######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shamela_0000569
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: شمس الدين أبو عبد الله محمد بن محمد بن عبد الرحمن الطرابلسي المغربي، المعروف بالحطاب الرعيني المالكي (المتوفى: 954هـ)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 954
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: مواهب الجليل في شرح مختصر خليل
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه مالكي
#META# 022.BookVOLS	:: 6
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shamela_0000569
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shamela.ws/browse.php/book-569
#META# 031.LibURL	:: http://shamela.ws/index.php/book/569
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: الثالثة، 1412هـ - 1992م
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار الفكر
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# PageV00P000
### | [مقدمة الكتاب]
# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين الذي أنزل كتابه المبين
~~على رسوله الصادق الأمين فشرح به صدور عباده المتقين ونور به بصائر أوليائه
~~العارفين فاستنبطوا منه الأحكام وميزوا به الحلال من الحرام وبينوا الشرائع
~~للعالمين وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له ولا ظهير له ولا معين
~~شهادة موجبة للفوز بأعلى درجات اليقين ودافعة لشبه المبطلين وتمويهات
~~المعاندين وأشهد أن سيدنا محمدا - صلى الله عليه وسلم - عبده ورسوله سيد
~~الأولين والآخرين وخاتم الأنبياء والمرسلين المبعوث لكافة الخلائق أجمعين
~~القائل: «من يرد الله به خيرا يفقهه في الدين» - صلى الله عليه وسلم - وعلى
~~آله الطيبين الطاهرين وأصحابه وتابعيهم بإحسان إلى يوم الدين.
# (وبعد) فخير العلوم وأفضلها وأقربها إلى الله وأكملها علم الدين والشرائع
~~المبين لما اشتملت عليه الأحكام الإلهية من الأسرار والبدائع إذ به يعلم
~~فساد العبادة وصحتها وبه يتبين حل الأشياء وحرمتها ويحتاج إليه جميع الأنام
~~ويستوي في الطلب به الخاص والعام فهو أولى ما أنفقت فيه نفائس الأعمار
~~وصرفت إليه جواهر الأفكار واستعملت فيه الأسماع والأبصار وقد أكثر العلماء
~~- رحمهم الله - في ذلك من المصنفات ووضعوا فيه المطولات والمختصرات وكان من
~~أجل المختصرات على مذهب الإمام مالك مختصر الشيخ العلامة ولي الله تعالى
~~خليل بن إسحاق الذي أوضح به المسالك إذ هو كتاب صغر حجمه وكثر علمه وجمع
~~فأوعى وفاق أضرابه جنسا ونوعا واختص بتبيين ما به الفتوى وما هو الأرجح
~~والأقوى ولم تسمح قريحة بمثاله ولم ينسج ناسج على منواله إلا أنه لفرط
~~الإيجاز كاد يعد من جملة الألغاز وقد اعتنى بحل
# PageV01P002
# عبارته وإيضاح إشارته وتفكيك رموزه واستخراج مخبآت كنوزه وإبراز فوائده
~~وتقييد شوارده تلميذه العلامة الهمام قاضي القضاة تاج الدين أبو البقاء
~~بهرام بن عبيد الله بن عبد العزيز بن عمر بن عوض الدميري القاهري - رحمه
~~الله - فشرحه ثلاثة شروح صار بها غالبه في غاية البيان والوضوح واشتهر منها
~~الأوسط غاية الاشتهار واشتغل الناس به في سائر الأقطار مع أن ms0001 الشرح الأصغر
~~أكثر تحقيقا وشرحه أيضا من تلامذة المصنف العلامة عبد الحق بن علي بن الحسن
~~بن الفرات المصري والشيخ العلامة جمال الدين عبد الله بن مقداد بن إسماعيل
~~الأقفهسي شارح الرسالة.
# ويقال له: الأقفاصي وسلكا في شرحيهما مسلك الشيخ بهرام وإن كان ابن
~~الفرات أوسع من جهة النقل وشرحه أيضا ممن أخذ عن المصنف الشيخ العلامة يوسف
~~بن خالد بن نعيم البساطي قريب البساطي المشهور ولم أقف على شرحه ثم شرحه
~~أيضا العلامة المحقق شيخ شيوخنا قاضي القضاة شمس الدين محمد بن أحمد بن
~~عثمان بن نعيم على وزن عظيم بن مقدم بكسر الدال المهملة المشددة البساطي
~~شرحا أكثر فيه من الأبحاث والمناقشة في عبارة المصنف وسلك مسلك الشارح في
~~غالب شرحه ثم شرحه جماعة من المتأخرين وسلكوا نحوا من ذلك.
# وبقيت في الكتاب مواضع يحتاج إلى التنبيه عليها وأماكن يتحير الطالب
~~اللبيب لديها فتتبع الشيخ العلامة مفتي فاس وخطيبها ومقرئها أبو عبد الله
~~محمد بن أحمد بن علي بن غازي العثماني نسبة إلى قبيلة يقال لها: بنو عثمان
~~المكناسي - رحمه الله - من ذلك أماكن كثيرة وفكك مواضع من تراكيبه العسيرة
~~فأوضحها غاية الإيضاح وأفصح عن معانيها كل الإفصاح وبقيت فيه مواضع إلى
~~الآن مغلقة ومسائل كثيرة مطلقة وكنت في حال القراءة والمطالعة جمعت من ذلك
~~مواضع عديدة مع فروع مناسبات وتتمات مفيدة فحصل منها جملة مستكثرة في أوراق
~~مفرقة منتشرة جعلتها لنفسي تذكرة فأردت جمع تلك المواضع على انفرادها ثم
~~إني رأيت أنه لا تكمل الفائدة بذلك إلا إذا ضم إلى الشرح وحاشية الشيخ ابن
~~غازي وقد لا يتأتى للشخص جمع ذلك.
# ثم أردت جمع تلك المواضع من كلام الشيخ ابن غازي فرأيت الحال كالحال على
~~أني أقول كما قال ابن رشد في مسائل العتبية: ما من مسألة وإن كانت جلية في
~~ظاهرها إلا وهي مفتقرة إلى الكلام على ما يخفى من باطنها، وقد يتكلم الشخص
~~على ما يظنه مشكلا وهو غير مشكل عند كثير من الناس وقد ms0002 يشكل عليهم ما يظنه
~~هو جليا، فالكلام على بعض المسائل دون بعض عناء وتعب بغير كبير فائدة وإنما
~~الفائدة التامة التي يعظم نفعها ويستسهل العناء فيها أن يتكلم الشخص على
~~جميع المسائل؛ كي لا يشكل على أحد مسألة إلا وجد التكلم عليها والشفاء مما
~~في نفسه منها؛ فاستخرت الله تعالى في شرح جميع الكتاب والتكلم على جميع
~~مسائله مع ذكر ما تحتاج إليه كل مسألة من تقييدات وفروع مناسبة وتتمات
~~مفيدة من ضبط وغيره، ومع ذكر غالب الأقوال وعزوها وتوجيهها غالبا والتنبيه
~~على ما في كلام الشروح التي وقفت عليها لهذا الكتاب، وهي الشروح الثلاثة
~~للشيخ بهرام وشرح ابن الفرات والأقفهسي والبساطي وحاشية الشيخ ابن غازي
~~وشرح الفصلين الأولين من كلام العلامة المحقق أبي عبد الله محمد بن أحمد بن
~~محمد بن مرزوق التلمساني ولم أر أحسن من شرحه؛ لما اشتمل عليه من تفكيك
~~عبارة المصنف وبيان منطوقها ومفهومها والكلام على مقتضى ذلك من جهة النقل،
~~ولكنه عزيز الوجود مع أنه لم يكمل ولا يقع إلا في يد من يضن به حتى لقد
~~أخبرني والدي أنه كان عند بعض المكيين كراس من أوله فكان لا يسمح بإعارته،
~~ويقول: إن أردت أن تطالعه فتعال إلي. وقد
# PageV01P003
# ذكر ابن غازي نحو هذا عند قول المصنف: وإن زال تغير النجس لا بكثرة مطلق.
# وقد وقفت على قطعة مما كتبه الشيخ العلامة خطيب غرناطة أبو عبد الله محمد
~~بن المواق الأندلسي وهو حسن من جهة تحرير النقول، لكنه لا يتعرض لحل كلام
~~المصنف، وأنبه أيضا على ما في كلام ابن الحاجب وشروحه وكلام الشيخ ابن عرفة
~~وغيرهم لقصد تحرير المسائل لا للحط من مرتبتهم العلية لعلمي بأن ذلك لا
~~ينقص من مرتبتهم وأعوذ بالله أن أكون ممن يقصد ذلك، فقد قال النووي في كتاب
~~التبيان: قال الإمامان الجليلان أبو حنيفة والشافعي رحمهما الله: إن لم يكن
~~العلماء أولياء الله فليس لله ولي، وذكره في شرح المهذب بلفظ: إن لم يكن
~~الفقهاء أولياء الله فليس ms0003 لله ولي.
# وفي الصحيح عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «إن الله تعالى قال: من
~~عادى لي وليا فقد آذنته بالحرب» وقال الإمام أبو القاسم بن عساكر - رحمه
~~الله -: اعلم يا أخي وفقني الله وإياك لمرضاته وجعلنا ممن يخشاه ويتقيه حق
~~تقاته أن لحوم العلماء مسمومة وعادة الله في هتك أستار منتقصيهم معلومة،
~~وإن من أطلق لسانه في العلماء بالثلب ابتلاه الله قبل موته بموت القلب
~~{فليحذر الذين يخالفون عن أمره أن تصيبهم فتنة أو يصيبهم عذاب أليم}
~~[النور: 63] وقوله: آذنته بالحرب بهمزة ممدودة أي أعلمته بأنه محارب لي،
~~والثلب بفتح المثلثة وسكون اللام العيب.
# نسأل الله العافية في الدنيا والآخرة وأسأله سبحانه أن يصلح فساد قلوبنا
~~وأن لا يؤاخذنا بما انطوت عليه نفوسنا وأكنته ضمائرنا إنه جواد كريم، ولا
~~أدعي الاستقصاء والاستيفاء في شيء من الأشياء وإنما هذا كله بحسب ما اقتضاه
~~علمي القاصر وفهمي الفاتر اللذان يستحيا من تسميتهما علما وفهما، ثم عرضت
~~عوارض من إتمام الشرح على هذا الوجه الذي ذكرته فاستخرت الله تعالى في جميع
~~ما هو موجود عندي على حسب ما تيسر من بسط أو اختصار وألتزم العزو غالبا إلا
~~فيما أنقله من شروح الشيخ بهرام والتوضيح وابن عبد السلام وابن عرفة فلا
~~أعزو لهم غالبا إلا ما كان غريبا أو ذكر في غير موضعه أو لغرض من الأغراض.
# وقد ذكر ابن جماعة الشافعي في منسكه الكبير أنه صح عن سفيان الثوري أنه
~~قال: إن نسبة الفائدة إلى مفيدها من الصدق في العلم وشكره، وإن السكوت عن
~~ذلك من الكذب في العلم وكفره. وأميل إلى البسط والإيضاح والبيان حرصا على
~~إيصال الفائدة لكل أحد، وإذا ذكرت نقولا مختلفة ذكرت محصلها آخرا وإن طال
~~الكلام في ذلك فلا ينبغي للناظر فيه أن يسأم منه؛ لأن في ذلك فائدة عظيمة.
# قال الإمام النووي في شرح مسلم: لا ينبغي للناظر في هذا الشرح أن يسأم من
~~شيء يجده مبسوطا واضحا فإني إنما أقصد بذلك إن شاء الله ms0004 الإيضاح والتيسير
~~والنصيحة لمطالعه وإعانته وإغناءه عن مراجعة غيره في بيانه وهذا مقصود
~~الشروح فمن استطال شيئا من هذا وشبهه فهو بعيد من الإتقان مباعد للفلاح في
~~هذا الشأن؛ فليعز نفسه لسوء حاله وليرجع عما ارتكبه من قبيح فعاله، ولا
~~ينبغي لطالب التحقيق والتنقيح والإتقان والتدقيق أن يلتفت إلى كراهة أو
~~سآمة ذوي البطالة وأصحاب الغباوة والمهانة والملالة، بل يفرح بما يجده من
~~العلم مبسوطا وما يصادفه من القواعد والمشكلات واضحا مضبوطا، ويحمد الله
~~الكريم على تيسيره ويدعو لجامعه الساعي في تنقيحه وإيضاحه وتقريره وفقنا
~~الله الكريم لمعالي الأمور وجنبنا بفضله جميع أنواع الشرور وجمع بيننا وبين
~~أحبائنا في دار الحبور انتهى.
# والحبور بضم الحاء المهملة والباء الموحدة السرور وأرجو إن تم هذا الشرح
~~المبارك أن يستغنى به عن كثير من المطولات والمختصرات جعل الله ذلك خالصا
~~لوجهه الكريم ونفع به في الحياة وبعد الممات إنه سميع قريب مجيب الدعوات،
~~(وسميته مواهب الجليل في شرح
# PageV01P004
# مختصر الشيخ خليل)
### | [سلسلة الفقه إلى الإمام مالك ثم إلى رسول الله]
# ولنذكر سلسلة الفقه إلى الإمام مالك رحمه الله ورضي عنه ثم إلى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - قال النووي: وهذا من المطلوبات المهمات والنفائس
~~الجليات التي ينبغي للفقيه والمتفقه معرفتها ويقبح به جهالتها، فإن شيوخه
~~في العلم آباء في الدين ووصلة بينه وبين رب العالمين وكيف لا يقبح جهل
~~الأنساب والوصلة بينه وبين ربه الكريم الوهاب مع أنه مأمور بالدعاء لهم
~~وبرهم وذكر مآثرهم والثناء عليهم والشكر لهم انتهى.
# (فأقول) أخذت الفقه عن جماعة منهم سيدي والدي محمد بن عبد الرحمن الحطاب
~~- رحمه الله - وهو أخذ الفقه عن جماعة منهم الشيخ العلامة العارف بالله
~~تعالى أبو زكريا يحيى بن أحمد بن عبد السلام المعروف بالعلمي والعلامة قاضي
~~القضاة بالمدينة الشريفة محمد بن أحمد بن موسى السخاوي وهما أخذا الفقه عن
~~جماعة منهم العلامة المحقق قاضي القضاة أبو عبد الله محمد بن أحمد بن عثمان
~~البساطي شارح المختصر المتقدم ذكره وأخذ الثاني منهما ms0005 أيضا عن أبي القاسم
~~محمد بن محمد بن محمد بن علي النويري (ح) وحضر الوالد أيضا بعض دروس الشيخ
~~الإمام العالم العلامة: شيخ المالكية في زمانه نور الدين أبو الحسن علي بن
~~عبد الله بن علي السنهوري وهو أخذ الفقه عن الإمام العلامة زين الدين طاهر
~~بن محمد بن علي النويري وأخذ الباسطي الفقه عن العلامة قاضي القضاة أبي
~~البقاء بهرام الشارح المتقدم أيضا والعلامة المؤرخ قاضي القضاة أبي زيد عبد
~~الرحمن بن محمد بن خلدون وأخذ الشيخ بهرام الفقه عن الشيخ العلامة ولي الله
~~تعالى خليل بن إسحاق صاحب المختصر وهو أخذ الفقه عن الشيخ العالم العامل
~~أبي محمد عبد الله بن سليمان المنوفي وهو أخذ الفقه عن جماعة منهم شيخ
~~المالكية الشيخ زين الدين محمد بن محمد بن عبد الرحمن الشهير بالقوبع وهو
~~أخذ الفقه عن جماعة منهم الشيخ يحيى بن الفرج بن زيتون ومحمد بن عبد الرحمن
~~قاضي تونس وأخذ عن ابن حبيش وابن الدارس.
# وأخذ القاضي عبد الرحمن بن خلدون عن جماعة منهم قاضي الجماعة أبو عبد
~~الله محمد بن عبد السلام الهواري (ح) وأخذ أبو القاسم النويري والشيخ طاهر
~~النويري عن جماعة منهم البدر حسين بن علي البوصيري وأخذ البدر البوصيري عن
~~جماعة منهم الشيخ خليل بن إسحاق والشيخ أحمد بن عمر بن هلال الربعي وأخذ
~~الشيخ أحمد بن عمر بن هلال عن قاضي القضاة فخر الدين بن الجلطة وتفقه فخر
~~الدين بجماعة منهم أبو حفص عمر بن فراخ الإسكندراني وتفقه ابن فراخ بجماعة
~~منهم أبو محمد أحمد بن عبد الكريم بن عطاء الله وتفقه ابن عطاء الله بجماعة
~~منهم الأستاذ أبو بكر الطرطوشي وتفقه الطرطوشي بجماعة منهم القاضي أبو
~~الوليد الباجي (ح) وأخذ سيدي الوالد أيضا عن الشيخ عبد المعطي بن خصيب
~~التونسي وهو أخذ عن قاضي الجماعة بتونس أبي العباس أحمد بن محمد بن عبد
~~الله القلشاني.
# وأخذ سيدي الوالد أيضا عن الشيخ زروق وهو أخذ عن الشيخ أبي زيد عبد
~~الرحمن بن ms0006 محمد بن مخلوف الثعالبي وعن الشيخ أحمد حلولو والأول منهما أخذ
~~عن الأبي وأخذ الشلقاني والأبي عن ابن عرفة وهو أخذ عن ابن عبد السلام وأخذ
~~ابن عبد السلام عن جماعة منهم أبو محمد عبد الله بن محمد بن هارون وأخذ ابن
~~هارون عن أبي القاسم أحمد بن يزيد بن أحمد بن بقي وأخذ ابن بقي عن محمد بن
~~عبد الرحمن بن عبد الحق وأخذ محمد بن عبد الرحمن عن أبي عبد الله محمد بن
~~فرج مولى ابن الطلاع وأخذ أبو عبد الله مولى ابن الطلاع والقاضي أبو الوليد
~~الباجي عن أبي طالب مكي بن محمد بن مختار القيسي وتفقه مكي بجماعة منهم
~~الشيخ الإمام القدوة الورع جامع مذهب مالك وشارح أقواله أبو عبد الله محمد
~~بن أبي زيد القيرواني
# PageV01P005
# وهو تفقه بجماعة منهم الإمام القدوة الزاهد أبو بكر محمد بن اللباب وهو
~~تفقه بجماعة منهم الإمام القدوة الزاهد مجاب الدعوة أبو زكريا يحيى بن عمر
~~بن يوسف البلوي الأفريقي صاحب كتاب اختلاف ابن القاسم وأشهب وهو تفقه
~~بجماعة منهم الإمامان الحجة الزاهد أبو سعيد عبد السلام المدعو بسحنون
~~والعلامة القدوة أبو مروان عبد الملك بن حبيب وهما تفقها بجماعة منهم
~~الإمامان الفقيه القدوة أبو عبد الله عبد الرحمن بن القاسم بن خالد العتقي
~~والعلامة الزاهد أبو عمر أشهب بن عبد العزيز واسمه مسكين وهما تفقها
~~بالإمام المجتهد إمام دار الهجرة أبي عبد الله مالك بن أنس بن مالك بن أبي
~~عامر بن عمرو بن الحارث المدني وهو تفقه بجماعة من علماء التابعين منهم
~~ربيعة بن عبد الرحمن ونافع وتفقه ربيعة على أنس وتفقه نافع على ابن عمر
~~وكلاهما ممن أخذ عن سيد المرسلين وإمام المتقين أبي القاسم محمد - صلى الله
~~عليه وسلم - وعلى سائر النبيين
### | [سند الكتاب وشروحه وسند بعض كتب المذهب المشهورة]
# (ولا بأس بذكر سند الكتاب وشروحه وسند بعض كتب المذهب المشهورة تتميما
~~للفائدة) فإن الأسانيد خصيصة بهذه الأمة شرفها الله تعالى فينبغي الاعتناء
~~به اقتداء بالسلف ms0007 وحفظا للشرف وقال شيخ شيوخنا شيخ الإسلام ابن حجر الشافعي
~~في أول فتح الباري سمعت بعض الفضلاء يقول: الأسانيد أنساب الكتب فأحببت أن
~~أسوق هذه الأسانيد مساق الأنساب انتهى (الموطأ للإمام مالك بن أنس) ولنقتصر
~~على رواية يحيى بن يحيى الليثي الأندلسي لأنها أشهر رواياته وهي مما انفرد
~~بروايتها المغاربة أخبرني به من الطريق المذكورة جمع من المشايخ منهم سيدي
~~والدي محمد بن عبد الرحمن الحطاب - رحمه الله - قراءة عليه لجميعه بالمسجد
~~الحرام سنة اثنين وعشرين وتسعمائة قال: أخبرني به العلامة المسند شمس الدين
~~محمد بن ناصر الدين المراغي سماعا لبعضه وإجازة لسائره.
# (ح) وأخبرني به عاليا بدرجة الشيخان المسندان العلامة المحقق عبد الحق بن
~~محمد السنباطي وخطيب مكة المشرفة المحب أحمد بن أبي القاسم النويري قراءة
~~على الأول لقطعة من أوله وإجازة ومناولة لسائره وسماعا على الثاني لمجلس
~~الختم وإجازة لسائره قال الأول: أخبرنا به العلامة مفتي المسلمين أبو محمد
~~الحسن بن محمد بن أيوب بن محمد بن حصين الحسني النسابة قال: أخبرنا به عمي
~~أبو محمد الحسن بن محمد بن حصين النسابة وقال الثاني والشمس المراغي:
~~أخبرنا به قاضي القضاة شيخ الإسلام أبو الفضل أحمد بن علي بن حجر والإمام
~~الرحلة شرف الدين أبو الفتح محمد بن أبي بكر المراغي وهو عم شمس الدين
~~المراغي قال شيخنا الخطيب إجازة من الأول وسماعا على الثاني وقال الشمس
~~المراغي إجازة من الأول ومن الثاني إن لم يكن سماعا قال ابن حجر أخبرنا به
~~أبو إسحاق إبراهيم بن أحمد بن عبد الواحد التنوخي البغلي.
# وقال الشرف المراغي أخبرنا به العلامة قاضي المدينة الشريفة إبراهيم بن
~~أبي القاسم بن فرحون اليعمري قال هو والتنوخي والنسابة الأكبر أخبرنا به
~~أبو عبد الله محمد بن جابر الوادآشي سماعا قال: قرأت على أبي محمد عبد الله
~~بن هارون الطائي قال: أخبرنا به قاضي القضاة أبو القاسم أحمد بن يزيد بن
~~أحمد بن بقي الخلوي قال: أخبرنا به أبو عبد الله محمد بن عبد الرحمن بن ms0008 عبد
~~الحق الخزرجي قال: أخبرنا به أبو عبد الله محمد بن فرج مولى ابن الطلاع
~~قال: أخبرنا به القاضي أبو الوليد يونس بن عبد الله بن مغيث الصفار (ح)
~~وأنبأنا به عاليا بدرجة أخرى المشايخ الثلاثة قضاة القضاة ومشايخ الإسلام
~~أبو محمد زكريا بن محمد الأنصاري والبرهان القلقشندي والبرهان بن أبي شريف
~~مكاتبة منهم قالوا والسنباطي والخطيب والنويري والشمس المراغي أنبأنا به
~~العز عبد الرحيم بن محمد بن الفرات عن القاضي عز الدين بن جماعة
# PageV01P006
# قال: أخبرنا به الأستاذ أبو جعفر أحمد بن إبراهيم بن الزبير مكاتبة من
~~المغرب قال: أخبرنا به أبو الخطاب محمد بن أحمد بن خليل قراءة وسماعا قال:
~~أخبرنا به القاضي أبو عبد الله محمد بن سعيد بن زرقون قال: أخبرنا به
~~الإمام أبو عبد الله أحمد بن محمد الخولاني قال أخبرنا أبو عمر عثمان بن
~~أحمد اللخمي قال: هو وابن مغيث أخبرنا به أبو عيسى يحيى بن عبد الله بن
~~يحيى بن يحيى قال: أخبرنا به عم أبي مروان بن عبد الله بن يحيى بن يحيى
~~قال: حدثني به أبي يحيى بن يحيى قال: أخبرنا به الإمام أبو عبد الله مالك
~~بن أنس سماعا عليه بجمعيه ما خلا الأبواب الثلاثة الأخيرة من كتاب الاعتكاف
~~فإني شككت في سماعها وقد كنت سمعتها مع جميع الكتاب على زياد بن عبد الرحمن
~~بسماعه له جميعه على مالك وفي إسناد الوادآشي فائدتان: إحداهما أنه سماع
~~ليس فيه إجازة والثانية أن رجاله من ابن فرحون مالكيون والله أعلم.
# (كتاب المدونة والمختلطة لسحنون بن سعيد) أخبرني بها سيدي والدي قراءة
~~لبعضها وإجازة لسائرها قال أنبأني بها الحافظ السخاوي (ح) وشافهني بها بعلو
~~درجة جمع من المشايخ منهم الشيخ العلامة أبو الفضائل عبد الحق السنباطي قال
~~هو والسخاوي: أنبأنا بها الحافظ ابن حجر عن حافظ العصر أبي الفضل بن الحسين
~~العراقي عن عبد الرحيم بن عبد الله بن شاهد الجيش قال: أخبرنا أبو القاسم
~~محمد بن محمد بن سراقة عن أبي القاسم ms0009 بن بقي قال: أخبرنا محمد بن عبد
~~الرحمن الخزرجي قال: أخبرنا محمد بن فرج مولى ابن الطلاع قال: أخبرنا أبو
~~عمر محمد بن أحمد بن عيسى عن عبد الرحمن بن أحمد التجيبي عن إسحاق بن
~~إبراهيم التجيبي عن أبي عمر أحمد بن خالد بن يزيد عن محمد بن وضاح عن سحنون
~~بن سعيد فذكرها في الطريق الأولى أربعة عشر وفي الثانية ثلاثة عشر (العتبية
~~وتسمى المستخرجة) أخبرني بها الوالد قراءة وإجازة والشيخ عبد الحق إجازة
~~بالسند المتقدم إلى محمد بن فرج عن أبي الوليد يونس بن عبد الله عن أبي
~~عيسى يحيى بن عبد الله عن محمد بن عمر بن لبابة عن محمد بن أحمد بن عبد
~~العزيز بن عقبة بن حميد بن أبي عقبة العتبي الأندلسي فذكرها في الطريق
~~الأولى اثني عشر وفي الثانية أحد عشر (تهذيب البرادعي اختصار المدونة)
~~أخبرني به سيدي وأبي قراءة لمواضع متعددة منه وإجازة لسائره قال: أنبأني به
~~الشيخ المراغي (ح) .
# وأنبأني به عاليا بدرجة شيخ الإسلام زكريا قال هو والمراغي أنبأنا به
~~الحافظ ابن حجر عن أبي حيان محمد بن حيان عن جده أبي حيان عن أبي محمد عبد
~~الله بن محمد بن هارون عن أبي القاسم بن بقي المخلدي عن أبي الحسن شريح بن
~~محمد عن أبي محمد عبد الله بن إسماعيل عن أبي بكر بن محمد عن مؤلفه أبي
~~سعيد خلف بن المغيرة القرشي في الطريق الأولى عشرة وفي الثانية تسعة (كتاب
~~ابن المواز) أذن لي في روايته شيخ الإسلام زكريا عن الحافظ ابن حجر عن أبي
~~علي الفاضلي عن يونس بن أبي إسحاق عن أبي الحسن بن المقير عن أبي الفضل بن
~~ناصر عن أبي عبد الله الحميدي قال: أخبرنا ابن عبد البر عن عمر بن حسين عن
~~أبيه عن أبي مطر عن مؤلفه محمد بن إبراهيم بن المواز فيه أحد عشر (كتب
~~الشيخ أبي محمد عبد الله بن أبي زيد مختصر المدونة والنوادر والرسالة) .
# كتاب الرسالة أخبرني به سيدي ms0010 الوالد قراءة عليه بجميعه غير مرة عن الشيخ
~~المراغي (ح) وشافهني بها بعلو درجة جماعة منهم العلامة أبو الفضائل عبد
~~الحق والمسند المعمر خطيب مكة المشرفة المحب أحمد بن أبي القاسم النويري
~~والعلامة عبد العزيز بن فهد قالوا: والشمس المراغي أنبأنا بها شيخ الإسلام
~~ابن حجر قال: أنبأني بها العلامة إمام المذهب أبو عبد الله محمد بن محمد بن
~~محمد بن عرفة الورغمي التونسي عن أبي عبد الله محمد بن جابر الوادآشي وقاضي
~~الجماعة أبي عبد الله محمد بن عبد السلام
# PageV01P007
# قال: أخبرنا بها أبو محمد عبد الله بن محمد بن هارون عن أبي القاسم بن
~~الطيلسان عن محمد بن عبد الرحمن بن عبد الحق عن أبي عبد الله محمد بن فرج
~~مولى ابن الطلاع قال أخبرنا أبو محمد مكي بن أبي طالب (ح) وأذن لي في
~~روايتها بعلو درجتين شيخ الإسلام زكريا قال هو ومشايخي الثلاثة الآخرون:
~~أنبأنا بها المسند قاضي المسلمين عبد الرحيم بن محمد بن الفرات عن أبي حفص
~~عمر بن أميلة عن أبي الحسن علي بن البخاري عن أبي طاهر الخشوعي عن أبي عبد
~~الله الرازي عن عبد الله الوليد الأنصاري قال هو ومكي بن أبي طالب: أخبرنا
~~بها مؤلفها الإمام أبو محمد عبد الله بن أبي زيد في طريق الوالد عشرة وفي
~~الطريق الثانية تسعة وفي الثالثة سبعة (وبهذه الأسانيد) أروي النوادر
~~ومختصر المدونة قراءة لبعضهما على الوالد وإجازة لسائرهما منه، ومن بقية
~~المشايخ.
# (مؤلفات القاضي عبد الوهاب) التلقين والمعونة والإشراف وشرح الرسالة وشرح
~~المدونة والممهد شرح مختصر الشيخ أبي محمد لم يكمل أنبأنا بها الخطيب
~~النويري وابن عمه عبد القادر بن أبي البركات عن الحافظ ابن حجر عن عبد الله
~~أبي محمد النيسابوري عن يحيى بن محمد عن جعفر بن علي الهمداني عن أبي
~~القاسم بن بشكوال قال: أخبرنا القاضي أبو بكر بن العربي حدثنا أبو القاسم
~~مهدي (ح) وقال الهمداني: أخبرنا بعلو درجة محمد بن عبد الرحمن الحضرمي قال
~~هو وابن العربي: حدثنا ms0011 أبو القاسم مهدي بن يوسف بن فتوح الوراق قال: حدثنا
~~مؤلفها القاضي أبو محمد عبد الوهاب بن علي بن ناصر البغدادي في الطريق
~~الأولى ثمانية وفي الثانية سبعة.
# (مؤلفات ابن عبد البر) أخبرني بها سيدي الوالد قراءة لبعضها وإجازة
~~لسائرها عن الحافظ السخاوي عن الحافظ ابن حجر (ح) وأنبأني بها عاليا شيخ
~~الإسلام زكريا عن الحافظ ابن حجر بالسند المتقدم في سند كتاب ابن المواز.
# (مؤلفات ابن رشد) المقدمات والبيان عن سيدي الوالد قراءة لبعضها وإجازة
~~لسائرها عن الشمس المراغي (ح) .
# وأنبأني بها عاليا بدرجة الخطيب النويري وغيره قال هو والشمس المراغي:
~~أنبأنا بها ابن حجر عن أبي علي المهدوي عن يونس بن أبي إسحاق العسقلاني عن
~~أبي الحسن بن الصابوني قال: أخبرنا السلفي مشافهة عن مؤلفها أبي الوليد بن
~~رشد إجازة.
# (مؤلفات ابن العربي) تقدم سندها في مؤلفات القاضي عبد الوهاب (بن الجلاب)
~~أخبرني سيدي الوالد قراءة لبعضه وإجازة لسائره عن الشمس المراغي عن ابن حجر
~~(ح) وأنبأني به عاليا بدرجة غير واحد من مشايخنا عن ابن حجر بالسند المتقدم
~~في كتب القاضي عبد الوهاب إلى أبي القاسم بن بشكوال قال: أنبأنا به أبو
~~الحسن علي بن عبد الله بن موهب عن أبي العباس أحمد بن عمر العذري عن علي بن
~~محمد عن مؤلفه أبي القاسم عبيد الله بن الحسن بن الجلاب البصري.
# (مؤلفات المازري) منها المعلم بفوائد مسلم، ومنها شرح التلقين، ومنها
~~كتاب ذكر المازري في باب الإمامة من شرح التلقين أنه صنفه وسماه قطع لسان
~~النابح في المترجم بالواضح.
# قال: وهو كتاب نقضنا فيه كتابا ألفه بعض نصارى المشرق وقصد فيه إلى جمع
~~المطاعن التي تشعب بها الملحدون وقدح بها الطاعنون على ديننا وأضافوها إلى
~~النقل والعقل انتهى من شرح التلقين عن السنباطي عن ابن حجر عن أبي عبد الله
~~محمد بن عرفة عن أبي عبد الله محمد بن جابر قال: أخبرنا به الخطيب أبو
~~الفضل بن أبي القاسم بن حماد عن أبي زكريا يحيى بن محمد ms0012 المهدي عن مؤلفها
~~الإمام أبي عبد الله محمد بن علي بن عمر المازري.
# (مؤلفات القاضي عياض) منها الشفاء أخبرني به سيدي الوالد قراءة لجميعه
~~قال أخبرني به العلامة الشمس محمد بن ناصر الدين المراغي قال أخبرني به
~~والدي العلامة ناصر الدين المراغي
# PageV01P008
# قال: أخبرني به والدي قاضي القضاة أبو بكر بن الحسين المراغي قال: أخبرني
~~به مسند الآفاق أحمد بن أبي طالب الحجازي عن أبي الفضل جعفر بن علي
~~الهمداني (ح) وأخبرني به عاليا بدرجة المشايخ الثلاثة أبو الفضائل عبد الحق
~~والخطيب النويري وجمال الدين الصاني سماعا لبعضه عن الأولين مفترقين وإجازة
~~لسائره وقراءة على الثالث لجميعه قال الأولان: أخبرنا به شيخ الإسلام ابن
~~حجر والعلامة التقي بن فهد قال الأول: إذنا، وقال الثاني: مكاتبة من ابن
~~حجر وسماعا على ابن فهد أربع مرات قال: أخبرنا به أبو الطيب محمد بن عمر
~~السحولي قال ابن حجر: إذنا.
# وقال ابن فهد: سماعا قال: أخبرنا به الشرف أبو عبد الله المهلبي قال:
~~أخبرنا به أبو الحسين يحيى بن أحمد بن تامتيت اللواتي سماعا قال: أخبرنا به
~~الحسين يحيى بن محمد بن علي بن الصائغ (ح) وقال شيخنا الصاني أخبرنا به أبو
~~العباس الحجازي قال: أخبرنا به قاضي القضاة عبد الرحيم العراقي قال أخبرنا
~~به أبو عبد الله الإسكندراني قال: أخبرنا به أبو عبد الله محمد بن عبد
~~الخالق الأموي سماعا قال: أخبرنا به الفقيه أبو جعفر أحمد بن علي القيسي
~~الحصار (ح) وقال شيخنا الخطيب: أنبأنا به عاليا بدرجة ولا يوجد الآن أعلى
~~منها الشيخ الصالح أبو العباس أحمد بن محمد الدمشقي الحفار عن المسندة زينب
~~بنت الكمال المقدسية قالت: أخبرنا به أبو الحسن علي بن هبة الله اللخمي
~~المعروف بابن بنت الحميري قال هو والهمداني: أخبرنا به الحافظ أبو طاهر
~~السلفي قال هو وابن الصائغ والحصار: أخبرنا به مؤلفه أبو الفضل عياض بن
~~موسى بن عياض اليحصبي في طريق الوالد له سبعة وفي التي بعدها ستة وفي
~~الثالثة خمسة وبهذه الأسانيد ms0013 أروي بقية كتبه التنبيهات والإكمال والقواعد
~~وغير ذلك.
# (مؤلفات شهاب الدين القرافي الذخيرة والقواعد والتنقيح وهو مقدمة كتاب
~~الذخيرة وشرحه وشرح المحصول وكتاب الأمنية في النية) أخبرني بها سيدي
~~الوالد قراءة لبعض الذخيرة والقواعد وغير ذلك وإجازة لسائرها.
# قال: أخبرني بها الشمس المراغي عن والده العلامة ناصر الدين المراغي
~~وأنبأني بها عاليا بدرجة المحب خطيب مكة المشرفة عن الشيخ أبي الفتح
~~المراغي وأم الحسن فاطمة بنت خليل الكتاني قالت: أنبأنا بها الإمام فخر
~~الدين محمد بن محمد القرشي وقال المقري: أنبأنا بها الإمام جار الله
~~النيسابوري قال هو والقرشي وأبو حيان: أخبرنا بها مؤلفها العلامة أبو
~~العباس أحمد بن إدريس القرافي.
# (مختصر ابن الحاجب الفرعي) أخبرنا به الوالد قراءة لكتاب الحج جميعه
~~ولمواضع متعددة من بقيته وسماعا لمواضع متعددة وإجازة لسائره ولبقية كتبه
~~قال: أنبأنا بها الحافظ السخاوي عن شيخ الإسلام ابن حجر (ح) وأنبأنا بسائر
~~مصنفاته عاليا بدرجة الخطيب النويري وابن عمه عبد القادر عن شيخ الإسلام
~~ابن حجر عن أبي الفرج الغزي وغيره عن أبي النور الدبوسي عن مؤلفها أبي عمرو
~~عثمان بن الحاجب (شرحه لابن عبد السلام) أخبرني به الوالد قراءة لمواضع منه
~~وإجازة لسائره عن الشمس المراغي عن ابن حجر (ح) .
# وأنبأني به عاليا بدرجة جمع من المشايخ عن الحافظ ابن حجر عن الشيخ
~~الإمام أبي عبد الله محمد بن محمد بن عرفة الورغمي التونسي عن مؤلفه أبي
~~عبد الله محمد بن عبد السلام (شرحه لابن هلال الربعي) أنبأنا به شيخنا
~~الخطيب النويري وغيره عن الشيخ محمد بن محمد بن عماد الحميري النحريري عن
~~مؤلفه.
# (مؤلفات تاج الدين الفاكهاني منها شرح الرسالة وشرح العمدة وشرح الأربعين
~~النووية) أخبرني بها سيدي الوالد قراءة لبعضها وإجازة لسائرها قال أخبرني
~~بها الحافظ السخاوي قال: أخبرني بها الخطيب أبو الفضل محمد بن أحمد بن
~~ظهيرة (ح) وأخبرنا بها عاليا بدرجة الخطيب
# PageV01P009
# محب الدين النويري مشافهة عن إبراهيم بن محمد بن خليل الحلبي قال هو وابن
~~ظهيرة أخبرنا بها الشيخ جمال ms0014 الدين عبد الله ويسمى محمد بن علي بن أحمد بن
~~عبد الرحمن بن عتيق بن حديدة الأنصاري قال: أنبأنا بها مؤلفها العلامة تاج
~~الدين عمر بن علي بن سالم اللخمي الفاكهاني إذنا إن لم يكن سماعا فذكرها.
# (مصنفات الشيخ خليل بن إسحاق المختصر والتوضيح والمناسك وترجمة شيخه عبد
~~الله المنوفي) أخبرنا سيدي والدي بالمختصر والمناسك قراءة وسماعا لجميعهما
~~وبالتوضيح قراءة لغالبه ولبعض الترجمة المذكورة وإجازة للجميع قال: أخبرنا
~~بها القاضي شمس الدين السخاوي سماعا لبعض المختصر وإجازة لسائرها عن القاضي
~~شمس الدين البساطي عن القاضي تاج الدين بهرام (ح) .
# وأنبأنا بها عاليا بدرجتين شيخنا المحب أحمد بن أبي القاسم خطيب مكة
~~المشرفة وابن عمه عبد القادر النويريان العقيلي عن المعمر العلامة حسين بن
~~علي بن سبع البوصيري المالكي قال هو والقاضي تاج الدين بهرام: أخبرنا بها
~~مؤلفها الشيخ خليل بن إسحاق الجندي رحمهم الله أجمعين.
# (مؤلفات ابن راشد القفصي اللباب وشرح ابن الحاجب وغيرهما) أخبرني سيدي
~~الوالد باللباب وشرح ابن الحاجب قراءة لبعضهما وإجازة لسائرهما وسائر
~~مصنفاته قال: أنبأني بها الشمس المراغي عن عمه الشيخ أبي الفتح المراغي (ح)
~~وأنبأني بها عاليا بدرجة جمع من المشايخ منهم الخطيب محب الدين النويري
~~وابن عمه عبد القادر والعز بن فهد والشيخ عبد الحق السنباطي عن الشيخ
~~العلامة أبي الفتح المراغي عن القاضي إبراهيم بن علي بن فرحون عن الجمال
~~عفيف الدين المصري عن مؤلفها فقد ذكر ابن فرحون في الديباج أن شيخه العفيف
~~المصري استجاز من ابن راشد في سنة إحدى وثلاثين وسبعمائة.
# (مؤلفات القاضي برهان الدين بن فرحون شرح ابن الحاجب وتبصرة الحكام
~~والألغاز والديباج المذهب وغير ذلك) بالسند المتقدم عن الوالد قراءة لبعضها
~~وإجازة لبقيتها وعن مشايخنا الباقين إجازة.
# (مؤلفات ابن عرفة المختصر الفقهي ومختصر الحوفي وغير ذلك) أخبرني سيدي
~~الوالد قراءة لمواضع متعددة من المختصر الفقهي وإجازة لسائره ولبقية كتبه
~~عن الشمس المراغي عن ابن حجر.
# وأنبأني بجميع مؤلفاته عاليا بدرجة المشايخ الأربعة المذكورون في سند
~~مؤلفات ابن راشد ms0015 عن الحافظ ابن حجر عن مؤلفها العلامة المحقق أبي عبد الله
~~محمد بن محمد بن محمد بن عرفة الورغمي التونسي.
# (مؤلفات الشيخ تاج الدين بهرام شروحه الثلاثة على المختصر والشامل
~~وغيرها) أخبرني سيدي والدي بالشرح الأوسط قراءة عليه لجميعه إلا اليسير
~~وإجازة لسائره وبالشرح الكبير والصغير والشامل قراءة لمواضع متعددة منها
~~وإجازة لسائرها عن القاضي شمس الدين السخاوي عن البساطي وأنبأني بها عاليا
~~بدرجة المشايخ الثلاثة أبو الفضائل عبد الحق السنباطي والخطيب النويري وابن
~~عمه عبد القادر عن القاضي شمس الدين البساطي عن مؤلفها الشيخ بهرام بن عبد
~~الله الدميري.
# (مؤلفات البساطي شرح المختصر والمغني وغيرهما) أخبرني سيدي الوالد بشرح
~~المختصر والمغني قراءة لبعضهما وإجازة للباقي ولبقية مؤلفاته عن القاضي شمس
~~الدين السخاوي وأنبأني بها عاليا بدرجة المشايخ الثلاثة المذكورين فوقه،
~~قالوا ثلاثتهم والشمس السخاوي: وأنبأنا بها مؤلفها القاضي شمس الدين محمد
~~بن أحمد بن عثمان البساطي.
### | [الكلام على البسملة]
# ص (بسم الله الرحمن الرحيم)
# ش: ابتدأ - رحمه الله - بالبسملة اقتداء بالكتاب العزيز فإن العلماء
~~متفقون على استحباب البسملة في أوله في غير الصلاة، وإن قلنا: إن البسملة
~~ليست آية من الفاتحة
# PageV01P010
# وعملا بقوله - صلى الله عليه وسلم - «كل أمر ذي بال لا يبتدأ فيه ببسم
~~الله الرحمن الرحيم فهو أبتر» رواه الخطيب بهذا اللفظ في كتاب الجامع وفي
~~رواية أقطع وفي رواية أجذم بالجيم والذال المعجمة.
# وهو من التشبيه البليغ في العيب المنفر ومعنى الجميع أنه ناقص غير تام
~~وإن تم حسا ومعنى ذي بال أي ذي حال يهتم به ورأيت بخط الشيخ جلال الدين
~~المحلي أن صاحب الاستغنا في شرح أسماء الله الحسنى حكى عن شيخه أبي بكر
~~التونسي قال: أجمع علماء كل ملة أن الله افتتح كل كتاب ببسم الله الرحمن
~~الرحيم.
# قال ابن حجر وقد استقر عمل الأئمة المصنفين على افتتاح كتب العلم
~~بالتسمية وكذا معظم كتب الرسائل واختلف القدماء فيما إذا كان الكتاب كله
~~شعرا هل يبتدأ بالتسمية فجاء عن الشعبي منع ذلك وعن الزهري ms0016 قال: مضت السنة
~~أن لا يكتب في الشعر بسم الله الرحمن الرحيم وعن سعيد بن جبير جواز ذلك
~~وتابعه على ذلك الجمهور وقال الخطيب: هو المختار انتهى من فتح الباري.
# (قلت) وهذا في غير الشعر المحتوي على علم أو وعظ فهذا لا شك في دخوله في
~~كتب العلم وفي غير الشعر المحرم فإن التسمية لا تشرع في الأمر المحرم.
~~والباء للاستعانة متعلقة بأصنف، وكذا يضمر كل فاعل ما جعلت التسمية مبدأ له
~~فيضمر المسافر أسافر، والآكل آكل ليفيد تلبس الفعل جميعه بالتسمية فهو أولى
~~من تقدير أبدأ؛ لأنه لا يفيد إلا تلبس ابتدائه فقط وتقدير المتعلق متأخرا
~~أولى؛ لأن المقصود الأهم البداءة باسمه تعالى ردا على الكفار في ابتدائهم
~~بأسماء آلهتهم؛ ولأنه أدل على الاختصاص بخلاف {اقرأ باسم ربك} [العلق: 1]
~~فإن المقصود هناك القراءة والاسم مشتق من السمو وعند البصريين هو العلو؛
~~لأنه رفعة للمسمى، ومن السمة عند الكوفيين وهي العلامة.
# وإضافته للجلالة من إضافة العام للخاص ليفيد أن الاستعانة والتبرك بذكر
~~اسمه وحذفت ألفه لكثرة الاستعمال ولذا لم تحذف من {اقرأ باسم ربك} [العلق:
~~1] وغيره وطولت ألفا عوضا عنها والجلالة علم على ذاته تعالى وهو أعرف
~~المعارف وحكى ابن جني أن سيبويه رئي بعد موته فقيل له: ما فعل الله بك؟
~~فقال: خيرا، وذكر كرامة عظيمة، فقيل له: بم؟ فقال: لقولي: إن اسم الله أعرف
~~المعارف وهو اسم جامع لمعاني الأسماء الحسنى كلها وما سواه خاص بمعنى فلذا
~~يضاف الله لجميع الأسماء، فيقال: الرحمن من أسماء الله تعالى وكذا الباقي
~~ولا يضاف هو إلى شيء، وقيل: إنه الاسم الأعظم وبه وقع الإعجاز حيث لم يتسم
~~به أحد ولا يصح الدخول في الإسلام إلا به وتكرر في القرآن ألفي مرة
~~وخمسمائة وستين مرة وقيل: ألفي مرة وثلاثمائة وستين، واختلف فيه هل هو مشتق
~~أو مرتجل؟ وعلى الأول فقيل: من أله يأله كعلم يعلم إذا تحير؛ لأن العقول
~~تتحير في عظمته وقيل غير ذلك.
# والرحمن الرحيم صفتان للمبالغة من رحم بالكسر ms0017 بعد نقله إلى فعل بالضم أو
~~تنزيله منزلة القاصر قال الهمداني في إعراب القرآن: وأهل الحجاز وبنو أسد
~~يقولون: رحيم ورغيف وبعير بفتح أوائلهن، وقيس وربيعة وتميم يقولون: رحيم
~~ورغيف وبعير بكسر أوائلهن واختلف في تفسير الرحمة فقيل: هي رقة وانعطاف
~~تقتضي التفضل والإحسان، ومنه الرحم لانعطافها على ما فيها فهي في حق الله
~~مجاز عن الإنعام.
# قال الرازي: إذا وصف الله تعالى بأمر ولم يصح وصفه بمعناه يحمل على غاية
~~ذلك. وهي على هذا القول من صفات الأفعال وقيل: الرحمة إرادة الخير فوصفه
~~تعالى بها على هذا القول حقيقة وهي حينئذ صفة ذات. قال الطيبي وكلا القولين
~~منقول وذكر السمين في إعرابه القولين وقال الظاهر الثاني وذهب الزمخشري إلى
~~الأول ورد عليه ذلك الشيخ العلامة أبو علي عمرو بن محمد بن خليل السكوني في
~~كتابه المسمى بالتمييز لما أودعه الزمخشري من الاعتزال في تفسير القرآن
~~العزيز
# PageV01P011
# وقال: إنه مذهب المعتزلة ونصه قوله في وصف الله تعالى بالرحمة: إنه مجاز
~~اعتزال وضلال بإجماع الأمة فإن الأمة أجمعت على أن الله تعالى رحيم على
~~الحقيقة وأن من نفى عنه حقيقة الرحمة فإنه كافر، وإنما قال الزمخشري ذلك؛
~~لأن الرحمة عند المعتزلة رقة وتغير ولأنهم ينكرون الإرادة القديمة ويصرفون
~~رحمة الله سبحانه إلى الأفعال وإلى إرادة حادثة لله تعالى الله عن قولهم.
# ثم قال: ولم يعلموا أن الرحمة ليست سوى إرادة الخير وليست الرقة وإنما
~~الرقة صفة أخرى تارة تصاحب الإرادة وتارة لا تصاحب وأطال في ذلك.
# (قلت) كلام الصحاح نحو كلام الزمخشري وقد تبع الزمخشري على تفسير الرحمة
~~بما ذكر جماعة منهم القاضي ناصر الدين البيضاوي والشيخ ابن عرفة بل نقل
~~الأبي في تفسيره عن الشيخ ابن عرفة أنه قال: كل مجاز له حقيقية إلا هذا
~~يعني: الرحمن فإن الرحمة العطف والتثني وذلك إنما هو حقيقة في الأجسام
~~وتقرر عندي أن غير الله لا يطلق عليه الرحمن فهو مجاز لا حقيقة له انتهى.
~~وكلام الأبي هذا يقتضي أن المراد بالانعطاف الجسماني ms0018 وليس كذلك إنما المراد
~~الانعطاف النفساني
# والرحمن أبلغ من الرحيم؛ لأن زيادة المبنى تدل على زيادة المعنى غالبا
~~فلذلك يقال: يا رحمن الدنيا؛ لأنه يعم الكافر والمؤمن ورحيم الآخرة؛ لأنه
~~يخص المؤمن وإنما قدم الرحمن والقياس يقتضي الترقي لتقدم رحمة الدنيا ولأنه
~~صار كالعلم فلا يوصف به غيره تعالى بل قيل: إنه علم وهو اسم مقتض لإيجاد
~~الخلق فلذلك لا يسمى به غير الحق، ومن تسمى به هلك والرحيم مقتض لإمداد
~~الخلق بقوام وجودهم ويجوز إطلاقه على المخلوق؛ لأن الإمداد يصح في حقهم
~~ولذلك وجب شكرهم على ما وصل منهم.
### | [فائدتان]
# (فائدتان: الأولى) حيث ذكر الاشتقاق في أسماء الله تعالى فالمراد منه أن
~~المعنى المذكور ملحوظ في ذلك الاسم وإلا فشرط المشتق أن يكون مسبوقا
~~بالمشتق منه.
# وأسماء الله تعالى قديمة؛ لأنها من كلامه حتى أنكر قوم إطلاق الاشتقاق
~~للإبهام وقالوا: إنما يقال في مثل اسمه السلام فيه معنى السلامة وفي الرحمن
~~فيه معنى الرحمة.
# قالوا والأشياء مشتقة من الأسماء لحديث «هي الرحم وأنا الرحمن اشتققت لها
~~اسما من اسمي»
# وقال حسان:
# فشق له من اسمه ليجله ... فذو العرش محمود وهذا محمد
# وفيه نظر (الثانية) نقل الدماميني في حاشية البخاري عن بعض المتأخرين أنه
~~قال صفات الله تعالى التي على صيغة المبالغة كرحيم وغفور كلها مجاز إذ هي
~~موضوعة للمبالغة ولا مبالغة فيها؛ لأن المبالغة هي أن تثبت لشيء أكثر مما
~~له وإنما يكون ذلك فيما يقبل الزيادة والنقص وصفاته تعالى منزهة عن ذلك
~~قال: وهي فائدة حسنة انتهى.
### | [شرح خطبة المختصر]
# ص (يقول الفقير المضطر لرحمة ربه المنكسر خاطره لقلة العمل والتقوى خليل
~~بن إسحاق المالكي)
# ش: أتبع المصنف البسملة بالتعريف بنفسه ليعلم بذلك من يقف على كتابه فإنه
~~من الأمور المهمة التي ينبغي تقديمها ولأن الألفاظ التي ذكرها مشتملة على
~~الثناء على الله تعالى ففيه البداءة بالحمد والفقير هو المحتاج الذي لا شيء
~~له والمضطر الشديد الحاجة الذي لا يرى لنفسه شيئا من الحول والقوة ولا يرى
~~شيئا ms0019 من الأسباب يعتمد عليه كالغريق في البحر والضال في القفر لا يرى
~~لإغاثته إلا مولاه والفقر والمسكنة لازمان للاضطرار وذلك موجب لإسراع مواهب
~~الحق للعبد وتقدم تفسير الرحمة.
# والرب في الأصل مصدر بمعنى التربية وهي تبليغ الشيء إلى كماله شيئا
~~فشيئا، ثم سمي به المالك؛ لأنه يحفظ ما يملكه ويربيه ولا يطلق على غيره
~~تعالى إلا مقيدا قال القرطبي في تفسير سورة الفاتحة متى دخلت اللام والألف
~~على رب اختص بالله تعالى لأنها للعهد وإن حذفت صار مشتركا بين الله تعالى
~~وبين عباده انتهى والضمير في ربه
# PageV01P012
# عائد إلى اللام الداخلة على المضطر لأنها موصول. وعبر عن المسكنة اللازمة
~~للاضطرار بقوله: المنكسر خاطره، والخاطر ما يخطر بالقلب من تدبير أوامر
~~ونحوه وقد يطلق على محل ذلك الذي هو القلب وهو المراد هنا وعلل انكسار
~~خاطره بقلة العمل والتقوى تواضعا منه - رحمه الله تعالى - أو لأنه لشدة
~~مراقبته لنفسه ومحاسبته لها لم يرض عنها ووصفها بما قال كما هو حال
~~العارفين جعلنا الله منهم.
# والتقوى من الوقاية بمعنى الصيانة وهي في عرف الشرع اسم لما يقي به
~~الإنسان نفسه مما يضره في الآخرة وهي ثلاثة مراتب الأولى التوقي عن العذاب
~~المخلد بالتبري عن الشرك والثانية تجنب ما يقتضي الإثم من فعل أو ترك
~~والثالثة تجنب ما يشغل السر عن الحق تعالى.
# وخليل فعيل من الخلة وهي صفاء المودة ثم نقل للعلمية وإسحاق اسم عجمي غير
~~منصرف والمالكي نسبة إلى مذهب مالك والمصنف - رحمه الله - خليل بن إسحاق بن
~~موسى كذا رأيته بخطه في آخر نسخة من مناسكه وذكر بعضهم أنه رأى بخطه بعد
~~موسى بن شعيب وذكر ابن غازي موضع موسى يعقوب ويوجد كذلك في بعض النسخ وهو
~~مخالف لما رأيته بخطه ويكنى بأبي المودة وأبي الضياء وذكر شيخ شيوخنا
~~الحافظ ابن حجر في الدرر الكامنة أنه يسمى محمدا ويلقب بضياء الدين ويعرف
~~بالجندي قال ابن فرحون: كان من جملة أجناد الحلقة المنصورة ويلبس زي الجند
~~المتقشفين وكان عالما ربانيا صدرا ms0020 في علماء القاهرة مجمعا على فضله وديانته
~~ثاقب الذهن أصيل البحث مشاركا في فنون من العربية والحديث والفرائض فاضلا
~~في مذهب مالك صحيح النقل تخرج من بين يديه جماعة من الفقهاء والفضلاء
~~انتهى. وكان والده حنفيا لكنه كان يلازم الشيخ أبا عبد الله بن الحاج صاحب
~~المدخل والشيخ عبد الله المنوفي فشغل ولده مالكيا وللمصنف - رحمه الله -
~~كتاب جمع فيه ترجمة الشيخ عبد الله المنوفي. قال فيه: وكان الوالد يعني
~~والده من الأولياء الأخيار وذكر عنه مكاشفات وتخرج المصنف بالشيخ عبد الله
~~المنوفي وأخذ الأصول والعربية عن البرهان الرشيدي وسمع على عبد الرحمن بن
~~الهادي وقرأ بنفسه على البهاء عبد الله بن خليل المالكي المكنى أبا داود
~~الترمذي وحج وجاور بمكة وشرع في الاشتغال بعد شيخه ودرس بالشيخونية وأقبل
~~على نشر العلم فنفع الله به المسلمين وذلك ببركة شيخه، فإنه ذكر في الترجمة
~~المذكورة أنه رأى شيخه في المنام واقفا عند قبره وأذن له في الاشتغال وأمره
~~به قال: وقد رأى بعض أصحاب سيدي الشيخ رؤيا تشير إلى ذلك ورأى أنه حصلت له
~~مكاشفة عن بعض الصالحين في حياة الشيخ بأنه هو الذي يشغل طلبة الشيخ بعده
~~قال: فقويت نفسي فجلست ووالله لا أعرف الرسالة ففتح الله علي ببركته وهان
~~علي الفقه، وغيره ولم تغب علي مسألة أصلا وما ذكره من أنه لا يعرف الرسالة
~~لعله يريد المعرفة التامة وإلا فقد ذكر في الترجمة المذكورة أنه ختم ابن
~~الحاجب قراءة على الشيخ عبد الله المنوفي. ويشهد لذلك أيضا ما نقله في
~~التوضيح عنه في حل مواضع كثيرة. وذكر أيضا في الترجمة عن نفسه أنه كان في
~~حال صغره قرأ سيرة البطال ثم شرع في غيرها من الحكايات ولم يطلع عليه أحد
~~من الطلبة فقال له الشيخ عبد الله: يا خليل من أعظم الآفات السهر في
~~الخرافات قال: فعلمت أن الشيخ علم بحالي وانتهيت من ذلك في الحين، وذكر ابن
~~غازي أنه حكى عن المصنف أنه أقام بمصر عشرين سنة لم ms0021 ير النيل وأنه جاء
~~لمنزل بعض شيوخه فوجد الكنيف مفتوحا ولم يجد الشيخ فقيل له: إنه شوشه هذا
~~الكنيف فذهب ليأتي بمن ينقيه، فقال الشيخ خليل: أنا أولى بتنقيته، فشمر
~~ونزل وجاء الشيخ فوجده على تلك الحال والناس قد حلقوا عليه
# PageV01P013
# تعجبا من فعله. فقال: من هذا قالوا: خليل فاستعظم ذلك ودعا له عن قريحة
~~صادقة فنال بركة ذلك ووضع الله البركة في عمره. وذكر ابن غازي أيضا أنه كان
~~من أهل المكاشفات وأنه مر بطباخ يبيع لحم الميتة فكاشفه وزجره فتاب على
~~يديه وأن بعض شيوخ شيوخه رأى المصنف يلبس الثياب القصار قال: وأظنه أنه
~~قال: ويأمر بالمعروف وينهى عن المنكر. (قلت) وقد ذكر المصنف في ترجمة شيخه
~~أنه مر بشواء فاشترى منه خروفا كما خرج وحمله على حمال وخرج به إلى الكيمان
~~وطرحه للكلاب فتعجب من ذلك فظهر أنه ميتة فلعل هذه الحكاية التي أشار إليها
~~ابن غازي ويمكن أن تكون غيرها. (وألف - رحمه الله -) شرح ابن الحاجب المسمى
~~بالتوضيح ووضع الله عليه القبول واعتمده الناس وهو أكثر شروحه فروعا وفوائد
~~(وألف منسكا لطيفا متوسطا اعتمده الناس) وعندنا نسخة أكثرها بخطه (وجمع
~~الترجمة المذكورة لشيخه) قال ابن حجر: وهي تدل على معرفته بالأصول قال
~~بعضهم: وشرح ألفية ابن مالك ولم أقف عليه وألف هذا المختصر الذي لم يسبق
~~إليه وأقبل الناس جميعهم عليه قال شيخ شيوخنا القاضي تقي الدين الفاسي مؤرخ
~~مكة وشرح على بعضه (ومناقبه) - رحمه الله - كثيرة (ومات - رحمه الله -) في
~~ثالث عشر ربيع الأول سنة سبع وستين وسبعمائة كذا ذكر القاضي تقي الدين وابن
~~حجر وذكر ابن غازي أنها في سنة ست وسبعين وهما أعلم من ابن غازي بذلك وأما
~~تاريخ الوفاة الذي ذكره ابن فرحون في ترجمة الشيخ خليل فإنما هو تاريخ وفاة
~~الشيخ عبد الله المنوفي؛ لأنه ذكر أنه مات سنة تسع وأربعين وتسعمائة
~~بالطاعون وكذلك ذكر الشيخ خليل في تاريخ وفاة شيخه في الترجمة المذكورة
~~وقال: في سابع رمضان. ووهم في ذلك ms0022 بعض الناس فظن أنها للشيخ خليل واعترض
~~على ابن حجر بما ذكره ابن فرحون وقال: إنه مالكي، وأنه اجتمع به فهو أعرف
~~بوفاته والصواب ما ذكره ابن حجر والفاسي وذكر ابن الفرات أن بعض الطلبة رأى
~~المصنف في المنام بعد وفاته وأخبره أنه غفر الله له ولمن صلى عليه.
# ص (الحمد لله حمدا يوافي ما تزايد من النعم والشكر له على ما أولانا من
~~الفضل والكرم)
# ش: هذا مقول القول وأتى - رحمه الله - بالحمدلة بعد البسملة اقتداء
~~بالقرآن العظيم وبالنبي - صلى الله عليه وسلم - في ابتدائه بالحمد في جميع
~~خطبه وعملا بجميع روايات الحديث السابق ففي رواية «كل أمر ذي بال لا يبتدأ
~~فيه ب الحمد لله فهو أقطع» وفي رواية «بحمد الله» وفي رواية «بالحمد فهو
~~أقطع» وفي رواية «كل كلام لا يبتدأ فيه ب الحمد لله فهو أجذم»
# وفي رواية «كل أمر ذي بال لا يبتدأ فيه ببسم الله الرحمن الرحيم فهو
~~أقطع» . قال النووي في شرح المهذب: روينا هذه الألفاظ كلها في كتاب
~~الأربعين للحافظ عبد القادر الرهاوي قال: ورويناه فيه من رواية كعب عن مالك
~~والمشهور من رواية أبي هريرة قال النووي وهو حديث حسن رواه أبو داود وابن
~~ماجه والنسائي وأبو عوانة في صحيحه المخرج على صحيح مسلم وروي موصولا
~~ومرسلا ورواية الموصول إسنادها جيد انتهى وفي رواية في مسند الإمام أحمد
~~«كل أمر ذي بال لا يفتتح بذكر الله فهو أبتر أو قال أقطع على التردد» ولا
~~يقال: البداءة حقيقة إنما هي بالبسملة لأنا نقول: الابتداء محمول على
~~العرفي الذي يعتبر ممتدا من أول الخطبة إلى حين الشروع في المقصود.
# والحمد لغة الوصف بالجميل على جهة التعظيم سواء كان في مقابلة نعمة أو لا
~~وعلم من قولنا: الوصف، أنه لا يكون إلا بالكلام فمورده أي محله خاص ومتعلقه
~~عام أي السبب الباعث عليه عام والشكر لغة فعل ينبئ عن تعظيم المنعم بسبب
~~إنعامه على الشاكر وحذف بعضهم هذا القيد ويكون باللسان والجنان
# PageV01P014
# والأركان، فالشكر ms0023 باللسان أن يثني على المنعم والشكر بالقلب أن يعتقد
~~اتصافه بصفات الكمال وأنه ولي النعمة والشكر بالجوارح أن يجهد نفسه في
~~طاعته فمتعلق الشكر خاص ومورده عام فبينه وبين الحمد عموم وخصوص من وجه.
# والحمد عرفا هو الشكر لغة لكن بحذف قولنا: على الشاكر، والشكر عرفا صرف
~~العبد جميع ما أنعم الله به عليه من السمع والبصر وغيرهما لما خلق له
~~فالنسبة بين الحمدين عموم وخصوص من وجه وبين الشكرين عموم وخصوص مطلق وكذا
~~بين الشكر العرفي والحمد اللغوي وبين الحمد العرفي والشكر اللغوي إن قيدت
~~النعمة في الحمد اللغوي بوصولها إلى الشاكر كما مر وإذا لم تقيد كانا
~~متحدين وأل في الحمد للاستغراق وقيل: للجنس وحكي عن الشيخ أبي العباس
~~المرسي نفعنا الله به أنه قال: قلت لابن النحاس النحوي: ما تقول في الألف
~~واللام في " الحمد لله " أجنسية هي أم عهدية؟ فقال: يا سيدي قالوا: إنها
~~جنسية. فقلت له: الذي أقول: إنها عهدية وذلك أن الله لما علم عجز خلقه عن
~~كنه حمده حمد نفسه بنفسه في الأزل نيابة عن خلقه قبل أن يحمدوه ثم أمرهم أن
~~يحمدوه بذلك الحمد، فقال: يا سيدي أشهدك أنها عهدية وهذا معنى حسن واختار
~~المصنف الجملة الاسمية؛ لأنها مفتتح الكتاب العزيز ولأنها تدل على الدوام
~~والثبوت فهي التي تناسب قوله ما تزايد من النعم.
# فإن قيل: حمد العباد حادث والله تعالى قديم ولا يجوز قيام الحادث بالقديم
~~فما معنى حمد العباد له تعالى؟ فالجواب أن المراد تعلق الحمد ولا يلزم من
~~التعلق القيام كتعلق العلم بالمعلوم وقوله: حمدا مصدر نوعي ومعنى يوافي
~~يلاقي أي كلما زادت نعمة لاقاها حمد فيكون ذلك سببا للمزيد وقال بعض
~~المتأخرين: معناه يفي بها ويقوم بحقها وفيه نظر لعجز المخلوق عن حمد يقوم
~~بحق الخالق إلا إذا جعلت اللام للعهد. والنعم جمع نعمة بكسر النون وهي
~~المنة والصنيعة وما أنعم الله به على الإنسان وتطلق على الإنعام ويصح جعلها
~~في كلام المصنف بمعنى المنعم به وبمعنى الإنعام ms0024 قيل: وهو أولى؛ لأن الحمد
~~على الصفات أولى منه على متعلقاتها وأما النعمة بالفتح فهي التنعم وبالضم
~~السرور وأعظم النعم الهداية للإسلام ومعنى أولانا أعطانا والفضل الزيادة
~~ويقال على الإعطاء بلا سبب ولا علة والكرم الجود ويطلق على كرم الأصل وجعل
~~المصنف الحمد في مقابلة النعم ليكون شكرا موجبا للمزيد إذ من النعم العظيمة
~~إلهامه لتصنيف هذا الكتاب ثم تكميله ثم الانتفاع به وعطف الشكر عليه تنبيها
~~على حصول التعظيم والثناء بالجنان والأركان أيضا فإن الحمد إنما هو باللسان
~~كما تقدم.
# (فائدة) : قال سيدي محمد بن يوسف السنوسي حكم الحمد الوجوب مرة في العمر
~~كالحج وكلمتي الشهادة والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - انتهى وحكم
~~الابتداء به في أول المصنفات وأول الإقراء والقراءة الاستحباب كما ذكره
~~الفاكهاني في أول شرح الرسالة قال: قال العلماء: يستحب البداءة بالحمد لكل
~~مصنف ودارس ومدرس وخطيب وخاطب ومتزوج ومزوج وبين يدي سائر الأمور المهمة
~~قال الفاكهاني: قلت وكذلك الثناء على الله والصلاة على رسوله - صلى الله
~~عليه وسلم - انتهى. وكأنه يريد بالثناء على الله الزيادة على الحمد والله
~~أعلم.
# ص (لا أحصي ثناء عليه هو كما أثنى على نفسه)
# ش: لما حمد الله تعالى على ما تزايد من النعم وشكره نبه على أن ذلك إنما
~~هو امتثال للأمر وإلا فليس يحصي الثناء عليه تعالى أحد وأصل هذا قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «لا أحصي ثناء عليك أنت كما أثنيت على نفسك» رواه مسلم
~~ولو أتى به المصنف هكذا لكان فيه مع موافقة لفظ الحديث التفات وكأنه قصد أن
~~يكون الكلام على أسلوب واحد ولأجل السجع في قوله رمسه ومعنى لا أحصي: لا
~~أطيق أن أثني عليك بما تستحق أن يثنى عليك به.
# وقال مالك: معناه لا أحصي نعمك فأثني
# PageV01P015
# عليك بها ثم عقبه بقوله هو كما أثنى على نفسه اعترافا بالعجز عن الثناء
~~تفصيلا ورد ذلك إلى المحيط بكل شيء قال الأبي: يريد أن عظمة الله وصفات
~~جلاله لا نهاية لها وعلوم البشر ms0025 وقدرهم متناهية فلا يتعلقان بما لا يتناهى
~~وإنما يتعلق بذلك علمه تعالى الذي لا يتناهى وتحصيه قدرته التي لا تتناهى.
# (فائدة) قال الشيخ يوسف بن عمر: اختلف في تعيين الفاضل من الحمد فقيل:
~~الحمد لله بجميع محامده كلها ما علمت منها وما لم أعلم، وقيل: اللهم لا
~~أحصي ثناء عليك أنت كما أثنيت على نفسك، وقيل: الحمد لله حمدا يوافي نعمه
~~ويكافئ مزيده.
# قال: وينبني على ذلك مسألة فقهية فيمن حلف ليحمدن الله بأفضل محامده فمن
~~أراد أن يخرج من الخلاف فليحمده بجميعها وزاد غيره مما ذكره في القول الأول
~~عدد خلقه كلهم ما علمت منهم وما لم أعلم، وقال المتأخرون من الخراسانيين من
~~الشافعية: لو حلف إنسان ليحمدن الله بمجامع الحمد، ومنهم من قال: بأجل
~~التحاميد فطريقه في البر أن يقول: الحمد لله حمدا يوافي نعمه ويكافئ مزيده.
# قال النووي: قالوا: ولو حلف ليثنين على الله أحسن الثناء فطريق البر أن
~~يقول: لا أحصي ثناء عليك أنت كما أثنيت على نفسك وزاد بعضهم فلك الحمد حتى
~~ترضى وصور أبو سعيد التوني المسألة فيمن حلف ليثنين على الله بأجل الثناء
~~وأعظمه وزاد في أول الذكر سبحانك. وعن أبي نصر التمار عن محمد بن النضر
~~قال: «قال: آدم - صلى الله عليه وسلم - يا رب شغلتني بكسب يدي فعلمني شيئا
~~فيه مجامع الحمد والتسبيح، فأوحى الله تبارك وتعالى إليه يا آدم إذا أصبحت
~~فقل ثلاثا وإذا أمسيت فقل ثلاثا: الحمد لله رب العالمين حمدا يوافي نعمه
~~ويكافئ مزيده فذلك مجامع الحمد والتسبيح» وقوله: يكافئ بهمزة في آخره أي
~~يساوي مزيد نعمه ومعناه يقوم بشكر ما زاد من النعم. والإحصاء العد قاله في
~~الأذكار.
# ص (وأسأله اللطف والإعانة في جميع الأحوال وحال حلول الإنسان في رمسه)
# ش: لما اعترف بالعجز والتقصير سأل من مولاه القدير اللطيف الإعانة واللطف
~~لغة الرفق وعرفا ما يقع عنده صلاح العبد آخرة بأن تقع منه الطاعة دون
~~المعصية والإعانة والمعونة والعون المساعدة والأحوال جمع حال يذكر ويؤنث
~~وهو ms0026 ما يكون الإنسان عليه في الوقت الذي هو فيه والحلول النزول والإنسان
~~واحد الأناسي يطلق على الذكر والأنثى قال في الصحاح: ولا تقل إنسانة،
~~والعامة تقوله وقال في القاموس: والمرأة إنسان وبالهاء عامية وسمع في شعر
~~كأنه مولد
# لقد كستني في الهوى ... ملابس الصب الغزل
# إنسانة فتانة ... بدر الدجى منها خجل
# إذا زنت عيني بها ... فبالدموع تغتسل
# والرمس في الأصل مصدر قال في الصحاح: رمست عليه الخبر كتمته ويطلق على
~~القبر وعلى ترابه وخص هذه الحالة لشدة الحاجة فيها إلى مزيد اللطف والإعانة
~~إذ هي أول منزل من منازل الآخرة ومعلوم أن الرحلة الأولى صعبة على المسافر
~~في الدنيا فكيف الحال هنا نسأل الله السلامة وأن يثبتنا بالقول الثابت في
~~الحياة الدنيا وفي الآخرة وأسند المصنف قوله لا أحصي إلى ضمير الواحد وقوله
~~ونسأله إلى ضمير الجماعة كأن الأول فيه الاعتراف بالعجز وإنما يثبته
~~الإنسان لنفسه وهو أيضا مقام استغراق ونفي الكثرة والثاني دعاء والمطلوب
~~فيه مشاركة المسلمين فإن ذلك مظنة الإجابة قال الرازي إن الدعاء مهما كان
~~أعم كان إلى الإجابة أقرب والله أعلم.
# ص (والصلاة والسلام على سيدنا محمد سيد العرب والعجم المبعوث لسائر الأمم
~~صلى الله عليه وعلى آله وأصحابه وأزواجه وذريته وأمته أفضل الأمم)
# ش: أتبع - رحمه الله - حمد الله تعالى بالصلاة والسلام على نبيه - صلى
~~الله عليه وسلم -
# PageV01P016
# أداء لبعض ما يجب له - صلى الله عليه وسلم - إذ هو الواسطة بين الله
~~تعالى وبين العباد وجميع النعم الواصلة إليهم التي أعظمها الهداية للإسلام،
~~إنما هي ببركته وعلى يديه وامتثالا لقوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا صلوا
~~عليه وسلموا تسليما} [الأحزاب: 56] وعملا بقوله - صلى الله عليه وسلم - «كل
~~كلام لا يذكر الله تعالى فيه فيبدأ به وبالصلاة علي فهو أقطع ممحوق من كل
~~بركة» أخرجه الديلمي في مسند الفردوس وأبو موسى المديني والخليلي والرهاوي
~~في الأربعين قال الحافظ السخاوي وسنده ضعيف وهو في فوائد ابن منده بلفظ «كل
~~أمر ذي بال لا يبتدأ فيه بذكر الله ms0027 ثم بالصلاة علي فهو أقطع أكتع» انتهى.
# (قلت) وإن كان ضعيفا فقد اتفق العلماء على جواز العمل بالحديث الضعيف في
~~فضائل الأعمال واغتناما للثواب الوارد في قوله - صلى الله عليه وسلم - «من
~~صلى علي في كتاب لم تزل الملائكة تستغفر له ما دام اسمي في ذلك الكتاب»
~~ذكره في الشفاء وقال العراقي في تخريج أحاديث الإحياء رواه الطبراني في
~~الأوسط وأبو الشيخ في الثواب والمستغفري في الدعوات من حديث أبي هريرة بسند
~~ضعيف قال الشيخ أحمد زروق: ويحتمل أن يكون المراد كتب الصلاة وهو أظهر أو
~~قراءة الصلاة المكتوبة وهو أوسع وأرجى انتهى وسمعت بعض مشايخي يذكر أنه
~~يشترط في حصول الثواب المذكور التلفظ بالصلاة في حال الكتابة ولم أقف عليه
~~لغيره بل ظاهر الحديث وكلام العلماء أن ذلك ليس بشرط قال الحافظ السخاوي في
~~شرح الهداية لابن الخزرجي في علم الحديث وليحافظ الطالب على كتابة الصلاة
~~والسلام على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كلما كتبه بدون رمز كما
~~يفعله الكسالى ولا يسأم من تكراره سواء كان ثابتا في الأصل أم لا، ومن أغفل
~~الصلاة والسلام حرم أجرا عظيما ويروى عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال
~~«من صلى علي في كتاب لم تزل الملائكة تصلي عليه ما دام اسمي في ذلك الكتاب»
~~ويستحب التلفظ بها مع ذلك انتهى.
# فظاهره أن الثواب المذكور يحصل بمجرد كتابتها وأن التلفظ بها أمر آخر
~~مستحب.
# قال في الصحاح: والصلاة اسم يوضع موضع المصدر بل يقال: صليت صلاة، ولا
~~يقال: تصلية كما هو قياس مصدره. قال المبرد: أصل الصلاة الترحم فهي من الله
~~رحمة، ومن الملائكة رقة واستدعاء للرحمة وقال أبو بكر القشيري الصلاة من
~~الله لمن دون النبي رحمة وللنبي - صلى الله عليه وسلم - تشريف وزيادة تكرمة
~~وقال أبو العالية: صلاة الله ثناؤه عليه عند ملائكته وصلاة الملائكة
~~الدعاء، وقيل: المراد بها الاعتناء بشأن المصلى عليه وإرادة الخير له وهو
~~الذي ارتضاه الغزالي وصلاة العباد المأمور بها الدعاء بلفظ الصلاة خص
~~الأنبياء ms0028 بذلك تعظيما لهم فعلى قول المبرد تكون الصلاة مرادفة للرحمة وقد
~~بحث في ذلك بعضهم بأن الترادف يقتضي جواز الدعاء للنبي بلفظ الرحمة وقد
~~أنكر ذلك بعضهم كما سيأتي بيانه في الكلام على التشهد إن شاء الله وقد
~~يقال: إن مراد المبرد بيان أصل معنى الصلاة وإن كان العرف يقتضي أنها إذا
~~استعملت في حق النبي - صلى الله عليه وسلم - دلت على معنى زائد على الرحمة،
~~كما أشار إلى ذلك تفسير القشيري ولهذا قال بعضهم: الصلاة من الله رحمة
~~مقرونة بالتعظيم، ومن الملائكة استغفار، ومن الآدميين تضرع ودعاء والسلام
~~التحية وفي معنى السلام عليه أوجه إما بمعنى السلامة لك ومعك أو السلام
~~مئول لك فيكون اسما له تعالى أو بمعنى المسألة والانقياد لأمره والصيغة
~~المذكورة خبر ومعناها الدعاء والطلب قال بعض العلماء: وهل يحتاج في ذلك إلى
~~استحضار نية الطلب وإخراج الكلام عن حقيقة الخبر، وأجاب بأنه إن كثر
~~استعمال اللفظ في ذلك حتى صار كالمنقول في العرف لم يحتج إلى ذلك وإلا
~~فالأقرب الحاجة إليه.
# (فائدة) حذر بعض المتأخرين من الشافعية من استعمال لفظ التصلية بدل
~~الصلاة
# PageV01P017
# وقال: إنه موقع في الكفر لمن تأمله؛ لأن التصلية الإحراق وقال: إنه وقع
~~في عبارة النسائي في جامع المختصرات وابن المقري في الإرشاد التعبير بها
~~قال: وسئل العلامة علاء الدين الكناني المالكي هل يقال في الصلاة الشرعية
~~والصلاة على خير البرية تصلية أو صلاة؟ فقال: لم تفه العرب يوما من أيامها
~~بأن تقول إذا أريد الدعاء أو الصلاة الشرعية أو الصلاة على النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - صلى تصلية وإنما يقولون: صلى صلاة، ومن زعم غير ذلك فليس
~~بمصيب ولم يظفر من كلام العرب بأدنى نصيب وحينئذ لا يلتفت إليه ولا يعرج
~~عليه ولا يعتمد ما لديه ولو أنه نفطويه انتهى. ثم قال: ويخاف الكفر على من
~~أصر على إقامة التصلية مقام الصلاة بعد التعريف انتهى. وأطال الكلام في
~~ذلك.
### | [مسألة والصلاة والسلام عليه صلى الله عليه وسلم فرضان]
# (مسألة) والصلاة والسلام ms0029 عليه - صلى الله عليه وسلم - فرضان مرة في العمر
~~قال في الشفاء: قال القاضي أبو بكر بن بكير: افترض الله على خلقه أن يصلوا
~~على نبيه - صلى الله عليه وسلم - ويسلموا تسليما ولم يجعل لذلك وقتا معلوما
~~فالواجب أن يكثر المرء منها ولا يغفل عنها وذكر قبل ذلك أن الإجماع على أن
~~الصلاة عليه - صلى الله عليه وسلم - فرض على الجملة وأن المشهور عن أصحابنا
~~أنها إنما تجب مرة في العمر وكرر ذلك واختلف في وجوبها في الصلاة والمشهور
~~عدم الوجوب كما سيأتي إن شاء الله تعالى وقال الشيخ أبو عبد الله محمد
~~الرصاع: الذي يظهر أن السلام عليه - صلى الله عليه وسلم - فرض واجب مثل
~~الصلاة عليه مرة في العمر والزائد على ذلك استحبابه متأكد ثم ذكر عن ابن
~~عباس أنه قال: هذه فريضة من الله علينا أن نصلي على نبينا ونسلم عليه
~~تسليما وما نقل عن شيوخنا المغاربة من التوقف في الوجوب في السلام فلا أصل
~~له بل الحق أنه حكمه حكم الصلاة في الوجوب والاستحباب ويتأكد ذلك على قدر
~~الشوق والمحبة ثم ذكر أنه يتأكد عند دخول المسجد بعد الصلاة عليه - صلى
~~الله عليه وسلم - وعند دخول البيوت إذا لم يكن فيها أحد وفي التشهد الأول
~~من الصلاة وفي التشهد الثاني قبل السلام وعند زيارته - صلى الله عليه وسلم
~~- انتهى باختصار.
# قلت وكلام القاضي أبي بكر بن بكير نص في أن السلام فرض كالصلاة والله
~~أعلم
### | [فرع وتستحب الصلاة عليه صلى الله عليه وسلم في مواطن]
# (فرع) وتستحب الصلاة عليه - صلى الله عليه وسلم - في مواطن: منها بعد
~~التشهد الأخير وقبل الدعاء وعند دخول البيوت إذا لم يكن فيها أحد وعند سماع
~~ذكره أو اسمه وكتابته وعند الأذان وعند دخول المسجد والخروج منه وفي صلاة
~~الجنائز قال في الشفاء: ومن مواطنها التي مضى عليها عمل الأمة ولم تنكرها
~~الصلاة عليه - صلى الله عليه وسلم - في الرسائل وما يكتب بعد البسملة ولم
~~يكن هذا في الصدر الأول وأحدث ms0030 عند ولاية بني هاشم فمضى عليه عمل الناس في
~~أقطار الأرض، ومنهم من يختم به الكتاب أيضا قال وروى النسائي الأمر
~~بالإكثار منهما يوم الجمعة قال، ومن مواطن السلام تشهد الصلاة وعند السلام
~~منها كما سيأتي في كتاب الصلاة إن شاء الله.
# وقال الشيخ أبو عبد الله محمد الرصاع في كتابه المسمى تحفة الأخيار في
~~فضل الصلاة على النبي المختار من المواطن التي يتأكد فيها طلب الصلاة إذا
~~طنت الأذن وعند العطاس وعند الفراغ من الطهارة وفي الصباح وفي المساء وفي
~~يوم الجمعة والسبت والأحد.
### | [فرع الصلاة على النبي عند الذبح وعند العطاس والجماع وغير ذلك]
# (فرع) ذكر ابن ناجي في شرح المدونة في كتاب الذبائح أن الصلاة على النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - تكره عند الذبح وعند العطاس والجماع والعثرة
~~والتعجب وشهرة المبيع وحاجة الإنسان وذكرها الشيخ يوسف بن عمر إلا شهرة
~~المبيع وذكر بدله عند الأكل وأصل مسألة الذبح في كتاب الذبائح من المدونة
~~قال فيها وليس بموضع صلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - قال الشيخ أبو
~~الحسن في الأمهات: قيل لابن القاسم هل يقول بعد التسمية صلى الله على محمد
~~أو محمد رسول الله قال: ذلك موضع لا يذكر فيه
# PageV01P018
# إلا اسم الله وحده قال ابن حبيب: قال أصبغ: عن ابن القاسم إن في بعض
~~الأحاديث موطنين لا يذكر فيهما إلا اسم الله وحده الذبيحة والعطاس لا يقل
~~بعد التسمية والتحميد: محمد رسول الله، وإن شاء قال بعدهما: صلى الله على
~~محمد؛ لأن الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - ليست بتسمية له مع اسمه
~~سبحانه وقاله أشهب وقيل لا يصلى على النبي - صلى الله عليه وسلم - في أربعة
~~مواضع: عند الذبح والعطاس والجماع وحاجة الإنسان وفي العتبية كره سحنون
~~الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - عند التعجب وقال: لا يصلى عليه
~~إلا في موضع احتساب أو رجاء ثواب انتهى.
# وقال في الشفاء بعد أن ذكر عن أشهب نحو ما تقدم عنه في الذبيحة والعطاس: ms0031
~~قال: ولا ينبغي أن تجعل الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - فيه
~~استنانا وفي سماع أبي زيد من الجامع سئل مالك عن الذي يرى الشيء فيعجبه أو
~~يعطس فيحمد الله أيكره له أن يصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~لا أنا آمره أن لا يصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - إني إذا لأقول
~~له: لا تذكر الله، قال: إنه يذكر في ذلك حديث قال ما يحدث به؛ كأنه لا يرى
~~ذلك الحديث شيئا. قال ابن رشد: قد أمر الله بالصلاة على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فهي على الوجه الذي أمر به من التعظيم لحقه والرغبة في الثواب
~~عند ذكره أو ذكر شيء من أمره مرغب فيها مندوب إليها وأما عند التعجب فالشيء
~~للتعجب دون القصد إلى احتساب الثواب مكروه قاله سحنون في رسم نذر من سماع
~~عيسى من كتاب المحاربين وأما الصلاة عليه مع الحمد عند العطاس فيحتمل أنه
~~لم يرد بذلك القربة فيكون مكروها ويحتمل أنه يذكر سنة في أمر العطاس بالحمد
~~فصلى عليه على ما سنه من ذلك فيكون مستحبا ولما احتملت صلاته هذا الوجه
~~توقف في أن يقول: إنه يكره انتهى باختصار فتحصل من هذا أن في الصلاة عند
~~الذبح والعطاس قولين.
# قال الشيخ أبو عبد الله محمد الرصاع: لما ذكر شهرة البيع ويلحق هذا عندي
~~ما يصدر من العامة في الأعراس وغيرها فإنهم يشهرون أفعالهم للنظر إليها
~~بالصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - مع زيادة عدم الوقار والاحترام
~~بل بضحك وبلعب انتهى.
# (قلت) بل يذكرون ذلك بلفظ محرف إن قصدوه كفروا فإن كثيرا منهم يكسرون
~~السين من السلام نعوذ بالله من ذلك ثم ذكر من المواضع التي نهي عن الصلاة
~~فيه: الأماكن القذرة وأماكن النجاسة انتهى والله أعلم.
### | [مسألة إفراد الصلاة على النبي عن السلام وعكسه]
# (مسألة) شاع في كثير من كلام العلماء كراهة إفراد الصلاة عن السلام وعكسه
~~وممن صرح بالكراهة النووي قال السخاوي في القول البديع: وتوقف شيخنا ms0032 يعني
~~ابن حجر في إطلاق الكراهة وقال فيه نظر نعم يكره أن يفرد الصلاة ولا يسلم
~~أصلا أما لو صلى في وقت وسلم في وقت آخر فإنه يكون ممتثلا انتهى. قال:
~~ويتأيد بما في خطبة مسلم والتنبيه وغيرهما من مصنفات أئمة السنة من
~~الاقتصار على الصلاة فقط، وقال قبله: استدل بحديث كعب وغيره على أن إفراد
~~الصلاة عن التسليم لا يكره وكذلك العكس؛ لأن تعليم التسليم تقدم قبل تعليم
~~الصلاة انتهى.
# وذكر في الخاتمة مقامات تقتضي أنه لا ينبغي إفراد الصلاة عن التسليم ولم
~~أقف لأحد من المالكية في ذلك على كلام إلا ما رأيته في آخر نسخة من المسائل
~~الملقوطة أنه يكره ذلك ولم يعزه وقال الشيخ زروق في شرح الوغليسية كره
~~جمهور المحدثين إفراد الصلاة عن التسليم وعكسه.
# (مسألة) قال ابن ناجي في أول شرح المدونة: إفراد الصلاة عن التسليم وعكسه
~~أفتى بعضهم برد كتب الحديث إذا لم يوجد فيها لفظ الصلاة على النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وذكر السخاوي أن نسخة من التمهيد لابن عبد البر تعمد
~~صاحبها ترك الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - حيث وقع ذكره فنقص ذلك
~~كثيرا من ثمنها وباعها ببخس ولم يرفع الله
# PageV01P019
# لناسخها علما بعد وفاته مع أنه كان يحسن بابا من العلم.
# (تنبيه) أغرب القاضي أبو بكر بن العربي في العارضة فقال: الذي أعتقده أن
~~قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من صلى علي صلاة صلى الله عليه بها عشرا»
~~ليست لمن قال: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وإنما هي لمن صلى عليه
~~كما علم بما قصصناه انتهى. وقد ذكر السخاوي في الخاتمة مقامات كثيرة تدل
~~على حصول الثواب العظيم في اللفظ المذكور والله أعلم.
### | [فائدة قال اللهم صل على محمد عدد كذا هل يثاب بعدد من صلى بتلك الأعداد]
# قال: اللهم صل على محمد عدد كذا هل يثاب بعدد من صلى بتلك الأعداد
# (فائدة) قال الأبي: انظر لو قال: اللهم صل على محمد عدد كذا هل يثاب ms0033 بعدد
~~من صلى بتلك الأعداد كان ابن عرفة يقول: يحصل له من الثواب أكثر من ثواب من
~~صلى واحدة لا ثواب من صلى تلك الأعداد ويشهد لهذا حديث من قال سبحان الله
~~عدد خلقه من حيث دلالته على أن التسبيح بهذا اللفظ له مزية وإلا لم تكن له
~~فائدة انتهى.
# والسيد الكامل المحتاج إليه بإطلاق واستعماله في حق غير الله سائغ نطق به
~~الكتاب والسنة وذكر الدماميني في شرح التسهيل عن ابن المنير في ذلك ثلاثة
~~أقوال: جواز إطلاقه على الله تعالى وعلى غيره، وامتناع إطلاقه على الله
~~تعالى وحكاه عن مالك وهو الذي يفهم من كلام المقدمات وامتناع إطلاقه على
~~غير الله تعالى ثم ذكر عن النحاس رابعا وهو جواز إطلاقه على غير الله إلا
~~أن يعرف بأل قال: والأظهر الجواز بالألف واللام لغير الله وما ذكره عن مالك
~~من المنع هو الذي يفهم من كلام المقدمات والذي في رسم الصلاة الثاني من
~~سماع أشهب من كتاب الصلاة الكراهة فإنه كره الدعاء بيا سيدي ويا منان ولعله
~~حمل الكراهة على المنع ولم يصرح ابن رشد في البيان بحملها على المنع، وقال
~~في شرحها: وأما الدعاء بيا منان فلا كراهة فيه؛ لأنه من أسماء الله تعالى
~~القائمة من القرآن قال الله سبحانه وتعالى {ولكن الله يمن على من يشاء من
~~عباده} [إبراهيم: 11] والخلاف في إطلاقه على الله تعالى ينبني على الخلاف
~~في أسماء الله تعالى الدالة على الصفات هل هي توقيفية فلا يطلق عليه إلا ما
~~ورد الإذن فيه أم لا.
# وملخص ما في المسألة أن اللفظ إما أن يدل على صفة كمال أم لا فإن لم يدل
~~على صفة كمال لم يجز إطلاقه على الله تعالى إلا أن يرد به الشرع فيقتصر على
~~ذكره في المواضع التي ورد فيها وإن دل على صفة كمال فإن ورد الشرع به جاز
~~إطلاقه على الله تعالى في الموضع الذي ورد فيه وفي غيره، وإن لم يرد به
~~فمذهب الشيخ أبي الحسن الأشعري ms0034 وعامة أهل السنة أنه لا يجوز أن يسمى الله
~~تعالى إلا بما سمى به نفسه أو أجمعت الأمة عليه.
# قال القمولي من الشافعية: كقديم وواجب الوجود، وذهب القاضي أبو بكر
~~الباقلاني والمعتزلة أنه يجوز أن يسمى الله بكل اسم صح معناه ولم يمنع
~~الشرع ولا الإجماع منه وذهب الغزالي إلى أنه يجوز إطلاق ذلك على سبيل الوصف
~~لا على سبيل التسمية فالأسماء عنده توقيفية والأوصاف لا نهاية لها.
# قال القمولي: هذا هو الظاهر، قال: واختلف العلماء في إطلاق اسم عليه
~~تعالى بغير العربية فمنعه قوم؛ لأن الأسماء توقيفية ولم يرد الشرع بذلك
~~وإذا أراد العجمي الدعاء سمى الله باسمه باللسان العربي، ثم يذكر حاجته
~~بلغته وذهب قوم إلى الجواز وهو مذهب الفقهاء، وقال قبله: قد يختلف الحال في
~~الإطلاق باختلاف الأزمنة كما في قول موسى - عليه السلام - {إن هي إلا
~~فتنتك} [الأعراف: 155] فإن هذا اللفظ لم يكن إذ ذاك موهما شيئا فأطلقه موسى
~~- عليه السلام - ولا يجوز أن يخاطب الله بمثل هذا الخطاب في وقتنا هذا لما
~~فيه من الإيهام انتهى.
# وقال الأبي في شرح مسلم ما يستعمل من لفظ المولى والسيد يعني في الصلاة
~~على النبي - صلى الله عليه وسلم - حسن وإن لم يرد والمستند قوله: «أنا سيد
~~ولد آدم» وقد طلب ابن عبد السلام تأديب من قال: لا يقولها في الصلاة وإن
~~قالها بطلب فتغيب حتى شفع فيه قال: وكأنه رأى تغيبه تلك المدة عقوبته وذكر
~~البرزلي
# PageV01P020
# عن بعضهم أنه أنكر أن يقولها يعني لفظة السيد أحد ثم قال: وهذا إن صح عنه
~~غاية الجهل، قال: واختار شيخ شيوخنا المجد اللغوي صاحب القاموس ترك ذلك في
~~الصلاة اتباعا للفظ الحديث والإتيان به في غير الصلاة وذكر الحافظ السخاوي
~~في آخر الباب الأول من القول البديع كلامه وذكر عن ابن مفلح الحنبلي نحو
~~ذلك وذكر عن الشيخ عز الدين بن عبد السلام أن الإتيان بها في الصلاة ينبني
~~على الخلاف هل الأولى امتثال الأمر أو سلوك الأدب؟ (قلت) والذي ms0035 يظهر لي
~~وأفعله في الصلاة وغيرها الإتيان بلفظ السيد والله أعلم.
# ومحمد علم منقول من اسم مفعول المضاعف ومعناه لغة من كثرت محامده وهو
~~أبلغ من محمود؛ لأنه من الثلاثي ألهم الله تعالى أهل نبينا محمد - صلى الله
~~عليه وسلم - تسميته بذلك ليطابق اسمه صفته؛ لأنه محمود في السماء والأرض
~~وقيل لجده لما سماه بذلك: لم عدلت عن أسماء آبائك؟ فقال: ليكون محمودا في
~~السماء والأرض. فكان كذلك فهو - صلى الله عليه وسلم - أجل من حمد وأفضل من
~~حمد الأول بفتح الحاء والثاني بضمها وهو أحمد الحامدين وأحمد المحمودين
~~ومعه لواء الحمد ويبعثه ربه هناك مقاما محمودا يحمده فيه الأولون والآخرون
~~ويفتح عليه بمحامد لم يفتح بها على أحد قبله وأمته الحامدون يحمدون الله
~~على السراء والضراء وصلاته وصلاة أمته مفتتحة بالحمد، وكذلك خطبه وخطبهم
~~ومصاحفهم.
# والعرب بفتح العين والراء وبضم العين وسكون الراء: جيل من الناس وهم من
~~يتكلم باللغة العربية. والأعراب منهم سكان البادية، والعجم بفتح العين
~~والجيم وبضم العين وسكون الجيم وهم خلاف العرب ويجوز أن يجمع بين العرب
~~والعجم بفتح أحدهما وبضم الآخر والأفصح أن يفتحا معا أو يضما معا والمبعوث
~~المرسل وسائر الأمم جميعهم قال في الصحاح: سائر الناس جميعهم. وأنكره
~~الحريري وقال: السائر الباقي ورد عليه بأنه سمع أيضا في الجميع ويصح أن
~~يكون السائر في كلام المصنف بمعنى الباقي أي بقية والأمم جمع أمة بضم
~~الهمزة يطلق على ثمانية معان على الجماعة حتى من غير الناطق كقوله تعالى
~~{أمة من الناس} [القصص: 23] .
# وقوله تعالى {إلا أمم أمثالكم} [الأنعام: 38] وعلى أتباع الرسل كما يقول:
~~نحن من أمة محمد - صلى الله عليه وسلم - وعلى الرجل الجامع للخير كقوله {إن
~~إبراهيم كان أمة} [النحل: 120] وعلى الدين والملة كقوله {إنا وجدنا آباءنا
~~على أمة} [الزخرف: 22] وعلى الحين والزمان كقوله {إلى أمة معدودة} [هود: 8]
~~وقوله {وادكر بعد أمة} [يوسف: 45] وعلى القامة يقال: فلان حسن الأمة أي
~~القامة وعلى الرجل المنفرد بدينه كقوله - صلى الله عليه وسلم - «يبعث زيد ms0036
~~بن عمرو بن نفيل أمة» وعلى الأم يقال: هذه أمة زيد، أي أمه قال الأبي: وإذا
~~أضيفت الأمة للنبي فتارة يراد بها أتباعه كحديث «شفاعتي لأمتي» وتارة يراد
~~بها عموم أهل دعوته كحديث «لا يسمع بي من هذه الأمة يهودي ولا نصراني ثم
~~يموت ولم يؤمن بالذي أرسلت به إلا كان من أصحاب النار» رواه مسلم.
# والظاهر أن الأمم في قول المصنف لسائر الأمم بمعنى الجماعة وفي قوله:
~~وأمته أفضل الأمم بمعنى الأتباع فسقط ما قيل: إن في كلامه توافق الفاصلتين
~~في اللفظ والمعنى وهو معيب في السجع كالإيطاء في النظم وهو تكرار القافية
~~بل في كلامه من المحسنات البديعية الجناس التام ويصح أن يراد بالأمة في
~~الثاني الدين على حذف مضاف أي أهل دينه أفضل الأديان وفيه تكلف، والإمة
~~بكسر الهمزة النعمة وتطلق على الدين والطريقة، ولا خلاف في عموم بعثته -
~~صلى الله عليه وسلم - إلى جميع الإنس والجن لقوله تعالى {ليكون للعالمين
~~نذيرا} [الفرقان: 1] وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «بعثت إلى الأحمر
~~والأسود» .
# وقيل: الإنس والجن وقيل: العرب والعجم واختلف في بعثته إلى الملائكة
~~والأكثر على عدم بعثته إليهم صرح بذلك الحليمي والبيهقي في الباب الرابع من
~~شعب الإيمان بل حكى الإمام الرازي والبرهان
# PageV01P021
# النسفي الإجماع على أنه لم يرسل إليهم وما حكاه الزركشي وتبعه القرافي
~~وغيره عن الإمام الرازي من أنه حكي الإجماع على بعثته إليهم غير معروف عن
~~الرازي والمعروف عنه ما قدمناه والقول ببعثته إليهم إنما حكاه السبكي عن
~~بعضهم قال الكمال بن أبي شريف في حاشية شرح جمع الجوامع: قال السبكي: قال
~~المفسرون كلهم في قوله تعالى {للعالمين نذيرا} [الفرقان: 1] : المراد به
~~الإنس والجن وقال بعضهم: والملائكة وآل الرجل أهله وعياله ويطلق على
~~الأتباع أيضا قاله في الصحاح. قال الشمني: ولا يضاف إلا لمن له شرف من
~~العقلاء الذكور فلا يقال: آل الإسكافي ولا آل مكة ولا آل فاطمة. وعن الأخفش
~~أنهم قالوا: آل البصرة وآل المدينة والصحيح جواز إضافته إلى الضمير كما
~~استعمله ms0037 المصنف ومنع ذلك الكسائي وأبو جعفر النحاس ويشهد للأول قول عبد
~~المطلب
# وانصر على آل الصليب ... وعابديه اليوم آلك
# واختلف في أصله فقيل: أهل، فأبدلت الهاء همزة ثم أبدلت الهمزة ألفا وقيل:
~~أصله أول قلبت الواو ألفا لتحركها وانفتاح ما قبلها وآله - صلى الله عليه
~~وسلم - بنو هاشم فقط على المشهور، وقيل: بنو المطلب وهو الذي مشى عليه
~~المصنف في الزكاة قال الدماميني: وهو المختار عندنا، وقال الشيخ زروق: هو
~~المذهب، وقيل: جميع أمته، قال ابن العربي في العارضة: ومال إليه مالك، وقال
~~عبد الحق في كتاب الصلاة الثاني من تهذيبه في الكلام على التشهد: وأعرف
~~لمالك - رحمه الله - أن آل محمد كل من تبع دينه كما أن آل فرعون كل من تبعه
~~وقيل: أتقياء المؤمنين. والأصحاب جمع صاحب بمعنى الصحابي بياء النسب وهو
~~مخصوص في العرف بأصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - والصحابي من اجتمع
~~مؤمنا بمحمد - صلى الله عليه وسلم - وإن لم يرو عنه ولم يطل اجتماعه به.
# وقال النووي: وسواء جالسه أم لا هذا هو الأصح وهو مذهب البخاري وسائر
~~المحدثين وجماعة من الفقهاء وغيرهم وذهب أكثر الأصوليين إلى أنه تشترط
~~مجالسته وهذا مقتضى العرف والأول مقتضى اللغة وعن ابن المسيب لا يعد صحابيا
~~إلا من أقام مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سنة أو سنتين وغزا معه
~~غزوة أو غزوتين فإن صح عنه فهو ضعيف فإن مقتضاه أن لا يعد جرير البجلي
~~وشبهه صحابة ولا خلاف في أنهم صحابة وهذا بخلاف التابعي وهو صاحب الصحابي
~~فلا يكفي في إطلاق التابعي عليه اجتماعه به من غير طول على أظهر القولين
~~وقيل يكفي والفرق بينهما أن الاجتماع بالمصطفى - صلى الله عليه وسلم - في
~~لحظة يؤثر في تنوير القلب ما لا يؤثره الاجتماع بغيره ولو طال ويدخل في
~~قولنا: اجتمع الأعمى، وعبر بعضهم بمن لقي ليدخل من حنكه أو من مسه - صلى
~~الله عليه وسلم - من الصبيان وهو كذلك خلافا لبعضهم ولا يدخل الأنبياء
~~الذين اجتمع بهم ليلة ms0038 الإسراء والملائكة؛ لأن المراد الاجتماع المتعارف وهل
~~يدخل في ذلك جن نصيبين واستشكله ابن الأثير وهو محل نظر ويخرج من التعريف
~~من لقيه كافرا ثم أسلم قال الشيخ حلولو: ونظر ابن عرفة في كونه صحابيا ولا
~~يبطل التعريف بمن ارتد بعد اجتماعه به ومات على ردته؛ لأنه قبل ردته كان
~~يسمى صحابيا وأما من ارتد ثم أسلم فهو صحابي. والأزواج جمع زوج يطلق على
~~الرجل والمرأة ويقال في الأنثى زوجة أيضا وفي بعض النسخ زيادة: وذريته،
~~والذرية: النسل يقع على الذكور والإناث وقال في الصحاح: هو نسل الثقلين من
~~ذرأ الله الخلق أي خلقهم لكن تركت العرب همزتها وزعم بعضهم أنها تطلق على
~~الآباء أيضا واستدل بقوله تعالى وآية لهم أنا حملنا ذريتهم يعني نوحا، ومن
~~معه وتثلث ذالها وقرئ بذلك وقراءة الجمهور بالضم ثم الصلاة على الآل
~~والأصحاب وغيرهم تجوز على التبعية.
# قال في الشفاء:
# PageV01P022
# عامة أهل العلم متفقون على جواز الصلاة على غير النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ثم ذكر أنه وجد بخط بعض شيوخ مذهب مالك أنه لا يجوز أن يصلى على أحد
~~من الأنبياء سوى محمد - صلى الله عليه وسلم - قال وهذا غير معروف من مذهبه
~~ثم قال: والذي ذهب إليه المحققون وأميل إليه ما قاله مالك وسفيان واختاره
~~غير واحد من الفقهاء والمتكلمين أنه يجب تخصيص النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- وسائر الأنبياء بالصلاة والتسليم كما يختص الله سبحانه عند ذكره بالتقديس
~~والتنزيه ويذكر من سواهم بالغفران والرضا كما قال الله تعالى {يقولون ربنا
~~اغفر لنا ولإخواننا الذين سبقونا بالإيمان} [الحشر: 10] وقال {والذين
~~اتبعوهم بإحسان رضي الله عنهم ورضوا عنه} [التوبة: 100] وأيضا فهو أمر لم
~~يكن معروفا في الصدر الأول كما قال أبو عمران وإنما أحدثه الرافضة
~~والمتشيعة في بعض الأئمة فشاركوهم عند الذكر لهم بالصلاة وساووهم بالنبي -
~~صلى الله عليه وسلم - في ذلك وأيضا فإن التشبه بأهل البدع منهي عنه فيجب
~~مخالفتهم وذكر الصلاة على الآل والأزواج مع النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بحكم ms0039 التبع والإضافة إليه لا على التخصيص قالوا: وصلاة النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - على من صلى عليه مجراها مجرى الدعاء والرحمة ليس فيها معنى
~~التعظيم والتوقير، وقد قال تعالى {لا تجعلوا دعاء الرسول بينكم كدعاء بعضكم
~~بعضا} [النور: 63] وكذلك يجب أن يكون الدعاء له مخالفا لدعاء الناس بعضهم
~~لبعض وهذا اختيار الإمام أبي مظفر الإسفراييني من شيوخنا وبه قال أبو عمر
~~بن عبد البر انتهى.
### | [تنبيه حكم الخطبة التي ليس فيها شهادة]
# (تنبيه) لم يذكر المصنف في خطبته الشهادة مع أنه ورد «كل خطبة ليس فيها
~~شهادة فهي كاليد الجذماء» أخرجه أبو داود من حديث أبي هريرة مرفوعا في كتاب
~~الأدب من سننه ص (وبعد فقد سألني جماعة أبان الله لي ولهم معالم التحقيق
~~وسلك بنا وبهم أنفع طريق)
# ش: بعد ظرف مكان مقطوع عن الإضافة لفظا لا معنى ولذلك بني على الضم
~~والتقدير وبعد حمد الله والصلاة على رسوله وهي كلمة تستعمل في الخطب
~~والكلام الفصيح لقطع ما قبلها عما بعدها، قال بعض الشافعية: ويستحب الإتيان
~~بها في الخطب والمكاتبات اقتداء برسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقد عقد
~~لها البخاري بابا في كتاب الجمعة وذكر فيه أحاديث كثيرة وتستعمل مقرونة
~~بأما والواو ومع إحداهما دون الأخرى ودخول الفاء بعدها مع أما واضح لما
~~تضمنته أما من معنى الشرط وأما مع عدمها فتدخل على توهم وجود أما وتكون
~~الواو استئنافية أو على تقدير أما محذوفة والواو عوض منها أو دون تعويض
~~وعلى الأول فالعامل في " بعد " الفعل المقدر إذ التقدير وبعد كذا وكذا،
~~فأقول: وعلى الثاني فالعامل في " بعد " أما المحذوفة لنيابتها عن فعل الشرط
~~المقدر إذ التقدير مهما يكن من شيء بعد حمد الله والصلاة على رسوله فقد
~~سألني إلى آخره والعامل في " بعد " الفعل المقدر
# واختلف في أول من نطق بأما بعد فقيل: داود - عليه الصلاة والسلام - وأنها
~~فصل الخطاب الذي أوتيه، وقيل: قس بن ساعدة وقيل: كعب بن لؤي وقيل: يعرب بن
~~قحطان وقيل: سحبان وائل ms0040 وأبان أوضح والمعالم جمع معلم بفتح أوله وثالثه
~~وسكون ثانيه وأصله الأثر الذي يستدل به على الطريق واستعاره المصنف لما
~~يستدل به على التحقيق. والتحقيق معرفة الشيء بدليله من غير تقليد فيه
~~والمراد بمعالمه الأدلة التي يهتدى بها إليه والمعروف في " سلك " أنه يتعدى
~~بنفسه، قال تعالى {كذلك نسلكه} [الحجر: 12] وقال {ما سلككم} [المدثر: 42]
~~وعداه المصنف بالباء كأنه ضمنه معنى دخل كقوله - صلى الله عليه وسلم - «من
~~سلك طريقا يلتمس فيه علما سهل الله له طريقا إلى الجنة» رواه مسلم وأنفع
~~طريق هي الطريق الموصلة إلى معرفة الله سبحانه وتعالى وامتثال أوامره
~~واجتناب نواهيه والضمير في قوله: " بنا " للشيخ، ومن سأله وفي بعض النسخ "
~~بنا وبهم " فالضمير للمصنف فقط.
# ص (مختصرا على مذهب الإمام
# PageV01P023
# مالك بن أنس - رحمه الله - مبينا لما به الفتوى)
# ش: مختصرا صفة لمحذوف على تقدير مضاف أي تأليف كتاب مختصر والاختصار ضم
~~بعض الشيء إلى بعض للإيجاز وهو إيراد المعاني الكثيرة بألفاظ قليلة قال
~~النووي في تهذيب الأسماء واللغات: اختلفت عبارات الفقهاء في معنى المختصر
~~فقال الإسفراييني: حقيقة الاختصار ضم بعض الشيء إلى بعض، قال: ومعناه عند
~~الفقهاء رد الكثير إلى القليل وفي القليل معنى الكثير، قال: وقيل: هو إيجاز
~~اللفظ مع استيفاء المعنى ولم يذكر صاحب الشامل وغيره هذا الثاني وذكرهما
~~جميعا المحاملي وقال صاحب الحاوي: قال الخليل: هو ما دل قليله على كثيره
~~يسمى اختصارا لاجتماعه ودقته كما سميت المخصرة مخصرة لاجتماع السيور وخصر
~~الإنسان لاجتماعه ودقته انتهى بلفظه والمذهب لغة الطريق ومكان الذهاب ثم
~~صار عند الفقهاء حقيقة عرفية فيما ذهب إليه إمام من الأئمة من الأحكام
~~الاجتهادية ويطلق عند المتأخرين من أئمة المذاهب على ما به الفتوى من باب
~~إطلاق الشيء على جزئه الأهم نحو قوله - صلى الله عليه وسلم - «الحج عرفة» ؛
~~لأن ذلك هو الأهم عند الفقيه المقلد والله أعلم.
### | [ترجمة الإمام مالك]
# ومالك هو الإمام أبو عبد الله مالك بن أنس بن مالك بن أبي عامر الأصبحي
~~بفتح الباء نسبة ms0041 إلى ذي أصبح بطن من حمير وهو من العرب حلفه في قريش بني
~~تيم الله فهو مولى حلف لا مولى عتاقة هذا الذي عليه الجمهور خلافا لابن
~~إسحاق وقد رد عليه ذلك غير واحد وهو إمام دار الهجرة وعالم المدينة وأحد
~~أئمة المذاهب المتبوعة وهو من تابعي التابعين؛ لأنه أدرك عائشة بنت سعد بن
~~أبي وقاص قال ابن رشد: وقد قيل فيها: إنها صحابية والصحيح فيها أنها ليست
~~صحابية؛ لأن الكلاباذي ذكرها في التابعيات ولم يذكرها ابن عبد البر في
~~الصحابيات قاله في رسم الشجرة من سماع ابن القاسم من كتاب الطهارة وجده أبو
~~عامر من الصحابة حضر مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مغازيه كلها إلا
~~بدرا جده مالك من كبار التابعين وهو أحد الأربعة الذين حملوا عثمان إلى
~~قبره وغسلوه ودفنوه ليلا وأبوه أنس. كان فقيها وفضائله ومناقبه مشهورة دونت
~~بها الدواوين، ومن أعظمها الحديث الذي أخرجه الحاكم عن أبي موسى الأشعري -
~~رضي الله عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «يخرج ناس من
~~المشرق والمغرب في طلب العلم فلا يجدون أعلم من عالم المدينة» وأخرجه
~~الترمذي عن أبي هريرة - رضي الله عنه - بلفظ «يوشك أن يضرب الناس أكباد
~~الإبل يطلبون العلم فلا يجدون عالما أعلم من عالم المدينة» وذكر في المدارك
~~بروايات متعددة ففي رواية آباط الإبل مكان أكباد الإبل وفي رواية أفقه من
~~عالم المدينة. وفي رواية من عالم بالمدينة وفي رواية «لا تنقضي الساعة حتى
~~يضرب الناس أكباد الإبل من كل ناحية إلى عالم المدينة يطلبون علمه» . وقد
~~تأوله الأئمة على مالك حتى إذا قيل: هذا قول عالم المدينة، علم أنه المراد
~~وقال سفيان: كانوا يرونه مالكا، قال ابن فهد: يعني سفيان بقوله: كانوا
~~يرونه التابعين قال الشافعي - رضي الله عنه -: إذا جاء الأثر فمالك النجم،
~~وقال أيضا: إذا ذكر العلماء فمالك النجم، وما أحد أمن علي في دين الله من
~~مالك بن أنس وقال مالك أستاذي وعنه أخذنا العلم وما أحد ms0042 أمن علي من مالك
~~وجعلت مالكا حجة بيني وبين الله وقال عبد الرحمن بن مهدي ما بقي على وجه
~~الأرض أحد آمن على حديث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من مالك بن أنس
~~وقال يحيى بن سعيد ويحيى بن معين مالك أمير المؤمنين في الحديث وقال
~~البخاري أصح الأسانيد مالك عن نافع عن ابن عمر وقال عبد الله بن أحمد بن
~~حنبل: قلت لأبي: من أثبت أصحاب الزهري؟ قال: مالك أثبت في كل شيء. وقال ابن
~~معين: كان مالك من حجج الله على خلقه. قال في مختصر المدارك قال أحمد بن
~~حنبل: مالك أتبع من سفيان وسئل عن الثوري ومالك إذا
# PageV01P024
# اختلفا أيهما أفقه؟ قال: مالك أكبر في قلبي. قيل له: فمالك والأوزاعي؟
~~قال: مالك أحب إلي وإن كان الأوزاعي من الأئمة. قيل: فمالك والليث؟ قال:
~~مالك، قيل: فمالك والحكم وحماد؟ قال: مالك، قيل: فمالك والنخعي؟ قال: ضعه
~~مع أهل زمانه مالك سيد من سادات أهل العلم وهو إمام في الحديث والفقه، ومن
~~مثل مالك؟ . وقيل له: الرجل يريد يحفظ الحديث حديث من ترى يحفظ؟ قال حديث
~~مالك فإنه حجة بينك وبين الله، وقال: رحم الله مالكا كان من الإسلام بمكان.
# قال: وسئل ابن المبارك من أعلم أمالك أو أبو حنيفة؟ قال: مالك أعلم من
~~أستاذي أبي حنيفة وهو إمام في الحديث والسنة وما بقي على وجه الأرض آمن على
~~حديث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من مالك ولا أقدم عليه أحدا في صحة
~~الحديث ولم أر أحدا مثله انتهى وقال أبو عمر في أول التمهيد عن ابن مهدي:
~~سئل من أعلم مالك أو أبو حنيفة؟ قال: مالك أعلم من أستاذي أبي حنيفة يعني
~~حماد بن أبي سليمان انتهى وقال الجلال السيوطي في حاشية الموطإ: قال ابن
~~مهدي: سفيان الثوري إمام الحديث وليس بإمام في السنة والأوزاعي إمام في
~~السنة وليس بإمام في الحديث ومالك إمام فيهما جميعا وسئل ابن الصلاح في
~~فتاويه عن معنى هذا الكلام فقال: ms0043 السنة هنا ضد البدعة فقد يكون الإنسان
~~عالما بالحديث ولا يكون عالما بالسنة انتهى وفي الديباج المذهب عن أحمد بن
~~حنبل أنه سئل عمن يريد أن يكتب الحديث وينظر في الفقه حديث من يكتب وفي رأي
~~من ينظر؟ قال حديث مالك ورأي مالك. وذكر أبو نعيم في الحلية عن يحيى بن
~~سعيد القطان قال: ما أقدم على مالك في زمانه أحدا، وذكر أبو نعيم في الحلية
~~أيضا عن خلف بن عمر قال سمعت مالك بن أنس يقول: ما أجبت في الفتيا حتى سألت
~~من هو أعلم مني هل يراني موضعا لذلك؛ سألت ربيعة وسألت يحيى بن سعيد
~~فأمراني بذلك، فقلت له: يا أبا عبد الله فلو نهوك قال: كنت أنتهي لا ينبغي
~~لرجل أن يرى نفسه أهلا لشيء حتى يسأل من هو أعلم منه انتهى. وقال في
~~المدخل: قال القرافي: ما أفتى مالك - رحمه الله - حتى أجازه أربعون محنكا
~~ذكره دليلا على أن المزية يخرج بها من المكروه؛ لأن وصفهم بالتحنيك دليل
~~على أنهم امتازوا به دون غيرهم وإلا فما كان لوصفهم بالتحنيك فائدة إذ الكل
~~مجتمعون فيه انتهى وقال في المدونة: ولا ينبغي لطالب العلم أن يفتي حتى
~~يراه الناس أهلا للفتيا قال سحنون: الناس هاهنا العلماء. قال ابن هارون:
~~ويروى هو نفسه أهلا لذلك، وقال القاضي عياض: قال الشافعي: قال لي محمد بن
~~الحسن: - رضي الله عنهما - أيهما أعلم صاحبنا أم صاحبكم يعني أبا حنيفة أو
~~مالكا؟ فقال: قلت: أعلى الإنصاف؟ قال: نعم، قال: قلت: فأنشدك الله من أعلم
~~بالقرآن أصاحبنا أم صاحبكم؟ قال: اللهم صاحبكم. قلت: فأنشدك الله من أعلم
~~بالسنة صاحبنا أم صاحبكم؟ قال اللهم صاحبكم. قال: قلت: فأنشدك الله من أعلم
~~بأقاويل أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - المتقدمين أصاحبنا أم
~~صاحبكم؟ قال اللهم صاحبكم قال الشافعي قلت: فلم يبق إلا القياس والقياس لا
~~يكون إلا على هذه الأشياء فعلى أي شيء تقيس؟ انتهى وعن المثنى بن سعيد قال:
~~سمعته يقول: ما بت ليلة ms0044 إلا رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. ذكره
~~أبو نعيم في الحلية وقال في مختصر المدارك: قال الشافعي: قالت لي عمتي:
~~ونحن بمكة رأيت في هذه الليلة عجبا، قلت: وما هو؟ قالت: كأن قائلا يقول:
~~مات الليلة أعلم أهل الأرض فحسبنا تلك الليلة فإذا هي ليلة مات مالك وقال
~~الحسن بن حمزة الجعفري: كنت أشتم مالكا فنمت فرأيت كأن الجنة فتحت قلت: ما
~~هذا؟ قالوا: الجنة. قلت: فما هذه الغرف؟ قالوا: لمالك لما ضبط على الناس
~~دينهم فلم أنتقصه بعد وكنت أكتب عنه وعن محمد بن رمح قال: رأيت النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فيما يرى النائم فقلت: يا رسول الله قد اختلف علينا
# PageV01P025
# مالك والليث فأيهما أعلم؟ فقال: مالك ورث وجدي، قال أبو نعيم: معناه وارث
~~علمي، انتهى. وقال ابن رشد في المقدمات في كتاب السرقة: لما تكلم على مسألة
~~اشتراك الجماعة في سرقة النصاب فرحم الله مالك بن أنس فإنه كان أمير
~~المؤمنين في الرأي والآثار وأعرف الناس بالقياس وذلك فضل الله يؤتيه من
~~يشاء، انتهى. وقال أبو بكر بن سعدون سألت النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~المنام عن مسألة اختلف فيها مالك والليث فقال: رأي مالك هو الصواب وحكي في
~~الديباج عن المدارك عن الإمام مالك أنه قال: جالست ابن هرمز ثلاث عشرة سنة
~~ويروى ست عشرة سنة في علم لم أبثه لأحد من الناس ومذهبه - رضي الله عنه -
~~مبني على سد الذرائع واتقاء الشبهات فهو أبعد المذاهب عن الشبه ونقل ابن
~~سهل عن بعضهم أنه قال: كل من زاغ عن مذهب مالك فإنه ممن رين على قلبه وزين
~~له سوء عمله فقد رأيت في أقاويل الفقهاء ورأيت ما صنف من أخبارهم إلى يومنا
~~هذا فلم أر مذهبا أنقى ولا أبعد من الزيغ من مذهب مالك وجل من يعتقد مذهبا
~~من المذاهب فيهم الخارجي والرافضي إلا مذهب مالك فما سمعت أن أحدا ممن
~~يقلده قال بشيء من هذه البدع فالاستمساك به نجاة إن شاء الله. ms0045 (قلت) وفي
~~أول هذا الكلام بشاعة ظاهرة ولا يحل لمسلم أن يعتقد ما قاله فإن الأئمة
~~المجتهدين - رضي الله عنهم - على هدى من ربهم وكل من قلد واحدا منهم فهو
~~على هدى من ربه ولعل هذا القائل إنما تكلم على بلاد المغرب فإنه ليس عندهم
~~إلا مذهب مالك وكل من خرج عنه عندهم فلا يكون إلا من الخوارج (وإنما نقلته)
~~لأنبه على ما فيه والله سبحانه وتعالى يعصمنا من الزلل ويوفقنا في القول
~~والعمل بمنه وكرمه وأما ما ذكره آخرا أعني قوله: فما سمعت أن أحدا ممن
~~يقلده قال بشيء من هذه البدع، فهو كلام صحيح قال السبكي في مفيد النعم
~~ومبيد النقم: وهؤلاء الحنفية والشافعية والمالكية وفضلاء الحنابلة يد واحدة
~~كلهم على رأي أهل السنة والجماعة يدينون بطريقة شيخ السنة أبي الحسن
~~الأشعري لا يحيد عنها إلا رعاع من الحنفية والشافعية لحقوا بأهل الاعتزال
~~ورعاع من الحنابلة لحقوا بأهل التجسيم، وبرأ الله المالكية فلم ير مالكي
~~إلا أشعري العقيدة ثم قال في آخر كلامه: يخاطب أهل المذاهب الأربعة. وأما
~~تعصبكم في فروع الدين وحملكم الناس على مذهب واحد فهو الذي لا يقبله الله
~~منكم ولا يحملكم عليه إلا محض التعصب والتحاسد ولو أن الشافعي وأبا حنيفة
~~ومالكا وأحمد أحياء يرزقون لشددوا النكير عليكم وتبرءوا منكم فيما تفعلون
~~انتهى وقال الإمام أحمد بن حنبل: إذا رأيت الرجل ينقص مالكا فاعلم أنه
~~مبتدع قال أبو داود وأخشى عليه من البدعة وقال ابن مهدي: إذا رأيت الحجازي
~~يحب مالكا فاعلم أنه صاحب سنة وإذا رأيت أحدا يتناوله فاعلم أنه على خلاف
~~ذلك قال في الديباج: وكان ربيعة إذا جاء مالك يقول: جاء العاقل واتفقوا على
~~أنه كان أعقل أهل زمانه وقال أحمد بن حنبل: قال مالك: ما جالست سفيها قط.
~~وهذا أمر لم يسلم منه غيره ولا في فضائل العلماء أجل من هذا وذكر يوما شيئا
~~فقيل له: من حدثك بهذا؟ فقال: إنا لم نجالس السفهاء وقد عد القاضي عياض في
~~المدارك ms0046 بالترجيح مذهب مالك وبين الحجة في وجوب تقليده ورجح ذلك من طريق
~~النقل والاعتبار فلينظر ذلك فيه وذكر القاضي عبد الوهاب في آخر المعونة
~~شيئا من ذلك. وقال ابن ناجي في شرح الرسالة: اختار الشيخ مذهب مالك؛ لأنه
~~إمام دار الهجرة وهو المعني بالحديث وذكره ثم قال ولأنه جمع بين شرفي
~~الحديث والفقه وغيره من أئمة الدين إما فقيه صرف كالشافعي وأبي حنيفة ليس
~~لهما ذكر عند الصحيحين. وإما محدث صرف كأحمد وداود انتهى. وهو مأخوذ من
~~كلام القاضي عياض في المدارك. وقال الشيخ زروق في شرح الرسالة: يكفي في
# PageV01P026
# أرجحيته كونه إمام دار الهجرة في خير القرون ومتبوع أهل المغرب الذين لا
~~يزالون ظاهرين على الحق إلى قيام الساعة كما صح في الحديث وإن اختلفت
~~روايته وعصم الله مذهبه من أن يكون فيه ذو هوى موسوما بالإمامة وجعله مقدما
~~عند الكافة حتى أن كل ذي مذهب يختاره بعد مذهبه وجعل رؤساء مذهبه حجة بعده
~~في الحديث كالفقه قد خرج لهم البخاري وما ملأ كتابه إلا بهم فهم الحجة
~~والأئمة الأثبات الذين برزوا ولم يثبت ذلك لغيرهم وإن كان صالحا أمينا ومن
~~طالع مناقب الأئمة الأربعة عرف علو مرتبتهم ووجوب تقديمهم على غيرهم ولزوم
~~الاقتداء بهم وترجح عنده أحدهم على ما يتعرف من مراتبهم ويرى مع ذلك أن
~~مالكا أعلاهم وأسناهم ألا ترى أن الشافعي تلميذه وأحمد تلميذ الشافعي ويرحم
~~الله ابن الأثير حيث يقول: كفى مالكا شرفا أن الشافعي تلميذه وأحمد تلميذ
~~الشافعي وكفى الشافعي شرفا أن مالكا شيخه وأما أبو حنيفة فذكر غير واحد أنه
~~لقي مالكا وأخذ عنه شيئا من الحديث فهو إذا شيخ الكل وإمام الأئمة وكلهم
~~على هدى وتقى وعلم وورع وزهد انتهى وقد ذكر الشيخ جلال الدين السيوطي في
~~كتابه الذي سماه تزيين الممالك بترجمة الإمام مالك بلغني في هذه الأيام أن
~~ثم من أنكر رواية الإمام أبي حنيفة عن الإمام مالك وعلل ذلك بكبر سنه وهذا
~~لا يقال فقد روى عن الأئمة من ms0047 هو أكبر منهم سنا وقد روى عن الإمام مالك من
~~هو أكبر سنا من الإمام أبي حنيفة وأقدم وفاة كالزهري وربيعة وكلاهما من
~~شيوخ مالك فإذا روى عنه شيوخه فلا يبعد أن يروي عنه أبو حنيفة الذي هو من
~~أقرانه ورواية أبي حنيفة عن مالك ذكرها الدارقطني في كتابه وابن حجر
~~والبخاري في مسند أبي حنيفة والخطيب البغدادي في كتاب الرواة عن مالك
~~وذكرها من المتأخرين الحافظ مغلطاي والشيخ سراج الدين البلقيني وقال
~~الزركشي في نكته: صنف الدارقطني جزءا في الأحاديث التي رواها الإمام أبو
~~حنيفة عن الإمام مالك قال: وقال الحنفية: أجل من روى عن مالك أبو حنيفة
~~انتهى. وقد ذكر القاضي عياض أيضا في المدارك رواية الإمام مالك قال: وروى
~~عنه الأئمة الأجلاء من شيوخه وغيرهم فمن شيوخه من التابعين محمد بن شهاب
~~الزهري ومات قبل مالك بخمس وخمسين سنة وربيعة بن أبي عبد الرحمن ومات قبله
~~بثلاث وأربعين سنة وهشام بن عروة بن الزبير بن العوام، ومن شيوخه من غير
~~التابعين نافع بن أبي نعيم القاري قرأ مالك عليه القرآن وروى هو عن مالك
~~وابن أبي ذئب وسليمان بن مهران الأعمش، ومن أقرانه سفيان الثوري والليث بن
~~سعد المصري والأوزاعي وحماد بن أبي سلمة وسفيان بن عيينة والإمام أبو حنيفة
~~وابنه حماد وأبو يوسف القاضي صاحب أبي حنيفة، ومن طبقة بعد هؤلاء المغيرة
~~بن عبد الرحمن المخزومي المالكي والإمام محمد بن إدريس الشافعي ومحمد بن
~~الحسن صاحب أبي حنيفة والوليد بن مسلم وغيرهم من مشاهير الرواة وعد القاضي
~~- رحمه الله - منهم ألفا ونيفا، قال: وتركنا كثيرا ممن لم يشتهر. وروى ابن
~~وهب وابن القاسم عن مالك قال: ما أحد ممن نقلت عنه هذا العلم إلا اضطر إلي
~~حتى سألني عن أمر دينه قال أبو الحسن الدارقطني: لا نعلم أحدا تقدم أو تأخر
~~اجتمع له ما اجتمع لمالك وذلك أنه روى عنه رجلان حديثا واحدا بين وفاتيهما
~~نحو من مائة وثلاثين سنة محمد بن شهاب الزهري شيخه توفي ms0048 سنة خمس وعشرين
~~ومائة وأبو حذافة السهمي توفي بعد الخمسين والمائتين رويا عنه حديث الفريعة
~~بنت مالك في سكنى المعتدة وتورعه وتثبته في الفتيا مشهور وذكر أبو نعيم في
~~الحلية عن ابن وهب قال: لو شئت أن أملأ ألواحي من قول مالك بن أنس لا أدري
~~فعلت وعن عبد الرحمن بن مهدي
# PageV01P027
# قال: رأيت رجلا جاء إلى مالك بن أنس يسأله عن شيء أياما ما يجيبه، فقال:
~~يا أبا عبد الله إني أريد الخروج، قال: فأطرق طويلا ثم رفع رأسه فقال: ما
~~شاء الله يا هذا، فقال: إني إنما أتكلم فيما أحتسب فيه الخير وليس أحسن
~~مسألتك هذه. وقال ابن مهدي سأل رجل مالكا عن مسألة فقال مالك: لا أحسنها،
~~فقال الرجل: إني ضربت إليك من كذا وكذا لأسألك عنها، فقال له مالك: فإذا
~~رجعت إلى مكانك وموضعك فأخبرهم أني قلت لك: لا أحسنها.
# (ولد - رحمه الله -) بذي المروة موضع من مساجد تبوك على ثمانية برد من
~~المدينة هكذا ذكر بعضهم وقال القاضي عياض في أول المشارق: إنه مدني الدار
~~والمولد والنشأة ولا منافاة بينه وبين ما قبله؛ لأن ذا المروة من أعمال
~~المدينة وولد - رضي الله عنه - سنة ثلاث وتسعين وقيل سنة أربع وتسعين وقيل
~~سنة ست وتسعين وقيل سنة سبع وتسعين وقيل سنة تسعين (ولا خلاف أنه مات سنة
~~تسع وسبعين ومائة بالمدينة ودفن بالبقيع وقبره به معروف وعليه قبة وإلى
~~جانبه قبر لنافع قال السخاوي: أما نافع القاري أو نافع مولى ابن عمر.
# وقال الواقدي - رحمه الله -: وكان - رحمه الله - طويلا جسيما عظيم الهامة
~~أصلع أبيض الرأس واللحية أبيض شديد البياض إلى الصفرة حسن الصورة أشم عظيم
~~اللحية تامها تبلغ صدره ذات سعة وطول وكان يأخذ آطار شاربه ولا يحلقه ويرى
~~حلقه مثلة وكان يترك له سبالين طويلين ويحتج بفتل عمر لشاربه إذا أهمه أمر
~~وقال مصعب بن الزبير: كان مالك من أحسن الناس وجها وأحلاهم عينا وأنقاهم
~~بياضا وأتمهم طولا في جودة بدن.
# قال الواقدي - رحمه ms0049 الله -: كان مالك - رحمه الله - يأتي المسجد ويشهد
~~الصلاة والجنائز ويعود المرضى ويقضي الحقوق ويجيب الدعوة ثم ترك الجلوس في
~~المسجد فكان يصلي وينصرف ثم ترك عيادة المرضى وشهود الجنائز فكان يأتي
~~أصحابها فيعزيهم ثم ترك ذلك كله فلم يكن يشهد الصلاة في مسجد رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ولا الجمعة ولا يأتي أحدا يعزيه ولا يقضي له حقا
~~فاحتمل الناس له ذلك حتى مات وكان ربما قيل له في ذلك فيقول: ليس كل الناس
~~يقدر أن يتكلم بعذره. وقال في مختصر المدارك ثم ترك عيادة المرضى وشهود
~~الجنائز وكان أصحابها يأتون إليه فيعزيهم ثم قال في آخر كلامه: فاحتمل
~~الناس له كل ذلك وكانوا أرغب فيه وأشد تعظيما فلما حضرته الوفاة سئل عن
~~تخلفه عن المسجد وكان تخلف عنه سبع سنين قبل موته فقال: لولا أني في آخر
~~يوم من الدنيا وأوله من الآخرة ما أخبرتكم بي سلس بول فكرهت أن آتي مسجد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وكرهت أن أذكر علتي فأشكو ربي وقيل: كان
~~اعتراه فتق من الضرب الذي ضربه فكانت الريح تخرج منه، فقال: إني أوذي
~~المسجد والناس (واختلف فيمن ضربه وفي سبب ضربه) فالأشهر أن جعفر بن سليمان
~~هو الذي ضربه في ولايته الأولى بالمدينة.
# وأما سببه فقيل: إن أبا جعفر نهاه عن حديث «ليس على مستكره طلاق» ثم دس
~~إليه من سأله فحدث به على رءوس الناس، وقيل: إن الذي نهاه هو جعفر بن
~~سليمان وقيل: إنه سعى به إلى جعفر وقيل له: إنه لا يرى أيمان بيعتكم بشيء،
~~وقيل: إنه أفتى عند قيام محمد بن عبد الله العلوي بأن بيعة أبي جعفر لا
~~تلزم لأنها على الإكراه على هذا أكثر الرواة وقال ابن بكير إنما ضرب في
~~تقديمه عثمان على علي فقيل لابن بكير: خالفت أصحابك، فقال: أنا أعلم من
~~أصحابي، والأشهر أن ذلك كان في خلافة أبي جعفر وقيل: في أيام الرشيد والأول
~~أصح واختلف في مقدار ضربه من ثلاثين ms0050 إلى مائة ومدت يداه حتى انخلعت كتفه
~~وبقي بعد ذلك مطال اليدين لا يستطيع أن يرفعهما ولا أن يسوي رداءه ولما حج
~~المنصور أقاده من جعفر بن سليمان وأرسله ليقتص منه فقال: أعوذ بالله، والله
~~ما ارتفع منها
# PageV01P028
# سوط عن جسمي إلا وأنا أجعله في حل من ذاك الوقت لقرابته من رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -.
# وقيل: حمل مغشيا عليه فلما أفاق ودخل الناس عليه، قال: أشهدكم أني جعلت
~~ضاربي في حل ثم قال في اليوم الثاني قد تخوفت أن أموت أمس فألقى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فأستحي منه بأن يدخل بعض آله النار بسببي فما كان إلا
~~مدة حتى غضب المنصور على ضاربه فضربه ونيل منه أمر شديد وقال الداودي:
~~سمعته يقول حين ضرب: اللهم اغفر لهم فإنهم لا يعلمون وكان ضربه في سنة ست
~~وأربعين ومائة وقيل سنة سبع وأربعين.
# قال مالك: ما كان علي أشد يوم ضربت من شعر كان في صدري وكان في إزاري خرق
~~ظهرت منه فخذي فجعلت بيدي أستجدي الإزار ولا أترك علي شعرا وكان يقول: ضربت
~~فيما ضرب فيه محمد بن المنكدر وربيعة وابن المسيب ويذكر قول عمر بن عبد
~~العزيز ما أغبط أحدا لم يصبه في هذا الأمر أذى قال الإبياني: ما زال مالك
~~بعد ذلك الضرب في رفعة من الناس وإعظام حتى كأنما كانت تلك الأسواط إلا
~~حليا حلي به - رحمه الله -، وقال الجلال السيوطي في حاشية الموطإ في كتاب
~~الجهاد كتب عبد الله العمري إلى مالك يحضه على الانفراد والعمل وترك اجتماع
~~الناس عليه في العلم فكتب إليه مالك: إن الله قسم الأعمال كما قسم الأرزاق
~~فرب رجل فتح له في الصلاة ولم يفتح له في الصوم وآخر فتح له في الصدقة ولم
~~يفتح له في الصوم وآخر فتح له في الجهاد ولم يفتح له في الصلاة ونشر العلم
~~وتعليمه من أفضل أعمال البر وقد رضيت بما فتح الله لي من ذلك وما أظن ما
~~أنا فيه بدون ms0051 ما أنت فيه وأرجو أن يكون كلنا على خير ويجب على كل واحد منا
~~أن يرضى بما قسم الله له والسلام اه.
# وفي مختصر المدارك قال: سأل رجل مالكا عن شيء من علم الباطن فغضب وقال:
~~إن علم الباطن لا يعرفه إلا من عرف الظاهر فإنه متى عرفه وعمل به فتح الله
~~له علم الباطن ولا يكون ذاك إلا مع فتح القلب وتنويره ثم قال للرجل: عليك
~~بالدين المحض وإياك وبنيات الطرق وعليك بما تعرف واترك ما لا تعرف وقال -
~~رضي الله عنه -: طلب العلم حسن لمن رزق خيره وهو قسم من قسم الله عز وجل
~~ولكن انظر ما يلزمك من حين تصبح إلى حين تمسي فالزمه وقال: ليس العلم بكثرة
~~الرواية وإنما هو نور يضعه الله في القلوب، وقال: شر العلم الغريب وخير
~~العلم الظاهر الذي رواه الناس، وقال لابن وهب: أد ما سمعت وحسبك ولا تحمل
~~لأحد على ظهرك فإنه كان يقال: أخسر الناس من باع آخرته بدنياه وأخسر منه من
~~باع آخرته بدنيا غيره.
# وقيل ينبغي للرجل إذا خول علما وكان رأسا يشار إليه بالأصابع أن يضع
~~التراب على رأسه ويعتب نفسه إذا خلا بها ولا يفرح بالرئاسة فإنه إذا اضطجع
~~في قبره وتوسد التراب ساءه ذلك كله وقال إن المسألة إذا سئل عنها الرجل فلم
~~يجب واندفعت عنه فإنما هي بلية صرفها الله عنه وقال من صدق في حديثه منع
~~بعقله ولم يصبه ما يصيب الناس من الهرم والخرف وقال لا يصلح الرجل حتى يترك
~~ما لا يعنيه ويشتغل بما يعنيه فإذا فعل ذلك يوشك أن يفتح له قلبه، وقال: ما
~~زهد أحد فيها إلا أنطقه الله بالحكمة، وقال: عليك بمجالسة من يزيد في عملك
~~قوله: ويدعوك إلى الآخرة فعله وإياك ومجالسة من يضلك قوله ويدعوك إلى
~~الدنيا فعله.
# وقال له رجل: أوصني، فقال: إذا هممت بأمر من طاعة الله فلا تحبسه فواقا
~~حتى تمضيه فإنك لا تأمن الأحداث وإذا هممت بغير ذلك فإن استطعت أن ms0052 لا تمضيه
~~ولو فواقا فلعل الله يحدث لك تركه ولا تستحيي إذا دعيت لأمر ليس بحق أن
~~تعمل الحق، واقرأ: {والله لا يستحيي من الحق} [الأحزاب: 53] وطهر ثيابك
~~ونقها من معاصي الله وعليك بمعالي الأمور وكبارها واتق رذائلها وسفاسفها
~~فإن الله يحب معالي الأخلاق وأكثر تلاوة القرآن واجتهد في الخير واذهب حيث
~~شئت
# PageV01P029
# وقال كثرة الكلام تمج العالم وتذله وتنقصه، ومن عمل هذا ذهب بهاؤه ولا
~~يوجد ذلك إلا في النساء والصغار، وكان يقال: نعم الرجل فلان لولا أنه يتكلم
~~كلام شهر في يوم، وقال طلب الرزق في شبهة خير من الحاجة إلى الناس وقال
~~أهوال الدنيا ثلاثة: ركوب البحر وركوب فرس عري وتزويج حرة.
# وقال: من إزالة العلم أن تجيب كل من يسألك ولا تكن إماما بكل ما تسمع،
~~ومن إزالة العلم أن تنطق به قبل أن تسأل عنه.
# (وتآليفه - رحمه الله - كثيرة) منها كتاب الموطإ الذي لم يسبق إلى مثله
~~قال ابن مهدي: ما كتاب بعد كتاب الله أنفع للناس من الموطإ ولا أصح بعد
~~القرآن منه. وقال الشافعي: ما في الأرض كتاب في العلم أكثر صوابا من كتاب
~~مالك وما على الأرض أصح منه وفي رواية أفضل منه. وقال أحمد بن حنبل: ما
~~أحسنه لمن تدين به وقد أكثر الناس مدحه نثرا ونظما واعتنى العلماء به شرحا
~~وكلاما على الرجال والأسانيد وغير ذلك ورواه عن مالك خلق كثير، ومن تآليفه
~~رسالته إلى ابن وهب في القدر والرد على القدرية. قال القاضي عياض: هي من
~~أجل الكتب في هذا الباب وتدل على سعة علمه بهذا الشأن، ومنها كتابه في
~~النجوم حساب دوران الزمان ومنازل القمر وهو كتاب حسن مفيد اعتمد عليه الناس
~~في هذا الباب وجعلوه أصلا، ومنها رسالته في الأقضية كتب بها إلى بعض القضاة
~~عشرة أجزاء ورسالته إلى ابن غسان في الفتوى وهي مشهورة ورسالته إلى هارون
~~الرشيد في الأدب والمواعظ، ومنها كتابه في التفسير لغريب القرآن، ومنها
~~رسالته إلى الليث في إجماع أهل المدينة ونسب ms0053 له كتاب السر وأنكر والله أعلم
~~ومناقبه وفضائله وأحواله كثيرة وما ذكرناه منها قل من كثر وإنما أردنا
~~التنبيه على ما لا بد منه.
### | [فرع التقليد]
# (فرع) التقليد هو الأخذ بقول الغير من غير معرفة دليله والذي عليه
~~الجمهور أنه يجب على من ليس فيه أهلية الاجتهاد أن يقلد أحد الأئمة
~~المجتهدين سواء كان عالما أو ليس بعالم وقيل: لا يقلد العالم وإن لم يكن
~~مجتهدا؛ لأن له صلاحية أخذ الحكم من الدليل.
# (فرع) قال القرافي في شرح المحصول: قال إمام الحرمين: أجمع المحققون على
~~أن العوام ليس لهم أن يتعلقوا بمذاهب الصحابة - رضي الله عنهم - بل عليهم
~~أن يتبعوا مذاهب الأئمة الذين سبروا ونظروا وبوبوا؛ لأن الصحابة - رضي الله
~~عنهم - لم يعتنوا بتهذيب المسائل والاجتهاد وإيضاح طرق النظر بخلاف من
~~بعدهم ثم قال القرافي: ورأيت للشيخ تقي الدين بن الصلاح ما معناه أن
~~التقليد يتعين لهذه الأئمة الأربعة دون غيرهم؛ لأن مذاهبهم انتشرت وانبسطت
~~حتى ظهر فيها تقييد مطلقها وتخصيص عامها وشروط فروعها فإذا أطلقوا حكما في
~~موضع وجد مكملا في موضع آخر وأما غيرهم فتنقل عنه الفتاوى مجردة فلعل لها
~~مكملا أو مقيدا أو مخصصا لو انضبط كلام قائله لظهر فيصير في تقليده على غير
~~ثقة بخلاف هؤلاء الأربعة قال: وهذا توجيه حسن فيه ما ليس في كلام إمام
~~الحرمين.
# ثم أورد عليه أنه يلزم عليه عدم جواز نقل مذاهبهم لعدم انضباطها فلعل ما
~~ننقله عنهم لو جمعت شروطه صار موافقا لما نجعله مخالفا له قال: ويمكن
~~الجواب بأن أمر النقل خفيف بالنسبة للعمل فإنه قد يكون المقصود منه الاطلاع
~~على وجوه الفقه والتنبيه على المدارك وعدم الوفاق فيوجب ذلك التوقف عن أمور
~~والبحث عن أمور.
# وقال ابن برهان: تقليد الصحابة يتخرج على جواز الانتقال في المذاهب فمن
~~منعه لأن مذاهب الصحابة لم تكثر فروعها حتى يمكن لمقلد الاكتفاء به طول
~~عمره انتهى باختصار. وأكثره باللفظ وذكر البرزلي أن ابن العربي سأل الغزالي
~~عمن قلد الشافعي مثلا وكان ms0054 مذهبه مخالفا لأحد الخلفاء الأربعة أو غيرهم من
~~الصحابة فهل له اتباع الصحابة لأنهم أبعد عن الخطأ ولقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -
# PageV01P030
# «اقتدوا باللذين من بعدي أبي بكر» وعمر فأجاب أنه يجب عليه أن يظن
~~بالشافعي أنه لم يخالف الصحابي إلا لدليل أقوى من مذهب الصحابي وإن لم يظن.
# هذا فقد نسب الشافعي للجهل بمقام الصحابي وهو محال وهذا سبب ترجيح مذهب
~~المتأخرين على المتقدمين مع العلم بفضلهم عليهم لكون المتقدمين سمعوا
~~الأحاديث آحادا وتفرقوا في البلاد فاختلفت فتاويهم وأقضيتهم في البلاد
~~وربما بلغتهم الأحاديث فوقفوا عما أفتوا به وحكموا ولم يتفرغوا لجمع
~~الأحاديث لاشتغالهم بالجهاد وتمهيد الدين فلما أنهى فتاويهم الناس إلى
~~تابعي التابعين وجدوا الإسلام مستقرا ممهدا فصرفوا هممهم إلى جمع الأحاديث
~~ونظروا بعد الإحاطة بجميع مدارك الأحكام ولم يخالفوا ما أفتى به الأول إلا
~~لدليل أقوى منه وهذا لم يسم في المذاهب بكريا ولا عمريا. انتهى مختصرا.
# ثم ذكر البرزلي عن الشيخ عز الدين بن عبد السلام أنه سئل عمن صح عنده
~~مذهب أبي بكر أو غيره من علماء الصحابة في شيء فهل يعدل إلى غيره أم لا
~~فأجاب بأنه إذا صح عن عصر الصحابة مذهب في حكم من الأحكام فلا يجوز العدول
~~عنه إلا بدليل أوضح من دليله ولا يجب على المجتهدين تقليد الصحابة في مسائل
~~الخلاف بل لا يحل ذلك في وضوح أدلتهم على أدلة الصحابة انتهى. وهذا مخالف
~~لما تقدم وهو أيضا مبني على مذهبه من جواز الانتقال من مذهب إلى مذهب كما
~~سيأتي ثم ذكر عن المازري أنه سئل هل يسوع الأخذ بقول ابن المسيب أن
~~المبتوتة تحل بالعقد؟ فأجاب بأني سئلت عن هذه المسألة حين وقعت لشخص قرأ
~~علي في شيء من الأصول وجاءني سؤال من قبل قاضي تونس وفقهائها فأكثرت النكير
~~عليه وبالغت حتى أظن أني سمحت لهم في عقوبته وذكرت لهم أن هذا باب انفتح
~~حدث منه خروق من الديانات وإني رأيت من الدين الجازم والأمر الحاتم أن أنهى
~~عن ms0055 الخروج عن مذهب مالك وأصحابه حماية للذريعة ولو ساغ هذا لقال رجل: أنا
~~أبيع دينارا بدينارين مقلدا لما روي عن ابن عباس وآخر إني أتزوج من غير ولي
~~ولا شهود مقلدا في الولي لأبي حنيفة وفي الشهود لمالك وبدانق مقلدا للشافعي
~~وهذا عظيم الموقع في الضرر وهب أني أبحت لهذا السائل أن يفعل في نفسه
~~فنكاحه لا يخفى فهو أولى بالحسم من غيره وقضاة بلده وفقهاؤهم لا يأخذون
~~بذلك بل يفسخونه ولا تسمح أنفسهم بترك مذهب مالك والشافعي وأبي حنيفة
~~لاتفاق الأمصار على تقليدهم انتهى.
### | [فرع تقليد الميت]
# (فرع) يجوز تقليد الميت على الصحيح وعليه عمل الناس ولو وجد مجتهد حي.
~~ومنع الإمام الرازي تقليد الميت قال: لأنه لا بقاء لقول الميت بدليل انعقاد
~~الإجماع بعد موت المخالف، قال: وتصنيف الكتب في المذاهب مع موت أربابها
~~لاستفادة طريق الاجتهاد من تصرفهم في الحوادث وكيفية بناء بعضها على بعض
~~ولمعرفة المتفق عليه من المختلف فيه وعورض بحجة الإجماع بعد موت المجمعين
~~وقيل: يجوز تقليد الميت إن لم يوجد مجتهد حي هكذا ذكر الخلاف غير واحد وحمل
~~بعضهم إطلاق المانعين على أن المراد إذا فقد مجتهد مماثل للميت أو أرجح أما
~~إذا فقد المجتهدون مطلقا فلا يترك الناس هملا.
# (قلت) هذا الحمل متعين ونقل البرزلي في أول كتابه عن الفهدي أنه قال:
~~المشهور لا يجوز تقليد الميت ولم يتعقبه بأنه خلاف ما عليه العمل ونحوه ما
~~ذكر ابن ناجي في أول شرح الرسالة قال: أجمع أهل الأصول على منع تقليد الميت
~~كما حكاه القرافي في شرح المحصول لكنه قال بعده: نص ابن طلحة في شرح
~~الرسالة على أنه يجوز تقليد العالم مع وجود الأعلم وإن كان ميتا؛ لأن بموته
~~أمن رجوعه عن قوله بخلاف الحي.
# قال التادلي: ونظر أهل الأعصار والأمصار اليوم على ذلك من غير تنازع ولو
~~سد هذا الباب لقلد من لا يستحق أن يقلد لا سيما وقد فسدت العقول وتبدلت
~~وكثرت البدع وانتشرت فكان الرجوع إلى سلف
# PageV01P031
# المسلمين وأئمة ms0056 الدين هو الواجب على المقلدين انتهى.
# وقال ابن عرفة في كتاب الأقضية عن كتاب الاستغناء: انعقد الإجماع في
~~زماننا على تقليد المجتهد الميت إذ لا مجتهد فيه انتهى. وقال الشيخ حلولو
~~في شرح جمع الجوامع ولا خفاء في ثبوت الإجماع في ذلك إذ لم ينقل عن أحد من
~~أهل العلم بعد استقرار المذاهب المفتى بها إنكاره، انتهى.
# (فرع) قال القرافي في شرح المحصول: قال سيف الدين: إذا اتبع العامي
~~مجتهدا في حكم حادثة وعمل بقوله اتفقوا على أنه ليس له رجوع في ذلك الحكم
~~واختلفوا في رجوعه إلى غيره في غير ذلك الحكم واتباع غيره فيه فمنع وأجيز
~~وهو الحق نظرا إلى إجماع الصحابة في تسويغهم للعامي الاستفتاء لكل عالم في
~~مسألة ولم ينقل عن السلف الحجر في ذلك على العامة لو كان ذلك ممتنعا لما
~~جاز للصحابة إهماله والسكوت عن الإنكار عليه ولأن كل مسألة لها حكم نفسها
~~فكما لم يتعين الأول للاتباع في المسألة الأولى إلا بعد سؤاله فكذلك في
~~المسألة الأخرى وأما إذا عين العامي مذهبا معينا كمذهب الشافعي وأبي حنيفة
~~وقال: أنا على مذهبه وملتزم له فجوز قوم اتباع غيره في مسألة من المسائل
~~نظرا إلى أن التزام ذلك المذهب غير ملزوم له ومنعه آخرون؛ لأن التزامه
~~ملزوم له كما لو التزمه في حكم حادثة معينة والمختار التفصيل وهو أن كل
~~مسألة من مذهب الأول إن اتصل عمله بها فليس له تقليد الغير فيها وما لم
~~يتصل عمله بها فلا مانع من اتباع غيره، وكان الشيخ عز الدين بن عبد السلام
~~يذكر في هذه المسألة إجماعين: أحدهما إجماع الصحابة المتقدم ذكره.
# والثاني إجماع الأمة على أن من أسلم لا يجب عليه اتباع إمام معين بل هو
~~مخير فإذا قلد إماما معينا وجب أن يبقى ذلك التخيير المجمع عليه حتى يحصل
~~دليل على رفعه لا سيما الإجماع لا يدفع إلا بما هو مثله من القوة انتهى
~~كلام القرافي وقال البرزلي.
# وأما الانتقال من مذهب إمام إلى غيره ms0057 ففي ذلك ثلاث أقوال بالجواز والمنع
~~والثالثة إن وقعت حادثة فقلده فيها فليس له الرجوع انتهى مبينا لما به
~~الفتوى أي موضحا لما به الفتوى أي للقول الذي يفتى به وهو صفة مختصرا
~~والفتوى بالفتح والضم والفتح لأهل المدينة قاله في المحكم وهو الجاري على
~~القياس والفتيا بالضم وكلها اسم لما أفتى به الفقيه والإفتاء الإخبار عن
~~حكم شرعي لا على وجه الإلزام قيل: ولا حاجة إلى القيد الأخير؛ لأنه ذكر
~~للاحتراز عن القضاء وهو لم يدخل في الحد؛ لأنه إنشاء والذي يفتى به هو
~~المشهور والراجح ولا تجوز الفتوى ولا الحكم بغير المشهور ولا بغير الراجح
~~وذكر عن المازري أنه بلغ رتبة الاجتهاد وما أفتى بغير المشهور قال ابن
~~فرحون في تبصرته: ولا يجوز التساهل في الفتوى، ومن عرف بذلك لم يجز أن
~~يستفتى وربما يكون التساهل بإسراعه وعدم تثبته وقد يحمله على ذلك توهمه أن
~~السرعة براعة والبطء عجز ولأن يبطئ ولا يخطئ أجمل به من أن يضل ويضل وقد
~~يكون تساهله بأن تحمله الأغراض الفاسدة على تتبع الحيل المحذورة ترخيصا على
~~من يريد نفعه وتغليظا على من يريد ضرره.
# قال ابن الصلاح: ومن فعل ذلك هان عليه دينه قال: وأما إذا صح قصد المفتي
~~واحتسب في قصده حيلة ليخلص بها المستفتي من ورطة يمين فذلك حسن جميل وذكر
~~البرزلي في مسائل الوصايا عن ابن علوان أنه علم بعض الخصوم حيلا غلب بها
~~قال: ولعله ظهر له أنهم على الحق وإلا فهذا من تلقين الخصوم وهو جرحة في حق
~~فاعليه، قال القرافي: وإذا كان في المسألة قولان أحدهما فيه تشديد والآخر
~~فيه تسهيل فلا يفتي للعامة بالتشديد والخواص وولاة الأمور بالتسهيل وذلك
~~قريب من الفسوق والخيانة ودليل على فراغ القلب من تعظيم الله تعالى والحاكم
~~كالمفتي في هذا.
# (فرع) قال ابن فرحون في تبصرته عن المازري الذي يفتي في هذه الأزمان أقل
~~مراتبه في نقل
# PageV01P032
# المذاهب أن يكون قد استبحر في الاطلاع على روايات المذهب وتأويل الشيوخ
~~لها ms0058 وتوجيههم لما وقع من الاختلاف فيها وتشبيههم مسائل بمسائل يسبق إلى
~~الذهن تباعدها وتفريقهم بين مسائل يقع في النفس تفاوتها إلى غير ذلك انتهى.
~~وقال القرافي في الفرق الثامن والسبعين: لطالب العلم ثلاث حالات: الأولى أن
~~يحفظ كتابا فيه عمومات مخصصة في غيره ومطلقات مقيدة في غيره فهذا يحرم عليه
~~أن يفتي بما فيه إلا في مسألة يقطع أنها مستوفية القيود وتكون هي الواقعة
~~بعينها. الثانية: أن يتسع اطلاعه بحيث يطلع على تقييد المطلقات وتخصيص
~~العمومات لكنه لم يضبط مدارك إمامه ومستنداته فهذا يفتي بما يحفظه وينقله
~~ولا يخرج مسألة ليست منصوصة على ما يشبهها. الثالثة أن يحيط بذلك وبمدارك
~~إمامه ومستنداتها وهذا يفتي بما يحفظه ويخرج ويقيس بشروط القياس ما لا
~~يحفظه، انتهى باختصار.
### | [تنبيه لم يجد الشخص نصا في المسألة في مذهب إمامه]
# (تنبيه) إذا لم يجد الشخص نصا في المسألة في مذهب إمامه ولا وجد من له
~~معرفة بمداركه فالظاهر أنه يسأل عنها في مذهب الغير ويعمل عليه ولا يعمل
~~بجهل ويؤيد هذا ما قاله الشيخ يوسف بن عمر في شرح قول الرسالة ويستعمل سائر
~~ما ينتفع به طيبا والحلال ضالة مفقودة فيجتهد الإنسان في المتفق عليه في
~~المذهب فإن لم يجد فالقوي من الخلاف فإن لم يجد فينظر الخلاف خارج المذهب
~~ولا يخرج عن أقاويل العلماء، انتهى وكذا ينبغي في كل مسألة، والله أعلم.
### | [فرع أفتى رجلا فأتلف بفتواه مالا]
# (فرع) من أفتى رجلا فأتلف بفتواه مالا فإن كان مجتهدا فلا شيء عليه وإلا
~~فقال المازري: يضمن ما تلف ويجب على الحاكم التغليظ عليه وإن أدبه فأهل إلا
~~أن يكون تقدم له اشتغال بالعلم فيسقط عنه الأدب وينهى عن الفتوى إذا لم يكن
~~أهلا ونقل البرزلي عن ابن رشد في أوائل النكاح أنه لا ضمان عليه؛ لأنه غرور
~~بالقول إلا أن يتولى فعل ما أفتى به فيضمن وذكر في أوائل كتابه عن الشعبي
~~أنه يضمن قال: وهذا عندي في المفتي الذي يجب تقليده المنتصب لذلك وأما ms0059 غيره
~~فكالغرور بالقول ويجري على أحكامه فتحصل أن المفتي المنتصب لذلك يضمن ولعل
~~ابن رشد لا يخالف فيه؛ لأن هذا يحكم بفتواه فهو كالشاهد يرجع عن الشهادة
~~وأما غير المنتصب ففيه قولان لابن رشد والمازري والله أعلم.
### | [فرع الإجارة على الفتيا]
# (فرع) قال البرزلي: وأما الإجارة على الفتيا فنقل المازري في شرح المدونة
~~الإجماع على منعها وكذلك القضاء؛ لأنها من باب الرشوة لكن لو أتى خصمان إلى
~~قاض فأعطياه أجرا على الحكم بينهما وأتى رجل للمفتي فأعطاه أجرا على فتوى
~~لم يتعلق بها خصومة ولم يتعين ذلك عليه لوجود من يقوم به، فقال الشيخ عبد
~~الحميد أي شيء يمنع من ذلك ولا يجسر على التصريح به وقال اللخمي يمنع من
~~ذلك جملة وعلى الأول يحمل ما يروى عن ابن علوان أحد فقهاء تونس ومفتيها أنه
~~كان يقبل الهبة والهدية ويطلبها ممن يفتيه كما نقله ابن عرفة عنه.
### | [فرع ما أهدي للفقيه من غير حاجة]
# (فرع) قال البرزلي عن طرر ابن عات عن ابن عبد الغفور ما أهدي للفقيه من
~~غير حاجة فجائز له قبوله وما أهدي له رجاء العون على خصومة أو في مسألة
~~رجاء قضائها على خلاف المعمول به فلا يحل وهو رشوة البرزلي كأخذ فقهاء
~~البادية الجعائل على رد المطلقة ثلاثا ونحوها من الرخص والله أعلم.
# ص (فأجبت سؤالهم بعد الاستخارة مشيرا بفيها للمدونة)
# ش: اعلم أن أصل المدونة سماع قاضي القيروان أسد بن الفرات عن عبد الرحمن
~~بن القاسم وهما معا من أصحاب مالك وهو أول من عملها ورواها عنه وسأله عنها
~~على أسئلة أهل العراق وأجابه ابن القاسم بنص قول مالك مما سمع منه أو أبلغه
~~أو قاسه على قوله وأصله فحملت عنه بالقيروان وكانت تسمى الأسدية وكتاب أسد
~~ومسائل ابن القاسم وكتبها عنه سحنون كذا قال في التنبيهات وقال في المدارك:
~~منعها أسد من سحنون فتلطف به سحنون حتى وصلت إليه فرحل
# PageV01P033
# سحنون بالأسدية إلى ابن القاسم فسمعها منه وأصلح فيها أشياء كثيرة رجع
~~ابن ms0060 القاسم عنها وجاء بها إلى القيروان وهي في التأليف على ما كان عليه
~~كتاب أسد مختلطة الأبواب غير مرتبة المسائل ولا مرسومة التراجم وكتب ابن
~~القاسم إلى أسد أن يعرض كتابه عليها ويصلحه منها فأنف من ذلك، فيقال: إن
~~ابن القاسم دعا أن لا يبارك فيها فهي مرفوضة إلى اليوم ثم إن سحنونا نظر
~~فيها نظرا آخر وبوبها وطرح منها مسائل وأضاف الشكل إلى شكله وهذبها ورتبها
~~ترتيب التصانيف واحتج لمسائلها بالآثار من روايته من موطأ ابن وهب وغيره
~~وألحق فيها من خلاف كبار أصحاب مالك ما اختاره فعل ذلك بكتب منها وبقيت
~~منها كتب على حالها مختلطة مات قبل أن ينظر فيها فلأجل ذلك تسمى المدونة
~~والمختلطة وهي التي تسمى بالأم ثم إن الناس اختصروها فاختصرها ابن أبي زيد
~~وابن أبي زمنين وغيرهم ثم أبو سعيد البراذعي.
# ويسمى اختصاره بالتهذيب واشتغل الناس به حتى صار كثير من الناس يطلقون
~~المدونة عليه واختصر ابن عطاء الله تهذيب البراذعي والمدونة أشرف ما ألف في
~~الفقه من الدواوين وهي أصل المذهب وعمدته وذكر القاضي عياض في المدارك في
~~ترجمة أسد بن الفرات عن سحنون أنه كان يقول: عليكم بالمدونة فإنها كلام رجل
~~صالح وروايته أفرع الرجال فيها عقولهم وشرحوها وبينوها وكان يقول: ما اعتكف
~~رجل على المدونة ودراستها إلا عرف ذلك في ورعه وزهده وما عداها أحد إلى
~~غيرها إلا عرف ذلك فيه، وكان يقول: إنما المدونة من العلم ب منزلة أم
~~القرآن من القرآن تجزئ في الصلاة عن غيرها ولا يجزئ غيرها عنها كذا نقل هذا
~~عن سحنون في ترجمة أسد بن الفرات ونقله في شرحه لابن الحاجب والمصنف في
~~التوضيح وكثير من أهل المذهب عن ابن رشد ونقل أبو الحسن عن ابن يونس قال:
~~يروى ما بعد كتاب الله أصح من موطإ مالك وبعده مدونة سحنون انتهى. وذلك أنه
~~تداولها أفكار أربعة من المجتهدين: مالك وابن القاسم وأسد وسحنون وقول
~~المصنف بفيها يريد بلفظة أحد جزأيها ضمير مؤنث غائب إما ms0061 ملفوظ به، نحو منها
~~وفيها وظاهرها أو مستتر نحو رويت وحملت وقيدت وأعاد عليها ضمير الغائب وإن
~~لم يتقدم لها ذكر لشهرتها عند أهل المذهب واعلم أنه - رحمه الله - تارة
~~يشير إلى الأم وتارة إلى التهذيب قال البساطي: والظاهر أنه كان عنده أجزاء
~~من الأم دون الكل ثم إنه - رحمه الله - إنما يأتي بها غالبا لكون ما فيها
~~مخالفا لما رجحه ولإشكال ما فيها.
# ص (وبأول إلى اختلاف شارحيها في فهمها)
# ش: قال ابن غازي أي بمادة أول ليندرج نحو تأويلان وتأويلات وهذا النوع من
~~الاختلاف إنما هو في جهات محمل لفظ الكتاب وليس في أداء في الحمل على حكم
~~من الأحكام فتعد أقوالا واعلم أنه قد تكون التأويلات أقوالا في المسألة
~~واختلف شراح المدونة في فهمها على تلك الأقوال فكل فهمها على قول وننبه على
~~ذلك في محله إن شاء الله وقد يكون أحد التأويلات موافقا للمشهور فيقدمه
~~المصنف ثم يعطف الثاني عليه والتأويل إخراج اللفظ على ظاهره وإطلاق المصنف
~~التأويلات على ذلك وعلى بقاء اللفظ على ظاهره من باب التغليب.
# ص (وبالاختيار للخمي لكن إن كان بصيغة الفعل فذلك لاختياره هو في نفسه
~~وبالاسم فذلك لاختياره من الخلاف وبالترجيح لابن يونس كذلك وبالظهور لابن
~~رشد كذلك وبالقول للمازري كذلك)
# ش: يعني أنه يشير بمادة الاختيار لاختيار اللخمي لكن إن ذكر ذلك بصيغة
~~الاسم نحو المختار والاختيار فذلك اختياره من خلاف لمن تقدمه وإن ذكره
~~بصيغة الفعل نحو اختار واختير فذلك اختياره في نفسه ويشير بمادة الترجيح
~~لابن يونس وإن كان بصيغة
# PageV01P034
# الاسم نحو الأرجح والمرجح فلاختياره من خلاف تقدمه وإن كان بصيغة الفعل
~~نحو رجح مبنيا للفاعل والمفعول فذلك اختياره هو في نفسه وهو قليل ويشير
~~بمادة الظهور لاختيار ابن رشد وبالاسم نحو الأظهر والظاهر لاختياره من خلاف
~~من تقدمه وبالفعل نحو ظهر لاختياره في نفسه وهو قليل ويشير بمادة القول
~~للمازري فبالاسم نحو القول لاختياره من خلاف سابق وهو قليل وبالفعل نحو قال
~~أو قيل لاختياره في ms0062 نفسه وهو كثير واعلم أنه يذكر اختيار هؤلاء الشيوخ تارة
~~لكونه مخالفا لما رجحه وتارة لكونه هو الراجح وذلك حيث لم يذكر غيره وكذا
~~يفعل في اختيار غيرهم المشار إليه بصحح والأصح واستحسن والله أعلم. قال ابن
~~غازي: وإنما جعل الفعل لاختيار الشيوخ في أنفسهم والاسم الوصف لاختيارهم من
~~الخلاف المنصوص؛ لأن الفعل يدل على الحدوث والوصف يدل على الثبوت وخصهم
~~بالتعيين لكثرة تصرفهم في الاختيار وبدأ باللخمي؛ لأنه أجرؤهم ولذا خصه
~~بمادة الاختيار على ذلك وخص ابن يونس بالترجيح؛ لأن أكثر اجتهاده في الميل
~~مع بعض أقوال من سبقه وما يختار لنفسه قليل وخص ابن رشد بالظهور لاعتماده
~~كثيرا على ظاهر الروايات فيقول يأتي على رواية كذا وكذا وظاهر ما في سماع
~~كذا وكذا وخص المازري بالقول؛ لأنه لما قويت عارضته في العلوم وتصرف فيها
~~تصرف المجتهدين كان صاحب قول يعتمد عليه
# إذا قالت حذام فصدقوها ... فإن القول ما قالت حذام
# انتهى.
# (واللخمي) بالخاء المعجمة هو الإمام أبو الحسن علي بن محمد الربعي
~~المعروف باللخمي وهو ابن بنت اللخمي القيرواني نزل صفاقص تفقه بابن محرز
~~وأبي الفضل بن بنت خلدون وأبي الطيب وأبي إسحاق التونسي والسيوري وظهر في
~~أيامه وطارت فتاويه وكان فقيها فاضلا دينا متفننا ذا حظ من الأدب وبقي بعد
~~أصحابه فحاز رياسة إفريقية وتفقه به جماعة منهم الإمام أبو عبد الله
~~المازري وأبو الفضل النحوي والكلاعي وعبد الحميد الصفاقصي وله تعليق كبير
~~محاذيا للمدونة سماه التبصرة حسن مفيد توفي - رحمه الله - سنة ثمان وسبعين
~~وأربعمائة بصفاقص وقبره بها معروف رحمة الله عليه.
# (وابن يونس) هو الإمام أبو بكر محمد بن عبد الله بن يونس تميمي صقلي كان
~~فقيها إماما عالما فرضيا أخذ عن أبي الحسن الحصائري وعتيق بن الفرضي وابن
~~أبي العباس وكان ملازما للجهاد موصوفا بالنجدة وألف كتابا جامعا لمسائل
~~المدونة وأضاف إليها غيرها من النوادر وغير ذلك وعليه اعتمد طلبة العلم
~~للمذاكرة توفي - رحمه الله - في عشر بقين من ربيع الأول سنة إحدى وخمسين ms0063
~~وأربعمائة وقيل في ربيع الأخير ويعبر عنه ابن عرفة بالصقلي.
# (وابن رشد) هو الإمام محمد بن أحمد بن رشد يكنى بأبي الوليد قرطبي فقيه
~~وقته بأقطار الأندلس والمغرب والمعروف بصحة النظر وجودة التأليف ودقة الفقه
~~وكان إليه المفزع في المشكلات وكانت الدراية أغلب عليه من الرواية كثير
~~التصانيف مقبولها ألف كتاب البيان والتحصيل لما في المستخرجة من التوجيه
~~والتعليل وهو كتاب عظيم النفع جدا قال في أوله من جمعه إلى كتابه المسمى
~~بالمقدمات حصل على معرفة ما لا يسع جهله من أصول الديانات وعرف العلم من
~~طريقه وأخذه من بابه وسبيله وأحكم رد الفرع إلى أصله وحصل في درجة من يجب
~~تقليده في النوازل المعضلات ودخل في زمرة العلماء الذين أثنى الله عليهم في
~~غير ما آية من كتابه ووعدهم بترفيع الدرجات واختصر المبسوطة ولخص كتاب مشكل
~~الآثار للطحاوي وله أجزاء كثيرة في
# PageV01P035
# فنون مختلفة وتفقه بأبي جعفر بن مرزوق ونظائره من فقهاء بلده وولي قضاء
~~الجماعة بقرطبة سنة إحدى عشر وخمسمائة ثم استعفى منه سنة خمس عشرة وكان
~~صاحب الصلاة في مسجد الجامع وإليه كانت الرحلة للتفقه من أقطار الأندلس
~~وأخذ عنه جماعة من العلماء منهم القاضي عياض وكان القاضي أبو الوليد يصوم
~~يوم الجمعة في الحضر والسفر مات ليلة الأحد حادي عشر ذي القعدة سنة عشرين
~~وخمسمائة ودفن بمقبرة العباس وصلى عليه ابنه أبو القاسم وكان الثناء عليه
~~جميلا والتفجع عليه جليلا ومولده سنة خمسين وأربعمائة.
# (والمازري) هو الإمام أبو عبد الله محمد بن علي بن عمر التميمي المازري
~~يعرف بالإمام أصله من مازر بفتح الزاي وكسرها مدينة في جزيرة صقلية نزل
~~المهدية أمام بلاد إفريقية وما وراءها من المغرب وصار الإمام لقبا له ويحكى
~~أنه رأى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله أحق ما يدعونني،
~~فقال له: وسع الله صدرك للفتيا وكان آخر المشتغلين بإفريقية بتحقيق العلم
~~ورتبة الاجتهاد ودقة النظر أخذ عن اللخمي وعبد الحميد السوسي المعروف بابن
~~الصائغ وغيرهما وكان يفزع إليه ms0064 في الفتوى في الطب كما يفزع إليه في الفتوى
~~في الفقه ويحكى أن سبب اشتغاله بالطب أنه مرض فكان يطببه يهودي فقال له
~~اليهودي: يا سيدي مثلي يطبب مثلكم وأي قربة أجدها أتقرب بها في ديني مثل أن
~~أفقدكم للمسلمين فمن حينئذ اشتغل بالطب وشرح التلقين للقاضي عبد الوهاب
~~وشرح كتاب مسلم وشرح البرهان لأبي المعالي وألف غير ذلك وممن أخذ عنه
~~بالإجازة القاضي عياض توفي سنة ست وثلاثين وخمسمائة وقد نيف على الثمانين
~~وليس هو صاحب الإرشاد المسمى بالمهاد بل ذلك إسكندراني وهذه التراجم من
~~كلام ابن فرحون إلا قليلا وعرف عياض بالأولين في المدارك وبالأخيرين في
~~العتبية في ذكر مشايخه والله أعلم.
# ص (وحيث قلت خلاف فذلك للاختلاف في التشهير وحيث ذكرت قولين أو أقوالا
~~فذلك لعدم اطلاعي في الفرع على أرجحية منصوصة)
# ش: يعني أن الشيوخ إذا اختلفوا في تشهير الأقوال يريد وتساوى المشهرون في
~~الرتبة فإنه يذكر القولين المشهورين أو الأقوال المشهورة ويأتي بعدها بلفظة
~~خلاف إشارة إلى ذلك وسواء اختلافهم في الترجيح بلفظ التشهير أو بما يدل
~~عليه كقولهم: المذهب كذا أو الظاهر أو الراجح أو المفتى به كذا أو الذي
~~عليه العمل أو نحو ذلك والله أعلم. وأما إن لم يتساو المشهرون في الرتبة
~~فإنه يقتصر على ما شهره أعلمهم علم ذلك من استقراء كلامه قبل ووجد بخطه في
~~حاشيته قال ابن الفرات في شرحه: فابن رشد تشهيره مقدم على تشهير ابن بزيزة
~~وابن رشد والمازري وعبد الوهاب متساوون ثم ذكر أنه إذا لم يطلع في الفرع
~~على أرجحية منصوصة لغيره من تشهير أو تصويب أو اختيار ذكر القولين أو
~~الأقوال إلا أن يكون أحد الأقوال ضعيفا جدا فيتركه ويذكر ما سواه من
~~الأقوال المتساوية هذا هو الأكثر في كلامه وقد يقع فيه شيء على خلاف ما ذكر
~~وننبه عليه إن شاء الله وعلى ترجيح بعض الأقوال التي ذكرها من غير ترجيح
~~واحترز بقوله: منصوصة مما إذا ظهر له ترجيح أحد الأقوال ولم ير ms0065 ذلك منصوصا
~~فإنه لا يرجح ما ظهر له تورعا منه - رحمه الله - لئلا يلتبس بما رجحه غيره
~~ولضيق هذا المختصر عن أن يجعل فيه ما يدل على ترجيحه بخصوصه بخلاف التوضيح
~~فإنه يشير فيه إلى ما ظهر له بالخاء.
### | [تنبيه هل يجوز للعامي أن يقلد]
# (تنبيه) قال ابن غازي وبحمل المستفتي على معين من الأقوال المتساوية جرى
~~العمل وقد ذكر اللخمي في ذلك قولين في باب صلاة السفر فقال وإذا كان في
~~البلد فقهاء كثير كل يرى غير رأي صاحبه وكلهم أهل للفتوى جاز للعامي أن
~~يقلد أيهم أحب وإن كان عالم واحد فترجحت عنده الأقوال جرت على قولين:
~~أحدهما
# PageV01P036
# أن له أن يحمل المستفتي على أيهما أحب. والثاني أنه في ذلك كالناقل يخبره
~~بالقائلين وهو يقلد أيهم أحب كما لو كانوا أحياء انتهى. وهذا إذا لم يكن
~~فيه أهل للترجيح وإلا فليرجح أحد الأقوال وذكر القرافي في كتاب الأحكام أن
~~للحاكم أن يحكم بأحد القولين المتساويين بعد عجزه عن الترجيح وذكر ابن
~~فرحون في تبصرته عن ابن الصلاح أن من لم يكن فيه أهلية للترجيح إذا وجد
~~اختلافا بين أئمة المذهب في الترجيح فليفزع إلى صفاتهم الموجبة بزيادة
~~الثقة بآرائهم فالأعلم الورع مقدم على الأورع العالم وكذا إذا لم يجد عن
~~أحد من أئمة المذهب اعتبر صفة القائلين أو الناقلين قال ابن فرحون: وهذا
~~الحكم جار في أصحاب المذاهب الأربعة ومقلديهم وذكر ابن الفرات أن عمل
~~الشيوخ جرى على أن المفتي يحكي القولين أو الأقوال وكذا ذكر الجزولي في آخر
~~شرح الرسالة وهو خلاف ما ذكره ابن غازي أنه جرى به العمل وينبغي أن يختلف
~~ذلك باختلاف أحوال المستفتين، ومن لديه منهم معرفة، ومن ليس كذلك، والله
~~أعلم.
# ص (واعتبر من المفاهيم مفهوم الشرط فقط)
# ش: المفاهيم جمع مفهوم والمفهوم ما دل عليه اللفظ لا في محل النطق أي لم
~~يدل عليه بمنطوقه وهو قسمان: مفهوم موافقة ومفهوم مخالفة، (فمفهوم
~~الموافقة) أن يكون حكم المفهوم موافقا لحكم المنطوق وهو ms0066 قسمان فحوى الخطاب
~~ولحن الخطاب (ففحوى الخطاب) أن يكون المفهوم أولى بالحكم من المنطوق كتحريم
~~ضرب الوالدين الدال عليه نظرا للمعنى قوله تعالى {فلا تقل لهما أف ولا
~~تنهرهما} [الإسراء: 23] فهو أولى من تحريم التأفيف المنطوق؛ لأن الضرب أشد
~~منه في الإذاية والعقوق (ولحن الخطاب) أن يكون المفهوم مساويا لحكم المنطوق
~~كتحريم إحراق مال اليتيم الدال عليه نظرا للمعنى إن الذين يأكلون أموال
~~اليتامى ظلما فإن الإحراق مساو للأكل في إتلافه على اليتيم (ومفهوم
~~المخالفة) أن يكون حكم المفهوم مخالفا لحكم المنطوق وهو عشرة أنواع كما
~~قاله القرافي: مفهوم الصفة نحو «في الغنم السائمة الزكاة» ومفهوم العلة نحو
~~«أعط السائل للحاجة» ومفهوم الشرط نحو من تطهر صحت صلاته ومفهوم الاستثناء
~~نحو قام القوم إلا زيدا ومفهوم الغاية نحو {أتموا الصيام إلى الليل}
~~[البقرة: 187] ومفهوم الحصر نحو {إنما إلهكم الله} [طه: 98] ومفهوم الزمان
~~نحو سافرت يوم الجمعة ومفهوم المكان نحو جلست أمام زيد ومفهوم العدد نحو
~~{فاجلدوهم ثمانين جلدة} [النور: 4] ومفهوم اللقب وهو تعليق الحكم على مجرد
~~أسماء الذوات نحو «في الغنم الزكاة» وهي حجة عند مالك وجماعة من العلماء
~~إلا مفهوم اللقب فقال به الدقاق وابن خويز منداد وبعض الحنابلة وجمعها ابن
~~غازي - رحمه الله - في بيت فقال
# صف واشترط علل ولقب ثنيا ... وعد ظرفين وحصرا أغيا
# وقوله: ثنيا، يعني به الاستثناء، وقوله: أغيا، أي غاية قال: وإنما خص
~~مفهوم الشرط؛ لأنه أقواها، إذ يقول به بعض من لا يقول بغيره إلا الغاية
~~فإنه يقول به بعض من لا يقول بمفهوم الشرط إلا أنه قليل لا يتأتى معه
~~اختصار فلذلك تركه انتهى.
# بل جعل بعضهم الغاية من المنطوق وفي رتبة الغاية مفهوم الحصر وقيل فيه:
~~إنه منطوق، ثم قال: وأما مفهوم الموافقة فمتفق عليه وهو معتبر عنده كقوله
~~في باب الحجر: وللولي رد تصرف مميز إذ غير المميز أحرى فعلى أنه من باب
~~النص أو القياس الجلي فلا إشكال وإن قلنا: إنه من المفهومات فهو أحرى من
~~مفهوم الشرط فكأنه ms0067 اعتبره في نفس ما نحن بصدده، انتهى. يعني فكأنه يقول:
~~إذا اعتبرت مفهوم الشرط فأحرى مفهوم الموافقة وعلى قياس ما قاله ابن غازي
~~في مفهوم الموافقة يقال في مفهوم الغاية والحصر: إنهما معتبران؛ لأنهما
~~أعلى من مفهوم الشرط وكل من قال بالشرط قال بهما والخلاف فيهما أضعف من
~~الخلاف في غيرهما فكأنه قال اعتبر مفهوم الشرط
# PageV01P037
# وما هو أعلى منه، ومن تتبع كلام المصنف ظهر له أنه يعتبر هذا من
~~المفهومين لزوما فمفهوم الغاية كقوله: والمبتوتة حتى يولج بالغ، وكقوله في
~~الحجر: المجنون محجور للإفاقة، وكقوله: إلى حفظ مال ذي الأب، ومفهوم الحصر
~~كقوله: إنما يجب القسم للزوجات في المبيت؛ لأن مراده حصر القسم في الزوجات،
~~وكقوله في باب الحجر: وإنما يحكم في الرشد وضده وكقوله فيه القاة وإنما
~~يباع عقاره لحاجة ثم قال: ومن البين لا بد أن يستثنى مما ذكره مفهوم الوصف
~~الكائن في التعريفات فإنها فصول أو خواص يؤتى بها للإدخال والإخراج وفي بعض
~~الحواشي وأظنها مما قيد عن الشيخ محمد بن الفتوح يعتبر مفهوم الشرط لزوما
~~ويعتبر غيره من المفاهيم جوازا ويظهر ذلك بتأمل كلامه وقبله شيخنا أبو عبد
~~الله القوري انتهى. وما قاله عن ابن الفتوح ذكره البساطي (ثم قلت) وإنما
~~يحتاج لهذا فيما وصفه بصفة ولم يصرح بحكم ما خلا من تلك الصفة وها هنا وجه
~~إذا تم وسلم كان رقيق الحواشي وهو أن يكون أراد باعتبار مفهوم الشرط دون
~~غيره تنزيله منزلة المنصوص فتنصرف إليه القيود والمفهومات ونحوها انصرافها
~~للمنطوقات الملفوظ بها وإذا حمل على هذا انحل به معضلات كثيرة في كلامه
~~كقوله في الجهاد وفرار إن بلغ المسلمون النصف ولم يبلغوا اثني عشر ألفا وقد
~~تكلمنا على بعضها في محالها انتهى. وقد يصرح المصنف بمفهوم الشرط إما لقيود
~~يذكرها أو لفروع يعطفها أو يشبهها أو غير ذلك مما سيأتي التنبيه على شيء
~~منه إن شاء الله.
# ص (وأشير بصحح أو استحسن إلى أن شيخا غير الذين قدمتهم صحح هذا أو
~~استظهره)
# ش: ms0068 قال ابن غازي: أي أشير إلى غير الأربعة المذكورين بلفظ صحح أو استحسن
~~مبنيين للمفعول لقصد عدم التبيين ولذا نكر شيخا والأقرب إلى التحقيق أن
~~التصحيح فيما يصححه الشيخ من كلام غيره والاستحسان فيما يراه مع احتمال
~~الشمول فيها وقد يعبر بالوصف كالأصح والمصحح والأحسن
# ص (وبالتردد لتردد المتأخرين في النقل أو لعدم نص المتقدمين)
# ش: يعني أنه يشير بالتردد لأمرين أحدهما تردد المتأخرين في النقل عن
~~المتقدمين والثاني تردد المتأخرين لعدم نص المتقدمين فقوله: أو لعدم نص
~~المتقدمين، معطوف على قوله: في النقل، ولا يصح عطفه على قوله: لتردد
~~المتأخرين؛ لأنه يقتضي أنه يشير بالتردد لعدم نص المتقدمين وإن لم يحصل من
~~المتأخرين تردد وليس كذلك لفقد معنى التردد الذي هو التحير إذ لا تحير مع
~~تحرير المتأخرين المقتدى بهم ولا سيما أمثال من تقدم وتردد المتأخرين في
~~النقل هو اختلافهم في الغرو للمذهب المسمى بالطرق وقال في التوضيح: الطريقة
~~عبارة عن شيخ أو شيوخ يرون المذهب كله على ما نقلوه فالطرق عبارة عن اختلاف
~~الشيوخ في كيفية نقل المذهب والأولى الجمع بين الطرق ما أمكن والطريق التي
~~فيها زيادة راجحة على غيرها؛ لأن الجميع ثقات وحاصل دعوى النافي شهادة على
~~نفي انتهى. ولم يذكر المصنف علامة يميز بها بين الترددين إلا أن الثاني أقل
~~ويأتي إن شاء الله التنبيه على ذلك فيما لم ينبه عليه الشارح وقد ذكر ابن
~~غازي بعض ما تقدم.
# (قلت) وقد يقع التردد بين كلام المصنف بخلاف ما ذكر كما في قوله في آخر
~~كتاب الأقضية: وفي تمكين الدعوى لغائب بلا وكالة تردد، وفي قوله في كتاب
~~الشهادات: وإن شهد ثانيا ففي الاكتفاء بالتزكية الأولى تردد. فإن التردد في
~~ذلك ليس من القسمين المذكورين وإنما هو لكثرة الخلاف في المسألتين والله
~~أعلم.
### | [فرع هل يجوز أن يقال في طريق من الطرق هذا مذهب مالك]
# (فرع) سئل ابن عرفة هل يجوز أن يقال في طريق من الطرق هذا مذهب مالك
~~فأجاب بأن من له معرفة ms0069 بقواعد المذهب ومشهور أقواله والترجيح والقياس يجوز
~~له ذلك بعد بذل وسعه في تذكره في قواعد المذهب، ومن لم يكن كذلك لا يجوز له
~~ذلك إلا أن يعزوه إلى
# PageV01P038
# من قاله قبله كالمازري وابن رشد وغيرهم نقل ذلك عنه البرزلي في أوائل
~~كتابه
# ص (وبلو إلى خلاف مذهبي)
# ش: قال ابن غازي يريد أنه يشير بلو الإغيائية المقرونة بواو النكاية
~~المكتفى عن جوابها بما قبلها إلى خلاف منسوب لمذهب مالك وشاهد الاستقراء
~~يقضي بصحته وإن لم يثبت في بعض النسخ ولكن لا يشير بها إلا إلى خلاف قولي
~~ولا يطرد ذلك في وإن مع أنه كثير في كلامه انتهى. وانظر معنى قوله واو
~~النكاية ومقتضى كلامه أن قوله: خلاف منون، وقوله: مذهبي بياء النسب وذكر
~~فيها ابن الفرات احتمالا بعيدا وهو أن يكون الياء في مذهبي ياء المتكلم،
~~وخلاف غير منون أي يشير بلو إلى غير مذهب مالك ولم أقف عليه في شيء من
~~النسخ كذلك وهذا إنما قيل في أن الإغيائية المكتفى عن جوابها بما قبلها أنه
~~يشير بها إلى خلاف خارج المذهب والله أعلم.
# (تكميل في بيان أمور يحتاج إليها) منها ما يتعلق بكلام المصنف، ومنها ما
~~يقع في كلام شراحه وغيرهم من أهل المذهب قال ابن غازي: من قاعدته أنه لا
~~يمثل لشيء إلا لنكتة من رفع إيهام أو تحذير من هفوة أو إشارة لخلاف أو
~~تعيين لمشهور أو تنبيه بالأدنى على الأعلى أو عكسه أو محاذاة نص كتاب أو
~~غير ذلك مما سيظهر لمن فتح الله عليه في كلامه، ومن قاعدته أنه إذا جمع
~~نظائر وكان في بعضها تفصيل أقره وقيده بأحد طرفي التفصيل ثم يتخلص منه
~~لطرفه الآخر مع ما يناسبه من الفروع فيحسن تخلصه ويأخذ بعضه بحجزة بعض، ومن
~~قاعدته غالبا أنه إذا جمع مسائل مشتركة في الحكم والشرط نسقها بالواو فإذا
~~جاء بعدها بقيد علمنا أنه منطبق على الجميع وإن كان القيد مختصا ببعضها
~~أدخل عليه كاف التشبيه فإذا جاء بالقيد علمنا أنه ms0070 لما بعد الكاف انتهى.
# واعلم أنه - رحمه الله - قد يذكر المسألة في غير فصلها ليجمعها مع
~~نظائرها بل قد يكررها لذلك كقوله في فصل السهو وتمادى المأموم وإن لم يقدر
~~على الترك كتكبيره للركوع بلا نية إحرام وذكر فائتة ليجمع بين النظائر
~~المسماة بمساجين الإمام، وإن كان قد ذكر كلا من المسألتين الآتيتين في
~~بابها وقد يذكر المسألة مفصلة في بابها ثم يذكرها مع نظائرها مجملة اعتمادا
~~على ما فصله كقوله في فصل الخيار وبشرط نقد كغائب فإنه قد قدم حكم النقد في
~~الغائب مفصلا ثم ذكره هنا مجملا بل ذكر ابن غازي في ذلك المحل أنه قد يذكر
~~في النظائر ما هو خلاف المشهور، ومن قاعدته هو وغيره من المتأخرين أنهم إذا
~~أسندوا الفعل إلى ضمير الفاعل الغائب ولم يتقدم له ذكر كقولهم قال: وكره
~~ومنع ورخص وأجاز ولم يمنع ونحو ذلك فهو راجع إلى مالك للعلم به، ومن عادته
~~وكثير من أهل المذهب أن يستعملوا لفظ الندب في الاستحباب وإن كان في مصطلح
~~الأصوليين شاملا للسنة والمستحب والنافلة والتفريق بين هذه شائع في اصطلاح
~~أهل المذهب، ووقع في كلام ابن رشد في المقدمات والمازري وابن بشير وغيرهم
~~من المتأخرين تقسيمها إلى ثلاث مراتب وإن اختلفوا في التعبير عن بعضها ولا
~~خلاف فيما علمت أن أعلاها يسمى سنة وسمى ابن رشد الثاني رغائب والثالث
~~نوافل وسمى المازري الثاني فضائل والثالث نوافل ويظهر من كلام ابن بشير أن
~~الثاني يسمى رغيبة والثالث يسمى مستحبا وزاد قسما رابعا مختلفا فيه وستقف
~~على كلامهم مختصرا.
# قال المازري فسموا كل ما علا قدره في الشرع من المندوبات وأكد الشرع أمره
~~وحض عليه وأشهره سنة كالعيدين والاستسقاء وسموا كل ما كان في الطرف الآخر
~~من هذا نافلة، وما توسط بين هذين الطرفين فضيلة ونحوه لابن راشد وقال ابن
~~رشد: السنة ما أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بفعله ولم يقترن به ما يدل
~~على الوجوب أو داوم النبي - صلى الله عليه وسلم - على فعله ms0071 بغير صفة
~~النوافل والرغائب ما داوم على فعله بصفة النوافل أو رغب فيه بقوله من فعل
~~كذا
# PageV01P039
# فله كذا والنوافل ما قرر الشرع أن في فعله ثوابا من غير أن يأمر النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - به أو يرغب فيه أو يداوم على فعله وقال ابن بشير: ما
~~واظب عليه الرسول - صلى الله عليه وسلم - مظهرا له فهو سنة بلا خلاف، وما
~~نبه عليه وأجمله في أفعال الخير فهو مستحب وما واظب على فعله في أكثر
~~الأوقات وتركه في بعضها فهو فضيلة ويسمى رغيبة، وما واظب على فعله غير مظهر
~~له ففيه قولان: أحدهما تسميته سنة التفاتا إلى المواظبة. والثاني تسميته
~~فضيلة التفاتا إلى ترك إظهاره كركعتي الفجر والظاهر من كلام المصنف أنه
~~يطلق المستحب والفضيلة على ما في المرتبة الثانية ويقسم السنة إلى مؤكدة
~~وغير مؤكدة والله أعلم. ومن عادتهم أيضا أن يستعملوا لفظ الجواز ويريدون به
~~المباح وقال القرافي في شرح التنقيح: الجواز يطلق بتفسيرين: أحدهما جواز
~~الإقدام كيف كان حتى يندرج تحته الوجوب. وثانيهما استواء الطرفين فهو
~~المباح في اصطلاح المتأخرين واعلم أن الفرض والواجب مترادفان عند أهل
~~المذهب إلا ما سيأتي التنبيه عليه إن شاء الله في باب الحج قال في الذخيرة
~~في كتاب اللقطة: والواجب له معنيان: ما يأثم بتركه وهذا هو المعنى المشهور.
~~الثاني ما يتوقف عليه الشيء وإن لم يأثم بتركه؛ كقولنا: الوضوء واجب في
~~صلاة التطوع ونحوه فلو ترك المتطوع ذلك وترك التطوع لم يأثم وإنما معناه أن
~~الصلاة تتوقف صحتها على الطهارة وستر العورة والله أعلم.
# وقاعدة المصنف وغيره غالبا أن المراد بالروايات أقوال مالك وأن المراد
~~بالأقوال أقوال أصحابه، ومن بعدهم من المتأخرين كابن رشد والمازري ونحوهم
~~وقد يقع بخلاف ذلك والمراد بالاتفاق اتفاق أهل المذهب وبالإجماع إجماع
~~العلماء
# والمراد بالفقهاء السبعة سعيد بن المسيب وعروة بن الزبير والقاسم بن محمد
~~بن أبي بكر الصديق وخارجة بن زيد بن ثابت وعبيد الله بن عبد الله بن عتبة
~~بن مسعود وسليمان ms0072 بن يسار واختلف في السابع فقيل أبو سلمة بن عبد الرحمن بن
~~عوف وقيل سالم بن عبد الله وقيل أبو بكر بن عبد الرحمن ونظمهم بعض الشعراء
~~فقال
# ألا كل من لا يقتدي بأئمة ... فقسمته ضيزى عن الحق خارجه
# فخذهم عبيد الله عروة قاسم ... سعيد أبو بكر سليمان خارجه
# فمشى على القول الثالث والمدنيون يشار بهم إلى ابن كنانة وابن الماجشون
~~ومطرف وابن نافع وابن مسلمة ونظرائهم
# والمصريون يشار بهم إلى ابن القاسم وأشهب وابن وهب وأصبغ بن الفرج وابن
~~عبد الحكم ونظرائهم والعراقيون يشار بهم إلى القاضي إسماعيل والقاضي أبي
~~الحسن بن القصار وابن الجلاب والقاضي عبد الوهاب والقاضي أبي الفرج والشيخ
~~أبي بكر الأبهري ونظرائهم والمغاربة يشار بهم إلى الشيخ ابن أبي زيد وابن
~~القابسي وابن اللباد والباجي واللخمي وابن محرز وابن عبد البر وابن رشد
~~وابن العربي والقاضي سند والمخزومي وهو المغيرة بن عبد الرحمن المخزومي من
~~أكابر أصحاب مالك وروى عنه البخاري وذكره في المدارك في أول الطبقة الأولى
~~من أصحاب مالك وابن شبلون وهو أبو موسى بن شاس ذكره عياض في الطبقة السادسة
~~من المدارك وابن شعبان هو صاحب الزاهي وهو ابن القرطي بضم القاف وسكون
~~الراء وبعد الراء طاء مهملة مكسورة ثم ياء النسب.
### | [فوائد]
# (فائدة) قال الشيخ زروق في شرح الرسالة فيمضمض فاه سمعت بعض شيوخنا يقول:
~~إذا قال: أصل الخلاف كبير الجمهور فإنما يعنون به مالكا والشافعي وأحمد
~~وأبا حنيفة انتهى.
# (فائدة أخرى) منه أيضا في شرح قول الرسالة والماء أطهر وأطيب، قال: حذروا
~~أي الشيوخ من إجماعات ابن عبد البر واتفاقات ابن رشد وخلافيات الباجي فإنه
~~يحكي الخلاف
# PageV01P040
# فيما قال اللخمي يختلف فيه انتهى. وكثيرا ما يقول اللخمي: يختلف في كذا
~~ويكون مقابل المنصوص في المسألة تخريج أو اختيار منه والله أعلم.
# (فائدة أخرى) منه قال في أول الشرح المذكور لما ذكر شروح الرسالة وأما
~~الجزولي وابن عمر، ومن في معناهما فليس ما ينسب إليهم بتأليف وإنما هو
~~تقييد قيده الطلبة ms0073 زمن إقرائه فهو يهدي ولا يعتمد وقد سمعت أن بعض الشيوخ
~~أفتى بأن من أفتى من التقاييد يؤدب انتهى. ويريد والله أعلم فيما إذا ذكرا
~~نقلا يخالف نصوص المذهب وقواعده فلا يعتمد عليهما والله أعلم.
# (فائدة) قال الجزولي في شرح قول الرسالة: وقد جاء أن يؤمروا بالصلاة لسبع
~~سنين أن ينبغي من ألفاظ الاستحباب ونحوه لابن غازي في نظم نظائر الرسالة
~~وقاله غيره ولابن عبد السلام في شرح ابن الحاجب في كتاب الأقضية في تأديب
~~شاهد الزور إذا تاب ما يقتضي خلاف ذلك فانظره.
# (فائدة) قال ابن رشد في رسم المحرم من سماع ابن القاسم من كتاب الصيام أن
~~لا بأس من ألفاظ الإباحة وأنه إنما يقال: لا بأس فيما كان فعله مباحا والله
~~أعلم.
# (فائدة) نقيض المندوب بالمعنى الأعم الشامل للسنة والمستحب والنافلة
~~مرجوح مطلوب الترك وإلا لم يكن ما ذكر مطلوبا إذ لا يتصور أن يكون الشيء
~~مطلوبا ونقيضه مستوي الطرفين واختلف الفقهاء في التعبير عن ذلك فمنهم من
~~يعبر بالكراهة عن جميع ذلك وهم الأكثر وهو الظاهر لصدق حد المكروه عليه وهو
~~ما يثاب على تركه ولا يعاقب على فعله غاية الأمر أن الكراهة تتفاوت على قدر
~~تفاوت الطلب ويحمل ما يقع في عبارة المصنف وغيره من نفي الكراهة في بعض صور
~~ما ذكر على نفي الكراهة الشديدة لا مطلق الكراهة لما تقدم قال في الطراز في
~~أثناء الكلام على الماء المستعمل: وترك الأحسن من غير عذر مكروه، ومنهم من
~~يفصل فيجعل نقيض ما تأكد طلبه مكروها ونقيض ما لم يتأكد طلبه خلاف الأولى
~~وهو اصطلاح لبعض المتأخرين كابن الفاكهاني وغيره وإذا علم المراد فلا مشاحة
~~في الاصطلاح ولبعض المتأخرين من الشافعية التفصيل أيضا لكن بمعنى آخر وهو
~~أن ما طلب تركه بنهي مخصوص فهو مكروه وما طلب تركه بنهي غير مخصوص وهو
~~النهي عن ترك المندوبات فخلاف الأولى.
### | [فائدة في تفسير اصطلاح العتبي وابن رشد في البيان]
# (فائدة) في تفسير اصطلاح العتبي وابن رشد في البيان ms0074 وقوله في رسم القبلة
~~مثلا ورسم حبل الحبلة ورسم سلف ونحو ذلك، وذلك أن العتبي - رحمه الله - لما
~~جمع الأسمعة سماع ابن القاسم عن مالك وسماع أشهب وابن نافع عن مالك وسماع
~~عيسى بن دينار وغيره من ابن القاسم كيحيى بن يحيى وسحنون وموسى بن معاوية
~~وزونان ومحمد بن خالد وأصبغ وأبي زيد وغيرهم جمع كل سماع في دفاتر وأجزاء
~~على حدة.
# ثم جعل لكل دفتر ترجمة يعرف بها وهي أول ذلك الدفتر فدفتر أوله الكلام
~~على القبلة وآخر أوله حبل الحبلة وآخر أوله جاع فباع امرأته وآخر أخذ يشرب
~~خمرا ونحو ذلك فيجعل تلك المسألة التي في أوله لقبا له وفي كل دفتر من هذه
~~الدفاتر مسائل مختلطة من أبواب الفقه فلما رتب العتيبة على أبواب الفقه جمع
~~في كل كتاب من كتب الفقه ما في هذه الدفاتر من المسائل المتعلقة بذلك
~~الكتاب فلما تكلم على
### | كتاب الطهارة 
# مثلا جمع ما عنده من مسائل الطهارة كلها ويبدأ من ذلك بما كان في سماع
~~ابن القاسم ثم بما كان في سماع أشهب وابن نافع ثم بما في سماع عيسى بن
~~دينار ثم بما في سماع يحيى بن يحيى ثم بما في سماع سحنون ثم بما في سماع
~~موسى بن معاوية ثم بما في سماع محمد بن خالد.
# ثم بما في سماع زونان وهو عبد الملك بن الحسن ثم بما في سماع محمد بن
~~أصبغ ثم بما في سماع أبي زيد فإذا لم يجد في سماع أحد منهم مسألة تتعلق
~~بذلك الكتاب أسقط ذلك السماع وقد تقدم أن كل سماع من هذه الأسمعة في أجزاء
~~ودفاتر فإذا نقل مسألة من دفتر عين ذلك الدفتر الذي
# PageV01P041
# نقلها منه ليعلم من أي دفتر نقلها إذا أراد مراجعتها واطلاعه عليها في
~~محلها فيقصد الدفتر المحال عليه ويعلمه بترجمته. نقلته من خط سيدي الشيخ
~~عمر البساطي قال: نقلته من خط الشيخ محمد بن أحمد التكروري قال: نقلته من
~~خط بعض كبار العلماء مكتوبا أثره نقلته ms0075 من خط من قال: هكذا سمعت هذا
~~التفسير من شيخنا القلشاني ناقلا له عن شيخه عيسى الغبريني - رحمه الله -
~~وكنت أسمع من والدي قريبا منه، ويقول: فتكون الأسمعة كالأبواب للكتاب
~~والرسوم التي هي التراجم بمنزلة الفصول للأبواب وأقرب إلى العزو وإلى الكشف
~~ما عين فيه الرسم وفي أي سماع هو من أي كتاب والله أعلم.
# ص (والله أسأل أن ينفع به من كتبه أو قرأه أو حصله أو سعى في شيء منه
~~والله يعصمنا من الزلل ويوفقنا لصالح القول والعمل)
# ش: قدم الاسم الكريم؛ لأن تقدم المعمول يفيد الاختصاص والحصر أي لا أسأل
~~إلا الله وكرر الاسم الكريم والسؤال ثانيا تلذذا بذكره ورغبة في إجابة
~~دعائه وأتى بلفظ الخبر تنزيلا له منزلة الواقع لغلبة الظن بإجابته والعصمة
~~بكسر العين المهملة المنع والحفظ وقال الأبي: العصمة عدم خلق القدرة على
~~المعصية ويجوز الدعاء بها مقيدة انتهى. فلذلك قال المصنف من الزلل والزلل
~~بفتح الزاي واللام الخطأ والتوفيق التيسير للخير وعند المتكلمين خلق القدرة
~~على الطاعة وضده الخذلان وهو خلق القدرة على المعصية
# ص (ثم اعتذر لذوي الألباب من التقصير الواقع في هذا الكتاب)
# ش: يقول - رحمه الله -: أبدي عذري وأظهره لأصحاب العقول الصحيحة والأفهام
~~السليمة من التقصير الذي وقع مني في هذا الكتاب فإنه أمر عظيم وخطب جسيم لا
~~يقدر على مثله إلا بإمداد إلهي وتوفيق رباني فيغتفرون لي ما لعله يوجد فيه
~~من الهفوات لما فتح الله به فيه من الفروع الغريبة والمسائل المهمات فإن
~~الحسنات يذهبن السيئات.
# ص (وأسأل بلسان التضرع والخشوع وخطاب التذلل والخضوع أن ينظروا بعين
~~الرضا والصواب فما كان من نقص كملوه، ومن خطأ أصلحوه فقلما يخلص مصنف من
~~الهفوات أو ينجو مؤلف من العثرات)
# ش: بالغ - رحمه الله - في التواضع والتلطف وأتى بهذه الألفاظ وهي متقاربة
~~المعنى فإن التضرع هو التذلل والخشوع هو الخضوع وأضاف اللسان إلى التضرع
~~والخضوع لكونهما ينشآن عنه وكذلك خطاب التذلل والخضوع وقوله بعين الرضا
~~والصواب أي لا بعين الغضب والسخط ms0076 والتعصب ولا بعين المحبة المخرجة عن
~~الصواب ثم أذن لمن كان من ذوي الألباب وتأمل بعين الرضا والصواب أن يكملوا
~~ما فيه من نقص ويصلحوا ما فيه من خطأ بعد تحقق ذلك والفحص عنه من جهة النقل
~~أو من جهة التراكيب العربية فإنه - رحمه الله - قد يستعمل لشدة الاختصار ما
~~لا يجوز إلا في ضرورة الشعر فقوله: كملوه بفتح الميم وقوله: أصلحوه بفتح
~~اللام والهفوات الزلات وكذا العثرات قاله في الصحاح ولقد صدق - رحمه الله -
~~قلما يخلص مصنف من ذلك ولهم العذر في ذلك فإن الجواد قد يكبو والصارم قد
~~ينبو
# ، ومن ذا الذي ترجى سجاياه كلها ... كفى المرء نبلا أن تعد معايبه
# واقتضب المصنف - رحمه الله - هذا الكلام من آخر وجيز ابن غلاب على ما
~~قاله ابن الفرات ونص ما حكي عنه ثم اعتذر لذوي الألباب من التقصير الواقع
~~في هذا الكتاب وأقول ما قال بعض العلماء وأنشده بعض الحكماء
# فعفوا جميلا عن خطئي فإنني ... أقول كما قد قال من كان شاكيا
# فعين الرضا عن كل عيب كليلة ... ولكن عين السخط تبدي المساويا
# PageV01P042
# ونحن نسأل بلسان التضرع والخضوع وخطاب الاعتراف والخشوع للمتصفحين هذا
~~الكتاب أن ينظروه بعين الرضا والصواب فما كان من نقص كملوه وجودوه وما كان
~~من خطأ أحكموه وصوبوه؛ لأنه قلما يخلص مصنف من الهفوات وينجو ناظم أو مؤلف
~~من العثرات خصوصا مع الباحثين على العورات قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «من طلب عثرة أخيه ليهتكه طلب الله عثرته فيهتكه» . وأنشدوا:
# لا تلتمس من عيوب الناس ما ستروا ... فيهتك الله سترا عن مساويك
# واذكر محاسن ما فيهم إذا ذكروا ... ولا تعب أحدا منهم بما فيك
# والله الموفق للصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [كتاب الطهارة]
### | [باب يرفع الحدث وحكم الخبث]
# ص (باب يرفع الحدث وحكم الخبث بالمطلق وهو ما صدق عليه اسم ماء بلا قيد)
# ش: الباب في اللغة المدخل وفي اصطلاح العلماء اسم لطائفة من المسائل
~~مشتركة في حكم وقد يعبر عنه بالكتاب أو بالفصل وقد ms0077 يجمع بين الثلاثة فيقدم
~~الكتاب ثم الباب فيزاد في تعريف الكتاب ذات أبواب وفي تعريف الباب ذات فصول
~~أو يجمع بين اثنين منها بحسب الاصطلاح والكتاب يفصل بالأبواب أو بالفصول
~~والباب بالفصول ولم يستعملوا تفصيل الباب بالكتب والفصل بالأبواب والكتاب
~~في اللغة المكتوب كالرهن بمعنى المرهون قال أبو حيان: ولا يصح أن يكون
~~مأخوذا من الكتب لأن المصدر لا يشتق من المصدر،.
# والفصل في اللغة القطع وهو خبر مبتدأ محذوف أي هذا باب كذا والمصنف -
~~رحمه الله - يجعل الأبواب مكان الكتب كما في المدونة وغيرها ويحذف في
~~التراجم التي تضاف إليها الأبواب اختصارا واكتفاء بفهمها من المسائل
~~المذكورة في الباب، وحكمة تفصيل المصنفات بالكتب والأبواب والفصول تنشيط
~~النفس وبعثها على الحفظ والتحصيل بما يحصل لها من السرور بالختم والابتداء
~~ومن ثم كان القرآن العظيم سورا والله أعلم. وفي ذلك أيضا تسهيل للمراجعة
~~والكشف عن المسائل وكذا فصل صاحب المدونة وغيره من المتقدمين ما كثرت
~~مسائله وتوسطت إلى كتابين وما طالت إلى ثلاثة كتب والترجمة المضاف إليها
~~الباب هنا الطهارة وهي بالفتح لغة النزاهة والنظافة من الأدناس والأوساخ.
# وتستعمل مجازا في التنزيه عن العيوب وتطلق في الشرع على معنيين: أحدهما
~~الصفة الحكمية القائمة بالأعيان التي توجب لموصوفها استباحة الصلاة به أو
~~فيه أوله كما يقال هذا الشيء طاهر وتلك الصفة الحكمية التي هي الطهارة
~~الشرعية هي كون الشيء تباح ملابسته في الصلاة والغذاء، والمعنى الثاني رفع
~~الحدث وإزالة النجاسة كما في قولهم: الطهارة واجبة وفي كلام القرافي أن
~~المعنى الأول حقيقة والثاني مجاز فذلك عرفها ابن عرفة بقوله صفة حكمية توجب
~~لموصوفها جواز استباحة الصلاة به أو فيه أوله فالأوليان من خبث والأخيرة من
~~حدث انتهى، ويقابلها بهذا المعنى النجاسة ولذلك عرفها ابن عرفة: بأنها صفة
~~حكمية توجب لموصوفها منع استباحة الصلاة به أو فيه انتهى، فتلك الصفة
~~الحكمية التي هي النجاسة شرعا هي كون الشيء تمنع ملابسته في الصلاة
~~والغذاء.
# فإذا أطلقنا على المعفو عنه من النجاسات أنه نجس فذلك ms0078 مجاز شرعي تغليبا
~~لحكم جنسها عليها قاله في الذخيرة ثم اعترض ابن عرفة على من عرف الطهارة
~~بالمعنى الثاني فقال: وقول المازري وغيره: الطهارة إزالة النجس
# PageV01P043
# أو رفع مانع الصلاة بالماء أو في معناه إنما يتناول التطهير والطهارة
~~غيره لثبوتها دونه فيما لم يتنجس وفي المطهر بعد الإزالة،.
# (قلت) : قد يقال إن تعريف المازري وغيره الطهارة بحسب المعنى الثاني أولى
~~لأن المراد تعريف الطهارة الواجبة المكلف بها والمكلف به إنما هو رفع الحدث
~~وإزالة النجاسة لا الصفة الحكمية وفي قول القرافي أنه مجاز نظر.
# بل الظاهر أنه حقيقة أيضا فلفظ الطهارة مشترك في الشرع بين المعنيين
~~فالأحسن التعرض لبيان كل منهما فإن اقتصر على أحدهما فالاقتصار على المعنى
~~الثاني أولى لأنه هو الواجب المكلف به والله أعلم. ومعنى قوله حكمية أنها
~~يحكم بها ويقدر قيامها بمحلها وليست معنى وجوديا قائما بمحله كالعلم للعالم
~~وقوله به أي بملابسته فيشمل الثوب وبدن المصلي والماء وكل ما يجوز أن
~~يلابسه المصلي ولا تبطل صلاته بملابسته إياه فاندفع ما أورد عليه من أنه لا
~~يشمل طهارة الماء المضاف، وقوله فيه يريد به المكان، وقوله له يريد به
~~المصلي وهو شامل بظاهره لطهارة المصلي من الحدث والخبث لكن قوله بعد هذا
~~والأخيرة من حدث يخصه به.
# وكذا قوله في حد النجاسة توجب له منع الصلاة به أو فيه ولم يقل أوله وفيه
~~نظر لأنه كما يمنع الحدث الصلاة فكذلك الخبث وإدخال البدن في قوله به بعيد
~~والله أعلم. والطهورية صفة حكمية توجب لموصوفها كونه بحيث يصير المزال به
~~نجاسته طاهرا، وأما الطهارة بالضم فهي فضلة ما يتطهر به وقدم المصنف كغيره
~~العبادات على غيرها لعموم الحاجة إليها وبدأ بالصلاة لأنها أوكد العبادات
~~وأفضلها بعد الإيمان ولتقدمها على بقية القواعد في حديث «بني الإسلام على
~~خمس» ما عدا الشهادتين ولم يتكلم المصنف وكثير من الفقهاء على الشهادتين
~~لأنهما أفردتا بعلم مستقل وقدم الكلام على الطهارة لأنها أوكد شروط الصلاة
~~التي يطلب المكلف بتحصيلها لسقوط الصلاة مع ms0079 فقد ما يتطهر به من ماء وصعيد
~~على المشهور.
# وبدأ بالكلام على الماء لأن الطهارة المائية هي الأصل ولا تحصل إلا
~~بالماء المطلق فاحتاج إلى تمييزه من غيره، والحدث بفتحتين وهو في اللغة
~~وجود الشيء بعد أن لم يكن ويطلق في الشرع على أربعة معان: على الخارج
~~المعتاد كما سيأتي إن شاء الله في فصل نواقض الوضوء وعلى نفس الخروج كما في
~~قولهم آداب الحدث، وعلى الوصف الحكمي المقدر قيامه بالأعضاء قيام الأوصاف
~~الحسية كما في قولهم يمنع الحدث كذا وكذا، وعلى المنع المرتب على الثلاثة
~~كما في قولهم هنا يرفع الحدث أي المنع المترتب على الأعضاء الوضوء أو الغسل
~~ويصح أن يراد هنا بالحدث المعنى الثابت الذي هو الوصف لأنهما متلازمان فإذا
~~ارتفع أحدهما ارتفع الآخر ولا يقال: لا نسلم أنهما متلازمان فإن التيمم
~~يرفع المنع لأنه تستباح به الصلاة وغيرها ولا يرفع الوصف القائم بالأعضاء
~~لأن المشهور أنه لا يرفع الحدث فلا تلازم بينهما لأنا نقول: التيمم لا يرفع
~~المنع رفعا مطلقا وإنما هو رخصة فيرفع المنع عما يستباح به على وجه مخصوص
~~وهو عدم الماء فلا يستباح به إلا فريضة واحدة في حال عدم الماء ولو وجد
~~الماء قبل فعل ذلك المستباح عاد المنع ولم يستبح به شيئا فالتيمم رخصة
~~لاستباحة بعض الأشياء التي يمنعها الحدث على وجه مخصوص فالوصف والمنع
~~باقيان.
# وقد أشار ابن عرفة إلى هذا عند الكلام على النية في الوضوء فتأمله والله
~~أعلم.
# وأنكر ابن دقيق العيد المعنى الثالث من معاني الحدث وقال: إنه ذكره بعض
~~الفقهاء وهم مطالبون بدليل شرعي يدل على ثبوته فإنه منفي بالحقيقة والأصل
~~موافقة الشرع لها ويبعد أن يأتوا بدليل على ذلك وأقرب ما يذكر فيه أن الماء
~~المستعمل انتقل إليه المانع كما يقال ثم رد ذلك.
# وقال المسألة مختلف فيها فقد قال جماعة بطهورية الماء المستعمل ولو قيل
~~بعدم طهوريته أو بنجاسته لم يلزم منه انتقال مانع إليه انتهى من
# PageV01P044
# شرح العمدة وأما المعنيان الأولان فلا تصح ms0080 إرادتهما هذا إذا لم يمكن
~~رفعهما وتجويز ذلك على حذف مضاف أي حكم الحدث كما أشار إلى ذلك البساطي
~~ففيه تعسف وتكلف لا يحتاج إليه.
# والخبث بفتحتين أيضا وهو النجاسة وإنما قال: حكم الخبث لأن عين النجاسة
~~تزول بغير الماء وأما حكمها وهو كون الشيء نجسا في الشرع لا تباح ملابسته
~~في الصلاة والغذاء فلا يرتفع إلا بالماء المطلق وأما موضع الاستجمار والسيف
~~الصقيل ونحوه إذا مسح والخف والنعل إذا دلكا من أبوال الدواب وأرواثها
~~فالمحل محكوم له بالنجاسة.
# وإنما عفي عنه للضرورة خلافا لما قد تعطيه عبارة البساطي وقد عد ابن
~~الحاجب وغيره موضع الاستجمار وفيما تقدم ذكره في المعفوات ولا ينافي هذا ما
~~تقدم عن القرافي أعني قوله أن إطلاق النجاسة على المعفو مجاز لأن ذلك أي
~~إطلاق اسم النجاسة على المعفوات بالنظر إلى أصل معنى النجاسة الحقيقي في
~~الشرع وليس فيه ما ينفي إطلاق النجاسة عليها مطلقا شرعا فتأملته والله
~~أعلم.
# ولم يقل المصنف رافع الحدث وحكم الخبث لأن نسبة الرفع للماء مجاز وتصدير
~~الباب بهذه الجملة وسياقها مساق الحد لما يرفع به الحدث وحكم الخبث يفيد
~~الحصر وإن لم يكن في الكلام أداة حصر فكأنه قال: إنما يرفع الحدث.
# وحكم الخبث بالماء المطلق فأما رفع الحدث فمتفق عليه بل حكى الغزالي -
~~رحمه الله - الإجماع على ذلك ولكنه نوزع في حكاية الإجماع وأما حكم الخبث
~~فما ذكره هو المشهور في المذهب كما سيأتي بيانه في الكلام على إزالة
~~النجاسة.
# (تنبيه) وهذا حكم كل طهارة شرعية من غسل أو وضوء وإن لم تكن واجبة فلا
~~يصح شيء من ذلك إلا بالماء المطلق كالأوضية المستحبة والأغسال المسنونة
~~والمستحبة قال في التلقين ولا يجوز التطهر من حدث ولا نجس ولا شيء من
~~المسنونات والقرب بمائع سوى الماء المطلق انتهى، ولما كان الأمر كذلك احتاج
~~المصنف إلى تعريف الماء المطلق والمطلق في اللغة ما أزيل منه القيد الحسي
~~والمعنوي وهل هو حقيقة فيهما أو حقيقة فيما أزيل منه الحسي مجاز فيما ms0081 أزيل
~~منه القيد المعنوي؟ طريقان ذكرهما صاحب الجمع وعزى الأولى لابن راشد وشيخه
~~القرافي والثانية لابن هارون وأبي علي قال: واستعمله الأصوليون في اللفظ
~~الذي لم يقيد انتهى. واستعمله الفقهاء في الماء الذي لم يخالطه شيء ينفك
~~عنه غالبا مجازا لغويا وعرفيا قاله صاحب الجمع وهو في كلام المصنف صفة
~~لمحذوف أي بالماء المطلق واختلف عبارات الأصحاب في تعريف فعرفه ابن شاس
~~وابن الحاجب وغيرهما بأنه الباقي على أصل خلقته أي لم يخالطه شيء وجعلوا ما
~~تغير بقراره أو بما يتولد منه أو بالمجاورة ملحقا بالمطلق في كونه طهورا
~~فالمطلق عندهم أخص من الطهور وجعل القاضي عبد الوهاب وابن عسكر وغيرهما
~~المطلق مرادفا للطهور فعرفوه بأنه الذي لم يتغير أحد أوصافه بما ينفك عنه
~~غالبا مما ليس بقراره ولا متولد منه فجعلوا ما تغير بقراره أو بما يتولد
~~منه أو بالمجاورة داخلا في حد المطلق وتبعهم المصنف على ذلك فأدخلها كلها
~~في حد المطلق وعرفه بقوله وهو ما صدق عليه اسم ماء بلا قيد يعني أن الماء
~~المطلق هو الذي يصدق عليه في العرف اسم ماء من غير تقييد بإضافة أو صفة أو
~~غير ذلك أي يصح أن يسمى ماء. وهذا معنى قول غيره هو الذي يكتفي بالإخبار
~~عنه بمجرد إطلاق اسم الماء عليه فقوله ما صدق عليه اسم ماء معناه ما صح أن
~~يطلق عليه اسم الماء وليس المراد به جزئيات المطلق التي يصدق عليها حتى يرد
~~عليه أن الشيء لا يعرف بما يصدق عليه ولا يرد على المصنف ما أورده البساطي
~~وغيره أنه قدم التصديق على التصور لأن المصنف لم يحكم على المطلق بشيء
~~وإنما حكم على الحدث والخبث بأنهما يرتفعان بالمطلق فلما جرى في كلامه
# PageV01P045
# ذكر المطلق احتاج إلى تعريفه
# والإضافة في قوله اسم ماء بيانية أي اسم هو ماء وقوله ما صدق عليه اسم
~~ماء كالجنس وقوله بلا قيد كالفصل خرج به ما لا يصدق عليه اسم الماء إلا
~~مقيدا بإضافة كماء الورد ونحوه أو صفة ms0082 كالماء المضاف والماء النجس أو
~~بالألف واللام التي للعهد كقوله - صلى الله عليه وسلم - «إذا رأت الماء»
~~يعني المني ودخل في حده ما كانت إضافته بيانية كماء المطر وماء الندى وما
~~قيد بإضافة لمحله لأن ذلك لا يمنع من صدق اسم الماء عليه في العرف ويكتفي
~~بالإخبار عنه بمجرد اسم الماء كماء السماء وكذا ما قيد بإضافة لمحله كماء
~~البحر ولا خلاف في جواز التطهير به وإن كان قد حكى عن ابن عمر كراهة الوضوء
~~به فقد انعقد الإجماع على خلافه وماء العيون والآبار والماء الذي نبع من
~~بين أصابعه - صلى الله عليه وسلم - وهو أشرف المياه قال القرطبي لم نسمع
~~بمثل هذه المعجزة عن غير نبينا صلى الله عليه حيث نبع الماء من بين عظمه
~~وعصبه ولحمه ودمه.
# ونقله عنه ابن حجر في علامات النبوة من كتاب المناقب من شرح البخاري وقال
~~في القبس ونبع الماء من بين أصابعه خصيصة لم تكن لأحد قبله. قال النووي في
~~أول كتاب الفضائل من شرح مسلم وفي كيفية هذا النبع قولان حكاهما القاضي
~~عياض وغيره أحدهما ونقله القاضي عن المازري وأكثر العلماء أن الماء كان
~~يخرج من بين أصابعه - صلى الله عليه وسلم - وينبع من ذاتها قالوا وهو أعظم
~~في المعجزة من نبعه من حجر الثاني أن الله كثر الماء في ذاته فصار يفور من
~~بين أصابعه انتهى.
# (قلت) : وعلى القول الأول فهو أشرف مياه الدنيا والآخرة وقد ذكر شيخ
~~شيوخنا القاضي تقي الدين الفاسي المالكي في تاريخ مكة عن شيخه شيخ الإسلام
~~البلقيني.
# وذكره أيضا صاحب المواهب اللدنية عن البلقيني أن ماء زمزم أفضل من ماء
~~الكوثر لغسل قلبه - صلى الله عليه وسلم - به فكيف بما خرج من ذاته - صلى
~~الله عليه وسلم - ودخل في ماء الآبار ماء زمزم وهو كذلك قال في كتاب
~~الجنائز من النوادر عن ابن شعبان لا يغسل بماء زمزم ميت ولا نجاسة قال
~~الشيخ ابن أبي زيد ما ذكره في ماء زمزم لا وجه له عند ms0083 مالك وأصحابه ونقله
~~عنه ابن عرفة في كتاب الجنائز بلفظ قوله ولا يغسل بماء زمزم ميت ولا نجاسة
~~خلاف قول مالك وأصحابه.
# قال ابن عرفة: وأبعد منه سماعي ابتداء قراءتي فتوى ابن عبد السلام لا
~~يكفن بثوب غسل بماء زمزم انتهى وقال الجزولي في شرح قول الرسالة: وماء
~~السماء وماء الآبار وماء العيون وماء البحر طيب طاهر مطهر للنجاسات هذا عام
~~يدخل فيه بئر زمزم وهو المشهور أن ماء زمزم يتوضأ به وتزال به النجاسة ولا
~~خلاف فيه إلا ما روي عن ابن شعبان من أنه قال لا تزال به النجاسة تشريفا له
~~انتهى، ونحوه للشيخ يوسف بن عمر.
# (قلت) : أما الوضوء به لمن كان طاهر الأعضاء فلا أعلم في جوازه خلافا بل
~~صرح باستحبابه غير واحد نقلا عن ابن حبيب.
# وكذلك لا أعلم في جواز الغسل به لمن كان طاهر الأعضاء خلافا بل صرح ابن
~~حبيب أيضا باستحباب الغسل به قال فضل بن مسلمة في اختصار الواضحة لابن حبيب
~~ويستحب لمن حج أن يستكثر من ماء زمزم تبركا ببركته يكون منه شربه ووضوءه
~~واغتساله ما أقام بمكة ويكثر من الدعاء عند شربه انتهى، ويؤخذ استحباب
~~الغسل أيضا من كلام اللخمي كما سيأتي قريبا إن شاء الله وقال النووي في شرح
~~المهذب: مذهب الجمهور كمذهبنا أنه لا يكره الوضوء والغسل به وعن أحمد رواية
~~بكراهيته لأنه جاء عن العباس أنه قال عند زمزم: لا أحله لمغتسل وهو لشارب
~~حل وبل قال: ودليلنا النصوص الصحيحة الصريحة المطلقة في المياه بلا فرق ولم
~~يزل المسلمون على الوضوء به بلا إنكار ولم يصح ما ذكروه عن العباس بل حكي
~~عن أبيه عبد المطلب ولو ثبت عن العباس لم يجز ترك النصوص به وأجاب أصحابنا
# PageV01P046
# بأنه قاله في وقت ضيق الماء لكثرة الشاربين انتهى.
# (قلت) : وذكر المحب الطبري في الباب السابع والعشرين من القرن أثر العباس
~~وقال: لا أحلها المغتسل وهي للشارب حل وبل قال: والبل الحل كرره تأكيدا
~~والظاهر أنه يريد الغسل من ms0084 الجنابة لمكان تحريم اللبث في المسجد. وإنما
~~أسند التحريم إلى نفسه لأنه ملك الماء بحيازته في حياض كان يجعلها هناك
~~فالمغتسل من الجنابة ارتكب التحريم من وجهين من جهة اللبث في المسجد ومن
~~جهة استعمال المملوك دون إذن مالكه انتهى.
# (قلت) : أما الوجه الأول فغير ظاهر لأن موضع زمزم وحريمها سابق على
~~المسجد فلا يدخل في تحبيس المسجد وقد ذكر صاحب المدخل وغيره أن البيت إذا
~~كانت سابقة على المسجد لا يدخل حريمها في تحبيس المسجد وقد ذكر الأزرقي أن
~~حد المسجد الحرام كان إلى جدار زمزم ورأيت لبعض الشافعية تأليفا صرح فيه
~~بأن موضع زمزم غير داخل في تحبيس المسجد والله أعلم. نعم مرور الجنب في
~~المسجد لا يجوز عند المالكية وأما إزالة النجاسة بماء زمزم فالظاهر أن ذلك
~~مكروه ابتداء فإن أزيلت به طهر المحل ويختلف في كراهة غسل الميت به على
~~الخلاف في طهارة الميت ونجاسته فإن قلنا بطهارته كما هو الأظهر الصحيح جاز
~~غسله به بل قال اللخمي: إنه أولى لما يرجى من بركته كما سيأتي وإن قلنا
~~بنجاسته على القول الذي قدمه المصنف في كلامه الآتي كره غسله به كما صرح به
~~ابن بشير وغيره قال ابن بشير في كتاب الجنائز: واختلف في كراهة غسله بماء
~~زمزم وسبب الخلاف ما قدمنا من الحكم بنجاسته فإن حكمنا بها كرهنا غسله به
~~لكراهة استعمال هذا الماء في النجاسات وأهل مكة يحكون أن رجلا استنجى به
~~فحصل له الباسور وإن حكمنا بطهارة الميت أجزنا غسله به انتهى. وقال ابن
~~الحاجب في كراهة غسله بماء زمزم قولان إلا أن تكون فيه نجاسة انتهى وقال
~~اللخمي بعد أن ذكر قول ابن شعبان لا يغسل به ميت ولا نجاسة وهذا على أصله
~~لأنه يقول إن الميت نجس ولا يقرب ذلك الماء النجاسة وقد ذكر أن بعض الناس
~~استنجى به فحدث به الباسور وأهل مكة يتقون الاستنجاء وعلى القول بأن الميت
~~طاهر يجوز أن يغسل بماء زمزم بل هو أولى لما يرجى ms0085 من بركته انتهى.
# (قلت) : هذا كلام اللخمي الموعود به فإنه يفهم منه استحباب الغسل به لمن
~~كان طاهر الأعضاء لأنه إذا كان غسل الميت به أولى لرجاء بركته فالحي من باب
~~أولى للاتفاق على طهارته وصرح ابن الكروي في كتاب الوافي له بكراهة
~~استعماله في النجاسات احتراما له وقال ابن فرحون في منسكه لما ذكر في فضل
~~زمزم حديث النظر إليها عبادة والطهور منها يحبط الخطايا ما نصه (تنبيه)
~~الطهور منها يحبط الخطايا يريد الوضوء خاصة إذا كانت أعضاء الوضوء طاهرة
~~وأما الاستنجاء به فقد شدد في الكراهة فيه وجاء أنه يحدث البواسير وكذا غسل
~~النجاسات التي على البدن أو غيره قال ابن شعبان من أصحابنا ولا يغسل به نجس
~~انتهى وقوله يريد الوضوء خاصة يعني أو الغسل إذا كان طاهر الأعضاء وسلم من
~~المرور في المسجد وهو جنب وإنما خص الوضوء بالذكر لأنه هو الذي يتصور غالبا
~~قال القاضي تقي الدين الفاسي في تاريخه يصح التطهر به بالإجماع على ما ذكره
~~الروياني في البحر الماوردي في الحاوي والنووي في شرح المهذب وينبغي توقي
~~النجاسة به خصوصا في الاستنجاء فقد قيل إنه يورث الباسور وجزم المحب الطبري
~~بتحريم إزالة النجاسة به وإن حصل التطهير به إذا علم هذا فقول ابن شعبان لا
~~يغسل به ميت ولا نجاسة إن حمل على المنع من ذلك أو على أنه لا يزيل النجاسة
~~فهو خلاف قول مالك وأصحابه وإن حمل على الكراهة فالظاهر أنه موافق للمذهب
~~وقد نقله صاحب الطراز بلفظ الكراهة فقال: وكره ابن شعبان من
# PageV01P047
# أصحابنا أن تغسل به نجاسة أو يغسل به ميت ونحوه في الذخيرة ولا يقال إن
~~ذلك يدل على أن المذهب عدم كراهة غسل النجاسة به لعزوهم ذلك لابن شعبان
~~لأنا نقول إن الذي عزوه لابن شعبان فقط هو عدم غسل الميت به كما يفهم ذلك
~~من كلام اللخمي والله أعلم.
# والذي يفهم من كلام الشيخ ابن أبي زيد أنه حمله على المنع وكذلك ابن عبد
~~السلام والمصنف ms0086 في التوضيح فإنهما فسرا القولين المتقدمين في كلام ابن
~~الحاجب بكلام ابن شعبان وكلام الشيخ ابن أبي زيد قال ابن عبد السلام: القول
~~بالمنع في كتاب ابن شعبان وأنكره الشيخ أبو محمد ورأى أنه مخالف لقول مالك
~~وأصحابه ولا شك أنه ماء مبارك ومع ذلك فلا يمنع أن يصرف فيما تصرف فيه
~~أنواع المياه إذ من المعلوم أن هاجر لم تكن تستعمل هي وابنها إسماعيل -
~~صلوات الله وسلامه عليه - ومن نزل عليهما من العرب في كل ما يحتاجون إليه
~~سواه حين لم يكن بمكة غيره وجعل قول ابن الحاجب إلا أن يكون فيه نجاسة
~~عائدا إلى المسألة التي قبل مسألة غسله بماء زمزم ونقله في التوضيح عن ابن
~~عبد السلام وعن شيخه أيضا قال: وكأنهما فرا من إعادته على ماء زمزم لأنه لو
~~أعيد عليه لفهم أنه يتفق على المنع منه وليس كذلك إذ ظاهر المذهب الجواز
~~انتهى.
# (قلت) : وهذا إنما يشكل إذا حمل كلام ابن شعبان على المنع أما إذا حمل
~~كلام ابن شعبان على الكراهة وفسر القولان في كلام ابن الحاجب به وبما ذكره
~~اللخمي فلا إشكال في ذلك وقد ذكر ابن فرحون عن ابن راشد أنه فسر كلام ابن
~~الحاجب بذلك ونحوه للبساطي في المغني قال في كتاب الجنائز: واختلف هل يكره
~~تغسيله بماء زمزم إذا لم يكن على الميت نجاسة وهو منصوص ابن شعبان أولا
~~وشهره خليل في مختصره على قولين (تنبيه) ظاهر كلام ابن شعبان أنه لا يجوز
~~قال ابن أبي زيد وهو خلاف قول مالك وأصحابه وقال اللخمي: هو مبني على أصله
~~أن الميت نجس.
# (قلت) : فعلى هذا يكون المشهور ما قاله ابن شعبان فإنه لا يجوز الاستنجاء
~~به ولا إزالة النجاسة وأما أنه يزيلها أولا محل نظر انتهى كلام البساطي
~~وقوله فعلى هذا يكون المشهور ما قال ابن شعبان يعني لأن الشيخ خليلا شهر
~~القول بنجاسة الميت وقوله فإنه لا يجوز الاستنجاء به الظاهر أنه بالفاء كما
~~يدل عليه كلامه ورأيته في نسخة ms0087 بالواو والظاهر أن قول المصنف في فصل
~~الجنائز ولو بزمزم وإنما أراد به - والله أعلم - أن يبين أن المذهب صحة غسل
~~الميت به وأنه غير ممنوع كما يقول ابن شعبان بناء على ما فهمه المصنف وابن
~~عبد السلام عن ابن شعبان وكذلك قول ابن عبد السلام لا شك أنه ماء مبارك ومع
~~ذلك لا يمنع أن يصرف فيما يصرف فيه غيره وقول المصنف في التوضيح.
# إذ ظاهر المذهب الجواز إنما قال ذلك في مقابلة كلام ابن شعبان حيث فهماه
~~على المنع ولم يريدا نفي الكراهة إذا قلنا إن الميت نجس لا ينبغي أن يختلف
~~في كراهة غسل النجاسة وقد تقدم التصريح بها في كلام ابن بشير وابن الحاجب
~~وابن الكروي وابن فرحون وقوة كلام اللخمي يدل عليها ولم نقف على نص في
~~نفيها إلا ما يفهم من كلام الشيخ ابن أبي زيد في رده على ابن شعبان وقد
~~تقدم أن الظاهر أنه إنما رد عليه لأنه فهم كلامه على المنع بل تقدم في كلام
~~ابن عرفة أن ابن عبد السلام أفتى بأنه لا يكفن الميت في ثوب غسل بماء زمزم
~~فإن من المعلوم أنه إنما أراد بذلك على سبيل الكراهة وإن كان ذلك خلاف
~~الظاهر والله أعلم. وقال ابن فرحون في شرح قول ابن الحاجب: ولا تزال
~~النجاسة إلا بالماء يدخل في كلامه ماء زمزم وهو خارج ولا تزال به نجاسة من
~~البدن ولا من الثوب انتهى.
# قلت: فينبغي أن يحمل كلامه على الكراهة وإلا كان مخالفا للمذهب ونقل سيدي
~~الشيخ زروق في شرح الرسالة عن ابن شعبان أنه قال: لا يتطهر بماء زمزم لأنه
~~طعام لقوله - عليه الصلاة والسلام -
# PageV01P048
# «هو طعام طعم وشفاء سقم» والمعول عليه خلافه لا في النجاسات فيحمل على
~~استعماله فيها انتهى.
# (قلت) : كلامه يقتضي أن ابن شعبان منع التطهير به مطلقا ولم أقف على ذلك
~~في كلام غيره وكذلك لم أقف على أنه علل ذلك بكونه طعاما إلا في كلامه
~~والمنقول عن ابن شعبان ما ms0088 تقدم فليعتمد عليه ثم وقفت على كلام ابن شعبان في
~~الزاهي ونصه في أول كتاب الطهارة: ولا يستعمل ماء زمزم في المراحيض ولا
~~يخلط به نجس ولا يزال به ولا يغسل به في حمام ولا بأس أن يتوضأ به من سلمت
~~أعضاء وضوئه من النجس وكذلك يغتسل به من الجنابة من ليس بظاهر جسده أذى وإن
~~أصاب الفرجين إذا كانا طاهرين انتهى. قال في باب الحج: ويتوضأ منه ولا يغسل
~~به نجس انتهى. والله أعلم.
# (وإنما أطلت الكلام في هذه المسألة) لاضطراب النقول فيها فأردت تحرير ما
~~ظهر لي من كلام أهل المذهب فيها وأما الكلام على فضلها وفضل الشرب منها
~~فسيأتي إن شاء الله في كتاب الحج ويستثنى من الآبار آبار ثمود فلا يجوز
~~الوضوء بمائها ولا الانتفاع به كما ذكره القرطبي في شرح مسلم وابن فرحون في
~~ألغازه ناقلا له عن ابن العربي في أحكام القرآن ونقله غير واحد وذلك «لأنه
~~- صلى الله عليه وسلم - أمر الصحابة - رضي الله عنهم - حين مروا بها أن
~~يشربوا إلا من البئر التي كانت تردها الناقة وأمرهم أن يطرحوا ما عجنوه من
~~تلك الآبار ويهريقوا الماء» والحديث في الصحيحين رواه البخاري في كتاب
~~أحاديث الأنبياء وذكره مسلم في أواخر صحيحه بعد كتاب الزهد وفيه أنه أمرهم
~~أن يعلفوا العجين الإبل قال القرطبي في شرح مسلم أمره - صلى الله عليه وسلم
~~- بإراقة ما سقوا وعلف العجين للدواب حكم على ذلك الماء بالنجاسة إذ ذلك
~~حكم ما خالطته النجاسة أو كان نجسا ولولا نجاسة الماء لما أتلف الطعام
~~المحترم شرعا، وأمره أن يستقوا من بئر الناقة دليل على التبرك بآثار
~~الأنبياء والصالحين وإن تقادمت أعصارهم انتهى وقال ابن فرحون في الألغاز:
~~(فإن قلت) : ماء كثير باق على أصل خلقته لا يجوز الوضوء ولا الانتفاع به.
# (قلت) : هو ماء الآبار التي في أرض ثمود.
# وقد أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - أن لا يشربوا من بئرها ولا يستقوا
~~منها، قالوا: قد استقينا وعجنا فأمرهم أن ms0089 يطرحوا ذلك العجين ويريقوا الماء
~~وأمرهم أن يستقوا من البئر التي كانت تردها الناقة وذلك لأجل أنه ماء سخط
~~فلم يجز الانتفاع به فرارا من سخط الله انظر أحكام القرآن لابن العربي عند
~~قوله تعالى {ولقد كذب أصحاب الحجر المرسلين} [الحجر: 80] وهو مذهب الشافعي
~~ولا نحكم بنجاسته لأن الحديث ليس فيه تعرض للنجاسة وإنما هو ماء سخط وغضب
~~انتهى. وقال الشيخ زروق في شرح الرسالة ذكر ابن العربي في الأحكام عند قوله
~~تعالى {ولقد كذب أصحاب الحجر المرسلين} [الحجر: 80] منع الوضوء من بئر ثمود
~~لأنها بئر غضب ولأنه - عليه الصلاة والسلام - أمر بطرح ما عجن منها
~~وبالتيمم وترك استعمالها فهي مستثناة من الآبار وهو خلاف ما هنا من العموم
~~يعني قول الرسالة وماء الآبار.
# (قلت) : والظاهر ما قاله ابن فرحون والشيخ زروق أنه لا يحكم بنجاسة الماء
~~وإنما يمنع من استعماله فقط لأنه ماء سخط وغضب لأنه لم يروا أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - أمرهم بغسل أوعيتهم وأيديهم منه وما أصابه من ثيابهم ولو
~~وقع ذلك لنقل على أنه لو نقل لما دل على النجاسة لاحتمال أن يكون ذلك
~~مبالغة في اجتناب ذلك الماء وهو الذي يؤخذ من كلام الفاكهاني في شرح
~~الرسالة فإنه لما ذكر الآبار قال: إلا مياه أبيار الحجر فإنه نهى عن شربها
~~والطهارة بها إلا بئر الناقة ثبت ذلك في الصحيح انتهى. وقد صرح النووي في
~~شرح المهذب بعدم نجاسته ولا إشكال في منع الوضوء منها على ما قاله القرطبي
~~والله أعلم.
# (تنبيهات الأول) قال الشيخ زروق وأمرهم بالتيمم وترك استعمالها لم أقف
~~عليه في الحديث وهو
# PageV01P049
# ما نقله ابن فرحون في الألغاز عن ابن العربي في باب التيمم ونصه: فإن
~~قلت: أرض طاهرة مباحة مسيرة خمسة أميال لا يجوز التيمم منها.
# (قلت) : هي أرض ديار ثمود نص ابن العربي في أحكامه على أنه لا يجوز
~~التيمم منها.
# (الثاني) قال ابن حجر: سئل شيخنا الإمام البلقيني من أين علمت البئر التي
~~كانت تردها الناقة فقال بالتواتر إذ ms0090 لا يشترط فيه الإسلام انتهى، قال ابن
~~حجر: والذي يظهر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - علمها بالوحي فيحمل كلام
~~الشيخ على من يجيء بعد ذلك انتهى.
# (الثالث) قال النووي في شرح المذهب: استعمال هذه الآبار في طهارة وغيرها
~~مكروه أو حرام إلا لضرورة شرعية فظاهره أنه إذا اضطر للوضوء بها جاز واقتصر
~~جماعة من الشافعية على كراهة استعمال هذه الآبار، وقال ابن أبي شريف من
~~الشافعية عن الزركشي في الخادم: ويلحق بها كل ماء مغضوب عليه كماء ديار قوم
~~لوط وماء ديار بابل لحديث أبي داود «أنها أرض ملعونة» وماء بئر ذروان التي
~~وضع فيها السحر للنبي - صلى الله عليه وسلم - وماء بئر برهوت وهي بئر
~~باليمن لحديث ابن حبان شر بئر في الأرض برهوت انتهى وبابل هي المذكورة في
~~سورة البقرة وهي بالعراق وبئر ذروان بفتح الذال المعجمة وسكون الراء هي
~~بالمدينة وبئر برهوت بفتح الموحدة وسكون الراء وهي بئر عميقة بحضرموت لا
~~يستطاع النزول إلى قعرها والله أعلم.
# ودخل في حد المطلق الماء العذب ولا أعلم في جواز التطهير به خلافا في
~~المذهب وكلام ابن رشد في المقدمات وغيره يدل على نفي الخلاف في ذلك ونقل
~~ابن حجر في فتح الباري عن ابن التين أنه نقل عن ابن حبيب منع الاستنجاء
~~بالماء لأنه مطعوم.
# (قلت) : تعليله بأنه مطعوم يقتضي أنه أراد العذب وهذا غير معروف في
~~المذهب وكلام ابن حبيب في الواضحة يقتضي خلافه فإنه قال: ولا نبيح اليوم
~~الاستنجاء بالحجارة إلا لمن لم يجد الماء لأنه أمر قد ترك وجرى العمل
~~بخلافه انتهى. فقوله إلا لمن لم يجد الماء شامل للعذب وغيره نعم قال
~~الجزولي في شرح قول الرسالة: ومن استجمر بثلاثة أحجار قال بعض العلماء: لا
~~يجوز الوضوء ولا الاستنجاء بالماء العذب لأنه طعام وكتب قبله ضادا فظاهره
~~أنه أشار بها للقاضي عياض والذي في الإكمال وأصله للمازري في المعلم ما
~~نصه: وشذ بعض الفقهاء ولم ير الاستنجاء بالماء العذب وهذا إنما هو بناء على ms0091
~~أنه طعام عنده والاستنجاء بالطعام ممنوع انتهى. ونقل ابن عرفة كلام المازري
~~وقال بعده: قلت: يتخرج على رواية ابن نافع منعه بطعام إلى أجل انتهى.
# (قلت) : ويرد هذا القول قوله - سبحانه {وأنزلنا من السماء ماء طهورا}
~~[الفرقان: 48] وقوله {وينزل عليكم من السماء ماء ليطهركم به} [الأنفال: 11]
~~ولا شك أن النازل من السماء عذب والله أعلم، ولا يصح التحريم أيضا إذ لا نص
~~ولا إجماع يقتضي أن كل ما أطلق عليه اسم الطعام امتنع التطهر به والله
~~أعلم.
# ودخل في حد المطلق أيضا جميع المياه المكروهة الآتي ذكرها وإنما أطلت في
~~هذا المحل لأني لم أر من استوفى الكلام على ذلك والله الموفق لا رب غيره.
# ص (وإن جمع من ندى)
# ش: لما عرف الماء المطلق بما تقدم نبه على قيود وأحوال تعرض للمطلق لا
~~تسلبه وصف الإطلاق أعني الطهور لكن منها ما لا يسلبه الطهورية ولكنه يقتضي
~~كراهة استعماله وهذا القسم يذكره بعد هذا في قوله وكره ماء مستعمل إلى آخره
~~ومنها ما لا يسلبه الطهورية ولا يقتضي كراهة استعماله وهي التي نبه عليها
~~بقوله وإن جمع من ندى إلى قوله بمطروح ولو قصدا ولما كان في صدق حد المطلق
~~على كثير منها نوع خفاء كالماء المشكوك في مغيره وما بعده أتى بها بلفظ
~~الإغياء تنبيها على بعدها من حد المطلق وإن ساوته في الحكم والضمير في جمع
~~وذاب وما بعدهما عائد على المطلق وجوز بعضهم عوده على ما في قوله ما صدق
~~عليه اسم ماء بلا وفيه بعد.
# PageV01P050
# وقوله من ندى بالقصر والتنوين والندى في اللغة المطر والبلل والمراد به
~~هنا ما ينزل على الأرض وأوراق الشجر من الليل وقد نص مالك في المجموعة على
~~أنه يتوضأ بما يجتمع من الندى ولا يتيمم إن وجد ذلك قال في باب التيمم من
~~النوادر ومن المجموعة قال علي عن مالك فيمن لم يجد الماء أيتوضأ بالندى أم
~~يتيمم؟ قال يتيمم إلا أن يجمع من الندى ما يتوضأ به انتهى. وقال سند ms0092 قال
~~مالك في المجموعة فيما يجتمع من الندى أنه يتوضأ به انتهى، ونقله اللخمي
~~وتقدم أن الإضافة في ماء بيانية فلا يرد على حد المطلق.
# ص (أوذاب بعد جموده)
# ش: الجمود بضم الجيم مصدر جمد الشيء ضد ذاب ويعني أن الماء المطلق لا فرق
~~بين أن يكون مائعا من أصله أو يكون جامدا ثم ذاب بعد ذلك وسواء ذاب بنفسه
~~أو ذوب قاله الشيخ زروق في شرح الرسالة وهو ظاهر سواء كان ثلجا أو بردا ذاب
~~بموضعه أو بغير موضعه قال ابن فرحون في شرحه على ابن الحاجب نقلا عن
~~التلمساني قال: لا خلاف في طهورية الماء الذائب في محله قال البساطي في
~~المذهب إنه لا خلاف في ذلك وكذلك الملح إذا ذاب بموضعه وصرح بعضهم بأنه لا
~~خلاف في هذا كله وهو ظاهر كلامه في المقدمات.
# وحكى فيها أن الملح إذا ذاب في غير موضعه ثلاثة أقوال ففرق في الثالث بين
~~أن يكون جموده بصنعة فلا يتطهر به أو بلا صنعة فيتطهر به ونصه: الأصل في
~~المياه كلها الطهارة والتطهير ماء السماء وماء البحر وماء الأنهار والعيون
~~والآبار عذبة كانت أو مالحة كانت على أصل مياعتها أو ذابت بعد جمودها إلا
~~أن تكون جامدة فتذوب في غير موضعها بعد أن كانت ملحا فانتقلت عنه فلأصحابنا
~~المتأخرين في ذلك ثلاثة أقوال: أحدها أنه على الأصل لا يؤثر فيها جمودها،
~~والثاني أن حكمها حكم الطعام فلا يتطهر بها وينضاف بها ما غيرته في سائر
~~المياه والثالث إن كان جمودها بصنعة أثر وإلا فلا انتهى. قال البساطي بعد
~~أن ذكر هذه الأقوال فإن حمل كلام المصنف على العموم فيكون قد شهر القول
~~بالطهورية ويمكن أن يقال أنه لم يرد الملح انتهى.
# (قلت) : الظاهر حمل كلام المصنف على العموم لأن القول الأول هو المشهور
~~لأنه سيأتي في الماء المتغير بالملح أنه طهور على المشهور وقد سوى في
~~المقدمات بين الفرعين وبهذا القول صدر في الشامل فقال: أو جامدا فذاب ولو
~~ملحا في غير ms0093 محله وثالثها إن كان بغير علاج وإلا فكالطعام انتهى. وصرح في
~~الشرح الصغير بأنه المشهور
### | [فرع إذا ذاب البرد ونحوه فوجد في داخله شيء طاهر أو نجس من لواحق الأرض]
# (فرع) إذا ذاب البرد ونحوه فوجد في داخله شيء طاهر أو نجس من لواحق الأرض
~~فهل حكمه حكم ما وقع فيه ذلك قال البساطي في المغني لم أر فيه نصا والظاهر
~~أنه مثله انتهى (قلت) : وما قاله ظاهر والله أعلم.
# ص (أو كان سؤر بهيمة أو حائض أو جنب)
# ش: السؤر بضم السين المهملة وسكون الهمزة وقد تسهل بقية شرب الدواب
~~وغيرها ويقال أيضا في بقية الطعام هكذا فسره أهل اللغة والمحدثون والفقهاء
~~وقال النووي في شرح المهذب: سؤر الحيوان مهموز وما بقي في الإناء بعد شربه
~~أو أكله ومراد الفقهاء بقولهم سؤر الحيوان طاهر أو نجس لعابه أو رطوبة فمه
~~انتهى.
# (قلت) : الذي يظهر من كلام أصحابنا وأصحابهم أن السؤر بقية شرب الحيوان
~~أو نجاسته فتأمله. والمعنى أن الماء المطلق لا يضره كونه سؤر بهيمة أو حائض
~~أو جنب فأما سؤر البهيمة فاختلف فيه فقال في المدونة يجوز الوضوء بسؤر
~~الدواب وهو وغيره سواء قال اللخمي في سماع ابن وهب في الوضوء بفضل الحمار
~~والبغل والفرس وغير ذلك من الدواب: غيره أحب إلي منه ولا بأس به إن اضطر
~~إليه انتهى. ومشى المصنف على ظاهر المدونة وأشار بالمبالغة لرواية ابن وهب
~~وظاهر إطلاق المصنف أن سؤر البهيمة طاهر بلا كراهة ولو كانت تأكل أرواثها،
~~قال
# PageV01P051
# سند: وذلك على وجهين إما أن تكون تعبث بذلك في بعض الأحيان أو تكون جلالة
~~فالأولى قال ابن القاسم: أكثر الدواب يفعل ذلك فلا بأس به ما لم ير في
~~أفواهها ذلك عند شربها وحكى ابن حبيب أن بعض العلماء كرهه، وأما الجلالة
~~فهي كالدجاج المخلاة أي فيكره الوضوء بسؤرها كما سيأتي فأما الأولى فهي
~~داخلة في إطلاق المصنف هنا جريا على قول ابن القاسم وقد رجحه ابن الإمام
~~وغيره.
# وأما سؤر الجلالة فهو ms0094 وإن كان داخلا في كلامه من حيث إنه ماء مطلق كما
~~سبقت الإشارة إلى ذلك لكنه له حكم يخصه وهو الكراهة فتأمله. وأما سؤر
~~الحائض والجنب فلا خلاف في طهارته إذا لم يكن في أفواههما نجاسة وإنما نبه
~~عليه لئلا يتوهم عدم طهارته كما قيل ذلك في فضلة طهارة الحائض على ما ذكره
~~الشارح
# ص (أو فضلة طهارتهما)
# ش: يعني أن الماء الذي يفضل من طهارة الحائض والجنب طاهر مطهر لأنه داخل
~~في حد المطلق قاله في الأم وصرح به غير واحد من أهل المذهب ولم يذكر
~~البراذعي فضلة طهارة الحائض وذكر الشارح في الوسط والكبير قولا بأنه لا
~~يتطهر بفضل طهور الحائض قال ولا يبعد جريه في فضل طهارة الجنب.
# (قلت) : ولم أقف على هذا القول في المذهب وإنما ذكره صاحب الطراز والقاضي
~~عياض في الإكمال والنووي عن أحمد بن حنبل في أحد قوليه أن الرجل لا يجوز له
~~أن يتطهر بفضل طهور المرأة إذا خلت به وردوا عليه لأنه لا تأثير لخلوتها به
~~ونص الإرشاد على أنه يتطهر بفضل طهور الحائض ولو خلت به وحمل ابن رشد في
~~رسم الشجرة من سماع ابن القاسم من كتاب الطهارة لأهل العلم في وضوء المرأة
~~بفضل وضوء الرجل وعكسه سواء شرعا جميعا أو غاب أحدهما على الماء وسواء كان
~~فضلة حائض أو جنب أو غيرهما، خمسة أقوال: أحدها قول مالك وجميع أصحابه أنه
~~يجوز وضوء الرجل بفضل وضوء المرأة وعكسه لا خلاف بينهم في ذلك، والثاني لا
~~يتوضأ أحدهما بفضل صاحبه مطلقا، والثالث تتوضأ المرأة بفضل الرجل لا عكسه،
~~والرابع يتوضأ أحدهما بفضل صاحبه إذا شرعا جميعا، الخامس يتوضأ أحدهما بفضل
~~صاحبه ما لم يكن الرجل جنبا والمرأة حائضا أو جنبا انتهى باقتصار والله
~~أعلم
### | [فرع تطهير الرجل والمرأة جميعا من إناء واحد]
# (فرع) قال عياض في الإكمال ولم يختلف في تطهير الرجل والمرأة جميعا من
~~إناء واحد وحكى النووي على جواز ذلك الإجماع، قال: وكذا تطهير المرأة بفضل
~~الرجل جائز ms0095 بإجماع.
# (قلت) : وفيما ذكره من الإجماع نظر لنقل ابن رشد الخلاف في ذلك كما
~~ذكرنا.
### | [فرع انتضح من غسل الجنب في إنائه ولا يستطيع الناس الامتناع من هذا]
# (فرع) قال في المدونة: ولا بأس بما انتضح من غسل الجنب في إنائه ولا
~~يستطيع الناس الامتناع من هذا قال ابن ناجي: قال عياض: ظاهره ما ينتضح من
~~غسل الجنب من الأرض وعليه حمله الناس وهذا إذا كان المكان طاهرا أو منحدرا
~~لا تثبت فيه نجاسة وإن لم يكن كذلك وكان يبال فيه ويستنقع الماء فهو نجس
~~وينجس ما طار منه من رش الماء انتهى. وقال البرزلي بعد ذكره كلام عياض وفيه
~~نظر على ما علل في المدونة أنه ضرورة فظاهره مطلقا انتهى. والظاهر ما قاله
~~عياض وتحمل الضرورة التي أشار إليها في المدونة على كونه ماء مستعملا في
~~حدث خالط الماء قال صاحب الطراز في شرح هذه المسألة: الماء الذي ينتضح في
~~إناء المغتسل على وجهين ما يتطاير من جسده وما يتطاير من الأرض وكلاهما لا
~~يضر إذا لم يتيقن تطاير نجاسة وقال ابن ناجي بعد كلامه السابق وقال بعض
~~شيوخنا: يحمل قولها عندي بأن المراد بما انتضح من غسل الجنب ما يكون في
~~بدنه من نجاسة فإن إمرار يديه مع الماء للتدلك ثم ردهما إلى الإناء عفو وإن
~~كانت النجاسة في يديه وهو تأويل بعيد انتهى كلام ابن ناجي وعادته إذا قال
~~بعض شيوخنا يشير به إلى ابن عرفة ولم أقف على ما ذكره في كلام ابن عرفة
~~وسيأتي إن شاء الله في
# PageV01P052
# آخر هذا الفصل وفي فصل فرائض الوضوء عن ابن رشد نحو ما ذكره ابن ناجي عن
~~بعض شيوخه.
### | [فرع توضأ على بلاط نجس وطار عليه ماء من البلاط]
# (فرع) ذكر البرزلي عن ابن أبي زيد أن من توضأ على بلاط نجس وطار عليه ماء
~~من البلاط فإن كانت النجاسة رطبة غسل ما تطاير عليه منها إلا أن يتوالى
~~البلل حتى يغلب على الظن أنها إنما نمت وذهبت. ms0096
# ص (أو كثيرا خلط بنجس لم يغيره)
# ش: يعني أن الماء الكثير إذا خالطه شيء نجس ولم يغيره فإنه على طهوريته
~~ويعلم قدر الكثير من تحديد القليل الآتي ثم أن هذا الكثير إن اتفقت الأمة
~~على أنه كثير فلا خلاف في طهوريته سواء خلط بنجس أو طاهر كما قال المصنف في
~~التوضيح وإن كان مختلفا في كونه كثيرا فذكر ابن عرفة فيه طرقا الأولى أنه
~~طهور ولو خلط بنجس اتفاقا وعزاها للأكثر، الثانية أنه طهور وشذت رواية ابن
~~نافع يعني في أنه غير طهور وعزاها لابن رشد، الثالثة كراهته وعزاها لابن
~~زرقون وأشار لها التونسي وظاهر كلام ابن عرفة أن الطرق جارية في الكثير
~~مطلقا ولو اتفقت الأمة على كثرته وهو بعيد فينبغي أن يحمل كلامه على غيره
~~كما ذكرناه عن التوضيح بل لا ينبغي أن تجعل رواية ابن نافع ناقضة للاتفاق
~~فقد قال ابن رشد في شرحها في سماع موسى من كتاب الطهارة: هذه رواية مائلة
~~خارجة عن الأصول فإنه حكم للماء الكثير بحكم النجس بحلول النجاسة فيه وفهم
~~من كلام المصنف بالأحروية أن المخالط الطاهر لا أثر له والله أعلم.
# ص (أو شك في مغيره هل يضر)
# ش: يعني أن الماء إذا تغير وشك في الذي غيره هل هو مما يسلبه الطهورية أو
~~مما لا يسلبه الطهورية؟ فالأصل بقاؤه على الطهورية وعز الشارح والمصنف في
~~التوضيح هذا الفرع للمازري وهو في المدونة لكنه أخل به البراذعي بل كلامه
~~فيه يوهم غير المقصود وهي من المسائل التي تعقبها عليه عبد الحق واختصرها
~~ابن يونس بلفظ قال مالك لا بأس بماء البئر تنتن من الحمأة وغيرها قال ابن
~~القاسم وكذلك ما وجد في الفلوات من بئر أو غدير قد أنتنا ولا أدري لم ذلك
~~ولا بأس بالوضوء منها وما قاله مالك في الواضحة انتهى.
# وقال في الطراز هذا هو القياس أن الشيء متى شك في حكمه رد إلى أصله
~~والأصل في الماء الطهارة والتطهير وقال في سماع موسى من ابن ms0097 القاسم من كتاب
~~الطهارة في الحوض يتغير ريحه ولم ير فيه أثر ميتة ولا جيفة والدواب والسباع
~~تشرب منه قال ابن القاسم لا بأس به إذا لم ير فيه شيء يعلم أن فساد الماء
~~منه قال ابن الرشد هو معنى ما في المدونة لأن المياه محمولة على الطهارة
~~وفهم من قول المصنف شك أن هذا الحكم حيث يتساوى الاحتمالان وأحرى إذا ترجح
~~جانب الطهارة وأما إذا ترجح جانب النجاسة أو سلب الطهورية فيعمل عليه قال
~~الباجي وإذا لم يدر من أي شيء تغير الماء نظر لظاهر أمره فيقضى به فإن لم
~~يكن له ظاهر ولم يدر من أي شيء هو حمل على الطهارة انتهى وقال ابن ناجي في
~~شرح المدونة وأما آبار المدن إذا أنتنت فقال المازري إن كانت هنا حالة تريب
~~كالآبار القريبة من المراحيض فإن مالكا قال تترك اليومين فإن طابت وإلا لم
~~يتوضأ منها انتهى، ومسألة البئر التي ذكرها المازري أواخر سماع أشهب مكررة
~~قال في المواضع الأخر.
# ولو علم أن نتنها ليس من ذلك ما رأيت بأسا أن يتوضأ منها قال ابن رشد حمل
~~الماء على أنه إنما أنتن من نجاسة قنوات المراحيض التي تتخلل الدور في
~~القرى بخلاف البئر في الصحراء إذا أنتن ولم يدر بماذا فإنه يحمل على
~~الطهارة وأنه إنما أنتن من ركوده وسكونه في موضعه إذا لم يعلم لنجاسته سبب
~~ولو علم أن نتن البئر ليس من قنوات المراحيض التي بجانبها لم يكن به بأس
~~زاد في الموضع الثاني ويحمل على الطهارة كالغدير وقال قبله في خليج
~~الإسكندرية تجري فيه السفن فإذا جرى النيل كان صافيا وإذا ذهب النيل
# PageV01P053
# تغير لونه وطعمه وريحه والسفن تجري فيه على حالها والمراحيض تصب فيه لا
~~ينبغي أن يتوضأ به إلا أن يعلم أن لونه لم يتغير من صب المراحيض ولو علم
~~أنه تغير من ذلك كان نجسا بإجماع فلما لم يعلم كان الاحتياط أن يحمل على
~~النجاسة ولو وجد متغير اللون ولم يعلم لتغيره سبب ms0098 من نجاسة يشبه أن يكون
~~تغير منها حمل على الطهارة وقال الباجي بعد أن ذكر كلامه في مسألة البئر:
~~فحكمه بالظاهر من أمرها لقرب المراحيض من آبار الدور ورخاوة الأرض وقد روى
~~عنه علي بن زياد رب بئر في الصفا والحجر لا يصل إليها شيء ورب أرض رخوة يصل
~~منها فهذه أيضا من المعاني التي ينبغي أن تراعى في مثل وهذا ثم ذكر مسألة
~~الخليج ثم قال فظاهر هذا أنه امتنع منه كراهة واستظهارا إلا للحكم بنجاسته
~~لأنه ماء عظيم انتهى وظاهر كلام ابن رشد أنه محمول على النجاسة وهو الظاهر
~~وقال البساطي في المغني بعد أن ذكر مسألة الخليج وقد اختلفت فتاوى أهل مصر
~~في بركة الفيل وبركة الناصرية وهما على هذا الوصف.
# ص (أو تغير بمجاوره وإن بدهن لاصق)
# ش: يعني أن الماء إذا تغير بمجاورة شيء له فإن تغيره بالمجاورة لا يسلبه
~~الطهورية وسواء كان المجاور منفصلا عن الماء أو ملاصقا له فالأول كما لو
~~كان إلى جانب الماء جيفة أو عذرة أو غيرهما فنقلت الريح رائحة ذلك إلى
~~الماء فتغير ولا خلاف في هذا.
# قال بعضهم ومنه إذا سد فم الإناء بشجر ونحوه فتغير منه الماء من غير
~~مخالطة لشيء منه وأما الثاني وهو المجاور الملاصق فمثله ابن الحاجب بالدهن
~~وتبعه المصنف على ذلك وقيده بالملاصق واحترز به من الممازج المخالط كما
~~سيأتي.
# وقال في توضيحه: وأما الدهن فقد أنكر ما ذكر المصنف لأن المعروف من
~~المذهب أن الدهن يسلب الطهورية وممن ذكر ذلك ابن بشير وعلى هذا فيحمل كلامه
~~على ما إذا كان مجاورا لسطح الماء وإليه أشار ابن عطاء الله وابن راشد ولا
~~يقال يلزم عليه التكرار وكان يستغني عنه بالمجاورة لأنا نقول: أراد أن يبين
~~أن المجاورة التي لا تضر قسمان قسم غير ملاصق وقسم ملاصق انتهى وقد اعترض
~~ابن عرفة على ابن الحاجب في ذلك فقال ابن الحاجب: المتغير بالدهن طهور وقول
~~ابن عبد السلام حقه أن يستغني عنه بالمجاور لأنه يجاور ms0099 ولا يمازج يرد بأن
~~ظاهر الروايات وأقوالهم كل تغير بحال معتبر وإن لم يمازج ونص ابن بشير:
~~التغير بمخالطة الأدهان غير مطهر ونقل عبد الحق عن ابن عبد الرحمن عن الشيخ
~~والقابسي ما استقى بدلو دهن بزيت غير طهور انتهى.
# وذكر ابن فرحون عن ابن عطاء الله أنه وافق ابن الحاجب فقال: ولو سقط في
~~الماء دهن أو عود لا يمتزج بالماء فغيره لم يضر قال: ولا إشكال وارد على
~~ابن عطاء الله أيضا لأنه لم ينقله عن أحد من الأصحاب ولا عن الأمهات ثم ذكر
~~أنه منقول عن ابن العربي انتهى.
# (قلت) : والذي يظهر أن الدهن إذا لاصق سطح الماء ولم يمازجه لا يضر كما
~~قال المصنف وفي كلام ابن بشير إشارة إلى ذلك حيث قال: المتغير بمخالطة
~~الأدهان والمخالطة الممازجة وقد صرح المصنف بأن الدهن المخالط يسلب
~~الطهورية وقد فرق صاحب الجمع بين الدلو والدهن الواقع على سطح الماء بأن كل
~~جزء من أجزاء الماء مازجه جزء من أجزاء الدهن في مسألة الدلو لأن الدهن
~~ينشغ من قعر الدلو وأجنابه بخلاف الدهن الواقع في الماء فإنه يطفو على وجهه
~~ويبقى ما تحته سالما وصاحب الجمع هذا لم أقف على اسمه ورأيت منه جزءا يجمع
~~فيه بين كلام ابن هارون وابن راشد وابن عبد السلام ويبحث مع كل منهم وقوله
~~ينشغ بالنون والشين والغين المعجمتين أي يرتفع وأصل النشوغ الشهيق حين يكاد
~~يبلغ الغشي ولاصق في كلام المصنف فعل ماض لا اسم فاعل ويقال بالصاد والسين
~~والزاي
# PageV01P054
# (تنبيهات الأول) إذا بنينا على ما مشى عليه المصنف في الدهن الملاصق فنقل
~~ابن فرحون عن ابن قداح أنه لا يستعمل الماء حتى يلقط الدهن على وجه الماء
~~قال هذا ويصح في الكثير وأما القليل كنقطة في آنية الوضوء فالظاهر أنه لا
~~يحتاج إلى لقطه انتهى.
# (الثاني) قال ابن الإمام لم أر من قيد تغير المجاورة بالرائحة فقط ولا
~~يمكن باللون لامتناع الانتقال عليه وفي إمكانه بالطعم نظر انتهى. وقال
~~البساطي في ms0100 المغني: وأكثر ما تغير المجاورة الريح وقد تؤثر في اللون انتهى.
# (الثالث) والظاهر عدم إمكان تغير اللون كما قال ابن الإمام وكذا الطعم
~~وإن قد يتوهم ذلك فالظاهر أنه من غلط الحس فإن تحقق تغير الطعم أو اللون
~~لطول إقامة الدهن فيحمل على أن الدهن قد مازج الماء وخالطه والله أعلم
~~قوله: قال في التوضيح: قال بعضهم: أراد ابن الحاجب بالدهن ما يصعد على وجه
~~الماء الراكد بطول المكث مما يشبه الدهن وقال آخر: أراد بالدهن الماء
~~القليل والمطر القليل. والدهن يطلق على ذلك لغة ولا يخفى ما فيهما من الضعف
~~انتهى.
# ونقل ابن فرحون عن ابن راشد أنه قال: هو محمول عندي على ما يصعد على وجه
~~الماء من الدهنية التي تكون في الأواني التي يؤكل فيها وتستعمل في الماء
~~لأنه صار مما لا ينفك عنه نوع الماء ودليله أن الصحابة - رضي الله عنهم -
~~كانوا يستعملون أوانيهم للأكل والشرب والوضوء والله - تعالى - أعلم انتهى.
# (قلت) : وهذا يختلف بحسب كثرة الدهن وقلته فإن كان قليلا ولا يوجد له طعم
~~في الماء فالظاهر أنه لا يضر والله أعلم.
# ص (أو برائحة قطران وعاء مسافر)
# ش: يعني أن الماء إذا تغير برائحة القطران التي في وعاء المسافر فإن ذلك
~~لا يسلبه الطهورية وظاهر كلامه سواء حصل التغير بالرائحة الباقية مع أنه لم
~~يبق من جرم القطران في الوعاء شيء أو تغير الماء برائحة قطران باق في
~~الوعاء فأما إن كان التغير إنما هو من الرائحة الباقية في الوعاء ولم يبق
~~من جرم القطران في الوعاء شيء فلا شك أنه من التغير بالمجاور فلا يسلب
~~الماء الطهورية ولا إشكال في ذلك وأما إن حصل التغير برائحة القطران مع
~~وجود جرمه في الوعاء فالذي يظهر من كلام صاحب الطراز الآتي أنه اختار أن
~~ذلك لا يضر وكأنه يجعله من التغير بالمجاور الملاصق وهذا هو الجاري على ما
~~ذكر المصنف في الدهن الملاصق فإن حملنا كلام المصنف على هذا فيكون قوله أو
~~برائحة قطران وعاء ms0101 مسافر معطوفا على قوله بدهن لاصق ويكون تقييده بالمسافر
~~خرج مخرج الغالب لأنه إنما يحتاج إلى ذلك المسافر غالبا فلا مفهوم له وإذا
~~لم يضر تغير الماء برائحة القطران الموجود في الوعاء فأحرى إذا لم يكن
~~موجودا ويفهم منه أنه إذا حصل التغير في لونه أو طعمه سلبه الطهورية وهذا
~~هو الذي يظهر من كلام صاحب الطراز فكأنه قال: إن رائحة القطران إذا بقيت في
~~الوعاء فلا بأس به ولا يستغنى عنه عند العرب وأهل البوادي وأما إذا ألقي في
~~الماء وظهر عليه فإن راعينا مطلق الاسم قلنا يجوز الوضوء به وهو ماء مطلق
~~حتى يتغير لونه وتثبت له صفة الإضافة.
# وإن راعينا مجرد التغير منعناه والأول عندي أرجح كما قاله أصحاب الشافعي
~~ولم ير ابن الماجشون بتغير الريح من النجاسة بأسا وهذا الفرع على أصله ظاهر
~~انتهى. فالذي يظهر من كلامه أنه إذا غير القطران لون الماء أو طعمه سلبه
~~الطهورية وأما إن تغيرت رائحة الماء فقط فيفصل فيه بين أن يكون من الرائحة
~~الباقية في الوعاء فقط أو من قطران باق في الوعاء فإن كان التغير من
~~الرائحة الباقية في الوعاء فقط فيجزم بأنه لا يضر وقوله لا يستغنى عنه عند
~~العرب وأهل البوادي لا يريد قصر الحكم عليهم وإنما أراد أن الضرورة إليه
~~عند من ذكر أشد وإن كان التغير من قطران ألقي في الماء فردد البحث في ذلك
~~واختار أنه لا يضر أيضا حتى يتحقق ممازجته للماء بأن يتغير لون الماء
# PageV01P055
# يريد أو طعمه وأسقط المصنف في التوضيح بعض كلام صاحب الطراز المتقدم فصار
~~كلامه يوهم أنه رجح الوضوء به وإن تغير لون الماء أو طعمه والله أعلم. هذا
~~ما ظهر لي في حل كلام المصنف وكلام صاحب الطراز.
# ونقل في التوضيح عن ابن راشد القفصي أنه قال: رأيت لبعض المتأخرين أنه
~~رأى في القرب التي يسافر بها إلى الحج وفيها القطران فيتغير الماء أن
~~الوضوء به جائز للضرورة انتهى، وظاهره سواء كان التغير في الرائحة ms0102 أو في
~~الطعم أو في اللون فلو أسقط المصنف لفظة رائحة أمكن أن يقال: إنه إنما أشار
~~إلى ما ذكره ابن راشد والحاصل مما تقدم أنه إن تغير ريح الماء فقط من
~~القطران فهو من باب التغير بالمجاور فيجوز استعماله له ولا يتقيد ذلك
~~بالضرورة ولا بالسفر وإن تغير لونه أو طعمه فإن ذلك يسلبه الطهورية ولا
~~يجوز استعماله في الحضر ولا في السفر إلا على ظاهر ما نقله ابن راشد عن بعض
~~المتأخرين ويتقيد حينئذ ذلك بالسفر للضرورة إليه ولا يصح مع وجود غيره
~~والله أعلم.
# وقول المصنف وعاء مسافر يريد وكذا أهل البادية كما تقدم وعبر به في
~~الشامل والقطران بفتح القاف وكسر الطاء المهملة وبكسرهما وبكسر القاف وسكون
~~الطاء وهو عصارة شجرة الأبهل وهو العرعر وشجر الأرز يطبخ فيتحلل منه
~~القطران ويقال في المطلي به مقطور ومقطرن والله أعلم.
# ص (أو بمتولد منه)
# ش: يعني أن الماء إذا تغير بما يتولد منه كالطحلب بضم الطاء واللام وبفتح
~~اللام أيضا وهو الخضرة التي تعلو الماء والخز بالخاء المعجمة والزاي وهو ما
~~ينبت في جوانب الجدر الملاصقة للماء قال اللخمي: والضريع ولم أقف على معناه
~~قال الشيخ زروق: والزغلان قال وهو حيوان صغير يتولد في الماء فإن ذلك
~~التغير لا يسلبه الطهورية لأن ذلك مما يتعذر الاحتراز منه وهذا هو المعروف
~~في المذهب وحكى صاحب الطراز عن مالك في المجموعة قولا بكراهة المتغير
~~بالطحلب مع وجود غيره ونقله عنه المصنف في التوضيح والشارح في الوسط
~~والكبير ومن ذلك ما تغير لطول مكثه سواء كان تغيره في لونه أو طعمه أو ريحه
~~أو في الجميع قال الشيخ زروق: ومن ذلك ما يكون من طول مكثه كاصفراره وغلظ
~~قوامه ودهنية تعلوه من ذاته والمكث مثلث الميم طول الإقامة.
# (تنبيهات الأول) إذا ألقي الطحلب وما يتولد من الماء في ماء فغيره
~~فالمشهور أنه لا يضر والماء باق على طهوريته لأن ذلك مما لا ينفك الماء عن
~~جنسه قاله ابن بشير ونقل صاحب ms0103 الطراز عن اللخمي وعبد الحق في ذلك قولين من
~~غير ترجيح، (الثاني) قال ابن فرحون في الألغاز: إذا طبخ الماء وفيه الطحلب
~~سلبه الطهورية لأن حالة الطبخ يمكن الاحتراز منه فليس هو بمنزلة مخالطته في
~~مستقره لأنه مما لا ينفك عنه غالبا قاله الشيخ أبو بكر الطرطوشي في أول
~~تعليقه الخلاف انتهى. ونقله ابن غازي وقبله.
# (قلت) : ولا يقال ما ذكره الطرطوشي مخالف لما ذكره ابن بشير فيما إذا
~~ألقي فيه الطحلب قصدا أنه لا يضره على المشهور لأن ذلك مما لا ينفك الماء
~~عن جنسه ولأنا نقول تغير الماء بطبخ الطحلب فيه أخص من تغيره به من غير طبخ
~~وأقوى فلا يلزم من اغتفار الثاني اغتفار الأول وهو ظاهر والله أعلم.
# (الثالث) قال البساطي في المغني: إذا تغير الماء من السمك أو روثه لم أر
~~فيه نصا والقواعد تقتضي أنه إن تولد من الماء كالطير لم يسلبه الطهورية وإن
~~احتاج إلى ذكور وإناث سلب انتهى.
# (قلت) : والظاهر أنه لا يسلبه الطهورية مطلقا لأنه إما متولد من الماء أو
~~مما لا ينفك عنه الماء وسيأتي حكم ما إذا مات في الماء وغير الماء والله
~~أعلم.
# ص (أو بقراره كملح)
# ش: يعني أن الماء إذا تغير بقراره أي الأرض التي هو بها أو يمر عليها فإن
~~ذلك لا يسلبه الطهورية كما قال في الرسالة إلا ما غيرت لونه الأرض التي هو
# PageV01P056
# بها من سبخة أو حمأة أو نحوها والسبخة بفتح السين المهملة والموحدة وهي
~~الأرض المالحة فإن وصفت بها الأرض كسرت الموحدة والحمأة بفتح الحاء وسكون
~~الميم وبعدها ألف مهموزة وهي طين أسود منتن ومثل ذلك الكبريت والزرنيخ بكسر
~~الزاي والشب والنحاس والحديد والمغرة بضم الميم وسكون الغين المعجمة وقد
~~تفتح ويقال لها المشق وبفتح وسكون الشين المعجمة وهي تراب أحمر والكحل
~~والزاج والنورة.
# (تنبيه) قال اللخمي: وسواء تغير بذلك الماء وهو في قراره أو صنع منه إناء
~~فتغير الماء منه ولم يكره أحد الوضوء من إناء الحديد على سرعة تغير ms0104 الماء
~~فيه وقد ثبت أنه - صلى الله عليه وسلم - توضأ من إناء صفر ومعلوم أنه يغير
~~طعم الماء وكان ابن عمر - رضي الله عنه - يسخن له الماء في إناء من صفر
~~انتهى. وفي الطراز ما تغير الماء من نفس الآنية فلا يضر وذكر نحو ما تقدم
~~وزاد ولم تزل الأمة تستعمل المسخن على النار وماء الحمامات وإن ظهر فيه من
~~طعم القدور ما غير طعمه ونقله القرافي وابن هارون والبرزلي وابن فرحون
~~والبساطي في مغنيه والزهري في قواعده وقال: ولو في البلاد الحارة وغيرها
~~وقال الجزولي في باب صفة الوضوء في شرح قول الرسالة قبل أن يدخلهما في
~~الإناء: روي عن ابن عمر كراهة الوضوء من إناء النحاس لأنه معدن كالذهب
~~والفضة والمشهور جوازه وإن كان يضيف الماء انتهى.
# (فإن قلت) : نقل في التوضيح عن ابن راشد أنه قال في أسئلة ابن رشد في
~~الإناء الجديد والحبل الجديد إذا كان التغير يسيرا جاز الوضوء به وإن كان
~~تغيرا بينا لم يجز وهذا يقتضي أن الماء إذا تغير في الإناء تغيرا بينا لم
~~يجز الوضوء به ولو كان من فخار ونحوه.
# (قلت) : ليس لفظ الإناء في أسئلة ابن رشد والذي في أسئلته في الماء يستقي
~~بالكوب الجديد والحبل الجديد وسيأتي لفظه والكوب عند أهل الأندلس إناء يجعل
~~من الخشب وفي لفظ السؤال ما يدل على ذلك فإنه قال فرجع طعم الماء طيبا من
~~الأرز أو نحو هذه العبارة ونقله ابن فرحون عن ابن هارون وجعل بدل الكوب
~~الجديد الدلو الجديد وهذا هو الظاهر ونصه: ويلحق بالمتغير بما لا ينفك عنه
~~البئر المتغيرة من الخشب والعشب الذي تطوى به الآبار في الصحاري للضرورة
~~لذلك الماء والماء المتغير بالدلو الجديد فهذا كله يلحق بالمطلق إلا أن
~~تطول إقامة الماء في الدلو الجديد حتى يتغير منه تغيرا فاحشا قاله القاضي
~~أبو الوليد في أسئلته انتهى.
# ص (أو بمطروح ولو قصدا من تراب أو ملح)
# ش: يعني أن الماء إذا تغير بشيء طرح فيه وكان ms0105 ذلك المطروح من جنس ما هو
~~من قرار الماء كالتراب والملح فإن ذلك لا يسلبه الطهورية ولو كان الطرح
~~قصدا وهذا هو المشهور وقيل إن ذلك يسلب الطهورية إذا كان الطرح قصدا حكاه
~~المازري وغيره ونقله ابن عرفة ووجهه أن الماء منفك عن هذا الطارئ ونبه
~~بقوله ولو قصدا على أن محل الخلاف ما طرح قصدا وأما ما ألقته الريح فإنه لا
~~خلاف أنه لا يضر قاله في التوضيح ولو أتى المصنف بالكاف فقال من كتراب أو
~~ملح لكان أشمل كما قال في الشامل وأن بمطروح ولو قصدا من كتراب أو مغرة
~~وكبريت على المشهور ولكنه اكتفى بذكر أقرب الأشياء إلى الماء وهو التراب
~~وأبعدها عنه وهو الملح فعلم بذكر الخلاف فيهما أن الخلاف جار فيما بينهما
~~كالكبريت والزرنيخ والمغرة وأن المشهور في الجميع عدم سلب الطهورية كما نقل
~~المصنف ذلك في التوضيح عن مجهول الجلاب وما ذكره في الملح هو الذي ذهب إليه
~~ابن أبي زيد وابن القصار ومقابله هو الذي اختاره ابن يونس كما سيأتي، وفيه
~~قول ثالث بالفرق بين المعدني فلا يسلب الطهورية والمصنوع فيسلب ونسبه سند
~~للباجي.
# قال الشارح: ولم يجزم الباجي به وإنما ذكره على سبيل الاحتمال قال
# PageV01P057
# سند: الأولى عكسه يريد أن المعدني يضر لأنه طعام والمصنوع لا يضر لأن
~~أصله تراب (تنبيهان: الأول) قال ابن فرحون وأصله لابن رشد لو كان التراب
~~مصنوعا كالجبس والنورة فالظاهر التأثير لأنه تغير بالصنعة لكنهم قالوا في
~~الماء يتغير في الإناء مثل الفخار والحديد والنحاس أنه لا يؤثر في سلب
~~الطهورية لكونه مما لا ينفك عنه الماء غالبا وذلك دليل على عدم اعتبار
~~الصنعة انتهى.
# (قلت) : هذا هو الظاهر كما تقدم وصرح البرزلي بأن صفرة الماء من الجير لا
~~تضر قال كما إذا تغير طعمه بالفخار الجديد والتراب ونص عليه اللخمي
~~(الثاني) قال ابن عطاء الله قال عبد الحق: سألت بعض شيوخنا عن الملح إذا
~~طبخ في الماء هل يجري مجرى سقوط الطعام فيه؟ فذهب إلى أن ms0106 ذلك كذلك وأن له
~~حكم الماء المضاف وخالفه غيره وقال: لا يجري الطعام انتهى.
# (قلت) : الجاري على ما تقدم عن الطرطوشي في الطحلب إذا طبخ في الماء هو
~~القول الأول لأن تغير المطبوخ أقوى
# ص (والأرجح السلب بالملح)
# ش: يعني أن ابن يونس رجح القول بسلب طهورية الماء بالملح المطروح فيه
~~فإنه قال بعد أن ذكر الخلاف في الملح: والصواب لا يجوز الوضوء به لأنه إذا
~~فارق الأرض صار طعاما لا يجوز التيمم عليه فهو بخلاف التراب لأن التراب لا
~~يتغير حكمه ولا تخلو بقعة فيها الماء منه انتهى والله أعلم.
# ص (وفي الاتفاق على السلب به إن صنع تردد) هذا أول موضع جرى فيه ذكر
~~التردد وهو لتردد المتأخرين في النقل عن المتقدمين المعبر عنه بالطرق قال
~~ابن بشير: اختلف المتأخرون هل الملح كالتراب فلا ينقل حكم الماء وهو
~~المشهور أو كالطعام فينقله إلى غيره أو المعدني كالتراب والمصنوع كالطعام
~~واختلف من بعدهم هل ترجع هذه الأقوال إلى قول واحد ويكون من جعله كالتراب
~~يريد المعدني ومن جعله كالطعام يريد المصنوع أو يرجع ذلك إلى ثلاثة أقوال
~~كما تقدم انتهى بالمعنى فأشار المصنف بالتردد إلى الاختلاف الثاني والمعنى
~~اختلف المتأخرون في نقل المذهب في الملح هل يتفق على السلب به إن كان
~~مصنوعا أو لا يتفق على ذلك طريقان للمتأخرين.
# (فإن قلت) : الطريق التي تقول يتفق على السلب بالمعدني لأنها تدعو أن
~~الخلاف يرجع إلى قول واحد بالتفصيل فلم لم يصرح المصنف بذلك فيقول مثلا وفي
~~الاتفاق على السلب به إن صنع وعلى عدم السلب به إن لم يصنع تردد ولم اقتصر
~~على أحد الشقين ولا يقال إن ذلك يستفاد من مفهوم الشرط لأنا نقول الذي
~~أفاده مفهوم الشرط أن غير المصنوع لم يحصل الاتفاق على سلب الطهورية به
~~وذلك أعم من الاتفاق على عدم السلب به والاختلاف فيه (والجواب) : أنه إنما
~~لم يصرح بالاتفاق على عدم السلب بالمعدني لأن غايته أن يكون كالتراب
~~والخلاف موجود في التراب نفسه ms0107 فلو قال وفي الاتفاق على السلب به إن صنع
~~وعلى عدم السلب إن لم يصنع لاقتضى ذلك أنه يتفق على عدم السلب بالمعدني
~~وليس الأمر كذلك نعم إن أريد الاتفاق عند القائلين بأن التراب لا يسلب
~~الطهورية فصحيح والله أعلم.
# ص (لا بمتغير لونا أو طعما أو ريحا بما يفارقه غالبا من طاهر أو نجس كدهن
~~خالطه أو بخار مصطكى وحكمه كمغيره)
# ش: هذا معطوف على قوله بالمطلق والمعنى أن الحدث وحكم الخبث يرتفع بالماء
~~المطلق ولا يرتفع شيء من ذلك إلا بالماء المتغير سواء كان تغيره في اللون
~~أو في الطعم أو في الريح إذا كان المغير للماء ينفك عنه الماء غالبا وسواء
~~كان ذلك المغير طاهرا أو نجسا وذلك كالدهن الذي يخالط الماء أي يمازجه
~~وكاللبن
# PageV01P058
# والزعفران والخل وغير ذلك وكالماء المتغير طاهرا أو نجسا وذلك كالدهن
~~الذي يخالط ببخار المصطكى ونحوها وإذا تغير الماء بما ذكرنا فحكمه حكم
~~الشيء الذي غيره فإن كان ذلك الشيء طاهرا فالماء طاهر غير مطهر فيستعمل في
~~العادات كالشرب والطبخ والعجن وغسل الثياب من الوسخ ولا يرفع الحدث ولا حكم
~~الخبث وإن كان ذلك الشيء الذي غير الماء نجسا فالماء نجس لا يستعمل لا في
~~العادات ولا في العبادات ويجوز أن يسقى به الزرع وأن يسقى للماشية ويصير
~~بولها وروثها نجسا كما سيأتي بيانه عند قول المصنف وينتفع بمتنجس لا نجس
~~وقوله أو نجس يصح أن يقرأ بفتح الجيم فيكون المراد عين النجاسة قال النووي
~~النجس بفتح الجيم عين النجاسة كالبول ونحوه ويصح أن يقرأ بكسرها فيكون
~~المراد به الشيء المتنجس ويدخل في ذلك عين النجاسة من باب أولى.
# وخصص المتغير بالدهن المخالط والمتغير ببخار المصطكى بالذكر لنكتة أما
~~الأول فلينبه بذلك على مفهوم قوله وإن بدهن لاصق إذ لا خلاف في أن الماء
~~المتغير بمخالطة الأدهان غير طهور وقول الشارح في الكبير والوسط أن هذا هو
~~المعروف من المذهب يوهم أن في ذلك خلافا وليس ذلك مراد الشارح وإنما أراد
~~الرد ms0108 على ظاهر إطلاق قول ابن الحاجب أن المتغير بالدهن طهور وقد تقدم بيان
~~ذلك وحمل المصنف وغيره له على الدهن الملاصق وعبارات الشارح في الصغير أحسن
~~منه قال وهذا هو المذهب والله أعلم وأما المتغير ببخار المصطكى فلينبه على
~~الراجح من الخلاف الذي بين المتأخرين فيه قال في التوضيح وحكى المازري في
~~المبخر بالمصطكى وغيرها قولين للمتأخرين بناهما على أنه مجاور فلا يسلب
~~الطهورية أو مخالط فيسلب والظاهر أنه مخالط ولم يحك اللخمي غيره انتهى كلام
~~التوضيح وقال ابن عرفة: جزم اللخمي بإضافته صواب وقال الشارح في الكبير
~~وهذا الخلاف جار في المبخر بالعود وغيره حكاه الأشياخ المتأخرون انتهى.
# وهذا مفهوم من كلام التوضيح وقيده البساطي في المغني بالتغيير البين فقال
~~إذا بخر الإناء وظهر أثره في الإناء ظهورا بينا فإنه يسلب وظاهر كلام غيره
~~الإطلاق ولعل مراده بالبين أن يدرك التغير فيه والمصطكى بفتح الميم وضمها
~~وبالصاد المهملة وبمد مع الفتح قاله في القاموس ولو قال أو بخار كمصطكى
~~لكان أوضح وأشمل.
# (تنبيهات الأول) ظاهر كلام المصنف أنه إذا تغير أحد أوصاف الماء بما ينفك
~~عنه سلبه ذلك التغير الطهورية سواء كان التغير ظاهرا أو خفيا وهذا هو
~~المعروف في المذهب إلا ما نبه المصنف على أنه إنما يضر فيه التغير البين
~~كما سيأتي وذلك مما يبين أنه أراد الإطلاق في كلامه هنا وحكى ابن فرحون
~~وصاحب الجمع قولا باغتفار التغير اليسير وقال ابن هارون إنه غير معروف في
~~المذهب وقال ابن فرحون ذكر الإبياني في سفينته أن خفي التغير معفو عنه من
~~جهة الشارع وذلك أن أواني العرب لا تنفك من طعم يسير أو رائحة يسيرة وكانوا
~~لا يتحرجون عن استعمالها انتهى وحكى صاحب الجمع عن ابن هارون أن بعضهم عزى
~~القول بالتفصيل بين التغير اليسير والكثير للمذهب قال ابن هارون وهذا يحمل
~~عندي على ما تغير بما لا ينفك عنه غالبا لا على أن التغير اليسير مغتفر لأن
~~ذلك غير معروف في المذهب.
# (قلت) : وما قاله ابن ms0109 هارون هو الذي يقتضيه كلام أهل المذهب ولم ينقل
~~صاحب الطراز التفريق بين التغير اليسير والكثير إلا عن الشافعية وأما ما
~~استدل به الإبياني من مسألة أواني العرب فلا دليل فيه لأن ذلك بمنزلة ما لا
~~ينفك عنه الماء غالبا كما تقدم عن ابن راشد وفي كلام ابن هارون المتقدم هنا
~~إشارة إلى ذلك وذكر الوانوغي في حاشيته على تعليقة أبي عمران في الإناء يصب
~~منه الودك أو الزيت ثم يصب فيه الماء فتعلوه شيابة هل يتوضأ به؟
# PageV01P059
# فقال: أما اليسير فلا يضر انتهى.
# (قلت) : وهذا كله فيما تغير بطاهر وأما ما تغير بنجس فلا فرق فيه بين
~~التغير اليسير والفاحش قليلا كان الماء أو كثيرا جاريا أو راكدا وحكى
~~النووي في شرح المهذب الإجماع على ذلك قال وسواء تغير لونه أو طعمه أو
~~ريحه.
# (قلت) : في حكاية الإجماع على ما تغير ريحه فقط نظر لما سيأتي عن ابن
~~الماجشون، (الثاني) ظاهر كلام المصنف أيضا أنه لا فرق بين كون أجزاء الماء
~~أكثر من أجزاء المخالط أو عكس ذلك وهذا هو المعروف في المذهب وحكى اللخمي
~~فيما إذا كانت أجزاء المخالط الطاهر المغير للماء أقل من أجزاء الماء قولين
~~قال: والمعروف من المذهب أنه غير طهور وروي عن مالك أنه مطهر وإن تركه مع
~~وجود غيره استحسان وأخذ ذلك من الرواية التي في مسألة الغدير بتغير بروث
~~الماشية ومثله البئر إذا تغير بورق الشجر كما سيأتي بيانه ورد عليه صاحب
~~الطراز وقال: إن ذلك فاسد وإنما تردد فيه مالك لاشتباه الأمر فيه هل يمكن
~~الاحتراز منه أم لا ونحوه الباجي كما سيأتي وتبع ابن رشد في نوازله اللخمي
~~فيما ذكره فقال: وإن كان ما انضاف إلى الماء من الأشياء الطاهرة ليس هو
~~الغالب إلا أنه غير أوصاف الماء أو بعضها فالمشهور في المذهب المعلوم من
~~قول مالك وأصحابه أنه غير مطهر ولا يجوز الغسل ولا الوضوء به ولا يرفع حكم
~~النجاسة من ثوب ولا بدن وقد روي عن مالك أنه ms0110 قال: ما يعجبني أن يتوضأ به من
~~غير أن أحرمه فاتقاه من غير تحريم انتهى فتأمله.
# ونقل ابن عرفة كلام اللخمي وابن رشد بعبارة توهم التسوية بين القولين
~~وسيأتي لفظه في الكلام على مسألة الغدير والله أعلم.
# (الثالث) علم من كلام المصنف أن المعتبر في سلب الطهورية إنما هو تغير
~~أحد أوصاف الماء لا مجرد مخالطة الماء لغيره فلو وقع في الماء جلد أو ثوب
~~وأخرج ولم يتغير الماء لم يضره وقاله في المدونة قال في الطراز وكذلك لو
~~غمس فيه خبز وأخرج في الحين أو بل فيه شيء من الحبوب ولم يغيره قال: والعلة
~~تغير أحد أوصاف الماء انتهى مختصرا. وهذا هو المعروف في المذهب وحكي في
~~الطراز عن أصبغ أنه لا يتوضأ بماء بل فيه شيء من الطعام أو غسل به ثوب طاهر
~~أو توضئ به سواء تغير الماء أو لم يتغير فإن توضأ به وصلى أعاد أبدا ذكره
~~في باب أحكام المياه في موضعين.
# (الرابع) ما ذكره المصنف من اعتبار تغير الرائحة هو المشهور في المذهب
~~كما صرح به ابن عرفة وغيره وقال ابن الماجشون: إن تغير الريح غير معتبر قال
~~ابن ناجي في شرح المدونة: وهو ظاهر المدونة يعني حيث لم يذكر فيها تغير
~~الريح وهو ظاهر الرسالة أيضا فإنه لم يذكر فيها تغير الريح وذكر ابن عرفة
~~عن ابن رشد قولا ثالثا يفرق فيه بين التغير الشديد والخفيف وعزاه لسحنون
~~أخذا من قوله من توضأ بماء تغير بما حل فيه تغيرا شديدا أعاد أبدا قال ابن
~~ناجي في شرح الرسالة وهذا الكلام يتناول الطعم واللون إذ ليس في كلام سحنون
~~ما يدل على خصوصية الريح انتهى. قال ابن عرفة: وقول ابن رشد أن ابن
~~الماجشون ألغى تغير الريح مطلقا يناقض قوله في موضع آخر إذا أنتن الماء
~~واشتدت رائحته فنجس اتفاقا انتهى.
# (قلت) : كلام ابن رشد الثاني في أواخر سماع أشهب من كتاب الوضوء قال ابن
~~عرفة: وقول عياض أجمعوا على نجاسة ما غير ريحه ms0111 نجاسة بعيد انتهى.
# (قلت) : هذا نحو كلام النووي المتقدم واستشكل بعض أشياخ ابن بشير قول ابن
~~الماجشون حتى حمل قوله على التغير بالمجاورة وتبعه على ذلك خلق كثير منهم
~~ابن الحاجب فقال: ولعله قصد التغير بالمجاورة قال ابن الإمام: وهذه غلطة
~~عظيمة فقد حكى عنه أبو زيد في الثمانية أن وقوع الميتة في البئر لا يضر وإن
~~تغيرت رائحته حتى يتغير لونه أو طعمه وصرح اللخمي والمازري بأن خلافه مع
~~تغير الرائحة بما حل في الماء وخالطه انتهى. وذكر المصنف نحو هذا في
~~التوضيح والله أعلم.
# (الخامس) إذا وقع في الماء نجاسة ولم
# PageV01P060
# تغيره ثم حل فيه ما هو طاهر كاللبن ونحوه فغيره فهو طاهر على المستحسن من
~~المذهب وإن تقدمت الإضافة ثم حلت فيه نجاسة كان نجسا لأن الماء المضاف
~~والمائعات لا تدفع عن نفسها قاله اللخمي ونقله البساطي في المغني والشبيبي
~~في شرح الرسالة ولم يذكروا فيه خلافا وكأنه أراد بأول كلامه الماء اليسير
~~إذا حلته نجاسة ولم تغيره فلذلك قال على المستحسن من المذهب وأما لو كان
~~الماء كثيرا فإنه طاهر بلا خلاف والله أعلم.
# (السادس) قال في التوضيح لما ذكر أن حكم الماء حكم ما غيره فإن كان نجسا
~~فالماء نجس وإن كان المغير طاهرا فالماء طاهر غير مطهر ما نصه وانظر إذا
~~خالطه مشكوك فيه انتهى.
# (قلت) : والذي يظهر أنه طاهر لأنه سيأتي أنه إذا شك في نجاسة المصيب لا
~~يجب غسله ولا ينضح فيكون الماء طاهرا غير مطهر لأن الفرض أنه تغير بما وقع
~~فيه إلا أن يشك أيضا في المغير هل هو مما يسلبه الطهورية أم لا فيحمل على
~~أنه طاهر مطهر كما تقدم والله أعلم.
# (السابع) قال في المدونة: قال ابن وهب عن مالك في رجل أصابته السماء حتى
~~استنقع من المطر شيء قليل فليتوضأ منه وإن جف تيمم به وإن خاف أن يكون فيه
~~زبل فلا بأس به قال ابن ناجي هذا في الفلوات وأما في طرق المدن فلا لأن
~~الغالب ms0112 عليها النجاسة انتهى
# ص (ويضر بين تغير بحبل سانية)
# ش: لما دل كلامه أولا على أن مطلق التغير يسلب الطهورية كما ذكرنا نبه
~~هنا على أن حبل السانية لا يسلب الماء الطهورية إلا إذا تغير منه تغيرا
~~بينا والسانية الحبل الذي يستقى عليه وفي المثل سير السواني سفر لا ينقطع
~~وأشار المصنف بما ذكره إلى قول ابن رشد وأما الماء يستقى بالكوب الجديد فلا
~~يجب الامتناع من استعماله في الطهارة إلا أن يطول مكث الماء في الكوب أو
~~طرح الحبل فيه حتى يتغير من ذلك تغيرا بينا فاحشا انتهى. لكن قال ابن غازي:
~~الظاهر من كلام ابن رشد في الأجوبة أن السانية ليست مخصوصة بهذا الحكم لأنه
~~فرض ذلك في حبل الاستقاء وهو أعم ثم ذكر لفظ الأجوبة السابق ثم قال بعده
~~وكذا فرضه ابن عرفة عاما فقال: وفي طهورية المتغير بحبل استقائه ثالثها إن
~~لم يكن تغيرا فاحشا الأول لابن زرقون والثاني لابن الحاجب والثالث لفتوى
~~ابن رشد في المغير به وبالكوب انتهى. فظهر أنه لا خصوصية لحبل السانية فلو
~~قال المصنف بحبل استقائه كان أحسن وذكر ابن فرحون عن بعض أئمة المذهب أنه
~~فرق بين حبل السانية وحبل البئر وجعل الصحيح في حبل السانية أنه لا يضر
~~قال: بخلاف حبل البئر لأنه يمكن الاحتراز في حبل البئر بل يربط في الدلو
~~مقدار ما يحل في الماء من حبل قديم.
# وأما حبل السانية فلا يمكن الاحتراز منه لحلوله كله في الماء، قال: وأفتى
~~بعضهم باستوائهما في المنع قال ابن فرحون: وهذا في السانية التي تدور
~~بالقواديس وأما التي تذهب بالدواب وتجيء فيمكن التحرز أيضا بربط حبل في طرف
~~الحبل الجديد انتهى.
# (قلت) : وهذا مخالف لما أفتى به ابن رشد وإن كان موافقا لظاهر كلام
~~المصنف وفيه تضييق وحرج والظاهر ما تقدم فتحصل من هذا أن الماء إذا تغير
~~بالحبل الذي يستقى به أو بالدلو أو بالكوب الذي يستقى به فلا يضر تغيره إلا
~~إذا طال مكثه في الماء حتى ms0113 تغير تغيرا فاحشا وهذا ما لم يكن الإناء الذي
~~يستقى به من قرار الأرض كالإناء المصنوع من الحديد والنحاس والفخار فهذا لا
~~يضر تغير الماء به ولو كان فاحشا كما تقدم وقال الشيخ زروق في شرح الرسالة
~~ذكر أبو الحسن الشبيبي في ماء القربة والبئر يتغير بما يصلحه من الدباغ
~~والطرفاء أو نحوه أنه طهور وغيره أحسن وظاهر كلام ابن رشد أنه غير طهور
~~انتهى.
# (قلت) : ما ذكره في ماء القربة بتغير من الدباغ فينبغي أن يفصل فيه بين
~~التغير البين وغيره كما في الدلو لأن الجامع بينهما ضرورة الاستقاء وأما
~~ماء البئر إذا تغير بالطرفاء ونحوه فسيأتي
# PageV01P061
# عن ابن رشد أنه طهور إذا كان ذلك لعدم ما يطوى به وما ذكره عن ابن رشد
~~غريب مخالف لما سيأتي فتأمله والله أعلم
# ص (كغدير بروث ماشية أو بئر بورق شجر أو تبن والأظهر في بئر البادية بهما
~~الجواز)
# ش: ظاهر كلامه - رحمه الله - أن هاتين المسألتين لا يضر فيهما إلا التغير
~~البين كالمسألة التي قبلها وقال ابن غازي ينبغي أن يكون التشبيه راجعا
~~لمجرد التغير لا لقيد كونه بينا كالمشبه به وهذا هو المساعد للنقول ألا
~~تراهم لم يذكروا فيها قولا بالتفصيل بين البين وغيره كما ذكروه في المشبه
~~به ثم ذكر كلام ابن عرفة على المسألتين.
# (قلت) : أما مسألة الغدير ترده الماشية فتبول فيه وتروث فيه حتى يتغير
~~لونه وطعمه فذكر اللخمي وغيره فيها روايتين: الأولى ذلك يسلبه الطهورية
~~وقال اللخمي: إنه المعروف من المذهب ونقله عنه في التوضيح وقبله قال
~~اللخمي: فيكون الماء غير مطهر يتيمم إن لم يجد غيره وإن توضأ به أعاد وإن
~~ذهب الوقت، والرواية الثانية في المجموعة قال: ما يعجبني أن يتوضأ به من
~~غير أن أحرمه فحملها اللخمي على أن الماء طهور وإن تركه مع وجود غيره إنما
~~هو استحسان، قال: فتجوز الصلاة وتستحسن الإعادة ما لم يخرج الوقت، قال: وإن
~~عدم غيره لم يقتصر على التيمم ويتوضأ به ويتيمم لكنه بنى ذلك ms0114 على أنه إذا
~~كانت أجزاء المخالط أقل من الماء ففيه قولان وذكر ما تقدم عنه وعن ابن رشد
~~وقد تقدم عن صاحب الطراز أنه رد عليه ذلك قال: وإنما تردد فيه مالك لاشتباه
~~أمره هل يمكن الاحتراز منه أم لا وهكذا قال في المنتقي فإنه لما ذكر رواية
~~المجموعة قال: ومعنى ذلك له أنه مما لا ينفك الماء عنه غالبا ولا يمكن منعه
~~منه انتهى.
# واختصر ذلك ابن عرفة فقال: وروى ابن غانم فيما تغير لونه وطعمه ببول
~~ماشية تردد وروثها لا يعجبني الوضوء به ولا أحرمه الباجي لأنها لا تنفك عنه
~~غالبا اللخمي لأنه كثير تغير بطاهر قليل وجعل في سلب طهوريته وطهارته قولين
~~وتبعه ابن رشد انتهى.
# (قلت) : إلا أن كلامه يوهم أن اللخمي وابن رشد ذكرا القولين من غير ترجيح
~~وقد سبق كلامهما في ذلك فانظر آفة الاختصار فتحصل من هذا أن المعروف في
~~مسألة الغدير سلب الطهورية سواء كان التغير بينا أم لا على ما نقله اللخمي
~~وقبله المصنف في التوضيح وأما مسألة البئر تتغير بورق الشجر والتبن الذي
~~ألقته الريح فيها فذكر المصنف فيها قولين: الأول منهما أن التغير البين يضر
~~ومفهومه أن غير البين لا يضر، والثاني وعزاه لابن رشد أن التغير بهما أي
~~بورق الشجر والتبن لا يضر في بئر البادية وظاهره سواء كان التغير بينا أو
~~غير بين مفهومه أن ذلك يضر في بئر الحاضرة بينا كان أو غير بين هذا حل
~~كلامه - رحمه الله -.
# والذي ذكره ابن رشد في نوازله أنه قال: سئلت عن آبار الصحاري التي تدعو
~~الضرورة إلى طيها بالخشب لعدم ما تطوى به سوى ذلك فيتغير لون الماء وريحه
~~وطعمه من ذلك هل يجوز الغسل والوضوء به؟ فأجبت بأن ذلك جائز ثم سئلت سنة
~~خمس عشرة وخمسمائة عن الدليل على صحة ما أجبت به لمخالفة من خالف فيه فذكر
~~احتجاجه في ذلك وأطال بما حاصله أن آبار الصحاري لما كانت لا يستغنى فيها
~~عن الخشب والعشب اللذين تدعو ms0115 الضرورة إلى طيها بهما صار ذلك كتغير الماء
~~بما لا ينفك عنه من الطحلب والحمأة ونحوهما ثم قال في آخر كلامه فكيف يصح
~~لقائل أن يقول أن الوضوء والغسل لا يصح بذلك هذا بعيد كنحو ما روي عن بعض
~~المتأخرين أن الماء المتغير في الأودية والغدران بما يسقط فيه من أوراق
~~الشجر النابتة عليه والتي جلبتها الريح إليه لا يجوز الوضوء ولا الغسل به
~~وهذا من الشذوذ الخارج عن أصل مذهب مالك في المياه فلا ينبغي أن يلتفت إليه
~~ولا يعول عليه انتهى.
# ولعله أراد ببعض المتأخرين الإبياني فقد قال الباجي في المنتقى ما نصه:
~~وأما إذا
# PageV01P062
# سقط ورق الشجر أو الحشيش في الماء فتغير فإن مذهب شيوخنا العراقيين أنه
~~لا يمنع الوضوء به وقال أبو العباس الإبياني: لا يجوز الوضوء به وجه القول
~~الأول أنه مما لا ينفك الماء عنه غالبا ولا يمكن التحفظ منه ويشق ترك
~~استعماله كالطحلب انتهى.
# وذكر اللخمي عن السليمانية في البئر يقع فيها سعف النخل وورق الزيتون
~~والتبن فيتغير لون الماء أنه قال: لا يتغير لونه إلا وقد تغير طعمه فلا
~~يتوضأ به فإن فعل وصلى أعاد ما لم يذهب الوقت قال اللخمي: وهذا نحو الأول
~~ويشير إلى قول مالك في المجموعة المتقدم في مسألة الغدير وإن ذلك مبني على
~~أنه إذا كانت أجزاء المخالط الطاهر أقل من أجزاء الماء كان الماء طاهرا
~~وكان تركه إنما هو على وجه الاستحسان واقتضى كلامه هذا أن هذا القول مقابل
~~المعروف من المذهب فإنه ذكر أن المعروف من قول مالك في ذلك سلب الطهورية
~~كما تقدم واعتمد الشارح في الكبير على هذا فذكر عن اللخمي أن المعروف من
~~المذهب أن ذلك يضر قال: ولهذا اقتصر الشيخ - رحمة الله عليه - ونحوه في
~~الصغير ولعله أراد أن يقول: ولهذا قدمه المصنف فتأمله.
# وقد تقدم عن صاحب الطراز أنه لم يرتض بناء اللخمي ورد ذلك عليه وأن ذلك
~~هو الذي يفهم من كلام الباجي ولما تكلم صاحب الطراز على هذه ms0116 المسألة قال ما
~~نصه: أما الحشيش وأوراق الشجر تسقط في الماء فتغيره فقال أصحابنا
~~العراقيون: لا بأس به وهو قول أبي حنيفة والشافعي ولأنه يمكن الاحتراز منه
~~ومنعه أبو العباس الإبياني وكرهه مالك إن وجد منه بدلا وقد تقدم وجهه
~~انتهى. يشير به إلى مسألة السليمانية وأن مالكا إنما تردد في ذلك لاشتباه
~~أمره هل يمكن الاحتراز منه أم لا؟ وتبع ابن عرفة صاحب الطراز في حكاية هذه
~~الأقوال الثلاثة فقال: وفيما غير لونه ورق أو حشيش غالب، ثالثها يكره
~~للعراقيين الإبياني وقول السليمانية تعاد الصلاة بوضوئه في الوقت انتهى
~~وذكر ابن مرزوق في شرحه لهذا المختصر أن بعضهم حكى عن ابن العربي أنه حكى
~~اتفاق العلماء على جواز الوضوء بما تغير من ورق شجر نبت عليه انتهى. فتحصل
~~من هذا أن في ماء البئر المتغير بورق الشجر والحشيش طرقا: الأولى للباجي
~~وابن رشد وعليها اقتصر المصنف في التوضيح أن في ذلك قولين: أحدهما أن ذلك
~~يسلبه الطهورية وهو قول الإبياني
# والثاني أن ذلك لا يسلبه الطهورية وعزاه الباجي لشيوخنا العراقيين وابن
~~رشد لاختياره من المذهب وجعل مثل ذلك المتغير بما تطوى به البئر من الخشب
~~والعشب ففيه قولان: اختيار ابن رشد، وقول من خالفه، الطريقة الثانية للخمي
~~أن في ذلك قولين المعروف من المذهب سلب الطهورية ومقابله بالكراهة، الطريقة
~~الثالثة لصاحب الطراز وابن عرفة أن في ذلك ثلاثة أقوال قول العراقيين وقول
~~الإبياني والثالث ما في السليمانية، الطريقة الرابعة ما ذكره ابن مرزوق عن
~~ابن العربي أن ورق الشجر النابت لا يضر اتفاقا ولم أقف على من ذكر فيه قولا
~~بالفرق بين التغير البين وغيره ولعل المصنف وقف عليه لكن الذي يظهر من كلام
~~أهل المذهب ونقولهم التي ذكرناها ترجيح القول بأن ذلك لا يسلبه الطهورية
~~لأنه قول شيوخنا العراقيين وقدمه صاحب الطراز وابن عرفة واقتصر عليه صاحب
~~الذخيرة ولم يذكر غيره واختاره ابن رشد فكان ينبغي للمصنف أن يقتصر عليه
~~ويقدمه فإن القول الذي قدمه هو قول الإبياني ms0117 وقد علمت أنه في غاية الشذوذ
~~كما قال ابن رشد.
# لكن المصنف - والله أعلم - إنما اعتمد في تقديمه على ما يفهم من كلام
~~اللخمي من أنه هو المعروف في المذهب وذلك مبني على ما أصله وقد علمت أنه
~~ضعيف على أنه ليس في كلام اللخمي التفريق بين التغير البين وغيره قال ابن
~~غازي ودل آخر كلام ابن رشد على أن فتواه غير
# PageV01P063
# قاصرة على ما تطوى به البئر فإطلاق المصنف صواب انتهى. لكن تقييد المصنف
~~ذلك ببئر البادية ينبغي أن يكون لا مفهوم له وأنه خرج مخرج الغالب وأن
~~المعتبر في ذلك ما يعسر الاحتراز منه كما دل عليه كلام ابن رشد وابن عرفة
~~وغيرهما والله أعلم.
# ويؤيد ذلك قول الزهري في قواعده أنه إن كانت الشجرة لا تنفك عن السقوط
~~فالمشهور أنه يلحق بالمطلق وإن كان السقوط في وقت دون وقت فالمشهور أنه
~~ملحق بالمضاف
### | [فرع تغير الماء بما هو متأصل فيه]
# (فرع) إذا كان في أصل الماء شجرة فتغير الماء بعروقها فنقل الشيخ يوسف بن
~~عمر في شرح قول الرسالة إلا إذا غيرت لونه الأرض التي هو بها عن نوازل ابن
~~رشد أن ذلك لا يضر ولم أقف على ذلك في نوازل ابن رشد وقال الزهري في
~~قواعده: إن كانت الشجرة مثمرة ففي ذلك قولان وإن كانت يابسة فالماء مضاف
~~لسقوط اعتبار المنفعة قاله الأشياخ انتهى. (قلت) : والظاهر أن ذلك لا يضر
~~لأنه مما يعسر الاحتراز منه والله أعلم.
# ص (وفي جعل المخالط الموافق كالمخالف نظر)
# ش: يعني أنه إذا خالط الماء شيء أجنبي ينفك عنه غالبا ولكنه موافق لأوصاف
~~الماء الثلاثة أعني اللون والطعم والريح فلم يغيره فهل يجعل ذلك المخالط
~~الموافق لأوصاف الماء كأنه مخالف للماء فيسلبه الطهورية لأن الأوصاف
~~الموجودة والحالة هذه إنما هي أوصاف للماء والمخالط وأدنى الأمور في ذلك
~~الشك فيه أو لا يجعله مخالفا لأنه يصدق على الماء أنه باق على أوصاف خلقته
~~وذلك يقتضي استعماله في ذلك نظر فالنظر في الجعل ms0118 وعدم الجعل وعدل عن قول
~~ابن الحاجب وفي تقدير موافق صفة الماء مخالفا نظر لينبه على أن النظر في
~~كلام ابن الحاجب إنما هو في وجود التقدير وعدمه أي هل نقدره مخالفا أو لا
~~نقدره مخالفا لا في كيفية التقدير بمعنى أنا لا ندري بأي نوع نلحقه كما
~~أشار إلى ذلك في التوضيح فعدل إلى لفظ الجعل لأنه لا يحتمل ذلك قال في
~~التوضيح: وعلى هذا لا نص في المسألة وكذا قال ابن عطاء الله أنه لم يقف في
~~هذه المسألة على شيء قال: والذي أراه أنه إن وجد غيره لم يستعمله وإن لم
~~يجد غيره توضأ وتيمم.
# قال ابن راشد وابن عطاء الله أخذ المصنف يعني ابن الحاجب قال: وقد تردد
~~سند فيمن وجد من الماء دون كفايته فخلطه بماء الزرجون أو غيره مما لا يتغير
~~به هل يتطهر به لأنه ماء لم يتغير أو لا يتطهر به لأنه تطهر بغير الماء
~~جزما قال: والظاهر أنه لا يتطهر به ثم إذا ظهر أنه مخالف فينظر في الواقع
~~إما أن يكون طاهرا أو نجسا وإما أن يكون الماء قليلا أو كثيرا أجره على ما
~~تقدم ثم ذكر عن ابن عبد السلام أنه صور المسألة بصورتين: إحداهما أن يخالط
~~الماء ما هو موافق بصفته كالرياحين المقطوعة الرائحة، والثانية أن يكون
~~الماء متغيرا بما لا ينفك عنه فيخالطه مائع مخالط لصفته قال ابن عبد
~~السلام: واعلم أن الأصل التمسك ببقاء أوصاف الماء حتى يتحقق زوالها أو يظن
~~كما لو كان المخالط للماء هو الأكثر قال: ولا تقدر الأوصاف الموافقة مخالفة
~~لعدم الانضباط مع التقدير إذ يلزم إذا وقعت نقطة أو نقطتان من ماء الزهر أن
~~لا تؤثر لأنها لا تغير الماء ولو كانت من ماء الورد لأثرت لأنها تغيره.
# وكذلك ربما غيره مقدار من ماء الورد ولم يغيره ذلك المقدار من ماء آخر من
~~مياه الورد لرداءته فلو روعي مثل هذا لما انضبط والشريعة السمحة تقتضي طرح
~~ذلك قال المصنف: وفيه نظر ms0119 لأنه إذا قدرناه بالوسط كما هو الأصح عند
~~الشافعية وجعلنا الماء كأنه غير مغير في صورة ما إذا كان مغيرا بقراره لم
~~يلزم ما ذكره هذا ملخص ما ذكره في التوضيح في هذه المسألة وجعل ابن راشد من
~~صور المسألة البول إذا ذهبت رائحته حتى صار كالماء قال ابن فرحون وهذا مشكل
~~وذكر عن الشيخ أبي علي ناصر الدين أن المخالط إذا كان نجسا فالماء نجس
~~مطلقا.
# (قلت) : وظاهر كلامهم أن النظر في
# PageV01P064
# جعل المخالط الموافق كالمخالف ولو غلب على الظن أن ذلك المخالط لو كان
~~باقيا على أوصافه لغير الماء وهذا مشكل والذي يظهر لي أنه يفصل في المسألة
~~فإن حصل الشك في ذلك المخالط هل يسلب الطهورية لو كان باقيا على أوصافه
~~فيمكن أن يقال كما قال ابن عطاء الله إنه إن وجد غيره لم يستعمله وإن لم
~~يجد استعمله وتيمم وهذا على وجه الاحتياط وقد يقال: الأصل في الماء
~~الطهورية حتى يغلب على الظن حصول ما يسلبها وهذا هو الذي يأتي على قول ابن
~~القاسم في المسألة التي بعدها أعني مسألة الريق وأما حيث يغلب على الظن شيء
~~في أمر المخالط فينبغي أن يعمل عليه فإن كان الماء كثيرا والمخالط يسيرا
~~بحيث يغلب على الظن أنه لو كان باقيا على صفاته لم يغير الماء فإن كان
~~طاهرا فلا شك في جواز استعماله ولو كان غيره موجودا وإن كان نجسا فينظر إلى
~~كثرة الماء وقلته فإن كان الماء كثيرا أكثر من آنية الوضوء والغسل فهو طهور
~~بلا كراهة وإلا فهو مكروه لأنه ماء يسير حلته نجاسة ولم تغيره.
# وإن كان الماء قليلا والمخالط كثيرا بحيث يغلب على الظن أنه لو. كان
~~باقيا على أوصافه لغير الماء فإن كان المخالط طاهرا كان الماء طاهرا غير
~~مطهر وإن كان نجسا كان الماء نجسا وفي كلام سند في مسألة ماء الزرجون إشارة
~~إلى هذه وكذا في كلام ابن عرفة فإنه قال: وفي قول ابن الحاجب في تقديره
~~موافق صفة الماء مخالفا ms0120 نظر لأن الموافق قل أو كثر في قليل أو كثير
~~الروايات والأقوال واضحة ببيان حكم صوره ولا شك في عدم قصر الحكم على
~~التغيير المحسوس ولذا قيل ما قيل في مسألة القابسي وتقدير الموافق مخالفا
~~قلب للحقائق كالمتحرك ساكنا انتهى. فيفهم منه أنه ينظر إلى قدر المخالط
~~والمخالف ويبقى النظر في قدر ما يضر وما لا يضر وإلى هذا مال ابن الإمام في
~~شرح ابن الحاجب قال: وقول ابن العربي في مسالكه أن الطهور إذا خالطه مائع
~~لا يخالف لونه وطعمه وريحه كالعرق وماء الشجر فالظاهر أنه طهور بعيد
~~لإطلاقه وإن كانت صورة كون المخالط أكثر غير مرادة لقوله بعده وإذا كان
~~المخالط أكثر تبعه الماء لأن المساواة مانعة من التبعية ولاستلزامه صحة
~~الطهارة فيما قال سند إنه لا يتطهر به انتهى. وفي كلام ابن عبد السلام أيضا
~~إشارة إلى ذلك فتأمله والله أعلم.
# ص (وفي التطهير بماء جعل في الفم قولان)
# ش: قوله بماء الظاهر فيه أنه بالهمزة والمد وهو الذي في أكثر النسخ ويصح
~~أن يقرأ بغير همز فيكون ما اسما موصولا بمعنى الذي وفيه بعد وتكلف لأنه
~~يحتاج إلى تقدير موصوف أي وفي التطهير بالماء الذي جعل في الفم قولان قال
~~في التوضيح: والقولان راجعان إلى خلاف في حال هل يمكن أن ينفك الماء عما
~~يضيفه أم لا؟ والجواز رواه موسى بن معاوية عن ابن القاسم والمنع رواه أشهب
~~عن مالك في العتبية واتفقا على أنه لو تحقق التغير لأثر انتهى. وكأنه يعني
~~والله أعلم لو تحقق أنه حصل من الريق قدر لو كان من غير الريق لغير الماء
~~ولأن الريق لا يغير الماء إلا أن يكثر جدا حتى يظهر لعابه في الماء فالظاهر
~~أنه إنما أراد ما ذكرنا وهكذا قال ابن الإمام إنه لو طال مكث الماء في فمه
~~أو حصل منه مضمضة لانتفى الخلاف لغلبة الريق وقيد غيره أيضا الخلاف بأن لا
~~يكون في الفم نجاسة وهو ظاهر والظاهر مع هذين القيدين القول بالجواز ونقل ms0121
~~الشارح في الصغير عن المصنف أنه قال: والظاهر الطهورية لأنها أصل انتهى.
# (تنبيهان الأول) قال ابن الإمام مقتضى كلام ابن الحاجب ثبوت الخلاف في
~~تطهير الحدث والخبث به وهو ظاهر كلمعة ذكرها حيث لا يمكنه الأخذ إلا بفيه
~~لقطع يديه أو نجاستهما وتقييد طائفة من الأشياخ الخلاف بتطهير الخبث إن كان
~~لأنه الواقع في الروايات فظاهر وإن كان لأنه مضاف فغير صحيح انتهى ورواية
~~أشهب عن مالك في آخر سماعه ورواية موسى عن ابن القاسم في سماعه
# PageV01P065
# وكلاهما في كتاب الطهارة وأطلق المصنف وغيره عليهما القولين مع أن أحدهما
~~رواية والله أعلم.
# (الثاني) دل كلام التوضيح السابق وكلام ابن الإمام على أن الفرق بين هذه
~~المسألة والتي قبلها الشك في حصول القدر الذي يغلب على الظن تأثيره من
~~المخالط الموافق بخلاف المسألة السابقة وقال البساطي: الفرق بينهما احتمال
~~المخالط الموافق هنا وهناك فرض وقوعه ثم قال فإن قلت: هذا أن الخلاف خلاف
~~في حال فإن كان خلافا حقيقيا وهو أن يتفق ابن القاسم وأشهب على أنه لا ينفك
~~عن المخالط لكن ابن القاسم يعتبر بقاء صدق اسم الماء وأشهب ينظر إلى أنه
~~خولط في نفس الأمر فهو والذي قبله سواء ولا يصح قولهم لا نص في المسألة ثم
~~أجاب بأن المسألة السابقة محمولة على أن المخالط الموافق وقع منه في الماء
~~قدر لو كان مخالفا أو باقيا على أصله لأثر في الماء فافترقت المسألتان
~~انتهى.
# (قلت) : فرضه أن الخلاف حقيقي مخالف لكلام الشيوخ السابق ودل آخر كلامه
~~على أن الفرق بين المسألتين ما ذكرناه أولا والله أعلم ثم قال البساطي: فإن
~~قلت: كيف يمكن الجمع بين قولهم هنا عن أشهب أنه لا يتطهر به ونقلهم الاتفاق
~~على أن الماء القليل إذا خولط بطاهر ولم يغيره طهور؟ .
# (قلت) : كأن ذلك محمول على ما إذا كان من شأن المخالط أن يطهر تغيره
~~كاللبن والعسل فلما لم يغير دل على قلته وهذا موافق لصفة الماء فلا دليل
~~على قلته انتهى. وما ذكره من ms0122 الاتفاق هو أحد الطرق في المسألة والله أعلم.
# ص (وكره ماء مستعمل في حدث)
# ش: لما فرغ من بيان المطلق الذي يتطهر به والماء الذي لا يصح التطهر به
~~ذكر قسما ثالثا وهي المياه التي يكره استعمالها مع الحكم بطهوريتها فبدأ
~~منها ب الماء المستعمل في الحدث وذكر أنه مكروه ويعني بذلك أنه طهور ولكنه
~~يكره استعماله يريد مع وجود غيره فإن لم يجد غيره تطهر به ولا يتيمم مع
~~وجوده وهذا هو المشهور من المذهب كما صرح بذلك غير واحد فإن تركه وتيمم
~~وصلى أعاد أبدا وإن استعمله مع وجود غيره فهل يعيد في الوقت أو لا إعادة
~~عليه؟ لم أر فيه نصا صريحا فيحتمل أن يقال يعيد في الوقت لأن ذلك مقتضى
~~الكراهة ويحتمل أن يقال لا إعادة عليه وهذا هو الظاهر كما صرحوا بذلك في
~~بعض المياه المكروهة الآتية، والكراهة لا تقتضي الإعادة في الوقت وإنما
~~الإعادة في الوقت هي التي تقتضي الكراهة كما أخذ ابن عرفة ذلك من كلام
~~السليمانية في مسألة البئر يتغير بورق الشجر والله أعلم.
# ومقابل المشهور في الماء المستعمل في الحدث قولان أحدهما رواه أصبغ عن
~~مالك وابن القصار عن ابن القاسم أنه غير طهور فيتركه ويتيمم إن لم يجد غيره
~~فإن توضأ به وصلى أعاد أبدا والثاني أنه مشكوك فيه فيتوضأ به ويتيمم لصلاة
~~واحدة وعزاه ابن بشير للأبهري ونوزع في ذلك ولفظ المدونة ولا يتوضأ بماء قد
~~توضأ به مرة ولا خير فيه.
# قال ابن القاسم فإن لم يجد غيره توضأ به أحب إلي إن كان الذي توضأ به
~~أولا طاهر الأعضاء واختلف الشيوخ في قول مالك لا خير فيه فحمله ابن رشد على
~~المنع فيكون خلافا لقول ابن القاسم واختاره ابن عبد السلام قال في التوضيح
~~وحمل غير واحد من الشيوخ قول مالك على معنى لا خير فيه مع وجود غيره فيكون
~~وفاقا لابن القاسم قال عياض وعلى ذلك أكثر المختصرين انتهى. وكذا قال ابن
~~ناجي في شرح المدونة ms0123 وحمل غير واحد قول مالك على الكراهة وجعلوا قول ابن
~~القاسم تفسيرا ورد بأن مالكا منع المتوضئ من مسح رأسه ببلل لحيته وأجيب
~~باحتمال كون المنع لقلته لا لكونه مستعملا انتهى.
# وقال ابن الإمام: قال غير واحد: قول ابن القاسم وفاق ولذلك يتعين إسقاط
~~لفظه أحب إلي كما اختصرها ابن أبي زيد وحملها على الوجوب كما قال
# PageV01P066
# صاحب الاستيعاب انتهى. واختلف في علة كراهية الماء المستعمل أو المنع منه
~~على أقوال فقيل لأنه أديت به عبادة وقيل أزال المانع وقيل لكونه لا يعلم
~~سلامته من الأوساخ وقيل إنه قد ذهبت قوته في عبادة فلا يقوى لعبادة أخرى
~~وقيل إنه ماء الذنوب وقيل إنه لم ينقل عن السلف جمع ذلك واستعماله والراجح
~~في تعليل الكراهة كونه مختلفا في طهوريته واقتصر في الذخيرة على التعليلين
~~الأولين قال: فإن انتفيا كما في الغسلة الرابعة في الوضوء فلا منع وإن وجد
~~أحدهما كالمستعمل في الغسلة الثانية والثالثة وفي الأوضية المستحبة وفي غسل
~~الذمية من الحيض احتمل الخلاف في ذلك انتهى. وأصله لابن عرفة
# (تنبيهات الأول) قال أبو الحسن عن ابن أبي زمنين صورة الماء المستعمل أن
~~يسيل الماء في صحفة أو طست أو ما أشبهه أو يغتسل في قصرية وهو نقي الجسم
~~انتهى. وقال غيره المستعمل في الحدث هو ما قطر على الأعضاء أو اتصل بها في
~~وضوء أو جنابة بشرط سلامتها من النجس والوسخ وإلا فهو ماء حلته نجاسة أو
~~ماء مضاف فله حكم ذلك وهذا الأخير نحوه في التوضيح وفي كلام الشارح وقد
~~يتبادر منه أن الماء بمجرد اتصاله بالعضو يصير مستعملا وليس ذلك بمراد لهم
~~فقد قال في الذخيرة: الماء المتنازع فيه هو المجموع عن الأعضاء لا ما يفضل
~~في الإناء بعد الطهارة ولا المستعمل في بعض العضو إذا جرى للبعض الآخر وقال
~~في فروقه: لا خلاف أن الماء ما دام في العضو طهور وصرح بذلك غير واحد
~~فيحتمل قوله واتصل بها على أن المراد إذا وضع المتوضئ أو المغتسل أعضاءه ms0124 في
~~الماء وغسلها فيه.
# (الثاني) قال ابن عبد السلام ينبغي أن ينظر هل يتحقق من المذهب اشتراط
~~اليسارة في كراهة الماء المستعمل أم لا؟ فإن ثبت اشتراطها فهل تنتفي
~~الكراهة بتكثيره بماء أوضية أخرى وهو الظاهر أو لا تنتفي الكراهة؟ وإذا
~~زالت الكراهة عن هذا الكثير ثم فرق حتى كان كل جزء منه يسيرا هل تعود
~~الكراهة أم لا؟ والظاهر أنها لا تعود بزوالها ولا موجب لعودها والله أعلم
~~انتهى.
# (قلت) : في كلامه ميل إلى اشتراط اليسارة في الحكم بكراهة المستعمل واعلم
~~أن المستعمل له صورتان كما تقدم إحداهما أن يتقاطر الماء عن الأعضاء
~~والثانية أن يتصل بالأعضاء كأن يغتسل في قصرية ونحوها فأما الصورة الأولى
~~فلا شك أن المتقاطر عن الأعضاء يسير وأما الثانية فقد يكون الماء كثيرا وقد
~~يكون يسيرا ولا شك أن المحكوم له بالكراهة هو اليسير.
# قال ابن عرفة: وفيها إن اغتسل في ماء حياض الدواب حيث غسل أذاه قبل
~~دخولها فلا بأس به وإن اغتسل في قصرية فلا خير في مائها وإن كان غير جنب
~~فلا بأس به وقال ابن الحاجب وقال في مثل حياض الدواب: لا بأس به قال في
~~التوضيح أي لكثرته والظاهر أن هذا ليس مرادا لابن عبد السلام لوضوحه ولذلك
~~لو صب على الماء المستعمل ماء مطلق غير مستعمل حتى صار كثيرا فلا يشك أن
~~ذلك غير مراد له وإنما يقع التردد في المسألة التي فرضها وهي ما إذا جمع
~~الماء المستعمل في أوضية أو اغتسال حتى صار كثيرا فهل تنتفي الكراهة عنه أم
~~لا فاختار انتفاء الكراهة وهو خلاف ما اختاره ابن الإمام فإنه قال والظاهر
~~أن ما حكم عليه بأنه مستعمل وجمع حتى صار كثيرا فحكمه حكم المستعمل لأنه
~~لما ثبت كراهة كل جزء منه حال الانفراد كان للمجموع حكم أجزائه انتهى.
# (قلت) : وهذا هو الظاهر وفي كلامه ما يقتضي الجزم باشتراط اليسارة في
~~كراهة الماء المستعمل والله أعلم (الثالث) قال أبو محمد بن أبي زيد فيمن لم
~~يكن ms0125 معه من الماء إلا قدر ما يغسل به وجهه وذراعيه أنه إن كان يقدر على جمع
~~ما يسقط من أعضائه فعل وغسل بذلك الماء باقي أعضائه ويصير كمن لم يجد إلا
~~ما توضأ به مرة نقله عنه ابن يونس وأبو الحسن وابن عرفة وابن ناجي وغيرهم
~~وجعله
# PageV01P067
# ابن يونس من باب الوضوء بالماء المستعمل إذا لم يجد غيره وبحث في ذلك ابن
~~هارون فقال هذا إذا قلنا إن كل عضو يطهر بانفراده وأما على القول بأنه لا
~~يطهر إلا بالجميع فلا يكون مستعملا ونحوه لابن عرفة ونصه الشيخ من لم يجد
~~إلا قدر وضوئه بمستعمل بعض أعضائه تعين خرجه الصقلي على المستعمل وفيه نظر
~~على ما مر من كون كل عضو يطهر بانفراده انتهى.
# وقوله على ما مر لم يظهر لي ما أشار إليه به وقال ابن عبد السلام ومما
~~ينظر فيه في هذا الفصل أنه إذا قيل كل عضو يطهر بانفراده وهو الأظهر عندي
~~أنه يكون كل ما أخذ من هذا الماء من قليل أو كثير من الماء المستعمل وإن
~~قيل إن طهارة الأول متوقفة على طهارة الأخير فيكون ما أخذ من العضو الأول
~~واستعمله غير هذا التوضي في طهارة قبل كمال طهارة المتوضئ به أولا عاريا عن
~~الكراهة لأنه إنما يحكم له بها بشرط التمام ولم يحصل إلى الآن إلا أن يقال
~~إنه ينبغي التوقف عنه حتى ينظر مآل أمر المتوضئ به هل تتم طهارته أم لا
~~انتهى.
# (قلت) : فيظهر من آخر كلامه أنه إذا تمت الطهارة حكم لما أخذ أولا
~~بالكراهة ولو كان قد استعمل وهذا هو الذي يظهر وإذا كان الأمر كذلك فلا
~~يظهر لكلام ابن هارون وابن عرفة في مسألة الشيخ ابن أبي زيد وجه لأن الفرض
~~أن الطهارة قد تمت فتأمله والله أعلم.
# (والحاصل) أن من وجد من الماء ما يستعمله في غسل بعض أعضاء وضوئه وأمكنه
~~أن يجمع ذلك ويستعمله في بقية الأعضاء تعين عليه ذلك ولا يجوز له التيمم
~~وإذا علم ذلك ms0126 فلا يغتر بقول ابن فرحون في شرح ابن الحاجب في باب التيمم أنه
~~لم ير في ذلك نصا والذي يقتضيه البحث أنه يجمعه ولكنه لا خلاف أنه ينتقل
~~إلى التيمم فإنه مخالف لما تقدم عن الشيخ ابن أبي زيد وقبله الجماعة كلهم.
# (الرابع) من نسي مسح رأسه فمسحه ببلل ذراعيه لم يجزه قال ابن رشد في رسم
~~سلف عن سماع ابن القاسم لأنه لا يتعلق بذراعيه ما يمكنه به المسح قال:
~~وكذلك بلل لحيته إذا لم يتعلق بها من الماء ما فيه كفاية قال: واختلف إذا
~~تعلق بها ما فيه كفاية فمنع ذلك مالك في المدونة على أن الوضوء بالمستعمل
~~لا يجوز وأجازه ابن الماجشون لإجازته الوضوء بالماء المستعمل كما يقوله ابن
~~القاسم انتهى.
# (قلت) : وهذا مبني على ما تقدم من حمله كلام مالك على المنع وأما على ما
~~حمله عليه أكثر الشيوخ من الكراهة فيكره له ذلك إذا وجد ماء غيره يمسح به
~~رأسه وقد تقدمت الإشارة إلى ذلك، (الخامس) قال ابن الإمام: والأظهر أن
~~إدخال المحدث يده في الإناء بعد غسل الوجه ونية رفع الحدث لا يصير الماء
~~مستعملا إذا انفصلت اليد من الماء على أصلنا ولم أر فيه نصا وعند الشافعية
~~يصير مستعملا إلا أن يقصد الاغتراف انتهى.
# (قلت) : ونصوص المذهب كالصريحة في ذلك منها ما ذكره ابن رشد في رسم نقدها
~~من سماع عيسى من كتاب الطهارة من الخلاف بين مالك وابن القاسم هل الاختيار
~~أن يدخل يديه في الإناء جميعا لغسل وجهه وبقية أعضائه أو الاختيار أن يدخل
~~اليمنى فقط والله أعلم.
# (السادس) ولا بأس بما انتضح من غسل الجنب في إنائه ولا يستطيع الناس
~~الامتناع من هذا قال في الطراز: الماء الذي ينتضح في إناء المغتسل على
~~وجهين: ما تطاير من جسده: وما تطاير من الأرض وكلاهما لا يضر إذا لم يتيقن
~~تطاير نجاسة وقال ابن ناجي: قال عياض ظاهره ما ينتضح من الأرض وعليه حمله
~~الناس وهذا إذا كان المكان ظاهرا أو منحدرا ms0127 لا تثبت فيه نجاسة وإن لم يكن
~~كذلك وكان يبال فيه ويستنقع الماء فهو نجس وينجس ما طار منه.
# وقال بعض شيوخنا: يحمل قولها عندي على أن المراد بما انتضح من غسل الجنب
~~ما يكون في بدنه من نجاسة فإن إمرار يديه مع الماء للتدلك ثم ردهما إلى
~~الإناء عفو وإن كانت النجاسة في يديه وهو
# PageV01P068
# تأويل بعيد وما ذكره عياض من أن المكان منحدر نقله عبد الحق عن ابن
~~الماجشون وهو بين انتهى.
# (قلت) : عادته إذا قال بعض شيوخنا يشير به إلى ابن عرفة ولم أقف على ما
~~ذكره في كلام ابن عرفة لكن صرح ابن رشد في سماع ابن أبي زيد بأن الماء لا
~~يتنجس بإدخال يديه فيه بعد دلك جسده بهما ولو كان في جسده نجاسة.
# وقال البرزلي: بعد أن ذكر كلام عياض السابق فيه نظر على ما علل به في
~~المدونة أنه ضرورة فظاهره مطلقا والله أعلم، (السابع) لا إشكال في كراهة
~~الماء المستعمل في الحدث في طهارة الحدث وأما في طهارة الخبث فقال الشيخ
~~زروق في شرح الإرشاد: قال ابن راشد لا ينبغي أن يختلف في إزالة النجاسة
~~بالمستعمل لأنها معقولة المعنى قال وفي كلام صاحب الإرشاد إشارة إليه
~~لاقتصاره على ذكر الوضوء انتهى.
# (قلت) : وانظر هل يكره استعماله في الأوضية والاغتسالات المسنونة
~~والمستحبة أم لا لم أر فيه نصا صريحا والظاهر أنه يكره استعماله مع وجود
~~غيره لأن المشهور في علة الكراهة فيه كونه غير طهور وإطلاق كلام المصنف
~~يشتمل ذلك كما أنه يشتمل استعماله في طهارة الخبث وهو الظاهر عندي - والله
~~أعلم - ولا خلاف في المذهب أنه ليس بنجس ولا ينجس ما أصابه.
# من ثوب أو غيره إذا كان الذي تطهر به أولا طاهر الأعضاء والله أعلم ولا
~~يكره التيمم على التراب مرة بعد أخرى نص عليه في العتبية قال ابن رشد
~~والفرق بينه وبين الماء أن الماء لا بد أن يتعلق به شيء من البدن والله
~~أعلم.
# ص (وفي غيره تردد)
# ش: ms0128 يعني أن الماء المستعمل في غير الحدث كالمستعمل في الأوضية
~~والاغتسالات المسنونة والمستحب فيه تردد أي اختلف المتأخرون وفي نقل المذهب
~~في حكمه هل هو مكروه كالمستعمل في الحدث أو لا كراهة فيه إذا لم يحصل فيه
~~نجس ولا وسخ كما تقدم فالذي نقله صاحب الطراز وابن شاس وابن الحاجب تقييد
~~الكراهة بالمستعمل في الحدث وأطلق ابن بشير وصاحب الإرشاد وغيرهما كراهة
~~الوضوء بالماء المستعمل قال في التوضيح وهو ظاهر المدونة انتهى.
# وقال الشارح في الكبير من الأشياخ من أطلق كالقاضي عياض وغيره ولم يفرق
~~بين ما استعمل في حدث أو غيره وهو ظاهر المدونة.
# (قلت) : وكأنه يشير إلى كلام القاضي عياض في قواعده لأني لم أقف له في
~~التنبيهات على حمل المدونة على الإطلاق.
# (تنبيهات الأول) كلام القرافي في الذخيرة السابق في بيان علة الكراهة
~~يقتضي أن الماء المستعمل في الغسلة الثانية والغسلة الثالثة بعد رفع الحدث
~~بالأولى يدخله الخلاف الذي في الأوضية المستحبة ونصه تحرير إذا قلنا بسقوط
~~الطهارة به قال بعض العلماء: سببه أمران أحدهما كونه أديت به عبادة والثاني
~~إزالته للمانع فإن انتفيا معا كالرابعة في الوضوء فلا منع وإن وجد أحدهما
~~دون الآخر احتمل الخلاف كالمستعمل في الثانية والثالثة أو في التجديد فإنه
~~لم يزل مانعا وإن أديت به عبادة وغسل الذمية من الحيض أزال مانع وطئها
~~لزوجها المسلم ولم تؤد به عبادة وفي قول مالك - رحمه الله - تصريح بهذا
~~المعنى في قوله لا يتوضأ بما قد توضأ به مرة إشارة للعبادة وإزالة المانع
~~معا ونقل صاحب الطراز عنه التفرقة بين الحدث والتجديد انتهى.
# (قلت) : أول كلامه يقتضي أنه لما تكلم على قول أصبغ بسقوط طهورية
~~المستعمل وآخره يقتضي أن التعليل بما ذكر جار على القول بالكراهة أيضا فإنه
~~ذكر كلام سند وكلامه يقتضي أيضا أن ماء الغسلة الثانية والثالثة مساو لوضوء
~~التجديد فيدخل فيه التردد وكلام صاحب الطراز يقتضي خلاف ذلك لأنه قد تقدم
~~عنه أن المشهور أنه لا يكره ما استعمل في وضوء ms0129 التجديد وقال ولو جمع ماء
~~الغسلة الثانية والثالثة فهل يكره لأنه مستعمل في طهارة الحدث أو لا يكره
~~لأنه ماء رفع به حدث الظاهر كراهته فإن الحادث ما له بالماء
# PageV01P069
# تعلق حصول حتى يفرق بين الأولى وغيرها فالجمع له حكم الطهارة الواحدة
~~انتهى.
# فظهر من هذا أن ماء الغسلة الثانية والثالثة مكروه وبلا تردد لأن صاحب
~~الطراز هو المرجح لعدم كراهة المستعمل في غير الحدث وقد صرح بأن الظاهر
~~كراهة ذلك.
# (الثاني) الماء المستعمل في الغسلة الرابعة وفي غسل التبرد وغسل الثوب
~~السالم من النجس والوسخ لا كراهة فيه كما يفهم من كلام القرافي السابق وكما
~~يفهم من كلام صاحب الطراز في الكلام على الماء المستعمل فإنه قال: قال أصبغ
~~يتركه ويتيمم فإن توضأ به وصلى أعاد أبدا قال: وسواء عنده توضأ به الأول
~~محدثا أو مجددا أو غسل به ثوبا طاهرا وأما مشهور المذهب فظاهره كراهة ما
~~يستعمل في رفع الحدث فقط انتهى. وله نحو ذلك في شرح مسألة اغتسال الجنب في
~~القصرية وسيأتي شيء من كلامه في شرح قول المصنف وراكد يغتسل فيه وفي كلام
~~ابن راشد في شرح ابن الحاجب ما يقتضي دخول الخلاف في ذلك وهو ظاهر كلام
~~الشارح في الكبير ولم أقف على من صرح بكراهة ذلك وإنما ذكروا فيه قولين
~~أحدهما مذهب المدونة أنه طهور والثاني قول أصبغ أنه غير طهور ورده صاحب
~~الطراز وضعفه.
# وفي كلام المصنف في التوضيح إشارة إلى خروجه من الخلاف (الثالث) ماء غسل
~~الذمية من الحيض نقل ابن ناجي عن ابن هارون أنه قال: لا نص فيه وللشافعية
~~وجهان والأشبه المنع لعدم تحفظها من النجاسة ثم قال: فإن قلت: هل يتخرج
~~الوجهان اللذان أشار إليهما على مسألة ما أدخل الكافر يده فيه؟ قال ابن
~~حبيب بطهارته وسحنون بنجاسته.
# (قلت) : لا يتخرج لأن هذا أشد، والمسألة منصوصة للقرافي وذكر كلامه في
~~الذخيرة السابق في بيان علة الكراهة. (قلت) : والظاهر الكراهة والله أعلم.
# ص (ويسير كآنية وضوء وغسل بنجس لم يتغير) ms0130
# ش: يعني أن الماء اليسير إذا أصابته نجاسة ولم تغير شيئا من أوصافه فإنه
~~طهور ولكنه يكره استعماله مع وجود غيره وهذا هو المشهور من المذهب فإن لم
~~يجد غيره وجب عليه استعماله قاله في أول رسم من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الطهارة الذي رواه المدنيون عن مالك أن الماء قل أو كثر لا تفسده النجاسة
~~إلا أن تغير وصفا من أوصافه فسؤر النصراني وما أدخل يده فيه وإن أيقن
~~بنجاسة يديه وفمه مكروه مع وجود غيره ابتداء وجب استعماله مع عدم سواه في
~~الطهارة والتطهير انتهى.
# وقال الباجي في المنتقي: الظاهر من المذهب أنه مكروه فمنع من استعماله مع
~~وجود غيره فإن لم يوجد غيره فالذي عليه شيوخنا العراقيون وهو المشهور في
~~قول مالك أنه يتوضأ به ويستعمل في كل ما يستعمل فيه الماء الطاهر. ونحوه في
~~الطراز وغيره. وقال ابن القاسم: إن الماء اليسير يتنجس بملاقاة النجاسة وإن
~~لم تغيره وعليه اقتصر في الرسالة وهي رواية المصريين عن مالك ولم يحك ابن
~~رشد غير هذين القولين وقيل إنه مشكوك فيه فيجمع بين الوضوء به والتيمم حكى
~~الثلاثة ابن بشير وحكى اللخمي رابعا أنه طهور من غير كراهة وعزاه لرواية
~~أبي مصعب وأنكره ابن بشير وقال: لا يوجد في المذهب لأن معول البغداديين على
~~رواية أبي مصعب وقد قالوا بالكراهة وقال المصنف في التوضيح أن اللخمي حكاه
~~ولم يعزه، ثم قال: وروى أبو مصعب عن مالك أنه قال: الماء كله طاهر مطهر إلا
~~ما تغير لونه أو طعمه أو ريحه بنجاسة حلت فيه معينا كان أو غير معين فعلى
~~هذا يتوضأ به من غير كراهة وذكر ابن بشير أن اللخمي حكاه عن أبي مصعب وليس
~~بظاهر لأنه لم يصرح به عن أبي مصعب ثم رده ابن بشير بعدم وجوده في المذهب
~~وليس رد ابن بشير بشيء لأن حاصله شهادة على نفي انتهى.
# (قلت) : كلام اللخمي صريح في عزوه لأبي مصعب لأنه قال: اختلف فيه على
~~أربعة
# PageV01P070
# أقوال فقيل ms0131 هو على أصله طاهر مطهر، وقيل مكروه ويستحب تركه مع وجود غيره،
~~وقيل نجس، وقيل مشكوك في حكمه ثم أخذ يعزو هذه الأقوال لقائليها واحدا بعد
~~واحد وقد ذكر ابن عرفة عن اللخمي الأقوال الأربعة وعزا القول بعدم الكراهة
~~لرواية أبي مصعب ولم يذكر كلام ابن بشير وكلام ابن الحاجب ظاهره أنه اقتصر
~~على الثلاثة ويمكن حمله على كلام اللخمي بأن يجعل مقابل المشهور في كلامه
~~أولا رواية أبي مصعب والله أعلم.
# ودليلنا على أنه طهور حديث أبي سعيد «قيل يا رسول الله أتتوضأ من بئر
~~بضاعة وهي بئر تلقى فيها الحيض ولحوم الكلاب والنتن فقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أن الماء طهور لا ينجسه شيء» رواه أبو داود والترمذي
~~وصححه وقوله في الحديث أتتوضأ بمثناتين فوقيتين خطاب للنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قاله النووي وغلط من رواه بالنون في أوله وبضاعة بضم الموحدة وكسرها
~~والأول أشهر قيل: إنه اسم لصاحب البئر وقيل: لموضعها والحيض بكسر الحاء
~~وفتح الياء هي الخرق التي يمسح بها الحيض والملقي لذلك السيول لأن البئر
~~كانت في محل منحدر وقيل الريح وقيل المنافقون وأما حديث «خلق الله الماء
~~طهورا لا ينجسه إلا ما غير لونه أو طعمه أو ريحه» . قال النووي إنه ضعيف لا
~~يصح الاحتجاج به وقيل إنه رواه ابن ماجه والبيهقي لكن أجمع العلماء على
~~العمل بالاستثناء المذكور فيه قال النووي وإذا علم ضعف الحديث فيتعين
~~الاحتجاج على ذلك بالإجماع كما قاله البيهقي وغيره ووجه كراهة هذا الماء
~~على المشهور مراعاة الخلاف والله أعلم.
# وحد المصنف اليسير بأنه قدر آنية الوضوء وآنية الغسل فآنية الغسل قليل
~~ولو استعملت في الوضوء ولم يكتف بأحدهما عن الآخر لأنه لو اقتصر على آنية
~~الوضوء لتوهم أن آنية الغسل من الكثير ولو اقتصر على آنية الغسل لتوهم أن
~~آنية الوضوء نجسة والله أعلم وهذا القول الذي ذكره المصنف في تحديد اليسير
~~قال في التوضيح هو لمالك.
# (قلت) : وعليه اقتصر في المقدمات قال في التوضيح: وفي ms0132 كلام عبد الوهاب
~~أنه الحب والجرة والحب بالحاء المهملة الزير وليس هو بالجيم لأن الجب كثير
~~بلا خلاف والمراد بالحب الصغير بدليل عطف الجرة عليه قال ابن رشد بعد ذكره
~~الخلاف في الجرة والزير بخلاف ماء البئر والجب والماجل لا تفسدها النجاسة
~~قلت أو كثرت إلا أن تغيرها وقال ابن عرفة في قدره أي التيسير طريقان:
~~الأولى للمقدمات وذكر ما ذكره المصنف الثانية للإبياني في كون ماء الجرة
~~والزير يحله ما فوق القطرة من النجس ولم تغيره من القليل أو الكثير الذي لا
~~يؤثر فيه إلا ما غيره معروف قول ابن القاسم مع روايته وسماع موسى من ابن
~~القاسم انتهى، ففهم من كلامه أن القطرة من النجس لا تؤثر في الجرة والزير
~~ولا تقتضي كراهة ذلك على القولين وكلام ابن رشد هذا في سماع موسى من كتاب
~~الطهارة.
# وذكر ابن عبد السلام عن بعض المتأخرين أنه قال إن اليسير هو القلتان على
~~ما جاء في الحديث وهو خمسمائة رطل بالبغدادي وهو الرطل الآتي ذكره في
~~الزكاة وهذا القول ضعيف جدا كما أشار إلى ذلك الشارح في الكبير لأنه مخالف
~~لحديث القلتين الذي احتج به الشافعية أعني قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«إذا كان الماء قلتين لم يحمل الخبث» رواه أصحاب السنن فإن الحديث يقتضي أن
~~ما بلغ قلتين فهو كثير. وهذا القائل حكم بأنه قليل وهذا الحديث تكلم فيه
~~جماعة وقال ابن عبد البر: إن أسانيده معلولة ولكنه صححه جماعة من الشافعية
~~كالدارقطني وغيره وقال أصحابنا: إنه لا يعارض حديث أبي داود والترمذي
~~المتقدم لأن ذلك متفق على صحته وهذا مختلف في صحته وأيضا فإنه إنما يدل
~~بالمفهوم والمفهوم لا يعمل به إلا إذا لم يعارضه دليل أرجح منه وقد قال
~~الغزالي - رحمه الله -
# PageV01P071
# في الإحياء لما ذكر مذهب الإمام الشافعي - رحمه الله - في اشتراط بلوغ
~~الماء قلتين ما نصه هذا مذهب الشافعي: - رحمه الله - وكنت أود أن مذهبه
~~كمذهب مالك في أن الماء وإن قل فلا ينجس إلا بالتغير ms0133 إذ الحاجة ماسة إليه
~~ومثار الوسواس اشتراط القلتين ثم استدل على عدم اشتراط القلتين بالحديث
~~المتقدم وبإصغائه - صلى الله عليه وسلم - الإناء للهرة وبوضوء عمر - رضي
~~الله عنه - من جرة نصرانية وبغير ذلك ثم قال هو يعني حديث القلتين تمسك
~~بالمفهوم فيما لم يبلغ قلتين وترك المفهوم بأقل من الأدلة التي ذكرناها
~~ممكن انتهى.
# وحكى ابن عبد السلام أيضا قولا بأنه ليس له حد بمقدار بل بالعادة ومقتضى
~~كلام ابن بشير أن اليسير هو الذي إذا حرك أحد طرفيه تحرك الآخر في الحال
~~فإنه قال: إن كان المخالط نجسا فإن غير لون الماء أو طعمه كان نجسا بإجماع
~~وإن غير ريحه فكذلك على المشهور ثم قال: وإن لم يتغير والماء كثير بحيث إذا
~~حرك أحد طرفيه لم يتحرك في الحال الطرف الثاني فهو باق على الطهارة وإن كان
~~يسيرا ولم يتغير ففيه ثلاثة أقوال وهذا غريب والله أعلم.
### | [تنبيهات]
### | [الماء خالطته نجاسة لم تغيره ثم استعمل]
# (تنبيهات الأول) لو كان الماء كثيرا وخالطته نجاسة لم تغيره ثم فرق أو
~~استعمل حتى صار قليلا فذكر ابن فرحون الاتفاق على طهوريته فلا يكون مكروها
~~وهذا ظاهر لا شك فيه والله أعلم، ذكره في الكلام على الماء الجاري.
# (الثاني) لو كان الماء قليلا وخالطته نجاسة ولم تغيره وقلنا إنه مكروه ثم
~~صب عليه ماء مطلق حتى صار كثيرا فلا إشكال في طهوريته، ونصوصهم كالصريحة في
~~ذلك وأما لو جمع إليه مياه قليلة كل منها قد خالطته نجاسة ولم تغيره حتى
~~صار المجموع كثيرا فلم أر فيه نصا، والظاهر انتفاء الكراهة وقد صرح
~~الشافعية بأنه يصير طهورا وهو مما يقوى فيه اختيار ابن عبد السلام في الماء
~~المستعمل إذا جمع حتى صار كثيرا.
# (الثالث) قال البرزلي في مسائل الطهارة عن بعض المصريين في إناء وضوء
~~وقعت فيه نجاسة فصب فيه الماء حتى فاض وإن كان الإناء كبيرا والنجاسة يسيرة
~~وصب فيه من الماء كثير حتى تحقق خروج النجاسة فإنه يطهر وكذا لو كانت كثيرة ms0134
~~وصب الماء كذلك، وكذلك لو كان الإناء صغيرا والنجاسة كذلك ولو كان النجس
~~كثيرا في الإناء الصغير وصب الماء حتى فاض فالغالب عدم طهارته انتهى، يعني
~~على القول بأنه غير طهور وأما على المشهور فإنه يكره استعماله مع وجود
~~غيره.
# (الرابع) من توضأ بالماء القليل الذي وقعت فيه نجاسة ولم تغيره مع وجود
~~غيره فعلى رواية أبي مصعب لا إعادة عليه وانظر على المشهور هل يعيد في
~~الوقت أو لا إعادة عليه لا في وقت ولا غيره قال الرجراجي: المشهور من
~~المذهب أنه لا يعيد أي لا في وقت ولا بعده وحكى ابن رشد في أول سماع ابن
~~القاسم فيمن توضأ بسؤر النصراني وما أدخل يده فيه ثلاثة أقوال: أحدها لا
~~يعيد الصلاة ويعيد الوضوء لما يستقبل، والثاني أنه يعيد الوضوء والصلاة في
~~الوقت.
# والثالث من توضأ بسؤره فكالقول الأول ومن توضأ بما أدخل يده فيه فكالقول
~~الثاني وعلى قول ابن القاسم ومذهبه أنه نجس وقال في المدونة والرسالة أنه
~~يعيد في الوقت واستشكل ذلك بأن من توضأ بماء نجس كمن لم يتوضأ فكان القياس
~~أن يعيد أبدا فقيل إنه نجس عنده لأنه قال بتركه ويتيمم وإنما اقتصر على
~~الإعادة في الوقت مراعاة للخلاف.
### | [الماء الجاري حكمه كالكثير]
# (الخامس) أما الماء الجاري فحكمه كالكثير قاله المازري وأطلق وهكذا نقلها
~~ابن عرفة عنه وقال ابن رشد في اللباب: وأما الماء الجاري فحكمه كالكثير
~~قاله في المدونة وزاد ابن الحاجب إذا كان المجموع كثيرا والجرية لا انفكاك
~~لها ومراده جميع ما في الجرية واحترز بعدم الانفكاك عن ميزاب السانية
~~انتهى.
# (قلت) : في عزوه للمدونة نظر لأني لم أقف عليه فيها ولا على من عزاه لها
~~ولم يعزه ابن عرفة إلا للمازري
# PageV01P072
# كما تقدم ولصاحب الكافي وله عزاه في التوضيح كما سيأتي وقوله مراد ابن
~~الحاجب بالمجموع جميع ما في الجرية كذا فسر ابن عبد السلام كلام ابن الحاجب
~~ولكنه اعترضه وقال: الحق أنه يعتبر من محل سقوط النجاسة إلى منتهى الجرية
~~لأن ms0135 ما قبل محل السقوط غير مخالط قال ابن عرفة دعواه أن عزو ابن الحاجب
~~يعني من أصل الجري وهم لما ذكر من أنه غير مخالط قال الأبي في شرح مسلم بعد
~~أن نقل كلامهما باللفظ الذي ذكرناه وهو نقل بالمعنى ما نصه: ولا يمتنع أن
~~يعني ابن الحاجب من أصل الجري لأنه إنما يعتبره من حيث إضافته إلى ما بعده
~~للتكثير به ويصدق على الجميع أنه مخالط إذا ليس من الكثير المخالط بما لا
~~يغيره أن يمازج المخالط كل جزء من أجزاء الماء إذ ذاك محال كغدير سقطت
~~النجاسة بطرف منه انتهى.
# (قلت) : والظاهر ما قاله ابن عبد السلام وابن عرفة فإن ما فوق محل السقوط
~~لا تعلق له بما بعده فلا يضره ذلك الواقع فتأمله. وقال المصنف في التوضيح:
~~إذا كان المستعمل فوق الواقع لم تضره ولو كان الماء يسيرا قال ابن هارون:
~~إلا أن يقرب منه جدا انتهى.
# (قلت) : والظاهر عندي أنه لا يضر ولو قرب جدا؛ لأنه إذا فرض أن الماء جار
~~فلا يمكن عوده إلى ما فوق محل السقوط فتأمله والله أعلم.
# وقال في الطراز في أواخر باب الماء تصيبه نجاسة فتغيره: إذا وقعت في
~~الماء الجاري نجاسة فإن كانت جارية مع الماء فما فوقها طاهر إجماعا وأما
~~الجرية التي فيها وهي ما بين حافتي النهر عرضا فذلك في حكم الماء تقر فيه
~~الميتة لأنه يتحرك معها بحركة واحدة وأما الجرية التي تحتها فطاهرة ولا
~~ينبغي أن يستعمل ما يليها لأن الماء ربما يسبق جريه جريها سيما إذا قويت
~~الأرياح وأما إن كانت النجاسة قائمة والماء يجري عليها فقد قدمنا قول
~~أصحابنا في بئر السانية وشبهها مما ماؤه غير مستقر والميتة فيه أنه لا بأس
~~به والنهر الجاري أقوى من ذلك إلا أن الأحسن أن يتوقى ما قرب من النجاسة من
~~تحت جريها انتهى. فيفهم منه أن ما فوق النجاسة لا تعلق له بالنجاسة قال في
~~التوضيح فيما إذا كان المستعمل بعد محل السقوط والمسألة على ms0136 وجهين: أحدهما
~~أن يجري الماء بذلك الحال مع بقاء بعضه في محل الوقوع فينظر إلى ما بين محل
~~الوقوع والاستعمال فقد يكون يسيرا وقد يكون كثيرا والمحل إما أن يكون نجسا
~~أو طاهرا أجره على ما تقدم ولا يعتبر هنا المجموع من محل النجاسة إلى آخر
~~الجرية، والوجه الثاني أن ينحل المغير وفي هذا الوجه ينظر إلى مجموع ما بين
~~محل الوقوع ومحل تأثير ذلك الحال المغير فلو كان مجموع الجرية كثيرا ومن
~~محل الوقوع إلى محل الاستعمال يسيرا جاز الاستعمال لكون المغير قد ذهب في
~~جميع ذلك انتهى، وانظر قوله في الوجه الأول فينظر إلى مجموع ما بين محل
~~الوقوع والاستعمال فإنه مخالف لظاهر ما تقدم عن ابن عبد السلام وابن عرفة
~~ولما سيأتي في كلام الأبي وكذلك ينظر لقوله في الوجه الثاني ما بين محل
~~الوقوع ومحل تأثير ذلك المغير فإن الظاهر فيه كما قال صاحب الطراز إن
~~المعتبر الجرية التي فيها النجاسة ويأتي في كلام الأبي أن المعتبر من محل
~~النجاسة إلى منتهى الجري ثم قال في التوضيح بعد أن ذكر ما تقدم.
# وهذا ما ظهر من البحث في كلامه يعني ابن الحاجب ولم أرها منصوصة
~~للمتقدمين هكذا، نعم قال أبو عمر بن عبد البر في كافيه إن الماء الجاري إذا
~~وقعت فيه نجاسة جرى بها فما بعدها منه طاهر وأشار عياض في الإكمال لما تكلم
~~على قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يبولن أحدكم في الماء الدائم» إلى أن
~~الجاري كالكثير انتهى.
# (قلت) : وهذا هو الظاهر من كلام أهل المذهب، نعم إن كانت النجاسة ظاهرة
~~فيعتبر المحل الذي هي فيه فإن كان الماء كثيرا جاز الوضوء منه وإن كان
~~يسيرا كره لأن الفرض أن الماء لم يتغير وقال الأبي في
# PageV01P073
# شرح قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يبولن أحدكم في الماء الدائم» الذي
~~لا يجري قال عياض: التقييد بلا يجري يدل على أنه يجوز في الجاري وأنه لا
~~يتنجس لأن الجاري يدفع النجاسة ويخلفها طاهر وأيضا ms0137 فإن الجاري كالكثير إذا
~~لم يكن ضعيفا يغلبه البول وذلك من حيث النظر على وجهين: الأول أن تسقط
~~النجاسة ويمر الماء بها وبعضها باق بمحل السقوط، فالمجموع على ما قال
~~الشيخان فيمن تطهر في خلل ما بينهما فينظر في المجموع وكذا لو اجتمع ما
~~بينهما ومنه ما يتفق أن تكون النجاسة بطرف السطح فينزل المطر فيمر ماء
~~السطح بتلك النجاسة ويجتمع جميعها في قصرية أو زير تحت الميزاب فوقعت
~~الفتيا بأنه من صور الجاري كالكثير، والثاني أن لا تبقى النجاسة بمحل
~~السقوط فالمجموع بين أجزاء ما خالطته النجاسة ومنتهى الجري وقوله احترازا
~~عن ميزاب السانية أي لأن الماء الذي يجري فيه قليل وإذا وقفت الدابة انقطع.
# (السادس) ذكر المصنف فيما تقدم أن الماء الكثير إذا خالطته نجاسة ولم
~~تغيره طهور فأحرى إذا خالطه طاهر ولم يغيره وذكر هنا أنه إذا كان يسيرا
~~وخالطته نجاسة ولم تغيره أنه يكره.
# وبقي عليه ما إذا خالطه طاهر ولم يغيره وحكمه أنه طهور بلا كراهة خلافا
~~للقابسي وفي المدونة ويجوز الوضوء بالماء يقع فيه البصاق والمخاط وشبهه قال
~~سند: وغيره يريد ما لم يكثر حتى يغيره فيكون مضافا.
# وفي سماع عيسى في لعاب الكلب والدابة والحمار أنه لا يفسد الماء ولو كان
~~يسيرا قال ابن رشد: وهذا جار على قوله لا بأس بسؤرها انتهى فعلى هذا يفرق
~~بين سؤر الكلب القليل فيكره وبين ما أصابه لعابه فلا يكره.
# ص (أو ولغ فيه كلب)
# ش: يعني أن الماء اليسير إذا ولغ فيه كلب فإنه يكره استعماله مع وجود
~~غيره وإنما خصه بالذكر ولم يكتف بعموم قوله بعد وما لا يتوقى نجسا من ماء
~~لأن سؤر الكلب أخف من سؤر غيره مما لا يتوقى النجاسة قال في المدونة وكان
~~يرى الكلب كأنه من أهل البيت: ليس كغيره من السباع.
# ونقله سند بلفظ والكلب أيسر مؤنة من السباع وأيضا فإنه لا إعادة على من
~~توضأ بفضلة سؤره وصلى على المشهور وهو ظاهر المدونة قال فيها: قال مالك ms0138 ومن
~~توضأ بماء قد ولغ فيه كلب وصلى أجزأه قال عنه علي: ولا إعادة عليه وإن علم
~~في الوقت وقال عنه علي وابن وهب: ولا يعجبني ابتداء الوضوء به إن كان الماء
~~قليلا ولا بأس به في الكثير كالحوض ونحوه قال أبو الحسن: قال أبو عمران:
~~قوله أجزأه يريد وإن علم وتوضأ به وهو عالم أنه سؤر كلب فلا إعادة عليه،
~~ولابن القاسم وغيره أنه يطرحه ويتيمم، وقاله ابن الماجشون ولابن وهب أنه
~~يعيد المتوضئ به في الوقت.
# ص (وراكد يغتسل فيه)
# ش: يحتمل معنيين: أحدهما وهو الظاهر من لفظ المصنف أنه يكره استعمال
~~الماء الراكد الذي يغتسل فيه وينبغي أن يفسر قوله يغتسل فيه بأن مراده أنه
~~يتكرر الاغتسال فيه كما قد يفهم ذلك من قوله يغتسل كأنه يعني أنه معد
~~للغسل.
# وظاهره سواء كان الماء قليلا أو كثيرا كان من يغتسل فيه نجس الأعضاء أو
~~طاهرها، واعلم أنه إن تغير أحد أوصاف الماء فلا شك في عدم طهوريته ثم إن
~~علم المغير هل هو نجس أو طاهر عمل عليه وإلا عمل على ظاهر أمره كما تقدم
~~وإن لم يتغير الماء فلا يخلو إما أن يكون مستبحرا أو كالقصرية ونحوها أو
~~بين ذلك كالحوض ونحوه فأما المستبحر والماء المعين كالغدير الكبير والبركة
~~الكبيرة والبئر المعينة فلا يكره استعماله كما صرح به غير واحد وإن كان
~~كالقصرية وهي المركن فلا إشكال في كراهيته إن كان الذي اغتسل فيه نجس
~~الأعضاء أو عليه جنابة لأنه ماء يسير حلته نجاسة أو ماء مستعمل في حدث وإن
~~كان الذي اغتسل فيه طاهر الأعضاء وهو غير جنب فلا بأس بالوضوء به قال سند:
~~قوله لا خير فيه على أي وجه قدر لأنه إن اغتسل بنجاسة فقد أفسدها على
# PageV01P074
# ما عرف وإن لم تكن عليه نجاسة كان مستعملا في حدث وقد عظم الاختلاف فيه
~~وأما غير الجنب فلا بأس به عند مالك وأبي حنيفة والشافعي وقال أصبغ: لا
~~يجوز الوضوء بذلك وكذلك ما يغسل فيه ms0139 الثوب الطاهر وشبهه من الطهارات ومذهبه
~~خارج عن الجماعة من حيث السنة فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قيد ذلك
~~بالجنابة ومن حيث النظر فإن أديم الجلد إذا كان طاهرا ولم يكن عليه ما يغير
~~صفة من صفات الماء كان مرور الماء عليه كمروره على أديم القرب انتهى، وذكر
~~ابن ناجي نحوه وأما الحوض ونحوه فقال في المدونة ولا يغتسل الجنب في الماء
~~الدائم فإن فعل أفسده إذا كان مثل حياض الدواب إلا أن يكون غسل موضع الأذى
~~قبل دخولها فلا بأس به قال ابن ناجي أشار ابن الحاجب إلى أن قوله أفسدها
~~يحتمل الكراهة والتنجيس والصواب حملها على التنجيس وعليه يقوم منه مثل ما
~~نص عليه ابن رشد أن آنية الغسل لا تنجسها القطرة ونحوها من النجاسة بل ماله
~~بال كالذي على جسد الجنب انتهى.
# وهذا الذي اختاره ابن ناجي إنما يأتي على مقابل المشهور أن اليسير إذا
~~حلته نجاسة أفسدته وإن لم تغيره وهو قول ابن القاسم ورواية المصريين عن
~~مالك وعلي أن نحو الجرة والزير والحوض يسير وأما على القول المشهور الذي
~~مشى عليه المصنف فهو طاهر مطهر قال في الجلاب: ويكره للجنب أن يغتسل في ماء
~~واقف إذا كان يسيرا ووجد منه بدلا فإن لم يجد غيره جاز أن يغتسل به ويصير
~~مستعملا ويكره لغيره أن يغتسل به وهو مع ذلك طاهر مطهر وكذلك يكره له أن
~~يغتسل في بئر قليلة الماء فإن كانت كثيرة فلا بأس انتهى، بل لا كراهة فيه
~~إذا لم يجعل الجرة والزير والحوض من الكثير كما مشى عليه المصنف وفي العمدة
~~لابن عسكر نحو ما في الجلاب ونصه في المكروهات وانغمس فيه جنب انتهى.
# (فإن قلت) : هذا الذي ذكرته مخالف لإطلاق المصنف (قلت) : أما المستبحر
~~الكبير فلا إشكال في خروجه من كلامه وأما ما عداه فيدخل في إطلاق كلامه ولا
~~منافاة بينه وبين ما تقدم؛ لأنا إن حملنا قول المصنف يغتسل فيه على أن
~~مراده أنه يتكرر الاغتسال فيه وإذا كان ms0140 كذلك فلا إشكال في الكراهة لأنه
~~يسرع إليه التغير ولا يفطن به ولا يسلم غالبا من اغتسال جنب أو غسل نجاسة
~~وقد ذكر في البيان أنه يكره الاغتسال من ماء الحمام لكونه يسخن بالأقذار
~~والنجاسات ولاختلاف الأيدي فيه فربما يتناول أخذه بيده من لا يتحفظ لدينه
~~فإذا كره ذلك لاختلاف الأيدي فما بالك بما يكثر فيه الاغتسال ولما يخشى من
~~سرعة التغير ولو لم يظهر بل قال ابن القاسم في آخر سماع أبي زيد في حياض
~~الريف التي يغتسل فيها النصارى والجنب: لا يتوضأ منها ولا يجيز لأحد الغسل
~~فيها لأنها نجسة.
# قال ابن رشد: هذا صحيح لما يغلب على الظن من حصول النجاسة الكثيرة فيه
~~وإن لم يتبين تغير أحد أوصافه من ذلك انتهى. ومثل هذا في الواضحة ولمالك في
~~رسم حلف لا يبيع سلعة سماها من سماع ابن القاسم في بعض الروايات من هذا
~~الكتاب وقال قبله في حوض الحمام وإنما حكم بنجاسة لكثرة المنغمسين فيه إذ
~~يبعد أن تكون أجسامهم جميعها طاهرة ولم يذكر في ذلك خلافا (قلت) : وهذا على
~~أصل ابن القاسم أن الماء اليسير ينجسه قليل النجاسة ولو لم يغيره وعلى قوله
~~أيضا أن مثل الحوض يسير وقول ابن رشد هذا صحيح أي على مذهب ابن القاسم وأما
~~على قول مالك فينظر إلى الماء فإن تغير أحد أوصافه فهو غير طهور وإن لم
~~يتغير شيء من أوصافه فهو طهور لأنه يكره استعماله لكثرة المغتسلين فيه
~~والغرض من ذكر كلام ابن رشد بيان أن كثرة المغتسلين في الماء توجب غلبة
~~الظن بنجاسة وإن لم يتغير عند من يقول بالنجاسة. والظاهر
# أن ذلك يقتضي كراهته على المشهور وعلى
# PageV01P075
# هذا المعنى حمل البساطي كلام المصنف إلا أنه لم يقيده بكونه يتكرر فيه
~~الاغتسال واعترضه بأنه لم يره منصوصا فيقيد كلام المصنف بأن لا يكثر
~~الاغتسال فيه جدا وبأن يكون من يغتسل فيه غير نجس الأعضاء وإلا أفسده والله
~~أعلم.
### | [فرع تغير الماء في البرك المعدة للوضوء]
# (فرع) البرك ms0141 المعدة للوضوء في المياضي من هذا القبيل إن تغير أحد أوصاف
~~الماء فلا يصح الوضوء بها وإن لم يتغير فيكره الوضوء منها لاختلاف الأيدي
~~والأرجل، والغالب أن فيها النجاسة وإن تحقق غسلهم النجاسة فيها وكثرته لم
~~يجز الوضوء منها وهذا فيما تطول إقامة الماء فيه وأما ما يفرغ بسرعة ويجدد
~~له ماء آخر فأمره خفيف والله أعلم.
# المعنى الثاني وعليه حمله أكثر الأشياخ أنه يكره الاغتسال في الماء
~~الراكد وظاهره مطلقا أما المستبحر فلا إشكال في خروجه كما صرح به في
~~الإكمال وصرح به الرجراجي وغيره وقال في التوضيح في آخر باب الغسل: حكى
~~بعضهم الإجماع على خروجه وأما ما عداه فاختلف فيه فكره مالك الاغتسال فيه
~~مطلقا سواء كان كثيرا أو قليلا غسل ما به من الأذى أم لا وأجازه ابن القاسم
~~إذا غسل ما به من الأذى أو كان الماء كثيرا غسل ما به من الأذى أو لم يغسله
~~قاله ابن رشد في أول سماع ابن القاسم.
# ونقله في التوضيح قال ابن مرزوق ويفهم من كلام المصنف أن الكراهة خاصة
~~بالغسل فيه دون الوضوء فيه ويعطى بظاهره أن التناول منه للتطهير خارجه لا
~~كراهة فيه انتهى.
### | [فرع أتى الجنب بئرا قليلة الماء وبيده قذر وليس معه ما يغرف به]
# (فرع) قال في المدونة وإن أتى الجنب بئرا قليلة الماء وبيده قذر وليس معه
~~ما يغرف به قال مالك: يحتال حتى يغسل يديه ويغرف ويغتسل وكره أن يقول يغتسل
~~فيها قال ابن القاسم: فإن اغتسل فيها أجزأه ولم ينجسها إذا كان الماء
~~معينا، قال علي عن مالك: إنما كره له الاغتسال فيه إذا وجد منه بدلا وذلك
~~جائز للمضطر إليه إذا كان الماء كثيرا يحمل ذلك ورواه ابن وهب قال أبو
~~الحسن: قوله يحتال قال ابن نافع: يأخذه بطرف ثوبه وفي سماع موسى بفيه قال
~~أبو عمران: ولا يكون مضافا إذا مجه مكانه ولا يتركه حتى يطول مقامه ويمضمضه
~~وقال ابن رشد بثوب طاهر أو بفيه وإن كان الماء ms0142 مضافا يرقه فلا تطهر يده ولا
~~يزول عنها حكم النجاسة فإن عينها تزول من يده ولا ينجس الماء الذي أدخلها
~~فيه وهذا مما لا اختلاف فيه وفي الطراز يحتال برأسه أو لحيته أو بغرف أو
~~عشب قال: وقول علي تفسير انتهى.
# وقال ابن ناجي في قول علي هو طاهر لأن المكروه إنما هو مع الاختيار وأما
~~مع الضرورة فيتعين وقال سند: قوله ويحتال ويغرف هذا ظاهر في البرك وأما
~~البئر إذا نزل ثم اغترف رجع الماء إلى البئر ولكن ينبغي أن يتلطف في إزالة
~~النجاسة من يده وتقليلها فإن لم يجد شيئا يرفع به الماء في فيه ثم يصعد إلى
~~أعلى البئر فيبل يديه ويمسح بالأرض يفعل ذلك مرارا فإن ذلك يقلل النجاسة من
~~يده فإن ضعف عن الطلوع والنزول فعل ما يمكنه وإن لم يقدر إلا أن يبل يديه
~~بفيه ويمسح في حائط البئر يفعله مرارا حتى لا يبقى للنجاسة في يده عين تطهر
~~ولا تحس فلا يؤثر ما يقدر بقاؤه بيده بعد ذلك في الماء.
# ثم قال: فإن قيل ما فائدة رفعه الماء بيده إلى جسده في البئر وهو يرجع
~~إليها فلا فرق بين أن يغرف أو ينغمس قلنا بينهما فرق فإنه إذا اغترف وقلل
~~الماء وبالغ في التدلك لا يكاد أن يجري في البئر منه كبير طائل وقد أنكر
~~مالك قول من قال في الوضوء حتى سال أو قطر من على جسده بشيء إلى البئر أمكن
~~أن يمد يديه فيغترف من محل آخر ومراعاة للظاهر انتهى. يعني ظاهر النهي عن
~~الاغتسال في الراكد
### | [فرع الغسل في الحياض قبل غسل الأذى]
# (فرع) قال أبو الحسن عن عبد الحق في التهذيب إن اغتسل به في الحياض أو في
~~القصرية قبل أن يغسل الأذى عن نفسه فينبغي أن ينظر في الماء الذي اغتسل فيه
~~فإن تغير أحد أوصافه لم يجزه غسله وحكم الجنابة باق وإن لم يتغير فغسله
~~يجزيه
# PageV01P076
# ولكن يغتسل بماء طاهر بغير نية لأجل النجاسة وقال بعده: إن ms0143 تغير أفسده
~~على نفسه ولا يرتفع عنه حكم النجاسة وإن لم يتغير فهو المشكوك المختلف فيه
~~كإناء الماء يشرب منه ما لا يتوقى من النجاسات تدخله الأقوال التي في تلك
~~فابن القاسم يقول: إن صلى به أعاد في الوقت الباجي يغسل جسده من ذلك الماء
~~على وجه الاستحباب عبد الحق ولا ينوي بالغسل الثاني رفع الجنابة لأنها وقد
~~ارتفعت ولو اغتسل بعد ذلك تبرد إلا جزأه من طهارة أعضائه انتهى. وكلامه
~~ظاهر وما ذكره عن عبد الحق جار على ما ذكره الباجي عن ابن القاسم وقد تقدم
~~في الماء اليسير تحله النجاسة.
# ص (وسؤر شارب خمر وما أدخل يده فيه وما لا يتوقى نجسا من ماء)
# ش: تقدم ضبط السؤر وبيانه والمعنى أن سؤر شارب الخمر من الماء وما أدخل
~~يده فيه وسؤر الحيوان الذي لا يتوقى النجاسة من الماء أيضا إذا كان يسيرا
~~كآنية الوضوء والغسل كما تقدم مكروه مع وجود غيره فإن لم يجد غيره استعمله
~~وهذا هو المشهور ولم يصرح ابن الحاجب بالكراهة فيه وصرح بها ابن الجلاب
~~وصاحب التلقين وصاحب البيان وقد تقدم كلامه عند قول المصنف ويسير كآنية
~~وضوء أو غسل وصرح بذلك غير واحد من أهل المذهب واكتفى المصنف بذكر شارب
~~الخمر عن النصراني مع ذكره في المدونة وغيرها لأنه من شربة الخمر ولم يكتف
~~بقوله ما لا يتوقى نجسا عن قوله شارب خمر لأنه لما أتى بما وهي لما لا يعقل
~~لم تصدق على شارب الخمر وقوله شارب خمر يقتضي الحكم عليه بذلك ولو شرب
~~الخمر مرة واحدة ولا بد من اعتبار كثرة شربه كما أشار إليه ابن الإمام في
~~شرح ابن الحاجب وهذا إذا لم تتحقق طهارة اليد والفم فإن تحققت جاز استعماله
~~من غير كراهة قاله صاحب البيان وغيره وذكره صاحب التوضيح وإن تحققت
~~نجاستهما فسيأتي الكلام على ذلك.
# ص (لا إن عسر الاحتراز منه أو كان طعاما)
# ش: يعني أن الحيوان الذي لا يتوقى النجاسة إذا عسر الاحتراز منه كالهر ms0144
~~والفأرة فإنه لا يكره استعمال سؤره من الماء لمشقة الاحتراز منه ولما ورد
~~في الهرة عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال «الهرة ليست بنجس إنما هي من
~~الطوافين عليكم أو الطوافات» هكذا رواه مالك في الموطإ بأو في باب الطهور
~~للوضوء ورواه الترمذي بلفظ إنما هي من الطوافين والطوافات بالواو وبحذف
~~عليكم قال النووي: قال صاحب مطالع الأنوار: يحتمل أو أن تكون للشك أو
~~للتقسيم قال النووي: والأظهر أنها للنوعين كما في روايات الواو وقال النووي
~~أيضا: قال أهل اللغة الطوافون الخدم والمماليك وقيل هم الذين يخدمون برفق
~~وعناية ومعنى الحديث أن الطوافين من الخدم والصغار الذين سقط في حقهم
~~الحجاب والاستئذان في غير الأوقات الثلاثة التي ذكرها الله إنما سقط في
~~حقهم دون غيرهم للضرورة وكثرة مداخلتهم بخلاف الأحرار البالغين فلذا يعفى
~~عن الهرة للحاجة أشار إلى نحو هذا أبو بكر بن العربي في شرح الترمذي.
# وقال الخطابي: الحديث يتأول على وجهين: أحدهما أنه شبهها بخدم البيت ومن
~~يطوف على أهله للخدمة، والثاني شبهها بمن يطوف للحاجة والمسألة ومعناه
~~الأجر في مواساتها كالأجر في مواساة من يطوف للحاجة والمسألة وهذا التأويل
~~الثاني قد يأباه سياق قوله - صلى الله عليه وسلم - «أنها ليست بنجس» وكذلك
~~يكره استعمال سؤر ما لا يتوقى النجاسة من الطعام مطلقا أي سواء عسر
~~الاحتراز منه أم لا وكذلك سؤر شارب الخمر من الطعام وما أدخل يده فيه من
~~الطعام فإنه لا يكره استعماله وما ذكره المصنف من التفرقة بين الماء
~~والطعام هو المشهور وهو مذهب المدونة قال فيها: والطير
# PageV01P077
# والأوز والدجاج المخلاة والسباع التي تصل إلى النتن إن شربت من طعام لبن
~~أو غيره أكل إلا أن يكون في أفواهها وقت شربها أذى فلا يؤكل انتهى وفي
~~المسألة ثلاثة أقوال: الأول الحمل على النجاسة في الماء والطعام فيراقان
~~نظرا إلى الغالب، والثاني الحمل على الطهارة فيها نظر إلى الأصل واختاره
~~ابن رشد، والثالث المشهور يطرح الماء دون الطعام قال ابن ناجي: قال ابن
~~يونس عنها ms0145 لاستجازة طرح الماء ومثله قول ابن الحاجب لاستجازة طرح الماء قال
~~في التوضيح أي لأن الماء يستجاز طرحه على النفوس وقال ابن فرحون: ومعنى
~~استجازة الطرح أن الماء ليس له حرمة كحرمة الطعام فيجوز طرحه على الأرض
~~انتهى، وقال صاحب الجمع: ظاهره جواز طرحه لغير سبب وظاهر كلام أبي محمد أنه
~~ممنوع لقوله: والسرف فيه غلو وبدعة فيحتمل أن يكون الجواز مقيدا بما حصل
~~فيه شبهة كشرب ما عادته استعمال النجاسة منه والمنع لغير سبب انتهى.
# وقال ابن ناجي في شرح المدونة: الصواب أنه لا معارضة بينهما وإنما كان
~~السرف فيه بدعة فيما ذكر الشيخ أبو محمد لأنه إسراف في عبادة جاء من الشرع
~~التقليل في ذلك أما إراقة الماء لا في عبادة الطهارة فإنه جائز اختيارا
~~والله أعلم. وإليه كان يذهب شيخنا أبو الفضل أبو القاسم البرزلي وقال
~~النووي: أجمع العلماء على النهي عن الإسراف في الماء ولو على شاطئ البحر
~~والأظهر أنه مكروه كراهة تنزيه وقال بعض أصحابنا: الإسراف حرام انتهى.
~~وسيأتي الكلام على ذلك عند قول المصنف وقلة ماء بلا حد.
# (فائدة) أنكر بعضهم ما ورد في حديث «الهرة أنها من الطوافين عليكم
~~والطوافات» وقال: لم يخرجه أحد من أهل الصحة وليس كذلك بل أخرجه مالك وأبو
~~داود والترمذي والنسائي وابن ماجه وقال الترمذي: حديث حسن صحيح.
### | [فرع سؤر الكافر والنصراني]
# (فرع) قال ابن ناجي في شرح قول المدونة: ولا يتوضأ بسؤر النصراني يقوم من
~~هذه المسألة ما شاهدت شيخنا يعني البرزلي يفتي به غير مرة وإن الكافر إذا
~~أخرج الدرهم من فيه ودفعه لمسلم أنه لا يصلي به حتى يغسله انتهى.
# ص (كمشمس)
# ش: الظاهر أنه مشبه بالمخرج من الكراهة وعليه حمله أكثر الشراح والمعنى
~~أن الماء المشمس وهو المسخن بالشمس لا يكره استعماله في الطهارة وهكذا قال
~~ابن الحاجب وقبله ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح قال في شرح قول ابن
~~الحاجب: والمشمس كغيره فلا كراهة فيه وفيه تنبيه على خلاف الشافعية فإنهم
~~يكرهون المسخن ms0146 بالشمس للطب واقتصر عياض في بعض كتبه وسند في المشمس على
~~الكراهة انتهى.
# (قلت) : ما ذكره عن عياض هو في قواعده ولم يذكر القباب في شرحها خلافا بل
~~قال: لعله إنما كرهه طبا ثم ذكر كلام القرافي الآتي وكلام سند في الطراز
~~يقتضي أن المذهب كراهته ونصه فرع وكره الوضوء بالماء المسخن بالشمس من جهة
~~الطب وهو قول الشافعي خلافا لأبي حنيفة ووجهه ما رواه مالك عن عائشة - رضي
~~الله عنها - «أنه - صلى الله عليه وسلم - دخل عليها وقد سخنت ماء في الشمس
~~فقال لا تفعلي هذا يا حميراء فإنه يورث البرص» ونحوه عن عمر انتهى. وصدر
~~صاحب الذخيرة بكلام صاحب الطراز ثم قال بعده قال عبد الحق: لم يصح فيه حديث
~~وقال الغزالي: يخرج من الإناء مثل الهباء بسبب التشميس في النحاس والرصاص
~~فيعلق بالأجسام فيورث البرص ولا يكون ذلك في الذهب والفضة لصفائها.
# وقال ابن الحاجب: والمسخن بالنار والمشمس كغيره انتهى كلام الذخيرة وقال
~~ابن فرحون في شرح ابن الحاجب نقل ابن العربي في أحكام القرآن أن كراهة
~~المسخن بالشمس عن مالك ثم ذكر الحديث السابق ثم قال: وهو حديث موضوع نبه
~~على ذلك عبد الحق وابن دقيق العيد وإنما هو من كلام
# PageV01P078
# عمر - رضي الله عنه - وقال ابن الإمام في شرح ابن الحاجب: وينبغي كراهة
~~استعمال المشمس قاله ابن شعبان وهو ظاهر كلام المؤلف يعني ابن الحاجب
~~وبكراهة استعماله لو شمس في أواني الصفر في البلاد الحارة لما يحدث من
~~البرص قاله ابن العربي في مسالكه وأطلق القاضي عياض في قواعده القول بكراهة
~~الوضوء منه ويجب تقييده بما تقدم ثم قال: والحق أن التجربة إن قضت بضرر
~~استعماله فالقول بالكراهة ظاهر وإن لم يصح ما روى لما علم شرعا من طلب الكف
~~عما يضر عاجلا.
# ولم يلزم بما قيل تحريم استعماله لأن ما لا يستلزم الضرر إلا نادرا لا
~~يحرم الإقدام عليه لغلبة السلامة بخلاف ما استلزمه غالبا فإن الإقدام عليه
~~ممتنع لأن الشرع أقام الظن مقام ms0147 العلم في أكثر الأحكام انتهى.
# (قلت) : وما ذكره ابن فرحون من كون الحديث موضوعا قاله بعضهم والأكثر على
~~أنه حديث ضعيف وفي كلام عبد الحق الذي نقله القرافي أعني قوله لم يصح فيه
~~حديث إشارة إلى ذلك قال النووي في شرح المهذب لما ذكر الحديث المذكور: هذا
~~الحديث ضعيف باتفاق المحدثين وقد رواه البيهقي من طريق وبين ضعفها كلها
~~ومنهم من يجعله موضوعا وروى الشافعي في الأم بإسناده عن عمر بن الخطاب أنه
~~كان يكره الاغتسال بالماء المشمس وقاله أنه يورث البرص وهذا ضعيف أيضا
~~باتفاق المحدثين فتحصل من هذا أن المشمس لا أصل لكراهته ولم يثبت عن
~~الأطباء فيه شيء فالصواب الجزم بأنه لا كراهة فيه انتهى.
# (قلت) : وقد جزم النووي في منهاجه بكراهة المشمس قال الشافعية وقوله لم
~~يثبت عن الأطباء فيه شيء ليس كذلك فقد قال ابن النفيس في شرح التنبيه إن
~~مقتضى الطب كونه يورث البرص قال ابن أبي شريف وهو عمدة في ذلك انتهى وقال
~~بعض الشافعية: يكره في البلاد الحارة في الأواني المنطبعة وهي المطرقة ثم
~~اختلفوا فقيل: جميع ما يطرق وقيل كل ما يطرق إلا الذهب والفضة لصفائهما
~~وقيل إنها من النحاس خاصة والحاصل أن القول بكراهة المشمس قوي فإن القول
~~بنفي الكراهة لم أره إلا في كلام ابن الحاجب ومن تبعه وما ذكره ابن الإمام
~~عن ابن شعبان والقول بالكراهة نقله ابن الفرس عن مالك واقتصر جماعة من أهل
~~المذهب عليه كما تقدم وينبغي أن يقيد بما قال ابن الإمام ونقله عن ابن
~~العربي من كونه في أواني الصفر في البلاد الحارة وجوز ابن الفرات أن يكون
~~التشبيه في قول المصنف كمشمس راجعا إلى ما قبله من المكروهات
# (قلت) : وكلامه في التوضيح يدل على خلافه، (تنبيهات: الأول) قال ابن
~~الإمام عن ابن العربي إنه إن توضأ به أجزأه قال لأن النهي عنه لم يتعلق به
~~لأمر يرجع إلى رفعه الحدث بل لمنفصل عنه قال ويتعين وجوب استعماله عند عدم
~~غيره لأن مصلحة ms0148 الواجب أولى من دفع المفسدة المكروهة انتهى.
# (الثاني) قال ابن فرحون إذا قلنا بالكراهة فالظواهر أنها كراهة إرشاد من
~~جهة الطب وليست كراهة شرعية والفرق بينهما أن الكراهة الشرعية يثاب تاركها
~~انتهى.
# (قلت) : في هذا الكلام نظر لأنه حيث نهى الشرع عن شيء أثيب على تركه كمن
~~ترك أكل السم امتثالا لنهي الشرع عن التسبب في قتل النفس وهو ظاهر وكلام
~~ابن الإمام السابق فيه إشارة إلى ذلك وذكر النووي عن بعض الشافعية نحو ما
~~قال ابن فرحون وقال: هذا خلاف المشهور، (الثالث) قال ابن فرحون: وانظر هل
~~تزول الكراهة بتبريده أو لا أو يرجع في ذلك للأطباء أما إن قيل إن العلة
~~تحلل أجزاء من الإناء فلا تزول الكراهة بتبريده انتهى.
# (قلت) : وعند الشافعية في ذلك خلاف، (الرابع) الظاهر أنه إنما يكره
~~استعمال المشمس في الوضوء والغسل وسواء كان من حدث أو تبرد أو مندوب إليه
~~وفي غسل النجاسة به من البدن وأما غسل النجاسة به من غير البدن فلا كراهة
~~في ذلك إذا لم يباشر ذلك
# PageV01P079
# بشيء من بدنه وصرح بذلك الشافعية نعم ينبغي أن يكره شربه وأكل طعام طبخ
~~فيه إن قال الأطباء أنه يضر وقد نص الشافعية على ذلك، (الخامس) أما المشمس
~~في البرك والأنهار فمتفق على عدم كراهته قاله النووي في شرح المهذب قال:
~~لعدم إمكان الصيانة وتأثير الشمس انتهى،.
# (قلت) : ولم أقف على ما يخالفه وقوله وتأثير الشمس أي ولعدم تأثير الشمس،
~~(السادس) المسخن بالنار لا كراهة فيه كما صرح بذلك ابن الحاجب وغيره لكن
~~قيد ذلك ابن الكروي بأن لا يكون شديد التسخين فإن كان شديد التسخين كره
~~ومثله شديد البرودة قال: لأنه ينافي الخشوع وقال غيره: لأنه يمنع الإسباغ
~~وتقدم في كلام سند أن المسخن يستعمل وإن ظهر فيه طعم القدر
### | [فرع الماء المسخن بالنجاسة]
# (فرع) يكره الماء المسخن بالنجاسة وإن لم يتغير صرح به ابن الكروي وسيأتي
~~في كلام ابن رشد.
# (فرع) قال ابن عبد السلام وما وقع لمالك - رحمه الله ms0149 - من تفضيل البارد
~~على المسخن إنما ذلك لكونه يشد الأعضاء ولنشاط النفس بعده في إقليم الحجاز
~~وحرارة البلاد وقال غيره: لما في ذلك من الرفاهية في سماع أشهب عن مالك لا
~~بأس بالوضوء بالماء المسخن وأنا أفعله كثيرا ونقل في البيان كراهته عن
~~مجاهد قال فإن ذهب إلى أنه من باب التنعم وأن الصبر على الماء البارد أعظم
~~للأجر للحديث فقد أصاب.
# (تنبيه وفائدة) قال ابن الإمام بعد ذكره كلام ابن رشد: هذا ومقتضى ما
~~ذكره من أن استعمال الماء البارد مع وجود المسخن أفضل لا يصح لأن الله -
~~تعالى - لم يطلب من عباده المشاق ولأن القرب كلها تعظيم وتوقير وليس عين
~~المشاق تعظيما ولا توقيرا وإنما طلب منهم تحصيل المصالح فإن لم تحصل إلا
~~بمشقة عظم الأجر لقرب الإخلاص فلذلك كان ثواب أشق الفعلين المتحدين
~~والأركان والشرائط والسنن وغيرها أعظم كالوضوء في شدة البرد بالنسبة إلى
~~الوضوء في الصيف وهذا من الوضوء على المكاره وكالصوم في البلاد الحارة وشدة
~~القيظ بالنسبة إلى البلاد الباردة أو فصل البرد وإن أمكن حصول المصالح بدون
~~مشقة وأراد أحد فعل الأشق طلبا لمزيد الثواب كالوضوء والغسل بالبارد مع
~~وجود المسخن وكسلوك الطريق الأبعد إلى الجامع والحج دون الأقرب مع إمكان
~~سلوكه قصدا لما ذكر كان غالطا لما تقدم من أن المشقة من حيث هي ليست بقربة
~~بل منهي عنها لقوله - صلى الله عليه وسلم -: إن لنفسك عليك حقا قال بعض
~~العلماء وربما كان في فعله العقاب على قدر المفسدة انتهى. وقال الأبي في
~~شرح مسلم وتسخين الماء لدفع برده ليقوى على العبادة لا يمنع لحصول الثواب
~~المذكور ثم ذكر عن الشيخ عز الدين بن عبد السلام الشافعي في كثرة الخطا إلى
~~المساجد نحو ما قاله ابن الإمام وقبله وأيده فتأمل ذلك والله - تعالى -
~~أعلم ويؤيده ما يأتي عن البرزلي.
### | [فرع دخول الحمام]
# (فرع) وأما دخول الحمام فوقع فيه اختلاف في الروايات وفتاوى الشيوخ والذي
~~حصله ابن رشد في جامع المقدمات وتبعه عليه المتأخرون ms0150 ابن شاس والقرافي وابن
~~ناجي والقلشاني وغيرهم أن دخوله للرجل على ثلاثة أقسام: الأول إذا كان
~~خاليا قال ابن ناجي أو مع زوجته أو جاريته فهو جائز بلا كراهة. الثاني إذا
~~كان غير مستتر أو معه من لا يستتر فقال في المقدمات لا يحل ذلك ولا يجوز
~~ومن فعله كان جرحة في حقه.
# وقال في كتاب الطهارة من البيان: وذلك جرحة في دينه وقدح في شهادته وقال
~~في الجواهر: لا خلاف في تحريم دخوله مع من لا يستتر بل قال ابن القاسم:
~~الظاهر أن من لم يجد سوى مائه ولا يتمكن منه إلا بدخوله ومن فيه على ما ذكر
~~كالعادم للماء إلا أن يدخله غاضا بصره لإخراجه لا لمقامه فيه إذ لا يكاد
~~يسلم من ذلك انتهى. فعلى قوله إذا تعذر عليه إخراجه صار عادما للماء والله
~~- تعالى - أعلم.
# (الثالث) إذا كان مستورا مع مستورين
# PageV01P080
# فقال في المقدمات قال ابن القاسم في رواية أصبغ من جامع العتبية: لا بأس
~~به وتركه أحسن وقال مالك في سماع أشهب من كتاب الطهارة: وقد سئل عن الغسل
~~بالماء المسخن فيه والله ما دخوله بصواب فكيف يغسل من ذلك الماء ووجه كراهة
~~ذلك وإن كان مستترا مع مستورين مخافة أن يطلع على عورة أحد من غير قصد إذ
~~لا يكاد يسلم من ذلك من دخله مع الناس وقال في كتاب الطهارة من البيان:
~~وأما كراهة الاغتسال من مائه فلأنه يسخن بالأقذار والنجاسات ولاختلاف
~~الأيدي فربما تناول أخذه بيده من لا يتحفظ لدينه.
# وقال قبله في سماع ابن القاسم سئل مالك عن الرجل يدخل يديه في حوض الحمام
~~وهو ملآن يجزئه في طهارته؟ قال: نعم إذا كان طاهرا يريد بذلك الرجل والماء
~~جميعا وقال ابن رشد أنه يجزئه الغسل بالشرطين جميعا لا أنه يبيح ذلك ابتداء
~~لوجهين: (الأول) الاغتسال في الماء الدائم، (والثاني) كراهة الاغتسال
~~بالماء المسخن.
# وقال ابن ناجي في القسم الثاني هو مكروه وقيل جائز وعلى القول بالجواز
~~يصح بعشرة شروط ذكرها ابن ms0151 شاس أن لا يدخل إلا بنية التداوي أو التطهر وأن
~~يقصد أوقات الخلوة وقلة الناس وأن يستر عورته بإزار صفيق وأن يطرح بصره إلى
~~الأرض أو يستقبل الحائط لئلا يقع بصره على محظور وأن يغير ما يرى من منكر
~~برفق بقوله: استتر سترك الله وأن لا يمكن أحدا من عورته أن يدلكها وهي من
~~سرته إلى ركبته وقد اختلف في الفخذين هل هما عورة أم لا وأن يدخل بأجرة
~~معلومة بشرط أو عادة وأن يصب من الماء بقدر الحاجة وأن يتذكر عذاب جهنم فإن
~~لم يقدر على دخوله وحده اتفق مع قوم يحفظون أديانهم على كرائه فإن لم يمكنه
~~ذلك فليجتهد في غض البصر.
# وإن حضر وقت صلاة فيه استتر وصلى في موضع طاهر انتهى هذه آداب منها واجب
~~ومنها مندوب والله - تعالى - أعلم. وذكر ذلك في المدخل وقال فيه: وقد قال
~~علماؤنا أنه لا يجوز أن يجتمع مستور العورة مع مكشوف العورة تحت سقف واحد
~~ثم قال: وقد ذكر بعض الناس أنه يجوز دخول الحمام وإن كان فيه من هو مكشوف
~~العورة ويصون نظره وسمعه كما أنه يجوز له الاغتسال في النهر وإن كان يجد
~~فيه ذلك وكما يجوز له دخول المساجد وفيها ما فيها وهذا الذي ذكره محمول على
~~زمانه وأما زماننا فمعاذ الله أن يجيزه هو أو غيره والغالب في هذا الوقت أن
~~شاطئ النهر فيه من كشف العورة مثل ما في الحمامات وكذلك الفساقي التي في
~~المياضي والرباطات إذ أنها محل كشف العورات وما أتى عن بعض المتأخرين إلا
~~أنهم يحملون ألفاظ العلماء على عرفهم وزمانهم وليس كذلك بل يختص كل زمان
~~بعادته وعرفه والله - تعالى - أعلم انتهى.
# وذكر البرزلي في مسائل الغسل أن الغسل بالماء البارد في زمان الدفاء أفضل
~~من الحمام لأن مالكا كرهه وأما زمن البرد فدخول الحمام أفضل خشية أن يضره
~~الماء البارد انتهى، وهذا في غير الوجه الممنوع والله أعلم.
# وأما دخول النساء فقال في المقدمات: الذي يوجبه النظر أنهن بمنزلة ms0152 الرجال
~~ثم ذكر قول الشيخ في الرسالة ولا تدخله امرأة إلا من علة وقول عبد الوهاب
~~في شرحها هذا لما روي أن الحمام محرم على النساء وبحث في ذلك ثم قال: فدخول
~~النساء الحمامات مكروه غير محرم عليهن ثم ذكر عن عائشة - رضي الله عنها -
~~أنها دخلت في حال المرض وقال: لو كان حراما عليهن لما جاز في المرض فهو لهن
~~في المرض جائز ومع الصحة مكروه وإذا كن مستترات مؤتزرات انتهى باختصار.
~~ونحوه في سماع أصبغ من كتاب الجامع وحاصله أن كراهته لهن لغير علة إذا كن
~~مستترات أشد من كراهته للرجال لأنه جزم بها في حقهن وإنما بحث في نفي
~~التحريم عنه كما قاله جماعة وأما في الرجال فقال: تركه أحسن وفسر
# PageV01P081
# الشراح قول الرسالة من علته بالمرض والحيض والنفاس وقابلوه بمجرد النظافة
~~وقال البرزلي وقد ذاع أن النساء لا يستترن إلا القليل وذلك القليل يرى عورة
~~غيره فأراه اليوم مجمعا على تحريمه إلا أن يخلو لها أو تكون مع من يجوز له
~~الاطلاع عليها.
### | [فرع فيمن منع زوجته من الحمام]
# (فرع) قال البرزلي عن السيوري فيمن منع زوجته من الحمام: فهو صواب
~~ويلزمها ذلك وإذا اضطرت إليه وكان ما يؤدى في إخلائه لا يجحف به ولم تكن
~~ترى في خروجها ما لا يجوز جاز ولزمه.
# (فائدة) ذكر الدميري في شرح المنهاج «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~دخل حماما بالجحفة» لكن ذكر النووي في شرح المهذب في كتاب الحج أنه حديث
~~ضعيف والله أعلم.
# (فائدة) قال المتيطي: منع سحنون دخول الرجل الحمام بزوجيته معا وأجازه
~~بإحداهما وذكر ابن الرقيق في تاريخ القيروان أن أسد بن الفرات أجاب الأمير
~~بجواز دخول الحمام بجواريه وخطأه ابن محرز لحرمة الكشف بينهن والصواب معه
~~ذكر ذلك ابن عرفة في القسم وغيره والله أعلم
# ص (وإن رئيت على فيه وقت استعماله عمل عليها)
# ش قال ابن مرزوق: قوله رئيت مبني من رأى مقلوب راء بجعل اللام مكان العين
~~وبالعكس وهي لغة وأكثرهم ms0153 ينطق به هكذا والمبني من رأى يقال فيه رئي انتهى.
# (قلت) : والقلب في رأى كثير مستعمل كما قاله في التسهيل والمعنى أن شارب
~~الخمر والحيوان الذي لا يتوقى استعمال النجاسات إذا رئيت النجاسة على فيه
~~وقت استعماله للماء أو للطعام عمل عليها فإن غيرت الماء ضرت باتفاق وإن لم
~~تغيره فيكره استعماله مع وجود غيره لأن الكلام في الماء القليل وأما الطعام
~~فإنه يطرح كله إن كان مائعا وإن كان جامدا طرح منه ما أمكن السريان فيه
~~وقول الشارح وكذلك الطعام عطفا على الماء يقتضي مساواة الطعام للماء وليس
~~كذلك ولو قال المصنف: وإن تيقنت على فيه لكان أحسن لأن النجاسة قد تتيقن
~~وإن لم تر ولهذا قال ابن شاس: فإن قطع بنجاسة أفواهها وقال فيما يعسر
~~الاحتراز منه: إلا أن تعلم نجاسة فيه عند الشرب وليدخل في كلامه ما يأتي
~~التنبيه عليه في كلام ابن الإمام هذا إن جعلنا رأى بصرية وإن جعلت علمية
~~فلا إشكال والضمير في قوله فيه راجع إلى المذكور من قوله سؤر شارب خمر إلى
~~آخره وتيقن نجاسة يده كذلك فيعمل على ذلك كما تقدم وقوله وقت استعماله
~~ظاهره إن المعتبر في الرؤية وقت استعمال الماء فقط وهو ظاهر كلام ابن عبد
~~السلام فإنه قال لم يقيد ابن الحاجب زمن الرؤية وعادة الفقهاء تقييده
~~فيقولون إن رئيت في أفواهها وقت شربها نجاسة وهذا التقييد لا بد منه قال
~~ابن الإمام في شرح ابن الحاجب: مقتضى كلامه الاكتفاء بعدم رؤية النجاسة حال
~~التناول وليس بظاهر لأنها لو لم تر حال تناوله بعد أن رئي مستعملا لها دون
~~غيبة يمكن ذهاب أثرها من فيه لكان كما لو رئيت لتيقن النجاسة بفمه وليس عدم
~~رؤيتها مما ينافي ذلك ولابن العربي ما يقتضي هذا ثم قال ولا بد من غيبة لا
~~يبقى معها ظن بقاء أثر النجاسة بفيها انتهى. وهو ظاهر ولا منافاة بينه وبين
~~كلام ابن عبد السلام إذا كانت الرؤية علمية وهو ظاهر لما تقدم فليتأمل.
# ص ms0154 (وإذا مات بري ذو نفس سائلة براكد ولم يتغير ندب نزح بقدرهما لا إن وقع
~~ميتا)
# ش: قوله بري صفة لمحذوف يعني أن الحيوان البري الذي
# PageV01P082
# له نفس سائلة إذا مات في الماء الراكد ولم يتغير الماء فإنه يستحب أن
~~ينزح منه بقدر الماء والميتة أي بقدر الماء كثرة وقلة وكبر الميتة وصغرها
~~فقوله إذا مات أخرج به ما لو وقع الحيوان في الماء وأخرج حيا فإنه لا يضر
~~إلا أن يكون بجسده نجاسة والماء قليل فيكون ماء يسير حلته نجاسة وظاهر كلام
~~ابن رشد أنه محمول على الطهارة ولو كان الغالب على ذلك الحيوان مخالطة
~~النجاسة فإنه أنكر قول سعيد بن نمير في قصرية شراب وقعت فيه فأرة فأخرجت
~~حية أنه يراق وقال هو: بعيد وشذوذ لا وجه له وقال: إن في سماع أشهب مثله
~~ومال ابن الإمام إلى ظاهر الرواية المذكورة وقال: إنه إذا كان الغالب عليه
~~النجاسة يحكم بنجاسة ظاهره وما قاله ابن رشد أظهر في الطعام فلا يراق بالشك
~~وأما في الماء فالظاهر ما قاله ابن الإمام فيكره استعماله مع وجود غيره إذا
~~كان قليلا فتأمله وقال في المغني: إذا وقعت في الماء حية وأخرجت وهي
~~بالحياة لم يفسد قاله ابن رشد وكأنه يعني بالنسبة إلى الوضوء وأما في الشرب
~~فينبغي أن يفسد والله أعلم، وأخرج أيضا بقوله مات ما إذا وقع الحيوان في
~~الماء بعد موته فإنه لا يستحب النزح كما يصرح به.
# وقوله بري احترز به من البحري فإنه إذا مات في الماء ولم يغيره لم يستحب
~~النزح وقوله ذو نفس سائلة احترز به من الحيوان الذي ليست له نفس سائلة
~~والمراد بالنفس السائلة الدم الجاري لذلك قيد النفس بالسيلان فإن النفس
~~تطلق على ذات الشيء وعلى الروح وعلى الدم فقيدها بالسيلان احتراز من
~~المعنيين الأولين وقوله براكد احترز به من الجاري فإنه لا يستحب فيه النزح
~~والراكد الواقف وسواء كانت له مادة كالبئر أو لا مادة له كالصهريج والبركة
~~وقوله ولم يتغير احترز ms0155 به مما إذا تغير الماء فإنه يجب النزح وسواء كانت
~~دابة بحر أو دابة بر لها نفس سائلة أو ليست لها نفس سائلة إلا أن ما تغير
~~بميتة الحيوان البري الذي له نفس سائلة نجس وغيره طاهر على خلاف فيما تغير
~~بالبري الذي له نفس سائلة ذكره في التوضيح في الكلام على الميتات وذكره
~~غيره وإذا وجب النزح فما له مادة ينزح حتى يزول تغيره وما ليست له مادة
~~يطرح كله قال ابن أبي زمنين بفتح الزاي والميم وكسر النون ثم ياء ساكنة:
~~ويغسل الماجل منه فإن زال التغير ينزح بعضه ففي طهورية الباقي القولان
~~اللذان ذكرهما المصنف في قوله وإن زال تغير النجس قاله في الجواهر.
# وأفتى أبو محمد بتجهيل من قال في ماجل قليل الماء ماتت فيه فأرة وغيرته
~~أنه يطين حتى يكثر ماؤه كما سيأتي قريبا وقوله ندب نزح يعني به أن النزح مع
~~القيود المذكورة مستحب وهذا هو المشهور وقيل يجب النزح وقيل يجب فيما لا
~~مادة له وقيل يجب في القليل دون الكثير حكى هذه الأقوال أبو الحسن الصغير.
# (تنبيه) وعلى المشهور فهو مكروه مع وجود غيره على المشهور قاله سند وغيره
~~فيعيد من صلى في الوقت ويستحب غسل الثياب التي أصابها إذا لم تكن مما
~~يفسدها الغسل قاله في رسم شك من سماع ابن القاسم وفي المدونة قال علي عن
~~مالك: من توضأ بماء وقعت فيه ميتة فتغير لونه أو طعمه وصلى أعاد أبدا فإن
~~لم يتغير أعاد في الوقت وقال في رسم الوضوء والجهاد من سماع أشهب: ويطرح ما
~~عجن به أو حل فيه على سبيل التوقي للمتشابه انتهى. وعلل القول بالوجوب
~~فيعيد من صلى به أبدا ويحرم أكل ما عجن به أو طبخ واقتصار الشارح في الكبير
~~على هذا يوهم أنه الجاري على المشهور وليس كذلك والله أعلم.
# (والحكمة في النزح) أن الله أجرى العادة أن الحيوان عند خروج روحه تفتح
~~مسامه وتسيل رطوباته ويفتح فاه طلبا للنجاة فيدخل الماء ويخرج برطوبات ms0156 وذلك
~~مما تعافه النفوس فأمر بالنزح لذلك ولهذا قال بعضهم: إذا نزح ينقص الدلو
~~شيئا يسيرا لأنه إذا ملئ تطفو الدهنية وترجع إلى الماء
# PageV01P083
# فلا يكون للنزح معنى.
### | [فرع النزح قبل إخراج الميتة]
# (فرع) يكفي النزح قبل إخراج الميتة كما ذكر البرزلي عن أبي حفص العطار في
~~بئر بجوار أفران استقوا منها كثيرا لعجنهم ثم استقى شخص آخر وعجن ثم طلع له
~~فأر ميتة فقال: لا شيء على هذا الأخير؛ لأن الذين قبله قد نزحوه وطيبوه
~~وقوله بقدرهما يعني أن الماء الذي ينزح ليس له حد محدود عند مالك بل يختلف
~~ذلك بقدر الماء والميتة ولذلك ثنى الضمير وكذلك أيضا يختلف النزح باختلاف
~~طول إقامة الحيوان في الماء وقلة ذلك وكان ينبغي للمصنف أن ينبه على ذلك
~~قال ابن الإمام في شرح ابن الحاجب: وليس لمقدار ما ينزح حد لاختلافه
~~باختلاف ما مات من صغير وطول إقامة وقلة الماء ومقابلها وكذلك لم يحده مالك
~~ولا أحد من أصحابه غير أنه كما قال القاضي: كلما كثر النزح كان أحب إليهم
~~وأولى وأبلغ وأحوط قال ابن بشير: وما وقع في بعض الروايات من تحديد المراق
~~بأربعين لا أصل له وإنما ذلك لئلا يكثر العامي الموسوس أو يقلل المتساهل
~~ولهذا روي عن ابن الماجشون أنه استفتاه قوم في مثل هذا فقال: انزعوا منها
~~أربعين خمسين ستين دلوا ثم قال: إنما قلت لهم ليعلموا أنه أقل ما يجزيهم
~~والأكثر أحب إلي ولو قلت لهم خمسين لأبطلت تسعة وأربعين وهي مثلها ومنعتهم
~~عن ستين وهي أبلغ وقوله لا إن وقع ميتا أي فلا يستحب النزح كما تقدم يريد
~~إلا إذا تغير الماء.
# ص (وإن زال تغير النجس لا بكثرة مطلق فاستحسن الطهورية وعدمها أرجح)
# ش: يعني أن الماء إذا تغير بالنجاسة ثم زال تغيره فلا يخلو إما أن يكون
~~بمكاثرة ماء مطلق خالطه أم لا فالأول طهور باتفاق قاله في التوضيح وذلك
~~كالبئر ينزح منها حتى يزول التغير وكالصهريج يتغير بميتة فيترك حتى يكثر
~~ماؤه ms0157 بمطر ونحوه وقد جهل أبو محمد بعضهم في قوله في ماجل قليل الماء وقعت
~~فيه فأرة يطين حتى يكثر ماؤه.
# ثم يشرب قال: فإن فعل شرب وتجهيله في تأخير طرحه والثاني إما أن يكون
~~بإلقاء شيء فيه غير الماء ولم يذكره المصنف وسيأتي حكمه أو من نفسه فلا شيء
~~ومنه ما إذا نزع من الماء الذي لا مادة له بعضه فزال تغيره فذكر المصنف
~~تبعا لابن الحاجب وابن شاس وابن بشير وغيرهم في طهوريته قولين استحسن بعض
~~الشيوخ القول بالطهورية ورجح ابن يونس عدم الطهورية فاعترض عليه ابن غازي
~~فيما ذكره عن ابن يونس وفي التوضيح بأنه لم يوجد في كلامه إلا الكلام على
~~حكم زوال النجاسة إذا زال عينها بالماء المضاف وسيأتي.
# وذكر ابن مرزوق في شرحه على المختصر نحو ذلك وقال ما معناه: إن المصنف إن
~~حمل كلام ابن يونس على نفس ما نحن فيه فهو وهم وإن أراد أن يقيسه عليه
~~فبعيد وقد رأيت من كلام ابن مرزوق شرح الفصلين الأولين من المختصر وفيه نحو
~~ما ذكره ابن غازي وقال ابن غازي لم يعرف ذلك الإمام ابن عرفة من نقل ابن
~~يونس ولا غيره ممن قبل ابن بشير فقال: وقول ابن بشير في طهورية النجس يزول
~~بغيره بلا نزح قولان لا أعرفه فبقي وجدان القولين معا في المذهب وإن كان لا
~~يلزم من عدم الوجدان عدم الوجود ولا يلتفت لما حكى الشيخ أبو زيد القابسي
~~من رد بعضهم على ابن عرفة يقول ابن يونس: لأن الراد مقلد لخليل في نقله
~~كالشارح نعم أغفل ابن عرفة ما ذكر ابن رشد في رسم القسمة من سماع عيسى وذكر
~~بعض كلام ابن رشد ولنأت بأكثر مما يتضح به المقصود.
# قال: وسئل ابن وهب عن الجب من ماء السماء تموت فيه الدابة وتنشق والماء
~~كثير لم يتغير منه إلا ما كان قريبا منها فلما أخرجت وحرك الماء ذهبت
~~الرائحة هل يتوضأ به ويشرب؟ قال: إذا خرجت الميتة فلينزح منه حتى يذهب ms0158
~~دسمها والرائحة واللون إن كان به لون إذا كان الماء كثيرا على ما وصفت طاب
~~إذا فعل ذلك به قال ابن القاسم: لا خير فيه ولم أسمع مالكا رخص فيه قط ابن
~~رشد قول
# PageV01P084
# ابن وهب هو الصحيح على أصل مذهب مالك الذي رواه المدنيون عنه أن الماء لا
~~ينجسه إلا ما غير أحد أوصافه على ما جاء عنه - عليه الصلاة والسلام - في
~~بئر بضاعة.
# وقد روى ابن وهب وابن أبي أويس عن مالك في جباب تحفر بالمغرب فتسقط فيها
~~الميتة فيتغير لون الماء وريحه ثم يطيب بعد ذلك أنه لا بأس به انتهى، فظهر
~~وجود القولين أحدهما قول ابن القاسم فيما نزح بعضه فأحرى إذا لم ينزح منه
~~شيء لأنه لم يعتبر ذهاب التغير مع النزح كان عدم اعتباره مع النزح أولا
~~بناء على أن المعتبر مخالطة المغير فيجب بقاء حكمه وإن زال التغير والثاني
~~رواية ابن وهب وابن أبي أويس وقد صححه ابن رشد وهو الذي ارتضاه صاحب الطراز
~~وشيخه أبو بكر الطرطوشي بضم الطاءين وبينهما راء قال في الطراز: ولقد عاينت
~~في صهريج دار الشيخ أبي بكر هرا قد انتفخ وتزلع وتغير منه ريح الماء وطعمه
~~ولونه فنزع الهر وترك الصهريج حتى ينزح فأقام شهرا ثم رفع منه الماء فإذا
~~هو سالم الأوصاف فشرب ذلك الماء في داره وفيها ما يزيد على سبعين من أهل
~~العلم وطلبته ولم ينزح منه دلو انتهى.
# ولعل المصنف أشار إليهما بالاستحسان ثم إن كلامهما فيما لا مادة له ولم
~~ينزح منه شيء فما له مادة أو نزح بعضه أولى بالطهورية وانظر ما الذي أنكره
~~ابن عرفة هل القول بالطهورية أو القول بعدمها وليس في كلامه ما يدل على ذلك
~~صريحا غير أن المتبادر من كلامه إنما هو إنكار القول بالطهورية كما يفهم
~~ذلك من كلام ابن ناجي في شرح المدونة في الكلام على من توضأ بماء ماتت فيه
~~دابة وكذا ذكر ابن الفاكهاني في شرح الرسالة القولين وشهر عدم الطهورية
~~ونصه: ms0159 وأما إن كان المخالط نجسا فإن غير أحد أوصاف الماء فلا خلاف في
~~نجاسته قليلا كان أو كثيرا ما دام متغيرا فإن زال تغيره بعد فقولان: أحدهما
~~أنه كالبول فلا ينتقل حكمه وهو المشهور والثاني أنه يرجع إلى أصله من
~~الطهارة والتطهير وكذلك إن أزيل بعض الماء فسلمت أوصافه فالقولان انتهى
~~وأما إن زال تغيره بإلقاء تراب فيه أو طين فقال في الطراز: إن لم يظهر فيه
~~لون الطين ولا ريحه ولا طعمه وجب أن يطهر لزوال التغير وإن ظهر أحد أوصاف
~~الملقى فالأمر محتمل ولم يجزم فيه بشيء، قال ابن الإمام: والأظهر النجاسة
~~عملا بالاستصحاب.
### | [تنبيهات فيما تغير بنجس]
# (تنبيهات الأول) هذا فيما تغير بنجس فإن تغير بطاهر ثم زال تغيره فجزم
~~ابن الكروي بطهوريته ولم يحك خلافا وحكى ابن الفاكهاني في شرح الرسالة فيه
~~قولين قال: ومنشؤهما هل المعتبر سلامة الأوصاف أو مخالطة المغير فيبقى حكمه
~~وإن زال التغير انتهى وحكاهما الشبيبي في شرح الرسالة.
# (قلت) : والأظهر فيه الحكم بالطهورية أخذا مما رجحه ابن رشد والطرطوشي
~~وصاحب الطراز فيما تغير بنجس، (الثاني) إن زال تغيره بمخالطة ماء مطلق قليل
~~فظاهر كلام المصنف أن فيه قولين وقال البساطي في شرحه ولو جعل المصنف محل
~~النزاع إذا زال التغير بنفسه سلم من المطالبة بالنقل فيما إذا زال بقليل
~~المطلق وقال في المغني بعد أن ذكر الخلاف فيما زال تغيره بنفسه: وألحق
~~الشيخ خليل في مختصره به إذا زال التغير بمطلق يسير وهو في عهدته انتهى.
# (قلت) : وكلام ابن الإمام يقتضي ثبوت الخلاف فيه فإنه قال: إذا كاثره
~~الطهور حتى غلب عليه وزال به التغير فالأظهر نفي الخلاف فيه إن انتهى إلى
~~ما لو وقع فيه جملة هذا التغير كان كثيرا أو ثبوته إن انتهى إلى ما لو وقع
~~فيه كان قليلا وقد أطلق بعض من تكلم على هذه المسألة القول بطهوريته عند
~~ذهاب التغير بالتكاثر ولا ينبغي لأن هذا الماء لما تغير بنجاسة كان نجسا
~~فطرو ماء عليه كطروه عليه ms0160 فيجب لذلك أن يراعى كثرته وقلته انتهى، (الثالث)
~~قال في التوضيح عن ابن راشد: سمعت بعض الفقهاء يقول: الخلاف إنما هو في
~~الماء الكثير.
# وأما الماء اليسير
# PageV01P085
# فهو باق على التنجيس بلا خلاف قال شيخنا يعني ابن دقيق العيد: والخلاف في
~~البول نفسه إذا زالت رائحته ويؤيد ما قاله الخلاف في بول المريض الذي لا
~~يستقر الماء في معدته ويبوله بصفته انتهى. قال ابن ناجي في شرح المدونة:
~~وظاهر المذهب نجاسته ولو زالت رائحته وبه الفتوى والخلاف في البول المتقطع
~~الرائحة وبول المريض الذي لا يستقر الماء في جوفه غريب فاعلمه انتهى.
~~والقول بطهارة البول بعيد جدا وفي كلام الفاكهاني السابق إشارة إلى ذلك
~~فتأمله.
# ص (وقبل خبر الواحد إن بين وجها)
# ش: يعني أن النجاسة تثبت بخبر واحد إذا بين وجهها سواء اختلف مذهب السائل
~~والمخبر أو اتفق يريد ولو كان المخبر عبدا أو امرأة قاله المازري لكن قيده
~~بالعدل وهو ظاهر فلا يقبل قول كافر ولا فاسق.
# ص (أو اتفقا مذهبا)
# ش: يعني وكذلك تثبت النجاسة بخبر الواحد إذا اتفق مذهب السائل والمخبر
~~ولو لم يبين وجهها يريد - والله أعلم - إذا كان المخبر عالما بما ينجس
~~الماء وما لا ينجسه.
# (فرع) قال البساطي في المغني: ظاهر كلامهم أنه إذا أخبره بأنه طاهر فلا
~~يحتاج إلى هذا التفصيل انتهى. وما قاله ظاهر إذا لم يظهر في الماء ما يقتضي
~~نجاسته أو يسلب الطهورية عنه وإلا فيتعين التفصيل المذكور.
# ص (وإلا فقال يستحسن تركه)
# ش: يعني وإن لم يبين المخبر وجه النجاسة ولا وافق مذهبه مذهب السائل فقال
~~المازري في شرح التلقين الأحسن تركه.
# ص (وورود الماء على النجاسة كعكسه)
# ش: يعني إذا ورد الماء على النجاسة فكذلك كما لو وردت النجاسة على الماء
~~فإن تغير الماء بالنجاسة التي ورد عليها صار نجسا وإن لم يتغير فهو طهور
~~لكنه إن كان يسيرا كره استعماله وإلا فلا يكره قاله ابن العربي وقد نص على
~~هذه القاعدة المازري وغيره واعترض البساطي على ms0161 ذلك بوقوع الخلاف في الماء
~~القليل تحله النجاسة وأنه لا نزاع في طهورية الماء إذا انفصل على حاله كما
~~سيأتي.
# (قلت) : وقد سبقه إلى ذلك ابن عبد السلام وغيره وسيأتي كلامهم عند قول
~~المصنف والغسالة المتغيرة نجسة ويمكن أن يقال ما ذكره المصنف والمازري
~~تفريع على المشهور لا على غيره فتأمله.
### | [فرع الاغتراف من الماء قبل التطهر]
# (فرع) قال في سماع زيد من كتاب الوضوء عن ابن القاسم فيمن يخرج من حوض:
~~الحمام وهو نجس فيتطهر بالماء الطهور ويدخل يديه فيه ويدلك جسده قبل أن يصب
~~على يديه الماء مما يصل إليهما من جسده أنه لا بأس به قال ابن رشد: لأن ماء
~~الحوض ليست نجاسته محققة كالبول والخمر والدم وإنما هو نجس بما يغلب على
~~الظن من حصول النجاسة فيه لكثرة المستعملين فيه وقد وقعت قطرة من البول في
~~قدر ما يتطهر به الرجل لما تنجس على مذهب مالك فكيف برد يديه من هذا الماء
~~المحكوم بنجاسته هذا مما لا ينبغي أن يبالي به وأن يتساهل فيه ولو نجس
~~طهوره برد يديه لوجب أن ينجس الماء الذي نقله إلى جسمه لملاقاته إياه
~~انتهى.
# وقد تقدم أن هذا على أصل ابن القاسم أن الماء اليسير إذا حلته نجاسة
~~يسيرة ولم تغيره أنه نجس وعلى أن الحوض من اليسير والغرض من ذكر هذا الكلام
~~إنما هو بيان أن مثل هذا إذا أصاب يد المغتسل من بدنه ثم أدخلها في الماء
~~لا يضره ذلك وقد تقدم عن المدونة أنه لا بأس بما انتضح في إناء الجنب من
~~غسله ونقل البرزلي كلام ابن القاسم وقال بعده: ومثله يقع فيمن يكون بجسده
~~نجاسة فيصب عليها من إناء طاهر ويدلك يديه لا شيء عليه بناء على أن ورود
~~الماء على النجاسة لا يؤثر فيه وهو غير المعروف من المذهب وإن كان وقع في
~~ظاهر الرواية ما يؤيده انتهى. وما قاله ابن رشد ظاهر.
### | [فصل الطاهر أنواع]
# ص (فصل الطاهر ميت ما لا دم له)
# ش: ms0162 لا خفاء في مناسبة هذا الفصل للذي قبله؛ لأنه لما ذكر
# PageV01P086
# فيه أن ما تغير بطاهر طاهر، وما تغير بنجس نجس احتاج إلى بيان الأشياء
~~الطاهرة والأشياء النجسة، وقدم الطهارة؛ لأن الأصل في الأشياء الطهارة فقال
~~الطاهر ميت ما لا دم له يعني أن الطاهر أنواع: منها ميتة الحيوان البري
~~الذي لا دم فيه وهو الذي يقال فيه ليس له نفس سائلة كما تقدم بيان ذلك ولو
~~كانت فيه رطوبة كالعنكبوت والجداجد والعقرب والزنبور والصرصار والخنافس
~~وبنات وردان والجراد والنحل والدود والسوس وفي ميتة ما لا نفس له سائلة
~~طريقتان في المذهب: الأولى أنها طاهرة باتفاق وهذه طريقة ابن بشير قال في
~~العتبية وأما البري مما لا نفس له سائلة لا ينجس بالموت بلا خلاف انتهى.
# والطريقة الثانية أن فيها قولين المشهور أنها طاهرة، قال في التوضيح نقل
~~سند عن سحنون أنها نجسة لكنها لا تنجس غيرها انتهى.
# وقال ابن عرفة ميتة بري ذي نفس سائلة غير إنسان كالوزغ نجس ونقيضها طاهر
~~وفي الآدمي قولان لابن شعبان مع ابن عبد الحكم وابن القصار مع سحنون ثم قال
~~ابن نافع وأشهب ميتة غير ذي النفس السائلة نجسة وسمعا لا بأس بأكل ما مات
~~فيه خشاش ويبينه إن باعه ابن رشد بناء على عدم شرط ذكاته كقول القاضي خلافا
~~لابن حبيب قال ابن عرفة قلت: المفرع على عدم شرط ذكاته أكله لا أكل ما حل
~~فيه لثبوته على شرط ذكاته إن بين على المشهور انتهى.
# فصدر بالحكم بطهارة ميتة ما لا نفس له سائلة، ثم ذكر عن أشهب وابن نافع
~~نجاستهما وأنه يؤكل ما مات فيه الخشاش والذي يتحصل من كلامه في التنبيهات
~~أنه إذا لم يتفرق ويتقطع في الماء والطعام ولم يطل مكثه فلا إشكال في طهارة
~~الماء والطعام وفي جواز أكله كما أنه لا خلاف أنه إذا تفرق فيه وتغير منه
~~الماء أن له حكم الماء المضاف وهل هو نجس أم لا اختلف فيه ومذهب أشهب تنجيس
~~ما خالطه بطبخ ms0163 أو شبهه وأنكره عليه سحنون قال: والصواب أن لا ينجس ما لا
~~نفس له سائلة كيف كان، وأما أكل الطعام إذا تحلل فيه أو طبخ فاختلف فيه
~~أيضا والصواب أن لا يؤكل إذا كان مختلطا به وغالبا عليه، وإن تميز الطعام
~~منه أكل دونه إذ لا يؤكل الخشاش على الصحيح من المذهب إلا بذكاة، وإن كان
~~بعض الشيوخ خرج أكله بغير ذكاة على الخلاف في الجراد وإليه ذهب القاضي أبو
~~محمد عبد الوهاب وبه قال أبو الحسن انتهى. فانظر كيف صرح بأن الصحيح في
~~المذهب أن الخشاش لا يؤكل إلا بذكاة وابن رشد إنما عزاه لابن حبيب كما تقدم
~~في كلام ابن عرفة وظاهر كلام اللخمي أن ميتة ما لا نفس له سائلة نجسة وأنها
~~تنجس ما لاقته، ونقله عنه أبو الحسن وقال ابن نافع وأشهب: إن ميتة ما لا
~~نفس له سائلة نجسة وعزاه لسحنون وليس منه الوزغ والسحالي ولا شحمة الأرض
~~قاله في الطراز قال: وقال بعض الشافعية الوزغ من الخشاش وهو غلط؛ لأنها ذات
~~لحم ودم، ومن جنس الحنش، وقال في كتاب الذبائح الثاني لا يؤكل الوزغ والله
~~أعلم.
# والخشاش بفتح الخاء وتخفيف الشين المعجمتين قال في التنبيهات ويقال بكسر
~~الخاء وحكى أبو علي فيها الضم أيضا هو صغار دواب الأرض انتهى.
# والجداجد جمع جدجد قال في القاموس في فصل الجيم من باب الدال المهملة:
~~والجدجد كهدهد مثل الجراد، وقال في الصحاح في فصل الجيم من باب الدال
~~المهملة: والجدجد بالضم صرار الليل وهو قفاز وفيه شبه من الجراد والجمع
~~الجداجد والجدجد بالفتح الأرض الصلبة انتهى.
# والصرار قال في التنبيهات بالصاد المهملة وتشديد الراء الأولى هو الجدجد
~~سمي بصوته، يقال صر وصرصر إذا صاح، وقال في الصحاح وصرار الليل الجدجد وهو
~~أكبر من الجندب وبعض العرب يسميه الصرى انتهى.
# والزنبور قال في التنبيهات بضم الزاي معلوم انتهى. وقال في الصحاح
~~الزنبور الدبر وهو يؤنث والزنبار لغة فيه والجمع الزنابير
# PageV01P087
# وأرض مزبرة كثيرة الزنابير كما أنهم ردوه إلى ms0164 ثلاثة أحرف وحذفوا الزيادات
~~كما قالوا أرض معقرة ومثعلة أي كثيرة العقارب والثعالب انتهى. وقال ابن
~~سيده الزنبور أمير النحل والزنبور الخفيف الظريف انتهى.
# والخنافس جمع خنفس وقال في التنبيهات بضم الخاء والمد معلوم انتهى. وقال
~~في الصحاح ويقال لهذه الدويبة خنفساء بفتح الخاء ممدودة والأنثى خنفساءة
~~انتهى. وقال في المحكم الخنفسة دويبة سوداء أصغر من الجعل منتنة الريح
~~والأنثى خنفسة وخنفساء وخنفساءة وضم الفاء في كل ذلك لغة انتهى. فاقتضى
~~كلامه أن فتح الفاء أشهر واقتضى أيضا أن خنفساء لا يقال إلا للمؤنث والله
~~أعلم.
# ص (والبحري)
# ش: بالجر عطفا على محل ما أي وميتة البحري يعني أن ميتة الحيوان البحري
~~طاهرة وسواء مات بنفسه ووجد طافيا أو بالاصطياد أو أخرج حيا أو ألقي في
~~النار أو دس في طين أو وجد في بطن حوت أو في بطن طير ميتا لكن هذا يغسل كما
~~سيأتي وسواء صاده مسلم أو كتابي أو مجوسي.
# ص (ولو طالت حياته ببر)
# ش: يعني أن الحيوان البحري إذا كان لا يعيش إلا في البحر ولا تطول حياته
~~في البر فلا إشكال في طهارة ميتته، وإن طالت حياته في البر فالمشهور أن
~~ميتته طاهرة وهو قول مالك وقال ابن نافع وابن دينار ميتته نجسة ونقل ابن
~~عرفة ثالثا بالفرق بين أن يموت في الماء فيكون طاهرا، أو في البر فيكون
~~نجسا وعزاه لعيسى عن ابن القاسم وذلك كالضفدع بفتح أوله وثالثه وكسرهما
~~وضمهما قاله في القاموس وكالسلحفاة بضم السين المهملة وسكون اللام وضم
~~الحاء وحكي في القاموس فتح اللام وسكون الحاء وكالسرطان بفتح السين والراء
~~والطاء المهملات، قيل: وهو ترس الماء وقال صاحب الجمع السلحفاة هي ترس
~~الماء.
# (تنبيه) قال ابن عرفة بعد أن ذكر الأقوال الثلاثة ما نصه عبد الحق ميتة
~~الضفادع البرية نجسة لا تؤكل انتهى. وظاهره أنه لا خلاف في ذلك والله أعلم.
# ص (وما ذكى)
# ش: يعني أن ما ذكي بأي نوع من أنواع الذكاة من ذبح، أو نحر، أو عقر ms0165 فيما
~~يذكى بالعقر فهو طاهر.
# ص (وجزؤه إلا محرم الأكل)
# ش: أشار به لما ذكره في التوضيح من أن السباع إذا ذكيت لأخذ جلودها فإن
~~جميع أجزائها تطهر بالذكاة، وإن قلنا: إن لحمها مكروه وهذه طريقة أكثر
~~الشيوخ أن الذكاة لا تؤثر إلا في مكروه الأكل ومباحه وطريقة ابن شاس أنها
~~تعمل في محرم الأكل أيضا فتطهر جميع أجزائه بالذكاة، وإن قلنا لا يؤكل، كذا
~~أطلق عنه في التوضيح وفي كتاب الذبائح من الجواهر استثنى الخنزير وأنه ميتة
~~ولو ذكي قال في الذخيرة لغلظ تحريمه وشمل قوله: " وجزؤه " الجنين يوجد ميتا
~~في بطن أمه ويقيد بما إذا كان محكوما بحله وإلا فهو ميتة كما أشار إليه ابن
~~الإمام ويمكن أن يدخل الجنين في المذكى؛ لأن الشارع قد حكم بأن ذكاة أمه
~~ذكاة له، وأما المشيمة بميمين مفتوحتين ويقال لها السلى بفتح المهملة
~~وتخفيف اللام والقصر وهي وقاء المولود فقد حكم ابن رشد بطهارتها وأنها كلحم
~~الناقة المذكاة ذكره في سماع موسى من كتاب الصلاة رادا على من استدل بحديث
~~طرح السلى على ظهره - عليه الصلاة والسلام - على أن سقوط النجاسة على
~~المصلي لا تبطل الصلاة ومثله لابن الإمام وفهم منه ابن عرفة جواز أكله
~~فعزاه للسماع المتقدم قال البرزلي وهو ظاهر المدونة وهو الصواب وحكى ابن
~~عرفة والبرزلي عن الصائغ أنه أجاب بأنه لا يؤكل؛ لأنه بائن من النعجة وهو
~~يقتضي الحكم بنجاسته ثم حكى ابن عرفة ثالثا عن بعض شيوخه قال البرزلي وابن
~~جماعة إنه تابع للولد إن أكل الولد أكل وإلا فلا قال البرزلي ومال إليه ابن
~~عرفة والله أعلم. وخص بعضهم المشيمة بالآدميين ودخل في كلامه جميع أجزائه
~~حتى الأمعاء التي فيها الفرث وهو كذلك إلا أن يكون الحيوان مما لا يأكل
~~النجاسة فلا
# PageV01P088
# يؤكل ما اتصل بروثه حتى يغسل كما سيأتي في كلام ابن يونس وعلى هذا فيكون
~~الحكم كذلك في مكروه الأكل لنجاسة روثه على المشهور.
# ص (وصوف ووبر وزغب ريش وشعر ولو من خنزير) ms0166
# ش: قال ابن فرحون الشعر بفتح العين وسكونها يطلق على شعر الإنسان وغيره
~~من الدواب والسباع فهو عام والصوف للشاة فهو أخص منه والوبر بفتح الموحدة
~~صوف الإبل والأرنب ونحوهما وما ذكره موافق لما في الصحاح وفي القاموس الشعر
~~ما ليس بصوف ولا وبر والريش للطائر والزغب ما اكتنف القصبة.
# ص (إن جزت)
# ش: هذا الشرط إنما هو إذا أخذت من غير المذكى قال البساطي لا يشترط أن
~~تنفصل مجزوزة بل لو نتفت وقطع مباشر اللحم طهر.
# (تنبيه) انظر هل يحكم عليها في حال اتصالها بالميتة قبل أن تجز بالنجاسة
~~أو بالطهارة حتى لو كان شعر الميتة طويلا وصلى عليه مصل، أو كان المصلي
~~يباشر ريش القصبة هل تصح صلاته أم لا والظاهر أنه يحكم بنجاسة ما اتصل بها
~~فقط كما يفهم من كلام صاحب الطراز وأن تصح الصلاة إذا كان الشعر والريش
~~مبسوطا في الأرض، وإن كان مشدودا في المصلي، أو ممسكا له بيده لم تصح كما
~~قال سند فيمن ربط حبلا في ميتة إنه إن كان طرفه تحت قدميه فلا شيء عليه
~~كالبساط، وإن كان مشدودا في وسطه، أو ممسوكا بيده لم تجز فتأمله والله
~~أعلم.
# (فرع) إذا جزت هذه الأشياء المذكورة من ميتة فاستحب في المدونة والرسالة
~~أن تغسل قال ابن رشد في سماع أشهب ولا معنى له إذا علم أنه لم يصبه أذى
~~وأوجب ابن حبيب غسلها فإن تيقنت نجاسته فلا شك في وجوب غسله.
# (فرع) فإن أراد بيع الصوف وما معه المأخوذ من الميتة، أو بيع ما نسج منه
~~فعليه أن يبين ذلك؛ لأن النفوس تكرهه وقال البرزلي قال أبو حفص: لأنه أضعف
~~من صوف الحي وللخلاف في نجاسته ذكره في مسائل الصلاة.
# ص (والجماد وهو جسم غير حي ومنفصل عنه)
# ش: الجماد بفتح الجيم وهو لغة الأرض التي لم يصبها مطر والسنة التي لا
~~مطر فيها واختلف الفقهاء في تعريفه فقال في الذخيرة ابن راشد: الجماد ما
~~ليس فيه روح انتهى. فيتناول النبات وقال ms0167 في الذخيرة العالم حيوان ونبات
~~وجماد فجعل الجماد مقابلا للحيوان والنبات وعرفه المصنف بما ذكر وأصل
~~التعريف المذكور لابن بشير وابن شاس لكن عبارة المصنف أحسن؛ لأن ابن بشير.
# قال ونعني بذلك ما لا تحله حياة، أو ينفصل عن ذي حياة وقال ابن شاس ونعني
~~بالجماد ما ليس بروح ولا منفصل عن روح فرأى المصنف أن الإتيان بها كالإتيان
~~بالجنس البعيد لصدقها على العرض والجوهر فأبدلها بقوله وهو جسم غير حي إلى
~~آخره فقوله جسم جنس يشمل الحيوان والجماد وقوله غير حي فصل يخرج الحيوان
~~وقوله ومنفصل معطوف على حي أي وغير منفصل عن حي وخرج به جميع الفضلات
~~المنفصلات عن الحي الطاهر منها والنجس ولا يلزم من إخراجها من حد الجماد
~~كونها نجسة والألزم أن يكون الحي نجسا؛ لأنا أخرجنا من حد الجماد وظاهر
~~كلام ابن الحاجب أن أجزاء الحيوان المنفصلة عنه داخلة في الجماد فإنه قال
~~والجمادات مما ليس من حيوان طاهرة قال ابن دقيق العيد وعبارته أحسن؛ لأنها
~~لا تحتاج إلى العناية؛ لأنه قيد الجمادات المحكوم لها بالطهارة بأنها ليست
~~من حيوان؛ لأن أجزاء الحيوان، أو بعضها جمادات على ما قدمنا أن الجماد ما
~~ليس بذي روح انتهى بالمعنى.
# ومراده بالعناية قولهم ونعني بكذا وكذا ودخل في كلام المصنف جميع
~~المائعات من سمن وعسل وزيت ونحوها ولا يقال: الجماد مقابله المائع؛ لأنا
~~نقول الذي يقابل المائع الجامد لا الجماد وتعبيره بالجماد مفردا أحسن من
~~قول ابن الحاجب والجمادات بالجمع؛ لأن الجماد اسم جنس يصدق على
# PageV01P089
# القليل والكثير.
# ص (إلا المسكر)
# ش: أي فإنه نجس أي وسواء كان من العنب أو غيره قال في التوضيح فائدة تنفع
~~الفقيه يعرف بها الفرق بين المسكر والمفسد والمرقد فالمسكر ما غيب العقل
~~دون الحواس مع نشوة وفرح والمفسد ما غيب العقل دون الحواس لا مع نشوة وفرح
~~كعسل البلادر والمرقد ما غيب العقل والحواس كالسيكران. وينبني على الإسكار
~~ثلاثة أحكام دون الأخيرين الحد والنجاسة وتحريم القليل، إذا تقرر ذلك
~~فللمتأخرين في ms0168 الحشيشة قولان: هل هي من المسكرات، أو من المفسدات؟ مع
~~اتفاقهم على المنع من أكلها فاختار القرافي أنها من المخدرات قال لأني لم
~~أرهم يميلون إلى القتال والنصرة بل عليهم الذلة والمسكنة وربما عرض لهم
~~البكاء، وكان شيخنا الشهير بعبد الله المنوفي يختار أنها من المسكرات؛ لأنا
~~رأينا من يتعاطاها يبيع أمواله لأجلها ولولا أن لهم فيها طربا لما فعلوا
~~ذلك يبين ذلك أنا لا نجد أحدا يبيع داره ليأكل بها سيكرانا وهو واضح انتهى
~~كلام التوضيح.
# ولفظ القرافي في الحشيشة أنها مفسدة لا مسكرة وبهذا الفرق يندفع ما أورده
~~بعضهم على قوله: " إلا المسكر " من شموله للنبات المغيب للعقل كالبنج
~~والسيكران فإنها مفسدات، أو مرقدات لا مسكرات وذكر البرزلي عن القرافي في
~~الحشيشة ثلاثة أقوال ثالثها بالفرق بين أن تحمس فتكون نجسة وفيها الحد وقبل
~~أن تحمس فلا حد ولا نجاسة واختار القرافي في الفرق الموفي أربعين أنه لا حد
~~فيها وإنما فيها التعزير الزاجر عن الملابسة، قال: ولا تبطل الصلاة بحملها
~~ثم ذكر أن الأفيون من المفسدات وقال من صلى به، أو بالبنج لم تفسد صلاته
~~إجماعا، وكذا غيره من المفسدات قال كأن يتناول من الأفيون والبنج والسيكران
~~ما لا يصل إلى التأثير في العقل والحواس انتهى.
# (قلت:) فعلى هذا يجوز لمن ابتلي بأكل الأفيون وصار يخاف على نفسه الموت
~~من تركه أن يستعمل منه القدر الذي لا يؤثر في عقله وحواسه ويسعى في تقليل
~~ذلك وقطعه جهده ويجب عليه أن يتوب ويندم على ما مضى والله أعلم.
# (فرع) قال ابن فرحون: وأما العقاقير الهندية فإن أكلت لما تؤكل له
~~الحشيشة امتنع أكلها، وإن أكلت للهضم وغيره من المنافع لم تحرم ولا يحرم
~~منها إلا ما أفسد العقل وذكر قبل هذا أن الجوزة وكثير الزعفران والبنج
~~والسيكران من المفسدات، قليلها جائز وحكمها الطهارة وقال البرزلي أجاز بعض
~~أئمتنا أكل القليل من جوزة الطيب لتسخين الدماغ واشترط بعضهم أن تختلط مع
~~الأدوية، والصواب العموم انتهى.
# والشيكران بالشين المعجمة وضبطه ms0169 بعضهم بالسين المهملة وضم الكاف.
# (فرع) قال ابن فرحون من اللبن نوع يغطي العقل إذا صار قارصا ويحدث نوعا
~~من السكر كما يذكر عن لبن الخيل فإن شرب لذلك حرم ويحرم منه القدر الذي
~~يغطي العقل انتهى.
# (قلت:) أما لبن الخيل فيحرم قليله وكثيره على المشهور لحرمة أكلها والله
~~أعلم. ومن المفسدات الحب الذي يوجد في القمح المجلوب من دهلك المسمى
~~بالزيوان.
# (فرع) قال ابن فرحون أيضا والظاهر جواز ما سقي من المرقد لقطع عضو ونحوه؛
~~لأن ضرر المرقد مأمون وضرر العضو غير مأمون.
# (فرع) مقتضى ما تقدم جواز بيع هذه الأشياء من الأفيون والبنج والجوزة
~~ونحوها ولم أر فيه نصا صريحا والظاهر أن يقال في ذلك كما قال ابن رشد في
~~المذر على القول بحرمة أكله إن كان فيه منفعة غير الأكل جاز بيعه ممن يصرفه
~~في غير الأكل ويؤمن أن يبيعه ممن يأكله، وكذلك يقال: في هذه الأشياء وفي
~~سائر المعاجين المغيبة للعقل يجوز بيع ذلك لمن لا يستعمل منه القدر المغيب
~~للعقل ويؤمن أن يبيعه ممن يستعمل ذلك والله أعلم.
### | [فائدة حكم الشراب المتخذ من قشر البن]
# (فائدة) ظهر في هذا القرن وقبله بيسير شراب يتخذ من قشر البن يسمى القهوة
~~واختلف الناس فيه فمن متغال فيه يرى
# PageV01P090
# أن شربه قربة، ومن غال يرى أنه مسكر كالخمر والحق أنه في ذاته لا إسكار
~~فيه وإنما فيه تنشيط للنفس ويحصل بالمداومة عليه طراوة تؤثر في البدن عند
~~تركه كمن اعتاد أكل اللحم بالزعفران والمفرحات فيتأثر عند تركه.
# ويحصل له انشراح باستعماله غير أنه تعرض له الحرمة لأمور منها أنهم
~~يجتمعون عليها ويديرونها كما يديرون الخمر ويصفقون وينشدون أشعارا من كلام
~~القوم فيها القول وذكر المحبة وذكر الخمر وشربها ونحو ذلك فيسري إلى النفس
~~التشبه بأصحاب الخمر خصوصا من كان يتعاطى مثل ذلك فيحرم حينئذ شربها لذلك
~~مع ما ينضم إلى ذلك من المحرمات، ومنها أن بعض من يبيعها يخلطها بشيء من
~~المفسدات كالحشيشة ونحوها على ما قيل، ومنها ms0170 أن شربها في مجامع أهلها يؤدي
~~للاختلاط بالنساء؛ لأنهن يتعاطين بيعها كثيرا وللاختلاط بالمرد لملازمتها
~~لمواضعها ولسماع الغيبة والكلام الفاحش والكذب الكثير من الأراذل الذين
~~يجتمعون لشربها مما تسقط المروءة بالمواظبة عليه، ومنها أنهم يلتهون بها عن
~~صلاة الجماعة غيبة بها ولوجود ما يلهي من الشطرنج ونحوه في مواضعها.
# ومنها ما يرجع لذات الشارب لها كما أخبرني والدي - حفظه الله تعالى - عن
~~الشيخ العارف بالله العلامة أحمد زروق أنه سئل عنها في ابتداء أمرها فقال
~~أما الإسكار فليست مسكرة ولكن من كان طبعه الصفراء والسوداء يحرم عليه
~~شربها؛ لأنها تضره في بدنه وعقله، ومن كان طبعه البلغم فإنها توافقه وقد
~~كثرت في هذه الأيام واشتهرت وكثر فيها الجدال وانتشر فيها القيل والقال
~~وحدثت بسببها فتن وشرور واختلفت فيها فتاوى العلماء وتصانيفهم ونظمت في
~~مدحها وذمها القصائد فالذي يتعين على العاقل أن يجتنبها بالكلية إلا لضرورة
~~شرعية، ومن سلم من هذه العوارض كلها الموجبة للحرمة فإنها ترجع في حقه إلى
~~أصل الإباحة، والله أعلم.
# وقد عرضت هذا الكلام على سيدي الشيخ العارف بالله - تعالى - محمد بن عراف
~~وعلى سيدي الوالد - أعاد الله علينا من بركاتهما - فاستحسناه وأمرا بكتابته
~~وإنما أطلت الكلام هنا لأني لم أر من استوعب الكلام في ذلك والله - سبحانه
~~- أعلم.
# ص (والحي)
# ش: قال البساطي في المغني ولو تولد من العذرة، وقيل: إلا الكلب والخنزير،
~~وقيل: والمشرك نقله ابن جزي في قوانينه وكل ما في باطن الحيوان مما يحكم
~~عليه بالنجاسة إذا انفصل عنه فلا يحكم عليه بما في بطنه وتصح صلاة حامل ذلك
~~الحيوان قاله غير واحد والله أعلم. وانظر كلام الفاكهاني في شرح قول
~~الرسالة وليس عليه غسل ما بطن من المخرجين.
# ص (ودمعه وعرقه)
# ش: هذا هو المعروف من المذهب قال في المدونة وعرق الدواب وما يخرج من
~~أنوفها طاهر وقبله سند ولم يذكر فيه خلافا بل قال هو كعرق الآدمي وقبله
~~أيضا غيره من شراح المدونة، وكذلك ابن عرفة ولم يحك في ذلك خلافا ms0171 وقال ابن
~~رشد في رسم الوضوء من سماع أشهب: عرق سائر الحيوان ولبنها تابع للحومها
~~وإنما قال في المدونة لا بأس بعرق البرذون والبغل والحمار؛ لأن الناس لا
~~يقدرون على التوقي منه انتهى. ولم يذكر في نجاسته خلافا فما قاله غير معروف
~~والله - تعالى - أعلم.
# ص (ولعابه ومخاطه وبيضه)
# ش: اللعاب بضم اللام ما سال من الفم. وانظر هل يدخل في كلامه الماء الذي
~~يسيل من فم النائم؟ وقال المشذالي في حاشيته على المدونة عن النووي إن تغير
~~فهو نجس وإلا فهو طاهر فإن قلنا: بنجاسته وكان ملازما لشخص فهو كدم البرغوث
~~قال المشذالي ويتخرج فيه قولان من مسائل المذهب التي تشبه انتهى وقال ابن
~~ناجي في شرح المدونة الجاري على مذهبنا إذا تغير أن يكون مضافا لا نجسا.
# (قلت:) لا وجه لهذا بل الظاهر أن يقال: إن كان من الفم فهو طاهر، وإن كان
~~من المعدة فكما قال النووي إن تغير فهو نجس وإلا فهو طاهر وقال الدميري في
~~شرح المنهاج
# PageV01P091
# ويعرف أنه من المعدة بنتنه وصفرته وقيل: إن كان الرأس على مخدة فمنه وإلا
~~فمن المعدة وعلى كل حال فإنه إذا لازم شخصا عفي عنه والله أعلم.
# ص (ولو أكل نجسا)
# ش: جعله الشارح راجعا للبيض وأشار بلو للخلاف فيه وانظر لم أشار للخلاف
~~فيه دون العرق مع أن ابن الحاجب وغيره حكوا الخلاف فيهما جميعا؟ ولعل
~~الخلاف الذي في البيض أقوى، ولم يذكر اللبن؛ لأن اللبن ليس طاهرا على
~~الإطلاق كالبيض بل لبن غير الآدمي تابع للحمه كما سيأتي، إلا أنه كان ينبغي
~~له أن ينبه على الخلاف في لبن الجلالة كما نبه على الخلاف في بيضها
~~والمشهور أن لبن الجلالة مباح، وكذلك النحل إذا أكلت نجاسة فعسلها طاهر عند
~~مالك قاله في رسم إن خرجت من سماع عيسى وهو ظاهر قوله في المدونة في العسل
~~النجس: " لا بأس أن يعلف النحل " ويحتمل أن يرجع لجميع ما تقدم من قوله
~~والحي إلى آخره إذ قال ابن رشد ms0172 في سماع عيسى من كتاب الضحايا لا اختلاف في
~~المذهب أن أكل لحوم الماشية والطير الذي يتغذى بالنجاسة حلال جائز وإنما
~~اختلفوا في الأعراق والألبان والأبوال انتهى.
# وقال ابن القاسم في رسم العتق من سماع عيسى من كتاب الصيد والذبائح في
~~الطير تصاد بالخمر تشربه فتسكر لا بأس بأكلها وقبله ابن رشد وقال ابن
~~القاسم في الرسم المتقدم في كتاب الضحايا في جدي رضع خنزيرة: أحب إلي أن لا
~~يذبح حتى يذهب ما في جوفه من غذائه ولو ذبح مكانه فأكل لم أر به بأسا؛ لأن
~~الطير تأكل الجيف وتذبح مكانها وأكلها حلال، ونحوه لابن نافع لكن حكى
~~اللخمي الخلاف في ذلك ونصه: واختلف في الحيوان يصيب النجاسة هل تنقله عن
~~حكمه قبل أن يصيب تلك النجاسة؟ فقيل: هو على حكمه في الأصل في أسآرها
~~وأعراقها وألبانها وأبوالها، وقيل: ينقلها وجميع ذلك نجس ثم ذكر الخلاف في
~~عرق السكران ثم قال وعلى القول بأنه نجس لا يحل أكل شيء من ذلك حتى تذهب
~~منفعة ما تغذى به من النجاسة، وخرج على نجاسة لبن الميتة نجاسة لبن الشاة
~~تشرب ماء نجسا، وبحث معه ابن عرفة في هذا التخريج فكلام اللخمي يقتضي وجود
~~الخلاف في نجاسة الحي إذا أكل النجاسة.
# فإن قيل: إنما ذكر اللخمي الخلاف في اللحوم وإذا جعلتم قوله ولو أكل نجسا
~~راجعا إلى الحي وما عطف عليه اقتضى وجود الخلاف في الحي نفسه فالجواب الذي
~~يظهر من هذا القول الذي يقول بنجاسة اللحم إن الحي نفسه نجس وسيأتي أن
~~الشارب للخمر لا تصح صلاته على ما رواه ابن المواز مدة ما يرى بقاؤه في
~~بطنه، وأما العرق والبيض وكذا اللبن فالخلاف فيها معروف بالطهارة والنجاسة
~~والكراهة حتى من الآدمي والشارب الخمر، قال في التوضيح والذي اختاره
~~المحققون الطهارة، قال والخلاف في عرق السكران في حال سكره، أو قريبا من
~~صحوه، وأما لو طال عهده فلا خلاف في طهارته واعترضه ابن فرحون بأنه إذا عرق
~~وتخلل العرق الأول النجس إلا ms0173 أن يكون قد اغتسل وغسل الثوب الذي عرق فيه.
# (قلت:) وهذا لا يرد على المصنف؛ لأنه إنما تكلم على العرق من حيث هو،
~~ونجاسته في الصورة المذكورة لأمر عارض، وأما اللعاب والمخاط والدمع فلم أر
~~من حكى فيها خلافا صريحا بل قال البساطي: وأما العرق من الحي فنقل فيه
~~الاتفاق أعني أنه لا يراعى فيه سكران من غيره غير أن ابن رشد قال: وأما
~~الحيوانات فما دامت مستصحبة للحياة فهي طاهرة ويعني بذلك أعراقها وأسآرها
~~وما يخرج من أنوفها إذا لم تستعمل نجاسة فيفهم من كلامه أنها إذا استعملت
~~النجاسة نجس ما يخرج من أنوفها فأحرى لعابها، ونقل صاحب الجمع عن ابن هارون
~~أنه قال في شرح قول ابن الحاجب " واللعاب والمخاط من الحي طاهر ": كان
~~ينبغي له أن يقول: ما لم يكن الحيوان مما يستعمل النجاسة انتهى. فهذا مقتضى
~~الخلاف في ذلك من الحيوان المستعمل
# PageV01P092
# للنجاسة، وقد يقال: إن الدمع أيضا قريب من ذلك إلا أن كلام البساطي يعارض
~~ذلك.
# (تنبيهان الأول) قال الشارح: ظاهر كلامه سواء كان البيض من الطير، أو من
~~غيره وليس كذلك؛ لأن بيض الحشرات ملحق بلحمها وإليه أشار ابن بشير.
# (قلت:) بل الظاهر أن كلام المصنف على إطلاقه؛ لأن الحشرات إذا أمن سمها
~~مباحة فتأمله، وما ذكر عن ابن بشير قبله ابن عرفة ونصه وبيض الطير طاهر
~~وسباعه والحشرات كلحمها والله - تعالى - أعلم.
# (والثاني) قال البساطي هنا بحث وهو أنه شهر هنا أن عرق السكران وبيض
~~الجلالة طاهر وفيما يأتي أن رماد النجس ودخانه نجس والقولان في هذه الأشياء
~~مبنيان على أن النجاسة إذا تغيرت أعراضها هل تطهر، أو لا؟ فانظر من فصل.
# (قلت:) أما المصنف فلا اعتراض عليه؛ لأنه تابع للتوضيح وقد ذكر في توضيحه
~~في اللبن والبيض والعرق أن الذي اختاره المحققون كعبد الحق والمازري وابن
~~يونس الطهارة وذكر في رماد الميتة عن المازري أن الجمهور على أنه لا يطهر،
~~أما وجه التفصيل فظاهر أيضا؛ لأن الانقلاب في اللبن والبيض والعرق أشد ms0174 منه
~~في رماد الميتة فتأمله والله أعلم.
# ص (إلا المذر) : بفتح الميم وكسر الذال المعجمة أي الفاسد وهو ما عفن، أو
~~صار دما، أو مضغة، أو فرخا ميتا قال النووي ويطلق أيضا على ما اختلط فيه
~~الصفار بالبياض انتهى. والظاهر أن هذا الأخير طاهر إذا لم يحصل فيه عفن
~~انتهى.
# (تنبيه) قال في الذخيرة في كتاب الأطعمة يوجد في وسط بياض البيض أحيانا
~~نقطة دم فمقتضى مراعاة السفح في نجاسة الدم لا تكون نجسة وقد وقع البحث
~~فيها مع جماعة ولم يظهر غيره انتهى.
# (فرع) قال ابن فرحون في مسائل ابن قداح يؤمر بغسل البيض قبل كسره فإن لم
~~يغسل فلا شيء عليه انتهى. وقال في مختصر فتاوى ابن رشد لابن عبد الرفيع
~~التونسي أفتى القاضي أبو الوليد في الذي يجعل البيض في الطعام لا يغسله عند
~~شيه وهي مملوءة بأذى الدجاج أن غسل البيض حسن فإن لم يفعل فقد أساء ولا
~~يفسد ذلك الطعام انتهى. وكأنه - والله أعلم - لاحتمال كون الطير جلالة
~~وأصابه شيء من بولها أو استقذارا له والله أعلم.
# ص (والخارج بعد الموت)
# ش: ينبغي أن يعود إلى جميع ما تقدم من الفضلات فقد قال ابن عبد السلام:
~~قول ابن الحاجب: " والدمع والعرق واللعاب والمخاط من الحي طاهر " يعني أنها
~~من الميتة نجسة، ومن المذكى طاهرة، ومن الآدمي الميت على الخلاف في طهارته
~~ونحوه قول ابن عرفة والدمع والعرق والمخاط والبصاق كمحله وقال البساطي عندي
~~أن كلام المصنف خاص بالبيض قال وحمله بعض الشارحين على أنه عام في العرق
~~واللعاب والمخاط والدمع والبيض وهو يزيل الإشكال انتهى.
# (قلت) وقد علمت أنه لا إشكال في ذلك ولعل قوله يزيل الإشكال من الإزالة
~~إلا أن سياق كلامه لا يقتضي ذلك والله أعلم.
# (تنبيه) أطلق في البيض الخارج بعد الموت سواء كان رطبا، أو يابسا وهو
~~كذلك، أما الرطب فباتفاق، وأما اليابس فهو قول مالك خلافا لابن نافع حكى
~~القولين ابن رشد في الضحايا من البيان وابن عرفة وابن ناجي ms0175 وغيرهم واقتصر
~~ابن فرحون على قول ابن نافع، وكذلك ابن راشد في اللباب فأوهم كلامهما أنه
~~المذهب وليس كذلك.
# ص (ولبن آدمي إلا الميت)
# ش: قال في كتاب الصلاة الأول من المدونة ولا يحل اللبن في ضروع الميتة
~~قال ابن ناجي ما ذكره متفق عليه؛ لأنه ينجس بالوعاء إلا أن يكون لبن ميتة
~~آدمي ففيه خلاف لقولها في كتاب الرضاع بالتنجيس، وقيل: إنه طاهر انتهى.
~~وتقدم في كلام ابن عبد السلام في ما يخرج من ميتة الآدمي من لعاب ومخاط
~~ودمع، وإن حكمه ينبني على الخلاف في طهارته وسيأتي الكلام فيما يبان من
~~الأعضاء عند قول المصنف: " وما أبين من حي وميت ".
# ص
# PageV01P093
# ولبن غيره تابع)
# ش: فهو طاهر من المباح ونجس من المحرم ومكروه من المكروه وكراهته لا
~~تخرجه عن كونه طاهرا كما نبه على ذلك ابن عبد السلام في الكلام على معنى
~~المباح والمكروه.
# ص (وبول وعذرة من مباح)
# ش: كذا قال ابن الحاجب وغيره قال ابن فرحون ظاهره لا يغسل لا وجوبا ولا
~~استحبابا، أما وجوبا فنعم، وأما استحبابا فقد روي عن مالك أنه قال: غسله
~~أحب إلي، نقل ذلك الشيخ تقي الدين انتهى بالمعنى. والاستحباب ظاهر ولو لم
~~يكن إلا للخروج من الخلاف والله أعلم. ولا بد من تقييد ذلك بما إذا خرج في
~~حال الحياة كما صرح به في اللباب وهو ظاهر.
# ص (إلا المتغذي بنجس)
# ش: يريد ولو بشرب ماء نجس.
# (تنبيه) قال البساطي استثنى المتغذي بنجس فإنه نجس وله ثلاث حالات:
~~الأولى: أن يكون محبوسا لا يصل للنجاسة فهو كغيره. والثانية: إن شوهد
~~استعماله لها فبوله وعذرته نجسان. الثالثة: أن ينفى عنه كل منهما فيحمل على
~~النجاسة تغليبا.
# (قلت) ما ذكره في الحالة الثالثة غير ظاهر ومخالف لما قاله مالك في رسم
~~مرض من سماع ابن القاسم من كتاب الطهارة في الحمام يصيب أرواث الدواب أحب
~~إلي أن لو أعاد في الوقت من صلى بخربتها قال ابن رشد إنما ذلك إذا علم من ms0176
~~حالها أنها تأكل أرواث الدواب ولم يتحقق أنها أكلتها ولو تحقق لقال إنه
~~يعيد في الوقت على كل حال؛ لأن ذرق ما يأكل النجس عنده نجس انتهى. ويريد
~~إذا صلى به غير عامد، وأما العامد فيعيد أبدا ثم قال في الرسم الذي بعده
~~وسئل مالك عن خرء الحمام يصيب الثوب قال هو عندي خفيف وغسله أحب إلي يعني
~~ابن رشد هذا إذا لم يعلم أنها أكلت نجاسة على ما تقدم في الرسم الذي قبله
~~انتهى.
# وسئل ابن رشد عن ذرق الخطاف الذي عيشه الذباب على قول مالك إنه لا تؤكل
~~الجراد وشبهها إلا بذكاة، فأجاب ذرق الطير طاهر على قول مالك الذي يرى
~~الفضلتين تابعتين للحوم وقال في رسم مرض من سماع ابن القاسم في رواية أصبغ
~~إن ذرق البازي نجس، وإن أكل ذكي إن ذلك على الرواية التي منع من أكل ذي
~~مخلب من السباع والله أعلم. فعلم من هذا أن الحيوان إذا كان من شأنه أن
~~يأكل النجاسة ولم يتحقق أكله لها فأمره خفيف يستحب غسل روثه وهو خلاف ما دل
~~عليه كلام البساطي والله أعلم.
# (فرع) إذا ذبح الحيوان الذي يتغذى بالنجاسة فإنه يغسل موضع الغذاء منه
~~ككرشه وأمعائه قال ابن يونس في كتاب الصيد لما تكلم على الحوت يوجد في بطن
~~الطير الميت، وهذا إذا ذبح بحدثان استعماله للنجاسة كما يفهم ذلك من كلام
~~ابن يونس.
# ص (وقيء إلا المتغير عن الطعام)
# ش: هذا كقوله في المدونة وما خرج من القيء بمنزلة الطعام فهو طاهر وما
~~تغير عن حال الطعام فنجس فظاهر المدونة وكلام المصنف أن المتغير نجس كيفما
~~كان التغير وعلى ذلك حملها سند والباجي وابن بشير وابن شاس وابن الحاجب
~~وقال اللخمي يريد إذا تغير إلى أحد أوصاف العذرة وتبعه عياض وقال أبو إسحاق
~~التونسي وابن رشد إن شابه أحد أوصاف العذرة، أو قاربها فتحصل أن القيء على
~~ثلاثة أقسام ما شابه أحد أوصاف العذرة، أو قاربها نجس اتفاقا، وما كان على
~~هيئة الطعام ms0177 لم يتغير طاهر اتفاقا لكن ألزم ابن عرفة من يقول بنجاسة
~~الصفراء والبلغم أن يقول بنجاسة القيء مطلقا، وما تغير عن هيئة الطعام ولم
~~يقارب أحد أوصاف العذرة قال ابن فرحون بأن يستحيل عن هيئة الطعام ويستعد
~~للهضم وقال البساطي بأن تظهر فيه حموضة فإذا كان كذلك فهو نجس على المشهور
~~خلافا للخمي وأبي إسحاق وابن بشير وعياض.
# (فرع) علم مما تقدم أن القيء إذا لم يتغير عن هيئة الطعام فهو طاهر ولو
~~خرج معه بلغم، أو صفراء على المشهور وأشار إلى ذلك البساطي.
# (فرع) قال ابن رشد في رسم الصلاة الثاني من سماع أشهب من كتاب الصلاة
~~القلس ماء
# PageV01P094
# حامض طاهر ونقله عنه ابن عرفة في أوائل الطهارة والمصنف في التوضيح في
~~باب السهو ولم يحكوا غيره ونقل أبو الحسن عن التونسي نحوه، وهذا على مذهب
~~ابن رشد والتونسي أن القيء لا ينجس إلا إذا شابه أحد أوصاف العذرة، أو
~~قاربها، وأما على المشهور فيفصل فيه كما في القيء قال سند بعد كلامه على
~~القيء فمن قلس وجب أن يفرق فيه بين المتغير وغيره والقلس هو دفعة من الماء
~~تقذفه المعدة أو يقذفه ريح من فم المعدة وقد يكون معه طعام وهو على ضربين:
~~منه ما يكون متغيرا على حسب ما يستحيل إليه وما يخالطه من فضلات المعدة فهو
~~نجس، ومنه ما يكون على وجه لا يتغير أو يتغير بطعم الماء فلا يجد صاحبه
~~زيادة على طعم أكله فهو طاهر على ما تقدم في القيء ثم قال وقول مالك يعني
~~في الموطإ رأيت ربيعة بعد المغرب يقلس في المسجد مرارا ثم لا ينصرف حتى
~~يصلي محمول على ما لم يتغير انتهى. ونقله عنه في الذخيرة وقبله وقال ابن
~~بشير في كتاب الطهارة القلس ما يخرج عند الامتلاء، أو برد المزاج وقد يكون
~~فيه الطعام غير متغير فهو ليس بنجس انتهى. ونحوه للباجي في شرح الموطإ
~~ونصه: القلس ماء، أو طعام يسير يخرج إلى الفم على وجه قائم في قوله ms0178
~~وليتمضمض ليست المضمضة عليه بواجبة ولكنه يستحب له أن يمضمض من ذلك فاه؛
~~لأن القلس لا يكون طعاما يتغير وإنما يستحب منه تنظيف الفم وإزالة ما عسى
~~أن يكون من رائحة الطعام انتهى.
# وقال الشبيبي في شرح الرسالة في آخر باب جامع في الصلاة في الكلام على
~~القلس في الصلاة فإن تغير عن حال الطعام فهو نجس فيقطع من قليله وكثيره
~~انتهى. وهذا ظاهر والله أعلم.
# (فرع) فإن كان القيء، أو القلس متغيرا وجب غسل الفم منه، وإن لم يتغير
~~فيستحب المضمضة منه إلا أن يكون مما يذهب بالبصاق قاله الباجي وإذا شابه
~~القيء أحد أوصاف العذرة فاختلف في نقض الوضوء به وسيأتي والقلس بفتح اللام
~~اسم وبسكونها مصدر قلس يقلس كضرب يضرب.
# ص (وصفراء وبلغم)
# ش: قال سند ما يخرج من الجسد من صفراء المذهب طهارته كما يحكم بطهارة
~~المرائر، والمرائر أصل الصفراء انتهى. ثم قال: والبلغم طاهر؛ لأنه من جنس
~~البصاق والنخام انتهى، وعلم منه أنه طاهر سواء كان من الرأس، أو من الصدر
~~وصرح به ابن مرزوق وغيره ونقل ابن عرفة عن ابن العطار أن البلغم والصفراء
~~نجس؛ لأنه مائع من وعاء نجس قال وسمعت ابن عبد السلام ينقل عن القرافي:
~~البلغم طاهر والسوداء نجس وفي الصفراء قولان والذي في القواعد والذخيرة أن
~~الصفراء كالبلغم، والقولان حاصلان من نقل القرافي ونقل ابن العطار والله
~~أعلم.
# ص (ومرارة مباح)
# ش: كذا قيد في الذخيرة المرائر بالمباح فقال والمعدة عندنا طاهرة لعلة
~~الحياة والبلغم والصفراء ومرائر ما يؤكل لحمه، والدم والسوداء نجسان ولم
~~يقيد صاحب الطراز المرائر بالمباح بل قال: المذهب طهارة ما يخرج من الجسد
~~من صفراء كما يحكم بطهارة المرائر والمرائر هي أصل الصفراء، وانظر ما مراد
~~المصنف بهذا الكلام؟ فإن أراد الحكم على المرارة حال كونها في جوف الحيوان
~~فلا خصوصية للمباح ولا للمرارة فقد قال القرافي في الفرق الرابع والثمانين:
~~باطن الحيوان مشتمل على رطوبات كالدم والمني والمذي والودي والبلغم وغير
~~ذلك وجميع ذلك لا ms0179 يقضى عليه بنجاسة، فمن حمل حيوانا في صلاته لم تبطل، ثم
~~قال: والمعدة طاهرة عند مالك نجسة عند الشافعي وتقدم أن الحي طاهر.
# وإن أراد الحكم على المرائر المنتقل عنها فقد قال سند: إنه أصل الصفراء
~~وإن الصفراء الخارجة من الجوف طاهرة من جميع الحيوان، وإن أراد الحكم على
~~المرارة بعد انفصالها من الحيوان فيستغنى عنه بما تقدم وبما يأتي؛ لأنها إن
~~انفصلت من مذكى تعمل فيه الذكاة فهي طاهرة؛ لأن جميع أجزاء المذكى طاهرة،
~~وإن انفصلت من غير ذلك فهي نجسة،
# PageV01P095
# وكان المصنف - رحمه الله - أراد التنصيص عليها لوقوعها في كلام صاحب
~~الطراز والذخيرة.
### | [فرع دخل في دبر الإنسان خرقة ونحوها ثم أخرجت]
# (فرع) لو دخل في دبر الإنسان خرقة ونحوها ثم أخرجت فإنها نجسة، وهذا ظاهر
~~وقد ذكره ابن فرحون عن الشيخ تقي الدين على سبيل الاحتجاج على نجاسة القيء،
~~والله أعلم.
# ص (ودم لم يسفح)
# ش: قال في التوضيح المسفوح الجاري، وغير المسفوح كالباقي في العروق وقال
~~ابن فرحون كالباقي في محل التذكية وفي العروق وهو طاهر مباح الأكل على ظاهر
~~المذهب انتهى وهو المشهور. وقيل: نجس وانظر ما مراده بالباقي في محل
~~التذكية هل أثر الدم الذي في محل ذبح الشاة، أو الدم الذي يبقى في محل نحر
~~الشاة ويخرج بعد سلخها إذا طعنت فإن أراد الأول فهو نجس؛ لأنه من الدم
~~المسفوح، وقد ذكر البرزلي خلافا بين المتأخرين في الرأس إذا شوطي بدمه هل
~~يقبل التطهير أم لا ونقله ابن ناجي أيضا في شرح المدونة وفي كلام صاحب
~~المدخل إشارة إلى ذلك، وإن أراد الثاني فقد ذكر البرزلي في مسائل الصلاة عن
~~بعض الإفريقيين أنه قال في الدم الذي يخرج من نحر الشاة بعد سلخها قولان
~~قال كان يمضي لنا أنه بقية الدم المسفوح وجعله هنا من الخارج من العروق بعد
~~خروج الدم المسفوح وهو خلاف في شهادة انتهى.
# فتأمله. والذي يظهر أنه من بقية الدم المسفوح، وأما ما ذكره ابن فرحون
~~وصاحب التوضيح من ms0180 أن الباقي في العروق غير مسفوح فقاله ابن بشير وغيره ولا
~~إشكال فيه والخلاف فيه إنما هو إذا قطعت الشاة وظهر الدم بعد ذلك، وأما لو
~~شويت قبل تقطيعها فلا خلاف في جواز أكلها قاله اللخمي ونقله ابن عرفة وابن
~~الإمام وغيرهم وقال ابن الحسن المشذالي في حاشيته على المدونة وقال أبو عمر
~~إن ما تطاير من الدم من اللحم عند قطعه على الثوب والبدن فغسله مستحسن
~~انتهى.
# (تنبيهان الأول) قد يفهم من قوله في التوضيح: " إن المسفوح هو الدم
~~الجاري " أن ما لم يجر من الدم داخل في غير المسفوح وأنه طاهر ولو كان من
~~آدمي، أو ميتة، أو حيوان حي وهو كذلك فقد قال اللخمي الدم على ضربين: نجس
~~ومختلف فيه، فالأول: دم الإنسان ودم ما لا يجوز أكله ودم ما يجوز أكله إذا
~~خرج في حال الحياة، أو في حين الذبح؛ لأنه مسفوح واختلف فيما بقي في الجسم
~~بعد الذكاة وفي دم ما ليس له نفس سائلة وفي دم الحوت انتهى.
# فيفهم من كلام اللخمي أن دم الآدمي والحيوان الذي لا يؤكل والميتة نجس
~~مطلقا سواء جرى، أو لم يجر وهو ظاهر ويؤيد ذلك قول البساطي هنا مراد المصنف
~~أن الدم الذي لم يجر بعد موجب خروجه شرعا فهو طاهر، فخرج الدم القائم
~~بالحي؛ لأنه لا يحكم عليه بالطهارة ولا بالنجاسة والدم المتعلق بلحم الميتة
~~وأنه نجس وما جرى عند الذكاة فإنه أيضا نجس.
# (الثاني) : الدم الذي يخرج من قلب الشاة إذا شق هل هو مسفوح، أو غير
~~مسفوح لم أر فيه نصا والذي يفهم من كلام البرزلي واللخمي أنه من غير
~~المسفوح فتأمله.
# ص (ومسك)
# ش: المسك بكسر الميم وسكون السين قال الجوهري فارسي معرب كانت العرب
~~تسميه المشموم قال النووي في تهذيب الأسماء وهو مذكر قال أبو حاتم فإن أنثه
~~اللسان فعلى مذهب الذهب والغسل؛ لأنك تقول مسك ومسكة كما تقول ذهبة حمراء
~~وغسلة وأنشد الجوهري في تأنيثه
# ومن أردانها المسك ينفح
# وقال أراد الرائحة، ms0181 والمسك بفتح الميم وسكون السين جلد يقال: مسك ثور،
~~ومنه قول العرب غلام في مسك شيخ. وجمعه مسوك كفلس وفلوس وقول بعضهم: إن
~~الجلد مسك بفتح الميم والسين خطأ وفي الحديث أتت امرأة النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وفي يدها مسكتان من ذهب بفتح الميم والسين، الواحدة مسكة
~~بفتحهما وهو سوار يتخذ من القرون والحديث يدل على أنه يتخذ من الذهب انتهى
~~بالمعنى.
# (قلت:) وهو الآن في الحجاز
# PageV01P096
# يتخذ من الذهب ولكنهم يقولون فيه مسكة بكسر الميم وسكون السين النحل،
~~والمسك بضم الميم وسكون السين البخل، والمسك بضمهما البخل أيضا والمسك بفتح
~~الميم وكسر السين البخل وفي الحديث: إن أبا سفيان رجل مسيك قال النووي
~~والمحدثون يقولون بكسر الميم وتشديد السين قال صاحب المطالع إن أكثر
~~المحدثين يكسر الميم ورواية المتقنين بفتح الميم وتخفيف السين، وكذا هو
~~لأبي بحر وللمستملي قال وبالوجهين قيدته عن أبي الحسن وبالكسر ذكره أهل
~~اللغة قال النووي ورواية المحدثين صحيحة على هذه اللغة انتهى.
# وحكي الإجماع على طهارته وحكى المازري عن طائفة قولا بنجاسته قال الشيخ
~~زروق في شرح الإرشاد وانظر هل يجوز أكله كاستعماله انظر ذلك فإني لم أقف
~~فيه على شيء انتهى.
# (قلت:) لا ينبغي أن يتوقف في ذلك وهو كالمعلوم من الدين بالضرورة، وكلام
~~الفقهاء في باب الإحرام في أكل الطعام الممسك دليل على ذلك والله أعلم.
# ص (وفأرته)
# ش: هي الوعاء الذي يكون فيه المسك ويسمى النافحة واختلف في همزه فقيل
~~الصواب عدمه؛ لأنه من فار يفور لفوران ريحها، وقيل: يجوز همزها؛ لأنها على
~~هيئة الفأرة قال ابن مرزوق قال أبو إسحاق فارة المسك ميتة ويصلى بها،
~~وتفسير ذلك عندي أنها كخراج يحدث بالحيوان تجتمع فيه مواد ثم تستحيل مسكا،
~~ومعنى كونها ميتة أنها تؤخذ منه في حال الحياة أو بذكاة من لا تصح ذكاته من
~~أهل الهند؛ لأنهم ليسوا بأهل كتاب وإنما حكم لها بالطهارة - والله أعلم -
~~لأنها استحالت عن جميع صفات الدم وخرجت عن اسمه إلى صفات واسم يختص ms0182 بها
~~فطهرت لذلك كما يستحيل الدم وسائر ما يتغذى به الحيوان من النجاسات إلى
~~اللحم فيكون طاهرا انتهى.
# وصرح بذلك ابن مرزوق بعد الكلام الذي نقله عن الشيخ، وتتمة كلام ابن
~~مرزوق وكما يستحيل الخمر إلى الخل طاهرا، وكما يستحيل ما به من العذرة
~~والنجاسة تمرا، أو بقلا فيكون طاهرا وإنما لم تنجس فأرة المسك بالموت؛
~~لأنها ليست بحيوان ولا جزء منه فتنجس بعذر الذكاة وإنما هي شيء يحدث في
~~الحيوان كما يحدث البيض في الطير والله أعلم. لكن تشبيهه له بالبيض الذي
~~يحدث في الطير يقتضي نجاسته إذا أخذ بعد الموت من الظبية فإن البيض الذي
~~يخرج بعد الموت نجس كما تقدم فتأمله. ويظهر من إطلاق كلامهم طهارة المسك
~~وفأرته ولو أخذت من الحيوان بعد موته والله أعلم. وقال الشافعية: إن انفصلت
~~الفأرة بعد موت الظبية فهي نجسة.
# ص (وزرع بنجس)
# ش: يحتمل أن يريد أن القمح النجس إذا زرع ونبت فإنه طاهر وهو كذلك قاله
~~ابن يونس وغيره، وكذا غير القمح، ويحتمل أن يريد أن الزرع إذا سقي بالماء
~~النجس لا تنجس ذاته، وإن تنجس ظاهره وهو كذلك والبقل والكراث ونحوه كالزرع
~~وقال البساطي في المغني إذا سقي الزرع بماء نجس فالماء الذي تضمنه طاهر،
~~ويحتمل أن يريد ما هو أعم من ذلك أي وزرع ملابس للنجاسة فتأمله. وقال ابن
~~رشد في رسم إن خرجت من سماع ابن القاسم: وقول ابن نافع " إن البقل لا يسقى
~~بالماء النجس إلا أن يقلى بعد ذلك بما ليس بنجس " لا وجه له، إذ لو نجس
~~بسقيه للماء النجس لكانت ذاته نجسة ولم يطهر بتغليته بعد ذلك بماء طاهر
~~ويأتي - إن شاء الله - حكم سقيه للماء النجس غير أنه لا بد من غسل ظاهر ما
~~وصلت إليه النجاسة من أصول الزرع إلا أن يسقى بعد ذلك بماء طاهر يبلغ إلى
~~ما بلغ إليه النجس والمنجس والله أعلم.
# ص (وخمر تحجر)
# ش: أي صار حجرا وهو المسمى بالطرطار ويستعمله الصباغون، وهذا إذا ذهب ms0183 منه
~~الإسكار أما لو كان الإسكار باقيا فيه بحيث لو بل فشرب أسكر فليس بطاهر
~~ونقله البرزلي عن المازري في مسائل الأشربة والله أعلم.
# ص (أو خلل)
# ش: أي ولو بإلقاء شيء فيه كالخل والملح والماء
# PageV01P097
# ونحوه ويطهر الخل وما ألقي فيه خلافا للشافعية قاله في الجواهر والذخيرة
~~وغيرهما ونقل البرزلي أنه لو وقع في قلة خمر ثوب ثم تخللت والثوب فيها طهر
~~الثوب والخل.
# (فرع) قال البرزلي في أواخر الأشربة: إذا بقي في إناء خمر يسير فصب عليه
~~عصير، أو خل فقال أصبغ فسد الجميع قال الباجي، أما في العصير فصحيح؛ لأن
~~العصر لا يصير الخمر عصيرا فهو عصير حلت فيه نجاسة، وأما الخل فلا؛ لأن
~~الخل يصير الخمر خلا فيطهر الجميع ولا يستعمل ذلك الخل إلا بعد مدة يقدر
~~فيها أن الخمر تخللت انتهى.
# (قلت) فإن ترك العصير حتى صار خلا طهر الجميع.
# (فرع) واختلف في حكم تخليلها فحكي في البيان في ذلك ثلاثة أقوال، وقال في
~~كتاب الأطعمة من الإكمال والمشهور عندنا أنه مكروه فإن فعل أكل، وعليه
~~اقتصر في الجواهر والله أعلم.
# ص (والنجس ما استثنى)
# ش: لما فرغ من بيان الطاهر شرع يبين النجس فقال والنجس ما استثنى أي
~~بأداة الاستثناء كقوله إلا محرم الأكل وما بعده، أو بأداة الشرط ليدخل فيه
~~مفهوم قوله إن جزت فالمستثنيات ثمانية وهي قوله إلا محرم الأكل وقوله إن
~~جزت وقوله إلا المسكر وقوله إلا المذر والخارج بعد الموت وقوله إلا الميت
~~وقوله إلا المتغذي بنجس وقوله إلا المتغير عن الطعام وقوله والنجس بفتح
~~الجيم؛ لأن المراد به عين النجاسة.
# ص (وميت غير ما ذكر) أي ومن النجس ميت غير الذي تقدم ذكره، والذي تقدم هو
~~ميت ما لا دم له وميت البحر والمراد هنا ما مات حتف أنفه، أو حصلت فيه ذكاة
~~غير شرعية كالذي يذكيه المجوسي وعابد الوثن والكتابي لصنمه، أو المسلم إذا
~~لم يذكر اسم الله عليه متعمدا.
# قال صاحب الجمع عن ابن هارون فإن حكم ms0184 هذه حكم الميتة في هذا كله، وكذلك
~~ذبيحة المحرم والمرتد والمجنون والسكران قاله ابن فرحون وغيره وهو ظاهر،
~~وكذلك ما صاده الكافر من الحيوان البري.
# ص (ولو قملة)
# ش: قال ابن عرفة وغيره واختلف في الحيوان الذي يكون دمه منقولا كالبرغوث
~~والقمل والبعوض على قولين فقيل ميتته طاهرة، وقيل: نجسة، وكذلك القراد
~~والذباب كما صرح به صاحب الجمع عن ابن هارون وشهر المصنف وصاحب الشامل
~~القول بنجاسة القملة لقول ابن عبد السلام في آخر صلاة الجماعة: المشهور أن
~~لها نفسا سائلة ويفهم من اقتصار المصنف على القملة ترجيح القول بطهارة ما
~~عداها، وكذلك يفهم من كلام ابن عبد السلام في ذلك الموضع فإنه قال البرغوث
~~ليس له نفس سائلة، وأما القملة فالمشهور أن لها نفسا سائلة فيفهم منه ترجيح
~~الفرق بين القملة والبرغوث، وهذا القول حكاه في التوضيح عن بعضهم فقال،
~~ومنهم من قضى بنجاسة القملة لكونها من الإنسان بخلاف البرغوث؛ لأنه من
~~تراب، ولأنه وثاب فيعسر الاحتراز منه انتهى.
# ولا شك أن البعوض والذباب والبق مثل البرغوث فيما ذكر واقتصر في الجلاب
~~على أن الذباب والبعوض مما ليس له نفس سائلة وجزم في التوضيح في الكلام على
~~الميتات بأن الذباب لا نفس له سائلة فقال المراد بالنفس السائلة ما له دم،
~~وربما قالوا وليس بمنقول فإن الذباب مما لا نفس له سائلة، وقد وجد فيه دم
~~وعد في أواخر سماع أشهب من كتاب الصيد والذبائح الحكم فيما ليس له نفس
~~سائلة ولا شك أن القراد مثله فتحصل من هذا أن ما كان دمه منقولا فإن الراجح
~~فيه أنه مما ليس له نفس سائلة إلا القملة وذلك لا ينافي الحكم بنجاسة الدم
~~المسفوح من الذباب وشبهه، ألا ترى أنه يحكم بنجاسة المسفوح من السمك مع
~~الاتفاق على طهارة ميتته؟ والله أعلم.
### | [فرع حكم من حمل قشرة القملة في الصلاة]
# (فرع) اختلف المتأخرون فيمن حمل قشرة القملة في الصلاة فقال البرزلي كان
~~شيخنا أبو القاسم الغبريني يفتي بأن قشرها نجس وينقله ms0185 عن ابن عبد السلام
~~ويقول حامل القشرة بمنزلة من صلى
# PageV01P098
# بنجاسة يفرق بين عمده وسهوه وكان شيخنا ابن عرفة يفتي بخفة ذلك فالأول
~~حملها على أن لها نفسا سائلة وحملها الثاني على أن أصل المذهب قول سحنون
~~أنه ليس لها نفس سائلة وذكر ابن ناجي في شرح المدونة عن الشبيبي أنه كان
~~يفتي بأنه لا شيء عليه في ثلاث فأقل وتبطل صلاته فيما زاد على ذلك، ولعله
~~استخف ذلك للضرورة.
# (فائدة) قال ابن مرزوق وسمعت عن بعض من عاصرته من الفضلاء الصالحين -
~~رحمه الله - أنه كان يقول من احتاج إلى قتل قملة في ثوبه، أو في المسجد على
~~القول بنجاستها ينوي بقتلها الذكاة ليكون جلدها طاهرا فلا يضره، ولا أدري
~~هل رأى ذلك منقولا، أو قاله من رأيه إجراء على القواعد؟ وهو وإن كان محتملا
~~لأبحاث لا بأس به انتهى.
# (قلت) وهذا ينبني على أن القمل مباح أكله، أو مكروه ولم أر في ذلك نصا
~~صريحا بل رأيت في حياة الحيوان للدميري من الشافعية أن القمل حرام
~~بالإجماع، أو يكون بنى ذلك على طريقة ابن شاس في أن الذكاة تعمل في محرم
~~الأكل وتطهره.
### | [فرع الصئبان الذي يتولد من القمل]
# (فرع) الصئبان الذي يتولد من القمل لم أر فيه نصا ولا شك في طهارته على
~~القول بأن القملة لا نفس لها سائلة وأما على المشهور فهو محل نظر والظاهر
~~أنه طاهر أو معفو عنه لعسر الاحتراز منه.
### | [ميتة الآدمي هل هي طاهرة]
# ص (وآدميا والأظهر طهارته)
# ش: يعني أن ميتة الآدمي نجسة واستظهر ابن رشد القول بطهارته وسواء كان
~~مسلما أو كافرا قال في أوائل الجنائز من البيان والصحيح أن الميت من بني
~~آدم ليس بنجس بخلاف سائر الحيوان التي لها دم سائل انتهى.
# وجزم ابن العربي بطهارته ولم يحك فيه خلافا وقال في كتاب الجنائز من
~~التنبيهات وهو الصحيح الذي تعضده الآثار سواء كان مسلما، أو كافرا لحرمة
~~الآدمية وكرامتها وتفضيل الله لها وذهب بعض أشياخنا إلى التفرقة بين ms0186 المسلم
~~والكافر ولا أعلم أحدا من المتقدمين ولا من المتأخرين فرق بينهما وفي كلام
~~ابن عبد السلام ترجيح القول بطهارته أيضا ونقل ذلك في التوضيح وقبله وصدر
~~به في الشامل واستظهره فقال: والظاهر طهارة الآدمي كقول سحنون وابن القصار
~~خلافا لابن القاسم وابن شعبان وقال ابن الفرات الظاهر طهارة الميت المسلم
~~لتقبيله - صلى الله عليه وسلم - عثمان بن مظعون وصلاته على ابني بيضاء في
~~المسجد وصلاة الصحابة على أبي بكر وعمر فيه وقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«لا تنجسوا موتاكم فإن المؤمن لا ينجس حيا ولا ميتا» رواه الحاكم في
~~مستدركه على الصحيحين انتهى.
# وفي كلام صاحب الطراز في كتاب الاعتكاف ترجيح القول بالطهارة فإنه لما
~~تكلم على قص أظفاره في المسجد قال: الاعتكاف لا ينافي إصلاح الرأس بأي وجه
~~كان ولا إصلاح الظفر وهو أيضا طاهر لا ينجس، وعلى القول بأن الميت نجس تكون
~~الأظفار نجسة انتهى.
# ولم أر من صرح بتشهير القول الذي صدر به المصنف ولا من اقتصر عليه بل
~~أكثر أهل المذهب يحكي القولين من غير ترجيح، ومنهم من يرجح الطهارة، وإن
~~كان غير اللخمي أخذ القول بالنجاسة من المدونة من كتاب الرضاع من نجاسة لبن
~~الميتة فقد أخذ القاضي وغيره القول بالطهارة من كتاب الجنائز من إدخاله
~~المسجد
### | [فرع في أجساد الأنبياء طاهرة]
# (فرع) قال ابن هارون: وهذا الخلاف لا يدخل عندي أجساد الأنبياء - عليهم
~~الصلاة والسلام - بل يجب الاتفاق على طهارة أجسادهم، وقد قيل: بطهارة ما
~~يخرج منه - عليه الصلاة والسلام - من الحدث فكيف بجسده - صلى الله عليه
~~وسلم - وذكره في التوضيح على أنه من عنده وقال ابن الفرات بعد أن ذكر
~~الخلاف في ميتة الآدمي، وهذا الخلاف فيما عدا أجساد الأنبياء - عليهم
~~الصلاة والسلام - فإن الإجماع على طهارتها لا سيما جسد
# PageV01P099
# نبينا - صلى الله عليه وسلم -.
# ص (وما أبين من حي أو ميت من قرن وعظم وظلف وعاج وظفر)
# ش: يعني أن ما أبين من حي، أو ميت من هذه الأشياء فإنه نجس ms0187 والقرن والعظم
~~معروفان والظلف بالظاء للبقرة والشاة والظبي والظفر بالظاء أيضا للبعير
~~والإوز والدجاج والنعام والعاج عظم الفيل واحده عاجة قاله في الصحاح.
# (تنبيه) قال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب قال الشيخ تقي الدين تكلم
~~المصنف يعني ابن الحاجب على إبانة هذه الأشياء ولم يتعرض لإبانة الأعضاء
~~الأصلية كاليد والرجل في حال الحياة والقياس أن حكمها حكم ميتة ما أبينت
~~منه فالطاهر كالسمك وغيره واضح وأما ما أبين من أعضاء الآدمي الحي فقال ابن
~~القصار بنجاستها وقال ابن رشد بطهارتها قال وهو الصواب، وقد سلم ابن القصار
~~طهارتها وهو لا يشعر؛ لأنه اختار أن ميتة الآدمي طاهرة، وإبانة العضو لا
~~يزيد على الموت وقال الباجي بطهارة العضو المبان انتهى.
# وقال في التوضيح رأى بعضهم أن ما أبين من الآدمي في حال الحياة لا يختلف
~~في نجاسته ابن عبد السلام وليس كذلك انتهى.
# ويفهم من كلامهم أن ما أبين من بعد موته حكمه حكم ميتته بلا كلام وقال
~~ابن عرفة بعد أن ذكر الخلاف في ميتته وعلى الطهارة: قال بعض البغداديين: ما
~~أخذ منه بعد موته طاهر لموافقة المأخوذ الكل وقبل موته نجس ثم ذكر كلام ابن
~~عبد السلام وبحث معه فيه.
# وحاصله أن الخلاف فيما أبين من الآدمي في حال حياته وبعد موته كالخلاف في
~~ميتته والله أعلم وفي كلام صاحب الطراز في كتاب الاعتكاف أن حكم المأخوذ في
~~الحياة من الظفر حكم الميتة، وقد تقدم في شرح قوله والأظهر طهارته.
# (تنبيه) قال ابن ناجي في شرح قوله في المدونة في كتاب الصيد، وكذلك إن
~~ضربت صيدا فأبنته أو أبقيته معلقا بحيث لا يعود لهيئته أخذ شيخنا منها أن
~~من أبان طرف ظفره من أصله وبقي معلقا بالأصل وعادته أنه لا يعود لهيئته
~~فإنه يكون مصليا بالنجاسة؛ لأن المشهور أن الظفر نجس.
# (تنبيه) علم مما تقدم حكم ما أبين من الحيوان الذي لا نفس له سائلة، ومن
~~السمك والله أعلم.
# (تنبيه) لم يذكر المصنف السن كما ذكر في المدونة ms0188 وابن شاس وابن الحاجب
~~لدخولها في العظم وسكت عن اللحم لدخوله من باب أحرى إذ لا خلاف في نجاسته
~~والله أعلم.
# ص (وقصبة ريش)
# ش: ظاهره أن جميع القصبة نجس، وهذا يأتي على طريقة ابن شاس وابن الحاجب
~~فإنهما قالا: والريش شبيه الشعر كالشعر وشبيه العظم كالعظم وما بعد فعلى
~~القولين أي القولين في أطراف الفروق والمشهور منهما النجاسة فيكون المشهور
~~في القصبة كلها النجاسة وقال ابن عرفة: في ريش الميتة طرق فذكر طريقة ابن
~~شاس ثم قال ابن بشير ما اتصل بالعظم كالجسم، وطرفه كالشعر وروى الباجي ما
~~له سنخ فكاللحم وما لا كالزغب طاهر، والسنخ بكسر السين المهملة وبعدها نون
~~ساكنة ثم خاء معجمة: الأصل فعلى ما قال ابن بشير ما لم يتصل بالجسم طاهر
~~يكون طرف القصبة
# PageV01P100
# طاهرا، وأما كلام الباجي فالذي يظهر أنه يقتضي نجاسة جميع القصبة فتأمله
~~وقال ابن عبد السلام في قول ابن الحاجب وما بعد فعلى القولين يعني بالبعد
~~هنا علوه عما قارب الجسم من شبه العظم
# ص (وجلد ولو دبغ)
# ش: هذا هو المشهور.
# ص (ورخص فيه مطلقا)
# ش: قال في التوضيح اختلفت عبارة أهل المذهب في جلد الميتة المدبوغ فقال
~~أكثرهم مطهر طهارة مقيدة أي يستعمل في اليابسات والماء وحده وقال عبد
~~الوهاب وابن رشد نجس ولكن رخص في استعماله في ذلك، ولذلك لا يصلى عليه وهو
~~خلاف لفظي ولفظ ابن رشد في سماع أشهب من كتاب الطهارة المشهور من قول مالك
~~المعلوم من مذهبه أن جلد الميتة لا يطهره الدباغ وإنما يجوز الانتفاع به في
~~المعاني التي ذكرت، وقوله: " ورخص فيه مطلقا " في كثير من النسخ بالبناء
~~للمفعول وفي بعضها بالبناء للفاعل ويكون عائدا إلى مالك؛ لأنه إمام المذهب
~~وعلى ذلك شرحه بعض الشارحين.
# (فرع) قال ابن مرزوق عموم قوله مطلقا يقتضي دخول جلد الإنسان ولم أر من
~~نص عليه وليس فيما نقله ابن حزم من الاتفاق على أنه لا يحل سلخه ولا
~~استعماله ما يدل على التنجيس لاحتمال أن ms0189 يكون ذلك لحرمته، وخرج بعضهم
~~الخلاف فيه على الخلاف في سائر الجلود حتى جلد الخنزير.
# (قلت) فيما قاله نظر؛ لأنه إن كان المراد الحكم بنجاسة وأنه لا يطهر
~~بالدباغ فجلود الميتات كلها نجسة ولو دبغت على المشهور وهو منها على القول
~~بنجاسة ميتته، وإن كان المراد الترخيص في الاستعمال فقد دل كلام ابن حزم
~~على أنه لا يحل استعماله باتفاق فقد حصل الغرض فتأمله.
# ص (إلا من خنزير) . ش هذا هو الذي مشى عليه ابن الحاجب وغيره وذكر ابن
~~الفرس في أحكام القرآن أن المشهور من المذهب أن جلد الخنزير كغيره ينتفع به
~~بعد الدبغ، وقد اختلف أهل اللغة هل الإهاب خاص بجلد الأنعام أو يطلق على
~~جلد غيرها أيضا ذكره ابن رشد في سماع أشهب من كتاب الطهارة والله أعلم.
# ص (بعد دبغه)
# ش: قال في الجواهر وكيفية الدباغ نزع الفضلات بالأشياء المعتادة في ذلك
~~قال ابن نافع ولا يكفي التشميس وقال ابن عرفة روى الباجي: الدبغ ما أزال
~~شعره وريحه ودسمه ورطوبته ونقله الأبي في شرح مسلم ثم قال ولا يخفى عليك ما
~~في اشتراط زوال الشعر من النظر لما يأتي في حديث الأقربة والأظهر أن الدبغ
~~ما أزال الريح والرطوبة وحفظ الجلد من الاستحالة كما تحفظه الحياة، ولعل ما
~~في الرواية في الجلود التي الشأن فيها زوال الشعر كالتي يصنع منها الأنعلة
~~لا التي يجلس عليها وتصنع منها الأفرية وإنما يلزم زوال الشعر على مذهب
~~الشافعي القائل بأن صوف الميتة نجس.
# وأما عندنا فلا والظاهر ما ذكره الأبي واقتصر ابن ناجي في شرح الرسالة
~~على ما ذكره الباجي كما فعل ابن عرفة وقال في الطراز الظاهر أنه لا يعتبر
~~في الدبغ آلة وفي الموازية ليحيى بن سعيد ما دبغ به جلد الميتة من دقيق، أو
~~ملح، أو قرظ فهو له طهور وهو صحيح فإن حكمة الدباغ إنما هي بأن يزيل عفونة
~~الجلد ويهيئه للانتفاع به على الدوام فما أفاد ذلك جاز به انتهى.
# (فرع) قال الأبي ظاهر ms0190 الأحاديث أن الدبغ يفيد حتى من الكافر وفي مسلم
~~حديث نص في ذلك والأظهر أن ما دبغوه مستثنى مما أدخلوا فيه أيديهم والله
~~أعلم.
# (فرع) قال في سماع أبي زيد من كتاب الجامع هل للمسلم أن يسلخ الميتة قال
~~ابن القاسم لا بأس بذلك ولا يصل إلى الانتفاع بها إلا بذلك.
# (تنبيه) فهم من قوله بعد دبغه أنه لو لم يدبغ لا يجوز الانتفاع به بوجه
~~وقال في التوضيح قال ابن هارون وهو المذهب قال ابن حبيب عن مطرف وابن
~~الماجشون ولا يفرش ولا يطحن عليه حتى يدبغ انتهى.
# وظاهره أنه يطحن عليه بعد الدبغ وسيأتي الكلام فيه.
# ص (في يابس وماء)
# ش: هو متعلق بقوله رخص أي رخص في استعمال جلد
# PageV01P101
# الميتة المدبوغ في اليابسات وفي الماء وحده قال في كتاب الجعل والإجارة
~~من المدونة ولا يؤاجر على طرح الميتة بجلدها؛ لأنه لا يجوز بيعه، وإن دبغ
~~ولا يصلى عليه ولا يلبس قال ابن يونس أي للصلاة، وأما لغير الصلاة فجائز ثم
~~قال في المدونة: وأما الاستقاء في جلود الميتة إذا دبغت فإنما كرهه مالك في
~~خاصة نفسه ولم يحرمه ثم قال في المدونة ولا بأس أن يغربل عليها ويجلس، وهذا
~~وجه الانتفاع الذي جاء في الحديث، ونحوه في كتاب الغصب، وزاد: وتمتهن
~~للمنافع قال أبو الحسن قال أبو محمد صالح ولا يطحن عليها؛ لأن الطحن عليها
~~يؤدي إلى زوال بعض أجزائها فيؤدي إلى أن تختلط أجزاء الميتة بالدقيق وقال
~~أبو الحسن وانظر هل أجاز الاستقاء في جلود الميتة إذا دبغت وعلى هذا يتوضأ
~~به.
# وقال في سماع أشهب من كتاب الوضوء سئل أيتوضأ من السقاء من الميتة إذا
~~دبغ قال: إني لأرجو أن لا يكون به بأس إن انفض ذلك إلى الصلاة فيها انتهى.
~~والمسألة في أول رسم من سماع أشهب وقبلها ابن رشد وذكر البرزلي عن بعض
~~المعاصرين له أنه قال لا يغربل عليه قال شيخنا اتقاء لما يتحتت منه وظاهر
~~المذهب عموم استعماله في اليابسات مطلقا ms0191 انتهى.
# (قلت) وقد نص في المدونة على أنه يغربل عليها كما تقدم، وأما الوضوء منه
~~فظاهر ما تقدم عن سماع أشهب الجواز ونص في العمدة والإرشاد على أنه يكره
~~الوضوء من آنية عظام الميتة وجلدها، وإن دبغ.
### | [فرع أستعمال النعال من جلد الميتة]
# (فرع) قال البرزلي في مسائل الصلاة في آخر مسائل بعض المصريين: كان شيخنا
~~يقول إذا وجد النعال من جلد الميتة: فإنه ينجس الرجل إذا توضأ عليه وفيه
~~نظر لجواز استعماله في الماء انتهى.
# (قلت) بل الظاهر كما قال شيخه؛ لأن الماء يدفع عن نفسه، وأما الرجل إذا
~~بلت ولاقاها فقد صدق عليه أنه استعمل في غير اليابسات.
# (فرع) قال في التوضيح نقض ابن الحاجب من المشهور أن مالكا - رحمه الله -
~~كان لا يستعمله في خاصة نفسه انتهى. ونحوه لابن فرحون وكلامه في التوضيح
~~يوهم أن مالكا كان لا يستعمله مطلقا بل يوهم أن ذلك في جلد ما ذكي من
~~السباع وليس كذلك إنما الذي كرهه في خاصة نفسه الاستقاء في جلود الميتة
~~المدبوغة كما تقدم، وكذلك قال ابن عبد السلام ونصه: ونقص تمام المشهور وهو
~~أن مالكا لم يستعمله في الماء غير محرم له بخلاف اليابسات وقال ابن عرفة
~~وفيها أتقي الماء فيها يعني جلود الميتة في خاصتي ولا أحرمه والله أعلم.
### | [فرع الصلاة على جلود الميتة]
# (فرع) لم يتكلم المصنف على الصلاة على جلود الميتة اكتفاء بدخول ذلك في
~~عموم الصلاة على النجاسة وقال في كتاب الصلاة الأول من المدونة، ومن صلى
~~ومعه لحم ميتة أو عظمها، أو جلدها أعاد في الوقت واختصرها ابن يونس بلفظ،
~~أو جلد ميتة لم يدبغ يريد صلى بذلك ناسيا ثم قال فيها قال مالك ولا يعجبني
~~أن يصلى على جلدها وإن دبغ، قال ابن يونس: لعله يريد ناسيا أو عامدا للحديث
~~«إذا دبغ الإهاب فقد طهر» ويمكن أن يكون سوى بينهما كتسويته في البيع
~~انتهى.
# وعلى التسوية بين المدبوغ وغيره حملها سند وهو ظاهر ما في كتاب الغصب
~~فإنه قال ms0192 وكره مالك بيع جلود الميتة والصلاة فيها وعليها دبغت أو لم تدبغ،
~~قال أبو الحسن الكراهة على المنع.
# (فرع) قد تقدم أن لبسه يجوز في غير الصلاة ولا يجوز فيها، وهذا حكم هذه
~~الفراء التي تجعل من جلود السنجاب ونحوه.
# ص (وفيها كراهة العاج)
# ش: هذا أول موضع أشار فيه للمدونة وأتى بها لكون ظاهره مخالفا لما قدمه
~~من نجاسة العاج قال في كتاب الصلاة الأول وأكره الأدهان في أنياب الفيل
~~والمشط بها والتجارة فيها قال ابن ناجي زاد في الأم: لأنها ميتة وذلك يدل
~~على أن المراد بالكراهة التحريم انتهى. ومما يدل على أن المراد بالكراهة
~~التحريم أن قبله كره أخذ العظم والسن والقرن والظلف من الميتة ورآه ميتة.
~~قال ابن ناجي الكراهة على
# PageV01P102
# التحريم لقوله ورآه ميتة، وكذلك قال ابن مرزوق ولا فرق بين الكراهتين؛
~~لأنه علل في الأم كلا منهما بأنه ميتة فإن كانت التي في أنياب الفيل محتملة
~~فالتي في القرن والعظم والسن مثلها فلا معنى لاقتصار المصنف لعزو التي في
~~أنياب الفيل للمدونة، قال: والذي غره اختصار البراذعي؛ لأنه لم يذكر قوله
~~في ناب الفيل أنها ميتة، ومن الشيوخ من حمل الكراهة في الجميع على بابها
~~ونقله أبو الحسن عن ابن رشد وحكاه ابن فرحون عن بعضهم عن ابن المواز قال:
~~إنما كرهه مالك ولم يحرمه؛ لأن عروة وربيعة وابن شهاب أجازوا أن يمتشط
~~بأمشاطه ومذهب ابن وهب أن عظام الميتة طاهرة وذكر القاضي عبد الوهاب في شرح
~~الرسالة عن شيخه الأبهري أنه كان يقول: إن مالكا يكرهه يعني العظم من غير
~~تحريم قال القاضي: وظاهر قول مالك التحريم وهو الذي يقتضيه النظر ثم قال في
~~الكلام على ناب الفيل: إنما الكراهة فيه إذا مات من غير تذكية والصحيح
~~تحريمه انتهى.
# ووجه الكراهة أنه تعارض فيه ما يقتضي تنجيسه وهو أنه جزء ميتة وما يقتضي
~~الطهارة وهو عدم الاستقذار؛ لأنه مما يتنافس في اتخاذه، وقيل: إن سلق فهو
~~طاهر وإلا فلا، وليس هذا خاصا بالعاج ms0193 بل عام، فإن أنياب الفيل قرون منعكسة
~~كما قاله اللخمي وغيره. وقد اختلف في العظم والقرن والظلف والسن فالمشهور
~~أنها نجسة وقال ابن وهب طاهرة بناء على أنها لا تحلها الحياة، وقيل: بالفرق
~~بين طرفها وأصلها ابن عبد السلام: وهذا إنما يتأتى في غير العظم وحكى
~~الباجي وغيره في عظام الميتة رابعا بالفرق بين أن يسلق، أو لا وإذا حملت
~~الكراهة في أنياب الفيل على بابها كما تقدم عن ابن رشد وابن المواز يكون
~~خامسا.
# (تنبيهان الأول) هذا إن لم يذك الفيل فإن ذكي جاز الانتفاع بعظمه وجلده
~~من غير دبغ كجلود السباع وعظامها إذا ذكيت وإنما يكره أكل لحومها.
# (الثاني) انظر هل يتنجس الدهن والماء ونحوه بجعله في العاج ونحوه من عظام
~~الميتة أم لا؟ لم أر فيه نصا صريحا وقال الجزولي في شرح قول الرسالة وكره
~~الانتفاع بأنياب الفيل؛ لأنه لا دسم فيه ولا ودك ويأتي في شرح قول المصنف:
~~" ورطوبة فرج: ما يدل على ذلك.
# ص (والتوقف في الكيمخت)
# ش: أشار به لقوله في كتاب الصلاة الأول من المدونة ولا يصلى على جلد
~~حمار، وإن ذكي وتوقف عن الجواب في الكيمخت ورأيت تركه أحب إلي انتهى.
~~وتوقفه لأجل أن القياس يقتضي تركه، وعمل السلف يعارضه قال علي عن مالك في
~~سماع عيسى من كتاب الصلاة ما زال الناس يصلون بالسيوف وفيها الكيمخت وما
~~يتقون شيئا قال في التوضيح عن ابن هارون وأصله لابن يونس في الكيمخت ثلاثة
~~أقوال: (الأول) : قوله في المدونة: " تركه أحب إلي " فيحتمل أن من صلى به
~~يعيد في الوقت، أو لا إعادة عليه.
# (الثاني) : الجواز لمالك في العتبية.
# (الثالث) : الجواز في السيوف خاصة لابن المواز وابن حبيب فمن صلى به في
~~غير السيوف يسيرا كان أو كثيرا أعاد أبدا انتهى. ومقتضى كلام المصنف وصاحب
~~الشامل أن المشهور في الكيمخت النجاسة وأنه لا يصلى به وهو الذي يفهم من
~~أول كلامه في المدونة فيكون رابعا، لكن الذي فهمه الأشياخ أن هذا حكمه في
~~الأصل ms0194 ولكنه خرج عن هذا الحكم للضرورة قال ابن رشد في رسم حمل من سماع عيسى
~~من كتاب الصلاة: الصلاة في الكيمخت على أصل مالك لا تجوز إلا أنه استخف
~~للخلاف فيه واستجازة السلف له فرأى في العتبية المنع منه والتشديد فيه من
~~التعمق الذي لا ينبغي وكرهه ابن القاسم للخلاف من غير تحريم انتهى.
# وقال في الطراز يجوز أن يكون مالك رأى الكيمخت مستثنى وهو ظاهر قوله في
~~العتبية قال فيها أبو محمد المخزومي سألت مالكا عن الكيمخت فقال هذا تعمق،
~~وقد صلى الصحابة بأسيافهم وفيها الدماء وظاهر هذا
# PageV01P103
# الكلام أنه مستثنى كالدم في السيف، وهذا لأن غير الكيمخت لا يسد مسده ولا
~~يقوم مقامه فاختصت به الرخصة لنوع حاجة وضرورة انتهى.
# وعلى هذا فلا يصلى في الكيمخت بمقتضى الأصل المذكور أعني النجاسة فإني لم
~~أر من نقل فيه قولا ببطلان الصلاة فلا يكون ما ذكره عن المدونة هنا مخالفا
~~للمشهور، نعم نقص المصنف من كلام المدونة قوله: " وتركه أحب إلي " وهي التي
~~تفيد الحكم فيه، وقد تعقب في التوضيح على ابن الحاجب إسقاط ذلك وارتكبه
~~هنا، والله أعلم.
# ص (ومني ومذي وودي)
# ش: المني بفتح الميم وكسر النون وآخره تحتية مشددة ويأتي تعريفه في فصل
~~الغسل والمذي بفتح الميم وسكون الذال المعجمة وتخفيف الياء، وبكسر الذال مع
~~تشديد الياء وتخفيفها حكاه الفاكهاني ماء رقيق يخرج عند ثوران الشهوة يشترك
~~فيه الرجل والمرأة ومذيها بلة تعلو فرجها قاله القرافي قال النووي في تهذيب
~~الأسماء: المذي يكون للرجال والنساء قال إمام الحرمين هو في النساء أكثر
~~قال وإذا هاجت المرأة خرج منها انتهى. وفي الصحاح كل ذكر يمذي وكل أنثى
~~تمذي يقال: مذت الشاة أي ألقت بياضا من رحمها انتهى.
# والودي بفتح الواو وسكون الدال المهملة وتخفيف الياء، وبكسر الدال مع
~~تشديد الياء ويقال بالذال المعجمة قال الفاكهاني وهو شاذ وذكر ابن فرحون عن
~~بعضهم أن من قال من الفقهاء أنه بالمعجمة فهو تصحيف وضبطه في الطراز
~~بالمعجمة وقال الودي بالمهملة ms0195 صغار النخل، والمشهور الأول وهو ماء أبيض
~~خاثر يخرج بأثر البول، أو حمل شيء ثقيل.
# والمني نجس قال المصنف وغيره لا نعلم فيه خلافا وحكى ابن فرحون فيه
~~الخلاف عن صاحب الإرشاد وتأوله ابن الفرات بأن المراد الخلاف هل هو نجس
~~لأصله، أو لممره.
# (قلت) وليس ذلك بظاهر ونص كلامه في الإرشاد والمشهور نجاسة منيه يعني
~~الآدمي وقال في عمدته وفي المني قولان، وأما الخلاف الذي ذكره هل هو نجس
~~لأصله أو لممره على محل البول فمعلوم ذكره ابن الحاجب وغيره قال ابن الحاجب
~~وعليهما مني المباح والمكروه فعلى الأول يكون نجسا وعلى الثاني لا يكون
~~نجسا من المباح الذي لا يأكل النجاسة؛ لأن بوله طاهر ولا من المكروه على
~~القول بأن بوله تابع، وهذا يأتي على مذهب العراقيين قال في الإرشاد
~~والأرواث والأبوال والمني توابع يعني اللحوم، وظاهر إطلاق المصنف الحكم
~~بنجاسته من جميع الحيوان وبه فسر البساطي كلامه ونقل بعضهم عن الشارح أنه
~~قال ظاهر المذهب نجاسته ولم أقف على ذلك في شروحه الثلاثة ولا في شامله
~~ولعل ذلك في غير هذه من كتبه.
# وأما المذي والودي فبنقل شاس الإجماع على نجاستهما، فقال ابن هارون يحتمل
~~أن يكون ذلك من الآدمي والمحرم، وأما المباح ففيه نظر؛ لأنا إن أجرينا ذلك
~~مجرى بوله فهو طاهر، أو مجرى منيه ففيه الخلاف قال ابن ناجي نختار أنه قسم
~~ثالث، وكذلك وافق على نجاسته من خالف في المني انتهى. فظاهره ترجيح الحكم
~~بالنجاسة فيه وهو الظاهر والله أعلم. وظاهر كلامهم أن غير الآدمي له مذي
~~وودي وتوقف في ذلك ابن الإمام والله أعلم.
# (فرع) قال البساطي والخلاف في غير فضلات الأنبياء وقال ابن الفرات وقد
~~اتفق الأصحاب على نجاسة مني الآدمي ما عدا الأنبياء - عليهم الصلاة والسلام
~~- وغسل عائشة - رضي الله عنها - المني من ثوبه - صلى الله عليه وسلم -
~~تشريع وفي التوضيح لا دلالة في منيه - صلى الله عليه وسلم - لادعاء أنه منه
~~طاهر، وإن كان من غيره نجسا، وفي الأبي ما ms0196 يقتضي تسليم أن منيه وفضلاته
~~طاهرة، وقال الشافعية بطهارة مني الآدمي واختلفوا في غيره ولهم قولان في
~~جواز أكله حكاهما النووي قال في شرح مسلم وأظهر القولين عندهم حرمة أكله
~~والله أعلم.
# ص (وقيح وصديد)
# ش: القيح بفتح القاف وسكون التحتية، وكسر القاف لحن قال
# PageV01P104
# ابن فرحون وهو المدة التي لا يخالطها دم من قاح يقيح. والصديد ماء الجرح
~~الرقيق والمختلط بالدم قبل أن تغلظ المدة والمدة وبكسر الميم قاله ابن
~~فرحون وابن الفرات وغيرهما، وذكر سند في الكلام على القيح والصديد أنه ما
~~سال من موضع حك البثرات من الصديد وأنه يعفى عن يسيره ولو من غير جسد
~~الإنسان وذكر في الكلام على البواسير أن الجلد إذا كشط ورشح منه بلل فهو
~~نجس وذلك داخل في قول القاضي عياض في قواعده في أنواع النجاسة: " الثاني
~~الدماء كلها وما في معناها وما تولد عنها من قيح وصديد من حي، أو ميت ويعفى
~~عن يسيرها " انتهى. ويدخل في ذلك ما يسيل من نفط النار من الماء وما يسيل
~~من نفطات في الجسد في أيام الحر ونحو ذلك والله أعلم.
# وانظر كلام الشيخ أبي الحسن عند قول المصنف: وأثر دمل لم ينكأ.
# ص (ورطوبة فرج)
# ش: نكر الرطوبة والفرج ليعم كل خارج من أحد السبيلين قال في التلقين: كل
~~مائع خرج من أحد السبيلين نجس وذلك كالبول والغائط والمذي والودي والمني
~~ودم الحيض والنفاس والاستحاضة وغير ذلك من أنواع البلل فدخل في كلامه كل
~~بلل يخرج منهما كالهادي الخارج قبل الولادة، وخرج بقوله مائع ما ليس بمائع
~~كالدود والحصا قال المازري في شرحه فإنهما طاهران في أنفسهما وإنما يكتسبان
~~النجاسة بما يعلق بهما من بول، أو غائط.
# وقال الباجي في شرح حديث من استجمر فليوتر: ما خرج من السبيلين من طاهر
~~كالريح فلا استنجاء فيه وخروج الحصا والدود دون شيء إن أمكن مع بعده فعندي
~~أنه لا يجب فيه الاستنجاء؛ لأنه خارج طاهر كالريح ويأتي في قول المصنف ولا
~~يطهر زيت خولط. ms0197 عن البرزلي ما يفهم منه أن النواة والحصا والذهب وما لا
~~يتحلل إذا بلع ثم خرج من البطن لا ينجس إلا ظاهره.
# وقال ابن عرفة قال عياض ماء الفرج ورطوبته عندنا نجس قال ابن عرفة وقبول
~~النووي: " نقل بعض أصحابهم إذا ألقي الجنين وعليه رطوبة فرج أمه طاهر
~~بإجماع لا يدخله الخلاف في رطوبة الفرج " يرد بأن الأصل تنجيس ما اتصل به
~~نجس رطب بعدم وجوده في كتب الإجماع ولقد استوعبه ابن القطان ولم يذكره
~~ويؤيد ما قاله ابن عرفة ما ذكر البرزلي عن مسائل ابن قداح أن من رفع جنين
~~بقرة حين وضعته وهو مبلول وألصقه بثوبه فلا شيء عليه، قال البرزلي: إن لم
~~يكن بلله دما وإلا فهو كبلل بولها، ولو كان جنين فرس ألصقه بثوبه كذلك تنجس
~~ثوبه البرزلي: في هذا نظر على ما حكاه النووي أن بلل جنين الآدمي حين خروجه
~~الاتفاق على طهارته وكان شيخنا يتعقبه بأن يكون هذا أحرى لاختلاف الناس في
~~أكل الخيل انتهى. فعلى ما قاله ابن قداح وابن عرفة يستثنى من رطوبة فرج
~~رطوبة ما بوله طاهر والله أعلم.
### | [تنبيه الطاهر إذا اتصل به نجس رطب]
# (تنبيه) ما ذكره ابن عرفة من أن الأصل تنجيس ما اتصل به نجس رطب طاهر لا
~~شك فيه. وفي مسائل ابن قداح فيمن لبس ثوبا طاهرا يابسا على ثوب مبلول نجس
~~تنجس به فإن كانت النجاسة بموضع معين غسله وحده وإلا غسله كله، وإن لم يكن
~~معه غيره وضاق الوقت صلى به وفي سماع أشهب أن من نتف إبطه يغسل يديه فقال
~~ابن رشد يستحب قاله البساطي في المغني وقال غيره يجب لما تعلق بالشعر من
~~النجاسة انتهى. وهو ظاهر إن كانت أصول الشعر تصل ليده ومثل ذلك من يمتخط في
~~ثوبه، أو في يده فيجد بالمخاط شعرا بأصوله فإنه ينجسه والله أعلم إلا أن
~~ظاهر كلامهم أن هذا في النجاسة التي يمكن أن يتحلل منها شيء. قال البرزلي
~~عن ابن أبي زيد فيمن على ms0198 شاطئ نهر وفيه عظم ميتة غطاه الماء والطين فغسل
~~رجله وجعلها على العظم ونقلها إلى ثيابه أن ثوبه لا ينجس ولا شيء عليه قال
~~البرزلي إن كان العظم باليا فواضح ونص عليه التونسي في التعليقة، وإن كان
~~فيه بعض دسم ولحم فالصواب أن النجاسة تتعلق برجله إلا أن
# PageV01P105
# يوقن أن رطوبة النجاسة قد ذهبت جملة ولم يبق إلا رطوبة الماء فيكون
~~كالعظم البالي وسيأتي في مسألة القملة ما يؤيده أيضا. ومن ذلك ما في سماع
~~أشهب عن مالك في المغتسل يتجفف بالثوب فيه الدم قال إن كان يسيرا لا يخرج
~~بالتجفيف منه شيء فلا شيء عليه، وإن كان يخاف إن التجفيف بله فأخرج منه ما
~~أصاب جسده غسله وقبله ابن رشد.
# ص (ودم مسفوح)
# ش: أي سائل.
# ص (ولو من سمك)
# ش: اختلف الناس في السمك هل له دم أم لا؟ فقال بعضهم لا دم له والذي
~~ينفصل عنه رطوبة تشبه الدم لا دم، ولذلك لا تسود إذا تركت في الشمس كسائر
~~الدماء بل تبيض قال ابن الإمام وليس ذلك بصحيح؛ لأن عدم اسوداده لو سلم من
~~كل السمك فذلك لما خالطه من الرطوبة لا لأنه ليس بدم انتهى. والمشهور أن
~~دمه كسائر الدماء مسفوحه نجس وغير مسفوحه طاهر، ومقابل المشهور أنه طاهر
~~مطلقا وهو قول القابسي واختاره ابن العربي انتهى. من التوضيح.
# قال في الجواهر وقال ابن العربي: لمالك فيه قولان والصحيح أنه طاهر، ولو
~~كان نجسا لشرعت ذكاته. واعلم أن الخلاف في دمه إنما هو إذا سال، وأما قبل
~~ذلك فلا يحكم بنجاسته ولا يؤمر بإخراجه فقد قال مالك في سماع ابن القاسم لا
~~بأس بإلقائه في النار حيا وقال في سماع أشهب أكره ذلك كراهة غير شديدة قال
~~ابن رشد ووجه الكراهة أن الحوت مذكى فالحياة التي تبقى فيه كالحياة التي
~~تبقى في الذبيحة بعد ذبحها فيكره في كل واحدة ما يكره في الأخرى انتهى.
# وقال مالك في ترس الماء، وقيل: له أنه يعيش أياما ما أراه ms0199 إلا من صيد
~~البحر وما أرى ذبحه إلا أن يتعجلوا بذلك موته فلا أرى بذلك بأسا إلا أن
~~يشكل أمره على الناس انتهى.
# ص (وذباب)
# ش: تقدم أن هذا لا يعارض الحكم عليه بأنه لا نفس له سائلة؛ لأن ذا النفس
~~السائلة هو ما له دم غير منقول والذباب كغراب واحد الذباب بالكسر كغربان.
~~قال في الصحاح والواحد ذبابة بموحدتين ولا يقال: ذبانة بالنون ومنع ابن
~~سيده أن يقال: ذبابة أيضا قال الذباب هو الواحدة، والله أعلم. إلا أنه
~~ليسارة دمه لا يقطع الصلاة منه إلا ما كثر والله أعلم.
# ص (وسوداء)
# ش: قال سند هي مائع أسود يكون كالدم وهذه صفة النجاسات.
# ص (ورماد نجس ودخانه)
# ش: هذا ظاهر المذهب أن دخان النجاسة نجس قال في البيوع الفاسدة من
~~المدونة ولا يطبخ بعظام الميتة ولا يسخن بها ماء لوضوء، أو عجين قال ابن
~~يونس عن ابن حبيب، ومن فعل ذلك جهلا لم يحرم عليه أكل الطعام ولم ينجس
~~الماء قال أبو الحسن وهو أيضا في المدونة، وهذا إذا كان الدخان لا ينعكس
~~فيما طبخ، أو سخن، وأما إن كان ينعكس فإن الطعام لا يؤكل والماء لا ينجس
~~انتهى.
# وقال ابن عرفة اللخمي انعكاس دخان ميتة في طعام أو ماء ينجسه انتهى.
~~ولابن رشد في رسم المحرم من سماع ابن القاسم من كتاب الوضوء خلاف ذلك قال
~~في شرح قوله لا يؤكل الخبز الذي يوقد بأرواث الحمير، وأما ما طبخ في القدور
~~فأكله خفيف ويكره بدأ ولا يوقد بعظام الميتة لطعام ولا شراب ابن رشد لأن
~~الخبز قد خالطه من عين نجاسة الروث وسرى فيه، وأما ما طبخ في القدور ولم
~~يصل إليه من عين النجاسة شيء وإنما كره من أجل ما يصل إليه من دخان الروث
~~النجس لما فيه من الشبهة من أجل من يقول: إن الدخان نجس، وإن لم يكن عندنا
~~نجسا انتهى.
# فجزم ابن رشد هنا بعدم نجاسته ولم يحك في ذلك خلافا ونقله عند المصنف في ms0200
~~التوضيح في باب البيوع وابن عرفة وقبلاه ولم ينبها عليه ولابن رشد في سماع
~~سحنون من كتاب الصلاة في قول ابن القاسم لا بأس أن يتبخر بلحوم السباع إذا
~~كانت ذكيت، وإن كانت ميتة ولم يكن دخانها يعلق بالثياب كما يعلق دخان عظام
~~الميتة فلا بأس به أرجو أن يكون خفيفا، وإن كان يعلق بالثياب فلا يعجبني.
~~ابن رشد: حكم دخان
# PageV01P106
# الميتة حكم رمادها والاختلاف في ذلك جار على الاختلاف في طهارة جلد
~~الميتة المدبوغ ثم قال والأظهر من طريق القياس الطهارة انتهى.
# وعزى ابن عرفة هذه المسألة لسماع ابن القاسم وليست فيه ولم يذكر كلام ابن
~~رشد هنا وظاهر كلام غير واحد النجاسة بل نقل ابن عرفة عن المازري أنه قال
~~دخان النجاسة أشد من رمادها، ولهذا قال في الشامل ورماد النجس نجس وخرج من
~~لبن الجلالة وبيضها طهارته وهل دخانه كذلك، أو طاهر خلاف انتهى. فتحصل من
~~هذا أنه لا يوقد بالنجاسة لا على خبز ولا طعام ولا شراب ولا تسخين ماء فإن
~~فعل ذلك ولم يصل من الرماد والدخان شيء إلى المطبوخ والمخبوز فهو طاهر، وإن
~~كان يصل إليه شيء من الرماد فهو نجس، أو من الدخان فنجس أيضا على ما مشى
~~عليه المصنف خلافا لابن رشد.
# (تنبيهات الأول) قال في التوضيح في البيوع قال شيخنا ينبغي أن يرخص في
~~الخبز بالزبل بمصر لعموم البلوى ومراعاة لمن يرى أن النار تطهر وأن رماد
~~النجاسة طاهر وللقول بطهارة زبل الخيل وللقول بكراهته، ومنها ومن البغال
~~والحمير قال فيخفف الأمر مع هذا الخلاف وإلا فيتعذر على الناس أمر معيشتهم
~~غالبا والحمد لله على خلاف العلماء فإنه رحمة للناس.
# (الثاني) علم مما تقدم في سماع سحنون أن الدخان النجس لا ينجس ما لاقاه
~~بمجرد الملاقاة بل إنما ينجس إذا علق والظاهر أن المراد بالعلوق أن يظهر
~~أثره، وأما مجرد الرائحة فلا.
# (الثالث) ذكر في الطراز عن مالك في المرتك المصنوع من عظام الميتة لا
~~يصلى به وعن ابن الماجشون أنه ms0201 يصلى به وقال ابن عرفة روى الشيخ إن جعل مرتك
~~صنع من عظم ميتة لقرحة وجب غسله ابن حبيب إن لم يغسله فليس بنجاسة لحرقه
~~بالنار وخفف ابن الماجشون الصلاة به وقال ابن الحاجب والمرهم النجس يغسل
~~على الأشهر.
# (الرابع) قال ابن القاسم في الرسم المتقدم ولا أرى أن يوقد بها في
~~الحمامات انتهى. فإن جعل فعل ما تقدم، وأما عرق الحمام فقال عياض في كتاب
~~البيوع الفاسدة خفف أبو عمران ما يقطر من عرق الحمام، وإن أوقد تحته
~~بالنجاسة ورأى أن رطوبة النجاسة لا تصعد إلى ذلك العرق للحائل بينها وبينه
~~من أرض الحمام وخروج أدخنته عنه خارجا وإنما ذلك العرق من بخار الرطوبة
~~والمياه المستعملة فيه، وهذا على أنها طاهرة ولو كانت نجسة لكان البخار
~~المتصعد منها وعرقها نجس كدخان النجاسة وبخارها فإنه لا شك بعض أجزائها
~~وعلى هذا ينبغي أن يحمل عرق الحمامات التي يستعمل في غسلها مياه الحياض
~~النجسة ولا يتحفظ داخلها من البول والنجاسات انتهى. وقبله أبو الحسن، وكذا
~~الرجراجي في كتاب الطهارة وعلم منه أنه لو اتصل الدخان النجس بالعرق لتنجس
~~على المشهور في دخان النجاسة قال الشيخ زروق الشيوخ يذكرون في القطرة من
~~سقفه قولين مبناهما انقلاب الأعيان انتهى.
# وفهم من جعل عياض بخار المياه المتنجسة نجسا أن دخان الأشياء المتنجسة
~~نجس، وقد توقف في ذلك البساطي وعلم منه أيضا أن عرق الحمام من الرطوبات
~~المستعملة فيه خلاف ما يوهمه قول البساطي في المغني إذا استحال الدخان
~~النجس ماء فظاهر المذهب أنه نجس؛ لأنهم قالوا في الماء المتقاطر من حائط
~~الحمام: إنه يغسل ويحتاجون على هذا التقدير إلى جواب عما إذا استحال الطاهر
~~ماء فإنه عندهم مطهر وكأنه يعني - والله أعلم - من جهة أن أصل ذلك الماء
~~إنما هو الدخان فغايته أن يكون طاهرا لا مطهرا، وقد علمت أن العرق إنما هو
~~من رطوبات المياه المستعملة فهو جزء ماء فإذا لم يكن فيه تغير فهو مطهر،
~~وكذلك القدر إذا أوقد تحتها بالنجاسة وهي ms0202 مغطاة ولم يصل إليها شيء من
~~الدخان وعرق غطاؤها فهو طاهر وفي البرزلي عن ابن قداح الصحيح طهارة عرق
~~الحمام وما سقط من سقفه انتهى.
# وقال البساطي في شرحه هنا لو جعل في القدر ماء
# PageV01P107
# نجس، أو متنجس وهو متغير وغطي بإناء صقيل فاستحال الدخان ماء وزال تغيره
~~فهل هو مطهر أم لا؟ لم أر لأصحابنا فيه نصا لكن نصوا على ما تقاطر من دخان
~~الحمام إذا وقد تحته بالنجاسة فحكى أبو عمران أنه خفيف فقد يقال: إنه أضعف؛
~~لأن الخلاف في الماء نفسه فيضعف الخلاف في بخاره، وصورتنا الماء نجس بلا
~~خلاف انتهى. وقد علم من كلام عياض أن البخار إذا كان من نجاسة كان ما يقطر
~~منه نجسا فلا شك في نجاسته في الصورة المذكورة.
### | [فرع الفخار المطبوخ بالنجاسة]
# (فرع) قال في الشامل والفخار المطبوخ بالنجاسة نجس ولو غسل وقبل أن يغلى
~~فيه ماء كقدور المجوس وصوب، والمصوب للقول الثاني عياض واحتج لذلك بقدور
~~المجوس التي تطبخ فيها الميتة فقول الشامل كقدور المجوس تشبيه في طهارتها
~~بالغلي لا في الخلاف واحتج لذلك بظاهر قوله في المدونة ولا بأس أن يوقد
~~بعظام الميتة على طوب، أو حجارة فقال: ظاهر المسألة استعمال الطوب والجير
~~في كل شيء وطهارته إذا لم يخصه في شيء، وكذلك ما طبخ به فخار وأطال في ذلك
~~ثم نقل عن أبي عمران أنه يقول إن طبخت القلال والجرار وهي يابسة فهي على
~~الكراهة، وإن طبخت رطبة فهي نجسة ونقله عنه البرزلي وقال بعده قال: مثله
~~الآجر قال ونقل عن ابن القاسم خبثه مطلقا انتهى.
# ونقل البرزلي عن ابن عرفة في الشهباء وهي رماد النجاسة يخلط مع الجير
~~والتراب ويبنى فيه بيت الماء أي مخازنه مثل البئر والماجل والخابية وطهرها
~~أنه إذا رفع من الآبار أعلاها وغسل ظاهر الخوابي ونحوها أنها تطهر وذلك أنه
~~رآها متنجسة يخلط النجس مع غيره فتطهر بالغسل، أو النزح وأن الشهباء رماد
~~النجاسة وفيه خلاف فيراعى للضرورة كغيره من المسائل ونقل غيره ms0203 مثله عنه
~~أيضا في رماد نجس يجعل على سطح المسجد يمنع القطر أنه أول ما يقطر نجس ثم
~~يطهر بعد ذلك قال البرزلي فيحتمل أنه يطهر بالماء وأنه صار رمادا وفيه خلاف
~~فيغتفر للضرورة والدوام انتهى. وما قاله أبو عمران هو ظاهر المدونة حيث منع
~~أن يوقد منها على طعام، أو ماء وأجاز ذلك في الآجر والحجارة ومثل قول ابن
~~القاسم المتقدم ولا بأس أن تخلص بها الفضة والجاري على ما قدمه في الشامل
~~في الفخار وهو قول القابسي وغيره نجاسة الجميع والله أعلم.
# ص (وبول وعذرة من آدمي)
# ش: قال المصنف وغيره ويستثنى من ذلك الأنبياء - عليهم الصلاة والسلام -
~~فإن الظاهر طهارة ما يخرج منهم لإقراره - عليه الصلاة والسلام - شاربة بوله
~~والله أعلم.
# ص (ومحرم ومكروه)
# ش: قال في المغني حمار الوحش إذا دجن لم يؤكل عند مالك وأجازه ابن القاسم
~~وعليهما ينبني حكم بوله انتهى. فعلى المشهور يكون نجسا ويختلف في حكم بوله
~~بتوحشه وتأنسه.
### | [فرع بول الوطواط وبعره]
# (فرع) قال ابن عرفة الشيخ عن ابن حبيب بول الوطواط وبعره نجسان ابن عرفة
~~قال بعضهم لنجاسة غذائه وبعضهم؛ لأنه ليس من الطيرة؛ لأنه يلد ولا يبيض فهو
~~كفأرة قال في التوضيح وفي الوجيز لابن غلاب إلحاق الوطواط بالفأر في اللحم
~~والبول ولعله أخذه من قول ابن حبيب بول الفأرة والوطواط وبعرهما نجس انتهى.
# وفي المدونة ويغسل ما أصابه بول الفأرة وحمله أبو الحسن على الوجوب
~~قائلا؛ لأن بولها نجس وحمله غيره على الكراهة وحكى في التوضيح في الفأر
~~ثلاثة أقوال: بالتحريم والكراهة والإباحة قال وفي مجهول الجلاب أن المشهور
~~التحريم وذكر عن سند أن بول الفأر مكروه انتهى. وكذا نقل البرزلي عن نوازل
~~ابن الحاج أن بول الهر والفأر والطعام الذي يقع فيه ذلك مكروه كلحمه، وأما
~~على المشهور من تحريمها فبولها نجس، وكذا الوطواط والهر وما وقعا فيه من
~~الطعام نجس وسيأتي شيء من هذا في القولة التي بعد هذا.
# ص (وينجس كثير طعام مائع بنجس قل) ms0204
# ش: يعني أن الطعام المائع يتنجس بالنجاسة القليلة إذا وقعت فيه ولو كان
~~الطعام
# PageV01P108
# كثيرا كالزير والجب وسواء حصل فيه تغير أم لا والفرق بينه وبين الماء أن
~~الماء له قوة الدفع عن نفسه بخلاف الطعام، وهذا هو المعروف من المذهب وحكى
~~المازري عن بعضهم أنه إذا لم يتغير الطعام لم يتنجس وهو في غاية الشذوذ.
# وما ذكرناه من نجاسة الطعام الكثير بالنجس القليل هو المذهب، ووقع في
~~العتبية في أول كتاب الوضوء ما يقتضي عدم نجاسة الطعام الكثير المائع بقليل
~~النجاسة فإنه قال: قال مالك في الماء الكثير تقع فيه القطرة من البول أو
~~الخمر: إن ذلك لا ينجسه والطعام والودك كذلك إلا أن يكون يسيرا ففهمها
~~الباجي وغيره على الخلاف للمشهور وحكى ابن الحاجب القولين وأول ابن رشد
~~الرواية المذكورة على أن المعنى أن القطرة من الطعام والودك لا تؤثر في
~~الماء الكثير قال: وقوله إلا أن يكون يسيرا أي يكون الماء قليلا يتغير بعض
~~أوصافه فينجس بالنجاسة وينضاف بالطعام قائلا لم يقل أحد إن يسير النجاسة لا
~~ينجس الطعام إلا داود.
# ومن شذ عن الجمهور وخالف الأصول قال وقد سئل علماء البيرة عن فأرة طحنت
~~مع قمح في رحا الماء فقال يغربل الدقيق ويؤكل فبلغ ذلك سعيد بن أبي عمر
~~فقال عليهم بحرز العجول لا يؤكل على كل حال. ابن رشد وهو الصحيح وإنما غلط
~~علماء البيرة من حمل هذه الرواية على ظاهرها والعجب من القرافي - رحمه الله
~~- حيث اقتصر في ذخيرته على رواية العتبية هذه ولم يحك غيرها، وقد استبعد
~~البساطي - رحمه الله - تأويل ابن رشد للرواية المذكورة، والظاهر حملها على
~~الخلاف والله أعلم.
### | [فرع التخفيف فيما اختلف في نجاسته]
# (فرع) قال ابن رشد إثر الكلام المتقدم، وقد سئل سحنون عن الدواب تدرس
~~الزرع فتبول فيه فخففه للضرورة كما يعفى عن بول فرس الغازي بأرض العدو وقال
~~ابن رشد وإنما خفف ذلك مع الضرورة من أجل الاختلاف في نجاستها، وأما ما لا
~~اختلاف في نجاسته فلا ms0205 يخفف مع الضرورة وعده في التوضيح والشامل في
~~المعفوات.
### | [فرع وقوع القملة في الدقيق أو غير ذلك]
# (فرع) ثم قال ابن رشد وقد روي عن سليمان بن سالم الكندي من أصحاب سحنون
~~أنه كان يقول إذا وقعت القملة في الدقيق ولم تخرج من الغربال لم يؤكل
~~الخبز، وإن ماتت في شيء جامد طرحت كالفأرة وقاله غيره في البرغوث أيضا وفرق
~~بعضهم بينهما أي على ما تقدم هل ينجسان بالموت أم لا ثم قال ابن رشد، وهذا
~~الفرق إذا كثر العجين؛ لأن القملة لا تنماع في جملة العجين فتنجسه وإنما
~~تختص بموضعها منه فإنما تحرم القملة اللقمة التي هي فيها فلما لم تعرف
~~بعينها لم يجب أن يحرم اليسير منه إذا كثر كما لو أن رجلا يعلم أن له أختا
~~ببلدة من البلاد لا يعرف عينها لا يحرم عليه أن يتزوج من نساء تلك البلدة
~~بخلاف اختلاطها بالعدد اليسير فإذا خففنا تناول شيء منه لاحتمال أن تكون
~~القملة فيما بقي خففنا تناول البقية أيضا لاحتمال كون القملة فيما تناوله
~~أولا والله أعلم انتهى.
# وقال في التوضيح قال شيخنا: ولو فرق بين ما يعسر الاحتراز منه كروث
~~الفأرة فيعفى عنه وما لا يعسر كبول ابن آدم فينجس لما بعد انتهى. وذكر
~~البرزلي عن شيخه ابن عرفة أنه أفتى بأكل طعام طبخ فيه روث الفأرة وفي
~~السؤال أنها كثيرة وروثها غالب قال البرزلي ففتواه إما للضرورة كمسألة
~~سحنون في الزرع، أو للخلاف، وقد تقدم الخلاف في بولها وفي الطعام الذي وقع
~~فيه.
### | [فرع وقوع النجاسة القليلة في الطعام]
# . (فرع) إذا كانت النجاسة القليلة الواقعة في الطعام مما يعفى عنه كالدم
~~القليل والقيح والصديد هل يعفى عنها في الطعام، أم لا؟ لم أر فيه نصا صريحا
~~والظاهر عدم العفو كما سيأتي وظاهر كلام ابن عبد السلام الآتي عند قول
~~المصنف ودون درهم أنه معفو عنه فإنه قال اختلف في الدم اليسير هل يغتفر
~~مطلقا على جميع الوجوه حتى يصير كالمائع الطاهر واغتفار مقصور على ms0206 الصلاة
~~فلا يقطع لأجله إذا ذكره ولا يعيد، وأما قبل فيؤمر بغسله على جهة الندب
~~قال: الأول أظهر وهو
# PageV01P109
# مذهب العراقيين كغيره من النجاسات المعفو عنها والثاني مذهب المدونة
~~انتهى. وعزاه صاحب الطراز وابن عرفة وابن ناجي وغيرهم لابن حبيب قال صاحب
~~الطراز وهو ظاهر خلاف المذهب، وقد يقال: إن هذا كله إنما هو بالنظر إلى
~~الصلاة به، وهذا هو الظاهر والله أعلم.
# (تنبيه) علم من كلام ابن رشد المتقدم أنه لا فرق بين أن تلاقي النجاسة
~~مائعا كاللبن، أو جامدا ثم يصير مائعا كالدقيق يعجن، وعلم منه أيضا أنه إذا
~~اختلط نجس بأشياء طاهرة كثيرة غير مائعة ولم يعلم النجس أنه لا يطرح الجميع
~~لأجل الشك كما لو اختلطت تفاحة نجسة، أو رطبة، أو نحوها بكوم تفاح، أو رطب،
~~وقال ابن ناجي في شرح قول المدونة: " ومن أيقن أن نجاسة أصابت ثوبه لا يدري
~~موضعها غسله كله، وإن علم تلك الناحية غسلها " قالوا: يقوم منها إذا وقعت
~~قطعة من لحم خنزير في كدس لحم أنه إن علم تلك الناحية تركها وأكل ما بقي،
~~وإلا طرح كله انتهى. ويمكن الجمع بينه وبين كلام ابن رشد بأن كلام ابن رشد
~~فيما كان كثيرا جدا كما يظهر من كلامه فتأمله، وعلم منه أيضا أن ما لاقاه
~~نجس لا يتحلل فإنه لا ينجسه، وقد تقدم شيء من ذلك.
# (تنبيه) لا خصوصية للطعام بما ذكر كما قد يتبادر من ظاهر لفظه بل هو حكم
~~سائر المائعات حتى الماء المضاف كما تقدم ذلك في كلام اللخمي فقول المصنف
~~كثير طعام إنما خرج مخرج الغالب والله أعلم.
### | [فرع سقوط الفأرة في السمن أو الزيت]
# (فرع) قال ابن حارث: وإن علم، أو ظن أن السمن، أو الزيت إنما جمد بعد
~~سقوط الفأرة فيه فحكمه حكم الذائب يبقى جميعه انتهى.
# (تنبيه) شمل قول المصنف: " وينجس كثير طعام مائع بنجس قل " ما مات فيه
~~حيوان له نفس سائلة، أو وقع ميتا أو صب على حيوان ميت له نفس سائلة ms0207 وهو
~~كذلك على المشهور قال سند إذا قلنا: يطرح المائع جميعه فهل يفرق بين أن
~~تموت فيه، أو تسقط فيه ميتة؟ ففي النوادر لسحنون في زيت وجد فيه فأرة يابسة
~~أن ذلك خفيف، ويبسها يدل على أنهم صبوا عليها الزيت وهي يابسة ولم تمت فيه
~~ومشهور المذهب النجاسة على ما بينا وجهه وقول سحنون يبسها يدل على أنهم
~~صبوا عليها الزيت لم يرد أن الزيت يرطبها، أو كانت ماتت فيه بل الزيت يدبغ
~~ويمص الرطوبات ولكن لما صب وجدت الفأرة جافة في زمن ولم يطل مقامها في
~~الزيت حتى تمص فدل جفافها في تلك الحال على أنها كانت متقدمة على صب الزيت
~~انتهى.
# وقال البرزلي سئل النيسابوري عمن باع زيتا فاكتاله المشتري وهو ثمانية
~~أقفزة فجاء المشتري يفرغه في وعائه والبائع فوجد فأرا ميتا، فأجاب إن كان
~~يعرف الزياتون ما صب عليه الزيت مما وقع في الزيت وكانوا يميزون ذلك ولا
~~يختلط بما صب عليه يباع ويبين لمن اشتراه، وما وقع فيه فلا يجوز بيعه ولو
~~غسل لكن من أراد ممن كان له، أو ملكه أن يستصبح به فليفعل ويتحفظ منه لئلا
~~يصيبه منه شيء فينجسه، ولا يوقد في المسجد قال البرزلي قوله في الأول يباع
~~ويبين، ويقرب مما تقدم مما إذا وجد الفأر يابسا أن مالكا وسحنونا خففاه
~~وتقدم أن المشهور خلافه، وأما القسم الثاني فهو جار على المشهور انتهى.
# وقال ابن الإمام في شرح قول ابن الحاجب: " وفي قليل النجاسة في كثير
~~الطعام المائع قولان " ما نصه: المشهور نجس وهو ظاهر المدونة فيما ماتت فيه
~~دابة من عسل ذائب لإطلاقه لا يؤكل ولا يباع دون تقييد بكونه قليلا وهو قول
~~ابن القاسم فيمن فرغ عشر جرار سمن في ستين زقا ثم وجد في جرة منها فأرة
~~يابسة لا يدري في أي الزقاق فرغها أنه يحرم عليه أكل جميعها وبيعه.
# وقول الجمهور أيضا قال ابن بطال لا خلاف بين أئمة الفتوى أنه لا يؤكل سمن
~~مائع وزيت وخل ونحوه ms0208 يقع فيه الميتة، وقد حكى ابن عبد البر إجماع العلماء
~~على نجاسة السمن الذائب وشبهه قليلا كان، أو كثيرا إذا ماتت فيه فأرة، أو
~~وقعت ميتة قال وشذ قوم ممن لا يعد عند أهل العلم خلافا فجعلوا المائع كله
~~كالماء وفيه نظر؛ لأن
# PageV01P110
# مالكا قال إذا أخرجت الفارة من الزيت حين ماتت، أو علم أنه لم يخرج منها
~~شيء فيه لكني أخاف فلا أحب أكله قال سحنون في زيت وجدت فيه فأرة يابسة ذلك
~~خفيف؛ لأن يبسها دل على أنها لم تمت فيه وإنما صب عليها وهي يابسة إلا أن
~~يحمل ما حكي على طول مقامها في الحالين ولا اعتراض بقول سحنون على هذا
~~لدلالة يبسها على موتها قبل صبه لامتناع يبسها مع موتها فيه وعلى أنها
~~أخرجت بقرب صبه وإلا امتنع كونها يابسة، أو لأنه أراد بالعلماء من ليس
~~بمقلد فلا اعتراض بقوله وعلى هذا فلا اعتراض بقول ابن نافع الذي يأتي
~~انتهى.
# وقوله فيه نظر يعني ما حكاه ابن عبد البر، وقوله إلا أن يحمل يعني ما
~~حكاه ابن عبد البر فتأمله. قال الباجي في كتاب الجامع من المنتقى: لما تكلم
~~على مسألة الفأرة تقع في السمن وذكر عن ابن حبيب أنها إذا ماتت فيه وكان
~~ذائبا لا يحل أكله؛ لأن موتها فيه ينجسه وذكر عن الموازية نحو ما ذكره ابن
~~الإمام عن مالك أنه قال إذا أخرجت حين ماتت، أو علم أنه لم يخرج منها فيه
~~شيء، ولكني أخاف فلا أحب أكله، وهذا الذي قاله ابن حبيب هو مذهب ابن
~~الماجشون ويرى أن لموت الحيوان في الزيت وسائر المائعات مزية في تنجيسه.
~~وما رواه ابن المواز عن مالك أنه حكم بنجاسته لما خاف أن يخرج منه في الزيت
~~والقولان فيهما نظر وذلك أن الموت عرض لا يؤثر في طهارة ولا نجاسة ولا يوصف
~~بهما، وكذلك أيضا ما يخرج من الحيوان عند موته، أو بعد ذلك لا يكون أشد
~~نجاسة من الميتة، وقد تنجس الزيت بمجاورتها، وهذا هو ms0209 المشهور من مذهب مالك
~~وأصحابه انتهى.
# وقال البرزلي سئل اللخمي هل يطهر الزيت إذا وقعت فيه فأرة فأجاب هذا راجع
~~إلى صفة النجاسات فإن كانت دهنية فلا تقبل التطهير؛ لأنه يعلو على الماء
~~وينضاف للزيت ولا يذهبه الماء، وإن كانت به عكرية يقع فيها التطهير بالماء
~~لاستهلاكه إياها كما أن الدم ينهكه الماء ولا يعلو على الزيت، وهكذا الجواب
~~فيما يخرج عند الموت ولو طالت إقامته حتى انتفخ فلا يصح تطهيره؛ لأن دهنيته
~~تخرج حينئذ وبهذا أخذ، فإن كان زمن مسغبة جاز أكل الفقراء والمساكين له،
~~وإن لم يكن ذلك جاز الاستصباح به والانتفاع به من غير أكل ولا بيع وأجاب
~~الصائغ بأن غسل الزيت لا أقول به؛ لأن المراد بالغسل إزالة النجاسة ولا
~~تزول من الزيت لمخالطتها له ولمحاورتها إياه وعدم ذهابها وأجاب المازري إن
~~تغير لون الزيت، أو طعمه، أو ريحه فلا يقبل التطهير ويراق، وإن لم يتغير
~~منه شيء فبعض أصحاب مالك أجاز استعماله، وإن لم يغسل وبعضهم أجازه مع الغسل
~~وبعضهم اجتنبه أصلا والكل متفقون على أنه لا يباع حتى يبين لعيبه، والذي
~~عليه العمل والمشهور اجتنابه أصلا، والذي يصح عندي على أصل المحققين جواز
~~استعماله، وتطهيره عندهم أحسن والاحتياط أفضل «دع ما يريبك إلى ما لا
~~يريبك» انتهى.
# فتحصل من هذا أن المشهور من المذهب إن ماتت فيه ميتة، أو صب عليها وهي
~~ميتة فإنه ينجس بمجرد ملاقاته وأنه لا يقبل التطهير ومقابل المشهور أقوال:
~~قيل: إنه لا ينجس إذا لم يتغير ولا يحتاج إلى غسل كما حكاه البرزلي عن
~~المازري عن بعضهم وهو شبه ما حكاه ابن الإمام وصاحب الجمع وابن فرحون عن
~~ابن نافع في الجباب تكون في الشام للزيت تقع فيه الفأرة أنه طاهر وليس
~~الزيت كالماء وبذلك سمعت انتهى.
# وجعلوه هو القول الثاني في كلام ابن الحاجب المتقدم، وقيل: إنه إذا صب
~~على الميتة لا ينجس وهو ظاهر ما تقدم عن سحنون لكن يظهر من كلام الطراز
~~وابن الإمام أنهما تأولاه ms0210 على ما إذا لم يطل ويدل لذلك أن ابن فرحون وصاحب
~~الجمع حكيا أنه إذا وقعت الفأرة في الزيت ميتة وأخرجت مكانها لم تنجس،
~~واقتصروا على هذا القول، وقيل: إنه نجس ولكنه يقبل التطهير، وقيل: إن وقعت
~~الدابة ميتة قبل التطهير، وإن ماتت فيه لم يقبل التطهير
# PageV01P111
# وقيل: إن كان كثيرا فإنه يطهر، وإن كان يسيرا طرح، والمشهور أيضا أنه لا
~~يجوز بيعه مطلقا ومقتضى فتوى المازري أنه إن صب على الميتة فيباع ويبين لمن
~~اشتراه، وإن وقعت فيه فلا يجوز بيعه وحكى ابن رشد في آخر سماع سحنون من
~~كتاب الوضوء وفي أول سماع الشجرة تطعم بطنين من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الصلاة في ذلك قولين: الأول عدم جواز بيعه، وإن بين، قال هو المنصوص من قول
~~مالك وجميع أصحابه حاشا ابن وهب. والثاني جواز بيعه إن بين وهو قول ابن وهب
~~والله أعلم.
### | [فرع وجود فأرة ميتة في زير من أزيار زيت]
# (فرع) إذا أدخل يده في أزيار زيت ثم وجد في الأولى فأرة ميتة فذكر
~~البرزلي عن ابن حارث أن الثلاث القلال الأولى نجسة باتفاق وفي الرابع وما
~~بعده قولان فابن عبد الحكم يقول بنجاستها ولو كانت مائة وذكر ابن محرز أنه
~~رواه عن مالك وأصحابه وقال أصبغ هي طاهرة وذكر ابن عرفة المسألة في تطهير
~~النجاسة بعد مسألة ما إذا زال عين النجاسة بغير المطلق قال البرزلي وعلى
~~ذلك أجريت مسألة عندنا وهي أن الكيال اكتال جرة ولم يستوفها ثم كال بعدها
~~أجرارا وظروفا أخرى ثم فرغت الأولى فوجد فيها فأرة ميتة فوقعت الفتوى أن ما
~~قرب من الأولى نجس لبقاء عين النجاسة في المكيال، وما بعد عن الأولى يباع
~~بعد البيان؛ لأنه لم يبق للمكيال إلا حكم النجاسة والظاهر من القولين
~~اللذين ذكرهما عن ابن الحارث الطهارة إذا غلب على الظن زوال عين النجاسة؛
~~لأنه سيأتي في قول المصنف: " ولو زال عين النجاسة بغير المطلق لم يتنجس ".
# ص (كجامد إن طال وأمكن السريان وإلا ms0211 فبحسبه)
# ش: يعني أن الطعام الجامد إذا وقعت فيه نجاسة وأمكن سريانها فيه جميعه
~~فإنه يصير نجسا، وإن لم يمكن سريانها في جميعه فينجس منه بحسبه، وفي بعض
~~النسخ إن طال وأمكن السريان ومعناهما واحد قال الدميري من الشافعية: الجامد
~~الذي إذا أخذ جزء لم يتراد من الباقي ما يملأ موضعه عن قرب، وإن تراد فهو
~~مائع قال المشذالي في حاشية المدونة وسئل أبو جعفر عن صابون لا سائل ولا
~~جامد وقعت فيه فأرة هل يغسل به فقال إن كان يميل إلى الجمود طرحت وما حولها
~~وإلى الانحلال غسل به ثم يطهر الثوب انتهى.
# وظاهر كلام المصنف أنه لا فرق بين أن تقع فيه نجاسة، أو ميتة، أو تموت
~~فيه دابة وهو كذلك على المشهور وقال ابن الماجشون إذا وقعت الدابة ميتة
~~فإنها تطرح وحدها.
### | [فرع هري زيتون وجدت فيه فأرة ميتة]
# (فرع) قال البرزلي: أفتى شيخنا ابن عرفة في هري زيتون وجدت فيه فأرة ميتة
~~فإنه نجس كله لا يقبل التطهير قال وكان يتقدم لنا أن الصواب في كل ما وجد
~~فوق الفأر من الهري أنه طاهر وما تحته أنه يلقى وما حوله مما يقرب منه ثم
~~ذكر عن ابن أبي زيد أنه إذا مات في رأس مطمر خنزير ونحوه ألقي وما حوله
~~وأكل ما بقي ولو تشربت المطمورة وأقامت مدة كثيرة مما يظن أنها تسقى من
~~صديدها لم تؤكل، وذكر عن أحكام الشعبي أنه يطرح ولا ينتفع به قال وهو إغراق
~~ومخالف لفتوى ابن أبي زيد، وفتوى ابن عرفة أغرب منه؛ لأن الزيتون ليس بجاف
~~كل الجفاف ثم ذكر عن اللخمي في زير تمر وجد فيه وزغة ميتة أنها تلقى وما
~~حولها وتحمل على أن موتها في موضعها حتى يعلم خلاف ذلك، وإن غسل كان أحسن
~~ثم ذكر عن ابن أبي زيد فيمن أتاهم من الفأر في وقت الدراس ما لا يمكن
~~الامتناع منه لكثرته عن سحنون أن هذه ضرورة وإذا درسوا فليتقوا ما رأوا فيه
~~جسد الفأرة ms0212 وما رأوا فيه دماء عزلوه وحرثوه وأكلوا ما سوى ذلك ولهم بيع ما
~~لم يروا فيه دما بالبراءة أنه درس فيه فأرة ويخرجون زكاته منه ولا يخرجون
~~منه لغيره ويتصدقون منه تطوعا وما كان فيه الدم ظاهرا لا يباع ولكن يحرث.
### | [فرع وقوع نجاسة مائعة في غسل جامد ونحوه]
# (فرع) لا فرق بين كون النجاسة الواقعة في الجامد مائعة، أو غير مائعة في
~~أنه ينظر إلى إمكان السريان
# PageV01P112
# قال فلو وقعت نجاسة مائعة في غسل جامد ونحوه فإن أدركت في حال وقوعها
~~فنزعت وما حولها لم يكن بباقيه بأس كالقطرة من الدم تقع في اللبن الجامد
~~فترفع بما حولها ويتيقن أنه لم يبق منها أثر، وإن طال حبينها حتى سرت
~~النجاسة فيه كله طرح ولم يؤكل، وكذلك لا فرق بين كون النجاسة الواقعة في
~~المائع مائعة، أو يابسة ففي البرزلي عن مسائل ابن قداح إذا وقعت ريشة غير
~~المذكى في طعام مائع طرح.
### | [فرع وقعت دابة في طعام وأخرجت حية]
# (فرع) إذا وقعت الدابة وأخرجت حية لم تفسد الطعام إلا أن يعلم أن على
~~جسدها نجاسة فإن لم يعلم ذلك فهي محمولة على الطهارة ولو كان الغالب
~~مخالطتها للنجاسة قاله في أول كتاب الوضوء من البيان، وقول سعيد بن نمير في
~~قصرية شراب فقاع وقعت فيها فأرة فأخرجت حية إنه يراق هو بعيد وشذوذ لا وجه
~~له، والله أعلم.
# وقال ابن الإمام: إن ظاهر الرواية أنه إذا كان الغالب عليه النجاسة يحكم
~~بنجاسة ظاهره وما قاله ابن رشد أظهر والله أعلم.
### | [فرع طرح من الجامد بحسب ما سرت فيه النجاسة]
# (فرع) إذا طرح من الجامد بحسب ما سرت فيه النجاسة فإن الباقي طاهر يؤكل
~~ويباع لكن قال الجزولي: يبين ذلك؛ لأن النفوس تقذره، ويؤخذ ذلك من كلام ابن
~~أبي زيد المتقدم والله أعلم.
# (فرع) وتفسير قولهم طرحت وما حولها أي وما قاربها وليس المراد ما التف
~~عليها فقط؛ لأنها إذا طرحت وحدها لا تطرح إلا بما يلتف عليها قاله في ms0213 كتاب
~~الطهارة من الطراز.
# ص (ولا يطهر زيت خولط ولحم طبخ وزيتون ملح وبيض صلق بنجس وفخار بغواص)
# ش: لما ذكر أن الطعام يتنجس بملاقاة النجاسة فأخذ يبين ما لا يقبل
~~التطهير من الأشياء التي أصابتها النجاسة وقوله بنجس متعلق بصلق ويقدر ضمير
~~فيما قبله، وتنازع أكثر من ثلاثة عوامل نفاه أبو حيان وابن هشام وذكر
~~الدماميني في شرح التسهيل إثباته عن بعضهم والمصنف يستعمله وقوله زيت لا
~~يريد خصوصية الزيت بل.
# وكذا حكم غيره من الأدهان كما قاله ابن الحاجب وعلم أن غير الأدهان من
~~المائعات كاللبن
# PageV01P113
# والمرق أولى بعدم قبول التطهير؛ لأن الخلاف إنما هو في الأدهان هل يمكن
~~تطهيرها أم لا؛ لأن الأدهان يخالطها الماء ثم ينفصل عنها بخلاف غيرها فإنه
~~يمازجها جميعها وحكى ابن عرفة في تطهير الزيت المخلوط بالنجس أربعة أقوال
~~وقال ابن غازي: أما زيت خلط بنجس ففي تطهيره بطبخه بماء مرتين أو ثلاثا.
~~ثالثها إن كثر.
# ورابعها إن تنجس بما ماتت فيه دابة لا بموتها في الزيت، فالأول لسماع
~~أصبغ من ابن القاسم عن مالك وفتيا ابن اللباد، والثاني للباجي عن ابن
~~القاسم، والثالث لأصبغ، والرابع لابن الماجشون ويحيى بن عمر، وذكر البرزلي
~~عن اللخمي أنه أفتى بأن النجاسة إن كانت دهنية فلا تقبل التطهير لكن إن كان
~~زمن مسغبة جاز أكله للفقراء والمساكين، وإن لم يكن مسغبة انتفع به في غير
~~الأكل والبيع، وإن كانت كالبول ونحوه فإنه لا يقبل التطهير، وهذا لا ينبغي
~~أن يعد قولا رابعا، وإنما هو بيان لمحل الخلاف، فإن النجاسة إذا كانت دهنية
~~فإنه لا يقبل التطهير لممازجتها، والله أعلم.
# وأما قوله يأكله الفقراء والمساكين فلعله مراعاة لمن يقول: إن الطعام لا
~~ينجس بما خالطه إلا إذا غيره وهو قول ضعيف حكاه البرزلي وذكر ابن بشير أن
~~المشهور أن الزيت لا يطهر وبذلك أفتى الصائغ والمازري وذكر ابن عرفة في
~~كيفية التطهير أنه يطبخ بالماء مرتين أو ثلاثا، وكذلك قال في العتبية وقال
~~في التوضيح: كيفيته على ms0214 القول به أن يؤخذ إناء فيوضع فيه شيء من الزيت
~~ويوضع عليه ماء أكثر منه وينقب الإناء من أسفله ويسده بيده أو غيرها ثم
~~يمخض الإناء ثم يفتح الإناء فينزل الماء ويبقى الزيت، يفعل ذلك مرة بعد مرة
~~حتى ينزل الماء صافيا انتهى. وذكر ابن فرحون الصفتين.
# وقوله: " ولحم طبخ بنجس " شامل لما نجس، أو وقعت فيه نجاسة في حال طبخه،
~~وكذلك غير اللحم من المطبوخات، وقد حكى ابن عرفة في تطهير اللحم يطبخ بماء
~~نجس، أو تقع فيه نجاسة ثلاثة أقوال ثالثها إن وقعت بعد طيبه، الأول لسماع
~~موسى من ابن القاسم، والثاني لسماع أشهب، والثالث نقله ابن رشد عن أبي
~~حنيفة واختاره وتبعه ابن زرقون وهو قصور؛ لأن عبد الحق والصقلي نقلاه عن
~~السليمانية انتهى.
# (قلت) كلام ابن رشد الذي أشار إليه هو في سماع موسى من كتاب الوضوء وهو
~~الذي يفهم من كلام المصنف فيتعين حمله عليه، وقول ابن غازي يأبى ذلك
~~اعتماده في التوضيح تشهير ابن بشير عدم الطهورية في هذا الأصل ليس بظاهر؛
~~لأن ابن بشير إنما تكلم في اللحم إذا طبخ بماء نجس وذكر فيه قولين ولم
~~يتكلم على مسألة وقوع النجاسة بعد طيبه بل كلامه يدل على أنه يقبل الطهارة؛
~~لأنه قال إنه خلاف في شهادة وإنه يرجع إلى الحس، وقد قال ابن بشير في
~~السماع المذكور: اللحم إذا وقعت فيه النجاسة بعد طبخه بمنزلة الجامد من
~~السمن فيؤكل بعد أن يغسل ما تعلق به من المرق والله أعلم.
# وقوله: " وزيتون ملح بنجس " بتخفيف اللام وتشديدها أي جعل فيه ملح نجس
~~إما وحده وإما ملح مع ماء نجس ومثله في الجبن والليمون ونحو ذلك قال ابن
~~بشير لما ذكر مسألة الزيت النجس وأن المشهور عدم التطهير، ومنه الزيتون
~~يملح بماء نجس هل يطهر بعرضه على ماء طاهر قال ابن غازي، وأما زيتون ملح
~~بماء نجس فخرجه اللخمي على الروايتين في اللحم ورأى إسماعيل طرحه لسقوط
~~فأرة فيه وقال سحنون إن تنجس زيتون قبل ms0215 طيبه طرح وبعده غسل وأكل انتهى.
# وذكر ابن الفرات عن ابن أبي جمرة في صفة تطهير الملح والمطبوخ إذا أصابته
~~النجاسة بعد نضجه وطبخه أنه يغسل أولا بماء حار ثم ثانية بماء بارد ثم
~~ثالثة بحار ثم رابعة ببارد ولم أر هذه الصفة لغيره، والله أعلم.
# وقوله: " وبيض صلق بنجس " يشير به إلى ما وقع في سماع يحيى من كتاب
~~الضحايا في البيض يسلق فيوجد في إحداهن فرخ إن
# PageV01P114
# أكلهن كلهن لا يصلح؛ لأن بعضه يسقي بعضا قال ابن رشد هو صحيح وعزا ابن
~~رشد في كتاب الطهارة هذه المسألة لسماع يحيى من كتاب الصيد وليست فيه،
~~والمسألة من باب اللحم المطبوخ بالنجس وإنما أفردها بالذكر؛ لأن الخلاف
~~فيها من جهة قشر البيض هل يمنع من وصول النجاسة أم لا قال ابن رشد بعد
~~كلامه المتقدم ويلاحظ هذا المعنى. الخلاف في البيض الطاهر يسلق مع النجس هل
~~ينجس ذلك الطاهر أم لا؟ وهو خلاف يرجع إلى الحس، ووجه آخر هل يمكن أن ينفصل
~~من النجس شيء يدخل في مسام الطاهر فينجسه أم لا؟ انتهى.
# وعزا ابن عرفة القول الثاني للخمي ونصه ابن القاسم وابن وهب لا تؤكل بيضة
~~طبخت مع أخرى فيها فرخ لسقيها إياها اللخمي إثر ذكره روايتي تطهير لحم طبخ
~~بماء نجس، وعلى أحد قولي مالك تؤكل السليمة وصوبه؛ لأن صحيح البيض لا ينفذه
~~مائع انتهى.
# واعترض البساطي على المصنف في جمع هذه المسألة مع ما قبلها؛ لأن الخلاف
~~فيها هل ينجس أم لا؟ والخلاف فيما قبلها هل يطهر أم لا؟ .
# (قلت) وهذا ليس بظاهر؛ لأن البيض إذا قلنا: إنه ينجس فإنه لا يقبل
~~التطهير؛ لأنه قال في السماع المتقدم لا يصلح أكلهن ولو كان يقبل التطهير
~~لقال يغسل ويؤكل وأيضا فقد قال ابن رشد في شرحها: إنه خلاف قوله في سماع
~~موسى: " إن اللحم يغسل ويؤكل "، فتأمله. وصرح في المدخل في فصل خروج العالم
~~إلى السوق فإنه لا يطهر.
# (تنبيه) لو ألقيت بيضة في ماء نجس بارد، ms0216 أو دم، أو بول فإنها تغسل وتؤكل
~~قاله ابن رشد في السماع المذكور.
# وقوله: " وفخار بغواص " صفة لمحذوف أي ينجس غواص والغواص الكثير النفوذ
~~والدخول في أجزاء الإناء كالخمر والخل النجس والبول والماء المتنجس قاله في
~~التوضيح قال وفهم من تقييده بالغواص أنه لو لم يكن النجس غواصا لما أثر
~~انتهى. وقال ابن هارون وعندي أن الفخار إذا كان مطليا طهر بالمبالغة في
~~غسله، وإن لم يكن مطليا لم يطهر ونقله ابن فرحون وغيره وقبله وقال الشارح
~~في الكبير واحترز بالفخار من الأشياء المدهونة كالصيني وما في معناه والتي
~~لا تقبل ذلك كالنحاس والزجاج انتهى.
# (قلت) والظاهر أنه لا بد من تقييد المسألة بأن يكون النجس أقام في الإناء
~~مدة يغلب على الظن أن النجاسة سرت في جميع أجزائه فإن أصل المسألة في جرار
~~الخمر هل يمكن تطهيرها أم لا؟ وأما إذا أصابت نجاسة إناء فخار وأزيلت منه
~~في الحال وغسل فالظاهر أنه يطهر فتأمله، والله - تعالى - أعلم. قال ابن
~~غازي: وأما فخار بغواص فحكى الباجي في تطهير آنية الخمر يطبخ ما فيها
~~روايتين انتهى.
# (تنبيه) إذا كان الإناء مملوء ماء وأصابت النجاسة ظاهره لم ينجس الماء
~~ويكفي غسل ظاهره، يؤخذ مما قال ابن رشد في قلة مملوءة أقعدت على عذرة رطبة
~~أنه لا ينجس الماء؛ لأن شأنه أن يرسب إلى أسفل انتهى.
### | [فروع مناسبة]
# (ولنذكر هنا فروعا مناسبة الأول:) يظهر من كلامهم أن المائع الذي ليس
~~بدهن لا يقبل التطهير بلا خلاف ولما ذكر في العتبية القول بتطهير اللحم
~~يطبخ بنجس قال: ويراق المرق وما نقله ابن الفرات عن ابن أبي جمرة كالصريح
~~في ذلك.
# (الثاني:) قال البرزلي رأيت لابن أبي دلف القروي في تعليقه فيما إذا شوط
~~الرأس بدمه ثلاثة أقوال لمتأخري القرويين: فعن ابن أبي زيد لا يؤثر فيه
~~ذلك؛ لأن الدم إذا خرج استحال رجوعه عادة بخلاف غيره من النجاسات فإنه
~~يقبلها. وعن غيره أنه لا يقبل التطهير بخلاف نجاسة الماء؛ لأنها كما دخلت
~~تخرج بخلاف ms0217 الدم لا يدرى هل يخرج أم لا؟ والأصل النجاسة كما تقدم.
# والثالث أنه يقبل التطهير كسائر النجاسات وذكر ابن ناجي - رحمه الله
~~تعالى - في شرح المدونة عن شيخه البرزلي أنه كان يحكي عن الشيخ أبي القاسم
~~الغبريني أنه كان يفتي بالقول الثاني، والله أعلم.
# (قلت) وكأنهما لم يقفا على كلامه في النوادر
# PageV01P115
# في آخر كتاب الذبائح ونصه: ولو شوط الرأس ولم يغسل المذبح ثم غسل بعد
~~التشويط فلا بأس بذلك ولو لم يغسل بعد التشويط، وقد تناهى فيه النار
~~بالتشويط حتى إذا ذهب الدم الذي كان في ظاهر المذبح فلا بأس بأكل جميع
~~الرأس، وإن شك في ذهاب جميعه بالتشويط فليجتنب أكل ما في المذبح من اللحم
~~ويؤكل باقيه انتهى.
# (الثالث) : جعل صاحب المدخل ما سمط من الكباش والدجاج والرءوس والأكارع
~~قبل غسل ما بها من الدم المسفوح من قبيل ما طبخ بالنجاسة وأنه لا يقبل
~~التطهير وذكر عن بعض العلماء أنه يطهر بالغسل قال وهو بعيد، ذكر ذلك في فضل
~~خروج العالم إلى قضاء حاجته في السوق، وقال في النوادر في آخر كتاب الذبائح
~~إذا ذبحت الشاة فسال دمها وبقي في المذبح ما بقي فلولا أنا نخاف أن يكون قد
~~تكاتف مما بقي في منحرها من بقايا الدم الجاري لاخترنا أن يطبخ ذلك من غير
~~غسل ولكن لبقية ما اتقينا من هذا نأمر بغسل المذبح، وإن طبخ ذلك ولم يغسل
~~فالذي يؤمر به من نزل ذلك به أن يغسل اللحم ويأكله ثم قال ولو أن دجاجة لم
~~يغسل مذبحها فسمطت في ماء حار ثم غسلت بعد ذلك جاز ذلك طبخت بعد ذلك، أو
~~شويت وإذا كان الدم في الدجاجة لم يتعد المنحر كان خفيفا إن لم يبق منه أثر
~~يتكاثف فنحن نكرهه حتى يغسل ويستحب إن لم يغسل وطبخت من غير غسل أن يغسل
~~اللحم ويؤكل وليس بحرام؛ لأن الدم المسفوح في اللغة الجاري انتهى.
# فظاهر كلامه أن المسموط أخف من المطبوخ وهو الذي يطهر؛ لأن المسموط لا
~~يترك ms0218 في الماء حتى يتأثر بالنجاسة وقال بعضهم؛ لأن اللحم مهما نجس بالحرارة
~~ينكمش وينقبض ويدفع ما فيه من الرطوبة حتى يتأثر ويبتدئ في النضج فحينئذ
~~يقبل النجاسة فيكون قبوله للتطهير أولى؛ لأنه إنما تنجس ظاهره فتأمله والله
~~تعالى أعلم.
# (الرابع) إذا بل في ماء نجس حب أو فول ونحو ذلك وتشرب بالنجاسة فلا يطهر
~~كما نقله البرزلي عن أبي محمد - رحمه الله تعالى - في مسألة الفأر تقع في
~~مطمر وقاله مالك - رحمه الله تعالى - في رسم سلف من سماع ابن القاسم من
~~كتاب الطهارة في القمح يبل من بئر وقعت فيها فأرة أنه لا يؤكل وقال ابن رشد
~~إن كان فهم أن الماء تغير لونه، أو طعمه أو ريحه فلا إشكال في أنه كالميتة
~~لا يحل منه إلا ما يحل من الميتة وذكر البرزلي - رحمه الله تعالى - عن
~~الشافعية في ذلك وجهين ثم صار بعد ذلك يقول: " وقد تقدم الخلاف في ذلك "
~~يشير إلى الخلاف المذكور عن الشافعية، وأما المالكية فلم ينقل عنهم خلافا
~~في ذلك ولم أره تعالى عن غيره والله - تعالى - أعلم.
# وقال الوانوغي قال النووي عن البغوي وغيره لو أكلت دابة حبا وألقته صحيحا
~~فإن كانت صلابته باقية بحيث لو زرع لنبت فهو طاهر العين فيجب غسله، وإن كان
~~لا ينبت فهو نجس العين قال المشذالي ولا إشكال على المذهب في نجاسته إن
~~كانت محرمة الأكل مطلقا ولو كان صحيحا انتهى.
# وأما إذا بل الحب ونحوه ولم يتشرب بالنجاسة فالظاهر أنه يطهر بغسله وقد
~~قال المشذالي سألت ابن عرفة عمن جعل دباء، أو بقلا في ماء ثم وجد في الماء
~~فأرة قال يغسله ويأكله انتهى. ومراده إذا أخرجه بسرعة فإنه ذكره عند قوله
~~في المدونة: وإن وقع في الماء جلد، أو ثوب فأخرج مكانه وقال الشيخ أبو محمد
~~- رحمه الله تعالى - في المسألة المذكورة: إن القمح إذا أصاب ظاهره الدم
~~فإنه يغسل ويؤكل وليس هو كالقمح إذا تشرب بالماء النجس، والله - تعالى -
~~أعلم.
# (الخامس) إذا وجد حوت ms0219 في بطن طير ميت فقيل لا يؤكل قال ابن يونس - رحمه
~~الله تعالى - في كتاب الصيد: والصواب جواز أكله كما لو وقع في نجاسة فإنه
~~يغسل ويؤكل، وكالجدي يرضع خنزيرة، والطير يأكل النجاسة فإنه يذبح ويؤكل
~~بحدثان ما أكلته، قال البرزلي - رحمه الله تعالى - في مسائل الطهارة: وفرق
~~شيخنا الإمام بأن وقوعها في نجاسة أخف من
# PageV01P116
# حصولها في بطن الطير لسريان النجاسة فيه بالحرارة فأشبه طبخ اللحم بالماء
~~النجس إلا أن يقال: إن النار في الحرارة أشد، وعلى هذا لو حصلت في بطن
~~خنزير ومات فإنه يجري على ما تقدم انتهى.
# (تنبيه) علم من هذا أن اللحم ونحوه مما فيه رطوبة إذا أصابته نجاسة قبل
~~طبخه، أو بعد طبخه ولم يطبخ بها أنه يغسل ويؤكل وهو ظاهر إذا لم يتشرب بها
~~وتسر فيه وإلا لم يؤكل والله تعالى أعلم.
# (السادس) إذا حميت السكين، أو الخاتم، أو نحو ذلك ثم طفئت في ماء نجس
~~فذكر البرزلي عن الشيخ أبي محمد أنه لا يطهر، وأن لابسه حامل للنجاسة وذكر
~~عن شيخه ابن عرفة أن الصواب أنها لا تقبل الماء ولا يدخل فيها؛ لأن الماء
~~يهيج الحرارة التي حصلت بالنار في داخل الحديد فتدفع عنها الماء؛ لأن طبعه
~~ضد طبع الحرارة لكنه يهيجها ويخرجها إلى خارج ذات الحديد فإذا انفصلت فلا
~~يقبل الحديد بعد ذلك شيئا بداخله لكونه جمادا متراص الأجزاء فلا يكون فيه
~~ماء نجس ثم ذكرها في موضع آخر وذكر عن ابن عبد السلام أنها تغسل بالماء
~~الحار وذكر المشذالي عن أبي عمران أن الذهب والفضة إذا حميا في النار وطفئا
~~في ماء نجس أنه يطهر بغسله كما قال ابن عرفة وهو الظاهر والله - تعالى -
~~أعلم.
# (السابع) قال البرزلي نزلت مسألة سألت عنها شيخنا الإمام وهي إذا بلع
~~الشمع وذهب ثم ألقاه من المخرج فكان شيخه أبو القاسم الغبريني يقول بغسلها
~~وتكون طاهرة كالنواة والحصاة إذا ألقاها بعد أن ابتلعها صحيحة، وخالفه شيخه
~~الإمام ابن عرفة وقال: الصواب نجاسة الشمع؛ لأنه ms0220 يتميع بالحرارة ويداخله
~~بعض أجزاء ما في البطن فينجس باطنه كظاهره والصواب نجاسته كفضلة الإنسان
~~انتهى.
# وظاهر كلامه أن ابن عرفة يوافق على النواة والحصاة والذهب تغسل وتكون
~~طاهرة ولو ابتلع ذلك من فضلته طاهرة لم يحتج إلى غسله والله - تعالى -
~~أعلم.
# (الثامن) تقدم في كلام الشامل أن قدور المجوس تطهر بتغلية الماء فيها
~~ونحوه في التنبيهات.
# (التاسع) قال البرزلي سألت شيخنا ابن عرفة عن حمل الطعام في الإناء المعد
~~للنجاسة قبل استعماله فيها فقال سئلت عنها وأجبت بأنه لا بأس به إن كان
~~لضرورة وإلا فلا ينبغي.
# (العاشر) قال المقري - رحمه الله تعالى - في أول قواعده: ما يعاف في
~~العادات يكره في العبادات كالأواني المعدة بصورها للنجاسات، والصلاة في
~~المراحيض، والوضوء بالمستعمل.
# ص (وينتفع بمتنجس لا نجس في غير مسجد وآدمي)
# ش: مراده بالمتنجس ما كان طاهرا في الأصل وأصابته نجاسة كالثوب النجس
~~والزيت والسمن ونحوه تقع فيه فأرة أو نجاسة، وبالنجس ما كانت عينه نجسة
~~كالبول والعذرة والميتة والدم، وذكر أن الأول ينتفع به في غير المسجد
~~والآدمي وشمل سائر وجوه الانتفاع فيستصبح بالزيت في غير المسجد ويتحفظ منه
~~ويعمل منه الصابون لكن تغسل الثياب منه بماء طاهر ويدهن به الحبل والعجلة
~~قاله في سماع سحنون من كتاب الوضوء وفي رسم البزار من سماع ابن القاسم من
~~كتاب الصلاة أنه خفف
# PageV01P117
# دهن النعال بها قال ابن القاسم في الدباغ: لأن الغسل يأتي عليه قال ابن
~~رشد ما قاله ابن القاسم تفسير وينبغي أن يحمل على التفسير أيضا لإجازته في
~~سماع أشهب من كتاب الصيد والذبائح أنه يدهن به الدلاء انتهى.
# وقال في المدونة في العسل النجس لا بأس بعلفه للنحل قال سند: وكذلك
~~الطعام الذي يعجن، أو يطبخ بماء نجس يطعم للبهائم والدواب وسواء في ذلك ما
~~يؤكل لحمه وما لا يؤكل على ظاهر المدونة، وكذلك الماء النجس يسقى للدواب
~~والزرع والنبات وسائر الأشجار، ووقع في رواية ابن وهب في المبسوطة كراهة
~~سقيه لما يؤكل لحمه ولما يسرع ms0221 قلعه من الخضر روى العتبي نحوه عن ابن نافع
~~وذكر ابن عرفة في صفة تطهير النجاسة ما نصه الشيخ روى محمد إن طهر ما صبغ
~~ببول فلا بأس به ابن القاسم ترك الصبغ به أحب إلي انتهى.
# والمراد أن البول يجعل في الصبغ لا أنه يصبغ به؛ لأنه ليس بصبغ وما ذكره
~~المصنف هو المشهور. ومقابله عدم جواز ذلك كله وهو قول ابن الماجشون عزاه
~~ابن رشد في السماعات المتقدمة وغيره ودخل في إطلاق الانتفاع بالبيع وهو قول
~~ابن وهب إذا بين ذلك والمشهور أن ما يقبل التطهير كالثوب النجس يجوز بيعه
~~وما لا يقبله كالزيت النجس لا يجوز بيعه، وترك المصنف التنبيه على ذلك
~~اعتمادا على ما يذكره في البيع.
# وذكر الوانوغي عن نوازل الشعبي عن بعضهم في مطمور وقع فيه خنزير فوجد
~~ميتا أنه لا يباع ذلك الطعام ولا يزرعه صاحبه ولا ينتفع به ويغيبه عن
~~النصارى حتى لا ينتفعون به ثم ذكر المشذالي - رحمه الله تعالى - بعد عن ابن
~~أبي زيد في مطمور ماتت فيه فأرة أنها تلقى وما حولها ويؤكل ما بقي، وإن طال
~~مقامها حتى يظن أنها تسقى من صديدها وتشرب منه لم يؤكل وزرع ذلك وما كان
~~الدم في ظاهره غسل وأكل وما شك في وصول الصديد إليه زرع وما علم أنه لا
~~يكاد يبلغ إليه الصديد أكل وإذا جاء في وقت الدراس فأر كثير لم يقدر على
~~الاحتراز منه.
# فقال سحنون هذه ضرورة وإذا درسوا فليلقوا ما رأوا من جسد الفأرة، وما
~~رأوا من دم في الحب عزلوه وحرقوه ولهم أكل ما سواه ولهم بيع ما لم يروا فيه
~~دما مع بيان أنه درس وفيه فأرة ويخرجون زكاته منه ولا يخرجون منه عن غيره
~~ويتصدقون به تطوعا. وما كان فيه الدم ظاهرا لا يباع ولا يسلف ولكن يحرث،
~~ولهم سلفه إذا لم يظهر فيه الدم واحتاجه المتسلف ولو باعه منه كان أحب إلي
~~قال المشذالي: فانظر هذا مع ما في نوازل الشعبي هل ms0222 هو خلاف أو لا فيكون
~~الخنزير متفقا عليه؟ انتهى.
# (قلت) والظاهر أنه خلاف وأن ما في نوازل الشعبي جار على قول ابن الماجشون
~~المتقدم والله - تعالى - أعلم.
# وقوله: " في غير مسجد " أي فلا يستعمل المتنجس في المسجد فأحرى النجس فلا
~~يوقد فيه بزيت نجس إلى غير ذلك ولا يبنى بطوب نجس ولا بطين نجس قال البساطي
~~- رحمه الله تعالى - بل لا يجوز المكث فيه بثوب نجس كما سيأتي في إحياء
~~الموات وقد ذكر الأبي في شرح مسلم في أحاديث تحريم الخمر أن الشيخ ابن عرفة
~~أفتى بأن ألواح البتاني يعني التي للخمر لا يجوز أن يسقف بها المسجد وذلك
~~لأنه ذكر عنه أنه اختار أن إناء الخمر لا تطهر لغوصه وسيأتي لفظه عند قول
~~المصنف بطهور منفصل كذلك وذكر أنه إن جعل منها إناء للماء فالماء طاهر؛
~~لأنه لا يتغير.
# (فرع) قال البرزلي عن ابن رشد في مسجد بنيت حيطانه بماء نجس: إن قول من
~~قال تليس حيطانه ويصلى فيه ولا يهدم هو الصحيح لا غيره، وجد به رواية، أو
~~لم توجد وفي المدونة صلاة الرجل وأمامه جدار مرحاض وموضعه طاهر جائزة وأجاز
~~للمريض بسط ثوب كثيف على فراش نجس ويصلي عليه فإذا طين الطين النجس بطين
~~طاهر كثيف لم يكن لداخله حكم، وهذا مما لا إشكال فيه.
# وقوله: " وآدمي " على
# PageV01P118
# حذف مضاف أي وغير أكل آدمي إذ لا يصح نفي كل منفعة تضاف للآدمي؛ لأنه
~~يجوز له الاستصباح بالدهن النجس وعمله صابونا وعلف الطعام النجس للدواب
~~والعسل النجس للنحل وهو من منافعه وقال في المدونة ولا بأس بلبس الثوب
~~النجس والنوم فيه ما لم يكن وقت يعرق فيه فيكره ويأتي الكلام على ذلك - إن
~~شاء الله تعالى - ويأتي هنا قريبا أن التداوي بالنجس في ظاهر الجسد جائز
~~على أحد القولين المشهورين فأحرى بالمتنجس، وعلى القول فالظاهر الجواز لما
~~تقدم من جواز دهن النعل ولقوله في المدونة يكره لبس الثوب النجس في وقت
~~يعرق فيه، وشمل قوله: " آدمي " الكبير والصغير ms0223 والعاقل والمجنون وهو كذلك
~~كما صرح به صاحب الطراز قال ويجب على ولي الصغير والمجنون منعهما من ذلك
~~انتهى.
# وأما عبده الكافر وزوجته الذمية وغيرهما من الكفار فقال سند قال سحنون
~~وابن الماجشون لا يأمرهم ولا ينهاهم عنه قال سند: وهذا يتخرج على الخلاف في
~~خطابهم بفروع الشريعة، فعلى القول بخطابهم أكله حرام في حقهم فلا يأمرهم به
~~وعلى أنهم غير مخاطبين فإطعامه لهم كإطعامه للبهائم.
### | [فرع مصحف كتب من دواة ثم بعد الفراغ وجد فيها فأرة ميتة]
# (فرع) ذكر البرزلي عن بعضهم في مصحف كتب من دواة ثم بعد الفراغ وجد فيها
~~فأرة ميتة أنه إن تبين أن الفأرة كانت في الدواة منذ بدأ فالواجب أن لا
~~يقرأ فيه ويدفن، وإن كان لا يتيقن ذلك فيحمل على الطهارة قال البرزلي ولا
~~يتحتم دفنه بل إن أراد محاه في موضع طاهر فيدفنه، أو يحرقه كما فعل عثمان -
~~رضي الله تعالى عنه -، قال: والصواب عندي إن أمكن غسل أوراقه مثل أن تكون
~~في رق والمداد لا يثبت مع الغسل أن يغسل وينتفع به، ويحمل على الطهارة كما
~~إذا صبغ بمتنجس وغسل وبقي لون الصبغ، وإن كان لا يمكن غسله فيحتمل أن يفعل
~~به ما تقدم من دفنه، أو حرقه ونحوه، أو ينتفع به كذلك كما أجيز لبس الثوب
~~النجس في غير الصلاة والاستصباح بالزيت النجس وذكر الله طاهر لا يدركه شيء
~~من الواقعات واستدل عليها في موضع آخر بمسألة بناء المسجد بالماء النجس
~~المتقدمة وقوله لا نجس يقتضي المنع من الانتفاع بالنجس مطلقا.
# أما أكله والتداوي به في باطن الجسد فالاتفاق على تحريمه كما نقله المصنف
~~في التوضيح في كتاب الشرب عن الباجي وغيره وصرح بذلك ابن ناجي والجزولي
~~وغيرهما لكن حكى الزناتي فيما إذا استهلكت الخمر في دواء بالطبخ أو
~~بالتركيب حتى يذهب عينها ويموت ريحها وقضت التجربة بإنجاح ذلك الدواء قولين
~~بالجواز والمنع قال: وإن لم تقض التجربة بإنجاحه لم يجز باتفاق انتهى.
# (قلت) والظاهر المنع مطلقا، وأما التداوي ms0224 بالخمر والنجس في ظاهر الجسد
~~فحكى المصنف في التوضيح وغيره فيه قولين المشهور منهما أنه لا يجوز وقال
~~ابن ناجي - رحمه الله تعالى - في شرح الرسالة وأفتى غير واحد من شيوخنا
~~بحرمته قال: ومن هذا المعنى غسل القرحة بالبول إذا أنقاها بعد ذلك بالماء
~~وقال ابن مرزوق هذا مقتضى إطلاق المصنف وهو المشهور وقال ابن الحاجب في باب
~~الشرب والصحيح لا يجوز التداوي بما فيه خمر ولا بنجس قال في التوضيح الباجي
~~وغيره إنما هذا الخلاف في ظاهر الجسد يعني ويمنع في الباطن اتفاقا وما عبر
~~عنه المصنف بالصحيح عبر عنه ابن شاس بالمشهور وقال ابن عبد السلام وأجاز
~~مالك لمن عثر أن يبول على عثرته وسيأتي للمصنف - رحمه الله - في باب الشرب
~~أنه لا يجوز التداوي بالخمر ولو طلاء وقال في المقدمات لا يجوز التداوي
~~بشرب الخمر ولا بشرب شيء من النجاسات فأما التداوي بذلك من غير شرب فذلك
~~مكروه بالخمر ومباح بالنجاسات ولم يحك في ذلك خلافا وله نحو ذلك في سماع
~~أشهب من كتاب الجامع في شرح مسألة غسل القرحة بالبول، أو بالخمر
# قال فيها مالك
# PageV01P119
# إذا أنقى ذلك بالماء بعد فنعم، وإني لأكره الخمر في كل شيء - الدواء
~~وغيره تعمدا إلى ما حرم الله - تعالى - في كتابه وذكر نجاسته - يتداوى به
~~ولقد بلغني أن هذه الأشياء يدخلها من يريد الطعن في الدين والغمص عليه،
~~قيل: له فالبول عندك أخف؟ قال: نعم وعلى ذلك اقتصر الباجي أيضا في جامع
~~المنتقى ونقل عنه ابن عرفة خلاف ذلك ونصه الباجي المشهور منع التداوي
~~بالخمر في ظاهر الجسد وفي نجس غيره قولان لابن سحنون ومالك وحكى الجزولي -
~~رحمه الله تعالى - في ذلك ثلاثة أقوال: بالجواز مطلقا، وبالمنع مطلقا،
~~والتفصيل بين الخمر وغيرها وقال: إنه المشهور وذكر أنه جاء في الحديث أن
~~الخمر تطفئ حرارة النار واقتصر الزناتي على القول بالجواز وحكاه ابن عبد
~~الوهاب قائلا: إذ ليس فيه أكثر من التلطخ بنجاسة يقدر على إزالتها بعد
~~انقضاء الغرض منها وحكاية ms0225 ابن عرفة وغيره الخلاف في ذلك أظهر ممن لم يحك
~~فيه خلافا فقد نقل سند في كتاب الطهارة عن شيخه الطرطوشي أنه قال: أصل مذهب
~~ابن الماجشون أنه لا ينتفع بشيء من النجاسات في وجه من الوجوه حتى لو أراق
~~إنسان خمرا في بالوعة فإن قصد بذلك دفع ما اجتمع فيها من كناسة لم يجز ذلك
~~انتهى.
# قال ابن مرزوق ومقتضى كلامه أنه لا يطعم الميتة لكلابه وهو خلاف المعروف
~~من قول مالك وأصحابه وهو خلاف ما نص عليه الأبهري؛ لأنه قال ينتفع بلحمها
~~بأن يطعمه لكلابه، وكذلك الخمر يصبها على نار يطفئها بها والمعروف من قول
~~مالك وأصحابه أنه لا ينتفع بالخمر في شيء انتهى.
# وانظر قوله: " لا ينتفع بها " هل هو على المنع، أو الكراهة؟ أما الكراهة
~~فلا إشكال فيها لقول مالك المتقدم أكره الخمر في كل شيء بل الظاهر المنع
~~إذا قصد مجرد الانتفاع بها؛ لأن الشارع أمر بإراقتها ولم يأذن في إبقاء
~~اليد عليها أيضا، وأما لو قصد إراقتها وطفي النار بها، أو كنس البالوعة بها
~~ولا محذور في ذلك كما قاله الأبهري إلا على قول ابن الماجشون وفي سماع ابن
~~القاسم من كتاب الصيد والذبائح في الطير يوضع بها الخمر فتشرب وتسكر لا بأس
~~بأكلها ولم يتكلم على حكم الفعل ابتداء ونقله ابن عرفة - رحمه الله تعالى -
~~في أواخر كتاب الصيد وقال بعده قلت: يريد ويكره صيده بها؛ لأنه استعمال لها
~~ولم يذكره ابن رشد انتهى. والظاهر المنع من ذلك لا الكراهة؛ لأن الانتفاع
~~بها محرم لما تقدم والله - تعالى - أعلم.
# وأما إطعام الميتة لكلابه وهي في محلها فلا خلاف في جوازه، وأما حملها
~~لكلابه فقال في الموازية لا يحملها لكلابه وظاهر المدونة خلافه لقولها في
~~كتاب البيوع: ولا يطبخ بعظام الميتة ولا يسخن بها الماء لوضوء، أو عجين ولا
~~بأس أن يوقد بها على طوب أو حجارة للجير وحمله على أن ذلك بعد الوقوع بعيد
~~وعلى أنه وجدها مجتمعة فأطلق النار فيها أبعد؛ لأن ms0226 طبخ الطوب والجير لا
~~يتصور إلا بترتيب وعمل وعلى ما في الموازية ففيه أيضا الانتفاع بالميتة
~~فتستثنى هذه الصورة من عموم قوله لا نجس، وكذلك جعل العذرة في الماء لسقي
~~الزرع وتخليص الفضة بعظام الميتة كما تقدم من سماع ابن القاسم.
# ومن ذلك أيضا ما تقدم عن سماع ابن القاسم في التبخر بلحوم السباع إذا لم
~~تكن ذكيت لا بأس به إذا لم يكن دخانها يعلق بالثياب، وإن كان يعلق فلا
~~يعجبني، وإطلاقه عدم الانتفاع بالنجس يقتضي المنع من بيع العذرة والزبل وهو
~~المشهور كما سيأتي في البيوع ويقتضي أنه لا يجوز استعمال شحم الميتة في
~~الوقيد ولا طلاء السفن ولا غير ذلك وهو المشهور كما صرح به في التوضيح
~~وغيره ونقل في النوادر عن ابن الجهم والأبهري أنه لا بأس أن يوقد بشحم
~~الميتة إذا تحفظ منه.
### | [فرع التداوي بشرب بول الأنعام]
# (فرع) يجوز التداوي بشرب بول الأنعام بلا خلاف، وكذا بول كل ما يباح لحمه
~~كما صرح به الجزولي وغيره وفرق في سماع أشهب من كتاب الجامع بين بول
~~الأنعام وغيرها مما يؤكل لحمه قال ابن رشد - رحمه الله تعالى -: والقياس
~~أنها
# PageV01P120
# إذا استوت عنده في الطهارة أن تستوي في إجازة التداوي بشربها.
# (فرع) تقدم أن الألبان تابعة للحوم لكن قال ابن رشد - رحمه الله تعالى -
~~عن مالك: إنه لا بأس بالتداوي بلبن الأتان مراعاة للخلاف في جواز أكلها حكى
~~ذلك ابن حبيب عن مالك وسعيد بن المسيب والقاسم وعطاء وروى إباحة التداوي
~~بها عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وإلى إجازة ذلك ذهب ابن المواز انتهى.
~~من سماع ابن القاسم من الصيد والذبائح وقال قبله: إن أبوالها نجسة لا يحل
~~التداوي بشربها قال الجزولي: وكذلك الخيل والبغال قال: ومن أجاز أكلها يجوز
~~ذلك قال: وكذلك لبنها.
### | [فرع من نقص منه سن أو عظم هل يجوز له رده]
# (فرع) قال سند من سقطت منه سن فالظاهر أنه لا يجوز له ردها على القول بأن
~~الإنسان ينجس بالموت؛ لأنه ms0227 عظم نجس كسن الكلب والخنزير وغيره وهو قول
~~الإمام الشافعي وأجازه أبو حنيفة وهو مقتضى مذهب ابن وهب من أصحاب مالك
~~ومذهب ابن المواز وفي البرزلي إذا قلع الضرس وربط لا تجوز الصلاة به فإن
~~رده والتحم جازت الصلاة به للضرورة.
### | [فرع انكسر عظمه فجبره بعظم ميتة]
# (فرع) قال سند أيضا: من انكسر عظمه فجبره بعظم ميتة فلا يجب عليه كسره
~~قاله القاضي عبد الوهاب في الإشراف خلافا للإمام الشافعي ووجه المذهب أن في
~~إخراجه حرجا وإفساد لحم فسقطت إزالته كما إذا كان على الجرح دم وقيح ولا
~~يمكن غسله إلا بإفساد اللحم، قال: وسلم الشافعي أنه إذا مات لا ينزع منه
~~انتهى. وهذا بعد الوقوع فأما ابتداء فمعلوم من الفرع الذي قبله أنه لا
~~يجوز.
# (تنبيه) من أجاز استعمال النجاسة في ظاهر الجسد فذلك إذا كان يمكن
~~إزالتها قبل خروج وقت الصلاة، وأما إذا أدى إلى الصلاة بالنجاسة فلا فإن
~~استعملها وجب عليه غسلها كما تقدم في كلام ابن عرفة في المرتك النجس وفي
~~كلام ابن الحاجب في المرهم النجس والفرق بين ذلك وبين ما إذا أجبر عظمه
~~بعظم ميتة خوف قوة الضرر هناك والله - تعالى - أعلم.
# ص (ولا يصلى بلباس كافر)
# ش: سواء كان كتابيا، أو مجوسيا ذميا أو حربيا باشر جلده أم لا كان مما
~~تلحقه النجاسات في العادة كالذيل، أو لا كالعمامة قاله البساطي وقال ابن
~~عبد السلام المراد بالكافر الجنس وسواء الذكر والأنثى قاله ابن فرحون وذلك
~~كله ظاهر وسواء كان ما لبسه الكافر غسيلا، أو جديدا قاله مالك في المختصر
~~ونقله سند وابن عرفة وغيرهما وفي معنى الثياب الأخفاف قاله في المدونة.
# وفي سماع ابن القاسم فرع قال وحكم شارب الخمر كحكم الكافر قال ابن بشير
~~وعلى ذلك ثياب أهل الذمة فقد قال الأشياخ في معناهم من يشرب الخمر من
~~المسلمين فيغسل جميع ما لبسوه من الثياب انتهى. وقاله في الجواهر والتوضيح
~~ونقله ابن ناجي - رحمه الله تعالى - في شرح المدونة من غير واحد ms0228 كابن بشير
~~وسيأتي أيضا في كلام اللخمي ونقله ابن فرحون عن ابن بشير وقيده بغير المصلي
~~وكلامه ليس فيه تقييد كما تقدم.
# (فرع) إذا أسلم الكافر هل يصلي في ثيابه قبل أن يغسلها فعن مالك في ذلك
~~روايتان فوقع لزياد بن عبد الرحمن في سماع موسى من كتاب الطهارة أنه لا
~~يغسل إلا ما علم فيه نجاسة روى أشهب عن مالك في رسم الصلاة الثاني من سماعه
~~من كتاب الصلاة أنه لا يصلي فيها حتى يغسلها وإذا أيقن بطهارتها من النجاسة
~~فالاختلاف في وجوب غسلها يجري على الاختلاف في طهارة عرق النصراني والمجوسي
~~انتهى من أول رسم من سماع ابن القاسم من كتاب الطهارة.
# ص (بخلاف نسجه)
# ش: فيجوز فيه الصلاة قال ابن العربي إجماعا إن كانت ممن تؤكل ذبيحته
~~والمجوسي مثله عندنا ونقله عنه ابن عرفة وغيره وفرق بين ما نسجوه وما لبسوه
~~للضرورة العامة فيما نسجوه وبأنهم يتوقون فيه بعض التوقي لئلا تفسد عليهم
~~أشغالهم.
# (فرع) قال البرزلي: وأما ذوو الصناعات منهم يعني الكفار مثل من يقص الملف
~~والخياط والصائغ يمس الحلي
# PageV01P121
# والدراهم بيده أو فيه فكان شيخنا الإمام يفتي بغسل كل ما لمسوه؛ لأن
~~الغالب عليهم عدم التحفظ من النجاسة ولا ضرورة تدعو إليهم لاستغناء
~~المسلمين عنهم بمثلهم من المسلمين وكان غيره يفتي باغتفار هذا كله قياسا
~~على ما نسجوه وأكل المائع من أطعمتهم لا سيما إن كانت صنعتهم تفتقر إليهم
~~فيها كالصواغين في الأغلب، وكذا يسألون عن طبخ الخبز في الكوشة التي
~~يخالطون المسلمين فيها والصواب الجواز في ذلك كله انتهى.
# وهذا يخالف ما إذا تحقق أن الكافر أدخل الدرهم في فيه فإنه نقل ابن ناجي
~~- رحمه الله تعالى - في شرح المدونة في سؤر النصراني عن شيخه البرزلي أنه
~~شاهده يفتي غير مرة أن الكافر إذا أخرج الدرهم من فيه ودفعه لمسلم لا يصلي
~~به حتى يغسله وأقامه في المدونة واقتصر الوانوغي على أنه لا يصلي بما خاطه
~~الذمي قال: لنجاسة ريقه قال ولو صلى بخيط ms0229 رومي في جيبه لم يعد كنسجهم. وفي
~~مسائل أبي عمران الزناتي في البيوع قال أبو عمران الفاسي وما عمله الصناع
~~كالخياط والخراز محمول عندنا على الطهارة كالمنسوج كافرا كان، أو مسلما
~~مصليا كان، أو غير مصل؛ لأن الغالب على الصناع التحفظ على أعمالهم، وكذلك
~~المرأة النساجة وهي تربي ولدها والحالبة للبن والماخضة له والجامعة للزبد
~~من القربة والساقية للماء والخادمة للطعام والمغربلة له كل ذلك محمول عندنا
~~على الطهارة حتى يظهر خلاف ذلك ويتحقق، وصرح القرافي في الفرق التاسع
~~والثلاثين بعد المائتين فيما ألغى فيه الغالب وقدم النادر بأن جميع ما
~~يصنعه أهل الكتاب والمسلمون الذين لا يصلون ولا يستنجون ولا يتحرزون من
~~النجاسات من الأطعمة وغيرها محمول على الطهارة، وإن كان الغالب عليه
~~النجاسة، وأخذه الباجي من المدونة وقال ابن شعبان في الزاهي: والثياب التي
~~يلي غسلها الكفار طاهرة، وكذلك ما ينسج المجوس، وإن لم يغسل انتهى.
# ثم قال وإذا علا الكلب ثوبا، أو فرشا لم ينجسا ولا بأس بالصلاة بثياب
~~القصب المصبوغة بالبول ثم قال ولا بأس بالصلاة بجلود الثعالب والسنور إذا
~~كانا ذكيا.
# ص (ولا بما ينام فيه مصل آخر) . ش قال الشارح وظاهره أن صلاته هو فيه لا
~~تمنع بقوله مصل آخر وفيه نظر إذا كان ذلك معدا للنوم دائما انتهى. ونحوه في
~~الصغير، وكذا في الكبير ونحوه للبساطي وابن مرزوق إلا أنهما لم ينظرا فيه
~~بل وجهه ابن مرزوق بأنه هو يعرف طهارته من نجاسته انتهى.
# (قلت) فظاهر كلام المصنف والشارح أنه لا يصلي فيما ينام فيه مصل آخر ولو
~~أخبره صاحبه بأنه طاهر وهو ظاهر كلامه في التوضيح قال فيه قال اللخمي وابن
~~بشير ويلحق بما يحاذي الفرج ما ينام فيه ولو من المصلي؛ لأن الغالب أن
~~النجاسة فيه انتهى.
# وكلام اللخمي وابن بشير إنما هو في الثوب المشترى من السوق قال اللخمي:
~~وأما ما ينام فيه فلا يصلى فيه حتى يغسل كان بائعه من كان؛ لأن الشأن قلة
~~التحفظ من وصول النجاسة إليه ms0230 انتهى.
# ونحوه لابن بشير فيفهم من ذلك أن الغسل إنما هو حيث يجهل طهارته، وأما ما
~~أخبرك صاحبه بأنه طاهر وهو مصل ثقة عدل فلا ينبغي أن يختلف في جواز الصلاة
~~فيه وفي كلام ابن مرزوق إشارة إلى ذلك فإنه لما ذكر أنه لا يصلى بثياب غير
~~المصلي إلا ما كان معدا لرأسه كالعمامة والقلنسوة فإن الصلاة فيه جائزة،
~~قال اللخمي كذا قالوا وفيه نظر حتى لا يخفى؛ لأنهم إنما منعوا الصلاة بما
~~ينام فيه مصل آخر من أجل الشك في نجاسته والشك في نجاسة ثوب رأس غير المصلي
~~أقوى بكثير؛ لأن من لا يتحفظ من النجاسة لا يبالي أين تصل انتهى.
# وقد سمعت الوالد - حفظه الله تعالى - يذكر عن بعض شيوخه أنه كان يحمل
~~كلام المصنف على ما ذكرنا، والله تعالى أعلم.
# ص (ولا بثياب غير مصل إلا لرأسه) . ش كالعمامة والقلنسوة قال في التوضيح
~~قال في النوادر وعلى من اشترى رداء من السوق إن قدر أن يسأل صاحبه عنه
# PageV01P122
# وإلا فهو في غسله في سعة انتهى.
# وقال اللخمي إن علم أن بائعه ممن يصلي فلا بأس بالصلاة فيه، وإن كان ممن
~~لا يصلي لم يصل به حتى يغسل، وإن لم يعلم بائعه فينظر إلى الأشبه ممن يلبس
~~ذلك فالاحتياط بالغسل أفضل انتهى.
# ونص سند على أن ما اشتري من مسلم مجهول الحال محمول على السلامة قال: وإن
~~شك فيه نضح انتهى كلام التوضيح ولا مخالفة بين كلام سند واللخمي؛ لأن
~~اللخمي قال الغسل أفضل وسند قال ينضح والنضح هو الواجب فيما شك فيه قال سند
~~إثر كلامه هذا: وإن كان ثم ظاهر في النجاسة كثوب من عرف بالخمر والصبيان،
~~ومن لا يتحرز: غسله انتهى.
# وفي أوائل مسائل الصلاة من البرزلي عن ابن أبي زيد فيمن اشترى ثوبا
~~ملبوسا من السوق وفي البلد يهود ونصارى مختلطين مع المسلمين في لباسهم أن
~~له الصلاة به إلا أن يستريب أمرا فيغسله، أو يكون الغالب في البلد النصارى
~~أو يبيعه من يكثر ms0231 شرب الخمر، وقد لبسه فليغسله وفي كلام القرافي في الفرق
~~المذكور قريب من ذلك وفي البرزلي في مسائل بعض المصريين من اشترى ثوبا، أو
~~فروا، أو برنسا، أو عمامة فإن كانت جديدة فهي طاهرة، وإن كانت ملبوسة وأخبر
~~التاجر بطهارتها، وكذا من اشتريت منه وهما من أهل الدين صدقهما، وإن شك في
~~خبر التاجر وشك في الحوائج غسلها بخلاف العمامة انتهى.
# وهذا الكلام وما قبله يدل على ما ذكرته في قوله ولا بما ينام فيه مصل آخر
~~وقال اللخمي إثر كلامه المتقدم: وهذا في القمص وما أشبهها، وأما ما يستعمل
~~للرأس من منديل، أو عمامة فالأمر فيه أخف؛ لأن الغالب سلامته كان البائع
~~ممن يصلي أو لا إلا أن يكون ممن يشرب الخمر فلا يصلي به حتى يغسله، وأما ما
~~يلبس في الوسط فلا أرى أن يصلي فيه حتى يغسله كان البائع ممن يصلي أم لا؛
~~لأن كثيرا من الناس لا يحسن الاستبراء من البول، وإن كان لا يتعمد الصلاة
~~بالنجاسة وإلى هذا أشار بقوله.
# ص (ولا بمحاذي فرج غير عالم)
# ش: قال ابن مرزوق أي مقابل فرجه من غير حائل كالسراويل والمئزر، وهذا
~~الشرط لا بد منه، والمصنف تبع عبارة ابن الحاجب وزاد ابن شاس من غير حائل
~~وهو حسن وقوله: " محاذي " صفة لمحذوف أي ثوب محاذ انتهى. وهو كذلك في
~~الجواهر قال البرزلي وزاد بعض القرويين ينبغي أن يغسل ما يحاذي الفرج وما
~~تحته لوصول البلل من الفرج إليه عند الاستنجاء انتهى. فإذا حمل على هذا فلا
~~يحتاج إلى ما ذكره في الجواهر وهو ظاهر والله - تعالى - أعلم. قال في
~~التوضيح: والمراد بالفرج القبل والدبر وأصله لابن هارون واعترضه صاحب الجمع
~~بأن ظاهر النقل أن الدبر غير داخل؛ لأن التعليل إنما هو لعدم علم الاستبراء
~~وذلك مفقود في الدبر قال: وإن أراد دبر الثوب ففيه نظر والظاهر غسل ما
~~يحاذي القبل والدبر لوصول البلل إليه كما تقدم. والمراد بالعالم العالم
~~بآداب الاستبراء وكل من ولي في الشريعة أمرا ms0232 فإنما يطلب منه العلم في ذلك
~~فقط، والله أعلم.
# (فرع) قال اللخمي إن قمص النساء محمولة على غير الطهارة؛ لأن الكثير منهن
~~لا يصلين، إلا أن يعلم أنه كان لمن يصلي انتهى. وهذا يختلف باختلاف البلاد
~~فقال نساء الحجاز يصلين إلا أنهن يحملن على الجهل بالاستبراء لا أن ذلك
~~غالب عليهن إلا أن يعلم أن الثوب كان لعالمة بالاستبراء.
# (فرع) قال ابن عرفة قال ابن العربي ثوب الصبي عندهم نجس والصواب إن استقل
~~بغسل حدثه فهو نجس وقبله طاهر؛ لأن حاضنته تنظفه انتهى. ولفظه في العارضة
~~والصحيح عندي إلى آخره قال ودليله حمله - عليه الصلاة والسلام - لأمامة في
~~الصلاة وتقدم في كلام سند أن ثيابهم تحمل على النجاسة وقال ابن ناجي ثياب
~~الصبي محمولة على النجاسة حتى يتيقن الطهارة على الصحيح وقال البوني بالعكس
~~على ظاهر حديث أمامة ونقل في شرحه الكبير القولين من غير
# PageV01P123
# ترجيح قال: وقيل: إن أمها كانت تنظفها لأجله - صلى الله عليه وسلم - وقال
~~عياض في شرح حديث أمامة فيه من الفقه أن ثياب الصبيان وأبدانهم محمولة على
~~الطهارة حتى يتحقق النجاسة قال الأبي حمل ثياب الصبيان على الطهارة إنما هو
~~في صبيان علمت أهاليهم بالتحفظ من النجاسة انتهى. وقال القرافي في الفرق
~~المتقدم ثياب الصبيان الغالب عليها النجاسة لا سيما مع طول لبسهم لها
~~والنادر سلامتها، وقد جاءت السنة بصلاته - صلى الله عليه وسلم - بأمامة
~~فحملها إلغاء الحكم الغالب وإثبات الحكم النادر لطفا بالعباد انتهى.
~~والظاهر ما قاله ابن ناجي وابن العربي وهو الذي يؤخذ من كلام الشيخ أبي
~~الحسن الصغير.
# (فرع) ثياب من الغالب على صنعته النجاسة كالمرضعة والجزار والكناف الظاهر
~~من كلامهم أنها محمولة على النجاسة حتى تتحقق الطهارة، ولذا استحبوا أن
~~يكون لهم ثوب للصلاة كما سيأتي، ويؤخذ ذلك من كلام البرزلي - رحمه الله
~~تعالى - في سؤال الشيخ عز الدين عمن يصلي إلى جنبه كالجزار ونحوه.
### | [فرع بيع ثوب جديدا به نجاسة لم تبين]
# (فرع) من باع ثوبا جديدا وبه نجاسة ولم ms0233 يبين كان ذلك عيبا؛ لأن المشتري
~~يجب أن ينتفع به جديدا قاله اللخمي قال سند: وكذا إن كان لبيسا وينقص
~~بالغسل كالعمامة والثوب الرفيع والخف قال: وإن كان لا ينقص من ثمنه فليس
~~عيبا انتهى. من التوضيح وقال البساطي - رحمه الله تعالى - بعد ذكره بعض هذا
~~الكلام: وهو مبني على جواز بيعه وإنما ينظر فيه إذا اشترى من النوع الذي
~~تحمل ثيابهم على النجاسة ولم تظهر نجاسة انتهى.
# أما جواز البيع فلا إشكال فيه كما صرح به ابن عبد السلام في البيوع، وأما
~~الثياب المحمولة على النجاسة فقال سند بعد ذكره ثياب الكفار إذا قلنا: لا
~~يصلى بما لبسوه حتى يغسل فمن باع ذلك ولم يبين فهل ذلك عيب يختلف باختلاف
~~المبيع فما كان غسله نقصا فهو عيب وما كان لا يؤثر فيه فهو خفيف وذلك حكم
~~من اشترى ثوبا غير جديد فيه نجاسة انتهى. وقال الوانوغي - رحمه الله تعالى
~~- في حاشيته سئل سحنون عمن اشترى ثوبا فوجده لنصراني فقال: إن كان جيدا
~~ينقصه الغسل رده، وإن كان لا ينقصه فليس بعيب، وسئل ابن مزين عمن اشترى
~~ثوبا لبيسا من النصراني فقيل له: لا يحل لك الصلاة فيه حتى تغسله، فقال: لا
~~أعلم بذلك فأنا أرده، فقال: إن كان لم يعلم أنه ليس نصرانيا رده، وإن علم
~~وجهل أنه لا يصلى به إلا بعد الغسل فلا رد له وقال سند ذلك يختلف فما ينقصه
~~الغسل فهو عيب ولو من المسلم وما لا فلا انتهى. ويقاس على ذلك بقية الثياب
~~التي لا يصلى فيها بجامع أنها محكوم عليها بالنجاسة وذلك ظاهر، والله -
~~تعالى - أعلم.
# ص (وحرم استعمال ذكر محلى ولو منطقة وآلة حرب)
# ش: ذكر في هذا الكلام ما يسوغ اتخاذه ولبسه من حلي الذهب والفضة وأوانيها
~~وأواني الجواهر وما يحرم من ذلك على الرجال والنساء، ووجه ذكره هنا أن
~~الحلي لما كان من جملة اللباس والذي يحرم لبسه منه لا يصلي به فأشبه الثوب
~~النجس وأيضا فإن الماء يحتاج إلى ms0234 إناء يجعل فيه غالبا فبين حكم ذلك من
~~الذهب والفضة، والأصل في ذلك ما رواه الترمذي وصححه عنه - عليه الصلاة
~~والسلام -: «حرم لباس الحرير والذهب على ذكور أمتي وأحل لإناثهم» والكلام
~~على لباس الحرير يأتي - إن شاء الله تعالى - في فصل ستر العورة.
# وقوله: " ذكر " ظاهره سواء كان مكلفا أم لا وأنه يحرم على ولي غير المكلف
~~أن يلبسه شيئا من الحلي، وهذا قول ابن شعبان فإنه أوجب الزكاة في حلي
~~الأصاغر ولم يحك الشيخ ابن أبي زيد غيره وظاهر المدونة جواز تحلية الصبي
~~بالفضة وكراهة ذلك بالذهب. قال في كتاب الحج من المدونة: ولا بأس أن يحرم
~~بالأصاغر الذكور وفي أرجلهم الخلاخل وعليهم الأسورة وكره مالك للأصاغر
~~الذكور حلي الذهب وأخذ غير واحد من الشيوخ جواز تحليتهم بالفضة وكراهة ذلك
~~بالذهب
# PageV01P124
# وعليه اقتصر ابن رشد في آخر سماع أشهب من كتاب الجامع في حلي الذهب ولم
~~يذكر الفضة، ونصه: لا يحل للرجل أن يحلي ولده الذهب ولا يلبسه الحرير فإن
~~فعل لم يأثم، وإن ترك ذلك لما جاء من تحريمه على الذكور أجر، وأما إن سقاه
~~خمرا، أو أطعمه خنزيرا فإنه آثم والفرق بينهما أن الميتة والخنزير لا يحل
~~تملكهما بوجه بخلاف الذهب والحرير انتهى.
# وقال ابن عرفة - رحمه الله تعالى - في كتاب الزكاة وفي كون حلي الصبي
~~كصبية فلا يزكي أو كرجل فيزكي قولان اللخمي محتجا بقولها: " لا بأس أن
~~يحرموا وعليهم الأسورة "، وابن شعبان ولم يحك الشيخ غيره انتهى، وأما
~~الكافر فعلى الخلاف في خطابهما بفروع الشريعة وشهر في الشامل مذهب المدونة
~~فقال بعد أن ذكر الحلي المحرم لا حلية صبي على المشهور وتبعه على ذلك الشيخ
~~زروق في شرح الإرشاد فقال وحلي الصبيان من المباح على المشهور وتبع صاحب
~~الشامل كلام اللخمي في باب الزكاة وحمل القاضي عياض الكراهة في قوله في
~~المدونة على التحريم فقال في التنبيهات: الكراهة معناها التحريم؛ لأنه قال
~~بعد ذلك وأكره لهم الحرير كما أكرهه للرجال وهو حرام للرجال عنده وظاهره ms0235
~~أنه لم يكره الخلاخل والأسورة لهم من الفضة وذلك حرام على الذكور كالذهب
~~إلا الخاتم وحده وآلة الحرب انتهى.
# قال في التوضيح في كتاب الحج قال التونسي ظاهر جوابه أولا جوازه في
~~الجميع إذا لم يفصل ذهبا ولا فضة والأشبه منعهم من كل ما يمنع منه الكبير؛
~~لأن أولياءهم مخاطبون بذلك ويأتي على قياس قوله جواز إلباسهم الحرير، وقد
~~نص على منعهم منه في الكتاب انتهى. ثم قال: ومقتضى قول ابن شعبان أن تحلية
~~الصغير لا تجوز؛ لأنه أوجب فيه الزكاة ولو كان لبسها مباحا لسقطت الزكاة
~~ويعضده ما رواه الترمذي وصححه: عنه - عليه الصلاة والسلام - «حرم لباس
~~الحرير والذهب على ذكور أمتي وأحل لإناثهم» ، وقد روى أحمد في مسنده أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من تحلى ذهبا أو حلى ولده مثل خربصيصة
~~لم يدخل الجنة» والخربصيصة هي التي تتراءى في الرمل لها بصيص كأنها عين
~~جرادة انتهى.
# ففي كلام التوضيح ترجيح لقول ابن شعبان، ولذا اعتمده وأطلق هنا، وقد علمت
~~أن القول الثاني هو ظاهر المذهب عند كثير من الشيوخ وشهره في الشامل وهو
~~الظاهر من جهة نقول المذهب وقول ابن شعبان أظهر من جهة الدليل والمعنى
~~والله - تعالى - أعلم وقوله محلى هو ما جعل فيه شيء من ذهب أو فضة قال ابن
~~مرزوق وسواء في ذلك المحلى من الثياب كالذي جعل له أزرار من أحد النقدين،
~~أو نسج بأحدهما انتهى. ومثله ما جعلت له حبكة منهما وقال ابن فرحون - رحمه
~~الله تعالى - في شرح قول ابن الحاجب والحرام ما عداه من حلي الرجال سواء
~~كان الحلي متصلا بثيابهم، أو منفصلا عنها، وكذلك ما يلبس في اليد من غير
~~الخاتم وفي الأذن، وإذا حرم المحلى فأحرى الحلي نفسه من أساور وخلاخل
~~ونحوها، والله - تعالى - أعلم.
# وقوله ولو منطقة بكسر الميم وسكون النون وفتح الطاء نوع من الحرم الذي
~~يشد بها الوسط.
# وأشار بلو إلى الأقوال الثلاثة المقابلة للقول المشهور وهي الجواز مطلقا،
~~والجواز إلا في السرج واللجام ms0236 والسكاكين والمهاميز، والجواز في هذه وفيما
~~يتقى به.
# ص (إلا المصحف)
# ش: أي فيجوز تحليته بالذهب والفضة في جلده على المشهور قال الشيخ يوسف بن
~~عمر وهو أن يجعل ذلك على الجلد من خارج ولا يجوز أن يجعل ذلك على الأحزاب
~~والأعشار وغير ذلك قال الجزولي يعني في أعلاه ولا يكتب به ولا يجعل له
~~الأعشار ولا الأحزاب ولا الأخماس؛ لأن ذلك مكروه، وكذلك بالحمرة وقال في
~~رسم سلعة سماها من سماع ابن القاسم من كتاب الصلاة سئل مالك عن تعشير
~~المصحف فقال يعشره بالسواد وأكره الحمرة وذكر تزيين المصاحف بالخواتم فكرهه
~~كراهية شديدة فقيل له
# PageV01P125
# وبالفضة قال الفضة من ورائه ولم ير به بأسا، وإني لأكره لأمهات المصاحف
~~أن تشكل وإنما رخص فيما يتعلم فيه الغلمان ابن رشد قوله من ورائه أي من
~~خارجه يريد أنه لا بأس أن يحلي غشيته بالفضة ويروي من زينته أي زينة أعلاه
~~وخارجه، ووجه كراهته لتزيين داخله بالخاتم وتعشيره بالحمرة أنه يلهي القارئ
~~ويشغله عن تدبير آياته، ولهذا المعنى كره تزويق المسجد، وأما كراهته للشكل
~~فلأنه مما اختلف القراء في كثير منه إذ لم يجئ مجيئا متواتر فلا يحصل العلم
~~بأي الشكلين أنزل والله - تعالى - أعلم.
# وقال في الجواهر في كتاب الزكاة: وتحلية غير المصحف من الكتب لا تجوز
~~أصلا، وكذلك تحلية الدواة والمقلمة، ونحوه في الطراز وعد في الزاهي مما
~~يجوز تحليته الأحراز من القرآن وما معه من أسماء الله - عز وجل - وقال
~~البرزلي: أما تحلية الدواة فإن كانت يكتب بها القرآن فتجرى على تحلية
~~المصحف تجوز بالفضة وفي الذهب خلاف.
# والمشهور الجواز لكن يتوقع منها مفسدة الكتب بغيره ثم قال، وكذلك كتابة
~~القرآن في الحرير وتحلية المصحف به أي جائزة وصرح في الجامع أيضا بأن كتب
~~القرآن فيه جائز قال: وأما كتابة العلم أو السنة فتجرى على جواز افتراشه
~~انتهى. والمشهور منع افتراشه للرجال وقال قبله عن عز الدين بن عبد السلام
~~الشافعي: الكتابة في الحرير إن كانت مما ينتفع به ms0237 الرجال ككتب المراسلات
~~فلا تجوز، وإن كانت مما ينتفع به النساء ككتب الصداق فهذا يلحق بافتراشهن
~~الحرير في تحريمه خلاف وهو في الصداق أبلغ في الإسراف قال البرزلي قلت: إن
~~كان الافتراش للرجال فالخلاف فيه عندنا ويجري عليه كتابتهم الرسائل والعلم
~~عليه، وإن كان في حق النساء فلا يعلم في مذهبنا إلا جوازه فيجوز في حقهن،
~~وعندي أنه يجري على إكساء الحيطان انتهى. ثم قال: ومن هذا المعنى ما يقع من
~~تحلية الإجازة بالذهب وذكر النبي - صلى الله عليه وسلم - فيكتب كذلك، أو
~~آية الكرسي.
# وذكر عن شيخ شيخه الشريف أبي الحسن العواني أنه استشار شيخه القاضي ابن
~~قداح عن الكتب بالذهب في الإجازة في آية تعرض، أو تصلية فأجابه بأن قال:
~~التعظيم هو اتباع السنة فكتبها بالسواد خالصا قال ورأيت أجائز كثيرة محوقة
~~بالذهب وفيها الفواصل كذلك فيها شهادات لشيوخ شيوخنا، وكذا رأيت شيوخنا
~~يفعلون واتبعناهم نحن اقتداء بهم وبالقياس على المصحف إذ هي من اتباع كتب
~~المصحف وتعظيمه ورأيت ختمة في جامع القيروان أدركت زمن الشيخ أبي محمد بن
~~أبي زيد فمن بعده محبسة مكتوبة كلها بالذهب ومغشاة بالحرير في نحو ثلاثين
~~جزءا ولا تجتمع هذه القرون على ضلالة ولعل العذر لهم ما تقدم انتهى.
# وقد علم من هذا منع كتابة ما عدا المصحف بالذهب، أو الفضة وكراهة كتابة
~~المصحف وما عدا ذلك فاستحسان من شيوخه وشيوخهم قابل للبحث والكلام.
# ص (والسيف)
# ش: قال في التوضيح في كتاب الزكاة وسواء اتصلت الحلية بأصله كالقبضة، أو
~~كانت في الغمد.
# ص (والأنف)
# ش: لئلا ينتن فهو من باب التداوي.
# ص (وربط سن)
# ش: كذلك ما يسد به محل سن سقطت قاله ابن عرفة.
# ص (مطلقا)
# ش: أي بالذهب والفضة وهو راجع إلى جميع ما تقدم على المعروف الذي عليه
~~الأكثر، وذكر الرجراجي - رحمه الله تعالى - في كتاب الصرف أن مشهور المذهب
~~لا يجوز تحلية السيف بالذهب قال وهو مذهب المدونة.
# ص (وخاتم الفضة)
# ش: قال البرزلي - رحمه الله تعالى - في ms0238 مسائل الصلاة المنسوبة لابن قداح
~~مسألة التختم بالذهب والنحاس والحديد لا يجوز قال البرزلي المنقول أن الذهب
~~لا يجوز واختلف إذا كان فيه مسمار ذهب، وأما النحاس والحديد فمكروه حكاه
~~ابن رشد وغيره ومثل ذلك القزدير والرصاص وأخذ من قوله: «التمس ولو خاتما من
# PageV01P126
# حديد» الجواز. وكتب عمر بن عبد العزيز لولده اتخذ خاتما من حديد صيني قال
~~وخاتم الفضة مستحب ويستحب جعله في اليد اليسرى.
# (قلت) عن بعض الأوائل كراهته إلا لضرورة الطبع كما اتخذه النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وخلفاء المسلمين بعده وقال شيخنا الفقيه الإمام: وهذا إذا
~~اتخذ للسنة، وأما اليوم فلا يفعله غالبا إلا من لا خلاق له، أو يقصد به غرض
~~سوء فأرى أن لا يباح لمثل هؤلاء اتخاذه؛ لأنه زينة لمعصية، أو لمباهاة لا
~~لقصد حسن وقال في موضع آخر، وأما خاتم النحاس فمكروه إلا لمن به صفراء
~~فيتختم به للتداوي انتهى. ومثله ما يجعل في الذراع ونحوه من النحاس للتداوي
~~والله - تعالى - أعلم. وذكر في أواخر جامع ابن رشد والباجي أن مالكا كره
~~التختم في اليمين قال ابن رشد ولا فرق بين الأعسر وغيره ولا بين قريش
~~وغيرهم فإنه سئل عن ذلك قال مالك في سماع ابن القاسم من كتاب الصلاة ولا
~~بأس بجعل الخاتم في يمينه للحاجة يتذكرها، أو يربط خيطا في أصبعه ثم قال
~~والذي استقر عليه العمل أنه يجعل في الخنصر وفي الحديث أن وزنه درهمان فضة
~~وفصه منه وجعله مما يلي كفه وانظر إن كان أثقل من هذا وأراد أن يجعل خاتما
~~في خنصر اليمنى وخاتما في خنصر اليسرى هل يجوز ذلك أو يمنع؟ ويحمل أنه تختم
~~في يمينه ويساره على البدلية انتهى.
# وفي الجامع من نوازل ابن رشد: ومنها أنك سألت عن وجه كراهة مالك التختم
~~في اليمين مع ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه كان يحب التيامن
~~في أموره كلها وهل يسامح الأعسر في ذلك أم لا وهل بين قريش وغيرهم في ذلك
~~فرق ms0239 فأجاب ما ذهب إليه مالك - رحمه الله تعالى - من استحسان التختم في
~~اليسار هو الصواب والحديث الذي ذكرته حجة له لا عليه وذلك أن الأشياء إنما
~~تتناول باليمين على ما جاءت به السنة فهو إذا أراد التختم تناول الخاتم
~~بيمينه فجعله في يساره وإذا أراد أن يطبع به على مال، أو كتاب، أو شيء
~~تناوله بيمينه من شماله فطبع به ثم رده في شماله إذ أصل ما اتخذ الخاتم
~~للطبع به على ما جاء أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أراد أن يكتب إلى
~~كسرى وقيصر فقيل له إنهم لا يقبلون كتابا غير مطبوع. ثم قال: ولا فرق بين
~~الأعسر وغيره ولا بين القرشي وغيره انتهى.
# وقوله في الحديث " فصه منه " كذا في البخاري قال ابن حجر ولا يعارضه ما
~~أخرجه مسلم وأصحاب السنن من أن فصه كان حبشيا؛ لأنه يحمل على التعدد ومعنى
~~قوله حبشيا أي حجرا من بلاد الحبشة، أو على لون الحبشة، أو كان جزعا، أو
~~عقيقا؛ لأنه قد يؤتى به من الحبشة، ويحتمل أن يكون هو الذي فصه منه، ونسبه
~~إلى الحبشة لصفة فيه إما صناعة، أو نقش انتهى. والفص بفتح الفاء قاله
~~الجوهري وحكي عن غيره فيه الكسر وحكى ابن مالك وغيره التثليث
### | [فرع نقش الخواتم ونقش أسماء أصحابها عليها ونقش اسم الله فيها]
# (فرع) ويجوز نقش الخواتم ونقش أسماء أصحابها عليها ونقش اسم الله فيها
~~قال في الإكمال وهو قول مالك وقال ابن حجر عن ابن بطال وقد قال مالك: من
~~شأن الخلفاء والقضاة نقش أسمائهم في خواتمهم وكرهه بعض العلماء وكان نقش
~~خاتمه - عليه الصلاة والسلام - " محمد رسول الله "، ونقش خاتم مالك " حسبي
~~الله ونعم الوكيل " وخرج الترمذي والنسائي وابن حبان عن عبد الله بن بريدة
~~قال «جاء رجل إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - وعليه خاتم من حديد، فقال:
~~ما لي أرى عليك حلية أهل النار» . فذكر الحديث إلى أن قال: «من أي شيء
~~أتخذه قال - صلى الله عليه وسلم -: من ورق ms0240 ولا تتمه مثقالا» وفي كلام
~~الجزولي والشيخ يوسف بن عمر التعبير بلا يجوز في الحديد والنحاس والظاهر أن
~~المراد به الكراهة كما تقدم، وأما التختم بالعقيق واليسر ونحوه فلم أر فيه
~~نصا إلا ما تقدم في حديث مسلم أن فصه كان حبشيا وفي كلام الشيخ يوسف بن عمر
~~ما يقتضي جوازه من الجلد والعود ونحو ذلك وهو طاهر.
# (تنبيه) قال ابن حجر أخرج أبو داود والترمذي من طريق إياس بن الحارث عن
~~جده قال
# PageV01P127
# «كان خاتم النبي - صلى الله عليه وسلم - من حديد ملويا عليه فضة» فيحمل
~~على التعدد، ويجمع بينه وبين الحديث المتقدم في النهي عن التختم بالحديد
~~وأن يحمل على ما كان حديدا صرفا قال وقد قال النقاش في كتاب الأحجار خاتم
~~البولاد مطردة للشياطين إذا لوى عليه فضة فهذا يؤيد المغايرة والله أعلم.
# ص (لا ما بعضه ذهب ولو قل)
# ش: أي لا الخاتم الذي بعضه فضة وبعضه ذهب فلا يجوز لبسه وظاهر كلام
~~المصنف أنه يحرم لبس الخاتم الذي بعضه ذهب وهو ظاهر كلام ابن بشير، أو
~~صريحه، فإنه قال في كتاب الزكاة: وأما الخاتم فلا يجوز للرجل اتخاذه ولا
~~جزء منه ذهبا لعموم الحديث ولم يحك ابن رشد في رسم شك في بعض طوافه من سماع
~~ابن القاسم من كتاب الصرف إلا الكراهة ونصه وسئل مالك عن الذي يجعل في فص
~~خاتمه مسمار الذهب فكره ذلك، قيل له: فيخلط بحبة، أو حبتين من ذهب لئلا
~~يصدأ فكره ابن رشد مسمار الذهب في الخاتم كالعلم من الحرير في الثوب مالك
~~يكرهه وغيره يحرمه فمن تركه على مذهب مالك أجر، ومن فعله لم يأثم، وخلط
~~اليسير من الذهب في الفضة كالجزء وشبهه. مالك يكرهه وغيره يجيزه انتهى. ولم
~~أر من صرح بالمنع سوى شراح كلام المصنف ولا يبعد جريان الخلاف فيه من
~~المموه، والله - تعالى - أعلم.
# ص (وإناء نقد)
# ش: الظاهر أنه بالجر عطفا على قوله ذكر ولا يضره كون الأول من إضافة
~~المصدر إلى فاعله والثاني ms0241 من إضافته لمفعوله، أو على حذف المضاف وإبقاء
~~المضاف إليه على جره، ويجوز الرفع على حذف المضاف وإقامة المضاف إليه
~~مقامه، وعلى هذين الوجهين تحسن المبالغة في قوله: " وإن لامرأة " أي وحرام
~~استعمال إناء النقد، وإن كان الاستعمال لامرأة وقال البساطي أنه منصوب عطفا
~~على محلى أي وحرم استعمال ذكر إناء النقد، قال: وقول بعض الشارحين: إنه
~~معطوف على " استعمال " فيجب رفعه - ضعيف؛ لأنه قرره على أنه يحرم إناء
~~النقد أي استعماله انتهى. وعلى ما ذكره من النصب فلا تحصل المبالغة إلا
~~بتكلف إذ يصير تقريره وحرم استعمال ذكر إناء نقد، وإن كان لامرأة بل قد
~~يتوهم أن اسم كان عائد إلى الإناء فتأمله.
# وفي الصحيح عنه - عليه الصلاة والسلام - «لا تلبسوا الحرير ولا الديباج
~~ولا تشربوا في آنية الذهب والفضة ولا تأكلوا في صحافهما فإنها لهم في
~~الدنيا ولكم في الآخرة» قال الفاكهاني والضمير في لهم عائد على الكفار
~~الذين يستعملونها ويجوز على بعد أن يعود على من يستعملها من عصاة المؤمنين؛
~~لأنهم يحرمونها في الآخرة كما في الحديث الدال على ذلك والأول أظهر.
# ص (واقتناؤه، وإن لامرأة)
# ش: أي ادخاره من غير استعمال، وكذا يحرم الاستئجار على صياغته ولا ضمان
~~على من كسره وأتلفه إذا لم يتلف من العين شيئا هذا هو الأصح، وأما بيعها
~~فجائز؛ لأن عينها تملك إجماعا كذا أطلق الباجي وغيره وبحث فيه الشيخ تقي
~~الدين بن دقيق العيد بأنه إن كان لا يقابل الصنعة شيء من العوض فظاهر، وإن
~~كان مع المقابلة فلا يسلم هذا الحكم للباجي قال في العمدة ويحرم استعمال
~~آنية الذهب والفضة، ومن تطهر منهما أثم وصح انتهى. وقال اللخمي في كتاب
~~الزكاة: وإن كانت تراد للتجمل فذلك غير محرم انتهى بالمعنى
# ص (وفي المغشى والمموه)
# ش: المغشى إناء من ذهب، أو فضة غطي برصاص، أو نحاس، أو غيره والمموه إناء
~~نحاس أو رصاص طلي بفضة أو ذهب قال في التوضيح: تردد ابن عبد السلام في
~~المغشى واستظهر في المموه الإباحة؛ ms0242 لأنه ليس بإناء ذهب انتهى.
# (قلت) بل في كلام ابن عبد السلام ميل إلى ترجيح المنع في المغشى، وأما
~~المموه فالأظهر فيه الإباحة، والمنع بعيد
# PageV01P128
# وإن كان قد استظهره في الإكمال، وقد تقدم في كلام ابن رشد أن الخاتم الذي
~~بعضه ذهب ليس بحرام قال في التوضيح وانظر هل مرادهم بالمموه الطلاء الذي لا
~~يجتمع منه شيء أو ولو اجتمع. واتفق في مذهب الإمام الشافعي على المنع فيما
~~يجتمع منه شيء انتهى.
# (قلت) وهو الذي يؤخذ من كلام سند، ومن كلام صاحب الإكمال فإنه في كتاب
~~الزكاة وأجمعوا على إيجاب الزكاة فيها إذا بلغ ذهبها النصاب وهو الظاهر ثم
~~قال في التوضيح وانظر هذا النحاس المكفت أي الذي يحفر وينزل فيه فضة هل هو
~~ملحق بإناء فضة أو بالمموه والأول أظهر انتهى. ونقله ابن فرحون وقبله وهو
~~الظاهر.
# ص (والمضبب وذي الحلقة)
# ش: المضبب إناء من فخار، أو عود، أو غير ذلك انكسر فشعب كسره بخيوط من
~~ذهب أو فضة، أو جمع بصحيفة من أحدهما وذو الحلقة إناء من عود، أو غيره جعل
~~له حلقة وكالمرآة واللوح ونحوهما والأصح من القولين في المضبب وذي الحلقة
~~المنع كما صرح به ابن الحاجب وابن الفاكهاني وغيرهما قال في التوضيح وهو
~~اختيار القاضي أبي الوليد واختار القاضي أبو بكر الجواز وقال مالك في
~~العتبية لا يعجبني أن يشرب في إناء مضبب ولا ينظر في مرآة فيها حلقة وهو
~~يحتمل التحريم والكراهة قال ابن عبد السلام وظاهره الكراهة وهو الذي عزاه
~~المازري للمذهب، وكذا بعض من تكلم على الخلاف قال في الإكمال عن المازري
~~والمذهب عندنا كراهة الشرب في الإناء المضبب كما كره النظر في مرآة فيها
~~حلقة فضة قال القاضي عبد الوهاب ويجوز عندنا استعمال المضبب إذا كان يسيرا
~~قال بعض شيوخنا وعلة مجرد السرف لا تقتضي التحريم كأواني البلور التي لها
~~الثمن الكثير والياقوت فإن استعمالها عندنا جائز غير حرام لكنه مكروه للسرف
~~انتهى.
# ص (وإناء الجوهر قولان)
# ش: كالدر والياقوت والزمرد ms0243 والزبرجد والفيروزج، وكذا البلور كما حكاه في
~~الإكمال عن بعض شيوخ القاضي عبد الوهاب والبلور بكسر الموحدة وفتح اللام
~~وتشديدها كسنور، وقد تخفف اللام كسبطر ويقال بفتح الموحدة وضم اللام
~~وتشديدها كتنور حكاها في القاموس والظاهر أن العقيق ليس منها وقال ابن
~~الكروف أرى النفاسة باعتبار الموضع الذي هو فيه فقد يكون الشيء نفيسا في
~~موضع غير نفيس في غيره والقول بالجواز للباجي وابن سابق واختاره ابن رشد
~~والقول بالمنع لابن العربي في عارضته قاله في التوضيح وذكر ابن عرفة ثالثا
~~بالكراهة وعزاه لابن سابق وحكاه بعض شيوخ القاضي عبد الوهاب عن المذهب قاله
~~في الإكمال.
# (فرع) هل يجوز لبس الخاتم من هذه الجواهر أو جعل الفص منه، أو جعلها في
~~العنق، أو الذراع ونحو ذلك؟ لم أر فيه نصا والظاهر أنه جار على اتخاذ
~~الآنية من ذلك والله - تعالى - أعلم.
### | [فرع اتخاذ الأواني من الفخار ومن العظام الطاهرة وغير ذلك]
# (فرع) يجوز اتخاذ الأواني من الفخار، ومن الحديد، ومن الرصاص والصفر
~~والنحاس، ومن الخشب، ومن العظام الطاهرة إجماعا قاله في القوانين وقال في
~~المسائل الملقوطة قال ابن عبد البر في الاستيعاب المقوقس القبطي صاحب مصر
~~والإسكندرية روى محمد بن إسحاق عن الزهري عن عبيد الله بن عبد الله بن عتبة
~~بن مسعود قال: «حدثني المقوقس قال
# PageV01P129
# أهديت للنبي - صلى الله عليه وسلم - قدح قوارير فكان يشرب فيه الماء»
~~انتهى.
# (فائدة) قال المسيلي في نكت التفسير عن ابن عرفة أن رجلا جاء إلى الأمير
~~أبي الحسن بلؤلؤة صغيرة ذكر أنه أخرجها من الماء العذب وشهد له بذلك شهود
~~لا بأس بهم انتهى.
# وهذا خلاف المشهور أن التشبه في قوله تعالى {يخرج منهما اللؤلؤ والمرجان}
~~[الرحمن: 22] إنما هي للتغليب؛ لأنه إنما يخرج من الأجاج، والله - تعالى -
~~أعلم.
# ص (وجائز للمرأة الملبوس مطلقا)
# ش: قال في الزاهي وما اتخذه النساء لشعورهن وأزرار جيوبهن وأقفال ثيابهن
~~وما يجري مجرى لباسهن فجائز. انظر معنى قوله لشعورهن والظاهر أن المراد منه
~~ما يلففن فيه شعورهن ms0244 لا المشط فإنه لا فرق بينه وبين المكحلة والمرآة
~~والمدهن بل ذكر البرزلي في مسائل الصلاة عن ابن عبد السلام الشافعي - رحمه
~~الله تعالى - أن المشط المضبب كالإناء المضبب وقبله، والله - تعالى - أعلم.
# (غريبة) ذكر الخطابي عن بعض العلماء كراهة التختم بالفضة للنساء وقال:
~~لأنه من زي الرجال قال فإن لم يجدن الذهب فليصفرنه بزعفران أو شبهه، والله
~~- تعالى - أعلم.
# ص (ولو نعلا)
# ش: وكذا القبقاب. وأشار بلو إلى الخلاف وقال البرزلي: وأما جعل القبقاب
~~من الفضة فأحفظ لأبي حفص بن العطار أنه حكى خلافا في ذلك عن القرويين هل هو
~~من اللباس، أو الأواني؟ والأقرب أنه كالفراش ونقل بعضهم عن المازري - رحمه
~~الله تعالى - في شرح التلقين المنع في القبقاب انتهى.
# قال في الزاهي وليس اتخاذ النعل يجري مجرى الحلي، وقد قيل: إنه من الحلي
~~فقول بعض الشارحين أنه لم يقف عليه إلا في كلام أبي حفص المتقدم يقتضي أنه
~~لم يقف على هذا والله - تعالى - أعلم.
# ص (لا كسرير)
# ش: قال في الجواهر: وكذا المكاحل والمرايا المحلاة وأقفال الصناديق
~~والأسرة والمذاب والمقرمات وشبه ذلك لا يجوز اتخاذ شيء من ذلك من ذهب، أو
~~فضة ولا تحليته بشيء منها لا للرجال ولا للنساء انتهى. وكذلك ما يتخذ في
~~الجدران والسقوف والأخشاب كما في الطراز وغيره قال في الزاهي: وكذلك ما جعل
~~رءوسا للزجاج وأزرارا وأقفالا لثياب الرجال وقصبا للأطفال والكبار وأغشية
~~لغير القرآن وما يجري مجرى الأحراز وغير ذلك من جميع الأشياء والمرايا جمع
~~مرآة بكسر الميم والقصب بفتح القاف والصاد المهملة المجوف والمذاب جمع مذبة
~~بالذال المعجمة ما يطرد به الذباب والأسرة جمع سرير والمقرمات جمع مقرمة
~~بكسر الميم والراء ستر فيه نقش وتصاوير وقاله في الصحاح.
### | [فرع الاكتحال بمرود الذهب والفضة]
# (فرع) قال البرزلي كان شيخنا الإمام - رحمه الله تعالى - يجيز الاكتحال
~~بمرود الذهب والفضة ويقول إنه من باب التداوي كجعل الذهب في الماء لقوة
~~القلب وطفيه كذلك وعندي أنا مرود كذلك، وقد رأيناه في تركه نصفه ms0245 ذهب ونصفه
~~فضة وسألت عنه بعض الأطباء فقال أحسن المراود عود الآبنوس ويليه الذهب
~~ويليه الفضة انتهى.
# وقال في العارضة حرم النبي - صلى الله عليه وسلم - استعمال الذهب ثم
~~استثنى منه جواز الانتفاع به عند الحاجة على طريق التداوي بجعل الأنف منه،
~~وعليه ينبني أن الطبيب إذا قال للعليل من منافعك طبخ غذائك في آنية الذهب
~~جاز له ذلك انتهى.
### | [فرع من أحكام المساجد]
# (فرع) قال البرزلي لما تكلم في أحكام المساجد في مسائل الصلاة وظاهر
~~الرواية عندنا أنه يكره تزويق المساجد بالذهب؛ لأنه يشغل المصلي فإن كانت
~~حيث لا تشغله فظاهره أنها جائزة ورأيت ذلك في جامع القيروان، وقد مرت عليه
~~قرون ولم نسمع فيه من ينكر وهو كذلك في جامع الزيتونة غير أن بعضه بين يدي
~~الإمام فقال لي شيخنا الإمام: إن الولاة هم الذين وضعوه وجدد في وقت
~~إمامته، وسكت عنه لكونه - والله تعالى أعلم - مكروها.
### | [فصل بيان حكم النجاسة]
# ص (فصل هل إزالة النجاسة عن ثوب مصل، ولو طرف عمامته وبدنه ومكانه لا طرف
~~حصيره
# PageV01P130
# سنة، أو واجبة إن ذكر وقدر وإلا أعاد الظهرين للاصفرار خلاف)
# ش لما ذكر في الفصل السابق الأشياء الطاهرة والأشياء النجسة أتبع ذلك في
~~هذا الفصل ببيان حكم إزالة النجاسة وبيان ما يعفى عنه من النجاسات وبيان
~~كيفية إزالة النجاسة فبدأ ببيان حكم النجاسة وقوله إزالة مبتدأ خبره سنة
~~وقوله، أو واجبة معطوف عليه وقال البساطي: إنه خبر عن مبتدأ محذوف يدل عليه
~~المبتدأ الذي قبله أعني إزالة.
# والظاهر أنه لا يحتاج إلى هذا بل هو مبتدأ أخبر عنه بأحد خبرين. وهل
~~استفهام عن تعيين أحدهما وقوله خلاف هو المعين لذلك وهو مبتدأ حذف خبره
~~تقديره في ذلك خلاف، والمعنى أنه اختلف في حكم إزالة النجاسة عن ثوب المصلي
~~وبدنه ومكانه على قولين مشهورين: فقيل: إن إزالتها عن ذلك سنة من سنن
~~الصلاة على كل حال أي سواء ذكرها، أو لم يذكرها وسواء قدر على إزالتها، أو
~~لم يقدر. وقيل: إنها ms0246 واجبة مع ذكر النجاسة والقدرة على إزالتها بوجود ماء
~~مطلق يزيلها به، أو وجود ثوب طاهر، أو القدرة على الانتقال من المكان النجس
~~إلى مكان طاهر.
# وأما مع النسيان لها والعجز عن إزالتها فليست بواجبة بل تكون حينئذ سنة
~~كالقول الأول، هكذا ذكر ابن مرزوق - رحمه الله تعالى - في حل كلام المصنف
~~وهو المفهوم من كلام ابن رشد الآتي وغيره. وذكر المصنف - رحمه الله تعالى -
~~في التوضيح أن ابن رشد شهر القول بالسنية وأن طريقة اللخمي تدل على أن
~~القول الثاني هو المشهور قال: وصرح بذلك غير واحد فلذلك اقتصر في مختصره
~~على ذكر هذين القولين.
# (قلت:) والذي يظهر لي من نصوص أهل المذهب أن هذا الخلاف إنما هو خلاف في
~~التعبير على القول الراجح في حكم إزالة النجاسة ولا ينبني عليه اختلاف في
~~المعنى تظهر فائدته، وذلك أن المعتمد في المذهب أن من صلى بالنجاسة متعمدا
~~عالما بحكمها، أو جاهلا وهو قادر على إزالتها يعيد صلاته أبدا، ومن صلى بها
~~ناسيا لها، أو غير عالم بها، أو عاجزا عن إزالتها يعيد في الوقت على قول من
~~قال: إنها سنة، وقول من قال: إنها واجبة مع الذكر والقدرة يظهر ذلك بذكر
~~كلام ابن رشد الذي نقل عنه المصنف " تشهير القول بالسنية " وذكر كلام من
~~وافقه من الشيوخ على ترجيح القول بالسنية قال ابن رشد في رسم شك من سماع
~~ابن القاسم من كتاب الطهارة: المشهور في المذهب قول ابن القاسم وروايته عن
~~مالك أن رفع النجاسات من الثياب والأبدان سنة، فمن صلى بثوب نجس على مذهبه
~~ناسيا، أو جاهلا بنجاسة، أو مضطرا إلى الصلاة أعاد في الوقت. وأما من صلى
~~عالما غير مضطر متعمدا أو جاهلا أعاد أبدا لتركه السنة عامدا، ومن أصحابنا
~~من قال إن رفع النجاسات عن الثياب والأبدان فرض بالذكر ساقط بالنسيان.
# وليس ذلك بصحيح عندي؛ لأنه ينتقض بالمضطر؛ لأنه ذاكر ولا يعيد إلا في
~~الوقت. وقال بعضهم: فرض مع الذكر والقدرة تحرزا من هذا الاعتراض انتهى ms0247
~~فكلامه يقتضي أن التفريع على القولين
# PageV01P131
# واحد بل في كلامه الذي ذكرناه ارتضاء للعبارة الثانية، وإن كان قال في
~~رسم المكاتب من سماع يحيى: إنها عبارة غير مخلصة ونصه في كتاب الصلاة:
~~اختلف في رفع النجاسة من الأبدان والثياب فقيل: فرض وهو قول ابن وهب فيعيد
~~من صلى بثوب نجس أبدا عالما كان، أو جاهلا، أو ناسيا، وقيل: إنها سنة وهو
~~المشهور وعليه فيعيد من صلى بثوب نجس في الوقت إن كان ناسيا، أو لم يجد
~~غيره.
# وأما من صلى به متعمدا، أو جاهلا وهو يجد ثوبا طاهرا أعاد أبدا لتركه
~~السنة عامدا مستخفا بصلاته، أو جاهلا ولا يعذر بجهله، ومن الناس من يعبر عن
~~رفع النجاسة بأنه فرض بالذكر مع القدرة، يسقط بالنسيان، أو عدم القدرة،
~~وليست عندي بعبارة مخلصة، وقد روى البرقي عن أشهب أن من صلى بثوب نجس عامدا
~~فلا إعادة عليه إلا في الوقت وهو ظاهر قوله في المدونة في من مسح المحاجم
~~أنه يعيد في الوقت ولم يفرق بين العمد والنسيان وعلى ذلك حملها أبو عمران
~~قال: للاختلاف في المسح إذ قد روي عن الحسن أنه ليس عليه غسل موضع المحاجم،
~~وقال ابن أبي زيد: معناه ناسيا انتهى.
# وله نحو ذلك في المسائل الثلاثة من سماع موسى من كتاب الصلاة، وممن رجح
~~القول بأن الإزالة سنة ابن يونس، فقال في كتاب الصلاة بثياب أهل الذمة: إنه
~~الصحيح من المذهب وصرح في غير موضع من كتابه بأن من صلى بها عامدا يعيد
~~أبدا قاله في مسألة من ترك الاستنجاء والاستجمار في كتاب الطهارة، وفي
~~مسألة من صلى ومعه جلد ميتة في كتاب الصلاة قال في الكلام على الاستنجاء
~~قال ابن القاسم في العتبية: ولو لم يستنج، ولو استجمر ساهيا أعاد في الوقت
~~كمن صلى بها في ثوبه. وابن يونس يريد، ولو فعل ذلك عامدا أعاد أبدا لقوله
~~في كتاب الصلاة الأول من المدونة، ومن صلى ومعه جلد ميتة لم يدبغ، أو شيء
~~من عظمها أو لحمها ms0248 أعاد في الوقت يريد أنه صلى بذلك ناسيا انتهى.
# وتأول قوله في المدونة في ماسح موضع المحاجم إذا صلى بعد البرء قبل أن
~~يغسلها أنه يعيد في الوقت على أنه فعل ذلك ناسيا كما ذكره عنه المصنف في
~~التوضيح وذكره غيره وممن رجح القول بالسنية عبد الحق في تهذيب الطالب بل
~~صرح بأنه المشهور في ترجمة أقسام الطهارة، وفي ترجمة من صلى بثوب نجس، أو
~~حرير، وفي باب الرعاف ومع ذلك فكلامه في غير موضع من كتابه يدل على أن من
~~صلى بالنجاسة عامدا يعيد أبدا وصرح بذلك في باب ذكر النجاسة في الثوب
~~والجسد ونصه قال أبو محمد عبد الوهاب: اختلف أصحابنا في إزالة النجاسة عن
~~البدن والثوب والمكان هل هي واجبة وجوب الفرائض، أو وجوب السنن وهذا
~~الاختلاف مع الذكر والقدرة والتمكن لنص مالك على أن من صلى بثوب نجس ناسيا،
~~أو ذاكرا إلا أنه لم يقدر على غيره أنه يعيد في الوقت وهذا يدل على أنه
~~واجب وجوب السنن؛ لأنه لو كانت إزالتها فرضا لوجب أن يعيد أبدا كما لو ترك
~~بعض أعضائه في الوضوء، ولا يعترض على هذا بقولهم فيمن صلى بنجاسة متعمدا
~~وهو قادر على إزالتها، أو على ثوب طاهر: إنه يعيد أبدا؛ لأن من السنن
~~المؤكدة ما هذا سبيله فقد قالوا فيمن ترك التسمية عامدا: لا تؤكل ذبيحته،
~~وقال ابن زياد وسحنون فيمن ترك السورة عامدا: إنه يعيد صلاته مع قولهم في
~~ذلك إنه مسنون، على أنه قد ذكر أبو محمد عن البرقي عن أشهب فيمن صلى بثوب
~~نجس عامدا أنه يعيد في الوقت انتهى.
# وهذا الكلام جميعه للقاضي عبد الوهاب في شرح الرسالة فأنت ترى صاحب
~~التهذيب مع تشهير القول بالسنية قد ارتضى ما ذكره عن عبد الوهاب من إعادة
~~العامد أبدا، وحكاية الإعادة في الوقت عن أشهب، ونحو هذا للتلمساني في شرح
~~الجلاب وقال سند في باب آداب الإحداث في الكلام على الاستجمار: إن حكم كل
~~من صلى بنجاسة لسهو، أو عدم ms0249 ما يزيلها به أنه يعيد في الوقت، ومن صلى بها
~~عامدا قادرا أعاد أبدا على ظاهر
# PageV01P132
# المذهب انتهى.
# فقد ظهر لك أن مؤدى القولين المشهورين في التفريع واحد ومما يدل على ذلك
~~أن التفاريع الآتية التي جزم بها المصنف وغيره إنما تتمشى على ذلك منها
~~قوله وسقوطها في صلاة مبطل كذكرها فيها.
# (تنبيه) هذا الذي ذكرناه من أن الخلاف إنما هو في التعبير بالسنية، أو
~~الوجوب إنما ذلك حيث أردنا بيان الراجح من المذهب. وأما إن لم نرد ذلك فلا
~~شك في وجود القول بعدم إعادة العامد أبدا على القول بأنها سنة كما ذكره
~~القاضي عبد الوهاب في المعونة والباجي في المنتقى وعبد الحق في التهذيب
~~وابن رشد في رسم المكاتب من سماع يحيى. فإن قلت سيأتي أن في بطلان من ترك
~~السنة عامدا قولين مشهورين فلعل ما ذكره هؤلاء أحد القولين المشهورين ويكون
~~القول بعدم إعادة العامد أبدا هو المشهور الثاني.
# (قلت:) لم أر من ذكر في هذه المسألة بخصوصها ترجيح القول بعدم إعادة
~~العامد أبدا فإنما يذكرونه على أنه قول في المذهب، والعمدة في كل مسألة على
~~النصوص فيها لا على ما يتخرج فيها من الخلاف فتأمله. فإن قلت: لعل ثمرة
~~الخلاف تظهر في تأثيم العامد على القول بالوجوب وعدم تأثيمه على القول
~~بالسنية.
# (قلت:) صرح في المعونة بأن العامد آثم وإن قلنا إنها سنة وإنه لا يعيد
~~أبدا وصرح بذلك الباجي في المنتقى وذكر في التوضيح عن المازري أنه ذكر عن
~~القاضي عبد الوهاب الاتفاق على تأثيم من تعمد ترك الصلاة بها، وقال البساطي
~~في المغني: نقل عن القاضي عبد الوهاب الإجماع على التأثيم واستشكل إذ هو من
~~خصائص الوجوب، وعندي أن التأثيم على مخالفة السنة، وفي الواجب على ترك
~~الفعل انتهى.
# (قلت:) ولعل هذا هو الموجب لعدم ترجيح القول بعدم إعادة العامد أبدا
~~والله - تعالى - أعلم.
# واعلم أن الطرق اختلفت في نقل المذهب في حكم إزالة النجاسة واقتصر المصنف
~~على قولين مشهورين وذكر ابن عرفة في ms0250 ذلك أربع طرق: الأولى: لابن القصار
~~والرسالة والتلقين أنها واجبة بلا خلاف وما وقع في المذهب من الخلاف في
~~إعادة المصلي بها فعلى الخلاف في شرطيتها. الثانية: للجلاب والقاضي عبد
~~الوهاب في شرح الرسالة والبيان والأجوبة بلا خلاف أنها سنة، والخلاف في
~~الإعادة مبني على الخلاف في الإعادة لترك السنن عمدا. الثالثة: للمعونة
~~فيها روايتان بالوجوب والسنية. الرابعة: للخمي فيها ثلاثة أقوال الوجوب
~~والسنية والثالث الوجوب مع الذكر والقدرة هو المشهور.
# (قلت:) تبع ابن عرفة في عزو الطريق الأولى للرسالة ابن الحاجب وليس كذلك؛
~~لأنه ذكر فيها قولين بالوجوب والسنية، فقال: وطهارة البقعة للصلاة واجبة،
~~وكذلك طهارة الثوب النجس فقيل: إن ذلك فيهما واجب وجوب الفرائض، وقيل: وجوب
~~السنن المؤكدة، وكذا اعترض الشيخ خليل على ابن الحاجب في عزوه الطريق
~~الأولى للرسالة، وفي عزو ابن عرفة الطريق الثانية للبيان نظر؛ لأن كلامه
~~المتقدم يقتضي الخلاف فيها وأن المشهور السنية واقتصر ابن عرفة على عزو
~~الطريق الثانية للخمي وعزاها ابن الحاجب للخمي وغيره، وقال في التوضيح:
~~وزاد ابن رشد قولا رابعا بالاستحباب.
# (تنبيه) نقل في التوضيح كلام ابن رشد الأول وأسقط منه لفظة فسد بها
~~المعنى فإنه نقل عنه أنه إن صلى بثوب نجس ناسيا أو جاهلا، أو مضطرا أعاد في
~~الوقت فيوهم أن حكم الجاهل بالحكم كالناسي ولفظ ابن رشد أو جاهلا بنجاسة
~~كما تقدم وتبعه على هذا الشارح في الكبير والبساطي وغيرهما ولعل ذلك في
~~النسخ التي وقفت عليها، وقد راجعت منها نسخا متعددة فوجدتها كذلك وإنما
~~أطلت الكلام في هذا لأني لم أر من استوفى الكلام عليها؛ لأن كثيرا من الناس
~~يفرعون على القول بالسنية الذي ذكره المصنف عدم إعادة العامد أبدا وليس
~~عندي بصحيح لما علمته فتأمله منصفا
# PageV01P133
# والله - تعالى - أعلم.
# وقوله عن ثوب مصل لا يريد به خصوصية الثوب بل المراد كل ما هو حامل له من
~~خف وسيف وغير ذلك كما صرح بذلك القاضي عياض وغيره وهو ظاهر. وقوله مصل أي
~~مريد الصلاة وخصه بالذكر؛ ms0251 لأن تجنب النجاسة في الثوب والبدن والمكان إنما
~~يجب عند قصد التلبس بالصلاة، أو بفعل تشترط له الطهارة قال ابن مرزوق: وأما
~~تجنبها في غير ذلك فمستحب ويكره مباشرة النجاسة من غير ضرورة قال في
~~المدونة: يكره لبس الثوب النجس في الوقت الذي يعرق فيه، وقيل: إن تجنبها
~~واجب لذاته فلا يجوز لأحد أن ينجس عضوا من أعضائه نقله الشيخ زروق - رحمه
~~الله تعالى - في شرح الرسالة، وقال: حتى لقد عده بعضهم في الصغائر.
# (قلت:) وجعله ابن الفرات في شرحه مقابلا للمشهور، فقال: أخرج بقوله مصل
~~الصغير والحائض والجنب فلا يطلب منه الإزالة إلا عند وجوب الصلاة، أو فعلها
~~في حق الصغير وعند الطهر في حق غيره على المشهور، وقيل: إنها فرض إسلامي لا
~~تعلق لها بالصلاة لقوله تعالى {وثيابك فطهر} [المدثر: 4] على أحد التأويلات
~~واختاره ابن العربي انتهى.
# وقال البساطي: يبعد أن يريد المصنف أنه فرض إسلامي؛ لأن المذهب أنه واجب
~~لأجل الصلاة انتهى.
# (قلت:) وكلام المصنف إنما يدل على أنه إنما يجب لأجل الصلاة.
# (تنبيه) قال ابن شعبان في الزاهي: يجب على كل مسلم بالغ المحافظة على
~~الطهارة والإقبال على ما يجب عليه منها فهي من السرائر التي تبلى يوم
~~القيامة قال الله عز وجل {يوم تبلى السرائر} [الطارق: 9] ، وقال - صلى الله
~~عليه وسلم - «لا يقبل الله صلاة بغير طهور» وينبغي للمصلي مع هذا تنظيف
~~ثوبه وأن يعد من وجد للخلاء ثوبا ينفي به الشك، وإن لم يقدر جاز أن يأتي
~~الخلاء ويجامع في الثوب الذي يصلي فيه كما كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يفعل انتهى.
# (قلت:) فيما ذكره من إعداد ثوب الخلاء نظر فتأمله والله - تعالى - أعلم.
# ونكر المصنف قوله مصل ليشمل المفترض والمتنفل فلا يجوز لأحد أن يتعمد
~~صلاة النافلة بنجاسة فإن فعل لم ينعقد ولا قضاء عليه؛ لأنه لم يثبت عليه
~~صلاة فطرأت عليها النجاسة عن قصد منه فأشبه من افتتح الصلاة محدثا متعمدا
~~قاله سند.
# (قلت:) ، وقد عد الشيخ سعد الدين - رحمه ms0252 الله تعالى - في شرح العقائد في
~~الأفعال التي تكون ردة الصلاة بغير طهارة ولا يقال إن النافلة ليست بواجبة
~~فكيف يجب لها إزالة النجاسة؛ لأنا نقول قد تقدم في آخر شرح الخطبة عن
~~الذخيرة أن الواجب له معنيان ما يأثم بتركه وما تتوقف عليه العبادة، وإن لم
~~يأثم بتركه وهذا منه ومثل الوضوء للنافلة والله تعالى أعلم.
# (فرع) فلو تعدد محل النجاسة ووجد من الماء ما يغسل به النجاسة من محل دون
~~محل وجب عليه ذلك؛ لأن تقليل النجاسة مطلوب بخلاف غسل بعض ما في محل واحد
~~فإن غسله يزيده انتشارا ذكر ذلك ابن الإمام وأخذه من قول مالك في المرضع
~~ولتدرأ البول جهدها وقاله سند في باب التيمم، وقوله: ولو طرف عمامته يعني
~~أن إزالة النجاسة تطلب من ثوب المصلي وعن كل ما هو حامل له.
# ولو كان طرف ذلك الثوب، أو العمامة، أو نحوه ملقى على الأرض؛ لأن المصلي
~~يعد حاملا لذلك في العرف ولأنه ينتقل بانتقال المصلي، وقيل: لا يضره ذلك
~~وإلى هذا الخلاف أشار بلو وظاهر كلامه أن الخلاف في طرف عمامته سواء تحركت
~~بحركته أم لا وكلام ابن الحاجب يقتضي أنها إن تحركت بحركته اعتبرت اتفاقا
~~فإنه قال: ونجاسة طرف العمامة معتبرة، وقيل: إن تحركت بحركته وبذلك صرح ابن
~~عات، فقال: إن تحركت بحركته اعتبرت اتفاقا نقله ابن فرحون في شرح ابن
~~الحاجب وكلام ابن ناجي - رحمه الله تعالى - في شرح المدونة يدل على ذلك
~~وظاهر كلام صاحب الطراز أن القاضي عبد الوهاب جعلها كالحصير فيصح حينئذ
~~إطلاق الخلاف فيها ويختلف الترجيح فالأرجح في العمامة البطلان؛ لأنه يعد
~~حاملا لها كما تقدم والأرجح في
# PageV01P134
# الحصير عدم البطلان كما سيأتي؛ لأنه إنما صلى على موضع طاهر وتقييدنا طرف
~~العمامة بكونه ملقى على الأرض يؤخذ من الإغياء إذ لو لم يكن كذلك لما حسن
~~الإغياء وهو معطوف على مقدر تقديره كان ذلك الثوب غير طرف عمامته، ولو كان
~~طرف عمامته.
# وقوله وبدنه معطوف على ثوب ويعني أن ms0253 إزالة النجاسة مطلوبة عن بدن المصلي
~~أيضا كطلب إزالتها عن ثوبه ولا شك في تناوله لظاهر جسد المصلي ولما هو في
~~حكم الظاهر كداخل الفم والأنف كما صرح بذلك سند في باب ترتيب الوضوء
~~وموالاته قال: وكذلك داخل العينين فلو اكتحل بمرارة خنزير، أو غيره من
~~النجاسات أمرناه بغسل داخل عينيه قال: وكذلك لو أصاب أذنيه نجاسة أمر بمسح
~~ما يقدر عليه من صماخيه انتهى.
# وسيأتي - إن شاء الله تعالى - أن من دمي فمه فمج الريق حتى انقطع الدم لم
~~يطهر بذلك على الأصح وصرح في التوضيح في باب الرعاف بأن داخل الفم له حكم
~~الظاهر وهذا بخلاف طهارة الحدث فإن داخل الفم والأنف فيها من الباطن الذي
~~لا يجب غسله، وكذلك داخل العينين والأذنين. وأما ما كان من باطن الجسد غير
~~ما ذكرناه فاختلف هل تجب إزالة النجاسة منه إذا أدخلت فيه أم لا. أما ما
~~يتولد في باطن الآدمي فلا يحكم له بالنجاسة إلا بعد انفصاله وإنما الخلاف
~~فيما أدخل إلى الباطن من النجاسة كمن شرب خمرا أو شيئا نجسا، فقال التونسي:
~~ما يداخل الجسد من طهارة أو نجاسة لغو، وقال اللخمي: ما أدخل من النجاسات
~~في باطن الجسد كما بظاهره ونقله عن رواية محمد، وقال ابن عرفة: وفي كون
~~نجاسة أدخلت في باطن الجسد كما بظاهره ولغوها. نقل اللخمي عن رواية محمد
~~يعيد شارب قليل خمر لا يسكره صلاته أبدا مدة ما يرى بقاءها ببطنه، وقال
~~التونسي: ما يداخل الجسد من طهارة، أو نجاسة لغو انتهى.
# قال ابن ناجي - رحمه الله تعالى - في شرح المدونة: وكان عندي أن ما ذكره
~~اللخمي هو الذي يقوم من المدونة ثم ظهر لي أن لفظها لا يدل على ذلك انتهى.
# (قلت:) واقتصر القرافي في الفرق الرابع والثمانين على القول الثاني،
~~فقال: لا فرق بين كون النجس في ظاهر الجسد، أو باطنه وتبطل به الصلاة.
~~وأنكره ابن الشاطر ورد عليه، وقال: إنه لم يقف عليه لغيره وكأنه لم يقف على
~~ما نقله ms0254 اللخمي عن ابن المواز والصواب ما قاله القرافي.
# (تنبيه) قال ابن ناجي: وانظر إذا تاب ولم يمكنه أن يتقايأ هل تصح صلاته
~~ويصير كصاحب السلس أو يختلف فيه كما يختلف فيمن استدان لفساد وتاب هل يعطى
~~من الزكاة وقطع شيخنا أبو محمد الشبيبي بالأول وفيه نظر انتهى.
# (قلت:) ويفهم منه أنه يجب عليه أن يتقايأ ذلك وأنه لو صلى بذلك مع تمكنه
~~من القيء لم تصح صلاته، وكذلك إن لم يتب، وفي كلام صاحب الطراز إشارة إلى
~~وجوب القيء على هذا القول وهو ظاهر ما ذكره في كتاب الصلاة وعلى قول
~~التونسي بصحة صلاته معناه إذا كان يتحفظ على ثوبه وفمه من الخمر والنجاسات
~~قاله غير واحد والله - تعالى - أعلم بالصواب.
# وقوله: " ومكانه " معطوف على قوله ثوب ويعني أن النجاسة تطلب إزالتها عن
~~مكان المصلي أيضا كطلب إزالتها عن ثوبه وبدنه، والمعتبر من المكان محل
~~قيامه وسجوده وقعوده وموضع كفيه قاله غير واحد. قال في الجواهر: وليكن كل
~~ما يماس بدن المصلي عند القيام والجلوس والسجود طاهرا. وقاله في الذخيرة
~~وزاد: وأما ما لا يمسه فلا يضره انتهى.
# ولا يضره ما كان أمامه، أو على يمينه أو شماله قال في المدونة: في كتاب
~~الصلاة الأول، ومن صلى وبين يديه جدار مرحاض، أو قبر فلا بأس به إذا كان
~~موضعه طاهرا. قال ابن ناجي: ظاهره وإن ظهر على الجدار نجاسة وهو كذلك؛ لأن
~~المعتبر محل قيام المصلي وقعوده وسجوده وموضع كفيه لا أمامه، أو يمينه، أو
~~شماله انتهى. .
# وقال سند: إن كان ظاهر الجدار نجسا فالمذهب أن الصلاة صحيحة. وقال ابن
~~حبيب من تعمد الصلاة إلى
# PageV01P135
# النجاسة وهي أمامه أعاد الصلاة إلا أن تكون بعيدة جدا، أو يواريها عنه
~~شيء فإن كان دونها ما لا يواريها فذلك كلا شيء قال: وإن كان ظاهر الجدار
~~طاهرا فلا خلاف أن الصلاة صحيحة إلا أنه يكره ابتداء كما يكره أن يكون ذلك
~~في حائط قبلة المسجد ولا ينبغي أن يواجه المصلي شيء متنجس انتهى. ms0255
# وفي رسم الجواب من سماع عيسى من كتاب الصلاة النهي عن الصلاة إلى جدار
~~المرحاض والمجنون والصغير والمرأة والكافر والمأبون في دبره فإن فات ذلك
~~وصلى حذاءهم، أو هم أمامه لم يعد الصلاة عامدا، أو ناسيا، أو جاهلا في وقت،
~~ولا في غيره. ابن رشد لأن الشرع قد قرر تعظيم شأن القبلة فمن الاختيار
~~للمصلي أن ينزه قبلته في الصلاة عن كل مكروه انتهى.
# (فرع) قال ابن عرفة عياض: وسقوط طرف ثوب المصلي على جاف نجاسة بغير محله
~~لغو. وقال ابن ناجي - رحمه الله تعالى - في شرح المدونة في كتاب الطهارة:
~~إنه ظاهر المدونة ولم يحك عياض غيره قال: ومثله لابن بشير في كتاب التهذيب
~~فإنه قال: أشار في الكتاب إلى أن النجاسة متى كانت في موضع لا يلاقيه شيء
~~من جسد المصلي فلا يعيد. وقال البرزلي أحفظ في الإكمال أن ثياب المصلي إذا
~~كانت تماس النجاسة، ولا يجلس عليها فلا تضره.
# وفرع البرزلي على ذلك أن من صلى إلى جنب من يتحقق نجاسة ثيابه فإن كان
~~يعتمد عليها بحيث يجلس عليها، أو يسجد ببعض أعضائه فلا يجوز. وأما إن لاصقه
~~فلا يضره. وأما إن استند إليه ففي المدونة لا يستند المصلي لحائض، ولا لجنب
~~فقيل: لأن المستند شريك المستند إليه، وقيل: لنجاسة ثيابه ويعيد إن فعل في
~~الوقت. وذكر ابن ناجي - رحمه الله تعالى - في شرح المدونة أثر كلامه السابق
~~عن شيخه البرزلي أنه كان يخالف عياضا فيما قاله ويرى أنه بمنزلة من صلى على
~~نجاسة قال: وما ذكره ذهب إليه بعض فضلاء أصحابنا وبنى عليه أن من صلى على
~~فراش يحاذي صدره منه ثقب بأسفله نجاسة لم تمسه أنه يعيد صلاته قال: وهو
~~بعيد جدا؛ لأن المعتبر إنما هو ما يباشره انتهى.
# (قلت:) وما قاله عياض وارتضاه ابن ناجي هو الظاهر وهو الذي يقتضيه كلام
~~أهل المذهب ويكفيه قبول ابن عرفة له والله - تعالى - أعلم.
# ذكر صاحب الجمع عن الذخيرة أن طرف العمامة على النجاسة لا يضر قال: ms0256
~~والفرق بين كون الطرف نجسا، أو موضوعا على النجاسة ظاهر؛ لأنه في الأولى
~~حامل للنجاسة بخلاف الثانية ولم أر في الذخيرة ما ذكره فيها.
# (فرع) لو كانت النجاسة بين ركبتي المصلي ووجهه في السجود لم يضره ذلك
~~ونصوص المذهب كالصريحة في ذلك. قال سند إن رآها بين رجليه أو خلف عقبه، أو
~~قدام أصابعه فتحول عنها فلا شيء عليه وقال ابن ناجي - رحمه الله تعالى -
~~بأثر كلامه المتقدم عن بعض فضلاء أصحابه أن من صلى على فراش يحاذي صدره منه
~~ثقب أسفل منه نجاسة لم تماسه أنه يعيد الصلاة قال ابن ناجي: وهو بعيد جدا؛
~~لأن المعتبر إنما هو ما يباشره انتهى.
# وقال في المدخل لما تكلم على موضع النعال وأنه يجعله على يساره قال: إلا
~~أن يكون على يساره أحد فلا يفعل؛ لأنه يكون على يمين غيره فيجعله حينئذ بين
~~يديه فإذا سجد كان بين ذقنه وركبتيه وليتحفظ أن يحركه في صلاته لئلا يكون
~~مباشرا له فيها فيستحب له لأجل هذا أن يكون له خرقة، أو محفظة يجعله فيها
~~انتهى.
# فإن فعل وحركها في صلاته فسيأتي الكلام على ذلك. وصرح بذلك البساطي في
~~المغني، فقال: ولا يشترط طهارة محاذاة صدره وبطنه إن سجد انتهى.
# وكثيرا ما يتفق في المسجد الحرام أن يجد الشخص بين يديه ريشة حمام
~~فيتجافى عنها بصدره ويسجد وتصير بين ركبتيه ووجهه والظاهر صحة الصلاة لا
~~سيما في هذه المسألة لعموم البلوى بها في حق من لم يتخذ مصلى ويصلي على
~~الأرض من غير حائل فلا يسلم من ذلك إلا نادرا. وسمعت سيدي الوالد يحكي عن
# PageV01P136
# بعض أشياخه أن ذلك بالمسجد الحرام مما يعسر الاحتراز منه وأنه يعفى عنه
~~وهو ظاهر، والله أعلم.
# وقوله لا طرف حصيره معطوف على ثوب مصل. وقال البساطي معطوف على طرف
~~عمامته نص عليه لئلا يتوهم مشاركته له انتهى.
# والمعنى أن إزالة النجاسة عن طرف حصير لمصل غير واجبة، ولا خصوصية للحصير
~~بل كل شيء فرشه المصلي وصلى عليه وكان في ms0257 طرفه نجاسة لا يلابسها المصلي
~~فصلاته صحيحة. وقال في كتاب الصلاة الأول من المدونة: ولا بأس بالصلاة على
~~طرف حصير بطرفه الآخر نجاسة. قال ابن يونس يريد، وإن تحرك موضع النجاسة؛
~~لأنه إنما خوطب بطهارة بقعته. وقال ابن ناجي - رحمه الله تعالى - عن عبد
~~الحق قال غير واحد من شيوخنا ومنهم من ذهب إلى مراعاة تحرك النجاسة وليس
~~ذلك عندي بصحيح وذكر التعليل المتقدم. قال ابن ناجي - رحمه الله تعالى -:
~~فتحصل أنه إن لم يتحرك لم يضر اتفاقا، وإن تحرك فقولان انتهى.
# ورجح سند أيضا أنه لا يضر، ولو تحرك قال: كالمركب يكون في بعض خشبة نجاسة
~~وهو يتحرك بحركة المصلي وكالسقف يضطرب بالمصلي، وفي بعض أرضه نجاسة لا
~~يلتفت إلى ذلك إجماعا ومثله من صلى على حصير وعلى الحصير ثوب نجس انتهى.
# وظاهر كلام ابن الحاجب أن الخلاف في الحصير، ولو لم يتحرك بحركته. وقال
~~ابن ناجي - رحمه الله تعالى - في شرح المدونة: وليس كذلك انتهى.
# ، وقد سبقه ابن عرفة - رحمه الله تعالى - إلى الاعتراض عليه، فقال: ونقل
~~ابن الحاجب اعتبار نجاسة طرف الحصير ساكنة لا أعرفه انتهى.
# (تنبيه) حمل أكثر الشيوخ وشراح المدونة ما ذكرناه من لفظها على هذه
~~المسألة. وقال أبو حفص العطار المراد بالطرف الآخر الموالي للأرض والوجه
~~الموالي للمصلي طاهر فيكون ذلك كنجاسة فرش عليها ثوب طاهر وقبله الوانوغي
~~والمشذالي في حاشيته على المدونة ونقله البرزلي أيضا. قال المشذالي ومنه
~~مسألة الهيدورة تكون النجاسة بأحد وجهيها دون الآخر فاختلف في ذلك أصحاب
~~الفقيه أبي ميمونة فقيه فاس فمنهم من أجاز ومنهم من منع انتهى.
# (قلت:) والجاري على ما قاله أبو حفص وقبلوه وعلى ما قاله الإبياني في
~~مسألة النعل الآتية على ما يأتي في مسألة الفراش النجس صحة الصلاة إذا لم
~~تنفذ النجاسات إلى الوجه الذي يلي المصلي والهيدورة الجلد. وقال الشيخ زروق
~~في شرح قول الرسالة والمريض إذا كان على فراش نجس فلا بأس أن يبسط عليه
~~ثوبا طاهرا كثيفا ويصلي عليه ما نصه ms0258 فيه أن النجاسة إذا كانت بمقلوب محل
~~المصلي من حصر أو غيره ولم تنفذ لا تضر وقد نصوا عليه حتى في النعل يكون في
~~أسفلها نجاسة فيجعل رجليه في قيامه على وجهيها انتهى.
# (فرع) قال البرزلي أثر كلامه المتقدم في مسألة ثياب المصلي إذا كانت تماس
~~النجاسة. ومنه مسألة ابن قداح أن من حرك نعله وهي في وعاء فإنه يعيد، أو
~~يقطع فإن دفع ذلك بيده مع تحقق نجاسة النعل فكما تقدم في الاستناد. وأما
~~إذا لم يتحقق نجاسة النعل فهي من المسائل التي يغلب الأصل فيها على الغالب
~~للضرورة فلا يضره، وإن اعتمد عليها بصدره فهي كمسألة من فرش طاهرا على
~~متنجس، أو نجس فإن كان مريضا جاز بلا خلاف، وإن كان صحيحا ففيه خلاف وظاهر
~~المدونة الصحة انتهى.
# وقال ابن ناجي - رحمه الله تعالى - في شرح المدونة في كتاب الطهارة: أفتى
~~ابن قداح بأن من حرك نعله، أو رفعه في محفظة، أو جعله تحت صدره لما يسجد
~~وهو في محفظة أنه يقطع. وقال شيخنا يعني البرزلي هذا إغراق في الفتوى
~~والصواب أنه إذا رفع نعله، ولو مباشرة أنه لا يضره؛ لأن هذه من المسائل
~~التي غلب فيها الأصل على الغالب. قال ابن ناجي - رحمه الله تعالى -: وما
~~ذكره شيخنا لا أعرفه والصواب عدم القطع فيمن حرك؛ لأن المحرك ليس بحامل
~~والقطع فيمن رفعها؛ لأنه حامل
# PageV01P137
# ومسائلهم تدل على أن الغالب كالمحقق انتهى.
# وما قاله ابن ناجي - رحمه الله تعالى - من الفرق بين المتحرك والحامل هو
~~الظاهر والله تعالى - أعلم.
# (فرع) قال البرزلي ومنه مسألة بيت الشعر، أو الخباء إذا كان في أطرافه
~~نجاسة، أو بول حيوان لا يؤكل لحمه فكان شيخنا ابن عرفة يقول إن كان سطح رأس
~~المصلي يماس الخباء فهي كمسألة العمامة وإلا فهو كالبيت المبني فلا يضره.
# (فرع) قال البرزلي ومنه مسألة السقف إذا كانت فيه كوة تقابل مرحاضا، أو
~~غيره من النجاسات، أو كان في الحصير نقب لا تصل ثياب المصلي إلى ما تحته ms0259 من
~~النجس لكنه يستقر المصلي على الأعلى فكان شيخنا ابن عرفة - رحمه الله تعالى
~~- يقول: تصح صلاة صاحب السقف ويعيد الثاني في مسألة الحصير لشدة الاتصال.
~~وكان شيخنا أبو القاسم الغبريني يفتي بصحة صلاة الجميع انتهى.
# وقد تقدم عن ابن ناجي ما يؤيد فتوى الغبريني وهو الظاهر والله - تعالى -
~~أعلم.
# (فرع) قال سند إذا فرقنا بين طرف الحصير والعمامة، فمن صلى ومعه حبل
~~مربوط بطرفه ميتة فإن كان طرف الحبل تحت قدميه فلا شيء عليه كالبساط، وإن
~~كان مشدودا في وسطه، أو ممسكا له بيده لم يجزه وهو قول الإمام الشافعي.
# (فرع) قال: فلو كان الحبل مربوطا في دن خمر والدن طاهر لم ينفعه ذلك؛ لأن
~~الدن متصل بالنجاسة وعقد الحبل بالدن كعقد الحبل بحبل آخر متصل بالنجاسة.
# (فرع) قال: فلو كان الحبل مربوطا في قارب فيه نجاسة، أو جرار خمر، أو كان
~~القارب في ماء نجس فإن كان الربط في موضع نجس لم يجزه، وإن كان في موضع
~~طاهر ففيه نظر يجوز أن يقال: لا يجزيه؛ لأنه إذا تحرك تحرك القارب معه بما
~~فيه من النجاسة، ويجوز أن يقال: هو إنما يعد ممسكا للقارب والقارب طاهر
~~والنجاسة جاورته فهو كما لو ربطه في رأس دابة واقفة على نجس إلا أنه يكدر
~~عليه طرف المنديل الملقى إذا ألقي عليه نجاسة، أو ميتة أو غيرهما من
~~النجاسات وللشافعية في هذا الفرع قولان قيل: تصح؛ لأنه يزول بزواله، وقيل:
~~لا تصح صلاته؛ لأنه متصل به.
# (فرع) إذا قلنا في القارب لا يجزيه فلو كان الحبل مشدودا برأس دابة عليها
~~رحل نجس فيظهر هنا أنه لا شيء عليه كما لو كانت الدابة واقفة على بولها أو
~~أصابها شيء من ذلك؛ لأن الدابة لها فعل فتعد هي الحاملة لذلك بخلاف القارب
~~فإنه آلة فهو في حكم عود عليه نجاسة مربوط بحبل ولأجل هذا تؤثر النجاسة
~~التي هو عائم فيها، ولا تؤثر في الدابة النجاسة التي هي واقفة عليها انتهى.
# (قلت:) ويظهر من كلامه هذا ms0260 الأخير ترجيح البطلان في مسألة القارب، والله
~~- تعالى - أعلم.
# وقوله سنة، أو واجبة إن ذكر وقدر تقدم الكلام عليه.
# قوله وإلا أعاد الظهرين للاصفرار خلاف شرط عدمي مركب من إن الشرطية، ولا
~~النافية وفعل الشرط محذوف والظاهر أن هذا الكلام مخرج من محذوف تقديره على
~~ما قلنا في بيان القولين في إزالة النجاسة فيقال تقديره فيعيد من صلى
~~بالنجاسة في ثوبه، أو بدنه، أو مكانه ذاكرا قادرا أبدا وإلا أعاد الظهرين
~~أي، وإن صلى بالنجاسة ولم يكن ذاكرا لها عند الصلاة إما بأن لم يعلم بها
~~أصلا، أو علم بها ونسيها، أو صلى بها عاجزا عن إزالتها فإنه يعيد الصلاة في
~~الوقت الضروري وهو في الظهرين إلى الاصفرار والمراد بالظهرين الظهر والعصر
~~فهو من باب التغليب وهو واقع في كلام العرب فيغلبون الأخف كالعمرين في أبي
~~بكر وعمر، والمذكر كالقمرين في الشمس والقمر، والأسبق كالظهرين في الظهر
~~والعصر وما ذكره المصنف هنا.
# وفي ستر العورة من إعادة الظهرين للاصفرار قاله في كتاب الطهارة من
~~المدونة وهو المشهور، وقيل: يعيدهما إلى المغرب. وروي عن مالك، وقيل: يعيد
~~العاجز للغروب والناسي للاصفرار وهذا القول اختاره ابن يونس وجعله أبو
~~الحسن مذهب المدونة لما ذكر المعيدين لصلاتهم. وتبعه على ذلك ابن غازي في
~~الأبيات التي نظمها في ذلك. قال في التوضيح
# PageV01P138
# وعلى المشهور فيعيد المغرب الليل كله نص على ذلك في المدونة.
# (قلت:) هكذا ذكر ابن يونس عن المدونة ولم أقف عليه في الأم في كتاب
~~الطهارة عند الكلام على هذه المسألة ولم يذكره البراذعي في اختصاره، وكذلك
~~قال الشيخ أبو الحسن في شرحه يعني وفي المغرب والعشاء الليل كله واختار
~~اللخمي أن الصلاة إنما تعاد في وقتها المختار، فقال: فيعيد الظهر إلى مقدار
~~أربع ركعات من القامة الثانية والعصر إلى الاصفرار والمغرب إلى مغيب الشفق
~~والعشاء إلى نصف الليل وخرج الباجي على القول بإعادة الظهرين إلى الاصفرار
~~أن المغرب والعشاء تعادان إلى ثلث الليل، أو نصفه فإنه جعل الإعادة على هذا
~~القول ms0261 إلى آخر الوقت المختار للصلاة الثانية قال: وأما الصبح فإن قلنا ليس
~~لها وقت ضرورة فإلى طلوع الشمس، وإن قلنا لها وقت ضرورة فإلى آخر وقت
~~الاختيار وهو الإسفار والمنصوص عن مالك من رواية ابن القاسم إعادة الظهرين
~~للاصفرار والعشاءين لطلوع الفجر، وفي الصبح روايتان فروي عنه إلى الإسفار.
~~وروي إلى طلوع الشمس. وقال ابن بشير الصحيح أن المغرب والعشاء تعادان ما لم
~~يطلع الفجر، والفجر ما لم تطلع الشمس وخص المصنف الظهرين بالذكر تبعا
~~للمدونة ولأن القياس يقتضي أن تعاد إلى الغروب كما أن العشاءين تعادان إلى
~~الفجر وفرق ابن يونس - رحمه الله تعالى - بينهما بأن الإعادة في الوقت إنما
~~هي على طريق الاستحباب فأشبهت التنفل فكما لا يتنفل إذا اصفرت الشمس فكذلك
~~لا يعيد فيه إلا ما وجبت إعادته في الوقت وكما جاز التنفل الليل كله جازت
~~الإعادة فيه انتهى.
# واعترض ذلك بأن الإعادة إنما هي بنية الفرض لا النفل وبأن كراهة النافلة
~~ليست خاصة بما بعد الاصفرار بل تكره النافلة من بعد صلاة العصر وبأنه يلزم
~~أن لا تعاد الصبح بعد الإسفار وجزم بهذا القول أعني عدم إعادة الصبح بعد
~~الإسفار ابن الكروف ولم أره لغيره وتقدم أن الصحيح أنها تعاد إلى طلوع
~~الشمس وبأنهم قالوا فيمن ترك الترتيب بين الحاضرتين نسيانا وفيمن قدم
~~الحاضرة على الفوائت اليسيرة: إنه يعيد الظهر والعصر للغروب.
# (قلت:) ويمكن أن يجاب عن هذه الإيرادات بأن يقال: لا شك أن كراهة النافلة
~~بعد الإسفار أشد منها قبله بدليل جواز الصلاة على الجنازة وسجود التلاوة
~~قبله وكراهتهما بعده، والإعادة في الوقت فإن كانت بنية الفرض إلا أنها لما
~~كانت على جهة الاستحباب على المشهور أشبهت النافلة فمنعت في الوقت الذي فيه
~~الكراهة أشد.
# ويفرق بين الظهرين والصبح على القول الذي صححه ابن بشير بأن جميع وقت
~~الصبح قد قيل فيه: إنه وقت مختار للصبح وإنه لا ضرورة لها وهو قول قوي في
~~المذهب ويفرق بين مسألة الصلاة بالنجاسة وبين مسألة من ترك الترتيب ms0262 أن
~~الترتيب آكد من إزالة النجاسة بدليل أنه يقدم الفائتة، ولو أدى لخروج وقت
~~الحاضرة ويصير قضاء بخلاف النجاسة فإنه إذا ضاق الوقت عن غسلها صلى بها
~~ولأن اليسير من بعض النجاسات معفو عنه ولأن ابن رشد جعل المشهور من المذهب
~~أن إزالتها سنة وحكى فيها قولا بالاستحباب وإنما فرق في القول الثالث بين
~~المضطر والناسي؛ لأنه رأى أن تركها مع النسيان أخف بدليل أن من نسي عضوا من
~~أعضاء الوضوء يبني، ولو طال، ومن عجز ماؤه يبني ما لم يطل.
### | [تنبيهات وقت الجمعة الذي تعاد فيها إذا صلاها بنجاسة]
# (تنبيهات الأول) اختلف في وقت الجمعة التي تعاد فيها إذا صلاها بنجاسة
~~فذكر في النوادر في ذلك ثلاثة أقوال ونقلها ابن عرفة الأول أن وقتها يخرج
~~بالفراغ منها وعزاه في النوادر لاختيار سحنون ويفهم من كلامه أنه اختاره
~~لما روي عن مالك وعزاه ابن عرفة لرواية سحنون وعبد الملك بن الماجشون عن
~~مالك. الثاني أنه يخرج بخروج الوقت المختار للظهر وعزاه في النوادر لعبد
~~الملك وعزاه ابن عرفة له
# PageV01P139
# ولسحنون. الثالث أنه يعيدها ما لم تغرب الشمس وعزاه في النوادر لابن
~~حبيب، وكذلك ابن عرفة (الثاني) يخرج وقت الفائتة بالفراغ منها فلا تعاد على
~~المشهور قال في النوادر قال يحيى بن عمر وهذا قول مالك وجميع أصحابه، وقال
~~ابن وهب من ذكر صلاة نسيها منذ شهر فصلاها ثم ذكر أنه صلاها بثوب نجس
~~يعيدها انتهى.
# (قلت:) وهذه المسألة وقعت في سماع عبد الملك بن الحسن من كتاب الصلاة من
~~العتبية، فقال ابن رشد - رحمه الله تعالى - في شرحها: قول ابن وهب صحيح على
~~أصله في أن إزالة النجاسات من الثياب والأبدان من فروض الصلاة عند الإطلاق
~~وهو خلاف مذهب ابن القاسم وسائر أصحاب مالك أن الصلاة الفائتة بتمامها يخرج
~~وقتها انتهى.
# وكذلك لا تعاد النافلة إلا ما سيأتي في ركعتي الطواف أنه يعيدهما بالقرب.
# (الثالث) وهل الإعادة في الوقت واجبة، أو مستحبة فيه خلاف والراجح أنها
~~على وجه الاستحباب فلو ms0263 لم يعد حتى خرج الوقت فلا إعادة عند ابن القاسم كما
~~صرح بذلك في الذخيرة وصرح به في الجواهر في باب التيمم ونقله ابن ناجي -
~~رحمه الله تعالى - وغيره وعليه ينبني ما ذكره سند وابن يونس وابن ناجي، فمن
~~صلى بثوب نجس ثم علم في الوقت ونسي أن يعيد حتى خرج الوقت، فقال مطرف وابن
~~الماجشون يعيد أبدا وقال ابن القاسم إن نسي أن يعيد فلا إعادة عليه قال ابن
~~ناجي - رحمه الله تعالى - عن شيخه البرزلي، ولا مفهوم لقول ابن القاسم نسي
~~بل وكذلك العامد عندهم قال: واختار ابن يونس الأول وكلام سند صريح في عدم
~~إعادة العامد، وفي الذخيرة فإن لم يذكر النجاسة حتى فرغ أعاد في الوقت
~~استحبابا فإن تعمد خروج الوقت فلا إعادة عليه عند ابن القاسم، وقال محمد
~~وعبد الملك يعيد بعد الوقت، وقال في الجواهر في باب التيمم بعد أن ذكر
~~مسائل تعاد فيها الصلاة في الوقت من أمر بالإعادة في الوقت فلم يفعل؛ لأنه
~~نسي فالمشهور أنه لا يعيد بعده وحكى ابن بشير قولا بالإعادة عند ابن حبيب
~~قال: ويجري في كل من أمر بالإعادة في الوقت والله - تعالى - أعلم.
# (الرابع) قال ابن بشير في سماع موسى من كتاب الصلاة على القول بإعادة
~~الظهرين للغروب معنى ذلك أن يدرك الصلاة كلها قبل الغروب. وأما إذا لم يدرك
~~قبل الغروب إلا بعضها فقد فاته في هذه المسألة وقتها انتهى.
# وعلى قياسه يقال في العشاءين والصبح فتأمله ونقله ابن عرفة.
# ص (وسقوطها في صلاة مبطل)
# ش: يعني أن سقوط النجاسة على المصلي مبطل لصلاته يريد، ولو سقطت عنه
~~النجاسة مكانها كما في الرواية وهذا على رواية ابن القاسم وهو المشهور
~~وسواء أمكنه نزعها، أو لم يمكنه وسواء نزعها، أو لم ينزعها، وقال مطرف إن
~~أمكنه نزعها نزعها وبنى وإلا ابتدأ، وقال ابن الماجشون كذلك إلا أنه قال:
~~وإن لم يمكنه نزعها يتمادى لاختلاف أهل العلم ويعيد، حكاها ابن عرفة - رحمه
~~الله تعالى - وأسقط الشارح منه ms0264 قوله ويعيد فأوجب ذلك خللا وسواء كانت
~~فريضة، أو نافلة إلا أنه لا يلزمه إعادة النافلة إلا أن يتعمد حمل النجاسة،
~~قال سند: كما لو عبث بقرحة في جسده عامدا فسالت على جسده، أو ثوبه فيقطع
~~على قول ابن القاسم ويلزمه الإعادة وهذا مع سعة وقت الفريضة كما سيأتي.
# ص (كذكرها فيها)
# ش: يعني أنه إذا ذكر نجاسة غير معفو عنها في الصلاة فإنه يقطع سواء كانت
~~فرضا أو نفلا، وقال في المدونة ويبتدئ الفرض بإقامة ولا يبتدئ النافلة إلا
~~أن يحب، قال ابن ناجي ظاهره يبتدئ بإقامة طال، أو لم يطل، وعليه حمله بعضهم
~~قائلا؛ لأن الإقامة الأولى كانت لصلاة فاسدة فبطلت لبطلانها، وقال آخرون
~~وإنما ذلك في الطول. وأما لو كانت بالقرب فلا يفتقر لإقامة انتهى.
# ونقله في التوضيح والشامل وقال لا تأويلان للشيوخ، وقال سند قوله في
~~النافلة إلا أن يحب لا يريد إلا أن يحب أن يقضي؛ لأن النافلة لا تقضى بل
~~يريد إلا أن
# PageV01P140
# يتطوع بنافلة أخرى انتهى. ويأتي في الصلاة.
# (تنبيهان الأول) قال ابن ناجي ظاهر المدونة أن القطع واجب، وقال اللخمي
~~استحسان (الثاني) قال في التوضيح هنا والقطع مشروط بسعة الوقت. وأما مع
~~ضيقه فقال ابن هارون لا يختلفون في التمادي؛ لأن المحافظة على الوقت أولى
~~من النجاسة وعلى هذا لو رآها وخشي فوات الجمعة والجنازة والعيدين لتمادى
~~لعدم قضاء هذه الصلوات، وفي الجمعة نظر إذا قلنا إنها بدل انتهى.
# وتردد سند في كونه يقطع أم لا ثم رجح القطع.
# (قلت:) والمراد بسعة الوقت أن يبقى من الوقت ما يسع بعد إزالة النجاسة
~~ركعة فأكثر قاله في الذخيرة، ولا شك أن المراد بالوقت هنا الوقت الضروري
~~والله - تعالى - أعلم.
# (قلت:) وهذا الحكم يجري في المسألة التي قبل هذه أعني قوله وسقوطها في
~~صلاة مبطل وما تقدم من التمادي في الجنازة والعيدين مخالف لما سيأتي في
~~الرعاف قال ابن ناجي فيجري قطع المأموم في الجمعة بناء على امتداد وقتها
~~وعدمه ويقطع على المشهور سواء ms0265 أمكنه نزع النجاسة أم لا.
### | [فروع رأى أن النجاسة في الصلاة فلما هم بالقطع نسي وتمادى]
# (فروع الأول) لو رأى أن النجاسة في الصلاة فلما هم بالقطع نسي وتمادى قال
~~في الشامل بطلت على الأصح وهو الذي رجحه سند والمصنف في التوضيح واختار ابن
~~العربي الصحة.
# (الثاني) لو رآها في الصلاة فقطعها وذهب ليغسلها فنسي وصلى بها ثانية قال
~~سند - رحمه الله تعالى - في كتاب الحج فهل يعتد بصلاته الثانية كما لو صلى
~~بها ابتداء ساهيا، أو لا يعفى عنه لموضع ذكره فيه خلاف انتهى.
# والظاهر أنه بمنزلة من صلى بالنجاسة ساهيا ابتداء وأنه داخل في قول
~~المصنف - رحمه الله تعالى - لا قبلها والله تعالى - أعلم.
# (الثالث) قال سند إذا كانت النجاسة تحت قدمه فرآها فتحول عنها فإن كانت
~~حين رآها بين رجليه، أو خلف عقبه، أو قدام أصابعه فلا شيء عليه، وإن كان
~~قائما عليها خرجت على الخلاف في الثوب، إذا أمكن طرحه هل يقطع أو يتحول
~~قال: وإن كانت النجاسة من تحت البساط تحت قدمه فلا شيء عليه انتهى.
# ونقله في التوضيح وغيره، وقد علم أن المشهور في مسألة الثوب القطع فكذلك
~~في الفرع المذكور.
# (الرابع) قال ابن عرفة فلو رأى بمحل سجوده نجاسة بعد رفعه، فقال بعض
~~أصحابنا يتم صلاته متنحيا عنه. وقلت: يقطع لإطلاق قوله من علم في صلاته أنه
~~استدبر القبلة، أو شرق، أو غرب قطع وابتدأ صلاته بإقامة، وإن علم بعد صلاته
~~أعاد في الوقت، وأخبرت عن بعض متأخري فقهاء القيروان فيمن رأى بعمامته بعد
~~سقوطها نجاسة في صلاته يتمادى ويعيد في الوقت انتهى.
# وهذا جار على قول ابن الماجشون والجاري على المشهور وعلى ما اختاره ابن
~~عرفة - رحمه الله تعالى - القطع.
# ص (لا قبلها)
# ش: يعني أن من رأى النجاسة قبل الدخول في الصلاة فإن ذلك لا أثر له في
~~إبطال الصلاة وهو كمن لم يرها على المعروف فيعيد في الوقت.
# ص (أو كانت أسفل نعل فخلعها)
# ش: هذا إذا لم يحمل النعل ms0266 برجله وإلا فقد صار حاملا للنجاسة. وأما إذا
~~حركها ولم يحملها فيجري على ما تقدم عن ابن قداح والبرزلي وقد قال ابن
~~ناجي: - رحمه الله - في الفرق بين النعل ينزعها فلا تبطل صلاته والثوب
~~تبطل، ولو طرحه أن الثوب حامل له والنعل واقف عليه والنجاسة في أسفله فهو
~~كما لو بسط على النجاسة حائلا كثيفا فإذا علم بتلك النجاسة أزال رجليه غير
~~محرك له سلم من حمل النجاسة وتحريكها قال: وهذا الفرق ذكره ابن يونس - رحمه
~~الله تعالى - وهذا الفرع ذكره سند عن الإبياني، وقال في آخره: كظهر حصير
~~فيه نجاسة انتهى.
# (قلت:) قوله وتحريكها ليخرج من قول ابن قداح بالبطلان إذا حركها وتقدم عن
~~البرزلي أن الصواب عدم البطلان، وقال ابن عرفة: ولو علمها بنعله فللمازري
~~عن بعضهم إن أخرج رجليه دون تحريك صحت صلاته.
# (فرع) قال في الإكمال الصلاة في النعل رخصة مباحة فعلها رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وأصحابه وذلك ما لم تعلم نجاسة النعل قال الأبي: ثم إنه
~~وإن كان جائزا فلا ينبغي أن
# PageV01P141
# يفعل اليوم، ولا سيما في المساجد الجامعة فإنه قد يؤدي إلى مفسدة أعظم
~~يعني من إنكار العوام وذكر حكاية وقعت من ذلك أدت إلى قتل اللابس قال وأيضا
~~فإنه قد يؤدي إلى أن يفعله من العوام من لا يتحفظ في المشي بنعله قال الأبي
~~بل لا يدخل المسجد بالنعل مخلوعة إلا وهي في كن.
# وذكره في باب البول في المسجد أيضا وذكر كراهته عن الشيخ أبي محمد
~~الزواوي وأنه أنكر على الشيخ الصالح أبي علي القروي إدخاله الأنعلة غير
~~مستورة وقال: إنكم أيها الرهط أئمة يقتدى بكم فلا تفعل، وفي المدخل في فصل
~~الخروج إلى المسجد: وينوي امتثال السنة في أخذ القدم يعني النعل بالشمال
~~حين دخوله المسجد وحين خروجه منه ثم قال ولعله يسلم من هذه البدعة التي
~~يفعلها كثير ممن ينسب إلى العلم فترى أحدهم إذا دخل في المسجد يأخذ قدمه
~~بيمينه وقل أن يخلو أحدهم من كتاب فيكون ms0267 الكتاب في شماله فيقع في محذورات
~~منها جهل السنة في مناولة كتابه وقدمه ومنها مخالفة السنة عند أول دخول بيت
~~ربه ومنها ارتكابه البدعة فيستفتح عبادته بها ومنها اقتداء الناس به ومنها
~~التفاؤل وهو أعظم الجميع في أخذ الكتاب بالشمال، وينوي امتثال السنة بأن لا
~~يجعل نعله في قبلته، ولا عن يمينه، ولا من خلفه؛ لأنه إذا كان خلفه يتشوش
~~في صلاته وقل أن يحصل له جمع خاطره فإن السنة أن يكون النهي للطهارة وقد
~~روي النهي عن ذلك في أبي داود صريحا، وفي البخاري ومسلم النهي عما هو أقل
~~من ذلك وهو النخامة مع كونها طاهرة فما بالك بالقدم التي قل أن يسلم في
~~الطريق مما هو معلوم فيها فيجعله على يساره إلا أن يكون أحد على يساره فلا
~~يفعل؛ لأنه يكون عن يمين غيره فيجعله إذ ذاك بين يديه فإذا سجد كان بين
~~ذقنه وركبتيه ويتحفظ أن يحركه في صلاته لئلا يكون مباشرا له فيها فيستحب له
~~لأجل هذا أن تكون له خرقة، أو محفظة يجعل فيها قدمه انتهى.
# (فرع) قال الأبي أفتى بعضهم فيمن أزال نعلا عن موضع ووضعه بآخر أنه
~~يضمنه؛ لأنه لما نقله وجب عليه حفظه وصوبت هذه الفتيا والله - تعالى -
~~أعلم.
# ص (وعفي عما يعسر)
# ش: لما ذكر إزالة النجاسة وما تطلب إزالة النجاسة عنه شرع في ذكر
~~المعفوات من ذلك، وجملة ما ذكر عشرون قال في الذخيرة: قاعدة كل مأمور يشق
~~على العباد فعله سقط الأمر به وكل منهي شق عليهم اجتنابه سقط النهي عنه
~~والمشاق ثلاثة أقسام مشقة في المرتبة العليا فيعفى عنها كما لو كانت طهارة
~~الحدث، أو الخبث تذهب النفس، أو الأعضاء فيعفى عنها إجماعا، ومشقة في
~~المرتبة السفلى لا يعفى عنها إجماعا كطهارة الحدث والخبث بالماء البارد في
~~الشتاء، ومشقة مترددة بين المرتبتين فتختلف في إلحاقها بالمرتبة العليا
~~فتؤثر في الإسقاط أو بالمرتبة الدنيا فلا تؤثر وعلى هذه القاعدة يتخرج
~~الخلاف في فروع هذا الفصل وبدأ المصنف بذكر ما ms0268 ينفصل من جسد من عفي عنه ثم
~~ما يصيبه من منفصل عنه من نوعه كبول المرضع ثم ما يصيبه من نوع آخر كدم
~~البراغيث وبول فرس الغازي ثم ما يصيبه من غير الحيوان كطين المطر.
# ص (كحدث مستنكح)
# ش: إطلاق الحدث على ما يستنكح مجاز فقهي؛ لأن الحدث كما سيأتي في باب
~~نواقض الوضوء هو الخارج المعتاد في الصحة وهذا رأي العراقيين الذين يجعلون
~~بول صاحب السلس كالعدم ويشترطون في الحدث الصحة والاعتياد، وذكر في التوضيح
~~قولا بأن بول صاحب السلس حدث وإنما سقط عنه الوضوء لكل صلاة للمشقة ذكره في
~~فرائض الوضوء في الكلام على النية وعلى هذا القول فإطلاق الحدث على
~~المستنكح حقيقة والله تعالى - أعلم.
# ونكره ليعم كل حدث وسواء أصاب الثوب، أو البدن ولم يذكر المكان فأما إن
~~أصابه في غير الصلاة فظاهر؛ لأنه يمكنه أن يتحول إلى مكان طاهر. وأما إذا
~~أصابه وهو في الصلاة فهو من
# PageV01P142
# جملة ما هو ملابس له ويعسر الاحتراز منه ودم الاستحاضة داخل في الحدث؛
~~لأنه إذا لم يستنكح كان حيضا وهو حدث. وأما الدم الخارج من الدبر، أو من
~~قبل الرجل فلا يدخل في الحدث، وذلك من قبيل الحرج بمصل والظاهر أنه يصح في
~~المستنكح فتح الكاف وكسرها وانظر ما ضابط الحدث المستنكح هنا هل هو ما لا
~~يجب منه الوضوء على التفصيل الآتي في نواقض الوضوء، أو يغتفر هنا كل ما خرج
~~على وجه السلس، ولو كان انقطاعه أكثر من إتيانه إذا أتى في كل يوم مرة، أو
~~أكثر لمشقة الاحتراز منه وهذا هو الظاهر، وقد فسر الجزولي والشيخ يوسف بن
~~عمر الاستنكاح في باب السهو بأن يأتي في كل يوم مرة أو أكثر قالا.
# وأما إذا أتى بعد يوم، أو يومين فليس بمستنكح قال الوالد - رحمه الله
~~تعالى - وهو الذي يظهر هنا وقد قال في التوضيح إن الأحداث المستنكحة مثل
~~الدمل انتهى.
# ومسألة الدمامل سيأتي أنه يعفى عن كل ما يسيل منها إذا لم تنك إذا تكرر ms0269
~~ذلك وشق الاحتراز منه، وقال في الطراز في صاحب السلس في الوجه الذي يستحب
~~له فيه الوضوء هل يستحب له غسل فرجه قال ابن حبيب يستحب اعتبارا بالوضوء،
~~وقال سحنون لا يستحب اعتبارا بسائر النجاسات السائلة كالقروح وشبهها لا
~~تغسل إلا أن تتفاحش وتخالف طهارة الحدث؛ لأنها أوكد إلا أنه يستحب له نضحه
~~إذا كان مستنكحا انتهى.
# ونقله ابن ناجي فانظره وأيضا فقد قال أصحابنا العراقيون إن السلس جميعه
~~لا ينقض الوضوء، وكلام ابن عرفة يشعر بأن ذلك فيما لا ينقض فإنه قال، وقول
~~ابن شاس وعن حدث مستنكح لا أعرفه نصا لغير الكافي وقياسه على ما مر وعدم
~~نقضه قائم.
# (قلت:) مراده بما مر مسألة الدمل وما ذكره صاحب الطراز عن سحنون وابن
~~حبيب نص في العفو عن الحدث المستنكح فتأمله.
# (فرع) واستحب في المدونة أن يدرأ ذلك بخرقة قال سند، ولا يجب؛ لأنه يصلي
~~بالخرقة وفيها النجاسة كما يصلي بثوبه قال سند هل يستحب تبديل الخرقة قال
~~الإبياني يستحب له ذلك عند الصلاة ويغسلها وعلى قول سحنون لا يستحب وغسل
~~الفرج أهون عليه من ذلك وحكى ابن ناجي - رحمه الله تعالى - عن القرافي أنه
~~قال مذهب الإبياني لزوم الخرقة وليس في كلامه ما يدل على ذلك والله أعلم.
# (فرع) قال في الذخيرة أيضا: إذا عفي عن الأحداث في حق صاحبها عفي عنها في
~~حق غيره لسقوط اعتبارها شرعا وقيل لا يعفى عنها في حق غيره؛ لأن سبب العفو
~~الضرورة ولم توجد في حق الغير وفائدة الخلاف صلاة صاحبها بغيره إماما،
~~انتهى.
# فانظر كيف حكى أولا الخلاف مطلقا ثم خص فائدته بجواز إمامته فقط. وأما
~~إمامته فهي مكروهة كما سيقوله المصنف - رحمه الله تعالى - في فضل الجماعة
~~وحكى ذلك سند هنا عن ابن سحنون واقتصر عليه ثم قال: ولا يجوز لأحد أن يصلي
~~بثوبه إلا إذا أيقن طهارته وإنما عفي عن النجاسة في حقه خاصة وصحت صلاة من
~~ائتم به؛ لأنها مرتبطة بصلاته وصلاته صحيحة فكذلك الصلاة المرتبطة بها ms0270
~~انتهى.
# وقال في الجواهر في كتاب الصلاة: دم البثرات وقيحها وصديدها معفو عنها في
~~حق من وجد منه فإن أصابه من بدن غيره ففي العفو عنه قولان.
# (فرع) الحدث المستنكح والجرح بمصل والدمامل يسيل والمرأة ترضع وبول فرس
~~الغازي بأرض الحرب. قال في الجواهر ويعفى عن قليل ذلك وكثيره، ولا تجب
~~إزالته إلا أن يتفاحش فيؤمر بها انتهى.
# أي يؤمر بالإزالة على جهة الندب وسيأتي لفظه عند قول المصنف وأثر دمل لم
~~ينك. وقال ابن معلى في منسكه إذا كثر وجب غسله ويستحب غسله مع عدم الكثرة
~~وهو غريب.
# (فرع) إذا برئ صاحب السلس فلا يعفى عما كان في ثوبه على ما نقله ابن عرفة
~~عن شيخه ابن جماعة في الكلام على طين المطر.
# ص (وبلل باسور)
# ش: قال عياض: الباسور
# PageV01P143
# بالباء الموحدة وهو وجع المقعدة وتورمها من داخل وخرج الثآليل هناك وهو
~~أعجمي. قال الزبيدي: وأما بالنون فهو عربي وهو انفتاح عروق المقعدة وجريان
~~مادتها. قال أبو الحسن وفي الحديث كان يستنجي بالماء ويكون هو شفاء من
~~الباسور فيروى بالباء والنون. وذكره ابن ناجي وظاهر كلامهم أنه عن عياض
~~ولعله في غير التنبيهات، أو سقط من النسخ التي رأيت. قال ابن الإمام:
~~والظاهر أن المذهب لم يختلف في نجاسة بلة الباسور. وخرجه سند على الخلاف في
~~بلة فرج المرأة. قال ابن الإمام: وفيه نظر؛ لأن الخارج هنا هو ما اجتمع في
~~العضو من مدة فهو مثل ما اجتمع في الدمل انتهى.
# (قلت:) ما ذكره عن سند صحيح لكنه إنما قاله على جهة البحث، وقال في آخر
~~كلامه لكن الأمر على ما ذكرناه أولا والمكان نجس بما يلقاه من نجاسة الخارج
~~فتنجس اليد بذلك انتهى.
# ص (في يد إن كثر الرد، أو ثوب) . ش الشرط راجع إلى اليد؛ لأن ما يصيب
~~الثوب منه، أو الجسد معفو عنه، ولو لم يكثر الرد كما صرح بذلك ابن راشد
~~وابن عبد السلام وابن الإمام. قال ابن عبد السلام قيد الكثرة راجع إلى
~~إصابة ms0271 البلل لليد بخلاف ما يصيب الثوب فهو مثل ما يصيب من الدمل وهذا خلاف
~~المعهود في مسائل الفقه أن ما يغتفر لسبب فإنه يغتفر من جميع وجوهه ومحاله
~~سواء كان وجوده فيها متساويا، أو لا كالنعل تجوز الصلاة فيها، وإن لم تدع
~~إليها ضرورة انتهى.
# وما قاله البساطي من أن الشرط راجع لليد والثوب مخالف لما تقدم من
~~النصوص. وصرح المصنف بفاعل كثر ليعلم أنه المراد لا المصيب. قال ابن عبد
~~السلام إذ الضرورة إنما هي لأجل كثرة الإصابة لا كثرة المصيب إذ قد يصيب
~~يده شيء كثير مرة واحدة، أو مرتين أو ثلاثة، ولا ضرورة في إزالته ولو أصاب
~~يده شيء مرات كثيرة، كل مرة كالنقطة يعد ذلك ضرورة تبيح الصلاة بها انتهى.
# (تنبيه) قال بعضهم: العفو باضطراره لرده انتهى.
# (قلت:) ظاهر المدونة عدم اعتبار ذلك؛ لأن الغالب الاضطرار للرد.
# (تنبيه) قال أبو الحسن في الكبير هل يجب غسل يده أم لا إن لم يكن به
~~نجاسة فلا شيء عليه، وإن كانت به فيغسل يده إلا أن يكثر؛ لأنه ضرورة انتهى.
# فظاهره أنه ينظر إلى المقعدة إن كان فيه نجاسة أم لا فتأمله، والله -
~~تعالى - أعلم. .
# وأما الناسور بالنون فهو من الجراح التي تمصل، والثآليل جمع ثؤلول بضم
~~الثاء المثلثة ثم همزة ساكنة، وقد تخفف قاله الزبيدي.
# (تنبيه) عد ابن ناجي ثمانية أثواب لا يؤمر بغسلها إلا عند التفاحش. وذكر
~~منها ثوب صاحب البواسير فظاهره أنه يؤمر بغسله عند التفاحش فتأمله والله -
~~تعالى - أعلم.
# ص (وثوب مرضعة تجتهد)
# ش: أي وعفي عما يصيب ثوب المرضعة يريد وجسدها كما صرح به في التوضيح
~~وغيره حال كونها مجتهدة في التحفظ منه. قال في المدونة وتدرأ البول جهدها
~~وتغسل ما أصاب ثوبها من البول جهدها. قال ابن فرحون وما رأته من ذلك فلا بد
~~من غسله وإنما يعفى عما قد يصيبها، ولا تعلم به؛ لأن ثوب المرضع لا يخلو من
~~إصابة بول، أو غيره انتهى.
# وما ذكره ابن فرحون من أن ما ms0272 رأته لا بد من غسله خلاف ما يفهم من عبارة
~~التوضيح وابن عبد السلام وابن هارون وصاحب الجواهر وابن ناجي وغيرهم أنها
~~إذا اجتهدت في درء البول فإنه يعفى عما يصيبها بعد ذلك، ولو رأته وأنها
~~إنما تؤمر بغسله إذا تفاحش وسيأتي لفظ الجواهر وابن ناجي عند قول المصنف
~~وأثر دمل لم ينك وصرح بذلك ابن الإمام أيضا، فقال: وأما قوله في المدونة:
~~ولتغسل ما أصاب ثوبها منه جهدها فالظاهر أنه استحباب؛ لأنها مع اجتهادها في
~~درئه كالمستنكحة انتهى.
# وقال ابن عطاء الله - رحمه الله تعالى - في شرح المدونة بعد قوله وتدرأ
~~البول جهدها فتكون كالمستحاضة وأصحاب الأسلاس، فقول ابن فرحون في
# PageV01P144
# شرحه ما رأته منه فلا بد من غسله وإنما يعفى عما قد يصيبها ولا تعلم به؛
~~لأن ثوب المرضع لا تخلو من إصابة بول، أو غيره - مخالف لذلك والظاهر الأول
~~والله - تعالى - أعلم.
# (تنبيهات الأول) قول ابن فرحون من إصابة بول، أو غيره فظاهره أنه يعفى
~~عما يصيبها من غائطه. وقال ابن الإمام: بذلك بعد ذكره العفو عن بوله لعسر
~~الاحتراز منه لكثرة سيلانه وعدم انضباط أحواله ولحوق المشقة العظيمة بتكرر
~~غسله وهذا بخلاف غائطه قال: ولم أر من تعرض له من أصحابنا انتهى. مختصرا
~~بالمعنى.
# (قلت:) والذي في عبارة أهل المذهب العفو عن بوله.
# (الثاني) قول المصنف تجتهد، ظاهر المدونة أنه على الوجوب وصرح بذلك ابن
~~الإمام، فقال: الظاهر أنه شرط في العفو ولم أر من تعرض له من أصحابنا ثم
~~حمل كلام ابن الحاجب على ذلك.
# (قلت:) وكلام أهل المذهب صريح في اشتراط ذلك نعم وقع في عبارة البرزلي أن
~~ذلك على جهة الاستحباب. قال في أوائل مسائل الطهارة سئل أبو عمران عمن له
~~صنعة يحتاج لوضع الزبل فيها فيضطر إلى أن يصيب ثوبه. فأجاب بأنه يتنجس
~~الثوب بما أصابه من ذلك فيعد ثوبا للصلاة فإن لم يقدر وحضرت الصلاة فليصل
~~به، ولا يتركها حتى يخرج وقتها. البرزلي إن كان مضطرا للصنعة، ولا يصلحها
~~إلا ذلك ms0273 فهو كثوب المرضع وفرس الغازي بأرض العدو ويغتفر ذلك كما في
~~الروايات وما ورد فيها من أنها تجتهد في أن لا يصيبها، أو يكون لها ثوب غير
~~الذي ترضع فيه إنما هو استحباب انتهى.
# والظاهر من كلام أهل المذهب الأول.
# (الثالث) قال ابن ناجي: ظاهر المدونة خصوصية الأم، ولو كانت ظئرا مثلا ما
~~عفي عنها وهو خلاف قول ابن الحاجب والمرأة ترضع وتجتهد والأقرب ردهما إلى
~~وفاق فإن كانت الظئر مضطرة إلى ما تأخذه عفي عنها وإلا فلا. وقول ابن هارون
~~لا فرق في ذلك بين الأم وغيرها يجب رده إليه. وقول شيخنا يعني البرزلي
~~الظئر كالأم مطلقا يقيد ولذا قال بعض أصحابنا تدخل الظئر؛ لأنها أم بالرضاع
~~والعلة فيها موجودة فلا معنى للتوقف انتهى.
# يعني أنه يقيد وكأنه يشير إلى المشذالي فإنه قال بعد أن نقل عن الوانوغي
~~أن الجزار والكناف كذلك، وانظر الظئر هل هي كالأم، أو لا ما نصه.
# (قلت:) إذا صح عنده إلحاق الأولين للمشقة فكذلك الأخرى، وقد يقال لا نسلم
~~عدم شمول اللفظ لها وذكر ما تقدم وتوقف ابن عطاء الله في الظئر أيضا وما
~~اختاره ابن ناجي من التفصيل ظاهر وبه جزم في التوضيح، فقال هذا ظاهر إذا
~~كان ولدها، أو غيره واحتاجت، أو كان لا يقبل غيرها فأما مع عدم الحاجة فلا
~~انتهى، وجزم به ابن الإمام والله - تعالى - أعلم.
# وما ذكره الوانوغي من إلحاق الجزار والكناف ذكره ابن الإمام أيضا عن بعض
~~متأخري أشياخ المغرب.
# ص (وندب لها ثوب للصلاة)
# ش: لفظ الأمهات. وأما الأم فأحب إلي أن يكون لها ثوب ترضع فيه فاختصرها
~~البراذعي وغيره على الاستحباب وعلى ذلك حملها شراحها. قال سند قال أبو
~~إسحاق هذا استحسان وإلا فما يلزمها نزع ثوبها، وإن قدرت على غيره؛ لأنه أمر
~~يتكرر فأشبه ما إذا كانت مستنكحة، والذي قاله متجه سيما في حق من لا يجد
~~ثوبين انتهى.
# ونحوه لأبي الحسن وابن ناجي ويفهم منه أنه لا يلزمها غسل ما رأت بعد
~~الاجتهاد ms0274 وتبعهم على ذلك أكثر المتأخرين. ونقل ابن فرحون عن الشيخ تقي
~~الدين أنها لا يجوز لها الصلاة في ثوبها مع القدرة على ثوب طاهر انتهى.
# وهو خلاف المعروف في المذهب. قال ابن عبد السلام ولم يقولوا مثل ذلك في
~~صاحب الدمل والجرح؛ لأن سبب عذر الأول متصل به وسبب عذر هذه منفصل عنها
~~انتهى.
# وأصله لسند بأبسط من ذلك. قال في الفرق بين صاحب السلس والمستحاضة
~~وشبههما وبين المرضع: إن الأولين لا يمكنهما الصيانة من خروج النجاسة في
~~الصلاة
# PageV01P145
# فلا فائدة في تجديد الثوب بخلاف المرضع، والله - تعالى - أعلم.
# (تنبيه) عد ابن ناجي من الثمانية الأثواب التي لا يؤمر بغسلها إلا عند
~~التفاحش ثوب المرضع فظاهره أنه يؤمر بغسله عند التفاحش.
# ص (ودون درهم من دم مطلقا) . ش يعني أنه يعفى عما كان دون الدرهم من الدم
~~مطلقا سواء كان دم حيض، أو ميتة، أو خنزير، أو غير ذلك. وقال ابن حبيب لا
~~يعفى عن يسير الحيض لمروره على محل البول ورواه ابن أشرس عن مالك. وقال ابن
~~وهب لا يعفى عن ذلك، ولا عن يسير دم الميتة، وخرج سند عدم العفو عن دم
~~الخنزير.
# (فرع) وسواء كان الدم من جسد الإنسان، أو وصل إليه من خارج. قال في
~~التوضيح على ظاهر المذهب ورأى بعض الشيوخ أن العفو خاص بما كان من جسد
~~الإنسان وما وصل إليه من خارج فكالبول. وفي اللخمي يختلف في الدم اليسير
~~يكون في ثوب الغير ثم يلبسه الإنسان لإمكان الانفكاك. قال سند ما أراه قاله
~~إلا من رأيه وفيه نظر ففي كتاب الصلاة من الجواهر أن في العفو عما أصابه من
~~بدن غيره قولين انتهى كلام التوضيح.
# وفي النظر نظر؛ لأن ما في الجواهر إنما هو فيما يخرج من البثرات والجرح
~~كما تقدم، وذلك يعفى عن القليل منه والكثير ونقل الخلاف فيه غيره والكلام
~~إنما هو في اليسير وتبع ابن ناجي المصنف فيما نقله عن ابن شاس، فقال: وقيل:
~~إن أصابه من غيره غسله. حكاه ms0275 المازري - رحمه الله تعالى - في دم الحيض
~~وحكاه ابن شاس في سائر الدماء انتهى.
# وما قاله سند ظاهر فإنه قال: ظاهر المذهب أنه لا فرق في ذلك بين الحائض
~~وغيرها. قال التونسي وهذا كما أنه إذا عفي عن يسير الدم الخارج من بدن
~~المرء في ثوبه فكذلك إذا أصابه من غيره. ثم ذكر كلام اللخمي، وقال ما أراه
~~إلا نظرا منه لا نقلا. واعترض ابن ناجي وابن فرحون ما في التوضيح بأنه
~~يحتمل أن يكون ابن شاس اعتمد كلام اللخمي لتقدمه عليه ثم ذكر ابن ناجي لفظ
~~اللخمي، وقال هذا كالنص في أنه من رأيه كما قال سند انتهى.
# وهو ظاهر كلام المازري فإنه قال في شرح التلقين قال بعض شيوخنا وقد تقدم
~~أن كلام ابن شاس غير كلام اللخمي ونقل ابن عرفة قول ابن رشد مثل ما تقدم عن
~~التونسي ثم نقل عن المازري أن بعض المتأخرين أشار إلى إنه متفق عليه وأنكر
~~غيره عليه ذلك في دم الحيض لندور سيله وذكر ابن عرفة وابن ناجي عن ابن
~~العطار عن أبي بكر بن عبد الرحمن أنه يعفى عن يسير الدم في البدن لا الثوب
~~انتهى.
# وهو خلاف المعروف في المذهب وظاهر كلام المصنف - رحمه الله تعالى - أنه
~~يعفى عن ذلك مطلقا في الصلاة وغيرها، ولا يؤمر بغسله. وقد اختلف في اليسير
~~المذكور هل يغتفر مطلقا على جميع الوجوه حتى يصير كالمائع الطاهر، أو
~~اغتفاره مقصور على الصلاة فلا يقطع لأجله إذا ذكره فيها، ولا يعيد. وأما
~~قبل الصلاة فيؤمر بغسله على جهة الندب قاله في التوضيح والأول مذهب
~~العراقيين. قال ابن عبد السلام وهو الأظهر كغيره من النجاسات المعفو عنها
~~والثاني عزاه ابن عبد السلام والمصنف للمدونة وعزاه صاحب الطراز وابن عرفة
~~ناقلا عن المازري لابن حبيب، وكذلك ابن ناجي قال صاحب الطراز وهو خلاف ظاهر
~~المذهب.
# ونقل ابن فرحون عن ابن حبيب مثل مذهب العراقيين فلعل له قولين وكان
~~المصنف اعتمد ترجيح صاحب الطراز وابن عبد السلام لمذهب ms0276 العراقيين، أو يكون
~~مراده نفي الوجوب.
# (تنبيه) يؤخذ من كلام ابن عبد السلام أن الدم اليسير وجميع النجاسات
~~المعفو عنها إذا أصابت طعاما أنها لا تنجسه والله - تعالى - أعلم.
# وقد تقدم عن البرزلي وغيره ما يخالف ذلك والله - تعالى - أعلم.
# (تفريع على مذهب المدونة) قال فيها إذا رآه في الصلاة تمادى ولم ينزعه،
~~وإن نزعه فلا
# PageV01P146
# بأس. قال سند يحتمل قوله لا بأس الاستحباب وعدمه انتهى.
# والظاهر على مذهبها الاستحباب إذا لم يكن في ذلك كبير عمل. وقال ابن
~~ناجي: ظاهر الكتاب أن له النزع، وإن كان قميصا وبه قال القابسي ورآه من
~~العمل الذي هو من إصلاح الصلاة لا يفسدها كثيره. وقال عياض معناه مما ليس
~~في نزعه مشقة، ولا شغل في الصلاة كالقلنسوة والرداء والعمامة والإزار وشبهه
~~مراعاة لخفة العمل وقربه. وقيد ابن يونس - رحمه الله تعالى - الأول بقوله
~~يريد إذا كان عليه ما يستره وإلا لزمه إتمام الصلاة به انتهى.
# وهو يؤيد استحباب النزع وكان ابن يونس قبل كلام القابسي. وأما سند فقال:
~~إذا كان في نزعه عمل كثير فلا ينزعه؛ لأن نزعه ليس بواجب وترك العمل الكثير
~~في الصلاة من غير جنسها واجب وفعل ذلك يفسد الصلاة انتهى.
# (تنبيهات الأول) قال في التوضيح: والمراد بالدرهم الدرهم البغلي أشار
~~إليه مالك في العتبية ونص عليه ابن راشد ومجهول الجلاب أي الدائرة التي
~~تكون بباطن الذراع من البغل انتهى.
# وقال ابن فرحون بعد أن ذكر كلام التوضيح، وفي التلمساني شارح الجلاب مثل
~~ذلك ثم قال: وهذه النقول فيها نظر والدرهم البغلي الذي أشار إليه مالك في
~~العتبية المراد به سكة قديمة لمالك تسمى رأس البغل ذكره النووي - رحمه الله
~~- في تحرير التنبيه ويدل لذلك قول مالك: الدراهم تختلف، بعضها أكبر من بعض
~~فهذا يدل على أنه أراد الدراهم المسكوكة، وقد أوقفت بعض الفضلاء ممن
~~أدركناه على كلام النووي وكان قد شرع في شرح التهذيب وذكر في ذلك نحو ما
~~ذكر ابن راشد فرجع وأصلح كتابه.
# (قلت:) والظاهر أن ms0277 ذلك متقارب، وقد نقل ابن فرحون عن ابن يونس عن ابن عبد
~~الحكم أن قدر الدرهم قدر فم الجرح والله - تعالى - أعلم.
# وقيل: إن اليسير قدر الخنصر. قال في التوضيح عن صاحب الإرشاد: إن المراد
~~- والله تعالى أعلم - مساحة رأسه لا طوله فإن طوله أكثر من الدرهم. وقال في
~~مجهول الجلاب يعنون به الأنملة العليا. وقال ابن هارون المراد إذا كان
~~منطويا انتهى.
# وفي سماع أشهب لأجيبكم بتحديده، هو ضلال الدراهم تختلف فأشار إلى أنه
~~يرجع فيه للعرف وعليه اقتصر في العارضة. وقال الجزولي وهو المشهور ولم
~~يعتمد المتأخرون تشهيره. وقال ابن ناجي - رحمه الله تعالى - ونقل ابن
~~المنذر عن مالك تعاد الصلاة من كثير الدم وكثيره نصف الثوب فأكثر قال وكل
~~من لقيته يقول هو قول غريب بعيد، وفي أول الإكمال ونقل المخالف عن مذهبنا
~~في ذلك قولا منكرا عندنا انتهى.
# فلعله القول المتقدم. الثاني جعل المصنف هنا الدرهم من حيز الكثير وهو
~~أحد القولين ورواه ابن حبيب في الواضحة وجعله في الرعاف من حيز اليسير وهو
~~القول الثاني ورواية ابن زيد في المجموعة وقاله ابن عبد الحكم واقتصر عليه
~~في الإرشاد فجمع المصنف بين القولين وهذه طريقة ابن سابق أن ما دون الدرهم
~~يسير وما فوقه كثير، وفي الدرهم روايتان. وطريقة ابن بشير أن الدرهم كثير
~~اتفاقا وقدر الخنصر يسير وفيما بينهما قولان قال في التوضيح وطريقة ابن
~~بشير غير صحيحة لثبوت الخلاف في الدرهم، وقد اعترضه ابن عرفة أيضا
~~والاعتراض يأتي على ما نقله عن ابن الحاجب، وكلامه في التنبيه خلاف ذلك
~~قال: فأما ما فوق الدرهم فكثير بلا خلاف.
# وأما الخنصر فيسير وما بين الدرهم والخنصر فيه قولان فتأمله والله -
~~تعالى - أعلم.
# (الثالث) قال صاحب الجمع قال القاضي أبو الوليد: والمراد بذلك عين الدم
~~دون أثره وأن ما فوق الدرهم من أثر يسير انتهى. فتأمله.
# ص (وقيح وصديد)
# ش: تقدم تفسيرهما وما
# PageV01P147
# ذكره المصنف هو مذهب المدونة على ما قاله سند ونقله عن التونسي، وعن مالك ms0278
~~في المبسوط عدم العفو عن يسيرها وصرح ابن هارون بأن المشهور أنهما كالدم
~~ذكره في أول الكلام على الدم ونقله عنه ابن فرحون.
### | [تنبيهات البول هل يعفى عن يسيره]
# (تنبيهات الأول) فهم من كلام المصنف أن يسير ما عدا هذه الثلاثة من
~~النجاسات وكثيره سواء وهو كذلك ولم أر في ذلك خلافا إلا في البول فاختلف هل
~~يعفى عن يسيره والمشهور أنه لا يعفى عنه وهو مذهب المدونة قال ابن ناجي -
~~رحمه الله تعالى - في شرح الرسالة: قال ابن الإمام: وهو المعروف من مذهب
~~مالك، وقال في التوضيح: هو ظاهر المدونة، وفي الإكمال في حديث شق العسيب
~~على القبرين، فيه أن القليل من النجاسة والكثير غير معفو عنه وهو مذهب مالك
~~وعامة الفقهاء إلا ما خففوه في الدم.
# وقال الثوري كانوا يرخصون في القليل من البول ورخص أهل الكوفة في مثل
~~رءوس الإبر، وقال مالك والإمام الشافعي وأبو ثور يغسل وحكى القاضي إسماعيل
~~أن غسل ذلك عند مالك على طريق الاستحسان والتنزه وهذا مذهب الكوفيين خلاف
~~المعروف من مذهبه انتهى بلفظه.
# وعبر عنه في التوضيح بقوله: وحكي في الإكمال عن مالك اغتفار ما تطاير من
~~البول مثل رءوس الإبر ثم اغتفاره يحتمل أن يكون عاما في كل يسير من البول
~~ويحتمل أن يكون عند بوله؛ لأنه محل الضرورة لتكرره انتهى.
# وقوله: ثم إلى آخره أصله لابن عبد السلام وكلام ابن فرحون يوهم أن ما
~~حكاه القاضي إسماعيل غير ما في الإكمال لعطفه عليه، وهو وهم كما تقدم، وقال
~~ابن الإمام ظاهر نقل القاضي عياض عن القاضي العفو عن رءوس الإبر مطلقا لا
~~بقيد التطاير، وظاهر نقل ابن بطال عنه أنه فيما تطاير وهو أقرب لعسر
~~الاحتراز منه حينئذ، وقال ابن ناجي - رحمه الله تعالى - في شرح الرسالة بعد
~~ذكره المشهور: والأقرب من القولين العفو والأقرب من احتمال ابن عبد السلام
~~الأول؛ لأن المشهور في الدم العفو عموما فكذلك البول، وقال ابن راشد - رحمه
~~الله تعالى - لما تكلم على الأحداث المستنكحة ms0279 ألحق القاضي أبو الوليد بهذا
~~القبيل ما يغلب على الظن من البول المتطاير من الطرقات إذا لم يتبين لكنه
~~كثير متكرر يغلب على الظن وجوده وتكرره وكثرته فلا يجب غسله من ثوب، ولا
~~خف، ولا جسد إذ لا يمكن الاحتراز منه انتهى.
# ونقله ابن فرحون وابن عرفة ونصه. والباجي وعما تطاير من نجاسة الطريق
~~وخفيت عينه وغلب على الظن ولم يتحقق وقبله المازري والظاهر أن مراده أن
~~الطرقات يغلب على الظن وجود البول وتطايره فيها فإذا وطئ برجله، أو خفه أو
~~وقع ثوبه على شيء من الطريق فلا يغسله، ولو كان ذلك مبلولا، وفي مسائل
~~الصلاة من البرزلي مسألة من توضأ وخرج بالقبقاب فنزلت رجله وهي مبلولة
~~فأخذت من تراب الأرض فصلى به لا إعادة عليه قال البرزلي: لأن غبار الطريق
~~الأصل فيه الطهارة انتهى.
# (الثاني) قال في الإرشاد: ويعفى عن يسير كل نجاسة ما عدا الأخبثين وهو
~~قدر الدرهم فدونه، وقال الشيخ زروق يعني أن كل نجس خارج من الجسد يعفى عن
~~قليله إلا البول والغائط وليس ذلك إلا الدم وتوابعه من القيح والصديد
~~انتهى.
# وعموم كلام الإرشاد مشكل ففي المدونة والبول والرجيع والمني والمذي
~~والودي وخرء الطير التي تصل إلى النتن وزبل الدواب وأبوالها قليلة وكثيرة
~~سواء يغسل وتقطع منه الصلاة إلا أنه يدخل في قول الشارح: " الدم وتوابعه "
~~ما يسيل من الجراح من مائية، أو من نفط النار وما ينفط أيام الحر في بدن
~~الإنسان فإن نجاسة ذلك واضح كما تقدم في الكلام على القيح والصديد ويكون ما
~~خرج من تلك النفاطات من نفسه بمنزلة ما يخرج من الدمل من غير نكء
# PageV01P148
# يعفى عن كثيره وقليله.
# (الثالث) إذا اتصل اليسير المعفو عنه مما تقدم بمائع فهل العفو باق أم لا
~~لم أر نصا صريحا في ذلك والظاهر أن العفو باق خلافا للشافعية وفروع المذهب
~~تدل على ذلك قال ابن عبد السلام - رحمه الله تعالى - في شرح قول ابن الحاجب
~~في إزالة النجاسة وغير المعفو إن بقي طعمه ms0280 لم يضر يعني أن المعفو لا يلزم
~~إزالته فإن أزيل وبقي طعمه أو غيره عفي عنه إذ العفو عن الكل يستلزم العفو
~~عن الجزء انتهى.
# وقال في العارضة فيمن دمي فمه ثم مج ريقه حتى ذهب فهل يطهره ذلك، أو لا
~~بد من غسله بالماء لعلمائنا قولان والصحيح طهارته بالماء إن كان كثيرا، وإن
~~كان يسيرا عفي عنه، ولا يطهر الريق شيئا، وقال ابن الحاجب، ولا يكفي مج
~~الريق فينقطع الدم على الأصح ولا يمصه بفيه ويمجه واليسير عفو، قال ابن عبد
~~السلام: يعني لا يأخذ من الثوب بفيه، وقوله واليسير أشار به لقول ابن
~~العربي المتقدم انتهى.
# وقال ابن فرحون يعني لو مص اليسير بفيه حتى زال اكتفى بذلك؛ لأنه لو تركه
~~لكان معفوا عنه.
# وذكر البرزلي في مصل أخذ نخامة بكمه ثم وجد فيها دما لا إعادة عليه
~~ليسارته، ولو وجدها في الصلاة، انتهى.
# وقال ابن الحاجب في آخر فصل المعفوات، ولو عرق من المستجمر موضع
~~الاستجمار فقولان قال ابن فرحون ويعني عرق فانتشر حتى أصاب الثوب والجسد ثم
~~قال ابن الحاجب في فصل آداب الحدث وعرق المحل يصيب الثوب معفو على الأصح،
~~وفي سماع أشهب من العتبية فيمن تجفف بعد غسله بثوب فيه دم إن كان يسيرا لا
~~يخرج بالتجفيف منه شيء فلا شيء عليه فيه، ولا في جسده فكل هذه النقول تدل
~~على أن ما عفي عنه من دم وغيره لا يضره اتصاله بمائع والله - تعالى - أعلم.
~~وقد تقدم أن الأظهر في اليسير المعفو عنه يصير كالمائع الطاهر. والله -
~~تعالى - أعلم.
# ص (وبول فرس لغاز بأرض حرب)
# ش: ذكر - رحمه الله تعالى - للمعفو في هذه المسألة ثلاثة قيود: كونه من
~~فرس وكونه لغاز وكونه بأرض حرب، وبقي عليه قيد رابع وهو أن لا يجد من يمسكه
~~له ومفهوم كلامه أنه إذا انتفى قيد من القيود المذكورة لا يعفى عنه
~~والمسألة في رسم من صلى نهارا من سماع ابن القاسم قال وسئل عن الفرس في مثل
~~الغزو ms0281 والأسفار يكون صاحبه يمسكه فيبول فيصيبه، فقال أما في أرض العدو فإني
~~أرجو أن يكون خفيفا إذا لم يكن له من يمسكه. وأما في أرض الإسلام فليتقه ما
~~استطاع ودين الله يسر. ابن رشد هذا كما قال؛ لأنه لا يستطيع المسافر التوقي
~~منه لا سيما الغازي في أرض العدو فهو موضع تخفيف للضرورة كما خفف مسح الخف
~~من الروث الرطب وجوز للمرضع الصلاة بثوبها إذا لم يكن لها غيره مع درئها
~~البول جهدها، وقال سند قال الباجي والظاهر من قوله - إنه مأمور بالتوقي -
~~أن من اضطر إلى ذلك في معيشة السفر بالدواب انتهى.
# والمفهوم من الرواية وكلام ابن رشد والباجي وسند أن الضرورة متحققة مع
~~القيود الأربعة فلذلك جزم المصنف بالعفو حينئذ فإن فقد شيء من القيود أمر
~~بالتوقي جهده فما أصابه بعد ذلك فمعفو عنه كثوب المرضع، وكذلك قال ابن
~~الإمام بعد ذكره كلام الباجي وابن رشد وعلى هذا فكل سفر مباح يضطر المسافر
~~فيه إلى ملابسة دابته فرسا كانت، أو غيرها يعفى عنه لمشقة التحفظ وما كان
~~من السفر واجبا، أو مندوبا فهو أولى وما كان منه كما تقدم عن الباجي في
~~دواب من اضطر إلى السفر في معيشته فأظهر لتكرره، وكذلك الحاج لطوله وشدة
~~اضطراره إلى ملابسة دابته وخصوصا حاج المغرب ونحوه في البعد انتهى. وما
~~قاله ظاهر والله أعلم.
# (تنبيه) تقدم عن الجواهر أنه يعفى عن بول فرس الغازي قليله وكثيره إلا أن
~~يتفاحش فيؤمر بغسله وسيأتي لفظه إن شاء الله - تعالى -.
# (تنبيه) ذكر ابن ناجي في الكلام على دم البراغيث ثمانية أثواب لا يؤمر
~~بغسلها
# PageV01P149
# إلا عند التفاحش وعد منها ثوب الغازي بأرض الحرب يمسك فرسه فيفهم منه أنه
~~يؤمر بغسله عند التفاحش وسيأتي لفظه في الكلام على دم البراغيث وذكر في
~~التوضيح والشامل هنا العفو عن بول الدواب في الزرع حين درسه وقد تقدم ذلك
~~عند قول المصنف وينجس كثير طعام مائع إلخ.
# ص (وأثر ذباب من عذرة)
# ش: لا مفهوم للتقييد بالعذرة وكأنه ms0282 قصد التنبيه على أنه إذا عفي عن
~~العذرة مع إمكان ظهور ما أصاب منها فغيرها مما لا يظهر أثره كالبول، أو مما
~~نجاسته محققة كالدم والقيح إما مثلها، أو أولى ووقع في عبارة بعضهم التعبير
~~بالنجاسة وهو ظاهر والظاهر أن ما كان كالذباب في عدم إمكان التحفظ منه
~~كالبعوض والنمل ونحوه فحكمه كالذباب. وأما بنات وردان فالظاهر عدم إلحاقها
~~بذلك لإمكان التحفظ منها فإن أصاب من أثرها شيء غسل ولم أره منصوصا والله -
~~تعالى - أعلم.
# (فائدة) ورد في حديث الذباب أن في أحد جناحيه شفاء، وفي الآخر داء، وفي
~~رواية أبي داود أنه يتقي بالذي فيه الداء فليغمسه كله، وفي رواية الطحاوي
~~أن في بعضه السم قال في المواهب اللدنية قال شيخ شيوخنا لم يقع في شيء من
~~الطرق تعيين الجناح الذي فيه الشفاء من غيره لكن ذكر بعض العلماء - رضي
~~الله تعالى عنهم - أنه تأمله فوجده يتقي بجناحه الأيسر فعلم أن الأيمن هو
~~الذي فيه الشفاء وأخرج أبو يعلى عن ابن عمر مرفوعا «عمر الذباب أربعون ليلة
~~والذباب كله في النار إلا النحل» ومسنده لا بأس به قال الحافظ كونه في
~~النار ليس تعذيبا له بل ليعذب به أهل النار، ويتولد من العفونة، ومن عجيب
~~أمره أن رجيعه يقع على الثوب الأسود أبيض وبالعكس وأكثر ما يكون في أماكن
~~العفونة ويبتدأ خلقه منها ثم من التوالد وهو أكثر الطيور سفادا، أو ربما
~~بقي عامة اليوم على الأنثى ويحكى أن بعض الخلفاء سأل الشافعي لأي شيء خلق
~~الذباب، فقال: مذلة للملوك، وكانت ألحت عليه ذبابة قال الشافعي سألني ولم
~~يكن عندي جواب فاستنبطت ذلك من الهيئة الحاصلة، رحمة الله - تعالى - عليه
~~ورضوانه.
# ص (وموضع حجامة مسح)
# ش: أي ولا يعفى عنه قبل المسح فإذا برئ الماسح غسل وحكم الفصادة كذلك
~~قاله في المدونة.
# ص (وإلا أعاد في الوقت وأول بالنسيان) . ش هو اختيار ابن أبي زيد وابن
~~يونس وتأولا المدونة عليه وهو الظاهر الجاري على القواعد ومقابله تأويل أبي
~~عمران ms0283 وإليه أشار بقوله وبالإطلاق.
# ص (وكطين مطر، وإن اختلطت العذرة بالمصيب)
# ش: قال في المدونة، ولا بأس بطين المطر المستنقع في السكك والطرق يصيب
~~الثوب، أو الخف أو النعل، أو الجسد، وإن كان فيه العذرة وسائر النجاسات وما
~~زالت الطرق وهذا فيها وكانت الصحابة يخوضون في طين المطر ويصلون ولا
~~يغسلونه قال عياض والمستنقع بكسر القاف قال سند وظاهره أنه لا فرق بين أول
~~مطرة وغيرها، ولا بين ما أصاب حين نزول المطر، أو بعد انقطاعه فإنه تكلم في
~~المستنقع، وإن كان فيه سائر النجاسات في الجملة ورأى أن ذلك مما لا يمكن
~~الاحتراز منه وأتى بالكاف ليدخل في ذلك ماء الرش الذي في الطرقات كما حكاه
~~المصنف عن شيخه الشيخ عبد الله المنوفي، وقال ابن فرحون ونحو المستنقع من
~~فضلات النيل في الطرقات.
# ص (إلا إن غلبت) . ش أي لا إن كانت النجاسة غالبة على الطين وهذا معنى ما
~~قيد به الشيخ ابن أبي زيد كلام المدونة، فقال يريد ما لم تكن النجاسة
~~غالبة، أو عينا قائمة وقبله غير واحد كالباجي وابن رشد وقيد به المدونة
~~وقال سند قوله في المدونة، وإن كان فيها النجاسات يريد، وإن كان يعلم أنها
~~لا تنفك عن النجاسات ولم يرد أن النجاسة عين قائمة فيصيبه من ذلك أو كان
~~طين مرحاض في موضع وقد اختلطت بطين المطر وهذا يجب غسله، ولا ضرورة في غسل
~~مثل هذا بخلاف غسل ما يكون من الطين انتهى.
# وهذا أولى مما
# PageV01P150
# حمل عليه ابن هارون كلام ابن أبي زيد وذكره عنه في التوضيح فإنه قال: قال
~~ابن هارون هذه المسألة على أربعة أوجه أحدها أن يتساوى الاحتمالان في وجود
~~النجاسة وعدمها فهذا يصلي به على ما قاله في المدونة لترجيح الطهارة
~~بالأصل. الثاني أن يترجح احتمال وجودها فهذا يصلي به على ما قاله في
~~المدونة ترجيحا للأصل ويغسله على رأي أبي محمد ترجيحا للغالب. والثالث أن
~~يتحقق وجودها ولكن لا يظهر لاختلاطها بالطين فظاهر المدونة أيضا أنه يصلي ms0284
~~به ويغسله على رأي أبي محمد وهو أحسن لتحقق النجاسة، ونحوه للباجي. الرابع
~~أن يكون لها عين قائمة فهنا يجب غسلها انتهى.
# فقول ابن الحاجب: وإن كان فيها العذرة يحمل على الصورتين الأولتين،
~~وقوله، وفي عين النجاسة قولان يحمل على الثالثة. وأما الرابعة فلا يعلم
~~فيها خلاف ويبعد وجوده، وكذا كان شيخنا يقول. انتهى كلامه في التوضيح.
# (قلت:) فحمل قول أبي محمد: " غالبة " على معنى أن الغالب وجودها والذي
~~يظهر من كلام المدونة أن فرض المسألة أن وجود النجاسة محقق فالظاهر أن يحمل
~~قول الشيخ أبي محمد ما لم تكن غالبة أي ما لم تكن النجاسة غالبة على الطين،
~~أو تكون عينا كما تقدم وأشار بقوله وظاهرها العفو إلى ما نقله أبو الحسن عن
~~ابن بشير أن بعض الشيوخ أبقى المدونة على ظاهرها لكن ذكر بالتوضيح عن ابن
~~بشير أنه يحتمل بقاؤها على ظاهرها إذا تساوت الطرق في وجود ذلك فيها وكان
~~لا يمكن الانفكاك عنه ثم ذكر عن ابن عبد السلام أنه لا ينبغي أن يكون خلافا
~~انتهى.
# وأشار بقوله: ولا إن أصاب عينها إلى أنه لا يعفى عمن أصابته عين النجاسة
~~قال الباجي: ولو كان في الطين نجاسة فطارت على ثوبه ثم تطاير عليها الطين
~~فأخفى أثرها لوجب غسلها، والله - تعالى - أعلم.
# (تنبيه) قال البساطي العفو مشروط بأن يكون ذلك في الطرق التي لا مندوحة
~~عنها حتى قالوا لو كانت إحدى الطريقين أخف نجاسة من الأخرى لا يعفى عما
~~أصابه من الأكثر نجاسة انتهى.
# وهذا إنما قالوه فيما إذا كانت النجاسة غالبة، أو عينا قائمة كما تقدم
~~ولم أر من اشترطه مطلقا، وقال أيضا قال بعضهم: هذا الحكم فيما إذا صادف
~~المطر النجاسة، وإن طرأت عليه النجاسة بعد نزوله فإنه كغيره، ولا يظهر لهذا
~~كبير معنى انتهى.
# وما قاله ظاهر والله - تعالى - أعلم.
# (فرع) قال ابن ناجي - رحمه الله تعالى -: خص المغربي قوله: " يخوضون في
~~طين المطر ويصلون، ولا يغسلونه " بالمسجد المحصب كمسجدهم. وأما غير المحصب
~~المفروش بالحصر ms0285 فلا؛ لأنه يلوث الحصر وبه الفتوى عندنا بأفريقية.
# (فرع) قال ابن عرفة: قال ابن جماعة وهو من شيوخه: لا نص في طين المطر
~~يبقى في الثوب للصيف ونحوه وليس كثوب صاحب السلس بعد برئه؛ لأن البول أشد
~~قال ابن عرفة لعله لم يقف على قول ابن العطار إنما يعفى عن ماء المطر في
~~الطرق ثلاثة أيام من نزوله ورآه خلاف ظاهر المذهب انتهى.
# وقال ابن عبد السلام - رحمه الله تعالى -: وانظر إذا جف هل يغسل ما أصاب
~~الثوب أم لا انتهى.
# قال صاحب الجمع الذي كان يفتي به بعض الأشياخ غسل الثوب إذا ارتفع المطر
~~ونقله عنه ابن فرحون وذكر ناجي عن بعضهم أنه خرج غسل الثياب منه بعد زوال
~~العذر على القولين في وجوب غسل موضع المحاجم بعد البرء انتهى.
# (قلت:) لا شك أن ما قاله ابن العطار خلاف ظاهر المذهب وأنه إذا كان
~~الغالب على الظن طهارة الطين لا يجب غسله، وكذا مع الشك، وكذلك إن كانت
~~إصابته بعد تكرر المطر على الأرض التي كانت بها النجاسة حتى غلب على الظن
~~زوالها وأن محل الخلاف إنما هو حيث يغلب على الظن وجود النجاسة فيه ويمضي
~~زمن وقوع المطر وتكرره ويجف الطين والظاهر حينئذ وجوب الغسل هذا حكم طين
~~المطر.
# وأما طين الماء المستنقع
# PageV01P151
# في الطرقات وماء الرش الذي لا تنفك عنه الطرق غالبا فهذا يعفى عما يصيب
~~منه دائما؛ لأنه لا ينفك عنه الطرق فتأمله والله - تعالى - أعلم.
# (فائدة) ذكر ابن ناجي في شرح الرسالة والمدونة في الكلام على دم البراغيث
~~أن ثمانية أشياء تحمل على الطهارة وهي طين المطر وأبواب الدور وحبل البئر
~~والذباب يقع على النجاسة وقطر سقف الحمام وميزاب السطوح وذيل المرأة وما
~~نسجه المشركون انتهى. والله - تعالى - أعلم.
# ص (وذيل امرأة مطال للستر)
# ش: قال ابن عبد السلام: يعني أن المرأة لها أن تطيل ذيلها ما ليس للرجل
~~بل يجب عليها ستر رجليها ولها أن تبلغ بالإطالة شبرا أو ذراعا على ما جاء
~~في ms0286 ذلك فإذا قصدت بالإطالة الستر ثم مشت في المكان القذر فإن كانت النجاسة
~~يابسة فمعفو عن الذيل الواصل إليها، وفي الرطبة قولان المشهور لا يعفى
~~والثاني أنه يعفى انتهى.
# والأصل في ذلك حديث أم سلمة لما سئلت عن ذلك فقالت قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «يطهره ما بعده» رواه مالك وغيره قال مالك في المدونة
~~معناه في القشب اليابس والقشب بسكون الشين المعجمة وهو الرجيع اليابس أصله
~~الخلط بما يفسده قاله عياض. وقال ابن فرحون القشب بفتح القاف والشين
~~المعجمة وجاء بكسر القاف وسكون الشين انتهى.
# وقال الباجي في معنى الحديث: إن النجاسات في الطرقات لا يمكن الاحتراز
~~منها مع التصرف الذي لا بد للناس منه فخفف أمرها إذا خفي عينها ولم تتيقن
~~النجاسات، فإذا مرت على موضع نجس ثم مرت على موضع طاهر أخفى عين النجاسة
~~سقط حكمها، ولو لم تمر على الموضع الطاهر حتى زالت النجاسة لوجب عليها
~~غسلها وإنما يطهره ما بعده إذا لم تعلم به وخافت أن تكون أصابت ثوبها وهذا
~~بمنزلة ما في الطرقات من الطين والمياه التي لا تخلو من العذرة والأبوال
~~والأرواث وإذا غلب عليها الطين وأخفى عينها لم يجب غسل الثوب منها، ولو
~~ظهرت عين النجاسة لوجب غسله انتهى ملخصا.
# وحاصله أنه يحمل الحديث على ما إذا شكت في إصابة النجاسة لها، أو في
~~نجاسة ما أصابها ولا يلزمها غسله في الصورتين على المشهور بل النضح في
~~الأولى فقط. وقال التونسي الأشبه أن ذلك فيما لا تنفك منه الطرقات من أرواث
~~الدواب وأبوالها، وإن كانت رطبة فإن ذلك لا ينجس ذيلها للضرورة كما قال
~~مالك في الخف قال سند: ولعمري إن تخريج ذلك على الخف حسن؛ لأن غسل الثوب كل
~~وقت فيه حرج ومشقة ربما كانت فوق مشقة غسل الخف فإن الخف بغسله وبنزعه
~~ينشف، والثوب إن تركه عليه مبلولا فمشقة إلى مشقة، وإن نزعه فليس كل أحد
~~يجد ثوبا آخر يلبسه انتهى ملخصا.
# وما قالاه ظاهر لكنه خلاف مذهب ms0287 المدونة وخلاف القول الثاني الذي عزاه
~~الداودي لبعض أصحاب مالك فإن ظاهره العموم في كل نجاسة. وقال ابن اللباد عن
~~بعض أصحابنا تأويل ذلك إذا سحبت ذيلها في أرض ندية نجسة ثم جرته على أرض
~~طاهرة ذكره ابن عرفة وهذا قريب من المشهور أيضا فإن الواجب في ذلك النضح
~~كما سيأتي في الكلام على النضح.
# وقال الشيخ أبو الحسن اعترض على تفسيره بالقشب اليابس؛ لأنه لا يعلق
~~بالثوب، وأي شيء يبقى حتى يطهره ما بعده والاعتراض للباجي ثم أجاب الشيخ
~~أبو الحسن بأنه قد يكون القشب غبارا يعلق بالثوب فإذا مر على ما بعده طهره.
# (تنبيهات الأول) علم مما تقدم أن فرض المسألة على المشهور أن الذيل يابس.
~~وجزم بذلك ابن عبد السلام - رحمه الله - في آخر كلامه فإنه استطرد إلى ذكر
~~مسألة الرجل التي ذكرها المؤلف ثم قال: وكيفما كان فهو أشد من المشهور في
~~ذيل المرأة أن الذيل يلبس والمكان كذلك والله - تعالى - أعلم.
# (الثاني) قول ابن عبد السلام شبرا، أو ذراعا ظاهره الشك، وفي آخر الموطإ
~~إنه
# PageV01P152
# قال «- عليه الصلاة والسلام - ترخيه شبرا فقالت أم سلمة إذا ينكشف قال
~~فذراعا لا تزيد عليه» . وقال شيخ شيوخنا الكمال بن أبي شريف الشافعي في
~~تأليف له في العمامة: وأما النساء فيجوز لهن الإسبال ذراعا بذراع اليد وهو
~~شبران كما أفادته رواية أبي داود انتهى.
# قال الباجي وهذا أمر وارد بعد الحصر ومع ذلك فإنه يقتضي الوجوب فلا يحل
~~للمرأة أن تترك ما تستتر به، وقال قبله وهذا يقتضي أن نساء العرب لم يكن
~~لهن خف ولا جورب كن يلبسن الخف ويمشين بغير شيء. وقال في كتاب الطهارة ولم
~~يكن نساء العرب يلبسن الخف فكن يطلن الذيل انتهى.
# فيفهم منه أن من لبست الخف، أو الجورب لا تؤمر بإطالة الذيل والله -
~~تعالى - أعلم.
# وقول ابن عبد السلام لتستتر مفهومه أنها لو لبسته لا لقصد الستر لم يعف
~~عنه والظاهر أنه كذلك فقد صرح الجزولي بأنه لا يجوز لها أن تجره ms0288 للخيلاء
~~كالرجل.
# (الثالث) عبارة المصنف أحسن من قول ابن الحاجب والمشهور أن ذيل المرأة
~~المطال للستر يصيبه رطب النجاسة لا يطهر بما بعده؛ لأنه أتى به على صورة
~~المخالف للحديث والله - تعالى - أعلم.
# ص (ورجل بلت يمران بنجس يبس يطهران بما بعده)
# ش: تقدم الكلام على ذيل المرأة. وأما مسألة الرجل فمعناها أن الإنسان إذ
~~بل رجله ثم مر بها على نجس يابس ثم مر بها على موضع طاهر فإنها تطهر
~~بالمرور الثاني أي يعفى عما تعلق بها ولذا أدخلها في المعفوات. وأصل
~~المسألة في سماع أشهب من كتاب الوضوء. قال سئل مالك عن الرجل يتوضأ ثم يطأ
~~الموضع القذر الجاف قال لا بأس بذلك قد وسع الله تعالى على هذه الأمة ثم
~~تلا {ولا تحملنا ما لا طاقة لنا به} [البقرة: 286] . قال ابن رشد معناه أنه
~~موضع قذر لا يوقن بنجاسته فحمله على الطهارة؛ لأن الاحتراز من مثل هذا يضر
~~فهو من الحرج الذي رفعه الله، ولو أيقن بنجاسته لوجب أن يغسل رجليه؛ لأن
~~النجاسة تعلق بهما، وإن كان يابسا من أجل بللهما انتهى.
# وحمل غير ابن رشد الرواية على أن الموضع نجس ثم اختلفوا، فقال ابن اللباد
~~معناه إذا مشى بعد ذلك على أرض طاهرة كمسألة الذيل. وقال اللخمي بعد ذكره
~~الرواية قال ابن اللباد ذلك إذا مشى بعد ذلك على أرض طاهرة لما روي أن
~~الدرع يطهره ما بعده وليس هذا الذي أراد مالك وإنما أراد أن الرجل إذا
~~رفعها بالخضرة لم ينماع من تلك النجاسة إلا شيء لا قدر له انتهى.
# وفي كلام سند ميل لكلام ابن اللباد فإنه قال بعد ذكره كلام ابن اللباد
~~واللخمي وكأنه يعني ابن اللباد رأى أن رجليه لما كانتا لا تسلم أن يعلق
~~بهما أجزاء نجسة فلا بد من مسحهما فإذا مشى على أرض طاهرة امتسحت بذلك
~~وإنما الرخصة أن يجتزئ بمسح الأرض عن غسل الماء كما جاء الحديث فإن التراب
~~له طهور انتهى.
# وذكر المازري عن بعضهم أنه علل ms0289 ذلك بأن الماء يدفع عن نفسه فلا ينجسه إلا
~~ما غيره، ولا يتحلل من النجاسة ما يغير أجزاء الماء الباقي في رجليه فلما
~~اجتمع هؤلاء الشيوخ كلهم على حمل الرواية على أن المراد بالقذر النجس وإنما
~~اختلفوا في توجيه ذلك تبعهم المصنف واقتصر على تأويل ابن اللباد لاقتصار
~~ابن يونس وجماعة عليه ولأنه أحوط؛ لأنه مستلزم لتأويل غيره ما عدا ابن رشد
~~إذ فيه زيادة اشتراط أن يمشي بها على أرض طاهرة بعد ذلك فتأمله إلا أن في
~~قياسه على مسألة الذيل نظرا؛ لأن الرجل مبلولة والذيل يابس كما تقدم ولم
~~يظهر في توجيه ذلك إلا أنها رخصة وتخفيف كما قاله في الرواية والله أعلم.
~~قوله يبس يصح أن يكون فعلا ماضيا وأن يكون صفة مشبهة فينون.
# ص (وخف ونعل من روث دواب وبولها إن دلكا لا غيره)
# ش: الروث عبارة عن رجيع غير ابن آدم يعني أنه يعفى عن أثر ما يصيب الخف
~~وعما يصيب النعل من أرواث الدواب وأبوالها، ولو كانت
# PageV01P153
# رطبة كما قاله في المدونة بشرط أن يدلك ذلك فإذا دلكه جاز له أن يصلي
~~بذلك الخف والنعل والعلة في ذلك المشقة وهو الذي ارتضاه ابن الحاجب لا لكون
~~الأرواث مختلفا في نجاستها وكان مالك يقول بعدم العفو ثم رجع إلى العفو
~~لعمل أهل المدينة ولابن حبيب ثالث بالعفو عن الخف دون النعل.
# (تنبيهات الأول) قال في التوضيح نص سحنون على أن العفو خاص بالمواضع التي
~~تكثر فيها الدواب. وأما ما لا يكثر فيه الدواب فلا يعفى عنه ولم ينبه
~~المصنف على هذا القيد والظاهر اعتباره وفي كلام ابن الحاجب إشارة إليه؛
~~لأنه قال للمشقة والمشقة إنما هي مع ذلك وقد يقال إنما سكت المصنف عن ذلك؛
~~لأنه قدم أن العفو إنما هو بما يعسر الاحتراز منه.
# (الثاني) الدلك هو المسح بالتراب، أو غيره قال ابن الإمام لكن ينبغي أن
~~يقتصر على التراب لقوله - صلى الله عليه وسلم - «إذا وطئ أحدكم بنعله الأذى
~~فإن التراب له طهور» ms0290 رواه أبو داود؛ لأنه بدل من الماء في التيمم ويجوز
~~بالخرق ونحوها كالاستجمار قال سند: ويمسح حتى لا يخرج المسح شيئا كما في
~~الاستنجاء ولا يشترط زوال الريح كما في الاستنجاء وهو ظاهر؛ لأن المأمور به
~~في الأحاديث إنما هو مسحه، وقد أتى به، انتهى بالمعنى مختصرا.
# (الثالث) إذا عفي عن ذلك في الخف والنعل وقلنا تجوز الصلاة فيهما فيجوز
~~إدخالهما في المسجد والمشي بهما فيه والصلاة فيهما فيه من باب أولى قاله
~~ابن الإمام وهو ظاهر ثم قال ابن الإمام: إلا أن يكون المسجد محصرا فإن ذلك
~~يقذره ويفسد حصره فيمنع من المشي بهما فيه، انتهى بالمعنى وهو ظاهر أيضا.
~~وقد تقدم حكم الصلاة في النعل وإدخالهما المسجد والله تعالى أعلم.
# (الرابع) كل ما يمشى به كالإقراف والسمسكين فإنه بمنزلة النعل والخف كما
~~ذكره ابن الإمام ونقله عن ابن راشد.
# وقوله لا غيره يعني أن غير أرواث الدواب وأبوالها إذا أصاب الخف، أو
~~النعل لا يعفى عنه، ولا بد من غسله كالدم والعذرة وبول بني آدم وخرء الكلاب
~~وما أشبهها قاله في سماع ابن القاسم من كتاب الطهارة قال سند ومثلها الدجاج
~~المخلاة.
# (قلت:) ومثل ذلك روث الهرة وبولها والعلة ندور ذلك في الطرقات، وكذلك قال
~~ابن العربي في العارضة إذا وطئ على دم، أو عذرة لم يكن بد من الغسل؛ لأن
~~ذلك في الطرقات نادر فإن كثر صار كروث الدواب انتهى.
# والروث عبارة عن رجيع غير ابن آدم قاله في العارضة لا يصح عود الضمير في
~~غيره إلى الخف والنعل فلا يعفى عن غير الخف والنعل من الثياب والأبدان؛
~~لأنه وإن كان الحكم كذلك لا يلائم قوله فيخلعه الماسح لا ماء معه ويتيمم
~~إلى آخره فتأمله.
# (فائدة) ذكر ابن ناجي عند كلامه على دم البراغيث في شرح المدونة والرسالة
~~ثمانية أشياء يجزي فيها زوال النجاسة بغير الماء وهي النعل والخف والقدم
~~والمخرجان وموضع الحجامة والسيف الصقيل والثوب والجسد انتهى.
# وسيأتي أن الثوب والبدن لا يجزي مسحهما في مسألة ms0291 السيف الصقيل.
# ص (فيخلعه الماسح لا ماء معه ويتيمم)
# ش: أي فلأجل أن ما عدا أرواث الدواب وأبوالها لا يعفى عنه ويجب غسل ما
~~أصاب الخف والنعل منه وجب على المكلف إذا كان على وضوء وأصاب خفه شيء من
~~ذلك وليس معه ما يغسل به أن يخلع الخف ويتيمم، ولا يصلي به، ولو كان ذلك
~~مؤديا لإبطال الطهارة المائية والانتقال إلى الطهارة الترابية؛ لأن الوضوء
~~له بدل وغسل النجاسة لا بدل له.
# (تنبيهات الأول) أخذ منه المازري تقدم غسل النجاسة على الوضوء في حق من
~~لم يجد من الماء إلا ما يكفيه لأحد الطهارتين قال ابن عبد السلام وأظن أني
~~وقفت لأبي عمران على أنه يتوضأ ويصلي بالنجاسة وكان بعض أشياخي ينقله عنه
~~ويحتج بأن طهارة الخبث مختلف في وجوبها وذكر ابن هارون أنه اختلف في ذلك
~~فقيل: يصلي بالنجاسة ويتوضأ، وقيل: يزيل به النجاسة ويتيمم وجزم ابن رشد في
~~رسم سلف
# PageV01P154
# من سماع عيسى من ابن القاسم من كتاب الطهارة بأنه يزيل النجاسة ويتيمم،
~~وكذلك ابن العربي وصاحب الطراز ذكره في الكلام على سؤر ما لا يتوقى
~~النجاسة.
# (الثاني) هذا إذا لم يمكنه جمع الماء من أعضائه طهورا.
# وأما إن أمكنه جمعه طهورا من غير تغير فإنه يتوضأ به ويجمعه ويغسل به
~~النجاسة؛ لأنه طهور على المشهور بل تقدم للشيخ زروق في شرح الإرشاد عن ابن
~~راشد أنه لا ينبغي أن يختلف في إزالة النجاسة بالماء المستعمل؛ لأنها
~~معقولة المعنى والله تعالى أعلم.
# (الثالث) قال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: قوله الماسح مشكل إذ لا يصح
~~أن يريد به من حصل منه المسح؛ لأن الحكم لا يخصه بل المراد من حكمه المسح،
~~وإن لم يمسح ألبتة فإطلاق اسم الفاعل عليه مجاز اه.
# (قلت:) هذا الكلام مبني على أنه لا يشترط في إطلاق المشتق على محله حقيقة
~~بقاء معنى ذلك المشتق في المحل والجمهور على اشتراط ذلك وإن اسم الفاعل
~~إنما يكون حقيقة حال التلبس بالفعل فالضارب إنما يكون ms0292 حقيقة فيمن كان
~~متلبسا بالضرب والقائم إنما هو حقيقة فيمن تلبس بالقيام وإن إطلاق المشتق
~~على المحل بعد انقضاء ذلك المعنى مجاز إذا علم ذلك فالماسح حقيقة من هو
~~متلبس بالمسح وإطلاقه على من صدر منه المسح، أو من يمسح في المستقبل مجاز
~~على قول الجمهور، إلا أن الأول أقوى من الثاني، وقيل: إنه حقيقة والثاني
~~مجاز بلا خلاف على أن المسألة إنما تتصور فيمن صدر منه المسح وإلا، فمن لم
~~يمسح ينزع الخف ويصلي بوضوئه ولا يحتاج إلى تيمم والله تعالى أعلم.
# ص (واختار إلحاق رجل الفقير، وفي غيره للمتأخرين قولان) .
# ش يعني أن اللخمي اختار إلحاق رجل الفقير في أنه يعفى عن أثر ما يصيبها
~~من أرواث الدواب وأبوالها إذا دلكت، وفي رجل غير الفقير قولان للمتأخرين.
~~واعلم أن الرجل لا نص فيها للمتقدمين كما ذكر في التوضيح عن الباجي واختلف
~~المتأخرون فيها على ثلاثة أقوال ففرق في الثالث بين الفقير وغيره وهو
~~اختيار اللخمي وابن العربي في العارضة واختار التونسي وابن رشد في رسم
~~تأخير صلاة العشاء من سماع ابن القاسم من كتاب الطهارة إلحاقها بالخف
~~والنعل مطلقا وحكى ابن شاس والقرافي قولا بعدم الإلحاق مطلقا، وقد يتبادر
~~من كلام المصنف أن اللخمي ليس له اختيار في غير رجل الفقير وليس هذا مراده
~~ولكنه - رحمه الله تعالى - لما ترجح عنده اختيار اللخمي في رجل الفقير
~~بموافقته لاختيار التونسي وابن رشد اقتصر عليه ولما لم يترجح عنده اختياره
~~في مقابله لمعارضته لاختيار التونسي وابن رشد ذكر الخلاف في ذلك، وقال صاحب
~~الطراز إن تيسر له الغسل ووجد الماء عند باب المسجد وإلا فليصل بها إذا مسح
~~رجليه كما يفعل بالنعل اه. وهذا هو الظاهر والله تعالى أعلم.
# ص (وواقع على مار، وإن سأل صدق المسلم)
# ش: يعني أنه يعفى عما وقع على المار تحت سقيفة وشبهها وظاهر كلامه - رحمه
~~الله تعالى - أنه نجس يعفى عنه كما في غيره من المعفوات وليس كذلك بل قال
~~ابن رشد إنه محمول ms0293 على الطهارة ما لم يتيقن النجاسة إلا أن يتحقق أنه من
~~بيوت النصارى فيكون محمولا على النجاسة، المسألة في رسم حلف من سماع ابن
~~القاسم من كتاب الطهارة وليست في المدونة ونصها وسئل مالك عن الرجل يمر تحت
~~سقيفة فيقع عليه ماؤها قال أراه في سعة ما لم يتيقن نجاسة زاد في أول رسم
~~من سماع عيسى، وإن سألهم فقالوا هو طاهر فإنه يصدقهم إلا أن يكونوا نصارى
~~فلا أرى ذلك، قال ابن رشد إنما قال يصدقهم وإن لم يعرف عدالتهم؛ لأنه محمول
~~على الطهارة ما لم يتيقن النجاسة فسؤالهم مستحب لا واجب، ولو قالوا له لما
~~سألهم: هو نجس لوجب عليه أن يصدقهم انتهى.
# وعزا الشارح هذه
# PageV01P155
# المسألة لسماع أصبغ وليست فيه.
# (تنبيهات الأول) لا بد من تقييد كلام المصنف بما إذا تيقن النجاسة إما
~~برائحة، أو بعلامة كما تقدم في كلام ابن رشد، أو يكون الواقع من بيوت
~~النصارى فإنه محمول على النجاسة كما قاله ابن رشد.
# (الثاني) لم يبين المصنف حكم سؤالهم، وقد تقدم في كلام ابن رشد أنه
~~مستحب.
# (الثالث) مفهوم قوله صدق المسلم أنه لا يصدق الكافر وهو كذلك لكن لم يبين
~~المصنف ما الحكم إذا لم يصدقه، وقال ابن رشد: وأما ما يسيل من بيوت النصارى
~~فمحمول على النجاسة، ولا يصدقون إن قالوا إنه طاهر زاد في سماع عيسى إلا أن
~~يكون أحد من المسلمين قاعدا عندهم فيصدق إن كان عدلا انتهى. والله - تعالى
~~- أعلم.
# وتكررت المسألة في رسم حلف من سماع ابن القاسم من كتاب الصلاة ولم يتكلم
~~ابن رشد عليها بشيء.
# ص (وكسيف صقيل لإفساده من دم مباح)
# ش: يعني أنه يعفى عما أصاب السيف الصقيل: وشبهه ودخل تحت الكافي في قوله
~~وكسيف ما كان صقيلا وفيه صلابة كالمدية والمرآة والزجاج وخرج ما لم يكن
~~كذلك، ولو كان صقيلا كالثوب الصقيل والبدن والظفر وبذلك جمع بين قولي ابن
~~الحاجب وعن السيف الصقيل وشبهه ثم قال: ولا يلحق به غيره على الأصح. وقوله: ms0294
~~لإفساده أشار به إلى أن المشهور في تعليل العفو هو الإفساد بالغسل لانتقال
~~النجاسة منه بالمسح؛ لأن المصنف لم يشترط في العفو المسح وخرج بذلك الزجاج
~~فإنه، وإن شابه السيف في الصقالة والصلابة لكنه لا يفسده الغسل. وفهم من
~~قوله من دم مباح أن العفو خاص بالدم وهو المفهوم من أكثر عباراتهم، ومقتضى
~~كلام ابن العربي عدم التخصيص قال ابن عرفة ابن العربي مسحها أي النجاسة من
~~صقيل كاف لإفساد غسله، وقيل: لانتقالها، وقال في التوضيح وأكثر مثلهم في
~~السيف إنما هو في الدم فيحتمل أن لا يقصر الحكم عليه ويحتمل القصر؛ لأنه
~~الغالب من النجاسات الواصلة إليه انتهى، وأصله لابن عبد السلام.
# وقوله مباح ذكر في التوضيح هذا القيد عن بعضهم، فقال وقيد بعضهم العفو
~~بأن يكون الدم مباحا كما في الجهاد والقصاص، ولا يعفى عن دم العدوان انتهى.
# ونحوه لابن عبد السلام وزاد فقال وهذا يجري على الخلاف في العاصي هل
~~يترخص أم لا؟ (قلت:) والقيد المذكور مأخوذ من كلام صاحب النوادر الآتي ذكره
~~ولذا اعتمده المصنف هنا ويدخل في المباح ما كان من ذكاة شرعية ويخرج ما كان
~~عن ذكاة غير شرعية.
# (تنبيه) لم يشترط المصنف في العفو مسح الدم قال في التوضيح وهو الذي نقله
~~في النوادر عن مالك وابن القاسم ولفظه قال مالك: ولا بأس بالسيف في الغزو
~~وفيه دم أن لا يغسل قال في المختصر ويصلي به قال عيسى في روايته عن ابن
~~القاسم عن مالك: مسحه من الدم، أو لم يمسحه، قال عيسى: يريد في الجهاد، أو
~~في الصيد الذي هو عيشه، انتهى كلام التوضيح.
# (قلت:) ونحوه في رسم الشريكين من سماع ابن القاسم من كتاب الطهارة وقبله
~~ابن رشد ولم يذكر خلافه، وقال في التوضيح قبل كلامه السابق ومعنى كلام ابن
~~الحاجب وابن شاس أنه لا يعفى عن السيف إلا بعد المسح، وكذا قال غيرهما
~~ونقله الباجي - رحمه الله تعالى - عن مالك. ابن راشد وهو قول الأبهري.
~~وعزاه اللخمي لعبد الوهاب، وابن ms0295 شاس لابن العربي انتهى. والله تعالى -
~~أعلم.
# ص (وأثر دمل لم ينكأ)
# ش: يعني أنه يعفى عما يصيب الثوب والجسد من أثر الدمل من دم وقيح وصديد
~~إذا لم ينكأ وإنما سالت بنفسها قال في المدونة وكل قرحة إن تركها صاحبها لم
~~تسل، وإن نكأها سالت فما خرج من هذه من دم أو غيره وأصاب ثوبه، أو جسده
~~غسله، وإن كان في صلاة قطعها ولا يبني إلا في الرعاف إلا أن يخرج منه الشيء
~~اليسير فيفتله، ولا ينصرف، وإن كانت لا تكف وتمصل من غير أن تنكأ فليصل
~~وليدرأها بخرقة، ولا يقطع لذلك
# PageV01P156
# ولا يغسل منه الثوب إذا أصابه، ولا بأس أن يصلي به إلا أن يتفاحش فيستحب
~~له غسله والقيح والصديد مثل الدمل، وقوله نكأها بالهمز أي قشرها قاله عياض
~~والظاهر من كلامهم أن المراد أنها لم تنكأ عند خروج الدم ونحوه منها، وإن
~~كانت شتت قبل ذلك وأنه إنما ينظر إلى حالها عند خروج المادة منها، وإن كانت
~~تسيل منها بنفسها من غير أن تقشر فيعفى عنها وإلا فلا ومما يدل على ذلك
~~أنهم ساووا بين أثر الدمل وأثر الجرح والجرح إنما يكون بشق الجلد قال ابن
~~عبد السلام: وهذا - والله أعلم - في الدمل الواحدة. وأما إذا كثرت كالجرب
~~فإنه مضطر إلى نكئها انتهى.
# ونقله في التوضيح وقبله، وقال ابن ناجي - رحمه الله تعالى -: وما زال
~~شيخنا يقول ليس مختصا به بل سبقه إليه عياض ولم أجده انتهى.
# (قلت:) ذكره الشيخ أبو الحسن ونصه الحكة وما يكون من الدمامل والقروح
~~بمنزلة القرحة التي لا تكف، وإن كان دم ذلك إنما يسيل بالحك لكن لا يستطيع
~~من به ذلك ترك الحك وتركه عليه مشقة انتهى.
# (تنبيهان الأول) ظاهر كلامه أن الدمل إذا لم تنكأ يعفى عن أثرها مطلقا
~~سواء كان ما يخرج منها متصلا، أو مرة بعد مرة ويمكن الاحتراز منه أم لا.
~~وعلى ذلك حمله الشارح وهو ظاهر كلام ابن الحاجب الأول فإنه قال: وعفي عما
~~يعسر كالجرح ms0296 يمصل والدمل في الثوب والجسد بخلاف ما ينكأ فإنه يغسل وظاهر
~~كلامه ثانيا قبل الكلام على الرعاف أنه إنما يعفى عن أثرها إذا لم تنكأ
~~قال: ولو سالت قرحته أو نكأها تمادى إلا أن يكون كثيرا إلا أن تمصل بنفسها،
~~ولا تكف فيدرؤها بخرقة قال في التوضيح ظاهر كلامه أنه يتمادى إذا مصلت
~~بنفسها بشرط أن لا تكف.
# وأما لو رجا الكف لقطع، وإن سالت بنفسها وهذا كما قال في المدونة وذكر
~~لفظها المتقدم، وقال الباجي: خروج الدم من الجرح على وجهين أحدهما أن يكون
~~خروجه متصلا غير منقطع فعلى المجروح أن يصلي على حالته، ولا تبطل بذلك
~~صلاته؛ لأنها نجاسة لا يمكنه التوقي منها وليس عليه غسلها إلا إذا كثرت
~~وتفاحشت فإنه يستحب له غسلها والثاني أن لا يتصل خروجه وأمكن التوقي من
~~نجاسته ودمه فإن انبعثت في الصلاة بفعل المصلي، أو بغير فعله فإنه يقطع
~~الصلاة لنجاسة جسمه وثوبه فليغسل ما به الدم ثم يستأنف الصلاة؛ لأن هذه
~~نجاسة يمكن التوقي منها للصلاة انتهى.
# وهو ظاهر كلام صاحب الطراز، وقال ابن عرفة: وعفي عما يشق. وفيها لا يغسل
~~دم قرحة تسيل دون إنكاء ومتفاحشه يستحب غسله. الباجي إن لم يتصل سيله وأمكن
~~التوقي منه قطع له الصلاة، ولو سال بنفسه انتهى.
# وقال ابن عبد السلام - رحمه الله تعالى - في شرح كلام ابن الحاجب الثاني:
~~ظاهر كلامه أنه لا يتمادى إلا بشرط أن لا ينكف. وأما لو كان كثيرا ورجا
~~الكف لقطع، وإن سالت بنفسها وهو بعيد انتهى.
# فكلام ابن عبد السلام هذا موافق لظاهر المصنف لكنه مخالف لما تقدم وينبغي
~~أن لا يحمل ذلك على الخلاف فيحمل كلام المصنف وكلام ابن الحاجب على الأول
~~على ما إذا عسر الاحتراز منه سواء اتصل، أو كان وقتا بعد وقت ولم ينضبط
~~وتكرر وشق الاحتراز منه، وبه يفسر قوله في المدونة: لا تكف وتمصل. وقول
~~الباجي: أحدهما أن يكون خروجه متصلا أي متكررا بحيث يشق الاحتراز منه،
~~ويحمل قول الباجي الثاني ms0297 أن لا يتصل خروجه على ما إذا كان خروج ذلك مرة
~~واحدة، أو تكرر ولم يشق الاحتراز منه كما لو خرج بعد يوم، أو يومين مرة،
~~ويرشد إلى هذا قوله وأمكن التوقي من نجاسته، وقد قال في المسألة الحادية
~~عشر من سماع أشهب من كتاب الصلاة في الدمل ينفقع وهو في الصلاة: إنه إن كان
~~يسيرا فليصل، وإن كان كثيرا فلينصرف وقبله ابن رشد.
# وحاصله أنه بقي على الباجي قسم ثالث وهو ما إذا لم يتصل خروجه ولم يمكن
~~التوقي منه لتكرره في كل يوم، أو مرتين
# PageV01P157
# في اليوم خصوصا إذا لم ينضبط وقت خروجه فيتعارض فيه مفهوما كلامه الأول
~~والثاني لكن يترجح العمل بالمفهوم الثاني؛ لأن أصل الباب أن كل ما شق
~~الاحتراز منه يعفى عنه وقد تقدم أن صاحب السلس في الوجه الذي يستحب له
~~الوضوء منه اختلف هل يستحب له غسل فرجه منه أم لا؟ وتقدم في كلام صاحب
~~الطراز في توجيه قول سحنون إنه لا يستحب غسل فرجه أن ذلك اعتبارا بسائر
~~النجاسات السائلة كالقروح وشبهها لا تغسل إلا أن تتفاحش، وقال في الجواهر
~~القسم الأول من النجاسات ما يعفى عن قليله وكثيره، ولا يجب أن يتفاحش جدا
~~فيؤمر بها وهذا القسم هو في كل نجاسة لا يمكن الاحتراز منها، أو يمكن لمشقة
~~كبرى كالجرح يمصل والدم يسيل والمرأة ترضع والأحداث تستنكح والغازي يضطر
~~إلى إمساك فرسه، وخص مالك هذا ببلد الحرب ويرجح في بلاد الإسلام انتهى.
# وقد أطلت في هذه المسألة؛ لأنها محتاج إليها فتأمل ذلك منصفا.
# (الثاني) قوله في المدونة وليدرأها بخرقة قال ابن ناجي استحبابا والله -
~~تعالى - أعلم.
# ص (وندب إن تفاحش كدم براغيث إلا في صلاة) . ش يعني أن الدمل والجرح إذا
~~كانا يمصلان بأنفسهما يعفى عما يخرج منهما، ولا يجب غسله، ولا يستحب إلا
~~إذا تفاحش فيستحب غسله كما يستحب غسل دم البراغيث إذا تفاحش إلا أن يتفاحش
~~أثر الدمل والجرح وهو في الصلاة فلا يقطعها، أو لم ير ذلك إلا ms0298 في الصلاة
~~فإنه لا يقطعها، وكذلك دم البراغيث لا تقطع له الصلاة وحكى صاحب العمدة
~~قولين إذا تفاحش دم البراغيث بالوجوب والاستحباب، والله - تعالى - أعلم.
# (تنبيهات الأول) قال ابن ناجي اختلف في حد التفاحش فقيل: ما يستحيا به في
~~المجالس من الناس، وقيل: ما له رائحة، نقلهما التادلي انتهى.
# (قلت:) ولم يجعل ذلك صاحب الطراز خلافا ونصه: وما حد التفاحش؟ قال ربيعة:
~~في الشيء الملازم مثل الجرح يمصل وأثر البراغيث إذا تفاحش منظر ذلك، أو
~~تغير ريحه فاغسله وهذا حسن؛ لأنه إذا صار إلى هذه الحالة لا يقبل صاحبه،
~~ولا يقرب إلا بتقذر وتكره انتهى.
# (الثاني) قال ابن ناجي في شرح المدونة: ألحق صاحب الحلل بدم البراغيث دم
~~البق والقمل وظاهر المذهب خلافه؛ لأن الكثرة منهما تتقذر انتهى.
# (الثالث) ظاهر كلام المصنف أن دم البراغيث متى تفاحش يغسل وإن لم يكن
~~نادرا بل في زمن هيجانه وهو ظاهر المدونة، قال ابن ناجي: وهو كذلك على ظاهر
~~كلام الأكثر، وقال ابن الحاجب وعن دم البراغيث غير المتفاحش النادر ومثله
~~لابن شاس فجعلا أنه إذا كان في زمن هيجانه معفو، وإن تفاحش انتهى.
# (قلت:) وقال المصنف - رحمه الله تعالى - في التوضيح: أكثر الناس لم
~~يذكروا القيد الأخير.
# (فائدة) قال ابن ناجي - رحمه الله تعالى - في شرح الرسالة والمدونة:
~~ثمانية أثواب لا يؤمر بغسلها إلا مع التفاحش: ثوب دم البراغيث والمرضع
~~وصاحب السلس وصاحب البواسير والجرح السائل والقرحة وثوب الغازي الذي يمسك
~~فرسه في الجهاد وثوب المتعيش في سفره بالدواب نقله الباجي انتهى.
# ص (ويطهر محل النجس بلا نية بغسله)
# ش: لما قدم حكم إزالة النجاسة وما يعفى عنه وما لا يعفى عنه تكلم الآن في
~~كيفية إزالة ما لا يعفى عنه، وبماذا تكون؟ ومعنى كلامه أن محل النجاسة سواء
~~كان بدنا، أو ثوبا، أو أرضا، أو غير ذلك إذا أريد تطهيره إنما يطهر بغسله،
~~ولا يطهر بغير الغسل، وما تقدم في الخف والنعل والرحل من أرواث الدواب
~~وأبوالها والسيف الصقيل من الدم ms0299 وموضع الحجامة، وكذلك الاستجمار في
~~المخرجين والثوب الصقيل على مقابل المشهور فإنما ذلك في العفو عن محله وإلا
~~فالمحل محكوم عليه بالنجاسة بعدها، ولا يطهر إلا بغسله، والغسل في كل نجاسة
~~بحسبها، قال ابن العربي في العارضة:
# PageV01P158
# النجاسة إما حكمية، أو عينية فالحكمية يكفي فيها ورود الماء على المحل
~~والعينية لا بد من إزالة عينها، وقال في موضع آخر: النجاسة على قسمين نجاسة
~~كلون الماء وهي البول والمذي ونحوهما فيجب أن يكاثر بالماء خاصة إذ ليس لها
~~عين تزال فكفى من ماء على ما ورد في الحديث أكثر من نقطة من مذي، ونجاسة
~~تخالف لون الماء فيلزم صب الماء حتى تذهب عينها، وقال في حديث بول الغلام،
~~وقوله فنضحه ولم يغسله أي صب عليه الماء بدليل قوله فأتبعه الماء وإنما سقط
~~العرك؛ لأنه لا يحتاج إليه فإن الرجل الكبير لو بال على ثوبه وأتبعه ماء
~~لكان ذلك تطهيرا للمحل كاملا، وقال في حديث بول الأعرابي في المسجد إذا
~~استقرت النجاسة على الأرض صب عليها من الماء ما يغمرها، ويستهلك البول فيها
~~بذهاب رائحته ولونه وتطهر الأرض النجسة بذلك قال الهروي لا تطهر إلا بأن
~~تحفر ويجعل على ظاهرها تراب طاهر وليس الذنوب تقديرا وإنما هو بحسب غلبة
~~الماء وغيره للنجاسة واستهلاكها فيه وإذا بال رجلان في موضع كفى ذنوب واحد،
~~وقال الإصطخري لكل رجل ذنوب وهو باطل، ولو أهريق على الموضع ماء، أو جاء
~~عليه مطر طهر؛ لأن إزالة النجاسة لا تفتقر لنية انتهى.
# وقال ابن فرحون نص القاضي أبو بكر على أن الأرض يكفي في تطهيرها صب الماء
~~عليها فقط، والبول وغيره إذا صب عليه الماء متتابعا حتى يتحقق زوال النجاسة
~~إنه يطهر، ولا يحتاج إلى عرك، ولا عصر، وقال ابن شعبان في الزاهي: وطهور
~~الأرض من البول صب دلو من ماء عليها، ومن أصابه نجس وهطل عليه المطر فاغتسل
~~به طهره ذلك، ولو كان جنبا انتهى.
# وقال الأبي عن المازري في شرح حديث الأعرابي في شرح قوله فدعا ms0300 بذنوب من
~~ماء فصب عليه: فيه أن النجاسة المائعة دون لزوجة يكفي في تطهيرها صب الماء
~~وإتباعه دون دلك، وكما لا يشترط فيه الدلك لا يشترط فيما يغسل به من الماء
~~قدر معين بل ما يغمر النجاسة ويغلب عليها؛ لأن المقصود ذهاب عين النجاسة
~~وإذا زالت بصب الماء دون غيره لم تفتقر إلى الدلك وهذا فيما لا يظهر له عين
~~بعد صب الماء كالبول، وحده بعضهم بأن يكون الماء سبعة أمثال البول فلا
~~يشترط في الماء أن يقطر بعد صبه عليها إلى الأرض بل إذا صب الماء وغمر
~~النجاسة استهلكت وذهب حكمها فإن اندفعت الغسالة إلى موضع آخر من أرض، أو
~~بدن، أو ثوب، أو خرجت من الحصير إلى الأرض التي تحتها فيشترط في طهارة ما
~~اندفعت إليه أن تكون الغسالة المندفعة غير متغيرة؛ لأن المتغيرة نجسة فإن
~~اندفعت متغيرة صب عليها حتى تندفع غير متغيرة انتهى.
# وقال سند - رحمه الله تعالى - في كتاب الحج في غسل ثوب المحرم: فإن كانت
~~النجاسة لا تفتقر إلى حت وعرك كالبول والماء النجس فإنه يواصل صب الماء
~~ويتواصل ويتلطف في غسل ذلك انتهى.
# وذكر ابن فرحون عن الشيخ تقي الدين عن بعض المتأخرين أن النجاسة العينية
~~لا يكفي إجراء الماء عليها، ولا بد من محاولة إزالة أوصافها الثلاثة الطعم
~~واللون والريح، أو ما وجد منها انتهى.
# فعلم منه أن الحكمية هي التي لا طعم لها، ولا لون، ولا ريح كالبول إذا جف
~~وطال أمره، والعينية نقيض الحكمية وبهذا فسرهما الشافعية.
# (والحاصل) مما تقدم أن المقصود إزالة النجاسة فالتي يمكن زوالها بالماء
~~كالبول والماء المتنجس أو بمكاثرة صب الماء كالمذي والودي لا يحتاج إلى عرك
~~ودلك وما لا يزال إلا بالعرك والدلك فلا بد له من ذلك وهذا معنى قوله في
~~الجواهر، ولا يكفي مرور الماء على المحل بل لا بد من إزالتها عنه بإذهاب
~~العين والأثر انتهى. لأن معناه أن مرور الماء لا يكفي في كل نجاسة بل
~~المقصود إزالة عينها وأثرها فيعتبر ms0301 في كل نجاسة ما يزيل ذلك وسيأتي في
~~الكلام على النية في النضح عن ابن عرفة أن حكم إزالة النجاسة ورود الماء
~~عليها، والله تعالى أعلم.
# وقوله بلا نية يعني به أن إزالة النجاسة لا يشترط فيها النية هذا هو
~~المعروف
# PageV01P159
# وحكى القرافي قولا بأنها تفتقر للنية وهو ضعيف بل حكى ابن بشير وابن عبد
~~السلام الاتفاق على عدم افتقارها للنية وحكى ابن القصار وابن الصلاح من
~~الشافعية الإجماع على ذلك واستشكل ابن عبد السلام قولهم لا تفتقر لنية مع
~~قولهم لا تزال إلا بالماء المطلق فإن الأول يدل على أنها معقولة المعنى
~~والثاني على أنها تعبد فهو تناقض.
# قال ابن ناجي - رحمه الله تعالى -: وما ذكره صحيح وأوردته في كثير من
~~دروس أشياخي فلم يقع منهم جواب إلا ما لا يصلح.
# (قلت:) مما أجاب به بعضهم أنها من باب التروك وليس في الترك نية فتأمله،
~~ويأتي في الكلام على النية في النضح عن ابن عبد السلام أن التعبد فيما تقع
~~به الإزالة لا يكون موجبا للنية والله - تعالى - أعلم بالصواب.
# (فائدة) الأعرابي الذي بال في المسجد اسمه ذو الخويصرة التميمي، والذنوب
~~بفتح الذال المعجمة الدلو العظيم، وقيل: لا يسمى ذنوبا إلا إذا كان فيه ماء
~~قاله في النهاية ويطلق الذنوب على النصيب كما في قوله تعالى {فإن للذين
~~ظلموا ذنوبا} [الذاريات: 59] أي نصيبا من العذاب وقيل إنه مستعار من الذنوب
~~الذي هو الدلو فإنهم كانوا يستقون ويجعلون لكل جماعة ذنوبا والله - تعالى -
~~أعلم. وقال سند السجل دلو أصغر من الذنوب والذنوب الدلو الكبير وهي دون
~~الغرب وفوق السجل.
# ص (إن عرف وإلا فبجميع المشكوك فيه ككميه بخلاف ثوبه فيتحرى)
# ش: يعني أن من تحقق إصابة النجاسة لمحل فإن عرف موضعها منه غسله وإن لم
~~يعرف موضع النجاسة مع تحققه الإصابة فإنه يغسل جميع ما شك في إصابة النجاسة
~~له؛ لأنه لما تحقق إصابة النجاسة وجب غسلها ولما لم يتميز موضعها تعين غسل
~~الجميع؛ لأنه لا يتحقق زوالها إلا بذلك، ms0302 قال في المدونة: ومن أيقن أن نجاسة
~~أصابت ثوبه لا يدري موضعها غسله كله، وإن علم تلك الناحية غسلها قال ابن
~~ناجي - رحمه الله تعالى -: هذا متفق عليه، قال في التوضيح: إلا أن لا يجد
~~من الماء ما يعم به الثوب ويضيق الوقت فإنه يتحرى موضعها نص عليه في
~~الذخيرة انتهى.
# (قلت:) وأصله لصاحب الطراز وهو ظاهر، وقوله ككميه يعني أن الثوب المتصل
~~إذا تحققت إصابة النجاسة له وشك في محلها فلا بد من غسل جميع المشكوك فيه،
~~ولو وقع الشك في جهتين متميزتين كالكمين، ولا يجتهد في أحد الجهتين وهذا هو
~~المذهب قاله سند وقال ابن العربي: يجتهد فما أداه اجتهاده أنه النجس غسله
~~كما سيأتي في الثوبين، ووجه المذهب أن الكمين متصلان بالثوب والثوبين
~~منفصلان، وقوله بخلاف ثوبيه فيتحرى يعني أنه إذا تحقق إصابة النجاسة لأحد
~~ثوبيه وطهارة الآخر فاشتبه الطاهر بالنجس فإنه يتحرى أي يجتهد بعلامة تميز
~~له الطاهر منهما من النجس فما أداه اجتهاده إلى أنه طاهر صلى به وما أداه
~~اجتهاده إلى أنه نجس تركه حتى يغسله وهذا هو المشهور، وقال ابن الماجشون:
~~يصلي بعدد النجس وزيادة ثوب كالأواني، وقال ابن مسلمة كذلك ما لم يكثر، هذا
~~تحصيل ابن عرفة، وحكى ابن الحاجب القولين الأولين فقط.
# (تنبيهات الأول) قال في التوضيح ظاهر كلام ابن الحاجب يتحرى في الثياب
~~عدم اشتراط الضرورة وكلامه في الجواهر قريب منه ونص سند على أنه إنما يتحرى
~~في الثوبين عند الضرورة وعدم وجود ما يغسل به الثوبين انتهى.
# (قلت:) وهكذا نقل صاحب الجمع عن ابن هارون أنه إنما يتحرى إذا لم يجد
~~ثوبا طاهرا، أو ما يطهر به ما اشتبه عليه من الثياب ونقله عن سند أيضا،
~~قال: وظاهر كلام ابن شاس وغيره الإطلاق من غير تقييد بضرورة وهو غير صحيح؛
~~لأنه إذا لم يكن
# PageV01P160
# مضطرا فقد أدخل احتمال الخلل في صلاته بغير ضرورة انتهى وهو ظاهر.
# وعلى هذا فلا فرق بين الشك في الثوبين، أو في الثوب الواحد في ms0303 وجوب الغسل
~~مع عدم الضرورة. وأما مع الضرورة فيتحرى في الثوبين. وأما الثوب الواحد فلا
~~فائدة للتحري فيه إلا في الصورة التي تقدمت عن التوضيح وهي ما إذا لم يجد
~~من الماء ما يغمر به الثوب وضاق الوقت، وهكذا قال سند بعد أن ذكر الفرق بين
~~الثوبين والثوب الواحد بأنه إذا تحرى في الثوبين صلى بأحدهما من غير غسل.
~~وأما الثوب الواحد فلا بد من الغسل والشك في جميع الثوب فيغسل جميعه. قال:
~~وفي التحقيق لا فرق بينهما وذكر ما تقدم.
# وقال ابن غازي: وقد أغفلوا كلهم ما في سماع ابن أبي زيد من كتاب الصلاة
~~وذكر عنه قولين أحدهما عن مالك يصلي في أحدهما ثم يعيد في الوقت إن وجد
~~ثوبا طاهرا كما في الثوب الواحد، والثاني عن ابن القاسم كقول ابن الماجشون
~~أنه يصلي في أحدهما ثم يعيد في الآخر، ولا إعادة عليه بعد ذلك قال ابن رشد
~~قول ابن القاسم استحسان؛ لأنه يرى إذا صلى بأحدهما ثم أعاد في الآخر مكانه
~~فقد تيقن أن إحدى صلاتيه قد وقعت بثوب طاهر وفيه نظر؛ لأنه إذا صلى بأحدهما
~~على أنه يعيد في الآخر فلم يعزم في صلاته فيه على أنها فرضه إذا صلى بنية
~~الإعادة فحصلت النية غير مخلصة للفرض، وكذلك إذا أعادها لم يخلص نيته في
~~إعادته للفرض؛ لأنه نوى أنها صلاته إن كان هذا الثوب هو الطاهر.
# وقول مالك أصح وأظهر من جهة النظر والقياس؛ لأنه يصلي في أحدهما على أنها
~~فرضه فيتحرى صلاته إذ لو لم يكن عليه غيره وصلى به وهو عالم بنجاسته
~~لأجزأته صلاته ثم إن وجد في الوقت ثوبا طاهرا أعاد استحبابا انتهى كلام ابن
~~رشد وما ذكره من النظر فيما إذا صلى بأحدهما ثم أعاد في الآخر يأتي نحوه
~~لابن رشد في اشتباه الأواني ويأتي الجواب عنه. وما ذكره ابن غازي عن سماع
~~ابن أبي زيد حسن والظاهر أن معنى قول مالك يصلي بأحدهما أي بعد أن يتحرى
~~ولا أظن أن أحدا ms0304 يجيز له الصلاة في أحدهما بلا تحر مع إمكان التحري اللهم
~~إلا إذا تحرى أي اجتهد فلم يترجح أحدهما على الآخر فحينئذ يصلي في أحدهما
~~وعلى هذا فهو موافق للقول الذي مشى عليه المصنف، وقوله: إنه إن وجد ثوبا
~~أعاد في الوقت لا ينافي ذلك كما قال ابن غازي إذ هو على جهة الاستحباب كما
~~ذكر ابن رشد - رحمه الله تعالى - ويرجح ما ذكره صاحب الطراز وابن هارون أن
~~التحري إنما هو مع الضرورة وهو الظاهر فينبغي أن يعتمد إذ لا فرق بين
~~الثوبين والثوب الواحد، وقد فرقوا بينهما بفروق ضعيفة أحسنها ما ذكره ابن
~~عبد السلام والمصنف في التوضيح وأصله لابن العربي أن الأصل في كل واحد من
~~الثوبين الطهارة على انفراده فيستند إلى أصل، ولا كذلك الثوب الواحد؛ لأن
~~حكم الأصل قد بطل لتحقق حصول النجاسة فيه فيجب غسله قال ابن عبد السلام
~~هكذا قالوا ولا يخفى ما فيه، فلو فصل هذا الثوب نصفين بقي وجوب الغسل على
~~ما كان لاحتمال أن يكون القسم في محل النجاسة فيكون كل واحد منهما نجسا
~~وهذا هو الفرق بينه وبين الكمين على القول بالتحري فيهما وهو اختيار ابن
~~العربي قال: ولو فصلهما جاز له التحري إجماعا يعني على القول بالتحري في
~~الثوبين انتهى.
# وقال صاحب الجمع فيما إذا قسم الثوب: فلو فرضنا أنه قسم في موضع يتحقق
~~أنه ليس فيه نجاسة بل النجاسة بعيدة منه لكان مثل أحد الكمين انتهى.
# وفرق بعضهم بأن الأصل عدم التحري في الثوب الواحد لثبوت النضح فيما شك في
~~وصول النجاسة إليه ولأنه قائم بنفسه، ولا يجتمع فيه الاجتهاد واليقين وهذان
~~الوصفان غير موجودين في الثوبين.
# (قلت:) وإذا مشينا على ما قاله سند وغيره لم يحتج لشيء من هذا والله -
~~تعالى - أعلم.
# وصدر صاحب الشامل بالقول
# PageV01P161
# بالتحري ثم قال وقيده بعضهم بالضرورة والله - تعالى - أعلم.
# (الثاني) إذا قلنا لا يتحرى إلا مع الضرورة فهل يكون حكمه حكم المتيمم
~~فالآيس يتحرى في أول الوقت والراجي في آخره ms0305 والمتردد في وسطه أو يقال لا
~~يصلي بالتحري إلا في آخر الوقت المختار. تردد في ذلك صاحب الجمع، وفي كلامه
~~ميل إلى الثاني قال والفرق بينه وبين المتيمم أن التيمم طهارة بدل عن طهارة
~~وإزالة النجاسة لا بدل لها فيؤخر إلى آخر الوقت المختار ثم قال ويمكن أن
~~يجاب بأنه غير مصل بالنجاسة بل يحتمل احتمالا مرجوحا انتهى.
# (قلت:) الظاهر أنه لا يتحرى إلا مع الضرورة كما قال سند وغيره وأنه يفصل
~~فيه كالتيمم وأنه إن وجد ثوبا طاهرا، أو ما يغسل به يعيد في الوقت كما قال
~~في العتبية والله - تعالى - أعلم.
# (الثالث) إذا قلنا بالتحري مع عدم الضرورة فلا يلزمه إلا غسل أحدهما وهو
~~ما حكم اجتهاده بأنه نجس، وهذا اختيار ابن العربي، وفرع عليه ما إذا لبسهما
~~وصلى بهما قال فتجوز صلاته؛ لأن أحد الثوبين طاهر بيقين وهو الذي غسله،
~~والآخر طاهر بالاجتهاد، وقال بعض الشافعية: لا يجوز؛ لأنه كثوب واحد بعضه
~~نجس وبعضه طاهر، قال: وهذا قلب للحقائق لا يكون الثوبان ثوبا، ولا الثوب
~~ثوبين والله - تعالى - أعلم.
# (الرابع) لا اعتبار في إزالة النجاسة بالعدد عندنا بل المعتبر في عينها
~~إزالة العين، وفي حكمها إصابة الماء المحل واستحب الإمام الشافعي ثلاث
~~غسلات لحديث القائم من النوم وأوجب ابن حنبل التسبيع في كل نجاسة قياسا على
~~الكلب إلا الأرض فواحدة لحديث بول الأعرابي.
# ص (بطهور منفصل كذلك)
# ش: هذا متعلق بقوله يغسله والمعنى أن المحل النجس يطهر بغسله بالماء
~~الطهور بشرط أن ينفصل الماء عن المحل طهورا باقيا على صفته فإن قيل: قد
~~تقدم أول الكتاب أن الحدث وحكم الخبث يرفعان بالماء المطلق الذي هو الطهور
~~فلم أعاده فالجواب إنما أعاده ليبين أنه يشترط انفصاله كذلك أي طهورا ولم
~~يتقدم له التنبيه على ذلك وقد قدمنا في قوله يرفع الحدث وحكم الخبث أن سياق
~~كلامه يقتضي الحصر؛ لأنه كالحد لما يرفع به الحدث وحكم الخبث، وكذا يقال
~~هنا وهذا هو المشهور في المذهب أعني أن محل النجاسة ms0306 لا يطهر إلا بالماء
~~الطهور وذكر ابن بشير وتابعوه قولا أنها تزال بكل قلاع كالخل وإنما حكي في
~~النوادر الخلاف في الماء المضاف قال قال يحيى بن عمر وأبو الفرج: اختلف في
~~إزالة النجاسة بالماء المضاف فقيل: يجوز ذلك، وقيل: لا يطهره إلا الماء
~~المطلق وهو الصواب وذكر المازري أن اللخمي ذكر خلافا في إزالة النجاسة
~~بالمائع قال وأراه إنما أخذه من قول ابن حبيب إذا بصق دما ثم بصق حتى زال
~~إنه يطهر ورد بجواز أن يكون ابن حبيب إنما اغتفره ليسارته لاشتراطه عدم
~~تفاحشه، قال ابن عرفة قلت: بل أخذه من قول القاضي في مسح السيف قال ابن
~~عرفة وابن العربي لو جففت الشمس موضع بول لم يطهر على المشهور، ولا يكفي
~~فرك المني قال في النوادر والفرك باطل، وكذلك النار لا تطهر على المشهور
~~فإن انفصل الماء متغيرا فالمحل نجس قال ابن عرفة: وغسالتها أي النجاسة
~~متغيرة نجسة ابن العربي كمغسولها، وغير متغيرة قالوا: طاهرة كمغسولها اه.
# ثم بحث في كون الغسالة إذا لم تتغير طاهرة وسيأتي كلامه - إن شاء الله
~~تعالى -. وقال صاحب الجمع عن ابن هارون في شرح قول ابن الحاجب والغسالة
~~المتغيرة نجسة وغير المتغيرة طاهرة: ولا يضر بللها؛ لأنه جزء المنفصل يعني
~~ما غسل به لنجاسة إذا انفصل متغيرا فهو والمحل نجسان وإن انفصل غير متغير
~~فهما طاهران قال ابن رشد استدل بالتغير على بقاء النجاسة في الثوب؛ لأن
~~المنفصل جزء الباقي في الثوب فإن كانت متغيرة فهي نجسة وعلم أن الثوب لم
~~يطهر، وإن كانت غير متغيرة وعلم أن النجاسة قد انفصلت عن الثوب وفيه نظر إذ
~~قد يكون التغير
# PageV01P162
# من أوساخ في الثوب متكاثفة وإنما ينبغي أن يعول في ذلك على ما يظهر من
~~مشاهدة الحال فتأمله. قال صاحب الجمع قلت: الصواب التنجيس؛ لأن تغيرها دليل
~~على عدم بقاء المحل إذ يبعد أن تخرج النجاسة ويبقى الوسخ؛ لأنهما لما
~~تواردا على محل واحد صارا كالشيء الواحد فلا يخرج أحدهما إلا بخروج ms0307 الآخر
~~اه.
# (قلت:) ما قاله صاحب الجمع غير ظاهر إذا زال عين النجاسة وطعمها ولونها
~~وريحها، أو زال الطعم وعسر اللون والريح وتحقق أن التغير إنما هو من
~~الأوساخ أما إن كان التغير من صباغ الثوب كالمصبوغ بالنيل فإنه لا يضر بقاء
~~لون الصبغ، وقد قال الأبي - رحمه الله تعالى - في شرح مسلم في أحاديث تحريم
~~الخمر: إن المصبوغ بالنيل المتنجس يطهر بعد غسله ولا يشترط في غسله أن
~~ينقطع النيل اه. قال ابن عرفة الشيخ روى محمد إن طهر ما صبغ ببول فلا بأس
~~به. ابن القاسم ترك الصبغ به أحب إلي اه. ومراده بما صبغ بالبول ما جعل
~~البول في صباغه وليس البول نفسه صبغا والله - تعالى - أعلم.
# وذكر صاحب الإكمال عن مالك في أواني الخمر خلافا فروي عنه تغسل وتستعمل
~~وروي عنه أنه إذا طبخ فيها الماء وغسلت طهرت وروي عنه أنها تكسر وتشق
~~الظروف فقيل: عقوبة على القول بالعقوبة بالمال وقيل إنها لا تطهر بالغسل؛
~~لأنها تغوص فيها قال الأبي: واختار شيخنا يعني ابن عرفة أنها لا تطهر للغوص
~~والتزم على قياس ذلك أنه لو صبغ به ثوب لم يطهر فعورض بما صبغ بالورجلة.
~~فأجاب بأن الورجلة متنجسة لا نجسة العين قال الأبي والظاهر طهارة إناء
~~الخمر إذا غسل لما تقرر أن بقاء اللون لا يضر إلا أن يقال إن الماء لا يصل
~~إلى ما يصل إليه الخمر، وكذا أفتى الشيخ يعني ابن عرفة بأن ألواح البتاتي
~~لا يجوز أن يسقف بها المسجد قال. وأما الأقباب المصنوعة منها فماؤها طاهر؛
~~لأنه لا يتغير اه.
# ص (ولا يلزم عصره)
# ش: يعني أن محل النجس إذا غسل بالماء الطهور وانفصل الماء عن المحل طهورا
~~فإنه لا يلزم عصره لعموم الأحاديث ولأن الفرض أن الماء قد انفصل طهورا،
~~والماء الباقي في المحل كالمنفصل وخالف في ذلك أبو حنيفة وبعض الشافعية
~~فقالوا لا يطهر الثوب حتى يعصر، والله أعلم.
# ص (مع زوال طعمه لا لون وريح عسرا)
# ش: قوله مع ms0308 متعلق بيطهر هذا هو المتعين، وأجاز البساطي أن يتعلق بقوله:
~~ولا يلزم عصره وهو بعيد والمعنى أن محل النجس يطهر بكذا مع زوال طعم النجس
~~فإن بقي طعم النجس لم يطهر؛ لأن بقاء الطعم دليل على بقاء النجاسة فلا بد
~~من إزالة الطعم، وإن عسر، وقوله: " لا لون وريح " معطوفان على زوال على حذف
~~مضاف تقديره، لا زوال لون وريح عسر زوالهما أي يطهر محل النجس بكذا بشرط
~~زوال طعم النجس لا بشرط زوال اللون والريح إذا عسر، أو إن لم يعسر زوالهما
~~لم يطهر المحل مع بقاء واحد منهما وبقاء اللون أشد من بقاء الريح قال في
~~الجواهر لو بقي الطعم بعد زوال الجرم في رأي العين فالمحل نجس؛ لأن بقاءه
~~دليل على بقائه، وكذلك لو بقي اللون، أو الريح وقلعه متيسر بالماء فإن تعسر
~~قلعه عفي عنه وكان المحل طاهرا ونقله في الذخيرة وزاد كما يعفى عن الرائحة
~~في الاستنجاء إذا عسر زوالها من اليد أو المحل.
# (تنبيهات الأول) إن قيل: كيف يتصور إدراك بقاء الطعم فإن ذوق النجاسة لا
~~يجوز؟ فالجواب أن ذلك بعد الوقوع أي لو ذاق فوجد الطعم لم يطهر ويمكن تصوير
~~ذلك ابتداء فيما إذا كانت النجاسة في الفم أو دميت اللثة قاله ابن فرحون
~~زاد البلقيني من الشافعية، وكذا لو غلب على ظنه زوال الطعم فيجوز له ذوق
~~المحل استظهارا وهو ظاهر والله - تعالى - أعلم.
# (الثاني) المعتبر في إزالة ذلك هو الإزالة بالماء كما يفهم من قول
~~الجواهر المتقدم: " وقلعه تيسر بالماء " فيفهم منه أنه إذا أمكن زوال اللون
~~والريح بغير الماء لم يجب وهو كذلك ونحوه في
# PageV01P163
# كلام ابن العربي وابن الحاجب. ولو أمكن زوال اللون والريح بأشنان، أو
~~صابون فالظاهر أنه لا يجب وللشافعية في ذلك خلاف، وفي حديث خولة بنت يسار
~~في الدم العسر الزوال قال - صلى الله عليه وسلم - «يكفيك الماء، ولا يضرك
~~أثره» رواه أحمد وأبو داود وقيس الريح على اللون بجامع المشقة.
# (الثالث) لو بقي اللون والريح ms0309 معا فظاهر كلام المصنف وغيره من أصحابنا
~~أنه لا يضر ذلك وللشافعية في ذلك خلاف.
# (الرابع) إذا عسر زوال اللون، أو الريح فالمحل طاهر كما تقدم في كلام
~~صاحب الجواهر وكما فهم من كلام المصنف وغيره، وقال بعض الشافعية نجس معفو
~~عنه.
# (الخامس) قال ابن عبد السلام ينبغي على مذهب ابن الماجشون باغتفاره
~~الرائحة في الماء أن يغتفرها في الإزالة أيضا، وإن لم تعسر، ورده ابن عرفة
~~بأن دلالة الشيء على حدوث أمر أضعف منها على بقائه لقوته بالاستصحاب فإن
~~الماء يدفع عن نفسه قاله اللخمي.
# ص (والغسالة المتغيرة نجسة) . ش الغسالة هي الماء الذي غسلت به النجاسة،
~~ولا شك في نجاستها إذا كانت متغيرة وسواء كان تغيرها بالطعم، أو اللون أو
~~الريح. ابن عبد السلام وليست كحكم محل النجاسة وهذا إذا كان تغيرها
~~بالنجاسة أو بوسخ في الثوب. وأما إذا كان تغيرها بصبغ في الثوب وبولغ في
~~غسل النجاسة حتى غلب على الظن أن التغير إنما هو من الصبغ فينبغي أن يحكم
~~بطهارتها وإن كانت متغيرة كما تقدم أنه يحكم بطهارة الثوب حينئذ، وكذلك لو
~~كان الماء مضافا بغير شيء طاهر وغسلت به النجاسة حتى زال عينها وأثرها وخرج
~~الماء كهيئته الأولى فينبغي أن يحكم بطهارة الغسالة على ما مشى عليه المصنف
~~في الفرع الآتي أعني قوله: ولو زال عين النجاسة بغير المطلق لم يتنجس أصلا
~~في محلها؛ لأنهم إذا لم يحكموا بنجاسة البلل الذي في الثوب فكذلك البلل
~~المنفصل منه؛ لأنهما شيء واحد انفصل بعضه وبقي بعضه وإلا كان هذا معارضا
~~للفرع الآتي فتأمله.
# ومفهوم كلام المصنف أن الغسالة التي لم تتغير طاهرة وهو كذلك قال ابن عبد
~~السلام فإن كانت كثيرة فلا شك في طهارتها، وإن كانت يسيرة فقالوا كذلك وهو
~~مبني على مذهب من يفرق بين ورود الماء على النجاسة وبين ورودها عليه، ومن
~~لم يفرق فيشكل مذهبه من جل ذلك والله - تعالى - أعلم اه.
# وقال ابن عرفة وغير المتغيرة قالوا طاهرة كمغسولها.
# (قلت:) يرد بانتقال ms0310 النجاسة عنه لها وبظاهر قول ابن القاسم فيها ما توضأ
~~به لا ينجس ثوبا أصابه إن كان الذي توضأ به طاهرا وعلى قولهم التزم بعض من
~~لقيناه لو غسلت قطرة من بول في بعض جسد، أو ثوب وشاعت غسالتها غير متغيرة
~~لم تنفصل عنه كان طاهرا اه. وقد تقدم في كلام الأبي نحو ذلك في قوله ويطهر
~~محل النجس.
# (قلت:) استشكال ابن عبد السلام وابن عرفة مبني على أن النجاسة انتقلت
~~للغسالة، ونحوه لابن العربي ورده بعض مشايخ الشافعية بمنع انتقالها بل
~~نقول: الماء قهرها وغلبها فكأنه أعدمها فتأمله، والله - تعالى - أعلم.
# (فرع) قال صاحب الجمع عن ابن هارون وهل يجوز رفع الحدث وزوال النجاسة
~~بهذه الغسالة؟ أجراه ابن العربي على الماء اليسير تحله نجاسة يسيرة ولم
~~تغيره وفيه نظر بل الظاهر أنه يرفع الحدث ويزيل النجس، ولا ينجس ثوبا
~~أصابه؛ لأنا حكمنا بطهارته اه.
# (قلت:) ، وقال ابن عبد السلام بعد ذكره كلام ابن العربي فيه نظر إذ لو
~~كان كذلك لكانت الغسالة مختلفا فيها ولم يذكروا فيها خلافا فيما رأيناه اه.
~~وقال المصنف في التوضيح بعد ذكره كلام ابن هارون وابن عبد السلام وفيه نظر
~~اه.
# (قلت:) قال سند في الكلام على سؤر ما لا يتوقى النجاسة ومن كان معه ماء
~~وعليه نجاسة وهو محدث فإنه يؤمر بإزالة النجاسة بالماء ويتيمم لطهارة
~~الحدث، ولا يقول أحد من الناس إنه إذا غسل
# PageV01P164
# النجاسة رجع فاستعمل غسالتها في طهارته اه. ولعل ذلك أنها لا تسلم غالبا
~~من تغير أحد الأوصاف الثلاثة لا سيما على ما تقدم عن ابن راشد أنها إنما
~~تكون نجسة إذا كان تغيرها بالنجاسة لا بالأوساخ.
# ص (ولو زال عين النجاسة بغير الماء المطلق لم يتنجس ملاقي محلها) . ش
~~يعني أنه إذا أزيلت النجاسة بغير الماء المطلق إما بماء مضاف، أو بشيء قلاع
~~غير الماء كالخل ونحوه وقلنا إن ذلك لا يطهر محل النجاسة وإنه محكوم عليه
~~بها، ولا تجوز الصلاة به ثم لاقى ذلك المحل وهو مبلول ms0311 شيئا، أو لاقاه شيء
~~مبلول بعد أن جف، أو في حال بلله فهل يتنجس ما لاقاه، أو لا يتنجس قولان
~~قال ابن عبد السلام والمصنف وغيرهما والأكثرون على عدم التنجيس زاد المصنف
~~إذ الأعراض لا تنتقل وعلى هذا الخلاف اختلف الشيخان القابسي وابن أبي زيد
~~إذا دهن الدلو الجديد بالزيت واستنجى منه فإنه لا يجزئه قال القابسي ويغسل
~~ما أصابه من الثياب، وقال ابن أبي زيد يعيد الاستنجاء دون غسل ثيابه اه.
# وما ذكرناه من أنه لا فرق بين زوال عين النجاسة بماء مضاف، أو بشيء قلاع
~~قاله ابن عرفة ونصه لو زال عينها بمضاف أو قلاع في تنجيس رطب بمحلها نقلا
~~عبد الحق عن بعض المتأخرين مع ابن عبد الرحمن عن القابسي وابن العربي مجهلا
~~لمخالفه والتونسي مع عبد الحق ومعروف قول القابسي عند قول الشيخ وابن رشد
~~قائلا اتفاقا فعزي القول بالتنجيس لبعض المتأخرين وابن عبد الرحمن عن
~~القابسي وابن العربي وعزا القول بعدم التنجيس للشيخ أبي إسحاق التونسي
~~وللشيخ ابن أبي زيد ولابن رشد قائلا اتفاقا ولعبد الحق والقابسي أيضا فيكون
~~له قولان معروفهما الثاني على ما قاله عبد الحق، وقال في التوضيح في الكلام
~~على نجاسة المني: إن القول الثاني مذهب الجمهور وقاله ابن عبد السلام أيضا
~~وما عزاه لابن رشد انظره في سماع موسى والله أعلم.
# قال الشارح في الكبير: ومثل هذا ما إذا استجمر بالأحجار ثم عرق المحل
~~فإنه لا يضر الثياب ويعفى عنه؛ لأنه أثر معفو وهو الأصح، وقيل: لا يعفى
~~عنه.
# (قلت:) ما ذكره من العفو صحيح وذكره ابن الحاجب وغيره، وقد تقدم ذكره في
~~المعفوات فيما إذا اتصل بالمعفو مائع وليس هو من هذا الباب؛ لأن النجاسة
~~هنا باقية، والمحل الذي تصيبه نجس لكنه معفو عنه فتأمله، والله - تعالى -
~~أعلم.
# ص (وإن شك في إصابتها الثوب وجب نضحه)
# ش: لما تكلم على حكم ما إذا تحقق النجاسة وتحقق إصابتها أتبع ذلك بالكلام
~~على ما إذا شك في ذلك وهو على ثلاثة ms0312 أوجه: الأول أن يشك في الإصابة أي هل
~~أصابته النجاسة أم لا.
# والثاني أن يتحقق الإصابة ويشك في المصيب هل هو نجس أم لا.
# والثالث أن يشك فيهما أي في الإصابة، وفي نجاسة المصيب وذكر الباجي -
~~رحمه الله تعالى - من أقسام الشك قسما آخر وهو إذا تحقق إصابة النجاسة وشك
~~في الإزالة، قال: ولا خلاف في وجوب الغسل؛ لأن النجاسة متيقنة فلا يرتفع
~~حكمها إلا بيقين وبدأ المصنف بالكلام على الوجه الأول، والضمير في إصابتها
~~للنجاسة يعني أن المكلف إذا تحقق نجاسة شيء وشك هل أصاب ذلك الشيء النجس
~~ثوبه، أو لم يصبه فإنه يجب عليه أن ينضحه وسيأتي تفسير النضح قال في
~~التوضيح وهذا القسم متفق فيه على النضح وقال ابن بشير: يلزم النضح فيه بلا
~~خلاف.
# (قلت:) حكى ابن رشد في رسم البز من سماع ابن القاسم أن ابن لبابة ذهب إلى
~~غسل ما شك فيه من الأبدان والثياب ولم ير النضح إلا مع الغسل في الموضع
~~الذي ورد فيه الحديث يعني قوله اغسل ذكرك وأنثييك وانضح وحكي ذلك عن ابن
~~نافع قال ابن رشد: وهو خروج عن المذهب ولعل ابن بشير لم يعتبره، ولهذا جزم
~~بنفي الخلاف إلا أن قوله يلزم النضح بلا خلاف يقتضي وجوب النضح من غير خلاف
~~وقد قال سند: اختلف في النضح هل هو واجب
# PageV01P165
# أو مستحب قال عبد الوهاب مستحب؛ لأنه لا يزيل شيئا وظاهر المذهب أنه واجب
~~فتحصل في ذلك ثلاثة أقوال وجوب النضح واستحبابه ووجوب الغسل، وعلى الأول
~~مشى المصنف لقول سند إنه ظاهر المذهب، وكذا قال صاحب اللباب إنه ظاهر
~~المذهب ودليله أمره - عليه الصلاة والسلام - في حديث الصحيحين بنضح الحصير
~~الذي اسود من طول ما لبث وذلك لحصول الشك فيه، وقول عمر - رضي الله تعالى
~~عنه - حين شك في ثوبه هل أصابه مني: اغسل ما رأيت وانضح ما لم تر، وقال
~~مالك في المدونة مستدلا على ثبوت النضح بعمل الصحابة والتابعين هو من أمر
~~الناس.
# فظاهر كلام صاحب ms0313 الجمع أن ابن لبابة يقول بعدم وجوب الغسل والنضح فيما شك
~~فيه فإنه قال وخالفنا الإمام الشافعي وأبو حنيفة ووافقهما ابن لبابة هنا؛
~~لأن الثوب إذا لم يكن فيه نجاسة فلا فائدة في النضح، وإن كانت فيه فالنضح
~~ينشرها اه. إلا أن يكون مراده أن ابن لبابة يوافقهما في القول بعدم النضح،
~~وإن خالفهما في وجوب غسل ما شك فيه، وتقييد المصنف المسألة بالثوب احتراز
~~من الجسد فإنه سيذكر حكمه، ويأتي - إن شاء الله تعالى - هناك الكلام على
~~غيرهما، ومثل ابن الحاجب المسألة بما إذا شك الجنب، أو الحائض هل أصاب
~~ثوبهما شيء أم لا؟ قال في التوضيح وهذا إذا كان الثوب مصبوغا يخفى أثر الدم
~~فيه فإن كان أبيض فلا أثر للاحتمال وهو وهم قال معناه في الجلاب اه.
# ونحوه في كلام ابن عرفة فيمن ترك النضح، وكذا لو نام في ثوبه ورأى في جهة
~~منه بللا وشك في الأخرى هل أصابها شيء أم لا فإنه يغسل ما رأى وينضح ما لم
~~ير.
# (تنبيه) علم مما ذكره في التوضيح أن النضح إنما يجب مع الشك، والشك تساوي
~~الطرفين فأما الوهم فلا أثر له، ولو كان له شبهة. وأما الظن فلم أر من تعرض
~~له إلا صاحب النوادر فإنه قال بعد ذكره النضح للشك، وكذلك إن ظن أن في ثوبه
~~نجاسة فليرشه اه.
# (قلت:) وهذا - والله أعلم - لأن الشارع لم يعول في أمر النجاسة إلا على
~~المحقق فأجاز الصلاة بالنعال التي يمشى بها في الطرقات، وفي موضع قضاء
~~الحاجة ونحو ذلك كما أشار إلى ذلك القرافي في الفرق التاسع والثلاثين بعد
~~المائتين وقبله ابن راشد، وقال الشيخ أبو حامد الغزالي. والمزيل للوسواس أن
~~يعلم أن الأشياء خلقت طاهرة بيقين فما لا يشاهد عليه نجاسة، ولا يعلمها
~~يقينا يصلي به ولا ينبغي أن يتوصل بالاشتباه إلى تقدير النجاسات اه.
~~فالظاهر وجوب الغسل؛ لأن الأحكام الشرعية مناطة بغلبة الظن، وفي رسم نذر من
~~سماع عيسى وسألته عن جدار المرحاض يكون نديا يلصق ms0314 به الرجل ثوبه قال أما إن
~~كان نداه شبيها بالغبار فليرشه، ولا شيء عليه، وإن كان بللا أو شبيها به
~~فليغسله قال ابن رشد إذا كان شبيها بالغبار فلا يوقن بتعلقه بثوبه فكذلك
~~قال ينضحه؛ لأن النضح طهور لما شك في نجاسته من الثياب وإن كان بللا، أو
~~شبيها بالبلل فلا إشكال في وجوب غسله لتعلقه بثوبه اه. ونقله ابن عرفة.
# فهذا يدل على أنه إذا غلب على الظن وصول النجاسة للثوب وجب الغسل؛ لأنه
~~إذا كانت نداوة الجدار شبيهة بالبلل يغلب على الظن وصولها للثوب، وقال في
~~النوادر أيضا قال علي عن مالك فيمن بال في ريح فظن أن الريح ردت عليه من
~~بوله فليغسله إن أيقن بذلك ولا ينضحه اه. فتأمله والله - تعالى - أعلم.
# ص (وإن ترك أعاد الصلاة كالغسل) . ش يعني إذا قلنا بوجوب النضح فتركه
~~وصلى فإنه يعيد الصلاة كما يعيدها من ترك غسل النجاسة المحققة فإن كان
~~عامدا، أو جاهلا أعاد أبدا، وإن كان ناسيا، أو عاجزا أعاد في الوقت، والوقت
~~في الظهرين للاصفرار، وفي العشاءين للفجر، وفي الصبح للطلوع وعن ابن الحاجب
~~هذا القول لابن القاسم وسحنون وعزاه صاحب اللباب لابن القاسم فقط وعزاه ابن
~~معلى لابن القاسم وعيسى وظاهر كلام المصنف في التوضيح وابن عرفة
# PageV01P166
# أن هذا القول لابن حبيب وأن ابن القاسم يقول بالإعادة في الوقت فقط سواء
~~تركه عمدا أو سهوا وبه صدر في الشامل وعزاه لابن القاسم وعزا القول الذي
~~ذكره ابن حبيب لابن القاسم ولعل ابن القاسم له قولان، وقال في التوضيح قال
~~أشهب وابن نافع وابن الماجشون: لا إعادة أصلا وعلله القاضي أبو محمد بأن
~~النضح مستحب عندهم انتهى.
# ورده ابن العربي بأن النضح واجب ولكنه فرض لا يؤثر في الصلاة وفيه نظر؛
~~لأن وجوبه ليس إلا للصلاة فيجب أن يكون مؤثرا فيها كالغسل بل هو أولى؛ لأنه
~~تعبد محض.
# (تنبيهات الأول) قال في التوضيح: تنبيه: قول ابن حبيب المتقدم يعيد
~~الجاهل والعامد أبدا بخلاف الناسي مقيد في ms0315 الواضحة بما إذا شك هل أصاب ثوبه
~~شيء من جنابة، أو غيرها من النجاسة. وأما من وجد أثر الاحتلام فاغتسل وغسل
~~ما رأى وجهل أن ينضح ما لم ير وصلى فلا إعادة عليه لما صلى ولكن عليه أن
~~ينضحه لما يستقبل قال وقاله ابن الماجشون انتهى.
# ففي كلام المصنف وابن الحاجب مناقشة من جهة أن هذا القول ليس هو قول ابن
~~القاسم وإنما هو قول ابن حبيب ثم إن ابن حبيب قيده، والمصنف وابن الحاجب
~~أطلقاه فتأمله.
# (الثاني) ذكر المصنف في التوضيح وابن فرحون أن قول ابن الماجشون بنفي
~~الإعادة إنما هو في الصورة الثانية وهي ما إذا احتلم وغسل ما رأى ولم ينضح
~~ما لم يره، والله - تعالى - أعلم.
# (الثالث) قال في التوضيح عن المازري قد قدمنا أن الاختلاف في الإعادة
~~بترك النجاسة وأن في المذهب قولا بالإعادة أبدا مع النسيان ولم يقل بذلك
~~أحد من أصحابنا في النضح وإنما ذلك لانخفاض رتبته عن الغسل.
# (الرابع) لو ترك النضح وغسل قال في التوضيح قال ابن هارون ويجري على
~~الخلاف فيمن أمر بمسح رأسه، أو خفيه فغسل ذلك والأقيس الإجزاء قال المصنف
~~في التخريج نظر قال البساطي، ولا أظنهم يختلفون هنا في الإجزاء انتهى.
~~ونحوه للباجي على المدونة.
# (قلت:) ، وقد صرح صاحب الطراز بالإجزاء ولم يذكر في ذلك خلافا وذكره في
~~كتاب الطهارة في باب تقليم ظفر المحرم من كتاب الحج، والله - تعالى - أعلم
~~بالصواب.
# (الخامس) إذا ترك نضح الجسد وصلى فالخلاف فيه كالخلاف في الثوب ذكره ابن
~~فرحون - رحمه الله تعالى - في شرحه.
# ص (وهو رش باليد)
# ش: يعني أن النضح هو الرش باليد وهذا هو المشهور، وقال الداودي هو غمر
~~المحل بالماء قال الباجي وهو يستعمل في الوجهين ويتعين لأحدهما بالقرينة
~~ففي محل الشك يحمل على الرش وفي التحقيق على الصب فيرش الجهة التي شك فيها،
~~ولا يرش جهتي الثوب إلا أن يشك فيهما معا قال ابن عرفة، وفي صفته طرق عيسى
~~بن مسكين عن ابن سحنون رش ms0316 ظاهر ما شك فيه وباطنه. عياض هذا فيما شك في
~~ناحيته وإلا فالتي شك في نيلها فقط. القابسي رش موضع الشك بيده رشة واحدة،
~~وإن لم يعمه، وإن رشه بفيه أجزأه. عياض لعله بعد غسل فيه من بصاقه وإلا كان
~~مضافا انتهى.
# والظاهر أن ما قاله عياض في رش الجهتين، وفي الرش بالفم تفسير لا خلاف،
~~وكذا ما قاله القابسي من أنه لا يشترط تعميم المحل ويؤخذ ذلك من كلام ابن
~~عرفة الآتي في الكلام على النية في النضح وأنه إن رشه بفيه بعد تنظيفه من
~~البصاق أجزأ وإلا لم يجز، ونقل المصنف في التوضيح والشارح في شرحه وشامله
~~القول بالرش بالفم ولم يقيداه بما قيده به عياض وجعلاه خلاف المشهور والله
~~- تعالى - أعلم بالصواب.
# ص (بلا نية)
# ش: يعني أن النضح لا يفتقر إلى نية فلو رش المحل مطر ونحوه كفى؛ لأنه من
~~باب إزالة النجاسة قال ابن محرز ولأنه إن كانت هناك نجاسة فلا يحتاج إلى
~~نية، وإن لم تكن نجاسة فلا يجب شيء، واعترض ابن عرفة على قوله إن كانت هناك
~~نجاسة فلا يحتاج إلى نية بأن هذا إنما هو فيما يظهر أنه تعبد ثم أجاب بأنا
~~نمنع كون
# PageV01P167
# النضح تعبدا قال: لأن حكم إزالة النجاسة غلبة الماء عليها لقولهم الغسالة
~~الغير المتغيرة طاهرة وماء النضح غالب لقلة النجاسة إن كانت.
# قال فإن رد بأن الرش غير ملزوم لوصول الماء النجاسة لكونه رشا لا يعم سطح
~~المحل المشكوك فيه بلا غلبة.
# أجيب بأن كثرة نقط الماء على سطحه فقط مظنة لنيل نجاسته إن كانت والظن
~~كاف انتهى.
# وقيل يفتقر إلى النية لظهور التعبد فيه إذ هو تكثير للنجاسة لا إزالة
~~لها، وتقدم جوابه، وقال ابن عبد السلام: وقد يقال إن التعبد فيما تقع به
~~الإزالة لا يكون موجبا للنية ألا ترى أنهم قصروا الإزالة على الماء في
~~المشهور؟ وذلك تعبد لا تلزم النية معه في باب الغسل فكما لا تلزم النية في
~~الغسل وإن كان متعبدا به ms0317 فكذلك في النضح قال ابن بشير وابن شاس: والقولان
~~للمتأخرين، وعزا ابن عرفة الأول لابن محرز والثاني لبعضهم، وقال في التوضيح
~~قال في اللباب: وظاهر المذهب عدم افتقاره للنية.
# (تنبيه) إذا قلنا في الجسد إنه ينضح، أو في الأرض كما سيأتي فلا يحتاج
~~إلى نية وهذا ظاهر كلامهم، والله - تعالى - أعلم.
# ص (لا إن شك في نجاسة المصيب)
# ش: هذا هو الوجه الثاني من أوجه الشك وهو ما إذا تحقق الإصابة وشك في
~~نجاسته والمشهور عدم النضح، وقال الباجي إنه المذهب، وقيل: فيه النضح رواه
~~ابن نافع عن مالك وعزاه ابن عرفة لرواية ابن القاسم واستظهره بعضهم قياسا
~~على الوجه الأول بجامع حصول الشك وأيضا فهو ظاهر قول مالك وهو طهور لكل ما
~~شك فيه واستضعف ابن عبد السلام النضح في الوجه الأول بعدم وجوبه هنا ثم فرق
~~بينهما بأنه قد يقال: إن أكثر الموجودات من المائعات وغيرها طاهرة فإلحاق
~~هذا المصيب بالأعم الأغلب أولى ولأن هذا المصيب إن رجع فيه إلى الأصل
~~فالأصل الطهارة، وإن رجع إلى الغالب فالغالب كذلك، ولا كذلك في القسم
~~الأول، فتأمله، والله - تعالى - أعلم.
# وقوله لا إن شك معطوف على قوله، وإن شك، وقال البساطي معطوف على وجب مقدر
~~بشرطه أي، ولا يجب نضحه إن شك في نجاسة المصيب ثم قال (فإن قلت:) ما معنى
~~مقدر بشرطه (قلت:) لأنه لا يصح جعل المتأخر شرطا (فإن قلت:) على تقدير
~~الشرط لا يكون معطوفا على الجزاء.
# (قلت:) نعم حال التلفظ به وليس كل مقدر يكون كالملفوظ به سواء، والله -
~~تعالى - أعلم.
# ومعنى قوله لا إن شك في نجاسة المصيب أي لأن الأصل الطهارة وهذا ظاهر إذا
~~لم تتحقق نجاسة المصيب أما إذا تحققت نجاسته وشك هل أزيلت عنه النجاسة بعد
~~ذلك أم لا كالثوب مثلا، أو الجسد الذي تحققت نجاسته وشك في إزالتها عنه ثم
~~أصاب غيره وهو رطب فالظاهر أنه لا يدخل تحت قولهم شك في نجاسة المصيب وأنه
~~داخل في قولهم، وإن شك في ms0318 إصابتها لثوب وجب نضحه، فتأمله، والله - تعالى -
~~أعلم.
# ص (أو فيهما)
# ش: هذا هو الوجه الثالث وهو أن يشك في الإصابة، وفي نجاسة المصيب والنضح
~~ساقط هنا اتفاقا؛ لأن الشك لما تركب من وجهين ضعف، وقد ذكر المصنف - رحمه
~~الله - هذا الفرع تتميما للمسألة، ولو تركه لاستغنى عنه بما قبله.
# ص (وهل الجسد كالثوب أو يجب غسله خلاف) .
# ش يعني أنه اختلف في الجسد هل هو كالثوب فإذا شك هل أصابته نجاسة أم لا
~~وجب نضحه، أو ليس هو كالثوب بل يجب غسله قولان مشهوران والقول الأول قال
~~ابن شاس إنه ظاهر المذهب، وقال ابن الحاجب هو الأصح وأخذ من قول مالك في
~~المدونة وهو طهور لكل ما شك فيه وعزاه ابن رشد لابن شعبان وضعفه، وقال ابن
~~ناجي - رحمه الله تعالى - وهو مقتضى ما في العتبية واختصار البراذعي وعزاه
~~عبد الحق لأبي عمران قال ابن عرفة ونقله المازري عن المذهب والقول الثاني
~~قال ابن عرفة إنه المشهور وجعله ابن رشد المذهب وعزا مقابله لابن شعبان
~~وضعفه وأخذ من قوله في المدونة، ولا يغسل أنثييه من
# PageV01P168
# المذي إلا أن يخشى إصابته إياهما، وقال في التوضيح مقتضى كلامه في البيان
~~أن المذهب وجوب غسل الجسد؛ لأنه قال: وأصل مالك أن ما شك في نجاسته من
~~الأبدان لا يجزئ فيه إلا الغسل بخلاف الثياب، ومن الدليل عليه قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «إذا استيقظ أحدكم من نومه فليغسل يده قبل أن يدخلها في
~~الإناء فإن أحدكم لا يدري أين باتت يده» فأمر بغسل اليد للشك في نجاستها،
~~وفي كتاب ابن شعبان أنه ينضح ما شك فيه من الثياب والأبدان انتهى.
# (قلت) ما ذكره عن ابن رشد هو في رسم البز من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الطهارة وزاد بعدما ذكره عن ابن شعبان: " وهذا شذوذ " ولعل هذه اللفظة سقطت
~~من نسخة المصنف وإلا لذكرها فإنها أبين في تضعيف ما صححه ابن الحاجب مما
~~نقله المصنف ولذا عزا ابن عرفة القول الأول لنقل ms0319 ابن رشد عن شاذ قول ابن
~~شعبان وكلام العتبية الذي أشار إليه ابن ناجي - رحمه الله تعالى - هو قوله
~~في المسألة التي هذا شرحها: سئل مالك عن نضح الثوب فقال: تخفيف قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «اغسل ذكرك وأنثييك وانضح» وكان عبد الله ينضح
~~وهو حسن وتخفيف يريد تخفيفا لما شك فيه فإن ظاهر ما قاله يقتضي النضح في
~~الجسد، وقال في المدونة: ولا يغسل أنثييه من المذي إلا أن يخشى إصابته
~~إياهما فأخذ منه الباجي أنه إذا خشى إصابتهما يغسلهما ورد المازري الأخذ
~~بأنه تعلق بدليل الخطاب قال ابن عرفة وفيه نظر وضعف ابن عبد السلام وغيره
~~الأخذ لجواز كون الاستثناء منقطعا أي لكن إن خشي إصابتهما وجب النضح، وقال
~~بعضهم معنى إلا أن يخشى إصابتهما إلا أن يتيقن إصابتهما، قال ابن ناجي: ولا
~~أعرفه، وقال عبد الحق وسند ظاهر المدونة الغسل في الجسد مع الشك وفرقا بينه
~~وبين الثوب بأن النضح على خلاف القياس فيقتصر على ما ورد فيه وإنما ورد في
~~الحصير، وفي الثوب ولأنه لا ضرورة في غسل الجسد بخلاف الثوب فإنه ينتظر
~~جفافه، قال في التوضيح: وإنما قالا ظاهر المدونة لأنه لما نص على خصوص
~~الجسد أمر بالغسل وإنما أخذ النضح فيه من تعميمه بقوله هو طهور لكل ما شك
~~فيه وهو محتمل للتخصيص انتهى.
# بل القاعدة أن الخاص يقدم على العام، واعترض صاحب الذخيرة على ابن شاس في
~~قوله إن ظاهر المذهب مساواة الجسد للثوب بما قاله سند وعبد الحق.
# والحاصل أن القول بغسل الجسد أقوى من القول بنضحه.
# (تنبيهات الأول) اللفظ المتقدم عن المدونة في مسألة المذي هو الذي في
~~الأمهات واختصرها البراذعي بلفظ إلا أن يصيبها منه، واعترضه عبد الحق بأن
~~اللفظ الذي ذكره لا يقتضي الغسل مع الشك بخلاف لفظ الأمهات وهذا هو الذي
~~أشار إليه ابن ناجي بقوله: هو مقتضى ما في العتبية واختصار البراذعي.
# (الثاني) ذكر صاحب الجمع عن ابن رشد أن ابن شعبان قال يغسل الجسد ms0320 وهو
~~غريب والظاهر أنه وهم.
# (الثالث) قال ابن ناجي اختلف في البقعة، فقال ابن جماعة لا يكفي النضح
~~فيها باتفاق ليسر الانتقال إلى المحقق ونحوه لابن عبد السلام، وقال الشيخ
~~أبو عبد الله السطي ظاهر المدونة ثبوت النضح فيها قال ومثله في قواعد عياض
~~وزعم التادلي أنه متفق عليه، ولا يقال هو ظاهر استدلال ابن يونس على
~~مشروعية النضح بنضحه - عليه الصلاة والسلام - الحصير؛ لأنا نقول: الحصير
~~كالثوب لمشقة غسلها انتهى.
# وأصله لابن عرفة في مختصره قال بعض شيوخ شيوخنا: والبقعة تغسل اتفاقا
~~ليسر الانتقال إلى محقق وبعض شيوخنا الفاسيين كالجسد ونقله عن قواعد عياض
~~فبعض شيوخ شيوخه هو ابن جماعة وبعض شيوخه هو السطي ونقله المشذالي وكلام
~~ابن عبد السلام الذي أشار إليه ابن ناجي ذكره في الكلام على مسألة الجسد
~~ونقل ابن غازي عن الشارمساحي أنها تغسل اتفاقا.
# (قلت:) وجزم الشيبي في
# PageV01P169
# شرح الرسالة بما قاله ابن جماعة فقال: ولا يجزئ النضح في الأرض بحال وما
~~ذكره ابن عرفة عن بعض شيوخه أن البقعة كالجسد وأنه نقله عن قواعد عياض إن
~~أراد بكونها كالجسد أنها تنضح وهو ممن يرى النضح في الجسد فهو كذلك لكنه في
~~القواعد جعلها مخالفة للجسد فإنه حكى في الجسد الخلاف ولم يحك فيها خلافا،
~~وإن أراد بكونها كالجسد أن فيها الخلاف كما فيه فليس ذلك في القواعد،
~~ونصها: المزال عنه النجاسة ثلاثة أشياء جسد المصلي وما هو حامل له من لباس
~~وخف وسيف وشبهه وما هو مصل عليه من أرض، أو غيرها فالنضح يختص بكل ما شك
~~فيه ولم تتحقق نجاسة من جميع ذلك إلا الجسد فقيل: ينضح، وقيل: يغسل بخلاف
~~غيره انتهى.
# وفهم من كلامه في القواعد أن الخف والنعل ونحوهما ينضحان إذا شك في
~~نجاستهما وهو وهم ظاهر، وقال المشذالي في حاشيته على المدونة عن الوانوغي
~~في قوله " وهو طهور لكل ما شك فيه ": لا خفاء في عدم صدق هذه الكلية لمن
~~شذا طرفا من التحصيل لنقضها بالأرض والماء والطعام، قال ms0321 المشذالي: أما
~~الأرض فذكر ابن عرفة إلى آخر ما تقدم عنه. وأما المطعومات فقد تردد فيها
~~بعض المحققين من شيوخ شيوخنا انتهى. ولم يذكر الماء.
# (قلت:) ولا شك أنه طاهر مطهر على المشهور؛ لأنا لو تحققنا الإصابة ولم
~~يتغير الماء، ولا لونه، ولا ريحه فهو طاهر مطهر غاية ما فيه أنه يكره
~~استعماله إذا كان يسيرا كآنية الوضوء والغسل هذا مع التحقيق والظاهر انتفاء
~~الكراهة مع الشك، وقد قالوا فيمن أدخل يده في الإناء قبل أن يغسلها: إنه لا
~~ينجس بذلك الماء، وإن شك في نجاستها ولا يعترض على ذلك بكراهة سؤر ما لا
~~يتوقى النجاسة؛ لأن الغالب عليه النجاسة وليس في مسألتنا إلا الشك إذا تغير
~~الماء وشك في مغيره هل يضر أم لا فإنه طهور. وأما المطعومات فالأمر فيها
~~أظهر، وقد قالوا في سؤر ما لا يتوقى النجاسة من الطعام إنه لا يطرح قال ابن
~~عبد السلام: لأن أصل هذه المسألة إنما هو الشك والطعام لا يطرح بالشك،
~~والله - تعالى - أعلم.
# (الرابع) إذا تحققت الإصابة للجسد وشك في نجاسة المصيب لم أر في ذلك نصا
~~صريحا والظاهر أنا إن قلنا إنه كالثوب فلا إشكال، وإن قلنا حكمه الغسل فإن
~~مشينا على المشهور وأنه لا يجب في هذه الصورة نضح فكذلك الجسد، وإن قلنا
~~يجب النضح فينبغي أن يجب غسل الجسد، فتأمله، والله - تعالى - أعلم.
# ص (وإن اشتبه طهور بمتنجس، أو نجس صلى بعدد النجس وزيادة إناء)
# ش: هذه مسألة اشتباه الأواني والخلاف فيها شهير كثير والأواني جمع آنية
~~وآنية جمع إناء وذكر المصنف صورتين: الأولى: إن اشتبه الطهور بالمتنجس وذلك
~~على أوجه فإما أن يكون أحد الأواني وقعت فيه نجاسة كثيرة تغيره ولم يعلم
~~تغير الماء الذي في الأواني جميعها بقراره، أو بما يتولد منه، أو تكون
~~الأواني متغيرة تغيرا واحدا بعضها بشيء طاهر لم يسلبه التطهير وبعضها بشيء
~~نجس كان متغيرا، أحدهما بتراب طاهر طرح فيه والآخر بتراب نجس طرح فيه، أو
~~يكون الماء يسيرا حلته نجاسة ms0322 لم تغيره على القول بنجاسته.
# والصورة الثانية: أن يشتبه الطهور بالنجس كما إذا اشتبه الماء بالبول
~~المقطوع الرائحة الموافق لصفة الماء وإنما بينا تعدد وجوه هذه المسألة؛ لأن
~~ابن عبد السلام قال لم يتعرض ابن الحاجب لكيفية تصوير المسألة وهو الأصل إذ
~~لا يلزم العالم أن يبين صورة مسألة في جزئية إلا بحسب التبرع وتقريب البيان
~~لكن مسألة الأواني ينبغي أن لا تهمل من فرضها في جزئية، أو أكثر إن أمكن
~~لاعتقاد بعضهم صحة فرضها على المشهور وإنما يصح فرضها على مذهب من يرى أن
~~الماء اليسير إذا حلته نجاسة يسيرة ولم تغيره أنه يكون نجسا اه.
# واعلم أن الخلاف منصوص في الصورة الأولى. وأما الثانية فخرجها القاضي عبد
~~الوهاب على الأولى ورأى أنه لا فرق بينهما، وقال
# PageV01P170
# ابن العربي: هو الذي تقتضيه أصولنا وبه أقول، وقال ابن عرفة ابن العربي
~~الطرطوشي عن المذهب اشتباه إناء بول كمتنجس وذكر المصنف أن الحكم في
~~الصورتين أنه يتوضأ ويصلي بعدد النجس وزيادة إناء يعني أنه يتوضأ من أحدهما
~~ثم يصلي ثم يتوضأ من آخر ويصلي يفعل ذلك بعدد النجس وزيادة واحد فإذا كانت
~~الأواني خمسة والنجس منها اثنان فيتوضأ من ثلاثة منها ويصلي بكل وضوء صلاة،
~~وإن كان النجس ثلاثة توضأ من أربعة منها وصلى بكل وضوء صلاة، وإن كان النجس
~~أربعة توضأ منها جميعها وصلى، كذلك قال في التوضيح وهذا هو القول الصحيح.
# (وحاصل) ما ذكروه من الخلاف في هذه المسألة خمسة أقوال فيما علمت: الأول
~~ما ذكره المصنف وهو الصحيح وعزاه ابن عرفة لسحنون في أحد قوليه وابن
~~الماجشون.
# (الثاني) كالأول بزيادة ويغسل ما أصابه من الماء الأول بالماء الثاني ثم
~~يتوضأ منه وهو قول ابن مسلمة قال في الجواهر قال الأصحاب وهو الأشبه بقول
~~مالك واختاره القاضي أبو محمد زاد في التوضيح في نقله لهذا القول فإن لم
~~يغسل فلا شيء عليه؛ لأن النجاسة غير محققة.
# (الثالث) يتحرى أحدهما ويتوضأ به ويصلي وتحريه كما يتحرى في القبلة وهو
~~قول ms0323 لمحمد بن المواز وابن سحنون قال في التوضيح قال ابن العربي وهو الصحيح.
# الرابع كقول ابن مسلمة إن قلت الأواني وكقول ابن المواز وابن سحنون إن
~~كثرت وهو قول القاضي أبي الحسن بن القصار.
# (الخامس) يترك الجميع ويتيمم وهو قول سحنون الثاني، وظاهر كلامهم أنه لا
~~يحتاج إلى أن يريقها قبل تيممه قال صاحب الجمع ظاهر كلام الشافعية أنه
~~يريقها ويتيمم لتحقق عدم الماء وسحنون جعل وجودها كالعدم.
# (تنبيهات الأول) قال ابن عرفة عزو الباجي، ومن تبعه: التفصيل المذكور في
~~القول الرابع لابن القصار يقتضي أن ابن مسلمة أطلق القول بأنه يتوضأ بعدد
~~النجس وزيادة إناء ويغسل أعضاءه مما سبق ونقله عنه الشيخ أبو محمد بن أبي
~~زيد مقيدا، فقال إلا أن تكثر المياه فلا يغتسل ثلاثين مرة اه. ولعل له
~~قولين.
# (الثاني) ذكر ابن شاس وابن الحاجب القول الأول الذي مشى عليه المصنف بلفظ
~~قال سحنون وابن الماجشون يتوضأ ويصلي حتى يفرغ ففسره ابن عبد السلام بأنه
~~يتطهر بالجميع ثم اعترضه بأنه بقي عليه قول من قال إنه يتوضأ بعدد النجس
~~وزيادة إناء مثل ما قيل: في الثياب وهو الأولى؛ لأنه يمكن معه الوصول إلى
~~تعيين الطهارة، واعترض ابن عرفة على ابن عبد السلام بأن ما قاله وهم بين؛
~~لأنه فسره بظاهر فاسد وقبله مع يسير تقييده إذ لا يقول أحد في أوان ثلاث
~~أحدها نجس: إنه يتوضأ ويصلي بعددها اه. وقد أشار إلى هذا في التوضيح، فقال
~~لا ينبغي أن يفهم الخلاف على الإطلاق إذ أنه إذا كان معه عشرة أوان فيها
~~واحد نجس فما وجه التيمم ومعه ماء محقق الطهارة وهو قادر على استعماله وما
~~وجه من يقول يستعمل الجميع ونحن نقطع إذا استعمل إناءين تبرأ ذمته وإنما
~~ينبغي أن يكون محل الأقوال إذا لم يتحقق عدم النجس من الطاهر، أو تعدد
~~النجس واتحد الطاهر اه.
# (الثالث) ظاهر كلام المصنف أنه لا يحتاج إلى غسل ما أصابه من الماء الأول
~~بالماء الذي بعده وهو ظاهر كلام غير ms0324 واحد كابن شاس وابن الحاجب وابن عرفة
~~وذكر صاحب الجمع عن ابن هارون أنه قال: عندي أن قول ابن مسلمة يغسل أعضاءه
~~مما أصابه من الماء الأول بالماء الذي بعده موافق لقول سحنون وابن الماجشون
~~ويحتمل أن يكون خلافا، وإنهما يريان غسل الوضوء كافيا في زوال النجاسة مما
~~قبله وهو يرى أن الوضوء لا يصح إلا على أعضاء طاهرة كابن الجلاب، قال صاحب
~~الجمع: والظاهر من نقل الشيوخ أنهما مخالفان لابن مسلمة وإنما ترك الغسل
~~لعدم تحقق نجاسة ما تطهر به ولأن
# PageV01P171
# الأصل عدم التنجيس اه.
# (قلت:) ما ذكره أخيرا هو الظاهر في توجيه ترك الغسل إلا أن غسل أعضاء
~~الوضوء للوضوء ثانية يجزي عن غسل النجاسة؛ لأنا وإن قلنا بذلك فيشكل بمسح
~~الرأس وبما أصاب غير أعضاء الوضوء فإن ابن مسلمة قال يغسل ذلك كله فتأمله
~~وبذلك صرح القرافي، فقال بعد أن ذكر القولين قول ابن مسلمة، وقال عبد الملك
~~وابن الماجشون مثله إلا الغسل من الإناء الثاني لعدم تيقن النجاسة، ومن هنا
~~يعلم أن العبارة التي ذكرناها لما حكينا قول ابن مسلمة وهي عبارة النوادر
~~أولى من قول ابن الحاجب ويغسل أعضاءه مما قبله لإيهامها أن الغسل مقصور على
~~أعضاء وضوئه وليس كذلك، وقد أشار إلى ذلك ابن فرحون، والله - تعالى - أعلم.
# (الرابع) قوله بمتنجس، أو نجس احترز به مما لو اشتبه طهور بطاهر فإنه
~~يستعملها ويصلي صلاة واحدة قاله في التوضيح.
# (الخامس) قول المصنف بعدد النجس هو حيث يعلم عدد النجس وعدد الطاهر فإن
~~لم يعلم ذلك فإنه يتوضأ ويصلي بعدد الجميع أي يصلي بكل وضوء صلاة كما تقدم
~~عن التوضيح.
# (السادس) تقدم أن أحد أوجه الصورة الأولى أن يكون الماء يسيرا حلته نجاسة
~~لم تغيره على القول بنجاسته وهو خلاف المشهور، وكذلك على القول بأنه مشكوك
~~فيه. وأما على المشهور فحكمه ما قاله ابن الجلاب أنه يتوضأ بأيهما شاء إلا
~~أنه يستحب له أن يتوضأ بأحدهما ويصلي ثم يتوضأ بالثاني ويصلي قاله في
~~التوضيح.
# (السابع) قال ms0325 ابن شاس: من شرط الاجتهاد أن يعجز عن الوصول إلى اليقين فإن
~~كان معه ما تيقن طهارته، أو كان على شط نهر امتنع الاجتهاد اه. فظاهره أنه
~~إذا وجد ماء طاهرا محقق الطهارة إنما يمتنع التحري، ولا يمتنع التوضي بعدد
~~النجس وهو خلاف ما قاله ابن عرفة فإنه إنما فرض المسألة عند فقد الماء
~~الطهور ونصه إن اشتبه طهور على فاقده بنجس ففي تيممه وتعدد وضوئه وصلاته
~~بعدده وواحد إلى آخره، وفي كلام ابن عبد السلام إشارة إلى ذلك فإنه لما ذكر
~~كلام ابن شاس قال بعد قوله امتنع الاجتهاد يعني التحري؛ لأنه إنما يحصل
~~الظن كما تقدم. وأما التوضؤ بالجميع، أو بعدد النجس فقد يقال إن التطهير
~~بمتحقق الطهارة يتعين؛ لأن إعادة الصلاة على خلاف الأصل وخلاف ما روي فترك
~~ذلك متعين اه.
# وقد فهم صاحب الذخيرة كلام الجواهر على هذا فقال: وفي الجواهر إن وجد ماء
~~تيقن طهوريته لم يجتهد، وإن لم يجد فللأصحاب أربعة أقوال وذكرها فجعل
~~الخلاف إنما هو مع عدم الوجود وهذا هو الظاهر فإنه لا ضرورة تدعو إلى
~~استعمال ماء مشكوك في نجاسته في أعضائه وثيابه.
# (الثامن) إذا أخبره عدل بنجاسة أحدهما عمل عليه إن بين وجه النجاسة، أو
~~كان مذهبه كمذهبه وإلا فلا، نقله ابن فرحون وهو جار على ما تقدم، ولو أخبر
~~بطهارة أحدها نقل عن ابن هارون أنه قال لا نص والظاهر عندي أنه يستعمله قال
~~صاحب الجمع: ويحتمل أن يقال يجري على ما قالوا في النجاسة فلا يقبله إلا
~~بأحد الشرطين ويحتمل أن يقال الأصل الطهارة وانضاف إلى ذلك خبر العدل
~~فيستعمله.
# (قلت:) وهذا هو الظاهر إلا أن يظهر في الماء ما يقتضي نجاسته، أو عدم
~~طهوريته كما تقدم عند قول المصنف وقبل خبر الواحد.
# (التاسع) الأعمى كالبصير على المشهور وعلى غيره من الأقوال إلا على القول
~~بالاجتهاد فاختلف فيه هل هو كالبصير، أو لا، قولان ذكرهما في الذخيرة بناء
~~على أنه يتأتى منه الاجتهاد.
# (العاشر) إذا أهريقت الأواني ولم ms0326 يبق منها غير واحد قال ابن عرفة عن
~~المازري لا نص ويتيمم على قول سحنون ويجمع بينه وبين التيمم على قول ابن
~~الماجشون وعلى قول ابن مسلمة زاد عنه صاحب الجمع ويجري الخلاف في البداءة
~~به على الخلاف في الماء المشكوك وعلى القول بالتحري يعمل على ما غلب على
~~ظنه فإن غلب
# PageV01P172
# على ظنه نجاسته تركه، أو جمع بينه وبين التيمم، وقال ابن عرفة وعلى القول
~~بالتحري في تحديد قول المازري ونقله ابن شاس.
# (الحادي عشر) قال ابن عبد السلام الاشتباه الالتباس وعلى القول بالتحري
~~فلا بد هناك من أمارة، أو دليل فليس الالتباس بحقيقي؛ لأنه إنما يكون عند
~~تعارض الأمارات.
# (قلت:) ولذلك قال ابن شاس عن ابن المواز وابن سحنون القائلين بالتحري،
~~ولا يجوز له أخذ أحد الأواني إلا بالاجتهاد وطلب علامة تغلب على الظن
~~الطهارة اه. فإن لم تظهر له علامة فالظاهر على مذهبهما أنه يترك الجميع
~~ويتيمم ونقل ذلك صاحب الجمع عن الغزالي متمما به هذا القول، وقول ابن
~~القصار والله - تعالى - أعلم.
# (الثاني عشر) على القول بالتحري لو صلى بما غلب على الظن أنه طاهر ثم
~~تغير اجتهاده فإن كان إلى اليقين في اجتهاده الأول غسل ما أصابه منه وأعاد
~~الصلاة وإن تغير إلى الظن فيخرج على القولين في نقض الظن بالظن كالمصلي إلى
~~القبلة باجتهاد ثم يغلب على الظن أنه أخطأ قاله في الجواهر ونقله ابن عرفة
~~عن المازري، فقال المازري: على التحري، إن تغير اجتهاده بعلم أعاد الصلاة
~~وبظن قولان كنقض ظن الحاكم بظنه، وقال في الشامل: وإن تغير اجتهاده بعلم
~~عمل عليه لا بظن على الأظهر.
# (الثالث عشر) في توجيه الأقوال قال ابن فرحون هذه الأقوال ليس لها مأخذ
~~من نص يمسها أو يقاربها وإنما استدلوا بعمومات بعيدة، مثل ما استدل أصحاب
~~التحري بقوله تعالى {فاعتبروا يا أولي الأبصار} [الحشر: 2] ، وأصحاب التيمم
~~بقوله - عليه الصلاة والسلام - «دع ما يريبك إلى ما لا يريبك» اه. وقد وجهه
~~أهل المذهب بوجوه نذكر بعضها على سبيل ms0327 الاختصار.
# أما القول الأول الذي مشى عليه المؤلف فلأن الشخص معه ماء محقق الطهارة
~~قادر على استعماله فلا يجوز له التيمم، ولا سبيل إلى تيقن استعمال الطاهر
~~إلا بذلك ولم تغسل الأعضاء لعدم تحقق نجاستها.
# وهو وجه الثاني إلا أنه رأى الغسل أقرب إلى الاحتياط للطهارة لتيقن إزالة
~~النجاسة قبل الوضوء الثاني.
# ووجه الثالث القياس على القبلة؛ لأن كلا منهما شرط للصلاة.
# ووجه الرابع أن الغالب مع الكثرة إصابة الاجتهاد بخلاف القلة ولأنه مع
~~الكثرة يشق استعمالها. وأما مع القلة فيخف أمرها.
# ووجه الخامس أن الله - تعالى - أباح التيمم عند عدم الماء الطهور وهو هنا
~~عادم له لوقوع الشك، وإلزام وضوءين وصلاتين خلاف الأصل والتحري لا يسقط
~~الفرض بيقين.
# (الرابع عشر) الفرق بين الأواني والثياب على ما مشى عليه المصنف فيهما
~~خفة أمر النجاسة بدليل الاختلاف في إزالتها، ولا كذلك الماء فإنه لم يختلف
~~في اشتراط المطلق في رفع الحدث قاله في التوضيح، قال: وبهذا يندفع ما قاله
~~ابن عبد السلام هنا فانظره. يشير إلى قوله في شرح قول ابن الحاجب ويتحرى في
~~الثياب إن كان القائل هنا بالتحري يقول في الأواني به فحسن وإلا فمشكل إذ
~~لا فرق بينهما.
# (الخامس عشر) على القول الذي مشى عليه المصنف ومن وافقه من أنه يصلي بعدد
~~النجس وزيادة واحد قال ابن فرحون قال ابن راشد فيه نظر؛ لأن النية تكون
~~حينئذ غير جازمة لعلمه أنه لا يكتفي بما صلى ولأن الثانية إن نوى بها الفرض
~~كان ذلك رفضا للأولى، وإن نوى بها النفل لم يسقط عنه، وإن نوى التفويض لم
~~يصح؛ لأنه لا يقبل الله صلاة بغير نية جازمة.
# وأجيب بأن قوله لعلمه أنه لا يكتفي بما صلى لا يرد؛ لأن الواجب عليه أن
~~يتوضأ ويصلي بعدد النجس وزيادة واحد فلا يكتفي بدون الواجب عليه فنيته
~~جازمة في الجميع؛ لأن ذلك فرضه وهو لازم فيمن نسي صلاة من خمس لا يدري
~~عينها وهذا وهم وقع فيه كثير من الناس وبهذا يسقط قوله: ms0328 لأن الثانية إن نوى
~~بها الفرض كان ذلك رفضا للأولى؛ لأن كل واحدة من المجموع فرضه، وبه يسقط
~~أيضا ما ذكره من التفويض اه.
# والجواب الذي ذكره
# PageV01P173
# صاحب الجمع به يجاب عن كلام ابن رشد المذكور في مسألة الشك في الثياب.
# (السادس عشر) إذا اشتبهت الأواني على رجلين فأكثر فعلى القول الذي عليه
~~المصنف وما أشبهه من الأقوال لا إشكال في ذلك فيتوضئون من الأواني بعدد
~~النجس ويصلون ويجوز أن يؤمهم أحدهم وعلى القول بالتحري فإن اتفق تحريهم على
~~إناء فلا إشكال، وإن اختلف اجتهادهم فتحرى كل واحد خلاف ما تحراه الآخر قال
~~المازري لم يأتم أحدهم بصاحبه في الصلاة التي تطهر لها بالماء الذي خالفه
~~فيه، قال: وكذلك لو كثرت الأواني وكثر المجتهدون واختلفوا فكل من ائتم منهم
~~بمن يعتقد أنه تطهر بالماء النجس فلا تصح صلاته انتهى.
# ونقل صاحب الجمع عن ابن هارون بعد ذكره كلام المازري ما نصه: عدم
~~الائتمام عندي مقيد بأن يكون الطاهر منها واحدا. وأما لو كان الطاهر منها
~~أكثر من واحد لجاز أن يأتم به إذ لا يجزم بخطأ إمامه هذا إن كان مذهبه
~~تصويب المجتهد، وإن كان ممن يرى الصواب في طريق واحد ففيه نظر انتهى.
# (قلت:) في كلام المازري إيماء إلى أنه إن كثرت الأواني فلا يمتنع
~~الائتمام إلا بمن يعتقد أنه تطهر بالنجس، وقد بحث صاحب الجمع في هذه
~~المسألة وأطال.
# (السابع عشر) قال ابن عبد السلام: ذكر في الجواهر فرعا مرتبا على قول ابن
~~مسلمة قال لو كان معه إناءان فتوضأ منهما وصلى على ما تقدم ثم حضرت صلاة
~~أخرى فإن كانت طهارته باقية وهو يعلم الإناء الذي توضأ به آخرا صلى صلاة
~~بالطهارة التي هو عليها ثم غسل أعضاءه من الإناء الذي توضأ به أولا وصلى،
~~وإن لم يكن على طهارة، أو كان عليها ولم يعلم الإناء الذي توضأ منه آخرا
~~توضأ بالإناءين كما فعل أولا قال ابن عبد السلام يعني - والله أعلم - بعد
~~أن يغسل أعضاءه من ms0329 الإناء الذي يبتدئ الآن منه الطهارة.
# (قلت:) ما ذكره من عند نفسه نص عليه في النوادر عن ابن مسلمة ونقل عنه
~~أنه إن عرف الآخر وانتقض وضوءه فإنه يتوضأ منه، ولا يغسل أعضاءه؛ لأنه هو،
~~وقد ذكر ابن عرفة وابن فرحون كلام النوادر وظاهر كلام ابن شاس أن ما ذكره
~~إجراء، وقد علمت أنه نص عن ابن مسلمة وظاهر كلامه أنه خاص بقول ابن مسلمة
~~وليس كذلك بل يتفرع أيضا على قول ابن الماجشون الذي مشى عليه المصنف، وقد
~~نقله في النوادر ونص عن سحنون وابن الماجشون وذكر ذلك عن ابن عرفة والله -
~~تعالى - أعلم.
# ثم قال ابن عبد السلام واستشكل بعض أئمة المتأخرين قوله في القسم الأول
~~من هذا الفرع: " غسل أعضاءه من الإناء الثاني ثم يتوضأ به " ورأى أنه لا
~~موجب لابتداء الوضوء مع بقاء الطهارة وإنما ينبغي أن يصلي ثم يغسل أعضاءه
~~خاصة ثم يصلي وروى بعض أشياخي أن هذا الفرع جرى على قول ابن مسلمة ومذهبه
~~صحة رفض الطهارة، قال: فلعله رفض الطهارة الأولى، قال: وهذا يحتاج إلى
~~زيادة تحقيق يطول الكلام من أجلها انتهى.
# ولعل بعض أئمة المتأخرين الذي أشار إليه هو الشيخ تقي الدين بن دقيق
~~العيد فإن صاحب الجمع ذكر أنه اجتمع بابن عبد السلام وذكر له هذا الإشكال
~~فحكى له أن الشيخ تقي الدين أورده على ابن جماعة التونسي حين وصل الديار
~~المصرية وأن ابن جماعة جاوبه بالجواب الذي ذكره ابن عبد السلام ثم بحث في
~~الجواب وأطال. ومما يرد الجواب المذكور أن سحنونا وابن الماجشون ذكراه أيضا
~~وليس مذهبهما الرفض، وقال ابن عرفة: والجواب لما كان الوضوء الثاني ملزوما
~~لنية رفع الحدث التزم رفض الأول نية وفعلا فتأمله، وذكر ابن فرحون عن الشيخ
~~تقي الدين: أنه قد يؤول ذلك بأن يكون أحدث بين الوضوءين في أول مرة وليس
~~بظاهر، والحق ما قاله ابن عرفة والله - تعالى - أعلم.
# ص (وندب غسل إناء ماء ويراق لا طعام وحوض سبعا)
# ش: لما ذكر حكم ms0330 النجاسة وما يتعلق بها وبين ما يعفى عنه وما لا يعفى عنه
# PageV01P174
# وحكم الشك تعرض هنا لحكم غسل الإناء من ولوغ الكلب إذ قد صح عنه - عليه
~~الصلاة والسلام - الأمر بغسل الإناء من ولوغه وتردد العلماء في ذلك هل هو
~~واجب، أو مستحب وهل هو للنجاسة، أو تعبد فحسن من أجل ذلك ذكره بأثر الكلام
~~على إزالة النجاسة، والحديث رواه مالك في الموطإ والبخاري ومسلم وغيرها
~~بروايات متعددة ففي الموطإ وصحيح البخاري من حديث أبي هريرة - رضي الله عنه
~~- أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «قال: إذا شرب الكلب في إناء أحدكم
~~فليغسله سبع مرات» هذا لفظ الموطإ ولفظ البخاري سبعا، وفي صحيح مسلم من
~~حديث أبي هريرة أيضا قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا ولغ
~~الكلب في إناء أحدكم فليرقه وليغسله سبع مرار» ، وفي لفظ آخر «طهور إناء
~~أحدكم إذا ولغ فيه الكلب أن يغسله سبع مرات أولاهن بالتراب» . وفي رواية
~~«إذا ولغ الكلب في الإناء فاغسلوه سبع مرات وعفروه الثامنة بالتراب» ، وفي
~~سنن الترمذي «يغسل الإناء إذا ولغ فيه الكلب سبع مرات أولاهن بالتراب»
# وفي سنن أبي داود «إذا ولغ الكلب في إناء أحدكم فاغسلوه سبع مرات السابعة
~~بالتراب» وروي بألفاظ أخر واختلف هل الأمر على الوجوب، أو الندب بناء على
~~أن الأمر المطلق هل يحمل على الوجوب، أو الندب، أو نقول: هو للوجوب ولكن
~~هنا قرينة صارفة للأمر عن ظاهره وهي قيام الدليل على طهارة الكلب، قال ابن
~~بشير والذي في المدونة الندب، أخذه من قوله في المدونة: وإن ولغ الكلب في
~~لبن، أو طعام أكل ولا يغسل منه الإناء، وإن كان يغسل سبعا للحديث ففي الماء
~~وحده وكان يضعفه، وقال قد جاء هذا الحديث، ولا أدري ما حقيقته وكان يرى
~~الكلب كأنه من أهل البيت ليس كغيره من السباع فإنه جعل المعنى يضعف الوجوب،
~~قال ابن ناجي: قال عياض: تنوزع كثيرا في الضمير من قوله يضعفه فقيل: أراد
~~تضعيف الحديث؛ لأنه خبر ms0331 واحد ظاهره نجاسة الكلب وعارض قوله تعالى {فكلوا
~~مما أمسكن عليكم} [المائدة: 4] ، وقيل: أراد تضعيف الوجوب، وقيل: توقيت
~~العدد والأشبه عندي أن يريد الوجوب كما نحا إليه القابسي انتهى.
# وما اختاره عياض قال في التوضيح: هو الأشهر ولا يخفى ما في الوجهين
~~الأخيرين من الضعف؛ لأن الحديث صحيح ومعارضة الآية منتفية لإمكان حمل
~~الحديث على النهي عن اتخاذه، والمراد بالآية بعد غسل الصيد، أو تقييد
~~الحديث بالماء فقط انتهى بالمعنى.
# وفهم سند الاستحباب إن كان نفي الماء وحده قال: فإنه يقيم منه الترخيص
~~وعدم التحتم وظاهر كلام ابن الحاجب أن الاستحباب والوجوب روايتان، قال: وفي
~~وجوبه وندبه روايتان، قال ابن فرحون: وظاهر كلام القاضي عبد الوهاب أنهما
~~مستنبطان فالاستحباب مما تقدم والوجوب تعلقا بظاهر الأمر، وظاهر كلام ابن
~~عرفة كابن الحاجب قال: ويغسل الإناء لولوغ الكلب من مائه سبعا ندبا وروي
~~وجوبا واقتصر صاحب التلقين على القول بالندب واقتصر صاحب الإرشاد على القول
~~بالوجوب وبه جزم صاحب الوافي، وقال القرافي إنه ظاهر المذهب، والله أعلم.
# وقوله إناء ماء يعني أن استحباب الغسل مختص بما إذا ولغ في إناء فيه ماء.
~~وأما إذا ولغ في إناء فيه طعام، أو ما ليس في إناء بل في حوض، أو بركة فإنه
~~لا يندب غسل إناء الطعام، ولا الحوض هذا هو المشهور. وروى ابن وهب يغسل
~~إناء الطعام أيضا قال في التوضيح: بنى المازري الخلاف على خلاف أهل الأصول
~~في تخصيص العموم بالعادة إذ الغالب عندهم وجود الماء لا الطعام قال ابن
~~هارون ويحتمل أن يبني على أن الولوغ هل يختص بالماء، أو يستعمل فيه، وفي
~~غيره وجزم ابن رشد ببنائه على الثاني واستظهر ابن عبد السلام الثاني وذكر
~~البرزلي أنه المشهور ووجه سند المشهور بأن الغسل تعبد؛ لأن لعاب الكلب طاهر
~~فيختص بما ورد فيه، وقوله: «إذا ولغ
# PageV01P175
# الكلب في إناء أحدكم» إنما ينصرف إلى الأغلب والأغلب أن الأواني التي
~~تبتذلها الكلاب هي أواني الماء لا أواني الزيت والعسل وشبهه من الطعام
~~فإنها ms0332 مصانة في العادة.
# (فرع) قال ابن عرفة: وعلى غسل إناء الطعام في طرحه ثالثها إن قل لابن رشد
~~عن روايتي ابن وهب وابن القاسم والمازري مع اللخمي عن مطرف وابن الماجشون
~~لا يطرح، ولو عجن بمائه طرح؛ لأنها نجاسة أدخلها المكلف.
# (فرع) قال سند: إذا قلنا بغسل إناء الطعام فلو كان الطعام جامدا فلحس منه
~~الكلب هل يغسل اعتبارا بالمائع، أو لا يغسل كما لو خطف سهم لحم من الجيفة،
~~أو طائرا وقع في إناء والظاهر أنه يغسل لعموم الحديث فإن ذلك يعد ولوغا
~~بخلاف ما خطفه وعند الشافعي بغسل جميع ذلك انتهى.
# والخلاف في إناء الطعام. وأما الحوض فلم أر فيه خلافا قال في التوضيح
~~الغسل مختص بالإناء فلو ولغ في حوض لم يغسل؛ لأنه تعبد قال ابن ناجي وما
~~ذكره لا أعرفه وظاهر المذهب خلافه وإنما ذكر الإناء في الحديث؛ لأنه الأعم
~~الأغلب وقاله شيخنا أبو مهدي.
# (قلت:) قال في المدونة قال مالك: ومن توضأ بماء قد ولغ فيه الكلب وصلى
~~أجزأه قال عنه علي: ولا إعادة عليه وإن علم في الوقت قال عنه علي وابن وهب:
~~ولا يعجبني ابتداء الوضوء به إن كان الماء قليلا، ولا بأس به في الكثير
~~كالحوض ونحوه، وفي آخر سماع أبي زيد لا بأس بالوضوء من الحياض وإن كانت
~~الكلاب تشرب منها قال ابن رشد ما ذكره صحيح لقول عمر لا تضرنا فإنا نرد على
~~السباع وترد علينا ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «لها ما أخذت في بطونها
~~ولنا ما بقي شرابا وطهورا» والكلب أيسر مؤنة من السباع إذ قيل: إنه محمول
~~على الطهارة حتى يوقن أن فيه نجاسة ثم قال: وفي الجلاب أن سؤر الكلب
~~والخنزير مكروهان من الماء إلا أن يكون في خطمهما نجاسة ومعناه إذا شرب من
~~الماء اليسير. وأما إذا شرب من الماء الكثير، ومن الحوض فلا وجه للكراهة
~~فيه لما ذكرناه، والله - تعالى - أعلم انتهى.
# وقال صاحب الجمع قصر الغسل على إناء الماء صواب لما فيه من التعبد ms0333 ثم
~~قال: فلو ولغ في حوض، أو نهر لا يتعدى الحكم إليه؛ لأنه تعبد، أو لكثرته
~~فيضعف الخلاف أو للحمل على الغالب انتهى.
# فكلام المدونة والعتبية يدل على أن الإراقة وكراهة استعمال الماء وغسل
~~الإناء إنما ذلك في إناء الماء لا في الحوض وكلام صاحب الجمع صريح في ذلك،
~~وقوله: " ويراق " يحتمل أن يريد أنه يستحب غسل الإناء بعد أن يراق الماء
~~الذي ولغ فيه الكلب ويحتمل أن يريد أنه يستحب أن يراق الماء الذي ولغ فيه
~~الكلب وهذا هو الظاهر من كلامهم، والله - تعالى - أعلم.
# ولا يراق الطعام هذا هو المشهور وفرق بينهما مالك باستجازة طرح الماء قال
~~وأراه عظيما أن يعمد إلى رزق الله - تعالى - فيلقى لكلب ولغ فيه، وقيل:
~~يراق الماء والطعام قال في التوضيح بناء على التعليل بالنجاسة، وقيل: لا
~~يراقان للتعبد ونسب لابن القاسم، وقيل: سؤر المأذون طاهر وسؤر غيره نجس،
~~وقيل: يفرق بين البدوي فيحمل على الطهارة والحضري فيحمل على النجاسة، وقيل:
~~يسير الماء كالطعام ولا يراق الحوض كما تقدم عن المدونة ولم أر فيه خلافا.
# (فرع) قال صاحب الجمع: وهل يشرب ذلك الماء ويؤكل ما عجن به؟ إن قلنا بأن
~~الغسل تعبد، أو لتشديد النهي جاز، وإن قلنا للنجاسة، أو للقذارة، أو مخافة
~~الكلب منع انتهى.
# وفي المقدمات وعلى القول بأنه يغسل سبعا تعبدا يجوز شربه، ولا ينبغي
~~الوضوء به إذا وجد غيره للخلاف في نجاسته وعلى أن للنجاسة لا يجوز شربه.
# (فرع) وهل يغسل الإناء بالماء المولوغ فيه؟ في ذلك قولان حكاهما ابن بشير
~~وابن الحاجب، وقال في الجواهر: قال القزويني: لا أعلم لأصحابنا نصا في ذلك،
~~وقال ابن عرفة: القزويني وغيره لا يجزي لمفهوم الحديث، وفي المقدمات وعلى
~~القول بأنه يغسل للنجاسة
# PageV01P176
# لا يجوز غسل الإناء به ثم قال وعلى القول بالتعبد لا ينبغي غسل الإناء به
~~إذا وجد غيره مراعاة للخلاف. وأما إن لم يجد غيره فقيل إنه يغسل الإناء به
~~كما يتوضأ به والأظهر أنه لا يغسل الإناء به، ms0334 وإن كان يتوضأ به؛ لأن
~~المفهوم من أمره - عليه الصلاة والسلام - بغسل الإناء من ولوغ الكلب فيه أن
~~يغسل بغير ذلك الماء ويجوز على قياس هذا أن يغسل من ماء غيره قد ولغ فيه
~~كلب، انتهى.
# وقال سند المستحب أن يغسل الإناء من غير الماء الذي ولغ فيه فإن غسله به
~~فالظاهر أنه يجزيه؛ لأنه إذا توضأ به يجزيه فما يصح به طهارة الوضوء يجب أن
~~يصح به غسل الإناء، ومن يقول إنه نجس يقول إنه لا يجزيه انتهى.
# وفي التوضيح الصحيح أنه لا يغسل به لما في مسلم فليرقه ويغسله سبعا والله
~~- تعالى - أعلم. فعلم منه أنه لا يغسل به على الصحيح تعبدا إلا للنجاسة
~~والله - تعالى - أعلم.
# (تنبيه) فارق سؤر الكلب سؤر غيره من الحيوان الذي لا يتوقى النجاسة في
~~الأمر بغسل الإناء منه سبعا وفي إراقته وكراهة الوضوء به وإن علمت طهارته.
~~وأما غيره إن تيقنت طهارة فمه فلا يراق وإن لم يعلم ذلك فيكره له استعماله
~~مع وجود غيره وتقدم أن سؤره أخف من سؤر غيره وأن من توضأ بسؤره لا إعادة
~~عليه في الوقت.
# ص (تعبدا)
# ش: يعني أن الغسل المذكور تعبد وهذا هو المشهور من المذهب لطهارة الكلب
~~وقيل لقذارته، وقيل: لنجاسته وعليهما فكونه سبعا قيل: تعبدا وقيل لتشديد
~~المنع، وقيل: لأن بعض الصحابة نهوا فلم ينتهوا قبله وهذا غير لائق
~~بالصحابة.
# وأجيب بأن المراد به بعض الأعراب الذين لم يتمكن الإسلام من قلوبهم
~~والفرق بين تشديد المنع وكونهم نهوا فلم ينتهوا أن الأول تشديد ابتداء
~~والثاني تشديد بعد تسهيل واختار ابن رشد كون المنع مخافة أن يكون الكلب
~~كلبا فيكون قد داخل من لعابه الماء ما يشبه السم قال ويدل على صحة هذا
~~التأويل تحديده بالسبع؛ لأن السبع من العدد مستحب فيما كان طريقه التداوي
~~لا سيما فيما يتوقى منه السم، وقد قال في مرضه - صلى الله عليه وسلم -:
~~«هريقوا علي من سبع قرب لم تحلل أوكيتهن» ، وقال: «من تصبح بسبع تمرات عجوة ms0335
~~لم يضره ذلك اليوم سم، ولا سحر» ، قال ابن عرفة: ورد عليه بنقل الأطباء أن
~~الكلب يمتنع من ولوغ الماء، وأجاب حفيده بأنه إنما يمتنع إذا تمكن منه
~~الكلب أما في أوائله فلا.
# (فائدة) قال في التوضيح كثيرا ما يذكر الفقهاء التعبد ومعنى ذلك الحكم
~~الذي لا يظهر حكمه بالنسبة إلينا مع أنا نجزم أنه لا بد من حكمته وذلك لأنا
~~استقرينا عادة الله تعالى فوجدناه جالبا للمصالح دارئا للمفاسد ولهذا قال
~~ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما -: إذا سمعت نداء الله - تعالى - فهو إنما
~~يدعوك لخير أو يصرفك عن شر كإيجاب الزكاة والنفقات لسد الخلات وأرش جبر
~~الجنايات المتلفات وتحريم القتل والزنا والسكر والسرقة والقذف صونا للنفوس
~~والأنساب والعقول والأموال والأعراض عن المفسدات ويقرب لك ما أشرنا إليه
~~مثال في الخارج: إذا رأينا ملكا عادته يكرم العلماء ويهين الجهال ثم أكرم
~~شخصا غلب على ظننا أنه عالم فالله - سبحانه وتعالى - إذا شرع حكما علمنا
~~أنه شرعه لحكمة ثم إن ظهرت لنا فنقول هو معقول المعنى، وإن لم تظهر فنقول
~~هو تعبد انتهى.
# ص (بولوغ كلب مطلقا لا غيره) . ش يعني أن الغسل المأمور به هو سبب ولوغ
~~الكلب فقط فلو أدخل يده في الإناء أو رجله لم يغسل خلافا للشافعي؛ لأن
~~الغسل عندنا تعبد وعنده للنجاسة، وقال صاحب الجمع عن ابن هارون غالب ظني أن
~~في ذلك قولين قال صاحب الجمع قال سند: لا يتنزل إدخال يده ورجله منزلة
~~الولوغ، وفي ابن عات يتنزل، وقال ابن ناجي في شرح المدونة: وظاهر الحديث
~~أنه لو أدخل يده، أو رجله لم يغسله ونقله خليل عن المذهب وما ذكره عن
~~المذهب لا أعرفه انتهى.
# (قلت) نقله سند ونصه: والغسل متعلق
# PageV01P177
# بولوغ الكلب فقط، ولو أدخل الكلب يده في الإناء لم يغسل سبعا خلافا
~~للشافعي.
# (فرع) قال سند إذا لعق الكلب يد أحدكم لا يغسلها.
# ويقال: ولغ يلغ بفتح اللام فيهما ولوغا بضم الواو إذا شرب. أبو عبيدة
~~فإذا شرب كثيرا فهو بفتح ms0336 الواو. ابن العربي ويستعمل الولوغ في الكلاب
~~والسباع، ولا يستعمل في الآدمي ويستعمل الشرب في الجميع انتهى بالمعنى.
# وليس شيء من الطير يلغ إلا الذباب قاله في القاموس. وقوله مطلقا يعني أن
~~الغسل لا يختص بالمنهي عن اتخاذه بل يغسل من ولوغ المأذون في اتخاذه
~~والمنهي عن اتخاذه وهذا هو المشهور كما صرح به ابن الفاكهاني في شرح العمدة
~~واقتصر عليه صاحب الوافي قاله السيد في تصحيح ابن الحاجب، وقال في الشامل:
~~هو الأصح، وقيل: يختص بالمنهي عن اتخاذه وهما روايتان قاله ابن عرفة قال في
~~التوضيح بناء على أن الألف واللام في الكتاب للجنس فيعم، أو للعهد في
~~المنهي عن اتخاذه ونقل ابن عرفة ثالثا عن ابن رشد وابن زرقون بأنه يختص
~~بالحضري وعزياه لابن الماجشون وقال وتفسير اللخمي بالمنهي عن اتخاذه يمنع
~~كونه ثالثا يعني أن اللخمي فسر الحضري في كلام ابن الماجشون بالمنهي عنه،
~~وذلك لأنه في الحضر لا يكون غالبا إلا منهيا عن اتخاذه والله - تعالى -
~~أعلم.
# وقوله: " لا غيره " يعني أن الغسل خاص بالكلب فلا يغسل الإناء من غيره
~~وهو الظاهر من المذهب قال ابن رشد وهو الصحيح وقيل يلحق به الخنزير وهما
~~روايتان قاله ابن الحاجب وابن عرفة بناء على أن الغسل للتعبد، أو للقذارة
~~قال ابن رشد وإذا ألحق به الخنزير فيلحق به سائر السباع لاستعمالها للنجاسة
~~واندراجها في الاسم، وقد قال - عليه الصلاة والسلام - لعتبة بن أبي لهب
~~«اللهم سلط عليه كلبا من كلابك فعدا عليه الأسد فأكله» .
# (فرع) قال ابن هارون وانظر لو نشأ ولد من الكلب والخنزير على القول بأنه
~~لا يلحق بالكلب قال والأحوط وجوب الغسل، ولا يبعد أن يحكم فيه بتبعية أمه
~~ونقله عنه ابن ناجي في شرح المدونة وزاد لقوله: كل ذات رحم فولدها
~~بمنزلتها.
# ص (عند قصد الاستعمال)
# ش: أي لا يؤمر بالغسل إلا عند قصد استعمال ذلك الإناء هذا هو المشهور
~~وعزاه ابن عرفة للأكثر ولرواية عبد الحق، وقيل: يؤمر بالغسل بفور الولوغ
~~وعزاه ابن ms0337 عرفة لتخريج المازري على التحرير ولنقل ابن رشد قال في التوضيح:
~~وبنى ابن رشد وعياض الخلاف على أن الغسل تعبد فيجب عند الولوغ؛ لأن العبادة
~~لا تؤخر، أو للنجاسة فلا يجب إلا عند إرادة الاستعمال قال: وفيه نظر؛ لأن
~~المشهور أنه تعبد وأنه لا يجب إلا عند قصد الاستعمال والأحسن أن يبنى
~~الخلاف على الخلاف في الأمر هل هو للفور، أو للتراخي؟ اه.
# قال صاحب الجمع: وظاهر كلامه في الذخيرة ترجيح الثاني لتقديمه إياه، قال:
~~وانظر هل مراد ابن الحاجب بقوله ولا يؤمر به إلا عند قصد الاستعمال ما تقدم
~~من كونه هل يغسل فورا، أو عند قصد الاستعمال، أو مراده أنه إذا أريد
~~استعماله غسل عند إرادة الاستعمال سواء اتصل الاستعمال بالقصد، أو لم يتصل؟
~~وإن لم يرد استعماله فإنه لا يغسل ويكون القول الآخر يغسل ولو عزم على
~~تركه، وعليه فلو كسر لزم غسل شقاقه قال والظاهر أنه أراد المعنى الأول اه.
~~وهو المتعين وهو الذي يظهر من كلامهم، وقال ابن عبد السلام: وربما بما ذكر
~~في ثمرة الخلاف هنا هل يلزم غسل الإناء إذا كسر وفيه بعد اه. وكأنه يشير
~~إلى ما ذكره صاحب الجمع والله - تعالى - أعلم.
# وقال سند مذهب مالك غسله عند إرادة الاستعمال لا بفور الولوغ كما زعم بعض
~~الناس ووجه المذهب أن غسله إنما يراد ليستعمل أرأيت لو كسر بعد الولوغ أكان
~~يغسل شقاقه؟ اه. فظاهره أنه لا يقول أحد بغسل شقاقه، فتأمله.
# ص (بلا نية)
# ش: يعني أنه لا يشترط في غسل الإناء النية قاله الباجي وابن رشد قالا
~~وإنما يفتقر التعبد إلى النية
# PageV01P178
# إذا فعله الشخص في نفسه أما هذا وغسل الميت وما شابههما فلا قاله في
~~الذخيرة ويحتمل أن يشترط فيه النية قياسا على اشتراطها في النضح قال:
~~ويحتمل أن يفرق بينهما بأن الغسل هنا يزيل اللعاب فالنضح لا يزيل شيئا فكان
~~تعبدا بخلاف إناء الكلب وأصله لصاحب الطراز قال: فإن استعمله من غير غسل في
~~الماء فهل يغسله بعد ms0338 ذلك سبعا، أو بحسب الماء الذي ألقاه فيه واستعمله مرة
~~فهذا ينبني على اشتراط النية قال الباجي لا نية وهل يتخرج فيه قول ثان
~~قياسا على النضح، أو يفرق بينهما وذكر ما تقدم، الأمر محتمل وفهم من كلام
~~صاحب الطراز.
# (فرع) آخر وهو أنه إذا استعمله قبل غسله لا يسقط الغسل، ولا يؤمر بغسل ما
~~أصابه ذلك الماء وهذا ظاهر؛ لأن المذهب طهارته والله - تعالى - أعلم.
# (فرع) هل يشترط الدلك؟ قال في التوضيح ليس فيه نص والظاهر على أصولنا
~~الاشتراط؛ لأن الغسل عندنا لا تتم حقيقته إلا به اه. وقوله لا نص إن أراد
~~من المتقدمين فمسلم، وإن أراد أنه لم يسبق إليه فممنوع فقد ذكره في الذخيرة
~~وأصله لصاحب الطراز لكنه فرعه على القول باشتراط النية فقال: فرع وإذا شرط
~~فيه النية فهل يشترط الحك باليد كما يشترط التدلك في الوضوء والغسل؛ لأن
~~الغسل فيه على وجه التعبد أو يجزي تمضمضه بالماء؟ هذا لا نص فيه أصلا ويجوز
~~أن يقال لا يشترط دلكه؛ لأن الغسل مأمور به فيه خرج على المتعارف من غسل
~~الأواني، وقد يطلق الغسل من غير دلك يقال: غسلت السماء الأرض بالمطر اه.
~~فظاهره أنه على القول بعدم اشتراط النية لا يشترط الدلك، وفي كلامه إيماء
~~إلى أنه لا يشترط أيضا على القول باشتراطها، وفي كلام ابن العربي ما يدل
~~على عدم اشتراط ذلك وإنه المذهب فإنه قال في باب ما جاء في أن تحت كل شعرة
~~جنابة: اختلف الناس في الغسل فقيل: هو صب الماء على المغسول، وقيل: هو
~~إمرار اليد مع الماء على المحل، أو عرك المحل بعضه ببعض، والصحيح أنه صب
~~الماء لإزالة شيء فإذا زال كان غسلا وكان المحل مغسولا ألا ترى أن غسل
~~الإناء من ولوغ الكلب صب الماء عليه؛ لأنه ليس هناك شيء يزال؟ اه.
# ص (ولا تتريب)
# ش: يعني أن تتريب الإناء غير مطلوب عندنا؛ لأنه لم يثبت في كل الروايات
~~قاله عياض، أو لاختلاف الطرق الدالة عليه ففي ms0339 بعضها إحداهن، وفي بعضها
~~أولاهن وبعضها في أخراهن، وقال القرطبي: إنما لم يقل مالك بالتعفير؛ لأنه
~~ليس في روايته.
# ص (ولا يتعدد بولوغ كلب أو كلاب)
# ش: أي لا يتعدد الغسل المذكور بتعدد ولوغ الكلب في الإناء، ولا بتعدد
~~الكلاب فلو ولغ كلب في إناء مرات متعددة، أو ولغ جماعة من الكلاب في إناء
~~كفى في ذلك سبع غسلات وهذا هو المشهور قاله ابن الحاجب؛ لأن الأسباب إذا
~~تساوت موجباتها اكتفي بأحدها كتعدد النواقض في الطهارة والسهو في الصلاة
~~وموجبات الحدود، وقيل يتعدد حكى الخلاف في ذلك ابن بشير وابن شاس وابن
~~الحاجب، وقال المازري: لا نص فيه والأظهر فيه عدم التكرر، قال ابن عرفة:
~~هذا خلاف حكاية ابن بشير وابن شاس فيه قولين، وقول ابن الحاجب لا يتعدد على
~~المشهور وذكر سند أنه لا يتعدد وجعله المذهب ولم يحك فيه خلافا إلا عن بعض
~~الشافعية، وقال ابن عبد السلام: عدم التعدد يناسب القول بالنجاسة
~~والاستقذار، والتعدد يناسب من قال بالتعبد، والمشهور خلاف ما قال، وقال ابن
~~هارون: وسبب الخلاف الألف واللام في الكلب هل هي للماهية، أو للجنس؟ فعلى
~~الأول يتكرر وعلى الثاني لا يتكرر، وقال ابن ناجي الصواب قول من قال من
~~الشافعية بعدم التعدد في ولوغ الكلب وبالتعدد في ولوغ الكلاب، فللشافعية
~~ثلاثة أقوال والله - تعالى - أعلم.
### | [فصل فرائض الوضوء وسننه وفضائله]
# ص (فصل: فرائض الوضوء غسل ما بين الأذنين، ومنابت شعر الرأس المعتاد،
~~والذقن
# PageV01P179
# وظاهر اللحية)
# ش أي هذا فصل أذكر فيه فرائض الوضوء وسننه وفضائله؛ لأنه لما انقضى كلامه
~~على وسائل الطهارة الثلاث التي هي بيان الماء الذي تحصل به الطهارة، وبيان
~~الأشياء الطاهرة والنجسة، وبيان حكم إزالة النجاسة، وكيفية إزالتها وما
~~يعفى عنه منها أتبع ذلك بالكلام على مقاصد الطهارة وهي الوضوء، ونواقضه،
~~والغسل، ونواقضه وما هو بدل عنهما وهو التيمم أو عن بعض الأعضاء وهو مسح
~~الخف والجبيرة، وإنما كانت تلك الفصول الثلاثة وسائل؛ لأن بمعرفتها يتوصل
~~إلى معرفة صحة الطهارة من الحدث ms0340 والخبث، ووسيلة الشيء ما يوصل إليه وبدأ من
~~المقاصد بالوضوء لتكرره؛ لأنه مطلوب لكل صلاة إما وجوبا أو ندبا.
# والفرائض جمع فريضة وهي الأمر الذي يثاب على فعله ويترتب العقاب على
~~تركه، ويقال فيه أيضا: فرض ويجمع على فروض، ويطلق الفرض شرعا على معنى آخر
~~وهو ما تتوقف عليه صحة العبادة وجواز الإتيان بها كوضوء النافلة، وهو بهذا
~~المعنى أعم من الأول، ويشاركه الأول في أنه يأثم بفعل العبادة بدونه،
~~وينفرد عنه بأنه لا يأثم بتركه مع ترك العبادة المتوقفة عليه.
# والوضوء بضم الواو اسم للفعل، وبفتحها اسم للماء، وحكي عن الخليل الفتح
~~فيهما وعن غيره الضم فيهما وهذا ضعيف والأول هو المعروف في اللغة. حكى
~~اللغات الثلاث النووي في شرح المهذب وهو مشتق من الوضاءة بالمد وبالضاد
~~المعجمة وهي النظافة والحسن، ويطلق الوضوء في اللغة على غسل عضو فما فوقه
~~ومنه حديث أبي داود والترمذي «بركة الطعام الوضوء قبله والوضوء بعده» وهو
~~حديث ضعيف، والمراد به غسل اليد ومحمله عندنا ما إذا أصابها أذى من عرق
~~ونحوه، ومنه الحديث الوضوء قبل الطعام ينفي الفقر وبعده ينفي اللمم ويصحح
~~البصر ذكره صاحب الجمع وذكره في الإحياء ولم يذكر قوله: ويصحح البصر. وأما
~~في الشرع فهو غسل أعضاء مخصوصة على وجه مخصوص. فوائد: (الأولى) اختلف متى
~~فرضت الطهارة للصلاة؟ فقال الجمهور: من أول الأمر حين فرضت الصلاة وأن
~~جبريل نزل صبيحة الإسراء فهمز النبي - صلى الله عليه وسلم - بعقبه فتوضأ
~~وعلمه الوضوء وقال ابن الجهم: كانت في أول الإسلام سنة ثم فرضت في آية
~~التيمم. نقله الأبي في شرح مسلم عن القاضي عياض وكلام القاضي أتم فلينظر.
# قال ابن حجر في أول كتاب الوضوء: جزم ابن حزم بأن الوضوء لم يشرع إلا
~~بالمدينة ثم رد ذلك عليه.
# (الثانية) ذكر السهيلي في الروض الأنف في غزوة السويق في شرح قوله: وكان
~~أبو سفيان نذر أن لا يمس رأسه ماء من جنابة حتى يغزو محمدا ما نصه فيه أن
~~الغسل من الجنابة كان ms0341 معمولا به في الجاهلية من بقايا دين إبراهيم - عليه
~~الصلاة والسلام - كما بقي فيهم الحج والنكاح، ولذلك سموها جنابة، وقالوا:
~~رجل جنب لمجانبتهم البيت الحرام في تلك الحال ولذلك عرفوا معنى هذه الكلمة
~~في القرآن أعني قوله {وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6] ولم يحتاجوا إلى
~~تفسيره بخلاف الوضوء فإنه لم يكن معروفا قبل الإسلام فلذلك لم يقل لهم: من
~~كان محدثا فليتوضأ، بل قال الله تعالى {فاغسلوا وجوهكم وأيديكم} [المائدة:
~~6] الآية فبين الوضوء وأعضاءه وكيفيته وسببه ولم يحتج إلى ذلك في الجنابة
~~انتهى.
# (الثالثة) قال في الإكمال: قال غير واحد من أهل العلم: إن الغرة والتحجيل
~~مما اختصت به هذه الأمة، وقوله - صلى الله عليه وسلم - في حديث مسلم «لكم
~~سيما ليست لأحد من الأمم تردون علي غرا محجلين» يدل على ذلك. وقال الأصيلي
~~وغيره: هذا الحديث يدل على أن الوضوء مما اختصت به هذه الأمة، وعارضه غيره
~~بقوله - صلى الله عليه وسلم - «هذا وضوئي ووضوء الأنبياء من قبلي» والأمة
~~مختصة بالغرة والتحجيل لا بالوضوء (وأجيب) بأنه حديث ضعيف أو أنه اختصت به
~~الأنبياء دون أممها إلا أمة
# PageV01P180
# محمد - صلى الله عليه وسلم - انتهى. وانظر كلام ابن حجر في أول كتاب
~~الطهارة. (قلت) : وقال في الإكمال في كتاب البر والصلة في حديث جريج وفي
~~البخاري فتوضأ وصلى فيتجه حجة على أن الوضوء كان في غير هذه الأمة، وفيه رد
~~على من زعم أنه مختص بها وتصحيح لتأويل اختصاصها بالغرة والتحجيل انتهى
~~بالمعنى، فتحصل منها أن هذه الأمة مختصة بالغرة والتحجيل، واختلف في
~~اختصاصها به والصحيح عدم اختصاصها.
# والسيما بكسر السين والمد والقصر: العلامة ويأتي الكلام على الغرة
~~والتحجيل في آخر الفصل إن شاء الله تعالى، وذكر النووي أن قول الأصيلي قال
~~به جماعة من أهل العلم والله تعالى أعلم.
# (الرابعة) الوضوء في الشرع على أربعة أقسام فرض، ومستحب، ومباح، وممنوع.
~~(فالوضوء الفرض) لكل عبادة لا يصح فعلها إلا بطهارة كالصلاة والطواف فرضهما
~~ونفلهما ولمس المصحف، وقيل: إن الوضوء للنفل منهما ms0342 ومس المصحف سنة نظرا إلى
~~أنه لا يأثم بتركه، ورد ذلك بالاتفاق على أن تعمد فعل شيء من ذلك دون طهارة
~~معصية وأنه لا تنعقد تلك النافلة ولا يلزم قضاؤها بل عد الشيخ سعد الدين
~~فيما يكفر به فعل الصلاة بغير طهارة، (والمستحب) الوضوء المجدد لكل صلاة
~~إذا كان قد فعلت به عبادة، وقيل: إنه سنة ووضوء الإمام لخطبتي الجمعة،
~~وقيل: فريضة والوضوء للأذان والإقامة وللنوم ولو كان جنبا، وقيل: إن وضوء
~~الجنب للنوم سنة ولقراءة القرآن ظاهرا، ولقراءة الحديث ولاستماعهما،
~~وللدعاء، والمناجاة، وللذكر، ولصاحب السلس، ومنه المستحاضة عند كل صلاة إذا
~~كان إتيان ذلك أكثر من انقطاعه أو تساويا كما سيأتي، ولأعمال الحج والعمرة
~~كلها ما عدا الطواف والصلاة فيجب لذلك كما تقدم.
# ولا يستحب الوضوء للجنب إلا عند الأكل خلافا للقاضي عياض قال الباجي
~~والمازري: ومحمل الحديث في أمر الجنب بالوضوء للأكل عندنا على غسل اليد وهل
~~ذلك لأذى أصابها؟ (والمباح) قال القاضي عياض في قواعده: هو الوضوء للدخول
~~على الأمراء ولركوب البحر وشبهه من المخاوف، وليكون الشخص على طهارة ولا
~~يريد به صلاة يعني استباحة صلاة يريد أو غيرها مما يمنعه الحدث. ثم قال:
~~وقد يقال في هذا كله: إنه من المستحبات. (قلت) وجزم ابن جزي في قوانينه
~~باستحباب الوضوء لذلك وزاد ولقراءة العلم.
# قال: والمباح الوضوء للتنظيف والتبرد وجزم المصنف في التوضيح باستحبابه
~~لتعليم العلم وقال الشبيبي: من المباح الوضوء لتعلم العلم وتعليمه عند
~~بعضهم انتهى.
# (قلت) والظاهر في هذا كله الاستحباب ما عدا التنظيف والتبرد فإنه مباح؛
~~لأن التنظيف وإن كان مطلوبا شرعا لم يطلب غسل أعضاء الوضوء بخصوصها له.
# وحديث «بني الدين على النظافة» ذكره الغزالي في الإحياء وقال العراقي: لم
~~أجده هكذا وفي الضعفاء لابن حبان من حديث عائشة «تنظفوا فإن الإسلام نظيف»
~~وللطبراني سند ضعيف جدا «النظافة تدعو إلى الإيمان» انتهى.
# (قلت) وروى الترمذي في كتاب الاستئذان من سننه من حديث عامر بن سعد
~~مرفوعا «إن الله تعالى طيب يحب الطيب نظيف ms0343 يحب النظافة كريم يحب الكرم»
~~الحديث. وقال حديث غريب وفيه خالد بن إياس وهو مضعف (والوضوء الممنوع) هو
~~المحدد قبل أن تفعل به عبادة، والوضوء لغير ما شرع له الوضوء أو أبيح. وجعل
~~القاضي عياض وابن جزي والشبيبي الوضوء خمسة أقسام وزادوا الوضوء المسنون
~~وعدوا فيه وضوء الجنب للنوم، وزاد القاضي عياض فيه تجديد الوضوء لكل صلاة،
~~ووضوء النافلة ومس المصحف والمشهور في الأولين الاستحباب، وفي وضوء النافلة
~~ومس المصحف الفريضة بالمعنى الذي ذكرته فلذلك تركت هذا القسم. وقال في
~~الإكمال: الوضوء لصلاة الفرض فريضة بلا خلاف
# PageV01P181
# وأما الوضوء لغير الفرض فذهب بعضهم إلى أنه كحكم ما يفعل به من فريضة أو
~~سنة أو نافلة، وذهب بعضهم إلى أنه فرض لكل عبادة لا تستباح إلا به؛ لأنه
~~إذا عزم على فعلها فالمجيء بها بغير طهارة معصية واستخفاف بالعبادة، فيلزم
~~المجيء بشروطها فرضا، كما أنه إذا دخل في نافلة وجب عليه إتمامها. قال
~~القباب: ولم يذكر اللخمي وابن يونس وابن رشد إلا القول الثاني، قال: ويظهر
~~لي أن القولين لم يختلفا في حكم من أحكام هذه العبادات؛ لأن الكل متفقون
~~على أن الصلاة بغير طهارة ممنوعة فرضا كانت أو نفلا، والكل متفقون على أن
~~الوضوء للنافلة ليس بمفروض على جميع الناس فعاد الخلاف إلى عبادة، فمن لاحظ
~~كون النافلة لو تركها لم يأثم وكذلك طهرها قال: إنه سنة ومن لاحظ كونه إذا
~~تلبس بها بغير طهارة أثم قال: إنه فرض.
# (قلت) وملخصه أنه يرجع إلى التفسيرين المتقدمين للفرض فمن نفاه أراد
~~المعنى الأول، ومن أثبته أراد المعنى الثاني والله تعالى أعلم وقال النووي
~~أجمعت الأمة على حرمة الصلاة وسجود التلاوة والشكر وصلاة الجنازة بغير
~~طهارة وما حكي عن الشعبي والطبري من تجويز صلاة الجنازة من غير طهارة باطل
~~والله تعالى أعلم.
# (الخامسة) للوضوء شروط، وفروض، وسنن، وفضائل، ومكروهات، ومبطلات، وهي
~~نواقضه. وذكر المصنف في هذا الفصل فرائضه، وسننه، وفضائله، ويذكر نواقضه في
~~فصل بعد هذا، ولم يذكر شروطه، ولا مكروهاته فنذكر ms0344 الشروط هنا لتقدم الشرط
~~على المشروط ونذكر المكروهات في آخر الفصل إن شاء الله تعالى.
# فنقول: شروط الوضوء على ثلاثة أقسام: منها: ما هو شرط في وجوبه وصحته
~~معا، ومنها: ما هو شرط في وجوبه فقط، ومنها: ما هو شرط في صحته فقط.
# فالأول خمسة على المشهور بلوغ دعوة النبي، - صلى الله عليه وسلم -
~~والعقل، وانقطاع دم الحيض، وانقطاع دم النفاس، ووجود ما يكفيه من الماء
~~المطلق.
# والثاني ستة: دخول وقت الصلاة الحاضرة، وتذكر الفائتة، والبلوغ، وعدم
~~الإكراه على تركه، وعدم السهو والنوم عن العبادة المطلوب لها الوضوء،
~~والقدرة على استعمال الماء، وثبوت حكم الحدث الموجب لذلك أو الشك فيه على
~~المشهور كما سيأتي.
# (والثالث) هو الإسلام فقط على القول المشهور أن الكفار مخاطبون بفروع
~~الشريعة، وعلى مقابله يكون شرطا في الوجوب والصحة، وشروط وجوب الغسل وشروط
~~صحته كالوضوء والله تعالى أعلم.
# وأما فرائض الوضوء فاختلف أهل المذهب في عددها فعدها ابن شاس وابن الحاجب
~~وغيرهما ستة: الأعضاء الأربعة المذكورة في الآية الشريفة، والنية،
~~والموالاة. ويعبر عنها بالفور وجعلوا الدلك راجعا للغسل، وعدها ابن يونس
~~وابن بشير وغيرهما سبعة: الستة المذكورة، والماء المطلق. وعدها ابن رشد
~~ثمانية: السبعة المذكورة، والترتيب. وعدها غيره ثمانية أيضا لكنه جعل بدل
~~الترتيب الجسد الطاهر، واقتصر صاحب الطراز على عد الأعضاء الأربعة قال:
~~وأما النية فنعتها بالشرطية أظهر من نعتها بالفرضية. وكأنه رأى أن الدلك
~~والموالاة يرجعان إلى صفة الغسل، وعدها المصنف سبعة: الأعضاء الأربعة،
~~والنية والدلك، والموالاة. إلا أنه ذكر فيها قولين مشهورين، ولم يعد
~~الترتيب؛ لأن المشهور فيه أنه سنة على تفصيل سيأتي، ولم يعد الماء المطلق؛
~~لأنه شرط وجوب كما تقدم، ولم يعد الجسد الطاهر كما عده الأبهري وغيره؛ لأن
~~الذي ارتضاه في توضيحه في باب الغسل وابن عرفة هنا أنه لا يشترط طهارة
~~المحل قبل ورود الماء لغسل الوضوء. قال ابن عرفة: وظاهر قول عبد الحق وبعض
~~شيوخه في انغماس الجنب والمازري في نية رفع الحدث وإزالة النجاسة، وسماع
~~ابن أبي ms0345 زيد وابن القاسم لا بأس بوضوئه بطهور ينقله لأعضائه وبها ماء نجس،
~~وقول ابن القاسم فيها في ماء توضأ به إن لم يجد
# PageV01P182
# غيره توضأ به ولا ينجس ثوبا أصابه إن كان الذي توضأ به أولا طاهرا.
# عدم شرط طهارة المحل قبل ورود الماء لغسل الوضوء خلافا للجلاب وأخذه من
~~قول ابن مسلمة في اشتباه الآنية ويغسل أعضاءه فما قبله يرد بكونه لاحتمال
~~قصور وضوئه الثاني عن محل الأول، وأخذه من قول الباجي: رأيت لابن مسلمة من
~~كان بذراعه نجاسة فتوضأ ولم ينقها أعاد أبدا يرد بأن نصها في النوادر
~~بزيادة فكأنه لم يغسل محلها ولو كانت برأسه أعاد في الوقت؛ لأن ترك بعضه لا
~~شيء فيه، فهذا بين في أن إعادته لترك محلها إذا كانت في الرأس في الوقت؛
~~لأنها فيه كصلاته بنجاسة انتهى. وقال الأبي في شرح مسلم في شرح حديث ميمونة
~~في الغسل: وإن شاء نوى الجنابة عند غسل الأذى ولا يعيد غسل محله على
~~المشهور في أن طهارة الحدث ليس من شرطها أن ترد على الأعضاء وهي طاهرة.
~~وقال ابن الجلاب: شرطها ذلك، واختاره جماعة وكلام المصنف يأتي في باب الغسل
~~مع كلام الجزولي وصاحب الطراز وغيرهما وأنه إذا غسل موضع الأذى بنية
~~الجنابة وإزالة النجاسة أجزأه على المشهور، والذي ذكره ابن عرفة عن سماع
~~أبي زيد هو قوله فيمن نزل في حوض نجس ثم خرج وغسل يديه وغرف بهما من الماء
~~الطهور وغسل بهما وجهه وفيه الماء النجس ثم ردهما وغرف بهما وغسل بقية
~~أعضائه، وقال: ليس بهذا بأس وأراه سهلا، وقد قال: هذا مما أجازه الناس
~~وكلام ابن رشد صريح في أنه لا يشترط ذلك فإنه قال: ولو نجس طهوره برد يديه
~~فيه بعد أن مس بهما جسمه في نقل الماء إليه وغسله لوجب أن ينجس الماء الذي
~~نقله إليه بملاقاته إياه فلا يطهر أبدا، وفي الإجماع على فساد هذا ما يقضي
~~بفساد قول من قال: إن طهره ينجس بذلك وإن الغسل لا يجزي ms0346 والله تعالى الموفق
~~انتهى.
# وقال ابن ناجي في شرح قوله في المدونة ولا ينجس ثوبا أصابه إن كان الذي
~~توضأ به أولا طاهر الأعضاء قال المغربي: يقوم منها أنه لا يشترط في أعضاء
~~المتوضئ أن تكون طاهرة؛ لأنه اشترط الطهارة في حق المتوضئ الثاني، وأما
~~الأول فهو صحيح بالإطلاق على ظاهر كلامه خلافا لابن الجلاب قال ابن ناجي:
~~ما ذكره صحيح، ثم قال: وقول ابن الجلاب مشكل؛ لأنه يقول في الماء اليسير:
~~تحله النجاسة أنه لا ينجس انتهى.
# (قلت) وعبارة الجلاب ليست صريحة فيما ينسبونه إليها ونصها: وإزالة
~~النجاسة عن الثوب والجسد والمكان مسنونة غير مفروضة إلا أن تكون في أعضاء
~~الوضوء فتجب إزالتها؛ لأنه لا يصح تطهير الأعضاء مع وجودها فيها، فوجب
~~إزالتها لذلك لا لنفسها فتأمله.
# (فرع) قال أبو الحسن الصغير في الكلام على مسألة الحناء: ولم يشترط أحد
~~طهارة الأعضاء من الدنس. ويأتي الكلام على ما إذا انضاف الماء بعد وصوله
~~للعضو في الكلام على مسح الرأس وعلى الدلك والله تعالى أعلم
# وقول الشيخ زروق في شرح القرطبية: إنه يدخله الخلاف الذي في الماء القليل
~~تحله نجاسة ليس بظاهر، وسيأتي أن الماء لا ينضاف بعد وصوله إلى العضو والله
~~تعالى أعلم.
# وقال ابن رشد إن فرائض الوضوء على ثلاثة أقسام: قسم مجمع عليه وهي
~~الأعضاء الأربعة، وقسم اتفق عليه في المذهب وهو النية والماء المطلق، وقسم
~~اختلف فيه في المذهب وهو الفور والترتيب.
# (قلت) وما حكاه من الاتفاق على أن النية فرض حكاه ابن حارث وحكى المازري
~~وابن الحاجب فيها الخلاف وسيأتي، ويزاد في المختلف فيه في المذهب الدلك
~~والجسد الطاهر فتتم الجملة عشرة، وقدم المصنف الكلام على الأعضاء الأربعة
~~المجمع عليها وعلى ترتيبها في الآية فبدأ بالكلام على غسل الوجه ولم يصرح
~~به اكتفاء بذكر حده عرضا وطولا فقال: فرائض الوضوء غسل ما بين الأذنين،
~~يعني أن فرائض الوضوء سبع
# (الفريضة) الأولى غسل الوجه وفرضيتها ثابتة بالكتاب والسنة والإجماع وحده
~~عرضا ما بين الأذنين وهذا
# PageV01P183
# أحسن ms0347 من قولهم: من الأذن إلى الأذن للخلاف في الغاية هل هي داخلة في
~~المغيا أم لا؟ وما ذكره هو المشهور وقيل: من العذار إلى العذار رواه ابن
~~وهب عن مالك في المجموعة وقيل: إن كان نقي الخد فكالأول وإلا فكالثاني.
~~حكاه القاضي عبد الوهاب عن بعض المتأخرين وانفرد القاضي عبد الوهاب بأن غسل
~~ما بين العذار والأذن سنة وضعفه ابن الحاجب؛ لأنه إن كان من الوجه وجب وإلا
~~سقط ولا يثبت كونه سنة إلا بدليل ولم يثبت فتحصل في ذلك أربعة أقوال وأن ما
~~بين العذارين مجمع عليه، ووجه القول الأول أن المواجهة تقع بالجميع فهو
~~داخل في مسمى الوجه الثاني، ووجهه أنه لا تقع به المواجهة غالبا. ووجه
~~الثالث والرابع ظاهر قال في الجواهر: ومنشأ الخلاف التنازع في المواجهة هل
~~تتناول ما اختلف فيه أم لا؟ والعذار بالذال المعجمة الشعر النابت على
~~العارض والعارض صفحة الخد.
# (تنبيهات الأول) ذكر ابن ناجي في شرح المدونة عن أبي عمران أنه قال:
~~وانظر على القول بأنه إنما يغسل من العذار إلى العذار، هل يدخل العذار أم
~~لا؟ والذي يظهر دخوله والله أعلم. قال ابن ناجي: قلت: الأظهر من كلامهم
~~عدمه.
# (قلت) الظاهر ما قاله أبو عمران.
# (الثاني) قال اللخمي خفيف العذار كمن ليس له عذار وقبله ابن عرفة.
# (الثالث) على قول القاضي عبد الوهاب: إن غسل ما بين العذار والأذن سنة
~~فيغسله مع الوجه ولا يفرده بالغسل قاله في الطراز. قال: والفرق بينه وبين
~~مسح الأذن حيث طلب لها تجديد الماء أن إفراده بالغسل يؤدي إلى التكرار في
~~غسل الوجه ثم ذكر المصنف حد الوجه طولا فقال: ومنابت شعر الرأس المعتاد
~~والذقن وظاهر اللحية. يعني أن حد الوجه طولا من منابت شعر الرأس المعتاد
~~إلى منتهى الذقن في حق من ليست له لحية وأما من له لحية فيغسل ظاهرها ولو
~~طالت. والذقن بفتح الذال المعجمة والقاف مجمع اللحيين بفتح اللام وسكون
~~الحاء تثنية لحي بفتح اللام وسكون الحاء أيضا، وحكي كسر اللام ms0348 في المفرد
~~والمثنى واللحي العظم الذي تنبت فيه اللحية. هكذا فسره الجوهري والفاكهاني
~~وغيرهم وقال بعضهم: هو العظم الذي تنبت فيه الأسنان السفلى وتنبت اللحية
~~على ظاهره، وما أدري لم قيدوه بالأسنان السفلى وقد قالوا في باب الجراح:
~~اللحي الأعلى واللحي الأسفل، وفرقوا بينهما في أحكام الجراح إلا أن يكون
~~مرادهم تفسير اللحي الذي هو مفرد اللحيين اللذان أخذا في تفسير الذقن
~~فتأمله والله تعالى أعلم. وكسر اللام في اللحية أفصح من فتحها، وتسمية
~~اللحية دقنا بالدال المهملة كما تقوله العامة لم أقف له على أصل في اللغة.
# (تنبيهات الأول) قوله: ومنابت شعر الرأس المعتاد والذقن إن جعلناه معطوفا
~~على الأذنين على أن المعنى وما بين شعر الرأس المعتاد والذقن اقتضى كلامه
~~خروج الذقن من حد الوجه، وقد قال الفاكهاني لا خلاف أن الذقن داخل في غسل
~~الوجه وليس فيه ما في المرفق من الخلاف، وإن جعلناه معطوفا على " ما " من
~~قوله: غسل على ما قال البساطي لزم عليه ما هو أفحش من الأول وهو أن يكون
~~الفرض غسلهما فقط.
# (قلت) قد يقال على هذا الوجه الثاني: إن غسل ما بين الأذنين مع غسل منابت
~~شعر الرأس والذقن يستكمل غسل جميع الوجه غير أنه يقتضي أن منابت شعر الرأس
~~من الوجه وليست منه، ويمكن أن يقال: قوله: ومنابت شعر الرأس معطوف على
~~الأذنين، وقوله: والذقن وظاهر اللحية معطوفان على ما، والمعنى أن حد الوجه
~~هو ما بين الثلاثة أعني الأذنين ومنابت شعر الرأس فيغسل ذلك مع الذقن إن لم
~~تكن له لحية وإن كانت له لحية فيغسل ذلك مع غسل ظاهرها.
# (الثاني) قوله: منابت شعر الرأس المعتاد يعني التي من شأنها في العادة أن
~~ينبت فيها شعر الرأس واحترز بذلك من الغمم بفتح الغين المعجمة وميمين
# PageV01P184
# وهو نبات الشعر على الجبهة فإنه يجب غسل موضع ذلك، يقال: رجل غم وامرأة
~~غماء والعرب تذم به وتمدح بالنزع؛ لأن الغمم يدل على البلادة والجبن والبخل
~~والنزع بضد ذلك قال:
# فلا تنكحي إن ms0349 فرق الله بيننا ... أغم القفا والوجه ليس بأنزعا
# قال الفاكهاني والجبهة ما أصاب الأرض في حال السجود والجبينان ما أحاط
~~بها من يمين وشمال والعارضان والعنفقة وأهداب العين والشارب كل ذلك من
~~الوجه فما كان كثيف الشعر غسل ظاهره ولم يجب إيصال الماء إلى البشرة، وقيل:
~~يجب، وما كان خفيفا وجب إيصال الماء إلى البشرة انتهى. وفي سماع سحنون.
# (قلت) له وما حد الوجه الذي إذا قصر عنه المتوضئ أعاد فقال لي: دور
~~الوجه.
# (قلت) فاللحي الأسفل من ذلك والذقن؟ قال: نعم. فأخبرته بقول من قال: إن
~~اللحي الأسفل ليس من الوجه؛ لأن مالكا قال: ليس فيه موضحة، فقال: أخطأ من
~~يقول هذا قد قال مالك: إن الأنف لا موضحة فيه، قال ابن رشد: وهذا كما قال.
~~واللحي الأعلى والأسفل في وجوب الغسل في الوضوء سواء وكذلك الذقن وليس عليه
~~أن يغسل ما تحته وهذا مما لا أعلم فيه خلافا وفي النوادر وليس عليه غسل ما
~~تحت ذقنه وما تحت اللحي الأسفل وقال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: ولا يجب
~~غسل ما تحت الذقن اتفاقا قاله ابن رشد، ونحوه في شرحه للرسالة وزاد فيه:
~~ولقد رأيت شيخ المالكية نور الدين السنهوري يغسله وهو من العلماء العاملين
~~فلا أدري لورع أو غيره انتهى. وقال في الطراز: واللحي الأسفل من الوجه.
~~قاله سحنون في العتبية وقال التونسي: ليس من الوجه انتهى. واحترز به أيضا
~~من الصلع بالصاد المهملة وهو خلو الناصية من الشعر، والناصية مقدم الرأس
~~فلا تدخل في حد الوجه وكذلك النزعتان كما قاله في الجواهر وغيرها والنزعتان
~~بفتح الزاي والعين تثنية نزعة بفتحهما أيضا وهما بياضان يكتنفان الناصية.
~~وقال في الذخيرة: هما الخاليتان من الشعر على جنبي الجبين الذاهبتين على
~~جنبي اليافوخ وقال النووي: هما بياضان يكتنفان الناصية فهما من الرأس ويقال
~~لهما الجلحتان من الجلح بفتح الجيم واللام، وفي الصحاح رجل أنزع بين النزع
~~وهو الذي انحسر عن جانبي جبهته وموضعه النزعة وهما النزعتان قاله في باب
~~العين المهملة، ms0350 وقال في فصل الجيم من باب الحاء المهملة الجلح فوق النزع
~~وهو انحسار الشعر عن جانبي الرأس، أوله النزع ثم الجلح ثم الصلع وقد جلح
~~بالكسر فهو أجلح بين الجلح واسم ذلك الموضع الجلحة، وقال سند: النزعتان من
~~الرأس وهما الجلحتان؛ لأنهما في سمت الناصية وما يلي الجلحتين إلى الصدغين
~~من الرأس انتهى فيفهم منه أن الشعر الذي في الصدغين من الرأس لا من الوجه.
~~قال في المنتقى: وقد حكى الشيخ أبو محمد في نوادره أن شعر الصدغين من الرأس
~~يدخل في المسح ومعناه عندي من فوق العظم من حيث يعرض الصدغ من جهة الرأس؛
~~لأن ذلك الموضع يحلقه المحرم وأما ما دون ذلك فليس من الرأس. وحكى القاضي
~~أبو محمد إذا كان شعر العارضين من الخفة بحيث لا يستر البشرة لزم إيصال
~~الماء إلى البشرة، وهذا يقتضي أن العارضين من الوجه، ومعنى ذلك عندي من
~~موضع العظم وحيث يبتدئ نبات الشعر من جهة الوجه انتهى.
# وقال اللخمي: النزعتان من الرأس يمسحان ولا يغسلان وقال الشيخ أبو محمد
~~بن أبي زيد وشعر الصدغين من الرأس ما لم يكن داخل منه في دور الوجه فإنه
~~يغسل؛ لأنه من الوجه اه وقال الفاكهاني: الموضع الثاني من المواضع المختلف
~~فيها موضع التحذيف وهو الشعر الذي بين ابتداء العذار والنزعة وهو الداخل
~~إلى الجبين من جانبي الوجه فالصحيح أن ذلك من الرأس، قال ابن الصباغ:
# PageV01P185
# وحكي عن أبي العباس وابن أبي هريرة من الشافعية أنه من الوجه؛ لأن العادة
~~فيه التحذيف وهو ضعيف؛ لأنه شعر متصل بشعر الرأس ولا اعتبار بالعادة إذ لم
~~يجعله أهل اللغة من الوجه انتهى. ويريد ما لم يدخل في الجبين جدا ويجاوز
~~الحد المعتاد من ذلك كما يشير إليه كلام اللخمي السابق وقال الشافعية في
~~تفسير موضع التحذيف: هو بالذال المعجمة ما ينبت عليه الشعر الخفيف متصلا
~~بالصدغ وضابطه أن يضع طرف خيط على طرف الأذن، والطرف الثاني على أعلى
~~الجبهة فما نزل عنه إلى جانب الوجه فهو موضع ms0351 التحذيف وسمي بذلك؛ لأن النساء
~~والأشراف يحذفون الشعر عنه ليتسع الوجه.
# قال النووي في منهاجه: صحح الجمهور أن موضع التحذيف من الرأس فعلم من هذا
~~أن الشعر الذي في الصدغين ليس من الوجه إلا ما كان داخلا من ذلك في دور
~~الوجه كالأغم كما يفهم من كلام اللخمي. إذا علم ذلك فما استشكله ابن عبد
~~السلام لا إشكال فيه فإنه قال: ولم يبينوا في المذهب حد الوجه من جهة الأذن
~~إلى طرف الجبهة سوى ما تقدم من منابت الشعر المعتاد وفي تلك الجهة ينبت
~~الشعر عادة لغير الأغم، فإن نظرنا إلى ما حددوه في الطول لم يدخل وإن نظرنا
~~إلى ما حدوده في العرض على قول من يحده من الأذن إلى الأذن دخل، وللشافعية
~~فيه اضطراب، والنفس أميل إلى دخوله انتهى. وقد علم مما تقدم أنه ليس من
~~الوجه لكن قال صاحب الجمع: ويمكن أن يقال: العادة جارية بغسله إما على أن
~~ما لا يتوصل إلى الواجب إلا به فهو واجب أو على أنه مطلوب لنفسه وقد علم
~~أنه ليس من الوجه فتحصل من هذا أن حد الوجه طولا من منابت شعر الرأس
~~المعتاد سواء في الجبهة أو في الصدغ إلى آخر الذقن وعرضا من الأذن إلى
~~الأذن، وليس وتدا الأذن منه، ومنه البياض الذي بين العذار والأذن، وطرف
~~اللحي الأسفل الخارج من تحت الأذن في سمت الأذن كما يفهم من قول صاحب
~~الطراز، وأخرج منه القاضي عبد الوهاب البياض الذي بين الصدغ والأذن
~~واللحيين الخارجين من تحت الأذن في سمت الأذن فجعل ذلك من الوجه وأن القاضي
~~أخرجه منه وقد تقدم عن البيان أن اللحي الأسفل من الوجه. واعلم أن الصدغ
~~بضم الصاد المهملة وسكون الدال المهملة وآخره غين معجمة هو ما بين العين
~~والأذن كذا فسره في الصحاح، وبه فسره الفاكهاني في شرح الرسالة، فإذا كان
~~كذلك فما كان منه دون العظم الناتئ فهو من الوجه وما كان فوقه فهو من
~~الرأس، وقولهم: يجب غسل البياض الذي بين ms0352 الصدغ والأذن يعنون به ما كان تحت
~~العظم الناتئ والله تعالى أعلم.
# (الثالث) قوله: وظاهر اللحية يعني أنه يجب عليه غسل ظاهر اللحية ولو
~~طالت. قال ابن رشد في سماع سحنون من كتاب الطهارة: وهذا هو المعلوم من مذهب
~~مالك وأصحابه في المدونة وغيرها، وقيل: ليس عليه أن يغسل من لحيته إلا ما
~~اتصل منها بوجهه لا ما طال منها وهو ظاهر ما في سماع موسى عن ابن القاسم عن
~~مالك انتهى. ونقل الخلاف في ذلك صاحب الطراز وغيره ونقل ابن عرفة كلام ابن
~~رشد وجزم بنسبة الثاني لسماع موسى قال: وقاله الأبهري وله نحو ذلك في مسح
~~ما طال من شعر الرأس وأنه لا يجب إلا ما حاذى الممسوح من الرأس. قال ابن
~~راشد: وخرج بعضهم الخلاف على قاعدة وهي هل يعتبر الأصل فيجب أو يعتبر
~~المحاذى وهو الصدر فلا يجب؟ وقال ابن هارون: واعتبار الأصل أولى، والمراد
~~بغسل ظاهر اللحية إمرار اليد عليها مع الماء وتحريكها. قال في المدونة:
~~ويحرك اللحية في الوضوء ويمر يده عليها من غير تخليل قال ابن ناجي: لا خلاف
~~أن التحريك لا بد منه. وقال سند: إذا قلنا: لا يجب تخليلها فلا بد من إمرار
~~الماء عليها مع اليد ويحرك يده عليها؛ لأن الشعر ينبو بعضه عن بعض
# PageV01P186
# فيمنع بعضه وصول الماء إلى بعض فإذا حرك ذلك حصل استيعاب جميع ظاهره
~~انتهى. وهذا التحريك غير التخليل؛ لأنه لا خلاف فيه وسيأتي الخلاف في
~~التخليل، وقال أبو الحسن قال في النوادر: وصفة التحريك هو أن يدافع ما انصب
~~من الماء عليها حتى يداخلها من غير تخليل بالأصابع: ولفظ النوادر قال بعض
~~أصحابنا: معنى تحريكها تحريك اليد عليها عند مرور اليد عليها ليداخلها
~~الماء؛ لأن الشعر ينبو عنه الماء انتهى. وقوله: ينبو أي يندفع ويتباعد.
# (فروع الأول) قال في النوادر: قال سحنون: ومن لم يمر عليها الماء أعاد
~~ولم تجزه صلاته انتهى. (الثاني) إذا كان على الشعر حائل يمنع من وصول الماء
~~وجب إزالته فإن ms0353 لم يزله ثم قص الشعر الذي كان عليه الحائل هل يكفي ذلك أم
~~لا؟ يأتي الكلام عليه في مسح الرأس.
# (الثالث) قال الجزولي والشيخ يوسف بن عمر في شرح الرسالة: قال ابن
~~العربي: يجب غسل جزء من الرأس ليستكمل غسل الوجه، كما يجب مسح بعض الوجه
~~إذا مسح رأسه ليستكمل مسح رأسه وهما من باب ما لا يتوصل إلى الواجب إلا به
~~فهو واجب انتهى بالمعنى. وذكره الشيخ زروق في شرح الرسالة كأنه المذهب ولم
~~يعزه لابن العربي وقال ابن ناجي في شرح قوله في المدونة ويحرك اللحية في
~~الوضوء ويمر يده عليها من غير تخليل: اختلف المتأخرون هل يغسل شيئا من رأسه
~~ليتحقق تعميم الوجه أم لا؟ قال شيخنا: ولا يحتاج أن يأخذ شيئا من الوجه في
~~مسح الرأس اتفاقا إذا أخذ شيئا من رأسه في غسل الوجه.
# وأجبته بأنه يختلف فيه أيضا؛ لأنه لا يحصل الوجه إلا بعد مسح بعض الرأس.
~~وأجاب بأنه لا يضر لقول المدونة في مسح الجبيرة: إذا برئت ونسي غسلها
~~انتهى. ويعني بشيخه البرزلي وقال في شرح الرسالة: ظاهر كلام الشيخ أنه لا
~~يأخذ شيئا من شعر الرأس وهو كذلك؛ لأنه أراد منابت شعر الرأس المعتاد وهو
~~أحد نقلي شيوخنا وهما جاريان على اختلاف الأصوليين فيما لا يتم الواجب إلا
~~به، فهل هو واجب أم لا؟ وكذا اختلف هل يجب إمساك جزء من الليل بالنسبة إلى
~~الصوم؟ وقال ابن فرحون وأصله لابن هارون في شرح قول ابن الحاجب في مسح
~~الرأس " ومبدؤه من مبدأ الوجه ": هذا يقتضي أنه لا يجب غسل جزء من الرأس
~~لاستيعاب الوجه كما لا يجب مسح جزء من الوجه لاستيعاب الرأس، فأوجبه بعضهم
~~في غسل الوجه دون مسح الرأس، وهو بعيد والله تعالى أعلم.
# (قلت) والظاهر الوجوب (الرابع) قال في الرسالة في صفة غسل الوجه غاسلا له
~~من أعلى جبهته: قال شارحها الشيخ يوسف بن عمر: قال أبو إسحاق بن شعبان:
~~السنة في غسل الأعضاء أن يبدأ من أولها، فإن ms0354 بدأ من أسفلها أجزأه، وبئس ما
~~صنع فإن كان عالما ليم، وإن كان جاهلا علم، وعد صاحب الطراز في فضائل
~~الوضوء ترتيب أعلى العضو على أسفله وسيأتي في غسل اليد نحوه عن الذخيرة،
~~وعد في اللمع في فضائل الوضوء أن يبدأ في كل عضو من أوله ونحوه في التلقين
~~في الكلام على الترتيب. (الخامس) قال الشيخ زروق وفي شرح الرسالة للعامة في
~~الوضوء أمور منها صب الماء من دون الجبهة وهو مبطل، ونفض اليد قبل إيصال
~~الماء إليه وهو كذلك في الحديث «إذا توضأتم فلا تنفضوا أيديكم فإنها مراوح
~~للشيطان» قال الدميري: لكنه ضعيف ولطم الوجه بالماء وهو جهل لا يضر.
~~والتكبير عند ذلك وأنكره في مراقي الزلف، والتشهد وأنكره النووي وقال: لم
~~يقل به إلا بعض أصحابنا، ورد عليه قال: والأذكار المترتبة على الأعضاء لا
~~أصل لها وأنكر ابن العربي أن يكون في الوضوء ذكر غير التسمية أوله والتشهد
~~آخره، نعم ورد في الصحيح عن أبي موسى - رضي الله عنه - أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «قال على وضوئه: اللهم اغفر لي ذنبي ووسع لي في داري وبارك لي في
~~رزقي فسألته عن ذلك فقال: وهل ترك من خير؟» فترجم النسائي لذلك فقال: باب
# PageV01P187
# ما يقول بعد الوضوء وابن السيني باب ما يقول بين ظهراني وضوئه وذكرهما
~~النووي في حلية الأبرار انتهى. وفي بعض نسخ الشرح المذكور: ولا ينفض يديه
~~قبل وصولهما إلى وجهه فلا يصح وضوءه باتفاق ولا يرشه رشا ولا يلطمه لطما
~~ولا يكب وجهه في يديه؛ لأن ذلك جهل، بل يفرغه تفريغا حال كونه غاسلا له
~~بيديه بمعنى أنه يدلكه بهما مع الماء أو أثره متصلا به دلكا وسطا إذ لا
~~يلزمه إزالة الوسخ الخفي بل ما ظهر وحال بين الماء والعضو وسيأتي الكلام
~~على ذلك.
# ص (فيغسل الوترة وأسارير جبهته وظاهر شفتيه) .
# ش: الوترة بفتح الواو والتاء المثناة الفوقية وهي الحاجز بين ثقبي الأنف.
~~والأسارير جمع أسرة وهي خطوط الجبهة والكف، الواحد سرر بوزن عنب وقال في ms0355
~~الصحاح جمع أسرار كأعناب فالأسارير جمع الجمع، وفي الحديث: تبرق أسارير
~~جبهته وفي المفرد لغة أخرى وهي سرار وجمعه أسرة كزمام وأزمة قاله
~~الفاكهاني، وقال الجزولي: هي التكاسير أو العطوف أو الطيات ألفاظ مترادفة
~~وهذه المواضع داخلة في تحديد الوجه وإنما نبه عليها لآن الماء ينبو عنها،
~~قال الجزولي فيلزم المتوضئ أن يتحفظ عليها فإن ترك شيئا منها كان كمن لم
~~يتوضأ ويدخل في قوله - صلى الله عليه وسلم - «ويل للأعقاب من النار» فنبه
~~على الوترة؛ لأن الماء ينحدر من أعلى الأنف فلا يصيبها، ونحوه قول الرسالة:
~~وما تحت مارنه من ظاهر أنفه والمارن طرف الأنف قاله في الذخيرة وقال
~~الفاكهاني: ما لان من الأنف، ونبه على الأسارير لاحتياجها أيضا إلى إمرار
~~اليد لنبو الماء عما أصابتها: ونبه على ظاهر الشفتين لئلا يتوهم أنهما من
~~الباطن الذي لا يجب غسله كداخل الفم وداخل الأنف، قال اللخمي: وغسل ما بين
~~المنخرين وظاهر الشفتين فرض انتهى. فيتعين على المتوضئ أن لا يضم شفتيه فمن
~~ضم شفتيه حين غسل الوجه فقد ترك لمعة من وجهه، قال الجزولي: ولا يطبق شفتيه
~~خيفة أن تبقى هناك لمعة وكان ينبغي للمصنف أن ينبه على ما غار من الأجفان؛
~~لأنها من المواضع التي يتحفظ عليها كما قال في الرسالة وغيرها، وسيأتي عند
~~قول المصنف: لا جرحا برأ.
# ص (بتخليل شعر تظهر البشرة تحته)
# ش: لما ذكر أنه يجب غسل ظاهر اللحية خشي أن يتوهم أنه لا يجب تخليلها
~~مطلقا فنبه على ذلك بقوله بتخليل شعر إلخ والباء بمعنى مع أي يجب غسل ما
~~بين الأذنين ومنابت شعر الرأس المعتاد والذقن وغسل ظاهر اللحية مع تخليل
~~الشعر الذي تظهر البشرة تحته والبشرة الجلد والمراد ظهورها عند التخاطب
~~قاله ابن بشير وهو ظاهر، والمراد بالتخليل إيصال الماء إلى البشرة قاله في
~~التوضيح وفهم منه أنه لا يجب تخليل الكثيف وهو ما لا تظهر البشرة تحته وهو
~~كذلك، وذكر الشعر ليعم شعر اللحية وغيرها كالشارب والعنفقة والحاجب والهدب.
# قال في ms0356 التلقين: فإن كان على الوجه شعر لزم إمرار اليد عليه ثم ينظر فما
~~كان كثيفا قد ستر البشرة سترا لا تتبين معه انتقل الفرض إليه وسقط فرض
~~إيصال الماء إلى البشرة وإن كان خفيفا تتبين معه البشرة لزم إمرار الماء
~~عليه وعلى البشرة، وسواء في ذلك أن يكون على خد أو شفة أو حاجب أو عذار أو
~~عنفقة ويلزم فيما انسدل عن البشرة كلزومه فيما تحت البشرة انتهى. والهدب
~~بضم الهاء وسكون الدال المهملة وقد تضم الشعر النابت على أجفان العين واحده
~~هدبة وكذلك هدبة الثوب قال ابن قتيبة في آداب الكتابة في باب ما يضعه الناس
~~في غير موضعه: من ذلك أشفار العين يذهب الناس إلى أنها الشعر النابت على
~~حرف العين وذلك غلط إنما الأشفار حرف العين الذي ينبت عليها الشعر، والشعر
~~هو الهدب وإن كان أحد من الفصحاء سمى الشعر شفرا فإنما سماه بمنبته انتهى.
# وقال ابن الحاجب ويجب تخليل خفيف
# PageV01P188
# الشعر دون كثيفه في اللحية وغيرها حتى الهدب، وقيل: وكثيفه. قال في
~~التوضيح: الخفيف ما تظهر البشرة من تحته والكثيف ما لا تظهر قاله في
~~التلقين، وقوله: يجب تخليل خفيف الشعر أي بأن يوصل الماء إلى البشرة،
~~وقوله: دون كثيفه أي فلا يجب انتهى. فعلم أن المراد من التخليل إيصال الماء
~~إلى البشرة ولهذا قال سند: المذهب استواء كثيف اللحية وخفيفها في عدم وجوب
~~التخليل وقول القاضي عبد الوهاب في الخفيف: " يجب إيصال الماء إلى ما تحته
~~" لا يناقص ذلك؛ لأنه إذا مر بيديه على عارضيه وحركهما وصل الماء إلى كل
~~محل مكشوف من الشعر، فإن لم يصل الماء لقلته فلا يجزئه. ثم قال: وإذا قلنا:
~~لا يجب تخليل اللحية فلا بد من إمرار الماء عليها من اليد ويحرك يده عليها
~~انتهى.
# (قلت) وهذا ليس خلافا في المعنى وقد تقدم أن المراد من التخليل إيصال
~~الماء إلى البشرة. قال ابن عبد السلام وذكر الهدب لما رآه للشافعية فيه وفي
~~الحاجبين من سقوط التخليل؛ لأن الغالب في ms0357 شعرهما الخفة، وما ذكروه في الهدب
~~متجه أي أن الغالب فيه الخفة، وسيأتي الكلام على ما لصق من القذى في قوله:
~~ونفض غيره، وما ذكره المصنف من سقوط تخليل الشعر الكثيف هو المشهور ودليله
~~أنه - صلى الله عليه وسلم - توضأ مرة مرة وكانت لحيته كثيفة، ولا يصل إلى
~~بشرتها بمرة واحدة، وأيضا فإن الوجه اسم لما تقع به المواجهة وقد خرج ما
~~تحت الشعر عن المواجهة وانتقلت المواجهة إلى ما ظهر من الشعر قال في
~~التوضيح: وقد اختلف في تخليل اللحية الكثيفة على ثلاثة أقوال: أحدها لمالك
~~في العتبية نفى التخليل وعاب تخليلها فيحتمل ذلك الإباحة والكراهة اه.
# (قلت) جزم ابن عرفة بالثاني فإنه عزا الكراهة لسماع ابن القاسم والمدونة
~~ونحوه لابن رشد قال في سماع ابن القاسم في رسم نذر سنة في تخليلها في
~~الوضوء أقوال ثلاثة: أحدها: قوله في هذه الرواية وعن المدونة: إنها لا تخلل
~~وهو قول ربيعة: إن تخليلها مكروه وكذا قال ابن ناجي: إن ظاهر المدونة
~~الكراهة، ونقله أيضا عن الشيخ أبي الحسن الصغير وهو الذي يفهم من قوله: عاب
~~ذلك، وهو قوله في المجموعة قال في النوادر عنها: وعاب مالك تخليلها في
~~الوضوء. قال عنه ابن نافع في المجموعة ولم يأت أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فعله في وضوئه، وجاء أنه خلل أصول شعره في الجنابة قال في المختصر:
~~ويحركها في الوضوء بأن كانت كبيرة ولا يخللها. قاله في التوضيح. والقول
~~الثاني: الوجوب، قاله محمد بن عبد الحكم قال في البيان: وهو قول مالك في
~~رواية ابن وهب وابن نافع وهو القول الذي حكاه المصنف. يعني ابن الحاجب
~~بقوله: وقيل وكثيفه، وقال ابن عبد السلام: وهو الأظهر عندي بلا قياس على
~~المشهور في الغسل.
# والقول الثالث: الاستحباب لابن حبيب قال ابن رشد في الرسم المذكور: وهو
~~أظهر الأقوال فقد روي «أن عمار بن ياسر خلل لحيته فقيل له أتخلل لحيتك؟
~~فقال: وما يمنعني؟ لقد رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يخلل لحيته» ms0358
~~.
# (قلت) حديث عمار رواه الترمذي وابن ماجه وهو معلول وقد ورد من طرق كثيرة،
~~ولكن قال ابن حجر قال عبد الله بن أحمد بن حنبل عن أبيه: ليس في تخليل
~~اللحية شيء صحيح وقال ابن أبي حاتم عن أبيه: لا يثبت عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في تخليل اللحية شيء انتهى.
# (قلت) وقول مالك المتقدم يشهد لما قاله الإمام أحمد وأبو حاتم ونقل ابن
~~ناجي عن أبي الحسن الصغير أن ظاهر قول الرسالة وليس عليه تخليلها في الوضوء
~~في قول مالك أنه يستحب. قال ابن ناجي والأقرب أنه أراد دلالة ذلك وكثيرا ما
~~يتسامح هو وغيره في مثل هذا ولا سيما ابن الجلاب، وإنما قلنا ذلك لأن
~~الاستحباب لم يقل به مالك فيما علمت وإنما هو لابن حبيب، وله نحوه في شرح
~~الرسالة قال: وقول الشيخ في قول مالك إشارة منه إلى عدم ارتضائه
# PageV01P189
# بذلك لقول ابن الحاجب قالوا: والمذهب والله أعلم، وقيل: إن تخليلها سنة
~~ذكره ابن ناجي في شرح المدونة عن الزناتي شارح المدونة وقال: لا أعرفه.
~~ويظهر من كلامهم ترجيح القول بالكراهة، وكلام المصنف لا يأباه فيحمل عليه
~~والله أعلم. والخلاف في تخليل اللحية في الغسل يأتي في فصله إن شاء الله
~~تعالى، وهذا كله في اللحية الكثيفة، فأما الخفيفة فيجب إيصال الماء لما
~~تحتها قولا واحدا، وقاله ابن ناجي في شرح المدونة.
# (تنبيهات الأول) إذا قلنا بوجوب تخليل الكثيفة فهل ذلك حتى يصل الماء إلى
~~داخل الشعر فقط أو لا بد من وصول الماء إلى البشرة؟ قال ابن ناجي في شرح
~~المدونة: في ذلك قولان حكاهما المازري.
# (قلت) حكاهما ابن عرفة في باب الغسل عن المازري، وذكر عن رواية ابن وهب
~~عن مالك أنه قال: تخليلها واجب لإيصال الماء إلى البشرة انتهى. وهو الذي
~~يظهر من كلامهم.
# (الثاني) قال ابن ناجي أيضا وهل يضرب أصابعه فيها من أعلاها أو من
~~أسفلها؟ قولان لابن أبي زيد وابن شبلون.
# (الثالث) قال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: ms0359 يجب على المرأة تخليل لحيتها
~~وإن كانت كثيفة لندورها، ونقله عن أبي يعقوب في نزهة الطالب.
# (قلت) ولم أره لغيره، وحكاه سند عن الشافعية.
# (الرابع) فإن قيل ما الفرق بين المشهور هنا وبين المشهور في الغسل فإنه
~~يجب فيه تخليل الكثيف؟ فجوابه أن المطلوب في الغسل المبالغة لقوله تعالى
~~{فاطهروا} [المائدة: 6] ولقوله - صلى الله عليه وسلم - «تحت كل شعرة جنابة
~~فاغسلوا الشعر وأنقوا البشرة» رواه الترمذي والنسائي وأبو داود ولكن ضعفه
~~أبو داود بخلاف الوضوء فإنه إنما أمر فيه بغسل الوجه، والوجه مأخوذ من
~~المواجهة قاله في التوضيح.
# ص (لا جرحا برأ أو خلق غائرا)
# ش: يقال: برأ الجرح يبرأ ويبرؤ بفتح الراء في الماضي، وبفتحها وضمها في
~~المضارع، والضم لغة أهل الحجاز، ويقال أيضا: بريء يبرأ بكسرها في الماضي،
~~وفتحها في المضارع، وبرؤ يبرؤ بضمها فيهما، وأما إبدال همزته ألفا بعد
~~الفتحة وواوا بعد الضمة وياء بعد الكسرة فشاذ؛ لأن إبدال الهمزة المتحركة
~~شاذ والمعنى أنه لا يجب غسل الجرح إذا برأ غائرا وكذلك لا يجب على المكلف
~~غسل ما خلق من وجهه غائرا من أجفانه أو غيرها، فقوله: غائرا حال من نائب
~~فاعل خلق ويقدر مثله لفاعل برأ فهو من باب التنازع في الحال.
# (تنبيه) وهذا إذا كان استغوار ذلك كثيرا لا يمكن إيصال الماء إليه، وأصل
~~المسألة في النوادر مقيدة بذلك. قال فيها ناقلا عن بعض أصحابنا: وليحافظ
~~على غسل ما تحت مارنه بيده وما غار من أجفانه وأسارير جبهته، وليس عليه غسل
~~ما غار من جرح برأ على استغوار كثير أو كان خلقا خلق به، ولا غسل ما تحت
~~ذقنه انتهى. قال الباجي في المنتقى: معنى ذلك أن كل ما كان ظاهرا فإنه يجب
~~إيصال الماء إليه وما لم يظهر وشق إيصال الماء إليه فلا يجب غسله كجرح برأ
~~على استغوار كثير، وما كان خلقا خلق به فإنه يشق إيصال الماء إليه باليد،
~~ولو كان أثر الجرح ظاهرا لوجب إيصال الماء إليه وغسله كموضع القطع من ms0360 الكوع
~~وأصابع القدم انتهى.
# وقال سند بعد أن ذكر كلام النوادر: هذا يرجع إلى حرف وهو أن يغسل كل ما
~~أمكنه غسله من وجهه، فغور العين مما يمكنه غسله وهو مما يواجه به، وكذلك
~~غور الجرح إلا أن يكون غورا داخلا أو طالعا بحيث لا يتوصل إلى جميعه أو لا
~~يواجه بجميعه، أو يكون ضيقا فيغسل ما يمكنه من ذلك انتهى. وقوله: أو طالعا
~~كذا رأيته في ثلاث نسخ من الطراز ولعله يعني أن جوانب الغور طالعة ونقل ابن
~~يونس كلام النوادر وقبله وكذلك المصنف في التوضيح في الكلام على المضمضة
~~وغيره وقبلوه بل لم يذكروا خلافه، وكذلك ابن عرفة ونصه: ويجب غسل ما تحت
~~مارنه وظاهر شفتيه وأسارير
# PageV01P190
# جبهته وغائر ما تحت مارنه وغائر أجفانه لا ما غار جدا من جرح أو خلقة
~~انتهى. وقال ابن فرحون بعد أن ذكر ما تقدم: ووصف الاستغوار بكونه كثيرا هو
~~الصواب. وذكر بعضهم الاستغوار ولم يقيده بالكثرة وليس بصواب؛ لأن موجب سقوط
~~غسله حصول المشقة وذلك لا يحصل إلا في الاستغوار الكثير. قال الشيخ زروق:
~~وذكر بعضهم أن ذلك محدود برؤية قعره عند المواجهة وعدمها.
# (قلت) ولم أقف على ما أطلقه وإنما أطلت في هذا؛ لأن بعض الناس يميل إلى
~~حمل كلام المصنف على إطلاقه، وليس ذلك بصواب.
# (تنبيه) يفهم من كلام الباجي أنه إذا أمكنه إيصال الماء إليه من غير دلك
~~وجب ذلك وهو كذلك قال أبو الحسن الصغير: لو انتقبت كفه بسهم ونفذت واندملت
~~نافذة لزمه غسل داخلها إن أمكنه وإلا أوصل الماء إليها، ولو اتصل طرفاها
~~واندملت لم يكن عليه نقبها انتهى. (فرع) قال سند: لا خلاف بين أرباب
~~المذاهب أنه لا يشرع غسل داخل العينين، ويؤثر عن ابن عمر أنه كان يفعله حتى
~~عمي.
# (قلت) واستحبه بعض الشافعية لفعل ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما -. قال
~~الدميري: وسائر الأصحاب على خلافه. قال: وفعل ابن عمر رواه البيهقي والله
~~تعالى أعلم. وعن هذا احترز الشيخ في الرسالة. ويمر يديه ms0361 على ما غار من ظاهر
~~أجفانه كما قاله الجزولي وقال: قال مالك: لا يلزمه ذلك؛ لأنه يؤذي والله
~~تعالى أعلم.
# ص (ويديه بمرفقيه)
# ش: هذه هي الفريضة الثانية وهي غسل اليدين مع المرفقين، وهي ثانية أيضا
~~بالكتاب والسنة والإجماع، والمرفق بفتح الميم وكسر الفاء، وبكسر الميم وفتح
~~الفاء لغتان قرئ بهما وهو آخر عظم الذراع المتصل بالمفصل سمي بذلك لأن
~~المتكئ يرتفق به إذا أخذ براحته رأسه متكئا على ذراعيه، والباء في قوله
~~بمرفقيه بمعنى مع أي الفريضة الثانية غسل اليدين مع المرفقين، وبهذا عبر
~~غير واحد من أهل المذهب وعدلوا عن لفظ الآية إليها لبيان وجوب دخول
~~المرفقين في الغسل وهذا هو المشهور، وعليه فإلى في الآية بمعنى مع كقوله
~~تعالى {وإذا خلوا إلى شياطينهم} [البقرة: 14]- رحمهم الله - {ولا تأكلوا
~~أموالهم إلى أموالكم} [النساء: 2] أو تقول: اليد حقيقة من الأصابع إلى
~~المنكب على المشهور و " إلى " للغاية، والغاية إذا كانت جزءا من المغيا فهي
~~داخلة أو " إلى " غاية للمتروك أي اتركوا منها إلى المرافق وقيل: إن لفظة
~~اليد مشتركة بين معان ثلاث: من الأصابع إلى الكوع، ومن الأصابع إلى المرفق،
~~ومن الأصابع إلى آخر العضد، وأنها مشتركة بين الكل والجزء وعلى هذا فيكون
~~في الآية إجمال، وإن قلنا: " إلى " بمعنى مع لاحتمال أن يريد غسل اليد إلى
~~الكوع ثم يغسل المرفق، ومثله يكون في كلام المصنف ومن شاركه في هذه العبارة
~~والاعتماد في ذلك على ما بينته السنة ففي الصحيح عن أبي هريرة «أنه غسل
~~يديه حتى شرع في العضد. وقال هكذا رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~توضأ»
# ومثله ما رواه البزار عن وائل بن حجر «أنه - عليه الصلاة والسلام - غسل
~~يديه حتى جاوز المرفق» وفعله - صلى الله عليه وسلم - مبين فلما أدخل
~~المرفقين دل على وجوب غسلهما وقيل: إن المرفقين غير داخلين في الوجوب وإنما
~~عليه أن يبلغهما رواه ابن نافع عن مالك وحكاه اللخمي عن أبي الفرج، وقيل
~~يدخلان لا لأجلهما بل احتياطا؛ لأن الواجب ms0362 لا يتوصل إليه إلا بدخولهما
~~وعزاه الباجي وغيره لأبي الفرج وعزاه اللخمي للقاضي عبد الوهاب وهو ظاهر
~~قول الشيخ في الرسالة، وإدخالهما أحوط لزوال تكلف التحديد لكن فسره ابن
~~ناجي في شرح الرسالة بالاستحباب فيكون رابعا.
# ص (وبقية معصم إن قطع)
# ش: المعصم بكسر الميم موضع السوار من اليد وربما أطلق على اليد. قاله في
~~المحكم وهو الذي استعمله المصنف والمعنى أنه إذا قطع بعض محل الفرض وجب غسل
~~ما بقي منه بلا خلاف لقوله - عليه الصلاة والسلام -
# PageV01P191
# «إذا أمرتكم بأمر فائتوا منه ما استطعتم» متفق عليه فإذا قطعت اليد من
~~الكوع وجب غسل المعصم وإذا قطع بعض المعصم وجب غسل الباقي منه، والكوع رأس
~~الذراع مما يلي الإبهام، والكرسوع بضم الكاف رأسه مما يلي الخنصر، ويقال
~~لكل منهما زند بفتح الزاي وهما زندان، وقوله: إن قطع لا مفهوم له وإنما
~~ذكره لبيان فرض المسألة إذ لا يقال: له بقية غالبا إلا إذا ذهب بعضه ولو
~~قال: وبقية معصم قطع بدون إن لكان أخصر وأحسن، وفي قوله بعد هذا: ككف بمنكب
~~إشارة إلى ذلك وقد اعترض عليه البساطي بأن مفهومه أنه لو خلق كذلك لم يجب
~~غسله قال: وليس كذلك (قلت) والأمر في هذا قريب.
# (فرع) فلو قطعت اليد من المرفق قال ابن الحاجب: سقط يعني الفرض قال في
~~المدونة: ويغسل أقطع الرجلين في الوضوء موضع القطع وبقية الكفين إذ القطع
~~تحتهما، قال ابن القاسم: قال تعالى {وأرجلكم إلى الكعبين} [المائدة: 6]
~~والكعبان اللذان إليهما حد الوضوء هما اللذان في الساقين، ولا يغسل ذلك
~~أقطع المرفقين؛ لأن المرفق في الذراعين وقد أتى عليهما القطع إلا أن تعرف
~~العرب والناس أنه بقي شيء من المرفقين في العضدين فيغسل موضع القطع
~~وبقيتهما والتيمم مثله.
# (تنبيهان الأول) تعقب قوله في المدونة: وقد أتى عليهما القطع بأنه إن كان
~~حدا لم يصل إليهما وإن كان قصاصا فلا اختصاص للجنابة بالمرفقين فقد يكون
~~دونهما وأجاب ابن عرفة بأنه جواب لمسألة مفروضة، ومراده بالعرب العرب الذين
~~لم ms0363 تغير طباعهم العجمية، وبالناس العارفون بكلام العرب.
# (الثاني) قال ابن فرحون: قال الشيخ تقي الدين: ولفظ المدونة يشير إلى
~~تردد عنده في حقيقة المرفق هل هو عبارة عن طرف الساعد أو عن مجمع طرفي
~~الساعد والعضد لقوله إلا أن تعرف العرب؟ قال: وفي قول ابن الحاجب فلو قطع
~~المرفق سقط إجمالا وإذا أخذ على ظاهره فلا إشكال فيه؛ لأنه إذا قطع ما يسمى
~~مرفقا في نفس الأمر سقط الوجوب لسقوط محله، وإنما تكلم الناس فيما إذا فصل
~~عظم الذراع عن عظم العضد هل يجب عليه غسل العضد أم لا؟ وأصل اختلافهم
~~الاختلاف في منتهى المرفق، هل هو طرف عظم الساعد وقد زال بالقطع فلا يغسل
~~أو هو مجمع العظمات وقد بقي أحدهما فيغسل؟ فكلام ابن الحاجب لا يفهم منه
~~هذا الذي تكلم الناس فيه انتهى. وهذا الذي ذكره الشيخ تقي الدين ذكر أبو
~~الحسن نحوه عن ابن سابق وهو غير معروف في المذهب ولهذا قال سند بعد أن ذكر
~~عن الشافعية نحو ما ذكره: نقول قوله تعالى {إلى المرافق} [المائدة: 6] لم
~~يذكر المرافق إلا لامتداد الغسل إليهما سواء قلنا إلى ابتدائهما أو إلى
~~استغراقهما، وإنما وقع الخلاف في دخولهما في الغسل لا في وجوب مزيد عليهما.
# والمرافق معروفة عند العرب وأهل اللغة وقد أجمعوا على أنها منتهى
~~الذراعين فإذا خرج الذراع بنهايته فقد خرج المرفق قطعا إلا أن يزهق القاطع
~~فيفصل بقية من المرفق فإنه يجب غسل ذلك، وذلك معنى قول ابن القاسم إلا أن
~~يكون بقي شيء من المرفقين في العضد يعرف ذلك الناس وتعرفه العرب فإن كان
~~ذلك كذلك فليغسل ما بقي من المرفقين ثم قال: وما جاء في بعض الأخبار أنه
~~إذا زاد الماء على مرفقيه فذلك لضرورة استيعاب المرفقين كما يمسك الصائم
~~جزءا من الليل، فصار ذلك من توابع المرفقين فإذا زال المرفقان سقط حكم
~~توابعهما والله تعالى أعلم.
# (فرع) قال في الطراز: فلو وقع القطع دون المرفق فانكشطت جلدة وبقيت معلقة
~~فإن تعلقت بالذراع أو ms0364 بالمرفق وجب غسلها؛ لأن أصلها من محل الفرض، وإن
~~جاوزت العضد إلى المرفق وبقيت متعلقة بالعضد لم يجب غسلها اعتبارا بأصلها
~~فإنه لا يعد من الذراع وسيكون للذراع جلدة أخرى،
# PageV01P192
# وكذلك إن قطعت من العضد وبلغت إلى المرفق أو الذراع وبقيت متدلية فيه وجب
~~غسلها مع الذراع اعتبارا بأصلها وموضع استمداد حياتها. قال: وهذا التفريع
~~للشافعية وهو جار على منهج الصواب إلا الفرع الأخير ففيه نظر؛ لأن ما زاد
~~على المرفق لم يكن واجبا من قبل، وما لا يجب في أصل خلقته لا يصير واجبا
~~انتهى.
# وذكر أبو الحسن في الكبير عن ابن سابق شيئا من هذا.
# (فرع) قال في الطراز: فإن وقع القطع بعد الوضوء وقد بقي شيء من المرفق لم
~~يجب غسل ذلك ولا مسحه خلافا لابن جرير الطبري؛ لأن الخطاب كان متعلقا بظاهر
~~اليد وقد أتى بما أمر به فلا يجب عليه طهر ثان إلا بوجود سبب أصل الطهارة
~~انتهى مختصرا، وسيأتي لهذا مزيد بيان إن شاء الله تعالى عند قوله ولا يعيد
~~من قلم ظفره.
# (فرع) قال في الطراز: ومن كانت له أصبع زائدة في كفه وجب عليه غسلها؛
~~لأنها من اليد واليد تتناولها انتهى.
# (قلت) ظاهره سواء كان فيها إحساس أم لا وهو ظاهر يدل عليه كلام أهل
~~المذهب والله تعالى أعلم.
# (فرع) قال في الطراز إن وجد الأقطع من يوضئه لزمه ذلك ولو كان بأجرة، كما
~~يلزمه شراء الماء للوضوء فإن لم يجد وقدر على لمس الماء من غير تدلك وجب
~~عليه ذلك فيأتي بما قدر عليه من الوضوء ويسقط ما عجز عنه، ويمكن أن يقال:
~~لا يجزئه ذلك؛ لأن الغسل إنما يكون بالتدلك فإذا فات التدلك فلا غسل فيجب
~~عليه مسح وجهه بالأرض. والأول أظهر، ولا يجوز التيمم لمن لم يجد الماء ولا
~~يقدر على مسه واعتبارا بما تصل إليه اليد من الظهر انتهى. ونقله عنه ابن
~~عرفة وقبله.
# (قلت) وما استظهره ظاهر لا شك فيه ولا وجه لمقابله؛ لأن الدلك يسقط
~~بالعجز ms0365 عنه كما ذكر وسيأتي إن شاء الله تعالى في فصل آداب قضاء الحاجة
~~الكلام على ما إذا عجز الرجل أو المرأة من غسل فرجه، وفي فصل الغسل الكلام
~~على ما إذا عجز عن الوصول إلى بدنه، وفي الرسم الثاني من سماع ابن القاسم
~~سئل مالك عن الأقطع أيتيمم؟ قال: نعم. قيل له: كيف يتيمم؟ قال: كيف يتوضأ؟
~~قيل: يوضئه غيره. فقال: كما يتوضأ كذلك يتيمم التيمم مثل الوضوء. وقبله ابن
~~رشد.
# (فرع) ومن طالت أظافره وخرجت عن رءوس أصابعه كأهل السجن وغيرهم وجب عليه
~~غسل ذلك، فإن تركه وصلى فهل يخرج على ما طال من شعر الرأس واللحية عن حد
~~العضو أو لا يدخله الخلاف الذي فيهما؛ لأن الشعر يعد زيادة في العضو بخلاف
~~الظفر فإنه من نفس اليد، ولهذا نجد أصله حيا كسائر أجزاء البدن وإنما هو
~~لما طال انقطعت الحياة عنه فصار كأصبع لحقها شلل أو زمانة؟ اختلف في ذلك
~~أصحاب الشافعي انتهى. بالمعنى من الطراز وجزم ابن عرفة بالأول فقال: وغسل
~~ما طال من الظفر كالمسجون كما طال من اللحية فظاهره أنه يدخله الخلاف الذي
~~فيما طال منها وهو ظاهر كلام صاحب الطراز المتقدم حيث جزم أولا بأنه يجب
~~غسله ثم قال: فإن تركه وصلى فهل يتخرج على الخلاف فيما طال من اللحية أو
~~الرأس أو لا يدخله الخلاف؟ .
# (قلت) والظاهر أنه لا يدخله الخلاف المذكور، ولو سلمنا دخوله وقد تقدم أن
~~المشهور وجوب غسل ما طال من اللحية والرأس فيجب غسل ما طال من ذلك أيضا،
~~وسيأتي إن شاء الله تعالى الكلام على إزالة وسخ الأظفار عند قوله: ونقض
~~غيره.
# ص (ككف بمنكب)
# ش: الكف اليد وهي مؤنثة والمنكب مجمع عظمات العضد والكتف والمعنى أن من
~~خلقت له كف في منكبه ولم يخلق له عضد ولا ساعد فإنه يجب عليه غسل تلك الكف
~~وقاله في السليمانية وذلك لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا أمرتكم بأمر
~~فأتوا منه ما استطعتم» .
# (فرع) قال أبو الحسن: من نبتت له يد ms0366 زائدة فإن كان أصلها من مرفقه أو في
~~محل الفرض وجب عليه غسلها إجماعا، وإن كان أصلها في العضد في غير محل الفرض
~~قال ابن الصباغ في شامله
# PageV01P193
# إن كانت قصيرة لا تبلغ محل الفرض فلا يلزمه غسلها، وإن كانت طويلة بحيث
~~تحاذي الذراع فهل لا يجب إذ ليست في محل الفرض أو يجب؛ لأنها تسمى يدا؟
~~قاله أبو حامد انتهى.
# (قلت) والظاهر أن هذا الكلام الذي ذكره للشافعية فإنه يعني بأبي حامد
~~الغزالي وابن الصباغ أيضا من الشافعية ولكنه رآه عنه موافقا للمذهب فذكره
~~وكلام الطراز أتم تحريرا مما تقدم. قال: لو كانت له كف زائدة فإن كانت في
~~ذراعه وجب غسلها مع يده؛ لأنها تابعة لمحل الفرض، وكذلك لو قدرنا يدا زائدة
~~في محل الفرض فلو كان أصلها في العضد أو المنكب فإن كانت بمرفق وجب غسلها
~~إلى المرفق لتناول الخطاب لها، وإن لم تكن بمرفق لم تدخل في الخطاب سواء
~~بلغت أصابعها إلى حد المرفق أم لم تبلغ، واختلف في ذلك أصحاب الشافعي فذكر
~~عنهم القولين المتقدمين انتهى. وقال ابن عبد السلام: ولو نبت ذراع في
~~الذراع وجب غسلهما وإن نبت في العضد فلم يمتد إلى الذراع الأصلية لم يجب
~~غسلهما، وإن امتد إلى الذراع الأصلية وجب غسلهما، وجعلها عبد الحميد مسألة
~~نظر ونقل عن بعض الأئمة ما تقدم انتهى.
# وأجحف ابن عرفة في اختصاره فقال: لو نبت في ذراع أخرى أو في العضد وامتدت
~~إلى الذراع الأصلية أوجب بعضهم غسل الثانية عبد الحميد فيه نظر انتهى.
# (قلت) ظاهر كلام ابن عبد السلام أنها إذا لم تمتد الذراع إلى الذراع
~~الأصلية لا يجب غسلها ولو كانت لها مرفق وهو مخالف لما قاله صاحب الطراز،
~~والظاهر ما قاله صاحب الطراز ويشهد له الفرع المذكور بعد هذا عن
~~السليمانية.
# (فرع) قال في السليمانية في امرأة خلقت من سرتها إلى أسفل خلقة امرأة
~~واحدة وإلى فوق خلقة امرأتين: أنها تغسل منها محل الأذى وتغسل الوجهين فرضا
~~أو سنة والأيدي الأربع ms0367 وتمسح الرأسين وتغسل الرجلين، نقله عنها ابن عبد
~~السلام وابن عرفة وابن ناجي وغيرهم، وقوله: فرضا أو سنة يعني تغسل المفروض
~~والمسنون كالمضمضة والاستنشاق زاد في السليمانية قيل له: أفتوطأ هذه؟ قال:
~~نعم. ونقلها ابن عرفة بلفظ ويصح وطؤها بنكاح وتعقبه عياض بأنهما أختان،
~~ورده ابن عرفة بمنع ذلك لوحدة متعة الوطء لاتحاد محله.
# (قلت) وانظر لو كان رجلا هل يجوز أن يتزوج أيضا امرأة نظرا إلى اتحاد محل
~~الوطء أو يمنع ذلك؛ لأنهما رجلان من فوق، ولا يجوز لرجلين أن يتزوجا امرأة
~~واحدة فتأمله أيضا والله تعالى أعلم.
# ورأيت في تاريخ ابن الأثير في حوادث سنة ثمان وخمسين وأربعمائة أن صبية
~~ولدت لها رأسان ورقبتان ووجهان وأربع أيد على بدن واحد انتهى. وقال
~~القزويني في عجائب المخلوقات في آخرها: روي عن الشافعي - رضي الله عنه -
~~أنه قال: دخلت بلدة من بلاد اليمن فرأيت بها إنسانا من وسطه إلى أسفله بدن
~~امرأة ومن وسطه إلى فوقه بدنان مفترقان بأربع أيد ورأسين ووجهين وهما
~~يتقاتلان ويتلاطمان ويصطلحان ويأكلان ويشربان، ثم غبت عنهما سنتين ثم رجعت
~~فقيل أحسن الله عزاءك في أحد الجسدين توفي وربط من أسفله بحبل وثيق وترك
~~حتى ذبل ثم قطع، فعهدي بالجسد الآخر في السوق جائيا وذاهبا انتهى.
# (فرع) قال في السليمانية: ومن خلق بلا يدين ولا رجلين ولا دبر ولا ذكر
~~ويتغوط ويبول من سرته يغسل مكان القذر ويفعل من فرائض الوضوء وسننه ما
~~يتعلق بوجهه ورأسه خاصة نقله ابن عبد السلام ونقله ابن عرفة بلفظ: ومن لا
~~يد له ولا رجل ولا دبر ولا ذكر وفضلته من سرته فهي كدبره، وفرض اليد والرجل
~~ساقط فيفهم من قوله: كدبره أنه إذا مسها لا ينتقض وضوءه وهو ظاهر.
# ص (بتخليل أصابعه)
# ش: كذا هو في النسخ التي رأيتها بالباء التي للمصاحبة يعني أن الفريضة
~~الثالثة هي غسل يديه مع مرفقيه
# PageV01P194
# مع تخليل أصابعه وكأنه في نسخة البساطي بالواو فقال: مرفوع بالعطف على
~~غسل ويحتمل النصب على المعية انتهى. ms0368
# (قلت) والأقرب أن يعطف على قوله بمرفقيه، وما ذكره المصنف من وجوب تخليل
~~أصابع اليدين هو المشهور قال في التوضيح: ولم يختلف في طلب تخليل أصابع
~~اليدين وإنما اختلف في الطلب هل هو واجب أو ندب؟ قاله ابن رشد، والمشهور
~~الوجوب قال في الذخيرة: ظاهر المذهب الوجوب انتهى.
# (قلت) قوله لم يختلف في طلبه فيه نظر لما سيأتي، وعزا ابن عرفة القول
~~بالوجوب لابن حبيب وبالاستحباب لابن شعبان قال ابن راشد: والأول ينبني على
~~وجوب التدلك والثاني على عدم وجوبه أو لأنها يحتك بعضها ببعض فأغنى ذلك عن
~~التدلك.
# (تنبيه) قال ابن فرحون: حكى ابن الحاجب وابن شاس الوجوب والندب وأما ابن
~~بشير فحكى الوجوب والسقوط وظاهره الإباحة فتكون ثلاثة أقوال، ويحتمل أن
~~يرجع القول بالسقوط إلى الندب لعدم المنافاة بينهما.
# (قلت) حكى ابن عرفة في التخليل ثلاثة أقوال قال: وتخليل أصابعهما أوجبه
~~ابن حبيب واستحبه ابن شعبان. ابن حارث عن ابن وهب رجع مالك عن إنكاره
~~لوجوبه لما أخبرته بحديث ابن لهيعة «كان - صلى الله عليه وسلم - يخللهما في
~~وضوئه» انتهى. وقال ابن ناجي: في تخليل أصابع اليدين ثلاثة أقوال: الوجوب
~~والاستحباب والإنكار انتهى. واستظهر ابن عبد السلام القول بالوجوب في أصابع
~~اليدين والرجلين ونصه: والظاهر الوجوب كما هو المختار في أصابع الرجلين
~~انتهى. والله تعالى أعلم فعلم أن قول المصنف في التوضيح لم يختلف في طلب
~~التخليل غير ظاهر، ومثله قول ابن الفاكهاني لم يختلفوا أنه مأمور به كما
~~اختلفوا في غسل الرجلين، وفيما ذكره ابن وهب دليل على الاحتجاج بحديث ابن
~~لهيعة قال ابن عرفة في الاحتجاج بابن لهيعة: ثالثها ما سمع منه قبل حرق
~~كتبه، وقال ابن ناجي: في رجوع مالك إلى الوجوب نظر؛ لأن تخليله - عليه
~~الصلاة والسلام - أعم من الوجوب والندب، وقال في شرح الرسالة: ورجوع مالك
~~إلى ما قال ابن وهب لمكانته في الحديث وقد قرأ على أربعمائة عالم ومع هذا
~~كان يقول: لولا مالك والليث لضللت. واستدل صاحب الطراز للوجوب بحديث ابن ms0369
~~عباس أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «إذا توضأت فخلل بين أصابع يديك
~~ورجليك» رواه الترمذي وأبو داود بأن ما بين الأصابع يجب إيصال الماء إليه
~~فوجب دلكه، واستدل لنفي الوجوب بأن كل من نقل وضوء النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في الصحاح لم يذكره فيه، ولأن الماء يتخلل الأصابع وهي تماس بعضها
~~فيحصل بذلك حقيقة الغسل ونحوه للفاكهاني في شرح الرسالة قال: لا إشكال في
~~وجوب غسل ما بين الأصابع؛ لأنه من جملة اليد، وإنما منشأ الخلاف هل يحتاج
~~إلى تخليلها ليحصل استيعابها أو ذلك حاصل من غير تخليل لاحتكاك بعضها ببعض؟
~~.
# (تنبيهات الأول) قال الشيخ زروق في شرح قول الرسالة ويخلل أصابع يديه
~~بعضها ببعض بحيث يدخل أصابع يده اليسرى في خلال اليمنى من ظاهرها لا من
~~باطنها واليمنى في خلال اليسرى كذلك عند غسل كل واحدة ولا يدخلها من
~~باطنها؛ لأنه تشبيك والتشبيك منهي عنه، ولا يتوصل لمقصود دلك ما بين
~~الأصابع مستوفى انتهى.
# وقال الجزولي وصفة تخليل أصابع اليدين أن يدخل بعضها في فرج بعض من ظاهر
~~لا من باطن؛ لأنه أبلغ بخلاف أصابع الرجلين إنما تخلل من أسفلها؛ لأنه
~~أمكن، ويخلل أصابع يده اليمنى في غسلها وأصابع يده اليسرى في غسلها، وذكر
~~نحوه الشيخ يوسف بن عمر وقال صاحب الجمع: قال مالك: لا يكره التشبيك إلا في
~~الصلاة فلا يعتبر ما في التعاليق أنه يكره في الوضوء انتهى.
# (قلت) وهذا كله والله تعالى أعلم من جهة الأولى، وكيفما خلل أجزاه،
# PageV01P195
# ويؤخذ ذلك من قول الجزولي ويخللها من ظاهرها؛ لأن ذلك أبلغ.
# (الثاني) قال الشيخ زروق في شرح الرسالة أيضا: ذكر بعض العلماء التحفظ
~~على البراجم وهي عقود الأنامل من محل اشتراكها، وعلى الرواجب وهي رءوس
~~الأصابع قائلا: يجمعها ثم يحكها في كفه والتحفظ على باطن الكف أيضا انتهى
~~بالمعنى، ونحوه للجزولي ونقله عن الغزالي وفي الصحاح البرجمة بالضم واحدة
~~البراجم وهي مفاصل الأصابع التي بين الأشاجع، والرواجب وهي رءوس السلاميات
~~من ظاهر الكف إذا قبض القابض ms0370 كفه نشرت وارتفعت انتهى. وقال: الأشاجع أصول
~~الأصابع التي تتصل بعصب ظاهر الكف، الواحد شجع وناس يزعمون أن أشجع مثل
~~أصبع، ولم يعرفه أبو الغوث وقال: والراجبة في الأصابع واحدة الرواجب وهي
~~مفاصل الأصابع التي تلي الأنامل ثم البراجم ثم الأشاجع اللاتي يلين الكف،
~~وفي القاموس الرواجب وهي أصول الأصابع أو بطون مفاصلها أو هي قصب الأصابع
~~أو مفاصلها أو ظاهر السلاميات أو ما بين البراجم من السلاميات، واحدتها
~~راجبة ورجبة وفسر الأشاجع بما تقدم عن الصحاح وقال: البرجمة بالضم المفصل
~~الظاهر أو الباطن من الأصابع أو رءوس السلاميات، وقال في الصحاح: السلاميات
~~عظام الأصابع وهي بفتح الميم قاله النووي في باب الإشارات وقال: أرى واحدها
~~سلامى بضم السين وتخفيف اللام والجمع سلاميات قال: وهي المفاصل والأعضاء
~~وهي ثلاثمائة وستون كما ثبت ذلك في صحيح مسلم عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وقال النووي في شرح المهذب: البراجم بفتح الباء الموحدة جمع برجمة
~~بضمها وهي العقد المشنجة الجلد في ظهور الأصابع وهي مفاصلها في وسطها بين
~~الرواجب والأشاجع، والرواجب هي المفاصل التي تلي رءوس الأصابع، والأشاجع
~~بالشين المعجمة هي المفاصل التي تلي ظهر الكف، وقال أبو عبيد الرواجب
~~والبراجم جميعا هي مفاصل الأصابع كلها كذا قال صاحب المحكم وآخرون: وهو
~~مراد الحديث انتهى باختصار يعني الحديث الذي رواه أبو داود في الأمر بغسل
~~البراجم وأنها من الفطرة انتهى من شرح المهذب ولم أر من فسر الرواجب بأنها
~~رءوس الأصابع.
# (الثالث) قال في الذخيرة قال بعض العلماء: ينبغي في غسل اليدين والرجلين
~~أن يختم المتطهر أبدا بالمرافق والكعبين مراعاة لظاهر الغاية الواردة في
~~القرآن وإن فعل غير ذلك أجزأه، لكن الأدب أولى وقد تقدم في الوجه أن السنة
~~في جميع الأعضاء أن يبتدئ بغسل أولها.
# ص (لا إجالة خاتمه)
# ش: بالجر وهو معطوف على قوله بتخليل أصابعه أي الفريضة الثانية غسل يديه
~~مع مرفقيه مع تخليل أصابعه لا مع إجالة خاتمه. والمعنى أن إجالة الخاتم أي
~~تحريكه لا تجب في ms0371 الوضوء يريد ولا في الغسل كما صرح به في النوادر وغيرها،
~~ونقله في التوضيح وظاهره سواء كان ضيقا أو واسعا وهذا القول رواه ابن
~~القاسم عن مالك في العتبية والمجموعة عن مالك وفي بعض الروايات أنه قد عض
~~في أصبعه قال في النوادر: قال ابن القاسم في العتبية والمجموعة عن مالك:
~~وليس عليه تحريك خاتمه في الوضوء. قال ابن المواز: ولا في الغسل وهو في
~~العتبية في رسم مساجد القبائل من سماع ابن القاسم من كتاب الطهارة. قال: لا
~~أرى على أحد أن يحرك خاتمه قال ابن رشد: ومثله في بعض الروايات لأبي زيد في
~~الذي يكون في أصبعه خاتم قد عض وهو كما قال؛ لأنه إن كان سلسا فالماء يصل
~~إلى ما تحته ويغسله، وإن كان قد عض بأصبعه صار كالجبيرة لما أباح الشارع له
~~من لباسه فلا ينبغي أن يدخل في هذا الاختلاف الذي فيمن لصق بذراعه شيء من
~~العجين انتهى. وقال الباجي: كلام مالك يحتمل تعليلين: أحدهما: أن الخاتم
~~لما كان لباسه عادة مستمرة لم يجب غسل ما تحته كالخف، والثاني: أن الماء
~~لرقته يصل إلى ما تحته.
# قال
# PageV01P196
# ابن فرحون: والتعليلان ضعيفان (أما الثاني) فلأن الإجالة مطلوبة لتحصيل
~~الدلك لا لوصول الماء فإنه حينئذ مسح والأصل الغسل. وأما القياس على الخف
~~فباطل؛ لأن الرخص لا يقاس عليها، وعلى صحته فيلزم أن لا يلبسه إلا على
~~طهارة ولم يقل به أحد انتهى.
# (قلت) والظاهر أن يقال: إنه عفي عنه لكون لبسه مطلوبا وليسارة محله، وفي
~~كلام ابن رشد في المسألة المذكورة تقوية لهذا القول وكذا في كلام غيره
~~فلذلك اقتصر عليه المصنف، وقال ابن شعبان تجب إجالته مطلقا؛ لأن تعميم اليد
~~واجب وذلك لا يحصل إلا بالإباحة، وقال ابن عبد السلام: إنه الظاهر وقيل:
~~تجب إجالة الضيق دون الواسع قاله ابن حبيب وعبد العزيز بن أبي مسلمة وابن
~~عبد الحكم ووجهه ظاهر، وعن ابن عبد الحكم أيضا أنه ينزعه. قال ابن بشير:
~~وهو يحتمل الندب والوجوب قال ms0372 ابن راشد إن أراد الندب فله وجه لتيقن حصول
~~الدلك وإن أراد الوجوب فلا معنى له. قال ابن ناجي: قول ابن بشير محتمل
~~الوجوب والندب يرد بأن لفظ ابن يونس عن ابن عبد الحكم عليه أن ينزعه وظاهره
~~الوجوب، ولهذا قال: وهو خلاف قول مالك وأصحابه وجعل القابسي الثالث تفسيرا
~~انتهى.
# وأكثر شيوخ المذهب على أنه خلاف وحكى ابن فرحون عن الجزولي قولا بعكس
~~الثالث وأنه إن كان ضيقا لا تجب إجالته، وإن كان واسعا وجبت إجالته وهو
~~غريب.
# (تنبيهات الأول) قال في الطراز: إذا جوزنا المسح عليه وكان ضيقا فينبغي
~~إذا نزعه بعد وضوئه أن يغسل محله وإن لم يغسله لم يجزه كالجبيرة، إلا إن
~~كان يتيقن إيصال الماء وإصابته لما تحته انتهى. وجزم بذلك في الذخيرة ناقلا
~~عن صاحب الطراز فقال: وإذا جوزنا المسح عليه وكان ضيقا فنزعه بعد وضوئه فإن
~~لم يغسل موضعه لم يجزه إلا أن يتيقن إصابة الماء لما تحته انتهى.
# (قلت) وهذا يفهم من كلام ابن رشد المتقدم فإنه جعله كالجبيرة وعبر عن غسل
~~الخاتم بالمسح؛ لأنه لما كان الفرض غسل ما تحته صار كالجبيرة التي حكمها
~~المسح والله تعالى أعلم.
# (الثاني) قال في الطراز هذا حكم خاتم الفضة فإن كان ذهبا لم يجز للرجل
~~لبسه ولا يعفى عن غسل ما تحته ودلكه؛ لأنه ممنوع من لبسه فلا تتعلق به رخصة
~~حتى قال سحنون: يعيد لابسه في الصلاة في الوقت انتهى. ونقله صاحب الذخيرة
~~وغير واحد وقبلوه ونحوه ما حكى ابن ناجي في شرح المدونة عن شيخه الشبيبي
~~أنه كان يفتي بعدم الإجالة في خاتم الفضة مطلقا ويخصص ذلك بما إذا لم يقصد
~~بلبسه المعصية فإن قصدها فلا بد من إجالته ونزعه. قال: وما ذكره جار على
~~المشهور أن العاصي لا يترخص بالقصر والفطر، وقد يقال: لا يختلف فيه هنا
~~انتهى.
# وقال في شرح الرسالة: وكان بعض من لقيناه يقول هذا الخلاف إنما هو إذا لم
~~يقصد بلباسه المعصية وأما إن قصد ذلك فالاتفاق ms0373 على النزع وما ذكره من
~~الاتفاق لا أعرفه، وأصول المذهب تدل على الخلاف عموما، ألا ترى أن المسافر
~~العاصي اختلف فيه هل يجوز له القصر وهل يباح له أكل الميتة انتهى.
# (قلت) وما قاله ظاهر لكن ما أفتى به الشبيبي هو الجاري على المشهور
~~وقوله: " لا بد من إجالته أو نزعه " الظاهر أنه بأو فإن أحدهما كاف ويأتي
~~الكلام إن شاء الله على كل من صلى بخاتم الذهب في فصل ستر العورة. والظاهر
~~أن خاتم الحديد والنحاس والرصاص لا ينتهي إلى عدم الإجزاء كما في خاتم
~~الذهب والظاهر أنه يؤمر بنزعه ابتداء لما تقدم من كراهة لبس ذلك والله
~~تعالى أعلم.
# ص (ونقص غيره)
# ش: قال البساطي هذه
# PageV01P197
# اللفظة مما تحير الشراح في ضبطها ومعناها وعلى أي شيء معطوفة فمن قائل
~~بالصاد المهملة والقاف من النقصان، ويجعله مصدرا مضافا لغير معطوفا على
~~معصم أي يجب غسل بقية معصم وبقية نقص غيره قال: وأراد به مسألة السليمانية
~~يعني المتقدمة فيمن خلق بلا يدين ولا رجلين ولا ذكر ولا دبر. قال البساطي:
~~قال هذا القائل، ودخل في كلامه قوله في التهذيب: ويغسل أقطع الرجلين موضع
~~القطع وبقية الكعبين قال البساطي: وأقول على هذا التقدير في دخول مسألة
~~السليمانية تحت كلامه نظر لا يخفى. قال البساطي وقال غيره: هو معطوف على
~~إجالة أي ولا غسل عضو منقوص غير المعصم. وهذا كما ترى لا دلالة في الكلام
~~على عضو المحذوف انتهى. أكثره بالمعنى، وكلام الشارح في شروحه الثلاثة
~~يقتضي أن يكون مضبوطا بالضبط المذكور أعني بالقاف والصاد المهملة، وأنه
~~مصدر مضاف لغير وأن الضمير للمعصم لكنه جعل فيه احتمالين: أحدهما: أن يكون
~~معطوفا على بقية أي يجب غسل بقية المعصم وغسل نقص غيره أي بقيته، وظاهر
~~كلامه في الوسط أنه اقتصر على هذا، والثاني: أنه يكون مبتدأ أو خبره محذوف
~~أي نقص غير المعصم كذلك أي كنقص المعصم يعني أنه كما إذا خلق ناقص المعصم
~~وخلقت كفه بمنكبه سقط غسل المعصم.
# كذلك إذا خلق ms0374 ناقص عضو من الأعضاء غير المعصم سقط غسل ذلك العضو، ثم ذكر
~~مسألة السليمانية. ذكر هذين الاحتمالين في الكبير لكن بعبارة مختصرة قد
~~يعسر فهمها، وظاهر كلامه في الصغير أنه أشار إلى هذين الاحتمالين والاحتمال
~~الثاني منهما هو الاحتمال الثاني المتقدم في كلام البساطي ثم قال البساطي
~~إثر كلامه السابق وقال آخر: هو بالضاد المعجمة وقال يشير به إلى قول محمد
~~بن دينار فيمن لصق بذراعه قدر الخيط من العجين لا يصل الماء لما تحته فصلى
~~بذلك لا شيء عليه، وقال ابن القاسم: عليه الإعادة. قال: فإن كان معطوفا على
~~إجالة فهو اختيار لقول ابن دينار وإن كان معطوفا على بقية فهو اختيار لقول
~~ابن القاسم قال البساطي: وأقول ما معنى النقض في هذه المسألة ولو سلم أن
~~معناه الإزالة فابن دينار وابن القاسم إنما تكلما على ذلك بعد الوقوع،
~~وكلامه الآن فيما يفعله المتوضئ وعندي أنه معطوف على إجالة وأنه بالضاد
~~المعجمة وأنه يحتمل أن يكون اسما مضافا إلى غير، ويكون المعنى هكذا ولا تجب
~~إجالة الخاتم ولا نقض غيره أي إزالته مما يشبه كالحلق التي تلبسها الرماة
~~بل يكفي إجالته، ويحتمل أن يكون فعلا مبنيا للمفعول أي ونقض غيره أي نزع
~~ولكني لم أر ذلك منقولا ولا يبعد على أصول المذهب على الوجهين انتهى. وفي
~~عبارته مسامحة حيث جزم أولا بأنه عنده معطوف على إجالة ثم ذكر الاحتمالين
~~والاحتمال الثاني منهما لا يتأتى مع العطف وإنما تكون جملة مستأنفة كما
~~يفهم من كلامه.
# (قلت) وتحصل لي في ذلك مما وقفت عليه من كلام الشراح احتمالات ثمانية؛
~~لأن لفظ " نقص " إن كان بسكون القاف وبالصاد المهملة ففي ذلك أربعة أوجه:
~~(الأول) أن يكون مجرورا معطوفا على بقية أي يجب غسل بقية معصم ويجب غسل نقص
~~غيره من الأعضاء أي بقيته.
# (الثاني) أن يكون مجرورا بالعطف على كف بمنكب وهو كالأول.
# (الثالث) أن يكون مرفوعا على أنه مبتدأ حذف خبره أي ونقص غير المعصم كذلك
~~أي كنقص المعصم وهو في ms0375 المعنى كما قبله
# (الرابع) أن يكون مجرورا بالعطف على إجالة أي لا تجب إجالة الخاتم ولا
~~غسل عضو منقوص غير المعصم يعني أن العضو إذا نقص من الشخص سقط عنه غسله،
~~والضمير المضاف إليه غير على هذه الأوجه عائد على المعصم، وكلام الشارح في
~~شروحه الثلاثة يدور على هذه الأوجه؛ لأن قوله في شروحه أي ونقص غير المعصم
~~كهو يحتمل أن يريد به أن بقية غير المعصم كبقية المعصم وأن
# PageV01P198
# يريد به أنه إذا نقص من الشخص عضو غير المعصم فإنه يسقط غسله كما يسقط
~~غسل المعصم إذا لم يخلق، إلا أنه لم يصرح بالعطف على إجالة، وإنما حكاه
~~البساطي عن بعضهم واستبعده، وإن كان لفظ نقض بالضاد المعجمة فإما أن يجعل
~~اسما أو فعلا، فإن جعل اسما ففيه وجهان: (أحدهما) : أن يكون مجرورا بالعطف
~~على بقية أي يجب نقض غير الخاتم من عجين وشمع وغيره.
# (الثاني) : أن يكون مجرورا بالعطف على إجالة أي لا يجب نقض غير الخاتم
~~أيضا مما تقدم ويشير إلى مسألة من لصق بذراعه أو ظفره قدر الخيط من العجين
~~ونحوه وصلى، فقال ابن دينار: لا شيء عليه وقال ابن القاسم: عليه الإعادة
~~فإن كان معطوفا على بقية فهو اختيار لقول ابن القاسم وإن كان معطوفا على
~~إجالة فهو اختيار لقول ابن دينار هكذا ذكر البساطي عن بعض الشراح.
# (قلت) وفي هذين الوجهين الأخيرين بعد؛ لأنه إذا جعل معطوفا على بقية فلا
~~دلالة على قول ابن القاسم؛ لأنه يصير المعنى: ويجب غسل بقية معصم وغسل نقض
~~غيره ولا معنى لهذا الكلام وإذا جعل معطوفا على إجالة يصير المعنى لا تجب
~~إجالة الخاتم ولا نقص غيره أي نقض غير الخاتم من الحائلات المانعة من وصول
~~الماء وذلك يقتضي أنه لا يجب إزالته ابتداء وظاهره سواء كان الحائل كثيرا
~~أو يسيرا، وقول ابن دينار إنما هو في اليسير بعد الوقوع كما سيأتي بيانه
~~والضمير المضاف إليه غير في هذين الوجهين عائد إلى الخاتم وغير في هذه
~~الأوجه الستة ms0376 مجرورة بالإضافة.
# وإن جعلنا اللفظ المذكور فعلا ففيه وجهان أيضا؛ لأنه إما مبني للفاعل أو
~~مبني للمفعول فعلى الأول يكون الفاعل ضميرا يعود إلى المتوضئ وغير منصوبة
~~على المفعولية، وعلى الثاني فغير مرفوعة على النيابة على الفاعل والضمير
~~المضاف إليه غير في هذين الوجهين عائد إلى الخاتم أيضا كالوجهين قبله،
~~وهذان الوجهان الأخيران ذكرهما ابن غازي وقال: هذا أمثل ما يضبط به وأبعده
~~من التكلف والضمير في غيره للخاتم وهو من صيغ العموم إذ هو اسم جنس أضيف أي
~~ونزع غير الخاتم من كل حائل في يد أو غيرها، ويندرج فيه ما يجعله الرماة
~~وغيرهم في أصابعهم من عظم ونحوه، وما يزين به النساء وجوههن وأصابعهن من
~~النقط الذي له جسد وما يكثرن به شعورهن من الخيوط وما يكون في شعر المرأة
~~من حناء أو حنتيت أو غيرهما مما له تجسد أو ما يلصق بالظفر أو بالذراع أو
~~غيرهما من عجين أو زفت أو شمع أو نحوها وكونه لم يذكر من هذه الأشياء معينة
~~في هذا المختصر دليل على صحة هذا الضبط وإرادة هذا العموم أو بعضه ولا سيما
~~الحناء فإنه سكت عن تعيينه مع كونه في المدونة ومختصر ابن الحاجب ومشاهير
~~الكتب، وما كان هكذا لا يسكت عنه غالبا إلا إذا أدرجه في عموم.
# (فإن قلت) لما تحدث ابن رشد على الخاتم في رسم مساجد القبائل من سماع ابن
~~القاسم ذكر فيمن توضأ وقد لصق بظفره أو بذراعه الشيء اليسير من العجين أو
~~القير أو الزفت قولين وقال: الأظهر منهما تخفيف ذلك على ما قاله أبو زيد بن
~~أبي أمية في بعض روايات العتبية ومحمد بن دينار في المدونة خلاف قول ابن
~~القاسم في المدونة وقول أشهب في بعض روايات العتبية. .
# (قلت) لا خفاء أن هذا في اليسير بعد الوقوع وأما ابتداء فلا بد من
~~إزالته، وكون ابن رشد ذكر هذا الفرع عند الكلام على الخاتم مما يؤيد ما
~~حملنا عليه لفظ المؤلف انتهى.
# (قلت) لا خفاء أن ما ms0377 ذكره هو أحسن ما يحمل عليه كلام المصنف وفي كلام
~~البساطي إشارة إلى ذلك، وأما كون كلام المصنف مخالفا لما استظهره ابن رشد
~~فلا حاجة إلى الاعتذار عنه؛ لأنه قد صرح ابن رشد بأن ما استظهره خلاف قول
~~ابن القاسم في المدونة وقد صرح صاحب الطراز بأن قول ابن القاسم هو الصحيح
~~المشهور، وقال أيضا: إنه المذهب وقد صرح غير واحد بأنه المشهور
# PageV01P199
# قال في الطراز في باب ترتيب الوضوء وموالاته: أما حكم اللمعة فالصحيح
~~المشهور من المذهب وجوب الإيعاب وأنه إن ترك لمعة من مفروضاته لم يجزه وهو
~~قول الشافعي وحكى الباجي عن محمد بن دينار فيمن لصق بذراعيه قدر الخيط من
~~العجين وغيره فلا يصل الماء إلى ما تحته فيصلي بذلك لا شيء عليه. قال وقال
~~ابن القاسم: عليه الإعادة. ووجه المذهب قوله تعالى {فاغسلوا وجوهكم}
~~[المائدة: 6] وهذا لم يغسل وجهه وإنما غسل وجهه إلا لمعة وقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «أسبغوا الوضوء» وقوله لمن ترك قدر ظفر على رجله «أعد الوضوء
~~والصلاة» ووجه القول الثاني أن اسم الغسل يثبت بدون ذلك؛ لأنه لو سقط من
~~الرأس في مسحه هذا القدر لأجزاه، فكذلك الوجه فإن الكل من أعضاء الطهارة
~~واغتفار ذلك القدر بين الأصابع والخاتم انتهى. وما ذكره في ترك اليسير من
~~المسح على خلاف المشهور كما سيأتي وكذا ما ذكره فيما بين الأصابع من عدم
~~وجوب تخليل الأصابع، وقال ابن ناجي في شرح الرسالة واختلف المذهب إذا كانت
~~لمعة يسيرة كالخيط الرقيق من العجين والمشهور اغتفاره ذكره في باب جامع في
~~الصلاة، وقال في شرح المدونة: إن الفتوى عندهم به وصرح البرزلي أيضا بأنه
~~المشهور وسيأتي لفظه.
# (تنبيه) قول ابن غازي يندرج في قول المصنف ونقض غيره ما يجعله الرماة
~~وغيرهم في أصابعهم من عظم ونحوه يريد - والله تعالى أعلم - إذا كان ذلك
~~ضيقا يمنع من وصول الماء إلى ما تحته، وأما إن كان واسعا يدخل الماء تحته
~~فتكفي إجالته، وهذا يؤخذ من كلام ابن غازي فإنه ms0378 إنما فرض المسألة فيما هو
~~حائل فقال: أي ونقض غير الخاتم من كل حائل في يد أو غيرها فتأمله والله
~~أعلم.
# (فرع) يؤيد ما تقدم قول البرزلي في أوائل مسائل الطهارة عن السيوري يزال
~~القذي من أشفار العين إذا لم يشق جدا، قال البرزلي: فإن صلى به وكان يسيرا
~~مثل خيط العجين والمداد فيه قولان المشهور فيه الإعادة وأحفظ لابن دينار
~~أنه مغتفر انتهى.
# (فرع) نقل البرزلي أيضا عن بعض المتأخرين فيمن صلى ثم وجد في عينه عمشا
~~أنه قال: صلاته صحيحة إن شاء الله تعالى إن دلك عينيه بيديه في وضوئه،
~~ويحتمل أنها صارت بعد الصلاة انتهى. ذكره في موضعين.
# (قلت) والظاهر أن هذا ليس خاصا بالقذى، بل كل حائل حكمه كذلك وإذا وجد
~~بعد الوضوء وأمكن أن يكون طرأ بعد الوضوء فإنه يحمل على أنه طرأ بعد الوضوء
~~وهذا جار على المشهور فيمن رأى في ثوبه منيا فإنه إنما يعيد من آخر نومة
~~نامها، والقذى مقصور وأشفار العين تقدم الكلام عليها.
# (فرع) وأما أثر الحناء في اليدين والرجلين وغيرهما فليس بلمعة قال في رسم
~~الوضوء والجهاد من سماع أشهب من كتاب الوضوء، وسئل مالك عن الحائض والجنب
~~تخضب يديها؟ فقال: نعم، وذلك مما كان النساء يتحرينه لئلا ينقض خضابهن
~~الطهور للصلاة. ابن رشد وهذا كما قال لا إشكال في جوازه ولا وجه لكراهته؛
~~لأن صبغ الخضاب الذي يحصل في يديها لا يمنع من رفع حدث الجنابة والحيض عنها
~~بالغسل إذا اغتسلت، وقال ابن ناجي في شرح المدونة: والاتفاق على أن الحناء
~~ليست بلمعة.
# (فرع) وأما أثر النشادر فقال البرزلي في مسائل الصلاة: كان شيخنا الإمام
~~يعني ابن عرفة يقول: هو بمنزلة الحناء ولا يعده لمعة وكان شيخنا أبو محمد
~~الشبيبي يعده لمعة وينقله عن غيره ويحتج عليه بأنه حائل؛ لأنه يظهر أثره
~~عند العجين ونحوه، فعليه لا يجوز الخضاب به وكذا عنده الحرقوص الذي لا يزال
~~بالماء بل بالتقشير. قال: وأما لو كان يزول بالماء ولم يبق إلا ms0379 أثره
~~كالحرقوص المسمى بالغبار فلا بأس به انتهى.
# (قلت) الظاهر في النشادر ما قاله ابن عرفة وخروج أثره عند العجين ونحوه
~~لا يقتضي كونه حائلا؛ لأن الحناء أيضا كذلك يخرج أثره عن العجين ونحوه ولم
~~يعدوه حائلا، وأما الحرقوص فالمراد به العفص والغالب فيه أنه إذا عمل
# PageV01P200
# في الجسم يكون حائلا إلا إذا كان رقيقا جدا كالذي يعمله النساء في
~~أظفارهن فالظاهر أنه إنما يبقى أثره فينظر في ذلك إلى رقة العفص وثخنه
~~وتجسده كما أشار إلى ذلك، وقال ابن ناجي في شرح المدونة: اختلف المتأخرون
~~من التونسيين في النشادر فقيل: إنه ليس بلمعة؛ لأنه عرض والعرض ليس بجسم
~~وقيل: لمعة؛ لأنه يتقشر ورده صاحب القول الأول؛ لأن الزائل قشرة اليد
~~لحرارة مائها وأفتى أبو الحسن القيرواني بأن الحرقوص لمعة ولا ينبغي أن
~~يختلف فيه، وكذلك السواك مما يجب غسله من الشفتين انتهى. ويعني بالسواك
~~الجوز والله أعلم.
# (فرع) وأما المداد فجعله صاحب الطراز كالمستثنى من مسألة الحائل ونصه أثر
~~كلامه السابق.
# (فرع) إذا قلنا: إنه لا يجزئه فإن كان ذلك مما لا يمكن الاحتراز منه ولا
~~من مثله فهل يعفى عنه وينتقل الفرض للجسم الحائل كما في الظفر يكسى مرارة
~~من ضرورة فقد قال مالك في الموازية فيمن توضأ وعلى يديه مداد فرآه بعد أن
~~صلى على حاله: إنه لا يضره ذلك إذا أمر الماء على المداد، ثم قال: إذا كان
~~الذي كتب، كأنه رأى أن الكاتب لا يمكنه الاحتراز عن ذلك بخلاف غير الكاتب،
~~وقوله: إن كان إمرار الماء على المداد واضح في إعطاء المداد حكم ما تحته،
~~فإن قيل: المداد غير حائل وإنما هو في حكم ما يصبغ كالحناء قلنا: ليس كذلك
~~فإن الحناء تزال ويبقى أثرها بخلاف المداد ولو كان غير حائل لم يكن لاشتراط
~~كونه هو الكاتب معنى انتهى. بلفظه ونقله في النوادر قبل فصل التيمم بيسير
~~عن ابن القاسم في المجموعة ولفظه: قال ابن القاسم: ومن توضأ على مداد بيده
~~لم يضره وقال ابن ms0380 عرفة الشيخ عن ابن القاسم: من توضأ على مداد يديه لم
~~يضره، وقال ابن عرفة عن ابن القاسم: من توضأ على مداد بيده أجزأه وعزاه
~~الطراز لرواية محمد وقيده بالكاتب وقيده بعض شيوخنا برقته وعدم تجسده إذ هو
~~مداد من مضى انتهى.
# (قلت) قوله: وقيده بالكاتب الذي يتبادر من لفظه أن المقيد له صاحب الطراز
~~ومحمد، والذي يظهر من كلام صاحب الطراز المتقدم أن التقييد بذلك من كلام
~~مالك فإن لفظه: ثم قال: إذا كان الذي كتب من كلام صاحب الطراز المتقدم يظهر
~~من كلامه أنها من الرواية، والذي يظهر أن تقييد بعض شيوخ ابن عرفة مخالف
~~لما ذكره صاحب الطراز فتأمله.
# ونقل ابن غازي كلام ابن عرفة وقبله، غير أنه قال وقال أبو القاسم إن
~~الكاتب قيده بعض شيوخنا إلخ وهو تصحيف وقع في نسخة ابن غازي من ابن عرفة
~~والله أعلم.
# (فرع) قال البرزلي: سئل السيوري هل يلزم زوال وسخ الأظفار في الوضوء؟
~~فأجاب لا تعلق قلبك بهذا إن أطعتني واترك الوسواس واسلك ما عليه جمهور
~~السلف الصالح تسلم. قال البرزلي: أراد أن الذي عليه السلف ترك هذا التعمق
~~فلا يرد عليه مسألة العجين والمداد في الظفر الذي فيه خلاف؛ لأن حكم هذا
~~حكم داخل الجسم ولتكثره في الإنسان فأشبه ما عفي عنه من جلد البثرة ونحوها
~~مما لا يخلو الجسم منه غالبا وإن كان شيخنا الشبيبي حكى فيه الخلاف عن عبد
~~الحميد والشيخ أبي محمد وظاهر الشريعة التسامح في مثل هذا لا سيما إن كان
~~ذا وسوسة كما أشار إليه الشيخ وذكر نحوه بعد ذلك في موضع آخر، وقال الأبي
~~في شرح مسلم في الكلام على تخليل قص الأظفار إذ قد يحصل تحتها ما يمنع من
~~وصول الماء إلى البشرة، وهذا فيما لم يطل منها طولا غير معتاد فإنه يعفى
~~عما تعلق به قل أو كثر انتهى. وقال الشيخ زروق في شرح قول الرسالة: وتخليل
~~أصابع يديه وما يكون تحت رءوس الأظفار من الوسخ مانع إذا طالت ms0381 انتهى.
# يريد إذا خرجت عن المعتاد كما تقدم في كلام الأبي وبهذا أيضا يقيد إطلاق
~~البرزلي وما في نظم قواعد ابن رشد أعني قوله
# PageV01P201
# ووسخ الأظفار إن تركته ... فما عليك حرج أو زلته.
# (فرع) قد يتربى على الشعر الذي في الإبط وفي رأس الفخذين شيء من الوسخ
~~ولا سيما في البلاد الحارة في أيام الصيف، ويلتصق بالشعر بحيث لا يزول إلا
~~بالحك ويكثر ذلك ويشق ولم أر فيه نصا والظاهر أنه مما يعفى عنه للمشقة إذا
~~لم يترك الشعر مدة طويلة تزيد على المدة المشروعة وفي ذلك المحل لم يخرج
~~منه والله أعلم.
# (تنبيه) وأما ما يجعل في الرأس من حناء أو غيره، وما يكثر به الشعر من
~~صوف ونحوه فيأتي الكلام عليه إن شاء الله تعالى في الكلام على مسح الرأس،
~~وكذا الكلام على التلبيد وقد أطلت الكلام هنا؛ لأن هذه الفروع يحتاج إليها
~~والله أعلم.
# ص (ومسح ما على الجمجمة)
# ش: هذه الفريضة الثالثة من الفرائض المجمع عليها وهي مسح الرأس والمشهور
~~من المذهب أن مسح جميعه واجب فإن ترك بعضه لم يجزه وقال ابن مسلمة: يجزئ
~~الثلثان وقال أبو الفرج الثلث وقال أشهب: تجزئ الناصية وروي عنه أنه قال:
~~إن لم يعم رأسه أجزأه وأطلق ولم يبين قدره وقال ابن ناجي في شرح قول
~~الرسالة وكيفما مسح أجزأه إذا أوعب رأسه. ظاهر كلام الشيخ أنه إن ترك بعضه
~~وإن قل لا يجزئه وهو كذلك عند مالك ثم ذكر فيه بقية الأقوال ويصح في على من
~~قول المصنف: ما على الجمجمة أن يكون فعلا ماضيا من العلو كقوله تعالى {إن
~~فرعون علا في الأرض} [القصص: 4] وعلى هذا فالجمجمة منصوبة على المفعولية،
~~ولا يصح هنا أن تكون اسما لعدم دخول من عليها وأن تكون حرف جر والجمجمة
~~مجرورة بها، والجمجمة هي عظم الرأس المشتمل على الدماغ قاله الجوهري وأفاد
~~بقوله مسح ما على الجمجمة فائدتين الأولى: أن الفرض مسح ما كان فوق الجمجمة
~~من الشعر إن كان ثم شعر ms0382 أو الجلد إن لم يكن هناك شعر، فالشعر هو الأصل في
~~مسح الرأس بخلاف غسل الوجه فإنه فيه.
# (فرع) قال في الذخيرة في قوله تعالى {وامسحوا برءوسكم} [المائدة: 6] إن
~~راعينا الاشتقاق من الرأس وهو ما علا فيتناول اللفظ الشعر لعلوه والبشرة
~~عند عدمه لعلوه من غير توسع ولا رخصة، وإن قلنا: إن الرأس هو العضو فثم
~~مضاف محذوف تقديره امسحوا شعر رءوسكم فعلى هذا يكون مسح البشرة لم يتناوله
~~النص فيكون المسح عليها في عدم الشعر بالإجماع لا بالنص، وعلى كل تقدير
~~يكون الشعر أصلا في الرأس فرعا في اللحية والأصل الوجه.
# والثانية أن منتهى الرأس آخر الجمجمة وهذا هو المشهور قال سند: وأما آخره
~~فالمعروف من المذهب أنه منتهى الجمجمة حيث يتصل عظم الرأس بفقار العنق وقال
~~ابن شعبان: إلى آخر منبت الشعر وهو فاسد؛ لأنه موضع مباين للرأس ولهذا لم
~~يكن فيه موضحة كما في الرأس انتهى. ونحوه للخمي وتبعه ابن الحاجب فقال:
~~ومبدؤه من مبدأ الوجه وآخره ما تحوزه الجمجمة وقيل: منابت شعر القفا
~~المعتاد، وقبله ابن عبد السلام وغيره من شراحه كابن هارون وابن راشد والأبي
~~في شرح مسلم وعزوا الشاذ لابن شعبان، ونحوه للقرافي والفاكهاني وابن ناجي
~~في شرح المدونة وصرح بأن الأول هو المعروف في المذهب وعلى ذلك شيء غير واحد
~~من أهل المذهب ووقع في المدونة في صفة المسح: يبدأ بيديه من مقدم رأسه حتى
~~يذهب بهما إلى قفاه. ففهم ابن عرفة أن مذهب المدونة كقول ابن شعبان فقال في
~~حد الرأس: وهو من ملاصق الوجه، وآخره فيها، وفي سماع موسى رواية ابن القاسم
~~حتى آخر شعر القفا وعزاه اللخمي لابن شعبان وجعل المذهب حتى آخر الجمجمة
~~انتهى. ونص ما أشار إليه في سماع موسى قال مالك: يمسح رأسه فيمر بيديه من
~~مقدمه إلى قفاه.
# (قلت) ونحوه قوله في التلقين: وأما الرأس فهو ما صعد عن الجبهة إلى آخر
~~القفا طولا وإلى الأذنين عرضا، وكذا في عبارة غيره لكن المتأخرين كلهم على
~~نحو ms0383 ما قاله اللخمي كما تقدم في عبارة
# PageV01P202
# صاحب الطراز ويمكن رد ذلك إلى ما قاله غيره بأن يكون المراد إلى آخر شعر
~~رأسه كما قال في الرسالة.
# (الثانية) القفا مقصور يذكر ويؤنث وجمعه أقفية وقفي بضم القاف وكسر الفاء
~~وتشديد الياء وفيه لغات.
# (تنبيهات الأول) قال في التوضيح: قال اللخمي وابن عبد السلام: لا خلاف
~~أنه مأمور بالجميع ابتداء وإنما الخلاف إذا اقتصر على بعضه قال ابن عبد
~~السلام: وكان بعض أشياخي يحكي عن بعض شيوخ الأندلسيين أن الخلاف ابتداء في
~~المذهب ولم أره انتهى.
# (قلت) ولم يرتض ابن عرفة ما قاله ابن عبد السلام بل قال: ظاهر قول
~~المازري إثر ذكره الأقوال. هذا القدر الواجب والكمال في الإكمال اتفاقا وما
~~ذكر من الإجزاء أن الخلاف في الواجب ابتداء وهو ظاهر عزو ابن رشد لأشهب قول
~~الشافعي ومقتضى قول ابن حارث عن أشهب من ترك غير مقدم الرأس وضوءه جائز،
~~وروي عن ابن عمر متعلق الإجزاء ظاهر اختلافهم في أقوال ومذاهب لا في مراعاة
~~خلاف والقول بوجوب شيء قبل فعله وسقوطه بتركه لا على معنى رعي الخلاف لا
~~يعقل؛ لأنه يؤدي لانقلاب الواجب غير واجب وقوله: متعلق الإجزاء بكسر الهمزة
~~وقوله: وهو ظاهر عزو ابن رشد لأشهب قول الشافعي يشير به إلى قول ابن رشد في
~~رسم الصلاة من سماع أشهب من كتاب الوضوء، وذهب الشافعي وأبو حنيفة وجماعة
~~من أهل العلم إلى إجازة مسح بعض الرأس، وإلى هذا ذهب أشهب في هذه الرواية
~~قال سند: ووجه المذهب ما ذكره مالك في العتبية لما قيل له: إن من مسح رأسه
~~ولم يعمه؟ فقال: يعيد أرأيت إن غسل بعض وجهه وذلك إن شاء الله تعالى أمر
~~بمسح الرأس وغسل الوجه فكما لم يقع الامتثال في غسل الوجه بالاستيعاب كذلك
~~في مسح الرأس واعتبارا بمسح الوجه في التيمم ولأن العمل بذلك ثابت عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -.
# وأفعال القرب تحمل على الوجوب إلا ما خصه الدليل وكل ما يتعلق به المخالف ms0384
~~من أن المسح لا يقتضي الاستيعاب وأن الباء للتبعيض يبطل بقوله تعالى في
~~التيمم {فامسحوا بوجوهكم وأيديكم} [النساء: 43] وحديث المغيرة «أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - مسح بناصيته وعلى العمامة» كما رواه الترمذي والنسائي وهو
~~في صحيح مسلم لا حجة فيه بل هو حجة عليهم؛ لأنه لو أجزأه المسح على الناصية
~~لما مسح على العمامة، فدل على أنه إنما فعل للضرورة ووجه قول ابن مسلمة أن
~~المسح مبني على التخفيف فأكثره يجزئ عن أقله، ووجه قول أبي الفرج أن الثلث
~~في حيز الكثير، ووجه قول أشهب الأخذ بظاهر حديث المغيرة (الثاني) قال ابن
~~عبد السلام في قول أشهب الثاني: انظر هل يذهب به مذهب الشافعية في ثلاث
~~شعرات في قول أو بعض شعرة في قول؟ لكن قوله وإن لم يعم رأسه ظاهر هذا
~~المذهب أنه لا بد من جزء معتبر وجزم بذلك في التوضيح فقال ولا يؤخذ من قول
~~أشهب إن لم يعم رأسه أجزأه قول في المذهب بإجزاء ثلاث شعرات كمذهب
~~الشافعية؛ لأن الذي يفهم من قوله إن لم يعم عرفا أخذ جزء جيد منه.
# (قلت) وظاهر قول ابن رشد المتقدم في رسم الصلاة من سماع أشهب ذهب الشافعي
~~وأبو حنيفة وجماعة من أهل العلم إلى إجازة مسح بعض الرأس، وإلى هذا ذهب
~~أشهب في هذه الرواية، وبذلك فسره ابن راشد في شرح ابن الحاجب فقال على ما
~~نقل عنه صاحب الجمع وذهب أشهب في قوله الآخر إلى مذهب الشافعي وقال ابن
~~فرحون تبعا لابن هارون وينبغي أن يرد قوله المطلق إلى قوله المقيد، زاد ابن
~~فرحون: ولفظه قوي في الدلالة على أن يحمل على قول ابن مسلمة لقوله: إن لم
~~يعم فلا أقل من أنه يحمل على قوله المقيد بالناصية، ويمكن أن يقال في كلام
~~ابن رشد: إنما شرك بينهم في الاكتفاء بالبعض وإن اختلفوا في قدره بدليل أنه
~~جمع بين الشافعي وأبي حنيفة وهما مختلفان في القدر المجزئ.
# (الثالث) قال ابن ناجي: قال ابن عطية: وكل
# PageV01P203
# هذا الخلاف ms0385 إنما هو إذا وقع المسح من مقدم الرأس وأما لو وقع على خلاف
~~ذلك فلا يكفي بعضه اتفاقا، وضعفه شيخنا الشبيبي بالاتفاق على أن البداءة
~~بمقدم الرأس ليست بفرض، فلا فرق بين البداءة بالمقدم أو بغيره قال ابن
~~ناجي: ويرد بأن كلام ابن عطية يقتضي أنه وقف على النص بذلك فتكون البداءة
~~بمقدم الرأس التي ليست بفرض اتفاقا إنما هي حيث التعميم، أما حيث الاقتصار
~~على البعض فلا انتهى.
# (قلت) وما قاله ابن عطية غريب وما قاله الشبيبي ظاهر والله تعالى أعلم.
# (الرابع) قال ابن عبد السلام وانظر إذا اقتصر على مسح بعضه على قول من
~~يراه كافيا فهل يشترط أن يكون الممسوح مما يحاذي الرأس إذا كان الشعر
~~طويلا؟ فإن كان فهو حجة لمن يذهب إلى سقوط مسح ما استدلى من الشعر على
~~الرأس قال ابن ناجي: ظاهر كلامهم أنه لا يشترط؛ لأن المشهور من المذهب مسح
~~ما طال من الشعر.
# (قلت) هذا الرد ضعيف؛ لأن بحثه إنما هو على غير المشهور فتأمله والله
~~تعالى أعلم.
# (الخامس) قال في الرسالة في صفة مسح الرأس ثم يأخذ الماء بيده اليمنى
~~فيفرغه على باطن يده اليسرى قال الشيخ زروق: يعني ويرسلهما حتى لا يبقى
~~فيهما إلا القليل وإن شاء غمسهما في الماء ثم رفعهما لكن اختيار ابن القاسم
~~الأول واختيار مالك الأخير استحبابا فيهما انتهى.
# (السادس) اختلف إذا جف البلل من يده قبل استيعابه فقيل: إنه يجدد، وقال
~~مالك في المجموعة: قد يكثر الماء فيكفي المسبحة الواحدة وقد يقل فتكون
~~اثنين وذكره ابن حبيب عن مالك في مسح المرأة رأسها وقيل: إنه لا يجدد وقاله
~~القاضي إسماعيل، وهو ظاهر قول ابن القاسم في سماع موسى أن مسحه بأصبع واحدة
~~أجزأه، وعن اللخمي وابن عرفة الأول لسماع أشهب وليس فيه، وإنما ذكره صاحب
~~الطراز عن المجموعة وقال ابن عرفة: قيد عبد الحق إجزاء الأصبع بتكرار
~~إدخالها في الماء، زاد ابن ناجي وأطلقه اللخمي.
# (قلت) سبق عبد الحق بالتقييد المذكور صاحب النوادر قال ms0386 بعد ذكره رواية
~~العتبية: لعله يريد تكرر بلل أصبعه بالماء، وكذا ابن رشد في السماع المذكور
~~ونصه: يريد أن ذلك يجزئه إن فعل ولا يؤمر بذلك ابتداء؛ لأن السنة في صفة
~~مسح الرأس على ما جاء في حديث عبد الله بن زيد وفي كلام صاحب الطراز ترجيح
~~للقول الأول قال: لأن الأصل فيما يجب تطهيره بالماء أن يصل الماء إلى
~~المحل، ويفارق مسح الخف من حيث إن الرأس هو المطهر بالماء والخف ليس هو
~~المطهر وإنما المطهر الرجل فلا معنى لإيصال الماء إلى محل لا يتطهر، لكن
~~شرع نقل الماء فيه ابتداء ولأن مسح الرأس له تأكيد الأصلية ومسح الخف له
~~تخفيف البدلية ولأن الماء يفسده والله تعالى أعلم. ويأتي الكلام على كيفية
~~نقل الماء وحكمه إذا مسحه ببلل لحيته وذراعيه في الدلك.
# (السابع) لم يذكر المصنف مبدأ المسح اكتفاء بما ذكره في الوجه فإن منابت
~~شعر الرأس مبدأ للوجه وللرأس قال ابن الحاجب: ومبدؤه من عند الوجه الثاني.
~~قال ابن ناجي في شرح قول المدونة وفي أول كتاب الطهارة: ويمسح الرأس إلخ
~~ظاهر المدونة أنه لا يأخذ شيئا من الوجه وهو أحد قولي المتأخرين وهو من باب
~~ما لا يتم الواجب إلا به، هل هو واجب أم لا؟ وتقدم الكلام على ذلك في غسل
~~الوجه ونقله الجزولي وعن ابن العربي وظاهر كلام غيره أن أخذ شيء منه هو
~~المذهب وهو الظاهر والله تعالى أعلم.
# ص (بعظم صدغيه مع المسترخي)
# ش: ما ذكره هو حد الرأس عرضا والباء بمعنى مع، يعني أنه يمسح على الجمجمة
~~مع ما على عظمات صدغيه مع ما استرخى من الشعر وطال ولو نزل عن حد الرأس،
~~وتقدم أن الصدغ هو ما بين العين والأذن وأن ما كان عنه فوق العظم الناتئ
~~على العارضين ولم يكن داخلا في منابت شعر الرأس المعتاد فهو من الرأس فيدخل
~~في ذلك النزعتان وموضع
# PageV01P204
# التحذيف، قال في النوادر وشعر الصدغين من الرأس قال الباجي: يريد ما لم
~~يكن داخلا في ms0387 دور الوجه وقال اللخمي: ويمسح النزعتين وما ارتفع إلى الرأس
~~من شعر الصدغين ويمسح البياض الذي بين الأذن وشعر الرأس انتهى. وقال ابن
~~فرحون: يمسح البياض الذي بين الأذن وشعر الرأس خلف الأذن، ومتى تركه فقد
~~ترك جزءا من الرأس انتهى. وما ذكره من مسح شعر المسترخي عن حد الرأس هو
~~المشهور وهو مذهب المدونة قال فيها: وتمسح المرأة على رأسها كالرجل وتمسح
~~على المسترخي من شعرها نحو الدلالين، وكذلك الطويل الشعر من الرجال،
~~والدلالين تثنية دلال هو ما استرخى من الشعر قال عياض هو بفتح الدال
~~المهملة وقيل: لا يجب مسح ما استرخى عن حد الرأس، وعزاه ابن ناجي لأبي
~~الفرج وابن عرفة للأبهري وابن رشد في سماع سحنون لظاهر ما في سماع موسى بن
~~معاوية عن ابن القاسم عن مالك، ووجهه أن شعر الرأس ليس برأس.
# قال: والأول أظهر وأشهر وهو معلوم من مذهب مالك وأصحابه في المدونة
~~وغيرها والدليل عليه من جهة النظر أن شعر الرأس لما نبت فيه وجب أن يحكم له
~~بحكمه كما أن ما نبت في الحرم يحكم له بحكم الحرم وإن طال وخرج عنه إلى
~~الحل.
# (تنبيه) قال صاحب الطراز: إذا قلنا لا يجب مسح المنسدل فهل يسن ذلك أم
~~لا؟ قوله في العتبية إنما عليها أن تمسح إلى قفاها يحتمل أنها لا تؤمر بغير
~~ذلك ويحتمل أن يريد أنه لا يجب ويكون مستحبا؛ لأنه يحصل باستيعابه كمال
~~الإيعاب ويخرج بذلك من شبهة الخلاف (قلت) والظاهر الاستحباب؛ لأن الخروج من
~~الخلاف مطلوب.
# (تنبيه) قال ابن ناجي عن بعضهم: إنه عارض مذهب المدونة بقوله في الضحايا
~~لا بأس بصيد طائر على غصن أصله في الحرم فلم يحكم للفرع بحكم الأصل ورده
~~ابن ناجي بأن وزان ما طال من الشعر طرف الغصن لا الطائر والله تعالى أعلم.
# ص (ولا ينقض ضفره رجل ولا امرأة)
# ش: الضفر بفتح الضاد المعجمة فتل الشعر بعضه ببعض والعقص بفتح العين جمع
~~ما ضفر منه قرونا صغارا من كل جانب ms0388 قاله في التنبيهات وهو مصدر عقص شعره
~~يعقصه عقصا، قال النووي قال أبو عبيد العقص ضرب من الضفر وهو أن يلوي الشعر
~~على الرأس، وقال الليث هو أن تأخذ المرأة كل خصلة من شعرها فتلويها ثم
~~تعقدها فيبقى فيها التواء ثم ترسلها فكل خصلة عقيصة وربما اتخذت المرأة
~~عقيصة من شعر غيرها وقال ابن سيده: عقصت شعرها شدته في قفاها ولا يقال
~~للرجل: عقيصة ونقله ابن فرحون قال في تقييد أبي الحسن الطنجي العقص أن تجمع
~~ضفره وتربطه بخيط والضفر أن تربط بعضه ببعض ونقل صاحب الجمع عن ابن هارون
~~أن العقص جمع عقاص قال: وهو أن تجمع المرأة ما تضفره من شعرها إلى خلفها
~~قال في المدونة: وإن كان شعرها معقوصا مسحت على ضفرها ولا تنقض شعرها قال
~~في الطراز: لأن موضع المسح التخفيف وفي نقض الشعر عند كل وضوء أعظم مشقة
~~ولأن العقاص إنما يكون في القفا فأمره خفيف؛ لأن الوضوء يأتي عليه المسح
~~وما انسدل من الشعر عن القفا اختلف فيه فإذا كان معقوصا ومر المسح على ما
~~ظهر من العقاص فهو يعد ممسوحا مع خفة أمره، وقال في الذخيرة: قال في
~~الكتاب: تمسح المرأة على وجه شعرها المعقوص والضفائر من غير نقض وقال ابن
~~الحاجب: ولا تنقض عقاصها، والضمير في قول المصنف: ضفره عائد إلى ما بعده؛
~~لأنه وإن كان متأخرا في اللفظ فهو مقدم في الرتبة؛ لأنه فاعل وقال الشارح
~~في الصغير: إنه يعود إلى الشعر والأول أحسن.
# (تنبيهات الأول) عبارة المدونة والرسالة وابن الحاجب أحسن من عبارة
~~المصنف؛ لأنه إذا لم يلزم حل العقاص لم يلزم حل الضفر من باب أولى ولا يلزم
~~من عدم نقض الضفر عدم نقض العقص؛ لأن
# PageV01P205
# العقص كما تقدم عن التنبيهات هو جمع ما ضفر منه فتأمله فإن قيل: ليس في
~~كلامه في المدونة أنها تمسح على عقاصها فالجواب أن ذلك يستفاد من قولها ولا
~~تنقض شعرها وقد نسب في الذخيرة للمدونة أنها تمسح على الشعر المعقوص.
# (الثاني) قال ms0389 في التوضيح: والعقيصة التي يجوز المسح عليها ما تكون بخيط
~~يسير وأما لو كثر لم يجز؛ لأنه حينئذ حائل قال الباجي وكذلك لو كثرت شعرها
~~بصوف أو شعر لم يجز أن تمسح عليه؛ لأنه مانع من الاستيعاب انتهى. وما ذكره
~~عن الباجي أصله لابن حبيب في الواضحة قال: وإن كانت قرون شعرها من شعر
~~غيرها أو من صوف أسود كثرت به شعرها لم يجزها المسح عليه حتى تنزعه إذا لم
~~يصل الماء إلى شعرها من أجله، وفيه قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«لعن الله الواصلة والمستوصلة» ونقله عنه صاحب النوادر وصاحب الطراز وابن
~~عرفة وابن فرحون وغيرهم وقبلوه وهو ظاهر قال صاحب الطراز: وإذا كان ما كثرت
~~به مربوطا عند القفا أو نازلا عنه دخل في الاختلاف في مسح ما انسدل. وقال
~~الشيخ يوسف بن عمر في شرح الرسالة: قال بعض الشيوخ: هذا إذا كان عقاصها مثل
~~عقاص العرب تفتله ضفائر صغارا وتربطه بالخيط والخيطين، وأما إن فتلته على
~~ناحيتين وأكثرت عليه الخيوط فلا بد من حله وإن مسحت عليه لم يجزها إلا على
~~قول من يرى جواز مسح بعض الرأس، ونحوه للجزولي.
# (قلت) وهذا - والله أعلم - إذا كان ما كثرت به شعرها ظاهرا فوق الشعر
~~فأما إذا كان في مستبطن الشعر فلا يضر كما سيأتي عن صاحب الطراز في مسألة
~~الحناء إن شاء الله تعالى. ووصل الشعر حرام لا يجوز والرجال والنساء في ذلك
~~سواء كما نقله ابن ناجي وهذا إذا وصل بما يشبه الشعر، وأما خيط الحرير الذي
~~لا يشبه الشعر فغير منهي عنه؛ لأنه ليس بوصل ولا قصد به الوصل وإنما المراد
~~به التجمل والتحسين نقله ابن ناجي عن الإكمال والله تعالى أعلم.
# (الثالث) قال ابن فرحون في شرح قول ابن الحاجب هنا في مسح الرأس في
~~الوضوء ولا تنقض عقصها: يعني ولكن تسقيه الماء وتضغثه بيدها ضغثا حتى يعلم
~~أن الماء قد داخل الشعر وبل البشرة. وهذا سهو ظاهر سرى ذهنه - رحمه الله
~~تعالى ms0390 - إلى الغسل وهو بين والله تعالى أعلم.
# (الرابع) قال صاحب الطراز: فلو رفعت الضفائر من أجناب الرأس وعقصت الشعر
~~في وسط الرأس وهو لو ترك انسدل عن الرأس فالظاهر أنه لا يجزئه مسحه؛ لأنه
~~حائل دون ما يجب مسحه. قال بعض أصحاب الشافعي هو كالعمامة لا يجوز المسح
~~عليه ونقله في الذخيرة وقبله وهو ظاهر والله تعالى أعلم.
# (الخامس) قال في المدونة: وإن كان على الرأس حناء فلا تمسح حتى تنزعه
~~فتمسح على الشعر. قال في الطراز: إن جعل الحناء للضرورة والتداوي من حر
~~وشبهه جاز ولا يجب نزعه كالقرطاس على الصدغ وإن كان لغير ضرورة ماسة وهي
~~صورة مسألة الكتاب لم يجزه أن يمسح عليه؛ لأنه يمنع إيصال المسح للرأس
~~كالثوب انتهى. وقال ابن فرحون قال اللخمي إذا كانت على رأسه حناء وكانت
~~لضرورة فهي كالدهن يمسح عليها كالحائل وإن كانت لغير ضرورة فلا، وإن كانت
~~على بعضه فإن كانت لضرورة مسح على الجميع، وإن كانت لغير ضرورة فإنه يمسح
~~على ما بقي على قول من الأقوال في القدر المجزئ، ولا يجزيه عند مالك إلا
~~إذا كان الجميع.
# (قلت) قوله: إن كان التداوي فلا ينزعه يريد إذا خاف بنزعه ضررا فإن كان
~~الحناء على بعض الرأس وهو لضرورة مسح على بعض الرأس وعلى الحناء، وإن كان
~~لغير ضرورة نزعه، فإن مسح على الحناء وكان على جميع الرأس لم يجزه وذلك
~~واضح وإن كان على بعضه جرى على الخلاف في الاقتصار على بعض الرأس قاله ابن
~~ناجي وذكر الشيخ زروق عن شيخه القوري أنه قال إني لأفتي النساء بالمسح على
~~الحناء
# PageV01P206
# لأنا إذا منعناهم منه تركن الصلاة وإذا دار الأمر بين ترك الصلاة وبين
~~فعلها جرى على الخلاف فارتكاب الأخف أولى فانظر في ذلك انتهى.
# (قلت) يشير بالخلاف إلى قول الإمام أحمد بن حنبل وداود والثوري والأوزاعي
~~بجواز المسح على العمامة في الفرع الآتي بعده.
# (السادس) قال في المدونة: ولا تمسح على خمارها ولا غيره فإن فعلت أعادت
~~الوضوء والصلاة. ms0391 قال في الطراز: يريد إذا أمكنها المسح على رأسها وهذا قول
~~مالك والشافعي وأبي حنيفة وقال ابن حنبل يجوز المسح على العمامة والخمار
~~اختيارا وهو مذهب داود والثوري والأوزاعي واشترط ابن حنبل أن يلبس ذلك على
~~طهارة، واشترط بعض أصحابه أن تكون العمامة تحت الحنك يريد - والله أعلم -
~~لأن ذلك من سنتها، وذهب بعضهم إلى الجواز إذا مسح بعض الرأس ومتعلقهم ما
~~رواه مسلم والنسائي أنه - عليه الصلاة والسلام - «مسح على الخفين والخمار»
~~وما في أبي داود أنه «مسح على العمامة» وفي بعض الروايات في مسلم «أنه مسح
~~بمقدم رأسه وعلى العمامة» قال: وحجتنا قوله تعالى {وامسحوا برءوسكم}
~~[المائدة: 6] والعمامة لا تسمى رأسا، وقال سيبويه الباء للتأكيد كأنه قال
~~امسحوا رءوسكم نفسها وقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تتم صلاة أحدكم حتى
~~يسبغ الوضوء كما أمره الله تعالى فيغسل وجهه ويديه إلى المرافق ويمسح
~~برأسه» الحديث والحديث الصحيح أنه - عليه الصلاة والسلام - «توضأ مرة مرة
~~وقال: هذا وضوء لا تقبل الصلاة إلا به» وكان قد مسح رأسه فيه؛ لأنه لو كان
~~مسح على العمامة فيه لكان مسحها شرطا ولا قائل به وروى مالك في الموطإ عن
~~جابر أنه سئل عن المسح على العمامة فقال: لا، حتى تمسح الشعر بالماء ولم
~~يعرف لذلك نكير والقياس على الوجه واليدين وما رواه محمول على أنه كان لعذر
~~فإن مسحت على الخمار من غير عذر أعادت الصلاة، وروى ابن وهب عن مالك أنها
~~تعيد الوضوء قال سحنون: لأنها متعمدة. يريد أنها لم تكن تركته سهوا وإنما
~~فعلته جهلا والجاهل والعامد سواء.
# (قلت) وقوله في المدونة: أعادت الوضوء لا إشكال في ذلك إن كانت عامدة
~~وكذا إن كانت جاهلة؛ لأن الجاهل كالعامد على المشهور وقال بعضهم: إنه
~~كالساهي، وأما إن كانت ساهية فتمسح على رأسها فقط والصلاة باطلة في الوجوه
~~كلها وأما إن علمت بذلك قبل الصلاة فإن كانت ساهية مسحت رأسها متى ما ذكرت
~~وأعادت غسل رجليها إن كان ذلك بالقرب، وحده جفاف الأعضاء المعتدلة ms0392 في الزمن
~~المعتدل كما سيأتي، فإن كانت عامدة أو جاهلة فإن كان ذلك بالقرب جدا فإنها
~~تزيل الحائل وتمسح على رأسها وتعيد غسل رجليها، وإن طال ذلك أعادت الوضوء
~~ولا يحد القرب هنا بجفاف الأعضاء بل هو أقل من ذلك كما سيأتي إن شاء الله
~~تعالى في الكلام على الموالاة، وقال في الطراز: فإن وقع المسح على الحناء
~~على الوجه الممنوع فإن كان ذلك جهلا ثم أخبر أنه لا يجوز فنزعه بالقرب مسح
~~رأسه وأعاد غسل رجليه ولا يشبه من فرق وضوءه عبثا؛ لأنه كان يعتقد أنه
~~يجزئه وإن طال ابتداء الوضوء؛ لأن الجاهل كالعامد لا كالساهي، وإن كان سهوا
~~مسح رأسه متى ما ذكر وغسل رجليه إن كان بالقرب والصلاة في جميع ذلك فاسدة
~~انتهى.
# وقال صاحب الجمع: فرع إن مسحت على الوقاية أو حناء أو مسح رجل على
~~العمامة وصلى لم تصح صلاته وبطل وضوءه وإن كان فعل ذلك عمدا وإن فعله جهلا
~~فقولان انتهى. وقال ابن ناجي: يريد وكذلك الرجل لا يمسح على العمامة
~~وبالجملة لا يمسح على حائل مع الاختيار، وأما مع الضرورة فجائز ثم ذكر شيئا
~~مما تقدم عن الطراز ثم قال: وقول أحمد عندي أقرب وهو الذي كان يرجحه شيخنا،
~~يعني البرزلي ولا يفتي به وكونه - عليه الصلاة والسلام - داوم على غير ذلك
~~لا يدل على قول أصحابنا؛ لأن مداومته إنما تدل على أنه فعله مرة واحدة
~~ليؤذن بالإباحة، وكونه
# PageV01P207
# لعذر دعوى.
# (قلت) يرد ما قاله من الأدلة والله أعلم.
# (فائدة) ذكر ابن ناجي أنه حضر ابن راشد درس بعض الحنفية فقال المدرس:
~~الدليل لنا على مالك في المسح على العمامة أنه مسح على حائل أصله الشعر
~~فإنه حائل، فأجابه ابن راشد بأن الحقيقة إذا تعذرت انتقل إلى المجاز إن لم
~~يتعدد وإلى الأقرب منه إن تعدد والشعر هنا أقرب والعمامة أبعد فيتعين الحمل
~~على الشعر فلم يجد جوابا ونهض قائما وأجلسه بإزائه.
# (فائدة) قال عياض الحناء ممدود انتهى. وقال الزبيدي: الحناء مذكر ممدود ms0393
~~واحده حناءة.
# (السابع) قال في الطراز: فإن كانت الحناء في مستبطن الشعر ليس على ظاهره
~~لم يمنع؛ لأن مستبطن الشعر لا يجب إيصال الماء إليه في الوضوء ولا مباشرته
~~بالمسح ولهذا تعلق المسح بظاهر الضفيرة دون باطنها، وقد أجاز الشرع التلبيد
~~في الحج انتهى.
# ونقله القرافي في الذخيرة وابن عرفة وابن ناجي وغيرهم وقبلوه ولفظ ابن
~~عرفة: الطراز: إن كان الحناء بباطن الشعر لم يمنع كالتلبيد انتهى.
# (الثامن) قال أبو الحسن الصغير في قوله في المدونة حتى ينزعه: هل بالماء
~~كما يقول بعض الشيوخ؟ وظاهر الكتاب بأي شيء أزاله الشيخ ومن يقول بالماء
~~يقول لئلا ينضاف الماء الذي يمسح به؛ لأنه بأول ملاقاته بيده ينضاف وليس
~~هذا بصحيح؛ لأن أكثر الناس تكون أعضاؤهم غير نقية من الدنس فإذا فرغ الماء
~~على أول العضو لم يصل إلى آخره حتى يتغير، ولم يشترط أحد طهارة الأعضاء من
~~الدنس وقوله في المدونة: وإن ذهبت الحناء أو انتشر بعضها يدل على خلاف قول
~~بعض الشيوخ انتهى.
# وقال ابن فرحون في شرح قول ابن الحاجب: ولا يمسح على الحناء. قال ابن
~~هارون: يريد إذا كان متجسدا وإلا فيجوز المسح على صبغه انتهى كلام ابن
~~هارون قال ابن فرحون وكذلك الطيب إذا لم يكن متجسدا مما ترش به رأسها أو
~~تجعله في شعرها وما زال نساء الصحابة يجعلن الطيب في رءوسهن، وكان - عليه
~~الصلاة والسلام - يرى وبيص الطيب في مفرقه وهذا لا إشكال فيه، ولا يقال:
~~إنه يضيف الماء حالة المسح، فإن هذا من الجهل بالسنة والتعمق في الدين ومما
~~يوضح ذلك ما وقع في البيان في باب القذف في المرأة تعمل نضوحا من التمر
~~والزبيب فتمتشط به، قال: أرجو أن لا يكون به بأس ابن رشد وفي مختصر ابن عبد
~~الحكم أنه مكروه وفيه إجازته أيضا على ترخيص، والكراهة من باب النهي عن
~~الخليطين لا من جهة أنه حائل يمنع المسح عليه وهذا نص في جواز المسح عليه،
~~وإنما المحذور ما هو متجسد يحول بين ms0394 الشعر والماء وأما النضوح وما جرى
~~مجراه فإنه يلبد الشعر ويضمه عن الانتشار ومما يدل على صحة ذلك جواز تصميغ
~~المحرم رأسه انتهى. كلام ابن فرحون ومسألة البيان في رسم الأشربة والحدود
~~من سماع أشهب.
# وقوله: والكراهة من باب النهي عن الخليطين لا من جهة أنه حائل من كلام
~~ابن فرحون وقال الشيخ زروق في شرح الرسالة: قال الشيخ أبو العباس الجبائي
~~عند قول ابن الحاجب: ولا يمسح على حناء: هذا يدل على أن إضافة الماء بعد
~~بلوغه العضو لا تضر وما زال السلف يدهنون ويتمندلون بأقدامهم، ومعلوم أن
~~الماء ينضاف بملاقاته للعضو مما عليه انتهى. ونقل ابن فرحون كلام أبي الحسن
~~المتقدم وزاد عليه قال: وقد نص أبو زيد البرنوسي في تقييده على الجلاب أنه
~~يجوز المسح عليها إذا نقضتها وزال نقضها، وهذا يؤيد ما تقدم في مسألة الطيب
~~انتهى.
# وقال الجزولي في مسألة الحناء: قال الفقيه: لا يمسح حتى يزيلها بالماء
~~وقال غيره: إذا نقضها، والأول أبين؛ لأنه يبقى هناك ما يضيف الماء انتهى.
~~وزاد الشيخ يوسف بن عمر في القول الأول حتى يغسله بالماء والطفل والمشط؛
~~لأنه إذا لم يمشطه بالطفل ينضاف الماء بأول الملاقاة انتهى
# (قلت) وما قال الجزولي إنه الأبين هو الذي ضعفه أبو الحسن وابن فرحون
~~وغيرهما والظاهر ما قاله أبو الحسن وابن فرحون وغيرهما وقد تقدم في الكلام
~~على الماء المستعمل
# PageV01P208
# عن القرافي أن الماء ما دام في العضو فلا خلاف أنه طهور مطلق. وبيص الطيب
~~بريقه ولمعانه وهو بالموحدة وآخره صاد مهملة على وزن رغيف والنضوح بالضاد
~~المعجمة والحاء المهملة على وزن صبور ما ينضح به من الطيب أي يرش مأخوذ من
~~النضح.
# (التاسع) قال الشيخ يوسف بن عمر: ولا يمسح على الحائل إلا من ضرورة وكذلك
~~إذا جعل على رأسه الدهن لعلة به فإنه يمسح عليه للضرورة انتهى.
# (قلت) ظاهر هذا الكلام أنه لا يمسح على الدهن لغير ضرورة وهذا إنما يتأتى
~~على ما ذكره أبو الحسن عن بعض الشيوخ بأنه ms0395 لا يمسح على الحناء حتى يغسله
~~بالماء لئلا ينضاف، وأما على القول الراجح فيجوز المسح عليه إلا أن يكثر
~~ويتجسد على الشعر حتى يصير حائلا يمنع من المسح عليه والله تعالى أعلم.
# (العاشر) قال ابن فرحون: وإذا مسحت على الحناء لعلة ثم أزالته وهي على
~~وضوء مسحته لما يستقبل وهو ظاهر وحكمه كحكم الجبيرة.
# (الحادي عشر) تقدم في كلام صاحب الطراز والقرافي وابن عرفة وابن فرحون
~~وابن ناجي أن الملبد يجوز له المسح على الشعر الملبد ولا يكون حائلا وقال
~~الجزولي بعد أن ذكر الخلاف في المسح على العمامة والخمار: وانظر المحرم إذا
~~لبد رأسه قالوا يجوز له المسح ولا راعوا الحائل وإنما ذلك للضرورة قاله
~~شيخنا الشارمساحي وقاله الشيخ يوسف بن عمر أيضا قال الجزولي في باب الحج:
~~يجوز له أن يمسح على التلبيد في الوضوء لأجل الضرورة، وإن كان فيه الإضافة
~~أو لأنه لا يضيف الماء إضافة تؤثر، وأما لغير ضرورة فلا يجوز المسح على
~~الحائل انتهى.
# (الثاني عشر) قال ابن فرحون قال الشيخ أبو الحسن وكذلك القطران الذي
~~يجعله العواتق في رءوسهن؛ لأنه أخف من الملبد ومع ذلك قالوا: يمسح انتهى.
# (قلت) وهذا كله يرد ما نقله أبو الحسن عن بعض الشيوخ أن ذلك يضيف الماء.
# (الثالث عشر) ذكر المصنف الرجل تنبيها على أنه إذا كان له شعر طويل وضفره
~~أو عقصه فحكمه كحكم المرأة في جواز ذلك وفي جواز المسح عليه. قال في
~~التوضيح قال ابن يونس: وكذلك الرجل إذا فتل رأسه يجوز له أن يمسح عليه
~~كالمرأة وحكى البلنسي في شرح الرسالة أن الرجل لا يجوز له أن يفتل شعر رأسه
~~ونقله ابن فرحون وزاد ولعل ذلك لما فيه من التشبه بالنساء انتهى. وقال ابن
~~ناجي في شرح قول المدونة وتمسح على ما استرخى من شعرها: وكذلك طويل الشعر
~~من الرجال. ظاهر قوله وكذلك طويل الشعر من الرجال وإن كان مضفورا وهو كذلك،
~~ونقل المغربي قولا بأنه لا يمسح عليه واستشكله؛ لأن الضفر في حقه ms0396 مباح (فإن
~~قلت) قد نص البلنسي في شرح الرسالة على أنه يجوز للرجال أن يضفروا رءوسهم
~~ولا أعرفه لغيره انتهى. ونحوه في شرحه على الرسالة وقال الجزولي: ولو ضفر
~~الرجل رأسه فقال عبد الوهاب: يمسح عليه وقال ابن فرحون في شرح قول ابن
~~الحاجب الرابع مسح جميع الرأس للرجل والمرأة. نبه على المرأة في هذا الفرض
~~دون سائر الفروض مع أنه لا فرق بين الرجل والمرأة في الوضوء بالإجماع؛
~~لأنها ربما لبدت رأسها بشيء من الطيب وربما ضفرته بشعر غيرها وغير ذلك من
~~هذا المعنى فنبه على أنها مطلوبة بمسح جميعه كالرجل، وقال صاحب الجمع: نبه
~~على المرأة؛ لأنهن يطلبن المسامحة فيه دون غيره وفي كلام الشارح في الصغير
~~إشارة إلى هذا فإنه قال: قوله: رجل أو امرأة راجع إلى الماسح يعني ويستوي
~~في ذلك أعني مسح الجميع والصدغين والمسترخي وعدم نقض الضفر الرجل والمرأة.
# (الرابع عشر) قال في الطراز إذا كان في الشعر صوف أو غيره مما يركب الشعر
~~ويمنع مباشرته أو التصق بالشعر شمع ونحوه مما يمنع غسله ومسحه فلما رأى ذلك
~~بعد وضوئه قرضه بمقراض هل يجزئه وضوءه؟ يخرج على أصل وهو أن ما غسل من
~~أعضاء الوضوء هل يرتفع حكم الحدث عنه ويطهر في نفسه أو لا يرتفع حتى يكمل
~~الجميع؟
# PageV01P209
# فإن قلنا: يرتفع صلى بتلك الطهارة؛ لأنها لم يبق منها فعل وإن قلنا: لا
~~يرتفع أعاد الطهارة؛ لأنها وقعت ناقصة وتعذر تمامها.
# (قلت) المشهور هو الثاني كما سيأتي أعني أنه لا يطهر إلا بغسل الجميع إلا
~~أن قوله: يعيد الطهارة مشكل والظاهر أنه يغسل ذلك الموضع، وقوله: تعذر
~~إتمامها غير ظاهر؛ لأن ما بقي من الشعر إذا قرض يقوم مقامه وإن نتف من أصله
~~فموضعه يقوم مقامه والله تعالى أعلم.
# (الخامس عشر) قال في المسائل الملقوطة: قال الشيخ أبو عمران الفاسي:
~~وأرخص للعروس أيام سابعها أن تمسح في الوضوء والغسل على ما في رأسها من
~~الطيب وتتيمم إن كان في جسدها؛ لأن إزالته من إضاعة ms0397 المال انتهى. وهذا خلاف
~~المعروف من المذهب والله تعالى أعلم.
# (السادس عشر) قال في الذخيرة حكي في تعاليق المذهب أن رجلا جاء إلى سحنون
~~وقال: توضأت للصبح وصليت به الصبح والظهر والعصر والمغرب ثم أحدثت وتوضأت
~~فصليت العشاء، ثم تذكرت أنني نسيت مسح رأسي من أحد الوضوءين لا أدري أيهما
~~هو فقال: له امسح رأسك وأعد الصلوات الخمس، فذهب وأعادها ونسي مسح رأسه،
~~فجاءه فقال له: امسح رأسك وأعد العشاء وحدها ففرق بين الجوابين، ووجه الفقه
~~في المسألة أنه أمره أولا بإعادة الصلوات كلها لتطرق الشك للجميع والذمة
~~معمورة بالصلوات حتى تتحقق البراءة، فلما أعادها بوضوء العشاء صارت الصلوات
~~الأربع كل واحدة قد صليت بوضوءين الأول والثاني وأحدهما صحيح جزما؛ لأنه
~~إنما نسي من أحدهما، وأما العشاء فصليت وأعيدت بوضوئها ويحتمل أن يكون
~~النقص فيه فتجب إعادتها بعد المسح ولا فرق بين أن تكون الصلوات الأربع كلها
~~بوضوء واحد أو كل واحدة بوضوء، وهذا فرع لا يكاد يختلف العلماء فيه، وقال
~~ابن عرفة: ابن رشد: ومن صلى الخمس بوضوء واجب لكل صلاة فذكر مسح رأسه من
~~وضوء أحدها مسحه وأعاد الخمس فلو أعادها ناسيا فجواب ابن رشد بمسحه وإعادة
~~العشاء فقط، وتوهيمه من قال: يعيد الخمس واضح الصواب، وعزو القرافي جواب
~~ابن رشد عن بعض التعاليق لسحنون لم أجده والله تعالى أعلم.
# (فائدة) قال الجزولي: اختلف في الرأس في أربعة عشر موضعا: (الأول) هل
~~يأخذ الماء بيديه أو بيده اليمنى؟
# (الثاني) هل يجدد الماء أو يجزئه المسح ببلل لحيته؟ .
# (الثالث) نقل الماء إليه.
# (الرابع) إذا غسله بدلا من مسحه.
# (الخامس) صفة مسحه.
# (السادس) هل يمسح رأسه مرة أو ثلاثا؟
# (السابع) إذا حلقه.
# (الثامن) هل البدء من مقدمه سنة أو مستحب؟
# (التاسع) هل الرد سنة أو فرض؟ .
# (العاشر) إذا جف الماء في أثناء مسحه.
# (الحادي عشر) هل يمسح ما طال من الشعر أم لا؟
# (الثاني عشر) إذا مسح بعضه.
# (الثالث عشر) هل يمسح على العمامة؟ .
# (الرابع عشر) هل يمسح على القفا؟ ms0398 وزاد خامس عشر وهو هل يمسح بعض الوجه مع
~~الرأس؟ قاله ابن العربي، أم لا يمسح؟ وتقدم الكلام على ستة مواضع من هذه
~~الأربعة عشر وهي العاشر وما بعده ويأتي الكلام على التسعة الأول إن شاء
~~الله تعالى والله تعالى أعلم.
# ص (ويدخلان يديهما تحته في رد المسح)
# ش: يعني أن الرجل والمرأة إذا كان شعرهما مضفورا أو معقوصا أو مسدولا من
~~غير ضفر ولا عقص ومسحا عليه من مقدم الرأس إلى آخر المنسدل منه والمضفور
~~والمعقوص فإنهما إذا ردا أيديهما إلى المقدم يدخلان أيديهما تحته، قال في
~~الرسالة وتدخل يديها من تحت عقاص شعرها في رجوع يديها في المسح.
# قال الشيخ زروق في شرحها: لتمسح ما غاب عنها وما والى ذلك من دلائلها
~~وكذلك الرجل، وهل إدخال اليدين تحت العقاص منوط بالوجوب لتمام المسح أو
~~بالرد؟ لم أقف على شيء في ذلك وهو مشكل فانظره انتهى. وقال في شرح
~~القرطبية: ويدخل المعقوص شعره يديه تحته
# PageV01P210
# عند رده والظاهر أنه في ذلك على الوجوب انتهى.
# (قلت) وفي مختصر الواضحة ما يدل على وجوب ذلك ونصه: وسنة وضوء المرأة
~~كسنة وضوء الرجل سواء غير أنها إذا مسحت رأسها بدأت من أصل شعر قصتها فتذهب
~~بيدها على جميع شعر قصتها وأدلتها وجميع شعر رأسها، مضفورا كان أو غير
~~مضفور، مجموعا كان أو مسدولا على ظهرها حتى تبلغ إلى آخره، ثم تدخل يديها
~~من تحته فتحوله حتى ترد يديها به أو بضفائرها المرسلة إلى مقدم رأسها مرة
~~واحدة لا بد لها من ذلك فإن كان يمكنها أن تجمعه في قبضتها جمعته، وإن كان
~~لا يمكنها إلا أن تنتقل بيديها فعلت، وإن شاءت أخذت الماء ثانية، وإن شاءت
~~اكتفت بالأولى إن كان بقي في يديها من بللها شيء وكذلك تفعل ذات القرون إذا
~~لم تستطع أن تعم بيديها رأسها وقرونها، فإن فرطت في ذلك فلا صلاة عليها
~~وعليها الإعادة متى علمت قبح ما صنعت انتهى. ونقله في النوادر باختصار
~~ونقله ابن فرحون بتمامه.
# ص ms0399 (وغسله مجزئ)
# ش: يعني أن المتوضئ إذا غسل رأسه في الوضوء بدلا عن مسحه فإن غسله يجزئه
~~عن مسحه؛ لأن الغسل مسح وزيادة، وهذا قول ابن شعبان وقال ابن عطاء الله هو
~~أشهر الأقوال الثلاثة وقيل: لا يجزيه؛ لأن حقيقة الغسل غير حقيقة المسح
~~المأمور به فلا يجزئ أحدهما عن الآخر، وقيل: يكره إعمالا لدليل الجواز
~~مراعاة للخلاف وهذان القولان حكاهما ابن سابق ولم يعزهما، وعنه نقلهما ابن
~~شاس وشراح ابن الحاجب وابن عرفة وغيرهم قال ابن عرفة: وإجزاء غسله لابن
~~شعبان، ابن سابق: أباه غيره وكرهه آخرون انتهى.
# وقال ابن عبد السلام الأظهر الكراهة ونقل صاحب الجمع عن ابن راشد أنه
~~قال: والقول بعدم الإجزاء أصح والحاصل أن كل قول من الثلاثة قد رجح ولكن
~~الأول منهما أقوى؛ لأن قائله معروف وعليه اقتصر صاحب النوادر وصرح ابن عطاء
~~الله بتشهيره.
# (تنبيهات الأول) قال القرطبي: قال ابن العربي: لا نعلم خلافا أن غسله
~~مجزئ إلا ما ذكره الشاسي من الشافعية عن بعض أصحابهم ونقله عنه المواق ولم
~~يذكره ابن عرفة ولا المصنف في توضيحه.
# (الثاني) قول المصنف وغسله مجزئ لا يقتضي الجواز ابتداء وقال ابن فرحون
~~لا يلزم من قول ابن شعبان بالإجزاء الجواز ابتداء وقال ابن ناجي: ليس في
~~المذهب نص بجوازه ابتداء انتهى. وقال ابن عبد السلام في شرح قول ابن الحاجب
~~وغسله ثالثها يكره: ظاهر هذا النقل أن فيه قولا بالجواز ابتداء وفي وجوده
~~عندي نظر انتهى.
# (قلت) وجعلهم القول بالكراهة يقتضي أنه لا كراهة فيه على القول الأول
~~الذي مشى عليه المصنف فإذا كان لا كراهة فيه على المشهور وليس بجائز ابتداء
~~فالظاهر أنه يقال فيه أنه خلاف الأولى والله تعالى أعلم.
# (الثالث) قال ابن الحاجب: ويجزي في الغسل اتفاقا قال في التوضيح يعني أن
~~المغتسل للجنابة إذا لم يمسح رأسه فغسله له في الجنابة يجزيه عن الوضوء
~~اتفاقا لقول عائشة وأي وضوء أعم من الغسل. وقرره ابن راشد وابن هارون ولم
~~يعترضا عليه وقال ابن ms0400 عبد السلام لا ينبغي أن يتفق عليه فإنه اختلف أهل
~~المذهب هل تضمحل شروط الطهارة الصغرى في الطهارة الكبرى أو إنما يضمحل منها
~~ما توافق فيه الطهارة الكبرى؟ انتهى كلام التوضيح وقال ابن عرفة: وقول ابن
~~الحاجب ويجزئ في الغسل اتفاقا: إن أراد باعتبار حدث الجنابة فحق؛ لأنه
~~المنوي، وإن أراد باعتبار حصول فضل تقديم الوضوء فلا لرواية علي وابن
~~القاسم منع تأخير غسل الرجلين انتهى. والله تعالى أعلم
# ص (وغسل رجليه بكعبيه الناتئين بمفصلي الساقين)
# ش: هذه الفريضة الرابعة من الفرائض المجمع عليها وهي غسل الرجلين وبوجوب
~~غسلهما قال جماعة أهل السنة إلا ما يحكى عن ابن جرير الطبري أنه قال
~~بالتخيير
# PageV01P211
# بين المسح والغسل، وبه قال داود وقال بعض القدرية والروافض الواجب المسح
~~ولا يجوز الغسل، ويحكى عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - قال في
~~الطراز: وهذه المذاهب كلها باطلة بالإجماع ولا يكترث بمن يخرج عن الجماعة
~~فالغسل واجب بالكتاب والسنة والإجماع والقياس قال صاحب الجمع: قال ابن رشد:
~~وأشار ابن خويز منداد إلى وجوبهما معا وهو بعيد.
# (قلت) بل هو مخالف لإجماع من تقدمه فقد قال صاحب الطراز في الاحتجاج على
~~القائلين بالمسح والتخيير: وأجمعنا على أنه لا يجب الجمع بين الغسل والمسح.
~~قال: ومنشأ الخلاف اختلاف القراءتين فعلى قراءة النصب يكون وجوب الغسل
~~ظاهرا؛ لأنها معطوفة على الوجه واليدين ولا يضر الفصل بينهما بمسح الرأس،
~~وأما قراءة الجر فظاهرها يقتضي وجوب المسح لكن لا يمكن حملها عليه؛ لأنه لم
~~يرد من فعل النبي - صلى الله عليه وسلم - والصحابة بعده إلا الغسل فيتعين
~~ويجاب عن الآية بأنها ليست معطوفة على الرءوس وإنما هي مخفوضة على الجواز.
~~حكي هذا القول عن سيبويه والأخفش وجماعة من الفقهاء والمفسرين وخالفهم في
~~ذلك المحققون ورأوا أن الخفض على الجوار لا يحسن في المعطوف؛ لأن حرف العطف
~~حاجز بين الاسمين ومبطل للمجاورة، ورأوا أن الحمل على ذلك حمل على شاذ
~~ينبغي صون القرآن عنه وقالوا: الخفض في الآية إنما هو بالعطف ms0401 على لفظ
~~الرءوس، فقيل: الأرجل مغسولة لا ممسوحة فأجابوا بوجهين (أحدهما) أن المسح
~~هنا هو الغسل. قال أبو علي: حكى لنا من لا يتهم أن أبا زيد قال: المسح خفيف
~~الغسل يقال: تمسحت للصلاة ويراد به الغسل وخصت الرجلان من بين سائر
~~المغسولات باسم المسح ليقتصد في صب الماء عليها إذا كانتا مظنة الإسراف.
# (والثاني) أن المراد هنا هو المسح على الخفين والله تعالى أعلم. وقوله:
~~بكعبيه الباء بمعنى مع أي مع كعبيه والمشهور دخولهما في وجوب الغسل، وروى
~~ابن نافع لا يجب إدخالهما وقيل: يدخلان احتياطا قاله عبد الوهاب والخلاف في
~~دخولهما في الغسل كالخلاف في دخول المرفقين قاله اللخمي وغيره. قال صاحب
~~الطراز: وفرق بعض الناس فقال بدخول الكعبين بخلاف المرفقين؛ لأن اسم الرجل
~~لا يتناول الساق فلو لم يذكر الكعبين لم يدخلا فلا بد لذكرهما من فائدة ثم
~~رد هذا القول وقال ابن عرفة اللخمي الكعبان كالمرفقين. عياض قد يفرق بأن
~~القطع تحت الكعبين بخلاف المرفقين ثم فسر المصنف الكعبين بقوله: الناتئين
~~بمفصلي الساقين، والناتئ المرتفع من نتأ ينتأ نتوءا وهو بالهمز ويجوز إبدال
~~الهمزة ياء لوقوعها بعد الكسرة، وهذا الذي ذكره المصنف في تفسير الكعبين هو
~~المشهور عندنا وعند أهل اللغة وقيل: هما الكائنان عند معقد الشراك، وعزاه
~~اللخمي لرواية ابن القاسم وعياض لرواية أحمد بن نصر وفي مختصر ابن عبد
~~الحكم أن مالكا أنكر هذه الرواية قال ابن عرفة: زاد ابن رشد فقال: وقيل:
~~هما مجتمع العروق على ظهر القدم، وذكر ابن ناجي هذا القول عن عياض عن ظاهر
~~كتاب الوقار ونصه: وقيل: هما المفصلان اللذان على ظاهر القدم، وعزاه عياض
~~لظاهر كتاب الوقار
# (قلت) وقيل: إنهما مؤخرا الرجل حكاه في الطراز قال: وينسب لمالك أيضا ثم
~~قال: والمشهور في المذهب هو المشهور في اللغة ولأن الكعب ما نتأ وظهر وهو
~~مأخوذ من التكعب وهو الظهور، ومنه سميت الكعبة، ويقال امرأة كاعب إذا ارتفع
~~ثديها، ولا شك أن ارتفاع اللذين في طرف الساق أظهر ولأن ms0402 الأرجل في قوله
~~تعالى {وأرجلكم} [المائدة: 6] اسم جنس أضيف واسم الجنس إذا أضيف عم والعام
~~يقع الحكم فيه على كل فرد فيكون كل رجل معناه إلى الكعبين، وهذا يقتضي أن
~~يكون في كل رجل كعبان ذكر ابن رشد أنه ظهر له هذا الاستدلال في مجلس الربعي
~~بالإسكندرية
# PageV01P212
# فما بقي في المجلس إلا من استحسن ذلك وبلغ ذلك القرافي فاستحسنه وقال في
~~الذخيرة: لو كان المراد ما في ظهر القدم لقال إلى الكعاب كما قال إلى
~~المرافق؛ لأن لكل رجل حينئذ كعبين كما أن لكل يد مرفقا فيقابل الجمع
~~بالجمع، فلما عدل عنه إلى التثنية حمل على أن المراد الكعبان اللذان في طرف
~~الساق فيصير المعنى اغسلوا كل رجل إلى ساقها.
# (تنبيهات الأول) قال ابن فرحون: كلام ابن الحاجب وابن شاس وابن بشير
~~والباجي وغيرهم من الذين يحكون الخلاف في الكعبين يقتضي أن الخلاف في ذلك
~~خلاف في منتهى الغسل وأن في المذهب من يقول: ينتهي الغسل إلى الكعب الذي
~~عند معقد الشراك، وهذا لم يقل به أحد في المذهب ولا خارجه ونقل ابن الفرس
~~أن الكعبين اللذين إليهما انتهى حد الوضوء هما الناتئان في الساقين
~~بالإجماع، ونقل الزناتي أيضا اتفاق العلماء على أنهما اللذان في جنبي
~~الساقين، وعلى هذا فلا فائدة في ذكر الخلاف؛ لأنه على تقدير ثبوته راجع إلى
~~اللغة وكذا قال الزناتي فثبت أنه لا خلاف في وجوب غسل الكعب الناتئ عند
~~معقد الشراك وما فوقه إلى الكعبين على ما نقله ابن الفرس والزناتي من
~~الإجماع، وكلام من تقدم يؤذن بالخلاف فيه انتهى.
# ونقله الشيخ زروق في شرح الرسالة وقال: تأمله فإنه حسن وقال الشارح في
~~الكبير: وعلى القول بأنهما اللذان عند معقد الشراك فلا خلاف في دخولهما في
~~الغسل انتهى.
# (الثاني) قال ابن فرحون أورد الشيخ تقي الدين بن دقيق العيد على ابن
~~الحاجب أنه عد غسل الرجلين في الفرائض مع أن غسلهما على التعيين ليس بفرض
~~لجواز تركه بالمسح على الخفين فينبغي أن يقال: الواجب أحد ms0403 أمرين إما الغسل
~~أو المسح على الخفين.
# (قلت) وهذا ليس بظاهر؛ لأن مسح الخفين ليس بواجب وإنما هو رخصة، والواجب
~~غسل الرجلين فتأمله والله تعالى أعلم.
# ص (وندب تخليل أصابعهما)
# ش: يعني أن تخليل أصابع الرجلين مستحب وهذا القول عزاه المصنف في التوضيح
~~لابن شعبان وقال الشارح في الكبير والوسط: أنه المشهور قال: وهو مقتضى قول
~~الرسالة والتخليل أطيب للنفس وقال الشيخ زروق في شرح الرسالة: أنه المشهور
~~وعزاه ابن عرفة لابن حبيب قال وللباجي وابن رشد عن ابن وهب كابن الحاجب
~~قال: وفي أول سماع ابن القاسم مثله وفي أثنائه إنكاره.
# (قلت) يشير بالأول لقوله في رسم اغتسل ونصه وسئل مالك عمن توضأ ولم يخلل
~~أصابع رجليه قال: يجزئ عنه قال ابن رشد: ظاهر هذه الرواية أن تخليلهما حسن،
~~وكذلك قال ابن حبيب أنه مرغب فيه وفي رسم نذر سنة بعد هذا أنه لا يخلل
~~ونحوه.
# روى ابن وهب عن مالك في المجموعة قال: ولا خير في الجفاء والغلو انتهى.
~~ونص ما في رسم نذر سنة قال في اللحية: يحرك ظاهرها من غير أن يدخل يده فيها
~~وهو مثل أصابع الرجل واليد لا تخلل، وهذا هو الثاني وهو القول بالإنكار
~~الذي أشار إليه ابن عرفة بقوله: وفي أثنائه إنكاره. عزا في التوضيح القول
~~بالإنكار لرواية أشهب فقط وقد تقدم أنه في سماع ابن القاسم وقيل بوجوب
~~التخليل. قال في التوضيح: رجح اللخمي وابن بزيزة وابن عبد السلام الوجوب في
~~تخليل أصابع اليدين والرجلين لما روي «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يخلل
~~أصابع رجليه بخنصره» وذكر ابن وهب أنه سمع مالكا ينكر التخليل قال: فأخبرته
~~بالحديث فرجع إليه انتهى. يعني الحديث المتقدم وهكذا ذكره في مختصر الواضحة
~~عن ابن لهيعة وروى الترمذي من حديث ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «إذا توضأت فخلل بين أصابع يديك ورجليك»
~~وقال: حديث حسن غريب ثم قال في التوضيح: وإنما أتى في أصابع الرجلين قول
~~بالإنكار ولم ms0404 يأت في اليدين لالتصاق أصابع الرجلين
# PageV01P213
# فأشبه ما بينهما الباطن انتهى.
# (قلت) وقد تقدم حكاية القول بالإنكار في أصابع اليدين أيضا، لكن الفرق
~~المذكور يصح أن يفرق به للمشهور حيث كان في اليدين الوجوب وفي الرجلين
~~الاستحباب وهكذا ذكره ابن ناجي فإنه ذكر أن ابن حبيب يوافق المشهور في وجوب
~~تخليل أصابع اليدين واستحباب تخليل أصابع الرجلين وذكر فرقين آخرين أحدهما:
~~أن اليدين فرضهما الغسل بلا خلاف واختلف العلماء في الرجلين هل فرضهما
~~الغسل أو المسح كما تقدم؟ والثاني: أن الرجلين يسقط غسلهما بالمسح على
~~الخفين ويسقطان في التيمم بخلاف اليدين وذكر عن شيخه الشبيبي أنه كان يفتي
~~إلى أن مات بتخليل ما بين إبهام الرجل والذي يليه فقط لانفراج ما بينهما
~~وعزا للرسالة الإباحة قال: فتحصل في ذلك خمسة أقوال. يريد بفتوى شيخه وبما
~~عزاه للرسالة واقتصر المصنف على القول بالاستحباب؛ لأنه ظاهر ما في سماع
~~ابن القاسم عن مالك وهو ظاهر الرسالة، وقال به من تقدم ذكره بل نقل بعضهم
~~عن ابن الفخار أنه صرح بأنه المشهور كما صرح بذلك الشارح والشيخ زروق فكان
~~الجاري على قاعدته أن يذكر فيه خلافا، لأنه قد تقدم عنه أن القول بالوجوب
~~رجحه اللخمي وابن بزيزة وابن عبد السلام وقال القرطبي في تفسيره: هو
~~الصحيح.
# (تنبيهات الأول) قال في الذخيرة: قال بعض العلماء: يبدأ بتخليل خنصر
~~اليمنى؛ لأنه يمنى أصابعها ويختم بإبهامها ويبدأ بإبهام اليسرى؛ لأنه يمنى
~~أصابعها ويختم بخنصرها، ونقله عنه ابن عرفة وغيره كما ذكرنا، وتقدم عن
~~الجزولي أنه يخلل أصابع الرجلين من أسفل بخلاف أصابع اليدين فإنه يخللهما
~~من ظاهرهما وقال الشيخ زروق في شرح قول الرسالة: وإن شاء خلل أصابعه. يعني
~~بأن يدخل أصابع يديه في خلال أصابعهما مع الماء. قالوا: والمستحب في ذلك أن
~~يخللهما من أسفلهما وكذلك ورد في حديث رواه الترمذي ويعبرون عنه بالنحر وعن
~~تخليل اليدين بالذبح ويبدأ بخنصر اليمنى ويختم بخنصر اليسرى انتهى.
# وتقدم في الحديث الذي في التوضيح أنه - صلى الله عليه ms0405 وسلم - «كان يخلل
~~أصابع رجليه بخنصره» وذكر في مختصر الواضحة حديثا آخر «أنه كان يخلل
~~بالمسبحة» وهو أمكن والله تعالى أعلم.
# (الثاني) لم يذكر المصنف حكم تخليل أصابع اليدين والرجلين في الغسل فأما
~~أصابع اليدين فيؤخذ من كلامه أن تخليلهما واجب؛ لأنه إذا وجب في الوضوء
~~فأحرى أن يجب في الغسل، وأما أصابع الرجلين فيحتمل أن يقال: أن حكمهما في
~~الغسل كحكمهما في الوضوء وبذلك صرح الشيخ زروق في شرح الرسالة فقال في باب
~~الغسل من الجنابة: وفي تخليل أصابعهما ما في الوضوء، وتقدم أن المشهور
~~الندب وقال المواق بن حبيب هو مرغب فيه وأما في الغسل فواجب انتهى. ونقل
~~بعضهم عن ابن الفخار أنه قال في شرح الرسالة: والمشهور وجوب تخليل أصابع
~~الرجلين في الغسل واستحبابه في الوضوء انتهى. مختصرا وتقدم أن القول بوجوب
~~التخليل رجحه جماعة فتعين العمل به خصوصا في الغسل والله تعالى أعلم.
# (الثالث) إذا قلنا: لا يجب تخليل أصابع الرجلين في الوضوء ولا في الغسل
~~فلا بد من إيصال الماء لما بين الأصابع قاله في مختصر الواضحة والله تعالى
~~أعلم
# ص (ولا يعيد من قلم ظفره أو حلق رأسه)
# ش: الظفر بضم الظاء المعجمة المشالة وضم الفاء على اللغة الفصحى وبها جاء
~~القرآن، وفيه لغة ثانية بكسر الظاء وإسكان الفاء، وفيه لغة ثالثة بضم الظاء
~~وسكون الفاء، وفيه لغة رابعة وهي أظفور على وزن عصفور وقوله: قلم مقتضى
~~كلام الصحاح أنه مع الظفر الواحد بتخفيف اللام. قال: فيها قلمت ظفري وقلمت
~~أظفاري يشدد للكثرة انتهى. وقال الفاكهاني في باب ما يفعل بالمحتضر قال في
~~الصحاح: يقال: قلمت ظفري يريد بالتخفيف، وقال في
# PageV01P214
# المحكم: قلم ظفره يقلمه قلما وقلمه، فظاهر كلام صاحب المحكم أنه يقال
~~بالتخفيف والتشديد مع الظفر الواحد والمعنى أن من توضأ ثم قلم أظفاره بعد
~~الوضوء أو حلق شعر رأسه فإنه لا يعيد غسل موضع الأظفار ولا يعيد مسح رأسه.
# وقاله مالك في المدونة ونصها على اختصار صاحب الطراز. قال مالك فيمن توضأ ms0406
~~ثم حلق رأسه: إنه ليس عليه أن يمسحه ثانية، وكذلك قال فيمن قلم أظفاره بعد
~~ما توضأ. قال ابن القاسم بعد كلام مالك: وبلغني عن عبد العزيز بن أبي سلمة
~~أنه قال: هذا من لحن الفقه واختلف الشيوخ في مراده، ونحوه لابن يونس وغيره
~~من المختصرين، وأسقط البراذعي في اختصاره تقليم الأظافر واختلف الشيوخ في
~~مراده فإن اللحن بفتح الحاء المهملة معناه الصواب وأصله الفطنة، وبسكونها
~~معناه الخطأ ونقل صاحب الجمع عن ابن راشد أنه قد يطلق بالسكون على الصواب
~~وهذا يفهم من قول صاحب الطراز أن اللحن من الأضداد، يطلق على الصواب وعلى
~~الخطأ فإن اللفظ إنما يكون من الأضداد إذا كان يطلق على المعنيين المتضادين
~~بلفظ واحد فتأمله.
# وقال عبد الحق: قول ابن أبي سلمة هذا من لحن الفقه فيه تأويلان فقيل:
~~يعني من صواب الفقه، وقيل: يعني من خطأ الفقه.
# قال صاحب الطراز: وإذا قيل: المراد من صواب الفقه يحتمل أن تكون الإشارة
~~إلى جواب مالك أو إلى الفعل أي أنه صواب ممن فعله يعني إعادة المسح وغسل
~~الأظفار، وكذلك إذا قيل: المراد من خطأ الفقه. غير أن الأشبه بعلم الرجل
~~أنه عاب فعل ذلك انتهى. ونحوه لابن بشير وكذا قال في النكت أنه إن أريد به
~~الصواب فهو إشارة إلى قولنا أنه لا يعيد، وإن أريد به الخطأ فهو إشارة إلى
~~قول من قال عليه الإعادة وهذا كله بناء على أن عبد العزيز بن أبي مسلمة
~~موافق لمالك وهو الذي يفهم من كلام صاحب الطراز فإنه قال بعد كلام مالك:
~~هذا قول أهل العلم لا نعلم فيه مخالفا إلا ابن جرير الطبري والذي تأوله
~~عليه القاضي عبد الوهاب في إشراقه أنه مخالف لمالك وقال في التنبيهات:
~~رويناه بسكون الحاء وكتبت من أصل الشيخ قال سحنون: معناه من خطأ الفقه وهذا
~~هو الصواب لا غير، ولا يلتفت إلى ما أشار إليه من قال: يريد بالخطأ قول من
~~خالفنا، ولا إلى قول من قال: صواب الفقه يعني قولنا؛ ms0407 لأن عبد العزيز لا
~~يوافقنا في المسألة ويرى على من حلق رأسه الوضوء وهو قول غيره أيضا
~~والجمهور من أئمة الفقه على خلافه انتهى. وقال ابن الحاجب الظاهر أنه أراد
~~الصواب فتفتح الحاء.
# قال المصنف في التوضيح: بل الظاهر ما قاله سحنون وصوبه عياض أن مراده
~~الخطأ فتسكن الحاء؛ لأنه إذا كان مذهبه الإعادة فلا يصوب غير مذهبه.
# (قلت) تقدم أنه يصح تصويب مذهبه على كلا الضبطين؛ لأنه إن كان بالفتح فهو
~~إشارة إلى الفعل وإن كان بالسكون فهو إشارة إلى جواب مالك غير أن السكون
~~يترجح بقول القاضي عياض رويناه والله تعالى أعلم.
# (تنبيه) ظاهر قوله في التنبيهات: " يعيد الوضوء " أن وضوءه انتقض. قال
~~ابن ناجي ومثله نقل ابن يونس عنه بلفظ انتقض وضوءه كنزع الخف ونقله اللخمي
~~عنه واختاره أنه يمسح رأسه لا أنه انتقض وضوءه بنفس الإزالة.
# (قلت) فيتحصل في المسألة ثلاثة أقوال وكذا يحكي ابن عرفة في المسألة
~~ثلاثة أقوال فقال: ولو حلقه ففي إعادة مسحه ثالثها يبتدئ الوضوء، وعن الأول
~~منها وهو إعادة مسحه فقط لنقل اللخمي عن عبد العزيز بن أبي سلمة واختيار
~~اللخمي، والثاني وهو عدم إعادة مسحه للمذهب والثالث وهو إعادة الوضوء لنقل
~~عياض عن عبد العزيز ونقل ابن يونس عنه أيضا أنه انتقض وضوءه كنزع الخف
~~وظاهر كلام ابن عرفة وابن ناجي أن الوضوء يبطل في القول الثالث، ولو أعاد
~~غسل موضع الأظفار ومسح الرأس بالقرب وهو بعيد إلا على قول من قال: إن
~~الوضوء يبطل بنزع الخف وأن
# PageV01P215
# غسل ما تحته بالقرب وهو ضعيف ولم أر من قال: إن عبد العزيز يقول بذلك
~~ولعل مراد ابن يونس وعياض بما نقلاه عنه أنه ينتقض وضوءه مع الطول والله
~~تعالى أعلم. واختيار اللخمي الذي أشار إليه ابن عرفة هو قوله بعد مسألة من
~~قطعت يده أو بضعة منه الآتية، وكذلك من كانت له وفرة فحلقها قبل أن يصلي
~~فإنه يعيد المسح انتهى. والمذهب أنه لا إعادة عليه، ووجه المذهب أن الفرض
~~قد ms0408 سقط بمسح الرأس فلا يعود بزوال شيء منه كما إذا مسح وجهه في التيمم أو
~~غسله في الوضوء ثم قطع أنفه ولأن الصحابة ومن بعدهم كانوا يحلقون بمنى ثم
~~ينزلون إلى طواف الإفاضة، ولم ينقل عنهم أن أحدا منهم أعاد مسح رأسه إذا
~~حلقه لطهارة الوضوء؛ ولأنه لا يعيده لطهارة الجنابة وهي كانت أولى؛ لأن
~~منابت الشعر لم تغسل وهي من البشرة المأمور بغسلها. فإن قيل: فما الفرق على
~~المذهب بين هذه المسألة وبين مسألة نزع الخف وسقوط الجبيرة؟ والجواب أن مسح
~~الشعر أصل في الوضوء كما تقدم وكذلك غسل الأظفار، بخلاف مسح الخف والجبيرة
~~فإنه بدل فسقط اعتباره عند ظهور الأصل والله تعالى أعلم.
# (تنبيهان الأول) ظاهر كلام صاحب الطراز أن من حلق رأسه أو قلم ظفره بعد
~~غسل الجنابة لم يعد غسل ذلك اتفاقا فإنه ذكر ذلك في معرض الاحتجاج به على
~~المخالف وإنما يصح الاحتجاج بما هو متفق عليه.
# (الثاني) عبد العزيز بن أبي مسلمة من أصحاب مالك قال ابن فرحون: وليس هو
~~كما قال ابن عبد السلام ممن هو خارج المذهب والله تعالى أعلم.
# ص (وفي لحيته قولان)
# ش: يعني أن من حلق لحيته بعد وضوئه ففي غسل محلها قولان قال في التوضيح:
~~قال ابن القصار ولا يغسل محلها وقال الشارقي: يغسله انتهى. وعزا ابن ناجي
~~في شرح المدونة عند الكلام على هذه المسألة الثاني لابن بطال وعزاه في
~~الكلام على الجبيرة لابن الطلاع قال: وبه فتوى الشيوخ قياسا على الخفين
~~والفرق بينهما وبين الرأس أن شعره أصلي بخلاف شعرها واقتصر ابن فرحون على
~~الأول وقال الجزولي في شرح الرسالة في الكلام على قص الشارب: إنه المشهور،
~~ونصه ومن حلق شاربه بعد ما توضأ هل يعيد غسله؟ قولان: المشهور لا وكذلك
~~اللحية والرأس والأظفار باب واحد وذكر القولين في موضع آخر من غير ترجيح
~~(قلت) والظاهر الأول
### | [تنبيهات إذا نبت للمرأة لحية]
# (تنبيهات الأول) وانظر إذا نبت للمرأة لحية وحلقتها هل حكمها كحكم الرجل
~~أو يتفق ms0409 على عدم غسل ما تحتها للخلاف في جواز حلقها إياها؟ لم أقف فيها على
~~نص وظاهر نصوصهم الإطلاق والله تعالى أعلم.
# (الثاني) وانظر إذا حلقها بعد غسل الجنابة هل يتفق على عدم غسلها كما
~~تقدم في الرأس أم لا؟ لم أر فيه نصا والأرجح في ذلك كله عدم الإعادة كما
~~يفهم من كلام صاحب الطراز في مسألة من قطعت منه بضعة الآتية والله تعالى
~~أعلم.
# (الثالث) لا فرق بين أن يحلق لحيته بنفسه أو يحلقها الغير أو تسقط
~~فالخلاف في ذلك كله، وقد فرض المسألة في التوضيح وغيره فيمن حلق لحيته
~~وفرضها الأقفهسي فيمن حلقت لحيته فقال: لو حلقت لحيته والعياذ بالله تعالى
~~من المقتضي لذلك. وفرضها ابن ناجي في الكلام على الجبيرة فيمن سقطت لحيته
~~ولا فرق بين أن تحلق كلها أو بعضها أو شاربه قاله الشيخ زروق في شرح
~~الوغليسية قال: ومنه تحذيف المغاربة لما حوالي العارضين والشارب وحكى
~~الجزولي القولين فيمن حلق شاربه أو لحيته.
# (الرابع) وحلق اللحية لا يجوز وكذلك الشارب وهو مثلة وبدعة، ويؤدب من حلق
~~لحيته أو شاربه إلا أن يريد الإحرام بالحج ويخشى طول شاربه. قال ابن يونس
~~في جامعه قال مالك فيمن أحفى شاربه يوجع ضربا وهو بدعة وإنما الإحفاء
~~المذكور في الحج إذا أراد أن يحرم فأحفى شاربه خشية أن يطول في زمن الإحرام
~~ويؤذيه، وقد رخص له فيه وكذلك إذا دعت
# PageV01P216
# ضرورة إلى حلقه أو حلق اللحية لمداواة ما تحتها من جرح أو دمل أو نحو ذلك
~~والله تعالى أعلم.
# (الخامس) وهذا في حق الرجل وأما المرأة فذكر الأقفهسي في شرح قول الرسالة
~~في باب الفطرة عن الطبري أن المرأة إذا خلق لها لحية أو شارب لا يجوز لها
~~أن تحلق ذلك؛ لأنه تغيير لخلق الله ثم قال في شرح قول الرسالة: ولا بأس
~~بحلاق غيرها من شعر الجسد ما نصه منهم من جعل حلاق شعر الجسد سنة وقال عبد
~~الوهاب أنه مباح، الجزولي وهذا للرجال، وأما النساء فحلق ذلك ms0410 منهن واجب؛
~~لأن في تركه مثلة انتهى. فيفهم من هذا أن ما ذكره عن الطبري ليس جاريا على
~~المذهب؛ لأنه إذا وجب على المرأة حلق شعر جسدها للمثلة فمثلة اللحية
~~والشارب أشد فتأمله، وذكر بعضهم عن الزناتي نحو ما ذكرناه عن الطبري ولعل
~~الزناتي تبع في ذلك الطبري أو حكاه عنه، فظن الناقل أنه حكاه عن المذهب
~~والظاهر - والله تعالى أعلم - جواز حلق المرأة ما نبت لها من لحية أو شارب
~~والله تعالى أعلم
# (السادس) من توضأ ثم قطعت يده أو بضعة لحم من أعضاء وضوئه أو قشر منها
~~جلدة أو قشرة لم يجب عليه غسل موضع القطع ولا ما ظهر من تحت الجلد. قاله
~~غير واحد من أهل المذهب، وقال اللخمي: لو قطعت يده أو بضعة من مواضع الوضوء
~~بعد أن توضأ لغسل ما ظهر بعد ذلك أو مسحه إن كان له عذر في غسله انتهى. ورد
~~عليه ذلك صاحب الطراز فقال وهذا فاسد فإن القاضي عبد الوهاب احتج في مسألة
~~حلق الرأس بزوال بعض الأعضاء بعد الوضوء، ولا يصلح الاحتجاج إلا بمتفق
~~عليه، ولا يعرف عن أحد أنه إذا غسل العضو ثم ظهر شيء من باطنه وجب غسله في
~~تلك الطهارة، ونحن نقطع بأن الصحابة كانت تلحقهم الجراح ويصلون بحالهم ولا
~~يعرف أن أحدا طهر جرحه لمكان وضوئه أو غسله، وفي صحيح البخاري أنه رمي رجل
~~بسهم في الصلاة فنزفه الدم فمضى في صلاته انتهى. ونقله في الذخيرة وقبله،
~~وذكر المصنف في التوضيح كلام اللخمي ولم يعزه له بل ذكره بلفظ قيل: وأما من
~~قطعت منه بضعة لحم بعد الوضوء فإنه يغسل موضع القطع أو يمسحه إن تعذر غسله
~~ورده سند بأن الصحابة كانوا يجرحون ثم يصلون بلا إعادة انتهى. فكأنه لم
~~يرتض كلام اللخمي، وقال ابن عرفة بعد ذكره كلام المدونة في مسألة حلق الشعر
~~وتقليم الأظفار: فإيجاب اللخمي عمن قطعت يده أو بضعة منها غسل ما ظهر أو
~~مسحه إن شق حلاقها. وخطأ الطراز يخرجه على ms0411 مسح الرأس انتهى. وتبعه ابن ناجي
~~فقال: وأوجب اللخمي على من قطعت يده أو بضعة منها غسل ما ظهر أو مسحه إن شق
~~قيل: وهو خلاف المدونة ثم ذكر رد صاحب الطراز عليه ثم قال: وعزا شيخنا
~~البرزلي ما نسب للمدونة لابن عمران الفاسي انتهى.
# وقال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب وكذلك تقليم الأظفار لا يغسل موضعها
~~قال أبو الحسن الصغير: وكذلك الشارب والبضعة والشوكة إذا قطع عنها واللحية
~~إذا حلقت ثم ذكر كلام اللخمي المتقدم، ورد صاحب الطراز عليه ثم قال الشيخ
~~تقي الدين ومثله الجلد إذا كشط قال أبو الحسن: وهذا من التعمق والغلو، وقال
~~في ألغازه فيمن توضأ ثم قشر قشرة.
# (فإن قلت) رجل صلى بلمعة في أعضاء وضوئه لم يصبها الماء وهو صحيح الجسد
~~ولا إعادة عليه على المشهور (قلت) هذا فيمن توضأ ثم قشر قشرة من يده بعد
~~الوضوء أو قطعت يده بعد الوضوء فلا يلزمه غسل موضع القطع ولا موضع القشر
~~على المشهور. ذكره أبو الحسن الطيبي في طرره على التهذيب وذكره أبو علي بن
~~قداح في القشرة انتهى. وذكر البرزلي في مسائل الطهارة عن ابن قداح فيمن
~~اغتسل ثم قشر جلدة من بثرة أو جرب أنه لا شيء عليه. قال البرزلي: وتقدم
~~للخمي خلافه انتهى.
# (قلت) فتحصل من هذا أن من توضأ أو اغتسل ثم قشر قشرة من جلده أو جرح أو
~~بثرة أو قطع قطعة لحم
# PageV01P217
# من أعضاء وضوئه أو غسله أو قطعت يده أو نحو ذلك لم يلزمه غسل ما ظهر من
~~ذلك، ولا غسل موضع القطع ولا موضع القشرة، خلافا للخمي والله تعالى أعلم.
# (السابع) قال ابن ناجي في شرح هذه المسألة من المدونة: وأما ما ينبت
~~بإزاء الظفر الذي يسمى بالسيف فلا يجب غسل محله إذا زال، بذلك أفتى شيخنا
~~الشبيبي وقال للسائل: بهذا قال صاحب هذه الدار يعني ابن أبي زيد إذ سئل عن
~~ذلك عند دار الشيخ المذكور المدفون بها نفعنا الله ببركاته، وقول اللخمي لا ms0412
~~يجيز في هذه لندور مسألته وكثرة وقوع مسألتنا والله تعالى أعلم
# ص (والدلك)
# ش: لما فرغ - رحمه الله - من الفرائض الأربعة المذكورة في الآية المجمع
~~عليها أتبع ذلك بالكلام على الفرائض المختلف فيها وبدأ منها بالدلك؛ لأنه
~~قد قيل: إنه داخل في حقيقة الغسل ولهذا لم يعده ابن الحاجب فريضة مستقلة بل
~~ذكره مع غسل الوجه وما فعله المصنف أحسن؛ لأنه يفهم منه أن الدلك فرض في
~~مغسول الوضوء جميعه: الوجه واليدين والرجلين، بخلاف كلام ابن الحاجب، وهذه
~~هي الفريضة الخامسة من فرائض الوضوء وقد اختلف في الدلك هل هو واجب أو لا
~~على ثلاثة أقوال؟ المشهور الوجوب وهو قول مالك في المدونة بناء على أنه شرط
~~في حصول مسمى الغسل قال ابن يونس لقوله - عليه الصلاة والسلام - لعائشة -
~~رضي الله عنها - «وادلكي جسدك بيدك» والأمر على الوجوب، ولأن علته إيصال
~~الماء إلى جسده على وجه يسمى غسلا، وقد فرق أهل اللغة بين الغسل والانغماس،
~~والثاني نفي وجوبه لابن عبد الحكم بناء على صدق اسم الغسل بدونه.
# والثالث أنه واجب لا لنفسه بل لتحقق إيصال الماء فمن تحقق إيصال الماء
~~لطول مكث أجزأه وعزاه اللخمي لأبي الفرج وذكر ابن ناجي أن ابن رشد عزاه له
~~وعزا ابن عرفة القول الثاني لأبي الفرج وابن عبد الحكم قال في التوضيح ورأى
~~بعضهم أن هذا راجع إلى القول بسقوط الدلك، والخلاف في الغسل كالخلاف في
~~الوضوء قال ابن عرفة: وظاهر كلام أبي عمر بن عبد البر أن الخلاف في الغسل
~~فقط دون الوضوء أي فيجب فيه بلا خلاف. قال ابن ناجي: وحكى المسناوي قولا
~~بأنه سنة ولا أعرفه فيتحصل في ذلك أربعة أقوال.
# (قلت) بل خمسة والخامس التفرقة بين الوضوء والغسل، وإنكار القول بالسنية
~~عجيب فقد قال ابن يونس: قال ابن القصار: التدلك في غسل الجنابة واجب عند
~~مالك وقال أبو الفرج المالكي وغيره: مستحب وبالأول أقول. وابن القصار من
~~العراقيين وهم يطلقون المستحب على السنة ذكره في التوضيح في الموالاة
~~فتأمله والله ms0413 تعالى أعلم.
# وقال أبو الحسن الصغير حكى ابن بطال الاتفاق على الوضوء أنه لا بد فيه من
~~التدلك بخلاف الغسل. الشيخ: الفرق بينهما أن آية الوضوء فيها فاغسلوا وآية
~~الغسل فيها فاطهروا، وأحاديث الوضوء كلها تدل على التدلك وأحاديث الغسل
~~إنما فيها أفاض الماء واغتسل، وقال الحسن: إن ظاهر كلام ابن يونس وابن رشد
~~وابن بشير أن الخلاف في الغسل فقط ويتعلق به أربعة فروع: حقيقة الدلك
~~ومقارنته للماء والاستنابة فيه ونقل الماء إلى العضو.
# (فرع) فأما حقيقة الدلك في الوضوء والغسل فهي إمرار اليد على العضو. قال
~~في المدونة: وإذا انغمس الجنب في نهر ينوي به الغسل لم يجزه حتى يمر بيديه
~~على جميع جسده وكذلك لا يجزيه الوضوء حتى يمر بيديه على مواضع الوضوء
~~انتهى. وقال اللخمي في باب الغسل: وعلى المغتسل والمتوضئ أن يمر اليد مع
~~الماء في حين غسله ووضوئه، فإن انغمس في الماء حين غسله أو صب الماء على
~~مواضع الوضوء أو غمسها في الماء ولم يمر اليد مع ذلك لم يجزه الغسل ولا
~~الوضوء عند مالك، ثم ذكر قول أبي الفرج أنه واجب لا لنفسه كما تقدم، وقال
~~سيدي الشيخ زروق في شرح قول الرسالة في غسل الوجه: فيفرغه
# PageV01P218
# عليه غاسلا له بيديه بمعنى أنه يدلكه بهما مع الماء أو أثره متصلا به
~~دلكا وسطا إذ لا يلزمه إزالة الوسخ الخفي بل ما ظهر وحال بين مباشرة الماء
~~للعضو، وقال في شرح الإرشاد: ولا يلزم إزالة الوسخ إلا أن يكون متجسدا،
~~وقال ابن شعبان في الزاهي: والغسل إمرار اليد على الوجه لا إرسال الماء فقط
~~وليس عليه أن يدلك وجهه وإن طافه وخف إمرار اليد يجزي إذا كان يقع عليه اسم
~~الغسل، وما أنقى من بشرته فهو أفضل له إذا كان لا وقاية للوجه مما يوقى به
~~سائر الجسد انتهى.
# (فرع) وأما مقارنة الدلك لصب الماء فلا شك أنه الأكمل واختلف في اشتراط
~~ذلك فقيل: يشترط كونه مقارنا لصب الماء ولا يكفي إذا كان ms0414 عقب الصب، قال ابن
~~فرحون في الكلام على غسل الوجه في شرح قول ابن الحاجب الثانية غسل الوجه
~~بنقل الماء إليه مع الدلك. قوله: مع الدلك يحتمل أن ينقل الماء إليه فيقتضي
~~أن الدلك يشترط فيه أن يكون مقارنا لصب الماء ولا يكفي إذا كان بأثر الصب
~~وهذا مذهب القابسي خلاف ما ذهب إليه ابن أبي زيد أنه يكفي كونه عقب صب
~~الماء وهو الصحيح للزوم الحرج والمشقة بذلك انتهى. وأصله لابن هارون كما
~~نقله عنه صاحب الجمع وقال ابن الحاجب في باب الغسل: إنه الأصح.
# فقال: ولو تدلك عقيب الانغماس أو الصب أجزأه على الأصح وسيقول المصنف في
~~باب الغسل: ودلك ولو بعد الماء. وقال الفاكهاني في شرح الرسالة في باب
~~الغسل: الدلك إمرار اليد أو ما يقوم مقامها مع الماء وفي اشتراط مقارنته
~~لصب الماء قولان أظهرهما عدم اشتراط المقارنة؛ لأن اشتراطها يؤدي إلى مشقة
~~ولأن الماء إذا صب على الجسد يبقى زمانا فإذا تدلك عقب الصب والماء يسيل
~~على جسده كان كمن تدلك مع صب الماء، وقال سيدي الشيخ زروق في شرح قول
~~الرسالة: ويعركها بيده اليسرى.
# والعرك الدلك وينبغي أن يكون متصلا بالإفاضة في كل مغسول؛ لأنه أبرأ من
~~الخلاف وإن كان المشهور جواز التعقب مع الاتصال، وقال في شرح الإرشاد:
~~الفرض السابع من فرائض الوضوء والدلك وحقيقته إمرار اليد مع الماء على قول
~~ابن القاسم وعلى أثره على قول ابن أبي زيد وهو المشهور، وسيأتي كلام ابن
~~يونس وترجيحه لقول ابن أبي زيد في باب الغسل، وذكر ابن عرفة في الكلام على
~~غسل الوجه عن الباجي نحو قول القابسي ونصه: شرط إمرار اليد على العضو قبل
~~ذهاب الماء عنه؛ لأنه بعده مسح ابن عرفة يأتي في الغسل فيه خلاف انتهى.
# وظاهر كلامه أن الخلاف إنما هو في الغسل وقد حكى ابن هارون وصاحب الجمع
~~وابن فرحون وغيرهم الخلاف هنا كالخلاف هناك والله تعالى أعلم.
# (فرع) وأما الاستنابة في الدلك فإن كانت من ضرورة جازت من ms0415 غير خلاف وينوي
~~المغسول لا الغاسل، وإن كانت لغير ضرورة فلا يجوز من غير خلاف، واختلف إذا
~~وقع ونزل هل يجزيه أو لا؟ قولان قال الجزولي في شرح الرسالة عند قوله غاسلا
~~له: لا خلاف في النيابة على صب الماء أنها جائزة ويؤخذ جوازها من حديث
~~المغيرة إذ كان يصب الماء على النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وأما على الفعل فإن كان لضرورة فيجوز من غير خلاف وينوي المفعول لا
~~الفاعل، وإن كان لغير ضرورة فلا يجوز من غير خلاف واختلف إذا وقع ونزل هل
~~يجزيه أم لا؟ قولان ولو وكل جماعة على أن يغسل كل واحد عضوا على القول
~~بالجواز فقولان، من قال الترتيب فرض لا يجزيه، ونحوه للشيخ يوسف بن عمر
~~وذكره أيضا في باب الغسل وشهر الإجزاء، ولفظ الشيخ يوسف بن عمر: فإن وكل
~~غيره لغير ضرورة فقيل: يجزيه، وقيل: لا يجزيه والمشهور أنه فعل حراما
~~ويجزيه انتهى. وكلام ابن شعبان الآتي يدل على الإجزاء، وكذلك كلام ابن رشد
~~يدل على أن المذهب الإجزاء فإنه قال في رسم النذور والجنائز من سماع أشهب
~~من كتاب الوضوء: سئل مالك عن غسل
# PageV01P219
# الجواري رجلي عبد الله بن عمر للصلاة قال: نعم في رأي، قيل له: ألا تخاف
~~أن يكون ذلك من اللمس قال: لا لعمري وما كان ابن عمر - رضي الله تعالى
~~عنهما - يفعل ذلك إلا من شغل أو عذر يجده. قال ابن رشد في حديث ابن عمر
~~دليل على قول مالك أنه إذا لم يكن القصد في لمس أحد الزوجين صاحبه الالتذاذ
~~فلا وضوء عليه إلا أن يلتذ، فلو التذ ابن عمر لما صلى بذلك الوضوء، وحكى
~~الطحاوي عن طائفة من أهل العلم أن الأفضل أن يلي المغتسل أو المتوضئ أو
~~المتيمم ذلك بنفسه لنفسه، فإن ولي ذلك غيره أجزأه، وحكي عن طائفة منهم أن
~~ذلك لا يجزيه قال: ومنهم مالك بن أنس والذي يظهر من مذهبه وقوله في هذه
~~المسألة خلاف ذلك إلا أن يفعله استنكافا عن ms0416 عبادة الله تعالى واستكبارا
~~عنها وتهاونا بها انتهى. وله نحو ذلك في سماع محمد بن خالد ونصه: سألت ابن
~~القاسم عمن توضأ على نهر فلما فرغ خضخض رجليه في الماء فقال: سألت مالكا عن
~~ذلك فقال: يغسلهما ولا يجزيه قال أصبغ: قلت لابن القاسم: إن فعله فعليه
~~الإعادة؟ قال: نعم قلت له: فإن غسل إحداهما بالأخرى؟ قال: لا يقدر على ذلك،
~~فقلت: بلى، قال: إن كان يقدر على ذلك فذلك يجزيه.
# ابن رشد وهذا كما قال لأن الغسل في اللغة لا يفعل إلا بصب الماء وإمرار
~~اليد أو ما يقوم مقام ذلك من دلك إحدى رجليه بالأخرى في داخل الماء إن كان
~~يستطيع ذلك، وقد روي عن محمد بن خالد أنه قال: لا يجزيه حتى يغسلهما بيديه
~~فيحتمل أنه رأى أن دلك إحداهما بالأخرى لا يمكنه أو لعله فعله استخفافا من
~~فاعله وتهاونا إذا فعله من غير ضرورة انتهى. وسيأتي كلامه في سماع موسى بن
~~معاوية في الفرع الذي بعد هذا وأما الاستنابة على صب الماء فتجوز بلا خلاف
~~قاله الجزولي والشيخ يوسف بن عمر وقال ابن فرحون في الألغاز: فإن قلت: هل
~~تجوز النيابة في الوضوء؟ قلت أما في صب الماء على العضو فتجوز، وأما في
~~الدلك فلا تجوز إلا أن يكون المستنيب مريضا.
# قاله ابن العربي في أحكامه في أول سورة الكهف وقال ابن شعبان في الزاهي:
~~من كانت بيده علة تمنعه من غسل وجهه ولى غيره منه مثل الذي كان يلي من
~~نفسه، وأجزأ ذلك الغسل عن مراده، ونيته بحسب ما نواه وأراده وغير نافع له
~~ما ينويه المأمور من وفاقه أو خلافه وكذلك لو احتاج إلى أن يلي منه ما كان
~~يلي من جميع أعضائه المفترض عليه فيها الغسل والمسح كان كما وصفنا، وقال
~~ابن شعبان أيضا في مسألة من أكره على الوضوء: ولو ولى ذلك يعني غسل أعضائه
~~منه بغير أمره مكرها له على ذلك ما أجزأه ولو نوى الطهارة عند فعل الفاعل
~~إذا كان ms0417 لا يقدر على دفعه، وإن كان يقدر على دفعه وأحدث نية الطهارة عند
~~ابتداء الفاعل تم له ذلك.
# وأما إن نوى الطهارة بعد أن غسلت بعض أعضاء وضوئه أمر بإعادة الطهارة،
~~وإن كان قد صلى بذلك أعاد؛ لأنه لم يغسل بعض ما افترض عليه، وإن كان إنما
~~صلى بعد أن أعاد ذلك العضو وحده أجزأته صلاته؛ لأنه كالمنكس. هذا إذا أعاد
~~غسله بالقرب وإلا كان مفرقا للطهارة عمدا فلا يجزيه انتهى. بعضه باللفظ
~~وبعضه بالمعنى (قلت) وقد تجب الاستنابة كما تقدم في الأقطع وكما سيأتي في
~~باب الغسل وفي آداب قضاء الحاجة.
# (فرع) وأما نقل الماء إلى العضو فإن أريد به إيصال الماء إلى العضو
~~فالمذهب وجوبه، فلو أرسل الماء من يديه ثم مر بهما على وجهه أو غيره من
~~الأعضاء لم يجزه.
# قال ابن رشد: اتفاقا لأنه مسح وليس بغسل ونقله في التوضيح، وإن أريد
~~بالنقل حمل الماء باليد إلى العضو فالمشهور من المذهب أنه لا يجب، فلو أصاب
~~المطر أعضاء وضوئه أو جسده أو خاض برجليه في الماء أو توضأ في الماء وتدلك
~~في ذلك كله أجزأه على المشهور، كما أن الجنب إذا انغمس في نهر وتدلك فإنه
~~يجزئه اتفاقا، وكذلك إذا نصب يديه للمطر حتى حصل فيهما من الماء ما يغسل به
~~وجهه أو غيره من الأعضاء أجزأه بلا خلاف، قال
# PageV01P220
# في التوضيح: الصور ثلاث منها ما اتفق على عدم النقل وهي مسألة النهر كما
~~ذكر ابن رشد. يشير إلى قول ابن رشد في شرح أول مسألة من نوازل سحنون من
~~كتاب الوضوء، وقد أجمعوا على أن الجنب إذا انغمس في النهر وتدلك فيه للغسل
~~أن ذلك يجزئه وإن لم ينقل الماء بيده إليه ولا صبه عليه، ثم قال في
~~التوضيح: ومنها ما اختلف فيه وهي مسألة سحنون ويشير إلى قوله في المسألة
~~المذكورة.
# (قلت) لسحنون أرأيت الرجل يكون في السفر ولا يجد الماء فيصيبه المطر هل
~~يجوز له أن ينصب يديه للمطر ويتوضأ؟ قال: نعم. قلت ms0418 فإن كان جنبا هل يتجرد
~~ويتطهر بالمطر؟ قال: نعم. قلت: فإن لم يكن غزيرا؟ قال: إذا وقع عليه ما يبل
~~جلده فعليه أن يتجرد ويتطهر. ابن رشد أما إذا نصب يده للمطر فحصل فيها من
~~المطر ما يكون بنقله إلى وجهه وسائر أعضائه غاسلا له ومن بلته ما يمسح به
~~رأسه فلا اختلاف في صحة وضوئه، وذهب ابن حبيب إلى أنه لا يجوز له أن يمسح
~~بيديه على رأسه بما أصابه من الرأس فقط، وكذلك على مذهبه لا يجوز له أن
~~يغسل ذراعيه ورجليه بما أصابهما من المطر دون أن ينقل إليهما الماء بيديه
~~من المطر، وحكاه عنه ابن الماجشون وهو دليل قول سحنون في هذه الرواية، وذلك
~~كله جائز على مذهب ابن القاسم رواه عنه عيسى فيما حكى الفضل وذلك أيضا قائم
~~من المدونة فيمن توضأ وأبقى رجليه فخاض بهما نهرا فغسلهما فيه أن ذلك يجزئه
~~إذا نوى به الوضوء وإن كان لم ينقل إليهما الماء بيديه، ومثله في سماع موسى
~~بن معاوية ومحمد بن خالد من هذا الكتاب، وقد أجمعوا على أن الجنب وذكر ما
~~تقدم، ثم قال: وذلك يدل على ما اختلفوا فيه من الوضوء انتهى.
# وقال ابن عرفة: وفي كون قول ابن رشد إجماعهم على إجزاء انغماس الجنب في
~~الماء وتدلكه فيه يدل على ما اختلفوا فيه من الوضوء دليلا على أن كل صور
~~الغسل متفق على عدم اشتراط النقل فيها، وإنما اتفقوا على صور الانغماس ولو
~~اغتسل خارج الماء كان كالوضوء نظر، والثاني أظهر وقاله بعض من لقيت قال ابن
~~ناجي: وبالثاني قطع شيخنا يعني البرزلي والله تعالى أعلم.
# وتحصل من كلام ابن رشد فيمن غسل أعضاء وضوئه بما أصابها من المطر ومسح
~~رأسه بما أصابه من المطر قولان، مذهب ابن القاسم الجواز وهو الذي يفهم من
~~المدونة من مسألة الحائض في النهر، ومثله في سماع موسى ومحمد بن خالد وذهب
~~ابن حبيب ورواه عن ابن الماجشون أنه لا يجوز وأما لو لاقى برأسه المطر ms0419 ثم
~~مسحه بيديه فقال ابن عبد السلام: المنصوص أنه لا يكفي، وحكى ابن عرفة عن
~~بعض شيوخه أنه حكي الاتفاق على ذلك قال في التوضيح وفي المنتقى: لو مسح بما
~~على رأسه من بلل مطر أو غيره لم يجزه قاله ابن القاسم وفيه أن ابن القاسم
~~وسحنونا قالا يجوز الغسل بماء المطر كما نقله ابن رشد وعلى هذا فاتفق نقل
~~الباجي وابن رشد عن ابن القاسم في الإجزاء في الغسل واختلفا في المسح
~~والظاهر أن له قولين انتهى. ولفظ الباجي: وأما إيصال الماء إليه يعني الرأس
~~فهو أن ينقل بلل الماء بيده إليه ولا يجزئه أن يمر يده جافة على بلل رأسه
~~فإن ذلك ليس بمسح بالماء وإنما هو مسح بيده، حكى ذلك ابن حبيب عن ابن
~~الماجشون والذي يتوضأ بالمطر ينصب يديه للمطر فيمسح بالبلل رأسه، وأما
~~الغسل فيجزئه أن يمر يده على جسده بما صار فيه من ماء مطر أو غيره قاله ابن
~~القاسم وسحنون.
# والفرق بينهما أن ماء المسح يسير فإذا كان على العضو الممسوح لم يكن
~~الماسح ماسحا بالماء وماء الغسل يعلق باليد ويتصرف معها على أعضاء الغسل
~~كان في اليد ماء أم لا لكثرته فيكون غاسلا بالماء انتهى. وفي التوضيح
~~والفرق على هذا أن قوله تعالى {وامسحوا برءوسكم} [المائدة: 6] يقتضي وجوب
~~النقل إذ التقدير ألصقوا بلل أيديكم برءوسكم والله تعالى أعلم.
# ومسألة المدونة
# PageV01P221
# التي أشار إليها ابن رشد وأقام منها عدم وجوب النقل هي قولها: ومن بقيت
~~رجلاه من وضوئه فخاض بهما نهرا فدلكهما فيه بيديه ولم ينو تمام وضوئه لم
~~يجزه حتى ينويه اه.
# (قلت) ويقوم من المسألة المتقدمة أعني قوله: وإذا انغمس الجنب في نهر إلى
~~آخره.
# وقد أقامه منها أبو الحسن الصغير كما حكاه ابن ناجي فيه ويؤخذ من كلام
~~اللخمي المتقدم أيضا ونص ما في سماع موسى بن معاوية الذي أشار إليه ابن
~~رشد، وسئل ابن القاسم عن الذي يتوضأ وينسى غسل رجليه فيمر بنهر فيدخل فيه
~~ويخوضه هل يجزئه عن ms0420 غسل رجليه قال مالك: إذا دلك إحدى رجليه بالأخرى أجزأه.
~~ابن القاسم إذا دلك إحداهما بالأخرى وكان يستطيع ذلك فلا بأس به.
# ابن رشد ولا بد من تجديد النية؛ لأنه لما نسيها وفارق محل وضوئه على أنه
~~أكمله ارتفضت النية المتقدمة فلزمه تجديدها، وكذلك في المدونة فيمن توضأ
~~وأبقى رجليه فخاض بهما نهرا وغسلهما أن ذلك لا يجزئه إلا بالنية؛ لأن معنى
~~ذلك أنه أبقاهما ظنا أنه أكمل وضوءه، فإن أبقاهما قاصدا لغسلهما في النهر
~~لم يحتج لتجديد النية وأجزأه غسلهما في النهر دون تجديد نية إن كان قريبا،
~~ولو كان على النهر فلما فرغ من وضوئه أدخلهما فيه ودلك إحداهما بالأخرى لم
~~يحتج في ذلك إلى تجديد نية انتهى. وما أشار إليه في سماع محمد بن خالد تقدم
~~جميعه وقال ابن عبد السلام في شرح قول ابن الحاجب ينقل الماء إليه لا يعني
~~ما يعطيه ظاهر اللفظ من رفع الماء بيديه أو بيد من يستنيبه بل حصوله على
~~سطح الوجه كيفما اتفق حتى لو ألقى وجهه إلى ميزاب أو مطر وابل وأتبع الدلك
~~لكفاه وكذا المنقول في هذه الصورة.
# (فإن قلت) لا يحتاج هذا إلى بيان لأن مثل ما ذكرت لا يلتبس على من له
~~أدنى معرفة (قلت) قد يلتبس؛ لأن المنصوص في المسح أنه لا يكفي فيه أن يلاقي
~~برأسه ماء المطر ثم يمسحه بيديه فقد يشكل الفرق بينهما أي بين المسح والغسل
~~كما غلط فيه بعض المتأخرين فلذلك احتيج إلى التنبيه على ما تقدم، وذكر ابن
~~عرفة كلام ابن رشد المتقدم ثم كلام ابن عبد السلام واعترض عليه في تغليطه
~~بعض المتأخرين بأنه قصور يعني لأن الخلاف منقول، وقال ابن عرفة: أيضا جعل
~~ابن رشد مسح رأسه بما ناله من رش دون يديه مجزئا عند ابن القاسم خلاف، نقل
~~بعض شيوخنا ومن لقيناه عدم إجزائه اتفاقا انتهى.
# (قلت) وهو الذي حكاه الباجي عن ابن القاسم في موضعين في العمل في الوضوء
~~وفي باب ما جاء في مسح ms0421 الرأس ولم يحك غيره وكذلك ابن هارون ولم يحك فيه
~~خلافا، وحكى ابن الفرس في أحكامه القولين كما حكاهما ابن رشد سواء بسواء ثم
~~قال: فعلى هذا يأتي الخلاف فيمن توضأ وهو منغمس في الماء والأظهر الجواز في
~~هذه المسألة؛ لأن هذا غسل وإن لم ينقل إليه الماء بل هو أكثر من نقل الماء،
~~وليس في اللغة ما يدفع أن يسمى هذا غسلا انتهى. ثم ذكر في التوضيح الصورة
~~الثالثة من صور النقل فقال: ومنها ما اتفق فيها على وجوب النقل وهي إذا أخذ
~~الإنسان الماء ثم نفضه من يده ومر بها بعد ذلك على العضو فلا يجزئه. نص على
~~ذلك مالك في العتبية. ابن رشد: ولا خلاف فيه؛ لأنه مسح وليس بغسل انتهى.
~~والمسألة في رسم الشجرة من سماع ابن القاسم من كتاب الطهارة وفي مختصر
~~الواضحة قال عبد الملك: وإن أرسل المتوضئ في غسل وجهه الماء من يديه ثم ذهب
~~بهما إلى وجهه لا ماء فيهما إلا البلة فعليه أن يعيد الوضوء وكل صلاة صلاها
~~بمثل ذلك أبدا؛ لأنه ماسح وإنما قال تعالى {فاغسلوا} [المائدة: 6] وإنما
~~يجوز هذا فيما ذكر الله فيه المسح وجاءت السنة بمثل الخفين والرأس والأذنين
~~فهذا الشأن فيه أن يأخذ الماء بيديه ثم يرسله أو يرسله باليمنى على اليسرى
~~ثم يمسح، وكذلك سمعت أصبغ يقول في ذلك كله انتهى. وقد تقدم في الكلام على
~~غسل الوجه عن الشيخ زروق أن نفض اليد قبل إيصال
# PageV01P222
# الماء إلى الوجه مبطل بالاتفاق وكذلك صبه من دون الجبهة، وظاهر كلام ابن
~~الفرس في أحكامه خلاف ما قال ابن رشد من الاتفاق.
# ونصه: وقد اختلف فيمن يبل يديه بالماء ويمرهما على أعضاء الوضوء هل يجزيه
~~ذلك أو يلزم نقل الماء إلى أعضاء الوضوء ولا يجتزئ بالبلل؟ فالمشهور في
~~المذهب النقل.
# (قلت) فتحصل من هذا أن نقل الماء إلى العضو - بمعنى إيصال الماء إليه -
~~واجب اتفاقا وأما حمل الماء إليه باليد فلا يجب أما في مسألة انغماس الجنب
~~في النهر ms0422 فباتفاق، وأما في مسألة من أصاب المطر أعضاء وضوئه أو جسمه أو خاض
~~برجليه في الماء أو توضأ في الماء فعلى الراجح وهو مذهب ابن القاسم المفهوم
~~من المدونة وغيرها إلا في مسألة مسح الرأس فالراجح أنه لا يكفي مسحه بالبلل
~~الحاصل عليه والله تعالى أعلم.
# ومسحه ببلل لحيته أو ذراعيه يأتي في الموالاة.
# ص (وهل الموالاة واجبة إن ذكر وقدر وبنى بنية إن نسي مطلقا وإن عجز بنى
~~ما لم يطل بجفاف أعضاء بزمن اعتدلا أو سنة؟ خلاف) ش هذه هي الفريضة السادسة
~~وهي الموالاة قال في الذخيرة: وهي حقيقة في المجاورة في الأجسام وهي
~~المجاورة في الأماكن، مجاز في الأفعال، ومنه الولاء والأولياء والتوالي
~~انتهى. وهي في الشرع عبارة عن الإتيان بجميع الطهارة في زمن متصل من غير
~~تفريق فاحش ومنهم من يعبر عنها بالفور قال ابن عبد السلام: والعبارة الأولى
~~أشد لكونها تقتضي الفورية فيما بين الأعضاء خاصة من غير تعرض للعضو الأول
~~وأما لفظ الفور فيقتضي وجوب تقديم الوضوء أول الوقت، قال: وكذلك أيضا
~~الصحيح عدها من الفرائض وأشار بعض الأئمة إلى أنها من باب المناهي والتروك،
~~احتج على ذلك بأن المشهور في تركها الفرق بين العمد والسهو وهو أصل التروك.
# (تنبيهات الأول) ذكر المصنف في حكم الموالاة قولين: الأول: أنها واجبة مع
~~الذكر والقدرة، ساقطة مع العجز والنسيان قال ابن ناجي في شرح المدونة: وهو
~~المشهور وعزاه ابن الفاكهاني لمالك وابن القاسم وشهره أيضا، والقول الثاني
~~أنها سنة، قال في التوضيح وشهره في المقدمات انتهى.
# (قلت) لكنه وافق في التفريع عليه القول الأول، فجعل التفريق عمدا يبطل
~~الوضوء على قول ابن القاسم قال فيها: وأما الفور ففيه ثلاثة أقوال: فرض على
~~الإطلاق وهو قول عبد العزيز بن أبي مسلمة، وسنة على الإطلاق وهو المشهور في
~~المذهب، والثالث فرض فيما يغسل سنة فيما يمسح وهو أضعف الأقوال، فعلى الأول
~~يجب إعادة الوضوء والصلاة على من فرقه ناسيا أو عامدا، وعلى الثاني إن فرقه
~~ناسيا فلا شيء ms0423 عليه وإن فرقه عامدا ففي ذلك قولان أحدهما أنه لا شيء عليه
~~وهو قول محمد بن عبد الحكم والثاني أنه يعيد الوضوء والصلاة لترك سنة من
~~سننها عامدا؛ لأنه كاللاعب المتهاون وهذا مذهب ابن القاسم ومن أصحابنا من
~~يعبر على مذهبه هذا في الفور أنه فرض بالذكر يسقط بالنسيان انتهى.
# قال ابن ناجي: وزعم عياض في الإكمال أن القول بالسنية هو المشهور قال ابن
~~ناجي: وقد اختلف المذهب في الموالاة على سبعة أقوال فحكى الأربعة المتقدمة
~~أعني الثلاثة التي ذكرها ابن رشد والقول الأول في كلام المصنف قال: والخامس
~~واجبة في المغسول والممسوح البدلي دون الأصلي رواه عبد الملك، والسادس
~~مستحبة حكاه ابن شاس عن ابن القصار عن بعض أصحاب مالك فجعله
# PageV01P223
# ابن هارون سادسا كما قلنا، وقال ابن عبد السلام، لعله يرجع إلى القول
~~بالسنية؛ لأن العراقيين يطلقون على السنة الاستحباب، والسابع واجبة إذا
~~توضأ في وقت الصلاة وغير واجبة إذا توضأ قبل الوقت حكاه ابن جماعة وحكى ابن
~~شاس وابن الحاجب والمصنف في التوضيح الخمسة الأول قال في التوضيح: وبعض
~~المصنفين يحكي الخمسة الأقوال التي ذكرها المصنف يعني ابن الحاجب في حكمها
~~ابتداء وابن الحاجب ذكر الخلاف أولا في حكمها بالسنية والوجوب ثم حكى فيها
~~الخلاف إذا نزل يعني - والله أعلم - على ما هو أعم من كل واحد من القولين
~~أعني القول بالوجوب والقول بالسنية انتهى.
# قال ابن فرحون: وأقوى ما استدل به للوجوب ظاهر الآية فإن العطف بالفاء
~~يقتضي الترتيب من غير مهلة وعطف الأعضاء بعضها على بعض بالواو يقتضي جعلها
~~في حكم جملة واحدة فكأنه قال: إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا هذه الأعضاء.
# (قلت) واستدل له أيضا بأن الأمر في الآية للفور وبأن الخطاب ورد بصيغة
~~الشرط والجزاء ومن حق الجزاء أن لا يتأخر عن الشرط، وبقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - وقد توضأ مرة مرة في فور واحد «هذا وضوء لا يقبل الله الصلاة إلا
~~به» فنفى القبول عند انتفائه قال القرافي: وفيه نظر؛ لأن الإشارة ms0424 إليه من
~~حيث هو مرة مرة على الصحيح لا إليه بما وقع فيه من القيود وإلا لاندرج في
~~ذلك الماء المخصوص والفاعل والمكان والزمان وغيره وهو خلاف الإجماع ثم قال:
~~ولك أن تقول: الإشارة إلى المجموع فإن خرج شيء بالإجماع بقي الحديث متناولا
~~لصورة النزاع، أما إسقاط الوجوب مع النسيان فلضعف مدرك الوجوب بالمتأكد
~~بالنسيان، والكلام في الاستدلال ورده يطول.
# (قلت) فتحصل من هذا أن المعتمد في المذهب أن من فرق الطهارة عامدا أعاد
~~الوضوء والصلاة أبدا، ومن فرقها ناسيا أو عاجزا بنى، واختلف الأصحاب في
~~التعبير عن هذا فمنهم من يقول: إنها واجبة مع الذكر والقدرة، ومنهم من
~~يقول: إنها سنة فالخلاف إنما هو في التعبير كما تقدم في حكم إزالة النجاسة
~~فتأمله منصفا.
# (الثاني) ظاهر كلام المصنف أن التفريق عمدا يبطل الوضوء ولو كان يسيرا
~~وليس ذلك مراده بل التفريق اليسير لا يضر ولو كان عمدا. قال القاضي عبد
~~الوهاب: لا يختلف المذهب فيه (قلت) وحكى الاتفاق في ذلك ابن الفاكهاني عن
~~عبد الحق.
# ونصه: وأما التفريق غير المتفاحش فلا تأثير له عمدا كان أو سهوا. قال عبد
~~الحق: ولا خلاف في ذلك في المذهب انتهى. وقال ابن الحاجب: والتفريق اليسير
~~مغتفر قال في التوضيح: وحكى عبد الوهاب فيه الاتفاق انتهى. وحكى ابن فرحون
~~وابن ناجي وغيرهما في ذلك خلافا وحكى صاحب الطراز في ذلك قولين وقال:
~~المشهور أنه لا يضر. قال ابن فرحون في شرح قول ابن الحاجب المتقدم يعني إذا
~~فرق الوضوء تفريقا يسيرا فهو مغتفر فيجوز له البناء على ما تقدم من وضوئه.
~~وحكى عبد الوهاب فيه الاتفاق وابن الحاجب وغيره يمنع البناء وهما على
~~الخلاف فيما قارب الشيء هل يعطى حكمه أم لا؟ ونحوه حكى صاحب الجمع عن ابن
~~راشد وقال في الطراز: إذا قلنا التفريق المؤثر هو العمد فهل يستوي قليله
~~وكثيره إذا لم يكن معه عذر مشهور؟ المذهب أن اليسير الذي لا يحرم الموالاة
~~وحكم الفور لا يفسد.
# وقد قال مالك في ms0425 المغتسل من الجنابة: إذا مس ذكره في أثنائه يمر بيديه
~~على مواضع الوضوء ويجزيه وهذا تفريق في الغسل، وفي المجموعة عن مالك أنه
~~كان يتنشف من وضوئه قبل غسل رجليه ثم يغسل رجليه، وقال ابن الجلاب في
~~تفريعه: لا يجوز تفريق الطهارة واستدل للأول بحديث البخاري «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - اغتسل ثم تنحى فغسل قدميه» وبحديث المغيرة بن شعبة في
~~وضوئه - عليه الصلاة والسلام - «اغتسل وعليه جبة شامية ضيقة الكم فترك
# PageV01P224
# - صلى الله عليه وسلم - وضوءه وأخرج يديه من كميه من تحت ذيله حتى
~~غسلهما» .
# (الثالث) إذا قلنا: إن التفريق اليسير لا يضر فظاهر كلامهم أنه لا كراهة
~~في ذلك، وقال ابن ناجي في شرح المدونة: ولا خلاف أن التفريق اليسير مكروه
~~قاله عبد الوهاب وليس كذلك بل ظاهر كلام الجلاب أنه ممنوع ولا أعرف له
~~موافقا، وقول ابن راشد وابن الجلاب وغيره يحكي المنع لا أعرفه انتهى.
# (قلت) وكلام القاضي في المعونة والتلقين لا يقتضي الكراهة وكذا كلام غيره
~~لكن وجه الكراهة ظاهر إذا كان التفريق لغير عذر وبذلك صرح الشبيبي في شرح
~~الرسالة فقال: وأما التفرقة اليسيرة فغير مفسدة بغير خلاف إلا أنها تكره من
~~غير ضرورة انتهى. والله تعالى أعلم.
# (الرابع) قال ابن فرحون: وحد اليسير ما لم تجف أعضاء الوضوء، كما قالوا
~~في حق من قصر ماؤه عن كفايته انتهى. وأصله لابن عبد السلام وسيأتي في
~~الكلام على الترتيب عن المقدمات ويؤخذ منه نحو ما قاله ابن فرحون.
# (قلت) هذا خلاف ما حكاه صاحب الجمع عن ابن هارون ونصه في شرح قول ابن
~~الحاجب والتفريق اليسير مغتفر وهذا عندي لا يحد بجفاف الأعضاء كما حد في حق
~~العاجز للماء بل هو أقل من ذلك لعدم عذره انتهى.
# (قلت) وهذا هو الظاهر من كلام أهل المذهب كما ستراه، وأما ما قاله ابن
~~فرحون فغير ظاهر؛ لأنهم جعلوا العجز عذرا يعذر به في التفريق مع عدم جفاف
~~الأعضاء، والتفرقة اليسيرة مغتفرة ولو كانت بلا عذر فتأمله ولما ذكر ms0426 أن
~~الموالاة واجبة مع الذكر والقدرة وأخذ يبين حكم ما إذا ترك الموالاة نسيانا
~~أو عجزا وبدأ بالنسيان فقال: وبنى بنية إن نسي مطلقا يعني أن من نسي عضوا
~~من أعضائه أو لمعة منه فإنه يبني على وضوئه المتقدم ويغسل ذلك العضو أو
~~اللمعة مطلقا طال أو لم يطل. يريد ويعيد ما بعد ذلك العضو أو تلك اللمعة من
~~أعضاء وضوئه مفروضة كانت أو مسنونة. قاله في النوادر ونقله الجزولي وغيره،
~~وهذا إذا كان ذكر بالقرب قبل جفاف أعضائه، وإن ذكر بعد الطول بجفاف أعضائه
~~لم يعد ما بعد ذلك العضو ولا ما بعد تلك اللمعة، قال في الرسالة: ومن ذكر
~~من وضوئه شيئا مما هو فريضة منه فإن كان بالقرب منه أعاد ذلك وما يليه وإن
~~تطاول ذلك أعاده فقط، وحد الطول الجفاف قاله في المدونة، واستغنى المصنف عن
~~هذا بما سيذكره في الكلام على الترتيب من إعادة المنكس، وحده إن بعد بجفاف
~~وإلا فيعيده مع تابعه وسيأتي أن حكم المنكس والمنسي في الإعادة سواء عند
~~ابن القاسم فإن إعادة ما بعده إنما هي لأجل الترتيب فلو لم يعد ما بعده لم
~~يكن عليه شيء كما صرح بذلك ابن ناجي في شرح الرسالة والشيخ زروق والجزولي
~~والشيخ يوسف بن عمر.
# (تنبيهات الأول) إذا كانت إعادة ما بعد المنسي إنما هي لأجل حصول الترتيب
~~فتكون الإعادة سنة وهذا هو الذي يفهم من كلام الشيخ زروق ومن كلام ابن بشير
~~وغيرهما من أهل المذهب، قال الشيخ زروق: وإنما يعيد ما يليه إذا كان بالقرب
~~للترتيب، والمشهور أن الترتيب بين الفرائض سنة فلو ترك إعادة ما يليه لم
~~يكن عليه شيء انتهى. وقال ابن بشير لما تكلم على حكم من ترك سنة من سنن
~~الوضوء: إن السنن التي يتداركها ويأتي بها أربعة المضمضة والاستنشاق ومسح
~~داخل الأذنين والترتيب، ولا معنى لتداركه للترتيب إلا إتيانه لما فعله في
~~محله وقال ابن ناجي في شرح الرسالة: وإعادة ما بعد المتروك مستحبة للترتيب
~~انتهى. ونحوه ms0427 للجزولي والشيخ يوسف بن عمر والظاهر عندي أن مرادهم
~~بالاستحباب ما يقابل الوجوب فهو شامل للسنة أي وليس مرادهم بالمستحب الذي
~~هو أحط رتبة من السنة بدليل قوله للترتيب فتأمله. ومثل هذا يقال في إعادة
~~ما بعد المنكس الآتي ذكره وكلام ابن بشير وابن الحاجب يدل على ما ذكرناه.
# (الثاني) تقدم أنه يعيد ما بعد المنسي من
# PageV01P225
# مسنونات الوضوء والذي يظهر لي أن ذلك إنما هو بحكم التبع للفرائض وإلا
~~فسيأتي أن الترتيب بين السنن والفرائض مستحب وأنه لا يعيد لأجل ذلك فتأمله.
# (الثالث) ما وجه التفريق بين القرب والبعد وإعادة ما بعد المنسي في القرب
~~وعدم الإعادة مع البعد؟ فسيأتي بيان ذلك في الكلام على الترتيب إن شاء الله
~~تعالى، وقوله: بنية يعني إذا قلنا في النسيان يبني على ما تقدم فلا بد من
~~نية فلو حصل غسل العضو المنسي بلا نية لم يجزه ذلك حتى ينويه. قال في
~~المدونة: ومن بقيت رجلاه من وضوئه فخاض بهما نهرا فدلكهما بيده فيه ولم ينو
~~تمام وضوئه لم يجزه حتى ينويه. ابن يونس: معناه أنه كان نسي رجليه وظن أنه
~~أكمل فلذلك احتاج إلى تجديد انتهى. وقوله: مطلقا أي طال الفصل أو لم يطل
~~وقوله: وإن عجز ما لم يطل لما ذكر حكم من نسي الموالاة ذكر حكم من تركها
~~عجزا كمن عجز ماؤه وقام لطلبه فيبني ما لم يطل، وظاهره سواء أعد من الماء
~~ما يكفيه فأهريق أو غصب أو ابتدأ الوضوء بما يظن أنه يكفيه فتبين عدم
~~كفايته وهو ظاهر المدونة عند الباجي وجماعة واستظهره ابن الفاكهاني قال في
~~المدونة: ومن توضأ بعض وضوئه فعجز ماؤه فقام لطلبه فإن قرب بنى وإن تباعد
~~وجف وضوءه ابتدأ وضوءه قال عياض: ذهب بعض الشيوخ إلى أن معناه أنه لم يعد
~~من الماء ما يكفيه فكان كالمفرط والمغرر ولو أعد ما يكفيه فأهريق له أو غصب
~~لكان حكمه كالناسي وعلى هذا تحمل رواية ابن وهب أنه يبني إذا عجز وإن طال،
~~وحمله ms0428 الباجي على الخلاف وقال غيره وقد يحتمل أنهما سواء على قول من قال من
~~أصحابنا: إن الموالاة واجبة مع الذكر وهذا إذا ذكر، نقله في التوضيح.
# (قلت) وبعض الشيوخ الذي أشار إليه عياض هو اللخمي فإنه لم يحك خلافا فيما
~~إذا غصب منه الماء أو أهريق أنه يبني ولو طال ونصه: وينبغي موالاة الوضوء
~~والغسل فإن غلب على ذلك بعد أن أخذ من الماء قدر كفايته ثم غصبه أو أهريق
~~جاز له أن يبني على ما مضى منه وإن بعد طلبه للماء، واختلف إذا فرقه ناسيا
~~أو متعمدا ثم ذكر الخلاف وذكر صاحب الجمع عن ابن رشد أن من كان مجبرا على
~~التفريق فإنه يبني وإن طال بلا خلاف ونصه: التفريق للعذر له ثلاثة أحوال:
~~الأول: أن يكون مجبرا على التفريق ولا خلاف أعلمه أن له أن يبني وألحق به
~~اللخمي من ابتدأ بماء كاف فأراقه له رجل أو غصب منه، قال: فله أن يبني وإن
~~طال ولم يحك فيه خلافا. الثاني: أن يفرق ناسيا وهذا يبني وإن طال. الثالث:
~~أن يعجز ماؤه وقد ابتدأ بما ظنه كافيا وهذا يبني فيما قرب دون ما بعد ولا
~~يبعد أن يعذر باجتهاده، وذكر الزهري في قواعده عن ابن القصار نحو ذلك،
~~ونصه: قال ابن القصار إن أعد من الماء ما يكفيه ثم غصب له أو أريق له أو
~~أراقه هو من غير تعمد فإنه يبني على ما مضى وإن طال طلبه للماء، وقيل:
~~يدخله الخلاف، وحكى في التوضيح عن ابن بزيزة في ذلك قولين وأن المشهور
~~البناء ونصه: قال ابن بزيزة: ذكر المتأخرون في العاجز ثلاث صور.
# (الأولى) أن يقطع أن الماء يكفيه.
# (الثانية) أن يقطع أن الماء لا يكفيه.
# (الثالثة) أن يشك في ابتداء وضوئه هل يكفيه أم لا ففي كل صورة قولان
~~الابتداء والبناء، والمشهور في الأولى البناء وفي الثانية والثالثة
~~الابتداء. ووجه ذلك ظاهر انتهى. ونقله ابن ناجي وقال ابن الفاكهاني: من أخذ
~~من الماء ما يكفيه فأهريق أو ms0429 غصب سوى اللخمي بينه وبين الناسي، وظاهر كلام
~~ابن الجلاب أو نصه خلاف هذا وهو الأظهر إذ النسيان يتعذر الانفكاك عنه
~~بخلاف الغصب والإهراق فإنه نادر انتهى.
# (قلت) فظهر من هذا أن العاجز إذا أعد من الماء ما يكفيه ثم غصبه أو أهريق
~~له أو أهراقه بغير تعمد أو أكره على التفريق يبني وإن طال كالناسي بلا خلاف
~~عند بعضهم كما يظهر من كلام اللخمي وابن راشد وعند بعضهم على الراجح. فكان
~~ينبغي
# PageV01P226
# للمصنف أن يستثني هذه الصورة أو يحكي فيها خلافا إن كان ترجح عنده كلام
~~الباجي ومن وافقه في حمل كلام المدونة على إطلاقه، وحكى في الطراز عن
~~التونسي ترددا في المسألة من غير أن يرجح أحد منهما شيئا.
# (تنبيه) استثنى الرجراجي من صور العجز الصورة الثانية وهي ما إذا أعد من
~~الماء ما لا يكفيه قطعا فإنه لا يبني طال أو لم يطل ونصه: وأما إن تعمد
~~وأخذ ما لا يكفيه فلا يجوز له البناء طال أو لم يطل؛ لأنه قد تعمد إلى
~~تفريق الطهارة، وهو ظاهر كلام المشذالي فإنه قال: في قوله في المدونة فعجز
~~ماؤه يريد إذا أعد ما يكفيه وإلا ابتدأ.
# (قلت) وهذا هو الظاهر إلا أن يكون التفريق يسيرا مما يغتفر ابتداء والله
~~تعالى أعلم. وقوله: بجفاف أعضاء بزمن اعتدلا أي الأعضاء والزمان وهذا بيان
~~لحد الطول وقد اختلف فيه، والمشهور أنه مقدر بجفاف الأعضاء من الجسم
~~المعتدل في الزمان المعتدل؛ لأن عدم الجفاف مظنة القرب في العادة قال في
~~الذخيرة والتقييد بالجفوف لأكثر الفقهاء مالك والشافعي وابن حنبل وجماعة
~~فكان قيام البلل عندهم يدل على بقاء أثر الوضوء فيتصل الأخير بأثر الغسل
~~السابق وقيل: بل الطول محدد بالعرف حكاه القابسي وعياض قال ابن ناجي وعزا
~~الفاكهاني الأول لابن حبيب فقط وهو قصور؛ لأنه نص المدونة.
# (قلت) قد عزاه الفاكهاني في باب صفة الوضوء للمدونة ونصه وأما حد التفاحش
~~فأشار في الكتاب إلى أن الضابط في التفاحش أن يجف ما غسل من أعضائه، ms0430 وكأنه
~~يريد في الزمان المعتدل والمزاج المعتدل من الناس وأما في باب جامع في
~~الصلاة فعزاه لابن حبيب ونصه: وعند ابن حبيب مقداره ما يجف وضوءه في زمن
~~معتدل، وكان بعض شيوخنا يزيد في الأعضاء المعتدلة يريد بالنسبة إلى الرطوبة
~~والقشابة، ولا بد منه وهو مراده وفهم منه أن المراد بقول المصنف في التوضيح
~~الجسم المعتدل، وقول غيره البدن المعتدل اعتدال المزاج، لا كون الشخص بين
~~الشباب والشيوخة بل ذلك من صور اعتدال المزاج غالبا، وصرح الجزولي والشيخ
~~يوسف بن عمر بأن المشهور في الطول التحديد بالعرف، ولكن ما ذكره المصنف هو
~~مذهب المدونة والله تعالى أعلم.
# (تنبيه) قال ابن فرحون: هنا دقيقة في اعتبار الجفاف وهو أنه هل يعتبر
~~الجفاف من آخر أجزاء الفعل المأتي به أو من أول الأعضاء حتى لو غسل وجهه
~~ويديه ثم وقع فصل ثم مسح رأسه قبل جفاف ماء اليدين وبعد جفاف ماء الوجه هل
~~يضر ذلك أو لا؟ وكذلك هل الاعتبار بالغسلة الأخيرة أو الأولى حتى لو طال
~~الفصل نسيانا بين الغسلة الأولى والثانية ثم تذكر فغسل الثالثة ثم غسل
~~العضو الذي يلي الثانية بعد مدة يجف فيها بلة الأولى دون الثالثة هل يضر أم
~~لا؟ قاله تقي الدين انتهى.
# (قلت) والظاهر من كلامهم اغتفار ذلك جميعه وأنه ما دام البلل موجودا جاز
~~البناء والله تعالى أعلم.
# (فرع) إذا قلنا يبني في النسيان مطلقا فتجب عليه المبادرة عند ذكره فإن
~~أخر ذلك عامدا بطل وضوءه إن تفاحش، وإن لم يتفاحش لم يبطل قال ابن الحاجب:
~~فإن أخر حين ذكره فكالمتعمد وسيأتي لفظ المدونة، وقال في النكت ولو أنه حين
~~ذكر هذه اللمعة لم يغسلها في الوقت ثم غسلها بالقرب، فإن كان إنما تراخى
~~المقدار الذي لو فرق فيه طهارته لم يبتدئ الطهارة لقرب ذلك لم يبتدئ جميع
~~طهارته وإلا فعليه ابتداء طهارته من أولها نقله في الطراز.
# (فرع) فإن ذكر اللمعة أو العضو في موضع لم يجد فيه ما يغسلها به فحكى في ms0431
~~النكت عن غير واحد من شيوخه أن حكمه حكم من عجز ماؤه إن طال طلبه للماء
~~ابتدأ جميع طهارته، ونقله في التوضيح واقتصر عليه، وحكى عبد الحق في تهذيب
~~الطالب له قولين: أحدهما للإبياني أنه يبني مطلقا وجد الماء قريبا أو بعيدا
~~إذا لم يفرط، ومضى مبادرا، والثاني ما تقدم عن النكت ونصه بعد
# PageV01P227
# ما ذكر كلام الإبياني، وقد ذكرت في كتاب النكت خلاف هذا عن غير واحد من
~~شيوخنا وأنه كمن عجز ماؤه في ابتداء طهارته لا فرق بين ذلك، وفي الواضحة
~~لابن حبيب مثل الذي حكيته عن شيوخنا ثم رد على الإبياني وبالغ في ذلك وأطال
~~وذكر القولين صاحب الطراز وذكرهما ابن عرفة إلا أنه عزاهما للإبياني وشيوخ
~~عبد الحق وكذلك ابن ناجي ولم يعزواه للواضحة كما ذكر عبد الحق.
# (فرع) فإن نسي عضوا أو لمعة ثم ذكر ذلك ثم نسي فهل يبني في النسيان
~~الثاني كالأول أم لا؟ قولان ذكرهما الجزولي والشيخ يوسف بن عمر وقال ابن
~~ناجي: ظاهر المدونة أنه لا يعذر بالنسيان الثاني، قال في المدونة: ومن ترك
~~بعض مفروض الوضوء أو بعض الغسل أو لمعة عامدا حتى صلى أعاد الوضوء والغسل
~~والصلاة فإن ترك ذلك سهوا حتى طاول غسل ذلك الموضع فقط وأعاد الصلاة فإن لم
~~يغسله حين ذكره استأنف الغسل أو الوضوء. قال ابن ناجي: ظاهره ترك ذلك بعد
~~ذكره ناسيا أو عامدا فلم يعذر بالنسيان الثاني ومثله في الصيام المتتابع
~~إذا أفطر ناسيا فإنه يقضيه ويصله بآخر صومه فإن لم يصله ابتدأ. ظاهره ولو
~~سهوا ويعارضهما غسل النجاسة إذا رآها قبل الدخول في الصلاة ثم صلى ونسي أن
~~يغسلها فهو كمن لم يرها. وأجيب بضعف النجاسة وقد قيل فيها بالفضيلة وبأنه
~~لا يجب غسلها عند رؤيتها بخلاف اللمعة فإن غسلها واجب فورا لذاتها ليصح
~~الوضوء الذي هي منه وكذلك الصوم، واعلم أن ما ذكرناه من عدم عذره بالنسيان
~~الثاني خلاف فتوى ابن رشد في مسألة من صلى الخمس بوضوء وجب لكل صلاة ms0432 ثم ذكر
~~مسح رأسه من وضوء أحدهما أنه يمسحه ويعيد الخمس، فإن أعاد الخمس ناسيا لمسح
~~رأسه قال ابن رشد: يمسحه ويعيد العشاء فقط وذكر هذه المسألة في الذخيرة عن
~~سحنون وهذا هو الظاهر والله تعالى أعلم. وقال الجزولي والشيخ يوسف بن عمر
~~في عذره بالنسيان الثاني قولان قائمان من المدونة، وأما القول بأنه لا يعذر
~~به فيؤخذ من كلامه المذكور هنا، وأما القول بأنه يعذر به فيؤخذ من مسألة
~~النجاسة.
# (فرع) إذا كانت اللمعة من مغسول الوضوء غسل موضعها ثلاثا وكذلك إن نسي
~~عضوا غسله ثلاثا فإن كان ذلك بالقرب وأعاد ما بعده غسل ذلك مرة ومرة وإن
~~ذكره بعد البعد غسل موضع اللمعة فقط ثلاثا قاله عبد الحق في تهذيبه
~~والفاكهاني في شرح الرسالة والجزولي والشيخ يوسف بن عمر والشبيبي قال
~~الجزولي: إلا أن يكون إنما غسل تلك الأعضاء أولا مرة مرة فإنه يعيدها مرتين
~~مرتين.
# (فرع) إذا تحقق موضع اللمعة غسلها خاصة وإن لم يتحقق موضعها غسل العضو
~~كله.
# (قلت) وهذا إذا تيقن أنه ترك لمعة أو عضوا فإن لم يتيقن ذلك بل شك فقال
~~في المدونة: ومن شك في بعض وضوئه فلم يتيقن أنه غسله فليغسل ما شك فيه قال
~~اللخمي: إن كان ذلك بحدثان وضوئه نظر فإن كان على العضو بلل كان ذلك دليلا
~~على أنه غسله، وإن لم يكن به بلل غسله وإن كان ذلك بعد طول مما يجف فيه لو
~~كان غسله فإن عليه غسله إلا أن يكون ممن يتكرر ذلك عليه انتهى. والله أعلم.
# (فرع) من ذكر لمعة من غسله أو عضوا فحكمه حكم من ذكر ذلك من وضوئه إلا
~~أنه لا يعيد ما بعد ذلك؛ لأن الغسل لا ترتيب فيه صرح بذلك الجزولي وغيره
~~ولا يغسلها ثلاثا؛ لأن التثليث غير مستحب في الغسل كما يفهم ذلك من كلام
~~ابن بشير وغيره.
# (فرع) قال في النوادر: وأعرف لبعض أصحابنا فيمن ذكر لمعة من الوضوء من
~~إحدى يديه لا يدري من أي يد ms0433 هي إلا أنه يعلم موضعها من إحدى اليدين إن كان
~~بحضرة الماء غسل ذلك الموضع من يده اليمنى ثم غسل يده اليسرى وأعاد بقية
~~وضوئه، وإن طال غسل ذلك الموضع من اليدين جميعا.
### | [مسح بعض الأعضاء بما تبقى من ماء في اللحية أو غيرها]
# (فرع) فإن ذكر مسح رأسه لم يجزه أن يمسحه بما في ذراعيه أو لحيته من
# PageV01P228
# بلل لقلة ما يتعلق بذلك من الماء إلا أن تكون لحيته عظيمة بحيث يكون فيها
~~من الماء ما فيه كفاية المسح فأجاز ذلك ابن الماجشون ومنعه مالك في المدونة
~~وخرج ابن رشد وصاحب الطراز ذلك على حكم الماء المستعمل قال في المدونة: وإن
~~ذكر في صلاته أنه نسي مسح رأسه قطع ولم يجزه مسحه بما في لحيته من بلل
~~ويستأنف مسحه ويبتدئ الصلاة ولا يعيد غسل رجليه إن كان وضوءه قد جف.
# قال ابن ناجي: ظاهره أنه لو فعل أعاد أبدا وهو كذلك، عزاه العتبي لابن
~~القاسم وعزاه غيره لمالك انتهى. ونص ما في العتبية في رسم سلف من سماع ابن
~~القاسم: وسئل مالك عن مسح رأسه بفضل ذراعيه قال: لا أحب ذلك، قيل لابن
~~القاسم فلو مسح بفضل ذراعيه وبفضل لحيته ثم صلى ولم يذكر ذلك حتى خرج الوقت
~~قال: يعيد وإن ذهب الوقت وليس هذا بمسح قال ابن رشد: أما مسح رأسه بفضل
~~ذراعيه فلا يجوز؛ لأنه لا يمكن أن يتعلق بهما من الماء ما يمكنه به المسح
~~وليس في قول مالك لا أحب دليل على الإجزاء؛ لأنه يقول لا أحب فيما لا يجوز
~~عنده بوجه؛ لأن العلماء يكرهون أن يقولوا هذا حلال وهذا حرام فيما طريقه
~~الاجتهاد، ويكتفون بقولهم أكرهه ولا أحبه ولا بأس به وما أشبه هذا من
~~الألفاظ.
# فيكتفى بذلك عن قولهم، وكذلك فضل اللحية إذا لم يتعلق بها من الماء ما
~~يكفيه للمسح، وعلى هذا تكلم في هذه الرواية بدليل قول ابن القاسم: وليس هذا
~~بمسح. وقد اختلف فيمن عظمت لحيته فكان فيما يتعلق بها ms0434 من الماء كفاية للمسح
~~وأجاز ابن الماجشون لمن ذكر مسح رأسه وقد بعد عنه الماء أن يمسح بذلك البلل
~~ومنع من ذلك مالك في المدونة، والخلاف جار على الخلاف في الوضوء بالماء
~~المستعمل عند الضرورة فظاهر قول مالك في المدونة أنه لا يجوز مثل المعلوم
~~من قول أصبغ خلاف قول ابن القاسم انتهى.
# وكذلك خرج اللخمي القولين على الخلاف في المستعمل قاله ابن عرفة.
# (قلت) وكذا ابن بشير وفي التخريج نظر؛ لأن المشهور في الماء المستعمل أنه
~~مكروه مع وجود غيره فينبغي أن يحمل كلامه في المدونة على ما إذا لم يكن فيه
~~كفاية أو كان متغيرا أو كان الماء منه قريبا، وأما إن كان الماء كثيرا أو
~~ليس عنده غيره كما قال ابن الماجشون تعين عليه أن يستعمله ويكون قوله
~~تفسيرا للمدونة لا خلافا، ولهذا قال سند بعد ذكره كلام المدونة وقول ابن
~~الماجشون: وجه المذهب على قولنا يجوز استعمال الماء المستعمل هو أن ما بقي
~~من البلل في شعر وجهه لا يكاد في غالب الناس أن تقع به الكفاية في إيعاب
~~يديه فضلا عن إيصال البلل من يديه إلى جميع رأسه، وقد قال في رواية أشهب:
~~إن لم يوعب جميع رأسه بالماء مسحا لم يجزه كما لو لم يوعب وجهه بالماء غسلا
~~فإن صور مصور ذلك في حق من يجد من الماء كفايته يعني في لحيته فلا وجه
~~للكلام في ذلك إلا من ناحية الماء المستعمل إلا أن هذه الصورة تقل، وإنما
~~يقصد بعموم الماء غالب الأحوال. قال ابن رشد في شرح ابن الحاجب على ما نقل
~~عنه صاحب الجمع: إن كان البلل لم يعم رأسه لم يجزه، وإن كان يعم لكنه متغير
~~بأوساخ لم يجزه لأنه مضاف، وإن لم يكن متغيرا فهو ماء مستعمل، فإن كان هناك
~~ماء قريب فمذهبه في المدونة أنه يكره مع وجود غيره وإن كان الماء بعيدا
~~فينبغي أن يجزيه على مذهبه في المدونة وكذلك قال ابن الماجشون في الواضحة
~~وهو تفسير لا ms0435 خلاف انتهى.
# وذكر ابن ناجي كلام ابن راشد واستبعده وليس ببعيد بل هو الظاهر كما يفهم
~~من كلام صاحب الطراز والله تعالى أعلم. قال ابن عرفة: ومقتضى كلام المازري
~~الاتفاق على المنع من ذلك ابتداء وإنما الخلاف بعد الوقوع. قال: ويرده نقل
~~الشيخ عن ابن الماجشون إن بعد عن الماء فليمسح به، وذكر ابن عرفة عن ابن
~~زرقون أنه نقل عن ابن الماجشون في بلل الذراعين أنه كبلل اللحية ورده بنقل
~~الشيخ عن
# PageV01P229
# ابن الماجشون إن مسح ببلل ذراعيه لم يجزه والله تعالى أعلم
# ص (ونية رفع الحدث عند وجهه أو الفرض أو استباحة ممنوع)
# ش: هذه هي الفريضة السابعة وكان حقها التقديم كما فعل ابن الحاجب وابن
~~عرفة وغيرهما وإنما أخرها المصنف لطول الكلام عليها والمذهب أنها فرض في
~~الوضوء، قال ابن رشد في المقدمات وابن حارث: اتفاقا، وقال المازري: على
~~الأشهر، وقال ابن الحاجب: على الأصح، قال في التوضيح لقوله تعالى {وما
~~أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين} [البينة: 5] وقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إنما الأعمال بالنيات» خرجه البخاري ومسلم انتهى. قال الشيخ تقي
~~الدين: وآخر الحديث أيضا نص في وجوبها من أوله وهو قوله: «فمن كانت هجرته
~~إلى الله ورسوله فهجرته إلى الله ورسوله ومن كانت هجرته لدنيا يصيبها أو
~~امرأة ينكحها فهجرته إلى ما هاجر إليه» واستدل أيضا بقوله تعالى {إذا قمتم
~~إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم} [المائدة: 6] لأنه وجه الاستدلال وأن الله
~~تعالى أمر بالوضوء لأجل الصلاة، ولا معنى للنية إلا فعل أمر لأجل فعل أمر
~~آخر، وبقوله - صلى الله عليه وسلم - «الطهور شطر الإيمان» والشطر هنا
~~النصف، ولا خلاف في وجوبها في الإيمان، وإذا وجبت في الكل وجبت في الشطر
~~ومقابل الأشهر، والأصح رواية الوليد بن مسلم عن مالك بعدم الوجوب حكاها ابن
~~المنذر والمازري نصا في الوضوء قال المازري وابن بشير: ويتخرج في الغسل،
~~قال في التوضيح: وفي التخريج نظر؛ لأن التعبد في الغسل أقوى انتهى. ومنشأ
~~الخلاف أن في الطهارة شائبتين فمن حيث ms0436 إن المطلوب منها النظافة تشبه ما
~~صورته كافية في تحصيل المقصود منه كأداء الديون فلا يفتقر إلى نية، ومن حيث
~~ما شرط فيها من التحديد في الغسلات والمغسول والماء أشبهت التعبد فافتقرت
~~إلى النية وقال ابن فرحون: واعترض على ابن الحاجب في قوله على الأصح؛ لأنه
~~يقتضي أن مقابله صحيح وهذا القول شاذ في غاية الضعف فكان ينبغي أن يقول على
~~المشهور، وأجيب بأنه قد يطلق الأصح على المشهور.
# (تنبيه) الكلام على النية طويل متشعب وقد صنف القرافي - رحمه الله -
~~كتابا يتعلق بها سماه الأمنية في إدراك النية وهو كتاب حسن مشتمل على فوائد
~~وقد أشبع الكلام عليها في الذخيرة أيضا في باب الوضوء وجعل كتابه المذكور
~~مشتملا على عشرة أبواب: الأول: في حقيقة النية، الثاني: في محلها من
~~المكلف، الثالث: في دليل وجوبها، الرابع: في حكمة إيجابها، الخامس: فيما
~~يفتقر إلى النية، السادس: في شروطها، السابع: في أقسام النية، الثامن: في
~~أقسام المنوي، التاسع: في معنى قول الفقهاء المتطهر ينوي رفع الحدث،
~~العاشر: في معنى قولهم النية تقبل الرفض. وقال في الذخيرة يتعلق بها تسعة
~~أبحاث فذكر التسعة المذكورة وتكلم على العاشر أعني الرفض في السابع أعني
~~بيان أقسامها، وقال ابن راشد في شرح ابن الحاجب: النظر في النية في عشرة
~~أبحاث فذكر من العشرة التي ذكرها القرافي ثمانية وترك الثامن والتاسع وجعل
~~بدلهما بيان محلها من الفعل وبيان كيفية تعلقها، وزاد في العاشر بيان
~~عزوبها أيضا، فأما بيان محلها من الفعل فذكره القرافي في شروط النية، وأما
~~كيفية تعلقها فأشار إليه في بيان حكم مشروعيتها، وأما عزوبها فذكره في
~~أقسامها، فتكون الأبحاث المتعلقة بالنية عشرة كما قال القرافي ونحن نتكلم
~~عليها على سبيل الاختصار.
# (الأول) في حقيقتها قال النووي: هي القصد إلى الشيء والعزيمة على فعله
~~ومنه قول الجاهلية نواك الله بحفظه أي قصدك وقال القرافي في الذخيرة: هي
~~قصد الإنسان بقلبه ما يريده بفعله فهي من باب العزم والإرادات لا من باب
~~العلوم والاعتقادات، والفرق بينها وبين ms0437 الإرادة المطلقة أن الإرادة قد
~~تتعلق بفعل الغير بخلافها كما يريد معرفة الله جل جلاله وتسمى شهوة ولا
# PageV01P230
# تسمى نية، والفرق بينها وبين العزم أن العزم تصميم على إيقاع الفعل
~~والنية تمييز له فهي أخفض منه رتبة وسابقة عليه، وقال في كتاب الأمنية: هي
~~إرادة تتعلق بإمالة الفعل إلى بعض ما يقبله لا بنفس الفعل من حيث هو فعل.
~~ففرق بين قصدنا لفعل الصلاة وبين قصدنا لكون ذلك قربة أو فرضا أو أداء
~~فالصفة المتعلقة بالإيجاب والكسب تسمي إرادة، والصفة المتعلقة بإمالة ذلك
~~الفعل إلى بعض ما يقبله تسمى نية، وتفارق النية الإرادة من وجه آخر وهو أن
~~النية لا تتعلق إلا بفعل الناوي، والإرادة تتعلق بفعل الغير كما نريد مغفرة
~~الله تعالى وإحسانه وليست فعلنا انتهى. مختصرا وعرفها ابن رشد بأنها صفة
~~تتعلق بإمالة فعل الإنسان نفسه إلى بعض ما يقبله.
# (الثاني) في بيان محلها من المكلف قال في التوضيح: ومحل النية القلب، قال
~~المازري: أكثر المتشرعين وأقل الفلاسفة على أن النية في القلب، وأقل
~~المتشرعين وأكثر الفلاسفة على أنها في الدماغ. وروي عن عبد الملك في كتاب
~~الجنايات أن العقل في الدماغ وقال في الذخيرة: محلها القلب؛ لأنه محل العقل
~~والعلم والإرادة والميل والنفرة والاعتقاد، وعن عبد الملك أن العقل في
~~الدماغ فيلزم عليه أن النية في الدماغ؛ لأن هذه الأعراض كلها أعراض النفس
~~والعقل فحيث وجدت النفس وجد الجميع قائما بها، فالعقل سجينها والعلوم
~~والإرادات صفاتها ويدل على قول مالك رحمه الله تعالى قوله تعالى {أفلم
~~يسيروا في الأرض فتكون لهم قلوب يعقلون بها} [الحج: 46] {ما كذب الفؤاد ما
~~رأى} [النجم: 11] {أولئك كتب في قلوبهم الإيمان} [المجادلة: 22] {إن في ذلك
~~لذكرى لمن كان له قلب} [ق: 37] {ختم الله على قلوبهم} [البقرة: 7] ولم يضف
~~شيئا من هذه إلى الدماغ، وكذلك قول المازري أكثر المتشرعين إلى آخر ما نقله
~~عنه عياض وفهم من كلام القرافي أن القول الأول قول مالك وقال في كتاب
~~الأمنية: قال المازري في شرح التلقين: ms0438 أكثر الفقهاء وأقل الفلاسفة على أن
~~العقل في القلب، وأكثر الفلاسفة وأقل الفقهاء على أنه في الدماغ محتجين
~~بأنه إذا أصيب الدماغ فسد العقل وبطلت العلوم والفكر وأحوال النفس.
# وأجيب بأن استقامة الدماغ لعلها شرط والشيء يفسد لفساد شرطه ومع الاحتمال
~~فلا جزم بل النصوص واردة بأن ذلك في القلب وذكر الآيات ثم قال: وإذا تقرر
~~أن العقل في القلب لزم على أصولنا أن النفس في القلب؛ لأن جميع ما ينسب
~~للعقل من الفكر والعلوم صفات للنفس فتكون النفس في القلب عملا بظاهر
~~النصوص، وقد قال بعض العلماء: إن النفس هي الروح وهي العقل تسمى نفسا
~~باعتبار ميلها إلى الملاذ والشهوات وروحا باعتبار تعلقها بالجسد تعلق
~~التدبير بإذن الله تعالى وعقلا باعتبار كونها محصلة للعلوم فصار لها ثلاثة
~~أسماء باعتبار ثلاثة أحوال والموصوف واحد، وإذا كانت النفس في القلب كانت
~~النية وأنواع العلوم وجميع أحوال النفس في القلب، والعبارة التي ذكرها في
~~كتاب الأمنية عن المازري لم أرها في شرح التلقين في الكلام على النية وإنما
~~رأيت العبارة التي ذكرها المصنف في التوضيح ونقلها في الذخيرة ولعل العبارة
~~الأخرى ذكرها المازري في غير هذا الموضع وزاد المازري بعد ذكره القولين:
~~وهذا أمر لا مدخل للعقل فيه وإنما طريقه السمع وظواهر السمع تدل على صحة
~~القول الأول. وذكر ابن رشد نحو ما تقدم ثم قال: والتحقيق أن الجسم قالب
~~للنفس هي فيه كالسيف في الغمد وكالسلطان الجالس بقبته، والقلب سرير والدماغ
~~كرسيه، وجعل الله تعالى في الرأس عشر حواس: خمسا ظاهرة: العين والأذن والشم
~~والذوق واللمس ويشاركه في هذا سائر البدن، وخمسا باطنة: هي الحس المشترك
~~ومركزه مقدم الدماغ، والقوة المصورة وهي أعلى منه، والقوة الخيالية وهي في
~~وسط الدماغ، والقوة الحافظة في مؤخر الدماغ، والقوة الوهمية أعلى منها.
# PageV01P231
# والحواس الظاهرة توصل للباطنة وهي توصل للنفس والمحرك للحواس هو القلب
~~اللحماني والنفس والروح بمعنى.
# (تنبيه) ينبني على هذا الخلاف مسألة من الجراح وهي من شج في رأسه مأمومة
~~أو موضحة خطأ ms0439 فذهب عقله قال في المقدمات: فله على مذهب مالك دية العقل ودية
~~المأمومة أو الموضحة لا يدخل بعض ذلك في بعض إذ ليس الرأس عنده محل العقل
~~وإنما محله في مذهب مالك القلب وهو قول أكثر أهل الشرع، فهو كمن فقأ عين
~~رجل وأذهب سمعه في ضربة وعلى مذهب ابن الماجشون إنما له دية العقل؛ لأن
~~محله عنده وعند أبي حنيفة الرأس وهو مذهب أكثر الفلاسفة وهو كمن أذهب بصر
~~رجل وفقأ عينه في ضربة، وهذا في الخطأ، وأما في العمد فيقتص منه من
~~الموضحة، فإن ذهب عقل المقتص منه فواضح وإن لم يذهب فدية ذلك في مال الجاني
~~وفي المأمومة له ديتها ودية العقل.
# (الثالث) في دليل وجوبها وقد تقدم في أول الكلام لما ذكرنا حكمها وبه عبر
~~ابن راشد فقال: الثاني في بيان حكمها وذكر ما تقدم.
# (الرابع) في حكمة مشروعيتها، وحكمة ذلك والله تعالى أعلم تمييز العبادات
~~عن العادات ليتميز ما هو لله تعالى عما ليس له أو تتميز مراتب العبادات في
~~أنفسها لتمييز مكافأة العبد على فعله ويظهر قدر تعظيمه لربه، فمثال الأولى
~~الغسل يكون عبادة وتبردا وحضور المساجد يكون للصلاة وفرجة والسجود لله أو
~~للصنم، ومثال الثاني الصلاة لانقسامها إلى فرض ونفل، والفرض إلى فرض على
~~الأعيان وفرض على الكفاية وفرض منذور وفرض غير منذور، ومن هنا يظهر كيفية
~~تعلقها بالفعل فإنها للتمييز، وتمييز الشيء قد يكون بإضافته إلى سببه كصلاة
~~الكسوف والاستسقاء والعيدين وقد يكون بوقته كصلاة الظهر أو بحكمه الخاص به
~~كالفريضة أو بوجود سببه كرفع الحدث فإن الوضوء سبب في رفع الحدث، فإذا نوى
~~رفع الحدث ارتفع وصح الوضوء، ولما كانت حكمة مشروعيتها ما ذكر كانت القرب
~~التي لا لبس فيها لا تحتاج إلى نية كالإيمان بالله وتعظيمه وجلاله والخوف
~~من عذابه والرجاء لثوابه والتوكل عليه والمحبة لجماله وكالتسبيح والتهليل
~~وقراءة القرآن وسائر الأذكار فإنها متميزة لجنابه سبحانه وتعالى، وكذلك
~~النية منصرفة إلى الله سبحانه وتعالى بصورتها فلا جرم، ولم تفتقر النية ms0440 إلى
~~نية أخرى ولا حاجة للتعليل بأنها لو افتقرت إلى نية أخرى لزم التسلسل،
~~وكذلك يثاب الإنسان على نية مفردة ولا يثاب على الفعل مفردا لانصرافها
~~بصورتها لله تعالى، والفعل متردد بين ما هو لله تعالى وما هو لغيره، وأما
~~كون الإنسان يثاب على نيته حسنة واحدة وعلى فعله عشر حسنات إذا نوى فلأن
~~الأفعال هي المقاصد والنيات وسائل والوسائل أنقص رتبة من المقاصد، وعلم من
~~الحكمة المذكورة أن الألفاظ إذا كانت نصوصا في شيء لا يحتاج إلى نية وكذلك
~~الأعيان المستأجرة إذا كانت المنافع المقصودة فيها متعينة لم تحتج إلى
~~تعيين كمن استأجر قميصا أو عمامة أو خباء أو نحو ذلك، وكذلك النقود إذا كان
~~بعضها غالبا لم يحتج إلى تعيينه في العقد وكذلك الحقوق إذا تعينت لربها
~~كالدين الوديعة ونحوها. ولملاحظة هذه الحكمة اختلف العلماء في النية في صوم
~~رمضان وفي الوضوء ونحوهما فمن رأى أنهما متعينان لله تعالى بصورتهما قال:
~~لا حاجة إلى النية فيهما، ومن رأى أن الإمساك في رمضان قد يكون لعدم الغذاء
~~ونحوه وقلما يكون لله تعالى وأن الوضوء قد يكون لرفع الحدث أو للتجديد أو
~~للتبرد أوجب النية.
# (الخامس) فيما يفتقر إلى النية الشريعة كلها إما مطلوب أو مباح، والمباح
~~لا يتقرب به إلى الله تعالى فلا معنى للنية فيه، والمطلوب نواه وأوامر،
~~فالنواهي يخرج الإنسان عن عهدتها وإن لم يشعر بها فضلا عن القصد إليها،
~~فزيد المجهول حرم الله علينا دمه وماله وعرضه وقد خرجنا عن العهدة وإن لم
~~نشعر به،
# PageV01P232
# نعم إن شعرنا بالمحرم ونوينا تركه لله تعالى حصل لنا مع الخروج من العهدة
~~الثواب فالنية شرط في الثواب لا في الخروج عن العهدة، والأوامر منها ما
~~يكون صورة فعله كافية في تحصيل مصلحته كأداء الديون والودائع ونفقات
~~الزوجات والأقارب فإن المقصود من هذه الأمور انتفاع أربابها، وذلك لا يتوقف
~~على قصد الفاعل فيخرج الإنسان عن عهدتها وإن لم ينوها، ومنها ما لا يكون
~~صورة فعله كافية في تحصيل المقصود منه ms0441 كالصلوات والطهارات والصيام والنسك
~~فإن المقصود منها تعظيم الله تعالى والخضوع له وذلك إنما يحصل إذا قصدت من
~~أجله وهذا القسم هو الذي أمر الشرع فيه بالنيات.
# (السادس) في شروطها وهي ثلاثة: الأول: أن يتعلق بمكتسب للناوي فإنها
~~مخصصة وتحصيل غير المفعول للمخصص محال، وكذلك امتنع نية الإنسان لفعل غيره،
~~ويشكل على هذا الشرط نية الإمام فإن صلاته حال الإمامة مساوية لصلاته حال
~~الانفراد والإمامة أمر نسبي والنسب عدمية والعدم لا تتعلق به قدرة العبد
~~فهذه النية لا بد لها من مكتسب، وأجاب بعض العلماء بأن النية تتعلق بمكتسب
~~ولا مكتسب استقلالا أو تبعا لمكتسب كالوجوب في صلاة الفرض والندب في صلاة
~~الضحى، وليس الوجوب والندب بمكتسب للعبد فإن الأحكام الشرعية صفة لله تعالى
~~قديمة فحسن القصد إليها تبعا لقصد المكتسب فكذلك الإمامة وإن لم تكن فعلا
~~زائدا على الصلاة إلا أنها متعلقة بمكتسب وهو الصلاة فأمكن القصد إليها
~~تبعا.
# (الشرط الثاني) أن يكون المنوي معلوم الوجوب أو مظنون الوجوب فإن المشكوك
~~تكون النية فيه مترددة فلا تنعقد فلذلك لا تصح طهارة الكافر قبل اعتقاده
~~الإسلام؛ لأنهما عنده غير معلومين ولا مظنونين ويتعلق بهذا الشرط فروع يأتي
~~ذكرها.
# (الشرط الثالث) أن تكون النية مقارنة للمنوي؛ لأن أول العبادة لو عرا عن
~~النية لكان أولها مترددا بين القربة وغيرها، وآخر الصلاة مبني على أولها
~~فإذا كان أولها مترددا كان آخرها كذلك، واستثني من ذلك الصوم للمشقة فجوزوا
~~عدم مقارنة النية لأول المنوي لإتيان أول الصوم حالة النوم غالبا، والزكاة
~~في الوكالة على إخراجها وسيأتي الكلام على هذا الشرط أيضا.
# (السابع) في أقسامها النية حقيقة واحدة لكنها تنقسم بحسب ما يعرض لها إلى
~~قسمين: فعلية موجودة وحكمية معدومة فإذا كان في أول العبادة فهذه نية
~~فعلية، ثم إذا ذهل عنها فهي نية حكمية بمعنى أن الشرع حكم باستصحابها وكذلك
~~الإخلاص والإيمان والنفاق والرياء وجميع هذا النوع من أحوال القلوب إذا شرع
~~فيها واتصف القلب بها كانت فعلية، ثم إذا ذهل عنها حكم ms0442 صاحب الشرع ببقاء
~~أحكامها لمن اتصف بها حتى لو مات الإنسان مغمورا بالمرض لحكم له صاحب الشرع
~~بالإسلام المتقدم بل بالولاية أو الصديقية وجميع المعارف، وعكسه يحكم له
~~بالكفر ثم يكون يوم القيامة كذلك، ومنه قوله تعالى {إنه من يأت ربه مجرما}
~~[طه: 74] مع أنه يوم القيامة لا يكون أحد مجرما ولا كافرا وسيأتي الكلام
~~على هذا أيضا عند الكلام على عزوبها.
# (الثامن) في أقسام المنوي وأحواله المنوي من العبادات ضربان أحدهما مقصود
~~في نفسه كالصلاة، والثاني مقصود لغيره وهو قسمان أحدهما مع كونه مقصودا
~~لغيره فهو أيضا مقصود لنفسه كالوضوء فإنه نظافة مشتملة على المصلحة وهو
~~مطلوب للصلاة مكمل لحسن هيئاتها، والثاني مقصود لغيره فقط كالتيمم ويدل على
~~ذلك أن الشرع أمر بتجديد الوضوء دون التيمم، والمقصود إنما هو تمييز
~~المقصود لنفسه؛ لأنه المهم فلا جرم إذا نوى التيمم دون استباحة الصلاة
~~فقولان للعلماء بالنية: أحدهما أنه لا يجزئه؛ لأنه نوى ما ليس بمقصود في
~~نفسه والثاني: يجزئه لكونه عبادة، والذي هو مقصود لنفسه أو لغيره يتخير
~~المكلف بين قصده له لكونه
# PageV01P233
# مقصودا في نفسه وبين قصده للمقصود منه دونه، فالأول كقصده الوضوء والثاني
~~كقصده استباحة الصلاة فإن نوى الصلاة أو شيئا لا يقدم عليه إلا بارتفاع
~~الحدث الذي هو الاستباحة صح لاستلزام هذه الأمور رفع الحدث، ويتعلق بهذا
~~فروع يأتي ذكرها.
# (التاسع) في معنى قول الفقهاء المتطهر ينوي رفع الحدث وقد تقدم الكلام
~~على هذا عند قول المصنف يرفع الحدث.
# (العاشر) في معنى قول الفقهاء النية تقبل الرفض وفي معنى عزوبها وسيأتي
~~عند قول المصنف وعزوبها بعده ورفضها مغتفر والله تعالى أعلم.
# فهذا ما يتعلق بالكلام على الأبحاث المتعلقة بالنية مختصرا من كلام
~~القرافي في الذخيرة وكتاب الأمنية ومما نقله صاحب الجمع عن ابن راشد ومن
~~التوضيح، ولنرجع إلى حل كلام المصنف. فقوله: ونية رفع الحدث عند وجهه أو
~~الفرض أو استباحة ممنوع يشير به إلى أن كيفية النية ثلاثة أوجه؛ لأن النية
~~كما تقدم هي القصد إلى ms0443 الشيء والعزم عليه قاله المازري وغيره، فالنية في
~~الوضوء هي القصد إليه بتخصيصه ببعض أحكامه كرفع الحدث، أي الوصف القائم
~~بالأعضاء قيام الأوصاف الحسية أو المنع المترتب على ذلك الوصف إذ هما
~~متلازمان كما تقدم عند قوله يرفع الحدث، وهذا هو الفرق بين التيمم والوضوء
~~فإن في الوضوء ينوي المنع من الصلاة مطلقا فرضها ونفلها، ورفع المنع من
~~غيرها من طواف ومس مصحف.
# وأما في التيمم فلا تصح الصلاة حتى ينوي استباحة الصلاة المعينة انظر ابن
~~عرفة وانظر كلام التوضيح في شرح قول ابن الحاجب: ولو نوى ما يستحب له
~~الوضوء. وقوله: أو الفرض أي امتثال أمر الله تعالى بأداء ما افترض عليه أو
~~استباحة ما كان الحدث مانعا منه سواء نوى استباحة جميعه أو استباحة شيء
~~واحد فإنه يستبيح الجميع على المشهور كما سيأتي. قال ابن بشير: والمطلوب من
~~النية في الطهارة أن ينوي أحد ثلاثة أشياء: إما رفع الحدث أو استباحة
~~الصلاة أو امتثال الأمر، وهذه متى حضر ذكر جميعها فلا يمكن أن يقصد ذكر
~~أحدها دون الآخر بل هي متلازمة.
# وإن خطر بباله بعضها أجزأ عن جميعها ولو خطر بباله جميعها وقصد بطهارته
~~بعضها ناويا عدم حصول الآخر فالطهارة باطلة؛ لأن النية غير حاصلة، ومثاله
~~أن يقول: أرفع الحدث ولا أستبيح الصلاة، أو أستبيح الصلاة ولا رفع الحدث،
~~أو أمتثل أمر الله تعالى في الإيجاب ولا أستبيح الصلاة ولا أرفع الحدث،
~~فهذا أتى بنية متضادة شرعا فتتنافى النية وتكون كالعدم انتهى. وقال في
~~الجواهر: وكيفيتها أن ينوي رفع الحدث أو استباحة الصلاة أو ما لا يستباح
~~إلا بطهارة وأداء فرض الوضوء انتهى. ويفهم من كلام ابن بشير أنه لو نوى فرض
~~الوضوء أو الوضوء الذي أمر الله به لصح وضوءه.
# (تنبيه) قال العلامة أبو عبد الله محمد بن محمد بن أحمد بن مرزوق
~~التلمساني في قول المصنف أو الفرض: هذه النية إذا صاحبت وقت الفرض فلا
~~إشكال وإن تقدمته ففي صحتها نظر؛ لأنه لم يجب (فإن قلت) ms0444 قد رخصوا في الوضوء
~~قبل الوقت.
# (قلت) أما نية رفع الحدث أو استباحة ما لا يستباح إلا به فظاهر، وأما نية
~~الفرض فمشكل؛ لأنه إذا نوى فرضية وضوئه ذلك فكذب؛ لأن وقته لم يحضر، وإن
~~نوى فرض الوضوء من حيث الجملة لم يصح؛ لأن النية إنما شرعت لتمييز المنوي،
~~وإن نوى فرض ما يأتي لم يصح الجزم به؛ لأنه لا يدري هل يصل إليه أو لا؟ وإن
~~نوى إن بقيت لم يصح أيضا للتردد في النية كمغتسل قال: إن كنت جنبا فهذا له
~~انتهى.
# (قلت) قد تقدم في مقدمة هذا الكتاب عن القرافي أن الفرض له معنيان أحدهما
~~ما يأثم بتركه والثاني ما يتوقف عليه الشيء وإن لم يأثم بتركه، كقولنا:
~~الوضوء للنافلة واجب، وهو أعم من الأول، والفرض المنوي هنا بالمعنى الثاني
~~أي ما يتوقف عليه الإتيان بالأشياء التي منع منها الحدث فهو
# PageV01P234
# راجع إلى معنى استباحة ما يمنع منه الحدث وإلى رفع الحدث ولهذا قال ابن
~~بشير بعد: إن الأوجه الثلاثة متلازمة متى ذكر جميعها لا يمكن أن يقصد ذكر
~~أحدها دون الآخر كما تقدم فتأمله والله تعالى أعلم. وانظر كلام ابن أبي
~~شريف الشافعي في شرح الإرشاد وهذا إذا كان وقت الصلاة لم يدخل أو كانت
~~العبادة التي يتوضأ لها غير فرض وأما إذا توضأ للصلاة المفروضة بعد دخول
~~وقتها أعطى نية الفرض بالمعنيين جميعا والله تعالى أعلم.
# (تنبيه) قال القرافي في الفرق السادس والعشرين: فتاوى العلماء متظافرة
~~على أن الطهارة وستر العورة والاستقبال من واجبات الصلاة، وأجمعوا على أن
~~من توضأ قبل الوقت واستتر واستقبل ثم جاء الوقت وهو على هذه الصورة وصلى من
~~غير أن يجدد فعلا في هذه الثلاثة أجزأته صلاته إجماعا والله تعالى أعلم.
~~وقوله: أو استباحة ممنوع قال التلمساني في شرح الجلاب: قال القاضي عبد
~~الوهاب: وحكم الغسل حكم الوضوء فمن نوى بغسله قراءة القرآن ظاهرا أجزأه ذلك
~~من جنابته؛ لأنه لا يجوز أن يفعل إلا بعد ارتفاع حدث الجنابة ولا أحفظ ms0445 فيها
~~نصا ويجوز أن يقال لا يجزئه؛ لأنه نوى ما ليس الغسل من شرط صحته واستباحته،
~~والأول أولى، وأما لو نوى قراءة القرآن في المصحف لأجزأه؛ لأن النية هنا
~~تتضمن رفع الحدث. انتهى. وهذا يؤخذ من قول المؤلف في الغسل: واجبه نية
~~وموالاة كالوضوء والله تعالى أعلم. وقوله: عند وجهه يعني أن وقت النية عند
~~أول الفرائض وهو غسل الوجه وهذا هو المشهور، وقيل: عند غسل اليدين. قال
~~المصنف في التوضيح: وجمع بعضهم بين القولين فقال: يبدأ بالنية أول الفعل
~~ويستصحبها إلى أول المفروض انتهى. وهكذا قال البرزلي في مسائل الطهارة،
~~ونصه: والذي عليه العمل والفتيا وعليه المتأخرون ينويها أوله ويستصحبها
~~ذكرا إلى غسل الوجه جمعا بين القولين انتهى. قال المصنف في التوضيح:
~~والظاهر هو القول الثاني؛ لأنا إذا قلنا: إنما ينوي عند غسل الوجه، يلزم
~~منه أن يعرى غسل اليدين والمضمضة والاستنشاق عن نية فإن قالوا ينوي له نية
~~مفردة فيلزم منه أن يكون للوضوء نيتان ولا قائل بذلك وقاله ابن راشد.
# (قلت) يلزم على المشهور أن يقولوا أنه يحتاج إلى نيتين قطعا وقول المصنف
~~لا قائل بذلك يجاب عنه بأن نصوصهم كالصريحة في ذلك؛ لأنهم قالوا: ينوي رفع
~~الحدث عن وجهه، وقالوا: يغسل يديه أولا بنية كما سيذكره المصنف وقال ابن
~~ناجي في شرح الرسالة: المضمضة غسل باطن الفم بنية انتهى. ولا شك أن
~~الاستنشاق مثل المضمضة فهذا صريح في أن المتوضئ ينوي بغسل يديه والمضمضة
~~والاستنشاق والاستنثار أنها سنن للوضوء، ولو فعل ذلك من غير نية لم تحصل
~~السنة، ثم ينوي عند وجهه رفع الحدث فتأمله والله تعالى أعلم.
# ص (وإن مع تبرد)
# ش: يعنى أن النية المذكورة إذا صحبها قصد التبرد فإنها صحيحة ولا يضرها
~~ما صحبها وبذلك صدر في الذخيرة ناقلا له عن المازري وهو مفهوم قوله في
~~المدونة: ومن توضأ لحر يجده لا ينوي به غيره لم تجزه لصلاة فريضة ولا نافلة
~~ولا مس مصحف انتهى. قال سند ولا لنحوه وظاهر هذا الكلام أنه ms0446 لو نوى مع
~~التبرد الصلاة لأجزأه وهو قول الشافعي؛ لأن غسل الأعضاء يتضمن ذلك بوجوده
~~فإذا نواه لم يكن ذلك مضادا للوضوء ولا مؤثرا في التطهير من الحدث؛ لأنه قد
~~وجد نية رفع الحدث فوجب أن يعمل في الغسل من الحدث انتهى. وقال في الذخيرة:
~~قال المازري: لو نوى رفع الحدث والتبرد أجزأه؛ لأن ما نواه حاصل وإن لم
~~ينوه فلا تضاد، وقيل: لا يجزئه؛ لأن المقصود من النية أن يكون الباعث على
~~العبادة طاعة الله تعالى فقط وها هنا الباعث الأمران انتهى. وكان الجاري
~~على قاعدة المصنف أن يأتي بلو فإن الخلاف في ذلك في المذهب.
# (قلت) ومسألة البرد قد استوفيت الكلام فيها في شرح
# PageV01P235
# مناسك المصنف والله تعالى أعلم.
# ص (أو أخرج بعض المستباح)
# ش: مثال ذلك أن ينوي أن يصلي به الظهر ولا يصلي به العصر أو ينوي أن يمس
~~به المصحف دون الصلاة هكذا قال ابن عبد السلام والمصنف وغيرهما، وفهم منه
~~أنه لو نوى استنابة شيء مخصوص ولم يخرج غيره أنه يجزئه من باب أولى، لكن
~~الأقوال الثلاثة جارية في السورتين فقيل: يستبيح الجميع، وقيل: لا يستبيح
~~شيئا، وقيل: يستبيح ما نواه. أما الصورة الأولى فذكر ابن الحاجب وغيره
~~الخلاف فيها، وأما الثانية فحكى المصنف وغيره عن ابن زرقون أنه حكى الأقوال
~~الثلاثة فيها، وحكى ابن عرفة عن الباجي أنه يستبيح ما نواه اتفاقا، وفي
~~غيره ثلاثة أقوال المشهور يستبيحه، وقيل: لا، وقيل: يستحب، والله تعالى
~~أعلم.
# (تنبيه) فإن قيل: فما الفرق بين هذه المسألة والمسألة الآتية أعني إذا
~~أخرج بعض الأحداث والمسألة السابقة إذا أخرج أحد الثلاثة أعني رفع الحدث
~~والفرض واستباحة ممنوع حيث قلتم بالإجزاء في هذه المسألة دون الأخريين؟
# (فالجواب) ما قاله ابن عبد السلام إن إخراج بعض المستباح راجع إلى متعلق
~~النية، وإخراج أحد الثلاثة راجع إلى نفس النية فالتناقض الأول خارج عن
~~الماهية، والثاني راجع إلى الماهية وفيه نظر انتهى.
# (قلت) وكذا إخراج بعض الأحداث راجع إلى الماهية فتأمله والله ms0447 تعالى أعلم.
# ص (أو نسي حدثا لا أخرجه)
# ش: يعني أنه إذا أحدث أحداثا فنوى حدثا منها ناسيا غيره أجزأه لتساويهما
~~في الحكم فإن نوى حدثا وأخرج غيره كما لو بال وتغوط ونوى رفع أحدهما دون
~~الآخر فإن النية تفسد بذلك للتناقض.
# (فرع) فإن نوى حدثا ولم ينو الآخر وهو ذاكر له ولم يخرجه فيتعارض فيه
~~مفهوما كلام المصنف فمفهوم قوله نسي حدثا أنه لو كان ذاكرا له لم يجزه،
~~ومفهوم قوله أخرجه أنه لو لم يخرجه أجزأه والثاني أظهر قال ابن عبد السلام:
~~ولو كان ذاكرا لغيره ولم يخرجه فظاهر النصوص الإجزاء وسواء ذكر الحدث الأول
~~أم لا والخلاف خارج المذهب كثير وفرق بعض المخالفين بين أن ينوي الحدث
~~الأول فيجزئه وبين أن ينوي غيره فلا يجزئه إذ المؤثر في وجوب الطهارة إنما
~~هو الأول وهو متجه انتهى. ونقله في التوضيح وقبله.
# (فرع) قال ابن عبد السلام: فلو نوى حدثا غير الذي صدر منه غلطا فنص بعض
~~المخالفين على الإجزاء وهو أيضا صحيح على المذهب ونقله في التوضيح وقبله.
# (قلت) ومفهوم قوله غلطا أنه لو نوى حدثا غير الذي صدر منه عمدا أنه لا
~~يجزئه وهو ظاهر؛ لأنه متلاعب وصرح بذلك الشافعية والله تعالى أعلم
# ص (أو نوى مطلق الطهارة)
# ش: قال في التوضيح عن المازري: لو قصد الطهارة المطلقة فإن ذلك لا يرفع
~~الحدث؛ لأن الطهارة قسمان: طهارة نجس وطهارة حدث، فإذا قصد قصدا مطلقا
~~وأمكن صرفه للنجس لم يرتفع حدثه ونقله ابن عرفة أيضا وسيأتي لفظه.
# (تنبيه) هذا الذي اعتمده المصنف وتبعه في الشامل وذكر صاحب الطراز وغيره
~~أن ذلك يجزيه قال في تهذيب البراذعي: ومن توضأ لصلاة نافلة أو قراءة مصحف
~~أو ليكون على طهر أجزأه. قال أبو الحسن: يريد به الصلاة انتهى. ولفظ الأم
~~قال مالك: وإن توضأ يريد صلاة النافلة أو قراءة في المصحف أو يريد به طهر
~~صلاة فذلك يجزئه. قال سند ما ذكره صحيح لا يختلف فيه وهذا هو رفع الحدث
~~مطلقا ms0448
# PageV01P236
# أن يريد استباحة الصلاة من غير تخصيص وتعيين ولم ينقله البراذعي على هذا
~~وإنما قال: أو ليكون على طهر، وهذا يختلف فيه إذا نوى بوضوئه التطهير ولم
~~يرتبط قصده بصلاة ولا بذكر حدث.
# قال مالك في المختصر: يجزئه، وقال الشافعي وبعض أصحابه: لا يجزئه؛ لأن
~~الطهارة تقع على رفع الحدث وعلى إزالة النجس فلا بد من تعيين، وذكر الباجي
~~عن الشيخ أبي إسحاق يعني ابن شعبان فيمن اغتسل ينوي التطهير ولم يذكر
~~الجنابة فقال مالك مرة: لا يجزيه، وقال مرة: يجزيه وعلى هذا أكثر أصحابه
~~ويتخرج في الوضوء مثله فإن فرق بأن في الوضوء نية تدل على طهارة الحدث وهي
~~غسل أعضائه ومسح الرأس والأذنين قلنا: وكذلك في الغسل قرائن: المضمضة
~~والاستنشاق وتقدمة الوضوء وتخليل أصول الشعر وغير ذلك انتهى مختصرا، ونقل
~~ابن عرفة كلام الباجي إثر كلام المازري المتقدم ونصه، المازري: نية التطهير
~~الأعم من الخبث والحدث لغو. الباجي: في إجزاء نية التطهير لا الجنابة
~~روايتا ابن شعبان قال: وعلى الأول أكثر أصحابه اللخمي روى أشهب عن مالك
~~فيمن توضأ يريد الطهر لا الصلاة أجزأه انتهى. وفيها من توضأ ليكون على طهر
~~أجزأه انتهى.
# (قلت) فإن كان مراد المازري والمصنف أن المتطهر قصد الطهر الأعم وتعلق
~~قصده بالطهر يفيد كونه أعم من الحدث والخبث فما قالاه ظاهر، وإن كان
~~مرادهما ما قاله صاحب الطراز والباجي أن المتطهر قصد الطهارة ولم يرتبط
~~قصده بكونها من حدث فالظاهر الإجزاء كما قاله صاحب الطراز والباجي ونقله
~~ابن شعبان عن أكثر الأصحاب؛ لأن قرينة فعله تدل على أنه إنما قصد الطهارة
~~من الحدث فتأمله منصفا وانظر تحرير الشامل
# ص (أو استباحة ما ندبت له)
# ش: يعني أن المتوضئ إذا نوى استباحة فعل ندبت له الطهارة فإنه لا يرتفع
~~الحدث ولا يستبيح بذلك شيئا مما منعه الحدث. قال المازري: لأن الفعل الذي
~~قصد إليه يصح فعله مع بقاء الحدث فلم يتضمن القصد إليه القصد برفع الحدث
~~كما تضمنه القصد إلى ما تجب الطهارة فيه ms0449 انتهى. وقال في التوضيح: قاعدة هذا
~~أن من نوى ما لا يصح إلا بطهارة كالصلاة ومس المصحف والطواف فيجوز أن يفعل
~~بذلك الطهر غيره، ومن نوى شيئا لا يشترط فيه الطهارة كالنوم وقراءة القرآن
~~ظاهرا وتعليم العلم فلا يجوز أن يفعل بذلك الوضوء غيره على المشهور وقيل:
~~يستبيح لأنه نوى أن يكون على أكمل الحالات فنيته مستلزمة لرفع الحدث عنه
~~انتهى بلفظه.
# (تنبيهات الأول) ظاهر كلامهم أنه إذا نوى الوضوء للنوم أو لقراءة القرآن
~~ظاهرا أو لتعليم العلم وفعل هذه الأشياء يحصل له ثواب من فعلها على طهارة،
~~وعندي في ذلك نظر؛ لأنهم يقولون أنه محدث كما تقدم وصرح بذلك المازري وهو
~~ظاهر من كلامهم ومن هنا يظهر لك وجه القول الثاني وهو أن المتوضئ قصد أن
~~يأتي بذلك الفعل على طهارة ومن لازم ذلك ارتفاع الحدث وإلا لم يكن على
~~طهارة ولهذا قال ابن عبد السلام الظاهر الإجزاء؛ لأن المقصود من هذا الوضوء
~~رفع الحدث وإلا فلا فائدة فيه انتهى.
# (الثاني) لا يقال: في قول المصنف استباحة ما ندبت له مسامحة؛ لأن
~~الاستباحة إنما تستعمل فيما كان ممنوعا منه وما ندبت له الطهارة لم يكن
~~المكلف ممنوعا منه؛ لأنا نقول هو ممنوع منه على جهة الندب والله تعالى
~~أعلم.
# ص (أو قال إن كنت أحدثت فله)
# ش: قال ابن غازي يعني أن من تطهر وقال: إن كنت أحدثت فهذا الطهر لذلك
~~الحدث ثم تبين أنه
# PageV01P237
# كان محدثا فإنه لا يجزيه رواه عيسى عن ابن القاسم، وقال عيسى من رأيه
~~يجزيه، وقال الباجي: أما على القول بوجوب غسل الشاك فيجزيه اتفاقا وأما على
~~استحبابه فالقولان ونحوه لأبي إسحاق التونسي وعبد الحق وقال ابن عرفة: لعل
~~سماع عيسى في الوهم لا الشك، والظن باق في الأول لا الثاني.
# وكذا قال اللخمي: من شك هل أجنب أم لا؛ اغتسل ويختلف هل ذلك واجب أو
~~استحباب فمن أيقن بالوضوء وشك في الحدث فإن اغتسل ثم ذكر أنه كان جنبا
~~أجزأه غسله ذلك، وهو ms0450 بمنزلة من شك هل أحدث أم لا فتوضأ ثم ذكر أنه كان
~~محدثا، وبمنزلة من شك في الظهر فصلاها ثم تبين أنه لم يكن صلاها فإن صلاته
~~تلك تجزيه، وإن قال: أتخوف أن أكون أجنبت وليس بشك عنده إلا أنه يقول يمكن
~~أن يكون ونسيت لم يكن عليه غسل فإن اغتسل ثم ذكر أنه كان جنبا اغتسل ولم
~~يجزه الغسل الأول انتهى. وقد ظهر من هذا أن الرواية إن كانت في الشك فهي
~~مفرعة على القول باستحباب طهر الشاك وإلا فهي في الوهم والتجويز العقلي
~~انتهى. كلامه.
# (قلت) يقع في بعض نسخ ابن غازي في كلام اللخمي الذي نقله عن ابن عرفة سقط
~~ونص كلام ابن عرفة ولذا قال اللخمي: شك الجنابة كالحدث وتجويز جنابته دون
~~شك لغو لو اغتسل له ثم تيقن لم يجزه. وما ذكره ابن غازي أولا هو نحو قول
~~ابن الحاجب: ولو شك في الحدث وقلنا لا تجب فتوضأ أو توضأ مجددا ثم تبين
~~حدثه ففي وجوب الإعادة قولان.
# قال في التوضيح: إذا بنينا على مقابل المشهور أن الشك لا يوجب الوضوء
~~فتوضأ أو توضأ مجددا من غير شك فالمشهور عدم الإجزاء لكونه لم يقصد بوضوئه
~~رفع الحدث وإنما قصد الفضيلة، وقيل: يجزئه؛ لأن قصده أن يكون على أكمل
~~الحالات وذلك مستلزم رفع الحدث انتهى. وقال صاحب الجمع عن ابن هارون: إن
~~جزم ببقاء الطهارة لم يؤمر بها اتفاقا فإن توضأ ثم تبين حدثه لم يجزه على
~~قول ابن القاسم ويجزئه عند عيسى وإن ترجح بقاء الطهارة فتوضأ للاحتمال
~~المرجوح ثم تبين حدثه فيجزئه على قول عيسى، وفي إجزائه على قول ابن القاسم
~~نظر ينبني على وجوب الطهارة لذلك الاحتمال ولم أر فيه نصا، وإن شك ولم
~~يترجح وجود الحدث ولا نفيه فإن قلنا بوجوب الوضوء فيجزئه سواء تبين حدثه أم
~~لا، وإن قلنا لا يجب فتوضأ له فقولان انتهى مختصرا.
# (قلت) قوله: لم يؤمر بها اتفاقا أي على سبيل الوجوب وإلا فسيأتي أنه
~~يستحب التجديد ms0451 إذا صلى به.
# وقوله: لم أر فيه نصا عجيب فإن المفهوم من نصوصهم عدم الوجوب قال في
~~الجواهر: ولو شك في الحدث وقلنا لا يجب عليه استئناف الوضوء بالشك على إحدى
~~الروايتين أو كان شكه غير مقتض للوضوء كالتردد من غير استناد إلى سبب مع
~~تقدم يقين الطهارة فتوضأ احتياطا ثم تبين له يقين الحدث ففي وجوب الإعادة
~~قولان للتردد في النية انتهى.
# (تنبيه) الذي يظهر لي أن كلام المصنف صحيح على القولين على المشهور
~~ومقابله؛ لأن معناه أن من توضأ قاصدا أنه كان خرج منه حدث فهذا الوضوء له
~~لا يجزئه وضوءه للتردد الحاصل في النية وإنما يجزئ وضوء الشاك إذا اعتقد أن
~~وضوءه قد بطل بالشك وأنه صار محدثا يجب عليه الوضوء فينوي حينئذ رفع الحدث
~~جزما فهذا يجزئه وضوءه تبين حدثه أم لا، وأما إذا قال: إن كنت أحدثت فهذا
~~الوضوء لذلك الحدث فلا يجزئه ذلك الوضوء سواء تبين حدثه أم لا فإن صلى به
~~لم تجزه صلاته.
# هذا إذا كان قد شك في الحدث وأما إن لم يكن عنده إلا وهم وتجويز فيجزئه
~~الوضوء والصلاة وإن شك في الحدث ثم توضأ وقصد أنه إن كان أحدث فهذا الوضوء
~~له ثم صلى بذلك ثم تبين عدم حدثه فيجزئ على الخلاف في مسألة من سلم على
~~الشك ثم ظهر الكمال ونظائرها، ويفهم هذا من كلام صاحب الطراز
# PageV01P238
# فإنه قال لما ذكر قول ابن القاسم وقول عيسى ما نصه: ووجه قول ابن القاسم
~~أن هذا إذا تطهر على أنه إن كان محدثا فهذا تعليق نية لا تنجيز نية، وجزم
~~النية إذا عدم كان خللا في الشرط فوجب منه الخلل في المشروط؛ ولأن النية
~~إنما هي قصد وهذا تردد لا قصد فلم توجد حقيقة الشرط، ويخرج عليه الشاك إذا
~~لزم التطهير فإنه يؤمر أن يأتي بنية جازمة لا تردد فيها انتهى بلفظه، وعلى
~~هذا فيكون قول المصنف ثم تبين حدثه عائدا إلى المسألة الثانية فقط.
# ص (أو جدد فتبين حدثه) ms0452
# ش: يعني أن من اعتقد أنه على وضوء فتوضأ بنية التجديد ثم تبين أنه محدث
~~فالمشهور أنه لا يجزئه لكونه لم يقصد بوضوئه رفع الحدث وإنما قصد به
~~الفضيلة وقيل: يجزئه؛ لأن نيته أن تكون على أكمل الحالات وذلك مستلزم رفع
~~الحدث.
# ص (أو ترك لمعة فانغسلت بنية الفضل)
# ش: قال في القاموس: اللمعة بالضم قطعة من النبات أخذت في اليبس، والموضع
~~لا يصيبه الماء في الوضوء أو الغسل والمعنى أن من ترك لمعة من مغسول الوضوء
~~في الغسلة الأولى فانغسلت في الغسلة الثانية أو الثالثة بنية الفضيلة
~~فالمشهور أنه لا يجزئه ذلك ولا بد من غسلها بنية الفريضة، فإن أخر غسلها
~~عمدا حتى طال بطل وضوءه وقيل: يجزئه. قال ابن عبد السلام: والقولان يشبهان
~~القولين في مسألة المجدد، ورأى بعض الناس أن الإجزاء هنا أولى؛ لأن نية
~~الفرض هنا باقية منسحبة بخلاف مسألة المجدد ورد بأن الانسحاب في النية إنما
~~يجزئ إذا لم يكن في المحل نية مضادة له وهنا نية الفضيلة موجودة وهي مضادة
~~لنية الفريضة انتهى. وسيأتي الكلام إن شاء الله تعالى هل ينوي في الغسلة
~~الثانية والثالثة الفريضة أو الفضيلة؟ والله تعالى أعلم
# ص (أو فرق النية على الأعضاء)
# ش: قال سند صورته أن يغسل وجهه بنية رفع الحدث ولا نية له في تمام وضوئه
~~ثم يبدو له بعد غسل وجهه فيغسل يديه انتهى. يريد وهكذا إلى آخر الوضوء،
~~وأما من غسل وجهه بنية رفع الحدث عنه ونية إتمام الوضوء على الفور معتقدا
~~أنه لا يرتفع الحدث ويكمل وضوءه إلا بالجميع فليس من هذا الباب، وقد أشار
~~إلى ذلك ابن عرفة لما ذكر استشكال تصوير تفريق النية على الأعضاء بأن
~~المتوضئ إن لم ينو العضو معينا فهو المطلوب، وإن نواه معينا فقد زاد؛ لأن
~~نيته معينا أتم من نيته من حيث كونه بعض أعضاء الوضوء ضرورة رجحان دلالة
~~المطابقة على دلالة التضمن، وأجاب عن ذلك بأن نيته معينا إن كان على أن رفع
~~الحدث بالمجموع فهو ms0453 كما قلتم، يعني أنه زاد، وإن كان على أن رفعه به من حيث
~~ذاته وكذا سائر أعضائه فهو محل القولين انتهى. والصحيح من المذهب عدم
~~الصحة، بل قال ابن بزيزة أنه المنصوص، واستظهر ابن رشد القول الثاني وعزاه
~~لابن القاسم ونقله في التوضيح، وإلى استظهار ابن رشد أشار بقوله: والأظهر
~~في الأخير الصحة
### | [مسألتين الأولى عزوب النية وهو انقطاعها والذهول عنها]
# ص (وعزوبها بعده ورفضها مغتفر) ش ذكر مسألتين (الأولى) منهما عزوب النية
~~وهو انقطاعها والذهول عنها، والضمير في قوله بعده عائد إلى الوجه في قوله
~~عند وجهه والمعنى أن الذهول عن النية بعد الإتيان بها في محلها عند غسل
~~الوجه مغتفر. قال ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح: قوله مغتفر يعطي أن
~~الأصل استصحابها
# PageV01P239
# إلى آخر الطهارة وهو كذلك وإنما سقط عنه للمشقة.
# (قلت) ما لم يأت ما يضادها إما نية مضادة لها كما تقدم فيما إذا أتى
~~بالغسلة الثانية والثالثة بنية الفضيلة كما تقدم في كلام ابن عبد السلام،
~~وإما بأن يعتقد انقضاء الطهارة وكمالها، ويكون قد ترك بعضها ثم يأتي به من
~~غير نية فلا يجزئ كما تقدم في الكلام على الموالاة والله تعالى أعلم.
### | [المسألة الثانية رفض النية]
# (والمسألة الثانية) رفض النية وذكر المصنف أنه مغتفر أيضا، والرفض في
~~اللغة الترك، ومعناه هنا تقدير ما وجد من العبادة والنية كالمعدوم، وظاهر
~~كلام المصنف أن الرفض لا يضر سواء كان بعد كمال الوضوء أو في أثنائه إذا
~~رجع وكمله بنية رفع الحدث بالقرب على الفور، وظاهر كلامه في التوضيح أن
~~الخلاف جار في الصورتين وسيأتي كلامه، أما إذا رفض النية في أثنائه ثم لم
~~يكمله أو كمله بنية التبرد أو التنظف أو نية رفع الحدث بعد طول فلا إشكال
~~في بطلانه، وأما إذا كمله بالقرب فالذي جزم به عبد الحق في نكته أن ذلك لا
~~يضر ويظهر من كلام المصنف في التوضيح أنه المعتمد هنا وهو ظاهر إطلاقه،
~~والذي جزم به ابن جماعة وصاحب الطراز أن ذلك ms0454 مبطل للوضوء. قال ابن ناجي في
~~شرح المدونة: إن عليه أكثر الشيوخ، وقال: إن الذي نقله صاحب النكت من غرائب
~~أنقاله. وأما إذا رفض الوضوء بعد كماله فالذي جزم به ابن جماعة التونسي أن
~~رفض الوضوء بعد كماله لا يؤثر، ولم يحك في ذلك خلافا وحكى اللخمي في الكلام
~~على نواقض الوضوء الخلاف في ذلك وفي الصلاة والصوم وكذلك ذكره القرافي في
~~نواقض الوضوء وحكى ابن ناجي في شرح المدونة الخلاف أيضا في ذلك لكنه قال:
~~الفتوى أنه لا يضر.
# ورجح صاحب الطراز أن الرفض لا يؤثر بعد الفراغ من العبادة وكذلك قال
~~اللخمي: إنه القياس، قال ابن الحاجب: وفي تأثير رفضها بعد الوضوء روايتان
~~قال في التوضيح: هذا الخلاف جار في الوضوء والصلاة والصوم والحج، وذكر
~~القرافي عن العبدي أنه قال المشهور في الوضوء والحج عدم الرفض، عكس الصلاة
~~والصوم، ومقتضى كلامه أن الخلاف جار بعد الفراغ من الفعل فإنه قال: رفض
~~النية من المشكلات لا سيما بعد كمال العبادة كما نقله العبدي فذكر الكلام
~~السابق ثم قال والقاعدة العقلية أن رفع الواقع محال انتهى. وقد أشرنا إلى
~~الفرق بين هذه الأربعة في باب الصلاة فانظره.
# ابن عبد السلام: وكان بعض من لقيته من الشيوخ ينكر إطلاق الخلاف في ذلك
~~ويقول: إن العبادة المشترط فيها النية إما أن تنقضي حسا وحكما كالصلاة
~~والصوم بعد خروج وقتهما، أو لا تنقضي حسا وحكما كما في حال التلبس بها، أو
~~تنقضي حسا دون الحكم كالوضوء بعد الفراغ منه فإنه وإن انقضى حسا لكن حكمه
~~وهو رفع الحدث باق، فالأول لا خلاف في عدم تأثير الرفض فيه، والثاني لا
~~خلاف في تأثيره فيه، ومحل الخلاف هو الثالث وهو أحسن من جهة الفقه لو ساعدت
~~الأنقال انتهى. وقد نص صاحب النكت في باب الصوم على خلافه فإنه نص على أنه
~~لو رفض الوضوء وهو لم يكمله أن رفضه لا يؤثر إذا أكمل وضوءه بالقرب.
# قال: وكذلك الحج إذا رفض بعد الإحرام ثم قال فلا ms0455 شيء عليه، قال: وأما إن
~~كان في حيز الأفعال التي تجب عليه نوى الرفض وفعلها بغير نية كالطواف
~~ونحوه، فهذا رفض يعد كالتارك لذلك انتهى كلام التوضيح، وكلامه الذي أشار
~~إليه في كتاب الصلاة هو ما نصه (فإن قلت) ما الفرق على المشهور بين الصلاة
~~والصوم والحج والوضوء؟ قيل: لما كان الوضوء معقول المعنى بدليل أن الحنفية
~~لم توجب فيه النية، والحج محتو على أعمال مالية وبدنية لم يتأكد طلب النية
~~فيهما فرفض النية فيهما رفض لما هو غير متأكد وذلك مناسب لعدم اعتبار الرفض
~~ولأن الحج لما كان عبادة شاقة ويتمادى في فاسده ناسب أن يقال بعدم
# PageV01P240
# تأثير الرفض دفعا للمشقة الحاصلة على تقدير رفضه والله تعالى أعلم انتهى.
# (قلت) كلامه - رحمه الله تعالى - يقتضي أن الخلاف جار في كل من الوضوء
~~والصلاة والصوم والحج وأنه جار في الرفض قبل كمال العبادة وبعد كمالها،
~~وبذلك صرح القرافي في كتاب الأمنية في إدراك النية ونقله عن العبدي، وصرح
~~بذلك أيضا في الفرق السادس والستين وهو مشكل، فإن الإحرام سواء كان بحج أو
~~عمرة أو بهما أو بإطلاق لا يرتفض ولو رفضه في أثنائه، ولم أر في ذلك خلافا
~~بل قال سند في كتاب الحج: مذهب الكافة أنه لا يرتفض وهو باق على حكم
~~إحرامه، وقال داود: يرتفض إحرامه وهو فاسد؛ لأن الحج لا ينعدم بما يضاده
~~حتى لو وطئ بقي على إحرامه، وغاية رفض العبادة أن يضادها فما لا ينتفي مع
~~ما يفسده لا ينتفي مع ما يضاده انتهى. وقال القرافي في الذخيرة في كتاب
~~الحج إذا رفض إحرامه لغير شيء فهو باق عند مالك والأئمة خلافا لداود.
# ولم يحك ابن الحاجب ولا ابن عرفة ولا غيرهما في ذلك خلافا، وإذا لم يؤثر
~~الرفض وهو في أثنائه فأحرى بعد كماله، وأما الصلاة والصوم فظاهر كلام غير
~~واحد أن الخلاف جار فيهما سواء وقع الرفض في أثنائهما أو بعد كمالهما، قال
~~ابن عرفة في كتاب الصلاة: وفي وجوب إعادتها لرفضها بعد ms0456 تمامها نقلا اللخمي
~~انتهى. وحكى غيره أنه إذا كان الرفض في أثناء الصلاة والصوم.
# فالمعروف من المذهب البطلان وهو الذي جزم به صاحب النكت ولم يحك غيره
~~وأما إذا كان الرفض في أثناء الوضوء فتقدم أن الذي جزم به صاحب النكت أنه
~~لا يرتفض، وظاهر كلام المصنف في التوضيح أنه اعتمده هنا، وهو ظاهر إطلاقه،
~~وكلام صاحب الطراز وابن جماعة يقتضي أنه يرتفض. قال ابن ناجي: وعليه الأكثر
~~وسيأتي كلامهم، وأما إذا كان الرفض بعد الفراغ من العبادة فنقل صاحب الجمع
~~عن ابن راشد أنه قال: إن القول بعدم التأثير عندي أصح لأن الرفض يرجع إلى
~~التقدير؛ لأن الواقع يستحيل رفضه والتقدير لا يصار إليه إلا بدليل والأصل
~~عدمه، ولأنه بنفس الفراغ من الفعل سقط التكليف به، ومن ادعى أن التكليف
~~يرجع بعد سقوطه لأجل الرفض فعليه الدليل انتهى. وفي كلام صاحب الطراز في
~~باب غسل الجنابة ما يقتضي أن العبادة كلها الوضوء والغسل والصلاة والصوم
~~والإحرام لا يرتفض منها شيء بعد كماله، وأن الجميع يرتفض في حال التلبس إلا
~~الإحرام، وبذلك صرح ابن جماعة التونسي في فرض العين فقال: ورفض الوضوء إن
~~كان بعد تمام الوضوء لا يرتفض، وكذلك الغسل والصلاة والصوم والحج، وإن كان
~~في أثنائه وهو يعتقد أنه لا يتمه بنية الوجوب أو يقطع النية عنه بطلت كلها
~~إلا الحج والعمرة فإنهما لا يرتفضان سواء رفضهما في أثنائهما أو بعد
~~كمالهما انتهى.
# وقال ابن ناجي في شرح المدونة في أواخر باب الغسل: واختلف إذا رفض النية
~~بعد الوضوء على قولين لمالك، والفتوى بأنه لا يضر؛ لأن ما حصل استحال رفعه
~~وأما الرفض قبل فراغ الوضوء فالأكثر على اعتباره، وقال عبد الحق في النكت
~~في باب الصوم: لا يؤثر رفضه إذا أكمل وضوءه بالقرب، وهو من غرائب أنقاله،
~~وكلام القرافي في كتاب الأمنية في الفرق المذكور يقتضي أن المشهور في
~~الصلاة والصوم من أن الرفض يؤثر ولو بعد الكمال، ولكنه استشكل ذلك بأنه
~~يقتضي إبطال جميع الأعمال وبحث ms0457 فيه وأطال خصوصا في الفروق وقال في آخر
~~كلامه: إنه سؤال حسن لم أجد ما يقتضي اندفاعه فالأحسن الاعتراف بذلك والله
~~تعالى أعلم. وكلام ابن ناجي يدل على أن الخلاف في رفض الوضوء بعد إكماله
~~وأن مذهب ابن القاسم أنه لا يرتفض وظاهر كلامه أن الغسل لا يرتفض بلا خلاف
~~ونصه رفض الطهارة ينقضها في رواية أشهب عن مالك؛ لأنه روي عنه: من تصنع
~~لنوم فعليه الوضوء وإن لم
# PageV01P241
# ينم. قال الشيخ أبو إسحاق: هذا يدل على أن رفض الوضوء يصح، وابن القاسم
~~يخالف في هذا ويقول هو كالحج لا يصح رفضه. وجه رواية أشهب أن هذه عبادة
~~يبطلها الحدث فصح رفضها كالصلاة، ووجه قول ابن القاسم أن هذه طهارة فلم
~~تبطل بالرفض كالطهارة الكبرى انتهى من ترجمة ما لا يجب منه الوضوء
# ص (وفي تقدمها بيسير خلاف)
# ش: أي قولان مشهوران قاله ابن ناجي في شرح المدونة قال ابن بشير: المشهور
~~الصحة، وقال ابن عبد السلام الأشهر التأثير ومقتضى الدليل خلافه، وقال
~~المازري الأصح عدم الإجزاء، وقال ابن بزيزة وهو المشهور، وقال الشبيبي: هو
~~الصحيح، انتهى. وظاهر كلام ابن رشد الآتي في مسألة الحمام والنهر أن الأول
~~هو المذهب. قال في التوضيح بعد أن ذكر الخلاف في الفصل اليسير: ومن هذا
~~المعنى اختلافهم فيمن مشى إلى الحمام أو النهر ناويا غسل الجنابة فلما أخذ
~~في الطهر نسيها قال عيسى عن ابن القاسم: يجزيه فيهما. وشبهه ابن القاسم بمن
~~أمر أهله فوضعوا له ما يغتسل به من الجنابة، وقال سحنون يجزيه في النهر لا
~~في الحمام. قال في البيان: ووجهه أن النية بعدت باشتغاله بالتحميم قبل
~~الغسل وكذلك لو ذهب للنهر ليغسل ثوبه قبل الغسل فغسل ثوبه ثم اغتسل لا
~~يجزئه على مذهبه، ولو لم يتحمم قبل الغسل في الحمام لأجزأه الغسل كالنهر
~~سواء، ووجه ما قاله ابن القاسم أنه لما خرج إلى الحمام بنية أن يتحمم ثم
~~يغتسل لم ترتفض عنده النية انتهى. ونقل القرافي قولا بعدم الإجزاء في ms0458
~~الحمام والنهر وفهم من التقييد باليسير أنه لو كان كثيرا لم يجز بلا خلاف.
~~قاله المازري انتهى كلام التوضيح.
# ص (وسننه غسل يديه أولا ثلاثا تعبدا بمطلق ونية ولو نظيفتين أو أحدث في
~~أثنائه مفترقتين)
# ش لما فرغ من فرائض الوضوء شرع في ذكر سننه، وعدها ثمانية: الأولى: غسل
~~اليدين وإنما بدأ بهما؛ لأنهما أول شيء يغسل في الوضوء والمشهور كما ذكر أن
~~غسلهما سنة، وقيل: مستحب قال الجزولي: وزاد بعضهم ثالثا وهو إن كان عهده
~~بالماء قريبا فمستحب، وإن كان بعيدا فسنة. قال: وخارج المذهب فيها أقوال:
~~(أحدها) أنه واجب لظاهر الحديث فإن الأمر للوجوب.
# (الثاني) أنه يجب على المنتبه من النوم دون غيره.
# (الثالث) إن كان من نوم الليل وجب وإلا فلا لقوله في الحديث «أين باتت
~~يده» والبيات إنما يستعمل في الليل.
# (والرابع) إن كان جنبا وجب وإلا فلا، وقوله: أولا يريد في أول وضوئه قبل
~~أن يدخلهما
# PageV01P242
# في الإناء لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا استيقظ أحدكم من نومه
~~فليغسل يديه قبل أن يدخلهما في وضوئه فإن أحدكم لا يدري أين باتت يده»
~~وقوله: ثلاثا هذا هو المعروف وقال الجزولي: اختلف هل يغسلهما ثلاثا أو
~~اثنتين وسبب الخلاف اختلاف الأحاديث وقوله: تعبدا هذا هو المشهور وهو قول
~~ابن القاسم وقول أشهب: يغسلهما للنظافة وقوله: بمطلق ونية يعني أنه لا تحصل
~~السنة إلا إذا غسلهما بالماء المطلق ونوى بذلك الغسل سنة الوضوء وقوله: ولو
~~نظيفتين هذا تفريع على المشهور من أن غسلهما تعبد. وكذا قوله: ولو أحدث في
~~أثنائه. وكذا غسلهما مفترقتين، وعلى النظافة خلافه في الجميع. قاله في
~~التوضيح قال: هكذا قالوا، وفيه بحث وذلك أنه لم لا يجوز أن يسن لنظيف اليد
~~الغسل ولو قلنا أنه تنظيف كما في غسل الجمعة؛ لأنه شرع أولا للنظافة مع أنا
~~نأمر به نظيف الجسم؟ فانظر ما الفرق انتهى.
# (تنبيهات الأول) من أحدث في أثناء وضوئه فإنه يسن له أن يغسل يديه قبل أن
~~يدخلهما في الإناء، قاله سند في ms0459 باب ترتيب الوضوء وموالاته، وذكر عن بعض
~~الشافعية أن من تيقن طهارة يده فإن شاء أفرغ عليها وإن شاء أخذ بها الماء
~~وغسل يده ثم رد عليه، وقال: هذه قولة متهافتة؛ لأن غسل اليد إنما شرع مقدما
~~على إدخالها الإناء هذا وضعفه في الشرع، وأما من قال يدخلهما ثم يغسلهما
~~فلا يعرف في السلف ولا يلتفت إلى مثله انتهى. وصرح بذلك اللخمي في أول كتاب
~~الطهارة وقاله أيضا في المسألة السابعة من سماع أبي زيد من كتاب الطهارة.
# (الثاني) إنما يكون غسلهما سنة إن تيقن طهارتهما قال ابن عرفة: وسننه غسل
~~يديه الطاهرتين قبل إدخالهما في إنائه. أبو عمر المشهور: كراهة تركه. أشهب:
~~ليس ذلك عليه ثم قال: وسمع ابن القاسم إن أدخلهما من نام في إنائه فلا بأس
~~بمائه. ابن حارث عن ابن غافق التونسي: أفسده ولو كان طاهرهما. ابن رشد: إن
~~أيقن: نجاستهما فواضح وإن أيقن طهارتهما فظاهر، وإن شك فكذلك ولو كان جنبا.
~~ابن حبيب: إن بات جنبا فنجس انتهى.
# (الثالث) قال الشيخ زروق في شرح الرسالة في الإناء انظر: ذكر الإناء هل
~~هو مقصود فلا يدخل الحوض أم لا؟ أما الجاري فلا إشكال وأما غيره فانظره
~~فإني لم أقف عليه انتهى.
# (قلت) ومثل الجاري الماء الكثير مثل الحوض الكبير والبركة الكبيرة، وفرض
~~المسألة في سماع موسى فيمن يرد على الحياض ويده نجسة وقد قال في رسم كتب:
~~عليه ذكر حق، من سماع ابن القاسم، فإن كان الإناء مثل المهراس والغدير الذي
~~لا يقدر أن يغسل يده منه إلا بإدخال يده فيه فإن لم يعلم بها دنسا أدخلها،
~~ولا يأخذ الماء بفيه ليغسلها إذ ليس ذلك من عمل الناس. قاله في آخر سماع
~~أشهب، فأما إذا كانت يده نجسة فلا يدخلها حتى يغسلها وليتحيل في ذلك بأن
~~يأخذ الماء بفيه أو بثوب أو بما يقدر عليه. قاله في سماع موسى انتهى. والذي
~~في سماع أشهب نحو هذا وزاد فيه ورأى أن ذلك يعني أخذه بفيه من التعمق، ms0460 وقال
~~في سماع موسى: إذا كان في يده نجاسة قال ابن القاسم: أرى أن يحتال بما يقدر
~~عليه حتى يأخذ ما يغسل به يده إما بفيه أو بثوب أو بما قدر عليه، فإن لم
~~يقدر على حيلة فلا أدري ما أقول فيها إلا أن يكون الماء كثيرا معينا فلا
~~بأس أن يغسل فيه. قال ابن رشد: إذا كانت يده نجسة لم يجز له أن يدخلها في
~~الماء إلا أن يكون الماء كثيرا يحمل ذلك القدر من النجاسة ولا بد له أن
~~يحتال في غسل يده قبل أن يدخلها في الماء إما بفيه أو بثوب طاهر، وإن كان
~~الماء إذا أخذه بفيه ينضاف بالريق فلا يرتفع عن اليد حكم النجاسة على مذهب
~~مالك، فإن عينها تزول وإن بقي حكمها، وإذا زال عينها من يده بذلك لم ينجس
~~الماء الذي أدخلها فيه وهذا مما لا خلاف فيه انتهى.
# وقال ابن رشد أيضا: تحصيل القول في ذلك أن الماء إذا وجده القائم من نومه
~~في مثل المهراس الذي لا يمكنه أن يفرغ
# PageV01P243
# منه على يديه فإن أيقن بطهارة يده أدخلها، وإن أيقن بنجاستها لم يدخلها
~~فيه، واحتال لغسلها بأن يأخذ الماء بفيه أو بثوب أو بما قدر عليه، وإن لم
~~يوقن بطهارتها ولا نجاستها فقيل: إنه يدخلها في المهراس ولا شيء عليه؛
~~لأنها محمولة على الطهارة وهو قول مالك في آخر سماع أشهب من كتاب الوضوء،
~~وقيل: إنه لا يدخلها فيه وليحتل لغسلها بأخذ الماء بفيه أو بما يقدر عليه
~~وهو ظاهر قول أبي هريرة وأما إن كان في إناء يمكنه أن يفرغ منه على يديه
~~فلا يدخلهما فيه حتى يغسلهما، فإن أدخلهما فيه قبل أن يغسلهما فالماء طاهر
~~إن كانت يده طاهرة، ونجس إن كانت يده نجسة على مذهب ابن القاسم وإن لم يعلم
~~بيده نجاسة فهي محمولة على الطهارة، وسواء أصبح جنبا أو غير جنب انتهى من
~~رسم نذر سنة من سماع ابن القاسم من كتاب الجامع.
# (فرع) وقال الشيخ يوسف ms0461 بن عمر: قوله قبل دخولهما في الإناء غير مقصود
~~والمقصود غسلهما عند ابتداء الوضوء وسواء توضأ من الإناء أو من النهر
~~انتهى. ولم يتكلم ابن رشد على ما إذا عجز ولم يقدر على حيلة وقال في
~~المنتقى في آخر جامع غسل الجنابة: لا يخلو أن يكون ما بيده من النجاسة يغير
~~الماء أو لا يغيره، فإن كان يغيره فلا يدخل يده فيه وحكم هذا حكم من ليس
~~عنده ماء، فإن كان لا يغيره فليدخل يده فيه ثم يغسل يده بما يغرف بها من
~~الماء ثم يتوضأ أو يغتسل؛ لأن إدخال يده إذا لم يغير الماء فإنه لا ينجسه
~~وإنما يكره له مع وجود غيره، وحكمه حكم الماء اليسير تحله نجاسة ولم تغيره
~~فالظاهر من قول أصحابنا أنه أولى من التيمم، وعلى قول ابن القاسم لا يدخل
~~يده ويتيمم انتهى. وهو ظاهر والله تعالى أعلم.
# (الرابع) قال ابن المنير في تيسير المقاصد لأئمة المساجد: وسننه غسل يديه
~~قبل إدخالهما في الإناء يفرغ ثلاثا على اليمنى فيغسلها ثم يفرغ بها على
~~اليسرى فيغسلها انتهى. قال في البيان في آخر سماع أشهب من كتاب الطهارة في
~~شرح المسألة الثانية والثلاثين في رسم الوضوء والجهاد: وهذا كما قال: إن
~~الاختيار في غسل اليدين قبل الوضوء أن يفرغ على يده اليمنى فيغسلهما جميعا
~~اتباعا لظاهر الحديث وإن أفرغ على اليمنى فغسلها وحدها ثم أدخلها في الإناء
~~فأفرغ بها على يده اليسرى فغسلها أيضا وحدها أجزأه ولم يكن عليه في ذلك
~~ضيق.
# وفي أول سماع عيسى لابن القاسم مثل اختيار مالك هذا، واختلف اختيارهما في
~~تمام الوضوء هل يدخل يديه جميعا في الإناء أم يدخل الواحدة ويفرغ على
~~الثانية ويتوضأ؟ ثم قال في المسألة الثانية من سماع عيسى: اختيار ابن
~~القاسم هنا أن يفرغ على يده الواحدة فيغسلهما جميعا هو مثل ما تقدم لمالك
~~في سماع أشهب، ورأى واسعا أن يفرغ على يده فيغسلها وحدها ثم يدخلها في
~~الإناء فيفرغ بها على الأخرى فيغسلها أيضا وحدها، ms0462 وأما في بقية الوضوء
~~فاختار مالك في هذه الرواية أن يدخل يديه جميعا في الإناء فيغرف بهما جميعا
~~لوجهه ثم لسائر أعضائه.
# وظاهر قول ابن القاسم أنه يدخل يده الواحدة فيغرف بها على الثانية فيغسل
~~وجهه ثم يفعل ذلك في سائر أعضاء وضوئه وهو أحسن من قول مالك؛ لأن ما يغرف
~~بيده الواحدة يكفيه لغسل وجهه وهو أمكن له من أن يغرف بيديه جميعا، ولعل
~~الإناء يضيق عن ذلك، وإنما يغرف بيديه جميعا في الغسل لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - في الحديث «ثم يصب على رأسه ثلاث غرفات بيديه» والله تعالى
~~أعلم انتهى.
# وقال في الطراز: اختلف في الترتيب بين اليدين وغسلهما قبل إدخال الإناء
~~فروى أشهب عن مالك أنه يغسل اليمنى ثم يدخلها في الإناء فيفرغ على اليسرى.
~~وقال ابن القاسم في رواية عيسى: أحب إلي أن يفرغ عليهما فيغسلهما كما جاء
~~في الحديث انتهى. من باب ترتيب الوضوء وموالاته.
# (حكاية) وموعظة: ذكر أن بعض المبتدعين سمع قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«إذا استيقظ أحدكم من نومه فليغسل يديه قبل أن يدخلهما في وضوئه فإنه لا
~~يدري أين باتت يده»
# PageV01P244
# قال كالمستهزئ: أنا أدري أين باتت يدي، كانت على الفراش فأصبح وقد أدخل
~~يده في دبره إلى ذراعه.
# ذكر ذلك ابن المفصل في شرح مسلم.
# ص (ومضمضة واستنشاق) ش يعني أن السنة الثانية من سنن الوضوء المضمضة،
~~والسنة الثالثة من سننه الاستنشاق. فأما المضمضة فهي بضادين معجمتين وأصلها
~~في اللغة التحريك والتردد ومنه قولهم مضمض النعاس في عينيه ومضمض الماء في
~~الإناء أي حركه وظاهر كلامه في الطراز أنه يقال فيها مصمصة بالصاد المهملة
~~فإنه قال: المصمصة معجمة وغير معجمة بمعنى واحد وهو جعلك الماء في الإناء
~~ثم تحركه انتهى. ولعله يريد في اللغة. قال في الصحاح: والمصمصة يعني
~~بالمهملة مثل المضمضة إلا أنها بطرف اللسان والمضمضة بالفم كله انتهى. وأما
~~في الشرع فقال ابن عرفة عن القاضي: هي إدخال الماء فاه فيخضخضه ويمجه ثلاثا
~~انتهى. ولفظه في التلقين ms0463 صفتها أن يدخل الماء إلى فيه ثم يخضخضه ثم يمجه
~~انتهى. وقال في الطراز: هي في الوضوء أن يخضخض الماء بفيه ثم يمجه وهكذا
~~قال غير واحد. وظاهر كلامهم أن الخضخضة والمج داخلان في حقيقتها وقال
~~الفاكهاني في شرح الرسالة بعد أن ذكر كلام التلقين: فأدخل المج في ذلك،
~~فعلى هذا إذا ابتلعه لم يكن آتيا بالسنة ويمكن أن يكون ذكر ذلك؛ لأنه
~~العادة والغالب لا أنها تتوقف على المج ولا بد، وأما أقلها فبأن يجعل الماء
~~في فيه.
# ولا يشترط إدارته عند الشافعية وأما عندنا فالظاهر اشتراطه لتقييدهم ذلك
~~بالخضخضة وهي التحريك انتهى.
# (قلت) وفي الزاهي لابن شعبان ولا يمج المتوضئ الماء حتى يخضخضه في فيه
~~وقال الأبي في شرح مسلم: المضمضة تحريك الماء في الفم بالأصبع أو بقوة الفم
~~زاد بعضهم ثم يمجه فأدخل في حقيقة المج قال تقي الدين: فعلى هذا لو ابتلعه
~~لم يكن مؤديا للسنة إلا أن يقال إنما زاده من حيث إنه العادة؛ لأن أداء
~~السنة يتوقف عليه. قال: وإن كان في الفم درهم أداره ليصل الماء إلى محله
~~انتهى. والظاهر أنه أراد بتقي الدين ابن دقيق العيد وكأنه لم يقف على كلام
~~الفاكهاني وفيما ذكره من إدارة الدرهم نظر؛ لأن الماء يصل إلى ما تحته وقال
~~الشيخ زروق في شرح قول الرسالة فيمضمض فاه: يجعل فيه الماء ثم يخضخضه ويمجه
~~بقوة فإن فتح فاه فنزل الماء دون دفع ففي مجهول الجلاب قولان، ولو لم يمج
~~الماء وابتلعه فقولان أيضا زاد في شرح القرطبية ذكرهما القلشاني في شرح
~~الرسالة انتهى. ومجهول الجلاب هو للشارمساحي وصرح باسمه في شرح الوغليسية
~~ثم قال في شرح الرسالة وفي شرح العمدة للفاكهاني: قال النووي: الجمهور على
~~أن إدارة الماء في الفم لا تلزم. وسمعت بعض شيوخنا يقول: إذا قال أهل
~~الخلاف الكبير: " الجمهور " فإنهم يعنون به مالكا والشافعي وأبا حنيفة فلعل
~~هذا منه فانظره انتهى. وقال في شرح القرطبية بعد أن ذكر كلام النووي: وظاهر
~~ما نقلناه عن ms0464 التلقين لزومه انتهى.
# (قلت) وكأنه لم يقف على كلام الفاكهاني في شرح الرسالة وما ذكرناه عن
~~الزاهي، فتحصل من هذا أن الظاهر من كلام أهل المذهب اشتراط الخضخضة كما
~~قاله الفاكهاني وليس ثم ما يعارضه إلا ما نقله النووي وليس فيه تصريح بنسبة
~~ذلك إلى مذهبنا، وفي ابتلاع الماء قولان يظهر من كلام ابن الفاكهاني ترجيح
~~عدم الاكتفاء بذلك، وذكر الشيخ زروق في شرح الوغيلسية عن شيخه القوري أنه
~~كان يأخذ عدم اشتراط المج من قول المازري: رأيت شيخنا يتوضأ بصحن المسجد
~~فلعله كان يبتلع المضمضة حتى سمعته منه انتهى. وإذا قلنا: إن الظاهر إجزاء
~~الابتلاع فكذلك يكون الظاهر من القولين في إرسال الماء دون رفع الإجزاء
~~والله أعلم.
# (فرع) قال في المدخل: ولا يصوت بمج الماء من المضمضة حين الوضوء فإنه
~~بدعة ومكروه ذكره في فصل آداب الأكل وأما
# PageV01P245
# الاستنشاق فهو مأخوذ من التنشق وهو الشم يقول استنشقت الشيء إذا شممته
~~وهو في الشرع جذب الماء بالنفس، وما ذكره المصنف من أن المضمضة والاستنشاق
~~سنة قال في التوضيح: هو المعروف. وذكر المازري أن بعض المتأخرين ذهب إلى
~~أنهما فضيلة انتهى.
# (قلت) ورأيت في بعض كتب الحنفية أنهما واجبان عند مالك في الوضوء والغسل
~~وهذا ليس بمعروف في المذهب
# ص (وبالغ مفطر)
# ش: يعني أن المتوضئ يبالغ في المضمضة والاستنشاق إذا كان غير صائم، قال
~~في الذخيرة: يستحب المبالغة فيهما ما لم يكن صائما انتهى. وقال الشيخ زروق
~~في شرح القرطبية: يستحب للمتوضئ المبالغة برد الماء إلى الغلصمة إلا أن
~~يكون صائما فيكره له ذلك خوفا مما يصل إلى حلقه منه، فإن وقع وسبقه لزمه
~~القضاء وإن تعمد كفر انتهى. ثم قال: والمبالغة في الاستنشاق كالمبالغة في
~~المضمضة بل هي الأصل لحديث «وبالغ في الاستنشاق إلا أن تكون صائما» وحكم
~~المبالغة في الصوم فيهما الكراهة انتهى. والحديث رواه الترمذي والنسائي
~~وقال ابن فرحون: المبالغة في المضمضة إدارة الماء في أقاصي الفم ولا يجعله
~~وجورا، والمبالغة في الاستنشاق اجتذاب الماء بالنفس ms0465 إلى أقصى الأنف ولا
~~يجعله سعوطا انتهى.
# ص (وفعلهما بست أفضل وجازا أو أحدهما بغرفة)
# ش: يعني أن المضمضة والاستنشاق بست غرفات أفضل من بقية الصور المذكورة
~~بعد ذلك.
# (تنبيهات الأول) ظاهر كلام المصنف في التوضيح وابن راشد في شرح ابن
~~الحاجب وابن عبد السلام أن فعلهما بست متفق على أنه الأفضل، وحكى الباجي في
~~ذلك عن الأصحاب قولين أحدهما ما ذكره المصنف والثاني أن الأفضل أن يأتي
~~بثلاث غرفات في كل غرفة مضمضة واستنشاق.
# (قلت) واختار ابن رشد هذا القول الثاني وجعل ما ذكره المصنف أنه الأفضل
~~من الجائز، ولم يحك في ذلك خلافا، قال في رسم الوضوء والجهاد من سماع أشهب:
~~الاختيار أن يأخذ غرفة يمضمض بها ويستنشق، ثم يأخذ أخرى يمضمض بها ويستنشق،
~~ثم غرفة ثالثة يمضمض بها ويستنشق على ظاهر الحديث، وإن شاء مضمض ثلاثا
~~بغرفة واحدة أو بثلاث غرفات ثم استنشق ثلاثا بغرفة واحدة أو بثلاث غرفات.
~~الأمر في ذلك واسع واتباع ظاهر الحديث أولى انتهى. ونقله ابن عرفة باختصار
~~فقال الباجي في كون الأولى فعلهما من غرفة ثلاثا أو لكل واحدة ثلاث: قولا
~~أصحابنا في فهم قول مالك ابن رشد الأول أولى انتهى.
# (الثاني) إذا قلنا الأكمل أن يتمضمض ويستنشق بست غرفات فقال البساطي: ذلك
~~على وجهين: أحدهما: أن يتمضمض بثلاث على الولاء ثم يستنشق كذلك، والثاني:
~~أن يتمضمض بغرفة ثم يستنشق بغرفة ثم كذلك انتهى.
# (قلت) ولم أقف على من ذكر هذا الوجه الثاني فيما إذا أتى بهما بست غرفات
~~بل الذي يظهر من كلامهم هو الوجه الأول. قال في الطراز لما ذكر القول الذي
~~اختاره المصنف ما نصه الوجه الثاني: أن يأتي بالمضمضة ثلاثا نسقا من ثلاث
~~غرفات ثم الاستنثار كذلك انتهى. ويظهر ذلك من كلام ابن رشد السابق وكلام
~~ابن الفاكهاني الآتي في التنبيه الرابع، وقد يؤخذ جواز ما ذكره البساطي من
~~كلام المصنف في التوضيح فيما إذا جمع المضمضة والاستنشاق في غرفة واحدة
~~فإنه قال: وذلك يحتمل وجهين أحدهما أن ms0466 يتمضمض بها أولا ثلاثا ثم يستنشق
~~كذلك، والثاني أن يتمضمض ثم يستنشق ثم يتمضمض ثم يستنشق ثم كذلك انتهى.
~~وإلى هذه الصورة أشار المصنف بقوله: وجازا بغرفة. قال في العارضة: أخبرني
~~شيخنا محمد بن يوسف القيسي قال: رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~المنام فقلت له أجمع بين المضمضة والاستنشاق في غرفة واحدة؟ فقال: نعم
~~انتهى. وقوله: أو إحداهما يشير إلى أنه يجوز أن يمضمض ثلاث مرات بغرفة
~~واحدة ثم يستنشق ثلاثا بغرفة واحدة
# PageV01P246
# (الثالث) لم يذكر المصنف الوجه الثاني في كلام الباجي الذي اختاره ابن
~~رشد ولم يشر إليه ولا في الجائزات ويتعين ذكره لاختيار ابن رشد له.
# (الرابع) ذكر ابن الفاكهاني في شرح الرسالة أن اختيار مالك أن يتمضمض
~~ثلاثا من غرفة ثم يستنشق ثلاثا من غرفة. قال: وهو أولى ليكون الاستنشاق كله
~~بعد المضمضة كلها ويسلم من التنكيس انتهى. وهو غريب أعني كونه اختيار مالك.
# (الخامس) بقي من صفات المضمضة والاستنشاق صفة لم أقف على من ذكرها وهو أن
~~يأخذ غرفة فيتمضمض منها مرتين ثم غرفة ثانية فيتمضمض منها الثالثة ثم
~~يستنشق منها المرة الأولى ثم غرفة ثالثة يستنشق منها مرتين والظاهر جوازها.
# (السادس) قال في الطراز: ويستحب أن يتمضمض ويستنشق بيمناه وهو متفق عليه
~~ومأثور في وضوء النبي - صلى الله عليه وسلم - وقال في الزاهي: وحمل الماء
~~لذلك يعني للمضمضة والاستنشاق باليمنى خاصة.
# (السابع) قال في الزاهي: ومن لم يستطع ذلك يعني المضمضة والاستنشاق من
~~علة تمنعه منه لم يلزمه انتهى.
# (الثامن) قال الفاكهاني في شرح قول الرسالة: يجزيه أقل من ثلاث في
~~المضمضة والاستنشاق. هذا لا يختص بالمضمضة والاستنشاق أعني الاقتصار على
~~ثلاث فإن مغسولات الوضوء كلها كذلك، وكان مراده - والله تعالى أعلم - بقوله
~~أحسن أي أحسن من الاثنين لا أحسن من الواحدة، إذ الاقتصار على الواحدة
~~مكروه وليس بين الكراهة والحسن صيغة أفعل. ولو قال: ويجزيه الاقتصار على
~~الاثنين لكان أبين انتهى. وقال الشيخ زروق في شرح قول الرسالة أيضا: ويجزيه
~~أقل من ms0467 ثلاث في المضمضة والاستنشاق ويعني بحيث يفعل لكل واحدة واحدة أو
~~لواحدة أكثر من الأخرى واثنتين اثنتين، وسواء الفعلات وهو المقصود هنا أو
~~الغرفات انتهى. وقال في شرح قول الرسالة ثم يستنشق بأنفه الماء ويستنثره
~~ثلاثا: تقدمت كراهة مالك لما دونها لا سيما عند القيام من النوم ففي الصحيح
~~«إذا استيقظ أحدكم من منامه فليستنثر ثلاثا فإن الشيطان يبيت على خيشومه»
~~متفق عليه انتهى. ويشير بقوله تقدمت كراهة مالك لما دونها إلى ما ذكره عن
~~ابن عرفة، ونصه الاستنشاق جذب الماء بأنفه ونثره بنفسه ويده على أنفه
~~ثلاثا، وكرهه مالك دونهما. قال الشيخ زروق أي دون الثلاث ودون اليد على
~~الأنف والله تعالى أعلم.
# (قلت) الموجود في نسخ ابن عرفة دونها بإفراد الضمير أي دون جعل اليد على
~~الأنف، وكأنه في نسخة الشيخ زروق بضمير التثنية.
# (التاسع) قال في الزاهي: ومن احتاج إلى أكثر مما قدمناه من العدد فعله
~~ولا حرج انتهى.
# (قلت) بأن يكون في فمه أو أنفه نجاسة أو غيرها ولم يخرج إلا بأكثر من ذلك
# ص (واستنثار)
# ش: يعني أن السنة الرابعة الاستنثار وهو لغة طرح الماء من الأنف بالنفس،
~~مأخوذ من نثرت الشيء إذا طرحته، وقيل: إنه مأخوذ من تحريك النثرة وهي طرف
~~الأنف، وفي الشرع طرح الماء من أنفه بنفسه مع وضع أصبعيه على أنفه، وكرهه
~~مالك دون وضع يديه على أنفه وقال: هكذا يفعل الحمار، وقال الشيخ زروق:
~~قالوا وإنما يمسكه من أعلاه ثم يمر لآخره؛ لأنه الذي ينظف ويشد أصابعه
~~بالإخراج، وكون ذلك باليسار هو الأولى وقد اختلف فيه انتهى. وقال ابن فرحون
~~في شرح قول ابن الحاجب وينثره بنفسه وأصبعه: مراده الإبهام والسبابة من
~~اليد اليسرى؛ لأنها المعدة لإزالة الأوساخ انتهى. وقال في الذخيرة لما تكلم
~~على المضمضة والاستنشاق: قال صاحب الطراز: ويفعلهما باليمنى وهو متفق عليه
~~ويستنثر باليسرى وهو مروي عنه - عليه الصلاة والسلام - انتهى. وجعل المصنف
~~الاستنثار سنة مستقلة وهو الذي ارتضاه ابن رشد في المقدمات والقاضي عياض في
~~الإكمال، ms0468 وفي كلام ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح ميل إليه. قال في
~~الإكمال: الاستنشاق والاستنثار عندنا سنتان وعدهما بعض شيوخنا
# PageV01P247
# سنة واحدة؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - أمر بهما وأفرد كل واحدة منهما
~~بالذكر انتهى. وقال ابن عرفة بعد أن نقل كلام القاضي عياض: ظاهر اقتصار
~~الرسالة والتلقين والجلاب والصقلي والمازري وابن رشد وابن العربي على
~~المضمضة والاستنشاق أنهما - يعني الاستنشاق والاستنثار - سنة واحدة، وظاهر
~~قول الكافي المضمضة والاستنشاق والاستنثار ومسح الأذنين سنة أنهما سنتان
~~وهو نص المقدمات، وقول أول الرسالة من سننه المضمضة والاستنثار ظاهر في
~~الثاني، وقوله آخرها كالتلقين ظاهر في الأول انتهى. والله تعالى أعلم.
# ص (ومسح وجهي كل أذن)
# ش: يعني أن مسح وجهي الأذنين أي ظاهرهما وباطنهما سنة وهذا هو المشهور
~~قاله في التوضيح، قال: وذهب ابن مسلمة والأبهري إلى أن مسحهما فرض وقال عبد
~~الوهاب: داخلهما سنة وفي ظاهرهما اختلاف انتهى. وقال ابن عرفة: ونقل ابن
~~رشد فيه الاستحباب يحتمل أنه تفسير للندب أولا فيكون ثالثا. قال اللخمي:
~~الصماخان سنة اتفاقا وفي فرض ظاهر إشرافهما وباطنهما قولا ابن مسلمة مع
~~قولها الأذنان من الرأس وابن حبيب انتهى. وعلى ما ذكر القاضي عبد الوهاب
~~فاختلف في الظاهر فقيل: ما يلي الرأس، وقيل: ما يواجه به ومنشأ الخلاف
~~النظر إلى الحال وإلى أصل الخلقة فإن أصل الأذن في الخلقة كالوردة ثم
~~تنفتح. قال ابن عبد السلام: وهذا الخلاف إنما يحسن النظر فيه على القول بأن
~~مسح ظاهرهما مخالف لمسح باطنهما، وأما على المشهور فلا يحتاج إلى النظر فيه
~~انتهى.
# (قلت) لكن يظهر من كلام الباجي ترجيح القول بأن ظاهرهما مما يلي الرأس
~~على كل قول، فإنه قال: الرابعة: أن يمسح أذنيه بماء جديد، ظاهرهما
~~بإبهاميه، وباطنهما بأصبعيه ويجعلهما في صماخيه، وقال بعده أيضا: وظاهرها
~~مما يلي الرأس وقيل: ما يواجه. قال في التوضيح: قوله: بأصبعيه أي بسبابتيه،
~~وقوله: ويجعلهما في صماخيه نبه على ذلك لئلا يظن سقوط المسح عنهما. ابن
~~حبيب ولا يتتبع غضونهما أي كالخفين انتهى. ms0469 وقال الشيخ زروق في شرح القرطبية
~~وكره ابن حبيب تتبع غضونهما انتهى. وقال في شرح الرسالة: وقال ابن حبيب:
~~يكره تتبع غضونهما؛ لأن مقصود الشارع بالمسح التخفيف والتتبع ينافيه
~~والاقتصار على أحد الجهتين من الظاهر أو الباطن يجري على الخلاف فيهما
~~انتهى. يعني الخلاف في فرض ذلك وسننه والله أعلم. وقال ابن عرفة: وكيفية
~~مسحهما مطلق في الروايات وفي الموطإ كان ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما -
~~يأخذ الماء بأصبعيه لأذنيه فقال عيسى: يقبض أصابع يديه سوى سبابتيه يمرهما
~~ثم يمسح بهما داخلهما وخارجهما. الباجي يحتمل أنه يأخذ الماء بأصبعيه من كل
~~يد لحديث ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - «باطنهما بالسبابة وظاهرهما
~~بالإبهام» .
# (قلت) نقل الشيخ عن ابن حبيب يأخذ الماء بأصبعيه يمسحهما من ظاهرهما
~~وباطنهما. يحتمل الوجهين. وفي الرسالة: يفرغ الماء على سبابتيه وإبهاميه
~~وإن شاء غمسهما في الماء ثم يمسح أذنيه ظاهرهما وباطنهما انتهى.
# ص (وتجديد مائهما)
# ش: يعني أن السنة السادسة تجديد الماء لمسح الأذنين قال في التوضيح:
~~المشهور لا بد من تجديد الماء ابن حبيب وإن لم يجدد فهو كمن ترك مسحهما،
~~وقال ابن مسلمة: هو مخير في التجديد وعدمه، وكلام ابن الحاجب يحتمل أن
~~التجديد مع المسح سنة واحدة وإليه ذهب أكثر الشيوخ وجعل ابن رشد التجديد
~~سنة مستقلة ويحتمل أن يكون المسح هو السنة والتجديد مستحب وهو قول مالك في
~~المختصر انتهى كلام التوضيح.
# (تنبيهان الأول) قوله: جعل ابن رشد التجديد سنة مستقلة يقتضي أنه جعل كلا
~~من التجديد والمسح سنة، وكلامه في المقدمات يقتضي أن مسح الأذنين عند مالك
~~فرض وأن السنة في التجديد، ونصه سنن الوضوء اثنتا عشر منها أربع متفق عليها
~~في المذهب وهي المضمضة
# PageV01P248
# والاستنشاق والاستنثار ومسح الأذنين مع تجديد الماء لهما، والمنصوص لمالك
~~أنهما من الرأس وإنما السنة في تجديد الماء لهما وقد قيل في غير المذهب:
~~إنهما من الرأس يمسحان معه ولا يجدد لهما الماء. وقد قيل: إنهما من الوجه
~~يغسلان معه وقيل: باطنهما من الوجه وظاهرهما ms0470 من الرأس، والصواب ما ذهب إليه
~~مالك ثم قال: وثمان قيل فيها: إنها سنن وقيل: مستحبة، وعد منها استيعاب مسح
~~الأذنين انتهى. وله نحو ذلك في كتاب التبيين والتقسيم قال في سماع موسى من
~~كتاب الطهارة: الأذنان عند مالك من الرأس وإنما السنة عنده تجديد الماء
~~لهما وإنما قال: إنه لا إعادة على من نسيهما في وضوئه وصلى مع أن مسح جميع
~~الرأس عنده واجب مراعاة لقول من قال: إنهما ليسا من الرأس وقد قيل أيضا:
~~إنه لا يلزم استيعاب مسح جميع الرأس انتهى. نعم صرح ابن يونس بأن كلا من
~~المسح والتجديد سنة مستقلة فقال لما عد سنن الوضوء: ومسح داخل الأذنين وفي
~~ظاهرهما اختلاف قيل: فرض، وقيل: سنة وتجديد الماء لهما سنة انتهى. ولعل
~~المصنف في التوضيح أراد أن ينسب ذلك لابن يونس فعزاه لابن رشد أو وقع ذلك
~~لابن رشد في غير المقدمات.
# (الثاني) قوله في التوضيح المشهور لا بد من تجديد الماء لهما إنما يظهر
~~على القول بأن المسح والتجديد سنة واحدة، وأما على القول بأنهما سنتان فغير
~~ظاهر؛ لأنه إذا مسح من غير تجديد فقد أتى بإحدى السنتين فتأمله.
# ص (ورد مسح رأسه)
# ش: يعني أن السنة السابعة رد اليدين في مسح الرأس إلى المحل الذي بدأ
~~منه، فإن بدأ من مقدم رأسه كما هو المستحب في ذلك ردهما من المؤخر إلى
~~المقدم، وإن بدأ في المسح من مؤخر رأسه وترك المستحب من ذلك فالسنة أن
~~يردهما من المقدم إلى المؤخر كما صرح بذلك ابن القصار ونقله اللخمي وعبد
~~الحق قال اللخمي: والفرض في مسح الرأس واحد وهو بلوغ اليدين إلى مؤخره ولا
~~خلاف أنه لو اقتصر على ذلك ولم يردهما لأجزأه، والسنة ردهما من القفا إلى
~~مقدم الرأس قال ابن القصار: وإن بدأ رجل من مؤخر رأسه إلى مقدمه لكان
~~المسنون أن يرد من المقدم إلى المؤخر انتهى. ونقل ذلك المصنف في التوضيح
~~وقال ابن عرفة لما عد السنن: ورد اليدين من منتهى المسح ms0471 لمبدئه سنة. ابن
~~رشد وقد قيل: فضيلة انتهى.
# (تنبيهات الأول) عبارة المصنف أحسن من قول ابن الحاجب ورد اليدين من مؤخر
~~رأسه إلى مقدمه؛ لأنه يقتضي أن الرد لا يكون سنة إلا إذا كان من المؤخر إلى
~~المقدم. قال في التوضيح: وليس كذلك. قال: ويلزم عليه أن يكون الابتداء من
~~مقدم الرأس سنة وهو خلاف ما يأتي له يعني ابن الحاجب من أن ذلك من الفضائل
~~انتهى. وسيصرح المصنف أيضا بأن ذلك مستحب والله تعالى أعلم.
# (الثاني) لم يذكر المصنف رد اليدين ثالثة في مسح الرأس وهو قول الأكثر.
~~قال اللخمي: واختلف في رد اليدين ثالثة فقيل: لا فضيلة في ذلك، وعلى هذا
~~غير واحد من البغداديين وقال إسماعيل القاضي جاءت أحاديث عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في مسح الرأس ثلاثا، ويمكن أن يكون ذلك أن يمر اليدين من
~~المقدم إلى المؤخر ثم يردهما إلى المؤخر نحو ما روي عن عطاء يريد ولا
~~يستأنف الماء للثانية ولا للثالثة، ولا فائدة في إعادة اليد للثانية أو
~~الثالثة إلا أن يكون قد بقي في اليد بلل، والغالب بقاء البلل في اليد
~~انتهى. ونقله ابن عرفة فقال اللخمي: وفي كون رد اليدين ثالثة فضيلة قولا
~~إسماعيل والأكثر، ونقله الشارح في الكبير.
# (الثالث) يفهم من كلام اللخمي هذا أن الرد إنما يطلب إذا بقي في اليد بلل
~~وأما إذا لم يبق فيها بلل فلا فائدة فيه فتأمله.
# (الرابع) يكره التكرار بماء جديد كما صرح به ابن الحاجب وغيره والله
~~تعالى أعلم. وكما سيأتي عند قول المصنف: ومن ترك فرضا أتى به
# ص (وترتيب فرائضه)
# ش: يعني أن السنة الثامنة من سنن الوضوء أن يرتب فرائضه
# PageV01P249
# فيغسل وجهه ثم ذراعيه ثم يمسح رأسه ثم يغسل رجليه واحترز بقوله فرائضه من
~~الترتيب بين السنن في أنفسها وبينها وبين الفرائض فإن ذلك مستحب كما سيأتي،
~~والمشهور في المذهب أن الترتيب سنة كما قال المصنف. قال ابن رشد في
~~المقدمات: وهو المعلوم من مذهب ابن القاسم وروايته ms0472 عن مالك وقيل: واجب حكاه
~~ابن زياد عن مالك وقاله أبو مصعب ومال إليه ابن عبد السلام وعزاه في
~~الذخيرة للشيخ أبي إسحاق.
# وقيل: واجب مع الذكر وعزاه ابن راشد والمصنف في التوضيح لابن حبيب وقيل:
~~مستحب وعزاه في الذخيرة لابن حبيب وذكره في التوضيح ولم يعزه بل قال: تأول
~~اللخمي المدونة عليه لقوله فيها يعيد الوضوء وذلك أحب إلي وما أدري ما
~~وجوبه. قال سند هو تأويل فاسد. قال: والهاء في وجوبه عائد على الترتيب
~~ويحتمل أن يعود على إعادة الوضوء، واقتصر ابن يونس على الأول انتهى كلام
~~التوضيح فتحصل في حكمه أربعة أقوال.
# قال في الذخيرة ووجه المشهور أن الله سبحانه وتعالى عدل عن أحرف الترتيب
~~وهي الفاء وثم إلى الواو التي لا تقتضي إلا مطلق الجمع، وقول علي - رضي
~~الله تعالى عنه -: ما أبالي إذا أتممت وضوئي بأي أعضائي بدأت وقول ابن
~~عباس: لا بأس بالبداءة بالرجلين قبل اليدين خرج الأثرين الدارقطني مع صحبة
~~علي - رضي الله تعالى عنه - لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - طول عمره،
~~فلولا اطلاعه على عدم الوجوب لما قال ذلك وكذلك ابن عباس انتهى. وحيث انتفى
~~الوجوب قلنا: إنه سنة لمواظبة النبي - صلى الله عليه وسلم - عليه ووجه ابن
~~رشد القول بالوجوب بأن الله سبحانه وتعالى رتب الأعضاء بعضها على بعض وقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «توضأ كما أمرك الله تعالى» وبأن الوضوء
~~عبادة ذات أجزاء يكره الكلام فيها، فكان الترتيب واجبا فيها كالصلاة «وبأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - توضأ مرتبا» وفعله محمول على الوجوب وبأنه -
~~صلى الله عليه وسلم - توضأ كذلك، «وقال: هذا وضوء لا يقبل الله الصلاة إلا
~~به» ثم قال: والجواب أن هذه مناسبات تقتضي أن الترتيب مطلوب ونحن نوافق على
~~ذلك، ووجه القول بأنه واجب مع الذكر أن الترتيب يرجع إلى النهي عن التنكيس
~~والنهي يفترق عمده من نسيانه انتهى. ووجه الاستحباب أنه حيث انتفى الوجوب
~~حمل على الندب إذ هو الأصل في الهيئات كالابتداء بمقدم ms0473 الرأس وبأول العضو
~~وباليمنى قبل اليسار والله تعالى أعلم.
# ص (فيعاد المنكس وحده إن بعد بجفاف وإلا مع تابعه)
# ش: يعني أنه إذا قلنا: إن الترتيب سنة فمن نكس أعضاء وضوئه فإنه يعيد
~~المنكس وحده ولا يعيد ما بعده إن بعد عن محل الماء، وإن لم يبعد أعاد
~~الوضوء المنكس وما بعده.
# هذا قول ابن القاسم وقال ابن حبيب: يعيد المنكس وما بعده سواء كان بعيدا
~~أو قريبا، وما ذكره المصنف من إعادة المنكس وما بعده مع القرب هو الذي نص
~~عليه ابن رشد وابن بشير وغيرهما، قال في التوضيح: وظاهر كلام ابن شاس أنه
~~يعيد الوضوء، قال: ولفظه إن كان بحضرة الماء فإنه يبتدئ ليسارة الأمر عليه
~~انتهى.
# (قلت) والظاهر ما قاله ابن رشد وابن بشير وعليه اقتصر صاحب الطراز
~~والمصنف والله تعالى أعلم.
# (فرع) من نكس بعض عضو فحكم ذلك البعض حكم المنكس قال ابن يونس فيمن غسل
~~يديه أول وضوئه ثم لم يعد غسل كفيه بعد غسل وجهه: إن كان قصد بغسل يديه
~~أولا السنة فلا يجزئه وليعد ما صلى بذلك، فإن قصد بذلك الفرض فتجزئه صلاته
~~إلا أنه يصير كمن نكس وضوءه. قاله أبو بكر بن عبد الرحمن وأبو محمد بعد أن
~~قال يجزئه انتهى. كأنه يعني والله أعلم أن أبا محمد قال أولا: لا يجزئه ولم
~~يفصل بين أن يكون قصد به أولا السنة أم لا والله تعالى أعلم.
# (تنبيهات الأول) هذا حكم من ترك الترتيب ناسيا فأما من نكس وضوءه عامدا
~~فحكى ابن الحاجب فيه قولين، قال في التوضيح:
# PageV01P250
# قال ابن شاس: أحدهما أنه يعيد مع العمد قريبا كان أو بعيدا.
# (والثاني) أنه كالناسي فلا يعيد وهما على الخلاف في تارك السنن متعمدا هل
~~يجب عليه إعادة الصلاة أم لا؟ انتهى. وقال ابن راشد: إذا ترك السنة عمدا في
~~الصلاة ففي الإعادة قولان وكذا هنا والخلاف هنا أضعف؛ لأن سنن الصلاة أقوى
~~والقول بالصحة في الموضعين أصح؛ لأن السنة لا يذم تاركها انتهى. وقال ms0474 في
~~المقدمات: إذا قلنا أنه سنة فإن كان بحضرة الوضوء أخر ما قدم ثم غسل ما
~~بعده ناسيا كان أو عامدا، وإن كان قد تباعد وجف وضوءه، وإن كان متعمدا ففي
~~ذلك ثلاثة أقوال: أحدها أنه يعيد الوضوء والصلاة، والثاني أنه يعيد الوضوء
~~ولا يعيد الصلاة قاله ابن حبيب، والثالث أنه لا إعادة عليه للوضوء ولا
~~للصلاة، وهو قول مالك في المدونة لا أدري ما وجوبه انتهى. ثم ذكر حكم
~~النسيان.
# (قلت) وحكى ابن عرفة عن ابن زرقون أنه عزا للمدونة أنه يعيد الوضوء
~~استحبابا والله تعالى أعلم.
# (الثاني) تقدم أن إعادة ما بعد المنكس في القرب مسنونة لأجل تحصيل
~~الترتيب خلافا لابن ناجي والجزولي والشيخ يوسف بن عمر في قولهم: إنها
~~مستحبة والله تعالى أعلم، وكلام ابن بشير وابن الحاجب يدل على ذلك.
# (الثالث) جعل ابن رشد الجفاف حدا للبعد في العمد والنسيان وقد تقدم في
~~الموالاة أن التفريق عمدا لا يجدد بالجفاف بل دون ذلك وينبغي أن يقال هنا
~~كذلك أيضا فتأمله.
# (الرابع) المنكس هو المقدم عن موضعه المشروع له، فلو بدأ فغسل ذراعيه ثم
~~غسل وجهه ثم مسح ثم غسل رجليه فعند ابن القاسم يؤخر ما قدمه وهو غسل ذراعيه
~~ولا يعيد ما بعده، وعن ابن حبيب يغسل ذراعيه ثم يمسح رأسه ثم يغسل رجليه،
~~فإن غسل وجهه ثم مسح رأسه ثم غسل ذراعيه ورجليه أعاد عند ابن القاسم رأسه
~~فقط، وعند ابن حبيب يعيد رأسه ورجليه، فلو غسل رجليه في هذه الصورة قبل غسل
~~ذراعيه فيتفق ابن القاسم وغيره على أنه يعيد مسح رأسه ورجليه، فلو بدأ في
~~الإعادة في هذه الصورة، فغسل رجليه قبل مسح رأسه فيمسح رأسه ولا يعيد غسل
~~رجليه عند ابن القاسم؛ لأن إعادة غسل رجليه إنما كانت لوقوع ذلك قبل غسل
~~ذراعيه، فإذا أعاده فقد وقع بعد غسل الذراعين وبعد مسح الرأس في الطهارة
~~الأولى ويعيد الآن مسح رأسه ليقع مسح رأسه بعد غسل الذراعين، وعند ابن حبيب
~~إذا مسح رأسه ms0475 أعاد غسل رجليه قاله في الطراز، ولو غسل وجهه ثم رجليه ثم مسح
~~رأسه وغسل ذراعيه فيتفق على أنه يمسح رأسه ويغسل رجليه، وقد ذكر صاحب
~~الطراز من هذا صورا كثيرة مرجعها إلى ما ذكرناه.
# (الخامس) استشكل ابن رشد في المقدمات والتونسي قول ابن القاسم؛ لأنه لا
~~يتخلص بما يأتي من التنكيس كما تقدم فمن بدأ بغسل ذراعيه أو بمسح رأسه قبل
~~غسل وجهه فإنه يعيد ما قدمه فقط وهو غسل الذراعين أو مسح الرأس، وإذا فعل
~~ذلك فقد وقع غسل ذراعيه بعد مسح رأسه وغسل رجليه في الصورة الأولى، ووقع
~~مسح رأسه بعد غسل رجليه في الصورة الثانية. قال في المقدمات: والجاري على
~~أصل ابن القاسم في تفرقة الوضوء ناسيا أن لا شيء عليه في تنكيسه ناسيا إذا
~~فرق وضوءه. قال: ووجه قوله أن ما قدمه فوضعه في غير موضعه يصير بمنزلة ما
~~نسيه فذكره بعد البعد فيفعله وحده ولا يعيد ما بعده لكن يلزمه على هذا إذا
~~نكس وضوءه إعادة الوضوء والصلاة وهو خلاف ما في المدونة انتهى. بالمعنى
~~ونقله في التوضيح بلفظه واعترض بأنه لو جعله كالمنسي للزم أن يعيد الوضوء
~~في العمد ولم يقل به انتهى.
# (قلت) قد يقال: لا يلزم ذلك؛ لأن المنكس مشبه بالمنسي ولا يلزم أن يتنزل
~~منزلته من كل الوجوه فتأمله. وذكر في التوضيح جوابا ثانيا عن الاستشكال
~~المذكور وهو أن إعادة المقدم إنما هي لحصول الترتيب بينه وبين ما قدم عليه
~~بإعادة الذراعين في الصورة الأولى إنما هي ليحصل
# PageV01P251
# الترتيب بين الذراعين والوجه؛ لأن التنكيس إنما وقع بينهما لا بين
~~الذراعين ومسح الرأس لحصول ذلك أولا، وعزا ابن عرفة هذا الجواب لبعض
~~الأندلسيين. قال: ورده المازري بأنه يلزم مثل ذلك في القرب وذكر الاعتراض
~~في التوضيح عن ابن هارون ولم يعزه.
# (قلت) قد يقال: إنه لا يلزم ما ذكره المازري؛ لأنه إنما أمر بإعادة
~~المنكس وما بعده بحضرة الماء ليأتي بالوضوء على الوجه الأكمل من مراعاة
~~الموالاة والترتيب، فيخرج بذلك من ms0476 الخلاف، ومع البعد لا بد من دخول الخلاف
~~فيه لحصول الخلل في الموالاة والترتيب فتأمله والله تعالى أعلم.
# (السادس) استشكل ابن رشد في المقدمات أيضا قول ابن حبيب يعيد المنكس وما
~~بعده وقال فيه نظر؛ لأنه إذا فعل ذلك ولم يعد الوضوء من أوله قد حصل وضوءه
~~مفرقا، ومن قول ابن حبيب: أن من فرق وضوءه ناسيا ومتعمدا أعاد الوضوء
~~والصلاة في الوقت وبعده انتهى. وذكره ابن عرفة وقال بعده: ويجاب بحصول
~~الموالاة أولا انتهى. فتأمله.
# (السابع) إذا قلنا: إن الترتيب واجب فنكس وضوءه فحكى في التوضيح عن
~~الجواهر أنه اختلف فيه هل يبتدئ الوضوء أم لا؟
# ص (ومن ترك فرضا أتى به وبالصلاة وسنة فعلها لما يستقبل)
# ش يعني أن من ترك فرضا من فرائض الوضوء ناسيا له فإنه يأتي بذلك الفرض
~~الذي نسيه، وإن كان صلى بذلك الوضوء فإنه يعيد الصلاة أيضا في الوقت وبعده
~~بعد أن يأتي بذلك الذي نسيه، وقد تقدم بيان ذلك في الموالاة وإنما ذكره
~~المصنف هنا لينبه على حكم من ترك سنة وقوله: أتى به يريد وبما بعده إن ذكر
~~ذلك بالقرب، وإن ذكر ذلك بعد البعد فإنه يأتي به وحده، وإنما لم ينبه
~~المصنف على هذا اكتفاء بما ذكره في التنكيس؛ لأن حكم المنكس والمنسي عند
~~ابن القاسم سواء وقد تقدم بيان ذلك كله في الكلام على الموالاة أيضا، وتقدم
~~هناك أيضا حكم ما إذا أخره بعد ذكره عامدا أو ناسيا أو لعدم الماء والله
~~تعالى أعلم. وأما من ترك سنة من سنن الوضوء ناسيا لها فإنه يأتي بها فقط
~~سواء ذكرها بالقرب أو بالبعد وإن كان صلى بذلك لم يعد الصلاة.
# (تنبيهات الأول) هذا حكم من ترك سنة مستقلة لم يفعل في موضعها فعل، قال
~~ابن بشير: وحقيقة ما يعاد من السنن المتروكة في الوضوء وما لا يعاد أن كل
~~سنة إذا تركت ولم يؤت في محلها بعوض فإنها تعاد، وهذا كالمضمضة والاستنشاق
~~ومسح داخل الأذنين والترتيب وكل سنة عوضت في ms0477 محلها كغسل اليدين قبل
~~إدخالهما في الإناء ومسح الرأس عائدا من المقدم إلى المؤخر فلا تعاد؛ لأن
~~محلها قد حصل فيه الغسل والمسح انتهى. ونقله ابن ناجي في شرح المدونة في
~~كتاب الصلاة الأول في شرح قوله: لا يجزئ من الإحرام إلا الله أكبر ولفظه.
~~قال ابن بشير: كل سنة في الوضوء لم يعد موضعها من فعل فإنها إذا تركت لا
~~تعاد كمن ترك غسل اليدين قبل إدخالهما في الإناء، والاستنثار ورد اليدين في
~~مسح الرأس انتهى. وذكر ابن عرفة كلام ابن بشير وقال بعده قلت يرد بعموم نقل
~~الشيخ عن ابن حبيب إعادة ما ترك من مسنونه وإن سلم في اليدين فلاستحالة
~~تلافيه لتقييده بالقبلية وتلافيها مستحيل أو موجب إعادة الوضوء، فتصير
~~السنة واجبة انتهى.
# (قلت) قد سلم ما قاله ابن بشير إذا كان لا يعيد غسل اليدين فلم يبق إلا
~~رد مسح الرأس والاستنثار وهما أولى بعدم الإعادة؛ لأن إعادتهما تستلزم
~~تكرار مسح الرأس بماء جديد أو مسحه من غير بلل في اليد ولا فائدة فيه كما
~~تقدم في كلام اللخمي، وكذلك الاستنثار لا يتصور فيه الإعادة إلا بإعادة
~~الاستنشاق، فالصواب تقييد ما نقله الشيخ عن ابن حبيب بما عدا الثلاثة
~~المذكورة فتأمله والله تعالى أعلم. وقال الفاكهاني: قال ابن القصار: من سها
~~عن رد يديه في مسح الرأس فإن ذكر قبل أخذ الماء لرجليه فليعد بيديه على
~~رأسه وإن بل
# PageV01P252
# يديه بالماء بعد مسح رأسه فلا يعيدها؛ لأن ذلك تكرار مسح على الوجه
~~المكروه انتهى. وذكره سند في أول كتاب الطهارة على أنه المذهب، فتحصل من
~~هذا أن السنن التي تفعل إذا تركت المضمضة، والاستنشاق، ومسح الأذنين،
~~وتجديد الماء لهما، والترتيب.
# (الثاني) إذا ترك السنة ثم تذكرها فإنه يفعلها ولا يعيد ما بعدها كما
~~سيأتي عن الموطإ وظاهر كلام صاحب الطراز أنه متفق عليه مع السهو، وإنما
~~الخلاف مع العمد، ونقله في الذخيرة وقبله، وظاهر كلام ابن ناجي في شرح
~~الرسالة أن الخلاف جار في السهو أيضا ms0478 وكذلك ظاهر كلام الشيخ يوسف بن عمر،
~~ونصه في شرح قول الرسالة: وإن ذكر مثل المضمضة والاستنشاق ومسح الأذنين فإن
~~كان قريبا فعل ذلك ولم يعد ما بعده؛ لأنه سنة ولا يجب الترتيب في ذلك، هذا
~~هو المشهور وقال ابن حبيب: يعيد ما بعده كما في الفرائض انتهى. وقال ابن
~~راشد في شرح قول ابن الحاجب لما ذكر المضمضة والاستنشاق: ومن تركهما وصلى
~~أمر بإعادتهما ما نصه: وإذا أعادهما فهل يعيد ما بعدهما إن كان بحضرة الماء
~~لأجل الترتيب كما في المفروض أو لا؟ قولان: الإعادة لابن حبيب ونفيها لمالك
~~في المختصر وهو الصحيح انتهى. ووجه عدم الإعادة ظاهر؛ لأن الترتيب بين
~~السنن في أنفسها وبينها وبين الفرائض مستحب، والزيادة في المغسولات محرم أو
~~مكروه، وابن حبيب على أصله فإن الترتيب بين الفرائض والسنن عنده سنة لكنه
~~أخف من الترتيب بين الفرائض كما سيأتي بيانه، وقال في الطراز لما ذكر قول
~~ابن حبيب: ولعمري أنه خلاف ما يعرف في المذهب.
# (الثالث) إنما يؤمر بالإتيان بالسنة إذا كان قصده أن يصلي بذلك الوضوء،
~~وأما إذا كان قصده أن ينقض ذلك الوضوء لم يؤمر بالإتيان بها. قاله غير واحد
~~وهو ظاهر.
# (الرابع) إذا ترك شيئا من فرائض الوضوء عامدا حتى طال فقد بطل وضوءه ولا
~~يبني عليه ولو بنى عليه لم يجزه وإن صلى به فصلاته باطلة وتقدم أن التفريق
~~عمدا إذا كان يسيرا لا يضر وأنه مكروه أو حرام وتقدم بيان قدره، وإن ترك
~~سنة من سنن الوضوء عامدا فإنه يفعلها بالقرب ولا إشكال في ذلك كما ذكره
~~صاحب الطراز وغيره، وظاهر كلامه في الجواهر أنه يفعلها أيضا ولو طال فإنه
~~قال فيمن ترك المضمضة والاستنشاق عامدا: في استحباب إعادته في الوقت قولين.
~~قال: ولا شك أنه يؤمر بإعادة ما ترك انتهى. ونحوه في الزاهي وسيأتي لفظه
~~وهو ظاهر كلام ابن الحاجب وغيره، قال ابن الحاجب بعد أن ذكر المضمضة
~~والاستنشاق: ومن تركهما وصلى أمر بفعلهما، وقوله: ويستحب للمتعمد أن يعيد ms0479
~~الصلاة في الوقت قال في التوضيح: قوله: بفعلهما أي لما يستقبل، وقوله:
~~يستحب للمعتمد في هذه المسألة ثلاثة أقوال: الإعادة في الوقت كما ذكر،
~~ونفيها، والثالث لغير ابن القاسم في العتبية الإعادة أبدا، نقله صاحب
~~الطراز فقال: وهذا إما لأنهما عنده واجبتان، وإما لأن ترك السنن عمدا لعب
~~وعبث، والذي رأيته في البيان وأما العامد فقال ابن القاسم: يعيد الصلاة في
~~الوقت، وقال ابن حبيب: لا إعادة، ويتخرج في المسألة قول ثالث أنه يعيد أبدا
~~بالقياس على من ترك سنة من سنن الصلاة، فقيل: يستغفر الله ولا شيء عليه،
~~وقيل: يعيد في الوقت. وعلى قياس هذا يأتي قول ابن القاسم وقيل: يعيد أبدا
~~وهو المشهور في المذهب المعلوم من قول ابن القاسم فيلزم على قياس هذا القول
~~أنه يعيد في هذه الصورة أبدا انتهى. ومفهوم كلام ابن الحاجب أن الناسي لا
~~يستحب له الإعادة، قال ابن راشد في شرحه واستحسن اللخمي أن يعيد الناسي
~~أيضا في الوقت، والمعروف أن الإعادة فيهما انتهى. وقال ابن عرفة بعد أن ذكر
~~المضمضة والاستنشاق: ويفعلهما تاركهما.
# وفي إعادة صلاته في الوقت ثالثها في العمد للخمي ونقله وسماع يحيى بن
~~القاسم وعزا ابن رشد الثاني لابن حبيب وخرج إعادته
# PageV01P253
# أبدا من ترك السنة عمدا، قال: وهو المشهور المعلوم لابن القاسم ولا يعيد
~~الناسي اتفاقا انتهى. وكلام ابن رشد الذي نقله المصنف في التوضيح وابن عرفة
~~هو في أول سماع يحيى من كتاب الطهارة، وقال ابن بشير: المضمضة والاستنشاق
~~سنتان فمن تركهما لم يبطل وضوءه ولا صلاته إن كان ناسيا، فإن تركهما متعمدا
~~فينبغي أن يختلف فيه على الخلاف في تارك السنن عمدا، ولا خلاف هاهنا أنه
~~يعيد لا الصلاة بعد الوقت، ويمكن أن يقال: ليس يلزم إذا قيل: في سنة تجب
~~الإعادة بعد الوقت أن يلزم ذلك في كل سنة؛ لأن السنن متباينة الرتب في
~~التأكيد انتهى. وقد تقدم.
# وكلام ابن راشد فيمن نكس وضوءه متعمدا وتصحيحه القول بعدم إعادة من ترك
~~سنة من سنن ms0480 الوضوء عامدا، وظاهره أنه لا يعيد لا في الوقت ولا بعده، فتحصل
~~من هذا أن من ترك المضمضة والاستنشاق ناسيا ثم ذكر بعد أن صلى فلا يعيد
~~صلاته على ما قال في المدونة، ونصها: ومن ترك المضمضة والاستنشاق ومسح داخل
~~أذنيه في الوضوء والجنابة حتى صلى أجزأته صلاته وأعاد ما ترك لما يستقبل
~~انتهى. ونحوه في الرسالة، وقال سند: إن المشهور من المذهب أنه لا يستحب له
~~الإعادة في الوقت ونقل عن ابن القاسم أنه تستحب له الإعادة في الوقت وقال
~~ابن رشد أنه لا يعيد اتفاقا وهو ظاهر كلام ابن بشير وغيره، وقال اللخمي:
~~إنه يعيد في الوقت. وظاهر كلامه أنه اختاره من نفسه وهو ظاهر كلام ابن عرفة
~~المتقدم، وقد تقدم عن صاحب الطراز أنه نقل عن ابن القاسم وجعله مقابل
~~المشهور وأما بعد الوقت فلا إعادة عليه بلا خلاف أعلمه، وأما من تركهما
~~عامدا وصلى بذلك الوضوء ففي صلاته ثلاثة أقوال قيل: لا إعادة عليه لا في
~~الوقت ولا بعده، وفي كلام ابن رشد السابق في الكلام على الترتيب أنه الصحيح
~~وقيل: يعيد في الوقت وهو المنصوص لابن القاسم في سماع يحيى المذكور، وقال
~~البساطي في المغني: أنه المشهور وقيل: يعيد أبدا وهذا القول نقله صاحب
~~الطراز وضعفه ونقله عنه في التوضيح كما تقدم وجعله ابن رشد مخرجا من القول
~~ببطلان صلاة تارك سنة من سنن الصلاة قال ابن ناجي في شرح الرسالة: قلت يرد
~~تخريجه بأن سنة الصلاة أقوى؛ لأنها المقصود والوضوء وسيلة انتهى.
# (قلت) وفي كلام ابن بشير وابن راشد إشارة إلى هذا وأما قول ابن رشد وهو
~~المشهور في المذهب المعلوم من قول ابن القاسم فليس راجعا إلى ترك المضمضة
~~والاستنشاق وإنما هو راجع إلى مسألة من ترك سنة من سنن الصلاة وسيأتي في
~~كلام المصنف في باب السهو أنه أحد القولين المشهورين في المسألة والله
~~تعالى أعلم. ويظهر من كلام ابن الحاجب ترجيح القول بالإعادة في الوقت
~~لاقتصاره عليه ولأنه المنصوص لابن القاسم ms0481 وانظر هل يقال بذلك في بقية سنن
~~الوضوء أو لا إعادة على من تركها لا في الوقت ولا في غيره؟ أما السنن التي
~~لا يمكن تلافيها كغسل اليدين قبل إدخالهما في الإناء والاستنثار ورد مسح
~~الرأس فلا فائدة للإعادة إذ لا يمكن تلافيها، وأما الترتيب فقد تقدم في
~~كلام ابن رشد في الكلام على التنكيس أن مذهب المدونة أنه لا يعيد الصلاة
~~ولا الوضوء وظاهره أنه لا إعادة عليه لا في الوقت ولا بعده، وأما مسح
~~الأذنين وتجديد الماء لهما فيظهر من كلام ابن بشير أن حكمها حكم المضمضة
~~والاستنشاق، ونصه: وأما داخل الأذنين فلا خلاف أنهما سنة فمن ترك مسحهما لم
~~تبطل صلاته على ما قدمناه في المضمضة والاستنشاق ويعيدهما لما يستقبل، وأما
~~خارج الأذنين ففيه قولان أحدهما أنه فرض، والثاني أنه سنة، والمعول عليه
~~أنهما سنة وإذا قلنا: إنهما فرض فإن تركتا فالمشهور صحة الصلاة؛ لأنهما
~~ممسوحتان في الرأس والمسح مبني على التخفيف وليسارتهما، وقال ابن الجلاب
~~القياس الإعادة ويجدد لهما الماء فإن لم يجدد فلا يعيد كما قدمناه، وفي
~~المذهب قول أنه يجدد انتهى.
# وقال في الطراز: إذا قلنا
# PageV01P254
# يجب مسحهما فتركهما سهوا حتى صلى فلا يختلف المذهب أنه تصح صلاته، واختلف
~~في وجه ذلك فقيل: استحسان لا قياس وقال الأبهري: لما اجتمع فيهما خلافان
~~أحدهما أنهما من الرأس والثاني وجوب مسحهما لم ير مالك الإعادة، وهذا يرجع
~~إلى الاستحسان ويخرج ذلك على قول ابن مسلمة؛ لأن مسح جميع الرأس عنده غير
~~واجب فإن ترك ثلث رأسه عنده أجزأه فكيف بمن ترك مسح أذنيه؟ فإن ترك ذلك
~~عمدا اختلف القائلون بالوجوب فتعليل الأبهري يقتضي أنه تجزئه صلاته، وقال
~~أبو جعفر: قال بعض أصحابنا: إن تركهما عمدا أعاد الوضوء، وحملوا قول مالك
~~على السهو استحسانا انتهى. وذكر اللخمي بعض هذا وصرح في سماع موسى من كتاب
~~الطهارة بأن من نسي مسح أذنيه أو نسي المضمضة والاستنشاق وصلى فلا إعادة
~~عليه، قال ابن رشد: إنما قال لا إعادة على ms0482 من نسيهما وهما عنده من الرأس
~~ومسح جميعه واجب عنده مراعاة للخلاف، وقد تقدم لفظه في الكلام على التجديد
~~والله تعالى أعلم. وقال ابن شعبان: الأذنان من الرأس كما قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ويجدد لهما ماء ويدخل أصبعيه في صماخيه وليس عليه
~~غسلهما، فمن مسحهما مع رأسه أو تركهما عمدا أو سهوا لم يعد صلاته، إلا أنا
~~نأمره بالمسح لما يستقبل ونقصد في العمد كذلك انتهى. والله تعالى أعلم.
~~والذي يظهر من كلامهم أن من ترك السنة لا يؤمر بإعادة الصلاة قال في
~~الذخيرة في أول فصل سنن الوضوء: قال صاحب الطراز: والفرق بين السنة
~~والفضيلة والفريضة أن الأول يؤمر بفعله إذا تركه من غير إعادة الصلاة،
~~والثاني لا يؤمر بفعلها إذا تركها ولا بالإعادة، والثالث يعاد لترك الصلاة
~~انتهى. وكلام سند الذي ذكره في أوائل باب ترتيب الوضوء الخامس: قول المصنف
~~ومن ترك فرضا يريد أو شك في ذلك قال في أوائل كتاب الطهارة من المدونة: ومن
~~شك في بعض وضوئه فلم يتيقن أنه غسله فليغسل ما شك فيه انتهى. والحكم فيه
~~حكم من تحقق أنه ترك بعض وضوئه، وقوله: بعض وضوئه شامل للسنن وهو كذلك كما
~~صرح به الشيخ يوسف بن عمر في شرح قول الرسالة وإن ذكر مثل المضمضة
~~والاستنشاق ومسح الأذنين فقال: وكذلك إذا شك ما لم يكن مستنكحا فإن كان
~~مستنكحا بنى على الخاطر السابق انتهى.
# (قلت) وما ذكره من استثناء المستنكح صحيح وقوله: يبني على أول خاطره هذا
~~على القول الذي مشى عليه ابن الحاجب وأما على المشهور فإنه يطرح الشك ويلهي
~~عنه، قال في الزاهي: ومن ذكر في الصلاة مسح رأسه فإن كان ذلك يكثر عليه مضى
~~على صلاته، وإن كان غير مستنكح مسح رأسه ثم صلى انتهى. وقوله: ذكره في
~~الصلاة أي شك وأما لو تحقق أنه تركه وذكر ذلك فإنه يقطع ويمسحه ويبتدئ
~~الصلاة سواء كان مستنكحا أو غير مستنكح والله تعالى أعلم.
# ص (وفضائله موضع طاهر)
# ش: ms0483 لما فرغ من الفرائض والسنن شرع يذكر الفضائل وهي المستحبات فمن ذلك أن
~~يكون الموضع الذي يتوضأ فيه طاهرا، وقد صرح ابن يونس وابن رشد بأن من فضائل
~~الوضوء أنه لا يتوضأ في موضع الخلاء زاد ابن يونس لما ذكر أدلة الفضائل
~~فقال: لنهيه - عليه الصلاة والسلام - عن ذلك مخافة الوسواس، ونقله في
~~الذخيرة عنه وعد ابن بشير في الفضائل أن لا يتوضأ في موضع نجس وهو أعم من
~~كلام ابن يونس وابن رشد وعد القاضي عياض والشبيبي في مستحبات الوضوء الموضع
~~الطاهر، كما قال المصنف وعد صاحب المدخل في مستحبات الوضوء أن لا يتوضأ في
~~الخلاء ولا في موضع نجس.
# (تنبيه) قال ابن بشير بعد أن ذكر ما قدمناه عنه لما عد الفضائل ثم قال في
~~آخر كلامه: وأما وضع الإناء على اليمين فالصحيح أنه لا يلحق بدرجة الفضائل،
~~ثم قال: وكذلك مجاورة الوضوء في موضع نجس لا تعد في
# PageV01P255
# الفضائل وإنما ينبغي أن يقال: وإن خاف أن تصيبه النجاسة فلا يتوضأ فيه
~~بوجه، وإن أمن من ذلك فالأولى تركه ولا يلحق برتبة الفضائل انتهى.
# (قلت) فكان هذا منه على طريق البحث وإلا فقد عده في فضائل الوضوء
~~ومستحباته في كتاب التنبيه وفي كتاب التحرير وكذلك فعل غيره من الشيوخ وهذا
~~مثل ما يأتي له في وضع الإناء على اليمين.
# (فرع) عد صاحب المدخل والشبيبي من فضائل الوضوء استقبال القبلة.
# (فرع) عد من الفضائل استشعار النية في جميع الوضوء.
# (فرع) وعد صاحب المدخل أيضا من الفضائل أن يقعد على موضع مرتفع عن الأرض.
~~قال: لئلا يتطاير عليه ما ينزل في الأرض.
# (فرع) قال الشيخ زروق في شرح قوله في القرطبية: والسابع الفور وأنت جالس.
~~قوله: وأنت جالس زيادة لإصلاح الوزن وإلا فلا يشترط الجلوس في الوضوء وإن
~~كان مندوبا للتمكن انتهى. هكذا قال في نسخ الشرح المذكور، وقال في بعض
~~النسخ: قول الناظم وأنت جالس أتى به لتمام البيت وإلا فليس بمقصود كما
~~يفهمه العوام الجهلة وأن من قام ms0484 من موضعه أو تكلم بطل وضوءه وهذا جهل عظيم.
# ص (وقلة ماء بلا حد كالغسل)
# ش: يعني أن من فضائل الوضوء أي مستحباته تقليل الماء من غير تحديد في
~~ذلك، وكذلك الغسل يستحب فيه تقليل الماء من غير تحديد.
# (تنبيهات الأول) ما ذكره المصنف من أن تقليل الماء في الوضوء والغسل
~~مستحب صرح به القاضي عياض في قواعده والقرافي في الذخيرة والشبيبي وغيرهم
~~وقاله في النوادر وسيأتي لفظها وأصل المسألة في المدونة وفي رسم الشجرة من
~~سماع ابن القاسم من كتاب الطهارة قال في المدونة: وأنكر مالك قول من قال في
~~الوضوء حتى يقطر الماء أو يسيل، وقد كان بعض من مضى يتوضأ بثلث المد. ولفظ
~~الأم وسمعت مالكا يذكر قول الناس في الوضوء حتى يقطر أو يسيل، قال: فسمعته
~~يقول: قطر قطر إنكارا لذلك، وقال في الرسم المذكور: قال مالك: رأيت عباس بن
~~عبد الله وكان رجلا صالحا من أهل الفقه والفضل يأخذ القدح فيجعل فيه قدر
~~ثلث مد هشام فيتوضأ به ويفضل منه ثم يقوم فيصلي بالناس وأعجب مالكا ذلك من
~~فعله. قال ابن رشد: إنما أعجبه واستحسنه؛ لأن السنة في الغسل والوضوء إحكام
~~الغسل مع قلة الماء فقد روي أنه - صلى الله عليه وسلم - «توضأ بمد وتطهر
~~بصاع» وروي «أنه توضأ بنصف المد» وذلك لا يقدر عليه إلا العالم السالم من
~~وسوسة الشيطان، وإلى فعل عباس بن عبد الله هذا أشار في المدونة بقوله وكان
~~بعض من مضى يتوضأ بثلث المد يعني مد هشام لا ثلث مد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -؛ لأنه يسير جدا لا يمكن إحكام الوضوء به انتهى. وقول الشيخ في
~~الرسالة: وقلة الماء مع إحكام الغسل سنة، والسرف منه غلو وبدعة ليس مخالفا
~~لما ذكره المصنف في استحباب ذلك قال البساطي: لأنه قد يطلق السنة على
~~المستحب انتهى. وقال الشيخ يوسف بن عمر: لم يرد بالسنة التي هي من أقسام
~~المستحب وإنما أراد بالسنة هنا ضد البدعة انتهى. وقال الشيخ زروق يعني سنة ms0485
~~يستحب العمل بها فهو مندوب إليه انتهى.
# (قلت) ولهذا قال ابن رشد في شرح المسألة السابقة وإنما أعجب مالكا
~~واستحسنه؛ لأن السنة إلخ. وعباس المذكور قال في التنبيهات: هو عباس بباء
~~موحدة وسين مهملة ابن عبد الله بن سعيد بن العباس بن عبد المطلب قال:
~~والشيوخ يقولون عياش يعني بمثناة تحتية وشين معجمة وهو خطأ انتهى. والمشهور
~~أن مد هشام مد وثلثا مد بمده - عليه الصلاة والسلام -.
# (الثاني) ما ذكره المصنف من نفي التحديد في الوضوء والغسل هو المشهور
~~وقال ابن شعبان: لا يجزي في الغسل أقل من صاع ولا في الوضوء أقل من مد؛
~~لأنه لا أرطب من أعضاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وهذا القول عزاه
~~عياض لابن شعبان وعزاه جماعة منهم المصنف في التوضيح للشيخ أبي إسحاق وهو
~~ابن شعبان، وعزاه الفاكهاني للشيخ
# PageV01P256
# أبي إسحاق التونسي وذكر ابن عرفة عن الباجي نحوه ونصه الباجي: أقل ماء
~~الوضوء مد، والغسل صاع، وعزاه عياض لابن شعبان وقال: المشهور عدم التحديد
~~انتهى. وقال ابن العربي في العارضة: وأقل المقدار ما كان يكتفي به سيد
~~الناس فلا يمكن في الوجود أعلم منه ولا أرفق ولا أحوط ولا أسوس بأمور الشرع
~~ومكارم الأخلاق انتهى.
# (الثالث) قال في العارضة أيضا: وإذا قلنا يتوضأ بالمد ويغتسل بالصاع
~~فمعناه كيلا أو وزنا فكيل المد والصاع بالماء أضعاف ذلك بالوزن فتفطن لهذه
~~الدقيقة انتهى. ونقله في التوضيح باختصار فقال: والتقدير بالمد والصاع في
~~الكيل لا في الوزن وقال الشيخ زروق: أي مقدار ما يسع مدا من الطعام؛ لأن
~~قدر المد من الماء يسير جدا ومن الطعام أضعافه انتهى. يعني قدر وزن المد من
~~الماء.
# (الرابع) الواجب عند مالك الإسباغ قال في التوضيح: أي التعميم، وإنكار
~~مالك التحديد بأن يسيل أو يقطر إنما هو لنفس التحديد به؛ لأنه بغير دليل
~~وإلا فهو مع عدم السيلان مسح بغير شك قاله فضل بن مسلمة وقال ابن محرز:
~~ظاهر قوله أنه ليس من حد الوضوء أن يسيل أو يقطر، ms0486 قال في التنبيهات: وهو
~~خلاف الأولى انتهى. وقال ابن يونس: يعني أنه أنكر أن يكون ذلك حده انتهى.
~~يعني التقطير والسيلان وقال في الطراز: أنكر مالك التحديد بقطر الماء وإن
~~كان من ضرورته غالبا انتهى. وقال ابن راشد في شرح قول ابن الحاجب وأنكر
~~مالك التحديد بأن يسيل أو يقطر: يعني أنكر السيلان عن العضو لا السيلان على
~~العضو إذ لا بد منه وأما السيلان عن العضو فغير مطلوب؛ لأن المقصود إيصال
~~الماء إلى البشرة وإيعابها به إما أنه يقطر أو يسيل عنها فلا اعتبار به
~~انتهى.
# (قلت) وهذا يأتي على ما تقدم عن ابن محرز فتحصل من كلام الشيوخ أن في
~~اشتراط السيلان قولين، قال البرزلي بعد أن ذكر عن سحنون نحو ما تقدم عن ابن
~~محرز: وإلى هذا ذهب غير واحد من الشيوخ.
# (فائدة) حكى عياض خلافا في ضبط قوله قطر هل هو فعل ماض أو مصدر منون.
# (الخامس) التقليل مستحب مع الأحكام كما تقدم في الرسالة قال الشيخ يوسف
~~بن عمر وقد قال في الرسالة بعد ذلك: وليس كل الناس في أحكام ذلك سواء وإنما
~~يراعى القدر الكافي في حق كل واحد فما زاد على قدر ما يكفيه فهو بدعة وإن
~~اقتصر على قدر ما يكفيه فقد أدى السنة انتهى. وقال الفاكهاني بعد أن ذكر
~~قول أبي إسحاق بالتحديد بالمد والصاع: وهذا لا معنى له وإنما هو على حسب
~~حال المستعمل وعادته في الاستعمال؛ لأن الله سبحانه أمر بالغسل ولم يقيده
~~بمقدار معين وذلك من لطف الله تعالى بخلقه، إذ لو كان فيه حد للزم الحرج
~~لما علم من اختلاف عادات الناس فمنهم من يكفيه اليسير لرفقه ومنهم من لا
~~يكفيه إلا الكثير لإسرافه، فلو كان فيه حد لوجب أن يفارق كل واحد عادته
~~ويستعمل من يكفيه اليسير زيادة على ما يحتاج إليه، ويقتصر من لا يتمكن من
~~أداء الواجب إلا بالكثير على ما لا يمكنه أداء الواجب معه، وهذا فاسد، وإذا
~~علم هذا فالمستحب لمن يقدر ms0487 على الإسباغ بالقليل أن يقلل الماء ولا يستعمل
~~زيادة على الإسباغ انتهى.
# (السادس) علم من هذا أن السرف هو ما زيد بعد تيقن الواجب وهو مكروه على
~~ما نص عليه الشيوخ كما سنقف عليه، ويؤخذ من القول الذي يذكره المصنف في منع
~~الرابعة أنه ممنوع قال الشيخ زروق: السرف الإكثار في غير حق والغلو الزيادة
~~في الدين، وقوله: في الرسالة: والسرف فيه غلو وبدعة، قال في شرحه الشيخ
~~زروق والبدعة لغة المحدث، وفي الشرع إحداث أمر في الدين يشبه أن يكون منه
~~وليس منه، ومرجعه لاعتقاد ما ليس بقربة على وجه الحكم بذلك وهذا منه لمن
~~يراه كمالا فأما من يعتريه ذلك من وسوسة يعتقد نقصها وأن
# PageV01P257
# ما يفعله من ذلك مخالف للأصل فلا يصح كونه منه بدعة إلا من حيث صورته، ثم
~~البدعة محرمة ومكروهة ولا يمكن أن يبلغ بهذه حد التحريم؛ لأنها لم تعارض
~~واجبا ولا رفعت حكما أصليا وقد نص في النوادر على الكراهة انتهى. وقال
~~البرزلي: روينا عن النووي الإجماع على أنه لا يجوز السرف في الطهارة ولو
~~كان على ضفة النهر وهو معنى ما في الرسالة، والسرف فيه غلو وبدعة وهذا كله
~~في غير الموسوس، وأما الموسوس فهو شبيه بمن لا عقل له فيغتفر في حقه لما
~~ابتلي به انتهى. ولفظ النوادر: والقصد في الماء مستحب والسرف منه مكروه
~~انتهى. ونقله عنها الشيخ يوسف بن عمر وغيره، وصرح ابن العربي أيضا في
~~العارضة بأن السرف مكروه، وعد القاضي عياض والشبيبي في مكروهات الوضوء
~~الإكثار من صب الماء وتقدم عند قول المصنف لا إن عسر الاحتراز منه أو كان
~~طعاما. عن ابن ناجي أنه قال الأظهر أنه مكروه كراهة تنزيه والله أعلم
~~وسيأتي في كلام سند عند قول المصنف وشفع غسله أنه مكروه والله أعلم.
# (السابع) قال الجزولي في قوله في الرسالة وقد توضأ رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بمد: انظر هل هذا حين توضأ مرة أو حين توضأ مرتين أو حين توضأ
~~ثلاثا؟ لم ms0488 أر فيه نصا انتهى. وقال الشيخ يوسف بن عمر قوله: توضأ بمد يعني
~~بعد الاستنجاء وقال الشيخ زروق في شرح قوله وتطهر بصاع: قال بعض الشيوخ:
~~وذلك بعد إزالة الأذى انتهى.
# (فائدة) قال الشيخ زروق: قال بعضهم: الوسوسة بدعة أصلها جهل بالسنة أو
~~خبال في العقل ثم قال: قال بعض مشايخ الصوفية: لا تعتري الوسوسة إلا صادقا؛
~~لأنه يحدث من التحفظ في الدين ولا تدوم إلا على جاهل أو مهوس؛ لأن التمسك
~~بها من اتباع الشياطين وقال قبل هذا: وآفة ذلك يعني الإسراف في صب الماء من
~~جهات هي أنه ربما اتكل عليه وفرط في الدلك وأبطأ به الحال حتى تفوته صلاة
~~الجماعة أو غيرها أو أضر بغيره في الماء ممن يريد الطهارة أو غيرها أو يألف
~~ذلك فلا تمكنه الطهارة مع قلة الماء لألفة الكثرة أو يبقى مشوش القلب. قال:
~~قالوا: أو يورث ذلك الوسواس فلا يمكن معه زوال الشك وقد جربنا ذلك انتهى.
~~بالمعنى
# ص (وتيمن أعضاء وإناء إن فتح)
# ش: يعني أن من فضائل الوضوء التيمن في الأعضاء وهو أن يبدأ بغسل اليمين
~~من اليدين والرجلين. قال في الذخيرة: لقوله - صلى الله عليه وسلم - «إذا
~~توضأ أحدكم فليبدأ بيمينه» رواه ابن وهب وأدخله سحنون في الكتاب ولأنه متفق
~~عليه انتهى. وقال الشيخ زروق في شرح الرسالة: خرج أصحاب السنن من حديث أبي
~~هريرة قال - عليه الصلاة والسلام - «إذا توضأتم فابدءوا بميامنكم» وصححه
~~ابن خزيمة وقال ابن بشير: وأما البداءة بالميامن فهي من نوافل الخير ولا
~~يختص ذلك بالوضوء بل يستحب الابتداء باليمين في كل أفعال الخير انتهى.
# (فرع) فإن ابتدأ بغسل اليد اليسرى قبل اليمنى أجزأه قاله اللخمي وغيره
~~وهو ظاهر.
# (قلت) غسل اليسرى؛ لأن التيامن مستحب، والزيادة على الثلاثة ممنوعة أو
~~مكروهة على الخلاف الآتي والله تعالى أعلم.
# (تنبيه) قال القرافي ندب الشرع لتقديم اليمين من اليدين والرجلين
~~والجنبين في الغسل والوضوء، ولم يندب لتقديم اليمنى من الأذنين والعينين
~~والخدين والصدغين؛ لأن اليمين من الأعضاء المتقدمة ms0489 اشتملت على منافع من
~~القوة والجرأة والصلاحية للأعمال وليست لليسار حتى أن الخاتم يضيق في
~~اليمنى ويتسع في اليسرى، ومن اعتبر ذلك وجده مقتضى الخلقة الأولى وأما
~~الأذنان ونحوهما فمستويان في المنافع انتهى. مختصرا.
# (قلت) يفهم منه أن الأعسر يقدم اليمنى وهو ظاهر قوله: وإناء إن فتح يعني
~~أن من فضائله أيضا أن يكون الإناء على يمين المتوضئ إن كان مفتوحا، وقد نص
~~ابن يونس وابن رشد على أن جعل الإناء
# PageV01P258
# على اليمين من فضائل الوضوء قال في الذخيرة: لفعله - عليه الصلاة والسلام
~~- ولأنه أمكن. قال: واعلم أن هذه الأمكنية إنما تتصور في الأقداح وما تدخل
~~الأيدي فيه، وأما الأباريق فالتمكن إنما يحصل بجعله على اليسار ليسكب الماء
~~بيساره في يمينه انتهى.
# (قلت) قال عياض: الاختيار فيما ضاق عن إدخال اليد فيه وضعه على اليسار
~~ونقله ابن عرفة وابن ناجي وغيرهما.
# (تنبيه) قال ابن بشير: وأما وضع الإناء على اليمين فالصحيح أنه لا يلحق
~~بدرجة الفضائل؛ لأنه لم يرد أمر بذلك وقد لا يتيسر ذلك في كل الأواني
~~انتهى. وهذا والله أعلم على سبيل البحث منه وإلا فقد عده في فضائل الوضوء
~~ومستحباته في كتاب التنبيه له، وفي كتاب التحرير له والله تعالى أعلم.
# ص (وبدأ بمقدم رأسه)
# ش: يعني أن من فضائل الوضوء أن يبدأ المتوضئ في مسح رأسه بمقدمه. قال ابن
~~بشير: لأن ذلك هو الوارد في حديث عبد الله بن زيد وهذا هو المشهور. قال في
~~التوضيح: وحكى ابن رشد فيه قولا بالسنية، وفي المذهب قولا أنه يبدأ من مؤخر
~~رأسه، وقيل: إنه يبدأ من وسطه ثم يذهب إلى حد منابت شعره مما يلي الوجه ثم
~~يردهما إلى قفاه ثم يردهما إلى حيث بدأ انتهى.
# (فائدة) سبب الاختلاف قوله: في حديث عبد الله بن زيد «مسح رأسه بيديه
~~أقبل بهما وأدبر» بدأ بمقدم رأسه فقيل: الواو لا تقتضي الترتيب والمراد
~~أدبر بهما وأقبل، وكذلك وقع في بعض طرق الحديث وعلى الرواية المشهورة فقال
~~ابن بشير: بدأ بذكر ms0490 الإقبال تفاؤلا، وقيل: المراد أقبل بهما على قفاه وأدبر
~~بهما عن قفاه فإن الإقبال والإدبار من الأمور النسبية، وقيل: بدأ من وسط
~~رأسه وأقبل على وجهه كما تقدم، ويمنع هذا قوله: في الحديث بدأ بمقدم رأسه
~~والله تعالى أعلم.
# (فائدة) قال في التنبيهات: مقدم رأسه ومؤخره بفتح ثانيه وتشديد الدال
~~والخاء هذا هو المعروف وفيه لغة أخرى مقدم ومؤخر مخفف والثالث مكسور ونقله
~~أبو الحسن.
# (تنبيهان الأول) قال ابن راشد في شرح ابن الحاجب: قال ابن بشير: الابتداء
~~بالمقدم غير خاص بالرأس بل هو عام في سائر الأعضاء انتهى. وعد صاحب الطراز
~~في فضائل الوضوء ترتيب أعلى العضو على أسفله، ذكره في باب ترتيب الوضوء
~~وموالاته لما عد فضائل الوضوء. قال ابن شعبان في الزاهي: لو بدأ الماسح من
~~مؤخره أجزأه إذ المفترض المسح بالرأس والمسنون تبدئة مقدمه، ويوعظ فاعل هذا
~~ويجفى ويقبح له فعله لخلاف ما أتى من السنة إن كان عالما، ويعلمها إن كان
~~جاهلا. وكذلك لو بدأ في غسل وجهه من الذقن أو في غسل الذراعين من المرفقين
~~أو يغسل رجليه من كعبيه انتهى. وفي كلام المصنف في التوضيح في صفة المسح
~~على الخفين إشارة إلى هذا.
# (الثاني) انفرد ابن الجلاب بصفة في مسح الرأس ذكرها في تفريعه فقال:
~~والاختيار في مسح الرأس أن يأخذ الماء بيديه ثم يرسله ثم يبدأ بيديه فيلصق
~~طرفيهما من مقدم رأسه ثم يذهب بهما إلى مؤخره ويرفع راحتيه عن فوديه ثم
~~يردهما إلى مقدمه ويلصق راحتيه بفوديه ويفرق أصابع يديه انتهى. قال ابن
~~راشد في شرح ابن الحاجب قال القاضي أبو محمد يعني عبد الوهاب: سألت شيخنا
~~ابن الجلاب عن الصفة التي اختارها فقال: اخترتها لئلا يكون مكررا للمسح.
~~وفضيلة التكرار مخصوصة بالغسل، قال القاضي عبد الوهاب: وسألت شيخنا أبا
~~الحسن يعني ابن القصار عن ذلك فقال: هذا غير محفوظ عن مالك ولا عن أحد من
~~أصحابنا والتكرار الذي لا فضيلة فيه هو أن يكون بماء جديد انتهى. وقال ابن
~~الحاجب: ms0491 ورد بأن التكرار المكروه بماء جديد والفودان تثنية فود بفتح الفاء
~~وسكون الواو وهما جانبا الرأس والله تعالى أعلم.
# ص (وشفع غسله وتثليثه)
# ش: يعني أن من فضائل الوضوء شفع المغسول وتثليثه فالغسلة الثانية
~~والثالثة فضيلتان وهذا هو المشهور،
# PageV01P259
# وقيل: إنهما سنتان، وقيل: الثانية سنة والثالثة فضيلة. نقل هذه الأقوال
~~ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح وغيرهما، ونقل ابن ناجي قولا آخر أن
~~الثانية فضيلة والثالثة سنة ووجه تقديم الفضيلة - والله تعالى أعلم - أن
~~يهتم بالغسلة الثانية فيؤتي بها وإن كانت فضيلة ليتمكن من الإتيان بالثالثة
~~التي هي سنة، وقال البرزلي: احتج له بعضهم بترتيبه - عليه الصلاة والسلام -
~~الفضل على الثانية وبقوله في الثالثة: «هذا وضوئي ووضوء الأنبياء من قبلي»
~~انتهى.
# (قلت) وكأنه يعني بقوله بترتيبه الفضل على الثانية ما ورد في بعض
~~الأحاديث أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «من توضأ مرتين آتاه الله أجره
~~مرتين» ذكره ابن راشد في شرح ابن الحاجب ثم قال البرزلي: وفي المسألة قول
~~خامس ذكره اللخمي في تعليقه على الجوزقي من رواية الإسفراييني عن مالك
~~بوجوب الثانية، قال: وعمدته رواية علي ولا دليل فيها انتهى.
# (قلت) ما ذكره عن اللخمي ذكره ابن عرفة عن المازري وسيأتي لفظه وهو
~~الظاهر فإن شرح الجوزقي للمازري مشهور ولم أسمع شرحه للخمي.
# (تنبيهات الأول) يفعل في الغسلة الثانية والثالثة كما يفعل في الأولى من
~~الابتداء والانتهاء وتتبع المغابن والدلك وغير ذلك. قاله الشيخ زروق في شرح
~~قول الرسالة: يغسل وجهه هكذا ثلاثا.
# (الثاني) اختلف هل يفعل الثانية والثالثة بنية الفضيلة أو بنية فعل ما
~~أمكن تركه من الأولى أو بنية إكمال الفرض كإعادة الفذ في جماعة أو بنية فعل
~~الوجوب؟ على أربعة أقوال حكاها ابن عرفة، وعزا الأول للمازري عن الأكثر،
~~والثاني والثالث لبعض المتأخرين، والرابع للبيان. قال: ورد المازري القول
~~الثاني بأن التكرار إنما هو بعد تيقن حصول ما وجب فليس هناك شك لتنافي الشك
~~واليقين. قال: ولو سلمناه فلا يعيد إن تبين تركه؛ لأن في إجزاء ms0492 نية الواجب
~~دون جزم خلاف. قال: ورد المازري الثالث بأن الصلاة تتقرر دون فضل الجماعة
~~وبه فأمكن تداركه بإعادتها؛ لأنه صفة لها وفضل ثانية الغسل خاص بها لا تتصل
~~به الأولى، فامتنع تحصيله لها به انتهى مبسوطا، وقال في الطراز في أول كتاب
~~الطهارة: هل يؤمر المتوضئ أن ينوي بالثانية والثالثة الفضيلة؟ الظاهر أنه
~~لا ينوي شيئا معينا. نعم اعتقاده أن ما زاد على الواحدة المسبغة فهو فضيلة،
~~قال وقال الباجي: لا يجوز أن ينوي بذلك الفضيلة وإنما يأتي بالتكرار بنية
~~الفرض بمنزلة القراءة والركوع، واحتج بصلاة الفذ في الجماعة بأنها لا تكون
~~إلا بنية الفرض. قال: والذي قاله فيه نظر فإن المرة الثانية منفصلة عن
~~الأولى فقد حصل الإجزاء دونها فمن اعتقد أنه أسبغ في الأولى اعتقد في
~~الثانية الفضيلة لا محالة.
# ووزان طول الركوع طول التدلك في الأولى، وأما إعادة المكتوبة بنية أنها
~~الفرض فذلك لرجاء أن تكون الصلاة الثانية هي المفروضة بخلاف الوضوء فإن
~~الإسباغ إذا وقع بالأولى لا تكون الثانية فرضا بإجماع الأمة انتهى. وقال
~~قبله: لو غسل وجهه ثلاثا وترك منه موضعا لم يصبه الماء إلا في الثالثة فإن
~~لم يخص الثالثة بنية الفضيلة أجزأه ه، وقال بعض أصحابنا: ويكرر الماء على
~~تلك اللمعة دون جميع العضو لئلا يقع في الإسراف المكروه، وقال: في تكريره
~~نظر فإنه لا يسلم من تكرير الغسل فيما غسل، وإن خص الثانية بنية الفضيلة
~~فيجري على الخلاف في طهارة المجدد انتهى. وقال اللخمي وإذا لم يسبغ في
~~الأولى وأسبغ في الثانية كان بعض الثانية فرضا وهو إسباغ ما عجز عن الأولى
~~وبعضها فضيلة وهو ما تكرر منها على الموضع الذي أسبغ أولا، وله أن يأتي
~~برابعة يخص بها الموضع الذي عجز عنه أول مرة ولا يعم في الرابعة فيدخل فيه
~~النهي انتهى. ونقله في الذخيرة، وقال الشبيبي: وإن شك هل وقع الإسباغ
~~بالأولى وجب عليه أن ينوي بالثانية الوجوب فيما شك فيه قولا واحدا وإن بقيت
~~لمعة
# PageV01P260
# علم موضعها خصها ms0493 بالغسل ثلاثا إن كان بعد إكمال الوضوء، وإن كان قبل
~~إكماله نوى بالتي تليها الوجوب في موضعها قولا واحدا وما زاد على موضعها
~~فعلى الخلاف انتهى. وذكر البرزلي في مسائل الطهارة نحوه، وقال ابن بشير في
~~التنبيه: وبأي نية يكرر لا يخلو من ثلاثة أقسام إما أن تيقن أنه عم بالأولى
~~أو تيقن أنه لم يعم أو شك، فإن تيقن أنه عم بالأولى نوى بالزائد الفضل، وإن
~~تيقن أنه لم يعم نوى بالزائد الفرض، وإن شك نوى بالزائد الفرض؛ لأن الطهارة
~~في ذمته بيقين فلا يبرأ منها إلا بيقين، ومتى شك وجب عليه الإكمال فينوي
~~الوجوب فإن نوى الفضيلة في موضع يجب عليه نية الفرض فقولان بالإجزاء وعدمه
~~انتهى.
# (الثالث) إذا تيقن أنه لم يعم بالأولى وعم بالثانية صارت الثالثة ثانية
~~ويزيد رابعة كما سيأتي في كلام ابن ناجي في شرح قوله: وهل تكره الرابعة أو
~~تمنع؟ خلاف. وأما إذا شك في أنه عم بالأولى وقلنا يأتي بالثانية بنية الفرض
~~فهل يأتي برابعة؟ الظاهر أنه يجري على الخلاف الآتي في قوله: وإن شك في
~~الثالثة ففي كراهتها قولان والله تعالى أعلم.
# (الرابع) قال اللخمي في أول التبصرة: أجاز مالك في المدونة أن يتوضأ مرة
~~إذا أسبغ، وقال أيضا: لا أحب الواحدة إلا من العالم، وقال في سماع أشهب:
~~الوضوء مرتان أو ثلاث قيل له: فالواحدة؟ قال: لا. وقال في مختصر ابن عبد
~~الحكم: لا أحب أن ينقص من اثنتين إذا عمتا وهذا احتياط وحماية؛ لأن العامي
~~إذا رأى من يقتدي به توضأ مرة فعل مثل ذلك فقد لا يحسن الإسباغ فيوقعه فيما
~~لا تجزئه الصلاة به انتهى. ونحوه في أوائل كتاب الطهارة من الطراز واقتصر
~~في الذخيرة على بعضه فقال: جوز مالك في المدونة الاقتصار على الواحدة، وقال
~~أيضا: لا أحبها إلا من عالم يعني لأن من شرط الاقتصار عليها الإسباغ وذلك
~~لا يضبطه إلا العلماء انتهى.
# وقال في المقدمات: الاقتصار على الواحدة مكروه واختلف في وجه الكراهة
~~فقيل: لترك ms0494 الفضيلة جملة، وقيل: مخافة أن لا يعم وهو دليل لما روي عن مالك
~~لا أحب الواحدة إلا للعالم بالوضوء انتهى. وقال ابن راشد في شرح ابن
~~الحاجب: ونص مالك على كراهة الاقتصار على الواحدة وقال: الوضوء مرتان، قيل:
~~فواحدة؟ قال: لا. وقال أيضا: لا أحب الواحدة إلا من عالم اه واقتصر القاضي
~~في قواعده على كراهية الاقتصار على مرة لغير العالم، وقال الشبيبي في شرح
~~الرسالة: اختلف العلماء في جواز الاقتصار على الواحدة على أربعة أقوال
~~المشهور الجواز من غير كراهة، الثاني الكراهة، الثالث الكراهة للعالم خاصة،
~~الرابع عكسه انتهى. وقوله: من غير كراهة أي من غير كراهة شديدة وإلا فقد
~~قال في الطراز أوائل كتاب الطهارة: لا خلاف في ثبوت فضيلة التكرار انتهى.
~~وإذا ثبت أن التكرار فضيلة فلا شك أن في تركه كراهة والله أعلم. واقتصر ابن
~~عرفة على قوله وروي لا يقتصر على واحدة. المازري للحط عن الفضيلة، والقابسي
~~لا يكاد يستوعب بواحدة ولذا روى بزيادة إلا من العالم. المازري: هذه غرة
~~الإسفراييني فحكى عن مالك وجوب اثنتين وروى ابن عبد الحكم لا أحب الاقتصار
~~على اثنتين وإن عمتا انتهى. الخامس ظاهر كلام المصنف أن تشفيع المغسول
~~فضيلة وتثليثه فضيلة ثانية وهو كذلك كما تقدم وعبارته أحسن من عبارة ابن
~~الحاجب إذ ظاهرها خلاف ذلك، ولذا قال ابن عبد السلام: وظاهر قول المؤلف
~~يعني ابن الحاجب وأن يكرر الغسل ثلاثا أن مجموع الثانية والثالثة هي
~~الفضيلة وإن كان واحد منهما جزء فضيلة، وقد اشتهر خلافه من أنهما فضيلتان
~~وهو المشهور أو سنتان أو الأولى سنة والثانية فضيلة انتهى. والله تعالى
~~أعلم
# ص (وهل الرجلان كذلك أو المطلوب الإنقاء؟ وهل تكره الرابعة أو تمنع؟
~~خلاف)
# ش ذكر - رحمه الله تعالى - مسألتين وذكر أن في كل واحدة خلافا أي
# PageV01P261
# قولين مشهورين الأولى: هل الرجلان كالوجه واليدين فيغسل كل واحدة ثلاثا
~~أو فرضهما الإنقاء من غير تجديد؟ قولان مشهوران قال في التوضيح: المشهور أن
~~ذلك يعني التثليث عاما وهو الذي ms0495 في الرسالة والجلاب انتهى. وقال ابن راشد
~~في شرح قول ابن الحاجب أخبرني من أثق به من الأشياخ أن فرضهما الإنقاء.
~~قال: وهو المشهور ويؤيده حديث عبد الله بن زيد في صحيح مسلم قال في آخره
~~«وغسل رجليه حتى أنقاهما» ومن جهة المعنى أن الوسخ يعلق بهما كثيرا
~~والمطلوب فيهما المبالغة في الإنقاء وقد لا يحصل بالثلاث انتهى. وقال في
~~التوضيح: زعم بعض الشيوخ أنه لا فضيلة في تكرير غسل الرجلين قال: لأن
~~المقصود من غسلهما الإنقاء؛ لأنهما محل الأقذار غالبا، ثم ذكر بعض كلام ابن
~~راشد ثم قال: وكذلك ذكر سند أن المشهور في الرجلين نفي التحديد انتهى.
# (قلت) ظاهر كلام الرسالة أنه لا يقتصر في كل مرة من الثلاث على غرفة بل
~~يعمهما أولا بالغسل ثم يكرر ذلك ثلاثا.
# (تنبيه) قال ابن حجر في فتح الباري في باب إسباغ الوضوء: روى ابن المنذر
~~بإسناد صحيح أن ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - كان يغسل رجليه في الوضوء
~~سبع مرات وكان يبالغ فيهما دون غيرهما؛ لأنهما محل الأوساخ غالبا لاعتيادهم
~~المشي حفاة والله تعالى أعلم.
# المسألة الثانية هل تكره الغسلة الرابعة أو تمنع؟ قولان مشهوران فالذي
~~نقله في التوضيح عن صاحب المقدمات وابن الحاجب الكراهة، ونقل عن عبد الوهاب
~~واللخمي والمازري أنها تمنع. قال: ونقل سند اتفاق المذهب على المنع انتهى.
# (تنبيهات الأول) لو عبر المصنف في هذه بالتردد لكان أجرى على طريقته؛ لأن
~~كل واحد من الشيوخ المذكورين نقل ما ذكره على أنه المذهب ولم يحك في ذلك
~~خلافا، وشهر منه أحد القولين فتأمله.
# (الثاني) الجماعة الذين نقل المصنف عنهم المنع لم يصرحوا بأن مرادهم به
~~الحرمة وفهم المصنف ذلك من كلامهم فإنه جعل المنع مقابلا للكراهة، وفي كلام
~~المازري ما يؤخذ منه ذلك فإنه لما تكلم على من شك في الثالثة قال في توجيه
~~الكراهة: مخافة أن يقع في المحظور، وأيضا استدلالهم بالحديث يدل على
~~التحريم حيث قال فيه «فمن زاد أو استزاد فقد تعدى وظلم» رواه ms0496 أبو داود
~~والنسائي، وقال ابن عبد السلام في شرح ابن الحاجب: وتكره الزيادة ما نصه،
~~وربما فهم من أبحاثهم التحريم قال ابن ناجي في شرح المدونة: فظاهر كلام ابن
~~عبد السلام أنه حمل الكراهة على بابها والأقرب ردها لقول ابن بشير ومن ذكر
~~معه وكذلك قول النووي: أجمع العلماء على كراهة الزيادة على الثلاث، إن صح
~~ما ذكره من الإجماع فيحمل على التحريم قال: والمراد بالثلاث المستوعبة
~~العضو، وأما ما لم يستوعب العضو إلا بغرفتين فهو غرفة واحدة وما ذكره جار
~~على مذهبنا؛ لأن الفضيلة أو السنة إنما هو أمر من وراء الفرض والله تعالى
~~أعلم انتهى.
# (قلت) وصرح القرافي في الذخيرة بالتحريم فقال: ودليل تحريم الرابعة وذكر
~~الحديث، وعبارة ابن بشير أقوى في الدلالة على المنع من وجه لكنها قد يؤخذ
~~منها أن ذلك على الكراهة من وجه آخر فإنه قال: فمن عم العضو في مرة واحدة
~~فقد أتى بالفرض ووقع لمالك كراهة الاقتصار على الواحدة خيفة أن لا يعم بها
~~أو خيفة أن لا يراه من لا يحسن فيقتدي به فلا يعم بواحدة.
# (الثالثة) أن المقتصر على الواحدة تارك للفضل وتارك الفضل مقصر ولا يجوز
~~الاقتصار على الواحدة بإجماع، كما لا تجوز الزيادة على الثلاث إذا عم بها
~~بإجماع انتهى. فقوله: لا يجوز أقوى في الدلالة على المنع لكن تشبيه ذلك
~~بالاقتصار على الواحدة يدل على أن المراد بذلك الكراهة؛ لأنا لا نعلم أن
~~أحدا يقول بحرمة الاقتصار عليها بل الكلام في كراهة الاقتصار عليها، وقد
~~تقدم عن الشبيبي أن
# PageV01P262
# المشهور في ذلك الجواز من غير كراهة واقتصر ابن عرفة على قوله: والرابعة
~~ممنوعة. ابن بشير: إجماعا وترك بقية كلامهم ولم يذكر غيره وأما ابن ناجي
~~فاقتصر على آخر كلام ابن بشير ولكنه ذكر كلام عبد الوهاب واللخمي والمازري
~~وابن رشد وابن شاس وابن الحاجب.
# (الثالث) قال في التوضيح: فوجه الكراهة أنه من ناحية السرف في الماء ووجه
~~المنع الحديث المتقدم ذكره والله تعالى أعلم.
# (الرابع) قال في ms0497 الذخيرة قوله: - صلى الله عليه وسلم - «فمن زاد أو
~~استزاد» يحتمل معنيين أحدهما التأكيد، والثاني أن المراد بقوله زاد فيمن
~~توضأ بنفسه فزاد الرابعة، وقوله: استزاد فيمن يوضئه غيره فطلب من الذي
~~يوضئه زيادة الرابعة
# ص (وترتيب سننه أو مع فرائضه) ش يعني أن ترتيب سنن الوضوء في أنفسها
~~مستحب بأن يقدم غسل يديه على المضمضة، ويقدم المضمضة على الاستنشاق، ويقدم
~~هذه السنن على مسح الأذنين، وكذلك ترتيب السنن مع الفرائض بأن يقدم السنن
~~الأول على غسل الوجه، ويقدم الفرائض الثلاث على مسح الأذنين، وأما ترتيب
~~السنن في أنفسها فمستحب ولم يذكر المصنف في التوضيح فيه خلافا وكذلك ابن
~~ناجي في شرح المدونة وحكاه عن ابن هارون ونقل ابن عرفة في ذلك خلافا فقال:
~~وفي سقوط رعيه يعني الترتيب في المسنون ووجوبه نقل عياض مع أبي عمر عن مالك
~~وابن زروق مع الصقلي عن ابن حبيب: يعيد عامد تنكيسه في مفروضه أو مسنونه
~~انتهى. والظاهر أنه لا يعني بسقوط رعيه في القول الأول الذي نقله عياض وأبو
~~عمر عن مالك أنه غير مطلوب، وأما ترتيب السنن مع الفرائض فقال في المقدمات:
~~ظاهر الموطإ أنه مستحب؛ لأنه قال فيمن غسل وجهه قبل أن يتمضمض: إنه يتمضمض
~~ولا يعيد غسل وجهه، وقال ابن حبيب: هو سنة إلا أنه جعله أخف من ترتيب
~~الفرائض في أنفسها فقال مرة: إنه يعيد الوضوء إذا نكسه متعمدا كالمفروض مع
~~المفروض، وله في موضع آخر ما يدل على أنه لا شيء عليه إذا فارق وضوءه وقال:
~~إن نكسه ساهيا لا شيء عليه. قال فضل: معناه إذا فارق الوضوء، وأما إذا لم
~~يفارق وضوءه فإنه يؤخر ما قدم ويغسل ما بعده على أصله فيمن نسي شيئا من
~~مسنون الوضوء فذكره بحضرة وضوئه أنه يفعل ما نسي وما بعده، ويحتمل أن يكون
~~ذلك اختلافا من قوله فيكون أحد قوليه أنه مثل المفروض انتهى.
# (تنبيه) إذا ذكر المضمضة والاستنشاق بعد أن شرع في غسل وجهه فذكر ابن
~~ناجي في شرح ms0498 المدونة في مسألة من ترك الجلوس الوسط حتى فارق الأرض بيديه
~~وركبتيه عن شيخه الشبيبي أنه يتمادى على وضوئه ويفعل المضمضة والاستنشاق
~~بعد فراغه. قال: وكذا أفتى شيخنا البرزلي، ويحمل قول مالك في الموطإ برجوعه
~~على غير المشهور. قال: وأفتى شيخنا أبو يوسف الزغبي برجوعه فأنكر عليه
~~فتواه لفتوى من ذكر خلافه فوقف بعض طلبته على الموطإ فعرفه به فتمادى على
~~فتواه انتهى.
# (قلت) ولفظ الموطإ: سئل مالك عن رجل توضأ فنسي فغسل وجهه قبل أن يتوضأ
~~قال: فليتمضمض ولا يعيد غسل وجهه انتهى. ولم يذكر الباجي فيه شيئا يتعلق
~~بهذه المسألة أعني هل يتمضمض بعد غسل الوجه أو يستمر على وضوئه حتى يفرغ؟
~~والله تعالى أعلم
# ص (وسواك وإن بأصبع) ش يعني أن من فضائل الوضوء السواك والسواك بكسر
~~السين المهملة يطلق على الفعل وعلى العود الذي يتسوك به وهو مذكر، وقال
~~الليث: إن العرب تؤنثه أيضا، قال الأزهري: هذا من عدد الليث أي أغاليطه
~~القبيحة وذكر صاحب المحكم أنه يذكر ويؤنث قاله النووي في شرح مسلم قال:
~~والسواك مصدر ساك فمه يسوكه سوكا، فإن قلت استاك لم تذكر الفم، وجمع السواك
~~سوك بضمتين ككتاب وكتب، وذكر صاحب المحكم أنه يجوز سؤك بالهمز
# PageV01P263
# ثم قيل: إن السواك مأخوذ من ساك إذا دلك وقيل: من قولهم جاءت الإبل تساوك
~~أي تتمايل هزالا، والسواك في اصطلاح العلماء استعمال عود أو نحوه في
~~الأسنان لتذهب الصفرة وغيرها عنها والله تعالى أعلم. والكلام في حكمه،
~~ووقته، وآلته، وكيفيته. أما حكمه فالمعروف في المذهب أنه مستحب قال ابن
~~عرفة: والأظهر أنه سنة لدلالة الأحاديث على مثابرته - صلى الله عليه وسلم -
~~وإظهاره والأمر به انتهى. كذا رأيته في نسختين من ابن عرفة على مثابرته -
~~صلى الله عليه وسلم -، ولعله سقط منه لفظة عليه، والمثابرة بالثاء المثلثة
~~والباء الموحدة المواظبة، ولا شك أن الأحاديث الواردة في الأمر به
~~والمواظبة عليه كثيرة منها حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - «لولا أن أشق
~~على أمتي لأمرتهم بالسواك عند ms0499 كل صلاة» متفق عليه ومجمع على صحة إسناده
~~رواه البخاري من حديث مالك عن أبي الزناد عن الأعرج عن أبي هريرة في كتاب
~~الصلاة، ورواه مسلم في كتاب الطهارة من حديث سفيان بن عيينة عن أبي الزناد
~~عن الأعرج عن أبي هريرة، ورواه أبو داود والنسائي في الطهارة وابن ماجه في
~~الصلاة.
# قال النووي: وغلط بعض الأئمة الكبار فزعم أن البخاري لم يخرجه وهو خطأ
~~منه، وليس هذا الحديث في الموطإ من هذا الوجه بهذا اللفظ بل هو من حديث ابن
~~شهاب عن حميد عن أبي هريرة أنه قال: «لولا أن يشق على أمتي لأمرتهم بالسواك
~~مع كل وضوء» ولم يصرح برفعه. قال ابن عبد البر: وحكمه الرفع وقد رواه
~~الشافعي عن مالك مرفوعا وفي الموطإ من حديث أبي الزناد عن الأعرج عن أبي
~~هريرة «لولا أن أشق على أمتي لأمرتهم بالسواك» ذكره قبل أبواب الأذان. قال
~~الباجي: قوله «لولا أن أشق على أمتي لأمرتهم بالسواك» على ما علمتم من
~~إشفاقه - صلى الله عليه وسلم - على أمته ورفقه بهم وحرصه على التخفيف عنهم،
~~والمراد بالأمر هنا أمر الوجوب واللزوم دون الندب فهو ندب - صلى الله عليه
~~وسلم - إلى السواك وليس في الندب إليه مشقة؛ لأنه إعلام بفضيلته واستدعاء
~~لفعله لما فيه من جزيل الثواب، وقال من حديث ابن شهاب قوله: «مع كل وضوء»
~~يقتضي أن الأمر بالسواك مع كل وضوء امتنع لأجل المشقة فهذا يثبت بهذا
~~الحديث ويثبت بحديث الأعرج الامتناع عن الأمر به في الجملة لأجل المشقة
~~انتهى. وقال في الإكمال: لا خلاف أنه مشروع عند الوضوء والصلاة مستحب فيهما
~~وأنه غير واجب لنصه أنه لم يأمر به إلا ما ذكر عن داود أنه واجب بظاهر قوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «عليكم بالسواك» وقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«استاكوا» وهذا الحديث يرد عليه ويفسر ما احتج به، وقال النووي ثم إن
~~السواك سنة ليس بواجب في حال من الأحوال لا في الصلاة ولا في غيرها بإجماع
~~من يعتد به في الإجماع ms0500 وقد حكى الشيخ أبو حامد عن داود أنه أوجبه للصلاة،
~~وقال الماوردي هو عنده واجب ولو تركه لم تبطل صلاته.
# وحكي عن إسحاق أنه قال: إنه واجب وإن تركه عمدا بطلت صلاته. قال: وقد
~~أنكر أصحابنا المتأخرون على الشيخ أبي حامد وغيره نقل الوجوب عن داود
~~وقالوا: إن مذهبه أنه سنة كالجماعة ولو صح إيجابه عن داود لم يضر مخالفته
~~في انعقاد الإجماع على المختار الذي عليه المحققون، وأما إسحاق فلم يصح هذا
~~الحكم عنه انتهى. ثم قال: والسواك مستحب في جميع الأوقات ولكنه في خمسة
~~أوقات أشد استحبابا أحدها عند الصلاة سواء كان متطهرا بماء أو بتراب أو غير
~~متطهر كمن لم يجد ماء ولا ترابا، الثاني عند الوضوء، الثالث عند قراءة
~~القرآن، الرابع عند الاستيقاظ من النوم، الخامس عند تغير الفم، وتغيره يكون
~~بأشياء: منها ترك الأكل والشرب، ومنها أكل ما له رائحة كريهة، ومنها طول
~~السكوت، ومنها كثرة الكلام انتهى. وقال في الذخيرة: وأما وقته فقال في
~~الطراز: يستاك قبل الوضوء ويتمضمض بعده ليخرج الماء ما ينثره السواك، ولا
~~يختص السواك بهذه الحالة بل
# PageV01P264
# في الحالات التي يتغير فيها الفم كالقيام من النوم أو لتغير الفم لمرض أو
~~جوع أو صمت كثير أو مأكول مغير. قال: وأما آلته فهي عيدان الأشجار؛ لأنه
~~سنة النبي - صلى الله عليه وسلم - وسنة السلف الصالحين أو بأصبعه إن لم
~~يجد، ويفعل ذلك مع المضمضة؛ لأنه يخفف القلح والقلح صفرة الأسنان.
# فإن استاك بأصبع حرشاء من غير ماء فحكى صاحب الطراز فيه قولين للعلماء،
~~ويتجنب من السواك ما فيه أذى للفم كالقصب فإنه يجرح اللثة ويفسدها
~~وكالريحان ونحوه مما يقول الأطباء فيه فساد، وقد نص على ذلك جماعة من
~~العلماء انتهى. ولفظ الطراز: يستاك قبل وضوئه حتى إذا تمضمض بعده أخرج
~~الماء ما ينثره السواك، وفي المجموعة: ولا بأس بالاستياك بعد الوضوء، كأنه
~~رأى أنه لا يختص بالوضوء انتهى. ونقله الشارح في الكبير ثم قال سند: فمن لا
~~يستاك بعود ومر أصبعه ms0501 على أسنانه في مضمضة قام ذلك مقام السواك الخفيف؛
~~لأنه يؤثر زيادة على محض التمضمض في التنظف. قال ابن عرفة: وهو باليمنى
~~أولى. وقال: روى ابن العربي عن مالك أنه يكون بقضب الشجر. قال: وأفضلها
~~الأراك قال: وضعف كراهية بعضهم بذي صبغ للتشبه بالنساء لجواز الاكتحال وفيه
~~التشبه بهن. قال: وفي رده نظر؛ لأن مالكا كره الاكتحال للتشبه بهن. قال:
~~وفي إجزاء غاسول تمضمض به عنه قولا ابن العربي وبعض المتأخرين، وكرهه ابن
~~حبيب بعود الرمان والريحان قال: وفي سماع ابن القاسم من لم يجد سواكا
~~فأصبعه يجزئ زاد الأبي فإن لم يجد واستاك بها فلا يدخلها الإناء خوف إضافة
~~الماء، وهذا يدل على أنه يستاك باليمنى وكرهه بعضهم بالشمال؛ لأنها مست
~~الأذى وقال الشيخ زروق في شرح قول الرسالة: وإن استاك بأصبعه فحسن يعني مع
~~المضمضة برفق ليكون ذلك كالدلك، وقد روي بأصبعيه بالإفراد يعني السبابة،
~~وبالتثنية يعني مع الإبهام وكل صحيح وهو باليمنى وقيل: باليسرى. وليتق في
~~ذلك أن يكون بقوة؛ لأنه يزيد في البلغم ويضيف الماء بما ينقلع منها وربما
~~أجرى دما أو أثار رائحة كريهة.
# وفي سماع أشهب استحباب غسلها مما عسى أن يكون بها خلافا لابن عبد الحكم
~~فإن أدخلها قبل غسلها فقال مالك: لا بأس به واستخفه ليسارة ما عليها ذكره
~~الشبيبي وغيره انتهى من الشيخ زروق وقال في التوضيح في قول ابن الحاجب ولو
~~بأصبعه: يعني أنه بغير الأصبع أفضل ولكنه يجزئ بالأصبع وما ذكره من أرجحية
~~غير الأصبع فالأمر عليه عند أهل المذهب، وظاهر كلام أبي محمد أن الأصبع
~~كغيره انتهى كلام التوضيح قال ابن عرفة. اللخمي: والأخضر للمفطر أولى وظاهر
~~التلقين هما له سواء انتهى. قال في التوضيح: وفضل الأخضر لكونه أبلغ في
~~الإنقاء. قال ابن حبيب: ويكره بعود الرمان والريحان انتهى.
# وقال في المغني: وأفضل ما يستاك به عود الأراك وكونه بيده اليمنى وأن
~~يكون إبهامه تحت العود والسبابة فوق والثلاثة الباقية من أسفل انتهى. وهذا
~~بعيد فانظره، وقال النووي ms0502 ويستحب أن يستاك بعود من أراك، وبأي شيء استاك
~~مما يزيل التغير حصل الاستياك كالخرقة الخشنة والسعد والأشنان، وأما الأصبع
~~فإن كانت لينة لم يحصل السواك وإن كانت خشنة حصل بها السواك. قال: والمستحب
~~أن يستاك بعود متوسط لا شديد اليبس يجرح ولا رطب لا يزيل، ويستحب أن يستاك
~~عرضا ولا يستاك طولا لئلا يدمي لحم أسنانه فإن خالف واستاك طولا حصل السواك
~~مع الكراهة، ويستحب أيضا أن يمر السواك على أطراف أسنانه وكراسي أضراسه
~~وسقف حلقه إمرارا لطيفا، ويستحب أن يبدأ في سواكه بالجانب الأيمن من فمه
~~ولا بأس باستعمال سواك غيره بإذنه، ويستحب أن يعود الصبي السواك ليعتاده
~~انتهى.
# وقالوا في الذخيرة وأما كيفيته فيروى عنه - عليه الصلاة والسلام -
# PageV01P265
# «واستاكوا عرضا وادهنوا غبا» أي يوما بعد يوم «واكتحلوا وترا» فالسواك
~~عرضا أسلم للثة من التقلع والادهان إذا كثر يفسد الشعر، ثم قال: والسواك
~~وإن كان معقول المعنى فعندي ما عرا عن شائبة تعبد من جهة أن الأسنان لو
~~استعمل المغسولات لجلائه عوضا عن العيدان لم يأت بالسنة انتهى.
# قال في المدخل: وإذا أراد أن يستاك بسواكه غسله إلا أن يكون عند فراغه من
~~السواك الأول غسله انتهى. والأطيب للنفس غسله مطلقا إلا أن يكون بين ثيابه
~~أو بموضع تطيب به نفسه والله تعالى أعلم.
# (تنبيه) ورد في صحيح مسلم «عن عائشة - رضي الله تعالى عنها - أنها سئلت
~~بأي شيء يبدأ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا دخل بيته فقالت
~~بالسواك» قال في الإكمال: معناه تكراره لذلك ومثابرته عليه وأنه كان لا
~~يقتصر فيه في نهاره وليله على المرة الواحدة بل على المرار المكررة، وخص
~~بذلك دخوله بيته؛ لأنه مما لا يفعله ذوو المروءة بحضرة الجماعة ولا يجب
~~عمله في المسجد ولا في المجالس الحفلة انتهى. ورد الشيخ تقي الدين بن دقيق
~~العيد هذا المعنى بحديث أبي موسى - رضي الله عنه - قال «أتيت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وهو يستاك وطرف السواك على لسانه يقول أع أع ms0503 والسواك
~~في فيه كأنه يتهوع» وقال: إن بعضهم ترجم على هذا الحديث باستياك الإمام
~~بحضرة رعيته ورجح هذا المعنى، وأن السواك من باب العبادات والقرب فلا يطلب
~~إخفاؤه والله أعلم، وقوله: وإن بأصبع ظاهره سواء كان السواك بالأصبع في
~~مضمضة أو كان من غير ماء، فالأول قال سند يقوم مقام السواك الخفيف؛ لأنه
~~يؤثر زيادة على محض المضمضة في التنظيف انتهى. والثاني قال سند ولابن
~~الصباغ فيه خلاف، وقال بعض أهل العراق: ذلك سواك، وأنكره غيره وقال ليس
~~الأصبع بأن يكون سواكا للسن بالأولى من أن يكون السن سواكا للأصبع انتهى.
# ص (وتسمية)
# ش: قال ابن المنير في تيسير المقاصد: وفضائله ست التسمية مكملة بخلاف
~~الذبيحة انتهى. وقال الفاكهاني في شرح الرسالة في باب الذبائح: قالوا: ولا
~~يقول بسم الله الرحمن الرحيم والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -؛
~~لأن هذا ليس موضعه قال الفاكهاني: قلت وهذا بخلاف التسمية عند الأكل والشرب
~~والوضوء والقراءة ونحو ذلك فإنه يقول بسم الله الرحمن الرحيم، فإن قال بسم
~~الله خاصة أجزأه وأما عند دخوله المسجد ففي الحديث أنه يقول بسم الله
~~والسلام على رسول الله، وأما عند الجماع ففي الحديث أنه يقول «بسم الله
~~اللهم جنبني الشيطان وجنب الشيطان ما رزقتني» وأما عند إغلاق الباب وإطفاء
~~المصباح ففي الحديث أنه يقول بسم الله فإن اقتصر عليه أجزأه، وانظر هل
~~الأولى إضافة الرحمن الرحيم إلى ذلك في هذا الموضع الخاص أو الاقتصار على
~~أقل ما يفهم من الحديث المذكور؟ وأما عند وضع الميت في لحده فاستحب أشهب أن
~~يقال بسم الله وعلى ملة رسول الله، وإن دعا بغير ذلك فحسن انتهى. وقال في
~~مختصر الواضحة لما ذكر حديث «لا وضوء لمن لم يسم الله» قال عبد الملك يعني
~~ابن حبيب: يعني بالتسمية أن ينوي الصلاة فمن لم ينو ذلك لم تجزه الصلاة وإن
~~كان سابقا مثل أن يتوضأ تنظفا أو تبردا وكذلك قال مالك، ثم قال: وقد يقع
~~تأويل التسمية في الحديث الأول على ms0504 تسمية الله تعالى عند مبتدأ الوضوء.
# ص (ودخول وضده لمنزل ومسجد)
# ش: قال في الشامل: ودخول خلاء.
# ص (ولبس)
# ش: قال في الشامل: ولبس ثوب ونزعه.
# ص (وإن شك في ثالثة ففي كراهتها قولان. قال: ك شكه في صوم يوم عرفة هل هو
~~العيد؟)
# ش ففي في كراهتها
# PageV01P266
# وعدم كراهتها وتكون باقية على الأمر بالإتيان بها قولان قال ابن عرفة ولو
~~شك في الثالثة ففي فعلها نقلا المازري عن الأشياخ انتهى. وقال في التوضيح:
~~ولو شك هل غسل اثنتين أو ثلاثا فقولان للشيوخ قيل: يأتي بأخرى قياسا على
~~الصلاة، وقيل: لا، خوفا من الوقوع في المحذور انتهى. وقال ابن ناجي في شرح
~~المدونة: واختلف إذا شك هل هي ثالثة أو رابعة فقيل: إنه يفعلها كركعات
~~الصلاة، وقيل: لا لترجيح السلامة من ممنوع على تحصيل فضيلة.
# (قلت) وهذا هو الحق وبه أدركت كل من لقيت يفتي وخرج المازري على هذين
~~القولين صوم يوم عرفة من شك في كونه عاشرا. قال ابن بشير في شرحه على ابن
~~الجلاب قيل: له ما يختار من القولين، قال الصوم قيل: له بناء على استصحاب
~~الحال، قال: نعم انتهى. قال في الشامل فقيل: يأتي بأخرى وقيل: لا وهو
~~الظاهر انتهى. ويوجد في بعض نسخ الشارح، سئل المازري عن صوم التاسع من ذي
~~الحجة إذا شك أن يكون يوم النحر هل يكره مخافة الوقوع في صوم يوم النحر وهو
~~محظور فيقع في بعض النسخ وهو محظور وهو الصواب، وفي بعض النسخ أو هو محظور
~~وهو خطأ لإيهامه أن صوم التاسع مع الشك محظور وليس كذلك لما تقدم عن
~~المازري إنما اختار الصوم لأن المسألة المخرج عليها ليس فيها قول بالمنع
~~وعلم من هذا أن القولين في الصوم هل هو أيضا باق على الطلب أو يكره؟ .
# (فرع) يقبل الغير في الإخبار بكمال الوضوء والصوم انظر ابن عرفة في الشك
~~في الطواف في كتاب الحج والله تعالى أعلم. .
### | [فصل آداب قضاء الحاجة]
# (فصل آداب قضاء الحاجة) هذا الفصل يذكر ms0505 فيه آداب الاستنجاء والاستجمار
~~وما يتعلق بذلك وقسمه إلى ثلاثة أقسام: قسم عام في الفضاء والكنيف، وقسم
~~خاص بالكنيف، وقسم خاص بالفضاء انتهى من البساطي.
# ص (ندب لقاضي الحاجة جلوس ومنه برخو نجس)
# ش الرخو مثلث الهش من كل شيء قاله في القاموس قال ابن بشير قال الأشياخ:
~~لا يخلو الموضع المقصود للبول من أربعة أقسام إن كان طاهرا رخوا فالأولى
~~الجلوس؛؛ لأنه أقرب للستر ولا يحرم القيام وإن كان صلبا نجسا فينبغي أن
~~يتركه ويقصد غيره؛ لأنه إن قام خاف أن يتطاير عليه وإن جلس خاف أن يتلطخ
~~بنجاسة الموضع وإن كان الموضع صلبا طاهرا فليس إلا الجلوس؛ لأنه يأمن
~~التلطخ بالنجاسة إن جلس ولا يأمنها إن قام، وإن كان رخوا نجسا فليس هناك
~~إلا القيام؛ لأنه يأمن التطاير وإن جلس خاف التلطخ ومحصول هذا أنه يجتنب
~~النجاسة ويفعل ما هو أقرب للستر، واجتناب النجاسة آكد من الستر إذا كان
~~بموضع لا يرى فيه. انتهى، وأصله للباجي في كتاب الطهارة من المنتقى والظاهر
~~أن المصنف - رحمه الله تعالى - تكلم هنا على الموضع الرخو فقط فأشار إلى
~~الرخو الطاهر بقوله: ندب لقاضي الحاجة جلوس، وإلى الرخو النجس بقوله: ومنع
~~برخو نجس، فأما ما ذكره في القسم الأول فهو معنى قول ابن بشير فالأولى
~~الجلوس وقال الباجي هو أولى وأفضل وليس هذا معارضا لقوله في المدونة ولا
~~بأس بالبول قائما في موضع لا يتطاير فيه؛ لأن لا بأس ترد لما غيره خير منه،
~~وقال في المدخل: اختلف في البول قائما فأجيز وكره والمشهور الجواز إذا كان
~~في موضع لا يمكن الاطلاع عليه وكان الموضع رخوا فإنه يستشفى به من وجع
~~الصلب وعلى ذلك حملوا ما ورد عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه بال قائما.
~~انتهى، وليس مراده بالجواز استواء الطرفين وإنما مراده نفي الكراهة الشديدة
~~وإن كان تركه أولى.
# وقال في الطراز والقياس
# PageV01P267
# أن ذلك لا يكره إذا سلم من إصابة البول والهتكة إذ ليس فيه ما يؤدي إلى
~~تضييع واجب ولا ms0506 ارتكاب محظور وأما ما ذكره المصنف - رحمه الله تعالى - في
~~القسم الثاني من منع الجلوس فينبغي أن يحمل على الكراهة ولا يحمل على ظاهره
~~وليس في كلامهم ما هو صريح في المنع وقد تقدم لفظ ابن بشير ولفظ الباجي
~~قريب منه، ونصه، وإن كان الموضع دمثا وهو مع ذلك قذر بال البائل فيه قائما
~~ولم يبل جالسا؛ لأن جلوسه يفسد ثوبه وهذا يأمن من تطاير البول إذا وقف وقال
~~في التوضيح: وإن كان رخوا نجسا بال قائما مخافة أن تتنجس ثيابه وأقوى ما
~~رأيت في ذلك عبارة ابن عرفة فإنه لما حكى كلام الباجي وابن بشير قال الباجي
~~وابن بشير عن الأشياخ: قيامه برخو طاهر جائز ومقابله بدعة أي يتركه وجلوسه
~~بصلب طاهر لازم ومقابله مقابله، فيفهم من قوله ومقابله مقابله أن القيام
~~لازم وليس في الكلام المتقدم ما يقتضي أن الجلوس حرام والقيام واجب إذا
~~تحفظ الشخص على ثيابه بل عبارة الجواهر صريحة في الجواز فإنه قال لما عد
~~الآداب: وأن يبول جالسا إن كان المكان طاهرا فإن كان نجسا رخوا فله أن يبول
~~قائما وذكره في الذخيرة وقبله فتأمله.
# ولم يتابع صاحب الشامل المصنف على التصريح بالمنع بل قال: وجلوسه بمكان
~~رخو إن كان طاهرا وإلا بال قائما والله تعالى أعلم.
# وأما الموضع الصلب فأطلق - رحمه الله تعالى - فيما يأتي أنه يستحب
~~اجتنابه قال ابن غازي: ولا أعرفه إلا لأبي حامد الغزالي قلت ذكر في الذخيرة
~~عن الجواهر أن من الآداب أن يجتنب الموضع الصلب احترازا من الرشاش وأطلق في
~~ذلك ولا شك أنه يخشى من تطاير البول فيه مطلقا سواء كان طاهرا أو نجسا
~~فينبغي تجنبه ولكني لم أقف على ما ذكره عن الجواهر فيها إثر كلامه المتقدم
~~وإن كان نجسا صلبا تجنبه وعدل إلى غيره.
# وفي العمدة والإرشاد لأبي عسكر أن من الآداب أن يطلب موضعا رخوا قال
~~شراحه: لا صلبا، وصرح بذلك ابن معلى في منسكه فقال: واتقاء الأرض الصلبة.
# (تنبيهان الأول) قد تقدم في ms0507 كلام ابن بشير أنه إذا كان الموضع صلبا طاهرا
~~فليس إلا الجلوس وقال الباجي إن كان موضعا طاهرا صلبا يخاف أن يتطاير منه
~~البول إذا بال قائما فحكم ذلك الموضع أن يبول البائل فيه جالسا؛ لأن طهارته
~~تبيح الجلوس وصلابة الأرض تمنع الوقوف لئلا يتطاير عليه من البول ما ينجس
~~ثيابه قال في التوضيح وإن كان صلبا طاهرا تعين الجلوس ونحوه في الشامل
~~وتقدم في كلام ابن عرفة أن جلوسه لازم ونقله عنه ابن ناجي وقبله، وظاهر
~~كلامهم أن الجلوس واجب وظاهر كلام المدونة أن القيام مكروه؛ لأنه قال إثر
~~كلامه: وأكرهه بموضع يتطاير فيه.
# قال أبو الحسن في الأمهات في موضع صلب يتطاير فيه ثم قال بعد أن ذكر
~~التقسيم المتقدم وقد ذكر الباجي هذا التقسيم بعينه وانظر الكراهة هل هي على
~~المنع أو على بابها تجري على التفصيل المتقدم. انتهى، وحملها على المنع
~~ظاهر إلا أن يأمن تطاير البول بأن يكون مرتفعا عن محله أو لا يكون عليه
~~ثياب ويريد أن يغتسل فتأمله والله أعلم.
# وهذه مسألة لا يفهم من كلام المصنف حكمها إلا ما تقدم من استحباب تجنبه
~~وأما إذا لم يتجنبه وأراد قضاء الحاجة فيه هل يقوم أو يجلس؟ لا يفهم من
~~كلامه شيء على ما حملنا عليه كلامه من أنه خاص بالرخو وأما إذا بقي كلامه
~~على عمومه فيفهم منه عكس المراد، وأن الجلوس حينئذ مستحب أيضا والقيام جائز
~~وليس كذلك فتأمله والله تعالى أعلم.
# (الثاني) قول المصنف لقاضي الحاجة شامل للبول والغائط؛ لكن قال في توضيحه
~~في شرح قول ابن الحاجب: ولا بأس بالقيام إذا كان المكان رخوا أنه مقيد
~~بالبول قال؛ لأن الغائط لا يجوز إلا جالسا، انتهى. وقال ابن ناجي في شرح
~~المدونة وأما الغائط فلا يجوز إلا جالسا على كل حال صرح بعدم الجواز خليل
# PageV01P268
# والأقرب أنه مكروه فقط انتهى.
# ص (واعتماد على رجل واستنجاء بيد يسريين)
# ش: عد في المدخل في الآداب أن يقيم عرقوب رجله اليمنى على صدرها وأن ms0508
~~يستوطئ اليسرى وأن يتوكأ على ركبته اليسرى قال فإن هذه الصفات أسرع لخروج
~~الحدث، وقوله: واستنجاء بيد، فإن لم تصل يد الرجل أو المرأة إلى موضع
~~الاستنجاء؟ فقال في المدخل في فصل الغسل: فإن كانت المرأة من السمن بحيث لا
~~تصل يدها إلى موضع النجاسة منها فلا يجوز لها أن توكل غيرها يغسل لها ذلك
~~من جارية أو غيرها ولا يجوز أن تكشف عليها غير زوجها، فإن أمكن زوجها أن
~~يغسل لها ذلك فبها ونعمت وله الأجر في ذلك والثواب الجزيل وإن أبى فليس
~~عليه ذلك واجبا، وتصلي هي بالنجاسة ولا تكشف عليها أحدا؛ لأن ستر العورة
~~واجب وكشفها محرم اتفاقا، وإزالة النجاسة في الصلاة مختلف فيها على أربعة
~~أقوال: أحدها أن إزالتها مستحبة وما اختلف فيه فارتكابه أيسر من الذي لم
~~يختلف فيه، وأما الرجل فإن كان لا يصل إلى ذلك بيده فإنه يتعين عليه إن قدر
~~أن يشتري جارية على أن تتولى ذلك منه وإن تطوعت الزوجة بغسله لم يجب عليه
~~شراء الجارية ولا يحل له أن يكشف على عورته غير من ذكر فإن لم يجد فصلاته
~~بالنجاسة أخف من كشف عورته، وهذا كله على مذهب مالك - رحمه الله تعالى -،
~~انتهى، وقوله يسريين نعت لرجل ويد ويتعين قطعه بإضمار فعل لاختلاف العامل
~~وحينئذ فلا اعتراض على المصنف، وقول البساطي فيه شيء غير ظاهر؛ لأنه حمله
~~على الاتباع وليس ذلك لازما والله تعالى أعلم.
# (فائدة) يقال لليسرى: (يسار) قال في الصحاح: بالفتح، ولا تقل: يسار
~~بالكسر، وفي المحكم اليسار واليسار نقيض اليمين. الفتح عن ابن السكيت أفصح
~~وعن ابن دريد الكسر، ولفظ الجمهرة ليس في كلام العرب كلمة أولها ياء مكسورة
~~عدا يسار شبهت بالشمال وقد تفتح. انتهى، ويقال: جلس يسرته ويمنته بفتح
~~أولهما وسكون ثانيهما أي جلس على يساره أو على يمينه
# ص (وبلها قبل لقي الأذى وغسلها بكتراب بعده)
# ش: أي قبل ملاقاتها النجاسة فيبلها قبل أن يغسل قبله ودبره كما صرح به في
~~الرسالة والجواهر وغيرهما ms0509 قالوا: لئلا تعلق بها الرائحة.
# ص (وستر إلى محله)
# ش: أي محل قضاء الحاجة يريد وإلى جلوسه، ولا يحمل على ظاهره أنه إذا وصل
~~إلى محل قضاء الحاجة لم يطلب بعد ذلك بالستر بل هو مطلوب بالستر إلى الجلوس
~~قال ابن الحاجب في الآداب والجلوس وإدامة الستر إليه قال في التوضيح أي
~~يستحب أن يديم الستر إلى الجلوس لكونه أبلغ في الستر وقال ابن عبد السلام
~~أي إدامة ستر العورة إلى الجلوس إذا كان الموضع لا يخشى على الثياب فيه من
~~النجاسة وإلا جاز كشف العورة قبل الجلوس، انتهى. وقال ابن فرحون وقال في
~~الجواهر وأن يديم الستر حتى يدنو من الأرض إن أمن من نجاسة ثوبه انتهى،
~~ونحوه في الزاهي وذكر صاحب الطراز والقرافي عن الترمذي «أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - كان لا يرفع ثوبه حتى يدنو من الأرض» .
# (تنبيه) وهذا إنما يكون مستحبا إذا كان حيث لا يراه الناس وإلا فالستر
~~واجب قاله البساطي.
# (تنبيه) قول المصنف وستر إلى محله فيه بيان حكم الستر عند الجلوس ولم
~~يبين حكم الإسبال عند القيام ولم أقف فيه على نص للمالكية ورأيت في الإيضاح
~~للناشري من الشافعية عن الماوردي أنه يستحب إسبال الثوب إذا فرغ قبل
~~انتصابه، قال: وهذا كله إذا لم يخف تنجس ثوبه فإن خافه رفع قدر حاجته.
# ص (وإعداد مزيله)
# ش: في الحديث اتقوا الملاعن وأعدوا النبل قال في النهاية: جمع (نبلة)
~~كغرفة وغرف والمحدثون يفتحون النون والباء، انتهى. وقال في الصحاح النبل
~~حجارة الاستنجاء يعني بضم النون وفتح الياء والمحدثون يقولون: النبل بالفتح
~~سميت بذلك لصغرها، انتهى. وقال الطبري في المقرب في
# PageV01P269
# حديث اتقوا الملاعن وأعدوا النبل بالضم والفتح حجارة الاستنجاء والضم
~~اختيار الأصمعي انتهى. وأما النبل بفتح النون وسكون الموحدة فهو السهام
~~وأما النبل بضم النون وسكون الموحدة فهو الفضل كما قال
# ومن ذا الذي ترضى سجاياه كلها ... كفى المرء نبلا أن تعد معايبه.
# ص (ووتره)
# ش: قال في التوضيح عن ابن هارون: الذي سمعت استحبابه إلى ms0510 سبع، وصرح به في
~~المدخل.
# ص (وتقديم قبله)
# ش: قال سند: هذا ما لم يكن ضرر يمنع ذلك كمن يحصل له قطار البول عند
~~ملاقاة الماء لدبره فإنه يغسل الدبر أولا ثم القبل، ونقله الشارح في
~~الكبير.
# ص (وتفريج فخذيه)
# ش: قال في المدخل عند البول والاستنجاء والإسهال: لئلا يتطاير عليه شيء
~~من النجاسة لا يشعر به، وظاهر كلام الشارح أنه يطلب أيضا عند الغائط وإن لم
~~يكن فيه إسهال؛ لأنه علله بأنه أبلغ في استفراغ ما في المحل.
# ص (واسترخاؤه)
# ش: أي قليلا كما قال في الرسالة: ويسترخي قليلا، قال ابن ناجي: ولم أزل
~~أسمع عن غير واحد من الأشياخ أن الشيخ لم يسبقه أحد إلى التنبيه بالاسترخاء
~~وإنما ذكر الشيخ ذلك ليكون أقرب لإزالة النجاسة التي في غضون المحل، وذلك
~~أن المحل ذو غضون ينقبض عند حس الماء على ما تعلق به من النجاسة فإذا
~~استرخى تمكن من الإنقاء، وقيل: يتمكن بذلك من تقطير البول وغيره والقولان
~~حكاهما أبو عمران الجوزي انتهى.
# (فرع) قال في المدخل: ويسترخي قليلا عند الاستنجاء؛ لأنه إذا لم يفعل
~~يخاف أنه إذا خرج استرخى منه ذلك لعضو فيخرج شيء من الموضع الذي لم يغسله
~~على ظاهر بدنه فيصلي بالنجاسة انتهى.
# ص (وتغطية رأسه)
# ش: ذكره ابن العربي في العارضة ونقله عنه ابن عرفة وعده أيضا في المدخل
~~من الخصال المطلوبة قال: وكذلك عند الجماع ونقله الأبي عن الغزالي ونصه وأن
~~لا يدخل حاسر الرأس، قيل: خوف أن تعلق الرائحة بشعره وقيل: لأن تغطية الرأس
~~أجمع لمسام البدن وأسرع لخروج الحدث، انتهى. وقال الدميري من الشافعية
~~ويندب أن لا يدخل حاسر الرأس بل يستره ولو بكمه خوفا من الجن والله تعالى
~~أعلم.
# ص (وعدم التفاته)
# ش: عد في المدخل من الآداب أن لا يقعد حتى يلتفت يمينا وشمالا ثم قال:
~~إذا قعد لا يلتفت يمينا ولا شمالا وبهذا يجمع بين ما ذكره المصنف وما ذكره
~~ابن العربي في عارضته ونقله عنه ابن عرفة وقبله ms0511 أن من الآداب أن يلتفت
~~يمينا وشمالا فيحمل ما ذكره المصنف على ما إذا قعد.
# وما ذكره ابن العربي على ما إذا أراد القعود وذلك والله أعلم لئلا يكون
~~هناك شيء يؤذيه فإذا رآه بعد جلوسه قام وقطع عليه بوله وربما نجس عليه
~~ثيابه، وقال في الزاهي ولا تجلس حتى تلتفت يمينا وشمالا.
# (فرع) عد في المدخل من الآداب أن لا ينظر إلى السماء وأن لا يعبث بيده
~~والله تعالى أعلم.
# ص (وذكر ورد بعده وقبله)
# ش: أما ما ورد بعده فهو ما رواه الترمذي أنه - عليه الصلاة والسلام - كان
~~يقول: غفرانك، وروي أنه كان يقول: الحمد لله الذي سوغنيه طيبا وأخرجه عني
~~خبيثا، قاله في العارضة قال: وبذلك سمي نوحا عبدا شكورا وقال في الطراز:
~~كان إذا خرج من الخلاء قال: الحمد لله الذي أذهب عني الأذى وعافاني، وربما
~~قال: غفرانك رواه أبو داود وقال في الرسالة وعند الجلاء: الحمد لله الذي
~~رزقني لذته وأخرج عني مشقته وأبقى في جسمي قوته وقوله غفرانك بالنصب أي
~~أسألك غفرانك أو اغفر غفرانك واستحب بعض الشافعية تكرار غفرانك مرتين.
# ووجه سؤال المغفرة هنا قال ابن العربي هو العجز عن شكر النعمة في تيسير
~~الغذاء وإيصال منفعته وإخراج فضلته وقال غيره: إنما ذلك لتركه الذكر حال
# PageV01P270
# الخلاء فإنه - صلى الله عليه وسلم - كان لا يترك الذكر إلا غلبة فرآه
~~تقصيرا، قال صاحب الطراز: وفيه نظر؛ لأنه إذا كان منهيا عن الذكر في تلك
~~الحال فإنه يثاب بتركه وهذا مما يجب الحمد عليه لا الاستغفار منه ونظر في
~~الأول أيضا بأن نعم الله لا تحصى فكان يجب أن يستغفر متى أتته نعمة، قال:
~~وإنما الوجه أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يكثر الاستغفار حتى أنه ليعد
~~له في المجلس الواحد مائة مرة فجرى على عادته؛ لأن من كان دأبه الاستغفار
~~تجده عند حركاته وتقلباته يستغفر الله تعالى، وأما ما ورد قبله فهو ما ورد
~~في الصحيحين وغيرهما «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان إذا دخل ms0512 الخلاء يقول:
~~اللهم إني أعوذ بك من الخبث والخبائث» (والخلاء) بفتح الخاء والمد المكان
~~الذي ليس فيه أحد ثم نقل إلى موضع قضاء الحاجة كما سيأتي وبالقصر الرطب من
~~الحشيش وخلا أيضا حرف استثناء وفعل استثناء والخلاء بكسر الخاء والمد في
~~النوق كالحرن في الخيل، وفي رواية إذا أراد أن يدخل الخلاء وفي أخرى إذا
~~دخل الكنيف (والخبث) بضم الباء جمع خبيث والخبائث جمع خبيثة، يريد ذكران
~~الشياطين وإناثهم ويروى بسكون الباء، قال الطيبي في شرح المشكاة: ويراد به
~~الكفر وبالخبائث الشياطين، انتهى. وقال الخطابي عامة أهل الحديث يسكنون
~~الباء وهو غلط والصواب ضمها نقله في الطراز وقال النووي ولا يصح قول من
~~أنكر الإسكان وذكر عن ابن التين والطبراني من حديث ابن عمر - رضي الله
~~عنهما - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يقول: اللهم إني أعوذ بك
~~من النجس والرجس الخبيث المخبث الشيطان الرجيم» وقال في المدخل في صفة
~~الذكر هو أن يقول: أعوذ بالله من الخبث والخبائث النجس الرجس الشيطان
~~الرجيم. زاد في الزاهي بعد قوله: الرجس النجس، الضال المضل.
# (تنبيه) ويجمع مع هذا الذكر التسمية فقد تقدم أن من المواضع التي تشرع
~~فيها التسمية الدخول للخلاء والخروج منه ويبدأ بالتسمية كما صرح به في
~~الإرشاد وقال: إنه في حال تقدمة الرجل اليسرى.
# قال الشيخ سليمان البحيري: وظاهر كلام ابن الحاجب أنه يقدم التعوذ قبل أن
~~يدخل رجله ولفظ الإرشاد ويقدم رجله اليسرى قائلا: بسم الله اللهم إني أعوذ
~~بك من الخبث والخبائث ومن الرجس النجس الشيطان الرجيم. وقال في الذخيرة
~~يقول ذلك قبل دخوله إلى موضع الحدث أو بعد وصوله إن كان الموضع غير معد
~~للحدث وقيل بجوازه وإن كان معدا له وحكمه تقدمة هذا الذكر ما روى الترمذي
~~«أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال ستر ما بين أعين الجن وعورات بني
~~آدم إذا دخل الكنيف أن يقول بسم الله» والستر هنا بكسر السين اسم قاله
~~الدميري من الشافعية.
# (فائدتان الأولى) خص هذا ms0513 الموضع بالاستعاذة لوجهين: الأول أنه خلاء
~~وللشياطين بعادة الله تعالى وقدرته تسلط بالخلاء ما ليس له في الملأ «قال -
~~صلى الله عليه وسلم - الراكب شيطان والراكبان شيطانان والثلاثة ركب» الثاني
~~أنه موضع قذر ينزه ذكر الله تعالى فيه عن جريانه على اللسان فيغتنم الشيطان
~~عدم ذكره؛ لأن ذكره يطرده فأمر بالاستعاذة قبل ذلك ليعقدها عصمة بينه وبين
~~الشيطان حتى يخرج.
# (الثانية) كان النبي - صلى الله عليه وسلم - معصوما من الشيطان حتى من
~~الموكل به بشرط استعاذته كما أنه غفر له بشرط استغفاره، انتهى. من أول
~~العارضة لابن العربي.
# ص (فإن فات ففيه إن لم يعد)
# ش: إنما قدم الشيخ قوله: بعده، على قوله: قبله ليرتب عليه هذا الفرع وفهم
~~من كلامه أنه يقول: الذكر المتقدم قبل وصوله إلى محل الحدث سواء كان الموضع
~~معدا لقضاء الحاجة أم لا فإن فاته أن يقول ذلك قبل وصوله إلى المحل قاله
~~بعد وصوله إلى المحل إن لم يكن معدا لقضاء الحاجة، وهذا نحو ما تقدم عن
~~الذخيرة وما سيأتي عن الجواهر.
# (تنبيه) قيد ابن هارون ذلك بما قبل جلوسه للحدث
# PageV01P271
# قال في شرح قول ابن الحاجب والذكر قبل موضعه وفيه إن كان غير معد قوله
~~وفيه إن كان غير معد يعني قبل جلوسه للحدث وأما في حال الجلوس فلا؛ لأن
~~الصمت حينئذ مشروع في حقه ولذلك لا يرد على من سلم عليه ومفهوم الشرط في
~~كلام المصنف أنه إذا كان الموضع معدا لقضاء الحاجة فلا يقول الذكر فيه
~~ويفوت بالدخول وانظر هل ذلك مكروه أو ممنوع، وكذا قوله فيما يأتي وبكنيف
~~نحى ذكر الله هل هو على جهة الوجوب أو الكراهة، فإن الكلام في ذلك واحد
~~والنقول في ذلك مختلفة وظاهر كلام التوضيح المنع فإنه قال في قول ابن
~~الحاجب وفي جوازه في المعد قولان كالاستنجاء بخاتم فيه ذكر شبه الخلاء
~~بمسألة الخاتم والمعروف في الخاتم المنع والرواية بالجواز منكرة، ثم المنع
~~في الخاتم قوي من الذكر لمماسة النجاسة له ونحوه لابن عبد ms0514 السلام فإنه قال:
~~المنع المشبه به أقوى منه في المشبه لمماسة النجاسة في المشبه به وهي غير
~~حاصلة في المشبه، وأخذ من المدونة المنع في مسألة الاستنجاء بالخاتم من أول
~~كتاب التجارة إلى أرض الحرب في منع مبايعة أهل الذمة بالدنانير والدراهم
~~المنقوشة عليها أسماء الله تعالى، وفيها أيضا قول بالجواز، انتهى.
# وصرح بذلك في الجواهر فقال: ويقدم الذكر قبل الوصول إلى موضع الحدث ويجوز
~~له أيضا بعد وصوله إن كان موضعا غير معتاد للحدث، وإن كان معتادا له فقولان
~~في جوازه ومنعه وهما جاريان أيضا في جواز الاستنجاء بالخاتم مكتوب فيه ذكر
~~الله. انتهى، وقال الشارح في شروحه: المشهور أنه لا يجوز في المعد وقيل
~~بجوازه وكلام هؤلاء صريح في المنع ومقتضاه حرمة الذكر ووجوب تنحية كل ما
~~فيه ذكر وأما البساطي وابن الفرات والأقفهسي فلم يصرحوا بالمنع ولم يذكر
~~ابن عرفة نقلا صريحا في المنع بل قال ويؤمر مريد الحديث بذكر، نحو أعوذ
~~بالله من الخبث والخبائث قبل فعله في غير معد له وفيه قال اللخمي قبل دخوله
~~وروى عياض جوازه فيه، انتهى. وكلام اللخمي كذلك ليس فيه منع ونصه ويستحب أن
~~يستعيذ بالله قبل التلبس بذلك إن كان بصحراء وإن كان في الحاضرة قبل دخوله
~~الخلاء، انتهى.
# وكلام عياض الذي ذكره هو في آخر الصلاة من الإكمال، ونصه: اختلف العلماء
~~والسلف في هذا أي ذكر الله تعالى في الخلاء فذهب بعضهم إلى جواز ذكره تعالى
~~في الكنيف وعلى كل حال، وهو قول النخعي والشعبي وعبد الله بن عمرو بن العاص
~~وابن سيرين ومالك بن أنس وروى كراهة ذلك عن ابن عباس وعطاء والشعبي وغيرهم
# وكذلك اختلفوا في دخول الكنيف بالخاتم فيه ذكر الله تعالى، انتهى. فلم
~~يحك عن مالك إلا الجواز وقال في المدخل في فصل قدوم المريد من السفر ولأن
~~الشارع لم يمنع من ذكر الله تعالى في حال من الأحوال إلا في موضع الخلاء
~~فإنه يكره ولا بأس بذكر الله هناك للارتياع وما يشبهه وليس ms0515 بمكروه، وقال
~~الجزولي في شرح الرسالة: هل يجوز نقش اسم الله تعالى في الخاتم؟ والمشهور
~~الجواز وقيل: لا يجوز، والأول هو الصحيح، واختلف هل يستنجي به في يده؟
~~قولان قيل: يجوز، وهذه قولة عن مالك، وأباح ذلك في العتبية، وكذلك يكره أن
~~يدخل بيت الخلاء بخاتم فيه اسم الله تعالى أو يصر الدراهم في خرقة منجوسة
~~والخلاف في هذا كله. انتهى، وقال في الطراز لما تكلم على آداب الاستنجاء
~~وجوز مالك أن يدخل الخلاء ومعه الدينار والدرهم وإن كان مكتوبا عليه اسم
~~الله تعالى وقال عنه ابن القاسم في العتبية: إنه يستخف في الخاتم الاستنجاء
~~به، قال ولو نزعه كان أحب إلي وفيه سعة ولم يكن من مضى يتحفظون من هذا، قال
~~ابن القاسم: وأنا أستنجي به وفيه ذكر الله تعالى، قال ابن حبيب: أكره له
~~ذلك وليحوله في يمينه، وهذا حسن وقد كره مالك أن يعامل أهل الذمة بالدنانير
~~والدراهم التي فيها اسم الله تعالى، وفي الترمذي عن أنس «أنه - عليه الصلاة
~~والسلام -
# PageV01P272
# كان إذا دخل الخلاء وضع خاتمه» . انتهى.
# ونقله في الذخيرة وفي رسم الشريكين من سماع ابن القاسم من كتاب الطهارة
~~وسألت مالكا عن لبس الخاتم فيه ذكر الله تعالى يلبس في الشمال وهل يستنجى
~~به؟ قال مالك أرجو أن يكون خفيفا قال ابن رشد قوله: أرجو أن يكون خفيفا يدل
~~على أنه عنده مكروه وإن نزعه أحسن، وكذلك فيما يأتي في رسم مساجد القبائل
~~من هذا السماع وفي رسم الوضوء والجهاد من سماع أشهب ومثله لابن حبيب في
~~الواضحة ووجه الكراهية فيه بين؛ لأن ما كتب فيه اسم الله تعالى من الحروز
~~يجعل له خرقة، وقد قال مالك - رحمه الله تعالى - في كتاب التجارة إلى أرض
~~الحرب: إني لأعظم أن يعمد إلى دراهم فيها ذكر الله تعالى فيعطاها نجسا
~~وأعظم ذلك إعظاما شديدا وكرهه، وقول ابن القاسم في رسم مساجد القبائل: وأنا
~~أستنجي بخاتمي وفيه ذكر الله تعالى ليس بحسن من فعله ويحتمل أن يكون إنما ms0516
~~فعله؛ لأنه عض بأصبعه فيشق عليه تحويله إلى اليد الأخرى كلما دخل الخلاء
~~واحتاج إلى الاستنجاء فيكون إنما تسامح فيه لهذا المعنى وهو أشبه بورعه
~~وفضله، انتهى. والذي في رسم مساجد القبائل قيل له: أستنجي به وفيه ذكر الله
~~تعالى؟ فقال: ذلك عندي خفيف ولو نزعه لكان أحسن وفي هذا سعة وما كان من مضى
~~يتحفظ في مثل هذا ولا يسأل عنه قال ابن القاسم وأنا أستنجي بخاتمي وفيه ذكر
~~الله تعالى قال ابن رشد قد مضى الكلام عليه في رسم الشريكين وقال في أواخر
~~رسم الوضوء والجهاد من سماع أشهب: سئل مالك عن الخاتم فيه ذكر الله تعالى
~~منقوش عن الاستنجاء فقال: إن نزعه فحسن وما سمعت أحدا انتزع خاتمه عند
~~الاستنجاء فقيل له: فإن استنجى وهو في يديه؟ فقال: لا بأس، قال ابن رشد: قد
~~مضى الكلام عليه في رسم الشريكين وفي آخر سماع سحنون من كتاب الصلاة.
# وسئل ابن القاسم عن الرجل يعطس وهو يبول أو على حاجة يقول الحمد لله قال
~~نعم قال ابن رشد قد روي عن ابن عباس أنه يكره ذكر الله على حالتين على
~~خلائه وهو يواقع أهله والدليل لقول ابن القاسم ما روي من جهة الأثر «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان إذا دخل الخلاء قال: أعوذ بك من
~~الخبث والخبائث» وما روي عن عائشة قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يذكر الله في أحيانه» ومن طريق النظر إن ذكر الله يصعد إلى الله فلا
~~يتعلق به من دناءة الموضع شيء قال الله تعالى: {إليه يصعد الكلم الطيب
~~والعمل الصالح يرفعه} [فاطر: 10] فلا ينبغي أن يمنع من ذكر الله تعالى على
~~كل حال من الأحوال إلا بنص ليس فيه احتمال، ومن ذهب إلى ما روي عن ابن عباس
~~تأول قوله إذا دخل الخلاء على معنى إذا أراد وأطلق أن ذلك موجود في بعض
~~الآثار وإن ثبت ذلك فأكثر ما فيه ارتفاع النص في جواز ذكر الله تعالى على ms0517
~~تلك الحال لا المنع من ذلك وإذا لم يثبت المنع فيه وجب أن يبقى على الأصل
~~في جواز الذكر عموما وما روي من «أنه - صلى الله عليه وسلم - سلم عليه رجل
~~وهو يبول، فقال: إذا رأيتني على هذه الحالة فلا تسلم علي فإنك إن فعلت لم
~~أرد عليك» لا دليل فيه على أن ذكر الله تعالى لا يجوز على تلك الحال.
# وقد يحتمل عدم رد السلام عليه في تلك الحال بعد أن نهاه أدبا له على
~~مخالفته لكونه على تلك الحال أو لكونه على غير طهارة على ما كان في أول
~~الإسلام أنه لا يذكر الله تعالى إلا على طهارة حتى نسخ ذلك. انتهى، وقال في
~~نوازله في كتاب الجامع، وإذا كان في خاتمه بسم الله فالأحسن أن يحوله عند
~~الاستنجاء على يمينه فإن لم يفعل فالأمر واسع، انتهى. وقال في الطراز: لما
~~عد الآداب ويستحب أن لا يكلم أحدا حال جلوسه ولا يرد على من سلم عليه؛ لما
~~روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - مر عليه رجل وهو يبول فسلم عليه فلم يرد
~~عليه» رواه الترمذي وأبو داود وهذا يقتضي أن لا يشمت عاطسا ولا يحمد
# PageV01P273
# إن عطس ولا يحاكي مؤذنا، ونقله عنه في الذخيرة وذكر في آخر الفروق أنه
~~يكره الدعاء في مواضع النجاسات والقاذورات، انتهى. وقال في الجواهر لما عد
~~الآداب وأن يترك التشاغل بالحديث وإنشاد الشعر عند قضاء الحاجة وأحرى أن لا
~~تجوز القراءة، وقال في المدخل: لما عد الخصال المطلوبة الثانية والعشرون لا
~~يسلم على أحد ولا يسلم عليه أحد فإن سلم فلا يرد عليه وقال في العمدة لابن
~~عسكر: ومن أراد ذلك يعني قضاء الحاجة في الخلاء فلينزع ما عليه اسم الله
~~تعالى ونحوه في الإرشاد له، ونقل الشارح في شرح قول المصنف وبكنيف نحى ذكر
~~الله أن في الاستذكار نحوه وأنه لا فرق بين كونه مكتوبا في رقاع أو منقوشا
~~في خاتم ونحوه.
# وقال البرزلي في مسائل الجهاد في أثناء كلامه وأما قراءة القرآن ms0518 أو الذكر
~~في المواضع الدنسة بنجاسة أو قذارة فينبغي أن ينزه ذكر الله تعالى عن ذلك
~~ومن أجاز دخول الخلاء مستصحبا معه ما فيه ذكر الله أو أن يذكر الله تعالى
~~فيه أو يجيز الاستنجاء بالخاتم الذي فيه ذكر الله تعالى لقوله تعالى {إليه
~~يصعد الكلم الطيب} [فاطر: 10] فلا يبعد جوازه انتهى.
# (قلت) فهذا ما وقفت عليه من النقول في هذه المسألة ولا بد من تلخيصه
~~وتحصيله على حسب ما فهمته ليقرب للفهم واعلم أنه لا ينبغي أن يختلف في
~~استحباب ترك الذكر والقراءة من غير ضرورة في ذلك الموضع ولا في استحباب ترك
~~الدخول إليه بكل ما فيه ذكر الله، وأن الجواز إذا أطلق في ذلك المعنى أنه
~~ليس فيه كراهة شديدة لا أنه مستوي الطرفين أعني فعله وتركه؛ لأنه سيأتي أن
~~السكوت مستحب عن كل كلام إذا علم ذلك فيتحصل في الذكر في ذلك الموضع
~~والقراءة فيه، والدخول إليه بما فيه ذكر أو شيء من القرآن قولان بالجواز
~~والمنع، أما الجواز فهو الذي يفهم من كلام ابن رشد في سماع سحنون ومن
~~اعتذاره عن ابن القاسم في رسم الشريكين بأنه يشق عليه تحويله إلى اليد
~~اليمنى كلما دخل الخلاء ومن كلام عياض في الإكمال ومن كلام صاحب الطراز ومن
~~كلام البرزلي.
# وأما المنع فهو الذي يفهم من كلام المصنف ومن وافقه؛ لأنه المشهور وإذا
~~قلنا به فهل معناه الكراهة أو التحريم؟ أما الذكر فيه والدخول إليه بما فيه
~~ذكر أو قرآن فالذي يفهم من كلام ابن رشد وعياض وصاحب الطراز أن المنع عند
~~من يقول به إنما معناه الكراهة وهو صريح كلام الجزولي وصاحب المدخل والذي
~~يتبادر للفهم من كلام ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح والشارح أن المنع
~~على التحريم وهو غير ظاهر، إذ ليس في كلام أحد من المتقدمين ما يوافقه وهم
~~لم يصرحوا بالتحريم فيتعين حمل كلامهم على الكراهة ليوافق كلام المتقدمين
~~وأما قراءة القرآن فقد صرح في الجواهر بعدم جوازها في ذلك الموضع وهو ms0519
~~الظاهر وقد كرهوا القراءة في الطريق ليتعين حمل المنع على ظاهره ولا شك أن
~~الذكر هنا أشد كراهة من إدخال ما فيه ذكر وهذا حيث لا تدعو الضرورة إلى
~~ذلك، وأما إذا دعت الضرورة إلى ذلك فقد تقدم في كلام صاحب المدخل أنه يجوز
~~الذكر هناك للارتياع من غير كراهة وعلى هذا فمن كان معه حرز وهو يخاف من
~~مفارقته إياه فيجوز له أن يستصحبه معه من غير كراهة لا سيما إن كان محروزا
~~عليه، وهذا ظاهر فإنهم أجازوا حمله للمحدث وللجنب وهما ممنوعان من مس
~~القرآن وحمله، وأما من لا يخاف على نفسه فيكره إدخاله معه اللهم إلا أن
~~يخشى عليه الضياع فيجوز.
# (تنبيه) قال ابن الجوزي فيما علقه على كتابه الحصن الحصين: الذكر عند نفس
~~قضاء الحاجة ونفس الجماع لا يكره بالقلب بالإجماع وأما الذكر باللسان حالته
~~فليس مما شرع لنا ولا ندبنا إليه ولا نقل عن أحد من الصحابة بل يكفي في هذه
~~الحالة الحياء والمراقبة وذكر نعم الله تعالى في إخراج هذا القذر المؤذي
~~الذي لو لم يخرج لقتل صاحبه وهو من أعظم الذكر ولو لم يقل باللسان انتهى.
# PageV01P274
### | [مسألة الاستنجاء بالخاتم]
# وأما مسألة الاستنجاء بالخاتم فيتحصل فيها ثلاثة أقوال: الجواز، وهو الذي
~~يفهم من كلام ابن القاسم وفعله، والكراهة وهو الذي يفهم من كلام مالك في
~~المواضع الثلاثة من العتبية كما فهمه ابن رشد ومن كلام اللخمي فإنه قال:
~~اختلف هل يستنجي به وهو في يده وأن لا يفعل أحسن؟ لحديث أنس «كان رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - إذا دخل الخلاء نزع خاتمه» ذكره الترمذي، وفي
~~الصحيحين «أنه نهى أن يمس ذكره بيمينه» فإذا نزهت اليمنى عن ذلك فذكر الله
~~أعظم، وقد كره مالك أن يعطي الدراهم فيها اسم الله اليهود والنصارى فهو في
~~هذا أولى انتهى، وقال الفاكهاني في شرح الرسالة في توجيه اجتنابه التختم في
~~اليمنى ما نصه ولأنه قد يكون فيه اسم الله تعالى فلا يحتاج إلى أن يخلعه
~~عند الاستنجاء؛ ms0520 لأن ذلك يستحب لمن تختم في شماله انتهى، والتحريم وهو الذي
~~يفهم من كلام التوضيح وابن عبد السلام وقد تقدم كلامهما، ومن كلام ابن
~~العربي قال في العارضة في آداب الاستنجاء: أن ينزع الخاتم فيه اسم الله فلا
~~يحل لمسلم أن يستنجي به في يده ثم قال: فيها شرح مشكل.
# روي عن مالك في العتبية لا بأس أن يستنجي بالخاتم فيه ذكر الله قال بعض
~~أشياخي وهذه رواية باطلة معاذ الله أن تجري النجاسة على اسمه قد كان له
~~خاتم منبوش فيه محمد بن العربي فتركت الاستنجاء به لحرمة اسم محمد وإن لم
~~يكن ذلك الكريم الشريف ولكن رأيت للاشتراك حرمة. انتهى، وقال في المدخل
~~وليحذر أن يستنجي والخاتم في يده إن كان عليه اسم من أسماء الله تعالى أو
~~اسم من أسماء الأنبياء - عليهم الصلاة والسلام -، وإن كان روي عن مالك -
~~رحمه الله تعالى - إجازة ذلك لكن هي رواية منكرة عند أهل المذهب عن آخرهم
~~فينبغي أن لا يعرج عليها ولا يلتفت إليها؛ لأن مثل هذه لا ينبغي أن تنسب
~~إلى آحاد العلماء فضلا عن الإمام مالك لما كان عنده من التعظيم لجناب الله
~~وجناب نبيه - عليه الصلاة والسلام - ما هو مشهور، والله تعالى أعلم.
# قال في الإرشاد لما تكلم على الاستنجاء وأنه بالشمال فإن كان فيها خاتم
~~فيه ذكر الله نقله إلى النهي قال الشيخ شمس الدين الشامي في شرحه وجوبا
~~والله تعالى أعلم.
# ص (وسكوت إلا لمهم)
# ش: قال في المدخل: من الخصائل المطلوبة ترك الكلام بالكلية ذكرا كان أو
~~غيره ولا بأس أن يستعيذ عند الارتياع ويجب أن يتكلم إذا اضطر إلى ذلك في
~~أمر يقع مثل حريق أو أعمى يقع أو دابة أو ما أشبه ذلك وتقدم أنه لا يسلم
~~ولا يرد سلاما ولا يحمد لو عطس ولا يشمت عاطسا ولا يجيب مؤذنا، والله تعالى
~~أعلم.
# ص (وبالفضاء تستر وبعد)
# ش: يعني أنه يستحب لمن أراد قضاء الحاجة في الفضاء أن يستتر عن أعين
~~الناس ms0521 وأن يبعد حتى لا يسمعوا له صوتا وقد صح عنه - عليه الصلاة والسلام -
~~أنه كان إذا أراد الغائط أبعد وفي حديث أبي داود والترمذي أنه - صلى الله
~~عليه وسلم - كان إذا أراد البراز أبعد حتى لا يراه أحد قال في النهاية:
~~(البراز) بالفتح الفضاء الواسع وذكر الدميري هذا عن ابن عمر أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - كان بمكة إذا أراد قضاء الحاجة خرج إلى المغمس، قال نافع:
~~وهو على نحو ميلين من مكة رواه ابن السني وأبو يعلى.
# (قلت) وهذا الإبعاد ليس للتستر وإنما المقصود منه تعظيم الحرم والله
~~تعالى أعلم، فذكره هنا غير ظاهر والله تعالى أعلم.
# وروى أبو داود وصححه ابن حبان عنه - عليه الصلاة والسلام - قال: «من أتى
~~الغائط فليستتر وإن لم يجد إلا أن يجمع كثيبا من رمل فليستتر به فإن
~~الشيطان يلعب بمقاعد بني آدم» قال في الطراز إثر الحديث المذكور يريد أنه
~~يحضرها ويرصدها بالأذى فأمر بالستر لئلا يقع عليه بصر أو تهب ريح فتصيبه
~~نجاسة، وكذلك كل من لعب به الشيطان وقصده بالأذى. انتهى.
# وإنما لم يكتف المصنف بالتستر عن البعد؛ لأنه قد يستتر بشيء ولا يكون
~~بعيدا بحيث يسمع ما يخرج منه.
# ص (واتقاء جحر)
# ش:
# PageV01P275
# بضم الجيم وسكون الحاء وهو الثقب المستدير ويلحق به المستطيل ويسمى السرب
~~بفتح السين والمعنى أنه يندب له اتقاء الجحر؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى عن ذلك، رواه أبو داود وغيره واختلف في علة النهي فقيل: لأنها مساكن
~~الجن، وقيل: لأنه ربما كان هناك بعض الهوام فيؤذيه أو يشوش عليه، ويقال: إن
~~سبب موت سعد بن عبادة أنه بال في جحر، وقالت الجن في ذلك:
# نحن قتلنا سيد ... الخزرج سعد بن عبادة
# رميناه بسهمين ... فلم نخط فؤاده
# وهذا إذا لاقاه بغير الذكر واختلف إذا بعد عنها فوصل بوله إليها فكره
~~خيفة من حشرات تنبعث عليه من الكوة وقيل: يباح لبعده عن الحشرات إن كانت
~~فيها والقول الثاني ذكره ابن حبيب واقتصر عليه ابن عرفة ناقلا عنه ms0522 ونصه ابن
~~حبيب وليتق الجحر والمهواة وليبل دونهما ويجري إليهما واستشكال ابن عبد
~~السلام الفرق بينهما يرد بأن حركة الجن في فراغ المهواة لا في سطحها
### | [فرع الاستنجاء في غير موضع قضاء الحاجة]
# (فرع) عد في المدخل من الخصال المطلوبة أن لا يستنجي في موضع قضاء الحاجة
~~وقاله في الذخيرة أيضا لما في الترمذي «أنه - عليه الصلاة والسلام - قال:
~~لا يبولن أحدكم في مستحمه ثم يتوضأ فيه أو يغتسل فيه فإن عامة الوسواس منه»
~~قال الدميري من الشافعية: هذا إذا لم يكن مسلك يذهب فيه البول وهذا في
~~الاستنجاء بالماء، وأما إذا استنجى بغيره فلا يندب له ذلك قاله الشافعية
~~أيضا وهو ظاهر
# ص (وريح)
# ش: ومنه المراحيض التي لها منفذ للهواء فيدخل الهواء من موضع ويخرج من
~~آخر فإذا بال فيه ردته الريح عليه. قاله في المدخل قال: فينبغي أن يبول في
~~وعاء ثم يفرغه في المرحاض أو يبول على الأرض بالقرب من المرحاض بحيث يسيل
~~إليه ولا يلحقه مما يرده الريح شيء وظاهر كلام المصنف أنه إنما يطلب باتقاء
~~الريح وإنها لو كانت ساكنة لم يطلب منه اتقاء ما بها، والذي في المدخل أنه
~~يتقي مهاب الرياح وبذلك صرح الشافعية، ونص كلام صاحب المدخل لما تكلم على
~~آداب التصرف في قضاء الحاجة الحادية عشر أن يتقي مهاب الرياح انتهى.
# ص (ومورد)
# ش: المورد موضع الورود من الأنهار والآبار والعيون وقال في الإكمال
~~الموارد ضفة النهر ومشارع المياه فإذا اتقى الموارد فالماء نفسه أحرى ويوجد
~~التصريح به في بعض النسخ ولا حاجة إليه، وفي حديث مسلم لا يبولن أحدكم في
~~الماء الدائم قال القاضي عياض: هو نهي كراهة وإرشاد وهو في القليل أشد؛
~~لأنه يفسده وقيل: النهي للتحريم؛ لأن الماء قد يفسد لتكرار البائلين ويظن
~~المار أنه تغير من قراره ويلحق بالبول التغوط فيه وصب النجاسة. انتهى، وقال
~~ابن ناجي في شرح المدونة الجاري على أصل المذهب أن الكراهة على التحريم في
~~القليل إذ قد يتغير فيظن أنه من ms0523 قراره وعزاه عياض لبعضهم، وأما على الكثير
~~فعلى بابها قال بعض الشافعية: ولو قيل بالتحريم لم يكن بعيدا.
# (فائدة) (والضفة) بكسر الضاد المعجمة جانب النهر وضفتاه جانباه قاله في
~~الصحاح وحكى صاحب النهاية فيه الفتح.
# ص (وطريق)
# ش: قال في النوادر: ويكره أن يتغوط في ظل الجدار والشجر وقارعة الطريق
~~وضفة الماء وقربه. انتهى، وضفة الماء جانبه كما تقدم.
# (فائدة) روى أبو داود عن معاذ بن جبل قال قال: رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «اتقوا الملاعن الثلاثة البراز في الموارد وقارعة الطريق والظل»
~~قال في النهاية: هي جمع ملعنة، وهي الفعلة التي يلعن بها فاعلها كأنها مظنة
~~للعن ومحل له؛ لأن الناس إذا مروا به لعنوا فاعله. انتهى، وقوله (البراز)
~~بكسر الباء على ما استصوبه النووي كما سيأتي وهو الغائط والموارد جمع مورد،
~~وروى أبو داود أيضا عن أبي هريرة قال: قال رسول
# PageV01P276
# الله - صلى الله عليه وسلم -: «اتقوا اللاعنين قال: وما اللاعنان؟ قال:
~~الذي يتخلى في طرق الناس أو ظلهم» قال في النهاية: اللاعنين أي الأمرين
~~الجالبين للعن الباعثين الناس عليه فإنه سبب للعن من فعله في هذه المواضع
~~وليس كل ظل وإنما الظل الذي يستظل به الناس ويتخذونه مقيلا ومناخا،
~~(واللاعن) اسم فاعل من لعن، فسميت هذه الأماكن لاعنة؛ لأنها سبب اللعن.
~~انتهى، وقال ابن راشد في شرح ابن الحاجب: الملاعن جمع ملعن ومفعل اسم مكان
~~ولما كان التخلي في هذه الأماكن سببا في لعن الناس على ذلك سميت ملاعن، وفي
~~الحديث: «اتقوا اللعانين» ، الحديث سمي فاعل ذلك لعانا مجازا من باب تسمية
~~السبب باسم المسبب. انتهى
# وقال ابن عبد السلام الملاعن جمع ملعنة وهي قارعة الطريق وفي الحديث
~~اتقوا الملاعن وهي عند الفقهاء أعم من هذا كما قال المؤلف كالطرق والظلال
~~سواء كان ظلال الشجر أو الجدارات والشاطئ والراكد. انتهى، وقال في التوضيح
~~جمع ملعنة سميت بذلك؛ لأن الناس يأتون إليها فيجدون العذرة فيلعنون فاعلها.
~~انتهى، وقال في الذخيرة: سميت هذه ملاعن من باب تسمية المكان ms0524 بما يقع فيه
~~كتسمية الحرم حرما والبلد آمنا لما حل فيهما من تحريم الصيد وأمنه، ولما
~~كانت هذه المواضع يقع فيها لعن الفاعل للغائط سميت ملاعن. انتهى، وذكر
~~الحديث بلفظ «اتقوا اللعانين قالوا: يا رسول الله وما اللعانان» ؟ الحديث،
~~فذكر اللعانين بصيغة المبالغة كما ذكره ابن راشد والذي رأيته في مختصر سنن
~~أبي داود للمنذري، وفي مختصر جامع الأصول اللعانان بالتخفيف تثنية لاعن
~~وذكر المنذري في مختصر سنن أبي داود أن مسلما أخرجه ولم يعزه في مختصر جامع
~~الأصول إلا لأبي داود فيحرر ذلك من أصوله وأول الحديث يقتضي أن اللاعن أو
~~اللعان اسم للمكان وآخره يقتضي أنه اسم للفاعل فيها، وتوجيه صاحب النهاية
~~يناسب الأول وتوجيه ابن راشد يناسب الثاني وأما حديث الملاعن فهل هو جمع
~~ملعن أو ملعنة؟ خلاف كما تقدم وعلى كل حال فهو اسم للمكان فتأمله والله
~~تعالى أعلم.
# ص (وظل)
# ش: سواء كان ظل شجر أو حائط يستظل به وفي شرح مسلم قال عياض وليس كل ظل
~~يحرم القعود عنده لقضاء الحاجة فقد قضاها - صلى الله عليه وسلم - تحت حائش
~~ومعلوم أن له ظلا انتهى (والحائش) قال في النهاية هو النخل الملتف ونصه
~~وفيه أنه دخل حائش نخل فقضى فيه حاجته، الحائش النخل الملتف المجتمع كأنه
~~لالتفافه يحوش بعضه إلى بعض وأصله من الواو، وإنما ذكرناه هنا لأجل لفظه
~~ومنه الحديث أنه إذا كان أحب إليه ما استتر به إليه حائش نخل أو حائط وقد
~~تكرر في الحديث. انتهى، من باب الحاء المهملة مع الياء المثناة التحتية
~~والشين المعجمة، ومثل الظل الشمس أيام الشتاء قاله الشيخ زروق في شرح
~~الإرشاد ولفظه قال علماؤنا ومثله: الشمس.
# (فرع) قال في المدخل في آداب الاستنجاء بأن يجتنب بيع اليهود وكنائس
~~النصارى لئلا يفعلوا ذلك في مساجدنا كما نهى عن سب الآلهة المدعوة من دون
~~الله لئلا يسبوا الله تعالى انتهى
# (فرع) قال في المدخل يكره البول في الأواني النفيسة للسرف وكذلك يحرم في
~~أواني الذهب والفضة لحرمة اتخاذها ms0525 واستعمالها. (فرع) يكره البول في مخازن
~~الغلة اه منه.
# ص (وصلب)
# ش: بضم الصاد وسكون اللام الموضع الشديد ويقال أيضا بفتح الصاد واللام
~~قاله في الصحاح وشرح الإرشاد لابن أبي شريف وصلب بضم الصاد وفتح اللام
~~المشددة قاله في الصحاح.
# ص (وبكنيف نحى ذكر الله)
# ش: تقدم الكلام عليه (والكنيف) بفتح الكاف موضع قضاء الحاجة ويسمى المذهب
~~والمرفق والمرحاض قاله النووي وفي النهاية وفي حديث أبي أيوب وجدنا مرافقهم
~~قد استقبل بها القبلة يريد الكنف والحشوش
# PageV01P277
# واحدها مرفق بالكسر وفي الصحاح (المرفق) والمرفق معا بكسر الميم وفتح
~~الفاء وبالكسر هو ما ارتفقت به من الأمر وانتفعت به ثم، قال: ومرافق الدار
~~مصاب الماء ونحوها.
# انتهى، ورأيت بخط بعضهم في حاشية الصحاح أن المرفق من مرافق الدار مفتوح
~~الميم والفاء قال وهو الموضع الذي ينتفع به أهل الدار انتهى.
# وقال ابن حجر في مقدمة فتح الباري (المراحيض) جمع مرحاض وهو بيت الخلاء
~~مأخوذ من الرحض وهو الغسل. انتهى، وفي الصحاح رحضت يدي وثوبي أرحضه رحضا
~~غسلته، والثوب رحيض ومرحوض والمرحاض خشبة يضرب بها الثوب إذا غسل والمرحاض
~~المغتسل. انتهى، وزاد في المحكم والمرحاض المغتسل ومنه قيل لموضع الخلاء:
~~المرحاض. انتهى. ويقال له: الحش، قال في التنبيهات: الحشوش بضم الحاء
~~وفتحها وشينين معجمتين المراحيض والكنف وأصلها من الحش، قال: وهو النخل
~~المجتمع يقال هنا بضم الحاء وفتحها وكانوا يستترون بها عند قضاء الحاجة أو
~~من الحش بالفتح وهو الدبر؛ لأنه يكتنف الكنف ويتبرز منه فيها انتهى.
# وفي حديث أبي داود «أن هذه الحشوش محتضرة فإذا أتى أحدكم الخلاء فليقل:
~~اللهم إني أعوذ بك من الخبث والخبائث» ومعنى محتضرة أي تحضرها الشياطين
~~وقول القاضي عياض: إن (الحش) إذا كان معناه الدبر بالفتح يقتضي أنه لا يقال
~~بالضم، وفي الصحاح والحش يعني بالفتح والضم المخرج؛ لأنهم كانوا يقضون
~~حوائجهم في البساتين، وقال في المحكم: المحشة الدبر، وقال في النهاية:
~~الحشوش موضع قضاء الحاجة، الواحد حش بالفتح وأصله من البستان، ويقال لموضع
~~قضاء الحاجة الخلاء ms0526 بالمد وأصله المكان الخالي ثم نقل إلى موضع قضاء
~~الحاجة.
# قال الدميري من الشافعية: قال الترمذي الحكيم: سمي بذلك باسم شيطان فيه،
~~يقال له: خلاء، وأورد فيه حديثا وقيل: لأنه يتخلى فيه أي يتبرز وجمعه
~~أخلية، ويقال له: الكرياس بالياء المثناة التحتية، وفي الصحاح الكرياس
~~الكنيف في أعلى السطح، وقال صاحب الطراز: روي في حديث أبي أيوب وما يدرى ما
~~يصنع بهذه الكرائس، والكرائس المراحيض تكون على السطوح وأما ما كان على
~~الأرض لا على سطح فإنما هو كنيف. انتهى وأما (الكرابس) بالباء الموحدة فقال
~~في الصحاح: هي ثياب خشنة واحدها كرباس، قال: وهو فارسي معرب قال في النهاية
~~الكرابيس جمع كرباس وهو القطن وفي حديث عمر عليه قميص من كرابيس، وفي حديث
~~عبد الرحمن بن عوف أصبح وقد اعتم بعمامة من كرابيس سوداء انتهى، وأما
~~البراز فإنما يطلق على الفضاء، وفي حديث أبي داود والترمذي كان إذا أراد
~~البراز بعد حتى لا يراه أحد في النهاية (البراز) بالفتح اسم للفضاء الواسع
~~فكنوا به عن قضاء الحاجة كما كنوا عنه بالخلاء انتهى وفي الحديث أيضا اتقوا
~~الملاعن عن الثلاث: البراز في المورد والظل وقارعة الطريق قال في تهذيب
~~الأسماء واللغات قال الخطابي البراز هاهنا مفتوح وهو الفضاء الواسع.
# وأكثر الرواة يقولونه بكسر الباء وهو غلط؛ لأنه بالكسر مصدر من المبارزة
~~في الحرب قال النووي: قال بعض من صنف في ألفاظ المهذب: إنه بالكسر لا
~~بالفتح؛ لأنه بالكسر كناية عن ثقل الغذاء وهو المراد وهذا الذي قاله هذا
~~القائل هو الظاهر والصواب قال الجوهري وغيره من أئمة اللغة: البراز بالكسر
~~ثقل الغذاء وهو الغائط، وأكثر الرواة عليه فيتعين المصير إليه؛ ولأن المعنى
~~عليه ظاهر ولا يظهر معنى الفضاء الواسع هنا إلا بكلفة فإذا لم تكن الرواة
~~عليه لم يصر إليه انتهى (قلت) بخلاف الحديث الأول وأنه يتعين فيه الفتح كما
~~تقدم في النهاية
# ص (ويقدم يسراه دخولا ويمناه خروجا)
# ش: ظاهر كلام أهل المذهب أن هذا الأدب خاص بالكنيف كما صرح ms0527 به البساطي
~~وغيره.
# وقال الدميري من الشافعية: وهذا الأدب
# PageV01P278
# لا يختص بالبنيان عند الأكثر بل تقدم اليسرى إذا بلغ موضع جلوسه من
~~الصحراء فإذا فرغ قدم اليمنى وقال ابن الرفعة تقديم اليمنى إذا فرغ ظاهر
~~وأما تقديم اليسار إلى موضع الجلوس ففيه نظر لمساواته لما قبله قبل قضاء
~~الحاجة فيه، وقد يجاب بأنه لما عينه للبول صار دنيا كالخلاء انتهى.
# (فائدة) قال الناشري من الشافعية في الإيضاح: روى الترمذي الحكيم في علله
~~عن أبي هريرة أنه قال: من بدأ برجله اليمنى قبل اليسرى إذا دخل الخلاء
~~ابتلي بالفقر، قال: ولو قطعت رجله واعتمد على عصا قال الإسنوي: فالمتجه
~~إلحاقها بالرجل فيما ذكرناه انتهى.
# (تنبيه) قال الدميري تقدم اليسرى للموضع الدنيء كالحمام وموضع الظلام
# ص (وجاز بمنزل وطء وبول مستقبل القبلة ومستدبرها وإن لم يلجأ أول بالساتر
~~وبالإطلاق)
# ش يريد وغائط كما صرح به في المدونة وظاهر كلام المصنف أن البول والغائط
~~يجوز في المنزل مستقبل القبلة ومستدبرها سواء كان في مرحاض أم لا وسواء كان
~~بينه وبين القبلة ساتر أم لا وهو ظاهر المدونة.
# قال في تهذيب البراذعي ولا يكره استقبال القبلة واستدبارها لبول أو غائط
~~والمجامعة إلا في الفلوات وأما في المدائن والقرى والمراحيض التي على
~~السطوح فلا بأس به وإن كانت تلي القبلة قال في التنبيهات: ظاهر الكتاب في
~~استقبال القبلة واستدبارها في المدائن والقرى الجواز في المراحيض وغيرها من
~~غير ضرورة لقوله: إنما عني بذلك الصحاري والفيافي ولم يعن المدائن والقرى
~~لدليل جواز مجامعة الرجل زوجته إلى القبلة ولا مشقة في الانحراف عنها وهو
~~تأويل اللخمي وإلى هذا كان يذهب شيخنا أبو الوليد خلاف ما قاله في المجموعة
~~إنما ذلك في الكنيف للمشقة ونحوه في المختصر وقيل: إنما جاز ذلك في السطح
~~إذا كان عليه جدار. انتهى، وقال عبد الحق في التهذيب: قال مالك: في المختصر
~~ولا يستقبل القبلة ولا يستدبرها ببول ولا غائط في الفلاة والسطوح التي يقدر
~~على الانحراف فيها قال الشيخ: لم يشترط في ms0528 المدونة السطوح وما شرط في هذا
~~بل أباح ذلك في السطوح مجملا وقال بعض شيوخنا من أهل بلدنا: لا يجوز أن
~~يتغوط مستقبل القبلة ولا مستدبرها في سطح لا يحيط به جدر وذلك كالفيافي
~~وقال: إنه منصوص هكذا وأنه ليس بخلاف للمدونة وإنما تحمل مسألة المدونة على
~~سطح يحيط به جدر وهذا عندي لا معنى له ولا فرق عندي بين سطح مستور وغيره،
~~ومثل ذلك ذكر عن أبي عمران انتهى.
# إذا علم ذلك فإن كان مرحاض وساتر فلا خلاف في الجواز كما صرح بذلك ابن
~~بشير ونقله المصنف في التوضيح وابن عرفة وابن ناجي وإذا كان مرحاض ولم يكن
~~عليه ساتر فحكى ابن عرفة فيه طريقين الأولى للمازري في المعلم يجوز اتفاقا
~~قال وقبله عياض في الإكمال والثانية لعبد الحق في التهذيب إنه يجوز، قال:
~~وقول بعض شيوخنا لا يجوز وزعمه أنه منصوص موافق لها بعيد انتهى يشير إلى ما
~~تقدم وهما التأويلان اللذان أشار إليهما المصنف بقوله وأول بالساتر
~~وبالإطلاق واعترض ابن عرفة على عياض بأنه قبل في الإكمال كلام المازري وقبل
~~في التنبيهات كلام عبد الحق في التهذيب، وتحصل من هذا أن الجواز هو المذهب
~~إما اتفاقا أو على الراجح وهو الذي اختاره صاحب الطراز، فإن كان هناك ساتر
~~ولم يكن مرحاض ففيه قولان ذكرهما المازري في المعلم ونقلهما عنه الأبي
~~وغيره ونص كلام الأبي عنه واختلف في جواز ذلك في المدن بساتر دون مرحاض ثم
~~ذكر الأبي عن عياض أنه قال: قال بعض شيوخنا: الظاهر الجواز انتهى وهو ظاهر
~~المدونة كما تقدم وعزاه اللخمي لها وعدم الجواز وهو مذهب المجموعة ومختصر
~~ابن عبد الحكم وقال ابن عرفة: بساتر فقط، أي وفي الجواز بساتر فقط قولا
~~التلقين مع اللخمي عنها وابن رشد
# PageV01P279
# والمجموعة مع المختصر بناء على أن الحرمة للمصلين أو للقبلة.
# فعلم من هذا أن الراجح من القولين الجواز وهو مقتضى إطلاق المصنف وأما
~~إذا لم يكن ساتر ولا مرحاض وكان ذلك بالمنزل فظاهر المدونة وكلام عياض ms0529 وعبد
~~الحق في التهذيب للمتقدمين الجواز وظاهر كلام ابن بشير أنه لا يجوز فإنه
~~قال: الموضع إن كان لا مراحيض ولا ساتر فلا يجوز فيه الاستقبال ولا
~~الاستدبار أو يكون فيه مراحيض وساتر فيجلس على ما تقتضيه المراحيض أو يكون
~~ساتر ولا مراحيض ففي المذهب قولان وسبب الخلاف هل العلة حرمة المصلين فيجوز
~~بالساتر أو حرمة القبلة فلا يجوز أصلا؟ انتهى، وإطلاق كلام المصنف جار على
~~إطلاق عياض وعبد الحق وهو الذي يفهم من كلام صاحب الطراز فإنه قال: وهل
~~يجوز في موضع قضاء الحاجة من المدائن؟ ظاهر الكتاب يحتمله وقد منعه مالك في
~~مختصر ابن عبد الحكم انتهى فجعل كلام ابن عبد الحكم مخالفا للمدونة وحمله
~~على أن المراد به سطح لا مرحاض فيه ولا ساتر كالفضاء الذي في المدائن وهو
~~ظاهر كلام اللخمي فإنه قال: ولا يستقبل القبلة ولا يستدبرها لبول ولا غائط
~~إذا كان في الصحاري، واختلف عن مالك في ذلك في المدائن فأجازه في المدونة
~~وقال في مختصر ابن عبد الحكم ذلك في الصحاري والسطوح التي يقدر فيها على
~~الانحراف وأما المراحيض التي عملت على ذلك فلا بأس، ثم قال: واختلف في
~~تعليل الحديث فقال من نصر القول الأول: إن ذلك لحق من يصلي في الصحاري من
~~الملائكة وغيرهم لئلا ينكشف إليهم، واحتج بحديث ابن عمر وقيل: ذلك لحرمة
~~القبلة تعظيما وتشريفا وهذا يستوي فيه الصحاري والمدن وهو أحسن ثم احتج
~~لذلك ونصره وقد بنى المازري في المعلم الخلاف في جوازه في الشوارع التي في
~~المدن على الخلاف في العلة المذكورة هل هي لحرمة المصلين فيجوز أو للقبلة
~~فلا يجوز، والله تعالى أعلم.
### | [تنبيهات جمع الوطء مع البول وتقديمه عليه]
# (تنبيهات الأول) في جمع المصنف الوطء مع البول وتقديمه عليه دليل على أنه
~~اختار تأويل أبي سعيد البرادعي وغيره للمدونة على مساواة حكمهما وتأول
~~بعضهم على أن ابن القاسم أجاز الوطء مستقبل القبلة ومستدبرها في المدن
~~والصحاري والأول هو المشهور
# (الثاني) قال ابن ناجي في شرح ms0530 المدونة: ظاهر كلام الأكثر أن المرحاض
~~بذاته كاف ولا يشترط الاضطرار إليه وصرح بذلك اللخمي وابن رشد وعياض وسند
~~وقال ابن الحاجب ولا يستقبل القبلة ولا يستدبرها إلا لمرحاض يلجأ إليه
~~وأراد بيلجأ إليه أنه يضطر بحيث لا يتأتى فيه قضاء الحاجة إلا مستقبلا أو
~~مستدبرا وأما لو تأتى فيه الانحراف لكان كالصحراء.
### | [آداب الجماع]
# (الثالث) ينبغي للمجامع أن يستتر هو وأهله بثوب سواء كان مستقبل القبلة
~~أو غير مستقبلها قال في المدخل في فصل اجتماع الرجل بأهله وينبغي أن لا
~~يجامعها وهما مكشوفان بحيث لا يكون عليهما شيء يسترهما؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن ذلك وعابه وقال فيه كما يفعله العربان وقد كان
~~الصديق - رضي الله عنه - يغطي رأسه إذ ذاك حياء من الله تعالى وإن كان في
~~برية أو على سطح فلا يجامع مستقبل القبلة ولا مستدبرها وإن كان في بيت
~~فيختلف فيه بالجواز والكراهة والمشهور الجواز. انتهى.
# وما ذكره غير ظاهر فإنه يقتضي أن الوطء على السطح لا يجوز كالبرية وليس
~~كذلك فإن الخلاف في السطح كما تقدم بل نقل هو - رحمه الله تعالى - الخلاف
~~في ذلك في أول كتابه لما تكلم على آداب قاضي الحاجة فقال: السادسة أن لا
~~يستقبل القبلة، السابعة أن لا يستدبرها إلا في المنازل المبنية فلا بأس
~~بالاستقبال أو الاستدبار ما لم يكن سطح فأجيز وكره على الاختلاف في التعليل
~~هل النهي احتراما للقبلة فيكره أو إكراما للملائكة فيجوز؟ وكذلك الجماع إن
~~كان في البيت فيجوز وإن كان في السطح فيختلف فيه على مقتضى التعليل انتهى
# PageV01P280
# ص (لا في الفضاء)
# ش: أي فإن ذلك لا يجوز أعني البول والغائط والوطء ولفظ المدونة الكراهة
~~لكن قال ابن ناجي الكراهة على التحريم قاله بعض شيوخنا مستدلا برواية أبي
~~عمر بن عبد البر وابن رشد لا يجوز وبرواية المازري المنع وظاهره التحريم
~~قال: وأصرح منه قول النووي مذهب مالك والشافعي أنه حرام في الفلوات. انتهى
# وبعض شيوخه هو ابن عرفة ولفظه روى ms0531 ابن عبد الحكم وابن عبدوس لا يستقبل
~~ولا يستدبر بفلاة على النهي ورواية ابن عمر وابن رشد لا يجوز ورواية
~~المازري المنع فظاهره التحريم وبه يفسر قولها كره.
# ص (وبستر قولان تحتملهما)
# ش: ظاهر ما تقدم أن الراجح الجواز مع الساتر وظاهر كلام اللخمي وابن عرفة
~~وابن ناجي أن القولين المتقدمين مع الساتر جاريان سواء كان ذلك في فضاء أو
~~منزل ومما يؤيد ذلك قول المصنف والمختار الترك فإنه أشار به لقول اللخمي
~~المتقدم وقد علمت أن كلامه مطلق فتأمله نعم ذكر المصنف له هنا قد يوهم أنه
~~قاله في مسألة الفضاء فقط إذا كان فيه ساتر وليس كذلك بل الذي اختاره تجنب
~~استقبالها واستدبارها في الفضاء وغيره كما تقدم في كلامه واحتج على ذلك
~~وأطال ثم قال في آخر كلامه ومن مسند البزار قال علي: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «من جلس يبول قبالة القبلة فذكر فتحرف عنها إجلالا لها
~~لم يقم من مجلسه حتى يغفر» له فتحصل مما تقدم أنه يحرم استقبال القبلة
~~واستدبارها لبول أو غائط في الصحاري والفيافي إذا لم يكن ساتر بلا خلاف
~~ويجوز ذلك في المرحاض إذا كان ساتر بلا خلاف واختلف في المرحاض إذا لم يكن
~~له ساتر وفي الفضاء والسطوح بساتر أو بغير ساتر وفي الفضاء بين الشوارع في
~~المدن وفي الفيافي والصحاري إذا كان ساتر على قولين بالجواز وعدمه والجواز
~~أرجح في الجميع، وأما الوطء فيحرم في الفيافي والصحاري من غير ساتر ويجوز
~~في المنزل إذا كان ساتر ويختلف فيه في السطوح من غير ساتر وفي الفيافي
~~بساتر والجواز أرجح.
# (تنبيهان الأول) ينبغي للشخص أن لا يفعل ذلك مطلقا إلا لضرورة للحديث
~~المتقدم.
# (الثاني) قال ابن ناجي في شرح المدونة: ولم أقف في المذهب على نص في
~~مقدار السترة، وقال النووي: ناقلا عن مذهبهم هي قدر مؤخرة الرحل وهو ثلثا
~~ذراع ويكون بينه وبينها ثلاثة أذرع فما دونها فإن زاد فهو حرام كالصحراء
~~وما ذكره جار على مذهبنا أخذا ms0532 من السترة. انتهى، ونقله الأبي أيضا عن
~~النووي في شرح مسلم ثم حكى عنه أنه قال: أظهر القولين عندنا أنه إذا أرخى
~~ذيله بينه وبين القبلة كفى قال الأبي: وقد تقدم للخمي أنه إنما يكفي على
~~التعليل بحرمة المصلين. انتهى
# قلت لما ذكر اللخمي كلامه المتقدم في الخلاف في التعليل وانتصر للقول
~~بأنه لحرمة القبلة ألزم على القول الآخر أنه يجوز لمن أرخى ذيله أن يبول.
# ص (لا القمرين)
# ش: قال في التوضيح عن ابن هارون: إنه يجوز عندنا استقبال الشمس والقمر
~~لعدم ورود النهي، وقال في المدخل في آداب الاستنجاء: أن لا يستقبل الشمس
~~والقمر فإنه ورد أنهما يلعنانه ومقتضى كلامه أنه في المذهب فإنه قال قبل
~~ذلك وقد ذكر علماؤنا آداب التصرف في ذلك. انتهى
# (تنبيه) علم من كلام صاحب المدخل أن المنهي عنه في القمرين إنما هو
~~استقبالهما لا استدبارهما وصرح بذلك الدميري من الشافعية وعد ابن معلى في
~~منسكه في الآداب أن لا يستقبل الشمس ولا يستدبرها. انتهى، وقال المواق
~~الجزولي في آداب الأحداث: أن لا يستقبل الشمس ولا القمر ولا يستدبرهما. ابن
~~هارون لا يكره ذلك. انتهى.
# ص (وبيت المقدس)
# ش: هكذا قال سند: إنه لا يكره استقبال بيت المقدس؛ لأنه ليس قبلة انتهى
~~ونقله في التوضيح
# ص (ووجب
# PageV01P281
# استبراء باستفراغ أخبثيه)
# ش: (الاستبراء) في اللغة طلب البراءة كالاستسقاء طلب السقي والاستفهام
~~طلب الفهم فإن الاستفعال أصله الطلب، وفي عرف الشرع في الطهارة هو طلب
~~البراءة من الحدث وذلك باستفراغ ما في المخرجين من الأخبثين وهما البول
~~والغائط وهو واجب قال في الجلاب: وهو والاستبراء واجب مستحق وهو استفراغ ما
~~في المخرجين من الأذى انتهى وقال في الطراز ويجب على من بال وتغوط أن
~~يستبرئ نفسه ويستنثر وعده القاضي عياض في قواعده من سنن الاستنجاء فقال
~~القباب في شرحه لا أدري لم أدخل الاستبراء في باب السنن وهو مجمع على وجوبه
~~إلا أن يتأول أنه أراد هاهنا السنة بمعنى الطريقة فيكون من باب الجمع بين ms0533
~~الحقيقة والمجاز أو تكون السنة كونه بالسلت والنتر؛ لأنه أسرع للتخلص.
~~انتهى
# قلت قوله وهو مجمع على وجوبه فيه نظر فإن الصحيح عند الشافعية أن
~~الاستبراء غير واجب ودليلنا حديث الصحيحين في صاحب القبر وقوله في بعض
~~الروايات فيه فأما أحدهما فكان لا يستبرئ من بوله.
# ص (مع سلت ذكر ونتر خفا)
# ش: يعني أنه يجب استفراغ ما في المخرجين مع سلت الذكر بأن يجعله بين
~~أصبعيه ويمرهما من أصله إلى الكمرة ونتره أي جذبه سلتا ونترا خفيفين والنتر
~~بالتاء بالمثناة الفوقية قال الشارح روى ابن المنذر مسندا: إنه - عليه
~~الصلاة والسلام - قال: «إذا بال أحدكم فلينتر ذكره ثلاثا ويجعله بين أصبعيه
~~السبابة والإبهام فيمرهما من أصله إلى كمرته» انتهى، وذكره في الطراز قال
~~في النهاية: النتر جذب فيه قوة وجفوة ومنه الحديث «أن أحدكم يعذب في قبره
~~فيقال: إنه لم يكن يستنثر عند بوله.» الاستنتار الاستفعال من النتر يريد به
~~الحرص عليه والاهتمام به وهو بعث على التطهير بالاستبراء من البول انتهى
~~وقال النووي في تهذيب الأسماء: النتر الجذب بجفاء، نتره ينتره فانتتر،
~~واستنتر الرجل من بوله اجتذبه واستخرج بقيته من الذكر. قال الليث النتر
~~الجذب فيه جفوة. انتهى، وقال في المغرب والنتر الجذب بجفوة ومنه: «إذا بال
~~أحدكم فلينتر ذكره ثلاث مرات» انتهى، وكلهم ذكروه في مادة نتر بالمثناة
~~الفوقية ثم ذكروا بعده مادة نثر بالمثلثة والله أعلم. وقال في التلقين وليس
~~على من بال أن يقوم ويقعد أو يزيد في التنحنح ولكن ينتر ويستفرغ جهده على
~~ما يرى أن يقتضيه من إطالة أو إقصار قال في شرح غريبه ينتر ويجذب، قال
~~الليث: النتر جذب فيه قوة ويريد أن الأصل فيه كذا ومنه الحديث «إذا بال
~~أحدكم فلينتر ذكره» أي يجذبه انتهى، وقوله يريد أن الأصل فيه كذا كأنه يشير
~~والله تعالى أعلم إلى أن النتر معناه في الأصل الجذب بقوة ولكن المأمور به
~~في الاستبراء إنما هو النتر الخفيف فتأمله والله تعالى أعلم.
# ومقتضى كلامه أن السلت ms0534 والنتر واجبان وهو الذي يقتضيه كلام غير واحد من
~~أهل المذهب خلاف ما يقتضيه كلام القباب السابق قال في النوادر من المختصر:
~~وليس على الذي يستبرئ من البول أن ينتفض ويتنحنح ويقوم ويقعد ولا يمشي
~~ويستبرئ ذلك بأيسره بالنفض والسلت الخفيف قال ابن القاسم عن مالك في
~~العتبية في الذي يكثر السلت ويقوم ويقعد: ليس ذلك بصواب. انتهى، وقال ابن
~~عرفة الجلاب الاستبراء إخراج ما بالمحلين من أذى واجب مستحق، وروي بالنفض
~~والسلت الخفيفين باليسرى. انتهى، وقال في المدخل لا يسلت ذكره إلا برفق فإن
~~ذلك يؤدي إلى أن يصلي بالنجاسة؛ لأن المحل كالضرع طالما أنت تسلته يعطي
~~فيكون ذلك سببا لعدم التنظف. انتهى اللخمي من عادته احتباسه فإذا قام نزل
~~منه وجب أن يقوم ثم يقعد فإن أبى نقض وضوءه ما نزل منه بعده. مالك ربيعة
~~أسرع امرئ وضوءا وأقله لبثا في البول وابن هرمز يطيلهما ويقول: مبتلى لا
~~تقتدوا بي، وقال في المدخل: يتفقد نفسه في الاستبراء فيعمل على عادته فرب
~~شخص
# PageV01P282
# يحصل له التنظيف عند انقطاع البول عنه وآخر لا يحصل له ذلك إلا بعد أن
~~يقوم ويقعد وذلك راجع إلى اختلاف الناس في أمزجتهم وفي مآكلهم واختلاف
~~الأزمنة عليهم فقد يتغير حاله بحسب اختلاف الأمر عليه وهو يعهد من نفسه
~~عادة، فيعمل عليها فيخاف عليه أن يصلي بالنجاسة أو يتوسوس في طهارته فيكون
~~يعمل على ما يظهر له في كل وقت من حال مزاجه وغذائه وزمانه، فليس الشيخ
~~كالشاب ولا من أكل البطيخ كمن أكل الخبز وليس الحر كالبرد. انتهى، وقال:
~~إذا استنجى فليكن الإناء بيده اليمنى ليسكب بها الماء ويده اليسرى على
~~المحل يعركه ويواصل صب الماء ويبالغ في التنظيف خيفة أن يبقى معه شيء من
~~الفضلات فيصلي بالنجاسات وعذاب القبر من هذا الباب، قال: ويحذر أن يدخل
~~أصبعه معه فإنه من فعل أشرار الناس وهو منهي عنه؛ لأنه يفعل بنفسه وذلك
~~حرام. انتهى، وقول الرسالة: وليس عليه غسل ما بطن من المخرجين. قال الشيخ ms0535
~~زروق يعني ولا له ذلك؛ لأنه يضر به ويشبه اللواط في الدبر والسحاق في حق
~~المرأة وهو من فعل المبتدعة وفي السليمانية في استنجاء المرأة أنها تغسل
~~قبلها كغسل اللوح ولا تدخل يديها بين شفريها كما تفعل من لا دين لها من
~~النساء انتهى.
# (فروع الأول) قال في المدخل: إذا قام يستبرئ فلا يخرج بين الناس وذكره في
~~يده وإن كانت تحت ثوبه فإن ذلك شوهة ومثلة وكثيرا ما يفعل بعض الناس هذا
~~وقد نهى عنه، فإن كانت له ضرورة في الاجتماع بالناس إذ ذاك فيجعل على فرجه
~~خرقة يشدها عليه ثم يخرج فإذا فرغ من ضرورته تنظف. انتهى
# (الثاني) يكره له أن يشتغل بغير ما هو فيه من نتف إبط أو غيره لئلا يبطئ
~~في خروج الحدث والمقصود الإسراع في الخروج من ذلك المحل بذلك وردت السنة
~~قال الإمام أبو عبد الله القرشي - رحمه الله تعالى -: إذا أراد الله بعبده
~~خيرا يسر عليه الطهارة. انتهى
### | [القراءة لمن يتنشف]
# (الثالث) ذكر ابن ناجي في شرح المدونة في جواز القراءة لمن يتنشف ثلاثة
~~أقوال بالجواز والمنع، والثالث الجواز إن لم يبق بيده رطوبة ذكر هذا الفرع
~~عن بعض أصحابه قال: ولا أعرفه لغيره والأقرب المنع ولا ينبغي أن يختلف فيه.
# وقال أي بعض أصحابه: وأما الاستنشاق في المسجد فإن لم يتحقق السلامة حرم
~~وإن تحقق جاز والأولى أن لا يفعل قال ابن ناجي: قلت: الصواب التحريم؛ لأن
~~فيه إهانة المسجد وهو عندي أشد من دخول النجاسة ملفوفة وفيها قولان انتهى.
### | [فائدة على الإنسان عند قضاء حاجته أن يعتبر بما خرج منه]
# (فائدة) ينبغي للإنسان عند قضاء حاجته أن يعتبر بما خرج منه كيف صار حاله
~~فإنه كان طيبا يغالي فيه ويزاحم عليه من يشتري فبمجرد مخالطته للآدمي تقذر
~~وصار نجسا يهرب منه ويعافه، وكذلك كل ما يخالطه الآدمي من الثياب النظيفة
~~والروائح الطيبة عن قليل يتقذر ويعاف ويتنبه من ذلك إلى أنه يحذر من مخالطة
~~من لا ينفعه في دينه؛ لأنه ms0536 يخاف عليه آثار الخلطة ولأنه إذا خالطه أحد من
~~المسلمين أن يغير أحدا منهم بسبب خلطته كما يغير كل ما خالطه من الطعام
~~وغيره ويتنبه أيضا إلى أنه لا بد أن يرجع هو كذلك؛ لأنه إذا دفن أكله الدود
~~ثم يرميه من جوفه قذرا منتنا، إلا أن ثم قوما لا يأكلهم الدود وهم الأنبياء
~~والعلماء والشهداء والمؤذنون المحتسبون، فالدرجة الأولى لا سبيل إليها
~~فيجتهد في تحصيل إحدى الدرجات الثلاث الباقية وانظر المدخل، والله الموفق.
# ص (وندب جمع ماء وحجر ثم ماء) ش هذا هو المعروف من المذهب وقال ابن حجر
~~في فتح الباري في باب من استنجى بالماء من كتاب الطهارة ما نصه، نقل ابن
~~التين عن مالك أنه أنكر أن يكون النبي - صلى الله عليه وسلم - استنجى
~~بالماء، وعن ابن حبيب من المالكية أنه منع الاستنجاء بالماء لأنه مطعوم.
~~انتهى
# قلت وهذان النقلان غريبان والمنقول عن ابن حبيب أنه منع الاستجمار مع
~~وجود الماء بل لا أعرفهما في المذهب لكن نقل الجزولي في شرح قوله في
~~الرسالة
# PageV01P283
# ومن استجمر بثلاثة أحجار قال بعض العلماء: لا يجوز الوضوء ولا الاستجمار
~~بالماء العذب؛ لأنه طعام كما لا تزال النجاسة بالطعام. انتهى، وظاهر كلام
~~الجزولي أن القاضي عياضا نقل ذلك فإنه كتب قبل قوله قال بعض العلماء: ضادا
~~ولم أقف عليه في التنبيهات ولعله في الإكمال ولكنه قول غريب مخالف للإجماع
~~والله تعالى أعلم.
# ونقل ابن عرفة عن المازري أنه قال: شذ بعض الفقهاء فمنع الاستنجاء بعذب
~~الماء؛ لأنه طعام قال ابن عرفة: ويتخرج على رواية ابن نافع منعه بطعام
~~لأجل. انتهى، ثم وقفت على كلامه في الإكمال فذكر نحو ما ذكره المازري عن
~~بعض الفقهاء ومعنى كلام المصنف أن الجمع بين الماء والحجر مستحب فإن لم
~~يجمع ولا بد فالاقتصار على الماء أفضل من الاقتصار على الأحجار وفهم منه
~~أنه لو اقتصر على الأحجار وحدها مع وجود الماء لأجزأه ولكنه ترك الأفضل وهو
~~كذلك، وبقي هنا فرع وهو أنه هل الحج ms0537 يزيل الحكم أو لا يزيل الحكم؟ ظاهر
~~كلام الشيخ خليل عند قول ابن الحاجب والاستنجاء يأتي في قوله والاستنجاء
~~جواب عن سؤال مقدر كأن قائلا يقول له كيف تقول: إن النجاسة لا تزال إلا
~~بالماء؟ ، وحكم النجاسة التي على المخرجين تزال بالحجر أن الحجر يزيل
~~الحكم، وهو ظاهر كلام البساطي وظاهر قول صاحب الطراز أنه لا يزيل الحكم
~~ونصه في كلام طويل ولأن المحل بعد مسحه بالأحجار نجس بدليل أنه لو غسل نجست
~~غسالته أو لا أثر للحجارة في تطهيره وإنما يستحب التخفيف فقط. انتهى، فتأمل
~~ذلك والله تعالى أعلم.
# ص (وتعين في مني وحيض ونفاس)
# ش: فهم من كلامه أن الماء لا يتعين فيما عدا ذلك وشمل ذلك ما يخرج من
~~الحصى والدود والدم وهو كذلك. قال في الجواهر: قال الشيخ أبو بكر وغيره:
~~ويجزئ الاستجمار في النادر كالحصى والدم والدود كما في الغائط؛ لأنه ليس
~~بآكد منه. انتهى، وقال في الطراز فأما الحصى والدود يخرج من غير بلة فقال
~~الباجي أنه لا يستنجي منه؛ لأنه طاهر كالريح والذي قاله صحيح أنه لا يستنجي
~~منه؛ لأن الاستنجاء إنما شرع لإزالة عين النجاسة وإذا لم يكن في ذلك بلة
~~فماذا يزال فإن تخيل فيه أدنى بلة فذلك مما يعفى عن قذره وكأثر الاستجمار
~~وأما إذا خرج ببلة طاهرة فيجب الاستنجاء لمكان البلة ويكفي في ذلك
~~الاستجمار؛ لأن ذلك من جنس ما يتجمر منه بخلاف الدم انتهى فما ذكره في الدم
~~مخالف لما ذكره في الجواهر.
# (تنبيه) قال في التوضيح: قال ابن عبد السلام في قول ابن الحاجب: والمني
~~بالماء إن عني به مني الصحة غير مني صاحب السلس فغير محتاج إليه؛ لأنه يوجب
~~غسل جميع الجسد وإن عني به مني المرض كمني صاحب السلس فلم لا يكون كالبول
~~على القول بأنه موجب للوضوء، وقد يمكن أن يريد القسم الأول في حق من كان
~~فرضه التيمم لمرض أو لعدم الماء ومعه ما يزيل به النجاسة فقط. انتهى
~~باختصار
# قلت وكذا من ms0538 خرج منه المني بلذة غير معتادة على القول الراجح أنه يتوضأ
~~وكذا من جامع أو خرج منه بعض المني فاغتسل ثم خرج منه بقية المني فتأمله
~~والله تعالى أعلم.
# ص (وبول امرأة)
# ش: يعني أن بول المرأة يتعين في غسله الماء قال في التوضيح: أشار القاضي
~~عياض إلى أن البول من المرأة لا بد فيه أيضا من الماء لتعذر الاستجمار في
~~حقها وكذلك قال سند: إن المرأة والخصي لا يكفيهما الأحجار في البول ونقله
~~في الذخيرة. انتهى، ونص كلامه في الذخيرة ناقلا عن سند: المرأة لا يجزيها
~~المسح بالحجر من البول لتعديه مخرجه إلى جهة المقعدة وكذلك الخصي. انتهى،
~~ونقله ابن عرفة عن القرافي وتبعه على ذلك غيره والقرافي ناقل له عن سند كما
~~ذكر المصنف في التوضيح وذكره سند في أثناء كلامه على الخلاف في الاستنجاء
~~والاستجمار لما ذكر قول ابن المسيب بالاستنجاء بالماء: هذا وضوء النساء،
~~فقال: يريد أن ذلك إنما يكون في حق النساء
# PageV01P284
# فإن المرأة لا يجزيها المسح بالحجر من البول؛ لأنه يتعدى مخرجه ويجري إلى
~~مقاعدهن وكذلك الخصي انتهى وفهم من قوله بول امرأة أن حكمها في الغائط كحكم
~~الرجل وهو كذلك، والله تعالى أعلم.
### | [فرع إذا انسد المخرجان]
# (فرع) إذا انسد المخرجان وصار الخارج يخرج من ثقبه فهل يكفي فيه
~~الاستجمار أو يتعين الماء؟ قال في الطراز: رخصة الاستجمار مختصة بمحل البول
~~والغائط دون سائر الجسد فإذا خرجت النجاسة من سائر الجسد عدا المخرجين أمر
~~بالغسل، وهذا قول الجماعة فلو انفتح مخرج آخر للخبث هل يستجمر فيه الظاهر
~~أنه يستجمر فيه إذا استمر وصار كالمعتاد انتهى وهذا ظاهر إذا كان الفتح تحت
~~المعدة وانسد المخرجان فإنه صار كالمخرج كما سيأتي في نواقض الوضوء وأما إن
~~كان المنفتح فوق المعدة أو لم ينسد المخرجان فالظاهر أن ذلك يجري على
~~الخلاف فيما يخرج من ذلك المنفتح هل ينقض الوضوء أم لا؟ فعلى القول بالنقض
~~فيكفي فيه الاستجمار وعلى القول بعدم النقض فلا يكفي فتأمله، وهذا إذا ms0539 كان
~~الذي يخرج من ذلك المخرج لا ينتشر عن محل خروجه وأما إن كان ينتشر فيتعين
~~الماء كما تقدم في بول المرأة والخصي والله تعالى أعلم.
# ص (ومذي بغسل ذكره كله ففي النية وبطلان صلاة تاركها أو تارك كله قولان)
# ش قال في المنتقى لما تكلم على النية وأما غسل الذكر من المذي فحكى الشيخ
~~أبو محمد في نوادره أنه لا يفتقر إلى النية كغسل النجاسة قال القاضي أبو
~~الوليد يعني نفسه والصحيح عندي أنه يفتقر إلى تجديد النية؛ لأنها طهارة
~~تتعدى محل وجوبها ولم يعز المصنف في التوضيح القول بوجوب النية إلا
~~للإبياني، وكذا ابن رشد في شرح ابن الحاجب، انتهى. وعزاه ابن عرفة لبعضهم
~~وعزا مقابله للشيخ ابن أبي زيد وكذلك المصنف في التوضيح وابن راشد.
# وقوله: وبطلان صلاة تاركها يعني إذا قلنا بوجوب النية فغسله من غير نية
~~فهل تبطل صلاته لترك النية أو لا تبطل مراعاة للخلاف؟ قولان وظاهر كلامه في
~~التوضيح أن الخلاف في بطلان صلاة من ترك النية هو الخلاف في وجوب النية فمن
~~قال بوجوبها، قال: تبطل الصلاة بتركها ومن قال: لا تجب قال: لا تبطل بتركها
~~وكلامه هنا يقتضي أن الخلاف في بطلان الصلاة مفرع على القول بوجوب النية
~~وبذلك صرح ابن بشير في التنبيه فقال واختلف القائلون بغسل جميعه هل يفتقر
~~إلى نية أو لا ثم قال واختلف القائلون بافتقاره إلى نية لو غسله بلا نية
~~وصلى هل يعيد أو لا؟ ومقتضى إيجاب النية أن يعيد الصلاة وترك الإعادة
~~مراعاة للخلاف، انتهى. وقوله: أو تارك كله، قولان يعني أن من ترك غسل ذكره
~~كله واقتصر على غسل محل الأذى فاختلف هل تبطل صلاته وهو قول الإبياني أو لا
~~تبطل صلاته وهو قول يحيى بن عمر قال في التوضيح واختلف في بطلان صلاة من
~~ترك غسل جميع الذكر فقال يحيى بن عمر: لا يعيد ويغسل ذكره لما يستقبل، وقال
~~الإبياني: يعيد أبدا. وأجراه بعض المتأخرين على أن غسل جميع الذكر واجب أو ms0540
~~مستحب، انتهى. وقال الفاكهاني في شرح الرسالة قال يحيى بن عمر من لم يغسل
~~إلا مخرج الأذى وصلى لم يعد الصلاة قال أبو محمد: ويغسله لما يستقبل ويتوضأ
~~انتهى فظاهره أنه يجب عليه أن يعيد الوضوء والظاهر أنه إنما أمره بالوضوء؛
~~لأنه إذا غسل ذكره فالغالب أن ينتقض وضوءه ولو أمكنه أن يغسل ذكره ويحترز
~~من مس ذكره بباطن الكف والأصابع وجنبهما لم يؤمر بإعادة الوضوء؛ لأن وضوءه
~~صحيح قد صلى به وحكم بصحة بطلانه فتأمله.
# قلت ونقل ابن ناجي في شرح الرسالة قولا ثالثا فقال: واختلف إذا اقتصر على
~~غسل محل الأذى فقال الإبياني: يعيد أبدا، وقال يحيى بن عمر: لا إعادة عليه،
~~وقيل: يعيد في الوقت، قاله أبو محمد بن أبي زيد نقله القفصي في أسئلته عنه
~~وبه كان بعض من لقيته من القرويين يفتي، انتهى. نقل الشارح في الكبير هذا
~~القول
# PageV01P285
# الثالث لكن كلامه يوهم أنه جار في مسألة من ترك النية ولم أقف عليه،
~~والله تعالى أعلم.
# (تنبيه) قال في التوضيح قال بعض المتأخرين وينبغي أن يكون غسل المذي
~~مقارنا للوضوء ورأى أن غسله لما كان تعبدا أشبه بعض أعضاء الوضوء انتهى
~~وكأنه يشير لما ذكره ابن بشير في التنبيه واستقرأ بعض المتأخرين من المدونة
~~أنه يغسل الذكر عند إرادة الوضوء فإن غسله قبل ذلك لم يجزه وعول في ذلك على
~~قوله في المدونة: ولا يلزم غسل الأنثيين عند الوضوء ومن المذي إلا أنه يخشى
~~أن يصيبهما إنما عليه غسل ذكره فعول على هذا الكلام ظانا أن مراده إنما
~~عليه غسل ذكره إذا أراد الوضوء وهذا استقراء فيه بعد؛ لأن مراده أن لا يغسل
~~الأنثيين وإنما يغسل الذكر خاصة انتهى ونقل ابن عرفة كلام ابن بشير باختصار
~~ولم يذكر خلافه.
# ص (ولا يستنجي من ريح)
# ش: قال مالك في المدونة: ولا يستنجي من الريح قال سند هذا قول فقهاء
~~الأمصار وذكر عبد الوهاب في الإشراف أن قوما يخالفون في ذلك كأن القائل
~~بذلك يرى أن الريح ms0541 تنقل أجزاء من النجاسة تدرك نجاسة الشم ووجه المذهب أن
~~الريح ليس بنجس ولو وجب منه الاستنجاء لوجب غسل الثوب؛ لأنه يلقاه فإن قيل:
~~تصحبه أجزاء نجسة، فهذا لا سبيل إلى علمه ولو ثبت فقدر ذلك وأكثر منه يبقى
~~بعد مسح الأحجار واحتج القاضي بما يروى ليس منا من استنجى من الريح انتهى.
# (تنبيه) هذا حديث أسنده صاحب الفردوس من حديث أنس وفيه بشير يروي
~~المناكير وذكره الحافظ ابن حجر في زهر الفردوس وقال رواه محمد بن زياد
~~الكلبي عن شرقي بن قطام عن ابن الزبير عن جابر.
# ص (وجاز بيابس طاهر منق غير مؤذ ولا محترم ولا مبتل ونجس وأملس ومحدد
~~ومحترم من مطعوم ومكتوب وذهب وفضة وجدار وروث وعظم)
# ش: فاعل جاز ضمير يعود على الاستجمار المفهوم من قوله أولا وندب جمع ماء
~~وحجر وما ذكره من جواز الاستجمار بكل يابس طاهر منق غير مؤذ ولا محترم هو
~~المشهور ومقابلة قصر الاستجمار على الأحجار قال في التوضيح: فقاس في
~~المشهور كل جامد على الحجر؛ لأن القصد الإنقاء ورأى في القول الأخير أن ذلك
~~رخصة فيقتصر بها على ما ورد والصحيح الأول؛ لأن الرخصة في نفس الفعل لا في
~~المفعول به وتعليله - صلى الله عليه وسلم - الروثة؛ لأنها رجس يقتضي اعتبار
~~غير الحجر وإلا لعلل بأنها ليست بحجر رواه البخاري وروى الدارقطني أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - قال: «إذا قضى أحدكم حاجته فليستنج بثلاثة أعواد أو
~~ثلاثة أحجار أو ثلاثة حثيات من تراب» ولا دليل له يعني القول الآخر بقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - أولا: يجد أحدكم ثلاثة أحجار؛ لأن مفهوم اللقب لم
~~يقل به إلا الدقاق، انتهى. ونحوه لابن راشد وإنما ذكر الأحجار لكونها أكثر
~~وجودا.
# (تنبيه) جميع أجزاء الأرض كالحجر قال في الطراز: إن المتفق عليه ما كان
~~من أنواع الأرض من حجر أو مدر أو كبريت ونحوه، أما ما ليس من أنواع الأرض
~~كالخرق والخشب وشبهه فمنعه داود ومنعه أصبغ من أصحابنا قال فإن فعل أعاد في
~~الوقت، ms0542 انتهى. وقال التلمساني في شرح الجلاب بعد أن ذكر المشهور وذهب أصبغ
~~من أصحابنا إلى أنه لا يجوز الاستجمار إلا بالأحجار أو ما في معناها من جنس
~~الأرض وأما ما كان من غير أجناس الأرض كالخرق والقطن والصوف والنخالة
~~والسحالة فلا يجوز الاستجمار به فإن فعل أعاد في الوقت، انتهى. وقال الشيخ
~~زروق في شرح قول الرسالة ثم يمسح ما في المخرج من الأذى بمدر يعني بالمدر
~~الطوب، وقال الخليل: المدر الطين اليابس وغيره مما في معناه وهذا ظاهر كلام
~~اللخمي وغيره، قال اللخمي: الأشياء التي يستجمر بها في الجواز والمنع على
~~خمسة أقسام فصنف يجوز الاستجمار به وصنف يمنع الاستجمار به واختلف في
~~الإجزاء إذا
# PageV01P286
# نزل وثلاثة مختلف فيها في الجواز وفي الإجزاء، فالأول الأرض على اختلاف
~~أنواعها من صخر ومدر وكبريت وزرنيخ وغير ذلك، فهذا لا يجوز الاستجمار به،
~~انتهى.
# وإنما نبهت على هذا؛ لأن ظاهر كلام التوضيح أن أصبغ يخالف في غير الأحجار
~~وإن كان من جنس الأرض وقال في الإكمال بعد أن ذكر الخلاف فيما يستجمر به:
~~تمسك داود بلفظ الأحجار، وقال: لا يجوز غيرها والناس على خلافه، لكن مالكا
~~وغيره يستحب الحجارة وما في معناها وما هو من جنسها انتهى واحترز المصنف
~~بقوله: يابس من المائعات والأشياء المبتلة؛ لأن الرطوبة تنشر النجاسة وإنما
~~اكتفى في الإخراج بذكر المبتل؛ لأنه يفهم منه الاستجمار بالمائعات من باب
~~أحرى، واحترز بقوله: طاهر، من النجس والمراد بذلك ما يباشر به المحل فلو
~~كان في أحد جانبي الحجر نجاسة جاز الاستجمار بالجنب الآخر، قاله في التوضيح
~~ونقله التلمساني في شرح الجلاب واحترز بقوله منق من الأملس كالزجاج الذي
~~ليس بمحرف، واحترز بقوله: غير مؤذ، من الذي يحصل منه ضرر كالزجاج المحرف
~~والقصب.
# واحترز بقوله: ولا محترم، مما له حرمة من المطعومات كلها والمكتوب والذهب
~~والفضة والجدار والعظم والروث. أما المطعومات فلا يجوز الاستجمار بها وإن
~~كانت من الأدوية والعقاقير قاله في التوضيح، وأما المكتوب فلا يجوز
~~الاستجمار به، قال في ms0543 التوضيح: لحرمة الحروف وتختلف الحرمة بحسب ما كتب
~~قال: وفي معنى المكتوب الورق غير المكتوب لما فيه من النشا، انتهى.
# (قلت) فعلم منه أنه لا يجوز الاستجمار بكل ما هو مكتوب ولو كان المكتوب
~~باطلا كالسحر؛ لأن الحرمة للحروف وقال الدماميني في حاشية البخاري في كتاب
~~الحج في حديث الصحيفة: قال ابن المنير: وهذا دليل على إيجاب احترام أسماء
~~الله تعالى وإن كتبت في أثناء ما تجب إهانته كالتوراة والإنجيل بعد
~~تحريفهما فيجوز إحراقها وإتلافها ولا يجوز إهانتها لمكان تلك الأسماء خلافا
~~لمن قال: يجوز الاستنجاء بهما؛ لأنهما باطل، وإنما هما باطل لما فيهما من
~~التحريف ولكن حرمة أسماء الله لا تبدل على وجه ألا ترى كيف أقام الله
~~سبحانه وتعالى حرمة أسمائه بأن محاها وأبقى ما عداها من الصحيفة.
# فلولا أن الأسماء متميزة عما هي فيه بحرمة لما كان لتمييزها بالمحو معنى
~~ولهذا منع الكافر من كتب اللغة والعربية لما فيها من أسماء الله تعالى
~~وآياته، وتلك حجة المازني حيث امتنع من إقراء كتاب سيبويه لكافر وفيه دليل
~~على احترام كتب التفاسير بطريق الأولى؛ لأنها حق ولكن لا يبلغ الأمر إلى
~~إيجاب الطهارة لمسها وإن كان الأولى ذلك، انتهى.
# وأما الذهب والفضة والجوهر والياقوت وما له حرمة كالطعام والملح وأما
~~الجدار فلا يستجمر به مطلقا سواء كان لمسجد لحرمته أو مملوكا للغير أو في
~~وقف؛ لأنه تصرف في ملك الغير، قال في المدخل: وهذا حرام باتفاق، وكثيرا ما
~~يتساهل اليوم في هذه الأشياء سيما ما سبل للوضوء فتجد الحيطان في غاية ما
~~يكون من القذر لأجل استجمارهم فيها وذلك لا يجوز ويكره أن يستجمر في حائط
~~ملكه؛ لأنه قد ينزل المطر عليه أو يصيبه بلل ويلتصق هو أو غيره إليه فتصيبه
~~النجاسة فيصلي بها، ووجه آخر أن يكون في الحائط حيوان فيتأذى به وقد رأيت
~~عيانا بعض الناس استجمر في حائط فلسعته عقرب كانت هناك على رأس ذكره ورأى
~~في ذلك شدة عظيمة، انتهى بلفظه.
# قلت وقد أخبرني بعض ms0544 من حضر قراءة هذا المحل بالمدينة الشريفة في سنة إحدى
~~وخمسين وتسعمائة أنه وقع له ذلك نسأل الله العفو والعافية. وقال ابن راشد
~~في شرح ابن الحاجب قال القاضي عياض: وتسامح الناس بالتمسح بالحيطان وذلك
~~مما ينبغي أن يجتنب؛ لأن الناس ينضمون إليها لا سيما عند نزول المطر وبلل
~~الثياب قال: ولا ينبغي ذلك في حيطان المراحيض لذلك ولأنها تصير نجسة من
~~تكرر ذلك عليها فيكون قد استجمر بنجس،
# PageV01P287
# انتهى. ونقل بعضه في التوضيح ثم قال وهو كلام ظاهر وعليه فلا يظهر لتخصيص
~~ابن الحاجب جدار المسجد إلا الأولوية انتهى.
# وقوله في الإكمال ينبغي الظاهر أنه على الوجوب كما تقدم في كلام صاحب
~~المدخل، وأما الروث والعظم فقال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب: ولا
~~يجوز بنجس وكذلك الروث والعظم والحممة على الأصح ما نصه وأما الروث والعظم
~~فيحتمل أن يريد بهما إذا كانا طاهرين ويحتمل إذا كانا نجسين يابسين ويحتمل
~~المجموع وقد حكى اللخمي في كل منهما قولين، ويكون وجه المنع في الطاهرين
~~حديث البخاري عن أبي هريرة حيث قال: ولا تأتيني بعظم ولا روث، وما رواه أبو
~~داود «أنه قدم وفد الجن على النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالوا: يا محمد
~~انه أمتك أن يستنجوا بعظم أو روث أو حممة، فإن الله جاعل لنا فيها رزقا.
~~فنهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك»
# فيحمل كلام المصنف هنا على الإطلاق في الروث والعظم أي سواء كانا طاهرين
~~أو نجسين، انتهى.
# (تنبيهات الأول) المنع في هذه الأشياء التي لا يستجمر بها هل هو على
~~الكراهة أو على التحريم، أما المطعومات والمكتوبات فالظاهر أن ذلك فيها على
~~التحريم قال ابن الحاجب: ولا يجوز بنجس ولا نفيس ولا بذي حرمة كطعام أو
~~جدار أو مسجد أو بشيء مكتوب، وكذلك الروث والعظم والحممة على الأصح وظاهره
~~المنع وقبله المصنف في التوضيح وابن عبد السلام وابن راشد وكلامهم ظاهر في
~~المنع وهو ظاهر كلام اللخمي المتقدم وقال في التوضيح قال في البيان: ms0545 أجمعوا
~~على أنه لا يجوز الاستنجاء بما له حرمة من الأطعمة وكل ما فيه رطوبة من
~~النجاسات، انتهى.
# وكلام ابن راشد هذا في رسم سن من سماع ابن القاسم من كتاب الطهارة وقال
~~ابن عرفة: ويمنع بذي حرمة أو شرف كالطعام والفضة، انتهى. وأما الجدار فقد
~~تقدم أن المنع على التحريم إلا في جدار يملكه الإنسان، وأما النجس والمبتل
~~فالظاهر أن المراد أن المنع على التحريم؛ لأن ذلك ينشر النجاسة وكذلك
~~الأملس والمحدد لما فيه من الضرر وأما الروث والعظم فالنجس منهما داخل في
~~حكم النجاسة وأما الطاهر منهما فالظاهر أن المنع منه على الكراهة فإن
~~اللخمي نقل فيها وفي النجس الجامد قولين بالجواز والكراهة فغاير بين عبارته
~~في ذلك وعبارته فيما تقدم، حيث عبر بالمنع ونص كلامه الرابع ما كان طاهرا
~~وليست له حرمة، ويتعلق به حق الغير وهو العظم والبعر، والخامس ما كان من
~~النجاسة جامدا روثا أو غيره، اختلف في ذلك عن مالك فروى ابن وهب أنه قال:
~~ما سمعت فيه نهيا ولا أرى به بأسا وكرهه في سماع ابن القاسم. انتهى، ونقله
~~ابن عرفة باختصار فجحف وصرح ابن رشد في الرسم المذكور بأن الخلاف في الروث
~~والعظم بالكراهة والتخفيف، وعلى هذا فيحمل قول الجلاب: يكره الاستنجاء
~~بالعظام وسائر الطعام ويكره الاستنجاء بالروث وسائر النجاسات على أن المراد
~~بالكراهة التحريم إلا العظم الطاهر والروث الطاهر، والله تعالى أعلم.
# (الثاني) لم يذكر المصنف حممة وتقدم ذكرها في كلام ابن الحاجب وقال في
~~التوضيح: الحمم الفحم، ثم قال: وأما الحممة فقال المصنف: الأصح فيها عدم
~~الجواز وقال التلمساني: إن ظاهر المذهب الجواز والنقل يؤيده، قال أشهب في
~~العتبية: سئل مالك عن الاستنجاء بالعظم والحممة، قال: ما سمعت فيها نهيا
~~ولا أرى بها بأسا في علمي، انتهى. ثم قال في التوضيح: قيل: وإنما منعت
~~الحممة؛ لأنها تسود المحل ولا تزيل النجاسة، انتهى. قلت ما ذكره عن
~~التلمساني هو في شرح الجلاب له وأصله لصاحب الطراز ونصه، أما الفحم فظاهر
~~المذهب ms0546 جوازه وقد تردد فيه قول مالك قال ابن حبيب: استخف مالك ما سوى الروث
~~والعظم وقد كرهه جماعة لما فيه من التسخيم، انتهى. وقال في الإكمال المشهور
~~عن مالك النهي عن الاستنجاء بالحممة، قال في كتاب الطهارة: فقد رجح كل واحد
~~من القولين
# PageV01P288
# فينبغي أن يكون في ذلك خلاف وقد جزم في الشامل بالجواز، والله تعالى
~~أعلم.
# (الثالث) دخل في كلام المصنف التراب وبذلك صرح في الجلاب ونصه: ولا بأس
~~بالاستجمار بغير الحجارة من المدر والخزف والطين والآجر ولا بأس بالخرق
~~والقطن والصوف ولا بأس باستعمال التراب والنخالة والسحالة، انتهى. وقال ابن
~~عرفة: أجازه في الجلاب بالتراب، وتعليل عياض منع الحممة بأنها كالتراب
~~خلافه وبالنخالة وتعقبه ابن زرقون بأن بها طعاما ومنع سحنون غسل اليد بها
~~وكرهه مالك وأجازه ابن نافع ولعله في الخالصة، انتهى. قلت كلام ابن عرفة
~~يقتضي أن النخالة في نسخته بالخاء المعجمة، وقال التلمساني في شرحه:
~~(النخالة) ما يخرج من الفأرة عند المسح (والسحالة) ما يخرج من الخشب عند
~~النشر وفي بعض النسخ النخالة بالخاء المعجمة لا ينتفع بها في الأكل فهي
~~خارجة عن جنس المأكولات ملحقة بالجامدات وإنما لها حرمة عند اختلاطها
~~بغيرها فأما عند انفرادها فلا، انتهى. وذكره القرافي في شرحه وقال في
~~الطراز: ويستنجى بالسحالة والنجارة كما يستنجى بالتراب خلافا لأصبغ وقد مر
~~وجهه، انتهى.
# (الرابع) أجاز في الإكمال الاستجمار بالأرض ونصه لما ذكر أنه لا يستجمر
~~بيمينه أما متى أمكنه حجر ثابت يتمسح به أو أمكنه الاسترخاء حتى يتمسح
~~بالأرض أو بما يمكنه التمسح به من ثابت طاهر جامد فنعم، انتهى. فيؤخذ منه
~~جواز الاستجمار بالتراب وقال ابن هارون في شرح المدونة: قالوا: ويجوز
~~الاستجمار بالآجر والخرق والتراب وشبه ذلك من الطاهر؛ لأنه - عليه الصلاة
~~والسلام - استنجى بالأرض انتهى.
# ص (فإن أنقت أجزأت كاليد دون الثلاث)
# ش: لما ذكر ما لا يستجمر به بين حكم ذلك بعد الوقوع والمعنى أن من استجمر
~~بشيء مما تقدم ذكره فإن حصل به إنقاء أجزأ وإن ms0547 لم يحصل به إنقاء لم يجز، ثم
~~ذكر مسألتين: إحداهما أنه إذا استجمر بيده وأنقى أن ذلك يجزئه. والثانية
~~أنه إذا استجمر بدون الثلاث وأنقى أنه يجزئه. فأما المسألة الأولى: وهي ما
~~إذا استجمر بما لا يجوز الاستجمار به فذكر ابن الحاجب فيها قولين ونصه: فلو
~~استجمر بنجس أو ما بعده ففي إعادته في الوقت قولان، أي ما ذكر بعد النجس من
~~ذي الحرمة والروث والقول بإعادته في الوقت لأصبغ والقول بعدم الإعادة لابن
~~حبيب قاله صاحب البيان ثم قال في التوضيح: ويشكل القول بعدم الإعادة فيما
~~إذا استجمر بنجس وقد يقال: هو مبني على القول بأن إزالة النجاسة مستحبة،
~~انتهى.
# قلت ينبغي أن يكون الخلاف فيما عدا النجس فقد صرح القاضي عياض بأن
~~الاستجمار بالنجس لا يظهر ولا يعفى عنه ذكره في الإكمال في كتاب الطهارة في
~~باب النهي عن الاستنجاء باليمين، وقال في الطراز فيمن استجمر بعظم أو روث
~~وأنقى: أجزأه، خلافا للشافعي، ثم قال: فإن بقي في المحل شيء من ذلك مثل عظم
~~الميتة الرطب تبقى رطوبته أو روث يتفتت فهذا لا يجزئه ويؤمر بغسل المحل من
~~تلك النجاسة؛ لأنها نجاسة طارئة عليه وقاله أصحاب الشافعي، انتهى. ونقله في
~~الذخيرة ونصه قال صاحب الطراز: إن علقت رطوبة الميتة أو تفتت الروثة على
~~المحل تعين الغسل، انتهى. قلت يعني أنه يتعين غسل المحل بالماء ولا يكفي
~~الاستجمار ولو استجمر بعد ذلك بشيء طاهر وقال في البيان في رسم سند إثر
~~كلامه المتقدم وإن استنجى بما فيه رطوبة من النجاسات أعاد في الوقت قولا
~~واحدا، انتهى. وقوله: يعيد في الوقت يريد إذا صلى بذلك ناسيا ما إذا تعمد
~~ذلك فليعد أبدا، والله تعالى أعلم. قلت ومثل الاستنجاء بالنجس الاستجمار
~~بالمبلول فإنه ينشر النجاسة والله تعالى أعلم.
# (تنبيهان الأول) لا يقال قول المصنف فإن أبقت ظاهره أنه يعود للجميع حتى
~~النجس والمبلول لأنا نقول قد تقرر أن النجس والمبلول لا يحصل بهما إنقاء
~~فلا يدخلان في كلام المصنف.
# PageV01P289
# الثاني) قال ms0548 الشيخ زروق بعد أن ذكر شروط الشيء الذي يستجمر به وهكذا كله
~~إذا قصد الاستجمار الشرعي وإلا اتقى ما له حرمة وإذاية ونحوهما، انتهى.
~~يعني أنه إذا قصد إزالة عين النجاسة من المحل ليغسلها بعد ذلك فيزيلها بكل
~~ما يمكن أن تزال به مما ليس له حرمة أو فيه إذاية وقوله أو نحوهما مما يكون
~~مائعا أو مبلولا بللا ينشر النجاسة، والله تعالى أعلم.
# وأما المسألة الثانية وهي الاستجمار باليد فقال في التوضيح: ذكر في
~~الإكمال عن بعض شيوخه أنه زاد في الشروط أن يكون منفصلا احترازا من يد
~~نفسه، لكن ذكر في الرسالة أنه يستجمر بيده ولفظه ثم يمسح ما في المخرج من
~~الأذى بمدر أو غيره أو بيده، وكذلك ذكر سيدي الشيخ أبو عبد الله بن الحاج
~~أنه إذا عدم الأحجار فلا يترك فضيلة الاستجمار بل يستجمر بأصبعه الوسطى بعد
~~غسلها، انتهى.
# (تنبيه) قال الشيخ زروق في شرح الرسالة بعد أن ذكر كلام التوضيح: إنما
~~يتم له ذلك لو ذكره في الاستجمار المجرد، انتهى. يعني أنه إنما ذكره في
~~الاستجمار الذي يعقبه الاستنجاء قلت ولعل المصنف وقف على كلام صاحب الطراز
~~فإنه صرح بالإجزاء فقال: لو استنجى بأصبعه وأنقى بثلاث أو غيرها أجزأه
~~خلافا للإمام الشافعي قال ابن الصباغ: إنه لا يجوز بمتصل بحيوان ولا يجزئ
~~كالعقب وكذنب دابة وشبه ذلك وهذا لا معنى له، لا فرق بين أن يقلع صوفا من
~~ذنب شاة فيتمسح به متصلا بها لكنه يكره ذلك كما يتقى من إصابة النجاسة
~~لغيره، انتهى. ونقله في الذخيرة باختصار فقال: لو استنجى بأصابعه أو ذنب
~~دابة أو شيء متصل بحيوان وأنقى أجزأه خلافا للشافعي انتهى والحاصل أن
~~الاستجمار باليد جائز على ما في الرسالة والمدخل فإن أنقت أجزأت ويؤمر بغسل
~~النجاسة من يده هذا إذا أراد الاستجمار الشرعي وأما إذا أراد إزالة النجاسة
~~ليستنجي بالماء فلا إشكال في جواز ذلك، والله أعلم. قال الشيخ يوسف بن عمر:
~~قوله: بيده يعني اليسرى ويعني إذا لم يجد ms0549 غيرها ومراده باليد الأصبع، ولا
~~يستنجي باليمين فإن فعل فذلك مكروه ويجزئه، وقال أهل الظاهر: لا يجزئه،
~~انتهى. ونحو هذا في الطراز في الاستنجاء باليمين وقال في الشرح الكبير: إن
~~اليد مع الإنقاء كافية خلافا لما ذكر في الإكمال عن بعض شيوخه.
# وأما المسألة الثالثة وهي ما إذا أنقى بدون الثلاث فالمشهور الإجزاء؛ لأن
~~الواجب الإنقاء دون العدد، وقال أبو الفرج وابن شعبان بوجوب الإنقاء والعدد
~~فإن أنقى بحجر أو حجرين أجزأ لكن يستحب التثليث، فإن لم ينق بالثلاث وأنقى
~~بأربع استحب الخامس للوتر فإن لم ينق بخمس وأنقى بست استحب السابع ثم
~~المطلوب الإنقاء، انظر شرح الرسالة للشبيبي وابن راشد قال في الإكمال: وحمل
~~شيوخنا حديث الثلاث على الندب انتهى بالمعنى
### | [فصل نواقض الوضوء]
# ص (فصل نقض الوضوء بحدث وهو الخارج المعتاد في الصحة)
# ش هذا الفصل يذكر فيه نواقض الوضوء وتسمى موجبات الوضوء أيضا واختار
~~التعبير به غير واحد، قال ابن عبد السلام وجمع القاضي عبد الوهاب في
~~التلقين بين العبارتين فقال: باب ما يوجب الوضوء وما ينقضه بعد صحته فكأنه
~~رأى أن الموجب لا يتناول إلا الحدث السابق على الوضوء والناقض لا يكون إلا
~~متأخرا عن الوضوء والنواقض جمع ناقض وناقض الشيء ونقيضه ما لا يمكن اجتماعه
~~معه قال في التوضيح وتعبير ابن الحاجب بالنواقض أولى من تعبير غيره بما
~~يوجب الوضوء؛ لأن الناقض لا يكون إلا متأخرا عن الوضوء بخلاف الموجب فإنه
~~قد يسبق، انتهى. يعني وكان المصنف لما ذكر هذه بعد الكلام على الوضوء ناسب
~~أن يعبر عنها بالنواقض وإلا فالتعبير بالموجب أولى فيما يظهر؛ لأنه يصدق
~~على السابق وعلى المتأخر وأيضا فالتعبير بالنقض قد يوهم بطلان الطهارة
~~السابقة وإذا بطلت بطل ما فعل بها من العبادة ولهذا قال سند في باب غسل
~~الجنابة
# PageV01P290
# لما تكلم على الرفض: لا نقول: إن الطهارة بطلت بالحدث، ولكن انتهى حكمها
~~كما ينتهي حكم النكاح بالموت، ولهذا إذا توضأ وإنما يتوضأ للحدث الثاني لا
~~الحدث الأول انتهى ثم قال ms0550 في التوضيح: وفاعل إذا لم يكن وصفا لمذكر عاقل
~~يجوز جمعه على فواعل كخارج وخوارج وطالق وطوالق نص عليه سيبويه قال ابن
~~مالك في شرح الكافية: وقد غلط فيه كثير من المتأخرين فعدوه مسموعا وليس
~~كذلك قال: وقول ابن عبد السلام في صحة هذا الجمع نظر، وكذلك قال في مواضع
~~في باب الفرائض: إن أراد به أنه لا يصح فقد تبين أن ذلك غلط وإذا أراد فيه
~~كلاما في العربية من حيث الجملة فقريب، انتهى.
# ونواقض الوضوء (أحداث) وأسباب فالأحداث جمع حدث وهو ما ينقض الوضوء بنفسه
~~(والأسباب) جمع سبب والسبب في اللغة: الحبل ومنه قوله تعالى {فليمدد بسبب
~~إلى السماء} [الحج: 15] أي فليمدد بحبل إلى سقف بيته فإن السقف يسمى سماء
~~لعلوه ثم استعمل السبب في علة الشيء المؤدية إليه والسبب في عرف الفقهاء في
~~نواقض الوضوء هو ما أدى إلى خروج الحدث كالنوم المؤدي إلى خروج الريح مثلا
~~واللمس والمس المؤديان إلى خروج المذي وتقدم في أول كتاب الطهارة أن الحدث
~~يطلق على أربعة معان: أحدها هذا وهو الخارج المعتاد على سبيل الصحة
~~والاعتياد وهذا معنى قوله: وهو الخارج المعتاد في الصحة فتمم ذلك بقوله بعد
~~هذا من مخرجيه إلخ قوله: وهو الخارج أفاد به أن الداخل غير حدث ولا سبب فلا
~~ينتقض الوضوء بحقنة، ومغيب الحشفة موجب لما هو أعم فلا يعترض به قاله الشيخ
~~زروق في شرح الرسالة، والله تعالى أعلم.
# (فرع) قال في الذخيرة: مذي المرأة بلة تجدها فيجب بها الوضوء انتهى من
~~شرح الرسالة المتقدم وفي الجزولي الكبير ابن حبيب: مذي المرأة بلة تخرج عند
~~الشهوة ووديها يخرج بأثر البول انتهى.
# ص (لا حصى ودود ولو ببلة)
# ش: يريد وكذلك الدم وسواء خرج من الدبر أو من ذكر الرجل نقله ابن عرفة
~~وتقدم غسل ذلك والاستجمار منه عند قول المصنف، وتعين في مني.
# (فرع) قال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: لو خرج الولد جافا بغير دم فهل
~~ينقض الوضوء أم لا قولان مبنيان ms0551 على القولين في وجوب الغسل، انتهى. ولعل
~~صواب العبارة مفرعان على القول بنفي وجوب الغسل والله تعالى أعلم.
# ص (وبسلس فارق أكثر كسلس مذي قدر على رفعه وندب إن لازم أكثر لا إن شق)
# ش هذا راجع إلى قوله في الصحة فإن مفهومه أن ما خرج من ذلك على وجه السلس
~~لا ينقض مطلقا، وهذه طريقة العراقيين من أصحابنا أن ما خرج على وجه السلس
~~لا ينقض الوضوء مطلقا وإنما يستحب منه الوضوء. وذكر المازري رواية شاذة أن
~~السلس ينقض مطلقا والمشهور من المذهب طريقة المغاربة أن السلس على أربعة
~~أقسام: (الأول) أن يلازم ولا يفارق فلا يجب الوضوء ولا يستحب إذ لا فائدة
~~فيه فلا ينتقض وضوء صاحبه بالبول المعتاد.
# (الثاني) أن يكون ملازمته أكثر من مفارقته فيستحب الوضوء إلا أن يشق ذلك
~~عليه لبرد أو ضرورة فلا يستحب.
# (الثالث) أن يتساوى إتيانه
# PageV01P291
# ومفارقته ففي وجوب الوضوء واستحبابه قولان: قال ابن رشد القفصي: والمشهور
~~لا يجب وقال ابن هارون: الظاهر الوجوب.
# (الرابع) أن تكون مفارقته أكثر فالمشهور وجوب الوضوء خلافا للعراقيين
~~فإنه عندهم مستحب.
# (تنبيهان الأول) كلام المصنف موف ببيان حكم الأقسام الأربعة وبيان ما يجب
~~فيه الوضوء وما لا يجب وما يستحب وما لا يستحب؛ لأنه قال: وبسلس فارق أكثر،
~~فأفاد أن الوضوء ينقض بخروج الحدث على وجه السلس إذا كانت مفارقته أكثر،
~~وعلم من مفهوم الصفة أعني قوله: فارق أكثر أنه لا ينقض في الأوجه الثلاثة
~~الباقية وهي ما إذا تساوى إتيانه وانقطاعه أو كان إتيانه أكثر أو كان
~~ملازما لا يفارق وأنه مشى على ما شهره ابن راشد في مسألة التساوي، ثم بين
~~أنه يستحب الوضوء إذا كانت ملازمته أكثر من انقطاعه ما لم يشق وفهم من ذلك
~~أنه يستحب مع التساوي من باب الأولى فهو مفهوم الموافقة الذي يتعين العمل
~~به وفهم منه أنه لا يستحب إذا كان لا يفارق أصلا، فلله دره ما أخصر عبارته
~~وما ألطف إشارته وكم فيه من مثل هذا الاختصار ms0552 العجيب الدال على أنه أخذ من
~~التحقيق بأوفر نصيب. وجميع ما ذكر في شرح كلام المصنف نص عليه في التوضيح.
# (الثاني) قال في التوضيح أيضا هذا التقسيم لا يخص حدثا دون حدث وقد قال
~~الإبياني فيمن بجوفه علة وهو شيخ يستنكحه الريح: إنه كالبول، وسئل اللخمي
~~عن رجل إن توضأ انتقض وضوءه وإن تيمم لم ينتقض فأجاب بأنه يتيمم. ورده ابن
~~بشير بأنه قادر على استعمال الماء وما يرد عليه يمنع كونه ناقضا، انتهى.
~~واقتصر ابن عرفة على كلام اللخمي ولم يحك خلافه ذكره في نواقض الوضوء وحكى
~~في الشامل في ذلك عن المتأخرين قولين ولفظ اللخمي في تبصرته، وقد سئلت عن
~~رجل إن توضأ لم تسلم له صلاته حتى تنتقض طهارته وإن تيمم لم يحدث به شيء
~~حتى يتم صلاته ورأيت أن صلاته بالتيمم أولى ذكره في نواقض الوضوء.
# قلت والظاهر ما قاله ابن بشير الإبياني وسيأتي في كتاب الصلاة عند قول
~~المصنف في فصل القيام كخروج ريح أن في قول محمد فيمن لا يملك خروج الريح
~~إذا قام أن القيام يسقط عنه نظر أو أن خروج الريح على هذا الوجه سلس لا
~~يوجب الوضوء وسيأتي في باب التيمم عن الطليطلي عند قول المصنف ذو مرض ما
~~يساعد كلام اللخمي، وأما قول المصنف كسلس مذي قدر على رفعه فيشير به إلى أن
~~سلس المذي إذا كان صاحبه قادرا على رفعه ينقض الوضوء ولا يفصل فيه، قال في
~~التوضيح في شرح قول ابن الحاجب: وإن كثر المذي للعزبة أو التذكر فالمشهور
~~الوضوء. وفي قابل التداوي قولان ما نصه قال ابن عبد السلام: الخلاف إنما هو
~~في القادر لا كما يعطيه كلام المصنف وينبغي أن يكون في زمن طلب النكاح،
~~وشراء السرية معذور أو جعل قوله وفي قابل التداوي قولان راجعا إلى سلس
~~البول خليل وفيه نظر لأني لم أر أحدا ذكر هذا في البول انظر بقية كلامه،
~~وقال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: ومن سلس بوله وكان قادرا على ms0553 العلاج
~~ففيه القولان المذكوران في القادر على رفع سلس المذي بالتسري والتزويج،
~~انتهى.
# (فرع) قال في المنتقى: سلس المني لا يجب منه الوضوء ذكره في إعادة الجنب
~~الصلاة والغسل، والله أعلم. وقال الشيخ زروق: قد يخرج المني بلا لذة ولا
~~إنعاظ وهذا لا يجب به شيء على المشهور، انتهى، وهذا والله أعلم.
# مني السلس.
# ص (وفي اعتبار الملازمة في وقت الصلاة أو مطلقا تردد)
# ش: قال في التوضيح: قال ابن عبد السلام: معنى الملازمة هنا والله تعالى
~~أعلم أن يأتيه مقدار ثلثي ساعة مثلا وينقطع عنه مقدار ثلثها ثم يأتي ثلثي
~~ساعة وكذلك يعم سائر نهاره وليله وكان بعض من لقيناه يقول: إنما تعتبر
~~الملازمة ومفارقته في أوقات الصلاة خاصة؛ لأنه الزمن الذي يخاطب فيه
~~بالوضوء وهذا وإن كان
# PageV01P292
# مناسبا لكنه من الفرض النادر وأيضا فإذا كان الأمر على ما قال فلا يخلو
~~وقت من أوقات الصلاة من بول سواء لازم أكثر ذلك الوقت أو نصفه أو أقله فلا
~~بد من وجوب النقض فتستوي مشقة الأقل والأكثر فيلزم استواء الحكم، انتهى.
~~قال ابن هارون: وهذا هو الظاهر؛ لأن غير وقت الصلاة لا عبرة بمفارقته
~~وملازمته إذ ليس هو مخاطبا حينئذ بالصلاة، وهذا الذي كان يميل إليه شيخنا
~~وكان يقول ما معناه: إنه لا تؤخذ مسألة على عمومها بل ينبغي أن تقيد بما
~~إذا كان إتيان ذلك عليه مختلفا في الوقت فيقدر في ذهنه أيهما أكثر فيعمل
~~عليه وأما إذا كان وقت إتيانه منضبطا يعمل عليه إن كان أول الوقت أخرها وإن
~~كان آخر الوقت قدمها، وهو كلام حسن فتأمله. وما رد به ابن عبد السلام من
~~أنه فرض نادر ليس بظاهر إذ هذه المسائل كلها من الفروض النادرة، انتهى كلام
~~التوضيح.
# واقتصر ابن فرحون على كلام الشيخ عبد الله المنوفي فقال: والملازمة
~~والمفارقة إنما تعتبر في أوقات الصلاة خاصة فيقدر بذهنه أيهما أكثر فيعمل
~~عليه إلى آخر ما تقدم. وقال ابن عرفة: وفي كون المعتبر فيه اللزوم وقت
~~الصلاة أو ms0554 الأيام قولا شيخي شيوخنا ابن جماعة والبوذري والأظهر عدد صلواته
~~وفسر ابن عبد السلام الأكثر بإتيان البول ثلثي ساعة ليلا ونهارا وتعقبه
~~الأول بأنه فرض نادر بناء على فهمه منه قصر وجود البول على أوقات الصلاة،
~~وهو وهم إنما مراد ابن جماعة قصر المعتبر منه على أوقات الصلاة وقوله أيضا:
~~إن كان الأمر على ما قال لم يخل وقت صلاة من بول قل أو كثر فلا بد من ناقض
~~فيستوي مشقة الأقل والأكثر، يرد بأنه مشترك الإلزام لما اختار، انتهى. وقال
~~ابن ناجي في شرح المدونة واختلف التونسيون هل تعتبر الكثرة بأوقات الصلاة
~~أم لا؟ فقيل بذلك قاله ابن جماعة وقيل بالأيام قاله الشيخ البوذري ثم ذكر
~~كلام ابن عرفة ورد ابن عرفة عليه ورد الشيخ خليل، نقل ابن غازي كلام ابن
~~عرفة بلفظ وفي كون المعتبر فيه اللزوم وقت الصلاة أو اليوم قولا شيخي
~~شيوخنا إلى آخره، والذي تحصل من هذا الكلام أربعة أقوال الأول قول ابن
~~جماعة المعتبر ملازمته في وقت الصلاة فإذا كان يأتي في غالب وقت الصلاة سقط
~~الوضوء، وهذا الذي اختاره ابن هارون والشيخ المنوفي وابن فرحون الثاني
~~تعتبر الكثرة بالأيام وهذا القول هو الثاني في كلام ابن عرفة الثالث اختيار
~~ابن عبد السلام الرابع اختيار ابن عرفة.
# (تنبيه) قال ابن جماعة في فرض العين: وأما السلس والاستحاضة فإن كان في
~~أكثر النهار استحب له الوضوء انتهى فانظر هذا مع ما حكاه ابن عرفة، والله
~~تعالى أعلم.
# ص (من مخرجيه أو ثقبة تحت المعدة إن انسدا وإلا فقولان)
# ش: هذا متعلق بقوله: الخارج، يعني الحدث هو الخارج المعتاد في الصحة من
~~المخرجين، يعني القبل والدبر ثم نبه على أنه ينزل منزلة ذلك إذا انفتح
~~لخروج الحدث ثقبة تحت المعدة وانسد المخرجان هكذا نقل في التوضيح عن ابن
~~بزيزة ونحوه لصاحب الطراز وقوله، وإلا فقولان يدخل ثلاث صور الأولى أن ينسد
~~المخرجان وتكون الثقبة فوق المعدة، الثانية أن لا ينسد أو تكون فوق المعدة
~~أيضا، الثالثة ms0555 أن لا ينسد أيضا وتكون الثقبة تحت المعدة وهكذا حكى في
~~التوضيح عن ابن بزيزة والذي يظهر من كلام صاحب الطراز ترجيح عدم النقض وأنه
~~الجاري على المذهب ولم يذكر في ذلك خلافا فإنه قال في أوائل باب أحكام
~~النجاسة: إن لم ينسد المخرجان فلا وضوء؛ لأنه خارج من غير المخرج المعتاد
~~خلافا لأبي حنيفة واختلف أصحاب الشافعي على قولين والمشهور منهما عدم
~~النقض، ثم قال: وإن كان المخرج المعتاد منسدا وكان الفتح في المعى الأسفل
~~ودون المعدة فهذا ينقض وهذا مذهب أبي حنيفة والشافعي وإن كان الفتح فوق
~~المعدة فاختلف هاهنا أصحاب الشافعي فقال
# PageV01P293
# المزني: لا وضوء فيه، وقال بعضهم: فيه الوضوء، والأول أظهر فإن ما يخرج
~~من فوق المعدة لا يكون على نعت ما يكون من أسفلها، انتهى مختصرا.
# (تنبيهات الأول) هل يكفي في هذه الثقبة المنفتحة الاستجمار؟ تقدم الكلام
~~على ذلك في فصل قضاء الحاجة.
# (الثاني) قوله: ثقبة بالثاء المثلثة المضمومة وسكون القاف ثم موحدة
~~(والمعدة) بفتح الميم وكسر العين، ونقل أيضا معدة بكسر الميم وسكون العين،
~~قاله في الصحاح وهو موضع الطعام قبل أن ينحدر إلى الأمعاء وهي بمنزلة الكرش
~~للحيوان وجمعها معد بكسر الميم وفتح العين كذا قال في التسهيل، وقاله
~~الدميري في شرح المنهاج ورأيت في بعض شروح الشافية لابن الحاجب في التصريف
~~أن جمعها معد بفتح الميم وكسر العين. قلت وهذا ليس بجمع فإنه ليس من أوزان
~~الجمع وإنما هو اسم جمع نحو نبق ونبقة فتأمله. قال الدميري في شرح المنهاج
~~وادعى النووي أن المراد بالمعدة السرة قال: وحكم المنفتح في السرة وما
~~حاذاها حكم ما فوقها قال الدميري: والمعروف أنها المكان المنخسف تحت الصدر
~~إلى السرة كذا ذكره الفقهاء والأطباء واللغويون انتهى. قلت ولم أقف
~~للمالكية في ذلك على شيء والظاهر أنه لا يختلف في ذلك فتأمله، والله تعالى
~~أعلم.
# (الثالث) إذا خرج القيء بصفة المعتاد فإن كان ذلك نادرا لم ينتقض الوضوء
~~بلا خلاف وإن صار ذلك عادة له فحكى ابن ms0556 الحاجب في ذلك قولين قال ابن عبد
~~السلام: والأظهر أنه إن انقطع خروج الحدث من محله وصار موضع القيء محلا له
~~وجب الوضوء فإن كان خروجه من محله أكثر لم يجب، انتهى. ونقله في التوضيح
~~وقال: قوله بصفة المعتاد أي بصفة من صفاته لا بكل الصفات انتهى. قلت أما
~~إذا انسد المخرجان فالظاهر أن حكمه حكم الثقبة وإن لم ينسدا ففيه القولان،
~~والظاهر عدم النقض حينئذ
# ص (وبسببه وهو زوال عقل وإن بنوم ثقل ولو قصر لا خف وندب إن طال) ش لما
~~فرغ من الكلام على القسم الأول من نواقض الوضوء وهو الأحداث شرع في الكلام
~~على القسم الثاني وهو الأسباب وتقدم الكلام عليه لغة وشرعا وأن المراد به
~~هنا هو ما أدى إلى خروج الحدث، قال ابن الحاجب: وهو ما نقض بما يؤدي إليه
~~قال ابن راشد: يعني أنه غير ناقض في نفسه وإنما ينقض؛ لأنه يؤدي إلى الحدث
~~قال ابن عبد السلام: هذا التعريف وقع بحكم من أحكام المحدود وهو مجتنب في
~~التعريفات، ولو قال: وهو ما كان مؤديا إلى خروج الحدث لكان أبين ونقله في
~~التوضيح وقال: لكان أحسن مكان أبين وحصر المصنف الأسباب في ثلاثة أشياء:
~~زوال العقل ولمس من يشتهى ومس الذكر.
# وكذلك فعل ابن الحاجب قال في التوضيح: قال ابن هارون: ترد عليه الردة
~~ورفض الوضوء والشك فإنه لم يذكرها في الأحداث ولا في الأسباب ولعله قصد حصر
~~المتفق عليه، انتهى يعني كلام ابن هارون. قال في التوضيح: وقد يقال: لا
~~نسلم أن هذه الأشياء نواقض لأنها ليست أحداثا ولا تؤدي إلى خروج الحدث
~~وإنما يجب الوضوء عند من أوجبه بها لمعنى آخر، والله أعلم، انتهى. يعني
~~والله أعلم أن الردة إنما توجب الوضوء؛ لأنها تحبط الأعمال ومن جملتها
~~الوضوء والرفض إنما يبطله لوقوع الخلل في النية والشك في الحدث إنما يوجبه؛
~~لأن الصلاة في الذمة بيقين فلا يبرأ منها إلا بالإتيان بها بيقين، والطهارة
~~شرط فيها والشك في حصول الشرط يوجب الشك ms0557 في حصول المشروط، والله تعالى
~~أعلم.
# وظاهر كلام المصنف - رحمه الله تعالى - أن زوال العقل بغير النوم، ولا
~~يفصل فيه كما يفصل في النوم وهو ظاهر المدونة والرسالة قال في المدونة: ومن
~~نام جالسا أو راكبا الخطوة ونحوها فلا وضوء عليه، وإن استثقل نومه وطال ذلك
~~فعليه الوضوء ونومه راكبا قدر ما بين العشاءين طويل ولا وضوء على من
# PageV01P294
# نام محتبيا في يوم جمعة وشبهها؛ لأنه لا يثبت، قال أبو هريرة: ليس على
~~المحتبي النائم ولا على القائم النائم وضوء.
# قال ابن شهاب: السنة فيمن نام راكبا أو ساجدا أن عليه الوضوء قال ابن
~~وهب: قال ابن أبي سلمة: من استثقل نوما على أي حال كان فعليه الوضوء، ثم
~~قال: ومن خنق قائما أو قاعدا توضأ ولا غسل عليه ومن فقد عقله بإغماء أو سكر
~~أو جنون توضأ، انتهى. وقال في الرسالة ويجب الوضوء من زوال العقل بنوم
~~مستثقل أو إغماء أو سكر أو تخبط جنون، وقال ابن عبد السلام: فالأول وزوال
~~العقل بجنون أو إغماء أو سكر، ولم يتعرض المصنف يعني ابن الحاجب لكيفية
~~نقضها في طول أو قصر وذلك يدل على أنها ناقضة مطلقا وهو الحق خلافا لبعضهم،
~~انتهى.
# وقال ابن بشير: والقليل في ذلك كالكثير، انتهى. وقال ابن ناجي في شرح
~~الرسالة: ظاهر كلامه أن الجنون والإغماء حدثان لكونه لم يشترط فيهما الثقل
~~كما اشترطه في النوم وهو كذلك قاله مالك وابن القاسم ونقل اللخمي عن عبد
~~الوهاب أنهما سببان وخرج على القول من جن قائما أو قاعدا بحضرة قوم ولم
~~يحسوا أنه خرج منه شيء واعترض كلام اللخمي من وجهين الأول لابن بشير أن عبد
~~الوهاب أطلق عليهما أنهما سببان إلا أنه أوجب عنهما الوضوء دون تفصيل،
~~والثاني لبعض شيوخنا أنه لا يلزم من عدم إحساسهم عدم الحدث ويلزمه مثل ذلك
~~في النوم، انتهى. وأصل هذا الكلام لابن عرفة نقله عن اللخمي ولفظه وكون
~~الجنون والإغماء حدثا أو سببا نقلا اللخمي عن ابن القاسم مع مالك ms0558 والقاضي
~~إلخ.
# وحاصله أن مالكا وابن القاسم قالا: إن الجنون والإغماء ينقضان دون تفصيل
~~ففهم اللخمي عنهما أنهما عندهما حدثان ولا يلزم ذلك لما تقدم.
# وأما النوم فاختلف فيه قال ابن عرفة: وقال أبو الفرج: روي عن ابن القاسم
~~أنه حدث والمشهور أنه سبب، انتهى.
# قلت طريقة اللخمي وهي التي مشى عليها المصنف أن الثقيل الطويل ينقض بلا
~~خلاف والثقيل القصير فيه خلاف والمشهور النقض والقصير الخفيف لا ينقض بلا
~~خلاف والطويل الخفيف يستحب منه الوضوء، قال الشيخ زروق في شرح الرسالة:
~~وعلامة الاستثقال سقوط شيء من يده أو انحلال حبوته أو سيلان ريقه أو بعده
~~عن الأصوات المتصلة به ولا يتفطن لشيء من ذلك، انتهى.
# قال في المدونة ولا وضوء على من نام محتبيا قال ابن هارون في شرحه: يعني
~~إذا استيقظ لحل حبوته وأما لو لم يشعر بحلها لزمه الوضوء وكذلك من بيده
~~مروحة واستيقظ لسقوطها فلا وضوء عليه وإلا توضأ، انتهى.
# (فرع) قال ابن المنير في تيسير المقاصد: ويغتفر النعاس الخفيف والأولى
~~لأئمة المساجد تجديد الوضوء.
# (تنبيهات الأول) ظاهر كلام المدونة أن خنق الجن غير الجنون وهكذا قال في
~~الذخيرة المظنة الرابعة الخنق من الجن، الخامسة الإغماء السادسة ذهاب العقل
~~بالجنون لا بالجن.
# (الثاني) قال أبو الحسن قوله أو سكر يريد وإن كان من حلال قال في الأم:
~~أو سكر من لبن.
# (الثالث) قال الفاكهاني في شرح الرسالة: قوله من زوال العقل الأولى أن
~~يقول من استتاره؛ لأن العقل لا يزول بالنوم ولا بإغماء والسكر إنما يستتر
~~خاصة، وكذا القول في المجنون يخبطه الجن ثم يعود إلى حاله هذا هو الذي يقوى
~~في النفس، والله أعلم. بخلاف المجنون المطبق الذي لا يفيق فإنه قد زال عقله
~~لا محالة فلا ينبغي أن يقال: زوال العقل إلا على طريق الاتساع والمجاز،
~~انتهى.
# (الرابع) ما ذكر ابن عرفة وابن ناجي عن اللخمي يقتضي أنه نقل أن مالكا
~~وابن القاسم نصا على أنهما حدثان وكلام اللخمي يقتضي أنه إنما فهم ذلك ms0559 من
~~كلامهما ونصه ويختلف في المغمي عليه والمجنون فقال مالك: عليه الوضوء وقال
~~ابن القاسم لو خنق قائما أو قاعدا كان عليه الوضوء وهذا موافق لما ذكر عنه
~~أولا أن النوم
# PageV01P295
# حدث.
### | [فرع من غلبه هم حتى ذهل وذهب عقله]
# (فرع) قال في الطراز: فمن غلبه هم حتى ذهل وذهب عقله قال مالك في
~~المجموعة: عليه الوضوء، قيل له: هو قاعد؟ قال: أحب إلي أن يتوضأ وهذا يحتمل
~~أحد معنيين إما أن يريد الذي يختاره ويقول به: إنه يتوضأ أو يريد أنه إذا
~~كان جالسا يستحب له الوضوء بخلاف المضطجع فإنه يجب عليه؛ لأن الجالس متمكن
~~من الأرض وغفلته في حكم غفلة الوسنان، انتهى. ونقله في الذخيرة باختصار
~~ونقله في التوضيح واقتصر في الشامل على القول الأول فقال مالك: ومن حصل له
~~هم أذهل عقله يتوضأ، وقال الشيخ زروق في شرح الرسالة: قال مالك فيمن حصل له
~~هم أذهل عقله: يتوضأ. وعن ابن القاسم: لا وضوء عليه، انتهى.
# هذا الذي ذكره عن ابن القاسم ذكره الشيخ يوسف بن عمر فقال في شرح قول
~~الشيخ: ويجب الوضوء من زوال العقل ذكر الشيخ أن زوال العقل بأربعة أشياء
~~ولا يزول بغيرها وهذا قول ابن القاسم، وقال ابن نافع إن زال عقله بالهم
~~فإنه يتوضأ وقال ابن القاسم لا وضوء عليه.
# (فرع) قال الشيخ زروق في شرح الرسالة وذكر التادلي أن الوضوء من غيبة
~~العقل بالوجد والحال ونظره غيره بمن استغرق في حب الدنيا حتى غاب عن إحساسه
~~وفيه نظر لعدم اعتباره، انتهى. وانظر ما معنى قوله لعدم اعتباره هل الضمير
~~راجع إلى الاستغراق في حب الدنيا؟ والمعنى أنه غير معتبر شرعا فيكون ناقضا
~~بخلاف غيبة الوجد، والحال أو الضمير راجع إلى الغيبة في الوجد والمعنى
~~والحال لعدم اعتباره ناقضا وكان هذا القائل يخالف ما قاله التادلي وهو
~~الظاهر وقد صرح بذلك الشيخ يوسف بن عمر فقال: ولا وضوء من الوجد إذا استغرق
~~عقله في حب الله تعالى حتى غاب عن إحساسه فهذا ms0560 لا وضوء عليه؛ لأنه لم يذهب
~~عقله انتهى.
# ص (ولمس يلتذ صاحبه به عادة)
# ش: تصوره واضح وظاهره سواء كان الملموس ذكرا أم أنثى أما الأنثى فلا كلام
~~فيها وأما الذكر فقال ابن العلاء السبتي في منسكه: قال بعض العقلاء: ينبغي
~~للطائف أن يتحرز من النظر إلى امرأة أو صبي حال طوافه؛ لأن من العلماء من
~~قال: إن اللذة بالنظر تنقض الوضوء فيكون طوافه فاسدا على هذا القول.
# (قلت) والقولان في مذهبنا والمشهور عدم التأثير والقولان ذكرهما ابن
~~الحاجب وكذلك ينبغي أيضا أن يتحرز من ملامسة الصبي فإنها تنقض الطهارة عند
~~قوم وهو مذهب القاضي عياض - رحمه الله تعالى - ومذهب الإصطخري من أئمة
~~الشافعية، وكذلك ينبغي أيضا التحفظ من مصافحته ومعانقته إذا قدم من سفر،
~~انتهى.
# قال القاضي عياض في قواعده (الثالث) يعني من موجبات الوضوء اللمس للذة
~~بين الرجال والنساء فالقبلة والجسة ولمس الغلمان أو فرج سائر الحيوان قال
~~شارحه سيدي أبو العباس القباب رحمه الله تعالى: قوله " والغلمان " يعني أن
~~لمس الغلمان لمن قصد به اللذة كلمس النساء وهذا فعل من لا خلاق له، وإن
~~وجدها دون قصد توضأ كما مضى تفصيل أحوال الملامسة، انتهى. وهذا ظاهر فقد
~~ذكر هذا غير واحد من أهل المذهب في ذكر الغير قال في المدونة وإذا مست
~~امرأة ذكر رجل فإن كان بشهوة فعليها الوضوء وبغير شهوة من مرض ونحوه فلا
~~ينتقض وضوءها، انتهى. وقال الشارح في قول القاضي عياض بين الرجال والنساء:
~~يعني إذا لمس الرجل المرأة ولمست المرأة الرجل. ورأيت في بعض النسخ من
~~الرجال والنساء ومعناه أن الوضوء ينتقض من الرجال والنساء فلا يتوهم أنه
~~يختص بالرجال بل يوجب الوضوء على الملامس كيف كان وكما يجب على الرجل إذا
~~لمس المرأة فكذلك يجب على
# PageV01P296
# المرأة إذا لمست الرجل انتهى وبقي شيء آخر وهو مس المرأة المرأة لم أر من
~~تكلم عليها، والظاهر أنها كذلك وقال ابن فرحون في شرحه: فرع ولمس الأمرد
~~بلذة يوجب الوضوء كما تقدم في المرأة، ms0561 قاله القاضي عبد الوهاب في شرح
~~المختصر وابن العربي في شرح الجلاب انتهى وقال القباب في قول القاضي عياض:
~~وفروج سائر الحيوان مثل ذلك يعني إذا لمس رجل فرج بهيمة قاصدا الالتذاذ أو
~~مست امرأة ذكر بهيمة قاصدة التلذذ، انتهى.
# وما ذكره القاضي في فرج البهيمة ذكره ابن عرفة عن المازري واعترضه ونصه
~~ناقلا عن المازري وذكر البهيمة كالغير ثم قال وقوله ذكر البهيمة كالغير
~~يريد بمباينة الجنسية، انتهى. وتقدم عن الذخيرة ما نصه: فرج البهيمة لا
~~يوجب وضوءا خلافا لليث؛ لأنه مظنة اللذة انتهى. فيحتمل أن تكون " لا "
~~زائدة من الناسخ ويكون التعليل للقول الأول، ويحتمل أن يكون التعليل للقول
~~الثاني، ولا يعترض على ما ذكره القاضي والمازري بفرج الصغيرة فإن فرج
~~البهيمة مظنة اللذة أكثر من فرج الصغيرة، والله تعالى أعلم. وقوله: ولمس
~~اللمس أخص من المس قال في المقدمات في كتاب الوضوء المعنى بالملامسة الطلب
~~قال الله تعالى {وأنا لمسنا السماء} [الجن: 8] أي طلبناها وفي الحديث
~~«التمس ولو خاتما من حديد» أي اطلب فلا يقال لمن مس شيئا: لمسه، إلا أن
~~يكون مسه ابتغاء معنى يطلبه فيه من حرارة أو برودة أو صلابة أو رخاوة أو
~~علم حقيقة قال الله تعالى {ولو نزلنا عليك كتابا في قرطاس فلمسوه بأيديهم}
~~[الأنعام: 7] الآية. ألا ترى أنه يقال: تماس الحجران، ولا يقال: تلامسا.
~~لما كانت الإرادة والطلب مستحيلة منهما وقال تعالى {وأنا لمسنا السماء}
~~[الجن: 8] أي طلبنا السماء أو أردناها وفي الحديث «التمس ولو خاتما من
~~حديد» فالمس التقاء الجسمين سواء كان لقصد معنى أو لا واللمس هو المس لطلب
~~معنى ولما لم يكن اللمس ناقضا عندنا إلا مع قصد اللذة أو وجودها حسن
~~التعبير عنه باللمس، ولما كان مس الذكر ناقضا مطلقا حسن التعبير عنه بالمس
~~فإن قيل: لم قلتم بنقض الوضوء إذا لم يقصد اللذة ووجدها مع أنه لم يحصل
~~طلب؟ فالجواب أنه لما وجد المعنى المقصود بالطلب كان أولى بالنقض، والله
~~تعالى أعلم. وقال بعضهم: اللمس ملاصقة ms0562 مع إحساس والمس أعم منه، وهذا راجع
~~إلى ما يقوله أهل علم الكلام: إن اللمس هو القوة المبثوثة في جميع البدن
~~تدرك بها الحرارة والرطوبة واليبوسة ونحو ذلك عند الالتماس والالتصاق،
~~والله تعالى أعلم.
# ص (ولو كظفر أو شعر)
# ش: قال في رسم الوضوء والجهاد من سماع أشهب من كتاب الطهارة وسئل عن
~~الرجل يمس شعر امرأته أو جاريته تلذذا فقال: إن مسه تلذذا فأرى عليه الوضوء
~~وإن مسه لغير ذلك استحسانا أو غيره لم أر عليه وضوءا وما علمت أحدا يمس شعر
~~امرأته تلذذا، قال القاضي أبو الوليد ابن رشد: الشعر لا لذة في مسه بمجرده
~~فيحتمل أن يكون أراد بقوله: إن مسه تلذذا فأرى عليه الوضوء إن مسه على
~~جسمها فيكون في مسه بمنزلة من يمس امرأته أو جاريته على ثوب متلذذا بذلك
~~فالتذ، أن عليه الوضوء باتفاق في المذهب إلا أن يكون الثوب كثيفا وأما أن
~~يمسه على غير جسمها فلا يجب عليه الوضوء وإن التذ بذلك واشتهى إلا على ما
~~ذهب إليه ابن بكير: إن التذ مع وجود اللذة دون لمس يوجب الوضوء فهذا وجه
~~هذه الرواية عندي، والله تعالى أعلم، انتهى.
# ص (أو حائل وأول بالخفيف وبالإطلاق) ش قال في الشامل ولا يمنع حائل مطلقا
~~وإن خف تأويلان: روى ابن القاسم النقض مطلقا وقيده ابن زياد بما إذا كان
~~خفيفا وحمله ابن الحاجب على الخلاف وحمله في البيان
# PageV01P297
# والمقدمات على التفسير فالأول تأويل ابن الحاجب والثاني تأويل ابن رشد
~~وهو الظاهر وقال ابن عرفة اللخمي رواية علي أحسن إن كان باليد وإن ضمها
~~فالكثيف كالخفيف فعلم من هذا أن الكلام في الحائل إنما هو بالنسبة إلى اليد
~~وأما لو ضمها إليه فالحائل كالعدم كما قاله ابن عرفة زاد الشيخ يوسف بن عمر
~~أو قبض منها، انتهى. يريد بيده.
# ص (كإنعاظ)
# ش: قال اللخمي في تبصرته واختلف في الإنعاظ إذا لم يكن معه مسيس فقيل: لا
~~شيء عليه إلا أن يمذي، وقيل: عليه الوضوء؛ لأنه لا ms0563 ينكسر إلا عن مذي وهذا
~~مع عدم الاختيار وأرى أن يحمل على عادته فإن كان يعلم أنه لا يمذي كان على
~~طهارته وإن كانت عادته أنه يمذي نقض وإن اختلفت عادته توضأ أيضا وإن اختبر
~~ذلك بالحضرة أو بعد التراخي فلم يجد شيئا كان على طهارته، وإن أنعظ وهو في
~~الصلاة وكانت عادته أنه لا يمذي مضى عليها، وإن كان ممن يمذي قطع إلا أن
~~يكون ذلك الإنعاظ ليس بالبين ولا يخشى من مثله المذي.
# وإن كان شأنه المذي بعد زوال الإنعاظ ولا يخشى ذلك قبل أن يتم صلاته فإنه
~~يتمها إلا أن يتبين له أن ذلك كان قبل فيقضي الصلاة، ولو شك اختلف هل تجزئه
~~الصلاة أم لا؟ انتهى. وقال في التوضيح: قال ابن عطاء الله: إنه لا وضوء فيه
~~بمجرده فإن انكسر عن مذي توضأ وإلا فلا وليس المذي عندي من الأمور الخفية
~~حتى يجعل له مظنة، انتهى. وفي أثناء مسائل الطهارة من البرزلي وسئل أبو
~~القاسم السيوري عن الإنعاظ بتذكر هل ينقض الوضوء أم لا؟ فأجاب لو وقع في
~~الصلاة ما أفسدها فكذلك في الوضوء وعن بعض أصحابنا هو من شأن الفحل فإن
~~قيل: لا ينكسر إلا عن بلة قال: قد قيل: ولا ينتقض الوضوء عندي. البرزلي: إن
~~وقع انكساره عن بلة ظهرت في الصلاة فهو ناقض إلا أن يتكرر ويشق الاحتراز
~~منه ولا يقدر على رفعه فيكون كتكرير المذي وإن ظهر بعد الصلاة فالمشهور
~~صحتها. يتخرج على قول أصبغ إعادتها؛ لأنه قد برز لقناة الذكر واختار بعض
~~شيوخنا إن أنعظ في صلاته يتذكر الموت والنار وما يكسر شهوته ويتفقد نفسه
~~عند الخروج منها فإن ظهرت بلة أعاد وإلا فلا. وقول الشيخ قد قيل معناه ما
~~قدمناه من التفصيل إلا أنه اختار عدم الوضوء، ولو خرج إذ لا أعلم من قاله،
~~وقول الشيخ قد قيل معناه ما قدمناه مع عدم التكرر، انتهى، والله أعلم.
# ص (ولذة بمحرم على الأصح)
# ش: كلام سند يدل على أن اللذة بالمحرم ms0564 تنقض نبه عليه ابن غازي وقال في
~~الشامل فلا أثر لمحرم ونحوه لابن الحاجب قال ابن عبد السلام: ظاهره أنه لا
~~وضوء وإن وجدت اللذة وظاهر كلام بعض أئمة المذهب أنه إذا وجدت اللذة في لمس
~~ذات المحرم انتقضت الطهارة لا يبعد إجراء ذلك على الخلاف في مراعاة الصور
~~النادرة، انتهى. وقال في التوضيح: ظاهر كلامه ولو التذ بالمحرم وهو ظاهر
~~الجلاب ونص القاضي عبد الوهاب وغيره على أنه إذا وجدت اللذة انتقض وبني على
~~الخلاف في الصور النادرة. وقال ابن رشد في أول سماع أشهب: النساء على ثلاثة
~~أقسام: قسم لا يوجد في تقبيلهن لذة وهن الصغار اللواتي لا يشتهى مثلهن فلا
~~وضوء في تقبيلهن وإن قصد بذلك اللذة ووجدها بقبلة، إلا على مذهب من يوجب
~~الوضوء في التذكار بالالتذاذ، وقسم لا ينبغي في تقبيلهن لذة وهن ذوات
~~المحارم فلا وضوء في تقبيلهن إلا مع القصد إلى الالتذاذ بذلك من الفاسق
~~الذي لا يتقي الله تعالى؛ لأن القصد في تقبيلهن الحنان والرحمة فالأمر
~~محمول على ذلك حتى يقصد سواه، وقسم يبتغي في تقبيلهن اللذة وهن من سوى ذوات
~~المحارم فيجب الوضوء بتقبيلهن مع وجود اللذة أو القصد إليها وإن لم توجد.
~~واختلف إذا عدم الأمران على قولين انتهى واقتصر ابن عرفة في المحرم على
~~كلام ابن رشد. هذا ولم يحك فيه خلافا وقبل المازري كلام
# PageV01P298
# القاضي عبد الوهاب وجعل الشيخ خليل الأصح عدم النقض ولو وجدت اللذة
~~اعتمادا على ظاهر كلام ابن الحاجب وابن عبد السلام المتقدم واعترضه ابن
~~غازي قائلا والحق والله سبحانه تعالى أعلم ما قدمناه عن عبد الوهاب وابن
~~رشد والمازري ومن وافقهم والآخر غايته أنه تخريج أو تمسك بظاهر سهل التأويل
~~فكيف يجعل هو الأصح؟ ، انتهى.
# قلت والظاهر النقض كما قاله الجماعة وعليه اقتصر في الإرشاد، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
# ص (ومطلق مس ذكره المتصل ولو خنثى مشكلا)
# ش: احترز بذلك مما إذا مس ذكر الغير فإن حكمه في ذلك حكم الملامسة إن قصد
~~اللذة ms0565 أو وجدها نقض وإلا فلا والملموس إن وجد لذة انتقض وضوءه قاله في
~~المدونة. وذكر ابن عرفة عن ابن العربي والمازري خلافه فانظره وقوله المتصل
~~احترز به من المنقطع فلو قطع ذكره ثم مسه فلا أثر لذلك خلافا للشافعية، قال
~~في التوضيح: على أن بزيزة حكاه في المذهب فقال: إذا مسه فلا أثر لذلك خلافا
~~للشافعية، قال في التوضيح على أن بزيزة حكاه في المذهب فقال إذا مس ذكر
~~غيره من جنسه أو ذكرا مقطوعا أو ذكر صبي أو فرج صبية فهل عليه الوضوء أم
~~لا؟ فيه قولان في المذهب، انتهى.
# (فرع) قال في التوضيح: قال ابن هارون: ولو مس موضع الجب فلا نص عندنا
~~وحكى الغزالي أن عليه الوضوء والجاري على أصلنا نفيه لعدم اللذة غالبا
~~انتهى ونقله ابن فرحون
# (قلت) نص عليه ابن شعبان في الزاهي فقال: والخصي المجبوب مثل المرأة،
~~والخصي القائم الذكر مثل الرجل في ذلك خاصة، انتهى. ونص عليه في العارضة
~~فقال: إذا مس موضع القطع قال الشافعي يجب عليه الوضوء وليس يصح هذا شريعة
~~ولا حقيقة، انتهى. وقال في المسائل الملقوطة: لا وضوء على المجبوب من مس
~~موضع القطع كمس الدبر، انتهى.
# (فرع) والعنين والحصور الذي لا يأتي النساء في ذلك كله سواء على ظاهر
~~الحديث لا القياس قال: ولو مست امرأة ذكر ميت بالغ لم ينقض ذلك طهرها إلا
~~أن يحرك منها لذة، انتهى.
# (فرع) إذا مسه على حائل فحكى ابن الحاجب فيه ثلاثة أقوال يفرق في الثالث
~~بين الخفيف فينقض وبين الكثيف فلا ينقض قال في التوضيح: وحكى الأقوال
~~الثلاثة المازري وابن العربي وابن راشد وقال في المقدمات: الأشهر رواية ابن
~~وهب لا وضوء عليه. وروى علي: عليه الوضوء، وقال في البيان: وإن كان كثيفا
~~فلا وضوء عليه قولا واحدا. والظاهر عدم النقض مطلقا لما في صحيح ابن حبان
~~عنه - عليه الصلاة والسلام - «من أفضى بيده إلى فرجه ليس بينهما ستر ولا
~~حجاب فقد وجب عليه الوضوء للصلاة» انتهى.
# قلت وهذا الفرع ms0566 يؤخذ من قول المصنف مس ذكره؛ لأن المس إذا أطلق انصرف في
~~الغالب لمس دون حائل، والله
# PageV01P299
# أعلم.
# (تنبيه) عكس ابن عرفة النقل عن ابن رشد فقال ابن رشد: مسه فوق كثيف لغو
~~وفوق خفيف. الأشهر رواية علي ينقض، انتهى.
# كذا في النسخ التي رأيت منه وهو خلاف ما في المقدمات وما نقله المصنف في
~~التوضيح وغيره عن ابن راشد أن الأشهر رواية ابن وهب، والله تعالى أعلم.
# (فرع) قال ابن العربي: إذا مس خنثى ذكره وقلنا بانتقاض الوضوء بالشك
~~انتقض وضوءه؛ لاحتمال أن يكون رجلا، وكذلك إن مس فرجه في الفتوى والتوجيه
~~انتهى من العارضة. قال في المنتقى فرع فإذا قلنا بوجوب الوضوء فمن صلى قبل
~~أن يتوضأ أعاد الوضوء والصلاة أبدا قاله ابن نافع وإن قلنا بنفي الوجوب ففي
~~العتبية من رواية سحنون عن ابن القاسم روايتان: إحداهما أنه يعيد الصلاة في
~~الوقت. والثانية لا يعيدها لا في الوقت ولا في غيره، انتهى. وفي الموطإ
~~آثار تشهد لذلك، والله أعلم. وفي شرح الرسالة للشيخ زروق إن مس ذكره وصلى
~~ولم يتوضأ أعاد أبدا على المشهور وقيل: في الوقت، وثالثها في العمد أبدا
~~وفي السهو في الوقت ورابعها مثله وفي السهو السقوط وخامسها أبدا في الكمرة
~~وفي العسيب السقوط وسادسها لا إعادة وسابعها يعيد فيما قرب كاليومين، ذكرها
~~كلها الشبيبي في اختصار الفاكهاني.
# ص (وبردة)
# ش: يعني إذا تاب قبل نقض وضوئه وهذا هو المشهور وأما الغسل فلا تبطله
~~الردة قاله ابن جماعة في كتابه المسمى بفرض العين: وهذا والله أعلم ما لم
~~يحدث منه موجب الغسل والله أعلم، ونصه في نواقض الوضوء والردة: وهي أن يكفر
~~ثم يرجع إلى الإسلام فإنه يبتدئ الوضوء دون الغسل، انتهى.
# وفي العارضة لابن العربي في شرح الترمذي في باب اغتسال الرجل عندما يسلم
~~ما نصه: تفريع: إن اغتسل وصلى ثم ارتد فاختلف علماء المالكية هل ينقض غسله
~~ووضوءه؟ والصحيح بطلان الكل، انتهى.
# ومن النكت في آخر كتاب الجنائز قال بعض شيوخنا من ms0567 القرويين: إذا اغتسل
~~رجل من جنابته ثم ارتد ثم رجع إلى الإسلام لا غسل عليه ولا وضوء إذا ارتد
~~بعد أن توضأ عند ابن القاسم إلا استحبابا، وإنما قال بإيجاب الوضوء يحيى بن
~~عمر وأعرف في كتاب ابن شعبان أنه قال في هذا المرتد: يغتسل إذا عاد إلى
~~الإسلام، انتهى.
# ص (وبشك في حدث بعد طهر علم)
# ش: هذا إذا شك قبل الصلاة وأما إذا صلى ثم شك هل أحدث أم لا ففيه قولان
~~ذكرهما الباجي في المنتقى في مسألة من رأى في ثوبه احتلاما لا يدري متى وقع
~~منه وقال سند الشك
# PageV01P300
# في الحدث له صورتان: إحداهما أن يتخيل له الشيء فلا يدري ما حقيقته أهو
~~حدث أم لا؟ والأخرى أن يشك هل بال أو تغوط وشبهه؟ وهذا ظاهر مسألة الكتاب
~~لقوله: لا يدري أحدث بعد الوضوء أم لا؟ والصورتان مختلف فيهما أما من شك هل
~~أحدث بعد وضوئه فالمذهب أنه يتوضأ وهل ذلك واجب أم لا؟ ظاهر الكتاب أنه
~~واجب وقال ابن القصار روى ابن وهب عن مالك أحب إلي أن يتوضأ ثم قال: وأما
~~الصورة الثانية وهي أن يتخيل له الشيء لا يدري هل هو حدث أو غيره فظاهر
~~المذهب أنه لا شيء عليه، وقد نص على ذلك ابن حبيب وقال مالك في المجموعة
~~فيمن وجد بللا وشك فيه فلم يدر من الماء هو أو من البول: أرجو أن لا يكون
~~عليه شيء وما سمعت من أعاد الوضوء من مثل هذا وإذا فعل هذا تمادى به يريد
~~أنه تأخذه الوسوسة. قال اللخمي وقد قيل: إنه لا فرق بين الصورتين؛ لأن كل
~~ذلك شك ثم ذكر الأحاديث الدالة على ذلك، والله أعلم.
# وفي الجواهر في الكلام على النية ولو شك في الحدث وقلنا: لا يجب عليه
~~استئناف الوضوء بالشك على إحدى الروايتين أو كان شكه غير مقتض للوضوء
~~كالتردد من غير استناد إلى سبب مع تقدم يقين الطهارة فتوضأ احتياطا ثم تبين
~~له يقين الحدث ففي وجوب الإعادة ms0568 قولان للتردد في النية، انتهى.
# (تنبيه) فرع صاحب الطراز على القول بوجوب الوضوء للشك لو شك في الصلاة
~~وذكر في ذلك قولين ذكرهما في التوضيح عن الباجي وظاهر كلام ابن الحاجب
~~واللخمي أن التفرقة بين ذكره في الصلاة أو خارجها أحد الأقوال في أصل
~~المسألة وسيذكر المصنف هذا الفرع قريبا.
# ص (إلا المستنكح)
# ش: (المستنكح) هو الذي يشك في كل وضوء وصلاة أو يطرأ له ذلك في اليوم مرة
~~أو مرتين وإن لم يطرأ له ذلك إلا بعد يومين أو ثلاثة فليس بمستنكح كما
~~سيأتي نقله عند قوله أو استنكحه الشك والله أعلم.
# ص (لا بمس
# PageV01P301
# دبر أو أنثيين أو فرج صغيرة أو قيء أو أكل جزور أو ذبح أو حجامة أو قهقهة
~~بصلاة)
# ش لا بمس دبر خلافا للشافعي وحمديس من أصحابنا ولا بمس أنثيين وهما
~~الخصيتان خلافا لعروة بن الزبير فإنه أدخلهما في معنى الفرج ولا بمس صغيرة
~~وكذا فرج صغيرة خلافا للشافعي ولا بخروج قيء أو قلس خلافا لأبي حنيفة ولا
~~ينتقض بأكل جزور خلافا لأحمد ولا بمس صليب وذبح بهيمة ومس وثن وكلمة قبيحة
~~وقلع ضرس وإنشاد شعر خلافا لقوم، ولا بخروج دم حجامة وفصادة خلافا لأبي
~~حنيفة ولا بقهقهة خلافا لأبي حنيفة قاله في الذخيرة.
# (والدبر) يسمى الشرج بفتح الشين والراء تشبيها له بشرج السفرة التي يؤكل
~~عليها وهو مجتمعها، وكذلك تسمى المجرة شرج السماء على أنها بابها ومجتمعها.
# (فرع) (الإرفاغ) واحدها رفغ بضم الراء وسكون الفاء والغين المعجمة وهو
~~أعلى أصل الفخذ مما يلي الجوف ويقال بفتح الراء وقيل: هو العصب الذي بين
~~الشرج والذكر. قال القاضي في التنبيهات: وليس بشيء فلا يوجب وضوءا.
### | [فرع فرج البهيمة لا يوجب وضوءا]
# (فرع) فرج البهيمة لا يوجب وضوءا خلافا لليث؛ لأنه مظنة اللذة، انتهى من
~~الذخيرة.
# ص (وندب غسل فم من لحم ولبن) ش قال في المدونة: وأحب إلي أن يتمضمض من
~~اللبن واللحم ويغسل الغمر إذا أراد الصلاة قال أبو الحسن انظر قوله إذا
~~أراد ms0569 الصلاة يعني وكذلك إذا لم يرد الصلاة قال في الرسالة: وإن غسلت يدك من
~~الغمر بفتح الغين والميم الدسم واللبن فحسن إلا أنه يتأكد في الصلاة أبو
~~عمران إن صلى شارب اللبن من غير أن يتمضمض فلا شيء عليه وقد ترك مستحبا،
~~انتهى. وفي العتبية سئل مالك عمن يقطع اللحم النيء فتقام الصلاة أترى أن
~~يصلي قبل أن يغسل يديه؟ قال: يغسل يديه قبل أن يصلي أحب إلي قال ابن رشد ما
~~استحبه هو كما قال لأن المروءة والنظافة مما شرع في الدين وقد استحب في
~~المدونة أن يتمضمض من اللبن واللحم ويغسل من الغمر إذا أراد الصلاة فكيف
~~باللحم النيء؟ ، انتهى من رسم طلق بن حبيب من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الصلاة. وقال ابن رشد في شرح المسألة الثامنة والعشرين في رسم الوضوء
~~والجهاد من سماع أشهب من كتاب الطهارة في الكلام على قوله في آخر السؤال:
~~وقد بلغني أن عمر بن الخطاب كان إذا أكل مسح يده بباطن قدمه ومعنى ما ذكر
~~عن عمر بن الخطاب - رضي الله تعالى عنه - أنه كان إذا أكل مسح يده بباطن
~~قدمه إنما هو في مثل التمر والشيء الجاف الذي لا يتعلق بيده إلا ما يذهبه
~~أدنى المسح وأما مثل اللحم واللبن وما يكون له الدسم والودك فلا؛ لأن غسل
~~اليد منه مما لا ينبغي تركه «، وقد تمضمض رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~من السويق» وهو أيسر من اللحم واللبن، وغسل عثمان بن عفان يده من اللحم
~~وتمضمض منه ذكر ذلك مالك في الموطإ فهذا يدل على ما ذكرنا، والله تعالى
~~أعلم، انتهى.
# (تنبيه) قال ابن ناجي في شرح الرسالة في باب الطعام والشراب: تردد
~~المتأخرون من التونسيين هل قول المدونة ويغسل الغمر معطوف على قوله:
~~يتمضمض، فيكون الاستحباب على حد السواء أو هو استئناف كلام فيكون الأمر فيه
~~آكد من الذي قبله، انتهى.
# (فرع) قال في الطراز بعد ذكره مسألة المدونة: ومن صلى بذلك ولم يغسله فلا
~~شيء عليه؛ ms0570 لأنه عين طاهرة مباحة قال فيه.
### | [فرع من مسح إبطه أو نتفه]
# (فرع) من مسح إبطه أو نتفه استحب له أن يغسل يده فظاهر المذهب أنه لا
~~يستحب له غسل إبطه ويستحب له أن يغسل عن ثوبه ما أصابه من هذه الأشياء
~~المستروحة المستكرهة كالبيض إذا كان فيه ريح، انتهى باختصار فانظره.
# ص (وتجديد وضوء إن صلى به)
# ش: ظاهره صلى به فريضة أو نافلة ولو ركعتين فقط أو طاف به سبعا وهو كذلك
~~قال في الطراز في باب أحكام النية.
# (فرع) روى معن عن مالك
# PageV01P302
# فيمن توضأ لنافلة. قال: أحب إلي أن يتوضأ لكل صلاة وهذا يوهم بظاهره أن
~~الوضوء للنافلة لا يستباح به غيرها وليس كذلك وقد فسره سحنون في كتاب ابنه
~~فقال: معناه أنه يستحب له طهر على طهر لا على الإيجاب يريد كما يستحب أن
~~يجدد للفرض طهرا استحب أيضا في النافلة مثله، انتهى. وقال اللخمي في أوائل
~~تبصرته ولا فضيلة في تكرار الغسل عقيب الغسل ولا عند كل صلاة فهو في ذلك
~~بخلاف الوضوء إلا ما وردت فيه السنة من الاغتسال للجمعة والعيدين والإحرام
~~ودخول مكة ووقوف عرفة، انتهى. وقال القاضي عياض: الوضوء الممنوع تجديده قبل
~~أداء فريضة به وفي شرح الرسالة للشبيبي في الوضوء المستحب وتجديده لكل صلاة
~~بعد صلاة فرض ثم قال: الممنوع لثلاثة أشياء تجديده قبل صلاة فرض به
~~والزيادة على الثلاثة وفعله لغير ما شرع له أو أبيح، انتهى.
# قال ابن العربي في العارضة: اختلف العلماء في تجديد الوضوء لكل صلاة
~~فمنهم من قال: يجدد إذا صلى وفعل فعلا يفتقر إلى الطهارة وهم الأكثرون،
~~ومنهم من قال: يجدد وإن لم يفعل فعلا يفتقر إلى الطهارة، انتهى. وقال الشيخ
~~زروق في شرح الرسالة في قوله: فعليه أن يتأهب لذلك بالوضوء وبالطهر إن وجب
~~عليه الطهر وإنما شرط في الاستعداد بالغسل وجوبه دون الوضوء؛ لأن الاستعداد
~~به يكون دون وجوب إذ يستحب تجديده لكل صلاة فرض بعد صلاته به وقيل: يشترط
~~كونها فرضا ms0571 بخلاف الغسل فإنه لا يستحب لكل صلاة بل ربما كان بدعة وإن قال
~~به بعض العباد، والله أعلم انتهى.
# (تنبيه) إن لم يصل بالوضوء فلا يعيده إلا أن يكون توضأ أولا واحدة واحدة
~~أو اثنتين اثنتين قاله الجزولي في قول الرسالة ولكنه أكثر ما يفعل، والله
~~تعالى أعلم.
# ص (ولو شك في صلاته ثم بان الطهر لم يعد)
# ش وانظر هل يؤمر بالقطع أو بالتمادي يجري ذلك على القولين المتقدمين عن
~~صاحب الطراز والباجي عن سند، وسئل عمن يكون في الصلاة فيجد بللا فيقطع فلا
~~يبد شيئا ثم يعرض له ذلك في صلاة أخرى فيجد البلل كيف يصنع هل يجزئه
~~التمادي على الشك ويختبر بعد السلام؟ فأجاب أنه يقطع صلاته ويستبرئ فإن
~~تمادى على الشك وظهرت السلامة صحت على مذهب ابن القاسم وأعادها على مذهب
~~غيره، انتهى، من مختصر البرزلي.
# ص (ومس مصحف وإن بقضيب)
# ش: يعني أن المحدث يمنع من مس المصحف، هذا مذهب الجمهور خلافا للظاهرية
~~والحجة عليهم ما في الموطإ وغيره أن في «كتابه - صلى الله عليه وسلم -
~~لعمرو بن حزم أن لا يمس القرآن إلا طاهرا» ويحرم مس جلده، قال المصنف في
~~التوضيح: وأحرى طرف الورق المكتوب وما بين الأسطر من البياض ويحرم مسه ولو
~~بقضيب، قال ابن عرفة الشيخ عن ابن بكير: ولا يقلب ورقه بعود ولا بغيره،
~~انتهى. وقال ابن فرحون في مختصر الواضحة: يجوز لغير المتوضئ أن يقرأ في
~~المصحف وغيره يقلب له أوراقه ولا يجوز مس جلد المصحف وكذلك لا يجوز أن يمس
~~الطرة والهامش والبياض الذي بين الأسطر ولو بقضيب قال ابن حبيب وسواء كان
~~مصحفا جامعا أو جزءا أو ورقة فيها بعض سورة أو لوحا أو كتفا مكتوبة انتهى.
~~وقال اللخمي في كتاب الطهارة والحكم في كتب المصحف كالحكم في مسه، انتهى.
~~ونقله عنه أبو الحسن وابن عطاء الله في كتاب الصلاة الثاني وقال ابن فرحون
~~في شرح ابن الحاجب واستخف مالك أن يكتب الآية من القرآن في الكتاب على ms0572 غير
~~وضوء ولا بأس للجنب أن يكتب صحيفة فيها البسملة وشيء من القرآن والمواعظ
# PageV01P303
# ولا بأس بما يعلق في عنق الصبي والحائض من القرآن إذا خرز عليه أو جعل في
~~شمع ولا يعلق وليس عليه ساتر ولا بأس أن يعلق ذلك على الحامل، انتهى.
### | [فرع لو خاف على المصحف غرقا أو حرقا أو يد كافر]
# (فرع) قال المشذالي في حاشيته في أول كتاب الطهارة الثاني قال النووي: لو
~~خاف على المصحف غرقا أو حرقا أو يد كافر فإنه يأخذه وإن كان محدثا للضرورة
~~ويكره كتب القرآن في حائط مسجد أو غيره، انتهى. وكأنه ارتضاه على المذهب
~~والله تعالى أعلم. وفي مسائل الطهارة من البرزلي في أثناء كلامه على
~~الاستنجاء بالخاتم الذي فيه ذكر الله وكذا الخلاف في استصحاب ما فيه ذكر
~~الله والدخول به الخلاء والمجامعة وكذا حمل الختمة على وجه الحرز لغير
~~المتطهر فيه خلاف.
### | [فرع مس المحدث للمنسوخ لفظه من القرآن]
# (فرع) قال ابن الحاجب في مختصره الأصلي والأشبه جواز مس المحدث للمنسوخ
~~لفظه يعني كآية الرجم وهي الشيخ والشيخة إذا زنيا فارجموهما ذكرها في
~~الموطإ بدون قوله إذا زنيا وكآية الرضاع قال الرهوني في شرحه والأشبه عند
~~الآمدي المنع، والحق الأول إذ لم يبق قرآنا متلوا وليس من المصحف وتضمنه
~~للحكم لا يوجب ذلك كالأخبار الألهية الواقعة في الأحاديث، انتهى.
# وفهم من كلامه أنه لو قرأه في الصلاة بطلت وصرح بذلك الشافعية وأما ما
~~نسخ حكمه دون لفظه فله حكم ما لم ينسخ بإجماع وصرح بذلك ابن السبكي في شرح
~~ابن الحاجب والله تعالى أعلم والآمدي من الشافعية قال ابن خلكان: كان حنبلي
~~المذهب ثم انتقل إلى مذهب الشافعي وقال ابن السبكي: أصح الوجهين عند
~~الشافعية جواز مسه للمحدث كما قال ابن الحاجب.
### | [فائدة أوصى أن يجعل في أكفانه ختمة قرآن]
# (فائدة) قال البرزلي وسئل ابن زيادة - رحمه الله تعالى - عمن أوصى أن
~~يجعل في أكفانه ختمة قرآن أو جزء منه أو جزء من أحاديث نبوية أو ms0573 أدعية حسنة
~~هل تنفذ وصيته أم لا؟ وإذا لم تنفذ وقد عمل ذلك فهل ينبش ويخرج أم لا؟
~~فأجاب: لا أرى تنفيذ وصيته وتجل أسماء الله تعالى عن الصديد والنجاسة فإن
~~فات فأمر الأدعية خفيف والختمة يجب أن تنبش وتخرج إذا طمع في المنفعة بها
~~وأمن من كشف جسد الميت ومضرته والاطلاع على عورته. قلت ووقعت هذه المسألة
~~بتونس فحكى شيخنا عن بعض أشياخه في الذي أوصى أن تجعل معه إجارته أنها تجعل
~~بين أكفانه بعد الغسل وتخرج إذا أرادوا دفنه وحكي عن غيره أنها تجعل عند
~~رأسه فوق جسمه بحيث لا يخالطها شيء ويجعل بينهما من التراب بحيث لا يصل
~~إليها شيء من رطوبات الميت. وفي بعض التواريخ أن أبا ذر أو غيره من فقهاء
~~الأندلس أوصى أن يدفن معه جزء ألفه من الأحاديث وأنه فعل ذلك به، وكذا أوصى
~~آخر أن يدفن بخاتم فيه مكتوب لا إله إلا الله محمد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وفعل ذلك به وهذا عندي قريب؛ لأن قصده التلقين والبركة وقد
~~أجاز في رواية ابن القاسم الاستنجاء به.
# ص (وتفسير)
# ش: قال في المسائل الملقوطة مسألة لا يكره مس التوراة والإنجيل والزبور
~~للمحدث؛ لأن النص إنما ورد في القرآن وما كان من غير لغة العربية لا يسمى
~~قرآنا بل لو كتب القرآن بالقلم الأعجمي جاز للمحدث مسه؛ لأنه ليس بقرآن بل
~~تفسير للقرآن مع أن هذه بدلت فلا نعلم أنها هي أو غيرها انتهى ونقله
~~التلمساني في شرح الجلاب، والله تعالى أعلم.
# ص (وجزء لمتعلم وإن بلغ) ش ظاهره أن الصغير لا يمس المصحف الكامل وهو قول
~~ابن المسيب وقال مالك في المختصر أرجو أن يكون مس الصبيان
# PageV01P304
# للمصاحف للتعليم على غير وضوء جائزا، انتهى منه والله أعلم. وقال الشيخ
~~أبو الحسن لما تكلم في الحج الأول على مسألة المختلفين إلى مكة بالفواكه
~~والطعام يقوم من مسألة الخطابين هذه أن من كثر ترداده إلى المسجد أنه لا
~~يلزمه التحية ومثله من خرج ms0574 إلى السوق لا يلزمه السلام على كل من لقي ومثله
~~مس المصحف للمتعلم على غير وضوء والناسخ انتهى. وذكر البرزلي عن عز الدين
~~بن عبد السلام أنه سئل هل للناسخ أن يكتب المصحف محدثا فأجاب بأنه ليس له
~~أن يكتب إلا متطهرا قال البرزلي وأما ما ذكره من ملازمة الطهارة فلا يبعد
~~جريها على الخلاف في المعلم إن كان محتاجا إليها هل تجب طهارته أم لا؟
~~انتهى.
### | [فصل الطهارة الكبرى وهي الغسل]
# ص (فصل يجب غسل ظاهر الجسد بمني)
# ش: لما انقضى الكلام على الطهارة الصغرى وهي الوضوء شرع في الكلام على
~~الطهارة الكبرى وهي (الغسل) ، وتقدم أنه بالضم اسم للفعل وبالفتح اسم للماء
~~على الأشهر وقيل: بالفتح فيهما، وقيل: بالفتح اسم للفعل وبالضم اسم للماء،
~~وأما الغسل بالكسر فهو اسم لما يغتسل به من أشنان وسدر ونحوهما والأشنان
~~بضم الهمزة وكسرها وقوله يجب غسل ظاهر الجسد يعني أن الواجب إنما هو تعميم
~~ظاهر الجسد وأما المضمضة والاستنشاق فليستا واجبتين وإنما هما سنتان، وكذلك
~~مسح داخل الأذن وهو الصماخ وهذا هو الواجب الأول من واجبات الغسل وهو تعميم
~~ظاهر الجسد بالماء ودخل في قوله: ظاهر الجسد، المواضع التي تقدم التنبيه
~~عليها في الوضوء والمواضع التي نبه عليها أصحابنا في باب الغسل، قال في
~~الرسالة: ويتابع عمق سرته، قال الشيخ زروق: لا سيما إن كثرت تكاميشه أو
~~ارتفعت دائرته لسمن أو نحوه ثم إن شق جدا ولم يصل إليه بوجه سقط ثم قال في
~~الرسالة: وتحت حلقه وتحت جناحيه قال الشيخ زروق: أي ما ستره الذقن لسمن
~~ونحوه وجناحيه أي إبطيه؛ لأنه كالسرة في الخفاء واجتماع العضلات، ثم قال في
~~الرسالة: ويخلل أصابع يديه قال الشيخ زروق في وضوئه: إن قدمه وإلا ففي
~~أثناء غسله وجوبا على المشهور وقيل: ندبا كما في الوضوء ثم قال في الرسالة
~~ويغسل رجليه آخر ذلك قال الشيخ: كما يفعل في الوضوء ثم قال في الرسالة:
~~ويغسل رجليه آخر ذلك فيعرك عقبيه وعرقوبيه وما لا يكاد ms0575 يداخله الماء بسرعة
~~من جساوة أو شقوق وفي تخليل أصابعهما ما في الوضوء، وقد تقدم المشهور
~~الندب، انتهى ونحوه في الطراز قال في باب حكم اليدين والرجلين بعد أن ذكر
~~أنه لا يجب في الوضوء.
# فرع إذا قلنا: لا يجب تخليل الأصابع في الوضوء فهل يجب مثله في الجنابة
~~اختلف فيه قال مالك: ما علمت ذلك ولا في الجنابة، وقال ابن حبيب: فيمن ترك
~~تدليك أصابع الرجلين في الجنابة لا يجزئه والأول أظهر فإن فرض الغسل في هذا
~~العضو في الجنابة مجانس لغسل الوضوء وكلاهما تعبدنا فيهما بتحصيل اسم الغسل
~~فما وجب في محل الغسل في أحدهما وجب في الآخر، انتهى.
# ثم أخذ يتكلم على الأسباب الموجبة للغسل ولا خلاف في وجوب الغسل عند حصول
~~سببه وإنما اختلف في حصر أسبابه: فالسبب الأول هو خروج المني بسبب لذة
~~معتادة فقوله: بمني هو على حذف مضافين وحذف صفة الموصوف أي بسبب خروج مني
~~كائن للذة المعتادة، ويدل على هذه الصفة المحذوفة قوله: لا بلا لذة أو غير
~~معتادة.
# ص (وإن بنوم)
# ش: يعني أنه يجب غسل ظاهر الجسد بسبب خروج المني للذة
# PageV01P305
# المعتادة ولو كان خروجه في حالة النوم فإن حصلت اللذة في النوم وخرج
~~المني معها فلا خلاف في وجوب الغسل، وسواء في ذلك الرجل والمرأة وإن حصلت
~~اللذة المعتادة في النوم ثم استيقظ ولم يجد بللا فلا غسل عليه، وقد سئل عن
~~ذلك النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: لا غسل عليه رواه أبو داود
~~والترمذي وذكر الحديث في الذخيرة وذكره ابن راشد فإن خرج المني بعد ذلك ففي
~~وجوب الغسل قولان المشهور الوجوب، فإن وجد المني ولم يذكر أنه احتلم فنقل
~~القرافي الإجماع على وجوب الغسل ونصه وإجماع الأمة على أن من استيقظ ووجد
~~المني ولم ير احتلاما أن عليه الغسل، وقد قال صاحب المنتقى: قال مجاهد: إذا
~~لم يذكر شيئا فلا شيء عليه وفي أبي داود والترمذي «عنه - عليه الصلاة
~~والسلام - أنه سئل عن الرجل يجد البلل ms0576 ولم يذكر احتلاما، قال: عليه الغسل»
~~، انتهى وانظر هذا الذي نقله من الإجماع مع ما مر نقله.
# ابن راشد في شرح ابن الحاجب ونصه: وإن وجد الأثر ولم يذكر أنه احتلم ففي
~~وجوب الغسل قولان، انتهى.
# ص (أو بعد ذهاب لذة بلا جماع ولم يغتسل)
# ش يعني، وكذلك يجب الغسل بسبب خروج المني إذا كان ذلك المني بسبب لذة
~~معتادة بلا جماع ولو خرج بعد ذهابها وكان لم يغتسل لتلك اللذة ولا مفهوم
~~لقوله: ولم يغتسل؛ لما سيأتي أنه لو اغتسل لتلك اللذة ثم خرج المني بعد ذلك
~~لم يجزه الغسل، المفهوم هنا غير معتبر؛ لأنه خرج لبيان أن الحكم في وجود
~~اللذة مع عدم خروج المني؛ لأنه لا يجب الغسل هذا أولى ما يعتذر به عن كلام
~~المصنف وإن كان فيه بعد فغيره مما اعتذر به أشد تكلفا كما سيأتي ولو قال
~~المصنف أو بعد ذهاب لذة بلا جماع، ولو اغتسل لكان أحسن وأبين وما ذكره هو
~~المشهور وقيل: لا يجب الغسل لعدم المقارنة للذة.
# (تنبيهات الأول) مما اعتذر به أن قوله أو بعد ذهاب لذة بلا جماع شامل
~~لصورتين: (إحداهما) أن لا يكون خرج مع اللذة المعتادة شيء من المني.
# (والثاني) أن تكون خرج معها بعض مني ثم خرجت بقيته بعد ذهابها فأما إذا
~~لم يخرج من المني شيء فلا يجب الغسل بسبب اللذة المذكورة قبل خروج المني
~~كما سيأتي، فلو اغتسل قبل خروجه لم يجزه وأعاده بعد خروجه وأما الصورة
~~الثانية فيجب عليه الغسل بسبب ما خرج من المني أولا، فإن اغتسل له ثم خرج
~~منه بقية المني لم يجب عليه إعادة الغسل على المشهور، فقول المصنف: " ولم
~~يغتسل " عائد إلى الصورة الثانية، وأما الصورة الأولى فلا يصح عوده إليها؛
~~لأنه لا فائدة فيه بل مفهومه بالنسبة إليها غير صحيح؛ لأنه يقتضي أنه لو
~~اغتسل ثم خرج منه المني لم يغتسل وليس كذلك؛ لأن غسله الأول لا فائدة فيه
~~لعدم وجوبه؛ ولذا يوجد في بعض النسخ أو ms0577 به " ولم يغتسل " وهو إصلاح بتكلف
~~وقد قال ابن عبد السلام في قول ابن الحاجب: ولو التذ ثم خرج بعد ذهابها
~~جملة فثالثها إن كان عن جماع وقد اغتسل فلا يعيد ما نصه يظهر أن قوله: "
~~وقد اغتسل " لا فائدة له، والله تعالى أعلم؛ لأنه إذا لم يغتسل فلا خلاف في
~~وجوب الغسل، انتهى.
# (الثاني) قال الشارح في الكبير: قوله أو بعد ذهاب لذة بلا جماع يشير به
~~إلى أن الشخص إذا التذ بغير جماع ولم ينزل ثم أنزل فإنه يجب عليه الغسل بلا
~~خلاف قاله ابن عبد السلام واحترز بقوله ولم يغتسل مما لو اغتسل قبل أن ينزل
~~ثم أنزل فقيل: يجب عليه الغسل مراعاة لخروج المني، وقيل: لا يجب؛ مراعاة
~~لوجود اللذة، انتهى ونحوه في الوسط.
# قلت قوله: يجب عليه الغسل بلا خلاف، غير ظاهر بل الخلاف في ذلك موجود وهو
~~ما ذكره في آخر كلامه وما ذكره عن ابن عبد السلام لم أره فيه إنما قاله
~~فيمن جامع كما تقدم في كلامه، وقال في الصغير: يعني لو التذ بغير جماع ولم
~~ينزل ثم بعد ذلك وقبل أن يغتسل أمنى فإنه يجب عليه الغسل، انتهى. ولم يزد
~~على هذا وهو كلام صحيح وكلامه في الشامل حسن نحو كلام ابن الحاجب
# PageV01P306
# المتقدم وتفريق الشارح بين أن يخرج المني قبل أن يغتسل أو بعد أن يغتسل
~~غير ظاهر؛ لأن غسله قبل خروج المني لا فائدة له.
# (الثالث) قال في العارضة: إذا انتقل المني ولم يظهر لم يوجب غسلا، وقال
~~أحمد بن حنبل: يوجب؛ لأن الشهوة قد حصلت بانتقاله وهذا ضعيف؛ لأنها وإن
~~حصلت لم تكمل ولأنه حدث فلم تلزم الطهارة إلا بظهوره كسائر الأحداث انتهى.
~~وقال الأبي في شرح مسلم في شرح حديث ترى المرأة في المنام: ولو اضطرب البدن
~~لخروج المني ولم يخرج أو وصل لأصل الذكر أو وسطه فلا غسل ولو وصل مني
~~المرأة إلى المحل الذي تغسله في الاستنجاء وهو ما يظهر عند جلوسها عند قضاء
~~الحاجة ms0578 اغتسلت والبكر لا يلزمها حتى يبرز عنها؛ لأن داخل فرجها كداخل
~~الإحليل، انتهى. وجزم صاحب الطراز بوجوب الغسل فانظره، وفي أجوبة ابن رشد
~~في أوائل مسائل الطهارة جوابك في رجل احتلم وهم أن ينزل فانتبه أو نبه فلم
~~ينزل شيئا فلما أن قام وتوضأ للصلاة أنزل هل عليه غسل أم لا؟ وكيف إن جامع
~~فقطع عليه أو كسل فاغتسل فلما كان بعد الغسل أنزل هل عليه غسل أم لا؟ فأجاب
~~أما الذي احتلم ولم ينزل حتى استيقظ وتوضأ فعليه الغسل وأما الذي جامع ولم
~~ينزل حتى اغتسل فليس عليه إلا الوضوء وقد قيل: إنه يعيد الغسل والأول أظهر،
~~انتهى.
# وهذا معنى قول المؤلف: أو بعد ذهاب لذة بلا جماع وذكر في الطراز قولا
~~بعدم وجوب الغسل فيتحصل في كل مسألة قولان والخلاف موجود سواء اغتسل قبل
~~خروج المني أو لم يغتسل؛ لأن الخلاف إنما هو مبني على أنه هل يشترط في وجوب
~~الغسل مقارنته لخروج المني أو لا يجب ذلك، وقول المصنف: بلا جماع، احتراز
~~مما إذا خرج المني بعد ذهاب اللذة بالجماع فإنه لا يجب بسبب خروج المني غسل
~~إذا كان قد اغتسل للجماع كما سيصرح بذلك في قوله: كمن جامع فاغتسل ثم أمنى.
# ص (لا بلا لذة أو غير معتادة)
# ش: قالوا: كمن حك لجرب أو نزل في ماء حار أو ركض دابته، وظاهر كلامهم أنه
~~لا غسل عليه ولو أحس بمبادئ اللذة ثم استدام ذلك، وقد قالوا في الحج: إن
~~ذلك يفسده فانظره.
# ص (ولا يعيد الصلاة)
# ش: يرجع إلى مسألة من جامع فاغتسل ثم أمنى وإلى مسألة من التذ بغير جماع
~~ثم خرج منه المني بعد أن توضأ وصلى، فقد قال الباجي في المنتقى: أما إذا
~~قلنا بوجوب الغسل ففي إعادة الصلاة روايتان ورجح عدم الإعادة قال: وقد احتج
~~ابن المواز لذلك بأنه إنما صار جنبا بخروج المني قال وهو أظهر بدليل أنه لو
~~اغتسل قبل خروج الماء لم يجزه انتهى.
# ص (ومغيب حشفة بالغ)
# ش: ms0579 قال ابن شعبان:
# PageV01P307
# جاءت السنة بوجوب الغسل إذا التقى الختانان وذلك إذا غابت الحشفة وإن لم
~~ينزلا جميعا إذا كانا بالغين مسلمين كان ذلك في قبل أو دبر نائمين أو
~~مستيقظين طائعين أو مكرهين أو رجلين أو رجلا ومن قعد عن المحيض من النساء،
~~أو كان ذلك الفعل في ميتة أو فرج بهيمة أو امرأة استعملت ذلك من ذكر بهيمة،
~~انتهى.
# ثم قال والمرأتان يفعلان ما يفعل شرار النساء يغتسلان بالإنزال لا بالفعل
~~ويؤدبان أدبا بليغا يبلغ مائة سوط وهو أدنى الحدين وقد قيل: مائة سوط غير
~~سوط؛ كي لا يبلغ بهما الحد فيما لم يأت فيه أثر مرفوع وقد كان مالك يأمر
~~بالأدب المجاوز للحد فيما لا يوجب الحد كي يتناهى عن موافقة حدود الله
~~تعالى ويحبسان مع هذا إن كانتا بالغتين وإن كانت إحداهما لم تبلغ زجرت
~~باليسير من الأدب، انتهى، من كتاب الطهارة.
# (فرع) منه قال ولو غابت حشفة العنين في فرج زوجته أوجب ذلك الغسل عليهما
~~والصداق وإفساد الحج والصيام ولم يحصنها ولم يحلها وقد اختلف فيه هو فقيل:
~~يتحصن بذلك، وقيل: لا يتحصن. والصحيح أن يكون محصنا؛ لأنه متى غيب ذلك في
~~فرج محرم عليه وجب عليه الحد وعليها والاختيار فيها أن تكون محصنة ولا تحل
~~وإنما منع إحلالها؛ لحديث العسيلة فأما القياس فما لا يحل لا يحصن ولو قيس
~~عليه الصداق وغيره لكان قياسا محتملا لولا كراهة الشذوذ عن المذهب، انتهى.
# (فرع) إذا أدخلت المرأة حشفة ميت في فرجها لم أر فيها نصا والظاهر أنه لا
~~غسل عليها لعدم اللذة في ذلك كما في ذكر الصغير بل المشهور أنه لا غسل
~~عليها في مغيب حشفة المراهق وهو مظنة اللذة، فتأمله والله تعالى أعلم. وهذا
~~ما لم تنزل فيجب عليها الغسل للإنزال، وقوله: بمغيب حشفة بالغ مفهومه أنه
~~لو غاب بعض الحشفة لا غسل وقال ابن ناجي على الرسالة: وهو ظاهر المدونة ونص
~~غيرها كاللخمي، ونقل صاحب الحلل عن غير اللخمي إن غاب الثلثان منها ms0580 وجب
~~الغسل وإلا فلا.
# قلت وما ذكره لا أعرفه، انتهى. وقال ابن عرفة واللخمي وابن العربي: بعض
~~الحشفة لغو انتهى. وبعضها أعم من الثلثين، وقال الشيخ زروق في قوله: "
~~ومغيب الحشفة يوجب الغسل ": يغني إذا غابت كلها لا بعضها انتهى وظاهر كلامه
~~أيضا أن مغيب الحشفة موجب للغسل ولو كانت ملفوفة وهو كذلك. قال ابن ناجي:
~~ومعناه إذا كان اللف رقيقا وأما الكثيف فلا ونص عليه ابن العربي وكان بعض
~~من لقيناه يخرج فيه قولا بوجوب الغسل مطلقا من أحد القولين في لمس النساء
~~من فوق حائل كثيف.
# قلت ولا يتخرج فيه قول بنفي الغسل مطلقا من أحد الأقوال في مس الذكر؛ لأن
~~الوطء أخص في استدعاء اللذة وقال التادلي اختلف في المسألة على ثلاثة أقوال
~~ثالثها إن كان الحائل رقيقا وجب وإلا فلا وهو الأشبه بمذهبنا وما ذكره لا
~~أعرفه وأراد بقوله وهو الأشبه بمذهبنا أي وهو الجاري على أصل المذهب،
~~والمشهور قياسا على مس الذكر والله تعالى أعلم، انتهى. وقال ابن عرفة: قال
~~ابن العربي: ومغيب الحشفة ملفوفة الأشبه إن كانت رقيقة أوجب، انتهى. وما
~~ذكره التادلي ذكره ابن العربي في عارضته عن شيخه الفهري وقال الشيخ زروق في
~~قوله: ومغيب الحشفة يوجب الغسل وفي كونها بحائل ثلاثة كما تقدم في اللمس
~~ومس الذكر، وفي النوادر عن ابن شعبان وإن أدخلت امرأة العنين فرجه وجب
~~الغسل فظاهره لا يشترط الانتشار فانظر ذلك، انتهى.
# ص (في فرجه)
# ش: قال ابن ناجي: قال أبو محمد صالح في قول الشيخ أبي محمد بن أبي زيد أو
~~بمغيب الحشفة في الفرج يعني في محل الافتضاض وأما في محل البول فلا أثر له،
~~وأبعده التادلي قائلا: قصاراه أن يكون كالدبر وهو يوجب الغسل. قلت يريد في
~~مشهور المذهب وحكى ابن راشد رواية عن مالك لا غسل في الوطء في الدبر انتهى
~~من شرح المدونة ونحوه له في شرح الرسالة.
# (فرع) قال في
# PageV01P308
# العارضة إذا غيب ذكره في قبل خنثى مشكل فيحتمل أن يكون ms0581 رجلا فيكون عضوا
~~زائدا فلا يجب عليه الغسل ويحتمل أن يكون امرأة فيجب عليه الغسل فإذا ألغيت
~~الشك أسقطت الغسل وإن اعتبرته أوجبت الغسل، بخلاف دبره فإنه إذا وطئ فيه
~~وجب الغسل لأنك إن قدرته رجلا أو امرأة فالوطء في الدبر موجب للغسل، انتهى.
~~نقله ابن عرفة. ومن شرح المدونة ولو وجدت امرأة إنسية من نفسها أنه يطؤها
~~جني وتنال منه ما تنال من الإنسي من اللذة فلا غسل عليها صرح به أبو
~~المعالي من الحنفية وبه أقول ولا أعرف فيها نصا في المذهب انتهى وما قاله
~~ظاهر ما لم تنزل فيجب عليها الغسل للإنزال، والظاهر أن الرجل كذلك.
# ص (وإن من بهيمة وميت)
# ش: قال الأبي في شرح مسلم: ومغيبها سواء كان في فرج آدمي أو غيره ذكر أو
~~أنثى حي أو ميت أو مجنون أو نائم أو مكره ولا يعاد غسل الميت، وقال بعض
~~الشافعية يعاد وهو ضعيف لعدم التكليف، انتهى. وقال في العارضة: ولا يعاد
~~غسل الميتة إن كانت قد غسلت قبيل ذلك، وبه قال بعض أصحاب الشافعي وقال
~~بعضهم: يعاد، والأول أصح؛ لأن التكليف ساقط عنها وما تعبد به الحي من غسلها
~~قد انقضى على وجهه، انتهى.
# ص (وندب لمراهق كصغيرة وطئها بالغ) .
# ش: الصور العقلية أربع: (الأولى) أن يكونا بالغين فلا إشكال في وجوب
~~الغسل.
# (الثاني) عكسه أن يكونا غير بالغين ولا فرق بين الصغير والمراهق على
~~المشهور. قال ابن بشير مقتضى المذهب أن لا غسل وقد يؤمران فيه على وجه
~~الندب (الثالث) أن يكون الواطئ غير بالغ فلا غسل إلا أن تنزل.
# (الرابع) أن تكون الموطوءة غير بالغة وهي ممن تؤمر بالصلاة، قال ابن شاس:
~~لا غسل عليها؛ لأنها إنما أمرت بالوضوء ليسره بخلاف الغسل كما أمرت بالصلاة
~~دون الصوم وقال أشهب عليها الغسل. قال ابن الحاجب: وتؤمر الصغيرة على
~~الأصح. قال في التوضيح: إذا وطئها الكبير بناء على أن الغسل طهارة كالوضوء
~~فتؤمر به أولا لعدم تكرره كالصوم والأصح قول أشهب وابن سحنون ms0582 قالا: وإن صلت
~~بغير غسل أعادت، قال سحنون: إنما تعيد بقرب ذلك لا أبدا ومقابل الأصح في
~~مختصر الوقار، انتهى وانظر كلام ابن عرفة فإنه يقتضي أنها تؤمر بالغسل
~~وجوبا وتؤمر بالإعادة عند أشهب أبدا، ما نصه: وفي كون غير البالغة مثلها أي
~~مثل البالغة في وجوب الغسل قولا ابن سحنون مع الصقلي عن أشهب والوقار وعلى
~~الأول لو صلت دون غسل في إعادتها أبدا أو بالقرب قولا أشهب وسحنون انتهى
~~وقال في الطراز: وهل يؤمر الصبي بالغسل يخرج على الخلاف في الصبية يطؤها
~~الرجل؟ قال أشهب: إذا كانت تؤمر بالصلاة فإنها تغتسل وإن صلت بلا غسل أعادت
~~وفي مختصر الوقار لا تغتسل والأول أحسن، وقد تكون زوجة أو أمة فتؤخذ بذلك
~~تمرينا، وقول سحنون فيما صلته بلا غسل تعيده فيما قرب ولا تعيد أبدا أحسن
~~وعليه يحمل قول أشهب؛ لأن الصلاة لا تجب عليها وإنما أمرت بها تمرينا
~~فالإعادة حسنة؛ لأنها إذا لم تؤمر بذلك تركت الغسل كل حين ولا تعيد بعد
~~الوقت؛ لأن هذا من سيمة الفرائض ولا فرض، انتهى، وهو كلام حسن.
# (فرع) قال الشبيبي في شرح الرسالة: فإن كانت الموطوءة صغيرة جدا فلا غسل
~~على واحد منهما على الإطلاق إلا أن ينزل، انتهى.
# (فرع) قال في العارضة: إذا جومعت بكر فحملت وجب عليها الغسل؛ لأن المرأة
~~لا تحمل حتى تنزل أفاد فيها شيخنا الإمام الفهري، انتهى. وعلى هذا فتعيد ما
~~صلت من يوم جومعت إلى ظهور حملها، والله تعالى أعلم. ونقله ابن عرفة.
# ص (واستحسن وبغيره)
# ش: يعني أن بعض الشيوخ استحسن القول بوجوب الغسل للنفاس ولو خرج الولد
~~بلا دم واستفيد منه أنه اختلف في وجوب الغسل
# PageV01P309
# إذا خرج الولد بغير دم ويشير بقوله استحسن إلى قول ابن عبد السلام في شرح
~~قول ابن الحاجب فإن ولدت بغير دم فروايتان ما نصه الظاهر من الروايتين
~~الوجوب حملا على الغالب، انتهى.
# (تنبيه) الروايتان اللتان ذكرهما ابن الحاجب ذكرهما ابن بشير قولين
~~واعترض ابن عرفة عليهما في ms0583 حكاية الرواية بنفي الغسل أو القول بنفسه ونصه:
~~وسمع أشهب من ولدت دون دم اغتسلت اللخمي هذا استحسان؛ لأنه للدم لا للولد
~~ولو اغتسلت لخروجه لا للدم لم يجزها ابن رشد معنى سماع أشهب دون دم كثير إذ
~~خروجه بلا دم ولا بعده محال عادة ونقل ابن الحاجب نفيه رواية وابن بشير
~~قولا لا أعرفه، انتهى.
# قلت إن أراد نفي الوجوب فقد صرح به اللخمي في باب صفة غسل الجنابة ونصه:
~~وإذا كانت الولادة ولم ترد ما لم يكن عليها غسل واستحب مالك الغسل وقال: لا
~~يأتي الغسل إلا بخير. انتهى. وإن أراد نفي استحبابه فليس في كلام ابن
~~الحاجب وابن بشير ما يقتضي نفي ذلك بل قال ابن راشد في شرح ابن الحاجب:
~~وعلى القول بعدم الوجوب فيستحب؛ لأن الغسل لا يأتي إلا بخير انتهى وكلام
~~اللخمي الذي نقله ابن عرفة هو في باب النفاس ونصه: قال مالك في العتبية في
~~التي تلد ولا ترى دما تغتسل أو في ذلك شك: لا يأتي الغسل إلا بخير وهذا
~~استحسان؛ لأن اغتسال النفساء لم يكن لأجل خروج الولد إنما يكون لأجل الطهر
~~من الحيض ولو نوت الاغتسال لخروج الولد دون الطهر من الحيض ما أجزأها
~~طهرها، انتهى. فكان ابن عرفة فهم من كلامه هذا أنه حمل كلام مالك على وجوب
~~الغسل وأن معنى قوله: هذا استحسان أن القول بوجوب الغسل استحسان، والظاهر
~~أن اللخمي إنما أراد بقوله: هذا استحسان، أن الأمر بالغسل استحسان كما صرح
~~بذلك في باب صفة غسل الجنابة فيتفق كلامه (فإن قلت) فعلى هذا فليس في كلام
~~اللخمي إلا القول بعدم وجوب الغسل فأين القول بوجوبه قلت حكاه في التلقين
~~ونقله عنه في الذخيرة فقال: السبب الخامس إلقاء الولد جافا قال القاضي في
~~التلقين بوجوب الغسل ورواه أشهب وغيره عن مالك، وقال اللخمي: لا غسل عليها
~~ومعنى الأول أنه يجب عليها الغسل لخروج مائها والولد مشتمل على مائها؛ لأنه
~~منه خلق فيجب عليها بخروجه ووجه الثاني أن ماءها ms0584 قد استحال عن هيئته التي
~~بها يجب الغسل فأشبه حالة السلس بل هذا أشد بعدا، انتهى.
# قلت ما ذكره في توجيه القول الأول بعيد جدا؛ لأنها قد اغتسلت لتلك
~~الجنابة سواء كان الولد عن إيلاج أو حملت وهي بكر كما تقدم أنه يجب الغسل
~~على البكر إذا حملت؛ لأن الحمل لا يكون إلا عن إنزال كما تقدم في كلام ابن
~~العربي، فتأمله، والله أعلم.
# قال ابن ناجي في شرح الرسالة: وكان بعض من أدركناه يحكي عمن يثق به أنه
~~شاهد خروجه من زوجته بلا دم ألبتة ولم يعقبه دم بعده، انتهى.
# (تنبيه) قال ابن فرحون في شرح قول ابن الحاجب: لو خرج الولد جافا بغير دم
~~فهل ينقض الوضوء أم لا؟ قولان مبنيان على القولين في وجوب الغسل، انتهى.
~~ولعل صواب العبارة مفرعان على القول بنفي وجوب الغسل وتقدم ذلك في نواقض
~~الوضوء، والله تعالى أعلم.
# ص (لا باستحاضة وندب لانقطاعه)
# ش: يعني أن دم الاستحاضة إذا انقطع عن المرأة وبرأت من تلك العلة فلا يجب
~~الغسل عليها لانقطاعه ولكنه يستحب وهذا القول هو الذي رجع إليه مالك وكان
~~يقول أولا: لا تغتسل، ثم رجع إلى استحباب الغسل واختاره. ابن القاسم قاله
~~في المدونة ونقل ابن عرفة عن الباجي واللخمي والمازري أنهم نقلوا عن مالك
~~رواية بوجوب الغسل لانقطاعه قال: وقول ابن عبد السلام: استشكلوا ظاهر
~~الرسالة بوجوبه إن كان لمخالفته المدونة فالمشهور قد لا يتقيد بها وإن كان
~~لعدم وجوبه فقصور، انتهى. وقال الفاكهاني في شرح الرسالة: قوله: وانقطاع دم
~~الاستحاضة، توسع في
# PageV01P310
# العبارة ومراده أنه يستحب الغسل منه استنانا وإنما خلطه بذكر الحيض؛ لأنه
~~من بابه قاله عبد الوهاب قال: ولا خلاف في قول مالك أن انقطاع دم الاستحاضة
~~لا يوجب غسلا واختلف هل ذلك من طريق الاستحسان أم لا ثم أطال في ذلك ثم ذكر
~~عن المتيوي أنه قال: لو قال قائل: إن معنى قوله: أو استحاضة، إذا لم تكن
~~اغتسلت من الحيض عند دخولها في الاستحاضة ms0585 كأنه حمله على الحقيقة، فانظره،
~~والله أعلم.
# ص (ويجب غسل كافر بعد الشهادة بما ذكر)
# ش: يعني أن الكافر إذا أسلم وتلفظ بالشهادة وجب عليه الغسل إذا تقدم له
~~سبب يقتضي وجوب الغسل من جماع أو إنزال أو حيض أو نفاس للمرأة فإن لم يتقدم
~~له شيء من ذلك لم يجب عليه الغسل وهذا هو المشهور، وقيل: يجب وإن لم يتقدم
~~له سبب؛ لأنه تعبد نقله ابن بشير وغيره وقبله ابن عرفة وقال القاضي
~~إسماعيل: الغسل مستحب وإن كان جنبا؛ لأن الإسلام يجب ما قبله. وألزمه
~~اللخمي أن يقول بسقوط الوضوء؛ لأن الإسلام إن كان يجب ما قبله من حدث في
~~حال الكفر جب فيهما وإلا فلا.
# (تنبيهات الأول) هكذا حكى ابن الحاجب الأقوال الثلاثة وقال في التوضيح:
~~فيه نظر؛ لأن كلامه يقتضي أن القائلين بالوجوب اختلفوا فمنهم من قال:
~~للجنابة، ومنهم من قال: إنه تعبد وإن قول القاضي إسماعيل ثالث وكلام
~~المازري وابن شاس وابن عطاء الله يقتضي أن من قال بالتعبد قال بالاستحباب،
~~لكن المصنف مع ابن بشير فإنه قال، ثم اختلف القائلون بالوجوب هل ذلك
~~للإسلام أو لأن الكافر، جنب انتهى.
# قلت بل القول بالوجوب للإسلام جعله الفاكهاني هو المشهور في المذهب ونصه:
~~الاغتسالات الواجبة خمسة: وهي للجنابة والحيض والنفاس والتقاء الختانين
~~وإسلام الكافر على المشهور في هذا الأخير، انتهى. هكذا قال في أول باب ما
~~يجب منه الوضوء والغسل وفي باب جمل من الفرائض في شرح قول الرسالة.
# والغسل على من أسلم فريضة؛ لأنه جنب ثم زاد فيه وقال: وقد تعقب ابن
~~الفخار على الشيخ قوله: لأنه جنب فقال: ليس كل من أسلم جنبا، انتهى.
# (الثاني) قال اللخمي لو اغتسل للإسلام ولم ينو جنابة وإنما يقصد التنظف
~~وزوال الأوساخ لم يجزه من غسل الجنابة انتهى، وانظره مع قول ابن رشد في
~~سماع موسى بن معاوية إذا اغتسل نوى الجنابة فإن لم ينو الجنابة ونوى به
~~الإسلام أجزأه؛ لأنه أراد الطهر من كل ما كان فيه انتهى ms0586 ونحوه في الطراز
~~ونصه وينوي بغسله الجنابة عند ابن القاسم فإن اعتقد به الإسلام ولم تخطر
~~الجنابة بقلبه أجزأه عنده وهو ظاهر قوله: إن اغتسل للإسلام أجزأه. وقد نص
~~على ذلك في العتبية وقال: وإن تيمم أو اغتسل للإسلام ولم ينو الجنابة
~~أجزأه؛ لأنه أراد بذلك الطهر، انتهى.
# (الثالث) لو كان الكافر يعتقد دينا يرى الغسل من الجنابة فاغتسل من
~~جنابته في حال كفره ثم أسلم، فقال صاحب الطراز: الظاهر أنه لا يجزئه. وزعم
~~بعض الشافعية أنه يجزئه تخريجا على صحة غسل الذمية من الحيض فإنها إذا
~~أسلمت بقي زوجها على استباحة الوطء بذلك الغسل قال: وهذا فاسد؛ لأن غسل
~~الذمية وقع صحيحا حال الكفر في حق الآدمي ولم يقع عبادة، وصحة الغسل في حق
~~الله تعالى لا تكون إلا بوقوع الغسل منها عبادة وقربة والكفر لا يصح معه
~~قربة بوجه، انتهى. فعلم منه أن الذمية إذا أسلمت يجوز لزوجها وطؤها قبل أن
~~تغتسل وسيأتي ذلك في فصل الحيض، والله تعالى أعلم.
# (الرابع) قال في الطراز ويؤمر من أسلم بأن يختتن وأن يحلق رأسه إن كان
~~شعر رأسه على غير زي العرب كالقزعة وشبهها واستحب مالك أن يحلق على عموم
~~الأحوال، وفي سنن أبي داود «عن عثيم بن كليب عن أبيه عن جده أنه قال للنبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: قد أسلمت، فقال له: ألق شعر الكفر. وأنه قال
~~للآخر: ألق عنك شعر الكفر واختتن» وقوله: شعر الكفر أي الشعر الذي هو
# PageV01P311
# من زي أهل الكفر، وقد كانت العرب تدخل في دين الله أفواجا ولم يروا في
~~ذلك أنهم كانوا يحلقون، انتهى. وانظر قوله: واستحب مالك لعله واستحب
~~الشافعي فإن القرافي نقله في الذخيرة بلفظ واستحب الشافعي مطلقا وآخر كلام
~~صاحب الطراز يدل على ذلك والله أعلم.
# ص (لا الإسلام إلا لعجز)
# ش: ذكر القاضي عياض - رحمه الله تعالى - في أول القسم الثاني من كتاب
~~الشفاء أن من صدق بقلبه ثم اخترمته المنية قبل اتساع وقت الشهادة بلسانه
~~قولين قال: ms0587 والصحيح أنه مؤمن مستوجب للجنة وذكر فيمن صدق بقلبه وطالت مهلته
~~وعلم ما يلزمه من النطق بالشهادة ولم ينطق بها ولا مرة في عمره قولين أيضا،
~~قال: والصحيح أنه ليس بمؤمن انتهى مختصرا، وإذا جمعت المسألتين حصل فيهما
~~ثلاثة أقوال: الإجزاء فيهما وعدمه وثالثها الصحيح الإجزاء في الأولى دون
~~الثانية ونحوه في القباب والتونسي.
# ص (وإن شك أمذي أم مني اغتسل وأعاد من آخر نومة كتحققه)
# ش قوله: أمذي، لا خصوصية للمذي بل إذا شك هل هو مني أم لا قال في
~~العارضة: من رأى في ثوبه بللا فلا يخلو أن ينام فيه أم لا فإن لم ينم فيه
~~فلا شيء عليه وإن نام فيه فلا يخلو أن يتيقن أنه احتلام أم شك فإن شك وجب
~~عليه الغسل أو استحب على القول بإلغاء الشك أو استعماله، وإن تيقن أنه
~~احتلم وجب الغسل بلا خلاف وإن لم يتذكر فقد اختلف فيه العلماء، والصحيح
~~وجوب الغسل إذا لم يلبسه غيره وأما إذا لبسه هو وغيره ممن يحتلم فلا يجب
~~عليه الغسل ولكنه يستحب؛ لجواز أن يكون هو المحتلم، انتهى.
# (فرع) قال في الذخيرة في أول باب الغسل: أسبابه سبع: التقاء الختانين
~~وإنزال الماء الدافق من الرجل والمرأة، والشك في أحدهما ما لم يستنكح ذلك
~~وتجديد الإسلام بعد البلوغ، والولادة وإن كان الولد جافا وانقطاع دم الحيض
~~وانقطاع دم النفاس والموت في غير الشهداء. ثم قال بعد ذلك: السبب الثالث في
~~الجواهر الشك في تحقق التقاء الختانين والإنزال بأن وجد بللا وهو لا يدري
~~أهو مذي أو مني وأيقن أنه ليس بعرق، قال مالك: لا أدري ما هذا؟ ، قال ابن
~~نافع: يغتسل. وقال ابن زياد: لا يلزمه إلا الوضوء مع غسل الذكر. وقال ابن
~~سابق: هذا ينبني على أصل مالك في تيقن الطهارة والشك في الحدث، انتهى.
# ص (وواجبه نية)
# ش: قال الشيخ زروق في شرح الرسالة: وينوي الطهارة عند أول واجبه كالوضوء.
# ص (وموالاة كالوضوء)
# ش: من ذلك مسألة المدونة وهي من ms0588 غسل جسده ولا يغسل رأسه لخوف امرأته ثم
~~يدع جسده حتى يجف ثم يأتي امرأته فيغسل رأسه أنه يبتدئ الغسل قال سند: فلو
~~بدأ غسله بهذه النية ثم بدا له فكمل غسله فالظاهر من قول العراقيين أنه لا
~~يجزئه لتبعيض النية، انتهى.
# ص (وتخليل شعر)
# ش: أطلق فيه ليعم كل شعر قال ابن الحاجب: والأشهر وجوب تخليل اللحية
~~والرأس وغيرهما. قال ابن فرحون: ومراده بغيرهما شعر الحاجبين والهدب
~~والشارب والإبط والعانة
# PageV01P312
# إن كان فيهما شعر انتهى ص (ودلك)
# ش: قال الشيخ زروق في شرح الرسالة: المشهور أن الماء لا يكفي وحده في شيء
~~من المغسول حيث الإمكان والقرب فإن بعد استأنف الطهارة، وإن صلى أعاد أبدا
~~انتهى. وكأنه يعني إذا ترك الدلك ثم قال: وليحذر من أمور: أحدها التدلك
~~بالحائط؛ لأن ذلك يضر بأهلها وربما كانت بها نجاسة أو بعض المؤذيات إلا ما
~~يكون معدا لذلك وحائط الحمام خصوصا قالوا: تورث البرص وتمكين الدلاك مما
~~تحت الإزار وتمكين من لا يرضى حاله من دلك بدنه لا سيما إن كان ناعما ويتقي
~~الوسوسة جهده ويستعين عليها بالنظر لاختلاف العلماء، إن كان مبتلى بها كذلك
~~كان يقول شيخنا أبو عبد الله القوري مرارا وقوله: حتى يوعب جميع جسده يعني
~~بحيث يتحقق دلكه ولا يكفي غلبة الظن؛ لأن الذمة عامرة لا تبرأ إلا بيقين،
~~وهذا ما لم يكن مستنكحا يكفيه ما غلب على ظنه، والله تعالى أعلم انتهى.
# ص (أو استنابة)
# ش: هذا إذا كان ضرورة قال الشيخ يوسف بن عمر: فإن وكل لغير ضرورة فقيل:
~~يجزئه وقيل: لا يجزئه. والمشهور أنه فعل حراما ويجزئه، انتهى. وفي نظم ابن
~~رشد: ولا يصح الدلك بالتوكيل إلا لذي آفة أو عليل، والله تعالى أعلم.
# (فرع) لا يلزم الرجل أن يدلك لزوجته ما لا تصل إليه من جسدها ولا يلزمها
~~ذلك بل يستحب لها ذلك وكذلك لو لم تصل لغسل فرجها للسمن الذي بها لا يلزمه
~~أن يغسل لها بل يستحب فإن لم يفعل تصلي بالنجاسة ms0589 ولا تمكن أحدا من فعله وهي
~~عاصية إن تسببت للسمن غير عاصية إن لم تتسبب فيه، وكذلك الرجل لا يجب على
~~امرأته غسل عورته إذا لم يصل لها بل يستحب فإن لم تفعل تعين عليه أن يشتري
~~جارية إن قدر فإن لم يقدر صلى بالنجاسة، ولا يمكن أحدا من غسله وهو في
~~العصيان وعدمه كالمرأة إلا أن التسبب منه أقبح، انتهى بالمعنى من المدخل
~~والله أعلم.
# ص (وإن تعذر سقط)
# ش: قال الشيخ زروق وإن كان مما لا يصل إليه بوجه سقط وليكثر من صب الماء
~~في محله كذلك نص عليه غير واحد انتهى.
# ص (وسننه غسل يديه أولا وصماخ أذنيه)
# ش: لما فرغ من واجبات الغسل شرع في ذكر سننه وذكر منها أربعا وبقي عليه
~~سنة خامسة وهي الاستنثار وكأنه تركها اكتفاء بذكر الاستنشاق، ولكن قد تقدم
~~في الوضوء أن كلا منهما سنة مستقلة وهذا هو الظاهر والله أعلم، السنة
~~الأولى غسل يديه أولا أي قبل إدخالهما في الإناء والكلام فيها كالكلام في
~~الوضوء وقد تقدم مستوعبا. السنة الثانية مسح الصماخين قال في التوضيح في
~~شرح قول ابن الحاجب: ولا تجب المضمضة والاستنشاق ولا باطن الأذنين أي
~~الصماخ ومسحه سنة، انتهى. وجعله ابن عرفة مستحبا فقال: وباطن الأذنين
~~الصماخ يستحب مسحه وظاهرهما كالجسد، انتهى. وقد يتبادر من عبارة المصنف أن
~~غسل الصماخين سنة وليس هذا مرادا؛ لأن ذلك يضر وقال الشيخ زروق في شرح
~~الإرشاد ويغسل أشراف أذنيه وجوبا وصماخهما سنة، ولا يصب الماء فيها صبا بل
~~يكفئهما على كفه مملوءة ماء ويدير أصبعه إثر ذلك أو معه إن أمكن، انتهى.
~~فتبع ظاهر عبارة المصنف في التعبير غسل الصماخين وليس ذلك المراد وتبع
~~المصنف على ظاهر عبارته جمع كثير، وقال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب:
~~ويراعى في غسل باطن الأذنين إيصال الماء إلى التجعد والتكسر بحمل الماء في
~~اليد إلى الأذن ووضعها في الماء ثم يدلكها، انظر كلام ابن جماعة التونسي
~~انتهى.
# قلت وسيأتي كلام ابن جماعة عند ms0590 قول المصنف ثم بأعلاه وميامنه.
# ص (ومضمضة واستنشاق)
# ش: يعني أن المضمضة والاستنشاق سنتان في الغسل كما أنهما سنتان في الوضوء
~~قال الشيخ زروق في شرح الرسالة في قوله: " وضوء الصلاة " ظاهره أنه يمسح
~~رأسه وأذنيه وتقدم ويثلث مغسوله
# PageV01P313
# ويمضمض ويستنشق، وأما المضمضة والاستنشاق فسنة كالوضوء ومثلهما باطن
~~الأذنين يعني الصماخين وكذا غسل اليدين قبل إدخالهما في الإناء، وأما تكرر
~~المغسول فقال خليل حكى عياض عن بعض شيوخه ولا فضيلة في تكراره؛ لأنه من
~~الغسل، انتهى خليل، أما مسح الرأس فإن قدم غسل رجليه فعله ابن الحاجب وعلى
~~تأخيرهما ففي ترك المسح روايتان: وجه الترك أنه لا فائدة للمسح؛ لأنه يغسله
~~حينئذ، ووجه مقابله أن الأفضل تقديم أعضاء الوضوء وخرجت الرجلان بدليل
~~فيبقى ما عداهما على الأصل، انتهى. ولم أقف على شيء في مسح الأذنين إلا
~~أنهما تبع الرأس انتهى. فأما مسح الصماخين فسنة والله تعالى أعلم.
# ص (وندب بدء بإزالة الأذى)
# ش: قال في التوضيح ليقع الغسل على أعضاء طاهرة انتهى. واعلم أن الوجه
~~الأكمل أن يغسل مواضع الأذى ثم يغسل تلك المواضع بنية غسل الجنابة قال
~~اللخمي في تبصرته: ويبدأ الجنب بغسل مواضع الأذى ثم يغسل تلك المواضع بنية
~~الغسل من الجنابة وإن نوى ذلك في حين إزالة النجاسة وغسل غسلا واحدا أجزأه
~~انتهى وقال الجزولي: هذا هو الغسل المتفق عليه، ثم قال في التوضيح إثر
~~كلامه المتقدم: ومقتضى كلامه يعني ابن الحاجب أنه لو غسل غسلة واحدة ينوي
~~بذلك رفع الحدث وزالت مع ذلك النجاسة أجزأه. ونحوه للخمي وابن عبد السلام
~~وغيرهما خلاف ما يعطيه كلام ابن الحاجب من وجوب الإزالة أولا كما يفهمه غير
~~واحد من كلامه، وكان شيخنا - رحمه الله تعالى - يقول: كلام ابن الحاجب حق
~~ولا يمكن أن يخالف فيه إذ لا بد من انفصال الماء عن العضو مطلقا ولو انفصل
~~متغيرا بالنجاسة لم يكن القول بحصول الطهارة لهذا المتطهر، وعلى هذا فلا بد
~~من إزالة النجاسة قبل طهارة الحدث، انتهى.
# قلت ما ذكره ms0591 عن شيخه - رحمه الله - ظاهر إلا قوله: فلا بد من إزالة
~~النجاسة قبل طهارة الحدث ففيه نظر لجواز حصولهما معا، وفي الجزولي الكبير
~~واختلف إذا غسل مواضع الأذى بنية الجنابة وزوال النجاسة غسلا واحدا
~~فالمشهور أنه يجزئه ولو شرك بينهما المازري وقيل: لا يجزئ. انتهى.
# وفي الطراز في باب غسل الجنابة فرع فإن كان على ذكره نجاسة فغسله بنية
~~الجنابة أجزأه وفي تهذيب عبد الحق حكاية عن غيره أنه لا يجزئه غسل النجاسة
~~أو غيره من الحوائل عن غسل الجنابة وإن نواه حتى يغسل المحل بنية الجنابة
~~من الجنابة فقط، والأول أظهر؛ لأنه إذا أوصل الماء إلى بشرته بنية الجنابة
~~أو الحدث فقد وفى بما أمر به من حقيقة الغسل وإن بقي حائل فلا يجزئه حتى
~~يزول، ولا أثر للنية في شيء من ذلك وإنما المراعى حقيقة غسل البشرة من
~~الجنابة انتهى ونقله القرافي.
# قال الأبي في شرح مسلم في كتاب الطهارة في شرح حديث ميمونة في الغسل من
~~الجنابة: المشهور أن طهارة الحدث ليس من شرطها أن ترد على الأعضاء وهي
~~طاهرة، وقال في الجلاب: شرطها ذلك.
# ص (ثم بأعضاء وضوئه كاملة مرة)
# ش: قال في التوضيح في قول ابن الحاجب: والأكمل أن يغسل يديه ثم يزيل
~~الأذى ثم يغسل ذكره ثم يتوضأ. قوله: ثم يتوضأ، أي بنية رفع الجنابة عن تلك
~~الأعضاء ولو نوى الفضيلة وجبت عليه إعادة غسلها انتهى قوله بنية رفع
~~الجنابة يريد أو رفع الحدث الأصغر قاله ابن عرفة عن اللخمي ونصه: ثم يتوضأ.
~~اللخمي. وينوي الجنابة وإن نوى الوضوء أجزأه، انتهى. وفي الجزولي الكبير في
~~قول الرسالة: ثم يتوضأ وضوء الصلاة يؤخذ منه أنه ينوي رفع الحدث الأصغر
~~ويجزئه وهو إنما ينوي رفع الجنابة فإن نوى به رفع الحدث الأصغر تجزئه، وفيه
~~خلاف المازري وقيل: لا يجزئه وهذا يؤخذ من قول الشيخ فيما يأتي، وغسل
~~الوضوء عن غسل محله ولو ناسيا لجنابته وما اقتصر عليه اللخمي وابن عرفة
~~جعله الأقفهسي خلاف
# PageV01P314
# المشهور ونصه في ms0592 قول الرسالة: ثم يتوضأ وضوء الصلاة ولو نوى بهذا الوضوء
~~رفع الحدث الأصغر فالمشهور المعروف من المذهب عدم الإجزاء؛ لأن الأكبر لا
~~يندرج تحت الأصغر؛ ولأن الطهارة الصغرى ساقطة عنه والحدث في الكبرى ثابت
~~عليه والساقط لا يجزئ عن الثابت وقيل: يجزئ؛ لأنه فرض ناب عن فرض نقله في
~~التبصرة. ولو توضأ للحدث الأصغر ناسيا لجنابته ثم تذكر الجنابة لأجزأه غسل
~~تلك الأعضاء عن غسل الجنابة فيكمل عليه بقية الغسل، والقياس عدم الإجزاء
~~وإن كان ناسيا، انتهى. وكأنه غره كلام التوضيح وينبغي أن يفصل في ذلك فمن
~~نوى الحدث الأصغر ذاكرا أنه محدث الحدث الأكبر إما أن يكون معتقدا أن نية
~~الأصغر تجزئ عن الأكبر فهذا ينبغي أن يجزئه، وإما أن يكون نوى رفع الأصغر
~~فقط لا رفع الأكبر فهذه نية متدافعة فلا يجزئه فليتأمل، والله أعلم.
# (فرع) قال سند في أول كتاب الحج الأول: من نسي أن يتوضأ قبل غسل الجنابة
~~توضأ بعده انتهى محررا من بابه.
# (تنبيه) قوله: كاملة، يعني فيقدم غسل رجليه ولا يؤخره وهذا هو المشهور،
~~وقال في الرسالة: فإن شاء غسل رجليه وإن شاء أخرهما إلى آخر غسله ثم يغسل
~~رجليه آخر ذلك يجمع ذلك فيهما لتمام وضوئه وغسله إن كان آخر غسلهما. قال
~~الشيخ زروق: قال بعض الشيوخ: لا يؤخر غسل رجليه في غسل الجمعة؛ لأن الوضوء
~~واجب والغسل تابع مندوب فيكون فاصلا وفيه بحث فتأمله انتهى.
# وقال الشيخ يوسف بن عمر في قوله فإن شاء غسل رجليه فخير أبو محمد في غسل
~~الرجلين، واستحب الباجي تأخير غسلهما ليأتي بالغسل بين أعضاء الوضوء وهذا
~~لتعارض الحديثين؛ لأنه أتى حديث ميمونة بتفريق غسل رجليه وأتى حديث عائشة
~~بكماله أولا، ولم يدر المتأخر منهما من المتقدم فاختار ابن القاسم التفريق
~~على حديث ميمونة واختار ابن حبيب وابن المواز تمامه أولا إلا أنهما اختلفا
~~إذا فرق غسل رجليه عن وضوئه فقال ابن حبيب: يجزئه وقال ابن المواز: لا
~~يجزئه، وقيل: إن اغتسل في موضع طين فتأخيرهما أولى ms0593 وإن اغتسل في موضع نقي
~~فتقديمهما أولى، وقوله: وإن شاء غسل رجليه وإن شاء أخرهما يريد في الغسل
~~الواجب، وأما في الغسل المستحب فلا يجوز؛ لأن ذلك يخل بالفور انتهى.
# ص (وأعلاه وميامنه)
# ش: اعلم أن ظواهر نصوصهم تقتضي أن الأعلى بميامنه ومياسره مقدم على
~~الأسفل بميامنه ومياسره وميامن كل من الأعلى والأسفل مقدم على مياسر كل، بل
~~صريح عبارة ابن جماعة في فرض العين في صفة الغسل ونصه، وأما صفة الكمال فهو
~~أن يجلس في موضع طاهر ثم يغسل يديه ثم يزيل الأذى إن كان عليه ثم ينوي رفع
~~حدث الجنابة ثم يغسل السبيلين وما والاهما، ثم يتوضأ وينوي بوضوئه رفع
~~الحدث الأكبر فإذا أكمل وضوءه غمس يديه في الماء وخلل بهما شعر رأسه ثم
~~يغرف عليه ثلاث غرفات حتى يوعب غسله ثم يضغثه بيديه، ثم ينقل الماء إلى
~~أذنيه يغسل ظاهرهما وباطنهما ثم ما تحت ذقنه وعنقه وعضديه ثم ما تحت إبطيه
~~ويخلل عمق سرته بأصبعه، ثم يفرغ الماء على ظهره ويجمع يديه خلفه في التدلك
~~ثم يغسل الجانب الأيمن ثم الأيسر ثم ما تحت الركبتين ثم الساق اليمنى ثم
~~الساق اليسرى ثم يغسل رجليه وإن استعان بإناء له أنبوب يفرع على جسده به
~~فهو أبعد من السرف، انتهى. وقال الشيخ زروق في شرح الرسالة ويقدم أعاليه
~~ويختم بصدره وبطنه قاله الغزالي ونقله ابن ناجي وهذا كله استحباب، انتهى.
~~وقال في شرح الإرشاد: وذكر بعضهم تأخير صدره عن ظهره انتهى.
# ص (وتثليث رأسه)
# ش: قال في الرسالة: ثم يغمس يديه في الإناء قال الشيخ زروق إثر وضوئه وما
~~قدم من أعضائه أو يفرغ عليهما الماء ويرفعهما من الإناء أو غيره غير قابض
~~بهما شيئا من
# PageV01P315
# الماء فيخلل بهما أصول شعره؛ ليأنس ببرد الماء فلا يتضرر ويقف الشعر
~~فيدخل الماء عند الغسل لأصوله وسواء كانت عليه وفرة أم لا. قال الشيخ أبو
~~عمران الجورائي: ويبدأ في ذلك من مؤخر الجمجمة؛ لأنه يمنع من الزكام
~~والنزلة وهو صحيح مجرب ثم ms0594 يغرف بهما على رأسه ثلاث غرفات إثر تخليله
~~والتثليث مستحب. ابن حبيب: لا أحب أن ينقص من الثلاث ولو عم بواحدة زاد
~~الثانية والثالثة إذ كذلك فعل، - عليه الصلاة والسلام - ولو اجتزأ بالواحدة
~~أجزأته وإن لم تكف الثلاث زاد إلى الكفاية والله أعلم. عياض يفرق الثلاث
~~على الرأس فلكل جانب واحدة والثالثة للوسط وقيل: الكل للكل وكل جائز اه.
~~قال ابن ناجي: أعلم أن للتخليل فائدتين فقهية وطبية: وهما سرعة إيصال الماء
~~للبشرة ولتأنس رأسه بالماء فلا يتأذى لانقباضه على المسام، انتهى.
# ص (وقلة الماء بلا حد)
# ش: هذا مكرر مع قوله في فضائل الوضوء: وقلة الماء بلا حد كالغسل، والله
~~تعالى أعلم. وفي البرزلي في مسائل الطهارة ومما رويناه عن النووي الإجماع
~~على أنه لا يجوز السرف في الطهارة ولو كان على ضفة النهر وهو معنى ما في
~~الرسالة والسرف منه غلو وبدعة وكل هذا في حق غير ذي الوسواس وأما الموسوس
~~فهو شبيه بمن لا عقل له فيغتفر في حقه للابتداء به، انتهى.
# ص (ووضوءه لنوم)
# ش: سواء كان ليلا أو نهارا قاله في المدونة ونصها: لا ينام الجنب في ليل
~~أو نهار حتى يتوضأ جميع وضوئه وليس ذلك على الحائض انتهى. وقال أيضا في رسم
~~تأخير صلاة العشاء من سماع ابن القاسم وقال الشيخ زروق: قال ابن عرفة: وضوء
~~الجنب لنومه. وسمع ابن القاسم: ولو نهارا، وقال في العارضة: قال أبو يوسف:
~~يجوز للجنب أن ينام قبل أن يتوضأ. وقال مالك والشافعي: لا يجوز أن ينام حتى
~~يتوضأ قال مالك: فإن فعل فليستغفر الله، رواه عنه في المجموعة وقال بعض
~~أشياخنا: لا تسقط العدالة بتركه لاختلاف العلماء فيه، وقال ابن حبيب: ذلك
~~واجب وجوب الفرائض؛ لحديث عمر. والظاهر ذلك والله تعالى أعلم، انتهى.
# وقال الأبي في كتاب الذكر: قوله: إذا أخذت مضجعك أي إذا أردت أن تنام
~~فتوضأ وضوءك للصلاة، ثم اضطجع على شقك الأيمن. قال عياض: وتضمن ثلاث سنن
~~الوضوء للنوم ليموت على طهارة واختلف عندنا ms0595 وعند غيرنا هل يستبيح بهذا
~~الوضوء الصلاة؟ والصحيح أنه إن نوى به ليبيت على طهارة استباح به الصلاة
~~وغيرها. قال: للأثر.
# قلت وهذا الوضوء ينقضه الحدث الواقع قبل الاضطجاع لا الواقع بعده، والسنة
~~الثانية ذكر الله عند النوم والنوم على الشق الأيمن، انتهى. محرر كلام
~~القاضي عياض من الإكمال.
# ص (لا تيمم) هو المشهور ومقابله يتيمم إن لم يجد الماء وعليه قال ابن
~~فرحون في شرحه.
# تنبيه وفي هذه المسألة لا يتيمم على الحجر بل على التراب وقد ذكر ذلك أبو
~~عبد الملك مروان بن علي البوني في شرح الموطإ قال: فإن عجز الجنب عن الوضوء
~~فليتيمم ولا يتيمم إلا من جدار تراب يعلق ترابه بالكفين فأما الجدار يكون
~~حجرا فلا يتيمم به وكذلك فسر لي أصبغ بن الفرج وأخبرني عيسى عن ابن القاسم
~~بنحو هذا التفسير انتهى ولعل ذلك؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - تيمم على
~~الحائط فكان رخصة لا يتعدى بها محلها والرخص لا يقاس عليها، والله أعلم.
~~وعلى القولين بأن الوضوء للنشاط إذا كان معه من الماء ما لا يكفيه للغسل لم
~~يتوضأ، انتهى كلام ابن فرحون.
# ص (ولم يبطل إلا بجماع)
# ش: قال في العارضة: وإذا أحدث بعد هذا الوضوء لم ينتقض ولا ينقضه إلا
~~معاودة الجماع؛ لأنه لم يشرع لرفع حدث فينقضه الحدث، وإنما شرع عبادة فلا
~~ينقضه إلا ما أوجبه، انتهى. وهذا بخلاف الوضوء للنوم لغير الجنب قال سيدي
~~يوسف بن عمر في شرح قول الرسالة: ويجب الوضوء من الملامسة. وإن نام
# PageV01P316
# الرجل على طهارة وضاجع زوجته وباشرها بجسده فلا ينتقض وضوءه إلا إذا قصد
~~بذلك اللذة، انتهى.
# ص (وتمنع الجنابة موانع الأصغر والقراءة إلا كآية للتعوذ ونحوه)
# ش: يعني أن الجنابة تمنع الموانع التي تقدم أن الحدث الأصغر يمنع منها
~~ويزيد بمنع قراءة القرآن ظاهرا على المشهور إلا كالآية، قال في التوضيح: أي
~~الآيتان والثلاث، وقوله: للتعوذ ونحوه، قال في التوضيح: يعني أنه لا يباح
~~ذلك على معنى القراءة بل على معنى التعوذ والرقى ms0596 والاستدلال ونحوه للمشقة
~~في المنع على الإطلاق، انتهى. وقال في الذخيرة: قال في الطراز: ولا يعد
~~قارئا ولا له ثواب القراءة، ثم قال (تنبيه) : حمل القرآن على قسمين: أحدهما
~~ما لا يذكر إلا قرآنا كقوله {كذبت قوم لوط} [الشعراء: 160] فيحرم على الجنب
~~قراءته؛ لأنه صريح في القراءة لا تعوذ فيه، وثانيهما ما هو تعوذ كالمعوذتين
~~فتجوز قراءتهما للضرورة ودفع مفسدة المتعوذ منه، انتهى. وظاهره أنه
~~المعوذتان جميعا فتأمله.
# (فرع) ولا بأس للجنب أن يكتب صحيفة فيها البسملة وشيء من القرآن
~~والمواعظ، انتهى.
# (فرع) قال في التوضيح في قول ابن الحاجب في كتاب الصلاة: ولا يجوز إسرار
~~من غير حركة لسان؛ لأنه إذا لم يحرك لسانه لم يقرأ وإنما فكر، وانظر هل
~~يجوز للجنب ذلك؟ انتهى.
# قلت نقل البرزلي في مسائل الإيمان عن أبي عمران الإجماع على أن القراءة
~~بالقلب لا يحنث بها ووقع الإجماع على أن للجنب أن يقرأ ولا يحرك لسانه،
~~انتهى. وقال ابن ناجي في شرح الرسالة والقراءة التي تسر في الصلاة كلها هي
~~بتحريك اللسان فمن قرأ في قلبه فكالعدم، ولذلك يجوز للجنب أن يقرأ في قلبه
~~انتهى.
# ص (ودخول مسجد)
# ش: قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: قال في الذخيرة: ولا فرق في هذا بين
~~مسجد بيت الإنسان وغيره كما قاله مالك في الواضحة وفي الطراز لا فرق بين
~~المسجد المحبس والمستأجر إن كان يرجع بعد انقراض الإجارة حانوتا، انتهى.
# (فرع) قال ابن رشد في رسم نذر سنة من سماع ابن القاسم من كتاب الجامع:
~~مسألة قال مالك: كان عمر بن عبد العزيز يفرش له على ظهر المسجد في الصيف
~~فيبيت فيه ولا تأتيه امرأة ولا تقربه وكان فقيها، قال محمد بن رشد: لا خلاف
~~إن لظهر المسجد من الحرمة ما للمسجد إلخ فانظره.
# ص (وللمني تدفق ورائحة طلع أو عجين)
# ش: قال الفاكهاني: خواص المني ثلاثة: الأولى الخروج بشهوة مع الفتور
~~عقبه. الثانية الرائحة كرائحة الطلع قريبة من رائحة العجين. الثالثة الخروج
~~بتدفق. فكل واحد ms0597 من هذه الثلاث إذا
# PageV01P317
# انفردت اقتضت كونه منيا وإن فقدت كلها فليس بمني.
# ص (وغسل الوضوء عن غسل محله)
# ش: قال في المسح على الجبائر من المدونة: وإن لم يغسل إلخ ابن ناجي يقوم
~~من هذا إن من نوى بوضوء غسله رفع الحدث الأصغر وغسل بقية جسده بنية الحدث
~~الأكبر أنه يجزئه وهو كذلك نص عليه اللخمي وبه الفتوى انتهى.
### | [فصل المسح على الخفين]
# ص (فصل رخص لرجل وامرأة) .
# ش إنما ذكر المرأة لئلا يتوهم قصر الحكم على الرجل لكونه هو الذي يضطر
~~غالبا إلى الأسباب المقتضية لذلك وتوطئة لذكر المستحاضة.
# ص (وإن مستحاضة)
# ش: قال في المدونة وتمسح المستحاضة على خفها وخصها بالذكر لينبه على أن
~~المذهب أنها كغيرها في المسح خلافا لمن يقول من الحنفية إنها إذا لبست بعد
~~تطهرها وقبل أن يسيل منها شيء مسحت كما يمسح غيرها، وإن لبسته والدم سائل
~~مسحت ما دام الوقت باقيا على قول: أو يوما وليلة على قول حكاه صاحب الطراز
~~قال والمذهب أنها سواء لبسته بعد طهرها قبل أن يسيل منها شيء، أو بعد أن
~~سال؛ لأن ما سال لا يؤثر في نقض الطهارة إلا أنا إذا استحببنا أن تطهر لكل
~~صلاة لمكان ما يسيل من الدم استحببنا أن يكون لبسها للخف عقيب غسلها من
~~الحيض أو وضوئها قبل أن يسيل منها شيء؛ لأنها إذا سال منها شيء ثم لبست
~~خفها واستحببنا لها أن تتوضأ لمكان ما خرج منها كان لذلك الخارج حكم الحدث
~~في باب الاستنجاء؛ لأنها تتوضأ من خارج تقدم على لبس الخف، انتهى.
# (قلت) وعلم من هذا أنها إن كان انقطاع الدم عنها أكثر من إتيانه، وقلنا:
~~إن ذلك يوجب عليها الوضوء كما هو المشهور يجب أن يكون لبسها للخف قبل أن
~~يسيل منها شيء، ولأنها إن لبسته بعد أن سال منها شيء لم يجز لها المسح؛
~~لأنها لبست الخف على غير طهارة، وهذا واضح، والله أعلم
# ص (مسح جورب جلد ظاهره وباطنه)
# ش: قوله مسح هو ms0598 نائب فاعل رخص قال في التوضيح الجورب ما كان على شكل الخف
~~من كتان، أو قطن، أو غير ذلك وقوله: جلد ظاهره وباطنه " أي من فوق القدم
~~وتحتها، ولا يريد بالباطن ما يلي الرجل قال في المدونة قال مالك: ومن لبس
~~خفين على خفين مسح على الأعلى منهما واختلف قوله في المسح على الجرموقين
~~فكان يقول لا يمسح عليهما إلا أن يكون فوقهما وتحتهما جلد مخروز وقد بلغ
~~الكعبين فيمسح عليهما ثم رجع فقال لا يمسح عليهما أصلا، وأخذ ابن القاسم
~~بقوله الأول قال أبو الحسن: قوله " من فوقهما ومن تحتهما جلد مخروز " أي أن
~~الجلد من فوق القدم ومن تحت القدم، وليس يريد بقوله من تحتهما ما يلي
~~الرجل، انتهى.
# والجرموقان بضم الجيم والميم بينهما راء ساكنة قال في التوضيح فسره مالك
~~بأنه جورب مجلد من تحته ومن فوقه.
# ص (وخف
# PageV01P318
# ولو على خف)
# ش: يعني أنه يجوز أن يمسح على الخفين، ولو كانا فوق خفين، وقيل: لا يجوز
~~المسح على الأعليين وإليه أشار بلو والخلاف جار سواء لبس الأعليين قبل أن
~~يمسح على الأسفلين أو بعد أن مسح عليهما قال في الطراز: وزعم اللخمي أن
~~الخلاف إنما هو إذا لبس الأعليين عقب طهارة غسل الرجلين فأما إذا لبس الأول
~~ثم أحدث فتوضأ ومسح عليه ثم لبس خفا آخر ثم أحدث فإنه يمسح على الأعلى قولا
~~واحدا وتأويله هذا لا يوافق عليه بل القولان لمالك مطلقا، بل الصورة التي
~~جعل فيها الخلاف هي أولى بالجواز قولا واحدا والتي جعل فيها الجواز قولا
~~واحدا هي أحرى بالخلاف، انتهى بالمعنى.
# وما قاله صاحب الطراز ظاهر، والله أعلم.
# (تنبيه) شرط مسحه على الأعليين أن يكون لبسهما وهو على الطهر الذي لبس
~~بعده الأسفلين، أو بعد أن أحدث ومسح على الأسفلين، وأما لو لبس الأسفلين
~~على طهر ثم أحدث ثم لبس الأعليين قبل أن يتوضأ ويمسح على الأسفلين لم يمسح
~~على الأعليين ذكره ابن فرحون وأصله لابن يونس وهو ظاهر، والله أعلم.
# (فرع) ms0599 ولا فرق بين أن يلبس خفا على خف، أو جوربا مجلدا على خف قاله في
~~المدونة وكذا لو لبس جوربا تحت الخف، أو لف على رجليه، أو أحدهما لفائف ثم
~~لبس عليها الخف فيجوز له المسح قاله في الطراز قال: وكذلك لو لبس في إحدى
~~رجليه خفين وفي الأخرى خفا واحدا ذكر ذلك في مسألة من نزع إحدى الخفين
~~الأعليين لا يلزمه نزع لما ذكر قول ابن القاسم وأنه إذا نزع إحدى الأعليين
~~لا يلزمه نزع الآخر خلافا لسحنون أن من حجة ابن القاسم القياس على ما إذا
~~لبس خفين على نعلين، والله تعالى أعلم.
# ص (إلا المهماز)
# ش: هذه المسألة في نوازل سحنون من كتاب الطهارة ونصها: " وسئل عن الركوب
~~بالمهاميز فقال لا بأس بذلك وأراه خفيفا ". ابن رشد: وهذا كما قال: لأن
~~الدواب لا تملك ولا يتأتى فيها ما أذن الله من ركوبها إلا به في أغلب
~~الأحوال فقيل: لسحنون فإذا سافر بمهاميز هل يمسح على خفيه ولا ينزع
~~المهاميز؟ قال: لا بأس بذلك وأراه خفيفا. ابن رشد؛ لأن المسح شأنه التخفيف
~~ألا ترى أنه ليس عليه أن يتتبع الغضون وقد تكون أكثر مما ستره المهاميز؟
~~انتهى.
# وحكاها في النوادر بلفظ: قال سحنون: لا بأس بالركوب بالمهاميز وللمسافر
~~أن يمسح عليها ولا ينزعها، وهذا خفيف.
# (قلت) فظاهر هذا أن عدم نزع المهاميز خاص بالمسافر فتأمله.
# (فرع) قال ابن عرفة قوله ولا ينزعهما يحتمل أن يريد ولا ينزعهما للمسح،
~~ولا بعده، يعني لأنه صار بعض الممسوح فإذا نزعه صار لمعة وهو ظاهر.
# (تنبيه) ظاهر كلام سحنون جواز الركوب بالمهاميز وقال في التوضيح نقل
~~الباجي وغيره عن مالك أنه قال: لا بأس بسرعة السير في الحج على الدواب
~~وأكره المهاميز يدميها، ولا يصلح الفساد وإذا كثر ذلك خرقها وقد قال: لا
~~بأس أن ينخسها حتى يدميها، انتهى.
# (تنبيه) قال ابن عبد السلام: وما ذكره سحنون من جواز المسح على المهاميز
~~بين لكنه مختص بالراكب
# PageV01P319
# وشأن الرخص في مثل هذا أن ms0600 تكون أسبابها عامة قال ابن ناجي: غير الراكب لا
~~حاجة له إلى ذلك.
# ص (طاهر)
# ش: فلا يمسح على خف من جلد ميتة، ولو دبغ على المشهور قاله في الشامل.
# ص (وستر محل الفرض)
# ش: قال في الطراز إذا قطع الخف إلى فوق الكعبين ثم شرخ على موضع الغسل
~~فإن كان فيه خلل لا يرى منه القدم جاز له المسح وهو متفق عليه بين المذاهب
~~حتى قال الشافعي إن كان فيه شرخ يفتح ويغلق فإذا غلقه جاز المسح وإذا فتح
~~غلقه بطل المسح، وإن كان لا يبين منه شيء؛ لأنه إذا مشى بان منه، انتهى.
# ص (بطهارة ماء)
# ش: سواء كان ذلك من وضوء، أو غسل قال في الطراز قاله مالك في الموطإ وزعم
~~بعض المتأخرين من أصحابنا أنه لا يمسح عليهما في طهارة الغسل وهذه غفلة؛
~~لأن الحديث إنما تضمن اشتراط طهارة الرجلين عند اللبس، وطهارتهما تحصل من
~~الوضوء كما تحصل من الغسل، انتهى.
# وقبله في الذخيرة وقال ابن عرفة ونقل في الطراز عن بعض المتأخرين لا يمسح
~~على لبس على طهارة الغسل، لا أعرفه.
# (قلت) ولا يؤخذ ذلك من قول اللخمي يصح المسح بأربعة شروط: لبسهما وهو
~~كامل الطهارة وكونه على العادة لا يخفف على نفسه غسل رجليه وكونه متوضئا لا
~~متيمما وكون طهارته الآن للوضوء لا لغسل جنابة، ولا غيرها؛ لأن المراد به
~~الطهارة التي يمسح فيها لقوله وكون طهارته الآن ولعل لفظة " الآن " سقطت من
~~نسخة صاحب الطراز فتأمله.
# (تنبيه) ويدخل في طهارة الماء ما إذا لبس خفيه ثم أحدث ومسح عليهما ثم
~~لبس خفين آخرين فيجوز له حينئذ أن يمسح على الأعليين كما تقدم ذلك
# ص (وعصيان بلبسه، أو سفره) . ش قال في الطراز قلنا: يمسح على الخفين في
~~الحضر فهل يمسح عليهما من سافر في معصية؟ اختلف أصحابنا وأصحاب الشافعي في
~~ذلك فقيل: لا يمسح، ولا يترخص برخصة حتى يتوب، وقيل: يمسح وهو الصحيح؛ لأن
~~اللبس لا تختص رخصته بالسفر حتى إذا جعلنا سفره ms0601 ملغيا لا حكم له وجب أن
~~يبقي رخص السفر ويلغي معه فاللبس على هذا لا اختصاص له بحال، ولا بسفر ولا
~~بحضر، انتهى.
# ص (لا أقل إن التصق)
# ش: كذا في بعض النسخ وفي بعضها لا دونه إن التصق ورأيت بخط بعض أصحابنا
~~ممن وقف على نسخة بخط المصنف أن كلتا اللفظتين ليستا في أصل المصنف وأنه
~~رأى بخط المصنف في حاشية المبيضة أني مقتصر في هذا على كلام ابن رشد في
~~البيان وإذا كان كذلك فلا بد من إثبات أحد اللفظتين كما يظهر ذلك من كلام
~~ابن رشد ولفظة " لا أقل " أخصر فهي أولى، وكلام ابن رشد الذي أشار إليه
~~ذكره في التوضيح وفيه طول وقال بعد أن ذكر الروايات فاستقرينا من مجموع هذه
~~الروايات أنه يمسح على الخرق اليسير، ولا يمسح على الخرق الكبير وإذا كان
~~كذلك بإجماع وقامت الأدلة من الكتاب والسنة
# PageV01P320
# على أن الثلث آخر حد اليسير وأول حد الكثير وجب أن يمسح على ما كان الخرق
~~فيه دون الثلث، ولا يمسح على ما كان الثلث فأكثر أعني ثلث القدم من الخف لا
~~ثلث جميع الخف، وإنما يمسح على الخرق الذي يكون أقل من الثلث إذا كان
~~ملتصقا بعضه ببعض كالشق، وتحصيلها أنه إذا كان الخرق في الخف الثلث فأكثر
~~فلا يمسح، عليه ظهرت منه القدم أو لم تظهر، وإن كان أقل من الثلث فإنه يمسح
~~عليه ما لم يتسع وينفتح حتى يظهر منه القدم فإن عرض الخرق حتى تظهر منه
~~القدم فلا يمسح عليه إلا أن يكون يسيرا كالثقب اليسير الذي لا يمكنه أن
~~يغسل ما ظهر منه من قدمه؛ لأنه إذا ظهر من ذلك ما يمكنه الغسل لم يصح له
~~المسح من أجل أنه لا يجتمع مسح وغسل فعلى هذا يجب أن تخرج الروايات
~~المشهورات، انتهى.
# (فرع) إذا تمزق الخف من أسفله امتنع المسح، وإن كان أعلاه صحيحا، قاله في
~~الطراز، وإنما نبهنا على هذا لئلا يتوهم أنه لا يضر ما فيه من الخرق ms0602 لكونه
~~إذا ترك مسحه إنما يعيد في الوقت، والله أعلم
### | [فرع إذا قطع الخف وشرج وجعل له غلق]
# (فرع) إذا قطع الخف وشرج وجعل له غلق مثل السباط فإذا غلق جاز المسح عليه
~~قاله في الطراز، والله أعلم.
# (فرع) قال في الطراز: ولو كان الخرق المتفاحش فوق الكعبين لم يضره ذلك
~~كما لو قطعا من ثم جميعا.
# ص (أو لبسهما ثم كمل)
# ش: تصوره واضح، ومنه من توضأ ثم لبس خفيه ثم ذكر لمعة في وجهه ويديه فغسل
~~ذلك ثم أحدث فلا يمسح على خفيه إلا أن يكون نزعهما بعد غسل اللمعة ثم
~~لبسهما قبل أن يحدث على المشهور وعلى قول مطرف يمسح، قاله في الطراز.
# ص (حتى يخلع الملبوس قبل الكمال)
# ش: فإذا لبس الخف في اليمين قبل غسل اليسرى ثم غسل الأخرى ولبس فيها الخف
~~فيخلع اليمنى ثم يلبسهما بعد كمال الطهارة، ولا يخلع اليسرى، قال في
~~التوضيح: قال ابن عبد السلام: هذا كاف في جواز المسح لكن يفوت فيه فضيلة
~~الابتداء بالميامن فالأحسن أن يخلعهما، انتهى.
# قال في التوضيح وفيه نظر؛ لأنه قد لبس اليمنى قبل اليسار أولا، وإنما هذا
~~النزاع لأجل الضرورة فأشبه ما لو نزع خف اليمين لأجل عود وقع فيه ونحوه،
~~انتهى.
# وقيل: لا يحتاج إلى خلع وبنوا الخلاف في ذلك على الخلاف المشهور وهو أنه
~~هل يطهر كل عضو بانفراده أو لا يطهر إلا بالجميع؟ ومما بنوا على هذا الخلاف
~~مسألة من مس ذكره في أثناء غسله هل يحتاج إلى نية أم لا؟ وذكر ابن ناجي في
~~شرح هذه المسألة من المدونة وهي في باب مس الذكر أنه استشكل مذهب أبي محمد
~~بأنه يقول يحتاج إلى النية، وهذا يبنى على أن كل عضو يطهر بانفراده وهو قول
~~في مسألة الخف لا يمسح حتى يخلع الملبوس قبل الكمال ولم يذكر جوابا ويمكن
~~أن يجاب بأنا وإن قلنا: إن كل عضو يطهر بانفراده فمن شرط المسح على الخف أن
~~تكون الطهارة قد كملت وهي في ms0603 هذه الصورة لم تكمل بدليل أنه لا يستبيح بها
~~شيئا من موانع الحدث فتأمله، والله تعالى أعلم.
# ص (ولا لابس لمجرد المسح أو لينام وفيها
# PageV01P321
# يكره)
# ش: هذا راجع لقوله بلا ترفه، واللابس لمجرد المسح مثله ابن الحاجب بمن
~~جعل حناء في رجليه ولبس الخفين ليمسح عليهما وفهم من كلام المصنف أن من لبس
~~الخف لمجرد المسح، أو للنوم لا يجوز له المسح، وإن مسح لم يجزه وهو المشهور
~~ذكره في التوضيح عن ابن راشد وابن هارون وقوله وفيها يكره يعني أنه كره في
~~المدونة أن يلبس لمجرد المسح كمسألة الحناء، أو للنوم قال فيها ويكره
~~للمرأة تعمل الحناء أو رجل يريد أن ينام، أو يبول فيتعمد لبس الخف للمسح
~~وظاهر كلام الشيوخ أن الكراهة على بابها قال في البيان اختلف في المرأة
~~تلبس الخفين لتمسح على الخضاب فروى مطرف عن مالك أنه لا يجوز لها أن تمسح
~~عليهما، وقد قيل: إنه يجوز لها المسح وإليه ذهب أبو إسحاق وقال في المدونة
~~لا يعجبني، وهذه ثلاثة أقوال المنع والإباحة والكراهة، انتهى.
# قال في التوضيح: ومقتضى كلامه أن المشهور الكراهة، وهذا خلاف ما شهره ابن
~~راشد وغيره، انتهى.
# وفي كلام المصنف ترجيح للقول الأول، والله أعلم.
# ص (وكره غسله)
# ش: قال في الطراز: إذا غسل كفيه بنية الوضوء قال ابن حبيب يجزئه ويمسح
~~لما يستقبل، وليس بواجب فاستحب له الإعادة ليأتي بالمقصود مقصودا لا تبعا
~~ونقله في الذخيرة.
# (فرع) قال في الطراز: ومسح الطين أو غسله ليمسح الخف في الوضوء فنسي
~~المسح لم يجزه ويمسح ويعيد الصلاة لعدم نية الطهارة، وإنما نوى النظافة من
~~الطين قال فإن نوى بذلك إزالة الطين والوضوء جميعا لأجزأه على خلاف فيه،
~~انتهى.
# وكأنه يشير إلى الخلاف فيمن غسل النجاسة عن أعضاء وضوئه بنية إزالة
~~النجاسة ورفع الحدث، وقد تقدم أن المشهور الإجزاء.
# (قلت) وقال ابن عرفة: وقول ابن عبد السلام عن ابن حبيب: " إن غسله
~~للنجاسة مستتبعا نية الوضوء أجزأه " لا أعرفه.
# (فرع) قال في ms0604 النوادر قال مطرف: ومن مسح ليدرك الصلاة ونيته أن ينزع
~~ويغسل إذا صلى فذلك يجزئه، ومن توضأ ومسح على خفيه ينوي إذا حضرت الصلاة
~~نزع وغسل رجليه لم يجزه ويبتدئ الوضوء كتعمد تأخير غسلهما وقاله ابن
~~الماجشون وعبد الملك وأصبغ.
# ص (وتتبع غضونه)
# ش: قال في المدونة: ولا يتتبع الغضون قال في الطراز: وعند ابن شعبان
~~يتتبع، وكذلك قال في غضون الجبهة في التيمم كأنه رآه من ظاهر محل الفرض
~~ونقله في الذخيرة وقبله، وكذلك المصنف في التوضيح هنا وذكر في باب التيمم
~~عن ابن شعبان أنه لا يتتبع الغضون وكذا ذكر ابن عرفة عنه في باب التيمم ولم
~~يذكر هنا شيئا، وكذا ذكر في النوادر في التيمم عن ابن القرطي - بضم القاف
~~وسكون الراء والطاء المهملة - وهو ابن شعبان أنه لا يتتبع الغضون، وذكر في
~~باب المسح على الخفين عن المختصر أنه لا يتتبع الغضون وقال ابن ناجي في شرح
~~المدونة في باب المسح على الخفين وقول المازري وابن هارون قيل: في التيمم:
~~إنه يتتبع الغضون لا أعرفه ولا يتخرج هنا؛ لأن المسح أخف، انتهى.
# فما ذكره سند غريب، والله تعالى أعلم.
# وقال الشارح في الرسالة: ولا يتتبع الغضون، وليس هذا في الرسالة.
# ص (وبطل بغسل وجب)
# ش: لو قال بموجب غسل لكان أحسن؛ لأن البطلان يحصل بموجب الغسل، وإن لم
~~يغتسل.
# ص (وبخرقه كثيرا)
# ش: تقدم تحديد الكثير واليسير فإذا انخرق
# PageV01P322
# خرقا كثيرا نزعه مكانه وغسل رجليه فإن كان في صلاة قطعها نقله في التوضيح
~~والشامل.
# . ص (وبنزع أكثر رجل لساق خف) . ش قال الشارح في الكبير والوسط قال في
~~المدونة: وإن أخرج جميع قدمه إلى ساق الخف، وقد كان مسح عليهما غسل مكانه
~~فإن أخر ذلك ابتدأ الوضوء، فمفهومه أن إخراج أكثر القدم لا يضره فانظره مع
~~قول هنا، انتهى.
# (قلت) صرح بذلك صاحب الجلاب كما ذكره ابن غازي وصرح بذلك صاحب الإرشاد
~~أيضا وهو ظاهر؛ لأن الأقل تبع للأكثر، وإنما بطل حكم المسح بوصول أكثر
~~الرجل ms0605 للساق؛ لأن شرط المسح كون الرجل في الخف، ولو توضأ ووضع رجله في ساق
~~الخف ثم انتقض وضوءه لم يجزه المسح كما صرح بذلك التلمساني في شرح الجلاب
~~وأصله في كلام صاحب الطراز.
# ص (لا العقب)
# ش: أي فلا يبطل المسح بذلك وظاهره سواء كان وصول العقب لساق الخف لقصد
~~نزعه ثم بدا له وردها، أو كان ذلك غير مقصود، وإنما هو من باب الحركة
~~والمشي. أما الأول فعلى المشهور في إلغاء الرفض، وأما الثاني فلا خلاف فيه
~~قاله التلمساني وأصله في الطراز.
# ص (أو أحدهما)
# ش: أي: أحد الأعليين فإنه يبادر لمسح الأسفل، ولا يجب عليه نزع الأعلى من
~~الرجل الأخرى عند ابن القاسم وهو المشهور كما قاله الشبيبي خلافا لسحنون،
~~ولا يصح أن يعود ضمير أحدهما على أحد الخفين كما قاله الشارح في الصغير؛
~~لأنه يقتضي أنه يبادر لغسل الرجل التي نزعها فقط، ولا ينزع الأخرى، وهذا
~~خلاف المشهور وكان المصنف اكتفى بذكر المسألة الآتية عن هذه؛ لأنه يفهم
~~منها أنه إذا لم يعسر نزع الأخرى فلا بد منه على المشهور وهو كذلك.
# (فرع) قال في الطراز: إذا قلنا: يمسح على ما تحت المنزوع فمسح ثم لبس
~~الخف الذي نزعه جاز له إذا أحدث أن يمسح عليه قاله ابن القاسم في العتبية،
~~ولا يشترط أن يزيد على الرجل الأخرى خفا آخر؛ لأن البدلية تحصل بستر
~~الرجلين بجنس الخف فإذا كان له أن يمسح على إحدى رجليه أكثر مما على الأخرى
~~فمن الأولى أن يمسح إذا كان ما عليهما سواء، انتهى.
# وما ذكره عن العتبية هو في رسم نقدها من سماع عيسى قال ابن رشد: وهذا على
~~قول مطرف يعني أنه لا يشترط كمال الطهارة، قال: لأنه لما نزع الخف التي مسح
~~عليها من الرجل الواحدة انتقضت طهارته فلما مسح على الأسفل صار قد طهر بعد
~~أن مسح على الخف من الرجل الأخرى، انتهى.
# وذكره ابن عرفة وقال بعده: قلت: يرد بمنع النقض بمجرد النزع بل مسح
~~الأسفل إثر ms0606 نزع الأعلى كدوام لبس الأعلى، انتهى، فتأمله.
# (تنبيه) قال في الذخيرة: خمسة نظائر: التيمم والمسح على الخفين والمسح
~~على الجبيرة والمسح على شعر الرأس والغسل على الأظفار في الجميع قولان
~~للعلماء والمذهب في الثلاثة الأولى عدم الرفع، انتهى.
# ونقله في التوضيح فعلم أن المذهب في مسح الخفين أنه لا يرفع الحدث والله
~~تعالى أعلم
# ص (كالموالاة)
# ش: قال ابن الحاجب: فإن نزع الخفين فأخر الغسل ابتدأ على المشهور قال في
~~التوضيح أي: أخر قدر ما يجف فيه الوضوء ومقابل المشهور يأتي على أن
~~الموالاة ليست بواجبة، وقوله أخر يريد عامدا، وأما الناسي فيبني طال أو لم
~~يطل، وبالجملة فهو من فروع الموالاة ومفهومه أنه لو غسل في الحال أجزأ، وهو
~~كذلك وروي عن مالك قول بعدم الإجزاء لبعد ما بين أول الطهارة وتمامها وهو
~~بعيد.
# (قلت) لتحديد بجفاف الأعضاء تقدم إنما هو مع العجز، وأما مع العمد من غير
~~عجز فتقدم عن ابن هارون
# PageV01P323
# أنه أقل من ذلك وأنه هو الظاهر خلافا لما قال ابن عبد السلام وابن فرحون:
~~إنه يتحدد أيضا بالجفاف، والحكم هنا كذلك، والله أعلم.
# ص (وإن نزع رجلا وعسرت الأخرى وضاق الوقت ففي تيممه ومسحه عليه، أو إن
~~كثرت قيمته وإلا مزق أقوال:) .
# ش صدر ابن الحاجب بالقول الثاني وعطف عليه القول الأول، والقول بأنه
~~يمزقه " بقيل " ولم يذكر المصنف هذا القول الثالث في كلام ابن الحاجب
~~بالتمزيق مطلقا وزاد في التوضيح قولا رابعا وهو الثالث في كلام المصنف ثم
~~قال: وهو الأظهر وعزاه ابن عرفة لعبد الحق وذكر هو والمصنف في التوضيح أنه
~~إذا قل ثمنه مزقه، وإن كان لغيره ويغرم قيمته.
# ص (وندب نزعه كل جمعة) . ش ذكر في التوضيح أن رواية ابن نافع بتحديده من
~~الجمعة إلى الجمعة محمول على الاستحباب، وإنها وفاق للمذهب لأجل غسل
~~الجمعة.
# (قلت) وصرح باستحباب نزعه كل جمعة صاحب الإرشاد وأظنه في المعونة فانظره
~~وصرح به صاحب التلقين وصاحب الكافي.
# ص (ووضع يمناه على طرف أصابعه ويسراه تحتها ms0607 ويمرهما لكعبيه) .
# ش هذه صفة المسح ولم يذكر المصنف هل يجدد الماء لكل رجل أم لا؟ وقال في
~~مختصر الواضحة: ولا تحمل الماء بيديك فتصبه على خفيك ولكن ترسله وتمسح
~~اليمنى ثم تأخذ الماء لليسرى فترسله من يديك ثم تمسح على اليسرى، وليس
~~فيهما إلا بلة الماء الذي أرسلت من يديك، انتهى.
# وفي سماع موسى إن عم مسحه بأصبع واحدة أجزأه كرأسه ونقله ابن عرفة.
# (تنبيه) يفهم من هذا أنه لا بد من استيعاب الخف بالمسح قال صاحب الطراز
~~وصاحب الذخيرة: وهذا أصل المذهب وقال الباجي قال ابن مسلمة وجماعة من
~~أصحابنا: لا يجب الإيعاب، ثم قال: وحجتنا أن كل موضع صح فيه الغسل وجب إذ
~~لو انتفى الوجوب لما صح أصله السابق وإذا كان الوجوب متقررا في آخر العضو
~~وجب إيعابه كسائر أعضاء الوضوء.
# ص (وهل اليسرى كذلك أو اليسرى فوقها؟ تأويلان) .
# ش الثاني تأويل ابن أبي زيد وغيره والأول تأويل ابن شبلون واختار سند
~~الثاني ورجحه بأنه مروي عن مالك ووهم ابن شبلون في تأويله فعلم أن التأويل
~~الثاني أرجح.
# (تنبيه) وعلى هذا التأويل لا يمسح الرجل اليسرى حتى يغسل اليد الذي يمر
~~بها من تحت الخف قاله اللخمي ويريد - والله أعلم - إذا لم يتحقق طهارة خفه.
# ص (ومسح أعلاه وأسفله)
# ش: الظاهر أن قوله: " مسح " فعل ومراده بموجب مسح الأعلى والأسفل وهو
~~ظاهر المدونة قال فيها، ولا يجوز مسح أعلاه دون أسفله، ولا مسح أسفله دون
~~أعلاه إلا أنه مسح أعلاه وصلى فأحب إلي أن يعيد في الوقت؛ لأن عروة كان
~~يمسح بطونهما ففهم منه أن الأعلى والأسفل عنده واجبان، وإن اقتصر في ترك
~~الأسفل على الوقت مراعاة للخلاف ونقله ابن ناجي بلفظ: ولا يجزئ، وقال ظاهره
~~بعد الوقوع وأنه يعيد أبدا وهو مناف لقوله يعيد في الوقت فهو أراد، ولا
~~يجوز ففيه مسامحة، انتهى.
# وقال الشبيبي اختلف في الواجب من مسحهما مشهورها وجوب مسح الأعلى
~~واستحباب مسح الأسفل. الثاني وجوبهما لابن نافع. والثالث وجوب أحدهما من ms0608
~~غير تعيين وقال في القوانين: الواجب مسح أعلاه ويستحب أسفله، وقيل: يجب،
~~وهذا يقتضي أن مسح الأسفل مستحب فيصح على هذا أن يقر مسح - بالسكون - على
~~أنه معطوف على
# PageV01P324
# المسح والمعنى يستحب الجمع بين مسح الأعلى والأسفل ويؤيده قوله في الجلاب
~~ويستحب مسح أعلى الخفين وأسفلهما، فإن مسح أعلاهما دون أسفلهما أعاد في
~~الوقت استحبابا، وإن اقتصر على مسح أسفلهما دون أعلاهما أعاد في الوقت
~~وبعده إيجابا، انتهى.
# وعلى هذا حمله الشارح في الصغير والأول أظهر، والله أعلم.
# ص (لا أسفله ففي الوقت)
# ش: أي: فيعيد الصلاة في الوقت ويعيد الوضوء أبدا وكل ذلك استحباب قاله
~~الشيخ ابن أبي زيد ونقله ابن يونس وغيره وقال في الطراز إذا قلنا: يعيد في
~~الوقت فهل يعيد الوضوء كله أو أسفل الخف فقط؟ قال ابن أبي زيد: يعيد الوضوء
~~ورأى أنه لما ترك ذلك جاهلا حتى طال كان فيه خرم الموالاة المشترطة ويتخرج
~~فيه قول آخر أنه يمسح أسفله فقط ويعيد الصلاة، انتهى.
# (تنبيه) المراد بالوقت الوقت المختار قاله أصبغ ونقله ابن ناجي وغيره
~~وسيذكره ابن غازي في باب الصلاة
### | [فصل في التيمم]
# ص (فصل يتيمم)
# ش: لما ذكر الطهارة المائية بقسميها وما ينوب في غسل بعض الأعضاء ذكر ما
~~ينوب عن غسل جميع الأعضاء في الوضوء والغسل وهو التيمم، وهذا هو المعروف
~~أعني كونه نائبا عنهما وقال ابن ناجي في شرح المدونة وفي كونه أصلا، أو
~~نائبا عن الوضوء والغسل خلاف، وهو لغة القصد قال الله تعالى: {ولا تيمموا
~~الخبيث منه تنفقون} [البقرة: 267] أي: تقصدونه وشرعا قال في التوضيح: طهارة
~~ترابية تشتمل على مسح الوجه واليدين. وقال ابن ناجي: طهارة تستعمل عند عدم
~~الماء، أو عدم القدرة على استعماله وزاد المناوي بعد قولنا: طهارة ترابية "
~~ضرورية "، وتبعه شيخنا الشبيبي، ولا حاجة لقولهما: ترابية؛ لأن المشهور أنه
~~يتيمم على الجير وغيره مع وجود التراب، وكذلك لا يحتاج لقولهما كابن بشير
~~وابن محرز " ضرورية "؛ لأن ما بعده يغني عنه، انتهى.
# وقوله على الجير يريد ms0609 قبل طبخه كما سيأتي، ولا اعتراض عليهما وقولهما
~~ترابية؛ لأن المراد التراب وما هو من جنسه وقال ابن رشد: طهارة ترابه تفعل
~~مع الاضطرار دون الاختيار.
# والأصل في مشروعيته قوله تعالى: {وإن كنتم مرضى أو على سفر} [النساء: 43]
~~. الآية وأحاديث يأتي بعضها، ومنها حديث مسلم: «جعلت لنا الأرض مسجدا
~~وتربتها طهورا.» وحديث الصحيحين: «جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا» . وانعقد
~~الإجماع على مشروعيته وعلى أنه من خصائص هذه الأمة لطفا من الله بها
~~وإحسانا وليجمع لها بين التراب الذي هو مبدأ إيجادها والماء الذي هو سبب
~~استمرار حياتها إشعارا بأن هذه العبادة سبب الحياة الأبدية والسعادة
~~السرمدية جعلنا الله من أهلها، وقيل في حكمة مشروعيته: إن الله - سبحانه -
~~لما علم من النفس الكسل والميل إلى ترك الطاعة شرع لها التيمم عند عدم
~~الماء لئلا تعتاد بترك العبادة فيصعب عليها معاودتها عند وجوده، وقيل:
~~يستشعر بعدم الماء موته وبالتراب إقباره فيزول عنه الكسل ذكر هذه الأقوال
~~التادلي قال ابن ناجي ولا أعرفها لغيره، وليس المراد أنها أقوال متباينة بل
~~كل عبر بما ظهر له والمراد الجميع، أو غير ذلك مما يظهر لنا، والله تعالى
~~أعلم.
# وقال ابن ناجي في شرح الرسالة وحكمه الوجوب من حيث الجملة بإجماع وقال في
~~شرح المدونة واختلف هل هو للمسافر عزيمة؟ وهو ظاهر قول الرسالة: التيمم يجب
~~لعدم الماء وفي مختصر ابن جماعة أنه رخصة قال التادلي والحق عندي أنه عزيمة
~~في حق العادم للماء رخصة في حق الواجد العاجز عن استعماله. والقول بالوجوب
~~مطلقا لا يستقيم في حق الواجد إذ قد يتكلف ويستعمله ومع جواز استعماله لا
~~يكون التيمم واجبا. والقول بالرخصة لا يستقيم في حق العادم فإن الرخصة
~~تقتضي إمكان الفعل المرخص فيه وتركه كالفطر في السفر، والعادم للماء لا
~~سبيل له إلى ترك التيمم، وقول من قال إن الرخصة قد تنتهي إلى الوجوب غير
~~مسلم فإنها إذا انتهت إليه صارت عزيمة وزال عنها اسم الرخصة
# PageV01P325
# انتهى.
# وفيما قاله التادلي نظر فإن العاجز عن استعمال ms0610 الماء لخوف ضرر أو زيادة
~~مرض لا يقال بجواز استعماله للماء غاية ما فيه أنه لو تكلف وارتكب الخطر صح
~~مع إثمه في إقدامه على الخطر، وإنكاره كون الرخصة تنتهي للوجوب مخالف لما
~~عليه المحققون كابن الحاجب وغيره من المتأخرين من تقسيمهم إياها للواجب
~~والمندوب والمباح، زاد بعضهم: وخلاف الأولى، والحق أنه رخصة تنتهي في بعض
~~الصور للوجوب كمن لم يجد الماء، أو خاف الهلاك باستعماله، أو شديد الأذى،
~~وبنى بعضهم على الخلاف في كونه رخصة، أو عزيمة تيمم العاصي بسفره فعلى أنه
~~عزيمة يتيمم وعلى أنه رخصة لا يتيمم وفيه نظر لجواز أن يكون عزيمة ويتوقف
~~على توبته من عصيانه كما أن فروع الشريعة يخاطب بها الكافر ويتوقف الإتيان
~~بها على الإسلام والله تعالى أعلم
# ص (ذو مرض)
# ش: أي: صاحب المرض وميد البحر مرض يبيح التيمم نقله ابن عرفة فيتيمم
~~ويصلي، ولا يعيد، انتهى. وقال ابن وهب في سماع عبد الملك إذا لم يقدر
~~المبطون والمائد على الوضوء تيمما فحمله ابن راشد على أنهما لا يقدران على
~~مس الماء وقال سند: يريد إذا عظمت بطنه حتى لا يتمكن من تناول الماء ورفعه
~~من الإناء، وكذلك المائد لا يقدر أن يمسك نفسه حتى يرفع الماء فيتيمم
~~ويصلي، ولا يعيد، انتهى.
# ولا بد من تقييده بأن لا يجدا من يوضئهما، أو لا يستطيعان ذلك، والله
~~أعلم. وحمله الطليطلي في مختصره على من انطلقت بطنه، ونصه: وإن كان مبطونا
~~ببطن قد غلب عليه بطنه لا يستطيع إمساكه فإنه يتيمم ويصلي، وقد قيل فيه:
~~إنه يتوضأ لكل صلاة، انتهى. والقول الثاني في كلامه هو الجاري على المعروف
~~في المذهب في الأحداث المستنكحة كما تقدم، والقول الأول قريب من فتوى
~~اللخمي ولعله اغتر بظاهر لفظ الرواية ثم قال في مختصر الطليطلي: ومن كان لا
~~يدرك بيديه أن يغسل مخرج البول والغائط من علة نزلت به فإن كانت له زوجة،
~~أو جارية غسلت ذلك وتوضأ وصلى، وإن لم يكن له واحدة منهما وقدر على ms0611 تحصيلها
~~فعليه ذلك، وإن لم يكن له مال، ولا زوجة، ولا خادم فإنه يتيمم ويصلي،
~~انتهى. وما قاله غير ظاهر، وقد تقدم عن صاحب المدخل في فصل الاستبراء أنه
~~يصلي بالنجاسة ولم يذكر في ذلك خلافا وهو المعروف من المذهب، والله تعالى
~~أعلم.
# ص (وسفر أبيح)
# ش: دخل السفر الواجب والمندوب من باب أولى، ولو قال: جائز لشمل كلامه ذلك
~~نصا، وخرج المكروه والحرام. وما ذكره من اشتراط إباحة السفر هو الذي ذكره
~~ابن عرفة عن القاضي عبد الوهاب واقتصر عليه، واعترض على ابن الحاجب في
~~حكايته فيه الخلاف فقال وشرط القاضي إباحة السفر وقول ابن الحاجب على الأصح
~~لا أعرفه نصا، انتهى. ونقله عنه المشذالي بلفظ وشرط القاضي إباحة السفر
~~فمقابل الأصح لا أعرفه، ولفظ ابن الحاجب: ولا يترخص بالعصيان على الأصح
~~وقال ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح: نفي ابن الحاجب الترخص بسبب
~~العصيان يحتمل أن يريد به نفي التيمم خاصة وهو الأقرب من مراده ويحتمل أن
~~يريد نفي الترخص عموما كالتيمم والمسح على الخفين وأكل الميتة، وقال ابن
~~عبد السلام: والحق أنه لا ينتفي من الترخص بسبب العصيان إلا رخصة يظهر
~~أثرها في السفر دون الحضر كالقصر والفطر، وأما رخصة يظهر أثرها في السفر
~~والإقامة كالتيمم والمسح على الخفين فلا يمنع العصيان منها ومعنى هذا لابن
~~رشد، انتهى.
# وقال صاحب الطراز إذا قلنا يمسح في الحضر فهل يمسح عليهما من سافر في
~~معصية؟ اختلف أصحابنا وأصحاب الشافعي في ذلك فقيل: لا يمسح، ولا يترخص
~~برخصة حتى يتوب، وقيل: يمسح وهو الصحيح؛ لأن المسح لا تختص رخصته بالسفر،
~~انتهى. وصرح صاحب الطراز أيضا في باب القصر بأنه يتيمم بلا خلاف، ونصه بعد
~~أن ذكر الخلاف في
# PageV01P326
# مسح الخفين: ولا يختلف أصحابنا أنه إذا عدم الماء يتيمم ويجزئه، انتهى.
~~وذكر القرطبي في تفسير سورة المائدة الخلاف وصحح ما رجحه صاحب الطراز
~~وسيأتي لفظه.
# (تنبيهات الأول) أكثر نصوصهم التعبير بالعصيان كما قال ابن الحاجب وهو لا
~~يقتضي إخراج المكروه خلاف ms0612 ما تعطيه عبارة القاضي عبد الوهاب والمصنف
~~والظاهر الأول؛ لأن السفر المكروه لا يمنع القصر تحريما، وإنما يمنعه على
~~سبيل الكراهة كما سيأتي في بابه وقالوا إنه لا إعادة عليه إن قصر فيه مع
~~اشتراطهم هناك إباحة السفر على المشهور فأحرى هنا فتأمله، والله تعالى
~~أعلم.
# (الثاني) مثل ابن فرحون في الفصل التاسع من القسم الثالث من تبصرته
~~العاصي بسفره كالآبق وقاطع الطريق والعاق لوالديه والمخالف لشيخه الذي فوض
~~إليه أموره على ما ذكر بعضهم لا يجوز لأحد منهم التيمم على الأصح ويجب عليه
~~الرجوع لما يجب عليه فإذا عزم على التوبة جاز له ذلك، والله أعلم.
# (الثالث) أطلق المصنف - رحمه الله تعالى - السفر، فظاهره سواء كان سفر
~~قصر، أو دونه، وذكر ابن الحاجب في ذلك قولين وقال ابن عرفة فيه ثلاث طرق:
~~الأولى اشتراطه. الثانية عدم اشتراطه. الثالثة فيه قولان. وقال ابن فرحون
~~في شرحه: المذهب أنه لا يختص بسفر القصر وقال التونسي هو نص المدونة وهو نص
~~الشيخ أبي محمد في مختصره وصدر به في الشامل فقال: وإن قصر سفره، وقيل:
~~كالقصر وبه جزم في الإشراف، وقال القرطبي: لا يشترط أن يكون السفر مما تقصر
~~فيه الصلاة هذا مذهب مالك وجمهور الفقهاء، وقال قوم: لا يتيمم إلا في سفر
~~القصر، واشترط آخرون أن يكون سفر طاعة، وهذا كله ضعيف، والله تعالى أعلم.
~~وهذا مع ما تقدم عن الطراز مما يصحح وجود الخلاف الذي ذكره ابن الحاجب في
~~العصيان، والله تعالى أعلم.
# ولا يقال: هذا الفرع لا يحتاج إليه إلا على مقابل المشهور الذي يمنع
~~الحاضر الصحيح من التيمم للفرائض؛ لأنا نقول بل يحتاج إليه على المشهور
~~أيضا في التيمم للسنن والنوافل فعلى الصحيح من عدم اشتراط مسافة القصر
~~يتيمم للسنن والنوافل، وعلى مقابله يكون كالحاضر لا يتيمم إلا للفرائض على
~~أحد القولين، والله تعالى أعلم.
# (الرابع) قال المازري في شرح مسلم في حديث عائشة - رضي الله عنها -
~~وإقامته - صلى الله عليه وسلم - لطلب العقد على غير ماء قال ms0613 بعض أصحابنا
~~يباح السفر للتجر، وإن أدى إلى التيمم واحتج بالحديث؛ لأن إقامتهم على
~~التماس العقد ضرب من مصلحة المال وتنميته وقبله هو وعياض وقال الأبي: قلت:
~~إنما فيه الإقامة لحفظ المال وحفظه واجب بخلاف السفر لتنميته وقال عياض فيه
~~جواز الإقامة بموضع لا ماء فيه لحوائج الإنسان ومصالحه وإنه لا يجب
~~الانتقال عنه؛ لأن فرضه هو ما لزمه من طهارة الماء، أو التيمم إن عدمه ما
~~لم يكن الماء قريبا منه فيلزمه طلبه عند كل طهارة ونحوه للباجي في المنتقى
~~قال الأبي المصلحة هنا حفظ المال وهو واجب فلا يلزم جواز الإقامة لمطلق
~~المصلحة، انتهى فتأمله.
# وما قاله الأولون ظاهر بل نقل ابن عرفة ذلك عن الباجي صريحا قال ما نصه
~~الباجي عن المذهب وابن مسلمة جواز سفر التجر والرعي حيث يتيقن عدم الماء،
~~انتهى.
# وقال ابن ناجي في شرح قول الرسالة ويكره النوم قبلها ويقوم من كلام الشيخ
~~أنه يكره للرجل الخروج قبل دخول الوقت من منزله إلى مكان يحدث فيه على
~~أميال دون ما إذا كان يشك هل فيه ماء أم لا؟ وانظر إذا تحقق أنه ليس فيه
~~ماء هل يجب حمل الماء، أو يستحب فقط؛ لأن الطهارة لا تجب إلا بعد دخول
~~الوقت فكذلك استعداد الماء لها وشاهدت في حال صغري فتوى شيخنا الشبيبي بذلك
~~الأمر ولا أدري هل ذلك منه على الوجوب أو الندب؟ ونفسي إلى الوجوب أميل،
~~انتهى.
# والظاهر عدم الوجوب لقوله في المدونة: ومن
# PageV01P327
# خرج من قرية على غير وضوء يريد قرية أخرى وهو غير مسافر فغربت عليه
~~الشمس، فإن طمع بإدراك الماء قبل مغيب الشفق مضى إليه وإلا تيمم وصلى ونقله
~~الشيخ أبو محمد بلفظ: من قرية إلى قرية على الميل والميلين ولم يحمله أحد
~~من الشراح على ما بعد الوقوع فتأمله، وهذا حيث تدعوه إلى الخروج ضرورة فإنه
~~سيأتي أنه لا يجوز استعمال سبب ينقل إلى التيمم إلا عند حاجة، أو حدوث
~~ضرورة.
# (الخامس) دخل في كلام المصنف ما إذا كان ms0614 السفر مباحا وعصى فيه فإنه يتيمم
~~قاله في التوضيح وغيره
# ص (لفرض ونفل)
# ش: يعني أن المسافر والمريض يتيممان لعدم الماء، أو لعدم القدرة على
~~استعماله للفرائض والنوافل أما تيممهما للفرائض فحكى ابن الحارث وابن
~~الحاجب في ذلك الاتفاق وحكى ابن رشد في رسم الشريكين من سماع ابن القاسم
~~وفي سماع عبد الملك قولين في المريض الواجد للماء عنده العاجز عن استعماله
~~لتعذر مسه، أو لضعفه عن تناوله قائلا: أما لو كان الماء غائبا عن موضعه،
~~ولا يجد من يناوله إياه، ولا من ينقله إليه يتيمم قولا واحدا وعزا القول
~~بالجواز لابن القاسم مع روايته فيها والقول بالمنع لمحمد بن مسلمة من سماع
~~ابن القاسم أيضا وبحث في ذلك ابن عرفة ونبهت على بحثه في الأوراق التي
~~كتبتها عليه وقال في التوضيح عن ابن عبد السلام وابن هارون: أنه إن خاف على
~~نفسه فلا خلاف في التيمم، وإن خاف على ما دون النفس ففيه الخلاف، وهذا هو
~~الظاهر، والله تعالى أعلم.
# وأما تيممهما للنوافل فهو المشهور المعروف في المذهب قال في الطراز: ولا
~~يعرف فيه خلاف إلا عن عبد العزيز بن أبي مسلمة ونقل ابن عرفة قول ابن أبي
~~مسلمة في المسافر قال: وقال اللخمي والمازري: والمريض مثله
# ص (وحاضر صح لجنازة إن تعينت) . ش يعني أن الحاضر الذي ليس بمسافر وهو
~~صحيح إنما يتيمم للجنازة إذا تعينت بأن لا يوجد متوضئ يصلي عليها ولا يمكن
~~تأخيرها حتى يحصل الماء أو يصل إليه وما ذكره من التفصيل في الجنازة بين أن
~~تتعين أو لا، صرح به في التلقين وتبعه عليه ابن بشير وابن الحاجب وغيرهما
~~وقيد به سند المدونة قال فيها: ولا يصلي على جنازة بتيمم إلا مسافر عدم
~~الماء فقيده سند بأن لا تتعين بأن يكون هناك متوضئ، أو يمكن تأخيرها حتى
~~يأتي الماء أو يمضوا إليه، قال: وإلا صلوا عليها بالتيمم في الحضر، انتهى.
# واعترض ابن فرحون على ابن الحاجب بأنه تبع ابن بشير في التفرقة ولم يفرق ms0615
~~في المدونة، وقد علمت أن المدونة مقيدة بذلك وأن التفرقة المذكورة ذكرها
~~القاضي عبد الوهاب وغيره فلا اعتراض عليه.
# (تنبيهات الأول) قال ابن الحاجب: وإن تعينت فكالفرض على الأصح قال في
~~التوضيح وعلى مقابل الأصح تدفن بغير صلاة فإذا وجد الماء صلى على القبر،
~~انتهى. وإن لم تتعين فيتيمم لها المسافر كما تقدم عن المدونة وكذا المريض
~~قال في التوضيح: لأن المريض يتيمم لما هو أدون منها، وقال ابن فرحون: وأما
~~المريض فيتيمم لها، وقال أبو الحسن في شرح كلام المدونة المتقدم: يريد
~~وكذلك المريض العادم الماء ويكون نية المسافر على المريض، أو سكت عنه لعجزه
~~عن حضور الجنائز، انتهى. ولا مفهوم لقول الشيخ أبي الحسن العادم قال
~~اللخمي: حكم المريض المقيم فيما يتيمم له حكم المسافر وفي كلام الطراز
~~وغيره ما يقتضي ذلك وهو ظاهر فلا يتمسك بالحصر الذي في كلام المدونة، وأما
~~الحاضر الصحيح يخاف إن اشتغل بتحصيل الماء، أو الوضوء فاتته الصلاة على
~~الجنازة فالمشهور أنه لا يتيمم لها وقيل: يتيمم لها قال ابن ناجي: واختاره
~~اللخمي وقال ابن وهب إن صحبها على طهارة وانتقضت تيمم وإلا فلا، انتهى
~~مختصرا
# (الثاني) قال ابن عبد السلام: ما ذكره في هذه المسألة مشكل على ما قيل في
~~أصول الفقه في فرض الكفاية من أن اللاحق بالداخلين فيه بعد تلبسهم
# PageV01P328
# به وسقوط الفرض بهم يلحق بهم ويقع فعل الجميع فرضا من تلبس به أولا ومن
~~لحق به وأيضا إذا كان مذهب أهل السنة في فرض الكفاية خطاب الجميع حتى يفعله
~~طائفة منهم فلا فرق بين تعيينه وعدم تعيينه، انتهى. وهذا الأخير نحوه في
~~التوضيح.
# (الثالث) يفهم من كلام ابن عبد السلام أنه إذا حضر الجنازة المتعينة
~~جماعة جاز لهم الجميع التيمم للصلاة عليها وهو ظاهر، وإنما النظر فيمن يأتي
~~بعد تيممهم ودخولهم في الصلاة فهل يتيمم ويدخل معهم أم لا؟ والظاهر من
~~كلامه واستشكاله أن كلام أهل المذهب يقتضي عدم الدخول معهم فتأمله، والله
~~تعالى أعلم.
# ص (وفرض)
# ش: يعني ms0616 أن الحاضر الصحيح إنما يتيمم للجنازة المتعينة كما تقدم وللفرائض
~~الخمس غير الجمعة كما نبه على ذلك على المشهور ولمالك في الموازية أنه لا
~~يتيمم وإن خرج الوقت نقله في التوضيح عن ابن راشد، وقد نقله صاحب الطراز
~~واللخمي وغيرهما قال في التوضيح: وهذا يظهر إذا قيل إن عادم الماء والصعيد
~~لا يصلي، وأما على القول بأنه يصلي فيحتمل أن يصلي هذا بغير تيمم ويحتمل أن
~~يقال بتيمم؛ لأن التيمم لا يزيده إلا خيرا، انتهى.
# وأصله لابن عبد السلام وإذا تيمم الصحيح وصلى قال في التوضيح فالمشهور
~~أنه لا إعادة عليه وصرح به الباجي وابن رشد وقال ابن حبيب وابن عبد الحكم:
~~يعيد أبدا، انتهى.
# وقال اللخمي اختلف في الصحيح إذا لم يكن مسجونا وهو في ضيق من الوقت، فإن
~~طلب الماء خرج الوقت على ثلاثة أقوال: فأجاز له مالك أن يتيمم ويصلي ولا
~~إعادة عليه، وإن وجد الماء في الوقت وقال أيضا يعيد، وإن وجد الماء في
~~الوقت وفي كتاب محمد يطلب الماء، وإن خرج الوقت، انتهى. فعلم من كلام
~~اللخمي أن الصحيح إذا خاف فوات الوقت إذا طلب الماء فتيمم وصلى ثم وجد
~~الماء في الوقت لا إعادة عليه، وإن تبين خلاف ظنه وهو كذلك في المدونة قال
~~فيها: ومن خاف في سفر أو حضر إن رفع الماء من البئر ذهب الوقت تيمم وصلى،
~~ولا إعادة عليه في وقت، ولا غيره إذا توضأ ولمالك قول في الحضري أنه يعيد
~~إذا توضأ، انتهى.
# وإطلاق قول المصنف لا يعيد صادق على ذلك أعني نفي الإعادة في الوقت
~~وبعده، ونبه على ذلك ابن غازي في كلام المصنف.
# ص (غير جمعة)
# ش: يعني أنه إذا خشي فوات الجمعة لا يتيمم لها، وهذا قول أشهب قال في
~~التوضيح قال: وإن فعل لم يجزه وهو ظاهر المذهب، وقال الشارح: إنه المذهب
~~قال ابن القصار يتيمم لها إذا خشي الفوات وكذا ذكر ابن عرفة عن المازري أنه
~~عزا هذا القول لابن القصار نفسه، وليس كذلك ms0617 فقد نقل ابن يونس عنه أنه قال
~~لا يجزئه إن تيمم للجمعة إذا خاف أن تفوته قال وقال بعض أصحابنا: القياس أن
~~يتيمم لها إذا خاف الفوات فليس القول بجواز التيمم للجمعة له، وإنما هو
~~ناقل له فتأمله، وقد بالغ سند في إنكار التيمم لإدراك الجمعة وقال: إنه
~~مخالف للإجماع ذكره في الكلام على التيمم لصلاة العيدين وذكر ابن يونس عن
~~بعض شيوخه أنه لو قيل: يتيمم ويدرك الجمعة ثم يتوضأ ويصلي الظهر ما بعد،
~~قال ابن عرفة وظاهر كلام ابن يونس اختيار ذلك.
# (قلت) وهو حسن إذا تحقق فوات الجمعة إذا ذهب للوضوء، والله أعلم.
# ص (ولا يعيد)
# ش: يعني إذا تيمم الحاضر الصحيح للفرض وصلاه ثم وجد الماء فإنه لا يعيد
~~وتقدم الكلام عليه عند قوله: وفرض
# ص (لا سنة)
# ش: المشهور أن الحاضر الصحيح لا يتيمم لها وعزاه ابن بشير للمدونة قال في
~~المدونة: ولا يتيمم من أحدث خلف الإمام في صلاة العيدين، انتهى. وقال ابن
~~سحنون سبيل السنن في التيمم سبيل الفرائض الوتر والفجر والعيدين والاستسقاء
~~والخسوف ويتيمم لكل سنة كما يتيمم للفرائض وذكر ابن عرفة ثالثا بأنه يتيمم
~~للعينية كالوتر والفجر دون السنن على الكفاية كالعيدين وعزاه
# PageV01P329
# اللخمي للمذهب، وليس في كلام اللخمي ما يدل على أنه المذهب، ونصه: ويختلف
~~في السنن إذا كانت على الأعيان كالوتر والفجر، ولا يتيمم للنوافل ولا للسنن
~~إذا كانت على الكفاية كالجنائز والعيدين على القول بأنها على الكفاية ثم
~~ذكر كلام المدونة وكلام ابن سحنون وكلام ابن وهب المتقدم في صلاة الجنازة
~~ثم قال: وإذا جاز للسنن عند عدم الماء فيختلف فيه مع وجود الماء إذا خاف
~~خروج وقت الوتر وركعتي الفجر وفراغ الإمام من العيدين والاستسقاء والجنائز،
~~والله تعالى أعلم. وحمل كلام سند ابن سحنون على من لا يقدر على مس الماء
~~قال: ولو خاف فوات ركعتي الفجر إن توضأ وإن تيمم أدركهما مع الصبح فإنه
~~يتوضأ ويدع ركعتي الفجر، انتهى. فظاهر كلامه أن هذا متفق عليه، وهو ms0618 خلاف ما
~~يقتضيه كلام اللخمي فتأمله، والله تعالى أعلم.
# (تنبيه) قال ابن عبد السلام: حكاية ابن الحاجب الخلاف في السنن يقتضي عدم
~~الاتفاق على عدم التيمم للفرائض والنوافل وفيه نظر والأظهر في الحاضر
~~الصحيح التيمم للفرائض والنوافل؛ لأن الآية إن تناولته كان كالمسافر
~~والمريض، وإن لم تتناوله لم يتيمم لها، انتهى. وما حكاه من الاتفاق هو ظاهر
~~كلام صاحب الطراز فإنه قال لما حكى الخلاف في الجنازة إذا لم تتعين: ووجه
~~القول المشهور بالمنع فلم يجب للتيمم كما في سائر الصلوات وكما لو مر بسجدة
~~وهو في سوقه، أو دخل في طريقه مسجدا فأراد أن يركع التحية، أو يقرأ في
~~حانوته وهو جنب فإنه لا يتيمم لشيء من ذلك، وإن كان يتركه، انتهى.
# وينبغي للشخص أن كل فعل تشترط له الطهارة، ولا يباح إلا بها لا يفعله في
~~الحضر بالتيمم إذا خاف فواته وكل فعل تندب له الطهارة كقراءة القرآن ظاهر،
~~أو الدعاء والمناجاة والنوم ونحو ذلك فينبغي له أن يتيمم إذا لم يجد الماء
~~وخاف فوات ذلك الفعل لجواز الإقدام على ذلك بغير طهارة والتيمم لا يزيده
~~إلا خيرا، والله تعالى أعلم. وليس في هذا وأمثاله إحداث قول، وإنما فيه
~~الخروج من الخلاف فيما حصل فيه منع من بعض العلماء، وتقليد بعض العلماء في
~~اكتساب فضيلة لا يمنع منها غيره، والله تعالى أعلم.
# (تنبيه) هذا ظاهر في الصحيح الحاضر الذي عدم الماء، وأما إذا كان يخاف من
~~استعماله الضرر على نفسه فالظاهر أنه بمنزلة المريض يتيمم للسنن قال ابن
~~فرحون في شرح قول ابن الحاجب: ولا يتيمم الحاضر للسنن على المشهور ومراده
~~إذا خشي إن تشاغل بتحصيل الماء أو باستعماله فوات الوقت فالمشهور لا يتيمم؛
~~لأن الأصل منع الحاضر من التيمم مع القدرة على استعمال الماء خرجت الفرائض
~~لإدراك الوقت وبقي ما عداها، انتهى مختصرا. فجعل محل الخلاف فيمن يخاف فوات
~~الوقت ويأتي في كلام العوفي والوانوغي ما يؤيد ذلك، والله تعالى أعلم.
# (فرع) قال الوانوغي في قوله في ms0619 المدونة: وإذا تيمم الجنب ثم صلى ثم وجد
~~الماء أعاد الغسل فقط. قوله: وصلى، ولو في جماعة في المسجد فيؤخذ منه جواز
~~دخوله لصلاة الجماعة لا أنه يصلي خارج المسجد قال المشذالي في الأخذ ضعف؛
~~لأنه من باب المطلق، انتهى. وسكت عنه ولم يفصل هل مراده الجنب الصحيح، أو
~~المريض؟ وقد نقل بعده ما نصه: قال الوانوغي قال القرافي: انظر لو أراد
~~الجنب أن يدخل المسجد لصلاة الجماعة، أو إعادة ما صلى منفردا فهل يتيمم
~~لدخول المسجد ثم للصلاة؟ فقد يقال: لا يجوز؛ لأن الجماعة والإعادة غير مضطر
~~إليهما ولقوله لا يتيمم الحاضر لسنة، وهذا في حق الحاضر الصحيح، وأما
~~المريض والمسافر فيجوز لقولها يتيممان للطواف، انتهى.
# وما ذكره ظاهر إلا أن هذا اللفظ لم أره في المدونة بل فيه تجوز فإن
~~الطواف لا يتصور في حق المسافر، ولهذا قال في التلقين: ولا يكاد يتصور في
~~الطواف إلا للمريض، والله تعالى أعلم.
# (فرع) ولو لم يجد الجنب الماء إلا وسط المسجد فهل يجب عليه التيمم
# PageV01P330
# لدخول المسجد ليتوصل إلى الماء ويصير في معنى من تعين عليه الفعل
~~كالجنازة المتعينة، أو ينهى عن ذلك؛ لأنه لما كان للماء بدل وهو التيمم صار
~~بذلك في معنى من لم يتعين عليه؟ قال المازري في شرح التلقين: لا أحفظ فيه
~~نصا عن المذهب لكن رأيت بعض المتأخرين قال قال مالك: يمنع الجنب من دخول
~~المسجد إلا عابر سبيل فيجب إذا اضطر لدخوله أن يباح له التيمم، وقد أريناك
~~من وجوه النظر في المسألة طريقا يرشدك لما سواه، انتهى.
# وذكر في التوضيح في التيمم كلام المازري نفسه وقال بعده، انتهى، ثم ذكر
~~ما ذكره المازري عن بعض المتأخرين عن الباجي ولم يذكر غير ذلك.
# (قلت) وقد صرح صاحب الطراز في غسل الجنابة بأنه يتيمم ويدخل ونصه: فإن
~~التجأ الجنب إلى دخول المسجد ليأخذ منه الماء لغسله ولم يجد الماء في غيره
~~فهذا يتيمم لدخوله وهو قول أبي حنيفة وجهه ظاهر فإن كل فعل منع منه ms0620 الجنب
~~حتى يتطهر فإنه إن عجز عن الطهارة لذلك بالماء استباحه بالتراب كالصلاة،
~~وكذلك يفعل إذا التجأ إلى الميت في المسجد وهو جنب، انتهى.
# ولا بد أن يراد في التوجيه واضطر إلى ذلك الفعل وتعين عليه وإلا لزم عليه
~~جواز تيمم الحاضر الصحيح للسنن، والله أعلم. وذكر البرزلي في مسائل الطهارة
~~عن مسائل ابن قداح ما نصه: من أتى المسجد وهو جنب والدلو فيه، فإن ضاق
~~الوقت تيمم ودخل لأخذه، وإن اتسع الوقت انتظر من يأتي فيناوله إياه.
# (قلت) مثله إذا كان الماء في المسجد هل يتيمم ويدخل أو يدخل بغير تيمم؟
~~وهي المسألة التي سأل مالكا محمد بن الحسن عنها فأجابه ابن الحسن بالأول
~~وسكت مالك وعكسه أن تصيبه جنابة وهو في المسجد فذكر ابن يونس عن البخاري
~~جواز الخروج وبوب عليه البخاري " باب جواز خروج الجنب من المسجد " وأدخل
~~خروجه - صلى الله عليه وسلم - لغسل رأسه الحديث، انتهى.
# (قلت) قال ابن عرفة في مختصره بعد أن ذكر كلام المازري المتقدم (قلت) ذكر
~~ابن دقيق أن محمد بن الحسن سأل مالكا عن هذه المسألة بحضرة أصحابه فأجابه
~~بأنه لا يدخل فأعاد محمد سؤاله فأعاد مالك جوابه فأعاد محمد فسأله فقال له
~~مالك: فما تقول أنت فقال: يتيمم ويدخل لأخذ الماء فلم ينكره مالك، انتهى.
~~من باب التيمم ونقله عن المشذالي وغيره، والله تعالى أعلم.
# (فرع) قال سند في عكس الفرع: فإن احتلم في المسجد فهذا يخرج من غير تيمم
~~وحكى ابن أبي زيد في نوادره عن بعض أصحابنا أنه قال: ينبغي أن يتيمم
~~لخروجه، وهذا قول باطل بالخبر والنظر أما الخبر فإن «النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لما أحرم في الصلاة ثم ذكر أنه جنب خرج» ولم ير واحد أنه تيمم، وأما
~~النظر فلأنه إذا اشتغل بالتيمم كان لبثا في المسجد مع الجنابة فكان خروجه
~~أهون من ذلك؛ لأن خروجه يعد تركا للكون في المسجد ونزعا عنه، انتهى.
# ونقله في التوضيح ونقل البرزلي في الطهارة عن ابن قداح أنه ms0621 لا يتيمم إذا
~~احتلم في المسجد كما قال سند، والله أعلم. ونقل المشذالي عن العوفي بعد
~~حكايته كلام صاحب النوادر وكلام سند ما نصه: والظاهر أن هذا الخلاف إنما هو
~~إذا نام في المسجد، وأما لو نام في بيت المسجد فلا يختلف أنه يتيمم لخروجه،
~~انتهى. وما قاله ظاهر يفهم من كلام سند المتقدم في دخول المسجد للماء،
~~والله أعلم. ولو كان مضطرا للمبيت في المسجد، ولا يمكنه الخروج منه تيمم
~~للمبيت في المسجد، والله أعلم. وعلى القول بجواز مكث الجنب في المسجد ينبغي
~~أن يتيمم لخروجه، والله أعلم. ويأتي الكلام على تيممه على تراب المسجد،
~~والله أعلم
# ص (إن عدموا ماء كافيا)
# ش: الضمير عائد إلى المسافر والمريض والحاضر الصحيح ويصرف في بقية
~~المسائل في كل مسألة إلى ما يليق به ويعني أن شرط جواز التيمم لهم أمور:
~~الأول منها عدم الماء الكافي للطهارة الواجبة عليهم ودخل في ذلك ثلاث صور:
~~الأولى عدم الماء بالكلية. الثانية وجود
# PageV01P331
# ما لا يكفي للوضوء في حق المحدث الحدث الأصغر وما لا يكفي للوضوء، ولا
~~للغسل في حق المحدث الحدث الأكبر. الثالثة وجود ما لا يكفي للوضوء دون
~~الغسل في حق المحدث الحدث الأكبر. والحكم في الجميع سواء كما قال في
~~النوادر قال علي بن زياد في جنب مسافر اغتسل بما معه من الماء وصلى فبقي
~~عليه قدر الدرهم فلا يجزئه ويتيمم ويعيد الصلاة وقال ابن راشد: وقد اتفقنا
~~نحن وأبو حنيفة على أن من وجد ماء لا يكفيه لطهارته أنه يتركه ويتيمم وقال
~~الشافعي: يجب عليه استعماله ثم يتيمم وذهب بعض البغداديين إلى أنه يبني
~~التيمم على الوضوء ويكمل إحدى الطهارتين وقال القرطبي: والذي يراعى من وجود
~~الماء أن يجد منه ما يكفيه لطهارته فإن وجد أقل من الكفاية تيمم ولم يستعمل
~~ما وجد منه، هذا قول مالك وأصحابه وبه قال أبو حنيفة والشافعي في أحد قوليه
~~وهو قول أكثر العلماء؛ لأن الله تعالى جعل فرضه أحد الشيئين إما الماء وإما
~~التراب، ms0622 فإن لم يكن الماء مغنيا عن التيمم كان غير موجود شرعا؛ لأن المطلوب
~~منه وجود الكفاية وقال الشافعي في القول الآخر: يستعمل ما معه من الماء
~~ويتيمم قال في التلقين: فإن وجد دون الكفاية لم يلزمه استعماله قال
~~المازري: مذهب مالك وأبي حنيفة أن من وجد من الماء ما لا يكفيه لوضوئه لا
~~يجب عليه استعماله وقال في المدونة: وإن كان مع الجنب من الماء وما يتوضأ
~~به تيمم للجنابة لكل صلاة أحدث أم لا، فإن كان به أذى غسله بذلك الماء ولا
~~يتوضأ، انتهى.
# زاد أبو محمد في اختصاره ولو توضأ به ناسيا لجنابته وصلى تيمم إن لم يجد
~~الماء وأعاد الصلاة أبدا، وإن تيمم الجنب ثم أحدث، أو نام ثم وجد من الماء
~~قدر الوضوء لم يجزه الوضوء به؛ لأنه عاد جنبا، وكذلك يعود بدخول وقت صلاة
~~ثانية ونقله سند أيضا، والله تعالى أعلم. قال ابن عبد السلام: هذا إذا قيل:
~~إن حكم الوضوء مطرح مع الجنابة، وقد تقدم في ذلك خلاف عندنا وعند الشافعية
~~قال ابن عرفة: ولا أعرف ما ذكره بل قال ابن العربي: أجمعوا على استلزام
~~الغسل للوضوء، انتهى. بل كلام ابن عبد السلام المتقدم في الغسل نص في ذلك
~~فإنه قال في قول ابن الحاجب ويجزئ الغسل عن الوضوء أكثر ما يستعمل العلماء
~~هذه العبارة أعني قولهم يجزئ في الإجزاء المجرد عن الكمال ولا خلاف علمت في
~~المذهب أنه لا فضل في الوضوء بعد الغسل، وإنما الخلاف في سقوط الوضوء
~~تقديرا، أو يقدر الآتي بالغسل آتيا بالوضوء حكما، انتهى. أو لعل هذا هو
~~الخلاف الذي أشار إليه، وقال ابن عبد السلام أيضا: التزم بعض أئمتنا
~~استعماله في الوضوء بناء على أن كل عضو يطهر بانفراده قال ابن عرفة: ولا
~~أعرفه لغير الأعرج، والله تعالى أعلم. وتقدم أن من وجد ما يزيل به بعض
~~النجاسة ويأتي أن من وجد ما يستر به بعض عورته يجب عليه ذلك، وكذلك من وجد
~~من الطعام يسيرا لا يمسك ms0623 رمقه فإنه يجب عليه أكله ثم بعد ذلك ينتقل إلى
~~الميتة. والفرق بين هذه المسائل ومسألة التيمم أن استعمال الماء لا يظهر له
~~أثر بخلاف المسائل المتقدمة فإنه يؤثر طهارة بعض المحل وستر بعض العورة وفي
~~أكل الطعام اليسير إمساك للرمق، وتقدم ما إذا لم يجد من الماء إلا ما يكفيه
~~للوضوء، أو لإزالة النجاسة في الكلام على المعفوات.
# (فرع) فإن وجد من الماء ما يغسل به وجهه ويديه وقدر على أن يجمع ما سقط
~~من أعضائه ويكمل وضوءه به فإنه يفعل ذلك ويصير بمنزلة من وجد ماء مستعملا
~~فيجب عليه أن يتطهر به عند عدم غيره قاله الشيخ ابن أبي زيد ونقله عنه ابن
~~يونس وغيره من شراح المدونة في الكلام على الماء المستعمل ونقله ابن عرفة
~~وغيره هناك بل قال ابن هارون إنما يكون مستعملا على القول بأن كل عضو يطهر
~~بانفراده، وأما على القول بأنه لا يطهر إلا بالجميع وهو المشهور فلا يكون
~~مستعملا، ونحوه لابن عرفة ونقله ابن ناجي أيضا في
# PageV01P332
# أول شرح المدونة ونقله البرزلي في الطهارة وفي أثناء مسائل الصلاة ونصه
~~إذا كان معه من الماء قدر ما يغسل به وجهه وذراعيه خاصة وإن جمعه مسح به
~~رأسه وغسل رجليه فإنه يفعل ذلك، انتهى. والعجب من ابن فرحون حيث أورد ما
~~ذكرناه عن ابن زيد بحثا ثم قال بعده: والفرض أنهم لم يختلفوا في انتقاله
~~للتيمم ثم قال: وهذا بحث ولم أره لأصحابنا منصوصا.
# (تنبيه) علم مما تقدم من كلام ابن أبي زيد والبرزلي أنه إذا وجد ما يغسل
~~به الأعضاء المفروضة أنه يجب عليه الوضوء ويترك السنن، ولا يجزئه التيمم
~~وهو ظاهر.
# (تنبيه) أطلق المصنف - رحمه الله تعالى - كغيره في الماء اعتمادا على أنه
~~إنما ينصرف للماء المطلق فالماء المضاف كالعدم كما صرح به في التلقين
~~وشرحه، ونصه: قال في التلقين: شرط جواز التيمم عدم الماء الذي يطهر به، أو
~~عدم بعضه قال المازري قيده بذلك ليخرج الماء المضاف والماء اليسير تحله
~~النجاسة ms0624 عند من يقول يتركه ويتيمم، ومن اشتبهت عليه الأواني عند من يقول
~~يتيمم، والله أعلم.
# (تنبيه) لو وجد ماء للغير أو ماء مسبلا للشرب خاصة هل يعد فاقدا للماء؛
~~لأن الفقد الشرعي كالفقد الحسي وقاله الشافعية أو لا؟ لم أر فيه نصا
~~والظاهر أنه فاقد للماء ويتيمم قال في التوضيح في قول ابن الحاجب: وإذا مات
~~صاحب الماء ومعه جنب فربه أولى به قال ربه أولى لا لكونه ميتا بل لملكه،
~~انتهى. والماء المسبل باق على ملك ربه إياه فلا يصرف في غير ما عينه له،
~~والله تعالى أعلم. وسئل سحنون عمن حمل ماء على دابة وديعة عنده تعديا هل
~~يتوضأ به؟ قال: لا ويتيمم، وإن توضأ به لم يعد وبئس ما صنع.
# ص (أو خافوا باستعماله مرضا، أو زيادته أو تأخر برء) .
# ش الضمير راجع إلى الثلاثة المتقدمين ويعني أن التيمم يباح لمن ذكر مع
~~وجود الماء إذا خافوا المرض، أو زيادته، أو تأخر برء وكل واحد من الثلاثة
~~يتيمم لما أبيح له أن يتيمم له فالمسافر والمريض يتيممان للفرض والنفل
~~والحاضر الصحيح للفرض فقط قال في التلقين: وأما جوازه لتعذر الاستعمال
~~فيعتبر فيه أربعة أشياء: خوف تلف، أو زيادة مرض، أو تأخير برء، أو حدوث مرض
~~يخاف معه ما ذكرناه، انتهى.
# واكتفى الشيخ بقوله أو خافوا باستعماله مرضا عن خوف التلف إذ هو أحرى
~~بالنسبة إلى خوف المرض وفي الجواهر السبب الخامس المرض الذي يخاف من الوضوء
~~معه فوات الروح أو فوت منفعة، وكذلك لو خاف زيادة المرض، أو تأخر البرء، أو
~~حدوث مرض يخاف معه ما ذكرناه فإنه يتيمم على المعروف من المذهب قال القاضي
~~أبو الحسن: وكذلك إن خاف الصحيح نزلة، أو حمى فإن كل ذلك ضرر ظاهر وروى بعض
~~البغداديين رواية شاذة أنه لا ينتقل إلى التيمم بمجرد خوف حدوث المرض، أو
~~زيادته إن كان مريضا أو تأخر برء، فإن كان إنما يتألم في الحال، ولا يخاف
~~عاقبته لزم الوضوء والغسل، انتهى.
# ونقله القرافي جميعه، ms0625 ولفظه في الآخر: وأما مجرد الألم فلا يبيح التيمم،
~~انتهى. قال ابن ناجي: ولقد أحسن أشهب - رضي الله عنه - لما سئل عن مريض لو
~~تكلف الصوم والصلاة قائما لقدر لكن بمشقة وتعب قال: فليفطر وليصل جالسا،
~~ودين الله يسر وفي المدونة: وإن خاف الجنب الصحيح على نفسه الموت من ثلج،
~~أو برد يتيمم قال مالك: والمجدور والمحصوب إذا أصابتهما جنابة وخافا على
~~أنفسهما تيمما لكل صلاة، أحدثا أو لم يحدثا، انتهى من اختصار ابن أبي زيد.
~~وكلام سند في شرحه يدل على أن مراده الصحيح الحاضر.
# (تنبيه) ما تقدم من أن الجنب إذا عجز عن الغسل تيمم هو المعروف في المذهب
~~وذكر في الإكمال عن أحمد بن إبراهيم المصري المعروف بابن الطبري من أصحاب
~~ابن وهب أن من خاف على نفسه المشقة من الغسل أجزأه الوضوء لحديث عمرو بن
~~العاص ونقله ابن ناجي في شرحي المدونة والرسالة.
# (فرع) يؤخذ حكمه مما تقدم نقله سند وأصله في الواضحة
# PageV01P333
# ونقله في التوضيح ونقله غيره قال سند: فرع: إذا قدر المريض على أن يتوضأ
~~ويصلي قائما فحضرت الصلاة وهو في عرقه وخاف إن فعل ذلك انقطع عنه العرق
~~ودامت علته قال ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون وأصبغ: إنه يتيمم ويصلي
~~إيماء إلى القبلة وإن خرج الوقت قبل زوال عرقه لم يعده وما قالوه موافق
~~للمذهب فإن دوام المرض في معنى زيادة المرض، انتهى.
# (تنبيه) قال ابن فرحون قال الشيخ تقي الدين: هنا بحث ينبغي أن يتأمل وهو
~~أن المؤلف علق الحكم على الخوف فهل يجري على ظاهره من اعتبار مجرد الخوف،
~~أو لا يعتبر إلا خوفا نشأ عن سبب: أما إذا كان عن جبن وخور لا عن سبب فلا
~~اعتبار به، انتهى. والظاهر أن الخوف إنما يعتبر إذا استند إلى سبب كأن
~~يتقدم له تجربة في نفسه، أو في غيره مما يقاربه في المزاج أو بخبر عارف
~~بالطب.
# ص (أو عطش محترم معه)
# ش: يعني أن التيمم يباح لمن تقدم مع وجود ms0626 الماء أيضا إذا خافوا عطش حيوان
~~محترم قال في المدونة: وإذا خاف العطش إن توضأ بماء معه تيمم وقال ابن
~~الحاجب: وكظن عطشه أو عطش من معه من آدمي، أو دابة قال في التوضيح: قول
~~المصنف كظن عطشه قريب منه في الجواهر والذي في كتب أصحابنا كالمدونة
~~والجلاب والتلقين وابن بشير وغيرهما إذا خاف عطشه، أو عطش من معه تيمم،
~~وأنت إذا تأملت العبارتين وجدت بينهما فرقا؛ لأن عبارة المصنف تقتضي أنه
~~إذا شك في العطش أو توهمه لا يجوز له التيمم بخلاف عباراتهم، انتهى.
# ونقله ابن ناجي في شرح المدونة وقبله، وكذلك ابن فرحون في شرح ابن الحاجب
~~ونص ما في التلقين: الرابع أن يخاف على نفسه، أو على إنسان التلف من شدة
~~العطش، أو يخاف ذلك في ثاني حال ويغلب على ظنه أنه لا يجده قال المازري في
~~شرحه: أما إذا خاف عطشا يمرضه فيجري على الخلاف في التيمم لخوف حدوث المرض،
~~وأما خوفه تلف آخر من العطش فيبيح له التيمم؛ لأن حرمة نفس غيره كحرمة نفسه
~~ويجب عليه ذلك وقال ابن حبيب: يجوز التيمم إذا خاف على غيره الموت، أو ضررا
~~أشبه الموت وقيد القاضي كلامه هنا بخوف التلف للاختلاف الذي قدمناه، وأما
~~خوفه من مرض غيره ففيه نظر وقوله: " أو يخاف ذلك في ثاني حال إلخ "؛ لأنه
~~لا فرق بين أن يخاف التلف في الحال، أو في المستقبل بأن يغلب على ظنه أنه
~~لا يجد ما يشربه في المستقبل وغلبة الظن هنا تقوم مقام العلم، انتهى.
# ونقله ابن عرفة فأنت تراه كيف اشترط غلبة الظن كما اشترط ذلك صاحب
~~الجواهر وابن الحاجب وهو الظاهر؛ لأن الأحكام الشرعية إنما تناط بغلبة الظن
~~لا بالشك والوهم. واعلم أنه إذا كثرت الرفقة وكثر معه الفقراء كالركب
~~والقوافل العظيمة فلا شك أنه يغلب على الظن في مثل المفاوز والخبوت لا سيما
~~في أيام الصيف أن يخاف على من معهم من الفقراء وغيرهم الموت من العطش فيباح
~~التيمم لكن بشرط أن ms0627 يسقي الفقراء مما يغلب على ظنه أنه يفضل عن شربه وشرب
~~من معه، والله تعالى أعلم. وما ذكره المازري في خوف المرض نقله في الجواهر.
# (تنبيهات الأول) المشهور أنه لا فرق في خوف العطش بين أن يخاف الموت، أو
~~يخاف ضررا لا يموت معه وصرح بذلك في الطراز والذخيرة ولم يذكرا فيه خلافا
~~والظاهر نقل المازري عن ابن حبيب أنه لا فرق بين أن يخاف على غيره المرض أو
~~التلف، والله تعالى أعلم. وفي العمدة لابن عسكر وأما إذا لم يخف على غيره
~~المرض، أو خوف عطش متوقع ولو على رقيق، أو دابة فيتوضأ ولا يسقيه ففي سماع
~~ابن القاسم عن مالك فيمن معه ماء قليل ومر عليه رجل فاستسقاه أيسقيه ويتيمم
~~قال: ذلك يختلف. أما رجل يخاف أن يموت فيسقيه، وأما إن لم يبلغ منه الأمر
~~المخوف فلا أرى ذلك، وقد يكون عطشا خفيفا ولكن إن أصابه من
# PageV01P334
# ذلك أمر يخافه فأرى ذلك له. ابن رشد خوفه على الرجل كخوفه على نفسه سواء،
~~وقد قال في رسم الوضوء من سماع أشهب: إنه إذا كان معه قدر وضوئه وخاف على
~~نفسه العطش تيمم وهو كما قال، انتهى. فظاهر كلام ابن رشد أنه إذا لم يخف
~~على نفسه أيضا التلف، ولا المرض، وإنما به عطش خفيف أنه لا يباح له شرب
~~الماء القليل والتيمم فتأمله، والله تعالى أعلم.
# (الثاني) أطلق ابن الحاجب في الدابة وقيده المصنف بالحيوان المحترم وأشار
~~بذلك لما ذكره في توضيحه ونصه: والظاهر أنه إذا كان معه كلب، أو خنزير
~~يقتلهما، ولا يدع الماء لأجلهما، وإن كان ابن هارون قد تردد في ذلك؛ لأن
~~المذهب جواز قتل الكلب صرح به غير واحد، وكذلك الخنزير المذهب جواز قتله
~~صرح به اللخمي في باب الصيد وإذا جاز قتلهما وكان الانتقال إلى التيمم مع
~~القدرة على الماء غير جائز تعين قتلهما، انتهى.
# (الثالث) قال ابن عبد السلام: لا إشكال في صحة سببية عطش الآدمي المعصوم
~~الدم، وأما الدابة، فإن كان لا ms0628 يبلغ إلا عليها فكذلك وإلا اعتبرت قيمتها إن
~~لم يؤكل لحمها وما بين قيمتها حية ومذبوحة إن أكل لحمها، فإن كان ذلك لا
~~يجحف به ذبحها وإن أجحف به جاز التيمم، انتهى.
# واعترضه في التوضيح فقال: فيه نظر؛ لأنه يقتضي أن الحيوان الذي لا يؤكل
~~وثمنه يسير يتركه يموت ويتوضأ ولا أظن أحدا يقول بذلك؛ لأنه لا يجوز قتل
~~الحيوان لغير ضرورة، انتهى. وعن هذا الاعتراض احترز ابن عرفة فقال ابن بشير
~~الحيوان غير الآدمي مثله قال ابن عرفة: قلت إن أمكن بيعه، أو بيع لحمه برخص
~~ما يشتري به الماء، ولا ضرورة به ألغي، انتهى.
# (قلت) ويفهم من تقييد ابن عبد السلام الآدمي بالمعصوم أن الحربي والمرتد
~~والزاني المحصن ونحوهم لا يراعى الخوف من عطشهم وهو ظاهر إذا ثبت سبب ذلك،
~~والله تعالى أعلم.
# (الرابع) قال ابن فرحون عن ابن دقيق العيد قد يقال: إن خوف العطش لا يبيح
~~التيمم إلا إذا لم يمكنه جمع الماء ويشربه، وأما مع الإمكان فهو قادر على
~~الجمع بين المصلحتين، وإن قيل تعافه النفس قيل: عيافته لا تنهض حجة في
~~العدول عن الماء وقصارى ما يخاف منها المرض، وقد اختلف في التيمم إذا خاف
~~حدوث المرض فتكون هذه المسألة من هذا الباب، وأما إطراح النظر في جمعه
~~وشربه ففيه نظر قال ابن فرحون: ذكر الشيخ هذا عن بعض الفضلاء وجوابه أن ذلك
~~من الحرج واستعماله من المستقذرات، ولم يرد ذلك عن أحد ممن يقتدى به من
~~السلف والخلف، انتهى.
# (قلت) وأيضا فالمشهور جواز التيمم لخوف حدوث المرض كما تقدم.
# (الخامس) كما يراعى في الماء أن يكون فاضلا عن شربه فكذلك يراعى أن يفضل
~~عما يحتاج إليه من عجن، أو طبخ يطبخه لمصلحة بدنه، وقد صرح بذلك القرطبي في
~~الطبخ فأحرى العجن، والله تعالى أعلم.
# ص (أو بطلبه تلف مال)
# ش: يعني أن من تقدم يباح لهم التيمم إذا خافوا بسبب طلبهم الماء تلف مال
~~من لصوص، أو سباع على المشهور إلا أن المريض ms0629 لا يكون منه في الغالب طلب،
~~وإنما يكون ذلك في المسافر والحاضر الصحيح، وقد ذكر الجزولي أنهما يتيممان
~~إذا خافا أن يسرق متاعهما إذا ذهبا إلى الماء، والله تعالى أعلم. وقيل: لا
~~يتيمم لخوف تلف المال قال ابن بشير: وهو بعيد وأحسن ما يحمل عليه إذا لم
~~يتيقن الخوف، ولا غلب على ظنه، وأما مع تحقق الخوف فلا وجه لهذا القول.
# (تنبيهات الأول) قال ابن عبد السلام: وينبغي أن يفصل في المال بين الكثير
~~والقليل وهو الذي أراده ابن الحاجب، والله تعالى أعلم. وفي الإعادة بعد ذلك
~~في الوقت نظر كالمصلي على الدابة خوفا من لصوص، أو سباع، انتهى.
# فحمل كلام ابن الحاجب على المال الكثير وبذلك فسر البساطي كلام المؤلف
~~وهو الظاهر لكن شرط أن يكون حد اليسير ما يلزمه بذله في شراء الماء فأقل،
~~وإن كان أكثر من ذلك تيمم، والله تعالى
# PageV01P335
# أعلم. (الثاني) شمل قولنا: لصوص من يخاف طروه، ومن يكون معه قال اللخمي:
~~أو يخاف لصوصا أو سباعا حالت بينه وبين الماء أو كان من هو معه غير مأمون
~~متى فارقه ذهب برحله، انتهى.
# (الثالث) لم يذكر المصنف هنا الخوف على النفس من اللصوص، أو السباع
~~اكتفاء بما تقدم، ولأنه يفهم منه بالأحروية تعميمه ذلك. (الرابع) قال
~~القرطبي في تفسيره: من أسباب التيمم خوف فوات الرفيق وهو ظاهر، والله تعالى
~~أعلم.
# (الخامس) سمع ابن القاسم في رسم كتب عليه ذكر حق كراهة تعريسهم دون الماء
~~على ثلاثة أميال خوفا على ما لهم قال ابن رشد: فإن فعلوا ذلك فقال ابن عبد
~~الحكم: لا إعادة وهو ظاهر هذه الرواية وقال أصبغ: يعيدون في الوقت وقال ابن
~~القاسم: يعيدون أبدا وقع هذا الاختلاف في المبسوطة والقول الأول أظهر؛
~~لأنهم فعلوا ما يجوز لهم من النزول دون الماء بثلاثة أميال للعلة المذكورة
~~ودليله حديث العقد وما ذكره في المدونة من عدم شراء الماء إذا رفعوا عليه
~~في ثمنه، والله أعلم. وسمع ابن القاسم أيضا في رسم الشريكين سقوط طلبه ms0630 على
~~ميل ونصف ميل خوف سلابة، أو سباع ابن رشد. مفهومه أنه يطلبه في الميل إن لم
~~يخف شيئا وفي النوادر إن كانت عليه في ذلك مشقة فليتيمم وذلك على قدر ما
~~يجد من القوة وذلك مبسوط في رسم البز، وأما الميلان فهو كثير ليس عليه في
~~سفر، ولا حضر أن يعدل عن طريقه ميلين.
# ص (أو خروج وقت)
# ش: أي: وكذا يباح التيمم لمن ذكر إذا خافوا خروج الوقت بسبب طلبهم للماء
~~قال في المدونة: ومن خاف في الحضر أن تطلع الشمس إن ذهب إلى النيل يتوضأ
~~وهو في مثل المعافر وأطراف الفسطاط فليتيمم ويصل، ولا يذهب إلى الماء ودخل
~~في كلامه من خاف فوات الوقت إن اشتغل برفع الماء من البئر قال في المدونة:
~~ومن خاف في سفر أو حضر إن رفع الماء من البئر ذهب الوقت يتيمم وفي التلقين
~~الثالث أن يخاف متى تشاغل باستعماله فوات الوقت لضيقه أو لتأخر المجيء به،
~~أو لبعد المسافة في الوصول إليه كالدلو والرشا فيؤخذ من كلام المصنف حكم
~~أقسام الحاضر الأربعة التي ذكرها في التوضيح؛ لأنه دخل في كلامه من خاف
~~فوات الوقت بطلب الماء، ومن خاف فواته برفع الماء من البئر والقسم الثالث
~~من خاف فوات الوقت لعدم الآلة والرابع من خاف فوات الوقت باستعمال الماء
~~وسيصرح بحكمها والمراد بالوقت الوقت المختار، قال ابن غازي: قال ابن رشد في
~~رسم عبد استأذن من سماع عيسى من كتاب الوضوء القول بأن من خاف طلوع الشمس
~~يتيمم هو على القول بأن الصبح ليس لها وقت ضرورة، وأما على القول بأن لها
~~وقت ضرورة وهو الإسفار فإنما يعالج طلب الماء ما لم يخف أن يسفر؛ لأن الذي
~~لا يجد الماء ينتقل إلى التيمم إذا خشي أن يفوته وقت الاختيار، انتهى.
# وما قاله ابن عسكر من اعتبار الضروري هنا غير معروف، انتهى.
# كلام ابن غازي وما قاله ظاهر، وقد قال اللخمي: الأوقات التي تؤدى فيها
~~الصلاة بالتيمم أوقات الاختيار لا أوقات الضرورات فكل ms0631 وقت تؤدى فيها الصلاة
~~بالوضوء، ولا يجوز تأخيرها عنه مع الاختيار هو الوقت الذي تؤدى فيه بالتيمم
~~لا تؤخر عنه، انتهى.
# وقد يفهم ذلك من قول المصنف بعد فالآيس أول المختار؛ لأن من عادة المصنف
~~أنه إذا كان الفصل متحدا أخر القيد إلى آخر الكلام، والله تعالى أعلم. وصرح
~~به صاحب الوافي والشيخ زروق في شرح الإرشاد وظاهر عبارة الإرشاد خلاف ذلك
~~فانظره، وقد اعترض على ابن عسكر الشيخ زروق في شرحه.
# (تنبيهات الأول) والمراد بخروج الوقت أن لا يدرك من الصلاة ركعة كما قال
~~اللخمي، وهذا ظاهر إذا خاف خروج الوقت الضروري فإنه يدرك بحصول ركعة فيه
~~كما سيأتي في باب الأوقات، وأما إذا خاف خروج
# PageV01P336
# الوقت المختار فينبغي أن يراعي في ذلك ما يدرك به الوقت المختار وسيأتي
~~في باب الأوقات أن فيه خلافا فقيل: يدرك بركعة كالضروري، وقيل: بتكبيرة
~~الإحرام، وقيل: لا يدرك إلا بإدراك الصلاة جميعها (الثاني) المراعى في
~~التشاغل باستعمال الماء قدر ما تدل عليه الآثار من صفة وضوئه - صلى الله
~~عليه وسلم - لا على ما يكون من التراخي والوسواس قاله اللخمي في مسألة من
~~وجد الماء بعد تيممه وكان الوقت ضيقا، وهذا أحرى، والله تعالى أعلم.
# ص (كعدم مناول أو آلة)
# ش: أي: وكذلك يباح التيمم مع وجود الماء لمن عجز عن تناوله، ولم يجد من
~~يناوله إياه، أو لم يجد آلة يتناوله بها وخاف فوات الوقت وكذا لو وجد الآلة
~~وخاف فوات الوقت إن اشتغل برفعه من البئر كما تقدم عن المدونة وهو داخل في
~~قول المصنف أولا، أو بطلبه خروج وقت وهذا هو القسم الثالث من أقسام حكم
~~الحاضر الصحيح وأشار إلى القسم الرابع بقوله.
# ص (وهل إن خاف فواته باستعماله؟ خلاف)
# ش: أي: فوات الوقت المختار كما تقدم، والقولان جاريان أيضا فيما إذا خاف
~~خروج الوقت الضروري، ولا يقال: يتفق على أنه يتيمم إذا خاف خروج الوقت
~~الضروري فقد قال في رسم استأذن من سماع عيسى من كتاب الطهارة فيمن كان ms0632 في
~~حضر ومعه بئر إن عالجها طلعت الشمس قال يعالجها، وإن طلعت الشمس قال: وقد
~~قيل: يتيمم ويصلي إذا خاف طلوع الشمس وقول ابن غازي ما قاله ابن عسكر في
~~الإرشاد من اعتبار الضروري هنا غير معروف يعني أنه إذا ذكر أن المعتبر في
~~جواز التيمم هو الوقت الضروري فلا يباح التيمم إلا إذا خاف خروجه وأنه لا
~~يتيمم إذا خاف خروج الوقت المختار فهذا هو الذي غير معروف فتأمله، والله
~~أعلم. والقول بالتيمم إذا خاف خروج الوقت رواه الأبهري عن مالك على ما نقله
~~المازري وغيره وهو مذهب ابن القصار وعبد الوهاب وغيرهما من العراقيين
~~واختاره التونسي وابن يونس قائلا هو الصواب قال في التوضيح: وهو مقتضى
~~الفقه وشهره ابن الحاجب قال في التوضيح: ولا أعلم من شهره.
# (قلت) يكفيه من القوة اختيار من ذكرنا والقول بأنه يتوضأ عزاه ابن يونس
~~لبعض علمائنا وابن عرفة لبعض القرويين وقال في التوضيح حكى في النكت عن بعض
~~الشيوخ أنه لا يختلف في استعمال الماء لمن هو بين يديه ولأجل ما ذكره هؤلاء
~~من نفي الخلاف قوي هذا القول عند المصنف، والله أعلم. حتى سوى بينه وبين
~~القول الأول مع قوته والراجح هو القول الأول وأقامه اللخمي وعياض من
~~المدونة (فرع) قال ابن ناجي في شرح المدونة فيمن خاف في الحضر: إن ذهب إلى
~~الماء خرج الوقت وإذا فرعنا على المشهور من المذهب في أنه أهل لتيمم فخرج
~~الوقت عقيب تيممه توضأ وصلى؛ لأن التيمم إنما شرع لأجل إدراك فضيلة الوقت،
~~وقد ذهب قاله بعض فضلاء أصحابنا قائلا، ولا وجه لتوقف بعضهم في ذلك وميله
~~إلى الصلاة به قائلا؛ لأنه فعله بوجه جائز كما إذا أحرم والفرق واضح وهو
~~التلبس بالعبادة، انتهى.
# (قلت) وهو ظاهر وإذا كان الحكم كذلك فيمن يخاف خروج الوقت إذا تشاغل
~~بالطلب فأحرى فيمن يخاف خروجه باستعماله الماء أبنزعه من البئر، أو بطلب
~~آلة ينزع بها، والله أعلم.
# (فرع) قال العوفي: لو كان الماء باردا لا يقدر على ms0633 استعماله لمرض به إلا
~~بتسخينه وهو لو سخنه، أو بعث إليه من الحمام لخرج الوقت فذهب بعض أهل العصر
~~إلى أنه يدخله الخلاف في الذي إذا تشاغل بالماء ذهب الوقت وهو عندي خطأ فإن
~~كونه لا يقدر لمرض فهذا مريض له حكم المريض يباح له التيمم بخلاف خائف خروج
~~الوقت؛ لأنه صحيح نقله ابن ناجي في شرح المدونة والمشذالي في حاشيته وزاد
~~هذا إذا كان لمرض، وإن كان لمشقة تلحقه، فإن قلنا: المشقة من غير مرض توجب
# PageV01P337
# الترخص كان كالمريض وإلا فهو كالصحيح، انتهى.
# (قلت) وفي هذا الكلام نظر؛ لأنه يقتضي أن مجرد المشقة من غير خوف مرض
~~يبيح التيمم، ولا أعلم في ذلك خلافا، وإنما الخلاف في خوف المرض وبحث معه
~~المشذالي في تخطئته لبعض العصريين قائلا لاحتمال أن يقال: المريض المندرج
~~في الآية الذي لا يقدر على مس الماء مطلقا، وهذا يقدر على استعماله من وجه
~~فيطالب باستعماله من ذلك الوجه فإن كان تشاغله بتحصيل ذلك الوجه لا يفيته
~~الوقت فواضح، وإن كان يفيته صح إجراء الخلاف فيه مما ذكره بعض العصريين،
~~انتهى.
# هذا هو الظاهر ويفهم منه أنه لو كان الوقت متسعا وجب عليه تسخين الماء
~~وهو ظاهر، والله أعلم.
# (فرع) ومنه ما قاله القرافي في الذخيرة في الفصل الذي ذكر فيه حكم إزالة
~~النجاسة وهو أنه إذا قلنا: أن المصلي إذا تذكر النجاسة وهو في الصلاة يقطع
~~فإذا بقي من الوقت ما لا يسع بعد إزالة النجاسة ركعة فيتخرج على الخلاف
~~فيمن إذا تشاغل برفع الماء من البئر خرج الوقت، وهذا أولى بالتمادي؛ لأن
~~الصلاة بالنجاسة أخف بالصلاة بالحدث لوجوب رفعه إجماعا، انتهى.
# أوله بالمعنى، ومن قوله بقي من الوقت باللفظ، ولو تذكر قبل الدخول في
~~الصلاة، وقد ضاق الوقت حتى لا يسع بعد إزالة النجاسة ركعة فالظاهر مثله،
~~والله أعلم. والذي يظهر لي أن تخريج الفرع الأول الذي ذكره القرافي على من
~~تيمم ثم وجد الماء قبل الدخول في الصلاة أولى وأقرب وتخريج الفرع الثاني ms0634
~~على الخلاف الذي ذكره أقرب، والله أعلم، وقد نص في التوضيح على وجوب غسل
~~النجاسة أنه إن ضاق يصلي بالنجاسة انظره في الكلام على حكم إزالة النجاسة
~~من التوضيح
# ص (وجاز جنازة وسنة ومس مصحف وقراءة وطواف وركعتاه بتيمم فرض أو نفل إن
~~تأخرت) .
# ش قال ابن غازي: ظاهره أن هذه الأشياء يجوز أن تصلى بعد الفرض والنفل
~~بتيممهما فما عند ابن الحاجب إلا أنه زاد عليه ذكر الجنازة وعبر عما دون
~~الفرض من الصلوات بالسنة فتكون الرغيبة والنافلة أحرى (فإن قلت) أما السنة
~~فما دونها بعد الفرض فجوازها ظاهر، وكذلك بعد النفل فقد ذكر في النوادر عن
~~ابن القاسم أنه لا بأس أن يوتر بتيمم النفل، وأما الجنازة إذا تعينت فكيف
~~يصليها بتيمم غيرها، وأما الطواف فقد أطلقه هنا كابن الحاجب وهو يقول في
~~التوضيح ينبغي أن يقيد بطواف النفل وقال ابن عرفة ونقل ابن الحاجب الطواف
~~بعد الفرض كالنفل لا أعرفه في واجبه فكيف به بعد النفل.
# (قلت) لعل قوله بعد هذا لا فرض آخر أعم من أن يكون أحد الخمس، أو جنازة
~~تعينت أو طوافا واجبا فيكون قيدا لما أطلق هنا في الجنازة والطواف، وليس في
~~قوله بعد وبطل الثاني، ولو مشتركة ما يبعده، ولا بد علي أني لا أذكر الآن
~~من صرح بجواز التبعية في الجنازة لفرض أو نفل تعينت أم لا (فإن قلت) قوله
~~إن تأخرت إنما يحسن اشتراطه في تيمم الفرض لا النفل.
# (قلت) يمكن أن يكون مفهومه بالنسبة لتيمم الفرض مفهوم مخالفة وبالنسبة
~~لتيمم النفل مفهوم موافقة يعرفه ذهن السامع، انتهى.
# وما ذكره ابن غازي حسن لكنه يحتاج إلى (تنبيهات. الأول) قال ابن غازي على
~~أني لا أذكر الآن من صرح بجواز التبعية في الجنازة لفرض أو نفل تعينت أم
~~لا.
# (قلت) صرح به سند ونقله عن مالك في المجموعة ونصه إذا قلنا: لا يجمع بين
~~فرضين فهل يجمع بين فرض وسنة، أو بين فرض معين
# PageV01P338
# وفرض كفاية؟ المذهب أنه يجمع إذا قدم ms0635 المكتوبة وقال مالك في المجموعة
~~فيمن تيمم لفريضة فله أن يصلي بذلك على الجنازة قال ابن المواز: إذا كانت
~~واصلة بالفريضة وإذا أراد أن يصلي بتيمم الفريضة فلا فرق بين أن تكون جنازة
~~واحدة أو جنائز عدة يجتمعن، أو يفرقن إذا كن نسقا وقال بعض الشافعية: لا
~~يصلي على جنائز بتيمم واحد، وإن اجتمعوا في صلاة واحدة؛ لأن الجنازة إذا
~~تعينت صارت فرضا وهو فاسد؛ لأنها صلاة واحدة، انتهى.
# وفهم من قوله: فرض كفاية أنها لم تتعين (الثاني) قال ابن غازي لم: يصرح
~~المصنف بشرط الاتصال وهو منصوص في سماع أبي زيد، انتهى.
# وانظر هل مراده اتصال النافلة بالفريضة، أو اتصال النوافل في أنفسها؟
~~والظاهر من كلامه الأول وكلاهما منصوص عليه في السماع المذكور وفي سماع
~~موسى وصرح في السماع المذكور بأن الفصل اليسير لا يضر وصرح أيضا باشتراط
~~الاتصال صاحب المنتقى وصاحب الطراز والمصنف في التوضيح وابن عرفة وغيرهم
~~قال في السماع: أرأيت إن تيمم لنافلة فيصلي ثم لم يزل في المسجد في حديث ثم
~~أراد أن يقوم يتنفل بذلك التيمم قال: إن طال ذلك فليتيمم تيمما آخر، وإن
~~كان شيئا خفيفا فأرجو أن يجزئه قال ابن رشد: الأصل أن لا يصلي صلاتين بتيمم
~~واحد نافلة ولا فريضة وأن لا يجوز التيمم للصلاة عند عدم الماء إلا عند
~~القيام إليها فأجيز أن يصلي بتيمم واحد ما اتصل من النوافل، والنافلة إذا
~~اتصلت بالفريضة استحسانا ومراعاة للخلاف لكونها لاتصالها بها كالصلاة
~~الواحدة فإذا طال ما بينهما سقطت مراعاة الخلاف ورجعت المسألة إلى حكم
~~الأصل في وجوب إعادة التيمم، انتهى.
# وفي الجلاب، ولا بأس أن يصلي النافلة بتيمم الفريضة إذا أتى بها في
~~أثرها، ولا بأس أن يصلي نوافل عدة بتيمم واحد إذا كن في فور واحد وإذا
~~قطعهن وأخر بعضهن عن بعض أعاد التيمم لكل صلاة، انتهى.
# وفي المنتقى، وإن صلى نوافل متصلة بتيمم واحد أجزأه، وكذلك إن صلى فريضة
~~ثم صلى بعدها نافلة، أو نوافل واتصل ذلك بالفريضة، انتهى. ms0636
# (الثالث) قال ابن غازي: لم يصرح المصنف بشرطية نية النافلة عند تيمم
~~الفريضة، وقد ذكره ابن رشد.
# (قلت) ذكره المصنف في التوضيح عن ابن رشد كما قال ابن غازي ونصه: من شرط
~~جواز إيقاع النفل بتيمم الفرض أن يكون النفل متصلا بالفرض فقد روى أبو زيد
~~عن ابن القاسم فيمن تيمم لنافلة ثم خرج من المسجد لحاجة ثم عاد فلا يتنفل
~~به، ولا يمس مصحفا وشرط فيه ابن رشد أن تكون النافلة منوية عند تيمم
~~الفريضة قال: فإن لم ينوها لم يصلها، انتهى.
# وهذا على ما رأيته أولا في نسخ ابن غازي وهو أن قوله: ولا بشرط مصدر
~~مجرور بالباء ثم رأيته في نسختين مصححتين منه بلفظ المضارع على أنه جملة
~~مستأنفة ويشبه أنه مصلح، والله أعلم. وتبعه على ذلك ابن فرحون والشارح في
~~الكبير والشامل، ولم أقف عليه في كلام ابن رشد في السماع المذكور، ولا في
~~غيره مع تكلمه على المسألة في عدة مواضع من البيان، ولا في المقدمات، ولا
~~في الأجوبة، ولا في كتاب التقييد والتقسيم له بل كلامه في المقدمات يصرح
~~بخلافه فإنه قال: ويجيء على رواية أبي الفرج عن مالك في ذاكر صلوات أنه لم
~~يصلها بتيمم واحد، وأن طلب الماء أو طلب القدرة على استعماله شرط في صحة
~~التيمم لما اتصل من الصلوات التي نواها عند القيام إليها وإذا قلنا: أن
~~رواية أبي الفرج هذه مبنية على هذا الأصل فيلزم عليها إجازة الصلوات
~~المكتوبات والنوافل بتيمم واحد إذا اتصلت وكان تيممه لها كلها تقدمت
~~النوافل أو تأخرت وأن لا يجوز له أن يصلي بتيمم واحد من النوافل إلا ما
~~نواه أيضا بتيممه واتصل عمله وأن لا يجوز له أن يصلي بتيممه لمكتوبة نافلة
~~لم ينوها وإن اتصلت بالمكتوبة، فإن قال قائل: لا خلاف في المذهب في جواز
~~النافلة بتيمم المكتوبة إذا اتصلت بها قيل: له إذا جاز ذلك
# PageV01P339
# على هذه الرواية فليس على أصله فيها، وإنما هو مراعاة للخلاف في الأصل،
~~انتهى.
# فانظره إنما ms0637 ذكر ذلك إلزاما على رواية أبي الفرج ثم استشكل ذلك بأنه خلاف
~~المذهب وأجاب بأن ذلك هو الجاري على أصل هذه الرواية ولعله حصل في نسخة
~~المصنف من المقدمات سقط فأوهمه ذلك فتأمله، وقد بحثت عن اشتراط نية النافلة
~~عند تيمم الفريضة وكشفت عن ذلك في أكثر من ثلاثين مصنفا من مصنفات أهل
~~المذهب فلم أر من ذكرها إلا المصنف في التوضيح، ومن تبعه بل نصوصهم مقتضية
~~لعدم الاشتراط بل منها ما هو صريح في ذلك منها كلام ابن رشد المتقدم، ومنها
~~قوله في التلقين ويجوز الجمع بين الفرض والنفل إذا قدم الفرض، ويجوز النفل
~~بتيمم الفرض، ولا يجوز الفرض بتيمم النفل، انتهى.
# فإن لم يحمل قوله: ويجوز النفل بتيمم الفرض على أنه إذا لم ينو النفل كان
~~تكرارا مع قوله: ويجوز الجمع بين الفرض والنفل، انتهى.
# وقال في الجواهر: ولو نوى استباحة الفرض جاز النفل أيضا معه للتبعية لكن
~~بعده ونحوه في الذخيرة ونصه: وإذا نوى استباحة الفرض استباح النفل؛ لأن
~~الأدنى تبع للأعلى وإذا نوى بتيممه النافلة فعل سائر النوافل، فإن نوى مس
~~المصحف فعل القراءة وسجود التلاوة المتعلقة بمس المصحف وهل له أن يتنفل به
~~وهو المروي عن مالك، أو يقال الوضوء لمس المصحف؟ مختلف فيه فيضعف التيمم عن
~~الوضوء وهو لبعض الشافعية، انتهى.
# وقال ابن عبد السلام في شرح قول ابن الحاجب: ولو نوى نفلا لم يجز الفرض
~~وصلى من النفل ما شاء قوله وصلى من النفل ما شاء؛ لأنه إذا قصد الفرض جاز
~~له فعل ما شاء من النفل، وإن لم يكن التيمم للنفل فلا يكون فعل النفل بتيمم
~~النفل أولى فهذا الكلام كله يقتضي أنه يتنفل بتيمم الفريضة، وإن لم ينو
~~النافلة إلا أن فيما ذكره ابن عبد السلام من الأولوية نظر؛ لأن تيمم
~~الفريضة أقوى من تيمم النافلة كما سنذكره الآن وقال في الطراز: إذا تيمم
~~لنافلة فلا يخلو إما أن يكون نافلة مخصوصة، أو ينوي النفل عموما، فإن نوى
~~عموم النفل، أو ms0638 نوى صلاة نافلة فله أن يتنفل بذلك ما شاء في فور واحد،
~~انتهى.
# فإذا جاز أن يصلي بتيمم نافلة غيرها من النوافل، وإن لم تكن الثانية
~~منوية فأحرى أن يصلي بتيمم الفريضة نافلة لم تكن منوية، ولا إشكال في ذلك،
~~وقد تقدم في كلام ابن رشد أنه لما ألزم على رواية أبي الفرج أنه لا يصلي
~~بتيمم الفريضة نافلة غيرها لم ينوها ألزم أنه لا يصلي بتيمم النافلة إلا ما
~~نواه من النوافل فتأمله ومما يدل لعدم اشتراط نية النافلة ما يأتي في
~~التنبيه الرابع إن شاء الله تعالى.
# (الرابع) قول المصنف إن تأخرت شرط في جواز إيقاع النفل بالتيمم الذي يريد
~~أن يصلي به الفرض، وهذا مراد المصنف، ولا يعترض عليه بأن تأخر النفل وما
~~ذكر معه ليس شرطا في صحة النفل فإن النفل صحيح إذا قدمه على الفرض لكن لا
~~يصلي بذلك التيمم الفرض الذي نواه على المشهور فلو تيمم لفريضة ثم صلي
~~نافلة فقال سند النافلة نفسها صحيحة فهل يصلي به الفريضة؟ فعندنا وعند
~~الشافعي لا يصلي به الفرض، وهذا مما يدل على عدم اشتراط نية النافلة عند
~~تيمم الفريضة.
# وقال في المدونة: قال مالك فيمن تيمم لفريضة فصلى قبلها نافلة فليعد
~~التيمم؛ لأنه لما صلى النافلة قبل المكتوبة انتقض تيممه للمكتوبة وقال فيمن
~~تيمم للصبح ثم صلى الفجر قبلها يعيد التيمم لصلاة الصبح بعد ركعتي الفجر،
~~وهذا لفظ الإمام باختصار، فإن صلى بتيممه ذلك المكتوبة بعد أن صلى النافلة،
~~أو ركعتي الفجر فقال ابن يونس قال في كتاب ابن المواز يعيد أبدا ثم قال:
~~هذا خفيف وأرى أن يعيد في الوقت قال: وإن تيمم لنافلة أو قراءة مصحف ثم صلى
~~المكتوبة أعاد أبدا وقال ابن سحنون: سئل ابن القاسم فيمن تيمم لركعتي الفجر
~~فصلى به الصبح، أو تيمم لنافلة فصلى به الظهر أنه يعيد في الوقت وقال
~~البرقي عن أشهب: تجزئه صلاة الصبح
# PageV01P340
# بتيمم ركعتي الفجر، ولا يجزئه إذا تيمم لنافلة أن يصلي به الظهر وقال ms0639 ابن
~~حبيب: إذا تيمم لنافلة فصلى به فريضة أعاد أبدا، وإن تيمم لفريضة فتنفل
~~قبلها أعاد في الوقت، انتهى كلام ابن يونس.
# ونحوه في التوضيح ونقله ابن عرفة وغيره ومحصله أن من تيمم لفريضة فصلى
~~قبلها نافلة، أو ركعتي الفجر، أو تيمم لنافلة، أو ركعتي الفجر ثم صلى بعد
~~ذلك فريضة فقال في الموازية: يعيد أبدا في الصورة الأولى فيعيد في الثانية
~~أبدا من باب أولى ثم رجع فقال: يعيد في الصورة الأولى في الوقت وفي الثانية
~~أبدا وقاله ابن حبيب أيضا وقال سحنون: يعيد في الصورة الثانية (الخامس) فهم
~~من قول المصنف وجاز جنازة وسنة أنه يصح إيقاع السنة بتيمم النافلة وهو كذلك
~~فقد أجاز ابن القاسم في المجموعة لمن تيمم لنافلة أن يوتر بتيممه قال سند
~~بعد كلامه المتقدم أعني قوله إذا قلنا: لا يجمع بين فرضين فهل يجمع بين فرض
~~وسنة، أو فرض معين أو فرض على الكفاية؟ المذهب أنه يجمع إذا قدم المكتوبة
~~ما نصه: وهل يستحب له أن لا يجمع؟ يختلف فيه قال سحنون عن أبيه: من تيمم
~~للعتمة يستحب له أن لا يصلي بذلك الوتر.
# فإن فعل فلا إعادة عليه وفي الواضحة له أن يوتر بتيمم العشاء ويصلها من
~~النفل بما شاء، انتهى.
# وما تقدم عن ابن القاسم أقوى وعلى هذا فما ذكره عن الواضحة هو الموافق
~~لقول ابن القاسم وهو الذي مشى عليه المصنف وابن الحاجب (السادس) إذا جاز
~~إيقاع السنة بتيمم النافلة فإيقاع السنة بتيمم السنة أولى، وهذا واضح ووقع
~~في التوضيح ما يوهم خلاف ذلك فإنه لما تكلم على مسألة من صلى فرضين بتيمم
~~واحد قال ما نصه: (فرع) قال سحنون: سبيل السنن في التيمم سبيل الفرائض
~~الوتر وركعتا الفجر والعيدان والاستسقاء والخسوف تيمم لكل سنة كما في
~~الفرائض نقله اللخمي، انتهى.
# وما ذكره عن اللخمي صحيح لكن إنما ذكره اللخمي في الكلام على الحاضر
~~الصحيح وأنه يتيمم للسنن، وإيراد اللخمي له يقتضي أن المراد منه أن الحاضر
~~يتيمم للسنن كلها ms0640 لا أنه لا يصلي سنة بتيمم أخرى فإنه قال: فصلى الصلوات
~~أربع فرائض وسنن على الأعيان وعلى الكفاية ونوافل فأما المسافر فيتيمم
~~لجميع هذه الصلوات وهو قول مالك وأصحابه وقال عبد العزيز بن أبي مسلمة: لا
~~يتيمم للنافلة.
# ثم قال: وحكم المريض المقيم فيما يتيمم له حكم المسافر يتيمم للفرائض
~~ويختلف في تيممه للنفل واختلف في تيمم الصحيح المقيم للفرائض، وقد تقدم ذكر
~~ذلك ويختلف في السنن إذا كانت على الأعيان كالوتر وركعتي الفجر، ولا يتيمم
~~للنوافل، ولا للسنن إذا كانت على الكفاية كالجنائز والعيدين على القول
~~بأنها على الكفاية ثم قال: قال ابن القاسم في المدونة في المسافرين والمرضى
~~يتيممون لخسوف الشمس والقمر: ولا يتيمم من أحدث خلف الإمام في صلاة العيدين
~~وقال مالك: لا يصلي على الجنازة بالتيمم إلا المسافر الذي لا يجد الماء
~~وقال: لا بأس أن يتيمم لمس المصحف ويقرأ حزبه إذا لم يجد الماء إذا كان في
~~السفر وقال ابن سحنون وذكر ما تقدم إلا أنه قال ويتيمم لكل سنة كما يتيمم
~~للفرائض وقال ابن عبد الحكم عن ابن وهب: إذا خرج للجنازة طاهرا فأحدث ولم
~~يجد ماء تيمم، وإن خرج معها على غير وضوء لم يتيمم يريد أن هذا قصد إلى
~~التيمم اختيارا والأول كان متطهرا فانتقضت طهارته وإذا جاز أن يصلي السنن
~~بالتيمم عند عدم الماء فإنه يختلف فيه مع وجوده إذا كان متى توضأ فات
~~إدراكها إما لخروج الوقت كما في الوتر، أو ركعتي الفجر أو لفراغ الإمام في
~~العيدين والاستسقاء والجنائز، انتهى.
# وأشار ابن عرفة إلى هذه الثلاثة الأقوال فقال: وفي تيمم الحاضر للسنن
~~ثالثها للعينية كالفجر لا للكفاية كالعيدين لابن سحنون وابن بشير عنهما
~~واللخمي عن المذهب وكذا قال ابن ناجي في شرح المدونة: اختلف في تيمم الحاضر
~~للسنن على ثلاثة
# PageV01P341
# أقوال فقيل: يتيمم لها سواء كانت على الأعيان كالوتر، أو على الكفاية
~~كالعيدين قاله ابن سحنون، وقيل: لا يتيمم لجميعها وعزاه ابن بشير للمدونة،
~~وقيل: يتيمم للعينية دون الكفاية ms0641 نقله اللخمي عن المذهب قال: والصواب عندي
~~الأول، انتهى.
# وهو تابع لابن عرفة في هذه الأقوال، وقد تقدم كلام اللخمي، وليس فيه ما
~~ذكراه عنه، وأما صاحب الطراز فإنه ينكر القول بتيمم الحاضر للسنن فقال لما
~~تكلم على قوله في المدونة لا يتيمم من أحدث خلف الإمام في العيدين وقال أبو
~~حنيفة: يتيمم، خرج التونسي الخلاف على المذهب ثم رد عليه التخريج وقول ابن
~~سحنون سبيل السنن في التيمم كسبيل الفرائض الوتر وركعتي الفجر والعيدين
~~والاستسقاء والخسوف يتيمم لكل سنة كما يتيمم للفرائض هذا في حق من لا يقدر
~~يمس الماء كما في الفرائض والمسافر، ولو خاف فوات ركعتي الفجر والصبح إن
~~توضأ إلا أنه يدرك الصبح، فإن تيمم أدركهما جميعا فإنه يتوضأ ويدع ركعتي
~~الفجر، انتهى.
# والقصد منه أنهم لم يفهموا منه أنه لا يصلي سنة بتيمم سنة أخرى فتأمله،
~~والله تعالى أعلم.
# (السابع) قال ابن ناجي في شرح قوله في المدونة: ولا بأس أن يتنفل بعد
~~الفريضة بتيممه ذلك ظاهره، وإن طال تنفله فإنه جائز وقال التونسي: ما لم
~~يطل تنفله جدا وقالت الشافعية: يتنفل إلى دخول وقت الفريضة الثانية وارتضاه
~~ابن عبد السلام للتبعية، ونص كلام ابن عبد السلام: وظاهر قول المدونة أن له
~~أن يكثر منها، وإن دخل وقت الفريضة الثانية وقال الشافعية: ينتهي لدخول وقت
~~الثانية وهو عندي بين؛ لأن ما يفعله من النفل تابع للفريضة، ولا معنى
~~للتابع حال عدم المتبوع حسا وحكما، انتهى.
# ونقل في التوضيح كلام التونسي وكلام الشافعية واستظهره كابن عبد السلام
~~ونقل ابن عرفة كلام التونسي وقبله ثم نقل عن الشيخ عن المختصر أن للمتيمم
~~التنفل ما لم يطل وقبله ولفظ النوادر قال مالك في المختصر: وللمتيمم أن
~~يتنفل به ما لم يطل ذلك وانظر إذا تيمم آخر وقت الصلاة فيظهر على كلام
~~التونسي أن له أن يتنفل، وليس له أن يتنفل على كلام الشافعية وابن عبد
~~السلام
# ص (ولو قصدا وبطل الثاني) .
# ش قال سند: إذا تيمم لفرضين فهل ms0642 يصح به الأول، أو لا يصح بتيممه أصلا؟
~~الظاهر أنه لا يبطل؛ لأنه أتى بالنية المشترطة ونية أخرى فهو كمن توضأ بنية
~~الحدث ونية الجنابة.
# ص (لا بتيمم لمستحب)
# ش: كذا في النسخ بدخول لام الجر على مستحب وحق العبارة خروجها وأن يقول
~~لا بتيمم مستحب؛ لأن النافلة مستحبة وقراءة القرآن، ولو تيمم لشيء من ذلك
~~جاز له أن يتنفل به كما تقدم، وإنما المراد إذا كان التيمم نفسه مستحبا
~~كالتيمم للنوم.
# ص (ولزم موالاته) . ش يحتمل معنيين أحدهما أن يريد موالاة أفعال التيمم
~~وعلى هذا حمله الشارح في شروحه الثلاثة وقال ابن شاس وابن الحاجب وابن عرفة
~~وغيرهم والترتيب: والموالاة كالوضوء قال في التوضيح أي: على المشهور فيهما
~~على أنه يمكن إجراء الأقوال المتقدمة في الترتيب هنا، وأما الموالاة فلا
~~يمكن إجراء كل تلك الأقوال إذ لا يتأتى قول بالفرق بين الممسوح والمغسول
~~خليل ويمكن أن يقال: بالبطلان إذا فرق التيمم ناسيا من جهة اشتراط اتصاله
~~بالصلاة لا من جهة الموالاة فتأمله، انتهى.
# وما قاله ظاهر صرح به سند قال في شرح قوله في المدونة قال ابن القاسم
~~فيمن فرق تيممه وطال ذلك ابتدأ التيمم وإن قرب أجزاه وهو عندي مثل الوضوء
~~من نسي بعض تيممه حتى طال أعاد التيمم؛ لأنه لا يجوز أن يتقدم على الصلاة
~~بأمر يطول، وإنما يكون متصلا بها، انتهى.
# ولهذا جزم في المختصر بلزوم الموالاة فيه ولم يشبهه بالوضوء كما فعل
~~بالغسل، المعنى الثاني أن يريد موالاته مع ما فعل له وعلى هذا حمل البساطي
~~قال: وإنما حملناه على هذا لاستلزامه الموالاة بين أفعاله بخلاف العكس،
~~انتهى.
# ولا إشكال
# PageV01P342
# في اشتراط اتصال التيمم بما فعل له فرضا كان أو نفلا كما تقدم في كلام
~~التوضيح هنا وصرح بذلك غير واحد قال في الطراز: إذا ثبت جواز التنفل
~~بالتيمم فذلك بشرط الاتصال به، وإن تنفل بعد فرضه فيكون ذلك متصلا
~~بالفريضة، وإن تيمم ليتنفل شرع في تنفله عقيب تيممه قال في العتبية: من
~~تيمم لنافلة ms0643 في غير وقت الفريضة ثم تأخر تنفله فلا يتنفل بذلك، وكذلك على
~~هذا لا يجزئه أن يتيمم أول وقت الفريضة ويؤخر فعلها إلى آخره خلافا للشافعي
~~وسنبين الأصل فيه، انتهى.
# وقال في الجلاب: ولا يتيمم لصلاة قبل وقتها، ولا في أول وقتها ويؤخر
~~فعلها، ومن شرط التيمم أن يكون متصلا بالصلاة قال التلمساني: وخالف ابن
~~شعبان في المسألتين فأجازه قبل الوقت وبعده، وإن تراخى عن الصلاة، انتهى.
# وفي العمدة لابن عسكر مختصر المعونة وله شرطان، طلب الماء واتصاله
~~بالصلاة فلا يجزئ قبل دخول الوقت، ولا بعده متراخية عنه، انتهى.
# وصرح بذلك ابن رشد في المقدمات ويأتي لفظه عند قول المصنف ونية استباحة
~~الصلاة وابن بشير في كتاب التحرير والشبيبي وغير واحد من المتأخرين وقال
~~سند في شرح المدونة: من تيمم للفريضة فصلى نافلة قبلها أنه يعيد التيمم
~~وجهه أن التيمم لا يرفع الحدث، وإنما تستباح به الصلاة عند الحاجة إلى
~~فعلها فمتى وقع في حالة يستغنى عنه فيها لم يصح فالذي يتيمم للظهر ثم شرع
~~في غيرها قد تيمم لها في وقت وهو مستغن عن التيمم لها فيه إذ الحاجة لها
~~إنما تكون عند الشروع في فعلها، انتهى.
# باختصار ونحوه لابن يونس وكذا ما تقدم عن ابن رشد وما تقدم في التوضيح عن
~~سماع ابن أبي زيد فيمن تيمم لنافلة ثم خرج من المسجد لحاجة ثم عاد لا يتنفل
~~به ولا يمس مصحفا ووجهه ابن رشد بنحو ما تقدم، والله أعلم.
# (فرع) قال البرزلي في مسائل الصلاة: وسئل السيوري عمن تيمم ثم دخل في
~~الفريضة ثم حصل له شك في الإحرام فقطع هل يعيد التيمم؟ فأجاب أنه لا يلزمه
~~إعادة التيمم قال البرزلي: يريد إذا لم يطل، فإن طال فإنه يبطل تيممه،
~~انتهى.
# (تنبيه) وعلم من هذا أن التيمم لا يضره أن يكون قبل الإقامة، والله تعالى
~~أعلم. بل ذلك هو المطلوب فإن إقامة المحدث مكروهة كما سيأتي في باب الأذان
~~وكلام ابن عبد السلام في ذلك المحل كالصريح في ms0644 ذلك وسيأتي في محله إن شاء
~~الله تعالى فتأمله، والله تعالى أعلم.
# (فائدة) قال ابن عبد السلام: هنا قاعدة ابن الحاجب أنه إذا تقدم له
~~الكلام على مسألة ثم شبه بها أخرى فإنما الشبه بينهما في المشهور، ولا يلزم
~~أن يكون كل ما في المشبه من الخلاف في المشبه، وقد ظن ذلك بعض المتأخرين
~~فألزم ابن الحاجب أمرا شنيعا في كتاب الصلاة يشير إلى الشيخ تقي الدين حيث
~~اعترض عليه في تشبيهه الرفع من السجود بالرفع من الركوع مع أن الأول مجمع
~~عليه والثاني مختلف فيه، والله أعلم.
# ص (وقبول هبة ماء)
# ش: قال المغربي: إلا أن يتحقق المنة فيه، انتهى.
# من قواعد النكاح.
# ص (أو قرضه)
# ش: سياق كلامه يدل على أنه إذا بذل له الماء على سبيل القرض لزمه ذلك وهو
~~ظاهر؛ لأنه إذا لزمه قبوله على وجه الهبة فأحرى على جهة القرض، ولا يقال:
~~إن فيه تعمير الذمة؛ لأن هذا أمر قريب، وقد قالوا يلزمه أخذه بثمن في ذمته
~~كما سيقوله المصنف وفي كلام ابن عبد السلام أنه إذا وجد من يسلفه الثمن
~~لزمه ذلك إذا كان مليا ببلده وذكر الأقفهسي في شرح المختصر أنه إذا بذل له
~~ثمن الماء على سبيل القرض لا يلزمه قبوله ويمكن أن يجمع بينه وبين كلام ابن
~~عبد السلام فيحمل كلامه على ما إذا لم يكن مليا ببلده وكلام ابن عبد السلام
~~على ما إذا كان مليا، والله أعلم.
# ص (وطلبه لكل صلاة، ولو توهمه لا تحقق عدمه طلبا لا يشق به
# PageV01P343
# كرفقة قليلة، أو حوله من كثيرة إن جهل بخلهم به)
# ش هذا معطوف على قوله: موالاته والمعنى أنه يلزم المتيمم طلب الماء لكل
~~صلاة إذا كان يتوهم وجوده وتحصيله بطلبه فأحرى إذا شك في ذلك، أو ظن وجوده
~~فقوله لكل صلاة يعني أن المكلف إذا طلب الماء لصلاة، ولم يجده وتيمم ثم دخل
~~وقت صلاة أخرى فإنه يطلب الماء للصلاة الثانية؛ لأن الصلاة الثانية في حكم
~~الأولى في توجيه ms0645 الخطاب بالطلب، وهذا إذا كان في غير الموضع الذي كان فيه
~~وقت الصلاة الأولى، أو كان فيه وحدث ما يوجب توهم وجود الماء، وأما إن كان
~~بموضعه الأول، ولم يحدث ما يقتضي توهم وجود الماء فلا يلزمه الطلب حينئذ؛
~~لأنه قد يتحقق عدمه، وقد أشار البساطي في شرحه إلى هذا وقوله لا تحقق عدمه
~~يعني أنه إذا تحقق عدم الماء فلا يلزمه الطلب إذ لا فائدة فيه قال في
~~التوضيح قال ابن راشد يريد بالتحقق غلبة الظن؛ لأن الظن في الشرعيات معمول
~~به، وأما القطع بالعدم فقد لا يتصور ثم قال في شرح قول ابن الحاجب: وإن لم
~~يتحقق عدمه طلبه قال ابن عبد السلام: يدخل في هذا الظان والشاك والمتوهم
~~وقال ابن شاس وابن عطاء الله: الحالة الثانية أن يتوهم وجوده حواليه
~~فليتردد إلى حد لا يدخل عليه ضرر، ولا مشقة، ولا يتحدد ذلك بحد إذ الشاب
~~ليس كالمرأة ثم قال في التوضيح: ومقتضى كلام ابن راشد أن المتوهم لا يطلب؛
~~لأنه فسر تحقق العدم بظن العدم، ولا شك أنه إذا ظن العدم كان وجوده متوهما
~~وهو خلاف كلام هؤلاء وعلى هذا فالأولى أن يبقى التحقق أولا على بابه،
~~انتهى.
# (قلت) والمراد بالتحقق الاعتقاد الذي لا تردد فيه لا التحقق في نفس
~~الأمر، والله أعلم.
# (تنبيه) قال ابن عبد السلام: ينبغي أن يختلف حكم الطلب فليس من ظن العدم
~~كمن شك، ولا الشاك كالمتوهم، انتهى.
# وقبله صاحب التوضيح وهو ظاهر وقوله طلبا لا يشق به يعني أن الطلب الذي
~~يلزم المكلف هو الطلب الذي لا يشق عليه وذلك يختلف باختلاف الناس فليس
~~الشيخ كالشاب، ولا الرجل كالمرأة ولا الضعيف كالقوي قال مالك في رسم
~~الشريكين فيمن تحضره الصلاة والماء منه على ميل أو نصف ميل وهو يتخوف عناء
~~ذلك، أو سلابة، أو سباعا لا أرى عليه أن يذهب وهو يتخوف قال ابن راشد:
~~وسواء تخوف على نفسه، أو ماله ودليل الرواية أنه إن لم يتخوف فعليه أن يذهب
~~إليه ms0646 على الميل والنصف وفي النوادر إن كان عليه في ذلك مشقة فليتيمم قال
~~ابن رشد وذلك على قدر ما يجد من الجلد والقوة وذلك مفسر في رسم البز، وأما
~~الميلان فهو كثير ليس عليه في سفر، ولا حضر أن يعدل عن طريقه ميلين؛ لأن
~~ذلك مما يشق قاله سحنون في نوازله، انتهى.
# وكلامه يقتضي أن مجموع الميل ونصفه يسير وكلامه في المقدمات يدل على ذلك
~~كما سيأتي وقال الباجي: ليس عليه أن يجهد نفسه في الجري لإدراك الماء ولا
~~أن يخرج عن مشيه المعتاد ولا أن يعدل عن طريقه أكثر مما جرت العادة بالعدول
~~له في الاستسقاء من العيون والمياه التي يعدل لها عن الطريق والخروج إليه،
~~وإن خرج إليه فاته أصحابه فإنه يتيمم ولم يحد فيه حدا وروى ابن المواز عن
~~مالك إن لم يخف في نصف الميل إلا العناء فمن الناس من يشق عليه مثل ذلك قال
~~محمد فتأمل قوله المرأة والضعيف بخلاف القوي، انتهى.
# من المواق وتقدم كلام ابن شاس الذي نقله في التوضيح إلا أن قوله، ولا
~~يتحدد ذلك بحد يريد ما لم يخرج عن المعتاد كما تقدم في كلام ابن رشد وقال
~~في المقدمات: وطلب الماء عند عدمه إنما يجب مع اتساع الوقت لطلبه والذي
~~يلزم فيه ما جرت العادة من طلبه في رحله وسؤال من يليه ممن يرجو وجوده
~~عنده، ولا يخشى أن يمنعه إياه والعدول إليه عن طريقه إن كان مسافرا على قدر
~~ما يمكنه من غير مشقة تلحقه مع الأمن على
# PageV01P344
# نفسه ولا حد في ذلك يقتصر عليه لاختلاف أحوال الناس وقالوا في الميلين
~~كثير وفي الميل ونصف الميل مع الأمن أنه يسير وذلك للراكب، أو للرجل القوي
~~القادر، انتهى.
# وقوله كرفقة قليلة، أو حوله من كثيرة إن جهل بخلهم به يعني أن المسافر
~~يلزمه أن يطلب الماء من رفقته إذا كانت الرفقة قليلة وكان لا يتحقق بخلهم
~~به، وإن كانت كثيرة فيلزمه الطلب من حوله قال مالك في سماع أشهب: يسأل ms0647 من
~~يليه، ومن يظن أنه يعطيه، وليس عليه أن يتبع أربعين رجلا في الرفقة فيسألهم
~~ولكن يسأل أول من يليه ويرجو ذلك منه وقال في سماع أبي زيد قال مالك: إن
~~علم أنهم يمنعونه فلا يسألهم، وإن كانوا لا يمنعونه فليسألهم، انتهى.
# وقبله ابن رشد وهو ظاهر.
# (فرع) قال ابن رشد في سماع أبي زيد: لو ترك طلب الماء عند من يليه ممن
~~يرجو وجوده عنده ويظن أنه لا يمنعه وتيمم وصلى لوجب عليه أن يعيد أبدا إذا
~~وجد الماء، انتهى.
# ونقل اللخمي والمازري عن أصبغ أنه إن لم يسأل في الرفقة الكثيرة لم يعد
~~وفي الصغيرة يعيد في الوقت، وإن كانوا رجلين، أو ثلاثة أعاد أبدا وضعف
~~اللخمي والمازري قول أصبغ بأن توجه الخطاب بالطلب من النفر اليسير من
~~الرفقة الكثيرة كتوجهه لو كانوا بانفرادهم قال في التوضيح قال اللخمي: ولا
~~وجه أيضا لإيجابه الإعادة بعد خروج الوقت إذا كانوا مثل الرجلين والثلاث
~~وقال: أرى إن كان الغالب عنده أنهم يعطونه إذا طلب أن يعيد أبدا في
~~الموضعين، وإن أشكل الأمر ولم يطلب جاز أن يقال: يعيد في الوقت؛ لأن الأصل
~~الطلب، انتهى.
# فتحصل من هذا أنه إذا ترك الطلب ممن يليه ويغلب على ظنه أنه يعطيه أنه
~~يعيد أبدا على ما قاله اللخمي وابن رشد سواء ترك ذلك من رفقة قليلة، أو
~~كثيرة خلافا لأصبغ، وإن كان يشك في إعطائهم يعيد في الوقت على ما قال
~~اللخمي من غير تفصيل أيضا خلافا لأصبغ في تفصيله فتأمله وقال ابن عرفة
~~(أجيب) عن تفرقة أصبغ بأن الثلاثة مظنة وجود الماء لامتناع اتكالهم على
~~غيرهم لانفرادهم ورد بأنه لو كان لعلمه؛ لأن علم حال الثلاثة الرفقاء أقرب
~~من علم حال غيرهم، انتهى.
# (فرع) ولو طلب الماء ممن يليه فقالوا ليس عندنا ماء فتيمم ثم وجد الماء
~~عندهم فقال في سماع ابن أبي زيد: إن كانوا ممن يظن أنهم لو علموا بالماء لم
~~يمنعوه فليعد في الوقت، وإن كان يظن أنه لو ms0648 كان معهم ماء منعوه فلا إعادة
~~عليه قال ابن رشد: وهذا كما قال؛ لأن وجود الماء عند من يقرب منه ممن كان
~~يلزمه طلبه بعد أن طلبه منه كوجوده عند نفسه فيعيد في الوقت استحسانا؛ لأنه
~~فعل ما افترض عليه وقال أصبغ: يعيد أبدا وقول مالك هو الصحيح، انتهى والله
~~أعلم.
# (تنبيه) قال ابن حبيب: وفي الطلب ممن يليه من الرفقة ثالثها إن كانوا نحو
~~الثلاثة طلب وإلا أعاد أبدا قال في التوضيح: ظاهر كلام المصنف أن في
~~المسألة ثلاثة أقوال: وجوب الطلب وإن ترك أعاد أبدا، والثاني نفي الوجوب،
~~والثالث يجب في الرفقة اليسيرة، وإن لم يطلب أعاد أبدا، ولا يجب في الرفقة
~~الكثيرة قال ابن هارون وابن راشد: ولم نر أحدا نقل ما نقل المصنف، انتهى.
# وقال ابن عرفة: وقول ابن الحاجب وفي الطلب إلى آخره لا أعرفه، انتهى.
# ص (ونية استباحة الصلاة ونية أكبر إن كان، ولو تكررت)
# ش: أي: ولزم المتيمم أن ينوي بتيممه استباحة الصلاة التي يريدها، أو
~~الفعل الممنوع منه قال ابن عبد السلام: فإذا نوى استباحة الصلاة فلا بد أن
~~يتعرض مع ذلك إلى الحدث الأصغر، أو الأكبر، فإن نسي وهو جنب أن يتعرض لذلك
~~لم يجزه خلافا لابن وهب، انتهى.
# ويفهم منه أنه إذا نسي أن يتعرض لذلك وهو غير جنب أجزأه تيممه وصرح بذلك
~~البساطي قال: وحاصل كلامه أن الحدث الأصغر لا يلزمه استحضاره حال التيمم بل
~~يكفي فيه استباحة الصلاة من غير ذكر المتعلق وفي الأكبر لا بد من استحضار
~~المتعلق
# PageV01P345
# فإن ترك عامدا أعاد أبدا، أو ناسيا أعاد في الوقت هذا هو المشهور، وقيل:
~~يعيد في الوقت، وقيل: لا إعادة، انتهى.
# وما ذكره في نية الحدث الأصغر هو ظاهر كلامهم، وأما ما ذكره أنه هو
~~المشهور في الإعادة فخلاف المشهور قال ابن الحاجب: فإن نسي الجنابة لم يجزه
~~على المشهور ويعيد أبدا، انتهى.
# قال ابن ناجي في شرح المدونة: وتعليله فيها بأن التيمم إنما كان للوضوء
~~لا للغسل يدل ms0649 على أن الإعادة أبدا وهو قول مالك في الواضحة، انتهى.
# وعزاه ابن عرفة للمدونة واستظهره ابن رشد في سماع أبي زيد، والله أعلم.
~~ولفظ الأم قال مالك في المجدور والمحصوب إذا خافا على أنفسهما، وقد
~~أصابتهما جنابة أنهما يتيممان لكل صلاة أحدثا في ذلك، أو لم يحدثا يتيمم
~~للجنابة ثم قال فيها: أرأيت الجنب إذا نام، وقد تيمم قبل ذلك وأحدث بعد ما
~~تيمم للجنابة ومعه قدر ما يتوضأ به هل يتوضأ به، أو يتيمم؟ قال قال مالك:
~~يتيمم ولا يتوضأ بما معه من الماء إلا أنه يغسل به ما أصابه من الأذى، وأما
~~الوضوء فليس يراه على الجنب لا في المرة الأولى، ولا في الثانية وهو ينتقض
~~بتيممه لكل صلاة ويعود إلى حال الجنابة كلما صلى، ولا يجزئه الوضوء ولكن
~~ينتقض جميع التيمم ويتيمم للجنابة كلما صلى، انتهى.
# وقال بعد ذلك قال مالك في رجل تيمم وهو جنب ومعه قدر ما يتوضأ به قال:
~~يجزئه التيمم، ولا يتوضأ قال: وإن أحدث بعد ذلك فأراد أن يتنفل فليتيمم،
~~ولا يتوضأ؛ لأنه حين أحدث انتقض تيممه الذي كان تيمم للجنابة، ولم ينتقض
~~موضع الوضوء وحده فإذا جاء وقت صلاة أخرى مكتوبة فكذلك ينتقض تيممه، أحدث
~~أو لم يحدث.
# (فرع) قال سند لو نوى استباحة الصلاة من نجاسة كان قد مسها بيده فإن ذلك
~~لا يجزئه من تيمم الحدث، انتهى.
# وهو ظاهر، ولا يعارض هذا ما تقدم في كلام البساطي؛ لأن هذا لم ينو
~~استباحة الصلاة من الحدث أصلا والأول نوى استباحة الصلاة وهي تنصرف عند
~~الإطلاق للاستباحة من الحدث إما الأكبر أو الأصغر، والله أعلم.
# (فرع) قال في سماع أبي زيد: لو تيمم للجنابة أجزأه عن تيمم لوضوء، انتهى.
# وقال سند إذا تيمم بنية أنه جنب ثم ظهر أنه غير جنب يختلف فيه ومقتضى ما
~~تقدم من سماع أبي زيد أنه يجزئه ثم وجه ذلك (فرع) قال في التوضيح في فرائض
~~الوضوء لا يلزم في الوضوء والغسل أن يعين بنيته الفعل ms0650 المستباح ويلزم ذلك
~~في التيمم وحكى ابن حبيب أن ذلك في التيمم مشترط على سبيل الوجوب والمشهور
~~أن ذلك على سبيل الاستحباب لا على معنى الإيجاب فانظر الفرق قاله ابن
~~بزيزة، انتهى.
# ونقله ابن عرفة هنا عن الباجي وهو في المنتقى في ترجمة وضوء النائم إذا
~~قام إلى الصلاة إلا أن ابن عرفة عزا القول بالاستحباب لابن القاسم عن مالك
~~وظاهره أنه نص عنهما والذي في المنتقى ويتخرج على قول مالك وابن القاسم أن
~~ذلك على الاستحباب وفي المدونة، ومن تيمم لفريضة فصلاها ثم ذكر أنه نسيها
~~يتيمم لها أيضا قال ابن ناجي قال بعض فضلاء أصحابنا: وكذلك لو ذكرها قبل
~~الصلاة أعاده لها، انتهى.
# وما ذكره عن بعض أصحابه جزم به سند على أنه المذهب قال في شرح المسألة
~~المذكورة: فلو أنه لما فرغ من تيممه للأولى ذكر الثانية قبل أن يصلي
~~الأولى، فإن كانت الثانية حكمها في الترتيب بعد الأولى صلى الأولى ثم تيمم
~~للثانية فصلاها، وإن كانت الثانية حكمها في الترتيب قبل الأولى لم يجزه أن
~~يصليها بذلك التيمم؛ لأنه لم يقصدها به، فإن فعل أعاد أبدا وقاله ابن حبيب،
~~انتهى.
# ونقله ابن يونس ونحوه لابن رشد في المقدمات قال فيها: من ذهب إلى أن
~~الأصل إيجاب الوضوء لكل صلاة أو التيمم عند عدم الماء، أو عدم القدرة على
~~استعماله بظاهر الآية، وأن السنة خصصت من ذلك الوضوء وبقي التيمم على
~~الأصل، ولا يصح عنده صلاتان بتيمم واحد، وإن اتصلتا ونواه لهما، ولا صلاة
~~بتيمم نواه لغيرها، ولا صلاة بتيمم نواه لها
# PageV01P346
# إذا صلى به غيرها، أو تراخى عن الصلاة به اشتغالا بما سواها، فإن فعل
~~شيئا من ذلك وجبت عليه الإعادة في الوقت وغيره وهو ظاهر ما في المدونة ونص
~~رواية مطرف وابن الماجشون عن مالك ويجيء على هذا المذهب أن طلب الماء، أو
~~طلب القدرة على استعماله شرط في صحة التيمم لكل صلاة عند القيام إليها،
~~انتهى.
# ولا معارضة بين ما ذكره في المدونة وشروحها ms0651 وفي المقدمات وبين ما قاله في
~~التوضيح ونقله الباجي وابن عرفة؛ لأن كلام المدونة وشروحها فيما إذا تيمم
~~لفعل معين فلا يفعل به فرضا؛ لأن التيمم للفرض لا يكون إلا بعد دخول وقته
~~متصلا به ودخول وقت الفائتة إنما يكون بتذكرها كما صرح به في الجواهر في
~~هذا الباب، ولا يكون إلا عند الحاجة إلى فعلها وذلك عند تذكرها والقيام إلى
~~فعلها كما تقدم في كلام ابن رشد وكلام صاحب التوضيح ومن معه فيما ينويه
~~المتيمم فالمشهور أنه يستحب له تعيين الفعل المستباح، فإن لم يعين فعلا
~~أصلا وذلك بأن ينوي استباحة ما يمنعه الحدث فله أن يفعل به ما شاء بشرط أن
~~يكون متصلا، وإن أراد فرضا قدمه على غيره، وهذا في الحقيقة كمن عين لما نوى
~~استباحة الجميع، ولا يصح أن يكون المراد بكلامهم أن ينوي استباحة بعض ما
~~يمنعه الحدث من غير تعيين ثم يفعل واحدا منها، وهذا واضح، والله أعلم.
# (تنبيه) قال ابن فرحون قال الشيخ تقي الدين قول ابن الحاجب ينوي استباحة
~~الصلاة يحتمل أن يريد الصلاة التي يريد فعلها من فرض، أو نفل ويحتمل أن
~~يريد استباحة مطلق الصلاة والأول هو الذي ينبغي أن يحمل عليه؛ لأنه إذا نوى
~~مطلق استباحة الصلاة فيه نظر وهو أن مطلق الصلاة محمول على الفرض والنفل
~~والفرض يحتاج إلى نية تخصه فيكون كمن نوى النفل فلا يجزئه الفرض بذلك
~~التيمم فلا يحمل اللفظ عليه بل يحمل على معنى صحيح بلا شبهة ولا خلاف، وهو
~~ما تقدم، انتهى.
# وهو ظاهر إذا كانت نيته استباحة مطلق الصلاة إما فرضا أو نفلا. أما لو
~~نوى استباحة الصلاة فرضها ونفلها صح كما تقدم، والله أعلم.
# (فرع) قال ابن فرحون أيضا عن الشيخ تقي الدين: ذكر ابن الحاجب في نية
~~الوضوء ثلاثة أمور رفع الحدث واستباحة ما لا يستباح إلا برفع الحدث
~~والفريضة وذكر هنا استباحة الصلاة وأخرج نية رفع الحدث وبقيت نية الفريضة
~~مسكوتا عنها من جهته والظاهر عندي أنها تكفي ههنا ms0652 كما في الوضوء، ولا يكون
~~قول ابن الحاجب وينوي استباحة الصلاة، لا رفع الحدث للحصر كما يوهمه لفظه،
~~انتهى.
# ويأتي مثله في كلام المصنف وأشار المصنف بقوله، ولو تكررت إلى أن الجنب
~~ينوي استباحة الصلاة من الحدث الأكبر ولو تكررت أي: الصلاة على ظاهر المذهب
~~قاله اللخمي وخرج على قول ابن شعبان أن له أن يصيب الحائض إذا طهرت بالتيمم
~~أن ينوي الأصغر ويجزئه وعلى هذا المعنى حمله أكثر الشراح وقال البساطي
~~الأحسن أن يقول: ولو تكرر أي: التيمم ويعني به إذا نوى الأكبر ثم احتاج إلى
~~تيمم فلا بد من نيته أيضا، وإن لم يحصل منه حدث أصغر، انتهى.
# وتقدم أن الضمير عائد على الصلاة وقال الشارح في الصغير: أي نية التيمم
~~وقال في الكبير والوسط: يحتمل أن يكون راجعا لقوله: وطلبه لكل صلاة أي يطلب
~~الماء لكل صلاة ولو تكررت الصلاة، انتهى.
# والأول أقرب إلى لفظه ويحتمل عوده إلى الجميع.
# (فرع) قال ابن عرفة بعد ذكره هذا الفرع ابن العربي: لو بال بعد تيممه
~~لجنابة جاز أن يقرأ؛ لأن الحدث الأصغر إنما يبطل التيمم في أحكامه كما لا
~~يبطل الطهارة الكبرى قال ابن عرفة قلت هذا مخالف لنقل اللخمي عن المذهب
~~موافق لأخذه، انتهى.
# وما قاله ابن عرفة ظاهر فقد تقدم عن المدونة أنه يعود جنبا على ما اختصر
~~أبو محمد بن أبي زيد وقال سند: إذا تيمم من الجنابة لفريضة فصلاها فله أن
~~يصلي بذلك نافلة، أو يتلو القرآن، فإن أحدث فلا يتلو حتى يتيمم وقال
# PageV01P347
# بعض الشافعية: يقرأ؛ لأن الحدث الطارئ لا يمنع من القراءة وهو فاسد فإن
~~التيمم، وإن كان من الجنابة فهو يبطل بالحدث بدليل أنه إذا تيمم فلما فرغ
~~من تيممه من الجنابة أحدث لزمه أن يعيد التيمم من الجنابة، انتهى.
# (فرع) وقال سند أيضا إذا تيمم المريض والمجدور، ومن في بابه من الجنابة
~~ثم أحدث حدث الوضوء وهو قادر على الوضوء لم يتوضأ؛ لأن الجنابة قائمة حتى
~~يغتسل فلا يدخل عليها بالحدث ms0653 الأصغر فهو يتيمم من الجنابة لكل صلاة.
# (تنبيه) ليس في المختصر ما يؤخذ منه أن الجنب يتيمم إلا قوله هنا ونية
~~أكبر إن كان وما يؤخذ من فصل الجبيرة، وقد صرح بذلك في المدونة في غير موضع
~~قال فيها: والتيمم من الجنابة ومن الوضوء سواء قال أبو الحسن في الصفة
~~والمشروعية وقال فيها قال مالك: وإذا تيمم الجنب وصلى ثم وجد الماء أعاد
~~الغسل فقط وصلاته الأولى تامة قال أبو محمد: ما لم يكن في بدنه نجاسة قال
~~ابن اللباد: وتكون الجنابة من وطء فيكون ذكره نجسا من رطوبة فرج المرأة قال
~~المشذالي: وإن كانت من احتلام فلا بد أن يبقى على رأس ذكره أثر المني نجس
~~فلا بد من الإعادة وفي الوقت، انتهى.
# (تنبيه) دخل في قول المصنف ونية أكبر الحائض فلا بد أن تنوي بتيممها ذلك
~~وهو ظاهر، والله تعالى أعلم. ومن هذا ما ذكره البرزلي في مسائل بعض
~~العصريين من مسائل الصلاة من اغتسل للجنابة ثم سافر فكان يصلي بالتيمم
~~لموجبه ثم ذكر لمعة من غسل تلك الجنابة إن كان الماء قريبا استدرك غسلها
~~وصح غسل الجنابة وأعاد ما صلاه في السفر، وإن بعد الماء أعاد مع ذلك غسل
~~الجنابة البرزلي هذا بين على أن نية التيمم لا تنوب عن نية الجنابة وعلى
~~القول الآخر يقال إن صلاته تجزئه والمشهور الأول، انتهى.
# وأشار بقوله: ص (ولا يرفع الحدث)
# ش: إلى ما تقدم عن ابن الحاجب أن المتيمم لا ينوي رفع الحدث؛ لأنه لا
~~يرفعه على المشهور، وقيل: يرفع الحدث قاله في الذخيرة. وفائدة رفع الحدث
~~عند الأصحاب أربعة أحكام: وطء الحائض إذا طهرت به، ولبس الخفين به، وعدم
~~وجوب الوضوء إذا وجد الماء بعده، وإمامة المتيمم للمتوضئين من غير كراهة.
~~زاد ابن بشير التيمم قبل الوقت فتكون خمسة.
# (فرع) قال في النكت: يؤم المتيمم المتوضئين وإمامة المتوضئ بهم أحب إلي؛
~~لأن التيمم لا يرفع الحدث على أصلنا فيكره؛ لأنها حالة ضرورة كصاحب السلس،
~~انتهى.
# وعلى كل قول ms0654 لا بد من الغسل إذا وجد الماء، قاله ابن الحاجب
# ص (وتعميم وجهه وكفيه لكوعيه) . ش هذا أيضا معطوف على فاعل لزم أي: ولزم
~~المتيمم تعميم وجهه بالمسح وتعميم كفيه إلى كوعيه والكوع هو طرف الزند الذي
~~يلي الإبهام ويقال فيه أيضا الكاع وقال في الذخيرة: الكوع آخر الساعد وأول
~~الكف، انتهى.
# وجمعها أكواع قاله في المحكم فيقابل الكوع على التفسير الأول الكرسوع بضم
~~الكاف وهو طرف الزند الذي يلي الخنصر وهو الناتئ عند الرسغ والزند بفتح
~~الزاي قال في الصحاح والقاموس: وهو موصل طرف الذراع بالكف وهما زندان الكوع
~~والكرسوع وقال الجزولي في شرح الرسالة: هو قصبة الذراع وهو نحو ما قاله ابن
~~السيد في مثلثته فإنه قال: الزند بالفتح ما يقدح به النار وزند الذراع ما
~~انحسر عنه اللحم من جانبيه وهما زندان في كل ذراع وبالكسر اسم فرس وبالضم
~~جمع زناد وزناد جمع زند، انتهى. والرسغ بضم الراء وسكون السين، وقد تضم
~~وآخره غين معجمة هو مفصل ما بين الكف والساعد ومن الدواب الموضع المستدق
~~الذي بين الحافر وموصل الوظيف من اليد والرجل قاله في الصحاح، ويقال: فيه
~~رصغ بالصاد المهملة والبوع وهو قدر عرض الإنسان إذا مد يديه قاله في
~~الصحاح، وقيل: البوع هو رأس الزند الذي يلي الخنصر.
# ذكره الجزولي وفي
# PageV01P348
# المحكم الباع والبوع مسافة بين الكفين إذا بسطتهما، الأخيرة هذلية ونقله
~~في القاموس وقال الشيخ شهاب الدين الأسيوطي:
# والكوع ما عليه إبهام اليد ... والبوع في الرجل ككوع في يد
# وما عليه خنصر كرسوع ... والرسغ للمفصل طب موضوع
# والباع بالأذرع أربع تعد ... وباعتدال صاحب الباع يحد
# انظر كلامه في البوع والباع مع كلام صاحب الصحاح والمحكم والإبهام بكسر
~~الهمزة وما ذكره المصنف من لزوم تعميم الوجه والكفين هو المشهور في المذهب
~~قال في التوضيح: الاستيعاب مطلوب ابتداء، ولو ترك شيئا من الوجه، ومن
~~اليدين إلى الكوعين لم يجزه على المشهور وقال ابن مسلمة: إذا كان يسيرا
~~أجزأه، انتهى.
# (تنبيه) لم يقيد المصنف تعميم وجهه بمسحه ms0655 بيديه جميعا فلو مسحه بيد واحدة
~~أجزأه بل قال سند لو مسح وجهه بأصبع واحدة أجزأه كقول ابن القاسم في مسح
~~الرأس قال ابن ناجي في شرح المدونة قال ابن عطية: هذا هو المشهور، انتهى.
# (فرع) فإن قلت هل تجوز الصلاة بتيمم لم يستوعب فيه الوجه كله، ولا
~~اليدين، وليس به قروح؟ .
# (قلت) نعم إذا ربطت يداه، ولم يجد من ييممه فمرغ وجهه وذراعيه في التراب،
~~ولم يستوعب محل الفرض فإنه تجزئه الصلاة بذلك التيمم، انتهى. من الألغاز
~~لابن فرحون، وأما إذا وجد من ييممه فلا تسقط عنه وهو كذلك فقد نص في
~~العتبية على أن أقطع اليدين ويستنيب من ييممه كما يستنيب من يوضئه يمسح له
~~وجهه ويديه إلى المرفقين على قول مالك وعلى قول من يرى التيمم للكوعين
~~فيسقط عنه محل مسح يديه إلى المرفق، والله أعلم.
# ص (ونزع خاتمه)
# ش: أي: ولزم المتيمم نزع خاتمه قال في التوضيح: لا خلاف أنه مطلوب بنزع
~~خاتمه ابتداء؛ لأن التراب لا يدخل تحته، فإن لم ينزعه فالمذهب أنه لا يجزئه
~~واستقرأ اللخمي من قول ابن مسلمة الإجزاء، انتهى. (فرع) قال ابن الحاجب
~~قالوا: ويخلل أصابعه قال في التوضيح: تضعيفه التخليل بقوله قالوا لأحد
~~الوجهين إما؛ لأن التخليل لا يناسب المسح الذي هو مبني على التخفيف وإما؛
~~لأنه لما كان المذهب أنه لا يشترط النقل إذ يجوز التيمم على الحجر ناسب أن
~~لا يلزمه التخليل وقوله قالوا يوهم تواطؤ جماعة كثيرة من أهل المذهب، ولم
~~ينقل ذلك إلا عن ابن القرطبي ونص ما نقل عنه أبو محمد: ويخلل أصبعه في
~~التيمم.
# وليس عليه متابعة الغضون قال الشيخ أبو محمد: ولم أره لغيره وأشار ابن
~~راشد إلى هذا الاعتراض، انتهى. ونقله ابن عرفة.
# (قلت) ابن القرطبي بضم القاف وسكون الراء ثم طاء مهملة هو ابن شعبان ونص
~~ما قاله في الزاهي، وليس عليه في التيمم من التقصي في الغضون ما عليه في
~~الوضوء؛ لأن المسح تخفيف والوضوء إيعاب ويخلل المتيمم بين أصابع ms0656 يديه وهو
~~في التيمم أقوى شيء؛ لأن الماء يبلغ ما لا يبلغ التراب، انتهى.
# وظاهر كلام اللخمي قبوله وأنه الجاري على المشهور وجعل مقابله مخرجا على
~~قول ابن مسلمة كما في مسألة نزع الخاتم ونصه: ويختلف في تيمم ما تحت الخاتم
~~في تخليل الأصابع فقال ابن عبد الحكم بنزع الخاتم وقال ابن شعبان: يخلل
~~أصابع يديه ثم ذكر قول ابن مسلمة ثم قال: فعلى هذا القول يصح تيممه، وإن لم
~~ينزع الخاتم، أو لم يخلل الأصابع انتهى.
# أو صرح ابن بشير بأنه يخلل أصابع يديه فقال بعد أن ذكر صفة التيمم: فإذا
~~مسح على هذه الصفات فإنه يخلل أصابع يديه ثم قال: وإن كان في الأصابع خاتم
~~أزيل، هذا هو المنصوص، وإن لم يزله لم يجز له التيمم واستقرأ اللخمي من قول
~~ابن مسلمة أنه إن لم ينزع الخاتم أجزأه، انتهى.
# (قلت) فإذا علم هذا فقد صح قول ابن الحاجب قالوا ويخلل أصابع يديه
# PageV01P349
# ولا ينافي ذلك قول ابن أبي زيد لا أعرفه لغير ابن شعبان؛ لأنه لم يعرفه
~~لأحد من المتقدمين غير ابن شعبان ومراد ابن الحاجب قالوا أنه قاله جماعة من
~~أهل المذهب، ولو كانوا ناقلين له عن ابن شعبان؛ لأنهم إذا قبلوه فكأنهم
~~قالوه، ولا يلزم من كون المسح مبنيا على التخفيف عدم التخليل عند من يقول
~~بوجوب التخليل في الوضوء؛ لأنه قد حكم لما بين الأصابع بحكم الظاهر وهو
~~كثير فيجب مسحه كما يجب مسح ما تحت الخاتم؛ لأنه أضعاف ما يستره الخاتم،
~~وقد قال صاحب الطراز في قول ابن عبد الحكم: ينزع الخاتم نحو قول ابن شعبان
~~ومقتضى المذهب أنه لا ينزعه وهو أخف من الوضوء وتقدم اختلاف قول مالك في
~~تخليل الأصابع في الوضوء، فإن قلنا: يجب في الوضوء لم يبعد أنه يجب في
~~التيمم، انتهى. ونقل صاحب الذخيرة كلام صاحب الطراز.
# (فرع) تقدم في كلام ابن شعبان أنه لا يتتبع الغضون ونقله المصنف في
~~التوضيح كما تقدم ونقله غيره وقال الجزولي في شرح ms0657 قول الرسالة: يمسح بهما
~~وجهه كله مسحا قال أبو عمران: إنما زاد قوله مسحا ليبين أن المسح مبني على
~~التخفيف فلا يتبع الغضون وفيه قولان، انتهى باختصار. وقال في الإرشاد:
~~ويراعي الوترة وحجاج العينين والعنفقة إن لم يكن عليها شعر، انتهى. والله
~~تعالى أعلم. وقال في الطراز: وليس على المتيمم تتبع غضون وجهه وعليه أن
~~يبلغ بيديه حيث ما يبلغ بهما في غسل الوجه ويمرهما على شعر لحيته الطويلة
~~على نحو ما جرى في الوضوء وما لا يجزيه الاقتصار عليه في الوضوء لا يجزيه
~~ذلك في التيمم وخفف ابن مسلمة ترك اليسير، انتهى.
# ص (وصعيد طهر كتراب وهو الأفضل، ولو نقل)
# ش: هو معطوف على قوله: موالاته أي ولزم أيضا التيمم بالصعيد الطاهر لقوله
~~تعالى {فتيمموا صعيدا طيبا} [النساء: 43] ؛ لأن المراد بالطيب الطاهر على
~~الصحيح، وقيل: المراد بالطيب المنبت وهو التراب ثم مثل الصعيد الطاهر بقوله
~~كتراب وأشار بالكاف إلى دخول كل ما صعد على وجه الأرض من أجزائها قال في
~~الجواهر: ولا يختص بذلك التراب على المشهور، ولا يلزم النقل بل يجزئ التيمم
~~على الحجر الصلب والرمل والسباخ والنورة والزرنيخ وجميع أجزاء الأرض ما
~~دامت على وجهه لم تغيرها صنعة آدمي بطبخ ونحوه وسواء فعل ذلك مع وجود
~~التراب، أو عدمه، وقيل: لا يجزئ بغير التراب مطلقا وخصص ابن حبيب الإجزاء
~~بعدم التراب، انتهى.
# ونقله في الذخيرة وقبله وقال ابن عرفة وقول ابن شاس، وقيل: لا مطلقا لا
~~أعرفه لغير نقل الباجي منعه ابن شعبان لا بقيد وذكره اللخمي بعد قوله وعلى
~~صلب الأرض لعدم التراب اتفاقا يقتضي تقييده بوجود التراب، انتهى.
# (قلت) ظاهر كلام صاحب الطراز وغيره أنه كما نقله ابن شاس فتأمله، والله
~~تعالى أعلم. وكلام اللخمي الذي ذكره يقتضي تقييده كما قال: وظاهر كلام ابن
~~عرفة أنه لم يصرح بذلك وسيأتي في كلام اللخمي التصريح بأنه لا يختلف أنه
~~يجوز التيمم على ما لا تراب عليه عند عدم التراب فكأنه لم يقف عليه ثم قال
~~ابن ms0658 عرفة ومع وجوده ثالثها يعيد في الوقت للمشهور وابن شعبان وابن حبيب،
~~انتهى.
# يعني أنه اختلف في التيمم على صلب الأرض مع وجود التراب على ثلاثة أقوال
~~(الأول) يتيمم به وهو المشهور (الثاني) لا يتيمم به وهو قول ابن شعبان
~~(والثالث) يتيمم به ويعيد في الوقت وهو قول ابن حبيب ثم قال ابن عرفة: وفي
~~خالص الرمل المشهور وقول ابن شعبان اللخمي يجوز بتراب السباخ اتفاقا وقال
~~ابن الحاجب: ويتيمم بالصعيد وهو وجه الأرض التراب والحجر والرمل والصفا
~~والسبخة والشب والنورة والزرنيخ وغيرها ما لم تطبخ وظاهرها كابن الحاجب
~~بشرط عدم التراب قال في التوضيح أي: وظاهر المدونة كقول ابن حبيب لا يتيمم
~~بما عدا التراب إلا بشرط عدم التراب لقول المختصر ويتيمم على الجبل
~~والحصباء من لم يجد ترابا
# PageV01P350
# وأنكر هذا بعض المشارقة أعني اختصار المدونة على هذا وقال: إنما وقع هذا
~~الشرط في المدونة من كلام السائل لا من كلام ابن القاسم فيحتمل ما ذكروه
~~ويحتمل الجواز عموما وهو متجه قاله ابن عبد السلام خليل وما قاله من أن
~~الشرط إنما هو في السؤال صحيح ونص الأم وسئل مالك أيتيمم على الجبل من لم
~~يجد ترابا قال نعم، ولم ينقل المصنف قول ابن حبيب كما ينبغي ونصه على ما
~~نقل ابن يونس وقال ابن حبيب: من تيمم على الحصباء أو الجبل، ولا تراب عليه
~~وهو يجد ترابا أساء ويعيد في الوقت، وإن لم يجد ترابا لم يعد وقال ابن
~~سحنون عن أبيه: لا يعيد واجدا كان أو غير واجد قال في المقدمات: وظاهر
~~المدونة عدم الإعادة، انتهى.
# وقال في الطراز: نقل البراذعي في تهذيبه ويتيمم على الحصباء والجبل
~~والثلج من لم يجد ترابا فشرط ذلك بعدم التراب وهو قول فاسد فإن مالكا لم
~~يشترط ذلك في الكتاب ولكن جرى في السؤال، انتهى.
# ونقله القرافي وقال ابن ناجي في شرح كلام المدونة المتقدم: المشهور من
~~المذهب أنه يتيمم على غير التراب، ولو مع وجوده ثم ذكر قول ابن شعبان ms0659 وقول
~~ابن حبيب وكلام ابن الحاجب المتقدم وكلام ابن عبد السلام عليه كما تقدم
~~وقبله، والله تعالى أعلم. وقول المصنف وهو الأفضل لا خلاف فيه قال اللخمي:
~~ولا يختلف المذهب أن البداءة بالتراب أولى وهو ظاهر المدونة في قوله أنه
~~يتيمم على الحصباء والجبل إذا لم يجد المدر، ولا يختلف أيضا أنه يجوز
~~التيمم بما لا تراب عليه عند عدم التراب، انتهى.
# وقوله، ولو نقل ظاهر كلامه أن التراب أفضل من غيره، ولو كان التراب
~~منقولا فإنه ذكر للتراب حكمين (الأول) جواز التيمم عليه (والثاني) كونه
~~أفضل من غيره ثم بالغ بقوله، ولو نقل فاقتضى ذلك أن المبالغة راجعة إلى
~~الحكمين معا، ولم أر من صرح بذلك وإن كانت إطلاقات بعضهم تتناوله والخلاف
~~المنقول الذي أشار إليه بلو إنما هو في جواز التيمم به فالمشهور جواز
~~التيمم به ومقابله لابن بكير قال ابن ناجي قال ابن عبد السلام: وهذا إذا
~~عمل في وعاء، وأما لو جعل على وجه الأرض فاسم الصعيد باق عليه، انتهى.
# وما قاله ابن عبد السلام ظاهر، والله تعالى أعلم.
# (فرع) قال ابن فرحون في الألغاز في باب التيمم أرض طاهرة مباحة نحو مسيرة
~~خمسة أميال لا يجوز التيمم منها وهي أرض ديار ثمود قال: ونص عليه ابن
~~العربي في أحكامه قال ابن فرحون في شرح قول ابن الحاجب: وفي الملح والثلج
~~ما نصه: (فرع) حكى ابن يونس عن مالك أنه لا يجوز التيمم على الرخام وهو
~~بمنزلة الياقوت والزبرجد وقال اللخمي: لا يجوز التيمم بما لا يقع به
~~التواضع لله تعالى كالياقوت والزبرجد ونقد الذهب والفضة إلا أن يكون في
~~معادنه، ولم يجد سواه فيتيمم به فعلى هذا يكون مراده بالرخام أنه يمنع
~~التيمم به بعد نشره من معدنه وخدمته وصقله، ويجوز التيمم به إذا كان في
~~معدنه، انتهى.
# وانظر البرزلي في مسائل التيمم.
# (فرع) انظر هل يجوز التيمم على تراب المسجد؟ لم أر فيه نصا صريحا، وقد
~~قال في التمهيد في الحديث الثالث والأربعين لزيد ms0660 بن أسلم وهو حديث الوادي
~~أجمع العلماء على أن التيمم على مقبرة المشركين إذا كان الموضع طاهرا نظيفا
~~جائز، انتهى.
# ص (وثلج)
# ش: ظاهره أنه يتيمم به مع وجود غيره وهو ظاهر كلام ابن الحاجب وابن ناجي
~~فإنهما لما ذكرا لفظ المدونة المتقدم قالا إنه لا يشترط عدم التراب وهو
~~ظاهر كلام اللخمي أيضا فإنه ذكر فيه ثلاثة أقوال وعزا للمدونة الجواز ونصه:
~~واختلف عن مالك في التيمم بالثلج فأجازه في الكتاب ومنعه في مدونة أشهب وإن
~~لم يجد ترابا وهو عنده كالعدم وقال ابن حبيب: من تيمم به وصلى وهو قادر على
~~الصعيد أعاد، وإن ذهب الوقت، وإن كان غير قادر أعاد ما لم يذهب الوقت
~~ويختلف في الماء الجامد والجليد قياسا على الثلج، انتهى.
# ونقل ابن عرفة فيه أربعة أقوال ونصه: وفي
# PageV01P351
# الثلج ثالثها إن عدم الصعيد ورابعها ويعيد في الوقت بالصعيد للباجي عن
~~رواية علي وأشهب وابن القاسم واللخمي عن ابن حبيب الباجي زاد ابن وهب في
~~روايته الأولى وبالجمد اللخمي وجامد الماء والجليد مثله، انتهى.
# وانظر كيف لم يعز الأول إلا لرواية علي مع عزو اللخمي له للكتاب ونقل ابن
~~ناجي الأقوال الأربعة كما ذكرها ابن عرفة فقال: وعزا الباجي الأول لرواية
~~ابن القاسم، والله تعالى أعلم، انتهى.
# (قلت) وعزاه ابن يونس أيضا لابن القاسم وقال أيضا في آخر كلامه قال ابن
~~سحنون عن أبيه: لا يعيد واجدا كان أو غير واجد ابن يونس صواب، والله أعلم.
# ص (وخضخاض)
# ش: أطلق - رحمه الله - في الخضخاض وهو مقيد بما إذا لم يجد غيره قال ابن
~~الحاجب: وعلى الخضخاض ما ليس بماء إذا لم يجد غيره وقيل، وإن وجد قال في
~~التوضيح: قال ابن رشد: والقول بأنه يتيمم به، وإن لم يجد غيره لم أره،
~~انتهى.
# ولذلك قال في الشامل: وخضخاض إن لم يجد غيره، انتهى.
# (قلت) وهو ظاهر المدونة قال ابن يونس: ويتيمم على الطين من لم يجد ترابا،
~~ولا جبلا وقال البراذعي: وعلى طين خضخاض وغير ms0661 خضخاض إذا لم يجد غيره،
~~انتهى.
# وقال ابن عرفة: وعلى طين خضخاض وغير خضخاض وفيها أيتيمم على الصفا والجبل
~~وخفيف الطين فاقد التراب قال: نعم وقول ابن الحاجب فيه، وقيل: إن فقد
~~التراب لا أعرفه نصا في الطين، انتهى.
# وهو غريب ولعله تصحيف وصوابه وقول ابن الحاجب فيه، وقيل: وإن وجد التراب
~~لا أعرفه فيكون موافقا لإنكار ابن رشد كما تقدم، والله أعلم.
# ص (وفيها جفف يديه روي بجيم وخاء) . ش يعني أنه قال في المدونة إثر كلامه
~~السابق في التيمم على الخضخاض: ويخفف وضع يديه عليه فروى قوله يجفف بالجيم
~~وروى بالخاء المعجمة قال في التوضيح: وجمع بينهما في المختصر الكبير فقال:
~~يخفف وضع يديه ويجففهما قليلا قال ابن حبيب: ويحرك يديه بعضها ببعض يسيرا
~~إن كان فيهما شيء يؤذيه ثم يمسح، انتهى.
# زاد ابن يونس ثم بها وجهه ويصنع كذلك ليديه، انتهى، والله تعالى أعلم.
# ص (وجص لم يطبخ)
# ش: قال ابن الفرات: بكسر الجيم وفتحها ما يبنى به وقال البساطي بفتح
~~الجيم وكسرها وهو الأكثر قال في التوضيح: واشترط عدم الطبخ؛ لأن الطبخ
~~يخرجه عن ماهية الصعيد، ومن المنتقى ولا يجوز التيمم بالجير ويجيء على قول
~~ابن حبيب أنه يجوز التيمم به والأول أصح؛ لأنه تغير بالطبخ عن جنس أصله
~~وقول ابن حبيب الذي أشار إليه هو قوله إذا كان الحائط آجرا، أو حجرا، أو
~~اضطر المريض إليه فتيمم به لم يكن عليه إعادة؛ لأنه مضطر التونسي انظر
~~قوله: آجرا والآجر طين قد طبخ فكيف يتيمم عليه وهو كالرماد، انتهى.
# وقال اللخمي: ولا يتيمم على المصنوع من الأرض كالآجر والجص والجير والجبس
~~بعد حرقه فإن فعل مع القدرة على غير مصنوع أعاد أبدا، وإن لم يجد غيره
~~أجيز؛ لأنه كان له أن يصلي على أحد الأقوال بغير تيمم، انتهى.
# ص (وبمعدن غير نقد وجوهر)
# ش: هذا الكلام مشكل انظر هل مراده إذا لم يجد غيره، أو مع وجود غيره؟ قال
~~اللخمي: المتيمم به من الأرض على ثلاثة ms0662 أقسام جائز وهو التيمم بالتراب
~~الطاهر وهو إذا كان على وجه الأرض لم ينقل عنها كانت تلك الأرض من الجنس
~~المعهود، أو على غير ذلك كالكبريت والزرنيخ ومعدن الحديد والنحاس والرصاص
~~وما أشبه ذلك وممنوع وهو التيمم على التراب النجس وما لا يقع به التواضع
~~لله تعالى كالزبرجد والياقوت وتبر الذهب ونقار الفضة وما أشبهه، وهذا، وإن
~~كان آحاد أبعاض الأرض لا يصح به التيمم وآحاد لو أدركته الصلاة وهو في
~~معدنه، ولم يجد سواه جاز أن يتيمم على تلك الأرض، انتهى.
# وقال في الطراز: وأما النحاس والحديد والذهب والفضة فلا يتيمم به قولا
~~واحدا إلا
# PageV01P352
# أن يدرك الصلاة وهو في معدنه، ولم يجد غيره فيتيمم بترابه لا بما يبقى
~~منه، انتهى.
# وقال ابن عرفة واللخمي يمنع بالجير والآجر والجص بعد حرقه والياقوت
~~والزبرجد والرخام والذهب والفضة فإن تعذر سوى ما منع وضاق الوقت تيمم به،
~~انتهى.
# وما ذكره عن اللخمي ليس في التبصرة مجموعا كما ذكره بل ذكر مسألة المعادن
~~أول الفصل كما ذكرنا ثم ذكر مسألة الجص والجير في آخره وزاد بعدها؛ لأنه له
~~أن يصلي على أحد الأقوال بغير تيمم، والله أعلم. فيحمل كلام المصنف - رحمه
~~الله تعالى - على أن مراده أنه يجوز التيمم بالمعادن إلا معادن النقد يعني
~~الذهب والفضة والجواهر فما ذكره من جواز التيمم بالمعادن إلا معادن الذهب
~~والفضة موافق للخمي مخالف لكلام صاحب الطراز ثم يقيد كلامه بما إذا وجد غير
~~ذلك فتأمله، والله أعلم.
# ص (ومنقول كشب وملح)
# ش: قال في الكبير: لأنه مع النقل لا ينطلق عليه اسم الصعيد والفرق بين
~~التراب وغيره لا يظهر ونحوه في الوسط ولم يزد على هذا وقال ابن الفرات هو
~~معطوف على جوهر ومثله بالشب وذكر عن ابن يونس كلام السليمانية الآتي وقال
~~الأقفهسي: يعني أن التيمم على الشب لا يجوز ولو لم ينقل جاز التيمم به وقال
~~البساطي: معطوف على نقد عطف الجمل أي: يتيمم بكذا وكذا غير المنقول ثم أفاد
~~حكما في الشب ms0663 والملح مثل الحكم المتقدم أنه يتيمم على غير المنقول منه، ولا
~~يتيمم على المنقول ثم ذكر كلام ابن الحاجب من أوله إلى آخره فيما يتيمم به
~~وذكر بعض كلام التوضيح عليه ثم قال: قوله منقول إن عطف على نقد صح من جهة
~~النقل؛ لأنه لا يتيمم بمنقول غير التراب على المشهور فيهما لكنه يلزم أن
~~يقيد بالمعدن، وإن عطف على غيره لزم الاختصاص أيضا، وإن عطف على معدن احتاج
~~إلى تكلف، انتهى.
# وقال ابن غازي قوله: وملح أقرب ما يعطيه اللفظ أنه معطوف على شب وأنه
~~أراد منع التيمم على المنقول من الشب والملح وأمثالهما هذا ما رأيته من
~~كلام الشراح والذي يظهر أن قوله منقول معطوف على نقد وأنه مضاف للكاف في
~~قوله كشب وأنه اسم بمعنى: مثل. والمعنى ويجوز التيمم بغير منقول مثل الشب
~~والملح فيقتضي أنه يجوز التيمم بالشب والملح وما أشبههما إذا لم يكن منقولا
~~ولا يجوز التيمم بذلك إذا نقل وأنه يجوز التيمم بمنقول ما لا يشبههما
~~كالحجر والرمل أما التيمم على غير المنقول من الشب وما أشبهه كالكبريت
~~والزرنيخ فقد تقدم أن المشهور جواز ذلك مع وجود التراب، وأما الملح فلم
~~يتقدم الكلام عليه وقال ابن الحاجب في الملح روايتان لابن القاسم وأشهب قال
~~في التوضيح: رواية ابن القاسم عن مالك في المدونة الجواز وقيد ذلك بما إذا
~~لم يجد غيره ورواية أشهب عدمه، ولو لم يجد قال اللخمي: جعله كالعدم ونقلها
~~الباجي رواية لابن القاسم، وقيل: يتيمم بالمعدني دون المصنوع، انتهى.
# وظاهر كلامه أن هذا الخلاف كله في غير المنقول وظاهر كلام ابن عرفة أن
~~القول الأول يقول بالجواز مطلقا نقل أم لا وجد غيره أم لا ونصه: وفي الملح
~~ثالثها المعدني لابن القصار وبعض أصحاب الباجي مع ابن محرز عن السليمانية
~~معللا بأنه طعام والباجي مع نقل اللخمي ورابعها للصقلي عن سليمان وفي
~~السليمانية إن كان بأرضه وضاق الوقت عن غيره، انتهى.
# وأما عدم جواز التيمم بالشب والملح إذا نقلا وجواز التيمم ms0664 بمنقول ما لا
~~يشبههما كالحجر والرمل فهو الذي يظهر من كلام المصنف في التوضيح قال في شرح
~~قول ابن الحاجب: ولو نقل التراب فالمشهور الجواز بخلاف غيره أي: من الحجر
~~وما عطف عليه قال ابن عبد السلام ويدخل فيه الرمل والحجارة وفي الفرق
~~بينهما وبين التراب بعد، وكذلك قال ابن هارون ثم ذكر كلام ابن يونس في تيمم
~~المريض على الجدار ونحوه ثم قال: وقال مالك في السليمانية: إذا نقل الشب
~~والكبريت والزرنيخ ونحو ذلك لا يتيمم
# PageV01P353
# به؛ لأنه لما صار في أيدي الناس معدا لمنفعتهم أشبه العقاقير ويتيمم على
~~المغرة ويحتمل أن يريد بقوله بخلاف غيره أنه فيه قولان ولا مشهور فيهما
~~ويكون الفرق بين التراب وغيره قوته فانظر في ذلك، انتهى.
# وذكر الأبي في شرح مسلم في باب التيمم أن المشهور جواز التيمم على
~~المنقول من غير التراب ونصه: والمشهور فيما يتيمم به أنه الأرض وما صعد
~~عليها مما لا ينفك عنها غالبا لقوله تعالى {فتيمموا صعيدا طيبا} [النساء:
~~43] ولحديث «جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا» . وقال الشافعي: لا يتيمم بغير
~~التراب وعندنا نحوه واختلف في الثلج والحشيش.
# (قلت) القائل عندنا نحوه ابن شعبان ويتعين أن يقيد بوجود التراب إذ لا
~~يتيمم بغير التراب مع وجود التراب وهو ظاهر كلام اللخمي ويعني بالأرض وجهها
~~المعتاد غالبا كالتراب وغير غالب كتراب المعادن من حديد، أو شب أو كبريت
~~وكحل وزرنيخ ورمل وسبخة ويعني ما صعد عليها ما هو من نوعها كالحجر والطين
~~غير الخضخاض وما ليس من نوعها كالشجر والحشيش والزرع والثلج. والمشهور أن
~~نقل شيء من ذلك لا يمنع من التيمم عليه وقال ابن بكير: يمنع، انتهى.
# كلام الأبي فتأمله وفي كلامه نظر، والله تعالى أعلم.
# ص (ولمريض حائط لبن، أو حجر) ش قال الشيخ زروق في شرح قول الرسالة: وإن
~~لم يقدر على مس الماء لضرر بجسمه هذا حكم المريض العادم القدرة على استعمال
~~الماء، أو لا يجده وكذا الصحيح وأنه يجوز له التيمم بالتراب المنقول، وإن
~~كان ms0665 في حائط، أو غيره ما لم تغيره الصنعة فيصير جيرا أو جبسا أو آجرا، أو
~~يكون به حائل يمنع من مباشرته، والمريض والصحيح في ذلك سواء إذا جرى فيبيح
~~التيمم، والله أعلم.
# ص (لا بحصير وخشب)
# ش: قال ابن الحاجب: ولا يتيمم على لبد ونحوه قال ابن فرحون يعني بنحوه
~~البساط والثياب والحصير قال ابن راشد: ولا خلاف في ذلك ولو كان عليه غبار؛
~~لأنه ليس من جنس الصعيد قال في التوضيح: إلا أن يكثر ما عليه من التراب حتى
~~يتناوله اسم الصعيد، انتهى.
# وما ذكره عن التوضيح نحوه لابن عبد السلام وقوله: وخشب يعني أنه لا يتيمم
~~على الخشب يريد النابت في الأرض ومعنى ذلك الحشيش والنخيل والحلفاء قال في
~~الطراز: وأما ما ينبت في الأرض، وليس من شكلها كالنخيل والحلفاء وغيره من
~~الحشيش، فإن لم يقدر على قلعه فقال أبو بكر بن الأبهري وابن القصار: يتيمم
~~فيضرب بيديه الأرض وذلك عليها وأجازه الوقار في الخشب إذا غشى وجه الأرض
~~وركبها على ما يكون في الغابات الواسعة وزاد أن ذلك من باب الضرورة إذا لم
~~يفعل ذلك ماذا يصنع وذلك في هذه الحالة يعد من الأرض فإنه لو حلف وهو راكب
~~لا نزلت على الأرض فنزل على أرض بهذه الصفة حنث، ولو نزل على جذع نخل لم
~~يحنث وعلى القول بأنه لا يتيمم على الثلج لا يتيمم على الحشيش، والثلج أقرب
~~إلى مشاكلة الأرض، انتهى.
# ونقله في الذخيرة ونصه: وأما النخيل والحلفاء والحشيش ونحوه إذا لم يقدر
~~على قلعه قال الأبهري وابن القصار: يتيمم به فيضرب بيديه الأرض عليها
~~وأجازه الوقار في الخشب إذا علا وجه الأرض كما في الغابات؛ لأنه ضرورة،
~~ولأنه لو حلف لا ينزل على الأرض فنزل في هذه المواضع حنث، ولو نزل على جذع
~~ونحوه لم يحنث، انتهى.
# وقال اللخمي: وأجاز القاضي أبو الحسن بن القصار التيمم على الحشيش وأجاز
~~في مختصر الوقار التيمم على الخشب ورأى أن يعيد من تيمم بشيء من ذلك، فإن ms0666
~~ذهب الوقت، وإن لم يجد إلا سواه تيمم وصلى وذلك أولى من صلاته بغير تيمم؛
~~لأنه لم يبق إلا التيمم أو يدع الصلاة، أو يصلي بغير تيمم على القول الآخر
~~فصلاته بمختلف فيه أولى وأحوط، انتهى.
# (قلت) ظاهر كلامه أن ابن القصار يجيز التيمم بالحشيش، ولو وجد سواه، وليس
~~كذلك كما تقدم في كلام صاحب الطراز فتأمله وقال ابن الفاكهاني في شرح
~~الرسالة
# PageV01P354
# لما ذكر الأنواع التي اختلف في جواز التيمم عليها: النوع الخامس ما حال
~~بينك وبين الأرض، وليس من جنسها فمن ذلك الحشيش والخشب فأجاز ابن القصار
~~التيمم على الحشيش واختار اللخمي أن من تيمم على شيء من ذلك أعاد أبدا إن
~~وجد غيره، فإن لم يجد غيره تيمم وصلى وهو أولى من صلاته بغير تيمم قال
~~الأبهري يتيمم على الحشيش لعدم الأرض، ولأنه نبات من الأرض كالرمل والحصا
~~واسم الأرض يقع عليه وذكر بعض البغداديين أن في التيمم على الزرع خلافا.
# (قلت) والأرجح الأظهر عندي ما قاله اللخمي أنه إن وجد غيره لم يتيمم به
~~لعدم ضرورته إليه مع بعده عن مسمى الأرض، أو مسمى الصعيد، وأما إذا لم يجد
~~غيره فيصح التيمم به تشبيها له بأجزاء الأرض وذلك أولى من تغليب أحد
~~الشائبتين مطلقا وتعطيل الأمرين، انتهى.
# وقال الشبيبي في شرح الرسالة لما ذكر الأنواع المختلف في جواز التيمم
~~عليها الخامس ما حال بينك وبين الأرض، وليس من جنسها كالخشب والحشيش والزرع
~~واختار اللخمي القول بالمنع والإعادة أبدا إن تيمم به مع وجود غيره، وإن لم
~~يجد سواه تيمم به قال غيره وهو الأرجح الأظهر.
# (قلت) فيتحصل أنه يجوز التيمم بالحشيش والحلفاء والنخيل والخشب إلا إذا
~~لم يجد غيره، ولم يمكن قلعه فيتيمم به حينئذ، وليس هناك قول بجواز التيمم
~~على ذلك مع وجود غيره إلا ما يفهم من حكاية اللخمي قول ابن القصار من غير
~~تقييد وتبعه على ذلك غيره، وقد علمت أنه مقيد بما إذا لم يمكنه قلعه كما
~~تقدم في كلام صاحب الطراز، ms0667 والله تعالى أعلم. وقال عبد الحق في التهذيب قال
~~الأبهري: ويتيمم على الحشيش والثلج لعدم الأرض قال ابن حبيب: ومن تيمم
~~بذلك، فإن وجد الصعيد في الوقت أعاد، ولا يعيد بعد الوقت، ولو فعله واجدا
~~للصعيد أعاد أبدا، انتهى.
# وقال في المقدمات: ويجوز التيمم بالحشيش النابت على وجه الأرض إذا عم
~~الأرض وحال بينك وبينها، وقد قال يحيى بن سعيد ما حال بينك وبين الأرض فهو
~~منها، انتهى.
# وكلامه في المقدمات يبين كلامه في كتاب التقييد والتقسيم
# ص (وفعله في الوقت)
# ش: أي: ولزم فعله في الوقت بل تقدم أن شرطه أيضا أن يكون متصلا بالفعل
~~المتيمم له ويمكن أن يفهم ذلك من قوله: وفعله في الوقت، والله تعالى أعلم.
~~وأوقات الصلوات الحاضرة معلومة وتقدم أن دخول وقت الفائتة بتذكرها وقال ابن
~~فرحون في الألغاز: ولا يتيمم من يصلي على الميت إلا بعد أن ييمم الميت؛ لأن
~~المتيمم لا يفعل إلا بعد دخول الوقت، ولا يدخل وقت الصلاة عليه إلا بعد
~~تيممه، ومن شرط التيمم اتصاله بالصلاة وفي البرزلي من تيمم ودخل في الصلاة
~~ثم حصل له شك في الإحرام فقطع هل يعيد التيمم؟ فقال السيوري: لا يعيد
~~البرزلي يريد إذا لم يطل، وإن طال فإنه يبطل على ما حكاه ابن الجلاب من أن
~~شرطه اتصاله بالصلاة ولا يدخله الخلاف الذي في مسألة الإقامة إذا ذكر
~~النجاسة في الصلاة؛ لأن هذا لم يزل في عمل الصلاة والآخر قطعها لغسل
~~النجاسة، ولا مسألة من أقيمت عليه الصلاة لغيبة الإمام ثم قدم الإمام قبل
~~إحرام الأول هل تعاد له الإقامة أو لا؟ ذكره ابن العربي لاختلاف الإمام
~~فيها، انتهى.
# من مسائل الصلاة.
# ص (فالآيس أول المختار)
# ش: قال في المقدمات: العادمون للماء ثلاثة أضرب: أحدها أن يعلم أنه لا
~~يقدر على الماء في الوقت، أو يغلب ذلك على ظنه فيستحب له التيمم والصلاة في
~~أول الوقت ليحوز فضيلة أول الوقت إذا فاتت فضيلة الماء، وهذا حكم الذي لا
~~يقدر على مس الماء، ms0668 انتهى ففي هذا القسم نوعان.
# ص (والمتردد في لحوقه، أو وجوده وسطه)
# ش:
# PageV01P355
# قال في المقدمات: الثاني أن يشك في الأمر فيتيمم في وسط الوقت ومعنى ذلك
~~أن يتيمم من الوقت في آخر ما يقع عليه اسم أول الوقت؛ لأنه يؤخر الصلاة
~~رجاء إدراك فضيلة الماء ما لم يخف فضيلة أول الوقت فإذا خاف فواتها تيمم
~~وصلى لئلا تفوته الفضيلتان، انتهى.
# وقال في الطراز: ويلحق بهذا القسم الخائف من لصوص أو سباع والمريض الذي
~~لا يجد من يناوله الماء ففي هذا القسم أربعة وزاد بعضهم معهم المسجون
~~فيكونون خمسة.
# ص (والراجي آخره)
# ش: قال في المقدمات: الثالث أن يعلم أنه قادر على الماء في آخر الوقت، أو
~~يغلب ذلك على ظنه فإنه يؤخر الصلاة إلى أن يدرك الماء في آخره؛ لأن فضيلة
~~الوقت مختلف فيها وفضيلة الماء متفق عليها وفضيلة أول الوقت يجوز تركها
~~بغير ضرورة وفضيلة الماء لا يجوز تركها إلا لضرورة، انتهى.
# ففي هذا القسم نوعان أيضا قال في التوضيح: ومعنى في آخر الوقت أي: في آخر
~~ما يقع عليه وقت، انتهى.
# ص (وفيها تأخير المغرب للشفق)
# ش: قال المصنف في التوضيح: المسألة مبنية على أن وقت الاختيار ممتد إلى
~~مغيب الشفق، انتهى.
# (قلت) سيأتي في باب الأوقات أنه يمكن أن يقال: أمره بالتأخير مراعاة
~~للخلاف لقوة القول بالامتداد فلا يلزم أن تكون مفرعة على مقابل المشهور بل
~~نقول إنها مفرعة على المشهور وتكون هذه الصورة كالمستثناة من قوله: الراجي
~~يؤخر إلى آخر المختار فيقال: إلا في المغرب، وهذا ظاهر المدونة لمن تأملها.
# ص (وسن ترتيبه وإلى المرفقين وتجديد ضربة ليديه)
# ش: ذكر من سنن التيمم ثلاث سنن: الترتيب ولا كلام في أنه سنة وكونه إلى
~~المرفقين وتجديد الضربة الثانية ليديه، وقد صرح في المقدمات بترجيح القول
~~بسنيتها واقتصر عليه القاضي عياض في قواعده وغيره فسقط اعتراض البساطي وبقي
~~على المصنف سنة رابعة وهي نفض ما تعلق بهما من الغبار، فإن مسح بهما على
~~شيء قبل أن يمسح ms0669 بهما على وجهه ويديه صح تيممه على الأظهر قاله في التوضيح.
# (تنبيه) إنما قال المصنف: تجديد ضربة ليديه لينبه على أن الضربة الأولى
~~يمسح بها الوجه خاصة والثانية يمسح بها اليدين خاصة خلافا لمن يقول يمسح
~~بكل ضربة وجهه ويديه انظر المقدمات والبيان.
# ص (وندب تسمية)
# ش: ورد في المدخل في فضائل السواك والصمت وذكر الله تعالى، والله تعالى
~~أعلم.
# ص (وبطل بمبطل الوضوء وبوجود الماء قبل الصلاة لا فيها إلا ناسيه)
# ش: يعني أن التيمم يبطله ما يبطل الوضوء
# PageV01P356
# من النواقض التي تقدمت في فصل نواقض الوضوء وسواء كان ذلك التيمم للحدث
~~الأصغر أو للحدث الأكبر كما تقدم عن المدونة عند قوله: ونية استباحة الصلاة
~~ويبطل التيمم أيضا بوجود الماء قبل الدخول في الصلاة قال في التوضيح: يريد
~~إذا كان الوقت متسعا، وإن كان الوقت ضيقا إن توضأ فيه لم يدرك الصلاة لم
~~يجب استعماله على الصحيح من المذهب قاله اللخمي، انتهى.
# ونقله الشارح وما ذكره عن اللخمي صرح به القاضي عبد الوهاب في التلقين
~~ونقله صاحب الطراز عن الإشراف للقاضي عبد الوهاب وذكره اللخمي في أثناء باب
~~التيمم من تبصرته كما ذكره المصنف وقال ابن عرفة: ووجود ماء في وقت يسعه
~~يبطله فلو ضاق عن استعماله فالقاضي لا يبطله وخرجه اللخمي على التيمم حينئذ
~~المازري هذا آكد لحصوله لموجبه، انتهى.
# (قلت) ما ذكره ابن عرفة عن اللخمي من التصريح لم أره فيه ونص اللخمي: وإن
~~كان في ضيق من الوقت إن توضأ لم يدرك الصلاة لم يجب عليه استعماله على
~~الصحيح نعم ذكر التخريج المذكور ابن شاس ونصه: الأول من أحكامه أنه يبطل
~~لرؤية الماء قبل الشروع في الصلاة إلا أن يخشى فوات الوقت باستعماله لضيق
~~الوقت. فيخرج على ما تقدم وأولى هنا بترك الاستعمال، انتهى.
# وما ذكره عن المازري من الرد ظاهر، والله أعلم.
# (تنبيهات الأول) لا شك أن المراد بالوقت الوقت المختار؛ لأنه قد تقدم أنه
~~إذا خاف خروجه تيمم (الثاني) المراد بضيق الوقت أن لا ms0670 يسع ركعة بعد وضوئه
~~ويأتي فيه ما تقدم عند قول المصنف: أو خروج وقت (الثالث) قال اللخمي:
~~المراعى في التشاغل باستعماله على قدر ما تدل عليه الآثار من صفة وضوئه -
~~صلى الله عليه وسلم - ليس على ما يكون من التراخي وبعض الوسواس، انتهى.
# وهو ظاهر وقوله لا فيها يعني إذا وجد الماء بعد دخوله في الصلاة فإن ذلك
~~لا يبطل تيممه ولو كان الوقت متسعا كما صرح به اللخمي وغير واحد قال في
~~التوضيح: ويحرم عليه قطع الصلاة قال ابن العربي: وخرج اللخمي قولا بالقطع
~~قال التلمساني: إذا قلنا: إنه لا يجب عليه أن يقطع فهل المذهب أنه لا يستحب
~~له القطع، أو يستحب له القطع؟ قال ابن العربي: بل يحرم عليه ذلك ويكون
~~عاصيا إن فعل وحكمه كحكمه إذا وجده بعد الصلاة لا يستحب له أن يعيد قال في
~~الطراز: وهذا فيمن تيمم وهو على إياس من الماء، وأما من تيمم وهو يرتجي
~~الماء فهذا لا يبعد أن يقال فيه يقطع؛ لأن الصلاة إنما أسندت إلى تخمين،
~~وقد تبين فساده، انتهى.
# (فرع) ومن تيمم ثم طلع عليه ركب يظن أن معهم الماء فيجب عليه سؤالهم إذا
~~طلعوا عليه قبل شروعه، فإن لم يجد معهم وجب عليه أن يعيد تيممه، وكذلك لو
~~رأى ماء فقصده فحال دونه مانع نقله سند عن الشافعي قال: وهو موافق لمذهب
~~مالك فإن الطلب إذا وجب كان شرطا في صحة التيمم، ولا يصح التيمم إلا بعد
~~الطلب، ولأنا نشترط اتصال الصلاة بالتيمم فمتى فرق بينهما تفريقا فاحشا لم
~~يجزه قاله في أواخر باب التيمم، فإن طلعوا عليه وهو في الصلاة لم يقطع
~~الصلاة، ولو كان معهم الماء كما صرح به في المدونة، وقد نبه على ذلك صاحب
~~الطراز في شرحها وقوله: إلا ناسيه يعني أن من كان معه ماء في رحله فنسيه
~~وتيمم وشرع في الصلاة فتذكر فيها أن الماء في رحله فإنه يقطع الصلاة
~~لتفريطه فإنه تيمم والماء موجود معه كمن شرع في صوم ms0671 الظهار ثم ذكر أنه قادر
~~على الرقبة وحكى ابن راشد القفصي قولا في التيمم بالتمادي وقال في الشامل
~~لا فيها على المنصوص إلا ذاكره في رحله على المشهور واتسع الوقت، انتهى.
# ص (ويعيد المقصر في الوقت)
# ش: هذا الكلام كأنه ترجمة يعني أن كل من كان مقصرا في طلب الماء فحكمه أن
~~يعيد في الوقت، فإن لم يعد في الوقت فصلاته صحيحة وظاهر كلام المصنف سواء
~~ترك الإعادة في الوقت ناسيا، أو عامدا والمسألة
# PageV01P357
# في المقدمات وابن الحاجب مفروضة في الناسي والظاهر أن العامد كذلك كما
~~يفهم من تعليل المسألة ذكره في التوضيح.
# ص (وصحت إن لم يعد)
# ش: قال البساطي: هذا مستغنى عنه؛ لأن الإعادة في الوقت تدل عليه، انتهى.
# (قلت) ليس بمستغنى عنه بل ذكره لينبه على المشهور في المسألة فإن من أمر
~~بالإعادة في الوقت فلم يعد فيه اختلف في حكمه فالمشهور لا إعادة عليه وقال
~~ابن حبيب: يعيد قال ابن الحاجب وكل من أمر أن يعيد في الوقت فنسي بعد أن
~~ذكر لم يعد بعده وقال ابن حبيب: يعيد.
# ص (كواجد بقربه)
# ش: يعني أن من طلب الماء فلم يجده فتيمم ثم وجد الماء بقربه فإنه يعيد في
~~الوقت لتقصيره في الطلب قال في سماع أبي زيد فيمن نزلوا بصحراء، ولا ماء
~~لهم ثم وجدوا الماء قريبا جهلوه يعيدون في الوقت قال ابن رشد استحبابا
~~وعزاه القرافي لسماع موسى، وليس فيه وعزاه ابن عرفة لسماع أبي زيد.
# ص (أو رحله)
# ش: يعني كواجده في رحله بعد أن كان ضل عنه في رحله وطلبه فلم يجده، وليس
~~هذا بتكرار مع قوله وناس ذكر بعدها؛ لأن هذا غير ناس له بل طلبه في رحله
~~فلم يجده والآتي فيمن نسيه في رحله ثم ذكره بعد الصلاة قال البساطي: ويمكن
~~أن يحمل على ما هو أعم فيكون تكرارا، انتهى.
# ، وليس هذا الحمل بظاهر.
# ص (ومتردد في لحوقه)
# ش: أي فإنه يعيد، ولو تيمم في وقته المقدر له فأحرى إذا قدم ms0672 واحترز به عن
~~المتردد في وجوده فإنه لا إعادة عليه مطلقا سواء تيمم في وقته أو قدم ونص
~~عليه في التوضيح وقال في الشامل: وإن قدم الشاك في وجوده لم يعد وفي إدراكه
~~ففي الوقت لتقصيره وصحت إن لم يعد كمريض عدم مناولا وناس ذكره بعد صلاته
~~(تنبيه) لم يذكر المصنف حكم ما إذا قدم صاحب التوسط اكتفاء بما ذكره هنا؛
~~لأنه ذكر أنهم يعيدون في الوقت إذا تيمموا في وقتهم المشروع فمن باب أولى
~~إذا قدموا يريد إلا المتردد في وجوده فإنه لا إعادة عليه كما تقدم فتأمله.
# (تنبيه) المراد بالوقت في هذه المسائل كلها الوقت المختار انظر كلام صاحب
~~الطراز وابن يونس.
# ص (وناس ذكر بعدها)
# ش: يعني أن الناسي للماء إن علم في الصلاة قطع، وإن علم به بعد الصلاة
~~أعاد في الوقت، وأما قوله كواجد بقربه
# PageV01P358
# أو رحله فيشير به إلى ما قال ابن الحاجب، فإن أضله في رحله فالأولى أن لا
~~يعيد قال في التوضيح: قال ابن رشد: والظاهر دخول الخلاف في هذه الصورة؛ لأن
~~معه بعض تفريط، انتهى.
# (فرع) لو سأل رفقته الماء فنسوه فلما تيمم وصلى وجدوه قال ابن القاسم في
~~العتبية: إن ظن أنهم إن علموا به منعوه فلا إعادة عليه، وإن ظن أنهم لو
~~وجدوه لم يمنعوه كما لو وجد الماء في رحله فليعد في الوقت، انتهى.
# ص (ومنع مع عدم ماء تقبيل متوضئ وجماع مغتسل إلا لطول) .
# ش تصوره ظاهر.
# (فرع) لا يجوز للإنسان أن يبول، ولا ماء معه إذا كانت به حقنة خفيفة لا
~~تفسد الصلاة بها؛ لأنه مستغن عن الصلاة بالتيمم، ولا خلاف أنه إن فعل ذلك
~~تيمم، وكذلك إذا كان معه ماء فدخل الوقت وأهراقه فهو عاص، ويجوز له التيمم
~~خلافا لأحد قولي أصحاب الشافعي، انتهى.
# بالمعنى من الطراز (فرع) قال في المدونة: والصحيح إذا خاف على نفسه الموت
~~من الثلج والبرد تيمم للجنابة قال أبو الحسن في الكبير: قال أبو محمد صالح:
~~يؤخذ من هنا أن ms0673 من كان في بلد الثلج فنزل الثلج أنه لا يطأ زوجته إذا كان
~~يحوجه الأمر للتيمم، الشيخ أبو الحسن. هذا في البلد الذي يذوب فيه على قرب،
~~وأما إذا كان يطول فله أن يطأ امرأته، انتهى.
# ص (وقدم ذو ماء مات ومعه جنب)
# ش: قال في العتبية في آخر سماع موسى من كتاب الوضوء: وسئل ابن القاسم عن
~~النفر المسافرين يكون معهم من الماء ما يكفي رجلا منهم للغسل فيموت رجل
~~منهم هل يكون الميت أولى بذلك؟ وكيف إذا كان الماء لواحد دون صاحبه؟
# PageV01P359
# وكيف به إذا كان الماء بينهم فمات واحد منهم وأجنب الثاني وانتقض وضوء
~~الثالث من أولاهم بذلك؟ وكيف ينبغي لهم أن يصنعوا؟ فقال ابن القاسم: إذا
~~كان الماء للميت فهو أولى به يغسل به، وإن كان الماء بينهم وكان قدر ما
~~يكفي واحدا يغتسل به فالحي أولى به يتوضأ به وييمم الميت قال القاضي: قوله
~~إن كان الماء بينهم وهو قدر ما يغتسل به واحد منهم فمات أحدهم وأجنب الثاني
~~وانتقض وضوء الثالث فالحي أولى به يتوضأ به أي: الحي الذي انتقض وضوءه أولى
~~بنصيبه منه يتوضأ به ويتيمم الميت يريد ويتيمم الحي الجنب أيضا إذ ليس فيما
~~يبقى من الماء بعد أخذه الذي كان عليه الوضوء نصيبه منه ما يكفي واحدا
~~منهما للغسل، ولو كان فيه ما يكفي واحدا منهما لكان الحي أولى به على ما في
~~سماع عبد الملك من كتاب الجنائز إذ لا يقاوم على الميت ويغرم قيمة حصة
~~الميت لورثته إن كان له ثمن، ولو كان الماء بين رجلين وهو قدر ما يكفي
~~أحدهما للوضوء أو الغسل لتقاوماه فيما بينهما، وأما إن كان الماء لأحدهم
~~فصاحبه أولى به حيا كان أو ميتا، انتهى.
# وعزاها ابن عرفة لسماع عيسى وانظر أيضا آخر سماع سحنون ونوازله.
# ص (وتسقط صلاة وقضاؤها بعدم ماء وصعيد) .
# ش قيل: يصلي ويقضي، وقيل: لا يصلي، ولا يقضي، وقيل: يصلي ولا يقضي، وقيل:
~~لا يصلي ويقضي قال الشاعر:
# ومن لم ms0674 يجد ماء ولا متيمما ... فأربعة الأقوال يحكين مذهبا
# يصلي ويقضي عكس ما قال مالك ... وأصبغ يقضي والأداء لأشهبا
# وظاهر كلامه - رحمه الله تعالى - أن المسألة خاصة بمن عدم الماء والصعيد
~~وهي مفروضة فيما هو أعم من العدم بل هي مفروضة في العجز عن استعمال الطهارة
~~المائية والترابية إما لعدمهما أو لغير ذلك قال ابن العربي في شرح الترمذي
~~في أول المسألة الثالثة: العاجز عن استعمال الطهارة لمرض، أو عدو، أو سبع،
~~أو عدم قدرة حتى لا يمكنه تطهير بماء، أو تراب مختلف فيه على ستة أقوال
~~(الأول) قال مالك وابن نافع: لا صلاة ولا قضاء (الثاني) قال ابن القاسم:
~~يصلي ويقضي (الثالث) يصلي، ولا يعيد قاله أشهب والشافعي (الرابع) يصلي إذا
~~قدر، قاله أصبغ (الخامس) لا يصلي ويعيد، قاله الذي قال: يومئ إلى التيمم
~~وهو أبو الحسن القابسي قال القاضي أبو بكر بن العربي: والذي أقول إنه إنما
~~يومئ إلى الماء لا للتيمم (والسادس) يومئ إلى التيمم أشار إليه متأخرا
~~والأظهر قول أشهب؛ لأن الطهارة شرط أداء لا شرط وجوب وعدمها لا يمنع من
~~جعلها كسائر شروطها من شروط طهارة ثوب واستقبال قبلة، انتهى.
# وهذا القول الخامس الذي ذكره لم يتحرر لي فهمه ورأيته في نسخة لا يصلي
~~ويعيد وفي نسخة أخرى لا يصلي، ولا يعيد وعلى كل واحدة فهو يرجع إلى أحد
~~الأقوال الأربعة؛ لأنه على النسخة الأولى يرجع إلى القول الرابع الذي هو
~~قول أصبغ فإنه يقول لا يصلي بل يؤخر إلى أن يجد أحد الطهرين وعلى النسخة
~~الثانية يرجع للقول الأول الذي هو قول مالك وابن نافع إلا أن يجعل الخامس
~~أنه يومئ إلى الماء فتأمله، والله تعالى أعلم. انظر في النوادر، وقد ذكر
~~ابن رشد في أوائل سماع أشهب من كتاب الصلاة الأقوال الأربعة فيمن انكسرت به
~~المركب ولم يمكنه الوضوء وقال في التوضيح إثر قول ابن الحاجب: ومن لم يجد
~~ماء ولا ترابا ويتصور ذلك في المربوط والمريض لا يجد مناولا، انتهى.
# وظاهر كلامه أنه ms0675 سواء أمكنه أن يومئ إلى الأرض أم لا وقال ابن عرفة
~~واللخمي عن القابسي يومئ المربوط للتيمم بالأرض بوجهه ويديه كإيمائه
~~بالسجود إليها، انتهى.
# وقال سيدي أبو عبد الله بن الحاج في المدخل في باب الحج: إن الإيماء
~~مشهور مذهب مالك، والله أعلم. وقد ذكر البرزلي عن تعاليق أبي عمران واللخمي
~~عن القابسي وانظر شرح قول الرسالة ويكون سجوده أخفض
# PageV01P360
# من ركوعه من ابن ناجي فإنه أطال في ذلك، وكذلك شرح المدونة عند قولها
~~ويومئ بالسجود أخفض من الركوع، والله أعلم.
# (تنبيه) إذا قلنا: يصلي إذا لم يجد الماء والتراب فلا تبطل هذه الصلاة
~~بسبق الحدث، ولا بغلبته؛ لأنه لم يرفع الحدث بطهور، وأما تعمده لذلك فهو
~~رفض للصلاة بخلاف الأول. قاله ابن فرحون في الألغاز في مسائل الصلاة.
~~مسألة: وسئل السيوري عمن لدغته عقرب وهو في كرب منها وحضر وقت الصلاة، ولا
~~قدرة له على التيمم ويجد من ييممه من فوق الثوب. فأجاب: التيمم من فوق
~~الثوب لا يجوز، فإن خاف مرضا، أو زيادته في خروج يده فهو بمنزلة من فقد
~~الماء والتراب فقيل: يصلي ويقضي، وقيل: يصلي خاصة، وقيل: يقضي خاصة والأصح
~~أن لا يفعل شيئا من الأمرين؛ لأن الحائض لا تصلي مطلقا، وإنما فقدت
~~الطهارة، وقد صلى بعض الصحابة بغير طهارة قبل نزول آية التيمم بغير علم
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في قضية طلب العقد فأنزل الله آية التيمم
~~فحصل أن لا صلاة إلا بطهارة بالكتاب والسنة.
# (قلت) وعلى ما نقل أبو عمران في التعاليق واللخمي عن القابسي أنه يومئ
~~المربوط بيديه ووجهه إلى الأرض للتيمم يمسح هنا على الثياب من باب أحرى
~~وقياسا على العضو المألوم في الوضوء، انتهى.
# من البرزلي وانظر ما ذكر عن السيوري فيمن لدغته عقرب إلخ والظاهر أن فيه
~~إجمالا وذلك أن من لدغته عقرب في يده أو غيرها مثلا فتارة لا يستطيع مسها
~~إما بلا حائل، أو به وتارة يقدر على ذلك من فوق الثوب فالأول تجري فيه
~~الأقوال التي ms0676 ذكرها والثاني يجري فيه ما قاله البرزلي فتأمله، والله تعالى
~~أعلم.
### | [المسح على الجبائر]
# (المسح على الجبائر) قال في الذخيرة: الجبائر جمع جبيرة وهي أعواد ونحوها
~~تربط على الكسر أو الجرح وهي فعيلة بمعنى فاعلة وسميت جبيرة تفاؤلا
~~كالقافلة، والتفريق الحاصل في البدن إن كان في الرأس قيل: شجة، أو في الجلد
~~قيل: له خدش، أو فيه وفي اللحم قيل: له جرح والقريب العهد الذي لم يفتح
~~يقال له خراج، فإن فتح قيل: له قرح، أو في العظم قيل: له كسر، أو في العصب
~~عرضا قيل: له بتر، أو طولا قيل: له شق، وإن كان عدده كثيرا سمي شدخا وفي
~~الأوردة والشرايين قيل له انفجار، وهذه الفائدة يحتاج إليها في قول ابن
~~الجلاب والتهذيب من كانت به شجاج أو جراح، أو قروح فيعلم الفرق بينها،
~~انتهى كلام الذخيرة. وقال في التوضيح: إن الجرح يعم ما في الرأس والجسد
~~فتأمله، والله تعالى أعلم.
# ص (فصل إن خيف غسل جرح كالتيمم مسح ثم جبيرته)
# ش يعني أن من كان في أعضاء وضوئه جرح وهو محدث الحدث الأصغر أو في جسده
~~جرح وهو محدث الحدث الأكبر، فإن قدر على غسل الجرح من غير ضرر وجب عليه
~~غسله في الوضوء والغسل، وإن خاف من غسله بالماء خوفا كالخوف الذي تقدم ذكره
~~في التيمم يعني قوله إن خافوا باستعماله ضررا، أو زيادته، أو تأخير برء فله
~~أن يمسح على ذلك العضو مباشرة، فإن خاف من وصول البلل إليه في المسح ضررا
~~كما تقدم فإنه يجعل عليه جبيرة ثم يمسح على الجبيرة، فإن خاف من المسح على
~~الجبيرة، أو كان نزع العصابة من عليها يفسد الدواء ويخشى منه ضررا كما أشار
~~إلى ذلك اللخمي كما في الفصادة فله أن يمسح على العصابة المربوطة على
~~الجبيرة وهكذا، ولو كثرت العصائب فإنه يمسح عليها إذا لم يمكن المسح على ما
~~تحتها.
# (تنبيهات الأول) إذا كانت الجبيرة بموضع يغسل في الوضوء ثلاثا فإنه يمسح
~~عليها مرة واحدة لا ثلاثا، ms0677 قاله عبد الحق في النكت قال: ودليله المسح على
~~الخفين إنما يمسح مرة واحدة وهو بدل عن مغسول ثلاثا وذلك؛ لأن شأن المسح
~~التخفيف، انتهى.
# ونحوه لابن يونس
# PageV01P361
# الثاني) يجب استيعاب الجبيرة بالمسح قال التلمساني في شرح الجلاب: إن
~~جميع مسح الجبيرة واجب، فإن ترك شيئا منها لم يجزه كما لو ترك من العضو
~~شيئا، انتهى.
# (الثالث) قال ابن عرفة عبد الحق: من كثرت عصائبه وأمكنه مسح أسفلها لم
~~يجزه عما فوقه وتخريجه الطراز على خف فوق خف يرد بأن شرط الجبيرة الضرورة
~~بخلاف الخف، انتهى.
# وما قاله ظاهر ويعني به أن الجبيرة لا يجوز لبسها إلا عند الضرورة فإذا
~~لبسها صارت بمنزلة الأصل لا يزيد عليها جبيرة أخرى إلا لضرورة والخف يجوز
~~لبسه لغير ضرورة فإذا لبسه صار حكمه حكم الرجل فيجوز لبس خف آخر عليه،
~~والله أعلم.
# ص (ثم عصابته)
# ش: يعني أنه يمسح على عصابة الجرح إذا تعذر حلها، أو كان حلها يفسد
~~الدواء الذي على الجرح، قاله اللخمي والعصابة بالكسر ما عصب به، قاله في
~~القاموس.
# ص (كفصد)
# ش: قال ابن بشير: وهكذا حكم الفصد إذا لم يمكنه مباشرة الموضع بالماء
~~وافتقر إلى شده بعصائب فيستر شيئا من ذراعه فإنه يمسح على تلك العصابة وعلى
~~الرباط، ولو وقع على غير الموضع المألوم ويجزئه.
# ص (وإن بغسل)
# ش: تصوره واضح (تنبيه) قال ابن رشد في نوازله في آخر مسائل الطهارة: ولا
~~فرق في حكم الغسل بين أن يجب من حلال أو حرام -، انتهى.
# وذكر في السؤال أن الفقهاء بمراكش اختلفوا في ذلك فقال بعضهم: لا رخصة في
~~ذلك كالعاصي بسفره فإنه لا يقصر، ولا يفطر، ولا يأكل الميتة وقال بعضهم:
~~ليست تشبه مسألة العاصي بسفره؛ لأنه يتقوى بالفطر والقصر وأكل الميتة على
~~المعصية التي هو فيها ومسألة الغسل ليست كذلك؛ لأن المعصية قد انقطعت فيقع
~~المسح المرخص فيه وهو غير متشبث بالمعصية ولا داخل فيها قال السائل: فبين
~~لنا هذه المسألة ووجه الصواب فيها. فأجاب ابن رشد ms0678 بما تقدم بلفظه، والله
~~تعالى أعلم، وقد يقال إن فيه إعانة على المعصية من حيثية أخرى وهو أنه إذا
~~علم أنه يرخص له في المسح تساهل في العود إلى فعل المعصية وإذا علم أنه
~~ممنوع من المسح قد يكون ذلك زجرا له عن فعل المعصية ولكن الظاهر من حيث
~~الفقه ما أفتى به ابن رشد، ومن وافقه، والله أعلم.
# ص (إن صح جل جسده)
# ش: هذا بالنسبة للغسل، وأما بالنسبة إلى الوضوء فالمعتبر حينئذ أعضاء
~~الوضوء فقط، قاله ابن الجلاب وابن الحاجب.
# ص (وإن غسل أجزأه)
# ش: يحتمل أن يريد به أن من أبيح له المسح على الجرح فغسله فإن ذلك يجزئه
~~وعلى ذلك حمله الشارح في الصغير ويحتمل أن من كان فرضه التيمم بأن قل
~~الصحيح من جسده جدا كيد واحدة، أو كان أكثر - من ذلك وكان غسل الصحيح يضر
~~بالجريح فترك التيمم في الصورتين وغسل جميع بدنه الصحيح منه والجريح فإنه
~~يجزئه وعلى هذا حمله الشارح في الكبير.
# (قلت) ويحتمل أن يريد ذلك جميعا.
# (فرع) فلو غسل الصحيح فقط ومسح الجريح أعني من كان فرضه التيمم فأما
# PageV01P362
# من لم يبق من جسده إلا كاليد ونحوها فقد صرح ابن الحاجب وغيره بأن ذلك لا
~~يجزئه، وأما من بقي من جسده أكثر من ذلك ولكنه إذا غسل الصحيح يضر الجريح
~~فالظاهر من قوله: فرضه التيمم أن ذلك لا يجزئه وقال ابن ناجي في شرح
~~المدونة في باب التيمم عند قولها والذي أتت الجراح على أكثر جسده ولا
~~يستطيع مسها بالماء والذي غمرت الجراح جسده ورأسه ولم يبق إلا يد أو رجل
~~قال أبو بكر بن عبد الرحمن في مسألة إذا لم يبق إلا يد أو رجل: فلو غسل ما
~~صح ومسح على الجبائر لم يجزه كصحيح وجد ما لا يكفيه ورده ابن محرز بأن مسح
~~الجرح مشروع وعزاه ابن عبد السلام لنفسه فقال: فيه مناقشة إذ المسح على
~~موضع الشجة والجبيرة معهود في الشرع ولا كذلك في حق العادم للماء، ms0679 والله
~~أعلم.
# (قلت) أما لو غسل جريح أكثر الجسد فإنه يجزئه، وإن كان فرضه التيمم نص
~~على ذلك المازري ونص عليه صاحب الذخيرة، وكذلك نص اللخمي على المريض الذي
~~يخشى بالصيام حصول علة وأنه وإن صام يجزئه، وكذلك ابن الحاجب في الظهار ولو
~~تكلف المعسر العتق جاز، انتهى.
# ص (وإن تعذر مسها وهي بأعضاء تيممه تركها وتوضأ) .
# ش تعذر مسها إما بأن لا يقدر أن يمسها أصلا لا بالماء، ولا بغيره، ولو
~~على الجبيرة أو لا يقدر أن يمسها بالماء من غير جبيرة، ولا يمكن أن يضع
~~عليها جبيرة كما لو كانت في أشفار العين، أو لا تثبت كما لو كانت تحت
~~المارن قال ابن عرفة: فإن شق فعل الجبيرة، أو تعذر غسل ما سواه إن كان بمحل
~~التيمم، انتهى.
# وقال ابن شاس: لو كان الموضع لا يمكن وضع شيء عليه ولا ملاقاته بالماء،
~~فإن كان في موضع التيمم، ولم يمكن مسحه أيضا بالتراب فليس إلا الوضوء وتركه
~~بلا غسل ولا مسح، انتهى.
# وقال ابن فرحون عند قول ابن الحاجب: وإن كان يتضرر بمسحها، أو لا تثبت،
~~أو لا يمكن وهي في أعضاء التيمم تركها وغسل ما سواها قال ابن راشد: يعني
~~أنه يتضرر إذا وضع يده على الجبيرة للمسح بأن تزول مثلا كما لو كانت في
~~أشفار العين وفي التوضيح الضمير في مسها عائد إلى الجراح أي يتضرر بمسها
~~بالماء وأخذه من قول ابن شاس لو كان الموضع لا يمكن وضع شيء عليه ولا
~~ملاقاته بالماء، وقوله: أو لا يثبت إذا كانت الجبيرة إذا ربطت لا تثبت كما
~~لو كانت تحت المارن، أو لا يمكن ربط الجرح كما لو كانت في أشفار العين وهي
~~يعني القرحة في أعضاء التيمم كما مثلنا به في الوجه تركها وغسل ما سواها
~~وكانت كعضو قطع، وفائدة قوله وهي بأعضاء التيمم، ولم يقل وهي في أعضاء
~~الوضوء أنه لو أمكنه مسحها بالتراب انتقل عن الوضوء إلى التيمم، قاله ابن
~~شاس؛ لأنه انتقل إلى طهارة ms0680 كاملة، فإن لم يمكنه المسح بالتراب تركها بلا
~~مسح ولا غسل؛ لأنه إذا لم يمكن إلا وضوء ناقص أو تيمم ناقص فالوضوء الناقص
~~أولى من التيمم الناقص، انتهى.
# وقوله بأعضاء تيممه الظاهر أن المراد الوجه واليدان إلى المرفقين.
# ص (وإلا فثالثها يتيمم إن كثر ورابعها يجمعهما)
# ش: قال ابن عبد السلام: الأحوط استعمال الماء مثل ما لا يصل إليه الصحيح
~~من جسده في الغسل وحكى ابن الحاجب وصاحب الشامل الأقوال من غير ترجيح (قلت)
~~والقول الرابع أحوط وقال في التوضيح: ولم أر هذه الأقوال معزوة.
# (قلت) عزا ابن عرفة الأول لعبد الحق والثاني لغيره والثالث لنقل ابن بشير
~~والرابع لبعض شيوخ عبد الحق، والله أعلم.
# ص (وإن نزعها لدواء، أو سقطت وإن بصلاة قطع وردها ومسح)
# ش قال في العتبية في سماع سحنون من كتاب الطهارة مسألة: وقال في الرجل
~~يتوضأ فيمسح على الجبائر وهي في مواضع الوضوء ثم يدخل في الصلاة فسقطت
# PageV01P363
# الجبائر قال: يقطع ما هو فيه ويعيد الجبائر ثم يمسح عليها ثم يبتدئ
~~الصلاة وكذا لو تيمم ومسح على الجبائر فلما صلى ركعة، أو ركعتين سقطت
~~الجبائر قال: يعيدها ويمسح عليها ويبتدئ الصلاة قال ابن رشد وهذا كما قال؛
~~لأن المسح على الجبيرة ناب عن غسل ذلك الموضع أو المسح عليه في الوضوء أو
~~التيمم فإذا سقطت في الصلاة انتقضت طهارة ذلك الموضع فلم يصح له التمادي
~~على صلاته إذ لا تصح الصلاة إلا بطهارة كاملة، ولم يجز له أيضا أن يرجع إلى
~~الصلاة ويبني على ما مضى منها بعد أن يعيد الجبائر ويمسح عليها كما لا يجوز
~~البناء في الحدث بخلاف الرعاف، وهذا مما لا أعلم فيه في المذهب خلافا،
~~وإنما يصح له وأن يعيد الجبائر ويمسح عليها إذا فعل ذلك بالقرب، وإن لم
~~يفعل ذلك حتى طال الأمر استأنف الوضوء أو التيمم من أوله، وبالله التوفيق،
~~انتهى.
# (فائدة) من لا يقدر أن يمسح على رأسه مباشرة عند الوضوء فيمسح فوق
~~العمامة، فإن سقطت هي أو ms0681 الجبيرة في الصلاة وجب قطعها ومسح ذلك في الحال،
~~وإن تأخر ذلك بطل وضوءه؛ لأنها لمعة، انتهى.
# ومن مسائل الغسل من البرزلي مسألة من اغتسل من الجنابة وفي رأسه جرح مسح
~~عليه إن قدر وإلا مسح على حائل فإذا زال الحائل مسح في الحين على رأسه وإلا
~~أعاد الغسل، انتهى بلفظه.
# وقال ابن عرفة: ويجب فعل الأصل حين البرء، وتأخيره ترك للموالاة، انتهى.
# وقال التلمساني في شرح قول الجلاب في المسح على الخفين: وإن مسح على
~~الأعليين ثم نزعهما إلخ، قال الباجي في المسح على حائل دون عضو من أعضاء
~~الوضوء: فظهور أصله يبطل حكمه أصله المسح على الجبائر، والله أعلم، انتهى.
# وانظر سماع سحنون من كتاب الطهارة وانظر النوادر في ترجمة المسح على
~~الجبائر من كتاب الوضوء.
# ص (وإن صح غسل ومسح متوضئ رأسه) . ش يعني أن من أبيح له المسح إذا صح غسل
~~جرحه إن كان في الأصل مغسولا رأسا كان أو غيره كما إذا كان عن جنابة ومسح
~~رأسه في الوضوء (فرع) قال في النوادر في ترجمة المسح على الجبائر من كتاب
~~الوضوء، ومن العتبية قال سحنون عن ابن القاسم قال ابن حبيب قال: ابن
~~الماجشون وابن عبد الحكم وأصبغ فيمن تطهر فمسح على شجة، أو كسر مستور ثم
~~برأ فنسي غسله حتى صلى، ولم يكن في موضع يأخذه غسل الوضوء بعد ذلك فليغسله
~~فقط ويعيد ما صلى، ولو تركه جهلا أو تهاونا ابتدأ الغسل، ومن كتاب آخر لبعض
~~أصحابنا وإذا سقطت الجبائر، ولم يعلم، أو نسي غسلها، وقد كان مسح عليها في
~~غسل الجنابة، فإن كانت في غير مواضع الوضوء غسل موضعها وأعاد ما صلى بعد
~~سقوطها، ولو تطهر للجنابة بعد ذلك لم يعد إلا ما صلى قبل طهره الثاني وما
~~أدرك وقته مما صلى بعد طهره، وكذلك كانت في موضع يغسل من الوضوء أجزأه
~~توضؤه بعد ذلك وأعاد ما صلى قبل توضئه هذا وما أدرك وقته مما كان صلى،
~~انتهى.
# (فرع) فلو صح في الصلاة ms0682 قطع وغسل ما تحت الجبيرة أو مسحه وابتدأ الصلاة
~~نص عليه ابن بشير
### | [فصل في بيان حكم الحيض والنفاس]
# ص (فصل الحيض دم كصفرة أو كدرة) .
# ش قال في التوضيح، قال ابن بشير: والمشهور أن الصفرة والكدرة حيض، وقد
~~قيل إنها لغو، وقيل: إن
# PageV01P364
# كانت في أيام الحيض فهي حيض وإلا فهي استحاضة وقال ابن راشد لا خلاف أن
~~الصفرة والكدرة حيض ما لم تر ذلك عقيب طهرها، فإن لم يمض من الزمان ما يكون
~~طهرا فقال ابن الماجشون: إن رأت عقيب طهرها قطرة دم كالغسالة لم يجب عليها
~~غسل، وإنما يجب عليها الوضوء لقول أم عطية: كنا لا نعد الصفرة والكدرة بعد
~~الطهر شيئا، انتهى.
# وظاهر كلامه أن قول ابن الماجشون مخالف للمشهور وبهذا صدر ابن عرفة وحكاه
~~عن اللخمي أيضا وحكى عن الباجي والمازري أنهما جعلا قول ابن الماجشون هو
~~المذهب ونصه: وفي كون الصفرة والكدرة حيضا مطلقا، أو ما لم يكونا بعد
~~اغتسال قبل تمام طهر قولان لظاهر التلقين مع الجلاب والمدونة وابن الماجشون
~~موجبا منه الوضوء وجعله الباجي والمازري المذهب واللخمي خلاف المدونة أبو
~~محمد في كونهما حيضا مطلقا، وإن كان في حيض، أو استظهار وفي غيرهما استحاضة
~~روايتان لها، أو لعلي، انتهى.
# (قلت) وقد اقتصر ابن يونس على قول ابن الماجشون فأوهم أنه المذهب ونصه:
~~قال ابن حبيب قال ابن الماجشون: إذا اغتسلت لحيض، أو نفاس ثم رأت قطرة دم،
~~أو غسالة دم لم تعد الغسل ولتتوضأ، وهذا يسمى الترية، انتهى.
# وقال في الطراز: إذا جاءها بعد الغسل صفرة، أو كدرة، أو دم اختلف في ذلك
~~فقال ابن الماجشون: لا تغتسل لذلك لحديث أم عطية، وهذه تسمى الترية وفي
~~الكتاب من رواية ابن وهب عن ابن شهاب أنها لا تصلي ما دامت ترى من الترية
~~شيئا من حيض، أو حمل وهو أقيس؛ لأنه دم يرخيه الرحم عادة واعتبارا فإذا
~~تمادى، ولو يوما فإنها تلغي ذلك الطهر وتضم الدم الثاني للأول وما يكون
~~حيضا إذا طال ms0683 يكون حيضا إذا لم يطل، انتهى باختصار، ونقله في الذخيرة بقريب
~~من هذا الاختصار وزاد يمكن حمل الحديث على أنها لا تعد طهرا، انتهى.
# فعلم أن قول ابن الماجشون خلاف الراجح، وإن اقتصر عليه الباجي وابن يونس
~~والمازري ولفظ المدونة قال ابن القاسم: وإذا رأت صفرة أو كدرة في أيام
~~حيضتها، أو في غيرها فهو حيض، وإن لم تر معه دما، والترية بتشديد التاء
~~الفوقية وكسر الراء وتشديد الياء التحتية قاله في التنبيهات قال: وهي شبه
~~الغسالة، وقيل: هي الخرقة التي بها تعرف الحائض طهرها وقال الهروي: هي
~~الحيض اليسير أقل من الصفرة وفي كتاب العين الترية ما رأت المرأة من صفرة،
~~أو بياض عند الحيض وقال أحمد بن المعدل: هي الدفعة من الحيض لا يتصل بها من
~~الحيض ما يكون حيضة كاملة وقال الداودي: هي الماء المتغير دون الصفرة،
~~انتهى.
# ، والله أعلم.
# ص (خرج بنفسه)
# ش: يخرج به دم النفاس؛ لأنه بسبب الولادة ودم العذرة؛ لأنه بسبب الافتضاض
~~ودم الاستحاضة؛ لأنه يخرج بسبب علة، أو فساد في البدن وقول البساطي - رحمه
~~الله - ليس في كلامه ما يخرج دم الاستحاضة ليس بظاهر قال في التوضيح وأخرج
~~بقوله بنفسه الخارج من النفاس؛ لأنه بسبب الولادة أو بشيء كدم العذرة، ومن
~~ثم أجاب شيخنا لما سئل عن امرأة عالجت دم المحيض هل تبرأ من العدة بأن
~~الظاهر أنها لا تحل وتوقف عن ترك الصلاة والصيام؟ والظاهر على بحثه أن لا
~~يتركا، وإنما قال: الظاهر لاحتمال أن استعجاله لا يخرجه عن الحيض كإسهال
~~البطن، انتهى.
# (قلت) لا يلزم من إلغائه في باب العدة إلغاؤه في العبادة إذ لا ملازمة
~~بين البابين فإن الدفعة حيض في باب العبادات، وليست حيضا في باب العدة
~~والفرق بين البابين أن المقصود في العدة براءة الرحم وإذا جعل له دواء لم
~~يدل على البراءة لاحتمال أنه لم يأت إلا بالدواء، وأما في باب العبادات
~~فيحتمل أن لا يلغى بما قال إن استعجاله لا يخرجه عن كونه حيضا كإسهال ms0684
~~البطن، انتهى.
# والله أعلم. ويحتمل أن يلغى؛ لأنه لم يخرج بنفسه، وهذا إذا جعل له دواء
~~واستعجل به قبل أوانه، وأما إذا
# PageV01P365
# تأخر عن وقته، ولم يكن بالمرأة ريبة حمل فجعل له دواء ليأتي فالظاهر أنه
~~حيض؛ لأن تأخير الحيض إذا لم يكن حمل إنما يكون لمرض فإذا جعل دواء لرفع
~~المرض لم يخرجه عن كونه حيضا، وقد يتلمح ذلك من قول المصنف استعجاله
~~فتأمله، والله تعالى أعلم.
# (تنبيه) وعكس هذه المسألة إذا استعملت المرأة دواء لقطع الدم ورفعه فهل
~~تصير طاهرة أم لا؟ قال ابن فرحون في مناسكه في الكلام على طواف الإفاضة وما
~~يفعله النساء من الأدوية لقطع الدم وحصول الطهر إن علمت أنه يقطع الدم
~~اليوم ونحوه فلا يجوز لها ذلك إجماعا وحكمها حكم الحائض وإذا استدام
~~انقطاعه نحو ثمانية أيام، أو عشرة فقد صح طوافها إذا طافت في ذلك الطهر وإن
~~عاودها في اليومين والثلاثة إلى الخمسة فقد طافت وهي محكوم لها بحكم الحيض
~~فكأنها طافت مع وجود الدم.
# ولم أر نصا في جواز الإقدام على ذلك إذا كانت جاهلة بتأثيره في الدم ثم
~~ذكر كلام الشيخ خليل في التوضيح المتقدم ثم قال عقبه: فعلى بحثه في أن
~~استعجاله لا يؤثر فينبغي أن رفعه لا يؤثر لا سيما إذا عاودها بقرب ذلك.
# وقال ابن رشد: سئل مالك عن المرأة تخاف تعجيل الحيض فيوصف لها شراب تشربه
~~لتأخير الحيض قال: ليس ذلك بصواب وكرهه قال ابن رشد: إنما كرهه مخافة أن
~~تدخل على نفسها ضررا بذلك في جسمها، انتهى.
# فانظر هل هذا مثل الأدوية التي تقطع الدم بعد وجوده أو لا؟ وهو الظاهر
~~فإن المرأة بعد إتيان الدم محكوم عليها بأنها حائض ولا يزول حكمه إلا بدوام
~~انقطاعه أقل مدة ما بين الدمين فتأمله، انتهى كلام ابن فرحون، وحاصله أنها
~~إن علمت أن الدم إنما يرتفع اليوم ونحوه فلا يجوز لها الإقدام على ذلك، ولا
~~تطهر بذلك، وإن عاودها بعد اليومين والثلاثة إلى الخمسة فحكمها حكم الحائض ms0685
~~لا يصح طوافها.
# وإن كان ارتفاعه يستديم عشرة أيام، أو ثمانية صح طوافها، وإن جهلت تأثيره
~~في رفع الدم فلم نر نصا في جواز الإقدام على ذلك وما ذكره عن ابن رشد وهو
~~في رسم مرض من سماع ابن القاسم من كتاب الحج وفي أول السؤال سئل عن المرأة
~~تريد العمرة وتخاف تعجيل الحيض إلخ وقول ابن فرحون انظر هل هذا مثل الأدوية
~~التي تقطع الدم بعد وجوده أو لا؟ وهو الظاهر ليس بظاهر بل الذي يظهر من
~~كلام ابن رشد أن الحكم واحد قال في أواخر كتاب الجامع من البيان، قال ابن
~~كنانة يكره ما بلغني أن يصنعه يتعجلن به الطهر من الحيض من شراب الشجر
~~والتعالج بها وبغيره قال ابن رشد: المعنى في كراهة ذلك ما يخشى أن تدخل على
~~نفسها من الضرر بجسمها بشرب الدواء الذي قد يضرها، انتهى.
# فعلم من كلام ابن رشد أنه ليس في ذلك إلا الكراهة خوف ضرر جسمها، ولو كان
~~ذلك لا يحصل به الطهر لبينه، ابن رشد.
# وأما قوله أنه إذا عاودها فيما دون الخمسة فحكمها حكم الحائض فكأنه يريد
~~أن الخمسة أقل الطهر على قول ابن الماجشون، ولم يقل أحد أن ما دونها طهر
~~وأن ما بين الدمين إذا كان أقل من أيام الطهر فحكمه حكم أيام الحيض، وهذا
~~خلاف المذهب فإن المذهب أنه إذا انقطع الطهر تلفق أيام الدم وتلغي أيام
~~الطهر وتكون فيها طاهرا حقيقة قال في المدونة: وتتطهر في أيام الطهر التي
~~كانت تأخذها عند انقطاع الدم وتصلي ويأتيها زوجها، انتهى من تهذيب البراذعي
~~ولفظ الأم: والأيام التي كانت تلغيها فيما بين الدم التي كانت لا ترى فيها
~~دما تصلي فيها ويأتيها زوجها وتصومها وهي فيها طاهر، وليست تلك الأيام بطهر
~~تعتد به في عدة من طلاق؛ لأن الذي قبل تلك الأيام من الدم والذي بعد تلك
~~الأيام قد أضيف بعضه إلى بعض فجعل حيضة واحدة وكان ما بين ذلك من الطهر
~~ملغى، انتهى باللفظ، وكذلك نقلها ms0686 صاحب الطراز وذكر أنه اختلف في وجوب
~~غسلها.
# وإن قلنا: إنه ليس بحيض قال ابن الحاجب: وتغتسل كلما انقطع وتصوم وتوطأ
~~وقال ابن عرفة: والدم ينقطع
# PageV01P366
# بطهر غير تام المشهور كمتصل تغتسل كلما انقطع فتطهر حقيقة وقال في
~~الإرشاد: وتغتسل وتصلي وتصوم أيام انقطاعه، ولا توطأ قال الشيخ زروق في
~~شرحه: قوله لا توطأ خلاف المعروف من المذهب بل لم يقف عليه في هذه بخصوصها،
~~انتهى.
# (تنبيه) نصوص المذهب التي ذكرناها وغيرها صريحة في أن صومها صحيح مجزئ
~~وقال الرجراجي: هو مشكل، ولم أر نصا صريحا ولكن ظاهر المذهب صحته والذي
~~أراه أن الصوم في ذمتها بيقين فلا تبرأ منه إلا بيقين، انتهى.
# بالمعنى وما قاله مخالف لكلام أهل المذهب، والله أعلم.
# ص (من قبل من تحمل عادة)
# ش: احترز بقوله: من قبل، مما يخرج من الدبر أو غيره فإنه ليس حيضا
~~وبقوله: من تحمل عادة، من الصغيرة واليائسة. أما الصغيرة فقال ابن الحاجب:
~~فدم بنت ست ونحوها ليس بحيض وقال ابن عرفة: فيخرج دم بنت سبع ونحوها وقال
~~البساطي: اختلف في انتهاء الصغر فقال تسع، وقيل: بأولها، وقيل: بوسطها،
~~وقيل: بآخرها، انتهى.
# وقال صاحب الطراز: كلامه في المدونة يقتضي أنه لا يحكم للدم بأنه حيض إلا
~~إذا كان في أوان البلوغ بمقدمات وأمارات من نفور الثدي ونبات شعر العانة
~~وعرق الإبط وشبهه فأما بنت خمس وشبهها إذا رأت دما فإنما يكون من بواسير
~~وشبهها، وليس بحيض وسن النساء قد يختلف في البلوغ قال الشافعي: أعجل من
~~سمعت النساء يحضن نساء تهامة يحضن لتسع سنين ورأيت جدة لها إحدى وعشرون سنة
~~فالواجب أن يرجع في ذلك إلى ما يعرفه النساء فهن على الفروج مؤتمنات، فإن
~~شككن أخذ في ذلك بالأحوط، انتهى.
# وأما الآيسة فاختلف في ابتداء سن اليأس فقال ابن شعبان: خمسون، قال ابن
~~عرفة: ولم يحك الباجي غيره قال الأبي في شرح مسلم: وهو المعروف في سنها
~~ووجه قول عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - ابنة خمسين عجوز في ms0687 الغابرين وقول
~~عائشة - رضي الله عنها -: قل امرأة تجاوز خمسين فتحيض إلا أن تكون قرشية
~~وقال ابن شاس: سبعون وقال في التوضيح وقال ابن رشد: والستون وقال ابن حبيب:
~~يسأل النساء وروي عن مالك وقال الأبي: وفي المدونة بنت السبعين آيس وغيرها
~~يسأل النساء.
# (تنبيه) قال في التوضيح: وما ذكره ابن الحاجب يعني في الصغيرة والآيسة
~~بقوله ليس بحيض متفق عليه في الصغيرة، وأما الآيسة فكذلك أيضا بالنسبة إلى
~~العدة؛ لأن الله تعالى جعل عدتها ثلاثة أشهر واختلف في العبادة والمشهور
~~كما قال، ولذا قال ابن القاسم: إذا انقطع هذا الدم لا غسل عليها وروى ابن
~~المواز عن مالك أنها تترك الصلاة والصوم وعليه فيجب عليها الغسل عند
~~انقطاعه وبذلك صرح ابن حبيب، انتهى.
# وظاهر كلامه أن الخلاف في غسلها مفرع على الخلاف في كونه حيضا أم لا
~~وظاهر كلام ابن عرفة خلافه فإنه قال: وكون دمها حيضا في العبادات قولا
~~الصقلي عن أشهب مع الشيخ عن رواية محمد وقول ابن حبيب معها وعليه في وجوب
~~الغسل لانقطاعه قولا ابن حبيب وابن القاسم، انتهى.
# ونحوه لابن ناجي في شرح المدونة وكلام ابن يونس يوافق كلام ابن عرفة.
# ص (وإن دفعة)
# ش: قال في الصحاح: الدفعة من المطر وغيره بالضم مثل الدفقة والدفعة
~~بالفتح المرة الواحدة.
# (قلت) والمعنيان صحيحان (فإن قلت) أهل المذهب يقولون إن أقل الحيض غير
~~محدود فالدفعة حيض وإذا كانت الدفعة حيضا ولا أقل من ذلك فالدفعة حد لأقله
~~فالجواب أن المراد أن أقله لا حد له بالزمان.
# (تنبيه) الدفعة حيض، وليست حيضة إذ الحيضة ما يقع الاعتداد به في العدة
~~والاستبراء، قاله الرجراجي
# ص (وأكثره لمبتدئة نصف شهر) . ش قال
# PageV01P367
# في فرض العين لابن جماعة التونسي: وتلفق الأيام، فإن حاضت مثلا في ظهر
~~يوم السبت فتغتسل في ظهر يوم الأحد السادس عشر منه، انتهى.
# وانظر ما ذكره من التلفيق مع ما ذكره في التوضيح فيمن ينقطع طهرها فتطهر
~~يوما وتحيض يوما فإن قولنا حاضت يوما لا نريد ms0688 به استيعاب جميع اليوم بالحيض
~~فقد نقل في النوادر عن ابن القاسم في التي لا ترى الدم إلا في كل يوم مرة
~~فإن رأته صلاة الظهر فتركت الصلاة ثم رأت الطهر قبل العصر فلتحسبه يوم دم
~~وتتطهر وتصلي الظهر والعصر، انتهى.
# فتأمله وما قاله في التوضيح أظهر.
# ص (ولمعتادة ثلاثة استظهارا على أكثر عادتها)
# ش: قال في الطراز: وهل تحصل العادة بمرة: وبه قال الشافعي وهو ظاهر قول
~~ابن القاسم في الواضحة كما في قوله تعالى {كما بدأكم تعودون} [الأعراف: 29]
~~فيكون الثاني عودا إلى الأول وقال أبو حنيفة: لا تحصل إلا بمرتين؛ لأنها
~~مشتقة من العود ونقله في الذخيرة وقبله ويؤيد إثبات العادة بمرة ما ذكره في
~~المدونة وغيرها أن من جاءها الحيض في عمرها مرة ثم انقطع عنها سنين كثيرة
~~لمرض، أو غيره ثم طلقت أن عدتها بالأقراء ما لم تبلغ سن من لا تحيض، فإن
~~جاءها الحيض وإلا تربصت سنة، والله أعلم. وقوله على أكثر عادتها أي: على
~~أكثرها في الأيام، وليس مراده أنها تبني على العادة الأكثرية في الوقوع قال
~~في المدونة: والتي أيامها غير ثابتة تحيض في شهر خمسة أيام وفي آخر أقل أو
~~أكثر إذا تمادى بها الدم تستظهر على أكثر أيامها، قاله ابن ناجي هذا هو
~~المشهور ابن يونس وقال ابن حبيب: تستظهر على أقلها وضعفه الشيخ أبو محمد
~~بأن إحدى عادتها قد تكون أكثر من أقلها مع الاستظهار وتضعيف أبي محمد نحوه
~~قول ابن رشد وقول ابن لبابة تغتسل لأقل عادتها والزائد استحاضة خطأ صراح
~~قال ابن عبد السلام: وأجيب عن التضعيف بأن معنى المسألة فيمن تختلف عادتها
~~في الفصول فتحيض في الصيف سبعة مثلا وفي الشتاء عشرة، فإن تمادى بها في
~~الصيف فاختلف فيها على ما ذكر، وأما إن تمادى بها في فصل الأكثر فلا خلاف
~~أنها تبني على أكثر عادتها، انتهى.
# (فرع) لو تأخر الدم من غير علة سنة ونحوها ثم خرج وزاد على عادته فإنها
~~لا تزيد على الاستظهار بثلاثة ms0689 أيام، قاله في الطراز.
# ص (ثم هي طاهر)
# ش: أشار بهذا إلى أنها بعد أيام الاستظهار طاهر حقيقة فتصلي وتصوم وتوطأ،
~~ولا تغتسل عند انقضاء الخمسة عشر يوما ولزوجها أن يطلقها حينئذ، وهذا مذهب
~~المدونة في كتاب الطهارة ونص قول ابن القاسم في الموازية وظاهر المدونة في
~~كتاب الحج لقولها إذا حاضت أن كريها يحبس عليها قدر أيامها والاستظهار إلى
~~تمام خمسة عشر يوما تحتاط فتغتسل بعد الاستظهار وتصوم وتقضي لاحتمال الحيض
~~وتصلي لاحتمال الطهارة، ولا تقضي؛ لأنها إن كانت طاهرة فقد صلت، وإن كانت
~~حائضا فلا أداء عليها ولا قضاء، ولا يطؤها زوجها لاحتمال الحيض وتغتسل
~~ثانيا عند انقضاء خمسة عشر يوما هكذا حكى القولين في التوضيح وزاد ابن ناجي
~~في القول الأول ويستحب لها أن تغتسل عند تمام الخمسة عشر يوما وصرح به في
~~الجواهر فقال: قال عبد الحق: ويكون الغسل الثاني هو الواجب، وهذا هو القول
~~الثاني والأول احتياط وعلى القول الأول فيكون الغسل الثاني
# PageV01P368
# استحبابا والواجب هو المفعول عند تمام الاستظهار، انتهى.
# فعلى ما ذكره في الجواهر ذكره ابن ناجي يستحب لها الغسل على المشهور عند
~~تمام خمسة عشر يوما وقياس ذلك أنه يستحب لزوجها أن لا يأتيها وأن تقضي
~~الصوم وذكر في التوضيح عن المازري بعد أن ذكر ما تقدم أن من ثمرة الخلاف
~~قضاء الصوم والصلاة، ولم يتعقبه مع أنه ذكر أولا أن الصلاة لا تقضى وعلل
~~ذلك بما ذكرناه وهو الصواب وفهم من قول المصنف هي طاهر أنها في أيام
~~الاستظهار ليست بطاهر وهو كذلك قال في المدونة: وأيام الاستظهار كأيام
~~الحيض وقال في التوضيح: قال ابن هارون: واتفق على أن أيام الاستظهار حيض
~~عند من قال به، انتهى.
# وأما عند من لم يقل به فتغتسل عند انقضاء عادتها وهل تكون طاهرا حقيقة أو
~~احتياطا إلى خمسة عشر؟ قولان
# ص (ولحامل بعد ثلاثة أشهر النصف ونحوه) .
# ش يريد بعد الدخول في ثلاثة أشهر لا بعد انقضاء الثلاثة أشهر، قال في
~~المدونة، قال ابن ms0690 القاسم: إن رأته في ثلاثة أشهر من حملها تركت الصلاة خمسة
~~عشر يوما ونحوها ويدل على ذلك قول المصنف وهل ما قبل الثلاثة وإلا لقال وهل
~~الثلاثة فما قبلها والمعنى حينئذ وهل ما قبل الثلاثة كما بعد الدخول فيها؟
~~وقال في التوضيح وابن ناجي في شرح المدونة: واختلف الشيوخ في الشهر الأول
~~والثاني فقال الإبياني: تجلس خمسة عشر بمنزلة الثلاثة وقال ابن يونس: الذي
~~ينبغي على قول مالك الذي رجع إليه أن تجلس في الشهر والشهرين قدر أيامها
~~والاستظهار، انتهى.
# وقوله ونحوه أي: إلى العشرين كذا فسره في الطراز ونقله عن الجلاب، وكذلك
~~فسره ابن فرحون في شرح ابن الحاجب.
# (تنبيه) لا يعترض على المصنف بأن عبارته مخالفة للمدونة؛ لأن قوله بعد
~~الثلاثة محتمل لأن يريد بعد فراغ الثلاثة، أو بعد الشروع في الثالث فيحمل
~~كلامه على الثاني، وقد نقل ابن الحاجب لفظ المدونة بنحو عبارة المصنف، ولم
~~يعترض عليه بأنه نقل في المدونة خلاف ما فيها فتأمله.
# ص (وفي ستة فأكثر عشرون يوما ونحوها)
# ش: أي: في الشهر السادس وما بعده، وإنما قال المصنف: وفي ستة مع أن لفظ
~~المدونة، فإن رأته بعد ستة أشهر تركت الصلاة عشرين يوما ونحوها؛ لأنه اعتمد
~~على ما اختاره جماعة الشيوخ فمن اعترض عليه بأن كلامه مخالف للمدونة فغير
~~مصيب قال في التوضيح: واختلف في الستة هل حكمها حكم الثلاثة؟ وهو قول ابن
~~شبلون، أو حكم ما بعدها وهو قول جماعة شيوخ إفريقية وهو أظهر؛ لأن الحامل
~~إذا بلغت ستة أشهر صارت في أحكامها كالمريضة ونقل أن ابن شبلون رجع إلى هذا
~~ونحوه لابن ناجي وقوله ونحوها فسره ابن فرحون في شرح ابن الحاجب فقال: إلى
~~خمسة وعشرين يوما وفسره في الطراز فقال: إلى ثلاثين يوما ونقله عن الجلاب.
# ص (وإن تقطع طهر لفقت أيام الدم فقط على تفصيلها ثم هي مستحاضة وتغتسل
~~كلما انقطع وتصوم وتصلي وتوطأ) .
# ش تقدم أن اليوم الذي ترى فيه الدم ولو دفعة واحدة تحسبه يوم دم
# PageV01P369
# وأنها ms0691 تغتسل كلما انقطع عنها الدم وتصلي وتوطأ وتصوم واليوم الذي لا ترى
~~فيه الدم ولا تقضيه، والله أعلم، وإنما نبه المصنف على الصوم والوطء فقط
~~لما تقدم أن الرجراجي استشكل صحة الصوم وتقدمت نصوص المذهب في ذلك ولقول
~~صاحب الإرشاد لا توطأ وتقدم أنه غير معروف في المذهب.
# ص (والمميز بعد طهر ثم حيض)
# ش: في العبادة اتفاقا وفي العدة على المشهور.
# ص (ولا تستظهر على الأصح)
# ش: هو قول مالك وابن القاسم وأصبغ ومقابله لابن الماجشون هكذا ذكر في
~~التوضيح وقال ابن فرحون في شرحه قال في التوضيح: القائل بعدم الاستظهار ابن
~~الماجشون واعترض عليه ذلك ولعل ذلك تصحيف في نسخته من التوضيح والموجود في
~~التوضيح ما ذكرنا.
# (فرع) قال ابن جماعة في فرض العين: فإذا انقطعت الاستحاضة استأنفت طهرا
~~تاما، ولا تلفق الاستحاضة مع الطهرين، انتهى.
# يريد إلا إذا ميزت الدم كما سيأتي وقال ابن عرفة: ومنقطع دم الاستحاضة
~~بطهر غير تام كمتصله، انتهى.
# ونقل ذلك ابن فرحون عن ابن راشد في شرح قول ابن الحاجب ومتى انقطع دمها
~~استأنفت طهرا تاما ما لم تميز فقال: يريد إذا انقطع دم الاستحاضة ثم عاودها
~~الدم نظرت، فإن مضى بين انقطاعه وعودته مقدار طهر تام على الخلاف المتقدم
~~يعني في مقدار الطهر فالثاني حيض مؤتنف وإلا ضم لما قبله وكان دم استحاضة
~~إلا إن تميز أنه دم حيض فيحكم لها بابتداء حيضة، انتهى كلام ابن رشد.
# ولا بد أن يكون التمييز بعد طهر تام لكن تلفق فيه أيام الاستحاضة إلى
~~أيام النقاء كما يفهم ذلك من بقية كلام ابن فرحون فانظره وهو ظاهر، والله
~~تعالى أعلم. وحمل المصنف في التوضيح كلام ابن الحاجب هذا على أن المراد به
~~إذا ميزت المستحاضة الدم وتكلف في توجيهه تكلفا كبيرا وهو تابع لابن عبد
~~السلام.
# ص (والطهر بجفوف، أو قصة)
# ش: قال في المدونة: والجفوف أن تدخل الخرقة فتخرجها جافة، قال في التوضيح
~~أي: ليس عليها شيء من الدم.
# (قلت) يريد ولا من ms0692 الصفرة والكدرة ولا يريد أنها جافة من الرطوبة بالكلية
~~بل المراد أن تكون جافة من الدم والصفرة والكدرة؛ لأن فرج المرأة لا يخلو
~~عن الرطوبة غالبا، والقصة ما يشبه ماء الجير من القص وهو الجير، وقيل: يشبه
~~ماء العجين، وقيل: شيء كالخيط الأبيض وروى ابن القاسم شبه البول وروى
# PageV01P370
# على شبه المني قال ابن ناجي، قال ابن هارون: ويحتمل عندي أن يختلف
~~باعتبار النساء واعتبار أسنانهن وباختلاف الفصول والبلدان وقال في الطراز:
~~يجوز أن يكون ذلك يختلف إلا أن الذي يذكره بعض النساء أنه شبه المني.
# ص (وهي أبلغ لمعتادتها)
# ش: كلامه - رحمه الله تعالى - يقتضي أن من لم تكن معتادة بالقصة فلا تكون
~~أبلغ في حقها والمنقول عن ابن القاسم - رحمه الله - أن القصة أبلغ من
~~الجفوف من غير تقييد وعن ابن عبد الحكم أن الجفوف أبلغ من غير تقييد فمن
~~كانت معتادة بهما تنتظر القصة عند ابن القاسم والجفوف عند ابن عبد الحكم،
~~ومن كانت معتادة بأحدهما ورأت عادتها طهرت به اتفاقا، وإن رأت خلاف عادتها،
~~فإن كانت معتادة بالأبلغ ورأت غيره انتظرت عادتها، وإن كانت معتادة بالأضعف
~~ورأت الأبلغ طهرت فمعتادة القصة إذا رأت الجفوف انتظرت القصة عند ابن
~~القاسم، ولا تنتظرها عند ابن عبد الحكم ومعتادة الجفوف إذا رأت القصة لا
~~تنتظر الجفوف عند ابن القاسم وتنتظره عند ابن عبد الحكم نص على ذلك اللخمي
~~والمازري وصاحب الجواهر قال اللخمي في تبصرته: قيل: الجفوف أبرأ من القصة
~~فتبرأ به من عادتها القصة، ولا تبرأ بالقصة من عادتها الجفوف وقيل عكس ذلك
~~أن القصة أبرأ وهو أحسن، وقال المازري: ذهب ابن القاسم إلى أن القصة أبلغ
~~فتطهر معتادة الجفوف عنده بالقصة؛ لأنها وجدت ما هو أبلغ، ولا تطهر معتادة
~~القصة بالجفوف؛ لأنها تترك عادتها لما هو أضعف وقال ابن عبد الحكم بعكس هذا
~~فتطهر معتادة القصة به، ولا تطهر معتادته بالقصة وقال في الجواهر: روى ابن
~~القاسم أن القصة أبلغ من الجفوف وقال ابن عبد الحكم: الجفوف ms0693 أبلغ وثمرته
~~حكم من رأت غير عادتها منهما فالمعتادة الجفوف لا تنتظره على رواية ابن
~~القاسم ومعتادة القصة تنتظرها وتنتظره معتادة عند ابن عبد الحكم ولا
~~تنتظرها معتادتها، انتهى.
# إذا علم ذلك فكلام المصنف يفهم منه أن من كانت معتادة بهما انتظرت القصة،
~~وكذلك من كانت معتادة بالقصة فقط تنتظرها إذا رأت الجفوف، وأما من كانت
~~معتادة بالجفوف ورأت القصة فلا يفهم من كلامه حكمها بل يفهم من كلامه أن
~~القصة ليست في حقها أبلغ ويحتمل أن يقال: تكتفي بما رأته، أو تنتظر
~~علامتها، وقد علمت أن المنصوص أنها تطهر بذلك وهو ظاهر؛ لأن القصة أبلغ.
# (تنبيه) وقع في كلام ابن فرحون في شرح ابن الحاجب ما نصه: لم يختلف ابن
~~القاسم وابن عبد الحكم فيما إذا كانت عادتها إحدى العلامتين القصة أو
~~الجفوف ثم رأت الأخرى أنها لا تغتسل وتنتظر عادتها، انتهى.
# وهو يوافق ظاهر كلام المصنف على أحد الاحتمالين، وقد علمت أن المنصوص
~~خلاف ذلك، والله أعلم.
# (فرع) ويستحب للحائض والنفساء والمستحاضة أن يطيبن فروجهن إذا طهرن، قاله
~~في أواخر كتاب الحيض من الطراز وذكره في المدخل وبين كيفية ذلك وتقدم
~~التنبيه على ذلك في الغسل.
# ص (وفي المبتدئة تردد)
# ش: أشار به لتردد المتأخرين في النقل عن ابن القاسم فنقل الباجي وابن شاس
~~وغيرهما عن ابن القاسم أن المبتدئة لا تطهر إلا بالجفوف قال في التوضيح:
~~صرح ابن شاس بأنها إذا رأت القصة تنتظر الجفوف، وفي المنتقى نحوه فإنه قال:
~~وأما المبتدئة فقال ابن القاسم وابن الماجشون: ولا تطهر إلا بالجفوف، وهذا
~~نزوع إلى قول ابن عبد الحكم وفي النكت نحوه، انتهى كلام التوضيح.
# (قلت) ولم أر في الجواهر التصريح بأنها إذا رأت القصة تنتظر الجفوف،
~~وإنما رأيت فيها نحو عبارة المنتقى ثم قال في التوضيح: وقال المازري: وافق
~~ابن القاسم على أن المبتدئة إذا رأت الجفوف طهرت، ولم يقل إذا رأت القصة
~~تنتظر الجفوف فتأمله ثم حكى تعقب الباجي ورده بأن خروج المعتادة عن عادتها
~~ريبة ms0694 بخلاف
# PageV01P371
# المبتدأة فإنها لم تتقرر في حقها عادة فإذا رأت الجفوف أولا فهو علامة
~~والأصل عدم القصة في حقها فلا معنى للتأخير لأجل أمر مشكوك وما قاله
~~المازري واضح إن كانت صورة المسألة كما ذكر أنها رأت الجفوف، ولم تر القصة،
~~وأما إن كان الأمر على ما نقل الباجي وابن الحاجب من أنها رأت القصة وتنتظر
~~الجفوف فإيراد الباجي صحيح فتأمله، انتهى كلام التوضيح وللأبي نحوه.
# (قلت) وكأنهما لم يتفقا على غير كلام المازري ونقلاه بالمعنى وأسقطا منه
~~بعد قوله خروجها عن عادتها ريبة ما نصه: فلا تنتقل عن عادتها إلى ما هو
~~أضعف فإذا وجدت ما هو أقوى وجب إطراح عادتها، انتهى.
# ولفظ الرواية في النوادر كما ذكر الباجي وكذا ذكرها ابن يونس وصاحب
~~الطراز لكن قال في المقدمات: حكى ابن حبيب عن ابن القاسم ومطرف في المبتدأة
~~أن لا تغتسل حتى ترى الجفوف ثم تعمل على ما يظهر من أمرها ونقل عبد الوهاب
~~في الشرح عنهما أنها إذا رأت الجفوف تطهر به ثم تراعي بعد ما يظهر من أمرها
~~من جفوف أو قصة وقال: إن هذا هو القياس؛ لأنهما جميعا علامتان فأيهما وجدت
~~قامت مقام الأخرى ونقله أصح في المعنى وأبين في النظر مما حكى ابن حبيب
~~عنهما؛ لأنه كلام متناقض في ظاهره، انتهى.
# وما ذكره عن عبد الوهاب في الشرح يعني به شرح الرسالة وأغفل ابن عرفة
~~كلام عبد الوهاب وكلام ابن رشد، ولم يذكر كلام المازري جميعه إذا علم ذلك
~~فمعنى قول المصنف وفي المبتدأة تردد أي: هل تكتفي بإحدى العلامتين كما ذكره
~~عبد الوهاب وابن رشد والمازري، أو تنتظر الجفوف كما ذكر الباجي وغيره؟ وقد
~~علمت أن ما ذكره عبد الوهاب أصح كيف، وقد تقدم عن ابن القاسم أن معتادة
~~الجفوف إذا رأت القصة اكتفت بها، ولا تنتظر الجفوف مع أنها معتادة به
~~فتأمله، والله تعالى أعلم.
# ص (وليس عليها نظر طهرها قبل الفجر بل عند النوم والصبح)
# ش يريد في أوقات الصلوات ويجب ذلك ms0695 في أوائلها وجوبا موسعا ويتعين ذلك في
~~آخرها بمقدار ما يسع أن تغتسل وتصلي الصلوات كما قاله في رسم اغتسل من سماع
~~ابن القاسم ونحوه للباجي ونصه على ما نقل المواق: قال مالك: لا يلزم المرأة
~~تفقد طهرها بالليل والفجر، وإنما يلزمها إذا أرادت النوم أوقامت لصلاة
~~الصبح وعليهن أن ينظرن في أوقات الصلوات قال ابن عرفة: ويجب تفقد طهرها عند
~~النوم واختلف في وجوبه قبل الفجر لاحتمال إدراك العشاءين والصوم فقيل:
~~بوجوبه، قاله الداودي، وقيل: لا يجب رواه ابن القاسم إذ ليس من عمل الناس
~~وكلاهما حكاه الباجي وقال ابن رشد: يجب في وقت كل صلاة وجوبا موسعا ويتعين
~~آخره بحيث تؤديها فلو شكت في طهرها قبل الفجر قضت الصوم لا الصلاة ونقل
~~الشيخ عن ابن عبد الحكم إن رأته غدوة وشكت في كونه قبل الفجر لم تقض صلاة
~~ليلتها وصامت إن كانت في
# PageV01P372
# رمضان وقضته، انتهى بالمعنى مبسوطا.
# (فرع) قال في الطراز: إذا أخرجت الخرقة بالدم قبل طلوع الشمس واستثفرت
~~بغيرها ثم حلتها في آخر النهار فوجدتها جافة علمت أن الحيض انقطع قبل
~~الاستثفار بخلاف ما إذا رأت في الخرقة القصة فإن الطهر مستند إلى خروجها؛
~~لأنها من توابع الحيض ثم إن عليها اعتبار وقت خروجها فإن تيقنته عملت عليه،
~~وإن لم تتيقنه بنت على الأحوط.
# ص (وبدء عدة)
# ش: يعني عدة الطلاق وذلك بأن عدة من كانت تحيض بالأقراء والأقراء هي
~~الأطهار فإذا طلقت في الحيض فلا شك أنها تحتسب بالطهر الذي بعد طهرها من
~~الحيض قال في طلاق السنة من المقدمات: إنما نهي أن يطلق في الحيض؛ لأنه
~~يطول العدة ويضر بها؛ لأن ما بقي من تلك الحيضة لا تعتد به في أقرائها
~~فتكون المرأة في تلك المرة كالعلقة لا معتدة، ولا ذات زوج ولا فارغة من
~~زوج، انتهى.
# وقد صرح في التوضيح بأنه لا خلاف أن الحيض يمنع بدء العدة والطلاق وذكر
~~ما قبلها ما عدا وجوب الصوم ففيه خلاف وتقضي الحائض الصوم، ولا تقضي ms0696 الصلاة
~~والأصل في ذلك السنة وأيضا فإن الصلاة تتكرر ويشق قضاؤها بخلاف الصوم،
~~والله أعلم.
# ص (ووطء فرج)
# ش: فلا يجوز وطء الحائض حتى تطهر وتغتسل كما سيأتي وسواء كانت مسلمة أو
~~كتابية قال في المدونة في باب غسل الجنابة: ويجبر الرجل المسلم امرأته
~~النصرانية على الطهر من الحيضة إذ ليس له وطؤها كذلك حتى تطهر ولا يجبرها
~~في الجنابة لجواز وطئها كذلك، انتهى.
# وحكم النفاس حكم الحيض كما صرح به الشيخ زروق في شرح الإرشاد وهو ظاهر،
~~وقد حكى ابن عرفة والمصنف في التوضيح وغيرهما في جبرها على الغسل من الحيض
~~والجنابة ثلاثة أقوال يفرق في الثالث بين الحيض فتجبر والجنابة فلا تجبر
~~ذكر ذلك في الكلام على النية في الوضوء، وهذا خلاف طريقة القاضي عبد الوهاب
~~فإنه قال لا خلاف بين أصحابنا أنه ليس له جبرها على الغسل من الجنابة وفي
~~كلام ابن رشد في رسم الوضوء والجهاد من سماع أشهب من كتاب الطهارة إشارة
~~إلى ذلك فإنه لما حكى الخلاف في جبرها على الغسل من الجنابة قال: وليس هذا
~~الاختلاف على ظاهره بل المعنى أنه لا يجبرها إذا لم يكن في جسدها نجاسة
~~ويجبرها على الغسل إذا كان في جسدها نجاسة، انتهى.
# وفهم من كلامه أنه يجبرها على غسل النجاسة من بدنها.
# (تنبيه) استشكل جبرها على الغسل بأنه لا يصح إلا بنية وهي لا تصح منها
~~وأجاب القرافي بأن الغسل من الحيض فيه لله خطابان: خطاب وضع من جهة أنه شرط
~~في إباحة الوطء، وخطاب تكليف من حيث إنه عبادة وعدم النية تقدم في الثاني
~~دون الأول وهو ظاهر وقال ابن رشد: إنما تشترط النية في صحة الغسل للصلاة لا
~~للوطء؛ لأن الزوج متعبد بذلك فيها وما كان كذلك يفعله المتعبد في غيره لم
~~يفتقر إلى نية كغسل الميت، انتهى.
# (فرع) قال في الطراز: فإذا أسلمت بقي زوجها على استباحة وطئها بذلك الغسل
~~ولا تستبيح به غيره وتقدم عنه في فصل الغسل نحوه.
# (فرع) قال في البيان ms0697 في الرسم المذكور: لو كانت لرجل زوجة مسلمة فأبت
~~الاغتسال من الحيض لكان له أن يطأها إذا أكرهها على الاغتسال، وإن لم يكن
~~لها فيه نية ويلزمها أن تغتسل هي غسلا آخر للصلاة بنية إذ لا يجزئها الغسل
~~الذي أكرهت عليه إذا لم يكن لها فيه نية، انتهى.
# وهو يشهد لما تقدم عن القرافي أن الغسل فيه خطابان إلخ.
# (فرع) قال ابن ناجي في شرح المدونة: يقوم من هذه المسألة أن المجنونة لا
~~يطؤها زوجها حتى تغتسل، انتهى.
# يعني من الحيض وهو ظاهر مما تقدم، والله أعلم.
# ص (أو تحت إزار)
# ش: قال ابن غازي: ظاهره أنه يجوز له الاستمناء بيدها ولا أعلم أحدا من
~~أهل المذهب صرح بذلك
# PageV01P373
# وقد صرح بجوازه أبو حامد في الإحياء.
# (قلت) ، ولا شك في جوازه، وعموم نصوصهم كالصريحة في ذلك قال ابن يونس قال
~~مالك: والحائض تشد إزارها وشأنه بأعلاها، كذلك روي عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وهو في البخاري والموطإ قال ابن القاسم وقوله: شأنه بأعلاها،
~~أي: يجامعها في أعكانها وبطنها، أو ما شاء منها مما هو أعلاها، انتهى.
# قال ابن بشير: لا خلاف في جواز الوطء فيما فوق الإزار، انتهى.
# بالمعنى
# ص (ولو بعد نقاء وتيمم)
# ش: هما مسألتان الأولى جواز وطئها بعد النقاء وقبل الغسل حكى ابن عرفة
~~فيها ثلاثة أقوال المشهور المنع والجواز في المبسوطة عن ابن نافع ونقل عياض
~~أن بعض البغداديين تأول قول مالك عليه والثالث الكراهة لابن بكير والمسألة
~~الثانية جواز الوطء بعد النقاء والتيمم إذا لم يجد الماء وفيها قولان مذهب
~~المدونة المنع وهو المشهور وقال ابن شعبان: يجوز. اختاره ابن عبد السلام.
# (تنبيه) قال اللخمي: وإن كان في سفر، ولم يجد ماء وطال السفر جاز له أن
~~يصيبها واستحب لها أن تتيمم قبل وتنوي به الطهر من الحيض، انتهى وهو ظاهر،
~~والله أعلم.
# ص (ورفع حدثها، ولو جنابة)
# ش:. أما رفع حدثها من الحيض فمتفق عليه كما صرح بذلك القاضي عبد الوهاب
~~وابن ms0698 رشد في المقدمات قال: لا خلاف أن الطهر من الحيض والنفاس لا يرفع حكم
~~الحدث من جهتهما ما داما متصلين، وإنما يرفع بعد انقطاعهما، انتهى.
# وكذلك الحدث الأصغر لم أر خلافا في أنه لا يرتفع عنهما، انتهى.
# وإنما اختلف في رفع حدث الجنابة فالمشهور أنه لا يرتفع وقيل إنه يرتفع
~~قال في التوضيح: وفائدة الخلاف في إباحة القراءة بالغسل وثالثها إن طرأت
~~الجنابة لم يجز، وإن طرأ الحيض جاز، انتهى.
# فيفهم من كلامه أن الحائض إذا كانت جنبا لا تقرأ وقال ابن رشد في
~~المقدمات: يأتي في المرأة تجنب ثم تحيض ثلاثة أقوال: أحدها أن لها أن تقرأ
~~القرآن ظاهرا، وإن لم تغتسل؛ لأن حكم الجنابة مرتفع من الحيض وهو الصواب،
~~والثاني أنه ليس لها أن تقرأ القرآن ظاهرا، وإن اغتسلت للجنابة، والثالث
~~ليس لها أن تقرأ ظاهرا إلا أن تغتسل للجنابة، انتهى.
# ووقع فيما رأيت من نسخ الشرح الصغير عكس النقل فحكى الاتفاق على رفع حدث
~~الجنابة والخلاف في رفع حدث الحيض وذكره في الكبير والوسط على الصواب،
~~والله تعالى أعلم.
# ص (ودخول مسجد)
# ش: عده ابن رشد في المتفق عليه ولم يفصل بين المكث والمرور وظاهره أن
~~الجميع متفق على منعه وقال اللخمي: اختلف في دخول الحائض والجنب المسجد
~~فمنعه مالك وأجازه زيد بن أسلم إذا كان عابر سبيل وأجازه محمد بن مسلمة
~~جملة وقال: لا ينبغي للحائض أن تدخل المسجد؛ لأنها لا تأمن أن يخرج من
~~الحيضة ما ينزه عنه المسجد ويدخله الجنب؛ لأنه يأمن ذلك قال: وهما في
~~أنفسهما طاهران سواء وعلى هذا يجوز كونهما فيه إذا استثفرت. انتهى.
# ص (فلا تعتكف، ولا تطوف)
# ش: إنما نبه عليهما، وإن كان المنع من دخول المسجد يقتضي المنع منهما إذ
~~شرطهما المسجد؛ لأنه قد يباح دخول المسجد لخوف لصوص، أو سباع ثم لا يباح
~~لها الطواف، ولا الاعتكاف إذ شرط الطواف الطهارة وشرط الاعتكاف الصوم
~~والحيض يمنع منهما، والله أعلم
# ص (ومس مصحف) . ش عده ابن رشد في ms0699 المتفق عليه فقال: الخامس مس المصحف وفي
~~ذلك اختلاف شاذ في غير المذهب، انتهى.
# وتبعه في التوضيح فعده في المتفق عليه وقال ابن عرفة
# PageV01P374
# وروى ابن العربي جوازه كقراءتها.
# ص (لا قراءة)
# ش: قال ابن عرفة عياض: وقراءتها في المصحف دون مسها إياه كقراءة حفظها
~~قال اللخمي: ولا يمنع الحيض السعي ولا الوقوف بعرفة، ولا يمنع ذكر الله
~~كالتسبيح والاستغفار وإن كثر، وهذا ظاهر.
# (فرع) قال ابن عرفة أيضا الباجي قال أصحابنا: تقرأ ولو بعد طهرها وقبل
~~غسلها قال ابن عرفة: قلت يشكل بتعليلهم لعدم إمكانها للغسل عبد الحق لا
~~تقرأ، ولا تنام حتى تتوضأ كالجنب، انتهى.
# (قلت) وعلى الثاني اقتصر في التوضيح فقال: والخلاف في قراءة الحائض إنما
~~هو قبل أن تطهر وإلا فهي بعد النقاء من الدم كالجنب وعليه اقتصر ابن فرحون
~~وغير واحد وهو الظاهر، والله أعلم
# ص (والنفاس دم خرج للولادة)
# ش قال في الذخيرة: والنفاس في اللغة ولادة المرأة لا نفس الدم ذكره صاحب
~~العين والصحاح ولذلك يقال: دم النفاس والشيء لا يضاف لنفسه وهو بكسر النون
~~والمرأة نفساء بضم النون وفتح الفاء والمد والجمع نفس بكسر النون وفتح
~~الفاء، وليس في الكلام ما هو فعلاء ويجمع على فعال غير نفساء وعشراء
~~ويجمعان على نفساوات وعشراوات بضم أولهما وفتح ثانيهما، ويقال: نفست المرأة
~~بفتح النون وضمها وكلاهما مع كسر الفاء، ولا يقال في الحيض إلا نفست وشمل
~~قوله للولادة ما خرج بعد الولادة وما خرج معها أو عندهما لأجلها وخرج به ما
~~خرج قبل الولادة قال في التنبيهات: ثم هذا الدم المعتبر دم النفاس لا خلاف
~~أنه الذي يهراق بعد الولادة، وأما ما كان قبل خروج الولد فقيل: إنه غير دم
~~نفاس وحكمه حكم غيره من الدماء التي تراها الحوامل واختلف فيما يهراق عند
~~خروج الولد ومعه فقيل: ليس بدم نفاس حتى يكون بعده وهو ظاهر قول عبد الوهاب
~~والنفاس ما كان عقب الولادة، وقيل: هو دم نفاس ولا فرق بين ابتداء خروج
~~الولد وانفصاله ms0700 وهو ظاهر قول كثير من أصحابنا من قولهم الدم الذي عند
~~الولادة ومع الولادة، وكذلك اختلف أصحاب الشافعي على قولين، ولم يختلفوا في
~~الوجهين الأولين، انتهى.
# وعلم من كلامه أن مراده في الوجه الأول ما كان قبل خروج، ولم يكن لأجل
~~الولادة، وأما ما خرج لأجل الولادة قبل خروج الولد ففيه الخلاف وعلى هذا
~~ينبغي أن يحمل قول المصنف في التوضيح الدم الخارج قبل الولادة لأجلها حكى
~~عياض فيه قولين للشيوخ أحدهما أنه حيض والثاني أنه نفاس، انتهى.
# لكن لا يفهم من كلامه في التوضيح أن الخلاف جار أيضا فيما خرج مع الولد
~~وقال ابن عرفة: النفاس دم إلقاء حمل فيدخل دم إلقاء الدم المجتمع على
~~المشهور عياض، قيل ما خرج قبل الولد غير نفاس وما بعده نفاس وفيما معه قولا
~~الأكثر والقاضي، فإن قيل فما فائدة الخلاف في الدم الخارج عند الولادة
~~لأجلها والخارج معها فالجواب - والله أعلم - أن الفائدة في ذلك تظهر كما
~~قال الشيخ أبو الحسن عن بعض الشيوخ في التي رأت الدم قبل الولادة وتمادى
~~بها حتى زاد على الحد الذي جعل لها وصارت مستحاضة ثم رأت هذا مع الولادة
~~فهل يكون نفاسا أو استحاضة لا يمنع من الصلاة؟ .
# (قلت) وتظهر أيضا ثمرة الخلاف - والله أعلم - في ابتداء زمن النفاس فعلى
~~قول الأكثر أنه نفاس يكون أول النفاس من ابتداء خروجه فيحسب ستين يوما من
~~ذلك اليوم وعلى القول بأنه حيض لا يكون ابتداء النفاس إلا بعد خروج الولد،
~~والله أعلم
# ص (ولو بين توأمين)
# ش: التوأمان هما الولدان في بطن واحد يقال: لكل واحد توأم على وزن " فوعل
~~" وللأنثى توأمة وقال ابن عرفة في باب اللعان: التوأمان ما ليس بين وضعهما
~~ستة أشهر وقال في المدونة، قال ابن القاسم: إذا ولدت المرأة ولدين في بطن
~~واحد ووضعت ولدا ثم وضعت آخر بعده لخمسة أشهر فهو حمل واحد، انتهى.
# والمعنى أن الدم
# PageV01P375
# الذي بين التوأمين نفاس، وقيل: حيض والقولان في المدونة وعلى الأول فتجلس
~~أقصى أمد ms0701 النفاس وعلى؛ أنه حيض فتجلس كما تجلس الحامل في آخر حملها عشرين
~~يوما ونحوها ثم إن وضعت الثاني قبل استيفاء أكثر النفاس فاختلف هل تبني على
~~ما مضى ويصير الجميع نفاسا واحدا وإليه ذهب أبو محمد والبراذعي، أو تستأنف
~~للثاني نفاسا وهو ستون يوما وإليه ذهب أبو إسحاق؟ قال في التنبيهات: وهو
~~الأظهر وظاهر كلامه في التنبيهات أنه لا ارتباط بين هذا الخلاف وبين الخلاف
~~في كون الدم الذي بين التوأمين نفاسا أو حيضا وظاهر كلام ابن الحاجب أن
~~الخلاف في الضم وعدمه يبنى على الخلاف في كونه نفاسا أو حيضا والذي في
~~التنبيهات أظهر، وقد ذكره أبو الحسن، وأما إن وضعت الثاني بعد أن جلست
~~للأول أقصى النفاس فلا خلاف أنها تستأنف للثاني نفاسا مستقلا وإلى هذا أشار
~~بقوله، فإن تخللهما فنفاسا أي: وإن تخلل بين التوأمين أكثر أمد النفاس فهما
~~نفاسان.
# ص (وأكثره ستون يوما، ولا حد لأقله) .
# ش قال ابن ناجي في شرح المدونة: ولا خلاف أعلمه بين أهل العلم أنه إذا
~~انقطع دم النفاس أنها تغتسل وجملة عوام إفريقية يعتقدون أنها تمكث أربعين
~~يوما ولو انقطع عنها الدم وهو جهل منهم، انتهى.
# ونبه على ذلك صاحب المدخل، وأما أكثره فكما قال المصنف: ستون يوما، وهذا
~~قول مالك المرجوع عنه وقال ابن ناجي: سمعت شيخنا يعني البرزلي ينقل غير ما
~~مرة أن بعض أهل المذهب حكى قولا في المذهب باعتبار أربعين ليلة كمذهب أبي
~~حنيفة قال: وغاب عني الموضع الذي نقلته منه، انتهى.
# (قلت) في كلام ابن عرفة إشارة إليه فإنه قال: وفيها إن دام جلست شهرين ثم
~~قال: قدر ما يراه النساء ابن الماجشون والستون أحب إلي من السبعين والقول
~~بالأربعين لا عمل عليه، ابن حارث عن عبد الملك، المعتبر الستون، ولا يسأل
~~نساء الوقت لجهلهن، انتهى.
# وأصله في النوادر قال يعني ابن الماجشون والذي قيل من تربص النساء أربعين
~~ليلة أمر لم يقو، ولا به عمل عندنا قال ابن حبيب: وإذا رأت النفساء الجفوف
~~فلا ms0702 تنتظر ولتغتسل وإن قرب ذلك من ولادتها، وإن تمادى بها الدم، فإن زاد
~~على ستين ليلة فلتغتسل، ولا تستظهر قال ابن الماجشون: ما بين الستين إلى
~~السبعين والوقوف على الستين أحب إلينا، انتهى.
# وقال في التوضيح قال ابن الماجشون: لا يلتفت إلى قول النساء لقصر أعمارهن
~~وقلة معرفتهن، وقد سئلن قديما فقلن من الستين إلى السبعين حكاه ابن رشد.
# ص (ومنعه كالحيض)
# ش: قال ابن الحاجب: وحكمه كالحيض، ولا تقرأ قال في التوضيح: قوله كالحيض
~~يعني في الموانع المتقدمة إلا القراءة، وهذا مما انفرد به، وقد صرح في
~~المقدمات بتساوي حكم الحائض والنفساء في القراءة وكأنه - والله أعلم - نظر
~~إلى أنه لما كانت العلة في قراءة الحائض خوف النسيان بسبب تكرره فلا ينبغي
~~أن يلحق بها النفساء لندوره وفيه نظر فإن طوله يقوم مقام التكرار، انتهى.
# (قلت) وتبع ابن الحاجب ابن جماعة التونسي في فرض العين وهو خلاف المعروف
~~(تنبيه) علم من كلام المصنف أنه يمنع الطلاق وهو كذلك كما صرح به في أوائل
~~طلاق السنة من المدونة، وقاله ابن الحاجب وغيره وقول ابن راشد في اللباب
~~يختص الحيض بمنع الزوج من الطلاق فيه مخالفة للمذهب، والله أعلم.
# ص (ووجب وضوء بهاد والأظهر نفيه) .
# ش قال في الطراز: القول الأول أن هذا الماء يخرج من الحوامل عادة قرب
~~الولادة وعند شم الرائحة من الطعام وحمل الشيء الثقيل وما خرج من الفرج
~~عادة هو حدث ثم قال: وللنظر في ذلك مجال فإن هذا الماء لا يخرج إلا غلبة
~~فهو في حكم السلس، انتهى مختصرا.
# ولا إشكال في نجاسته لقول صاحب التلقين، والقرافي وغيرهما كل ما يخرج من
~~السبيلين فهو نجس، انتهى.
# فإن لازم
# PageV01P376
# المرأة وخافت خروج وقت الصلاة صلت به، والله تعالى أعلم. كمل كتاب
~~الطهارة، وبالله التوفيق.
### | [كتاب الصلاة]
# (كتاب الصلاة) لما انقضى الكلام على الطهارة التي هي أوكد شروط الصلاة
~~أتبع ذلك بالكلام على بقية شروط الصلاة وأركانها أو سننها ومستحباتها
~~ومبطلاتها والكلام على بقية أحكام الصلاة وأنواعها، وجرت ms0703 عادة الفقهاء
~~بتسمية هذه الجملة بكتاب الصلاة، وقسم الكلام عليها في المدونة وغيرها في
~~كتابين واختلف الشيوخ في تقسيمه في المدونة وغيرها مثل هذا إلى كتابين وإلى
~~ثلاثة فمنهم من قال: للصعوبة وعدمها، ومنهم من قال: لكثرة المسائل وقلتها،
~~ومنهم من قال: لهما معا نقله ابن ناجي في شرحها وتقدم الكلام على الكتاب
~~والباب والفصل وأن المصنف يجعل الأبواب مكان الكتب ويحذف التراجم المضاف
~~إليها الأبواب.
# والصلاة في اللغة الدعاء. قاله الجوهري وغيره، ومنه قوله تعالى: {وصل
~~عليهم إن صلاتك سكن لهم} [التوبة: 103] أي: دعواتك طمأنينة لهم وقوله
~~تعالى: {ويتخذ ما ينفق قربات عند الله وصلوات الرسول} [التوبة: 99] أي:
~~أدعيته وكان - صلى الله عليه وسلم - إذا جاءه الناس بصدقاتهم يدعو لهم قال
~~عبد الله بن أبي أوفى جئت مع أبي بصدقة إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«فقال: اللهم صل على آل أبي أوفى» قال النووي وهذا قول جماهير العلماء من
~~أهل اللغة والفقه وغيرهم.
# (قلت:) وبهذا فسرها ابن رشد والقاضي عياض وغيرهما من المالكية وغيرهم قال
~~بعضهم هي الدعاء بخير ثم قال في الصحاح: والصلاة من الله الرحمة. وقال
~~النووي: قال العلماء: والصلاة من الله رحمة ومن الملائكة استغفار ومن
~~الآدمي تضرع ودعاء. وممن ذكر هذا التقسيم الإمام الأزهري وآخرون وقال في
~~الشفاء قال أبو بكر القشيري: الصلاة من الله لمن دون النبي رحمة وللنبي
~~تشريف وتكرمة، وقال أبو العالية: صلاة الله عليه ثناؤه عليه عند ملائكته
~~وقال بعضهم وتستعمل الصلاة بمعنى الاستغفار، ومنه قوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «بعثت إلى أهل البقيع لأصلي عليهم» فإنه فسره في الرواية الأخرى
~~قال أمرت لأستغفر لهم وتستعمل بمعنى البركة، ومنه قوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «اللهم صل على آل أبي أوفى» وتستعمل بمعنى القراءة، ومنه قوله
~~تعالى: {ولا تجهر بصلاتك ولا تخافت بها} [الإسراء: 110] . (قلت:) وهذا
~~الثاني يرجع إلى معنى الدعاء والله أعلم. ولتضمن الصلاة معنى التعطف عديت
~~بعلى، وأما في الشرع فقال في المقدمات: هي واقعة على دعاء مخصوص في ms0704 أوقات
~~محدودة تقترن بها أفعال مشروعة. وقال بعضهم: هي أقوال وأفعال مفتتحة
~~بالتكبير مختتمة بالتسليم مع النية بشرائط مخصوصة، قال: ولا ترد صلاة
~~الأخرس؛ لأن الكلام في الغالب وقال ابن عرفة قيل: تصورها عرفا ضروري، وقيل:
~~نظري؛ لأن في قول الصقلي وغيره ورواية المازري: " سجود التلاوة صلاة " نظر،
~~وعلى القول بأنه نظري فهي قربة فعلية ذات إحرام وتسليم أو سجود فقط فيدخل
~~هو يعني سجود التلاوة وصلاة الجنازة انتهى. والذي جزم به صاحب الطراز أن
~~سجود التلاوة ليس بصلاة، وإنما هو شبيه بالصلاة كما أن الطواف شبيه بالصلاة
~~وليس بصلاة، وإن أطلق على ذلك صلاة فمن طريق المجاز لا الحقيقة، ثم قال ألا
~~ترى أن من حلف: لا أصلي في وقت مخصوص فسجد للتلاوة لا يحنث؟ انتهى. وظاهر
~~كلامه في المقدمات أنها صلاة؛ لأنه عدها في الصلوات الفضائل واعترض الأبي
~~حد ابن عرفة بأنه غير مانع قال لصدقه على من أحرم بالحج وسلم منه على الحج؛
~~لأنه يشتمل على ركعتي الطواف وأجاب بأن إحرام الحج غير إحرام الصلاة وبأن
~~التعريف إنما هو بالخواص اللازمة والسلام في الصلاة لازم وليس بلازم في
~~الحج وبأن الركعتين ليستا من حقيقة الحج لصحته بدونهما ولا يقال: إنهما
~~لازمتان للحج الكامل؛ لأن الحد للحقيقة من حيث هي هي
# PageV01P377
# لا للكاملة.
# (فصل) واعلم أنه لا نزاع بين العلماء في أن إطلاق الصلاة والزكاة والصوم
~~وغيرها من الألفاظ المشتركة في الشرع على معانيها الشرعية على سبيل الحقيقة
~~الشرعية بمعنى أن حملة الشرع غلب استعمالهم لتلك الألفاظ في تلك المعاني
~~حتى إن اللفظ لا يفهم منه عند الإطلاق إلا المعاني المذكورة، وإنما اختلفوا
~~في أن الشرع هل وضع هذه الألفاظ لهذه المعاني، أو هي مستعملة فيها على سبيل
~~المجاز، أو هي مستعملة في معانيها اللغوية على ثلاثة أقوال: أحدها أنها
~~حقائق شرعية مبتكرة نقلها الشرع عن معانيها اللغوية إلى المعاني الشرعية من
~~غير ملاحظة للمعنى اللغوي أصلا، وإن صادف ذلك الوضع علاقة بين المعنى
~~اللغوي والمعنى الشرعي فذلك ms0705 أمر اتفاقي، وهذا مذهب المعتزلة وقال به جماعة
~~من الفقهاء قاله في الذخيرة واستبعد؛ لأنه يؤدي أن تكون العرب خوطبت بغير
~~لغتها. والثاني أنها مستعملة في المعاني المذكورة على سبيل المجاز اللغوي
~~لمناسبة بين المعاني اللغوية والمعاني التي استعملت فيها وهو مذهب الإمام
~~فخر الدين والمازري وجماعة من الفقهاء وقال ابن ناجي هو مذهب المحققين من
~~المتأخرين فهي مجازات لغوية حقائق شرعية. والثالث أنه ليس في اللفظ نقل،
~~ولا مجاز بل الألفاظ المذكورة مستعملة في معانيها اللغوية لكن دلت الأدلة
~~على أن تلك المسميات اللغوية لا بد معها من قيود زائدة حتى تصير شرعية وهو
~~مذهب القاضي أبي بكر الباقلاني في سائر الألفاظ الشرعية، فلفظ الصلاة عنده
~~مستعمل في حقيقته اللغوية وهي الدعاء فإذا قيل: له الدعاء ليس مجزيا وحده
~~ويصح بغير طهارة، يقول: عدم الإجزاء لدلالة الأدلة على ضم أمور أخر لا من
~~لفظ الصلاة. والفرق بين القول الأول والثاني أن النقل لا يشترط فيه مناسبة
~~المعنى المنقول إليه للمعنى المنقول منه بخلاف المجاز، وعلى الثاني فقيل:
~~إنما سميت هذه العبادة صلاة لاشتمالها على المعنى اللغوي الذي هو الدعاء
~~قال ابن رشد: وهذا هو المشهور المعروف قال القرافي: وعليه أكثر الفقهاء،
~~وقيل: للدعاء معنيان دعاء مسألة ودعاء عبادة وخضوع وبه فسر قوله تعالى
~~{ادعوني أستجب لكم} [غافر: 60] فقيل: المعنى أطيعوني أثبكم، وقيل: سلوني
~~أعطكم وحال المصلي كحال السائل الخاضع فسميت أفعاله صلاة، وقيل: هي مأخوذة
~~من الصلوين وهما عرقان في الردف وأصلهما الصلا وهو عرق في الظهر يفترق عند
~~عجب الذنب، وقيل: هما عظمات ينحنيان في الركوع والسجود كذا قال في
~~التنبيهات قال القرافي ولما كان يظهران من الراكع سمي مصليا وفعله صلاة،
~~ومنه المصلي وهو التالي من حلبة السباق؛ لأن رأس فرسه يكون عند صلوي الأول
~~قالوا: ولهذا كتبت الصلاة في المصحف بالواو واختار هذا القول النووي فقال
~~في تهذيب الأسماء اختلف في اشتقاق الصلاة فالأظهر الأشهر أنها من الصلوين
~~وهما عرقان من جانبي الذنب وعظمات ينحنيان في ms0706 الركوع والسجود انتهى. فجمع
~~بين القولين اللذين ذكرهما القاضي عياض في تفسير الصلوين قال في التنبيهات
~~وقيل: لأنها ثانية الإيمان وتاليته كالمصلي من الخيل في حلبة السباق، وقيل:
~~لأن فاعلها متبع للنبي - صلى الله عليه وسلم - كما يتبع الفرس الثاني
~~الأول، وقيل: مأخوذة من تصلية العود على النار ليقوم، ولما كانت الصلاة
~~تقيم العبد على طاعة الله - تعالى - وخدمته وتنهاه عن خلافه كانت مقومة
~~لفاعلها كما قال الله - تعالى -: {إن الصلاة تنهى عن الفحشاء والمنكر}
~~[العنكبوت: 45] ، وقيل: مأخوذة من الصلة؛ لأنها صلة بين العبد وربه بمعنى
~~أنها تدنيه من رحمته وتوصله إلى كرامته وجنته، وقيل: إن أصل الصلاة الإقبال
~~على الشيء تقربا إليه وفي الصلاة هذا المعنى، وقيل: معناها اللزوم فكأن
~~المصلي لزم هذه العبادة، وقيل: من الرحمة والصلاة رحمة، وقيل: لأنها تفضي
~~إلى المغفرة والمغفرة تسمى صلاة قال - تعالى -
# PageV01P378
# {أولئك عليهم صلوات من ربهم ورحمة} [البقرة: 157] .
# (تنبيهان الأول) قولنا: وضع الشرع ونقل الشرع على حذف مضاف أي: صاحب
~~الشرع قال القرافي: لأن الشرع هو الرسالة والرسالة لا تضع لفظا، إنما يتصور
~~الوضع من صاحب الشرع الذي هو الله - تعالى - انتهى. والصلوان بفتح الصاد
~~واللام تثنية صلى بالقصر وحلبة السباق بفتح الحاء المهملة وسكون اللام قال
~~في الصحاح: خيل تجمع للسباق من كل أوب أي: ناحية لا تخرج من إصطبل واحد
~~انتهى. والسباق بكسر السين المسابقة، وقولهم: صليت العود على النار
~~بالتشديد نقله الدميري في شرح سنن ابن ماجه، قال: واعترض النووي ذلك بأن
~~صليت لامه ياء ولام الصلاة واو. ورد عليه بأن المشدد تقلب فيه الواو ياء
~~نحو زكيت المال وصليت الظهر قال الدميري والظاهر أنه توهم أنه مأخوذ من
~~صليت اللحم بالتخفيف صليا كرميت رميا إذا شويته. الثاني قال الدميري: وإذا
~~فرعنا على القول الأول يعني القول بالنقل فهو لما نقل الشرع هذا اللفظ جعله
~~متواطئا للقدر المشترك بين سائر الصلوات أو جعله مشتركا كلفظ العين وهو
~~اختيار الإمام فخر الدين محتجا بأنه يطلق على ما فيه الركوع ms0707 والسجود وعلى
~~ما لا ركوع فيه ولا سجود كصلاة الجنازة، وعلى ما لا تكبير فيه ولا تسليم
~~كالطواف، وعلى ما لا حركة فيه للجسم كصلاة المريض المغلوب، وليس بين هذه
~~الصور قدر مشترك فيكون اللفظ مشتركا.
### | [فصل مشروعية الصلاة وحكمها]
# (فصل) ووجوبها معلوم من الكتاب والسنة والإجماع ودين الأمة ضرورة فلا
~~نطول بذلك وفرض الله - سبحانه - الصلوات الخمس ليلة المعراج على نبيه في
~~السماء بخلاف سائر الشرائع قال في المقدمات: وذلك يدل على حرمتها وتأكيد
~~وجوبها انتهى.
# واختلف في وقت المعراج والصحيح أنه في ربيع الأول قال النووي: في ليلة
~~سبع وعشرين منه ووقع في بعض نسخ فتاوى النووي أنه كان في ربيع الآخر، وقيل:
~~إنه كان في رجب وجزم به النووي في الروضة تبعا للرافعي، وقيل: في رمضان،
~~وقيل: في شوال. واختلف أيضا في السنة التي وقع فيها فقيل: قبل المبعث وهو
~~شاذ والأكثر على أنه بعده ثم اختلفوا فقيل: قبل الهجرة بسنة قاله ابن سعد
~~وغيره وعليه اقتصر في النوادر وابن رشد في المقدمات وجزم به النووي وبالغ
~~ابن حزم فنقل الإجماع فيه وهو مردود فقد قيل: إنه قبل الهجرة بستة أشهر،
~~وقيل: بثمانية أشهر، وقيل: بأحد عشر شهرا، وقيل: بخمسة عشر شهرا، وقيل:
~~بستة عشر شهرا، وقيل: بسبعة عشر شهرا، وقيل: بثمانية عشر شهرا، وقيل: بثلاث
~~سنين، وقيل: بخمس سنين قال في المقدمات واختلف كيف فرضت فروي عن عائشة -
~~رضي الله تعالى عنها - أنها قالت فرضت ركعتين ركعتين في الحضر والسفر فأقرت
~~صلاة السفر وزيد في صلاة الحضر، وقيل: فرضت أربع ركعات ثم قصر منها ركعتان
~~في السفر ويؤيد ذلك قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله وضع عن المسافر
~~الصوم وشطر الصلاة» انتهى.
# (قلت) وحديث عائشة رواه البخاري قال ابن حجر: وزاد ابن إسحاق إلا المغرب
~~فإنها كانت ثلاثا أخرجه أحمد وسيأتي الكلام على ذلك والجمع بين حديث عائشة
~~وحديث ابن عباس - رضي الله تعالى عنهم -: «فرضت الصلاة في الحضر أربعا وفي
~~السفر ركعتين» أخرجه مسلم ms0708 قال ابن حجر واختلف فيما قبل ذلك فذهب جماعة إلى
~~أنه لم يكن قبل الإسراء صلاة مفروضة إلا ما وقع الأمر به من صلاة الليل من
~~غير تحديد وذهب الحربي إلى أن الصلاة كانت مفروضة ركعتين بالغداة وركعتين
~~بالعشي وعليه اقتصر في المقدمات فقال وكان بدء الصلاة قبل أن تفرض الصلوات
~~الخمس ركعتين غدوا وركعتين عشيا وروي عن الحسن «في قوله تعالى: {وسبح بحمد
~~ربك بالعشي والإبكار} [غافر: 55] أنها صلاته
# PageV01P379
# بمكة حين كانت الصلاة ركعتين غدوا وركعتين عشيا فلم يزل فرض الصلاة على
~~ذلك ما كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والمسلمون بمكة تسع سنين فلما
~~كان قبل الهجرة بسنة أسرى الله بعبده ورسوله من المسجد الحرام إلى المسجد
~~الأقصى ثم عرج به جبريل إلى السماء» ثم ذكر حديث الإسراء ونحوه في النوادر
~~في أول كتاب الصلاة قال: ومن كتاب ابن حبيب وغيره قال: فرضت الصلوات الخمس
~~ليلة الإسراء بالنبي - صلى الله عليه وسلم - وذلك بمكة قبل الهجرة بسنة
~~وكان الفرض قبل ذلك ركعتين بالغداة وركعتين بالعشي فأول ما صلى جبريل
~~بالنبي - صلى الله عليه وسلم - الظهر فسميت الأولى، قال غير ابن حبيب: إن
~~فرض الوضوء إنما نزل بالمدينة في سورة المائدة وكان الطهر بمكة سنة قاله
~~ابن مسعود انتهى.
# وقد اختلف السلف في الإسراء والمعراج هل وقعا في ليلة واحدة وإليه ذهب
~~الجمهور من المحدثين والفقهاء والمتكلمين وتواترت عليه ظواهر الأخبار
~~الصحيحة وقال بعضهم كان الإسراء في ليلة والمعراج في ليلة متمسكا بظاهر بعض
~~الروايات وهي قابلة للتأويل. والمراد بالإسراء: الذهاب إلى بيت المقدس،
~~وبالمعراج: العروج إلى السماء.
# (فائدة) قال ابن حجر: والحكمة في وقوع فرض الصلاة ليلة المعراج أنه لما
~~قدس ظاهرا وباطنا حين غسل بماء زمزم وملئ بالإيمان والحكمة ومن شأن الصلاة
~~أن يتقدمها الطهور ناسب ذلك أن تفرض الصلاة في تلك الحالة وليظهر شرفه -
~~صلى الله عليه وسلم - في الملأ الأعلى ممن ائتم به من الأنبياء والملائكة
~~وليناجي ربه ومن ثم كان المصلي يناجي ربه ms0709 قال ابن العربي في شرح الترمذي
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - في حديث الأوقات حكاية عن جبريل: هذا وقت
~~الأنبياء قبلك يوهم أن هذه الصلوات في هذه الأوقات كانت مشروعة لمن تقدم من
~~الأنبياء، ولم تكن هذه الصلوات على هذا الميقات إلا لهذه الأمة خاصة، وإن
~~كان غيرهم قد شاركهم في بعضها، ولكن معنى الحديث أن هذا الوقت الموسع
~~المحدود بطرفين مثل وقت الأنبياء قبلك، أي: صلاتهم كانت واسعة الوقت ذات
~~طرفين انتهى.
# (فائدة) قال في المقدمات واختلف في قول الله عز وجل: {إن الصلاة كانت على
~~المؤمنين كتابا موقوتا} [النساء: 103] وما أشبهه من ألفاظ الصلاة الواردة
~~في القرآن فقيل: إنها مجملة لا يفهم المراد بها من لفظها وتفتقر في البيان
~~إلى غيرها فلا يصح الاستدلال بها على صفة ما أوجبته، وهو ظاهر قول مالك في
~~سماع ابن القاسم من كتاب الحج، وقوله: والحج كله في كتاب الله والصلاة
~~والزكاة ليس لهما في كتاب الله بيان والنبي - صلى الله عليه وسلم - بين
~~ذلك، وقيل: إنها عامة يصح الاستدلال بها على ذلك ويجب حملها على عمومها في
~~كل ما تناوله الاسم من أنواع الدعاء إلا أن الشرع قد خصصه في نوع من الدعاء
~~على وجه مخصوص تقترن به أفعال مشروعة من قيام وجلوس وركوع وسجود وقراءة وما
~~أشبه ذلك.
### | [فصل الصلاة أفضل العبادات بعد الإيمان بالله تعالى]
# (فصل) والصلاة أفضل العبادات بعد الإيمان بالله - تعالى - وقد ورد في
~~فضلها والحث على إقامتها والمحافظة عليها ومراعاة حدودها الباطنة آيات
~~وأحاديث كثيرة مشهورة. وحكمة مشروعيتها التذلل والخضوع بين يدي الله - عز
~~وجل - المستحق للتعظيم، ومناجاته - تعالى - بالقراءة والذكر والدعاء،
~~وتعمير القلب بذكره، واستعمال الجوارح في خدمته.
# والصلاة على ستة أقسام فرض على الأعيان وهي الصلوات الخمس والجمعة
~~بشروطها. وفرض على الكفاية وهي صلاة الجنازة على القول الراجح من القولين
~~المشهورين اللذين ذكرهما المصنف. وسنة وهي الوتر والعيدان وكسوف الشمس
~~وخسوف القمر والاستسقاء والركوع عند الإحرام وسجدتا السهو، وكذلك ركعتا
~~الطواف على أحد الأقوال ms0710 وسجود التلاوة على أحد القولين المشهورين فيه وعلى
~~القول بأنها
# PageV01P380
# صلاة. وفضيلة وهو ركعتا الفجر وركعتا الشفع وتحية المسجد وقيام الليل
~~وقيام رمضان وهو أوكد والتنفل قبل الظهر وبعدها وقبل العصر وبعد المغرب
~~والضحى بلا حد في الجميع على المشهور كما سيأتي، وإحياء ما بين العشاءين
~~وركعتان بعد الوضوء وركعتا الاستخارة وركعتان عند الخروج للسفر وعند القدوم
~~منه وعند دخول المنزل وعند الخروج منه وركعتان لمن قرب للقتل، ولو كان عند
~~طلوع الشمس، أو غروبها على أحد القولين كما سيأتي، وركعتان عند التوبة
~~وركعتان عند الحاجة وركعتان عند الدعاء وبين الأذان والإقامة إلا في
~~المغرب، وصلاة التسبيح على ما ذكر القاضي عياض في قواعده وسمى ابن رشد ما
~~بعد قيام رمضان نافلة وجعله أحط رتبة من الفضيلة ولم يذكر جميع ما ذكرناه.
~~ومكروهة وهي الصلاة بعد الفجر حتى ترتفع الشمس قيد رمح وبعد صلاة العصر حتى
~~تصلى المغرب وبعد صلاة الجمعة في المسجد وقبل العيدين وبعدهما إذا صليتا في
~~الصحراء بين الصلاتين المجموعتين لسفر، أو مطر، أو بعرفة، أو مزدلفة.
~~وممنوعة وهي الصلاة عند طلوع الشمس وعند الغروب ومن حين يخرج الإمام لخطبة
~~الجمعة إلى أن يفرغ من الصلاة، وتنفل من عليه فوائت، وابتداء صلاة فريضة أو
~~نافلة إذا كان الإمام الراتب يصلي، وسيأتي الكلام على جميع ذلك مفصلا في
~~محاله، وللصلاة شروط وسيأتي الكلام عليها منها: الطهارة وتقدمت في كتاب
~~مستقل لطول الكلام عليها ثم افتتح كتاب الصلاة بالكلام على الأوقات؛ لأن
~~دخول الوقت سبب لوجوب الصلاة كما قال القرافي وجعله بعضهم شرطا في وجوب
~~الصلاة وصحتها والتحقيق ما قاله القرافي لصدق حد السبب عليه فإنه يلزم من
~~وجوده الوجود ومن عدمه العدم لذاته نعم قال القرافي في العلم بدخول الوقت
~~شرط أي: في صحة الصلاة فيتعين الاهتمام بمعرفة وقت الصلاة إذ بدخول الوقت
~~تجب وبخروجه تصير قضاء فقال:
### | [باب مواقيت الصلاة]
# ص (باب الوقت المختار للظهر من زوال الشمس) .
# ش الأوقات جمع وقت مأخوذ من التوقيت وهو التحديد ms0711 قال في التوضيح والوقت
~~أخص من الزمان؛ لأن الزمان مدة حركة الفلك، والوقت هو ما قال المازري إذا
~~اقترن خفي بجلي سمي الجلي وقتا نحو جاء زيد طلوع الشمس فطلوع الشمس وقت
~~المجيء إذا كان الطلوع معلوما والمجيء خفيا، ولو خفي طلوع الشمس بالنسبة
~~إلى أعمى، أو مسجون مثلا لقلت له طلعت الشمس عند مجيء زيد فيكون المجيء وقت
~~الطلوع انتهى.
# وقوله: إن الزمان هو حركة الفلك هو أحد أقوال الحكماء في تعريفه وما ذكره
~~عن المازري هو تعريف الزمان عند المتكلمين فإنهم عرفوه بأنه مقارنة متجدد
~~موهوم لمتجدد معلوم إزالة للإبهام من الأول لمقارنة الثاني وقال في الذخيرة
~~سمي الزمان وقتا لما حدد بفعل معين فكل وقت زمان وليس كل زمان وقتا والزمان
~~عند أهل السنة اقتران حادث بحادث قال المازري: إذا اقترن خفي بجلي سمي
~~الجلي زمانا ثم ذكر بقية ما ذكره في التوضيح وانظر ما حكاه في الذخيرة عن
~~المازري فإنه مخالف لما نقله عنه في التوضيح فإن كلامه في الذخيرة يقتضي
~~أنه تعريف للزمان، وكلامه في التوضيح يقتضي أنه تعريف للوقت، وكلام المازري
~~في شرح التلقين موافق لما نقله عنه في التوضيح، وأما ما ذكره صاحب الذخيرة
~~فلعله رآه للمازري في غير شرح التلقين فانظره وقال ابن عرفة: والوقت كون
~~الشمس أو نظيرها بدائرة أفق معين أو بدرجة علم قدر بعدها منه.
# وقول المازري حركات الأفلاك صالح لغة لا عرفا لعدم صلاحيته جوابا عنه
~~عرفا انتهى. وانظر ما مراده بقوله أو نظيرها ولعله أراد غيرها من الكواكب
~~فإنه يصح أن يؤقت بكل كوكب منها وكلام المازري في شرح التلقين يقتضي أن كون
~~الوقت حركات الأفلاك إنما
# PageV01P381
# هو في أصل التخاطب فهو قريب من قول ابن عرفة صالح لغة فتأمله والله أعلم.
~~والوقت ينقسم إلى قسمين أداء وقضاء وباعتبار أن لكل صلاة وقتين جمع ابن
~~الحاجب وغيره الأوقات، وقيل: إنما جمعها لأن وقت الأداء ينقسم إلى أقسام
~~كما سيأتي.
# لا يقال: إن زمن القضاء ليس بوقت للصلاة ms0712 فلا ينبغي أن يجعل قسما منه،
~~ولذلك حد بعضهم القضاء بأنه إيقاع العبادة خارج وقتها؛ لأنا نقول المراد
~~بالوقت ما يمكن أن تفعل فيه الصلاة، ولا شك أن المكلف قد يوقعها خارج وقتها
~~المقدر لها شرعا إما عمدا أو سهوا وعرف ابن الحاجب وغيره وقت الأداء بأنه
~~ما قيد الفعل به أولا فقوله ما أي: وقت قيد الفعل به بخطاب أولا فخرج بقوله
~~قيد ما لم يقدر له وقت من النوافل المطلقة فإن الشارع لم يقدر لها وقتا فلا
~~توصف بالأداء ولا بالقضاء وقوله أولا احتراز من القضاء فإنه بخطاب ثان بناء
~~على رأي الأصوليين أن القضاء بأمر جديد كوقت الذكر للناسي، والظاهر أنه
~~احترز به من ذكر وقت الصلاة لمن نسيها فإنه قيد به الفعل ثانيا بخطاب لكن
~~قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من نام عن صلاة، أو نسيها فليصلها إذا
~~ذكرها» هكذا في الصحيحين زاد البيهقي فإن ذلك وقتها والله أعلم.
# قال في التوضيح ويحتمل أن يريد فعلا أولا ليخرج الإعادة كما قال
~~الأصبهاني في شرح المختصر وقد حكى عن المصنف يعني ابن الحاجب أنه قال:
~~احترزت بقولي أولا من الإعادة، وفيه نظر؛ لأنه على هذا تكون الإعادة خارجة
~~عن الأداء وليس كذلك، ولا بد من زيادة شرعا كما فعل المصنف في الأصول ليخرج
~~بذلك ما قيد الفعل به، ولا شرعا كما إذا قيد السيد لعبده خياطة ثوب بوقت
~~وكتعيين الإمام لأخذ الزكاة شهرا لكن المصنف إنما حد هنا وقت الصلاة فلا
~~يرد عليه ما ذكر بخلاف المختصر فإنه إنما تكلم على الأداء من حيث هو انتهى.
~~وقال ابن عرفة وقت الأداء ابتداء تعلق وجوبها باعتبار المكلف، والقضاء
~~انقطاعه انتهى. وقال ابن الحاجب والقضاء ما بعد الأداء. وينقسم وقت الأداء
~~إلى اختياري وضروري فالاختياري هو الوقت الذي لم ينه عن تأخير الصلاة إليه
~~والضروري هو الذي نهي عن تأخير الصلاة إليه فلا تنافي بين العصيان والأداء
~~كما سيأتي وفسر المازري الاختيار بأنه وقت مطابقة امتثال الأمر فيتنافى
~~الأداء ms0713 والعصيان وقد يكون وقت الضروري لغير ذي عذر قضاء واعترض عليه ابن
~~عرفة بذلك مع أنه قد رضي قول ابن القصار إن الضروري وقت أداء قال ابن عرفة
~~وعزا التونسي التنافي بين الأداء والعصيان للمخالف، ونفيه لنا، وزاد صاحب
~~الطراز قسمين آخرين وقت الرخصة والعذر ووقت سنة يشبه الرخصة فوقت العذر
~~والرخصة هو ما قبل القامة للعصر في حق المسافر والمريض وتأخير الظهر إلى
~~بعد القامة، وكذلك في العشاءين. ووقت السنة المشابه للرخصة تقديم العصر
~~بعرفة وتأخير المغرب للمزدلفة. وينقسم وقت الاختيار إلى وقت فضيلة ووقت
~~توسعة فوقت الفضيلة ما ترجح فعل الصلاة فيه على فعلها في غيره من وقت
~~الاختيار. ووقت التوسعة ما ترجح فعلها في غيره على فعلها فيه.
# (فرع) واختلف العلماء في كون الوجوب يتعلق بكل وقت الأداء، أو بما يسع
~~الفعل منه مجهولا ووقع الفعل فيه بعينه فعزا المازري القول الأول للجمهور
~~وعزاه الباجي لأكثر المالكية وجعل الثاني تخريجا وهو قول بعض الحنفية.
# (فرع) واختلف هل يشترط في جواز التأخير عن أول الوقت العزم على الأداء أو
~~لا؟ فاشترط القاضي عبد الوهاب ذلك قال صاحب الطراز وأنكر ذلك غيره وقال
~~العزم ثابت باعتبار الوجوب على وجه البدل وهو اختيار الباجي، وغيره لم
~~يشترط العزم بوجه انتهى. وعزا ابن عرفة القول الأول للقاضي والمازري.
# ص (للظهر من زوال الشمس لآخر القامة بغير ظل الزوال)
# ش:
# PageV01P382
# شرع - رحمه الله - يتكلم على بيان الوقت المختار للصلوات الخمس وبدأ
~~بالظهر؛ لأنها أول صلاة صلاها جبريل بالنبي - صلى الله عليه وسلم - كما
~~تقدم، وكذلك فعل جماعة من المصنفين، ومنهم من بدأ بالصبح؛ لأنها الوسطى،
~~ولأنها في أول النهار وسميت الظهر؛ لأن وقتها أظهر الأوقات؛ لأنه يعرف
~~بزيادة الظل، وقيل: لأنها أول صلاة ظهرت في الإسلام، ولذلك تسمى الأولى،
~~وقيل: لأنها تصلى في وقت الظهيرة أي: شدة الحر، ولذلك تسمى صلاة الهجيرة؛
~~لأنها تصلى في وقت الهاجرة وهي شدة الحر وذكر المصنف - رحمه الله تعالى -
~~أن أول وقتها زوال الشمس أي ميلها ms0714 عن وسط السماء ويعرف ذلك بزيادة الظل؛
~~لأن الظل في أول النهار يكون ممتدا ولا يزال ينقص ما دامت الشمس في جهة
~~المشرق إلى أن تصير الشمس في وسط السماء فإذا مالت الشمس إلى جهة المغرب
~~أخذ الظل في الزيادة وذلك هو الزوال، ولا بد أن يزيد الظل زيادة بينة
~~فحينئذ يدخل وقت الظهر فإن الزوال عند أهل الميقات يحصل بميل مركز الشمس
~~عند خط وسط السماء، والزوال الشرعي إنما يحصل بميل قرص الشمس عن خط وسط
~~السماء، وكذلك للغروب ميقاتي وشرعي فالميقاتي غروب مركز الشمس والشرعي غروب
~~جميع قرص الشمس، وكذلك الشروق الميقاتي هو شروق مركز الشمس والشرعي شروق
~~أول حاجب الشمس ويحصل الشرعي من ذلك كله بعد الاصطلاحي بنحو نصف درجة وذلك
~~قدر قراءة قل هو الله أحد ثلاثين مرة قراءة معتدلة مع البسملة في كل مرة
~~وإذا تبينت زيادة الظل فقد مضى هذا المقدار يقينا، ونقل الأبي عن صاحب
~~القوت أنه قال: الزوال ثلاثة: زوال لا يعلمه إلا الله - تعالى -. وزوال
~~تعلمه الملائكة المقربون - عليهم السلام -. وزوال تعرفه الناس. قال: وجاء
~~في الحديث أنه «- صلى الله عليه وسلم - سأل جبريل - عليه السلام - هل زالت
~~الشمس؟ فقال: لا نعم. فقال: ما معنى لا نعم؟ قال: يا رسول الله قطعت الشمس
~~من فلكها بين قولي لا نعم مسيرة خمسمائة عام» انتهى.
# وقوله لآخر القامة يعني أن وقت الظهر المختار ممتد من الزوال إلى آخر
~~القامة الأولى والمراد بذلك أن يصير ظل كل شيء مثله بعد ظل الزوال، وإنما
~~قال لآخر القامة؛ لأنه جرت عادة الفقهاء بالتعبير بالقامة؛ لأنها لا تتعذر
~~وإلا فكل قائم يشاركها في ذلك، والأصل في تحديد أوقات الاختيار ما رواه أبو
~~داود والترمذي من حديث ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «أمني جبريل عند البيت مرتين فصلى بي الظهر في
~~الأولى منهما حين كان الظل مثل الشراك ثم صلى العصر حين كان ظل كل شيء مثل
~~ظله ثم صلى ms0715 المغرب حين وجبت الشمس وأفطر الصائم ثم صلى العشاء حين غاب
~~الشفق ثم صلى الفجر حين بزق الفجر وحرم الطعام على الصائم وصلى المرة
~~الثانية الظهر حين كان ظل كل شيء مثله لوقت العصر بالأمس ثم صلى العصر حين
~~كان ظل كل شيء مثليه ثم صلى المغرب لوقته الأول ثم صلى العشاء الآخرة حين
~~ذهب ثلث الليل ثم صلى الصبح حين أسفرت الشمس ثم التفت جبريل ثم قال يا محمد
~~هذا وقت الأنبياء قبلك، والوقت فيما بين هذين الوقتين» قال الترمذي حديث
~~حسن، وهذا لفظه وبزق بالزاي أي بزغ ورواه الترمذي والنسائي من حديث جابر
~~بمعناه وفيه فصلى الظهر حين زالت الشمس قدر الشراك قال الترمذي هو حديث حسن
~~قال وقال البخاري هو أصح شيء في المواقيت وقوله في الرواية الأولى مثل
~~الشراك هو السير الذي يكون على وجه النعل وهو كناية عن أول ظهور الظل وقوله
~~حين وجبت الشمس أي: سقطت بالغروب.
# (فائدة) ذكر الغزالي هذا الحديث بلفظ أمني عند باب البيت فاعترضه النووي
~~بأنه ليس في الكتب المشهورة قال شيخ شيوخنا الحافظ ابن حجر في تخريج أحاديث
~~الرافعي: وليس اعتراضه جيدا؛ لأن هذا اللفظ رواه
# PageV01P383
# الشافعي، وهكذا رواه البيهقي والطحاوي في مشكل الآثار وفيه من أنه كان
~~صلاته إلى البيت مع أنه - صلى الله عليه وسلم - كان مستقبل بيت المقدس
~~انتهى.
# (قلت:) لفظ الأم أمني جبريل عند باب الكعبة، وقوله وصلاته إلى البيت ليس
~~في قوله أمني عند باب البيت وباب الكعبة ما يقتضي أنه صلى إليها فتأمله.
# (فائدة أخرى) قال ابن عبد البر: " هذا وقتك ووقت الأنبياء قبلك " لا توجد
~~هذه اللفظة إلا في هذا الحديث وقوله بغير ظل الزوال يعني به أن القامة إنما
~~تعتبر بعد ظل الزوال وهو الظل الموجود عند الزوال وهو يزيد في الشتاء وينقص
~~في الصيف ويختلف باختلاف البلاد وقد يعدم في بعض البلاد وذلك إذا كان عرض
~~البلد قدر الميل الأعظم فأقل، والميل الأعظم أربع وعشرون درجة تقريبا وعرض
~~البلد عبارة ms0716 عن بعدها عن خط الاستواء أي وسط الأرض فإن كان عرض البلد أربعا
~~وعشرين درجة كالمدينة الشريفة فيعدم الظل فيها مرة واحدة في السنة وذلك في
~~آخر فصل الربيع أعني إذا كانت الشمس في آخر الجوزاء فتكون الشمس حينئذ
~~مسامتة لرءوسهم عند الزوال وإذا كان عرض البلد أقل من أربع وعشرين درجة
~~فيعدم الظل فيها في السنة مرتين مرة في فصل الربيع ومرة وفي فصل الصيف وذلك
~~إذا كان ميل الشمس قدر عرض البلد كمكة المشرفة فإن عرضها إحدى وعشرون درجة
~~فإذا كان ميل الشمس إحدى وعشرين درجة كانت الشمس مسامتة لرءوسهم فيعدم الظل
~~حينئذ عند الزوال ويعرف الزوال في يوم المسامتة بوجود الظل بعد انعدامه
~~ويعرف آخر وقت الظهر بأن يصير ظل كل شيء مثله من غير زيادة.
# واعلم أن المسامتة الحقيقية إنما تكون في يوم واحد في السنة، أو في يومين
~~كما ذكرناه ولكن ما قارب يوم المسامتة قبله أو بعده مما لا يظهر فيه للظل
~~وجود محسوس فحكمه حكم يوم المسامتة، وأما البلاد التي يكون عرضها أكثر من
~~أربع وعشرين درجة فلا يعدم فيها ظل الزوال دائما كمصر والشام والمغرب ولكنه
~~يزيد وينقص فيكثر في أيام الشتاء ويقل في أيام الصيف ويختلف بحسب البلاد
~~فلا يصح الاعتماد على الأقدام التي ذكرها أبو مقرع للزوال إلا في بلاد
~~مراكش وما كان مثلها في العرض، أو قريبا منها على مسافة يومين، أو قريبا من
~~ذلك وطريق معرفة الزوال وظل الزوال أن تنصب شاخصا في أرض مستوية قرب الزوال
~~وتعلم على رأس ذلك علامة، أو تدير عليه قوسا ثم تنظر إلى الظل فإن نظرته
~~نقص علمت علامة أخرى، ولا تزال تفعل ذلك مرة بعد أخرى حتى تجده قد زال فإن
~~زال فذلك هو الزوال وهو أول وقت الظهر والظل الموجود حينئذ هو ظل الزوال.
~~وآخر وقت الظهر أن يزيد ظل كل شيء مثله بعد الظل الموجود حينئذ قال
~~الفاكهاني في شرح الرسالة: لأن الاعتبار بالمثل والمثلين هو من الزيادة
~~التي ms0717 تزول عنها الشمس وما قبله لا حكم له انتهى.
# فإذا أردت أن تعلم كم ظل الزوال بالأقدام فقس ذلك حينئذ بقدميك وذلك بأن
~~تقف قائما معتدلا غير منكس رأسك في أرض مستوية وتخلع نعليك وتستدبر الشمس،
~~أو تستقبلها وتعلم على طرف ظلك علامة أو تأمر من يعلم لك إن كنت مستقبلا
~~للشمس ثم تكيل ظلك بقدميك فذلك هو ظل الزوال، وهذا الطريق عام في كل زمان
~~ومكان. وإذا أردت آخر وقت الظهر فلتزد على ما كلته سبعة أقدام وهو قدر
~~القامة بالأقدام على ما اختاره ابن البناء وابن الشاط وغيرهما من علماء
~~الميقات وهو الأحوط وقال بعضهم طول القامة ستة أقدام وثلثان، وقيل: ست
~~ونصف، وإنما أطلت الكلام في هذا؛ لأنه وقع في عبارة جماعة من المالكية
~~والشافعية هنا عبارات غير محررة، ولم أر من تعرض من الشيوخ لما ذكرته والله
~~- تعالى - أعلم.
# (تنبيهات الأول) تقدم أن الزوال يعرف بزيادة الظل، وهذا هو الطريق
# PageV01P384
# المعروف الذي يذكره الفقهاء في كتبهم لسهولته واشتراك الناس في معرفته،
~~ولو عرف الوقت بغير ذلك من الآلات كالربع والأسطرلاب وغيرهما لجاز كما ذكره
~~المازري وغيره فإن الزوال هو ميل الشمس عن خط وسط السماء قال المازري في
~~شرح التلقين ومن الطريق إلى معرفة هذا يعني الزوال الأسطرلاب ثم قال: ومنهم
~~من يضع خطوطا خاصة ويقسمها أقساما ويقيم فيها قائما فإذا انتهى ظل القائم
~~إلى حد الأقسام عرف قدر ما مضى من النهار، وهذه الطرائق كلها مذكورة في كتب
~~المتقدمين ثم قال لكن الفقهاء كلهم إنما يسلكون المسلك الذي ذكره القاضي
~~يعني ما تقدم من نصب العود فهذا المتعارف عند أهل الشرع وما عداه أضربوا
~~عنه؛ لأن علم الأسطرلاب يدق وقد يؤدي النظر فيه إلى النظر في علم النجوم
~~الذي يكرهه المشرعون. وما سواه مما ذكرناه عن المتقدمين عسير مطلبه، صعب
~~مرامه والتعليم الحسن ما اشترك في إدراكه والإحاطة به البليد والفطن انتهى.
# وقال في الذخيرة قد يعلم الزوال من غير زيادة الظل بأن يخرج خطا ms0718 على وجه
~~الأرض مسامتا لخط الزوال في السماء بالطرق المعلومة عند أرباب المواقيت
~~فتضع فيه قائما فعند الزوال يخرج ظل القائم من الخط من غير زيادة لظل خصوصا
~~في الصيف فهو أول الوقت الاختياري انتهى.
# (قلت:) قوله من غير زيادة ظل الزوال يعني من غير أن يراقب زيادة الظل
~~وإلا فلا يمكن أن يخرج الظل عن الخط إلا بعد شروعه في الزيادة وقال بعده في
~~فصل وقت صلاة العصر ويعرف الظهر بأن تضرب وتدا في حائط تكون الشمس عليه عند
~~الزوال فإذا زالت الشمس انظر طرف ظل الوتد واجعل في يدك خيطا فيه حجر مدلى
~~من أعلى الظل فإذا جاء الخيط على طرف الظل فخط مع الخيط خطا طويلا فإنه
~~يكون خط الزوال أبدا فمتى وصل ظل ذلك الوتد إليه فقد زالت الشمس لكن في
~~الشتاء يصل إليه أسفل وفي الصيف فوق.
# (قلت:) وهذا الذي ذكره إذا كان الوتد معوجا ولم يضرب في الحائط على
~~استقامة بحيث إن ظله خارج عنه يمينا، أو شمالا، وأما إذا كان مستقيما وظله
~~تحته فتخط الخط على ظله، ولا بد أن تعرف الزوال في اليوم الذي تضرب فيه
~~الوتد بغير هذه الطريق وقال الشيخ زروق في شرح الرسالة بعد أن ذكر أنه يعرف
~~الزوال بعود كما تقدم قال الغزالي: ولا بأس بالميزان وكرهه ابن العربي؛
~~لأنه ليس من فعل السلف وقال إنما كانوا يعرفون ذلك بظل الجدار وظل الإنسان،
~~أو غيره وقال المازري يكره الأسطرلاب واختلف في علة الكراهة انتهى.
# (قلت) تقدم كلام المازري وليس فيه تصريح بالكراهة بل ذكر أن ذلك طريق
~~لمعرفته ولكن لم يذكره الفقهاء إما لصعوبته، أو لأنه يؤدي إلى النظر في
~~النجوم فتأمله، وأما ابن العربي فلم أقف على كلامه في ذلك، نعم قال في
~~العارضة لما تكلم على وقت صلاة الصبح: اتفق العلماء على أن التغليس بها
~~أفضل لكن إنما التغليس المستحب عند إسفار الفجر وبيانه للأبصار ومن صلى
~~بالمنازل قبل تبيينه فهو مبتدع فإن أوقات الصلوات إنما ms0719 علقت بالأوقات
~~المبينة للعامة والخاصة والعلماء والجهال، وإنما شرعت المنازل ليعلم بها
~~قرب الصباح فيكف الصائم ويتأهب المصلي حتى إذا تبين الفجر الذي علق به
~~الوقت صلى انتهى. وقال ابن المنير في كتابه المسمى بتيسير المقاصد لأئمة
~~المساجد: ووقت الصبح بطلوع الفجر المعترض الذي يسد الأفق، ولا يعتمد على
~~المنازل إلا تقريبا فإذا ظهر له توسط المنزلة تربص حتى يرى البياض فإن كان
~~غيم انتظر قدر ما يعلم أنه لو كان صحوا لظهر الفجر ويحتاط، ولا يعجل،
~~وميزان الشمس قطعي انتهى.
# وقال القرافي في الفرق الثاني والمائة: جرت عادة المؤذنين وأرباب
~~المواقيت أنهم إذا شاهدوا المتوسط
# PageV01P385
# في درج الفلك الذي يقتضي أن درج الشمس قريب من الأفق قربا يقتضي أن الفجر
~~طلع أمروا الناس بالصلاة والصوم مع أن الأفق قد يكون صاحيا لا يخفى فيه
~~طلوع الفجر لو طلع ومع ذلك فلا يجد الإنسان للفجر أثرا ألبتة، وهذا لا
~~يجوز، إنما نصب الشارع سبب وجوب الصلاة طلوع الفجر فوق الأفق، ولم يظهر فلا
~~تجوز الصلاة حينئذ، وكذلك القول في بقية إثبات أوقات الصلوات ثم قال: (فإن
~~قلت:) هذا جنوح منك إلى أنه لا بد من الرؤية في أوقات الصلاة وأنت قد فرقت
~~بينها وبين رؤية الأهلة بالرؤية وعدمها وقلت: السبب في الأهلة الرؤية وفي
~~أوقات الصلاة تحقق الوقت دون رؤيته فحيث اشترطت الرؤية فقد أبطلت ما ذكرت.
# (قلت:) هذا سؤال حسن والجواب عنه أني لم أشترط الرؤية في الأوقات لكن
~~جعلت عدم اطلاع الحس على الفجر دليلا على عدمه وأنه في نفسه لم يتحقق؛ لأن
~~الرؤية هي السبب ففرق بين كون الحس سببا وبين كونه دالا على عدم السبب ففي
~~الفجر جعلته دليلا على عدم السبب لأني اشترطت الرؤية فلو كان حسابهم يظهر
~~معه الفجر في الصحو ويخفى في الغيم لم أستشكله لكني لما رأيت حسابهم في
~~الصحو لا يظهر معه الفجر علمت أن حسابهم يعارض عدم السبب انتهى.
# وهو كلام حسن يشير فيه إلى أن الذي علق به الوجوب ms0720 في الزوال هو ما يظهر
~~للناس لا الزوال الذي لا يدرك بالحس، وإنما يدرك بالحساب غير أنه لا يشترط
~~في الزوال الذي يظهر للناس رؤيته فإذا تحقق بطريق من الطرق أنه قد حصل
~~الزوال المذكور بحيث إنه لو تأمل الحس لأدركه كفى ذلك، ولو كان هنا غيم
~~يمنع من رؤيته وكذا القول في غروب الشمس والشفق وطلوع الفجر بل ذكر القرافي
~~في كتاب اليواقيت في علم المواقيت وهو كتاب يشتمل على مسائل تتعلق بأوقات
~~الصلاة وبالأهلة: والمشهور أن بعض الأولياء ادعى أنه سمع حركة الشمس للزوال
~~فصلى هو وجماعة الظهر، ولم تزل الشمس في رأي العين إلا بعد ذلك فأنكر عليه
~~الصلاة في تلك وقال إن الحق أنه يجب قضاؤها؛ لأن الله - سبحانه وتعالى -
~~كلف بالصلاة بالرؤية الظاهرية ولا يكون الزوال الذي لا تطلع عليه إلا
~~الملائكة وخواص الأولياء بطريق الكشف سببا للتكليف ألبتة، قال: ولو طار ولي
~~الله - تعالى - إلى جهة السماء قبل طلوع الفجر بساعة فإنه يرى الفجر في
~~مكانه بل ربما رأى الشمس ومع ذلك يحرم عليه صلاة الصبح حينئذ؛ لأن الفجر
~~الذي نصبه الله - تعالى - سببا لوجوب الصبح إنما هو الفجر الذي نراه على
~~سطح الأرض فتحصل من هذا أنه إذا علم دخول الوقت بشيء من الآلات القطعية مثل
~~الأسطرلاب والربع والخيط المنصوب على خط وسط السماء فإن ذلك كاف في معرفة
~~الوقت وإذا أراد أن يعتمد على مجرد رؤية المنازل طالعة، أو متوسطة فلا بد
~~أن يتربص حتى يتيقن دخول الوقت؛ لأن مجرد رؤية المنزلة طالعة، أو متوسطة لا
~~تفيد بمعرفة الوقت تحقيقا إنما هو تقريب بخلاف ما إذا علم توسط كوكب معلوم
~~بالخيط المذكور وعلم مطالعه وأنه يتوسط عند طلوع الفجر، أو العشاء فهذا
~~يفيد معرفة دخول الوقت تحقيقا فيعتمد ذلك وسيأتي في كلام البرزلي ما يدل
~~على ذلك.
# (الثاني) يجوز تقليد المؤذن العدل العارف وقبول قوله مطلقا أي في الصحو
~~والغيم قاله صاحب الطراز وصاحب الذخيرة والبرزلي وابن يونس وغيرهم قال في
~~الطراز ms0721 لما تكلم على وقت الظهر ويجوز أن يقلد في الوقت من هو مأمون على
~~الأوقات كما تقلد فيه أئمة المساجد، ولم يزل المسلمون من جميع الأعصار في
~~سائر الأمصار يهرعون إلى الصلاة عند الإقامة من غير أن يعتبر كل من يصلي
~~قياس الظل انتهى.
# وقال في الذخيرة قال في الطراز ويجوز تقليد المأمون كأئمة المساجد؛ لأنه
~~لم يزل المسلمون يهرعون للصلاة عند الإقامة من غير اعتبار
# PageV01P386
# مقياس، وكذلك المؤذن لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «المؤذنون أمناء»
~~انتهى.
# وقال البرزلي في أوائله ظاهر المذهب عندنا قبول قول المؤذن العدل العارف
~~مطلقا أي: في الغيم والصحو في الصلاة والصوم إذا كان عارفا بالأوقات
~~بالآلات مثل الرمليات والمنقالات وغيرها نص على هذا العموم في كتاب الصوم
~~من ابن يونس وغيره انتهى. وقال القرافي في الفرق الحادي والسبعين بعد
~~المائتين مقتضى القواعد أن يكون ما يعرف به أوقات الصلوات فرضا على الكفاية
~~لجواز التقليد في الأوقات قال في الطراز يجوز التقليد في الأوقات إلا
~~الزوال؛ لأنه ضروري يستغنى فيه عن التقليد انتهى.
# (قلت:) وليس في كلام صاحب الطراز المتقدم استثناء الظهر، ولم يستثنها في
~~الذخيرة وذكر ابن عرفة استثناء الظهر من القرافي عن ابن القصار ولعله سقط
~~من نسختي من الفروق وذكر ابن القصار قال ابن عرفة القرافي منع ابن القصار
~~التقليد في دخول وقتها، ولو لعامي لوضوحه فأورد وقت المغرب فيجاب بأن وضوح
~~وقت الظهر لتأخيرها عن الزوال، والمغرب المطلوب إيقاعها إثره ويجب كون
~~الجمعة كالمغرب؛ لأنه يطلب إيقاعها عقب الزوال كما سيأتي انتهى.
# ونص ما في الكتاب ابن يونس في كتاب الصوم قال ابن حبيب ويجوز تصديق
~~المؤذن العدل العارف أن الفجر لم يطلع قال: وإن سمع الأذان وهو يأكل ولا
~~علم له بالفجر فليكف وليسأل المؤذن عن ذلك الوقت فيعمل على قوله فإن لم يكن
~~عنده عدلا، ولا عارفا فليقض انتهى.
# ثم ذكر البرزلي في مسائل الصلاة عن السيوري ما نصه: يلزم كل من يقدر على
~~إقامة الحق إقامته ومن إقامة الحق ms0722 أن يوكل بالأوقات من يفهم ويعرف الأوقات
~~كلها ممن يوثق به وينهون عن سبقه فإن انتهوا وإلا توعدوا فإن عادوا سجنوا
~~وقال أبو الطيب: ومن تعدى بعد النهي عوقب، ثم ذكر عن التونسي إن لم يكن
~~عارفا، أو كان غير مأمون ولا يقتدى به وينهى أن يبتدئ بالأذان أشد النهي
~~فإن عاد أدب أدبا وجيعا وقال ابن محرز لا يجوز تقليده ومن صلى بتقليده لم
~~تجزه صلاته انتهى. فتحرر من هذا أنه يجوز التقليد في الأوقات لمن كان عدلا
~~عارفا والله أعلم.
# (تنبيه) قال في المدخل ومذهب مالك أن معرفة الأوقات فرض في حق كل مكلف
~~انتهى. ومقتضاه أنه لا يجوز التقليد فيها ولكنه يمكن أن يحمل على أن المراد
~~أنه لا يجوز لأحد أن يصلي حتى يعرف أن الوقت دخل إما بالطرق الموصلة لذلك
~~أو بتقليد من هو عدل عارف والله أعلم.
# (الثالث) قال في الطراز: إذا كانت السماء مغيمة، ولم تظهر الشمس فينبغي
~~أن يؤخر الصلاة حتى يتيقن الوقت انتهى. وقال المازري إذا امتنع الاستدلال
~~بتزايد الظل تكون الشمس محجوبة بالغيب رجع ذلك إلى أهل الصناعات فإنهم
~~يعلمون قدر ما مضى لهم من أعمالهم من أول نهارهم إلى زوال الشمس في يوم
~~الصحو فيقيسون يومهم بأمسهم فيعرفون بذلك الوقت انتهى.
# وقال في الجواهر من اشتبه عليه الوقت فليجتهد ويستدل بما يغلب على ظنه
~~دخوله وإن خفي عليه ضوء الشمس فليستدل بالأوراد وأعمال أرباب الصناعات وشبه
~~ذلك ويحتاط، قال ابن حبيب وأخبرني مطرف عن مالك أن من سنة الصلاة في الغيم
~~تأخير الظهر وتعجيل العصر وتأخير المغرب حتى لا يشك في الليل وتعجيل العشاء
~~إلا أنه يتحرى ذهاب الحمرة وتأخير الصبح حتى لا يشك في الفجر ثم إن وقعت
~~صلاته في الوقت، أو بعده فلا قضاء، وإن وقعت قبله قضاه كالاجتهاد في طلب
~~شهر رمضان انتهى.
# وقال في الذخيرة قال صاحب الطراز إذا حصل الغيم أخر حتى يتيقن، ولا يكتفى
~~بالظن بخلاف القبلة، والفرق من وجهين: الأول: أن الوصول ms0723 إلى اليقين ممكن في
~~الوقت بخلاف القبلة. والثاني: أن القبلة يجوز تركها في الخوف والنافلة
~~بخلاف الوقت انتهى. وسيأتي لهذا مزيد بيان عند قول المصنف: وإن شك في
# PageV01P387
# دخول الوقت لم تجز، ولو وقعت فيه.
# (الرابع) لا خلاف أن أول وقت الظهر زوال الشمس وأنها لا تجب قبل ذلك، ولا
~~تجزئ في حضر ولا سفر، وذكر القاضي عياض في إشرافه أن ابن عباس، أو غيره كان
~~يقول تجزئ قبل الزوال قال في الطراز وذلك باطل لحديث جبريل والإجماع بخلافه
~~قال الله - تعالى -: {أقم الصلاة لدلوك الشمس} [الإسراء: 78] قال ابن عباس
~~دلوك الشمس إذا فاء الفيء ولا يصح عنه غير ذلك انتهى. قال المازري اختلف
~~الناس في قوله تعالى: {أقم الصلاة لدلوك الشمس} [الإسراء: 78] فذهب بعضهم
~~إلى أن المراد به غروبها ومذهبنا أن المراد به زوال الشمس وميلها عن وسط
~~السماء مغربة.
# (الخامس) ورد في صحيح مسلم «أن مدة الدجال أربعون يوما وأن فيها يوما
~~كسنة ويوما كشهر ويوما كجمعة، وسائر أيامه كأيامنا فقال الصحابة - رضي الله
~~عنهم -: يا رسول الله فذلك اليوم الذي كسنة أيكفينا فيه صلاة يوم قال: لا،
~~اقدروا له قدره» قال القاضي عياض هذا حكم مخصوص بذلك اليوم شرعه لنا صاحب
~~الشرع قال: ولو وكلنا إلى اجتهادنا لاقتصرنا فيه على الصلوات عند الأوقات
~~المعروفة في غيره من الأيام ونقله عنه النووي وقبله وقال بعده ومعنى اقدروا
~~له قدره أنه إذا مضى بعد طلوع الفجر قدر ما يكون بينه وبين الظهر كل يوم
~~فصلوا الظهر ثم إذا مضى بعده قدر ما يكون بينها وبين العصر فصلوا العصر
~~فإذا مضى بعدها قدر ما يكون بينها وبين المغرب فصلوا المغرب وكذا العشاء
~~والصبح، وهكذا إلى أن ينقضي ذلك اليوم وقد وقع فيه صلوات سنة كلها فرائض
~~مؤداة في وقتها، وأما اليوم الثاني الذي كشهر والثالث الذي كجمعة فقياس
~~اليوم الأول أن يقدر لهما كاليوم الأول على ما ذكرنا والله - تعالى - أعلم
~~انتهى.
# ومثل ذلك الأيام التي تحجب الشمس فيها عن ms0724 الطلوع عند إرادة الله - سبحانه
~~وتعالى - طلوعها من مغربها ذكره ابن فرحون في الألغاز وقال هذا الحكم نص
~~عليه الشارع.
# (قلت:) ومثله ما ذكره القرافي في كتاب اليواقيت عن الشافعية في قطر يطلع
~~فيه الفجر قبل غروب الشفق قال فكيف يصنع بالعشاء؟ وهل تصلى الصبح قبل مغيب
~~الشفق؟ وهل يحكم على العشاء بالقضاء؟ فذكر عن إمام الحرمين أنه قال لا تصلى
~~العشاء حتى يغيب الشفق، ولا تكون قضاء لبقاء وقتها ويتحرى بصلاة الصبح فجر
~~من يليهم من البلاد، ولا يعتبر الفجر الذي لهم انتهى باختصار وكأنه ارتضاه.
# (السادس) قال القرافي في كتاب اليواقيت: مسألة من نوادر أحكام الأوقات:
~~إذا زالت الشمس ببلد من بلاد المشرق وفيها ولي فطار إلى بلد من بلاد المغرب
~~فوجد الشمس كما طلعت فقال بعض العلماء: إنه مخاطب بزوال البلد الذي يوقع
~~فيها الصلاة؛ لأنه صار من أهلها انتهى.
# (قلت:) وانظر على هذا لو صلى الظهر في البلد الذي زالت عليه فيه الشمس ثم
~~جاء إلى البلد الآخر والظاهر أنه لا يطالب بإعادة الصلاة؛ لأنه كان مخاطبا
~~بزوال البلد الذي أوقع فيها الصلاة وسقط عنه الوجوب بإيقاعها فيه، ولم يكلف
~~الله بصلاة في يوم واحد مرتين فانظره.
# (السابع) يفهم من قول المصنف بغير ظل الزوال أن ما بعد الزوال سمي ظلا
~~وهو الذي ارتضاه النووي وغيره فالظل يطلق على ما قبل الزوال وعلى ما بعده
~~والفيء لا يطلق إلا على ما بعد الزوال؛ لأنه مأخوذ من فاء أي: رجع من جانب
~~إلى جانب وقال بعضهم إن الظل لا يستعمل إلا فيما قبل الزوال وعلى هذا اقتصر
~~الجزولي في شرح الرسالة واعترض الشيخ أبو محمد وكلام الصحاح يقتضي أن في
~~ذلك خلافا.
# (الثامن) إذا علم ظل الزوال علم وقت العصر بزيادة قامة عليه، وأما من لم
~~يعلم ظل الزوال فنقل القرافي في الذخيرة وابن راشد في شرح ابن الحاجب عن
~~الشيخ أبي زيد أن الرجل إذا قام منتصبا وأغلق أصابع يديه وجعلها على ترقوته
~~وخنصره عليها وذقنه ms0725 على إبهامها واستقبل الشمس قائما
# PageV01P388
# لا يرفع حاجبه فإنه إذا رأى قرص الشمس فقد دخل وقت العصر، وإن رآها على
~~حاجبه فهو بعد في وقت الظهر انتهى.
# (قلت:) وهو الذي أشار إليه في الرسالة بقوله: وقيل: إذا استقبلت الشمس
~~بوجهك إلخ.
# ص (وهو أول وقت العصر للاصفرار)
# ش: لما فرغ من بيان وقت الظهر شرع يتكلم على وقت العصر قال الجزولي ولها
~~اسمان تسمى صلاة العصر وصلاة العشي أما صلاة العصر، فلأنها تصلى عند معصر
~~النهار أي: آخره وتسمى العشي؛ لأنها تصلى عشية انتهى.
# وقال في الذخيرة صلاة العصر مأخوذة من العشي فإنها تسمى عصرا، وقيل: من
~~طرف النهار والعرب تسمي كل طرف من النهار عصرا وفي الحديث «حافظوا على
~~العصرين صلاة قبل طلوع الشمس وصلاة قبل غروبها» يريد الصبح والعصر انتهى.
# وفي الصحيحين أنه - عليه الصلاة والسلام - قال: «من صلى البردين دخل
~~الجنة والمراد بالبردين الصبح والعصر» والبردين بفتح الموحدة وسكون الراء
~~وذكر المصنف أن آخر وقت الظهر هو أول وقت العصر المختار، وآخر وقتها
~~المختار اصفرار الشمس لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «وقت العصر ما لم تصفر
~~الشمس» رواه مسلم، وهذا مذهب المدونة وروى ابن عبد الحكم عن مالك أن آخر
~~وقتها أن يصير ظل كل شيء مثليه لحديث أبي داود والترمذي أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «صلى العصر حين كان ظل كل شيء مثله وفي اليوم الثاني حين كان ظل
~~كل شيء مثليه» وقال في المنتقى وصفرتها إنما تعتبر في الأرض والجدر لا في
~~عين الشمس حكاه ابن نافع في المبسوط عن مالك انتهى.
# ونقل ابن ناجي عن ابن محرز نحوه وزاد بعد قوله في عين الشمس فإنها لا
~~تزال نقية حتى تغرب وقال في الجواهر وقت الاختيار ما دامت الشمس بيضاء نقية
~~لم تصفر على الجدارات والأراضي وروى ابن عبد الحكم إلى أن تصير زيادة ظل
~~الشخص مثليه قال القاضي أبو بكر والقولان مرويان عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال وهما متساويان في المعنى؛ لأن الشمس ms0726 لا يزال بياضها ناصعا حتى
~~ينتهي ثني الظل فإذا أخذ في التثليث نقص البياض حتى تأخذ الشمس في التطفيل
~~فتتمكن الصفرة انتهى. ونحوه لابن بشير والتطفيل ميل الشمس للغروب، وقيل:
~~طفل الليل بالتشديد إذا أقبل ظلامه والطفل بفتح الفاء بعد العصر إذا طفلت
~~الشمس للغروب قاله في الصحاح وبالقول الثاني قال ابن المواز وابن حبيب قاله
~~ابن ناجي في شرح المدونة وصدر به صاحب الرسالة وسيأتي الخلاف في أول وقت
~~العصر.
# (فائدة) قال النووي في تهذيب الأسماء واللغات وقولهم آخر وقت الظهر إذا
~~صار ظل كل شيء مثله هذا مما رأيت بعض الجاهلين يتكلم فيه بأباطيل في الفرق
~~بين الفيء والظل والصواب ما ذكره ابن قتيبة قال: يذهب العوام إلى أنهما
~~بمعنى وليس كذلك بل الظل يكون غدوة وعشية ومن أول النهار إلى آخره ومعنى
~~الظل الستر، ومنه قولهم أنا في ظلك، ومنه ظل الجنة وظل شجرها إنما هو ستر
~~فظل الليل سواده؛ لأنه يستر كل شيء وظل الشمس ما سترته الشخوص من مسقطها،
~~وأما الفيء فلا يكون إلا بعد الزوال ولا يقال: لما قبله فيء، وإنما يسمى
~~بعد الزوال فيئا؛ لأنه ظل فاء من جانب إلى جانب أي: رجع والفيء الرجوع هذا
~~كلام ابن قتيبة وهو نفيس وقد ذكر غيره مما ليس بصحيح فلم أعرج عليه انتهى.
# (قلت:) كلامه في الصحاح يقتضي أن في ذلك خلافا فإنه قال قال ابن السكيت:
~~الظل ما نسخته الشمس، والفيء ما نسخ الشمس وحكى أبو عبيدة عن رؤبة كلما
~~كانت عليه الشمس فهو فيء وظل وما لم تكن عليه الشمس فهو ظل انتهى. فكلام
~~ابن السكيت يقتضي أنهما متغايران فما كان قبل الزوال فهو ظل وما بعده فهو
~~فيء وعلى هذا اقتصر الجزولي في شرح الرسالة واعترض على الشيخ أبي محمد في
# PageV01P389
# قوله وأخذ الظل في الزيادة وما حكاه الجوهري عن أبي عبيدة موافق لما
~~اختاره النووي وذكره عن ابن قتيبة وهو الظاهر فلا اعتراض على الشيخ أبي
~~محمد والله أعلم.
# ص (واشتركتا ms0727 بقدر إحداهما وهل في آخر القامة الأولى، أو أول الثانية؟
~~خلاف) .
# ش لما ذكر أن آخر وقت الظهر هو أول وقت العصر لزم قطعا حصول الاشتراك
~~بينهما وقد اختلف في ذلك قال في المقدمات فذهب ابن حبيب إلى أنه لا اشتراك
~~بينهما وأن آخر وقت الظهر عند تمام القامة الأولى، وأول وقت العصر عند
~~ابتداء القامة الثانية بقدر ما يسلم من الظهر ويبدأ بالعصر دون فاصل بين
~~الوقتين قال: وقيل: إن مذهبه أن بين الوقتين فاصلة، فإن قلت: لا يصلح للظهر
~~ولا للعصر في الاختيار وليس ذلك بصحيح عنه قال والمشهور في المذهب أن العصر
~~مشاركة للظهر في وقت الاختيار وذلك بين في حديث إمامة جبريل أنه صلى بالنبي
~~الظهر في اليوم الثاني في الوقت الذي صلى فيه العصر في اليوم الأول واختلف
~~الذين ذهبوا إلى هذا المذهب هل العصر هي المشاركة للظهر في آخر القامة، أو
~~الظهر هي المشاركة للعصر في أول ابتداء القامة الثانية؟ والأظهر أن العصر
~~هي المشاركة للظهر في آخر القامة الأولى انتهى. كلامه في المقدمات. وإذا
~~قلنا بالاشتراك بينهما على المشهور فذلك بمقدار ما يسع أحدهما فلو أن
~~مصليين صلى أحدهما الظهر والآخر العصر كانا مصليين في وقت الاختيار وشهر
~~ابن عطاء وابن راشد القول الذي استظهره ابن رشد وقدم المصنف أن الاشتراك في
~~آخر القامة الأولى وشهر سند وابن الحاجب القول بأن الاشتراك في أول القامة
~~الثانية وإلى هذين التشهيرين أشار بقوله: " خلاف " قال في التوضيح ومنشأ
~~الخلاف قوله في حديث جبريل: " فصلى الظهر من الغد حين صار ظل كل شيء مثله "
~~هل معناه شرع، أو فرغ وهو أقرب إلى حقيقة اللفظ انتهى.
# (تنبيهات الأول) عكس الشارح - رحمه الله تعالى - في شروحه الثلاثة النقل
~~عن سند وابن راشد وابن عطاء الله فنسب لسند تشهير القول بأن الاشتراك في
~~آخر القامة الأولى ونسب لابن راشد وابن عطاء تشهير القول بأن ذلك في أول
~~الثانية والصواب ما ذكرته وهو الذي نقله المصنف في التوضيح.
# (الثاني) حكى ms0728 ابن الحاجب عن أشهب أن الاشتراك في آخر الأولى قال في
~~التوضيح قال ابن راشد: ولم أقف عليه في الأمهات يعني لأشهب والمنقول عن
~~أشهب أنه قال في مدونته إذ الظهر تشارك العصر في القامة الثانية في مقدار
~~أربع ركعات نعم يؤخذ من قوله في المجموعة إذا صلى العصر قبل القامة أجزأه
~~انتهى. قال ابن فرحون وصرح بذلك التونسي قال: الاشتراك إنما هو في آخر
~~القامة الأولى وفي النوادر قال أشهب في المجموعة: إن القامة وقت لهما، وهذا
~~يدل على صحة ما نقله المصنف وقال أشهب في المجموعة أرجو لمن صلى العصر قبل
~~القامة والعشاء قبل مغيب الشفق أن يكون قد صلى، وإن كان بغير عرفة انتهى.
# (قلت:) لعل هذا على القول بأن العصر تشارك الظهر في جميع وقتها بعد مضي
~~أربع ركعات من الزوال كما حكاه في التوضيح ونصه، وفي المسألة قول آخر ذكره
~~ابن يونس وغيره عن ابن القصار أن وقت العصر بعد مضي قدر أربع ركعات من
~~الزوال فيشترك في ذلك الظهر والعصر إلى أن يبقى قدر أربع ركعات قبل الغروب
~~فيختص بالعصر قال: وكذلك العشاء تشارك المغرب بعد مضي قدر ثلاث ركعات ثم لا
~~تزال إلى أن يبقى أربع ركعات قبل الفجر فيختص ذلك بالعشاء انتهى.
# وقد ذكر ابن رشد في المقدمات في فصل الجمع عن أشهب نحوه وقال اتفق مالك
~~وجميع أصحابه على إباحة الجمع بين المشتركتي الوقت لعذر السفر والمرض
~~والمطر في الجملة على اختلاف بينهم في ذلك على التفصيل واختلفوا في إباحة
~~الجمع بينهما لغير عذر فالمشهور أن
# PageV01P390
# ذلك لا يجوز وقال أشهب ذلك جائز على ظاهر حديث ابن عباس وغيره انتهى.
~~ونقله ابن فرحون وقال في الطراز من صلى العصر قبل القامة لا يجزئه على
~~المشهور وهو المعروف من قول جماعة الناس وقال أشهب في المجموعة أرجو لمن
~~صلى العصر قبل القامة والعشاء قبل الشفق أن يكون قد صلى، وإن كان لغير عذر
~~وقد يصليها المسافر عند رحلته والحاج بعرفة وقال أشهب ms0729 في الموازية فيمن صلى
~~العشاء قبل مغيب الشفق: إنه يعيد أبدا، وهذا اختلاف قول فوجه المذهب حديث
~~جبريل وذكر توجيهات كثيرة ثم قال ووجه الثاني ما تعلق به أشهب من أن صلاتها
~~حينئذ حال العذر مكروهة وتقع مجزئة، ولولا أن فرضها قد توجه لما أجزأت بحال
~~كالظهر قبل الزوال والمغرب قبل الغروب انتهى.
# (الثالث) هذا الاشتراك المذكور في هذا القول يجزئ على المشهور عند حصول
~~العذر من سفر أو مرض، أو مطر قال في التوضيح في باب الجمع الاشتراك عندنا
~~على ضربين اشتراك اختياري وهو ما تقدم في باب الأوقات أعني هو المشاركة بين
~~الظهر والعصر في آخر وقت الظهر؟ . واشتراك ضرورة وهو المذكور هنا في باب
~~جمع المسافر وهو يدخل بعد مضي أربع ركعات بعد الزوال انتهى.
# (قلت) ينبغي أن يقول بعد مضي ركعتين بعد الزوال؛ لأن المسافر يقصر الصلاة
~~قال في التلقين لما ذكر أوقات الضرورة ما نصه: وبيان هذه الأوقات وهي أن
~~ابتداء الزوال وقت للظهر مختص لا يشركها فيه العصر بوجه ومنتهى هذا
~~الاختصاص قدر أربع ركعات للحاضر وركعتين للمسافر ثم يصير الوقت مشتركا
~~بينهما إلى قدر أربع ركعات للحاضر وركعتين للمسافر فيزول الاشتراك ويختص
~~الوقت بالعصر وتفوت الظهر حينئذ على كل وجه انتهى. هذا في الظهر والعصر،
~~وأما العشاء فيدخل وقتها بعد مضي ثلاث ركعات بعد الغروب وسيأتي في باب
~~الجمع أن ما قبل القامة الثانية وقت ضروري للعصر، وكذلك ما قبل الشفق وقت
~~ضروري للعشاء.
# (الرابع) يفهم من كلام ابن بشير المتقدم أنه لم يقل بعدم الاشتراك إلا
~~ابن حبيب، وكذلك قال ابن الحاجب وقال ابن حبيب لا اشتراك وأنكره ابن أبي
~~زيد وليس كذلك وقد عزا اللخمي وصاحب الطراز القول بعدم الاشتراك لابن
~~المواز وابن الماجشون ونقله ابن فرحون وابن ناجي عن اللخمي وقال ابن ناجي
~~واختاره ابن العربي قائلا تالله ما بينهما اشتراك ولقد زلت فيه أقدام
~~العلماء.
# (الخامس) قال ابن فرحون واعلم أن ابن حبيب لم يصرح بنفي الاشتراك والذي
~~نقل ms0730 عنه في النوادر في وقت الظهر: وآخره أن يصير ظلك مثلك فتتم الصلاة قبل
~~تمام القامة قال وقول ابن حبيب هذا خلاف قول مالك الذي ذكرناه من المختصر
~~أنه إذا صار الظل قامة كان وقت الظهر آخر وقته ووقت العصر أول وقته. واعلم
~~أن هذا الذي ذكره ابن أبي زيد عن المختصر. ذكر ابن حبيب في بيان تفسير
~~الشفق والفجر والزوال قال وإذا كان الزائد قامة كان آخر وقت الظهر وأول وقت
~~العصر فتأمل ذلك فظاهره القول بالاشتراك والذي ذكره في باب أوقات الصلاة
~~قال في وقت الظهر: وآخره إذا كان ظلك بعد فراغك منها تمام القامة، وأول وقت
~~العصر تمام القامة وما ذكره ابن أبي زيد عنه في قوله فتتم الصلاة قبل تمام
~~القامة لعله نقله من غير الواضحة والله - تعالى - أعلم انتهى كلام ابن
~~فرحون.
# ص (وللمغرب غروب الشمس تقدر بفعلها بعد شروطهما) .
# ش لما فرغ من بيان وقت العصر شرع يتكلم على بيان وقت صلاة المغرب وسميت
~~بذلك لكونها تقع عند الغروب وتسمى صلاة الشاهد واختلف في وجه تسميتها بذلك
~~فقيل: لأن المسافر لا يقصرها ويصليها كصلاة الشاهد وهو الحاضر قاله مالك في
~~العتبية نقله عنه في النوادر وعليه اقتصر في الرسالة ونقضه الفاكهاني
~~بالصبح
# PageV01P391
# (قلت:) ولا يلزم ذلك؛ لأن وجه التسمية لا يلزم اطراده، وقيل: سميت بذلك؛
~~لأن نجما يطلع عند الغروب يسمى الشاهد وذكر الجزولي في ذلك حديثا «أنه -
~~صلى الله عليه وسلم - ذكر العصر ثم قال: لا صلاة بعدها حتى يطلع الشاهد»
~~وذكر ابن ناجي عن التونسي أنه قال الذي جاء في الحديث أن الشاهد النجم أولى
~~بالصواب مما قاله مالك، وقيل: سميت بذلك؛ لأن من حضرها يصليها، ولا ينتظر
~~من غاب، وأما تسميتها عشاء فقد ورد النهي عنه في صحيح البخاري ونصه: «لا
~~تغلبنكم الأعراب على اسم صلاتكم المغرب قال وتقول الأعراب هي العشاء» وقال
~~في التنبيهات: ولا يقال: لها عشاء لا لغة، ولا شرعا، وقد جاء النهي في
~~الصحيح عن تسميتها عشاء ms0731 انتهى. لكن نقل ابن حجر في شرح البخاري عن ابن
~~المنير المالكي أنه إنما كره ذلك للالتباس بالصلاة الأخرى فلا يكره أن تسمى
~~بالعشاء الأولى قال ونقل ابن بطال عن غيره أنه لا يقال للمغرب العشاء
~~الأولى ويحتاج إلى دليل خاص انتهى.
# (قلت:) وفهم من كلام ابن المنير أن النهي عن ذلك على سبيل الكراهة وذكر
~~الجزولي عن ابن حاتم نحو ما تقدم عن التنبيهات أنها لا تسمى عشاء لا لغة
~~ولا شرعا قال لكن يرد عليه بالحديث «إذا حضر العشاء والعشاء فابدءوا
~~بالعشاء» قال: وهذا إنما هو في المغرب انتهى. (قلت:) هذا الحديث قال
~~السخاوي في المقاصد الحسنة قال العراقي في شرح الترمذي لا أصل له في كتب
~~الحديث بهذا اللفظ وأصل الحديث في المتفق عليه بلفظ «إذا وضع العشاء وأقيمت
~~فابدءوا بالعشاء» انتهى.
# (قلت:) هذا لفظ البخاري في كتاب الصلاة ولفظ مسلم في كتاب الصلاة أيضا
~~«إذا حضر العشاء وأقيمت الصلاة فابدءوا بالعشاء» لكن ذكره ابن الأثير في
~~النهاية باللفظ الذي ذكره الجزولي وقال العشاء بالفتح الطعام وأراد بالعشاء
~~صلاة المغرب؛ لأنها وقت الإفطار ولضيق وقتها انتهى.
# (قلت:) ولا يحتج لتسميتها عشاء بقوله في المدونة ونومه راكبا قدر ما بين
~~العشاءين طول ووقع ذلك في عبارة المصنف وغيره من الفقهاء؛ لأن ذلك من باب
~~التغليب وقال ابن حجر في شرح البخاري، ولا يتناول النهي تسميتها عشاء على
~~التغليب كما إذا قال صليت العشاءين انتهى.
# (فصل) ولا خلاف أن أول وقتها غروب الشمس وأجمعت الأمة على أنه لا يجوز
~~فعلها قبل الغروب بحال والمراد بالغروب غروب قرص الشمس جميعه بحيث لا يرى
~~منه شيء لا من سهل، ولا من جبل فإنها قد تغيب عمن في الأرض وترى من رءوس
~~الجبال قال سند الغروب أن تغرب آخر دور الشمس في العين الحمئة ويقبل سواد
~~الليل من المشرق انتهى. وهذا يشير إلى ما تقدم أن الغروب الشرعي هو غروب
~~جميع قرص الشمس، والغروب عند أهل الميقات غروب مركز الشمس. وتقدم أن ms0732 الشرعي
~~يحصل بعد الفلكي بنحو نصف درجة، ولا بد من تمكين بعد ذلك حتى يتحقق الوقت
~~بإقبال ظلمة الليل من المشرق كما تقدم وقال ابن بشير ووقت المغرب إذا غاب
~~قرص الشمس بموضع لا جبال فيه فأما موضع تغرب فيه خلف جبال فينظر إلى جهة
~~المشرق فإذا طلعت الظلمة كان دليلا على مغيب الشمس انتهى. وقال في الجواهر
~~والمراعى غيبوبة جرمها وقرصها دون أثرها وشعاعها وقاله ابن الحاجب قال ابن
~~فرحون: ولا عبرة بمغيب قرصها عمن في الأرض حتى تغيب عمن في رءوس الجبال
~~والمعتمد في ذلك إنما هو إقبال ظلمة الليل من جهة المشرق لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام -: «إذا أقبل الليل من هاهنا وأدبر النهار من هاهنا فقد
~~أفطر الصائم» ، ولا عبرة بأثرها وهو الحمرة فإن ذلك يتأخر انتهى. فلا يضر
~~بقاء شعاعها في الجدارات خلافا للماوردي من الشافعية فإنه اشترط سقوطه وهو
~~الضوء المستعلي كالمتصل بها قال الدميري: والإجماع منعقد على خلاف دعواه.
# ص (تقدر
# PageV01P392
# بفعلها بعد شروطها)
# ش: يعني أن وقت المغرب غير ممتد بل يقدر بما يسع فعلها بعد شروطها واختلف
~~هل وقتها متحد، أو ممتد إلى غروب الشفق الأحمر روايتان قال ابن الحاجب
~~رواية الاتحاد أشهر قال في التوضيح قال في الاستذكار الاتحاد هو المشهور
~~انتهى. وقال صاحب الطراز: إنه ظاهر المدونة ورواه البغداديون عن مالك وقال
~~في الجواهر: إنه رواية ابن عبد الحكم وقول ابن المواز وعزاه ابن عرفة
~~للمشهور ودليله ما في حديث إمامة جبريل - عليه الصلاة والسلام - بالنبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «أنه صلى به المغرب في اليومين في وقت واحد» ،
~~والرواية الأخرى أن وقتها ممتد وهي مذهبه في الموطإ قال فيها إذا ذهبت
~~الحمرة فقد وجبت العشاء وخرجت من وقت المغرب قال في الطراز وكذلك قال أشهب
~~في مدونته: يجوز لمن كان في الحضر أن يؤخر المغرب إلى أن يغيب الشفق ثم
~~يصليها وآخر يصلي العشاء إذا غاب الشفق يكون وقتا مشتركا بينهما كما يشترك
~~الظهر والعصر في أول القامة الثانية، ms0733 وهذا اختيار الباجي وقد وقع في
~~المدونة ما يتضمن ذلك في الذي يخرج من قرية يريد قرية أخرى وهو غير مسافر
~~وعلى غير وضوء فتغيب الشمس، ولا ماء معه قال إن طمع بإدراك الماء قبل مغيب
~~الشفق لم يتيمم وأخر الصلاة، وإن لم يطمع به تيمم وعلى هذا المذهب أكثر
~~الناس وفي صحيح مسلم وقت المغرب إلى أن تغيب حمرة الشفق وفي البخاري: «إذا
~~قرب العشاء وحضرت الصلاة فابدءوا به قبل أن تصلوا صلاة المغرب» فهذا يقتضي
~~أن وقتها متسع، ولأنها يجمع بينها وبين العشاء وهذه إمارة اتصال وقتيهما
~~كالظهر والعصر وما لا يتصل وقتاهما لا يجمع بينهما كالعصر والمغرب والصبح
~~والظهر انتهى باختصار.
# ودليل هذا القول ما وقع في صحيح مسلم وأبي داود والترمذي والنسائي في
~~حديث السائل عن وقت الصلاة أنه صلاها في الأول حين غاب الشمس وفي الثاني
~~عند سقوط الشفق وفي رواية قبل أن يغيب الشفق وفي رواية للنسائي حين غاب
~~الشفق وفي صحيح مسلم: «إذا صليتم المغرب فإنه وقت إلى أن يسقط الشفق» وفي
~~رواية ووقت المغرب ما لم يسقط ثور الشفق وقوله ثور الشفق بالثاء المثلثة
~~أي: ثورانه وانتشاره وفي رواية أبي داود فور بالفاء وهو بمعناه ولفظ
~~المدونة والمغرب إذا غابت الشمس للمقيمين، وأما المسافرون فلا بأس أن يمدوا
~~الميل ونحوه ثم ينزلوا ويصلوا فأخذ بعض الشيوخ من هذا أن وقتها ممتد وأخذ
~~أيضا من مسألة المتيمم التي ذكرناها وأخذ أيضا من تأخيرها للجمع ليلة المطر
~~ومن قوله في المدونة في الجمع بين المغرب والعشاء للمسافر ويجمع بين
~~العشاءين بمقدار ما تكون المغرب في آخر وقتها قبل مغيب الشفق والعشاء في
~~أول وقتها بعد مغيب الشفق فهذه أربع مواضع من المدونة أخذ منها أن وقتها
~~ممتد، ورد الأخذ من المسألة الأولى بأن التأخير للمسافر من باب الأعذار
~~والرخص كالقصر والفطر وهو خارج من هذا الباب قاله في التلقين.
# (قلت:) ونحوه للشيخ أبي الحسن الصغير قال: وكذلك التأخير ليلة الجمع إنما
~~هو للعذر ونقله ms0734 عنه ابن ناجي وقال: الصواب أن الإقامة من هنا واضحة يعني
~~مسألة المسافر انتهى.
# (قلت:) وأما مسألة التيمم فالأخذ منها قولي؛ لأنه يجوز تأخير الصلاة عن
~~وقتها المختار لأجل إدراك الماء ويصلي بالتيمم إذا خيف خروج الوقت المختار
~~اللهم إلا أن يقال: إنما أجاز تأخيرها للشفق مراعاة للخلاف لقوة القول
~~بالامتداد فتأمله والله أعلم. وقال ابن العربي في عارضته: إن القول
~~بالامتداد هو الصحيح وقال في أحكامه إنه هو المشهور من مذهب مالك وقوله
~~الذي في موطئه الذي قرأه طول عمره وأملاه حياته انتهى. وقال الرجراجي: إنه
~~المشهور وهو ظاهر قول مالك في الموطإ والمدونة وذكر لفظ الموطإ السابق وذكر
~~مسألة التيمم المتقدمة وذكر من المدونة أيضا قوله في كتاب
# PageV01P393
# الجنائز: إنه لا يصلى على الجنائز إذا اصفرت الشمس فإذا غربت فإن شاء بدأ
~~بالجنازة، أو بالمغرب، وقوله في كتاب الحج: إنه إذا طاف بعد العصر لا يركع
~~حتى تغرب الشمس فإذا غربت الشمس فهو مخير إن شاء بدأ بالمغرب، أو بركعتي
~~الطواف قال في التوضيح وعلى الاتحاد قال صاحب التلقين وابن شاس يقدر آخره
~~بالفراغ منها، وكذلك قال ابن راشد ظاهر المذهب أنه قدر ما توقع فيه بعد
~~الأذان والإقامة ولبعض الشافعية يراعى مقدار الطهارة والستر، واقتصر مصنف
~~الإرشاد على هذا الذي نسبه ابن راشد لبعض الشافعية فقال مقدر بفعلها بعد
~~تحصيل شروطها وقال ابن عطاء الله معنى الاتحاد - والله أعلم - قدر ما يتوضأ
~~فيه ويؤذن ويقيم خليل وقول من قال باعتبار الطهارة هو الظاهر لقولهم إن
~~المغرب تقديمها أفضل مع أنهم يقولون إن وقت المغرب واحد، ولا يمكن فهمه على
~~معنى أن تقديم الشروط قبل دخول الوقت أفضل من تأخيرها بعده، والله أعلم،
~~انتهى.
# (قلت:) وما ذكره عن ابن راشد أنه نسبه لبعض الشافعية وأن صاحب الإرشاد
~~اقتصر عليه صرح به القاضي أبو بكر بن العربي في العارضة ونسبه لمالك ونصه
~~واختلف في آخر وقتها على أربعة أقوال: (الأول) وقتها مقدر بفعل الطهارة
~~ولبس الثياب والآذان والإقامة وثلاث ms0735 ركعات قاله مالك والشافعي في أحد
~~قوليهما.
# (الثاني) آخر وقتها بمقدار الوقت الأول من سائر الصلوات قاله بعض أصحاب
~~الشافعي وأشار إليه في المدونة حين قال لا بأس للمسافر أن يمد الميل ونحوه.
# (الثالث) آخر وقتها إذا غاب الشفق قاله في الموطإ وهو الصحيح.
# (الرابع) آخر وقتها بمقدار ثلاث ركعات بعد الشفق قاله أشهب انتهى.
# وقال ابن عرفة وفي كون آخر وقتها آخر ما يسعها بغسلها، أو بما لم يغب
~~الشفق، ثالثها ما يسعها بعد مغيبه وهو أول وقت العشاء فيشتركان. الأول
~~المشهور، والثاني لابن مسلمة وأخذه أبو عمر واللخمي والمازري وابن رشد من
~~قول الموطإ إذا غاب الشفق خرج وقت المغرب ودخل وقت العشاء وأخذه الباجي
~~وابن العربي من المدونة، والثالث حكاه اللخمي وابن العربي عن أشهب ولم يحك
~~الباجي في الامتداد غيره واعتبار ما يسعها بغسلها لازم لوجوبه وعدمه قبل
~~وقتها وإجماعهم على امتناع التكليف بوقت ما لا يسعه وبه يفهم قول المازري
~~فاعلها أثر الغروب والمتواني قليلا كلاهما أداها في وقتها ورواه ابن العربي
~~مصرحا باعتبار قدر الأذان والإقامة ولبس الثياب معه انتهى بلفظه الأغر،
~~والأقوال للبيان، وقوله وعدمه قبل وقتها يعني عدم وجوب الغسل لها قبل وقتها
~~فتحصل من هذا أنه على القول بالاتحاد لا بد من اعتبار قدر ما يسع الغسل
~~والوضوء ولبس الثياب والأذان والإقامة وثلاث ركعات في حق كل مصل فمن كان
~~محصلا لهذه الأمور فالأفضل له تقديمها إثر الغروب، ولو توانى بها قليلا مع
~~تحصيله لشروطها إلى مقدار ما يسع هذه الأمور لم يأثم وكان مؤديا لها في
~~وقتها المختار ومن لم يكن محصلا للشروط فأمره ظاهر.
# (قلت:) ينبغي أن يزاد مع اعتبار ما تقدم قدر ما لا يسع الاستبراء المعتاد
~~فإنه واجب أيضا والقول الثاني الذي ذكره ابن العربي في العارضة عن بعض
~~الشافعية ذكره صاحب الطراز فإنه قال إذا قلنا بالاتحاد فما حده؟ اختلف فيه
~~أصحاب الشافعي على وجهين فذكر القول باعتبار الطهارة واللبس والأذان
~~والإقامة وثلاث ركعات ثم قال ms0736 وقال بعضهم جميع وقتها بمنزلة أول الوقت من كل
~~صلاة من غير حد انتهى. وقال في الذخيرة: إذا قلنا بعدم الامتداد فما حده؟
~~فعندنا ما تقدم، وللشافعية قولان أحدهما اعتبار ما تقدم وثانيهما أنه غير
~~محدود والله أعلم. والذي قدمه أن وقتها من غروب قرص الشمس إلى حين الفراغ
~~للمقيمين ويمد المسافر الميل ونحوه وكلامه يوهم عدم اعتبار
# PageV01P394
# الطهارة وليس كذلك.
# (تنبيهات الأول) تقدم عن صاحب الطراز أن رواية الاتحاد هي ظاهر المدونة
~~وهو ظاهر بالنسبة إلى المقيم دون المسافر قال فيها والمغرب إذا غابت الشمس،
~~وأما المسافر فلا بأس أن يمد الميل ونحوه انتهى.
# (الثاني) قال في الطراز بعد أن ذكر القولين المتقدمين للشافعية وهو الذي
~~قلنا في وقت الافتتاح أما وقت استمدادها فاتفقوا على جواز استدامتها إلى
~~مغيب الشفق في الموطإ «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قرأ في المغرب
~~والطور وأنه قرأ فيها والمرسلات» ، وهذا مما يقوي القول بأن وقتها في
~~الاختيار إلى مغيب الشفق فإنه لا يجوز تطويل القراءة إلى ما بعد الشفق
~~إجماعا ويجوز ما دام الشفق فلو لم يكن ذلك وقتا لها في الاختيار لما جاز
~~كما بعد الشفق انتهى.
# ومقتضى كلامه أن هذا الكلام للشافعية وأنه موافق للمذهب أعني أن الوقت
~~المذكور إنما هو في الدخول فيها، وأما امتدادها فيجوز إلى مغيب الشفق ونقله
~~عنه في الذخيرة كما ذكرنا ونقله التلمساني في شرح الجلاب على وجه يقتضي أنه
~~من كلام أهل المذهب فإنه قال: فرع: إذا قلنا: إن المغرب ليس لها إلا وقت
~~واحد فما حده اختلف أصحاب الشافعي على وجهين وذكر ما تقدم عنهم ثم قال وقال
~~عبد الوهاب هو وقت مضيق غير مقدر بالفراع منها في حق كل مكلف قال سند أما
~~وقت الافتتاح فإنه مضيق، وأما استدامتها فاتفقوا على جواز استدامتها إلى
~~مغيب الشفق ثم ذكر بقية كلامه، وكذلك نقله ابن راشد في شرح ابن الحاجب
~~فتأمله. ويفهم من كلام صاحب الطراز أنه لا يجوز التطويل في قراءة غيرها من ms0737
~~الصلوات حتى يخرج وقتها المختار غير أن في كلامه أن ذلك لا يجوز إجماعا
~~وحكى الشافعية في ذلك خلافا.
# (الثالث) الظاهر أن المراد بقولهم ما يسع الغسل والوضوء أي: المعتادين في
~~حق غالب الناس فلا يعتبر تطويل الموسوس، ولا تخفيف النادر من الناس، ولا
~~يقال: إن ما يسع الوضوء والغسل والاستبراء يختلف باختلاف الناس فمن كانت
~~عادته التطويل في ذلك وأخرها عن القدر الذي يسع ذلك في غالب الناس حكمنا
~~بأنه صلاها بعد خروج الوقت لكن يبقى النظر فيمن عادته التطويل في
~~الاستبراء، ولا ينقطع عنه البول بسرعة وبال بعد الغروب وعلم أنه لا ينقطع
~~استبراؤه حتى يخرج الوقت المختار فكيف يفعل، وكذلك من عادته التطويل في
~~الغسل في الوضوء فهل يؤخرها، ولو أدى ذلك إلى خروج الوقت المقدر المذكور؟
~~وهل يقال: إنهم أوقعوها بعد وقتها المختار، أو إن وقتها مقدر بفعلها بعد
~~تحصيل شروطها وذلك يختلف بحسب كل مكلف؟ وقد يؤخذ هذا من قوله في الجواهر
~~على الرواية الأخرى وقتها واحد مضيق غير ممتد مقدر آخره بالفراغ منها في حق
~~كل مكلف انتهى. وهذا ينبني على مسألة أخرى وهو من بال وكانت عادته أن
~~استبراءه لا ينقطع إلا بعد طول بحيث يخرج الوقت المختار، أو الضروري كيف
~~يفعل؟ فهل يؤمر بالوضوء والصلاة مع وجوده ويصير ذلك كالسلس أو يؤخر الصلاة
~~حتى ينقطع البول؟ وهل الأولى له إذا كان محصورا وخاف أن يقع فيما ذكرناه أن
~~يصلي على تلك الحال من مدافعة الأخبثين، أو يزيل عنه الضرورة؟ فإن وقع فيما
~~ذكرناه فإنهم قالوا: في الرعاف والنجاسة إذا خاف خروج الوقت يصلي بالنجاسة،
~~وقالوا: إذا خاف خروج الوقت باشتغاله بالوضوء، أو الغسل تيمم، ولم أقف على
~~حكم في هذه المسألة؛ لأن الفرض أنه على غير وجه السلس أما لو كان ذلك على
~~وجه السلس فإنه يتوضأ ويصلي إن كان ذلك ملازما له في أكثر الأوقات، أو
~~تساوت ملازمته وانقطاعه، وإن كان انقطاعه أكثر فهو ناقض على المشهور خلافا
~~للعراقيين والله - تعالى ms0738 - أعلم. وسئل عنها شيخ المالكية بالديار المصرية
~~الشيخ ناصر الدين اللقاني - أدام الله النفع بعلومه - فأجاب بأنه يؤخر
~~الصلاة حتى
# PageV01P395
# ينقطع بوله، ولو أدى لخروج الصلاة عن وقتها الاختياري والضروري ولا
~~يصليها مع وجود البول؛ لأنه ناقض للوضوء مناف له، وكذلك الشغل بالأخبثين عن
~~فرض في وجوب التأخير، ولو خرج الوقت المذكور، ولا يصلي معها في الوقت؛
~~لأنها مبطلة للصلاة موجبة لإعادتها أبدا، نعم إذا كانت غير مشغلة عن فرض
~~وجب فعلها في الوقت، ولا يجوز التأخير عنه؛ لأن الفعل في الوقت الاختياري
~~واجب فلا يترك لتحصيل مندوب، هذا ما ظهر من أصول المذهب انتهى. (قلت:) وهذا
~~هو الظاهر عندي، والله أعلم.
# (الرابع) قال في الطراز إذا قلنا: إن لها وقتين فهل تشترك مع العشاء أو
~~لا؟ وإذا قلنا: بالاشتراك فهل قبل مغيب الشفق بقدر العشاء أو بعده بقدر
~~المغرب؟ وهل يجزئ تقديم العشاء من غير عذر؟ وهل يأثم بتأخير المغرب إلى ما
~~بعد مغيب الشفق من غير عذر؟ كل هذا يختلف فيه على قضية واختلف فيه من الظهر
~~والعصر انتهى. ونقله في الذخيرة وقبله فأما ما ذكره من الخلاف في الاشتراك
~~وعدمه فيظهر من كلام ابن العربي المتقدم ومن كلام ابن عرفة المتقدم، ونحوه
~~للخمي لكن ليس القائل بعدم الاشتراك في الظهر والعصر هو القول هنا؛ لأن
~~القائل بعدم الاشتراك في الظهر والعصر لابن حبيب وعبد الملك وابن المواز
~~وابن حبيب ويقولان إن وقت المغرب متحد فلا يصح أن ينسب إليهما القول بعدم
~~الاشتراك؛ لأنا إنما فرعنا على القول بامتداد الوقت، وأما ما ذكره من كون
~~الخلاف إذا قلنا بالاشتراك هل هو قبل العشاء، أو بعده فالظاهر أنه موجود
~~فقد تقدم عن أشهب أن المغرب تشارك العشاء بعد مغيب الشفق ونقل ابن الحاجب
~~عنه أن الاشتراك قبل مغيب الشفق، قال في التوضيح: لعل له قولين قال: ولم
~~يبين المصنف يعني ابن الحاجب بماذا يقع الاشتراك والظاهر أنه بأربع ركعات
~~قبل الشفق انتهى.
# (قلت) تقدم في كلام سند التصريح بذلك، ms0739 وأما تقديم العشاء قبل مغيب الشفق
~~فقد تقدم أنها لا تجزئ على المشهور، وأما هل يأثم بالتأخير؟ فسيأتي في كلام
~~المصنف أنه يأثم والله - تعالى - أعلم.
# ص (وللعشاء من غروب حمرة الشفق للثلث الأول)
# ش: لما فرغ من بيان وقت صلاة المغرب شرع يبين وقت صلاة العشاء ورد
~~تسميتها بذلك في القرآن قال في التنبيهات: سميت بذلك من الظلام والعشاء
~~بكسر العين ممدودا أول الظلام وقال ابن العربي في العارضة العشاء بكسر
~~العين هو أول الظلام وذلك من المغرب إلى العتمة والعشاء بفتحها طعام ذلك
~~الوقت والعشاءان المغرب والعتمة انتهى.
# وقال الجزولي كان يمر بنا في المجالس أنها مشتقة من العشى وهو ضعف البصر؛
~~لأن البصر يضعف حينئذ قال في التنبيهات وجاء اسمها في الحديث العتمة بقوله:
~~«لو يعلمون ما في العتمة والصبح لأتوهما، ولو حبوا» وجاء النهي عن تسميتها
~~عتمة وسميت بذلك من عتمة الليل وهي ثلثه، وأصله تأخيرها يقال: أعتم القوم
~~إذا ساروا حينئذ، والعتمة الإبطاء انتهى. قال في الصحاح العتمة وقت صلاة
~~العشاء قال الخليل: العتمة هو الثلث الأول من الليل بعد غيبوبة الشفق، وقد
~~عتم الليل يعتم كضرب يضرب وعتمته ظلامه انتهى. وقال ابن حجر: العتمة ظلمة
~~الليل وتنتهي إلى الثلث الأول وأطلقت على صلاة العشاء لأنها توقع فيها
~~انتهى. والنهي عن تسميتها عتمة هو ما رواه مسلم: «لا تغلبنكم الأعراب على
~~اسم صلاتكم إلا أنها في كتاب الله العشاء وهم يعتمون بالإبل» بفتح أوله
~~وضمه وفي رواية بحلاب الإبل ومعناه أنهم يسمونها العتمة لكونهم يعتمون
~~بحلاب الإبل أي يؤخرونه إلى شدة الظلام.
# (فرع) قال ابن ناجي في شرح المدونة واختلف في تسميتها بالعتمة على ثلاثة
~~أقوال فقيل: إن ذلك جائز والعشاء أحسن وهو قول الرسالة، وقيل: يكره تسميتها
~~بالعتمة قاله في سماع ابن القاسم قال أكره تسميتها بالعتمة واستحب تعليم
# PageV01P396
# الأهل والولد تسميتها العشاء وأرجو سعة تكليم من لا يفهمها العشاء
~~بالعتمة، وقيل: يحرم تسميتها بها وهو نقل ابن رشد عن كتاب ابن مزين من ms0740 قال
~~فيها عتمة كتبت عليه سيئة انتهى. وهذه الأقوال أخذها من كلام ابن عرفة فإنه
~~قال وسمع ابن القاسم أكره تسميتها العتمة وأستحب تعليم الأهل والولد
~~تسميتها العشاء وأرجو سعة تكليم من لا يفهمها العشاء بالعتمة ابن رشد من
~~قال فيهما عتمة كتبت عليه سيئة.
# قال ابن عرفة قلت فتكون حراما وقول الشيخ وتسميتها العشاء أولى خلافهما
~~انتهى. (قلت:) وهذه المسألة في رسم كتب عليه ذكر حق من سماع ابن القاسم من
~~كتاب الصلاة لكن لم يصرح فيها بلفظ الكراهة كما ذكر ابن عرفة لفظه سئل مالك
~~عن قول الرجل في صلاة العشاء العتمة قال مالك الصواب ما قال الله: {ومن بعد
~~صلاة العشاء} [النور: 58] ثم ذكر بقية الرواية لكن عبر ابن رشد عن هذا
~~بالكراهة وقال في شرح هذه المسألة وجه كراهية مالك أن تسمى العشاء عتمة إلا
~~عند الضرورة ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - لا تغلبنكم الأعراب
~~وذكر بقية الحديث والله أعلم.
# (فرع) وأما وصفها بالآخرة في قولهم صلاة العشاء الآخرة فجائز وقع ذلك في
~~كلام مالك في المدونة وغيرها وفي كلام غيره وورد ذلك في الصحيحين ففي
~~البخاري في باب ذكر العشاء والعتمة عن أنس قال: «أخر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - العشاء الآخرة» وفي صحيح مسلم في باب خروج النساء قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «أيما امرأة أصابت بخورا فلا تشهد معنا العشاء
~~الآخرة» وقال النووي فيه دليل على جواز قول الإنسان: العشاء الآخرة، وأما
~~ما نقل عن الأصمعي أنه قال: من المحال قول العامة العشاء الآخرة؛ لأنه ليس
~~لنا إلا عشاء واحدة فلا توصف بالآخرة فهذا القول غلط لهذا الحديث وقد ثبت
~~في صحيح مسلم عن جماعات من الصحابة وصفها وألفاظهم بهذا مشهورة انتهى. وكرر
~~ذلك في باب القراءة في العشاء وفي باب وقت العشاء وقال فيه دليل على وصفها
~~بالآخرة وأنه لا كراهة فيه خلافا لما حكي عن الأصمعي من كراهته والله أعلم.
# (فصل) واختلف في أول وقتها فالمعروف ms0741 من المذهب أن أول وقتها مغيب الشفق
~~الأحمر كما قال المصنف من غروب حمرة الشفق وعليه أكثر العلماء وأخذ اللخمي
~~وابن العربي قولا لمالك أنه البياض من قول ابن شعبان: أكثر أجوبته في الشفق
~~أنه الحمرة ورد المازري الأخذ باحتمال أن ابن شعبان أراد ما وقع في سماع
~~ابن القاسم عن مالك أرجو أن تكون الحمرة والبياض أبين فيمكن أن يكون ابن
~~شعبان لما رأى هذا فيه تردد وما سواه لا تردد فيه إشارة إلى أن أكثر أقواله
~~أنه الحمرة دون تردد فلا يقطع بصحة ما فهمه اللخمي وابن العربي وما قاله
~~المازري ظاهر، قال ابن ناجي ونقل ابن هارون في شرحه على التهذيب عن ابن
~~القاسم اعتبار البياض كأبي حنيفة، ولا أعرفه قال عياض والقول بالبياض عندي
~~أبين للخروج من خلاف أهل اللسان والفقه واحتج بعض الشيوخ للمشهور بوجهين:
~~الأول أن الغوارب ثلاثة: الشمس والشفقان، والطوالع ثلاثة: الفجران والشمس،
~~والحكم يتعلق بالوسط من الطوالع فكذلك يتعلق بالوسط من الغوارب. الثاني روي
~~عن الخليل بن أحمد أنه قال رقبت البياض فوجدته يبقى إلى ثلث الليل وفي
~~مختصر ما ليس في المختصر إلى نصف الليل فلو رتب الحكم لزم تأخير العشاء إلى
~~نصف الليل أو آخره انتهى.
# وقال سند: وجه المذهب ما في حديث جبريل وغيره: «أنه صلى العشاء حين غاب
~~الشفق» ، وهذا الاسم مختص في الاستعمال بالحمرة قال صاحب العين الشفق
~~الحمرة قال الفراء نظر أعرابي إلى ثوب أحمر فقال: كأنه شفق، ومنه صبغت ثوبي
~~شفقا، وكذلك قال المفسرون في قوله تعالى: {فلا أقسم بالشفق} [الانشقاق: 16]
~~: إنه الحمرة وفي
# PageV01P397
# الموطإ عن ابن عمر الشفق الحمرة فإذا غاب الشفق فقد وجبت الصلاة انتهى.
# (تنبيه) قال في الطراز لا يختلف أن مبتدأ وقت العشاء الاختياري لا يكون
~~قبل مغيب الشفق الذي هو الحمرة انتهى. فاعترضه بعض الناس بأنه قد نقل عن
~~أشهب أن من صلى العشاء قبل مغيب الشفق أنها تجزئه.
# (قلت:) ليس في هذا ما يخالف كلامه؛ لأن أشهب لا يقول ms0742 ذلك وقت مختار يجوز
~~إيقاعها فيه ابتداء، وإنما قال أرجو أنه يجزئه فتأمله والله أعلم.
# (فصل) وقال في الطراز، ولا تختلف الأمة أن وقتها الاختياري ممتد واختلف
~~في منتهاه فمشهور المذهب أنه إلى ثلث الليل كما جاء في حديث عمر، وهذا قول
~~مالك وابن القاسم وأشهب، وقال: ابن حبيب وابن المواز إلى نصف الليل وقد
~~وردت الأحاديث بما يدل لكل واحد من القولين.
# ص (وللصبح من الفجر الصادق للإسفار الأعلى وهي الوسطى)
# ش: لما فرغ من بيان وقت العشاء شرع يبين وقت صلاة الصبح ولها أسماء منها
~~صلاة الصبح لوجوبها حينئذ والصبح والصباح أول النهار، وقيل: هو مأخوذ من
~~الحمرة التي فيه كصباحة الوجه مأخوذ من الحمرة التي فيه، وتسمى صلاة الفجر
~~لوجوبها عند ظهوره، قال ابن ناجي في شرح المدونة: وتسمى صلاة الغداة،
~~والغداة أول النهار وقال ابن العربي في العارضة وذكر الدميري عن الشافعي
~~أنه قال لا أحب أن تسمى الغداة وقاله المحققون وقال الطبري والشيخ أبو
~~إسحاق يكره أن تسمى الغداة قال النووي وما قاله غريب والصواب أنه لا يكره،
~~وتسمى صلاة التنوير وقرآن الفجر انتهى.
# وقد يسقط لفظ الصلاة فتسمى الصبح والفجر والغداة وتسمى الصلاة الوسطى؛
~~لأن الظهر والعصر مشتركتان يقصران ويجمعان والمغرب والعشاء كذلك، والصبح
~~مستقلة بنفسها، وقيل: لأن الظهر والعصر نهاريتان والمغرب والعشاء ليليتان،
~~ووقت الصبح مستقل لا من الليل، ولا من النهار وقاله ابن ناجي وقال الجزولي
~~اختلف في وقتها، وقيل: من الليل؛ لأنه يجهر فيها، وقيل: من النهار؛ لأنه
~~يحرم الأكل فيه على الصائم، وقيل: لا من الليل، ولا من النهار وقال في
~~الطراز مما يتكلم أهل العلم فيه هل صلاة الصبح من صلاة النهار أم لا؟ فمن
~~قائل إنها من صلاة النهار ويحكى عن الأعمش أنها من صلاة الليل، وأن ما قبل
~~طلوع الشمس يحل فيه الطعام والشراب للصائم نقل ذلك ابن الصباغ في شامله وهو
~~بعيد عن قول الله - تعالى -: {حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود
~~من الفجر} ms0743 [البقرة: 187] وقد ظهر تحريم الأكل بطلوع الفجر عند الخاص والعام
~~وفي كل عصر ومصر فإن احتج لهذا المذهب المنكر بقوله - تعالى -: {فمحونا آية
~~الليل وجعلنا آية النهار مبصرة} [الإسراء: 12] وآية النهار الشمس وبقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «صلاة النهار عجماء» فنقول لا حجة في الآية؛ لأنها
~~تقتضي أن الشمس آية النهار وهل له آية أخرى ما تعرضت الآية لذلك بنفي، ولا
~~إثبات، ويقال: الفجر حاجب الشمس فقال الدارقطني فيه: لم يرو هذا عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -، وإنما هو من قول الفقهاء على أن مقصوده معظم
~~النهار ألا ترى أن صلاة الجمع والعيدين غير عجماء؟ وذكر استدلالا آخر من
~~كلام العرب وأطال في ذلك ثم ذكر لما تكلم على الاحتجاج أن الصلاة الوسطى هي
~~الصبح فقال: أما إن راعينا الوسط من حيث الوقت فالصبح أولى بذلك؛ لأنها
~~مقتطعة عما قبلها وعما بعدها لا يشارك وقتها وقت صلاة بخلاف سائر الصلوات
~~حتى قال قوم: وإن وقتها ليس من الليل، ولا من النهار انتهى.
# وقال القاضي عبد الوهاب في شرح الرسالة قد ذكرنا أن صلاة الفجر تجب بطلوع
~~الفجر الثاني وهو ابتداء النهار، وإن ذلك الوقت يحرم الطعام والشراب على
~~الصائم، وهذا قولنا وقول كافة الفقهاء وحكي عن قوم أن أول النهار من طلوع
~~الشمس وأن
# PageV01P398
# صلاة الصبح من صلاة الليل وعن آخرين أنها من صلاة اليوم وليست من صلاة
~~الليل، ولا من صلاة النهار، وكل ذلك باطل غير صحيح والذي يدل على صحة قولنا
~~وفساد ما خالفه أن الله ذكر الليل والنهار، ولم يذكر وقتا ثالثا فوجب أن لا
~~ينفك العالم منهما فإذا بطل أن تكون من صلاة الليل ثبت أن تكون من صلاة
~~النهار ويدل عليه قوله: {وأقم الصلاة طرفي النهار} [هود: 114] ، ولا خلاف
~~أن المراد بأحد الطرفين الصبح فثبت أنها من صلاة النهار ويدل عليه قوله -
~~تعالى -: {وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض} [البقرة: 187] قال
~~ابن عباس: الخيط الأبيض هو الصبح المنفلق والخيط الأسود هو سواد ms0744 الليل فدل
~~على أنه لا واسطة بينهما انتهى. وكلام اللخمي في أوقات النوافل يقتضي أن
~~النهار من طلوع الشمس فتأمله.
# (فصل) ولا خلاف أن أول وقتها طلوع الفجر الصادق وهو الضياء المعترض في
~~الأفق، ويقال له: الفجر المستطير بالراء أي: المنتشر الشائع قال الله -
~~تعالى -: {ويخافون يوما كان شره مستطيرا} [الإنسان: 7] وقال في الطراز
~~الفجر المستطير شبه بالطائر يفتح جناحيه وهو الفجر الثاني، وأما الفجر
~~الأول فيقال له المستطيل باللام؛ لأنه يصعد في كبد السماء قال في الطراز
~~كهيئة الطيلسان ويشبه ذنب السرحان بكسر السين المهملة وهو الذئب والأسد فإن
~~لونه مظلم وباطن ذنبه أبيض وشبهه الشعراء مع الليل بالثوب الأسود الذي جيبه
~~في صدره إذا شق جيبه وبرز الصدر، ويقال: الكاذب والكذاب؛ لأنه يغر من لا
~~يعرفه وتسميه العرب المحلف كأن حالفا يحلف لقد طلع الفجر وآخر يحلف أنه لم
~~يطلع قال في الذخيرة وكثير من الفقهاء لا يعرف حقيقة هذا الفجر ويعتقد أنه
~~عام الوجود في سائر الأزمنة وهو خاص ببعض الشتاء وسبب ذلك أنه المجرة فمتى
~~كان الفجر بالبلدة ونحوها طلعت المجرة قبل الفجر وهي بيضاء فيعتقد أنها
~~الفجر فإذا بينت الأفق ظهر من تحتها الظلام ثم يطلع الفجر بعد ذلك، وأما في
~~غير الشتاء فتطلع المجرة أول الليل، أو نصفه فلا يطلع آخر الليل إلا الفجر
~~الحقيقي انتهى.
# ونازعه غيره في ذلك وقال إنه مستمر في جميع الأزمنة وهو الظاهر ولا شك أن
~~ذلك الوقت من الليل فلا يحرم فيه الأكل ومن صلى الصبح فيه لم تجزه بلا
~~خلاف.
# (فصل) واختلف في آخر وقتها فذكر ابن عرفة في ذلك طريقين: (الأولى) للقاضي
~~عبد الوهاب والمازري أنه طلوع الشمس قال ابن العربي: ولا يصح غيره.
# (الثانية) للأكثر وأبي عمر بن عبد البر أنه اختلف فيه على قولين فقيل:
~~للإسفار الأعلى، وقيل: طلوع الشمس، والأول رواية ابن القاسم والثاني رواية
~~ابن وهب مع قول الأكثر ومقتضى كلام ابن الحاجب أن الثاني هو المشهور
~~لتصديره به وعطفه الأول عليه ms0745 بقيل، قال في التوضيح وليس كذلك بل ما صدر به
~~قول ابن حبيب ومذهب المدونة الإسفار قال ابن عطاء الله: أي الأعلى وهو قوله
~~في المختصر قال ابن عبد السلام وهو المشهور، نعم يوافق كلام ابن الحاجب ما
~~قاله ابن العربي: الصحيح عن مالك أن وقتها الاختياري إلى طلوع الشمس، قال:
~~وما روي عنه خلافه لا يصح، قال ابن عطاء الله بعد كلامه: إن كان ثم وجه
~~يلجئ إلى تأويل كلام المدونة والمختصر وإلا فلا يمكن أن يقال في نقل
~~المدونة لا يصح انتهى.
# (تنبيهات الأول) اختلف في تفسير الإسفار ففسره ابن العربي بما تتبين به
~~الأشياء وتتراءى به الوجوه ونقله عبد الحق عن بعض المتأخرين. وفسره الشيخ
~~أبو محمد بما إذا تمت الصلاة بدا حاجب الشمس وقاله عبد الحق. وقال في
~~التنبيهات: الإسفار البيان والكشف وهو يقع أولا على انصداع الفجر وبيانه
~~وعليه يحمل قوله - عليه الصلاة والسلام -: «أسفروا بالفجر فإنه أعظم للأجر»
~~أي: صلوها عند استبانة الصبح
# PageV01P399
# والأول ظهوره لكم والإسفار الثاني هو قوة الحمرة والضياء قبل طلوع الشمس
~~وذلك آخر وقتها الذي ليس بعده إلا ظهور قرص الشمس وقد اختلف هل هو وقت
~~أدائها، أو وقت ضرورة انتهى.
# (الثاني) قال الشيخ في الرسالة وآخر وقتها الإسفار البين الذي إذا سلم
~~منها بدا حاجب الشمس قال ابن الحاجب بعد ذكره القولين في آخر وقتها المختار
~~وتفسير ابن أبي زيد يرجع بهما إلى وفاق قال في التوضيح فيه نظر؛ لأن الذي
~~جعله ابن أبي زيد آخر الوقت إسفار مقيد وهو الإسفار البين الإسفار في القول
~~الثاني مقيد بالأعلى قال عبد الحق قال بعض المتأخرين قوله في المدونة آخر
~~وقتها إذا أسفر يريد بذلك ترائي الوجوه لا على ما قال ابن حبيب إنه الذي
~~إذا سلم منها بدا حاجب الشمس انتهى.
# وقال ابن عرفة وفي قول ابن الحاجب تفسير أبي محمد إياه ابن الحاجب أنه
~~الذي إذا سلم منها بدا حاجب الشمس يرجع بهما إلى وفاق - نظر؛ لاحتمال
~~تفسيره بتقدير: ms0746 الصلاة لا يجوز فعلها، وكون الآخر ما بعد التمام ما به
~~التمام كتحديدهم إياه بطلوع الشمس بل الراجع بهما إليه نص الشيخ عن ابن
~~حبيب آخره الإسفار الذي إذا تمت الصلاة بدا حاجب الشمس وسقط الوقت؛ لأن
~~قوله سقط الوقت ينفي احتمال الأمرين انتهى، فتأمل كلامه فإني لم أفهمه،
~~وقال المشذالي في تفسير كلامه الأول أعني قوله لاحتمال تفسيره بتقدير
~~الصلاة لا بجواز فعلها يعني أن ما قاله أبو محمد يحتمل أن يكون معناه أن
~~آخر الوقت الإسفار البين وما بعده إلى طلوع الشمس بيان الإسفار البين الذي
~~ذكر بالتقدير المذكور لا أنه يجوز أن يفعل في ذلك المقدار اختيار، ولم
~~يتعرض لبيان باقي كلامه ولعل ذلك لوضوحه عنده ونقل ابن ناجي في شرح المدونة
~~كلام ابن عرفة الأول بالمعنى فقال قال بعض شيوخنا: فيما قاله نظر لاحتمال
~~أن يكون قصده بقوله آخر وقتها الضروري الذي لا يجوز فعلها فيه ولاحتمال كون
~~الآخر ما بعد التمام لا ما به التمام إلخ فتأمله.
# (فصل) وأما قوله وهي الوسطى فأشار به إلى أن صلاة الصبح هي الصلاة
~~الوسطى، وهذا قول مالك وهو المشهور وهو قول علماء المدينة وقول علي وابن
~~عباس - رضي الله تعالى عنهم - وحكاه ابن المنذر عن عمر وهو قول الشافعي
~~الذي نص عليه ولكن قال أصحابه قد قال إذا صح الحديث فهو مذهبي وقد صح
~~الحديث أنها العصر فصار مذهبه أنها العصر وقال ابن حبيب هي العصر وهو قول
~~جماعة من الصحابة.
# وقيل: هي الظهر حكاه في الموطإ عن زيد بن ثابت، وقيل: إنها المغرب قاله
~~ابن قتيبة وقتادة، وقيل: هي العشاء ذكره أحمد بن علي النيسابوري، وقيل: هي
~~الصلوات الخمس ذكره النقاش في تفسيره، وقيل: هي مبهمة في الصلوات الخمس
~~ليجتهد في الجميع كما في ليلة القدر والساعة التي في يوم الجمعة قاله
~~الربيع بن خيثم وحكي عن ابن المسيب، وقيل: هما صلاتا الصبح والعصر وعزاه
~~الدمياطي للأبهري من المالكية واختاره ابن أبي جمرة لقوله - صلى الله عليه ms0747
~~وسلم -: «من صلى البردين وجبت له الجنة» وقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«فإن استطعتم أن لا تغلبوا على صلاة قبل طلوع الشمس وصلاة قبل غروبها» .
~~رواه البخاري، وقيل: إنها الجمعة حكاه الماوردي في تفسيره، وقيل: إنها
~~العشاء والصبح قال الدمياطي ذكره ابن مقسم في تفسيره، وقيل: إنها صلاة
~~الجماعة في جميع الصلوات حكاه الماوردي، وقيل: إنها صلاة الخوف حكاه
~~الدمياطي وقال حكاه لنا من يوثق به من أهل العلم، وقيل: الأضحى قال
~~الدمياطي حكاه لنا من وقف عليه في بعض الشروح المطولة، وقيل: صلاة عيد
~~الفطر حكاه لنا أيضا من حكى صلاة الأضحى، وقيل: إنها الوتر واختاره أبو
~~الحسن السخاوي، وقيل: إنها صلاة الضحى قال الدمياطي ذاكرت فيها أحد شيوخي
~~فقال أظن أني وقفت على قول أنها صلاة
# PageV01P400
# الضحى فإن ثبت هذا فهذه سبعة عشر قولا ذكرها شرف الدين الدمياطي في كتابه
~~المسمى كشف الغطاء في تبيين الصلاة الوسطى وذكر السبعة الأول منها صاحب
~~الطراز وغيره.
# وذكر غيره شيئا من الأقوال الأخر وذكر الجزولي قولا أنها الصبح والظهر
~~وذكر الشيخ زروق أنها الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - ذكره عن
~~شيخه أبي عبد الله القوري وقال إنه خارج المذهب وذكر الشيخ زروق قولا آخر
~~أنها العصر والعشاء فتصير الأقوال عشرين قولا.
# والوسطى تأنيث الوسط وهو يحتمل معنيين: (أحدهما) المختار كما في قوله
~~تعالى: {أمة وسطا} [البقرة: 143] وقوله: {قال أوسطهم} [القلم: 28] .
# (والثاني) التوسط بين شيئين وكلا الأمرين موجود في الصبح. أما فضلها
~~فمعلوم، وأما كونها متوسطة بين شيئين فقد تقدم بيانه قريبا.
# (تنبيه) قول الشيخ في الرسالة فهي الصلاة الوسطى عند أهل المدينة.
# قال ابن ناجي يحتمل أن يكون أتى به مرتضيا له ومحتجا به على المخالف
~~ويحتمل أن يكون متبرئا منه قال وذكرت هذا في درس شيخنا أبي مهدي فخالفني
~~جميع أصحابه، وقالوا: إنما أتى بذلك ارتضاء واستدلالا، وقال الشيخ: الصواب
~~عندي ما ذكره من أن ذلك محتمل والله - تعالى - أعلم.
# ص (وإن مات وسط الوقت بلا أداء لم ms0748 يعص إلا أن يظن الموت) .
# ش قد تقدم أن جميع وقت الاختيار يجوز إيقاع الصلاة فيه وأنه يجوز تأخير
~~الصلاة إلى آخره وأنه لا يشترط العزم على الأداء على الراجح وذكر المصنف -
~~رحمه الله تعالى - أن المكلف إذا أخر الصلاة عن أول وقتها ثم مات في أثنائه
~~قبل خروجه وقبل أن يصليها فإنه ليس بعاص إذا لم يظن الموت أي: لم يغلب على
~~ظنه أن الموت يأتيه قبل خروج الوقت؛ لأن التأخير جائز، ولا إثم مع جواز
~~الترك لا يقال: شرط جواز الترك سلامة العاقبة إذ لم يمكن العلم بها فيؤدي
~~إلى التكليف بالمحال، وهذا بخلاف ما وقته العمر فإنه لو أخره ومات عصى وإلا
~~لم يتحقق الوجوب؛ لأن البقاء إلى سنة أخرى ليس بغالب على الظن، ولهذا قال
~~الحنفية لا يجوز تأخير الحج إلى سنة أخرى وهو أحد قولي المالكية.
# (قلت:) وفي هذا الاستثناء نظر؛ لأن من عصاه ما أخر عنده مع ظن السلامة
~~والشافعي: الذي لم يعص الشاب لكونه أخر مع ظن السلامة انتهى.
# وعلم مما ذكرنا أن المراد بوسط الوقت هو ما بين أوله وآخره لا الوسط
~~الحقيقي ومفهوم الاستثناء أنه إذا ظن الموت وأخره فإنه يعصى وهو كذلك؛ لأنه
~~إذا ظن الموت في جزء من الوقت تعين عليه الوقت ووجبت عليه المبادرة بالفعل
~~فإن أخر الفعل عصى وسواء مات قبل الفعل، أو عاش وفعله بعد ذلك، نعم اختلف
~~العلماء فيما إذا لم يمت بعد أن يضيق عليه الوقت لظنه فأوقع الصلاة بعد
~~الوقت المضيق ولكن وقتها باق فقال جمهور العلماء إنها أداء وقال القاضي أبو
~~بكر الباقلاني إنها قضاء نقل القولين في ذلك ابن الحاجب في مختصره الأصلي
~~وغيره ووجه قول الجمهور ظاهر وهو أنها عبادة وقعت في وقتها المقدر لها
~~شرعا، وإن عصى هو بالتأخير كما لو اعتقد خروج الوقت فإنه يعصى بالتأخير
~~فإذا تبين أن الوقت باق فالصلاة أداء اتفاقا، ولا أثر للاعتقاد الذي تبين
~~خطؤه حتى يقال: صار وقتا بحسب ظنه قبل ذلك ms0749 فيكون قضاء لئلا يلزم من جعل ظن
~~المكلف موجبا للعصيان بالتأخير أن يخرج ما هو وقت في نفس الأمر عن كونه
~~وقتا وللقاضي أن يفرق بأنه لا يلزم من إطلاق اسم القضاء على ما ذكره إطلاقه
~~على ما ذكر ثم لأن الأول أخره عن الوقت المظنون في الوقت المشروع والآخر
~~أخره عن الوقت المظنون قبل الوقت المشروع.
# (قلت:) ويلزم القاضي أنه لو اعتقد استمرار الوقت فأخر ثم فعل في آخر
~~الوقت في ظنه فإذا هو بعد الوقت أن يكون أداء بناء على ظنه قاله الرهوني في
~~شرح ابن الحاجب الأصلي ووجه قول القاضي أن وقت العبادة قد تضيق عليه بحسب
~~ظنه فكأنه أخره عن وقتها المقدر لها قال
# PageV01P401
# الرهوني ولا خلاف في المعنى إلا أن يريد وجوب نية القضاء وهو بعيد إذ لم
~~يقل به أحد، والنزاع في التسمية وقال القرافي في الفرق السادس والستين:
~~(فائدة) اتضح بما تحرر أن المكلف إذا غلب على ظنه أنه لا يعيش إلى آخر
~~الوقت ثم عاش أن الفعل يكون منه أداء؛ لأن تعيين الوقت لم يكن لمصلحة فيه
~~بل تبع للظن الكاذب، وقيل: هو قضاء قولان للقاضي والغزالي انتهى.
# وقال في الفرق التاسع والستين: (فرع) إذا قلنا بالتوسع فهل ذلك مشروط
~~بسلامة العاقبة فإن مات قبل الفعل وقد أخر مختارا يأثم وهو قول الشافعي، أو
~~لا يأثم لإذن الشرع في التأخير وهو مذهب المالكية وهو الصحيح من جهة النظر
~~اه. ويريد بهذا مع ظن السلامة وانظر كلام الشيخ حلولو فإنه نقل عن الفهري
~~والأنباري كلاما فيه طول والفهري الطرطوشي.
# (فرع) قال في الطراز لما تكلم على تارك الصلاة في آخر باب الأوقات من حلف
~~على صلاة أنه لا يفعلها فلما دخل وقتها مات قبل خروجه فلا يختلف أنه غير
~~معاقب الذي ما صلاها، ولا يكفر بتصميمه على أنه لا يصلي انتهى.
# (قلت:) هو وإن كان غير معاقب على ترك الصلاة فإنه معاقب على تصميمه على
~~ترك الصلاة فإن العزم على المعصية والتصميم عليها ms0750 معصية فيؤاخذ بذلك، وهذا
~~إذا مات فجأة مع ظن السلامة والله - تعالى - أعلم.
# ص (والأفضل لفذ تقديمها مطلقا) .
# ش لما فرغ - رحمه الله تعالى - من بيان الوقت المختار وتقدم أنه ينقسم
~~إلى وقت فضيلة ووقت توسعة شرع يبين وقت الفضيلة منه ويعلم بذلك أن بقيته
~~وقت توسعة فذكر أن الأفضل للفذ وهو المنفرد تقديم الصلاة مطلقا في أول
~~وقتها لقوله تعالى: {حافظوا على الصلوات} [البقرة: 238] ومن المحافظة عليها
~~الإتيان بها أول وقتها ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: «أفضل الأعمال
~~الصلاة لأول وقتها» رواه الترمذي وقال ليس بالقوي ورواه الحاكم ولقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «الصلاة أول الوقت رضوان الله وآخر الوقت عفو الله»
~~رواه الترمذي والدارقطني وقال النووي في خلاصة الأحكام إن هذين الحديثين
~~ضعيفان وذكر في الأحاديث الصحيحة الدالة على فضيلة أول الوقت حديث ابن
~~مسعود في الصحيحين قال سألت النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أي العمل أحب
~~إلى الله قال الصلاة على وقتها» الحديث ذكره البخاري في كتاب الصلاة وفي
~~مواضع أخر وذكره مسلم في كتاب الإيمان.
# (تنبيه) قوله الصلاة على وقتها كذا وقع في بعض روايات الصحيحين وفي بعضها
~~لوقتها وإيراد النووي له في باب فضيلة أول الوقت يدل على أنه فهم منه
~~الدلالة على ذلك، وهكذا قال فيه ابن بطال أن فيه البدار إلى الصلاة في أول
~~وقتها أفضل من التراخي؛ لأنه إنما شرط فيها أن تكون أحب الأعمال إذا أقيمت
~~لوقتها المستحب قال ابن حجر: في أخذ ذلك من اللفظ المذكور نظر، قال ابن
~~دقيق العيد ليس في هذا اللفظ ما يقتضي أولا ولا آخرا انتهى. وقال النووي في
~~شرح مسلم في هذا الحديث الحث على المحافظة على الصلاة في وقتها ويمكن أن
~~يؤخذ منه استحبابها في أول الوقت لكونه احتياطا لها ومبادرة إلى تحصيلها
~~انتهى.
# (فائدة) زاد إبراهيم بن عبد الملك في الحديث الثاني: " وفي وسطه رحمة
~~الله " قال الحافظ ابن حجر في تخريج أحاديث الرافعي وقال التيمي في الترغيب
~~والترهيب ذكر وسط الوقت ms0751 لا أعرفه إلا في هذه الرواية قال ويروى عن أبي بكر
~~الصديق - رضي الله تعالى عنه - أنه قال لما سمع هذا الحديث رضوان الله أحب
~~إلينا من عفوه انتهى.
# (قلت:) ما ذكره عن الصديق - رضي الله تعالى عنه - ذكره القاضي عبد الوهاب
~~في شرح الرسالة وجزم به وقال وقوله: " وآخره عفو الله " يريد به التوسعة لا
~~على معنى العفو عن الذنب لإجماعنا على أن مؤخرها إلى آخر الوقت لا يلحقه
~~إثم ولا ينسب إلى التقصير في واجب انتهى.
# وقال الدميري قال الشافعي رضوان الله إنما يكون للمحسنين والعفو يشبه أن
~~يكون
# PageV01P402
# للمقصرين.
# (فائدة) قال أبو حنيفة: الإسفار بالصبح أفضل لحديث رافع بن خديج: «أسفروا
~~بالفجر فإنه أعظم للأجر» رواه أصحاب السنن ورواه الطبراني وابن حبان بلفظ:
~~«فكلما أسفرتم بالصبح فإنه أعظم للأجر» قال القاضي عبد الوهاب والجواب أن
~~الإسفار إسفاران والمراد الأول منهما انتهى وفي التنبيهات نحوه، والمعنى
~~صلوها حين يتضح طلوع الفجر ولا يشك فيه، قال المازري في شرح التلقين وقد
~~يعترض هذا بأن الشك في الفجر لا تصح الصلاة معه فلا أجر فيها حتى يقال: إن
~~غيرها أعظم منها أجرا والجواب عن هذا أنا لم نرد حالة التباسه على جميع
~~الناس، وإنما أردنا أن وضوح الفجر يتفاوت فأمر المصلي بإيقاع الصلاة في
~~الوضوح التام والبيان الجلي الذي لا يتصور فيه وقوع التباس، ولا يشك فيه،
~~والله أعلم. وليس هذا خاصا بالصبح قال في رسم شك من سماع ابن القاسم سئل
~~مالك عن المسافر إذا زالت الشمس أترى أن يصلي الظهر؟ قال أحب إلي أن يؤخر
~~ذلك قليلا قال ابن رشد استحب مالك أن تؤخر قليلا لوجهين: أحدهما أن
~~المبادرة بالصلاة في أول الوقت من فعل الخوارج الذين يعتقدون أن تأخير
~~الصلاة عن أول وقتها لا يجوز. الثاني أن يستيقن دخول الوقت ويتمكن؛ لأن
~~الزوال خفي لا يتبين إلا بظهور زيادة الظل انتهى. وقول المصنف مطلقا يعني
~~ظهرا كانت، أو غيرها إذ لم يعرض في الفذ عارض ينقله إلى ms0752 استحباب التأخير
~~كما في الجماعة، وهذا هو المشهور، قال ابن الحاجب: وقيل: المنفرد كالجماعة
~~قال في التوضيح هو قول عبد الوهاب.
# (قلت:) هكذا حكى الباجي عن القاضي والذي له في التلقين والمعونة استحباب
~~ذلك للجماعة قال في التلقين ويستحب تأخيرها في مساجد الجماعات إلى أن يكون
~~الفيء ذراعا قال المازري في شرحه واختلف أصحابنا في الفذ فذهب بعضهم إلى أن
~~المستحب له التعجيل أول الوقت للحديث السابق وذهب بعضهم إلى أن المستحب له
~~التأخير إلى الذراع لعموم قول عمر - رضي الله عنه - صلى الظهر والفيء ذراع
~~انتهى.، ولم يعز المصنف هذا القول في شرح هذا المحل إلا للقاضي فقط مع أنه
~~ذكر في شرح القولة التي بعدها عن ابن عبد البر أنه حكى عن ابن القاسم عن
~~مالك أن الفذ والجماعة سواء في استحباب التأخير وعزا مقابله لابن عبد الحكم
~~وغيره من أصحابنا قال وإليه مال الفقهاء المالكية من البغداديين، ولم
~~يتلفتوا إلى رواية ابن القاسم لكن قال في التوضيح في آخر كلامه قال صاحب
~~البيان إنما ذكره ابن عبد البر، حمله على المدونة وليس حمله بصحيح وخصص
~~صاحب البيان الخلاف الذي في إبراد المنفرد بالصيف قال: ولا يبرد المنفرد في
~~الشتاء اتفاقا انتهى. واقتصر ابن عرفة على عزو هذا القول للباجي عن ابن
~~القاسم ولابن عبد البر عن ابن القاسم، والله أعلم.
# (تنبيهات الأول) قال في التوضيح ألحق اللخمي بالمنفرد الجماعة التي لا
~~تنتظر غيرها أي: كأهل الزوايا انتهى. وقال ابن عرفة إلحاق اللخمي الجماعة
~~الخاصة كالفذ أول الوقت انتهى.
# (قلت:) ظاهر كلامهم أنه اختاره من عنده وكلامه في التبصرة يقتضي أنه
~~المذهب فإنه قال: وأما الفذ فيستحب له أول الوقت، وكذلك الجماعة إذا اجتمعت
~~أول الوقت ولم يكونوا ينتظرون غيرهم فإنهم يصلون حينئذ، ولا يؤخرون انتهى.
# قال في الشامل والأفضل لفذ تقديم الصلاة مطلقا، وقيل: كالجماعة وألحق به
~~أهل الربط والزوايا ونحوهم ممن لا ينتظرون غيرهم انتهى. وجعل البساطي في
~~المغني كلام اللخمي خلافا وليس بظاهر ونصه واختلف ms0753 هل الجماعة التي لا تطلب
~~غيرها كأهل الربط والمدائن كغيرها وهو ظاهر كلام المتقدمين، أو هي كالمنفرد
~~وهو اختيار اللخمي على قولين انتهى.
# (قلت:) تعليل كلام المتقدمين بإدراك الناس الصلاة يدل على أن ما قاله
~~اللخمي هو المذهب والله أعلم.
# (الثاني) قد يكون التأخير
# PageV01P403
# أفضل، أو واجبا كمن عدم الماء ورجا وجوده في آخر الوقت كما تقدم في باب
~~التيمم وكالحائض إذا طهرت من الحيض وتأخر مجيء القصة وعندي أن من كان في
~~ثوبه، أو بدنه نجاسة ورجا وجود الماء في الوقت ممن يجب عليه التأخير وكذا
~~من كان به عذر منعه القيام ورجا إزالته في الوقت فتأمله، والله أعلم.
# (الثالث) قال في التوضيح قال ابن العربي في القبس والأفضل للمنفرد تقديم
~~الفرض على النفل ثم يتنفل بعد الصلاة قال وقد غلط في ذلك بعض المتأخرين
~~انتهى.
# وينبغي أن يقيد هذا بما إذا كانت الصلاة يجوز التنفل بعدها، وأما ما لا
~~يجوز كالعصر والصبح فلا وهو يؤخذ من قوله ويتنفل بعدها، انتهى كلام
~~التوضيح.
# (قلت:) أما الصبح فهي خارجة عن هذا؛ لأنه إذا دخل وقتها فلا يتنفل قبلها
~~إلا بركعتي الفجر، ولا أظن أن أحدا يقول إنه يؤخرها، وأما المغرب فيكون
~~التنفل قبلها، وأما العشاء فلم يرد شيء في خصوصيه النفل قبلها فينبغي
~~للمنفرد المبادرة بها، وأما العصر فقد وافق الشيخ على أنه ينبغي أن يقيد
~~بها كلام ابن العربي على ما قال إن ذلك يؤخذ من كلامه.
# (قلت) والظاهر أن الظهر كذلك يعني أنه ينبغي أن يتنفل قبلها لقول أهل
~~المذهب إنه يتأكد استحباب النافلة قبلها، ولم يخصوا ذلك بمن صلى في جماعة
~~وقد قال ابن الحاج الشهيد في مناسكه لما تكلم على فورية الحج وتراخيه:
~~الصلاة تجب بأول الوقت وجوبا موسعا فإن عجلها فيه فقد أدى فرضه وتعجيلها
~~والتنفل قبلها وأداؤها بعد ذلك في الوقت أفضل فإن قال قائل فقد روى ابن
~~مسعود أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «سئل أي الأعمال أفضل فقال الصلاة
~~لأول وقتها» فليس ms0754 في هذا حجة؛ لأنه يمكن أن يريد بذلك الصلاة في أول وقتها
~~بعد التنفل قبلها بدليل ما روي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه كان يصلي
~~قبل الظهر ركعتين وبعدها ركعتين انتهى. قال في المدونة: ومن دخل مسجدا قد
~~صلى أهله فجائز أنه يتطوع قبل المكتوبة إن كان في بقية من الوقت وكان ابن
~~عمر يبدأ بالمكتوبة قال ابن ناجي قال المغربي قوله وكان ابن عمر يحتمل أن
~~يكون جاء به على معنى الدليل وكأنه يقول جائز أن يتطوع قبل المكتوبة
~~والأولى أن يبدأ بالمكتوبة وقد كان ابن عمر يبدأ بها انتهى. وقال صاحب
~~الطراز أما جواز ذلك فمتفق عليه مع سعة الوقت، وعلى منعه إذا لم يبق إلا
~~قدر المكتوبة ومع الاتساع فما الأحسن فليس في الكلام دليل على شيء من ذلك
~~ثم ذكر فعل ابن عمر ثم قال وعن سعيد بن المسيب وعطاء بن أبي رباح وغير واحد
~~من أهل العلم مثله قال: ولأنه أتى بقصد الفريضة فإذا لم يشتغل بغيرها كان
~~حريصا عليها وطالبا لها فيرجى حصول الثواب، ولأن ذلك أقرب لوقت الفضيلة وهو
~~أول الوقت انتهى.
# وقال الباجي من دخل المسجد وقد ضاق الوقت بدأ بالفريضة ولا يجوز له أن
~~يصلي قبلها نافلة، وإن كان في سعة فهو بالخيار إن شاء بدأ بالنافلة، وإن
~~شاء بالفريضة وهو الأظهر من فعل ابن عمر ففي كلامهم ميل إلى ترجيح الابتداء
~~بالفريضة وقد يقال: إن هذا كله إنما هو فيمن كان في آخر الوقت، أو فيما إذا
~~مضى منه جانب كما يظهر ذلك من كلامهم، وأما المنفرد الذي يريد أن يوقع
~~الصلاة في أول وقتها فالأولى له الابتداء بالنافلة التي ورد الشرع بتأكيد
~~طلبها قبل الصلاة وقد علمت أن التردد في ذلك إنما يحصل في الظهر والعصر وأن
~~الظاهر البداءة بالنافلة فيهما فتأمله والله أعلم.
# ص (وعلى جماعة آخره)
# ش: يعني أن الصلاة في أول الوقت فذا أفضل منها في آخر الوقت في جماعة قال
~~في المقدمات روى زياد عن ms0755 مالك أن الصلاة في أول وقت الصبح منفردا أفضل من
~~الصلاة في آخره في جماعة ونقله ابن عرفة واختار سند أن فعلها في الجماعة في
~~آخر الوقت أفضل من فعلها فذا في أول الوقت وجزم به الباجي
# PageV01P404
# في المنتقى والله أعلم وابن العربي فانظره. وقوله وعلى جماعة آخره كذا في
~~بعض النسخ جماعة وفي بعض النسخ جمعه آخره بلفظ جمع مضافا إلى الضمير وفي
~~بعضها جماعة بالتاء بلفظ الجمع، ولا معنى له والله أعلم.
# ص (وللجماعة تقديم غير الظهر وتأخيرها لربع القامة)
# ش: هذا في غير الجمعة قال ابن الحاجب والأفضل للجماعة تأخير الظهر إلى
~~ذراع وبعده في الحر بخلاف الجمعة ابن عبد السلام قوله بخلاف الجمعة راجع
~~إلى الظهر لا إلى البعدية أي: الأفضل تأخير الظهر لا الجمعة ويفهم منه أنها
~~توقع أول الوقت كما قال ابن حبيب انتهى.
# وقال ابن عرفة الشيخ عن ابن حبيب استحب تعجيلها يوم الجمعة أكثر من
~~تعجيلها في غيرها لرفق الناس؛ لأنهم يهجرون ابن القاسم ذكرته لمالك فقال لم
~~أسمعه من عالم وهم يفعلونه وهو واسع انتهى.
# (فائدة) قال ابن العربي في عارضته في باب تعجيل الظهر لو اتفق أهل حصن
~~على الصلاة في آخر الوقت لم يقاتلوا، ولو اتفقوا على ترك الجماعة قوتلوا.
# ص (ويزاد لشدة الحر)
# ش: قال في العارضة قال أشهب لا ينتهى بالإبراد إلى آخر الوقت وقال ابن
~~عبد الحكم ينتهى إليه والأول أولى؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -: أخر
~~إلى أن كان للتلول والجدارات فيء يستظل به» وذلك في وسط الوقت.
# ص (وإن شك في دخول الوقت لم تجز، ولو وقعت فيه) .
# ش قال في الإرشاد ومن شك في دخول الوقت لم يصل وليجتهد ويؤخر حتى يتحقق،
~~أو يغلب على ظنه دخوله، وإن تبين الوقوع قبله أعاد قال الشيخ زروق في شرحه
~~يعني أن دخول الوقت شرط في جواز إيقاع الصلاة كوجوبها فلا يصح إيقاعها إلا
~~بعد تحققه بحيث لا يتردد فيه بعلم، أو ظن يتنزل منزلة ms0756 العلم وقد قال مالك
~~سنة الصلاة في الغيم أن تؤخر الظهر وتقدم العصر وتؤخر المغرب حتى لا يشك في
~~الليل ويقدم العشاء ويؤخر الصبح حتى لا يشك في الفجر وما ذكره من العمل على
~~غلبة الظن لم نقف عليه لغيره لكن مسائلهم تدل على اعتبار الظن الذي في معنى
~~القطع، وفي الجواهر ما يدل عليه ثم مع التحقيق أو ما في معناه فإن كشف
~~الغيب عن خلافه بطلت كما إذا صلى شاكا، ولو صادف انتهى.
# وما ذكره في سنة الصلاة في الغيم ذكره غير واحد من أهل المذهب ومرادهم
~~بقولهم: وتعجيل العصر أي: بعد أن يغلب على ظنه دخول وقتها، وكذلك العشاء
~~يصليها إذا غلب على ظنه مغيب الشفق كما قال في الرواية ويتحرى ذهاب الحمرة
~~ذكره صاحب الشامل وغيره والمقصود أن الصلاة التي تشارك ما قبلها لا يؤخرها
~~كثيرا بل إذا غلب على ظنه دخول الوقت صلاها بخلاف الصلوات التي لا تشارك ما
~~قبلها كالظهر والمغرب والصبح فلا يصليها حتى يتحقق دخول الوقت.
### | [فرع إيقاظ النائم للصلاة في وقتها]
# (فرع) قال
# PageV01P405
# النووي في شرح مسلم في حديث إيقاظ النبي - صلى الله عليه وسلم - السيدة
~~عائشة لتوتر في آخر الليل وفيه استحباب إيقاظ النائم للصلاة في وقتها وقد
~~جاءت فيه أحاديث غير هذا والله أعلم
# ص (والضروري بعد المختار للطلوع في الصبح وللغروب في الظهرين وللفجر في
~~العشاءين) .
# ش تقدم أن الوقت ينقسم إلى اختياري وضروري ولما فرغ من بيان الوقت
~~الاختياري شرع في بيان الوقت الضروري ومعنى كونه ضروريا أنه لا يجوز لغير
~~أصحاب الضرورات تأخير الصلاة إليه ومن أخر إليه من غير عذر من الأعذار
~~الآتية فهو آثم ثم هذا هو الذي يأتي على ما مشى عليه المصنف، وقيل: إن معنى
~~كونه ضروريا أن الأداء فيه يختص بأصحاب الضرورات فمن صلى فيه من غير أهل
~~الضرورات لا يكون مؤديا، وهذا القول نقله ابن الحاجب وسيأتي بيان ذلك، وذكر
~~المصنف أن الضروري يدخل بعد خروج الوقت المختار المتقدم بيانه ms0757 في جميع
~~الصلوات فعلم من هذا أول الوقت الضروري وذكر أن آخره يختلف بحسب الصلوات
~~ففي الصبح بطلوع الشمس وفي الظهرين لغروب الشمس وفي العشاءين لطلوع الفجر
~~فعلى هذا يكون الوقت الضروري للصبح من الإسفار الأعلى إلى طلوع الشمس
~~وللظهر من أول القامة الثانية، أو بعد مضي أربع ركعات منها إلى الغروب
~~وللعصر من الاصفرار إلى الغروب فما بعد الاصفرار ضروري للظهر والعصر
~~وللمغرب من بعد مضي ما يسعها بعد تحصيل شروطها إلى طلوع الفجر وللعشاء من
~~بعد ثلث الليل الأول إلى طلوع الفجر فما بعد الثلث الأول ضروري للمغرب
~~والعشاء.
# (تنبيهات الأول) ما ذكره المصنف من الوقت الضروري يدخل بعد خروج الوقت
~~المختار أحسن من قول ابن الحاجب وهو من حين تضييق وقت الاختيار عن صلاته؛
~~لأن كلام ابن الحاجب يقتضي أنه إذا ضاق وقت الاختيار صار ضروريا فيقتضي
~~كلامه أنه اختياري ضروري نعم يبقى الكلام فيما يدرك به المكلف الوقت
~~المختار بحيث يكون مؤديا للصلاة في وقتها المختار فلا يلحقه إثم فالذي
~~اختاره المصنف في التوضيح ونقله عن ابن هارون أنه يدركه بركعة كما سيأتي في
~~الوقت الضروري وذكر عن صاحب تهذيب الطالب أنه ذكر عن غير واحد من شيوخه أن
~~وقت الاختيار يدرك بالإحرام فقط وذكر عن ابن راشد وابن عبد السلام أن وقت
~~الاختيار لا يدرك إلا بمقدار الصلاة كلها حتى لو صلى من الظهر ثلاث ركعات
~~في القامة الأولى وأتى بالرابعة في القامة الثانية لم يكن مدركا لوقت
~~الاختيار يريد من يقول إن الاشتراك في القامة الأولى، وإن الثانية مختصة
~~بالعصر الثاني قوله للطلوع في الصبح وللغروب في الظهرين وللفجر في العشاءين
~~أحسن من قول ابن الحاجب إلى مقدار تمام ركعة؛ لأن مقتضى كلام ابن الحاجب
~~أنه إذا ضاق وقت الضرورة عن ركعة خرج حينئذ وقت الضرورة قال في التوضيح
~~وليس بظاهر بل وقت الضرورة ممتد إلى الغروب، ولو كان كما قال المصنف يعني
~~ابن الحاجب للزم أن لا يدرك وقت الضرورة إلا بمقدار ركعة ms0758 زائدة على ذلك
~~وليس كذلك بل لو أدرك ركعة ليس إلا فهو مدرك لوقت الضرورة، ولا يلزم من كون
~~الصلاة لا تدرك فيه أن يكون وقت الضرورة قد خرج؛ لأن الصلاة لا تدرك إلا
~~بركعة وقد صرح غير واحد بأن وقت العصر الضروري إلى الغروب والله أعلم.
~~انتهى كلام التوضيح. الثالث: قوله وللغروب في الظهرين وللفجر في العشاءين
~~يقتضي أن العصر لا تختص بأربع قبل الغروب بل تشاركها الظهر في ذلك وهذه
~~رواية عيسى عن ابن القاسم ذكر ابن رشد الخلاف في ذلك في سماع يحيى.
# ص (وتدرك فيه الصبح بركعة لا أقل) . ش يعني أن الصبح تدرك في الوقت
~~الضروري بمقدار ركعة تامة
# PageV01P406
# فإذا أدرك منها ركعة بسجدتيها قبل طلوع الشمس فقد أدرك الوقت، ولا تدرك
~~بأقل من ركعة، وهذا هو المشهور وهو قول ابن القاسم وقال أشهب لا يشترط
~~إدراك السجود بل يكفي إدراك الركوع قال في التوضيح: والخلاف مبني على فهم
~~قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من أدرك ركعة من الصلاة فقد أدرك الصلاة»
~~انتهى.
# (قلت:) يعني هل المراد بالركعة الركعة بتمامها، أو المراد بالركعة الركوع
~~قال في التوضيح وقول ابن القاسم أولى لحمل اللفظ على الحقيقة وصرح ابن بشير
~~بمشهوريته انتهى.
### | [تنبيهات الركعة التي يكون بها مدركا للأداء أو الوجوب في الوقت]
# (تنبيهات الأول) قال في الإكمال: وهذه الركعة التي يكون بها مدركا للأداء
~~أو الوجوب في الوقت هي قدر ما يكبر للإحرام ويقرأ أم القرآن قراءة معتدلة
~~ويركع ويرفع ويسجد سجدتين ويفصل بينهما ويطمئن في كل ذلك على قول من أوجب
~~الطمأنينة وعلى قول من لا يوجب أم القرآن في كل ركعة يكفيه تكبيرة الإحرام
~~والقيام لها انتهى.
# وقال في التوضيح قال اللخمي ويعتبر قدر الإحرام وقراءة الفاتحة قراءة
~~معتدلة والركوع والسجود ويختلف هل تقدر الطمأنينة أم لا على الخلاف في
~~وجوبها وتردد على القول بأن القراءة إنما تجب في الجل هل يراعى قدرها في
~~الإدراك؛ لأن له تقديمها في الركعة الأولى، أو لا يراعى ms0759 إذ لا تعتبر فيها؟
~~خليل وينبغي على هذا أن تؤخر القراءة؛ لأن ما لا يتوصل إلى الواجب إلا به
~~فهو واجب.
# (قلت) الذي في كلام اللخمي أنه تردد على القول بأنها فرض في ركعة واحدة
~~لكن يلزم منه التردد على القول بوجوبها في الجل ولعل المصنف إنما فرع عليه
~~لقوته وضعف القول بوجوبها في ركعة واحدة ولكن لا يلزم من التردد على القول
~~بوجوبها في الجل التردد على القول بوجوبها في ركعة فقط فتأمله وسيأتي لفظ
~~اللخمي وقول ابن عرفة: وفي كونها أي: الركعة بقراءتها وطمأنينتها قول
~~القاضي مع ظاهر الروايات وتخريج اللخمي على عدم فرضيتها يقتضى، جزم اللخمي
~~بذلك والذي في كلامه إنما هو التردد نعم تقدم في كلام صاحب الإكمال الجزم
~~بذلك ونص كلام اللخمي: وأرى أن يراعى قدر الإحرام وقراءة " الحمد " على
~~القراءة المعتدلة والركوع والسجود ويختلف هل تقدر الطمأنينة فمن قال
~~الطمأنينة فرض في جميع ذلك قدر الطمأنينة في الركوع والرفع منه وفي السجود
~~والجلوس ما بين السجدتين، وعلى القول الآخر يراعى أقل ما يقع عليه اسم
~~ركوع، أو سجود، وكذلك قراءة " الحمد " على القول بأنها فرض في ركعة يصح أن
~~يقال: إذا كان يدرك الركعة بسجودها دون القراءة أن الصلاة تجب عليه، ويقال:
~~له اقرأ بها في باقي الصلاة ويصح أن يقال: لا شيء عليه؛ لأنه يقول لي أن
~~أعجلها وأقدم القراءة في الركعة الأولى وإذا أعجلتها لم أدرك الركوع
~~والسجود في الوقت فيسقط عني الخطاب بها انتهى.
# (الثاني) علم مما تقدم أن المنصوص في المذهب أنه لا بد من اعتبار قدر
~~قراءة الفاتحة في الركعة التي يدرك بها وقت الوجوب أو وقت الأداء، وكذلك لا
~~بد من اعتبار قدر الطمأنينة، وأما ما سوى ذلك فإنما هو تخريج لا يعمل به.
# (الثالث) علم من هذا أيضا أنه يجب على من تحقق أنه إذا قرأ السورة في
~~ركعة خرج الوقت أنه يترك قراءة السورة، وكذلك إن غلب ذلك على ظنه ويبقى
~~النظر في مسألة أخرى وهي ms0760 أن من تحقق أو غلب على ظنه أنه إذا قرأ السورة في
~~الركعة وقع بعض الصلاة خارج الوقت فهل يقرأ بها؛ لأنه يدرك الصلاة بركعة،
~~أو يقال: يجب عليه أن يترك السورة ويقتصر على قراءة الفاتحة؛ لأن إيقاع بعض
~~الصلاة خارج الوقت لا يجوز وسيأتي في باب الوتر أنه إذا لم يبق لطلوع الشمس
~~إلا ما يسع ركعتين، ولم يكن صلى الوتر أنه يصلي فيهما الصبح ويترك الوتر
~~على المشهور مع أنه أوكد السنن على الإطلاق فهذا يقتضي أنه يترك السورة؛
~~لأن إيقاع الصلاة كلها في الوقت، نعم إذا أدرك الركعة من الوقت ثم خرج
~~الوقت
# PageV01P407
# فإنه يقرأ السورة في الركعة الثانية وسواء كان قرأ السورة في الأولى أم
~~لم يقرأها، وهذا هو الظاهر عندي، ولم أقف عليه منصوصا والله - تعالى -
~~أعلم.
# (الرابع) هذا حد الركعة التي يدرك بها الأداء، أو الوجوب قال في الإكمال،
~~وأما الركعة التي يدرك بها فضيلة الجماعة فهي أن يكبر لإحرامه قائما ثم
~~يركع ويمكن يديه من ركبتيه قبل رفع الإمام رأسه هذا مذهب مالك وأصحابه
~~وجمهور الفقهاء من أهل الحديث والرأي وجماعة من الصحابة والسلف وروي عن أبي
~~هريرة أنه لا يعتد بالركعة ما لم يدرك الإمام قائما قبل أن يركعها وروي
~~معناه عن أشهب من أصحابنا انتهى. وسيأتي بقية الكلام على ذلك عند قول
~~المصنف: " وإنما يحصل فضلها بركعة " والله - تعالى - أعلم.
### | [يتعلق بإدراك الركعة أحكام]
# (الخامس) قال الجزولي والشيخ يوسف بن عمر قال بعض الشيوخ يتعلق بإدراك
~~الركعة أحكام: (الأول) من زال عنه العذر وقد بقي من الوقت ركعة وجبت عليه
~~الصلاة
# (الثاني) إذا حصل العذر وقد بقي من الوقت قدر ركعة سقطت الصلاة.
# (الثالث) إذا سافر وقد بقي من الوقت ركعة فإنه يقصر الصلاة.
# (الرابع) إذا دخل المسافر محل الإقامة وقد بقي من الوقت ركعة فإنه يتم
~~الصلاة.
# (الخامس) إذا أدرك ركعة في الوقت فالصلاة كلها أداء. وهذه الخمسة الأحكام
~~تكلم عليها المصنف في هذا الفصل.
# (السادس) إذا أدرك ركعة من ms0761 صلاة الجماعة فقد أدرك فضل الجماعة.
# (السابع) إذا أدرك ركعة من صلاة الجماعة فلا يعيدها في جماعة إماما، ولا
~~مأموما وسيذكر المصنف هذين الحكمين في فصل صلاة الجماعة.
# . (الثامن) إذا أدرك ركعة من صلاة الإمام لزمه سجود السهو المترتب على
~~الإمام سواء أدرك موجبه أم لا، وسيذكره المصنف في فصل السهو.
# (التاسع) إذا أدرك ركعة مع الإمام صح استخلافه في تلك الركعة كما سيذكره
~~المصنف في فصل الاستخلاف. العاشر أن من أدرك ركعة فسلامه كسلام المأموم
~~قاله الجزولي والشيخ يوسف بن عمر والشيخ زروق وغيرهم عند قول الشيخ في
~~الرسالة ومن أدرك ركعة فأكثر فقد أدرك الجماعة، وهذا لفظه ومفهومه أن من لم
~~يدرك ركعة فسلامه كسلام المنفرد، ولا يدخله الخلاف الذي في المسبوق وقد صرح
~~بذلك صاحب الطراز وسيأتي كلامه وكلام النوادر عند قول المصنف ورد مقتد على
~~إمامه.
# (الحادي عشر) إذا أدرك المسافر ركعة من صلاة الإمام المقيم لزمه الإتمام،
~~وإن أدرك دون ذلك لم يلزمه ذلك وكان عليه أن يقصر الصلاة قاله في سماع أصبغ
~~من كتاب الصلاة ونقله الباجي في المنتقى ونقله غير واحد من شراح الرسالة
~~وسيأتي ذكره في فصل صلاة السفر.
# (الثاني عشر) من أدرك ركعة من الجمعة أتمها جمعة ومن أدرك دونها صلى ظهرا
~~أربعا كما سيأتي بيانه في باب الجمعة - إن شاء الله تعالى -. وهذه الأحكام
~~الثلاثة لم يذكرها المصنف.
# (الثالث عشر) الراعف إذا أكمل ركعة مع الإمام فإنه يبني عليها، وأما
~~الركعة التي لم يكملها فإنه لا يبني عليها بل يبتدئها من أولها كما سيذكره
~~المصنف في فصل الرعاف.
# (الرابع عشر) إذا أدرك ركعة من الوقت المختار فقد أدرك الوقت المختار
~~وسقط عنه الإثم على القول الذي اختاره المصنف كما تقدم. وإذا نوعت مسائل
~~إدراك وقت الوجوب بسبب زوال العذر ومسائل سقوط الصلاة بسبب حصول العذر بحسب
~~الأعذار الآتي ذكرها زاد عدد الأحكام على ما ذكرنا وقد نوع الشيخ يوسف بن
~~عمر بعض مسائل الأعذار فعد الأحكام خمسة عشر وهي تزيد ms0762 على ذلك والله أعلم.
# ص (والكل أداء)
# ش: تصوره واضح وينبني عليه جواز الاقتداء
# PageV01P408
# به في بقية الصلاة بعد خروج الوقت قال الشيخ أحمد حلولو التونسي في شرح
~~جمع الجوامع في قوله والأداء فعل بعض، وقيل: كلما دخل وقته قبل خروجه،
~~والقول الأول من كلامه هو المشهور عندنا ومقابله عندنا ما صلى في الوقت
~~أداء وما صلى منها بعده قضاء قال الشيخ ابن عبد السلام: وأما القول بأن
~~الأداء فعل كل العبادة في الوقت فليس في المذهب ومما ينبني عندي على هذا
~~الخلاف من المسائل صحة الاقتداء به فيما يصلي منها بعد الوقت فإنا نشترط في
~~المشهور الموافقة في الأداء والقضاء، فإذا دخل المأموم خلف الإمام فيما
~~يصلي بعد طلوع الشمس وقد كان الإمام صلى الأولى في الوقت فلا يقتدي به على
~~المشهور؛ لأن صلاة الإمام كلها أداء، وصلاة المأموم كلها قضاء، وعلى القول
~~بأنها كلها قضاء يصح ويتردد النظر على القول بأن هذه قضاء والأولى أداء
~~بناء على أن الصلاة من باب الكل، أو من باب الكلية فتأمله، ومنها إذا نوى
~~الإمامة في أثناء الصلاة بعد الغروب وقد صلى ركعة قبله هل هو كما لو نوى في
~~الوقت أم لا؟ انتهى. وقال ابن فرحون في الألغاز: (فإن قلت) إمام دخل في
~~الصلاة بنية الأداء فهل يجوز أن يأتم به رجل ويدخل معه بنية القضاء؟ (قلت:)
~~نعم إذا أدرك الإمام من الوقت ركعة فصلى الأولى قبل طلوع الشمس وصلى
~~الثانية بعد طلوعها فدخل معه رجل في الركعة الثانية فإنه يدخل معه بنية
~~القضاء انظر مسائل أبي علي بن قداح انتهى. وما أشار إليه لابن قداح هو في
~~مسائل الصلاة منه ونصه: مسألة: إذا صلى الإمام ركعة من الصبح قبل طلوع
~~الشمس والأخرى بعد طلوعها ودخل معه رجل في الركعة الثانية فهل يدخل بنية
~~الأداء أم بنية القضاء؟ المذهب أن إحداهما تنوب عن الأخرى انتهى. قال
~~البرزلي إثره: (قلت:) يتخرج عندي على القولين هل الصلاة كلها أداء، أو
~~قضاء؟ وهذان مخرجان ms0763 في المذهب، والثالث ما أدركه أداء وما لم يدركه قضاء
~~للشافعية فينوي المأموم ما نواه إمامه انتهى، فتأمله مع كلام الشيخ حلولو.
### | [فرع فاجأ المرأة الحيض في الصلاة]
# (فرع) قال في أوائل المنتقى إذا ثبت أن إدراك وقت العصر يكون بإدراك ركعة
~~منها قبل غروب الشمس: فإذا أحرمت المرأة بالعصر قبل الغروب بركعة فلما كانت
~~في آخر ركعة منها وقد غربت الشمس حاضت فإنها تقضي العصر؛ لأنها حاضت بعد
~~خروج وقتها رواه ابن سحنون عن أبيه وقد رأيت لأصبغ لا قضاء عليها والأول
~~أظهر انتهى.
# وذكر القولين في مسائل ابن قداح وقال: الظاهر أنها تقضي والله - تعالى -
~~أعلم.
# ص (وأثم إلا لعذر)
# ش: تصوره واضح ويعني أن من أوقع الصلاة في وقتها الضروري فإنه يأثم إذا
~~أخرها إليه من غير عذر، وإن كان مؤديا، وهذا الذي جزم به في المقدمات قال
~~فيها اتفق أصحاب مالك على أنه لا يجوز تأخير الصلاة عن الوقت المختار
~~المستحب إلى ما بعده من وقت الضرورة إلا من ضرورة وهو في القامة الظهر
~~والقامتان، أو الاصفرار في العصر ومغيب الشفق في المغرب على مذهب من رأى أن
~~لها وقتين وانقضاء نصف الليل في العشاء الآخرة والإسفار في الصبح على مذهب
~~من رأى أن لها وقت ضرورة ثم قال فمن فعل ذلك فهو مضيع لصلاته مفرط فيما
~~أمره الله به من حفظها ورعايتها آثم لتضييعه وتفريطه، وإن كان مؤديا لها
~~غير قاض، وأما تركها حتى يخرج وقتها فهو من الغي قال الله - تعالى -: {فخلف
~~من بعدهم خلف أضاعوا الصلاة} [مريم: 59] الآية وإضاعتها على ما قال أكثر
~~أهل العلم بالتأويل تأخيرها عن مواقيتها والغي بئر في قعر جهنم يسيل فيه
~~صديد أهل النار، وقيل: الخسران، وقيل: الشر انتهى.
### | [فرع صلاة الرسول يوم الوادي ويوم الخندق]
# (فرع) سئل ابن رشد هل يقال: في صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يوم الوادي ويوم الخندق أداء، أو قضاء فأجاب بعد أن بين معنى الأداء
~~والقضاء وأطال في ذلك أنه ms0764 لا يمتنع أن يقال: إن ذلك قضاء لا أداء والله -
~~تعالى - أعلم. قال الرجراجي في أول الكلام على الحيض ما نصه لا يستوي
# PageV01P409
# فعل العبادة في وقتها وفعلها بعد وقتها، وإن كان المكلف معذورا بالتأخير
~~فالعذر إنما يسقط الإثم مع وجوده خاصة؛ لأن فعل العبادة في وقتها وفعلها
~~بعد وقتها متساو في الثواب، ولا إشكال أن من نام واسترسل عليه النوم، أو
~~غلبه السهو حتى مضى وقت الصلاة بالكلية أنه يقضي، ولا يكون أجره كأجر من
~~صلاها في وقتها، وهذا لا نزاع فيه انتهى.
# وذكر في هذا أن الحيض عقوبة على النساء في منعهن بسببه من الصلاة بالكلية
~~ومن الصيام في وقته والله أعلم.
# ص (وصبا)
# ش: الصبا بفتح الصاد والمد وبكسرها والقصر قاله في الصحاح، ولو صلى ثم
~~بلغ في الوقت لما يدرك فيه ركعة بعد الطهارة لزمه إعادة الصلاة كما صرح به
~~في الإرشاد وغيره، والله أعلم. وقال أبو الحسن الصغير في الصبي إذا صلى
~~الصلاة في أول الوقت ثم احتلم في آخر الوقت إنه اختلف هل عليه أن يعيد
~~الصلاة أم لا؟ على قولين انتهى.
### | [فرع احتلم بعد العصر]
# (فرع) قال ابن عرفة وسمع عيسى ابن القاسم من احتلم بعد العصر صلى الظهر
~~والعصر، وإن كان قد صلاهما ابن رشد؛ لأنهما قبل بلوغه نفل قال ابن عرفة
~~(قلت:) نقل ابن بشير: عدم إعادتهما عن المذهب لا أعرفه انتهى.
# (قلت:) نقله ابن شاس عن السليمانية فلينظر والله - تعالى - أعلم.
# ص (ونوم)
# ش: قال الباجي في شرح قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا نعس أحدكم في
~~صلاته فليرقد» الحديث هذا اللفظ عام في كل صلاة وقد أدخله مالك في صلاة
~~الليل وقد حمله على ذلك جماعة؛ لأن النوم الغالب لا يكون في الأغلب إلا في
~~صلاة الليل، وإن جرى ذلك في صلاة الفرض وكان في الوقت من السعة ما يعلم أنه
~~يذهب فيه النعاس ويدرك صلاته، أو يعلم أن معه من يوقظه فليرقد ليتفرغ
~~لإقامة صلاته في وقتها، وإن ms0765 كان في ضيق الوقت وعلم أنه إن رقد فاتته فليصل
~~على ما يمكنه وليجهد نفسه في تصحيح صلاته ثم يرقد فإن تيقن أنه قد أتى منها
~~بالفرض وإلا قضاها بعد نومه انتهى. والظاهر أنه إن صلى في الوجه الأول أي
~~فيما إذا كان في سعة من الوقت أو كان من يوقظه فحكمه حكم الثاني والله -
~~تعالى - أعلم.
# ومنه وقد اختلف قول مالك فيمن يحيي الليل كله فكرهه مرة وقال لعله يصبح
~~مغلوبا وفي رسول الله أسوة حسنة كان يصلي أدنى من ثلثي الليل ونصفه وثلثه،
~~وإذا أصابه النوم فليرقد ثم رجع فقال لا بأس به ما لم يضر ذلك بصلاة الصبح
~~قال مالك إن كان يأتيه الصبح وهو ناعس فلا يفعل، وإن كان إنما يدركه فتور
~~وكسل فلا بأس به انتهى.
# وفي رسم طلق بن حبيب من سماع ابن القاسم من كتاب الصلاة قال ابن رشد أما
~~قيام جل الليل إذا لم يوجب ذلك على الشخص أن يغلبه النوم في صلاة الصبح
~~فذلك من المستحب المندوب إليه ثم قال واختلف قول مالك في قيام جميعه ثم
~~قال: وأما إن كان لا يصلي الصبح إلا وهو مغلوب عليه فذلك مكروه قام الليل
~~كله أو جله قولا واحدا لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا نعس
~~أحدكم» الحديث، فيحصل بين أمرين إما أن يصلي على هذه الحالة التي قد نهي
~~عنها، أو يرقد فتفوته صلاة الصبح في الجماعة وقد قال عثمان لأن أشهد صلاة
~~الصبح في الجماعة أحب إلي من أن أقوم ليلة وذلك لا يصدر إلا عن توقيف
~~انتهى.
# وقال الشيخ زروق في قيام الليل كله قال المشايخ واتخاذ ذلك عادة من غير
~~حالة غالبة ليس شأن السلف، هذا وإذا أدى لفوات الجماعة يكره، وأما إن أدى
~~لفوات الوقت فالظاهر أنه يحرم أو تشتد الكراهة والله أعلم.
# وقال البرزلي في مسائل الطهارة سئل عز الدين عمن لا يمكنه قرب أهله إلا
~~بليل وإذا فعل أخر أهله الصلاة عن وقتها
# PageV01P410
# لتكاسلها ms0766 فهل يجوز له فعل ذلك، وإن أدى إلى إخلالها بالصلاة أم لا فأجاب
~~بأنه يجوز له أن يجامع أهله ليلا ويأمرها بالصلاة في وقت الصبح فإذا أطاعت
~~فقد سعد وسعدت وإذا خالفت فقد أدى ما عليه.
# (قلت:) قوله لئلا يحتمل أن يكون لفظا مقصودا إذ لا يجب عليها حينئذ غسل
~~ولا صلاة فلا يترك ما وجب له لما لم يجب عليها، وهذا نحو مما ذكره الباجي
~~عن بعض أصحاب مالك وأظنه في حديث الوادي أنه يجوز للإنسان أن ينام بالليل،
~~وإن جوز أن نومه يبقى حتى يخرج وقت الصبح إذ لا يترك أمرا جائزا لشيء لم
~~يجب عليه وعلى هذا فلو كان بعد الفجر فلا يمكن من ذلك حتى يخرج وقتها، أو
~~يصليها، ويكون كقوله في المدونة ولا يطأ المسافر زوجته حتى يكون معها من
~~الماء ما يكفيهما ويحمل على الوجوب، أو الندب خلافا لابن وهب في هذه
~~المسألة ويحتمل أن يتخرج ذلك في المسألة المذكورة وقوله: " أدى ما عليه "
~~ظاهره أنه لا يجب طلاقها إذا كانت تترك الصلاة مطلقا، أو حتى يخرج وقتها
~~الضروري وقد اختلف المذهب عندنا على قولين حكاهما ابن رشد في طلاق السنة
~~وخرجهما على الخلاف في تارك الصلاة هل هو مرتد أو لا، والصحيح أنه مسلم عاص
~~فعليه لا يجب طلاقها لكن يستحب كهجران أهل المعاصي وقال الأبي في شرح حديث
~~الوادي قال عياض فيه النوم قبل وقت الصلاة، وإن خشي الاستغراق حتى يخرج
~~الوقت، وهذا لأنها لم تجب بعد انتهى.
# ص (أو ذكر ما يرتب)
# ش: قال في المنتقى مسألة، ولو أن مغمى عليه أفاق قبل الغروب فذكر صلاة
~~نسيها قبل الإغماء فإنه يبدأ بالصلاة التي نسي قبل الإغماء فإن بقي بعد
~~فراغها وقت للصلاتين، أو إحداهما صلى ما أدركه الوقت، وإن لم يدرك شيئا من
~~الوقت فقد اختلف فيه قول ابن القاسم فقال في كتاب محمد لا يصلي ظهرا ولا
~~عصرا واختاره أصبغ ورواه عن مالك وقال مرة أخرى يصلي ما أفاق في ms0767 وقته رواه
~~القاضي إسحاق عن محمد بن مسلمة فوجه الرواية الأولى ما روي عنه - صلى الله
~~عليه وسلم - «أنه قال: من نام عن صلاة، أو نسيها فليصلها إذا ذكرها فإن ذلك
~~وقتها» فإذا اجتمع في هذا الوقت ثلاث صلوات واستوعبت الصلاة الأولى الوقت
~~سقط فرض ما بعدها لما كانت أحق بالوقت ووجه الرواية الثانية أنه مغمى عليه
~~أدرك وقت الظهر والعصر فلزمه الإتيان بهما، وإنما قدمت عليها الفائتة
~~للترتيب لا لأن الوقت مختص بها وذلك لا يسقط فرض الظهر والعصر انتهى. وقوله
~~أو إحداهما صلى ما أدركه الوقت يريد - والله أعلم - ويختلف في الصلاة
~~الأولى كما يختلف إذا فاتا جميعا ويشبه أن يكون القول الثاني هو الجاري على
~~المشهور والله - تعالى - أعلم
# ص (وأسقط عذر حصل غير نوم ونسيان المدرك) .
# ش ذكر بعض طلبة العلم عن الرهوني شارح الرسالة في شرح قولها: وإن حاضت
~~الأربع ركعات من النهار أنها لو أخرت ذلك عامدة عالمة بأنه يوم حيضتها
~~لزمها القضاء وقال كذلك من سافر في رمضان لأجل الإفطار يعامل بنقيض مقصوده،
~~وكذلك من كان معه مال يحج به فتصدق بجله ليسقط عنه الحج والله أعلم. وانظر
~~الشيخ يوسف بن عمر والجزولي ونقلت كلامهما في الصوم وذكر اللخمي في تبصرته
~~جميع ذلك في زكاة الخلطاء وأن الحائض لا تقضي الصلاة فتأمله والله - تعالى
~~- أعلم. وانظر كلام ابن الحاجب في الأوقات وكلام التوضيح عليه في قوله:
~~وأما غيرهم فقيل: قاض
# PageV01P411
# إلخ، فإنه بدأ بأنها لا تقضي، ولو أخرت الصلاة عامدة من غير خلاف في
~~المذهب، وأن المسافر يقصر، ولو أخر الصلاة عامدا ونقل ابن عرفة نحوه عن ابن
~~بشير
# ص (وأمر صبي بها لسبع وضرب لعشر) .
# ش يعني أن الصبي يؤمر بالصلاة إذا بلغ سبع سنين ويضرب على تركها إذا بلغ
~~عشر سنين والأصل في ذلك قوله - صلى الله عليه وسلم -: «مروا أولادكم
~~بالصلاة وهم أبناء سبع سنين واضربوهم عليها وهم أبناء عشر وفرقوا بينهم في
~~المضاجع» رواه أبو داود وفي رواية للترمذي: ms0768 «علموا الصبي الصلاة ابن سبع
~~سنين واضربوه عليها ابن عشر» وعن شبرمة بن معبد الجهني قال قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «مروا الصبي بالصلاة إذا بلغ سبع سنين فإذا بلغ عشر
~~سنين فاضربوه عليها» رواه أبو داود وشبرمة بفتح الشين المعجمة وسكون
~~الموحدة والجهني بضم الجيم نسبة إلى جهينة وفي رواية لأبي داود إذا عرف
~~يمينه من شماله فمروه بالصلاة وقال في المدونة في كتاب الصلاة الأول ويؤمر
~~الصبيان بالصلاة إذا أثغروا وروى ابن وهب أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «مروا الصبيان بالصلاة لسبع سنين واضربوهم عليها لعشر وفرقوا بينهم في
~~المضاجع» انتهى. وهكذا قال في الرسالة قال في التنبيهات يقال: أثغر الصبي
~~بسكون المثلثة إذا سقطت أسنانه وإذا نبتت، وقيل: أثغر وثغر إذا سقطت واثغر
~~بالتشديد إذا نبتت انتهى. وقال ابن يونس قال مالك ويؤمر الصبيان بالصلاة
~~إذا أثغروا وهو حين تنزع أسنانهم انتهى. وقال في رسم الصلاة الثاني من سماع
~~أشهب من كتاب الصلاة إذا أثغر الصبي أمر بالصلاة وأدب عليها، ولا يضرب بعض
~~الضرب قال ابن رشد معناه، ولا يضرب بعض الضرب الذي يضربه كثير من الناس
~~فيتعدى في الضرب يريد أنه لا يضرب إلا ضربا خفيفا وقوله: إنه يؤدب إذا أثغر
~~خلاف ظاهر الحديث وقال ابن القاسم في رسم الجواب من سماع عيسى: إنه يفرق
~~بينهم في المضاجع إذا أثغروا وهو خلاف ظاهر الحديث أيضا وقال عيسى حدثني
~~ابن وهب وذكر الحديث السابق قال عيسى وبه أخذ قال ابن رشد لا رأي لأحد مع
~~الحديث واتباع ظاهره في المعنيين هو الصواب على ما ذهب إليه عيسى انتهى
~~مختصرا.
# وقال ابن عرفة: ويؤمر الصبيان بالصلاة إذا أثغروا وفي تفرقتهم في المضاجع
~~وأدبهم على تركها حينئذ، أو إذا بلغوا العشر قولان الأول لسماع ابن القاسم
~~مع سماع عيسى والثاني ابن رشد مع عيسى مع ابن وهب واختار اللخمي الأول في
~~الأول والثاني في الثاني انتهى.
# (قلت:) وقوله لسماع ابن القاسم كذا رأيته في ابن ms0769 عرفة والصواب لسماع
~~أشهب؛ لأن المسألة في سماع أشهب لا في سماع ابن القاسم وظاهره أيضا أن في
~~كلا السماعين ذكر الضرب والتفرقة وليس كذلك كما تقدم، وهذا كله من ضيق
~~الاختصار، والله أعلم. وقال ابن ناجي في شرح المدونة وشرح الرسالة بعد أن
~~ذكر الحديث: والعجب أنهم اختلفوا مع هذا في الوقت الذي يؤمر فيه بالصلاة
~~فقال يحيى بن عمر إذا عرف يمينه من شماله فقيل: بظاهره، وقيل: إذا ميز
~~الحسنات من السيئات؛ لأن كاتب الحسنات عن يمينه وكاتب السيئات عن شماله ذكر
~~التأويلين التادلي انتهى ونحوه للفاكهاني وسبب الاختلاف اختلاف الأحاديث
~~فقد روى أبو داود يؤمر بالصلاة إذا عرف يمينه من شماله والله أعلم، وذكر
~~الفاكهاني وابن ناجي في شرح الرسالة عن ابن وهب أنه روى عن مالك أنهم
~~يضربون لسبع، وهذا إنما هو في سماع أشهب وعزاها صاحب الطراز لسماع أشهب
~~وتأول ذلك فقال فيكون معنى الحديث عنده أنهم يؤدبون بغير ضرب قبل العشرة
~~وعند العشرة يضربون انتهى.
# وهكذا نقله ابن يونس عن أشهب وسماع عيسى قال اللخمي في آخر كتاب الصلاة
~~الأول قال مالك يؤمر الصبي بالصلاة إذا أثغر واختلف في الوقت الذي يؤدب فيه
~~على تركها ومتى
# PageV01P412
# يفرق بينهم في المضاجع هل ذلك إذا أمروا بالصلاة، أو حين يبلغون عشر سنين
~~فقال مالك في العتبية إذا أثغر أمر بالصلاة وأدب عليها قال ابن القاسم
~~وحينئذ يفرق بينهم في المضاجع وروى ابن وهب في ذلك حديثا أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: قال «مروا الصبيان بالصلاة لسبع واضربوهم عليها لعشر
~~وفرقوا بينهم في المضاجع» وقال ابن حبيب إذا بلغ عشر سنين لم يتجرد أحد
~~منهم مع أبويه ولا مع إخوته، ولا مع غيرهم إلا أن يكون مع كل واحد منهم ثوب
~~وليس هذا بحسن وأرى أن يفرق بينهما جملة وسواء كانوا ذكورا، أو إناثا فإن
~~عمل بذلك لسبع حسن.
# وإن أخر لعشر فواسع، وأما العقوبة فبعد العشر وكره فضيل وسفيان أن يضرب
~~عليها وقالا أرشه عليها، ms0770 وهذا أحسن لمن يقدر على ذلك فإن كان ممن لا يقدر،
~~أو لم يفعل بعد أن أرشي ضرب عليها انتهى.
# (تنبيهات الأول) جعل ابن ناجي في شرح المدونة القول بأنه يؤمر بها إذا
~~أثغر مغايرا للقول بأنه يؤمر بها لسبع قال: لأنهم ذكروا مغايرتهما في باب
~~التفرقة بين الأم وولدها.
# (قلت:) والظاهر من كلامهم هنا أنهما قول واحد فتأمله.
# (الثاني) ذكر ابن ناجي عن شيخه يعني البرزلي أنه كان جعل ابن القاسم قوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «وفرقوا بينهم في المضاجع» راجعا لأول الحديث وابن
~~وهب لأقرب مذكور.
# (الثالث) الذي يفهم من هذه النصوص كلها أن المراد ببلوغه السبع دخوله
~~فيها، وكذلك المراد ببلوغ العشر دخوله فيها لا إكمال السبع وإكمال العشر
~~ونصوصهم المتقدمة كالصريحة في ذلك، وأما قول اللخمي المتقدم: وأما العقوبة
~~فبعد العشر فالذي يفهم من كلامه أن مراده فبعد بلوغ العشر لا بعد إكمالها
~~كما يظهر من كلامه بالتأمل والله - تعالى - أعلم.
# (الرابع) هل المأمور بذلك الصبيان أو الأولياء؟ فقيل: إن المأمور بذلك
~~الأولياء وإن الصبي لا يخاطب بندب ولا بغيره، وقيل: إن المأمور بذلك
~~الصبيان وإن البلوغ إنما هو شرط في التكليف بالوجوب والحرمة لا في الخطاب
~~بالندب والكراهة قال القرافي في كتاب اليواقيت في المواقيت: والحق أن
~~البلوغ ليس شرطا في ذلك وأن الصبي يندب ويحصل له أجر المندوبات إذا فعلها
~~لحديث الخثعمية، وقيل: إنه لا ثواب له، ولا هو مخاطب بندب، ولا بغيره بل
~~المخاطب الولي، وأمر الصبي بالعبادات على سبيل الإصلاح كرياضة الدابة لحديث
~~«رفع القلم عن ثلاث» .
# (والجواب) أن حديث الخثعمية أخص من هذا فيقدم الخاص على العام قال: وأما
~~التمييز فهو شرط في جميع الأحكام إجماعا، فالصبي قبل التمييز كالبهيمة لا
~~يخاطب بإباحة فضلا عن غيرها انتهى بالمعنى.
# (قلت:) وهذا جار أيضا على القول بأن المندوب والمكروه غير المكلف بهما؛
~~لأن التكليف هو إلزام ما فيه كلفة كما هو مذكور في أصول الفقه، وقال ابن
~~رشد في رسم باع غلاما من ms0771 سماع ابن القاسم من كتاب النذور: إن الصغير لا
~~تكتب عليه السيئات وتكتب له الحسنات على الصحيح من الأقوال، وقال في رسم
~~الخيار من سماع أشهب من كتاب الجنائز إن المراهق لا يؤاخذ بذنب، ولا يثاب
~~على طاعاته، وقد قيل: إنه يثاب على طاعاته انتهى.
# فظاهره تضعيف القول بأنه يثاب على طاعته والصحيح ما قاله في كتاب النذور،
~~وقد قال ابن عبد البر في التمهيد في شرح أول حديث منه وهو حديث الخثعمية
~~حدثنا عبد الواحد بن سفيان قراءة مني عليه أن قاسم بن أصبغ حدثهم قال حدثنا
~~عبيد الله بن عبد الواحد البزار قال حدثنا علي بن المديني قال حدثنا حماد
~~بن زيد قال حدثنا يحيى البكاء عن أبي العالية الرياحي قال قال عمر بن
~~الخطاب: يكتب للصغير حسناته، ولا تكتب عليه سيئاته وقال المقري في قواعده
~~في النكاح قال عمر: يكتب للصبي حسناته، ولا تكتب عليه سيئاته، وحكي عن بعض
~~المبتدعة خلاف هذا، ولا يلتفت إليه انتهى كلام المقري وقال في أول المقدمات
# PageV01P413
# لما تكلم على شروط التكليف: للصبي حالان: حال لا يعقل فيها معنى القربة
~~فهو فيها كالبهيمة والمجنون ليس بمخاطب بعبادة، ولا مندوب إلى فعل طاعة.
~~وحال يعقل فيها معنى القربة فاختلف هل هو فيها مندوب إلى فعل الطاعات
~~كالصلاة والصيام والوصية عند الممات وما أشبه ذلك؟ فقيل: إنه مندوب إليه،
~~وقيل: إنه ليس بمندوب إلى شيء من ذلك، وإن وليه هو المخاطب بتعليمه وتدريبه
~~والمأجور على ذلك، والصواب عندي أنهما جميعا مندوبان إلى ذلك مأجوران عليه
~~«قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - للمرأة التي أخذت بضبعي الصبي وقالت
~~ألهذا حج؟ قال: نعم ولك أجر» ، وهذا واضح انتهى. وقال أبو الحسن: الصغير
~~والصبي غير مكلف إلا أنه يندب إلى القرب واختلف هل الولي يندب لذلك أو
~~الصبي أو هما جميعا مخاطبان مأجوران؟ انتهى.
# (الخامس) إذا قلنا: إن الأولياء هم المأمورون أو الأمر لهم وللصبيان فهل
~~الولي مأمور على سبيل الوجوب، أو الندب؟ قولان المشهور الندب ms0772 وأنه لا يأثم
~~بترك الأمر كما قاله الجزولي والشيخ يوسف بن عمر والأقفهسي وغيرهم.
# (السادس) على القول بأنه لا ثواب للصبي فاختلف في ثواب الصلاة فقيل:
~~للصبي، وقيل: لوالديه وله قاله الشيخ يوسف بن عمر وقال الجزولي واختلف لمن
~~أجر الصلاة فقال لوالديه ويكون بينهما نصفين، وقيل: الثلث للأب والثلثان
~~للأم وضعف بعضهم هذا كله، وقيل: إنما يكون للصبي والحديث يرد على من يقول
~~إنه لوالديه؛ لأنه قال في الحديث: إن الصبيان يتفاوتون في الدرجات في الجنة
~~على قدر أعمالهم في الدنيا كما يتفاوت الكبار ويؤيده قوله تعالى: {وأن ليس
~~للإنسان إلا ما سعى} [النجم: 39] انتهى.
# (السابع) معنى التفرقة في المضاجع قال المواق قال اللخمي أن يجعل لكل
~~واحد منهم فراش على حدته، وقيل: أن يجعل بينهم ثوب حائل، ولو كان على فراش
~~واحد انتهى. ونص كلام اللخمي في تبصرته قال ابن حبيب إذا بلغ عشر سنين لم
~~يتجرد واحد منهم مع أحد أبويه، ولا مع إخوته، ولا مع غيرهم إلا أن يكون مع
~~كل واحد منهم ثوب وليس هذا بحسن وأرى أن يفرق بينهما جملة وسواء كانوا
~~ذكورا، أو إناثا، أو ذكورا وإناثا فإن عمل بذلك لسبع فحسن، وإن أخر لعشر
~~فواسع، وأما العقوبة فبعد العشر انتهى.
# (الثامن) قال المواق نقل ابن عرفة في التأديب أنه يكون بالوعيد والتقريع
~~لا بالشتم فإن لم يفد القول انتقل إلى الضرب بالسوط من واحد إلى ثلاثة ضرب
~~إيلام فقط انتهى.
# (قلت:) وكلام ابن عرفة هذا في كتاب الإجارة لما تكلم على تعليم الصبيان
~~وليس هو في كتاب الصلاة ونصه: " وعليه أن يزجر المتخاذل في حفظه بالوعيد
~~والتقريع لا بالشتم كقول بعض المعلمين للصبي يا قرد يا عفريت فإن لم يفد
~~القول انتقل للضرب، والضرب بالسوط من واحد إلى ثلاثة ضرب إيلام فقط دون
~~تأثير في العضو فإن لم يفد زاد إلى عشر " قال ومن ناهز الحلم وغلظ حلقه،
~~ولم تردعه العشرة فلا بأس بالزيادة عليها.
# (قلت:) الصواب اعتبار حال الصبيان شاهدت بعض ms0773 معلمينا الصالحين يضرب الصبي
~~فوق العشرين وأزيد وكان معلمنا يضرب من عظم جرمه بالعصا في سطح أسفل رجليه
~~العشرين وأكثر انتهى. وقال الجزولي يضربون ثلاثة أسواط على الظهر من فوق
~~الثوب ويضرب تحت القدم عريانا، ولا يزيد على الثلاثة فإن زاد عليها كان
~~قصاصا فإن نشأ عن ذلك شيء فإن كان بوجه جائز فلا شيء عليه وإلا لزمه وقال
~~بعضهم يضربون على الصلاة ثلاثة أسواط وعلى الألواح خمسة وعلى السب سبعة
~~وعلى الهرب عشرة ويكون ذلك بسوط لين انتهى. زاد الشيخ يوسف بن عمر فإن زاد
~~اقتص منه.
# ص (ومنع نفل وقت طلوع شمس وغروبها وخطبة جمعة) .
# ش لما فرغ - رحمه الله تعالى - من الكلام على أوقات الصلوات المفروضة شرع
~~الآن يتكلم على أوقات النافلة يريد النافلة
# PageV01P414
# المطلقة فأما أوقات السنن المذكورة فسيذكرها المصنف عند الكلام على كل
~~واحدة في بابها، وكذلك وقت الرغيبة التي هي أعلى من النافلة المطلقة وهي
~~ركعتا الفجر فسيذكره المصنف عند الكلام عليها، والكلام هنا في أوقات النفل
~~المطلق ومن النفل ما يقيد بالإضافة لوقته كقيام الليل وقيام رمضان وصلاة
~~الضحى، أو بالإضافة لسببه كالركوع عند الإحرام وركعتي الاستخارة وسنذكر ذلك
~~في فصل النفل وجعل المصنف أوقات النافلة ثلاثة أقسام: وقت تحريم ووقت كراهة
~~ووقت جواز، وبين القسمين الأولين فعلم أن الثالث ما عداهما وذكر أن النافلة
~~تحرم في ثلاثة أوقات عند طلوع الشمس وعند غروبها وعند خطبة الجمعة قال
~~الشيخ زروق في شرح الإرشاد: والأوقات المنهي عن الصلاة فيها ثلاثة ممنوعة
~~وثلاثة مكروهة والممنوعة عند طلوع الشمس حمراء إلى بياضها وعند غروبها
~~صفراء إلى ذهابها وعند خروج الإمام إلى خطبة الجمعة على الأصح، وقيل: إلا
~~التحية إلى انقضاء الصلاة انتهى.
# والظاهر أن المراد عند ظهور حاجب الشمس من الأفق حتى يرتفع جميعها قبل
~~الأفق، وبالغروب إلى مغيب قرص الشمس الذي يلي الأفق إلى أن يذهب جميع قرصها
~~وذلك قريب مما قاله الشيخ زروق فإنه تقدم في الكلام على وقت العصر أنها لا
~~تزال نقية ms0774 حتى تغيب.
# (تنبيهات الأول) قال الشارح في شروحه الثلاثة غالب عبارة الأصحاب هنا
~~الكراهة وظاهر كلام المصنف التحريم؛ لأنه ظاهر النهي انتهى.
# (قلت:) وكأنه لم يقف على كلام ابن بشير ونصه: وأما أوقات النوافل فإنه
~~يحرم أداؤها عند الطلوع وعند الغروب واختلف الناس فيما عدا ذلك، انتهى.
# وقال المصنف حكى ابن بشير الإجماع على تحريم إيقاعها عند الطلوع وعند
~~الغروب.
# (الثاني) إن قيل: قوله: " وخطبة جمعة " يقتضي أن النفل إنما يحرم في وقت
~~الخطبة وهو مخالف لما سيقوله المصنف في فصل الجمعة من أن النفل يحرم لخروج
~~الإمام أي: بدخول المسجد للخطبة كما سيأتي بيانه فالجواب أنه اقتصر هنا على
~~ذكر المتفق عليه جريا على عادته في جمع النظائر مجملة معتمدا على ما يذكره
~~في المسألة في بابها.
# (الثالث) علم من كلام المصنف أن الفرض لا يمنع في هذه الأوقات وهو كذلك
~~فمن ذكر صلاة صلاها متى ما ذكرها، ولو كان ذلك عند طلوع الشمس، أو عند
~~غروبها، وكذلك إذا ذكر منسية والإمام يخطب فإنه يصليها كما سيأتي بيانه -
~~إن شاء الله تعالى - في فصل الجمعة.
# (الرابع) قال الشارح في الوسط واحترز بقوله خطبة جمعة من غيرها من الخطب
~~فإن ظاهر كلام مالك في المجموعة أن الركوع لا يمنع لقوله في خطبة العيدين
~~وليس من تكلم فيهما كمن تكلم في خطبة الجمعة ونحوه في الكبير وجزم بذلك في
~~الصغير فقال واحترز بخطبة الجمعة من خطبة غيرها فإنها لا تمنع انتهى.
# (قلت:) وهو ظاهر إلا أنه إذا انتفى المنع فالظاهر أن ذلك مكروه وسيأتي في
~~فصل العيدين أن من فاتته صلاة العيد يستحب له أن يصليها قال سند فإن جاء
~~والإمام يخطب فإنه يجلس، ولا يصلي وسواء كان في المصلى، أو في المسجد وهو
~~ظاهر وأيضا فإن الكلام وإن لم يحرم في خطبة غير الجمعة فالإنصات مستحب كما
~~سيأتي والله أعلم.
# (الخامس) فإن قيل: لم لم يذكر المصنف في الأوقات التي يحرم فيها النافلة
~~إذا أقيمت الصلاة المفروضة فالجواب - والله أعلم ms0775 - أنه لم يذكره؛ لأن المنع
~~من النافلة حينئذ ليس لخصوصية الوقت، وإنما هو لأمر آخر وهو الاشتغال
~~بالصلاة المفروضة التي أقيمت ولئلا يؤدي إلى الطعن على الإمام ألا ترى أن
~~المنع ليس خاصا بالنافلة بل يحرم حينئذ الاشتغال بغير الصلاة التي أحرم بها
~~الإمام؟ ومثل هذا تنفل من أخر الصلاة حتى خاف خروج وقتها وتنفل من عليه
~~فوائت فالمنع من النفل ليس راجعا إلى الوقت
# PageV01P415
# وإنما هو لأمر آخر فإن قيل: وكذلك المنع في خطبة الجمعة ليس لخصوصية
~~الوقت، وإنما هو لأجل الاشتغال عن سماع الخطبة فالجواب - والله أعلم - أنه
~~لما كان وقت خطبة الجمعة منضبطا متكررا في كل جمعة وكان المنع فيه من النفل
~~فقط أشبه الوقت الذي يمنع فيه النفل فتأمله والله - تعالى - أعلم.
# (السادس) يستثنى من المنع في الأوقات المذكورة من قرب للقتل على أحد
~~القولين كما سيأتي
### | [فرع قضاء التطوع]
# (فرع) قال المشذالي في حاشية في آخر كتاب الصلاة الأول: قلت: لشيخنا ما
~~ترى في قضاء التطوع المفسد هل يلحق بالفرائض فيوقع في الأوقات المكروهة، أو
~~حكمه حكم التطوعات الأصلية فلا يوقع فيها؟ قال الذي عندي أنها كالتطوعات
~~الأصلية قلت له يؤخذ هذا من تقييد عبد الحق وغيره تلافي المغرب بحسب ما
~~يترتب فإذا منعه من نفل رعيا لأصله فأحرى على أصله بكماله فصوبه، انتهى.
# ص (وكره بعد فجر وفرض عصر إلى أن ترتفع قيد رمح وتصلى المغرب إلا ركعتي
~~الفجر والورد قبل الفرض لنائم عنه وجنازة وسجود تلاوة قبل إسفار واصفرار) .
# ش لما ذكر الأوقات التي تحرم فيها النافلة شرع يذكر الأوقات التي تكره
~~فيها النافلة فذكر أن النفل يكره في وقتين: الأول منهما بعد طلوع الفجر
~~ويريد الفجر الصادق إلى أن تطلع الشمس وترتفع عن الأفق قيد رمح أي قدر رمح
~~والقيد بكسر القاف وسكون المثناة التحتية بمعنى القدر. والوقت الثاني بعد
~~إيقاع صلاة العصر إلى أن تغرب الشمس وتصلى المغرب فقوله إلى أن ترتفع قيد
~~رمح راجع إلى قوله بعد فجر وقوله وتصلى ms0776 المغرب راجع إلى قوله فرض عصر ففي
~~كلامه لف ونشر مرتب فعلم منه أن النافلة تكره بعد طلوع الفجر الصادق إلى
~~وقت طلوع الشمس فتحرم حينئذ فإذا طلعت الشمس زال التحريم وعادت الكراهة إلى
~~أن ترتفع قيد رمح وقوله قيد رمح قال الأقفهسي من رماح العرب انتهى.
# وقاله اللخمي وما ذكره المصنف من كراهة النافلة بعد الفجر إلا ما استثناه
~~هو المشهور قال الشارح ونقل ابن يونس جواز ركعتين قبل ركعتي الفجر، وقيل:
~~تجوز النافلة ما لم تطل انتهى.
# أما القول الأول الذي ذكره عن ابن يونس فيشير به إلى ما نقله عن الشيخ
~~أبي الحسن أنه كان إذا دخل المسجد بعد الفجر يركع أربع ركعات ركعتي الفجر
~~وركعتي تحية المسجد ونقل عن أبي عمران أنه كان يضعف رأي أبي الحسن وقال ابن
~~يونس قبل ذلك قال مالك في كتاب ابن المواز إن الناس لينكرون التنفل بعد
~~الفجر وما هو بالضيق جدا وقال ابن حبيب من السنة كراهية الصلاة بعد الفجر
~~إلا ركعتي الفجر انتهى من كتاب الصلاة.
# (الثاني) في باب ركعتي الفجر وفي الإكمال وقد جاء عنه - يعني مالكا - وعن
~~غيره من أصحابه أنه لا بأس أن يصلي بعد الفجر قدر ست ركعات قالوا: وما خف،
~~وإنما يكره ما كثر من ذلك خيفة أن يؤخر الصبح بسبب تطويل النفل وتكثيره
~~حينئذ وأجاز غيره التنفل ما لم تصل الصبح انتهى. ونقله ابن عرفة عن اللخمي
~~ونص كلام اللخمي: ولا بأس بالتنفل بعد غروب الشمس إلى أن تقام الصلاة،
~~وكذلك بعد طلوع الفجر إلى أن تقام الصلاة أيضا انتهى.
# (فرع)
# PageV01P416
# ونقل بعضهم عن القلشاني شارح الرسالة في شرح قوله فيها: ولا صلاة نافلة
~~بعد الفجر إلا ركعتي الفجر يريد والأوترة وحزبه الذي غلبته عيناه عنه، أو
~~خسوف قمر وسجود التلاوة قال ابن عبد السلام وروي جواز ما قل من النافلة
~~كأربع وست وقال اللخمي لا بأس بالنفل بعد الفجر إلى إقامة الصلاة ولعله لم
~~يثبت عنده الحديث بالنهي انتهى.
# ونقل الجزولي ms0777 في صلاة خسوف القمر بعد الفجر قولين واقتصر صاحب الذخيرة
~~على أنها لا تصلى بعد الفجر والله - تعالى - أعلم. وقال في الإرشاد والنائم
~~عن ورده إن أصبح لانتظار الجماعة صلاه وإلا بادر إلى فرضه قال الشيخ زروق
~~في شرحه أما النائم عن ورده فلنص الحديث فيه وظاهر الرسالة خلاف ما هنا من
~~اعتبار الجماعة إذ قال: فله أن يصليه ما بينه وبين طلوع الفجر وأول الإسفار
~~وما ذكره هنا أوجه؛ لأن صلاة الجماعة أهم من ألف ألف نافلة لكنني لم أقف
~~عليه في غير هذا الموضع قالوا: ولا ينبغي لأحد أن يتعمد حزبه بعد طلوع
~~الفجر إنما سومح في ذلك لمن غلبته عيناه عنه انتهى.
# وقد صرح في التوضيح بأن المؤخر لذلك عمدا لا يصليه على المشهور وصرح
~~الجزولي في شرح الرسالة بأنه يصليه ما لم يخف فوات الجماعة وقال في قول
~~الرسالة " ومن غلبته عيناه ": الغلبة شرط فلا يجوز التأخير اختيارا، وشرط
~~ذلك أن يكون من عادته الانتباه آخر الليل وله ورد، وهذا أيضا إذا كان وحده
~~وإلا ففضل الجماعة مقدم على ورده كما أن ورده مقدم على أول الوقت، ونص على
~~اعتبار الجماعة صاحب الإرشاد وغيره وظاهر كلام البرادعي أن العامد كالمغلوب
~~وقد اعترض عليه في ذلك؛ لأن مالكا لم يقل ذلك إلا فيمن غلبته عيناه، ونقل
~~ابن عرفة لفظ البرادعي ولم يتعقبه.
# (تنبيه) قال الأبي في شرح مسلم قال النووي أجمعت الأمة على كراهة التنفل
~~في هذين الوقتين لغير سبب.
# (قلت:) عبر بالكراهة وعبر غيره من متأخري الشيوخ بالمنع ابن حارث
~~والاتفاق على المنع إنما هو في غير أسير قرب للقتل بعد العصر فإنه اختلف في
~~ركعتيه حينئذ فروى الوليد بن مسلم عن مالك الجواز وروى عنه ابن نافع المنع
~~وسمع ابن القاسم من ذكر بعد ركعة من العصر أنه صلاها شفعها؛ لأنه لم يتعمد
~~نفلا ابن رشد: لأن المنع من النفل في الوقتين للذريعة خوف أن يوقع النفل
~~بعد الغروب، أو الطلوع، ولذا جاز أن يتنفل ms0778 من لم يصل العصر بعد صلاة غيرها،
~~ولو كان المنع لذات الوقت ما جاز وكان الشيخ يصلي بعد العصر فقيل: له ذلك
~~فقال إنما أفعله يوم يفوتني معتادي من الصلاة بالنهار انتهى.
# والمراد بالشيخ ابن عرفة - رحمه الله تعالى - وقال في باب من ذكر صلاة
~~نسيها من المدونة ويكره صلاة التطوع حتى ترتفع الشمس ابن ناجي ظاهره أن
~~الكراهة على بابها وتقدم بحثنا مع ابن عبد السلام في ذلك، وكذلك تكره
~~الصلاة بعد العصر إلى الغروب واختلف فيما بين الغروب وصلاة المغرب على
~~ثلاثة أقوال المشهور وقت نهي، وقيل: لا واختاره ابن رشد لمن دخل المسجد إلا
~~لمن كان فيه وإذا فرعنا على المشهور فكان شيخنا - رحمه الله - يفتي بجواز
~~الجلوس، ولا يرجح الوقوف وكان شيخنا أبو محمد الشبيبي يرجح وقوفه حتى تقام
~~الصلاة للخروج من الخلاف انتهى.
# وبحثه مع ابن عبد السلام ذكره في باب صلاة الفجر ونصه: قال ابن عبد
~~السلام وظاهر قول ابن الحاجب: " ومن أحرم في وقت نهي قطع " يقتضي التحريم.
# (قلت:) ليس فيه دليل؛ لأن من تلبس بمكروه ثم ذكر فإنه يؤمر بقطعه
~~استحبابا؛ لأن حقيقة المكروه ما في تركه الثواب وقد ذكر ابن رشد في النافلة
~~بعد صلاة الجمعة ثلاثة أقوال: أحدها أن ذلك مكروه يثاب بتركه ولا يأثم
~~بفعله. فقول ابن الحاجب يحتمل أن يكون على استحباب، ثم ورد علينا خليل فذكر
~~مثل ما ذكرته انتهى، والله - تعالى - أعلم.
# قال ابن رشد في كتاب الجامع من البيان: لا خلاف بين أهل العلم في أن
# PageV01P417
# الصلاة قد حلت بغروب الشمس إلا أن صلاة المغرب قد وجبت بغروب الشمس فلا
~~ينبغي لأحد أن يصلي نافلة قبل صلاة المغرب؛ لأن تعجيل صلاة المغرب في أول
~~وقتها أفضل عند من رأى وقت الاختيار لها يتسع إلى مغيب الشفق وهو ظاهر قول
~~مالك في موطئه وقد قيل: إنه ليس لها إلا وقت واحد فلا يجوز أن تؤخر عنه إلا
~~لعذر، واختلف فيمن كان في المسجد منتظرا للصلاة هل ms0779 له أن يتنفل فيما بين
~~الأذان والإقامة فقيل: له ذلك على ما حكاه مالك في هذه الرواية عن بعض من
~~أدرك، وقيل: ليس له ذلك وهو مذهب مالك على ما رواه ابن القاسم عنه في هذه
~~الرواية، وما ذهب إليه مالك من كراهة ذلك أظهر وما ذكره المصنف من كراهة
~~النافلة بعد العصر صرح به غير واحد.
# وقوله: " وجنازة وسجود تلاوة قبل إسفار واصفرار " استدل بعضهم من قوله في
~~المدونة ويسجدها قارئها بعد العصر ما لم تصفر الشمس وبعد الصبح ما لم يسفر
~~كصلاة الجنازة على أن الجنازة غير واجبة لقياسه سجود التلاوة عليها وذلك
~~أنه إنما يقاس على ما ليس بواجب، ولو كانت صلاة الجنازة فرضا لبطل حكم
~~القياس انتهى من ابن ناجي على المدونة، بعضه باللفظ وبعضه بالمعنى والله
~~أعلم. وأما عند الإسفار والاصفرار فمنع الصلاة عليها قال في الشامل: ومنعت
~~صلاة جنازة وسجدة تلاوة عند إسفار واصفرار إلا لخوف تغير ميت وفيما بين
~~إسفار وفجر أو اصفرار وصلاة عصر ثلاثة للمدونة والموطأ وابن حبيب ثالثها
~~الجواز في الصبح فقط انتهى. الأول مذهب المدونة بالجواز فيهما
### | [فرع الصلاة في الأوقات التي لا يجوز الصلاة فيها]
# (فرع) قال ابن ناجي في شرح المدونة في كتاب الجنائز، ولو صليت في الوقت
~~الذي لا يجوز كعند الغروب فقيل: لا إعادة، وقيل: مثله إن وقت قاله ابن
~~القاسم وكلاهما حكاه ابن يونس انتهى.
### | [فرع قرأ سورة فيها سجدة في فريضة صلاها في وقت نهي]
# (فرع) قال البرزلي: والصواب أنه يسجد إذا قرأ سورة فيها سجدة في فريضة في
~~وقت نهي. البرزلي: لأنها تابعة لقراءة الفريضة فأشبهت سجود السهو.
# ص (وقطع محرم بوقت نهي)
# ش: سواء كان وقت كراهة، أو وقت تحريم قال في التوضيح زاد ابن شاس: ولا
~~قضاء عليه ونقل ابن عرفة ذلك عن النوادر لكن القطع في وقت الكراهة على
~~الاستحباب كما يفهم من كلام ابن ناجي المتقدم فتأمله
# ص (وجازت بمربض بقر، أو غنم) . ش نحوه لابن الحاجب فقال ms0780 المصنف فيه
~~استعمال المرابض للغنم وقال بعضهم هي للبقر، وأما الغنم فالمستعمل لها
~~المراح انتهى. ورده ابن الفرات بحديث البخاري كان - صلى الله عليه وسلم -
~~«يصلي في مرابض الغنم» انتهى.
# واعلم أنه إذا تيقنت النجاسة في موضع لم تجز الصلاة فيه وأنه إن صلى فيه
~~ذاكرا قادرا أعاد الصلاة أبدا، وأما ما عدا ذلك فهو إما جائز أو مكروه،
~~فأخذ يبين الجائز منها والمكروه والله - تعالى - أعلم.
# ص (كمقبرة، ولو لمشرك)
# ش: قال في المدونة وجائز أن يصلى في المقبرة وعلى الثلج وفي الحمام إذا
~~كان مكانه طاهرا وجائز أن يصلى في مرابض البقر والغنم قال ابن ناجي ظاهره،
~~وإن كانت مقابر الكفار وهو كذلك ويريد ما لم تظهر أجزاء الموتى؛ لأن مذهبه
# PageV01P418
# نجاسة الميت واختلف في المسألة على ثلاثة أقوال: فقيل: تجوز الصلاة فيها
~~مطلقا إذا أمن من أجزاء الموتى وهو المشهور، وقيل: تكره مطلقا رواه أبو
~~مصعب، وقال عبد الوهاب تكره بالجديدة، ولا تجوز بالقديمة إن نبشت إلا إن
~~بسط طاهرا عليها، وتكره في مقابر المشركين من غير تفصيل، وقيل: لا بأس
~~بالجديدة وتكره بالقديمة قاله ابن الجلاب وكلاهما نقله اللخمي، وقيل: تجوز
~~بمقابر المسلمين وتكره بمقابر المشركين. وما ذكره من جواز الصلاة في الحمام
~~إذا كان مكانه طاهرا هو المشهور، وقيل: إنها مكروهة انتهى. والمقبرة مثلثة
~~الباء، ثلاث لغات والكسر قليل قاله الطيبي في شرح المشكاة
# ص (وكرهت بكنيسة، ولم تعد)
# ش: الأحسن أن يحمل على نفي الإعادة الأبدية كما صرح به الشارح والمحشي:
~~لأنه صرح به في التوضيح ولتكون الإعادة في هذا الباب على نمط واحد ويمكن أن
~~يحمل كلامه في هذه فقط على ما حكاه صاحب الذخيرة عن صاحب الطراز قال فيها
~~قال صاحب الطراز إن عللنا بالصور لم يؤمر بالإعادة وهو ظاهر المذهب وإن
~~عللنا بالنجاسة قال سحنون يعيد في الوقت وعلى قول ابن حبيب يعيد أبدا في
~~العمد والجهل انتهى. والتعليل بالنجاسة أظهر والله أعلم.
### | [فائدة تكره الصلاة في أربعة عشر موضعا]
# (فائدة) ms0781 تكره الصلاة في أربعة عشر موضعا: أحدها قال في الكتاب لا بأس
~~بالصلاة وأمامه جدار مرحاض قال صاحب الطراز إن كان ظاهره طاهرا لا يرشح فلا
~~يختلف في صحة الصلاة، وإن كانت مكروهة ابتداء؛ لأن المصلي ينبغي أن يكون
~~على أحسن الهيئات مستقبلا أحسن الجهات؛ لأنه يناجي الله - تعالى - وقد قال
~~ابن القاسم في العتبية إذا كان أمامه مجنون، أو صبي فليتنح عنه، وكذلك
~~الكافر. فإن كان ظاهره يرشح فيختلف فيه والمذهب أن صلاته صحيحة بغير إعادة،
~~وقال ابن حبيب من تعمد الصلاة إلى نجاسة أمامه أعاد إلا أن تبعد جدا
~~ويواريها عنه شيء، فقاس المصلى إليه على المصلى عليه ونحن نقيسها على ما
~~على يمينه، أو شماله، أو خلفه، قال الشيخ زروق في شرح قول الرسالة "
~~والمريض إذا كان على فراش نجس " ما نصه: والمشهور في استقباله محل النجس
~~الكراهة إن بعد عن مسها وهي في قبلته انتهى.
# وثانيها: الثلج قال في الكتاب لا بأس بالصلاة على الثلج قال في الطراز
~~يكره لفرط برودته المانعة من التمكن من السجود كالمكان الحرج. وثالثها:
~~المقبرة. ورابعها: الحمام قال في الكتاب إذا كان موضعه طاهرا فلا بأس به
~~وكرهه الشافعي والقاضي عبد الوهاب ومنعه ابن حنبل مع سطحه. وخامسها: معاطن
~~الإبل. وسادسها: الكنائس. وسابعها: قارعة الطريق قال صاحب الطراز والطريق
~~القليلة المخاطر في الصحاري تخالف ذلك، وكذلك لو كان في الطريق مكان مرتفع
~~لا تصل إليه الدواب وقد قال مالك في النوادر في مساجد الأفنية يمشي عليها
~~الدجاج والكلاب وغيرها لا بأس بالصلاة فيها وفي البخاري عن «ابن عمر كنت
~~أبيت في المسجد في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وكنت شابا عزبا
~~وكانت الكلاب تدبر وتقبل في المسجد، ولم يكونوا يرشون شيئا من ذلك» وقال
~~الشيخ زروق في شرح قول الرسالة: ومحجة الطريق، وهذا إذا صلى في الطريق
~~اختيارا، وأما لضيق المسجد فيجوز انتهى. وتقدم الكلام على الحمام في مسائل
~~الطهارة وقال ولا خلاف في طهارة الدارسة العافية من آثار ms0782 أهلها مزبلة كانت،
~~أو مجزرة، أو كنيسة، وإنما الكلام في غيرها انتهى من شرح الرسالة للشيخ
~~زروق.
# وثامنها: المجزرة. وتاسعها: المزبلة. وعاشرها: في الجواهر بطن الوادي؛
~~لأن الأودية مأوى الشياطين قال ابن عبد البر في التمهيد في شرح الحديث
~~الثالث والأربعين لزيد بن أسلم القول المختار عندنا في هذا الباب أن ذلك
~~الوادي وغيره من بقاع الأرض جائز أن يصلى فيها كلها ما لم يكن فيها نجاسة
~~متيقنة تمنع من ذلك، ولا معنى لاعتلال من اعتل
# PageV01P419
# بأن موضع النوم عن الصلاة موضع شيطان وموضع ملعون لا يجب أن يقام فيه
~~الصلاة، فلأنا لا نعرف الموضع الذي ينفك من الشياطين، ولا الموضع الذي لا
~~تحضره الشياطين انتهى. وقال ابن عرفة ورد النهي عنها بالوادي ونقله ابن
~~الحاجب عن المذهب لا أعرفه فيه انتهى. وفي التوضيح قيل: إن المصنف انفرد به
~~انتهى.
# (قلت) ذكره ابن شاس لما تكلم على المواضع التي تكره الصلاة فيها وذكره في
~~كلامه على شروط الصلاة ونقله عن صاحب الذخيرة وقبله كما تقدم. وحادي عشرها:
~~القبلة تكون فيها التماثيل قال صاحب الطراز لا يختلف المذهب في كراهتها
~~اعتبارا بالأصنام فإن كانت في ستر على جدار الكعبة فأصل المذهب الكراهة
~~وقال أشهب لا أكرهه وكره في الكتاب الصلاة بالخاتم فيه تمثال؛ لأنه من زي
~~الأعاجم. وثاني عشرها: كره في الكتاب الصلاة إلى حجر منفرد في الطريق أو
~~غيرها، بخلاف الحجارة الكثيرة لشبهه بالأصنام. وثالث عشرها: قال في الكتاب
~~لا يستند المريض لحائض، ولا لجنب. ورابع عشرها: من صلى في بيت نصراني، أو
~~مسلم لا يتنزه عن النجاسة أعاد أبدا انتهى من الذخيرة، وبعضه فيه اختصار،
~~ويأتي للمصنف عد بعض هذه الأماكن وقال في توضيحه عند عد ابن الحاجب بطن
~~الوادي من الأماكن المكروهة لم أره لغيره وأنت ترى نقل صاحب الذخيرة عن
~~الجواهر وينبغي أن يزاد خامس عشر؛ وهو المكان الشديد الحر لعدم تمكنه من
~~السجود عليه قياسا على الثلج قال في النوادر في باب ما يكره أن يصلى ms0783 فيه من
~~الأماكن قال ابن حبيب ولا أحب الصلاة في بيت من لا يتنزه عن الخمر والبول
~~فإن فعل أعاد أبدا وأكره الصلاة على حصير أو بساط مبتذل يمشي عليه الصبي
~~والخادم ومن لا يتحفظ وليتخذ الرجل في بيته موضعا يصونه لصلاته، أو حصيرا
~~نقيا فإن لم يفعل صلى حيث شاء من بيته ولا يوقن فيه بنجاسة لم يعد انتهى.
# وقال الشيخ زروق في شرح الإرشاد لما تكلم على الحمام ولابن رشد المقعد
~~الذي يوضع فيه الثياب منه بخارجه محمول على الطهارة وخفف أبو عمران ما يقطر
~~من عرق الحمام، وإن أوقد تحته بالنجاسة انتهى، والله أعلم.
# ص (وبمعطن إبل) . ش قال ابن الحاجب وهو مجتمع صدرها من المنهل قال في
~~التوضيح أي موضع اجتماعها عند صدرها من الماء. والمعطن هو الصدر يقال: فلان
~~واسع المعطن أي: الصدر فمعاطن الإبل مباركها عند الماء قاله المازري انتهى.
~~فيفهم منه أن موضع مبيتها ليس بمعطن، ولا تكره الصلاة فيه ثم قال في
~~التوضيح ولابن الكاتب إنما نهى عن المعاطن التي اعتادت الإبل أن تغدو منها
~~وتروح إليها فأما إن باتت في بعض المناهل لجازت الصلاة فيه؛ لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - صلى إلى بعيره انتهى. وقال الجزولي: المعطن صدر البعير
~~سمي الموضع الذي يرقد فيه به.
# ص (ومن ترك فرضا أخر لبقاء ركعة بسجدتيها من الضروري وقتل بالسيف حدا،
~~ولو قال أنا أفعل، وصلى عليه غير فاضل، ولا يطمس قبره، لا فائتة على الأصح،
~~والجاحد كافر) .
# ش تصوره واضح قال في الجلاب ومن تعمد ترك صلوات حتى خرج أوقاتهن فعليه
~~القضاء والاستغفار إذا كان مستفتيا، ومن ظهر عليه بترك صلوات مستخفا بها
~~ومتوانيا أمر بفعلها، وإن امتنع من
# PageV01P420
# ذلك هدد وضرب فإذا قام على امتناعه قتل حدا لا كفرا إذا كان مقرا بها
~~وغير جاحد لها انتهى.
# وقال ابن التلمساني في شرحه ناقلا عن ابن العربي: وأما الصيام فإنه
~~كالصلاة يقتل تاركه، انتهى. وقال في الذخيرة ويقتل عند مالك بترك الصلاة
~~والصوم وقال ms0784 الشافعي والعراقيون منا لا يقتل بترك الزكاة لدخول النيابة
~~فيها فيمكن أخذها منه كرها وقال في التوضيح: في حكم من قال لا أصلي، من قال
~~لا أتوضأ، ولا أغتسل من جنابة، ولا أصوم رمضان، وما ذكرناه إنما هو في
~~التارك الأبي خاصة فإن انضم إلى ذلك بعض الاستهزاء كما يقول بعض الأشقياء
~~إذا أمر بها: إذا دخلت الجنة فأغلق الباب خلفك. فإن أراد أن الصلاة لا أثر
~~لها في الدين فلا يختلف في كفره، وإن أراد صلاة المنكر عليه خاصة، وإنها لم
~~تنهه عن الفحشاء والمنكر فهو مما اختلف فيه قاله ابن عبد السلام انتهى،
~~والله أعلم.
# واختلف إذا صلى في حال تهديده فقال ابن التلمساني وينبغي له أن يعيد
~~الصلاة التي صلاها مكرها، وقد قال ابن شعبان لو أكره الجنب على الغسل لم
~~يجزه الغسل، وقال ابن أبي زيد في نوادره ومن قول أصحابنا إن من توضأ مكرها
~~لم يجزه انتهى. ونقل عن ابن العربي عن أصحابنا أن من ترك الطهارة يقتل بها
~~كالصلاة وعندي أنه يتوضأ مكرها، ويقال له: صل، فإن من العلماء من قال إن
~~الوضوء يجزئ بغير نية انتهى. وكان هذا الخلاف ضعيفا فلم تراعه الأصحاب
~~والله أعلم.
# وقوله لبقاء ركعة بسجدتيها، وإن بقي للظهر والعصر خمس ركعات في حق الحاضر
~~وثلاث ركعات في حق المسافر قبل غروب الشمس قاله ابن بشير في التنبيه
### | [فرع يترك الصلاة لفترات متقطعة ويقول إن الله غفور رحيم]
# (فرع) قال البرزلي وسئل ابن أبي زيد عن الرجل يكون معروفا بترك الصلاة
~~فيوبخ ويخوف بالله فيصلي اليوم واليومين ثم يرجع إلى تركها فيعاد عليه
~~الكلام فيقول: إن الله غفور رحيم وإني مذنب، ويموت على ذلك هل يكون إماما
~~ويجوز شهادته أم لا؟ وهل يصلى عليه إذا مات؟ وهل يسلم عليه إذا لقيه وتؤكل
~~هديته ولا يفرق بينه وبين امرأته؟ وكيف لو كان هذا حال امرأته؟ هل يسع
~~لزوجها المقام معها؟ فأجاب بأنه يصلى عليه وتؤكل هديته، ولا يفرق بينه وبين
~~امرأته، ms0785 ولا يصلى خلفه ولا تجوز شهادته، وإن كان هذا حال زوجته فيستحب له
~~فراقها، قيل له: فالرجل ينقر صلاته وهو أكثر شأنه، ولا يتم ركوعها ولا
~~سجودها فيعاتب على ذلك فينتهي ثم يعود،؟ فقال لا تجوز شهادته، ولا إمامته
~~ويسلم عليه انتهى.
### | [مسألة يستأجر عن الميت من يصلي عنه]
# (مسألة) وفي التقريب على التهذيب قال ابن عبد الحكم يجوز أن يستأجر عن
~~الميت من يصلي عنه ما فاته من الصلوات ذكره في كتاب الحج والمشهور أنه يقبل
~~النيابة، وقال أبو الفرج في الحاوي، ولو صلى إنسان عن غيره بمعنى أن يشركه
~~في ثواب صلاته لجاز ذلك انتهى.
### | [فصل الأذان والإقامة]
# (فصل سن الأذان لجماعة طلبت غيرها) الأذان: الإعلام بأي شيء كان، قال
~~الله تعالى {وأذان من الله ورسوله} [التوبة: 3] واشتقاقه من الأذن بفتحتين
~~وهو الاستماع، وقال ابن قتيبة: أصله من الأذن بالضم كأنه أودع ما علمه أذن
~~صاحبه ثم اشتهر في عرف الشرع بالإعلام بأوقات الصلاة فاختص ببعض أنواعه كما
~~اختص لفظ الدابة والقارورة والخابية ببعض أنواعها، وأذن بفتح الذال
~~وتشديدها إذا أعلم، وأذن له في الشيء بكسر الذال مخففة أي: أباحه ويقال
~~بمعنى علم، ومنه {فأذنوا بحرب من الله ورسوله} [البقرة: 279] ، وبمعنى
~~استمع، ومنه «ما أذن الله لشيء كإذنه لنبي يتغنى بالقرآن» ، والأصل فيه من
~~القرآن قوله تعالى: {إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله}
~~[الجمعة: 9] ، ومن السنة
# PageV01P421
# حديث عبد الله بن زيد قال: لما «أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بالناقوس ليعمل حتى يضرب به ليجتمع الناس للصلاة طاف بي وأنا نائم رجل يحمل
~~ناقوسا فقلت له يا عبد الله أتبيع الناقوس، فقال: ما تصنع به، قلت: ندعو به
~~للصلاة، فقال: ألا أدلك على ما هو خير من ذلك قلت: بلى قال: تقول: الله
~~أكبر الله أكبر فذكر الأذان، والإقامة فلما أصبحت أتيت النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فأخبرته بما رأيت فقال: إنها لرؤيا حق إن شاء الله فقم مع بلال
~~فألق عليه ما ms0786 رأيت فليؤذن ففعلت فلما سمع عمر الأذان خرج مسرعا يسأل عن
~~الخبر، فقال: يا رسول الله والذي بعثك بالحق لقد رأيت مثل ما رأى فقال رسول
~~الله: - صلى الله عليه وسلم - الحمد لله» .
# وعن أبي داود قال: «اهتم النبي - صلى الله عليه وسلم - كيف يجمع الناس
~~للصلاة فقيل له: ننصب راية فإذا رأوها آذن بعضهم بعضا فلم يعجبه ذلك فذكروا
~~له القنع يعني: الشبور فلم يعجبه وقال: هو من فعل اليهود، فذكروا له
~~الناقوس، فقال هو من أمر النصارى» وساق الحديث.
# (فائدة) قال في الذخيرة يروى القبع بالباء الموحدة مفتوحة وبالنون ساكنة،
~~قال وسمعت أبا عمر يقول: القثع بالثاء المثلثة، والجميع أسماء للبوق
~~فبالنون من إقناع الصوت، والرأس وهو رفعه، وبالباء من الستر يقال: قبع رأسه
~~إذا أدخله فيه انتهى. وقال في الصحاح: الشبور على وزن التنور: البوق، ويقال
~~هو معرب.
# (فائدة) أخرى ورد في الصحيحين عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال:
~~«المؤذنون أطول الناس أعناقا يوم القيامة» بفتح الهمزة جمع عنق واختلف في
~~تأويله، فقيل معناه: أطول الناس تشوفا إلى رحمة الله تعالى؛ لأن المتشوف
~~يطيل عنقه، وقال النضر بن شميل: إذا ألجم الناس العرق طالت أعناقهم، وقال
~~يوسف بن عبيد: معناه الدنو من الله تعالى، وقيل: معناه أنهم رءوس، وقيل:
~~أكثر أتباعا، وقيل: أكثر الناس أعمالا، قال القاضي عياض: ورواه بعضهم بكسر
~~الهمزة أي إسراعا إلى الجنة من سير العنق، ومنه الحديث: «كان يسير العنق
~~فإذا وجد فجوة نص» ، ومنه الحديث: «لا يزال الرجل معنقا ما لم يصب دما يعني
~~متبسطا في سيره يوم القيامة» انتهى.
# وقال الأقفهسي في شرح الرسالة اختلف العلماء هل الأذان أفضل أم الإقامة
~~أفضل والمشهور أن الإمامة أفضل ونحوه للبرزلي وزاد فقال للاحتجاج للقول بأن
~~الأذان أفضل وإنما تركه النبي - صلى الله عليه وسلم - لأنه لو قال: حي على
~~الصلاة ولم يعجلوا لحقتهم العقوبة؛ لقوله تعالى: {فليحذر الذين يخالفون عن
~~أمره} [النور: 63] وأما الخلفاء فمنعهم عنه الاشتغال بأمور المسلمين، قال
~~عمر لولا الخلافة ms0787 لأذنت انتهى. وقال الشبيبي في شرح الرسالة: واختلف
~~العلماء أيما أفضل الأذان أو الإمامة فقيل: الأذان أفضل واختاره عبد الحق
~~وقيل الإمامة أفضل وقيل هما سواء وقيل إن كان الإمام توفرت فيه شروط
~~الإمامة فهو أفضل وإلا فلا انتهى. وظاهر كلام المصنف - رحمه الله تعالى -
~~أن الأذان سنة مطلقا، وأنه لا يجب في المصر وهو ظاهر كلام ابن الحاجب وغيره
~~وظاهر كلامه في التوضيح وهو خلاف ما جزم به ابن عرفة وجعله المذهب، ونصه: "
~~الأذان يجب على أهل المصر كافة يقاتلون لتركه " أبو عمر، روى الطبري إن
~~تركه أهل مصر عمدا بطلت صلاتهم، وروى أشهب: إن تركه مسافر عمدا أعاد صلاته.
# (قلت) هذا الذي عزاه عياض لرواية الطبري قال: وهو نحو قول المخالف
~~بوجوبه، وفي كونه بمساجد الجماعة سنة أو واجبا طريقا للبغداديين والشيخ وفي
~~الموطإ: إنما يجب في مساجد الجماعات المازري فسر القاضي الوجوب بالسنة،
~~وغيره السنة بعدم الشرطية انتهى. وقال الأبي في شرح مسلم: والمشهور أن
~~الأذان فرض كفاية على أهل المصر لأنه شعار الإسلام فقد «كان - صلى الله
~~عليه وسلم - إن لم يسمع الأذان أغار وإلا أمسك» ، واختلف في وجوبه بعد ذلك
~~في مساجد الجماعات للإعلام وبدخول الوقت وبحضور الجماعة فأوجبه في الموطإ،
~~وقال بعض أصحابنا وبعض أصحاب الشافعي وجمهور الفقهاء وعامة أصحابه: إنه سنة
~~مؤكدة، والأول الصحيح لأن إقامة السنن الظاهرة واجبة على الجملة لو تركه
~~أهل بلد
# PageV01P422
# قوتلوا، ولأن معرفة الوقت فرض كفاية انتهى.
# وقال في الإكمال قال أبو عمر بن عبد البر: لم يختلفوا أن الأذان واجب في
~~الجملة على أهل المصر لأنه شعار الإسلام، قال بعض شيوخنا: أما لهذا الوجه
~~ففرض على الكفاية وهو أكثر مقصود الأذان إذ «كان - عليه الصلاة والسلام -
~~إذا غزا فإن سمع أذانا أمسك وإلا أغار» ، فإذا قام به على هذا واحد في
~~المصر وظهر الشعار سقط الوجوب وبقي المعنى الثاني بتعريف الأوقات، وهو
~~المحكي الخلاف فيه عن الأئمة والذي اختلف لفظ مالك وبعض أصحابه في إطلاق
~~الوجوب عليه، ms0788 فقيل: معناه وجوب السنن المؤكدة كما في غسل الجمعة والوتر
~~وغيرهما، وقيل: هو على ظاهره من الوجوب على الكفاية إذ معرفة الأوقات فرض
~~وليس كل أحد يقدر على مراعاتها فقام به بعض الناس عن بعض وتأول هذا قول
~~الآخرين: سنة أي: ليس من شرط صحة الصلاة كقولهم في ستر العورة وإزالة
~~النجاسة انتهى. وما ذكره عن بعض شيوخه ذكره المازري في شرح التلقين وجزم به
~~فانظره ولعله هو المراد ببعض شيوخه، ولم يحك ابن عرفة في وجوبه في المصر
~~خلافا وجعل محل الخلاف، وجوبه في مساجد الجماعات وهذا هو الظاهر والله
~~أعلم.
# وقوله: " لجماعة طلبت غيرها " يريد المواضع التي جرت العادة أن يجمع
~~الناس إليها كالجوامع، والمساجد وكعرفة، ومنى، والعدد الكثير يكون في
~~السفر، قال في المدونة: وكذلك إمام المصر يخرج إلى الجنازة فتحضره الصلاة
~~فيصلي بأذان وإقامة، قال اللخمي: والأذان في هذه المواضع سنة لا تترك، وهو
~~في المساجد والجوامع آكد؛ لأنه حفظ للأوقات ولإقامة الجماعات انتهى.
# (فرع) قال ابن عرفة: أذان مسجدين متلاصقين أو متقاربين أو أحدهما فوق
~~الآخر لا يكفي عنه في الآخر انتهى. وفي سماع موسى من كتاب الصلاة سئل ابن
~~القاسم عن مسجد بين قوم فتنازعوا فيه واقتسموه بينهم فضربوا وسطه حائطا
~~أيجوز أن يكون مؤذنهم واحدا، وإمامهم واحدا، قال ابن القاسم: ليس لهم أن
~~يقتسموه؛ لأنه شيء سبلوه لله تعالى، وإن كانوا بنوه جميعا، وقال أشهب مثله
~~ولا يجزيهم مؤذن واحد ولا إمام واحد، قال محمد بن رشد: وهذا كما قال ليس
~~لهم أن يقتسموه؛ لأن ملكهم قد ارتفع عنه حين سبلوه فإن فعلوا فله حكم
~~المسجدين في الأذان والإمام حين فصلوا بينهما بحائز يبين كل واحد منهما عن
~~صاحبه، وإن كان ذلك لا يجوز لهم انتهى.
# ومفهوم قوله: " طلبت غيرها " سيصرح به المصنف.
# ص (في فرض)
# ش: احترز به من السنن والنوافل فإن الأذان لها مكروه، قال اللخمي:
~~والظاهر أنه لا يجوز؛ لأنه غير مشروع، قال ابن ناجي: وأما غير الفرائض فلا
~~يؤذن ms0789 لها، قال ابن عبد السلام اتفاقا، وحكى زياد النداء للعيدين، قال ابن
~~ناجي إن أراد حقيقة الأذان فهو ينقض الاتفاق الذي ذكره، وإن عنى به: "
~~الصلاة جامعة " مثلا فهما مسألتان فلا تناقض انتهى.
# ص (وقتي)
# ش: فلا يؤذن للفائتة فإن ذلك يزيدها تفويتا ولم يحك اللخمي في ذلك خلافا،
~~وقال: إن الأذان لها مكروه وسيأتي كلامه في قول المصنف: " وذكورة " وقال في
~~التوضيح لا أذان للفائتة إلا على قول شاذ.
# (قلت) : قال ابن ناجي في شرح المدونة: اختلف هل يؤذن للفوائت على ثلاثة
~~أقوال: فقيل: لا يؤذن لها قاله أشهب، وهو نقل الأكثر، وبه الفتوى عندنا
~~بأفريقية، قال في شرح الرسالة: وقيل يؤذن لأولى الفوائت حكاه الأبهري رواية
~~عن المذهب، واختار إن رجا اجتماع الناس لها أذن وإلا فلا وكلاهما حكاه عياض
~~في الإكمال، وقول ابن عبد السلام: المذهب أنه لا يؤذن للفوائت، والنظر
~~يقتضي أنه مندوب لحديث: «الوادي قصور» انتهى. وفهم من قول المصنف: " وقتي "
~~أن الأذان مطلوب ولو صليت الصلاة في آخر الوقت وانظر هل يشمل الوقت الضروري
~~أو يختص بالمختار صرح صاحب الطراز بأنه إنما
# PageV01P423
# يتعلق بالوقت المختار فإنه لما ذكر أنه لا يؤذن للمغرب بمزدلفة على أحد
~~الأقوال، فقال موجها لذلك القول ما نصه: " لأنه قد خرج وقتها المختار ووقت
~~الأذان للصلاة إنما يتعلق بوقتها المختار انتهى ". وقال لما تكلم على أذان
~~الصبح وذكر قول ابن حبيب أنه يؤذن لها من حين خروج وقت العشاء، وهو عندي
~~شطر الليل ما نصه: " لما كان النصف الأول مما يجوز فيه الأذان لغيرها امتنع
~~الأذان فيه لها والشطر الثاني لا يؤذن فيه لغيرها فكان وقتا لأذانها انتهى
~~". ونقل ابن عرفة عن الشيخ عن أشهب: أنه لا أذان لوقتية يفيتها الأذان
~~انتهى. وفي مسائل الشيخ إبراهيم بن هلال من المتأخرين لا بأس بالأذان ما لم
~~يخرج الوقت المستحب وأول الوقت أولى انتهى، والله تعالى أعلم.
# ص (ولو جمعة)
# ش: حكى اللخمي في وجوب الأذان للجمعة قولين واختار هو وابن عبد ms0790 السلام
~~الوجوب وعزاه ابن عرفة في باب الجمعة لابن عبد الحكم وصرح الجزولي في شرح
~~الرسالة: بأن المشهور أنه سنة كسائر الصلوات، وعزا صاحب الطراز الوجوب لبعض
~~الشافعية، قال: واختاره بعض المتأخرين من أصحابنا وليس كذلك فإنا لم نشترط
~~في الجمعة الإقامة، وهي أخص بالصلاة من الأذان فكيف نشترط الأذان فإن قيل:
~~فلم تعلق به وجوب السعي وتحريم البيع قلنا ليس في ذلك ما يدل على اشتراطه
~~ووجوبه وإنما هي مراعاة وجوبه انتهى.
# ص (وهو مثنى)
# ش: قال الشارح: أي مثنى التكبير لا مربع التكبير كما يقوله المخالف
~~انتهى.
# (قلت) وظاهر كلام المصنف أنه راجع لجميع جمل الأذان كما قال في الإقامة:
~~مفردة بدليل قوله: ولو " الصلاة خير من النوم "، وعلى هذا فكان حقه أن
~~يستثني الجملة الأخيرة أعني قوله في آخر الأذان: لا إله إلا الله، كما قال
~~ابن عرفة مثنى الجمل إلا الجملة الأخيرة انتهى. وقول المصنف: " مثنى " بضم
~~الميم وفتح الثاء المثلثة والنون المشددة من التثنية وليس مفتوح الميم ساكن
~~الثاء؛ لأن ذلك معدول من اثنين اثنين فيقتضي أن جمله مربعة، وهو خلاف
~~المراد، وتعبيرنا بالجمل أولى من تعبير بعضهم بالكلمات، قال في الذخيرة:
~~الأذان سبع عشرة جملة، وقول الأصحاب سبع عشرة كلمة مجاز عبروا بالكلمة عن
~~الكلام، وإلا فكلماته ثمان وستون كلمة انتهى.
# (قلت) هذا في غير أذان الصبح ويزيد أذان الصبح ثمان كلمات والله تعالى
~~أعلم، (فرع) قال ابن عرفة والمازري لو أوتر الأذان لم يجزه انتهى.
# (قلت) وهو مأخوذ من المدونة قال فيها، وإن أذن فأخطأ فأقام ساهيا ابتدأ
~~الأذان انتهى. ثم قال ابن عرفة: ولو أراد الأذان فأقام لم يجزه، وفي العكس
~~قولا مالك وأصبغ انتهى. ونقل قبله عن المازري أنه قال: لو شفع الإقامة
~~غلطا، فقال بعض أصحابنا يجزئ والمشهور لا يجزئ وعن ابن يونس الأول: لأصبغ
~~انتهى. وقال ابن ناجي في شرح الرسالة ولو أراد أن يؤذن فأقام فإنه لا يجزئه
~~باتفاق انتهى. ولفظ المازري، قال بعض أصحابنا لو: شفع الإقامة ms0791 غلطا لأجزأه
~~مراعاة للخلاف، والمشهور أنه لا يجزئه كما لو أوتر الأذان، وإن كان الأذان
~~لم يختلفوا في أنه لا يوتر.
# (تنبيه) ، قال صاحب الطراز في شرح مسألة المدونة السابقة: النية معتبرة
~~في الأذان فإن أراد أن يؤذن فغلط فأقام لم يكن ذلك أذانا من حيث الصفة، ولا
~~ينبغي أن يعتد به إقامة؛ لأنه لم يقصد به الإقامة، وإن أراد أن يقيم فأذن
~~لم يكن ذلك إقامة من حيث الصفة، ولا ينبغي أن يصلي بغير إقامة، وقال قبله
~~من أخذ في ذكر الله بالتكبير ثم بدا له عقب ما كبر أن يؤذن فإنه يبتدئ
~~الأذان، ولم يقل أحد إنه يبنى على تكبيره الذي من غير قصد أذان فبان بذلك
~~أن النية معتبرة فيه انتهى. وقال في الذخيرة: قال في الجلاب: إن أراد
~~الأذان فأقام أو الإقامة فأذن أعاد حتى يكون على نية لفعله فيحتمل أن يريد
~~نية
# PageV01P424
# التقرب؛ لأنه قربة من القربات وقد صرح بذلك الأبهري في شرح مختصر ابن عبد
~~الحكم واحتج بأنه قربة فتجب فيه النية؛ لقوله - عليه الصلاة والسلام -:
~~«إنما الأعمال بالنيات» وكذلك صاحب تهذيب الطالب ويحتمل أن يريد نية الفعل،
~~وهي أعم من نية التقرب لوجودها في المحرمات والمباحات بدون نية التقرب،
~~وكذلك يقول بعض الشراح يعيد حتى يكون على صواب من فعله، والأول هو الأظهر
~~من قول الأصحاب، وقال أبو الطاهر: وقيل: إن أراد الأذان فأقام لا يعيد
~~مراعاة للقول بأنها مثنى، وهذا مما يؤيد عدم اشتراط نية التقرب فإنه صحح
~~الإقامة مع أنه لم يقصد التقرب بها انتهى.
# (فرع) فإن نسي شيئا من أذانه، قال في الطراز إن ذكر ذلك بالقرب أعاد من
~~موضع نسي إن كان ترك جل أذانه، وإن كان مثل: " حي على الصلاة " مرة فلا يعد
~~شيئا، وإن تباعد لم يعد قل أو كثر، قاله ابن القاسم وأصبغ ثم قال: لكن
~~ينبغي إن كان ما ترك كثيرا أعاد الأذان، وإن كان يسيرا أجزأه انتهى. ونقله
~~المازري في شرح التلقين، ونقله في ms0792 الذخيرة عنه، ونقل ابن ناجي في شرح
~~المدونة كلام ابن القاسم وأصبغ عن المجموعة، ونقل ابن عرفة بعضه ولعل
~~الباقي سقط من نسخة من ابن عرفة.
# (فرع) قال في الذخيرة: قال في الجواهر: إن نكس ابتدأ انتهى. وقال أشهب في
~~المجموعة إن بدأ " بأن محمدا رسول الله " قبل " أشهد أن لا إله إلا الله "
~~فليقل بعد ذلك: أشهد أن محمدا رسول الله ويجزئه انتهى. من ابن ناجي على
~~المدونة، وقال الفاكهاني في شرح الرسالة من صفات الأذان أن لا ينكسه فإن
~~فعل ابتدأ إذ لا يحصل المقصود منه إلا بترتيبه ولأنه عبادة شرعت على وجه
~~فلا تغير انتهى. وقال المازري في شرح التلقين، قال بعض أصحابنا: لو قدم
~~الشهادة بالرسالة على الشهادة بالتوحيد أعاد الشهادة بالرسالة فكأنه قيل:
~~إن ما قدم في غير موضعه كالعدم فلا يمنع الاتصال ويعاد لتحصيل الترتيب.
# ص (ولو الصلاة خير من النوم)
# ش: يعني أنه يثنيها، وهذا مذهب المدونة وهو المشهور ومقابله لابن وهب
~~يفردها، قال في التوضيح والمشهور قولها لمن يؤذن في نفسه انتهى. يشير إلى
~~قول مالك في مختصر ابن شعبان فيمن كان في ضيعة متحيزا عن الناس فترك ذلك
~~أرجو أن يكون في سعة، وحمله اللخمي على الخلاف، قال: وهذا القول أحسن؛ لأنه
~~إنما يزيد ذلك في الأذان لإمكان أن يسمعه من كان في مضجعه فينشط للصلاة
~~وأما من كان وحده أو معه من ليس بنائم فلا معنى لذلك انتهى. ورده صاحب
~~الطراز، وقال: هذا فاسد، فإن الأذان يتبع على ما شرع ألا تراه يقول: حي على
~~الصلاة، وإن كان وحده وكان ينبغي له أن يستحسن ترك ذلك أيضا، ولا قائل به،
~~ثم قال ومجمل ما في المختصر على أنه لا يبطل الأذان بترك ذلك لا أنه ينبغي
~~له تركه انتهى. وهو ظاهر.
# (تنبيه) واختلف في حين مشروعية هذا اللفظ ففي الموطإ «أن المؤذن جاء يؤذن
~~عمر بن الخطاب للصلاة فوجده نائما، فقال: الصلاة خير من النوم، فقال له:
~~اجعلها في نداء ms0793 الصبح، وقيل: أمر بها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -»
~~رواه أبو داود والنسائي في حديث أبي محذورة قاله في الطراز واقتصر في
~~التوضيح على الثاني، فقال: واعلم أن قول المؤذن: «الصلاة خير من النوم»
~~صادر عنه - عليه الصلاة والسلام - ذكره صاحب الاستذكار وغيره، وقول عمر:
~~اجعلها في نداء الصبح إنكار على المؤذن أن يجعل شيئا من ألفاظ الأذان في
~~غير محله كما ذكر مالك التلبية في غير الحج انتهى. والله أعلم.
# ص (مرجع الشهادتين)
# ش: يعني أن من صفة الأذان أن يكون مرجع الشهادتين، قال في الذخيرة وخالف
~~في ذلك أبو حنيفة محتجا بأن سببه إغاظة المشركين بالشهادتين أو أمره - عليه
~~الصلاة والسلام - أبا محذورة بالإعادة للتعليم أو أنه كان شديد البغض له -
~~عليه الصلاة والسلام - فلما أسلم وأخذ في الأذان
# PageV01P425
# ووصل الشهادتين أخفى صوته حياء من قومه فدعاه - عليه الصلاة والسلام -
~~وعرك أذنه وأمره بالترجيع وقد انتفى السبب وجوابه أن الحكم قد ينتفي سببه
~~ويبقى كالرمل في الحج انتهى. وظاهر كلام المصنف أنه مطلوب ولو تعدد
~~المؤذنون وهذا هو المعروف، وحكى اللخمي عن مالك قولا أنهم إذا كثروا يرجع
~~الأول خاصة، وأخذه من قول مالك في سماع أشهب ما أرى كان الأذان إلا على صفة
~~واحدة يثني كلهم فلما كثر المؤذنون خففوا عن أنفسهم فصار لا يثني منهم إلا
~~الأول، قال صاحب الطراز: وهذا غلط؛ لأنه قد نص على أن ذلك مما ابتدع،
~~لقوله: فلما كثروا خففوا على أنفسهم أي ليس هذا من الأمر القديم ومالك -
~~رحمه الله تعالى - حكى ما رأى وليس في ذلك أنه ارتضاه حتى يجعل قولا له
~~فضلا أن يجعل تركا لقول قد عرف منه انتهى. بالمعنى مختصرا، وقال ابن عرفة
~~وابن رشد: مذهب مالك الترجيع. وذكر عياض: التخيير فيه لأحمد لاختلاف
~~الأحاديث المجهول آخرها، قال وذكر نحوه في هذا الأصل عن مالك، وما ذكره عن
~~عياض هو في الإكمال فإن ترك الترجيع فيجري على ما تقدم إن ذكر ذلك بالقرب
~~أعاده وما بعده، ms0794 وإن طال صح أذانه ولم يعد شيئا، والله أعلم.
# (تنبيه) الذي يظهر من كلام أصحابنا أن الترجيع اسم للعود إلى الشهادتين،
~~وكلام ابن الحاجب صريح في ذلك، وكذلك قال الأبي وغيره، وللشافعية في ذلك
~~خلاف فقيل: أنه اسم للعود وقيل: لما يأتي به أولا وفسره بعضهم بأنه اسم
~~للمجموع، وهو ظاهر والله أعلم.
# (بأرفع من صوته أولا)
# ش: يحتمل أن يريد بأرفع من صوته في الترجيع فقط فيكون التكبير في أول
~~الأذان مرفوعا ويحتمل أن يكون يريد بأرفع من صوته في أول الأذان فيكون
~~التكبير في أول الأذان بغير رفع وكلا الوجهين روي عن مالك، وتؤولت عليه
~~المدونة، والأول هو المشهور كما صرح بذلك القاضي عياض وابن الحاجب والأبي
~~وغيرهم، وقال ابن بشير: أنه الصحيح، وقال في التوضيح: إن الثاني هو ظاهر
~~المدونة والرسالة والجلاب والتلقين انتهى. ولم يرتض صاحب الطراز أن ذلك
~~ظاهر المدونة واقتصر في الشامل على الأول.
# (تنبيه) اتفق على رفع الصوت بالتكبير في آخر الأذان، قاله في التوضيح
~~(تنبيه) قال في الطراز قال في المدونة ويكون صوته في ترجيع الشهادتين أرفع
~~من الأول يقتضي أنه كان له أول مرة صوت يسمع، وأنه لا يخفيهما، وهو صحيح
~~فإنه إنما شرع على وجه الأذان، وهو الإعلام فلا بد أن يكون على وجه يحصل به
~~الإعلام انتهى، وقال في التنبيهات: والكل متفقون على أنه ليس بخفض لا يقع
~~به إعلام وإنما هو رفع دون رفع انتهى، وقال المازري ربما غلط بعض العوام من
~~المؤذنين فيخفي صوته حتى لا يسمع وهذا غلط.
# ص (مجزوم)
# ش: كلام المصنف - رحمه الله - يقتضي أن هذا من الأوصاف الواجبة في
~~الأذان، وأنه لا يصح بدونه وليس كذلك، قال ابن عرفة عن المازري: اختار شيوخ
~~صقلية جزم الأذان، وشيوخ القرويين إعرابه، والجميع جائز انتهى. ونقله غيره،
~~وقال في الذخيرة قال في الجواهر: ويجزم آخر كل جملة من الأذان، ولا يصلها
~~بما بعدها، ويدمج الإقامة للعمل في ذلك انتهى. وقال في التوضيح: الإقامة
~~معربة، وقاله غيره ms0795 وقال ابن فرحون: الإقامة معربة إذا وصل كلمة بكلمة فإن
~~وقف وقف على السكون وأما الأذان فإنه على الوقف، وقال ابن يونس قال اللخمي:
~~الأذان والتكبير كله جزم، وقال غيره: وعوام الناس يضمون الراء من " الله
~~أكبر " الأول، والصواب جزمها؛ لأن الأذان سمع موقوفا، ومن أعرب " الله أكبر
~~" لزمه أن يعرب " الصلاة " " والفلاح " بالخفض انتهى، ونقله ابن عطاء الله
~~بلفظ لأن الأذان موقوفا سمع إلخ ثم قال ابن أبي زمنين: الأذان موقوف، ومن
~~حركه فإنما يحرك الراء بالفتح، قال عياض في المشارق: ويجوز في الراء من "
~~أكبر "
# PageV01P426
# الأول السكون والتحريك بالفتح، وفي الثاني السكون لا غير، قال ابن
~~الأنباري وبعض العوام يضمون الراء الأولى، وإنما هي ساكنة ويجوز تحريكها
~~بالفتح، وأما الثانية فيجوز فيها الجزم والتحريك بالضم انتهى.
# (قلت) التحريك بالفتح غير ظاهر؛ لأنه يحتاج إلى تكلف، وهو أن يقال: إنه
~~وصل بنية الوقف ثم اختلف فقيل: هي حركة التقاء الساكنين وإنما لم يكسروا
~~حفظا لتفخيم اللام، وقيل: حركة همزة الوصل نقلت إلى الراء، قال ابن هشام في
~~المغني: وهذا خروج عن الظاهر من غير داع وليس لهمزة الوصل ثبوت في الدرج
~~فتثبت حركتها، والله تعالى أعلم.
# (تنبيه) ظاهر ما تقدم أن الخلاف في جمل الأذان كلها ونقل ابن فرحون عن
~~ابن راشد أن الخلاف إنما هو في التكبيرتين الأوليين وأما غيرهما من ألفاظ
~~الأذان فلم ينقل عن أحد من السلف والخلف أنه نطق به إلا موقوفا.
# ص (بلا فصل ولو بإشارة لكلام)
# ش: يعني أن الفصل بين كلماته يخرجه عن نظامه فلا يفصل بينهما بكلام ولا
~~سلام، ولا رده ولو بإشارة لرد سلام أو غيره ولا بغير ذلك، قال في المدونة
~~ولا يتكلم في أذانه ولا في تلبيته ولا يرده على من سلم عليهما، قال سند:
~~أما كلامه فمكروه لا يختلف فيه انتهى. وقال في العمدة ويمنع الأكل، والشرب،
~~والكلام ورد السلام انتهى. وقال الشيخ زروق في شرح الإرشاد وأما اشتغاله
~~بأمر عادي من أكل أو كلام فلا يجوز ms0796 ابتداء.
# (فرع) فإن اضطر للكلام مثل أن يخاف على صبي أو دابة أو أعمى أن يقع في
~~بئر، فإنه يتكلم ويبني، قاله في المجموعة، قال ابن ناجي في شرح المدونة ما
~~لم يطل فإن طال ابتدأ ولو كان لحفظ آدمي، نص عليه اللخمي انتهى.
# (فرع) ، قال في الطراز إذا قلنا لا يرد بإشارة ولا غيرها فإنه يرد بعد
~~فراغه ونظير ذلك المسبوق إذا أتم صلاته يرد على الإمام، وإن لم يكن حاضرا
~~انتهى.
# (قلت) يفهم من كلامه أن المؤذن يرد أيضا ولو لم يكن الذي سلم عليه حاضرا
~~والله تعالى أعلم، وقال ابن عرفة ولا يتكلم فيه ولا يرد سلاما ويرد بعده
~~انتهى. ونحوه في الشامل.
# (فرع) قال ابن عرفة وسمع موسى ابن القاسم: إن رعف مقيم أو أحدث قطع وأقام
~~غيره، وإن رعف مؤذن تمادى فإن قطع وغسل الدم ابتدأ، اللخمي إن قرب يبني
~~انتهى. وكلام اللخمي تقييد لما قبله كما صرح به ابن ناجي، وإن أراد غيره أن
~~يبني على أذانه فلا يفعل وليبتدئ انتهى.
# (فرع) قال في الطراز فإن أغمي عليه في بعض الأذان أو جن ثم أفاق بنى فيما
~~قرب، وقاله أشهب في الإقامة انتهى. وكلام أشهب في الإقامة نقله ابن عرفة
~~باختصار، ونصه: " أشهب إن رعف مقيم أو أحدث أو مات أو أغمي عليه ابتدأ فإن
~~بنى هو أو غيره أجزأ الشيخ يريد توضأ بعد إفاقته، وصحح إقامة المحدث،
~~وتعقبه التونسي بأن وضوءه طول وإقامة المحدث لا تجوز انتهى. ونقله ابن
~~ناجي، وقال قبله: وإن رعف أو أحدث في الإقامة فليقطع ويقم غيره انتهى.
~~والله تعالى أعلم.
### | [فرع حكم الإقامة]
# (فرع) وحكم الإقامة كحكم الأذان كما، قاله في التوضيح وغيره، وقال ابن
~~فرحون: ولا يفصل المؤذن والمقيم ما شرعا فيه بسلام ابتداء ولا برد سلام ولا
~~بتشميت عاطس، ولا كلام ألبتة فإن فرق واحد منهما الأذان والإقامة بما ذكر
~~أو بغيره من سكوت أو جلوس أو شرب أو
# PageV01P427
# غير ذلك فإن كان التفريق يسيرا بنى، ms0797 وإن كان متفاحشا استأنف.
# ص (وبنى إن لم يطل)
# ش: يعني فإن فصل بين كلمات الأذان بكلام أو سلام أو بشيء غير ذلك فإن كان
~~الفصل يسيرا كرد سلام أو كلام يسير فإنه يبني، وإن كان كثيرا فإنه يستأنف
~~الأذان من أوله، قال في النوادر، قال في المجموعة: ولا يتكلم في أذانه فإن
~~فعل بنى إلا أن يخاف على صبي أو أعمى أو دابة أن يقع في بئر وشبهه فليتكلم
~~ويبني، قال ابن حبيب: وإن عرضت له حاجة مهمة فليتكلم ويبني انتهى. زاد في
~~مختصر الواضحة وكذلك في التلبية ولا يفعله لغير حاجة انتهى، وقال اللخمي في
~~تبصرته ولا يتكلم في أذانه فإن فعل وعاد بالقرب بنى على ما مضى، وإن بعد ما
~~بين ذلك استأنفه من أوله ومثله إن عرض له رعاف أو غير ذلك مما يقطع أذانه
~~أو خاف تلف شيء من ماله أو خاف تلف أحد أعمى أو صبي أن يقع فإنه يقطع ثم
~~يعود إلى أذانه فيبني إن قرب ويبتدئ إن بعد انتهى.
# (قلت) ولا مفهوم لقوله: إن خشي تلف ماله، بل وكذلك إن خشي تلف مال غيره
~~لوجوب حفظه والله تعالى أعلم.
# ص (غير مقدم على الوقت)
# ش: يعني أنه يشترط في الأذان أن يكون بعد تحقق دخول وقت الصلاة؛ لأنه شرع
~~للإعلام بذلك وإذا قدم على الوقت لم يكن له فائدة فإن أذن المؤذن قبل الوقت
~~أعاد الأذان بعد دخول الوقت؛ لأن الأذان الأول لم يجز وليعلم أهل الدور أن
~~الأذان الأول كان قبل الوقت فيعيد من كان قد صلى منهم، قال ابن رشد في سماع
~~موسى بن معاوية من كتاب الصلاة، وقد روي «أن بلالا أذن قبل طلوع الفجر
~~فأمره - صلى الله عليه وسلم - أن يرجع فينادي ألا إن العبد نام فرجع فنادى:
~~ألا إن العبد قد نام» .
# (تنبيه) وهذا إذا علموا قبل أن يصلوا وأما لو صلوا في الوقت ثم علموا أن
~~الأذان قبل الوقت فلا يعيدون الأذان، قاله ابن القاسم في ms0798 السماع المذكور،
~~قال ابن رشد: مخافة أن يقبل الناس إلى الصلاة وقد صليت فيتعبوا لغير فائدة
~~انتهى.
# (قلت) ولأن الأذان إنما هو للاجتماع للصلاة وهذا إذا وقعت الصلاة في
~~الوقت فإن تبين أن الصلاة وقعت في غير الوقت فيعيدون الأذان والصلاة، وقال
~~في النوادر، قال مالك في المختصر، ومن أذن في غير الوقت في غير الصبح أعاد
~~الأذان، قال عنه ابن نافع في المجموعة: ومن أذن قبل الوقت وصلى في الوقت
~~فلا يعيد أشهب وكذلك في الإقامة.
# ص (إلا الصبح فبسدس الليل) ش يعني أن صلاة الصبح يستحب أن يقدم أذانها
~~قبل وقتها بمقدار سدس الليل كما صرح باستحبابه الجزولي في شرح الرسالة، وهو
~~المفهوم من كلام غير واحد من أهل المذهب، وإن كان كلام ابن الحاجب يقتضي
~~الجواز فيحمل على الاستحباب؛ لأن الجواز أعم من الاستحباب كما حمل الجزولي
~~عليه قول الرسالة: ولا يؤذن لصلاة قبل وقتها إلا الصبح فلا بأس أن يؤذن لها
~~في السدس الأخير من الليل فإن لفظ لا بأس لا يستعمل في المستحب فعله وإنما
~~يقال في الأمر المباح الذي يستوي فعله وتركه كما، قاله في رسم المحرم من
~~سماع ابن القاسم من كتاب الصيام والمعتبر الليل الشرعي، وهو من غروب الشمس
~~إلى طلوع الفجر كما صرح بذلك الجزولي، وهو ظاهر.
# (تنبيه) إذا أذن لها في السدس الآخر من الليل فلا يسن لها أذان آخر عند
~~طلوع الفجر كما يفهم ذلك من كلام صاحب الطراز فإنه، قال: ذهب الناس إلى أنه
~~إنما يؤذن للصبح قبل الفجر إذا كان ثم مؤذن آخر بعد الفجر حكاه الخطابي عن
~~بعض المتأخرين، وهو ضعيف فإن الأذان الواقع قبل الفجر إن كان يحسب لصلاة
~~الفجر فقد أذن لها فلا حاجة لأذان ثان، وإن كان لا يحسب لصلاة الفجر فلا
~~معنى له؛ لأن الأذان إنما يكون للصلاة انتهى.
# (قلت) يفهم من هذا أن السنة تحصل بالأذان قبل الفجر، وهو ظاهر لكنه لا
~~يمتنع تعدد المؤذنين كما سيأتي، وقد قال ابن حبيب ms0799 يؤذن في الصبح والظهر
~~والعشاء عشرة، وفي
# PageV01P428
# العصر خمسة، وفي المغرب واحد. التونسي أو جماعة معا، وفي كلام صاحب
~~المدخل: ما يؤذن بأن الأذان لها عند الفجر مشروع فإنه، قال: وقد رتب الشارع
~~- صلوات الله وسلامه عليه - للصبح أذانا قبل طلوع الفجر وأذانا عند طلوعه،
~~وقال قبل ذلك: والسنة المتقدمة في الأذان أن يؤذن واحد بعد واحد في الصلوات
~~التي أوقاتها ممتدة فيؤذنون في الظهر من العشرة إلى خمسة عشر، وفي العصر من
~~الثلاثة إلى الخمسة، وفي العشاء كذلك، والصبح يؤذن لها على المشهور من سدس
~~الليل الأخير إلى طلوع الفجر، وفي كل ذلك يؤذن واحد بعد واحد انتهى. ثم ذكر
~~بعد ذلك أن المؤذن الأخير لها يؤذن عند طلوع الفجر والله أعلم.
# (فرع) قال الجزولي إنما شرع لها الأذان فقط وأما غيره من الدعاء والتسبيح
~~وغيره مما يقوله المؤذنون فغير مشروع ابن شعبان بدعة انتهى.
# وقال في المدخل: وينهى الإمام المؤذنين عما أحدثوه من التسبيح بالليل،
~~وإن كان ذكر الله حسنا سرا وعلنا لكن في المواضع التي ذكرها الشارع ولم
~~يعين فيها شيئا معلوما، وقد رتب الشارع للصبح أذانا قبل طلوع الفجر، وأذانا
~~عند طلوعه ثم ذكر أنه يترتب على ذلك مفاسد منها التشويش على من في المسجد
~~يتهجد أو يقرأ، ومنها اجتماع العوام لسماع تلك الألحان، فيقع منهم زعقات
~~وصياح عند سماعها، ومنها خوف الفتنة بصوت الشباب الذين يصعدون على المنائر
~~للتذكار ثم، قال بعد ذلك، وينهى المؤذنون عما أحدثوه في شهر رمضان من
~~التسحير؛ لأنه لم يكن في عهد النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا أمر به ولم
~~يكن من فعل من مضى، وذكر اختلاف عوائد الناس في التسحير، فمنهم من يسحر
~~بالآيات، والأذكار على الموادن، ومنهم من يسحر بالطبلة، ومنهم من يسحر بدق
~~الأبواب ويقولون: قوموا كلوا، ومنهم من يسحر بالطار، والشبابة والغناء،
~~ومنهم من يسحر بالبوق، والنفير وكلها بدع وبعضها أشنع من بعض، ورد على من
~~يقول أنها بدعة مستحسنة، وأنكر أيضا تعليق الفوانيس في ms0800 المنائر علما على
~~جواز الأكل والشرب في رمضان وعلى تحريمهما إذا أنزلوها، قال وكذلك يمنع
~~لوجوه: منها أن الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - أرادوا أن يعلموا وقت
~~الصلاة بأن ينوروا نارا فأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالأذان
~~بدلا من ذلك، ومنها: أن في ذلك تغريرا للصائم؛ لأنه قد ينطفئ في أثناء
~~الليل فيظن من لا يراه أن الفجر قد طلع فيترك الأكل والشرب، وقد ينساه من
~~هو موكل به فيظن من يراه أن الفجر لم يطلع فيأكل أو يشرب فيفسد صومه، ثم
~~قال وينهى المؤذنين عما أحدثوه من التذكار يوم الجمعة لما تقدم من أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - لم يفعله ولا أمر به ولا فعله أحد بعده من السلف
~~الماضين بل هو قريب العهد بالحدوث أحدثه بعض الأمراء، وهو الذي أحدث التغني
~~بالأذان انتهى.
# (قلت) وهذا الذي قاله خلاف ما ذكره ابن سهل عن ابن عتاب والمسيلي أنهما
~~أجازا قيام المؤذنين بعد نصف الليل بالذكر والدعاء وذكر ابن دحون وابن جرج
~~خالفا في ذلك، وقالا في مؤذن يقوم في جوف الليل ويؤذن ويتهلل بالدعاء
~~ويتردد في ذلك إلى أن يصبح، وقام عليه قائم، وقال: إن في ذلك ضررا على
~~الجيران أنه يؤمر أن يقطع الضرر ويجري على ما كان عليه الناس من الأذان
~~المعهود في الليل على ما كان عليه من أفعال الصالحين وذكره ابن عرفة في باب
~~إحياء الموات من مختصره وجزم بأن قيام المؤذن في آخر الليل بالذكر والدعاء
~~مع حسن النية قربة وجعل الخلاف في قيامه قبل ذلك ونصه:
# " ورفع الصوت بالدعاء والذكر بالمسجد آخر الليل مع حسن النية قربة وجوازه
~~بعسعسة الليل مع مضي نصفه ومنعه نقلا ابن سهل عن ابن عتاب محتجا بقول مالك
~~بعدم منع صوت ضرب الحديد مع المسيلي وابن دحون مع ابن جرج محتجين بوجوب
~~الاقتصار على فعل السلف الصالح انتهى. بلفظه
# PageV01P429
# وفي النوادر قال علي بن زياد عن مالك وتنحنح المؤذن في السحر محدث وكرهه
~~انتهى. وقال ms0801 في البرهان للبقاعي الشافعي: إن التسبيح مشروع لانطلاق علة
~~الأذان عليه، وهو قوله: - صلى الله عليه وسلم - «لا يمنعن أحدا منكم أذان
~~بلال من سحوره فإنه يؤذن ليرجع قائمكم، ويوقظ نائمكم» رواه الستة إلا
~~الترمذي وأيضا فقد «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا ذهب ثلثا
~~الليل قام، فقال: يا أيها الناس اذكروا الله جاءت الراجفة تتبعها الرادفة
~~جاء الموت بما فيه» رواه أحمد والترمذي، وقال حسن صحيح، والحاكم وصححه
~~انتهى. ورد عليه الحافظ السخاوي بأن شيخ الإسلام أعلم المتأخرين بالسنة
~~الحافظ ابن حجر لما نقل عن بعض الحنفية أن النداء قبل الفجر لم يكن بألفاظ
~~الأذان، وإنما كان تكبيرا أو تسبيحا كما يقع للناس اليوم، قال: هذا مردود؛
~~لأن الذي يصنعه الناس اليوم محدث قطعا وقد تظافرت الطرق على التعبير بلفظ
~~الأذان فحمله على معناه الشرعي مقدم ولو كان الأذان الأول بألفاظ مخصوصة
~~لما التبس على السامعين، ومساق الخبر يقتضي أنه خشي عليهم الالتباس، وذكر
~~أيضا عن ابن المنير: أن حقيقة الأذان جميع ما يصدر عن المؤذن من قول أو فعل
~~وهيئة، وقال: إنه غريب، قال ولو كان على ما أطلق لكان ما أحدث من التسبيح
~~قبل الصبح وقبل الجمعة، ومن الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - من
~~جملة الأذان وليس كذلك لا لغة ولا شرعا انتهى.
# والحاصل أن التسبيح والتذكير محدث قطعا وإنما الخلاف هل هو بدعة حسنة أو
~~مكروهة؟ فقال كثير من العلماء: إنه بدعة حسنة في آخر الليل، واختلفوا في
~~فعله في نصف الليل كما تقدم والله تعالى أعلم، ورد السخاوي على البقاعي في
~~قوله: إن حديث الترمذي صحيح، وقال: إنه ليس في نسخته من الترمذي أنه صحيح،
~~قال وليس ذلك في نسخة ابن حجر ولا العراقي وفي صحيح الحاكم له منازع.
# (فرع) قال في المدخل وكذلك ينبغي أن ينهاهم الإمام عما أحدثوه من صفة
~~الصلاة والتسليم على النبي - صلى الله عليه وسلم - عند طلوع الفجر ثم ذكر
~~أنهم أحدثوا الصلاة على النبي - صلى ms0802 الله عليه وسلم - في أربع مواضع لم يكن
~~يفعل فيها في عهد من مضى مع أنها قريبة العهد بالحدوث، وهي عند طلوع الفجر
~~من كل ليلة وبعد أذان العشاء ليلة الجمعة، وبعد خروج الإمام في المسجد يوم
~~الجمعة ليرقى المنبر وعند صعود الإمام عليه والكل في الأحداث قريب من قريب
~~أعني في زماننا هذا انتهى، وقال السخاوي في القول البديع: أحدث المؤذنون
~~الصلاة والسلام على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عقب الأذان للفرائض
~~الخمس إلا الصبح والجمعة فإنهم يقدمون ذلك قبل الأذان وإلا المغرب فلا
~~يفعلونه لضيق وقتها وكان ابتداء حدوثه في أيام الناصر صلاح الدين يوسف بن
~~أيوب وبأمره، وذكر بعضهم أن أمر الصلاح بن أيوب بذلك كان في أذان العشاء
~~ليلة الجمعة، ثم إن بعض الفقراء زعم أنه رأى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وأمره أن يقول للمحتسب أن يأمر المؤذنين أن يصلوا عليه عقب كل أذان
~~فسر المحتسب بهذه الرؤيا فأمر بذلك واستمر إلى يومنا هذا، وقد اختلف في
~~ذلك، هل هو مستحب أو مكروه أو بدعة أو مشروع؟ واستدل للأول بقوله: "
~~وافعلوا الخير " ومعلوم أن الصلاة والسلام من أجل القرب لا سيما وقد تواترت
~~الأخبار على الحث على ذلك مع ما جاء في فضل الدعاء عقبه، والثلث الأخير
~~وقرب الفجر، والصواب أنه بدعة حسنة وفاعله بحسب نيته انتهى.
# (قلت) وقد أحدث بعض المؤذنين بمكة بعد الأذان الأول للصبح أن يقول: يا
~~دائم المعروف يا كثير الخير يا من هو بالمعروف معروف يا ذا المعروف الذي لا
~~ينقطع أبدا، وذكر البرهان البقاعي أنه حصل بين فقهاء مكة اختلاف في إنكار
~~ذلك، وفتنة عظيمة بحيث كادوا يقتتلون ثم إنه أحدث في مصر في سنة إحدى
~~وسبعين، وأنكر ذلك وبالغ في ذلك فألف فيه جزءا سماه
# PageV01P430
# القول المعروف في مسألة يا دايم المعروف} ، وخالفه الحافظ السخاوي وألف
~~جزءا في الرد عليه سماه {القول المألوف في الرد على منكر المعروف} ، وقال
~~فيه بعد كلام كثير: فعلم أن المؤذن ms0803 قد أتى بسنة شريفة، وهي الدعاء في هذا
~~الوقت المرجو الإجابة، وكونه جهر به ملتحق بالمواطن التي جاءت السنة بالجهر
~~فيها فهو إن شاء الله سنة، وما ذكره يعني البقاعي من المفسدة فهو فاسد كما
~~تقرر وليس بمنحط الرتبة عن التسبيح الذي كاد يسميه سنة انتهى.
# يعني ما تقدم في قوله: إنه مشروع، وأما المفسدة التي أشار إليها البقاعي
~~فهو أنه يأتي به متصلا بالأذان وبصوت الأذان على المنار فيظن من لا علم
~~عنده أن ذلك من الأذان، ثم ذكر السخاوي عن جماعة من الشافعية وغيرهم أفتوا
~~بجواز ذلك والله سبحانه أعلم.
### | [فرع التثويب بين الأذان والإقامة في الفجر]
# (فرع) ، قال ابن وهب عن مالك في المجموعة: التثويب بين الأذان والإقامة
~~في الفجر في رمضان وغيره محدث، وكرهه انتهى، وقال في الطراز: التثويب بين
~~الأذان والإقامة ليس بمشروع ولا يعرف إلا الأذان، والإقامة فقط فأما دعاء
~~في آخر الأذان غيرهما فلا، واستحب أبو حنيفة أن يثوب في الصبح بين الأذان
~~والإقامة، وروى عنه أبو شجاع أنه قال: التثويب الأول في نفس الأذان يريد به
~~" الصلاة خير من النوم " قال: والثاني بين الأذان والإقامة، وروى من احتج
~~له في ذلك «أن بلالا كان إذا أذن أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال:
~~حي على الصلاة حي على الفلاح يرحمك الله» ، وأنكر ذلك أصحاب الشافعي، ورووا
~~أن عمر لما قدم مكة جاء أبو محذورة وقد أذن، فقال: الصلاة يا أمير المؤمنين
~~حي على الصلاة حي على الصلاة حي على الفلاح حي على الفلاح، فقال له عمر:
~~ويحك أمجنون أنت؟ ، ما كان في دعائك الذي دعوت، ما نأتيك حتى تأتينا ولو
~~كان سنة لم ينكره إمامنا مالك فقد أنكر ذلك، وقال في العتبية ليس التثويب
~~بصواب، وروى عنه ابن وهب وابن حبيب: أن التثويب بعد الأذان في الفجر في
~~رمضان وفي غيره مكروه، حتى روي عنه على ما في العتبية أنه قال: وتنحنح
~~المؤذن في السحر في رمضان محدث وكرهه يريد أنهم كانوا ms0804 يتنحنحون ليعلموا
~~الناس بالفجر فيركعون فكره ذلك ورآه مما ابتدع، قال: ولم يبلغني أن السلام
~~على الإمام كان في الزمن الأول، وذكر ابن المنذر عن الأوزاعي أنه حدث في
~~عهد معاوية فكان المؤذن إذا أذن على الصومعة دار إلى الأمير، واختصه بأذان
~~ثان من حي على الصلاة إلى حي على الفلاح، ثم يقول: الصلاة الصلاة يرحمك
~~الله.
# وأقر ذلك عمر بن عبد العزيز ولابن الماجشون في المبسوط جوازه وذكر في صفة
~~التسليم أن يقول: " السلام عليك أيها الأمير ورحمة الله وبركاته حي على
~~الصلاة حي على الصلاة حي على الفلاح حي على الفلاح الصلاة يرحمك الله ".
~~قال وأما في الجمعة فيقول: السلام عليك أيها الأمير ورحمة الله وبركاته قد
~~حانت الصلاة، وعادة أهل المدينة تمنع من ارتكاب شيء من هذه المحدثات، وقال
~~بعض المتأخرين من أصحابنا في قول مالك: التثويب ضلال أنه أراد حي على خير
~~العمل وليس كما قال، وإنما التثويب عند أهل العلم من أهل المذهب اسم لما
~~ذكرناه، وهو مأخوذ من ثاب إليه جسمه إذا رجع بعد المرض، ومنه: {وإذ جعلنا
~~البيت مثابة للناس وأمنا} [البقرة: 125] أي مرجعا يرجعون إليه في كل سنة
~~وأصله من الإعلام يقال: ثوب إذا لوح بثوبه، قاله الخطابي انتهى. أكثره
~~باللفظ، وقال في الزاهي: ويدعو المؤذن سلطانه بأن يقول: السلام عليك أمير
~~المؤمنين ورحمة الله وبركاته حي على الصلاة حي على الفلاح الصلاة يرحمك
~~الله، ويدور في الأذان، والتثويب من الضلال انتهى. وهو نحو ما حكاه صاحب
~~الطراز عن المبسوط، ونقله القرافي بلفظ التثويب بين الأذان والإقامة، قال
~~صاحب الطراز: هو عندنا غير مشروع وكلامه في العتبية هو في رسم صلاة
~~الاستسقاء من سماع أشهب من كتاب الصلاة، ولفظه: " وسئل عن التثويب في
# PageV01P431
# رمضان وغيره، فقال: ليس ذلك بصواب وقد كان بعض أمراء المدينة أراد أن
~~يصنع ذلك حتى نهي عنه فتركه، وفسره ابن رشد بأن المراد به ما يقوله المؤذن
~~بين الأذان والإقامة وروى مجاهد: أنه دخل مع ابن عمر مسجدا ms0805 وقد أذن ونحن
~~نريد أن نصلي فثوب المؤذن فخرج عبد الله من المسجد، وقال: اخرج بنا عن هذا
~~المبتدع ولم يصل فيه ثم ذكر أنه قيل: إن التثويب هو قول المؤذن: حي على خير
~~العمل؛ لأنها كلمة زادها من خالف السنة من الشيعة، ورجح التفسير الأول بأن
~~التثويب في اللغة الرجوع إلى الشيء يقال: ثاب إلى عقله أي رجع، وثوب الراعي
~~أي: كرر النداء، ومنه قيل: للإقامة تثويب؛ لأنها بعد الأذان، قال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «إذا ثوب بالصلاة فلا تأتوها، وأنتم تسعون» وقد
~~يقع التثويب على قول المؤذن في أذان الصبح " الصلاة خير من النوم " وقد روي
~~عن بلال قال: «قال لي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا تثويب في شيء من
~~الصلاة إلا صلاة الفجر» .
# وليس هذا التثويب الذي كرهه أهل العلم؛ لأنه من سنة الأذان وبالله
~~التوفيق انتهى ". وقال في التنبيهات: التثويب الرجوع فمن جعله قوله "
~~الصلاة خير من النوم " فكأنه لما حث على الصلاة بقوله: حي على الصلاة ثم
~~قال: حي على الفلاح عاد إلى الحث على الصلاة بقوله: " الصلاة خير من النوم
~~" وقال بعضهم: التثويب هو المشعر بحضور الصلاة بعد الأذان انتهى. بالمعنى،
~~وقيل: إنما قيل لقول المؤذن: الصلاة خير من النوم تثويب؛ لأنه تكرير لمعنى
~~الحيعلتين، وقيل: لتكريرها مرتين، وقد ذكر البرزلي في أواخر مسائل الصلاة
~~مسألة التثويب وأن التحضير المستعمل عندهم منه أعني قولهم: الصلاة حضرت،
~~وكذلك التأهيب للجمعة أعني قولهم: تأهبوا للصلاة، وأنكر على من قال إن ذلك
~~حرام، وقال لم يقل بالتحريم أحد من علماء الأمة بل الناس فيه على مذهبين
~~فمنهم من كرهه، ومنهم من استحسنه وفي كلامه ميل إلى استحسان ذلك، وكذلك
~~التصبيح يعني قولهم: أصبح ولله الحمد، وذكر كلام ابن سهل في قيام المؤذن
~~بالدعاء والذكر في آخر الليل، وأنه حسن وذكر أيضا ما يفعل عندهم من البوق
~~والنفير في المنار في التسحير في رمضان، ومال إلى جواز ذلك وذكر أن بعض
~~القرويين أنكر ذلك، ms0806 وقال: إنه معصية في أفضل الشهور، وأفضل الأماكن وأن
~~قاضي القيروان كتب بذلك إلى ابن عبد السلام فأجابه: إن عاد إلى مثل هذا
~~فأدبه، وقال إنه تكلم مع شيخه ابن عرفة في ذلك، وقال له: الصواب ما قاله
~~الرجل إذ لم يجز البوق في الأعراس إلا ابن كنانة فأجابه بأن قال: تلك
~~البوقات المنكرة إلا في الأعراس لها لذة في النغمات، وسماع الأصوات كما
~~يقال في الأندلس وأما هذه فأصوات مفزعة تفزع حتى الحمار.
# وحاصل كلامه أن جميع ذلك أمور محدثة منها ما هو حسن كالذكر والدعاء في
~~آخر الليل في المنار والتثويب، والتأهيب، والتصبيح، ومنها ما هو جائز:
~~كالأبواق والنفير، وأنه ليس شيء منها حراما، وأن غاية ما يقول المخالف فيها
~~بالكراهة، وقد تقدم في كلام الشيخ أبي عبد الله بن الحاج إنكار ذلك، وإنكار
~~الأبواق والظاهر من كلام مالك كراهة ذلك كله.
# (قلت) ومن هذا الباب ما يفعلونه بمكة قبل الأذان الثاني للصبح على سطح
~~زمزم من قول المؤذن: الصلاة رحمكم الله ويصلي على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - إعلاما بطلوع الفجر، ثم يقول المؤذن قبل الأذان الثاني على حزورة
~~{إن الله فالق الحب والنوى} [الأنعام: 95] الآيات الثلاث، ثم يقول: {وقل
~~الحمد لله الذي لم يتخذ ولدا ولم يكن له شريك في الملك} [الإسراء: 111] إلى
~~آخر السورة فمن أجاز ما تقدم يجيز هذا، ومن كرهه يكرهه، وقد قال في المدخل:
~~إن الإمام ينهى المؤذنين عما أحدثوه من قراءة {إن الله فالق الحب والنوى}
~~[الأنعام: 95] وقوله تعالى: {قل ادعوا الله أو ادعوا الرحمن} [الإسراء:
~~110] عند إرادتهم الأذان للفجر، وإن كانت قراءة القرآن كلها بركة، وخيرا
~~لكن ليس لنا أن نضع العبادة
# PageV01P432
# إلا حيث وضعها صاحب الشرع - صلوات الله وسلامه عليه - انتهى.
# وعن أبي الضياء: من المنكرات التي بالمسجد الحرام الأذان الثاني على
~~حزورة لسائر الصلوات وذكر أن من مفاسده أن بعض الناس لا يتهيأ للصلاة إلا
~~إذا سمعه، وقد يدخل الإمام للصلاة قبله أو يدخل عقبيه بسرعة فتفوت الشخص ms0807
~~الصلاة.
# (قلت) وفي جعله منكرا نظر؛ لأن تعدد المؤذنين وترتيبهم مطلوب في غير
~~المغرب كما سيأتي، وأما ما ذكره من المفسدة فذلك لعدم ضبط المؤذن والإمام
~~والله أعلم. نعم من المنكرات أذانهم على حزورة يوم الجمعة عند دخول الإمام
~~إلى المسجد الحرام، فإنه بدعة لا أصل لها كما يأتي بيانه في باب الجمعة،
~~والحزورة بالحاء المهملة على وزن قسورة هذا هو الصواب وبعض الناس يشدد
~~الواو، ويفتح الزاي، والعامة يقولون: عزورة، وهو غلط كان سوق مكة في
~~الجاهلية وقد أدخل في المسجد الحرام
### | [تنبيه الأذان خلف المسافر]
# (تنبيه) حيث استطرد الكلام إلى ذكر ما أحدثه المؤذنون فلنختم ذلك بفروع
~~ثلاثة لا بأس بالتنبيه عليها.
# (أحدها) الأذان خلف المسافر، قال في المدخل في الفصل الذي تكلم فيه على
~~تسمين النساء: ومما أحدثوه من البدع ما يفعله بعضهم من أنهم يتركون تنظيف
~~البيت وكنسه عقب سفر من سافر من أهله، ويتشاءمون بفعل ذلك بعد خروجه،
~~ويقولون إن ذلك فعل لا يرجع المسافر، وكذلك ما يفعلونه حين خروجهم معه إلى
~~توديعه فيؤذنون مرتين أو ثلاثا، ويزعمون أن ذلك يرده إليهم، وهذا كله مخالف
~~للسنة المطهرة، ومن العوائد التي أحدثت بعدها فإن قيل: قد توجد هذه الأشياء
~~كما يذكر الناس، فالجواب أن ذلك إنما وقع لأجل شؤم مخالفة السنة والتدين
~~بالبدعة فعوملوا بالضرر الذي يتوقعونه وقد شاء الحكيم سبحانه وتعالى أن
~~المكروهات لا تندفع إلا بالامتثال انتهى. وقال الناشري من الشافعية في
~~الإيضاح يستحب الأذان لمزدحم الجن، وفي أذن الحزين والصبي عندما يولد في
~~اليمين، ويقيم في اليسرى، والأذان خلف المسافر والإقامة، وفي فتاوى
~~الأصبحي، هل ورد في الأذان والإقامة عند إدخال الميت القبر خبر؟ فالجواب:
~~لا أعلم فيه ورود خبر ولا أثر إلا ما يحكى عن بعض المتأخرين، ولعله مقيس
~~على استحباب الأذان والإقامة في أذن المولود فإن الولادة أول الخروج إلى
~~الدنيا وهذا أول الخروج منها وهذا فيه ضعف فإن مثل هذا لا يثبت إلا توقيفا
~~انتهى.
# وانظر قوله: " لمزدحم الجن " ولعله ms0808 يشير إلى حديث «إذا تغولت الغيلان
~~فنادوا بالأذان» كما سيأتي وأما قوله: " في أذن الحزين " فيشير إلى ما
~~أخرجه الديلمي «عن علي كرم الله وجهه قال: رآني النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- حزينا، فقال يا ابن أبي طالب أراك حزينا فمر بعض أهلك يؤذن في أذنك فإنه
~~دواء للهم، فجربته فوجدته كذلك» ، وقال كل من روى من رواية الديلمي: إنه
~~جربه فوجده كذلك، وروى الديلمي أيضا عنه، قال: «قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: عمن ساء خلقه من إنسان أو دابة فأذنوا في أذنه» انتهى. وذكر
~~الشيخ أبو الليث السمرقندي صاحب تنبيه الغافلين: أن الأذان عند ركوب البحر
~~من البدع.
# (الثاني) قال النووي في كتاب الأذكار في باب {ما يقول إذا عرض له شيطان}
~~ينبغي أن يتعوذ ثم يقرأ من القرآن ما تيسر ثم، قال: وينبغي أن يؤذن أذان
~~الصلاة فقد روينا في صحيح مسلم عن سهيل بن أبي صالح أنه، قال: أرسلني أبي
~~إلى بني حارثة، ومعي غلام لنا فناداه مناد من حائط باسمه وأشرف الذي معي
~~على الحائط فلم ير شيئا، فذكرت ذلك لأبي، فقال: لو شعرت أنك تلقى هذا لم
~~أرسلك، ولكنك إذا سمعت صوتا فناد بالصلاة فإني سمعت أبا هريرة يحدث عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن الشيطان إذا نودي بالصلاة أدبر» وقال
~~في شرح المهذب يستحب إذا تغولت الغيلان أن يقول ما رواه جابر
# PageV01P433
# إن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «إذا تغولت الغيلان فنادوا بالأذان»
~~والغيلان: طائفة من الجن والشياطين، وهم سحرتهم ومعنى تغولت تلونت في صور
~~انتهى. وزاد في الأذكار، فقال: والمراد ادفعوا شرهم بالأذان فإن الشيطان
~~إذا سمع الأذان أدبر انتهى. ولم أقف على استحباب ذلك في كلام أهل المذهب مع
~~أن القصة التي ذكرها عن صحيح مسلم فهي في كتاب الأذان منه ولم يتكلم عليها
~~القاضي عياض ولا القرطبي ولا الأبي والله تعالى أعلم.
# (الثالث) قال الشيخ أبو محمد بن أبي زيد في كتاب الجامع من مختصر ms0809 المدونة
~~وكره مالك أن يؤذن في أذن الصبي المولود انتهى. وقال في النوادر بإثر
~~العقيقة في ترجمة الختان، والخفاض، وأنكر مالك أن يؤذن في أذنه حين يولد
~~انتهى. وقال الجزولي في شرح الرسالة: وقد استحب بعض أهل العلم أن يؤذن في
~~أذن الصبي ويقيم حين يولد انتهى. وقال النووي في الأذكار، قال جماعة من
~~أصحابنا: يستحب أن يؤذن في أذن الصبي اليمنى، ويقيم الصلاة في أذنه الأخرى،
~~وقد روينا في سنن أبي داود والترمذي عن أبي رافع، قال: رأيت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - «أذن في أذن الحسن بن علي حين ولدته فاطمة بالصلاة»
~~قال الترمذي حديث حسن صحيح وروينا في كتاب ابن السني عن الحسين بن علي -
~~رضي الله تعالى عنهما - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~ولد له مولود فأذن في أذنه اليمنى، وأقام في الأذن اليسرى لم تضره أم
~~الصبيان» انتهى.
# (قلت) وقد جرى عمل الناس بذلك فلا بأس بالعمل به والله أعلم
# ص (وصحته بإسلام)
# ش: قال ابن الحاجب وغيره: فلا يعتد بأذان الكافر، وقال الفاكهاني في شرح
~~الرسالة: فلا يصح أذان الكافر فإن أذن كان أذانه إسلاما انتهى. ونحوه
~~للبساطي، قال في التوضيح في باب الردة، قال ابن عطاء الله وإذا أذن كافر
~~كان أذانه إسلاما انتهى.
# (قلت) فإن ارتد بعد أذانه حكم فيه بحكم المرتد إلا أن يدعي أنه إنما فعل
~~ذلك لعذر، ويظهر العذر الذي ادعاه كما سيأتي في باب الردة فيمن أسلم ثم
~~ارتد عن قرب، وقال: أسلمت عن ضيق أو توضأ وصلى، وقال إنما فعلت ذلك خوفا
~~فإنه يقبل عذره على أظهر الأقوال.
# (تنبيه) قال البساطي ولهم خلاف في وقوع الشرط مع المشروط في زمن واحد
~~وانظر هل يتخرج على القول بأنه يكون مسلما أن أذانه يجزئ انتهى. وقال ابن
~~ناجي بعد أن ذكر كلام الفاكهاني وإذا كان كذلك فلم لا يجزئ بكونه مسلما،
~~وقد قال في المدونة: إذا أجمع على الإسلام بقلبه، واغتسل أجزأه الغسل.
# (قلت) ms0810 قول البساطي على القول بأنه يكون مسلما يوهم أن فيه خلافا ولا أعلم
~~فيه خلافا وأما بحثهما في الإجزاء فليس بظاهر أما من جهة النقل فلتصريح غير
~~واحد من أهل المذهب بأن أذان الكافر لا يعتد به، وأما من جهة النظر فلأن
~~أول الأذان أوقعه قبل حصول الشرط فلا يصح إسلامه إلا بعد النطق بالشهادتين
~~وأيضا فسيأتي أن الردة يبطل بها الأذان وهذا ظاهر والله أعلم.
# (فرع) قال في باب الردة من التوضيح، قال ابن عطاء الله: وإن أذن مسلم ثم
~~ارتد بعد فراغه جرى على الخلاف المتقدم في الردة هل تبطل العمل بمجردها أو
~~حتى يموت عليها انتهى.
# (قلت) والمشهور من المذهب أن الردة بمجردها تبطل العمل ولهذا جزم ابن
~~عرفة ببطلان أذانه، فقال: ولو ارتد بعده بطل، وقال في النوادر: ومن أذن
~~لقوم ثم ارتد فإن أعادوا فحسن، وإن اجتزوا بذلك أجزاهم انتهى.
# ص (وعقل)
# ش: قال الفاكهاني: فلا يصح أذان المجنون ولا السكران ولا الصبي الذي لم
~~يميز ولا خلاف في ذلك، وفي النوادر وإذا أذن لقوم سكران أو مجنون لم يجزهم
~~فإن صلوا لم يعيدوا
# ص (وذكورة)
# ش: فلا يصح أذان امرأة وهل أذان المرأة مكروه أو ممنوع؟ قال اللخمي:
~~الأذان على خمسة أقسام: سنة، ومختلف فيه هل هو سنة أو واجب، ومستحب، ومختلف
~~فيه هل هو مستحب أو
# PageV01P434
# ممنوع ثم، قال الخامس: الأذان للفوائت والسنن كالعيدين والخسوف
~~والاستسقاء، والوتر وركعتي الفجر، وأذان النساء للفرائض فذلك مكروه، فاعتمد
~~في الشامل آخر كلامه، فقال: ويكره لامرأة وكذا، قال صاحب الطراز ظاهر
~~المذهب كراهة التأذين للمرأة، ثم قال: ووجه المذهب أن رفع الصوت في حق
~~النساء مكروه مع الاستغناء عنه لما فيه من الفتنة وترك الحياء، وإنما تسمع
~~المرأة نفسها، ومن يدنو منها في موضع الجهر كصلاتها وتلبيتها انتهى. ونقله
~~القرافي وقبله، ونقل في القوانين: أن أذان المرأة حرام، والأذان للفوائت
~~مكروه، وكذلك، قال الشبيبي في شرح الرسالة: وليس ما ذكروه من الكراهة بظاهر
~~بل ينبغي أن تحمل ms0811 الكراهة في آخر كلام اللخمي على المنع، وكذلك ما ذكره في
~~الطراز، قال في التوضيح: وأما الأذان فلا يطلب من النساء اتفاقا، ونص
~~اللخمي على أنه ممنوع انتهى. وقال ابن فرحون: وأما الأذان فممنوع في حقهن،
~~قاله اللخمي؛ لأن صوتها عورة، ثم قال لما تكلم على شروط المؤذن: وأما
~~المرأة فكان ينبغي قبول قولها إن اتصفت بالعدالة لكنها لما كانت ممنوعة من
~~الأذان، وأقدمت على ما هو محرم عليها لم يقبل قولها عقوبة لها انتهى.
# (قلت) وقوله: لأن صوتها عورة، نحوه لابن يونس، قال ابن ناجي في شرح
~~المدونة واعترضه شيخنا أبو مهدي: بأن الصواب أن يقول؛ لأن رفع صوتها عورة؛
~~لرواية الصحابة عن غير أمهات المؤمنين، قال: وقاله ابن هارون، قال ابن
~~ناجي: لضرورة التعليم وكذلك يجوز بيعها وشراؤها انتهى.
# ص (وبلوغ)
# ش: ظاهره أن أذان الصبي المميز لا يصح ولو لم يوجد غيره وهذا مذهب
~~المدونة وقيل: يصح مطلقا رواه أبو الفرج في الحاوي وقيل: يصح إن كان مع
~~النساء وفي موضع لا يوجد غيره، وذكر هذه الأقوال الثلاثة صاحب الطراز وابن
~~عرفة وغيرهم، وزاد ابن عرفة رابعا وعزاه للخمي، وهو أنه يصح أذانه إذا كان
~~ضابطا وأذن تبعا لبالغ، ونصه: " وفي صحته من الصبي المميز ثالثها إن لم
~~يوجد غيره، ورابعها إن كان ضابطا تابعا لبالغ لرواية أبي الفرج ولها
~~ولرواية أشهب واللخمي انتهى ".
# (قلت) ما عزاه اللخمي لا ينبغي أن يختلف فيه وقد نقل ابن ناجي في شرح
~~المدونة عن ابن راشد في شرح قول ابن الحاجب: وفي الصبي قولان ما نصه: " إن
~~كان محل الخلاف في كونه واحدا من المؤذنين فلا ينبغي أن يختلف في الجواز؛
~~لأنه ممن يخاطب بالسنة، وإن كان محل الخلاف كونه موقتا يعتمد على إخباره
~~بدخول الوقت فلا ينبغي أن يختلف في المنع؛ لأن الخبر، وإن صح من واحد فلا
~~بد من عدالته، والصبي غير محكوم له بالعدالة انتهى. فأما ما ذكره ابن راشد
~~فيما إذا كان تبعا فلا ينبغي أن ms0812 يختلف فيه كما، قال وقد صرح صاحب الطراز:
~~بأنه يجوز للصبي أن يؤذن لنفسه ذكره في التفريق بين المرأة والصبي على
~~القول بأن المرأة لا تقيم وذكر في أثناء احتجاجه أن ما يخاطب به بعد البلوغ
~~يؤمر به قبله تمرينا له فيفهم من هذا أن الصبي المميز إذا سافر يؤمر
~~بالأذان وكذا لو كان جماعة من الصبيان، والأذان يجمعهم لأمروا بالأذان؛ لأن
~~الجماعة مشروعة في حقهم، وجعل ابن بشير الخلاف في أذان الصبي إنما هو
~~بالجواز والكراهة، فقال: وهل يجوز الأذان للجنب والصبي في المذهب قولان:
~~الكراهة والجواز، فأما الكراهة فلأن المؤذن داع إلى الصلاة، وهذان ليسا ممن
~~يستحق الدعاء إليها، والجواز لأنه ذكر، وهذان من أهله انتهى.
# فلم يحك فيه إلا الكراهة، وبذلك صرح في مختصر الوقار، فقال: ويكره أذان
~~من لم يبلغ الحلم انتهى.
# وأما ما ذكره ابن راشد في القسم الثاني أعني أنه لا يختلف في المنع من
~~كونه موقتا يعتمد على أذانه فهو ظاهر أيضا ولا إشكال في المنع منه ابتداء
~~وإنما ينبغي أن يكون محل الخلاف إذا وقع ذلك، وأذن أو كان هناك من يضبط
~~الأوقات ويأمر
# PageV01P435
# الصبي بالأذان فهل يصح أذانه، وتحصل به السنة ويسقط به الوجوب على القول
~~بأن الأذان واجب أم لا هذا محل الخلاف المتقدم؛ وبهذا يتحرر الكلام في هذه
~~المسألة وعد الفاكهاني في شرح الرسالة البلوغ من صفات الكمال ولم يحك في
~~ذلك خلافا.
# (تنبيهات الأول) وبهذا يجمع بين ما وقع في كلام أهل المذهب في اشتراط
~~العدالة، فقال ابن عرفة: ويجب كونه عدلا عالما بالوقت إن اقتدي به، ونقله
~~ابن ناجي في شرح المدونة، وقال الفاكهاني في شرح الرسالة: وأما صفات الكمال
~~فهي أن يكون عدلا عارفا بالأوقات إلى آخرها فيحمل كلام ابن عرفة على أن
~~المراد أن ذلك واجب ابتداء، وكلام الفاكهاني على أنه لو أذن غير العدل وغير
~~العارف بالأوقات صح أذانه؛ لأن ابن عرفة لما عد شروط المؤذن لم يذكر ذلك
~~فيها، وأما ما ذكره في ms0813 الذخيرة عن الجواهر من عده ذلك في شروط المؤذن،
~~وكذلك صاحب العمدة يشترط في المؤذن معرفة الأوقات وكذلك ذكر صاحب المدخل
~~أنه يشترط أن يكون عدلا عارفا بالأوقات سالما من اللحن فيه فيحمل ذلك على
~~أنه يجب فيه ابتداء، قال في الذخيرة قال في الجواهر: يشترط أن يكون مسلما
~~عاقلا مميزا ذكرا بالغا عدلا عارفا بالأوقات صيتا حسن الصوت انتهى.
# ولفظ الجواهر: {الفصل الثالث في صفة المؤذن} يشترط أن يكون مسلما عاقلا
~~مميزا ذكرا ثم تكلم على هذه الشروط، ثم قال: ويستحب الطهارة في الأذان، ثم
~~قال: وليكن المؤذن صيتا حسن الصوت، ثم قال: وليكن عدلا عارفا بالأوقات
~~لتقلده عهدتها انتهى. ولا إشكال في وجوب ذلك ابتداء، قال البرزلي في مسائل
~~الصلاة عن السيوري: يلزم كل من قدر على إقامة الحق إقامته، ومن إقامة الحق
~~أن يوكل بالأوقات من يفهم ويعرف الأوقات كلها ممن يوثق به وينهون عن سبقه
~~فإن انتهوا وإلا توعدوا فإن عادوا سجنوا، وقال أبو الطيب: ومن تعدى بعد
~~النهي عوقب ثم ذكر عن التونسي: إن من لم يكن عارفا أو كان غير مأمون لا
~~يقتدى به، وينهى أن يبتدئ بالأذان أشد النهي فإن عاد أدب أدبا وجيعا، وقال
~~ابن محرز: لا يجوز تقليده، ومن صلى بتقليده لم تجزه صلاته انتهى.
# الثاني عد الشيخ يوسف بن عمر الحرية في شروط الصحة، وكذلك العدالة،
~~ومعرفة الأوقات، ولم يشترط أحد في المؤذن الحرية، فيصح أذان العبد، وصرح
~~بذلك صاحب الطراز لما تكلم على أذان الصبي، وذكره في النوادر وفضله على
~~أذان الأعرابي، وولد الزنا وسيأتي لفظه، وذكره في الطراز أيضا والقرافي في
~~الذخيرة والله أعلم.
# (الثالث) قال ابن عبد السلام في شرح قول ابن الحاجب: وشرط المؤذن أن يكون
~~مسلما عاقلا ذكرا، وفي الصبي قولان فلا يعتد بأذان كافر، ولا مجنون، ولا
~~سكران، ولا امرأة، هذه الشروط المذكورة في الأذان ما عدا الذكورية. شرط في
~~الإقامة، قال في المدونة: ولا يؤذن ولا يقيم إلا من احتلم انتهى.
# (قلت) هذا ms0814 الذي ذكره عن المدونة نقله ابن عرفة عن المدونة أيضا ولم أر ما
~~ذكراه عن المدونة فيها ولفظ التهذيب: ولا يؤذن ولا يؤم إلا من احتلم، وهكذا
~~في الأم ولفظها: " ولا يؤذن إلا من احتلم؛ لأن المؤذن إمام ولا يكون من لم
~~يحتلم إماما " انتهى. وعلى ذلك اختصرها ابن يونس وصاحب الطراز وغيرهما نعم،
~~قال ابن يونس، قال في العتبية: لا يؤذن الصبي ولا يقيم إلا أن يكون مع نساء
~~أو بموضع لا يوجد غيره فليؤذن ويقيم. قال في المجموعة: فإن صلى لنفسه فليقم
~~انتهى. فعلم من هذا أنه يشترط في المقيم للجماعة البالغين أن يكون ذكرا
~~بالغا، وأما إذا صلى الصبي لنفسه فإنه يقيم، والله تعالى أعلم.
# ص (وندب متطهر)
# ش: يعني أنه يستحب للمؤذن أن يكون متطهرا من الحدث الأكبر والأصغر؛ لأنه
~~داع إلى الصلاة فإذا كان متطهرا بادر إلى ما دعا إليه، فيكون كالعالم
~~العامل إذا تكلم انتفع الناس بعلمه بخلاف ما إذا لم يكن متطهرا، قاله في
~~التوضيح، قال في الجواهر
# PageV01P436
# وتستحب الطهارة في الأذان ويصح بدونها، والكراهة في الجنب شديدة وفي
~~الإقامة أشد، وقال سحنون: لا بأس بأذان الجنب في غير المسجد انتهى، وقال
~~ابن ناجي في شرح المدونة: قال ابن القاسم في المجموعة: ولا يؤذن الجنب،
~~وقال سحنون: لا بأس بذلك في غير المسجد، قال ابن ناجي: حمل اللخمي قول ابن
~~القاسم على الكراهة ولابن نافع مثل قول سحنون وبه كان شيخنا الشبيبي يفتي
~~إلى أن مات، وهو الأقرب؛ لأنه ذكر فكما لا يمنع من الأذكار اتفاقا غير
~~القرآن، فكذا لا يمنع من الأذان، وعلى قول ابن مسلمة: إن الجنب يجوز له أن
~~يدخل المسجد ولو كان غير عابر سبيل يجوز له أن يؤذن فيه انتهى. وقال ابن
~~عبد السلام: تستحب الطهارة للمؤذن والمقيم والاستحباب للمقيم آكد؛ لأنه لا
~~يقيم إلا من يشارك الجماعة في الصلاة التي يصلون أو من صلى وحده فإذا لم
~~يكن على طهارة احتاج إلى أن يتوضأ أو يغتسل قبل ms0815 أن يدخل في الصلاة وهذه
~~تفرقة كثيرة وهذا المعنى في الاعتبار يختص به المقيم، وقد يفترق حال
~~الكراهة بالقوة، والضعف في حق من يخفف الوضوء أو كان متيمما وتقدم حكم أذان
~~الجنب انتهى.
# يشير إلى قوله: وروى أبو الفرج جوازه للقاعد، وكذلك روى في الجنب كمذهب
~~سحنون إذا كان في غير المسجد والمشهور خلافه انتهى. أي فلا يجوز لكن المراد
~~بذلك الكراهة كما تقدم وفهم من كلام ابن عبد السلام أن التيمم للصلاة قبل
~~الإقامة، وهو ظاهر والله أعلم.
# (فرع) قال في الطراز: ويستحب للمؤذن أن يكون على هيئة مستحسنة حتى، قال
~~أشهب في المجموعة: من أذن وأقام في تبان من شعر أو سراويل فليعدهما إن لم
~~يصلوا، وخالفه ابن القاسم انتهى. ونقله في الذخيرة ولفظه: يستحب حسن الهيئة
~~إلخ.
# ص (صيت)
# ش: المراد بالصيت: المرتفع الصوت؛ لأن المقصود من الأذان الإعلام وإذا
~~كان صيتا كان أبلغ في الإسماع، ويستحب فيه أن يكون حسن الصوت كما تقدم في
~~كلام الجواهر، وصرح به صاحب المدخل وابن ناجي في حديث عبد الله بن زيد «قم
~~يا بلال فناد بالصلاة فأنت أندى منه صوتا» ، قال في الإكمال قيل: أرفع،
~~ويحتمل أن يكون معناه أحسن وفي بعض الروايات: فإنك فظيع الصوت، ففيه أنه
~~يختار للأذان أصحاب الأصوات الندية المرتفعة المستحسنة ويكره في ذلك ما فيه
~~غلظة أو فظاعة أو تكلف زيادة، ولذلك، قال عمر بن عبد العزيز: أذن أذانا
~~سمحا وإلا فاعتزلنا انتهى.
# وفي التوضيح وروى الدارقطني «أنه - عليه الصلاة والسلام - كان له مؤذن
~~يطرب في أذانه، فقال له - عليه الصلاة والسلام -: الأذان سهل سمح فإن كان
~~أذانك سهلا سمحا فأذن وإلا فلا» انتهى، وقال في النوادر والسنة أن يكون
~~مرسلا معلنا يرفع به الصوت، وعد الشيخ يوسف بن عمر في الصفات المستحبة أن
~~يكون غير لحان، وأن يكون جهير الصوت، وأن يكون يقوم بأمور المسجد، وأن
~~يؤانس الغريب، وأن لا يغضب على من أذن في موضعه أو جلس في موضعه، وأن يكون
~~صادق ms0816 القول، ويحفظ حقه عن ابتلاع الحرام، وأن يؤذن لله خالصا، وقال ابن
~~الفاكهاني في شرح الرسالة في صفات الأذان: الأولى أن يبالغ في رفع الصوت
~~بما لم يشق عليه إذ المقصود منه الإعلام فكلما رفع صوته كان أبلغ في
~~المقصود، الثانية: أن يكون مترسلا أي: متمهلا من غير تمطيط ولا مد مفرط
~~انتهى. وقال في مختصر الوقار ويجتهد مؤذنو مساجد الجماعات في مد أذانهم
~~ورفع أصواتهم لانتفاع أهل البيوت ولاقتداء مؤذني العشائر بهم انتهى.
# (فرع) قال في المدونة: ويكره التطريب في الأذان، قال في الطراز والتطريب
~~تقطيع الصوت وترعيده، وأصله خفة تصيب المرء من شدة الفرح أو من شدة
~~التحزين، وهو من الاضطراب أو الطربة، قال في العتبية: التطريب في الأذان
~~منكر، قال ابن حبيب: وكذلك التحزين
# PageV01P437
# من غير تطريب ولا ينبغي إمالة حروفه والتغني فيه والسنة فيه أن يكون
~~محدرا معلنا يرفع به الصوت انتهى. وقال ابن فرحون والتطريب: مد المقصور،
~~وقصر الممدود، وسمع عبد الله بن عمر رجلا يطرب في أذانه، فقال لو كان عمر
~~حيا فك لحييك انتهى. وقال ابن ناجي: يكره التطريب؛ لأنه ينافي الخشوع
~~والوقار، وينحو إلى الغناء والكراهة في التطريب على بابها إن لم تتفاحش
~~وإلا فالتحريم، وألحق ابن حبيب التحزين بالتطريب، نقله أبو محمد وأما الحسن
~~الصوت فحسن كالقراءة والذكر، قال ابن رشد: رأيت المؤذنين بالقاهرة يستعملون
~~التطريب وأظن الشافعي وأبا حنيفة يريان ذلك؛ لأن النفوس تخشع عند سماع ذلك،
~~وتميل إليه، قال بعض العلماء النفوس تخشع للصوت الحسن كما تخشع للوجه
~~الحسن. ابن ناجي فرق بين الصوت الحسن والتطريب انتهى. وقال في المدخل: يكره
~~التطريب في الأذان، وكذلك التحزين ويكره إمالة حروفه وإفراط المد فيه وغير
~~ذلك مما ذكره الفقهاء، ثم قال: وليحذر أن يؤذن بالألحان مما يشبه الغناء
~~حتى لا يعلم ما يقوله من ألفاظ الأذان، وهي بدعة مستهجنة قريبة الحدوث
~~أحدثها بعض الأمراء بمدرسة بناها ثم سرى ذلك منها إلى غيرها، قال الإمام
~~أبو طالب المكي: ومما أحدثوه: التلحين في ms0817 الأذان، وهو من البغي والاعتداء،
~~قال رجل من المؤذنين لابن عمر: إني لأحبك في الله، فقال له ابن عمر: إني
~~لأبغضك في الله؛ لأنك تغني في أذانك، وتأخذ عليه أجرا انتهى. وقال الشيخ
~~زروق: والتطريب والتحزين مكروه والمغير للمعنى أو القادح فيه ممنوع انتهى.
~~فتحصل من هذا أنه يستحب في المؤذن أن يكون حسن الصوت، ومرتفع الصوت، وأن
~~يرجع صوته، ويكره الصوت الغليظ الفظيع، والتطريب والتحزين إن لم يتفاحش
~~وإلا حرم.
# (فوائد الأولى) في بيان أمور يغلط فيها المؤذنون منها: مد الباء من "
~~أكبر " فيصير جمع كبر بفتح الباء، وهو الطبل فيخرج إلى معنى الكفر، ومنها:
~~المد في أول " أشهد " فيخرج إلى حيز الاستفهام والمراد أن يكون خبرا
~~إنشائيا، وكذلك يصنعون في أول الجلالة، ومنها الوقف على " لا إله " وهو كفر
~~وتعطيل، قال القرافي وقد شاهدت مؤذن الإسكندرية يمد إلى أن يفرغ نفسه هناك،
~~ثم يبتدئ " إلا الله "، ومنها: أن بعضهم لا يدغم تنوين محمدا في الراء
~~بعدها، وهو لحن خفي عند القراء، ومنها: أن بعضهم لا ينطق بالهاء من الصلاة
~~في قوله: " حي على الصلاة " ولا بالحاء من " حي على الفلاح " فيخرج إلى
~~الدعاء إلى " صلا النار " في الأول وإلى " الفلا " في الثاني والفلا: جمع
~~فلاة، وهي المفازة نبه على هذه المواضع القرافي والمصنف في التوضيح وابن
~~فرحون وزاد الشيخ زروق في شرح الرسالة: مد همزة " أكبر " وتسكينها، وفتح
~~النون من " أن لا إله إلا الله "، والمد على هاء " إله " وتسكينها أو
~~تنوينها، وهو أفحش، والإتيان بهاء زائدة بعد الهاء من " إله " وضم " محمدا
~~"، ومد " حي " أو تخفيفها، وإبدال همزة " أكبر " واوا، وقد استخفوه في
~~الإحرام فيكون هناك أحرى انتهى. مختصرا.
# (قلت) ويبقى شيء لم أر من نبه عليه، وهو: إشباع مد ألف الجلالة التي بين
~~اللام والهاء فإنه ليس ثم سبب لفظي يقتضي إشباع مدها في الوصل أما إذا وقف
~~عليها كما في آخر الأذان، والإقامة، فالمد حينئذ جائز لالتقاء الساكنين،
~~نعم ذكر ابن الجزري في النشر في ms0818 باب المد والقصر: أن العرب تمد عند الدعاء
~~والاستغاثة، وعند المبالغة في نفي الشيء، ويمدون ما لا أصل له بهذه العلة
~~انتهى. ثم رأيت في كتاب المواقيت ما نصه: " وقصر الألف الثاني من اسم الله
~~غير جائز إلا في الشعر، والإسراف في مده مكروه لخروجه عن حد المد انتهى.
# (الثانية) : قال في الذخيرة: اختلف العلماء في " أكبر " هل معناه كبير
~~لاستحالة الشركة بين الله تعالى وغيره في الكبرياء، وصيغة أفعل إنما تكون
~~مع الشركة أو معناه: أكبر من كل شيء؛ لأن الملوك وغيرهم في العادة يوصفون
# PageV01P438
# بالكبرياء فحسنت صيغة أفعل بناء على العادة انتهى. ومعنى " أشهد " أتيقن
~~وأعلم، " والإله " المعبود، قال في الذخيرة: وليس المراد نفي المعبود كيف
~~كان، لوجود المعبودين في الوجود كالكواكب والأصنام، بل ثم صفة مضمرة
~~تقديرها " لا معبود مستحق للعبادة إلا الله "، ومن لم يضمر هذه الصفة لزمه
~~أن يكون تشهده كذبا، " وحي " اسم فعل بمعنى: أقبل يقال بلفظ واحد للواحد
~~والجمع تقول العرب: حي على الثريد، أي: أقبل، ويقال: هلا على الثريد
~~بمعناه، ويجمع بينهما فيقال: " حي هلا " بالتنوين وبغير تنوين بتسكين
~~اللام، وبتحريكها بالفتح مع الألف، ويعدى بعلى كما في الأذان، وبإلى
~~وبالباء، قاله في الذخيرة قال: ومنه الحديث «إذا ذكر الصالحون فحيهلا بعمر»
~~، " والفلاح " في اللغة: الخير الكثير، أفلح الرجل: إذا أصاب خيرا انتهى.
~~وقال الجزولي: الفلاح البقاء في الجنة الزناتي: الفلاح بالفوز بالمنى بعد
~~النجاة مما يتقى انتهى. ولا بد من مضاف أي على سبب الفوز أو سبب البقاء في
~~الجنة أو سبب الخير الكثير، وظاهر كلام القرافي أن الأثر المذكور حديث
~~وإنما وقفت عليه من قول ابن مسعود كما ذكره القاضي عياض في شرح مسلم في
~~كتاب الأذان، والقرطبي، وابن الأثير في النهاية والحريري في المقامة
~~التاسعة، والله أعلم.
# (الثالثة) قال القرطبي في شرح مسلم وغيره: الأذان على قلة ألفاظه مشتمل
~~على مسائل العقيدة؛ لأنه بدأ بالأكبرية، وهي وجود الله تعالى، ووجوبه
~~وكماله ثم ثنى بالتوحيد، ونفي التشريك، ثم ثلث بإثبات ms0819 الرسالة، ثم دعا من
~~أراد من لطاعته، ثم ضمن ذلك بالفلاح، وهو البقاء الدائم فأشعر بأن ثم جزاء،
~~ففيه إشارة إلى المعاد، ثم أعاد ما أعاد توكيدا، ونقله ابن حجر في فتح
~~الباري وأصله للقاضي عياض في الإكمال والله أعلم.
# (الرابعة) قال في المدونة: وإن شاء جعل أصبعيه في أذنيه في أذانه
~~وإقامته، وإن شاء ترك، قال ابن ناجي: ما ذكره من أن له جعل أصبعيه في أذنيه
~~في أذانه لمالك والأمهات، وألحق به ابن القاسم الإقامة، وقيل: إنه مستحب
~~للمؤذن، قاله أبو محمد عن ابن حبيب انتهى. وإذا استحب في الأذان استحب في
~~الإقامة كما قاس ابن القاسم جوازه فيها على جوازه في الأذان، قال في
~~الطراز: وهو صحيح فإن الإقامة أحد الأذانين، فإذا جاز ذلك في الأذان جاز في
~~الإقامة؛ لأنه لا يخل بموضعها كما لا يخل بموضعه انتهى. ولأنه أبلغ في
~~الإسماع وما حكاه ابن ناجي عن ابن حبيب حكاه في النوادر ولم يحك صاحب
~~الطراز استحبابه إلا عن الشافعي، ثم قال: وما قاله مالك أرجح، فإن ذلك لو
~~كان من المستحسن لاستمر العمل به في مسجد الرسول انتهى. ونقل قبل ذلك عن
~~ابن القاسم أنه قال: ورأيت المؤذنين بالمدينة لا يجعلون أصابعهم في آذانهم،
~~وقال في التوضيح عن ابن القاسم: إنه قال ورأيت المؤذنين بالمدينة يفعلونه
~~وتبعه ابن فرحون وكأنه سقط منه " لا "، والله أعلم
# ص (مرتفع)
# ش: الأصل في ذلك ما أخرجه أبو داود في سننه في {باب ما جاء في الأذان فوق
~~المنارة} عن عروة بن الزبير عن امرأة من بني النجار، قالت: كان بيتي من
~~أطول بيت حول المسجد فكان بلال يؤذن عليه الفجر فيأتي بسحر، فيجلس على
~~البيت ينظر إلى الفجر، فإذا رآه تمطى، ثم قال: اللهم إني أحمدك وأستعينك
~~على قريش أن يقيموا دينك، قالت: ثم يؤذن، قالت والله ما علمته كان يتركها
~~ليلة واحدة أي هذه الكلمات سكت عليه أبو داود فهو صالح للاحتجاج به، ولم
~~يتعقبه ابن حجر، ولا ms0820 غيره، قال الحافظ السخاوي في القول المألوف: وأخرجه
~~ابن سعد في الطبقات عن النواز أم زيد بن ثابت، قالت كان بيتي أطول بيت حول
~~المسجد فكان بلال يؤذن فوقه من أول ما أذن إلى أن بنى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - مسجده فكان يؤذن بعده على ظهر المسجد وقد رفع له شيء فوق ظهره
~~انتهى. وقال في المدخل: ومن السنة الماضية أن يؤذن المؤذن على المنار فإن
~~تعذر ذلك فعلى سطح المسجد فإن تعذر فعلى بابه وكان
# PageV01P439
# المنار عند السلف بناء يبنونه على سطح المسجد كهيئته اليوم لكن هؤلاء
~~أحدثوا فيه أنهم عملوه مربعا على أركان أربعة، وكان في عهد السلف مدورا،
~~وكان قريبا من البيوت خلافا لما أحدثوه من تعلية المنار، وذلك يمنع لوجوه:
~~(أحدها) : مخالفة السلف (الثاني) : أن يكشف حريم المسلمين (الثالث) : أن
~~صوته يبعد عن أهل الأرض ونداؤه إنما هو لهم وقد بنى بعض ملوك العرب منارا
~~زاد في علوه فبقي المؤذن إذا أذن لا يسمع أحد من تحته صوته، وهذا إذا تقدم
~~وجود المنار على بناء الدور وأما إذا كانت الدور مبنية ثم جاء بعض الناس
~~يريد أن يعمل المنار فإنه يمنع من ذلك؛ لأنه يكشف عليهم اللهم إلا أن يكون
~~بين المنار والدور سكك وبعد بحيث إنه إذا طلع المؤذن على المنار، ويرى
~~الناس في أسطحة بيوتهم لا يميز بين الذكر والأنثى منهم فهذا جائز على ما
~~قاله علماؤنا رحمة الله عليهم فإذا كان المنار أعلى من البيوت قليلا أسمع
~~الناس بخلاف ما إذا كان مرتفعا كثيرا انتهى.
# والمنار في اللغة علم الطريق، قال في الصحاح: والمنارة: التي يؤذن عليها،
~~والمنارة أيضا يوضع فوقها السراج، وهي مفعلة بفتح الميم، والجمع المناور
~~بالواو؛ لأنه من النور، ومن قال: منائر، وهمز فقد شبه الأصل بالزائد انتهى.
~~وهو شاذ ويقال لها أيضا: المئذنة بكسر الميم، ثم همزة ساكنة، قاله في
~~الصحاح ويجوز إبدال الهمزة ياء وذكر بعضهم عن كراع أنه يقال: مأذنة بفتح
~~الميم.
# (تنبيهات الأول) : ظاهر ms0821 آخر كلام صاحب المدخل أنه إذا كان المنار سابقا
~~على بناء الدور أنه لا يمنع من الصعود، وهو خلاف ما يقتضيه أول كلامه وظاهر
~~كلامه في البيان أنه يمنع من الصعود ولو كان المنار قديما، قاله في أول رسم
~~من سماع أشهب من كتاب الصلاة قيل لسحنون: فالمسجد يجعل فيه المنار فإذا صعد
~~المؤذن فيه عاين ما في الدور التي يجاورها المسجد فيريد أهل الدور منعه من
~~الصعود وربما كانت بعض الدور على البعد من المسجد يكون بينهم الفناء الواسع
~~أو السكة الواسعة؟ قال: يمنع من الصعود فيها؛ لأن هذا من الضرر، قال محمد
~~بن رشد: هذا صحيح على أصل مذهب مالك في الأذان في أن الاطلاع من الأمر الذي
~~يجب القضاء بقطعه، وكذا يجب عندي على مذهب من يرى من أصحاب مالك أن من أحدث
~~في ملكه اطلاعا على جاره لا يقضى عليه بسده، ويقال لجاره استر على نفسك،
~~والفرق بين الموضعين على مذهبهم أن المنار ليس بملك للمؤذن وإنما يصعد عليه
~~ابتغاء الثواب، والاطلاع على حرم الناس محظور، ولا يحل الدخول في نافلة
~~بمعصية، وسواء كانت الدور على القرب أو على البعد إلا أن يكون البعد الكثير
~~الذي لا يتبين معه الأشخاص والهيئات، ولا الذكران من الإناث فلا يعتبر
~~الاطلاع معه انتهى.
# (الثاني) قال في المدخل: وينهى الإمام المؤذنين عما أحدثوه من أذان
~~الشباب على المنار؛ لأنه لم يكن من فعل من مضى، وقد تقدم في أوصاف المؤذن
~~أن يكون من أتقاهم، ولا يعرف ذلك في الشباب، وينبغي للمؤذن الذي يصعد على
~~المنار أن يكون متزوجا؛ لأنه أغض لطرفه، والغالب في الشباب عدم ذلك والمنار
~~لا يصعده إلا مأمون الغائلة، وقد كان بعض الصالحين بمدينة فاس يصحب إمام
~~المسجد الأعظم الذي هناك، وكان للرجل الصالح ولد حسن الصوت فطلب من الإمام
~~أن يأذن لولده في الصعود على المنار ليؤذن فأبى عليه، فقال له: ولم تمنعه؟
~~قال: إن المنار لا يصعده عندنا إلا من شاب ذراعاه؛ لأن ذلك دليل ms0822 على الطعن
~~في السن، وقال: أتريد أن تحدث الفتنة في قلوب المؤمنين، والمؤمنات فيمنع من
~~ذلك جهده إذا كان على المنار، وأما على باب المسجد فيجوز ذلك وكذلك على
~~سطحه إذا كان لا يكشف أحدا، والله الموفق انتهى.
# وقال في مختصر الوقار: ويحق على إمام المسلمين أن يجتهد في الاختيار
~~للمسلمين في مؤذنيهم يقصد بذلك أهل الفضل والسن والرضا؛ لأنهم مأمونون
# PageV01P440
# على أوقات المسلمين وعماد دينهم، ولعله يحتاج إلى إمامة بعضهم، فيكون
~~للإمامة أهلا (الثالث) : تلخص مما تقدم أن أذان المؤذن إما على المنار
~~قريبا من البيوت أو على سطح المسجد أو على بابه، وفهم من ذلك أنه لا يكون
~~داخل المسجد، قال في التوضيح في باب الجمع ليلة المطر: لما ذكر مقابل
~~المشهور من أنه إنما يؤذن للعشاء خارج المسجد، قال: لأن المشروع في الأذان
~~أن يكون داخل المسجد انتهى. ويستثنى منه ليلة الجمع على المشهور والله
~~أعلم.
# ص (قائم)
# ش: يعني أنه يستحب أن يكون المؤذن قائما اتباعا لما مضى عليه السلف ولأنه
~~أقرب إلى التواضع وأبلغ في الإسماع، قال في الأم قال مالك: لم يبلغني أن
~~أحدا أذن قاعدا، وأنكر ذلك إنكارا شديدا، وقال: إلا من عذر يؤذن لنفسه إذا
~~كان مريضا انتهى.
# ولفظ البراذعي: ولا يؤذن قاعدا إلا من عذر لنفسه إذا كان مريضا، قال ابن
~~ناجي: يريد على سبيل التحريم كما سيأتي الآن وإنما نهى عنه؛ لأن المقصود من
~~الأذان الإسماع، وهو من القائم أبلغ وفي كتاب أبي الفرج عن مالك جوازه
~~وعزاه عياض لأبي الفرج كالرواية، قال ومثله لأبي ثور، وكل العلماء كافة على
~~أنه لا يجوز الأذان قاعدا إلا لمريض لنفسه، قال النووي: وهذا ليس كما قال؛
~~لأن مذهبنا المشهور أن القيام سنة فلو أذن قاعدا لغير عذر صح أذانه لكن
~~فاتته الفضيلة وكذلك لو أذن مضطجعا مع قدرته على القيام صح أذانه على
~~الأصح؛ لأن المراد الإعلام وقد حصل، قال ابن ناجي: ويرد بأن ما ذكره إنما
~~هو بعد الوقوع، وكلام عياض ms0823 إنما هو ابتداء فلعله يقول: يجزئ بعد الوقوع،
~~والله أعلم انتهى. وما ذكره عن عياض ذكره في الإكمال والمفهوم من كلام أهل
~~المذهب أنه ليس بحرام، قال في التوضيح: وكره أذان القاعد لكونه مخالفا لما
~~عليه السلف انتهى. وعد ابن الفاكهاني في شرح الرسالة في صفات الكمال أن
~~يكون قائما، وقال في مختصر الواضحة: وكان مالك ينكر أن يؤذن المؤذن قاعدا،
~~ويقول: لن يبلغني عن أحد ممن يقتدى به فعله فإن عرضت له علة تمنعه من
~~القيام فليدع الأذان، ومن جهل فأذن قاعدا مضى ولم يعد الأذان انتهى.
# (تنبيه) يوجد في بعض النسخ قائم إلا لعذر، وهو إشارة إلى قوله في
~~المدونة: " إلا من عذر يؤذن لنفسه إذا كان مريضا ".
# (فرع) وأما أذان الراكب فجائز، قاله في المدونة؛ لأنه في معنى القائم،
~~قال ابن فرحون: بل هو أتم ارتفاعا وأكثر إسماعا لا كما، قال ابن عبد السلام
~~أنه كالقاعد انتهى.
# وقد اعترضه ابن ناجي أيضا، وقال: قال ابن عبد السلام: لا فرق في التحقيق
~~بين القاعد والراكب.
# (قلت) بل التحقيق الفرق بينهما أن الراكب أندى صوتا من القاعد، وقال قبله
~~اختصر ابن يونس المسألة بلفظ: " ويؤذن راكبا في السفر " قال: وهو وصف طردي،
~~ولذلك حذفه البراذعي يعني قوله: " في السفر "، والله أعلم
# ص (مستقبل إلا لإسماع)
# ش: قال في المدونة: ولا يدور في أذانه ولا يلتفت وليس هذا من حد الأذان
~~إلا أن يريد أن يسمع الناس ويؤذن كيف تيسر عليه ورأيت المؤذنين في المدينة
~~يتوجهون إلى القبلة في أذانهم، ويقيمون عرضا وذلك واسع يصنع كيف شاء، قال
~~ابن ناجي: ظاهره أنه يجوز الالتفات والدوران لقصد الإسماع، وهو كذلك وبه
~~قال أبو حنيفة وروي عن مالك إنكاره كالشافعي، قال ابن حبيب: وروي «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أمر بلالا أن يلتفت بوجهه يمينا وشمالا وبدنه إلى
~~القبلة ونهاه أن يدور كما يدور الحمار» ، وظاهر الكتاب أن الدوران يجوز في
~~حالة الأذان، وهو كذلك، وقال بعض فضلاء أصحابنا: اختلف الأشياخ ms0824 هل الأمر
~~كذلك أو إنما يدور بعد فراغ الكلمة أو إن لم ينقص من صوته، فالأول وإلا
~~فالثاني، وقال ابن الحارث: إنه لا يدور إلا عند الحيعلة انتهى. قال في
~~التوضيح: أجاز مالك الدوران
# PageV01P441
# والالتفات عن القبلة لقصد الإسماع وفي الواضحة عليه أن يستقبل أي
~~استحبابا، وقال في المجموعة: ليس ذلك عليه أي وجوبا وعلى هذا فما في
~~الكتابين متفق، ومنهم من حمله على الخلاف انتهى. وقال ابن بشير: الدوران
~~والالتفات للإسماع مشروع، وظاهره أنه مطلوب، ونصه: " ويستحب للمؤذن أن
~~يستقبل القبلة عند التكبير والتشهد فأما دورانه ووضع أصبعيه في أذنيه، فإن
~~قصد بذلك المبالغة في الإبلاغ فهو مشروع " انتهى. وقد يقال: إن لفظ
~~المشروعية لا يقتضي أنه مطلوب؛ لأن لفظ المشروعية قد يستعمل فيما هو أعم من
~~المطلوب كالبيع والإجارة، قاله ابن عبد السلام في أول باب الأذان، وقاله
~~ابن فرحون، وقال: إنه يطلق على المباح وظاهر كلام ابن بشير أنه لا يدور ولا
~~يلتفت في التكبير والتشهد، وقال أبو إسحاق التونسي: وجائز أن يبتدئ الأذان
~~لغير القبلة انتهى. وذكر في النوادر عن ابن حبيب أنه قال: وأحب إلي أن يجعل
~~أصبعيه في أذنيه
# ص (وحكايته لسامعه لمنتهى الشهادتين مثنى ولو متنفلا لا مفترضا)
# ش يعني أنه يستحب حكاية المؤذن لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «إذا
~~سمعتم المؤذن فقولوا مثل ما يقول» . رواه البخاري ومسلم، وأبو داود،
~~والترمذي، والنسائي، وابن ماجه وما ذكره المصنف من أن حكمها الاستحباب هو
~~المشهور وأطلق ابن زرقون عليها الوجوب، قال ابن عرفة: ولا أعرفه، قال ابن
~~ناجي في شرح المدونة: هو قصور بل هو معروف لنقل ابن شاس في التهذيب، قال:
~~الظاهر من المذهب أنه مندوب إليه وسمعنا في المذكرات قولين: الوجوب ونفيه
~~وهما على الخلاف في أوامره - عليه الصلاة والسلام - هل هي محمولة على
~~الوجوب أو الندب وكذلك ذكر الخلاف ابن رشد، فقال: وقيل: واجب، وقال ابن عبد
~~السلام: ظاهر الحديث الوجوب لكن قد تكون القرينة الصارفة عنه هي تبعية قول
~~الحاكي للقول ms0825 المحكي الذي هو الأذان انتهى، وقوله: لمنتهى الشهادتين يعني
~~أن الحكاية تنتهي إلى قوله: " وأشهد أن محمدا رسول الله " وهذا هو المشهور،
~~قال في المدونة ومعنى ما روي أنه إذا أذن المؤذن فقل مثل ما يقول إنما ذلك
~~فيما يقع في قلبي إلى قوله: " وأشهد أن محمدا رسول الله " قال في الطراز
~~وما قاله صحيح؛ لأن التكبير والتهليل والتشهد لفظ هو في عينه قربة؛ لأنه
~~تمجيد وتوحيد والحيعلة إنما هي دعاء إلى الصلاة والسامع ليس بداع إليها وقد
~~وقع تصديق ما وقع بقلب مالك - رضي الله تعالى عنه - من إيماء الرسول - عليه
~~الصلاة والسلام - إلى ذلك، ففي صحيح مسلم عن سعد بن أبي وقاص أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «من قال حين يسمع المؤذن أشهد أن لا إله إلا
~~الله وحده لا شريك له، وأن محمدا عبده ورسوله رضيت بالله ربا وبمحمد رسولا
~~وبالإسلام دينا غفر له ذنبه» فلم يذكر - عليه الصلاة والسلام - إلا لفظ
~~التمجيد والتوحيد والتشهد، وفي صحيح البخاري «عن معاوية أنه لما قال
~~المؤذن، وهو جالس على المنبر: الله أكبر الله أكبر، قال معاوية: الله أكبر
~~الله أكبر، فقال: أشهد أن لا إله إلا الله، فقال معاوية وأنا، فقال: أشهد
~~أن محمدا رسول الله، فقال معاوية: وأنا فلما انقضى التأذين، قال معاوية:
~~أيها الناس إني سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على هذا المجلس حين
~~أذن المؤذن يقول مثل ما سمعتم من مقالتي» ، فظاهره أن ما زاد على التشهد،
~~وقول مالك يقع في قلبي يريد الذي غلب على ظنه من حيث النظر على ما بينا
~~وجهه انتهى.
# ومقابل المشهور أن المطلوب أن يحاكيه في جميع الأذان، قاله ابن حبيب،
~~ورواه ابن شعبان عن مالك، واختاره المازري، قال في التوضيح: وهو أظهر؛ لأنه
~~كذلك ورد في صحيح البخاري وغيره، وعليه فيبدل الحيعلتين بالحوقلة أي يعوض
~~عن قوله: حي على الصلاة حي على الفلاح، لا حول ولا قوة إلا بالله ثم يحكي
~~ما بعدهما هكذا، قال ms0826 في الذخيرة أو غيرها، وظاهر كلامه في التوضيح أنه إنما
~~يعوض في قوله: حي على الصلاة فقط، وليس كذلك وذكر
# PageV01P442
# أنه يقول: لا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم.
# (قلت) ولم أر زيادة قوله: " العلي العظيم " في كلام أحد وظاهر كلامهم أنه
~~يحوقل أربع مرات، وهو ظاهر، وصرح بذلك النووي والحكمة في إبدال الحوقلة من
~~الحيعلة ما أشار إليه المازري، وغيره أن الحيعلة دعاء إلى الصلاة، وإنما
~~يحصل الأجر فيه بالإسماع فأمر الحاكي بالحوقلة؛ لأن الأجر يحصل لقائلها
~~سواء أعلنها أو أخفاها والله أعلم.
# وكذلك قال ابن بشير: إنما كان كذلك؛ لأن ألفاظ الأذان ذكر، وهي تفيد
~~الحاكي بخلاف الحيعلة فإن معناها هلموا إلى الصلاة هلموا إلى الفلاح ولا
~~يفيد الحاكي قولهما فيما بينه، وبين نفسه فعوض من ذلك بأن يقول كلاما يناسب
~~قول المؤذن، ويكون جوابا له بأن تبرأ من الحول، والقوة على إتيان الصلاة،
~~والفلاح إلا بحول الله وقوته.
# (تنبيهات الأول) قال في الذخيرة: الحول معناه المحاولة والتحيل والقوة
~~معناها القدرة، ومعنى الكلام لا حيلة لنا ولا قدرة على شيء إلا بقدرة الله
~~تعالى ومشيئته انتهى.
# وقال الدميري وفي الصحيحين عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «لا حول
~~ولا قوة إلا بالله كنز من كنوز الجنة» أي: أجرها مدخر لقائلها كما يدخر
~~الكنز، وروى البيهقي في الشعب عن ابن مسعود قال: كنت عند النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فقلت «لا حول ولا قوة إلا بالله، فقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~تدري ما تفسيرها؟ قلت: لا قال: لا حول عن معصية الله إلا بعصمة الله، ولا
~~قوة على طاعة الله إلا بعون الله ثم ضرب بيديه على منكبي، وقال: هكذا
~~أخبرني جبريل - عليه الصلاة والسلام -» انتهى.
# وفي قوله - صلى الله عليه وسلم - كنز من كنوز الجنة إشارة إلى عظيم
~~الثواب الذي يحصل فيها ونفاسته وإلا فجميع الثواب مدخر في الآخرة، وقال
~~النووي في شرح مسلم: قال أبو الهيثم: الحول الحركة أي: لا حركة ولا استطاعة
~~إلا بمشيئة الله، ms0827 وكذا قال ثعلب وآخرون وقيل: لا حول في دفع شر ولا قوة في
~~تحصيل خير إلا بالله، ثم حكى تفسير ابن مسعود، ثم قال وحكى الجوهري لغة
~~غريبة ضعيفة يقال: لا حيل ولا قوة إلا بالله بالياء، قال: والحيل والحول
~~بمعنى واحد انتهى. ولم يضعف الجوهري اللغة المذكورة بل قال: هي لغة، وحكاها
~~ابن فرحون، وفي حديث رواه النسائي في اليوم والليلة وذكر في الإحياء في
~~كتاب الأذكار: أن العبد إذا قالها قال الله تعالى: أسلم عبدي واستسلم.
# (الثاني) ، قال الدميري: الحاء والعين لا يجتمعان في كلمة واحدة إلا أن
~~تؤلف من كلمتين كالحيعلة انتهى. وقال المازري في المعلم: قال في المطرز في
~~كتاب اليواقيت، وغيره: إن الأفعال التي أخذت من أسمائها سبعة، وهي: " بسمل
~~" إذا قال: بسم الله " وسبحل " إذا قال: سبحان الله " وحوقل " إذا قال: لا
~~حول ولا قوة إلا بالله، " وحيعل " إذا قال حي على الفلاح، ويجيء على هذا
~~القياس " الحيصلة " إذا قال: حي على الصلاة، ولم يذكره، " وحمدل " إذا قال:
~~الحمد لله، " وهيلل " إذا قال: لا إله إلا الله، " وجعفل " إذا قال: جعلت
~~فداك زاد الثعلبي " الطبقلة " إذا قال: أطال الله بقاءك، " والدمعزة " إذا
~~قال: أدام الله عزك، قال القاضي عياض في الإكمال: قوله " الحيصلة " على
~~قياس الحيعلة غير صحيح بل الحيعلة تنطلق على " حي على الفلاح "، وعلى " حي
~~على الصلاة " كله حيعلة ولو كان على قياسه في الحيصلة لقيل في: حي على
~~الفلاح الحيفلة، وهذا لم يقل وإنما الحيعلة من حي على كذا فكيف وهذا باب
~~مسموع لا يقاس عليه، وانظر قوله: " جعفل " في جعلت فداك لو كان على قياس "
~~الحيعلة " لكان جعلف إذ اللام مقدمة على الفاء وكذلك " الطبقلة " تكون
~~اللام على القياس قبل الباء والقاف انتهى.
# قال النووي: ويقال في التعبير عن قولهم: " لا حول ولا قوة إلا بالله "
~~الحوقلة، هكذا قاله الأزهري والأكثرون، وقال الجوهري: " الحوقلة " فعلى
~~الأول وهو المشهور الحاء والواو من الحول، والقاف من القوة، واللام من اسم
~~الله، وعلى ms0828 الثاني الحاء واللام من الحول، والقاف من القوة، والأول أولى
~~لئلا يفصل بين
# PageV01P443
# الحروف ومثل الحوقلة الحيعلة في " حي على الصلاة حي على الفلاح حي على
~~كذا "، والبسملة في " بسم الله "، والحمدلة في " الحمد لله "، والهيللة في
~~" لا إله إلا الله "، والسبحلة في " سبحان الله ".
# (قلت) ولم يذكر الحسبلة وقد ذكرها الشاطبي في قصيدته وقبلها شراحه، وظاهر
~~كلامهم أنها مسموعة.
# (الثالث) : لم أقف على كلام أحد من أهل المذهب على ما يقول الحاكي في قول
~~المؤذن إذا أذن الصبح " الصلاة خير من النوم " على مقابل المشهور، وحكى
~~النووي في الأذكار في ذلك خلافا، فقال: ويقول في قوله: " الصلاة خير من
~~النوم " صدقت وبررت، وقيل: يقول صدق رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~الصلاة خير من النوم، واقتصر في منهاجه على الأول، قال الدميري وادعى ابن
~~الرفعة أن خبرا ورد فيه، ولا يعرف ما قاله " وبررت " بكسر الراء الأولى
~~وسكون الثانية انتهى.
# (قلت) سمعت بعض الناس يقول: صدقت وبررت أرشدك الله، ولم أر هذه الزيادة
~~في كلام أحد من العلماء من أهل المذهب ولا غيرهم.
# (الرابع) إذا قلنا بالمشهور أن منتهى الحكاية إلى منتهى الشهادتين فهل
~~ترك الحكاية في بقية الأذان أولى أو جائزة؟ قال في المدونة بعد قوله: الذي
~~يقع في نفسي أنه يحكيه إلى قوله: أشهد أن محمدا رسول الله، وإن فعل ذلك أحد
~~لم أر به بأسا، قال في التوضيح: ظاهر كلامه أن تركه أولى وهذا على ما تأوله
~~سحنون، والشيخ أبو محمد؛ لأنهما تأولا ذلك على أن معناه، وإن أتم الأذان لم
~~أر به بأسا وعلى ذلك اقتصر البراذعي، وقال ابن يونس والباجي: والظاهر أن
~~مراده ولو فعل ما يقع في قلبي، وصوبه بعض شيوخ عبد الحق أي: لأنه المذكور
~~وأما إتمام الأذان فليس مذكورا انتهى. وهو الذي ارتضاه صاحب الطراز قال:
~~لأن قوله لم أر به بأسا لا يليق أن يعلق بفعل ما يتناول عموم اللفظ فإن ذلك
~~معقول من نفس العموم فإنما اللائق إذا اقتصر ms0829 على بعض ما يتناوله العموم فلا
~~يكون عليه بأس فيما ترك، ولعمري أيضا لو حكى معه جميع الأذان لم يكن به بأس
~~إذا كان في غير صلاة لكن المناقشة فيما هو قصد مالك انتهى.
# (الخامس) : قال في التوضيح: إذا قلنا لا يحكيه في الحيعلتين، فهل يحكيه
~~فيما بعد ذلك من التهليل والتكبير؟ خيره ابن القاسم في المدونة انتهى. يشير
~~إلى قوله في المدونة إذا قال المؤذن: حي على الفلاح، ثم قال: الله أكبر
~~الله أكبر لا إله إلا الله، أيقول مثله؟ قال: هو من ذلك في سعة إن شاء فعل،
~~وإن شاء لم يفعل، قال صاحب الطراز: أسقط البراذعي هذه المسألة ولعله اكتفى
~~بقوله " وإن أتم معه الأذان فلا بأس به، وفي هذه المسألة فوائد، منها: أنه
~~ما يلزمه تكرار اللفظة وإنما المطلوب منه الذكر لا غير فيكتفي بقوله: أشهد
~~أن لا إله إلا الله أشهد أن محمدا رسول الله عن تكرير الشهادتين كما يكتفي
~~بذكر أوله عن ذكر آخره، ومنها: أنه إذا سمع مؤذنا آخر تأول بعضهم من هذا
~~الفرع أنه لا يلزمه القول معه كآخر الأذان، وقال بعضهم: بل يلزمه بخلاف آخر
~~الأذان، والذي يوضح هذا الأصل حصول الوفاق على أن المصلي وحده يندب إلى
~~الإقامة، وأن الجماعة يقيم لها واحد فلو كان تكرار الأذان يوجب تكرار
~~الحكاية لاستحب لكل من في المسجد أن يقيم الصلاة إذا أقامها المؤذن بعد ما
~~أذن انتهى.
# (فائدة) قال في المسائل الملقوطة: حدثنا الفقيه الصديق الصدوق الصالح
~~الأزكى العالم الأوفى المجتهد المجاور بالمسجد الحرام المتجرد الأرضى صدر
~~الدين بن سيدنا الصالح بهاء الدين عثمان بن علي الفاسي حفظه الله تعالى
~~قال: لقيت الشيخ العالم المتفنن المفسر المحدث المشهور الفضائل نور الدين
~~الخراساني بمدينة شيراز، وكنت عنده في وقت الأذان فلما سمع المؤذن يقول:
~~أشهد أن محمدا رسول الله قبل الشيخ نور الدين إبهامي يديه اليمنى واليسرى
~~ومسح بالظفرين أجفان عينيه عند كل تشهد مرة بدأ بالموق من ناحية الأنف،
~~وختم باللحاظ من ms0830 ناحية الصدغ، قال فسألته عن ذلك، فقال: إني كنت أفعله من
~~غير
# PageV01P444
# رواية حديث، ثم تركته فمرضت عيناي فرأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- في المنام، فقال لي لم تركت مسح عينيك عند ذكري في الأذان إن أردت أن
~~تبرأ عيناك فعد إلى المسح أو كما قال فاستيقظت ومسحت فبرئت عيناي ولم
~~يعاودني مرضهما إلى الآن. وروي عن الخضر - عليه السلام - أنه قال: من قال
~~حين يسمع المؤذن يقول: أشهد أن محمدا رسول الله مرحبا بحبيبي وقرة عيني
~~محمد بن عبد الله - صلى الله عليه وسلم - ثم يقبل إبهاميه، ويجعلهما على
~~عينيه لم يعم، ولم يرمد أبدا، قال في الصحاح: واللحاظ بالفتح مؤخر العين
~~انتهى. زاد في مختصر العين من جانب الأذان، ويظهر من هذا أن الموق هو جانب
~~العين من جانب الأنف، والله تعالى أعلم، وقوله مثني يعني به أن الحاكي يكرر
~~الشهادتين مرتين ولا يرجع كما يرجع المؤذن، قال في التوضيح في شرح قول ابن
~~الحاجب: وفي تكرير التشهد قولان أي في الترجيع، وأما تثنيته فلا بد منها
~~كالتكبير وحاصله هل يقول الشهادتين مثل المؤذن أربع مرات أو مرتين؟ والقول
~~بعدم التكرار رواه ابن القاسم عن مالك، والتكرار للداودي وعبد الوهاب
~~انتهى. ونحوه لابن فرحون، وقال ابن عبد السلام: والأولى بعد تسليم المشهور
~~الانتهاء إلى الثاني؛ لأن الصوت معه أرفع فعنده تكون الحكاية أظهر انتهى.
# والقولان حكاهما القرافي عن المازري وعلل الأول بحصول المثلية التي في
~~قوله: مثل ما يقول بالتشهد الأول وبأن الترجيع إنما هو للإسماع والسامع ليس
~~بمسمع، وعلل الثاني بأنه نظر لعموم الحديث.
# (تنبيهات الأول) فهم من كلام المصنف هذا أنه لا بد من تثنية الشهادتين
~~كما صرح بذلك في كلامه في التوضيح الذي ذكرته، وهذا هو المفهوم من كلام
~~غيره، قال في الإكمال: واختلف في الحد الذي يحكي فيه المؤذن هل إلى
~~التشهدين الأولين أم الآخرين أم لآخر الأذان انتهى. وقال ابن عرفة: وتستحب
~~الحكاية وفي كونها لآخر التشهدين أو آخره معوضا الحيعلة ms0831 بالحوقلة قولان
~~لها، ولابن حبيب مع رواية ابن شعبان وعلى الأول في قول: التشهد مرة واحدة،
~~ومعاودته إذا عاوده المؤذن معه أو قبله نقلا، الباجي عن ابن القاسم والقاضي
~~انتهى.
# فقوله: " مرة واحدة " قد يتبادر منه أنه لا يكرر التشهد وليس كذلك وإنما
~~مراده، هل يحكيه في الترجيع أم لا كما يفهم من كلام الباجي الذي نقل عنه
~~القولين؟ نعم كلام صاحب الطراز المتقدم يوهم أن لا يكرر الشهادة فتأمله.
# (الثاني) من لم يسمع التشهد الأول فالظاهر أنه يحكيه في الترجيع، ولم أر
~~فيه نصا ولكنه ظاهر، وفي كلام اللخمي في أول باب الأذان ما يدل على ذلك
~~فتأمله.
# (الثالث) إذا كان المؤذن يكبر أربعا فهل يحكيه في الأربع أو إنما يحكيه
~~في التكبيرتين الأولتين لم أر فيه نصا، والظاهر من كلام أصحابنا أنه إنما
~~يحكيه في التكبيرتين الأولتين؛ لأنه إذا لم يحكه في الترجيع مع أنه مشروع
~~فأحرى في التكبير الذي يرى أنه غير مطلوب انتهى.
# (الرابع) تقدم الخلاف بتكرير الحكاية إذا تكرر المؤذنون وقد ذكر القولين
~~المازري، ونقلهما عنه ابن عرفة وابن ناجي واختار اللخمي تكرار الحكاية
~~وتقدم كلام صاحب الطراز أن بعضهم أخذ من المدونة عدم التكرار، وفي كلام
~~صاحب الطراز ميل إليه، وصرح الونشريسي في قواعده بأن المشهور نفي التعدد.
# (الخامس) قال ابن ناجي في شرح المدونة قال التادلي: واختلف هل يحاكي
~~المؤذن مؤذنا غيره أم لا؟ على قولين ذكرهم صاحب الحلل قال ابن ناجي: ولا
~~أعرفه لغيره، نعم يجري الخلاف من الصلاة والله أعلم.
# (السادس) يستحب أن يصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - بعد الأذان،
~~وأن يقول: اللهم رب هذه الدعوة التامة والصلاة القائمة آت محمدا الوسيلة
~~والفضيلة وابعثه مقاما محمودا الذي وعدته ثم يدعو بما شاء من أمور الدنيا
~~والآخرة، ففي صحيح مسلم
# PageV01P445
# عن عبد الله بن عمرو بن العاص أنه سمع النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: «إذا سمعتم المؤذن فقولوا مثل ما يقول ثم صلوا علي فإنه من صلى علي
~~صلاة ms0832 صلى الله عليه بها عشرا ثم سلوا الله لي الوسيلة فإنها منزلة في الجنة
~~لا تبتغي إلا لعبد من عباد الله، وأرجو أن أكون أنا هو فمن سأل لي الوسيلة
~~حلت عليه الشفاعة» ، وقوله: مقاما محمودا كذا ثبت في الصحيح منكرا، وهو
~~موافق للفظ؛ لأنه أعني قوله تعالى {عسى أن يبعثك ربك مقاما محمودا}
~~[الإسراء: 79] ، وروي معروفا، وهو صحيح رواه ابن خزيمة، والنسائي، وابن
~~حبان، والبيهقي بإسناد صحيح وزاد في رواية البخاري بعد قوله: الذي وعدته
~~إنك لا تخلف الميعاد ورواها البيهقي في سننه، وصرح صاحب الطراز باستحباب
~~ذلك، وأنه إنما يستحب ذلك إذا كان في غير صلاة، فإنه لما تكلم على الحكاية
~~في الصلاة، وذكر قول ابن حبيب: أنه يحكيه في الفرض والنفل، وقول سحنون: أنه
~~لا يحكيه فيهما، قال في توجيه القولين فتعلق ابن حبيب بعموم الحديث، وتعلق
~~سحنون بمساقه فإن فيه " ثم صلوا علي " وساق الحديث إلى آخره ثم، قال وإنما
~~يستحب ذلك خارج الصلاة فدل على أن الحديث إنما يعني في غير تلك الحال
~~انتهى.
# وقال ابن عسكر في عمدته ويستحب لسامعي الأذان حكايته لمنتهى الشهادتين،
~~ويعوض الحوقلة عن الحوعلة، ويقول إذا فرغ المؤذن: اللهم رب هذه الدعوة
~~التامة والصلاة القائمة آت محمدا الوسيلة والفضيلة وابعثه مقاما محمودا
~~الذي وعدته انتهى. وقال في القوانين: وينبغي لسامع الأذان أن يصلي على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ويسأل من الله له الوسيلة ثم يدعو بما شاء
~~انتهى. وصرح الشافعية باستحباب ذلك للمؤذن أيضا ولم أر من صرح به من
~~المالكية، وقال في مختصر الواضحة قال عبد الملك: ويستحب له الدعاء عند
~~الأذان وعند الإقامة فيما يستحب للرجل أن يقول إذا سمع المؤذن يقول: الله
~~أكبر لبيك داعي الله سمع السامعون بحمد الله، ونعمته اللهم أفضل علينا وقنا
~~عذاب النار، ثم يقول مثل ما يقول وعن سعد بن أبي وقاص أنه سمع رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يقول «من سمع المؤذن، فقال مثل ما يقول، ثم قال رضيت ms0833
~~بالله ربا وبالإسلام دينا وبمحمد - صلى الله عليه وسلم - رسولا غفر الله
~~له» ، وعن جابر بن عبد الله أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من
~~قال حين يسمع الأذان: اللهم رب هذه الدعوة النافعة والصلاة القائمة صل على
~~محمد عبدك ورسولك وأعطه الوسيلة والفضيلة والشفاعة حلت له شفاعتي يوم
~~القيامة» .
# وعن عائشة أنها كانت إذا سمعت المؤذن، قالت: شهدت وآمنت وأيقنت وصدقت
~~وأجبت داعي الله وكفرت من أبى أن يجيبه انتهى.
# (فائدة) قال في الإكمال في قوله: " حلت عليه الشفاعة "، يحتمل أن يكون
~~هذا مخصوصا لمن فعل ما حض - عليه الصلاة والسلام - عليه وأتى بذلك على وجهه
~~وفي وقته بإخلاص وصدق نية، وكان بعض من رأيناه من المحققين يقول: هذا ومثله
~~في قوله - صلى الله عليه وسلم - " من صلى علي صلاة صلى الله عليه عشرا "،
~~هو والله أعلم لمن صلى عليه محتسبا مخلصا قاضيا حقه بذلك إجلالا لمكانه
~~وحبا فيه لا لمن قصد بذلك ودعا به مجرد الثواب ورجاء أو مجرد الإجابة
~~لدعائه بصلاته عليه والحظ لنفسه، وهذا عندي فيه نظر انتهى.
# ، وقال في النوادر عن ابن حبيب: والدعاء حينئذ ترجى بركته، وعند الزحف،
~~ونزول الغيث، وتلاوة القرآن انتهى.
# (السابع) ما ذكره عن سعد بن أبي وقاص رواه مسلم في صحيحه بلفظ: «من قال
~~حين يسمع المؤذن أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا
~~عبده ورسوله رضيت بالله ربا وبمحمد - صلى الله عليه وسلم - رسولا وبالإسلام
~~دينا غفر له ذنبه» ، وفي رواية: «من قال حين سمع المؤذن وأنا أشهد» ورواه
~~ابن أبي عوانة في صحيحه وزاد فيه: «غفر له ما تقدم من ذنبه وما تأخر» .
# (قلت) وهذه الزيادة ضعيفة كما بينت ذلك بالجزء الذي سميته {تفريح القلوب
~~بالخصال
# PageV01P446
# المكفرة لما تقدم وما تأخر من الذنوب} ، وبين النووي - رحمه الله - في
~~شرح مسلم، وفي الأذكار أنه يقول: رضيت بالله ربا. إلخ بعد قوله: " وأنا
~~أشهد أن محمدا رسول الله "، وقوله: " وبمحمد رسولا " كذا ms0834 في رواية مسلم
~~وفيها أيضا تقديم قوله: وبمحمد رسولا، على قوله: وبالإسلام دينا، وفي رواية
~~ابن ماجه تقديم قوله: " وبالإسلام دينا " وقال فيها: " وبمحمد نبيا " قال
~~بعض شيوخ شيوخنا: فينبغي أن يجمع بينهما فيقول: وبمحمد - صلى الله عليه
~~وسلم - نبيا رسولا.
# (قلت) وقد ذكر النووي نحو ذلك في الأذكار لما ذكر أذكار الصباح والمساء،
~~فقال: وقع في رواية أبي داود وغيره: وبمحمد رسولا، وفي رواية الترمذي: "
~~نبيا "، فيستحب أن يجمع الإنسان بينهما فيقول: " نبيا ورسولا " ولو اقتصر
~~على أحدهما لكان عاملا بالحديث انتهى.
# (قلت) وينبغي أن يقول في مرة: " أشهد " وفي مرة: " وأنا أشهد "؛ ليعمل
~~بجميع الروايات.
# (الثامن) زاد بعضهم في الحديث المذكور بعد قوله: " والفضيلة " " والدرجة
~~الرفيعة "، قال الحافظ السخاوي في المقاصد الحسنة في الأحاديث المشتهرة على
~~الألسنة: لم أره في شيء من الروايات، قال وكان من زادها اغتر بما وقع في
~~بعض نسخ الشفاء في الحديث المشار إليه لكن مع زيادتها في هذه النسخة علم
~~عليها كاتبها بما يشير إلى الشك فيها، ولم أرها في سائر نسخ الشفاء، بل عقد
~~لها في الشفاء فصلا في معان أخر، ولم يذكر فيه حديثا صريحا، وهو دليل
~~لغلطها انتهى.
# (قلت) يشير إلى قوله: فصل في تفضيله في الجنة بالوسيلة والدرجة الرفيعة
~~والكوثر والفضيلة انتهى.
# وقال الدميري من الشافعية في شرح المنهاج وقع في الشرح والروضة، والمحرر
~~بعد " والفضيلة " زيادة " والدرجة الرفيعة " ولا وجود لها في كتب الحديث.
# (التاسع) المراد بالدعوة التامة: الأذان وصفت الدعوة بالتمام؛ لأنها ذكر
~~الله ويدعى بها إلى عبادته، وقوله: " والصلاة القائمة " أي: الصلاة التي
~~ستقام وتفعل " والوسيلة " أصلها ما يتوسل به إلى الشيء، وقد فسرها في
~~الحديث: بأنها منزلة في الجنة، وذكر الدميري عن بعضهم أنه فسرها بأنها
~~قبتان في أعلى عليين إحداهما من لؤلؤة بيضاء يسكنها محمد - صلى الله عليه
~~وسلم - وآله، والأخرى من ياقوتة صفراء يسكنها إبراهيم وآله - عليه الصلاة
~~والسلام -، والمقام المحمود هو مقام الشفاعة، وقوله: " الذي وعدته " بدل من
~~قوله: " مقاما محمودا " لا ms0835 نعت على رواية التنكير، ونعت على رواية التعريف،
~~وقوله: في الحديث " وأرجو أن أكون أنا "، قال القرطبي: قاله قبل أن يعلم
~~أنه صاحبه ولكن مع ذلك لا بد من الدعاء، فإن الله تعالى يزيده بكثرة دعاء
~~أمته رفعة كما زاده بصلاتهم، ثم أنه يرجع ذلك إليهم بنيل الأجور ووجوب
~~شفاعته، وقوله: في الحديث " حلت عليه الشفاعة " قال في الإكمال، قال المهلب
~~يعني حلت عليه: غشيته، والصواب أن يكون " حلت " بمعنى: وجبت، قال أهل
~~اللغة: حل يحل: وجب، وحل يحل: نزل انتهى. وقال في الصحاح: وحل العذاب يحل
~~بالكسر أي: وجب، ويحل بالضم نزل، وقرئ بهما: {فيحل عليكم غضبي} [طه: 81]
~~انتهى.
# وقال القرطبي فكأن الشفاعة لازمة له لا تنفك عنه، ولذلك عداه بعلى انتهى.
~~وفي بعض الروايات: " حلت له الشفاعة " كما تقدم والله أعلم.
# (العاشر) قال في مختصر الواضحة قال عبد الملك: ويستحب للمؤذن أن يركع
~~ركعتين على أثر أذانه وليس بلازم وقد حدثني أصبغ عن ابن وهب عن يونس بن زيد
~~عن ابن شهاب أنه قال: الركعتان من سنة الأذان إلا على أثر أذان المغرب قال
~~فضل قال ابن القاسم: سمعت مالكا: يقول أدركت بعض الشيوخ إذا سمع مؤذن
~~المغرب قام يركع ركعتين قبل الصلاة، قال مالك ولا يعجبني هذا من العمل،
~~وقال في النوادر عن المختصر: والركوع بأثر الأذان واسع، قال ابن حبيب يستحب
~~أن يركع أثر الأذان إلا في المغرب، وقاله ابن شهاب انتهى. هذا في حق
~~المؤذن، وأما من كان جالسا في المسجد فيكره له الركوع عند الأذان إن فعل
~~ذلك سنة، فأما إن صادف ذلك
# PageV01P447
# دخوله المسجد أو تنفله فلا، قال في مختصر الوقار في باب صلاة الجمعة:
~~ويكره قيام الناس للركوع بعد فراغ المؤذن من الأذان يوم الجمعة، وغيرها
~~انتهى. وهو معنى قول المصنف في باب الجمعة: وتنفل إمام قبلها أو جالس عند
~~الأذان، وقال الشارح في الكبير: قال الأصحاب: وإنما قال: والمراد الأذان
~~الأول، كما قاله الشارح في الصغير، والبساطي والأقفهسي، وقال الشارح في ms0836
~~الكبير: وإنما كره خشية أن يعتقد فرضيته فلو فعله إنسان في خاصة نفسه فلا
~~بأس به إذا لم يجعله استنانا انتهى. وقال في المدخل: وينهى الإمام الناس
~~عما أحدثوه من الركوع بعد الأذان الأول للجمعة؛ لأنه مخالف لما كان عليه
~~السلف؛ لأنهم كانوا على قسمين: منهم من كان يركع حين دخوله ولا يزال كذلك
~~حتى يصعد الإمام على المنبر، ومنهم: من كان يركع ويجلس حتى يصلي، ثم قال:
~~ولا يمنع الركوع في ذلك الوقت لمن أراده وإنما المنع في اتخاذ ذلك عادة بعد
~~الأذان وأطال في ذلك، والله أعلم.
# (الحادي عشر) قال في الطراز: ويجوز الكلام والمؤذن يؤذن وقد كانت الصحابة
~~تفعله ففي الموطإ: أنهم كانوا يصلون يوم الجمعة حتى يخرج عمر بن الخطاب
~~فإذا جلس على المنبر، وأذن المؤذنون جلسنا نتحدث فإذا سكت المؤذن، وقام عمر
~~يخطب أنصتنا فلم يتكلم أحد منا. وقوله: " ولو متنفلا لا مفترضا " يعني أن
~~الحكاية مستحبة، ولو كان الحاكي متنفلا وأما المفترض فلا يستحب له الحكاية،
~~وهذا مذهب المدونة، وهو المشهور عن مالك يحاكيه فيهما، وقاله ابن وهب، وابن
~~حبيب، قال في مختصر الواضحة: لأنه تهليل وتكبير وذكر الله، وهذا جائز
~~للمصلي أن يقوله وإن لم يسمع أذانا، وقال سحنون: ولا يحكيه فيهما.
# (تنبيهات: الأول) إذا قلنا يحكيه في النافلة أو فيهما فإنما يحكيه إلى
~~التشهدين، ولو قلنا إن الحكاية في غير الصلاة إلى آخر الأذان، قال في
~~الطراز: إذا قلنا يتم معه الأذان، ويحكيه في لفظ " الحيعلة " فذلك في غير
~~صلاة فإن حكاه في الصلاة، فهل تبطل؟ يختلف فيه فقيل: تفسد، حكاه عبد الحق
~~في نكته، وقال الأصيلي: لا تبطل؛ لأنه متأول، ومقتضى أصل المذهب بطلان
~~صلاته؛ لأنه تكلم فيها فيما لم يشرع جنسه فيها وما لا يعود إلى إصلاحها ولا
~~ينفعه جهله، والجاهل والعامد في أمر الصلاة سيان انتهى.
# فإن قيل كلام صاحب الطراز إنما يدل على أن الذي يمنع منه حكاية " الحيعلة
~~" بلفظها بدليل أنه حكى البطلان في صلاته، ولا يمكن ms0837 أن يقال ببطلان صلاة من
~~قال في صلاته: لا حول ولا قوة إلا بالله؛ لأنها ذكر فالجواب: إن أول كلامه
~~يدل على ما قلنا؛ لأن المطلوب في حكاية لفظ " الحيعلة " عند من قال بذلك أن
~~يأتي بدلها " بالحوقلة " ولم أر من قال يحكيها بلفظها، وأيضا فكلام ابن
~~بشير وصاحب الجواهر والقرافي يدل على ما قلناه، قال ابن بشير بعد أن حكى
~~الأقوال الثلاثة: وإذا قلنا يحكيه في الصلاة فإنما يبلغ إلى آخر الشهادتين،
~~ولو قال في الصلاة: " حي على الصلاة " فإنه يبطلها وهذا إذا كان عمدا، وأما
~~الناسي فلا يبطلها، والجاهل يجري على القولين في الجهل هل حكمه حكم العمد
~~أو النسيان؟ وقال في الجواهر: ثم حيث قلنا يحكي فلا يجاوز التشهدين ولو قال
~~في الصلاة " حي على الصلاة " فقال الأصيلي: لا تبطل، وحكى عبد الحق عن بعض
~~القرويين: أنها تبطل، وأنه كالمتكلم، وحكى ذلك عن القاضي أبي الحسن انتهى.
# وقال القرافي: إذا قلنا يحكيه في الفرض أو في النفل فقط، ولا يتجاوز
~~التشهدين فلو قال: " حي على الصلاة " ثم ذكر القولين وعلم من كلام ابن بشير
~~أن العامد تبطل صلاته بلا خلاف، وأن الناسي لا تبطل صلاته بلا خلاف، وأن
~~الخلاف في الجاهل والمشهور أنه كالعامد كما تقدم في كلام صاحب الطراز.
# (الثاني) : إذا قلنا لا يحكيه في الفريضة فالظاهر أن ذلك مكروه، قال في
~~الطراز: وهل يحكيه بعد فراغه من الصلاة؟ الظاهر أنه يحكيه كما يرد المؤذن
~~السلام بعد فراغه
# PageV01P448
# انتهى. وجزم به في الذخيرة، فقال: قال صاحب الطراز: إذا قلنا لا يحكيه في
~~الفريضة حكاه بعد فراغها انتهى. والله أعلم.
# (الثالث) عورضت هذه المسألة بما في كتاب الاعتكاف أن المعتكف لا يصلي على
~~جنازة، وإن انتهى إليه زحام المصلين، وفرق عبد الحق في تهذيب الطالب بأن
~~صلاة الجنازة فرض كفاية فلم يسغ له أن يدخل نفسه في عمل لا يتوجه عليه
~~بعينه، وحكاية المؤذن تلزم كل أحد في خاصته وبأن الحكاية ذكر، وهي من جنس
~~ما يفعله ms0838 في صلاته، وصلاة الجنائز ليست من جنس ما المعتكف فيه وبأن الحكاية
~~أمر قريب يسير وأمر الجنازة يطول الاشتغال فيه انتهى. بالمعنى من الشيخ أبي
~~الحسن وعارض الشيخ أبو الحسن أيضا هذه المسألة بقوله في المدونة: إن المصلي
~~إذا عطس لا يحمد الله فإن فعل ففي نفسه، وقال: انظر ما الفرق بينهما، ونقله
~~ابن ناجي ولم يذكروا له فرقا فتأمله.
# (الرابع) ، قال المشذالي في حاشية المدونة: قال ابن المنير في شرح
~~البخاري: إذا قلنا يحكي في الفرض فلو كان الأذان للصلاة التي هو فيها، وقد
~~أذن لها، فهل يشرع له أن يقول مثله أو لا؟ والظاهر لا؛ لأن من أذن لتلك
~~الصلاة فقد أتى بالأكمل فلا معنى لطلب العوض ممن أتى بالمعوض، قال المشذالي
~~(قلت) لا خفاء في ضعف هذا التعليل؛ لأن المزايا الشرعية لا غاية لها انتهى.
# (قلت) هذا يجري على الخلاف الذي ذكر ابن ناجي عن التادلي في المؤذن هل
~~يحكي مؤذنا غيره أم لا، والله أعلم.
# ص (وأذان فذ إن سافر)
# ش الفذ: المنفرد، والأصل في ذلك ما رواه مالك في الموطإ من حديث عبد الله
~~بن عبد الرحمن بن أبي صعصعة عن أبي سعيد الخدري «أنه قال له: إني أراك تحب
~~الغنم والبادية فإذا كنت في غنمك أو باديتك فأذنت بالصلاة فارفع صوتك
~~بالنداء، فإنه لا يسمع مدى صوت المؤذن جن ولا إنس، ولا شيء إلا شهد له يوم
~~القيامة، قال أبو سعيد سمعته من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» ورواه
~~البخاري في صحيحه بهذا اللفظ، وفي الموطإ عن يحيى بن سعيد عن سعيد بن
~~المسيب أنه كان يقول: من صلى بأرض فلاة صلى عن يمينه ملك وعن شماله ملك
~~فإذا أذن وأقام الصلاة أو أقام صلى وراءه من الملائكة أمثال الجبال.
~~(تنبيهات: الأول) ذكر المصنف في التوضيح في الحديث الأول أنه من قول أبي
~~سعيد لعبد الله بن زيد وليس كذلك إنما هو من قول سعيد لعبد الله بن عبد
~~الرحمن بن أبي صعصعة ms0839 كما تقدم عن الموطإ، وهو كذلك في صحيح البخاري وغيره
~~وعزا الحديث الثاني للبخاري وليس فيه، وقد رواه مالك في الموطإ مرسلا
~~وأسنده النسائي وغيره. (الثاني) : ذكر جماعة من الشافعية منهم إمام الحرمين
~~والغزالي والرافعي حديث أبي سعيد بلفظ: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال لأبي سعيد: إنك رجل تحب الغنم. إلخ، وتعقبهم ابن الصلاح، وقال هذا وهم
~~وتحريف وإنما قال ذلك أبو سعيد للراوي عنه، وهو عبد الله بن عبد الرحمن،
~~وتبعه أيضا النووي، فقال: هذا الحديث مما غيره القاضي حسين والمازري
~~والرافعي وغيرهم من الفقهاء فجعلوا النبي - صلى الله عليه وسلم - هو القائل
~~هذا الكلام لأبي سعيد وغيروا لفظه، والصواب ما ثبت في صحيح البخاري والموطإ
~~وسائر كتب الحديث، وذكر اللفظ السابق، قال ابن حجر في فتح الباري: وأجاب
~~ابن الرفعة عنهم بأنهم فهموا أن قول أبي سعيد: " سمعته من رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - " عائد إلى كل ما ذكر، قال ابن حجر: ولا يخفى بعده، وذكر
~~نحو ذلك في البدر المنير. (قلت) وقع في كلام اللخمي وابن بشير وغيرهما من
~~المالكية في حديث أبي سعيد نحو ما تقدم عن الغزالي وغيره من الشافعية.
# (الثالث) قوله: مدى صوت المؤذن بفتح الميم مقصور يكتب بالياء، وهو غاية
~~الشيء، والمعنى لا يسمع غاية صوته. إلخ. قال ابن حجر: قال البيضاوي: غاية
~~الصوت تكون أخفى من ابتدائه فإذا شهد له من بعد عنه، ووصل إليه
# PageV01P449
# منتهى صوته فلأن يشهد له من دنا منه، وسمع منادى صوته أولى انتهى.
# وقوله: " شهد له " ظاهر كلام ابن حجر وغيره أن الشهادة هنا على بابها
~~ورأيت في حاشيته نسخة من الموطإ عن ابن القطان أن الشهادة هنا بمعنى
~~الشفاعة، قال ابن حجر: والسر في هذه الشهادة مع أنها تقع في عالم الغيب،
~~والشهادة أن أحكام الآخرة جرت على نعت أحكام الخلق في الدنيا من توجيه
~~الدعوى والجواب والشهادة، قاله ابن المنير، وقال غيره: المراد من هذه
~~الشهادة اشتهار المشهود له يوم القيامة بالفضل ms0840 وعلو الدرجة وكما أن الله
~~تعالى يفضح بالشهادة أقواما فكذلك يكرم بالشهادة أقواما آخرين انتهى. وفي
~~حديث آخر: «المؤذن يغفر له مدى صوته ويشهد له كل رطب ويابس» . رواه أبو
~~داود والنسائي المؤذن يغفر له مد صوته، فعلى رواية مدى صوته يكون منصوبا
~~على الظرفية، وعلى رواية " مد صوته " يكون مرفوعا على النيابة، والمعنى أن
~~ذنوبه لو كانت أجساما غفر له منها قدر ما يملأ المسافة التي بينه وبين
~~منتهى صوته، وقيل تمد له الرحمة بقدر مد الأذان، وقال الخطابي: المعنى أنه
~~يستكمل مغفرة الله تعالى إذا استوفى وسعه في رفع الصوت فيبلغ الغاية في
~~المغفرة إذا بلغ الغاية في رفع الصوت.
# (الرابع) قوله: " إن سافر " المراد كونه في فلاة من الأرض ولا يشترط
~~السفر حقيقة كما يفهم ذلك من كلام ابن عرفة الآتي في التنبيه الخامس. وقوله
~~قد يقتضي أن الجماعة لا يستحب لها الأذان وليس كذلك فإن كانت الجماعة ترتجي
~~حضور من يصلي معها فالأذان في حقها سنة وأما إن كانت لا ترتجي فالأذان في
~~حقها مستحب ولا تكون الجماعة أحط رتبة من الفذ فإن أصل مشروعية الأذان
~~للجماعة وهذا هو المفهوم من كلام المازري وابن بشير وابن شاس، قال المازري
~~في شرح التلقين: وأما المنفرد والجماعة فلا يفتقرون لإعلام غيرهم وهم
~~بالحضر فاختلف هل يستحسن لهم الأذان؛ لأنه ذكر فيه إظهار شعار الإسلام أو
~~لا يستحسن ذلك لهم؛ لأن الغرض الأكثر في الأذان الدعاء إلى صلاة الجماعة،
~~وهؤلاء لا يدعون أحدا، ثم قال: وأما السفر فيستحسن فيه، وإن كان فذا انتهى.
~~وقال ابن بشير: واستحب متأخرو أهل المذهب الأذان للمسافر، وإن كان فذا وذكر
~~حديثي الموطإ، وقال ابن شاس: واستحب المتأخرون للمسافر الأذان، وإن كان
~~منفردا؛ لحديث أبي سعيد.
# (فإن قيل:) لعل هذا على طريقة ابن بشير وابن شاس الآتية في أن الفذ
~~والجماعة التي لا تطلب غيرها في الحضر يستحب لها الأذان.
# (قلت) أما على طريقتهم فلا إشكال في استحبابه وإنما الكلام على الطريقة
~~التي مشى ms0841 عليها المصنف فإنه لا يستحب للجماعة التي لا تطلب غيرها فالذي
~~يظهر أن ذلك في الحضر، وأما في السفر فالظاهر أنه مستحب، أما أولا فلأن ذلك
~~يفهم من كلام المازري كما تقدم، وفي كلامه ميل إلى عدم الأذان إذا لم تطلب
~~الجماعة غيرها في الحضر، وأما ثانيا فلاحتمال أن يكون أحد قريبا منهم
~~يواريه عنهم جبل أو تل أو طريق فإذا سمع الأذان أتى إليهم، وصلى معهم، وأما
~~ثالثا فإن حديث أبي سعيد شامل للجماعة أيضا فلأن العلة التي ذكرها في الفذ
~~موجودة في الجماعة، فإن القرافي ذكر أن الفذ في السفر في موضع ليس فيه
~~إظهار شرائع الإسلام فشرع له إظهارها، وسرايا المسلمين تقصده فيحتاج للذب
~~عن نفسه بخلاف الحاضر فإنه مندرج في شعائر غيره وصيانته انتهى.
# (قلت) وهذا موجود في حق الجماعة بل إظهار شعائر الإسلام في حق الجماعة
~~أوكد، ولأنه ربما مر بهم شخص منفرد فيخاف كونهم من العدو فإذا سمع الأذان
~~أمن على نفسه، ومفهوم قوله: " إن سافر " أنه لا يستحب له الأذان في الحضر
~~وسيأتي بيان ذلك في قوله: " لا جماعة لم تطلب ".
# (الخامس) عزا ابن بشير وابن شاس وابن الحاجب استحباب ذلك للمتأخرين كما
~~تقدم وتعقبهم ابن عرفة بأنه منصوص لمالك وابن حبيب، ونصه: " واستحب ابن
~~حبيب ومالك للفذ المسافر، ومن بفلاة
# PageV01P450
# لما ورد فيه فعزو ابن بشير وابن الجلاب استحبابه لهما للمتأخرين قصور "
~~انتهى.
# ص (لا جماعة لم تطلب غيرها على المختار)
# ش قال ابن بشير: وأما الفذ والجماعات المجتمعون بموضع ولا يريدون دعاء
~~غيرهم إلى الصلاة فوقع في المذهب لفظان: أحدهما أنهم إن أذنوا فحسن،
~~والثاني: أنهم لا يؤذنون، وأراد أبو الحسن اللخمي أن يجعل المذهب على
~~قولين، وليس كذلك بل لا يؤمرون بالأذان كما يؤمر به الأئمة، وفي مساجد
~~الجماعات فإن أذنوا فهو ذكر والذكر لا ينهى عنه من أراد لا سيما إذا كان من
~~جنس المشروع انتهى. ونص كلام اللخمي الرابع المختلف فيه هل هو مستحب أم لا؟
~~فإن الفذ ms0842 في غير السفر والجماعة لا يحتاجون إلى إعلام غيرهم، فقال مرة: "
~~الأذان مستحب " وفي مختصر ما ليس في المختصر، قال: لم يكن مالك يستحب
~~الأذان لمن يصلي وحده إلا أن يكون مسافرا، وقاله ابن حبيب فيمن صلى في
~~منزله أو أم جماعة في غير مسجد، قال فلا أذان لهم إلا المسافر، وقاله ابن
~~المسيب، وقال مالك: فإن أقام فحسن، وهذا هو الصواب؛ لأن الأذان إنما جعل
~~ليدعى به الغائب وإذا كان كذلك لم يكن لأذان الفذ وجه وحسن في المسافر لما
~~جاء فيه أنه يصلي خلفه فصار في معنى الجماعة انتهى.
# فهذا هو الذي أشار إليه المصنف بقوله: " على المختار " وآخر كلام اللخمي
~~يدل على أن اختياره عدم الأذان إنما هو في حق الفذ، لكن أول كلامه يدل على
~~مساواة الجماعة التي لا تطلب غيرها للفذ، وعلى ذلك فهمه الشيوخ، والله
~~تعالى أعلم. قال ابن عرفة ابن حبيب الفذ الحاضر والجماعة المنفردة لا أذان
~~عليهم. مالك: إذا أذنوا فحسن، ومرة لا أحبه، فقال اللخمي والمازري خلاف
~~ورده ابن بشير بحمل نفيه على نفي تأكده كالجماعة لا على نفي حسنه؛ لأنه
~~ذكر، وروى أبو عمر: لا أحب لفذ تركه انتهى. قاله في مختصر الواضحة وكذلك
~~الرجل تحضره الصلاة في منزله في حضر كان أو في قرية فالإقامة تجزئه ولا
~~يستحب له الأذان إلا المسافر أو الرجل الواحد في الفلاة من الأرض فلا بأس
~~أن يؤذن لنفسه إذا حضرته الصلاة في ليل كان أو نهار، وقد استحب ذلك مالك
~~وأهل العلم انتهى.
# (تنبيه) فهم من كلام المصنف: أن الأذان لا يستحب للفذ في غير السفر ولا
~~للجماعة التي لم تطلب غيرها وإذا قلنا لا يستحب فهل هو مكروه أو مباح؟ ظاهر
~~كلامهم أن الأولى تركه، قال في الطراز في شرح ليس الأذان إلا في مسجد
~~الجماعة ومساجد القبائل، وقال ابن حبيب: فيمن صلى في منزله أو أم جماعة في
~~غير مسجد لا أذان لهم إلا المسافر، وقاله ابن المسيب ومالك: فإن أقام ms0843 فحسن،
~~وقال صاحب القوانين: الأذان سنة مؤكدة، وقيل: فرض كفاية وقيل: خمسة أنواع:
~~واجب وهو أذان الجمعة، ومندوب وهو لسائر الفرائض في المساجد، وحرام وهو
~~أذان المرأة، وأجاز الشافعي أن يؤذن النساء، ومكروه وهو الأذان للنوافل،
~~وأجازه للفوائت ابن حنبل وأبو حنيفة، ومباح وهو أذان المنفرد، وقيل: مندوب
~~انتهى
# ص (وجاز أعمى)
# ش: قال في المدونة: وجائز أذان الأعمى وإمامته ولفظ الأم: " كان مالك لا
~~يكره أن يكون الأعمى مؤذنا " وإماما قال صاحب الطراز، قال مالك: وكان مؤذن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أعمى يريد ابن أم مكتوم ولا يختلف في حل
~~أذانه إذا كان من أهل الثقة والأمانة إلا أنه لا يرجع في الوقت إلى ما يقع
~~في نفسه دون أن يستخبر من يثق به، ويتثبت في أمره، قال أشهب في المجموعة:
~~الأعمى جوز أذانا عندي، وإمامة من العبد إذا سدد الوقت والقبلة، ثم العبد
~~إذا كان رضا، ثم الأعرابي إذا كان رضا، ثم ولد الزنا وكل جائز انتهى.
# ونقله في الذخيرة ولفظه: " وفضله أشهب على العبد إذا سدد الوقت والقبلة
~~وفضل العبد إذا كان رضا على الأعرابي، والأعرابي إذا كان رضا على ولد
~~الزنا، ونقل صاحب النوادر كلام أشهب وزاد في آخره: وكل جائز ولا بأس به
~~مؤذنا وإماما انتهى. وقال ابن ناجي في
# PageV01P451
# شرح المدونة والمراد بأذان الأعمى إذا كان تبعا لأذان غيره أو معرفة من
~~يثق به أن الوقت حضر وكان شيخنا يحكي أنه كان بجامع القيروان صاحب الوقت
~~أعمى، وكان لا يخطئ ويذكر أنه يشم لطلوع الفجر رائحة انتهى. وسمعت سيدي
~~الوالد يذكر عن بعض أئمة الشافعية بمكة أنه كان يقول: إنه يشم رائحة الفجر
~~ولم يكن أعمى، وقال في مختصر الواضحة: ولا بأس أن يؤذن ويؤم الأعمى،
~~والأقطع والأعرج، وذو العيب في جسده إذا لم يكن العيب في دينه والله أعلم
# ص (وتعددهم)
# ش: يعني أن تعدد المؤذنين جائز، قال في المدونة: ولا بأس باتخاذ المؤذنين
~~أو ثلاثة أو أكثر لمسجد واحد في حضر ms0844 أو سفر في بر أو بحر أو في الحرس، قال
~~ابن ناجي: قال المغربي: في الكلام تجوز ومسامحة إذ ظاهره أن المسجد يكون في
~~الحضر والسفر والبر والبحر وليس كذلك، قال ابن ناجي: ليس فيه تجوز؛ لأن
~~المسجد هو المعد لصلاة الجماعة وذلك متأت في كل ما ذكر نعم قوله: وفي الحرس
~~يوهم أنه خارج عن البر والبحر وليس كذلك انتهى. واعلم أن غالب عبارة أهل
~~المذهب كعبارة المصنف أن تعدد المؤذنين جائز، ولكن استدلالهم لذلك بتعدد
~~المؤذنين في زمانه - صلى الله عليه وسلم - وفي زمان الخلفاء بعده يشعر بأن
~~ذلك مطلوب خصوصا كلام صاحب المدخل فإنه، قال في صلاة الصبح: وقد رتب الشارع
~~- صلوات الله وسلامه عليه - للصبح أذانا قبل طلوع الفجر وأذانا عند طلوعه،
~~وسيأتي أيضا من كلامه ما يدل على أن ذلك مطلوب، والله أعلم.
# (فرع) وهل لتعددهم حد؟ ظاهر لفظ التهذيب المتقدم أنه لا حد في ذلك
~~واعترضه صاحب الطراز بأن لفظ الأم قلت لابن القاسم: أرأيت مسجدا من مساجد
~~القبائل اتخذوا له مؤذنين أو ثلاثة أو أربعة هل يجوز ذلك؟ قال: لا بأس بذلك
~~عندي.
# (قلت) هل تحفظه عن مالك؟ قال: نعم لا بأس به، قال وسئل مالك عن القوم
~~يكونون في السفر أو مساجد الحرس أو في الركب فيؤذن لهم مؤذنان أو ثلاثة؟
~~قال: لا بأس بذلك، قال فهذا الذي جرى ذكره في الكتاب، وذكر عبد الوهاب في
~~إشرافه عن الشافعي أنه لا يجوز إلا أربعة وهذا الذي، قاله حكاه صاحب
~~الإيضاح، وأنكره ابن الصباغ من الشافعية، وقال: لم يذكره غيره من أصحابنا،
~~قال وظاهر كلام الشافعي جواز الزيادة بأي عدد كان إلا أنه لا يستحب أن ينقص
~~من اثنين، قال ابن حبيب رأيت بالمدينة ثلاثة عشر مؤذنا، وكذلك بمكة يؤذنون
~~معا في أركان المسجد كل واحد لا يقتدي بأذان صاحبه وكذلك يبين أنهم كانوا
~~لا يراعون العدد اليسير كما نقل عن الشافعي انتهى.
# ولفظه في مختصر الواضحة: ولا بأس أن يؤذن النفر في ms0845 المسجد الواحد وقد أذن
~~لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - بلال وأبو محذورة وسعد القرظ وعبد الله
~~بن أم مكتوم، قال عبد الملك: وقد رأيت مؤذني المدينة ومكة ثلاثة عشر
~~ورأيتهم يؤذنون في أركان المسجد في كل ركن مؤذن يندفعون في الأذان معا إلا
~~أن كل واحد منهم في أذان نفسه وأما أذانهم واحدا بعد واحد مثل ما عندنا
~~ببلدنا فلا بأس أن يؤذن الخمسة إلى العشرة ونحو ذلك في الظهر والعشاء
~~والصبح؛ لأن وقتها واسع، وفي العصر نحو الثلاثة إلى الخمسة؛ لأن وقتها ليس
~~بواسع، وأما المغرب فلا يؤذن لها إلا واحد لضيق وقتها انتهى. وذكره أبو
~~إسحاق التونسي كأنه المذهب، فقال: وما وقته واسع كالظهر والصبح والعشاء
~~فجائز أن يؤذن فيه واحد بعد واحد مثل الخمسة والعشرة وفي العصر مثل الثلاثة
~~إلى الخمسة، ولا يؤذن في المغرب إلا واحد يريد أو جماعة في مرة واحدة
~~انتهى.
# وسيأتي في كلام المدخل مخالفة ذلك، والله أعلم
# ص (وترتبهم إلا المغرب وجمعهم كل على أذانه)
# ش يعني أنه إذا تعدد المؤذنون فيجوز أن يترتبوا واحدا بعد واحد إلا في
~~المغرب كما تقدم
# PageV01P452
# ويجوز أن يجتمعوا في الأذان دفعة واحدة في المغرب وغيرها وظاهر كلام
~~المصنف أن ترتبهم وجمعهم سواء، وقال صاحب المدخل: السنة الترتيب، ونصه: "
~~والسنة المتقدمة في الأذان أن يؤذنوا واحدا بعد واحد فإن كان المؤذنون
~~جماعة فيؤذنون واحدا بعد واحد في الصلوات التي أوقاتها ممتدة، فيؤذنون في
~~الظهر من العشرة إلى خمسة عشر، وفي العصر من الثلاثة إلى الخمسة، وفي
~~العشاء كذلك وفي الصبح يؤذن لها على المشهور من سدس الليل الآخر إلى طلوع
~~الفجر، وفي كل ذلك يؤذن واحد بعد واحد، والمغرب لا يؤذن لها إلا واحد ليس
~~إلا فإن كثر المؤذنون فزادوا على عدد ما ذكر وكانوا يبتغون بذلك الثواب
~~وخافوا أن يفوتهم الوقت، ولم يسعهم الجميع إن أذنوا واحدا بعد واحد فمن سبق
~~منهم كان أولى فإن استووا فيه فإنهم يؤذنون الجميع، قال علماؤنا: ومن شرط ms0846
~~ذلك أن يؤذن كل واحد منهم لنفسه من غير أن يمشي على صوت غيره وكذلك الحكم
~~في مذهب الشافعي، وذكر كلام الروضة، ثم قال: وأذانهم جماعة على صوت واحد من
~~البدع المكروهة المخالفة لسنة الماضين، والاتباع في الأذان وغيره متعين،
~~وفي الأذان أكثر؛ لأنه من أكبر أعلام الدين، وفي الأذان الجماعة مفاسد
~~مخالفة السنة
# ومن كان منهم صيتا حسن الصوت، وهو المطلوب في الأذان خفي أمره فلا يسمع
~~ولا يفهم السامع ما يقولون والغالب على بعضهم أنه لا يأتي بالأذان كله؛
~~لأنه لا بد أن يتنفس فيجد غيره قد سبقه فيحتاج أن يمشي على صوت من تقدمه
~~فيترك ما فاته، وأول من أحدث الأذان جماعة هشام بن عبد الملك، ثم قال بعد
~~ذلك: وانظر إلى حكمة الشرع في الأذان واحدا بعد واحد كيف عمت بركته للأمة؛
~~لأنه ورد في الحديث أن من حكاه فله مثل أجره فلو كان المؤذن واحدا فاتت هذه
~~الفضيلة كثيرا من الأمة؛ لأن المكلف قد يكون قاعدا لقضاء حاجته أو مشغولا
~~أو في أكله أو في شربه أو في نومه إلى غير ذلك من الأعذار ولو كانوا جماعة
~~يؤذنون في فور واحد لفاتتهم حكايته فإذا أذنوا على الترتيب السابق فمن كان
~~له عذر في ترك حكاية الأول أدرك الثاني، ويكون الناس على علم من الوقت إذا
~~علموا المؤذن الأول والثاني والثالث إلى آخر الذي يصلي عند آخر أذانه
~~انتهى.
# وظاهر ما نقل في النوادر عن ابن حبيب التخيير كما في كلام المصنف في
~~قوله: إنهم إذا تعددوا، وتنازعوا قدم من سبق هذا عند تساويهم وإلا فيقدم
~~الأفضل، قال ابن ناجي في شرح المدونة: فإن تشاح المؤذنون قدم الأولى فإن
~~تساووا أقرع بينهم انتهى.
# مجمعا من مواضع، وبعضها باختصار فيؤخذ منه أن تعدد المؤذنين وترتبهم أولى
~~من الاقتصار على واحد، ومن جمعهم في أذان واحد وهذا ما وعدنا به انتهى.
# (تنبيهات الأول) تقدم أنهم لا يترتبون في المغرب وكذلك إذا خافوا خروج
~~الوقت المستحب، قاله في التوضيح ms0847 والشامل وتقدم في كلام صاحب المدخل إشارة
~~إلى ذلك.
# (الثاني) قال ابن ناجي في شرح المدونة واعلم أن الأمر في المغرب كما تقدم
~~ولو قلنا: إن وقتها يمتد احتياطا.
# (الثالث) قال في الطراز وهل يفصل بين الأذان والإقامة أما ما عدا المغرب،
~~فالأذان مقدم على الإقامة، وهي متأخرة عنه ويختلف في المغرب ولم يشترط مالك
~~أن يكون بينهما فاصل، وهو قول أبي حنيفة، وقال صاحبه: يفصل بينهما بجلسة
~~ونظروه بالجلسة بين الخطبتين، وقال الشافعي: يفصل بينهما بركعتين خفيفتين
~~انتهى. وقال في مختصر الواضحة: ولا بأس أن يلبث المؤذن بعد أذانه للمغرب
~~شيئا يسيرا، وإن تمهل في نزوله ومشيه إلى الإقامة توسعة على الناس انتهى.
~~قال في النوادر: ومن المجموعة، قال أشهب: وأحب إلي في المغرب أن يصل
~~الإقامة بالأذان؛ لأن وقتها واحد ولا يفعل ذلك في غيرها فإن فعل أجزأهم
~~وليؤخر الإقامة في غيرها لانتظار الناس
# ص (وإقامة غير من أذن)
# ش: نحوه في المدونة ولا خلاف فيه
# PageV01P453
# عندنا لحديث أبي داود «أنه - صلى الله عليه وسلم - أمر بلالا أن يؤذن
~~ويقيم عبد الله بن زيد» وكرهه الشافعي لحديث أبي داود أيضا «أن زياد بن
~~الحارث الصدائي بضم الصاد وتخفيف الدال المهملتين وبالمد، قال أمرني - عليه
~~الصلاة والسلام - أن أؤذن في صلاة الصبح فأذنت فأراد بلال أن يقيم، فقال -
~~عليه الصلاة والسلام - إن أخا صداء قد أذن، ومن أذن فهو يقيم» وصداء حي
~~باليمن وجوابه أن حديث الحارث، قال الترمذي فيه أنه ضعيف، وقال النووي في
~~تهذيب الأسماء واللغات وأما الحديث الأول فحسن وأيضا فأجاب أصحابنا بأن
~~حديث الصدائي محمول على جواز تقديم الإمام من يراه؛ لأن الصدائي كان قريب
~~عهد بالإسلام فأراد - عليه الصلاة والسلام - تأليفه.
# ص (وحكايته قبله)
# ش: هكذا، قال في المدونة، وهو أنه إن عجل قبله بالحكاية فلا بأس وظاهره
~~سواء كان في صلاة أو تلاوة أو شغل أو لم يكن، قال ابن ناجي في شرح المدونة
~~ما ذكره في المدونة، وهو أحد الأقوال الثلاثة روى ms0848 علي أحب إلى بعده، وقال
~~الباجي: إن كان في ذكر أو صلاة وكان المؤذن بطيئا فله أن يعجل قبله ليرجع
~~إلى ما كان فيه، وإن كان في غير ذلك فالأحسن بعده؛ لأن ذلك حقيقة الحكاية
~~انتهى.
# ونقل ابن عرفة الأقوال الثلاثة باختصار، قال وفيها إن عجل قبله فلا بأس
~~روى علي " أحب إلى بعده " الباجي إن كان في ذكر أو صلاة فالأول وإلا
~~فالثاني انتهى. وذكر صاحب الطراز رواية علي ثم، قال: والأول أفقه، ووجهه
~~بين فإن المقصود معقول، وهو الذكر والتمجيد، وهذا المعنى حاصل والعمل يقويه
~~انتهى.
# (فرع) فإن لم يحكه حتى فرغ من أذانه، قال الأقفهسي في شرح المختصر فله
~~حكايته إن شاء، قاله في الذخيرة انتهى.
# (قلت) وهو يفهم من كلام صاحب الطراز المتقدم حيث قال: إذا قلنا لا يحكيه
~~في الفريضة حكاه بعد فراغها انتهى. هو أقوى من كلام الأقفهسي؛ لأنه جزم
~~بطلب الحكاية، وكلام الأقفهسي يقتضي التخيير وأيضا فتعليل صاحب الطراز جواز
~~التعليل بأن المقصود الذكر يقتضي ذلك، ولا يقال يلزم على هذا أن يحكي
~~الأذان إذا فات ولو طال؛ لأنا نقول لا شك أن ما قرب من الشيء يعطى حكمه في
~~كثير من المسائل، والله أعلم
# ص (وأجرة عليه أو مع صلاة وكره عليها)
# PageV01P454
# ش: قال في المدونة في {باب الأذان} وتجوز الإجارة على الأذان وعلى الأذان
~~والصلاة جميعا، وقال في كتاب الإجارة وكره مالك الإجارة في الحج وعلى
~~الإمامة في الفرض والنافلة في قيام رمضان، ومن استأجر رجلا على أن يؤذن لهم
~~ويقيم ويصلي بهم جاز وكان الأجر إنما وقع على الأذان والإقامة والقيام
~~بالمسجد لا على الصلاة انتهى.
# وهذا أحد الأقوال الثلاثة انتهى. وقال ابن حبيب: لا تجوز الإجارة على
~~الأذان وعلى الإمامة في الصلاة وأجاز ذلك ابن عبد الحكم فيهما فيتحصل في
~~الإجارة على الأذان قولان بالمنع والجواز وفي الإجارة على الإمامة في
~~الصلاة ثلاثة: أقوال بالجواز، والمنع، والثالث يجوز إن كانت تبعا، ويكره
~~على الإمامة بانفرادها، وظاهر كلام ابن حبيب ms0849 أن المنع على التحريم، وذكر
~~ابن عرفة الأقوال الثلاثة وذكر بعدها عن ابن رشد أنه، قال بكر القاضي روى
~~عن علي: لا بأس بها على الفرض لا النفل، ابن رشد لعدم لزومه ولزوم الفرض
~~زاد ابن ناجي، فقال فكان العوض ليس عنه، ثم قال: ونقل شيخنا عن المازري أنه
~~حكى قولا بجواز الإجارة لمن بعدت داره لا لمن قربت، وما ذكره نحو قول ابن
~~بشير هو عند المحققين خلاف في حال فإن كان يتكلف في ملازمة الصلاة في موضع
~~معين، والقصد إليه يشق صحت الإجارة، وإن كان لا مشقة في ذلك لم يصح، ويأتي
~~لعبد الحق أنها مكروهة لا أنها لا تجوز كما تقدم لابن حبيب فيتحصل في حكمها
~~في الفرض ستة أقوال: الجواز، والكراهة، والتحريم، وقول التهذيب يعني تجوز
~~تبعا، ورواية علي، ونقله المازري، وفي النفل الجواز والكراهة.
# (تنبيهات الأول) مذهب المدونة كراهة الإجارة على الإمامة في الفرض والنفل
~~كما تقدم فيحمل قول المصنف وكره عليها على عمومه في الفرض والنفل لكن قال
~~ابن يونس في كتاب
# PageV01P455
# الإجارة: قال ابن القاسم، وهو عندي في المكتوبة أشد كراهة انتهى. وعزاه
~~ابن رشد في رسم الصلاة الثاني من سماع أشهب للمدونة ووجهه بأن الفريضة، وإن
~~كانت لا تلزمه في مسجد بعينه لا يلزمه من مراعاة أوقاتها وحدودها ما يخشى
~~أن يكون لولا الأجرة لقصر في بعضها، والنافلة لا تلزمه أصلا فكانت الإجارة
~~عليها أخف؛ لأن الإجارة على فعل ما لا يلزم الأجير جائزة، وإن كان في ذلك
~~قربة أصل ذلك الأذان وبناء المسجد انتهى.
# وقال ابن عرفة ابن فتوح روى أشهب: الاستئجار لقيام رمضان مباح، وإن كان
~~بأس فعلى الإمام، وروى ابن القاسم: مكروه، قال ابن عرفة.
# (قلت) ومقتضاه الحكم بالإجارة إن فات العمل وأخبرت أنها نزلت بأبي إسحاق
~~بن عبد الرفيع فلم يحكم للإمام بشيء انتهى. ونقله ابن ناجي في شرح المدونة
~~بلفظ " ومقتضاه الحكم بالإجارة " وزاد في آخره واعتل بأن المكروه لا يحكم
~~به القاضي انتهى.
# (قلت) وهذا غير ms0850 ظاهر فإن الإجارة على الحج مكروهة فإذا وقعت صحت وحكم بها
~~كما صرح بذلك غير واحد وسيأتي في كلام عبد الحق أنه إذا عقدت الإجارة على
~~الإمامة كره ذلك وصح.
# (الثاني) فهم من كلام المدونة المتقدم جواز الإجارة على الإمامة، وقال
~~ابن يونس في كتاب الإجارة بعد ما ذكر كلام المدونة السابق: فجواز الإجارة
~~على الإمامة يضعف منع ذلك على الصلوات انتهى.
# (الثالث) إذا جوزنا الإجارة على الأذان والإمامة معا في قول مالك فتخلف
~~المؤذن عن الصلاة خاصة من سلس بول ونحوه، قال ابن يونس في كتاب الصلاة:
~~اختلف فقهاؤنا المتأخرون فقيل: لا يسقط من الإجارة حصة الصلاة؛ لأنها تبع
~~كمال العبد، وثمرة النخل الذي لم يبد صلاحه لا يجوز على الانفراد ويجوز إذا
~~جمع وقيل: بل تسقط حصة الصلاة؛ لأن الإجارة على الصلاة إنما هي مكروهة فإذا
~~نزلت مضت ألا ترى أن ابن عبد الحكم يجيز الإجارة عليها، ومال العبد وثمرة
~~النخل لا يجوز إذا انفرد بإجماع انتهى. وذكر ابن عرفة القولين وعزا الأول
~~لبعض المتأخرين واحتجوا له بأن من اشترى عبدا له مال أو شجرا مثمرا فاستحق
~~مال العبد من يده وأجيحت الثمرة فإن ذلك لا يوجب حطا من الثمن، وعزا القول
~~الثاني لعبد الحق وابن محرز واحتجوا بأن حلية السيف إذا كانت تبعا له وخلفة
~~الزرع القصيل المشترطة تبعا له فاستحقت الحلية أو نقص بعض الخلفة أو تخلف
~~فإنه يحط لهما من الثمن وأجابوا عن الأولين بأن اشتراط مال العبد له لا
~~للمبتاع، فالمعاوضة وقعت على أن يقر مال العبد بيده، وهذا قد فعله البائع
~~ولم يبطل وأما الثمرة فلأنها مضمونة بالقبض لما لم يكن على البائع سقي فصار
~~ذلك كبيعها يابسة، فلذلك سقطت به الجائحة لا للتبعية، واحتج عبد الحق بأنه
~~لو عقد على الإمامة مفردة صح، وذكره بخلاف الثمرة التي لم يبد صلاحها
~~انتهى. بالمعنى مبسوطا ونقل القرافي في الذخيرة جميع ذلك وزاد في مسألة مال
~~العبد: وقد قال بعض المتأخرين الأحسن الحطيطة بقدر ما ms0851 يعلم أن المشتري زاده
~~لأجل المال قياسا على ما إذا تعذر على المرأة شوارها فإنه يسقط من الصداق
~~قدر ما يعلم أن الزوج زاده لأجله مع أن الزوج لا يملك انتزاعه، قال
~~المازري: واعلم أن كون الاتباع مقصودة بالأعراض أمر مقطوع، بل نقول التبع
~~قد يرتفع عنه التحريم الثابت له منفردا كحلية السيف التابعة فإنه يحرم
~~بيعها مفردة بجنسها، ويجوز تبعا انتهى.
# (الرابع) قال ابن عرفة: قال ابن شاس للإمام أن يستأجر على الأذان من بيت
~~المال واختلفوا في إجارة غيره، وقال سند: اتفقوا على جواز الرزق، وفعله
~~عمر، وقال ابن رشد: أرزاق القضاة والولاة والمؤذنين من الطعام لا يجوز بيعه
~~قبل قبضه؛ لأنها أجرة لهم على عملهم، قال ابن عرفة: ظاهر كلام ابن رشد خلاف
~~قول ابن حبيب تمنع الإجارة على الأذان إنما كان إعطاء عمر - رضي الله عنه -
~~عليه من بيت مال الله كإجرائه للقضاة والولاة
# PageV01P456
# رزقا ولا يجوز لهم من مال من حكموا له بالحق انتهى.
# (قلت) الذي يظهر أنه لا معارضة بين كلام ابن رشد وابن حبيب؛ لأن مراد ابن
~~رشد أنه أشبه الإجارة لكونه أخذ في مقابلة عمل، وقد قال ابن حبيب في
~~الواضحة: وما يأخذه القضاة والمؤذنون، وصاحب السوق من الطعام من باب
~~المعاوضة فيمنع من بيعه قبل قبضه انتهى. فتأمله منصفا، والله تعالى أعلم.
# (الخامس) إذا لم يجد أهل المصر من يؤذن إلا بأجرة فإنهم يستأجرون من يؤذن
~~لهم، قال الشيخ يوسف بن عمر: وتكون أجرته على أهل الموضع كلهم، وكذلك من
~~كان خارجا منه وله رباع أو عقار بذلك الموضع وهذا بخلاف إجارة التعليم
~~فإنها لا تجب إلا على من له صبي انتهى.
# (السادس) اختلفوا في الأحباس الموقوفة على من يؤذن أو يصلي فقيل: إنها
~~إجارة وهذا هو الذي فهمه بعضهم من أقوال الموثقين، وقيل: إنها إعانة ولا
~~يدخلها الخلاف في الإجارة على الأذان والإمامة، قال ابن عرفة: وهو قول بعض
~~شيوخ شيوخنا، ثم رد على الأول بقوله: قلت إنما أقوال الموثقين ms0852 في استئجار
~~الناظر في أحباس المساجد من يؤذن ويؤم ويقوم بمؤنة المسجد فلعله فيما حبس
~~ليستأجر من غلته لذلك، وأحباس زماننا ليست كذلك إنما هي عطية لمن قام بتلك
~~المؤنة، وهذا كاختلافهم في امرأة إمام مسجد له دار حبست عليه مات إمامه،
~~فقال ابن العطار وغيره من الموثقين لجيران المسجد: إخراجها قبل تمام العدة
~~المتيطي أنكره بعض القرويين، وقال: لا فرق بينها وبين زوجة الأمير، وقال
~~بعض شيوخنا لو كانت أحباس المساجد على وجه الإجارة لافتقرت لضرب الأجل، قال
~~ابن عرفة: للمخالف نفي منع اللزوم انتهى. كلام ابن عرفة، ونقله ابن ناجي في
~~شرح المدونة، وقال بعده: واستمرت الفتوى من كل أشياخي القرويين وغيرهم
~~بجواز أخذ من يصلي أو يؤذن من الأحباس الموقوفة على ذلك من غير اختلاف
~~بينهم لما ذكر من أنها إعانة أو لضرورة الأخذ ولولا ذلك لتعطلت المساجد،
~~وقد ورد الشيخ أبو عبد الله الدكالي على تونس فلم يصل خلف بعض شيوخنا ولا
~~الجمعة، يعني ابن عرفة قال وكان إماما بجامع الزيتون ولا خلف غيره لأخذهم
~~على الصلاة ورأى وجود الخلاف شبهة، وكان كل بلد يرد عليه في سفره للمشرق لا
~~يصلي إلا خلف من لا يأخذ شيئا إن وجد نفعنا الله ببركته آمين وذكر البرزلي
~~أنه لما تخلف عن الصلاة خلف ابن عرفة أنكر ذلك ابن عرفة وعرض به في أبيات،
~~قال: وقلت له: نجتمع به ونناظره فمنعني من ذلك، وقال البرزلي: ثم اجتمعت به
~~لما حججت بالإسكندرية فقلت له: أنا أخذت مرتب الإمامة ومرتب التدريس وأعتقد
~~أنه حل لي من أخذه من بيت المال إذا كان على وضعه من دخول الحلال فيه لأني
~~لا أستحق ذلك منه إلا لكوني مسلما فيدركني الأخذ بظاهر العموم لكوني واحدا
~~من المسلمين ومتى كثرت أفراد العام ضعف الظاهر، وأخذ مرتب الإمامة والتدريس
~~مباح بما يعرف من النص على الاختصاص به من واضعه، وهو إعانة على الصحيح لا
~~على معنى الأجر، وقد أجرى السلف أرزاقهم من بيت المال من المؤذنين ms0853 والعمال
~~وغيرهم ولن يأتي آخر هذه الأمة بأهدى مما كان عليه أولها فلم يكن له جواب
~~إلا أن هذا حسن لكن لا يزيد لك هذه الشخشخة انتهى. والأبيات التي أشار
~~إليها البرزلي ذكرها في أول كتابه فإنه لما تكلم على أخذه الأجرة على
~~الفتوى استطرد إلى ذكر هذه المسألة، ثم ذكر عن شيخه ابن عرفة أنه شنع على
~~الدكالي حين ورد على الديار المصرية وجرى على هذه الطريقة حتى ذكر فيها
~~أبياتا أنشدنيها حين اجتمعنا به بصفاقص وخرجنا للغاية، ثم ذكر الأبيات
~~ورأيت بخط بعضهم أن الشيخ الإمام ابن عرفة بعث بالأبيات إلى الديار المصرية
~~في حدود التسعين وسبعمائة، وهي هذه
# PageV01P457
# يا أهل مصر ومن في الدين شاركهم ... تنبهوا لسؤال معضل نزلا
# لزوم فسقكم أو فسق من زعمت ... أقواله أنه بالحق قد عدلا
# في تركه الجمع والجمعات خلفكم ... وشرط إيجاب حكم الكل قد حصلا
# إن كان شأنكم التقوى فغيركم ... قد باء بالفسق حقا عنه ما عدلا
# وإن يكن عكسه فالأمر منعكس ... فاحكم بحق وكن بالحق معتدلا
# وفي نسخة من البرزلي
# وكن بالهدي معتدلا
# فأجاب بعض المصريين
# ما كان من شيم الأبرار أن يسموا ... بالفسق شيخا على الخيرات قد جبلا
# لا لا ولكن إذا ما أبصروا خللا ... كسوه من حسن تأويلاتهم حللا
# أليس قد قال في المنهاج صاحبه ... يسوغ ذاك لمن قد يختشي خللا
# كذا الفقيه أبو عمران سوغه ... لمن تخيل خوفا واقتنى عملا
# وقال فيه أبو بكر إذا ثبتت ... عدالة المرء فليترك وما عملا
# وقد رويت عن ابن القاسم العتقي ... فيما اختصرت كلاما أوضح السبلا
# ما إن ترد شهادات لتاركها ... إن كان بالعلم والتقوى قد احتفلا
# نعم وقد كان في الأعلين منزلة ... من جانب الجمع والجمعات معتزلا
# كمالك غير مبد فيه معذرة ... إلى الممات ولم يثلم وما عملا
# هذا وإن الذي أبداه متضح ... أخذ الأئمة أجرا منعه نقلا
# وهبك أنك راء حله نظرا ... فما اجتهادك أولى بالصواب ولا
# انتهى. ثم قال البرزلي في أول كتابه: وعندي أن كلا منهما حكم ms0854 بما يقتضيه
~~حاله فإن الدكالي كان بعيدا من الدنيا وزاهدا فيها فالمتلبس بها عنده في
~~غاية البعد عن الآخرة وكان شيخنا يرى أن الدنيا مطية الآخرة، وأنها نعم
~~العون على ذلك كما في مسلم فاكتسب منها جملة كثيرة، وأخرج جلها للأخرة نفعه
~~الله بذلك يوم لا ينفع مال ولا بنون إلا من أتى الله بقلب سليم
# (السابع) الصلاة خلف من يأخذ الأجرة على الإمامة جائزة، قال في رسم
~~الصلاة الثاني من سماع أشهب: وسئل عن الصلاة خلف من يستأجر لقيام رمضان يؤم
~~الناس؟ فقال: لا يكون بذلك بأس إن كان بأس فعليه، قال ابن رشد: وهذا كما
~~قال؛ لأنه لا بأس بالصلاة خلف من استؤجر لقيام رمضان؛ لأن الإجارة ليست
~~عليه حراما فتكون جرحة فيه تقدح في إمامته، وإنما هي له مكروهة فتركها
~~أفضل، ولا تكره إمامة من فعل ما تركه أفضل، كما لا يكره إمامة من ترك ما
~~فعله أفضل من النوافل.
# ص (وسلام عليه كملب)
# ش: قال في المدونة: ويكره السلام على الملبي، قال ابن يونس وكذلك المؤذن،
~~قاله في غير المدونة، ونقله أبو الحسن وابن ناجي، وقال صاحب الطراز: وأما
~~السلام على المؤذن فالمذهب منعه، وقال التونسي على القول بأنه يرد إشارة:
~~يجوز السلام عليه كالمصلي انتهى. وينبغي أن يحمل المنع في كلامه على
~~الكراهة والفرق بين الصلاة والأذان في جواز السلام على المصلي وكراهته على
~~المؤذن أنه لما جاز للمصلي أن يرد إشارة جاز السلام عليه والمؤذن والملبي
~~لا يردان إشارة فكره له السلام عليهما وإنما أجيز للمصلي أن يرد إشارة، ولم
~~يجز ذلك للمؤذن والملبي؛ لأن الأذان عبادة وليس له في النفوس وقع كالصلاة
~~فلو أجيز فيها إشارة لتطرق إلى الكلام بخلاف الصلاة فإنها لعظمها في النفوس
~~لا يتطرق فيها من جواز الإشارة إلى الكلام والملبي كذلك، قاله في التوضيح،
~~وقال أبو الحسن عن ابن يونس: لما كان
# PageV01P458
# الأذان لا يبطله الكلام وإنما هو مكروه وكان رد السلام واجبا لم يجز له
~~أن يرد إلا ms0855 كلاما فصار المسلم عليه أدخله بسلامه في الكراهة فنهي أن يسلم
~~عليه حتى يفرغ مما هو فيه فإذا عصى وسلم عليه عوقب بأن لا يرد عليه كمنع
~~القاتل الميراث لاستعجاله ذلك قبل وقته، ونقل عبد الحق أن بعض الناس فرق
~~بين ذلك بأن الصلاة لما كان شأنها يطول جعلت الإشارة للمصلي عوضا من
~~الكلام، والأذان والتلبية لا يطولان فيرد بعد الفراغ من ذلك، وإن كان هذا
~~يعترض عليه بمن كان في آخر صلاته انتهى. وقال ابن يونس في أول كلامه الأذان
~~والصلاة: إن الأصل في جميعهم أن لا يسلم عليهم ولا يردون على من يسلم عليهم
~~للعمل الذي هم فيه فخصت السنة جواز الرد بالإشارة في الصلاة، وبقي الأذان
~~على أصله انتهى.
# (فائدة) قال أبو الحسن الصغير والذي يكره السلام عليهم خمسة: الملبي،
~~والمؤذن، وقاضي الحاجة، والآكل، والشارب انتهى. وقال في المدخل قال علماؤنا
~~رحمة الله عليهم أربعة لا يسلم عليهم فإن سلم عليهم أحد لا يستحق جوابا:
~~الآكل، والجالس لقضاء حاجة الإنسان، والمؤذن، والملبي، وزاد بعضهم قارئ
~~القرآن ذكره في فصل آداب الأكل، وقال القرطبي في عورة النساء: ولا يسلم على
~~من دخل الحمام وهو كاشف العورة أو كان مشغولا بما دخل له الحمام انتهى.
~~وقال ابن ناجي في شرح الرسالة: لم نقف على أنه لا يسلم على الآكل انتهى.
~~ونقل في باب السلام والاستئذان عن التادلي ما نصه: " قال ولا يسلم على
~~الشابة، والآكل، وقاضي الحاجة، والملبي، والمؤذن، وأهل البدع، والكافر،
~~وأهل المعاصي، ثم قال: قلت: وما ذكره من عدم السلام على الآكل لا أعرفه في
~~المذهب، وكذلك أنكره شيخنا أبو مهدي لما سألته هل تعرفه أم لا؟ انتهى.
# (قلت) تقدم النص عليه في كلام أبي الحسن وصاحب المدخل ولم يذكروا المقيم
~~صرح به الشبيبي في شرح الرسالة فقال: ولا يسلم على المؤذن، والمقيم، ولا
~~يردان على من سلم عليهما، وقيل: يردان إشارة، وقيل: يردان بعد الفراغ،
~~وقيل: يردان كلاما، قاله ابن أبي حازم وابن مسلمة، وقال اللخمي: ms0856 يرد بعد
~~فراغه انتهى. ولا ينبغي أن يعد الثالث خلافا لما تقدم عند قول المصنف ولو
~~بإشارة لكسلام، وقال في المسائل الملقوطة: يكره السلام على الآكل، وعلى
~~الملبي، وعلى المؤذن، وعلى قاضي الحاجة، وعلى المصلي، وعلى البدعي، وعلى
~~الشابة، وعلى اليهود، وعلى النصارى، وعلى القارئ، وعلى أهل الباطل، وعلى
~~أهل اللهو حال تلبسهم به، وعلى لاعب الشطرنج انتهى.
# (قلت) وما ذكره من كراهة السلام على المصلي خلاف ما شهره المصنف في
~~السهو، وما ذكره من كراهة السلام على اليهود، والنصارى، وأهل البدع صرح به
~~الجزولي في شرح قوله في الرسالة: ولا يبتدأ اليهود والنصارى بالسلام، قال
~~الجزولي وهذا على جهة الكراهة، وكذلك أهل البدع من الخوارج، والمعتزلة،
~~وكذلك الظلمة وأهل المعاصي اختلف في السلام عليهم، ومذهب مالك: أنه لا
~~ينبغي السلام عليهم زجرا لهم، ثم اعترض على الشيخ أبي محمد في قوله فيمن
~~يلعب الشطرنج: لا بأس أن يسلم عليهم، ثم قال: أيريد في غير حال لعبهم بها،
~~وقيل: يكره السلام عليهم مطلقا، وقال ابن ناجي في شرح الرسالة: يريد بعد
~~انصرافهم وفراغهم من اللعب، وأما في حالة اللعب فلا يجوز؛ لأنهم متلبسون
~~بمعصية، ونقله عن ابن رشد في البيان.
# (قلت) وهذا إذا لم يقامروا عليها ولم يلتهوا بها عن الصلاة في أوقاتها
~~وأما إذا قامروا عليها أو تركوا الصلاة لأجلها حتى يخرج وقتها فهم من أهل
~~المعاصي فيكره السلام عليهم، وأما قول الشيخ في الرسالة فيكره الجلوس إلى
~~من يلعب بها والنظر إليهم، فقال ابن ناجي: الكراهة محمولة على التحريم
~~وتردد في ذلك الجزولي وفي كلامه ميل إلى حمل الكراهة على بابها، وأما
~~السلام على الشابة، فقال الفاكهاني في شرح العمدة في باب
# PageV01P459
# اللباس: ولا يسلم على الشابة بخلاف المتجالة انتهى. وصرح الجزولي بأنه
~~يكره السلام على الشابة، وأنه يجوز للشاب أن يسلم على المتجالة وللمتجالة
~~أن تسلم على الشاب وتقدم في كلام ابن ناجي عن التادلي.
# (فائدة) ، قال القرطبي في تفسير سورة النساء: مذهب مالك أن رد السلام ms0857 على
~~أهل الذمة غير واجب فيما روى عنه أشهب وابن وهب انتهى.
# وقال الجزولي في شرح الرسالة وفي الرد عليهم قولان المشهور: أنه يرد
~~عليهم وقيل: لا يرد عليهم انتهى.
# (قلت) ويجمع بين ما، قاله القرطبي والجزولي: بأن الرد غير واجب ولكنه
~~جائز.
# (فائدة) قال في الإكمال في كتاب الحج في إرسال ابن عباس إلى أبي أيوب -
~~رضي الله عنهم - يسأله عن الغسل، قال الرسول فجئت فسلمت عليه، وهو يغتسل،
~~قال عياض فيه دليل على جواز السلام على المتطهر، والمتوضئ بخلاف من هو على
~~الحدث، وسلامه عليه، وحديثه معه، وهو بتلك الحال؛ لأنه كان مستورا بثوبه
~~انتهى.
# (تنبيه) علم من كلام ابن يونس المتقدم أنه لو رد المؤذن السلام لم يبطل
~~أذانه ولكنه فعل مكروها، والله أعلم
# ص (وإقامة راكب)
# ش: قال في المدونة: ويؤذن راكبا ولا يقيم إلا نازلا وتقدم الكلام على
~~الأذان راكبا، قال ابن ناجي: وما ذكره أنه لا يقيم إلا نازلا هو المشهور،
~~وروى ابن وهب الجواز قائلا؛ لأن النزول عمل يسير فلم يكن فاصلا كأخذ الثوب،
~~وبسط الحصير انتهى. وذكر صاحب الطراز الروايتين وصوب الأولى، ثم قال: فينزل
~~عن دابته ويعقلها ويتحفظ في قماشه، ثم قال: فإن أقام راكبا، ثم نزل وأحرم
~~من غير كبير شغل أجزأه ذلك.
# ص (أو معيد لصلاته كأذانه)
# ش: يعني أنه يكره إقامة المعيد لصلاته وكذلك يكره أذان المعيد لصلاته
~~والمراد من صلى تلك الصلاة سواء كان أذن لها أو لم يؤذن وسواء أراد إعادتها
~~أو لم يرد ذلك، قال ابن الحاجب ولا يؤذن، ولا يقيم من صلى تلك الصلاة، وهو
~~نحو ما نقله ابن عرفة عن اللخمي عن أشهب، ونصه اللخمي عن أشهب: لا يؤذن
~~لصلاة من صلاها ويعيدون الأذان والإقامة ما لم يصلوا، ونقله أبو محمد
~~والتونسي وابن يونس لا يؤذن لصلاة من صلاها وأذن لها، روى ابن وهب جواز من
~~أذن بموضع ولم يصل في آخر، فنقل ابن عبد السلام منعه عن أشهب، وجوازه لبعض
~~الأندلسيين، وهم ms0858 وقصور لمفهوم نقل من ذكرنا، ورواية ابن وهب، قال ابن غازي
~~يعني أن الوهم في نسبة المنع لأشهب وإنما مفهوم نقل الأشياخ الثلاثة الجواز
~~والقصور على عدم الوقف على رواية ابن وهب حتى أخذ الجواز من يد بعض
~~الأندلسيين مع أن رواية ابن وهب عند اللخمي وغيره، فالأقسام ثلاثة: الأول
~~أذن لها وصلاها، الثاني: صلاها ولم يؤذن لها، وقد تناولهما كلام المصنف
~~لإطلاق اللخمي، الثالث: أذن لها ولم يصلها، وحمل كلام المصنف عليه غير سديد
~~لاتفاق رواية ابن وهب، ومفهوم نقل الثلاثة عن أشهب، وقول بعض الأندلسيين
~~على جواز أذانه لها ثانيا ولم يعلم لها مخالف فتدبره، انتهى.
# ونص كلام اللخمي: " أجاز مالك في سماع أشهب لمن أذن في مسجده أن يؤذن في
~~غيره، ثم يرجع إلى مسجد فيصلي فيه.
# (قلت) وكلام صاحب الطراز موافق لإطلاق اللخمي فإنه جعل المنع مرتبا على
~~كونه صلى تلك الصلاة، وأما من أذن للصلاة ولم يصلها فتبع المصنف في التوضيح
~~ابن عبد السلام، وأما صاحب الطراز فذكر رواية ابن وهب بالجواز ولم يذكر
~~غيرها لكنه قيد ذلك بأن يؤذن في غير المسجد الذي أذن فيه أولا فهذا يجوز
~~إنما الممتنع أن يؤذن في مسجد للصلاة، ثم يؤذن فيه لتلك الصلاة؛ لأنه قد
~~أعلم أهله، وحصل له فضل ذلك والأذان ما يراد لنفسه وإنما يراد لغيره فلم
~~يشرع تجديده للصلاة الواحدة والجماعة الواحدة، ونظيره الوضوء ولما كان لا
~~يراد لعينه لم يشرع تجديده لتلك الصلاة انتهى.
# (قلت) وانظر إذا كان المسجد واسعا وأذن في بعض جهاته، ثم أراد أن
# PageV01P460
# يؤذن في جهة أخرى لإعلام أهل الجهة، هل يجوز ذلك أم يكره؟ والظاهر
~~الجواز، والله أعلم.
# وقال في النوادر: قال أشهب فيمن أذن لقوم وصلى معهم: فلا يؤذن لآخرين ولا
~~يقيم فإن فعل ولم يعيدوا حتى صلوا أجزأهم انتهى.
# ص (وتسن إقامة مفردة وثني تكبيرها لفرض وإن قضاء)
# ش يعني أن الإقامة سنة ولا خلاف أعلمه في عدم وجوبها، وقال ابن عبد
~~السلام: لم يذكروا فيه ms0859 خلافا في المذهب، وإن وقع الاستغفار لتاركها، ووقع
~~فيها وفي الأذان الإعادة في الوقت، وقال ابن ناجي في شرح المدونة، قال في
~~الإكمال: روي عندنا إعادة الصلاة لمن تركها عمدا فحمله بعضهم على القول
~~بوجوبها وليس بشيء إذ لو كانت واجبة لاستوى فيه العمد، والنسيان وكافة
~~شيوخنا قالوا: إنما ذلك؛ لأن الاستخفاف بالسنن وتركها عمدا مؤثر في الصلاة
~~انتهى.
# (تنبيهات الأول) : هذا الذي ذكره المصنف حكم الرجل، وسيأتي حكم إقامة
~~المرأة، وحكى صاحب الطراز عن ابن حبيب ما يقتضي أن الإقامة في حق المنفرد
~~مستحبة فإنه، قال في توجيه عدم إعادة صلاة من تركها عمدا: وقد ذكرنا قوله
~~في الواضحة في المنفرد إن أقام فحسن انتهى. وقال ابن بشير في أول كلامه: لا
~~خلاف في المذهب أن الإقامة سنة في حق الرجال، ثم قال بعد ذلك: وأما الإقامة
~~فإنها مشروعة لكل مصل صلاة فرض وقتية أو فائتة، لكن حكمها في الجماعات آكد
~~منه في الانفراد، وحكمها على الرجال آكد منه على النساء انتهى. وسيأتي في
~~التنبيه الخامس عشر في آخر الباب ذكر الخلاف في إقامة المنفرد، وصرح
~~المازري في شرح التلقين بالخلاف في إقامة المنفرد، وسيأتي لفظه إن شاء الله
~~تعالى.
# (الثاني) قال المازري في شرح التلقين: والإقامة آكد من الأذان؛ لأنها
~~أهبة للصلاة، وقد خوطب بها المنفرد والجماعة، والأذان لم يخاطب به إلا
~~الجماعة، وما عم الخطاب ههنا أوكد مما خص انتهى. بلفظه.
# (قلت) ولا إشكال أنها من هذه الحيثية أوكد، وأيضا فقد اختلف في بطلان
~~صلاة تاركها عمدا كما سيأتي إن شاء الله تعالى ولا أعلم في صحة صلاة من ترك
~~الأذان خلافا، وأما من حيث إن الأذان شعار الإسلام، ويجب في المصر على ما
~~اختاره المازري وغيره فهو أوكد، والله تعالى أعلم.
# وقوله: " مفردة وثني تكبيرها " يعني أن ألفاظ الإقامة كلها مفردة حتى
~~قوله " قد قامت الصلاة " إلا التكبير في أولها وآخرها فإنه مثنى، وهذا هو
~~المشهور. وروى المصريون عن مالك أنه يشفع " قد قامت الصلاة ".
# (فرع) ms0860 ولو شفع الإقامة غلطا فالمشهور أنها لا تجزئ، ونقل المازري عن بعض
~~أصحابنا الإجزاء، ونقله عنه ابن عرفة وابن ناجي وغيرهما وقد تقدم ذلك.
# (فرع) من صفات الإقامة أن تكون معربة، قال الشبيبي في شرح الرسالة، وقيل:
~~مبنية انتهى. وقوله: " لفرض وإن قضاء " يعني به أن الإقامة سنة لكل فرض
~~أداء كان أو قضاء يريد ما لم يخف فوات الوقت بالإقامة، قال في النوادر عن
~~أشهب: لو ذكروا الظهر مفاوتين لوقتها فخافوا إن أذنوا فوتوها فليقيموا،
~~ويجمعوا قيل: فإن خافوا فواتها بالإقامة، قال: الإقامة أخف، وإن كان هكذا
~~فصلاتهم إياها في الوقت بغير إقامة أحب إلي من فوتها، ويقيموا انتهى.
# ونقله في الطراز قال ووجهه بين فإن مراعاة الوقت فرض والإقامة فضل انتهى
~~مختصرا
# ص (وصحت ولو تركت عمدا) ش قال في المدونة: من صلى بغير إقامة عامدا أجزأه
~~وليستغفر الله العامد انتهى. وأشار بأو إلى مقابل المشهور، واختلف الشيوخ
~~في نقله، فقال ابن يونس: قال مالك: ومن صلى بغير إقامة عامدا أو ساهيا
~~أجزأه، ويستغفر الله العامد، وقال ابن كنانة، وابن الماجشون، وابن زياد،
~~وابن نافع: من ترك الإقامة فليعد صلاته فوجه قول مالك أنها سنة منفصلة لا
~~تفسد بفسادها الصلاة فوجب أن لا تفسد بتركها، ووجه الآخر أنها من سنن
~~الصلاة كالتي من صلب الصلاة فتركها عمدا لعب بالصلاة
# PageV01P461
# فوجب أن لا تجزئه انتهى. ولم يعزه اللخمي إلا لابن كنانة، ونصه: " ومن
~~ترك الإقامة عمدا أو سهوا أجزأته صلاته، وقال ابن كنانة: يعيد الصلاة إذا
~~تركها عمدا، والأول أحسن انتهى. وقال ابن ناجي وعزاه ابن هارون لرواية جميع
~~من ذكر ابن يونس ولرواية يحيى بن يحيى وابن عبد الحكم انتهى.
# (قلت) ولم يعزه في النوادر إلا لابن سحنون عن ابن كنانة، وقال ابن بشير:
~~ولا شك أن من أمر بالأذان فتركه لا تبطل صلاته وأما من أمر بالإقامة فتركها
~~سهوا لم تبطل صلاته وأما العامد ففيه قولان: المشهور أنها لا تبطل، والشاذ:
~~أنها تبطل، وهو على الخلاف في ms0861 تارك السنن متعمدا، هل يعد عابثا فتبطل صلاته
~~أم لا يعد كذلك؛ لأنه غير مأثوم في الترك فلا تبطل؟ انتهى. فظاهر كلامهم
~~أنه يعيد الصلاة أبدا، وكلام ابن يونس كالصريح في ذلك، وكلام ابن بشير صريح
~~في ذلك وعزا صاحب الطراز هذا القول لابن سحنون عن ابن كنانة، وقال: أنه
~~يعيد في الوقت، ونصه: " قال ابن القاسم سألت مالكا عمن يصلي بغير إقامة
~~ناسيا، فقال: لا شيء عليه، قلت: فلو تعمد، قال: فليستغفر الله ولا شيء
~~عليه. وذكر ابن سحنون عن ابن كنانة في العامد: أنه يعيد الصلاة إن كان في
~~وقته، والأول أصح ولا يعرف فيه خلاف، وقد ذكرنا قوله في الواضحة في المنفرد
~~إن أقام فحسن وجوز جماعة من السلف للفذ ترك الإقامة النخعي والشعبي، وابن
~~حنبل ولأن ما لا يوجب سجود السهو، ولا إعادة لا يوجب عمده الإعادة كالتسبيح
~~واعتبارا بالأذان واعتبارا بالمرأة، ونقله في الذخيرة وقبله ولم يحكه غيره
~~وعليه اقتصر الشارح في الكبير والوسط، ولم يذكر في الصغير مقابل المشهور
~~وعزاه في الشامل لابن كنانة وغيره ولم يبين الإعادة هل هي في الوقت أو أبدا
~~ولم يذكر ابن عرفة غير كلام المدونة، وهو غريب؛ لأنه لا يترك نقل الخلاف
~~خصوصا الذي في مثل هذه الكتب المذكورة ولم يتكلم المصنف في التوضيح على ترك
~~الإقامة، وقال ابن عبد السلام في قول ابن الحاجب: " والإقامة سنة " لم يذكر
~~فيها خلاف المذهب، وإن وقع إطلاق الاستغفار لتاركها، ووقع فيها وفي الأذان
~~الإعادة في الوقت انتهى. قال ابن ناجي في شرح المدونة بعد أن ذكر كلام ابن
~~عبد السلام: " ولا أعرفه إلا لنقل ابن راشد عن ابن كنانة في الإقامة فقط "
~~انتهى.
# (قلت) قد تقدم نقله عن صاحب الطراز والقرافي في ذخيرته.
# (تنبيهات: الأول) تحصل مما تقدم أن في مقابل المشهور طريقتين: إحداهما
~~لابن يونس واللخمي وابن بشير وابن يونس وابن هارون وغيرهم: أن الإعادة
~~أبدا، الثانية لصاحب الطراز والقرافي وابن راشد: أن الإعادة في الوقت، وقال
~~الشبيبي في ms0862 شرح الرسالة: ولا إعادة عليه على المشهور وقيل: يعيد في الوقت
~~وقيل: أبدا.
# (الثاني) علم مما تقدم أنه لا خلاف في عدم الإعادة التارك لها سهوا لا في
~~الوقت ولا غيره.
# (الثالث) تقدم في كلام صاحب الطراز وابن بشير ما يقتضي أن من ترك الأذان
~~عامدا لا إعادة عليه في الوقت ولا بعده، وهو كذلك إلا ما وقع في كلام ابن
~~عبد السلام من حكاية القول الشاذ بالإعادة في الوقت، وهو غير معروف، كما
~~قال ابن ناجي نعم تقدم في أول الفصل في كلام ابن عرفة أن الطبري روى عن
~~مالك: أنه إن تركه أهل مصر عمدا بطلت صلاتهم، وأن أشهب روى عن مالك: أنه إن
~~تركه مسافر عمدا أعاد صلاته وهذا خلاف المعروف من المذهب، والله تعالى
~~أعلم.
# (الرابع) قوله: في المدونة: وليستغفر الله تعالى، قال في الذخيرة: كيف
~~يطلق لفظ الاستغفار المختص بالذنوب في ترك السنن، وتركها ليس بذنب، وأجاب:
~~بأن الله سبحانه وتعالى يحرم العبد من التقرب إليه بالنوافل، والفرائض
~~عقوبة له على ذنوبه، ويعينه على التقرب بسبب طاعته لقوله تعالى: {والذين
~~جاهدوا فينا لنهدينهم سبلنا} [العنكبوت: 69] ، وقوله: {فأما من أعطى واتقى}
~~[الليل: 5] الآية، فإذا استغفر من ذنوبه غفرت له بفضل الله، وأمن حينئذ من
~~الابتلاء بالمؤاخذة بالحرمان
# PageV01P462
# ونقله ابن ناجي في شرح المدونة عن ابن راشد، وقال: هكذا سمعت من شيخي
~~القرافي قال ابن ناجي وكان شيخنا يعني البرزلي يذهب إلى هذا دون استدلال
~~ونسبه لنفسه ولا يبعد أن يكون الاستغفار أيضا لتهاونه بالسنة كقول خويز
~~منداد: إن ترك السنن فسق، وإن تمالأ عليه أهل بلد عوقبوا انتهى. والله
~~أعلم.
# وقال الوانوغي في حاشيته على المدونة: " جواب القرافي هنا ضعيف "، قال
~~المشذالي ليس هو بضعيف كما زعم وقد ذكره غير القرافي
# (الخامس) تقدم في كلام صاحب الطراز أن من تركها سهوا لا يسجد، وهو كذلك،
~~قال في الطراز فلو ظن أن ذلك لنقص يؤثر فسجد له فإن كان بعد السلام فصلاته
~~تامة وسجوده لغو، وإن سجد ms0863 قبل السلام، ففي مختصر الطليطلي أنه يعيد الصلاة؛
~~لأنه أدخل في صلب صلاته سجودا ليس منها ورآه بمنزلة من زاد في صلاته على
~~وجه الجهل انتهى. وذكره القرافي في الذخيرة وأسقط بعضه فصار مشكلا فإنه،
~~قال: إذا سجد له بعد السلام فلا شيء عليه (وقال) في مختصر الطليطلي يعيد
~~فكلامه أوهم أن كلام الطليطلي فيما إذا سجد بعد السلام، وليس كذلك وقد نص
~~الهواري في مسائل السهو على أنه إذا سجد بعد السلام فلا شيء عليه، قال: وإن
~~سجد قبل السلام، فقال في مختصر الطليطلي يعيد الصلاة انتهى. بالمعنى، وقال
~~ابن ناجي في شرح المدونة: ومن سجد لترك الإقامة قبل السلام بطلت صلاته، قال
~~الطليطلي وقبله ابن راشد، وهو واضح انتهى.
# (السادس) إذا تذكر في أثناء الصلاة أنه ترك الإقامة لم يقطع وكذلك لو
~~تركها عمدا، قال في النوادر: ومن المجموعة قال ابن القاسم عن مالك: ومن ترك
~~الإقامة جهلا حتى أحرم فلا يقطع ولو أنه بعد ما أحرم أقام وصلى فقد أساء
~~وليستغفر الله، قال صاحب الطراز يريد أنه إذا أقام، ثم أحرم بعد ذلك فيكون
~~قد خرج من الإحرام الأول بنيته وبكلامه المنافي للصلاة، وهو " حي على
~~الصلاة حي على الفلاح قد قامت الصلاة " فإن هذا الكلام ينافي الصلاة حتى أن
~~المصلي لا يحكي فيه المؤذن ولو أن هذا لما أحرم أقام بعد إحرامه وتمادى على
~~حكم إحرامه الأول لأعاد الصلاة انتهى.
# ونقله في الذخيرة، وهو ظاهر
# ص (وإن أقامت المرأة سرا فحسن)
# ش يعني أن المرأة إن صلت وحدها فإن الإقامة في حقها حسنة يعني مستحبة،
~~وليست سنة كما في حق الرجل وأما إذا صلت مع الجماعة فتكتفي بإقامتهم كما
~~سيأتي ذلك في حق الرجال أيضا ولا يجوز أن تكون هي المقيمة للجماعة؛ لأن
~~صوتها عورة، ولا تحصل السنة بإقامتها كما لا تحصل سنة الأذان بأذانها، قال
~~في الطراز في شرح كلام المدونة الآتي: يريد إنها أقامت لنفسها لا أنها تقيم
~~في المساجد للجماعة، وإذا أقامت لنفسها ms0864 فإنها تقيم سرا؛ لأنه سيأتي أن
~~المنفرد من الرجال يسر الإقامة، وما ذكره المصنف من كون الإقامة في حق
~~المرأة حسنة أي: مستحبة هو المشهور وهو مذهب المدونة، قال فيها: وليس على
~~المرأة أذان ولا إقامة، وإن أقامت فحسن، قال ابن ناجي في شرح المدونة:
~~المعروف من المذهب أن إقامتها حسنة كما قال، وروى الطراز عدم استحبابها إذ
~~لم يرو عن أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - أنهن كن يقمن، وقال ابن
~~الحاجب والمرأة كالرجل على المشهور.
# (قال) ابن هارون هو مشكل؛ لأنها للرجل سنة مؤكدة، وللنساء مستحبة فلا
~~يستويان وفي بعض النسخ، وفي المرأة حسن على المشهور، وقال: هذا أشبه مما في
~~الأصل ووفاق لمذهب الكتاب انتهى.
# (قلت) وعلى ما في بعض النسخ شرح ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح لكن
~~جعل في المسألة ثلاثة أقوال فإنه قال: قوله حسن على المشهور، هو قول ابن
~~القاسم، قال في الجلاب: وليس على النساء أذان ولا إقامة، قاله ابن عبد
~~الحكم، وقال ابن القاسم: إن أقمن فحسن، ولأشهب ثالث بالكراهة انتهى.
# (قلت) لم يحك صاحب الطراز عن أشهب الكراهة وإنما فهم كلامه على عدم
~~الاستحباب، قال في الطراز: اختلف
# PageV01P463
# قول مالك في الإقامة فمرة استحسنها، ومرة لم يستحسنها، قال في سماع أشهب:
~~ما سمعت ذلك قال أفأحب إليك أن تقيم، قال ما آمرها بذلك انتهى. ورأيت
~~الشبيبي في شرح الرسالة حكى ثلاثة أقوال كما فعل المصنف في التوضيح وعزا
~~القول بالكراهة لسماع أشهب، وبحث الشارح في الكبير في جعل قول ابن عبد
~~الحكم ثالثا، وقال: هو راجع لقول ابن القاسم فيما يظهر؛ لأنه إنما نفى
~~اللزوم ولا يلزم منه نفي الاستحباب فلا يكون ثالثا انتهى. وما قاله ظاهر
~~وعلى ذلك فهمه ابن عرفة لكنه لم يجعل مقابل المشهور الكراهة وإنما جعل
~~مقابله عدم الاستحباب، ونصه: " وفيها لا أذان على امرأة ولا إقامة، وإن
~~أقامت فحسن، وهو في الجلاب عن ابن عبد الحكم وروي في الطراز عدم استحسانها
~~إذ لم ترو عن ms0865 أزواجه - صلى الله عليه وسلم - انتهى.
# (قلت) كلام الشارح، وابن عرفة يقتضي أن قول ابن القاسم وابن عبد الحكم
~~متحدان وكلام ابن الحاجب يدل على أنهما متغايران كما نقل في التوضيح لكن
~~يمكن حمل كلام ابن عبد الحكم على أنه موافق لكلام أشهب وليس ثالثا انتهى.
# (تنبيهات: الأول) الفرق بين الأذان، والإقامة حيث لم يطلب الأذان من
~~المرأة؛ لأنه شرع للإعلام بدخول الوقت، والحضور للصلاة، والإقامة شرعت
~~لإعلام النفس بالتأهب للصلاة فلذلك اختص الأذان بمن ذكر، وشرعت الإقامة
~~للجميع (الثاني) : إذا صلى الصبح لنفسه فإنه يؤمر بالإقامة في النوادر قال
~~ابن القاسم عن مالك في المجموعة: وإن صلى الصبح لنفسه فليقم، ونقله صاحب
~~الطراز وابن عرفة.
# (الثالث) قوله: " سرا " لم أر من صرح بتخصيص المرأة بالسر بل ظاهر كلامهم
~~أن المطلوب في إقامة المنفرد أن يكون سرا في المدونة، قال ابن المسيب، وابن
~~المنكدر: ومن صلى وحده فليسر الإقامة في نفسه، قال ابن ناجي، قال: قال
~~بعضهم: لم يوجد لمالك خلاف، وقبله ابن هارون، قال المغربي: وظاهر الكتاب أن
~~الإسرار مطلوب، وإليه ذهب أبو عمران قائلا: " مخافة أن يشوش على من عسى أن
~~يكون قد يصلي هناك "، واختصره ابن يونس فلا بأس أن يسر الإقامة في نفسه
~~وينبغي أن تكون هناك لا بأس لما هو خير من غيره فيكون وفاقا لاختصار
~~البراذعي، قال ابن الحاجب: وإسرار المنفرد حسن، قال ابن هارون: هكذا وقع في
~~المدونة وفيه نظر لاحتمال أن يريد وغير الإسرار، وهو الجهر أحسن لقول أبي
~~محمد عن أشهب: أحب إلي رفع الصوت بالإقامة ولم يحفظه ابن عبد السلام، بل
~~قال: لو اختير فيها رفع الصوت لكان أحسن؛ لأن الشيطان إذا سمع التثويب
~~أدبر، ومباعدة الشيطان مطلوبة لا سيما في هذه الحال انتهى.
# (قلت) ظاهره أن أشهب يخالف في إقامة المنفرد ويرى الجهر بها أولى ولم أر
~~من صرح بذلك إلا ما يفهم من كلام ابن عرفة فإنه، قال ابن المسيب وابن
~~المنكدر: يسرها المنفرد في نفسه الشيخ عن ms0866 أشهب أحب إلي رفع الصوت بالإقامة
~~انتهى. وليس في كلام ابن أبي زيد في النوادر التصريح بذلك بل ظاهر كلامه
~~الذي حكاه عن أشهب إنما هو في الجماعة. قيل: لأشهب: أيؤذن على المنار أو في
~~سطح المسجد؟ قال: أحب إلي من الأذان أسمعه للقوم، وأحب إلي في الإقامة أن
~~تكون في صحن المسجد، وقرب الإمام، وكل واسع، وأحب إلي أن يرفع صوته
~~بالأذان، والإقامة انتهى. ولهذا لم يذكر صاحب الطراز لما تكلم على مسألة
~~المدونة فيه ذلك خلافا بل، قال: إن الإقامة شرعت أهبة للصلاة بين يديها
~~تفخيما لها كغسل الإحرام، وغسل الجمعة فحسن أن يقال فيها: من أقام في
~~المسجد بعد ما صلى أهله لا يجهر بذلك لما فيه من اللبسة والدلسة، ولأنه إذا
~~سمع منه ذلك مرارا يظن به الخروج عن رأي الإمام وعما عليه الجماعة، وأنه
~~يتعمد أن يصلي وحده انتهى. فتأمله.
# وقال الشبيبي في شرح الرسالة وفي صفة الإقامة أن تكون جهرا للجماعة سرا
~~للفذ، والله تعالى أعلم.
# (الرابع) ، قال
# PageV01P464
# اللخمي: من شرط الإقامة أن تعقبها الصلاة فإن تراخى ما بينهما أعاد
~~الإقامة، وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - التوسعة في ذلك انتهى.
~~وقال صاحب الطراز لما تكلم على الخلاف في إقامة الراكب وصوب مذهب المدونة،
~~وأنه لا يقيم راكبا، قال: لأن ذلك أقرب لاتصال الإقامة بالصلاة فإن أقام
~~راكبا، ثم نزل وأحرم من غير كبير شغل أجزأه ذلك، ثم قال: (فرع) إذا كان
~~المستحب إيصال الإقامة بالصلاة فهل يبعد المؤذن في الإقامة عن الإمام مثل
~~الجامع الواسع يخرج المؤذن إلى بابه أو يصعد على سطحه فيقيم، قال أشهب أحب
~~إلي أن تكون الإقامة في صحن المسجد، وقرب الإمام، وقال ابن القاسم في
~~العتبية: لا بأس أن يخرج خارج المسجد إن كان ليسمع من حوله أو قربه، وإن لم
~~يكن ذلك فهو خطأ، قال مالك في المجموعة في الإقامة على المنار أو على ظهره
~~أو خارجه: لا بأس بذلك، وإن كان ليخص رجلا ليسمعه ms0867 فداخل المسجد أحب إلي.
~~وفي الموطإ أن ابن عمر سمع الإقامة، وهو بالبقيع فأسرع وهذا يقتضي أن
~~الإقامة لم تكن داخل المسجد ولو كانت لما سمعت من البقيع انتهى. وما ذكره
~~عن العتبية نحوه في نوازل سحنون من كتاب الطهارة، وقال في الذخيرة لما تكلم
~~على مسألة إقامة الراكب: لأن السنة اتصال الإقامة بالصلاة، والنزول عن
~~الدابة وعقلها، وإصلاح المتاع طول انتهى.
# وقوله في الطراز: إذا كان المستحب اتصال الإقامة بالصلاة يقتضي أن اتصال
~~الإقامة بالصلاة مستحب لا شرط، وهو خلاف ما تقدم في كلام اللخمي لكن يمكن
~~أن يحمل كلامه على الفصل اليسير، فهو الذي يستحب تركه، وأما إن طال الفصل
~~فإنه يعيد الإقامة كما يدل عليه قوله: فإن أقام راكبا، ثم نزل وأحرم من غير
~~تكبير شغل فيكون موافقا، لكلام اللخمي وكذا يحمل كلام القرافي، وقد قال ابن
~~عرفة روى ابن القاسم: إن بعد تأخير الصلاة عن الإقامة أعيدت وفي إعادتها
~~لبطلان صلاتها، وإن طال، نقل عياض عن ظاهرها، وبعضهم، وعزا المازري الأول:
~~لبعضهم أخذا من قولها: من رأى نجاسة في ثوبه قطع وابتدأ بإقامة، ولم يحك
~~الثاني انتهى. وقد تقدم في فصل إزالة النجاسة عن ابن ناجي أنه قال: ظاهر
~~المدونة أنه يبتدئ بإقامة طال أم لا، وعليه حملها بعضهم قائلا: إن الإقامة
~~الأولى كانت صلاة فاسدة فبطلت ببطلانها، وقال آخرون: إنما ذلك في الطول،
~~وأما القرب فلا يفتقر لإقامة انتهى.
# وقال في النوادر، ومن المجموعة: قال ابن القاسم عن مالك: ومؤذن أقام
~~الصلاة فأخره الإمام لأمر يريده فإن كان قريبا كفتهم تلك الإقامة، وإن بعد
~~أعاد الإقامة، وقال في المختصر: وإذا أقام فتأخر الإمام قليلا أجزأه، فإن
~~تباعد أعاد الإقامة انتهى. فتحصل من هذا: أن اتصال الإقامة بالصلاة سنة،
~~وأن الفصل اليسير لا يضر، والكثير يبطل الإقامة، وسيأتي في التنبيه الثامن
~~عشر أنه يستحب للإمام أن ينتظر بالإحرام بعد الإقامة قدر ما تسوى الصفوف
~~فهذا الفصل مستحب فلا بد أن يكون التأخير اليسير المغتفر فوقه، وسيأتي ms0868 في
~~التنبيه الثاني عشر أنه كان - صلى الله عليه وسلم - يناجي الرجل طويلا بعد
~~الإقامة، والله أعلم
# (الخامس) قال في رسم حلف بطلاق امرأته من سماع ابن القاسم وسئل مالك عن
~~الذي يكون في المسجد فتقام الصلاة أيقيم الصلاة في نفسه؟ قال: لا قيل له:
~~فإن فعل، قال: هذا مخالف، قال ابن رشد قوله: " هذا مخالف " أي للسنة أي:
~~لأن السنة أن يقيم المؤذن للصلاة دون الإمام والناس، بدليل ما روي «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - لما ذهب إلى بني عمرو بن عوف للصلح بينهم،
~~وحانت الصلاة جاء المؤذن إلى أبي بكر الصديق - رضي الله عنه -، فقال: أتصلي
~~للناس؟ فأقيم، قال: نعم» وإنما الذي يجب للناس في حال الإقامة أن يدعو؛
~~لأنها ساعة الدعاء قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ساعتان تفتح
~~لهما أبواب السماء وقل داع ترد دعوته: حضرة النداء، والصف في سبيل الله»
# PageV01P465
# انتهى.
# ونقله ابن عرفة وذكر: أن بعضهم أخذ خلافه من رواية ابن وهب في المدونة
~~كراهة إقامة المعتكف مع المؤذنين؛ لأنه عمل يعني؛ لأن تعليله الكراهة بأنه
~~عمل يقتضي: أنه لا يكره لغير المعتكف، ورد ابن عرفة هذا الأخذ، فقال: ويرد
~~بأن المعتبر في الإقامة الكلية لا الجزئية انتهى. يعني أن إقامة المعتكف مع
~~المؤذنين المذكورين في الرواية هو أن يكون أحد المؤذنين الذين يقيمون
~~الصلاة خلف الإمام، وليس مراده أن يقيم الصلاة في نفسه فتأمله.
# (السادس) قال ابن عرفة: ونقل بعضهم كراهة إقامة الإمام لنفسه لا أعرفه
~~وفي أخذه من كلام ابن رشد نظر انتهى.
# (قلت) كلام ابن رشد إنما هو إذا أقام المؤذن فلا يقيم الإمام ولا يقيم
~~أحد من الناس معه ويمكن أن يقال: قوله السنة أن يقيم المؤذن يقتضي ذلك، وهو
~~الواقع في أكثر عباراتهم كما في عبارة المدونة الآتية في التنبيه السابع
~~عشر، والله تعالى أعلم. ويؤخذ جواز ذلك مما ذكره ابن عرفة عن ابن مسلمة
~~وسيأتي لفظه في التنبيه الخامس عشر، والذي يظهر أن إقامة المؤذن ms0869 أحسن، وهو
~~الذي عليه العمل من زمنه - صلى الله عليه وسلم - إلى زماننا، وإقامة الإمام
~~مجزئة والله أعلم. وما ذكره ابن رشد من استحباب الدعاء حينئذ واستدل
~~بالحديث، والحديث إنما فيه ذكر النداء والظاهر أن المراد به الأذان كما
~~تقدم في الكلام على الحكاية، ويحتمل أن تدخل الإقامة فإنها دعاء إلى
~~الصلاة.
# (السابع) ، قال ابن ناجي في شرح قوله في المدونة: ورأيت المؤذنين في
~~المدينة يتوجهون إلى القبلة وإلى غيرها في أذانهم ويقيمون عرضا، وذلك واسع
~~يصنع كيف شاء، قال بعض فضلاء أصحابنا: أخذ منها أن المقيم يشترط فيه أن
~~يكون قائما يريد فإن ترك القيام في اليسير فلا يضر انتهى.
# (قلت) والأخذ من قوله: " ويقيمون عرضا " كما سيأتي بيانه في التنبيه
~~الثامن وقوله: " يشترط فيه أن يكون قائما " يقتضي أنه إن أقام قاعدا لم
~~يجزه والظاهر أن ذلك مطلوب ابتداء فإن أقام جالسا أجزأه، وعد الشبيبي في
~~قواعده من سنن الصلاة الإقامة للرجال والقيام لها، وقال في شرح الرسالة:
~~وصفة المقيم أن يكون متطهرا على المشهور ممن يصلي تلك الصلاة قائما.
# (الثامن) ، قال ابن ناجي في شرح المسألة السابقة، قال ابن عات: ويستحب
~~التوجه إلى القبلة في الإقامة عندنا، قال ابن هارون: وهو خلاف ظاهر الكتاب
~~انتهى.
# (قلت) يعني في قوله: " عرضا "، قال الشيخ أبو الحسن في تفسيره، قال في
~~الأمهات: يخرجون مع الإمام وهم يقيمون الشيخ إما؛ لأن دار الإمام في شرق
~~المسجد أو غربه انتهى. يعني أن قوله: " يخرجون مع الإمام وهم يقيمون "
~~تفسير لقوله: " يقيمون عرضا " ولفظ الأم " ويقيمون عرضا " يخرجون مع الإمام
~~وهم يقيمون، وقال الوانوغي ابن عات يستحب الاستقبال في الإقامة وتأولوا
~~قوله: " عرضا " على أن الإمام يخرج من جهة المغرب أو من جهة المشرق فيخرج
~~المؤذن فيقيم عرضا انتهى. وذلك؛ لأن قبلة مسجد المدينة إلى جهة الجنوب،
~~والمغرب على يمينه، والمشرق عن شماله وكأنه يعني أن المطلوب هو الاستقبال
~~وإن ما وقع بالمدينة إنما هو لكونهم يخرجون مع الإمام فتأمله.
# (التاسع) قال ابن ms0870 ناجي: ويؤخذ من مسألة المدونة المتقدمة تعدد المقيم كما
~~صرحوا به أخذا من كتاب الاعتكاف انتهى. ونحوه للوانوغي في حاشيته على
~~المدونة، وهو ظاهر.
# (العاشر) ، قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: والدعاء عندها مستحب انتهى.
# (قلت) وهو مأخوذ من كلام ابن رشد المتقدم في التنبيه الرابع.
# (الحادي عشر) قال الشيخ زروق في شرح الوغليسية ولا يحكي الإقامة. (قلت)
~~قد يفهم هذا أيضا من كلام ابن رشد المذكور لكن وقع في الطراز ما يقتضي أنه
~~يحكي الإقامة فإنه، قال في شرح قول المدونة: إذا فرغ المؤذن من الإقامة
~~انتظر الإمام قدر تسوية الصفوف، وذكر قول أبي حنيفة
# PageV01P466
# أنه يحرم عند قول المؤذن: " قد قامت الصلاة " ثم أخذ يوجه قول مالك،
~~فقال: ولأن في جواب المؤذن فضيلة وفي حضور تكبيرة الإحرام فضيلة فيجمع بين
~~الأمرين بالانتظار يجاوب الإمام المؤذن، ويدرك المؤذن التكبير انتهى.
~~فتأمله.
# (الثاني عشر) قال في رسم مساجد القبائل من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الصلاة: وسئل مالك عن الرجلين يدخلان المسجد وهما في مؤخره فتقام الصلاة
~~وهما في مؤخر المسجد مقبلان إلى الإمام فيحرم الإمام، وهما يتحدثان، قال:
~~أرى أن يتركا الكلام إذا أحرم الإمام، قال ابن رشد وهذا كما قال؛ لأن
~~تحدثهما، والإمام في الصلاة وهما في المسجد مقبلان إلى الصلاة من المكروه
~~البين؛ لأنه لهو عما يقصد أنه من الصلاة وإعراض عنه انتهى.
# (قلت) وأشد من ذلك تحدثهما وهما واقفان في الصف بعد أن أحرم الإمام بل قد
~~يحرم ذلك إذا كان فيه تشويش على من إلى جانبهما من المصلين ولا إشكال في
~~ذلك، والله أعلم.
# وقال في النوادر، قال في المختصر: إذا أحرم الإمام فلا يتكلم أحد انتهى.
# (الثالث عشر) ، قال في مختصر الواضحة: لا بأس بالكلام بين الإقامة
~~والصلاة، قال عبد الملك: وحدثني ابن الماجشون عن إبراهيم بن سعد عن ابن
~~شهاب عن عروة بن الزبير، قال: كانت الصلاة تقام ورسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يناجي الرجل طويلا قبل أن يكبر وإنما جعل العود ms0871 الذي في القبلة لكي
~~يتوكأ عليه انتهى. وهذا ما لم يطل كما تقدم.
# (الرابع عشر) قال في مختصر الواضحة: قال مالك: ولا بأس أن يشرب الماء بعد
~~الإقامة وقبل التكبير انتهى.
# (الخامس عشر) قال في البيان في رسم نذر سنة من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الجامع، قال مالك: بلغني إن رجلا قدم حاجا، وأنه جلس إلى سعيد بن المسيب
~~وقد أذن المؤذن وأراد أن يخرج من المسجد واستبطأ الصلاة، فقال له سعيد: لا
~~تخرج فإنه بلغني أنه من خرج بعد المؤذن خروجا لا يرجع إليه أصابه أمر سوء،
~~قال: فقعد الرجل، ثم إنه استبطأ الإقامة، فقال: ما أراه إلا قد حبسني فخرج
~~فركب راحلته، فصرع فكسر فبلغ ذلك ابن المسيب، فقال: قد ظننت أنه سيصيبه ما
~~يكره، قال ابن رشد: قول ابن المسيب " بلغني " معناه عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - إذ لا يقال مثله بالرأي، وهي عقوبة معجلة للخارج بعد الأذان من
~~المسجد على أنه لا يعود إليه لإيثاره تعجيل حوائج دنياه على الصلاة التي
~~أذن لها وحضر وقتها، وأما إذا خرج راغبا عنها آبيا من فعلها فهو منافق، وقد
~~قال ابن المسيب: " بلغني أنه لا يخرج أحد من المسجد بعد النداء إلا أحد
~~يريد الرجوع إليه إلا منافق " انتهى. وذكر في التمهيد في بلاغات مالك عن
~~أبي هريرة أنه رأى رجلا يجتاز في المسجد، ويخرج بعد الأذان، فقال أما هذا
~~فقد عصى أبا القاسم، قال أبو عمر بن عبد البر أجمعوا على القول بهذا الحديث
~~لمن لم يصل، وكان على طهارة وكذا إن كان قد صلى وحده إلا ما لا يعاد من
~~الصلوات فلا يحل له الخروج من المسجد بإجماع إلا أن يخرج للوضوء وينوي
~~الرجوع انتهى.
# (قلت) قوله: " لا يحل " أي: يكره له الخروج؛ لأن المكروه ليس بحلال؛ لأن
~~الحلال المباح، وظاهر اللفظ التحريم وكذلك قوله: " عصى أبا القاسم " وليس
~~كذلك إنما يحرم الخروج بالإقامة وأما قبلها فيجوز كما سيأتي في فصل
~~الجماعة.
# (السادس عشر) قال ms0872 في المدونة: ومن دخل مسجدا قد صلى أهله فليبتدئ الإقامة
~~لنفسه انتهى. ونقلها سند بلفظ، قال مالك: لا تجزئه إقامتهم، قال وقوله: "
~~لا تجزئه إقامتهم " يقتضي أنها متأكدة في حقه، وقال في المبسوط: يقيم لنفسه
~~أحب إلي من أن يصلي بغير إقامة فجعله مستحبا، وهو موافق لما قاله في
~~الواضحة في الفذ فإن أقام فحسن، ووجه الأول أن الإقامة شرعت أهبة للصلاة
~~المكتوبة حتى شرعت في الفوائت فوجب ملازمتها لها ووجه الثاني أن الإقامة في
~~حكم الدعاء للصلاة، وهو إنما يكون دعاء للغير واعتبارا بالأذان انتهى.
# ونحوه لابن ناجي، وقال المازري في شرح التلقين: اختلف
# PageV01P467
# الناس في إقامة المنفرد، ومذهب مالك أنه يخاطب بها، وفي المبسوط: أن
~~الإقامة للمنفرد إنما هي لجواز من يؤتم به، وهذه إشارة لمذهب المخالف أن
~~المنفرد لا يفتقر إليها لمعنى يختص به انتهى. وقال ابن عرفة: وفيها من دخل
~~مسجدا صلى أهله لم تجزه إقامتهم، ولمالك في المبسوط: يقيم أحب إلي. اللخمي
~~استحبه ولم يره سنة ولابن مسلمة إنما الإقامة لمن يؤم يقيم لنفسه ولمن يأتي
~~بعده فمن دخل بعده كان أقام له.
# المازري هذا إشارة لقول المخالف أن المنفرد: لا يفتقر لها لمعنى يختص به
~~انتهى. والله أعلم. وقال في النوادر: ومن دخل بتكبيرة في آخر جلوس الإمام
~~فلا يقيم فإن لم يكبر أقام انتهى. وقال في رسم الصلاة الثاني من سماع أشهب
~~من كتاب الصلاة فيمن أدرك الإمام ساجدا في الأخيرة من الجمعة: " يقيم لنفسه
~~ولا يجزئه إقامة الناس "، قال ابن رشد ومعنى المسألة أنه لم يحرم مع الإمام
~~ولو أحرم معه لبقي على إحرامه، وأجزأته إقامة الناس ولم يصح له أن يقيم إلا
~~أن يقطع الصلاة، ثم يستأنفها ولو فعل ذلك لأخطأ إذ لا اختلاف أنه يصح له أن
~~يبني على إحرام الإمام بخلاف الذي يجد الإمام ساجدا في الركعة الثانية،
~~فيحرم معه، وهو يظن أنه في الركعة الأولى، وقد مضى القول عليها في رسم طلق
~~بن حبيب من سماع ابن القاسم ms0873 انتهى.
# (قلت) ذكر فيه عن مالك في كتاب ابن المواز أنه يبني على إحرامه أربعا،
~~واستحب أن يجدد إحراما آخر بعد سلام الإمام، قال: ويأتي على قول أشهب
~~ورواية ابن وهب فيمن رعف يوم الجمعة قبل عقد ركعة أنه لا يبني على إحرامه
~~في هذه المسألة انتهى. وستأتي هذه المسألة في فصل الجمعة إن شاء الله
~~تعالى.
# (السابع عشر) قال في المدونة: ومن صلى في بيته لم تجزه إقامة أهل المصر،
~~قال سند هذا مما اختلف فيه قولا الشافعي، فقال في الجديد مثله، وقال في
~~القديم: أما الرجل يصلي وحده فأذان المؤذنين وإقامتهم كافية له، ولأن
~~المسجد قد أدى فيه حق الإقامة للظهر فلا يتعدد ذلك بتعداد الظهر كما في حق
~~آحاد الجماعة، واعتبارا بالآذان الذي أدى فيه حقه فإن من أتى بعد صلاة
~~الجماعة صلى بغير أذان، ووجه المذهب ظاهر فإنه إذا كان ليس معهم في صلاة لم
~~تجزه إقامتهم والله أعلم.
# (الثامن عشر) قال في المدونة: وينتظر الإمام بعد الإقامة قليلا قدر ما
~~تستوي الصفوف، ثم يكبر ويبتدئ القراءة ولا يكون بين القراءة والتكبير شيء
~~وكان عمر وعثمان - رضي الله تعالى عنهما - يوكلان رجلا بتسوية الصفوف فإذا
~~أخبرهما أن قد استوت كبر انتهى.
# قال ابن ناجي ما ذكره مستحب ووجهه واضح؛ لأن المأمومين إذا اشتغلوا
~~بتسوية الصفوف فاتهم من الصلاة مع الإمام خير كثير، ومن فاتته أم القرآن
~~فقد فاته خير كثير، وإن اشتغلوا بالتكبير فاتهم تسوية الصفوف وخالف فيه أبو
~~حنيفة، وقال: يحرم إذا قال المقيم: " قد قامت الصلاة " وعن ابن عبد السلام
~~وخير في الوجهين أبو عمر، والآثار في هذا الباب تقتضي التخيير، ووهمه بعض
~~شيوخنا يعني ابن عرفة فإنه لم يعزه لابن عمر إنما عزاه لأحمد بن حنبل فقط
~~انتهى. وما ذكره في الأم عن عمر وعثمان نقله ابن ناجي عن ابن يونس وكأنه لم
~~يقف على الأم.
# (التاسع عشر) ذكر ابن ناجي في شرح قول الرسالة: " ولا يرفع أحد رأسه قبل
~~الإمام " أن المسائل ms0874 التي يعرف بها فقه الإمام ثلاثة: أحدها: أن يخطف
~~إحرامه، وسلامه أي: يسرع فيهما لئلا يشاركه المأموم فيها فتبطل صلاته،
~~والثانية: تقصير الجلسة الوسطى، والثالثة: دخول المحراب بعد الإقامة، والله
~~أعلم.
# (العشرون) لم يذكر المصنف الأذان في الجمع اكتفاء بما سيذكره في فصل
~~القصر والجمع في كتاب الحج، وقال ابن الحاجب: وفي الأذان في الجمع مشهورها:
~~يؤذن لكل صلاة منها، قال ابن عبد السلام: يعني سواء كان الجمع سنة كعرفة،
~~أو رخصة كليلة المطر انتهى.
# وكذلك الجمع في السفر كما صرح به اللخمي وغيره، وقال في التوضيح أي في
~~الجمع مطلقا ثلاثة أقوال: قيل:
# PageV01P468
# لا يؤذن لهما وقيل: يؤذن للأولى فقط والمشهور يؤذن لكل منهما، قال
~~المازري: واتفق عندنا أنه يقام لكل صلاة انتهى.
# قال في المدونة ويجمع الإمام الصلاتين بعرفة ومزدلفة بأذان وإقامة لكل
~~صلاة، وأما غير الإمام فتجزئهم إقامة لكل صلاة (الحادي والعشرون) نقل ابن
~~عرفة عن ابن العربي: أنه إذا أقيمت الصلاة لإمام معين فتعذر فأراد غيره أن
~~يؤم أنها تعاد الإقامة، وأنه جهل من خالفه في ذلك، قال ابن عرفة: وفيه نظر.
# (الثاني والعشرون) لو أقام قبل الوقت وصلى في الوقت لم يعد الصلاة، قال
~~في النوادر: ومن أذن قبل الوقت وصلى في الوقت فلا يعيد. أشهب وكذلك في
~~الإقامة وقد تقدم (الثالث والعشرون) تقدم عند قول المصنف: بلا فصل مسألة:
~~ما إذا رعف المقيم في الصلاة أو أحدث أو أغمي عليه، ثم أفاق فبنى على
~~إقامته أو بنى غيره على إقامته أن يجزئه كما نقله ابن عرفة عن أشهب.
# ص (وليقم معها أو بعدها بقدر الطاقة)
# ش يعني أنه لا تحديد عندنا في وقت قيام المصلي للصلاة حال الإقامة كما
~~يقوله غيرنا، قال في الأم: وكان مالك لا يوقت وقتا إذا أقيمت الصلاة يقومون
~~عند ذلك، ولكنه كان يقول على قدر طاقة الناس فمنهم القوي، ومنهم الضعيف،
~~وقال في النوادر: قال في المجموعة: قال علي قيل: لمالك إذا أقيمت الصلاة
~~متى يقوم الناس، قال: ما ms0875 سمعت فيه حدا وليقوموا بقدر ما استوت الصفوف وفرغت
~~الإقامة، قال ابن حبيب: كان ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - لا يقوم حتى
~~يسمع: " قد قامت الصلاة " انتهى. وقال أبو حنيفة إذا، قال: " حي على الفلاح
~~" كبر الإمام، وقال سعيد إنه يقوم إذا، قال المؤذن: " الله أكبر، فإذا،
~~قال: " حي على الصلاة " اعتدلت الصفوف فإذا قال: " لا إله إلا الله " كبر
~~انتهى.
# (فرع) قال في الزاهي قال الله تعالى: {وسبح بحمد ربك حين تقوم} [الطور:
~~48] فحق على كل قائم للصلاة أن يقول سبحان ربي العظيم وبحمده انتهى.
### | [فصل شرط الصلاة]
# (فصل شرط الصلاة طهارة حدث وخبث)
# هذا الفصل يذكر في شروط الصلاة وهي على ثلاثة أقسام شرط في الوجوب والصحة
~~وشرط في الوجوب فقط وشرط في الصحة فقط فأما شروط الوجوب والصحة فستة.
# (الأول) بلوغ دعوة الرسول - صلى الله عليه وسلم - لقوله تعالى {وما كنا
~~معذبين حتى نبعث رسولا} [الإسراء: 15] (الثاني) دخول وقت الصلاة على ما قال
~~بعضهم وجعل القرافي في دخول الوقت سببا للوجوب.
# وسواء جعلناه سببا أو شرطا فلا تجب الصلاة قبل الوقت إجماعا ولا تصح أيضا
~~إلا على ما سيأتي في باب الجمع (الثالث) العقل فلا تجب على مجنون ولا مغمى
~~عليه. إلا إن أفاق في بقية من الوقت وإن خرج الوقت قبل إفاقتهما فلا قضاء
~~عليهما بخلاف السكران فعليه القضاء لأنه عاص بإدخاله ذلك على عقله ولا تصح
~~صلاة المجنون ولا السكران. إن كان عقله غائبا وفي صحة صلاته إذا كان في
~~عقله ولكن الخمر في جوفه خلاف تقدم في أول فصل إزالة النجاسة وظاهر المدونة
~~عدم الصحة (الرابع) ارتفاع دم الحيض والنفاس ولا تجب الصلاة على حائض ولا
~~على نفساء ولا تصح منهما ولا يقضيان إلا ما طرأ في وقته كما تقدم في
~~الأوقات (الخامس) وجود الماء المطلق أو الصعيد عند عدمه أو عدم القدرة على
~~استعماله.
# فمن عدمهما سقطت عنه الصلاة وقضاؤها على المشهور من الأقوال الأربعة وقد
~~تقدمت في باب التيمم (السادس) عدم ms0876 السهو والنوم فلا تجب الصلاة في حال
~~الغفلة والنوم. لكن يجب القضاء عليهما عند زوال ذلك (وأما) شروط الوجوب دون
~~الصحة فاثنان (الأول) البلوغ فلا تجب على من لم يبلغ لكن تصح منه الصلاة
~~ويؤمر بها بالسبع ويضرب عليها العشر كما تقدم. وإن صلى الصبي ثم بلغ والوقت
~~باق لزمه إعادة الصلاة لأن الأولى نافلة ولا يقضي ما خرج وقته في حال صباه.
# PageV01P469
# سواء صلاه أو لم يصله (الثاني) عدم الإكراه فلا تجب على من أكره على
~~تركها لكن تصح منه إن فعلها وإن لم يصلها وجب عليه قضاؤها عند زوال الإكراه
~~(وأما) شروط الصحة دون الوجوب فخمسة (الأول) الإسلام بناء على أن الكفار
~~مخاطبون بفروع الشريعة وهو المشهور فتجب الصلاة على الكافر ولا تصح منه
~~بالإجماع لفقد الإسلام.
# وقيل إنه شرط في الوجوب والصحة وإذا أسلم الكافر والمرتد لم يجب عليهما
~~قضاء ما خرج وقته من الصلوات في حال الكفر ويجب عليهما أن يصليا ما أسلما
~~في وقته (الثاني) طهارة الحدث الأكبر والأصغر ابتداء أي قبل الدخول في
~~الصلاة ودواما أي بعد الدخول فيها فلا تصح صلاة المحدث قبل الدخول في
~~الصلاة ولو دخل ناسيا ولا صلاة على من طرأ عليه الحدث في أثنائها ناسيا أو
~~عامدا أو غلبة ويجب عليه قضاء الصلاة أبدا متى علم أنه صلاها وهو محدث أو
~~أنه طرأ عليه فيها حدث أو أنه ترك عضوا من أعضاء وضوئه أو غسله أو لمعة من
~~ذلك ولو علم بعد سنين كثيرة وهذا هو الذي أشار إليه المصنف بقوله شرط
~~الصلاة طهارة حدث ونكر المصنف صلاة ليفيد أنه شرط في جميع الصلوات فريضة
~~كانت أو نافلة فائتة أو وقتية ذات ركوع أو سجود أو صلاة جنازة أو سجود
~~تلاوة ناسيا كان أو ذاكرا ونكر الطهارة ليشمل الطهارة بالماء أو بما هو بدل
~~منه كالتيمم والمسح على الخفين والجبيرة ونكر الحدث ليعم الأصغر والأكبر
~~وتقدم أول الطهارة أن الحدث له أربع معان الخارج المعتاد والخروج والوصف
~~الذي يقدر ms0877 قيامه بالأعضاء والمنع المترتب عليه والمراد هنا أحد المعنيين
~~الأخيرين لأنهما متلازمان كما تقدم بيان ذلك في قول المصنف باب يرفع الحدث.
# (الثالث) طهارة الخبث وهو النجس من البدن والثوب والمكان ابتداء ودواما
~~لكن مع الذكر للنجاسة والقدرة على إزالتها كما تقدم ذلك في فصل إزالة
~~النجاسة فأطلق المصنف هنا في وجوب طهارة الخبث اعتمادا على ما قدمه في كتاب
~~الطهارة فما حكاه البساطي من الاعتراض بأنه مناف لما قاله هنا غير ظاهر
~~فتأمله، وإضافة الطهارة إلى الحدث والخبث من باب إضافة المسبب إلى السبب أو
~~من إضافة المزيل إلى المزال والله أعلم.
# (الرابع) ستر العورة (الخامس) استقبال القبلة وسيتكلم المصنف عليهما وعد
~~ابن الحاجب في ذلك ترك الكلام وترك الأفعال الكثيرة قال في التوضيح ولا
~~ينبغي عدهما في الشروط لأن ما طلب تركه إنما يعد في الموانع لكن المصنف
~~يعني ابن الحاجب تابع لأهل المذهب؛ لأن جماعة منهم عدوهما من الفرائض ثم
~~قال: فإن قيل في هذا الاعتراض نظر؛ لأن عدم المانع شرط إذ الحكم لا يوجد
~~إلا إذا عدم المانع، قيل الفرق بينهما أن الشك في الشرط أو السبب يمنع من
~~وجود الحكم، بخلاف الشك في المانع انتهى، والفرق بين الشرط والفرض أن الشرط
~~خارج عن الماهية والفرض ويعبر عنه بالركن داخل الماهية.
# ص (وإن رعف قبلها ودام أخر لآخر الاختياري وصلى)
# لما ذكر أن من شروط الصلاة طهارة الخبث وكان الرعاف منفيا لذلك وله أحكام
~~تخصه تتعلق بالصلاة شرع بينها في هذا الفصل وتبع المصنف في ذلك صاحب
~~الجواهر والقرافي في ذخيرته وهو حسن وأما ابن الحاجب وابن عرفة فذاكراه في
~~آخر فصل إزالة النجاسة نظرا إلى أن غسل الدم من مسائل الطهارة (والرعاف)
~~مأخوذ من الرعاف الذي هو السبق كقول العرب فرس راعف إذا كان يتقدم الخيل
~~ورعف فلان الخيل إذا تقدمها ولما كان الدم يسبق إلى الأنف سمي رعافا قاله
~~في الذخيرة قال: ويقال رعف يرعف بفتح العين في الماضي وضمها وفتحها في
~~المستقبل والشاذ ms0878 ضمها فيهما انتهى، وقال في التنبيهات: يقال رعف يرعف بفتح
~~الماضي وضم المستقبل وهي اللغة الفصيحة وقيل بالضم فيهما
# PageV01P470
# وأصل اشتقاقه من السبق لسبق الدم إلى أنفه ومنه رعف فلان الخيل إذا
~~تقدمها، وقيل من الظهور انتهى. فلم يذكر إلا لغتين رعف يرعف كنصر ينصر ورعف
~~يرعف ككرم يكرم وذكر في الصحاح اللغات الثلاث التي ذكرها القرافي وذكرها في
~~القاموس وزاد أيضا رعف يرعف كسمع يسمع ورعف بضم الراء وكسر العين وقال في
~~الصحاح: الرعاف الدم يخرج من الأنف وذكر في القاموس أن الرعاف يطلق على
~~خروج الدم من الأنف وعلى الدم نفسه وأنه بضم الراء ثم إن المصنف قسم الرعاف
~~قسمين لأنه إما أن يطرأ قبل الدخول في الصلاة أو بعد الدخول فيها فإن رعف
~~قبل الدخول في الصلاة فإنه يؤخر الصلاة رجاء أن يقطع فإن دام وخاف خروج
~~الوقت المختار فإنه يصليها في آخر الوقت المختار، ويصليها كيفما أمكنه ولو
~~إيماء، قال في المقدمات: واعلم أن الرعاف ليس بحدث عند مالك وجميع أصحابه
~~فلا ينقض الطهارة قل أو كثر خلافا لأبي حنيفة وأصحابه في قولهم أنه ينقض.
# (تنبيهات الأول) ما ذكره المصنف من التأخير لآخر الوقت مقيد بما إذا كان
~~يرجو انقطاعه وأما إذا علم أنه لا ينقطع فإنه يصلي به على تلك الحال في أول
~~الوقت، قال الشارح في الوسط والكبير نص عليه صاحب المقدمات وابن يونس إذ لا
~~فائدة في التأخير مع علم الدوام انتهى قلت ما ذكره عن ابن رشد وابن يونس هو
~~المفهوم من كلامهما وإن لم يكن صريحا قال في المقدمات: الرعاف ينقسم في حكم
~~الصلاة إلى قسمين أحدهما أن يكون دائما لا ينقطع والحكم فيه أن يصلي صاحبه
~~الصلاة في وقتها على حالته التي هو عليها فإن لم يقدر على الركوع والسجود
~~لأنه يضر به ويزيد في رعافه أو لأنه يخشى أن يلطخه الدم أومأ في صلاته كلها
~~إيماء.
# ثم قال والقسم الثاني أن يكون غير دائم ينقطع فإن أصابه قبل أن ms0879 يدخل في
~~الصلاة أخر الصلاة حتى ينقطع ما لم يفته وقت الصلاة المفروضة والقامة للظهر
~~والقامتان للعصر وقيل بل يؤخرهما ما لم يخف فوات الوقت جملة بأن يتمكن
~~اصفرار الشمس للظهر والعصر فيخشى أن لا يدرك تمامها قبل غروب الشمس انتهى
# ثم ذكر القسم الثاني وهو ما إذا أصابه الرعاف بعد أن دخل في الصلاة
~~فتفصيله في هذا القسم يدل على أن الحكم في القسم الأول أنه يصلي على حالته
~~من غير تأخير سواء أصابه قبل الدخول في الصلاة أو بعد الدخول فيها، وقوله
~~أومأ في صلاته كلها يدل على ذلك أيضا فتأمله.
# وذكر الرجراجي نحو ما ذكره ابن رشد وقال ابن يونس: قال بعض أصحابنا ينبغي
~~إذا رعف في وقت صلاة أو قبل وقتها فلم ينقطع عنه الدم أن يؤخر الصلاة إلى
~~آخر وقتها المفروض عساه أن ينقطع فإن لم ينقطع عنه صلى حينئذ انتهى، ففهم
~~الشارح من قوله: فإن لم ينقطع صلى حينئذ ما ذكره من التقييد والكلام محتمل
~~له ولكن التقييد ظاهر وقد جزم به في الشامل الثاني لما ذكر الشارح القولين
~~في اعتبار الوقت المختار أو الضروري وقال: ليس فيهما أرجحية عن أحد من
~~الأصحاب فيما علمت وقد ذكرهما ابن رشد ولم يتعرض لتشهير ولا لغيره وتردد
~~الشارح في كلام ابن يونس المتقدم هل المراد به الوقت المختار أو الضروري
~~واستظهر أن المراد به الضروري.
# قال: لأنه وقت مفروض لأرباب الضرورات قلت كلام ابن رشد صريح في ترجيح
~~القول الذي مشى عليه المصنف؛ لأنه صدر به وجعله المذهب وعطف الثاني بقيل
~~ولذلك قال المصنف في التوضيح ظاهر كلام ابن رشد أن الأول هو المذهب لتصديره
~~به وعطف عليه بقيل انتهى، وهذا معلوم من كلام أهل المذهب وغيرهم إذا صدروا
~~بقول وعطفوا عليه بقيل فالأول هو الراجح لا سيما إذا لم يعزوا الأول لأحد
~~بل نقلوه على أنه المذهب وكلام ابن عرفة صريح في أنه صدر به وجعله المذهب
~~ولم يعزه لأحد وعزا القول الثاني لنقل ابن ms0880 رشد فقال: وغير الدائم يؤخر لكنه
~~ما لم
# PageV01P471
# يخرج المختار ونقل ابن رشد الضروري.
# وقال ابن ناجي في شرح المدونة وبعد أن نقل كلام ابن يونس المتقدم قلت
~~والمعتبر في الوقت الاختياري وقيل باعتبار الضروري نقله ابن رشد ولا يقال
~~هو بعيد للاتفاق على عدم اعتباره في التيمم إذ ليس ثم اتفاق بل حكى ابن رشد
~~عن ابن حبيب ما يقتضي من الضروري في التيمم وقبله ابن هارون انتهى وقد صرح
~~في الشامل بما مضى عليه المصنف (الثالث) قال البساطي في شرح قول المصنف أخر
~~لآخر الاختياري يعني أنه يؤخر الصلاة لآخر الاختياري بحيث يقع آخر جزء منها
~~في آخر جزء منه أو قريب.
# وإن كان ظاهر عبارته أنه يؤخر الصلاة كلها إلا أنه متروك الظاهر لأن
~~المشهور أن الصلاة تدرك بأقل من ركعة انتهى.
# قلت ليس في كلام المصنف ما يدل على هذا التضييق وإنما المراد أنه يؤخر
~~الصلاة حتى يخاف خروج الوقت الاختياري فيصلي حينئذ والله أعلم.
# (الرابع) إذا قلنا: يصلي إيماء وصلى كذلك ثم انقطع عنه الدم في بقية من
~~الوقت وقدر على الركوع والسجود لم يجب عليه إعادة، قاله في المقدمات ونقله
~~ابن عرفة وصاحب الشامل وقال في الطراز إذا صلى إيماء ثم انقطع دمه قبل خروج
~~الوقت هل يعيد يختلف فيه وقال أشهب عن ابن سحنون يعيد ويتخرج فيه قول آخر
~~أنه لا يعيد ويأتي بيان ذلك في باب صلاة المريض انتهى.
# ولما تكلم في باب صلاة المريض قال: من صلى بالإيماء للعذر ثم صح في الوقت
~~هل يستحب له أن يعيد اختلف فيه فقال أشهب عن ابن سحنون: يعيد وكذلك في
~~العتبية في سماع أشهب في الغريق يصلي على لوح أنه لا إعادة عليهم إلا أن
~~يخرجوا في الوقت قال في النوادر وقد قيل لا إعادة عليهم ثم وجه كلا من
~~القولين فتأمله فإنه جعل القول بعدم الإعادة هنا تخريجيا ثم حكاه بعد ذلك
~~بقيل ويجعله ابن رشد المذهب ولم يحك خلافه وتبعه ابن ms0881 عرفة وصاحب الشامل
~~فتأمله ص (أو فيها وإن عيدا أو جنازة وظن دوامه له أتمها إن لم يلطخ فرش
~~مسجد)
# ش هذا هو القسم الثاني وهو قسيم قوله قبلها ويعني أنه إذا حصل الرعاف في
~~الصلاة فلا يخلو إما أن يظن دوامه إلى آخر الوقت الاختياري أو لا يظن ذلك
~~فإن ظن دوامه لآخر الوقت الاختياري أتم الصلاة على حالته التي هو عليها
~~فالضمير في دوامه عائد على الرعاف وفي له للوقت الاختياري وفي أتمها للصلاة
~~عبر ابن الحاجب بالعلم فقال: ولو رعف وعلم دوامه أتم الصلاة قال في التوضيح
~~مراده بالعلم الظن وهو أحد التأويلين في قوله تعالى {فإن علمتموهن مؤمنات}
~~[الممتحنة: 10] وقيل أطلق الإيمان على الإسلام لما بينهما من الارتباط
~~غالبا وموجب العلم هنا العادة وقال ابن عبد السلام: والدوام إلى آخر الوقت
~~الضروري وفي الاختياري نظر قال في التوضيح: يحتمل أن يكون النظر مبنيا على
~~أن أصحاب الأعذار إذا صلوا في الوقت الضروري هل يكونون مؤدين أو قاضين فعلى
~~الأداء من غير عصيان يقطع وعلى القضاء لا يقطع ثم ذكر القولين اللذين تقدما
~~في كلام ابن رشد، ثم قال وأشار ابن هارون إلى أنه يمكن إجراء القولين هنا
~~انتهى.
# قلت وجزم المصنف هنا بأن الدوام يعتبر إلى آخر المختار كما في الفرع
~~الأول فإما أن يكون رآه منصوصا أو رآه أولى فإنا إذا اعتبرنا في الفرع
~~الأول الوقت المختار وذلك قبل الدخول والتلبس بحرمتها فاعتباره هنا أولى
~~والله أعلم.
# وقوله وإن عيدا أو جنازة يعني أنه إذا كان
# PageV01P472
# في صلاة العيد أو في صلاة الجنازة ورعف فيها فإن ظن دوام الرعاف إلى فراغ
~~الإمام منهما فإنه يتمادى مع الإمام منهما لأن بفراغ الإمام يتنزل منزلة
~~خروج الوقت المختار في الفريضة وهذا قول أشهب قال في كتاب الصلاة من
~~النوادر ومن كتاب ابن المواز: ومن رعف في صلاة الجنازة فليمض فيغسل الدم ثم
~~يرجع إلى موضع صلى عليها فيه فيتم باقي التكبير وكذلك في صلاة العيدين ولو
~~أتم ms0882 باقي صلاة العيدين في بيته أجزأه وقال أشهب إن خاف إن خرج يغسل الدم أن
~~تفوته الجنازة وصلاة العيدين وكان لم يكبر على الجنازة شيئا ولا عقد ركعة
~~من صلاة العيد فليمض على صلاة العيد والجنازة ولا ينصرف انتهى.
# وحكى القولين ابن يونس وصاحب الطراز والقرافي وغيرهم هذا إذا خاف أن
~~تفوته صلاة الجنازة والعيد إذا خرج لغسل الدم وإن كان يرجو أنه يغسل الدم
~~ويدرك الصلاة فإنه يخرج ويغسل الدم فإن ظن إدراك الإمام أو إدراك الجنازة
~~قبل أن يفرغ رجع وإن كان لا يدرك الإمام ولا الجنازة فليتم بموضعه كما
~~سيأتي في كلام صاحب المقدمات وهذا حكم المأموم وأما الإمام فإنه يستخلف من
~~يتم بهم ويصير حكمه حكم المأموم.
# (تنبيهان الأول) ظاهر كلامه في النوادر أن قول أشهب مخالف لقول ابن
~~المواز وكذلك ظاهر كلام ابن يونس وصاحب الطراز قاله ابن يونس ومن كتاب ابن
~~المواز ومن رعف في صلاة الجنازة فليمض يغسل الدم عنه ثم يرجع إلى موضع صلى
~~عليها فيتم بقية التكبير وكذلك صلاة العيدين ولو أتم صلاة العيدين في بيته
~~أجزأه وقال أشهب إن خاف إن خرج فغسل أن تفوته الجنازة وصلاة العيدين فليمض
~~كما هو على صلاته ولا ينصرف انتهى، وقال في الطراز واختلف فيمن رعف في صلاة
~~الجنازة والعيد فقال ابن المواز يمضي فيغسل الدم ثم ذكر بقية كلام ابن
~~المواز قال وقال أشهب إن خاف فواتهما صلاهما ولم ينصرف وإن كان لم يكبر على
~~الجنازة شيئا ولا عقد ركعة من العيد انتهى.
# وقال الشارح في الكبير قد يقال إنما أمره أشهب بالتمادي لأنه لم يفعل
~~شيئا يبني عليه فلو أمره أن يخرج لغسل الدم ثم يبني لكان في حكم إعادة
~~الصلاة على الجنازة وهي لا تعاد وفي حكم من صلى صلاة العيدين وحده أن
~~يفوتهما وصلاتهما على تلك الحال أولى من فواتهما هكذا نقل في المقدمات عن
~~أشهب ونقل ابن يونس قوله ولم يذكر هل فعل شيئا يعتد به أم لا ولعل ms0883 الشيخ
~~اعتمد على نقله انتهى قلت كلام ابن يونس يقتضي ذلك كما قال الشارح وكلام
~~الطراز قوي في الدلالة على ذلك لأنه أتى بذلك على سبيل المبالغة فكلامه
~~يقتضي أنه يتمهما إذا فعل شيئا من باب أولى فتأمله وأما كلام ابن رشد في
~~المقدمات فقريب من كلام الشارح ونصه إذا رعف الإمام في الجنازة أو العيد
~~استخلف كالفريضة سواء وإن رعف المأموم فيهما فإنه ينصرف ويغسل الدم ثم يرجع
~~فيتم مع الإمام ما بقي من تكبير الجنازة وصلاة العيد فإن علم أنه لا يدرك
~~شيئا مع الإمام أتم حيث غسل الدم إلا أن يعلم أنه يدرك الجنازة قبل أن ترفع
~~فإنه يرجع حتى يتم ما بقي من التكبير عليها وقال أشهب: فإن كان رعف قبل أن
~~يعقد من صلاة العيد ركعة أو قبل أن يكبر من تكبير الجنازة شيئا وخشي إن
~~انصرف لغسل الدم أن تفوته الصلاة لم ينصرف وصلى على الجنازة وتمادى على
~~صلاته في العيد وكذا لو رأى في ثوبه نجاسة وخاف إن انصرف لغسلها أن تفوته
~~هذا كله أعني ما ذكره في هذا الفصل هو معنى ما في كتاب ابن المواز الذي
~~ينبغي أن يحمل عليه وإن كان ظاهر لفظه مخالفا لبعضه انتهى كلامه في
~~المقدمات باختصار يسير وقال الأقفهسي في شرحه بعد أن ذكر كلام النوادر وحكى
~~في المقدمات قول أشهب على أنه تقييد انتهى.
# وقال صاحب الجمع: إذا رعف قبل الدخول في فرض الكفاية والسنة فإن خاف
# PageV01P473
# فوات الصلاة قال أشهب يصليها وقال ابن المواز ينصرف خاف الفوات أم لا
~~وسبب الخلاف تقابل أمرين الصلاة بالدم أو فوات الصلاة
# وإن كان الرعاف بعد الدخول في فرض الكفاية والسنة فالأولى أن لا ينصرف مع
~~خوف الفوات عند أشهب ومع عدم الخوف ينصرف. وقال ابن المواز ينصرف ثم يعود
~~إلى الموضع لأنه من سنتها وإن أتم بموضعه أجزاه انتهى.
# وحاصله أنه يجعل كلام أشهب مخالفا لكلام ابن المواز.
### | [تنبيه تلطخ من ثيابه أو جسده ما لا يغتفر ms0884 وأراد الصلاة]
# (تنبيه) قال صاحب الجمع فلو تلطخ من ثيابه أو جسده ما لا يغتفر فالظاهر
~~القطع لوجود المنافي انتهى.
# قلت الذي يظهر أنه إذا خاف الفوات يصلي كما تقدم عن أشهب أنه إذا رأى في
~~ثوبه نجاسة وخاف إن خرج لغسلها أن تفوته الجنازة وصلاة العيد فإنه يصليهما
~~كما تقدم في كلام المقدمات
### | [فرع الرعاف في نافلة]
# (فرع) قال صاحب الجمع ولو كان الرعاف في نافلة فالظاهر القطع لخروج
~~البناء عن الأصل في الفرض فيبقى ما عداه على وفق الأصل وقد يقال بالبناء
~~قياسا على الرخص وقد يفرق فيما لزم حضوره كخوف ترك مسجد يواليه في رمضان
~~لأن ذلك يؤدي إلى ترك القيام به وذلك لأنه ارتفع عن درجة النفل بعد جوازه
~~انتهى قلت الظاهر أنه إذا رعف في النافلة وخاف التمادي إلى وقت يشق عليه
~~أنه يكملها على هيئته فلو رجا انقطاعه خرج لغسل الدم وأتمه في موضعه.
# (الثاني) إذا بنينا على أن قول أشهب خلاف كما يفهم من كلام النوادر وابن
~~يونس وصاحب الطراز وكلام المصنف فانظر لم اقتصر المصنف على قول أشهب مع
~~تصديرهم بقول ابن المواز وقوله إن لم يلطخ فرش مسجد يعني أن ما ذكره من
~~إتمام الصلاة وعدم قطعها إذا ظن دوام الرعاف لآخر الوقت محله إذا صلى في
~~بيته أو في المسجد وكان المسجد محصبا أو ترابا لا حصر عليه أو معه ما يفرشه
~~على حصير المسجد بحيث لا يلطخ فرش المسجد وأما إذا كان المسجد مفروشا
~~بالحصر أو بالبسط وخشي تلطخه لذلك الفرش بالدم فإنه يقطع الصلاة ويخرج من
~~المسجد ثم يصلي كما تقدم قال ابن غازي وهذا الشرط لا بد منه ولا أعرفه في
~~هذا الفرع بعينه إلا للشارمساحي فإنه قال فإن علم أنه لا ينقطع فلا معنى
~~لقطع صلاته التي شرع فيها وسواء كان في بيته أو في المسجد إذا كان محصبا أو
~~ترابا لا حصير عليه لأن ذلك ضرورة فيغسل الدم بعد فراغه كما ترك الأعرابي
~~يتم بوله ms0885 في المسجد انتهى.
# أي فإن كان في مسجد محصر وخشي تلويثه قطع انتهى كلام ابن غازي وكلام
~~الشارح في الوسط غير ظاهر فإنه قال: واحترز بقوله إن لم يلطخ فرش مسجد مما
~~إذا خشي عليها ذلك فإنه يومئ للركوع والسجود قاله في المقدمات والصواب ما
~~قاله في الصغير ونصه قوله إن لم يلطخ فرش مسجد أي وأما إن لطخه فإنه يخرج
~~ولا يتمها فيه وأخرج بذلك ما لو لم يكن فرش أو كان في غير مسجد فإنه يتمادى
~~انتهى. وكلامه في الكبير حسن.
# ص (وأومأ لخوف تأذيه أو تلطخ ثوبه لا جسده)
# ش يعني أنه إذا قلنا: يتم الصلاة ولا يقطع لأجل الدم إذا ظن دوامه لآخر
~~الوقت المختار فإنه إن قدر على الركوع والسجود ركع وسجد وإن لم يقدر على
~~ذلك فإن كان لخوف تأذي جسده وحصول ضرر في بدنه كما لو كان رمد أو خاف نزول
~~الدم في عينه أو خاف أنه متى انحنى راكعا أو ساجدا انصرفت المادة إلى وجهه
~~فيزيد رعافه فإنه يومئ اتفاقا وإن كان لخوف تلطخ ثوبه بالدم ففيه طريقان:
~~(الأول) لابن رشد جواز الإيماء إجماعا، (الثانية) لغيره حكوا في جواز
~~الإيماء قولين الجواز لابن حبيب وعدمه لابن مسلمة ولما قوي القول بجواز
~~الإيماء لحكاية ابن رشد الإجماع عليه اقتصر المصنف عليه وإن كان ذلك لخوف
~~تلطخ جسده فلا يجوز له الإيماء اتفاقا إذ الجسد لا يفسده الغسل قال ابن
~~غازي: هذا تحصيل المصنف في التوضيح قلت وأصله لابن هارون ونقله عنه صاحب
~~الجمع وقال
# PageV01P474
# في توجيه قول ابن حبيب أنه يومئ لخوف تلطخ ثوبه خوفا من فساد ثيابه بالدم
~~وقد أباح الشرع التيمم إذا زيد عليه في ثمن الماء ما يضر به حفظا للمال
~~فكذلك هذا وهذا قد لا يتم لأن الخصم يمنع كون الغسل فسادا في الثياب وينبغي
~~أن يفصل فيها بين ما يفسده الغسل وما لا يفسده فيومئ في الأول دون الثاني
~~انتهى، ونقله ابن فرحون وقبله قلت ما ذكره ابن ms0886 هارون من التفصيل بين ما
~~يفسده الغسل وما لا يفسده هو الظاهر فينبغي أن يحمل عليه كلام ابن رشد وقول
~~ابن حبيب وكلام المصنف وعلل عبد الحق في التهذيب وصاحب الطراز قول ابن حبيب
~~بخوف التلطخ بالنجاسة واعترضوه وقالوا: قول ابن مسلمة أصح لأنه لا يؤمر
~~بترك الفرض من الركوع والسجود لأجل التلطخ بالدم وهذا التعليل غير صحيح
~~بدليل أنه إذا خشي تلطخ جسده لا يومئ اتفاقا فالعلة في جواز الإيماء خوف
~~تلطخ الثوب إنما هي إفساد بالغسل وإذا كانت العلة إنما هي إفساده بالغسل
~~فيتعين أن يقيد ذلك بما يفسده الغسل فتأمله.
# (تنبيهات الأول) قال في تهذيب الطالب مما علق عن الشيخ أبي الحسن يعني
~~القابسي أنه إنما يومئ إذا كان إذا صلى قائما لم يقطر منه الدم ولم يسل
~~وإذا انحط للركوع والسجود سال الدم وأما لو كان لا ينقطع عنه الدم قائما أو
~~قاعدا أو راكعا أو ساجدا فليصل راكعا أو ساجدا من غير إيماء وإن سال عنه
~~الدم انتهى بالمعنى قلت: هذا يرجع إلى ما تقدم وينبغي أن يفصل فيه فإنه إن
~~كان إذا صلى قائما لا يسيل منه شيء وإذا ركع وسجد سال ولا يخاف ضررا فإن
~~خشي بسيلانه تلطخ ثوبه أومأ فإن خشي تلطخ جسده لم يومئ وأما إن كان يسيل
~~منه في القيام والركوع أو السجود فإن كان لا يخاف ضررا بالركوع والسجود صلى
~~راكعا وساجدا وإن خاف الضرر أومأ ولا ينبغي أن يحمل قوله صلى راكعا أو
~~ساجدا على إطلاقه ولو أدى إلى ضرورة والله أعلم.
# (الثاني) قال في الطراز إذا قلنا: يومئ للضرورة فهل يومئ للسجود فقط أو
~~للركوع والسجود اختلف فيه قال ابن حبيب يصلي إيماء وليس عليه أن يركع ويسجد
~~ولكن يقوم ويقعد وقال القاضي في معونته يومئ للسجود ويأتي بالقيام والركوع
~~وهو أظهر إن لم يخف زيادة العلة لأنه في ركوعه لا يلحقه من ضرورة الدم أكثر
~~مما يلحقه في إيمائه إذ يمكنه أن يركع وينصب وجهه انتهى ms0887 قلت وهذا لا ينبغي
~~أن يعد خلافا وإنما ينظر إلى حصول الضرر فإن كان لا يخاف بركوعه زيادة ضرر
~~فيركع ولا يخالف في ذلك ابن حبيب وإن خاف حصول ضرر بذلك جاز له الإيماء ولا
~~يخالف في ذلك القاضي وحكم الإيماء لتلطخ الثوب عند من أجاز الإيماء بسببه
~~حكم حصول الضرر فتأمله والله أعلم.
# (الثالث) إذا قلنا: يومئ للركوع والسجود فقال في تهذيب الطالب عن الشيخ
~~أبي الحسن: أنه يومئ للركوع من قيام وللسجود من جلوس ونقله المصنف في
~~التوضيح والشيخ أبو الحسن ولم يحك فيه خلافا وهو ظاهر والله أعلم.
# (الرابع) لو ظن الدوام وصلى آثما ثم زال قبل خروج الوقت لم يعد على ما
~~نقله قال ابن رشد ونقله ابن عرفة وصاحب الشامل وتقدم في كلام صاحب الطراز
~~ما يخالفه
# ص (وإن لم يظن ورشح فتله بأنامل يسراه فإن زاد عن درهم قطع كأن لطخه أو
~~خشي تلوث مسجد وإلا فله القطع وندب البناء)
# ش هذا قسيم قوله وظن دوامه يعني وإن حصل الرعاف في الصلاة ولم يظن دوامه
~~لآخر الوقت فله ثلاث حالات الأولى أن يكون يسيرا يذهبه الفتل بل يكون الدم
~~يرشح ولا يسيل ولا يقطر فهذا لا يجوز له قطع الصلاة ولا أن يخرج منها فإن
~~قطع
# PageV01P475
# أفسد صلاته وإن كان إماما أفسد عليه وعلى المأمومين بل يفتله بأصابعه
~~وكيفية فتله أن يجعل أنملة الإصبع في أنفه ويحركها مديرا لها واختلف في
~~الفتل هل هو باليدين جميعا وهو ظاهر المدونة وصرح به أبو الحسن الصغير ووقع
~~في بعض نسخ الشارمساحي أو بيد واحدة وهو الذي حكاه الباجي عن مالك وابن
~~نافع وحكاه ابن يونس عن مالك في المجموعة وجعله ابن عبد السلام المذهب
~~فقال: قالوا بأنامله الأربع مع أنه كالمتبري وعليه فهل باليد اليسرى وهو
~~الذي حكاه الباجي وغيره أو باليد اليمنى حكاه في التوضيح عن الشارمساحي
~~وعليهما فالفتل بالأنامل العليا الخمس وتأول في التوضيح قوله في المجموعة
~~يفتله بأنامله الأربع فقال: أي يفتله بإبهامه ms0888 وأنامله الأربع قال: والمراد
~~بالأنامل الأنامل العليا فإن زاد إلى الوسطى قطع هكذا حكى الباجي وحكى ابن
~~رشد أن الكثير هو الذي يزيد إلى الأنامل الوسطى بقدر الدرهم في قول ابن
~~حبيب وأكثر العليا ولهذا قال: فإن زاد عن درهم أي فإن زاد على الأنامل
~~الوسطى وزاد عن درهم قطع وقد علمت أنه مشى على أن الفتل بيد واحدة كما هو
~~المذهب وأنه باليسرى وعلى ما حكاه الباجي وغيره عن المذهب.
# (تنبيهات الأول) قوله وإن لم يظن شامل لما إذا شك في الدوام أو رجا
~~الانقطاع كما صرح به ابن هارون ونقله صاحب الجمع ومن باب أحرى إذا رجا
~~انقطاعه بالفتل والله أعلم، (الثاني) ظاهر كلام المصنف أن الفتل إنما يؤمر
~~به فيما إذا كان يرشح فقط أما إذا سال أو قطر فلا ولو كان الدم الذي يسيل
~~ثخينا يذهبه الفتل وكأنه اعتمد كلام اللخمي فإنه قال: الرعاف أربعة أقسام
~~يسير يذهبه الفتل وكثير لا يذهبه الفتل ولا يرجى انقطاعه متى خرج لغسله
~~لعادة علمها من نفسه فهذان لا يخرجان من الصلاة يفتل هذا ويكف الآخر ما
~~استطاع ويمضي في صلاته وكثير يرجو انقطاعه متى غسله فهذا يخرج لغسله ويعود
~~وكثير يذهبه الفتل لثخانته واختلف فيه هل يفتله ويمضي أو يخرج بغسله فقال
~~ابن حبيب رأيت ابن الماجشون يصيبه الرعاف في الصلاة فيمسحه بأصابعه حتى
~~تختضب فيغمس أصابعه في حصباء المسجد ويردها ثم يمضي في صلاته وقال مالك في
~~المبسوط إذا خرج من أنف المصلي دم يفتله فإن كان يسيرا فلا بأس به وإن كان
~~كثيرا فلا أحب ذلك حتى يغسل أثر الدم انتهى وفي المدونة وينصرف من الرعاف
~~في الصلاة إذا سال أو قطر قل ذلك أو كثر فليغسله ثم يبني على صلاته وإن كان
~~غير سائل ولا قاطر فليفتله بأصبعه انتهى. وحمل صاحب الطراز كلام المدونة
~~وكلام ابن حبيب على الوفاق وإن معنى قوله في المدونة ينصرف إذا سال أو قطر
~~وإن قل أنه ليس عليه أن يستبرئ ms0889 أمره هل يذهبه الفتل أم لا بل متى سال أو
~~قطر جاز له أن ينصرف لأن القدر المؤذن بذلك قد وجد وهو الدم السائل فإن لم
~~ينصرف وتربص وانقطع بالفتل فلا تفسد صلاته.
# ثم ذكر كلام ابن حبيب الذي ذكره اللخمي وهذا هو الظاهر فكل ما يذهبه
~~الفتل فلا يقطع لأجله الصلاة كما نقل صاحب الجمع عن ابن هارون في بيان
~~اليسير وقال في المقدمات لا يخلو إما أن يكون يسيرا يذهبه الفتل أو لا
~~والثاني أن يكون كثيرا قاطرا أو سائلا لا يذهبه الفتل انتهى.
# (الثالث) قال ابن غازي جعل المصنف هنا الدراهم من حيز اليسير وجعله في
~~المعفوات من حيز الكثير حيث قال: ودون درهم من دم مطلقا فجمع بين القولين
~~قال في التوضيح فإن زاد إلى الوسطى قطع هكذا حكى الباجي وحكى ابن راشد أن
~~الكثير هو الذي يزيد إلى الأنامل الوسطى بقدر الدرهم في قول ابن حبيب وأكثر
~~منه في رواية ابن زياد وفهم ابن عرفة قول ابن رشد على التفسير للمذهب فقال:
~~وأنامل غيرها كدم غيره ويؤيده أن ابن يونس فسر به رواية المجموعة السابقة
~~ونحوها لعبد الحق في النكت
# PageV01P476
# ولغير واحد انتهى قلت فقول الباجي إن زاد إلى الوسطى قطع يعني إذا بلغ
~~الذي في الوسطى قدر الدرهم في قول ابن حبيب أو زاد عليه في رواية ابن زياد
~~ويمكن أن يقال إنما جعل المصنف هنا الدرهم من حيز اليسير لأن باب الرعاف
~~باب ضرورة فسومح فيه والله - تعالى - أعلم.
# وقوله كان لطخه يتعين أن يكون هكذا بكاف التشبيه الداخلة على أن الشرطية
~~ويكون مشيرا به إلى الحال الثانية وهي أن يسيل الدم أو يقطر ويتلطخ به في
~~ثيابه أو بدنه بأكثر القدر المعفو عنه قال في المقدمات من شروط البناء أن
~~لا يسقط على ثوبه أو بدنه من الدم ما لا يغتفر لكثرته وقد تقدم الاختلاف في
~~حده لأنه إن سقط من الدم على ثوبه أو جسده كثير بطلت صلاته باتفاق انتهى.
# ونحوه ms0890 لابن بشير وابن شاس وصاحب الذخيرة ونبه على ذلك ابن هارون وابن
~~راشد كما نقله صاحب الجمع وعلى هذا فمعنى قول المصنف قطع أنه بطلت صلاته
~~فلا يجوز له التمادي فيها ولو بنى عليها لم تصح لا أنه يحتاج إلى أن يقطعها
~~كما في قوله وإلا فله القطع وندب البناء كما سيأتي ولا بد من هذه الكاف
~~لئلا يفسد الكلام فإنه لو سقطت الكاف يصير شرطا وحينئذ إما أن يجعل شرطا
~~لقوله فإن زاد عن درهم قطع ولا قائل باشتراط التلطخ في ذلك بل نفس الزيادة
~~عن الدرهم موجبة للقطع وهي من التلطخ وإما أن يجعل شرطا لقوله فتله بأنامل
~~يسراه وهو واضح الفساد ويفسد بذلك بقية الكلام أعني قوله وإلا فله القطع
~~ولهذا قال البساطي لما حمله على الشرط معناه أنه إذا أزاد الدم الذي يرشح
~~على الدرهم قطع شرط مركب من أمرين على البدل أحدهما إذا لطخ ثيابه والثاني
~~إذا خشي تلوث مسجد والله - تعالى - أعلم بصحة هذا الكلام وعلى هذا المعنى
~~ولنذكر كلام ابن الحاجب فذكره وذكر كلام المصنف في التوضيح عليه ثم قال:
~~فأنت ترى القطع في الذي يرشح ويفتله إذا زاد من غير شرط والقطع في الذي
~~يسيل بالشرط من غير تعرض لقدر ثم قال في قوله وإلا فله القطع وندب البناء
~~كلام مشكل بناء على إشكال الكلام المتقدم انتهى
# وأما الشارح فجعل قوله فإن زاد على درهم إلخ إشارة للحالة الثانية من غير
~~تبيين لمراد المصنف وكذلك الأقفهسي فيتعين إثبات الكاف ليزول بذلك الإشكال
~~ويصير به الكلام في غاية الحسن والكمال وأما قوله أو خشي تلوث مسجد فهو من
~~تمام المسألة الأولى ويشير به إلى ما قاله سند ونقله عنه القرافي في ذخيرته
~~ونص كلام القرافي: والفتل إنما شرع في مسجد محصب غير مفروش حتى ينزل
~~المفتول في خلال الحصباء أما المفروش فيخرج من أول ما يسيل أو يقطر أحسن
~~لأنه ينجس الموضع انتهى، ونص كلام سند بعد أن تكلم على الفتل وهذا الذي ms0891
~~قلناه إنما يكون في غير المسجد أو في مسجد محصب غير مفروش فيكون ما يسقط من
~~تفتيله للدم ينزل لرقته في خلال الحصباء أما المفروش فخروجه من أول ما يسيل
~~أو يقطر أحسن لأنه إذا فتل ذلك سقط على الفراش فينجس الموضع فإن فتله فذلك
~~خفيف لأن ذلك يستهلك وقد ينزل بين السماد لأنه في حكم التراب يدخل في خلال
~~الأشياء انتهى وكأنه يعني إذا كان الدم يسيل ويذهبه الفتل وقوله ينزل
~~المفتول في خلال الحصباء كأنه والله أعلم يعني ما يحصل من حك الأصابع مما
~~يتجسد عليها من الدم والله أعلم.
# وقوله وإلا فله القطع وندب البناء يشير به إلى الحالة الثانية وهي أن
~~يسيل الدم أو يقطر بحيث لا يذهبه الفتل ولكنه لم يتلطخ به ثوبه أو جسده أو
~~تلطخ به من ذلك شيء يسير لا يوجب القطع وهو الدرهم فما دونه على ما مشى
~~عليه المصنف فيجوز القطع وهو الذي يقتضيه القياس وتوجيه النظر لأن الشأن في
~~الصلاة أن يتصل عملها بها ولا يتخللها شغل كثير ولا انحراف عن القبلة إلا
~~أنه قد جاء عن جمهور الصحابة والتابعين إجازة البناء في
# PageV01P477
# الصلاة بعد غسل الدم واختلف في المستحب من ذلك قال في المقدمات فاختار
~~ابن القاسم القطع بسلام أو كلام على القياس قال: فإن ابتدأ ولم يتكلم أعاد
~~الصلاة واختار مالك - رحمه الله - البناء على اتباع السلف وإن خالف ذلك
~~القياس وهذا على أصله أن العمل أقوى من القياس لأن عمل السلف المتصل لا
~~يكون أصله إلا عن توقيف وذكر ابن حبيب ما يدل على وجوب البناء وهو قوله: إن
~~الإمام إذا رعف فاستخلف بكلام جاهلا أو عامدا بطلت صلاته وصلاتهم فجعل قطع
~~صلاته بالكلام بعد الرعاف يبطل صلاتهم كما لو تكلم جاهلا أو متعمدا بغير
~~رعاف والصواب ما في المدونة أن صلاتهم لا تبطل لأنه إذا رعف فالقطع له جائز
~~في قول أو مستحب في قول فكيف تبطل صلاة القوم بفعله ما يجوز له أو يستحب ms0892 له
~~انتهى.
# فهذه ثلاثة أقوال وحكى ابن عرفة وابن ناجي في شرح الرسالة قولا رابعا
~~بأنهما سواء لا مزية لأحدهما على الآخر قالا نقله غير واحد كصاحب التلقين
~~وزاد ابن عرفة خامسا بأنه يقطع ومشى المصنف على استحباب البناء لأنه قول
~~مالك على أنه قد حكى الباجي عن مالك من رواية ابن نافع وعلي بن زياد ترجيح
~~القطع وعليه اقتصر ابن بشير وعلله الباجي بأنه يخرج من الخلاف ويؤدي الصلاة
~~باتفاق وقال الشيخ زروق في شرح الرسالة وقد رجح قوم القطع وهو أولى بالعامي
~~ومن لا يحكم التصرف في العلم بجهله انتهى.
# (تنبيه) قال في المقدمات ولا يخرج الراعف عن حكم الصلاة وحرمتها على مذهب
~~من يجيز له البناء إلا بأن يقطع بسلام أو كلام أو فعل ما لا يصح فعله في
~~الصلاة وهذا وجه قول ابن حبيب أن من رعف وهو جالس في وسط صلاته أو ساجد أو
~~راكع أن قيامه من الجلوس أو رفعه من السجود والركوع لرعافه يعتد به من
~~صلاته وقال في الطراز فإن اختار الراعف أن يبتدئ فليقطع صلاته بما ينافيها
~~من غير فعل الراعف باتفاق فإن لم يفعل قال ابن القاسم في المجموعة: إن
~~ابتدأ ولم يتكلم أعاد الصلاة وهذا صحيح لأنا إذا حكمنا بأن ما هو فيه من
~~العمل لا يقطع البناء حكمنا بأنه باق على حكم إحرامه الأول فإذا كان قد صلى
~~ركعة ثم ابتدأ الأولى أربعا صار كمن صلى خمسا جاهلا ويتخرج فيها قول يأتي
~~على الخلاف في رفض النية على ما يأتي في كتاب الصلاة انتهى قلت: والمشهور
~~أن الرفض مبطل فيكفي في الخروج من الصلاة رفضها وإبطالها ش
# ص (فيخرج ممسك أنفه ليغسل إن لم يجاوز أقرب مكان ممكن قرب ويستدبر قبلة
~~بلا عذر ويطأ نجسا ويتكلم ولو سهوا)
# ش لما ذكر أن البناء مستحب ذكر كيفية ما يفعل فيه وشروطه فقال: فيخرج
~~ممسك أنفه فالفاء للسببية يعني فإذا خرج يغسل الدم فيمسك أنفه لئلا يتطاير
~~عليه الدم فيلطخ ms0893 ثوبه أو جسده فتبطل صلاته قال ابن عبد السلام لما تكلم على
~~شروط البناء ولم يتعرض المصنف يعني ابن الحاجب إلى ما يزيده غير واحد هنا
~~من قولهم يخرج ممسكا لأنفه لأن ذلك محض إرشاد إلى ما يعينه على تقليل
~~النجاسة لأن كثرتها تمنع من البناء لا أن ذلك شرط في صحة البناء حتى لو لم
~~يفعله لبطلت صلاته انتهى.
# وانظر ما قاله ابن عبد السلام مع قوله في الذخيرة وإذا خرج فله شروط ستة
~~أن يمسك أنفه ثم ذكر بقيتها فجعل ذلك شرطا، وأكثر أهل المذهب يذكر مسك أنفه
~~في صفة الخروج من غير تعرض لاشتراط ذلك ولا لعدمه والظاهر ما قاله ابن عبد
~~السلام ويحمل كلام الذخيرة على أن الشرط التحفظ من النجاسة فإذا تحفظ منها
~~ولم يمسك أنفه لم يضره ذلك فتأمله.
# PageV01P478
# تنبيهان الأول) انظر قول ابن عبد السلام لم يتعرض المصنف إلخ مع أن ابن
~~الحاجب قال: وكيفيته أن يخرج ممسكا لأنفه إلا أن يريد أنه لم يتعرض لبيان
~~أنه شرط فتأمله، (الثاني) قال ابن عبد السلام: اشترط بعض أهل العصر أن يمسك
~~أنفه من أعلاه لأن إمساكه كذلك يحتقن الدم بسببه في العروق ولا أثر له هناك
~~في مانعية الصلاة وإذا أمسكه من أسفله بقي الدم في داخل الأنف وحكمه حكم
~~الظاهر على سطح الجسد فيكون فاعله حاملا للنجاسة اختيارا وفيه تكلف،
~~والموضع محل ضرورة مناسب للتخفيف انتهى، ونسب المصنف الاشتراط لابن هارون
~~فقال: واشترط ابن هارون أن يمسك أنفه من أعلاه لأنه إذا أمسكه من أسفله بقي
~~الدم في داخل الأنف وحكمه حكم الظاهر على سطح الجسد قال ابن عبد السلام:
~~فيه نظر والمحل محل ضرورة انتهى، وهكذا عزاه ابن ناجي في شرح المدونة لابن
~~هارون قال وعبر عنه ابن عبد السلام ببعض المعاصرين ومرضه بقوله: وفيه تكلف
~~قلت والذي ذكره ابن فرحون وصاحب الجمع عن ابن هارون أنه ذكر ذلك عن بعضهم
~~ولم يذكرا عنه أنه قاله من عنده ولا أنه صرح باشتراط ms0894 ذلك بل قال ابن هارون
~~عن بعضهم: أنه يمسك أعلاه والذي قاله ابن عبد السلام من التخفيف ظاهر لا شك
~~فيه وقد خففوا في الحالة الأولى اختضاب الأنامل العليا ومن لازم ذلك اختضاب
~~باطن الأنف وقالوا إنه لا يجوز القطع مع ذلك فكيف باختضاب الأنف الذي هو
~~محل خروج الدم بل لا بد وأن يكون المحل كله قد تلوث بالنجاسة فتأمله.
# وهذا فيما يتعلق بالرعاف وأما ما استفيد من هذا الكلام وهو كون داخل
~~الأنف حكمه حكم ظاهر الجسد في إزالة النجاسة فقد قبله ابن هارون وابن عبد
~~السلام والمصنف وغيرهم وهو ظاهر والله أعلم.
# وقول المصنف ليغسل بيان لما يفعله إذا خرج وقوله إن لم يجاوز أقرب مكان
~~ممكن هو الشرط الأول من شروطه وهو أن لا يجاوز أقرب مكان يمكنه غسل الدم
~~فيه فإن تعدى الأقرب إلى غيره بطلت صلاته قال في المقدمات باتفاق وذلك لأنه
~~أتى في الصلاة بزيادة مستغنى عنها قال ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح:
~~هكذا قالوا ولم يفصلوا بين الزيادة الكثيرة والقليلة انتهى.
# ونقله ابن ناجي في شرح المدونة عن ابن عبد السلام وقال بعده: وتبريه لا
~~معنى له لأن خروجه وغسل الدم وبناءه رخصة فإذا انضاف إلى ذلك أمر مستغنى
~~عنه كثر المنافي فتبطل بخلاف غيره انتهى.
# وقال ابن فرحون: قال بعض الشراح وفي شرح الجلاب وأظنه اللباب أن في
~~الزيادة اليسيرة قولين انتهى وكأنه يشير إلى صاحب الجمع فإنه ذكر ذلك وظاهر
~~كلام غير واحد أنه لا فرق بين اليسيرة والكثيرة ولذلك أطلق المصنف وقال
~~البساطي (فإن قلت) قد يكون ذلك قريبا جدا بحيث إنه لو فعل مثله في الصلاة
~~لم يضر كالتقدم إلى فرجة قلت: التقدم إلى فرجة منفرد وهذا منضم إليه هذه
~~الأفعال التي الأصل أن لا تصح الصلاة معها انتهى قلت وهو نحو ما تقدم عن
~~ابن ناجي وينبغي أنه لا يختلف في أن مجاوزته بنحو الخطوتين والثلاث لا تضر
~~فتأمله.
# وقوله ممكن يعني به أن مجاوزة الأقرب ms0895 إنما تضر إذا كان يمكنه الغسل فيه
~~وأما إذا لم يمكنه الغسل فيه فلا تضر مجاوزته في البناء والمراد بالممكن ما
~~يمكنه الوصول إليه قاله ابن راشد ونقله ابن فرحون ونحوه للباجي في المنتقى
~~(فرع) فإن وجد الماء في موضع بشراء وطلب منه الثمن المعتاد في ذلك الموضع
~~وكان قادرا عليه وغير محتاج إليه وتجاوزه إلى غيره فالظاهر أن ذلك يبطل
~~صلاته ولم أره منصوصا وأما لو لم يجد الثمن أو كان محتاجا إليه أو طلب منه
~~أكثر من الثمن المعتاد فله المجاوزة إلى غيره فيما يظهر والله أعلم.
# (فرع) ويجوز له أن يشتري الماء في الصلاة بالإشارة والمعاطاة وقد نص ابن
~~فرحون في الألغاز في مسائل البيوع على أنه يجوز له عقد البيع في الصلاة إذا
~~كانت بإشارة خفيفة
# PageV01P479
# ومعاطاة قال: ويفهم ذلك من قول ابن الحاجب في باب السهو والفعل القليل
~~جدا مغتفر وإن كان بإشارة لسلام أو رده أو لحاجة على المشهور انتهى قلت
~~وهذا في عقد البيع لغير ضرورة فكيف بهذه الضرورة المتعلقة بتصحيح الصلاة،
~~وقوله قرب هذا هو الشرط الثاني من شروط البناء وهو أن يكون المكان الذي
~~يغسل الدم فيه قريبا فإن كان بعيدا بطلت الصلاة، (فإن قلت) ما فائدة هذا
~~الشرط مع قوله إن لم يجاوز أقرب مكان قلت لأن قوله أقرب مكان يصدق مع بعد
~~المكان إذا لم يمكنه الغسل إلا فيه أقرب بالنسبة إلى غيره وإن كان في نفسه
~~بعيدا وهذا ظاهر بالنسبة إلى المتعارف لأن البعد والقرب من الأمور النسبية
~~فيقال: هذا المكان أقرب من هذا المكان وإن كان بعيدا في نفسه وقال البساطي
~~(فإن قلت) فما فائدة قوله قرب بعد قوله أقرب قلت أظن والله أعلم أن أقرب
~~يصدق على ما إذا بعد المكان إلا أن أحدهما أقرب من الآخر قلت وكلامه يقتضي
~~أن ذلك لا يصدق مع بعد المكان وهو مبني على أن أقرب صيغة تفضيل وهو يقتضي
~~المشاركة في أصل المعنى فلا بد أن يشترط المكانان في ms0896 القرب وما ذكرناه جار
~~على عرف الاستعمال كما ذكرنا والله أعلم.
# (تنبيه) شرط المصنف أن يكون المكان قريبا والذي في كلام غيره إلا أن يكون
~~المكان بعيدا جدا وبينهما فرق قال اللخمي ويطلب الماء ما لم يبعد جدا وقال
~~في الطراز قال ابن حبيب ويطلب الماء ما لم يبعد جدا انتهى ولم يذكر خلافه
~~وقال في المقدمات لما تكلم على البناء ومعناه ما لم يتفاحش بعد الموضع الذي
~~يغسل فيه انتهى، وقال في الذخيرة في شروط البناء وأن لا يبعد المكان جدا
~~وقال في التوضيح قوله إلى أقرب المياه قالوا: ما لم يتفاحش بعد موضع الغسل
~~فيجب القطع وقد يفهم ذلك من قوله أقرب زاد ابن فرحون لأنه يدل إلى أن ثم
~~قريبا وغيره أقرب انتهى، وكان هذا الذي حمل المصنف على قوله أقرب والظاهر
~~ما تقدم وأن الصلاة لا تبطل إلا إذا تفاحش بعد المكان كما تقدم النص عليه
~~في كلام أهل المذهب ويتعين حمل كلام المصنف على ذلك والله أعلم.
# وقال ابن ناجي في شرح المدونة ابن يونس عن ابن حبيب وليطلب الراعف الماء
~~إلى أقرب موضع يمكنه إذا لم يتفاحش البعد جدا فإذا وجده في مكان فجاوزه إلى
~~غيره فذلك قطع لصلاته قال ابن ناجي قلت تبرأ ابن هارون من المسألة الأولى
~~بقوله قالوا: إن تفاحش وجب القطع وكأنه رأى أن البناء رخصة وذلك يؤذن
~~بالطلب وإن تفاحش انتهى قلت لا ينبغي أن يحمل كلام ابن هارون على البناء
~~ولو تفاحش البعد فإنه مخالف لنصوص المذهب وأيضا فوجه البطلان ظاهر وهو كثرة
~~المنافي فتأمله والله أعلم.
# (فرع) إذا رعف المتيمم في الصلاة ووجد ما يغسل به الدم فإنه يغسله ويبني
~~ولا يبطل تيممه لأنه دخل في الصلاة بشروطها فلا يبطلها طرو الماء قاله صاحب
~~الجمع في آخر الكلام على الرعاف والله أعلم وقال في الطراز من افتتح الصلاة
~~بالتيمم ثم صب المطر أو جاء الماء بعد ذلك لم يبطل تيممه فإن رعف غسل الدم
~~ولم تبطل صلاته ms0897 فإن كان ممن يرجح قطع الصلاة بالرعاف فلما قطع كان ما وجده
~~من الماء بقدر ما غسل الدم فقط فهل يبطل تيممه أم لا وهو مذهب الشافعي وذلك
~~لأمرين أحدهما أنه لما اشتغل بطهارة النجس قطع اتصال تيممه بالصلاة والثاني
~~أنه لما وجد الماء اليسير وجب عليه أن يبحث عنه وعن سببه فلعله يقدر على
~~زيادة ووجوب الطلب يبطل تيممه حتى يتحقق عدم الماء وقوله ويستدبر قبلة بلا
~~عذر هذا هو الشرط الثالث وهو أن لا يستدبر القبلة من غير عذر فإن استدبرها
~~من غير عذر بطلت صلاته قال اللخمي: وإذا استدبر الراعف القبلة لطلبه الماء
~~لم تبطل صلاته وقال في الطراز إن أمكنه طلب الماء وهو مستقبل القبلة فلا
~~يستدبرها وإن استدبرها للضرورة فلا شيء عليه
# PageV01P480
# انتهى وقال في الذخيرة ولا يشترط استقبال القبلة قاله اللخمي وصاحب
~~الطراز انتهى ويريد إذا كان ذلك لضرورة كما قالوا ونحوه قول ابن ناجي في
~~شرح المدونة ظاهر كلام المدونة أنه لا يشترط في غسل الدم للبناء أن يكون
~~مسيره لجهة القبلة وهو كذلك انتهى وقد علم من كلامهم أن الضرورة هو كون
~~الماء في غير جهة القبلة وهو القدر الذي أراده المصنف بقوله بلا عذر وقال
~~ابن غازي قوله ويستدبر قبلة بلا عذر كذا صرح به ابن العربي وهو المفهوم من
~~كلام اللخمي وسند.
# (تنبيهات الأول) ظاهر كلام ابن غازي أن ما قاله ابن العربي موافق لكلام
~~المصنف والذي نقله ابن فرحون وصاحب الجمع عنه خلاف ذلك قال ابن فرحون
~~المعروف من المذهب أنه يخرج كيفما أمكنه سواء استدبر القبلة في خروجه أو لا
~~إلا أنه يستحب له المحافظة على استقبال القبلة ما أمكنه قاله القاضي عبد
~~الوهاب وقال القاضي أبو بكر لا يخرج إلا بشرط أن لا يستدبر القبلة وهو قول
~~بعيد لم يعول عليه أحد من الشيوخ لعدم تمكنه من ذلك غالبا ونحوه لصاحب
~~الجمع وزاد في آخره فلا يلتفت إليه (الثاني) ما ذكره ابن فرحون وصاحب الجمع
~~أوله موافق ms0898 لكلام المصنف وما تقدم وقوله إلا أنه يستحب له مخالف له فتأمله.
# وقال الشبيبي في شرح الرسالة بعد أن ذكر كلام اللخمي وخالفه غيره في ذلك
~~وقال بالبطلان (الثالث) إذا وجد ماء قريبا لكنه يستدبر القبلة إذا خرج إليه
~~وفي جهة القبلة ماء أبعد منه فهل يذهب إلى الماء القريب وإن استدبر القبلة
~~أو يذهب إلى الأبعد ولا يستدبر القبلة لم أر فيه نصا والذي أراه أن يذهب
~~إلى المكان القريب وإن استدبر القبلة لأن ترك الاستقبال أخف من كثرة
~~الأفعال المنافية للصلاة فتأمله.
# وقوله ويطأ نجاسة هذا هو الشرط الرابع وهو أن لا يطأ في مشيه على نجاسة
~~وظاهره مطلقا سواء كانت رطبة أو يابسة وسواء كانت من أرواث الدواب وأبوالها
~~أو من غير ذلك وسواء وطئها عمدا أو سهوا وقريب منه قول ابن الحاجب غير
~~متكلم ولا ماش على نجاسة فإن تكلم أو مشى على نجاسة فثالثها يبطل في المضي
~~لا في العود إليها ورابعها عكسه (ولنذكر نصوص المذهب) قال في المقدمات إن
~~وطئ على نجاسة رطبة انتقضت صلاته باتفاق ثم قال: واختلف إن مشى على قشب
~~يابس فقال ابن سحنون تنتقض صلاته وقال ابن عبدوس لا تنتقض وأما مشيه في
~~الطريق لغسل الدم وفيها أرواث الدواب وأبوالها فلا تنتقض بذلك صلاته لأنه
~~مضطر إلى المشي في الطريق لغسل الدم كما يضطر للصلاة فيها وليس بمضطر إلى
~~المشي على القشب قاله ابن حارث انتهى.
# قال وصاحب الجمع قالوا: إن مشى على نجاسة وكانت رطبة بطلت باتفاق أي عذرة
~~وما في معناها ثم ذكر الخلاف في القشب اليابس ثم قال: وهو عندي إذا مشى
~~عليها غير عالم بها وأما إذا تعمد المشي عليها بطلت صلاته بلا خلاف انتهى.
~~وقال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: إن كانت العذرة رطبة فظاهر المذهب
~~الاتفاق على البطلان ولذلك قال ابن غلاب النجاسة الرطبة متفق على إبطالها
~~والظاهر أن مراده العذرة الرطبة لأنه قال: وأرواث الدواب وأبوالها لا تبطل
~~وقد علم أن البول ms0899 رطب، قال: وأما عدم البطلان في زبل الدواب وأبوالها فمعلل
~~بضرورة المشي عليها لكثرتها في الطرقات وللاختلاف أيضا في نجاستها وأما
~~الدم الزائد على القدر المعفو عنه وزبل الكلاب وما في معنى ذلك من النجاسات
~~فغير مغتفر ثم قال: (تنبيهان الأول) أطلق المؤلف القول في النجاسة من غير
~~تفصيل ولا بد من رد ذلك الإطلاق إلى ما ذكرناه، (الثاني) كلام المصنف يقتضي
~~أن الخلاف الذي في الكلام يجري في المشي على النجاسة قال في التوضيح ولم أر
~~في مسألة النجاسة إلا القولين يريد في القشب اليابس وكلام المصنف
# PageV01P481
# موافق لابن شاس وابن عطاء الله فانظر نصوص المتقدمين انتهى. وقال صاحب
~~الجمع قال ابن راشد وأما مشيه على أرواث الدواب وأبوالها في الطريق
~~ومباشرته لغسل الدم فمغتفر قاله ابن حارث انتهى.
# (تنبيهات الأول) تحصل من هذا أن مشيه على أرواث الدواب وأبوالها غير مبطل
~~كما تقدم التصريح به في كلام أهل المذهب. وظاهر كلامهم أن ذلك لا يبطل ولو
~~كانت رطبة كما يفهم ذلك من كلام ابن رشد ومن كلام صاحب الجمع وهو صريح كلام
~~ابن فرحون وقاله الجزولي في شرح الرسالة فإنه قال لا خلاف فيما إذا مشى على
~~نجاسة رطبة أنه لا يبنى واختلف فيما إذا مشى على نجاسة يابسة وذكر الخلاف
~~ثم قال: والنجاسة المرادة هي العذرة وأما أرواث الدواب وأبوالها فيبنى إذا
~~مشى عليها مطلقا للضرورة؛ لأن الطريق لا تخلو منها وللخلاف فيها ولذلك
~~راعاه مالك وقال من وطئ بخفيه أو نعليه على أرواث الدواب الرطبة وأبوالها
~~وصلى بها المسألة يشير إلى مسألة الخف المتقدمة في باب المعفوات قلت وينبغي
~~أن يقيد بما إذا وطئها ناسيا أو مضطرا لذلك لعمومها وانتشارها في الطريق
~~وأما إن وطئها عامدا من غير عذر لسعة الطريق وعدم عمومها وإمكان عدوله عنها
~~فينبغي أن تبطل صلاته لانتفاء العلة التي هي الضرورة (الثاني) مباشرته لغسل
~~الدم من أنفه مغتفر أيضا كما تقدم في كلام صاحب الجمع وأما غيرها من
~~النجاسات كالعذرة والبول والدم ms0900 وزبل الكلاب والدجاج التي تأكل النجسات وغير
~~ذلك فإن كانت رطبة بطلت صلاته باتفاق وكذا إن كانت يابسة ووطئها عامدا كما
~~ذكره صاحب الجمع وإن كانت يابسة ووطئها سهوا ففيها الخلاف حكى المتقدمون
~~فيها قولين بالبطلان وعدمه فظاهر كلام المصنف أنه مشى على البطلان وهو
~~القياس لأن مباشرة النجاسة في الصلاة مبطل سواء كان عمدا أو سهوا إذا علم
~~بذلك المصلى في صلاته وحكى ابن الحاجب في ذلك أربعة أقوال كما تقدم وقال في
~~التوضيح ولم أر منصوصا في مسألة النجاسة إلا هذين القولين وكلام المصنف
~~يعني ابن الحاجب يدل على أن الكلام والمشي على النجاسة مستويان وهو مقتضى
~~كلام ابن شاس وابن عطاء الله انتهى وذكر ابن عرفة القولين ثم قال: قال ابن
~~بشير مشيه على نجاسة مثل كلامه في أقواله ولم يعترض عليه ولا على ابن
~~الحاجب والله أعلم.
# (الثالث) ينبغي أن يقيد هذا بما إذا علم قبل كمال الصلاة أنه وطئ نجاسة
~~سهوا وأما إن لم يعلم بذلك إلا بعد الصلاة فإنه يعيد في الوقت وهذا ظاهر
~~(الرابع) القشب بفتح القاف وسكون الشين المعجمة العذرة اليابسة هكذا قال في
~~التنبيهات وفسره بعضهم بأرواث الدواب وأبوالها وليس بصحيح والله أعلم.
# (الخامس) إذا علم هذا فيحمل كلام المصنف على عمومه لكن يستثنى منه أرواث
~~الدواب وأبوالها وقد استثناها في الشامل وقوله ويتكلم ولو سهوا هذا هو
~~الشرط الخامس وهو أن لا يتكلم فإن تكلم عامدا أو جاهلا بطلت صلاته باتفاق
~~قاله في المقدمات فإن تكلم ساهيا فحكى في المقدمات فيه قولين قال ابن حبيب
~~لا يبني لأن السنة إنما جاءت في بناء الراعف ما لم يتكلم ولم يخص ناسيا من
~~متعمد وحكى ابن سحنون عن أبيه أنه يبني ويسجد لسهوه إلا أن يكون كلامه
~~والإمام لم يفرغ من صلاته فإنه يحمله عنه قلت وهذا الحكم جار على حكم
~~الكلام في الصلاة في غير الراعف والأول قصر الرخصة على محل ورودها وأيضا
~~إذا حصل الكلام كثرت الأفعال المنافية للصلاة ووجه ms0901 صاحب الطراز هذا القول
~~بأن لما كانت منافية لحال المصلين ولم يبق معه من صفات المصلين إلا ترك
~~الكلام فقط فإذا انخرم هذا الوصف انسلبت عنه سائر صفات المصلين وخرج من حكم
~~الصلاة انتهى وحكى ابن يونس ثالثا عن ابن الماجشون أنه إن تكلم في ذهابه
~~أبطل وإن تكلم في رجوعه للصلاة لم تبطل قال
# PageV01P482
# ابن يونس: قال بعض أصحابنا لأنه إذا تكلم راجعا فهو في عمل الصلاة فأشبه
~~كلامه سهوا في إضعاف الصلاة وإذا تكلم في انصرافه فإنما هو مشتغل بغسل الدم
~~وهذا ليس بقوي لأن حكم الصلاة عليه قائم سواء تكلم في سيره أو في رجوعه
~~انتهى.
# قال في التوضيح وحكى ابن بشير وابن شاس رابعا عكس الثالث أنه إن تكلم في
~~مسيره لم تبطل وإن تكلم في عودته بطلت ولم يعزواه انتهى.
# قلت عزوه لابن بشير سهوا وإنما ذكره ابن شاس وله عزاه ابن عرفة واعترضه
~~فقال: ونقل ابن شاس الثالث معكوسا خلاف ما تقدم وقال ابن ناجي في شرح
~~المدونة: قول خليل حكاه ابن بشير وهم لا شك فيه ولم يذكره ابن شاس على أنه
~~رابع بل قال: فإن تكلم ساهيا ففي البطلان ثلاثة أقوال ولذلك قوى الظن بأنه
~~وهم في النقل وكذلك جزم صاحب الجمع بأنه وهم في ذلك وأنه أراد نقل الأقوال
~~الثلاثة التي حكاها ابن بشير فوهم.
# (تنبيهات الأول) نسب صاحب الطراز القول بالبطلان بالكلام سهوا مطلقا لابن
~~الماجشون ونسب القول بالتفصيل بين أن يكون في الذهاب أو في الرجوع لابن
~~حبيب عكس ما تقدم فلعل لكل واحد قولين أو وقع ذلك منه سهوا واقتصر المصنف
~~على القول بالبطلان ولو كان الكلام سهوا لأنه موافق لظاهر المدونة قال في
~~كتاب الصلاة الثاني من المدونة في كتاب الاستخلاف: وإن قال: يا فلان تقدم
~~فإن كان راعفا فقد أفسد على نفسه ولا يبني انتهى. فظاهره سواء قال ذلك عمدا
~~أو سهوا لكن قوة الكلام تدل على أن المراد أنه قال ذلك عمدا وقال ابن يونس ms0902
~~في باب الرعاف قال في كتاب الصلاة: وإن رعف الإمام فلما خرج تكلم بطلت
~~صلاته قال ابن الماجشون: تكلم سهوا أو عمدا ابن يونس يريد للحديث أنه يبني
~~ما لم يتكلم فهو على عمومه وقال البساطي: لا يظهر لقوله ولو سهوا معنى لأن
~~هذه شروط عدمية مجموعها ملزوم الصحة وضد أحدها ملزوم لضد الصحة والمبالغة
~~إنما تكون في هذا فتأمله قلت بل الذي يظهر أن لذلك فائدة وهي أنه لما شرط
~~في البناء عدم الكلام بالغ في ذلك فقال: ولو كان الكلام سهوا فإنه يشترط
~~عدمه فتأمله.
# (الثاني) لو تكلم عمدا لإصلاح الصلاة فهل يبطل ذلك صلاته ويمنع البناء أم
~~لا؟ لم أر فيه نصا والظاهر أنه لا تبطل الصلاة فتأمله.
# (الثالث) اختلف في المأموم إذا انصرف لغسل الدم هل يخرج من حكم الإمام أم
~~لا؟ على أربعة أقوال حكاها صاحب المقدمات وغيره: (أحدها) أنه يخرج من حكمه
~~حتى يرجع إليه جملة من غير تفصيل، (الثاني) أنه لا يخرج من حكمه جملة من
~~غير تفصيل، (الثالث) إن رعف قبل أن يعقد معه ركعة خرج من حكمه حتى يرجع
~~إليه وإن لم يعقد معه ركعة لم يخرج من حكمه، (الرابع) النظر إلى ما آل إليه
~~أمره فإن أدرك ركعة من صلاة الإمام بعد رجوعه كان في حكمه حال خروجه عنه
~~وإن لم يدرك معه ركعة حين خروجه لم يكن في حكمه في حال خروجه قال في
~~المقدمات فمن رأى أنه يخرج من حكمه حتى يرجع يقول: إن أفسد الإمام صلاته
~~متعمدا قبل أن يرجع لم تفسد عليه وإن تكلم سهوا سجد بعد السلام ولم يحمل
~~عنه ذلك الإمام خلاف أصل ابن حبيب الذي يرى أن ذلك يبطل عليه البناء وإن ظن
~~الإمام قد أتم صلاته فأتم صلاته في موضعه ثم تبين له أنه لو مضى لأدرك
~~الإمام في الصلاة أجزأته صلاته وإن سها الإمام لم يلزمه سهوه ومن رأى أنه
~~لا يخرج من حكمه يقول: إن أفسد الإمام صلاته متعمدا فسدت ms0903 عليه هو صلاته وإن
~~أتم صلاته في موضعه ثم تبين أنه لو مضى لأدرك الإمام في الصلاة لم تجزه
~~صلاته وإن سها الإمام لزمه سهوه وإن تكلم ساهيا حمله عنه الإمام خلاف أصل
~~ابن حبيب المذكور وإن قرأ الإمام بسجدة فسجدها فرجع هو بعد سلام الإمام كان
~~عليه أن يقرأها ويسجدها قاله ابن المواز على قياس هذا القول انتهى.
# والثلاثة الأقوال الأول تؤخذ من
# PageV01P483
# كلام ابن يونس كما حصلها ابن ناجي من كلامه في شرح المدونة قلت والجاري
~~على المشهور هو القول الأول لأنه سيأتي أنه إذا فرغ الإمام أتم مكانه وصحت
~~صلاته وإن تبين خطؤه وصوب ابن يونس بطلان صلاته إذا بطلت صلاة الإمام
~~فتأمله.
# ص (إن كان بجماعة واستخلف الإمام وفي بناء الفذ خلاف)
# ش هذا هو الشرط السادس من شروط البناء ولما كان مخالفا لما قبله لأنه
~~وجودي وما قبله عدمي فصله عما قبله وكرر أداة الشرط للتفصيل الذي فيه
~~والمعنى أن الراعف يبني إذا كان في جماعة سواء كان إماما أو مأموما غير أنه
~~إن كان إماما فإنه يؤمر بالاستخلاف استحبابا كما سيصرح به المصنف في فصل
~~الاستخلاف فإن لم يستخلف استخلفوا لأنفسهم وصلوا وحدانا وأما إن كان فذا
~~ففي بنائه خلاف أي قولان مشهوران أن أحدهما يبني كما يبني الذي في جماعة
~~والآخر أنه لا يبني قال صاحب الطراز: اتفق أصحابنا على أن المأموم يبني في
~~الرعاف وكذلك الإمام لأنه واحد من الجماعة كالمأموم فالذي صح له من صلاة
~~الجماعة به حاجة إلى حفظه بإكمال الصلاة كالمأموم واختلفوا في الفذ فأجاز
~~مالك في العتبية أن يبني وقاله محمد بن محمد ومنعه ابن حبيب والأول أبين
~~لأن ما يمنع البناء وما لا يمنعه لا يختلف فيه الفذ وغيره كالسلام من
~~اثنتين فيما طال وفيما قصر ولأنه قد عمل شيئا من الصلاة فلا يبطله بغير
~~تفريط منه ولأنه قد حاز فضيلة أول الوقت بذلك القدر فلا يفوت ذلك عليه
~~كفضيلة الجماعة انتهى.
# وقال في المقدمات قال بالبناء ms0904 مالك وجميع أصحابه في الإمام والمأموم
~~واختلفوا في الفذ فذهب ابن حبيب إلى أنه لا يبني لأن البناء إنما هو ليحوز
~~فضل الجماعة وقال ابن مسلمة: يبني ومثله لمالك في رسم سلعة سماها من سماع
~~ابن القاسم من كتاب الصلاة في بعض روايات العتبية وهو قول أصبغ وظاهر
~~المدونة أن الفذ يبني على ما قاله ابن لبابة انتهى.
# وكذلك قال ابن بشير وابن شاس وابن الحاجب إن ظاهر المدونة وإن الفذ يبني
~~قال في التوضيح ولذلك قال ابن بزيزة: إن مذهب المدونة بناء الفذ قال المصنف
~~ولا شك في أخذ بناء المأموم من المدونة وفي أخذ بناء الفذ والإمام منها نظر
~~وفي كل منهما قولان منصوصان وحكى الباجي أن المشهور في الفذ عدم البناء
~~انتهى وإلى تشهير الباجي وما قاله الجماعة المتقدمون إنه مذهب المدونة أشار
~~بالخلاف (تنبيه) ما ذكره المصنف في التوضيح أن في بناء الإمام قولين ذكرهما
~~ابن فرحون وصاحب الجمع وغيرهما هو خلاف ما ذكره صاحب المقدمات وصاحب الطراز
~~من اتفاق مالك وجميع أصحابه على بناء الإمام ونحوه للخمي فإنه لم يحك في
~~بناء الإمام والمأموم خلاف ثم قال واختلف في الفذ وذكر الخلاف ثم قال:
~~والأول أرجح يعني القول بجواز بنائه قال وليس البناء لفضل الجماعة فتحصل في
~~بناء الإمام طريقان أحدهما له البناء باتفاق والأخرى فيه قولان أرجحهما
~~جواز الاستخلاف
# ص (وإذا بنى لم يعتد إلا بركعة كملت)
# ش يعني أن الراعف إذا بنى ولم يقطع صلاته وخرج لغسل الدم وغسله كما تقدم
~~ثم رجع ليكمل صلاته فإنه لا يعتد بما مضى من صلاته إلا بالركعة الكاملة
~~بسجدتيها فلو رعف بعد القراءة وقبل الركوع أو بعد القراءة والركوع أو بعد
~~أن ركع وسجد سجدة واحدة فإنه لا يعتد بذلك كله إذا رجع ويبتدئ الركعة التي
~~لم تتم من أولها بقراءة الفاتحة ثم السورة ولا يبني على شيء مما مضى سواء
~~كان ذلك في الركعة الأولى أو الثانية.
# قال في المقدمات وهو ظاهر المدونة عندي وقد ms0905 روى ذلك عن ابن القاسم وقال
~~في
# PageV01P484
# التوضيح: إنه المشهور وقيل يبني على ما عمل من صلاته سواء رعف في الركعة
~~الأولى أو غيرها فإن كان رعف بعد القراءة في الأولى أو غيرها فإذا رجع ركع
~~ولم يعد القراءة وإن رعف في أثناء القراءة قرأ من الموضع الذي انتهى إليه
~~وإن رعف وهو راكع ثم رفع رأسه للرعاف فذلك رفع من الركعة فإذا رجع للقيام
~~وخر منه للسجود وإن رعف وهو ساجد فرفع للرعاف فذلك رفع للسجدة فإذا رجع سجد
~~السجدة الثانية وإن رعف وهو جالس للتشهد فقيامه للرعاف قيام من الجلسة فإذا
~~رجع ابتدأ بقراءة الركعة الثالثة إلا أن يكون ذلك في مبتدأ الجلوس قبل تمام
~~التشهد الأول فليرجع إلى الجلوس حتى يتم التشهد قال في المقدمات: وهذا قول
~~ابن حبيب وحكاه عن ابن الماجشون وعزاه المصنف في التوضيح وغيره لابن مسلمة
~~واستظهره هو وابن عبد السلام وغيرهما وحكى في المقدمات ثالثا وهو أنه إن
~~كان في الركعة الأولى استأنف الإحرام وإن كان في الثانية ألغى ما مضى منها
~~واستأنف الركعة من أولها بالقراءة ورابعا وهو أنه إن كان في الأولى استأنف
~~الإحرام وإن كان في الثانية بنى على ما مضى منها روى هذا عن ابن الماجشون
~~وعزا الثالث لابن القاسم وروايته عن مالك في رسم سلعة سماها وتؤولت المدونة
~~عليه وذكر ابن عرفة أن الثالث يفصل بين الأولى فلا يبنى على جزئها وغير
~~الأولى يبني على ما مضى منها ولم يقل: إنه يستأنف الأول بإحرام وعزاه لابن
~~حارث عن أشهب وابن الماجشون فيكون في المسألة خمسة أقوال.
# (تنبيهات الأول) وجه قول ابن القاسم إن الفصل بين أجزاء الركعة ممنوع منه
~~ولذلك حكموا بفوات الركعة إذا فصل بين ركوعها وسجودها بركوع ركعة أخرى سهوا
~~ووجه القول الثاني أن الخروج لغسل الدم لما لم يكن مانعا من إتمام الصلاة
~~ولا فاصلا بين ركعاتها لم يكن فاصلا بين أجزاء الركعة وأيضا فإنه فصل مباح
~~بين أجزاء الركعة فلا يكون مانعا كالكذب ms0906 في الصلاة ولأن في عدم البناء
~~زيادة في أفعال الصلاة وقال في الذخيرة الموالاة شرط في الصلاة بالإجماع
~~فلا يجوز التفريق بين ركعاتها ولا بين أجزاء ركعاتها فمن لاحظ أن الرعاف
~~مخل بها سوى بين الركعات وأجزائها ومن لاحظ أن الركوع الواحد كالعبادة
~~المستقلة والصلاة المنفردة لأن الشارع قد خصها بأحكام إدراك الأوقات وفضيلة
~~الجماعة والجمعات وتحصيل الأداء فصارت أولى بالموالاة في نفسها فلا يلزم من
~~إهمال الموالاة في جملة الصلاة إهمالها في الركعة وهو المشهور انتهى.
# وأما الأقوال الأخر فوجهها أن البناء إنما يكون على أساس فإذا لم يعقد
~~الركعة الأولى لم يكن أساس يبني عليه إلا تكبيرة الإحرام وقد قال بعض
~~العلماء: إنها ليست بركن وإنها خارجة عن الصلاة (الثاني) قال المازري في
~~شرح التلقين لو فعل الراعف بعد رعافه فعلا من أفعال الصلاة هل يعتد به
~~ويبنى عليه أم لا فذهب ابن حبيب إلى أنه لا يعتد بثلاثة أشياء رفع رأسه من
~~الركوع وهو راعف ومن السجود أو قيامه أي الثالثة بعد فراغ تشهده وكأنه رأى
~~إذا حصل له الركوع والسجود ولا رعاف به ثم عرض له الرعاف فرفع منهما فإن
~~الرفع منهما يجزئه ولا يعيده إذا أعاد البناء قال: وقد قدمنا اضطراب القول
~~في الرفع من الركوع هل هو فرض في نفسه؟ وذكرنا ما قاله الناس في الرفع من
~~السجود انتهى. وهذا لا يتصور على المشهور أعنى أنه لا يعتد إلا بركعة كملت
~~قبل الرعاف وقال اللخمي في تبصرته: ولا يحتسب الراعف بما فعله بعد رعافه
~~وقبل خروجه لغسل الدم وأجاز ذلك ابن حبيب في ثلاث وذكرها (الثالث) هذا حكم
~~الفذ إذا قلنا بجواز بنائه، وحكم الإمام والمأموم إذا وجد الإمام قد فرغ
~~وأما إذا وجده في الصلاة فيتبعه على أي حال كان ولا يأتي بما فاته حتى يفرغ
~~الإمام من صلاته.
# (الرابع) هذا على المشهور وأما على القول بأنه يبني على ما فعله من
# PageV01P485
# أجزاء الركعة فقال المازري في شرح التلقين: إذا عاد فعل الأجزاء ms0907 الباقية
~~من الركعة ما لم يكن تشاغله بفعلها يفتيه مع الإمام عقد الركعة التي صادفه
~~فيها ولا يمنعه من البناء وإكمال ما بقي عليه من الركعة صلاة الإمام ركعة
~~في غيبته بخلاف الناعس انتهى. وقاله اللخمي فانظره أيضا.
# (الخامس) فهم من كلام المصنف حكم مسألة أخرى لم يتعرض لها المصنف ولكن
~~يؤخذ حكمها من كلامه وهو من رعف بعد أن أحرم وقبل أن يركع هل يصح له البناء
~~على إحرامه حكى في المقدمات في ذلك أربعة أقوال أحدها أنه يبني على إحرامه
~~مطلقا جمعة كانت أو غيرها إماما أو مأموما أو فذا وهو قول سحنون، الثاني لا
~~يبني ويستأنف الإقامة والإحرام جملة أيضا من غير تفصيل وهو قول ابن عبد
~~الحكم ومثله في رسم سلعة سماها من سماع ابن القاسم، الثالث أنها إن كانت
~~جمعة ابتدأ الإحرام وإن كانت غير جمعة بنى على إحرامه وهو قول مالك في
~~رواية ابن وهب وظاهر ما في المدونة عندي
# الرابع أنه إن كان وحده أو إماما ابتدأ وإن كان مأموما بنى على إحرامه
~~انتهى ففهم من كلام المصنف هنا أنه يبني ولو لم يعقد ركعة لكن هذا في غير
~~الجمعة فإنه سيقول بعد هذا وإن لم يتم ركعة في الجمعة ابتدأ ظهرا بإحرام
~~وهذا هو القول الثالث في كلام ابن رشد الذي عزاه لمالك وقال: إنه ظاهر
~~المدونة عنده وصرح في التوضيح بأنه المشهور ذكر ذلك لما تكلم على مسألة
~~الجمعة وذكر قبل ذلك الأربعة الأقوال كما ذكرها ابن رشد إلا أنه عزا الثالث
~~لابن وهب ونصه وقد حكى ابن رشد في البناء قبل عقد ركعة أربعة أقوال عن
~~سحنون يبني وعن ابن عبد الحكم لا يبني وعن ابن وهب يبني إلا في الجمعة قال:
~~وهو ظاهر المدونة وقيل يبني المأموم دون الإمام والفذ وقال ابن ناجي في شرح
~~المدونة: ظاهر كلامه في المدونة أنه يبني وإن لم يعقد ركعة وهو كذلك عند
~~سحنون ثم ذكر بقية كلام ابن رشد وكذلك قال الشيخ ms0908 أبو الحسن الصغير ظاهره
~~رفع قبل أن يركع أو بعد ما ركع ابن رشد اختلف فيه انظر المقدمات وقال في
~~التنبيهات اختلف في تأويل مذهبه في الكتاب فقيل مذهبه أنه لا يصح البناء
~~إلا لمن صلى ركعة بسجدتيها ورعف في الأخرى كما في العتبية وإلا ابتدأ
~~الصلاة بإقامة وإحرام وقيل مذهبه بناؤه على الإحرام وإن لم يتم ركعة
# وقيل بل ظاهر قوله لا يبنى على إحرام ولا غيره إلا في الجمعة قال شيخنا
~~أبو الوليد وهو ظاهر المدونة عندي كما في رواية ابن وهب انتهى قلت: انظر
~~هذا الذي ذكره فإنه عكس ما ذكره في المقدمات وكأنه سهو منه - رحمه الله -
~~وقد نبه على ذلك ابن عرفة وقال: إنه وهم ونبه عليه الشيخ أبو الحسن الصغير
~~وقال لا شك أن ما ذكره في المقدمات هو ظاهر المدونة لأنه قال: وإذا عقد
~~ركعة وسجد ثم رعف ألغاها إذا بنى وإن عقدها بسجدتيها بني عليها، قال الشيخ
~~أبو الحسن: فقوله ألغاها إذا بنى أنه يبني على الإحرام وقال في الجمعة: فإن
~~رعف في الأولى من الجمعة قبل أن يعقدها بسجدتيها فوجد الإمام حين رجع قد
~~سلم من الصلاة فليبتدئ ظهرا أربعا وقال الشيخ أبو الحسن: فظاهره أنه لا
~~يبني على الإحرام انتهى.
# (السادس) قال في التوضيح يطلق البناء في باب الرعاف على معنيين بناء في
~~مقابلة قطع كما تقدم يعني في قولهم في حالة الرعاف يجب البناء في حالة
~~الأولى ويجب القطع في الثانية ويجوز الأمران في الثالثة وبناء في مقابلة
~~عدم اعتداد وهذا الثاني إنما يتأتى بعد حصول البناء الأول أي إذا حكمنا
~~بأنه لا يقطع فهل يعتد بكل ما فعله ويبني عليه أو لا يعتد انتهى أكثره
~~باللفظ قلت ويطلق البناء في هذا الباب على معنى ثالث في مقابلة القضاء وهو
~~ما فات المأموم بعد دخوله مع الإمام إذا خرج لغسل الدم كما سيأتي في قوله
~~وإذا اجتمع بناء وقضاء (السابع) قال في رسم شك من سماع ابن القاسم من ms0909 كتاب
~~الصلاة إذا
# PageV01P486
# فرغ من غسل الدم ورجع لصلاته يرجع بغير تكبير قال ابن رشد لأنه لم يخرج
~~من صلاته وإنما يرجع لصلاته بتكبير من خرج منها بسلام انتهى والله أعلم
# ص (وأتم مكانه إن ظن فراغ إمامه وأمكن وإلا فالأقرب إليه وإلا بطلت ورجع
~~إن ظن بقاءه أو شك ولو بتشهد وفي الجمعة مطلقا الأول الجامع وإلا بطلتا)
# ش يعني أن الراعف إذا غسل الدم وأراد إتمام الصلاة فلا يخلو إما أن يكون
~~جمعة أو غيرها فإن كانت جمعة فسيأتي حكمها وإن كانت غير جمعة فلا يخلو إما
~~أن يغلب على ظنه أن الإمام قد فرغ من صلاته أو يغلب على ظنه أنه يدرك منه
~~شيئا من الصلاة أو يشك في ذلك فإن ظن فراغ الإمام وأحرى إن علم ذلك فإنه
~~يتم مكانه إن أمكنه إتمام الصلاة فيه بأن يكون موضعه ظاهرا تتهيأ فيه
~~الصلاة وقوله وإلا فالأقرب أي وإن لم يمكنه إتمام الصلاة في الموضع الذي
~~يغسل فيه الدم لنجاسته أو لضيقه أو لغير ذلك فإنه يذهب إلى أقرب المواضع
~~إليه مما يصلح للصلاة فيتم فيه صلاته وقوله وإلا بطلت راجع إلى قوله أتم
~~مكانه وإلى قوله وإلا فالأقرب أي فإن لم يتم مكانه مع ظنه مع فراغ الإمام
~~بل رجع إلى الموضع الذي كان فيه الإمام فإن صلاته تبطل برجوعه لمخالفته لما
~~أمر به وكذا إذا لم يمكنه الإتمام بموضعه وقلنا يتجاوزه إلى الأقرب فتجاوزه
~~إلى الأبعد فتبطل صلاته كما صرح به صاحب الجمع ونقله عن ابن حبيب وأما إن
~~ظن بقاء الإمام حتى يدرك شيئا من صلاته ولو التشهد أو شك في ذلك فإن لم
~~يرجع بطلت صلاته هذا حكم غير الجمعة وأما إن أصابه الرعاف في الجمعة وخرج
~~لغسله فإنه يرجع مطلقا إلى أول مكان من الجامع أي سواء ظن بقاء الإمام وأنه
~~يدرك شيئا من صلاته أو ظن فراغه وعلم ذلك فإن لم يرجع إلى الجامع بطلت
~~صلاته وإلى البطلان في هذه المسألة والمسألة ms0910 التي قبلها أشار بقوله بطلتا.
# (تنبيهات الأول) مستند الظن في فراغ الإمام وبقائه يرجع إلى تقديره
~~واجتهاده أو إلى خبر عدل قاله صاحب الجمع ويفهم ذلك من كلام ابن بشير
~~(الثاني) قوله إذا ظن فراغ إمامه أتم مكانه يريد سواء ظن فراغه عند إتمام
~~غسله وظن أنه الآن باق ولكنه يفرغ وهو في الطريق قبل أن يصل إليه ففي
~~الصورتين يتم مكانه هذا هو الظاهر من كلامهم قال اللخمي إذا غسل الراعف
~~الدم أتم في موضعه إذا كان فذا أو مأموما وكان إذا رجع ولم يدرك شيئا من
~~صلاة إمامه انتهى.
# (الثالث) إذا ظن بقاء الإمام فرجع ثم ظن في بعض الطريق فراغ الإمام فإنه
~~يتم مكانه إن أمكن وإلا ففي أقرب موضع يمكنه الإتمام فيه فإن جاوز ذلك بطلت
~~صلاته وهذا ظاهر وقد صرح به شراح ابن الحاجب.
# (الرابع) ظاهر كلام المصنف أنه إذا ظن فراغ الإمام أتم مكانه ولو كانت
~~الصلاة في مسجد مكة أو المدينة وهذا هو المشهور وروي عن مالك أنه يرجع في
~~مسجد مكة ومسجد الرسول - صلى الله عليه وسلم - إلى المسجد ولو سلم الإمام
~~قاله في التوضيح قال الباجي فجعل الرجوع لفضيلة المكان انتهى.
# وعزا ابن عرفة هذه الرواية لرواية النسائي وقال ابن ناجي في شرح المدونة
~~وظاهر الكتاب: إن مسجد مكة والمدينة كغيرهما وهو كذلك على المشهور وروى
~~النسائي أنه يرجع إليهما مطلقا قال الباجي: فجعل الرجوع لفضيلة المكان وإن
~~لم يكن من شرط صحة الصلاة انتهى. ونحوه لابن فرحون وغيره من شراح ابن
~~الحاجب فجعلوا هذه الرواية خلاف المشهور وظاهر كلام صاحب الطراز أنها
~~المذهب فإنه قال: فرع ولو كانت صلاته في المسجد الحرام ومسجد الرسول قال
~~مالك في المدونة: إنه يرجع إلى إتمام الصلاة فراعى فضل البقعة وعلى قول ابن
~~شعبان لا يرجع لذلك انتهى. وتبعه على ذلك القرافي وصدر بالرجوع ثم قال:
~~وعلى قول ابن شعبان لا يرجع ويعني بقول ابن شعبان ما سيأتي له أن الراعف لا
~~يرجع إلا ms0911 إذا ظن أنه يدرك مع الإمام ركعة وأما إن ظن أنه لا يدرك معه ركعة
~~فلا يرجع لأن ما يدركه
# PageV01P487
# في حكم النافلة لأنه زائد على الصلاة ولا ضرورة له في ذلك وجزم البساطي
~~في المغني بهذه الرواية ولم يذكر غيرها وقال في شرحه في المذهب رواية أنه
~~يرجع ولو ظن فراغ الإمام في المسجدين المعظمين فاختلف هل هي تقييد فيكون
~~المذهب أنه لا يرجع في غيرهما ويرجع فيهما أو هي خلاف فيكون المشهور أنه
~~يرجع مطلقا وتبطل صلاته ومقابله تبطل في غيرهما انتهى قلت والأكثر على
~~الطريقة الأولى ومنهم الباجي في المنتقى والله أعلم.
# (الخامس) إذا ظن فراغ الإمام وأتم مكانه صحت صلاته سواء أصاب ظنه أو أخطأ
~~هذا هو المشهور قال اللخمي فإن تبين أنه أخطأ في التقدير وأنه كان يدركه لو
~~رجع أجزأته صلاته وهو قول ابن القاسم في المبسوط انتهى. وقاله غير اللخمي
~~وقال البرزلي إذا ظن الراعف فراغ الإمام وكمل في موضعه فتبين عدم تكميله
~~فعن ابن القاسم عدم الإعادة وفيه اعتراض لأن المأموم سلم قبل إمامه انتهى.
~~قال في التوضيح وحكى ابن رشد قولا إذا أخطأ ظنه بالبطلان فإن خالف ظنه ورجع
~~بطلت صلاته أصاب ظنه أو أخطأ قال في التوضيح: ويتخرج فيها قول بالصحة فيما
~~إذا خالف ظنه وتبين خطأ ظنه وأدرك الإمام مما حكاه ابن رشد في الفرع الذي
~~قبله انتهى. وقال ابن بشير: إن تأول وجوب الرجوع فيختلف في بطلان صلاته
~~بناء على أن الجاهل كالعامد أو كالناسي انتهى قلت والمشهور أنه كالعامد،
~~(السادس) إذا ظن بقاء الإمام أو شك في ذلك لزمه الرجوع مطلقا سواء ظن أنه
~~يدرك ركعة أم لا قال في المنتقى والمشهور من المذهب أن الراعف يرجع ما دام
~~إمامه في بقية من صلاته تشهد أو غيره وقال الشيخ أبو إسحاق يعني ابن شعبان:
~~إن رجا أن يدرك مع إمامه ركعة وإلا صلى مكانه انتهى. ونقله في التوضيح وقال
~~بعده: قال ابن يونس وهو خلاف مذهب المدونة ms0912 انتهى. وقال ابن ناجي في شرح
~~الرسالة فظاهر كلام الشيخ أنه إذا طمع أن يدرك شيئا من صلاة الإمام ولو
~~السلام فإنه يرجع إليه وهو كذلك على ظاهر المدونة وغيرها وقال ابن شعبان:
~~إن لم يطمع بإدراك ركعة لم يرجع انتهى. وهكذا قال عبد الحق في التهذيب أنه
~~يرجع ولو علم أنه يدرك السلام وذكر عن بعض شيوخه أنه إذا لم يطمع في إدراك
~~ركعة جاز له البناء في مكانه وتصح أفعاله وإن كانت قبل فراغ الإمام لأنه
~~لما علم بأنه لا يدرك معه ركعة خرج من إمامته وسقط حكم مراعاته قال: ورأيت
~~نحوه لابن شعبان انتهى قلت ويأتي مثله على المشهور فيما إذا علم أنه إن رجع
~~لا يدرك شيئا من صلاة الإمام ولكنه يعلم الآن أن الإمام باق في الصلاة فإنه
~~يبني مكانه وإن كان ذلك قبل فراغ الإمام فتأمله والله أعلم.
# ولا يضره ذلك كما إذا تبين خطأ ظنه فإن صلاته صحيحة وإن كانت أفعاله قبل
~~فراغ الإمام (السابع) قال ابن فرحون إذا قلنا يرجع فإنه يرجع إلى أقرب موضع
~~يصلي فيه مع الإمام ولا يرجع إلى محل مصلاه أولا لأنه زيادة في المشي في
~~الصلاة انتهى ونقله صاحب الجمع عن ابن راشد وهو ظاهر فعلى هذا إذا قرب من
~~المسجد وصار في موضع يصح له فيه الاقتداء بالإمام بحيث صار يدرك أفعال
~~الإمام وأفعال المأمومين أو أقوالهم وكان الموضع طاهرا يمكنه الصلاة فيه
~~فلا يجوز له أن يتعداه وإن تعداه بطلت صلاته وهو ظاهر (الثامن) إذا ظن بقاء
~~الإمام أو شك ورجع وأصاب ظنه فلا شك في صحة صلاته فإن أخطأ ظنه ووجد الإمام
~~قد فرغ فصلاته صحيحة ويتم في الموضع الذي علم فيه بفراغ الإمام إذا أمكنه
~~قال اللخمي وإن رجا أن يدركه رجع فإن وجده قد أتم هو ولم تفسد صلاته انتهى.
~~وانظر هل يتخرج فيها قول بالبطلان من القول الذي حكاه ابن رشد فيمن ظن فراغ
~~الإمام وأتم مكانه ثم تبين خطأ ظنه ms0913 والظاهر أنه لا يتخير خلاف الرجوع إلى
~~متابعة الإمام هو الأصل قال في الذخيرة لما تكلم على رجوع الراعف
# PageV01P488
# بعد غسل الدم (تنبيه) تعارض هنا محذور أن أحدهما مفارقة الإمام بعد
~~التزامه الصلاة معه وذلك لا يجوز والثاني الحركات إلى الإمام فعل زائد في
~~الصلاة وذلك لا يجوز ولا بد للراعف من أحدهما فيحتاج إلى الترجيح فالمشهور
~~مراعاة الأول ووجوب الرجوع لأوجه أحدها. إن وجوب الاقتداء راجح بالاستصحاب
~~لثبوته قبل الرعاف بخلاف الآخر، وثانيها أن الزيادة إنما تمنع وتفسد إذا
~~كانت خالية عن القربة وهذه وسيلة إلى القربة في الاقتداء فتكون قربة
~~وثالثها أن هذه حالة ضرورة فتؤثر في عدم اعتبار الحركات ولا تؤثر في ترك
~~الاقتداء انتهى. فعلم من هذا أن الرجوع هو الأصل فالإتيان به أرجح فتأمله.
# (التاسع) إذا ظن بقاء الإمام أو شك، وقلنا إنه يرجع فخالف وأتم الصلاة
~~مكانه بطلت صلاته وهذا ظاهر وهو أحد الصورتين اللتين أشار المصنف إليهما
~~بقوله: وإلا بطلتا وظاهره سواء وافق ظنه حال الإمام أم لا وهو كذلك لكن قال
~~البساطي فيشرحه: إن وافق ظنه حال الإمام بطلت صلاته اتفاقا وإن خالف ظنه
~~حال الإمام فإن تبين أن الإمام فرغ بطلت على المشهور قلت ولم أقف على هذا
~~لغيره بل ذكر الجزولي في شرح الرسالة أن الصلاة تبطل ولو تبين خلاف ظنه من
~~غير خلاف ونصه ولو علم أنه يدرك بقية صلاة الإمام أو شك وبنى في منزله ثم
~~تبين له أنه لو رجع لم يدرك شيئا فصلاته باطلة قالوا من غير خلاف الشيخ وإن
~~كان اختلف فيمن فعل ما لا يجوز له ثم تبين أنه الواجب عليه هل صلاته باطلة
~~أم لا؟ قولان كمن صلى خامسة ثم تبين أنها رابعة انتهى.
# (العاشر) قال في التوضيح هذا التقسيم ظاهر في المأموم والإمام؛ لأنه إذا
~~استخلف صار حكمه حكم المأموم وأما الفذ فيتم مكانه من غير رجوع انتهى. وقال
~~ابن فرحون: فيتم صلاته بموضع غسله إن أمكن وإلا ففي أقرب موضع يصلح ms0914 للصلاة
~~انتهى. والله - تعالى - أعلم.
# (الحادي عشر) ما ذكر أنه يرجع في الجمعة مطلقا للجامع هو مذهب المدونة
~~وهو المشهور فإن لم يرجع وأتم مكانه أو في غير الجامع الذي صلى فيه بطلت
~~جمعته على المشهور وهي الصورة الثانية في قول المصنف وإلا بطلت. وقال ابن
~~رشد: قال بعض أصحابنا يبني في أقرب مسجد إليه وهذا ظاهر تعليل ابن القاسم
~~بأن الجمعة لا تصلى في البيوت، ونقله المصنف في التوضيح وابن عرفة وابن
~~ناجي في شرح المدونة وعلى المشهور فهل لا بد أن يرجع إلى نفس الجامع؟ قال
~~في التوضيح وهو المشهور: أو إلى أقرب موضع تصلى فيه الجمعة وهو قول ابن
~~شعبان قال: وإن أتم في موضعه لم أر عليه إعادة قال المازري: فأشار إلى أن
~~الرجوع للجامع فضيلة وإذا بنينا على المشهور فإنه يكتفى بأول الجامع فإن
~~تعداه بطلت، نص عليه الباجي انتهى كلام التوضيح ونقل ابن عرفة وغيره قول
~~ابن شعبان بلفظ قال ابن شعبان يبني في أدنى موضع تصح فيه الجمعة بصلاة
~~الإمام، قال صاحب الطراز: فوجه قول ابن القاسم أن الجمعة لما كان من شرطها
~~المسجد وأن ما يصليها من كان خارج المسجد لضرورة الزحام ولا يجد مكانا وهذا
~~الراعف إنما يتم صلاة الجمعة وهو قادر على المسجد فلا يسعه أن يصلي في غيره
~~ثم وجه قول ابن شعبان بأنه لو صلى ثم أحدث لصحت صلاته، وبأن المسجد إنما
~~يجب عند استكمال الشروط وقد فاتت الجماعة والإمام فلا يجب الجامع، وبأنه لو
~~أدرك ثمة أحد ركعة وهو مسبوق واتصلت به الصفوف فإنه إذا سلم الإمام وانفض
~~الناس فإنما يأتي بالركعة الثانية في ذلك الموضع، ولا ينتقل للمسجد فقد صار
~~لذلك الموضع حكم المسجد انتهى باختصار. فعلى قول ابن شعبان إذا وصل لأول
~~موضع تقام فيه الجمعة من رحاب المسجد أو طرقه المتصلة به يتم هناك، قال
~~البساطي: وظاهره وإن كان ابتدأها في الجامع وإنه لا يجوز له أن يتعدى ذلك
~~وهذا ظاهر والله - تعالى - أعلم. ms0915
# وقال اللخمي: في المسألة ثلاثة أقوال
# PageV01P489
# فذكر المشهور وقول ابن شعبان قال: وقال المغيرة: إن حال بينه وبين الرجوع
~~واد فليضف إليها أخرى ثم يصلي أربعا، قال ابن عرفة: وهو مشكل لأنه هو
~~الأولى وعليه حمله المازري وابن يونس أي جعلوا قول المغيرة تفسيرا لمذهب
~~المدونة، ثم قال ابن عرفة: وقول ابن بشير ومن تابعه ثالثها إن أمكنه رجع
~~وإلا فمكانه غرور بظاهر قول اللخمي وأخذ ابن يونس الثالث من قول أشهب من
~~هرب مأمومه بعد ركعة أتمها جمعة انتهى. ولذا جعل صاحب الطراز والقرافي في
~~ذخيرته قول المغيرة تفسيرا وكذا صاحب المقدمات قال فيها: حكم الراعف في
~~الجمعة وغيرها سواء إلا في موضعين: أحدهما أنه إذا صلى مع الإمام ركعة ثم
~~رعف فلم يفرغ من غسل الدم حتى أتم الإمام فلا يصلي الثانية إلا في المسجد
~~الذي ابتدأ فيه الصلاة فإن حال بينه وبين الرجوع إلى المسجد واد وأمر غالب
~~أضاف إليها ركعة وصلى أربعا، قاله المغيرة
# والثاني: إذا رعف قبل أن يتم مع الإمام ركعة بسجدتيها ثم لم يفرغ حتى أتم
~~الصلاة لا يبني على صلاة الإمام تمام ركعتين ويصلي أربع ركعات في موضعه على
~~قول من رأى أنه يبني على الإحرام في الجمعة انتهى. وأما القول الثالث في
~~كلام ابن بشير وتابعيه فقد ذكره الفاكهاني في شرح الرسالة ولم يعزه لكن ذكر
~~عن صاحب البيان والتقريب أنه المشهور ورد عليه ذلك فقال: وفي المسألة قول
~~ثالث وهو إن حال بينه وبين المسجد حائل أجزأته صلاته في موضع غسل الدم وإلا
~~رجع إلى الجامع، قال صاحب البيان والتقريب: وهذا القول هو المشهور قال
~~الفاكهاني: إن هذا وهم منه بل المعروف من المذهب والمشهور منه اشتراط
~~الرجوع إلى المسجد في الجمعة من غير تفصيل حتى لو حال بينه وبينه حائل قبل
~~تمام صلاته بطلت جمعته قلت ونقل ابن يونس في باب الجمعة عن ابن القاسم أنه
~~إذا صلى في أفنية المسجد أنه يجزئه، قال ابن يونس: قال ابن أبي ms0916 زمنين: قال
~~ابن القاسم: إن صلى في أفنية المسجد يوم الجمعة أو قضى فيه ركعات كانت عليه
~~من رعاف غسله وهو يجد موضعا في المسجد يصلي فيه إن ذلك يجزئه وخالفه سحنون
~~وقال: يعيد أبدا؛ لأن الصلاة في غير المسجد لا تجوز إلا لضيق المسجد انتهى.
~~وهو خلاف ما تقدم عن ابن القاسم فيما حكاه صاحب الطراز، ولعل له قولين
~~والله أعلم.
# (الثاني عشر) حيث قلنا يرجع للجامع فلا بد أن يرجع للجامع الذي ابتدأ
~~الصلاة فيه، قاله في المقدمات وقد تقدم لفظها.
# (الثالث عشر) قول المصنف بطلت أي لأي جزء بقي عليه منها حتى لو رعف قبل
~~أن يسلم فإنه يرجع ليوقع السلام في الجامع كما صرح به في التوضيح وقاله ابن
~~هارون ونقله ابن فرحون وهو ظاهر قوله في المدونة، وإذا رعف المأموم بعد
~~فراغه من التشهد قبل سلام الإمام ذهب فغسل الدم ثم رجع فتشهد وسلم قال صاحب
~~الطراز: قوله رجع معناه إذا طمع بإدراك الإمام قبل أن يسلم وفيه الخلاف مع
~~ابن شعبان أو يكون في جمعة أو في أحد الحرمين.
# (الرابع عشر) قوله لأول الجامع ظاهره ولو كان ابتداء الصلاة خارج الجامع
~~لزحام أو ضيق، وقيد ابن عبد السلام هذا بما إذا لم يكن ابتدأها خارجه ونصه
~~- نقل في الرجوع في الجمعة ثلاثة أقوال: الرجوع مطلقا وهو المشهور رعيا لما
~~ابتدأ عليه لأن الأصل فيما طلب ابتداء طلب دوامه. وهذا والله أعلم ما لم
~~يكن ابتدأها في موضع خارج المسجد لضيق المسجد انتهى. ولم ينبه المصنف على
~~ذلك في التوضيح ولا ابن عرفة ونقله عنه البساطي في المغني وقبله ونقله صاحب
~~الجمع وبحث فيه فقال: يمكن أن يقال كان ذلك لموجب وقد انتفى فينبغي الإتمام
~~ثمة ويرجع إلى الأصل والأول أظهر انتهى.
# قلت: الذي يظهر من كلامهم أنه حيث أمكنه الرجوع إلى الجامع فلا بد من
~~رجوعه إليه فتأمله.
# (الخامس عشر) هذا كله إنما هو إذا
# PageV01P490
# حصل له ركعة من الجمعة بسجدتيها قبل رعافه وأما ms0917 إن لم يحصل له ركعة
~~بسجدتيها وظن فراغ الإمام فإنه يقطع ويبتدئ ظهرا في محله أو في أي محل شاء
~~على المشهور أو يبني على إحرامه ويصلي أربعا في محله على قول سحنون كما
~~تقدم في كلام المقدمات قاله في الشامل وهذا يفهم من كلام المصنف الآتي عقب
~~هذا والله - تعالى - أعلم.
# ص (وإن لم يتم ركعة في الجمعة ابتدأ ظهرا بإحرام)
# ش يعني أن من حصل له الرعاف في الجمعة قبل أن يتم ركعة بسجدتيها ولم يلحق
~~منها بعد ذلك ركعة مع الإمام فإنه يصلي ظهرا أربعا اتفاقا قاله المصنف في
~~التوضيح قال: وهل يبني على إحرامه أو لا؟ المشهور لا بد من ابتدائه، وقال
~~سحنون: يبني على إحرامه: وقال أشهب إن شاء قطع وابتدأ كالمذهب وإن شاء بنى
~~على إحرامه كقول سحنون وإن شاء بنى على إحرامه وعلى ما تقدم له من فعلها،
~~وظاهر كلام ابن الحاجب أن أشهب لم يستحب شيئا والذي حكى عنه ابن يونس وابن
~~رشد وغيرهما استحباب القطع انتهى. وجعل ابن يونس قول سحنون تفسيرا للمدونة
~~فقال: ظاهر المدونة عندي أنه يبني على إحرامه وحمله اللخمي وابن رشد على
~~الخلاف وقال اللخمي: واختلف إذا رعف في الأولى من الجمعة قبل أن يكملها ثم
~~رجع بعد فراغ الإمام فقال في المدونة: يبتدئ الظهر أربعا وقال سحنون يبني
~~على إحرامه ظهرا وقال أشهب: استحب له أن يتكلم ويبتدئ الظهر أربعا وإن بنى
~~على إحرامه أجزاه، وإن كان قد سجد سجدة فسجد أخرى وصلى ثلاثا أجزاه، وقال
~~أشهب: في كتاب محمد فيمن فاتته الأولى من الجمعة وأدرك الثانية ثم ذكر بعد
~~سلام الإمام سجدة فإنه يسجدها ويأتي بركعة وتجزئه جمعته فعلى هذا تجزئ
~~الراعف الجمعة إذا رعف في الأولى وقد بقي منها سجدة، فيأتي بسجدة وركعة
~~وتجزئه انتهى. وتقدم كلام المقدمات في شرح المصنف وإذا بنى لم يعتد إلا
~~بركعة كملت.
# (تنبيهان: الأول) : قول المصنف في التوضيح فإنه يصلي ظهرا أربعا اتفاقا
~~يقتضي أنه لا خلاف في ms0918 عدم إتمامها جمعة ونحوه في الطراز وهو خلاف ما تقدم
~~في كلام اللخمي فإنه خرج قولا بجواز إتمامها جمعة إلا أن يريد المصنف
~~الخلاف المنصوص وقد ذكر المازري في شرح التلقين تخريج شيخه اللخمي في هذه
~~المسألة وبحث معه في ذلك وأطال في ذلك جدا فلينظره من أراده، (الثاني) : لو
~~لم يقطع وبنى على إحرامه فهل تصح صلاته؟ على القول الذي مشى عليه المصنف
~~مراعاة لقول سحنون وأشهب وهو الظاهر، أو تقول لا تصح صلاته لم أر فيه نصا
~~صريحا فتأمله والله - تعالى - أعلم
# ص.
# (وسلم وانصرف إن رعف بعد سلام إمامه لا قبله)
# ش يعني أن المأموم إذا رعف بعد سلام الإمام فإنه يسلم وينصرف على المشهور
~~خلافا لسحنون في منعه أن يسلم حتى يغسل الدم إن كان الدم كثيرا إلا أن
~~السلام ركن من أركان الصلاة فلا يأتي به في حال تلبسه بالنجاسة كسائر أركان
~~الصلاة، والمشهور مذهب المدونة ووجهه أنه استخف سلامه بالنجاسة على خروجه
~~لغسل الدم لما في الخروج من كثرة المنافي وخفة لفظ السلام، وأخذ بعضهم منه
~~أن السلام غير فرض، قال ابن ناجي: والأكثرون لم يعرجوا عليه وقوله لا قبله
~~يعني أنه إذا رعف المأموم قبل سلام إمامه فإنه ينصرف لغسل الدم ولا ينتظر
~~الإمام حتى يسلم فإذا غسل الدم فإن طمع بإدراك الإمام قبل أن يسلم رجع على
~~المشهور خلافا لابن شعبان، وإن لم يطمع بإدراكه فإن كان في الجمعة فلا بد
~~من رجوعه لأول الجامع وإن كان في غير الجمعة جلس مكانه وتشهد وسلم.
# (تنبيهات: الأول) : علم مما قررناه أن هذا الحكم غير خاص بالجمعة بل جار
~~في الجمعة وغيرها كما يفهم من كلام المدونة وأشار إليه صاحب الطراز في
~~كلامه السابق في التنبيه الثالث عشر في شرح قول المصنف وأتم مكانه كما تقدم
~~وكما نبه عليه شراح ابن الحاجب وجعل
# PageV01P491
# المصنف في التوضيح كلام ابن الحاجب خاصا بمسألة الجمعة، قال ابن فرحون
~~وكذلك ابن هارون: وليس كذلك.
# (الثاني) : لم يبين المصنف ms0919 هنا هل يعيد التشهد إذا غسل الدم وأراد السلام
~~أم لا وقال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب: فتشهد ثم سلم أي إن لم يتقدم
~~له التشهد وأما لو تقدم فلا يعيده ونحوه لابن عبد السلام ورده ابن عرفة
~~فقال: وقول ابن عبد السلام إن رعف بعد تشهده لم يعده خلاف نصها المقبول
~~انتهى. يشير إلى قولها السابق.
# ، وإذا رعف المأموم بعد فراغه من التشهد قبل أن يسلم الإمام ذهب فغسل
~~الدم ثم رجع فتشهد وسلم، قال ابن ناجي: ما ذكره أنه إذا رجع يتشهد ثانيا
~~وقد كان تشهد أولا هو المشهور وهو مراد ابن الحاجب بقوله: فلو رعف فسلم
~~الإمام ثم رجع فتشهد وسلم وقال ابن عبد السلام معناه إن كان لم يتشهد أولا
~~وأما لو تشهد أولا فإنه يسلم دون تشهد وقبله خليل وتعقبه بعض شيوخنا بصريح
~~المدونة كما تقدم وكان شيخنا يعني البرزلي يجيب عنه بأن قوله جار على أحد
~~الروايتين سجد السجود القبلي فإنه لا يتشهد اكتفاء بتشهد الصلاة وكنت أجيبه
~~بوجهين: أحدهما أنهما ليسا سواء لقرب السلام من التشهد الأول وبعده من
~~التشهد في الرعاف لأن خروجه وغسله ورجوعه مظنة للطول غالبا، (الثاني) هب
~~أنهما سواء قصارى الأمر أن يكون في المسألة قول ثان وهو قصد إلى ذكر المذهب
~~مع أن نص المدونة يدل على خلافه فكيف يمكن أن يجعل المخرج المذهب انتهى.
~~ولفظ ابن عبد السلام قوله رجع فتشهد هذا إذا لم يتقدم تشهده قبل الرعاف ولو
~~تقدم أو تقدم منه مقدار السنة لسلم إذا رجع انتهى. وتعقب ابن فرحون أيضا
~~كلام ابن عبد السلام بأن الشيخ تقي الدين بن دقيق العيد قال في شرحه لابن
~~الحاجب: إنه يعيد التشهد ولو كان قد تشهد لأن من حقه أن يتصل بالسلام ولا
~~يتراخى عنه ونقل أبو الحسن الطنجي عن أبي الحسن الصغير بأنه يرجع ويتشهد
~~وإن كان قد تشهد وعلله بما تقدم قال وهو نص المدونة انتهى قلت: وكذلك صرح
~~صاحب الطراز بأنه يعيد ms0920 التشهد وإن كان قد تشهد وعلله بما تقدم وأن السلام
~~إنما شرع عقيب التشهد ومتصلا به وتبع صاحب الشامل ابن عبد السلام والمصنف
~~في التوضيح، والصواب خلافه كما علمت والله أعلم.
# (الثالث) ظاهر كلام المصنف وابن الحاجب أن المأموم إذا رعف قبل سلام
~~الإمام لا يسلم وينصرف لغسل الدم ولو سلم الإمام بالحضرة قبل انصرافه،
~~وعبارة ابن الحاجب في ذلك أقوى فإنه قال: وعلى المشهور لو رعف فسلم الإمام
~~ورجع فتشهد وسلم وليس كذلك بل نص ابن يونس واللخمي على أنه لو رعف قبل سلام
~~الإمام ثم سلم الإمام في الوقت قبل انصرافه فإنه يسلم ويجزئه، قال ابن
~~يونس: وإنما الذي ينصرف من رعف والإمام يتشهد لأنه لا ينبغي له أن ينتظره
~~حتى يسلم وهو راعف، قال ابن ناجي: وكل أشياخي يحملون ذلك على التفسير
~~للمدونة انتهى.
# . قلت ونحوه في الطراز قال: لو أن هذا المأموم رعف فهم بأن ينصرف سلم
~~الإمام قبل أن ينصرف فسلم أجزأه قاله عبد الحق وغيره انتهى. وقد اعترض ابن
~~فرحون على ابن الحاجب بأنه خلاف ما تقدم، قال: إلا أن يحمل كلامه على أنه
~~إنما سلم الإمام بعد انصرافه فيكون كلامه وفاقا انتهى. وعزا في الشامل
~~التقييد للخمي. وكلامه يحتمل أنه عنده وفاق أو خلاف وقد علمت أن الأول
~~المذهب، والله أعلم.
# (الرابع) إذا رجع إلى الصلاة رجع بغير تكبير، قاله في رسم شك من سماع ابن
~~القاسم ابن رشد أنه لا يرجع بغير تكبير لأنه لم يخرج من صلاته بالرعاف
~~وإنما يرجع إلى تمام صلاته بالتكبير من خرج منها بسلام انتهى.
# (الخامس) هذا حكم المأموم.
# وانظر لو رعف الإمام قبل سلامه أو الفذ على القول بجواز بنائه ولم أر فيه
~~نصا والظاهر أنه إن حصل الرعاف بعد أن
# PageV01P492
# أتى بمقدار السنة من التشهد فإنه يسلم والإمام والفذ في ذلك سواء وإن رعف
~~قبل ذلك فإنه يستخلف الإمام من يتم بهم التشهد ويخرج لغسل الدم ويصير حكمه
~~حكم المأموم، وأما الفذ فيخرج لغسل الدم ms0921 ثم يتم مكانه والله أعلم.
# ص (ولا يبني بغيره)
# ش: الباء في قوله بغيره بمعنى في أي في غير الرعاف أو للسببية أي لا يبني
~~بسبب غير الرعاف والمعنى أن من حصل له شيء مما ينافي الصلاة من سبق حدث أو
~~تذكره أو سقوط نجاسة أو تذكرها أو غير ذلك مما يبطل الصلاة فإنه لا يبني
~~على ما مضى من صلاته بل يقطعها ويستأنف الصلاة وهذا هو المذهب، قال في
~~المدونة: ولا يبني إلا في الرعاف وحده، وأشار بذلك إلى ما وقع من الخلاف
~~للعلماء في هذه المسائل فأجاز أبو حنيفة البناء في الحدث الغالب، والرعاف
~~عنده حدث غالب، وأجاز أشهب لمن رأى في ثوبه أو جسده نجاسة أن يغسلها ويبني.
# وكذلك إن أصابه ذلك في صلاته نقله عنه غير واحد منهم اللخمي في تبصرته
~~لكن نقل عنه استحباب القطع، فإنه قال بعد أن ذكر أن من تكلم لإنقاذ صبي أو
~~أعمى أو خوفا على مال كثير: إنه يقطع ويستأنف الصلاة ما نصه وعلى قول أشهب
~~إن لم يتعمد أحد من هؤلاء يبني على ما صلى أجزاه قياسا على أصله إذا خرج
~~لغسل دم رآه في ثوبه أو لقيء، قال أحب إلي أن يستأنف انتهى. وانظر ما ذكره
~~عن أشهب هنا مع ما نقلوه عنه في كتاب الحج أن من علم بنجاسة في طوافه قطع
~~وابتدأه. وقول المصنف في التوضيح حكى المازري وابن العربي عن أشهب أنه يقول
~~فيمن رأى نجاسة في ثوبه في الصلاة: إنه يغسلها ويبني وهو بعيد عن أصل
~~المذهب يوهم انفرادهما بذلك وقد تقدم عن اللخمي ونقله صاحب الطراز عن مدونة
~~أشهب.
# وقال ابن ناجي في شرح المدونة: ذكر ابن العربي عن أشهب كمذهب أبي حنيفة
~~أنه يبني في الحدث انتهى. وهذا غريب ومراد المصنف البناء بعد حصول المنافي
~~فلا يرد عليه المزحوم والناعس حتى يسلم الإمام فإنهما يبنيان على ما مضى من
~~صلاتهما، وقال ابن الحاجب: لا يبني في قرحة ولا حرج ويعني بذلك إذا ms0922 انفجرت
~~القرحة في الصلاة وسال منها دم كثير ورجا انقطاعه فإنه يقطع الصلاة كما
~~تقدم عند قول المصنف وأثر دمل لم ينك والله أعلم
### | [تنبيه حصل له رعاف فخرج له وغسل الدم ورجع إلى الصلاة]
# (تنبيه) قال ابن فرحون: لو حصل له رعاف فخرج له وغسل الدم ورجع إلى
~~الصلاة ثم حصل له رعاف آخر لم يبن وبطلت صلاته، وكلام المؤلف يعني ابن
~~الحاجب لا يفهم منه هذا انتهى قلت: وكذلك كلام المصنف ولم أقف عليه لغيره
~~صريحا إلا ما ذكره صاحب الجمع، وكلام ابن عبد السلام في مسائل البناء
~~والقضاء يقتضي عدم البطلان.
# ص (كظنه فخرج فظهر نفيه)
# ش: يعني أن من ظن أنه حصل له رعاف في الصلاة فخرج ليغسله فتبين أنه ليس
~~برعاف وإنما هو ماء فإنه لا يبني على ما مضى من صلاته لأنها بطلت بل
~~يبتدئها وهذا هو المشهور ومذهب المدونة قال في أواخر كتاب الصلاة الأول من
~~المدونة: ومن انصرف من صلاته لحدث أو رعاف ظن أنه أصابه ثم تبين له أنه لا
~~شيء به ابتدأ وإذا تعمد الإمام قطع صلاته أفسد على من خلفه انتهى، وقال
~~اللخمي في تبصرته اختلف فيمن ظن أنه رعف أو أحدث فخرج ثم تبين أنه لم يصبه
~~ذلك هل يبني؟ وإن كان إماما هل تفسد صلاتهم فقال مالك يبتدئ ولا يبني وظاهر
~~قول ابن القاسم أنه إذا كان إماما لا تفسد عليهم لأنه لم يتعمد، قال ابن
~~سحنون في المجموعة لأنه خرج بما يجوز له ويبتدئ الصلاة خلف الذي استخلفه
~~وقال في كتاب ابنه: إن بنى أبطل عليهم لأنه لا يستطيع أن يعلم ما خرج منه
~~قبل أن يخرج من المحراب إلا أن يكون في ليل مظلم وقال ابن عبد الحكم يبني
~~ولا يبطل على من خلفه بمنزلة من ظن أنه سلم فخرج ثم عاد فسلم وهو أقيس
~~لحديث ذي اليدين
# PageV01P493
# أنه خرج - صلى الله عليه وسلم - وهو يظن أنه قد أتم وتكلم ثم بنى انتهى.
~~فحكى في ms0923 القطع والبناء قولين لمالك وابن عبد الحكم وذكر المصنف مسألة
~~الانصراف للحدث في فصل السهو وعزا الشارح في الكبير والوسط الفرعين هنا وفي
~~باب السهو لصاحب الطراز وذكر عنه أنه عزا القول بالبناء في الفرعين لسحنون
~~وتبع الشارح - رحمه الله تعالى - في ذلك صاحب الذخيرة فإنه عزا القول
~~بالبناء لسحنون ونقله عنه صاحب الطراز ووقع ذلك في كتاب الطهارة من الطراز
~~عزوه لسحنون وأحال على ما في كتاب الصلاة ولم يعزه في كتاب الصلاة إلا لابن
~~عبد الحكم فلعله نقله عن سحنون أيضا أو وقع منه في الطهارة سهو وعلى ذلك
~~جرى الشارح في الشامل.
# وأما في الشرح الصغير فلم يذكر القول بالبناء ولم يعز الفرع لأحد وتحصل
~~من كلام اللخمي في بطلان صلاة المأمومين قولان: أحدهما أنها لا تبطل عليهم
~~ويستخلف أو يستخلفون من يتم بهم، والثاني أنها تبطل إلا أن يكونوا في ليل
~~مظلم، وفي المسألة قول ثالث أنها تبطل مطلقا حكاه القاضي في التنبيهات ونصه
~~وأكثر الشارحين والمختصرين على أنه إن كان إماما فإنه أفسد على من خلفه
~~بدليل قوله بعده وهو قول مالك عندنا في الإمام إذا قطع صلاته متعمدا أفسد
~~على من خلفه وحملها اللخمي على أنها لا تفسد لأنه لم يتعمد، واحتج بنفس
~~اللفظ، والأول أظهر انتهى. وقال ابن عرفة وفي بطلان صلاة من خرج منها لرعاف
~~أو حدث ظنه فبان كذبه للمشهور واللخمي مع ابن عبد الحكم وعلى الأول لو كان
~~إماما في صحة صلاة مأموميه، ثالثها إن كان بحيث لا يمكنه علم كذي ظلمة
~~الأول وهو القول بالصحة مطلقا للباجي مع الشيخ عن سحنون واللخمي عن ابن
~~القاسم وابن حارث عن ابن عبدوس ويحيى بن عمر مستدلا بقول أشهب لا يبطلها
~~ضحك عمدا والثاني وهو القول بالبطلان مطلقا للمدونة مع ابن حارث عن سحنون
~~والباجي عن مقتضى قول ابن القاسم
# والثالث وهو التفصيل للصقلي مع اللخمي عن سحنون انتهى بلفظه إلا عزو
~~الأقوال ففصلته لأجل البيان فيكون لسحنون ثلاثة أقوال وعزا الثاني ms0924 للمدونة
~~بناء على ما نقله ابن يونس فإنه جعله متصلا بالمسألة الأولى ونصه قال: ومن
~~انصرف من صلاته لحدث أو رعاف ظن أنه أصابه ثم تبين أنه لا شيء به ابتدأ
~~الصلاة ولو كان إماما أفسد على من خلفه ابن القاسم ومن قول مالك إن الإمام
~~إذا قطع صلاته متعمدا أفسد على من خلفه ثم ذكر قول سحنون بالتفصيل ويؤيد
~~كلام ابن يونس ما نقله عياض عن أكثر الشارحين والله أعلم واقتصر صاحب
~~الطراز على القولين اللذين حكاهما اللخمي وذكر ابن ناجي الثلاثة الأقوال
~~وقال: إن قول اللخمي أظهر مما نقله عياض عن أكثر الشارحين لأنه لا فرق بين
~~كون الإمام ظن وبين كونه تعمد لكن نقل ابن يونس عن المدونة أنه لو كان
~~إماما أفسد انتهى بالمعنى قلت فظهر أن القول ببطلان صلاة المأمومين أرجح
~~لكونه مذهب المدونة وقال صاحب الجمع: إنه الصحيح ونقل عبد الحق في التهذيب
~~في كتاب الصلاة الأول عن سحنون عن ابن القاسم أن صلاة الإمام وصلاة من خلفه
~~باطلة، ثم قال: ومعناه إن كان يستطيع أن يعلم ما خرج منه إلخ واقتصر على
~~هذا فجعل الثالث تفسيرا والله أعلم.
# (تنبيه) قال ابن بشير: من ظن بطلان صلاته بتماديه برعاف أو حدث فانصرف ثم
~~تبين له بطلان ظنه فأما في الرعاف إذا لم يتكلم ولم يمش على نجاسة فإنه
~~ينتظر فإن كان بحيث يمكن صحة ما ظنه قبل انصرافه فانصرف قبل التمييز بطلت
~~صلاته بلا خلاف وإن كان بحيث لا يمكنه التمييز لأنه في ليل مظلم واجتهد
~~فأخطأ ففي بنائه قولان: أحدهما أنه لا يبني وهو المشهور، والشاذ أنه يبني
~~وهما على ما قدمنا في المجتهد يخطئ هل يعذر باجتهاده أم لا وأما
# PageV01P494
# في الحدث فإن لم يطل فعله بعد الظن كان كالرعاف وإن طال فعله أو تكلم
~~عامدا بطلت صلاته لأن هذا انصرف على أن صلاته باطلة والراعف انصرف على أنه
~~يغسل الدم ثم يبني انتهى قلت الظاهر في الحدث البطلان مطلقا ولا يظهر ms0925 للقول
~~بالبناء، وجه مطلقا لأن المحدث خرج على اعتقاد البطلان ولا يشبه من ظن أنه
~~سلم لأنه خرج على اعتقاد تمام صلاته وصحتها، نعم إنما يتأتى القول بالبناء
~~على من يجيز البناء في الحدث، وهو قول أبي حنيفة كما تقدم والله أعلم.
# (فرع) قال ابن يونس في فصل الرعاف: قال سحنون: ومن خرج من الصلاة لرعاف
~~ثم شك في الوضوء وهو يغسل الدم فرفع الشك باليقين فابتدأ الوضوء فلما توضأ
~~ذكر أنه على وضوء فقد بطلت صلاته انتفى ابن يونس كمن ظن أنه أصابه رعاف وهو
~~في الصلاة فخرج يغسله فإذا هو ماء فقد أبطل صلاته قال ولو ذكر أنه متوضئ
~~حين هم بالوضوء قبل أن يعمل شيئا بنى على صلاته انتهى قلت إذا عزم على رفض
~~الصلاة وهم بالوضوء فالظاهر بطلان الصلاة نعم إن تفكر قليلا لما حصل له
~~الشك ثم ذكر أنه متوضئ فهذا يبني على صلاته والله أعلم
# ص (ومن ذرعه قيء لم تبطل صلاته)
# ش ذرعه بالذال المعجمة أي غلبه والمعنى أن من غلبه القيء في الصلاة لم
~~تبطل صلاته ويتمادى فيها فإن خرج لغسله بطلت صلاته كما تقدم ومفهوم كلامه
~~أنه لو تعمد القيء بطلت صلاته وهو كذلك وهذا إذا كان القيء طاهرا أو لم
~~يرده بعد انفصاله إلى محل يمكن طرحه فإن كان القيء نجسا بأن تغير عن هيئة
~~الطعام على المشهور أو قارب أوصاف العذرة على ما اختاره اللخمي وابن رشد
~~بطلت الصلاة كما سيأتي بيانه وإن كان القيء طاهرا ورده بعد انفصاله إلى محل
~~يمكن طرحه ناسيا أو مغلوبا ففي بطلان صلاته قولان وأما إن رده طائعا غير
~~ناس فلا خلاف في بطلان صلاته ولنذكر لفظ المدونة وكلام الشيوخ عليها قال في
~~آخر باب الرعاف من المدونة في كتاب الطهارة ومن تقيأ عامدا أو غير عامد
~~ابتدأ الصلاة ولا يبني إلا في الرعاف وحده قال في الطراز القيء في الصلاة
~~يختلف فيه منه ما يبطل الصلاة في المشهور ولو لم يتعمده ومنه ms0926 ما لا يبطلها
~~إلا إن تعمده فالأول هو ما كان نجسا مما خرج عن صفة الطعام والثاني ما كان
~~طاهرا فيختلف فيه العامد من غيره كالأكل على ما بينه في الأكل في كتاب
~~الصلاة ويختلف في القيء النجس إذا طرأ عليه هل يغسله عنه ويبني فعند أشهب
~~يبني فيه وفي غيره من النجاسات على ما قاله في مدونته ثم ذكر توجيه المشهور
~~في عدم البناء في غير الرعاف وقال ابن رشد في رسم الصلاة الثاني من سماع
~~أشهب من كتاب الصلاة والمشهور أن من ذرعه القيء لا تفسد صلاته كما لا يفسد
~~صيامه بخلاف الذي يستقي طائعا وهو قول ابن القاسم في رسم استأذن من سماع
~~عيسى واختلف قوله إن رده بعد فصوله في فساد صلاته وصيامه يريد إن رده ناسيا
~~أو مغلوبا وأما إن رده طائعا غير ناس فلا اختلاف في أن ذلك يفسد صومه
~~وصلاته وقد قيل إن المغلوب أعذر من الناسي ولا يوجب ذلك الوضوء وإن كان
~~نجسا لتغيره عن حال الطعام إلى حال الرجيع أو ما يقاربه إذ لا يوجب الوضوء
~~على مذهب مالك إلا ما خرج من السبيلين من المعتاد على العادة باتفاق أو على
~~غير العادة باختلاف انتهى.
# فتحصل من هذا أن من ذرعه القيء غلبة فالمشهور وهو قول ابن القاسم أن
~~صلاته صحيحة وأن من تعمد القيء أو رده بعد انفصاله طائعا فصلاته باطلة كما
~~ذكره ابن رشد في الرسم المذكور ولم يحك في ذلك خلافا ونقله عنه ابن عرفة
~~فقال: وعمد قيئه وابتلاعه بعد فصله مبطل انتهى، وإن رده غلبة أو سهوا
~~فاختلف قول ابن القاسم في فساد صلاته وصيامه وقال ابن رشد: إنه قد قيل: إن
~~المغلوب أعذر من الناسي ويتحصل أيضا في رجوعه غلبة أو
# PageV01P495
# نسيانا ثلاثة أقوال نقلها ابن عرفة في فصل السهو ونصه وفي بطلانها
~~بابتلاع مفصوله سهوا أو غلبة، ثالثها إن سها لابن القاسم ونقل ابن رشد
~~انتهى.
# إذا علم هذا فقوله في المدونة عامدا أو غير ms0927 عامد مشكل، ولهذا قال ابن
~~غازي: وفي بعض المقيدات في هذا نص المدونة مشكل إلا أن يريد الكثير أو
~~النجس أو المردود بعد إمكان الطرح وفي بعضها أنه قيل لأبي الحسن الصغير
~~لعله أراد أنه إذا ذهب للقيء لا يعود للبناء كما في الرعاف، فقال: صواب إلا
~~أن الشيوخ حملوه على خلاف ذلك ويعضد ما صوبه قوله بعد ولا يبنى إلا في
~~الرعاف وإن أشهب يخالف فيه، وكذا نقول هنا إن غير المغلوب مندرج في قول
~~المصنف ولا يبنى بغيره وصرح به في السهو إذ قال: وبتعمد كسجدة أو نفخ أو
~~أكل أو شرب أو قيء انتهى.
# وما ذكره ابن غازي عن بعض المقيدات يقتضي أن القيء الكثير يبطل الصلاة
~~ولو كان طاهرا أو كان غلبة وقد نص على ذلك ابن بشير في كتاب الطهارة ونصه
~~والقلس وهو ما يخرج عند الامتلاء أو برد المزاج وقد يكون فيه الطعام غير
~~متغير فهو ليس بنجس، لكنه إن خرج في الصلاة وكثر قطع ليس لنجاسته بل لأنه
~~مشغل عن الصلاة، وإن قل لم يقطع انتهى. ونقله أبو الحسن في أوائل كتاب
~~الطهارة وقبله، وقال الشبيبي في شرح الرسالة في باب جامع في الصلاة: وظاهره
~~أيضا أن المردود يبطل الصلاة مطلقا سواء كان نسيانا أو غلبة أو باختياره
~~وقد تقدم الاختلاف في الغلبة والنسيان.
# (تنبيه) (القلس) ماء حامض كذا فسره ابن رشد وصرح في الرسم المذكور بأنه
~~طاهر وأنه لا يفسد الصلاة وقال في التوضيح القلس ماء حامض تقذفه المعدة
~~انتهى.
# وحكمه حكم القيء فإن كان متغيرا فهو نجس كما تقدم بيانه في كتاب الطهارة
~~في الكلام على القيء وإن كان غير متغير فلا يفسد الصلاة لأنه لا يكون غالبا
~~إلا غلبة فإن تعمد القلس فحكمه حكم تعمد القيء فتبطل صلاته وإن ابتلعه بعد
~~أن وصل إلى محل يمكن طرحه فاختلف في بطلان الصلاة بذلك إذا كان نسيانا أو
~~غلبة كما تقدم عن سماع عيسى وقال ابن عرفة وغلبة القلس لغو فإن ابتلعه ms0928 بعد
~~فصله عمدا ففي بطلانها نقلا الشيخ عن ابن القاسم وابن رشد عن رواية ابن
~~نافع أساء ولا قضاء عليه انتهى. والظاهر من القولين ما نقله الشيخ فإن ابن
~~رشد قال في رسم استأذن من سماع عيسى من كتاب الصلاة لما حكى رواية ابن نافع
~~وهو بعيد انتهى. وما ذكره ابن رشد من أنه طاهر وهو على مذهب ابن رشد أن
~~القيء المتغير عن هيئة الطعام طاهر ما لم يشابه أحد أوصاف العذرة وأما على
~~المشهور فيفصل في القلس كما يفصل في القيء كما قدمناه والله أعلم.
# ص (قدم البناء وجلس في آخرة الإمام ولو لم تكن ثانيته)
# ش هذا راجع إلى المسائل الخمس كلها حتى في مسألة الحاضر الذي أدرك ثانية
~~إمام مسافر فإنه يبدأ بالبناء فيأتي بركعة بأم القرآن ثم يجلس ثم يقوم
~~فيأتي بركعة بأم القرآن ويختلف هل يجلس أم لا فعلى المشهور يجلس ثم يأتي
~~بأخرى بأم القرآن وسورة وكذا الحكم في قوله
# PageV01P496
# وخوف بحضر ونقله صاحب الجمع عن ابن هارون وصرح ابن بشير وفي كلامه ما يدل
~~على أنه منصوص للمتقدمين، وصرح بذلك ابن فرحون في شرح ابن الحاجب وصور
~~الشيخ بهرام المسألة فيمن أدرك الركعة الثانية من صلاة الخوف في الحضر،
~~وصورها ابن فرحون فيما إذا كان الإمام في صلاة الخوف مسافرا وصلى في الحضر
~~فإنه يصلي بالطائفة الأولى ركعة ويصلي من خلفه من الحضريين ثلاث ركعات ثم
~~يصلي بالطائفة الثانية الركعة الثانية ثم يسلم فيكون في صلاة الطائفة
~~الثانية القضاء وهي الركعة الأولى والبناء وهو الركعتان الأخيرتان وذكر ذلك
~~عن اللخمي والله أعلم.
### | [فصل ستر العورة في الصلاة]
# . (فصل هل ستر عورته بكثيف وإن بإعارة أو طلب إلى قوله خلاف)
# ش أي هل هو شرط مع الذكر والقدرة وهو الذي قاله ابن عطاء الله فإنه قال:
~~والمعروف من المذهب أن ستر العورة المغلظة من واجبات الصلاة وشرط فيها مع
~~العلم والقدرة انتهى من التوضيح، ومع عدم العلم أو القدرة يسقط الوجوب
~~والشرطية ولذلك ms0929 يعيد في الوقت كما سيأتي أو هو واجب وليس بشرط قال في
~~التوضيح: قال في القبس: المشهور أنه ليس بشرط، وكذلك قال التونسي الستر فرض
~~في نفسه ليس من فروض الصلاة انتهى. وقال في الطراز ولا خلاف في وجوب ستر
~~العورة مطلقا في الصلاة وغير الصلاة وإنما الكلام في افتقار صحة الصلاة إلى
~~ذلك قال القاضي عبد الوهاب: اختلف أصحابنا هل ستر العورة من شرائط الصلاة
~~مع الذكر والقدرة أو هي فرض وليست بشرط في صحة الصلاة حتى إذا صلى مكشوفا
~~مع العلم والقدرة يسقط عنه الفرض وإن كان عاصيا آثما انتهى. ثم ذكر أن
~~القول الأول اختيار أبي الفرج، والثاني اختيار القاضي إسماعيل والأبهري
~~وابن بكير وقوله بكثيف قال ابن الحاجب: والساتر الخفيف كالعدم انتهى. قال
~~في التوضيح كالبندقي الرفيع انتهى. قال الأقفهسي: الكثيف الساتر الثخين
~~وقوله وإن بإعارة مبالغة يريد أن الستر مطلوب وإن كان ما يستتر به لغيره
~~فإن أعاره وجب عليه قبوله فإنه واجد للستر كهبة الماء للوضوء لقلة المنة
~~وقوله: أو طلب مبالغة في الحث على تحصيله والله أعلم.
# وكلامه في وجوب الطلب إذا علم من حاله أن لا يبخل بذلك وإن علم من حاله
~~عدم الإجابة سقط وجوب الطلب انتهى من شرحه على المختصر، وقاله التلمساني في
~~شرح الجلاب
# ص (وإن بخلوة للصلاة)
# ش: قال ابن المنير في
# PageV01P497
# تيسير المقاصد: واجبات الصلاة الطهارة والساتر المغطي للعورة بلا خرق ولا
~~شفوف ولا وصف فإن عجز عن أزيد من قميص اتزر تحته وإن بخرقة انتهى وهذا إذا
~~كان القميص شفافا.
# (فرعان: الأول) إمام سقط ساتر عورته في ركوعه فرده قربه بعد رفع رأسه،
~~قال ابن القاسم في سماع موسى لا شيء عليه إذا أخذه بالقرب، قال: ولو لم
~~يأخذه بالقرب لأعاد الصلاة في الوقت على أصله من أن ستر العورة من سنن
~~الصلاة وعلى القول بأنه من فرائضها يخرج ويستخلف من يتم بالقوم صلاتهم فإن
~~لم يفعل وتمادى بهم فإن استتر بالقرب فصلاته وصلاتهم فاسدة وهو ms0930 قول سحنون
~~في كتاب ابنه خلاف قوله هنا انتهى. وقول سحنون هو الجاري على المشهور من أن
~~ستر العورة شرط، وأن من سقطت عليه نجاسة بطلت صلاته واقتصر في التلقين على
~~قول ابن القاسم وقال فيه وكذلك إذا سقطت عليه نجاسة فأزالها من غير تراخ
~~وهو خلاف المشهور والله أعلم.
# وفي مسائل الصلاة من البرزلي في مسائل بعض القرويين مسألة من سقط ثوبه
~~فرده في الحال في صلاته قولان انتهى. المشهور البطلان كما تقدم، (الثاني)
~~قال البرزلي سئل ابن أبي زيد عن الرجل يصلي في ليل مظلم فتنكشف فخذه أو بعض
~~عورته وهو وحده هل تفسد صلاته فقال: عليه أن يستر عورته وفخذه فإن انكشفت
~~عورته في الصلاة فسدت عليه وأما الفخذ فليستره قلت: ما قاله هو مذهب
~~المدونة ولا فرق في السترة بين الظلام وغيره ولا بد منها وأعرف في زهر
~~الكمام أو غيره عن رجل حصل في شجرة عريانا فحلف له آخر إنك لا تنزل إلا
~~مستترا ولا يمد لك أحد ما تستتر به، فأفتى بعض فقهاء بعض ذلك الزمان أنه
~~ينزل بالليل ولا حنث على الحالف وتلا قوله: وجعلنا الليل لباسا وهذا على
~~مراعاة الألفاظ في الأيمان بين وعلى مراعاة العرف أو البساط أو النية على
~~أصل مالك فلا بد من حنثه والأول مذهب الحنفية وألزمه ابن رشد لابن القاسم
~~في مسألة إن دخلتما هذه الدار فأنتما طالقتان إذا دخلت إحداهما فعلى هذا
~~المذهب يحتمل أن لا إعادة عليه للصلاة لأن الليل يستره انتهى. والله أعلم
# ص (وهي من رجل وأمة وإن بشائبة وحرة مع امرأة بين سرة وركبة)
# ش قال في الطراز: لا خلاف أن ما فوق سرته وركبته ليس بعورة ولا في أن
~~سوأتيه عورة واختلف فيما عدا ذلك انتهى. والذي يقتضيه نصوص أهل المذهب أنه
~~يجب على الرجل أن يستر من سرته لركبته، وقال الشيخ أبو عبد الله بن الحاج
~~في المدخل في فصل القذارة: إن إظهار بعض الفخذ مكروه على المشهور وقيل حرام ms0931
~~انتهى. والذي يظهر من قول المصنف في التوضيح وأما حكمها أي المرأة مع
~~النساء فالمشهور أنها كحكم الرجل مع الرجل أن الفخذ كله عورة وقد صرح به
~~الفاكهاني في
# PageV01P498
# شرح الرسالة في باب ما يفعل بالمحتضر عند قوله والمرأة تموت في السفر
~~قال: فرع منع الأب والابن من تجريد البنت والأم وجعل للنساء تجريد المرأة
~~للغسل ففي ذلك دليل على أن عورة المرأة في حق المرأة كعورة الرجل في حق
~~الرجل وهو من السرة إلى الركبة فقط انتهى. وصرح به أيضا صاحب المدخل ونصه
~~في فصل لباس الصلاة، وحكم المرأة مع المرأة على المشهور كحكم الرجل مع
~~الرجل وحكمهما أن من السرة إلى الركبة لا يكشفه أحدهما للآخر بخلاف سائر
~~البدن انتهى. وقال فيه أيضا: إذا لبست السراويل تحت السرة فتكون قد ارتكبت
~~النهي فيما بين السرة إلى حد السراويل انتهى. والذي اختاره ابن القطان
~~تحريم النظر إلى الفخذ، وأما تمكين من يدلك فذلك حرام نص عليه في المدخل في
~~دخول الحمام فإنه عد من شروط جواز دخوله أنه لا يمكن دلاكا يدلك له فخذيه،
~~وكذلك ابن القطان قال: إنه أشد من النظر إليه وهو ظاهر كلام البساطي في هذا
~~المحل بل صريحه، وأما الضرب على الفخذ فاختار ابن القطان جوازه وقال ابن
~~عبد البر في التمهيد: قال مالك: السرة ليست بعورة وأكره للرجل أن يكشف فخذه
~~بحضرة زوجته انتهى من شرح الحديث السادس لابن شهاب فتأمله.
# (فائدة) قال البرزلي قبل مسائل الطهارة: سئل شيخنا الإمام عن السوأتين
~~فقال: هما من المقدم الذكر والأنثيان ومن الدبر ما بين الأليتين انتهى.
~~وقوله وأمة يريد مع المرأة ومع الرجل وصرح به الشيخ زروق في شرح الإرشاد
~~وقال في الكافي: وعورة الأمة كعورة الرجل إلا أنه يكره النظر إلى ما تحت
~~ثيابها لغير سيدها وتأمل ثديها وصدرها وما يدعو إلى الفتنة منها ويستحب لها
~~كشف رأسها ويكره لها كشف جسدها انتهى. وقوله وإن بشائبة قال في مختصر أحكام
~~النظر للقباب مسألة المعتق بعضها ms0932 حكمها كحكم الحرة لظاهر الآية انتهى من
~~الباب الأول
# ص (ومع أجنبي غير الوجه والكفين)
# ش قال الأبي عن القاضي عياض وقيل ما عدا الوجه والكفين والقدمين انتهى.
~~واعلم أنه إن خشي من المرأة الفتنة يجب عليها ستر الوجه والكفين قاله
~~القاضي عبد الوهاب ونقله عنه الشيخ أحمد زروق في شرح الرسالة وهو ظاهر
~~التوضيح هذا ما يجب عليها
# PageV01P499
# وأما الرجل فإنه لا يجوز له النظر إلى وجه المرأة للذة، وأما لغير اللذة
~~فقال القلشاني عند قول الرسالة: ولا بأس أن يراها إلخ وقع في كلام ابن محرز
~~في أحكام الرجعة ما يقتضي أن النظر لوجه الأجنبية لغير لذة جائز بغير ستر،
~~قال: والنظر إلى وجهها وكفيها لغير لذة جائز اتفاقا، لأن الأجنبي ينظر إليه
~~وكلامه في المطلقة الرجعية وكلام الشيخ هنا يدل على خلافه، وأنه إنما يباح
~~النظر لوجه المتجالة دون الشابة إلا لعذر والله - تعالى - أعلم.
# ص (ككشف أمة فخذا لا رجلا)
# ش: قال الشيخ أبو إسحاق: أصل العورة من سرته إلى ركبتيه ثم قال: وأما
~~الأمة فإنها تستر في الصلاة ما يستر الرجل ولو صلت هي والرجل مكشوفي البطن
~~أضرهما ولو صلت الأمة مكشوفة الفخذ لأعادت في الوقت عند أصبغ بخلاف الرجل
~~إذا صلى مكشوف الفخذ انتهى.
# (تنبيه) قال سحنون في كلامه في هذه المسألة: من نظر إلى إمامه منكشفا
~~أعاد الصلاة ابن رشد معناه أنه إذا تعمد النظر؛ لأنه مرتكب للمحظور في
~~صلاته وأما إن لم يتعمد فهو بمنزلة من لم ينظر إذ لا إثم عليه ولا حرج
~~ويلزم على قوله أن تبطل صلاة من عصى الله في صلاته بوجه من وجوه العصيان،
~~خلاف ما ذهب إليه أبو إسحاق التونسي من أنه لا تبطل صلاته بذلك، قال: أرأيت
~~لو سرق دراهم لرجل انتهى من سماع موسى ونقله ابن عرفة ونصه وفي بطلان صلاة
~~من تعمد نظر عورته من مأموميه قولا سحنون والتونسي وخرج ابن رشد عليهما
~~بطلانها بغصب فيها ونقل ابن حارث قول سحنون متفقا عليه ms0933 ثم ذكر كلام ابن
~~عيشون والله أعلم.
# وفي مسائل الصلاة من البرزلي في مسائل بعض القرويين مسألة من سقط ثوبه
~~فرده في الحال في صلاته قولان انتهى. وقبله مسألة من حس في ذكره نداوة وهو
~~في الصلاة فرفعه ونظره فلم ير به شيئا بطلت صلاته لأنه رأى عورة نفسه
~~انتهى.
# ص (ومع محرم غير الوجه والأطراف)
# ش: قال الأبي عن عياض: وعورتها على ذي المحرم ما سوى الذراعين وسوى ما
~~فوق المنحر انتهى. وقال البساطي: وعورتها أي المرأة مع محرم من الرجال ما
~~عدا الوجه وأطراف القدمين والكوعين والشعر من الرأس وما أشبه ذلك انتهى.
~~قال القرافي في جامع الذخيرة ولا بأس أن ينظر الرجل إلى شعر أم زوجته ولا
~~ينبغي إن قدم من سفر أن تعانقه انتهى. وقال في جامع الموطإ في فصل السنة من
~~الشعر قال مالك: ليس على الرجل ينظر إلى شعر امرأة ابنه أو شعر أم امرأته
~~بأس، قال الباجي: قول مالك - رحمه الله تعالى - ليس على الرجل إلخ، يريد -
~~والله أعلم - على الوجه المباح من نظره إلى ذوات المحارم كأمه وأخته وابنته
~~ولا خلاف في ذلك كما أنه لا خلاف في منعه على وجه الالتذاذ والاستمتاع
~~والله أعلم انتهى. وقال الأبي: وأظنه عن النووي وكل ما أبيح النظر إليه من
~~جميع ما تقدم فإنما هو بغير شهوة وأما مع الشهوة فممتنع حتى نظر الرجل إلى
~~ابنته وأمه وكل ما منع النظر إليه أيضا من جميع ما تقدم فإنما هو لغير حاجة
~~فإن كان لحاجة جاز وانتهى. وقال في جامع الكافي: ولا بأس أن ينظر إلى وجه
~~أم امرأته وشعرها وكفيها وكذلك زوجة أبيه وزوجة ابنه ولا ينظر منهن إلى
~~معصم ولا ساق ولا جسد ولا يجوز ترداد النظر وإدامته إلى امرأة شابة من ذوي
~~المحارم أو غيرهن إلا عند الحاجة إليه والضرورة في الشهادة ونحوها وإنما
~~يباح النظر إلى القواعد اللاتي لا يرجون نكاحا والسلامة من ذلك أفضل انتهى
~~وقال ابن عبد البر في التمهيد ms0934 في شرح الحديث المتقدم: وجائز أن ينظر إلى
~~الوجه والكفين منها كل من نظر إليها بغير ريبة ولا مكروه وأما النظر للشهوة
~~فحرام تأملها من فوق ثيابها بالشهوة فكيف بالنظر إلى وجهها مسفرة انتهى
# ص (وترى من الأجنبي ما يراه من محرمه)
# ش قال ابن رشد في سماع
# PageV01P500
# أصبغ من كتاب الجامع في شرح مسألة دخول الحمام: اختلف في بدن الرجل هل هو
~~عورة على المرأة فلا يجوز لها أن تنظر منه إلا ما يجوز للرجل أن ينظر إلى
~~المرأة والصحيح أنه لا يجوز للمرأة أن تنظر من الرجل إلا ما يجوز للرجل أن
~~ينظر إليه من ذوات المحارم انتهى.
# ص (ولا تطلب أمة بتغطية رأس)
# ش قال في المدونة: وللأمة ومن لم تلد من السراري والمكاتبة والمدبرة
~~والمعتق بعضها الصلاة بغير قناع ولا يصلين إلا بثوب يستر جميع الجسد انتهى.
~~قال ابن ناجي: ظاهره أن لها أن تصلي بالقناع؛ لأن اللام للتخيير وليس كذلك
~~وقد كان عمر بن الخطاب - رضي الله تعالى عنه - يضرب من تغطي رأسها من
~~الإماء لئلا يشتبهن بالحرائر
# ولفظ المدونة يقتضيه لأن نصها: والأمة تصلي بغير قناع وذلك شأنها وكذلك
~~اختصره ابن يونس فما اختصره البراذعي خلاف ما فيها وأجاب المغربي بأن أبا
~~سعيد إنما ذكره لئلا يتوهم أن حكمها كأم الولد وما ذكره في الكتاب خلاف قول
~~الجلاب، والمكاتبة بمنزلة أم الولد ومثله لابن عبد البر ابن عبد السلام
~~وينبغي على قول ابن الجلاب أن تكون عنده المعتق بعضها كذلك وفي الجلاب: أن
~~المعتقة لأجل كالأمة، وقال ابن عبد البر: ينبغي أن تلحق بأم الولد وقوله:
~~ولا يصلين إلا بثوب يستر جميع الجسد هو المطلوب انتهى، وقال سند: اختلف في
~~قوله وذلك شأنها هل أراد أنه يجوز أو يستحب؟ ففي التفريع: يستحب لها أن
~~تكشف رأسها، والصواب أن ذلك جائز كما نقله أبو سعيد وذلك لأن غايتها أن
~~تكون كالرجل فإذا لم يكن ذلك مستحبا للرجل وإنما هو جائز ففي الأمة أولى
~~انتهى. وفي ms0935 رسم الأقضية من سماع أشهب من كتاب النكاح وسئل مالك: أتكره أن
~~تخرج الجارية المملوكة متجردة؟ قال: نعم وأضربها على ذلك، قال محمد بن رشد
~~متجردة مكشوفة الظهر أو البطن، وأما خروجها مكشوفة الرأس فهو سنتها لئلا
~~تشتبه بالحرائر اللواتي أمرهن الله بالحجاب، قال في الواضحة: وما رأيت
~~بالمدينة أمة تخرج وإن كانت رائعة إلا وهي مكشوفة الرأس في ضفائرها أو في
~~شعر محمم لا تلقي على رأسها جلبابا لتعرف الأمة من الحرة إلا أن ذلك لا
~~ينبغي اليوم لعموم الفساد في أكثر الناس فلو خرجت اليوم جارية رائعة مكشوفة
~~الرأس في الأسواق والأزقة لوجب على الإمام أن يمنع من ذلك ويلزم الإماء من
~~الهيئة في لباسهن ما يعرفن به من الحرائر انتهى. وفي التوضيح: واعلم أنه
~~إذا خشي من الأمة الفتنة وجب الستر لخوف الفتنة لأنه عورة انتهى
# ص (وأعادت إن راهقت للاصفرار)
# ش: ابن ناجي قال أشهب: وكذا الصبي يصلي عريانا وإن صليا بغير وضوء
# PageV01P501
# أعادا أبدا، وقال سحنون يعيدان فيما قرب ولا يعيدان بعد ثلاثة أيام
~~وكلاهما حكاه ابن يونس وقول أشهب بعيد جدا؛ لأنه قلب النفل فرضا على ظاهر
~~قوله: يعيد أبدا، فظاهره ولو بعد البلوغ، وقال سحنون: قريب؛ لأنه كالإعادة
~~في الوقت تمرينا انتهى.
# ص (ككفت كم وشعر لصلاة)
# ش: قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد عند قوله ويكره كفت الكم والشعر وشد
~~الوسط لها: المشهور إن كان ذلك لشغل ونحوه لم يضر وإن كان لغير ذلك كره،
~~وفي الإكمال كراهيته مطلقا، وقال الداودي إنما يكره إذا كان لأجل الصلاة،
~~قال وهو خلاف قول السلف انتهى. وقال الفاكهاني في شرح الرسالة في باب طهارة
~~الماء والثوب والبقعة: وأما صفة الكمال فهو أن يأخذ الإنسان أهبته المعتادة
~~من كمال الزي وكره مالك للأئمة الصلاة بغير رداء، والرداء مستحب في حق غير
~~الأئمة إذا كان ذلك زيهم المعتاد أو الحالة التي أدركتهم الصلاة عليها، فلا
~~يكره ذلك، والأكمل إرسال الشعر والثياب كما تقدم انتهى. وقال في شرح ms0936
~~الرسالة في قوله ويكره أن يصلي بثوب ما نصه: يريد - والله أعلم - أنه يكره
~~أن يصلي ولحم كتفه بارز مع القدرة على ما يستره به من اللباس لا أنه يكره
~~أن يزيد رداء ونحوه على قميص عليه أو كان ما في معنى القميص مما هو ساتر
~~لكتفيه نعم ذلك أولى والفرق بين المكروه وترك الأولى واضح بين وإن كان قد
~~يطلق على ترك الأولى الكراهة ثم نقل كراهة الصلاة في مئزر أو سراويل عن
~~القرطبي في شرح مسلم ثم قال: واعلم هذا الموضع فإن بعض فقهاء العصر كان
~~يحمل الكراهة على أنه إذا لم يزد شيئا آخر على كتفيه وإن كان عليه قميص
~~ساتر لهما وهو وهم لا شك فيه على ما تقرر وكأنه لم يفرق بين المكروه وترك
~~الأولى انتهى.
# (فرع) يكره شد الوسط للصلاة ذكره في الإرشاد وغيره.
# ص (وتلثم)
# ش: قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد عند قول صاحب الإرشاد ويمنع التلثم في
# PageV01P502
# الصلاة: أما التلثم فيمنع إذا كان لكبر ونحوه ويكره لغير ذلك إلا أن يكون
~~ذلك شأنه كأهل المتونة أو كان في شغل عمله من أجله فيستمر عليه وتنقب
~~المرأة للصلاة مكروه لأنه غلو في الدين ثم لا شيء عليها لأنه زيادة في
~~الستر انتهى.
# ص (ككشف مشتر صدرا أو ساقا)
# ش: قال ابن غازي: يعني أنه يكره لمشتري الأمة كشف صدرها أو ساقها للتقليب
~~وذكر اللخمي عن مالك في الواضحة أنه يكره للرجل أن يكشف من الأمة عند
~~استعراضه إياها شيئا لا معصما ولا صدرا ولا ساقا وفي بعض النسخ مسدل عوض
~~مشتر والمعروف في اللغة سادل من سدل ثلاثيا انتهى. وقال البرزلي في مسائل
~~الأنكحة ابن الحاجب نظره للأمة ليبتاعها مباح قلت ما وقع في المدونة في
~~الخيار وقد تجرد للتقليب قال ابن محرز ظاهر هذا يوهم جواز تجريد الرقيق عند
~~الشراء لينظر إليها وليس كذلك وإنما معناه يفعلون ذلك وليس بصواب من فعلهم،
~~وظاهر ما حكى هذا الشيخ أن النظر إليها مباح ms0937 على حد ما يجوز في الحرائر في
~~الخطبة وأشد من ذلك ما يفعلون في هذا الزمان أنه يحبس صدرها وثديها وهو أشد
~~من النظر كما تقدم في الصيام ولا يجوز باتفاق فيما أعلم لا سيما من بعض من
~~لا يتقي الله - تعالى - انتهى. فظاهره أن النظر إلى الصدر والثدي لا يجوز
~~وهو خلاف ما قاله في الواضحة فتأمله والله أعلم.
# ص (وصماء بستر)
# ش: مسألة قال في كتاب الصلاة الأول من المدونة: ولا بأس أن يصلي محلول
~~الأزرار وليس عليه سراويل ولا مئزر وهو أستر من الذي يصلي متوشحا بثوب، ومن
~~صلى بسراويل أو مئزر وهو قادر على الثياب لم يعد في وقت ولا غيره انتهى،
~~ونقله ابن عرفة عنها قال ابن ناجي (الأزرار) جمع زر وهي الأقفال التي يقفل
~~بها الثوب من ناحية الصدر أبو محمد صالح، هذا إذا كان مستور العورة لئلا
~~ترى عورته (والتوشح) قال البوني في شرح الموطإ هو أن يلتحف بالثوب ويخالف
~~بين طرفيه ويعقده في عنقه ابن يونس (والسدل) أن يسدل طرف إزاره ويكشف صدره
~~وفي وسطه مئزر أو سراويل فيتم صلاته لأنه مستور انتهى. وقال أبو الحسن:
~~(الأزرار) جمع زر وهي الأقفال التي يقفل بها الثوب الذي يكون مشقوقا من تحت
~~حلقه قال الشيخ أبو محمد صالح: إنما يجوز إذا كانت لحيته كثيفة لأنه لا
~~ينظر إلى عورته، وظاهر الكتاب وسواء كان ملتحيا أو غيره انتهى، وظاهر كلام
~~ابن ناجي أن كلام أبي محمد تقييد للكتاب ولم ينقل ابن عرفة كلام أبي محمد
~~ولا غيره، وفي رسم شك من سماع ابن القاسم من كتاب الصلاة وسئل مالك عن
~~الصلاة في البرنس قال: هي من لباس المصلين وكانت من لباس الناس القديم وما
~~أرى بها بأسا وأستحسن لباسها، وقال: هي من لباس المسافرين للبرد والمطر،
~~قال: ولقد سمعت عبد الله بن أبي بكر وكان من عباد الناس وأهل الفضل وهو
~~يقول: ما أدركت الناس إلا ولهم ثوبان برنس يغدو به وخميصة يروح بها، ولقد ms0938
~~رأيت الناس يلبسون البرانس فقيل له: ما كان ألوانها، قال: صفر قال ابن رشد:
~~(البرانس) : ثياب متان في شكل القفايز عندنا مفتوحة من أمام، تلبس على
~~الثياب في البرد والمطر مكان الرداء فلا تجوز الصلاة فيها وحدها إلا أن
~~يكون تحتها قميص أو إزار أو سراويل؛ لأن العورة تبدو من أمامه وهذا في
~~البرانس العربية وأما البرانس العجمية فلا خير في لباسها في الصلاة ولا في
~~غيرها لأنها من زي العجم وشكلهم، وأما الخمائص فهي أكسية من صوف رقاق معلمة
~~وغير معلمة يلتحف فيها كانت من لباس الإشراف في
# PageV01P503
# أرض العرب، فقوله برنس يغدو به مجمل يريد يلبسه على ما تحته من الثياب
~~وخميصة يروح فيها يعني يلتحفها على ما عليه من الثياب - والله أعلم -
~~انتهى.
# ونقل ابن عرفة هذا السماع وكلام ابن رشد عليه باختصار أجحف فيه إلى
~~الغاية والله أعلم. وقال في المسائل الملقوطة مسألة ابن حبيب: يحرم لبس
~~البرانس التي من زي النصارى ويؤدب لابسه وعليه الإثم والفدية إن لبسه وهو
~~محرم ذكره في تسهيل المهمات في قوله في الحج ويحرم على الرجل لباس المخيط
~~انتهى. وقال الأبي في شرح مسلم في كتاب الإيمان في آخر شرح حديث أسامة:
~~(البرنس) بضم الباء والنون كل ثوب رأسه منه من دراعة كان أو جبة أو غيرها
~~انتهى
# ص (وعصى وصحت إن لبس حريرا أو ذهبا)
# ش: تصوره ظاهر.
# (تنبيه) لباس الحرير الخالص حرام على الرجال بالإجماع قال ابن رشد: أجمع
~~أهل العلم على أن لباس الحرير المصمت الخالص محرم على الرجال انتهى من
~~أواخر كتاب الجامع وقال ابن عرفة: ولبس الرجل الحرير الخالص حرام انتهى
~~وأما الخز فقال في أول مسألة من كتاب الجامع: قال مالك رأيت ربيعة يلبس
~~قلنسوته وبطانتها وظهارتها خز وهو إمام قال محمد بن رشد الخز ما كان سداه
~~من حرير، واللحم بالوبر وقد اختلف فيه وفيما كان من معناه من الثياب
~~المحشوة بالقطن والكتان كالمحررات التي سداها من حرير ولحمتها قطن أو كتان
~~على ms0939 أربعة أقوال أحدها أن لباسها جائز من قبيل المباح من لبسها لم يأثم ومن
~~تركها لم يؤجر على تركها وهو قول ابن عباس وجماعة من السلف منهم ربيعة.
# (الثاني) أن لباسها غير جائز وإن لم يطلق عليه أنه حرام فمن لبسها أثم
~~ومن تركها نجا وهو مذهب ابن عمر.
# (الثالث) أن لباسه مكروه فمن لبسه لم يأثم ومن تركه أجر وهذا هو أظهر
~~الأقوال وأولاها بالصواب لأنه مما اختلف أهل العلم فيه لتكافئ الأدلة في
~~تحليله وتحريمه فهو من المشتبهات التي قال فيها - صلى الله عليه وسلم - من
~~اتقاها فقد استبرأ لدينه وعرضه وعلى هذا القول يأتي ما حكى مطرف من أنه رأى
~~على مالك إبريسم كساه إياه هارون الرشيد إذ لم يكن يلبس ما يعتقد أنه يأثم
~~بلبسه.
# (الرابع) الفرق بين ثياب الخز وسائر الثياب فيجوز لباس الخز ولا يجوز
~~لباس ما سواه وإليه ذهب ابن حبيب وهو أضعف الأقوال انتهى باختصار
### | [مسألة ستور الحرير المعلقة في البيوت]
# (مسألة) ستر الحيطان به لا بأس به قال ابن رشد إثر كلامه في البسط بخلاف
~~ستور الحرير المعلقة في البيوت: لا بأس بها لأنها إنما هي لباس لما سترته
~~من الحيطان انتهى. فظاهره أنه لا بأس بها على قول ابن الماجشون وعلى قول
~~الجمهور فتأمله ويأتي نحوه عن النوادر وذكر صاحب المدخل في فصل خروج النساء
~~للمحمل أن مساند الحرير والبشخانات التي تعلق على السرير لا تجوز للرجال
~~ولا للنساء انتهى وهو غريب أما النساء فلا وجه لمنعهن منه لأن ذلك نوع من
~~اللباس وأما الرجال فلا شك أن استنادهم إليه لا يجوز وأما البشخانات
~~المعلقة فالظاهر أنه يجوز وأنها داخلة في الستور كما ذكر ابن رشد ولو منع
~~ذلك لمنع دخول الكعبة لأن سقفها مكسو بالحرير وكسوها بالحرير جائز بل مندوب
~~وانظر ابن عرفة هنا وفي فصل الوليمة وانظر البرزلي في
# PageV01P504
# الكتابة في الحرير وقال ابن رشد: واختلف أيضا في إجازة لباس الحرير في
~~الحرب، فأجازه جماعة من الصحابة والتابعين ms0940 وهو قول ابن الماجشون وروايته عن
~~مالك لما في ذلك من المباهات والإرهاب ولما بقي عند القتال من النبل وغيره
~~من السلاح وهو قول ابن عبد الحكم وحكاه ابن شعبان عن مالك من رواية عيسى عن
~~ابن القاسم خلاف قول ابن القاسم وروايته عن مالك في رسم حلف من سماعه من
~~كتاب الجهاد انتهى. وقال ابن رشد في رسم حلف بطلاق امرأته من سماع ابن
~~القاسم من كتاب الجهاد: وأما اتخاذ الراية من الحرير فلا خلاف في جواز ذلك
~~انتهى. وقول ابن عرفة: وأجاز منه الراية ابن القاسم وابن حبيب وتعليقه سترا
~~والكل خيط العلم والخياطة به وجوز بعض أصحاب المازري الطوق واللبنة ابن
~~حبيب لا يجوز جيب ولا زر انتهى يوهم أن غير ابن القاسم وابن حبيب يمنع ذلك
~~فتأمله.
# (مسألة) قال ابن عرفة: أجاز ابن حبيب لبسه لحكة وابن الماجشون للجهاد
~~ورواه والمشهور منعهما انتهى. واقتصر في الجلاب على إجازة لبسه للحكة
~~والجهاد والله أعلم
### | [مسألة القطيفة من الحرير والشملة من الحرير والوسادة من الحرير]
# (مسألة) قال في أواخر كتاب الجامع: وسألت عبد الملك عن الرجل تكون له
~~القطيفة من الحرير أو الشملة من الحرير فيلتحفها أو تكون له الوسادة من
~~الحرير يتكئ عليها أو يجلس فهل الجلوس على الحرير والالتحاف به محرم كتحريم
~~لباسه؟ فقال: أما بسطه فلا بأس قد فعله الناس وأما ما يلبس فمنهي عنه،
~~والملحفة من اللباس ابن رشد اختلف في استعمال الرجال له في غير اللباس
~~كالبسط والارتفاق به وشبهه فرخص فيه بعض العلماء منهم عبد الملك بن
~~الماجشون في غير هذه الرواية والذي عليه الأكثر والجمهور أن ذلك بمنزلة
~~اللباس انتهى. وقال ابن عرفة الشيخ إجازة ابن الماجشون افتراشه والاتكاء
~~عليه خلاف قول مالك فقول ابن العربي يجوز للزوج الجلوس عليه تبعا لزوجته لا
~~أعرفه انتهى وابن العربي حجة حافظ وقال بجوازه وهو حجة عليه انتهى. وقد نقل
~~صاحب المدخل عن شيخه الإمام أبي محمد بن أبي جمرة وناهيك بهما في الورع ms0941
~~والتشديد أنه لا يجوز للرجل افتراش الحرير إلا على سبيل التبع للزوجة ولا
~~يدخل الفراش إلا بعد دخولها ولا يقيم فيه بعد قيامها وإذا قامت لضرورة ثم
~~ترجع لا يجوز له أن يبقى على حاله بل ينتقل إلى موضع يباح له حتى ترجع إلى
~~فراشها وإن قامت وهو نائم فتوقظه أو تزيله عنه ويجب عليه أن يعلمها ذلك
~~انتهى من فصل خروج النساء للمحمل. ونقل الجزولي في ذلك قولين فانظره،
~~والعجب من ابن ناجي حيث جزم بمنع ذلك فقال في كتاب الطهارة: ولا يجوز للرجل
~~المتعة به بحكم التبع لزوجته خلافا لابن العربي انتهى. مع أن شيخه ابن عرفة
~~لم يجزم بذلك
### | [مسألة ما رقم بالحرير]
# (مسألة) ما رقم بالحرير لا يجوز الجلوس عليه قال في أوائل كتاب الصلاة من
~~النوادر عن عمر وغيره: ولا يجعل من الحرير لا جيب في فرو ولا زر ولا يفرش
~~ولا يصلى على بسطه ولا يتكئ عليه ولا يلتحف بملحفة أو ما بطن بحرير أو
~~بمساند الصوف المرقومة بالحرير ولا بديباج وهو كاللباس بخلاف الستر من
~~الحرير ولا يركب عليه ولا بأس أن يعلق سترا ولا بأس أن يستمتع بجميع أنواع
~~ثياب الحرير ما عدا ما وصفت لك وفرق بين الستر وما يلبس وما ينتقب به ويتكئ
~~عليه من الحرير ولا بأس أن يخاط الثوب بحرير انتهى وفي كتاب الجامع من
~~الذخيرة في النوع الثالث في اللباس قال ابن حبيب: ولا يستعمل ما بطن
~~بالحرير أو حشي به أو رقم به، قال القاضي أبو الوليد: يريد إذا كان كثيرا
~~انتهى
### | [فرع لبس الحرير والذهب للصبيان الذكور]
# (فرع) قال ابن يونس في أوائل الحج الأول من المدونة: وكره لبس الحرير
~~والذهب للصبيان الذكور كما كرهه للرجال، قال ابن القاسم: وأرجو أن يكون
~~الخز للصبيان خفيفا انتهى. وتقدم هذا النقل عند قول المصنف وحرم استعمال
~~ذكر مجلى والله أعلم وذكر
# PageV01P505
# في المدخل في فصل خروج النساء للمحمل بعد أن ذكر أن الرجل لا يجوز له
~~افتراش ms0942 الحرير ولا التحافه به إلا تبعا للزوجة ما نصه: وأما الأولاد الذكور
~~ففيهم خلاف والمنع أولى ويستخف ذلك في الرضيع للمشقة الداخلة على أمه انتهى
### | [فرع خير الألوان من اللباس]
# (فرع) قال البرزلي في أواخر كتاب الجامع: وأما الألوان من اللباس فخيره
~~البياض ابن العربي ما لم يكن خلقا فيكره لحديث الإنكار على الراعي في لبس
~~ثوبين خلقين حتى لبسهما جديدين وأما الأحمر ومنه المعصفر والمزعفر فأجازه
~~مالك والشافعي وأبو حنيفة وكره بعض العراقيين المزعفر للرجال ثم قال عن
~~الباجي: والممشق بالمغرا مما اتفق على جوازه وأطال في ذلك نظره وانظر رسم
~~باع غلاما من سماع ابن القاسم من كتاب الجامع ورسم نذر سنة منه وانظر كلام
~~المازري في كتاب اللباس من المعلم وقال النووي في شرح مسلم: مذهب مالك جواز
~~لبس المعصفر والأولى تركه والله أعلم
### | [فرع التجمل بأحسن الثياب في الصلاة]
# (فرع) قال في الكافي ويستحب أن يتجمل بأحسن الثياب في الصلاة ويستحب
~~للإمام أفضل ذلك وأحسنه زينة كالرداء وشبهه انتهى.
# ص (أو ذهبا)
# ش: تصوره ظاهر.
# (تنبيه) قال في الإكمال في كتاب الأطعمة: واختلف في التوضؤ من آنية الذهب
~~والفضة فعندنا أنه يصح مع تحريم فعله وقال داود: إنه لا يصح انتهى
# ص (أو نظر محرما فيها)
# ش: قال ابن غازي: ظاهره حتى عورة إمامه وعورة نفسه خلافا لابن عيشون
~~الطليطلي إذ نقل عنه ابن عرفة وغيره أن من نظر عورة إمامه أو عورة نفسه
~~بطلت صلاته بخلاف غيرهما ما لم يشغله ذلك أو يتلذذ به انتهى. فقف على جعله
~~النظر إلى عورة نفسه محرما وقادحا إلا أن هذا في الصلاة وأما في غيرها
~~فغاية ما ذكره أبو عبد الله بن الحاج في المدخل أن من آداب الإحداث أن لا
~~ينظر إلى عورته ولا إلى الخارج منها إلا لضرورة والله - سبحانه وتعالى -
~~أعلم انتهى كلام ابن غازي. وقوله: جعله أي جعل ابن عيشون الطليطلي وفي
~~مسائل الصلاة من البرزلي في مسائل بعض القرويين من حس في ذكره ms0943 نداوة وهو في
~~الصلاة فرفعه ونظر فلم ير شيئا بطلت صلاته لأنه رأى عورة نفسه انتهى. وفي
~~العتبية قال سحنون في الكلام على ستر العورة: من نظر إلى عورة إمامه منكشفا
~~أعاد الصلاة، قال ابن رشد معناه إذا تعمد النظر لأنه مرتكب للمحظور في
~~صلاته وأما إن لم يتعمد فهو بمنزلة من لم ينظر إذ لا إثم عليه ولا حرج
~~ويلزم على قوله أن تبطل صلاة من عصى الله في صلاته بوجه من وجوه العصيان
~~خلاف ما ذهب إليه أبو إسحاق التونسي من أنه لا تبطل صلاته بذلك، قال أرأيت
~~لو سرق دراهم لرجل انتهى من سماع عيسى ونقله ابن عرفة ونصه: وفي بطلان صلاة
~~من تعمد نظر عورة من مأمومه قولا سحنون والتونسي وخرج ابن رشد عليهما
~~بطلانها بغصب فيها ونقل ابن حارث قول سحنون متفقا عليه ثم ذكر كلام ابن
~~عيشون والله أعلم.
# (تنبيه) قال الشيخ أحمد زروق في شرح الرسالة في باب الفطرة والختان ما
~~نصه: حكى ابن القطان في نظر الإنسان عورته من غير ضرورة قولين بالكراهة
~~والتحريم، قال
# PageV01P506
# الترمذي الحكيم: ومن داوم على ذلك ابتلي بالزنا انتهى كلام الشيخ زروق.
~~والذي رأيته في أحكام النظر لابن القطان إنما هو قول عن بعض العلماء
~~بالكراهة ورده وكذلك اختصره القباب وهذا نص ما اختصره القباب
### | [مسألة نظر الإنسان إلى فرج نفسه من غير حاجة]
# (مسألة) هل يجوز نظر الإنسان إلى فرج نفسه من غير حاجة إلى ذلك كرهه بعض
~~الفقهاء ولا معنى له ولعله أراد أنه ليس من المروءة وإلا فلا مانع من جهة
~~الشرع انتهى، وإنما ذكرت عبارة المختصر لأنها حازت فقه الأصل جميعه وحذفت
~~أدلته وأبحاثه والله أعلم.
# ص (وإن لم يجد إلا سترا لأحد فرجيه)
# ش قال في التوضيح في باب التيمم في شرح قوله: ما صح عن المازري: يجب عليه
~~ستر ما قدر من عورته إذا لم يجد ما يكفيه إلا لبعضها انتهى.
# ص (فإن علمت في صلاة بعتق مكشوفة رأس أو وجد ms0944 عريان ثوبا استترا إن قرب
~~وإلا أعادا بوقت)
# ش يعني أن الأمة إذا صلت مكشوفة الرأس ثم علمت بالعتق في الصلاة فإنها
~~تستر رأسها إن وجدت عندها شيئا قريبا تستر به رأسها فإن لم تجد شيئا أو
~~وجدت شيئا بعيدا فإنها تكمل صلاتها وتعيد في الوقت وكذلك من صلى عريانا
~~لكونه لم يجد ثوبا يستتر به ثم وجد ما يستتر به فإنه إن كان قريبا منه أخذه
~~واستتر به وكمل صلاته وإن لم يكن قريبا فإنه يكمل صلاته ثم يعيدها في الوقت
~~وأما إن لم يجد ثوبا إلا بعد فراغه من الصلاة فلا إعادة عليه كما تقدم في
~~قوله لا عاجز صلى عريانا وفي رسم يوصى لمكاتبه من سماع عيسى سألت ابن
~~القاسم عن الغريق يصلي عريانا ثم يجد ثوبا وهو في الوقت هل يعيد الصلاة؟
~~قال: لا يعيد الصلاة ابن رشد هذا صحيح لأن الفرض في ستر العورة قد سقط عنه
~~بعدم القدرة عليه في الوقت الذي صلاها فيه إذ هو وقت الوجوب على الصحيح من
~~الأقوال انتهى.
### | [فصل استقبال عين الكعبة]
# (فصل ومع الأمن استقبال عين الكعبة لمن بمكة)
# ش يعني أن من شروط الصلاة مع الأمن يريد والقدرة والذكر استقبال عين
~~الكعبة إلخ وقولنا: والقدرة ليخرج المريض والمربوط ومن تحت الهدم وقولنا:
~~والذكر ليخرج الناسي وسيأتي الخلاف فيه قال ابن عرفة: واستقباله الكعبة فرض
~~في الفرض إلا لعجز قتال أو مرض أو ربط أو هدم أو خوف لصوص أو سباع انتهى.
# (فرع) قال ابن عرفة اللخمي: ووقته كالتيمم ولو قال المصنف ومع القدرة
~~لشمل جميع ما ذكره ابن عرفة.
# (تنبيه) قال ابن بشير في باب صلاة المريض: فإن عجز عن استقبال القبلة
~~بنفسه حول إليها فإن عجز عن تحويله سقط حكم الاستقبال في حقه كالمسايف وفي
~~الكتاب إذا صلى لغير القبلة أعاد في الوقت بمنزلة الصحيح وأما من صلى وهو
~~قادر
# PageV01P507
# على التحول والتحويل فينبغي أن يعيد صلاته أبدا وأما من لم يقدر على ذلك
~~لفقد من ms0945 يحوله فينبغي أن يختلف في إعادته كما اختلف في المريض يعدم من
~~يناوله الماء فيتيمم ثم يجد من يناوله انتهى. وفي الواضحة إذا لم يجد
~~المريض من يحوله للقبلة صلى على حاله قاله في التيمم وقال ابن يونس في
~~ترجمة صلاة المريض والقادم ومن المدونة: وليصل المريض بقدر طاقته ولا يصلي
~~إلا إلى القبلة فإن عسر تحويله إليها احتيل فيه فإن صلى إلى غيرها أعاد في
~~الوقت إليها ابن يونس ووقته في الظهر والعصر الغروب كمن صلى بثوب نجس لا
~~يجد غيره قال أصبغ في الواضحة: هذا إذا لم يستطع التحويل إلى القبلة ولم
~~يجد من يحوله فيصلي كما هو فإذا قدر أو وجد من يحوله أعاد في الوقت ابن
~~يونس يريد ولو كان واجدا من يحوله فتركه وصلى إلى غير القبلة أعاد أبدا
~~كالناسي انتهى. وقوله استقبال عين الكعبة يريد بجميع بدنه فلو خرج عضو منه
~~عن الكعبة بطلت صلاته نقله ابن المعلى في مناسكه في الفصل الثاني في كيفية
~~الإحرام وبيان المناسك ناقلا له عن القرافي ونصه.
# (تنبيه) قال شهاب الدين القرافي - رحمه الله تعالى - من قرب من الكعبة
~~ففرضه استقبال السمت قولا واحدا فإذا صف صف مع حائط الكعبة فصلاة الخارج
~~عنها ببدنه أو ببعضه باطلة لأنه مأمور بأن يستقبل بجملته الكعبة فإن لم
~~يحصل له ذلك استدار قال: وكذلك الصف الطويل بقرب الكعبة يصلون دائرة وقوسا
~~إن قصروا عن الدائرة انتهى. وقال في العارضة: الفرض في الاستقبال لمن عاين
~~البيت عينه ولمن غاب عنه نحوه وقال بعض علمائنا: يلزم طلب العين وهذا باطل
~~قطعا، فإنه لا سبيل إليه لأحد وما لا يمكن لا يقع به التكليف وإنما الممكن
~~طلب الجهة فكل أحد يقصد قصدها وينحو نحوها بحسب ما يغلب على ظنه إن كان من
~~أهل الاجتهاد فإن لم يكن من أهل الاجتهاد قلد أهل الاجتهاد انتهى. ثم قال
~~العامي: يصلي في كل مسجد أو جنب كل أحد والمجتهد يجتنب المساجد المخالفة
~~للحق فإن دعته إلى ذلك ms0946 ضرورة وصلى وانحرف إن أمن من المقالة السيئة
~~والعقوبة وإن لم يأمن صلى هنالك وأعاد في بيت أو مسجد على الصواب انتهى.
# . ثم قال في البحث مع الشافعي فيمن أخطأ القبلة: قلنا إذا اجتهد في مكة
~~فأخطأ لزمته الإعادة لوجود النص وإذا اجتهد في غير مكة لم يعد لأن الاجتهاد
~~لا ينقض بالاجتهاد انتهى. وقال ابن الحاجب: أما لو خرج عن السمت بالمسجد
~~الحرام لم يصح ولو كان في الصف وكذا من بمكة فإن لم يقدر استبدل فإن قدر
~~بمشقة ففي الاجتهاد نظر قال في التوضيح: قوله أما لو خرج عن السمت واضح
~~لكونه خالف ما أمر به.
# وقوله: وكذلك من بمكة أي فتجب عليه المسامتة لقدرته على ذلك بأن يطلع على
~~سطح أو غيره ويعرف سمت الكعبة بالمحل الذي هو فيه وقوله: فإن لم يقدر استدل
~~كما لو كان بليل مظلم واستدلاله بالمطالع والمغارب، وقوله: فإن قدر بمشقة
~~أي على المسامتة كما لو كان يحتاج إلى صعود السطح وهو شيخ كبير أو مريض
~~والتردد حكاه ابن شاس عن بعض المتأخرين انتهى. قال ابن فرحون: قوله فإن لم
~~يقدر استدل يعني أن من كان في بيته ولم يقدر على الخروج فإنه يستدل بأعلام
~~البيت مثل جبل أبي قبيس ونحو ذلك أو يستدل بالمطالع والمغارب إن كان له علم
~~بذلك.
# ص (فإن شق ففي الاجتهاد نظر)
# ش: قال ابن فرحون: قال ابن رشد: الصواب المنع.
# ص (وبطلت إن خالفها ولو صادف)
# ش: يشير إلى ما نقله صاحب الذخيرة عن صاحب الطراز ونصه: قال إذا أداه
~~الاجتهاد إلى جهة فصلى إلى غيرها ثم تبين أنه صلى إلى الكعبة فصلاته باطلة
~~عندنا وعند الشافعي وأبي حنيفة لتركه الواجب قال: كما لو صلى ظانا أنه محدث
~~ثم تبين أنه متطهر انتهى
# ص (وصوب سفر قصر
# PageV01P508
# لراكب دابة فقط)
# ش: قوله: قصر هو شرط في صلاته على الدابة استقبل أم لا وأما إن لم يكن
~~سفر قصر فلا يتنفل على الدابة قال في المدونة في ms0947 كتاب الصلاة الأول في
~~ترجمة الذي يقدح الماء من عينيه: وللمسافر أن يتنفل على الأرض ليلا ونهارا
~~وأن يصلي في السفر الذي تقصر في مثله على دابته أينما توجهت به الوتر
~~وركعتي الفجر والنافلة ويسجد إيماء وإذا قرأ سجدة تلاوة أومأ فأما في سفر
~~لا يقصر فيه أو في حضر فلا وإن كان إلى القبلة انتهى. أبو الحسن عن اللخمي
~~ولا يتنفل المسافر وهو ماش والله أعلم.
# (فرع) إذا انحرف إلى جهة بعد الإحرام من غير عذر ولا سهو فإن كانت القبلة
~~فلا شيء عليه فإنها الأصل وإن كان غيرها بطلت صلاته وقاله الشافعي وأما إذا
~~ظن أن تلك طريقه أو غلبته دابته فلا شيء عليه وقال الشافعية: يسجد للسهو
~~فلو وصل منزلا وهو في الصلاة نزل وأتم بالأرض راكعا وساجدا إلا على قول من
~~يجوز الإيماء في النافلة للصحيح فإنه يتم صلاته على دابته وإن لم يكن منزل
~~إقامة خفف قراءته وأتم صلاته على الدابة لأنه يسير انتهى من الذخيرة عن
~~صاحب الطراز.
# ص (وإن بمحمل)
# ش: قال ابن عرفة ومن تنفل في محمله فقيامه تربع ويركع كذلك ويداه على
~~ركبتيه فإذا ركع رفعهما ويومئ بالسجود وقد ثنى رجليه فإن لم يقدر أومأ
~~متربعا وسمع ابن القاسم المصلي في محمله يعيا فيمد رجليه أرجو خفته ولا
~~يصلي محولا وجهه لدبر البعير ابن رشد ولو كان تحوله تلقاء الكعبة وسمع
~~القرينان لا بأس بتنحية وجهه عن الشمس تستقبله وروى اللخمي يرفع عمامته عن
~~جبهته إذا أومأ ويقصد الأرض ابن حبيب ولا يسجد على قربوسه ويضرب دابة ركوبه
~~وغيرها ولا يتكلم.
# ص (في نفل)
# ش: يخرج به صلاة الجنازة على القول بوجوبها وهو الظاهر وقد صرح القرافي
~~بأنها لا تصلى على الدابة ناقلا له عن الجواهر قال في الطراز الثاني: الذي
~~يستقبل فيه ولا يصلي فريضة ولا صلاة جنازة على راحلته انتهى وذكره في
~~الجواهر في أول باب الاستقبال.
# ص (وإن وترا) ش ولكن الأفضل له أن يصلي وتره بالأرض ولو ms0948 كانت نيته أن
~~يتنفل على دابته قاله في المدونة.
# ص (وقلد غيره عارفا مكلفا)
# ش: قال
# PageV01P509
# الشارح الضمير المخفوض بغير راجع إلى المجتهد أي وقلد غير المجتهد وهو
~~الأعمى العاجز والبصير الجاهل مكلفا عارفا انتهى. قال في الجواهر وأما
~~البصير الجاهل بالأدلة فإن كان بحيث لو اطلع على وجه الاجتهاد لاهتدى لزمه
~~السؤال ولا يقلد وإن لم يكن بحيث يهتدى يجتهد ففرضه التقليد
# ص (ومنحرف يسيرا)
# ش: هذا إن لم يكن في مكة وأما إن كان في مكة فإنه يقطع ابن عرفة ومن
~~انحرف يسيرا بغير مكة بنى مستقبلا انتهى. ولم ينقل فيه خلافا والله أعلم.
# ص (وبعدها أعاد في الوقت)
# ش:.
# (فائدة) قال الزركشي في إعلام الساجد بأحكام المساجد في الباب الأول في
~~أحكام المسجد الحرام وخصائصه السابع قال ابن القاضي: من صلى بالاجتهاد
~~فأخطأ إلى الحرم جاز «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال البيت قبلة
~~لأهل المسجد والمسجد لأهل الحرم والحرم لأهل مشارق الأرض ومغاربها» هكذا
~~حكاه عنه القاضي أبو سعيد الهروي في أواخر الإشراف عن غوامض الحكومات وهو
~~غريب وقد نقله شريح الروياني أيضا في أواخر آداب القضاء عنه عن أصحابنا
~~فقال ابن أبي أحمد: قال أصحابنا: من توجه إلى البيت وهو بعيد عنه فأخطأ إلى
~~الحرام جاز وذكر هذا الحديث انتهى. وهذا شيء لا نعرفه لأصحابنا. نعم حكي عن
~~مالك أنه قال: الكعبة قبلة لأهل المسجد والمسجد قبلة أهل مكة والحرم قبلة
~~أهل الدنيا وهذا النقل عنه غريب قلت وأما الحديث فأخرجه البيهقي في سننه من
~~حديث عمر بن حفص المكي عن ابن جريج عن عطاء عن ابن عباس - رضي الله تعالى
~~عنهما - قال: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «البيت قبلة لأهل
~~المسجد والمسجد قبلة لأهل الحرم والحرم قبلة لأهل الأرض» ، قال الترمذي:
~~تفرد به عمر بن حفص وهو ضعيف لا يحتج به والحمل فيه عليه انتهى.
# ص (وجازت سنة فيها وفي الحجر)
# ش: تصوره واضح وظاهره وترا أو غيره وقال ابن ms0949 عرفة فيها: لا يصلى فيها فرض
~~أو وتر أو ركعتا الفجر أو طواف واجب ورجع في سماع ابن القاسم عن منع ركعتي
~~الفجر فيه إلى جوازهما فيه انتهى. ونحوه في التوضيح وقال القاضي تقي الدين
~~الفاسي بعد أن تكلم على صلاة الفريضة: ويلتحق بالفريضة نوافل في كونها لا
~~تصلى في الكعبة المكي
# PageV01P510
# في تاريخه المسمى شفاء الغرام في الباب العاشر في حكم الصلاة في الكعبة
~~وهي السنن كالعيدين والوتر وركعتي الفجر وركعتي الطواف الواجب فإن صليت هذه
~~النوافل في الكعبة فلا تجزئ على مشهور المذهب وتجزئ على رأى أشهب وابن عبد
~~الحكم انتهى. ونحوه في التوضيح.
# والظاهر أنها تجزئ على القولين فعلى الأول بأنه إنما يعيد الفرض في أول
~~الوقت فلا يعيدها وعلى القول بأنه يعيد أبدا يعيدها وقد نص على ذلك ابن
~~بشير في كتاب الصلاة الأول في باب المواضع التي تلزم الصلاة فيها ونصه: ولا
~~يصلي فيه يعني الحجر ولا في الكعبة السنن فإن صلى فيه أو فيها ركعتي الطواف
~~فهل يكتفى بهما؟ في المذهب قولان وهما على ما قدمته في المصلي في الكعبة هل
~~يعيد أبدا أم لا؟ انتهى. وقد علم أن الناسي إنما يعيد في الوقت، فالناسي
~~هنا لا إعادة عليه، وأما العامد فقد اختلف الشيوخ في ذلك وأكثرهم على أن
~~حكمه حكم الناسي وأنه يعيد في الوقت وعليه فلا يعيد هذه النوافل ولم أر في
~~ذلك أي من أنها لو صليت لا تجزئ على المشهور إلا ما ذكره القاضي تقي الدين
~~الفاسي في شفاء الغرام وقال المازري في شرح التلقين الصلاة في الحجر
~~كالصلاة في بطن الكعبة لكن قال ابن القاسم في كتاب ابن المواز: من ركع
~~ركعتي الطواف الواجب في الحجر ورجع إلى بلده فإنه يركعهما ويبعث بهدي
~~فأجراه مجرى من لم يركعهما وقد تعقب ذلك عليه أن المصلي في بطن الكعبة
~~تجزئه صلاته عندنا وإنما يعيد ليأتي بما هو أكمل فكان الواجب على هذا أن
~~يعيد بهاتين الركعتين إذا وصل إلى بلده ويكون ms0950 ذلك فوات وقت الصلاة انتهى.
~~وقال ابن ناجي في الشرح الكبير على المدونة قال ابن يونس.
# قال ابن المواز عن ابن القاسم ومن صلى المكتوبة في الحجر أعاد في الوقت
~~وإن ركع فيه الركعتين الواجبتين عن طواف السعي والإفاضة أعاد واستأنف ما
~~كان بمكة فإن رجع إلى بلده ركعهما وبعث بهدي ابن يونس حمله في الفريضة يعيد
~~في الوقت وكان يجب على هذا أن لا يعيد الركعتين إذا بلغ بلده لذهاب الوقت
~~ويجب على قوله في الركعتين أن يعيد الفريضة أبدا وإلا كانت تناقضا ابن ناجي
~~ما ذكره سبقه به عبد الحق إلا أنه لم يعز ما تقدم إلا لأصبغ انتهى، وكلام
~~عبد الحق الذي أشار إليه هذا هو الذي ذكره عنه ابن عرفة ونصه وفي التهذيب
~~عن أصبغ: يعيد الفرض في الوقت وركعتا طواف السعي والإفاضة كتركهما عبد الحق
~~تناقض فيخرج قول إحداهما في الأخرى انتهى، وقال الشيخ أبو الحسن ويحتمل أن
~~ذلك ليس بتناقض وإنما قال: يعيد الركوع بعد الرجوع إلى بلده تأسفا على ما
~~فاته ليكون له بدلا مثل ما قيل فيمن فاته الفجر يصليه بعد طلوع الشمس ليكون
~~له بدلا وتأسفا على ما فاته انتهى. والذي تحصل من هذه النقول أن ظاهرها أن
~~صلاة هذه السنن في الكعبة والحجر ابتداء لا يجوز وبعد الوقوع والنزول تجزي
~~على القولين في إعادة الفرض أبدا أو في الوقت، والراجح الإعادة في الوقت
~~وعلى الراجح إذا صلى هذه السنن في الحجر أو في الكعبة أجزأته خلاف ما نقله
~~القاضي تقي الدين الفاسي وجعله المشهور وهو مفهوم من قول المصنف وجازت سنة
~~أي بعد الوقوع والنزول لا أنها تجوز ابتداء فتأمله والله أعلم.
# ص (لأي جهة)
# ش: ظاهره أن الصلاة في الحجر جائزة أيضا لأي جهة ولو استدبر البيت أو
~~انحرف عنه إلى الشرق أو الغرب ولم أر في ذلك نصا والظاهر أن ذلك لا يصح ولا
~~يجوز أما أولا فلأن الكلام في صحة استقبال الحجر من خارج قال اللخمي: ومنع ms0951
~~مالك الصلاة في الحجر ولم يقل في التوجه إليه في الصلاة من خارج شيئا، وقد
~~قيل: إن الصلاة إليه باطلة لا تجزئ لأنه لا يقطع أنه من البيت وقد تواترت
~~أخبار عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه من البيت ولهذا
# PageV01P511
# ترك محجرا عليه من تلك الناحية دون غيرها ومرت الأعصار عليه على ذلك
~~والأخبار بمثل ذلك فلو صلى مصل إليها لم أر عليه إعادة وهذا في مقدار ستة
~~أذرع وأما ما زيد عليها فإنما زيد لئلا يكون ذلك الموضع مركنا فيؤذي
~~الطائفين انتهى. وقوله ولهذا ترك محجرا عليه إلخ يعني ولأجل أن الحجر من
~~البيت ترك البيت محجرا عليه من تلك الناحية دون غيرها والله أعلم. وقال:
~~ابن عرفة بعد نقله كلام اللخمي المذكور وقول عياض: المقصود استقبال بنائه
~~لا بقعته ولو كانت البقعة لاتفقوا على أن استقبال الحجر يبطلها ولو تيقن
~~كونه منها انتهى. وموضع استدلال عياض المقصود استقبال بنائه لا بقعته لا
~~قوله لاتفقوا لأنه إنما يدل على نفي الاتفاق ولم يدعه اللخمي ولا غيره
~~والله أعلم. ويدل على عدم صحة استقباله ما ذكره القرافي لما حكى الخلاف في
~~الصلاة في الكعبة وعلى ظهرها قال: ومنشأ الخلاف هل المقصود في الاستقبال
~~بعض هوائها أو بعض بنائها أو جملة بنائها وهوائها؟ الأول مذهب أبي حنيفة
~~وسوى بين داخل البيت وظهره لوجود الهواء، والثاني مذهب الشافعي فسوى بين
~~جزء البناء داخل البيت.
# وعلى ظهره، والثالث مذهبنا وهو مقتضى ظاهر النصوص، فإن جزء البناء لا
~~يسمى بناء ولا كعبة وأبعد منه جزء الهواء انتهى. وأيضا فقد قال اللخمي قبل
~~كلامه المتقدم: ولو تنفل رجل في المسجد الحرام في خارج الكعبة إلى غير
~~الكعبة وولاها ظهره لعوقب انتهى، فظاهر كلامه هذا العموم والله أعلم، وفي
~~رسم الصلاة الثاني من سماع أشهب من كتاب الصلاة في آخر شرح المسألة التاسعة
~~والعشرين من الرسم المذكور، قال: واختلف فيمن صلى بمكة إلى الحجر فقيل: لا
~~تجزئه صلاته؛ لأنه لا يقطع أنه من البيت وقيل ms0952 تجزئه صلاته لتظاهر الأخبار
~~أنه من البيت وذلك في مقدار ستة أذرع لأن ما زاد على ذلك ليس من البيت
~~وإنما زيد فيه لئلا يكون مركنا فيؤذي الطائفين انتهى، وذكر في التوضيح كلام
~~اللخمي مختصرا قال: وحكى في البيان في التوجه إليه قولين انتهى. ولعل
~~القولين هما القول الذي ذكره اللخمي والذي اختاره ولم يذكر ابن عرفة كلام
~~ابن رشد المتقدم وفي مناسك ابن جماعة الكبير في أواخر الباب العاشر ولو
~~استقبل المصلي الحجر ولم يستقبل الكعبة الشريفة لم تصح صلاته على الأصح عند
~~الشافعية وهو قول الحنفية ومذهب المالكية وقال اللخمي: إنه لو صلى إليه مصل
~~لم أر عليه إعادة في مقدار ستة أذرع وعند الحنابلة في صحة صلاته وجهان
~~انتهى. فعلم من هذا ترجيح القول بعدم جواز الصلاة إليه لأنه جعله مذهب
~~المالكية وقال البساطي في قول الشيخ في كتاب الحج: بخلاف الطواف والحجر لا
~~يصلى إلى الحجر فانظره فيه والله أعلم. ويفهم من كلام الشارح في الكبير أن
~~قوله لأي جهة راجع للكعبة ونصه قوله لأي جهة أي ولو جهة بابها وهكذا روي عن
~~مالك وعنه يستحب أن لا يصلي إلى جهة بابها، قال في البيان: واستحب أيضا أن
~~يصلي إلى الناحية التي جاء أنه - عليه الصلاة والسلام - صلى إليها انتهى.
# وقال ابن الفرات في شرحه وقوله لأي جهة هكذا روي عن مالك وروي عنه
~~استحباب أن لا يصلي إلى الباب وفي البيان رأى مالك أولا الصلاة فيها إلى أي
~~نواحيها شاء إذ لا فرق ثم استحب الصلاة إلى الجهة التي جاء أنه - صلى الله
~~عليه وسلم - صلى إليها انتهى. وكلام البيان الذي نقله عنه هو في رسم
~~القرينان على ما نقله ابن عرفة ونصه وسمع القرينان تخييره الراكع فيه في أي
~~نواحيه ثم رجع إلى استحباب جعل الباب خلفه لفعله - صلى الله عليه وسلم -
~~إياه انتهى. ونحوه في التوضيح فانظر - رحمك الله - بعين الإنصاف وتأمل كيف
~~يصح أن يحمل قول المصنف لأي جهة على أنه عائد ms0953 للحجر مع أنه لم يقل أحد
~~بجواز الصلاة إليه ابتداء وإنما الكلام في الصحة بعد الوقوع كما يفهم من
~~كلام اللخمي وغيره والمصنف - رحمه الله تعالى - يتكلم في الجواز ابتداء
# PageV01P512
# ثم إن القول بصحة استقباله إنما هو للخمي ولم يرجحه أحد والقول الثاني
~~اقتصر عليه البساطي ولا نعلم في المذهب شيئا يخالف ما نقله، ونقل ابن جماعة
~~أنه مذهب مالك وابن جماعة رجل ثقة في النقل وأيضا فلم ينقل ذلك عن أحد من
~~الصحابة ولا غيرهم ولو وقع مثل ذلك لنقل بل المنقول أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - لما كان بمكة وكانت قبلته إلى الشام كان يحب أن لا يستدبر الكعبة
~~فكان يصلي بين الركنين فإذا كان يحب أن لا يستدبرها وهي غير قبلة فكيف يمكن
~~استدبارها مع كونها قبلة وأيضا فمن القواعد المقررة في باب القبلة أن
~~القدرة على اليقين تمنع الاجتهاد فكيف يترك القبلة المقطوع بها ويصلي إلى
~~ما لا يقطع به وإنما ثبت بخبر الآحاد واختلفت الآثار في قدره والذي أعتقده
~~وأدين الله به أنه لا يجوز لأحد أن يستدبر الكعبة ويستقبل الشام أو يجعلها
~~عن يمينه أو شماله ويستقبل الشرق أو الغرب ويحرم عليه ذلك وينهى عنه من
~~فعله فإن عاد أدب والله الموفق للصواب.
# وقال البساطي في شرح قول المصنف وجازت سنة فيها وفي الحجر لأي جهة يعني
~~أنه يجوز التنفل في الكعبة المذكورة قيل وفي الحجر لأنه منها لأي جهة كان
~~لأنه يستقبل بعضا منها على كل وجه انتهى كلامه، هذا مشكل يقتضي أن قول
~~المصنف لأي جهة عائد على الحجر والكعبة ولم أر ذلك في كلام أحد من العلماء
~~لا من المالكية ولا من غيرهم ثم ذكر البساطي في آخر فصل الاستقبال كلاما
~~أشد من الأول فانظره.
# ص (لا فرض فيعاد في الوقت)
# ش: يعني لا يصلى فيها ولا في الحجر فرض وهل النهي على المنع أو الكراهة؟
~~قال في التوضيح: لا يجوز الفرض ولا السنن ولا النافلة المؤكدة وقال ابن
~~عرفة اللخمي: ms0954 كره الفرض فيها مالك وأعاده في الوقت انتهى. وقال القاضي تقي
~~الدين الفاسي المالكي في تاريخه المسمى شفاء الغرام في الباب العاشر في حكم
~~الصلاة في الكعبة ومشهور المذهب أن صلاة الفريضة لا تصح في الكعبة وأن من
~~صلاها فيها أعاد الصلاة واختلف شيوخ المذهب في الإعادة هل تكون في الوقت أو
~~أبدا انتهى، وهنا بحث وهو أن الشاذروان عند المصنف ومن تبعه من البيت كما
~~يقول في الحجر وإذا كان كذلك فمن صلى ملاصقا للبيت بحيث إنه إذا ركع صار
~~رأسه وصدره على الشاذروان فهل يعيد أو لا؟ يعيد والذي يظهر أنه يعيد ويحتمل
~~أن يقال: لا يعيد والله - تعالى - أعلم. وقوله فيعاد في الوقت انظر ما
~~المراد بالوقت هل الوقت المختار أو الوقت الضروري؟ والظاهر من قوله في
~~المدونة من صلى في الكعبة فريضة أعاد في الوقت كمن صلى إلى غير القبلة أن
~~المراد المختار لأنه شبه هذه بتلك وتلك تقدم للمصنف أن المراد بالوقت الوقت
~~المختار والله أعلم
# ص (وبطل فرض على ظهرها)
# ش اتفق المصنف في التوضيح وابن عرفة على نقل المنع فيه قال المصنف: ومنع
~~ابن حبيب التنفل فوقها وقال ابن عرفة: والفرض على ظهرها ممنوع ابن حبيب
~~والنفل الجلاب لا بأس بنفله عليه انتهى. وقال القاضي تقي الدين الفاسي في
~~شفاء الغرام: وأما النافلة على سطح الكعبة فلا تصح على مقتضي مشهور المذهب
# PageV01P513
# إذا كانت النافلة متأكدة كالسنن والوتر وركعتي الفجر وركعتي الطواف
~~الواجب لمساواة هذه النوافل للفريضة في حكم الصلاة في جوف الكعبة وفي صحة
~~النفل غير المؤكد في سطح الكعبة نظر على مقتضى رأي أكثر أهل المذهب انتهى.
# ص (وإن لغيرها)
# ش: يمكن أن يقال يستغنى عن هذا بقوله في صلاة الخوف وعدم توجه أو بهذا عن
~~ذلك والله - تعالى - أعلم.
# ص (وإلا لخضخاض)
# ش: قال ابن ناجي في شرح قول الرسالة: والمسافر يأخذه الوقت إلخ ظاهر
~~كلامه وإن كان إنما يخشى على ثيابه فقط وهو قول مالك وهو المشهور قال ابن ms0955
~~عبد الحكم ورواه أشهب وابن نافع يسجد وإن تلطخت ثيابه انتهى. وقال الشيخ
~~زروق: المسافر ليس بشرط وإنما خرج للغالب والحكم فيه وفي الحاضر سواء ثم
~~قال: وعلى المشهور فينوي بإيمائه مواضعه من الركوع والسجود والجلوس للتشهد
~~إلى غير ذلك من مواضع الإيماء أهو منه قوله الذي يأخذه الوقت يعني الذي لا
~~يمكنه تأخيره بحيث يضيق جدا انتهى.
# ص (أو لمرض ويؤديها عليها كالأرض فلها)
# ش: يعني أن صلاة الراكب باطلة إلا أن يكون الركوب لما تقدم أو لمرض حالة
~~كون الراكب بسبب المرض يؤديها أي الصلاة عليها أي على الدابة كالأرض يعني
~~أنه لأجل المرض لا يؤديها على الأرض إلا إيماء كما قال في الرسالة إلا أن
~~يكون إن نزل صلى جالسا إيماء لمرض فليصل على الدابة بعد أن توقف له ويستقبل
~~بها القبلة انتهى. قال في المدخل في فصل التاجر من إقليم إلى إقليم وفي فصل
~~الحج لكن يومئ إلى الأرض بالسجود لا إلى كور الراحلة فإن أومأ إليه فصلاته
~~باطلة انتهى والله أعلم.
### | [فصل فرائض الصلاة]
# (فصل فرائض الصلاة تكبيرة الإحرام)
# ش قال الشيخ زروق في أول باب العمل في صفة الصلوات المفروضة قال ابن
~~العربي: الإحرام نية وابن عرفة الإحرام ابتداؤها مقارن لنيتها انتهى.
# والتحقيق أنه مركب من عقد: هو النية، وقول: هو التكبير، وفعل: هو
~~الاستقبال ونحوه، وفي المدونة: «مفتاح الصلاة الطهور وتحريمها التكبير
~~وتحليلها التسليم» وهو حديث خرجه الترمذي وقال: حديث حسن، انتهى كلام الشيخ
~~زروق.
# ص (إلا لمسبوق فتأويلان)
# ش: فسرها ابن يونس بما إذا كبر قائما وبه قال ابن المواز وصرح في
~~التنبيهات بمشهوريته، انتهى من شرح الرسالة للشيخ زروق ونحوه في التوضيح،
~~واقتصر في الشامل على تشهيره.
# ص (وإنما يجزئ الله أكبر)
# ش: قال الأقفهسي في شرح الرسالة قال صاحب
# PageV01P514
# الطراز: لا يجزئ إشباع فتحة الباء حتى تصير أكبار بالألف وإن الأكبار جمع
~~كبر والكبر الطبل، ولو أسقط حرفا واحدا لم يجزه، انتهى. وقال ابن جزي في
~~القوانين من قال: الله ms0956 أكبار بالمد، لم يجزه، وإن قال: الله وكبر، بإبدال
~~الهمزة واوا أجزأه، انتهى. وقال في التوضيح بعد ذكره كلام القاضي سند: قال
~~في الذخيرة: وأما قول العامي: الله وكبر، فله مدخل في الجواز؛ لأن الهمزة
~~إذا وليت ضمة جاز أن تقلب واوا، انتهى.
# قال ابن ناجي في شرح أول كتاب الصلاة الأول بعد ذكره كلام القرافي وقبله
~~خليل: وهو عندي خلاف ظاهر الكتاب، انتهى. والكلام كله لصاحب الطراز انظر
~~كلام القباب فإنه حسن، وقال ابن المنير: وينوي بالتكبير الإحرام، ويحذر أن
~~يمد بين الهمزة واللام من بسم الله فيوهم الاستفهام وأن يمد بين الباء
~~والراء فيتغير المعنى وأن يشبع ضمة الهاء حتى تتولد الواو وأن يقف على
~~الراء بتشديد، هذا كله لحن ويخاف منه بطلان الصلاة وينتظر الإمام بالتكبير
~~إلى أن تستوي الصفوف خلفه، انتهى.
# ص (ونية الصلاة المعينة)
# ش: قال صاحب المقدمات: النية الكاملة هي المتعلقة بأربعة أشياء: تعيين
~~الصلاة والتقرب بها ووجوبها وآدابها، واستشعار الإيمان يعتبر في ذلك كله،
~~فهذه هي النية الكاملة فإن سها عن الإيمان أو وجوب الصلاة أو كونها أداء أو
~~التقرب بها لم تفسد إذا عينها؛ لاشتمال التعيين على ذلك قال صاحب الطراز:
~~والمعيد للصلاة في جماعة والصبي لا يتعرضان لفرض ولا لنفل، انتهى من
~~الذخيرة وقاله ابن عرفة: لما أن تكلم على من صلى ثم أم وانظر بقية كلامه
~~عند قول المصنف وأعاد مؤتم بمعيد ومن الذخيرة قال صاحب الطراز: النوافل على
~~قسمين مقيدة ومطلقة فالمقيدة السنن الخمس: العيدان والكسوف والاستسقاء
~~والوتر وركعتا الفجر، فهذه مقيدة إما بأسبابها أو بأزمانها فلا بد فيها من
~~نية التعيين، فمن افتتح الصلاة من حيث الجملة ثم أراد ردها إلى هذه لم يجز
~~وألحق الشافعية بهذه قيام رمضان وليس كذلك؛ لأنه من قيام الليل، والمطلقة
~~ما عدا هذه فتكفي فيها نية الصلاة فإن كان في ليل فهو قيام الليل أو في
~~قيام رمضان أو كان منه أول النهار فهو الضحى أو عند دخول مسجد فهو تحية
~~وكذلك ms0957 سائر العبادات من حج أو صوم أو عمرة لا يفتقر إلى التعيين في مطلقة
~~بل يكفي فيه أصل العبادة انتهى وقال ابن عرفة في صلاة الجمعة: وفيها من
~~أدرك جلوس الجمعة أتمها ظهرا، ابن رشد اتفاقا؛ لأنه بنية الظهر يحرم.
# (قلت) هذا أصح من قول بعض شيوخ شيوخنا يحرم بنية الجمعة لموافقة نية
~~إمامه ابن رشد لو أحرم إثر رفع الإمام
# PageV01P515
# ظانا أنه في الأولى فبان أنه في الثانية؛ فروى محمد: يبني على إحرامه
~~أربعا واستحب أن يجدد إحرامه بعد سلام الإمام من غير قطع، وعلى قول أشهب
~~وابن وهب في عدم بناء الراعف على إحرام الجمعة لا يبني هذا، انتهى.
# وفي أسئلة ابن رشد ومن هذا المعنى أن يجد الرجل الإمام في تشهد الجمعة
~~فيدخل معه على أن يصلي المأموم أربعا فيذكر الإمام سجدة من الركعة الأولى
~~فيقوم إلى الركعة، فقيل: إنه يصليها معه فيأتي بركعة وتكون له جمعة تامة،
~~وقيل: إنه يعيدها ظهرا أربعا من أجل أنه أحرم بنية أربع وحولها إلى نية
~~الجمعة، وعكسها أن يجد الإمام قد رفع رأسه من ركوع الركعة الثانية فيكبر
~~ويدخل معه وهو يظنه في الركعة الأولى فقيل: إنه يبني على إحرامه أربعا،
~~وقيل: إنه يستأنف الإحرام؛ لأنه أحرم بنية الجمعة وهي ركعتان انتهى ولفظه
~~واسع.
# ص (والجهر به بدعة قاله في المدخل)
# ش وإن تخالفا فالعقد قال في الإرشاد والإعادة أحوط قال الشيخ زروق في
~~شرحه للخلاف والشبهة إذ يحتمل سبق اللسان تعلق نيته به؛ لأن الكلام في
~~الفؤاد واللسان رائده انتهى.
# ص (كسلام أو ظنه فأتم بنفل إن طالت أو ركع وإلا فلا)
# ش يعني وكذلك تبطل الصلاة فيما إذا سلم ظانا إتمام صلاته ثم أحرم بنافلة
~~وهي في الصورة إتمام لصلاته، وكذلك لو لم يسلم ولكنه ظن أنه أتم وسلم فقام
~~إلى نافلة فإن صلاته تبطل في الصورتين إن أطال القراءة أو ركع، وإلا أي وإن
~~لم يطل القراءة ولم يركع لم تبطل صلاته ففي الصورتين كما صرح بذلك ms0958 في أول
~~رسم أسلم من سماع عيسى من كتاب الصلاة وفي المسألة الثانية من سماع سحنون.
# ص (كأن لم يظنه)
# ش: يعني وأما إن قام إلى نافلة ولم يظنه أي السلام بل ظن أنه في نافلة
~~فإن صلاته صحيحة ويجزئه ما صلى بنيته النافلة كما صرح بذلك ابن الحاجب
~~وغيره، والله أعلم. وذكر ابن رشد في الرسم المذكور في ذلك قولين، ومثل ذلك
~~ما إذا نوى الظهر ثم نسي وظن أنه في العصر فصلى ركعتين، والله أعلم.
# (تنبيه) فإن فعل ذلك عمدا فقال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب وأما العامد
~~فإن قصد بنيته رفع الفريضة ورفضها بطلت وإن لم يقصد رفضها لم تكن منافية؛
~~لأن النفل مطلوب للشارع ومطلق الطلب موجود في الواجب فتصير نية النفل مؤكدة
~~لا مخصصة انتهى.
# ص (أو لم ينو الركعات أو الأداء أو ضده)
# PageV01P516
# ش: ولا ينوي الأيام اتفاقا. قال المازري حضرت شيخنا عبد الحميد - رحمه
~~الله تعالى - فأتاه بعض الخواص يعيد عنده بعض ما كان يقرأ معنا عليه ممن
~~اشتهر بالوسوسة فقال له: كنت البارحة أصلي المغرب في مسجد فلان فأتى هذا
~~الفتى وأشار إلى الموسوس فصلى إلى جنبي فسمعته عند الإحرام يقول: المغرب
~~ليلة كذا، فأنكرت في نفسي تسمية الليلة ثم خشيت أن يكون ما قاله إنما هو
~~لما سمع منك فجئت أسألك فأنكر شيخنا على صاحبنا واعتذر للسائل عنه بما
~~اشتهر من وسوسته فلما انصرف السائل أقبل علينا جملة أهل الميعاد فقال: هل
~~يتخرج من المذهب اعتبار ذكر القلب يوم الصلاة عند النية فلم يظهر لنا شيء
~~فأشار - رحمه الله تعالى - إلى ما وقع من الاختلاف في مراعاة الأيام، في
~~هذا الباب يعني باب قضاء الفوائت من اضطراب الأصحاب في مراعاة اختلاف
~~الأيام، وذكر ما قيل في إمامة من نسي صلاة من يوم نسيها من يوم آخر، وهذا
~~الذي قاله - رحمه الله - من التخريج يفتقر إلى بسط طويل وإنما ذكرناه عنه
~~لتعلقه بما نحن فيه ولكونه مبنيا على ما يؤمر به ms0959 المصلي حين عقد النية
~~وتحقيق القول في ذلك لا يمكن بسطه ههنا، انتهى كلام المازري. وقال الشيخ
~~زروق في شرح الرسالة في أول باب صفة العمل في الصلوات المفروضة: المشهور
~~عدم وجوب نية القضاء والأداء وكذا ذكر اليوم الذي هو فيه انتهى.
# (فرع) هل تنوب نية القضاء عن الأداء وعكسه؟ انظر كتاب الصيام في التوضيح
~~وابن عرفة في مسألة صوم الأسير، وفي الطراز في مسألة إمامة الصبي لا يجوز
~~أداء ظهر يوم بتحريمه ظهر يوم آخر، انتهى.
# (مسألة) من صلى الظهر قبل الزوال أياما فيعيد الصلاة لجميع الأيام ولا
~~يحتسب بصلاة اليوم الثاني عن الأول قاله اللخمي في كتاب الصلاة وابن عبد
~~السلام في صوم الأسير
# ص (وجاز له دخول على ما أحرم به الإمام)
# ش قال في النوادر: قال سحنون: فإن دخل مسافر أو مقيم مع إمام لا يدري
~~أمقيم هو أم مسافر ونوى صلاته أجزأه ما صلى معه فإن خالف فإن كان الداخل
~~مقيما أتم بعده وإن كان مسافرا أتم معه ويجزئه. قال أشهب: وكذلك من دخل
~~الجامع مع الإمام في صلاته لا يدري أهي الجمعة أم ظهر يوم الخميس ونوى صلاة
~~إمامه فهذا يجزئه ما صادف، وإن دخل على أنها إحداهما فصادف الأخرى فلا
~~تجزئه عند أشهب في الوجهين ويجزئه في الذي نوى صلاة إمامه؛ لأن نيته غير
~~مخالفة له وقد قصد ما عليه كمن أعتق نسمة عن واجب عليه لا يدري في ظهار أو
~~قتل نفس أنه يجزئه، انتهى.
# وقال ابن الحاجب وفيمن ظن الظهر جمعة وعكسها مشهورها تجزئ في الأولى قال
~~في التوضيح: وفي المسألتين ثلاثة أقوال والقولان الأولان بالإجزاء فيهما
~~وعدمه فيهما مبنيان على ما تقدم أي من اعتبار عدد الركعات أم لا، ووجه
~~المشهور أن شروط الجمعة أخص ونية الأخص تستلزم نية الأعم بخلاف العكس وحكى
~~في البيان قولا رابعا بعكس المشهور انتهى. وأما إذا ظنهم سفرا فظهر خلاف
~~ظنه أو العكس فذكرها المصنف في السفر، والله أعلم. ويتعين أن يحمل قوله
~~وجاز ms0960 له دخول على ما أحرم به الإمام على مسألة السفر والإقامة وعلى مسألة
~~يوم الخميس والجمعة، ولا يمكن أن يحمل على إطلاقه بحيث إنه من لم يدر هل
~~الإمام يصلي في العصر أو في الظهر؟ يحرم على ما أحرم به الإمام فإنه لا بد
~~من مساواة فرض الإمام للمأموم ولا بد في نية الصلاة من تعيينها من ظهر أو
~~عصر كما قال المؤلف وغيره وإن كان ابن ناجي نقل في آخر كتاب الصلاة الأول
~~بعد ذكره عن اللخمي مسألة السفر والإقامة والجمعة والخميس ما نصه
# (قلت) ولا خصوصية لفرض ما ذكر وكذلك إن لم يدر هل هو في الظهر أو في
~~العصر؟ وفي هذه الصورة شاهدت شيخنا حفظه الله يفتي غير ما مرة بما ذكر،
~~انتهى. فإنه مخالف لما تقدم أيضا فقد قال القاضي سند في الطراز في باب
~~اختلاف نية الإمام والمأموم في
# PageV01P517
# شرح قول المدونة ومن أتى المسجد والقوم في الظهر فظن أنهم في العصر (فرع)
~~فلو أحرم المأموم بما أحرم به الإمام من غير أن يعلم صلاة الإمام ولا
~~يعنيها قال أشهب في المجموعة: إذا نوى صلاة إمامه أجزأه ما صادف وفيه نظر
~~فإن المكتوبة تفتقر إلى تعيين النية فإذا لم يدر ما صلى الإمام لم يدر بما
~~أحرم وجهله بما أحرم مضاد لتعيين النية، وإن أخذ ذلك مما جاء عن علي في
~~الحج فذلك لا حجة فيه إذ يحتمل أن يكون إحرامه نفلا، وإن كان حجه فرضا
~~فالحج لا يفتقر إلى تعيين النية وتخصيصها بل إذا أطلق نية الحج انصرف إلى
~~الحجة المفروضة إجماعا والصلاة إذا أحرم بأنه يصلي لم يجزه عن الفرض إجماعا
~~حتى يعين أي صلاة يصلي فإذا افترقا في تعيين صفة العبادة جاز أن يفترقا في
~~تعيين أصلها والحج لا يشبه غيره فإنه قوي في الثبوت حتى أنه ينعقد مع ما
~~ينافيه فلا يجوز أن يعتبر به ما ليس في معناه، انتهى. وما ذكره عن أشهب
~~إنما نقله عنه في النوادر فيمن لم ms0961 يدر أهو في الجمعة أو الظهر وهو المتقدم
~~عنه، والله أعلم. وقال في التوضيح في كتاب الحج لما تكلم على الإحرام بما
~~أحرم به فلان: قال ابن عبد السلام
# وقال غير واحد من الشيوخ: إنه الأمر في الصلاة، فيجوز لمن دخل المسجد
~~والناس في الصلاة ولا يدري ما هي أن يحرم بما أحرم به الإمام انتهى.
# ص (وبطلت بسبقها إن كثر وإلا فخلاف)
# ش قال ابن العربي في أوائل العارضة: قال بعضهم: يجوز تقدم النية على
~~التكبير قياسا على أحد القولين في الوضوء وهذا جهل عظيم فإن النية في
~~الصلاة متفق عليها أصل والنية في الوضوء مختلف فيها فرع لها، ومن الجهل حمل
~~الأصل على الفرع ولكن القوم يستطيلون على العلوم بغير محصول، انتهى.
# ص (وفاتحة بحركة لسان)
# ش: قال في المدخل في تفقد العالم أحوال أهله: ومن أهم الأشياء وآكدها
~~تفقد القراءة إذ القراءة على ثلاثة أقسام: واجبة وسنة وفضيلة، فالواجبة
~~قراءة أم القرآن على كل مصل بجميع حروفها وحركاتها وشداتها؛ لأن من لم يحكم
~~ذلك فصلاته باطلة إلا أن يكون مأموما، والسنة سورة معها والفضيلة ما زاد
~~على ذلك، أعني في غير الفرائض، ثم قال: وكذلك يفعل في ولده وعبده وأمته
~~اللهم إلا أن يكون في بعضهم عجمة بحيث لا يقدرون على النطق فلا حرج، انتهى.
# ذكر البرزلي في أثناء مسائل الصلاة في ذكر مسائل وقعت لبعض الأفريقيين أن
~~المشهور أن قراءة أم القرآن فيما عدا الفرائض سنة فتأمله.
# ص (على إمام وفذ)
# ش: وأما المأموم فالإمام يحملها عنه قال المازري في شرح التلقين: لما
~~تكلم على المواضع التي تجب فيها نية الإمامة وهذا الحمل لا يفتقر إلى نية
~~الإمام فلو نوى الإمام أن لا يحمل القراءة أو السهو فلا أثر لنيته فانظره.
# ص (وقيام لها)
# ش: أي للفاتحة قال في التوضيح: واختلف في القيام للفاتحة هل هو لأجلها أو
~~فرض مستقل وتظهر فائدة الخلاف إذا عجز عن الفاتحة وقدر عليه، وأيضا فلا يجب
~~القيام على المأموم للفاتحة ms0962 إلا من جهة مخالفة الإمام عند من يقول: إنه
~~واجب لها، انتهى.
# ص (وإلا ائتم)
# ش: يعني إن وجد قال ابن عرفة: فإن انفرد ففي صحتها قولا أشهب
# PageV01P518
# ومحمد مع سحنون انتهى قال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: فإن ترك الائتمام
~~وصلى وحده بطلت صلاته عند أصحاب مالك، وقيل: يجزئه لعجزه انتهى. وقال في
~~الطراز: ظاهر المذهب أن صلاته باطلة ثم قال ابن فرحون: ولا خلاف أنه لا
~~يعوض القراءة بمعناها في لغته، انتهى.
# وقال في التوضيح (فرع) قال أشهب في المجموعة: من قرأ في صلاته شيئا من
~~التوراة والزبور وهو يحسن القراءة أو لا يحسنها فقد أفسد صلاته وهو كالكلام
~~انتهى.
### | [فرع طرأ على الأمي قارئ في الصلاة]
# (فرع) لو طرأ على الأمي قارئ لم يلزمه أن يقطع ليأتم به، انتهى من شرح
~~التلقين للمازري عند قوله في كتاب الصلاة والقراءة إلخ.
### | [فرع افتتح الصلاة وهو غير عالم بالقراءة ثم طرأ عليه العلم فيها]
# (فرع) من افتتح الصلاة كما أمر وهو غير عالم بالقراءة وطرأ عليه العلم
~~بها في أثناء الصلاة ويتصور ذلك بأن يكون سمع من قرأها فعلقت بحفظه من مجرد
~~السماع فلا يستأنف الصلاة؛ لأنه أدى ما مضى على حسب ما أمر فلا وجه لإبطاله
~~قاله في كتاب ابن سحنون، انتهى من تفسير القرطبي في سورة الفاتحة، والله
~~أعلم.
### | [فرع ويكفي الأخرس نيته في الصلاة]
# (فرع) قال ابن عرفة: ويكفي الأخرس نيته، انتهى. وقال ابن ناجي لا خلاف
~~فيه، انتهى.
# ص (وإن ترك آية منها سجد)
# ش: قال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: فرع مرتب، فعلى هذا إذا ابتدأ
~~المصلي بالفاتحة قبل أن يعتدل قائما فينبغي أن يسجد قبل السلام إن كان قرأ
~~في حال قيامه آية ونحوها وتصح صلاته فرضا كانت أو نفلا، وأما على القول
~~بأنه لا سجود عليه لترك آية فلا ينبغي أن يسجد في هذه الصورة؛ لأنه أتى
~~بالفاتحة كلها لكنه ترك الاعتدال في بعضها، وقد نصوا على أن الجماعة إذا ms0963
~~صلوا في سفينة تحت سقفها منخفضة رءوسهم قال مالك: صلاتهم أفذاذا على ظهرها
~~أحب إلي من صلاتهم جماعة منخفضة رءوسهم؛ لأنهم تركوا الاعتدال وهو سنة.
# قال الشيخ أبو الحسن الصغير: وكذلك الصلاة في الخباء نحو السفينة، انظر
~~تقييد أبي الحسن فلم يوجب عليهم بترك تمام الاعتدال شيئا فتأمل ذلك وعلى كل
~~حال فحالة النافلة في ذلك أخف من حال الفريضة فينبغي أن لا سجود عليه،
~~وشاركت في ذلك الشيخ الإمام العلامة الحافظ أبا عبد الله محمد بن عرفة
~~التونسي فقال: حالة النافلة في ذلك خفيف، فسألته عن الفريضة فلم يجب فيها
~~بشيء وضاق الوقت عن البحث في ذلك لعارض عرض - رحمه الله تعالى - وذلك
~~بالمدينة النبوية في سنة اثنين وتسعين وسبعمائة، انتهى. وفيها حج الإمام
~~ابن عرفة وسكن في المدينة في منزل الشيخ ابن فرحون كذا قال - رحمه الله -
~~في الديباج.
# ص (وركوع تقرب راحتاه فيه من ركبتيه وندب تمكينهما منهما ونصبهما)
# ش
# PageV01P519
# يعني من فرائض الصلاة الركوع، وأقله أن ينحني حتى تقرب فيه راحتا كفيه أي
~~بطونهما من ركبتيه والمستحب أن يمكن الراحتين من الركبتين وينصب الركبتين،
~~وما قاله المصنف قال ابن ناجي هو قول ابن شعبان، خلاف ظاهر المدونة قال
~~فيها: وإذا مكن يديه من ركبتيه في الركوع وإن لم يسبح أو مكن جبهته وأنفه
~~من الأرض في السجود فقد تم ذلك إذا تمكن مطمئنا قال ابن ناجي في شرحها:
~~ظاهره أن وضع اليدين على الركبتين شرط لا يسمى ركوعا إلا بذلك وصرح بذلك
~~الباجي فقال المجزئ من الركوع أن يمكن يديه من ركبتيه، وعزاه اللخمي لقول
~~مالك فيها، وقال ابن شعبان: أخفه بلوغ يديه آخر فخذيه به وذكر ابن يونس
~~نحوه عن مالك في المجموعة وعليه يحمل قول ابن الحاجب ويستحب أن ينصب ركبتيه
~~ويضع كفيه عليهما يعني أن المستحب وضعهما على الركبتين ويجزئ وضعهما على
~~أطراف الفخذين، ويتحصل أنه إذا لم يضع يديه ألبتة فلا خلاف في البطلان وإن
~~وضعهما كما قال ابن شعبان ففيه خلاف، ms0964 وكان شيخنا - رحمه الله - يفهم قول
~~ابن شعبان وابن الحاجب على أن أصل وضعهما مستحب فلو لم يضعهما ألبتة فإن
~~صلاته مجزئة ويفتي بذلك وكان شيخنا أبو يوسف الزغبي يفتي بأن الصلاة باطلة
~~واختلفت فتوى شيخنا أبي مهدي والشبيبي فكان يفتي بالبطلان ثم أفتى بالصحة
~~إلى أن مات - رحمه الله -، انتهى. ولعل صوابه فكانا يفتيان وتأمل قول
~~المدونة فإنه إنما يقتضي أن الصفة المذكورة هي التامة فقط، ولا يقتضي بطلان
~~غيرها ولهذا قال صاحب الطراز: أما تمكين اليدين من الركبتين في الركوع
~~فمستحب عند الكافة وليس بواجب، انتهى.
# ولهذا اقتصر ابن الحاجب على قوله: أقله أن ينحني بحيث تقرب راحتاه من
~~ركبتيه. وأقره المصنف في التوضيح ولم يرد عليه، والله أعلم. وأما ابن عرفة
~~فذكر هذه النقول التي ذكرها ابن ناجي ثم قال ابن ناجي: فظاهره أن التسبيح
~~ليس بفرض يريد وكذلك في السجود وهو كذلك، وفي المبسوط ليحيى بن إسحاق عن
~~يحيى بن يحيى وعيسى بن دينار من لم يذكر الله في ركوعه ولا سجوده أعاد
~~صلاته، قال عياض: فتأوله شيخنا التميمي بترك ذلك لترك الطمأنينة الواجبة
~~وتأوله ابن رشد بتعمد تركه حتى التكبير كتعمد ترك السنة.
# (قلت) وما قاله خلاف قول ابن رشد في البيان إنما قالاه استحبابا لا
~~وجوبا، انتهى.
# (تنبيه) قال الأقفهسي في شرح الرسالة: ولو كان بيديه ما يمنع وضعهما على
~~ركبتيه أو قصر كثير لم يزد في الانحناء على تسوية ظهره، فإن كانت إحداهما
~~مقطوعة وضع الباقية على ركبتها، انتهى. ونقله جميعه صاحب الطراز ونقل في
~~الفرع الأخير عن بعض الشافعية أنه يضع اليد الباقية على الركبتين جميعا،
~~والله أعلم.
# ص (وسجود على جبهته)
# ش: قال الشيخ زروق في شرح قول الرسالة: فتمكن جبهتك وأنفك من الأرض يعني
~~أو ما يقوم مقامها والتمكن المذكور إلصاقها بالأرض إلصاقا تستقر معه عليها
~~منبسطة إن أمكن وإلا فالواجب أدنى جزء قاله ابن عبد السلام، وكره مالك شد
~~جبهته في سجود على الأرض، وأنكره أبو سعيد الخدري - رضي ms0965 الله عنه - على من
~~ظهر أثره في جبهته. قال علماؤنا: ولا يفعله إلا جاهل الرجال وضعفة النساء
~~وقوله تعالى {سيماهم في وجوههم} [الفتح: 29] يعني خضوعهم وخشوعهم، انتهى.
# ولفظ ابن عبد السلام في قول ابن الحاجب السجود وهو تمكين الجبهة والأنف،
~~يعني بلفظ التمكين أنه يضع جبهته وأنفه بالأرض على أبلغ ما يمكنه وهذا هو
~~المستحب وأما الواجب فيكفي فيه وضع أيسر ما يمكن من الجبهة، انتهى. وقال
~~ابن عرفة في حد السجود: والسجود مس الأرض أو ما اتصل بها من سطح محل المصلى
~~كالسرير بالجبهة والأنف، انتهى.
# قال في التوضيح: وأما
# PageV01P520
# الصلاة على السرير فلا خلاف في جوازها قاله في البيان، انتهى. من فصل
~~الاستقبال ونص كلامه في البيان في رسم سن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~من سماع ابن القاسم من كتاب الصلاة، مسألة ولا بأس بالصلاة على السرير، وهو
~~عندي يكون مثل الفراش يكون على الأرض للمريض قال القاضي: وهذا كما قال، وهو
~~أمر لا اختلاف فيه؛ لأن الصلاة على السرير كالصلاة في الغرف وعلى السطوح
~~وبالله أستعين، انتهى. وقال ابن عرفة وسمع ابن القاسم لا بأس بها فوق سرير
~~ابن رشد؛ لأنه كغرفة، انتهى ذكره قبل الاستخلاف بأسطر. وقال ابن فرحون في
~~شرح ابن الحاجب: فرع السجود على الفراش المرتفع عن الأرض لا يجوز.
# وفي مختصر الواضحة: وإذا شق على المريض النزول عن فراشه إلى الأرض للصلاة
~~وكان ممن لا يقدر على السجود بالأرض لشدة مرضه صلى على فراشه، فإن كان غير
~~طاهر ألقى عليه ثوبا كثيفا طاهرا وإن كان المريض ممن يقدر على السجود
~~بالأرض فلينزل إلى الأرض فليصل ساجدا بالأرض. (فرع) وينزل منزلة الأرض
~~السرير الخشب لا المنسوج من الشريط ونحوه، انتهى فليتأمل والله أعلم.
# ص (وأعاد لترك أنفه بوقت)
# ش: فهم منه أن السجود على الأنف ليس بواجب وهو كذلك قال في المدونة
~~والسجود على الجبهة والأنف جميعا فإن سجد على الأنف دون الجبهة أعاد أبدا
~~ابن ناجي يريد وإن سجد على الجبهة ms0966 فإنه يجزئه قاله ابن القاسم وهو المشهور
~~ثم قال: ظاهره أن السجود على الجبهة والأنف مطلوب على حد السواء وليس كذلك
~~بل طلب السجود على الأنف مندوب إليه بدليل قوله إن سجد على الأنف دون
~~الجبهة أعاد أبدا، مفهومه لو سجد على الجبهة دون الأنف أجزأه، انتهى. وفي
~~الطراز من سجد على جبهته دون أنفه يجزيه قال في الإشراف: استحببنا له
~~الإعادة في الوقت وقال ابن حبيب: لا يجزئ ومشهور المذهب ما اختاره صاحب
~~الإشراف انتهى.
# ص (وسن على أطراف قدميه وركبتيه كيديه على الأصح)
# ش قال في الرسالة: باسطا يديه مستويتين إلى القبلة، قال الشيخ زروق: قال
~~في المدونة: ويتوجه بيديه إلى القبلة ولو خالف وهو متوجه بكل ذاته لم يضره
~~ذلك، انتهى. وقال الشارح: لم أر من صرح بسنية شيء مما ذكر غير أن ابن
~~القصار قال في السجود على الركبتين وأطراف القدمين: الذي يقوى في نفسي أنه
~~سنة في المذهب وكذلك نقل عنه صاحب الجواهر وعليه عول الشيخ هنا انتهى من
~~الكبير، وقد عول ابن الحاجب على ما عول عليه المصنف حيث قال: وأما الركبتان
~~وأطراف القدمين فسنة فيما يظهر، وقيل: واجب. قال الشيخ كون السجود عليهما
~~سنة ليس بالصريح في المذهب، قال ابن القصار: الذي يقوى في نفسي أنه سنة في
~~المذهب وإليه أشار بقوله: فيما يظهر أي في المذهب لا أنه اختيار منه مخالف
~~للمنقول، انتهى.
# ثم قال في التوضيح وقوله وأطراف القدمين احتراز من أن يسجد على ظهر قدميه
~~انتهى.
# ثم قال الشارح قبل كلامه المتقدم: وحاصل ما رأيته أن في وجوب السجود على
~~اليدين قولين مخرجين على قولين ذكرهما سحنون في بطلان صلاة من لم يرفع رأسه
~~ويديه من السجدتين فعلى القول بالبطلان يكون السجود عليهما واجبا وإلا فلا،
~~انتهى. ثم قال إثر كلامه المتقدم وفي تعيينه الأصح في مسألة اليدين نظر كما
~~علمت انتهى. وقد نقل صاحب تصحيح ابن الحاجب عن الذخيرة أن سندا قال: إن
~~الأصح عدم الإعادة. قال: وصحح خليل ms0967 أن السجود على اليدين سنة واعترضه شارحه
~~بهرام وما تقدم يرده انتهى. ونص كلام سحنون اختلف أصحابنا إذا لم يرفع يديه
~~عند رفعه للسجدة الثانية فمنهم من قال: لا تصح صلاته لما جاء أن اليدين
~~يسجدان كما يسجد الوجه ومنهم من خفف ذلك انتهى من ابن الفاكهاني وذكره غير
~~واحد، وقال
# PageV01P521
# في الذخيرة في الفصل الأول في نقصان الأفعال من باب السهو: ولو جلس بين
~~السجدتين ولم يرفع يديه فالمشهور يجزئه، وعلى القول بوجوبه يرجع له ما لم
~~يعقد ركعة وهل يرجع فيضع يديه بالأرض ثم يرفعهما أو يضعهما على فخذيه فقط
~~يتخرج على الخلاف في الرفع من الركوع إذا ترك انتهى
# وقال ابن ناجي في قول الرسالة: وترفع يديك عن الأرض على ركبتيك أما
~~وضعهما على الركبتين فلا خلاف أن ذلك مستحب وأما رفعهما عن الأرض فقال
~~سحنون: اختلف أصحابنا إذا لم يرفعهما فقال بعضهم بالإجزاء، وقال بعضهم
~~بعدمه.
# (قلت) وبعدم الإجزاء أدركت من لقيته يفتي وقد أخبرت أن بعض متأخري
~~إفريقية كان يفتي بالبطلان إذا لم يرفعهما معا وبالصحة إذا رفع واحدة،
~~انتهى. وقال الشبيبي على الرسالة في باب صفة العمل في الصلوات المفروضة
~~وإذا لم يرفع يديه أو إحداهما في الفصل بين السجدتين من غير عذر ففي صحة
~~صلاته وبطلانها قولان.
### | [فرع ستر اليدين بالكمين في الصلاة]
# (فرع) قال في باب صفة أداء الصلاة من كتاب ابن بشير: ويكره ستر اليدين
~~بالكمين إلا أن تدعو إلى ذلك ضرورة حر أو برد انتهى.
### | [مسألة الحركة إلى الأركان هل هي واجبة لنفسها أو لغيرها في الصلاة]
# (مسألة) الحركة إلى الأركان هل هي واجبة لنفسها أو لغيرها؟ المشهور الأول
~~خلافا لابن حبيب انتهى من البرزلي في أوائل المسائل المنسوبة لفتاوى بعض
~~الإفريقيين.
# ص (ورفع منه)
# ش: يعني من السجود ابن عرفة الباجي في كون الجلسة بين السجدتين فرضا أو
~~سنة خلاف وعلى الفرض في فرض الطمأنينة خلاف، انتهى. وعد القرطبي في تفسيره
~~من فرائض الصلاة الرفع من السجود والجلوس بين ms0968 السجدتين ولم يحك فيه خلافا،
~~وكذلك الشبيبي لما عد فرائض الصلاة في أوائل باب أوقات الصلاة وأسمائها
~~قال: والفصل بين السجدتين بالجلوس بعد أن قال: والسجود والرفع منه انتهى ثم
~~قال في موضع آخر: وأما الجلوس للفصل بين السجدتين فواجب على المشهور، وقيل:
~~سنة، انتهى وفي فصل السهو من هذا الكتاب: وتارك سجدة يجلس، قال في التوضيح:
~~وقيل: يرجع ساجدا من غير جلوس وهذا إذا لم يكن جلس أما لو جلس أولا لخر من
~~غير جلوس اتفاقا، وقال ابن جزي في القوانين في الباب الرابع عشر في الجلوس:
~~أما الجلوس بين السجدتين فواجب إجماعا، وأما الجلوس للتشهد فسنة وفي المذهب
~~أن الأخير واجب والأصح أن الواجب منه بقدر السلام، انتهى فانظر ما حكاه من
~~الإجماع. وسمعت أن عمدته في كتابه هذا الاستذكار لابن عبد البر وقد حذروا
~~من إجماعات ابن عبد البر ومن اتفاقيات ابن رشد ومن خلافيات الباجي قاله
~~الشيخ زروق في قول الرسالة: والماء أطهر وأطيب، والله أعلم. أو يكون الخلل
~~في الخلاف الذي حكاه الباجي وعلى كل تقدير فقد قوي القول بوجوب الجلوس بين
~~السجدتين وقد حكى في الإكمال الخلاف في الجلسة بين السجدتين، والله أعلم.
# ص (وسلام عرف بأل)
# ش: قال الأقفهسي في شرح الرسالة: ولا بد في السلام من التلفظ ولو سلم
~~بالنية لم يجزه، انتهى. وهذا في حق القادر وأما العاجز بخرس فالظاهر أن
~~النية تكفيه بلا خلاف كما تقدم في التكبير. قال ابن عرفة: وتكفي الأخرس
~~نيته، انتهى. وقال ابن ناجي: بلا خلاف فيه، انتهى. والعاجز لغير خرس الظاهر
~~أنه كالعاجز لغيره في التكبير والله أعلم. قال الجزولي: ولو قال: السلام
~~عليكم فجمع بين التنوين والألف واللام؟ فقال الفقيه أبو عمران كنا نحفظ في
~~المجالس عن الجوراني وأبي محمد صالح أن صلاته باطلة، حتى جاء الشارمساحي
~~فقال: يدخل فيه من الخلاف ما يدخل في صلاة اللحان، الزناتي في صلاته قولان
~~والمشهور أنها جائزة عكس ما قال أبو عمران انتهى كلام الجزولي، وقال
~~الأقفهسي ms0969 في شرح الرسالة: فلو قال: السلام فقط من غير أن يقول: عليكم،
~~فقيل: يجزئه، وقيل: لا يجزئه، ولو قال: السلام
# PageV01P522
# عليك بإسقاط الميم فعلى القول بأنه يجزئه إذا قال: السلام فقط فأحرى هنا،
~~انتهى وانظر على القول الثاني والظاهر أنه لا يجزئه وقال ابن ناجي في أول
~~شرح كتاب الصلاة الأول: وكذا ظاهرها لو قال السلام فقط فإنه لا يجزئه وبه
~~أقول كان شيخنا يرجع في درسه الإجزاء لجواز حذف الخبر إذا دل عليه دليل وهو
~~ضعيف؛ لأن الموضع موضع عبادة بل الجاري على ظاهر المدونة لو قال: السلام
~~عليك بإسقاط الميم فقط أن الصلاة لا تصح كما صرح به النووي، واختلف إذا
~~قال: سلام عليكم منكرا الفتوى بالبطلان، ولو قال السلام عليكم معرفا منونا
~~فالمنصوص لمتأخري شيوخنا عدم الإجزاء وخرج الإجزاء من اللحن في القراءة،
~~ولو قال: عليكم السلام، ففي البطلان قولان حكاهما صاحب الحلل وظاهر ما في
~~ذلك كله عدم الإجزاء، انتهى.
# زاد في شرح الرسالة إثر هذا الكلام ولا أعرف القول بالصحة انتهى. وفيه
~~أيضا بعد المسألة الأولى وكل هذا الخلاف بعد الوقوع وأما ابتداء فالمطلوب
~~عدمه انتهى. وفي أوائل العارضة لابن العربي ولفظه: السلام عليكم، معرفا فإن
~~نكره أو قال: عليكم السلام ففيه قولان الأصح أن يكون بلفظه؛ لأنه تعبد،
~~انتهى. ويؤخذ من مسألة من شرع في السلام بعد سلام الإمام، ثم كبر تكبيرة
~~العيد أن الصلاة باطلة قال الشيخ زروق في شرح القرطبية وقوله: ورحمة الله،
~~كلمة خارجة عن الصلاة لا تضر فيها، لكن ظاهر كلام أهل المذهب أنها ليست
~~بسنة، وإن ثبت بها الحديث إذ ليس مما عمل به أهل المدينة كالتسليم ثانية
~~للفذ والإمام، انتهى. وقال في شرح الإرشاد: وحكى الجزولي في زيادة ورحمة
~~الله الجواز ولم يعزه، وهذا على الشرطية صحيح وعلى الركنية فيه بحث، انتهى.
~~يعني على القول بأن السلام شرط فالشرط خارج عن المشروط فإذا زاد هذه اللفظة
~~فكأنه زادها بعد خروجه من الصلاة، وعلى القول بأنه ركن تكون زيادة ms0970 في
~~الصلاة ففي جواز الزيادة نظر، والله أعلم
# ص (وفي اشتراط نية الخروج به خلاف)
# ش قال الجزولي ينوي الإمام الخروج من الصلاة بالسلام على المأموم انتهى
~~بالمعنى وقال ابن العربي في أوائل العارضة: بعد أن تكلم على أن افتتاح
~~الصلاة لا يكون إلا بالتكبير وأن تحليلها لا يكون إلا بالتسليم ولا يكونان
~~بغير ذلك، خلافا لمن أجاز الخروج من الصلاة بكل فعل وقول مضاد كالحدث؛ لأنه
~~لا ينحل شرعا ما كان منعقدا إلا بقصد كما لم يرتبط إلا بقصد ولأن السلام
~~جزء من أجزائها، وقد روى عبد الملك أنه لا يكون الخروج عن الصلاة إلا بغير
~~نية كالخروج عن الحج وهذا لا يصح فإن الخروج عن الحج بفعل يكون مقترنا
~~بالنية وهو الرمي أو الطواف، ومن حكم النية أن تكون مقترنة بالسلام كما أن
~~من حكمها أن تكون مقترنة بالإحرام غير متقدمة ولا متأخرة إلا أن تقدم
~~وتستصحب، انتهى. وقال في الشفاء واستحب أهل العلم أن ينوي الإنسان حين
~~سلامه كل عبد صالح في السماء والأرض من الملائكة وبني آدم والجن، انتهى.
# يعني إذا قال: السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، ذكره في فصل
~~المواطن التي تستحب فيها الصلاة والسلام على النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~وذكر أيضا أنه يستحب أن يعيد السلام على النبي - صلى الله عليه وسلم - قبل
~~سلامه، وقال صاحب الطراز في كتاب الصلاة الثاني: المشهور أنه لا يعيد
~~السلام على الرسول - صلى الله عليه وسلم -. وروى علي في المجموعة عن مالك
~~أنه استحب للمأموم إذا سلم إمامه أن يقول: السلام عليك أيها النبي ورحمة
~~الله وبركاته السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين السلام عليكم.
# وقال
# PageV01P523
# في المبسوط استحب لمن أراد أن يسلم وساق ذلك وقال محمد بن مسلمة: أراد ما
~~جاء عن عائشة وابن عمر أنهما كانا يقولان عند سلامهما إذا قضيا التشهد ذلك
~~ثم يسلمان، انتهى.
# ص (واعتدال على الأصح والأكثر على نفيه)
# ش ما عليه الأكثر هو الظاهر من مذهب المدونة، ومن كلام ms0971 ابن بشير وغيره
~~قال فيها في باب الصلاة في السفينة من كتاب الصلاة الثاني: وصلاتهم على
~~ظهرها أفذاذا أحب إلي من صلاتهم في جماعة منحنية - رءوسهم تحت سقفها، انتهى
~~ابن بشير وهذا محمول على أن الانحناء كثير وأما لو كان يسيرا لكان الجمع -
~~أولى انتهى من كتاب الصلاة الثاني في آخر باب أحكام القصر من كتاب التنبيه
~~له، وقال الشيخ أبو الحسن وكذا انحناء مثل السفينة انتهى بالمعنى فراجعه.
# ص (وسننها سورة بعد الفاتحة)
# ش: يريد في الفرض لا في النفل والوتر فإن ترك السورة فيه فلا سجود عليه
~~قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: لأن سنن الفرائض فضائل السنن انتهى. وقد
~~صرح في البيان بأن قراءة ما زاد على الفاتحة مستحب لا سنة قاله في التوضيح
~~وقال هذه إحدى مسائل خمس مستثناة من قولهم: السهو في النافلة كالسهو في
~~الفريضة والثانية الجهر فيما يجهر فيه والثالثة السر فيما يسر فيه.
~~والرابعة إذا عقد ركعة ثالثة في النفل أتم رابعة بخلاف الفريضة. الخامسة -
~~إذا نسي ركنا من النافلة، وطال فلا شيء عليه بخلاف الفريضة فإنه يعيدها،
~~انتهى. وذكر صاحب الألغاز عن ابن قداح أن من ترك السورة في الوتر لا شيء
~~عليه إن كان عمدا وإن كان سهوا سجد وإن ترك الفاتحة سهوا سجد لها ولم يعد.
# (فرع) قال الشيخ يوسف بن عمر في شرح الرسالة ولا يقرأ ببعض السورة فإن
~~قرأ ببعض السورة فلا شيء عليه وفعل مكروها (فرع) منه، أيضا يكره أن يزيد
~~على السورة سورة أخرى فإن زاد فلا سجود عليه على المشهور، انتهى بالمعنى.
~~وهذا في حق الإمام والمنفرد قاله ابن فرحون قال وأما المأموم فيقرأ مع
~~الإمام فيما يسر فيه إذا فرغ من السورة وهو أفضل من سكوته وله أن يدعو،
~~انتهى وانظر التوضيح وانظر رسم مساجد القبائل من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الصلاة، وإن ركع الإمام وهو في أثناء السورة
# PageV01P524
# أو الآية قطعها وركع وابتدأ في الركعة الثانية بسورة غيرها قاله في
~~النوادر ms0972 وقال ابن فرحون في قول ابن الحاجب والسورة بعدها في الأوليين سنة.
# (تنبيه) وقوله سنة يقتضي أن تكميل السورة سنة وليس كذلك على ظاهر قولهم
~~وإنما السنة مطلق الزيادة على أم القرآن نعم يستحب قراءة سورة كاملة وبعض
~~سورة تجزئ ولا سجود عليه ولو لم يزد شيئا على أم القرآن لزمه السجود انتهى،
~~وانظر التوضيح.
### | [فرع نوى أن يقرأ سورة في الصلاة]
# (فرع) من نوى أن يقرأ سورة فيستحب له أن لا يركع حتى يقرأ قدرها قال في
~~رسم شك من سماع ابن القاسم من كتاب الوضوء فيما إذا وقف القارئ في الصلاة
~~واعيا أحب إلي أن يبتدئ سورة، أخرى قال ابن رشد: وجه استحبابه أنه لما فتح
~~سورة فقد نوى إتمامها فاستحب له أن لا يركع حتى يقرأ قدر ما كان نوى
~~قراءته، انتهى.
# ص (وجهر أقله أن يسمع نفسه، ومن يليه)
# ش قال ابن ناجي في شرح الرسالة: اعلم أن أدنى السر أن يحرك لسانه
~~بالقراءة وأعلاه أن يسمع نفسه فقط وأدنى الجهر أن يسمع نفسه ومن يليه
~~وأعلاه لا حد له انتهى. زاد في شرح المدونة فمن قرأ في قلبه في الصلاة
~~فكالعدم ولذلك يجوز للجنب أن يقرأ في قلبه وقال ابن عرفة: وسمع سحنون ابن
~~القاسم تحريك لسان المسر فقط يجزئه وأحب إسماع نفسه. ابن رشد وجهره إسماع
~~غيره، وأحب فوق ذلك انتهى. وقال الأقفهسي في شرح الرسالة اعلم أن أدنى السر
~~أن يحرك لسانه بالقراءة وأعلاه أن يسمع نفسه انتهى.
# قال في الرسالة: فأما الجهر فأن يسمع نفسه، ومن يليه إن كان وحده
~~الأقفهسي مفهومه إذا لم يسمع نفسه، ومن يليه لا يكون جهرا بل سرا عبد
~~الوهاب هو كما قال وظاهر ما قاله عبد الوهاب أنه أقل الجهر وأما أعلاه فلا
~~نهاية له ومعنى قوله: ومن يليه، أن لو كان هناك من يسمع ثم قال في الرسالة:
~~والمرأة دون الرجل في الجهر والأقفهسي يريد تسمع نفسها خاصة فيكون أعلى
~~جهرها وأدناه واحدا وعلى هذا ms0973 يستوي في حقها السر والجهر إذ غياء سر الرجل
~~أن يسمع نفسه، انتهى. ونقل بعضهم عن الزناتي في قول الرسالة وأما الجهر
~~فأقله أن يسمع نفسه ومن يليه إن كان وحده والمرأة دون الرجل في الجهر أنه
~~قال: احترز بقوله: وحده ممن يقرب منه مصل آخر فحكمه في جهره حكم المرأة،
~~وأما الإمام فإنه يبالغ في رفع صوته بقدر ما يسمعهم، انتهى. وقال في المدخل
~~في آخر الفصل الأول من فصول العالم في الكلام على القراءة بالجهر وفي
~~المسجد ما نصه: ألا ترى أن علماءنا رحمة الله عليهم قد قالوا فيمن فاتته
~~الركعة الأولى أو الأولى والثانية من صلاة الجهر: إنه إذا قام لقضاء ما
~~فاته أنه يخفض صوته فيما يجهر فيه فيجهر في ذلك بأقل مراتب الجهر وهو أن
~~يسمع نفسه، ومن يليه خيفة أن يشوش على غيره من المسبوقين هذا وهو في نفس
~~الصلاة التي من أجلها بنيت المساجد فما بالك برفع صوت من ليس في صلاة فمن
~~باب أولى أن يمنع منه، انتهى. وقال الأبي في شرح مسلم ابن رشد: ولا يجوز
~~لمصل بالمسجد وبجنبه مصل آخر رفع صوته بالقراءة وإن كان حسن الصوت.
# (تنبيه) قال في المدخل قبل الكلام المتقدم: المسجد إنما بني للصلاة،
~~وقراءة القرآن تبع للصلاة ما لم تضر بالصلاة فإذا أضرت بها منعت، انتهى.
# ص (وكل تكبيرة)
# ش: ظاهره أن كل تكبيرة سنة وهذا هو الذي يؤخذ من كلام المصنف في فصل
~~السهو حيث جعله يسجد لتكبيرتين وصرح البرزلي بأنه المشهور ونصه: مسألة من
~~نسي التكبير في صلاته شهرا أعادها كلها.
# (قلت) هذا على المشهور أنه سنن، ومن يقول: كله سنة لا يعيد، انتهى.
# ص (وسمع الله لمن حمده)
# ش: قال المازري وقال بعض أصحابنا معناه الدعاء وكأن هذا القائل يشير إلى
~~أن المراد به الدعاء لقبول التحميد، وقال بعض الأشياخ: المراد به الحث على
~~التحميد وإليه مال الحذاق من غير أصحابنا، ثم قال: ولما
# PageV01P525
# رأينا المنفرد لا مجاوب له أمرناه بأن يجاوب ms0974 نفسه، انتهى.
# ص (ورد مقتد على إمامه ثم يساره وبه أحد)
# ش: يعني أن السنة الحادية عشرة أن يرد المقتدي وهو المأموم السلام على
~~إمامه بأن يسلم تسليمة ثانية بعد التسليمة الأولى التي يخرج بها من الصلاة
~~ثم يرد على من في جهة يساره إن كان فيها أحد تسليمة ثالثة، وهذا هو المشهور
~~وهو مذهب المدونة قال فيها: ويسلم المأموم عن يمينه على الإمام فإن كان على
~~يساره أحد رد عليه انتهى. ومقابل المشهور أقوال: أحدها أنه يسلم تسليمتين
~~الأولى على يمينه للخروج من الصلاة والثانية على الإمام، قال في التوضيح:
~~نقل هذا القول ابن بشير وغيره ويريد هذا القائل أنه يقصد بالثانية الرد على
~~الإمام انتهى، وقال ابن ناجي: نقله ابن شاس.
# (قلت) وهو رواية عن مالك كما يفهم من كلام ابن رشد في رسم شك من سماع ابن
~~القاسم من كتاب الصلاة، ومن كلام ابن عرفة ونصه والمأموم رويت تسليمتان يرد
~~إحداهما على الإمام ورويت ثالثة على من على يساره وإليه رجع بعد تقديمها
~~على رد الإمام، انتهى. وظاهر كلام هؤلاء الجماعة أن الثانية إنما يقصد بها
~~الرد على الإمام والذي في كلام الباجي في المنتقى عن القاضي عبد الوهاب
~~ونقله صاحب الطراز عن الباجي أنه على هذا القول يقصد بها الرد على الإمام
~~وعلى المأمومين قال في المنتقى: يسلم المأموم تسليمتين إحداهما عن يمينه
~~يتحلل بها من الصلاة وأخرى يرد بها على إمامه وهل يرد بتلك الثانية على من
~~كان على يساره أو يسلم ليرد عليهم تسليمة ثالثة؟ قال القاضي: ذلك مختلف
~~فيه، انتهى. واختار هذا القول ابن العربي في المسالك إلا أن ظاهر كلام
~~الجماعة المتقدمين أن المأموم يسلم الثانية تلقاء وجهه، وقال ابن العربي:
# إنه يسلم الثانية عن يساره ونصه الذي أقول به: أنه يسلم اثنتين واحدة عن
~~يمينه يعتقد بها الخروج من الصلاة والثانية عن يساره يعتقد بها الرد على
~~الإمام والمأمومين، والتسليمة الثالثة احذروها فإنها بدعة لم تثبت عن النبي
~~- صلى الله عليه ms0975 وسلم - ولا عن الصحابة وحديث عائشة معلول، انتهى. القول
~~الثاني: إنه يسلم ثلاث تسليمات لكنه يبدأ بالرد على اليسار قبل الرد على
~~الإمام وهذا القول رواية أشهب عن مالك، والقول الآخر: إنه مخير في ذلك حكاه
~~القاضي عبد الوهاب في شرح الرسالة رواية، فيتحصل في سلام المأموم أربع
~~روايات واستدل في المدونة للمشهور بما رواه ابن القاسم عن مالك عن نافع عن
~~ابن عمر أنه كان يسلم عن يمينه ثم يرد على الإمام ثم إن كان على يساره أحد
~~رد عليه وقال في الطراز: الأصل في الرد على الإمام ما رواه أبو داود عن
~~سمرة بن جندب «أمرنا النبي - صلى الله عليه وسلم - أن نرد على الإمام وأن
~~يسلم بعضنا على بعض» (قلت) وهو حديث ضعيف وقال في الذخيرة: يسلم المأموم
~~على يمينه ثم على الإمام لما في أبي داود وأمرنا - عليه الصلاة والسلام -
~~ثم ذكر التشهد «وقال: ثم سلموا على اليمين ثم على قارئكم ثم على أنفسكم.»
~~ووجه تقديم الرد على الإمام على الرد على اليسار أن سلامه سبق سلام غيره
~~فيكون الرد عليه سابقا، ووجه القول بتقديم الرد على اليسار على الرد على
~~الإمام هو ما قال صاحب الطراز: إن جواب التحية يجب اتصاله بها؛ لقوله تعالى
~~{وإذا حييتم بتحية فحيوا بأحسن منها أو ردوها} [النساء: 86] والإمام قد
~~انقطع اتصال تحيته بسلام المأموم فإذا انخرم ذلك في حقه فلا ينخرم في حق
~~المأموم مع إمكانه ونقله التلمساني وقال: لأن رد التحية واجب ويجب اتصاله
~~بها إلى آخره، ونقله القرافي وقال ابن العربي في المسالك: لأن من سنة الرد
~~الاتصال. ووجه القاضي عبد الوهاب هذه الرواية بأن من في اليسار خصه بالسلام
~~بخلاف الإمام فإنه رد عليه في عموم المأمومين فمن خصه بالتسليم فهو أولى
~~بالتقديم ووجه
# PageV01P526
# الرواية بالتخيير تعارض مقتضيات التقديم مع الاتفاق، على أن ذلك على جهة
~~الأولى ووجه الرواية بالاقتصار على التسليمتين قال القاضي عبد الوهاب: إنه
~~لم يرد في شيء من الروايات أكثر من تسليمتين ms0976 وقال الباجي: إنه لو لم يجز أن
~~يرد على الإمام والمأمومين تسليمة واحدة وجب أن يفرد كل واحد منهم بتسليمة.
~~قال صاحب الطراز: وفيه نظر؛ لأنه لا يرد على جميع المأمومين فالأولى أن
~~يقال؛ لأن المقصود الرد، فأجزأ فيه سلام واحد، كمن سلم عليه جماعة فجمعهم
~~في الرد بتسليمة واحدة، وقال الأقفهسي في شرح الرسالة: قال صاحب الطراز هل
~~يرد على الإمام وغيره تسليمة واحدة؟ قيل يرد قياسا على جملة المأمومين فإنه
~~لا يحتاج إلى كل واحد تسليمة، وقيل: لا يجمع تشريفا للإمام، انتهى.
# (تنبيهات الأول) ما فسرنا به كلام المصنف من أن الرد على الإمام وعلى
~~اليسار إن كان فيه أحد سنة واحدة هو الذي ذكره القاضي عياض في قواعده،
~~وعدهما الشبيبي في شرح الرسالة وفي قواعده سنتين، وعدهما ابن جماعة في فرض
~~العين فضيلتين وعد ابن يونس وابن رشد في المقدمات والقرافي الرد على الإمام
~~من السنن ولم يذكروا معه الرد على اليسار ولا نبهوا على حكمه، وقال القباب
~~في شرح قواعد القاضي عياض بعد أن ذكر كلامه: عد ابن يونس وابن رشد الرد على
~~الإمام من السنن ولم يعدوا فيها الرد على من على اليسار.
# (الثاني) قال صاحب الطراز: إذا ثبت أنه يرد على من على يساره فهل يشترط
~~تأخير الرد حتى يسلم من في اليسار ليس فيه نص والظاهر أنه غير مشترط ولا
~~ينبغي للمأموم أن يؤخر سلامه بل يتحلل عقب سلام إمامه فيوقع الرد موقعه،
~~فمن أخر سلامه لم ينتظر ورد عليه؛ لأن سلامه لما كان لا بد منه كان في حكم
~~الواقع، وتعلق الرد بمحله وقع فيه أو تأخر عنه، انتهى. ونقله التلمساني في
~~شرح الجلاب فأسقط منه لفظ " غير " وقال: الظاهر أنه مشترط هكذا رأيت في
~~نسختين منه واختصره القرافي في شرحه على الجلاب كذلك فقال: يسلم على يساره.
~~فالظاهر أنه يؤخر حتى يسلم من على يساره، ومن أخر سلامه لم ينتظر؛ لأنه لا
~~بد منه فصار آخر الكلام يدافع أوله، والعجب أنه ms0977 ذكره في الذخيرة على الصواب
~~فقال: هل يشترط في الرد على اليسار التأخر حتى يسلم من على اليسار؟ ليس فيه
~~نص والظاهر أنه ليس بشرط وهذا هو الصواب، والله أعلم.
# (الثالث) قال في الطراز: لو لم يكن على يسار المأموم أحد فظاهر قول مالك
~~يعني كلام المدونة السابق أنه لا يرد وهو المشهور وعلى قول مالك أن المنفرد
~~يسلم تسليمتين ويسلم المأموم على يساره وإن لم يكن عليه أحد، ونقله
~~التلمساني والقرافي في شرح الجلاب والذخيرة.
# (قلت) والظاهر أن هذا البحث يقوي القول الذي يقول بتقديم الرد على اليسار
~~على الرد على الإمام وعلى القول بالتخيير أيضا فتأمله، والله أعلم.
# (الرابع) قال في الطراز: إذا قلنا بالمشهور: إنه لا يسلم إذا لم يكن على
~~يساره أحد فلو كان على يساره مسبوق فيحتمل أن يقال: لا يرد عليه؛ لأن سلامه
~~متأخر وليس هو محله حتى يقام محله مقامه ويحتمل أن يقال: يرد عليه؛ لأن
~~سلامه لا بد منه وإن تأخر لعذر فليقم من يليه السلام على سنته، وليس مقصود
~~الرد الجواب إذ لو كان كذلك لوجب اعتبار التسليم الأول حتى يتعلق به كما
~~يقول المخالف وإنما التسليم الأول من أركان الصلاة وإنما شرع الرد لهيئة
~~المصلي وتشبيها بالمسلمين فصار في نفسه يتعلق بوجود المصلين يمنة ويسرة،
~~حتى يرد على من لم يقصد السلام عليه بل على من حلف أن لا يسلم عليه، ولا
~~يحنث بذلك انتهى. ونقله التلمساني والقرافي في شرح الجلاب والذخيرة باختصار
~~ونص كلامه في شرح الجلاب: فإن كان على يساره مسبوق قال سند: يحتمل عدم الرد
~~لتأخير سلامه ويحتمل الرد؛ لأنه لا بد منه انتهى. وهو كلام حسن وفيه ميل
~~إلى ترجيح السلام على اليسار إذا كان فيه
# PageV01P527
# مسبوق قام للقضاء.
# (قلت) وهو ظاهر قول المصنف وبه أخذ وهو الظاهر إن كان المسبوق أدرك من
~~صلاة الإمام ركعة فأكثر وإن لم يدرك ركعة فلا يسلم عليه لا يدخل في كلام
~~المصنف لما سيأتي في التنبيه الخامس والسادس ما ms0978 قلنا: إنه ظاهر كلام المصنف
# قال ابن ناجي في شرح المدونة: وهو ظاهر كلام المدونة وكلام ابن الحاجب
~~لكنه خلاف قول أبي محمد في الرسالة ويرد أخرى على من كان سلم عليه عن يساره
~~فإن لم يكن عليه أحد لم يرد على يساره شيئا قال: وما ذكرناه من مخالفة قول
~~الرسالة لقول غيرها: أول ما سمعته من شيخنا أبي بكر الصفاقسي ذكره في درس
~~شيخنا الشبيبي وسلمه ويمكن أن يقال: قول الرسالة مفسر لغيرها، انتهى. وقال
~~في شرح الرسالة: ظاهر كلام الشيخ أنه لو كان على يساره مسبوق لا يسلم عليه
~~وظاهر كلام ابن الحاجب أنه يسلم عليه ولم يزد على هذا، انتهى.
# (قلت) والظاهر أن يؤول كلام الرسالة ويوفق بينه وبين غيره، فيقال: إنه
~~خرج مخرج الغالب فلا يعمل بمفهومه ونبه الجزولي والشيخ يوسف بن عمر على أنه
~~يؤخذ من الرسالة أنه لا يسلم على اليسار إذا كان فيه مسبوق ولم يذكرا خلافه
~~وكذا الشيخ زروق ولكنه أشار إلى الخلاف فقال في قول الرسالة: فإن لم يسلم
~~عليه أحد لم يرد على يساره شيئا فلا يسلم على مدرك هناك؛ لأنه لم يسلم عليه
~~ويسلم على من قد قام من إمام ومأموم إذا سلم عليه وفي كلها اختلاف، انتهى.
~~وقال البساطي في شرح كلام المصنف إذا كان على اليسار مسبوق فهل يرد عليه؟
~~فيه قولان واحتمال كلامه لهذا فيه بعد، انتهى.
# (قلت) ظاهر كلامه وكلام الشيخ زروق أن الخلاف في ذلك منصوص ولم أقف عليه
~~ولعلهما أشارا بالخلاف إلى ظاهر كلام الرسالة وكلام غيرها والله أعلم. وذكر
~~الشارح في الكبير الاحتمالين اللذين ذكرهما في الطراز لكن باختصار كما
~~ذكرهما في الذخيرة وقوله في الطراز: يمنة ويسرة، هو بفتح أولهما.
# (الخامس) اختلف في سلام المسبوق إذا فرغ من صلاته فقيل: كسلام الفذ،
~~وقيل: كسلام المأموم، وهما روايتان عن مالك حكاهما اللخمي والمازري وابن
~~الحاجب وغيرهم، قال في التوضيح: واختار ابن القاسم أنه يرد على من سلم عليه
~~انصرف أم لا، انتهى. ms0979
# قال المازري في شرح التلقين: علل بعض المتأخرين ثبوت سلام الرد بأن حكم
~~الإمام باق عليه في فضائله وعلل بقية بأن من سنة الرد الاتصال بسلام
~~الابتداء فإذا لم يوجد الاتصال لم يثبت الرد وهذا التعليل يقتضي وجود
~~الخلاف وإن كان من يرد عليه حاضرا، وأشار بعض أشياخي إلى أن الخلاف لا
~~يتصور مع حضور من يرد عليه وإنما يتصور مع غيبته، انتهى باختصار ونقله
~~المصنف في التوضيح وابن عرفة.
# (قلت) وبعض أشياخه هو اللخمي فإنه قال: إذا فات المأموم بعض صلاة الإمام
~~فقضى ما فاته فإن كان الإمام لم ينصرف ولا من على يسار المأموم رد عليهما،
~~واختلف إذا انصرفا فقال قال مالك: مرة لا يرد عليهما، ومرة قال: يرد وهو
~~أحسن؛ لأن السلام يتضمن دعاء وهو تحية تقدمت منهم يجب ردها، انتهى. وهكذا
~~قال الرجراجي: إنه إذا قضى صلاته قبل أن ينصرفوا فلا إشكال أن حكمه حكم من
~~سلم مع الإمام، انتهى. وقال الشبيبي: واختلفوا في المسبوق إذا قام الإمام
~~والناس هل يسلم سلام الفذ أو سلام المأموم؟ على قولين وإن قضى ما بقي قبل
~~قيامهم يسلم سلام المأموم قولا واحدا، انتهى.
# (قلت) وذكر صاحب النوادر وصاحب الطراز أن الرواية التي اختارها ابن
~~القاسم هي التي رجع إليها مالك فيحصل من هذا أن المسبوق يسلم سلام المأموم
~~إن لم ينصرف الإمام، ومن على يساره باتفاق إلا ما يفهم من تعليل بعض الشيوخ
~~الذي ذكره المازري، وكذا إذا انصرفوا على القول الراجح الذي رجع إليه مالك
~~واختاره ابن القاسم وبه صرح في الشامل فقال: والمسبوق كغيره،
# PageV01P528
# وقيل: إن كان الإمام، ومن على يساره لم يذهبا وإلا فواحدة (فإن قيل) قول
~~المصنف وبه أحد يقتضي خلاف ذلك.
# (قلت) لا يصح حمله على الرواية الأولى التي رجع عنها مالك لرجوع مالك
~~عنها فلا يعمل بها ولأن المصنف قيد ذلك بمن على اليسار، والرواية المذكورة
~~عامة في الإمام ومن على اليسار؛ فيتعين حمل قول المصنف: وبه أحد، على أن
~~المراد وبه أحد ms0980 من المأمومين الذين أدرك معهم المأموم جزءا من صلاة الإمام
~~في الجزء الذي أدركه معهم سواء استمر بعد فراغ الإمام من الصلاة أو ذهب؛
~~لأن المعتبر كونه على يساره في الجزء الذي أدركه من صلاة الإمام بدليل أنه
~~لو لم يكن على يساره أحد في الجزء الذي أدركه ثم بعد سلام الإمام جلس فيه
~~بعض المأمومين لم يرد عليه، والله أعلم. وبهذا يظهر لك كثرة فوائد قول
~~المصنف: وبه أحد، مع شدة اختصاره.
# (السادس) قال في النوادر: قال سحنون: ومن لم يدرك إلا التشهد فلا يرد على
~~الإمام. وقال سند: لما ذكر الخلاف في رد المسبوق على الإمام وهذا فيمن أدرك
~~ركعة مع الإمام فصاعدا، فإن لم يدرك غير التشهد قال سحنون في المجموعة: هذا
~~لا يرد عليه وهذا بين، فإن السنة إنما تعلقت برد المأموم على إمامه في
~~صلاته وهذا ليس بإمام له في صلاته؛ لأنه صلاها فذا ولهذا لا يسجد معه في
~~سهوه انتهى.
# (قلت) وإذا لم يرد على الإمام فأحرى أن لا يرد على من كان على يساره وهذا
~~ظاهر. وتوقف البساطي في المغني في ذلك فقال: قال سحنون: ومن لم يدرك إلا
~~التشهد فلا يرد على الإمام.
# (قلت) وانظر هل يرد على يساره؟ انتهى وقد تقدم عند قول المصنف: وتدرك فيه
~~الصبح بركعة. عن الجزولي والشيخ يوسف بن عمر والشيخ زروق أن من أدرك ركعة
~~فسلامه كسلام المأموم، وأن مفهوم كلامهم أن من أدرك دون ركعة فسلامه كسلام
~~الفذ وهذا ظاهر، والله أعلم.
# (السابع) قال ابن ناجي في شرح المدونة: قال عبد الحق: والرد على الإمام
~~فرض خارج عن فرائض الصلاة؛ لقوله تعالى {وإذا حييتم بتحية فحيوا بأحسن منها
~~أو ردوها} [النساء: 86] وقاله اللخمي في صلاة الجنائز انتهى.
# (قلت) لم أقف على ما ذكره عن عبد الحق لا في النكت ولا في التهذيب والذي
~~في اللخمي في كتاب الجنائز أنه لما ذكر عن مالك في العتبية أن المأموم يرد
~~تسليمة ثانية على الإمام قال: وهو أحسن ms0981 أن يجري السلام في العدد يعني في
~~صلاة الجنازة على ما يجري في غيرها من الصلوات، فيرد المأموم على الإمام
~~وعلى من على شماله بعد التسليمة التي يخرج بها؛ لأن رد التحية فرض والإمام
~~يسلم على من خلفه فيردوا عليه، وكل واحد من المأمومين قد سلم عليه صاحبه
~~بالتي خرج بها من الصلاة، انتهى. فليس في كلامه تصريح بأنه يرى تسليمة الرد
~~على الإمام وعلى من على يسار المصلي فريضة خارجة عن فرائض الصلاة وإنما فيه
~~أن يختار أن يسلم من صلاة الجنازة كما يسلم من غيرها من الصلوات وهو نحو ما
~~تقدم له في التنبيه الخامس في الكلام على المسبوق، ونحوه ما تقدم في كلام
~~صاحب الطراز والتلمساني في توجيه القول بتقديم السلام على اليسار على
~~السلام على الإمام، والظاهر أن مرادهم بذلك كله إنما هو تشبيه رد المصلي
~~برد السلام خارج الصلاة؛ لأنه مثله في الحكم كما يفهم ذلك من كلام صاحب
~~الطراز المتقدم في التنبيه الرابع، ويؤيد ذلك ما ذكره المواق عن بعض الشيوخ
~~في هذا المحل ولم يسمه أن التسليمة الأولى من الإمام والمأمومين للخروج من
~~الصلاة وتقع على المأمومين بالتبع فلذلك كان الرد سنة بخلاف الرد في غير
~~الصلاة فإنه فرض انتهى.
# (قلت) وهو كلام حسن يؤيده ما تقدم وما يأتي في كلام صاحب الطراز أيضا في
~~التنبيه التاسع وقد ذكر التلمساني والقرافي في شرح الجلاب عن الأبهري أنه
~~قال: قال مالك: إن ترك الرد فلا شيء عليه؛ لأن غيره من المأمومين قد ردوا؛
~~لأنه ليس بمتفق على أن الرد على الإمام سنة ولا فيه حديث ثابت، وإنما هو
# PageV01P529
# عن ابن عمر، فكان أمره أخف بخلاف الرد على المسلم، انتهى باختصار القرافي
~~فإذا أطلق الوجوب في ذلك فإنما هو على سبيل المسامحة ومثله قول صاحب الطراز
~~لأن جواب التحية يجب اتصاله بها فإن الظاهر أنه لم يرد حقيقة الوجوب وإنما
~~أراد أن ذلك سنتها كما عبر بذلك ابن العربي في المسالك وقد تقدم أن الملبي ms0982
~~والمؤذن يردان السلام بعد فراغهما فتأمله، والله أعلم. وقال في النوادر:
~~ومن جهل ترك الرد على الإمام وسلم الأولى أو جهل فترك الثانية فلم يسلمها
~~أن صلاته تامة، كذلك قال مالك في ذلك كله.
# (الثامن) قال في الرسالة: ويرد أخرى على الإمام قبالته يشير إليه، قال
~~ابن ناجي في شرحها: قال ابن سعدون: لو صلى المأموم بين يدي الإمام فإنه
~~يسلم على الإمام على حاله وينوي الإمام ولا يلتفت إليه، انتهى وقال الشيخ
~~زروق ويكون سلامه على إمامه تلقاء وجهه، وليس عليه أن يشير إلى ناحية
~~الإمام كما أن الإمام ليس عليه أن يشير إلى المأمومين ولأن المأموم لو كان
~~بين يدي الإمام لم يكن عليه أن يرد وجهه والنية تجزئه في ذلك، انتهى. وقال
~~الشيخ يوسف بن عمر: قوله: قبالة وجهه أي قبالة المأموم وقوله يشير إليه،
~~قيل: بقلبه، وقيل: برأسه إذا كان أمامه وإن كان خلفه أو على يمينه أو على
~~يساره ترك الإشارة برأسه؛ لأنه لا يمكنه ذلك، انتهى. وقال الجزولي: قوله:
~~يشير إليه، يريد إذا كان أمامه أو عن يمينه أو عن يساره وأما إذا كان خلفه
~~فيشير إليه بالنية، وقيل: الإشارة هنا بالقصد إلى الإمام وهو الذي ارتضاه
~~الشيخ انتهى. كأنه يعني بالشيخ نفسه وهذا هو الظاهر أن المراد بالإشارة
~~القصد لا الإشارة بالرأس، وإذا قلنا: إن المراد الإشارة بالرأس فإن كان
~~خلفه لم يشر إليه وإن كان عن يمينه أو شماله فالظاهر أنه لا يشير إليه كما
~~قال الشيخ يوسف بن عمر خلافا لما قاله الجزولي فتأمله، والله أعلم.
# (التاسع) قال ابن بشير: ويقصد الإمام بها أي بالتسليمة الخروج من الصلاة
~~والسلام على الملائكة ومن معه من المقتدين، ويقصد الفذ الخروج من الصلاة
~~والسلام على الملائكة، وأما المأموم فيسلم أولا تسليمة يشير بها إلى يمينه
~~ثم اختلف هل يبتدئ بعدها بالرد على الإمام أو بالسلام على من على يساره من
~~الملائكة والمصلين، وإذا قلنا: إنه يبتدئ بالرد على الإمام فلا يسلم عن
~~يساره إلا ms0983 أن يكون هناك أحد من المصلين يرد عليه، وهذا راجع إلى النقل
~~انتهى. وقال في التلقين: والمأموم يسلم اثنتين، ينوي بالأولى التحليل
~~وبالثانية الرد على الإمام وإن كان على يساره من سلم عليه نوى الرد عليه،
~~انتهى. وقال في الذخيرة: قال صاحب الطراز: وعندنا لا يرد على الإمام تسليمة
~~التحليل؛ لأنه يصير بمنزلة المتكلم في الصلاة، انتهى. والذي في الطراز بعد
~~أن حكى عن الشافعي أنه ينوي المأموم بالأولى التحليل والحفظة والإمام إن
~~كان على يمينه ومن على يمينه من المأمومين.
# ووجه المذهب أنه سلام يتحلل به من الصلاة فلا يجوز أن يقصد تحية مخلوق
~~ولا مخاطبه، كما لا يجوز أن يقصد به الرد على من يسلم عليه من عابري السبيل
~~أو التحية على من حضر من غير المصلين، انتهى.
# (العاشر) لم يذكر المصنف حكم الإمام والفذ إلا ما يفهم من كلامه أنه لا
~~يسلم كل واحد منها إلا تسليمة واحدة وهذا هو المشهور في المذهب. قال في
~~التوضيح: وقد قال مالك: إن على ذلك العمل، ولفظه على ما نقل ابن يونس وقد
~~سلم النبي - صلى الله عليه وسلم - واحدة كذلك وأبو بكر وعثمان وغيرهم. قال
~~مالك في غير المدونة: وكما يدخل في الصلاة بتكبيرة واحدة فكذلك يخرج منها
~~بتسليمة واحدة على ذلك كان الأمر في الأئمة وغيرهم وإنما حدث التسليمتان
~~منذ كان بنو هاشم، انتهى كلام التوضيح وأصله في آخر رسم شك في طوافه من
~~سماع ابن القاسم وفي رسم الصلاة الثاني من سماع أشهب من كتاب الصلاة. قال
~~في الطراز: فاحتج مالك بالأمر الذي أدرك عليه الناس وهو أقوى عنده فإن
~~الصلاة مشروعة على الجميع مطلوبة من الكافة فلا يثبت فيها مطلوب إلا بأمر
# PageV01P530
# مستفيض، والمرجع في ذلك إلى العمل المتصل سيما عمل أهل المدينة فإنها دار
~~الهجرة وبها استقر الشرع وقبض الرسول، وأقامت الخلفاء بعده الصلوات في
~~الجمع على ما كانت تقام يوم وفاته واتصل بذلك عمل الخلف عن السلف، انتهى.
~~ومقابل المشهور ذكره صاحب الطراز وغيره ms0984 فقال في الطراز قبل كلامه السابق:
~~وروى مطرف في الواضحة عن مالك أن الفذ يسلم تسليمة واحدة عن يمينه وتسليمة
~~عن يساره، قال وبهذا كان يأخذ مالك في خاصة نفسه.
# قال الباجي تخريجا على ذلك: إن الإمام يسلم تسليمتين، انتهى. وظاهر كلام
~~الباجي وصاحب الطراز أن الإمام ليس فيه إلا رواية واحدة، ونقل المازري
~~روايتين كالفذ فقال الإمام: والفذ يسلمان تسليمة واحدة في المشهور من
~~المذهب، وروى عن مالك أن كل واحد منهما يسلم تسليمتين ولا يسلم المأموم حتى
~~يفرغ الإمام منهما، انتهى. ونقل اللخمي عنه في ذلك ثلاث روايات: الأولى أنه
~~يسلم واحدة. الثانية من سماع أشهب أنه يسلم تسليمتين. قال: ولا يسلم من
~~خلفه حتى يفرغ منهما. الثالثة ذكرها أبو الفرج أنه يسلم تسليمة تلقاء وجهه
~~وإن كان عن يساره أحد رد عليه تسليمة ثانية. قال اللخمي يريد أنه إذا كان
~~معه واحد يسلم واحدة وإن كان عن يساره أحد سلم أخرى على من كان على يساره
~~وهو أحسن، انتهى. وقال ابن عرفة: فالإمام والفذ تسليمة اللخمي ورويت ثانية
~~عن اليسار. أبو الفرج إن كان عن يسار الإمام أحد وروى المازري يخفي سلامه
~~للرد على من على يساره؛ لئلا يقتدي به فيه. قال ابن عرفة: قلت: ففي الإمام
~~ثلاثة عياض الأول المشهور، ومن العجب قول ابن زرقون لم يختلف قول مالك:
~~الإمام واحدة، انتهى.
# (قلت) ليس بعجيب بل هو تابع للباجي في جعله القول بأن الإمام يسلم
~~تسليمتين تخريجا كما تقدم في كلام صاحب الطراز، والله تعالى أعلم. وصرح
~~صاحب الطراز وابن بشير وابن شاس بتشهير القول الأول أن الإمام والفذ يسلمان
~~تسليمة واحدة، والله أعلم.
# (الحادي عشر) كل من أثبت التسليمة الثانية فإنه يقول: إنها غير واجبة إلا
~~أحمد بن حنبل والحسن بن الصلاح
# قال في الطراز: لو أحدث المصلي بعد فراغه من التسليمة الأولى لم تفسد
~~صلاته وفاقا بين أرباب المذاهب، ولا يشترط أحد التسليمتين إلا ابن حنبل
~~والحسن وهو باطل بالإجماع ممن تقدمهما، ومن تأخر، ms0985 انتهى.
# (الثاني عشر) قال في رسم نذر سنة من سماع ابن القاسم: سئل مالك عمن تفوته
~~الركعة مع الإمام متى يقوم إذا سلم الإمام واحدة أو ينتظره حتى يسلم
~~تسليمتين؟ قال: إن كان ممن يسلم تسليمتين انتظره حتى يفرغ من سلامه ثم
~~يقوم، وقال في آخر مسألة من سماع عبد الملك: إن قام بعد أن سلم واحدة فلا
~~إعادة عليه، وبئس ما صنع قال ابن رشد: لأن السلام الأول هو الفرض الذي
~~يتحلل به من الصلاة والثاني سنة، فإذا قام بعد سلامه الأول فصلاته تامة
~~انتهى ولا فرق بين أن يقوم لقضاء ركعة أو ركعتين أو ثلاث ركعات قال في
~~الطراز إذا كان الإمام يسلم تسليمتين فروى ابن القاسم عن مالك في العتبية
~~أن المأموم لا يقوم للقضاء حتى يفرغ الإمام من تسليمه، قال ابن وهب فإن قام
~~بعد تسليمة واحدة فقد أساء ولا يعيد قال صاحب الطراز: فعلى هذا لا يسلم
~~المأموم حتى يفرغ الإمام من التسليمتين جميعا وإن سلم بعد الأولى أجزأه،
~~انتهى.
# ونقله التلمساني في شرح الجلاب والقرافي وظاهر كلامهم أنه ليس في سلامه
~~قبل فراغه من التسليمتين نص وقد تقدم في كلام اللخمي والمازري لما ذكر
~~الرواية عن مالك بأن الإمام يسلم تسليمتين أنه لا يسلم المأموم حتى يفرغ
~~الإمام من التسليمتين وجعلاه من تمام الرواية، وذكر ابن عرفة أنه قال في
~~سماع عبد الملك وابن وهب أنه لا يسلم المأموم إذا اقتدى بمن يسلم اثنتين
~~إلا بعد الثانية، ونقله عنه البساطي في المغني ولم أقف على ذلك في سماع عبد
~~الملك ولا ذكره عنه
# PageV01P531
# في النوادر فتأمله والله أعلم.
# ص (وجهر بتسليمة التحليل فقط)
# ش: اعلم أن على الإمام أن يجزم تحريمه وتسليمه ولا يمططهما؛ لئلا يسبقه
~~بهما من وراءه القاضي عياض ونقله عن النوادر ومعنى الجزم الاختصار وأما
~~الجهر فعليه أن يجهر بجميع التكبير وبسمع الله لمن حمده؛ ليقتدي به من
~~وراءه قاله القاضي عياض إلا أنه قال في النوادر وسلام الإمام من سجود ms0986 السهو
~~في الجهر به كسلام الصلاة وإن كان دونه فحسن، انتهى. وأما المأموم فالمطلوب
~~في حقه الجهر بتسليمة التحليل فقط؛ لأنها تستدعي الرد عليه، وأما غير
~~التسليمة الأولى فالأحب فيه السر. نقله ابن يونس وانظر ما حكم الفذ فإني لم
~~أجده الآن منقولا، وقال الشيخ زروق في شرح القرطبية: ويستحب الجهر بتكبيرة
~~الإحرام وظاهره سواء كان إماما أو مأموما أو فذا والله أعلم.
# ص (وإن سلم على اليسار ثم تكلم لم تبطل)
# ش: يريد إذا سلم قاصدا بذلك التحليل فأما إن قصد به الفضيلة فتبطل كما
~~صوبه ابن عرفة وانظر الشبيبي في شرح الرسالة، والله أعلم.
# ص (وسترة لإمام وفذ)
# ش: عطفها على ما تقدم أنها من السنن وهو خلاف ما صدر به صاحب الشامل وابن
~~عرفة قال في الشامل: والسترة مستحبة وقيل: سنة وقال ابن عرفة وسترة المصلي
~~غير مأموم حيث توقع مارا، قال عياض: مستحبة. الباجي: مندوبة. ابن العربي:
~~متأكدة. الكافي: حسنة. وقيل: سنة. انتهى ونحوه للأبي وقال ابن ناجي: اختلف
~~في حكم السترة على ثلاثة أقوال: الأول أنها مستحبة قاله عياض ومثله قول
~~الباجي: مندوبة. الثاني سنة قاله في الكافي. الثالث واجبة خرجه ابن عبد
~~السلام من تأثيم المار وله مندوحة ورده ابن عرفة بأن اتفاقهم على تعلق
~~التأثيم بالمرور نص في عدم الوجوب وإلا لزم دون مرور وفي التوضيح الأمر أمر
~~ندب كذا قال الباجي وغيره التونسي، وسئل مالك عن موعظة الذي يصلي إلى غير
~~سترة قال: لا أدري ولكنه حسن. والعلماء مختلفون فمنهم من يقوى على أن يعظ
~~الناس، ومنهم من لا يقوى على ذلك ابن مسلمة، ومن ترك السترة فقد أخطأ ولا
~~شيء عليه، وقال ابن حبيب: السنة الصلاة إلى السترة وأن ذلك من هيئة الصلاة
~~التونسي انظر قوله: من هيئة الصلاة، ومن سننها وافهم ذلك ورتبه على الحكم
~~في تارك السنن، انتهى.
# والإجماع على الأمر بالسترة ونقله ابن بشير انتهى كلام التوضيح. وقال
~~الشيخ أبو الحسن الصغير: الكلام هنا في السترة وهي من ms0987 فضائل الصلاة انتهى.
~~وقال القاضي عياض في قواعده: من فضائل الصلاة الدنو من السترة للإمام
~~والفذ. قال القباب عن ابن رشد من فضائل الصلاة السترة قال في الإكمال
~~والسترة عندنا من فضائل الصلاة ومستحباتها انتهى.
# ص (إن خشيا مرورا)
# ش: قال في المدونة ويصلي في السفر والحضر في موضع يأمن فيه من مرور شيء
~~بين يديه إلى غير سترة ابن ناجي ما ذكره هو المشهور وقال مالك في العتبية:
~~يؤمر بها مطلقا. واختاره اللخمي وبه قال ابن حبيب.
# ص (بطاهر ثابت غير مشغل في غلظ رمح وطول ذراع)
# ش قال ابن عرفة: وأقلها قدر عظم
# PageV01P532
# الذراع في جلة الرمح ابن حبيب أو في جلة الحربة وفيها بسترة قدر مؤخرة
~~الرحل وهو نحو من عظم الذراع في جلة الرمح وإنما كره ما دق جدا انتهى ولفظ
~~المدونة والخط باطل ولا يصلي في الحضر إلا إلى السترة ويدنو منها وبسترة
~~قدر مؤخرة الرحل هو نحو من عظم الذراع قال مالك: وإني لا أحب أن يكون في
~~جلة الرمح والحربة، وليس السوط بسترة انتهى.
# قال ابن ناجي ما ذكره هو المشهور في الكتاب وقال ابن حبيب يجوز دون مؤخرة
~~الرحل ودون جلة الرمح حكاه ابن رشد. قال ابن هارون: وقول اللخمي: يجوز
~~ارتفاع شبر ليس بخلاف؛ لأنه نحو من عظم الذراع وما حكاه ابن عات عن مالك
~~قدر الذراع لعله يريد عظم الذراع والذي نقله غير واحد عن مالك غير ذلك.
~~قلت: ما ذكره ابن عات في الجلاب وقد علمت أن ما فيه لمالك حتى يعزوه لغيره
~~ولفظه وأقل ذلك ما علوه ذراع في غلظ الرمح انتهى. وجلة الرمح بكسر الجيم
~~وتشديد اللام غلظه قاله عياض، وقال ابن عرفة إثر كلامه السابق وما استلزمه
~~من طاهر ثابت غير مشوش مثله وروى ابن حبيب القلنسوة والوسادة ذواتا ارتفاع
~~سترة، ورواه علي بقيد إن لم يجد، انتهى.
# ص (لا دابة وحجر واحد وخط وأجنبية وفي المحرم قولان)
# ش قال في الزاهي: ومن صلى إلى نائم ms0988 لم يعد، ومن استتر بجنب رجل فلا بأس
~~ولا بأس أن يستتر الرجل بقلنسوته إذا كان بها ارتفاع وكذلك الوسادة
~~والمرفقة وليست النار ولا الماء ولا الوادي سترة ولا يستتر المصلي بردائه
~~ولا يستتر بمخنث ولا مأبون ولا يصلي أحد إلى من يواجهه، ولا يستتر بشيء
~~يخاف زواله عنه في الصلاة ولا من مر بين يدي مصل وجاوزه فلا يرده ولو لم
~~يجاوزه لرده فإن جذبه فخر ميتا فالدية على عاقلته ولا يستتر بالمصحف ولا
~~بأس بالسترة بالصبي، وإن كان
# PageV01P533
# لا يتحفظ من الوضوء ولا بأس بالسترة بالمتحدثين ما لم يكونوا متحلقين،
~~انتهى.
# (فرع) قال ابن ناجي: واختار بعض شيوخنا يعني ابن عرفة وشيخنا أبو مهدي أن
~~الرداء الذي جرت العادة بكونه يعمل سترا للباب يكفي في السترة؛ لأن الغرض
~~يحصل به أكثر مما يحصل من قدر عظم الذراع وكذلك الزرع إن كان متراكما وما
~~قاله في الزرع ظاهر وأما الرداء وشبهه فظاهر كلامهم خلافه لرقته، انتهى
~~كلام ابن ناجي.
# (فرع) لا يجوز للرجل أن يصلي إلى وجه الرجل مستقبلا له في صلاته لما يدخل
~~عليه بذلك من الشغل والذي يصلي إلى جنب الرجل قريبا منه في المعنى؛ لأنه لا
~~يأمن أن يلتفت فيستقبله بوجهه ولهذا المعنى كرهت الصلاة إلى المتحلقين قاله
~~ابن رشد في أول رسم من سماع أشهب.
### | [فرع صلى خلف أحد من أهل البدع]
# (فرع) قال في مختصر الوقار من صلى خلف أحد من أهل البدع جاهلا ببدعته
~~أعاد في الوقت وإن كان عالما أعاد أبدا وإن علم في الصلاة قطع؛ لأنه لا
~~يجوز أن يتخذه سترة في نافلة فكيف بأن يجعله إماما في فريضة انتهى.
# ص (وأثم مار له مندوحة)
# ش: قال في الكافي والكراهة شديدة في المار بين يدي المصلي وفاعل ذلك
~~عامدا آثم، ومن أكثر من ذلك واستخف به كانت فيه جرحة انتهى.
# قال في التوضيح: فإن قلت: كون المصلي يأثم مناف لما قدمت أن السترة مندوب
~~إليها إذ لا يأثم إلا في الواجب ms0989 قيل: ما تعلق به الإثم غير ما هو مندوب إذ
~~الندب متعلق بفعل السترة والإثم بالتعرض وهما متغايران انتهى وقال ابن
~~عرفة: وأخذ ابن عبد السلام من التأثيم وجوب السترة يرد بأن اتفاقهم على
~~تعليقه بالمرور نص في عدم الوجوب وإلا لزم دون مرور انتهى. وتقدم كلامه هذا
~~في نقل ابن ناجي عند قول المصنف: وسترة، وهو معنى ما قال في التوضيح والله
~~أعلم.
### | [فرع موقف المصلي]
# (فرع) وأما موقف المصلي فينبغي أن يدنو من سترته واختلف في قدر الدنو
~~منها فقيل: يكون بينه وبينها قدر شبر فإذا ركع تأخر وقيل: قدر ثلاثة أذرع،
~~قال ابن عرفة: وفي المستحب من قربها ثلث، روى ابن القاسم ليس من الصواب قدر
~~صفين اللخمي قيد شبر وقيل: ثلاثة أذرع وكان شيخنا أبو الطيب يدنو قائما
~~شبرا فإذا ركع تأخر انتهى.
# وقال في الزاهي: ويصلي المصلي بينه وبين سترته قدر ممر الشاة، انتهى.
### | [تنبيه قدر حريم المصلي]
# (تنبيه) وأما قدر حريم المصلي فقال ابن عرفة: وقول ابن العربي: من صلى
~~لغير سترة قيل: لا يمر بين يديه بقدر رمية حجر وقيل: سهم وقيل: رمح وقيل:
~~قدر مضاربة السيف، والكل غلط إنما يستحق قدر ركوعه وسجوده خلاف تلقيهم قول
~~أشهب في الإشارة بالقبول انتهى. وما ذكره عن ابن العربي نحوه في الطراز.
### | [فرع مدافعة المار وهو يصلي]
# (فرع) وأما حكم مدافعة المار فالمذهب أنه يدفعه دفعا خفيفا لم يشغله عن
~~الصلاة، قال ابن عرفة: ودرء المار جهده وروى ابن نافع بالمعروف أشهب إن بعد
~~أشار إليه فإن مشى أو نازعه لم تبطل فأطلقه الشيخ أبو عمر إن كثرت بطلت
~~انتهى قال المشذالي: في حاشيته على المدونة في أول كتاب الصلاة الثاني في
~~قول المدونة: ويدرأ ما يمر بين يديه قال ابن عرفة: لو دفعه فسقط للمار
~~دينار ضمنه الدافع ولو دفعه دفعا مأذونا فيه كقولها في مسألة الباب
~~والقلال.
# (قلت) في تعليقة القابسي عن ابن شعبان لو دفعه فخرق ثوبه ضمنه وقال أبو
~~جعفر إن ms0990 لم يعنف في الدفع لم يضمن.
# (قلت) صواب وقد قال مالك: لا ضمان على من جلس في صلاته على طرف ثوب صاحبه
~~فقام فانخرق انتهى.
# ولفظ ابن عرفة فلو درأه فمات فابن شعبان خطأ أبو عمر ديته في ماله
~~المازري خرجه بعضهم من قول مالك في سقوط سن العاض وسن المعضوض أبو عمر
~~وقيل: دمه هدر. انتهى وفي شرح الرسالة للأقفهسي ولو دفع المار بين يديه
~~فمات كانت ديته على العاقلة عند أهل المذهب، وأجرى عبد الحق هذا الخلاف
~~فيمن عض إنسانا فأخرج المعضوض يده فكسر سن العاض، انتهى.
### | [فرع محل وضع السترة في الصلاة]
# (فرع) وأما محل وضع السترة فقال ابن عرفة:
# PageV01P534
# اللخمي يجعل مثل الحربة إلى جانبه الأيمن أبو عمر أو الأيسر قالوا: لا
~~يصمد له صمدا، انتهى.
### | [فرع مر الهر بالمصلي]
# (فرع) فلو مر به كالهر رده برجله أو يلصق بالسترة حتى يمر من خلفه، وفي
~~الحديث أنه - عليه السلام - لم يزل يدرأ بهيمة أرادت أن تمر بين يديه حتى
~~لصق بطنه بالجدار وجاء أنه حبس هرا برجله أراد أن يمر بين يديه، انتهى من
~~ابن فرحون.
### | [فرع تشوش المصلي من شيء أمامه يمنعه من السجود]
# (فرع) قال ابن عرفة: وفيها لا يناول من على يمينه من على يساره وروى ابن
~~القاسم: ولا يكلمه، انتهى.
# وفي مسائل ابن قداح: وإذا تشوش المصلي من شيء أمامه يمنعه من السجود
~~أزاله فإن كان عن يمينه أبعده ولا يرد عن يساره؛ لأنه كالمار بين يديه،
~~انتهى.
### | [فرع المرور بين الصفوف في الصلاة]
# (فرع) وأما المرور بين الصفوف فجائز قال مالك: لا أكره المرور بين الصفوف
~~والإمام يصلي قاله ابن فرحون وهو في المدونة قال ابن عرفة: وفيها ولا بأس
~~بالمرور بين الصفوف مالك؛ لأن الإمام سترة لهم القاضي سترته سترة لهم فخرج
~~عليها منع المرور بين يدي الإمام وبينهم وجوزه ابن بشير فقيل: مترادفان أبو
~~إبراهيم تعليل مالك فاسد؛ لأنه إذا كان سترة لهم امتنع المرور بينه وبينهم
~~ويجاب بأن ms0991 مراده سترة لمن يليه حسا وحكما ولغيره حكما فقط والممنوع فيه
~~المرور الأول فقط وبه يتم التخريج، وقال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: وحركة
~~مصل آخر ومروره لا يضر ولا خلاف أن مرور الطائفين لا يقدح وقد كان بعض
~~العلماء بمدينة فاس إذا رأى فرجة في موضع يوم الجمعة وبينه وبينها مصل آخر
~~مشى إليه، انتهى.
### | [فائدة المرور بين يدي المصلي في المسجد الحرام]
# (فائدة) قال الزركشي من الشافعية في إعلام الساجد في الباب الأول: مذهب
~~أحمد أنه لا يكره المرور بين يدي المصلي في المسجد الحرام وأن الصلاة لا
~~يقطعها بمكة شيء، ولو كان المار امرأة بخلاف غيرها، حكاه القاضي أبو يعلى
~~في الأحكام السلطانية ونقل ذلك عن مالك وعبد الرزاق انتهى وما ذكره عن مالك
~~فإن عنى به كون الصلاة لا يقطعها شيء فهو مذهبه لكنه ليس خاصا بالمسجد
~~الحرام بل في سائر الأماكن، وإن عنى به جواز المرور فينظر في ذلك كلام ابن
~~رشد في آخر رسم المحرم يتخذ الخرقة لفرجه من سماع ابن القاسم من كتاب الحج
~~الأول ونصه وسئل مالك عن مكة والمرور بها بين يدي المصلي في المسجد أترى أن
~~يمنع منها بمثل ما يمنع من غيرها؟ قال: نعم إني لأرى ذلك إذا كان يصلي إلى
~~عمود أو سترة ولا أدرى ما الطواف كأنه يخففه إن صلى إلى الطائفين. قال محمد
~~بن رشد في قوله: إذا كان يصلي إلى عمود أو سترة دليل على أنه إذا صلى في
~~المسجد الحرام إلى غير سترة فالمرور بين يديه جائز وليس عليه أن يدرأ من
~~يمر بين يديه بخلاف المصلي في غير المسجد الحرام إلى غير سترة والإثم عليه
~~في ذلك دون المارين بخلاف صلاته إلى الطائفين والفرق بين الطائفين وغيرهم
~~من المارين بين يديه في إجازة الصلاة إليهم أن الطائفين مصلون؛ لأن الطواف
~~بالبيت صلاة وإن جاز فيه الكلام ألا ترى أنه لا يكون إلا على طهارة والصلاة
~~في المسجد الحرام إلى سترة فلا يجوز لأحد ms0992 أن يمر بينه وبينها من غير
~~الطائفين وأن من مر كان له أن يدرأه عن ذلك
# وأما الطائف فلا ينبغي أن يمر بينه وبين سترته إلا أن لا يجد بدا من ذلك
~~من زحام فليمر ولا يدرؤه المصلي عن المرور، ومن أهل العلم من ذهب إلى أنه
~~يجوز أن يصلي في المسجد الحرام إلى غير سترة وإن مر الناس بين يديه في
~~الطواف وغيره ولا إثم في ذلك عليه ولا عليهم وأن مكة مخصوصة بجواز المرور
~~فيها بين يدي المصلي بدليل ما روي عن المطلب بن أبي وداعة أنه قال: رأيت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يصلي مما يلي باب بني سهم والناس يمرون بين
~~يديه ليس بينه وبين القبلة شيء وقال بعض الرواة: ليس بينه وبين الطواف
~~سترة. قال فمن طريق المعنى أن الذي يصلي محاذيا إلى الكعبة يستقبل في صلاته
~~وجوه بعض المصلين إليها لا يجوز ذلك في غيرها فإذا جاز له أن يستقبل وجوههم
~~جاز له أن يمروا بين
# PageV01P535
# يديه؛ لأنه لا يستقبل بذلك إلا خدودهم فهو أخف، والله أعلم وبه التوفيق،
~~انتهى كلام ابن رشد.
# ص (وإنصات مقتد ولو سكت إمامه)
# ش: قال الشيخ زروق في شرح الرسالة: لأنها ساقطة بل مكروهة وصرح بكراهة
~~قراءة المأموم في الجهرية في التوضيح وانظر إذا كان المأموم لا يسمع قراءة
~~الإمام هل يقرأ أو ينصت؟ قال ابن فرحون في الألغاز في باب الصلاة ما نصه:
~~(فإن قلت) : هل للمأموم أن يقرأ مع الإمام في الصلاة الجهرية؟ (قلت) نعم إن
~~كان في موضع لا يسمع الإمام.
# فقال ابن العربي في أحكام القرآن: الصحيح وجوبها في السرية وإذا لم يسمع
~~الإمام فحكمه حكم الصلاة السرية، ونقل ابن راشد في شرح ابن الحاجب في صلاة
~~الجمعة أنه يجب الإنصات وإن لم يسمع. وفي فتاوى ابن قداح أنه إذا صلى
~~الجمعة في موضع لا يسمع فيه قراءة الإمام وخاف على نفسه الوسوسة فإنه يقرأ
~~انتهى. وقال البرزلي عقيب نقله مسألة ابن قداح هذه ms0993 ما نصه هذا استحسان، وهو
~~جار على مذهب من يجيز الكلام حيث لا يسمع خطبة الإمام وعلى المشهور يصمت
~~فيصمت هذا انتهى. وقال ابن ناجي في قول الرسالة: ولا يقرأ معه فيما يجهر
~~فيه ظاهر كلامه ولو كان لا يسمع صوت الإمام وهو كذلك على المنصوص، وأشار
~~ابن عبد البر إلى أنه يتخرج فيه قول بأنه يقرأ من قول من قال من أصحاب
~~مالك: إنه يجوز التكلم لمن لا يسمع خطبة الإمام، انتهى.
# وقال الشيخ زروق في شرح الرسالة والمشهور لا يقرأ إذا لم يسمع قراءة
~~الإمام، وقال أبو مصعب: يقرأ لنفسه إذا لم يسمع القراءة، انتهى. وقوله: ولو
~~سكت إمامه قال سند: المعروف أنه إذا سكت إمامه لا يقرأ وقيل: يقرأ فحمل
~~رواية ابن نافع على الخلاف وهو خلاف ما تقتضيه عبارة التوضيح والله أعلم.
# ص (كرفع يديه مع إحرامه حين شروعه)
# ش: هكذا قال في التوضيح وقت الرفع عند الأخذ في التكبير انتهى. وقال
~~الأقفهسي في شرح الرسالة: وموضع
# PageV01P536
# الرفع عند الإحرام، انتهى. قال ابن فرحون: وأما إرسالهما بعد رفعهما.
~~فقال سند: لم أر فيه نصا والأظهر عندي أن يرسلهما حال التكبير؛ ليكون
~~مقارنا للحركة وينبغي أن يرسلهما برفق ويستحب أن يكشف يديه حين الإحرام فإن
~~رفعهما من تحت الكساء فهو مذموم وصلاته صحيحة، انتهى. وقال في المسائل
~~الملقوطة: قال سند: يستحب أن يكشف يديه عند الإحرام بالصلاة في تكبيرة
~~الإحرام فإن رفعهما تحت الثياب من الكسل أجزأه وهو مذموم؛ لقوله تعالى
~~{وإذا قاموا إلى الصلاة قاموا كسالى} [النساء: 142] انتهى. ونقله في
~~الذخيرة وقاله في النوادر ونصه واستحب مالك أن يكشف يديه عند الإحرام
~~انتهى. وفي مسائل الصلاة من البرزلي مسألة من صلى في جبة أكمامها طويلة لا
~~يخرج يديه منها لإحرام ولا ركوع ولا سجود صلاته صحيحة مع كراهة؛ لأجل عدم
~~مباشرته بيديه الأرض مع ضرب من الكبر، انتهى.
# ص (وتطويل قراءة صبح)
# ش: قال ابن المنير: بكالحواميم ونحوها ما لم يخش الأسفار انتهى. وقال
~~التادلي: اختلف ms0994 إذا افتتح سورة طويلة ثم بدا له عنها فقيل: يلزمه إتمامها،
~~وقيل: لا، وقيل: إن نذرها لزمه وإلا فلا.
# قال ابن ناجي وما ذكره لا أعرفه نصا والذي تلقيته من غير واحد من الشيوخ
~~إجراء ذلك على من افتتح النافلة قائما ثم شاء الجلوس، انتهى من شرح الرسالة
~~له.
# (فرع) قال ابن عرفة في كلامه في فروض الصلاة: روى ابن حبيب إن افتتح في
~~العصر طويلة تركها وإن قرأ نصفها ركع، ولو افتتح قصيرة بدل طويلة تركها فإن
~~أتمها زاد غيرها، وإن ركع بها فلا سجود عليه انتهى. وقال الشيخ زروق في شرح
~~الرسالة الباجي: إن كان طول ما يطول يوجب ركوع ركعة بعد وقتها خففت، انتهى
~~من شرح قوله: ثم يقرأ سورة من طوال المفصل - ونقله ابن عرفة إثر كلامه
~~السابق.
# (فرع) قال ابن رشد في رسم حلف بطلاق امرأته: من قرأ في الصبح ب {قل هو
~~الله أحد} [الإخلاص: 1] تجزئه صلاته بإجماع انتهى. وقال الشيخ زروق في
~~العصر والمغرب: يشتركان في قصر القراءة إلا أن العصر أطول قليلا وقيل: لا
~~وهو المشهور انتهى. وما شهره غير مشهور وقال: ما ورد في الصحيح من قراءة
~~المغرب بالأعراف والطور والمرسلات إنما ورد لبيان الجواز، وقد «قرأ - صلى
~~الله عليه وسلم - في الصبح بالمعوذتين» لبيان الجواز رواه النسائي انتهى.
# ص (وثانية عن أولى)
# ش: قال الجزولي في شرح الرسالة: ولا تكون القراءة الثانية على النصف من
~~الأولى فإن فعل أجزأه ولكنه فعل مكروها ولم يجد أحد من الشيوخ الدون هنا
~~إلا الفقيه راشد فقال: أقل مثل الربع ولا يبلغ به الربع انتهى. وقال الشيخ
~~يوسف بن عمر: ويكره أن يقرأ في الثانية بأطول من الأولى ويكره أيضا أن يقرأ
~~في الثانية أقصر من الأولى جدا حتى يكون نصفها أو دون ذلك، انتهى. قال في
~~التوضيح عند قول ابن الحاجب: والثانية مثلها.
# (فرع) وهل الأفضل في الثانية أن يقرأ بسورة بعد السورة التي قرأها في
~~الأولى أو لا فرق بين ذلك والتي ms0995 قبلها؟ عن مالك في ذلك روايتان والذي
~~اختاره ابن حبيب وابن عبد الحكم وابن رشد واقتصر عليه في الجلاب أن ذلك
~~أفضل، انتهى. وعد في اللباب القراءة على ترتيب المصحف من الفضائل والقراءة
~~على خلاف الترتيب من المكروهات، والله أعلم. وقال في رسم سلعة سماها من
~~سماع ابن القاسم مسألة، وسئل عن الصلاة يقرأ فيها في الركعة الأولى بالشمس
~~وضحاها ويقرأ بعد ذلك في الركعة الثانية بلا أقسم بهذا البلد؟ قال: لا بأس
~~بذلك لم يزل هذا من عمل الناس قيل له: أفلا يقرأ على تأليفه أحب إليك؟ قال:
~~هذا كله سواء ابن رشد.
# ذهب ابن حبيب إلى أن القراءة على تأليفه أفضل وحكى عن مالك من رواية مطرف
~~عنه وقال ابن عبد الحكم: قال ابن حبيب: وأما أن يقرأ في الركعة الثانية
~~بسورة أخرى ليست بإثرها إلا أنها
# PageV01P537
# تحتها فلا بأس به وهو أجود من أن يقرأ بسورة فوقها، ولعمري إن القراءة في
~~الركعة الثانية بما بعد السورة التي قرأها في الركعة الأولى أحسن من أن
~~يقرأ فيها بما قبلها؛ لأنه جل عمل الناس الذي مضوا عليه والأمر في ذلك واسع
~~لقوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر منه} [المزمل: 20] انتهى. وقوله: ولعمري إلى
~~آخره من كلام ابن رشد كذا نقله ابن عرفة في مختصره، وقال فيه قبل ذلك
~~الباجي: يكره في الثانية سورة قبل السورة الأولى عياض لا خلاف في جوازه
~~وإنما يكره في ركعة واحدة، وسمع ابن القاسم فذكر السماع المذكور ثم قال:
~~ويكره تكرير السورة الأولى في الثانية وروى ابن حبيب يتمها ولو ذكرها في
~~أولها وقراءتها في ثالثة أو رابعة وحسنها ابن عبد الحكم فيهما واختاره
~~اللخمي لرواية ابن عبد الحكم جواز ثلاث سور في كل من الأوليين انتهى.
~~وقوله: وقراءتها، أي ويكره قراءتها فهو معطوف على قوله: تكريره والله أعلم.
~~وقال البرزلي: المشهور عدم كراهة قراءة سورة فوق السورة التي قرأها في
~~الركعة الأولى، وكراهة تكرار السورة في الركعة الثانية فمن قرأ في الركعة
~~الأولى: قل ms0996 أعوذ برب الناس؛ يقرأ في الثانية سورة فوقها ولا يكررها، وقيل:
~~يعيدها. قال: والصواب الأول؛ لأن المشهور عدم كراهة فعل ذلك خلافا لابن
~~حبيب والمشهور كراهة تكرير السورة انتهى. وقال في التأمل: وهل الأفضل قراءة
~~سورة بعد التي قرأ في الأولى وعليه الأكثر أو لا؟ روايتان انتهى.
# (فرع) قال الأقفهسي في قول الرسالة: ثم تسجد الثانية كما فعلت أولا هل
~~يطول السجود الثاني كالأول قال الجزولي: لم أر فيه نصا انتهى.
# (فرع) وقوله: وثانية عن أولى، هذا في الفرض وأما في النفل فقد قال في
~~المدخل: إنه إذا وجد الحلاوة فله أن يطول انظره في آداب المتعلم
# ص (وجلوس أول)
# ش: قال ابن ناجي: وهذه إحدى المسائل التي يستدل بها على فقه الإمام،
~~والثانية خطرفته للإحرام والسلام، والثالثة دخول المحراب بعد الإقامة ذكره
~~عند قوله ولا يرفع أحد رأسه قبل الإمام.
# ص (وقول مقتد وفذ: ربنا ولك الحمد)
# ش ليس في كلامه - رحمه الله - ما يدل على أن الفذ يقول: ربنا ولك الحمد
~~بعد سمع الله لمن حمده كما صرح به صاحب الرسالة وغيره والله أعلم.
# ص (وتسبيح بركوع وسجود)
# ش: تصوره واضح.
# (فائدة) قال ابن رشد في رسم نذر سنة من سماع ابن القاسم روي عن يحيى بن
~~يحيى وعيسى بن دينار أنهما قالا: من صلى الفريضة فركع وسجد ولم يذكر الله
~~في ذلك أعاد الصلاة في الوقت وبعده وهذا على طريق الاستحسان لا على طريق
~~الوجوب انتهى. وقال ابن شعبان: قال الله تعالى {وسبح بحمد ربك حين تقوم}
~~[الطور: 48] فحق على كل قائم إلى الصلاة أن يقول: سبحان ربي العظيم وبحمده
~~انتهى.
# ص (وتأمين فذ مطلقا)
# ش: التأمين أن يقول: آمين، قال في الجواهر: بالمد وبالقصر وفي معنى هذا
~~اللفظ ثلاثة أقوال: الأول أنه اسم من أسماء الله تعالى قال ابن العربي في
~~أحكامه: ولم يصح نقله. الثاني معناه اللهم استجب. الثالث معناه كذلك يكون.
~~قال ابن العربي: والأوسط أصح وأوسط.
# (فائدة) قال ابن العربي في أحكامه: هذه ms0997 كلمة لم تكن لمن قبلنا خصنا الله
~~بها وعن ابن عباس ما حسدكم أهل الكتاب على شيء ما حسدوكم على قولكم: آمين
~~انتهى.
# ص
# PageV01P538
# وقنوت سرا بصبح فقط وقبل الركوع)
# ش يعني أن القنوت مستحب في صلاة الصبح وهذا هو المشهور وقال ابن سحنون:
~~سنة. قال يحيى بن عمر هو غير مشروع ومسجده بقرطبة لا يقنت فيه إلى حين
~~أخذها أعادها الله للإسلام ولابن زياد ما يدل على وجوبه؛ لأنه قال من تركه
~~فسدت صلاته أو يكون على القول ببطلان صلاة من ترك السنة عمدا، وقال أشهب:
~~من سجد له فسدت صلاته، وقال ابن الفاكهاني: القنوت عندنا فضيلة بلا خلاف
~~أعلمه في ذلك في المذهب ونقل بعضهم عن اللخمي أنه ذكر أنه سنة وقوله: سرا،
~~يعني أن المطلوب في القنوت الإسرار به وهذا هو المشهور وقيل: إنه يجهر به،
~~ونقل البرزلي عن التونسي أنه سئل عمن جهر بالقنوت أو التشهد في الفرض أو
~~النفل فقال: الجهر بالقنوت والتشهد لا يجوز ويعيد من تعمد ذلك ويسجد الساهي
~~إلا أن يكون خفيفا وكذلك القراءة وإن كان قد اختلف فيها إذا جهر فعن ابن
~~نافع: لا يعيد فالقنوت عليه أخف ولا شيء عليه على هذا وأما النافلة فلا شيء
~~عليه. قال البرزلي:.
# (قلت) أما الجهر بالتشهد والقنوت فالمعلوم من المذهب أن الجهر بالذكر لا
~~يبطل الصلاة بل ترك مستحبا خاصة على ما حكى ابن يونس وغيره من رواية ابن
~~وهب أو قوله، وتقدم أن ابن عبد البر حكى عن بعض المتأخرين عدم صحة الصلاة
~~ولم يرتضه وحكى شيخنا الإمام أن بعضهم ذكره عن ابن نافع قال: ولا أعرفه إلا
~~في صلاة المسمع خاصة وقياسه على جهر الفريضة ضعيف؛ لأنه وردت فيه سنة
~~انتهى.
# (قلت) حكى في مختصر الواضحة بطلان صلاة من جهر في السرية أو أسر في
~~الجهرية قولين، والله أعلم. وعد في اللباب من الفضائل إسرار التشهدين وقال
~~في الاستذكار: وإخفاء التشهد سنة عند جميعهم وإعلانه بدعة وجهل ولا خلاف
~~فيه، انتهى. ms0998
### | [تنبيه صلى مالكي خلف شافعي جهر بدعاء القنوت]
# (تنبيه) قال ابن فرحون: فإن صلى مالكي خلف شافعي جهر بدعاء القنوت فإنه
~~يؤمن على دعائه ولا يقنته معه والقنوت معه من فعل الجهال انظر مختصر
~~الواضحة في القنوت في رمضان فلو قنت المالكي عند قول الشافعي فإنك تقضي ولا
~~يقضى عليك كان حسنا ولم أره منصوصا ووجهه أن الدعاء الذي يؤمن عليه قد
~~انقضى ولا مانع حينئذ من القنوت انتهى. وقوله بصبح فقط يعني أن القنوت إنما
~~يستحب في صلاة الصبح فقط، وهذا هو المشهور: وقال ابن عبد السلام في قول ابن
~~الحاجب في ثانية الصبح تنبيه على خلاف بعض أهل المذهب في إجازته في الوتر
~~وخلاف من أجازه في سائر الصلوات عند الضرورة، انتهى.
### | [فرع قنت في غير الصبح]
# (فرع) قال في الطراز: لو قنت في غير الصبح لم تبطل الصلاة به ذكره في باب
~~السهو فيمن جهر فيما يسر فيه عمدا وقوله: وقبل الركوع وقال ابن عرفة: وروى
~~الباجي قبل الركوع أفضل وعكس ابن حبيب وفيها هما سواء وفعل مالك قبل وفيها
~~بعد لا يكبر له. روي عن علي أنه كبر حين قنت الجلاب لا بأس برفع يديه في
~~دعاء القنوت.
# وسمع ابن القاسم: من أدرك القنوت بعد ركوع الإمام قنت إذا قضى ولو أدرك
~~ركعة معه وقنت لم يقنت في قضائه. ابن رشد: إن أدرك ركوع الثانية لم يقنت في
~~قضائه أدرك قنوت الإمام أم لا وهذا على أن ما أدرك آخر صلاته، وعلى أنه
~~أولها وقول أشهب: إنه بان في القراءة والفعل يقنت قنت مع الإمام أم لا.
# (قلت) مفهوم قول مالك: وقنت معه أنه أدرك الركعة دون القنوت قنت، خلاف
~~قول ابن رشد.
### | [فرع نسي القنوت قبل الركوع]
# (فرع) قال الشيخ يوسف بن عمر في شرح الرسالة: إذا نسي القنوت قبل الركوع
~~فإنه يقنت بعد الركوع ولا يرجع من الركوع إذا تذكره هنالك فإذا رجع أفسد
~~صلاته؛ لأنه لا يرجع من الفرض إلى المستحب انتهى. أما ms0999 عدم الرجوع فمأخوذ من
~~مسائل المدونة منها من نسي الجلوس الأول حتى استقل قائما فإنه لا يرجع،
~~ومنها من نسي السورة أو الجهر أو الإسرار أو تكبير العيدين حتى ركع وأما
~~البطلان فلا يأتي على ما شهره
# PageV01P539
# المصنف من عدم البطلان في مسألة الجلوس ويأتي على ما قاله ابن عرفة
~~والفاكهاني من البطلان والله أعلم.
# (فرع) قال ابن ناجي في شرح الرسالة: نص ابن الجلاب على أنه لا بأس برفع
~~يديه في دعاء القنوت.
# (قلت) وظاهر المدونة خلافه. قال فيها ولا يرفع يديه إلا في الافتتاح
~~والمشهور أنه لا يكبر انتهى. وقال الأقفهسي: وهل يكبر أم لا؟ قولان وعلى
~~الرفع فهل راغبا أو راهبا أو يرهب بإحدى يديه ويرغب بالأخرى؟ خلاف انتهى.
# (تنبيه) قال في الجواهر: لما ذكرت القنوت ثم إن كانت في نفسه حاجة دعا
~~بها حينئذ إن شاء، انتهى.
# ص (وتكبيره في الشروع إلا في قيامه من اثنتين فلاستقلاله)
# ش قال في المدونة في باب الدب في الركوع ويكبر في حالة انحطاطه لركوع أو
~~سجود ويقول: سمع الله لمن حمده، في رفع رأسه ويكبر في حال رفع رأسه من
~~السجود إلا في الجلسة الأولى إذا قام منها فلا يكبر حتى يستوي قائما انتهى.
~~وقال الشيخ أحمد زروق في شرح الإرشاد: ويستحب أن يعمر الركن من أول الحركة
~~إلى آخرها بالتكبير فإن عجل أو أبطأ فلا شيء عليه إلا في القيام من اثنتين
~~فلا يكبر حتى يستوي قائما على المشهور انتهى. وهذا معنى قوله في التوضيح في
~~قول ابن الحاجب: والسنة التكبير حين الشروع إلا في قيام الجلوس، يعني أن
~~التكبير يكون للأركان في حال الحركة إليها إلا في قيام الجلوس من الثانية،
~~انتهى كلام التوضيح ونقله الجزولي عن عياض في غير موضع، وقال في قول
~~الرسالة: ثم يقوم فلا يكبر حتى يستوي قائما هذا خلاف الأصل؛ لأن الأصل أن
~~يكبر عند شروعه في كل فعل انتهى. وقال الشيخ زروق في شرح القرطبية ويستحب
~~أن يبتدئ التكبيرة في كل ms1000 ركن مع أوله ولا يختمه إلا مع آخره ويجوز قصره على
~~أوله وآخره ولكنه خلاف الأولى، وكذلك سمع الله لمن حمده انتهى.
# وقال في الشرح المذكور: ويستحب أن يعمر بها الركن كالتكبير، ونص على
~~تعمير الحركة ابن المنير أيضا وقوله إلا في قيامه من اثنتين فلاستقلاله أي
~~لا يكبر حتى يستقل قائما على المشهور هذا هو السنة. قال الشبيبي: فإن كبر
~~قبل أن يستوي قائما ففي إعادة التكبير قولان وروى عن مالك أنه يكبر في حال
~~قيامه وليس بالمشهور انتهى.
# ص (والرداء)
# ش: قال في النهاية في غريب الحديث: الرداء هو الثوب أو البرد الذي يضعه
~~الإنسان على عاتقيه وبين كتفيه فوق ثيابه انتهى من آخر باب الراء مع الدال.
~~قال ابن رشد: وهو مستحب، وقال الأبهري: سنة. قال في المدخل بعد كلام طويل
~~وأما قناع الرجل فهو أن يغطي رأسه بردائه ويرد طرفه على أحد كتفيه وهو
~~مكروه؛ لأنه مختص بالنساء إلا من ضرورة حر أو برد على ما تقدم من قول مالك
~~- رحمه الله تعالى - أو غير ذلك من الأعذار والرداء هو السنة وهو أن يجعله
~~على كتفيه دون أن يغطي رأسه فإن غطى به رأسه صار قناعا كما تقدم، وأما
~~الطيلسان المعهود في هذا الزمان فيكره لما تقدم ذكره فإن كان لضرورة كحر أو
~~برد
# PageV01P540
# فلا بأس به لكن شرطه أن لا يتكلف هذا التكلف الذي يفعله بعض الناس اليوم
~~فيه وما لم يخرج به إلى حد الكبر الشنيع انتهى. من فصل اللباس وقال فيه
~~أيضا: والرداء أربعة أذرع ونصف ونحوها انتهى.
# (فرع) وأما القناع للمرأة فعده في المدخل من سنن الصلاة وعد الرداء في
~~الفضائل وانظر كلام الفاكهاني
### | [فائدة إرسال عذبة من العمامة وهو يصلي]
# (فائدة) وأما حكم إرسال العذبة من العمامة والتحنيك بها فحاصل كلامه في
~~المدخل أن العمامة بغير عذبة ولا تحنيك بدعة مكروهة فإن فعلا فهو الأكمل
~~وإن فعل أحدهما فقد خرج به من المكروه ونقل في المواهب اللدنية ضمن الفصل
~~الثالث من ms1001 المقصد الثالث في الفرع الثاني عن عبد الحق الإشبيلي أنه قال:
~~وسنة العمامة بعد فعلها أن يرخي طرفها ويتحنك به فإن كانت بغير طرف ولا
~~تحنيك فيكره عند العلماء واختلف في وجه الكراهة فقيل: لمخالفة السنة، وقيل:
~~لأنها عمائم الشياطين ونقل عن النووي أنه لا كراهة في إرسال العذبة ولا عدم
~~إرسالها، لكن تعقبه شيخ شيوخنا الكمال ابن أبي شريف بأن ظاهر كلامه أنه من
~~المباح المستوي الطرفين قال: وليس كذلك بل الإرسال مستحب وتركه خلاف الأولى
~~ونحوه للشيخ أبي الفضل ابن الإمام الشافعي، وقال الكمال بن أبي شريف: وههنا
~~تنبيه وهو أن العذبة صارت من شعار السادة الصوفية وأكابر العلماء فإذا تلبس
~~بشعائرهم ظاهرا من ليس منهم حقيقة لقصد التعاظم على غيره أثم باتخاذها بهذا
~~القصد من عالم أو صوفي فإنه يأثم به سواء أرسلها أو لم يرسلها طالت أو لم
~~تطل، وصرح الحنفية باستحباب إرسال العذبة وصرح الشيخ عبد القادر الجيلي من
~~الحنابلة في كتاب الغنية باستحباب إرسالها وكراهة الاتعاظ، وذكر السخاوي عن
~~معجم الطبراني الكبير بسند حسن أنه - صلى الله عليه وسلم - «بعث عليا إلى
~~خيبر فعممه بعمامة سوداء ثم أرسلها من ورائه وقال: على كتفه الأيسر» وتردد
~~راويه فيه وربما جزم بالثاني.
# ص (وسدل يديه وهل يجوز القبض في النفل أو إن طول وهل كراهته في الفرض
~~للاعتماد أو خيفة اعتقاد وجوبه أو إظهار خشوع تأويلات)
# ش قيل: إنه يجوز في الفرض والنفل، وقيل: يمنع فيهما قاله العراقيون،
~~وقيل: يكره في الفرض ويجوز في النفل وهو ظاهر المدونة.
# ص (وتقديم يديه في سجوده)
# ش هكذا قال ابن الحاجب ونصه: وتقديم يديه قبل ركبتيه أحسن، وقبله في
~~التوضيح قال: وفي أبي داود والنسائي عنه - عليه الصلاة والسلام -: «إذا سجد
~~أحدكم فلا يبرك كما يبرك البعير لكن يضع يديه قبل ركبتيه» ثم قال وفي أبي
~~داود والترمذي كان «- صلى الله عليه وسلم - إذا سجد وضع يديه قبل ركبتيه»
~~وروى ابن عبد الحكم عن مالك التخيير انتهى. وقال ابن ms1002 عرفة وفي استحباب
~~ركبتيه قبل يديه والعكس ثالث الروايات لا تحديد لابن شعبان والمبسوط وابن
~~حبيب انتهى، فذكر ثلاث روايات والذي مشى عليه المصنف رواية المبسوط وحكى
~~ابن ناجي الثلاثة وقال: فالثلاثة لمالك.
# ص (وتأخيرهما عند القيام)
# ش: هذه نحو عبارة ابن الحاجب قال في التوضيح: حكى فيه في البيان ثلاث
~~روايات: الأولى إجازة ترك الاعتماد وفعله ورأى ذلك سواء، وهو مذهبه في
~~المدونة ومرة استحب الاعتماد وخفف تركه ومرة استحسنه وكره تركه قال: وهو
~~أولى الأقوال بالصواب لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا سجد أحدكم فلا
~~يبرك كما يبرك البعير ولكن يضع يديه قبل ركبتيه» فإذا أمر بتقديم اليدين
~~حتى لا يشبه البعير وجب أن يضع يديه بالأرض إذا قام حتى لا يشبه البعير في
~~قيامه.
# ص (وعقده يمناه في تشهديه الثلاث مادا السبابة والإبهام)
# ش قال ابن عرفة ابن بنود الواحد
# PageV01P541
# ضم الخنصر لأقرب باطن الكف منه والاثنان ضمه مع البنصر كذلك والثلاثة
~~ضمها مع الوسطى كذلك والأربعة ضمها ورفع الخنصر والخمسة ضم الوسطى فقط
~~والستة ضم البنصر فقط والسبعة ضم الخنصر فقط على لحمة أصل الإبهام
~~والثمانية ضمها والبنصر عليها والتسعة ضمهما والوسطى عليهما، والعشرة جعل
~~السبابة على نصف الإبهام والعشرون مدهما معا والثلاثون إلزاق طرف السبابة
~~بطرف إبهامه على جانب سبابته والخمسون مد السبابة وعطف إبهامه كأنها راكعة
~~والستون تحليق السبابة على أعلى أنملة إبهامه والسبعون وضع طرف إبهامه على
~~وسطى أنامل السبابة مع عطف السبابة إليها قليلا، والثمانون وضع طرف السبابة
~~- على طرف إبهامه.
# والتسعون عطف السبابة حتى تلقى الكف وضم الإبهام إليها، والمائة فتح اليد
~~بها انتهى. وقال قبله: وكفاه في جلوسهما على فخذيه قابضا اليمنى إلا
~~سبابتها وحرفها إلى وجهه زاد ابن بشير كعاقد ثلاثة وعشرين ابن الحاجب تسعة
~~وعشرين والمروي: ثلاثة وخمسين انتهى. قال في التوضيح في شرح قول ابن
~~الحاجب: ويعقد في التشهدين باليمنى شبه تسعة وعشرين وجانب السبابة مما يلي
~~وجهه أي يقبض الخنصر والبنصر والوسطى ويمد السبابة ويضم الإبهام إليها ms1003
~~تحتها، قاله ابن شاس ابن عبد السلام فما فعله في السبابة والإبهام هو
~~العشرون وما فعله في الثلاثة الأخر هو التسعة وما ذكره مخالف، لما ذكره
~~غيره ابن بشير شبه ثلاثة وثلاثين، وقال الباجي: شبه ثلاثة وخمسين وهذا يعرف
~~عند أهله انتهى. ولم - يزد ابن عبد السلام على أول كلام التوضيح شيئا،
~~وقوله: ويضم الإبهام إليها تحتها يعني إلى جانبها ولا شك أنه منخفض عن
~~السبابة، والله أعلم.
# وما ذكره عن ابن بشير مخالف لما نقله عنه ابن عرفة والصواب كما قاله ابن
~~عرفة ونصه في التنبيه ويجعل يديه على ركبتيه أما في جلوسه بين السجدتين
~~فيضعهما مبسوطتين وأما في جلوسه في التشهدين فيبسط اليسرى ويقبض اليمنى
~~وصورة ما يفعل أن يقبض ثلاثة أصابع وهي الوسطى والخنصر وما بينهما ويبسط
~~المسبحة ويجعل جانبها مما يلي السماء ويمد الإبهام على الوسطى وهو كالعاقد
~~ثلاثة وعشرين انتهى. ولفظ ابن شاس كلفظ ابن بشير إلا أنه لم يذكر العقد
~~والله أعلم. وقال ابن المنير في الجلوس وكفاه مفتوحتان على فخذيه يعقد في
~~التشهد شبه تسعة وعشرين وجانب السبابة يلي وجهه ويشير بها في التوحيد عند "
~~ألا " لا عند " لا " انتهى.
### | [فرع المصلي مقطوع اليد اليمنى]
# (فرع) قال ابن ناجي في شرح الرسالة: قال النووي: وإن كان مقطوع اليد
~~اليمنى فلا ينتقل إلى اليد اليسرى؛ لأن شأنها البسط قال التادلي: وفيه
~~مجال؛ لأن اليسرى قد يقال: إن شأنها البسط مع وجود اليمنى وأما مع فقدها
~~فلا. انتهى.
# ص (وتحريكها دائما)
# ش: هذا هو المروي عن مالك في العتبية والذي صدر به ابن الحاجب وابن شاس
~~وجعل ابن رشد التحريك سنة قال ابن عرفة وهو ضد قول ابن العربي إياكم وتحريك
~~أصابعكم في التشهد ولا تلتفتوا الرواية العتبية فإنها بلية انتهى. وفق ابن
~~بشير بين الأقوال فانظره.
# ص (وتيامن بالسلام)
# ش: قال الجزولي: قال اللخمي وغيره يتيامن بالقول والفعل ولم يبين بماذا
~~يتيامن من القول وقال: غيره يتيامن بالميم. انتهى.
# (تنبيه) قال الأقفهسي في شرح ms1004 الرسالة: ويسلم الفذ والإمام تلقاء وجهه
~~ويتيامن برأسه قليلا مع شيء من لفظ السلام، فلو سلم عن يمينه ولم يسلم
~~تلقاء وجهه فالمشهور أنه يجزئه وفي كتاب محمد بن سحنون أنه لا يجزئه ويعيد
~~أي السلام. انتهى. وقال الشيخ يوسف بن عمر وأما صفته أي السلام فإنه يبتدئ
~~السلام إلى القبلة ويختمه مع التيامن برأسه في الفذ والإمام فإن لم يقصد
~~بسلامه أولا قبلته وسلم عن يمينه قال في كتاب ابن سحنون: تبطل صلاته واختلف
~~في المأموم هل يبتدئها إلى القبلة أو إنما يسلم عن يمينه؟ انتهى وقال
# PageV01P542
# ابن المنير: ثم سلم عن يمينه بالتفات يسير غير مقدم على ذلك شيئا لا كما
~~يفعل العامي ينحني قبالة وجهه ثم ينتقل للسلام فذلك بدعة وزيادة هيئة جهلا
~~والله الموفق، انتهى.
# ص (ودعاء بتشهد ثان)
# ش: صرح في سماع أشهب بأن الدعاء بعد التشهد الثاني جائز ولم يحك فيه
~~خلافا وقال في الكافي وينبغي لكل مسلم أن لا يترك الصلاة على النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - مع تشهده في آخر صلاته وقبل سلامه فإن ذلك مرغب فيه،
~~ومندوب إليه وأحرى أن يستجاب له دعاؤه فإن لم يفعل لم تفسد، صلاته وأما
~~التشهد الأول فلا يزيد فيه على التشهد الأول دعاء ولا غيره فإن دعا تفسد
~~صلاته «وقد كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا جلس في التشهد الأول خفف
~~حتى كأنه على الرضف» انتهى.
# وانظر الشفاء.
# (فرع) قال في النوادر، ومن العتبية قال ابن القاسم: قال مالك: ومن لم
~~يتشهد ناسيا حتى سلم الإمام فليتشهد ولا يدعو بعده وليسلم، انتهى.
# ص (وهل لفظ التشهد والصلاة على النبي سنة أو فضيلة؟ خلاف)
# ش قال في المدونة: واستحب مالك تشهد عمر - رضي الله عنه - وهو التحيات
~~لله الزاكيات لله الطيبات الصلوات لله، السلام عليك أيها النبي ورحمة الله
~~وبركاته السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد أن لا إله إلا الله
~~وحده لا شريك له وأشهد أن محمدا عبده ورسوله انتهى. قال المازري في ms1005 شرح
~~التلقين وقد اختلفت إشارات أصحابنا إلى حقيقة اختيار مالك تشهد عمر - رضي
~~الله عنه - فأشار بعض البغداديين إلى تأكيد هذا حتى كأنه يرى ما سواه ليس
~~بمشروع.
# وأشار الداودي إلى أنه على جهة الاستحسان وإيثار هذا التشهد على غيره
~~انتهى، ومثله للباجي ونصه والدليل على صحة ما ذهب إليه مالك أن تشهد عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه - يجري مجرى الخبر المتواتر لأن عمر علمه الناس على
~~المنبر بحضرة جماعة من الصحابة وأئمة المسلمين ولم ينكره عليه أحد ولا
~~خالفه فيه ولا قال له: إن غيره من التشهد يجري مجراه فثبت بذلك إقرارهم
~~وموافقتهم إياه على تعيينه.
# ولو كان غيره من ألفاظ التشهد يجري مجراه، لقال له الصحابة أو أكثرهم:
~~إنك قد ضيقت على الناس واسعا وقصرتهم على ما هم مخيرون بينه وبين غيره وقد
~~أباح النبي - صلى الله عليه وسلم - في القرآن القراءة بما تيسر علينا من
~~الحروف السبعة المنزلة فكيف بالتشهد له درجة القرآن أن يقصر الناس فيه على
~~لفظ واحد ويمنع ما يسر من سواه ولما لم يعترض عليه أحد بذلك ولا بغيره علم
~~أن التشهد المشروع هذا الذي ذهب إليه شيوخنا العراقيون في التشهد، وقال
~~الداودي: إن ذلك من مالك على جهة الاستحسان فكيفما تشهد المصلي عنده جائز
~~وليس في تعليم عمر الناس هذا التشهد منع من غيره، انتهى من المنتقى. فعلى
~~هذا يكون قول الشيخ خليل: وهل لفظ التشهد والصلاة على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - سنة أو فضيلة خلاف معناه في اختيار مالك للفظ التشهد المعهود
~~في الذهن عند كل طالب علم مالكي، وهو تشهد عمر هل هو على جهة السنية أو
~~الفضيلة؟ خلاف كما ذكره الباجي والمازري.
# (تنبيه) قال ابن ناجي: أقام الشيخ من قولها: وعلى عباد الله الصالحين أن
~~من قال لرجل: فلان يسلم عليك وهو لم يسمع منه ولا نوى سلامه في التشهد أنه
~~غير كاذب؛ لأنه جاء في الحديث: إن العبد إذا قال ذلك أصابت دعوته كل عبد
~~صالح ms1006 من الجن والإنس، انتهى من شرح المدونة وزاد في شرح الرسالة: وهذه
~~إقامة ظاهرة إذا كان قائل ذلك يعلم أن المنقول عنه يعلم ما وقعت الإشارة
~~عليه من كونه يفهم ما تكلم به، انتهى والله أعلم.
### | [فرع إخفاء التشهد]
# (فرع) قال في اللباب من الفضائل إسرار التشهدين انتهى. وقال في الاستذكار
~~وإخفاء التشهد سنة عند جميعهم وإعلانه بدعة وجهل ولا خلاف فيه انتهى.
# (تنبيه) قوله: والصلاة على نبيه ومحلها بعد التشهد وقبل الدعاء، قاله في
~~الشفاء وقال في النوادر: قال الحسن وغيره:
# PageV01P543
# ويدخل في الصلاة على آل محمد أزواجه وذريته وكل من تبعه، وقيل: إن آل
~~محمد كل تقي.
# ص (وجازت كتعوذ بنفل)
# ش: وهل يسر التعوذ أو يجهر به قولان لسماع أشهب ولها قال ابن رشد: سماع
~~أشهب يكره الجهر به في رمضان خلافها.
# ص (وكرها بفرض)
# ش: قال الفاكهاني في شرح قول الرسالة: لا تستفتح ببسم الله الرحمن
~~الرحيم، هذه المسألة تتعلق بثلاثة أطراف: (الأول) أن البسملة ليست عندنا من
~~الحمد ولا من سائر القرآن إلا من سورة النمل.
# (الثاني) أن قراءتها في الصلاة غير مستحبة والأولى أن يستفتح بالحمد.
# (الطرف الثالث) أنه إن قرأها لم يجهر فإن جهر بها فذلك مكروه، انتهى.
~~وقال الشيخ زروق: كان المازري يبسمل فقيل له في ذلك: قال مذهب مالك على قول
~~واحد من بسمل فلا تبطل صلاته، ومذهب الشافعي على قول واحد من تركها بطلت
~~صلاته انتهى.
# وقال في ثالث رسم من سماع ابن القاسم من كتاب الصلاة: سئل مالك عن القارئ
~~إذا أخطأ في الصلاة وهو يلقن فلا يلقن ولا يفقه فقال: أرجو أن يكون خفيفا.
~~قال ابن رشد: خفف مالك - رحمه الله - التعوذ للقارئ في الصلاة إذا أخطأ في
~~قراءته؛ لأن ذلك من الشيطان لما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عرض له شيطانان في صلاته فقال: أعوذ بالله منك» انتهى.
# ص (كدعاء قبل قراءة)
# ش: قال في الجلاب في باب القنوت: ولا بأس بالدعاء في الصلاة ms1007 المكتوبة في
~~القيام بعد القراءة وفي السجود وبين السجدتين وفي الجلستين بعد التشهدين
~~ويكره الدعاء في الركوع، انتهى. وقال قبل ذلك في باب التشهد: ولا بأس
~~بالدعاء في أركان الصلاة كلها سوى الركوع فإنه يكره الدعاء فيه، انتهى.
~~وانظر التوضيح فإنه نقل الاتفاق على جواز ذلك في السجود وبعد القراءة وقبل
~~الركوع والرفع من الركوع والتشهد الأخير، انتهى ولعله وبعد الرفع من
~~الركوع.
# (فرع) قال سيدي أحمد زروق في شرح الرسالة بعد أن ذكر حكم دعاء التوجه
~~وأنه مكروه بعد الإحرام، وقال ابن حبيب: لا بأس بدعاء التوجه قبل إحرامه
~~وفيه بحث انتهى. وقال في التوضيح: قال ابن حبيب: يقوله بعد الإقامة وقبل
~~الإحرام قال في البيان: وذلك حسن، انتهى. وقال في الإكمال: ذهب الشافعي
~~والأوزاعي وأحمد وإسحاق إلى أن على الإمام ثلاث سكتات بعد التكبيرة لدعاء
~~الافتتاح وبعد تمام أم القرآن وبعد القراءة ليقرأ من خلفه فيهما، وذهب مالك
~~إلى إنكار جميعها وذهب أبو حنيفة إلى إنكار الأخيرتين انتهى.
# ص (وبعد فاتحة)
# ش: قال في الطراز ويدعو بعد الفراغ من الفاتحة إن أحب قبل السورة وقد دعا
~~الصالحون انتهى. ونقل كراهته في التوضيح عن بعضهم والظاهر ما في الطراز،
~~فتأمله وانظر التلمساني في شرح الجلاب فإنه ذكر أن الدعاء بعد الفاتحة وقبل
~~السورة مباح وليس بمكروه وهو كذلك في أثناء السورة في النافلة وكذلك بعد
~~السورة وقبل الركوع وكذلك بعد الرفع من الركوع ولعله أخذه من كلام صاحب
~~الطراز.
# ص (وأثناءها وأثناء سورة)
# ش: هذا في الفريضة وأما في النافلة فجائز كما صرح به في الطراز ويفهم من
~~كلام التوضيح ونحوه للتلمساني في شرح الجلاب (فرع) قال في المسائل
~~الملقوطة: إذا مر ذكر النبي - صلى الله عليه وسلم - في قراءة الإمام فلا
~~بأس للمأموم أن يصلي عليه وكذلك إذا مر ذكر الجنة والنار فلا بأس أن يسأل
~~الله الجنة ويستعيذ به من النار ويكون ذلك المرة بعد المرة، وكذلك قول
~~المأموم عند قول الإمام {أليس ذلك بقادر على أن ms1008 يحيي الموتى} [القيامة: 40]
~~بلى إنه على كل شيء قدير وما أشبه ذلك.
# وسئل مالك فيمن سمع الإمام يقرأ: {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1] إلى
~~آخرها فقال المأموم: كذلك الله، هل هذا كلام ينافي الصلاة؟ فقال: هذا ليس
~~كلاما ينافي الصلاة أو ما هذا معناه من مختصر الواضحة انتهى وما ذكره عن
~~مالك هو في كتاب الصلاة من
# PageV01P544
# العتبية في أثناء رسم الصلاة الثاني من سماع أشهب وفي أواخره وفي سماع
~~موسى بن معاوية.
# ص (وبعد صلاة إمام)
# ش: قال التلمساني في شرح الجلاب: إنه لا يجوز الاشتغال بعد سلام الإمام
~~بدعاء ولا غيره.
# ص (وتشهد أول)
# ش: يعني أن الدعاء بعد التشهد الأول مكروه، وصرح في العتبية في سماع أشهب
~~أنه جائز لا كراهة فيه ولم يحك في ذلك خلافا، فانظره والله أعلم. وقال في
~~النوادر عن المجموعة قال علي عن مالك: ليس في التشهد الأول موضع للدعاء.
~~قال عنه ابن نافع: ولا بأس أن يدعو بعده في الجلسة الأولى والثانية، انتهى.
~~فحكى فيه قولين حكاهما الباجي وقال في الكبير ولم أر من تعرض فيه لتشهير
~~غير أن الشيخ قال: الظاهر الكراهة.
# ص (لا بين سجدتيه)
# ش: أي فلا يكره قال الجزولي: ويستحب الدعاء بين السجدتين، وقد روي أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقول بينهما: «اللهم اغفر لي وارحمني
~~واسترني واجبرني وارزقني واعف عني وعافني» انتهى.
# ص (ولو قال يا فلان فعل الله بك كذا لم تبطل)
# ش أي خلافا لابن شعبان فيما إذا ناداه، أما لو قال: اللهم افعل بفلان، أو
~~فعل الله بفلان فلا يختلف المذهب في أنه لا تفسد الصلاة انتهى. وفي المدونة
~~قال مالك: ولا بأس أن يدعو الله في الصلاة على الظالم. قال ابن ناجي: أراد
~~بلا بأس صريح الإباحة وظاهره وإن لم يظلمه بل ظلم غيره وهو كذلك باتفاق،
~~وظاهره أنه يدعو عليه بالموت على غير الإسلام وبه قال بعض شيوخنا وكان
~~شيخنا يعجبه ذلك ويفتي به، والصواب عندي تحريمه انتهى. وقال ms1009 في شرح قول
~~الرسالة وتقول في سجودك. وأفتى بعض شيوخنا غير ما مرة بأنه يدعى على المسلم
~~العاصي بالموت على غير الإسلام، واحتج بدعاء موسى على فرعون بذلك. الصواب
~~أنه لا يجوز ولا دليل في الآية؛ لأنه فرق بين الكافر المأيوس منه كفرعون
~~وبين المسلم العاصي المقطوع له بالجنة إما أولا وإما ثانيا، وقد قال عياض
~~في تكلمه في قوله - عليه الصلاة والسلام - «لعن الله السارق» وهو حجة في
~~لعن من لم يسم وكذلك ترجم البخاري: لأنه لعن للجنس لا للمعين ولعن الجنس
~~جائز؛ لأن الله تعالى قد أوعدهم وينفذ الوعيد على كل من شاء منهم، وإنما
~~يكره وينهى عن لعن المعين والدعاء عليه بالإبعاد من رحمة الله عز وجل وهو
~~من معنى اللعن
# وقد ذهب بعض المتكلمين إلى أن معنى الحديث أن اللعن جائز على أهل المعاصي
~~وإن كان معينا ما لم يحد؛ لأن الحدود كفارات لأهلها وهذا الكلام غير سديد
~~ولا صحيح؛ لنهيه عن اللعن في الجملة فحمله على المعين أولى للجمع بين
~~الأحاديث، واختلف إن قال: يا فلان فعل الله بك كذا وكذا، قال ابن شعبان:
~~صلاته باطلة والمذهب على خلافه انتهى وقد ذكر القرافي أن الدعاء بسوء
~~الخاتمة اختلف في تكفير الداعي به وقال المصنف إن الأصح أنه لا يكفر انظر
~~الفرق الحادي والأربعين والمائتين
# ص (وكره سجود على ثوب لا حصير وتركه أحسن)
# ش جعل الشيخ - رحمه الله تعالى - السجود باعتبار محله
# PageV01P545
# ثلاثة أقسام: قسم مستحب وهو مباشرة الأرض بالوجه والكفين، وقسم مكروه وهو
~~السجود على الثياب وما أشبهها، وقسم جائز وهو السجود على ما تنبته الأرض
~~فأما القسم الأول فقال ابن الحاجب: وتستحب المباشرة وقال ابن فرحون تنبيه
~~قيد ابن حبيب الحصير المرخص فيها أن تكون من حصير الحلفاء والبردي والديس
~~بالوجه واليدين وفي غيرهما مخير، انتهى. قال ابن عرفة ابن حبيب تستحب
~~مباشرة الأرض بوجهه ويديه ولا بأس بحائل لحر أو برد انتهى. فظاهر هذا أن ما
~~عدا الوجه واليدين لا يستحب مباشرته ms1010 الأرض وهو خلاف ما قال اللخمي ونصه
~~ويستحب للمصلي أن يقوم على الأرض من غير حائل وأن يباشر بجبهته الأرض انتهى
~~ونقله ابن عرفة إثر كلام ابن حبيب المتقدم ولم يبين هل هو مخالف له أم لا
~~وما قاله ابن حبيب وابن الحاجب موافق لما في المدونة ونصها: ويكره أن يسجد
~~على الطنافس وثياب الصوف والكتان والقطن وبسط الشعر والأدم وأحلاس الدواب،
~~ولا يضع كفيه عليها ولكن يقوم عليها ويجلس ويسجد على الأرض، انتهى.
# وإلى هذا القسم أشار المؤلف بقوله: وتركه أحسن وأما القسم الثاني وهو
~~المكروه فهو الذي أشار إليه المؤلف بقوله: وكره سجود على ثوب، وأطلق في
~~الثوب ليشمل ثوب الكتان والصوف والقطن ويريد وكذلك بسط الشعر والأدم وأحلاس
~~الدواب، كما تقدم عن المدونة ولو قال المصنف: كثوب ليدخلها لكان أحسن،
~~وقال: سجود، ليحترز عن القيام أو الجلوس فإنه ليس بمكروه كما تقدم، والله
~~أعلم.
# (تنبيه) قال ابن بشير: قال المحققون: إذا كان الأصل الرفاهية فكل ما فيه
~~رفاهية ولو كان مما تنبته الأرض كحصر السامان فإنه يكره وكل ما لا ترفه فيه
~~فلا يكره ولو كان مما لا تنبته الأرض كالصوف الذي لا يقصد به الترفه،
~~انتهى. من التوضيح وما قاله في الصوف خلاف ظاهر المدونة فإنه جعل أحلاس
~~الدواب مما يكره السجود عليه ومعلوم أنه لا رفاهية فيها فتأمله، وقال ابن
~~فرحون تنبيه فيها ابن حبيب الحصير المرخص فيها أن تكون من حصير الحلفاء
~~والبردي والديس، والحصر التي تعمل من هذه الأشياء لا يكون فيها رفاهية
~~لخشونتها، والله أعلم انتهى.
# وأما القسم الثالث وهو الجائز وهو الذي أشار إليه المؤلف بقوله لا حصر أي
~~فلا يكره السجود عليها والمراد به كل ما تنبته الأرض، قال في المدونة إثر
~~كلامه المتقدم: ولا بأس أن يسجد على الخمرة والحصير وما تنبت الأرض ويضع
~~كفيه عليها انتهى. وقال ابن عرفة ويجوز على حائل من نبات لا يستنبت كحصير
~~أو خمرة اللخمي وشبهه مما لا يقصد لترفهه، انتهى. وما ذكره ms1011 من تقييد النبات
~~بما لا يستنبت لم أره إلا في عبارة ابن رشد وفي شرح مسلم لتلميذه الأبي قال
~~في رسم الصلاة الثاني من سماع أشهب: الصلاة على حائل مكروهة إلا أن يكون
~~الحائل مما يشاكل الأرض ولا يقصد به الترفه والكبر كحصر الحلفاء والبردي
~~والدوم وشبه ذلك مما تنبته الأرض بطبعها وقد أجاز ابن مسلمة الصلاة على
~~ثياب الكتان والقطن؛ لأنها مما تنبته الأرض، والأظهر ما ذهب إليه مالك؛ لأن
~~الأرض لا تنبته بطبعها؛ لأن ذلك مما فيه الترفه فإذا كانت العلة في هذا
~~القصد إلى التواضع وترك ما فيه الترفه فالصلاة مكروهة على حصر السامان وما
~~أشبهها مما يشترى بالأثمان العظام ويقصد به الكبر والترفه والزينة والجمال
~~انتهى.
# (تنبيهات الأول) قد علمت أن حصر السامان وشبهها مستثناة من قول المصنف لا
~~حصير (الثاني) إنما يكره السجود على الثوب إذا كان لغير حر أو برد قال في
~~كتاب الصلاة الأول من المدونة وإن كان حرا أو بردا جاز أن يبسط ثوبا يسجد
~~عليه ويجعل عليه كفيه، انتهى. وقال البرزلي في كلامه على المسائل التي
~~اعترض بها المرابط عمر وأما ما يقف عليه ويجلس فلا بأس به وفي كل شيء وكذا
~~ما بسط لحر الأرض
# PageV01P546
# أو بردها أو حزونتها أي خشونتها فهو جائز والمكروه على مذهب المدونة ما
~~فيه رفاهية مما تنبته وما لا تنبته إذا كان لغير ما ذكرنا انتهى.
# وقال في العارضة: والأفضل للساجد أن يلي الأرض بوجهه ويجوز له أن يتخذ
~~خمرة خاصة لحر أو برد وذلك مؤكد واليدان يليان الوجه في التأكيد انتهى.
# (الثالث) قول ابن عرفة: من نبات لا يستنبت وقول ابن رشد: مما تنبته
~~بطبعها يقتضي أن السجود على الخمرة ليس من الجائز؛ لأنها من النخل وهو مما
~~يستنبت، وقد أجاز ذلك في المدونة ومثل به ابن عرفة في كلامه فعلى هذا ينبغي
~~أن يقيد كلامهما بما عدا ما يستعمل من النخل فتأمله، والله أعلم.
# وفي مسائل الصلاة من البرزلي ذكر سؤالا عن عز ms1012 الدين بن عبد السلام في
~~الصلاة على السجادة ثم قال: قلت إن كانت السجادة مما تنبت الأرض فالمشهور
~~عندنا أنه مكروه خلافا لابن مسلمة وإن كان مما لا تنبته فمكروه ليس إلا،
~~وهذا فيما يضع عليه يديه ووجهه وأما ما يقف عليه فجائز ما لم يكن حريرا
~~ففيه خلاف والمشهور منعه خلافا لابن الماجشون انتهى. فقوله: ليس إلا معناه
~~ليس فيه خلاف وقوله: إن كانت مما تنبته فمكروه يريد إلا أن يكون كالحصير
~~والخمرة فجائز من غير كراهة وتركه أحسن، والله أعلم.
# (فائدة) قال في التنبيهات: والخمرة بضم الخاء المعجمة وسكون الميم حصير
~~من جريد صغيرة فإن كانت كبيرة لم تسم خمرة وسميت بذلك؛ لأنها تخمر وجه
~~المصلي أي تغطيه انتهى. وفي الصحاح الخمرة سجادة صغيرة من سعف النخل وترمل
~~بالخيوط، انتهى. وفي النهاية لابن الأثير في تفسير الخمرة: هي مقدار ما يضع
~~الرجل عليه وجهه في سجوده من حصير أو نسيجة خوص ونحوه ولا تكون خمرة إلا في
~~هذا المقدار وسميت خمرة؛ لأن خيوطها مستورة بسعفها وقد تكررت في الحديث،
~~وهكذا فسرت وقد جاء في سنن أبي داود عن ابن عباس قال: «جاءت فأرة فأخذت تجر
~~الفتيلة فجاءت بها فألقتها بين يدي النبي - صلى الله عليه وسلم - على
~~الخمرة التي كان قاعدا عليها فأحرقت منها مثل موضع درهم» وهذا نص في إطلاق
~~الخمرة على الكبيرة من نوعها انتهى كلام ابن الأثير وفي صحيح مسلم في باب
~~الصلاة على الحصير عن أنس - رضي الله عنه - قال: «كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أحسن الناس خلقا فربما تحضر الصلاة وهو في بيتنا قال: فيأمر
~~بالبساط الذي تحته فينكس ثم ينضح ثم يقوم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ونقوم خلفه فيصلي بنا» قال: وكان بساطهم من جريد النخل وقال في التنبيهات:
~~والأدم بفتح الهمزة والدال الجلود المدبوغة جمع أديم، وأحلاس الدواب بفتح
~~الهمزة بالحاء والسين المهملتين واحدها حلس وهو ما يلي ظهر الدواب وما يجعل
~~تحت اللبود والسروج وأصله من ms1013 اللزوم والطنفسة بكسر الطاء وفتح الفاء وهو
~~أفصحها وبضمهما وبكسرهما وهو بساط صغير كالنمرقة انتهى.
### | [فرع فرش خمرة فوق البساط وصلى عليها]
# (فرع) قال في الذخيرة: قال صاحب الطراز: فإن فرش خمرة فوق البساط لم
~~يكره، وسئل عن المروحة فقال: هي صغيرة لا تكفي إلا أن يضطر إليها انتهى.
# ص (وسجود على كور عمامة أو طرف كم)
# ش كور العمامة بفتح الكاف قاله في التنبيهات وحكم الثوب جميعه حكم الكم
~~قاله ابن عرفة وهذا ما لم يكن حر أو برد فإن كان لأحدهما فلا كراهة، وقاله
~~في التوضيح وقال الشبيبي: - لما عد مكروهات الصلاة وإحرامه ويداه في كمه
~~وسجوده أيضا فيهما من غير ضرورة انتهى.
# وفي مسائل الصلاة من البرزلي مسألة من صلى في جبة أكمامها طويلة لا يخرج
~~يديه منها لإحرام ولا ركوع ولا سجود صلاته صحيحة مع كراهة؛ لأن عدم مباشرته
~~بيديه الأرض فيه ضرب من التكبر انتهى وقال في باب صفة أداء الصلاة من كتاب
~~ابن بشير ويكره ستر اليدين بالكمين في السجود إلا أن تدعو إلى ذلك ضرورة من
~~حر أو برد، والله أعلم.
# ص
# PageV01P547
# وقراءة بركوع أو سجود)
# ش: وكذا في التشهد قاله في اللباب والله أعلم.
# ص (ودعاء خاص)
# ش: يحتمل أن يريد بقوله: خاص أن الدعاء خاص بنفسه لم يشرك المسلمين فيه،
~~وهذا خلاف المستحب ويتأكد في حق الإمام وقد ورد في الحديث أنه خانهم، ذكره
~~صاحب المدخل وغيره ويحتمل أن يريد أن المصلي يكره له أن يجعل دعاء مخصوصا
~~لركوعه ودعاء مخصوصا لسجوده وهذا الذي ذكره في التوضيح ويحتمل أن يريدهما
~~والله الموفق.
# ص (أو بعجمية لقادر)
# ش: نقل صاحب الذخيرة في الكلام على تكبيرة الإحرام عن صاحب الطراز أن من
~~دعا بالعجمية أو سبح أو كبر ولو كان غير قادر بطلت صلاته، ولم يحك غيره ولم
~~يحك المصنف في التوضيح ولا ابن عرفة شيئا من ذلك.
# (تنبيه) نهى مالك عن رطانة الأعاجم وقال في الذخيرة: إنها مكروهة
~~ومخالطتهم مكروهة؛ لأنها وسيلة ms1014 إلى ذلك ذكره في الكلام على استقبال الجهة
~~مع البعد فانظره وقال الفاكهاني في تاريخ مكة: عن مكحول قال: «نهى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أن يتكلم بالفارسية في المسجد الحرام» وعن ابن
~~جريج قال: سمع عمر بن الخطاب رجلين يتكلمان بالفارسية في الطواف فقال:
~~ابتغيا إلى العربية سبيلا انتهى.
# ص (والتفات)
# ش: يعني أن الالتفات في الصلاة مكروه لحديث عائشة - رضي الله عنها -
~~«سألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الالتفات في الصلاة فقال: هو
~~اختلاس يختلسه الشيطان من صلاة العبد» رواه البخاري ولحديث أبي داود «لا
~~يزال الله تعالى مقبلا على العبد وهو في الصلاة ما لم يلتفت فإذا التفت
~~أعرض عنه» ، وأطلق المصنف هنا - رحمه الله - في كراهة الالتفات وقيد ذلك في
~~فصل السهو بكونه لغير حاجة، وإن كان كلامه هناك ليس فيه التصريح بكراهته
~~لكنه لما قرنه مع الأشياء المكروهة دل ذلك على أنه منها فيحمل كلامه المطلق
~~هنا على ما ذكره في فصل السهو، قال البراذعي في تهذيبه: ولا يلتفت المصلي
~~فإن فعل لم يبطل ذلك صلاته.
# قال صاحب الطراز: قوله: لا يلتفت، لم يقله مالك في الكتاب ولا ابن القاسم
~~وإنما جرى في حديث رواه ابن وهب عن أبي هريرة - رضي الله عنه - أنه قال:
~~«ما التفت عبد في صلاته قط إلا قال الله تعالى: أنا خير لك مما التفت إليه»
~~والمذهب لا يؤخذ من الحديث؛ لأن الحديث له وجه ومعنى والالتفات على ضربين:
~~مباح ومكروه، فما كان للحاجة فمباح لحديث أبي بكر - رضي الله عنه - حين
~~«التفت في الصلاة فرأى النبي - صلى الله عليه وسلم - فتأخر وقال - صلى الله
~~عليه وسلم - من نابه شيء في صلاته فليقل سبحان الله فإنه لا يسمعه أحد حين
~~يقول سبحان الله إلا التفت إليه» وفي حديث أبي داود عن سهل بن الحنظلية
~~«قال ثوب بالصلاة يعني الصبح فجعل النبي - صلى الله عليه وسلم - يصلي وهو
~~يلتفت إلى الشعب وكان أرسل فارسا إلى الشعب من الليل ms1015 يحرس» وأما الالتفات
~~لغير ضرورة فمكروه وذكر ما ذكره من الأحاديث في النهي عنه ثم قال: (فرع)
~~قال في المختصر: ولا بأس أن يتصفح بخده ما لم يلتفت؛ لما روى ابن عباس أنه
~~- عليه الصلاة والسلام - «كان يلحظ في الصلاة ولا يلوي عنقه خلف ظهره» رواه
~~الترمذي وروى النسائي «أنه كان يلتفت يمينا وشمالا ولا يلوي عنقه»
~~والحديثان ضعيفان إلا أن النظر يصحح ذلك فإنه إنما عليه أن يتوجه إلى
~~القبلة فإن لم يخل ذلك باستقباله لم يكن به بأس انتهى.
# (قلت) ظاهر كلام صاحب الطراز أن التصفح جائز لغير ضرورة والظاهر أن ذلك
~~إنما هو للضرورة وأما لغير ضرورة فهو من الالتفات إلا أن الالتفات يتفاوت
~~فالتصفح بالخد أقرب وأخف من لي العنق ولي العنق أخف من الالتفات بالصدر.
# ثم قال في المدونة: قيل لابن القاسم: فإن التفت بجميع جسده قال: لم أسأل
~~مالكا عن ذلك وذلك كله سواء واختصر ذلك البراذعي فقال: ولا
# PageV01P548
# يلتفت المصلي فإن فعل لم يقطع ذلك صلاته وإن كان بجميع جسده قال الحسن:
~~إلا أن يستدبر القبلة قال أبو الحسن الصغير قوله: وإن كان بجميع جسده زاد
~~في الأمهات ورجلاه إلى القبلة وقوله: قال أبو الحسن: إلا أن يستدبر القبلة
~~يريد أو يشرق أو يغرب وهو تفسير انتهى. ونقله ابن ناجي عنه وعن أبي إبراهيم
~~وقبله وقال صاحب الطراز في شرح هذه المسألة: وذلك؛ لأنه إذا وقف مستقبل
~~القبلة ولوى عنقه فقط فجميع جسده مستقبل القبلة خلا وجهه وهو صورة فعل أبي
~~بكر - رضي الله عنه - فلما كان جسده مستقبل القبلة كان حق الاستقبال قائما،
~~وكذلك إذا التفت بجميع جسده ورجلاه مستقبلتان إلى القبلة فحق الاستقبال في
~~هذه الحالة أيضا قائم؛ لأنه من وسطه إلى أسفله مستقبل القبلة وجسده أيضا في
~~حكم المستقبل وإنما هو منحرف يسيرا وإنما الإخلال بوجهه فوق الإخلال بصدره.
~~أما إذا استقبل برجليه جهة غير جهة القبلة كان تاركا للتوجه منصرفا عن جهة
~~البيت ولو حول وجهه إلى جهة القبلة ms1016 لم ينفعه ذلك كما لو جعل ناحية القبلة
~~خلف عقبيه ثم التفت إليها بوجهه وراء ظهره انتهى.
# وقال في العارضة في حديث البزاق في الصلاة: قوله في الحديث «إذا كنت في
~~الصلاة فلا تبزق عن يمينك ولكن خلفك أو تلقاء شمالك وتحت قدمك اليسرى» فيه
~~دليل على أن الرأس إذا كان في الصلاة مخالفا للقبلة تيامنا أو تياسرا أو
~~إدبارا لا تبطل الصلاة إلا أن يتبعه البدن في الإدبار فتبطل الصلاة حينئذ،
~~إلا أن يصلي معاينا للبيت فإنه إن تياسر خرج عنه وبطلت الصلاة انتهى.
# فقوله: إلا أن يتبعه البدن يريد جميع البدن حتى الرجلين لما تقدم في كلام
~~المدونة أن الصلاة لا تبطل ولو التفت بجميع بدنه وإلى هذا أشار ابن العربي
~~بقوله: مع الإدبار، وقوله: إلا أن يصلي معاينا للبيت. إلخ يعني فتبطل صلاته
~~وأيضا مع التياسر يريد إذا كان ذلك بجميع البدن حتى الرجلين ومثله التيامن،
~~وإنما خص التياسر بالذكر؛ لأنه المأمور به في حديث البزاق وإنما خص المعاين
~~للبيت ببطلان صلاته مع التياسر والتيامن؛ لأن ذلك لا يبطلها في غير
~~المعاينة وإنما يبطل بالتشريق والتغريب والاستدبار كما تقدم في كلام أبي
~~الحسن الصغير ثم قال في العارضة في باب الالتفات في الصلاة: قد بينا أن ذلك
~~لا يبطل الصلاة ولو رد رأسه كله خلفه ما لم يكن من بدنه ذلك انتهى. يعني ما
~~لم يستدبر بجميع بدنه كما تقدم فتأمله والله أعلم.
# وقال ابن رشد في شرح أول مسألة من كتاب الصلاة: الذي ذهب إليه مالك -
~~رحمه الله تعالى - أن يكون بصر المصلي أمام قبلته من غير أن يلتفت إلى شيء
~~أو ينكس رأسه وهو إذا فعل ذلك خشع ببصره ووقع في موضع سجوده على ما جاء عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وليس يضيق عليه أن يلحظ ببصره الشيء من غير
~~التفات إليه فقد جاء ذلك عن النبي - صلى الله عليه وسلم - انتهى.
### | [تنبيه رفع بصره إلى السماء وهو يصلي]
# (تنبيه) قال في اللباب: من ms1017 المكروهات رفع بصره إلى السماء انتهى وقال في
~~المستحبات: وأن يضع بصره في جميع موضع سجوده انتهى. وفيه سقط ولعل أصله في
~~جميع صلاته في موضع سجوده، وقال في الزاهي: ويجعل بصره أمامه ولا يرفع رأسه
~~إلى السماء ولا بأس أن يلحظ ببصره من غير أن يلتفت ولا ينظر حيث يسجد
~~انتهى. وقال الدميري في شرح سنن ابن ماجه: قال ابن العربي في أحكامه في
~~تفسير سورة النور: قال العلماء: إن المصلي يجعل بصره إلى موضع سجوده. وبه
~~قال الشافعي والصوفية بأسرهم فإنه أحضر للقلب وأجمع للفكر وقال مالك: ينظر
~~أمامه فإنه إذا حنى رأسه ذهب بعض القيام المفروض عليه في الرأس وهو أشرف
~~الأعضاء وإن أقام رأسه وتكلف النظر ببعض بصره إلى الأرض فتلك مشقة عظيمة
~~وحرج وإنما أمرنا أن نستقبل جهة الكعبة، وإنما المنهي عنه أن يرفع رأسه إلى
~~السماء؛ لأنه إعراض عن الجهة التي أمر بها ثم ذكر حديث النهي عن رفع البصر
~~إلى السماء
# PageV01P549
# ثم قال: قال العلماء حين رأوا عامة الخلق يرفعون أبصارهم إلى السماء وهي
~~سالمة: إن المراد بالخطف أخذها عن الاعتبار حتى تعتبر بآيات السماء والأرض
~~وهو معرض وهو أشد الخطف. قال: ونكتة ذلك أن قول المصلي: الله أكبر تحرم
~~عليه الأفعال بالجوارح والكلام باللسان ونية الصلاة تحرم عليه الخواطر
~~القلبية والاسترسال في الأفكار إلا أن الشارع لما علم أن ضبط السر يفوت طوق
~~البشر تسمح فيه، انتهى.
# (تنبيه) ويكره رفع البصر إلى السماء ولو كان في وقت الدعاء انظر الإكمال
~~والأبي في حديث النهي عن رفع البصر في الصلاة.
# ص (وتشبيك أصابع وفرقعتها)
# ش: هذا بالنسبة إلى الصلاة وأما بالنسبة لغير الصلاة فالتشبيك لا بأس به
~~حتى في المسجد. قال ابن عرفة: وسمع ابن القاسم لا بأس بتشبيك الأصابع يعني
~~به المسجد في غير صلاة وأومأ داود بن قيس ليد مالك مشبكا أصابعه به ليطلقه
~~وقال: ما هذا؟ فقال مالك: إنما يكره في الصلاة ابن رشد صح في حديث ذي
~~اليدين تشبيكه ms1018 - صلى الله عليه وسلم - بين أصابعه في المسجد انتهى وأما
~~فرقعة الأصابع فتكره عند مالك - رحمه الله - في المسجد وغيره وخص ابن
~~القاسم الكراهة بالمسجد نقله ابن عرفة وصاحب التوضيح وغيرهما، والله أعلم.
# ص (وإقعاء)
# ش: يعني أن الإقعاء مكروه مطلقا في كل جلوس في التشهد والجلوس بين
~~السجدتين ولمن صلى جالسا كما صرح به في الجواهر وسيأتي لفظه.
# ص (وتخصر)
# ش: انظر العارضة والترمذي في كتاب الصلاة.
# ص (وتغميض بصره)
# ش: هذا ما لم يكن فتح عينيه يشوشه وأما لو شوشه فلا. قال البرزلي في
~~أوائل مسائل الصلاة في مسائل ابن قداح: يكره للرجل أن يغلق عينيه في الصلاة
~~إلا أن يكون بين يديه ما يشوشه انتهى.
# ص (ورفعه رجلا ووضع قدم على أخرى)
# ش قال ابن الحاجب في باب السهو: وترويح رجليه مغتفر. قال في التوضيح:
~~وترويح الرجلين أن يرفع واحدة ويعتمد على الأخرى ابن عبد السلام وهذا إن
~~كان لطول قيام وشبهه وإلا فمكروه انتهى وظاهر المدونة جوازه مطلقا، انتهى
~~كلام التوضيح وكلامه هذا يقتضي الكراهة مطلقا فهو مخالف لما في المدونة
~~ولابن عبد السلام ولما سيقوله في فصل السهو من أن ترويح رجليه مغتفر إلا أن
~~يحمل كلامه هنا على ما إذا لم يكن ذلك لطول قيام وشبهه وما في باب السهو من
~~أن ترويح رجليه مغتفر على ما إذا كان لطول قيام وشبهه فيتفق كلامه ويكون
~~تابعا لما قاله ابن عبد السلام مخالفا لظاهر المدونة، كما قال فتأمله والله
~~أعلم. وقال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: هذا مكروه إلا لطول القيام،
~~وترويح الرجلين أن يعتمد على واحدة ويقدم الأخرى غير معتمد عليها أو يرفعها
~~ويضعها على ساقه، انتهى.
# فجعل من ترويح الرجلين أن يقف على واحدة ويقدم الأخرى فيكون موجب الكراهة
~~في ذلك تقديمه إياها وأما لو لم يقدمها فيكون هو المطلوب؛ لأن الاعتماد
~~عليهما معا بحيث يجعل حظهما من القيام سواء مكروه كما سيأتي عن المدونة ولا
~~بأس أن يروح رجليه في الصلاة ms1019 وأكره أن يقرنهما يعتمد عليهما قال ابن ناجي:
~~قال عياض: يعني لا يقرنهما ويعتمد عليهما معا بل يفرق بينهما ويعتمد أحيانا
~~على هذه، وأحيانا على هذه وأحيانا عليهما وهو معنى يروح، ويقال: يراوح ولا
~~يجعل قرانهما سنة الصلاة فهو الصفد المنهي عنه وذكر أنه عيب عندهم على من
~~فعله وله في المختصر تفريق القدمين من عيب الصلاة، وقال أيضا في قرانهما
~~وتفريقهما: ذلك واسع وعده بعض المشايخ خلافا من قوله وعندي أن كله بمعنى
~~التزام القران وجعله
# PageV01P550
# من حدود الصلاة منهي عنه وكذلك أن يجعل التفريق من سنتها وأن الأمر موسع
~~يفعل من ذلك ما يسهل عليه في الصلاة ولا يجعل من ذلك سنة ولا يلتزم حالة
~~واحدة، انتهى.
# ص (وإقرانهما)
# ش: قال في التوضيح إثر كلامه المتقدم: كره مالك في المدونة أن يقرن رجليه
~~يعتمد عليهما وهو الصفد المنهي عنه وفسره أبو محمد بأن يجعل حظهما من
~~القيام سواء راتبا دائما، قال: وأما إن فعل ذلك اختيارا وكان متى شاء روح
~~واحدة ووقف على الأخرى فهو جائز انتهى، وانظر قوله: وهو الصفد، وقاله في
~~الزاهي في إلصاق القدم بالقدم في الصلاة والتفريق بينهما واسع وليس من فعل
~~الناس أن يكون الإنسان قائما في الصلاة لا يتحرك منه شيء انتهى.
# ص (وتفكر بدنيوي)
# ش: قال في اللباب: وما كان مشغلا بحيث لا يدري ما صلى فظاهر المذهب أنه
~~يعيد أبدا، انتهى.
# ص (وحمل شيء بكم أو فم)
# ش صرح في سماع موسى بن معاوية من كتاب الصلاة بأنه يكره أن يصلي وفي فمه
~~درهم وخفف أن يصلي ويجعل الدرهم في أذنه وقال: لا بأس بذلك قال ابن رشد:
~~لأن ذلك مما لا يشغله وأما كراهيته لكونه في فيه فلما في ذلك من الاشتغال
~~به عند قراءته عما يلزم من الإقبال على صلاته انتهى.
# ص (وتزويق قبلة)
# ش: قال ابن رشد في سماع عيسى من كتاب الجامع: وتحسين بناء المساجد
~~وتحصينها مما يستحب وإنما الذي يكره تزويقها بالذهب وشبهه والكتابة في ms1020
~~قبلتها، وقد مضى ذلك في رسم سلعة سماها ورسم الشجرة من سماع ابن القاسم من
~~كتاب الصلاة وقال في أول سماع موسى بن معاوية قال موسى بن معاوية الصمادحي:
~~سئل ابن القاسم عن المساجد هل يكره الكتابة فيها في القبلة بالصبغ شبه آية
~~الكرسي أو غيرها من بوارع القرآن {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1] والمعوذتين
~~ونحوها؟ قال ابن رشد كان مالك يكره أن يكتب في القبلة في المسجد شيء من
~~القرآن أو التزاويق ويقول: إن ذلك يشغل المصلي، قال: ولقد كره مالك أن يكتب
~~القرآن في القراطيس فكيف في الجدر؟ ، قال محمد بن رشد هذا مثل ما في
~~المدونة من كراهة تزويق المسجد والعلة في ذلك ما يخشى على المصلين من أن
~~يلهيهم ذلك في صلاتهم وقد مضى بيان هذا المعنى من الحديث في رسم سلعة سماها
~~ورسم الشجرة تطعم بطنين في السنة من سماع ابن القاسم ونص ما في رسم الشجرة
~~تطعم بطنين قال مالك: ولقد كره للناس تزويق القبلة لمسجد حتى جعل بالذهب
~~وبالفسيفساء وذلك مما يشغل الناس في صلاتهم قال محمد بن رشد: هذا مثل ما في
~~المدونة في كراهية تزويق المسجد، ومن هذا كره تزيين المصاحف بالخواتم وقد
~~مضى ذلك في رسم سلعة سماها وكره في أول سماع موسى أن يكتب في قبلة المسجد
~~بالصبغ آية الكرسي أو غير ذلك من القرآن لهذه العلة ولابن وهب وابن نافع في
~~المبسوطة إجازة تزويق المساجد وتزويقها بالشيء الخفيف ومثل الكتابة في
~~قبلتها ما لم يكثر ذلك حتى يكون مما نهي عنه من زخرفة المساجد، انتهى.
# فظاهر كلام ابن رشد الذي في سماع عيسى من كتاب الجامع وظاهر كلامه في
~~سماع موسى أنه تكلم على تزيين المساجد في رسم سلعة سماها من سماع ابن
~~القاسم وليس كذلك بل الذي فيه إنما هو الكلام على تزيين المصاحف كما يفهم
~~من كلامه في رسم الشجرة تطعم بطنين وكذا رأيته فيه، والله أعلم.
### | [فرع التماثيل في نحو الأسرة]
# (فرع) قال ابن الحاجب ms1021 وكره التماثيل في نحو الأسرة بخلاف البسط والثياب
~~التي تمتهن قال الشيخ: التمثال إن كان لغير حيوان كالشجرة جاز وإن كان
~~لحيوان
# PageV01P551
# وما له ظل ويقيم فهو حرام بإجماع وكذا إن لم يقم كالعجين خلافا ويقال
~~لهم: أحيوا ما خلقتم وما لا ظل له، فإن كان غير ممتهن فهو مكروه وإن كان
~~ممتهنا فتركه أولى، انتهى.
# ص (وتعمد مصحف فيه ليصلي له)
# ش: وأما القراءة في المصحف في المسجد فيأتي الكلام على ذلك في فصل النفل.
# ص (وعبث بلحية أو غيرها)
# ش: من مكروهات الصلاة التروح بكمه أو غيره قاله في اللباب.
# (فرع) قال في العتبية في رسم طلق ابن حبيب وسئل عن الرجل يكون في الصلاة
~~فيحول خاتمه في أصابعه أصبع أصبع للركوع في سهوه، قال: لا بأس بذلك وليس
~~عليه فيه سهو وإنما ذلك بمنزلة الذي يحسب بأصابعه لركوعه. ابن رشد هذا نحو
~~ما تقدم له في أول رسم شك في الذي يحصي الآي بيديه في صلاته فأجاز ذلك وإن
~~كان الشغل اليسير مكروها في الصلاة؛ لأنه إنما قصد به إصلاح صلاته، وقوله:
~~أنه ليس عليه، فيه سهو يريد أنه لا سجود عليه فيه صحيح؛ لأنه لم يفعل ذلك
~~ساهيا وإنما فعله عامدا لإصلاح صلاته ولو فعله ساهيا مثل من نسي أنه في
~~صلاة تخرج إيجاب السجود عليه بذلك على قولين انتهى.
### | [فائدة يجعل خاتمه في يمينه وهو في الصلاة]
# (فائدة) ، ومن العتبية أيضا في رسم، ومن كتاب أوله تأخير صلاة العشاء من
~~سماع ابن القاسم من كتاب الصلاة وسئل مالك عن الرجل يجعل خاتمه في يمينه
~~وهو في الصلاة أو يجعل فيه الخيط لحاجة يريدها قال: لا أرى بذلك بأسا ابن
~~رشد وجه إجازة هذا وتخفيفه لائح وذلك أن الختم في اليسار ليس بواجب وإنما
~~كان هو المختار؛ لأن الأشياء إنما تتناول باليمين فهو يأخذ الخاتم بيمينه
~~فيجعله في يساره، فإذا جعله بيمينه ليتذكر بذلك الحاجة فلا حرج عليه في ذلك
~~وأما جعله فيه الخيط فليس فيه ms1022 أكثر من السماجة عند من يبصره ويراه ولا يعرف
~~مقصده لذلك ومغزاه، وبالله تعالى التوفيق.
# PageV01P552
### | [فصل العاجز عن قيام السورة للصلاة]
# ص (فصل يجب بفرض قيام إلا لمشقة)
# ش: يحتمل أن يريد بقوله بفرض في الصلاة المفروضة ويحتمل أن يريد في الفرض
~~من قراءة الصلاة والأول هو المتبادر للفهم وسواء كان إماما أو منفردا أو
~~مأموما قال ابن عرفة: وقيام الإحرام والقراءة الفرض ومدتها للمأموم فرض
~~قادر في الفرض، ثم قال اللخمي وابن رشد: العاجز عن قيام السورة يركع إثر
~~الفاتحة.
# (قلت) : لأن قيام السورة لقراءتها فرض كوضوء النفل لا سنة كما أطلقوه
~~وإلا جلس وقرأها انتهى، وقال في التوضيح: لما تكلم على فرائض الصلاة واختلف
~~في القيام للفاتحة هل هو لأجلها أو فرض مستقل؟ وتظهر فائدة الخلاف إذا عجز
~~عن الفاتحة وقدر عليه وأيضا فلا يجب القيام على المأموم إلا من جهة مخالفة
~~الإمام انتهى، وانظر كلام صاحب الطراز في فصل القيام وقال البرزلي: من
~~فرائض الصلاة القيام والمتعين منه على الإمام والفذ قدر قراءة أم القرآن
~~وعلى المأموم قدر ما يوقع فيه تكبيرة الإحرام. انتهى
# وهذا خلاف ما تقدم، وقال الجزولي في قول الرسالة: وكل سهو، قد اعترض ابن
~~الفخار وغيره على أبي محمد وقال: هذا خلاف مذهب مالك؛ لأن المأموم إذا كبر
~~وهو راكع لا يحمله عنه الإمام إلى أن قال: وكذلك إذا جلس المأموم في التشهد
~~الأول حتى ركع الإمام وقام هو وركع معه من غير قيام لا يحمله وظاهر كلام
~~أبي محمد أنه يحمله.
# وهذا خلاف مذهب مالك، انتهى. وقال الشيخ زروق في شرح الرسالة عن ابن
~~الفخار: وكذلك لو جلس في التشهد الأول حتى اطمأن الإمام راكعا فليقم وليركع
~~فإن لم يقم لم يحمل الإمام عنه، انتهى. وحمل كلام المؤلف على الاحتمال
~~الثاني أولى لئلا يخرج من كلامه الوتر وركعتا الفجر
# PageV02P002
# قال ابن عرفة إثر كلامه السابق قلت والوتر وركعتا الفجر بعض شيوخ شيوخنا
~~لقولها لا يصليان في الحجر كالفرض، قال في المدونة: وللمسافر ms1023 أن يتنفل على
~~الأرض ليلا ونهارا ويصلي في السفر الذي يقصر في مثله على دابته أينما توجهت
~~به الوتر وركعتي الفجر والنافلة، انتهى. ابن ناجي أقام بعض التونسيين من
~~هنا أن الوتر يصلى جالسا اختيارا وأقام بعضهم عكسه من قولها لا يصلي في
~~الكعبة الفريضة ولا الوتر ولا ركعتي الفجر وهو ضعيف؛ لأنه يلزم عليه أن
~~الفجر لا يصلى جالسا؛ لأنه قرنه بالفريضة والوتر ولم يختلفوا في ذلك،
~~انتهى. وقال في شرح الرسالة واختلفت فتوى المتأخرين من القرويين في المسألة
~~فأفتى الشيخ أبو عبد الله محمد بن الرماح بجواز ذلك وأفتى غيره بالمنع وهو
~~الأقرب أخذا بالاحتياط لقول أبي حنيفة بوجوبه، انتهى.
### | [فرع يسقط عن المريض من أركان الصلاة ما عجز عنه]
# (فرع) يسقط عن المريض من أركان الصلاة ما عجز عنه وكذلك يسقط من أركان
~~الصلاة ما أكره الشخص على تركه، قال القاضي عياض في قواعده: وتتغير أحكام
~~هذه الصلوات المفروضة وصورها بعشرة أسباب لصلاة الجمعة بالقصر والجهر
~~ولصلاة الخوف في جماعة بتفريق صلاتها ولصلاة المسايف كيفما أمكنه وبالتقصير
~~في السفر وبعذر المرض المانع من استيفاء أركانها فيفعل ما قدر عليه وبعذر
~~الإكراه والمنع فيفعل ما قدر عليه وبالجمع للمسافر يجد به السير فيجمع أول
~~الوقت أو وسطه أو آخره بحسب سيره والجمع ليلة المطر للعشاءين قبل مغيب
~~الشفق، والجمع للحاج بعرفة بين الظهر والعصر أول الزوال وبمزدلفة بين
~~العشاءين بعد مغيب الشفق والجمع للمريض يخاف أن يغلب على عقله أول الوقت
~~فإن كان الجمع أرفق به فوسطه، انتهى.
# قال القباب: قوله وبعذر الإكراه هذا كما قال: إن من منعه وقهره على فعل
~~الصلاة من له قدرة وقهر فإنه يكون ذلك عذرا يسقط عنه ما لم يقدر على
~~الإتيان به من قيام أو ركوع أو سجود ويفعل سائر ما يقدر عليه من إحرام
~~وقراءة وإيماء كما يفعل المريض ما يقدر عليه ويسقط عنه ما سواه، انتهى.
# (قلت) ويدل لذلك صلاة المسايفة والله أعلم.
### | [فرع المصلي جالسا إذا دنا من ms1024 ركوعه]
# (فرع) قال في الجلاب: ويستحب للمصلي جالسا إذا دنا من ركوعه أن يقوم
~~فيقرأ نحو الثلاثين آية ثم يركع قائما التلمساني والأصل في ذلك ما أخرجه
~~مسلم عن عائشة أنها قالت: كان - صلى الله عليه وسلم - «يصلي جالسا فيقرأ
~~وهو جالس فإذا بقي من قراءته ما يكون ثلاثين آية أو أربعين قام فقرأها وهو
~~قائم ثم ركع ثم سجد ثم يفعل في الركعة الثانية مثل ذلك» . قال الأبهري:
~~فاستحب له مالك ذلك اقتداء به - عليه الصلاة والسلام - قال بعض المتأخرين:
~~ولأن فعل الركوع من القيام أولى من فعله من الجلوس، انتهى.
# ص (ثم استناد لا لجنب وحائض ولهما أعاد بوقت ثم جلوس)
# ش: ما ذكره من الترتيب بين الاستناد والجلوس هو الذي ذكره ابن شاس وابن
~~الحاجب وذكر ابن ناجي في شرح الرسالة والشيخ زروق أن ابن رشد ذكر في سماع
~~أشهب أن ذلك على جهة الاستحباب فانظره والله أعلم. وقوله ولهما أعاد بوقت
~~انظر ما المراد بالوقت هل الضروري أو المختار؟ والظاهر الضروري؛ لأنه قال
~~في التوضيح: قال في التنبيهات: ذهب أكثر شيوخنا إلى أن علة الإعادة كون
~~المصلي باشر نجاسة في أثوابها فكان كالمصلي عليها، انتهى. والله أعلم.
# ص (وتربع كالمتنفل)
# ش: قال في الجواهر
# PageV02P003
# لو عجز عن القيام وقعد فلا يتعين في القعود هيئة للصحة ولكن الإقعاء
~~مكروه وهو أن يجلس على وركيه ناصبا فخذيه والمشهور أن يتربع في موضع
~~القيام.
# ص (ولو سقط قادر بزوال عماد بطلت)
# ش: هذا إن فعله متعمدا قال اللخمي: ولو فعله سهوا بطلت ركعته التي فعل
~~فيها ذلك نقله ابن عرفة وابن فرحون في شرحه وقال: قال أبو الحسن الصغير:
~~ولم أر أحدا حكى هذا فانظره انتهى. وظاهر كلام ابن فرحون في الألغاز أن
~~الذي أنكره أبو الحسن التفريق بين العمد والسهو وليس كذلك وإنما أنكر الشيخ
~~أبو الحسن ما وقع في كلام اللخمي وهو قوله.
# وقد يقال: يجزئه؛ للاختلاف في القيام في الصلاة هل هو فرض فقال الشيخ أبو ms1025
~~الحسن الصغير: قال أبو محمد صالح: لم أقدر أن أقف على الاختلاف في القيام
~~إلا ما ذكره اللخمي، انتهى. وأما ما ذكره اللخمي من التفصيل بين العمد
~~والسهو فظاهر لا ينبغي أن يختلف فيه والله أعلم وانظر الطراز فإنه قال:
~~الظاهر عندي أنه يجزئه وأساء.
# وظاهره في العمد والسهو ونص المدونة " ولا يتوكأ في المكتوبة على عصى أو
~~حائط ولا بأس به في النافلة " ابن ناجي لفظ ابن يونس واللخمي لا يعجبني وهو
~~ظاهر في الكراهة ومحله حيث يكون الاتكاء خفيفا بحيث لو أزيل لما سقط وإلا
~~بطلت كما صرح به اللخمي وغيره وهو واضح إذا كان في قيام الفاتحة وأما إذا
~~كان في قيام السورة فالجاري على أصل المذهب أنه لا شيء عليه؛ لأن القيام
~~لها سنة فمن تركه لا شيء عليه، وما زلت أذكره في درس شيخنا حفظه الله ولم
~~يجب عنه وقول بعض شيوخنا الأقرب أن القيام للسورة فرض لمن أرادها كالوضوء
~~للنافلة خلاف المذهب، انتهى.
# PageV02P004
# ص (وإن خف معذور انتقل للأعلى) ش لأنه لما زال العذر عنه وجب أن يأتي
~~بالأصل وهذا هو المذهب وخرج قول بأنه يبتدئ ولا قائل بأنه يتمها على ما كان
~~عليه فإن فعل لم تصح صلاته وهذا لا شك فيه وإنما نبهت عليه لتوقف بعض الناس
~~فيه قائلا: من نص على ذلك؟ ومثل هذا لا يحتاج إلى نص والله أعلم. وانظر
~~الجواهر فإنه فرع في هذه المسألة.
# (فرع) قال في رسم يوصي لمكاتبه من سماع عيسى وسئل عن الرجل يعرض له المرض
~~فيصلي قاعدا ثم يذهب ذلك عنه وهو في الوقت هل يعيد الصلاة؟ قال: لا يعيد
~~الصلاة ص (وإن عجز عن فاتحة قائما جلس)
# ش: قال ابن الحاجب: ولو عجز عن الفاتحة قائما فالمشهور الجلوس، قال ابن
~~عبد السلام: انظر كيف صورة هذه المسألة والذي ينبغي في ذلك أنه إن قدر على
~~شيء من القيام أتى به سواء كان مقدار تكبيرة الإحرام خاصة أو فوق ذلك؛ لأن
~~المطلوب إنما هو ms1026 القيام مع القراءة فإذا عجز عن بعض القيام أو القراءة أتى
~~بقدر ما يطيق وسقط عنه ما بقي، انتهى.
# وقال ابن فرحون يعني إذا عجز عن إتمام الفاتحة قائما ولم يعجز عنها في
~~حال الجلوس لدوخة أو غيرها فالمشهور أنه يأتي بقدر ما يطيق ويسقط عنه
~~القيام للباقي ويأتي به في حال الجلوس.
# (تنبيه) وظاهر كلام المؤلف أنه يسقط عنه القيام جملة حتى لتكبيرة الإحرام
~~وليس كذلك إلا أن يكون كلامه مقيدا بما إذا قام لم يقدر بعد ذلك على الجلوس
~~قاله صاحب التوضيح والقول الشاذ يصلي قائما، يريد ولا يقرؤها فإذا كان في
~~الأخيرة جلس ليقرأها والقول الأول مبني على أن الفاتحة واجبة في كل ركعة
~~والثاني يخرج على أنها إنما تجب في ركعة وهو غير منصوص انتهى. كلام ابن
~~فرحون وانظر التوضيح قال ابن عرفة: والقادر على قيام الفاتحة دون قراءتها
~~يجلس ابن بشير على القول بوجوب الفاتحة في كل ركعة أو جلها يقوم قدر ما
~~يمكنه سواء في ركعة أو في أقلها، وفي غيرها يجلس ليقرأ ابن عبد السلام قول
~~ابن الحاجب: فإن عجز عن الفاتحة قائما فالمشهور الجلوس في تصوره نظر وينبغي
~~إن عجز عن بعض القيام أو القراءة سقط.
# (قلت) قد صوره اللخمي وغيره ومن عجز عن بعض قيام الفاتحة جلس لتمامه ولم
~~يسقط، انتهى. والله أعلم
# (قلت) ظاهر كلام ابن عرفة أنه فهم أن معنى كلام ابن الحاجب وابن بشير أنه
~~عجز عن قراءة الفاتحة في حال القيام أو قراءة شيء ويقدر على القيام قدر
~~قراءتها وعلى قراءتها في حال الجلوس فحكمه أن يجلس على القول بأنها فرض في
~~كل ركعة وأما على القول بأنها فرض في ركعة فينبغي أن يقوم قدر ما يمكنه إلا
~~في ركعة واحدة فيجلس ليأتي بأم القرآن. وأما من قدر أن يقرأ بعض الفاتحة
~~قائما ثم يكمل بقيتها في حال الجلوس فإنه يلزمه أن يأتي بما قدر عليه في
~~حال القيام ثم يأتي بالباقي جالسا بل إن قدر على ms1027 أن ينهض بعد فراغ الفاتحة
~~للقيام فيجب عليه القيام ليأتي بالركوع وهذا هو المفهوم من كلام ابن عبد
~~السلام المتقدم وكلام ابن فرحون ومن كلام المصنف في التوضيح ومن آخر كلام
~~ابن عرفة ومن كلامه في الجواهر فإنه قال لما تكلم على مسألة ما إذا خف
~~المريض لحالة أعلى من حالته الأولى: فإذا وجد القاعد خفة في أثناء القراءة
~~فليبادر إلى القيام وإن خف بعد فراغها لزمه القيام للهوي إلى الركوع ولا
~~يعتبر الطمأنينة، انتهى.
# وأما عبارة ابن بشير فأولها مشكل وآخرها يقتضي ما قاله ابن عرفة فإنه قال
~~إن قدر على القيام لكن عجز عن تطويل القراءة في الصبح والظهر فيصلي بأم
~~القرآن والقصار من السور أو بأم القرآن خاصة فإن عجز عن القيام لكمال أم
~~القرآن فههنا مقتضى الروايات أنه ينتقل إلى الجلوس وهذا ظاهر على القول بأن
~~أم القرآن فرض في كل ركعة وأما على القول بأنها فرض في
# PageV02P005
# ركعة فينبغي أن يقوم مقدار ما يمكنه إلا في ركعة واحدة فإنه يجلس ليأتي
~~بأم القرآن لكن اختلف المذهب هل القيام مقصود بنفسه أو مقصود للقراءة فإذا
~~لم يمكن الإتيان بها سقط، وكذا يجري الأمر إن قلنا: إن القراءة فرض في الجل
~~فيختلف في الأقل على ما بيناه، انتهى.
# فأول كلامه يدل على أنه إنما عجز عن قراءة جميع الفاتحة في حال قيامه
~~ويقدر على قراءة بعضها وآخره يدل على أنه عاجز عن قراءة شيء منها في حال
~~القيام ويرجح هذا الأخير قول اللخمي، وإن كان يقدر على القيام دون القراءة
~~صلى جالسا انتهى.
# ص (وجاز قدح عين أدى لجلوس لا استلقاء)
# ش: قال في نوازل ابن الحاجب مسألة، قال القاضي أبو عبد الله إذا كان به
~~وجع في عينه فأراد أن يقدحه ليزول الوجع ويصلي على تلك الحال فذلك جائز له
~~بلا اختلاف وإذا لم يكن به وجع وأراد قدح عينيه ليعود إليه بصره لا غير
~~فهذه مسألة الاختلاف انتهى.
# وقال في القوانين من به رمد لا ms1028 يبرأ إلا بالاضطجاع صلى مضطجعا واختلف في
~~قادح الماء من عينيه، انتهى. وقال أشهب إنه جائز قال ابن ناجي: والفتوى
~~عندنا بإفريقية بقول أشهب انتهى.
# ص (ولمريض ستر نجس بطاهر)
# ش: وقال ابن ناجي في شرح الرسالة والمدونة: ونص ما في شرح المدونة "
~~ويجزئ عليها إذا فرش ثوبا على حرير ولا أعرف فيه نصا لأهل المذهب ولا إجزاء
~~وأجراه الغزالي على ما ذكرناه في كتاب الوسيط قال أبو العباس الإبياني وإن
~~كان أسفل نعله نجاسة فنزعه ووقف عليه جاز كظهر حصير نقله في الذخيرة وبه
~~الفتوى ولا أعرف غيره وعليه صلاة الناس على الجنازة، انتهى. وقد تقدم هذا
~~الفرع للشيخ أعني قوله أو كانت أسفل نعل فخلعها والله أعلم
# ص (ولمتنفل جلوس ولو في أثنائها)
# ش: قال ابن الحاجب بخلاف العكس قال ابن عبد السلام يعني أن من ابتدأ
~~الصلاة جالسا جاز له القيام في بقيتها بلا خلاف ثم إن شاء الجلوس بعد أن
~~قام جرى ذلك على ما تقدم انتهى.
# يعني في مسألة من ابتدأها قائما وانظر إذا افتتحها قائما ثم شاء الجلوس
~~وقلنا له ذلك فجلس ثم شاء القيام، والظاهر أن له ذلك من باب أحرى فتأمله.
~~وقال ابن فرحون: وأما العكس وهو إذا صلى جالسا ثم شاء القيام فله ذلك بلا
~~خلاف؛ لأنه انتقل من الأدنى إلى الأعلى، انتهى. وانظر إذا التزم الجلوس هل
~~له القيام أو لا والظاهر أن له ذلك. قال في المدونة: ومن افتتح النافلة
~~جالسا ثم شاء القيام أو افتتحها قائما ثم شاء الجلوس فذلك له ابن ناجي. أما
~~المسألة الأولى فالاتفاق على ما ذكره. وأما الثانية فاختلف فيها على ثلاثة
~~أقوال المشهور ما ذكره، وقال أشهب: لا يجلس لغير عذر وقيل إن نوى القيام
~~لزمه وإلا فلا ونص أبو عمران على أن
# PageV02P006
# من افتتح سورة طويلة فإنه لا يلزمه أن يتمها، انتهى.
# (تنبيه) قال ابن الحاجب ولا بأس به في النافلة للقادر قال ابن عبد السلام
~~لا بأس بالجلوس في النافلة ويستلزم ms1029 جواز الاستناد من باب الأولى وهذا والله
~~أعلم في غير السنن المؤكدة كالوتر والخسوف وانظر إذا أداها الصحيح جالسا
~~اختيارا، انتهى. وذكره ابن فرحون وزاد العيدين وانظر كلام ابن عرفة وابن
~~ناجي في الوتر والفجر.
# (قلت) وقد صرح في كتاب الصلاة الأول من المدونة قبل ترجمة صلاة المريض
~~بجواز الاتكاء في النافلة على عصا أو حائط. وقال ابن عرفة: وللقادر جلوسه
~~في النفل. قال ابن حبيب: ومد إحدى رجليه إن عيي وركوعه إيماء جالسا وقائما
~~واستناده قائما خففه في المختصر وروى أشهب لا بأس به في الفرض والنفل من
~~ضعف ولابن رشد عنه كراهته إن قصرت وفي إيمائه بالسجود جالسا الشيخ ثالثها
~~يكره لابن حبيب وعيسى وابن القاسم، انتهى.
### | [فرع صلاة الجالس]
# (فرع) قال ابن بشير أخبر - صلى الله عليه وسلم - أن «صلاة الجالس على
~~النصف من صلاة القائم» لكن اختلف المذهب هل انحطاط الأجر يختص بالقادر؛
~~لأنه تارك لحظه في القيام أو يعم العاجز والقادر لعموم الحديث انتهى.
~~واقتصر على الأول ابن عبد البر في كافيه والله أعلم وذكره في النوادر عن
~~ابن حبيب واقتصر عليه.
### | [فرع المصلي في المحمل أين يضع يديه]
# (فرع) قال في الرسم الأول من سماع أشهب: وسئل عن المصلي في المحمل أين
~~يضع يديه فقال على ركبتيه أو فخذيه قيل له: فالمصلي على الدابة، قال: مثل
~~ذلك. قال ابن رشد: يريد أنه يضع يديه على ركبتيه أو فخذيه إذا ركع وإذا
~~تشهد. وأما ما في سائر الصلاة فلا خير في أن تكون يداه على ركبتيه يدل على
~~ذلك قوله في المدونة فإذا رفع رأسه من الركوع رفع يديه من ركبتيه، انتهى.
# وفي المدونة في أوائل الصلاة الأول قال ابن القاسم قال لي مالك وعبد
~~العزيز لم أسمع من عبد العزيز غير هذه من تنفل في المحمل فقيامه تربع ويركع
~~متربعا ويضع يديه على ركبتيه فإذا رفع رأسه من ركوعه قال مالك يرفع يديه عن
~~ركبتيه ولا أحفظ رفع يديه عن ركبتيه عن عبد العزيز ms1030 ثم قال إذا هوى للسجود
~~ثنى رجليه وأومأ بالسجود فإن لم يقدر أن يثني رجليه أومأ متربعا انتهى.
# ص (إن لم يدخل على الإتمام)
# ش: إما بأن نوى أن يجلس أو نوى القيام ولم يلتزمه وكان - رحمه الله تعالى
~~- جرى على كلام اللخمي من أنه إذا التزم القيام لا يجلس وإذا نوى الجلوس
~~أولا جلس وإن نوى القيام ولم يلتزمه فقولان شهر المصنف قول ابن القاسم وهو
~~خلاف ظاهر كلام ابن الحاجب من أن الخلاف أعم وضعف ابن عرفة كلام اللخمي
~~ونصه وفي جواز جلوس مبتدئه قائما اختيارا قولان لها ولأشهب وفي بقاء
~~خلافهما لو ابتدأها ناويا قيامها قولان لابن رشد مع أبي عمران وبعض شيوخ
~~عبد الحق قائلا يصير بالنية كنذر كقولها في لغو ما نوى من سورة طويلة
~~ولزومها اللخمي، إن نوى تمامها جالسا أو التزمه قائما جاز جلوسه ولزم قيامه
~~وإن نواه ولم يلتزمه فقولاهما والأول أحسن؛ لأن الإحرام لا يوجب لزوم
~~القيام إذ له الإحرام على أنه بالخيار في الجلوس والقيام، انتهى.
# (قلت) مفهوم قوله إن نواه فقولان هما قصر قول أشهب على ناوي القيام وهو
~~عام فيه وفي غير ناويه وهو مقتضى استدلاله على تصوير الأول، وقال: فأول
~~قوله وآخره متنافيان والخلاف في لزوم ما نوى كالخلاف في لزوم الطلاق
~~بالنية، انتهى.
# فتأمل كلام ابن عرفة فإنه جيد قلق والله أعلم وانظر كلام ابن رشد في سماع
~~موسى من كتاب الصلاة، والله تعالى أعلم.
### | [فصل قضاء فائتة من الصلاة]
# (فصل وجب قضاء فائتة مطلقا)
# ش: قال في المدونة في باب صلاة النافلة: " ومن ذكر صلاة بقيت عليه فلا
~~يتنفل قبلها وليبدأ بها إلا أن يكون في بقية من وقتها " ابن ناجي يؤخذ منه
~~أن قضاء المنسيات على الفور كما قال ابن رشد في الأجوبة
# PageV02P007
# إنه لا يتنفل ولا قيام رمضان إلا وتر ليله وفجر يومه.
# (قلت) وقال ابن العربي: يجوز له أن يتنفل ولا يبخس نفسه من الفضيلة،
~~انتهى. وقال الشيخ أبو الحسن الصغير ونص ms1031 لفظه من الأجوبة من عليه صلوات أمر
~~أن يصلي متى قدر ووجد السبيل إلى ذلك من ليل أو نهار دون أن يضيع ما لا بد
~~له منه من حوائج دنياه ولا يجوز له أن يشتغل في أوقات الفراغ بالنافلة
~~وإنما يجوز له أن يصلي قبل تمام ما عليه من المنسيات الصلوات المسنونة وما
~~خف من النوافل المرغب فيها كركعتي الفجر وركعتي الشفع المتصل بوتره لخفة
~~ذلك ولما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى ركعتي الفجر قبل صلاة
~~الصبح يوم الوادي» .
# قال: وأما ما كثر من النوافل المرغب فيها كقيام رمضان فلا، انتهى. والله
~~أعلم وقال الشيخ زروق في شرح الإرشاد واختلف في تنفله فقيل لا يصح وقيل هو
~~مأثوم من وجه مأجور من وجه وكان شيخنا القوري يفتي بأنه كان يترك النفل
~~للفرض فلا يتنفل وإن كان للبطالة فتنفله أولى ولم أعرف من أين أتى به،
~~انتهى.
# والقول الثاني هو اختيار ابن رشد في نوازله والله أعلم.
# (فرع) من الشرح المذكور إذا كثرت عليه الفوائت ولم يحصرها فإنه يتحرى
~~قدرها ويحتاط لدينه فيصلي ما يرفع الشك عنه وشك بلا علامة وسوسة فلا يقضي
~~كما يفعله العجائز والجهال، وقال شيخنا السنوسي نص عليه في الذخيرة: إنه لا
~~يقضي إلا بغالب ظن أو شك مؤثر في النفس هذا معنى ما سمعت منه ورأيت من يجعل
~~في موضع كل نافلة فريضة لاحتمال الخلل في فرائضه وهذا خلاف السنة، انتهى.
# انظر كلامه في الكتاب المسمى وقال الشيخ زروق في الشرح المذكور قال بعضهم
~~وليتوق أوقات النهي حيث يكون إتيانه بها للشك فيها وهو واضح انتهى. وقال
~~الشيخ زروق في شرح الرسالة قوله وكيفما تيسر له يعني من القلة والكثرة ما
~~لم يخرج لحد التفريط ولا حد في ذلك بل يجتهد بقدر استطاعته. قال ابن رشد:
~~مع التكسب لعياله ونحوه لا كما قال ابن العربي عن أبي محمد صالح: إن قضى في
~~كل يوم يومين لم يكن مفرطا ويذكر خمسا فأما مع كل ms1032 صلاة صلاة كما تقول
~~العامة: فعل لا يساوي بصلة ومن لم يقدر إلا على ذلك فلا يدعه؛ لأن بعض الشر
~~أهون من بعض وقد منعوه من التنفل مطلقا وكان بعض الشيوخ يفتي بأنه إن كان
~~يترك الجميع فلا يترك النافلة وإن كان يفعل الفرض فلا يتنفل ابن الحاجب
# ويعتبر في الفوائت براءة الذمة فإن شك أوقع أعدادا تحيط بجهات الشكوك
~~خليل قوله فإن شك أي في الإتيان أو في الأعيان أو في الترتيب وبيان ذلك
~~واسع فانظره (تنبيه) الشك الذي لا يستند لعلامة لغو؛ لأنه وسوسة فلا قضاء
~~إلا لشك عليه دليل وقد أولع كثير من المنتمين للصلاح بقضاء الفوائت لعدم
~~تحقق الفوات أو ظنه أو شك فيه ويسمونه صلاة العمر ويرونها كمالا، ويريد
~~بعضهم بذلك أنه لا يصلي نافلة أصلا بل يجعل في محل كل نافلة فائتة لما عسى
~~أن يكون من نقص أو تقصير أو جهل وذلك بعيد عن حال السلف وفيه هجران
~~المندوبات وتعلق بما لا أجر له وقد سمعت شيخنا أبا عبد الله محمد بن يوسف
~~السنوسي ثم التلمساني يذكر أن النهي عن ذلك منصوص فحنقته عليه فقال نص عليه
~~القرافي في الذخيرة ولم أقف عليه نعم رأيت لسيدي أبي عبد الله البلالي في
~~اختصار الإحياء عكسه فانظر ذلك فإنه مهم والعمل بالعلم خير كله وعكسه عكسه
~~انتهى.
# (تنبيه) قال الشيخ زروق في شرح الرسالة أيضا في قوله صلاها على نحو ما
~~فاتته وظاهر كلامه أنه يقنت في الصبح ويعتبر طول القراءة وقصرها كالحواضر
~~وكل ذلك خفيف بخلاف الإقامة انتهى. وفي الصلاة الثاني من المدونة في باب من
~~ذكر صلاة نسيها وإن ذكر صلوات كثيرة صلاها على قدر طاقته كما وجبت عليه
~~وذهب في حوائجه فإذا فرغ صلى أيضا حتى يتم ما بقي عليه ويصلي صلاة الليل
# PageV02P008
# في النهار ويجهر وصلاة النهار في الليل ويسر ابن ناجي أراد بقوله وذهب في
~~حوائجه أي الضرورية وظاهرها أن القضاء على الفور ولا يجوز تأخيرها مع
~~القدرة وهو كذلك ms1033 على المشهور وقيل على التراخي وقيل يلزمه أن يقضي يومين في
~~يوم ولا يكون مفرطا قاله أبو محمد صالح وحكاه التادلي وعوام القيروان عندنا
~~بأجمعهم يقولون من قضى صلاة لا يكون مفرطا فلعلهم سمعوه من مشيختهم وأفتى
~~شيخنا - رحمه الله تعالى - بتيمم من عليه فوائت لعدم الماء سواء قلنا إن
~~القضاء على الفور أو على التراخي كاليائس من الماء فإنه يتيمم عند الزوال،
~~انتهى.
# وقد نص في التوضيح في كتاب الظهار على من ضيع الصلاة وهو قادر على القيام
~~أو على أدائها بالماء ثم عجز عن القيام أو عن استعمال الماء أنه يصليها على
~~حاله ولا يلزمه قضاؤها بعد ذلك ونصه من ضيع صلاة وهو قادر على القيام فأراد
~~أن يقضيها حال عجزه عنه فإنه يؤديها جالسا ولا يلزمه قضاؤها إن قدر على
~~القيام أو فرط في الصلاة مع إمكان أدائها بالماء ثم قضاها بالتيمم لعدم
~~الماء فإنه لا يلزمه قضاؤها ثانية عند وجود الماء، انتهى. ذكر هذا في قول
~~ابن الحاجب وشرط صحته بالعجز عن العتق وقت الأداء والله أعلم، وقوله "
~~فأراد " ليس على ظاهره بل يجب عليه قضاؤها على ذلك الحال ويكون داخلا في
~~قول المؤلف مطلقا والله أعلم مع تناوله الكثيرة واليسيرة والقضاء في جميع
~~الأوقات ومن تركها عامدا أو غير عامد والمستحاضة والحربي.
### | [مسألة أجر نفسه ثم أقر أن عليه منسيات يجب تقديمها على الحضرية]
# (مسألة) لو أجر نفسه ثم أقر أن عليه منسيات يجب تقديمها على الحضرية قال
~~المشذالي في كتاب الصلاة الثاني عن الوانوغي قال شيخنا: لا يقبل قوله
~~لقولها في الغصب والرهن واللقطة المشذالي مسألة الرهن من رهن عبدا ثم أقر
~~أنه لغيره ومسألة الغصب من باع عبدا ثم أقر أنه لغيره ومسألة اللقطة من باع
~~عبدا ثم أقر أنه كان أعتقه فإنه لا يقبل الجميع والجامع تعلق حق الغير فلا
~~يسقط بمجرد إقراره للتهمة في ذلك، انتهى.
# ص (والفوائت في أنفسها)
# ش: أي ووجب مع الذكر ترتيب الفوائت في أنفسها لكنه ليس ms1034 بشرط قال ابن غازي
~~فلا يلزم من عدمه العدم فلا يعيدها أصلا ذاكرا كان أو ناسيا على ما مشى
~~عليه المصنف إذ بالفراغ منها خرج وقتها انتهى.
# وذكر في الشامل
# PageV02P009
# فيه خلافا والله أعلم ص (قطع فذ)
# ش: أي على جهة الوجوب لكنه ليس بشرط؛ لأنه لو لم يقطع لصحت صلاته على
~~المشهور قاله في التوضيح وهذا هو الذي اختاره ابن ناجي وذكر عن المغربي حمل
~~المدونة على أن القطع مستحب فتأمله قال ابن ناجي قال أبو إبراهيم ومعنى قطع
~~أي بغير سلام وقال بعده أصل المذهب أن النية كافية في القطع ص (وإمام)
# ش: قال سند على القول بأنهم يستخلفون يقطع في أي موضع ذكروا على القول
~~بأنهم يقطعون معه فيكون حكمه على ما تقدم في الفذ فانظره، وقال ابن فرحون
~~يفارق الإمام الفذ من جهة أنه يقطع مطلقا والفذ يجعلها نافلة على ما قدمناه
~~انتهى. وهو مخالف لكلام صاحب الطراز ص (وكمل فذ بعد شفع من المغرب كثلاث من
~~غيرها)
# ش: أي يكمل بنية الفريضة كما صرح به سند عن صاحب النكت، وقال ابن يونس:
~~يكملها يريد ولا يجعلها نافلة قال في التوضيح ويكون كمن ذكر بعد أن سلم
~~والله أعلم
# PageV02P010
# ص (وإن جهل عين منسية مطلقا صلى خمسا وإن علمها دون يومها صلاها ناويا له
~~وإن نسي صلاة وثانيتها صلى ستا وندب تقديم ظهر وفي ثالثتها أو رابعتها أو
~~خامستها كذلك يثني بالمنسي وصلى الخمس مرتين في سادستها وحادية عشرتها
# PageV02P011
# وفي صلاتين من يومين معينتين لا يدري السابقة صلاهما وأعاد المبتدأة ومع
~~الشك في القصر أعاد إثر كل حضرية سفرية وثلاثا كذلك سبعا وأربعا وثلاث عشرة
~~وخمسا إحدى وعشرين وصلى في ثلاثة مرتبة من يوم لا يعلم الأولى سبعا وأربعا
~~ثمانيا وخمسا تسعا)
# ش: اعلم أن الصلوات المنسية لا تخلو إما أن تكون واحدة أو أكثر فإن كانت
~~واحدة فلا يخلو إما أن تكون معلومة أو مجهولة فإن كانت مجهولة فإما أن تكون
~~مجهولة في صلاة الليل ms1035 أو في صلاة
# PageV02P012
# النهار أو فيهما معا وعلى كل حال فإما أن يكون يومها معلوما أو مجهولا لا
~~في الأسبوع أو مشكوكا في بعض الأسبوع وعلى كل حال فإنه يصلي في المجهولة في
~~صلاة الليل صلاتين وفي المجهولة من صلاة النهار ثلاث صلوات وفي المجهولة في
~~الليل والنهار خمس صلوات ولا يعتبر تعيينها ليومها في الأسبوع وإنما
~~المعتبر في الفوائت تيقن براءة الذمة فإن شك أوقع عددا يحيط بحالات الشكوك
~~قاله ابن الحاجب قال في التوضيح مقتضى كلامه أنه لا يكتفى بالظن وهو الأصل؛
~~لأن الصلاة في الذمة بيقين فلا تبرأ الذمة منها إلا بيقين قوله: فإن شك أي
~~في الإتيان أو في الأعيان أو في الترتيب، انتهى.
# فقوله عين منسية مطلقا يعني سواء علم يومها أو جهله في يومين أو في ثلاثة
~~أو في الأسبوع كله على المنصوص ويحتمل أن يريد بقوله مطلقا أي جهل عينها في
~~الخمس واحترز به مما لو جهل عينها من صلاة الليل أو من صلاة النهار كما
~~تقدم، وقال الشارح سواء كانت صلاة حضر أو صلاة سفر وإن كانت الصلاة المنسية
~~معلومة بعينها فلا يخلو إما أن يكون يومها معلوما أيضا أو مجهولا فإن كان
~~اليوم معلوما صلاها ناويا بها القضاء عنه وإن كان مجهولا صلاها ناويا له
~~وهذا معنى قوله وإن علمها دون يومها صلاها ناويا له وسكت عن الأول لوضوحه،
~~وإن كان المنسي أكثر من صلاة فلا يخلو إما أن يكون صلاتين أو أكثر فإن كان
~~صلاتين فلا يخلو إما أن تكونا معينتين أو لا فإن لم تكونا معينتين فلا يخلو
~~إما أن يعرف مرتبة إحدى الصلاتين من الأخرى أو لا يعرف ذلك فإن كان يعرف
~~فلا يخلو إما أن يكونا من يوم أو أكثر فإن كانتا من يوم فهي إما ثانيتها أو
~~ثالثتها أو رابعتها أو خامستها، وإن لم يكونا من يوم فالثانية إما مماثلتها
~~وهي سادستها وحادية عشرتها وسادسة عشرتها وحادية عشرينها وسادسة عشرينها
~~وحادية ثلاثينها وإلا فهي قسيمة لثانيتها ms1036 أو ثالثتها أو رابعتها أو
~~خامستها، وضابط ذلك كما قال ابن عرفة وهو أن تقسم عدد المعطوف على خمس فإن
~~انقسم فهي إما خامستها أو المماثلة لخامستها، وإن بقي واحد فهي مماثلتها،
~~وإن بقي أكثر من واحد فهي السمية للبقية يعني فهي المماثلة لواحد من البقية
~~ويعني بالبقية ثانيتها وثالثتها ورابعتها. مثال ذلك صلاة وسابعتها فعدد
~~المعطوفة سبعة اقسمه على خمسة يبقى اثنان فهي مماثلة لثانيتها ولو قيل:
~~صلاة وثامنتها لكان عدد المعطوف ثمانية ففاضل القسمة ثلاثة فهي المماثلة
~~لثالثتها ورابعتها.
# ولو قيل: صلاة وعاشرتها فعدد المعطوفة وهي عشرة منقسمة على خمسة فهي
~~المماثلة لخامستها. ولو قيل: صلاة وحادية عشرتها فعدد المعطوفة أحد عشر
~~ففاضل قسمته على خمسة واحد فهي مماثلتها فيصلي الخمس مرتين في المماثلتين.
~~وقال ابن عرفة عن المازري: يصلي ظهرين وعصرين ومغربين وعشاءين وصبحين
~~واختار أنه يصلي الخمس ثم يعيدها قال وهذا أولى لانتقال النية فيه من يوم
~~لآخر مرة فقط وفي الأولى تنتقل خمسا هذا هو المفهوم من كلام المصنف وفي غير
~~المتماثلتين يصلي ست صلوات يبدأ بالظهر استحبابا؛ لأنها أول صلاة بدأ بها
~~جبريل - عليه الصلاة والسلام - وقال أبو الطاهر وقيل يبدأ بالصبح؛ لأنها
~~أول النهار وأي صلاة بدأ بها أعادها، وإذا بدأ بصلاة يثني بالمنسي ففي صلاة
~~وثانيتها يثني بثالثة الصلاة التي بدأ بها ويثلث بثالثة التي ثنى بها، وعلى
~~هذا القياس وهو معنى قوله وإن نسي صلاة وثانيتها صلى ستا، وندب تقديم ظهر
~~وفي ثالثتها أو رابعتها أو خامستها كذلك يثني بالمنسي وصلى الخمس مرتين في
~~سادستها وحادية عشرتها يريد ومماثلة ثانيتها وهي سابعتها ومماثلة ثالثتها
~~وهي ثامنتها ومماثلة رابعتها وهي تاسعتها ومماثلة خامستها وهي عاشرتها يصلي
~~في ذلك ستا يثني بالمنسية، وكذا في ثانية عشرتها وثالث عشرتها ورابع عشرتها
~~وخامسة عشرتها ويصلي الخمس مرتين في سادستها وحادية عشرتها وسادسة
# PageV02P013
# عشرتها وحادية عشرينها وسادسة عشرينها، وقال البساطي في شرح قول المصنف:
~~وصلى الخمس مرتين في سادستها وحادية عشرتها يعني أنه إذا ذكر أنه ms1037 نسي صلاة
~~وسادستها أو سابعتها أو ثامنتها أو تاسعتها أو عاشرتها أو حادية عشرتها
~~فإنه يصلي في الكل عشر صلوات، انتهى. وهذا الذي قاله غير ظاهر والصواب ما
~~قدمناه.
# وإن كان لا يعرف نسبتها للصلاة الثانية فلا يخلو إما أن يكون يعلم أنهما
~~من يوم واحد أو يومين أو لا يعرف ذلك فإن كان يعلم أنهما من يوم واحد ولكن
~~لا يدري أهي صبح وظهر؟ أو صبح ومغرب؟ أو صبح وعصر؟ أو صبح وعشاء؟ أو ظهر
~~وعصر؟ أو ظهر ومغرب؟ أو ظهر وعشاء؟ أو عصر ومغرب أو عصر وعشاء؟ أو مغرب
~~وعشاء؟ فيصلي خمس صلوات يبدأ بالصبح ويختم بالعشاء وإن كانتا من يومين أو
~~لا يعرف ذلك فيصلي الخمس مرتين وإن كان يعلم أنهما من يوم وليلة ولا يدري
~~صلاة اليوم قبل صلاة الليل أو صلاة الليل قبل صلاة اليوم فإنه يصلي ست
~~صلوات قال في الجواهر فيصلي ظهرين وعصرين ومغربين وعشاءين وصبحين؛ لأن
~~السادسة والحادية عشرة والسادسة عشرة هي الأولى بعينها فكانتا صلاتين
~~متماثلتين من يومين وهو معنى قوله وفي صلاتين من يومين معينين لا يدري
~~السابقة صلاهما وأعاد المبتدأة، وما ذكره جار على ما صححه ابن الحاجب وفي
~~نوازل سحنون من كتاب الصلاة وسئل عمن نسي خمس صلوات مختلفات من خمسة أيام
~~لا يدري أي الصلوات هي قال سحنون ويصلي خمسة أيام قال محمد بن رشد هذا على
~~القول المشهور في المذهب من اعتبار التعيين في الأيام وقد مضى تحصيل القول
~~في ذلك في رسم أوصى من سماع عيسى، انتهى. فتأمله والله تعالى أعلم.
### | [فصل السهو عن بعض الصلاة]
# ص (فصل سن لسهو وإن تكرر بنقص سنة مؤكدة أو مع زيادة سجدتان قبل سلامه)
# ش: ولما فرغ من بيان حكم السهو عن الصلاة بالكلية ذكر في هذا الفصل حكم
~~السهو عن بعض الصلاة وما يتعلق به قال الباجي في أوائل المنتقى والسهو
~~والذهول عن الشيء تقدمه ذكر أو لم يتقدمه وأما النسيان فلا بد أن يتقدمه
~~ذكر واختلف ms1038 في حكم سجود السهو قبليا كان أو بعديا فأما القبلي فقيل إنه سنة
~~قاله ابن عبد الحكم وقيل واجب أخذه المازري من بطلانها بتركه وقيل بوجوبه
~~في ثلاث سنن وبالسنة في سنتين، وأما البعدي فقال عبد الوهاب والمازري هو
~~سنة وقيل واجب حكاه في الطراز هكذا نقل ابن عرفة الخلاف ونقله عنه ابن ناجي
~~في شرحه على المدونة
# وقال ابن الحاجب وفي السهو سجدتان وفي وجوبهما قولان قال في التوضيح أطلق
~~- رحمه الله تعالى - الخلاف في وجوبهما والخلاف إنما هو في القبلي وأما
~~البعدي فلا خلاف في عدم وجوبه وقد اعترض على ابن الحاجب مثل ذلك ابن راشد
~~وابن هارون وابن عبد السلام نقله عنهم ابن ناجي قال وقواه ابن عبد السلام
~~بقولهم إذا ذكر السجود البعدي في صلاته فإنه لا يقطع بل يأتي به بعدها قال
~~وما ذكره قصور؛ لأنه قول صاحب الطراز ويرد التقوية بأنه لا يلزم من كونه
~~واجبا أن يقطع الصلاة له إما مراعاة للخلاف أو لكونه متعقبا في ذاته لكونه
~~في الأصل يوقع خارج الصلاة، انتهى.
# وقال في التوضيح: قال في الأشراف: مقتضى مذهبنا وجوب القبلي قال وكان
~~الأبهري يمتنع من إطلاق الوجوب وقال المازري ذكر القاضي أبو محمد أنه يتنوع
~~لواجب وسنة ومعناه أن البعدي سنة والقبلي واجب على قولنا إنه إن أخر ما قبل
~~السلام بعد السلام تأخيرا طويلا فسدت صلاته ابن عبد السلام والتحقيق عدم
~~وجوبه؛ لأن سببه غير واجب، قال الشيخ خليل: وقد يعترض عليه بوجوب الهدي في
~~الحج عما ليس بواجب.
# (قلت) وسيأتي في باب الحج أن التحقيق في كل ما يوجب الدم أنه واجب
# PageV02P014
# ولكنه ليس بركن ورجح المصنف - رحمه الله تعالى - القول بسنية السجود
~~قبليا أو بعديا أما البعدي فلا كلام في رجحانه بل الكلام في إثبات مقابله
~~وأما القبلي فاعتمد المصنف على ما قاله ابن عبد السلام ورجح القول بالسنية
~~وصرح الشارح في شرحه بأنه المشهور وتبعه على ذلك الأقفهسي وجماعة واقتصر
~~ابن الكروف على القول بالوجوب، ms1039 وقال في الشامل: هل سجود السهو قبل السلام
~~سنة؟ ورجح أو واجب وهو مقتضى المذهب قولان وقال البساطي أكثر نصوصهم على
~~الوجوب.
# (فرع) قال في الذخيرة التقرب إلى الله تعالى بالصلاة المرقعة المجبورة
~~إذا عرض فيها الشك أولى من الإعراض عن ترقيعها والشروع في غيرها، والاقتصار
~~عليها أيضا بعد الترقيع أولى من إعادتها فإنه منهاجه - عليه الصلاة والسلام
~~- ومنهاج أصحابه والسلف الصالح بعدهم
# والخير كله في الاتباع والشر كله في الابتداع
# ، وقد قال «- عليه الصلاة والسلام - لا صلاتين في يوم» فلا ينبغي لأحد
~~الاستظهار على النبي - صلى الله عليه وسلم - فلو كان في ذلك خير لنبه عليه
~~وقرره في الشرع والله سبحانه وتعالى لا يتقرب إليه بمناسبات العقول وإنما
~~يتقرب إليه بالشرع المنقول انتهى. بلفظه ونقله الهواري بلفظه ولكنه قال:
~~إذا عرض له فيها السهو بدل الشك والكل صحيح والله أعلم
# وقوله وإن تكرر يعني أن سجود السهو لا يتكرر في الصلاة الواحدة وإن تكرر
~~السهو فيها. أما إن كان من جنس واحد زيادة أو نقصان فحكى البساطي الإجماع
~~على عدم التعدد، وأما إن تكرر بزيادة ونقص فالمذهب أنه لا يتكرر وهو قول
~~جمهور العلماء وقال ابن أبي حازم وعبد العزيز بالتعدد وأنه يسجد قبل وبعد
~~وسيأتي في كلام الرجراجي إنكار ذلك.
# (تنبيه) يتصور تعدد السجود لتكرر السهو في المسبوق إذا سجد للنقص مع
~~الإمام قبل السلام ثم سها فيما يأتي بعد سلام الإمام فإنه يسجد لسهوه فإن
~~كان بنقص سجد قبل سلامه وإن كان بزيادة سجد بعد سلامه.
# (قلت) ويتصور تكرار السجود في غير المسبوق في صورة ذكرها في النوادر فيمن
~~سها بنقص وسجد له قبل السلام ثم تكلم ساهيا بعد سجود السهو وقبل السلام
~~فإنه نقل عن ابن حبيب أنه يسجد بعد السلام أيضا وهو ظاهر وقوله بنقص سنة
~~مؤكدة يعني أن السجود إنما يسن إذا ترك سنة مؤكدة سهوا. وأما إذا ترك فريضة
~~أو مستحبا أو سنة غير مؤكدة أو ترك سنة مؤكدة عمدا فلا سجود في ms1040 شيء من ذلك
~~كما سيصرح به المصنف فأما الفرائض فلا بد من الإتيان بها، وأما السنن غير
~~المؤكدة والمستحبات فإن سجد لها بطلت الصلاة كما سيأتي وأما السنن المؤكدة
~~إذا تركها عمدا فلا سجود أيضا واختلف هل تبطل الصلاة بتركها أم لا كما
~~سيأتي وإن تركها سهوا سجد لها والسنن المؤكدة التي يسجد لها ثمان. قال في
~~المقدمات لما ذكر سنند الصلاة فمن هذه السنن ثمان سنن مؤكدات يجب سجود
~~السهو للسهو عنها وإعادة الصلاة على اختلاف لتركها عمدا وهي السورة التي هي
~~مع أم القرآن والجهر في موضع الجهر والإسرار في موضع الإسرار والتكبير سوى
~~تكبيرة الإحرام وسمع الله لمن حمده والتشهد الأول والجلوس له والتشهد الآخر
~~وسائرها لا حكم لتركها فلا فرق بينها وبين الاستحباب إلا في تأكيد فضائلها
~~حاشا المرأة تصلي بغير قناع فإن الإعادة في الوقت مستحبة لها، انتهى.
# ونقله في التوضيح في الكلام على سنن الصلاة وما ذكره من أنه يسجد للتكبير
~~والتحميد فيريد إذا ترك تكبيرتين أو تحميدتين فأكثر وأما التكبيرة الواحدة
~~والتحميدة الواحدة فلا يسجد لها وإن سجد لها بطلت الصلاة كما سيأتي والله
~~أعلم.
# (تنبيه) يستثنى من قولهم يسجد لنقص السنة المؤكدة قبل السلام الإسرار
~~فإنهم جعلوه من باب الزيادة وقالوا يسجد له بعد السلام على المشهور كما
~~سيأتي
# PageV02P015
# تنبيه) ولا بد من تقييد قوله سنة مؤكدة بكونها داخلة في الصلاة فلا يسجد
~~للآذان والإقامة فإن كان كل منهما سنة مؤكدة؛ لأنهما من السنن الخارجة عن
~~الصلاة وقوله أو مع زيادة يعني أنه إذا اجتمع النقصان والزيادة فإنه يغلب
~~حكم النقصان واعلم أن العلماء اختلفوا في محل سجود السهو فذهب الشافعي إلى
~~أن السجود كله قبل السلام وذهب أبو حنيفة إلى أنه كله بعد السلام واختلف
~~المذهب على قولين فالمشهور من مذهب مالك أنه يسجد للنقص قبل السلام
~~وللزيادة بعد السلام، قال ابن الحاجب: وروي التخيير، وقال في التوضيح: يعني
~~إن شاء سجد قبل أو بعد كان السبب زيادة أو نقصانا أو ms1041 هما معا وهذا القول
~~حكاه اللخمي، انتهى.
# وظاهر كلام ابن عرفة أن القول إنما هو في القبلي فإنه لما ذكر حكم السجود
~~البعدي والسجود القبلي قال: فالأول بعد السلام، والثاني في كونه قبله أو
~~تخييره رواية المشهور والمجموعة والصواب ما قاله ابن عرفة فإن الذي ذكره
~~اللخمي إنما هو اختيار منه ولم يذكره رواية فتصير الأقوال باختيار اللخمي
~~ثلاثة فإذا اجتمع الزيادة والنقصان، فقال الرجراجي: لا خلاف أن أحد السهوين
~~داخل في الآخر وإنما الخلاف فيما يغلب فالمشهور تغليب النقصان وأنه يسجد
~~لهما قبل السلام وروى علي بن زياد تغليب الزيادة وأنه يسجد بعد السلام
~~ونحوه في العتبية، وقال ابن أبي حازم وعبد العزيز بن أبي مسلمة يسجد لهما
~~سجودين قبل وبعد قال الرجراجي: وهو مخالف للنقل موافق لدليل العقل.
### | [فرع سها في صلاته ثم نسي سهوه]
# (فرع) قال في رسم سلف من سماع عيسى من كتاب الصلاة من سها في صلاته ثم
~~نسي سهوه فلا يدري أقبل السلام أو بعده؟ فليسجد قبله ابن رشد تغليبا لحكم
~~النقصان على حكم الزيادة كما غلب عند اجتماعهما لكونه أحق بالمراعاة على
~~المشهور من قوله وفي الجلاب وإن تيقن أنه سها ولم يدر زاد أم نقص فليسجد
~~قبل السلام
# وقوله سجدتان هذا نائب الفاعل بقوله سن قال البساطي وكونه سجدتين مجمع
~~عليه ودلت عليه الأحاديث الصحيحة، انتهى. وقال الشيخ زروق فلا تجزئ السجدة
~~الواحدة ولا تجوز الثلاث فلو سجد واحدة ثم تذكر قبل السلام أضاف إليها أخرى
~~فإن سلم ثم تذكر أنه إنما سجد واحدة سجد سجدة أخرى وتشهد وسلم ولا سجود
~~عليه على مقتضى قول محمد كما سيأتي فإن سجد ثلاث سجدات سهوا فقال اللخمي إن
~~كان قبل السلام فقد زاد في صلاته سجدة فليسلم ثم يسجد سجدتي السهو بعد وإن
~~كان سجوده بعد السلام أجزأه ولا شيء عليه، انتهى.
# وقال ابن ناجي في شرح مسألة المدونة التي سيذكرها المصنف وهي قولها من شك
~~في سجدتي السهو فلم يدرأ واحدة سجد أو ms1042 اثنتين: سجد سجدة وتشهد وسلم ولا
~~سجود عليه لسهوه ظاهره سواء كان قبليا أو بعديا وهو كذلك وجرت عادة شيخنا
~~حفظه الله تعالى يعني البرزلي يقول غير ما مرة خلافا للخمي في قوله: إن
~~الحكم ما تقدم في البعدي وأما القبلي فإنه يسجد، وليس كذلك بل مسألة اللخمي
~~إنما هي صورة أخرى وهي إذا سجد لسهوه ثلاث سجدات تحقيقا من غير شك فرأي
~~محمد لا سهو عليه وظاهره الإطلاق وقال اللخمي بمثله في البعدي وفي القبلي
~~يسجد بعد سلامه ولم يذكر غيره انتهى.
# وما قاله البرزلي ظاهر فتأمله، فيكون قول اللخمي مخالفا للمدونة وكلام
~~ابن أبي زيد في مختصره صريح في ذلك أو كالصريح ونصه ولو شك في سجدتي السهو
~~أو في إحداهما سجد ولا سجود عليه في كل سهو سها فيهما، انتهى ونحوه في ابن
~~يونس
# وقوله قبل سلامه تقدم أنه المشهور من مذهب مالك في التفرقة بين السهو
~~بالزيادة والسهو بالنقصان ودليله في الزيادة
# PageV02P016
# «حديث ذي اليدين أنه - عليه الصلاة والسلام - سلم من اثنتين في إحدى
~~صلاتي العشي ثم قام إلى خشبة معروضة في المسجد فاتكأ عليها كأنه غضبان وخرج
~~سرعان الناس يقولون: قصرت الصلاة وفي القوم أبو بكر وعمر فهابا أن يكلماه
~~وفي القوم رجل في يديه طول يقال له ذو اليدين فقال يا رسول الله: أقصرت
~~الصلاة أم نسيت؟ قال: لم أنس ولم تقصر، فقال: أحق ما يقول ذو اليدين
~~فقالوا: نعم، فتقدم فصلى ما ترك ثم سجد سجدتين بعد السلام.» وحديث ابن
~~مسعود «وأنه - عليه الصلاة والسلام - صلى الظهر خمسا وسجد بعد السلام» ،
~~ودليل النقصان حديث ابن بحينة قال «قام رسول - صلى الله عليه وسلم - الله
~~من اثنتين ولم يجلس فلما قضى صلاته سجد سجدتين قبل السلام» وهذه الأحاديث
~~الثلاثة في الصحيحين وفي المشهور عمل بجميع الأحاديث وهي أولى من العمل
~~ببعضها، ولهذا قال جماعة من العلماء: إن قول مالك أصح الأقوال
# ص (وبالجامع في الجمعة)
# ش: قال البساطي معطوف على مقدر أي سن سجود ms1043 السهو في الجامع وغيره في غير
~~الجمعة وفي الجامع وحده في الجمعة وقال الشارح: يريدان السجود إذا كان لنقص
~~سنة في صلاة الجمعة فإنه لا يكون إلا في الجامع؛ لأنه شرط فيها والسجود
~~المذكور جائز للصلاة فهو جزء منها فيشترط فيه ما يشترط فيها.
# (تنبيهات الأول) ظاهر كلام المصنف وشراحه أن هذا الحكم خاص بالقبلي وليس
~~كذلك بل حكم البعدي كذلك. قال أبو الحسن في شرح قول المدونة: وإن نسي سجود
~~السهو بعد السلام سجده متى ما ذكر ولو بعد شهر وإن كانتا من الجمعة فلا بد
~~من المسجد الجامع.
# وإن لم يكن الذي صلى فيه، وقال ابن ناجي: ظاهرها إن ترتب من صلاة الجمعة
~~فإنه لا يرجع إلى الجامع ونقل ابن يونس عن ابن المواز أنه يرجع كالقبلي
~~وقال في شرح الرسالة قال التادلي ظاهر كلامه يعني في الرسالة أنه إن ترتب
~~من صلاة الجمعة فإنه لا يرجع إلى جامع ثم نقل عن المذهب أنه يرجع وأما
~~القبلي فإنه يرجع.
# (قلت) ولم يحك ابن يونس في ذلك خلافا وممن صرح باشتراط الجامع في البعدي
~~الجزولي والشيخ يوسف بن عمر والشيخ زروق في شرح الرسالة.
# وقال الشيخ زروق في شرح الإرشاد وإن سها عن البعديتين سجدهما متى ما ذكر
~~وفي أي محل ذكر إلا أن يكون من نافلة فوقت حلها أو من جمعة فبالجامع على
~~المشهور (الثاني) علم من كلام أبي الحسن المتقدم أنه لا يشترط الجامع الذي
~~صلى فيه وهو ظاهر وإنما يطلب أن يوقعهما في جامع يصح فيه الجمعة والله
~~أعلم.
# (الثالث) إن قلت ظاهر كلامه يقتضي أن من ترتب عليه سجود سهو من الجمعة
~~بعد أن خرج من الجامع أنه لا يسجده خارج الجامع وأنه لا بد من رجوعه إلى
~~الجامع وهذا معارض لما سيأتي من أن السجود القبلي إذا تركه وطال بطلت
~~الصلاة إن كان عن ثلاث سنن وإن كان عن أقل لم تبطل وفات السجود والخروج من
~~الجامع مظنة الطول.
# (قلت) لا معارضة بينهما؛ لأن ms1044 الطول في المسألة الآتية محدود بالعرف لا
~~بالخروج من الجامع على قول ابن القاسم الذي مشى عليه المصنف ولهذا قال
~~الشيخ سليمان البحيري في تصحيح الجلاب: وقد فرعوا على قول ابن القاسم أنه
~~لو سها في الجمعة ولم يتذكر حتى خرج من الجامع ولم يطل أنه يرجع إلى الجامع
~~ويسجد وفي غيرها يسجد في الموضع الذي ذكر السجود فيه انتهى.
# والسجود في الجمعة إنما يتصور في حق الإمام أو في حق المسبوق إذا سها بعد
~~مفارقة الإمام على القول بأن الإمام لا يحمله وهو المشهور.
# ص (وأعاد تشهده)
# ش: يعني أنه إذا سجد السجود القبلي فإنه يعيد التشهد ليقع السلام عقب
~~تشهده وهذا القول هو المشهور وهو اختيار ابن القاسم ودليله ما رواه الترمذي
~~وحسنه من حديث عمران بن حصين «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى بهم
~~فسها فسجد سجدتين ثم تشهد ثم سلم» والقول بعدم إعادة التشهد لمالك أيضا
~~واختاره عبد الملك ووجهه أن سنة السجود الواحد أن لا يكرر فيه التشهد
# PageV02P017
# مرتين
### | [تنبيه السجود القبلي]
# (تنبيه) فهم من قول المصنف وأعاد تشهده فائدتان إحداهما أن السجود القبلي
~~محله بعد الفراغ من تشهد الصلاة وهو كذلك ويريد ومن الدعاء والصلاة على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - والثانية أنه إذا سجد إنما يعيد التشهد فقط
~~ولا يدعو بعد التشهد قال في مختصر الواضحة وليس بعد التشهد دعاء ولا تطويل
~~وقال ابن فرحون إذا تشهد بعد سجدتي السهو فلا يدعو بعد التشهد ولا يطول
~~قاله ابن حبيب في الواضحة وهذه إحدى المواضع التي لا يطلب بعد التشهد دعاء
~~فيها ومن أقيمت عليه الصلاة وهو في نافلة قاله في شرح المدونة لابن ناجي
~~ومن سها عن التشهد حتى سلم الإمام فإنه يتشهد من غير دعاء ويسلم قاله في
~~مختصر الواضحة والعتبية وسيأتي الكلام عليه عند قول المصنف، وإن زوحم مؤتم
~~ومن خرج عليه الخطيب في تشهد نافلة فإنه يتشهد ولا يدعو قاله في رسم سلف من
~~سماع ابن القاسم وسيأتي في ms1045 باب الجمعة.
### | [فرع لم يعد التشهد عمدا أو سهوا]
# (فرع) فإن لم يعد التشهد عمدا أو سهوا فالظاهر أنه لا شيء عليه كما يؤخذ
~~من كلام صاحب الطراز المذكور في شرح قول المصنف في السجود البعدي بإحرام
~~ومن كلام ابن رشد المذكور في شرح قول المصنف وسلام وأنه لو ترك السلام من
~~البعدي لم تبطل الصلاة.
# ص (كترك جهر وسورة بفرض)
# ش: هذا مثال السنة المؤكدة التي يسجد لها قال ابن عرفة وفي سجود سهو ترك
~~الجهر ثلاثة قبل وبعد ولا سجود لها وللمازري عن رواية أشهب وسماع القرينين
~~وعلى السجود لو ذكر قبل ركوعه أعاد صوابا وفي سجوده سماع عيسى بن القاسم
~~ومحمد عن أصبغ من سماع القرينين، انتهى.
# ص (كمتم لشك)
# ش: هذا إذا شك قبل السلام وأما إذا شك بعد أن سلم على اليقين قال الهواري
~~اختلف فيه فقيل يبني على يقينه الأول ولا يؤثر طرو الشك بعد السلام وقيل
~~يؤثر، انتهى.
# وقال الباجي في المنتقى لما أن تكلم على مسألة من رأى في ثوبه احتلاما لا
~~يدري متى وقع منه وأنه يعيد من آخر نومة نامها ففيه قال وما قبل النومة من
~~الصلوات شاك فيه وهذا الشك إنما طرأ على الصلاة بعد كمالها وبراءة الذمة
~~منها فيه قولان أحدهما أنه غير مؤثر فيها كما لو سلم من الصلاة ثم شك هل
~~أحدث بعد طهارته أم لا فلا شيء عليه؛ لأنه شك طرأ بعد تمام العبادة وتيقن
~~سلامتها فهذا القول في هذه المسألة مبني على هذا الأصل والقول الثاني أن
~~الشك يؤثر فيها ويوجب إعادتها فعلى هذا القول يجب إعادة الصلاة كلها من أول
~~نومة نامها في هذا الثوب، انتهى. قال صاحب الطراز بعد أن تكلم على من شك في
~~غسل بعض أعضاء وضوئه وفرق بين المستنكح وغيره.
### | [فرع شك في بعض وضوئه وقد كان تيقن غسله]
# (فرع) وفرق بعض الشافعية فيمن شك في بعض وضوئه وقد كان تيقن غسله فقال:
~~إن طرأ له الشك قبل أن ms1046 يصلي غسل ما شك فيه ولا تجزيه الصلاة إن لم يغسله
~~وإن طرأ ذلك بعدما صلى فصلاته صحيحة هذا قول أبي حامد منهم وأنكره ابن
~~الصباغ وقال لا يجزيه في الموضعين، وحكى الباجي نحو هذا الاختلاف عن بعض
~~أصحابنا وقال تأتى لهم أجوبة مختلفة على هذا الأصل فمن قال لا فرق يقول لم
~~تحصل له الثقة ببراءة ذمته من الصلاة فوجب
# PageV02P018
# عليه الإعادة ليحصل له اليقين بالأداء، ومن فرق قال: إذا شك قبل الصلاة
~~لم يجز له أن يدخل الصلاة بالشك في شرط صحتها كما لا يجوز أن يصلي على شك
~~من الوقت. أما إذا صلى ثم شك فالصلاة وقعت على اعتقاد الصحة فلا يزول حكم
~~الاعتقاد بطرو الشك وهذا باطل بما إذا أيقن بالوضوء ثم شك في الحدث قبل أن
~~يصلي أو شك في غسل عضو فإن الاعتقاد الأول تزعزع بالشك الطارئ وما ذاك إلا
~~أن الباب باب احتياط فيغلظ فيه عليه الاحتياط، انتهى.
# ص (ومقتصر على شفع شك أهو به أو بوتر)
# ش: يعني من شك وهو في جلوس التشهد هل هو ثانية الشفع أو في الوتر؟ فإنه
~~يجعلها ثانية الشفع ويسجد بعد السلام ويأتي بالوتر، وكذلك لو شك وهو في
~~أثناء الركعة فإنه يتمها بنية الشفع ويسجد بعد السلام ويأتي بالوتر. قال في
~~المدونة: " ومن لم يدر أجلوسه في الشفع أو في الوتر سلم وسجد بعد السلام
~~وأوتر، وإن لم يدر أهو في الأولى جالس أو في الثانية أو في الوتر أتى بركعة
~~وسجد بعد السلام ثم أوتر بواحدة " انتهى.
# ص (أو استنكحه الشك ولها عنه)
# ش: يعني أن من استنكحه الشك في الصلاة أي داخله وكثر منه فإنه يسجد بعد
~~السلام ويلهو عن الشك أي فلا يصلح ما شك فيه ولو شك في الفرائض. قال في
~~النوادر في ترجمة السهو عن القراءة ومن العتبية من سماع أشهب: ومن شك في
~~قراءة أم القرآن فإن كثر هذا عليه لها عن ذلك وإن كان المرة بعد المرة
~~فليقرأ ms1047 وكذلك سائر ما شك فيه، انتهى.
# وقال بعد ذلك في ترجمة من يكثر شكه: روى علي بن زياد عن مالك فيمن
~~استنكحه السهو فظن أنه لم يتم صلاته فلا شيء عليه وليله عن ذلك. قال عنه
~~ابن نافع: ولا يسجد له. قال في المختصر: ولو سجد بعد السلام كان أحب إلينا
~~قاله عنه ابن نافع في المجموعة فأما من يعرض له المرة بعد المرة فبخلاف
~~ذلك، وكذلك من شك في الإحرام إن كان المرة بعد المرة أعاد له الصلاة، وقال
~~في كتاب الطهارة من المدونة: قال مالك فيمن شك في بعض وضوئه يعرض له هذا
~~كثيرا قال: يمضي ولا شيء عليه وهو بمنزلة الصلاة، وقال بعده: فمن أيقن
~~بالوضوء وشك هل أحدث بعده أم لا؟ إن كان يستنكحه كثيرا كان على وضوئه وإن
~~كان لا يستنكحه فليعد الوضوء، وكذلك كل مستنكح مبتلى في الوضوء والصلاة
~~انتهى. من الأم، وقال في التهذيب: ولو أيقن بالوضوء ثم شك هل أحدث بعد
~~الوضوء أم لا؟ فليعد الوضوء بمنزلة من شك فلم يدر أثلاثا صلى أم أربعا
~~فليلغ الشك إلا أن يستنكحه ذلك كثيرا فلا يلزمه إعادة شيء من وضوئه ولا
~~صلاته، انتهى.
# (تنبيهات الأول) الشك مستنكح وغير مستنكح والسهو مستنكح وغير مستنكح
~~فالشك المستنكح هو أن يعتري المصلي كثيرا بأن يشك هل زاد أو نقص ولا يتيقن
~~شيئا يبني عليه وحكمه أنه يلهو عنه ولا إصلاح عليه ولكنه يسجد بعد السلام،
~~وإليه أشار بقوله أو استنكحه الشك ولها عنه والشك غير المستنكح كمن شك أصلى
~~ثلاثا أم أربعا وحكمه واضح وإليه أشار بقوله كمتم لشك ومقتصر على شفع،
~~والسهو المستنكح هو الذي يعتري المصلي كثيرا وهو أنه يسهو ويتيقن أنه سها
~~وحكمه أن يصلي ولا سجود عليه، وإليه أشار بقوله لا إن استنكحه السهو ويصلح،
~~والسهو غير المستنكح هو الذي لا يعتري المصلي كثيرا وحكمه أن يصلي ويسجد
~~حسبما سها من زيادة أو نقص وإليه أشار بقوله سن لسهو.
# وإن تكرر بنقص سنة ms1048 مؤكدة أو مع زيادة سجدتان قبل سلامه وبقوله وإلا فبعده
~~(الثاني) قال الجزولي انظر هل هناك تحديد
# PageV02P019
# للاستنكاح حتى يقال من يشك مرتين في اليوم أو مرة في اليومين يسمى
~~مستنكحا أم لا؟ فقيل: أما إذا شك في اليوم مرة فهو مستنكح وإن شك مرة في
~~السنة أو في الشهر فليس بمستنكح وإن كان يشك من يومين أو ثلاثة الشيخ والله
~~أعلم أنه غير مستنكح، انتهى.
# وقال الشيخ يوسف بن عمر: والاستنكاح هو الدخول أي يدخله الشك كثيرا
~~وكثرته إذا كان يطرأ له في كل وضوء أو في كل صلاة أو يطرأ له ذلك في اليوم
~~مرتين أو مرة وإن لم يطرأ له ذلك إلا بعد يوم أو يومين أو ثلاثة فليس
~~بمستنكح فالاستنكاح محنة وبلية ودواء ذلك الإلهاء عنه، وإلهاؤه عنه أنه إذا
~~قال له: ثلاثا صليت أم أربعا؟ فيقول له: أربعا، وإذا قال له: اثنتين صليت
~~أو ثلاثا؟ فإنه يقول له ثلاثا، وإن قال له: صليت أو ما صليت؟ فيقول له
~~صليت، وإن قال له: توضأت أو ما توضأت؟ فيقول له: توضأت، فإذا رد عليه هذه
~~الأشياء فإنه ينتفي عنه انتهى.
# ونحوه للشيخ زروق في شرح الرسالة في باب جامع في الصلاة.
# (الثالث) سئل أبو محمد عن المستنكح يشك أبدا في الصلاة فيزيد ركعة إلغاء
~~للشك هل زيادته توجب سجودا أو بطلانا أو لا توجب شيئا لاستنكاحه؟ (فأجاب)
~~إذا كان جاهلا يتأول الزيادة جبرا للنقص فصلاته صحيحة.
# (قلت) فلو كان عالما؟ قال: ليس هذا بعالم بل مقصر في العلم وحكمه ما ذكرت
~~لك والاستنكاح تخفيف فلا ينتهي لزيادة تؤدي إلى فساد الصلاة ويسجد هذا بعد
~~السلام.
# (قلت) وهل لا قبل السلام؛ لأنه شك في النقص؟ فقال: لم ينقص لكنه ظن النقص
~~(قلت) إن كان هذا ممن تعرض له الشكوك عموما فهو كما قال الشيخ وتقدم حكمه،
~~وإن كان يعرض له الشك في نقص الركعات ويتكرر منه فالصواب أن الآتي بذلك لا
~~يقال زاد عمدا؛ لأنه الواجب عليه لولا ms1049 كثرة الشكوك. ولعل هذه المسألة تجري
~~على مسألة من يتكرر منه إعادة الصلاة لكثرة العوارض من القبلة وترك الخشوع
~~وغير ذلك وهي مسألة اختلف فيها القرويون هل ذلك محمود أو من باب التعمق في
~~الدين؟ انتهى.
# ص (كطول بمحل لم يشرع به على الأظهر)
# ش: الذي لم يشرع فيه الطول الرفع من الركوع والجلوس بين السجدتين ومن
~~استوفز للقيام من الركعة الأولى أو الثانية والذي شرع فيه الطول كالقيام
~~والركوع والسجود والجلوس انظر ابن عرفة والهواري والنوادر قال في المنتقى
~~في ترجمة إتمام المصلي ما ذكر إذا شك ويلزم الشاك في الصلاة أن يتذكر ما لم
~~يطل ذلك فإن تذكر وإلا بنى على اليقين وألغى الشك وهل يلزمه سجود سهو
~~لتذكره أم لا؟ فما كان في تطويله قربة كالقيام والركوع والسجود والجلوس
~~فليس في تطويله بذلك سجود سهو قاله ابن القاسم وأشهب وقاله سحنون في الجلوس
~~إلا أن يخرج عن حده فيسجد لسهوه، وأما ما لا قربة في تطويله كالجلوس بين
~~السجدتين أو المستوفز للقيام على يديه وركبتيه فقال مالك من أطال التذكر
~~على ذلك فليس عليه سجود سهو؛ لأن الشك بانفراده لا يوجب سجود سهو وتطويل
~~ذلك الفعل على وجه العمد فلا يتعلق به سجود سهو وقال أشهب يسجد لسهوه؛ لأنه
~~إنما طولها للشك انتهى.
# ص (وإن بعد شهر)
# ش: قال ابن الحاجب: متى ما ذكر ولو بعد شهر قال في التوضيح قوله متى ما
~~ذكر نحوه في المدونة وحكى عبد الحق عن بعض شيوخه أن
# PageV02P020
# السجود إن كان من فرض يسجد في كل وقت وإن كان من نافلة فلا يسجد في وقت
~~تكره فيه النافلة، واختلف هل هو تفسير أو خلاف؟ انتهى. قال الأقفهسي في شرح
~~الرسالة بعد ذكره كلام عبد الحق قال صاحب الطراز: وظاهر الكتاب التسوية؛
~~لأنه جائز مفارق للنوافل، انتهى.
# وظاهر كلام ابن عبد السلام أنه قيل: لا يسجد في وقت النهي ولو كان مرتبا
~~من فريضة، ونقله ابن ناجي عنه وعن غير واحد فانظره ms1050 ونص المسألة في باب
~~السهو من كتاب الصلاة الثاني من المدونة وإن نسي سجود سهو بعد السلام سجده
~~متى ما ذكر ولو بعد شهر وإن انتقض وضوءه توضأ وقضاهما وإن أحدث فيهما توضأ
~~وأعادهما وإن أحدث بعد ما سجدهما توضأ وأعادهما، فإن لم يعدهما أجزأناه
~~وصلاته في ذلك كله تامة؛ لأنهما ليستا من الصلاة. قال المشذالي في حاشيته
~~هنا بحثان (أحدهما) اختلف الشيوخ فيمن أدرك من صلاة الإمام السجود البعدي
~~فأحرم وجلس معه حتى سلم ثم قام للقضاء فهل تصح صلاته أم لا؟ قيل: لا تصح
~~لقولها هنا ليستا من الصلاة فقد أدخل في الصلاة ما ليس منها، وقيل: يصح
~~لقوله قبلها ولو قدمه صحت ولو كان من غيرها بطلت (قلت) ونحو هذا الخلاف ما
~~في سماع عيسى لو لم يدرك المسبوق شيئا وتبعه في البعدي جهلا ثم قام للقضاء
~~صحت عند ابن القاسم رعيا لقول سفيان وبطلت عند عيسى بن رشد هذا هو القياس
~~على أصل المذهب؛ لأنه أدخل في الصلاة ما ليس منها
# (البحث الثاني) لو لم يدرك المسبوق إلا السجود البعدي ثم لما قام للقضاء
~~اقتدى به آخر فهل تصح صلاة المقتدي أم لا؟ قال بعضهم: لا تصح.
# (قلت) والجاري على أصل المذهب الصحة؛ لأنه منفرد في أحكام كالإعادة في
~~الجماعة اتفاقا انتهى. والظاهر أن البعدي لفظ زائد فتأمله والله أعلم.
# ص (بإحرام وتشهد وسلام جهرا) ش قال ابن رشد في نوازله: السلام من سجود
~~السهو الذي بعد السلام واجب عند مالك إلا أنه لا يرى على من تركه إعادة
~~السجود مراعاة لقول من يقول: لا يجب السلام من الصلاة فهو على مذهبه واجب
~~في السجود وليس بشرط في صحته؛ لأن من واجبات الصلاة ما هو شرط في صحتها
~~ومنها ما ليس بشرط في صحتها، انتهى.
# وإذا لم تبطل الصلاة بترك السلام فلا تبطل بترك الإحرام من باب أحرى؛ لأن
~~من رجع لإصلاح صلاته يرجع بتكبير وسيأتي في كلام المصنف أن الصلاة لا تبطل
~~بتركه فمن باب ms1051 أحرى الإحرام للسجود البعدي، وأما التشهد فقال في الطراز لا
~~خلاف أن التشهد لهما ليس بشرط والله أعلم
### | [تنبيهات هل ينوي بتكبيرة الهوي الإحرام أم لا]
# (تنبيهات الأول) قوله بإحرام ليس المراد أنه يكبر تكبيرة الإحرام غير
~~التكبيرة التي يهوي بها للسجود، وإنما الخلاف هل ينوي بتكبيرة الهوي
~~الإحرام أم لا؟ كما يفهم من التوضيح ومن كلام الجواهر وقال الهواري: ولا
~~تفتقر اللتان قبل السلام إلى نية الإحرام؛ لأنهما في نفس الصلاة ثم قال:
~~ويتشهد للتين بعد السلام وفي افتقارهما إلى نية الإحرام روايتان، انتهى.
# قال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب: وفي الإحرام للبعدية ثالثها يحرم
~~إن سها وطال وقال ابن عطاء الله المشهور افتقاره إلى الإحرام وأطلق قال
~~لاستقلاله بنفسه ونفي الإحرام مطلقا لمالك في الموازية، والثالث لابن
~~القاسم في المجموعة وما حكاه المصنف من الخلاف موافق للخمي مخالف لابن يونس
~~والمازري فإنهما لم يحكيا الخلاف إلا مع الطول قال ابن راشد ويصحح نقل
~~المصنف ما قاله محمد كل من رجع إلى إصلاح صلاته فيما قرب يرجع بإحرام قال:
~~فإذا قلنا يحرم فيكتفي بتكبيره عن تكبيرة الهوي لما في الموطأ «من حديث ذي
~~اليدين فصلى ركعتين أخريين ثم كبر فسجد» وذلك يقتضي أنه كبر تكبيرة واحدة
# PageV02P021
# وفيه من طريق هشام بن حسان أنه كبر ثم كبر قال الناس وذلك وهم، انتهى.
# وما ذكره عن ابن راشد أنه يكتفي بتكبيرة الإحرام عن تكبيرة الهوي قاله في
~~الطراز وجزم به ولم يذكر خلافه ثم قال في الطراز لا يختلف المذهب أنه يتشهد
~~لهما ويسلم وإنما الخلاف هل يشترط التسليم والإحرام كما لا يختلف أن التشهد
~~لهما ليس بشرط وهو مأمور به، انتهى.
# ونقل ابن فرحون في شرح ابن الحاجب عن الواضحة ما يقتضي أنه يكبر تكبيرتين
~~والله أعلم وانظر ابن بشير في حكم السجود القبلي إذا أخره وانظر ابن
~~الفاكهاني وقال الثعالبي عن المازري، ولو كانتا قبل السلام فنسيهما لأحرم
~~لهما إذ لا يرجع لإصلاح ما انتقص من الصلاة ms1052 إلا بإحرام، انتهى.
# (الثاني) انظر هل يرفع يديه لهذا الإحرام لم أر من صرح به وانظر كلام ابن
~~ناجي عند قوله وبنى إن قرب (الثالث) قال ابن فرحون.
### | [تنبيه تشهد بعد سجدتي السهو]
# تنبيه إذا تشهد بعد سجدتي السهو فلا يدعو بعد التشهد ولا يطول قاله ابن
~~حبيب في الواضحة، انتهى. وتقدم الكلام على هذا مع نظائره والله أعلم.
# ص (وصح إن قدم أو أخر)
# ش: أما التقديم والتأخير سهوا فواضح وأما العمد فنقل ابن بشير فيه خلافا
~~والظاهر الإجزاء.
### | [فرع وجب عليه سجود السهو في صلاته قبل السلام فأعرض عنه وأعاد الصلاة]
# (فرع) من وجب عليه سجود السهو في صلاته قبل السلام فأعرض عنه وأعاد
~~الصلاة من أولها فإنها لا تجزئه والسجود الذي تخلد في ذمته لا يجزئه إلا
~~الإتيان به قاله ابن بشير في الحلف بالمشي إلى مكة من كتاب النذور وابن
~~ناجي في شرح الرسالة في باب جامع في الصلاة والتادلي في أول مناسكه والله
~~أعلم.
# ص (أو شك هل سها)
# ش: يعني أن من شك هل سها في صلاته أم لا؟ فلا سجود عليه هذا معنى كلامه
~~وهو كقوله في الجلاب ومن شك في صلاته فلم يدر سها فيها أم لا فلا شيء عليه،
~~وظاهر كلامهما أن من شك هل سها فنقص من صلاته شيئا أو لم يسه أو شك هل سها
~~فزاد في صلاته شيئا أو لم يسه أو شك في الزيادة والنقصان جميعا فلا شيء
~~عليه في ذلك كله وليس كذلك فإن من المعلوم أن الشك في النقصان كتحققه،
~~وإنما مراد المصنف من شك هل سها أو لا فتذكر قليلا ثم تيقن عدم السهو كما
~~قال الشارح في شروحه الثلاثة عند هذا المحل يريد ثم تيقن عدم السهو واستدل
~~بقوله في المدونة ومن شك فتفكر قليلا ثم تيقن أنه لم يسه فلا سجود عليه قال
~~الشارح قال أبو الحسن الصغير وحكي عن أشهب أن عليه السجود انتهى.
# وما ذكره عن أبي الحسن لم يأت ms1053 به كما ذكره ونصه بعد كلام المدونة وكذا
~~الحكم لو أطال التفكر؛ لأن الشك بانفراده لا يوجب سجود سهو وتطويل الفكر في
~~ذلك إنما هو على وجه العمد فلا يتعلق به سجود سهو وعلى ذلك تدل أصول المذهب
~~وأشهب يوجب سجود السهو في ذلك بخلاف إذا كان ينوي به التفكر في موضع شرع
~~تطويله، انتهى. ونحوه لابن ناجي والله أعلم ونقل سند مسألة المدونة بأبسط
~~مما ذكرها البراذعي ونصه وقال مالك - رحمه الله - فيمن شك في الركعة
~~الرابعة فلم يدر ما صلى ثلاثا أم أربعا فتفكر قليلا فاستيقن أنه صلى ثلاثا
~~قال: لا سهو عليه.
# قال سند: إن كان هذا في محل شرع فيه اللبث كالقيام والجلوس والسجود وشبهه
~~فاتفق أصحابنا أنه لا سجود عليه وإن كان في غير هذه المواطن فاختلف ابن
~~القاسم وأشهب ثم قال: فلو تفكر فلم يتيقن فهذا يبني على الأقل، انتهى.
# وتقدم نحو هذا للباجي عند قول المصنف كطول بمحل لم يشرع به وهذا موافق
~~لما قاله الرجراجي والجزولي والشبيبي وغيرهم في تقسيم السهو وأنه يكون
~~بزيادة متيقنة وبنقص متيقن وبزيادة مشكوك فيها وبنقص مشكوك فيه وبزيادة
~~ونقص متيقنين وبزيادة ونقص مشكوكين بزيادة متيقنة ونقص مشكوك فيه وعكسه،
~~وأنها ثمانية أوجه قال الشبيبي يسجد في وجهين بعد السلام وهما إذا تيقن
~~الزيادة وإذا شك فيها وفي السنة الباقية قبل السلام
# PageV02P022
# ويعارض هذا كله قول ابن الجلاب ومن شك في صلاته فلم يدر أسها فيها أم لا؟
~~فلا شيء عليه، انتهى. ولكنه موافق لظاهر كلام المصنف.
# (تنبيه) يحمل قوله في الجلاب ومن شك في صلاته فلم يدر سها فيها أم لا فلا
~~شيء عليه على من حصل عنده شك من غير مستند ولا علامة بحيث إنه بمنزلة الوهم
~~يجوز أن يكون وقع منه سهو بزيادة شيء أو نقصانه ولا يتيقن شيئا وقع الشك
~~فيه بخلاف الصور المذكورة في كلام الجزولي وغيره فإن المشكوك فيه معين. أما
~~زيادة شيء أو نقصه أو هما معا فتأمله ويظهر ذلك ms1054 أيضا من كلام شراحه قال
~~الغساني في شرحه إنما كان كذلك؛ لأن الشك لا يستند إلى سبب ملغى لحديث
~~الصحيحين في الذي يخيل إليه أنه يجد الشيء فلا ينصرف حتى يسمع صوتا أو يجد
~~ريحا ولأن الأصل براءة الذمة وعدم السهو حتى يثبت ولذلك قال مالك: لو شك هل
~~طلق أم لا فلا شيء عليه؟ فإذا لم يلزمه شيء إذا شك في الطلاق فأحرى أن لا
~~يلزمه شيء إذا شك هل سها أم لا، انتهى. ونحوه في القرافي ونصه الشك الذي لا
~~سبب له يلغى وزاد والمسألة محمولة على ما إذا لم يشك في الفرائض، انتهى.
# قال الشيخ سليمان في تصحيحه عن التلمساني هذا إذا تحقق أنه لم يسه عن شيء
~~من الفرائض وإنما يشك هل سها عن غيرها قال: وهي مسألة الجلاب، انتهى.
# ص (أو سلم)
# ش: يريد وتذكر بالقرب ولم ينحرف عن القبلة وأما إن طال جدا بطلت صلاته
~~وإن ذكره بعد طول متوسط سجد كما صرح بذلك ابن ناجي على الرسالة والشيخ
~~زروق.
# ص (أو خرج من سورة لغيرها)
# ش: إذا فعل ذلك سهوا فلا شيء عليه؛ لأنه لم يأت بشيء خارج عن جنس الصلاة
~~قال التلمساني في شرح الجلاب: فإن فعل ذلك عمدا كره له؛ لأن فيه قراءة
~~القرآن على غير نظم المصحف وفيه تخليط على السامع، وإذا كره للإنسان أن
~~يخرج من رواية إلى رواية فأولى وأحرى أن يكره له أن يخرج من سورة إلى سورة،
~~انتهى. وللغساني أيضا شارح الجلاب نحوه.
# ص (ولا لفريضة)
# ش: يعني ولا يسجد لترك فريضة وذلك؛ لأن الفرائض لا تجبر بالسجود ولا بد
~~من الإتيان بها.
### | [مسألة شك في فرض من صلاته ولم يدره بعينه]
# (مسألة) قال في الكافي: ولو شك في فرض من صلاته ولم يدره بعينه جعله
~~الإحرام والنية وأحرم ينوي الدخول في الصلاة ثم صلى وسجد لسهوه بعد سلامه
~~ولو لم يسجد لم يكن عليه شيء ولو أيقن أنه أحرم لصلاته ثم أسقط فرضا لا
~~يعرفه ms1055 بعينه أنزله فاتحة الكتاب فأتى بها ولو أيقن أنه أحرم بنية الصلاة
~~وقرأ فاتحة الكتاب وشك بعد ذلك في فرض من صلاته لا يدريه أنزله الركوع وبنى
~~عليه وسجد بعد سلامه وهكذا أبدا إذا جهل الفرض بعينه، انتهى.
# ص (وغير مؤكدة كتشهد)
# ش: هكذا قال المصنف في التوضيح أن المذهب على أن التشهد الواحد لا يسجد
~~له إذا جلس له ونحوه لابن عبد السلام ونص على
# PageV02P023
# ذلك في الجلاب وجعله صاحب الطراز المذهب وهو خلاف ما صرح به اللخمي وابن
~~رشد في المقدمات من أنه يسجد للتشهد الواحد وإن جلس له ونقل في التوضيح
~~كلام المقدمات عند ما عد ابن الحاجب السنن وقبله فكلامه في التوضيح مختلف،
~~وصرح ابن جزي في القوانين والهواري بأن المشهور أنه يسجد للتشهد الواحد
~~ونقل صاحب النوادر أيضا أنه يسجد له ولم يذكر خلافه وكذا ابن عرفة وهذه
~~نصوصهم، قال ابن جزي في القوانين والهواري: من نسي التشهدين أو أحدهما وكان
~~قد جلس له سجد له قبل السلام على المشهور وقيل لا يسجد بناء على ترك السجود
~~للأقوال انتهى.
# وقال الهواري: مسألة من سها عن التشهد الأول وجاء بالجلوس فإن استوى
~~قائما فلا يرجع ولا سجود عليه وقيل يسجد وهو المشهور وسجوده قبل؛ لأنه نقص
~~وإن ذكر قبل أن يفارق الأرض رجع وتشهد ولا سجود عليه، وإن ذكر بعد ما فارق
~~الأرض ولم يستو قائما فقولان كما إذا سها عن الجلوس. أما لو نسي التشهد
~~الأخير وأتى من الجلوس بمقدار الواجب فجعله مالك بمنزلة التشهد الأول وهو
~~المشهور فعلى هذا، وإن لم يذكره حتى سلم أجزأ فيه سجود السهو انتهى وقال في
~~الذخيرة الرابع في الكتاب إذا سها عن التشهد أو التشهدين سجد إن ذكر وإلا
~~فلا شيء عليه.
# قال صاحب الطراز: إن ذكر قبل السلام تشهد أو بعده وهو قريب رجع إلى
~~الصلاة وهل بإحرام قولان وسجد بعد السلام، والتشهد عند مالك أخف من غيره
~~فإن كان مأموما وذكر قبل سلامه وبعد سلام إمامه ms1056 وقيامه قال ابن القاسم:
~~يتشهد ويسلم، انتهى.
# وقال في النوادر قال ابن القاسم عن مالك ومن نسي التشهد الأخير حتى سلم
~~الإمام فليتشهد ولا يدعو ويسلم وإن نسي التشهد الأول حتى قام الإمام فليقم
~~ولا يتشهد، وذكر ابن حبيب عن مالك في ناسي التشهد الأخير مثله إذا ذكر بعد
~~سلام الإمام وقبل سلامه هو قال ولا سجود عليه، قال: ولو ذكره بعد سلامه هو
~~فلا شيء عليه لا تشهد ولا سجود ولو كان وحده وذكر ذلك بعد سلامه تشهد وسلم
~~ثم سجد لسهوه.
# وإن نسي تشهد الجلسة الأولى فذكر في آخر صلاته سجد قبل السلام وإن ذكره
~~بعد أن سلم سجد متى ما ذكر ولم يعد الصلاة لهذا انتهى. وقال ابن عرفة في
~~مختصره ونقص السنة عمدا في بطلانها به ثالثها يسجد قبل ورابعها يعيد في
~~الوقت لبعض أصحاب مالك وابن القاسم وغيره واختار الجلاب ونقل اللخمي وسهوا
~~فعلا وقولا كالسورة أو التشهد يسجد، انتهى. وقال اللخمي في التبصرة: فإذا
~~جلس ولم يتشهد رجع ليتشهد.
# فإن استوى قائما لم يرجع ويسجد قبل السلام، انتهى. وقال ابن رشد في
~~المقدمات: السنن المؤكدة التي يسجد لها ثمان وعد منها التشهد وتقدم كلام
~~المقدمات برمته عند قول المصنف بنقص سنة مؤكدة والعجب من الشارح بهرام حيث
~~يقول في الكبير: ويتخرج على القول بالسجود للتكبيرة الواحدة أن يسجد له من
~~باب أولى. قال وأخذ هذا من المدونة لقوله: وإن ترك اثنتين من التكبير أو
~~التشهدين سجد قبل السلام؛ لأنه قد ذكر أن التكبيرة الواحدة لا سجود لها، ثم
~~حكم للاثنين بالسجود وأعطى التشهدين حكم التكبيرتين في ذلك فدل على أن
~~التشهد الواحد لا سجود فيه، انتهى.
# كلام الشارح وهذا على ما اختصرها أبو سعيد ولفظ الأم " أرأيت إن كان سهوه
~~يسجد له قبل السلام كترك تكبيرتين وسمع الله لمن حمده مرتين أو التشهد فنسي
~~أن يسجد حتى طال.
# قال: أما التشهدان أو التكبيرتان أو سمع الله لمن حمده مرتين فإن أحدث أو
~~طال كلامه ms1057 فلا سجود عليه ولا شيء، انتهى. وهو لا يفهم منه ما أشار إليه
~~الشارح مع أن القرافي نسب السجود في التشهد أو التشهدين للكتاب كما تقدم
~~عنه والله أعلم فالحاصل أن فيه طريقين أظهرهما
# PageV02P024
# السجود والله أعلم.
### | [فرع نسي التشهد الأخير حتى سلم]
# (فرع) إذا نسي التشهد الأخير حتى سلم فذكر ذلك فقال في التهذيب: إنه يرجع
~~إلى الصلاة ويتشهد ويسلم ثم يسجد بعد السلام، وتقدم نحوه في كلام النوادر
~~عن ابن حبيب. قال ابن عرفة: وهذا معارض لقول المازري في المدونة: إن ذكر
~~تارك التشهد الأخير وهو بمكانه سجد لسهوه وإن طال فلا شيء عليه ونحوه
~~للصقلي فيكون فيها قولان، انتهى.
# ذكر ذلك في كلامه على نقص السنة (قلت) لفظ ابن يونس قال مالك: ومن سها في
~~الرابعة فلم يجلس مقدار التشهد حتى صلى خامسة رجع فجلس وتشهد وسلم وسجد
~~لسهوه وصلاته تامة وإن نسي التشهد الأخير وقد جلس وسلم فإن كان بالقرب تشهد
~~وسلم وسجد بعد السلام وإن تطاول فلا شيء عليه إذا ذكر الله وليس كل الناس
~~يعرف التشهد انتهى. ونقل في التوضيح في الكلام على التشهدين عن مالك في ذلك
~~روايتين، وقال ابن ناجي قال ابن العربي: انظر كيف جعله يرجع للتشهد وهو سنة
~~وقد حصل ركنا من أركان الصلاة وهو السلام.
# والقاعدة أنه إذا فات محل فعل السنة فإنه لا يرجع كمن نسي السورة حتى ركع
~~انتهى.
# ص (وإعلان بكآية)
# ش: قال ابن غازي الذي ينبغي أن يحمل عليه أنه ليس بتكرار مع قوله قبله
~~ويسير جهر أو سر؛ لأن مراده يسير الجهر والسر ما لم يبالغ فيه منهما ولو
~~كان ذلك في كل القراءة على ما في مختصر أبي محمد بن أبي زيد حسبما رجح في
~~توضيحه في فهم كلام ابن الحاجب ولكن يلزم عليه أن يكون سكت عن الإسرار بنحو
~~الآية، انتهى كلام ابن غازي.
# وقال في توضيحه عند قول ابن الحاجب: ونحو الآية ويسير الجهر مغتفر خليل،
~~والأقرب أن يريد ما ذكره ms1058 ابن أبي زيد في مختصره فإنه ذكر بعد أن قرر السجود
~~في الجهر في السرية وعكسه وإن أسر إسرارا خفيفا أو جهر يسيرا فلا شيء عليه
~~وكذلك إعلانه بالآية فيكون مراده يسير الجهر والإسرار إذا لم يبالغ فيهما
~~ولو كان ذلك في كل قراءته، انتهى. كلامه في التوضيح وجعله الشارح بهرام
~~احتمالا في كلام المصنف، وانظر عزوهم الجميع هذا الفرع لمختصر ابن أبي زيد
~~مع أنه في المدونة ونصها عنه ابن يونس.
# ومن المدونة قال مالك ومن سها فأسر فيما يجهر فيه سجد قبل السلام، وإن
~~جهر فيما يسر فيه سجد بعد السلام وإن كان شيئا خفيفا من جهر أو إسرار
~~وكإعلانه بالآية ونحوها في الإسرار فلا سجود عليه، انتهى.
# ولذلك لم يعزه ابن عرفة إلا للمدونة والله أعلم.
# وأما الإسرار بنحو الآية فلا يؤخذ من كلامه وقد صرح به ابن الجلاب ونص ما
~~في مختصر ابن أبي زيد ومن سها فأسر فيما يجهر فيه سجد قبل السلام ومن جهر
~~فيما يسر فيه سجد بعد السلام، وإن كان شيئا خفيفا من إجهار وإسرار فلا سجود
~~عليه وكذا إعلانه بالآية في الإسرار انتهى. ونحوه لابن يونس وقد ذكر سند
~~الاحتمالين في شرح المدونة فقال في شرح قولها فيمن جهر فيما يسر فيه إن كان
~~جهرا خفيفا لم أر به بأسا، يحتمل أمرين: أحدهما، أن يكون جهره ليس بالمرتفع
~~وإنما هو يسمع من يليه. والثاني، أن يكون يجهر بالآية وكلاهما خفيف وكذلك
~~قول ابن القاسم فيمن أسر فيما يجهر فيه سجد قبل السلام إلا أن يكون شيئا
~~خفيفا يحتمل الوجهين.
# ص (وإعادة سورة فقط لهما)
# ش: يعني أنه إذا قرأ السورة على غير سنتها ثم تذكر فأعادها على سنتها فلا
~~سجود عليه وقوله
# PageV02P025
# فقط يفهم منه أن هذا الحكم مختص بإعادة السورة وحدها، وأما لو قرئت هي
~~والفاتحة على غير سنتها من الجهر أو الإسرار فأعيدتا أو قرئت الفاتحة وحدها
~~على غير سنتها فأعيدت لسجد وهو كذلك. أما الأول فواضح قال ابن ms1059 الحاجب وإن
~~جهر في السرية سجد بعد وعكسه قبله فإن ذكره قبل الركوع أعاد وسجد بعده
~~فيهما، انتهى.
# وأما الثاني فقال في التوضيح: وقال أصبغ فيمن ترك الجهر في قراءة الفاتحة
~~ثم ذكر فأعادها جهرا لا سجود عليه وحسن أن يسجد، وقال مالك في العتبية:
~~يسجد والأول رواه أشهب قال في البيان: والقولان قائمان من المدونة، انتهى.
~~قال المازري في شرح التلقين بعد أن ذكر القول بالسجود بعد السلام واختاره
~~بعض أشياخي؛ لأن من أخل ببعض أركان الفريضة يقضيه ومع هذا لا يسقط السهو
~~فيه، انتهى.
# وفي النوادر من العتبية من سماع أشهب عن مالك ومن قرأ في الجهر سرا ثم
~~ذكره فأعاد القراءة فلا سجود عليه ولو قرأ أم القرآن فقط في ركعة من الصبح
~~فأسر بها فلا يعيد الصلاة لذلك ويجزئه ولا سجود عليه. قال عيسى عن ابن
~~القاسم: وإن قرأها سرا ثم أعادها جهرا فليسجد بعد السلام قال ابن المواز عن
~~أصبغ: لا يسجد وإن سجوده لخفيف حسن، انتهى.
### | [تنبيه كرر أم القرآن سهوا]
# (تنبيه) قال البرزلي في أواخر مسائل ابن قداح: من كرر أم القرآن سهوا سجد
~~بعد السلام بخلاف تكرير السورة (قلت) في الأولى خلاف مبني على مسألة من قدم
~~أم القرآن على تكبير العيد في الركعة فلينظر هناك، انتهى. ومن كررها عمدا
~~ظاهر كلامه في المقدمات أن في بطلان صلاته خلافا؛ لأنه قال: إذا كانت
~~الزيادة عمدا وهي من جنس أفعال الصلاة فقيل إنها تبطل الصلاة وقيل يستغفر
~~الله ولا سجود عليه؛ لأنه لم يسه انتهى.
# ص (وفي إبدالها بسمع الله لمن حمده وعكسه تأويلان)
# ش: يعني أن من ترك تكبيرة أو تحميدة فلا سجود عليه فلو ترك تكبيرة وأبدل
~~موضعها سمع الله لمن حمده أو ترك تحميدة فأبدل موضعها تكبيرة ففي سجوده
~~تأويلان، وأما لو أبدل في الموضعين فلا كلام في السجود والتأويلان مذكوران
~~في شراح المدونة ولهم فيها كلام طويل فيما إذا تذكر ذلك قبل السجود هل يعيد
~~الذكرين أم لا؟ ولا ms1060 يأتي التأويلان فيمن أبدل موضع سمع الله لمن حمده ربنا
~~ولك الحمد مرة واحدة لانتفاء العلة قال في التوضيح وهي الزيادة والنقص وفي
~~النوادر عن الواضحة وإن قال موضع سمع الله لمن حمده ربنا ولك الحمد فلا
~~سجود عليه، انتهى. ومن البرزلي من مسائل الصلاة من نسي التكبير في صلاته
~~شهرا أعادها كلها.
# (قلت) على المشهور أنه سنن ومن يقول كله سنة فلا يعيد، ومن نسي سمع الله
~~لمن حمده في صلاته شهرا وهو مسافر فإنه يعيد المغرب ثلاثين مرة.
# (قلت) يجري على ما مر ولو نسي ذلك في الحضر فلو كان يضيف لها ربنا ولك
~~الحمد فلا إعادة عليه وإلا أعاد ما سوى الصبح سائر الشهر (قلت) كذا كان
~~شيخنا الإمام يفتي أن ربنا ولك الحمد تنوب عن التسميع لكونه ذكرا شرع في
~~المحل بخلاف إبدال التكبيرة عنها كما قال في المدونة؛ لأن التحميد
# PageV02P026
# يشارك التسميع في الطلب مع اتحاد المحل فالحقيقة قريبة بعضها من بعض ولو
~~نسي تحميدتين أو تكبيرتين شهرا صحت صلاته؛ لأنها مقام سنة، انتهى.
# وقال ابن ناجي في شرحه الكبير على التهذيب في قوله ولا يجزئ عن الإحرام
~~إلا الله أكبر ولا عن السلام إلا السلام عليكم، واتفق المذهب على أنه إذا
~~قال الله الأكبر أنه لا يجزئه مع أنه مجانس، وأحرى إذا قال غيره كقوله الله
~~السميع، ويقوم منه إن من أبدل سمع الله لمن حمده بربنا ولك الحمد في ثلاث
~~ركعات فأكثر أن صلاته باطلة ولا اعتبار بالمجانسة وبه كان يفتي شيخنا أبو
~~محمد الشبيبي إلى أن مات - رحمه الله تعالى - ويوجه فتواه بأن المستحب لا
~~يقوم مقام السنة لضعفه وكان بعض شيوخنا يفتي بالصحة واحتج بأن المحل لم يخل
~~عن ذكر مجانس وقال ابن بشير: كل سنة في الوضوء ولم يعر موضعها عن فعل فإنها
~~إذا تركت لا تعاد كمن ترك غسل يديه قبل إدخالهما في الإناء والاستنثار ورد
~~مسح الرأس.
# (قلت) والصواب الأول وما وقع الاستدلال به من نقل ابن بشير ms1061 لا ينهض وذلك
~~لقوة الفرض في غسل الذراعين ومسح الرأس وخفة الاستنثار إذ اختلف فيه هل هو
~~تابع للاستنشاق أو صفة مستقلة، انتهى. وقوله إن صلاته باطلة يريد إذا لم
~~يسجد للسهو.
# ص (أو سترة سقطت)
# ش: أصل هذه المسألة في النوادر روى علي عن مالك في المجموعة إذا استتر
~~الإمام برمح فسقط فليقمه إن كان ذلك خفيفا وإن شغله فليدعه ونقله سند في
~~كتاب الصلاة الثاني في الكلام على السترة، ثم قال: بعده وهذا إذا كان جالسا
~~يمد يده فيقيم السترة فذلك يسير، فأما إن كان قائما ينحط لذلك فثقيل إلا
~~أنه يغتفر مثله للضرورة كما قال يمشي في قضاء ما سبقه به الإمام إلى ما
~~يستتر به ولعل ذلك أخف من مدافعة المار بين يديه وهو بمثابة أن ينحط لأخذ
~~حجر يرمي به العقرب، انتهى.
# ص (أو كمشي صفين لسترة أو فرجة أو دفع مار أو ذهاب دابة)
# ش: فإن بعد ذلك وكثر قطع الصلاة ابن رشد. هذا إذا كان في سعة من الوقت
~~فأما إن كان في خناق من الوقت فإنه يتمادى وإن ذهبت دابته ما لم يكن في
~~مفازة ومخافة على نفسه إن ترك دابته قاله في سماع موسى من كتاب الصلاة
~~والله أعلم.
# ص (وفتح على إمامه إن وقف)
# ش: ظاهره وإن كانت نافلة وهو كذلك قال ابن حبيب: إنه يفتح على إمامه في
~~الفرض والنفل ولم يقيده وظاهر كلامه أيضا أنه إن لم يقف بل خرج من سورة إلى
~~سورة فإنه لا يفتح، وهو كذلك قاله عبد الحق، وقال الجزولي في شرح قول
~~الرسالة: والنفخ في الصلاة كالكلام اختلف إذا فتح على من ليس معه في الصلاة
~~إما في صلاة
# PageV02P027
# أخرى أو في غير صلاة، وأما من كان معه في الصلاة فيجوز أن يفتح عليه ولكن
~~إذا استطعم وأما إذا لم يستطعم فهو مكروه، انتهى. فجعله مكروها ومفهومه أنه
~~لا تبطل صلاته وهو الذي يفهم من قول المصنف بعد هذا كفتح على من ليس ms1062 معه في
~~صلاة على الأصح فتأمله والله أعلم، وقال ابن عزم في شرح الرسالة: ولو أنه
~~أسقط آية من أم القرآن أو أكثر من أم القرآن فقال ابن ناجي: هاهنا ينبغي أن
~~يلقن وإن لم يقف.
# (قلت) وهذا ينبغي أن تقيد به المدونة ولا ينبغي أن يختلف فيه، وحمله
~~المغربي على الخلاف وهو بعيد، وكذلك ينبغي أن يقيد بما لم يخلط آية رحمة
~~بآية عذاب وهو نص ابن حبيب، انتهى. وقال ابن عزم في شرح الرسالة: وإذا
~~تعايا الإمام لم يفتح عليه حتى يتردد أو يستطعم إذ لعله في فكرة فيما يقرأ
~~أو تلذذ فإذا تبين أنه ليس كذلك فهو مخير في ثلاثة أوجه: إما أن يخطرف تلك
~~الآية، أو يخرج عن السورة إلى سورة أخرى، أو يركع إذا قرأ شيئا له بال وهذا
~~في السورة، وأما في أم القرآن فلا يجوز إلا إتمامها وإن عوجل الإمام
~~بالتلقين قبل التردد والاستطعام كره وجاز لجواز فتح من هو في صلاة على من
~~هو معه فيها بالاتفاق لاستوائهما فيها، انتهى.
# ص (وسد فيه لتثاؤب ونفث بثوب لحاجة كتنحنح)
# ش: قال في أواخر الصلاة الأول من المدونة: وكان مالك إذا تثاءب في غير
~~الصلاة سد فاه بيده ونفث أبو الحسن بظاهر اليمنى وباطنها فأما اليسرى
~~فبظاهرها فقط الشيخ؛ لأنها تلاقي الأنجاس بباطنها، وقوله: ونفث. النفث بغير
~~بصاق والتفل بالبصاق، انتهى.
# وقال في الذخيرة في الكلام على الشرط الثامن: قال صاحب الطراز: النفث ليس
~~من أحكام التثاؤب بل ربما اجتمع في فم الإنسان فينفثه ولو بلعه جاز وينبغي
~~أن ينفثه إن كان صائما، وقال مالك في الواضحة: يسد بيده فاه في الصلاة حتى
~~ينقطع تثاؤبه فإن قرأ حال تثاؤبه فإن كان يفهم ما يقوله فمكروه ويجزئه وإن
~~لم يفهم فليعد ما قرأ فإن لم يعد فإن كان في الفاتحة لم يجزه وإلا أجزأه،
~~انتهى. ونص سند في شرح قوله في كتاب الصلاة الأول من المدونة ورأيت مالكا
~~إذا أصابه التثاؤب يضع يده على فيه ms1063 وينفث في غير صلاة ولا أدري ما فعله في
~~الصلاة. أما النفث فليس من أحكام التثاؤب بل ربما يجتمع في فم الإنسان ريق
~~يكثر عند التثاؤب فينفثه ولو بلعه جاز ذلك وينبغي أن ينفثه إذا كان صائما،
~~وأما إذا كان في الصلاة فإنه أيضا يسد فاه إن شاء بيده وإن شاء أطبق شفتيه،
~~انتهى.
# وقال الأبي في باب النهي عن البصاق في القبلة في قوله في «حديث البصاق
~~فإن لم يجد فليفعل هكذا وتفل في ثوبه» فيه دليل على جواز البصاق في الصلاة
~~لمن احتاج إليه والنفخ اليسير إذا لم يصنعه عبثا إذ لا يسلم منه البصاق
~~وكذلك يجب أن يكون التنحنح والتنخم لمن احتاج إليهما وهو أحد قولي مالك: إن
~~ذلك لا يفسد الصلاة، وبه قال الشافعي، ولمالك قول أنه تفسد به، وبه قال أبو
~~حنيفة، ثم قال: وفي المدونة النفخ كالكلام وروى علي ليس كمثله ونقل عن
~~الشيخ ابن قداح أن النفخ الذي كالكلام ما نطق فيه بالفاء ثم قال والقولان
~~إنما هما في تنحنح غير المضطر، انتهى.
# وقال ابن عرفة ونقلهما عياض في الإكمال في المضطر وهو وهم، انتهى. وقال
~~الشيخ أبو الحسن في شرح قوله في كتاب الصلاة الأول: والنفخ في الصلاة
~~كالكلام، الشيخ اختلف في مسائل منها النفخ والتنحنح والتأوه والأنين
~~والبصاق بصوت والاستفهام بالقرآن، انتهى.
# وقال ابن العربي في العارضة في باب البزاق في المسجد البزاق في المسجد
~~ضرب من الإهانة ولكن جعل الله طرحه للعبد ضرورة في أي حال كان حتى في
~~الصلاة وهو كلام؛ لأنه كلام إما بإف أو تف أو أع أو أخ أو أح أح، ومسح فيه
~~كذلك، انتهى. ويأتي كلامه هذا في باب الجماعة عند قول المصنف وبصق به إن
~~حصب يأثم من هذا والله أعلم.
# وقال الجزولي ومن تنخم في صلاته عامدا أعادها
# PageV02P028
# لأنه كلام وهو أخ وإن كان ذلك لضرورة بلغم سقط من دماغه فلا شيء عليه
~~وقال البرزلي في مسائل ابن قداح في رجل بصق وهو ms1064 في الصلاة: فإن أرسلها بصوت
~~عامدا أو جاهلا بطلت صلاته وإن كان ساهيا فإن كان إماما أو فذا سجد بعد
~~السلام وإن كان مأموما فالإمام يحمل ذلك عنه، انتهى.
# وقال البرزلي أيضا في مسائل الطهارة في آخر مسائل ابن قداح: مسألة
~~التنحنح والتنخم فيقول أخ إن كان لضرورة فلا شيء عليه ولغير ضرورة للتسميع
~~اختلف هل تبطل أو لا؟ والصواب أن لا تبطل.
# (قلت) وكان شيخنا الإمام يفتي بقول ابن عبد الحكم ببطلانها إذا فعلت جهلا
~~أو عمدا فسألته عن ذلك فقال: هو تغليظ على العامة؛ لأنهم يفعلونه في جامع
~~الزيتونة كثيرا عند القنوت في الصبح للتسميع وبالله التوفيق، انتهى.
# وقال في مسائل الإفريقيين: مسألة إذا تنحنح المصلي مخبرا عنه ففي بطلان
~~صلاته قولان، انتهى. وقال في مسائل الصلاة في أواخر وسطها: وسئل اللخمي عن
~~التنحنح في الصلاة فأجاب كل ما انحدر من البلغم في الحلق فابتلعه المكلف
~~فلا يفسد صوما ولا صلاة ولو قدر على طرحه إن لم يصل للهوات ولو خرج لفمه
~~فابتلعه ففيه اختلاف هل يعيد صومه وصلاته كالطعام أم لا؟ إذ ليس بمنزلة
~~الطعام والمراد باللهوات خروجه من الفم إلى الحلق وهذا لا يحتاج إلى
~~التنحنح وإن فعل لأمر عرض له يحتاج إليه فلا شيء عليه في صلاته، وإن تنحنح
~~غير محتاج إليه فقيل: تبطل صلاته، وقيل: لا شيء عليه وبه آخذ إذ ليس هذا
~~كلاما منهيا عنه انتهى. وانظر قوله من الفم إلى الحلق وإلى هذا أشار بقوله.
# ص (والمختار عدم الإبطال به لغيرها) ش أي لغير ضرورة وقال الجزولي:
~~واختلف في التنحنح في الصلاة لغير ضرورة هل تبطل به الصلاة أو يكره؟ فإن
~~وقع ونزل أجزأته صلاته قولان وكذلك التأوح والتأوه والأنين والبكاء بالصوت
~~انتهى.
# ص (وتسبيح رجل أو امرأة لضرورة ولا يصفقن)
# ش: قال في النوادر في ترجمة التسبيح للحاجة من كتاب الصلاة الثاني ومن
~~كتاب ابن سحنون: وإذا سها الإمام فقال له من خلفه سبح فسبح قال: إنما القول
~~سبحان الله وأرجو ms1065 أن يكون هذا خفيفا ومن الواضحة ولا بأس أن يسبح للحاجة في
~~الصلاة فإن جعل مكان ذلك لا حول ولا قوة إلا بالله أو هلل أو كبر فلا حرج
~~وإن قال سبحانه فقد أخطأ ولا يبلغ به الإعادة. قال ابن الماجشون: ولا بأس
~~بالمصافحة في الصلاة انتهى.
# وهذا خلاف ما مشى عليه المصنف في قوله: وذكر قصد به التفهيم بمحله وإلا
~~بطلت، والمسألة في سماع موسى وقال في الذخيرة: قال صاحب الطراز: لفظ
~~التسبيح سبحان الله قال ابن حبيب: فإن قال سبحانه فقد أخطأ ولا يصل إلى
~~الإعادة، وإن قال: لا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم أو كبر أو هلل
~~فلا حرج انتهى كلام الذخيرة.
# وقال الأبي في شرح خروجه - صلى الله عليه وسلم - لبني عمرو بن عوف قال
~~الأبهري: فإن صفقت المرأة لم تبطل صلاتها والمختار التسبيح. انظر بقية
~~كلامه.
# (فرع) وعلى مقابل المشهور فقال ابن فرحون وصفة التصفيق أن تضرب بظهر
~~أصبعين من يمناها على كفها الشمال، انتهى. ص (وكلام لإصلاحها بعد سلام)
# ش: عد المؤلف - رحمه الله تعالى - هذه المسألة فيما لا يسجد له وكأنه
~~يعني أنه لا يسجد
# PageV02P029
# لأجل الكلام وأما السلام فإنه يسجد له والله أعلم وأطلق - رحمه الله
~~تعالى - هنا في الكلام لإصلاحها وقيده فيما يأتي بالقليل وسيأتي الكلام
~~عليه إن شاء الله تعالى، وقوله بعد سلام هذا بالنسبة إلى الإمام في بعض
~~الصور، ويجوز له الكلام في مسألة الاستخلاف قبل سلامه. وأما المأموم فإنه
~~يكلم الإمام إذا خالف ولو لم يسلم، وقد نص اللخمي على أن الإمام إذا قام
~~إلى ركعة زائدة وسبح به فلم يفقه فإنه يكلمه أحد المأمومين، ونقل ابن عرفة
~~عن ابن حبيب أن المأموم إذا رأى في ثوب إمامه نجاسة يدنو منه ويخبره كلاما
~~والله أعلم، وقوله: بعد سلام، يعني إذا سلم. وأما لو سلم غير معتقد للتمام
~~فسدت صلاته وظاهر كلام المصنف أنه يجوز الكلام والسؤال بعد سلامه على يقين
~~سواء حدث له شك بعد السلام ms1066 أم لم يحدث له، وهذا هو الذي اقتصر عليه صاحب
~~البيان في رسم أن امكثي من سماع عيسى وهو ظاهر كلام ابن الحاجب وهو خلاف ما
~~نقل في التوضيح عن اللخمي والمشاور من أنهما قالا المشهور المعروف أنه إذا
~~شك بعد سلامه فلا يسأل بل يبني على يقينه فتأمله والله أعلم.
# ص (ورجع إمام فقط لعدلين إن لم يتيقن إلا لكثرتهم جدا)
# ش: قال ابن الحاجب وإذا تيقن الإمام إتمام صلاته وشك المأمومون في ذلك أو
~~تيقنوا خلافه بنى كل واحد منهم على يقين نفسه ولا يرجع إلى يقين غيره وقد
~~قيل إذا كثر الجمع رجع الإمام إلى ما عليه المأمومون، انتهى.
# وما ذكره أنه إذا تيقن لا يرجع إلا إذا كان المأمومون كثيرا هو قول محمد
~~بن مسلمة عزاه اللخمي له واستحسنه ونصه واختلف إذا بقي على يقينه هل يتم
~~لهم أو ينصرف؟ فذكر ابن القصار عن مالك في ذلك قولين، وقال محمد بن مسلمة
~~إن كثر من خلفه صدقهم وأتم بهم وإن كان الاثنان والثلاثة لم يصدقهم وانصرف
~~وأتموا لهم وهذا أحسنها؛ لأن الغالب في العدد الكثير أن السهو مع الإمام،
~~انتهى.
# وقال الرجراجي: إن الأصح المشهور أنه لا يرجع عن يقينه إليهم ولو كثروا
~~إلا أن يخالجه ريب فيجب عليه الرجوع إلى يقين القوم والقول الثاني أنه يرجع
~~إلى يقين القوم إذا كانوا عددا كثيرا وحكاه ابن الجلاب، انتهى. والله أعلم.
# وفهم من قوله فقط أن غير الإمام لا يرجع إلى أحد وهو شامل لما إذا شك
~~الإمام ومن خلفه في الصلاة فأخبرهم عدلان ويكون كلامه ماشيا على مذهب
~~المدونة وكذا عزاه ابن عرفة لها ونصه وفي رجوع الشاك لعدلين ليسوا في صلاته
~~وبنائه على حكم نفسه نقلا اللخمي عن المذهب مع ابن الحاجب عن أشهب والعتبي
~~عن ابن القاسم معها، انتهى.
# والذي تقلد العتبي عن ابن القاسم هو في أول
# PageV02P030
# رسم من سماع ابن القاسم من كتاب الصلاة وقرره ابن راشد، وقال: هو مثل ما
~~في ms1067 المدونة ثم نقل مقابله عن أشهب وصرح ابن بشير في تنبيهه بأنه المشهور
~~ونصه وإن كان المخبر ليس معه في صلاة فإن أيقن ببطلان ما قاله لم يرجع إليه
~~وإن شك أو أيقن بصحة ما قاله رجع إلى يقينه لا إلى خبر المخبر وهل يرجع إلى
~~خبر المخبر فيكون من باب الشهادة وذلك إذا لم يتصور له يقين ولا شك في
~~المذهب قولان المشهور أنه لا يرجع إليه؛ لأنه ليس معه في صلاة وإنما يرجع
~~إلى من معه في صلاة؛ لأنهم في حكم المصلي الواحد والشاذ أنه يرجع إليه؛
~~لأنه من باب الشهادة، انتهى.
# وقال ابن رشد في شرح مسألة العتبية لما أن وجه قول ابن القاسم وكذلك لو
~~شك هل صلى فأخبرته زوجته وهي ثقة أو رجل عدل أنه قد صلى أنه لا يرجع إلى
~~قول واحد منهما إلا أن يكون يعتريه كثيرا وروى ذلك ابن نافع عن مالك في
~~المجموعة انتهى.
# ونقل ابن عرفة رواية المجموعة هذه ونصه الشيخ عن ابن نافع لا يقبل شاك
~~خبر ثقة أنه صلى والموسوس أرجو قبوله، انتهى. فيحمل كلام المؤلف على هذا
~~القول بل هو صريحه وإن كان خلاف ما يعطيه كلامه في التوضيح من أنه اعتمد
~~طريقة اللخمي فتأمله والله أعلم.
# ص (وترويح رجليه)
# ش: تقدم الكلام على ذلك مستوفى في مكروهات الصلاة فراجعه.
# (تنبيهان الأول) قال في النوادر في باب ما استخف من العمل في الصلاة
~~ناقلا عن العتبية: وكره التروح من الحر في المكتوبة وخففه في النافلة،
~~انتهى. ونقله ابن عرفة في فصل السهو فقال روى الشيخ يكره ترويحه في فرض لا
~~نفل انتهى. والمسألة في رسم تأخير صلاة العشاء من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الصلاة، ونصها: وسئل مالك عن التروح في الصلاة من الحر فقال: الصواب أن لا
~~يفعل.
# قال ابن القاسم: يريد في المكتوبة ولا بأس به في النافلة إذا غلبه الحر،
~~وقال ابن رشد: الاشتغال بالتروح في الصلاة ترك للخشوع فيها ومجاهدة النفس
~~على الصبر ms1068 على شدة الحر، والتروح ربما أدى إلى ترك الإقبال على الصلاة،
~~فرأى مالك ترك التروح والصبر على شدة الحر ومجاهدة النفس على ذلك في الصلاة
~~أصوب من التروح فيها لقول الله عز وجل {قد أفلح المؤمنون} [المؤمنون: 1]
~~{الذين هم في صلاتهم خاشعون} [المؤمنون: 2] واستخف ابن القاسم ذلك في
~~النافلة إذ ليست بواجبة انتهى.
# وقال في اللباب من المكروهات التروح بكمه أو بغير ذلك، انتهى. ثم قال في
~~النوادر في آخر الترجمة الأولى عن الواضحة ويكره الترويح بمروحة أو بكمه أو
~~غير ذلك في فرض أو نفل أو يلقي الرداء عن منكبيه في الحر وقال مالك في
~~المختصر لا بأس أن يلقي الرداء عن منكبيه للحر إذا كان جالسا في النافلة
~~ولا يفعل ذلك في قيامه وقال قبله عن الواضحة ولا بأس أن يمسح العرق انتهى.
# فتحصل من هذا أن التروح في الفريضة مكروه وسواء كان بكم أو مروحة، وأما
~~في النافلة فخففه ابن القاسم في العتبية وكرهه في الواضحة وظاهر كلام الشيخ
~~ابن أبي زيد أن كلام ابن القاسم تفسير لقول مالك في العتبية وعلى ذلك اقتصر
~~في الطراز في آخر كتاب الصلاة الأول وظاهر كلام ابن رشد أن كلام ابن القاسم
~~خلاف لقول مالك (الثاني) الإتيان إلى المسجد بالمراوح والتروح بها فيه
~~مكروه ونص عليه في رسم شك من سماع ابن القاسم وفي أواخر رسم من سماع أشهب
~~من كتاب الصلاة، وذكره في الطراز في أواخر كتاب الصلاة الأول وذكره في
~~النوادر في أواخر كتاب الصلاة.
# ص (وقتل عقرب تريده)
# ش: قال في الشامل وله قتل كعقرب تريده وإلا كره وظاهر كلامه وكلام المصنف
~~أن قتلها إذا أرادته جائز وهو واجب قال ابن عرفة ابن رشد إن وجب فعله لقتل
~~حية أرادته لم يسجد له وإن كره كقتلها ولم تؤذه في سجوده قولان انتهى.
# وانظر سماع موسى بن معاوية وفي العارضة إن كانت دانية منه
# PageV02P031
# وتمكن منها بعمل يسير قتلها وإن خاف منها وكانت بعيدة وعمل كثيرا قتلها
~~واستأنف ms1069 الصلاة، وقوله وقتل عقرب وأحرى الحية فإن لم تريداه كان مكروها
~~ونقله في التوضيح عن المقدمات وتقدم في الشامل ويتمادى في صلاته في
~~الصورتين إلا أن يكون شغل كثير، وأما ما سوى الحية والعقرب من طير أو صيد
~~أو ذرة أو حدأة أو نحلة أو بعوضة فلا خلاف أن قتل شيء منها في الصلاة مكروه
~~ولا ينبغي فإن فعل لم تبطل الصلاة إلا بما فيه شغل كثير، وقال في الرواية:
~~إن أخذ القوس ورمى به الصيد أو تناول الحجر من الأرض فرمى به الطير لم تفسد
~~صلاته إذا لم يطل ذلك يريد إذا كان جالسا والحجر والقوس إلى جانبه
~~فتناولهما ورمى بهما، وأما لو كان قائما فتناول الحجر والقوس من الأرض ورمى
~~به لكان مبطلا، انتهى. بالمعنى من سماع موسى من كتاب الصلاة.
# (قلت) ومثله ومن كان بيده منكاب فقلبه في الصلاة فإن كان في جلوسه
~~والمنكاب قريب لم تبطل صلاته وكره له ذلك، وإن كان قائما فطأطأ وتناوله
~~وقلبه فالظاهر بطلان صلاته، وقال البرزلي في مسائل ابن قداح وإذا خاف على
~~السراج فلا بأس أن يصلحه وهو في الصلاة، انتهى. وانظر الشيخ أبا الحسن في
~~الصلاة الأول.
# ص (وإشارة لكسلام أو حاجة)
# ش: تصوره واضح، وقيل: يكره ذلك، وفصل ابن الماجشون فقال: تكره الإشارة
~~لحاجة لا لرد السلام قال سند والمذهب أظهر ولا فرق في الإشارة بين الجواب
~~وبين الابتداء، انتهى.
# وفي سماع عبد الملك قال ابن وهب ولا بأس أن يشير الرجل بلا ونعم في
~~الصلاة. قال القاضي: هذا مثل ما في المدونة والأصل في ذلك ما ورد «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - خرج إلى قباء فسمعت الأنصار به فجاءوا يسلمون
~~عليه وهو يصلي فرد عليهم إشارة بيده» فكان مالك لا يرى بأسا أن يرد الرجل
~~إلى الرجل جوابا بالإشارة في الصلاة وأن يرد إشارة على من سلم عليه ولم
~~يكره شيئا من ذلك، وقد روى عنه زياد أنه كره أن يسلم على المصلي وأن يرد ms1070
~~المصلي على من سلم عليه إشارة برأس أو بيد أو بشيء والحجة لهذه الرواية «أن
~~ابن مسعود سلم على النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو يصلي فلم يرد عليه»
~~والأظهر من القولين عند تعارض الأثرين وجوب رد السلام إشارة لقول الله عز
~~وجل {وإذا حييتم بتحية فحيوا بأحسن منها أو ردوها} [النساء: 86] وأما إشارة
~~الرجل إلى الرجل ببعض حوائجه فالأولى والأحسن أن يقبل على صلاته ولا يشتغل
~~بذلك إلا أن يكون ترك ذلك سببا لتمادي اشتغال باله في صلاته فيكون فعله
~~كذلك أولى، انتهى. وتقدم كلام القرطبي في ورقة قبل فصل الأذان والله أعلم.
### | [فائدة أبكم أشار في صلاته]
# (فائدة) قال ابن العربي: نزلت نازلة ببغداد في أبكم أشار في صلاته فقال
~~بعض شيوخنا: بطلت صلاته؛ لأن إشارة الأبكم ككلامه، وقال بعضهم: لا تبطل؛
~~لأن الإشارة في الصلاة جائزة، انتهى. وانظر كلام ابن العربي في العارضة
~~ونقل الخلاف فيها الجزولي الكبير والشيخ يوسف بن عمر وقال الشيخ زروق في
~~شرح الإرشاد وفي إلحاق إشارة الأخرس بالكلام. ثالثها إن قصد الكلام حكاها
~~صاحب المختار الجامع بين المنتقى والاستذكار، انتهى. ونقله ابن ناجي في شرح
~~الرسالة لما أن تكلم على اللعان.
# (تنبيهات الأول) تقدم في كلام سند أنه لا فرق في الإشارة بين الجواب وبين
~~الابتداء (الثاني) لو رد بالصريح ففي مسائل الصلاة من البرزلي مسألة سلم
~~عليه رجل في الصلاة فرد عليه قولا عليكم السلام وهو مأموم إن كان عمدا أو
~~جهلا أتى بركعة بعد سلام الإمام وسجد بعد السلام وسهوا يحمله عنه إمامه.
# (قلت) في الجزء الأول نظر في صحة الصلاة في الإتيان بركعة والسجود بعد
~~السلام والصواب إبطالها مطلقا في الجهل والعمد، انتهى.
# (الثالث) لا فرق في الإشارة بين أن تكون بالرأس أو باليد قال في المدونة
~~ولا يكره السلام على المصلي في فرض أو نافلة وليرد مشيرا بيده أو برأسه
~~(الرابع) فهم
# PageV02P032
# من قول المدونة وليرد أن الرد واجب كما تقدم في كلام ابن رشد والله أعلم
~~(الخامس) ms1071 قال في النوادر: قال ابن الماجشون: ولا بأس بالمصافحة في الصلاة،
~~انتهى.
# ونقله في التوضيح وتقدم كلام النوادر هذا عند قول المؤلف وتسبيح رجل أو
~~امرأة
# ص (لا على مشمت)
# ش: قال في كتاب الصلاة الثاني من المدونة: ولا يرد على مشمته. قال في
~~حاشية المشذالي عن الوانوغي: في تصوره على المشهور عسر؛ لأن التشميت فرع
~~سماع الحمد والفرض أنه لا يحمد فكيف يرد.
# (قلت) يمكن فرضه إذا عطس وحمد جهرا قبل الإحرام ثم أحرم فشمته فصدق حينئذ
~~أنه لا يرد، انتهى.
# (تنبيه) قال البرزلي في مسائل الصلاة في أسئلة لبعض العصريين مسألة إذا
~~قال العاطس وهو في الصلاة: الحمد لله، فقال له مصل آخر: رحمك الله فلا شيء
~~عليهما؛ لأنه ذكر وفي المدونة لا يحمد الله فإن فعل ففي نفسه وحكى ابن
~~العربي في ذلك خلافا انتهى.
# وقال القرطبي في شرح مسلم: وأما تشميت العاطس فهو كلام مع مخاطب يفسد
~~الصلاة وأما تحميده هو في نفسه فروي عن ابن عمر والشعبي أنه يحمد الله
~~ويجهر ومذهب مالك يحمد ولكن سرا في نفسه، انتهى. وهو ظاهر كلام الطراز في
~~باب القنوت ونصه في الاحتجاج لأبي حنيفة لا يدعو إلا بما في القرآن ألا ترى
~~أنه لو شمت العاطس أو رد السلام تبطل صلاته وهو دعاء إلا أنه لما خاطب
~~آدميا صار من الكلام المشتبه بكلام الناس، وكما لو أنشد شعرا ليس فيه إلا
~~الثناء والدعاء، انتهى.
# وقال في العارضة: في حديث تشميت العاطس فوائد: منها أنه منعه من التشميت
~~وجعله كلاما وإنما لم يأمره بالإعادة؛ لأنه تأول قبل بيان الشرع ومن فعله
~~الآن بطلت صلاته، انتهى.
# ص (وبكاء تخشع وإلا فكالكلام)
# ش: قال سند في الاحتجاج على أن النفخ في الصلاة يبطلها: وقد اتفق الناس
~~في البكاء للمصيبة وللوجع إذا كان بصوت أنه يقطع الصلاة، ثم قال: أما حركة
~~الشفتين فلا تبطل ولهذا لو حرك الإنسان شدقيه وشفتيه من غير كلام لا شيء
~~عليه، ولو شهق ونعق من غير حركة ms1072 شفتيه ولسانه بطلت صلاته، وقال: وقد أجمعت
~~الأمة على أن ذلك يعني النفخ لا ينبغي أن يفعل وإنما اختلف الناس هل هو
~~محرم أو مكروه، وقال قبله في الاحتجاج على عدم البطلان به ولأنه أشبه شيء
~~من التنفس والتأفيف عند البصاق والنفخ من الأنف عند الامتخاط فيعتبر به
~~انتهى.
# فيفهم منه أن النفخ لا يبطل الصلاة إذا كان من الأنف ولأن من قال
~~بالبطلان فيه فإنما قاله لوجود الحروف فيه وإذا كان من الأنف فلا حروف فيه.
# (فرع) قال الأبي في شرح مسلم في حديث عائشة قولها: " إن أبا بكر متى يقم
~~مقامك لا يسمع الناس من البكاء. " أنه لا ينبغي للإمام أن يكثر من ذلك؛
~~لأنه يشوش على المصلين
# ص (ولا لتبسم)
# ش: قال الجزولي في شرح الرسالة: التبسم هو أول الضحك وانشراح الوجه
~~وإظهار الفرح، انتهى. وقال الأقفهسي في شرحها: الضحك على وجهين بغير صوت
~~وهو التبسم وبصوت وهو المراد بقول الرسالة، ومن ضحك في الصلاة أعادها ولم
~~يعد الوضوء، انتهى كلامه والله أعلم.
# وقال في النوادر قال: أصبغ: لا شيء عليه في التبسم إلا الفاحش منه شبيه
~~بالضحك فأحب إلي أن يعيد في عمده ويسجد في سهوه انتهى.
# وقال في الطراز: فإن أشكل عليه تبسمه قال أصبغ: إلى آخر ما تقدم عنه في
~~كلام النوادر، ثم قال: وهذا مذهب أصبغ في الضحك وعلى مذهب الكتاب يعمل
~~بالأحوط متى أشكل، انتهى.
# ص (وتعمد بلع ما بين أسنانه)
# ش: ابن ناجي وظاهره يعني كلام المدونة أنه لو رفع الحبة من الأرض
~~وابتلعها فإنه يقطع، والصواب لا شيء عليه ليسار ذلك ولعله إنما ذكر بين
~~أسنانه؛ لأنه الأعم الأغلب، انتهى.
# ومن البرزلي في مسائل ابن قداح من ابتلع نخامة في الصلاة وهو قادر على
~~طرحها بطلت صلاته وصومه إن كان صائما، انتهى. وتقدم في الكلام
# PageV02P033
# على التنحنح عن اللخمي أن في ذلك قولين فراجعه.
# ص (وذكر قصد التفهيم به بمحله وإلا بطلت)
# ش: قال ابن عرفة: لما تكلم على الكلام ms1073 في الصلاة ابن رشد في إبطالها برفع
~~صوت ذكر أو قرآن لإنباء غيره قولا ابن القاسم وأشهب بخلاف رفع صوت التكبير
~~في الجوامع؛ لأنه لإصلاحها.
# (قلت) لابن حارث عن حماس بن مروان رفعهم مبطل ورده لقمان بعدم إنكاره
~~علماء الأمصار بمكة، انتهى. ولم يذكره في صلاة المسمع ورفع صوت المبلغ بمكة
~~موجود إلى الآن يرفعه رفعا بليغا وانظر المسألة في سماع موسى.
# ص (وبطلت بقهقهة)
# ش: قال في الرسالة: ومن ضحك في الصلاة أعادها ابن ناجي ظاهر كلامه وإن
~~كان ضحكه سهوا وهو كذلك خلافا لأشهب وسحنون وأصبغ وابن المواز أنه لا يضره
~~قياسا على الكلام، وكل من لقيته لا يرتضي هذا القول للزوم الضحك عمدا
~~الوقار مطلقا وظاهر كلامه وإن كان ضحكه سرورا بما أعد الله للمؤمنين كما
~~إذا قرأ آية فيها صفة أهل الجنة وبه أفتى غير واحد ممن لقيته من القرويين
~~والتونسيين، وقال صاحب الحلل لا أثر له كالبكاء من عقاب الله تعالى. قال
~~التادلي: ولم أره لغيره وهو الصواب عندي؛ لأنه لم يقصد اللعب والهزل بل هو
~~مأجور في ذلك كالبكاء، انتهى كلامه بلفظه.
# وقال البرزلي بعد ذكره ما ذكر شارح الرسالة عن صاحب الحلل قلت وفيه نظر
~~وظاهر المذهب أن الضحك مناف مطلقا، انتهى. وقال في كتاب الصلاة الأول من
~~المدونة في ترجمة الإشارة والتصفيق وإن قهقه المصلي وحده قطع ابن ناجي زاد
~~في
# PageV02P034
# الأم ويعيد الإقامة وظاهره وإن كان ناسيا وهو كذلك على المشهور وقيل يصح
~~ويسجد بعد السلام كالكلام واتفق على إبطالها في العمد.
# ص (وتمادي المأموم إن لم يقدر على الترك)
# ش: اعلم أن المسألة على ثلاثة أقسام؛ لأنه إما أن يضحك عامدا مع القدرة
~~على الإمساك أو مغلوبا أو ناسيا، فالأول يقطع ولا يتمادى فذا كان أو إماما
~~أو مأموما، والثاني إن كان فذا قطع وإن كان مأموما تمادى وأعاد، واختلف في
~~الإمام فقيل: يستخلف ويتم الصلاة معهم مأموما ثم يعيد، وقيل: ويعيدون هم
~~أيضا وقيل يستخلف ويقطع هو ويدخل معهم ms1074 وأما الناسي فجعله في الموازية
~~كالمغلوب
# ص (وسجوده لفضيلة أو تكبيرة)
# ش: وكذلك لو سجد لسنة مؤكدة ولكنها
# PageV02P035
# منفصلة كالإقامة فإنه يعيد الصلاة قاله الهواري وشمل كلام المؤلف القنوت،
~~وقد ذكر ابن رشد في سماع أصبغ من كتاب الصلاة خلافا فيمن سجد للقنوت وصدر
~~بأنه لا تبطل صلاته، انتهى. فانظره.
# وقال الفاكهاني: لو سجد لترك تكبيرة أو تحميدة لم نعلم من يقول ببطلان
~~صلاته انتهى. فانظر ذلك وقال في الكافي: وأما زينة الصلاة وفضيلتها فرفع
~~اليدين والتسبيح في الركوع والسجود وقوله آمين والقنوت والدعاء للمؤمنين
~~والمؤمنات ولا سجود على أحد نسي شيئا من ذلك ومن سجد في شيء من ذلك متأولا
~~لم تفسد صلاته، انتهى.
# ص (وبتعمد كسجدة) قال في الذخيرة في قواعد السهو قال صاحب الطراز:
~~الزيادة التي يبطل الصلاة عمدها موجبة للسجود، وقولنا: يبطل عمدها كالركعة
~~والسجدة مثلا احترازا من التطويل في القراءة والركوع والسجود لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «إذا شك أحدكم في صلاته» الحديث، انتهى.
# ص (أو نفخ)
# ش: قال الشيخ أبو الحسن الصغير في أواخر كتاب الصلاة الأول من شرح
~~المدونة في شرح قوله والنفخ في الصلاة كالكلام: قال ابن الماجشون في
~~الواضحة: إن النفخ والتنحنح والجشاء كالكلام وقال ابن القاسم وأصبغ ذكره
~~عبد الحق في كتابه صح من حاشية يشكر، انتهى.
# وقال في النوادر من الواضحة عن ابن الماجشون: ومن نفخ في موضع سجوده أو
~~عند الجشاء فهو كالكلام. قاله مالك فإن كان سهوا سجد ولا يسجد المأموم إن
~~نابه ذلك وإن كان عمدا أو جهلا قطع وابتدأ إن كان إماما وإن كان مأموما
~~تمادى وأعاد، انتهى.
# ونقله في الطراز في شرح المسألة المتقدمة ثم قال واحتج من يقول: إن النفخ
~~لا يبطل الصلاة بحديث ابن عمر «أنه - صلى الله عليه وسلم - في صلاة الخسوف
~~نفخ في آخر سجوده فقال أف أف» خرجه أبو داود ولأن النفخ الذي لا حرف له
~~أشبه شيء بالتنفس والتأفيف عند البصاق والنفخ من الأنف في الامتخاط فلا
~~يعتبر به ms1075 وما له حرف مثل أف فالهمزة لا عبرة بها؛ لأنها من الزوائد والحرف
~~الواحد لا يكون كلاما، ومن قال: تبطل، تعلق بأن قول مالك أف كلام وأنه إن
~~لم يكن النفخ كلاما حقيقة فهو من بابه وأشباهه وقد اتفق الناس في البكاء
~~للمصيبة وللوجع إذا كان بصوت أنه يبطل الصلاة وكذلك الضحك وليسا بكلام
~~حقيقة ولكنهما شبيهان بالكلام؛ لأن ذلك صوت خرج من مخارج الكلام وكذلك
~~الأنين يقطع الصلاة لهذا المعنى فكذلك النفخ المسموع، انتهى.
# ص (أو كلام وإن بكره)
# ش: ذكره في التوضيح عن ابن شاس ثم قال: قال ابن هارون: وانظر الفرق بينه
~~وبين الناسي، وذكر ابن ناجي في شرح المدونة كلام ابن شاس وابن هارون ثم قال
~~قلت الناسي أعذر؛ لأنه لا شعور له بخلاف المكره فإنه ذاكر كما قيل فيمن صلى
~~بالنجاسة: إن كان ناسيا أعاد للاصفرار، وإن كان مضطرا أعاد للغروب والله
~~أعلم
# ص (ووجب لإنقاذ أعمى)
# ش: تصوره واضح. قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: والكلام لأمر واجب كإنقاذ
~~أعمى مبطل ويبتدئ على المشهور اللخمي إن اتسع الوقت وإلا اغتفر كالمقاتلة
~~فيها، انتهى.
# ونص كلام اللخمي " إلا أن يكون في خناق من الوقت فلا تبطل ويكون كالمسايف
~~في الحرب؛ لأن هذا تكلم لإحياء نفس، انتهى.
# PageV02P036
### | [فرع خاف تلف مال له أو لغيره وكان كثيرا وهو يصلي]
# فرع) قال اللخمي فإن خاف تلف مال له أو لغيره وكان كثيرا تكلم واستأنف
~~وإن كان يسيرا لم يتكلم وإن فعل أبطل على نفسه، انتهى.
### | [فرع أتاه أبوه ليكلمه وهو في نافلة]
# (فرع) قال في النوادر في ترجمة التسبيح للحاجة من كتاب الصلاة الثاني عن
~~الواضحة: ومن أتاه أبوه ليكلمه وهو في نافلة فليخفف ويسلم ويكلمه وروي نحوه
~~للنبي - صلى الله عليه وسلم - وكذلك إن نادته أمه فليبتدرها بالتسبيح ويخفف
~~ويسلم انتهى. وظاهره أنه لا يجوز له القطع وهو الظاهر؛ لأنه وإن كانت إجابة
~~أبيه وأمه واجبة فإتمام النافلة أيضا واجب ويمكن الجمع بينهما بالمبادرة
~~بالتسبيح ورفع الصوت ms1076 به وتخفيف ما هو فيه إلا أن لا يمكن ذلك ألبتة فيتعارض
~~حينئذ واجبان يقدم أوكدهما ولا شك أن إجابة الوالدين أوكد لوجوبه بالإجماع
~~وللخلاف في وجوب إتمام النافلة، وقال القرطبي في شرح حديث جريج: قوله يا رب
~~أمي وصلاتي، يدل على أنه كان عابدا ولم يكن عالما إذ بأدنى فكرة يدرك أن
~~صلاته كانت ندبا وإجابة أمه كانت واجبة فلا تعارض يوجب إشكالا فكان يجب
~~عليه تخفيف صلاته أو قطعها وإجابة أمه لا سيما وقد تكرر مجيئها انتهى.
# والظاهر أن قوله: أو قطعها، ليست أو فيه للتخيير بل للتنويع كما تقدم
~~فتأمله والله أعلم. وقال القاضي عياض دليل قوله أمي وصلاتي ظاهره تعارض
~~فرضين وقد كان يقدر على تخفيف ذلك وإجابتها لو لم يكن إلا كلامها لكنه لعله
~~خشي أن تدعوه إلى النزول عن صومعته وكونه معها، أو خشي أن مفاتحتها بالكلام
~~يقطع عزمه ويضعف عقده، ولعل شرعه كان يوافق ذلك أو يخالفه، ولا شك عندنا أن
~~بر أمه فرض والعزلة والصلاة النافلة طول ليله ونهاره ليست بفرض والفرض
~~مقدم، ولعله غلط في إيثار صلاته وعزلته فلذلك أجاب الله دعوتها، انتهى.
~~وانظر الفرق الثالث والعشرين.
# (فرع) وفي المسائل الملقوطة ومن نادته أمه وزوجته فالزوجة مقدمة لحقها؛
~~لأنه بعوض
# ص (إلا لإصلاحها فبكثيره)
# ش: غير المؤلف - رحمه الله - يطلق القول بأن الكلام لإصلاحها لا يبطل
~~والمؤلف قيده بغير الكثير، وقال شارحه: إنه اعتمد على كلام الجواهر، وكلام
~~الجواهر ليس فيه أن كثرة الكلام لإصلاح الصلاة مبطل بل قال ما نصه الأول من
~~الفروع أنه يبني إن كان قريبا فإن طال الأمر وكثر الفعل ووقع اللغط بينهم
~~والمراء وترددت المراجعة بينهم بعضهم مع بعض بطلت الصلاة واستأنفها وقيل لا
~~تبطل بل يبني وإن طال، انتهى. فتأمله فليس في كلامه ما يدل على ما قال
~~المؤلف بل مراده بهذا الفرع ما يقوله المؤلف بعد هذا وهو قوله وبنى إن قرب
~~ولم يخرج من المسجد إلى آخره فهذا هو مراده والله أعلم فتأمل ms1077 وأنصف والله
~~الموفق، وقال ابن ناجي في شرح المدونة: إذا قلنا إن الكلام لإصلاحها لا
~~يبطلها فلا بد من تقييده بأمرين أحدهما تعذر التسبيح والثاني عدم إطالة
~~الكلام وكثرته، وقد قال ابن حبيب: إن طال التراجع بين الإمام والمأمومين
~~بحيث يؤدي إلى المراء بطلت، انتهى. وقد صرح ابن الحاجب بأن الكلام إذا كان
~~سهوا يبطل الصلاة إذا كثر والله أعلم.
# ص (وبسلام)
# ش: تصوره واضح (فرع) قال البرزلي في مسائل الصلاة: من سلم من اثنتين وقال
~~السلام ولم يزد ثم ذكر فراجع الصلاة وسجد بعد السلام، وكان شيخنا الإمام
~~ابن عرفة يفتي بأنه يرجع بإحرام وسمعنا في المذاكرات أنه لا سجود ولا إحرام
~~عليه؛ لأن السلام اسم من أسماء الله تعالى، وعن الباجي إن وقع سهوا لم يقصد
~~به الخروج من الصلاة فلا إحرام عليه كالكلام ويتحصل فيه ثلاثة أقوال يحرم
~~مطلقا وعكسه والفرق بين القرب جدا فما فوقه، انتهى.
# ومنه نقل هذا الكلام في مسائل وقعت في بعض فتاوى الإفريقيين مسألة من شرع
~~في السلام بعد سلام الإمام فكبر الإمام تكبير العيد بعد السلام فترك بقية
~~السلام حتى كبر
# PageV02P037
# مع الإمام الثلاث تكبيرات ثم سلم بعد الصلاة أعاد أبدا.
# (قلت) يريد؛ لأنه تكلم بلفظ السلام جاهلا قبل تمام الصلاة فبطلت من هذه
~~الجهة ولو كبر معه قبل أن يلفظ بشيء من سلامه لأجزأه؛ لأنه زيادة ولكن يكره
~~من باب تأخير السلام عقيب سلام الإمام كما قال ابن عبد الحكم: إذا اشتغل
~~بالتشهد بعد سلام الإمام فإنه يكره وتصح صلاته، انتهى.
# ص (كمسلم شك في الإتمام ثم ظهر الكمال على الأظهر)
# ش: ومن مسائل وقعت في فتاوى بعض الإفريقيين من مسائل الصلاة من البرزلي
~~مسألة من سلم على شك في صلاته ثم تبين كمالها بطلت على المشهور.
# (قلت) النص فيها الصحة كمن اعتقد امرأة أنها في عدتها فتزوجها ثم تبين
~~خروجها من العدة صح النكاح وغر وسلم، واختار التونسي في الأولى البطلان؛
~~لأنه قصد بطلانها بسلامه وفي المسائل المنسوبة لابن ms1078 قداح من شك أن في جسمه
~~نجاسة فتمادى حتى سلم فظهرت فلا شيء عليه انتهى.
# ص (وبسجود المسبوق مع الإمام بعديا أو قبليا إن لم يلحق ركعة)
# ش: هذا بين ولا يسجد لذلك بعد القضاء قاله في المدونة، وانظر الطراز فإن
~~فيه فروعا
# ص (وإلا سجد ولو ترك إمامه أو لم يدرك موجبه)
# ش: أي وإن لحق المسبوق مع الإمام ركعة فإنه يسجد معه السجود القبلي إلى
~~آخره وظاهر كلامه، ولو كان الإمام ممن يرى السجود كله قبل السلام وهو كذلك
~~قال في الكافي: لو كان الإمام ممن يرى السجود كله قبل السلام سجد معه ثم
~~قضى ما عليه انتهى.
# وظاهر كلامه أيضا ولو كان المأموم لا يرى السجود فيما سجد له الإمام وهو
~~كذلك كما لو سجد الشافعي للقنوت فإن المالكي يتبعه. قال ابن ناجي في شرح
~~الرسالة في أول باب الصلاة على الجنائز فيما إذا كبر الإمام خمسا فإنه ذكر
~~قولين: الأول لابن القاسم: أن المأموم يسلم. الثاني، لابن الماجشون: أنه
~~ينتظره ولا يتبعه. قال: واعترض الأول ابن هارون بما إذا قام الإمام الخامسة
~~سهوا فإنهم ينتظرونه حتى يسلم فيسلمون بسلامه، واعترض غيره الثاني بأنه
~~يقول: إذا سجد الإمام لسهو لا يرى المأموم فيه سجودا فإنه يتبعه فيه وإن
~~كان خلاف مذهبه (وأجيب) بأن ترك السجود إظهارا للمخالفة الممنوعة بخلاف
~~تركها في التكبير والاتفاق على أن الصلاة تجزئه مراعاة للخلاف القوي،
~~انتهى.
# وما ذكره عن ابن هارون رأيته في شرحه على المدونة (تنبيهات الأول) ما
~~تقدم من أن المسبوق إذا لحق مع الإمام ركعة أنه يسجد معه السجود القبلي هو
~~المشهور، وقال في التوضيح: قال أشهب: إنما يسجد إذا قضى ما فاته، ورواه ابن
~~عبدوس عن ابن القاسم فإذا سجد معه على المشهور ثم سها بعده أي بعد إمامه
~~فهل يغتني بالسجود الأول؟ وهو قول ابن الماجشون أو لا يغتني به وهو قول ابن
~~القاسم وهو المشهور ابن عبد السلام بناء على استصحاب حكم المأمومية أم لا
~~قال: ms1079 وينبغي أن يكون من ثمرة هذا الخلاف وجوب القراءة فيما يأتي به بعد
~~سلام الإمام وسقوطها خليل وفيه نظر؛ لأن حكم المأموم بعد مفارقة الإمام حكم
~~المنفرد بدليل أن الإمام لو لم يسه ثم سها المأموم لسجد اتفاقا وعلى هذا
~~ففي البناء الذي ذكره نظر، ولكن يقال: لم ير ابن القاسم الاكتفاء بالسجود؛
~~لأنه جابر فلا ينوب عن سهو لم يتقدمه وروى ابن الماجشون الاكتفاء؛ لأن من
~~سنة الصلاة أن لا يتكرر فيها السجود انتهى.
# وربما يؤخذ هذا الفرع من قول المؤلف ولا سهو على مؤتم حالة القدوة والله
~~أعلم، وفهم من هذا الكلام وجوب القراءة على المسبوق فيما يأتي به وأن حكمه
~~حكم المنفرد. قال في الصلاة الثاني منها وينحاز الذي يقضي بعد سلام الإمام
~~إلى ما قرب من السواري بين يديه أو عن يمينه أو عن شماله أو خلفه ويقهقر
~~قليلا فإن لم يجد ما يقرب منه صلى مكانه قال ابن ناجي عن المغربي يقوم منها
~~أن المدرك حكمه حكم
# PageV02P038
# الفذ فإنه يخرج عن الإمام بنفس سلامه وأما سلامه فكسلام الفذ وفيه خلاف
~~(قلت) ما ذكره صحيح فيجب عليه قراءة الفاتحة، انتهى.
# وحكمه في القنوت تقدم وقال الجزولي: واختلف فيما إذا أدرك الركعة الأخيرة
~~من الصبح هل يقنت في ركعة القضاء أم لا؟ قولان انظر ما مذهب أبي محمد فإن
~~قلنا من القراءة يحتاج أن لا يقنت إلا أن المشهور يقنت، انتهى.
# فانظره مع ما تقدم وفيه أيضا انظر سلامه كسلام الفذ أو كلام المأموم
~~الشيخ كلام المأموم وسمع الله لمن حمده وربنا ولك الحمد حكمه حكم الفذ؛
~~لأنه يدعو ويؤمن على دعائه، انتهى. ونقل الأخير الشيخ زروق في شرح الرسالة
~~وانظر قول التوضيح المتقدم قال أشهب إلى آخره مع ما حكاه هو في باب
~~الاستخلاف من الاتفاق على سجود المسبوق مع إمامه (الثاني) قوله ولو ترك
~~إمامه أما إذا كان السجود بعديا فلا شك في تأخيره وإن كان قبليا فقال
~~البساطي: وعندي في دلالة كلامهم على أن ms1080 المسبوق إذا ترك الإمام يسجد قبل
~~قيامه نظر، ولكن ظاهر كلام المؤلف في المسألة الرابعة وهو أنه يؤخر البعدي
~~أنه يسجد قبل قيامه، انتهى.
# وقد بحثت عن هذه المسألة منذ ثلاث سنين فلم أجدها، ورأيت في شرح التلقين
~~للمازري في تعليل سجود المسبوق مع الإمام في القبلي وبعد صلاة المسبوق في
~~البعدي، ونصه في تعليل السجود قبل السلام إذ لو لم يتابعه فيه لكان مخالفا
~~عليه وهو يتابعه فيما لا يعتد به مثل ما إذا أدركه ساجدا فإنه يسجد معه وإن
~~كان لا يعتد بالسجود، وقال في تعليل الآخر: وإن كان بعد السلام لم يسجد إلا
~~بعد قضائه؛ لأن الإمام خرج بالتسليم عندنا من الصلاة وتحلل منها فلم يكن في
~~تأخر المأموم عن السجود معه مخالفة على الإمام لزوال الإمامة بالتسليم،
~~انتهى.
# فهذا يقتضي تأخيره، وقال ابن ناجي في شرح الرسالة: وانظر إذا كان على
~~الإمام سجود سهو قبل السلام فسها عنه حتى سلم وقصد إلى أن يسجده بعده فهل
~~يسجده الذي حصلت له ركعة معه اعتبارا بأصله أو لا يسجد اعتبارا بما آل إليه
~~الأمر؟ لم أر في ذلك نصا عن المتقدمين والذي ارتضاه بعض من لقيناه أنه إن
~~كان هذا السجود مما تبطل الصلاة بتركه لو لم يسجد الإمام فإنه يسجد معه
~~وإلا فلا، انتهى.
# وذكره في شرحه على المدونة وزاده وذكرته في درس شيخنا أبي مهدي فاستحسنه
~~وصوبه واختار شيخنا حفظه الله تعالى أنه لا يسجد معه مطلقا لعموم قولها وإن
~~كان بعديا فلا يسجد وأجبته بأن ما فيها إنما هو في البعدي الأصلي أما
~~الطارئ فلا دليل عليه ألبتة، انتهى. وشيخه هو البرزلي كما قرر في اصطلاحه
~~فهذا يقوي ما ذكرناه والذي يظهر تخريج المسألة على مسألة المسبوق المستخلف
~~إذا كان على إمامه سجود سهو قبل السلام هل يسجد بعد إكمال صلاة الإمام أو
~~بعد إكمال صلاته قولان والمشهور بعد صلاة إمامه فتأمله والله أعلم.
# (الثالث) وفي مسائل الصلاة من البرزلي مسألة مسبوق لم يسجد مع ms1081 الإمام
~~القبلي حتى أتم صلاته سجد قبل السلام صلاته صحيحة.
# (قلت) كان يتقدم لنا في المجالس بطلان صلاته لمخالفته للإمام في الأفعال
~~وهذا على مراعاة القول بأنه لا يتبعه؛ لأن ما أدركه أول صلاته وحكاه ابن
~~رشد وعلى القول بأن من أدرك آخر صلاته يسجد معه وإلا أعاد أبدا، انتهى.
# من البرزلي أيضا من مسائل الصلاة مسألة إمام عليه سجود سهو بعد السلام
~~فسجده في محله وسجده المأمومون قبل سلامهم ثم سلموا فعن اللخمي تصح صلاتهم.
# (قلت) بمنزلة من قدم البعدي، وأما لو أخر الإمام القبلي وسجده بعد السلام
~~فكان شيخنا الإمام - رحمه الله تعالى - يقول إن المأمومين يسجدونه قبل
~~السلام لا سيما إن كان مما تبطل بتركه الصلاة فكأنه ركن من أركانها وظاهر
~~كلام غيره أنهم يتبعونه في السلام وفي السجود؛ لأنه يجزئه عن القبلي فأشبه
~~ما لو كان قبله، انتهى.
# ص
# PageV02P039
# وأخر البعدي)
# ش: مفهومه أن القبلي يسجده معه وهو كذلك كما تقدم فلو سجد معه البعدي لا
~~يخلو إما سهوا أو عمدا أو جهلا وقال ابن عرفة وللزيادة بعد قضائه ثم قال:
~~فلو سجد لها معه سهوا أعاده أو جهلا أو عمدا في كونه كذلك وبطلان صلاته
~~سماع عيسى ابن القاسم وقوله انتهى.
# وسماع عيسى المذكور هو في رسم حمل صبيا من سماعه من كتاب الصلاة لكن إنما
~~ذكر في السماع صحة الصلاة وإعادة السجود في الجاهل ونصه وسألته عن الذي
~~يفوته بعض صلاة الإمام وعلى الإمام سهو يسجد له بعد السلام فيجهل فيسجد
~~معه، ثم يقوم فيصلي ما فاته ليسجدهما بعد فراغه. قال: نعم هو أحب إلي أن
~~يكونا عليه ويسجدهما متى ما علم قال عيسى أحب إلي أن يعيد أبدا جاهلا كان
~~أو عامدا ابن رشد قوله يعيد أبدا كان جاهلا أو متعمدا هو القياس على أصل
~~المذهب؛ لأنه أدخل في صلاته ما ليس منها متعمدا أو جاهلا فأفسد بذلك وعذره
~~ابن القاسم بالجهل فحكم له بحكم النسيان مراعاة لقول من يوجب عليه السجود
~~مع ms1082 الإمام وهو قول سفيان في المدونة، انتهى.
# فاستفيد من كلام ابن رشد أن حكم السهو إعادة السجود مع صحة الصلاة وظاهر
~~كلامه أن ابن القاسم إنما يقول بالصلاة في الجهل خلاف ما جزم به ابن عرفة
~~ولهذا لم يذكر صاحب التوضيح في العمد إلا بطلان الصلاة وذكر القولين في
~~الجهل ولم يذكر حكم السهو، وذكر ابن ناجي في شرح المدونة الخلاف في العمد
~~والجهل كما في ابن عرفة وكأنه تبعه والله تعالى أعلم، وذكر عن شيخه الشبيبي
~~أنه كان يفتي بعدم البطلان والله أعلم
# وفي مسائل الصلاة من البرزلي مسألة في مسبوق قام يقضي بعد سلام الإمام ثم
~~ذكر الإمام سجودا عليه بعد السلام فرجع المأموم بعد اعتداله قائما للجلوس
~~بطلت صلاته وعن عيسى إن رجع جاهلا صحت صلاته (قلت) وخرج عليها إذا تبعه في
~~السجود البعدي قبل القضاء كما قال سفيان وحكى القولين لابن القاسم واختار
~~من أدركنا صحة صلاته للخلاف فيها، انتهى.
### | [فرع هل يقوم المسبوق للقضاء إثر سلام الإمام]
# (فرع) وهل يقوم المسبوق للقضاء إثر سلام الإمام أو يقوم بعد فراغ الإمام
~~من سجود السهو أو يخير، في ذلك ثلاث روايات واختار ابن القاسم في المدونة
~~الأولى قال في الصلاة الثاني ومن عقد مع الإمام ركعة فوجب على الإمام سجود
~~سهو فإن كان قبل السلام سجد معه قبل القضاء ثم لا يعيده وإن كان بعد السلام
~~لا يسجد حتى يقضي، وقال سفيان: يسجد معه ثم يقضي. قال مالك: ولينهض المأموم
~~إذا سلم الإمام من الصلاة أو من السجود واستحب ابن القاسم قيامه بعد السلام
~~من الصلاة فإذا أتم قضاءه سجد ما سجد إمامه سها الإمام والمأموم معه أم لا
~~ذلك سواء وإن جلس المأموم حتى سجد الإمام فلا يتشهد وليدع انتهى. عياض؛
~~لأنه قد تشهد في جلوسه أولا وجلوسه هذا إنما هو لانتظار الإمام فهو يدعو
~~فيه ويصل دعاءه بتشهده المتقدم كما لو أطال جلوسه في صلاته اختيارا ولا وجه
# PageV02P040
# لإعادة التشهد؛ لأنه ليس بابتداء جلوس هذا ms1083 أولى ما يقال فيه، ولو كان
~~الإمام سلم قبل تمام تشهده أو غفلته عنه لتشهد الآن بكل حال، انتهى. ابن
~~ناجي ولا شك على القول أنه يقوم أنه يقرأ ولا يسكت، انتهى.
# ونقله في التوضيح واختار ابن القاسم في سماع أصبغ قيامه إثر سجود الإمام
~~للسهو وعنه أيضا قول بالتخيير ابن ناجي ولم يحك ابن الجلاب غيره فتحصل
~~لمالك ثلاث روايات قال ابن القاسم بكل منها.
# ص (ولا سهو على مؤتم حال القدوة)
# ش: ولو نوى الإمام أنه لا يحمل سهو المؤتم لم يضره قاله المازري لما تكلم
~~على المواضع التي يطلب فيها نية الإمامة والله أعلم.
### | [مسألة سلم يعني المأموم وانصرف لظن]
# (مسألة) قال ابن عرفة: ولو سلم يعني المأموم وانصرف لظن سلام إمامه ثم
~~رجع قبله حمله عنه إمامه، ولو رجع بعده سلم وأحببت سجوده بعد ابن القاسم عن
~~مالك يسجد قبل، انتهى.
# ونقله في النوادر وفي رسم العشور ورسم يوصي أن ينفق على أمهات أولاده من
~~سماع عيسى ما يقتضي الخلاف في ذلك ونص ما في رسم العشور قيل لأصبغ ما تقول
~~في إمام صلى بقوم فسها في صلاته سهوا يكون سجوده بعد السلام فلما كان في
~~التشهد الأخير سمع أحدهم شيئا فظن أنه قد سلم الإمام فسلم ثم سجد سجدتين ثم
~~سمع سلام الإمام فسلم أيضا وسجد الإمام فسجد معه. قال: يعيد الصلاة إذا كان
~~قد سلم قبل سلامه وسجد ابن رشد. قوله: " يعيد الصلاة إذا كان قد سلم قبل
~~سلامه وسجد " صحيح على القول بأن السلام على طريق السهو يخرج المصلي عن
~~صلاته فلما كان يخرج به عن صلاته أبطل سجوده الرجوع إليها وأوجب عليه
~~استئنافها، وذلك مثل قوله في المدونة فيمن سلم من ركعتين ساهيا ثم أكل أو
~~شرب ولم يطل: إنه يبتدئ ولا يبني
# وأما على القول بأن السلام على طريق السهو لا يخرج المصلي عن صلاته فيجب
~~أن يحمل الإمام عنه السجود الذي سجد بعد أن سلم قبل أن يسلم الإمام؛ لأنه ms1084
~~في حكمه فيرجع إلى صلاته بغير تكبير ويسلم بعد سلامه ولا سجود عليه؛ لأن
~~سهوه في داخل صلاة الإمام ويجب على هذا القول في مسألة المدونة أنه يبني
~~على صلاته ويسجد بعد السلام كما لو أكل في أثناء صلاته دون أن يسلم ولم يطل
~~ذلك، وقد روى علي بن زياد في المجموعة عن مالك على قياس هذا القول في إمام
~~سلم من اثنتين ساهيا وسجد للسهو ثم ذكر أنه سها يتم صلاته ويعيد سجود
~~السهو، وقال سحنون: وكذلك لو كان قبل السلام لأعادهما، وهذا يبين ما ذكرنا
~~فيمن ظن أن الإمام سلم فسلم قبل سلامه فعلم قبل أن يسلم أنه يرجع إلى
~~الصلاة بغير تكبير على القول بأن السلام على طريق السهو لا يخرج به من
~~الصلاة وتكبير على القول بأنه يخرج به من الصلاة، وأما إن لم يعلم حتى سلم
~~الإمام فيسلم بعد سلامه وتجزئه صلاته على القول بأن السلام على طريق السهو
~~يخرج به من صلاته إذ لا يصح أن يرجع إلى صلاته في حكم الإمام بعد خروج
~~الإمام عنها فهذا وجه القول في هذه المسألة وتحصيله انتهى.
# وقال ابن أبي زيد في النوادر بعد ذكره المسألة قال أبو محمد لعل أصبغ
~~يريد أنه سلم أولا على شك، انتهى. ونص ما في رسم يوصي. سئل عمن صلى بقوم
~~المغرب فسلم من ركعتين فسبح به فقام فاستأنف الصلاة واتبعوه، فقال: أما هو
~~فقد تمت صلاته وأما من خلفه فيعيدون في الوقت وبعده إن كانوا لم يسلموا ابن
~~رشد.
# ظاهر قوله تمت صلاته يوجب أن سلامه على طريق السهو أخرجه عن صلاته وقد
~~روي عن ابن أبي زيد أنه قال إنما يصح قوله هذا إن سلم عامدا أو تعمد القطع
~~بعد سلامه ساهيا فذهب ابن أبي زيد إلى أن سلامه على طريق السهو لا يخرجه عن
~~صلاته مثل ما يأتي في رسم أسلم بعد هذا وإلى هذا ذهب ابن المواز وحكاه عن
~~مالك وبنى عليه مسائل فقال فيمن دخل مع ms1085 الإمام في التشهد الأخير فلما سلم
~~الإمام وقام هو فقضى صلاته رجع الإمام فقال: إني كنت أسقطت سجدة إنه ينظر
~~فإن كان ركع الركعة
# PageV02P041
# الأولى من قضائه في حد لو رجع الإمام له لصح له الرجوع إلى إصلاح صلاته
~~ألغى تلك الركعة؛ لأنه صلاها في حكم الإمام وإن كان لم يركع في الركعة
~~الأولى من قضائه إلا بعد أن فات الإمام الرجوع إلى إصلاح صلاته صحت له تلك
~~الركعة وسجد قبل السلام؛ لأنه قرأ الحمد في حكم الإمام فكأنه أسقطها
~~فالسلام من الصلاة إن كان سهوا غير قاصد إلى التحلل من الصلاة وكان في غير
~~موضع السلام فهو سهو دخل عليه يسجد له بعد السلام وإن كان في موضع السلام
~~أجزأه من السلام وتحلل به إلا أن لا يقصد به التحلل من الصلاة مثل من نسي
~~السلام الأول وسلم على من على يمينه فلا يجزئه على مذهب مالك ويجزئه على
~~مذهب ابن المسيب وابن شهاب من أن تكبيرة الركوع تجزئ عن تكبيرة الإحرام،
~~وإن سلم قاصدا إلى تسليم التحلل من الصلاة فإن كان ذلك وهو يعلم أن الصلاة
~~لم تتم فذلك يقطعها ويخرجه عنها، وإن كان وهو يظن أن الصلاة تمت فكان ذلك
~~كمن ظن خرج من الصلاة بالسلام، وإن لم يكن على ما ظن وتبين له أنه قد سها
~~فيما ظن وأنه لم يكمل الصلاة فهذا هو الاختلاف المذكور في خروجه عن الصلاة
~~بالسلام فهذا تحصيل القول في هذه المسألة انتهى.
# وقوله في القسم الأول إذا سلم غير قاصد إلى التحلل إنه إن كان في موضعه
~~أجزأه هو أحد القولين المشهورين اللذين قال المصنف فيهما وفي اشتراط نية
~~الخروج به خلاف وقوله إلا أن يقصد به التحلل من الصلاة صوابه إلا أن يقصد
~~به عدم التحلل كالمثال المذكور وبه يصح الكلام فتأمله، وقال في المقدمات
~~السلام من الصلاة بمنزلة الإحرام فكما أنه لا يدخل إلا بتكبيرة ينوي بها
~~الدخول في الصلاة لا يخرج منها إلا بتسليمة ينوي بها الخروج ms1086 من الصلاة، فإن
~~سلم في آخر صلاته ولا نية له أجزأه ذلك لما تقدم من نيته إذ ليس عليه أن
~~يجدد النية لكل ركن من أركان الصلاة وإن نسي السلام الأول وسلم السلام
~~الثاني لم يجزه على مذهب مالك وأجزأه على ما تأولناه على مذهب ابن المسيب
~~وابن شهاب وإن سلم ساهيا قبل تمام صلاته لم يخرج بذلك عن صلاته بإجماع
~~فليتم صلاته ويسجد لسهوه إن كان وحده أو إماما، انتهى. وانظر بقيته والله
~~تعالى أعلم
# ص (وبترك قبلي عن ثلاث سنن وطال)
# ش: كما لو ترك السورة ولم يقم لها فإنه ترك السورة والقيام لها وصفة
~~القراءة من الجهر والإسرار فلو قام لها فلا شيء عليه صرح به الشيخ زروق في
~~شرح القرطبية وانظر ابن عزم في باب جامع في الصلاة وقال الهواري في فصل
~~المسبوق: ولو سها مدرك ركعة من الرباعية أو من المغرب عن الجلوس الأول من
~~قضائه لكان كمن نسي الجلوس من اثنتين إلا أنه إن نسي سجود السهو حتى طال لم
~~يكن عليه إعادة الصلاة فيما يقع بقلبي لدخول الخلاف فيه من كل وجه وكذلك لو
~~تعمد تركه على مراعاة الخلاف ولم أر فيه نصا، انتهى. وهو الظاهر والله
~~أعلم.
# ص (وإن ذكره في صلاة)
# ش: الضمير في ذكره عائد على السجود القبلي الذي ترتب عن ثلاث سنن وقوله
~~في صلاة أي غير الصلاة التي ترتب فيها ولا يخلو إما أن تبطل الصلاة التي
~~ترتب فيها أو لا تبطل فأشار إلى حكم القسم الأول بقوله
# ص (وبطلت)
# ش: أي الصلاة التي ترتب فيها بأن يكون لم يذكره إلا بعد طول
# ص (فكذا كرها)
# ش: أي فإنه يصير بمنزلة من ذكر صلاة في صلاة وتقدم حكمه في فصل المنسيات
# ص (وإلا)
# ش: أي وإن لم تبطل الصلاة التي ترتب منها السجود القبلي المترتب عن ثلاث
~~سنن بأن يتذكره قبل الطول
# PageV02P042
# بعد الدخول في صلاة أخرى وهذا معنى قوله
# ص (فكبعض)
# ش: وظاهر كلامه أن هذا الحكم ms1087 شامل لما إذا كان السجود ترتب لسنة أو
~~لسنتين مما لا تبطل الصلاة بترك السجود له؛ لأنه داخل في قوله وإلا فكبعض
~~وليس الحكم كذلك على المشهور؛ لأن السجود الذي قبل السلام إذا كان مما لا
~~تبطل به لا يقطع له الصلاة كما صرح به ابن يونس قال في المدونة ومن ذكر
~~سجود سهو بعد السلام من فريضة أو نافلة وهو في فريضة أو نافلة لم تفسد
~~واحدة منهما فإذا أتمها سجدهما قال شارحها ابن ناجي:
# قال ابن يونس وكذلك إن كانت قبل السلام مما لا تبطل الصلاة بتركهما
~~انتهى.
# ص (فمن فرض إن أطال القراءة أو ركع بطلت)
# ش: قال ابن الحاجب فإن كان في صلاة وحكم ببطلان الأولى فهو كذاكر صلاة
~~وإن لم يحكم ببطلانها لسهو وانتفاء طول فهو كتارك بعض وله أربعة أوجه فرض
~~في فرض إن طال بطلت ثم قال وإلا أصلح الأولى، قال في التوضيح أي وإن لم يطل
~~رجع وأصلح الأولى وسجد بعد السلام، فإن قيل: كيف قال: فإن طال بعد أن فرضها
~~فيما لم يطل؟ قيل: الطول المنتفي أولا الطول في غير الصلاة والطول الثاني
~~باعتبار ما إذا تلبس بصلاة أخرى انتهى. ومثله في كلام المصنف.
# ص (وأتم النفل)
# ش: يريد إلا أن يضيق الوقت فيقطع انظر ابن يونس وابن غازي.
# ص (وقطع غيره)
# ش: يريد إلا أن يكون خلف إمام فيتمادى ويعيدهما كحكم من ذكر صلاة في صلاة
~~والله أعلم.
# ص (وهل بتعمد ترك سنة أو لا؟ ولا سجود خلاف)
# ش:
# PageV02P043
# الظاهر أن الخلاف إنما يجري في الإمام والفذ وأما المأموم فالإمام يحمل
~~عنه؛ لأنه قال في النوادر ومن كتاب ابن المواز قال: ولا يحمل الإمام عن
~~المأموم تكبيرة الإحرام ويحمل عنه التكبير كله غيرها، ويحمل عنه كل السهو
~~إلا تكبيرة الإحرام والسلام وسجدة أو ركعة، ويحمل عنه غير ذلك نسيه أو تركه
~~عمدا وقد أساء في تعمده، يريد محمد ولا تدخل الجلسة الأخيرة في هذا، انتهى.
~~يريد؛ لأنها فرض فعلم أن ms1088 بقية الفرائض ليست داخلة في عموم ذلك والله أعلم.
# (تنبيهان الأول) قال الرجراجي في ترك السنن وأما على طريقة العمد فلا
~~يخلو إما أن يترك سنة أو سننا فإن ترك سنة واحدة عامدا كالسورة التي مع أم
~~القرآن أو ترك الإقامة فقيل يستغفر الله ولا شيء عليه وقيل يعيد أبدا، وسبب
~~الخلاف المتهاون بالسنن هل هو كتارك الفرض أم لا؟ فإن كان سننا فإنه يعيد
~~الصلاة، وقال في المقدمات في باب السهو: وأما النقص على طريق العمد فإن كان
~~فريضة أبطل الصلاة كان من الأقوال أو من الأفعال، وإن كان سنة واحدة فقيل:
~~تبطل الصلاة، وقيل: يستغفر الله ولا شيء عليه وإن كثرت السنن التي تركت
~~عمدا بطلت الصلاة، انتهى.
# وظاهر كلامهما عدم الخلاف في ذلك وذكر سند في كتاب الصلاة الأول عن
~~المدونة: أن من ترك السورة في الركعتين الأولتين عمدا يستغفر الله ولا شيء
~~عليه، وانظر في سماع يحيى من كتاب الطهارة حكم ما إذا ترك المضمضة
~~والاستنشاق عمدا، وانظر ابن ناجي في شرح الرسالة والمدونة الثاني هذا الحكم
~~إنما هو فيمن ترك سنة من السنن الثمان المؤكدات، وأما لو ترك سنة غير مؤكدة
~~فلا شيء عليه كما صرح به في المقدمات في الكلام على السنن وانظر ابن جماعة
~~في فرض العين وانظر كلام التوضيح فيمن ترك الجلوس الوسط ثم تذكر قبل
~~المفارقة ثم لم يرجع.
# ص (إلا لترك ركوع فبالانحناء)
# ش: قال ابن عرفة قال المازري لو ذكر ركوعا وهو راكع في
# PageV02P044
# الثانية فقال بعضهم: يرفع بنية الأولى ويصح وأنكره غيره؛ لأن وضعه كان
~~للثانية وقال بعضهم: يرفع لها ويركع للأولى ويرفع ابن عرفة (قلت) يأتي
~~لأشهب البناء على الثانية، انتهى.
# ص (وبنى إن قرب ولم يخرج من المسجد بإحرام ولم تبطل بتركه وجلس له على
~~الأظهر)
# ش: قال الهواري فيما إذا سلم من اثنتين: يكبر وهو جالس ثم يقوم فيكبر
~~تكبيرة أخرى للقيام يريد بعد أن يستوي قائما، انتهى. ثم قال: وإن سلم على
~~ركعة أو ms1089 ثلاث ولم يحدث ولم يطل فهو بمنزلة من سلم على ركعتين في كل ما
~~قررناه، انتهى.
# وقال ابن ناجي في شرح قول الرسالة ومن انصرف من الصلاة بعد أن ذكر
~~القولين في بطلان الصلاة بترك الإحرام وعدم بطلانها قال وهو الأظهر عندي
~~مراعاة للخلاف ويظهر أنه يرفع يديه على القول الأول وذلك محتمل على القول
~~الثاني، انتهى. يريد والله أعلم بالقول الأول القول بالبطلان والله تعالى
~~أعلم.
# (تنبيه) قال الشيخ زروق والقرب في ذلك معتبر بالعرف.
# ص (وأعاد تارك السلام التشهد)
# ش: يريد إذا كان ذلك بعد طول لا يمنع البناء كما قاله ابن غازي.
# (قلت) أو بعد مفارقة موضعه وإن لم يطل كما سيأتي في كلامه في التوضيح وهو
~~أحد القولين، وقيل: لا يعيد التشهد وأما إن كان لم يفارق الموضع ولم يطل
~~فلا يعيد التشهد كما سيأتي قال
# PageV02P045
# الشيخ زروق في شرح قول الرسالة وكذلك من نسي السلام يعني فإنه يرجع إن
~~كان بقرب ذلك فيكبر محرما ثم يسلم ويسجد بعد السلام إن كان قد انحرف عن
~~القبلة وإلا فلا إحرام ولا سجود وإن طال ابتدأ الصلاة ابن الحاجب وفي إعادة
~~التشهد في الطول قولان، انتهى. وقال في قوله: ومن لم يدر سلم أو لم يسلم:
~~سلم ولا سجود عليه يعني بقرب التشهد ولم يتحول عن القبلة ولا أتى بفعل ولا
~~قول يخيل الإعراض عن الصلاة وإلا رجع لصلاته بإحرام فتشهد وسلم، انتهى.
# ص (وسجد إن انحرف عن القبلة)
# ش: مفهومه أنه إن لم ينحرف عن القبلة لا سجود عليه وبذلك صرح الشارح وهو
~~ظاهر كلامه في التوضيح فإنه قال: المسألة على أربعة أقسام إما أن يتذكر بعد
~~أن طال جدا أو مع القرب جدا أو بالقرب وقد فارق موضعه أو بعد طول يبني معه
~~فالقسم الأول تبطل الصلاة على مذهب المدونة ولا تبطل على ما في المبسوط
~~قاله اللخمي، وأما الثاني فإن لم ينحرف عن القبلة سلم ولا شيء عليه وإن
~~انحرف استقبل وسجد لسهوه وأما الثالث ms1090 فاختلف فيه في ثلاثة مواضع هل يكبر
~~وهل يكون تكبيره وهو قائم أو بعد أن يجلس وهل يتشهد ثم ذكر أن المشهور أنه
~~يكبر وأن مذهب ابن القاسم أنه يجلس ثم يكبر ثم يتشهد ثم قال والقسم الرابع
~~يختلف فيه كالقسم الثالث ثم قال وعلى هذا فقول ابن الحاجب إن قرب جدا فلا
~~تشهد ولا سجود إنما هو إذا لم ينحرف عن القبلة وهذا كله ما لم يحدث فإن
~~أحدث بطلت بلا إشكال انتهى.
# وعلى هذا فتصير المسألة على خمسة أقسام إن قرب جدا ولم يفارق موضعه ولم
~~ينحرف عن القبلة فلا سجود ولا تشهد وصرح بذلك الهواري أي في عدم إعادة
~~التشهد وإن انحرف عن القبلة سجد للسهو فقط ولا تشهد، وإن فارق موضعه ولم
~~يطل أو لم يفارق الموضع وطال طولا لا يمنع البناء فإنه يرجع فيجلس ثم يكبر
~~ويعيد التشهد، وإن طال جدا بطلت الصلاة. هذا ملخص كلامه في التوضيح وبه
~~يظهر التقييد الذي ذكرناه بعد كلام ابن غازي.
# (تنبيه) ما ذكره ابن الحاجب والمصنف من نفي السجود مع القرب جدا أنكره
~~ابن عرفة ونصه وناسي سلامه. قال اللخمي: إن ذكره بمحله ولا طول سلم دون
~~تكبير وتشهد وسجد لسهوه ونقله الشيخ وظاهره عن ابن القاسم وقول ابن بشير
~~وتابعيه لا سجود عليه لا أعرفه نصا انتهى.
# ص (ورجع تارك الجلوس الأول إن لم يفارق الأرض بيديه وركبتيه ولا سجود) ش
~~يعني أن من سها عن الجلوس الأول في الصلاة الثلاثية والرباعية فإنه إن
~~تذكره قبل أن يفارق الأرض بيديه وركبتيه فإنه يرجع للجلوس. قال في التوضيح:
~~والمشهور لا سجود عليه في تزحزحه؛ لأن التزحزح لو تعمده لم تفسد صلاته وما
~~لا يفسد عمده لا سجود في سهوه، انتهى. وقيل: يسجد، نقله ابن بشير وفي كلام
~~التوضيح هنا فائدتان: الأولى أن من تزحزح للقيام في محل الجلوس عامدا لم
~~تبطل صلاته (الثانية) أن كل ما لا يفسد عمده لا يسجد لسهوه.
# (تنبيه) فإن قام بعد أن تذكر ms1091 ولم يرجع قال في التوضيح: فإما أن يكون
~~ناسيا أو عامدا أو جاهلا فالناسي يسجد قبل السلام والعامد يجري على تارك
~~السنن متعمدا وحكى ابن بطال أن من قام من اثنتين متعمدا تبطل صلاته اتفاقا
~~وليس بظاهر والمشهور إلحاق الجاهل بالعامد، انتهى. وتصوير النسيان هنا
~~بعيد، وانظر لو رجع إلى الجلوس بعد أن قام هل: حكمه حكم المسألة الآتية بعد
~~هذه أم لا؟ والله أعلم.
# ص (وإلا فلا)
# ش: يعني وإن فارق الأرض بيديه وركبتيه جميعا فلا يرجع إلى الجلوس على
~~المشهور وقيل يرجع قال في التوضيح: ومنشأ الخلاف هل النهوض إلى القيام في
~~حكم القيام أو لا يفارق حكم الجلوس إلا مع
# PageV02P046
# الانتصاب؟ انتهى.
# (تنبيهات الأول) إذا فارق الأرض بيديه فقط ولم يفارقها بركبتيه أو فارقها
~~بركبتيه ولم يفارقها بيديه فإنه يرجع كما يفهم ذلك من كلامهم.
# (الثاني) : فهم من كلام المصنف أنه لا يرجع إذا استقل قائما من باب أحرى
~~ولا خلاف فيه.
# (الثالث) : قال ابن ناجي في شرح المدونة: أثر هذه المسألة يقوم منها أن
~~من ذكر المضمضة والاستنشاق بعد أن شرع في الوجه أنه يتمادى على وضوئه
~~ويفعلهما بعد فراغه وبه كان شيخنا أبو محمد الشبيبي يفتي بجامع القيروان
~~وكذلك أفتى به شيخنا حفظه الله وحمل قول مالك في الموطإ برجوعه على غير
~~السهو؛ لأن أصول مذهبه تدل على خلافه منها هذه، ومنها من نسي السورة أو
~~الجهر أو الإسرار أو تكبير العيدين حتى ركع وأفتى فيها شيخنا أبو يوسف
~~الزغبي برجوعه فأنكر عليه فتواه الفتوى من ذكر بخلافه فوقف بعض طلبته على
~~قول الموطإ فعرفه فتمادى على فتواه، ويقوم منها إذا فرغ المؤذن الثاني يوم
~~الجمعة فاعتقد الإمام أنه الثالث فقام وشرع في الخطبة ثم سمع المؤذن يؤذن
~~فإنه يتمادى لكونه تلبس بفرض ووقعت بتونس بجامع القصبة لشيخنا أبي مهدي
~~فتمادى وبعض شيوخنا بجامع الزيتونة فرجع والصواب الأول، انتهى.
# ورأيت بخط بعض من نقل هذه المسألة عن ابن ناجي موضع قوله بعض شيوخنا
~~بجامع الزيتونة ms1092 بابن عرفة إلى آخره والله تعالى أعلم، وانظر على هذا من نذر
~~أن يصلي ركعتين وأن يقرأ في كل ركعة حزبا مثلا فقرأ نصف حزب مثلا ونسي وركع
~~ثم تذكر وهو راكع فهل يرجع ويكمل أم لا؟ والظاهر أنه يرجع؛ لأن هذه القراءة
~~واجبة ولم يرجع من فرض لسنة خصوصا إذا عين الركعتين فتأمله والله أعلم.
# ص (ولا تبطل إن رجع ولو استقل)
# ش: يعني أن من فارق الأرض بيديه وركبتيه إذا قلنا: إنه لا يرجع فرجع فلا
~~تبطل صلاته وسواء رجع عمدا أو سهوا أو جهلا قال في التوضيح مراعاة لمن قال
~~إنه مأمور بالرجوع، انتهى. وأما السهو فصرح بنفي الخلاف في أن صلاته تامة
~~قال في التوضيح فيما إذا تذكر بعد استقلاله قائما وأما إن تذكر قبل
~~استقلاله فذكر عدم البطلان عليها ولم يذكر خلافا والظاهر أن نفي الخلاف
~~فيها أحرى وكذلك ذكر عدم البطلان في هذه الصورة في العمد والجهل ولم يذكر
~~فيه خلافا.
# وأما العمد فيما إذا استقل قائما وتذكر الجلوس ورجع فقال في التوضيح عن
~~المازري إن المشهور الصحة واقتصر الفاكهاني في شرح الرسالة على القول
~~بالبطلان والجاهل مساو للعامد كذا جعله ابن عرفة والله أعلم.
# (تنبيهات الأول) قال المشذالي: وقع البحث بيني وبين بعض الفضلاء
~~بالإسكندرية فيمن صلاته جلوس فكبر للثالثة ونسي الجلوس ورجع بالنية عمدا هل
~~هي كمسألة من رجع للجلوس بعد القيام أم لا؟ فقلت: نعم، وصوبه جماعة من
~~المذاكرين؛ لأن العلة في الأصل التلبس بركن وموجب السجود هو زيادة اللبث
~~إذا قلنا بالصحة هذا كله موجود في الفرع، انتهى.
# (الثاني) : إذا رجع للتشهد بعدما نهض وقد كان جلس لم تبطل صلاته كما لا
~~تبطل إذا رجع إلى الجلوس، انتهى. من شرح الرسالة للفاكهاني ونقله في
~~التوضيح عن ابن رشد.
# (الثالث) : إذا استقل للجلوس الأول قائما ثم رجع إلى الجلوس فتذكر قبح ما
~~فعله فالمطلوب منه إتمام الجلوس قال في المجموعة: قال ابن القاسم: فإن رجع
~~فليتم جلوسه ولا يقوم مكانه ويسجد ms1093 بعد السلام انتهى. من الفاكهاني وانظر لو
~~لم يتم الجلوس وعاد إلى القيام ما الحكم فيه ثم إني رأيت في نوازل ابن
~~الحاج ما نصه إذا قام من اثنتين ولم يجلس فسبح به فجلس ثم سبح به فقام فإنه
~~يعيد الصلاة؛ لأنه زاد فيها جاهلا وهو كالعامد وقد جرت لابن كرم في مسجد
~~السدة فأفتيته بذلك، انتهى.
# ص (وتبعه مأمومه)
# PageV02P047
# ش: يعني إذا سها الإمام وقام ولم يجلس الجلوس الأول حتى اعتدل قائما
~~فليتبعه المأموم فإن رجع الإمام من قيامه إلى الجلوس قبل أن يقوم المأموم
~~فعلى المشهور وهو قول ابن القاسم يبقى المأموم جالسا معه ولا يقوم حتى يقوم
~~الإمام؛ لأن هذا الجلوس معتبر.
### | [فرع قام الإمام والمأموم ثم رجع الإمام بعد استوائه]
# (فرع) فلو قام الإمام والمأموم ثم رجع الإمام بعد استوائه تبعه المأموم
~~أيضا.
### | [فرع انتصب المأموم قبل الإمام وذكر الإمام قبل أن ينتصب فرجع]
# (فرع) فلو انتصب المأموم قبل الإمام وذكر الإمام قبل أن ينتصب فرجع
~~فهاهنا يرجع المأموم وهو المعروف، انتهى. من شرح الرسالة للفاكهاني.
# ص (وسجد بعده)
# ش: سواء رجع بعد استقلاله أو بعد مفارقة الأرض وقبل استقلاله. أما إذا
~~رجع بعد استقلاله وقلنا بصحة الصلاة فلا بد من السجود، واختلف فيه هل هو
~~قبل السلام أو بعده؟ ومذهب ابن القاسم وروايته أنه بعد السلام كما قال
~~المصنف وأما إذا رجع قبل استقلاله فلا تبطل صلاته واختلف هل يسجد بعد
~~السلام لتحقق الزيادة أو لا يسجد لخفتها وقلتها قولان. قال في التوضيح:
~~والأول أظهر ورواه ابن القاسم عن مالك في المجموعة، انتهى.
# ص (كنفل لم يعقد ثالثته)
# ش: يعني أن من صلى ركعتين من نافلة ثم قام إلى ثالثة ساهيا فإنه يرجع إلى
~~الجلوس ما لم يعقد الركعة الثالثة، وعقدها برفع الرأس من ركوعها فإذا رجع
~~فإنه يسجد بعد السلام. قاله في المدونة وهذا في غير ركعتي الفجر وأما ركعتا
~~الفجر فإنه يرجع فيها مطلقا.
# (تنبيهان الأول) هذا إذا تذكر بعد قيامه إلى الثالثة ms1094 فإن تذكر بعد أن
~~تزحزح أو بعد أن فارق الأرض بيديه وركبتيه فهل عليه سجود أم لا؟ أما إذا لم
~~يفارق الأرض بيديه وركبتيه فإنه لا سجود عليه، وأما إذا رجع بعد أن فارق
~~الأرض بيديه وركبتيه ولم يستقل قائما فانظر هل يسجد أم لا؟ ولم أر فيه نصا
~~والذي يظهر أن ذلك يجري على الخلاف فيما إذا فارق في الفريضة الأرض بيديه
~~وركبتيه ثم رجع فإنه اختلف فيه هل يسجد بعد السلام أم لا؟ ذكره في التوضيح.
# (الثاني) قال في الذخيرة عن صاحب الطراز في الفصل الثاني من باب السهو لو
~~صلى الفجر ثلاثا اختلف في بطلانه والفرق أن الفجر محدود باتفاق فزيادة نصفه
~~تبطله، وإذا قلنا لا تبطله فصلى أربعا استحب مالك الإعادة خلافا لمطرف،
~~انتهى. والظاهر أنها لا تبطل لقول مالك من سها فشفع وتره سجد بعد السلام
~~وأجزأه قال في المدونة ونقله في فصل النفل والله تعالى أعلم.
# ص (وتارك ركوع يرجع قائما وندب أن يقرأ)
# ش: يعني أن من سها من الركوع وانحط للسجود فتذكر قبل أن يسجد أو وهو ساجد
~~فإنه يرجع قائما ينحط للركوع من القيام على المشهور وقيل يرجع محدودبا إلى
~~الركوع وعلى المشهور فإنه إذا رجع قائما يستحب له أن يقرأ شيئا من القرآن
~~ليكون ركوعه عقب قراءة هكذا قال في التوضيح وأصل المسألة في سماع أشهب قال:
~~ولو أنه قرأ قبل أن يركع كان أحب إلي، انتهى. وعلم منه أن المطلوب قراءة
~~شيء من القرآن ولا يندب له إعادة الفاتحة وهو ظاهر والله أعلم.
# ص (وسجدة يجلس لا سجدتين)
# ش: يعني أن من نسي سجدة واحدة فإنه يجلس ليأتي بها من جلوس، وأما من نسي
~~السجدتين معا فإنه ينحط لهما من قيام. أما المسألة الأولى فذكر ابن ناجي في
~~شرح المدونة فيها ثلاثة أقوال: أحدها أنه يرجع للجلوس ثم يسجد مطلقا وبه
~~قال مالك في سماع أشهب والثاني أنه يخر ساجدا ولا يجلس مطلقا رواه أشهب عن
~~مالك، وقيل: إن ms1095 كانت السجدة من الركعة الثانية فإنه يخر للسجود لحصول الفصل
~~بين السجدتين بالجلوس للتشهد وإن كانت من الأولى أو الثانية فإنه يرجع إلى
~~الجلوس ذكره عبد الحق في النكت. قال: وكل هذا إذا تذكر قائما وأما إن تذكر
~~جالسا فإن الخلاف مرتفع، انتهى. وهذا الخلاف مبني على أن الحركة للركن هل
~~هي
# PageV02P048
# مقصودة أم لا؟ وهذا إذا لم يكن جلس فإن كان جلس أولا خر ساجدا من جلوس
~~اتفاقا قاله في التوضيح.
# (قلت) ما ذكره ابن ناجي عن عبد الحق في النكت قال بعده فيها: عرضته على
~~بعض شيوخنا من القرويين فاعترضه، وقال: إنه وإن أتى بالجلوس في تشهده فقد
~~بقي عليه أن ينحط للسجدة من جلوس فإن أخر ولم يجلس فقد أسقط الجلوس الذي
~~يجب أن يفعل السجدة منه، وهذا الذي قال كذا عندي له وجه، انتهى. وهو يرجع
~~إلى القول الأول والله أعلم وأما المسألة الثانية فصرح ابن يونس وغيره بأنه
~~ينحط فيها من قيام، وقال ابن ناجي: إنه لا خلاف في ذلك، انتهى.
# (فرع) فإن ذكر السجدتين وهو جالس أو كان ترك الركوع من الثانية وانحط
~~لسجودها فذكر سجدتي الأولى وهو ساجد فذكر عبد الحق في نكته وتهذيبه وفي
~~التعقيب على التهذيب أنه يرجع للقيام ليأتي بالسجدتين وهو منحط لهما من
~~قيام قال فإن لم يفعل وسجد السجدتين على حاله يعني من جلوس أو سجود فقد نقص
~~الانحطاط فيسجد قبل السلام إذا ترك ذلك سهوا ونقله في التهذيب عن الشيخ أبي
~~بكر بن عبد الرحمن، ونقله في النكت والتعقيب عن بعض شيوخه القرويين.
# (فرع) قال في التوضيح: قال المازري: واختلف لو لم يذكر ذلك إلا وهو راكع
~~في الثانية هل يرفع رأسه ليخر للسجود من قيام أو لا على الخلاف في الحركات
~~هل هي مقصودة أم لا، انتهى. وقال ابن عرفة ولو ذكر في خفض ركوعه سجودا ففي
~~انحطاطه له منه أو بعد قيامه نقلا اللخمي، ورجح الثاني والأول سماع
~~القرينين، انتهى.
# وقال في التعقيب وفي كتاب ms1096 التهذيب أيضا: إنه إذا نسي السجدتين من الأولى
~~ثم تذكر وهو راكع في الثانية أنه ينبغي أن يرفع رأسه بنية إصلاح الأولى
~~فينحط للسجدتين من قيام ولا يضره رفع رأسه من الثانية ولا يكون عقدا لها؛
~~لأنه إنما رفعه بنية إصلاح الأولى فإن لم يفعل وسها عن ذلك وانحط للسجدتين
~~من ركوعه فليسجد قبل السلام؛ لأنه نقص ذلك القيام، انتهى.
# (تنبيه) علم من هذا أن الانحطاط للسجدتين من القيام ليس بواجب وأنه لو
~~انحط أولا للسجود ثم سجد السجدتين من جلوس أنه لا تبطل صلاته، وقد ذكر
~~الجزولي والشيخ يوسف بن عمرو الأقفهسي وغيرهم في شرح قول الشيخ في الرسالة
~~ثم تهوي ساجدا لا تجلس إنه إذا جلس ثم سجد فإن كان عامدا فلا شيء عليه؛
~~لأنه يسير وإن كان سهوا فقيل يسجد للسهو وقيل لا يسجد، وقال الشيخ زروق هذا
~~الجلوس إن وقع سهوا ولم يطل لم يضر وإن طال سجد له وإن كان عامدا اختلف فيه
~~والمشهور إن لم يطل لم يضر والمتأول على تأويله، انتهى.
# وقوله: إن كان سهوا ولم يطل لم يضر، غير ظاهر؛ لأن السجود لتركه الانحطاط
~~للسجود من قيام كما تقدم في كلام عبد الحق لا للجلوس فتأمله وصرح كرامو في
~~شرحه بأن جلوسه قبل السجود مكروه والذي في كلام القاضي عبد الوهاب
~~والفاكهاني أنه لا يجوز والله أعلم.
### | [تنبيه قيام الإمام للقنوت بعد الرفع من الركوع]
# (تنبيه) إذا علم هذا فهنا فروع تقع عند قيام الإمام للقنوت بعد الرفع من
~~الركوع لا سيما إذا قنت الشافعية في جميع الصلوات لنازلة ونحوها فيقع
~~للمأمومين السهو في ذلك فيسجدون قبل الإمام ثم تختلف أحوالهم فمنهم من
~~يتنبه لذلك فيرجع فيقف مع الإمام حتى يسجد معه وهذا هو المطلوب وإن كان قد
~~يتبادر من قول المصنف في فصل الجماعة لا إن خفض إن المطلوب استمرار المأموم
~~على السجود حتى يلحقه الإمام فقد بينا هناك أنه إذا علم أنه يدرك الإمام
~~الإمام فإنه يلزمه الرجوع إليه وأشار ms1097 إلى ذلك ابن غازي، ومنهم من يستمر
~~ساجدا حتى يلحقه الإمام فيسجد معه ثم يرفع برفعه من السجود، وهذا صلاته
~~صحيحة أيضا وإن كان قد أخطأ في استمراره على السجود، ومنهم من يرفع رأسه
~~قبل سجود الإمام ويستمر جالسا حتى يسجد الإمام فيعيد السجود معه من جلوس
~~وهذا أيضا صلاته صحيحة والله أعلم؛ لأنه إنما نقص الانحطاط للسجدتين من
~~جلوس فالإمام يحمل ذلك ومنهم
# PageV02P049
# من يكتفي بسجوده الذي يسجده قبل الإمام فهذا لا يجزئه ذلك السجود؛ لأن
~~المأموم إذا سبق الإمام بركن وعقده قبل أن يلحقه الإمام فإنه لا يعتد به
~~فإن نبهه أحد في آخر صلاته قبل أن يسلم فسجد سجدتين ثم سلم صحت صلاته، وإن
~~لم يتنبه لذلك حتى سلم بطلت صلاته والله أعلم.
# ص (وبطل بأربع سجدات من أربع ركعات الأول)
# ش: وكذا لو ترك الثمان سجدات فإنه يصلح الرابعة وتبطل الثلاث ركعات الأول
~~كما صرح به في الجواهر والتوضيح وغيرهما وهل تبطل الصلاة بكثرة السهو أم
~~لا؟ يجري على الخلاف في ذلك والمشهور عدم البطلان إن لم يزد مثلها، وهذا
~~إذا تذكر قبل السلام فإن سلم من الرابعة فات التدارك على أحد القولين ويصير
~~بمنزلة من زاد أربعا سهوا والله أعلم.
# ص (ورجعت الثانية أولى ببطلانها لفذ وإمام)
# ش: لما بين - رحمه الله تعالى - أن ترك الركن يبطل الصلاة إذا طال، وأنه
~~يتداركه إن لم يسلم ولم يعقد ركعة فمفهوم الشرط أنه إذا سلم أو عقد الركوع
~~فات التدارك فإذا فات فما يفعل المصلي؟ فقال: إن فات بالسلام بنى إن قرب
~~ولم يخرج من المسجد بإحرام وجلس له على الأظهر فبين كيفية ما يفعل إذا فات
~~التدارك بعقد الركعة التي تلي تلك الركعة، فقال: ورجعت الثانية أولى يعني
~~والثالثة ثانية والرابعة ثالثة ببطلانها لفذ وإمام يعني أن انقلاب الركعات
~~إنما هو للإمام والفذ وأما المأموم فلا تنقلب الركعات بالنسبة إليه بل إذا
~~فاتت الأولى يصير كالمسبوق كما سيقوله المصنف عند قوله: وإن زوحم مؤتم عن
~~ركوع ms1098 وقضى ركعة والله أعلم.
# ص (وإن) (شك) ش: المصلي. ص (في سجدة لم يدر محلها)
# ش: وتحقق أنه تركها فلا يخلو إما أن يذكر وهو في التشهد الأول أو في قيام
~~الثالثة أو في قيام الرابعة أو في التشهد الأخير والحكم فيه أن يسجدها في
~~جميع الصور على مذهب ابن القاسم كما قال المصنف.
# ص (سجدها)
# ش: أي في أي صورة كان ثم لا يخلو فإن كان في التشهد الأول قام فأتى بركعة
~~بالفاتحة وسورة وتكون ثانية لاحتمال أن تكون السجدة من الأولى فتبطل وتصير
~~الثانية أولى وهذه التي أتى بها ثانية فيتشهد ثم يصلي ركعتين ثم يسجد بعد
~~السلام وهذه الصورة لم يذكرها المؤلف وذكر بقية الصور فقال:
# ص (وفي الأخيرة يأتي بركعة)
# ش: يعني فإن ذكر السجدة في الجلسة الأخيرة فإنه يسجدها لاحتمال أن تكون
~~من الرابعة، ثم يأتي بركعة بالفاتحة فقط لرجوع الثانية أولى، والثالثة
~~ثانية، والرابعة ثالثة، ويسجد قبل السلام. هذا قول ابن القاسم وقيل: يأتي
~~بركعة بالفاتحة وسورة ويسجد بعد السلام، ثم قال:
# ص (وقيام ثالثته بثلاث)
# ش: أي وإن ذكرها في قيام ثالثة فإنه يسجد السجدة من قيام إن تذكر أنه كان
~~جلس وإلا جلس ثم سجدها قياسا على ما تقدم في قوله: وسجدة، يجلس ثم يقوم ولا
~~يجلس ولا يتشهد فيأتي بثلاث الأولى منهن بالفاتحة وسورة ويجلس ويتشهد ثم
~~اثنتين بالفاتحة فقط ويسجد بعد السلام وهذا هو المشهور وقيل: يسجد السجدة
~~ثم يتشهد ثم يأتي بثلاث، وقيل: لا يسجد بل يبني على ركعة فقط ويأتي بثلاث،
~~ثم قال
# ص (ورابعته بركعتين وتشهد)
# ش: يعني وإن ذكر السجدة في قيام الرابعة فإنه يسجدها
# PageV02P050
# ويتشهد ثم يأتي بركعتين بالفاتحة فقط ويسجد قبل السلام لنقص السورة من
~~الثالثة التي صارت ثانية قال في النوادر: وعن المجموعة قال سحنون.
# ص (وإن سجد إمام سجدة) ش: أي من الركعة الأولى وسها عن السجدة الثانية. ص
~~(وقام لم يتبع)
# ش: أي لا يتبعه من علم ذلك من المأمومين.
# ص ms1099 (وسبح به)
# ش: ليرجع.
# ص (فإذا خيف عقده)
# ش: للركعة الثانية.
# ص (قاموا)
# ش: أي المأمومون واتبعوه.
# ص (فإذا جلس) ش: في الثانية على زعمه وهي الأولى في نفس الأمر له
~~وللمأمومين.
# ص (قاموا)
# ش: وكان كإمام جلس في الأولى فلا يتبع، وينتظرونه قياما حتى يقوم إلى
~~الثالثة في زعمه فيصلونها معه فإذا قام إلى الرابعة في زعمه وهي الثالثة في
~~نفس الأمر قاموا معه واتبعوه ولم يجلسوا وإن كان هذا محل الجلوس الأول كما
~~إذا قام الإمام من اثنتين ولم يجلس فإن المأمومين يتبعونه وأشار بقوله.
# ص (كقعوده لثالثته)
# ش: وفي بعض النسخ بثالثة بغير ضمير وهي أحسن إلا أنه إذا قعد في الثالثة
~~في نفس الأمر التي هي الرابعة في اعتقاده فإنهم يقومون كما يفعلونه معه في
~~جلوسه الأول وفي نسخة الشارح كقعوده بثانيته.
# وقال بعضهم: إنه كذلك في النسخة التي بخط المصنف ولا معنى له والموجود في
~~أكثر النسخ ما تقدم فإن تذكر الإمام قبل جلوسه قام فصلى بهم ركعة بأم
~~القرآن وسجد بهم قبل السلام.
# (فإذا)
# ش: لم يتذكر
# وص (سلم)
# ش: لم يتبعوه في السلام
# وص (وأتوا بركعة وأمهم)
# ش: فيها.
# ص (أحدهم)
# ش: وإن صلوها أفذاذا أجزأتهم.
# ص (وسجدوا قبله)
# ش: أي قبل السلام، وسلام الإمام هنا على السهو بمنزلة الحدث، انتهى. كلام
~~سحنون أوله بالمعنى وآخره باللفظ ويعني بقوله بمنزلة الحدث أنه تبطل صلاته
~~طال أو لم يطل وأنه بمنزلة طرو الحدث على الإمام فيستخلف المأمومون من يتم
~~بهم الصلاة أو يتمون أفذاذا، وقال ابن الحاجب: فإن سلم أتم بهم أحدهم على
~~الأصح وسجد قبل السلام، ابن عبد السلام، يعني هل يتم بهم أحدهم؟ قولان:
~~أحدهما.
# وهو الأصح الجاري على المشهور أنه يتم بهم بناء على أن الأولى إذا بطلت
~~رجعت الثانية عوضا منها فيكونون مؤدين
# والقول الثاني أنه لا يؤمهم أحدهم ويتمونها أفذاذا بناء على أن الأولى
~~إذا بطلت لم ترجع الثانية عوضا عنها بل تبقى ثانية فيكونون قاضين لكن
~~المسألة من ms1100 أولها إنما هي مبنية على القول الأول المشهور وأما على الثاني
~~فيتبعونه؛ لأن جلوس الإمام يكون في محله، وكذلك قيامه ولا سجود على هذا
~~القول قبل السلام وإنما يسجد بعده لتحقق الزيادة في الركعة التي وقع فيها
~~الخلل، وأما على المشهور فالسجود قبل السلام لتحقق النقصان في السورة من
~~ركعة والجلوس الوسط، ولأجل ذلك إن ترك هذا السجود بطلت الصلاة، انتهى.
# وذكر في التوضيح كلام سحنون في التخيير بين الإتيان بالركعة بإمام أو
~~أفذاذ، ثم ذكر كلام ابن عبد السلام، ثم قال: واعترضه ابن هارون بأنه لا
~~خلاف أنهم يأتون بالأفعال بناء وإنما الخلاف في الأقوال، والمشهور أنهم
~~يأتون بها أيضا بناء بخلاف المسبوق فيها وعلى هذا يكون سجودهم قبل السلام
~~لإسقاط الجلوس الوسط على القولين كما قال المصنف، انتهى.
# وقال ابن عرفة بعد ذكره كلام سحنون بالتخيير واقتضاء قول ابن الحاجب أتم
~~بهم أحدهم على الأصح وجوب ذلك ومنعه لا أعرفه، وتوجيه ابن عبد السلام بكون
~~الفائتة أداء أو قضاء يرد بأن القضاء المانع من الجماعة ما فات المأمومين
~~دون إمامهم لا ما فات جميعهم، وتخريجه جلوسهم بجلوسه وسجودهم بعد سلامه على
~~أن الأول قضاء؛ لأنه في محله يرد بما مر وبأنها إن كانت قضاء فلا سجود
~~عليهم للزومية القضاء حمل الإمام زيادتهم قبل سلامه ولا
# PageV02P051
# زيادة لهم بعدها، انتهى.
# (تنبيه) قال في التوضيح قبل كلامه المتقدم: أصل هذه المسألة لسحنون وفيها
~~نظر؛ لأنهم متعمدون لإبطال الأولى بتركهم السجود ومن تعمد إبطال ركعة من
~~صلاته بطل جميعها، ولو قيل: إنهم يسجدون سجدة ويدركون الثانية معه فتصح لهم
~~الركعتان لما بعد (فإن قلت) ذلك مخالفة على الإمام وقضاء في حكمه فالجواب:
~~أما المخالفة فلازمة لهم؛ لأن الإمام قائم وهم جلوس، وأما القضاء في حكم
~~الإمام فقد أجيز مثله في الناعس والمزحوم خوفا من إبطال الركعة فكذلك هنا،
~~انتهى.
# وقال ابن غازي: قد يفرق بأن الناعس ومن معه فعل السجدة أمامهم وهذا لم
~~يفعلها، ثم ذكر كلام ابن رشد الآتي، وقال ms1101 ابن عبد السلام في أواخر كلامه:
~~هذا مذهب سحنون، والمحكي عن ابن القاسم أنهم يسجدون إذا خافوا عقد الإمام
~~الركعة التي تليها، انتهى. قال ابن عرفة: ما نقله عن ابن القاسم لا أعرفه
~~دون استحباب الإعادة، انتهى.
# وما ذكره عن ابن القاسم هو في رسم باع شاة من سماع عيسى من كتاب الصلاة،
~~وقال ابن رشد المسألة على قسمين: أحدهما، أن يسهو الإمام عن السجدة وحده
~~فلا يخلو من خلفه إما أن يسجدوا لأنفسهم أو يتبعونه عالمين بسهوه فإن سجدوا
~~لأنفسهم ولم يرجع الإمام إلى السجدة حتى فاته الرجوع إليها بعقد الركعة
~~التي بعدها فركعة القوم صحيحة باتفاق، ويقضي الإمام تلك الركعة التي أسقط
~~منها السجدة في آخر صلاته وهم جلوس، ثم يسلم بهم ويسجد بعد السلام، واختلف
~~إذا تذكر قبل أن يركع فرجع إلى السجود هل يسجدون معه ثانية؟ على قولين،
~~وأما إن اتبعوه على ترك السجود عالمين بسهوه فصلاتهم فاسدة باتفاق، والوجه
~~الثاني: أن يسهو الإمام هو وبعض من خلفه وهي مسألة السماع فلا يخلو من لم
~~يسه إما أن يسجدوا لأنفسهم أو يتبعوه على ترك السجود عالمين بسهوه، فإن
~~سجدوا لأنفسهم ولم يرجع الإمام إلى السجود حتى فاته الرجوع إليه بعقد
~~الركعة التي بعدها ففي ذلك ثلاثة أقوال: أحدها، قول ابن القاسم في هذه
~~الرواية: إن السجدة تجزئهم وتصح لهم الركعة ويلغيها الإمام ومن سها معه،
~~فإن أكمل الإمام ثلاث ركعات قام ومن سها معه إلى الرابعة وقعدوا حتى يسلم
~~ويسلموا بسلامه ويسجد بهم جميعا سجدتي السهو بعد السلام وهو أضعف الأقوال
~~لاعتدادهم بالسجدة وهم إنما فعلوها في حكم الإمام ومخالفتهم إياه في أعيان
~~الركعات؛ لأن صلاتهم تبقى على نيتها وتصير للإمام ومن سها معه الثانية أولى
~~وهكذا، ولهذا قال ابن القاسم في الرواية وأحب إلي أن لو أعادوا الصلاة
~~وإنما يسجد الإمام بهم بعد السلام إن تذكر بعد أن ركع في الثانية؛ لأنه
~~يجعلها أولى ويأتي بالثانية بالحمد وسورة ويجلس فيها فيكون سهوه كله زيادة
# وأما ms1102 إن لم يتذكر حتى صلى الثالثة أو رفع من ركوعها فإنه يسجد قبل السلام
~~على ما اختاره من قول مالك في اجتماع الزيادة والنقصان؛ لأنه جعلها ثانية؛
~~لأنه قرأ فيها بأم القرآن فقط وقام ولم يجلس، واختلف في هذا الوجه إن ذكر
~~الإمام قبل أن يركع فرجع إلى السجدة هل يسجدون معه ثانية أم لا؟ على
~~القولين، والقول الثاني: إن صلاتهم فاسدة للمعنى الذي ذكرناه من مخالفة
~~نيتهم نية إمامهم في أعيان الركعات وهو قول أصبغ، والثالث: إن السجود لا
~~يجزئهم وتبطل عليهم الركعة كما بطلت على الإمام ومن معه ويتبعونه في صلاته
~~كلها وتجزئهم. حكى هذا القول محمد بن المواز في كتابه، وأما إن اتبعوه على
~~ترك السجدة عالمين بسهوه فقال في الرواية: إن صلاتهم منتقضة، ويخرج على ما
~~في كتاب محمد أن تبطل عليهم الركعة ولا تنتقض عليهم الصلاة؛ لأن السجدة إذا
~~كانت على مذهبه لا يجزئهم فعلها فلا يضرهم تركها، انتهى.
# وظاهر إطلاق ما حكاه المصنف وابن الحاجب وابن شاس وصاحب الشامل عن سحنون
~~واقتصروا عليه مخالف لما حكاه ابن رشد من الاتفاق على أنه إن
# PageV02P052
# سها الإمام وحده عن السجدة، ولم يذكرها حتى عقد الركعة التي بعد ركعتها
~~إن القوم يسجدونها وتجزئهم، وإنهم إن اتبعوه على ترك السجدة عالمين بطلت
~~صلاتهم ومخالف له أيضا فيما إذا سها مع الإمام بعض من خلفه فإنه ذكر أنه إن
~~اتبعه من لم يسه في ترك السجدة فالرواية ببطلان صلاتهم وجعل القول بصحتها
~~إنما هو تخريج فتأمل ذلك نعم كلام اللخمي يساعد ما حكاه الجماعة ونصه
~~واختلف إن ذكر الإمام في تشهد الرابعة أنه لم يسجد في الأولى وكان سجدها من
~~خلفه قال محمد تمت صلاة القوم ويقضي الإمام تلك الركعة كما فاتته بعينها
~~ولا يتبعه فيها أحد دخل معه تلك الساعة، وصار الإمام بمنزلة المستخلف بعد
~~ركعة، وقول سحنون لا تجزئهم تلك الركعة التي سجدوا فيها دونه ولا يحتسب
~~جميعهم إلا بثلاث ركعات، ويأتي الإمام بركعة ويتبعونه فيها واختلف ms1103 إذا ذكر
~~الإمام، وهو قائم في الثانية سجدة من الأولى وقد سجدها من خلفه فقيل يستحب
~~لمن خلفه أن يعيدوا سجودها معه، وهم بمنزلة من رفع من الركعة أو السجدة قبل
~~إمامه فإن لم يرجع مع الإمام أجزأته ركعته وقال سحنون يجب عليهم أن يسجدوها
~~معه وقال ابن القاسم في العتبية لا يسجدونها معه وسجدتهم الأولى تجزئهم
~~فإذا أتموا قام الإمام ومن سها بسهوه فصلوا ركعة بسجدتيها يؤمهم فيها
~~الإمام قال: وأحب إلي أن يعيد الذين سجدوا دون الإمام، وهو أحب إلي من أن
~~آمرهم أن يسجدوا ثانية فيزيدوا في صلاتهم متعمدين أو يقوموا معه ولا يسجدوا
~~فيكونوا قد صلوا خمسا انتهى.
# وما حكاه اللخمي عن ابن المواز ذكر ابن عرفة أن الشيخ أبا محمد ذكره عنه،
~~وهو خلاف ما حكاه ابن رشد عنه فلعل له قولين ونقل الهواري كلام اللخمي
~~وقبله وقال:
# الحاصل أن الإمام إذا سها عن فرض من فرائض الصلاة لم يلزم المأموم سهوه
~~إذا فعل ذلك دون الإمام في قول ابن المواز وابن القاسم في العتبية ويلزمه
~~في قول سحنون: وهذا كله فيما عدا النية وتكبيرة الإحرام انتهى، وذكره ابن
~~ناجي في شرحه الكبير على المدونة وقبله، وذكر في التوضيح في شرح مسألة قيام
~~الإمام لخامسة - آخر كلام اللخمي وعزاه للمازري مع اللخمي، وذكر كلام صاحب
~~البيان وقال بعده: فيه نظر؛ لأنه نص على أنه إذا لم يسه عنها أحد ممن خلفه
~~وسجدوا ولم يرجع الإمام حتى فاته الركوع أن ركعة القوم صحيحة باتفاق وحكى
~~فيما إذا سها بعضهم ولم يسه البعض وسجد ثلاثة أقوال مع فوات التدارك أيضا
~~في حق الإمام ولا يظهر بينهما فرق ومقتضى كلام المازري بل نصه حصول الأقوال
~~الثلاثة فيما إذا لم يسه عنها أحد ممن خلفه وأيضا فإنه حكى الاتفاق على
~~البطلان في الأولى إذا اتبعوه على ترك السجود عالمين بسهوه ولم يحك ذلك في
~~الثانية فانظر ما الفرق انتهى، والعجب أنه لما تكلم على مسألة ترك الإمام
~~السجدة لم ms1104 يذكر شيئا من هذا الكلام بل استشكل ذلك وبحث فيه بما تقدم، والله
~~أعلم.
# وقال ابن غازي: استشكال التوضيح غير صحيح؛ لأن الإمام إذا ترك السجدة
~~وحده صار بمنزلة المستخلف المدرك، وقد ذكر اللخمي عن محمد نحوه في إمام ذكر
~~في تشهد الرابعة سجدة من الأولى، وكان القوم سجدوها، وقال فصار الإمام
~~بمنزلة المستخلف بعد ركعة، وفي الأجوبة أن الإمام إذا شاركه القوم أو بعضهم
~~في إسقاطها فهو كالفذ في البناء وإلا فكالمأموم في القضاء، وأشار إلى أن في
~~كلام ابن يونس شيئا من ذلك وسيأتي ذكره.
# وما قاله ليس بظاهر؛ لأن المصنف إنما استشكل حكاية ابن رشد الاتفاق،
~~واللخمي لم يذكر ذلك بل لما ذكر قول أبي محمد ذكر في مقابلته قول سحنون
~~وكذلك ابن يونس لما ذكره عزاه لمحمد فتأمله ونص كلام المازري الذي ذكره في
~~التوضيح.
# (والجواب) عن السؤال السادس أن يقال: إذا نسي الإمام السجدة، ولم يحل
~~بينه وبين إصلاحها حائل فإنه يرجع لإصلاحها بسجدة واختلف في
# PageV02P053
# المأمومين فأوجب عليهم سحنون متابعته فيها وإن كانوا قد سجدوها وقيل لا
~~يؤمرون بمتابعته فيها، وهم بمثابة من رفع من الركعة أو السجدة قبل الإمام
~~فالإجزاء حاصل والمتابعة تستحب، وقال ابن القاسم: لا يتبعونه في السجدة
~~وأحب إلي أن يعيدوا، وهو أولى من أن يسجدوا ثانية فيزيدوا في صلاتهم
~~متعمدين وأولى من أن يتبعوه في الركعة فتكون خامسة، وإن حال بينه وبين
~~إصلاحها حائل كأن يتذكر في تشهد الرابعة سجدة من الأولى، وقد سجدها من خلفه
~~فمر سحنون على أصله، وقال: لا تجزئهم الركعة التي سجدوا فيها دونه ويأتي
~~الإمام بركعة يتبعونه فيها، وقال محمد يعتد المأمومون بها، ويقضي الإمام
~~الركعة دونهم.
# وقد قدمنا استحباب ابن القاسم الإعادة انتهى وذكر ابن عرفة كلام ابن رشد
~~وبعض كلام اللخمي وذكر صاحب الذخيرة كلام سحنون وكلام ابن القاسم وتحصيل
~~المسألة إذا سها الإمام عن السجدة الثانية وقام وسبحوا به فلم يرجع فهل
~~يسجدون لأنفسهم وتجزئهم تلك الركعة ولا يتبعون الإمام فيها ms1105 إذا رجع يسجدها.
# وهو قول ابن المواز على ما نقل اللخمي والمازري وقول ابن القاسم أيضا إلا
~~أنه تستحب الإعادة، ومذهب سحنون أنهم لا يسجدونها، ولو سجدوها لم يعتدوا
~~بها، وإذا سجدها الإمام اتبعوه فيها وعلم منه أن تعمدهم لسجودها لا يضرهم
~~وكأنهم لأجل الاختلاف في ذلك ثم اختلف هل الخلاف في ذلك مطلقا سواء سها
~~الإمام عنها وحده أو هو وبعض من خلفه.
# وهو ظاهر كلام اللخمي والمازري وعليه فهمه المصنف أو إنما الخلاف إذا سها
~~عنها الإمام وبعض من خلفه؟ وأما إذا سها وحده فلا يتبعونه فيها ويسجدونها
~~وتجزئهم، وإن اتبعوا الإمام في تركها بطلت صلاتهم باتفاق وهذه طريقة ابن
~~رشد وظاهر كلام المؤلف أنه مشى على قول سحنون وأنه فهم أن الخلاف جار في
~~الصورتين فتأمله والله أعلم.
# ص (وإن زوحم مؤتم عن ركوع أو نعس أو نحوه اتبعه في غير الأولى ما لم يرفع
~~من سجودها)
# ش: تحصيل المسألة أن
# PageV02P054
# المأموم إذا سها عن الركوع مع الإمام حتى فاته أو غفل عنه أو نعس أو زوحم
~~أو اشتغل بحل إزاره أو ربطه ففي المسألة أربعة أقوال: الأول: أن تلك الركعة
~~فاتته مطلقا سواء كانت أولى أو غير أولى سواء كانت الصلاة جمعة أو لا.
# الثاني: لا تفوته مطلقا.
# الثالث: تفوته إن كانت أولى، ولا تفوته في غير الأولى، وهو المشهور.
# الرابع: تفوته إن كانت جمعة، ولا تفوته على غير الجمعة، ولا تفريع على
~~الأول، وأما على الثاني والثالث فيما إذا كانت غير الأولى، وعلى الرابع في
~~غير الجمعة إذا قلنا: يتبع الإمام فاختلف إلى أي حد يتبعه فقيل ما لم يرفع
~~من سجود الركعة، وقيل: ما لم يعقد الثانية، والأول هو المشهور، وعليه فهل
~~المعتبر السجدتان أو الأولى فقط؟ قولان المشهور: الأول، وإذا قلنا: ما لم
~~يعقد الثانية فهل العقد بوضع اليدين على الركبتين أو بالرفع من الركوع؟
~~قولان على الخلاف في عقد الركعة.
# (تنبيه) قال ابن رشد: وسواء على مذهب مالك أحرم قبل أن يركع ms1106 الإمام أو
~~بعد أن ركع إذا كان لولا ما اعتراه من الغفلة وما أشبهها لأدرك معه الركوع
~~وأما لو كبر بعد أن ركع الإمام، فلم يدرك معه حتى رفع الإمام رأسه، فقد
~~فاتته الركعة، ولا يجزئه أن يركع ويتبعه قولا واحدا انتهى من التوضيح
~~مختصرا من آخر فصل السهو، وعلم من هذا أنه لو تعمد المأموم ترك الركوع مع
~~الإمام لم يجزه قولا واحدا.
# (تنبيه) والمراد بالأولى بالنسبة إلى المأموم لا إلى الإمام، وهذا ظاهر،
~~والله أعلم.
# (تنبيه) : واختلف في المسألة من حيثية أخرى فمذهب مالك أنه لا فرق بين
~~المزحوم والناعس والغافل وما أشبه ذلك وأخذ ابن القاسم في الزحام بالقول
~~الثاني وفيما سواه بالقول الثالث وأخذ ابن وهب وأشهب بالقول الأول فيما إذا
~~أحرم قبل أن يركع الإمام، وبالثاني إذا أحرم بعد أن ركع الإمام.
# (تنبيه) : قال ابن عرفة اللخمي والمازري شرط الركعة المانعة تلافيه
~~إمكانه فعلها فلو نعس حتى ركع إمامه ثانية تلافى الأولى انتهى، ولفظ
~~المازري ومن شرط الركعة الحائلة بينه وبين قضاء ما فاته أن يكون فيها
~~متمكنا من متابعة الإمام تصح مخاطبته بذلك فأما لو نعس عن ركوع الإمام
~~وتمادى نعاسه إلى أن عقد ركعة أخرى فإنه لا يمنعه ذلك من إصلاح أول ما نعس
~~فيه من الركعات؛ لأنه غير مخاطب حال نعاسه في الركعة الثانية بمتابعة
~~الإمام فيها انتهى ولفظ اللخمي: ومن نعس خلف الإمام حتى ركع الإمام وانقضت
~~صلاته جاز له أن يصلي التي نعس فيها؛ لأن الذي فعله الإمام، وهو ناعس لا
~~يحول بينه وبين إصلاحها انتهى
### | [تنبيه يقعد مع الإمام في الركعتين فينعس]
# (تنبيه) قال في رسم شك من سماع ابن القاسم من كتاب الصلاة (وسئل) مالك عن
~~الرجل يقعد مع الإمام في الركعتين فينعس فلا ينتبه إلا بقيام الناس أيقوم
~~أم يتشهد ثم يقوم قال: بل يقوم، ولا يقعد للتشهد ابن رشد وهذا كما قاله؛
~~لأن التشهد قد فات بنعاسه وذهب موضعه ووجب عليه أن يقوم إذا قام الإمام ms1107
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «إنما جعل الإمام ليؤتم به فإذا ركع
~~فاركعوا، وإذا رفع فارفعوا» ، ولا شيء عليه في التشهد؛ لأنه مما يحمله عنه
~~الإمام، ولا ينتقض الوضوء بهذا المقدار من النوم؛ لأنه يسير انتهى.
# ، وقال في رسم: له أم ولد فحاضت من السماع قال مالك فيمن نسي التشهد حتى
~~سلم الإمام، وهو معه قال: يتشهد ويسلم، ولا يدعو بعد التشهد ابن عرفة يريد،
~~ولا سجود سهو عليه؛ لأنه قد تشهد قبل سلامه، وإن كان بعد سلام إمامه؛ لأنه
~~لا يخرج من الصلاة بسلام الإمام حتى يسلم هو انتهى، ويفهم منه أنه لو سلم
~~إمامه، وقد تشهد لم يطلب فيه الدعاء، ويفهم من شرح ابن رشد أنه لو ترك
~~التشهد بعد تذكره إياه قبل سلامه يكون حكمه حكم تارك السنن متعمدا، وأما لو
~~لم يذكر التشهد حتى سلم هو فيمكن أن يقال: عليه السجود؛ لأنه تركه، وقد كان
~~يمكنه فعله بعد سلام الإمام، ويمكن أن يقال: يحمله عنه الإمام، وهو الذي
~~يظهر وصرح به في مختصر الواضحة، وقال ابن بشير في باب حكم التشهد والإمام،
~~وأما المأموم فإذا
# PageV02P055
# لم يتشهد حتى سلم الإمام فمقتضى أصل المذهب أنه يسلم ويجزئه تشهد الإمام،
~~وقال في العتبية من رواية ابن القاسم عن مالك: إنه يتشهد بعد سلام الإمام،
~~ولا يدعو بعده ثم يسلم، وهذا تدارك التشهد بعد سلام الإمام وظاهره يقتضي
~~وجوب التشهد عليه، وقد قدمنا متى يتدارك المأموم ما يفوته بعد الإمام من
~~الفروض وعددنا في السلام قولين هل يمنع من الثانية؛ لأنه ركن أو لا يمنع؛
~~لأن المانع في عقد الركعة الثانية مخالفة الإمام وهاهنا لا مخالفة، وإذا
~~وجد التدارك لعقد الركعة الخلاف في منع السلام من تدارك الفروض فأحرى أن
~~يمنع تدارك التشهد انتهى.
### | [تنبيه نعس المأموم قبل ركوعه]
# (تنبيه) إذا نعس المأموم قبل ركوعه فهي مسألة الكتاب، فإن مكن يديه من
~~ركبتيه ثم نعس قبل أن يرفع رأسه من الركوع فأجراها ابن يونس على الخلاف في
~~عقد ms1108 الركعة قال: فعلى قول من يقول: عقد الركعة إمكان اليدين من الركبتين
~~فهو كمن نعس بعد الركوع وقبل السجود، وعلى القول بأن عقد الركعة رفع الرأس
~~منها فهو كمن نعس قبل الركوع، وهذا بين انتهى (فائدة) مسألة: من زوحم عن
~~ركوع في أوائل كتاب الصلاة الأول من المدونة وذكر ابن ناجي عليها كلام ابن
~~يونس المذكور وقبله، ومسألة من زوحم عن السجود أو نعس من كتاب الصلاة
~~الثاني في أول باب الجمعة وأشبع الكلام عليها في الطراز فانظره.
# ص (، ولا سجود عليه إن تيقن)
# ش: جعل الشارح هذا راجعا إلى المسألة الأولى، وهي ما إذا لم يطمع وتبع
~~الإمام وقضى ركعة، وهو صواب، وقال البساطي يرجع للمسألتين ما إذا لم يطمع،
~~وما إذا طمع، ويفصل فيها أيضا بين أن يتيقن النقص أو يشك فيه انتهى
~~بالمعنى، ولا يصح ذلك؛ لأنه في هذه الصورة لم يأت شيء بعد مفارقة الإمام بل
~~إنما يأتي بالسجدة، وهو في حكم الإمام، فإن كانت واجبة فواضح، وإن كانت
~~زائدة فهي زائدة في حكم الإمام، والله أعلم.
# ويمكن رجوع ذلك أيضا إلى مسألة الركوع، ويفصل فيها.
# ص (وإن قام إمام) ش: في صلاة رباعية بعد أن صلى أربع ركعات. ص (لخامسة)
# ش: أو في ثلاثية لرباعية أو في ثنائية لثلاثية فالمأمومون على خمسة أقسام
~~كما يفهم من التوضيح متيقن انتفاء ما يوجب تلك الركعة ومتيقن الموجب وظانه
~~وظان عدمه وشاك فيهما وسيأتي عن ابن ناجي معنى اليقين.
# ص (فمتيقن انتفاء موجبها)
# ش: لعلمه بكمال صلاته وصلاة إمامه.
# ص (يجلس)
# ش: وجوبا، ويسبح به فإن لم يفقه كلمه بعضهم فإن تذكر أو شك رجع إليهم،
~~وإن بقي على يقينه وكان معه النفر اليسير أتم صلاته، ولم يرجع إلى قولهم،
~~وإن كان معه عدد كثير فعلى قول ابن مسلمة يرجع إليهم، وهو الذي مشى عليه
~~المؤلف فيما تقدم؛ لأن الغالب أن الوهم معه، وإذا كانوا قليلا وتمادى
~~فيختلف فيهم هل يسلمون الآن أو ينتظرونه حتى يسلم بهم ويسجدون ms1109 سجود السهو؛
~~لأنهم متيقنون أنه سها على القول بأن الصلاة تبطل بزيادة مثل نصفها
~~ينتظرونه حتى يدخل في السادسة فيسلمون، ولا ينتظرونه انتهى من اللخمي أكثره
~~باللفظ وبعضه بالمعنى
# ص (وإلا)
# ش: أي، وإن لم يتيقن انتفاء الموجب فيشمل الأوجه الأربعة الباقية بأن
~~يكون تيقن الموجب بأن علم أن الإمام إنما قام للخامسة لبطلان إحدى الأربع
~~أو ظن ذلك أو ظن عدم ذلك أو شك فيهما فإذا كان كذلك
# ص (اتبعه)
# ش: في قيامه وجوبا أي لزمه أن يتبع الإمام في قيامه للخامسة
# وظاهر كلام المصنف: أنهم يلزمهم اتباع الإمام في أحد هذه الأوجه سواء كان
~~ذلك بالنسبة إلى صلاتهم وصلاة إمامهم أو إنما ذلك في صلاة إمامهم، وأما
~~صلاتهم فيتيقنون كمالها، وهذا
# PageV02P056
# هو الجاري على قول سحنون الذي قدمه المصنف فيما إذا سجد الإمام سجدة
~~واحدة خلافا لابن المواز قال الهواري: الحالة الثانية: أن يوقنوا بتمام
~~صلاتهم ويشكوا في صلاة إمامهم أو يوقنوا نقصانها فقال ابن المواز: صلاتهم
~~تامة فلا يتبعونه لكن ينتظرونه جلوسا حتى يقضي ركعته ويصير لهم بمنزلة
~~المستخلف بعد ركعة فإذا سلم سلموا بسلامه وسجدوا معه لسهوه، وقال سحنون لا
~~تجزئهم الركعة التي أيقنوا بتمامها دونه، ولا يحتسب جميعهم إلا بما يحتسب
~~به الإمام فعلى هذا يجب عليهم اتباعه في الركعة التي قام إليها، وتبطل
~~صلاتهم إن لم يتبعوه انتهى ونحوه لابن بشير ومشى المؤلف على قول ابن الحاجب
~~ويعمل الظان على ظنه؛ لأنه قال في التوضيح ما ذكره مخالف لما نقل الباجي
~~ولفظه: وإنما يعتد من صلاته بما تيقن أداءه، هذا مذهب مالك وأصحابه، وقال
~~أبو حنيفة: يرجع إلى غالب ظنه انتهى خليل، وقد يقال ما ذكره ابن الحاجب
~~يتخرج على أحد القولين اللذين ذكرهما اللخمي فيمن ظن أنه صلى أربعا هل حكمه
~~حكم من شك هل صلى ثلاثا أم أربعا أو يبني على الظن قولان انتهى، وقال ابن
~~ناجي في شرحه على المدونة بعد ذكره كلام الباجي، ولا يريد الباجي باليقين
~~هنا اليقين اصطلاحا ms1110 وإنما يريد الاعتقاد الجازم انتهى
# (تنبيه) فإن تنبه الإمام لمخالفتهم له فإن حصل له شك وجب عليه أن يرجح
~~إليهم فإن تمادى، ولم يفعل فقال ابن عرفة عن ابن المواز: لا تبطل صلاته إن
~~لم يجتمع كلهم على خلافه، ولو أجمعوا فخالفهم لشكه بطلت عليه، وعليهم لوجوب
~~رجوعه عن شكه ليقينهم انتهى، وإن استمر الإمام على يقينه، ولم يحصل له شك
~~لمخالفتهم فيجري على القولين المتقدمين عند قول المصنف إلا لكثرتهم جدا،
~~والله أعلم.
# ص (فإن)
# ش: فعل كل واحد ما أمر به فواضح، وإن
# ص (خالف) ش: من أمر بالجلوس ما أمر به وتبع الإمام أو خالف من أمر باتباع
~~الإمام ما أمر به فجلس فإن كانت المخالفة المذكورة
# ص (عمدا بطلت)
# ش: الصلاة
# ص (فيهما)
# ش: أي في صورتي المخالفة المذكورة من القيام والجلوس، وظاهره سواء تبين
~~بعد ذلك أن ما فعلوه من المخالفة موافق لما في نفس الأمر أم لا، أما إن لم
~~يوافق فواضح، وأما إن وافق بأن يقوم عامدا من حكمه الجلوس ثم تبين أن
~~الإمام قام لموجب، وأنه كان يلزمه أن يقوم مع الإمام، فقال الهواري: وإن
~~اتبعه عامدا عالما بأنه لا يجوز له اتباعه يعني ثم تبين له أن الإمام قام
~~لموجب، وأيقن ذلك أو شك فيه؛ لأن كلامه في ذلك قال: فظاهر قول ابن المواز
~~أن صلاته تصح ورأى اللخمي أن الصواب أن تبطل، وإذا قلنا: تصح فهل يقضي ركعة
~~أو تنوب له الركعة التي تبع الإمام فيها؟ قولان انتهى، وسيأتي كلام اللخمي،
~~وقال ابن بشير، وإن لم يعلم بإسقاط الإمام ما يوجب قيامه للخامسة، وقصد إلى
~~العمد في الاتباع فيجري على الخلاف فيمن تعمد زيادة في الصلاة فانكشف وجوب
~~تلك الزيادة عليه لإخلاله بشيء مما تقدم، وفي ذلك قولان انتهى.
# وسيأتي تعيين المشهور من القولين عند قول المصنف وتارك سجدة من كأولاه لا
~~تجزئه الخامسة إن تعمدها، وأما من كان حكمه القيام فجلس عمدا ثم تبين له
~~وللإمام زيادة تلك الخامسة ms1111 وأنه لا موجب لها فالظاهر: أن صلاته تصح، ولا
~~تضره مخالفته، ولم أر في ذلك نصا والله أعلم.
# هذا إن كانت المخالفة عمدا
# ص (لا)
# ش: إن كانت المخالفة
# ص (سهوا)
# ش: فلا تبطل الصلاة في صورتي القيام والجلوس، وإذا لم تبطل الصلاة
# ص (فيأتي الجالس)
# ش: سهوا الذي كان مأمورا بالاتباع في القيام
# ص (بركعة)
# ش: لكونه يعتقد أن الإمام قام لموجب أو بشك في ذلك واستمر على ذلك
# ص (ويعيدها)
# ش: أي الركعة ص (المتبع) ش: للإمام سهوا الذي كان مأمورا بالجلوس لكونه
~~يعتقد انتفاء الموجب ويريد المصنف إذا تبين له خلاف ما كان يعتقده بأن يظهر
~~له أن
# PageV02P057
# الإمام إنما قام لموجب؛ ولهذا كان الأولى أن يؤخر هذا الكلام عن قوله قمت
~~لموجب كما فعل ابن الحاجب، وقيل: تجزئه الركعة التي أتى بها مع الإمام،
~~وهما على الخلاف فيمن ظن كمال الصلاة فأتى بركعتين نافلة ثم تذكر أنه بقي
~~عليه من صلاته ركعتان قاله ابن بشير والهواري قال ابن عبد السلام وابن
~~هارون وأصل المشهور الإعادة هذا حكم ما يفعلونه قبل سلام الإمام
# فإن تبين أن قيامه كان سهوا فواضح
# ص (وإن قال: قمت لموجب)
# ش: بأن يقول أسقطت الفاتحة أو أسقطت سجدة من ركعة من الركعات أو نحو ذلك
# ص (صحت)
# ش: الصلاة
# ص (لمن لزمه اتباعه)
# ش: بأن يكون من أحد الأقسام الأربعة المتقدمة في قوله: وإلا تبعه
# ص (و)
# ش: يشترط أن يكون
# ص (تبعه)
# ش: يريد أو جلس سهوا كما تقدم ذلك، وأنه يأتي بركعة وتصح الصلاة أيضا
# ص (لمقابله)
# ش: أي مقابل القسم المتقدم، وهو من تيقن انتفاء الموجب من صلاته وصلاة
~~إمامه وجلس حتى سلم الإمام واستمر متيقنا انتفاء الموجب، ولم يؤثر عنده قول
~~الإمام قمت لموجب شيئا قال الهواري، ولو أن الإمام لما سلم قال: إنما قمت
~~لأن أسقطت ركنا من الأولى فمن أيقن بتمام صلاته وصلاة إمامه، وأنه لم يسه
~~وجلس، ولم يتبعه أو اتبعه ساهيا أو متأولا صحت ms1112 صلاته، وقال ابن بشير ولابن
~~يونس نحوه وسيأتي، وقال ابن ناجي: وحيث تصح للجالس فلا بد من إتيانه بركعة
~~إذا أخبره الإمام بالموجب وصدقه أو شك فيه، وإن كذبه لم يلزمه شيء انتهى.
# قال سحنون: وإنما تصح صلاته
# ص (إن سبح)
# ش: وإن لم يسبح لم تصح قال في التوضيح: شرط سحنون في صحة صلاة الجالس
~~التسبيح واستبعده أبو عمران ورأى ابن رشد أنه تفسير للمذهب انتهى.
# واعتمد المصنف كلام ابن رشد وأشار المصنف بقوله (كمتبع تأول وجوبه على
~~المختار) ش إلى أن من كان متيقنا انتقاء الموجب وكان حكمه أن يجلس فجهل ذلك
~~وتأول أنه يجب عليه اتباع الإمام فتبعه في الخامسة فاختلف في صلاته هل تبطل
~~أو تصح قال ابن بشير: وإن جهل وظن أنه يلزمه اتباعه ففي بطلان صلاته قولان،
~~وهما على الخلاف في الجاهل، هل هو كالعامد أو كالناسي؟ انتهى.
# والجاري على المشهور إلحاق الجاهل بالعامد لكن مشى المؤلف هنا على اختيار
~~اللخمي، وهو القول بالصحة وسيأتي لفظه في المسألة التي بعد هذه، وإذا لم
~~تبطل صلاته فإن استمر على تيقنه لانتفاء الموجب بعد سلام الإمام، ولم يؤثر
~~عنده كلام الإمام شيئا فلا يلزمه شيء، وإن زال يقينه بأن تبين له صدق قول
~~الإمام أو شك في ذلك، فهل يلزمه أن يأتي بركعة أو تكفيه الركعة التي صلاها
~~مع الإمام قال الهواري إذا قلنا في الساهي: يقضي ركعة فالمتأول بذلك أولى؛
~~لأنه إنما قام إليها، وهو يعلم أنها زائدة، وإذا قلنا في الساهي: لا يقضي
~~فيجري في المتأول قولان انتهى.
# ثم قال المصنف: (لا لمن لزمه اتباعه في نفس الأمر، ولم يتبع)
# ش: يعني أن من كان متيقنا لانتفاء الموجب عند قيام الإمام إلى الخامسة لم
~~يقم معه؛ لأن حكمه الجلوس ثم لما سلم الإمام قال: قمت لموجب تيقن صحة قوله
~~أو شك فيه فإن صلاته باطلة؛ لأنه كان يلزمه أن يتبع الإمام في نفس الأمر،
~~ولم يتبعه لما كان في يقينه كما نقل في التوضيح ms1113 عن ابن المواز، وإن كان
~~اللخمي اختار في هذا أيضا الصحة، وقال الهواري: ومن كان
# PageV02P058
# جلس، ولم يتبعه ثم لما أخبر الإمام بما أسقط تيقن صحة قوله أو شك فظاهر
~~قول ابن المواز تبطل صلاته اللخمي: والصواب: أن يتم؛ لأنه جلس متأولا
~~انتهى.
# وقال اللخمي: قال محمد: فإن قال بعد السلام كنت ساهيا عن سجدة بطلت صلاة
~~من جلس وتمت صلاة من اتبعه سهوا أو عمدا، أيريد إذا أسقطوها هم أيضا
~~والصواب: أن تتم صلاة من جلس، ولم يتبعه؛ لأنه جلس متأولا وإلا فهو يرى أنه
~~لا يجوز له اتباعه، وهو أعذر من الناعس والغافل، وتبطل صلاة من اتبعه عمدا
~~إذا كان عالما أنه لا يجوز له اتباعه، وإن كان جاهلا يظن أن ذلك عليه
~~اتباعه صحت صلاته انتهى.
# وقال ابن ناجي في شرحه الكبير: قال ابن يونس: إنما تبطل في قول ابن
~~المواز إذا لم يوقنوا بسلامتها فإن أيقنوا أنهم لم يتركوا شيئا فصلاتهم
~~تامة انتهى.
# قال ابن غازي وإنما لم يتبع المصنف اختيار اللخمي في هذه كما تبعه في
~~التي قبلها؛ لأن اختياره في الأولى وافق فيه منصوصا، ولما كان في هذه رأيا
~~له مخالف للمنصوص عدل عنه انتهى.
# فيتحصل فيمن كان متيقنا لانتفاء الموجب عند قيام الإمام أن حكمه أن يجلس
~~فإن قام عامدا بطلت صلاته، وإن تبين له بعد ذلك أن الإمام قام لموجب على ما
~~قال اللخمي أنه الصواب، ونقله الهواري عنه، ونقل قولا بعدم البطلان وأظنه
~~عزاه لابن المواز، وإن قام سهوا أو متأولا وجوب الاتباع فلا تبطل في السهو
~~بلا خلاف فيما أعلم.
# وفي المتأول على ما اختاره اللخمي ثم إذا سلم الإمام تارة يستمران على
~~تيقن انتفاء الموجب فلا يلزمهما شيء وتارة يظهر لهما الموجب أو يظنانه أو
~~يشكان فيه، فهل يكتفيان بتلك الركعة أو يعيدانها؟ قولان مشى المصنف أن
~~الساهي يعيدها، وقال الهواري: المتأول أحرى، وإن لم يقم هذا الذي حكمه
~~الجلوس حتى سلم الإمام، وقال: قمت لموجب فتارة يستمر على ms1114 يقينه لانتفاء
~~الموجب، فهذا صلاته صحيحة إن كان سبح كما قال المصنف، ولمقابله إن سبح
~~وتارة يزول عنه تيقن انتفاء الموجب ويحصل له أحد الأوجه الأربعة فهذا تبطل
~~صلاته، وهو الذي أشار إليه بقوله: لا لمن لزمه اتباعه في نفس الأمر، ولم
~~يتبع فأما من لم يتيقن انتفاء الموجب فيلزمه الاتباع فإن اتبعه فواضح أن
~~حكمه حكم الساهي، وإن خالف عمدا بطلت صلاته، وإن خالف سهوا أتى بركعة كما
~~تقدم فتأمله والمسألة مبسوطة في الهواري ويؤخذ أكثر وجوهها من التوضيح
# ص (، ولم تجز) ش هذه الركعة الخامسة ص (مسبوقا) ش: فاتته ركعة أو أكثر،
~~وتبع الإمام في الركعة التي قام إليها، وقد (علم بخامسيتها) ش، وإذا لم
~~تجزه الركعة، فهل تبطل صلاته أم لا؟ لا يخلو إما أن يكون الإمام لم يسقط
~~شيئا، وإنما قام سهوا، أو يكون قام لموجب، فإن كان لم يسقط شيئا بطلت صلاة
~~المسبوق؛ لأنه كان يجب عليه أن لا يتبعه فيها حيث علم بخامسيتها نقله في
~~التوضيح عن ابن يونس والمازري ونقله الهواري، وإن تبين أن الإمام قام لموجب
~~فظاهر كلامه في التوضيح: أن صلاته لا تبطل، وأنه اختلف في إجزاء الركعة
~~التي صلاها، والقول بالإجزاء لابن المواز وبعدمه لمالك وصدر به، وقال
~~الهواري: يجري فيها الخلاف الذي فيمن تعمد زيادة في صلاته ثم انكشف له
~~وجوبها عليه قال: إلا أن يجمع كل من خلف الإمام على أنه لم يسقط شيئا فلا
~~خفاء في البطلان انتهى.
# ص (وهل كذلك)
# ش: لا تجزئه الركعة
# ص (إن)
# ش: تبع الإمام فيها وص (لم يعلم) ش: بخامسيتها
# ص (أو تجزئ)
# ش: الركعة
# ص (إلا أن يجمع مأمومه على نفي الموجب قولان)
# ش:، وظاهر كلامه:
# PageV02P059
# أن القول الأول يقول بعدم الإجزاء مطلقا، ولم أقف عليه، والذي اقتصر عليه
~~في التوضيح أنه إن لم يعلم تجزئه عند مالك وابن المواز والذي ذكره ابن يونس
~~والهواري أنه تجزئه إلا أن يجمع مأموموه على نفي الموجب، وهذا كله إذا تبين
~~أن الإمام ms1115 إنما قام لموجب عنده، وأما إن لم يتبين فذكر الهواري أن صلاته
~~صحيحة، ولا تجزئه الركعة (تنبيهات الأول) : قال ابن غازي: المراد بنفي
~~الموجب نفي الإسقاط عن أنفسهم لا عن إمامهم انتهى.
# وقد اعتمد في ذلك على كلام ابن يونس، وهو إنما عزاه لابن المواز، وهو
~~بناء على مذهبه المتقدم أن الإمام إذا ترك ركنا يفعله المأموم ويجزئه، ولا
~~يعيده مع الإمام، وقد علمت أن مذهب سحنون الذي مشى عليه المصنف أنه لا يعتد
~~بذلك، وأنه يعيده معه فعليه يكون المراد بنفي الموجب عن صلاتهم وصلاة
~~إمامهم فتأمله.
# (الثاني) : فهم من كلامه المتقدم أنه إذا علم المسبوق بالزيادة فيجب عليه
~~أن لا يتبع الإمام، ويجلس، فلو فعل ذلك ثم لما سلم الإمام أخبر بموجب قيامه
~~فصدقه المسبوق على ذلك أو شك فيه قال الهواري: إن أجمع كل من خلفه على
~~خلافه أجزأت هذا صلاته إذا قضى ما سبقه به الإمام، وإن أجمع الإمام وكل من
~~خلفه على ذلك يعني الموجب أعاد هذا صلاته، وعلى رأي اللخمي: تصح صلاته؛
~~لأنه إنما جلس متأولا لكن بعد أن يقضي ركعة.
# (الثالث) : إذا علم المسبوق موجب قيام الإمام، وأنه قام إليها عوضا عن
~~ركعة فاتته، فهل يتبعه فيها ذكر ابن بشير في ذلك قولين بناهما على الخلاف
~~في الركعة التي يأتي بها الإمام هل هي قضاء أو بناء؟ والمشهور أنها بناء
~~فيتبعه فيها، والفرع الذي قبل هذا يظهر أنه مفرع على هذا القول المشهور
~~فتأمله، والله أعلم.
# ص (وتارك سجدة من كأولاه لا تجزئه الخامسة إن تعمدها)
# ش: أجاد - رحمه الله تعالى - فيما قاله، ويعني أن من ترك سجدة من الأولى
~~ساهيا، وفات التدارك بعقد الثانية أو من الثانية وفات التدارك بعقد الثالثة
~~أو من الثالثة، وفات التدارك بعقد الرابعة، وقام إلى خامسة عمدا ثم تذكر
~~أنه كان أسقط سجدة من الأولى أو من الثانية أو من الثالثة فلا تجزئ هذه
~~الخامسة عن الركعة المتروك منها السجدة، وإذا لم تجزه فالمشهور: تبطل صلاته
~~بزيادة ms1116 تلك الركعة، وقيل: تصح نقله الهواري واستغنى المصنف عن ذكره؛ لأنه
~~قدم إن تعمد كسجدة مبطل فأحرى الركعة، ومفهوم الشرط في قوله: إن تعمدها أنه
~~لو قام إليها ساهيا لأجزأته صلاته، وهو اختيار ابن المواز وقال: إنه
~~الصواب، وقال ابن القاسم: لا تجزئه، ويأتي بركعة، وصلاته صحيحة على القولين
~~جميعا نقله في الذخيرة، وقال الأقفهسي عن ابن غلاب في وجيزه من صلى خامسة
~~عامدا فذكر سجدة من الأولى فقيل تجزئه، وقيل: لا تجزئه، وهو المشهور؛ لأنه
~~لاعب، وإن صلى خامسة ساهيا فذكر سجدة من الأولى فالمشهور: أنها تجزئه
~~انتهى.
# وهو معنى كلام المصنف منطوقا ومفهوما.
### | [فصل سجود التلاوة بشرط الصلاة بلا إحرام]
# ص (فصل سجد بشرط الصلاة بلا إحرام)
# ش: (فرع) ، ولا يرفع يديه بالتكبير عندنا قاله الفاكهاني قال: ولا يجزئ
~~عنها الركوع عندنا، ولا الإيماء إلا للمتنفل على الدابة في السفر انتهى.
# ص (إن صلح ليؤم)
# ش: أي يكون ذكرا
# PageV02P060
# بالغا قال في التوضيح: فإن كان القارئ امرأة أو غير بالغ لم يسجد
~~بقراءته، وعلى القول بجواز إمامة الصبي في النافلة ينبغي أن يسجد واختلف
~~إذا كان على غير وضوء أو كان، ولم يسجد المشهور: الأمر؛ لأن كلا منهما
~~مأمور فليس ترك القارئ بالذي يسقط عن المستمع
# ص (في إحدى عشرة)
# ش: وابن وهب وابن حبيب خمس عشرة، وقيل: أربع عشرة فقيل: اختلاف، وقال
~~حماد بن إسحاق الجميع سجدات، والإحدى عشرة العزائم قال ابن فرحون وطريقة
~~حماد حمل الروايات على الوفاق، وجمهور الأصحاب على حملها على الخلاف قال:
~~وفائدة هذا الخلاف تظهر فيما إذا أراد أن يسجد بذلك في الصلاة فما قلنا إنه
~~ليس من العزائم فلا يسجد به في الصلاة قال سند ويمتنع عند مالك أن يسجد
~~المصلي بذلك؛ لأنه يزيد في صلاته فعلا مثله يبطل الصلاة وعزائم السجدات
~~مؤكداتها انتهى.
# ص (وكره سجود شكر)
# ش: قال ابن ناجي في شرح قول الرسالة، ولا يسجد السجدة في التلاوة
# PageV02P061
# إلا على وضوء، ويقوم من كلام الشيخ أن سجود الشكر ms1117 على القول به يفتقر إلى
~~طهارة، وهو كذلك على ظاهر المذهب، واختار بعض من لقيناه من القرويين عدم
~~افتقاره إليها لما أنه إذا تركه حتى يتوضأ أو يتطهر أو يتيمم زال سر المعنى
~~الذي أتى بسجوده له انتهى.
# ص (وجهر بها بمسجد)
# ش: أي بالقراءة قال في المدخل وكره مالك رفع الصوت بالقراءة والتقريب فيه
~~انتهى بالمعنى.
# وقال بعده: المسجد إنما بني للصلاة وقراءة القرآن تبع للصلاة ما لم تضر
~~بالصلاة، فإذا أضرت بها منعت، ثم قال: وهذه المسألة لا يعلم فيها خلاف بين
~~أحد من متقدمي أهل العلم أعني رفع الصوت في القراءة والذكر في المسجد مع
~~وجود مصل يقع له التشويش بسببه انتهى.
# ثم قال: وليس لقائل أن يقول: إن القراءة والذكر جهرا أو جماعة تجوز في
~~المسجد لنص العلماء أو فعلهم، وهو أخذ العلم في المسجد؛ لأن مالكا سئل عن
~~رفع الصوت بالعلم في المسجد فأنكر ذلك، وقال: علم ورفع صوت فأنكر أن يكون
~~علم فيه رفع صوت، وفيه كانوا يجلسون في مجالس العلم كأخي السرار، فإذا كان
~~مجلس العلم على سبيل الاتباع فليس فيه رفع صوت فإن وجد فيه رفع صوت منع،
~~وأخرج من فعل ذلك انتهى.
# ص (وقراءة بتلحين) ش قال في الرسالة، ولا يحل لك أن تتعمد سماع الباطل
~~كله، ولا أن تتلذذ
# PageV02P062
# بسماع كلام امرأة لا تحل لك، ولا بسماع شيء من الملاهي والغناء، ولا
~~قراءة القرآن باللحون المرجعة كترجيع الغناء انتهى.
# فجعل ذلك ممنوعا، وقال في المدخل واختلف علماؤنا هل يجوز التغني بالقرآن
~~أم لا فذهب مالك وجمهور أهل العلم إلى أن ذلك لا يجوز، وذهب الشافعي ومن
~~تبعه إلى أن ذلك يجوز ثم قال: وهذا الخلاف إنما هو إذا لم يفهم معنى القرآن
~~بترديد الأصوات وكثرة الترجيعات فإن زاد الأمر على ذلك حتى صار لا يعرف
~~معناه فذلك حرام بالاتفاق كما يفعله القراء بالديار المصرية الذين يقرءون
~~أمام الملوك والجنائز انتهى.
# ص (كجماعة)
# ش: قال في المدخل لم
# PageV02P063
# يختلف قول مالك ms1118 أن القراءة جماعة والذكر جماعة من البدع المكروهة انتهى.
# ص (وفي كره قراءة الجماعة على الواحد روايتان)
# ش: انظر رسم سن من سماع ابن القاسم من كتاب الصلاة ورسم لم يدرك من سماع
~~عيسى وسماع أشهب وانظر رسم سلعة سماها ورسم حلف بعده وكلاهما في أوائل سماع
~~ابن القاسم انتهى.
# ص (ومجاوزتها لمتطهر وقت جواز وإلا، فهل يجاوز محلها أو الآية تأويلان)
# ش: قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: فلو قرأها غير متوضئ تعداها على
~~المشهور فلو سجدها كذلك أساء وأعاد إن أمكن في الحال، وله نحو ذلك في شرح
~~الرسالة، وقال: وأعاد إن أمكن في الحال، وانظر ما معنى قوله: وأعاد إن أمكن
~~في الحال وإلا فهي سنة، والسنة لا تقضي انتهى.
# وقال في الإرشاد ويتجاوزها وقت الكراهة والحدث ويتلو بعده ويسجد قال
~~الشارح: لم يذكروا ما ذكره من قضائها وانظره انتهى.
# ، وقد تبع صاحب الشامل صاحب الإرشاد في ذلك فانظره، وقد ذكره ابن الجلاب
~~وجعل صاحب الطراز ما ذكره ابن الجلاب ونقله صاحب الإرشاد من أنه يعيد
~~السجدة إذا زال المانع خلاف المذهب ونصه: وإذا خطر فيها من لم يكن على
~~طهارة أو كان في وقت لا يسجد فيه فالمذهب: أنه لا شيء عليه، وقال ابن
~~الجلاب: يقرؤها إذا تطهر أو خرج وقت النهي ويسجد لها، والأول أبين؛ لأن
~~القضاء من شعائر الوجوب، وليس هذا بواجب حتى يقضي انتهى.
# ص (وتعمدها بفريضة)
# ش: وقال
# PageV02P064
# الشيخ زروق في شرح الإرشاد فإذا قرأ سورتها استحب له ترك قراءة السجدة
~~نفسها فإن قرأها سجد وأعلن بها في السر. انتهى.
# وأصله للخمي في تبصرته
# ص (وإن قرأ في فرض سجد)
# ش: (فرع) قال البرزلي في أحكام ابن الحاجب والصواب: أن يسجد إذا قرأ سورة
~~فيها سجدة في فريضة صلاها في وقت نهي البرزلي؛ لأنها تابعة لقراءة الفريضة
~~فأشبهت سجود السهو، ولا خلاف فيه إن كان قبل السلام أنه يسجد، ولو صلاها في
~~وقت نهي فكذا هذه (فرع) قال في الطراز في فصل ms1119 السهو في السجود خلف المخالف:
~~لو كان الإمام لا يرى السجود في (ص) لم يجز للمأموم أن يسجد، ولو كان يرى
~~السجود في (النجم) فسجد وجب على المأموم أن يسجد معه
# ص (وإلا - اتبع)
# ش: فإن لم يتبعوه صحت صلاتهم نقله ابن عرفة ومن مسائل ابن قداح إذا صلى
~~الإمام بسورة (السجدة) وسجد، ولم يتبعه الجماعة فقد أساءوا، والصلاة صحيحة
~~انتهى.
# قال البرزلي فيها نظر على أصل المذهب انتهى.
# (فرع) قال ابن عرفة اللخمي: ولا يسجدها المأموم، وإن لم يسجدها الإمام
~~انتهى.
# ص (ومجاوزها بيسير يسجد)
# ش: قال في التوضيح ابن راشد اليسير مثل أن يقرأ الآية والآيتين ابن عبد
~~السلام بناء على أن ما قارب الشيء يعطى حكمه
# ص (إلا المعلم والمتعلم فأول مرة) ش: يريد إذا كان المعلم هو القارئ وإلا
# PageV02P065
# فيشكل مع قوله أول الفصل: إن جلس ليتعلم المازري، وإذا كان المتعلمون
~~جماعة يقرءون على المعلم الواحد واحدا بعد واحد فإنه يسجد كل واحد من
~~المتعلمين، وقاله الفاكهاني، وقال ابن عرفة اللخمي والمازري، وعلى القول
~~بسجود المعلم والمتعلم أول مرة إن قرأ معلم آخر تلك السجدة سجدها وحده، وإن
~~قرأ غيرها سجداها؛ لأن قارئ كل القرآن يسجد كل سجداته انتهى.
### | [فصل ما زاد على الفرائض والسنن المؤكدة من الصلوات]
# ص (فصل ندب نفل)
# ش: الظاهر - والله أعلم - أن مراده هنا بالنفل معناه اللغوي، وهو الزيادة
~~لا النفل الذي تقدم أنه من أقسام المندوب، والمعنى أن ما زاد على الفرائض
~~والسنن المؤكدة من الصلوات فحكمه الندب أي الاستحباب، ومنه ما يتأكد
~~استحبابه كما أشار إليه بقوله
# ص (وتأكد بعد مغرب كظهر وقبلها كعصر بلا حد)
# ش: ولم يذكر العشاء اكتفاء بما يذكره في الشفع والوتر وعد صاحب الوغليسية
~~مع المواضع المذكورة بعد العشاء الشيخ زروق، وأما ما قبل العشاء فلم يرد
~~فيه شيء معين لكن قوله - عليه الصلاة والسلام - «بين كل أذانين صلاة»
~~الحديث في مسلم والمراد بالأذانين: الأذان والإقامة؛ لأنهما إعلامان، وقيل:
~~تغليبا أو المغرب مستثناة من ms1120 ذلك على المشهور والله أعلم.
# وأما الصبح فمعلوم أنه لا نفل بعدها، ولا قبلها إلا ركعتي الفجر.
# (فرع) قال في المدونة ومن دخل مسجدا قد صلى أهله فجائز أن يتطوع قبل
~~المكتوبة إن كان في بقية من الوقت، وكان ابن عمر يبدأ بالمكتوبة قال ابن
~~ناجي قال المغربي قوله: وكان ابن عمر يحتمل أن يكون جاء به على معنى
~~الدليل، وكأنه قال: جاز أن يتطوع قبل المكتوبة إن كان في بقية من الوقت
~~والأولى أن يبدأ بالمكتوبة، وقد كان ابن عمر يبدأ بها انتهى.
# وفي الطراز أما جواز ذلك فمتفق عليه مع سعة الوقت، وعلى منعه إذا لم يبق
~~إلا قدر المكتوبة، ومع الاتساع فما الأحسن؟ ليس في الكلام دليل على شيء من
~~ذلك ثم ذكر فعل ابن عمر قال: وعن سعيد بن المسيب وعطاء بن أبي رباح وغير
~~واحد من أهل العلم مثله، ولأنه إنما أتي بقصد الفريضة فإذا لم يشتغل بغيرها
~~كان حرصا عليها وطلبا لها فيرجى حصول الثواب ولأن ذلك أقرب لوقت الفضيلة،
~~وهو أول الوقت انتهى.
# وقال الباجي في جامع الصلاة: إذا دخل الإنسان المسجد يريد أن يصلي صلاة
~~فرض فلا يخلو: إما أن يكون قد ضاق الوقت، أو يكون فيه سعة فإن ضاق الوقت
~~بدأ بالفريضة، ولا يجوز له أن يصلي قبلها نافلة، وإن كان في سعة فهو
~~بالخيار إن شاء أن يبدأ بالنافلة قبل الفريضة فله ذلك، وإن شاء بدأ
~~بالفريضة، وهو الأظهر من فعل ابن عمر انتهى.
# ففهم من كلامهم أن الأولى تقديم الفريضة، وفي التوضيح في شرح قول ابن
~~الحاجب في الأوقات، وهو للمنفرد أول الوقت قال ابن العربي في القبس:
~~والأفضل للمنفرد تقديم الفرض على النفل ثم يتنفل بعد الصلاة قال، وقد غلط
~~في ذلك بعض المتأخرين انتهى.
# وينبغي أن يقيد هذا بما إذا كانت الصلاة يجوز التنفل بعدها، وأما ما لا
~~يجوز كالعصر والصبح فلا، وهو يؤخذ من قوله: ويتنفل بعدها انتهى.
# كلام التوضيح، وقال ابن الحاج في مناسكه لما ms1121 تكلم على فورية الحج
~~وتراخيه: الصلاة تجب بأول الوقت وجوبا موسعا فإن عجلها فيه فقد أدى فرضه
~~وتعجيلها نفل، والتنفل قبلها، وأداؤها بعد ذلك في الوقت أفضل، فإن قال
~~قائل: فقد روى ابن مسعود أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «سئل أي الأعمال
~~أفضل؟ فقال: الصلاة لأول وقتها» فليس في هذا حجة؛ لأنه يمكن أن يريد بذلك
~~الصلاة في أول وقتها بعد التنفل قبلها بدليل ما روي عنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «أنه كان يصلي قبل الظهر ركعتين وبعدها ركعتين» رواه عنه ابن عمر
~~انتهى.
# PageV02P066
### | [فرع ذكر صلاة بقيت عليه]
# فرع) قال في المدونة: قال في كتاب الصلاة الأول: من ذكر صلاة بقيت عليه
~~فلا يتنفل قبلها وليبدأ بها إلا أن يكون في سعة من وقتها قال ابن ناجي قال:
~~أبو إبراهيم: يؤخذ منها أن قضاء المنسية على الفور، كما قال ابن رشد في
~~الأجوبة: إنه لا يتنفل، ولا قيام رمضان إلا وتر ليلته وفجر يومه (قلت) ،
~~وقال ابن العربي يجوز له أن يتنفل، ولا ينحس نفسه من الفضيلة انتهى والله
~~أعلم.
### | [فرع ما كان من الصلاة تبعا للفرض قبله أو بعده]
# (فرع) قال في المدخل في آداب طالب العلم ينبغي له أن يشد يده على مداومته
~~على فعل السنن والرواتب وما كان منها تبعا للفرض قبله أو بعده فإظهارها في
~~المسجد أفضل من فعلها في بيته كما كان - عليه الصلاة والسلام - يفعل عدا
~~موضعين كان لا يفعلهما إلا في بيته بعد الجمعة وبعد المغرب أما بعد الجمعة
~~فلئلا يكون ذريعة لأهل البدع الذين لا يرون صحة الجمعة إلا خلف إمام معصوم،
~~وأما بعد المغرب فشفقة على الأهل؛ لأن الشخص قد يكون صائما فينتظره أهله
~~وأولاده للعشاء ويتشوفون إلى مجيئه فلا يطول عليهم انتهى.
# وقاله أيضا في آداب الإمام والمؤذن: وانظر الأبي في شرح مسلم في موضعين
~~والله أعلم.
# وقوله وتأكد بعد مغرب لحديث الترمذي والنسائي أنه - عليه الصلاة والسلام
~~- كان «يصلي ركعتين بعد المغرب» ولحديث مسلم الآتي، ولحديث ابن ماجه ms1122 «من
~~صلى ست ركعات بعد المغرب لم يتكلم بينهن بسوء عدلن له عبادة اثنتي عشرة
~~سنة» وقوله: كظهر، وقبله لحديث الترمذي وأبي داود والنسائي وأحمد «من يحافظ
~~على أربع ركعات قبل الظهر وأربع بعدها حرمه الله على النار» وقوله كعصر
~~لحديثهم إلا النسائي «رحم الله امرأ صلى قبل العصر أربعا» قال العلماء
~~ودعاؤه - صلى الله عليه وسلم - مقبول وعزا الفاكهاني هذا الحديث للموطإ
~~ومسلم فانظره والعزو المذكور من الترغيب والترهيب فتأمله، والله أعلم.
# ولحديث الطبراني «من صلى أربع ركعات قبل العصر حرم الله بدنه على النار»
~~ويدل للجميع حديث مسلم «ما من عبد مسلم يصلي لله في كل يوم ثنتي عشرة ركعة
~~تطوعا غير فريضة إلا بنى الله له بيتا في الجنة» زاد الترمذي أربعا قبل
~~الظهر وركعتين بعدها وركعتين بعد المغرب وركعتين بعد العشاء وركعتين قبل
~~صلاة الغداة ورواه بالزيادة ابن خزيمة وابن حبان في صحيحيهما والحاكم،
~~وقال: صحيح على شرط مسلم إلا أنهم زادوا ركعتين قبل العصر لم يذكروا ركعتين
~~بعد العشاء، والله أعلم.
# ص (والضحى)
# ش: لحديث أبي هريرة «أوصاني خليلي - صلى الله عليه وسلم - بثلاث: بصيام
~~ثلاثة أيام من كل شهر، وركعتي الضحى، وأن أوتر قبل أن أرقد» متفق عليه
~~ومثله عن أبي الدرداء رواه مسلم والضحى مقصور (فائدة) شاع عند العوام أن من
~~صلى الضحى يلزمه المواظبة عليها، وأنه إن تركها عمي أو أصابه شيء، وذلك
~~باطل بل حكمها حكم سائر النوافل تستحب المداومة عليها، ومن تركها فلا إثم
~~عليه، ولا حرج، وقد خرج الترمذي عن أبي سعيد الخدري - رضي الله تعالى عنه -
~~قال «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يصلي الضحى حتى نقول: لا يدعها
~~ويدعها حتى نقول: لا يصليها» قال أبو عيسى هذا حديث حسن غريب انتهى.
# وخرج عن أبي هريرة قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من حافظ
~~على شفعة الضحى غفر الله له ذنوبه، وإن كانت مثل زبد البحر» انتهى.
# (فرع) قال في التوضيح قال ابن رشد وأكثر الضحى ms1123 ثمان ركعات، وأقله ركعتان
~~انتهى.
# وقال القاضي عياض في قواعده: وصلاة الضحى، وهي ثمان ركعات، وقد اختلفت
~~الرواية فيها من اثنتين إلى ثنتي عشرة انتهى.
# ، وقد ورد فيها أحاديث متعددة (تنبيه) روي عن عائشة - رضي الله عنها -
~~إنكار صلاة الضحى قال في الإكمال والأشبه: الجمع من أنها إنما أنكرت صلاة
~~الناس المعهودة على ما اختاره بعض السلف من صلاتها ثماني ركعات وأنه إنما
~~كان يصلي أربعا كما قالت ثم يزيد ما شاء، وعلى هذا يجمع بين الأحاديث
~~المختلفة في عددها
# PageV02P067
# لأن أقل ما يكون ركعتين ثم كان - عليه الصلاة والسلام - يزيد فيها أحيانا
~~ما شاء الله (فرع) أول وقتها ارتفاع الشمس وبياضها وذهاب الحمرة وآخره
~~الزوال قاله الجزولي والشيخ زروق زاد في شرح الوغليسية وأحسنه إذا كانت
~~الشمس من المشرق مثلها من المغرب وقت العصر انتهى.
# ويشهد لذلك أحاديث
# ص (وجهر ليلا)
# ش: دخل في كلامه الوتر، وقد صرح بذلك في الرسالة ونصه: ثم تصلي الشفع
~~والوتر جهرا ولما عد المازري مواضع الجهر في الصلاة عد منها الوتر قال إلا
~~لمانع كما سيأتي بيانه ثم لما ذكر الوتر ذكر عن بعض الحذاق أن الإمام يجهر
~~فيه، وأن الناس إذا أوتروا في المساجد يسرون لئلا يجهر بعضهم على بعض
~~انتهى.
# بالمعنى، ولعله أشار ببعض الحذاق للباجي فقد نقل عنه ابن عرفة نحو ذلك
# ص (وتحية مسجد)
# ش: أما لو اتخذ موضعا للصلاة فلا يطلب
# PageV02P068
# فيه بالتحية وانظر الجزولي
### | [فرع صلى التحية ثم خرج لحاجة ثم رجع بالقرب]
# (فرع) إذا صلى التحية ثم خرج لحاجة ثم رجع بالقرب، فهل يكرر التحية ذكر
~~ابن ناجي في شرح المدونة في كتاب القذف نظائر هل تكرر أم لا منها هذه ثم
~~قال: وهذا كله بخلاف السلام فإني لم أر فيه خلافا هل يسلم على من لقي، ولو
~~لم يحل بينهما إلا شجرة على هذا مضى عمل السلف وقبله شيخنا أبو محمد عبد
~~الله الشبيبي وكان يفتي به، وهو صواب لتأكد السلام انتهى.
# وقال ابن فرحون ms1124 في شرحه على ابن الحاجب: ولو ركع عند دخوله ثم جلس ثم
~~عرضت له حاجة فقام إليها خارجا عن المسجد ثم رجع بالقرب لم يلزمه أن يركع
~~ثانية انتهى.
# (فائدة) قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد وذكر الشيخ أبو طالب والغزالي
~~وغيرهما أن من قال: سبحان الله والحمد لله، ولا إله إلا الله والله أكبر
~~أربع مرات كان له ذلك مقام التحية فقال النووي ينبغي أن يستعمل ذلك في
~~أوقات النهي لمكان الخلاف انتهى.
# وهو حسن
# ص (وتحية مسجد مكة الطواف)
# ش: يعني أن من دخل مسجد مكة يعني المسجد الحرام فتحية المسجد الحرام في
~~حقه الطواف بالبيت، وهذا في حق القادم المحرم فإنه يطلب منه أنه إذا دخل
~~المسجد الحرام البداءة بطواف القدوم إن كان محرما بحج أو قران وبطواف
~~العمرة إن كان محرما بعمرة وبطواف الإفاضة إذا دخله بعد الرجوع من عرفة،
~~ولا يطلب منه الركوع عند دخوله وكذلك غير القادم إذا دخل المسجد الحرام
~~ونيته أن يطوف عند دخوله فتحية المسجد في حقه الطواف، ولا يطلب منه حينئذ
~~الركوع، وأما غير القادم إذا دخل المسجد الحرام ونيته الصلاة في المسجد أو
~~مشاهدة البيت الشريف، ولم يكن نيته الطواف فإنه يصلي ركعتين إن كان في وقت
~~تحل فيه النافلة، وإلا جلس كغيره من المساجد قال في رسم تأخير صلاة العشاء
~~من سماع ابن القاسم من كتاب الصلاة سئل مالك عن الذي يدخل المسجد الحرام
~~أيبدأ بالركعتين أم بالطواف؟ قال: بالطواف قال ابن رشد: الطواف بالبيت
~~صلاة، فإذا دخله يريد الطواف بدأ بالطواف، وإن دخله لا يريد الطواف في وقت
~~تنفل بدأ بالركعتين انتهى.
# (تنبيه) فإذا دخل المسجد الحرام من يريد الطواف وطاف أجزأه ذلك عن
~~التحية، وهذا بين لا إشكال فيه، وتوهم بعض الناس من كلام ابن عرفة أنه يطلب
~~منه الركوع للتحية بعد الطواف فإنه قال: وسمع القرينان تأخير داخل المسجد
~~الحرام ركوعه لطوافه انتهى.
# وفي بعض النسخ عن طوافه، وهذا توهم بعيد، فإن ركعتي التحية لا ms1125 تفتقر لنية
~~تخصها فأي صلاة حصلت عند دخول المسجد كفت عن التحية فريضة كانت أو نافلة،
~~والمسألة التي ذكرها ابن عرفة هي في رسم الحج من سماع أشهب من كتاب الحج
~~قال فيه: وسئل مالك عن الحاج يدخل المسجد الحرام فيريد أن يبدأ بركعتين قبل
~~الطواف بالبيت؟ قال: بل يبدأ بالطواف بالبيت أحب إلي، قيل له: أيبدأ
~~بالطواف أحب إليك؟ قال: نعم، قال ابن رشد: إنما استحب ذلك؛ لأنها من السنة
~~من فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وفي حديث جابر «أنه لما أتى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - البيت استلم الركن فرمل ثلاثا ومشى أربعا ثم
~~تقدم إلى مقام إبراهيم فقرأ
# PageV02P069
# {واتخذوا من مقام إبراهيم مصلى} [البقرة: 125] فجعل المقام بينه وبين
~~القبلة وصلى ركعتين ثم رجع إلى الركن فاستلمه وخرج من الباب إلى الصفا
~~فقال: تبدأ بما بدأ الله به فبدأ بالصفا» انتهى.
# ولو قال الشيخ ابن عرفة: وسمع القرينان استحباب بدء داخل المسجد الحرام
~~بالطواف دون الركوع لكان أبين، والله أعلم.
# (فرع) إذا جلس قبل أن يركع فيستحب له أن يقوم فيركع من ابن فرحون على ابن
~~الحاجب (فرع) إذا كان مجلسه بعيدا عن باب المسجد قيل يصلي التحية عند دخول
~~المسجد ثم يمضي إلى موضعه انتهى من الشيخ يوسف بن عمر على الرسالة.
# ص (وتراويح)
# ش: قال في المسائل الملقوطة قول عمر - رضي الله تعالى عنه - نعمت البدعة
~~هذه عبد الحق يعني بالبدعة جمعهم على قارئ واحد؛ لأنهم كانوا قبل ذلك يصلون
~~أوزاعا فجمعهم - رضي الله عنه - على قارئ واحد فهذا الجمع هو البدعة لا
~~الصلاة فإن قيل: قد صلى بهم - صلى الله عليه وسلم - ثم ترك فكيف يجعل جمعهم
~~بدعة، فيقال؛ لما فعله - عليه الصلاة والسلام - ثم ترك فتركه السنة وصار
~~جمعهم بعد ذلك بدعة حسنة وأجاب سند بأنه أراد بالبدعة جمعهم مواظبة في
~~المسجد في أول الليل على قارئ واحد لا أصل الصلاة أما قيام رمضان فكان
~~مشروعا كما بينا بل كان قيام الليل ms1126 بينهم معتادا فضلا عن رمضان، ألا ترى
~~إلى قول عمر والتي ينامون عنها أفضل فخير قيام صلاة آخر الليل فلم تتحقق
~~البدعة في ذلك من كل وجه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - جمع بالناس إلا
~~أنه ما واظب خشية أن تفرض عليهم فعقلوا أن الترك إنما هو لأجل العلة
~~المذكورة فلما زالت بأمنهم تجدد الأحكام بعد وفاته - عليه الصلاة والسلام -
~~فعلوا ما علموا أنه كان مقصوده فوقعت المواظبة في الجمع بهم بعد وفاته -
~~عليه الصلاة والسلام - أمرا لم يكن فسميت بذلك بدعة إلا أن لها أصلا في
~~الجواز على ما بيناه فلم تكن في الحقيقة بدعة، وأما وقتها فبعد صلاة
~~العشاء، وقبل الوتر من خط القاضي جمال الدين الأقفهسي انتهى.
# وقال الشيخ أحمد زروق في شرح الإرشاد وكونها بعد صلاة العشاء، وقبل الوتر
~~هي السنة انتهى.
# وقال الجزولي في الشرح الكبير في قول الرسالة: والقيام فيه في مساجد
~~الجماعات بإمام يعني بعد صلاة العشاء، وأما من يصلي قبل صلاة العشاء فلا
~~فرق بينه وبين سائر النوافل، وذكر بعضهم فيه قوله: إنه يجوز ونسبه لابن أبي
~~زيد ولكنه غير بين والصحيح بعد صلاة العشاء انتهى.
# وسئل عز الدين عمن يصلي قيام رمضان قبل العشاء هل يكون فاعلا للقيام
~~المشروع أم لا فأجاب بأن قيام رمضان إنما هو بعد العشاء البرزلي قد يتخرج
~~على القول بتقديم الوتر عقيب العشاء الآخرة ليلة الجمع ويجمعه الإمام
~~بالأميين للضرورة أن يكون القيام كذلك إذا اضطر إليه لخوف التجمع وجهل كثير
~~الجماعة بالقراءة انتهى.
# من البرزلي، وقال الشيخ أبو الحسن في الشرح الكبير في آخر كتاب الصيام
~~ووقته بعد صلاة العشاء، وأما ما قبل صلاة العشاء كما يفعله بعض البلاد إذا
~~أفطروا أتوا المسجد ثم يصلون إلى أن يغيب الشفق ثم يصلون العشاء ثم يصلون
~~ما بقي لهم وينصرفون فليس ذلك من القيام المرغب فيه وهو مكروه من وجهين:
~~أحدهما: فعله في غير وقته، والثاني: تنفلهم في جماعة، وذلك لا يجوز إلا في
~~القيام المعهود ms1127 فإن السنة في هذا القيام أن تكون بالليل كذلك فعل السلف
~~والخلف، وقد ذكره بعض الناس قيامهم كذلك في غير رمضان؛ لأن ذلك ليس بقيام
~~السلف، وانظر على هذا لو جمعوا للمطر لمن شاء ذلك أن يفعله قبل مغيب الشفق
~~وليس له ذلك إلا بعد مغيب الشفق كما ليس له تقديم الشفع والوتر قبل مغيب
~~الشفق انتهى.
# وفي كلام ابن عرفة إشارة إلى ذلك، ونصه: ومن دخل، وهم يصلون، وعليه
~~العشاء قال ابن حبيب: له تأخيرها للدخول معهم ما لم يخرج مختارها وروى ابن
~~وهب وابن نافع لا يؤخرها وروى ابن القاسم يصليها وسط الناس ومرة بمؤخر
~~المسجد ونحوه
# PageV02P070
# للجلاب.
# (قلت) مقتضاه عدم إجزاء القيام قبل العشاء كفعل بعض أهل العلم في زماننا
~~بالصيف انتهى.
# وفي الأبي شرح مسلم المعروف أنه بعد العشاء الآخرة فلو أراد الإمام أن
~~يقدمه عليها منع وكنت إماما بجامع التوفيق، وهو بالربض فصليته قبل العشاء
~~فدخلت فلقيني شيخنا أبو عبد الله محمد بن عرفة فقال لي: من استخلفت يصلي لك
~~القيام قلت: صليته قبل العشاء ودخلت فقال لي: أعرفك أورع من هذا، وهذا لا
~~يخلصك انتهى.
### | [فرع التراويح لمن عليه صلوات]
# (فرع) تكره التراويح لمن عليه صلوات نقله ابن فرحون في الألغاز عن مسائل
~~ابن قداح، وقال أيضا: قال ابن رشد: من عليه صلوات فوائت فلا يجوز أن يتطوع
~~من النوافل إلا بوتر ليلته وفجر نهاره انتهى.
### | [فرع افتتح الركعة التي يختم بها بالفاتحة ثم أراد إن يبدأ بسورة البقرة]
# (فرع) قال في رسم المكاتب من سماع يحيى من كتاب الصلاة فيمن افتتح الركعة
~~التي يختم بها بأم القرآن ثم يريد أن يبدأ القرآن من سورة البقرة أيفتتح
~~بأم القرآن لابتدائه القرآن من أوله؟ قال: يفتتح البقرة ويدع أم القرآن؛
~~لأنه لا يقرأ أم القرآن في ركعة مرتين ابن رشد؛ لأن السنة أن يقرأ أم
~~القرآن في كل ركعة مرة كما قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - للذي علمه
~~الصلاة انتهى.
# ونقله في الذخيرة ms1128 عن صاحب الطراز
# ص (والختم فيها)
# ش: قال الأبي في شرح مسلم والختم ليس بسنة ما لم يكن العرف الختم كالعرف
~~اليوم في مساجد تونس فلا بد من الختم حتى لو كان الإمام لا يحفظ فيستأجر من
~~يحفظ؛ لأن العرف كالشرط انتهى.
# ثم ذكر كلامه المتقدم بلفظ، وكذلك العرف أيضا إلى آخره، والله أعلم.
# ص (ثم جعلت تسعا وثلاثين)
# ش: كره مالك أن ينقص من ذلك ذكره في رسم شك من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الصوم.
# ص (وقراءة شفع بسبح والكافرون ووتر بإخلاص ومعوذتين)
# ش: لما ذكر المازري ما أورده ابن عرفة عليه قال: لكن ما يحتج به للمذهب
~~الذي كنا اخترناه أن غيرهما ممن حكى قيام النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وعدد ركعاته ووصفها لم يذكروا أنه أخص الركعتين اللتين يليهما الوتر بقراءة
~~فذهب إلى المعارضة فقط والله أعلم.
# (تنبيه) قال في الكافي: وكان مالك يستحب أن يقرأ في الوتر في الأولتين من
~~الوتر بأم القرآن، و {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1] في كل ركعة منهما ويقرأ
~~في الثالثة بأم القرآن و {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1] والمعوذتين انتهى.
# فتأمله فإني لا أعرفه لغيره وقوله: ومعوذتين بكسر الواو، وقاله الفاكهاني
~~في شرح الرسالة، وقاله النووي في التبيان
# ص (وفعله لمنتبه آخر الليل)
# ش: هذا إذا كان يصليه بالأرض، وأما المسافر إذا صلى العشاء بالأرض، ونيته
~~أن يرحل، ويتنفل على دابته فاستحب له في المدونة أن يصلي الوتر بالأرض ثم
~~يتنفل على دابته، والله أعلم.
# وهذه تصلح لأن يلغز بها فيقال: رجل صلى العشاء، ونيته أن يتنفل يقدم
~~الوتر قبل تنفله (تنبيه) من النوافل المرغب فيها قيام الليل
# PageV02P071
# ويستحب للقائم من الليل أن يقرأ عند انتباهه {إن في خلق السماوات والأرض}
~~[آل عمران: 190] الآيات آخر سورة آل عمران ورد بذلك الحديث في الصحيحين ونص
~~على استحبابه القرطبي في تفسيره.
### | [فرع يريد أن يطول التنفل فيبدأ بركعتين خفيفتين]
# (فرع) قال في النوادر في جامع القول في صلاة النوافل ومن المجموعة ms1129 قيل
~~لمالك فيمن يريد أن يطول التنفل فيبدأ بركعتين خفيفتين فأنكر ذلك، وقال:
~~يركع كيف شاء، وأما إن كان هذا شأن من يريد طول التنفل فلا انتهى.
# وانظر الأبي في شرح مسلم، وقد صرح النووي أن ذلك من سنن التهجد (فرع) قيل
~~لمالك: أيتنفل الرجل ويقول إن كنت ضيعت في حداثتي فهذا قضاء تلك؟ قال: ما
~~هذا من عمل الناس انتهى.
# انظر شرح الرسالة لسيدي أحمد زروق
# ص (ولم يعده مقدم ثم صلى وجاز) ش تصوره واضح قال الشيخ زروق في شرح
~~الإرشاد: ولو أراد التنفل بعد وتره أول الليل لنية حدثت له جاز ويكره بلا
~~فاصل عاد انتهى.
# ص (وعقيب شفع منفصل بسلام)
# ش: الأفصح في عقيب ترك الياء قاله في شرح جمع الجوامع والمعنى أنه يستحب
~~أن يكون الوتر عقب شفع، وهذا على أن الشفع قبله للفضيلة لا للصحة، وهو الذي
~~صدر به ابن الحاجب وصاحب الشامل وعطف مقابله بقيل قال في التوضيح وكلامه
~~يقتضي أنه المشهور وشهر الباجي أنه للصحة.
### | [فرع هل يشترط في ركعتي الشفع أن يخصهما بالنية]
# (فرع) قال ابن الحاجب: وفي كونه لأجله قولان قال في التوضيح: يعني أنه
~~اختلف هل يشترط في ركعتي الشفع أن يخصهما بالنية أو يكتفي بأي الركعتين
~~كانا، وهو الظاهر؟ انتهى.
# وقال في الشامل: ولا يشترط كونه لأجله على الأظهر انتهى.
# وقال ابن بشير: الصحيح أنه مخير إن شاء أتى بشفع يختص بها، وإن شاء أتى
~~بها بعد نافلة غير مختصة بها انتهى.
# من تصحيح ابن الحاجب (فرع) قال ابن الحاجب: ثم شرط في اتصاله قولان: قال
~~في التوضيح: ليس مرتبا على أنه لأجله بل هو كما قال ابن شاس، وإذا قلنا
~~بتقديم شفع، ولا بد، فهل يلزم اتصاله بالوتر أو يجوز، وإن فرق بينهما
~~بالزمن الطويل قولان انتهى.
# وقال البرزلي: مسألة من صلى ركعتي الشفع ثم اشتغل بشغل خفيف ثم أوتر صح
~~ذلك، وإن تطاول أعاد الشفع وصلى الوتر قال البرزلي: قلت: هذا بين على وجوب
~~الاتصال وأقره ms1130 في العتبية والمشهور أنه ليس من شرطه الاتصال فعلى هذا لا
~~يعيد الشفع مطلقا انتهى.
# لكن الاتصال مستحب على المشهور، فعلى هذا إذا طال الفصل استحب إعادة
~~الشفع، وقاله في أواخر الرسم الأول من سماع أشهب من كتاب الصلاة فيمن يصلي
~~العشاء ويصلي بعدها ركعات ثم يجلس ثم يبدو له أن يوتر أيوتر بواحدة أم يصلي
~~اثنتين قبلها؟ قال: أرجو أن يكون له سعة في أن يوتر بواحدة، ولا يصلي قبلها
~~إذا كان ركع بعد العشاء قال ابن رشد: قوله: يوتر بواحدة، وإن طال ما بين
~~الركعتين
# PageV02P072
# والواحدة إذا كان ذلك في الليل قبل الفجر صحيح على مذهبه في أن السنة أن
~~يفصل ما بين الوتر وما قبله من الشفع بسلام، وهو خلاف ما في آخر رسم لم
~~يدرك من سماع عيسى وخلاف ما في المدونة لمالك من أنه يركع ركعتين إذا كان
~~الأمر قد طال ووجه هذا مراعاة قول من يرى الوتر ثلاثا تباعا بغير سلام،
~~وأما لو كان ذلك بعد الفجر وركع بعد العشاء لأوتر بواحدة على ما في رسم
~~أسلم من سماع عيسى قولا واحدا لما جاء أنه لا صلاة بعد الفجر إلا ركعتي
~~الفجر انتهى.
# (قلت) ينبغي أن يحمل ما في المدونة على أنه الأولى والمستحب، وما في سماع
~~أشهب على الإجزاء، فلا يكون خلافا، وما حكاه من الاتفاق فيه نظر كما تقدم
~~التنبيه عليه، والله أعلم.
# ص (إلا لاقتداء بواصل)
# ش: (تنبيه) إذا كان الإمام ممن يصلي الشفع بالوتر وأدركه المأموم في
~~الوتر فإنه يقضي ركعتين بعد سلامه قاله في رسم لم يدرك من سماع عيسى فتجعل
~~هذه المسألة لغزا يقال: شخص ويصلي الوتر قبل الشفع فتأمله.
# ص (ونظر بمصحف في فرض وأثناء نفل)
# ش: تصوره واضح، وأما القراءة في المصحف في المسجد فنقل الشيخ أبو محمد بن
~~أبي زيد في كتاب الجامع من مختصر المدونة عن مالك أنه قال: لم تكن القراءة
~~في المسجد في المصحف أمر الناس القديم، وأول من أحدثه الحجاج وأكره ms1131 أن يقرأ
~~في المصحف في المسجد انتهى.
# من ترجمة الدعاء وذكر الله وقراءة القرآن، ونقل ذلك عنه صاحب المدخل بعد
~~فصل السماع في القراءة بالإلحان ونقل بعضه في فضل الإمام ووضع الكراسي في
~~المسجد، ونقل ذلك الشيخ يوسف بن عمر، وقال ابن ناجي ينبغي أن تنزه المساجد
~~من كذا وكذا وعن القراءة في المصحف قال الزركشي من الشافعية في أعلام
~~الساجد بأحكام المساجد في المسائل المتعلقة بالمساجد: الخامس والسبعون: قال
~~مالك: لم تكن القراءة في المصحف بالمسجد من أمر الناس القديم، وأول من
~~أحدثه الحجاج، وقال: أكره أن يقرأ في المصحف بالمسجد وأرى أن يقاموا من
~~المساجد إذا اجتمعوا للقراءة يوم الخميس قال الزركشي قلت، وهذا استحسان لا
~~دليل عليه، والذي عليه الخلف والسلف استحباب ذلك لما فيه من تعميرها
~~بالذكر، وفي الصحيح في قضية الذي بال في المسجد إنما بنيت المساجد لذكر
~~الله والصلاة وقراءة القرآن، وقال تعالى {ويذكر فيها اسمه} [النور: 36] ،
~~وهذا عام في المصاحف وغيرها انتهى.
# (قلت) أما نقله عن السلف استحباب ذلك فمعارض بنقل مالك أنه لم يكن من أمر
~~الناس القديم ومالك أعلم بما كانت عليه السلف
# ص (وجمع كثير لنفل أو بمكان اشتهر)
# ش: يريد وكذلك في الأوقات التي جرت عادة الناس بالجمع للنافلة فيها، وصرح
~~العلماء بأن ذلك بدعة قال في الذخيرة في باب صلاة النافلة: قال في الكتاب:
~~يصلي النافلة جماعة ليلا أو نهارا قال ابن أبي زمنين مراده: الجمع القليل
~~خفية كثلاثة لئلا يظنه العامة من جملة الفرائض؛ ولذلك أشار أبو الطاهر يعني
~~ابن بشير، وقال
# PageV02P073
# لا يختلف المذهب في كراهة الجمع ليلة النصف من شعبان وليلة عاشوراء
~~وينبغي للأئمة المنع منه انتهى.
# ص (وكلام بعد صلاة صبح لقرب الطلوع)
# ش: قال ابن ناجي في شرح قول الرسالة ويستحب إثر صلاة الصبح التمادي في
~~الذكر والاستغفار إنما كان مستحبا لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال «من صلى الصبح في جماعة ثم قعد يذكر الله - تعالى - حتى تطلع ms1132 الشمس
~~كان له كأجر حجة وعمرة تامتين» قال الترمذي هذا حديث حسن.
# (قلت) : ويظهر أن من يقرأ القرآن في هذا الوقت يحصل له الشرف؛ لأنه من
~~أشرف الأذكار فهو داخل فيما قال الشيخ والله أعلم.
# ورأى بعض من لقيناه أنه غير داخل في قوله: الذكر لقرينة قوله: والاستغفار
~~زاعما أن ابن عبد البر نص على ذلك، وهو بعيد قال في المدونة: ولا يكره
~~الكلام بعد الفجر قبل صلاة الصبح ويكره بعدها إلى طلوع الشمس أو قرب
~~طلوعها، وكان مالك يتحدث، ويسأل بعد طلوع الفجر حتى تقام الصلاة ثم لا يجيب
~~من يسأله بعد الصلاة بل يقبل على الذكر حتى تطلع الشمس قال التادلي فيقوم
~~منها أن الاستغفار والذكر في هذا الوقت أفضل من قراءة العلم فيه قال
~~الأشياخ: تعلم العلم فيه أولى.
# (قلت) ، وهو الصواب وبه كان بعض من لقيناه يفتي، ولا سيما في زماننا
~~اليوم لقلة الحاملين له على الحقيقة، وسمع ابن القاسم مرة: صلاة النافلة
~~أحب إلي من مذاكرة العلم، ومرة: العناية بالعلم بنية أفضل (قلت) وبهذا
~~القول أقول، وقد قال - صلى الله عليه وسلم - «إذا مات الإنسان انقطع عمله
~~إلا من ثلاث: ولد صالح يدعو له، وصدقة جارية، وعلم ينتفع به بعد موته»
~~فتعليم العلم مما يبقى بعده كما قال - عليه الصلاة والسلام - انتهى.
# ، وقال الجزولي ويكره النوم إذ ذاك؛ لأنه أحرم نفسه من الفضيلة؛ لأنه جاء
~~في الحديث «الصبحة تمنع الرزق» واختلف في معناه فقيل الرزق المراد هنا
~~الفضل، وقيل: معناه كتاب الرزق انتهى.
# (تنبيهات الأول) انظر هل هذا خاص بمن قعد في موضع صلاته الذي وقع فيه
~~الركوع والسجود والقيام أو يحصل له الفضل، ولو قام إلى موضع آخر من المسجد
~~الذي صلى فيه قال سيدي أبو محمد بن أبي جمرة في شرح مختصره الذي اختصره من
~~البخاري في شرح قوله - صلى الله عليه وسلم - «الملائكة تصلي على أحدكم ما
~~دام في مصلاه الذي صلى فيه تقول: اللهم اغفر له اللهم ارحمه» وهنا بحث في ms1133
~~قوله في مصلاه هل يعني به الموضع الذي أوقع فيه الصلاة أو البيت أو المنزل
~~الذي جعله لمصلاه فالجمهور: أنه موضع سجوده وقيامه، وقال بعضهم، وأظنه
~~القاضي عياضا: إنه البيت الذي اتخذه مسجدا لصلاته، وإن لم يجلس في الموضع
~~الذي أوقع فيه الصلاة، مثاله: أنه إذا صلى في المسجد ثم انتقل من الموضع
~~الذي صلى فيه، ولم يخرج من المسجد إنه يبقى، تدعو له الملائكة، وكثير مجمع
~~عليه وقول واحد انتهى.
# بلفظه، وقوله: ما لم يحدث أي الحدث الذي ينقض الطهارة والظاهر: أن هذا في
~~كل الصلوات فرضا كانت أو نفلا؛ لأنه أتى بها نكرة قال، وهذا أيضا في حق
~~المصلي الصلاة الشرعية المثاب عليها لا التي تلعنه ومن قبل بعض صلاته، ولم
~~يقبل البعض الظاهر: أنه يرجى له ذلك ببركة دعاء الملائكة؛ لأن المغفرة لا
~~تكون إلا لخلل وقع، وقولهم: ارحمه دليل على أن هناك عملا يوجب الرحمة، وفيه
~~دليل على فضيلة الصلاة على غيرها يؤخذ من كون الملائكة تستغفر له بعد فراغه
~~منها، وإن كان في شغل آخر ما دام في موضع إيقاعها، وفيه دليل لمن يفضل
~~الصالحين من بني آدم على الملائكة؛ لأنهم يكونون في أشغالهم، والملائكة
~~تستغفر لهم انتهى.
# منه بالمعنى (الثاني) يكره النوم في هذا الوقت كما تقدم في كلام الجزولي،
~~وقال الشيخ زروق في قول الرسالة يستحب بإثر صلاة الصبح، ويكره النوم في هذا
~~الوقت والكلام فيه، وقال أحمد بن خالد: لا يكره
# PageV02P074
# الكلام، وفي الاستغناء: لا يكره نوم من اتصل سهره وقيامه من الليل به
~~انتهى.
# ، وقال ابن هارون في شرح المدونة: والكلام المكروه عند من يراه الخوض في
~~أمور الدنيا فأما بالعلم وبذكر الله، فلا انتهى.
# (الثالث) قال في المدخل: من ترك الكلام وأقبل على الذكر أجر على ترك
~~الكلام على الذكر ومن ترك الكلام، ولم يقبل على الذكر أجر على ترك الكلام
~~عند مالك نقله في الفصل الأول من فصول العالم عن البيان لابن رشد، وما ذكره
~~هو في البيان في ms1134 أثناء الرسم الأول من كتاب الجامع، ونصه: فإذا ترك الرجل
~~الكلام بعد صلاة الصبح، وأقبل على الذكر أجر على الذكر، وعلى ترك الكلام،
~~وإن ترك الكلام، ولم يذكر أجر على ترك الكلام عند مالك وعند أهل العراق لا
~~يؤجر على ترك الكلام، وإنما يؤجر على الذكر خاصة إن ذكر الله - تعالى - كما
~~يقول مالك في ترك الكلام بعد ركعتي الفجر إلى صلاة الصبح انتهى.
# ص (وضجعة بين صبح وركعتي الفجر)
# ش: أطلق - رحمه الله تعالى - الكراهة، وقال في المدونة: وتكره الضجعة بين
~~الصبح وركعتي الفجر إذا أريد بها فصل بينهما فإن لم يرد ذلك فجائز انتهى.
# ص (والوتر سنة آكد ثم عيد ثم كسوف ثم استسقاء)
# ش: قال ابن رشد في شرح مسألة في رسم مرض وله أم ولد من سماع ابن القاسم
~~من كتاب الجنائز أفضل الصلاة صلاة الفريضة ثم صلاة الوتر في الفضل، إذا
~~قيل: إنها واجبة ثم الصلاة على الجنازة؛ لأنها فرض كفاية ثم ما كان من
~~الصلاة سنة ثم ما كان منها فضيلة ثم ما كان منها نافلة انتهى.
# ونص على هذا الترتيب في الجواهر في باب صلاة التطوع قال بعد ذكره
~~الرواتب، وما شرعت الجماعة فيها كالعيدين وكسوف الشمس والاستسقاء فهي أفضل
~~مما تقدم سوى الوتر قال: وآكد هذه السنن العيدان ثم الكسوف انتهى.
# وفي المقدمات تقديم صلاة الجنازة على الوتر انتهى.
# (فرع) قال ابن فرحون في تبصرته: مما ترد به الشهادة المداومة على ترك
~~المندوبات المؤكدة كالوتر وركعتي الفجر وتحية المسجد انتهى.
# قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد في تفسيق تارك الوتر، قال: لاستخفافه
~~بالسنة ابن خويز منداد ومن استخف بالسنة فسق، فإن تمالأ عليه أهل بلد
~~حوربوا انتهى.
# وقال القرطبي في شرح مسلم في الحديث الذي بعد حديث ضمام من كتاب الإيمان
~~من ترك التطوعات، ولم يعمل بشيء منها فقد فوت على نفسه ربحا عظيما وثوابا
~~جسيما، ومن داوم على ترك شيء من السنن كان ذلك نقصا في دينه، وقد حافى
~~عدالته فإن ms1135 كان تركه تهاونا بها ورغبة عنها كان ذلك فسقا يستحق به ذما،
~~وقال علماؤنا: لو أن أهل بلدة تواطئوا على ترك سنة لقوتلوا عليها حتى
~~يرجعوا انتهى.
# (تنبيه) قوله: ثم كسوف يعني كسوف الشمس، كما هو في كلام الجواهر وسيأتي
~~الكلام على ذلك في محله إن شاء الله تعالى (فائدة) قال الشيخ كمال الدين بن
~~الهمام الحنفي في شرح الهداية في باب النوافل: إن سنة الفجر أقوى السنن حتى
~~روي عن أبي حنيفة لو صلاها قاعدا من غير عذر لا يجوز، وقالوا: العالم إذا
~~صار مرجعا للفتوى جاز له ترك سائر السنن لحاجة الناس إلا سنة الفجر؛ لأنها
~~أقوى السنن انتهى.
# ص (ووقته بعد عشاء صحيحة وشفق للفجر)
# ش: قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد ووقت العشاء المختار شرطه أي الوتر فلو
~~صليت في الضروري بالتقديم فالمشهور تؤخر إلى مختارها، وهو مغيب الشفق، وقد
~~مر ما فيه ليلة الجمع، وأما الضروري بالتأخير فأوسع من ذلك؛ لأنه يمتد إلى
~~صلاة الصبح انتهى.
### | [فرع أوتر قبل أن يصلي العشاء]
# (فرع) قال في المدونة ومن أوتر قبل أن يصلي العشاء أو بعد أن صلاها على
~~غير وضوء أعاده بعدها انتهى.
# ونقل البرزلي عن مسائل ابن قداح: مسألة من ذكر الظهر بعد أن صلى العشاء
~~وأوتر صلاها، وأعاد المغرب والعشاء وفي
# PageV02P075
# إعادة الوتر قولان، وقال بعده بنحو ورقتين في مسائل بعض العصريين مسألة
~~فيمن سلم من الوتر ثم ذكر أنه سلم من ثلاث في صلاة النهار فإنه يعيد الظهر
~~والعصر ويعيد العشاء الآخرة للترتيب، وفي إعادة الشفع والوتر قولان لسحنون
~~ويحيى بن عمر سببه تعارض عموميين قوله «اجعلوا آخر صلاتكم من الليل وترا»
~~وقوله «لا وتران في ليلة» انتهى.
# ، ولم يذكر إعادة المغرب والظاهر: أنه يعيدها أيضا ثم قال: مسألة جالس في
~~الوتر فذكر سجدة، ولا يدري من أي الصلوات هي أعاد الصلوات كلها ويشفع ويوتر
~~انتهى.
# وفي النوادر في باب إعادة الصلاة في جماعة قال ابن القاسم: ومن صلى
~~العشاء في بيته أوتر، ms1136 فلا يعيدها في جماعة قال ابن عبدوس قال سحنون فإن فعل
~~فليعد الوتر، وقال يحيى بن عمر: لا يعيد الوتر قال ابن القاسم: ومن ذكر
~~المغرب بعد أن صلى العشاء وأوتر فليصل المغرب ثم يعيد العشاء والوتر انتهى.
# فانظره لم يحك في مسائل إعادة الصلاة لأجل الترتيب إلا أنه يعيد الوتر،
~~وذكر البرزلي عن ابن قداح وبعض العصريين القولين، ولم يحكهما في النوادر
~~إلا عن إعادة العشاء في الجماعة وابن الحاجب وابن عرفة لم يحكيا القولين
~~إلا في إعادة العشاء في جماعة وكذلك حكاهما ابن رشد في آخر مسائل من سماع
~~ابن القاسم من كتاب الصلاة وعلل قول سحنون بأنه لما احتمل أن تكون الثانية
~~فرضه فقد بطل فرضه فيعيد احتياطا وعلل قول يحيى بن عمر بأنه لما احتمل أن
~~تكون الأولى صلاته لم تبطل بالشك ولئلا يقع وتران في ليلة انتهى.
# ولم يعز الأول إلا لسحنون، ولو كانت هذه المسألة هي ومسألة إعادة الصلاة
~~للفوائت سواء لعزاه لابن القاسم أيضا، والحاصل: أن ابن القاسم نص على أنه
~~يعيد الوتر إذا أعاد العشاء لأجل الترتيب، ولم يذكروا له مخالفا إلا ما
~~تقدم من كلام ابن قداح ومن معه ومثله من أعاد العشاء لصلاته إياها بنجاسة،
~~والله أعلم.
# (فرع) قال في أول رسم من سماع ابن القاسم: وسمعت مالكا فيمن أوتر فظن أنه
~~لم يوتر فأوتر مرة أخرى ثم تبين له أنه قد أوتر مرتين، قال: أرى أن يشفع
~~وتره الآخر، ويجتزئ بالأول، قال ابن رشد: وهذا كما قال؛ لأنه لا يكون وتران
~~في ليلة فيشفع وتره الآخر يريد إذا كان بقرب ذلك، وتكون نافلة؛ إذ يجوز لمن
~~أحرم بوتر أن يجعله شفعا كما يجوز لمن صلى من صلاة الفريضة ركعة ثم علم أنه
~~قد صلاها أنه يضيف إليها أخرى، وتكون له نافلة، ولا يجوز لمن صلى ركعة من
~~شفع أن يجعلها وترا، ولا يبني عليها فرضا؛ لأن نية السنة أو الفرض مقتضية
~~لنية النفل، ولا يقتضي نية السنة، ولا الفرض، ms1137 وهذا كله بين، وبالله التوفيق
~~انتهى.
# (قلت) ، وقد حكى سند في الفرع الأول خلافا انظره.
# ص (وضرورية للصبح)
# ش: ابن عرفة، فلا يقضي بعد صلاة الصبح اتفاقا، وقاله اللخمي
# ص (وندب قطعها لفذ لا مؤتم، وفي الإمام روايتان)
# ش: يعني أن من أحرم بصلاة الصبح ثم ذكر أنه لم يصل الوتر فإن كان فذا
~~فإنه يستحب له أن يقطع صلاة الصبح لأجل الوتر ثم يصلي الشفع والوتر إن كان
~~الوقت متسعا، وهذا ظاهر ثم يعيد ركعتي الفجر إن كان الوقت متسعا، وأما
~~المأموم، فلا يقطع الصبح لأجل الوتر بل يستمر خلف الإمام في الصلاة وهذه
~~إحدى مساجين الإمام واختلف في الإمام هل يقطع الصبح لأجل الوتر أم لا في
~~ذلك روايتان أي في استحباب القطع والبناء، وما ذكره المصنف من التفريق بين
~~الفذ وغيره هو القول الذي رجع إليه مالك في المدونة قال فيها، وإذا كان خلف
~~إمام في الصبح أو وحده فذكر الوتر فقد استحب له مالك أن يقطع ويوتر ثم يصلي
~~الصبح؛ لأن الوتر سنة، وهو لا يقضي بعد الصبح ثم أرخص مالك للمأموم أن
~~يتمادى انتهى.
# (تنبيهات الأول:) قال في الطراز: إذا قلنا: لا يقطع المأموم بخلاف الفذ
~~على ظاهر الكتاب فمحل ذلك إذا كان لقطعه وتره تفوته جماعة
# PageV02P076
# الصبح فلو كان يعتقد أنه يدرك ركعة منها قطع وكان كالفذ؛ لأنه يمكنه
~~تحصيل فضيلة الجماعة فلو منع من القطع لم يكن له إلا حرمة المكتوبة فقط،
~~وحرمة المكتوبة ثابتة في حق الفذ، ولا تمنعه من القطع انتهى.
# (الثاني) : زاد في الأم بعد أن ذكر القولين عن مالك ولكن الذي كان يأخذ
~~به في خاصة نفسه أن يقطع، وإن كان خلف إمام فيما رأيته ووقفت عليه فرأيت
~~ذلك أحب إليه انتهى.
# ونقله صاحب الطراز وأسقطه البراذعي في اختصاره (الثالث) قال في الطراز
~~روى مطرف عن مالك أنه إذا ذكر الوتر فليقطع كان إماما أو وحده أو مأموما
~~إلا أن يسفر جدا وروى مثله ابن القاسم وابن وهب انتهى. ms1138
# والقصد منه أنه إنما يؤمر بالقطع ما لم يسفر جدا، والله أعلم.
# (الرابع) ظاهر كلام المصنف وكلام المدونة المتقدم أن الفذ يقطع سواء ركع
~~أو لم يركع، وقال ابن الحاجب: وفي التفرقة في عقد ركعة قولان قال القابسي
~~في تصحيحه الذي قدمه ابن بشير: القطع مطلقا عقد أم لم يعقد، وهو ظاهر
~~المختصر والشامل والقرافي انتهى. وقال ابن ناجي في شرح المدونة، وظاهر كلام
~~الأكثر: أنه لا فرق بين أن يركع أم لا وعزاه عبد الحق لبعض شيوخه، وقال ابن
~~زرقون: إنما الخلاف ما لم يركع فإن ركع تمادى فذا كان أو إماما (قلت) وعزاه
~~عبد الحق لبعض الناس، ذكر القولين في التهذيب انتهى.
# كلام ابن ناجي وفهم من هذا أن الراجح القطع مطلقا كما هو ظاهر كلام
~~المصنف (الخامس) قال ابن عبد البر في الاستذكار: لا أعلم أحدا قال: يقطع
~~الصبح لذكر الوتر إلا أبا حنيفة وابن القاسم، وأما مالك فالصحيح عنه: أنه
~~لا يقطع قال: وأجمع العلماء على أن المأموم لا يقطع لذكر الوتر انتهى.
# قال ابن ناجي: تعقبه ابن زرقون بقول المدونة: إن المأموم يقطع انتهى.
# (قلت) ويتعقب أيضا قوله: الصحيح عن مالك: أنه لا يقطع بأنه خلاف قول مالك
~~في المدونة، والله أعلم.
# (السادس) قال ابن ناجي في شرح المدونة: وأما لو ذكر الوتر في الفجر فالذي
~~كنت أقول به إنه يقطع؛ لأنه إذا كان يقطع في الصبح في قول فأحرى أن يقطع
~~هنا، ولا يختلف فيه، وكان شيخنا يعني البرزلي لا يرتضي ذلك مني، ويعتل بأنه
~~إذا لم يقطع في الصبح فات الوتر، وها هنا إذا تمادى على الفجر لا يفوت بل
~~يعيده، وما ذكره إنما يتمشى على قول سحنون فيمن ذكر منسية بعد أن صلى الفجر
~~فإنه يصليها ويعيد الفجر حسبما نقله ابن يونس بعد، وكان شيخنا - حفظه الله
~~- يحمله على خلاف المذهب، وأنه إنما تعاد الفرائض في الترتيب فقط كما قاله
~~شيخنا أبو مهدي انتهى.
# (قلت) : ما ذكره عن ابن يونس ذكره في ms1139 ترجمة من ذكر صلاة نسيها، ونصه
~~سحنون ومن ذكر صلاة بعد أن ركع الفجر صلاها، وأعاد ركعتي الفجر انتهى.
# وقبله ابن يونس، وقال المازري في قضاء الفوائت قال سحنون فيمن ذكر صلاة
~~نسيها بعد أن ركع الفجر فإنه يعيد ركعتي الفجر إذا صلى المنسية كما يعيد
~~الصبح إذا صلاها فأعطى ركعتي الفجر حكم صلاة الصبح في الترتيب كما لو كانت
~~متعلقة بها انتهى.
# وذكره الجزولي في شرح الرسالة أيضا لم يذكر خلافه، وذكر أيضا أن من صلى
~~الفجر ثم ذكر الوتر أنه يصلي الوتر، ويعيد الفجر قال؛ لأنه حال بينه وبين
~~صلاة الصبح بصلاة سنة انتهى.
# من آخر باب صفة العمل في الصلوات المفروضة، وقال التلمساني في شرح الجلاب
~~الظاهر من المذهب: أنه لا يعيدها؛ لأن الترتيب إنما يقع بين الفرائض انتهى.
# وانظر ابن ناجي الكبير (السابع) : إذا قلنا يقطع الإمام، فهل يقطع
~~المأموم كما إذا ذكر المأموم صلاة قولان ذكرهما في التوضيح عن ابن راشد
~~وذكرهما الشارح في الكبير، وقال ابن رشد في رسم طلق بن حبيب من سماع ابن
~~القاسم من كتاب الجامع فإذا قطع صلاته بالكلام فصلاة المأمومين صحيحة خلافا
~~لابن حبيب انتهى.
# ص (وإن لم
# PageV02P077
# يتسع الوقت إلا لركعتين تركه لا لثلاث)
# ش: المراد بالوقت: الوقت الضروري قال في المدونة ومن نسي الوتر أو نام
~~عنه حتى أصبح، وهو يقدر على أن يوتر ويركع للفجر، ويصلي الصبح قبل أن تطلع
~~الشمس فعل ذلك، وإن لم يقدر إلا على الوتر والصبح صلاهما، وترك ركعتي
~~الفجر، وإن لم يقدر إلا على الصبح صلاها، ولا قضاء عليه للوتر، وإن أحب ركع
~~الفجر بعد طلوع الشمس انتهى.
# وقال ابن الحاجب في أوقات الصلاة لما تكلم على الوقت الضروري وإن أصحاب
~~الأعذار إذا صلوا فيه كانوا مؤدين قال: وأما غيرهم فقيل: قاض، وقال ابن
~~القصار: مؤد عاص، وهو بعيد، وقيل: مؤد وقت كراهة ورده اللخمي بنقل الإجماع
~~على التأثيم ورد بأن المنصوص أن يركع الوتر، وإن فاتت ركعة من الصبح انتهى. ms1140
# وكلامه مخالف لما قاله المؤلف ولما في المدونة ولهذا قال في التوضيح لما
~~أن تكلم على هذا المحل: وقوله: ورد بأن المنصوص إلى آخره أي رد الإجماع بأن
~~المنقول في المذهب أنه إذا لم يبق قبل طلوع الشمس إلا ركعتان، ولم يكن صلى
~~الوتر أنه يصلي الوتر ثم يصلي الصبح ركعة في الوقت وركعة خارجه، ولو كان
~~الإجماع كما قال اللخمي للزم تقديم الصبح حتى لا يحصل الإثم، ويترك الوتر
~~الذي لا إثم فيه، والعجب منه كيف قال هنا: وفي باب الوتر المنصوص، وفي
~~المدونة: تقديم الصبح وإنما الذي ذكره قول أصبغ انتهى.
# ونص كلامه في باب الوتر، وإذا ضاق الوقت إلا عن ركعة فالصبح، وإذا اتسع
~~لثانية فالوتر على المنصوص، ويلزم القائل بالتأثيم تركه انتهى.
# قال في التوضيح: في شرح هذا المحل المنصوص في كلامه قد تقدم في الأوقات
~~أنه قول أصبغ وأن مقابله هو مذهب المدونة ففي كلامه نظر ويقال: إن متقدمي
~~الشيوخ كانوا إذا نقلت لهم مسألة من غير المدونة، وهي فيها موافقة لما في
~~غيرها عدوه خطأ فكيف إذا كان الحكم في غيرها مخالفا انتهى.
# ص (ولخمس صلى الشفع، ولو قدم)
# ش: عزا هذا القول في التوضيح لأصبغ، ولم يعز مقابله، وقول أصبغ على أصله
~~في أنه إذا لم يبق إلا ركعتان أوتر بواحدة، وأدرك الصبح بواحدة، وإن بقي
~~أربع أوتر بثلاث، وأدرك الصبح بواحدة، وحكى ابن الحاجب وصاحب الشامل
~~القولين من غير ترجيح، وقال في سماع عيسى في رسم أسلم إن ذكر الوتر بعد
~~الفجر فإن كان ركع بعد أن صلى العشاء أوتر بواحدة، وإن لم يركع شفع ابن رشد
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «لا صلاة بعد الفجر إلا ركعتي الفجر» وقال
~~في أواخر أول رسم من سماع أشهب، وأما لو ذكر الوتر بعد الفجر، وكان ركع بعد
~~العشاء لأوتر بواحدة على ما في رسم أسلم من سماع أشهب عيسى قولا واحدا؛ لما
~~جاء أنه لا صلاة بعد الفجر إلا ركعتي الفجر، وبالله التوفيق انتهى. ms1141
# ، وما حكاه من الصلاة والاتفاق فيه نظر، وقد ذكر ابن عرفة القولين
~~وعزاهما لنقل ابن رشد، ولم يتعقبه وذكر مسألة سماع عيسى لكنه عزاها لسماع
~~ابن القاسم وليست فيه، ولم يذكر كلام ابن رشد، وقد ظهر قوة القول أنه يوتر
~~بواحدة لحكاية ابن رشد الاتفاق عليه
# ص (ولسبع زاد الفجر)
# ش: هذا على القول الذي مشى عليه قول أصبغ، والذي في كلام ابن رشد المذكور
~~أنه إذا كان قد تنفل بعد العشاء لا يعيد الشفع فتأمله
# ص (وهي رغيبة تفتقر لنية تخصها)
# ش: وروى أبو داود - رحمه الله تعالى - في سننه في باب ركعتي الفجر عن أبي
~~هريرة - رضي الله عنه - قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لا تدعوهما،
~~وإن طردتكم الخيل» ومعنى طردتكم الخيل أي تبعتكم الخيل وكانت في أثركم،
~~والله أعلم.
# قال في الصحاح مر فلان يطردهم أي يشلهم ويكسوهم انتهى.
# وقال في باب السلام شللت الإبل أشلها شلا إذا
# PageV02P078
# طردتها انتهى.
# ، وقال في باب الهمزة كسأته تبعته يقال للرجل إذا هزم القوم فمر، وهو
~~يطردهم: مر فلان يكسوهم ويكسعهم أي يتبعهم انتهى.
# وما ذكره المصنف من أنها رغيبة قال الشارح: هو أحد قولي مالك وبه أخذ ابن
~~القاسم وابن عبد الحكم وأصبغ، وهو الراجح عند ابن أبي زيد لقوله: وركعتا
~~الفجر من الرغائب، وقيل: من السنن، وهذا القول الثاني لمالك وبه أخذ أشهب،
~~قال ابن عبد البر: وهو الصحيح انتهى.
# (قلت) قال ابن ناجي في شرح المدونة وصرح ابن غلاب في وجيزه بأن المشهور
~~السنية انتهى.
# وذكر ابن ناجي أيضا أنه وقع لابن القاسم في العتبية أنها سنة
# ص (ولا تجزئ إن تبين تقدم إحرامها للفجر، ولو بتحر)
# ش: يعني أنه إذا تحرى طلوع الفجر فصلاهما ثم تبين له أنه صلاهما قبل
~~الفجر فإنه يعيدهما، وهو مذهب المدونة خلافا لابن حبيب وابن الماجشون وفهم
~~من كلام المصنف أنه يجوز له أن يركعهما مع التحري إذا ظن الفجر طلع، وهو
~~كذلك قاله في المدونة قال سند: لأنه ms1142 إذا تحرى الفجر منع من النفل فيه، فإذا
~~فعل ركعتي الفجر فقد أوقعهما في وقت ثبت له بحكم التبعية انتهى.
# وهما بخلاف الفريضة فإنه لا يصليها حتى يتحقق الوقت، والله أعلم.
# ص (ونابت عن التحية)
# ش: هذا هو المشهور، وقال القابسي يركع التحية ثم يركع انتهى. من شرح
~~الإرشاد للشيخ زروق
# ص (وإن فعلها ببيته لم يركع)
# ش: تصوره واضح، وهذا هو المشهور عند المؤلف ومقابله أنه يركع وجعله ابن
~~بشير مشهورا أيضا قال: وعليه ينوي بركوعه النافلة أو إعادة ركعتي الفجر
~~قولان للمتأخرين فنية النافلة تعويل على الأمر بتحية المسجد، ونية الإعادة
~~بناء على القول بصحة الرفض انتهى.
# ص (ولا يقضي غير فرض إلا هي فللزوال) ش هذا هو المشهور، وقيل: لا يقضيهما
~~(تنبيه) ، وقال في الذخيرة: ولو نام عن الصبح، قال مالك: لا يصليهما مع
~~الصبح بعد الشمس، وما بلغني أنه - عليه الصلاة والسلام - قضاهما يوم
~~الوادي، وقال أشهب بلغني ويقضيهما، وهو في مسلم ويعضد الأول قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «من نسي صلاة أو نام عنها فليصلها إذا ذكرها» وذلك يمنع
~~من الاشتغال بغيرها انتهى.
# وقال عياض في الإكمال في حديث الوادي، وقد اختلف العلماء فيمن فاتته صلاة
~~الصبح هل يصلي قبلها ركعتي الفجر فذهب أبو حنيفة والشافعي وأحمد وداود إلى
~~الأخذ بزيادة من زاد صلاة ركعتي الفجر في هذه الأحاديث، وهو قول أشهب وعلي
~~بن زياد من أصحابنا ومشهور مذهب مالك: أنه لا يصليهما قبل الصبح الفائتة،
~~وهو قول الثوري والليث أخذا بحديث
# PageV02P079
# ابن شهاب ومن وافقه ولأنها تزداد بصلاة ما ليس بفرض فوتا انتهى.
# وقال الأقفهسي في شرح الرسالة: وإذا نام عن الصبح حتى طلعت الشمس فقال
~~ابن القاسم يصلي الصبح خاصة ثم يصلي الفجر بعد ذلك إن شاء؛ لأنه إن صلى
~~الفجر قبل الصبح يكون ذلك تأخيرا للصبح عن وقته لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها حين يذكرها فذلك وقتها» ، وقال
~~أشهب يصلي الفجر ثم يصلي الصبح انتهى.
# وذكر في ms1143 الشامل مسألة المصنف وهذه المسألة بأتم اختصار فقال: فإن فاتتاه
~~صلى ركعتين على المشهور من حال النافلة للزوال لا بعده، ولا في ليل أو نهار
~~خلافا لأشهب، وهل قضاء أو ينوبان عنهما قولان، وعلى القضاء فالمشهور
~~يصليهما بعد الصبح المقضية قبل الزوال، وقيل: يقدمهما والقولان لمالك
~~انتهى.
# وأصله من التوضيح الباجي واختلف فيمن ذكر بعد طلوع الشمس صلاة الصبح
~~وركعتي الفجر فقال مالك يصلي الصبح فقط، وما بلغني أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قضاهما حين نام عن الصلاة، وقال أشهب بلغني ذلك ويصلي ركعتي
~~الفجر والصبح.
# (قلت) وحكى ابن زرقون عن ابن زياد كأشهب قال: وروى مسلم أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - «صلاهما حين نام يوم الوادي ثم صلى الصبح» انتهى.
# وكان ابن ناجي لم يقف على كلام الباجي الأول فإنه عزا فيه القول بأنه
~~يصلي الفجر أولا ثم يصلي الصبح لأشهب وابن زياد كما تقدم في كلامه، وقال في
~~الذخيرة وله نحوه أيضا في ترجمة ما جاء في ركعتي الفجر ونصه مسألة فإذا
~~ذكرهما بعد طلوع الشمس، فلا يخلو أن يكون نسي الصبح وركعتي الفجر جميعا أو
~~يكون صلى الفرض ونسي ركعتي الفجر فإن كان تركهما فقال مالك: يصلي الصبح دون
~~ركعتي الفجر، وما بلغني أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى ركعتي الفجر
~~حين نام عن الصلاة، وقال أشهب بلغني ويصلي ركعتي الفجر ثم يصلي الصبح ثم
~~وجه كلا من القولين بنحو كلامه المتقدم، ونقل ابن ناجي في شرح المدونة كلام
~~الباجي الأخير ونصه الباجي (تنبيه) من ذكر بعد طلوع الشمس صلاة الصبح
~~وركعتي الفجر فقال الباجي في أوائل المنتقى في ترجمة النوم عن الصلاة في
~~الكلام على حديث الوادي: مسألة، وهل يصلي ركعتي الفجر من فاتته صلاة الصبح
~~قبلها أم لا؟ روى ابن وهب عن مالك أنه لا يركع ركعتي الفجر حتى تصلى
~~الفريضة، وبه قال الثوري والليث، وقال أشهب وعلي بن زياد يركع ركعتي الفجر
~~ثم يصلي الصبح، وبه قال أبو حنيفة ms1144 والشافعي وأحمد وداود وجه رواية ابن وهب
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها»
~~، وهذا ينفي فعل صلاة قبلها ومن جهة المعنى أن الصلاة الفائتة يتعين وقتها
~~بالذكر، وهو مقدار ما تفعل فيه، فلا يجوز أن يفعل غيرها فيه كما لو ضاق
~~وقتها المعين لها، ووجه قول أشهب ما روي عن أبي هريرة «أنه قال: عرسنا مع
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فلم نستيقظ حتى طلعت الشمس فقال النبي ليأخذ
~~كل رجل برأس راحلته فإن هذا منزل حضرنا فيه شيطان قال: ففعلنا ثم دعا
~~بالماء فتوضأ ثم سجد سجدتين» ، وقال يعقوب ثم صلى سجدتين ثم أقيمت الصلاة
~~فصلى الغداة انتهى.
# ص (وإن أقيمت الصبح، وهو بمسجد تركها، وخارجه ركعها إن لم يخف فوات ركعة)
# ش: تصوره واضح (فروع الأول) قال في رسم شك من سماع ابن القاسم سئل مالك
~~عن الذي يدخل في صلاة الصبح والإمام قاعد فيقعد معه أترى أن يكبر حين يقعد
~~أو ينتظر حتى يفرغ فيركع ركعتي الفجر قال: أما إذا قعد معه فأرى أن يكبر،
~~قال ابن القاسم ويركع ركعتي الفجر إذا طلعت الشمس ابن رشد لابن حبيب في
~~الواضحة أنه لا يكبر ويقعد معه
# PageV02P080
# فإذا سلم قام فركع الفجر، وقول مالك أولى وأحسن لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «إذا دخل أحدكم المسجد فليركع ركعتين قبل أن يجلس» ، وإن فاتته
~~ركعتا الفجر في وقتهما فقد أدرك فضل الجماعة للدخول مع الإمام في آخر صلاته
~~على ما جاء أن من أدرك القوم جلوسا فقد أدرك فضل الجماعة انتهى.
# (والثاني) قال البرزلي في كتاب الصلاة وسئل السيوري عمن دخل المسجد وقت
~~الإقامة هل يركع الفجر حينئذ فأجاب يكره له ذلك وأعرف لابن الجلاب: أنه
~~يخرج ويركع ثم يرجع، وأما الوتر، فلا بد من خروجه وركوعه؛ لأنه يفوت بالصبح
~~ثم قال: ولهذا يسكت الإمام مقيم الصلاة فيه دون الفجر انتهى.
# ، وقال في النوادر في ترجمة ذكر الوتر بعد الفجر، قال علي عن ms1145 مالك، وإذا
~~ذكر الوتر، وقد أقيمت الصبح فليخرج وليصلها، ولا يخرج لركعتي الفجر انتهى.
# ونص على تسكيت الإمام في الوتر دون الفجر في رسم كتب عليه ذكر حق من سماع
~~ابن القاسم من كتاب الصلاة وسيأتي الكلام على ذلك في التنبيه الذي بعد هذا،
~~والله أعلم.
# (الثالث) : إذا دخل الإمام المسجد، ولم يكن ركع الفجر فأقام المؤذن
~~الصلاة، فهل يسكت الإمام المؤذن أم لا؟ نقل الباجي عن المذهب أنه يسكته،
~~ولم يحك غيره، وعليه اقتصر سند ونقله المصنف في التوضيح، وقال في رسم كتب
~~عليه ذكر حق أنه لا يسكته وقبله ابن رشد، ولم يحك فيه خلافا وعزا ابن عرفة
~~هذا القول لرواية الصقلي، ولم يعزه لسماع ابن القاسم وبه أفتى السيوري
~~ونقله عنه البرزلي، ولم يذكر فيه خلافا، وتقدم كلامه في الفرع الذي قبل هذا
# ص (وهل الأفضل كثرة السجود أو طول القيام قولان)
# ش: استظهر ابن رشد القول الثاني في رسم المحرم من سماع ابن القاسم من
~~كتاب الصلاة، ونصه اختلف أهل العلم في الأفضل من طول القيام أو كثرة الركوع
~~والسجود مع استواء مدة الصلاة فمن أهل العلم من ذهب إلى أن كثرة الركوع
~~والسجود أفضل لما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «من ركع
~~ركعة وسجد سجدة رفعه الله بها درجة وحط عنه بها خطيئة» ومنهم من ذهب إلى أن
~~طول القيام أفضل لما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «سئل أي
~~الصلوات أفضل؟ قال: طول القنوت» ، وفي بعض الآثار طول القيام، وهذا القول
~~أظهر إذ ليس في الحديث الأول ما يعارض هذا الحديث ويحتمل أن يكون ما يعطي
~~الله عز وجل للمصلي بطول القيام أفضل لما ذكره في الحديث الأول أنه يعطيه
~~بالركوع والسجود وكذلك ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أن العبد
~~إذا قام يصلي أتى بذنوبه فجعلت على رأسه وعاتقيه فكلما ركع أو سجد تساقطت
~~عنه» لا دليل فيه أيضا على أن كثرة الركوع والسجود أفضل ms1146 من طول القيام؛ إذ
~~قد يحتمل أن يكون ما يعطي الله عز وجل لعبد بطول القيام في الصلاة أكثر من
~~ذلك كله والله أعلم انتهى.
### | [فصل صلاة الجماعة]
# ص (فصل الجماعة بفرض غير جمعة سنة)
# ش: هذا فصل يذكر فيه حكم صلاة الجماعة وشروط الإمام، وما يتعلق بذلك،
~~فقال: إن حكم صلاة الجماعة سنة، وهذا هو الذي عليه أكثر الشيوخ، وكثيرهم
~~يقول: سنة مؤكدة، ونقل المازري عن بعض أصحابنا أنها فرض كفاية، وقال في
~~التلقين: مندوبة مؤكدة الفضل، وقال في العارضة: مندوبة يحث عليها، وجمع ابن
~~رشد بين الأقوال، فقال: فرض كفاية من حيث الجملة، سنة في كل مسجد، فضيلة
~~للرجل في خاصته، وصرح كثير من أهل المذهب بأنه إذا تمالأ أهل بلد على تركها
~~قوتلوا، فأخذ بعضهم من ذلك أنها فرض كفاية، وقال بعضهم: إنما يقاتلون
~~لتهاونهم بالسنن، وقال أحمد وأبو ثور وعطاء وداود: إنها فرض عين على كل
~~مكلف من الرجال القادرين عليها كالجمعة وإنها لا تجزئ الفذ الصلاة
# PageV02P081
# إلا بعد صلاة الناس، وبعد أن لا يجد قبل خروج الوقت من يصلي معه قال
~~المازري: ولم يقل أحد ممن قال بالوجوب: إنها شرط في صحة الصلاة إلا بعض أهل
~~الظاهر وانظر شرح قواعد القاضي عياض وشرح مسلم للنووي وقوله: بفرض احترز به
~~من النوافل والسنن كذا قال الشارح، وهو مقتضى لفظه أما إخراج النوافل
~~فظاهر؛ لأن الجماعة لا تطلب فيها إلا في قيام رمضان على جهة الاستحباب،
~~وأما السنن فغير ظاهر؛ لأن الجماعة في العيدين وكسوف الشمس والاستسقاء سنة
~~كما سيأتي فتأمله، والله أعلم.
# وقوله: غير جمعة استثناء للجمعة من الفرائض؛ لأنها أي الجماعة شرط في
~~صحتها كما سيأتي بيانه، والذي يفهم في الجمعة أنها غير سنة فقط (فائدة) قال
~~ابن عزم في شرح الرسالة قال عياض في ترتيب المسالك صلاة الجماعة سنة مؤكدة
~~يلزم إقامتها أهل الأمصار والقرى المجتمعة وأركانها: أربعة مسجد مختص
~~بالصلاة، وإمام يؤم فيها ومؤذن يدعو إليها، وجماعة يجمعونها أما المسجد
~~فيبنى من بيت ms1147 المال فإن تعذر ذلك فعلى الجماعة بناؤه من أموالهم ويجبرون
~~على ذلك؛ لأن في ذلك إحياء السنن الظاهرة، فلا رخصة في تركها، وإن وجد
~~متبرع بالإمامة والأذان، وإلا فعليهم استئجارهما، وقيل: ذلك في بيت المال
~~كبناء المساجد، وأما الجماعة، فإن امتنعوا من الاجتماع أجبروا على إحضار
~~عدد يسقط به الطلب، وذلك ثلاثة، ولا يكتفى باثنتين هنا، وإن كان أقل الجمع؛
~~إذ لا يقع بهما شهرة، فإن كانت القرية من القرار وكثرة العدد بحيث يخاطبون
~~بالجمعة تأكد الأمر لكونها واجبة وحضورها واجب ويطلب منهم عدد تقوم به
~~الجمعة والمسجد والإمام والمؤذن على ما تقدم انتهى.
# ، وقال صاحب المدخل: والإمامة: فرض كفاية ثم قال: وينبغي له أن لا يسارع
~~إليها، ولا يتركها رغبة عنها، وقد ورد أن جماعة ترادوا الإمامة بينهم فخسف
~~بهم انتهى.
### | [فرع صلوا الصبح جماعة وارتحلوا ولم ينزلوا إلا بعد العشاء]
# (فرع) قال البرزلي مسألة مسافرون صلوا الصبح جماعة وارتحلوا فلم ينزلوا
~~إلا بعد العشاء الأخيرة، ولم يصلوا فإنهم يجمعون ما تركوا من الصلوات، ولو
~~كانت كبيرة لاتحادها عليهم فتطلب منهم الجماعة كما لو كانت حاضرة انتهى.
# وصرح بذلك في رسم شك من سماع عيسى، والله تعالى أعلم.
# ص (ولا تتفاضل)
# ش: قال القرافي لا نزاع أن الصلاة مع الصلحاء والعلماء والكثير من أهل
~~الخير أفضل من غيرهم لشمول الدعاء وسرعة الإجابة وكثرة الرحمة وقبول
~~الشفاعة، وإنما الخلاف في زيادة الفضيلة التي لأجلها شرع الله تعالى
~~الإعادة فالمذهب: أن تلك الفضيلة لا تزيد، وإن حصلت فضائل أخر لكن لم يدل
~~دليل على جعلها سببا للإعادة وابن حبيب يرى ذلك انتهى.
# وقال البساطي تنبيه: أظن أن معنى قولهم: الجماعة لا تتفاضل أن من صلى مع
~~أقل الجماعة لا يعيد مع أكثر منها أو أحسن؛ لأن من صلى مع فساق ثلاثة كمن
~~صلى مع مائة من الأولياء انتهى.
# فكأنه لم يقف على كلام الذخيرة
# ص (وإنما يحصل فضلها بركعة)
# ش: قال ابن حبيب وحد إدراك الركعة أن يمكن يديه من ركبتيه ms1148 قبل رفع الإمام
~~قال في التوضيح وحكى ابن العربي وسند الإجماع على هذه المسألة، قال بعضهم:
~~وينبغي أن تفوت الركعة على القول بأن عقد الركعة بتمكين اليدين انتهى.
# وقال ابن عرفة: ولا يثبت حكم الجماعة بأقل من إدراك ركعة سمع ابن القاسم
~~حدها إمكان يديه بركبتيه قبل رفع إمامه أبو عمر قول أبي هريرة من أدرك
~~القوم ركوعا يعتد بها لم يقله أحد من فقهاء الأمصار وروي معناه عن أشهب
~~(قلت) لعله لازم قوله: عقد الركعة وضع اليدين على الركبتين.
# (قلت) : لو زوحم عن سجود الأخيرة مدركها حتى سلم إمامه فأتى به في أحد
~~قولي ابن القاسم ففي كونه فيها فذا أو جماعة قولان من قولي ابن القاسم
~~وأشهب في مثله في جمعة يتمها ظهرا أو جماعة الصقلي وابن رشد يدرك فضلها
~~بجزء قبل
# PageV02P082
# سلامه انتهى.
# وقال في القوانين في الباب الثامن عشر من كتاب الصلاة: من ركع فمكن يديه
~~من ركبتيه قبل أن يرفع الإمام رأسه من الركوع - فقد أدرك الركعة عند
~~الأربعة انتهى.
# (تنبيهات الأول) تقدم عند قول المصنف في فصل النفل: وإن أقيمت الصبح، وهو
~~بمسجد لابن رشد أن فضلها يحصل بإدراك الجلوس، وفي باب قضاء المأموم من
~~النوادر قال: ومن المختصر ومن وجد الإمام في آخر صلاته جالسا فأحب إلينا أن
~~يكبر ويجلس فإن وجده راكعا أو ساجدا كبر للإحرام وأخرى يركع بها ويسجد
~~انتهى.
# ، وقال في النوادر أيضا في باب الإمام: تفسد صلاته ومن المجموعة، قال
~~سحنون: ومن أدرك التشهد الآخر فضحك الإمام فأفسد فأحب إلي لمدرك التشهد أن
~~يبتدئ احتياطا، ألا تراه أنه قد عقد أول صلاته اتباعا له، وكذلك من أدرك
~~ركعة فاستخلفه الإمام فأتم بهم قام يقضي لنفسه فضحك فأحب إلي أن يعيد القوم
~~احتياطا، وكأنه لم يوجبه في المسألتين انتهى.
# وبالأولى من المسألتين رد ابن عرفة على ابن رشد في قوله: بإدراك فضل
~~الجماعة بالجلوس ونصه الصقلي وابن رشد يدرك فضلها بجزء قبل سلامه.
# (قلت) : نقل الشيخ عن سحنون من أدرك ms1149 التشهد فضحك الإمام فأفسد فأحب
~~للمدرك أن يبتدئ صلاته احتياطا خلافه انتهى.
# ويمكن أن يقال: هذا حكم الإمامة، وإنما يحصل بإدراك ركعة، وأما الفضل
~~فيحصل لما ورد للاتفاق على أن لصلاته فضلا على صلاة المنفرد، والله أعلم.
# ويحتمل أن يكون رد ابن عرفة على ابن رشد بأن كلام النوادر هذا يقتضي أنه
~~يدرك حكم الإمامة أيضا فتأمله، والله أعلم.
# وقد صرح ابن رشد بأن من لم يدرك من صلاة الجماعة ركعة، ودخل معهم فحكمه
~~حكم المنفرد، قاله في شرح المسألة الثالثة والعشرين من سماع أشهب قال: إذا
~~لم يدرك من الصلاة ما يدخل به في حكم الإمام انتهى.
# وعلى هذا يمكن أن يقال: يؤتم به حينئذ في صلاته، ويمكن أن يقال: لا يقتدى
~~به فيها؛ لأنه لا يقوم للقضاء إلا بعد سلام الإمام وانظر آخر السهو من
~~التوضيح (الثاني) قال في النوادر إثر كلامه المتقدم: ومن أحرم بعد أن سلم
~~الإمام، ولم يعلم ثم علم فليتم صلاته، ولا يبتدئها ثم إن ذكر الإمام سجود
~~السهو قبل السلام بعد أن طال أو خرج من المسجد بطلت على الإمام، ولم تبطل
~~على هذا انتهى.
# (الثالث) : قال الأقفهسي في شرح الرسالة: ومعنى فضلها أن يكون له سبع
~~وعشرون درجة، وانظر من فاته أولها اختيارا أو اضطرارا أما إذا منعه مانع
~~فإنه يحصل له قال الحفيد مذهب مالك أنه لا يحصل له فضل الجماعة إلا بإدراك
~~الركعة إلا إذا فاته باقيها لمانع، وأما إذا فاته ذلك عن اختيار وتفريط،
~~فلا يحصل له فضل الجماعة إلا بإدراك الصلاة كلها، وانظر ما قاله، وقال أبو
~~حنيفة: يحصل له فضل الجماعة، وهو ظاهر كلام صاحب الرسالة، ولكن ينظر ما
~~قاله الحفيد وفاقا للمذهب انتهى.
# وقال الشيخ زروق في شرح قول الرسالة ومن أدرك ركعة فأكثر فقد أدرك
~~الجماعة يعني أدرك فضلها وحكمها فيكون له ثواب من حضرها من أولها كاملا
~~ويجري عليه حكمه فيصح استخلافه، ولا يعيد في جماعة، ويسجد مع الإمام لسهوه
~~قبل السلام وبعده، وسلامه ms1150 كسلام المأموم ويبني في الرعاف على خلاف فيه
~~انتهى.
# ص (وندب لمن لم يحصله)
# ش: قال في المدونة: ومن صلى وحده فله إعادتها في جماعة انتهى.
# وقال المشذالي في حاشيته: هنا مسألة لا أعلمها منصوصة لأهل الفروع بل
~~لأئمة الأصول، وهي لو صلى وحده مثلا ظهر يوم الأحد ثم وجد جماعة ترتبت
~~عليهم تلك الصلاة بعينها من يومها فقد نص ابن رشد، وغيره أنه يصح لهم
~~قضاؤها جماعة يوم اتفاقا، ومن يومين قولان، فهل يصح له إعادتها معهم ظاهر
~~الكتاب: يجوز وعرضته على ابن عرفة فقال: ظاهر المدونة كما قلت، والذي
# PageV02P083
# عندي: أنه لا يفعل قال: لأن تعليلهم الإعادة بتحصيل فضيلة الوقت يقتضي
~~اختصاص الإعادة بالوقت المشذالي إنما عللوا الإعادة بتحصيل فضيلة الجماعة،
~~وذلك مقتضى الإعادة في المسألة المفروضة انتهى.
# ويمكن أن يقال: الإعادة لتحصيل فضيلة الجماعة، وذلك إنما هو في الوقت أما
~~لو صلى شخص في الوقت وحده ثم وجد جماعة يصلون تلك الصلاة بعد الوقت فالظاهر
~~أنه لا يطلب بالإعادة معهم فكذلك من صلى ظهر يوم الأحد ثم وجد جماعة يصلون
~~تلك الصلاة؛ لأنهم قد صرحوا بأن السلام من الفائتة يخرج وقتها، والله أعلم.
# وانظر قوله: يصح لهم قضاؤها جماعة ظاهره أنهم لا يطلبون به، وقد صرح
~~البرزلي بأنهم يطلبون بذلك في رسم ضاع من سماع عيسى كما تقدم في أول الباب،
~~والله أعلم.
# ثم رأيت لسند التصريح بأن الإعادة لتحصيل فضيلة الجماعة مختصة بالوقت
~~ذكره في الكلام على من أخطأ القبلة ونصه إثر قول الإمام: مسألة فيمن لم
~~يعلم بأنه صلى إلى غير القبلة حتى فرغ من الصلاة أنه يعيد في الوقت، فإن
~~خرج الوقت، فلا يعيد، أما قول مالك - رحمه الله -: يعيد في الوقت فقد بينا
~~أن إعادة الصلاة في وقت الأداء على الوجه الأكمل مرغب فيه في الشرع، وله
~~إعادة الفذ في جماعة ما دام وقت الصلاة، ولا يعيد إذا خرج الوقت انتهى.
# ، وقال ابن عرفة: والمذهب لمن صلى جماعة أن يعيد في جماعة بأحد ms1151 المساجد
~~الثلاث لا غيرها انتهى.
# ونقله أبو عمر بن عبد البر في التمهيد في الحديث التاسع عشر لزيد بن أسلم
~~عن مالك ثم قال ابن عرفة: إن صلاها في أحد المساجد الثلاث فذا إنه لا
~~يعيدها في جماعة إثر كلامه السابق، ونقله ابن بشير عن ابن حبيب فقط قصور
~~وإلزام، اللخمي عليه إعادة جامع في غيرها فذا فيها يرد بأن جماعتها أفضل من
~~فذها وتمسك المازري معه بقوله فيها: من أتى أحد المساجد الثلاث، وقد جمع
~~فيه راجيا جماعة في غير صلاته فذا فيه أفضل منها جماعة في غيره يرد بأنه لا
~~يلزم من ترجيح فعل مفضول عنه جواز إعادته بعد فعل مفضوله؛ لأنه حكم مضى
~~كترجيح جماعة كبرى على صغرى، وإمام فاضل على مفضول بل اللازم أحروية إعادة
~~فذ فيه؛ لأن الفذ يعيد في جماعة في غيرها انتهى.
# ونقله ابن ناجي وقيد به المدونة، وقال الرجراجي من صلى في جماعة بأحد
~~المساجد الثلاث، فلا خلاف بين كل مخالف وموافق أنه لا يعيدها في جماعة
~~لحصول المقصود بالمضعفة، فإذا كنا نقول: إن صلاها في أحد المساجد الثلاث
~~فذا أنه لا يعيدها في جماعة في غيرها، فإذا صلاها في جماعة أولى فإن صلاها
~~في ثلاثة في غير المساجد الثلاث ثم أدرك تلك الصلاة في أحد المساجد الثلاث،
~~فلا إشكال أنه يعيدها؛ لأنا نأمره بالإعادة في الجماعة إذا صلى فذا ليحصل
~~له خمس وعشرون درجة فكيف لا نأمره بالإعادة في الجماعة إذا صلى فذ ليحصل له
~~الألف والمئون فإن صلاها في جماعة ثم أدركها في جماعة أخرى في غير المساجد
~~الثلاث، فهل يعيدها فهذا مما اختلف فيه فقهاء الأمصار، فذهب مالك وأبو
~~حنيفة إلى أنه لا يعيدها وذهب أحمد وداود إلى أنه يعيد انتهى.
# قال في النوادر: ومن مختصر الواضحة قال عبد الملك: ومن صلى في بيته أو
~~غير بيته مع رجل فصاعدا ثم أتى المسجد هو والذي صلى معه فأقيمت الصلاة
~~فليخرج، ولا يصليها معهم، وكذلك من صلى في جماعة في ms1152 مسجد أو غير مسجد لم
~~يعدها في جماعة إلا تكون التي صلى في جماعة بمكة أو المدينة أو بإيلياء ثم
~~دخل المسجد الحرام أو مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - أو بيت المقدس
~~فوجدهم في الصلاة أو أقيمت عليه تلك فإنه يؤمر أن يصلي معهم، وذلك لفضل
~~الصلاة فيها على غيرها واستحب مالك لمن صلى في جماعة في غير هذه المساجد ثم
~~دخل هذه المساجد، وهم في الصلاة أن يصليها معهم، وكذلك قال مالك أيضا فيمن
~~أتى مسجدا فوجد أهله قد فرغوا من الصلاة فطمع أن يدركها في مسجد آخر أو في
~~جماعة يجمعها معهم، فلا بأس أن يخرج إن أحب ويذهب إلى
# PageV02P084
# حيث يرجو إدراك الصلاة فيه مع الجماعة إلا أن يكون ذلك في أحد المساجد
~~الثلاث المفضلة، فلا يخرج عنها وليصل وحده فيها فإن صلاته فيها فذا خير من
~~الجماعة في غيرها انتهى.
# ، وقال في الذخيرة قال صاحب الطراز: قال ابن حبيب يعيد من صلى مع الواحد
~~في المسجد الحرام ومسجد المدينة وبيت المقدس لفضل تلك البقاع، وظاهر
~~المذهب: خلافه انتهى.
# ونص كلام صاحب الطراز قال: مالك: كل من صلى في جماعة، وإن لم يكن معه إلا
~~واحد، فلا يعيد تلك الصلاة في جماعة أخرى قال ابن حبيب: إلا أن يكون صلى
~~جماعة بمكة أو بالمدينة أو بيت المقدس فإنه يصلي معهم، وذلك لفضل الصلاة
~~فيها على غيرها، وحكي مثله عن مالك، وظاهر المذهب: يخالف ما قال، فإنه يمنع
~~إعادة ذلك في سائر الكتب المذهبية، ولا يستفصل، وإنما يعرف في المذهب أن
~~الصلاة فرادى في هذه المساجد أفضل من الجماعة في غيرها، وذلك؛ لأن مالكا -
~~رحمه الله تعالى - قال فيمن تفوته جماعة المسجد: إنه يخرج إلى جماعة أخرى
~~إلا المسجد الحرام أو مسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى آخر ما
~~تقدم، فلا يبعد في هذا أن يعيدها في جماعة من جمع في غيرها، وله وجه بين؛
~~لأن صلاة الجماعة لما تضاعفت على صلاة الفذ بخمس وعشرين ms1153 درجة أعيدت صلاة
~~الفذ في جماعة لتحصيل هذا التضعيف فكيف بما يضاعف ألف ضعف انتهى.
# فانظر قول القاضي سند ومن تبعه أن قول ابن حبيب خلاف ظاهر المذهب، وكذا
~~اللخمي مع أن المنصوص في ذلك لمالك كما تقدم عن ابن عبد البر والنوادر ولذا
~~اعترض ابن عرفة على ابن بشير ومن تبعه لعزوهم ذلك لابن حبيب مع أنه المذهب
~~والله أعلم.
# (تنبيهات الأول) مسجد بيت المقدس لم ينص عليه مالك في الأم، وإنما هو رأي
~~ابن القاسم، ونصها قال مالك: إذا أتى الرجل المسجد، وقد صلى أهله، وطمع أن
~~يدرك جماعة أخرى من الناس في مسجد آخر أو غير مسجد، فلا بأس أن يخرج إلى
~~تلك الجماعة قال، وإن أتى قوم، وقد صلى أهل المسجد، فلا بأس أن يخرجوا من
~~المسجد فيجمعوا، وهم جماعة إلا أن يكون المسجد الحرام أو مسجد الرسول، فلا
~~يخرجوا وليصلوا وحدانا؛ لأن المسجد الحرام ومسجد الرسول أعظم أجرا لهم من
~~صلاتهم في الجماعة، قال ابن القاسم وأرى مسجد بيت المقدس مثله مالك عن عبد
~~الرحمن بن المجبر قال دخلت مع سالم بن عبد الله مسجد الجحفة، وقد فرغوا من
~~الصلاة فقالوا: ألا نجمع الصلاة فقال سالم: لا تجمع صلاة واحدة في مسجد
~~مرتين انتهى.
# لفظ الأم (الثاني) قال عياض في التنبيهات: قال شيوخنا: معناه لمن قد دخل
~~هذه المساجد لا لمن لم يدخلها، وكذا جاء مفسرا في العتبية من سماع أشهب
~~وابن نافع قال مالك: ومن لم يبلغ مسجد الرسول حتى صلى أهله له أن يجمع تلك
~~الصلاة في غيره، وهو ظاهر المدونة؛ لأنه إنما تكلم على من دخل انتهى.
# ، وقال ابن ناجي (قلت) ظاهر قوله: فليصلوا فيه أفذاذا، وهو أعظم لأمرهم
~~يقتضي أن الدخول وصف طردي، وأنه إن لم يدخل فإنه يذهب إليه ويصلي فيه
~~منفردا، ولا يصلي دونه في جماعة، وعلى هذا حمل ابن رشد قولها انتهى.
# وقال اللخمي: لا مفهوم لقوله: أن يخرجوا انتهى.
# (الثالث) قال الأقفهسي: لو صلى خلف إمام ثم ms1154 تبين أنه محدث فإن صلاة
~~المأموم صحيحة، ولا يطلب منه إعادتها في جماعة، ولو تبين أن المأموم محدث،
~~فهل يعيد الإمام في جماعة أم لا قولان انتهى.
# وقال الجزولي إذا ذكر المأموم أنه صلى بلا وضوء فإن الإمام يعيد في
~~جماعة، وبعضهم توقف، وتقدم عند قول المصنف في فصل السهو: وإن بعد شهر هل من
~~أدرك التشهد فذا أو في جماعة، والله أعلم.
# ص (أن يعيد مفوضا
# PageV02P085
# مأموما) ش هذا هو المشهور من الأربعة الأقوال كذا شهره ابن الفاكهاني إلا
~~أنه قال: ومع التفويض لا بد من نية الفرض، وظاهر كلام غيره: أن نية التفويض
~~لا ينوى بها فرض، ولا غيره، وقال في الذخيرة: وإذا أعاد لا يتعرض لتخصيص
~~نية أو ينوي الفرض أو النفل أو إكمال الفريضة أربعة أقوال انتهى.
# وقال أيضا في شروط الصلاة: قال صاحب الطراز: المعيد لصلاته في جماعة،
~~والصبي لا يتعرضان لفرض، ولا نفل انتهى.
# وانظر كلام سند في باب الجمعة عند قول المصنف وشرط الجمعة وقوع كلها
~~بالخطبة، وقال في سماع محمد بن خالد من كتاب الصلاة قال محمد: سألت ابن
~~القاسم عمن صلى العصر في بيته ثم أتى المسجد فوجد القوم، ولم يصلوا هل
~~يتنفل؟ قال: إن أحب أن ينتظر الصلاة، فلا يتنفل، وإن أحب أن ينصرف فلينصرف
~~ابن رشد، وهذا كما قال لنهيه - عليه الصلاة والسلام - عن الصلاة بعد العصر
~~للغروب وبعد الصبح للطلوع، وهذا في النوافل عند مالك وإنما يعيد العصر في
~~جماعة بعد أن صلى وحده بنية الفريضة، ولا يدري أيتهما صلاته، ومن جعل
~~الأولى صلاته، والثانية نافلة لا يجيز له إعادة العصر والصبح في جماعة؛ إذ
~~لا نافلة بعدهما انتهى.
# فتأمل فوائد هذا الكلام. ونحو هذا ما قاله سند في آخر الباب العاشر من
~~كتاب الحج الأول، ونصه فرع، ومن صلى العصر وحده في بيته ثم جاء ليطوف ثم
~~وجد الإمام لم يصل فإنه يؤمر بالصلاة معهم، وإن طاف قبل أن يصلي معهم لا
~~يركع حتى تغرب الشمس قاله ms1155 مالك في الموازية، وهو بين على أصله؛ لأنه ممنوع
~~من الركوع، ولو أراد أن يركع ابتداء قبل أن يصلي معهم لم يجز عنده وإنما
~~أعاد الفرض فقط بالسنة انتهى.
# وقال في رسم أسلم وله بنون صغار من سماع عيسى من كتاب الصلاة سئل عن
~~الرجل يصلي في بيته ثم يأتي المسجد فيجد الناس في تلك الصلاة فيصلي معهم
~~فيذكر عند فراغه أن التي صلاها في البيت صلاها على غير وضوء، ولم يعمد صلاح
~~تلك بهذه التي صلى مع الإمام فقال: صلاته التي صلى على الطهر مجزئة عنه،
~~وليس عليه إعادة، قال ابن رشد مثل هذا في أول رسم من سماع سحنون لابن
~~القاسم وزاد فيه أن مالكا قاله ولأشهب أن صلاته باطلة، وعليه الإعادة فوجه
~~قول ابن القاسم وروايته عن مالك أنه لم يدخل مع الإمام بنية النافلة وإنما
~~دخل معه بنية الإعادة لصلاته، وإن كان قد صلاها فوجب أن تجزئه إن بطلت
~~الأولى، وأن تجزئه الأولى إذا بطلت هذه؛ لأنه صلاهما جميعا بنية الفرض
~~كالمتوضئ يغسل وجهه مرتين أو ثلاثا، فإن ذكر أنه لم يعم في بعضها أجزأه ما
~~عم به منهما، ويؤيد هذا قول عبد الله بن عمر للذي سأله أيهما يجعل صلاته:
~~أوأنت تجعلها إنما ذلك إلى الله تعالى، وقد قيل: إنهما جميعا له صلاتان
~~فريضتان، وهو الذي يدل عليه قول مالك: إنه لا يعيد المغرب في جماعة؛ لأنه
~~إذا أعادها كانت شفعا، ووجه قول أشهب: أن جعل الأولى صلاته إذ إنما دخل مع
~~الإمام لفضل الجماعة مع ما قد جاء عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنها له
~~نافلة، وليس قوله بجار على المذهب؛ إذ لو كانت الأولى هي صلاته على كل حال،
~~والثانية نافلة لما جاز لمن صلى الصبح أو العصر وحده أن يعيدها في جماعة؛
~~إذ لا يتنفل بعدهما، وقد قيل: إنه إذا أعاد في جماعة، ودخل فيها فقد بطلت
~~الأولى، وحصلت هذه صلاته فإن بطلت عليه لزمه إعادتها، وقد قيل: إنها لا
~~تبطل ms1156 عليه الأولى حتى يفعل من الثانية ركعة أو أكثر، وبالله التوفيق انتهى.
# وانظر آخر رسم المحرم، ويجعل خرقة من سماع ابن القاسم وآخر رسم لم يدرك
~~من سماع عيسى، وفي أثناء سماع سحنون والله أعلم.
# وقال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب وحقيقة التفويض أن ينوي بالثانية
~~الفرض، ويفوض إلى الله - تعالى - في القبول، وقد وقع لمالك في المبسوط ما
~~يشير إلى هذا انتهى.
# وقال في النوادر: ومن المجموعة قال أشهب وعبد الملك
# PageV02P086
# ومن صلى وأعاد في الجماعة فليس يحتاج إلى علم النافلة منها وذلك جزاؤه
~~بيد الله سبحانه وتعالى انتهى.
# ص (ولو مع واحد)
# ش: قال الجزولي واختلف هل يعيد مع واحد؟ المشهور لا يعيد ما لم يكن إماما
~~راتبا فإن كان معه أعاد بلا خلاف انتهى.
# وصرح بالإعادة مع الإمام الراتب ابن عرفة وابن الحاجب وغيرهما، وقال ابن
~~غازي: عول في الإعادة مع الواحد غير الإمام الراتب على صاحب اللباب وابن
~~عبد السلام، وما كان ينبغي له ذلك فإن الحفاظ لم يجدوه في المذهب حتى انتقد
~~على ابن الحاجب جعله مقابل الأصح فقال ابن عرفة ونقل ابن الحاجب تعاد مع
~~واحد، ولا أعرفه انتهى.
# فإن قيل الاثنان إذا كانا في جماعة وجب أن يعيد مع واحد والأوجب أن يعيد
~~من صلى مع الواحد جوابه: هما جماعة إذا كانا مفترضين، والمعيد ليس بمفترض
~~انتهى. من الذخيرة
# ص (وإلا شفع)
# ش: يعني، وإن عقد ركعة من المغرب فإنه يشفعها ويسلم، وانظر هل يشفعها مع
~~الإمام أو يصلي لنفسه ركعة الذي يفهم من كلامه في النوادر أنه يصلي مع
~~الإمام الثانية وانظر الطراز فإنه قال: يصلي الثانية مع الإمام، ويسلم قبله
# ص (وأعاد مؤتم بمعيد أبدا أفذاذا)
# ش: قال ابن عرفة: ولا يؤم معيد، وفي إعادة مأمومه أبدا مطلقا أو ما لم
~~يطل لابن حبيب معها وسحنون اللخمي إن نوى الفرض صحت على الفرض والتفويض صحت
~~أم بطلت الأولى، والنفل صحت على إمامة الصبي، وفي رد المازري بأنه ينوي
~~الفرض نظر؛ ms1157 لأنه ممتنع بل ينوي عينها فقط انتهى.
# وتقدم عند قول المؤلف: ونية الصلاة المعينة أن الصبي لا ينوي الفرض فانظر
~~لو تبين عدم الأولى أو فسادها هل يلزمه والمأمومين إعادة؟ وفهم بعضهم قول
~~المؤلف، وإن تبين عدم الأولى عليه فتأمله والله أعلم.
# ، وقال ابن بشير، وأما إمامة غير البالغ ممن يؤمر بالصلاة في الفريضة،
~~فلا تجوز فإن وقعت ففي بطلان الصلاة قولان المشهور بطلانها لسقوط الفرض عن
~~الصبي ووجوبه على البالغ، وقال أبو مصعب بصحة الصلاة قال الباجي: ويحتمل أن
~~يكون هذا القول بناء على جواز اقتداء المفترض بالمتنفل، ويحتمل أن يكون
~~بناء على المشهور لكون الصبي معتقد الوجوب فلم يكن اقتداء مفترض بمتنفل
~~انتهى.
# ص (ولا يطال ركوع لداخل)
# ش: قال في توضيحه: ولا يطيل الإمام لإدراك أحد قال
# PageV02P087
# في النوادر من العتبية من سماع ابن القاسم: ولا ينتظر الإمام من رآه أو
~~أحسه مقبلا قال ابن حبيب إذا كان راكعا، فلا يمد في ركوعه، وكذلك قال
~~اللخمي: ومن وراءه أعظم عليه حقا ممن يأتي انتهى.
# وجوز سحنون الإطالة واختاره عياض وحديث من يتصدق على هذا وتخفيفه - عليه
~~الصلاة والسلام - من أجل بكاء الصغير والوقوف في صلاة الخوف لأجل إدراك
~~الطائفة الثانية يدل له وانظر هل تجوز إطالة الصلاة كلها لهذا أم لا انتهى.
# كلام التوضيح ففهم الشيخ أن كلام ابن حبيب مفسر لسماع ابن القاسم وكذا
~~ابن عرفة قال وفي مد الإمام ركوعه لمن أحس بدخوله نقل الصقلي عن سحنون في
~~السليمانية قائلا، ولو طال، والشيخ عن ابن حبيب، ولم يحك غيره مع سماعه ابن
~~القاسم ففسره ابن رشد بالكراهة، قال: وأجازه بعض العلماء في اليسير الذي لا
~~يضر بمن معه (قلت) ويقوي الأول إن كانت الأخيرة انتهى.
# وفهم الشارح بهرام أنها ثلاثة أقوال وصرح بها في شامله والله أعلم.
# وقال البرزلي في مسائل الصلاة قال أبو محمد بن أبي زيد فيمن يرى رجلا
~~مقبلا يريد الدخول معه في الصلاة فيطيل القراءة، أو يبطئ بها، ولولا
~~انتظاره ما ms1158 فعل ذلك أنه أخطأ في فعله، ولا يعيد وتصح صلاته، قال البرزلي
~~المسألة المختلف فيها هي من أتى، والإمام راكع، وأحس به هل يطيل في ركوعه
~~حتى يدرك معه الركعة، قال ابن يونس عن سحنون: أنه يجوز أن ينتظره، ولو طال،
~~وعن ابن حبيب، وهو في سماع ابن القاسم لا ينتظره ابن رشد ومحمله عندي على
~~الكراهة، وأجازه بعض العلماء في اليسير الذي لا يضر بمن معه، وحمل المازري
~~قول ابن حبيب على المنع، واختار إن كانت الركعة الأخيرة جاز، وإلا لم يجز
~~فيحتمل أن يتخرج هذا الخلاف في صورة السؤال من باب أحرى؛ لأن الركوع ليس
~~بمحل الإطالة فإذا جاز فيه، فهو في حال القيام والقراءة أجوز، ويحتمل أن
~~يتخرج الخلاف فيها من وجه آخر، وهو من أنصت لمخبر يخبره، وفي صحة صلاته
~~قولان انتهى.
# والمسألة في آخر رسم تأخير صلاة العشاء في سماع ابن القاسم من كتاب
~~الصلاة
# ص (والإمام الراتب كجماعة) ش: يشترط أن ينوي الإمامة، ويصلي في وقته
~~المعتاد، وقاله الشيخ أبو الحسن، وغيره قال الشيخ زروق في شرح الرسالة:
~~يعني بالراتب المنتصب للإمامة الملازم لها، وكونه مقام الجماعة أي في
~~الفضيلة والحكم فله ثواب الجماعة وحكمها بحيث لا يعيد في جماعة أخرى، ولا
~~يصلى بعده في مسجده تلك الصلاة ويعيد معه من أراد الفضل قال بعض الشيوخ،
~~ويجمع ليلة المطر انتهى.
# وذكر ابن ناجي هذا الأخير عن الشيخ أبي القاسم الغبريني، وقال فإنه يقول:
~~سمع الله لمن حمده، ولا يزيد ربنا ولك الحمد وسلم له بعض من كان معاصرا له
~~من شيوخنا الأولى، وخالفه في الثانية، ورأى أنه يجمع بينهما قال: والأقرب
~~عندي هو الأول انتهى.
# وقال الأقفهسي في شرح الرسالة: يريد إذا صلى في مسجد لا في داره، وقال
~~الباجي يريد إذا نوى أنه إمام فجعله من المواضع التي يلزمه أن ينوي فيها
~~الإمامة ليحصل له فضل الجماعة، وقوله الراتب سواء كان في جميعها أو بعضها
~~انتهى.
# وقال الجزولي: يريد إذا صلى في الوقت ms1159 المعتاد، وأما إذا لم يصل في الوقت
~~المعتاد، فلا يقوم مقام الجماعة، وزاد عبد الوهاب إذا أذن وأقام وانتصب
~~للإمامة فحينئذ يحكم لصلاته بحكم صلاة الجماعة انتهى.
# وذكر الشيخ زروق كلام الباجي وكلام عبد الوهاب
# ص (، ولا تبتدأ صلاة بعد الإقامة)
# ش: انظر هل النهي على جهة المنع أو الكراهة قال ابن عرفة، وإذا أقيمت
~~بموضع صلاة منع فيه ابتداء غيرها، والجلوس فيه انتهى.
# هذا هو الذي يفهم من كلام المصنف والتوضيح قال في المدونة في باب صلاة
~~النافلة، وإذا أقيمت الصلاة كره التنفل حينئذ ابن ناجي مثله في ابن الحاجب
~~قال ابن هارون، والمراد بالكراهة التحريم، ومثله قول ابن عبد السلام ظاهر
~~الأحاديث، وما يقوله
# PageV02P088
# أهل المذهب في تفاريع هذه المسألة من القطع أن المراد بالكراهة التحريم،
~~ولا خصوصية لذكر المتنفل؛ لأنه يمنع من صلاته فرض آخر غير الذي أقيم ويريد
~~بقوله: إذا أقيمت إذا أخذ المؤذن في الإقامة، وهكذا لفظ الأم كما اختصر ابن
~~يونس انتهى.
# وفي الموطإ في باب ركعتي الفجر قال: «سمع قوم الإقامة فقاموا يصلون فخرج
~~عليهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال أصلاتان معا؟ أصلاتان معا؟
~~وذلك في صلاة الصبح في الركعتين اللتين قبل الصبح» قال في الاستذكار وليس
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - أصلاتان؟ معا يمنع من صلاة العشاء الأخيرة في
~~المسجد لمن فاتته مع الإمام، والناس في صلاة الإشفاع؛ لأن النهي في ذلك
~~إنما ورد عن الاشتغال بنافلة عن فريضة تقام في الجماعة والمساجد إنما بنيت
~~للفرائض لا للنوافل فالذي تفوته صلاة العشاء أحق بإقامتها في المسجد من
~~المصلين فيه جماعة نافلة الإشفاع كانت أو غيرها، وعلى ما قلت: جماعة من
~~الفقهاء لا أعلمهم يختلفون في ذلك انتهى.
# وقال البرزلي في مسائل الصلاة سئل ابن رشد عمن يصلي الصبح حالة كون
~~الإمام يصلي الظهر ويلحقه في الظهر وكله بالمسجد، وهل يجوز ذلك جوابه لا
~~ينبغي أن يصلي الصبح، والإمام في غيره لا في المسجد، ولا في أفنيته التي
~~تصلى فيها الجمعة (قلت) ms1160 لقوله - عليه الصلاة والسلام - أصلاتان معا إنكارا
~~لذلك.
# ، وأما صلاة الفرض في المسجد، وهو يصلي التراويح ففي العتبية جوازه، وأما
~~صلاة الوتر ونحوه، وهو يصلي التراويح فحكى الزناتي في شرحه للتهذيب قولين
~~عن المتأخرين أصحهما المنع لقرب الدرجة في المندوبات انتهى.
# فقول ابن رشد لا ينبغي لعله يريد المنع، وإلا فليتأمل، والله أعلم.
# ، وقال البرزلي بعد ذلك سئل ابن أبي زيد عن قوم صلوا في مسجد بإمامين قوم
~~في داخله وقوم على ظهره أو صحنه فقال: صلاتهم تامة، ولا يعيدون (قلت) إن لم
~~يكن لهم إمام راتب فيجوز كيفما فعل، وإن كان له إمام راتب فاختلط معه في
~~وقت الصلاة من صلى لنفسه إما منفردا أو جماعة، فالصلاة صحيحة، ولا ينبغي
~~ذلك، وتقدم ما لابن رشد في ذلك من نحو هذا انتهى.
# ، وقال القباب في شرح أول القاعدة الثانية، وهي أول الصلاة في كلامه على
~~الصلوات الممنوعة: فإذا كان الإمام في فرض، فلا يجوز للشخص أن يصلي تلك
~~الصلاة فذا، ولا في جماعة، ولا أن يصلي فريضة غيرها، قال القاضي عياض فإن
~~فعل أساء، وتجزئه قاله فيمن يصلي فذا ما يصلي الإمام جماعة انتهى.
# ، وما ذكره عن القاضي عياض لم أره بل ظاهر كلامه في القواعد خلافه؛ لأنه
~~عد من مفسدات الصلاة إقامة الإمام على المصلي صلاة أخرى فتأمله، وفي الأبي
~~شرح مسلم في قوله: - صلى الله عليه وسلم - «إذا أقيمت الصلاة، فلا صلاة إلا
~~المكتوبة» ما نصه قلت: الظاهر أنه نفى الكمال لا الإجزاء بدليل أنه لم يأمر
~~المصلي بالإعادة انتهى بالمعنى.
# وصرح به في التوضيح في فصل الاستخلاف بالإجزاء، ونقله عن الباجي ذكره في
~~قوله: وكذا لو أتم بعضهم وحدانا، ونصه بعد قوله: وحدانا بمنزلة جماعة وجدوا
~~جماعة يصلون في المسجد بإمام فقدموا رجلا منهم، وصلوا قال الباجي قالوا:
~~ولو هم قدموا رجلا إلا واحدا منهم صلى فذا فقد أساء وتجزيه صلاته بمنزلة
~~رجل وجد جماعة تصلي بإمام فصلى وحده فذا انتهى.
# والله أعلم.
# وتقدم معناه في كلام ms1161 البرزلي الذي نقله عن ابن أبي زيد (فرع) قال ابن
~~راشد هل لأحد أن يصلي نافلة وإن كان الإمام يصلي نافلة كقيام رمضان لم أر
~~في ذلك نصا ورأيت في طرة كتاب وسئل أبو الوليد هشام بن عواد شيخ القاضي
~~عياض عن الرجل يصلي الشفع والوتر، والإمام يصلي الإشفاع، فقال ذلك جائز،
~~ولا كراهة فيه انتهى.
# تأمل كلام ابن الجلاب فيمن فاته شيء من الإشفاع فإنه يقتضي المنع من
~~الصلاة منفردا انتهى.
# من ابن فرحون على ابن الحاجب وتقدم في كلام البرزلي عن ابن راشد أنه نقل
~~عن الزناتي في ذلك قولين أصحهما المنع والله
# PageV02P089
# أعلم.
# ص (، وإن أقيمت، وهو في صلاة قطع إن خشي فوات ركعة)
# ش: يعني يقطع ويدخل مع الإمام ويعيد الصلاتين للترتيب إن كان التي كان
~~فيها فريضة غير التي قامت عليه، وإن كانت التي قطعها نافلة، فلا يعيدها قال
~~في المدونة: لأنه لم يتعمد قطعها، قال ابن الحاجب في آخر كتاب الصلاة: ومن
~~قطع نافلة عمدا لزمه إعادتها بخلاف المغلوب، قال في التوضيح: إنما لزمه
~~إعادتها؛ لأنه قد وجبت عليه بالشروع عندنا، ولا عذر له (فائدة) هذه إحدى
~~الأشياء السبع التي تلزم بالشروع، وهي الصلاة والصوم والاعتكاف والحج
~~والعمرة والائتمام والطواف ونظمها بعضهم فقال
# صلاة وصوم ثم حج وعمرة ... يليها طواف واعتكاف وائتمام
# يعيدهم من كان للقطع عامدا ... يعيدهم فرضا عليه وإلزام
# وانظر ما ذكره من لزوم الإعادة في الائتمام فإن الظاهر عدم لزومه انتهى.
~~وهو كذلك يعني به الدخول خلف الإمام فإنه يلزم بالشروع، ولا يجوز له
~~الانتقال عندنا، لكنه إذا قطع لا تلزمه الإعادة مع الإمام والله أعلم.
# وقال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: وأصل المذهب أن كل عبادة توقف أولها على
~~آخرها يجب إتمامها أصله الحج فيجب إتمامه والعمرة والصلاة والصوم والاعتكاف
~~والطواف بخلاف الوضوء والقراءة والذكر ونحوها انتهى.
# وانظر الذخيرة في الباب الخامس عشر في صلاة النافلة، ومن جملة ما قال
~~فيه: أما لو شرع في تجديد الوضوء نص أصحابنا على ms1162 أن قطعه لا يوجب قضاء،
~~وكذلك الشروع في الصدقة والقراءة والأذكار وغير ذلك من القربات انتهى.
# وفي كتاب الصوم من الذخيرة لما ذكر هذه السبعة قال بخلاف الوضوء والصدقة
~~والوقف والسفر للجهاد وغير ذلك انتهى.
# وقال في المسائل الملقوطة بعد ذكره السبع الأولى بخلاف الوضوء والصدقة
~~والوقف والسفر للجهاد وغير ذلك قاله الشيخ عياض في التنبيهات قال الشيخ
~~خليل: فعلى هذا إذا سافر للجهاد، فهل له أن يرجع عن ذلك وكذلك الصدقة بشيء
~~واختلف إذا خرج بكسرة خبز للسائل فلم يجده هل له أكلها أم لا؟ قيل يجوز له
~~أكلها، وقيل: لا يجوز، وقيل: إن كان معينا أكلها، وإن كان غير معين لم
~~يأكلها انتهى.
# ونظمت النظائر السبع المذكورة فقلت
# قف واستمع مسائلا قد حكموا ... بكونها بالابتداء تلزم
# صلاتنا وصومنا وحجنا ... وعمرة لنا كذا اعتكافنا
# طوافنا مع ائتمام المقتد ... فيلزم القضاء بقطع عامد
# ص (وإلا أتم النافلة أو فريضة غيرها)
# ش: قال في المدونة ومن أحرم في نافلة ثم أقيمت الصلاة قبل أن يركع فإن
~~كان ممن يخفف الركعتين قبل أن يركع الإمام صلاها، ودخل معه، وإلا قطع
~~بسلام، ودخل
# PageV02P090
# معه، ولا يقضي النافلة إذا لم يتعمد قطعها ابن ناجي زاد في الأم يقرأ بأم
~~القرآن وحدها، ويركع وكذلك اختصرها ابن يونس، ويقوم منها أن من أحرم ثم صعد
~~الإمام على المنبر أنه يتمادى، ويخفف بقراءة الفاتحة، وهو قول مالك في
~~رواية ابن شعبان ونحوه في سماع ابن القاسم إن كان في التشهد سلم، ولم يدع،
~~وقال ابن حبيب يطيل في دعائه ما أحب، ونحوه قول مالك في رواية ابن وهب يدعو
~~ما دام الأذان انتهى.
# وعلم من كلام المدونة أنه يتم النافلة إذا لم يخف فوات ركعة سواء عقد
~~ركعة أم لا وصرح بذلك في التوضيح وكذلك الفريضة التي هي غير الصلاة التي
~~أقيمت يتمها إذا لم يخف فوات ركعة عقد ركعة أو لا كما صرح به في التوضيح في
~~شرح القول الذي مشى عليه المؤلف، وهو قول مالك، ms1163 وهو القول الثاني في كلام
~~ابن الحاجب وصرح بهذا أعني أن القول الثاني في كلام ابن الحاجب هو الذي مشى
~~عليه المؤلف السيد القابسي في تصحيح ابن الحاجب وصرح في الشامل بتشهيره
~~فسقط قول البساطي، وظاهر كلام المصنف أنه يتم النافلة والفريضة، وإن لم
~~يعقد ركعة والعقد مشترك في الكل انتهى.
# ص (وإلا انصرف في الثالثة عن شفع كالأولى إن عقدها)
# ش: ظاهره سواء كانت المغرب أو غيرها، وهذا في غير المغرب كما صرح به في
~~المدونة وابن الحاجب وابن بشير وابن عرفة قال في المدونة: وإن كانت المغرب
~~قطع ودخل مع الإمام عقد ركعة أم لا، وإن صلى اثنتين أتمها ثلاثا وخرج، وإن
~~صلى ثلاثا سلم وخرج، ولم يعدها انتهى.
# وقال ابن الحاجب وفي المغرب يقطع، وقيل: كغيرها فإن أتم ركعتين فالمشهور:
~~يتم وينصرف كما لو قام إلى الثالثة أو كان أتمها انتهى.
# قال في التوضيح أثر قوله: وفي المغرب يقطع، وقيل: كغيرها أي يقطع عقد
~~ركعة أم لا لئلا يؤدي إلى التنفل قبل المغرب، وقال الباجي؛ لأنه دخل بنية
~~الوتر، فلا يسلم على شفع، وفي هذا الأصل خلاف، والقول الثاني لابن القاسم
~~وأشهب في المجموعة، ورأى أن الأحكام جرت إليه، وقال إثر قوله: فإن أتم
~~ركعتين إلى آخره يعني إذا أتم ركعتين من المغرب ففي المدونة، وهو المشهور
~~أنه يضيف إليها ثالثة، ويسلم وينصرف؛ لأنه إذا سلم من اثنتين يصير متنفلا
~~قبل المغرب، ومقابل المشهور لابن القاسم أيضا في المجموعة يسلم منها؛ لأن
~~في إتمامها مخالفة على الإمام وإيقاع صلاتين، وقوله: كما لو قام إلى ثالثة
~~ظاهره: أنه يتفق على أنه إذا قام إلى ثالثة على الإتمام، وفيه نظر فقد حكى
~~اللخمي وابن يونس وابن بشير وغيرهم الخلاف إذا ركع في الثالثة، ولم يرفع
~~وينوه على الخلاف في الرفع انتهى.
# وقال ابن عبد السلام إثر قوله: فإن أتم ركعتين يعني من المغرب فالمشهور:
~~أنه يتمها ثلاث ركعات، وينصرف؛ لأنها لا تعاد في جماعة كما يأتي على
~~المشهور، وقوله: ms1164 كما لو قام إلى ثالثة، أو كان أتمها يعني إنه إذا قام إلى
~~ثالثة من المغرب، أو كان قد صلاها كلها فإنه ينصرف، ولا يقطع إن كان لم
~~يسلم أو قام إلى ثالثة ووافق الشاذ الذي خالف في الركعتين على ذلك ولأجل
~~ذلك فصل المؤلف مسألة تمام الركعتين من المغرب عما بعدها، وإلا فكان يكتفي
~~بحكم الركعتين عما بعدهما، وقال ابن بشير: لما تكلم على حكم من أقيمت عليه
~~صلاة الإمام، وهو في صلاة فإن كانت المغرب، فلا شك على قول المغيرة: إنها
~~كغيرها، وأما على المشهور فإنه إن لم يركع قطع، وإن ركع فقولان المشهور:
~~أنه يقطع، والشاذ أنه يضيف إليها ركعة أخرى، وإن ركع الثانية فقولان:
~~المشهور أنه لا يقطع ويضيف ثالثة وينصرف، والشاذ أنه يسلم ويدخل مع الإمام،
~~وإن قام إلى ثالثة، فلا شك على المشهور أنه يتم الثالثة، وعلى القول الثاني
~~أنه يرجع إلى الجلوس ثم يسلم، ويدخل مع الإمام، وإن ركع، ولم يرفع رأسه،
~~فاختلف على القول بأنه يسلم من اثنتين هل يتم ههنا أو يرجع إلى الجلوس؟ وهو
~~على الخلاف في عقد الركعة هل هو وضع اليدين على الركبتين أو رفع الرأس؟
~~انتهى.
# ، وقال ابن عرفة، وإذا أقيمت المغرب
# PageV02P091
# على من في أولاها قطع ابن رشد اتفاقا (قلت) للخمي عن ابن حبيب يتمها
~~نفلا، قال: وفي ثانيتها في قطعه وإتمامها قولا ابن القاسم مع روايته وابن
~~حبيب مع رواية سحنون عنه وبعد إتمام الثانية في قطعه وإتمامها رواية سحنون
~~وابن حبيب عنه في بعض رواياتها وبعد عقد الثالثة أتمها اتفاقا انتهى.
# وانظر قول ابن الحاجب أتم ركعتين هل مراده بسجدتيها أم لا؟ وانظر قول
~~المؤلف كالأولى إن عقدها قال في التوضيح هنا: والعقد فيه خلاف مشهور انتهى.
# وذكر في باب السهو عن البيان إن عقد الركعة هنا أتمها بسجدتيها ذكره لما
~~تكلم على عقد الركعة، وقال قبله في المسائل التي وافق ابن القاسم فيها أشهب
~~على أن عقده الركعتين يكون بوضع اليدين، ومنها من ms1165 أقيمت عليه المغرب، وهو
~~فيها قد أمكن يديه من ركبتيه من ركوع الثانية فرآه ابن القاسم فوتا في
~~المجموعة انتهى.
# وقال ابن عرفة قال اللخمي وفي عقدها بالركوع أو الرفع منه اختلاف، وقوله:
~~خلاف يوهم كونه المعروف من قولي أشهب وابن القاسم وعزا الصقلي هنا الأول
~~لابن القاسم في المجموعة وأشهب في العتبية والثاني له في المجموعة انتهى.
# وقول المؤلف وإلا انصرف في الثالثة عن شفع يحتمل أن يريد أنه إذا أقيمت
~~عليه في الثالثة قبل أن يعقدها فإنه يرجع ويجلس وينصرف عن شفع (تنبيه) اعلم
~~أنه إذا عقد الثالثة وقلنا يشفعها فإنما يشفعها بنية كمالها لا أنه يجعلها
~~نافلة فإنه صرح به في الذخيرة عن المدونة ولفظ المدونة: وإن صلى ثالثة صلى
~~رابعة، ولا يجعلها نافلة وسلم ودخل معه انتهى.
# ولفظ الذخيرة: فإن أقيمت عليه بعد ثلاث قال في الكتاب: يكملها ويدخل معه،
~~ولا يجعل الأولى نافلة انتهى.
# ص (وإلا لزمته)
# ش: ظاهره سواء صلى ما قبلها أم لم يصل، وهو أحد قولي ابن القاسم قال
~~الهواري، وهو المشهور، وقيل: يخرج، وهو قول ابن عبد الحكم والأول هو الجاري
~~على ما قاله المؤلف فيما إذا أقيمت عليه صلاة، وهو في صلاة فريضة غيرها
~~وخشي فوات ركعة، وقال ابن عرفة، وإن أقيمت على من به، وعليه ما قبلها ففي
~~لزومها بنية النفل وخروجه لما عليه نقلا ابن رشد عن أحد سماعي ابن القاسم،
~~والآخر مع قوله فيها: ولا يتنفل من عليه فرض مع اللخمي عن ابن عبد الحكم
~~يخرج من المسجد ابن رشد يضع الخارج يده على أنفه لسماع سحنون من ابن القاسم
~~في الخارج لإقامة ما لا يعاد انتهى.
# ص (وبطلت باقتداء بمن بان كافرا)
# ش: قال ابن حزم وشروط الإمام الواجبة عشرة بالغ عاقل ذكر مسلم صالح قارئ
~~فقيه بما يلزمه في صلاته فصيح اللسان ويزاد في الجمعة حر مقيم ثم ذكر
~~الخلاف في الذكورية والصلاح والبلوغ انتهى.
# ص (أو مجنونا)
# ش: عبر عنه في أول رسم من ms1166 سماع ابن القاسم من كتاب الصلاة بالمعتوه،
~~وسيأتي لفظه
# ص (أو فاسقا بجارحة)
# ش: اختلف في إمامة الفاسق بالجوارح فقال ابن بزيزة المشهور إعادة من صلى
~~خلفه صاحب كبيرة أبدا، وقال الأبهري هذا إذا كان فسقه مجمعا عليه كالزنا
~~وترك الطهارة، وإن كان
# PageV02P092
# بتأويل أعاد في الوقت، وقال اللخمي إن كان فسقه لا تعلق له بالصلاة
~~كالزنا وغصب المال أجزأته لا إن تعلق بها كالطهارة، وقال ابن حبيب: من صلى
~~خلف شارب الخمر أعاد أبدا إلا أن يكون الوالي الذي تؤدي إليه الطاعة، فلا
~~إعادة عليه إلا أن يكون سكران حينئذ قاله من لقيت من أصحاب مالك انتهى
~~بالمعنى من التوضيح.
# فحكى في إمامة الفاسق هذه الأقوال الأربعة، وحكى ابن عرفة في إمامة
~~الفاسق ستة أقوال قال ويطلب في الإمام عدم فسقه، وفي إعادة مأموم الفاسق في
~~الوقت أو أبدا
# PageV02P093
# ثالثها إن تأول، ورابعها: إن كان واليا أو خليفة لم يعيدوا أبدا،
~~وخامسها: إن خرج فسقه عن الصلاة أجزأت وإلا أبدا، وسادسها: لا إعادة لنفل
~~ابن راشد مع اللخمي وابن وهب مع مالك والأبهري وابن حبيب واللخمي والباجي
~~من قول ابن وهب: لا يعيد مأموم عاصر خمرا انتهى.
# وحكى ابن ناجي في شرح المدونة الستة الأقوال ثم قال: وظاهر كلامهم أن
~~الذي يغتاب الناس كغيره، فلا يصلى خلفه ابتداء، وإن صلى خلفه ففيه الخلاف
~~كغيره وسئل عنها شيخنا الشبيبي، وهو جالس في دار الشيخ أبي محمد بن أبي زيد
~~هل الصلاة خلفه باطلة أم لا، وهل هي جرحة في إمامته فيعزل أم لا؟ فتوقف
~~لكثرة الغيبة في الناس، ورأى إن هو أفتى بجرحته يؤدي إلى عزل أئمة متعددين،
~~فقال للسائل: تربص حتى أنظر فيها، وما أدري ما أجابه انتهى.
# قال الشبيبي في شرح الرسالة: وأما الفاسق بجوارحه فإن علم من عادته
~~التلاعب بالصلاة وشروطها، وعدم القيام بها فينبغي أن لا يختلف المذهب في
~~بطلان صلاة من ائتم به لغلبة الظن على بطلان صلاته، وإن لم يعلم من عادته
~~التلاعب بالصلاة ms1167 ففي المذهب أربعة أقوال: مشهورها: الإعادة في الوقت، وقيل:
~~أبدا، وقيل: لا إعادة عليه، وقيل: إلا أن يكون الوالي الذي تؤدى إليه
~~الطاعة، فلا إعادة حينئذ انتهى. وقال البرزلي.
# وسئل ابن أبي زيد عمن يعمل المعاصي هل يكون إماما؟ فأجاب أما المصر
~~والمجاهر، فلا والمستور المعترف ببعض الشيء فالصلاة خلف الكامل أولى وخلفه
~~لا بأس بها.
# وسئل عمن يعرف منه الكذب العظيم أو قتات كذلك هل تجوز إمامته فأجاب لا
~~يصلى خلف المشهور بالكذب والقتات والمعلن بالكبائر، ولا يعيد من صلى خلفه،
~~وأما من تكون منه الهفوة والزلة، فلا يتبع عورات المسلمين وعن مالك من هذا
~~الذي ليس فيه شيء، وليس المصر والمجاهر كغيره.
# وسئل هل يصلي خلف القاتل؟
# فأجاب: أما المتعمد فلا تنبغي الصلاة خلفه، وعن ابن حبيب، وإن تاب،
~~والمستحب عندنا إذا أمكن من نفسه، وعفي عنه وحسنت توبته أنه يصلي خلفه،
~~وإلا فلا يصلي خلفه، ولا إعادة إذا فعل البرزلي فالحصول من هذه المسائل أن
~~في إمامة الفاسق خلافا إذا وقعت هل يعيد في الوقت أو أبدا، والفرق بين
~~الجمعة وغيرها أو لا إعادة، وهو الظاهر من جل فتاويهم، وهو ظاهر المدونة
~~عند بعضهم، واختار اللخمي الفرق بين أن يكون فسقه متعلقا بالصلاة أو لا
~~يحتمل أن يكون خلافا، وإليه أشار بعض شيوخنا، ومنهم من استبعد فيه الخلاف
~~انتهى.
# ، وقال قبل هذا سئل التونسي عن إمامة من يعمل بالربا، ويظلم الناس، وهل
~~يعيد من صلى خلفه أبدا أو لا فأجاب: لا ينبغي إمامة من ذكرت، ولا الصلاة
~~خلفه وله مندوحة في غير الجمعة والأعياد لضرورة إقامتهما بخلاف غيرهما فإن
~~وقعت صحت على المشهور إذا لم يتحقق بدعتهم، وقيل: تعاد، ذكره عبد الوهاب
~~لجواز إخلالهم ببعض شروط الصلاة وعدم الثقة بخبرهم وهنا ليس ببعيد في
~~القياس ولابن حبيب معنى من هذا في ولاة الجور.
# وسئل اللخمي عن الصلاة خلف الظاهر الجرحة؟
# فأجاب: الصلاة خلفه جائزة، وهو القياس، وقد اختلف فيها إلا أن يكون فسقه
~~متعلقا بالصلاة مثل أن ms1168 يتهم في الصلاة بغير وضوء ونحوه فالإعادة في هذا
~~أبدا في الجمعة وغيرها.
# وسئل عبد المنعم عن الصلاة خلف من ليس بعدل، ولا مأمون؟
# فأجاب: ظاهر المذهب: استحباب الإعادة وعن الأبهري يعيد أبدا، وظاهر
~~الجرحة لا تجوز إمامته للناس، وإن رضوه؛ لأن فيه تهوينا على أهل المعاصي
~~وتعزيرا لهم ومتى صحت ولاية القاضي فالصلاة خلفه جائزة إذا لم يكن ظاهر
~~الفسق معروفا بالاستهانة بحقوق الله تعالى مضيعا للصلاة وشروطها غير مأمون
~~عليها، فلا تجوز إمامته، والإعادة أبدا انتهى.
# ثم قال: وسئل أبو محمد عن الصلاة خلف عاق والديه
# فأجاب: الصلاة
# PageV02P094
# خلف غيره أولى، ولا يعيد من صلى خلفه.
# وسئل عن الصلاة خلف أحد المتهاجرين فأجاب إن كان تهاجرهما لأمر دنيوي،
~~فالصلاة خلف غيرهما أحب إلي، ولا إعادة على من صلى خلف أحدهما.
# وسئل عن الصلاة خلف من طلق زوجته ثلاثا وأقام معها فقال: هي أشد من التي
~~قبلها، وهي من الكبائر انتهى.
# ، وقال ابن بشير القسم الثاني من موانع الإمامة ما يرجع إلى الجوارح، وهو
~~الفاسق بجوارحه كشارب الخمر، وما في معناه، وفي صحة الصلاة خلف من هذه حاله
~~قولان أحدهما أنه لا تصح؛ لأنه إذا ارتكب كبيرة أمكن أن يترك ما يؤتمن عليه
~~من فروض الصلاة والثاني صحت إمامته؛ لأن فسقه غير متعلق بأحكام الصلاة، وهو
~~خلاف في حال وإنما ينبغي أن يعتبر حاله فإن كان من التهاون والاستهزاء بحيث
~~يمكن أن يترك بعض الفروض، فلا تصح إمامته، وإن كان ممن اضطره هوى غالب إلى
~~ارتكاب كبيرة مع براءته من التهاون والجرأة صحت إمامته، وهذا يعلم بقرينة
~~الحال
# ص (أو مأموما)
# ش: قال البساطي، وأما اشتراطه أن لا يكون مأموما فظاهر، ويكون في صور
~~إحداها: أن يكون مسبوقا وقام ليقضي فجاءه من ائتم به، والثانية: أن يكون
~~صلى تلك الصلاة مأموما ثم ابتدأ، ولا فرق في هذه الصورة بين الإمام
~~والمأموم، والثالثة: أن يقتدي به من يعتقد أنه إمام، وهو مأموم وصلاة الكل
~~على المذهب باطلة انتهى.
# أما الصورة ms1169 الثالثة فنقل في النوادر عن ابن حبيب فيها البطلان، ونصه: ومن
~~أم قوما في سفر فرأى قوما إمامه يصلي بهم رجل فجهل فصلى بهم فصلاته تجزئه
~~ويعيد من خلفه أبدا، وقاله ابن القاسم وغيره من أصحاب مالك انتهى.
# ونقله المازري، ولم يذكر خلافه، وفي نوازل سحنون أرأيت رجلا أم قوما
~~فتعيا في قراءته ففتح عليه فلم يفقه فتقدم الفاتح إلى الإمام فوقف في موضعه
~~يقرأ بهم حتى فرغ من السورة والإمام قائم في القبلة منصت حتى ركع بهم
~~الركعة التي بقيت عليهم ثم سلم بهم الأول الفاتح عليه ومن خلفه بصلاة
~~الإمام قال ما أرى صلاتهم كلهم الفاتح على الإمام وغير الفاتح إلا فاسدة
~~قال ابن رشد: وهذا كما قال: لأنهم ائتموا بمأموم في حكم الإمام ففسدت
~~صلاتهم أجمعين انتهى.
# وقال ابن عرفة الإمامة أن يتبع مصل في جزء من صلاته غير تابع غيره ولذا
~~قال محمد وابن حبيب من ائتم بمأموم بطلت صلاته انتهى.
# وصرح به في التوضيح في الاستخلاف، ونصه المنصوص فيمن صلى برجل يظنه
~~منفردا فتبين أنه مؤتم أن صلاته فاسدة انتهى.
# من شرح قوله فإن رفعوا مقتدين، وأما الصورة الثانية من كلامه فحكمها
~~واضح، وأما الصورة الأولى فحكى ابن الحاجب فيما إذا قام المستخلف المسبوق
~~لقضاء ما عليه فائتم به مسبوق مثله قولين قال: والأصح: البطلان، وحكاهما
~~ابن رشد في البيان من غير ترجيح في رسم لم يدرك، وفي رسم إن خرجت من سماع
~~عيسى، وفي سماع موسى، وفي سماع سحنون من كتاب الصلاة وجعل علة القول
~~بالبطلان كونهم صلوا في جماعة ما وجب عليهم أن يصلوا أفذاذا، وذكر المازري
~~القولين، وقال: وقد أشار بعض المتأخرين إلى أن القول بإبطال الصلاة يحتمل
~~وجهين: أحدهما: أن المؤتمين به يعني بالمستخلف لزمهم حكم الأول ومن حكم
~~الإمام الأول لا يصلي تلك الصلاة مع إمام غيره فصلاته ما فات وراء المستخلف
~~كصلاته وراء غيره من الأئمة، والحكم فيه أن يقضي فذا، والوجه الثاني: أن من
~~ائتم بمأموم فعليه القضاء، ms1170 ويشير إلى صحة هذا التعليل قول ابن المواز: من
~~اتبع المأموم في القضاء بمن كان معه في الصلاة أو من غيرهم بطلت صلاته،
~~وهذا يقتضي أن المؤتم بمأموم لا تصح صلاته؛ لأن قوله: أو من غيرهم يقتضي
~~بطلان صلاة من دخل مؤتما معه في ركعة الفوات، وقد قال ابن حبيب وذكر ما
~~تقدم عنه انتهى.
# وقال البرزلي في مسائل بعض القرويين: مسألة فيمن قام يصلي ركعتين فاته
~~الإمام بهما فدخل رجل فاقتدى به
# PageV02P095
# فيهما فصلاته باطلة البرزلي تقدم معناه، ونقل عن السيوري أنها صحيحة
~~انظره والله أعلم.
# ص (أو محدثا إن تعمد أو علم مؤتمه)
# ش: هذه مسألة المدونة قال في أثناء كتاب الطهارة: وإذا ذكر الإمام بعد
~~فراغه من الصلاة أنه جنب أعاد وحده، وصلاة من خلفه تامة فإن ذكر ذلك قبل
~~تمام صلاته استخلف فإن تمادى بعد ذكره جاهلا أو مستحييا أو دخل عليه ما
~~يفسد صلاته ثم تمادى أو ابتدأ بهم الصلاة ذاكرا لجنابته فقد أفسد على نفسه،
~~وعليهم وتلزم من خلفه الإعادة متى علموا أو من علم بجنابته ممن خلفه،
~~والإمام ناس لجنابته فتمادى معه فصلاته فاسدة يعيدها أبدا انتهى.
# ابن ناجي، وهذا هو المشهور، وقيل: إنها باطلة قاله أبو بكر الأبهري قال
~~ابن الجهم: إن قرءوا خلفه أجزأتهم، وإن لم يقرءوا لم تجزهم ويجري فيها قول
~~بعدم الإجزاء، وإن قرءوا قياسا على أحد قولي ابن القاسم فيما إذا ذكر
~~الإمام منسية انتهى بالمعنى، وقال في الطراز بعد ذكره قول ابن الجهم،
~~والمذهب: أنه يجزئهم من قرأ ومن لم يقرأ؛ لأن ما يتعلق بالصلاة من طهارة
~~الإمام إنما ينبني في حقهم على حكم اعتقادهم فإن اعتقدوا فساد طهارته ثم
~~ائتموا به لم تجزهم صلاته، وإن كانت طهارته صحيحة فكذا إذا اعتقدوا صحتها
~~تجزيهم صلاتهم، وإن كانت صلاته باطلة انتهى.
# وقال في الطراز أيضا في كتاب الطهارة في إمامة صاحب السلس: إن صلاة
~~المأموم مرتبطة بصلاة الإمام، وقال ابن عطاء الله في شرح المدونة في كتاب
~~الطهارة ms1171 في إمامة الجنب: اختلف في صلاة المأموم هل هي مرتبطة بصلاة الإمام
~~أم لا؟ على ثلاثة أقوال: أحدها: أنها مرتبطة بصلاة الإمام متى فسدت عليه
~~فسدت عليهم قاله ابن حبيب.
# الثاني: أن كل مصل يصلي لنفسه قاله الشافعي الثالث: قول مالك أن صلاة
~~المأموم مرتبطة بصلاة الإمام إلا في سهو الأحداث.
# الشيخ، وهذه العبارة نقض، وإنما ينبغي أن يقال في سهو الطهارة؛ لأن
~~الإمام لو صلي بثوب نجس ساهيا أجزأت من خلفه انتهى.
# وأما لو نسي الإمام النية أو تكبيرة الإحرام لم تجزهم صلاته؛ لأنه لم
~~يحصل منه شيء يدخل به في الصلاة، ونقله اللخمي عن مالك في نسيان تكبيرة
~~الإحرام، وقال: لو ذكر الإمام بعد فراغه من الصلاة أنه لم يقرأ في جميع
~~صلاته أعاد هو ومن خلفه أبدا، والفرق: أن القراءة من نفس الصلاة بخلاف
~~الوضوء أو الغسل، وأيضا، فإن القراءة يحملها عنهم، ولا يحمل الطهارة، ولأن
~~الأصل إن كان ما أفسد صلاة الإمام أفسد صلاة المأموم وخرج بالسنة من ذكر
~~أنه محدث بقي ما عداه (فرع) وكذا الحكم في الإمام يصلي بثوب نجس، ولم يعلم
~~هو، ولا من خلفه حتى فرغ من صلاته فإنه يعيد في الوقت ويختلف في إعادتهم
~~على الخلاف المتقدم في الإعادة خلف الجنب فعلى المشهور: لا يعيدون، وعلى
~~قول ابن الجهم: يعيدون، وإن لم يقرءوا على القول الآخر يعيدون لكن الإعادة
~~هنا في الوقت انتهى بالمعنى من اللخمي.
# ، وأما إن علم بالنجاسة هو أو أحد المأمومين فمن علم حكمه حكم من تعمد
~~الصلاة بالنجاسة انظر رسم المكاتب من سماع يحيى من كتاب الصلاة، وقال
~~البرزلي في مسائل وقعت في فتاوى بعض الإفريقيين: مسألة إمام ذكر في ثوبه
~~نجاسة، الجاري على قول ابن القاسم يقطع ويقطعون، وقيل: يستخلف كذاكر الحدث
~~انتهى.
### | [فرع تعمد الإمام قطع صلاته]
# (فرع) قال في المدونة: وإذا تعمد الإمام قطع صلاته أفسد على من خلفه، ومن
~~أحدث بعد التشهد وقبل السلام أعاد الصلاة انتهى.
# وقال ابن عرفة لو تعمد إمام ms1172 قطع صلاته أو خروجه منها يريد بكلام أو حدث
~~أو غيره ثم عمل بهم شيئا بطلت عليهم، ولو لم يعمل ففي بطلانها عليهم نقلا
~~اللخمي عن ابن القاسم وأشهب انتهى.
# بالمعنى، وهو كذلك في تبصرة اللخمي، وهو خلاف ما نقل ابن رشد قال في رسم
~~نذر من سماع عيسى عن ابن القاسم في إمام أحدث بعد التشهد فتمادى حتى سلم
~~متعمدا أرى أن تجزئ من خلفه صلاتهم قال عيسى: يعيد ويعيدون ابن رشد مذهب
~~ابن القاسم وروايته عن مالك في المدونة وغيرها: أن الإمام إذا
# PageV02P096
# أحدث فتمادى بالقوم أو جاهلا أو مستجيبا فقد أفسد عليهم الصلاة ووجب
~~عليهم إعادتها في الوقت وبعده خلافا لأشهب وابن عبد الحكم في قولهما: إن
~~صلاتهم جائزة، ولا إعادة عليهم من أجل أنه ليس له أن يوجب عليهم بقوله صلاة
~~سقطت عنهم بأدائهم لها على الوجه الذي أمروا وحصل هو ضامنا لها لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام -: الإمام ضامن لا من أجل أن صلاتهم غير مرتبطة
~~بصلاته؛ إذ لا خلاف في المذهب في أن صلاة القوم مرتبطة بصلاة إمامهم، وقول
~~ابن القاسم في الإمام يحدث بعد التشهد ويتمادى: لا إعادة عليهم مراعاة لأبي
~~حنيفة في قوله: إن الرجل إذا جلس مقدار التشهد فقد تمت صلاته وخرج منها،
~~وإن لم يسلم هو قول عيسى بن دينار، وهو القياس على المذهب في أن السلام من
~~فرائض الصلاة لا يتحلل إلا به انتهى.
# وقال في شرح المسألة الثانية من سماع موسى معلوم مذهب مالك وأصحابه: أن
~~الإمام إذا قطع صلاته متعمدا أو أحدث فيها متعمدا أو تمادى فيها بعد حدثه
~~متعمدا إنهم بمنزلته فيما يجب عليه من الإعادة في الوقت وبعده حاشا أشهب
~~وابن عبد الحكم فإنهما ذهبا إلى أنه لو كان على غير وضوء متعمدا أو أحدث
~~وتمادى متعمدا أنه لا إعادة عليهم، وقد مضى وجهه في رسم نذر من سماع عيسى
~~وتفرقة ابن القاسم بين أن يحدث في أثناء صلاته أو بعد التشهد الأخير انتهى.
# وفي المسائل ms1173 المذكورة عن البرزلي مسألة: من سقط ثوبه فرده في الحال في
~~صلاته قولان انتهى.
# ص (وبعاجز عن ركن)
# ش: مسألة: من كبر فانحنى ظهره حتى صار كالراكع أو قريبا منه قال البرزلي،
~~وقد وقعت فأجريناها على إمامة صاحب السلس انتهى. والمشهور: أن إمامته
~~مكروهة، كما قال المصنف
# ص (أو علم)
# ش: قال الشبيبي في شرح الرسالة اختلفوا في صحة من لم يميز بين الفرائض
~~والسنن لجهله على قولين، وعلى ذلك يختلف في صحة الائتمام به انتهى.
# وقال الشيخ زروق: المشهور: صحة صلاته ذكره في أول باب صفة العمل
# ص (إلا كالقاعد بمثله فجائز)
# ش:
# PageV02P097
# يفهم من عموم كلامه جواز صلاة المريض المضطجع بالمرضى المضطجعين، وقال في
~~أثناء مسألة أواخر سماع موسى بن معاوية من كتاب الصلاة عن ابن القاسم إذا
~~لم يستطيعوا القعود، وكان إمامهم لا يستطيع الجلوس، فلا أعرف هذا، ولا
~~إمامة فيه قال ابن رشد: وأما إمامة المضطجع المريض بالمضطجعين المرضى فمنع
~~من ذلك في الرواية، والقياس: أن ذلك جائز إذا استوت حالهم إلا أن يريد أنهم
~~لا يمكنهم الاقتداء به؛ لأنهم لا يفهمون فعله لأجل اضطجاعهم فيكون لذلك وجه
~~فإن فعل أجزأته صلاته وأعاد القوم قاله يحيى بن عمر، وهو مبين لقول ابن
~~القاسم انتهى.
# وربما يقال: إنه يمكنهم الاقتداء به بسماع تكبيره، والله أعلم.
# وقال ابن فرحون: قال في حواشي الجبائي قال أبو إسحاق: إن فهموا عنه
~~بالإشارة جاز انتهى.
# وقال ابن عرفة: وروى موسى منع إمامة مضطجع لمرضى مثله ابن رشد القياس:
~~جوازه إن أمكن الاقتداء المازري، وعلى إمامة الجالس، قال أصحابنا: لا يؤم
~~مومئ؛ إذ لا يأتم ذو ركوع وسجود بمن لا يفعلهما كفرض بجنازة قال ابن عرفة
~~قلت: مفهومه لو استويا جاز كابن رشد انتهى.
# (فرع) إذا صلى قاعد بمثله قال ابن بشير: فإذا صح بعض المقتدين فيما يفعل
~~قولان قيل: يقوم يتم لنفسه فذا لأنه افتتح بوجه جائز، ولا يصح إتمامه
~~مقتديا والثاني: أنه يتم معه الصلاة، وهو قائم، وهو تعويل على ms1174 صحة الاقتداء
~~أولا ومراعاة للخلاف ويجري قول ثالث أنه يقطع الصلاة كالأمة تعتق في الصلاة
~~وليس معها ما يستر عورة الحرة انتهى.
# وهذا معنى قول المؤلف فيما يأتي، وفي مريض اقتدى بمثله فصح قولان ثم قال
~~ابن بشير فإن كان لا يقدر إلا على الإيماء، فلا تصح إمامته بوجه انتهى.
# ص (أو بأمي إن وجد قارئ)
# ش: قال في الشامل: والأمي، إن وجد قارئ لا إن لم يوجد على الأصح فيهما،
~~قوله: فيهما أي في المسألتين، وهما مسألة ما إذا وجد قارئ، ومسألة ما إذا
~~لم يوجد قارئ، واعلم أولا أن الكلام في إمامتهم لأمثالهم، فحكى ابن الحاجب
~~في ذلك قولين: قال في التوضيح أشار ابن عبد السلام إلى أن الخلاف مقيد بعدم
~~وجود القارئ، وأما إذا أمكنهما أن يصليا خلف القارئ، فلا، قال: وفيه نظر،
~~فقد قال سند: ظاهر المذهب بطلان صلاة الأمي إذا أمكنه الائتمام بالقارئ فلم
~~يفعل، وقال أشهب: لا يجب عليه الائتمام بقارئ كالمريض الجالس لا يجب عليه
~~أن يأتم بقائم (تنبيه) قال ابن فرحون: سمي الأمي أميا لبقائه على الحال
~~التي ولدته أمه عليها فلم يحسن قراءة، ولا كتابة انتهى.
# ص (أو قارئا بكقراءة ابن مسعود)
# ش: وكذا من قرأ بما
# PageV02P098
# نسخ لفظه، قاله الشيخ زروق في شرح الرسالة في قوله: والقراءة التي تسر في
~~الصلوات، وقال في الشامل: ولا تصح خلف قارئ بشاذ ابن مسعود بخلاف غيره،
~~فقوله: " غيره " أي من الشواذ انظر التوضيح وابن عرفة والبرزلي
# ص (وبغيره تصح، وإن لم تجز)
# ش: هذا هو المشهور، وفي المختصر: جوازه زاد أشهب في رواية، وفي قيام
~~رمضان ابن ناجي على الرسالة، والعمل عندنا بأفريقية استمر على جوازه في
~~التراويح انتهى.
# وقال في شرح قوله في كتاب الصلاة الأول من المدونة: ولا يؤم الصبي في
~~النافلة فما ذكره هو قول الأكثر ابن يونس، وروى عن مالك أنه يؤم في النافلة
~~(قلت) هو ظاهر سماع أشهب، وهو نص الجلاب واستمر عليه العمل عندنا بأفريقية
~~انتهى.
# ص ms1175 (وهل بلاحن مطلقا أو في الفاتحة وبغير مميز بين ضاد وظاء خلاف)
# ش: ذكر مسألتين، وذكر أن في كل منهما خلافا أي قولين مشهورين أشار إلى
~~الأولى منهما بقوله: وهل بلاحن مطلقا أو في الفاتحة أي: وهل تبطل الصلاة
~~بالاقتداء باللاحن مطلقا أي سواء كان لحنه في الفاتحة أو غيرها، وسواء غير
~~لحنه المعنى أم لا، أو إنما تبطل الصلاة بالاقتداء باللاحن في الفاتحة،
~~وأما اللاحن في غيرها، فلا تبطل الصلاة بالاقتداء به، وقد حكى اللخمي وابن
~~رشد والمازري وابن الحاجب وغيرهم في إمامة اللحان
# PageV02P099
# أربعة أقوال قال اللخمي: وفي إمامة من يلحن أربعة أقوال: فقيل جائزة،
~~وقيل: ممنوعة، وقيل: إن كان لحنه في أم القرآن لم يجز، وإن كان في غيرها
~~جاز، وقال أبو الحسن القصار إن كان لا يغير معنى جازت إمامته، وإن كان يغير
~~المعنى فيقول: إياك نعبد، وأنعمت عليهم، فيجعل الكاف للمؤنث، والإنعام
~~لنفسه لم يجز، وقاله أبو محمد عبد الوهاب، وأما الأعجمي الذي يلفظ بالضاد
~~ظاء، والألثغ الذي يلفظ بالراء خفيف الغين طبعا فتصح إمامته؛ لأنه ليس في
~~ذلك إحالة معنى، وإنما هو نقصان حروف، والقول بالمنع ابتداء إذا وجد غيره
~~أحسن، إذا كان غيره ممن يقيم قراءته فإن أم مع وجود غيره مضت صلاته
~~وصلاتهم؛ لأن لحنه لا يخرجه عن أن يكون قرآنا، ومع أنه لو سلم أن ذلك ليس
~~بقرآن لم تفسد صلاته؛ لأنه لم يتعمد كلاما في صلاته، وقد اختلف فيمن تكلم
~~جهلا هل تفسد صلاته كيف بهذا، واللحن لا يقع في القراءة في الغالب إلا في
~~أحرف يسيرة؟ ولو اقتصر المصلي على القدر الذي يسلمه من اللحن لأجزأه، ولا
~~فرق بين ما يغير معنى أم القرآن وغيرها؛ لأن القارئ لا يقصد موجب ذلك
~~اللحن، ولا يعتقد من ذلك إلا ما يعتقده من لا لحن عنده انتهى.
# وقوله: والقول بالمنع ابتداء إلى آخره راجع إلى اللحان كما يدل عليه
~~كلامه، وكما يفهم من كلام ابن عرفة، ونصه اللخمي في جواز إمامة اللحان ms1176
~~ثالثها: إن كان في غير الفاتحة، ورابعها: للقاضي مع ابن القصار إن لم يغير
~~المعنى، والأحسن المنع إن وجد غيره، فإن أم لم يعد مأمومه انتهى.
# فيكون اختياره خامسا: وهو المنع من إمامته ابتداء إذا وجد غيره فإن أم
~~صحت صلاته وصلاتهم، وقال ابن رشد في شرح المسألة التاسعة من رسم الصلاة:
~~الثاني من سماع أشهب من كتاب الصلاة: وقد اختلف في الذي يحسن القرآن أي
~~يحفظ، ولا يحسن قراءته ويلحنه على أربعة أقوال: أحدها أن الصلاة خلفه لا
~~تجوز، وإن لم يلحن في أم القرآن إذا كان يلحن في سواها قاله بعض المتأخرين
~~تأويلا على ما لابن القاسم في المدونة في الذي لا يحسن القرآن؛ لأنه حمله
~~على الذي لا يحسن القراءة، وقال: إنه لم يفرق فيها بين أم القرآن وغيرها،
~~وهو بعيد في التأويل غير صحيح في النظر، والثاني: أن الصلاة خلفه جائزة إذا
~~كان لا يلحن في أم القرآن، ولا تجوز إذا كان يلحن في أم القرآن، والثالث:
~~أن الصلاة خلفه غير جائزة إذا كان لحنه يتغير منه المعنى مثل أن يقول: إياك
~~بكسر الكاف، وأنعمت برفع التاء، وما أشبه ذلك، ويجوز إذا كان لحنه لا يتغير
~~منه المعنى مثل أن يقول: الحمد لله بكسر الدال من " الحمد " ورفع الهاء من
~~" لله "، وما أشبه ذلك، وهذا قول ابن القصار وعبد الوهاب، والرابع: أن
~~الصلاة خلفه مكروهة فإن وقعت لم تجب إعادتها، وهو الصحيح من الأقوال؛ لأن
~~القارئ لا يقصد ما يقتضيه اللحن بل يعتقد بقراءته ما يعتقد بها من لا يلحن
~~فيها، وإلى هذا ذهب ابن حبيب ومن الحجة في ذلك ما روي أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «دخل المسجد فمر بالموالي، وهم يقرءون ويلحنون، فقال: نعم
~~ما يقرءون، ومر بالعرب، وهم يقرءون، ولا يلحنون، فقال هكذا أنزل» ، وأما
~~الألكن الذي لا تتبين قراءته، والألثغ الذي لا يتأتى له النطق ببعض الحروف،
~~والأعجمي الذي لا يفرق بين الظاء والضاد والسين والصاد، وما أشبه ذلك، فلا ms1177
~~اختلاف أنه لا إعادة على من ائتم بهم، وإن كان الائتمام بهم مكروها إلا أن
~~لا يوجد من يرضى به سواهم انتهى.
# ، وقال المازري في شرح التلقين، وأما اللحان فاختلف فيه المتأخرون من
~~أصحابنا فقيل: لا تصح الصلاة خلفه، ولو كان لحنه في غير أم القرآن قاله
~~الشيخ أبو الحسن، وقيل: إن كان لحنه في أم القرآن، لم تصح الصلاة خلفه، وإن
~~كان في غير أم القرآن أجزأت الصلاة خلفه قاله ابن اللباد ووافقه ابن أبي
~~زيد ورأى أن الإمام لا تصح صلاته أيضا، وقيل: إن كان لحنه لا يغير معنى صحت
~~إمامته ما لم يتعمد ذلك فتفسد بتعمده، وإن كان لحنه يغير المعنى لم تصح
~~إمامته، وإليه ذهب القاضيان، وحكى اللخمي قولا رابعا، وهو
# PageV02P100
# الجواز على الإطلاق، ولم أقف عليه ثم قال، وقد قال ابن أبي زيد فيمن صلى
~~خلف من لم يلحن في أم القرآن فليعد يريد إلا أن تستوي حالهم انتهى.
# وقال ابن يونس القابسي: قال هو وأبو محمد: وكذلك من لم يميز في أم القرآن
~~الظاء من الضاد، وإن لحن فيما عدا أم القرآن فذكر عن ابن اللباد وأبي محمد
~~وابن شبلون أنه تجزئ الصلاة خلفه، وقال أبو الحسن القابسي: لا تجزئه واحتج
~~بظاهر قول مالك فيمن لا يحسن القرآن، ولم يفرق بين أم القرآن وغيرها قال:
~~وهو واضح كمن ترك السورة عامدا انتهى.
# وقال عبد الحق في تهذيب الطالب حكى عن أبي محمد وأبي الحسن فيمن يلحن في
~~أم القرآن أن صلاته وصلاة من ائتم به فاسدة، قالا: وكذلك من لم يميز في أم
~~القرآن الظاء من الضاد أنه يعيد، ورأيت في بعض التعاليق للقرويين فيمن يلحن
~~فيما عدا أم القرآن، قال ابن اللباد: تجزئ الصلاة خلفه، وبه قال أبو محمد
~~وابن شبلون، وقال أبو الحسن القابسي: لا تجزئ الصلاة خلفه، واحتج بظاهر قول
~~مالك فيمن لا يحسن القرآن، وإنه لم يفرق بين أم القرآن، ولا بين غيرها، قال
~~الشيخ: قول أبي الحسن عندي أصح، ms1178 ولا حجة لمن احتج بأن أم القرآن تجزئ عن
~~غيرها، وأنه لا يكون أشد حالا ممن ترك ما عدا أم القرآن؛ لأن القرآن
~~باللحن، وما لا يجوز ليس من القرآن الذي يحل أن يتلوه على تلك الحال فأشبه
~~الكلام عمدا أو جهلا، وقد قال في الكتاب: إن الذي لا يحسن أشد ممن ترك
~~القراءة، وهذا عندي - والله أعلم - أن الذي قرأ، ولا يحسن ما يقرأ هو يشبه
~~المتكلم كما ذكرت، فالتارك أيسر منه؛ لأن الناس اختلفوا في ناسي أم القرآن:
~~هل تفسد صلاته انتهى.
# وفي النوادر: وقال ابن حبيب: وتكره إمامة اللحان إذا كان فيهم من هو أصوب
~~قراءة منه، وإن لم يكن فيهم مرضي الحال، فاللحان الألكن، والأمي الذي معه
~~من القرآن ما يغنيه في صلاته أولى من قارئ لا يرضى حاله، وقال لنا أبو بكر
~~بن محمد يعني ابن اللباد من صلى خلف من يلحن في أم القرآن فليعد يريد إلا
~~أن يستوي حالهم في ذلك انتهى.
# فتحصل أن في صلاة المقتدي باللحان ستة أقوال: الأول: أنها باطلة سواء كان
~~لحنه في الفاتحة أو غيرها وسواء غير المعنى أو لا، وهذا القول الذي ذكره
~~ابن يونس عن ابن القابسي وأنه تأوله على المدونة، وقال: إنه أصح قال المصنف
~~في التوضيح: وفي قول ابن الحاجب: والشاذ الصحة إشارة إلى أن المشهور
~~البطلان لكن لا أعلم.
# من صرح بتشهيره نعم قال القابسي، وهو الصحيح واحتج له بقوله في المدونة:
~~ولا يصلي من يحسن خلف من لا يحسن القراءة، وهو أشد من تركها قال، ولم يفرق
~~في المدونة بين فاتحة وغيرها، ولا بين من يغير المعنى وغيره انتهى.
# ونقل ابن عرفة عن ابن يونس أنه نقل هذا القول عن ابن القابسي وزاد فيه إن
~~لم تستو حالهما.
# (قلت) ، ولم أقف في كلام ابن يونس على هذه الزيادة في هذا القول وإنما
~~ذكرها في قول ابن اللباد كما تقدم، وهذا القول هو الذي قدمه المصنف معتمدا
~~على تصحيح عبد الحق وابن يونس، ms1179 وإن كان ابن رشد قد ضعفه ورده (القول
~~الثاني) : إن كان لحنه في أم القرآن لم يصح الاقتداء به، وإن كان لحنه في
~~غيرها صحت الصلاة خلفه، وهذا قول ابن اللباد وابن أبي زيد وابن شبلون قال
~~في التوضيح ابن عبد السلام وبهذا كان كثير من أدركنا يفتي انتهى.
# (قلت) : قال ابن ناجي في شرح المدونة: وشاهدت شيخنا الشبيبي يفتي به
~~بالقيروان، وكذلك أفتى به غير واحد انتهى.
# وقيده ابن يونس بأن لا تستوي حال الإمام والمأموم كما تقدم في كلامه،
~~وهذا هو القول الثاني في كلام المصنف (القول الثالث) : إن كان لحنه يغير
~~المعنى لم تصح الصلاة خلفه، وإن لم يغير المعنى صحت إمامته، وهذا قول ابن
~~القصار والقاضي عبد الوهاب (والقول الرابع) : أن الصلاة خلفه مكروهة ابتداء
~~فإن وقع ونزل لم تجب الإعادة، وهذا قول ابن حبيب، وقال ابن رشد إنه أصح
~~الأقوال كما تقدم (القول الخامس) أن إمامته ممنوعة ابتداء مع وجود غيره
# PageV02P101
# فإن أم مع وجود غيره صحت صلاته وصلاتهم، وهذا اختيار اللخمي كما تقدم
~~(القول السادس) أن الصلاة خلف اللحان جائزة ابتداء، وهذا القول حكاه اللخمي
~~كما تقدم وأنكره المازري، وقال لم أقف عليه كما تقدم، وقال ابن عرفة: قال
~~المازري: نقل اللخمي الجواز مطلقا لا أعرفه، قال ابن عرفة: قلت عزاه ابن
~~رشد لابن حبيب واختاره انتهى.
# قال ابن ناجي في شرح المدونة، وفيما قاله ابن عرفة نظر؛ لأنه إنما عزا
~~لابن حبيب الكراهة انتهى.
# (قلت) ما قاله ابن ناجي ظاهر (تنبيهات الأول:) لم يذكر المصنف القول بصحة
~~صلاة المقتدي باللحان مطلقا مع أنه هو الذي اختاره اللخمي وابن رشد، وقال:
~~إنه أصح الأقوال، ويظهر من كلام غير واحد من الشيوخ ترجيحه، وعلم مما تقدم
~~أن القول السادس ضعيف شاذ، وأن بقية الأقوال الخمسة مرجحة مصححة وأرجحها
~~ثلاثة القولان اللذان ذكرهما المصنف والقول الذي رجحه ابن رشد وأرجحها
~~والله أعلم.
# القول الذي لابن رشد واللخمي وعلم أيضا مما تقدم أن قول ابن الحاجب:
~~والشاذ ms1180 الصحة غير ظاهر؛ لأن القول بالصحة غير شاذ، والله أعلم.
# ولعله أراد أن يقول: والشاذ الجواز (الثاني) : تكلم المصنف على حكم صلاة
~~المقتدي باللحان، ولم يذكر حكم صلاته هو في نفسه، وكذلك غيره من الشيوخ لم
~~يذكروا حكم صلاته هو إلا ما يؤخذ من نقولهم السابقة، ولا شك في صحة صلاته
~~على القول الذي اختاره ابن رشد، وعلى القول الذي اختاره اللخمي، وعلى القول
~~الضعيف الذي حكاه اللخمي جواز الاقتداء به، وبقي النظر في حكم صلاته على
~~القولين اللذين ذكرهما المصنف، وعلى قول القاضي عبد الوهاب وابن القصار
~~بالتفريق بين أن يغير لحنه المعنى أو لا، فلا شك في صحة صلاته في الوجه
~~الذي تصح فيه صلاة المقتدي به، والذي يقتضيه كلام اللخمي وابن رشد أن صلاته
~~هو في نفسه صحيحة مطلقا وإنما الخلاف في صلاة من اقتدى به، وهو الذي يقتضيه
~~كلام ابن يونس فإنه لما ذكر قول ابن اللباد ببطلان صلاة من يلحن في أم
~~القرآن، قال: يريد إلا أن يستوي حالهما، وذكر عنه ابن عرفة أنه قال مثل ذلك
~~لما ذكر قول القابسي بالبطلان مطلقا، والذي يقتضيه كلام المازري وعبد الحق
~~والمصنف في التوضيح أنه إذا بطلت صلاة المقتدي به بطلت صلاته، قال المازري
~~بعد كلامه السابق: وسبب الخلاف في هذه المسألة هل يخرج اللحن الكلمة
~~الملحون فيها عن كونها قرآنا ويلحقها بكلام البشر أو لا يخرجها عن كونها
~~قرآنا انتهى.
# كلام عبد الحق السابق، وقال في التوضيح الخلاف المذكور ينبني على أن
~~اللحن هل يلحق القراءة بكلام الناس ويخرجه عن كونه قرآنا أم لا انتهى.
# والذي يظهر أن يفصل في ذلك على ما سنذكره في التنبيه الثالث، والله أعلم.
# (الثالث) : إذا وقع اللحن من المصلي في الصلاة، فلا يخلو: إما أن يكون
~~سهوا أو غير سهو فإن كان سهوا، فلا شك أن ذلك لا يبطل الصلاة سواء وقع في
~~الفاتحة أو في غيرها، وسواء غير المعنى أم لم يغيره؛ لأن غايته أن يكون ذلك
~~بمنزلة من ms1181 تكلم في الصلاة سهوا، وذلك لا يبطلها، وغايته أيضا أن يكون
~~اللاحن أسقط من الفاتحة كلمة أو كلمتين أو ثلاثا سهوا؛ لأن ذلك أكثر ما
~~يمكن أن يقع فيه اللحن سهوا في الغالب، وذلك لا يبطلها؛ لأنه قد تقدم أن من
~~ترك آية منها سجد للسهو، ولا تبطل صلاته فكيف بالكلمتين والثلاث فكيف بمن
~~لم يترك ذلك حقيقة، وإن كان اللحن الواقع في الصلاة على غير وجه السهو، فلا
~~يخلو: إما أن يكون عمدا مع القدرة على الإتيان بالصواب أو أتى به المصلي
~~لعدم قدرته على الإتيان بالصواب، فإن كان ذلك مع القدرة على الإتيان
~~بالصواب، فلا شك في بطلان صلاة فاعل ذلك وصلاة من اقتدى به؛ لأنه قد تكلم
~~في الصلاة بغير القرآن والذكر عمدا، والكلمة الواحدة تبطل الصلاة، وإن كان
~~اللحن لعدم القدرة على الإتيان بالصواب فإن كان ذلك لعجز عن التعليم أما
~~لعدم قبول ذلك
# PageV02P102
# طبعا كبعض الأعاجم وجفاة الأعراب وكثير من العبيد والإماء، أو لضيق الوقت
~~عن التعليم مع عدم القدرة على الائتمام بمن لا يلحن في الوجهين فلا شك في
~~صحة صلاته في نفسه ويصير ذلك كاللكنة ويجري الخلاف المتقدم في صلاة المقتدى
~~به، وإن كان ذلك مع القدرة على التعلم وإمكانه وإمكان الاقتداء فيجري
~~الخلاف في صلاته هو على الخلاف فيمن عجز عن الفاتحة وقدر على الائتمام هل
~~تبطل صلاته أم لا، وتقدم أن في ذلك قولين وأن ظاهر المذهب البطلان، وأشار
~~المصنف في التوضيح إلى هذا وقال ابن الحاجب: والظاهر أن من يمكنه التعلم
~~كالجاهل في البابين قال في التوضيح يريد بالبابين اللحان والألكن، ويعني
~~أنه إذا أمكن كل واحد منهما أن يتعلم فهو غير معذور انتهى، والله أعلم.
# وأما المسألة الثانية وهي قوله وبغير مميز بين ضاد وظاء خلاف والمعنى أنه
~~اختلف في صلاة من اقتدى بمن لا يميز بين الضاد والظاء على قولين مشهورين،
~~وقد علمت مما تقدم أن الذي وقع في كلام أكثر الشيوخ أن الصلاة صحيحة بل
~~تقدم في ms1182 كلام ابن رشد أنه لا خلاف في ذلك ولم يقل بالبطلان في ذلك إلا
~~القابسي والشيخ ابن أبي زيد وعنهما نقل البطلان في التوضيح وإنما قال
~~المصنف خلاف لتصحيح ابن يونس وعبد الحق لقول القابسي كما تقدم لكن القول
~~بالصحة هنا أقوى لحكاية ابن رشد الاتفاق عليه فتأمله.
# (تنبيهان الأول) لا إشكال في صحة من لم يميز بين الضاد والظاء على القول
~~الراجح بصحة صلاة المقتدى به وكذلك على قول القابسي وابن أبي زيد لقول ابن
~~يونس فيما تقدم إلا أن يستوي حالهما وهذا مع العجز عن التعلم، والاقتداء
~~ظاهر لا شك فيه وأما مع إمكان ذلك فيجري فيه الخلاف السابق، والظاهر في هذا
~~أنه من اللحن الخفي وأنه لا تبطل به إلا مع ترك ذلك عمدا مع القدرة عليه
~~كما تقدم في اللحن، والله أعلم.
# (الثاني) قال القاضي أبو حفص عمر بن مكي الصقلي في كتاب تثقيف اللسان في
~~باب ما يغلط فيه قراء القرآن وهو كتاب جليل ينقل عنه المازري والقاضي عياض
~~وغيرهم ما نصه: " سألت أبا علي الجلولي عن الصلاة خلف من يظهر النون
~~الخفيفة والتنوين عند الياء والواو فقال تكره الصلاة خلفه؛ لأنه قد خرق
~~الإجماع وقرأ بما لم يقرأ به أحد، وقال لنا الشيخ أبو محمد عبد الحق: رأى
~~بعض أهل العلم أن اللحن الذي لا يجوز مثل إظهار هذه النون الخفيفة والتنوين
~~عند الياء والواو وتبديل الضاد ظاء والظاء ضادا أو أشباه ذلك إن كان في غير
~~أم القرآن أن الصلاة خلف القارئ لذلك جائزة قال ومنع أبو الحسن القابسي من
~~الصلاة خلفه وإن كان لحنه في غير أم القرآن، قال الشيخ أبو محمد: وهذا
~~صحيح؛ لأنه إذا غير القرآن كان متكلما في الصلاة، إذ كلام الله غير ملحون
~~فليس الذي تكلم به كلام الله وإنما هو كلامه فصار كمن تكلم به في الصلاة
~~متعمدا انتهى.
### | [فصل من تكره إمامته]
# (فصل وكره أقطع وأشل)
# ش: لما فرغ - رحمه الله تعالى - من بيان شروط الإمام ms1183 المشترطة في صحة
~~إمامته شرع يبين الأوصاف المكروهة بذكر من تكره إمامته كما فعل في شروط
~~الصحة واستطرد بعد ذلك لذكر مسائل مكروهة وليست من مسائل الإمامة، ثم إن من
~~تكره إمامته قسمان: قسم تكره إمامته مطلقا أي سواء كان إماما راتبا أو لم
~~يكن، وقسم تكره إمامته في حالة كونه إماما راتبا، وإن لم يكن راتبا فلا
~~تكره كما سيأتي بيانه فمن القسم الأول الأقطع والأشل، وهكذا قال ابن بشير
~~وصاحب العمدة: إن ذلك لا يمنع الإجزاء على المشهور، وظاهر رواية ابن وهب أن
~~ذلك يمنع الإجزاء واقتصر ابن الجلاب على نفي الكراهة، قال الشارح: وهو
~~المذهب عند ابن شاس وابن الحاجب وغيرهما، وقال في مختصر الوقار: ولا يؤم
~~الأشل ولا الأقطع ولا الأعرج الذي لا يثبت قائما انتهى.
# PageV02P103
# وقال الشبيبي في المكروهات: أو أقطع اليد أو الرجل على أحد الأقوال
~~انتهى.
# (فرع) قال البرزلي بعد أن ذكر الخلاف في إمامة الأقطع والأعرج وصاحب
~~السلس وغيرهم، ومنه مسألة من انحني لكبر حتى صار كالراكع أو قريبا منه فنقص
~~قيامه كثيرا، وقد وقعت وأجريناها على هذا وجوزه لي شيخنا الإمام واختار
~~الجواز في القضية الواقعة وكان يصلي خلفه لكبر سنه وصلاحه وقدم هجرته في
~~الطلب انتهى. والمشهور أن إمامة صاحب السلس مكروهة كما قال المصنف، وذو
~~سلس، والله أعلم.
# ص (وذو سلس)
# ش: قال سند عن ابن سحنون: وتكره فإن صلى أجزأتهم، قال: كان المستنكح
~~يتوضأ لكل صلاة أم لا ذكره في الطهارة، وذكر ابن عطاء الله في كتاب الطهارة
~~في الكلام على المستنكح في إمامته ثلاثة أقوال بالإمامة وعدمها، والثالث لا
~~يؤم إلا أن يكون صالحا مثل عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -، وكرر الكلام
~~على ذلك في كلامه على القرحة وانظر التنبيهات في كتاب الطهارة فإنه ذكر
~~الأقوال الثلاثة.
# ص (وإمامة من يكره)
# ش: قال في أول رسم من سماع أشهب ما نصه: وسئل عن الرجل يتقدم قوما في
~~الصلاة فيقول لهم قبل أن يتقدمهم: أتأذنون، فقال: لا ms1184 أرى بذلك بأسا، فقيل
~~له: وذلك أحب إليك أن يستأذنهم، فقال: إن خاف أن يكون منهم من يكرهه أن
~~يؤمهم فليستأذنهم ربما تقدم الحر بقوم ومنهم من يكره ذلك، قال ابن رشد:
~~قوله لا أرى بذلك بأسا يدل على أنه خفف ذلك فكأنه رأى تركه الاستئذان أحسن
~~إلا أن يخاف أن يكون منهم من يكرهه وفي ذلك نظر، إذ قد روي أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قال «لا يحل لرجل أن يؤم قوما إلا بإذنهم» ، ووجه ما
~~ذهب إليه مالك - والله أعلم - أن الرجل إذا كان مع قوم فحضرت الصلاة وهو
~~أحق بالإمامة وعلم أنهم مقرون له بالتقدم والفضل وأن سكوتهم على تقدمه بهم
~~إذن منهم له في ذلك فاستحسن أن لا يفسخ باستئذانهم في ذلك لما فيه من
~~إفصاحهم بتقديمه وتفضيله فيصير متعرضا لثنائهم عليه إلا أن يخاف أن يكون
~~منهم من يكرهه فلا يكتفي بسكوتهم حتى يصرحوا له بالإذن في ذلك، وأما من قد
~~حصل إماما في مسجد أو في موضع بتقديم أهله إياه فطرأت جماعة فخشي أن يكون
~~فيها من يكره إمامته فليس عليه أن يستأذنهم؛ لأن أهل ذلك الموضع أو المسجد
~~أحق بالتقدم منهم، وإن علم أن جماعته أو أكثرها أو ذا النهى والفضل منها
~~كارهون لإمامته وجب عليه أن يتأخر عن الإمامة بهم لما روي من أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - قال «خمسة لا تجاوز صلاتهم آذانهم» فذكر فيهم الذي
~~يؤم قوما وهم له كارهون، وقد روي أن عمر بن الخطاب - رضي الله تعالى عنه -
~~قال لأن أقرب فتضرب عنقي إلى أن تتغير نفسي أحب إلي من أن أؤم قوما وهم لي
~~كارهون، وأما إن لم يكره إمامته من جماعته إلا النفر اليسير فيستحب له أن
~~يتأخر عن التقدم بهم من غير إيجاب، وبالله التوفيق انتهى.
# ، وقال في المدخل إذا خاف أن في الجماعة من يكره إمامته فتركها إذ ذاك
~~أفضل له وهذا بشرط أن تكون الكراهة على موجب شرعي حذر ms1185 أن تكون كراهة إمامته
~~لحظ دنيوي أو نفساني أو ما أشبه ذلك فإن كانت الكراهة شرعية فلا يتقدم لما
~~ورد في الحديث «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لعن ثلاثا رجلا أم قوما
~~وهم له كارهون وامرأة باتت وزوجها عليها ساخط ورجلا سمع حي على الفلاح فلم
~~يجب»
# PageV02P104
# انتهى.
# ، وقال البرزلي لما تكلم في مسائل الأقضية على المعروف عندهم قديما
~~وحديثا: منع إمامة قاضي الجماعة بها والأنكحة إمامة الجامع الأعظم، وإن
~~بعضهم علل ذلك بأن القاضي مظنة لعدم طيب نفس المحكوم عليه فيؤدي إلى إمامة
~~الإمام لمن هو له كاره، قال البرزلي قلت: إن كانت كراهتهم لأجل الحكم عليهم
~~بالحق فلا عبرة به بل هذا يوجب كمال العدالة وكونه أحق من أم وعن أبي عمران
~~إذا كره الجماعة إمامهم لأجل الدنيا فلا عبرة بذلك ولا يوجب عزلا انتهى.
# ص (وأغلف)
# ش: ظاهره أن الأغلف لا تكره إمامته وإنما يكره ترتبه للإمامة، وهكذا قال
~~ابن الحاجب، وقال في أول رسم من سماع ابن القاسم من كتاب الصلاة، قال مالك
~~لا أرى أن يؤم الأغلف ولا المعتوه، قال سحنون فإن أمهم الأغلف فلا إعادة
~~عليهم، وأما المعتوه فيعيدون، وقال ابن رشد: الأغلف هو الذي لم يختتن،
~~والمعتوه الذاهب العقل، وقول سحنون مبين لقول مالك: إن المعتوه لا تصح منه
~~نية فيعيد من ائتم به أبدا، وأما الأغلف فلا يخرجه ترك الاختتان عن الإسلام
~~ولا يبلغ به مبلغ التفسيق كشارب الخمر وقاتل النفس فلا تجوز إمامته ابتداء؛
~~لأن الإمامة أرفع مراتب الإسلام فلا يؤم إلا أهل الكمال فإن أم لم تجب
~~الإعادة على من ائتم به؛ لأن صلاته إذا جازت لنفسه جازت لغيره انتهى.
# ص (ومجهول حال)
# ش: (فرع) قال ابن حبيب: ينبغي للرجل أن لا يأتم إلا بمن يعرفه إلا أن
~~يكون إماما راتبا انتهى. من شرح ابن الحاجب لابن فرحون، وقال ابن عرفة
~~الزاهي لا يؤتم بمجهول، وقال قبله ابن حبيب عن الأخوين وأصبغ وابن عبد
~~الحكم لا ينبغي أن يؤتم ms1186 بمجهول إلا راتبا بمسجد، قال ابن عرفة قلت إن كانت
~~تولية أئمة المساجد لذي هوى لا يقدم فيها بموجب الترجيح الشرعي لم يؤتم
~~براتب فيها إلا بعد الكشف عنه وكذا كان يفعل من أدركته عالما دينا انتهى
~~كلام ابن عرفة، والله أعلم.
# ص (وعبد بفرض)
# ش: يعني أنه يكره أن يكون العبد إماما راتبا في الفرائض وهذا هو المشهور
~~وهو مذهب المدونة، والكراهة عامة حتى في مساجد القبائل، قال في المدونة:
~~ولا يؤم العبد في الحضر ولا في مساجد القبائل ولا في جمعة أو عيد فإن أمهم
~~في جمعة أعاد وأعادوا إذ لا جمعة عليه ولا عيد انتهى. قال ابن ناجي ما ذكر
~~أنه لا يؤم في مساجد القبائل والمراد بذلك الكراهة هو أحد الأقوال الثلاثة،
~~وقيل: إنها جائزة، قاله ابن الماجشون، وقيل: إن كان أصلحهم لم يكره، قاله
~~اللخمي وما ذكر أنه لا يؤم في الجمعة والمراد به التحريم هو أحد الأقوال
~~الثلاثة، وقيل تجوز إمامته ابتداء، وقيل إن استخلف لتمامها جاز وما ذكر أنه
~~لا يؤم في العيد هو المنصوص وخرج اللخمي والمازري جوازه على قول ابن
~~الماجشون يعني في الفريضة، وذكره ابن الجلاب لأشهب نصا ويرد التخريج بكثرة
~~من يحضر العيد من الناس فهو إظهار لأئمة الإسلام فإن أم في الجمعة فظاهر
~~الكتاب أنهم يعيدون أبدا وهو كذلك، وظاهر الكتاب في العيد أنهم يعيدون، وهو
~~خلاف نقل اللخمي عن ابن القاسم أنها تجزئ واختصرها ابن يونس فإن أمهم في
~~جمعة أو عيد أعادوا وليس في التهذيب ذكر العيد وإنما ذكره في التعليل وفي
~~نسخ من البراذعي كابن يونس ولم أقرأه، وقال أبو إبراهيم وليس في الأمهات أو
~~عيد ذكره معترضا على ابن يونس انتهى كلام ابن ناجي
# (قلت) قوله: ظاهر الكتاب في العيد أنهم يعيدون ليس كذلك؛ لأن تخصيصه
~~الإعادة بالجمعة يقتضي نفي الإعادة في العيد بل لفظ الأم أصرح من ذلك ونصها
~~في كتاب الصلاة الأول، قال مالك: لا يكون العبد إماما في مساجد القبائل ولا ms1187
~~في مساجد الجماعة ولا الأعياد، قال: ولا يصلي العبد بالقوم الجمعة، قال ابن
~~القاسم فإن فعل أعاد وأعادوا؛ لأن العبد لا جمعة
# PageV02P105
# عليه انتهى. وذكرها في الأم من كتاب الصلاة الثاني في باب الجمعة فقال
~~قال ولا يصلي العبد بالناس العيد ولا الجمعة؛ لأن العبد لا جمعة عليه ولا
~~عيد انتهى. ولم يذكرها في التهذيب في كتاب الصلاة الثاني وما ذكره ابن ناجي
~~عن ابن يونس هو كذلك، وكذلك وقع في نسخة الشيخ أبي الحسن الصغير من
~~البراذعي واعترضه بأنه ليس في الأمهات، قال، وذكره في التعليل فيدل على أنه
~~مراده في الأول، ونقله ابن يونس وكأنه وقع في نسخة ابن عرفة من التهذيب
~~كذلك واعتمد على اختصار ابن يونس فنسب الإعادة في العيد للمدونة ونصه
~~اللخمي في كراهته يعني العبد في السنن، قولا ابن القاسم وتخريج المازري مع
~~اللخمي على قول عبد الملك في الفرض، قال ابن عرفة قلت فيها إن أم في عيد
~~أعادوا، وظاهر نقل اللخمي الكراهة خلافه انتهى.
# (قلت) : قد علمت أن الإعادة لم يذكرها في الأم إلا في الجمعة وكلام الأم
~~كالصريح فإن إمامته في السنن كترتبه في الفرائض فالصواب ما قاله اللخمي،
~~وقال في الطراز - فرع -: لو أمهم العبد في العيد هل يعيدون مثل الجمعة؟ جمع
~~ابن الجلاب بينهما واعتل بأنه لا جمعة عليه ولا عيد وفيه نظر فإن العيد من
~~النوافل لا من الفرائض، ولو فاته العيد مع الإمام جاز أن يصليه وحده فما
~~كان له أن يفعله وحده كان له أن يؤم فيه، ولأن إحرام الإمام في حكم إحرام
~~المنفرد وإنما يكره أن يتقدم العبد في ذلك لتوفر الجمع ووجود من هو أولى
~~منه انتهى. وقال الشبيبي في شرح الرسالة وكره أن يتخذ العبد إماما راتبا في
~~العيدين والكسوف والاستسقاء كالفرائض؛ لأنها مواضع اجتماع الناس انتهى.
~~وقاله ابن عزم في شرح الرسالة وما تقدم من، والعشرة أوصاف المكروهة في
~~الإمام قد زيد عليها إمامة العبد ومن لا يحسن القراءة ومن يلحن في ms1188 قراءته
~~ومن يقرأ بالشذوذ والجالس فأجري في كل واحد منهم قولان، وكل ما تقدم من
~~الخلاف في غير الصبي إنما هو مع وجود من هو أولى، وإن لم يوجد سواه أو لم
~~يوجد إلا أمثاله جازت قولا واحدا انتهى.
# ص (وصلاة بين الأساطين)
# ش: قال ابن العربي: إما لتقطيع الصفوف أو؛ لأنه موضع جمع النعال والأول
~~أشبه؛ لأن الثاني محدث ولا خلاف في جوازه عند الضيق، وأما مع السعة فمكروه
~~للجماعة، وأما الواحد فلا بأس به انتهى.
# ص (أو أمام الإمام بلا ضرورة)
# ش: وكذلك تكره محاذاته، قاله عياض في قواعده.
# (فرع) ، وقال ابن عزم في شرح الرسالة وسنة الإمام التقدم وسنة المأموم
~~التأخر فإن عكس الأمر فالصلاة باطلة في حقهما، وإن كان مع الإمام طائفة فإن
~~اضطرت الطائفة الأخرى إلى التقدم جاز وإلا كره انتهى.
# ص (واقتداء من بأسفل السفينة بمن أعلاها)
# ش: قال في المدونة: وإن صلى الإمام في السفينة أسفل والناس فوق أجزأهم
~~إذا كان إمامهم قدامهم ولا يعجبني أن يكون فوق وهم أسفل لكن يصلون الذين
~~فوق بإمام والذين أسفل بإمام انتهى. قال ابن ناجي قال المغربي: مفهومه لو
~~لم يكن قدامهم لم تجزهم وليس كذلك بل صلاتهم مجزئة، ولو لم يكن قدامهم
~~وإنما المعنى إذا كان قدامهم فتجزئهم بلا كراهة، ثم قال في القولة الثانية:
~~أشار ابن الحاجب لمعارضتها بما تقدم من قولها لا يصلي الإمام على أرفع مما
~~عليه أصحابه؛ لأنه لما ذكر المسألة الأولى أردفها بقوله، وقال في السفينة؛
~~لأن ظاهرها الكراهة وذكرت هذا في درس شيخنا أبي مهدي - أيده الله تعالى -
~~فأقره واستحسنه ويرد بأن السفينة ليست هي محل الكبر، قصارى ما في ذلك
~~الكراهية بخلاف غيرها، وقول ابن حبيب: يعيد الأسفلون في الوقت ليس هو لما
~~نحن بصدده وإنما
# PageV02P106
# هو كما قال ابن يونس في توجيهه؛ لأنه ربما لم يمكن لهم مراعاة أفعال
~~الإمام وربما دارت السفينة فتختلط عليهم أفعال صلاتهم فليس ذلك كالدكان
~~يكون فيها مع الإمام فوق، قوم وأسفل ms1189 قوم فافترقا انتهى.
# ص (كأبي قبيس)
# ش: يعني يكره لمن كان بأبي قبيس أن يصلي بصلاة الإمام، قال في المدونة
~~ولا يعجبني أن يصلي على أبي قبيس وقعيقعان بصلاة الإمام في المسجد الحرام
~~انتهى. قال ابن بشير واختلف الأشياخ في صلاة من فعل ذلك فمنهم من قال
~~بالصحة ومنهم من قال بالبطلان وهو خلاف في حال، فإن أمكنهم مراعاة فعل
~~الإمام صحت، وإن تعذر عليهم ذلك بطلت وهذا يعلم بالمشاهدة انتهى. وقال ابن
~~ناجي في شرحه: هذا من كلام ابن القاسم وابن يونس يريد لبعده عن الإمام وأنه
~~لا يستطيع مراعاة فعله في الصلاة.
# (قلت) هذا يدل على أن لا يعجبني على التحريم، وقال عبد الحق: قال غير
~~واحد إنما كره الصلاة لبعده عن الإمام فإن فعل فصلاته تامة، وكذلك رأيت في
~~مسائل لأبي العباس الإبياني أن الصلاة تامة ولا أدري كيف قالوا ذلك والإمام
~~لو طرأ عليه سهو لم يعرف من هناك بذلك، وأما من صلى على أبي قبيس وقعيقعان
~~وحده فصلاته تامة وإن كان يعلو الكعبة؛ لأن الكعبة من الأرض إلى السماء
~~انتهى. فيتحصل من هذا أن صلاة من كان بأبي قبيس مقتديا بصلاة الإمام مكروهة
~~على ما قال ابن القاسم وهي صحيحة ما لم يتعذر عليه مراعاة أفعال الإمام فلا
~~شك في البطلان وليس هذا معارضا لقول المصنف في الجائزات وعلو مأموم، ولو
~~بسطح لكثرة البعد هنا فتعسر المراعاة لأفعال الإمام، وإن أمكن ذلك بتكلف
~~وربما أدى إلى شغل البال بذلك، وقد ذكر ابن القاسم في المدونة هذه المسألة،
~~وقال فيها: لا يعجبني عقب ذكر المسألة الآتية، واختياره فيها الجواز، والله
~~أعلم.
# ص (وصلاة رجل بين نساء وبالعكس) ش قال في النوادر ومن العتبية روى موسى
~~عن ابن القاسم قال: قال مالك، وإن صلى رجل خلف النساء أو امرأة أمام الرجال
~~كرهته ولا تفسد صلاة أحد منهم انتهى. وقال الشبيبي لما عد مكروهات الصلاة
~~في باب أوقات الصلاة وأسمائها: وصلاة الرجل خلف صفوف النساء والمرأة أمام
~~صفوف ms1190 الرجال، وصلاة كل واحد منهم بجنب الآخر انتهى.
# ص (وإمامة بمسجد بلا رداء)
# ش: قال في أول رسم من كتاب الجامع، وأما الصلاة في المساجد والجماعات
~~فيكره ترك الالتحاف بالعمائم فيها، ويقال إن ذلك من بقايا عمل قوم لوط
~~انتهى.
# ص (وتنفله بمحرابه)
# ش: يريد وجلوسه فيه بلا صلاة كما قال في الرسالة
# PageV02P107
# وإذا سلم الإمام فلا يثبت بعد سلامه انتهى. قال الشيخ زروق قال ابن عرفة
~~ويكفي في ذلك تحويل الهيئة انتهى. وسواء كانت الصلاة يتنفل بعدها أم لا على
~~المشهور خلافا لبعضهم، قاله الشبيبي في شرح الرسالة، وقال الشيخ عبد الرحمن
~~الثعالبي في كتابه المسمى " العلوم الفاخرة في النظر في أمور الدنيا
~~والآخرة في باب جامع لأحوال الموتى، قال في أثنائه - باب - وذكر فيه حديث
~~الرؤيا الطويل، قال ابن أبي جمرة: في هذا الحديث من الفقه جواز جلوس الإمام
~~في مصلاه الذي صلى فيه إذا أدار وجهه إلى الجماعة وإن هذا هو السنة لا ما
~~يراه بعض من ينتسب إلى التشديد في الدين من الأئمة حتى إنه يقوم من حين
~~فراغه من صلاته كأنما ضرب بشيء يؤلمه يجعل ذلك من الدين ويفوته بذلك خيران:
~~- أحدهما استغفار الملائكة له ما دام في مصلاه الذي صلى فيه ما لم يحدث
~~يقولون: اللهم اغفر له اللهم ارحمه - الثاني مخالفته لسنة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - التي هي نص الحديث حيث قال «كان إذا صلى صلاة أقبل علينا
~~بوجهه ليس إلا» ولم يذكر القيام، ولو قام لأخبروا به؛ لأنهم - رضي الله
~~تعالى عنهم - بأقل من هذا من فعله يخبرون به وعلى هذا أدركت بالأندلس كل من
~~لقيت من الأئمة المقتدى بهم في غالب الأمر يقبلون بوجوههم على الجماعة من
~~غير قيام، قال الشيخ عبد الرحمن وهذا الذي قاله هو الصواب الذي لا محيد عنه
~~وعليه أدركنا الأئمة في الجوامع المعظمة
# وفي صحيح مسلم عن جابر بن سمرة قال «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- لا يقوم من مصلاه الذي يصلي ms1191 فيه الصبح حتى تطلع الشمس» وهو نص جلي يوافق
~~ما تقدم انتهى. وقال في المدخل في فضل الإمام والمؤذن وينبغي له أنه إذا
~~سلم من صلاته أن يقوم من موضعه ومعناه أنه يغير هيئته في جلوسه في الصلاة
~~فيقبل على الناس بوجهه فإذا فعل ذلك فقد أتى بالسنة لما ورد «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان إذا صلى صلاة أقبل على الناس بوجهه» فيحصل لفاعل
~~ذلك امتثال السنة وبقاء استغفار الملائكة له ما دام في المسجد بخلاف أن لو
~~قام من موضعه وخرج فإنه يفوت على نفسه استغفار الملائكة له هذا إذا كان في
~~المسجد فإن كان في بيته أو رحله في السفر فلا بأس بجلوسه فيه وتغيير الهيئة
~~أولى كذلك قال علماؤنا وبعض العلماء يقعد في مصلاه على الهيئة التي كان
~~عليها في صلاته وذلك بدعة انتهى. وانظر الأبي والإكمال والقرطبي، وقال في
~~المدخل إثر كلامه المتقدم: والمستحب في حق المأموم أن لا يتنفل في موضعه
~~الذي صلى فيه الفريضة بل ينتقل عنه إلى جهة أخرى فيصلي فيها، فإن لم يفعل
~~فلا حرج انتهى. وعلى قياسه فيستحب له أنه كلما ركع ركعتين تحول إلى مكان
~~آخر فانظره وانظر البخاري وانظر كلام المدونة في كتاب الصلاة الأول.
# (فرع) ورأيت بخط بعض طلبة العلم عن ابن الفخار ما نصه قال ابن الفخار:
~~وأما المأموم فهو مخير بين أن يجلس أو ينصرف ويكره أن يقوم بعد سلام الإمام
~~للنافلة، وقد ثبت في الحديث «أن عمر بن الخطاب رأى رجلا قام بإثر فراغه من
~~الفرض إلى النافلة فقام إليه وجذبه بثيابه وضرب به الأرض، وقال له ما أهلك
~~من كان قبلكم إلا أنهم كانوا لا يفصلون بين الفرض والنفل فرآه - صلى الله
~~عليه وسلم - وسمع مقالته فقال له أصاب الله بك يا عمر» انتهى. وذكر أن
~~الزهري شارح الرسالة نقله عن ابن الفخار، والله أعلم.
# (تنبيه) قال الزركشي من الشافعية في إعلام الساجد بأحكام المساجد في
~~الكلام على المسائل المتعلقة بالمساجد: الثامن ms1192 والستون كره بعض السلف اتخاذ
~~المحاريب في المسجد، قال الضحاك بن مزاحم أول شرك كان في أهل الصلاة هذه
~~المحاريب، وفي مصنف عبد الرزاق عن الحسن أنه صلى واعتزل الطاق أن يصلي فيه،
~~وقال: كره الصلاة في طاق المسجد سعيد بن جبير ومعمر، والمراد بطاق المسجد
~~المحراب الذي يقف فيه الإمام، وفي شرح الجامع الصغير للحنفية لا بأس أن
~~يقوم الإمام في
# PageV02P108
# المسجد وسجوده في الطاق، ويكره أن يقوم في الطاق؛ لأنه يشبه اختلاف
~~المكانين، ألا ترى أنه يكره الانفراد انتهى. والمشهور الجواز بلا كراهة ولم
~~يزل عمل الناس عليه من غير نكير انتهى.
# ص (وإعادة جماعة بعد الراتب، وإن أذن)
# ش: تصوره ظاهر.
# (فرع) مهم اختلف في جمع الأئمة الأربعة بالمسجد الحرام في مقاماتهم
~~المعهودة هل هو من باب إعادة الجماعة بعد الإمام الراتب فيكون الإمام
~~الراتب هو الذي يصلي في مقام إبراهيم، وهو الأول ومن بعده حكمه حكم إعادة
~~الجماعة بعد الإمام الراتب أو أشد من ذلك في الكراهة بل ربما انتهى إلى
~~المنع لما سيأتي، أو صلاتهم جائزة لا كراهة فيها ومقاماتهم كمساجد متعددة
~~فذكر ابن فرحون في مناسكه عن جماعة من شيوخ المذهب أنهم أفتوا بأن صلاتهم
~~على الوجه المذكور جائزة لا كراهة فيها إذ مقاماتهم كمساجد متعددة لأمر
~~الإمام بذلك وإذا أمر الإمام بذلك فقد زالت العلة التي لأجلها كره أن تصلي
~~جماعة بعد جماعة، وذكر أجوبتهم بلفظها وهم العلامة عبد الكريم بن عطاء الله
~~شارح المدونة والإمام أبو العباس أحمد بن عمر القرطبي صاحب المفهم في شرح
~~مسلم والإمام العلامة أبو عبد الله سعيد الربعي أحد قضاة الإسكندرية وقاضي
~~قضاة الإسكندرية محمد بن الحسن بن رشيق، قال وكان ممن جمع بين العلم والعمل
~~والورع والتقوى، والشيخ أحمد بن سليمان المرجاني والشيخ حسن بن عثمان بن
~~علي والشيخ عبد الرحمن بن يوسف بن المخيلي، وكان الاستفتاء المذكور في
~~المائة السابعة ثم قال ابن فرحون: ووقفت بثغر الإسكندرية على تأليف يخالف
~~ما أفتى به الجماعة وأن ms1193 الإمام الراتب هو إمام المقام ولا أثر لأمر الخليفة
~~في رفع الكراهة الحاصلة في جمع جماعة بعد جماعة واستدل على ذلك بأدلة كثيرة
~~وألف في ذلك تأليفا، ولم يحضرني الآن اسم مؤلفه - رحم الله الجميع - انتهى.
# (قلت) قد وقفت على تأليفين في هذه المسألة: أحدهما - للشيخ الإمام أبي
~~القاسم عبد الرحمن بن الحسين بن عبد الله بن الحباب السعدي المالكي،
~~والثاني منهما للشيخ الإمام أبي إبراهيم الغساني المالكي فأما الإمام
~~العلامة أبو القاسم عبد الرحمن بن الحسين بن الحباب فذكر أنه أفتى في سنة
~~خمسين وخمسمائة بمنع الصلاة بأئمة متعددة وجماعات مترتبة بالمسجد الحرام
~~على مذاهب العلماء الأربعة.
# وذكر أن بعض علماء الإسكندرية أفتى بخلاف ذلك وهم شداد بن المقدم وعبد
~~السلام بن عتيق وأبو الطاهر بن عوف ثم رد عليهم وبالغ في الرد عليهم، وذكر
~~أن بعضهم رجع عما أفتى به لما وقف على كلامه، وقال في الرد عليهم: قولهم "
~~إن هذه الصلاة جائزة لا كراهة فيها " خلاف الإجماع فإن الأمة مجمعة على أن
~~هذه الصلاة لا تجوز، وإن أقل أحوالها أن تكون مكروهة؛ لأن الذي اختلف
~~العلماء فيه إنما هو في مسجد ليس له إمام راتب أو له إمام راتب وأقيمت
~~الصلاة فيه جماعة ثم جاء آخرون فأرادوا إقامة تلك الصلاة جماعة فهذا موضع
~~الخلاف فأما حضور جماعتين أو أكثر في مسجد واحد ثم تقام الصلاة فيتقدم
~~الإمام الراتب فيصلي وأولئك عكوف من غير ضرورة تدعوهم إلى ذلك تاركون
~~لإقامة الصلاة مع الإمام الراتب متشاغلون بالنوافل والحديث حتى تنقضي صلاة
~~الأول.
# ثم يقوم الذي يليه وتبقى الجماعة الأخرى على نحو ما ذكرنا ثم يصلون أو
~~تحضر الصلاة الواحدة كالمغرب فيقيم كل إمام الصلاة جهرا يسمعها الكافة
~~ووجوههم مترائية والمقتدون بهم مختلطون في الصفوف ويسمع كل واحد من الأئمة
~~قراءة الآخرين ويركعون ويسجدون فيكون أحدهم في الركوع والآخر في الرفع منه
~~والآخر في السجود فالأمة مجمعة على أن هذه الصلاة لا تجوز وأقل أحوالها أن
~~تكون مكروهة فقول القائل ms1194
# PageV02P109
# إنها جائزة ولا كراهة فيها " خرق لإجماع الصحابة والقرن الثاني والثالث
~~والرابع والخامس والسادس إلى حين ظهور هذه البدعة، ثم قال في موضع آخر بعد
~~أن تكلم على المسألة: وإنها ممنوعة على مذهب مالك وغيره، ورد على من أفتى
~~بخلافه.
# فأما أحمد فكفانا في المسألة مهمة فإنه منع من إقامة صلاة واحدة بجماعتين
~~في المسجد الحرام الذي الكلام فيه ومسجد الرسول - صلى الله عليه وسلم -
# وقد حكي لك أن مذهب مالك والشافعي وأصحاب الرأي الذين منهم أبو حنيفة
~~إنهم لا يرون إقامة صلاة بإمامين في مسجد واحد، فأما إقامة صلاة واحدة
~~بإمامين راتبين يحضر كل واحد من الإمامين فيتقدم أحدهما، وهو الذي رتب
~~ليصلي أول وتجلس الجماعة الأخرى وإمامهم عكوفا حتى يفرغ الأول ثم يقيمون
~~صلاتهم فهذا مما لم يقل به أحد.
# ولا يمكن أحد أن يحكي مثل هذا القول عن أحد من الفقهاء لا فعلا ولا قولا
~~فكيف بإمامين يقيمان الصلاة في وقت واحد يقول كل واحد منهما حي على الصلاة
~~ويكبر كل واحد منهما وأهل القدوة مختلطون ويسمع كل واحد قراءة الآخر فهؤلاء
~~زادوا على الخلاف الذي لسلف الأمة وخلفها ومخالفة قول رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «لا يجهر بعضكم على بعض بالقرآن» والله لم يرض هذا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - لمتنفلين تنفلا في المسجد، بل لم يرضه لمقتد اقتدى به
~~فصلى خلفه فكيف يرضى ذلك لإمامين منفردين هذا مما لا نعلم له نظيرا في قديم
~~ولا حديث، ثم قال في موضع آخر: فأما إقامة صلاة المغرب وصلاة العشاء في شهر
~~رمضان في وقت واحد فلم يستحسنها أحد من العلماء بل استقبحها كل من سئل عنها
~~ومنهم من بادر بالإنكار من غير سؤال، ثم قال: وأما إذن الإمام في ذلك فلا
~~يصيره جائزا كما لو أذن الإمام للمالكي في بيع النبيذ أو التوضؤ به أو في
~~أن يؤم قوما ولا يقرأ " الحمد لله رب العالمين " أو في النكاح بغير ولي
~~وأطال في ذلك، وذكر أن ms1195 الشيخ أبا بكر الطرطوشي والشيخ يحيى الزناتي أنكرا
~~هذه الصلاة، وإنهما لم يصليا خلف إمام المالكية في الحرم الشريف ركعة
~~واحدة، قال وكان إمام المالكية في ذلك الوقت غير مغموص عليه بوجه من وجوه
~~الفساد، وهو رزين في أيام الزناتي والقابسي في أيام الطرطوشي، ثم قال وحال
~~هذين الرجلين مشهور عن أقراننا ومن قبلنا بيسير، ثم ذكر عن جماعة من علماء
~~وردوا إلى مكة في سنة إحدى وخمسين وخمسمائة، وإنهم أنكروا صلاة الأئمة
~~الأربعة مترتبين على الصفة المعهودة، وإنه عرض ما أملاه في عدم جواز هذه
~~الصلاة وأنكر إقامتها على جماعة من العلماء، وإنهم وافقوه على أن المنع من
~~ذلك هو مذهب مالك والشافعي وأبي حنيفة انتهى مختصرا غالبه بالمعنى
# وقال الشيخ أبو إبراهيم الغساني: إن افتراق الجماعة عند الإقامة على أئمة
~~متعددة: إمام ساجد وإمام راكع وإمام يقول سمع الله لمن حمده لم يوجد من
~~ذكره من الأئمة ولا أذن به أحد بعد الرسول - عليه الصلاة والسلام - لا من
~~صحت عقيدته ولا من فسدت لا في سفر ولا في حضر ولا عند تلاحم السيوف وتضام
~~الصفوف في سبيل الله ولا يوجد في ذلك أثر لمن تقدم فيكون له به أسوة انتهى.
# وسئل القاضي جمال الدين بن ظهيرة عن إقامة الأئمة الأربعة لصلاة المغرب
~~في وقت واحد، وقال القائل في السؤال: إن ذلك لم يكن في زمن النبوة ولا
~~الخلفاء الراشدين ولا في زمن الأئمة الأربعة وعن قول بعض فقهاء الإسكندرية:
~~إن المسجد الحرام كأربعة مساجد، وإن ذلك مخالف لقول الله تعالى {سبحان الذي
~~أسرى بعبده ليلا من المسجد الحرام إلى المسجد الأقصى} [الإسراء: 1] ولقول
~~الرسول - صلى الله عليه وسلم - «صلاة في مسجدي هذا خير من ألف صلاة فيما
~~سواه إلا المسجد الحرام» ولم يقل المساجد الحرام (فأجاب) بأن صلاة الأئمة
~~الأربعة المغرب دفعة واحدة من البدع الفظيعة والأمور الشنيعة التي
# PageV02P110
# لم تزل العلماء ينكرونها في الحديث والقديم ويردونها على مخترعها القادم
~~منهم والمقيم، ثم ذكر بعض كلام ابن الحباب ms1196 الذي ذكرناه وكلام الغساني، ثم
~~قال: وقد كفانا هذان الرجلان في هذه المسألة وفيما نقله الأول منهما من
~~إجماع الأمة وكلام الأئمة كفاية، قال: وقد أخبرني بعض أهل العلم أنه اجتمع
~~بالشيخ الإمام العالم العلامة عالم المغرب في وقته المجمع على علمه ودينه
~~وفضيلته أبي عبد الله بن عرفة في حجته سنة اثنين وتسعين وسبعمائة بالمسجد
~~الحرام فإنه لما رأى اجتماع الأئمة الأربعة في صلاة المغرب أنكر ذلك، وقال
~~إن ذلك لا يجوز بإجماع المسلمين لا أعلم بينهم في ذلك اختلافا انتهى، ثم
~~قال وهذا صحيح لا شك فيه، وبشاعة ذلك وشناعته ظاهرة لمن ألهم رشده ولم تمل
~~به عصبية.
# ودلائل المنع من ذلك من السنة الشريفة أكثر من أن تحصر وأشهر من أن تذكر،
~~وقد يحصل من ذلك من الضرر في الموسم على المصلين ما لا مزيد عليه وتبطل
~~صلاة كثير منهم للاشتباه، وجميع البلاد التي تقام فيها هذه الجماعات
~~يجتمعون في صلاة المغرب على إمام واحد، وهو الشافعي الراتب الأول كبيت
~~المقدس ودمشق وغيرهما وعلى الجملة فذلك من البدع التي يجب إنكارها والسعي
~~لله تعالى في خفض منارها وإزالة شعارها واجتماع الناس على إمام واحد وهو
~~الإمام الراتب، ويثاب ولي الأمر على إزالة هذا المنكر وينال به عند الله
~~الدرجات العالية ويؤجر، وكل من قام في ذلك فله الأجر الوافر والخير العظيم
~~المتكاثر، وأما قول من قال من فقهاء الإسكندرية بأن المسجد الحرام كأربعة
~~مساجد فهو قول باطل سخيف، وهو أقل من أن يتعرض له برد لمخالفته المحسوس
~~والأدلة الظاهرة المتكاثرة من الكتاب والسنة انتهى.
# (قلت) وما قاله هؤلاء الأئمة ظاهر لا شك فيه إذ لا يشك عاقل في أن هذا
~~الفعل المذكور مناقض لمقصود الشارع من مشروعية صلاة الجماعة، وهو اجتماع
~~المسلمين وأن تعود بركة بعضهم على بعض وأن لا يؤدي ذلك إلى تفرق الكلمة ولم
~~يسمح الشارع بتفريق الجماعة بإمامين عند الضرورة الشديدة وهي حضور القتال
~~مع عدو الدين بل أمر بقسم الجماعة وصلاتهم بإمام واحد، ms1197 وقد أمر الله -
~~سبحانه وتعالى - رسوله بهدم مسجد الضرار لما اتخذ لتفريق الجماعة، ولقد
~~أخبرني والدي - رحمه الله تعالى - عن بعض شيوخه أنه كان يقول: فعل هؤلاء
~~الأئمة في تفريق الجماعة يشبه فعل مسجد أهل الضرار، وهذا كله في غير
~~المغرب، وأما ما كان يفعل في المغرب فلا يشك عاقل في حرمته مع أنه لم نر في
~~الزمن الذي أدركناه اجتماع الأئمة الأربعة فيها، وإنما كان يصليها الشافعي
~~والحنفي، وكان سيدي الوالد - رحمه الله تعالى - ينكر ذلك غاية الإنكار
~~وأجاب لما سئل عن ذلك في سنة اثنين وثلاثين وتسعمائة بما صورته: أما اجتماع
~~إمامين بجماعتين في صلاة واحدة في وقت واحد في مسجد واحد فهذا لا يجوز، وقد
~~نقل الإجماع على عدم جواز ذلك الشيخ أبو القاسم بن الحباب والشيخ أبو
~~إبراهيم الغساني والقاضي جمال الدين بن ظهيرة الشافعي في جواب سؤال سأله
~~عنه الشيخ موسى المناوي، وقال إن ذلك من البدع الفظيعة والأمور الشنيعة
~~التي لم يزل العلماء ينكرونها في الحديث والقديم ويردونها على مخترعها
~~القادم منهم والمقيم ونقل عن ابن عرفة أنه لما حج في سنة اثنين وتسعين
~~وسبعمائة ورأى اجتماع الأئمة في صلاة المغرب أنكر ذلك، وقال إن ذلك لا يجوز
~~بإجماع المسلمين لا أعلم بينهم في ذلك اختلافا
# قال القاضي جمال الدين بن ظهيرة، وهذا صحيح لا شك فيه، وبشاعة ذلك
~~وشناعته ظاهرة لمن ألهم رشده ولم تمل به عصبية ودلائل ذلك من السنة الشريفة
~~النبوية أكثر من أن تحصر وأشهر من أن تذكر، ولقد يحصل من ذلك من الضرر على
~~المصلين في الموسم ما لا مزيد عليه وتبطل صلاة كثير منهم بسبب ذلك ويجب على
~~ولي الأمر إزالة هذه البدعة القبيحة الشنيعة وعلى كل
# PageV02P111
# من بسطت يده، ويثاب ولي الأمر سدده الله ووفقه على إزالة هذا المنكر
~~وينال به عند الله الدرجات العلية ويؤجر، وكل من قام في ذلك فله الأجر
~~الوافر ولا يجوز لمن علم هذه البدعة السكوت عليها، بل ولا على أقل منها ms1198
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من رأى منكم منكرا فليغيره بيده، فإن لم
~~يستطع فبلسانه، فإن لم يستطع فبقلبه وذلك أضعف الإيمان» ومن امتنع من طاعة
~~ولي الأمر في ذلك فهو عاص لله ولرسوله وذلك جرحة في شهادته وقادح في إمامته
~~فلما أجاب سيدي الوالد - رحمه الله تعالى - بهذا الجواب في سنة اثنين
~~وثلاثين وتسعمائة اجتمع القضاة الأربعة ونائب جدة وملك النجار وأئمة في
~~الحطيم واتفق أمرهم على أن الحنفي يشرع في الصلاة قبل الشافعي وإذا قام
~~الحنفي لركعته الثالثة من صلاة المغرب شرع الشافعية في إقامة الصلاة
~~والإحرام، ويطيل الشافعي القراءة حتى لا يركع في الأول إلا بعد سلام الحنفي
~~واستمر الأمر على ذلك سنة خمس وأربعين وتسعمائة فيما أظن أو سنة ست، ثم أمر
~~بعض نواب جدة أئمة الشافعية ألا يقيموا الصلاة ولا يشرعوا في الإقامة حتى
~~يسلم الحنفي من صلاة المغرب، ولم يمكن مخالفته فخفت البدعة بسبب ذلك ولله
~~الحمد على ذلك واستمر على ذلك إلى وقتنا هذا في سنة خمسين وتسعمائة.
# (تنبيه) قال ابن ناجي في شرح المدونة: وجمعهم في المسجد الحرام لأربع
~~جهات كل جهة بإمام واضح؛ لأنها صارت كل جهة كأنها مسجد لاختصاص إمام بها،
~~ومسجد المدينة لا يصلي فيه إلا إمام واحد، وما ذكره شيخنا - حفظه الله -
~~يعني البرزلي غير هذا فقد وهم فظاهر الكتاب المنع، ولو أذن الإمام، وهو
~~الذي شاهدت شيخنا يفتي به انتهى.
# (قلت) والعجب منه - رحمه الله تعالى - حيث يقول هذا الكلام ومالك - رحمه
~~الله تعالى - يقول في المدونة: من وجد مسجدا قد جمع أهله، فإن طمع في إدراك
~~جماعة في مسجد خرج، فإن كانوا جماعة فلا بأس أن يخرجوا من المسجد فيجمعوا
~~إلا أن يكون المسجد الحرام أو مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - أو مسجد
~~بيت المقدس فليصلوا فيه أفذاذا انتهى. ولم يقل مالك - رحمه الله تعالى -:
~~إنهم يتحولون إلى غير جهة الإمام ويصلون جماعة، ولا يقال: إن جمعهم الآن
~~بإذن الإمام وتقريره فيجوز؛ لأنه على تقدير ms1199 تسليم إذ الإمام في ذلك لا يفيد
~~كما تقدم أن إذن الإمام في المكروه أو الحرام لا يبيحه، والله تعالى أعلم
~~وهو الموفق.
### | [فروع الأول صلى جماعتان بإمامين في مسجد واحد]
# (فروع الأول) لو صلى جماعتان بإمامين في مسجد واحد أساءوا وصحت صلاتهم
~~قاله في التوضيح في فصل الاستخلاف، والله أعلم.
### | [الثاني أهل السفينة لا يجوز لهم أن يفترقوا على طائفتين في الصلاة]
# (الثاني) قال في رسم الصلاة الثاني من سماع أشهب من كتاب الصلاة وسئل عن
~~القوم يكونون في السفينة فينزل بعضهم ويبقى بعضهم فيقيم الذين بقوا في
~~السفينة الصلاة فيصلون، ثم يجيء الذين كانوا نزلوا يجمعون تلك الصلاة في
~~السفينة فقال برأسه لا، فروجع فيها فقال: إنما مثال الجمع فيها مرتين، ثم
~~قال برأسه لا، قال القاضي، وهذا أبين؛ لأن الجماعة إذا كانت بموضع فلا يجوز
~~لها أن تفترق في طائفتين فتصلي كل جماعة منها بإمام على حدة لقول الله عز
~~وجل {والذين اتخذوا مسجدا ضرارا وكفرا وتفريقا بين المؤمنين} [التوبة: 107]
~~ألا ترى أن الله تعالى لم يبح ذلك للغزاة مع شدة الخوف وشرع لهم أن يجمعوا
~~على إمام واحد، وكذلك أهل السفينة لا يجوز لهم أن يفترقوا على طائفتين في
~~الصلاة فلما كان ذلك لا يجوز لهم كره للذين نزلوا إذا جاءوا أن يجمعوا
~~الصلاة لأنفسهم إذا كان الذين بقوا قد جمعوا تلك الصلاة لئلا يكون ذلك
~~ذريعة إلى ما لا يجوز من تفرق الجماعة لا سيما إن كان الذين بقوا إنما جمع
~~بهم إمام راتب لهم وأجاز في المدونة أن يصلي الذين فوق سقف السفينة بإمام
~~والذين تحته بإمام؛ لأنهما موضعان فليس بخلاف لهذه الرواية والله أعلم
~~انتهى بلفظه.
### | [الثالث يصلون في وقت واحد بإمامين وهما متقاربان]
# (الثالث) قال البرزلي في مسائل الصلاة في سؤال قصر المسير وجواب أبي محمد
~~لأهله فمن جملة ذلك: وأما الذين يصلون في وقت
# PageV02P112
# واحد بإمامين ويتبع كل إمام طائفة وهما متقاربان فيشكل على كل طائفة هل
~~يتبعون إمامهم أو غيره ms1200 فيما يسمعون من التكبير وغيره فهذا لا يجوز وصلاة من
~~صلى ممن صار في شك هل اتبع إمامه أو غيره فاسدة، ولو أيقن أنه اتبع إمامه
~~إلا أنه في شغل عن مراعاة ذلك قد شغله التكلف فيه فهذا لا ينبغي، ولكل إمام
~~أن يتحرج من هذا إن تعين بفعله في فساده لصلاة الناس ولكن يقدم أحدهما
~~فيصلي قبل الآخر، ثم يصلي الآخر إن كان في الوقت سعة وإن كان في الوقت ضيق
~~مثل صلاة المغرب، وكان يشكل عليهم ذلك فلا ينبغي ذلك ولينضموا إلى إمام
~~واحد وينحاشوا إلى المسجد الكبير القديم ولا تدخل نفسك فيما تشك انتهى،
~~وهذا في غير المسجد الذي له إمام راتب، والله أعلم.
# ص (وخرجوا إلا بالمساجد الثلاث) ش تصوره ظاهر والعلة في ذلك لفضلها.
# (تنبيه) قال في الترغيب والترهيب: تضعيف الصلاة بمسجد الرسول - عليه
~~الصلاة والسلام - خاص بالرجال، قاله في كتاب الصلاة في ترغيب النساء في
~~الصلاة في بيوتهن ناقلا له عن ابن خزيمة ونصه بعد «قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - لأم حميد امرأة أبي حميد صلاتك في قعر بيتك خير من صلاتك في
~~حجرتك وصلاتك في حجرتك خير من صلاتك في دارك وصلاتك في دارك خير من صلاتك
~~في مسجد قومك وصلاتك في مسجد قومك خير من صلاتك في مسجدي» وبوب عليه ابن
~~خزيمة باب اختيار صلاة المرأة في حجرتها على صلاتها في دارها وصلاتها في
~~مسجد قومها على صلاتها في مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - وإن كانت
~~الصلاة في مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - تعدل ألف صلاة في غيره من
~~المساجد، والدليل على أن قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «صلاة في مسجدي
~~هذا أفضل من ألف صلاة فيما سواه من المساجد» إنما أراد به صلاة الرجال دون
~~صلاة النساء هذا كلامه فتأمله، والله أعلم. انتهى.
# ص (وجاز اقتداء بأعمى)
# ش: تصوره ظاهر، وقال ابن رشد في " رسم حلف أن لا يبيع " من سماع ابن
~~القاسم إنما لم ير مالك بكون الأعمى ms1201 إماما راتبا بأسا من أجل أن حاسة البصر
~~لا تعلق لها بشيء من فرائض الصلاة ولا سنتها ولا فضائلها، ثم قال، وكذلك
~~سائر الحواس الخمس لا تعلق لها بشيء من الصلاة حاشا السمع والبصر فإن الأصم
~~لا ينبغي أن يتخذ إماما راتبا؛ لأنه قد يسهو فيسبح له فلا يسمع فيكون ذلك
~~سببا لإفساد الصلاة، وإنما كره أن يتخذ الأعمى إماما راتبا من كرهه من أجل
~~أنه قد يتوضأ بماء غير طاهر أو يصلي بثوب نجس، وأما نقصان الجوارح فله تعلق
~~بالصلاة ولذلك اختلف في إمامة الأقطع والأشل، وقد مضى في سماع زونان من
~~كتاب الصلاة، وقال ابن فرحون في الألغاز الأعمى الذي عرض له صمم بعد معرفة
~~ما تصح به إمامته الإمامة تصح ولا يجوز أن يكون مأموما؛ لأنه لا يهتدي إلى
~~أفعال الإمام إلا أن يكون معه من ينبهه على ذلك هذا على قواعد
# PageV02P113
# المذهب، ولم أنقله انتهى.
# ص (ومخالف في الفروع)
# ش: قال في باب السهو من كتاب الصلاة الثاني ومن صلى خلف من يرى السجود في
~~النقصان بعد السلام فلا يخالفه ابن ناجي زاد في الأم؛ لأن الخلاف أشد ويروى
~~أشر بالدال والراء وفي رواية ابن المرابط شر، وكان شيخنا حفظه الله تعالى
~~يقول لا مفهوم لما ذكره من التصوير بل، وكذلك العكس لقوة الخلاف (قلت)
~~ويقوم عندي من قولها إن صلاة المالكي خلف الشافعي جائزة، ولو رآه يفعل خلاف
~~مذهبه، وهو خلاف ما كان شيخنا حفظه الله تعالى ينقل عن عز الدين بن عبد
~~السلام ويفتي به إنما هو من حيث لا يراه، وأما مع الرؤية فلا انتهى. وفي
~~الذخيرة والشرط السادس من شروط الإمامة موافقة مذهب الإمام في الواجبات،
~~قال ابن القاسم في العتبية لو علمت أن أحدا يترك القراءة في الأخيرتين لم
~~أصل خلفه، وقال أشهب عند ابن سحنون من صلى خلف من لا يرى الوضوء من مس
~~الذكر لا شيء عليه بخلاف القبلة يعيد أبدا، وقال سحنون: يعيد فيهما في
~~الوقت، قال صاحب ms1202 الطراز: وتحقيق ذلك أنه متى تحقق فعله للشرائط جاز
~~الاقتداء به، وإن كان لا يعتقد وجوبها، وإلا لم تجز فالشافعي مسح جميع رأسه
~~سنة فلا يضر اعتقاده بخلاف ما لو أم في الفريضة بنية النافلة أو مسح رجليه،
~~قال المازري: قد حكى الإجماع في الصلاة خلف المخالف في الفروع المذهب،
~~وإنما يمتنع فيما علم خطؤه كنقض قضاء القاضي، قال ويدل على ذلك تفرقة أشهب
~~بين القبلة ومس الذكر انتهى. وانظر كلام القرافي في الفرق السادس والسبعين
~~فإنه أجاز الصلاة خلف المخالف، وإن رآه يفعل ما يخالف مذهبه
# ص (وألكن)
# ش: ظاهر كلام المصنف أن إمامته جائزة من غير كراهة، وقد تقدم في كلام ابن
~~رشد أنها مكروهة، والله أعلم.
# ص (وعدم إلصاق من على يمين الإمام أو يساره بمن حذوه)
# ش: ولا يكون ذلك مانعا من تحصيل فضيلة الصف، قاله الأبي في شرح مسلم أظنه
~~في الكلام على المقصورة.
# ص (وصلاة منفرد خلف صف)
# ش: يريد مع كراهة ذلك من غير ضرورة كما يفهم من قوله: وركع من خشي فوات
~~ركعة دون الصف المسألة وكما يفهم من كلام ابن رشد على هذه المسألة وعلى من
~~ركع دون الصف.
# ص (وإسراع لها بلا خبب)
# ش:
# PageV02P114
# قال في ثاني مسألة من كتاب الصلاة من البيان إذا خاف الرجل أن تفوته
~~الصلاة أو شيء منها فلا بأس أن يزيد في مشيه ويسرع فيه ما لم يخرج بذلك عن
~~حد السكينة والوقار، وكذلك إذا كان الرجل راكبا فلا بأس أن يحرك دابته
~~ليدرك الصلاة ما لم يخرج بذلك عن حد السكينة والوقار انتهى. وقال اللخمي في
~~باب من جاء والإمام راكع من كتاب الصلاة الأول: الإتيان بالسكينة أفضل من
~~إدراك الركعة وفضل الصف الأول أفضل من الإتيان بالسكينة انتهى.
# ص (وإحضار صبي به لا يعبث ويكف إذا نهي)
# ش: قال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب إذا كان يعبث ولا يكف إذا نهي فلا
~~يجوز إحضاره لما في الحديث «جنبوا مساجدكم مجانينكم وصبيانكم» فالشرط ms1203 في
~~جواز إحضاره أحد أمرين: إما عدم عبثه أو كونه يكف إذا نهي عن العبث، وظاهر
~~كلام المؤلف أي ابن الحاجب أنه يكف عن العبث إذا وقع في المسجد وفي حواشي
~~التجيبي، قال يعني يكف إذا نهي قبل دخول المسجد يعني يكون شأنه استماع ما
~~يؤمر به وترك ما نهي عنه؛ لأن المقصود تنزيه المساجد عن لعب الصبيان بل
~~يمنعون من رفع الصوت، ولو بالعلم انتهى. ونحوه لابن عبد السلام في " رسم
~~حلف " من سماع ابن القاسم، ونص كلام ابن عبد السلام يشترط في جواز إحضار
~~الصبي أحد أمرين: إما عدم عبثه أو كونه يكف إذا نهي بتقدير أن يعبث؛ لأن
~~المقصود تنزيه المساجد عن لعب الصبيان وغيره لقوله تعالى {في بيوت أذن الله
~~أن ترفع} [النور: 36] الآية انتهى.
### | [فرع المراوح أيكره أن يروح بها في المسجد]
# (فرع) سئل مالك عن المراوح أيكره أن يروح بها في المسجد، قال: نعم إني
~~لأكره ذلك، قال القاضي، وهذا كما قاله؛ لأن المراوح إنما اتخذها أهل الطول
~~للترفه والتنعم، وليس ذلك من شأن المساجد فالإتيان إليها بالمراوح من
~~المكروه البين انتهى " من رسم شك " من سماع ابن القاسم من كتاب الصلاة
~~وتكررت في سماع أشهب في أول رسم منه، والله أعلم.
# ص (وبصق به إن حصب أو تحت حصيره)
# ش: يعني أنه يجوز البصاق في المسجد إن كان المسجد محصبا، قال في المدونة
~~ولا يبصق في المسجد فوق الحصير ويدلكه برجله ولكن تحته ولا في حائط قبلة
~~المسجد ولا في مسجد غير محصب إذا لم يقدر على دفن البصاق فيه، وإن كان
~~المسجد محصبا فلا بأس أن يبصق به بين يديه وعن يمينه وعن يساره وتحت قدميه
~~ويدفنه انتهى.
# (تنبيهات الأول) قول المصنف: وبصق به وقوله في المدونة: لا بأس أن يبصق
~~به شامل للنخامة، وهو كذلك كما سيأتي في كلام الباجي وكما يؤخذ من كلام ابن
~~رشد وصرح بذلك في أول رسم كتب عليه ذكر حق من سماع ابن القاسم من كتاب ms1204
~~الصلاة ونصه.
# وسئل عن الذي يتنخم في النعلين في المسجد، قال: إن كان لا يصل إلى موضع
~~حصير يتنخم تحتها فلا أرى بذلك بأسا، وإن كان يصل إلى الحصير فإني لا
~~أستحسنه ولا أحب لأحد أن يتنخم في نعله، قال القاضي وكره التنخم في النعلين
~~إلا أن لا يصل إلى الحصير لظهور ذلك فيهما وربما وضعهما في المسجد فيعلق به
~~شيء من ذلك ووقع في بعض الروايات مكان فلا أستحسنه فإني أستقبحه فيعود
~~الاستحسان إلى التنخم تحت الحصير إن كان يصل إليها، والاستقباح للتنخم في
~~النعلين إن كان يصل إلى الحصير انتهى. وقال الشيخ أبو الحسن في شرح قوله:
~~ولا يبصق في المسجد فوق الحصير ويدلكه برجله، قال ابن رشد أما كراهية أن
~~يتنخم على الحصير، ثم يدلكه برجله فلأن ذلك لا يزيل أثرها من على الحصير
~~وفي ذلك إذاية للمسلمين انتهى.
# (الثاني) قال في المنتقى في شرح قوله إن عبد الله بن عمر - رضي الله
~~تعالى عنهما - دعي لجنازة حين دخل المسجد ومسح على خفيه وصلى ابنه عليها إن
~~كان مسحه لهما في المسجد فقد استجاز ذلك لقلة الماء الذي يقطر منه، وأما
~~الوضوء في المسجد فقد اختلف فيه أصحابنا فأجازه ابن القاسم في صحنه من
# PageV02P115
# رواية موسى بن معاوية عنه وكرهه سحنون لما في ذلك من مج الريق في المسجد
~~وما يتناثر من الماء في المسجد مما يؤثر في نظافة المسجد، وقد روى محمد بن
~~يحيى في المدونة عن مالك لا يصلح أن يتمضمض في المسجد وإن غطاه بالحصباء
~~بخلاف النخامة؛ لأن النخامة لا يجد الناس منها بدا ولا مضرة عليهم في ترك
~~المضمضة في المسجد يريد - والله أعلم - أن النخامة تكثر وتتكرر فيشق الخروج
~~لها من المسجد والمضمضة تندر وتقصد فلا مضرة ولا مشقة في الخروج لها من
~~المسجد، وهذا التعليل يروى عن القاسم بن محمد انتهى لفظه وانظر كلام أبي
~~الحسن وابن رشد في سماع موسى
# (الثالث) انظر هل يجوز التمخط في المسجد ودفنه قياسا على ms1205 النخامة أم لا
~~يجوز؟ لم أر فيه نصا، والظاهر أنه ليس مثل النخامة وأنه مثل المضمضة
~~فتأمله.
# (الرابع) قال في العارضة: إن أوقعته في المسجد فقد اقترفت سوءا وكفارته
~~دفنه في الحصباء إلا أن يكون مسطحا فكفارته مسحه انتهى، وقال قبله: المساجد
~~أحب البلاد إلى الله، وقال تعالى {في بيوت أذن الله أن ترفع} [النور: 36]
~~والإهانة ضد الرفع والبزاق من الإهانة فإنه طرح فيها، وقد طيب النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - المسجد من نخامة كانت في القبلة بشيء من خلوق ولكن الله
~~تعالى جعل طرحه للعبد ضرورة أي في أي حال حتى في الصلاة، وهو كلام؛ لأنه
~~إما بإف أو تف أو أغ أو أخ أو أح أح وسمع فيه كذلك فإذا فعلته فمن جهة
~~اليمين؛ لأنها مكرمة إلا أن تكون في المسجد فاطرحها في ثوبك انتهى، وقد
~~تقدم مثله في باب السهو، والله أعلم.
### | [فائدة خرج من المسجد وبيده حصباء نسيها أو بنعله]
# (فائدة) قال ابن عرفة لما تكلم على حكم بناء مسجد الجماعة في كتاب الصلاة
~~وسمع القرينان من خرج من المسجد وبيده حصباء نسيها أو بنعله إن ردها فحسن
~~وما ذاك عليه وهذه المسألة في أول رسم من سماع أشهب، قال ابن رشد، وهذا كما
~~قال: إن ذلك حسن وليس بواجب؛ لأنه أمر غالب لا ضرر فيه على المسجد فلم يلزم
~~رده إليه كما أن ما يبقى بين أسنان الصائم من الطعام إذا ابتلعه في النهار
~~مع ريقه لم يجب عليه قضاؤه؛ لأنه أمر غالب، وقال ابن الماجشون: وإن كان
~~متعمدا؛ لأنه ابتدأ أخذه من وقت يجوز له، وهو بعيد انتهى.
# وفي كتاب الصلاة من الترغيب والترهيب في ترجمة الترهيب من البصاق في
~~المسجد عن أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - قال: قال أبو بدر وأراه رفعه
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - «إن الحصاة تناشد الذي يخرجها من المسجد»
~~رواه أبو داود بإسناد جيد، وقد سئل الدارقطني عن هذا الحديث فذكر أنه روي
~~موقوفا عن أبي ms1206 هريرة، وقال: رفعه وهم من أبي بدر انتهى. والله أعلم
# ص (ثم قدامه، ثم يمينه)
# ش: عطف على محذوف تقديره أو تحت حصيره في يساره أي في جهة يساره، ثم
~~قدامه إلى آخره وكأنه - والله أعلم - تركه لكونه أول الجهات التي ذكرها في
~~التنبيهات فلما ذكر ما عداها معطوفا بثم علم أنها هي الأولى، والله أعلم.
# ص (وخروج متجالة لعيد واستسقاء وشابة لمسجد)
# ش: في الحديث «لا تمنعوا إماء الله
# PageV02P116
# مساجد الله» قال الأبي في شرح مسلم قال القاضي عياض: هو إباحة لخروجهن
~~وحض أن لا يمنعن بدليل أن لا يخرجن إلا بإذن الزوج، ثم قال عن القاضي وشرط
~~العلماء في خروجهن أن يكون بليل غير متزينات ولا متطيبات ولا مزاحمات
~~للرجال ولا شابة مخشية الفتنة، وفي معنى الطيب إظهار الزينة وحسن الحلي فإن
~~كان شيء من ذلك وجب منعهن خوف الفتنة، وقال ابن مسلمة تمنع الشابة الجميلة
~~المشهورة، قال الشيخ محيي الدين ويزاد لتلك الشروط أن لا يكون في الطريق ما
~~تتقي مفسدته قال القاضي عياض وإذا منعن من المسجد فمن غيره أولى انتهى. وفي
~~مناسك ابن الحاج في النوع الرابع فيما يوجب الفدية ولا بأس أن تطوف المرأة
~~وهي لابسة الحلي وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه رأى امرأة تطوف
~~بالبيت وعليها مناجد من ذهب فقال لها أيسرك أن يحليك الله مناجد من نار
~~قالت: لا قال: فأد زكاته» ، والمناجد الحلي المكلل بالفصوص ألا تراه لم
~~ينهها عن لباسه انتهى. وهذا فيما ليس له صوت ولا يظهر للرجال فإن ذلك حرام
~~والمناجد بالدال المهملة كذا ذكر ابن الأثير في النهاية، وقال الشيخ أبو
~~الحسن قال يحيى بن يحيى: أجمع الناس على أن صلاة المرأة في بيتها أفضل من
~~صلاتها في المسجد إلا المتجالة التي انقطعت حاجة الرجال منها فلا بأس أن
~~تخرج.
# (قلت) فلو أن بعض الشواب أرادت الخروج إلى المسجد فمنعها زوجها فأساءت
~~عليه قال: يؤدبها ويمنعها صح من تفسير ابن مزين، ثم قال الشيخ ms1207 واختلف
~~التأويل على المدونة هل ذلك خطاب للأئمة وإليه ذهب ابن رشد أو خطاب للأزواج
~~وإليه ذهب الباجي انتهى
# وانظر المدخل في فصل الإمام ونهيه النساء عن الخروج للجمعة وانظر القرطبي
~~في تفسير قوله تعالى {يسبح له فيها بالغدو والآصال} [النور: 36] {رجال}
~~[النور: 37] وانظر ابن فرحون والجزولي عند قول الرسالة، وأما غير هذه
~~الثلاثة المساجد، وانظر شروح الرسالة، وقال في الطراز بعد أن ذكر لفظ
~~المدونة وحديث ابن عمر «لا تمنعوا إماء الله مساجد الله» ما نصه ولا فرق في
~~ذلك بين صلاة النهار وصلاة الليل؛ لأن الحديث عام مع أنه قد خرج مسلم في
~~صحيحه عن ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «لا تمنعوا النساء
~~من الخروج إلى المساجد بالليل» ، وهذا لأن الصلاة المكتوبة في جماعة جاء
~~فيها فضل كبير، وكذلك المشي إلى المساجد فبالنساء أكبر حاجة إلى ذلك كما
~~بالرجال ويرجع الحال إلى شأن المرأة، فإن عرف الرجل منها الديانة والصحة
~~فلا بأس أن يأذن لها في ذلك وإن عرف منها المكر، ولم يتحقق له أنها تريد
~~المسجد حتى يتحقق توجه الخطاب إليه فله في ذلك مقال، وقد «منع النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - من يوجد منها ريح البخور أن تخرج إليه بالليل» ، وذكر
~~حديث عائشة، ثم قال: وقد كره مالك ذلك للشابة ولعل هذا هو المعهود من عمل
~~الصحابة فلا يعرف أن أبكارهن ومن ضاهاهن يخرجن إلى المسجد، ولو خرج جميع
~~النساء لملأن المسجد وعادلن الرجال في ذلك، ومثل ذلك كان يتصل به العمل في
~~العادة وكره في رواية أشهب ترداد المتجالة إليه ورأى في غيرها أن تخرج إليه
~~المرة بعد المرة، ثم قال وخرج أبو داود عن ابن عمر أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «لا تمنعوا نساءكم المساجد وبيوتهن خير لهن» ، وهذا يقتضي
~~أن خروجهن إليها جائز وتركه أحب على ما قاله مالك في المختصر.
# ص (وعلو مأموم، ولو بسطح)
# ش: يعني أن علو المأموم على إمامه جائز، ولو كان المأموم ms1208 في سطح والإمام
~~أسفل منه، وهذا قول مالك الأول واختيار ابن القاسم، وقد تقدم جواز ذلك في
~~السفينة في لفظ المدونة ورجع مالك إلى كراهة ذلك قال في كتاب الصلاة الأول
~~من المدونة وجائز أن يصلي في غير الجمعة على ظهر المسجد بصلاة الإمام
~~والمأموم في داخل المسجد، ثم كرهه ابن القاسم وبأول قوله أقول انتهى. قال
~~ابن عبد السلام وتبعه المصنف في التوضيح وابن ناجي وغيرهم إنما لم
# PageV02P117
# يكرهه ابن القاسم لحصول السماع للمأموم هناك غالبا وينبغي أن يكون خلافا
~~في حال انتهى، وقال ابن بشير اختلف قوله في المدونة في الإمام يصلي في
~~المسجد ويصلي قوم فوق المسجد بصلاته فكرهه مرة وأجازه أخرى وعللت الكراهة
~~بالبعد عن الإمام أو تفرقة الصفوف وعدم التحقق لمشاهدة أفعال الإمام وعلى
~~هذا يكون الجواز إذا قرب أعلى المسجد من أسفله فيكون خلافا في حال انتهى،
~~ونقله ابن فرحون فقال لبعده عن الإمام، وقيل لكونه لا يشاهد أفعاله، وقيل
~~لتفريق الصفوف فعلى الأول لو كان السطح قريبا لم يكره، وعلى الثاني إن شاهد
~~أفعال الإمام أو المأمومين لم يكره، وعلى الثالث يكره مطلقا انتهى، والظاهر
~~التعليل بالبعد فلما رأى ابن القاسم أن هذا البعد يمكن معه مراعاة أفعال
~~الإمام بحصول السماع من غير تكلف أجازه وكرهه في مسألة أبي قبيس المتقدمة
~~لكثرة البعد، والله أعلم.
# وأشار المصنف بلو لقول مالك الذي رجع إليه، والله أعلم.
# ص (لا عكسه)
# ش: يعني، وأما عكس المسألة الأولى وهي أن يكون الإمام على مكان أعلى من
~~مكان المأموم فلا يجوز قاله الشارح وابن غازي وغيرهما قال ابن بشير، وقد
~~نهى - صلى الله عليه وسلم - أن يصلي الإمام على أنشز مما عليه أصحابه
~~انتهى، ومعنى أنشز أرفع، وذكر في الطراز عن عمار بن ياسر أنه كان يصلي
~~بالمدائن فأقيمت الصلاة فتقدم عمار وقام على دكان يصلي والناس أسفل منه
~~فتقدم حذيفة وأخذ على يديه فتبعه عمار حين أنزله حذيفة فلما فرغ عمار - رضي
~~الله عنه - ورحمه من صلاته ms1209 قال له حذيفة ألم تسمع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يقول «إذا أم الرجل القوم فلا يقم في مكان أرفع من مقامهم» -
~~أو نحو ذلك - فقال عمار لذلك اتبعتك حين أخذت على يدي خرجه أبو داود، وقال
~~ابن فرحون في الشرح؛ لأن الإمامة تقتضي الترفع فإذا انضاف إلى ذلك علوه
~~عليهم في المكان دل على قصده الكبر انتهى.
# ص (وبطلت بقصد إمام ومأموم به الكبر)
# ش: اعلم أنه قد اختلفت النسخ في هذا الموضع ففي بعضها كقصد إمام بكاف
~~التشبيه فيكون قوله وبطلت من تتمة قوله " لا عكسه " فيقتضي أن علو الإمام
~~على المأموم مبطل لصلاته، ولو لم يقصد به الكبر، ثم شبه بذلك في البطلان ما
~~إذا قصد الإمام أو المأموم به الكبر وعلى ذلك شرح الشارح في الشرح الصغير
~~وفي بعض النسخ لقصد باللام وفي بعضها بالباء وعليها تكلم ابن غازي، قال
~~وذلك أمثل أي وبطلت الصلاة بسبب قصد الإمام والمأموم بالعلو الكبر كأنه
~~تكلم أولا فيما إذا سلما من قصد الكبر فنوعه إلى جائز وممنوع قائلا وعلو
~~مأموم، ولو بسطح لا عكسه، ثم تكلم ثانيا في قصد الكبر فقطع بالبطلان فيهما
~~وذلك مستلزم لعدم جوازهما، وهذا الذي سلك يمكن تمشيته مع بعض النقول انتهى.
~~والنسخة التي باللام موافقة للنسخة التي اختارها والنسخة التي بالكاف
~~موافقة لظاهر ما في التهذيب فإنه قال ولا يصلي الإمام على شيء أرفع مما
~~عليه أصحابه، فإن فعل أعادوا أبدا؛ لأنهم يعبثون إلا الارتفاع اليسير مثل
~~ما كان بمصر فتجزيهم الصلاة انتهى. والنسختان الأخريان موافقتان لظاهر أصل
~~المدونة قال سند، قال مالك - رحمه الله - في إمام يصلي بقوم على ظهر المسجد
~~والناس خلفه أسفل من ذلك قال لا يعجبني ذلك قال في شرحها، وقد أسقط
~~البراذعي هذه المسألة في اختصاره اكتفاء منه بما بعدها وليست بمعناها اه،
~~ثم قال ابن القاسم وكره مالك أن يصلي الإمام على شيء هو أرفع مما يصلي عليه
~~من خلفه مثل الدكان يكون في المحراب ونحوه من ms1210 الأشياء قال سحنون قلت له فإن
~~فعل قال عليهم الإعادة وإن خرج الوقت؛ لأن هؤلاء يعبثون إلا أن يكون على
~~دكان يسير الارتفاع مثل ما كان عندنا بمصر فإن صلاتهم تامة قال في شرح
~~المسألة الأولى.
# (فرع) ، فإن ترك ذلك فقوله " لا يعجبني ذلك " ليس فيه ما يقتضي نفي الصحة
~~ولا يشبه هذا
# PageV02P118
# الفرع الذي يأتي بعده الذي قال ابن القاسم فيه يعبثون على ما نبينه فيه،
~~ومقتضى كلام أهل المذهب صحة صلاتهم انتهى. واعلم أنه مع قصد الكبر تبطل
~~صلاتهم قال ابن رشد بعد ذكره الحديث المتقدم عنه وكأنه - صلى الله عليه
~~وسلم - أشار بذلك إلى ما أحدثه بعده بنو أمية من التكبر عن مساواة الناس
~~وكانوا يتخذون موضعا مرتفعا عن محل من يقتدي بهم تكبرا وعبثا ولا خلاف في
~~المذهب أن القصد إلى ذلك محرم، وأنه متى حصل بطلت الصلاة، وكذلك قالوا لو
~~صلى المقتدون على موضع مرتفع قصدا للتكبر عن المساواة فإن صلاة القاصد إلى
~~ذلك باطلة، وإن صلى الإمام غير قاصد للتكبر فإن كان الارتفاع يسيرا صحت
~~الصلاة بلا خلاف، وإن كان الارتفاع كثيرا فللمتأخرين قولان: صحة الصلاة
~~وأخذ من قوله في تعليل البطلان؛ لأن هؤلاء يعبثون، وقيل بالبطلان لعموم
~~النهي في الحديث المتقدم انتهى. وقال ابن فرحون قال ابن شاس إن من صلى على
~~أرفع مما إمامه عليه أو أخفض من غير قصد إلى التكبر صحت صلاته إن كان
~~الارتفاع يسيرا كالشبر وعظم الذراع ونحوه، فإن كان كثيرا فللمتأخرين في
~~بطلان صلاة المرتفع ثلاثة أقوال: البطلان ونفيه ومأخذهما النظر إلى ظاهر
~~العموم في قوله - عليه الصلاة والسلام - لا يصلي الإمام الحديث
# ص (أو إلى فقد العلة، وهو التكبر) ش والتفرقة فيعتبر قصد التكبر في
~~المأموم وتبطل على الإمام مطلقا من غير اعتبار قصد التكبر جميعا للذريعة،
~~ولو قصد المرتفع منهما التكبر لعصى وبطلت صلاته وصلاة من خلفه إن كان
~~الإمام، انتهى.
# وما ذكره هو لفظ الجواهر إلا أول الكلام فبالمعنى وزاد بعد قوله العموم.
# وذكر ms1211 الحديث وترك منه بعد قوله من غير اعتبار قصد؛ لأن ارتفاع الإمام فعل
~~تقدم من بني أمية على جهة التكبر فمنع في القاصد وغيره حسما للذريعة انتهى،
~~فعلم من ذلك بطلان صلاة من قصد الكبر إماما كان أو مأموما، وأنه إن كان
~~إماما بطلت عليه وعليهم، وقال في التوضيح بعد ذكره لفظ التهذيب، وظاهره أن
~~الإعادة على الإمام والمأموم.
# وكذلك نقل المسألة التونسي، وقيل لأبي عمران هل يعيد الإمام فقال ما هو
~~بالقوي، وقال ابن زرب لا إعادة عليه؛ لأنه لو ابتدأ الصلاة هناك وحده لم
~~يكن عليه إعادة انتهى، وما قاله ابن زرب غير ظاهر؛ لأن من ابتدأها غير قاصد
~~للكبر، والكلام فيمن قصد الكبر، وقال ابن غازي، وأما ما ذكره في المأموم
~~فقد حكى عبد الحق في التهذيب أن بعض شيوخه نحا إلى أن المأمومين لو قصدوا
~~الكبر بفعلهم لأعادوا لعبثهم انتهى، وقد صرح ابن بشير وابن شاس بالبطلان.
# ولم يحكيا في ذلك خلافا كما تقدم إذا علمت الحكم فيما إذا قصدا الكبر
~~فإذا لم يقصد بالعلو الكبر فالمأموم متفق على عدم بطلان صلاته كما ذكره ابن
~~غازي، وأما الإمام ففيه القولان كما تقدم ويحتملهما كلام المصنف على اختلاف
~~النسخ والقول بعدم البطلان تقدم عن صاحب الطراز أنه الذي يأتي على أصل
~~المذهب، ونقله في الذخيرة عنه ولفظه والمذهب صحة الصلاة انتهى. وقال ابن
~~غازي بعد كلامه المتقدم أعني قوله: وهذا الذي سلك يمكن تمشيته على بعض
~~النقول ما نصه، فأما ما ذكره في، الإمام فإليه ذهب أبو إسحاق فقال إنما تجب
~~الإعادة عليه وعليهم إذا فعل ذلك على وجه الكبر.
# وأما لو ابتدأ لنفسه على دكان فجاء رجل فصلى أسفل منه لجازت صلاتهما؛ لأن
~~الإمام هنا لم يقصد الكبر وكذا إذا فعلوا ذلك للضيق انتهى، ونحوه للخمي في
~~الذي ابتدأها وحده وكذا حكى ابن يونس في الضيق عن سحنون ويحيى بن عمر وأخذه
~~فضل من قوله في المدونة؛ لأنهم يعبثون انتهى كلام ابن غازي لكن ما استشهد ms1212
~~به لا يدل لما قصده من كل وجه؛ لأن ما ذكره عن التونسي واللخمي وفضل ليس
~~فيه أن ذلك ممنوعا ويصح فالأولى الاعتماد على ما ذكره
# PageV02P119
# في الطراز فإنه فرعه على قول مالك لا يعجبني على المنع وذلك بعد حمل قوله
~~لا يعجبني على المنع، وإن كان ظاهره الكراهة وجزم ابن فرحون في شرحه بعدم
~~البطلان فيمن ابتدأها وحده على مكان مرتفع بل جعله غير مكروه فقال.
# (فرع) لو افتتح الصلاة على موضع عال منفردا فجاء رجل فائتم به لم يكره؛
~~لأن الإمام لم يقصد إلى العبث والتكبر انتهى.
# وصرح سند أيضا بأن ذلك ما لم تدع الضرورة إلى ذلك، فإن دعت فلا بأس به
~~قال (فرع) ومحل الكراهة إذا لم تدع إلى ذلك الضرورة، فأما إن دعت فلا بأس
~~به روى علي في المجموعة عن مالك - رحمه الله تعالى - في الإمام يصلي في
~~السفينة وبعضهم فوقه وبعضهم تحته قال: إن لم يجدوا بدا فذلك جائز انتهى.
~~وقال ابن عزم في شرح الرسالة.
# وإن ضاق الموضع ودعت الضرورة إلى صلاة الإمام في مرتفع ولا يسع زيادة
~~عليه جاز انتهى. واعلم أن الظاهر من كلام المدونة وصاحب الطراز أنه إذا لم
~~يقصد الكبر فليس في ذلك إلا لكراهة ولا يأبى ذلك كلام المصنف على النسخة
~~التي بالباء والتي باللام؛ لأن قوله لا عكسه إنما يدل على أنه غير جائز
~~وذلك أعم من أن يكون مكروها أو ممنوعا، وهو الذي يوافق قوله أولا في
~~المكروهات واقتداء من بأسفل السفينة بمن بأعلاها كما تقدم وكلام ابن ناجي
~~المذكور هناك يدل على هذا وكثيرا ما يقع ذلك بالمسجد الحرام عند دخول
~~السيول له فيصلي الإمام على سطحه.
# وإذا حمل على الكراهة صح تمشيته مع كلام المدونة وصاحب الطراز، والله
~~أعلم.
# (تنبيهات الأول) إذا علم ذلك تنتفي الكراهة بالضرورة كما تقدم عن صاحب
~~الطراز وبأن يبتدئ الإمام الصلاة وحده كما تقدم أيضا وبما إذا قصد التعليم
~~كما نص عليه عياض، ونقله ابن عرفة وابن ناجي ms1213 وابن غازي على وجه التقييد
~~للمسألة وذلك ظاهر.
# وذكره صاحب الطراز، وقال قد يجوز ذلك عند العذر في الأسواق ونحوها.
# (الثاني) في معنى قول المدونة: لأنهم يعبثون قال ابن فرحون في شرحه
~~العبث: هو ما يفعل لقصد الكبر فقوله؛ لأنهم يعبثون أي يقصدون الكبر
~~والجبروت على المأمومين وبه فسر قوله تعالى {أتبنون بكل ريع آية تعبثون -
~~وتتخذون مصانع} [الشعراء: 128 - 129] أي تبنون بكل موضع مرتفع آية أي علامة
~~تدل على تكبركم تعبثون عبثا مستغنين عنه انتهى، وقال سند، وقد سمى الله
~~البناء العالي على الموضع المرتفع عبثا فقال على لسان بعض أنبيائه {أتبنون
~~بكل ريع آية تعبثون} [الشعراء: 128] وموضوع الصلاة ينافي العبث والتكبر
~~فإنها وضعت على التمكن انتهى.
# (الثالث) قال في الطراز.
# (فرع) فإن فعل ذلك لغير عذر هل يستحب لهم الإعادة قال ابن حبيب في
~~السفينة يصلي أهلها بصلاة الإمام، وهو فوق: إن الأسفلين يعيدون في الوقت
~~ولا يعيد الإمام انتهى، فكأنه يقول، وكذلك هنا وانظر ذلك مع ما قال ابن
~~ناجي في شرح مسألة السفينة المتقدمة في كلام المدونة عند قول المصنف:
~~واقتداء من بأسفل السفينة فإنه فرق بين السفينة وغيرها ومقتضى كلامه أن في
~~غيرها لا يعيدون في الوقت، والله أعلم.
# (الرابع) قال في الطراز فلو كان الإمام على شرف أو كدية ومن خلفه تحته في
~~وطاء وذلك قدر متقارب فقال ابن القاسم في العتبية لا بأس به، وهذا يخرج على
~~ما قدمناه؛ لأن كل هذا يعد أرضا واحدة ومكانا واحدا سيما إذا اتصلت الصفوف
~~بخلاف السقف والأرض فإنهما موضعان ومكانان مختلفان انتهى.
# ص (إلا بكشبر)
# ش: يعني إلا أن يكون الارتفاع ب كشبر، ونحو الشبر عظم الذراع كما تقدم
~~فإن ذلك يجوز إذا لم يقصد به الكبر فهو مستثنى من قوله لا عكسه لا كما
~~يتبادر أنه مستثنى من مسألة قصد الكبر أو موضع قصده الكبر لا تفصيل في ذلك
~~كما تقدم في كلام ابن بشير وابن شاس والله أعلم.
# ص (وهل يجوز إن كان مع ms1214 الإمام طائفة كغيرهم تردد)
# ش: يعني أن
# PageV02P120
# ما ذكره أولا من عدم الجواز في قوله: لا عكسه سواء حمل على الكراهة أو
~~على المنع اختلف فيه هل ذلك مطلقا سواء كان مع الإمام طائفة من المأمومين
~~أو كان وحده، وهو ظاهر المذهب عند صاحب الطراز، وإنما ذلك إذا كان وحده،
~~وأما إن كان معه غيره فلا كراهة ويجوز، وهو اختيار ابن الجلاب ساقه على أنه
~~المذهب وحمل بعضهم كلام مالك المتقدم عليه قال في الطراز بعد ذكره المسألة
~~الأولى: اختلف في صورة ذلك هل صورته أن يكون الإمام وحده أو سواء كان وحده
~~أو مع غيره فقال بعض أصحابنا: هذا إذا كان الإمام وحده، فأما إن كان مع
~~الإمام طائفة فلا بأس به وهو اختيار ابن الجلاب، وظاهر المذهب أن لا فرق في
~~ذلك انتهى. وأشار المصنف بقوله كغيرهم إلى ما ذكره في توضيحه بعد ذكره كلام
~~ابن الجلاب ونصه وقيد بأن تكون الطائفة من سائر الناس قال الشارح احترازا
~~مما إذا صلى معه طائفة من أشراف الناس فإن ذلك مما يزيده فخرا وعظمة انتهى،
~~فلو قال المصنف في المكروهات عوض قوله: واقتداء من بأسفل السفينة إلى آخره
~~وعلو إمام إلا ب كشبر أو لضرورة أو تعليم فيجوز كمأموم، ولو بسطح وبطلت
~~لقصد كبر مطلقا وهل يجوز إن كان مع الإمام إلى آخره لكان أشمل ولا يذكر هذا
~~أعني قوله وهل يجوز إلى آخره اكتفاء بما قال صاحب الطراز إنه ظاهر المذهب،
~~والله تعالى أعلم.
# ص (ومسمع واقتداء به)
# ش: قال البرزلي بعد أن ذكر أن مذهب الجمهور جواز صلاته والاقتداء به،
~~وأنه جرى عليه العمل في الأمصار والعلماء متوافرون إلى أن قالوا وبالجملة
~~فما عليه السلف والخلف من جواز هذا الفعل حجة بالغة على من خالفهم، ثم قال:
~~وكان يتقدم لنا هل المسمع نائب ووكيل عن الإمام أو هو علم على صلاته أو أن
~~الإذن له نيابة بخلاف ما إذا لم يأذن له وينبني عليه تسميع الصبي والمرأة
~~ومن ms1215 على غير وضوء أو يكبر للإحرام ولا ينوي ذلك، وأن في وجيز ابن غلاب على
~~ما نقل أن حكمه حكم الإمام فلا يجوز له التسميع حتى يستوفي شرائط الإمامة،
~~وعلى من يقول إنه علم ومخبر فلا يحتاج إلى ذلك، وبالأول كان يفتي شيخنا أبو
~~محمد الشبيبي - رحمه الله تعالى - ولم أرها منصوصة لغير من ذكر انتهى كلامه
# وقال أيضا قبله إثر سؤال التونسي عمن ترك الوتر حتى طلع الفجر وعمن جهر
~~فيما يسر فيه أو العكس، وقد اختلف في صلاة المسمع، وذكر الستة أقوال
~~المذكورة في التوضيح وابن عرفة وغيرهما، ثم قال وعلى القول بصحة الصلاة هل
~~من شرطه أن يكون أهلا للإمامة فلا يصح تسميع المرأة ولا الصبي ولا من على
~~غير وضوء أو في غير صلاة كما يفعله بعض المؤذنين يسمع التكبير، ثم ينشئ
~~إحراما فالذي أحفظه عن الوجيز لابن مخلد أنه اشترط بعض هذه المذكورات فأبطل
~~الصلاة بما ينافي الإمامة ويجري عليه بقية المسائل وبه كان يفتي بعض شيوخنا
~~وأعرف لبعض متأخري التونسيين في الأخير منهما صحة الصلاة فتجري البقية
~~عليه، وهذا هو الظاهر عندي؛ لأنه علم على معرفة أفعال الإمام خاصة لا أنه
~~نائب عنه ومن شرط إذن الإمام جعله خليفة له فيجري على حكم الإمام انتهى،
~~وما قاله: إنه الظاهر عنده يظهر أنه صحيح، والله أعلم إلا فيمن يسمع، وهو
~~على غير وضوء أو، وهو في غير صلاة فإن الظاهر عدم صحة صلاة المقتدي به،
~~وذلك أن أهل المذهب قالوا: مراتب الاقتداء أربعة
# PageV02P121
# إما رؤية أفعال الإمام أو أفعال المأمومين أو سماع قوله أو سماع قولهم
~~والاقتداء بمن على غير وضوء أو في غير صلاة خارج عن الأربعة المذكورة، وقد
~~صرح في المدخل ببطلان الصلاة في الأخيرة لما ذكر فيحمل الآخر عليه، والله
~~أعلم.
# ومنه أيضا إذا قال المسمع " سلام عليكم بغير تعريف " صلاة من سمعه تامة
~~وفي صلاته قولان،.
# (قلت) من جعله كالإمام في أحكامه فينبغي أن يجري ذلك على مذهب من يرى
~~بالارتباط ms1216 انتهى. وقال أيضا في مسائل ابن قداح لا يجوز أن يسمع الصغير ومن
~~اقتدى بتسميعه صحت صلاته وكذا لو سمع أحد بغير إذن الإمام واحتيج إليه.
# (قلت) في كلامه هذا تدافع في منعه تسميع الصغير ابتداء وصحته إذا وقع
~~وكذا قوله في البالغ إذا احتيج إليه والمشهور صحتها مطلقا انتهى.
# (تنبيهان الأول) ذكر في المدخل في فصل نية الإمام والمؤذن أنه إذا بطلت
~~صلاة المسمع سرى البطلان إلى صلاة من صلى بتبليغه فراجعه، والله أعلم.
# (الثاني) قال البرزلي مسألة من سلم قبل المسمع وبعد سلام الإمام صحت
~~صلاته.
# (قلت) إن سمع سلام الإمام فهو الواجب ومن سلم حدسا فيتخرج على من سلم
~~معتقدا عدم التمام، ثم تبين التمام انتهى.
# ص (وشرط الاقتداء نيته)
# ش: عدها هنا من شروط الاقتداء وفي فصل فرائض الصلاة من الفرائض والظاهر
~~أنه تنويع للعبارة، وأن الصلاة لا تصح بدونها سواء جعلت فرضا أو شرطا كما
~~صرح ببطلانها صاحب المدخل وابن عرفة والمصنف وغيرهم قال في التوضيح عن عبد
~~الوهاب أن المأموم إن لم ينو أنه مؤتم وإلا بطلت صلاته انتهى، وقاله في
~~الجواهر وغيرها، وقال ابن عرفة: وشرط صحة صلاة المأموم مطلقا نية اتباعه
~~إمامه انتهى.
# (قلت) انظر قولهم: إنه إن لم ينو المأموم إنه مؤتم بطلت صلاته كيف يتصور
~~ذلك فإن من وجد إماما يصلي أو شخصا يصلي، فإن نوى أنه يقتدي به فهو مأموم،
~~وقد حصلت له نية الاقتداء، وإن نوى أن يصلي لنفسه، ولم ينو أنه مقتد بذلك
~~الإمام فهو منفرد وصلاته صحيحة ففي أي صورة يحكم له بأنه مأموم، ولم ينو
~~الاقتداء ويحكم ببطلان صلاته اللهم إلا أن يكون مرادهم إذا أحرم بالصلاة
~~منفردا، ثم في أثناء الصلاة نوى أن يقتدي بشخص آخر فصلاته باطلة؛ لأنه نوى
~~أنه مأموم، ولم ينو الاقتداء من أول الصلاة فيرجع كلامهم إلى أن يشترط في
~~صحة المأموم أن ينوي الاقتداء بالإمام من أولها، فإن نوى الاقتداء في
~~أثنائها بطلت وفي كلام المازري في شرح التلقين ms1217 إشارة إلى ذلك فراجعه
~~وتأمله، ولذلك فرع ابن الحاجب على هذا الشرط قوله: فلا ينتقل منفرد لجماعة
~~ولا بالعكس وأتي بالفاء الدالة على السببية فتأمله منصفا فلم أر من نبه
~~عليه، وهذا ظاهر من كلامهم عند التأمل فإن النية لا بد وأن تكون مقارنة
~~لأول الفعل التي هي شرط فيه أو ركن، ثم رأيت القباب نبه على ذلك في شرح
~~قواعد القاضي عياض فقال في شرح قوله وعلى المأموم عشر وظائف أن ينوي
~~الاقتداء بإمامه وكونه مأموما ما نصه تكلم هنا على وجوب نية الاقتداء على
~~المأموم، وقاله القاضي عبد الوهاب وما قاله تصحيح وفيه خلاف وصورة المسألة
~~لو قصده مصل أن يصلي فذا وأحرم ونيته ذلك، ثم رأى إماما بين يديه يصلي
~~بجماعة فهل له أن يبتدئ الاقتداء به ويتم خلفه مأموما أم لا المشهور أن ذلك
~~لا ينبغي وتبطل صلاته إن فعل، وقيل تصح وحكاه عن ابن حبيب في إمام كان يصلي
~~بقوم في السفر فرأى أمامه جماعة تصلي بإمام فجهل وصلى بصلاتهم أجزأته
~~صلاته؛ لأنه كان مأموما وأعاد من وراءه أبدا؛ لأنهم لا إمام لهم قال، وقاله
~~ابن القاسم
# ومن لقيت من أصحاب مالك وما نقله ابن حبيب عن ابن القاسم ومن لقيه من
~~أصحاب مالك خلاف ما قاله عبد الوهاب، ومثله في سماع عيسى عن ابن القاسم، ثم
~~قال: وإذا قلنا بالمشهور من المذهب، وإنه لا بد من نية
# PageV02P122
# الاقتداء فقال الفقيه أبو عبد الله بن عبد السلام عن شيوخ شيوخه: يكفي في
~~ذلك ما يدل التزاما، وهو أنه لو قيل ما ينتظر بالتكبير أو بالركوع أو
~~الإحرام لقال أنتظر الإمام والذي قاله واضح وكلام المازري نص أو كالنص في
~~ذلك؛ لأنه قال: إذا قارنت الأفعال الأفعال بقصد لذلك وتعمد له فهذا معنى
~~النية، ولا بد من افتتاح بها لئلا يمضي جزء من الصلاة لم يقصد فيه
~~المتابعة، ولقد قال بعض الناس في معارضة ذلك: إن النية من باب القصد
~~والإرادة لا من باب الشعور والإدراكات ms1218
# وهذا الذي قاله لا معارضة فيه بوجه؛ لأن من جاء إلى المسجد بقصد الصلاة
~~وقعد في المسجد ينتظر الإمام لا يقال فيما فعل يشعر بمجيئه إلى المسجد، ولم
~~يقصده أو شعر بانتظاره الإمام، ولم يرده بل قصد المسجد للائتمام وانتظر
~~الإمام بقصد وقام للصلاة وتهيأ للدخول للصلاة وبقي ينتظر الإمام، كل ذلك
~~بإرادة وقصد انتهى.
# ص (ولو بجنازة)
# ش: قال في التوضيح وزاد ابن بشير مسألة أخرى وهي صلاة الجنازة فأوجب فيها
~~على الإمام نية الإمامة بناء على اشتراط الجماعة فيها وفيه نظر فإنه نص في
~~المدونة على أنه لو لم يكن إلا نساء صلين أفذاذا وصرح في الجواهر بأن
~~الجماعة غير مشترطة فيها انتهى، وقال ابن عرفة: وإلحاق الجنازة بالجمعة في
~~وجوب الجماعة يلحقها بها في نية الإمامة انتهى. وقال ابن فرحون: قال ابن
~~راشد كان شيخنا القرافي يضيف إلى الثلاثة الأول الجمع والجنازة؛ لأن الجمع
~~ليلة المطر لا يكون إلا في جماعة وهل يشترط نية الإمامة في الأولى أو في
~~الثانية أو فيهما فيه نظر ذكره ابن عطاء الله، وكذلك الجنازة قال ابن بشير
~~بناء على اشتراط الجماعة فيها فيقال ينوي الإمام الإمامة في ثلاث جيمات
~~وخاءين، ثم ذكر عن صاحب التوضيح أنه اعترض على مسألة الجنازة بما في
~~المدونة أنه لو لم يكن إلا نساء صلين أفذاذا قال ابن فرحون، وهذا فرض نادر
~~والكلام إنما هو على الغالب، وقول صاحب الجواهر: الجماعة غير مشترطة فيها
~~يريد أنها تصح فرادى، فإن قصدوا الجمع فلا بد للإمام من نية الإمامة انتهى،
~~وما ذكره عن صاحب الجواهر نحوه للخمي وصاحب المعونة فإنهما قالا الجماعة
~~فيها سنة وليست بشرط وشرط صاحب المقدمات وغيره فيها الجماعة قال فإن فعلت
~~بغير إمام أعيدت انتهى.
# ص (إلا جمعة وجمعا)
# ش: يعني أن الإمام يلزمه أن ينوي الإمامة إذا صلى الجمعة وإذا جمع بين
~~الصلاتين، وهذا في الجمع بين المغرب والعشاء ليلة المطر لا في كل جمع كما
~~سيأتي بيانه قال في التوضيح بعد أن ms1219 ذكر أنه ينوي الإمامة في الجمعة والخوف
~~والاستخلاف وتحصيل فضيلة الجماعة ما نصه، ولم أر من أضاف الجمع إلا
~~المتأخرين كالمصنف يعني ابن الحاجب والقرافي ولما ذكر ابن عطاء الله
~~الثلاثة الأول قال: ويظهر لي أن يلحق بها جمع الصلاتين ليلة المطر إذ لا
~~يكون ذلك إلا في الجماعة فينبغي أن ينوي الإمام الإمامة فيها كالجمعة انتهى
~~(قلت) : وكأن ابن عطاء الله لم يقف عليه لغيره، وقد ذكره عياض في قواعده
~~فقال وعلى المأموم عشر وظائف أن ينوي الاقتداء بإمامه وكونه مأموما ولا
~~يلزم ذلك الإمام إلا فيما لا تصح فيه الصلاة إلا بالجماعة كالجمعة وصلاة
~~الخوف وما يقدم من الصلوات قبل وقتها بسبب الجمع فيلزمه نية الإمامة
~~والجمع، وكذلك المستخلف انتهى. قال الشيخ أبو العباس القباب: قوله وما يقدم
~~من الصلاة قبل وقتها بسبب الجمع يعني - والله أعلم - جمع المغرب والعشاء
~~ليلة المطر، وأما جمع عرفة أو جمع المسافر يجد به السير فيقدم أو جمع
~~المريض يخاف أن يغلب على عقله فلا يشترط فيه ذلك؛ لأن هذه الصلوات تصح فيها
~~الصلاة بدون جماعة انتهى، وهو كلام ظاهر، ولم يحك ابن عرفة ذلك إلا في جمع
~~المطر وبه قيد ابن غازي إطلاق كلام المصنف، والله أعلم.
# (تنبيه) ظاهر كلام المصنف في التوضيح أن ابن الحاجب ذكر الجمع، ولم أقف
# PageV02P123
# عليه في كلامه ولا ذكره ابن عبد السلام فتأمله انتهى.
# ص (وخوفا)
# ش: يعني أن صلاة الخوف إذا صليت بطائفتين فلا بد للإمام أن ينوي الإمامة؛
~~لأن صلاتها على تلك الصفة لا تصح إلا في جماعة قاله عبد الوهاب، ونقله عنه
~~في التوضيح، ثم إن المصنف - رحمه الله تعالى - اعترض على من جعل ضابط هذه
~~المسائل أن كل موضع يشترط فيه الجماعة فإنه يجب على الإمام أن ينوي الإمامة
~~فقال: وليس هذا بصحيح؛ لأن مسألة الاستخلاف لا يشترط فيها الجماعة، ولو
~~أتموا فرادى صحت الصلاة، وكذلك صلاة الخوف لو صلى كل لنفسه صحت الصلاة
~~انتهى.
# (قلت) لا يصح الاعتراض بصلاة الخوف؛ ms1220 لأن الكلام في صلاتها على الهيئة
~~المذكورة ولا شك أن الجماعة شرط في ذلك فتأمله وسيأتي في فصل الاستخلاف أن
~~من شرط الاستخلاف الجماعة فلو لم يكن خلف الإمام إلا واحد لم يصح له أن
~~يستخلف.
# ص (ومستخلفا)
# ش: يعني أن من كان يصلي مأموما فطرأ على الإمام عذر فاستخلفه ليكمل
~~الصلاة بالمأمومين فإنه يلزمه أن ينوي الإمامة ليميز نية المأمومية
~~والإمامية قاله القاضي عبد الوهاب، ونقله عنه في التوضيح وتقدم نحوه في
~~قواعد القاضي عياض لكن قال القباب في شرحها ما قاله في الاستخلاف معناه -
~~والله أعلم - على القول بأنه لا يجوز للمأمومين أن يصلوا أفذاذا، وهو قول
~~ابن عبد الحكم فإنه يقول: إذا طرأ على الإمام عذر ولم يستخلف وصلى القوم
~~أفذاذا بطلت صلاتهم، وأما على مذهب ابن القاسم في المدونة الذي يقول: إن
~~صلوا أفذاذا صحت صلاتهم فليست نية الإمامة في الاستخلاف بلازمة ويشهد لهذا
~~التقييد الذي قيدناه قول المصنف يعني القاضي عياضا ولا يلزم ذلك الإمام إلا
~~فيما تصح صلاته إلا بالجماعة انتهى. وقال ابن عرفة بعد أن ذكر عن المازري
~~أنه ينوي الإمامة في الاستخلاف ما نصه (قلت) وفي قوله الاستخلاف مع ابن
~~بشير نظر؛ لأنه كمؤتم به ابتداء لصحة صلاتهم أفذاذا انتهى.
# ص (كفضل الجماعة واختار في الأخير خلاف الأكثر)
# ش: ليس في كلام اللخمي تصريح بأنه يحصل له فضل الجماعة، وإن لم ينو
~~الإمامة ولكن كلامه يدل على ذلك؛ لأنه قال إنه لا يعيد في جماعة أخرى ونصه
~~قال مالك فيمن صلى لنفسه، ثم أتى رجل فائتم به أنها له صلاة جماعة، الشيخ
~~يعني نفسه، وكذلك الإمام يصير له صلاة جماعة ولا يعيد في جماعة أخرى انتهى.
# (تنبيهان الأول) ألزم ابن عرفة على ما قاله الأكثر من أنه إذا لم ينو
~~الإمامة لم يحصل له فضل الجماعة أن يعيدها هذا المؤتم به الذي لم ينو
~~الإمامة في جماعة، ونقله عنه ابن غازي وسلمه، وذكر أن لابن عبد السلام نحوه
~~ونصه عند قول المصنف ms1221 كفضل الجماعة ابن عرفة يلزم عليه إعادة من ائتم به
~~غيره، ولم ينو الإمامة في جماعة انتهى، ونحوه لابن عبد السلام انتهى كلام
~~ابن غازي، والله أعلم.
# (الثاني) الظاهر على قول الأكثر أنه لا يشترط أن تكون نية الإمامة من أول
~~الصلاة فمن صلى وحده، ثم دخل شخص خلفه فنوى أن يؤمه في بقية صلاته فالظاهر
~~أنه يحصل له فضل الجماعة ولا يدخل هذا في قولهم ولا ينتفل منفرد لجماعة؛
~~لأن المراد به أن من صلى فذا فلا يجوز له أن يدخل في أثناء الصلاة خلف
~~الإمام لفوات محل نية الاقتداء.
# (الثالث) يضاف لما ذكر: الإمام الراتب إذا صلى وحده فإنه إنما يحصل له
~~فضيلة الجماعة إذا نوى الإمامة.
# (الرابع) ذكر في سماع موسى أن من أم نساء تمت صلاتهن إن نوى إمامتهن فأخذ
~~ابن زرقون وجوب نية الإمامة في إمامة النساء وجعله ابن رشد مقابلا لمذهب
~~المدونة، وأنه يرى وجوب نية الإمامة في الرجال والنساء، ووجه ذلك بأن
~~الإمام ضامن بأنه تحمل القراءة ولا ضمان ولا حمل إلا بنية انتهى. ونقله ابن
~~عرفة ونصه، وسمع موسى ابن القاسم من أم نساء تمت صلاتهن إن نوى إمامتهن
~~فأخذ منه ابن زرقون وجوبها في
# PageV02P124
# إمامة النساء انتهى.
# ص (ومساواة في الصلاة)
# ش: تصوره واضح
### | [فرع دخل مع قوم في صلاة على أنها الظهر ثم تبين له أنها العصر]
# (فرع) من دخل مع قوم يظنهم في الظهر فلما صلى ركعة أو ركعتين تبين له
~~أنها العصر فحكى ابن رشد في المسألة الثالثة من كتاب الصلاة لمالك قولين:
~~أحدهما - أنه يقطع بتسليم، ثم يستأنف الصلاتين، والثاني - أنه إن كان صلى
~~معه ركعة أو ثلاثا فليشفع بأخرى قال، وهو الذي يأتي على ما في المدونة في
~~الذي يذكر الظهر، وهو مع الإمام يصلي العصر أنه يتمادى معه، ثم يعيد قال،
~~ولو علم ساعة دخل مع القوم في صلاتهم أنها العصر لتمادى مع الإمام إلى تمام
~~ركعتين على الثاني، ولم يتم معه على القول الأول ms1222 انتهى.
### | [فرع الموقن إذا ائتم بالشاك]
# (فرع) قال في النوادر في كتاب الصلاة الثاني في باب نية الإمام والمأموم:
~~وقال سحنون في رجلين شك أحدهما في ظهر أمس، وذكر الآخر نسيانه إن الموقن
~~إذا ائتم بالشاك أعاد المأموم خاصة، وإن تقدم الموقن أجزأتهم انتهى، وهو
~~ظاهر، والله أعلم.
# ص (أو بظهرين من يومين)
# ش: قال بهرام في الصغير هو عطف على المبالغة أي ويشترط أيضا أن يتحدا في
~~القضاء والمقتدى به انتهى.
# وقال في الأوسط: أي ومما هو شرط في الاقتداء أن تتحد صلاتا الإمام
~~والمأموم في الأداء والقضاء فلا يصلي فائتة خلف من يصلي وقتية ولا العكس
~~ويجوز أن يصلي ظهرا فائتة خلف من يصلي ظهرا فائتة، ولو كانا من يومين
~~مختلفين وهما متحدتان في الفوات وغيره، وهذا هو الصحيح، وهو قول عيسى، وقال
~~سند: لا يجوز إلا إذا كانا من يوم واحد انتهى. ونحوه في الكبير وما حمل
~~عليه كلام المؤلف في هذين الشرحين فيه نظر والصواب حمله على أن مراده أن
~~المساواة مطلوبة في الأداء والقضاء، وفي ظهرين من يومين، أي إذا كان على
~~الإمام ظهر فائتة من يوم وعلى المأموم ظهر فاته من يوم فلا بد من تساوي
~~اليومين وإلا لم يجز الاقتداء به وما ذكره عن عيسى لم يقل به ونص ما في
~~العتبية " في رسم جاع " قال عيسى قال ابن القاسم بلغني أن القوم إذا نسوا
~~الظهر من يوم واحد فاجتمعوا فأرادوا أن يجمعوا أن ذلك لهم قال ابن القاسم
~~وأنا أستحسنه وآخذ به وذلك «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - جمع
~~بأصحابه يوم الوادي» والساهي كالنائم قال ابن القاسم، ولو كانت ظهرهم من
~~أيام متفرقة لم يجز لهم أن يجمعوا، وإنما يجمعون إذا نسوا من يوم واحد قال
~~عيسى والإعادة في هذا على الإمام وقال ابن رشد قوله، ولو كانت ظهرهم من
~~أيام متفرقة لم يجز لهم أن يجمعوا معناه من أيام متفرقة يعلمونها بأعيانها،
~~وهذا على القول بأن من ذكر صلاة ms1223 لا يدري من السبت أو الأحد إنه يجب عليه أن
~~يصلي صلاتين صلاة السبت وصلاة الأحد
# وأما على من لا يراعي التعيين ويقول إنما عليه أن يصلي صلاة واحدة ينوي
~~بها اليوم الذي تركها فيه كان الظهر أو العصر، وهو مذهب سحنون يجوز لهم أن
~~يصلوا جماعة وإن كانت ظهرهم من أيام متفرقة انتهى، كذا رأيت هذا الكلام في
~~نسختين من البيان أعني كلام عيسى وكلام ابن رشد، ولم ينف في كلام عيسى
~~الإعادة إلا عن الإمام لكن في نقل صاحب النوادر عنه وصاحب الطراز أنه قال:
~~ولا إعادة في هذا على إمام ولا غيره، وذكر عن أشهب أنه قال: فإن فعلا لم
~~تجز إلا الإمام وحده، قال سند: وقول أشهب أقيس، وهو موافق لقول ابن القاسم،
~~وأن ابن القاسم منع من فعل ذلك ابتداء فأنت ترى المنع من ذلك ليس هو قول
~~سند في حد ذاته بل هو قول ابن القاسم وأشهب غاية ما فيه أن ابن القاسم منع
~~من ذلك ابتداء، ولم يبين حكمه بعد الوقوع وبين ذلك أشهب ورجحه سند، وقال:
~~إنه موافق لابن القاسم وعيسى لم يقل بالجواز ابتداء، وإنما نفى الإعادة فقط
~~على ما نقل عنه صاحب الطراز وصاحب النوادر، وأما ما في البيان فظاهره وجوب
~~الإعادة على المأموم؛ لأنه إنما نفاها عن الإمام، ولم أر من قال بالجواز
~~ابتداء إلا
# PageV02P125
# إجراء ابن رشد على قول سحنون على أن كلامه مشكل فتأمله فتحصل من هذا أن
~~القول بالمنع من الاقتداء في الصورة المذكورة هو الراجح الصحيح وعليه اقتصر
~~ابن يونس فيما نقل عنه ابن عرفة واقتصر ابن عرفة على نقل كلامه فقط ونصه في
~~شروط الاقتداء الصقلي وفي المنسي اتحاد يومها انتهى. وهذا هو الظاهر من
~~كلام البساطي وغيره من الشراح، والله أعلم، وقال اللخمي: وإذا كان على
~~رجلين ظهران فإن كان من يومين لم يأتم أحدهما بالآخر ويختلف إن فعلا هل
~~يجزئ المأموم أم لا؟ وإن كانا من يوم واحد جاز انتهى.
# ص (إلا ms1224 نفلا خلف فرض)
# ش: قال ابن عرفة بعد أن ذكر منع اقتداء المفترض بالمتنفل ما نصه المازري،
~~وعكسه جائز قال ابن عرفة قلت على جواز النفل بأربع أو في السفر انتهى.
~~والتنفل بأربع الذي يظهر أنه مكروه ابتداء؛ لأن القاضي عياضا ذكر في قواعده
~~أن من مستحبات النافلة أن يسلم من كل ركعتين، وفي التلقين والاختيار في
~~النفل مثنى مثنى، وفي كتاب الصلاة الأول من المدونة في باب النافلة ما نصه:
~~وصلاة النافلة في الليل والنهار مثنى مثنى، قال ابن ناجي هذا مذهب مالك
~~باتفاق انتهى. وقال ابن عبد السلام في شرح قول ابن الحاجب وعدد النوافل
~~ركعتان ليلا ونهارا قال بعض شيوخ المذهب إلى مذهب المخالف في جواز مثنى
~~مثنى وأكثر من ذلك، والحديث يدل على صحته انتهى. وقال ابن فرحون يعني السنة
~~في صلاة النافلة أن يسلم من كل ركعتين انتهى، وانظر اللخمي في أواخر الصلاة
~~الأول، أما في هذه المسألة فالظاهر أنه خفيف لمتابعة الإمام، وقد قال سند
~~في أواخر فصل الصيام في قيام رمضان فيمن صلى التراويح مع الإمام ونيته أن
~~يتنفل في بيته: إنه يجوز له أن يصلي معه الوتر، ثم يشفع بأخرى، قال ولا
~~يضره جلوسه على ركعة؛ لأن ذلك بحكم متابعة الإمام كما يتنفل خلف المفترض
~~فيصلي أربعا بحكم المتابعة انتهى.
### | [فرع ائتمام ناذر ركعتين بمتنفل]
# (فرع) قال ابن عرفة والمازري تردد بعض أصحابنا في ائتمام ناذر ركعتين
~~بمتنفل وخرجه بعض شيوخنا على إمامة الصبي ورد بنية الفرض انتهى.
# ص (كالعكس)
# ش: يرد عليه أن ذلك إنما يتمشى على قول ابن عبد الحكم القائل: إن الإمام
~~إذا طرأ عليه عذر، ولم يستخلف وأتم المأمومون أفذاذا بطلت صلاتهم، وأما على
~~قول ابن القاسم في المدونة فلا؛ لأن المأمومين يجوز لهم أن يتموا أفذاذا،
~~والله أعلم.
# ص (ومتابعة في إحرام وسلام)
# ش: تصوره ظاهر (فائدة) تقدم في فرائض الصلاة عند قول المصنف: وجهر
~~بتسليمة التحليل فقط عن النوادر والقاضي عياض: إن على الإمام أن يجزم ms1225
~~تحريمه وتسليمه ولا يمططهما لئلا يسبقه بهما من وراءه، ومعنى الجزم
~~الاختصار، وقال ابن ناجي في شرح الرسالة ويخطف الإمام إحرامه وسلامه لئلا
~~يشاركه المأموم فتبطل صلاته.
# (قلت) وهذه إحدى المسائل التي يعلم بها فقه الإمام وثانيتها تقصير الجلوس
~~الوسط وثالثتها دخول الإمام المحراب بعد فراغ الإقامة انتهى من شرح قوله
~~ولا يرفع أحد رأسه قبل الإمام.
### | [فرع ويحرم الإمام بعد استواء الصفوف]
# (فرع) قال في الإرشاد ويحرم الإمام بعد استواء الصفوف ويرفق بهم ويشركهم
~~في دعائه، قال الشيخ زروق في شرحه أما إحرامه بعد استواء الصفوف فمستحب،
~~فإن أحرم قبل ذلك فقد ترك المستحب فقط، وأما رفقه بهم فلأمره - عليه الصلاة
~~والسلام - بذلك، ولأنه كان يفعله وأمر - عليه الصلاة والسلام - أن يشركهم
~~في دعائه، وروي " إن لم يشركهم فيه فقد خانهم " انتهى. وقال الشيخ زروق
~~أيضا - خاتمة - من جهل الإمام المبادرة للمحراب قبل تمام الإقامة والتعمق
~~في المحراب بعد دخوله والتنفل به بعد الصلاة وكذا الإقامة به لغير ضرورة
~~ولا خلاف في مشروعية الدعاء خلف الصلاة فقد قال - عليه الصلاة والسلام -
# PageV02P126
# «أسمع الدعاء جوف الليل وإدبار الصلوات المكتوبات» .
# وخرج الحاكم على شرط مسلم من طريق حبيب بن مسلمة الفهري - رضي الله تعالى
~~عنه - «لا يجتمع قوم مسلمون فيدعو بعضهم ويؤمن بعضهم إلا استجاب الله تعالى
~~دعاءهم» ، وقد أنكر جماعة كون الدعاء بعدها على الهيئة المعهودة من تأمين
~~المؤذن بوجه خاص وأجازه ابن عرفة والكلام في ذلك واسع، وقد ألف الشيخ أبو
~~إسحاق الشاطبي فيه ورام ابن عرفة وأصحابه الرد عليه وحجتهم في ذلك ضعيفة،
~~وذكر ابن ناجي الكراهة عن القرافي.
# ثم قال واستمر العمل على جواز ذلك عندنا بأفريقية، وكان بعض من لقيته
~~ينصره، وقال البرزلي في مسائل الجامع وسئل عز الدين عن المصافحة عقب صلاة
~~الصبح والعصر أمستحبة أم لا؟ والدعاء عقيب السلام مستحب للإمام في كل صلاة
~~أم لا؟ وعلى الاستحباب فهل يلتفت ويستدبر القبلة أم يدعو مستقبلا لها؟ وهل
~~يرفع صوته أو يخفض؟ وهل يرفع اليد ms1226 أم لا في غير المواطن التي ثبت عنه -
~~عليه الصلاة والسلام - أنه يرفع يده فيها؟ (فأجاب) المصافحة عقيب صلاة
~~الصبح والعصر من البدع إلا لقادم يجتمع بمن يصافحه قبل الصلاة فإن المصافحة
~~مشروعة عند القدوم، وكان - عليه الصلاة والسلام - يأتي بعد السلام بالأذكار
~~المشروعة ويستغفر ثلاثا، ثم ينصرف وروي أنه قال: «رب قني عذابك يوم تبعث
~~عبادك» .
# والخير كله في اتباع الرسول - عليه الصلاة والسلام -، وقد استحب الشافعي
~~للإمام أن ينصرف عقب السلام انتهى. وقال البساطي في المغني: قال في النوادر
~~عن ابن حبيب: إذا نزل بالناس نائبة فلا بأس أن يأمرهم الإمام بالدعاء ورفع
~~الأيدي انتهى.
# ص (لا المساوقة)
# ش: قال الشارح: المساوقة أن تكون أفعال المأموم تابعة لأفعال الإمام
~~ومنهم من يعبر عنها بالملاحقة انتهى. ويشير المصنف إلى ما نقله في التوضيح
~~عن البيان، ونصه: وإن ابتدأه بعده فأتمها معه أو بعده أجزأه قولا واحدا
~~والاختيار أن لا يحرم المأموم حتى يسكت الإمام قاله مالك انتهى.
# ونقله ابن عرفة، ثم قال اللخمي والمازري عن ابن عبد الحكم: إذا لم يسبقه
~~إمامه بحرف بطلت، ثم قال قلت مفهوم قول ابن رشد: إن بدأ بعد بدئه التكبير
~~صح، وإن أتم معه، وعموم مفهوم قول ابن عبد الحكم: إن لم يسبقه إمامه بحرف
~~وتأخر عنه في التمام، والأظهر بطلانها؛ لأن المعتبر كل التكبير لا بعضه
~~انتهى.
# قوله: وتأخر عنه أي تأخر عن الإمام المأموم في التمام وما قاله من
~~البطلان، والله أعلم، وهو خلاف قول البساطي، ولم يذكر ما إذا أتمها قبله،
~~والظاهر أن الابتداء بعده كاف انتهى. والظاهر ما قاله ابن عرفة، وفي الجلاب
~~إن كبر المأموم في أضعاف تكبيرة الإمام لم يجزه انتهى.
# ص (لكن سبقه ممنوع)
# ش: قال البرزلي في أثناء كتاب الصلاة: المنصوص عندنا إن سبق المأموم
~~الإمام بفعل الركن وعقده قبله فلا خلاف في عدم الإجزاء، وإن كان يلحقه
~~الإمام قبل كماله فقولان المشهور الصحة وهي عندي تجري على الخلاف في الحركة
~~إلى الأركان هل هي ms1227 واجبة لنفسها أو لغيرها؟ فلا تجزئه على الأول لا الثاني
~~انتهى. وذكره ابن عرفة وابن العربي في عارضته، وظاهره سواء كان عمدا أو
~~سهوا أو غفلة، وهو كذلك إذا قال في مختصر الواضحة في كتاب الصلاة في ترجمة
~~صلاة المريض والكبير ما نصه: وسئل مالك عن الأعمى يصلي خلف الإمام فيركع
~~قبل ركوع الإمام ويسجد قبل سجوده ويسبح به فلا يفطن حتى إذا قضى صلاته أخبر
~~بذلك، قال يستأنف الصلاة انتهى.
# ومن البرزلي أيضا في مسائل الصلاة مسألة من ظن أن إمامه ركع فركع، ثم ركع
~~إمامه فمن أعاد ركوعه مع الإمام أو بقي راكعا حتى لحقه الإمام فصلاته
~~صحيحة، وإن رفع رأسه قبل ركوعه، ولم يعد فلا بد من إعادة الصلاة.
# (قلت) لأنه عقد ركنا في نفس صلاة الإمام قبله انتهى. وقال الشيخ زروق في
~~شرح الرسالة فإذا ركع قبله، ولم يفعل من
# PageV02P127
# الركوع معه قدر الواجب فهو كتارك الصلاة انتهى. وقال في المنتقى، فإن رفع
~~رأسه قبل إمامه ساهيا فلا يخلو إما أن يرفع رأسه من الركوع قبل ركوع إمامه
~~أو بعد ركوعه، فإن رفع قبل ركوعه فعليه الرجوع لاتباع إمامه إن أدرك ذلك،
~~وحكمه حكم الناعس والغافل يفوته الإمام بركعة فيتبعه ما لم يفت، فإن وقع من
~~ركوعه فقد تبع الإمام في ركوعه بمقدار فرضه أو رفع قبل ذلك قال القاضي أبو
~~الوليد، فإن رفع قبل ذلك فحكمه عندي حكم من رفع قبل ركوع الإمام، وإن كان
~~قد تبع الإمام في مقدار الفرض فركوعه صحيح؛ لأنه قد تبع أمامه في فرضه، ثم
~~قال - مسألة - وهذا في الرفع، فأما الخفض قبل الإمام لركوع أو سجود فإنه
~~غير مقصود في نفسه بلا خلاف في المذهب، وإنما المقصود منه الركوع أو
~~السجود، فإن أقام بعد ركوع الإمام راكعا أو ساجدا مقدار فرضه صحت صلاته إلا
~~أنه قد أساء في خفضه قبل الإمام، وإن لم يقم بعد ركوع إمامه راكعا أو ساجدا
~~مقدار فرضه لم تصح صلاته وعليه أن يرجع لاتباع ms1228 إمامه بركوعه وسجوده انتهى.
# وفي نوازل سحنون من كتاب الصلاة قيل لسحنون: أرأيت الرجل يصلي مع الإمام
~~فيسجد قبله ويركع قبله في صلاته كلها قال صلاته تامة، وقد أخطأ ولا إعادة
~~عليه، ولو بعد قال محمد بن رشد: وهذا إذا سجد قبله وركع قبله فأدركه الإمام
~~بسجوده وركوعه، وهو راكع وساجد فرفع برفعه من الركوع والسجود أو رفع قبله،
~~وأما إن ركع ورفع والإمام واقف قبل أن يرفع ويسجد ورفع من السجود أيضا قبل
~~أن يسجد الإمام ثم لم يرجع مع الإمام في ركوعه وسجوده وفعل ذلك في صلاته
~~كلها فلا صلاة له، واختلف إن فعل ذلك في ركعة واحدة أو سجدة واحدة فقيل:
~~تجزئه الركعة، وقيل لا تجزئه، وقد بطلت عليه فيأتي بها بعد سلام الإمام،
~~فإن لم يفعل بطلت صلاته انتهى.
# ص (وأمر الرافع بعوده إن علم إدراكه قبل رفعه لا إن خفض)
# ش: قال ابن غازي: الذي يظهر لي من نقولهم أنه إن علم إدراك الإمام فيما
~~فارقه منه استوى في ذلك الرافع والخافض في الأمر بالعود ولم تختلف الطرق في
~~هذا، وإنما اختلفت طريقة الباجي وابن رشد واللخمي فيما إذا لم يعلم إدراكه
~~بخلاف ما تعطيه عبارة المؤلف انتهى. وما قاله من مساواة الخافض للرافع فيما
~~إذا علم إدراك إمامه صحيح لا شك فيه، قال في رسم الصلاة الثاني من سماع
~~أشهب من كتاب الصلاة وسألته عن الذي يسبق الإمام بالسجود، ثم يسجد الإمام،
~~وهو ساجد أيثبت على سجوده أم يرفع رأسه، ثم يسجد حتى يكون سجوده بعد الإمام
~~فقال: بل يثبت كما هو على سجوده إذا أدركه الإمام، وهو ساجد، قال القاضي
~~ومثل هذا الذي يسبق الإمام بلا ركوع يرجع ما لم يركع الإمام، فإن ركع
~~الإمام، وهو راكع ثبت على ركوعه، ولم يرفع رأسه حتى يكون ركوعه بعد ركوع
~~الإمام ولا كلام في هذين الوجهين، وإنما الكلام إذا سبق الإمام بالرفع من
~~الركوع أو السجود فحكى ابن حبيب أن ذلك بمنزلة الذي يسبق الإمام ms1229 بالركوع
~~والسجود يرجع راكعا أو ساجدا حتى يكون رفعه مع الإمام إلا أن يلحقه الإمام
~~قبل أن يرفع فيثبت معه بحاله ولا يعود إلى الركوع ولا إلى السجود، وهو
~~محمول عند من أدركنا من الشيوخ على أنه مذهب مالك - رحمه الله تعالى - وقد
~~رأيت له نحوه في النوادر من رواية ابن القاسم انتهى.
# (فائدة) ورد في الحديث «أما يخشى الذي يرفع رأسه قبل الإمام أن يحول الله
~~رأسه رأس حمار» قال الدميري في شرح سنن ابن ماجه قال الشيخ تقي الدين؟ هذا
~~التحويل يقتضي تغيير الصورة الظاهرة ويحتمل أنه يرجع إلى أمر معنوي على
~~سبيل مجازي فإن الحمار موصوف بالبلادة ويستعار هذا المعنى للجاهل بما يجب
~~عليه من فرض الصلاة ومتابعة الإمام، قال وربما يرجح هذا المجاز بأن التحويل
~~في الصورة الظاهرة لم يقع مع كثرة
# PageV02P128
# رفع المأمومين قبل الإمام، قال الدميري: وقيل المراد تحويل صورته يوم
~~القيامة ليحشر على تلك الصورة ولا يمتنع وقوع ذلك في الدنيا فقد نقل الشيخ
~~شهاب الدين بن فضل الله في شرح المصابيح أن بعض العلماء فعل ذلك امتحانا
~~فحول الله تعالى رأسه رأس حمار، وكان يجلس بعد ذلك خلف ستر حتى لا يبرز
~~للناس، وكان يفتي من وراء حجاب انتهى.
### | [فرع تقديم الرجل في الصلاة لحسن صوته]
# ص (وندب تقديم سلطان)
# ش: تصوره ظاهر.
# (فرع) ، قال القرافي في جامع الذخيرة يكره تقديم الرجل لحسن صوته انتهى.
~~وقال ابن عرفة وابن رشد: وتقديم الحسن الصوت على كثير الفقه محذور وعلى
~~مساويه غير مكروه؛ لأنها مزية خص بها «قال - صلى الله عليه وسلم - لأبي
~~موسى لقد أوتيت مزمارا من مزامير آل داود» انتهى. وما ذكره عن ابن رشد هو
~~في " رسم حلف بطلاق امرأته " من سماع ابن القاسم في كلام طويل هذا زبدته،
~~والله تعالى أعلم، وقال في شرح مسألة من الرسم الأول من الجامع: حسن الصوت
~~بالقرآن موهبة من الله تعالى وعطية لصاحبه؛ لأن حسن الصوت مما يوجب الخشوع
~~ورقة القلوب ويدعو إلى الخير، ms1230 وقد قيل في قوله تعالى {يزيد في الخلق ما
~~يشاء} [فاطر: 1] حسن الصوت انتهى.
# ص (كوقوف ذكر عن يمينه)
# ش: قال الجزولي في الكبير انظر لو أقام الإمام الصلاة مع رجل واحد، ثم
~~أتاه آخر هل الإمام يتقدم أم الرجل يتأخر، قال رأينا بعض أهل الفضل صلى معه
~~رجل، ثم أتى رجل آخر فأخره عن يمينه انتهى
# ص (ونساء خلف الجميع)
# ش: قال الشبيبي في شرح الرسالة في مراتب المأموم مع الإمام: الثالثة أن
~~يكون معه امرأة أو نساء فيقفن وراءه إلا أنه يكره له إن كان أجنبيا من
~~النسوة أن يؤمهن للخلوة بهن، وهو مع الواحدة أشد كراهة، وقال ابن نافع عن
~~مالك لا بأس أن يؤم الرجل النساء لا رجال معهن إذا كان صالحا انتهى.
# (فرع) ، قال ابن ناجي في شرحه على الرسالة: والخنثى يكون بين صفوف الرجال
~~والنساء انتهى. ونقله ابن عرفة في غير موضع من مختصره
# ص (ورب الدابة أولى بمقدمها)
# ش: قاله في الصلاة الأول من المدونة ولفظ الأم
# PageV02P129
# قال ابن القاسم، قال مالك: يقال أولى بمقدم الدابة صاحبها عبد الحق جاءت
~~هذه والتي بعدها دليل على أن الأفقه أولى من طريق المعنى أن صاحب الدابة
~~أعلم بطباعها ومواضع الضرب منها، وكذلك صاحب الدار أعلم بقبلتها وغير ذلك
~~فكان أولى بالإمامة، ويؤخذ منه أنه إذا تنازع فيها رجلان وكلاهما راكبها
~~فإنه يقضى بها لمقدمها نص على ذلك ابن رشد انتهى. ويتصور النزاع في ذلك
~~فيما إذا اكترى شخص من صاحب دابة حمله عليها معه ولم يشترط التقدم فيقال رب
~~الدابة أولى بمقدمها، والله أعلم.
# ص (وكبر المسبوق لركوع أو سجود بلا تأخير)
# ش: ذكر التلمساني عن مالك أنه لا يرفق في مشيه ليقوم الإمام
# ص (وقام بتكبير إن جلس في ثانيته إلا مدرك التشهد)
# ش: الاستثناء من مفهوم الشرط؛ لأنه كالمنطوق عند المصنف في الاستثناء منه
~~والتقييد له، قال في المدونة: ومن أدرك بعض صلاة الإمام فسلم الإمام، فإن
~~كان في موضع جلوس له كمدرك ms1231 ركعتين قام بتكبير انتهى. قال ابن ناجي، قال
~~المغربي انظر قوله قام بتكبير، وظاهره أنه يكبر قبل أن يعتدل قائما وليس
~~كذلك لقولهما فيما تقدم إلا في الجلسة الأولى فلا يكبر حتى يستوي قائما،
~~وإنما قال ذلك؛ لأنه إنما تعرض ليبين هل يكبر أم لا، وعول في ما تقدم على
~~محل التكبير.
# (قلت) وما ذكره صواب ولفظ اللخمي: ومن أدرك من صلاة الإمام ركعتين كبر
~~إذا استوى قائما انتهى. ومفهوم قول المؤلف إن جلس في ثانيته أنه إن جلس في
~~غير الثانية، أما في الأولى أو الثالثة يقوم بلا تكبير، وهو كذلك على
~~المشهور، وقال عبد الملك: يكبر على كل حال، قال الشيخ زروق: قال شيخنا أبو
~~عبد الله القوري: وأنا أفتي به القوم لئلا يلتبس عليهم الأمر ويتشوشون
~~انتهى.
# (تنبيهان الأول) ومثل مدرك التشهد مدرك السجود فقط، قال فيه في آخر رسم
~~الصلاة الثاني من سماع أشهب: يقوم بلا تكبير، قال ابن رشد هذا خلاف قوله في
~~المدونة في مدرك التشهد الآخر: إنه يقوم بتكبير إلا أنه صحيح على قياس أصله
~~فيها من أنه جلس مع الإمام في موضع جلوس قام بغير تكبير فهو تناقض من قوله
~~في المدونة، وقد فرق بين المسألتين بتفريق ضعيف لا يسلم من الاعتراض -
~~وبالله التوفيق - انتهى.
# (الثاني) من سبقه الإمام بركعة وجلس معه في غير محل المسبوق فإنه يتشهد
~~معه، قاله أشهب في أول رسم من سماعه من كتاب الصلاة ونصه وسئل عمن تفوته
~~ركعة مع الإمام فإذا صلى معه جلس الإمام ليتشهد أيتشهد معه وهي له واحدة؟
~~قال: نعم يتشهد، قال القاضي وجه قوله لما جلس بجلوس الإمام، ولم يكن له
~~موضع جلوس لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إنما جعل الإمام ليؤتم به فلا
~~تختلفوا عليه» وجب أن يتشهد بتشهده، وإن لم يكن له موضع تشهد، وبهذا احتج
~~ابن الماجشون من أنه يقوم بتكبير فقال
# PageV02P130
# لما جلس بجلوس الإمام صار ذلك موضع جلوس يوجب أن يتشهد وأن يقوم بتكبير،
~~وهذا لا يلزم ابن ms1232 القاسم؛ لأنه لم يتشهد من أجل أن ذلك موضع جلوس، وإنما
~~تشهد لما لزمه من اتباع الإمام فإذا سلم الإمام وجب أن يرجع إلى حكم صلاته
~~فلا يكبر إذ قد كبر حين رفع رأسه من السجدة انتهى.
# ص (وقضى القول وبنى الفعل)
# ش: الجزولي وسمع الله لمن حمده وربنا ولك الحمد حكمه حكم الفذ انتهى.
# وقال الشيخ زروق ويجمع بين سمع الله لمن حمده وربنا ولك الحمد ولا يحمل
~~الإمام عنه سجود سهوه في قضائه على المشهور
# ص (وركع من خشي فوات ركعة دون الصف إن ظن إدراكه قبل الرفع يدب كالصفين
~~لآخر فرجة قائما أو راكعا لا ساجدا أو جالسا)
# ش: اعلم أنه إن خشي أن تفوته الركعة إذا تمادى إلى الصف وظن أنه إذا كبر
~~وركع يدركها ويدرك الصف بالدب إليه في حالة الركوع قبل رفع الإمام رأسه من
~~الركوع ففي ذلك ثلاثة أقوال عن مالك: الأول - مذهب المدونة أنه يكبر ويدرك
~~الركعة ويدب إلى الصف. الثاني - رواه أشهب أنه لا يكبر حتى يأخذ مقامه من
~~الصف.
# الثالث - رواه ابن حبيب لا يكبر حتى يأخذ مقامه من الصف أو يقرب منه، فإن
~~كان يعلم أنه لا يدرك الصف في دبه في حالة الركوع قبل رفع الإمام رأسه،
~~وأنه يدركه بعد فلم يختلف قول مالك في أنه لا يجوز له الركوع دون الصف إذا
~~رفع بل يتمادى إلى الصف وإن فاتته الركعة، فإن فعل أساء وأجزأته صلاته ولا
~~يمشي إلى الصف إذا رفع رأسه من الركوع حتى يتم الركعة ويقوم في الثانية.
# وقال ابن القاسم في المدونة: يركع دون الصف ويدرك الركعة.
# وصوب أبو إسحاق قول ابن القاسم وابن رشد قول مالك، وأما إن كان لا يدرك
~~الصف لبعد ما بينه وبينه فلا يكبر، انتهى مختصرا بالمعنى من رسم اغتسل من
~~سماع ابن القاسم من كتاب الصلاة ووافق أبو إسحاق على غالبه إلا أنه قال في
~~هذا الأخير أعني فيما إذا علم أنه لا يدرك الصف، ولو دب إليه ms1233 لبعده لا يكبر
~~حتى يأخذ مكانه من الصف، إلا أن تكون الأخيرة، يعني أنه إذا تمادى فاتته
~~فهاهنا يكبر؛ لأنه إذا تمادى فاتته الركعة وفاته الصف جميعا انتهى. ونحوه
~~للخمي، وهو تقييد حسن لا ينبغي أن يخالف فيه.
# وصرح بالاتفاق عليه ابن عزم في شرح الرسالة ونصه ومن دخل المسجد والإمام
~~راكع وخاف إن تمادى إلى الصف فوات الركعة، فإن علم أنها آخر الصلاة ركع في
~~موضعه باتفاق، وإن علم أنها غير الأخيرة فالجمهور يركع بموضعه كالأول، وقال
~~الشافعي يتقدم باتفاق، ثم إن كان قريبا دب إلى الصف انتهى. وقال ابن عرفة
~~إثر نقله كلام ابن رشد الأخير هذا خلاف رواية الشيخ عن ابن نافع أنه إن خاف
~~فوات الركعة إن دخل المسجد كبر وركع على بلاط خارجه انتهى.
# فيكون فيه قولان، والله أعلم. وقول المصنف: قائما، يريد في الركعة
~~الثانية لا في قيامه بعد الركوع كما تقدم بيانه قريبا وكما بينه ابن رشد في
~~رسم الأقضية الثالث من سماع أشهب وصور ذلك فيما إذا عجل الإمام فرفع قبل أن
~~يمكنه الدب، والله أعلم.
# (تنبيهات الأول) ما ذكره الشارح والمصنف في التوضيح عن ابن الجلاب من
~~قوله لا بأس أن يدب قبل الركوع وبعده وأن يدب راكعا لم يذكره ابن الحاجب في
~~هذه المسألة، وإنما ذكره في مسألة من رأى فرجة أمامه.
# (الثاني) قال ابن حبيب أرخص مالك للعالم أن يصلي مع
# PageV02P131
# أصحابه بموضعه ببعد من الصفوف، فإن كانت في الصفوف فرجا فليسدها، وفي
~~الصحيح «من وصل صفا وصله الله ومن قطع صفا قطعه الله» ، والله أعلم، قاله
~~الشيخ زروق في شرح الإرشاد
# ص (وإن شك في الإدراك ألغاها)
# ش: يريد ويسجد بعد السلام ذكره في التوضيح عن ابن رشد وكذا ابن عرفة
~~والشارح في شروحه، والله تعالى أعلم.
# (فرع) قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: ولو تحقق أن إدراكه بعد رفع رأسه
~~لم يعتد بتلك الركعة اتفاقا، قالوا: ولا يرفع رأسه بل يهوي لسجوده منه بعد
~~إمامه، فإن رفع ms1234 فحكى الزهري في شرح قواعد عياض عن ابن القاسم الجزيري صاحب
~~الوثائق أنه حكى البطلان وعزاه لمالك، وسواء أتى بركعة بعد سلام الإمام أو
~~لم يأت بها، ووقفت عليه أيضا في جزء ألفه الجزيري المذكور في العبادات
~~كذلك، ونقله الشيخ أبو بكر محمد بن الفخار الخزامي في شرح الطليطلي عن نص
~~كتاب التدريب، ونقل ذلك شيخنا أبو زيد عبد الرحمن الثعالبي في شرحه لابن
~~الحاجب، وذكرها أيضا خليل في التوضيح ولم يحرر نقله فانظره انتهى. وذكر
~~الشيخ زروق هذا الفرع أيضا في شرح الرسالة، وقال في أوله: فإن فعل ورفع معه
~~عمدا أو جهلا بطلت صلاته أتى بركعة بعد سلام الإمام أو لم يأت بها، ذكر ذلك
~~الشيخ أبو بكر بن محمد بن الفخار الخزامي في شرح الطليطلي له، وقال نص عليه
~~صاحب كتاب التدريب.
# (قلت) وذكره الجزيري صاحب الوثائق في جزء له في العبادات، وقد أوقفنا
~~عليه الأخ - في الله تعالى - أبو عمران موسى بن علي الأغطاوي المعروف بابن
~~القعدة أحد المدرسين بجامع القرويين بفاس ونقل ذلك الزهري في شرحه على
~~قواعد عياض، وذكر هذه المسألة في التوضيح ولم يحرر نقلها انتهى.
# وقال في التوضيح: قال ابن عبد السلام: الحق أنه يرفع موافقة للإمام، وإن
~~كان بعض أشياخي يقول يبقى كذلك في صورة الراكع حتى يهوي الإمام للسجود فيخر
~~من الركوع ولا يرفع، قال: لأن رفع الرأس من الركوع عقد للركعة فلو فعل ذلك
~~كان قاضيا في حكم إمامه، وهذا كما تراه ضعيف لا سيما على مخالفة الإمام،
~~وإنما يكون قاضيا لو كان رافعا من ركوع صحيح، وإنما هو موافقة للإمام كما
~~في السجود، انتهى كلامه في التوضيح، وهو حسن قوي، والله تعالى أعلم. وقد
~~وقفت على المسألة في كتاب التدريب لكن كلام الشيخ زروق أن صاحب كتاب
~~التدريب غير صاحب الوثائق، وأن ابن الفخار نقلها عن الثاني، وقد نقل
~~الهواري المسألة عن كتاب التدريب عن الجزيري، وقال في آخره: ونقله عن ابن
~~الفخار في تقييده على الرسالة، ثم ms1235 قال الهواري: ولم أر ذلك لغيره ولا اطلعت
~~على نص في المسألة لسواه وفيما قاله عندي نظر؛ لأن ثبوته على حالته مخالفة
~~على الإمام وكون رفعه معه زيادة مستغنى عنها غير مسلم؛ لأنه لما أحرم خلفه
~~وركع راجيا إدراكه فانكشف خلافه لزمه متابعته في السجود والجلوس، وإن لم
~~يعتد بذلك، انتهى بلفظه.
# ص (وإن كبر لركوع ونوى بها العقد أو نواهما أو لم ينوهما أجزأ)
# ش: ذكر - رحمه الله تعالى - ثلاث صور الأولى إذا نسي المأموم تكبيرة
~~الإحرام عند ركوعه، ثم كبر للركوع ونوى، أي عند الركوع بتكبيره للركوع
~~العقد أي الإحرام أجزأه، وهو كذلك صرح به في المدونة، فإن كان أوقع
~~التكبيرة في حال القيام فلا إشكال في إجزائها وصحت الصلاة، وإن كبر في حال
~~الانحطاط فاختلف في إجزائها، وقيل يجزئه، قال ابن ناجي وعلى ذلك حمل
~~المدونة كثير من الشيوخ كالباجي، وقال ابن المواز: لا يجزئه حتى يكبر
~~قائما، وهو تأويل عبد الحق وابن يونس وابن رشد انتهى. ولعل المصنف اكتفى عن
~~ذكر هذا الخلاف بقوله: أول فرائض الصلاة وقيام لها إلا المسبوق فتأويلان،
~~قال في التوضيح عن ابن عطاء الله: وأما إن لم يكبر إلا، وهو راكع لم يحصل
~~شيء من التكبير في حال
# PageV02P132
# القيام فلا إشكال في أنه لا يعتد بهذه الركعة انتهى، وظاهره أن الخلاف في
~~انعقاد الصلاة بذلك التكبير الذي في حال الركوع باق، وإنما نفي الاعتداد
~~بالركعة نفسها وهو ظاهر، والله تعالى أعلم.
# الصورة الثانية إذا نسي تكبيرة الإحرام أيضا ونوى بتكبيرة الركوع
~~والإحرام معا فيجزئه ذلك أيضا ذكره في التوضيح عن صاحب النكت وجعله صاحب
~~الطراز هو معنى لفظ المدونة ويأتي فيه من التفصيل ما تقدم.
# الصورة الثالثة فإذا نسي تكبيرة الإحرام، ثم كبر عند ركوعه، ولم ينو بها
~~الركوع والإحرام فنص ابن رشد على أنها تجزئه، ونقله في التوضيح وأبو الحسن
~~ولم يذكر فيه خلافا، قال الوانوغي: وهو خلاف ظاهر المدونة، وقال ابن ناجي:
~~وهو كما ذكر ابن رشد جار على ms1236 جواز تقديم النية بالزمن اليسير وفيه الخلاف،
~~والله أعلم.
# (تنبيهان الأول) نص ما في المدونة، وإن ذكر بعد ما نوى أنه نسي تكبيرة
~~الإحرام، فإن كبر للركوع ونوى بها تكبيرة الإحرام أجزأه انتهى، فعلم منه أن
~~فرض المسألة فيمن دخل مع الإمام من أول الصلاة يظن أنه أحرم معه لا في
~~المسبوق كما فرضه الشارح في الصغير، نعم يؤخذ منه حكم المسبوق من باب أحرى،
~~والله أعلم.
# (الثاني) ، قال في المقدمات، فإن شك فيها أي في تكبيرة الإحرام، وهو وحده
~~أو إمام فقيل: إنه يتمادى حتى يتم ويعيد، فإن كان إماما سأل القوم، فإن
~~أيقنوا بإحرامه صحت صلاتهم، وإن لم يوقنوا أعادوا الصلاة، وقيل: إنه بمنزلة
~~من أيقن يقطع متى علم، وقيل: إنه إن كان قبل أن يركع قطع وإن كان قد ركع
~~تمادى وأعاد إلا أن يكون إماما فيوقن القوم أنه قد أحرم، وفي رجوعه إلى
~~يقين القوم بإحرامه وإجزائه بذلك دليل على إجازة تقديم النية على الإحرام
~~انتهى.
# ص (وإن لم ينوه ناسيا تمادى المأموم فقط)
# ش: يعني: وإن نسي تكبيرة الإحرام وكبر بنية الركوع فقط، ولم ينو الإحرام
~~ناسيا له فإنه يتمادى المأموم مع الإمام ويكمل صلاته مراعاة لمن يقول بصحة
~~صلاته، وإنما ينعقد بذلك فلا يبطلها.
# (تنبيهات الأول) في هذا القسم حالات إن ذكر ذلك بعد رفعه من الركوع
~~فالمذهب أنه يتمادى، وقيل: يقطع فإن ذكر في الركوع وعلم أنه لو رفع وأحرم
~~لم يدرك الإمام ففي ذلك ثلاثة أقوال: أشهرها مذهب المدونة يتمادى ويعيد،
~~والثاني - يبتدئ، والثالث - هو بالخيار، وإن علم أنه لو رفع وأحرم أدرك
~~الإمام قبل رفعه ففي ذلك قولان في الموازية والعتبية يقطع ويحرم ورآه خفيفا
~~وأقطع للشك مع أنه لا يفوته شيء، وقيل لا يقطع، وهو الذي يؤخذ من المدونة
~~انتهى. جميعه من التوضيح وهذه الأحوال حيث كبر للركوع، فأما إن لم يكن كبر
~~للركوع فإنه يقوم ويكبر للإحرام قاله في النوادر.
# (الثاني) ، قال فيه أيضا هل من شرط تماديه على ms1237 مذهب المدونة أن يكون قد
~~كبر في حال القيام أم لا؟ قولان.
# (الثالث) هل يتمادى وجوبا، وهو ظاهر المذهب وهو الذي يفهم من كلام
~~المصنف، أو استحبابا وهو الذي في الجلاب، قاله أيضا في التوضيح.
# (الرابع) لم يذكر المصنف هل يعيد الصلاة أم لا اكتفاء بما قدمه في فصل
~~الصلاة، والمذهب أنه مطلوب بالإعادة وهل وجوبا، وهو الذي في الجلاب وصدر به
~~في الإرشاد، أو استحبابا وعزاه في الإرشاد لابن الماجشون، وذكر ذلك في
~~التوضيح.
# PageV02P133
# الخامس) قوله ناسيا له مفهومه لو كان عامدا قطع وهو ظاهر، قال في التوضيح
~~خلاف سعيد وابن شهاب إنما هو إذا كبر للركوع غير ذاكر للإحرام، ولو كبر
~~للركوع، وهو ذاكر للإحرام متعمدا لما أجزأته صلاته بإجماع قاله في
~~المقدمات، وعلى هذا فلا يتمادى حينئذ لعدم الخلاف المراعى، انتهى كلام
~~التوضيح ولا حاجة إلى التقييد بالنسيان في الصور الأول؛ لأن العامد حكمه
~~كذلك، وهو ظاهر ولهذا لم يقيده المصنف، وإنما ذكرناه لبيان فرض المسألة،
~~والله أعلم.
# (السادس) قوله تمادى المأموم فقط مفهومه أن الإمام والفذ لا يتماديان،
~~وهو كذلك بل لا خصوصية للتقييد بالمأموم في هذه الصورة فقط فإن الصورة
~~الأولى إنما تجزئ المأموم فقط ولا تجزئ الإمام والفذ كما صرح به صاحب
~~المقدمات وغيره.
# (السابع) لو نابه ما ذكره في غير الركعة الأولى، قال في المقدمات: فحكمها
~~كالأولى إن لم ينو الإحرام تمادى وأعاد بعد قضاء ما فاته، وإن نوى به
~~الإحرام أجزأته صلاته وقضى الركعة بعد سلام الإمام، كذا روى علي بن زياد عن
~~مالك، وقال ابن حبيب: بل يقطع ويبتدئ على كل حال، قال: ولا وجه له، انتهى.
~~ونقله في التوضيح.
# (الثامن) ظاهر كلامه لا فرق في ذلك بين الجمعة وغيرها، قال ابن ناجي: وهو
~~ظاهر المدونة ورواه ابن القاسم، وقال مالك وابن حبيب في الجمعة يقطع بسلام،
~~ثم يحرم لحرمة الجمعة بخلاف غيرها ذكر القولين ابن يونس، ونقله عنه في
~~التوضيح.
# (التاسع) قال في المقدمات: لو دخل مع الإمام في الأولى ms1238 ونسي الإحرام
~~وتكبير الركوع في الأولى وكبر للركوع في الثانية ولم ينو بها الإحرام فقال
~~مالك: يقطع، والفرق عنده بين هذه والأولى أن مسألة المدونة تباعد ما بين
~~النية وتكبيرة الإحرام انتهى. ونقله في التوضيح.
# (العاشر) حيث أمر بالقطع فهل بسلام أم لا قولان حكاهما في المقدمات
~~وخصهما بما إذا ذكر بعد ركعة، قال، وإن ذكر قبل ركعة قطع بغير سلام، وذكر
~~أن المنفرد في ذلك كالمأموم انتهى.
# ص (وفي تكبيره للسجود تردد)
# ش: الظاهر أنه يعني أن المتأخرين اختلفوا في نقل المذهب في تكبير السجود
~~هل هو كتكبير الركوع فإذا كبر للسجود ونوى بها الإحرام أجزأه، وإن نوى بها
~~السجود دون الإحرام لم يجزه ويتمادى أو ليس كذلك بل إن نوى الإحرام أجزأه،
~~وإن لم ينو لم يجزه ويقطع، قال في المقدمات، وإن لم يكبر للركوع وكبر
~~للسجود قطع ما لم يركع الثانية كبر لها أو لم يكبر، قاله في كتاب ابن
~~المواز، فإن ركع تمادى وأعاد بعد قضاء ركعة وإن نوى بتكبيره السجود
~~والإحرام أجزأه وقضى ركعة بعد سلام الإمام انتهى. وقال سند لو لم يكبر في
~~الأولى للافتتاح ولا للركوع لم يجزه تكبيره للسجود، ولا يعرف في المذهب فيه
~~خلاف إلا ما يذكر من سماع ابن وهب انتهى. وقال ابن عرفة بعد ذكر حكم تكبير
~~الركوع الشيخ، وفي كون تكبير السجود مثله ولغوه رواية محمد وقوله انتهى.
~~وأما إذا نوى بتكبير السجود الإحرام ووافقه في حال القيام فهذا يجزيه كما
~~تقدم في كلام ابن رشد، وذكره في الجلاب وما ذكره الشارح عن ابن عبد السلام
~~من عدم الإجزاء ليس في كلامه ما يدل عليه، والله أعلم. وقد صرح ابن الجلاب
~~واللخمي بأنه إذا كبر للسجود والإحرام أنها تجزئه فانظره، وفي التوضيح ولا
~~يصح حمل كلام المصنف يعني ابن الحاجب على معنى أنه إذا نوى بتكبير السجود
~~الإحرام لا يجزئه؛ لأن صاحب المقدمات وغيره نص على أنه لا يجزئه ذلك كما في
~~الركوع انتهى. وانظر كلام الأقفهسي فإنه ms1239 ذكر عن المصنف أنه، قال: أردت
~~بالتردد كلام ابن رشد فيما إذا كبر للسجود، ولم ينو الإحرام انتهى.
# ص (وإن لم يكبر استأنف)
# ش: يعني، وإن لم يكبر للإحرام
# PageV02P134
# حتى ركع الإمام ركعة وركعها معه ابتدأ التكبير، وكان الآن داخلا في
~~الصلاة ويقضي ركعة بعد الإمام، قاله في المدونة، وقال في التوضيح: إذا لم
~~يكبر للإحرام ولا للركوع ابتدأ حيثما ذكر لا نعلم فيه خلافا إلا ما حكي عن
~~مالك أن الإمام يحمل عن المأموم تكبيرة الإحرام، وهي رواية شاذة انتهى،
~~والله تعالى أعلم.
### | [فصل رجلين أم أحدهما صاحبه، ثم يحدث الإمام فيستخلف صاحبه]
# ص (فصل ندب لإمام خشي تلف مال أو نفس أو منع الإمامة لعجز أو الصلاة
~~برعاف أو سبق حدث أو ذكره استخلاف)
# ش: اعلم أنه إنما يستحب الاستخلاف إذا كان خلف الإمام أكثر من
# PageV02P135
# واحد، وأما الواحد فإنه يقطع ويبتدئ الصلاة لنفسه، قال في نوازل سحنون من
~~كتاب الصلاة: قال أبو زيد: سئل أصبغ عن رجلين أم أحدهما صاحبه، ثم يحدث
~~الإمام فيستخلف صاحبه، قال أصبغ: لا يجوز له أن يبني على الصلاة؛ لأنه ليس
~~معه آخر فيكون خليفة عن نفسه لا يجوز له ويقطع ويبتدئ؛ لأنه ابتدأ في جماعة
~~فلم يجز له أن يبني استخلفه أو لم يستخلفه، قال القاضي إنما لم يجز له أن
~~يبني، وقال: إنه يقطع ويبتدئ؛ لأنه ابتدأ في جماعة فلم يجز له أن يتم وحده
~~على أصله فيمن وجب عليه أن يصلي في جماعة فصلى فذا أن صلاته لا تجزئه، وقد
~~مضى هذا المعنى في " رسم جاع "، " ورسم إن خرجت " من سماع عيسى انتهى.
~~والذي ذكره في الرسم المذكور أن هذا قول أصبغ، وقال ابن القاسم: إنها تصح،
~~وهو الذي مشى عليه المؤلف في قوله: وأتموا وحدانا أو بعضهم أو بإمامين إلا
~~أنه قال: لا ينبغي أولا أن يفعل ذلك والله تعالى أعلم، وقوله: أو منع
~~الإمامة لعجز؛ يعني عن ركن كالركوع والسجود والقراءة.
# (فرع) قال المازري لا يستخلف لحصر ms1240 قراءة بعض السورة، قال ابن عرفة قلت في
~~مفهومه بحصره عن كلها نظرا؛ لأنه ترك سنة عليه لا فوات ركن انتهى. وقوله:
~~أو الصلاة برعاف تصوره واضح.
# (فرع) ، قال في النوادر: ولو ظن الإمام أنه رعف واستخلف فلما خرج تبين له
~~أنه لم يرعف لم تبطل على من خلفه؛ لأنه خرج بما يجوز له وليبتدئ هو صلاته
~~خلف المستخلف انتهى بالمعنى، وقوله: " أو سبق حدث أو ذكره " يريد وكذا إذا
~~سقطت على الإمام نجاسة أو ذكر الإمام أن في ثوبه نجاسة فإنه يستخلف، أما
~~الأول فنص عليه في سماع موسى، وأما الثاني فنص عليه في رسم " أول عبد
~~اشتريته فهو حر " من سماع يحيى ونص عليه قبله أيضا في رسم المكاتب من
~~السماع المذكور من كتاب الصلاة.
### | [فرع رأى المأموم نجاسة في ثوب الإمام]
# (فرع) وإذا رأى المأموم نجاسة في ثوب الإمام أراه إياها إن قرب منه، فإن
~~بعد كلمه، قال سحنون: ويبتدئ، وقال ابن حبيب: يبني ابن ناجي، قول ابن حبيب
~~هو الجاري على قولها، وعلى المشهور أن الكلام لإصلاحها لا يبطله وسحنون على
~~أصله فيه، انتهى من كتاب الطهارة في الكلام على إمامة الجنب، وحكم من علم
~~بحدث إمامه حكم من رأى النجاسة في ثوب إمامه، وهو بعيد قاله ابن رشد في رسم
~~المكاتب المذكور وفي مسائل بعض الأفريقيين من البرزلي إذا ذكر الإمام في
~~ثوبه نجاسة فالجاري على قول ابن القاسم أنه يقطع ويقطعون، وقيل يستخلف
~~كذاكر الحدث وفيه إذا مات الإمام في المحراب أو اختطفه السبع قدموا رجلا
~~يتم بهم، والله تعالى أعلم.
# (تنبيه) فعلى هذا قولهم: كل ما أبطل صلاة الإمام أبطل صلاة المأموم إلا
~~في سبق الحدث ونسيانه ينبغي أن يزاد في ذلك، وفي ذكر النجاسة وسقوطها،
~~ويزاد أيضا إلى ذلك مسألة انكشاف عورة الإمام على قول سحنون، ومسألة سجود
~~المأموم للسهو عن ثلاث سنن، وعدم سجود الإمام ويضاف لذلك أيضا مسألة الإمام
~~يخاف تلف نفسه أو ماله، والله أعلم.
# ص (وأتموا وحدانا)
# ش: ms1241 تصوره ظاهر.
# (فائدة) ذكر الراعي في شرحه على الآجرومية لما ذكر أنه لا يجوز الاتباع
~~بعد القطع، قال: كنت جالسا بمسجد قيسارية غرناطة أنتظر سيدنا وشيخنا أبا
~~الحسن علي بن سمعة - رحمه الله تعالى - مع جماعة من كبار طلبته وكنت إذ ذاك
~~أصغرهم سنا وأقلهم علما فدخل سائل فسأل عن مسألة فقهية نصها أن إماما صلى
# PageV02P136
# بجماعة جزءا من صلاته، ثم غلب عليه الحدث فخرج ولم يستخلف لهم فقام كل
~~واحد من الجماعة وصلى وحده جزءا من الصلاة، ثم بعد ذلك استخلفوا من أتم بهم
~~الصلاة فهل تصح تلك الصلاة أم لا؟ فلم يكن فيها عند الحاضرين جواب فقلت:
~~أنا أجاوب فيها بجواب نحوي، فقالوا: هات الجواب فقلت: هذا اتباع بعد القطع،
~~وهو ممتنع عند النحويين فصلاة هؤلاء باطلة فاستظرفها مني من حضر لصغر سني،
~~ثم طلبنا النص فيها فلم نلفه في ذلك التاريخ، ولو ألفيناه لكان الجواب حسنا
~~انتهى.
# ص (وصحت بإدراك ما قبل الركوع)
# ش: أي شرط صحة الاستخلاف إدراك المستخلف ما قبل الركوع أي ما قبل تمام
~~الركوع يريد من الركعة المستخلف فيها فلو فاته ركوع الأولى وأدرك سجودها
~~واستمر مع الإمام حتى قام في الثانية فحصل له عذر حينئذ فاستخلفه صح
~~استخلافه كما لو لم يدرك إلا الثانية لصح استخلافه فيها، وعلم من كلامه أنه
~~لو أحدث الإمام بعد الركوع وقبل السجود فاستخلف من لم يدرك الركوع من
~~الركعة المستخلف فيها لم يصح استخلافه بعد، ولو كان إحرامه قبل حصول العذر،
~~فإن استخلفه فليقدم غيره، أو يقدم المأمومون غيره، فإن اقتدوا به بطلت
~~صلاتهم على الأصح الذي مشى عليه المصنف، وكذلك ذكر صاحب الجواهر والذخيرة
~~والهواري وابن الحاجب وغيرهم في صحة صلاتهم قولين صدروا بالبطلان وصرح ابن
~~بشير بأن المشهور البطلان وصرح في اللباب أيضا بأن الأصح البطلان.
# (تنبيه) ذكروا حكم صلاة من اقتدى به، ولم يذكروا حكم صلاته في نفسه،
~~والظاهر أنها صحيحة، ولم أقف عليها منصوصة ولكن ذلك ظاهر، وفي تعليل سند ما
~~يدل ms1242 على صحة صلاته إن بنى على صلاة الإمام، وأما إن ترك السجود فلا تجزيه
~~صلاته، والله تعالى أعلم.
### | [فرع أحرم والإمام راكع في الجمعة في الثانية فاستخلفه قبل أن يركع الداخل]
# (فرع) ، قال في النوادر: قال ابن المواز: من أحرم والإمام راكع في الجمعة
~~في الثانية فاستخلفه قبل أن يركع الداخل فليركع الداخل والقوم ركوع، ثم
~~يرفع بهم ويكون ممن أدرك الركعة وتصح له ولهم جمعة، ولو رفعوا قبل أن يرفع
~~المستخلف فكمن رفع قبل إمامه فليرجعوا حتى يرفعوا برفعه، فإن لم يعودوا
~~أجزأهم، ولو خرج، ولم يستخلف فقدموا هذا أو قدموا غيره فالأمر كذلك إلا أنه
~~إن قدموا غيره، أو قدم الإمام غيره فرفع المستخلف رأسه قبل أن يركع الداخل
~~فلا يعتد بتلك الركعة انتهى. ومن النوادر أيضا إذا رفع رأسه من الركعة
~~الثانية فقدم من أحرم حينئذ، ولم يدرك الركعة فليقدم هو من أدركها، فإن لم
~~يفعل وأتمها بهم فسدت عليه وعليهم، وقال أشهب، وكذلك لو دخل بعد رفع رأسه
~~من الثانية فقدمه، فإن أتم بهم لم تجزهم؛ لأن السجدتين ليستا من فرضه، قال
~~سحنون: وإذا قدمه - يعني المسبوق - وهو قائم في الثانية فأتم بهم وقضى
~~ركعة، ثم شك في الإحرام فليعيدوا كلهم الجمعة انتهى. والله أعلم.
# ص (وإلا فإن صلى لنفسه أو بنى بالأولى أو الثالثة صحت وإلا فلا)
# ش: هذا مفرع على قوله: وإن جاء بعد العذر فكأجنبي كما، قال
# PageV02P137
# ابن الحاجب، والمعنى أن من جاء بعد أن حصل للإمام العذر الموجب للاستخلاف
~~فإنه كالأجنبي فلا يصح استخلافه، قال في التوضيح اتفاقا، قال: وتبطل صلاة
~~من ائتم به بمنزلة قوم أحرموا قبل إمامهم قاله ابن القاسم في المدونة، ثم
~~قال: وأما صلاة المحرم بعد العذر فإن صلى لنفسه فلا إشكال في الصحة انتهى.
# (قلت) الذي يظهر أنه يدخل الخلاف في صلاته؛ لأنه أحرم خلف شخص يظنه في
~~الصلاة فتبين أنه في غير الصلاة، وقد ذكر في النوادر في كتاب الصلاة الثاني
~~في آخر ترجمة أتباع الإمام ms1243 والعمل قبله ما نصه ومن كتاب ابن سحنون، ولو
~~أحرم قوم قبل إمامهم، ثم أحدث هو قبل أن يحرم فقدم أحدهم فصلى بأصحابه
~~فصلاتهم فاسدة، وكذلك إن صلوا فرادى حتى يجددوا إحراما انتهى. وكررها أيضا
~~في آخر ترجمة الإمام تفسد صلاته أو يذكر جنابة أو صلاة.
# (تنبيه) انظر قوله بنى على صلاة الإمام في الأولى أو الثالثة، هل معناه
~~أنه يبني على ما قرأه الإمام من الفاتحة أو بعضها مراعاة لمن يقول بعدم
~~وجوبها في كل ركعة أو لا بد من قراءة الفاتحة فتأمله، والله تعالى أعلم.
# ص (وإن قال للمسبوق أسقطت ركوعا عمل عليه من لم يعلم خلافه وسجد قبله إن
~~لم تتمحض زيادة بعد صلاة إمامه)
# ش: وقيل يسجد بعد إكمال صلاة نفسه وعلى الأول فإنه يسجد بهم للنقص بعد
~~صلاة إمامه قبل إكمال
# PageV02P138
# صلاة نفسه، ولو سها فيما يأتي به سهوا يوجب السجود قبل السلام أو بعده
~~سجده وحده ولا يسجدون معه؛ لأن صلاتهم تمت، ولو سها في بقية صلاة الإمام
~~بزيادة أو نقص سجد لسهو الإمام بالنقص وكفاه عن سهوه، وأما إن كان سهو
~~الإمام لزيادة فلا يسجدها المستخلف إلا بعد إكمال صلاته، وإن سها المستخلف
~~المسبوق فيما استخلفه عليه الإمام أو فيما يأتي به قضاء كان سهوه بزيادة أو
~~نقص أجزأه سجوده لسهو الإمام هذا قول ابن القاسم، وقال غيره إذا كان سجوده
~~الأول بزيادة وسجود المستخلف بنقص فإنه يسجد بهم قبل السلام ويجزيه
~~للسهوين، انتهى جميعه من النوادر بالمعنى، والله أعلم. وانظر قول ابن
~~القاسم هذا مع قوله: إن المسبوق إذا ترتب على الإمام سجود بعدي، ثم سها
~~المسبوق بنقص أنه يسجد قبل السلام، والله تعالى أعلم.
### | [فصل صلاة السفر]
# ص (فصل سن لمسافر غير عاص به ولاه)
# ش: قال الأقفهسي في شرح الرسالة: السفر عند الصوفية على قسمين: سفر
~~الظاهر وسفر الباطن فسفر الباطن السفر في نعم الله تعالى والتفكر في
~~مخلوقاته، وسفر الظاهر على قسمين: سفر طلب وسفر هرب فسفر الهرب واجب، ms1244 وهو
~~إذا كان في بلد يكثر فيه الحرام ويقل فيه الحلال فإنه يجب عليه السفر منه
~~إلى بلد يكثر فيه الحلال، وكذلك يجب عليه الهروب من موضع يشاهد فيه المنكر
~~من شرب خمر وغير ذلك من سائر المحرمات إلى موضع لا يشهد فيه ذلك، وكذلك يجب
~~عليه الهروب من بلد أو موضع يذل فيه نفسه إلى بلد أو موضع يعز فيه نفسه؛
~~لأن المؤمن لا يذل نفسه قال الشاعر:
# إذا كنت في أرض يذلك أهلها ... ولم تك ذا عز بها فتغرب
# ؛ لأن رسول الله لم يستقم له ... بمكة حال فاستقام بيثرب
# ، وكذلك يجب الهروب من بلد لا علم فيه إلى بلد فيه العلم، وكذلك يجب
~~الهروب من بلد يسمع فيها سب الصحابة - رضوان الله عليهم أجمعين - ولو كان
~~مكة والمدينة فهذا سفر الهروب، وأما سفر الطلب فهو على أقسام: واجب كسفر
~~الحج للفريضة والجهاد إذا تعين، ومندوب وهو ما يتعلق بالطاعة، وقربة لله
~~سبحانه كالسفر لبر الوالدين أو لصلة الرحم أو للتفكر في مخلوقات الله
~~تعالى، ومباح وهو سفر
# PageV02P139
# التجارة، ومكروه وهو سفر صيد اللهو، وممنوع وهو السفر لمعصية الله تعالى،
~~والسفر الذي تقصر فيه الصلاة هو الواجب والمندوب والمباح، ولا يباح القصر
~~في سفر المعصية وسفر اللهو، وقيل يباح فيهما، انتهى من باب صلاة السفر.
# وظاهر كلامه - رحمه الله - أن حكم القصر في السفر المكروه كف الأهواء
~~كحكم القصر في سفر المعصية، وهو ظاهر كلام ابن الحاجب أيضا ونحوه للخمي،
~~قال في السفر المكروه والممنوع: اختلف في القصر في هذين هل يجوز أو يمنع
~~وأرى أن يجوز في سفر الصيد ويمنع في سفر المعصية انتهى. قال ابن ناجي في
~~شرح المدونة: فظاهره أن القول بالتحريم في صيد اللهو ثابت انتهى. وظاهر
~~المدونة خلافه، قال فيها: وإن كان للهو فلا أحب له أن يقصر، ولا آمره
~~بالخروج، قال صاحب الطراز بعد أن قسم السفر إلى خمسة أقسام: أما المكروه
~~فإنه ينبني على بيان حكم سفر المعصية فإن قلنا: لا يجوز ms1245 القصر قلنا: يكره
~~القصر في السفر المكروه، وقد اختلف قول مالك في ذلك يعني في سفر المعصية،
~~قال الباجي: المشهور من مذهب مالك أنه لا يقصر فيه الصلاة، وروى زياد أنه
~~يقصر انتهى. وقال ابن ناجي في شرح المدونة: أما سفر المعصية فالمشهور أنه
~~لا يقصر صاحبه تحريما، وقيل يقصر، رواه زياد وحكاه الباجي، وقال قبله:
~~الظاهر حمل قولها لا أحب على بابه، وقال شيخنا يعني البرزلي في حملها على
~~بابها أو على التحريم وعليه الأكثر قولان للأشياخ، قال ابن ناجي: لا أعرف
~~القول الثاني تأويلا عليها انتهى. وقال في شرح الرسالة لما ذكر ما ذكر قول
~~ابن الحاجب: إنه لا يترخص العاصي بالسفر على الأصح، قال: وكذلك المكروه
~~كصيد اللهو فظاهره أن الأصح تحريم القصر، والصواب عندي أنه يستحب له أن لا
~~يقصر، فإن قصر فلا شيء عليه وعليه تحمل المدونة، ولا يبعد أن يكون هو مراد
~~ابن الحاجب، وأن العطف إنما هو في كونه لا يقصر وذلك أعم من التحريم
~~والكراهة انتهى.
# (قلت) ويقال مثل هذا في كلام المصنف، وهذا هو الظاهر عندي ويحتمل أن يكون
~~تبع ظاهر كلام اللخمي فتأمله وحاصله أنه يقصر في الواجب والمندوب والمباح
~~ولا يقصر في الحرام والمكروه، فإن قصر في المكروه فقال في التوضيح، قال ابن
~~شعبان إن قصر لم يعد للاختلاف فيه انتهى. وتقدم نحوه في كلام ابن ناجي.
# (فرع) قال ابن ناجي في شرح المدونة، ولو قصر في سفر المعصية فانظر هل
~~يراعى فيه الخلاف كما روعي في المكروه أم لا، والصواب لا يعيد ويراعى فيه
~~قول مالك بجواز القصر فيه وقول أبي حنيفة والثوري وبعض أهل الظاهر انتهى.
# (فرع) لو كان سفره غير معصية، ثم طرأت المعصية قالوا: لم يترخص؛ لأن سفره
~~عاد معصية، ولو كان سفره معصية، ثم طرأت التوبة ترخص إذا صحت التوبة؛ لأن
~~سفره من الآن ليس بمعصية، انتهى من ابن الفاكهاني على الرسالة، والله تعالى
~~أعلم.
# ص (أربعة برد)
# ش: وهي ثمانية وأربعون ميلا، وهذا ms1246 هو المطلوب ابتداء في أثناء السفر، قال
~~في المدونة: فإن قصر فيما دون الثمانية والأربعين فلا إعادة عليه فيما بينه
~~وبين الأربعين، وإن قصر فيما دون الأربعين إلى ستة وثلاثين فقيل يعيد في
~~الوقت، وقيل لا إعادة عليه، وإن قصر فيما دون ستة وثلاثين أعاد في الوقت
~~وبعده انتهى. وقال في آخر أول رسم من سماع أشهب: إن قصر في أقل من خمسة
~~وأربعين إلى ستة وثلاثين أعاد في الوقت، وإن قصر فيما دون ستة وثلاثين أعاد
~~في الوقت وبعده انتهى. ونقل في التوضيح عنه أن من قصر
# PageV02P140
# في أقل من ستة وثلاثين أعاد أبدا بلا خلاف، وهو ظاهر، ونقل عن يحيى بن
~~عمر أن من قصر في ستة وثلاثين أعاد أبدا، وحكاه ابن الجلاب بقيل فاعترض
~~عليه في التوضيح بأنه المذهب.
# (قلت) ، وفي جعله المذهب نظر؛ لأن الذي اقتصر عليه ابن رشد في البيان
~~الإعادة في الوقت، وذكر في المقدمات قولين بالإعادة في الوقت وعدمها، ولم
~~يحك الإعادة أبدا، وذكر ابن عرفة عن ابن القاسم أن من قصر في ستة وثلاثين
~~لا يعيد فيكون هو الراجح، والله أعلم.
### | [فرع سافر مسافة تقصر فيها الصلاة ثم اسلم في أثنائها أو احتلم]
# (فرع) قال الرجراجي في شرح كتاب الصلاة الثاني من المدونة: اختلف المذهب
~~فيمن سافر مسافة تقصر فيها الصلاة، ثم أسلم في أثنائها إن كان نصرانيا، أو
~~احتلم إن كان صبيا، أو كانت امرأة فسافرت وهي حائض ثم طهرت في أثناء
~~المسافة فمشهور المذهب أنهم يتمون الصلاة ولا يقصرون، ويتخرج في المذهب
~~قول: إنهم يقصرون انتهى. وقال المازري في شرح التلقين - فرع - قال في
~~السليمانية في النصراني يقدم من مصر يريد القيروان فأسلم بقلشانة: إنه يتم
~~الصلاة، قال: لأن الباقي من سفره لا يقصر فيه وإذا وجب عليه الإتمام بطر،
~~وهذا يقتضي أن يراعى مقدار السير من حين البلوغ في حق من بلغ في أثناء
~~السفر، وكذلك يراعى في حق المجنون، إذا عقل في أثناء السفر، قال بعض
~~أشياخي: وفي ms1247 طهر الحائض في أثناء السفر نظر، وعندي أنه لا يتضح بينها وبين
~~ما تقدم؛ لأنها غير مخاطبة بالصلاة أيام حيضتها إجماعا، والكافر مخاطب
~~بالصلاة وبغيرها من فروع الشريعة بشرط تقدم الإيمان عند جماعة من أهل
~~الأصول، فإن لم يعتبر ما مضى من سفره مع الاختلاف في خطابه فالحائض أولى
~~بذلك لكونها لم يختلف في سقوط الخطاب عنها إلا أن يقال: إن الحائض كانت قبل
~~حيضتها مخاطبة بالصلاة، وإن ارتفع الخطاب لمانع، والمانع متوقع ارتفاعه في
~~كل جزء من أجزاء السفر فخالفت بهذا من ذكر معها فهذا مما ينظر فيه انتهى.
~~وفي حاشيته على هذا المحل من المازري أن ظاهر كلام الإمام أن الصبي إذا بلغ
~~يتم الصلاة، ولو كان يقصر الصلاة في أثناء سفره قبل البلوغ انتهى. وقال ابن
~~عرفة، وفي السليمانية لو أسلم قاصد من مصر القيروان بقلشانة لم يقصر اللخمي
~~وكذا البلوغ والعقل، وفي طهر الحيض نظر المازري ويحتمل كونه أحرى؛ لأن
~~الكافر مخاطب بها على رأي وهي لا إجماعا والفرق أنها مخاطبة قبله إجماعا
~~والمانع متوقع الرفع.
# (قلت) ولا سيما على أن القضاء بالأول انتهى.
### | [فائدتان الميل هل هو ألفا ذراع وشهر أو ثلاثة آلاف وخمسمائة]
# (فائدتان الأولى) اختلف في الميل هل هو ألفا ذراع وشهر، أو ثلاثة آلاف
~~وخمسمائة وصحح، أو ثلاثة آلاف أو أربعة آلاف، أو ألف باع بباع الفرس أو باع
~~الجمل أو مد البصر أقوال، وإلى هذا يرجع إلى ما روي من يوم وليلة أو يوم أو
~~يومين، والذراع قال القرافي: قيل هو ستة وثلاثون أصبعا، والأصبع ست شعيرات
~~بطن إحداهما لظهر الأخرى، وكل شعيرة ست شعرات من شعرات البرذون انتهى.
# (الثانية) قال مالك - رحمه الله تعالى - في الموطإ: بين مكة وعسفان، ومكة
~~وجدة، ومكة والطائف أربعة برد، قال النووي في تهذيب الأسماء واللغات: هذا
~~هو الصواب، وقول صاحب المطالع: إن بين مكة وعسفان ستة وثلاثين ميلا ليس
~~بمقبول، وعسفان - بضم العين وسكون السين المهملتين - قرية جامعة بها بين
~~مكة والمدينة على مرحلتين ms1248 من مكة وسمي عسفان؛ لأن السيول عسفته، وقال الشيخ
~~زروق: مسافة القصر أربعة برد، وهو حديث عن ابن عباس «لا تقصر الصلاة في أقل
~~من أربعة برد من مكة إلى عسفان» رواه الدارقطني وصحيح ابن خزيمة وقفه
~~انتهى.
# ص (ولو ببحر)
# ش: الخلاف المشار إليه بلو هل هو اعتبار الأربعة برد في البحر، أو إنما
~~يعتبر الزمان لا القصر إذ لا أعلم خلافا في جواز القصر في البحر، والمعنى
~~أن مسافة القصر في البحر أربعة برد كمسافة القصر في البر ولا فرق بينهما
# PageV02P141
# وهذا هو المشهور، وروي عن مالك في المبسوط: يقصر يوما تاما؛ لأن الأميال
~~لا تعرف فيه، قال بعضهم: يريد يوما وليلة
# (فرع) ، فإن كان السفر في بر وبحر، قال في الطراز: فإن راعينا المسافة
~~فيهما يعني أربعة برد فلا كلام، وإن خالفنا فيهما وجب التلفيق، وهل يقصر من
~~حين يخرج من قريته؟ قال ابن المواز: إذا لم يكن في البر مسافة قصر، وكان
~~المركب لا يخرج إلا بالريح فلا يقصر في البر حتى يركب في البحر ويبرز على
~~المرسى، وإن كان يخرج بالريح وغيرها فليقصر من حين يخرج في البر، وقال ابن
~~الماجشون: يقصر ولم يستفصل، ووجه الباجي القولين فقال: وجه قول ابن
~~الماجشون أن من عزم على مسير أربعة برد فحكمه القصر إلا أن يتغير عزمه،
~~وهذا ما لم يتغير عزمه فلا يمنعه انتظار الريح كما لا يمنعه ذلك في أثناء
~~سفره، قال: وقول ابن المواز ينبني على أنه لا يجوز القصر حتى يمكنه العزم
~~على اتصال المسير، وقال الباجي: إذا ثبت ما ذكرناه من مراعاة المسافة في
~~البر فإن حكم البحر في ذلك حكم البر، فإن كان السفر في بر وبحر فقال ابن
~~الماجشون: إن كان في أقصاه باتصال البر مع البحر مسافة القصر قصر، وقال ابن
~~المواز وذكر نحو ما تقدم، ثم قال: فوجه قول ابن الماجشون أن من عزم على سير
~~أربعة برد فحكمه القصر ولا يخرج عن ذلك إلا بتغير عزمه، وهذا ms1249 متيقن للسفر
~~عازم عليه فلا يمنعه القصر انتظار الريح كما لا يمنعه ذلك في أثناء سفره في
~~البحر، ثم ذكر وجه قول ابن المواز، وذكر المصنف في التوضيح القولين وزاد
~~بعد قول ابن المواز حتى يركب ويبرز عن موضع نزوله عن ابن يونس ما نصه يريد
~~إذا كان في سفره من ذلك الموضع ما يقصر فيه انتهى. ثم قال في آخر كلامه:
~~وحمل الباجي قول عبد الملك وابن المواز على الخلاف انتهى. واقتصر الشيخ
~~بهرام في شرحه الكبير، وفي شامله على قول ابن المواز فأوهم أنه المذهب،
~~والظاهر قول ابن عبد الملك، وفي كلام الباجي إيماء إليه، والله أعلم.
# ص (ذهابا)
# ش: يعني أن الأربعة برد يشترط أن تكون ذهابا ولا يعتبر معها الرجوع، قال
~~في التوضيح: وهذا معنى قول أهل المذهب: يشترط أن يكون السفر وجها واحدا، لا
~~يعنون بذلك أن تكون طريقة مستقيمة، وإنما يعنون أن تكون الجهة التي يقصدها
~~أربعة برد، وقد قال في المدونة في الذي يدور في القرى وفي دورانه أربعة
~~برد: إنه يقصر ابن القاسم، وكذلك السعاة انتهى. قال أبو عمران: المراد هنا
~~بالسعاة سعاة الماشية، وقيل المساكين، قال اللخمي في مسألة الدوران ولا
~~يحتسب من ذلك ما في معنى الرجوع، فإن خرج يمينا، ثم رجع أماما، ثم شمالا،
~~ثم انعطف راجعا حتى يدخل البلد الذي خرج منه فإنه يحتسب بما كان يمينا
~~وشمالا وأماما ما لم يستدبر فيصير وجهه في تصرفه ذلك الذي يدور فيه إلى
~~البلد الذي خرج منه فإنه كالراجع فلا يحتسب ذلك مع ما تقدم إذا كانت نيته
~~الرجوع إلى البلد الذي خرج منه، قال ابن ناجي: وقيل: أكثر الشيوخ تقيده
~~بذلك، وجعله سند خلافا انتهى. والذي رأيته في كلام سند في الطراز أنه تقييد
~~فتأمله، والله تعالى أعلم.
# ص (قصدت دفعة)
# ش: احترز مما لو خرج إلى سفر طويل إلا أنه نوى أن يسير ما لا تقصر
# PageV02P142
# فيه الصلاة، ثم يقيم أربعة أيام، ثم يسير ما بقي من المسافة ms1250 فلا شك في
~~إتمامه في مقامه، وهل يقصر في سيره ويلفق بعضه إلى بعض؟ قولان: القول
~~بالإتمام لابن القاسم في العتبية وابن المواز، وقال ابن الحاجب: إنه الأصح،
~~ولذلك اقتصر عليه المصنف، والقول بالقصر لابن الماجشون وسحنون
# ص (إن عدى البلدي البساتين المسكونة) ش أي التي لا ينقطع عنها أهلها، قال
~~ابن عبد السلام في قول ابن الحاجب: ويشترط في الشروع مجاوزة بناء خارج
~~البلد، وبساتينه التي في حكمه بناء خارج البلد هي الأرباض، وبساتينه التي
~~في حكمه من البساتين التي لا تنقطع عمارتها انتهى. وليس المراد أن يكون
~~أهلها ملازمين للسكنى بها، وقد قال سند في تعليل اعتبار البساتين: لأن
~~عمارتها متصلة بعمارة القرية فهي من توابعها، وقد يسكن فيها أهلها، وقد
~~قالوا: لو كان في طرف البلد مساكن خربت وخلت من السكان إلا أن أبنيتها
~~قائمة لم يقصر حتى يجاوزها فبأن يعتبر ذلك في البساتين المسكونة القائمة
~~البنيان والعمارة المتصلة أولى انتهى. وفهم من كلامه أن البساتين إنما
~~تعتبر إذا كانت متصلة بالقرية، وبذلك صدر أول المسألة فقال: وإذا كانت
~~بساتين القرية متصلة بها لم يقصر حتى يفارقها، ويدل أيضا على اعتبار
~~الاتصال ما ذكره بعد ذلك ونصه: لو كانت قريتان يتصل بناء إحداهما بالأخرى
~~فهما في حكم القرية، وإن كان بينهما فضاء فلكل واحدة حكم الاستقلال انتهى.
~~وانظر كلام الأبي وابن بشير ففيه زيادة.
# (فائدة) قال ابن بشير: إن سافر من مصر لا بناء حوله ولا بساتين قصر
~~بمفارقته لسوره، وقيل: حتى يجاوز البلد بثلاثة أميال، وإن كان حول المصر
~~بناءات معمورة وبساتين فإن اتصلت به وكانت في حكمه فلا يقصر حتى يجاوزها،
~~وإن لم تتصل به وكانت قائمة بأنفسها قصر وإن لم يجاوزها، وإن سافر من قرية
~~لا تقام فيها الجمعة ولا بناءات متصلة بها ولا بساتين قصر إذا فارق بيوت
~~البلد بلا خلاف، وإن كانت متصلة بها بناءات وبساتين فكما قلناه في المصر،
~~وإن كان السفر من بيوت العمود فإذا فارق الحلل التي سافر عنها ms1251 قصر بلا خلاف
~~في المذهب انتهى. وقال الأبي كان الشيخ - يعني ابن عرفة يعتبر البساتين
~~التي في حكم المصر كالبساتين التي يرتفق ساكنها بمرافق المصر من أخذ نار
~~وطبخ وخبز وما يحتاج إلى شرائه في الحال ويمثل ذلك برأس الطابية وما قاربها
~~انتهى.
### | [فروع الأول قصر قبل مجاوزة البيوت]
# (فروع: الأول) قال الشيخ زروق في شرح الرسالة: فلو قصر قبل مجاوزة البيوت
~~على المشهور قيل يعيد في الوقت أو مطلقا، أو لا إعادة عليه انظر ذلك فإني
~~لم أقف عليه انتهى.
### | [الثاني القوم يبرزون من مكة إلى ذي طوى يريدون المسير أيقصرون]
# (الثاني) قال في كتاب الحج الأول من المدونة فيمن ودع وخرج من مكة إلى ذي
~~طوى فأقام بها يومه وليلته: فلا يرجع للوداع ويتم الصلاة بذي طوى ما داموا
~~فيها؛ لأنها من مكة انتهى. ونحوه في " رسم صلى نهارا " من سماع ابن القاسم
~~من كتاب الصلاة ونصه: وسئل عن القوم يبرزون من مكة إلى ذي طوى يريدون
~~المسير أيقصرون؟ قال: لا أرى ذلك، ولكن أرى لهم أن يتموا ابن رشد مثل هذا
~~في كتاب الحج الثالث من المدونة وزاد: لأن ذا طوى عندي من مكة فذكر العلة
~~في ذلك انتهى. وعزا ابن عرفة هذه المسألة للحج الثالث من المدونة كما فعل
~~ابن راشد، وإنما هي في الحج الأول كما تقدم، وقوله: إنه يتم بذي طوى يظهر
~~أنه مخالف لقولهم يقصر إذا جاوز البلد وبيوته وبساتينه؛ لأن ذا طوى منفصل
~~عن بيوت مكة بمسافة كثيرة يمكن أن يقال إنما حكم بالإتمام لمن كان بذي طوى؛
~~لأن الشارع جعل من كان مقيما بها من حاضري المسجد الحرام، ولذلك جعلها
~~بمنزلة مكة وكأنهما بمنزلة البلد الواحد انتهى.
### | [الثالث صلاة القصر لمن سافر في البحر]
# (الثالث) من سافر في البحر ففيه روايتان: إحداهما - يقصر بمجاوزة بيوت
~~القرية وتخليفها، والثانية - إذا توارى
# PageV02P143
# عن البيوت ذكرهما ابن عرفة، وقال في النوادر: قال ابن القاسم عن مالك في
~~المجموعة فيمن سافر في البحر، قال: إذا ms1252 جاوز البيوت ووقع فليقصر، قال ابن
~~حبيب: قال أصبغ وإذا أقلعوا فجروا نحو ثلاثة أميال، ثم حبسوا لمن وراءهم،
~~فإن حبسهم الريح قصروا، وإن حبسوا لغير ذلك أتموا، قال: ومن كتاب ابن سحنون
~~ومن سافر في البحر من وطنه إلى ما يقصر فيه الصلاة، ثم أحرم بالصلاة فردته
~~الريح إلى بيوت قريته بعد أن صلى بعض الصلاة، قال: تبطل كما لو نوى فيها
~~الإقامة، وقال محمد بن عبد الحكم فيمن يصلي في الحضر ركعة بسجدتيها، ثم مشت
~~به يعني السفينة حتى خرج عن القرية حيث تقصر الصلاة: قال يمضي على صلاته
~~صلاة حضر؛ لأنه دخل فيها على ما يجوز انتهى. وقال اللخمي: قال في مختصر ما
~~ليس في المختصر في مسافر البحر يقصر إذا توارى عن البيوت، قال أيضا إذا
~~خلفها، وهو قول محمد انتهى. واقتصر صاحب الطراز على ما في المجموعة وتقدم
~~نقل ابن عرفة للقولين اللذين ذكرهما اللخمي فعلم من هذا أنهم لا يقصرون حتى
~~يدفعوا من المرسى، وأنهم ما داموا مقيمين في المرسى فإنهم يتمون، وهذا ظاهر
~~كلام ابن المواز المتقدم في شرح كلام المصنف، ولو ببحر، صريح في ذلك
~~فتأمله.
### | [الرابع بان المسافر عن أهله ثم نوى الرجعة ثم بدا له فنوى السفر]
# (الرابع) ، قال في الطراز فلو بان المسافر عن أهله، ثم نوى الرجعة بعد ما
~~برز عنها، ثم بدا له فنوى السفر لم يقصر حتى يظعن عن موضعه قاله في
~~الموازية، وهو بين؛ لأنه أنشأ السفر الآن من حيث هو، وقاله أيضا فيمن خرج
~~مع المسافرين ليشيعهم فقدموه ليصلي بهم فينوي السفر قبل أن يحرم: إنه يصلي
~~صلاة مقيم انتهى.
# ص (وتؤولت أيضا على مجاوزة ثلاثة أميال بقرية الجمعة)
# ش: هذا قول ثان مقابل للأول، وتؤولت المدونة على كل منهما كما أشار إليه
~~بقوله أيضا لكن الأول هو المشهور والثلاثة الأميال هنا معتبرة من سور
~~القرية كما تقدم في كلام ابن بشير.
# (تنبيهات الأول) ذكر ابن ناجي أنه استشكل حكمهم في المشهور بأن من ms1253 جاوز
~~بيوت القرية يقصر مع قولهم إن من كان على ثلاثة أميال يلزمه الإتيان
~~للجمعة، وذكر أن بعض أصحابه أجاب بأن ما دون الثلاثة أميال هنا مضاف لما
~~بعد ذلك فناسب اعتبارها، وما كان هناك مستقل فناسب إلغاؤه.
# (قلت) يشكل على هذا الجواب أنه إذا أدرك المسافر النداء قبله فإنه يلزمه
~~الرجوع فتأمله، والله أعلم.
# (الثاني) قال ابن ناجي: إذا فرعنا على غير المشهور فهل الثلاثة أميال
~~محسوبة من مسافة القصر كما هو ظاهر كلامهم أولا، وسألت عنها شيخنا أبا مهدي
~~فقال: لا أدري واختار شيخنا وغيره أنها تحسب، والصواب عندي عكسه، والله
~~تعالى أعلم، انتهى ويعني شيخه البرزلي.
# (قلت) والصواب ما اختاره البرزلي وغيره، وهو الذي يظهر من كلامهم.
# (الثالث) تقييد المصنف هذا القول بقرية الجمعة قيد ابن بشير، ونقل سند عن
~~القاضي عبد الوهاب اعتبار ثلاثة أميال مطلقا سواء كان قرية جمعة أم لا،
~~وقال ابن عرفة ونقل سند رواية ثلاثة أميال في غير ذات الجمعة لا أعرفه إلا
~~لإطلاق الجلاب انتهى.
# (قلت) ظاهر كلامه أن سندا هو الناقل هذا القول فقط وليس كذلك بل عزاه
~~للمعونة كالمستغرب له، والله أعلم.
# ص (والعمودي حلته)
# ش: والبدوي لا يقصر حتى يفارق جميع بيوت الحي ويبرز عنها ولو كانت البيوت
~~متفرقة، فإن كانت متقاربة بحيث يجمعهم اسم الحي والدار لم يقصر حتى يجاوز
~~الجميع ويكون ذلك في حكم الفضاء، والرحاب تكون بين بنيان البلد، وإن كانت
~~بحيث لا يجمعها اسم الحي واسم الدار جاز أي جاز القصر، أي إذا فارق بيوت
~~حلته انتهى. ونحوه في ابن فرحون
# ص (وانفصل غيرهما)
# ش: قال في التوضيح كالساكنين في الجبال والأخصاص نحو رابغ بطريق مكة
~~وشبهه، وكذلك الدور المنفردة انتهى.
# (فرع) ، وفي الطراز لو كان منزلهم في عرض واد أي بطنه، فإن جعلوا جانب
# PageV02P144
# الوادي لهم بمنزلة السور على البلد اعتبر البروز عن عرضه ولا يلزم البروز
~~عن طوله، وقد يطول الوادي جدا، وإن كان عرضه متسعا ونزلوا في بعضه روعي
~~مفارقة البيوت ms1254 والبروز عنها لا مفارقة الوادي انتهى وهذا يدل على إنما حكم
~~بالإتمام بذي طوى؛ لأنها مع مكة كالبلد الواحد، والله أعلم.
### | [فرع في وسط البلد نهر جار مجاور من جانب إلى جانب فهل يقصر]
# (فرع) قال في الطراز: ولو كان في وسط البلد نهر جار، مثل بغداد مجاوز من
~~جانب إلى جانب لم يقصر حتى يجاوز الجانب الآخر؛ لأن ذلك من البلد كالرحبة
~~الواسعة، والله تعالى أعلم.
# ص (قصر رباعية)
# ش: فيصلي الظهر والعصر والعشاء ركعتين ركعتين يقرأ في كل ركعة الفاتحة
~~وسورة كما صرح بذلك في التوضيح في الكلام على فرائض الصلاة ونص عليه
~~البساطي وابن الفرات في شرح قول المصنف، وسننها سورة بعد الفاتحة في الأولى
~~والثانية، وقال ابن عسكر في العمدة: وسننها قراءة سورة بعد الفاتحة إلا في
~~أخيرتي الرباعية وثالثة المغرب ونحوه في الإرشاد.
# (فرع) ويجهر في الركعتين معا في العشاء، وقد صرح به في المعونة هنا وصرح
~~به غير واحد وهو ظاهر، والله أعلم.
# ص (أو فائتة فيه)
# ش: أي في السفر، وسواء قضاها في السفر أو في الحضر قاله في المدونة، قال
~~ابن ناجي وقول أبي إبراهيم، وقيل ينظر إلى وقت الذكر لا أعرفه فلو صلى صلاة
~~السفر أربعا أربعا فقال اللخمي يجزئه؛ لأنها صلاة منسية فبالفراغ منها خرج
~~وقتها
# ص (وإن نوتيا بأهله)
# ش: هذا مذهب مالك والشافعي وجماعة، وقال ابن حنبل لا يقصر واحتج بأنه
~~مقيم في مسكنه وماله فأشبه ما إذا كان في بيته ولعامة الفقهاء قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «إن الله وضع عن المسافر الصوم وشطر الصلاة» .
# وفي صحيح مسلم عن ابن عباس - رضي الله عنه - «فرضت الصلاة على لسان نبيكم
~~في الحضر أربعا، وفي السفر ركعتين» والفرض يكون بمعنى التقدير وهو عام،
~~وروى ابن وهب عن سالم بن عبد الله بن عمر أن رجلا سأله فقال: إن أحدنا يخرج
~~في السفينة يجعل فيها أهله ومتاعه وداجنه ودجاجه أيتم الصلاة؟ .
# قال إذا خرج فليقصر الصلاة، وإن خرج بذلك، وكون أهله ms1255 معه ومتاعه لا يمنعه
~~من الترخص بالسفر كالجمال.
# قاله في الطراز، وقال ابن ناجي: وأقام شيخنا منها أن العرب إذا سافروا
~~بأهلهم وأولادهم السفر الطويل المعزوم أنهم يقصرون وأفتى به غير ما مرة لا
~~يحتاج إلى بينة
# ص (إلى محل البدء)
# ش: نحوه في ابن الحاجب، وقال في التوضيح: إنه مخالف لظاهر الرسالة
~~والمدونة، وقال ابن عرفة، وفي رجوعه فيها - يعني المدونة - قصر.
# ولو على ميل منها حتى يدخلها أو قربها وسمع ابن القاسم كذلك من أقام على
~~ميل حتى الليل لكثرة دخولها نهارا الشيخ سمع أشهب من قرب بميل ونحوه أتم
~~ولم أجد في العتبية القاضي ورواية الأخوين مبدؤه منتهاه الشيخ في المجموعة
~~حتى يدخل أهله الباجي عن المجموعة، وروي حتى يدخل منزله انتهى. والظاهر أن
~~المراد بقولهم إلى محل البدء أن المسافر يقصر فإذا وصل إلى البلد التي هي
~~منتهى سفره أتم في الموضع الذي لو سافر منها كان محلا لابتداء القصر، وهو
~~الذي يفهم من كلام ابن بشير، قال، وأما منتهى السفر فهو العودة منه ففي كل
~~موضع يجوز له القصر بمفارقته يجوز له القصر إذا كان بينه وبين المصر ثلاثة
~~أميال على الخلاف الذي قدمناه انتهى. والله تعالى أعلم
### | [فرع خرج إلى الحج من أهل الخصوص]
# (فرع) ، قال في النوادر من المجموعة قال عبد الملك وسحنون ومن خرج إلى
~~الحج من أهل الخصوص، ثم قدم فألفى أهله قد انتقلوا فليتم من موضع تركهم به
~~إلى موضع ساروا إليه إلا أن يكون بينهما أربعة برد انتهى.
# ص (إلا كمكي في خروجه لعرفة ورجوعه)
# ش: يعني أن المكي ومن كان في حكمه من المقيمين
# PageV02P145
# في مكة يقصرون في خروجهم لعرفة ورجوعهم للسنة، وإن لم يكن في ذلك مسافة
~~القصر، وقوله في خروجه لعرفة ظاهره: ولو أدركته الصلاة قبل أن يصل إلى منى،
~~وحكى سند في آخر كتاب الصلاة الثاني أن مالكا وقف في ذلك، قال سند والأحسن
~~أن يقصر؛ لأنه قد أعطى سفره حكم القصر فهو باق عليه ms1256 حتى يحضر، وأما إذا وصل
~~إلى منى فإنه يقصر بلا خلاف في المذهب وكذا في ذهابه إلى عرفة وفي عرفة،
~~وفي رجوعه للمزدلفة وفي المزدلفة، وفي رجوعه لمنى، وفي مدة إقامته بمنى إلا
~~أهل كل محل فإنهم لا يقصرون في محلهم فلا يقصر العرفي في عرفة والمزدلفي في
~~المزدلفة والمنوي في منى فإذا رموا في اليوم الرابع وتوجهوا إلى المحصب
~~فنزلوا به وأقاموا بمنى ليخف الناس أو أدركتهم الصلاة في الطريق ففي قصرهم
~~وإتمامهم قولان رجع مالك إلى القصر وإليه رجع اختيار ابن القاسم، وقال
~~البرزلي في مسائل الصلاة لم يختلف قول مالك في تقصيره في جميع مواطن الحج
~~إلا في رجوعه إلى مكة في منى بعد انقضاء حجه ونوى الإقامة بمكة أو كان من
~~أهلها واختلف فيها قوله واختلف فيها اختيار ابن القاسم في المدونة انتهى.
# وظاهر قول المصنف ورجوعه أنه مشى عليه أعني القول المرجوع إليه هذا كله
~~في حق من لم يثبت له حكم السفر، أما من قدم قبل الخروج إلى الحج بأقل من
~~أربعة أيام وعزمه أن لا يقيم بعده أربعا فهذا حكمه حكم المسافر في كل موضع
~~حل به فإن أقام قبل الحج أربعا أو كان من أهل مكة وعزم على الحج والسفر
~~بعده من غير إقامة أربعة أيام، فإن لم يرد إقامة بمكة أصلا فله حكم السفر
~~كالأول، وإن نوى إقامة يوم أو يومين بمكة فذكر سند عن نافع عن مالك أنه
~~يتم، والظاهر أنه لا يتخرج فيه القولان من المسألة الآتية في قول المصنف
~~إلا متوطن كمكة، وإن قدم قبل الحج لأقل من أربعة أيام ولكن نيته أن يقيم
~~بعد الحج أربعا فأكثر ففيه خلاف اختار اللخمي أن له حكم السفر حتى يرجع،
~~وقد أشبعت الكلام على هذه المسألة وذكرت نصوص أهل المذهب فيها في حاشية
~~المناسك، وسيأتي في باب الحج عند قول المصنف وجمع وقصر إلا لأهلها مزيد
~~كلام في ذلك، والله تعالى أعلم.
# ص (ولو لشيء نسيه)
# ش: مقابل المشهور لابن ms1257 الماجشون، قال يقصر من رجع إلى شيء نسيه والخلاف
~~ما لم يدخل وطنه الذي خرج منه، فإن دخله فلا شك أنه يتم على القولين قاله
~~ابن عبد السلام، ونقله في التوضيح، ولو لم يكن المكان الذي خرج منه وطنا
~~له، وإنما أقام به فالخلاف جار في إتمامه وقصره، ولو دخله كما صرح به
~~اللخمي وكما سيأتي في قول المصنف وقطعه دخول بلده والكلام فيمن رجع لشيء
~~نسيه في البلد الذي كان مقيما به، ولو رجع لشيء نسيه في غيره قصر في رجوعه
~~على المشهور أيضا، قاله ابن عبد السلام.
# ص (ولا عادل عن قصير بلا عذر)
# ش: أي عن طريق قصير لا يبلغ مسافة القصر وانظر لو كان من الطرفين يبلغ
~~مسافة القصر، ولكن أحدهما أطول وسلك الطولي من غير عذر هل يقصر في المدة
~~التي تزيد بها الطويلة أم لا؟ وتعليلهم - بأن ذلك مبني
# PageV02P146
# على أن اللاهي بسفره لا يقصر - يقتضي عدم التقصير
# ص (ولا منفصل ينتظر رفقة)
# ش: معناه أنه إذا خرج من مبدأ سفره إلى أميال يسيرة ونيته أن لا يقيم
~~أربعة أيام، ولو كان عازما على السفر وشك هل يلحقونه قبل أربعة أيام أم لا
~~أتم قاله اللخمي.
### | [فرع سافر العبد بسفر سيده والمرأة بسفر زوجها ونووا القصر]
# (فرع) ، قال المشذالي في حاشية المدونة انظر ما الجاري على مذهبنا فيما
~~قاله في الروضة إذا سافر العبد بسفر سيده والمرأة بسفر زوجها والجند بسفر
~~الأمير ولا يعلمون قصدهم لم يترخص واحد منهم، فإن علموا قصدهم ونووا القصر
~~قصروا، وهذا صواب لقولنا: شرطه العزم من أوله انتهى. وفي الموطإ سئل مالك
~~عن صلاة الأسير فقال: مثل صلاة المقيم انتهى. هذا في الأسير المقيم، قال في
~~المدونة ويتم الأسير بدار الحرب إلا أن يسافر به فيقصر، وقال الباجي في
~~شرحه: سفره ومقامه باختيار من يملكه فكانت نيته معتبرة في إتمامه وقصره بما
~~يظهر له من أمره، وكذلك العبد المسلم في بلد المسلمين، والله تعالى أعلم
~~انتهى. وفي ابن يونس ms1258 في العسكر يقيم بهم الإمام ولا يدرون كم يقيم يقصرون
~~حتى يعلموا أنه يقيم أربعة أيام وينبغي للإمام العدل أن يعلمهم انتهى.
# ص (وقطعه دخول بلده، وإن بريح) ش، قال ابن غازي: الدخول في هذه بالرجوع
~~وبلده الموضع الذي تقدمت له فيه إقامة فهو أعم من وطنه بدليل الاستثناء
~~والدخول في التي بعدها المرور ووطنه أخص من بلده والريح في هذه ألجأته
~~لدخول الرجوع، وفي التي بعده ألجأته لدخول المرور انتهى.
# (قلت) تفسيره الدخول في الأولى بالرجوع ظاهر إذ المراد به من حين الأخذ
~~في الرجوع لكنه أجمل فيه إذ لم يبين مبدأ الرجوع ومراد المصنف - رحمه الله
~~تعالى - أنه إذا رجع من دون مسافة القصر فإن رجوعه يقطع حكم السفر ويتم
~~الصلاة حينئذ في رجوعه وبعد وصوله البلد الذي خرج منه على المشهور كما تقدم
~~في قوله ولا راجع لدونها، ولو بشيء نسيه، وإنما كررها المصنف لينبه على
~~مسألة الريح التي استثناها، وأما مسألة الريح فنص عليها اللخمي، قال: اختلف
~~فيمن خرج مسافرا في البحر فسار أميالا، ثم ردته الريح فقال مالك: يتم
~~الصلاة يريد في رجوعه، وفي البلد الذي أقلع منه، وإن لم يكن له وطنا إذا
~~كان يتم الصلاة فيه؛ لأنه لم يصح رفضه، وقال سحنون: يقصر إذا لم يكن له
~~مسكنا يريد ما لم يكن رجوعه باختياره فكان كالمكره انتهى. وتفسير ابن غازي
~~البلد والوطن ظاهر أيضا إلا أن كلامه يوهم أن الوطن في المسألة التي
~~استثناها أعني قوله إلا متوطن كمكة بمعنى الوطن في قوله وقطعه دخول وطنه
~~وليس كذلك فإن التوطن في المسألة المستثناة المراد به طول الإقامة والوطن
~~في الثانية هو المحل الذي يسكنه الشخص بنية عدم الانتقال كما ذكره في
~~التوضيح في كتاب الحج
# وأشار بقوله إلا متوطن كمكة إلى أن من سافر مسافة القصر
# PageV02P147
# ثم رجع ليقضي حاجته أو ردته الريح، وهو عازم على السفر فإنه يقصر في
~~رجوعه بلا خلاف، وفي البلد الذي رجع إليه إن لم يكن وطنه ولم ms1259 ينو إقامة
~~أربعة أيام فيه على القول الذي رجع إليه مالك، قال في المدونة: ومن دخل مكة
~~فأقام بها بضعة عشر يوما فأوطنها، ثم أراد أن يخرج إلى الجحفة ليعتمر، ثم
~~يعود إلى مكة ويقيم بها اليوم واليومين، ثم يخرج منها فقال مالك يتم في
~~يوميه، ثم، قال يقصر، قال ابن القاسم: وهو أحب إلي، قال ابن يونس: وجه
~~الإتمام أنه لما أوطنها وأتم الصلاة بها صار لها حكم الوطن فكأنه رجع إلى
~~وطنه، ووجه قوله: " يقصر " أنها ليست وطنه في الحقيقة، وإنما أتم بنية
~~الفعل لما نوى الإقامة، وأما وطنه فلا يحتاج إذا رجع إليه إلى نية الإقامة
~~فما كان لا يتم فيه إلا بنية أضعف مما يتم فيه بغير نية، وقد سافر من ذلك
~~الموضع سفر قصر فإذا رجع إليه فهو على نية سفره حتى ينوي إقامة أربعة أيام
~~أيضا، ولو كان اعتماره من الجعرانة أو التنعيم أو ما لا يقصر فيه الصلاة،
~~ثم رجع إلى مكة ونوى أن يقيم بها اليوم واليومين لأتم في ذلك بلا خلاف من
~~قوله؛ لأنه على نيته الأولى في الإتمام فلا يزيلها إلا خروجه إلى سفر القصر
~~انتهى. ونحوه اللخمي فعلم منه أن الموجب للقصر في المسألة المستثناة كونه
~~رجع بعد أن سافر مسافة القصر، والموجب لعدمه في المستثنى منه كونه لم يسافر
~~مسافة القصر، وإلا لم يكن فرق بين ما حكم به أولا في قوله " وقطعه دخول
~~بلده " وبين ما استثناه لكن ليس في كلام المصنف ما يدل على ذلك والاستثناء
~~منقطع ولما لم يكن الحكم بمن خرج من مكة أتى بالكاف في قوله كمكة وأشار
~~بقوله لم تكن وطنه
# وإنما أقام بها أياما فالمراد بالوطن في كلامه وكلام المدونة طول الإقامة
~~ومهد ابن الحاجب لذلك بقوله، فإن تقدم استيطان فرجع إليه من الطويل غيرنا
~~وإقامة كمن أقام بمكة إلى آخر المسألة، ومسألة المدونة مفروضة فيمن خرج
~~ونيته العود فأحرى من سافر، ولم تكن نيته العود، ثم عاد بعد مسافة القصر ms1260
~~لأمر عرض له أو ردته الريح، وقد ذكر ابن يونس أن من ردته الريح يجري على
~~اختلاف قولي مالك في المسألة المتقدمة والحاصل أن من رجع من دون مسافة
~~القصر أتم الصلاة على المشهور، ولو كان باقيا على نية السفر بأن يكون إنما
~~رجع لحاجة أو ردته الريح، ومقابل المشهور أنه يقصر إذا كانت نيته باقية على
~~السفر في رجوعه، وفي البلد الذي خرج منه إذا لم يكن وطنه، وأن من رجع بعد
~~أن سافر مسافة القصر يقصر على القول الراجح الذي رجع إليه مالك وعلى القول
~~المرجوع عنه يتم ويقصر هنا على مقابل المشهور في المسألة الأولى من باب
~~أولى، والله أعلم.
# ، وأما قول ابن غازي: إن المراد بالدخول في الثانية المرور فغير ظاهر؛
~~لأنه يقتضي أن مطلق المرور بالوطن يقطع حكم السفر، ولو حاذاه، ولم يدخله
~~وليس كذلك كما اعترض بذلك في التوضيح على ابن الحاجب، وقال: إنما يمنع
~~المرور بشرط دخوله أو نية دخوله لا إن اجتاز فالأحسن أن يقال مراده بالدخول
~~في الثانية حقيقة الدخول، والله أعلم.
# (تنبيه) تقدم في كلام اللخمي ما يقتضي أن من يرجع مكرها يقصر، وقد صرح
~~بذلك فقال: ولو رده غاصب لكان على القصر في رجوعه وإقامته إلا إن نوى إقامة
~~أربعة أيام انتهى. قال في التوضيح: وانظر ما الفرق بين الغاصب والريح ونحوه
~~لابن فرحون، وفي كلام اللخمي إشارة إلى الفرق بينهما، وهو أن من سافر
~~بالريح شاكا من أول سفره هل يتم أم لا فكان قريبا ممن ينتظر صاحبا لا يسير
~~إلا بسيره فتأمله، والله أعلم.
# ص (أو مكان زوجة دخل بها فقط)
# ش: عطفه مكان الزوجة على الوطن يقتضي أنه غير داخل في مسمى الوطن، وإنما
~~هو ملحق به، وهو الظاهر؛ لأن الوطن هو محل السكنى كما تقدم ويفهم ذلك من
~~كلام ابن عبد السلام فإنه ذكر عن الفقهاء أنهم يقولون ينزل منزلة الوطن
# PageV02P148
# موضع الزوجة المدخول بها والسرية يريدون: وإن لم يكثر سكناه عندهما
~~انتهى. فلا اعتراض ms1261 على المصنف، وإن كان ابن الحاجب وابن عرفة أدخلا مكان
~~الزوجة في مسمى الوطن فالتحقيق ما قاله المصنف، والله تعالى أعلم. وقول
~~المصنف فقط احترز به مما لو كان له بقرية ولد أو مال فإنها لا تكون وطنا
~~ولا ينبغي أن يخرج به مكان السرية فإني لم أر من أخرجه إلا الشارح في
~~الأوسط بل نص ابن الحاجب وابن عرفة على إلحاقها بالزوجة، قال ابن الحاجب
~~والوطن هنا ما فيه زوجة مدخول بها أو سرية بخلاف ولده وخدمه إلا أن
~~يستوطنه، وقال ابن عرفة: الوطن مسكنه أو ما به سرية سكن إليها أو زوجة بنى
~~بها لا ماله وولده، وقال ابن ناجي في شرح المدونة: لما تكلم على الزوجة
~~يريد أو سرية نص عليه ابن حبيب وقبلوه، وقال ابن يونس: قال ابن حبيب، وإن
~~كان له بها أم ولد أو سرية يسكن إليها أتم، ولم يحك خلافه فتأمله، والله
~~تعالى أعلم.
# ص (ونية دخوله)
# ش: هو معطوف على فاعل قطعه فيقتضي أن نية دخول الوطن إذا لم يكن بينه
~~وبينه مسافة القصر تقطع حكم السفر، وليس كذلك وإلا لزم أن المسافر إذا قرب
~~من وطنه بحيث لم يبق بينه وبينه مسافة القصر أن يتم الصلاة، وحق العبارة أن
~~يقال ومنعه نية دخوله له؛ لأن معنى المسألة أن من سافر سفر القصر فيه
~~الصلاة، وكان طريقه على وطنه ونوى أن يمر بوطنه فإنه ينتظر إن كان بينه
~~وبين وطنه مسافة تقصر فيها الصلاة فإنه يقصر وإلا فلا، فإذا وصل إلى وطنه
~~وسافر منه اعتبر ما بينه وبين منتهى سفره، فإن كان أربعة برد قصر وإلا فلا
~~ففي ذلك أربع صور يقصر قبله وبعده إن كان قبله مسافة القصر وبعده دونها
~~وعكسه وذلك واضح، والله أعلم.
# ص (ونية إقامة أربعة أيام صحاح)
# ش: قال في التوضيح في قول ابن الحاجب: ويقطعه نية إقامة أربعة أيام ابن
~~الماجشون وسحنون عشرون صلاة، واعلم أن الأربعة الأيام تستلزم عشرين صلاة
~~بخلاف العكس فلو دخل قبل ms1262 العصر، ولم يكن صلى الظهر ونوى أن يصلي الصبح في
# PageV02P149
# اليوم الرابع، ثم يخرج فقد نوى عشرين صلاة وليس معه إلا ثلاثة أيام، قال
~~ابن الحاجب: وعلى الأيام فلا يعتد بيوم الدخول إلا أن يدخل أوله، وقال في
~~التوضيح يريد قبل الفجر انتهى. وقال في الإرشاد: فإن أجمع إقامة أربعة أيام
~~أتم قال الشيخ زروق: وما ذكره من الأربعة الأيام هو مذهب ابن القاسم فيلغي
~~الداخل والخارج، وقال سحنون وعبد الملك عشرين صلاة فيلفق يوم دخوله ليوم
~~خروجه انتهى. وقد علم من هذا أنه لا يعتد باليوم الذي يدخل فيه إلا أن يكون
~~دخوله قبل الفجر، وأما اليوم الذي يخرج فيه، فإن كان نيته الخروج قبل غروب
~~الشمس فلا إشكال في عدم الاعتداد بذلك فكما تقدم في كلام الشيخ زروق، وذكره
~~في الذخيرة، وأما إن كان نيته الخروج بعد الغروب وقبل صلاة العشاء فالظاهر
~~أنه لا يعتد به أيضا لقول المصنف في التوضيح: إن الأربعة أيام تستلزم عشرين
~~صلاة، وقد تبعه على ذلك ابن فرحون، وهو لم يحصل له في هذه الحالة إلا تسعة
~~عشر صلاة وأيضا فقد صرح ابن الجلاب والقاضي في تلقينه ومعونته وابن جزي
~~والوقار والقاضي عياض في الإكمال والقرطبي في شرح مسلم بأن الإقامة القاطعة
~~لحكم القصر إقامة أربعة أيام بلياليها، وانظر مختصر الواضحة فإنه أوضح من
~~الذي تقدم فإنه، قال: لا بد من إقامة أربعة أيام وأربع ليال، فإن أقام ثلاث
~~ليال وأربعة أيام لم يتم، وإن أقام أربع ليال وثلاثة أيام لم يتم فتأمله،
~~والله أعلم.
# إذا علم ذلك، فإن دخل قبل الفجر يوم الدخول فالإقامة القاطعة لحكم السفر
~~في حقه نيته صلاة العشاء من الليلة التي تلي اليوم الرابع ليكمل له بذلك
~~عشرون صلاة وليس المراد أن يقيم لطلوع الفجر فتأمله، والله أعلم.
### | [فرع عزم القصر بعد نية إقامة أربعة أيام على السفر]
# (فرع) إذا عزم بعد نية إقامة أربعة أيام على السفر فقال سحنون لا يقصر
~~حتى يظعن كالابتداء، وقال ابن حبيب ms1263 يقصر دفعا للنية بالنية نقله في التوضيح
~~وابن عرفة وصاحب الطراز وابن ناجي في شرح المدونة فزاد فقال: والذي أقول به
~~هو الأول والذي شاهدت شيخنا يفتي به.
### | [فرع نوى المسافر أن يقيم بموضع قبل وصوله إليه ثم رجع بنية]
# (فرع) ، قال ابن ناجي: ولو نوى المسافر أن يقيم بموضع قبل أن يصل إليه،
~~ثم رجع بنية قبل أن يصل إليه فإنه يقصر قاله في المقدمات انتهى.
# ص (وإن تأخر سفره)
# ش: نحوه لابن الحاجب واعترضه ابن عرفة فقال ورواية اللخمي من قدم بلد
~~البيع يتجر شاكا في قدر مقامه أتم؛ لأن رجوعه ابتداء سفر إلا أن يعلم رجوعه
~~قبل الأربعة خلاف قول ابن الحاجب إن لم ينو أربعة قصر في غير وطنه أبدا،
~~ولو منتهى سفره انتهى. ونحو هذا الاعتراض لابن ناجي ونصه ظاهر الكتاب أنه
~~إذا لم ينو أربعة أيام أنه يقصر وإن وصل منتهى سفره، وهو نص ابن الحاجب وبه
~~أقول وشاهدت شيخنا - حفظه الله - يفتي به غير ما مرة، وهو خلاف نقل اللخمي
~~عن مالك في المبسوط فيمن قدم لبلد لبيع تجر شاكا في قدر مقامه فإنه يتم؛
~~لأن رجوعه ابتداء سفر إلا أن يكون حاجتهم عند من يعلم أنه سيفرغ في يومين
~~أو ثلاثة فيقصر، انتهى. وذكر صاحب الطراز نحو كلام ابن الحاجب فقال: لو نوى
~~المسافر إقامة غير محدودة لينجز حاجته، وفي اعتقاده أنها تنجز قبل الأربعة
~~فهذا يقصر مدة مقامه، وإن زادت على أربعة أيام ويمكن أن يقال كلام صاحب
~~الطراز وابن الحاجب والمصنف فيمن كان الغالب على ظنه إنجاز حاجته قبل
# PageV02P150
# الأربعة وكلام اللخمي في الشاك والمتوهم فتأمله، والله تعالى أعلم.
# ص (وكره كعكسه وتأكد وتبعه، ولم يعد)
# ش: قال في المنتقى في صلاة المسافر إذا كان إماما أو من وراء إمام: وإنما
~~يتم المسافر بإتمام إمامه إذا أدرك من صلاته ركعة فأكثر، وإن لم يدرك معه
~~ركعة ودخل معه في الجلوس أو سجود من آخر ركعة لم يتم صلاته، وكان عليه ms1264
~~قصرها انتهى. وقاله في المدونة في سماع أصبغ من كتاب الصلاة.
# (تنبيه) قال في رسم القبلة في أوائل سماع ابن القاسم من كتاب الصلاة
~~الأول سمعت مالكا، قال: لا ينبغي لقوم سفر أن يقدموا مقيما يتم بهم الصلاة
~~ولكن يتم الصلاة، فإن صلى بهم فصلاته جائزة لكن إن قدموه لسنه أو لفضله أو
~~لأنه صاحب المنزل فيأتموا بصلاته صلاة المقيم، قال ابن رشد: هذا نحو ما
~~يأتي في " رسم شك في طوافه "، وفي رسم الصلاة الثاني من سماع أشهب. ومذهب
~~مالك - رحمه الله تعالى - وجميع أصحابه الذي تأتي عليه مسائلهم ومسائله إن
~~قصر الصلاة في السفر سنة من السنن التي الأخذ بها فضيلة وتركها إلى غيره
~~خطيئة فلذلك قال: إنه لا ينبغي لهم أن يقدموا مقيما يتم بهم الصلاة؛ لأن
~~فضيلة السنة في القصر أكثر من فضيلة الجماعة واستحب أن يقدموا ذا السن
~~والفضل لما في الصلاة خلفه من الرغيبة أو صاحب المنزل لما في ترك ائتمامهم
~~به من بخس حقه إذ هو أحق بالإمامة في منزله بهم، وبالله التوفيق انتهى.
# ص (، وإن أتم مسافر نوى إتماما أعاد بوقت)
# ش: كذا في بعض النسخ وبه يصح الكلام، فإن حضر في الوقت أعادها أربعا كمن
~~صلى في السفر بثوب نجس، ثم حضر في الوقت، قاله في المدونة
# ص (وإن سهوا سجد)
# ش: أي وإن نوى الإتمام سهوا أي سها عن كونه مسافرا أو سها عن التقصير سجد
~~بعد السلام قاله في التوضيح
# ص (والأصح إعادته كمأمومه
# PageV02P151
# بوقت)
# ش: قالوا سواء كان المأموم حضريا أو سفريا (قلت) ، وهذا إذا نوى المسافر
~~الإتمام كما نوى الإمام ظاهر، وأما إذا أحرم على ركعتين ظانا أن إمامه أحرم
~~كذلك فتبين أن الإمام نوى الإتمام فالظاهر أن صلاته باطلة ويعيد أبدا لقول
~~المصنف بعد، وإن ظنهم سفرا فظهر خلافه أعاد أبدا إن كان مسافرا؛ لأن الظاهر
~~أن المراد أنه ظن أن الإمام نوى القصر فتبين أنه نوى الإتمام وعللوا ذلك
~~بمخالفة نيته لنية الإمام ولا التفات ms1265 إلى كون الإمام في ذاته حضريا أو
~~سفريا، وفي المقدمات ما يقتضي ذلك، والله أعلم.
# ص (كان قصر عمدا)
# ش: قال ابن فرحون يقال قصر وقصر بالتخفيف والتشديد
# ص (وكان أتم ومأمومه بعد نية قصر عمدا)
# ش: ظاهر كلامه أنه إذا أتم عمدا بطلت صلاته وصلاة مأموميه اتبعوه أم لا،
~~وهو ظاهر كلام ابن الحاجب
# ص (وسبح مأمومه ولا يتبعه)
# ش: ظاهر كلامه أن هذا في السهو والجهل وانظر بماذا يعلمون أنه قام عمدا
~~أو سهوا وانظر لو تبعوه في هذه الصورة، والظاهر أنها كمسألة قيام الإمام
~~الخامسة سهوا، والله تعالى أعلم.
# ص (إن كان مسافرا)
# ش: وأما لو كان مقيما فلا إعادة كما قاله ابن رشد في أول سماع ابن القاسم
~~لموافقة نيته لنية إمامه في نفس الأمر غاية ما في الأمر أنه كان يتوهم
~~المخالفة، ولم تقع
# ص (كعكسه)
# ش: أي إذا ظن المسافر أن الجماعة مقيمون، ثم تبين أنهم مسافرون فإن صلاته
~~تبطل على ما رواه ابن المواز عن ابن القاسم واختاره، وهو الجاري على أصل
~~مالك في المسألة الأولى لمخالفة نية المأموم الإمام؛ لأنه لما ظن أنهم
~~مقيمون فلا بد أن ينوي صلاة مقيم فإذا تبين أنهم مسافرون فقد خالفت نيته
~~لنية إمامه، وقال مالك: صلاته تجزئه، حكى ذلك كله في أوائل سماع ابن
~~القاسم، ونقله في التوضيح، وقول المؤلف إن كان مسافرا قيد في المسألتين،
~~ولو أخره عن قوله " كعكسه " لكان حسنا كما قاله ابن الفرات ويبقى الكلام
~~على مفهوم الشرط، فأما في المسألة الأولى فقد صرح به ابن رشد كما تقدم،
~~وأما في الثانية أعني قوله كعكسه فصحة صلاة المأموم إذا كان مقيما واضحة،
~~وقد حكى في المقدمات في المسألتين أربعة أقوال: صحة الصلاة فيهما والإعادة
~~فيهما والإعادة في الأولى دون الثانية وعكسه وعلى الإعادة فهل في الوقت أو
~~أبدا.
### | [فرع دخل المسافر في الصلاة خلف القوم ويظنهم مقيمين]
# (فرع) ، قال ابن رشد في أثناء الكلام على هذه
# PageV02P152
# المسألة في أوائل سماع ابن القاسم: ms1266 ولو دخل المسافر خلف القوم ويظنهم
~~مقيمين فلما صلوا ركعتين سلم إمامهم فلم يدر أكانوا مقيمين أو مسافرين لأتم
~~صلاة مقيم أربعا، ثم أعاد صلاة مسافر لاحتمال أن يكون الإمام مسافرا، ولو
~~دخل خلفهم ينوي صلاتهم، وهو لا يعلم إن كانوا مقيمين أو مسافرين لأجزأته
~~صلاته قولا واحدا انتهى.
# ص (وندب تعجيل الأوبة)
# ش: قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد ويستحب أن يأتي بهدية إن طال سفره بقدر
~~حاله وأن يبدأ بالمسجد عند دخوله، ولا يفتتح به عند خروجه انتهى. وانظر ما
~~معنى قوله " ولا يفتتح به عند خروجه "
# ص (والدخول ضحى)
# ش: قال في رسم تأخير صلاة العشاء من سماع ابن القاسم من كتاب الجامع سئل
~~مالك عن الذي يقدم عشاء على أهله أترى أن يأتيهم تلك الساعة فقال: لا بأس
~~بذلك، قال ابن رشد قد جاء عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه نهى أن يطرق
~~الرجل أهله ليلا، وكان لا يدخل إلا غدوة أو عشية فمعنى قول مالك لا بأس
~~بذلك أي لا إثم عليه في ذلك ولا حرج، وإن كان قد أتى مكروها؛ لأنه رأى
~~النهي الوارد نهي إرشاد لا نهي تحريم انتهى.
# ص (ورخص له جمع الظهرين)
# ش: الضمير للمسافر
# PageV02P153
# وظاهره سواء كان راكبا أو ماشيا أما الراكب فلا شك في جمعه، وأما الراجل
~~فقال الشيخ زروق في شرح الإرشاد ولابن عات في الطرر: المشهور أن المسافر
~~يجمع على ما في الكتاب إذا جد به السير، وإن كان راجلا فلا بأس أن يجمع؛
~~لأن جد السير يوجد منه، وقال بعض الشراح: تردد بعضهم في جمع الراجل وراءه
~~بخلاف الراكب فلا يجمع انتهى. واقتصر المواق على الثاني، والأول أظهر،
~~والله أعلم، وقول الشيخ زروق ولابن عات في الغرر لعله ولابن عات في الطرر
# ص (وهل العشاءان كذلك تأويلان)
# ش: قال في المدونة: ولم يذكر في المغرب والعشاء الرحلة من المنهل، قال
~~سحنون: هما كالظهر والعصر في ذلك، قال ابن هارون في شرحه على المدونة: وهو
~~تفسير ms1267 على الخلاف، وهو بعيد انتهى. قال ابن الحاجب ويجمع بالسفر بين الظهر
~~والعصر والمغرب والعشاء، ولا كراهة على المشهور وفيها، ولم يذكر المغرب
~~والعشاء في الجمع عند الرحيل كالظهر والعصر، وقال سحنون: الحكم مساو فقيل
~~تفسير، وقيل خلاف، قال في التوضيح، قال ابن بشير: حمل بعض المتأخرين كلام
~~سحنون على التفسير، وحمله الباجي على الخلاف، والأول أصح للحديث يعني حديث
~~الموطإ «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يجمع بين الظهر والعصر
~~والمغرب والعشاء في سفره إلى تبوك» انتهى. وحاصله أن الذي رجحه ابن بشير
~~وابن هارون وغيرهما أن العشاءين كالظهرين في الجمع بينهما، والله أعلم.
# ص (أو قدم، ولم يرتحل)
# ش: ظاهر كلامه - رحمه الله تعالى - أن المسافر إذا عزم على الرحيل فجمع
~~جمع تقديم، ثم بدا له عن السير فلم يرتحل وأقام بالمنهل أنه يعيد الصلاة
~~الثانية في وقتها، وهذا بناء منه - رحمه الله تعالى - على ما فهمه في
~~التوضيح من أن الفرعين اللذين نقلهما عن التلمساني فرع واحد
# PageV02P154
# وليس كذلك بل الصواب أنهما فرعان كما نقله صاحب الطراز وصاحب الذخيرة،
~~قال في الطراز فلو جمعهما في أول الوقت، وهو في المنهل، ولم يرحل، قال علي
~~عن مالك يعيد الأخيرة ما كان في الوقت، وهذا؛ لأن السفر سبب الضرورة ولهذا
~~تعلق به الفطر والقصر فتعلق به الوقت الضروري فلا يعيد من صلى فيه أبدا إلا
~~أن محض الضرورة لما لم يكمل استحبت الإعادة في الوقت.
### | [فرع جمع أول الوقت لشدة السير ثم بدا له فأقام بمكانه]
# (فرع) فلو جمع أول الوقت لشدة السير، ثم بدا له فأقام بمكانه أو أتاه أمر
~~ترك له جد السير، قال ابن كنانة في المجموعة: لا إعادة عليه، وهو بين، قال؛
~~لأن الصلاة وقعت في حال الضرورة التامة فتعلقت بالوقت الضروري ووقعت
~~موقعها، فزوال الضرورة بعد ذلك لا يؤثر في صحتها ولا يوجب إعادتها كما لو
~~رجع في الحضر للمطر، ثم كفت المطر بعد الجمع، وكما لو أمن بعد صلاة الخوف
~~انتهى. ms1268 فتعليله كل فرع على حدته مما يدل على أنهما فرعان لا فرع واحد، ونقل
~~القرافي في الذخيرة الفرع الأول بلفظ " فإن جمع في المنهل " قال مالك يعيد
~~الأخيرة ما دام الوقت انتهى. إذا علم ذلك فالفرع الأول منهما هو الفرع الذي
~~أشار إليه المصنف بقوله أو ارتحل قبل الزوال ونزل عنده فجمع أعاد الثانية؛
~~لأن المعنى أنه نزل عند الزوال فجمع حينئذ، ولم تكن نيته الرحيل، وهذا معنى
~~قول صاحب الطراز والتلمساني جمع بين الصلاتين في أول الوقت، وهو في المنهل،
~~وهو لم يرحل أي لم يرد رحيلا، ومعنى قوله في الذخيرة جمع في المنهل ومما
~~يدل على ذلك أن المصنف في التوضيح ذكر عن الباجي أنه نقل هذا الفرع - أعني
~~من ارتحل قبل الزوال ونزل عنده - عن علي عن مالك كما ذكره صاحب الطراز
~~والتلمساني وأيضا فقد، قال المازري لما علل تقديم العصر إلى الظهر: إذا كان
~~عزمه الرحيل ما نصه وإذا كانت الإباحة عند الزوال لعذر الرحيل فلو زال
~~العذر بأن نزل بعد الزوال فجمع بينهما حينئذ لا لعذر استيفاء الرحيل فإنه
~~يعيد العصر ما دام في الوقت، رواه ابن زياد عن مالك انتهى.
# وابن زياد هو علي، وأما الفرع الذي ذكره ابن كنانة فمعناه: أن من جمع
~~ونيته الرحيل، ثم بدا له فأقام أو أتاه أمر ترك لأجله جد السير فلا إعادة
~~عليه، وقوله " لشدة السير " بناء على مذهب المدونة في اشتراط جد السير، ولم
~~أر من ذكر فيه قولا بالإعادة إلا على ما فهمه المصنف - رحمه الله تعالى -
~~من أن الفرعين فرع واحد ومما يدل على نفي الخلاف في ذلك أن ابن عرفة إمام
~~الحفاظ والمتصدي لنقل الأقوال وعزوها - رحمه الله تعالى - لما ذكره، قال ما
~~نصه الشيخ عن ابن كنانة: من جمع لجد السير، ثم أقام بمكانه لم يعد، يعارضه
~~جمع خائف فقد عقله ويوافقه نص ابن القاسم: لا يعيد مصل جالسا لعذر زال في
~~الوقت انتهى. فانظر كيف يمكن أن يعارض قول ابن كنانة ms1269 بقول مالك في مسألة
~~أخرى ويترك قول مالك في المسألة نفسها، هذا بعيد، وأبين من هذا كله أن كلام
~~ابن كنانة مشتمل على صورتين: الأولى منهما أن يجمع ثم تبدو له فيقيم،
~~والثانية أن يجمع ثم يعرض له أمر يترك لأجله السير، وإذا حكم بعدم الإعادة
~~في الأولى فالثانية من باب أحرى، والأولى هي التي قال ابن الحاجب فيها: وإن
~~نوى الإقامة بعدها فلا تبطل، قال في التوضيح لوقوع الصلاتين صحيحتين فكان
~~كالمصلي بالتيمم، ثم يجد الماء، ولو قيل بالإعادة قياسا على خائف الإغماء
~~إذا لم يغم عليه على أحد القولين وقياسا على استحبابه في المدونة الإعادة
~~في حق من نوى الإقامة بعد الصلاة ما بعد انتهى. وقال ابن عبد السلام: يعني
~~لوقوع الصلاتين صحيحتين باجتماع شرائط الجمع وهل تستحب إعادة الثانية على
~~أحد القولين فيمن نوى الإقامة بعد سلامه من صلاة القصر؟ فيه نظر والأقرب
~~عدمه فكلام المصنف وكلام ابن عبد السلام يقتضي نفي الخلاف في نفي الإعادة
~~فيمن جمع ثم بدا له فأقام، وإنما تردد في تخريج القول بذلك فكيف يجعله
~~المصنف قول مالك كما اقتضاه كلامه
# PageV02P155
# الأول، هذا غريب فتأمله منصفا، والله أعلم.
# ، فإن قيل كلام ابن كنانة إنما ثبت في نسخة المصنف بالواو - أعني قوله "
~~وأتاه أمر " - فهو صورة واحدة لا صورتان وهي ليست عين صورة ابن الحاجب بل
~~هي الصورة الثانية من الصورتين اللتين جعلتموها في كلام ابن كنانة، قيل:
~~أما أولا فلو سلم هذا فقد تقدم أن هذه الصورة أحرى بعدم الخلاف؛ لأن - في
~~هذه الصورة - الشخص باق على السفر لولا ما أتاه من الأمر، وفي الأخرى ترك
~~السفر وعزم على الإقامة، ففرع ابن كنانة أولى بعدم الخلاف، وأما ثانيا
~~فاعلم أن فرع ابن كنانة بأو لا بالواو، وكذا ثبت في نسختين عتيقتين من
~~النوادر، وفي سند، وفي الذخيرة ناقلا له عن سند كما تقدم، وفي النسخة التي
~~رأيت من التلمساني، والله أعلم.
### | [فرع جمع في السفر فنوى الإقامة في أثناء إحدى الصلاتين]
# (فرع) ms1270 ، قال ابن الحاجب وإذا نوى الإقامة في أثناء أحدهما عند التقديم
~~بطل الجمع، قال ابن عبد السلام يعني أن من جمع في السفر، وكان حكمه تقديم
~~الثانية إلى الأولى فنوى الإقامة في أثناء إحدى الصلاتين فقد بطل الجمع،
~~والإقامة هنا مقابلة السفر هناك، أعني كما لا يشترط طول السفر فلا يشترط
~~إقامة أربعة أيام، واعلم أن بطلان الجمع لا يستلزم بطلان الصلاة؛ فلهذا إذا
~~نوى الإقامة في أثناء الأولى أو بعد الفراغ منها وقبل التلبس بالثانية صحت
~~الأولى ويؤخر الثانية إلى أن يدخل وقتها، وإن نوى الإقامة في أثناء الثانية
~~صحت الأولى أيضا ويقطع الثانية أو يسلم على نافلة، وهو أولى ولا خفاء أنه
~~يتمادى عليها على مذهب أشهب وتصح انتهى. ونحوه في التوضيح ويشير بقول أشهب
~~إلى ما حكى عنه الباجي وصاحب المقدمات من إجازة الجمع بالسبب، والله أعلم.
~~واعلم أن هذا الفرع ليس معارضا لما حملنا عليه فرع التلمساني الأول؛ لأنه
~~لم يصرح بأنه لو تمادى لأعاد الثانية أبدا إلا أنه يقطع على الوجوب الذي
~~تعاد الصلاة من أجله، والله أعلم.
### | [فرع التنفل في السفر]
# (فرع) ، قال في التلقين ولا يتنفل بينهما، قال المازري، إنما لم يتنفل
~~بين الصلاتين المجموعتين في السفر؛ لأن الجمع إنما أباحه ضرورة الجد في
~~السير فتسقط مراعاة وقت الاختيار لضرورة الاستعمال، والتنفل يشعر
~~بالطمأنينة فلما نافى التنفل في السفر ما وضع الجمع له لم يكن لإدخاله في
~~الجمع معنى انتهى. وقال الفاكهاني في شرح الرسالة في صفة الجمع: وذلك أن
~~يقدم الأولى منهما وينويه في أولها ولا يجزئه أن ينوي في أول الثانية،
~~وقيل: من صفة الجمع الموالاة فلا يفرق بين الصلاتين بأكثر من قدر إقامة أو
~~أذان وإقامة على الخلاف ولا يتنفل بينهما، وقال ابن حبيب: ولا بأس أن يتنفل
~~انتهى. وانظر إذا قدم العصر إلى الظهر هل تباح له النافلة أو تكره
# ص (وفي جمع العشاءين)
# ش: في كون الجمع راجحا أو مرجوحا طريقان الأكثر على أنه راجح نقله ابن
~~عرفة، ms1271 والجار متعلق بقوله رخص له.
### | [مسألة جمع البادية في وسط النزلة]
# (مسألة) ، قال البرزلي سئلت عن جمع البادية في وسط النزلة فأجبت إن كان
~~لهم إمام راتب ويجعلون موضعا لصلاتهم أينما نزلوا فإنهم يجمعون، وقوله في
~~الحديث في الليلة المطيرة " ألا صلوا في الرحال " يحتمل أن يكون بصلاة
~~الإمام إما بمسمع أو بغيره وليس فيه ما يمنع الجمع إذ قد يتعذر اجتماعهم
~~تلك الليلة انتهى.
# ص (وأخر قليلا)
# ش: قال ابن ناجي في شرح الرسالة تردد شيوخنا هل تأخير المغرب على المشهور
~~أمر واجب لا بد منه أم ذلك على طريق الندب؟ فمنهم من ذهب إلى الأول ومنهم
~~من ذهب إلى
# PageV02P156
# الثاني انتهى. وقال في شرح المدونة: قال شيخنا حفظه الله تعالى: تردد
~~شيوخي هل تأخير المغرب قليلا على الوجوب أو الندب؟ (قلت) الصواب الثاني
~~انتهى.
### | [فرع جمع بين المغرب والعشاء ثم جلس في المسجد حتى غاب الشفق]
# (فرع) ، قال الجزولي في شرح الرسالة عند قول الرسالة في باب الحج: وإن
~~شاء تعجل في يومين من أيام منى فرمى وانصرف، ولو لم ينصرف حتى غربت الشمس
~~من ذلك اليوم للزمه الرمي في اليوم الثالث؛ لأنه لم ينصرف حين رمى، ونظير
~~هذه المسألة فيما إذا جمع بين المغرب والعشاء ثم جلس في المسجد حتى غاب
~~الشفق فإنه يعيد العشاء، وقال الشيخ زروق في شرح الرسالة في قوله " ثم
~~ينصرفون وعليهم إسفار قبل مغيب الشفق ": والشفق الإسفار البياض الباقي من
~~النهار، وقوله " قبل مغيب الشفق " تفسير فلو قعدوا إلى مغيب الشفق أعادوا
~~العشاء، وقيل: لا يعيدون، وثالثها إن قعد الجل أعادوا لا الأقل انتهى. وفي
~~أول رسم من سماع أشهب أنهم لا يعيدون ونصه: وسئل عن جمع المغرب والعشاء في
~~رمضان في ليلة المطر أرأيت إن جمعوا بينهما، ثم قنتوا؟ قال: هم من ذلك في
~~سعة، قال ابن رشد: هذا يقتضي أنه لا إعادة عليهم للعشاء بعد مغيب الشفق،
~~قال ابن لبابة: إن هذا خلاف لقول عيسى وأصبغ والعتبي وابن مزين في ms1272 الذي
~~يخاف أن يغلب على عقله فيجمع بين الصلاتين في أول الوقت: إنه يعيد الأخيرة
~~منهما في وقتها إن لم يغلب عليه، وليس قوله عندي بصحيح، والفرق بينهما أن
~~الذي خشي أن يغلب على عقله فصلى قبل دخول الوقت المستحب يؤمر أن يعيد ليدرك
~~ما نقصه من فضيلة الوقت المستحب، والذين جمعوا ثم قنتوا لا يؤمرون
~~بالإعادة؛ لأنهم صلوا في جماعة فمعهم فضل الجماعة مكان فضل الوقت المستحب،
~~وهذا مثل قول مالك في المسافر يتم الصلاة: إنه يعيد في الوقت إن كان أتم
~~وحده ليدرك فضيلة القصر، ولا يعيد إن كان أتم في جماعة؛ لأن معه فضل
~~الجماعة مكان ما فاته من فضل القصر، ولهذا قال مالك في المدونة في الرجل
~~يصلي في بيته المغرب في الليلة المطيرة، ثم يأتي المسجد والناس مجمعون، وقد
~~صلوا المغرب ولم يصلوا العشاء: إنه لا بأس أن يصلي معهم، وقد روي عن ابن
~~القاسم أنه إذا صلى معهم أعاد في الوقت وغيره، فقول ابن القاسم في هذه
~~المسألة هو الذي يخالف قوله في الرواية لا قول عيسى ومن تابعه في المسألة
~~التي حكى ابن لبابة انتهى.
# ص (ثم صليا ولاء)
# ش: ليس هذا خاصا بجمع المطر بل هو شرط للجمع من حيث هو قاله في الجواهر،
~~وقاله القرافي وغيره، وقال ابن جماعة في منسكه عن المالكية: والموالاة شرط
~~إن جمعهما في وقت الأولى، وإن جمعهما في وقت الثانية فقال ابن المنير: لا
~~أثر للموالاة إلا في الخلاص من عهدة الكراهة أو التأثيم انتهى.
# ص (ولا يتنفل بينهما، ولم يمنعه)
# ش: قال في الذخيرة: قال مالك: ولا يتنفل بين المغرب والعشاء ليلة الجمع،
~~وقاله الشافعي، قال سند: وقال ابن حبيب: يتنفل عند أذان العشاء لزيادة
~~القربة وإذا قلنا لا يتنفل فتنفل فلا يمنع ذلك الجمع قياسا على الإقامة
~~خلافا للشافعي انتهى. وإلى هذا أشار المؤلف بقوله: ولم يمنعه أي لم يمنع
~~التنفل الجمع
# ص (ولمعتكف في المسجد)
# ش: أي تبعا للجماعة قال في التوضيح: ولأجل ms1273 التبعية استحب بعضهم للإمام
~~المعتكف أن
# PageV02P157
# يستخلف من يصلي بالناس، وظاهر كلام صاحب التهذيب وجوب استخلافه انتهى.
~~وقال ابن عرفة: وسمع القرينان بجمع جار المسجد وإن قرب أبو عمران، والغريب
~~يبيت به يحيى بن عمر، والمعتكف عبد الحق إن كان إمامهم جمع مأموما ونقل ابن
~~عبد السلام استحباب ائتمامه لا أعرفه، انتهى.
# ص (ولا منفرد بمسجد)
# ش: قال ابن ناجي في شرح قول الرسالة: والإمام الراتب أقام الشيخ أبو
~~القاسم الغبريني - رحمه الله تعالى - من هذا أن الإمام الراتب إذا كان وحده
~~يجمع ليلة المطر، وأنه يقول " سمع الله لمن حمده " فقط، وسلم له بعض من
~~عاصره من مشايخنا في الأولى، وخالفه في الثانية، ورأى أنه يزيد " ربنا ولك
~~الحمد "، والأقرب عندي هو الأول، انتهى. وقال الجزولي في قوله " قام مقام
~~الجماعة ": قال شيخنا وفي أنه يجمع ليلة المطر، انتهى والله أعلم.
### | [فصل شرط الجمعة]
# (فصل) (شرط الجمعة وقوع كلها بالخطبة وقت الظهر للغروب)
# ش: اعلم أن هذه الشروط التي يذكرها منها ما هو شرط في الوجوب ومنها ما هو
~~شرط في الصحة ومنها ما هو شرط فيهما وسننبه على ذلك في محله إن شاء الله
~~وقوله وقوع كلها إلخ شرط في الصحة وهذا على القول بأنه لا بد بعد ذلك من
~~بقاء ركعة للعصر، وأما على القول بأنه يصليها ولو لم يدرك من العصر شيئا
~~قبل الغروب فمشكل؛ لأنه يقتضي أنه إذا بقي من الوقت ما يخطب فيه ويصلي ركعة
~~واحدة من الجمعة أنه لا يصليها لقوله: وقوع كلها به وقد قال ابن عرفة: أبو
~~عمر عن ابن القاسم أن من صلى ركعة ثم غربت أتمها انتهى.
# ويمكن أن يقال إنما قصد المصنف الإشارة إلى أنها لا تصح إذا وقع شيء من
~~الصلاة أو من الخطبة قبل وقت الظهر فتأمله والله أعلم.
### | [تنبيه أخر الإمام والناس الصلاة لعذر أو لغير عذر]
# (تنبيه) هذا الحكم إذا أخر الإمام والناس الصلاة لعذر أو اتفق ذلك لغير
~~عذر وأما ابتداء فلا يجوز ms1274 ذلك قال في المدونة وإذا أتى من تأخير الأئمة ما
~~يستنكر جمعوا دونه إن قدروا وإلا صلوا ظهرا وتنفلوا معه قال سند يريد إذا
~~أخرها إلى وقت العصر وهذا؛ لأن وقت الجمعة وقت الظهر ولهذا يسقط بها الظهر
~~وتدخل بالزوال فما لا يجوز تأخير الظهر عنه لا يجوز تأخير الجمعة عنه ثم
~~قال: (فرع) إذا قلنا يصلون الظهر فقال بعض أصحابنا في كتاب ابن سحنون
~~يصلونها أفذاذا كأنه رأى أنهم لما كانوا من أهل الجمعة امتنع عليهم الجماعة
~~تشبيها بمن فاتتهم الجمعة من أهلها.
# ثم قال فإن خشوا فوات الوقت فصلوا ثم جاء الإمام في الوقت لزمتهم
~~الإعادة؛ لأنهم مخطئون فيما ظنوه وإن جاء بعد الوقت لم تلزمهم الإعادة؛ لأن
~~فرضهم قد سقط بفعل ما أمروا به من الظهر بخلاف الأول؛ ألا ترى أنهم في
~~الأول لما علموا بأنه يأتي لم يجز لهم أن يصلوا فصلاتهم غير معتد بها وفي
~~الثاني لو علموا بأنه في وقته صلوا ولم يلزمهم تأخير فرضهم وهو ظاهر من قول
~~مالك صلوا لأنفسهم الظهر أربعا ويتنفلون معه، فجعلها نافلة والنافلة لا
~~تلزم، وعلى
# PageV02P158
# قول ابن القصار أن من أخر الظهر إلى الغروب لا يأثم فيجب أن لا تجزئهم
~~وأن تلزمهم الإعادة؛ لأن التأخير كان لهم جائز انتهى.
# ثم قال فرع فإذا قلنا لا تلزمهم الإعادة فإن أعادوا فليعيدوا بنية الجمعة
~~بمنزلة من صلى الظهر فرادى ثم أعادها جماعة فإنه يعيدها بنية الظهر ثم قال
~~فرع وهل تجزئ الإمام إذا صلوا معه، إن كان معه جماعة غيرهم تستقل بهم
~~الجمعة أجزأه وإلا فلا تجزئه؛ لأنا وإن فوضنا أمر صلاتهم إلى الله فلا نقطع
~~بتعيين فرضهم معه فلا تجزئ الإمام الجمعة في جماعة غير مفترضين كما لو جمع
~~بالصبيان انتهى والله أعلم.
# وقال في التوضيح: قال التونسي مذهب ابن القاسم في الإمام إذا هرب عنه
~~الناس أو أخر الإمام أن الإمام والناس ينتظرون إلا أن يخافوا دخول وقت
~~العصر فإن خافوا دخول وقت العصر صلوا ظهرا أربعا ms1275 ثم لا جمعة عليهم بغير ذلك
~~وفي كتاب ابن سحنون في تخلف الإمام أنهم ينتظرونه ما لم تصفر الشمس وأنكره
~~سحنون وقال بل ينتظرونه وإن لم يدركوا من العصر قبل الغروب إلا بعضها قال
~~وربما تبين لي أنهم يبقون أربع ركعات للعصر أبو محمد يريد سحنون إذا رجوا
~~إتيانه فأما إن أيقنوا بعدم إتيانه فلا يؤخروا الظهر انتهى.
# وهذا الذي قاله سحنون ظاهره مخالف لما حكاه التونسي وصاحب الطراز والمصنف
~~والأول هو الظاهر من كلامه في المدونة كما تقدم ويمكن حمل كلام سحنون على
~~ما إذا أخر لعذر والله أعلم.
### | [فائدة لم سميت الجمعة بالجمعة]
# (فائدة) الجمعة بضم الميم سميت بذلك؛ لأن الناس يجتمعون فيها وتسمى جمعة
~~بالسكون؛ لأنها تجمع الناس وكلا المعنيين موجود وقال ابن ناجي اعلم أنه
~~يقال الجمعة بضم الميم وإسكانها وفتحها قاله الواحدي عن الفراء والجمعة من
~~خصائص هذه الأمة انتهى.
# وقرأ الجماعة بالضم وقال الشيخ زكريا في شرح الروض وحكي كسر الميم انتهى.
# وقرئ بالثلاث في الشواذ وقرأ الجماعة بالضم وقال ابن الحاج في نوازله فإن
~~قال قائل: لم سميت الجمعة؟ فقل: لاجتماع الناس للصلاة فإن قيل فهل يجوز أن
~~يسمى كل يوم يجتمع فيه الناس جمعة؟ فقل: لا؛ لأن العرب تخص الشيء باسمه إذا
~~كثر ذاك منه انتهى.
# ص (وهل إن أدرك ركعة من العصر وصحح أو لا)
# ش: يعني أن قولنا إن وقت الجمعة ممتد للغروب اختلف فيه هل هو مقيد بأن
~~يخطب ويصلي ويبقى من الوقت ما يدرك فيه ركعة من العصر قبل الغروب أو لا
~~يعتبر بقاء ما يدرك فيه ركعة من العصر فيصلي الجمعة ولو علم أنه لا يدرك
~~العصر إلا بعد الغروب؟ قولان رويت المدونة عليهما ففي رواية ابن عتاب وإذا
~~أخر الإمام الصلاة حتى دخل وقت العصر فليصل الجمعة بهم ما لم يغب الشمس وإن
~~كان لا يدرك العصر إلا بعد الغروب وفي رواية غير ابن عتاب وإن كان لا يدرك
~~بعض العصر إلا بعد الغروب قال القاضي ms1276 عياض وهذه الرواية أصح وأشبه برواية
~~ابن القاسم وأشار إليه بقوله وصحح.
# ص (وبجامع مبني)
# ش: لا إشكال في اشتراط ذلك على المعروف من المذهب.
# (تنبيه) لا بد في
# PageV02P159
# الجامع من شرط آخر وهو أن لا يكون خارجا عن بناء القرية قال سند أما
~~المسجد فهو شرط متفق عليه لا يؤثر فيه خلاف عن أحد إلا أبي ثور وشيء تأوله
~~بعض الناس عن مالك وهل يتعين فعند مالك والشافعي لا يكون المسجد إلا داخل
~~المصر ولا تصلى في مسجد العيد، وقال أبو حنيفة: تجوز خارج المصر قريبا نحو
~~المواضع التي جعلت مصلى لصلاة العيد ووجه المذهب العمل المتصل؛ ولأن هذا
~~الموضع يجوز لأهل المصر قصر الصلاة فيه، أعني إذا سافروا عن المصر فلم يجز
~~لهم إقامة الجمعة فيه كالمواضع البعيدة عنه، وتفارق الجمعة العيد من حيث إن
~~الجمعة مردودة من فرض إلى فرض فجاز أن يختص فعلها بمكان وأن يختلف فيها
~~المصر وخارجه كصلاة السفر، والعيد ليست مردودة من فرض إلى فرض فأشبهت سائر
~~النوافل انتهى.
# ونقله عنه صاحب الذخيرة ونصه قال سند لا تكون عند مالك إلا داخل المصر
~~وجوز أبو حنيفة مصلى العيد تشبيها للجمعة بالعيد لنا أنه مكان تقصر فيه
~~الصلاة فيكون منافيا لموجب الجمعة انتهى.
# ونقله ابن عرفة وقال الشيخ زروق في شرح الرسالة: والجامع شرط واتصاله
~~بالدور شرط فلو انفرد الجامع من البيوت لم تصح فيه قاله في المنتقى انتهى.
# ونص كلام الباجي في المنتقى ويجب أن تكون القرية الموصوفة حيث الجامع،
~~وإن كان موضع الجامع لا تصح فيه الجمعة بانفراده ويجتمع إليه ممن يقرب عدد
~~كثير لم تصح فيه الجمعة وبه قال ابن حبيب؛ لأن موضع إقامتها لا تصح فيه
~~الجمعة بانفراده فلا تصح بما هو تبع له انتهى.
# وقال ابن ناجي في شرح المدونة وكثيرا ما يقع بالقرى يكون الجامع خارج
~~القرية فإن كان قريبا فإنها تقام فيه وإلا فلا قاله أبو محمد صالح ووجدت في
~~تعاليقي - ولم أدر من أين نقلت - أن ms1277 أربعين ذراعا بين البنيان والجامع بعيد
~~انتهى.
# وقال الشيخ يوسف بن عمر في شرح الرسالة فإذا قلنا في الجامع إنه من شروط
~~الجمعة يشترط فيه أن يكون متصلا بالقرية قال بعضهم حتى يكون دخان المنزل
~~ينعكس عليه فإن خرج من المنزل وقرب منه أجزأت فيه الجمعة وإن بعد لم تجز
~~فيه.
# قال بعض: الشيوخ وحد القرب أن يكون بينه وبين المنزل أربعون باعا انتهى.
# (قلت) والذي يظهر أن ما ذكره ابن ناجي والشيخ يوسف بن عمر مخالف لما تقدم
~~عن الطراز؛ لأنه لم ينقل الجواز إذا كان خارج المصر قريبا منه إلا عن أبي
~~حنيفة فتأمله.
# ص (وإن تأخر أداء)
# ش: قال في التوضيح قال علماؤنا ولو سبق في الفعل ولو كان الإمام في
~~الجديد انتهى.
# نص على الأول سند في الطراز وأما الثاني فيفهم من كلام المدونة فاعتراض
~~المواق غير واضح وانظر الطراز فإنه ذكر فروعا تتعلق بهذا المحل
# ص (وفي اشتراط سقفه)
# ش: الظاهر عدم اشتراط سقفه كما قاله ابن رشد وشيخه ابن زرقون وابن الحاج
~~كما نقله عنهم ابن ناجي في شرح المدونة ولاتفاق العلماء على أن المسجد
~~الحرام كان فضاء حول الكعبة في زمنه - صلى الله عليه وسلم - وفي خلافة
~~الصديق وخلافة الفاروق رضي الله عنهما وكانت الجمعة تقام فيه ولم يذكر أن
~~أحدا من الصحابة أنكر إقامة الجمعة به وهو دليل على عدم اشتراط السقف والله
~~أعلم.
# (تنبيه) انظر على الاشتراط لو هدم المسجد فظلل موضع السقف بستور ونحوها
~~قال الأبي في شرح مسلم في كتاب الحج لما ذكر أن ابن الزبير نقض الكعبة وجعل
~~أعمدة ستر عليها ما نصه: الظاهر عندي إنما يمنع إقامتها بالمسجد الذي انهدم
~~لسقفه إذا لم يظلل على السقف بستور وأما لو ظللوا بها لنابت الستور عن
~~السقف كما نابت عن الجدر في قضية ابن الزبير بل أحرى ونزلت بتونس لما نزل
~~سقف جامعها الأعظم وخطيبها القاضي أبو إسحاق بن عبد الرفيع فأمر أن يظلل
~~بالحصر وخطب تحتها فأنكر عليه ms1278 الشيخ الصالح أبو علي القروي وكان شيخنا
# PageV02P160
# أبو عبد الله يعني ابن عرفة يقول: الصواب ما قاله القاضي أبو إسحاق انتهى
~~والله أعلم.
# ص (وإقامة الخمس تردد) ش أشار بالتردد لما ذكره ابن بشير وسكوت غيره عنه
~~ونزل ذلك بمنزلة التصريح بعدم اشتراطه؛ إذ لو كان شرطا لنبهوا عليه وانظر
~~عزوهم اشتراط إقامة الخمس لابن بشير وقد نقل سند عن المختصر ما يقتضي
~~اشتراط ذلك ونصه: إن كانت القرية بيوتها متصلة وطرقها في وسطها وفيها سوق
~~ومسجد تجمع فيه الصلوات فليجمعوا كان لهم وال أو لم يكن انتهى. فتأمله
~~والله أعلم.
# ص (لا انتفيا)
# ش: هذا هو الظاهر كما يفهم من كلام صاحب الطراز خلافا لما رجحه المواق.
# ص (وبجماعة تتقرى بهم قرية أو لا بلا حد وإلا فتجوز باثني عشر باقين
~~لسلامها)
# ش: الذي يظهر من
# PageV02P161
# كلام المصنف - رحمه الله - هنا وفي التوضيح أنه فهم من كلام ابن عبد
~~السلام أن الجماعة الذين تتقرى بهم القرية شرط في ابتداء إقامة الجمعة أي
~~يطلب حضورهم في الجمعة الأولى ثم لا يشترط حضورهم في كل جمعة بل تجوز باثني
~~عشر رجلا باقين لسلامها والذي يظهر من كلام ابن عبد السلام خلاف ذلك وأنه
~~إنما أراد أن الجماعة الذين تتقرى بهم القرية شرط في وجوب الجمعة وفي صحتها
~~في كل جمعة بمعنى أن يطلب وجودهم في القرية ولا يشترط حضورهم الصلاة لا في
~~الجمعة الأولى ولا في غيرها بل تجوز باثني عشر. ونص كلامه: الذي يتبين أن
~~هذه الجماعة شرط في صحة إقامتها في البلد ووجوبها على أهله ولا يشترط حضور
~~هذا العدد في كل جمعة لما جاء في حديث العير أنه لم يبق معه - عليه السلام
~~- ذلك اليوم إلا اثنا عشر رجلا انتهى.
# ونحو هذا في الإكمال ونصه ناقلا عن المازري، ومالك لم يحد في ذلك أي
~~العدد الذي تقام به الجمعة حدا إلا أن يكون العدد ممن يمكنهم الثواء ونصب
~~لأسواق عياض هذا الذي ذكره عن مالك هو شرط في ms1279 وجوبها لا في إجزائها والذي
~~في كلام أصحابنا إجازتها مع اثني عشر رجلا لاستدلالهم بهذا الحديث قاله
~~الباجي وحكى أبو يعلى العبدي نحوه عن أصحابنا وقال ابن القصار رأيت لمالك
~~أنها لا تجب على الثلاثة والأربعة ولكنها تنعقد بما دون الأربعين انتهى.
# ونص ما في المنتقى: الجماعة شرط في وجوب الجمعة ولا حد لها عند مالك إلا
~~أن يكونوا عددا تتقرى بهم قرية بانفرادهم وتمكنهم الإقامة ومنع ذلك في
~~الثلاثة والأربعة؛ إذ معلوم أن ذلك لا يمكنهم واستدلال أصحابنا بحديث العير
~~يقتضي إجازتهم للجمعة من اثني عشر رجلا مع الإمام والذي يجب أن يعتمد عليه
~~من الدليل أن هذا عدد يصح منهم الانفراد بالاستيطان فصح أن تنعقد بهم
~~الجمعة انتهى مختصرا بالمعنى.
# ويمكن حمل كلام المصنف على هذا المعنى بتكلف ويكون المراد أنه يشترط في
~~وجوب الجمعة وفي صحتها أن يكون في محل إقامتها جماعة تتقرى بهم قرية أولا
~~أي في وجوبها على أهل البلد وصحتها منهم لا في حضورها وإلا فيجوز إذا حضرها
~~اثنا عشر رجلا فتأمله.
# وقد ذكر ابن عرفة كلام ابن عبد السلام واستفسره فقال: إن أراد أن عدد
~~الجماعة شرط كفاية فيها فلا قائل به وإن أراد أنه شرط في وجوبها لا في
~~أدائها فباطل؛ لأن ما هو شرط في الوجوب شرط في الأداء وإلا أجزأ الفعل قبل
~~وجوبه عنه بعده وإن أراد صحتها باثني عشر قبل إحرامها أو بعد فهذا ما تقدم
~~للباجي وابن رشد انتهى.
# (قلت) لم يرد أن الجماعة الذين تتقرى بهم القرية شرط كفاية ولا أنها شرط
~~في الوجوب دون الأداء بل أراد الوجه الثالث وهو أن وجودهم في القرية شرط في
~~الوجوب وفي الأداء في كل جمعة فلا يشترط حضورهم بل تصح باثني عشر منهم فلو
~~كان في قرية جماعة تتقرى بهم وجبت عليهم الجمعة ثم سافر منهم جماعة حتى لم
~~يبق فيها من تتقرى به فإن سافروا بنية الانتقال فلا إشكال في سقوط الجمعة
~~عن الباقين وإن سافروا لموضع قريب ms1280 بنية العود فالظاهر أن الجمعة تجب على
~~الباقين وقد قال الأبي في شرح مسلم إذا كان بالقرية من تنعقد بهم الجمعة ثم
~~تفرقوا يوم الجمعة في أشغالهم من حرث أو حصاد حتى لا يبقى بها إلا العدد
~~الذي لا تنعقد بهم الجمعة فكان الشيخ يعني ابن عرفة يقول إذا بقي منهم في
~~القرية اثنا عشر رجلا جمعوا انتهى مختصرا فتأمله.
# ومعنى قوله: تتقرى بهم قرية أي يمكنهم الثواء أي الإقامة آمنين مستغنين
~~عن غيرهم في الدفع عنهم.
# قال الأبي في شرح مسلم قال الأبهري وابن القصار وعبد الوهاب والباجي: لا
~~حد لمن يقام بهم بل المعتبر أن تكون الجماعة تتقرى بهم قرية بحيث يمكنهم
~~الثواء بها آمنين.
# قال المازري وابن رشد وهو المشهور وقال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب وذلك
~~يختلف بالنسبة إلى
# PageV02P162
# الجهات في كثرة الأمن والخوف ففي الجهات الآمنة تتقرى بالنفر اليسير
~~بخلاف غيرها مما يتوقع فيه الخوف انتهى.
# وقال ابن عبد السلام وأما الموضع الذي يمكن فيه الثواء فينبغي أن يختلف
~~الحكم فيه باختلاف الجهات فالبلاد التي سلمت من الفتن تتقرى القرية فيها
~~بجماعة يسيرة في الخصوص وغيرهم بخلاف ذلك انتهى.
# وقال الأبي معنى يمكنهم الثواء يدفعون عن أنفسهم انتهى.
# وقال في المدونة ويصلي الجمعة أهل القرية المتصلة البنيان كالروحاء وما
~~أشبهها. وكذلك أهل الخصوص كان عليهم وال أو لم يكن وقال مرة: القرية
~~المتصلة البنيان التي فيها الأسواق يجمع أهلها، ومرة لم يذكر الأسواق
~~انتهى.
# قال الأبي في شرح مسلم: الصحيح عدم اشتراط الأسواق وإنما ذكرها مالك؛
~~لأنها مظنة لكثرة الناس الذين تتقرى بهم القرية فلو اجتمع من تتقرى بهم
~~قرية ولا سوق عندهم جمعوا قال وأما اتصال البنيان فشرط فلو لم تتصل كدور
~~جربة ودور جبال الغرب لم يجمعوا. بهذا وقعت الفتيا والأظهر أنهم إن كانوا
~~من القرب بحيث يرتفق بعضهم ببعض في ضرورياتهم والدفع عن أنفسهم جمعوا؛
~~لأنهم وهم كذلك بحكم القرية المتصلة البنيان انتهى.
# (قلت) ما استظهره جزم به صاحب الطراز فقال: ms1281 واتفق جمهور العلماء على
~~اتصال بنيان القرية فإن تفرقت بيوتها بحيث لو سافر من في بعضها قصر إذا
~~فارق بيوته وإن لم يفارق الباقي فهذا تفريق كثير يجعلها في حكم القرى ولا
~~تجب عليهم الجمعة وإن كانت متقاربة فهي في حكم المتصلة وقد يخرب بعض بيوت
~~القرية فتنهدم وتحترق فيكون بين البيت والبيت هذا القدر انتهى.
# والثواء بمعنى الإقامة بالثاء المثلثة وبالمد وأما التوى بالمثناة من فوق
~~والقصر فمعناه الهلاك.
# (تنبيهات الأول) علم من هذا أن حكم القرية المذكورة حيث حصل لهم الأمن
~~بمحلتهم وأمكنهم المقام بموضعهم وجبت عليهم الجمعة وعلم منه أيضا معنى
~~التقري وهو أن تمكنهم الإقامة آمنين مستغنين عن غيرهم وتقدم قول الباجي أن
~~الذي يجب أن يعتمد عليه من الدليل أن الاثني عشر عدد يصح منهم الانفراد
~~بالاستيطان فصح أن تنعقد بهم الجمعة وأنه معلوم أن الثلاثة والأربعة لا
~~يمكنهم أن تتقرى بهم القرية كما تقدم جميع ذلك في كلامه وقال ابن ناجي:
~~وأما الاستيطان فقال الباجي هو الإقامة بنية التأبيد، ونقله ابن فرحون وابن
~~الفرات وغيرهم وقال في التوضيح في باب الحج حقيقة التوطن الإقامة بعدم نية
~~الانتقال ولا يخرجهم عن حقيقة الاستيطان كونهم يخرجون في أيام المطر نحو
~~الشهرين فقد نقل الشيخ أبو الحسن الصغير عن تعاليق أبي عمران في الجماعة
~~يقيمون بموضع ستة أشهر ثم يرتحلون إلى موضع آخر يقيمون فيه ستة أشهر أنهم
~~يجمعون؛ لأنها صارت كقريتين إذا حلوا بإحداهما أقاموا فيها وإذا حلوا
~~بالأخرى أقاموا فيها وليست هذه مسألة العتبية في القوم يمرون بثغر أو قرية
~~فيقيمون فيها ستة أشهر أنهم يجمعون فقال الباجي هذه مبنية على عدم اشتراط
~~الاستيطان وقيدها ابن رشد بكون أهل الثغر تلزمهم الجمعة؛ لأن مسألة العتبية
~~ليس فيها استيطان بخلاف مسألة أبي عمران انتهى.
# وقالوا أيضا في شروط التمتع فيمن له أهل بمكة وغيرها أنه إذا أقام في
~~إحداهما أكثر جعل وطنه والله أعلم.
# (الثاني) قال ابن ناجي الفتوى عندنا بإفريقية بما في الواضحة عن مطرف. ms1282
# وابن الماجشون يقيمها الثلاثون وما قاربها قال ابن حبيب: مثل قوله صلى
~~الله عليه وسلم «إذا اجتمع ثلاثون بيتا» والبيت مسكن الرجل الواحد واختلف
~~في معنى قوله وما قاربها فكان شيخنا الشبيبي يقول كالسبعة والعشرين لا أقل
~~وكان شيخنا يعني البرزلي يقول كالخمسة والعشرين والأقرب هو الأول وبه أقول.
# واختلف هل يعتبر في العدد من لا تجب عليهم كالمسافرين والعبيد أم لا؟ على
~~قولين وهذا إذا كمل بهم عدد الجماعة لا أنهم
# PageV02P163
# كلهم عبيد أو مسافرون انتهى.
# قال البساطي في المغني لا تجزئ الأربعة والخمسة إلى العشرة واختلف هل
~~يعتبر في ذلك أن تتقرى بهم قرية حيث يستغنون عن غيرهم في الأمور الكثيرة لا
~~النادرة بحيث يدفعون كذلك وهو المشهور أو يعتبر العدد؟ .
# على قولين وعلى الثاني اختلف في كمية ذلك ففي الواضحة لا دونها وفي
~~المختصر ما يؤخذ منه الخمسين وفي اللمع عشرة وفي غيره اثني عشر انتهى.
# (الثالث) قال ابن ناجي في شرح المدونة وبعد أن ذكر كلام ابن عبد السلام
~~أعني قوله والمشترط حصول العدد في كل جمعة كما جاء في حديث العير ما نصه
~~واختار غير واحد من شيوخنا أن ذلك شرط في كل جمعة زاد في شرحه الصغير وبه
~~قال شيخنا يعني ابن عرفة ورجع في آخر عمره للأول انتهى.
# ص (وبإمام مقيم)
# ش: انظر ما المراد بالمقيم، المستوطن أو المقيم إقامة تسقط حكم السفر؟ .
# فأفتى الشيخ ناصر الدين اللقاني بأنه يشترط أن يكون متوطنا مستندا لما
~~ذكره الطرابلسي في حاشيته على المدونة ونقل كلامه في التلقين ونصه: قال
~~الطرابلسي في حاشيته على المدونة عن أبي الحسن المغربي ما نصه: ويشترط في
~~الإمام الذي يصلي بهم الجمعة أن يكون ممن تجب عليه الجمعة وتنعقد به ولا
~~يصلي بهم من لا تجب عليه ولا تنعقد به كمن هو خارج البلد على ثلاثة أميال
~~فدون.
# وأما من كان أكثر من ذلك فهو مسافر انتهى.
# وقال الجزولي أهل الجمعة على ثلاثة أقسام: قسم تجب عليهم الجمعة وتجب بهم ms1283
~~وهم أهل المصر، وقسم تجب عليهم ولا تجب بهم وهم من كان خارج المصر داخل
~~الثلاثة الأميال، وقسم لا تجب عليهم ولا تجب بهم وهم من كان خارج الأميال
~~الثلاثة وانظر إذا كان الإمام داخل الثلاثة الأميال وليس في المصر إمام هل
~~يقيم هذا الذي خارج المصر داخل الثلاثة أميال الجمعة أم لا؟ .
# قال أبو إبراهيم لا يقيمها بهم؛ لأنها لم تجب بعد قال الفقيه راشد:
~~يقيمها بهم كما يصليها بهم المسافر؛ لأن الإمام من شروط الصحة لا من شروط
~~الوجوب، ثم قال: وهذا الذي قدمناه إذا لم يكن في المصر من يحسن الخطبة وأما
~~إذا كان فيهم إمام يجوز؛ لأنها لم تجب عليهم انظر ما معنى آخر كلامه انتهى.
# وقال الشيخ يوسف بن عمر أهل قرية توفرت فيهم شروط الجمعة لا من يحسن
~~الخطبة لم يكن معهم ويأتي من يصلي بهم من خارج القرية وداخل ثلاثة أميال
~~فكان الفقيه أبو إبراهيم يمنع ذلك وجرت الفتيا في زماننا هذا بجواز ذلك
~~انتهى.
# وما ذكره الطرابلسي عن أبي الحسن لم أره فيما وقفت عليه من النسخ، ولعله
~~في غير ذلك وهو جار على ما قاله أبو إبراهيم وعلى القول الثاني يقيمها
~~المقيم وهو الظاهر من إطلاق أهل المذهب أن شرطها أن يكون الإمام مقيما ثم
~~يحكون الخلاف فيما إذا كان مسافرا فيفهم من كلامهم أن مرادهم الإقامة
~~المقابلة للسفر والله أعلم.
# وقول الجزولي: كما يصليها بهم المسافر. غير جار على المشهور فتأمله والله
~~أعلم.
# ص (إلا الخليفة يمر بقرية جمعة) ش ظاهر كلامه أن هذا الحكم خاص بالخليفة
~~وهو قريب مما في تهذيب البراذعي فإنه عبر بالإمام ولفظ الأم يدل
# PageV02P164
# على أن ذلك ليس خاصا بالخليفة وأن كل أمير إذا مر بقرية مما في عمله فله
~~أن يقيم فيها الجمعة ونصها: قال مالك في الأمير المؤمر على بلد من البلدان
~~فيخرج في عمله مسافرا: إنه إن مر بقرية من قراه يجمع في مثلها الجمعة جمع
~~بهم الجمعة وكذلك إن مر بمدينة ms1284 من المدائن في عمله جمع بهم الجمعة فإن جمع
~~في قرية لا يجمع فيها أهلها لصغرها فلا تجزئهم وإنما كان للإمام أن يجمع في
~~القرى التي يجمع في مثلها إذا كان في عمله وإن كان مسافرا؛ لأنه إمامهم
~~انتهى.
# ص (ووجب انتظاره لعذر قرب على الأصح)
# ش: عزا هذا القول في التوضيح لابن كنانة وابن أبي حازم واستظهره ولهما
~~عزاه ابن عرفة وعزا الاستخلاف لمالك وهو ظاهر كلام المدونة كما قال الشارح
~~لكن ذكر صاحب الطراز عن ابن الجلاب أنه ينتظر إن كان قريبا قال ورواه ابن
~~حبيب عن مالك ونحوه في الموازية وقاله أشهب في المجموعة ولكن صاحب الطراز
~~جعله تفسيرا فلذلك - والله أعلم - صححه المصنف وبه جزم ابن الكروف في
~~الوافي والله أعلم.
# ص (مما تسميه العرب خطبة)
# ش: جزم ابن العربي أن أقلها حمد الله والصلاة على نبيه - صلى الله عليه
~~وسلم - وتحذير وتبشير ويقرأ شيئا من القرآن ثم قال ويقرأ في خطبته عندنا
~~وعند الشافعي ولو لم يقرأ أعاد الخطبة ولو اقتصر عليه لأجزأ انتهى.
# وقال في الطراز يستحب للخطيب أن يصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وأن يقرأ شيئا من القرآن انتهى.
# (فائدة) قال ابن العربي حكى المؤرخون عن عثمان كذبة عظيمة أنه صعد المنبر
~~فارتج عليه فقال كلاما من جملته وأنتم أحوج إلى إمام فعال منكم إلى إمام
~~قوال أقول يالله وللعقول، إن قلنا اليوم لا يرتج عليه فكيف عثمان لا سيما
~~وأقوى أسباب الحصر في الخطبة أنه لا يدري ما يرضي السامعين ويميل قلوبهم؛
~~لأنه يقصد الظهور عندهم ومن كانت خطبته لله فليس يحصر عن حمد وصلاة وحض على
~~خير وتحذير من شر أي شيء كان ولا يحصر إلا من كان له غرض غير الخير انتهى.
### | [فرع ذكر خطيب الصلاة في خطبته الصحابة والسلطان]
# (فرع) قال البرزلي سئل ابن عرفة عن مسألة حاصلها ما حكم ذكر خطيب الصلاة
~~في خطبته الصحابة - رضوان الله عليهم - والسلطان - سدده الله - وما قول من
~~قال: إن ms1285 ذلك بدعة وما قول من قال: إن ذلك شرع لا يخالف أو واجب لا يترك
~~وجوابها أن نقول: أما بدعة ذكر الصحابة فهذا عندي جائز حسن لاشتماله على
~~تعظيم من علم تعظيمه من الشريعة ضرورة ونظرا ولا سيما إذا مزج ذلك بما
~~كانوا عليه من نصرة سيدنا محمد صلى الله عليه وسلم وبذل نفوسهم في إظهار
~~الدين وأما بدعة ذكر السلاطين بالدعاء والقول السالم من الكذب فأصل وضعها
~~في الخطبة من حيث ذاته مرجوح؛ لأنها مما لم يشهد الشرع باعتبار حسنها فيما
~~أعلم.
# وأما بعد إحداثها واستمرارها في الخطب في أقطار الأرض وصيرورة عدم ذكرها
~~مظنة اعتقاد السلاطين في الخطيب ما يخشى غوائله ولا تؤمن عاقبته فذكرهم في
~~الخطب راجح أو واجب انتهى.
# وقال سند وأما الدعاء للسلاطين فلا يستحب لما روي عن عطاء أنه سئل عن ذلك
~~فقال هو محدث.
# وقال في الروض لابن المقري من الشافعية والمختار لا بأس بالدعاء للسلاطين
~~قال في شرحه: ما لم تكن فيه مجاوزة في وصفه؛ إذ يستحب الدعاء بصلاح السلطان
~~انتهى.
# ص (تحضرهما الجماعة)
# ش: يريد وجوبا قال ابن عرفة قال ابن القصار والقاضي عبد الوهاب واللخمي
~~لا نص وظاهر المذهب وجوبه وقال ابن رشد: في وجوبه قولان لها ولغيرها وقال
~~الباجي الوجوب نصها؛ لأن فيها لا يجمع إلا بجماعة والإمام يخطب وصوبه عياض
~~من هذه الرواية انتهى.
# وكذلك قال
# PageV02P165
# صاحب الطراز الذي حكاه عبد الوهاب هو مقتضى الكتاب ثم جعله المذهب فإنه
~~قال في توجيهه: ووجه المذهب قوله صلى الله عليه وسلم «صلوا كما رأيتموني
~~أصلي» ولم يصل - صلى الله عليه وسلم - قط جمعة إلا بخطبة في جماعة مستقلة؛
~~ولأن الغرض الموعظة والتذكير وذلك ينافي كونه واحدة.
# (تنبيهان الأول) الألف واللام في الجماعة للعهد فكأنه يشير إلى الجماعة
~~الذين لا تجزئ الجمعة إلا بهم وهو الاثنا عشر ويؤيده قول صاحب الطراز فإن
~~فرغ المؤذن ولم يأت أحد نظر فإن كان في المسجد جماعة تنعقد بهم الجمعة خطب
~~وإلا انتظر الجماعة.
# (الثاني) ms1286 من شرطها اتصالها بالصلاة واستماعها.
# ص (واستقبله غير الصف الأول) ش ظاهر كلامه وجوب استقباله وهو ظاهر
~~المدونة لقوله فيها وإذا قام الإمام يخطب فحينئذ يجب قطع الكلام واستقباله
~~والإنصات إليه فقوله مع الإنصات وهو واجب وقال ابن عرفة وروى ابن حبيب وجوب
~~استقبال الخطيب من بالمسجد وخارجه وإن لم يسمعه ولم يره أحد انتهى.
# وقال ابن ناجي في شرح المدونة وصرح ابن حبيب بوجوب الاستقبال عن مالك
~~كالإنصات كظاهر المدونة وكذلك قال اللخمي وكان شيخنا - رحمه الله - يعني
~~البرزلي يحمل قولها على الاستحباب ويقول: إن المذهب كذلك انتهى.
# وقال صاحب الطراز لا يحفظ وجوبه عن أحد، وصرح مالك بأنه سنة وذلك؛ لأنه
~~من باب الأدب مع الإمام وتركه لا يخل بالمقصود ولا يفوت واجبا كالنظر إلى
~~الإمام انتهى.
# ويشير بنص مالك إلى قوله في الموطإ السنة عندنا أن يستقبل الناس الإمام
~~يوم الجمعة إذا أراد أن يخطب من كان يلي القبلة وغيرها قال الباجي على هذا
~~جمهور الفقهاء وعمل الناس؛ لأن الإمام ترك استقبال القبلة واستقبلهم ليكون
~~أبلغ في وعظهم فعليهم أن يستقبلوه إجابة له وطاعة وقال ابن حبيب ويلزم
~~استقبال الإمام من لا يسمعه ولا يراه ممن داخل المسجد وخارجه وللمستقبل أن
~~يلتفت يمينا وشمالا زاد ابن زياد عن مالك وله أن يلتفت وإن حول ظهره إلى
~~القبلة انتهى.
# (قلت) فكأنه لم يحمل قول السنة على ظاهره بل حمله على موافقة ابن حبيب
~~فتحصل في وجوب الاستقبال طريقان الأكثر على وجوبه وتبع المصنف في استثناء
~~من في الصف الأول اللخمي قال ابن عرفة وجعله بعض من لقيت خلاف المذهب
~~انتهى.
# وقال ابن ناجي قال المغربي وأبو عبد الله السطي: ظاهر المدونة أن الصف
~~الأول كغيره فما ذكره خلافها انتهى.
# (قلت) : وكلام الموطإ نص أو كالنص في خلاف ما قاله اللخمي والله أعلم.
# ص (ولزمت المكلف وفي وجوب قيامه لهما تردد)
# ش: أي طريقان: الأكثر على وجوبه قال ابن عرفة: وفي كون قيام الخطيب فرضا
~~أو سنة طريقان: الأكثر ms1287 وابن العربي انتهى.
# (قلت) وفي عزوه الطريقة الثانية لابن العربي وحده نظر، فقد وافقه القاضي
~~عبد الوهاب على ذلك وتبع القاضي على ذلك الباجي وصاحب الطراز والله أعلم.
# ص (ولزمت المكلف الحر الذكر بلا عذر المتوطن وإن بقرية نائية)
# ش: قال ابن عبد البر في الاستذكار أجمع علماء الأئمة أن الجمعة فريضة على
~~كل حر بالغ يدركه الزوال في مصر من الأمصار وهو من أهل المصر غير مسافر.
# وأجمعوا أن من تركها وهو قادر على إتيانها ممن تجب عليه أنه غير كافر
~~بفعله إلا أن يكون جاحدا لها مستكبرا عنها وأجمعوا أن من تركها ثلاث مرات
~~من غير عذر فاسق ساقط الشهادة وقيل ذلك فيمن تركها مرة واحدة من
# PageV02P166
# غير تأويل ولا عذر انتهى.
# وفي النوادر قال ابن حبيب شهود الجمعة فريضة ومن تركها مرارا من غير عذر
~~لم تجز شهادته انتهى.
# ولم أر أحدا من أهل المذهب حكى في تركها القتل وسمعت أن عند الشافعية
~~قولا ضعيفا في قتله وأما المعاقبة فمن المقرر أن الإمام يعزره لمعصية الله
~~تعالى كما صرح به المصنف في باب الشرب ورأيت في نوازل سحنون من كتاب
~~الشهادات ما نصه: قال سحنون عن ابن وهب في تارك الجمعة بقرية يجمع فيها من
~~غير علة ولا مرض قال: لا أرى أن تقبل شهادته قال سحنون إذا تركها ثلاثا
~~متواليات للحديث الذي جاء قال أصبغ قال ابن القاسم في الذي يترك الجمعة نرى
~~أن ترد شهادته إلا أن يعرف أن له عذرا ويسأل عن ذلك ويكشف فإن علم له عذر
~~من وجع أو أمر أو اختفاء من دين أو ما أشبه ذلك فأرى أن لا ترد شهادته وإن
~~كان على غير ذلك رأيت أن ترد شهادته إلا أن يكون ممن لا يتهم على الدين ولا
~~على الجمعة لبروزه في الصلاح وعلمه فهو أعلم بنفسه.
# قال أصبغ والمرة الواحدة إذا تركها متعمدا من غير عذر تهاونا بها ترد
~~شهادته ولا ينظر بها ثلاثا؛ لأن ترك الفريضة مرة ms1288 وثلاثا وأقل وأكثر سواء هي
~~فريضة مفروضة مفترض إتيانها كفريضة الصلاة لوقتها فلو ترك الصلاة لوقتها
~~متعمدا مرة واحدة لم ينتظر به أن يفعل ذلك ثلاثا وكان بمنزلة التارك أصلا
~~للأبد؛ لأنه عاص لله في قليل فعله دون كثيره ومتعد لحدوده وقد قال الله
~~تعالى {ومن يعص الله ورسوله ويتعد حدوده يدخله نارا خالدا فيها} [النساء:
~~14] والذي قيل فيمن ترك الجمعة ثلاثا: طبع الله على قلبه إنما هو في الإثم
~~والنفاق وينتظر في الثالثة التوبة فإن فعل وإلا طبع الله على قلبه وليس ذلك
~~في الترك له عملا ولا في إبطال شهادته لا بل تطرح شهادته ويوقف ويعاقب إن
~~شاء الله وقد بلغني عن بعض الأمراء ممن مضى من أئمة الدين أنه كان يأمر إذا
~~فرغ من الجمعة أن من وجد لم يشهد الجمعة ربط في عمود وعوقب وأراه عمر بن
~~عبد العزيز قال محمد بن رشد قول سحنون: إن شهادة التارك بقرية تجمع فيها
~~الجمعة لا ترد إلا أن يفعل ذلك ثلاثا متواليات أظهر مما ذهب إليه أصبغ من
~~أنها ترد بالمرة الواحدة ومعنى ما ذهب إليه سحنون أنه إذا لم يعلم له في
~~ذلك عذر ولم يكن معلوما بالصلاح والفضل على ما قاله ابن القاسم؛ لأن من لم
~~يعلم بالصلاح والفضل إذا ترك الجمعة ثلاثا متواليات لا يصدق فيما يدعيه من
~~العذر بخلاف من علم بالصلاح والفضل وليس قول ابن القاسم وسحنون مخالفا لقول
~~ابن وهب والله أعلم.
# وإنما قلنا: إن قول سحنون أظهر من قول أصبغ من أجل أن المسلم لا يسلم من
~~مواقعة الذنوب فإذا ثبت هذا وجب أن لا يجرح الشاهد العدل بما دون الكبائر
~~من الذنوب التي يقال فيها صغائر بإضافتها إلى الكبائر إلا أن يكثر منها
~~فيعلم أن غير الصغائر لا تخرج العدل عن عدالته غير أنه متهاون بها وغير
~~متوق منها؛ لأن من كانت هذه صفته فهو خارج عن حد العدالة ولما قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «من ترك الجمعة ms1289 ثلاثا من غير عذر ولا علة طبع
~~الله على قلبه بطابع النفاق» دل على أن ما دون الثلاث بخلاف ذلك في عظم
~~الإثم وكثرة الوعيد فوجب أن يلحق ذلك بالصغائر ولا ترد شهادة من ترك الجمعة
~~مرة واحدة اشتغالا بما سواها من أمر دنياه حتى يفعل ذلك ثلاثا متواليات
~~فيتبين بذلك أنه متهاون بدينه غير متوق فيه وكذلك القول في تارك صلاة من
~~الصلوات حتى يخرج وقتها بغير عذر فلا يجب أن ترد شهادته حتى يكثر ذلك من
~~فعله واحتجاج أصبغ لرد شهادته بذلك بقوله عز وجل {ومن يعص الله} [النساء:
~~14] الآية غير صحيح؛ لأن المعنى في ذلك إنما هو فيمن عصى الله ورسوله بترك
~~الإيمان وتعدى حدود الإسلام؛ لأن الخلود في النار إنما هو من صفة الكفار
~~وبالله التوفيق انتهى.
# ونقله ابن عرفة والذي يظهر أن أصبغ شبه ترك الجمعة بمن ترك الصلاة حتى
~~يخرج
# PageV02P167
# وقتها في أنه يقتل ولا يؤخر فكذلك تارك الجمعة ترد شهادته ولا يؤخر ولم
~~يشبه ترك الجمعة بترك الصلاة حتى يخرج وقتها في رد شهادته كما يظهر من
~~عبارة ابن رشد والله أعلم.
# وفي النوادر في كتاب الشهادات قال مطرف إذا تركها مرارا ولم يعرف له عذر
~~في ذلك فشهادته مطروحة حتى يثبت له عذر ويظهر ولا يعذر في ذلك بجهالة،
~~وقاله ابن عبد الحكم وأصبغ انتهى.
# ثم قال: ومن المجموعة وكتاب ابن سحنون قال ابن كنانة هذا لا يظهر فيه
~~العذر للناس والمرء أعلم بنفسه وقد يكون بحال لا يعلمها غيره فلا ترد
~~شهادته لذلك قال في المجموعة إلا أن يتركها من غير عذر ولا علة وليس يخفى
~~مثل هذا على الناس انتهى.
# وقال في الاستذكار وقال عبد الله بن مسعود والحسن البصري: إن الصلاة التي
~~أراد النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يحرق على من تخلف عنها بيته هي
~~الجمعة ذكره ابن أبي شيبة عن الفضل عن زهير عن أبي إسحاق عن أبي الأحوص عن
~~عبد الله وعن عفان عن حماد بن ms1290 سلمة عن حميد عن الحسن انتهى. ثم رأيت في
~~التمهيد في شرح الحديث الرابع لصفوان وقد أجمعوا على أن من لم يصل الجمعة
~~وتركها مرات ثلاثا أو غيرها وصلى في بيته الظهر وهو قادر على إتيان الجمعة
~~لا عذر له يحبسه عنها أنه غير كافر بفعله ذلك إذا كان مقرا أو متأولا ولكنه
~~عند الجميع فاسق ساقط الشهادة وهو مع ذلك مؤمن لا يخرجه ذلك من الإيمان وهو
~~كمن ترك فرضا وهو يقر به انتهى.
# فانظر قوله كمن ترك فرضا وهو يقر به.
# ولعل مراده بالتشبيه به من حيثية عدم كفره على المشهور وهو ظاهر كلامه
~~والله أعلم.
### | [فرع الصلاة في أيام منى بمنى]
# (فرع) قال اللخمي قال مالك في المدونة فيمن قدم مكة فأقام بها أربعة أيام
~~قبل يوم التروية ثم حبسه كريه يوم التروية بمكة حتى يصلي أهل مكة الجمعة
~~قال أرى عليه الجمعة؛ لأنه قد صار مقيما وقال محمد بن عبد الحكم يلحق
~~الإمام فإن أدرك الظهر بمنى وإلا صلى في الطريق أفضل انتهى.
# فيؤخذ من قوله أفضل أن الصلاة في أيام منى بمنى أفضل والله أعلم.
# ص (بكفرسخ من المنار)
# ش: أتى بالكاف لينبه على أن الثلاثة أميال تقريب لا تحديد فلذا لو زاد
~~على ثلاثة أميال زيادة يسيرة تجب عليه الجمعة كما قاله في المدونة قال في
~~التوضيح وهل الثلاثة تحديد فلا تجب على من زاد عليها الشيء اليسير أو تقريب
~~وهو مذهب المدونة فتجب؟ قولان انتهى.
# يشير إلى قولها: ويجب إتيان الجمعة من ثلاثة أميال وزيادة يسيرة قال ابن
~~ناجي فسر المغربي الزيادة اليسيرة بربع الميل وثلثه قال وسألت شيخنا لم
~~اعتبر في الكتاب الزيادة اليسيرة مع أن الثلاثة الأميال هو الذي يبلغه
~~الصوت الرفيع فقال إنما هو تحقيق للثلاثة انتهى.
# وقوله بكفرسخ متعلق بنائية أي بعيدة من النأي وهو البعد وصحفه بعضهم
~~بثانية وكأنه وقع في نسخة الشارح كذلك فقال: إنه متعلق بمحذوف والصواب ما
~~ذكره والله أعلم.
# (فرعان الأول) قال الجزولي عند ms1291 قول صاحب الرسالة ومن على ثلاثة أميال منه
~~هو المراعى شخصه أو مسكنه مثل أن يكون مسكنه داخل الثلاثة الأميال أو كان
~~منزله خارج الثلاثة الأميال وأخذه الوقت داخل الثلاثة الأميال الشيخ لا يجب
~~على الأول ويجب على الثاني هكذا حكمه والله أعلم.
# وقد طال عهدي بهاتين المسألتين انتهى كلام الجزولي وذكره الشيخ يوسف بن
~~عمر.
# وقال ابن فرحون: من كان منزله أبعد من ثلاثة أميال وكان في وقت السعي في
~~ثلاثة أميال فإن كان مجتازا لم يجب عليه السعي وإن كان مقيما فله حكم ذلك
~~المنزل انتهى.
# (الثاني) هذا في حق من كان خارج المصر وأما من كان في المصر الكبير فتجب
~~عليه الجمعة وإن كان بين منزله والجامع ستة أميال قاله ابن رشد في رسم
~~الصلاة الأول من سماع أشهب قال: وكذلك روى ابن أبي أويس وابن وهب عن مالك
~~انتهى، ونقله ابن عرفة.
# ص (كان أدرك المسافر النداء قبله) ش نحوه في ابن الحاجب وغيره وظاهره
~~تعليق الرجوع بأن يدركه الأذان لا بالزوال
# PageV02P168
# فلو زالت الشمس ولم يسمع النداء لم يلزمه الرجوع وصرح به في الطراز فقال
~~وإن خرج قبل الزوال فزالت قبل أن يجاوز الثلاثة الأميال فإن لم يؤذن للجمعة
~~حتى جاوز الثلاثة الأميال تمادى وذلك تخفيف؛ لأن السعي متعلق بالأذان ووقت
~~ابتداء السفر لم تجب الجمعة فلا يراعى الوقت بمجرده وإن أذن لها قبل
~~الثلاثة الأميال قال الباجي الظاهر من المذهب أنه يجب عليه الرجوع وفيه نظر
~~انتهى.
# ثم وجه النظر بنحو ما يأتي عن ابن بشير ونص كلام الباجي: فإن خرج من
~~منزله يوم الجمعة فأذن لصلاة الجمعة قبل أن يكون بينه وبين موضع الجمعة
~~ثلاثة أميال فالظاهر من المذهب أنه يجب عليه الرجوع؛ لأنه نودي للصلاة وهو
~~من أهل الجمعة بموضع يلزم منه إتيان الجمعة انتهى.
# وعلقه ابن بشير وابن عرفة بدخول الوقت قال ابن بشير ولو أنشأ السفر فحضر
~~الوقت قبل أن يجاوز الثلاثة الأميال فقال الباجي: مقتضى المذهب لزوم الجمعة
~~له ms1292 وفيه نظر؛ لأنه رفض الإقامة وحصل له حكم السفر نية وفعلا انتهى.
# وقال ابن عرفة وفي لزومها المسافر قبل وقت المنع فأدركه قبل ثلاثة أميال
~~قولا الباجي وابن بشير الأمر به انتهى.
# (تنبيه) قال ابن عبد السلام وهذا إذا كان يغلب على ظنه أنه يدركها أو
~~يدرك ركعة منها وأما إن كان يغلب على ظنه أن رجوعه لا يدرك به شيئا فلا
~~فائدة في الأمر به انتهى، وقاله في التوضيح.
# ص (لا بالإقامة إلا تبعا)
# ش: قال في المنتقى الإقامة اعتقاد المقام بموضع مدة يلزم إتمام الصلاة
~~بها والاستيطان نية التأبيد انتهى.
# وقال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب ولا تجب على المسافر ما لم ينو الإقامة
~~فإن حضرها صحت على المشهور.
# وعلى المشهور فهل يستحب له حضورها قال ابن راشد: قال بعض الأشياخ ينبغي
~~أن يفعل إذا كان لا مضرة عليه في الحضور ولا يشغله عن حوائجه انتهى.
# ص (وندب تحسين هيئة وجميل ثياب) ش قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد وتستحب
~~الزينة وقص الشارب والأظفار ونتف الإبط والاستحداد والسواك وجميل الثياب
~~انتهى، وقاله في الطراز.
# ص (ومشي)
# ش: قال في المنتقى في أول الكلام على غسل الجمعة والرواح إليها والمشي
~~إلى الجمعة أفضل إلا أن يمنعه من ذلك ماء أو طين أو بعد مكان والأصل في ذلك
~~ما رواه عبادة بن رفاعة قال أدركني أبو عيسى وأنا ذاهب إلى الجمعة فقال
~~سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «من اغبرت قدماه في سبيل الله
~~حرمهما الله على النار» انتهى.
# ص (وتهجير)
# ش: يعني أن التهجير مستحب واحترز به من التبكير عند طلوع الشمس فإنه
~~مكروه وهذا واضح ولم يتعرض المؤلف ولا الشيخ تاج الدين بهرام في شروحه
~~لبيان وقت التهجير المطلوب وذكر في الذخيرة في ذلك قولين ونصه قال في
~~الجلاب: التهجير أفضل من التبكير خلافا لابن حبيب والشافعي واختلف الشافعية
~~هل أوله الفجر أو الشمس محتجين بقوله - عليه السلام - في الموطإ «من اغتسل
~~يوم الجمعة غسل ms1293 الجنابة ثم راح في الساعة الأولى فكأنما قرب بدنة ومن راح
~~في الساعة الثانية فكأنما قرب بقرة ومن راح في الساعة الثالثة فكأنما قرب
~~كبشا أقرن ومن راح في الساعة الرابعة فكأنما قرب دجاجة ومن راح في الساعة
~~الخامسة فكأنما قرب بيضة فإذا خرج الإمام حضرت الملائكة يستمعون الذكر»
~~فحملوا الساعة على العادية وقسم مالك الساعة السادسة خمسة أقسام فحمل
~~الحديث على هذه الأقسام، وحجته أن الرواح لغة لا يكون إلا بعد الزوال
# PageV02P169
# ومنه قوله تعالى {غدوها شهر ورواحها شهر} [سبأ: 12] فالمجاز لازم على
~~المذهبين ومذهبنا أقربهما للحقيقة فيكون أولى؛ ولأنه عقب الخامسة بخروج
~~الإمام وهو لا يخرج بعد الخامسة من ساعات النهار وإلا لوقعت الصلاة قبل
~~الزوال وإذا بطل أحد المذهبين تعين الآخر؛ إذ لا قائل بالفرق وتقسيم
~~السادسة لصاحب المنتقى وصاحب الاستذكار والعبدي في شرح الرسالة وصاحب
~~الطراز وقال اللخمي وابن بشير وصاحب المعلم وابن يونس وجماعة: التقسيم في
~~السابعة والموجود لمالك إنما هو قوله أرى هذه الساعات في ساعة واحدة ولم
~~يعين فاختلف أصحابه في تفسير قوله على هذين القولين والأول هو الصحيح؛ لأن
~~حديث مسلم «كنا ننصرف من صلاة الجمعة والجدران ليس لها فيء»
# وإذا كان - عليه السلام - يخرج في أول السابعة وقد قال في الحديث «فإذا
~~خرج الإمام حضرت الملائكة يستمعون الذكر» فإذا كان الإمام يخرج في أول
~~السابعة بطل الحديث بالكلية ولا يمكن أن يقال إن تلك الأزمنة في غاية
~~الصغر؛ فإن الحديث يأباه والقواعد؛ لأن البدنة والبيضة لا بد أن يكون
~~بينهما من التعجيل والتأخير وتحمل المكلف من المشقة ما يقتضي هذا التفصيل
~~وإلا فلا معنى للحديث انتهى.
# وما ذكره عن صاحب المنتقى هو في شرح هذا الحديث ونصه: ذهب مالك إلى أن
~~هذا كله في ساعة واحدة وأن هذه أجزاء من الساعة السادسة ولم ير التبكير لها
~~من أول النهار رواه ابن القاسم وأشهب عن مالك في العتبية وذهب ابن حبيب
~~والشافعي إلى أن ذلك في الساعات المعلومات، وأن أفضل الأوقات في ms1294 ذلك أول
~~ساعة النهار.
# والدليل على صحة ما ذهب إليه مالك أن الساعة السادسة من النهار لم يذكر
~~فضيلة من جاء فيها وليست بوقت قعود الإمام على المنبر ولا بوقت استماع
~~الذكر منه والحديث يقتضي أن في ذلك الوقت ترتفع فضيلة الرواح وتحضر
~~الملائكة للذكر وأن ذلك متصل بالساعة الخامسة وهذا باطل باتفاق فثبت أنه لم
~~يرد به الساعة الخامسة من ساعات النهار؛ لأن الساعة السادسة تصل بينها وبين
~~الذكر، وإذا بطل ذلك ثبت أنه إنما أريد به أجزاء من الساعة السادسة وتلك
~~الساعة يصح تجزئتها على خمسة أجزاء وأقل وأكثر ودليل ثان أنه «- صلى الله
~~عليه وسلم - قال: ثم راح» . والرواح إنما يكون بعد نصف النهار أو ما قرب من
~~ذلك انتهى.
# واقتصر الجزولي في أحد شروحه على الرسالة على نقل كلام الباجي وأما عبد
~~الوهاب وابن ناجي فلم يتعرضا لتبيين الوقت.
# وقول القرافي والموجود لمالك إنما هو إلى آخره يقتضي أنه لم يرد عن مالك
~~نص على أنها قبل الزوال وقد ورد مصرحا به في سماع أشهب من العتبية وبينه
~~ابن رشد ولم يحك غيره فتقوى القول الذي صححه القرافي وزاد صحة على صحة
~~بورود النص عن مالك على وقفه وتقرير ابن رشد له غير أنه لم يصرح بأن وقت
~~الرواح يدخل بأول الساعة السادسة وإنما ذكر أن التهجير يكون قبل الزوال
~~ويرجع في قدر ذلك إلى ما اتصل به العمل كما سيأتي ونصه مسألة.
# وسئل عن التهجير يوم الجمعة قال نعم يهجر بقدر.
# قال الله تعالى {إنا كل شيء خلقناه بقدر} [القمر: 49] وقال {قد جعل الله
~~لكل شيء قدرا} [الطلاق: 3] وكان أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - لا
~~يغدون إلى الجمعة هكذا وأنا أكره هذا القدر هكذا حتى إن المرء لا يعرف به
~~وأنا أخاف على هذا الذي يقدر أن يدخله شيء وأن يحب أن يعرف به فأنا أكرهه
~~ولا أحبه ولكن رواحا بقدر وقد سمعت السائل يسأل ربيعة يقول لأن ألقى في
~~طريق المسجد أحب إلي ms1295 من أن ألقى في طريق السوق فقيل لمالك ما تقول أنت في
~~هذا؟ .
# فقال هذا ما لا يجد أحد منه بدا قيل له أفترى أن يروح قبل الزوال؟ .
# قال نعم في رأيي.
# قيل له: أتهجر بالرواح إلى الصلاة يوم الجمعة؟ .
# فقال: نعم، في ذلك سعة.
# قال القاضي محمد بن رشد كره مالك الغدو بالرواح إلى الجمعة من أول
~~النهار؛ لأنه لم يكن
# PageV02P170
# ذلك من العمل المعمول به على ما ذكره عن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - كانوا لا يغدون إلى الجمعة فاستدل بذلك على أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يرد بالخمس ساعات في قوله: «ثم راح في الساعة الأولى» إلى
~~آخر الحديث ساعات النهار المعلومة من أولها على ما ذهب إليه جماعة من
~~العلماء ومنهم الشافعي وأنه إنما عنى بذلك ساعة الرواح وهي التي تتصل
~~بالزوال وقت خروج الإمام فهي التي تنقسم على الخمس فيكون الرائح في الأولى
~~منها كالمهدي بدنة وفي الثانية كالمهدي بقرة وفي الثالثة كالمهدي كبشا أقرن
~~وفي الرابعة كالمهدي دجاجة وفي الخامسة كالمتصلة بالزوال وخروج الإمام
~~كالمهدي بيضة ولما لم تكن هذه الساعة منقسمة على الخمس ساعات محدودة بجزء
~~معلوم من النهار قبل زوال الشمس فيعلم حدها حقيقة وجب أن يرجع في قدرها إلى
~~ما اتصل به العمل وأخذه الخلف عن السلف فلذلك قال مالك: إنه يهجر بقدر أي
~~يتحرى قدر تهجير السلف فلا ينقص منه ولا يزيد عليه فيغدو من أول النهار؛
~~لأنه إذا فعل ذلك عليهم شذ عنهم فصار كأنه فهم من الحديث ما لم يفهموه أو
~~رغب من الفضيلة ما لم يرغبوه انتهى.
# وقد أغفل ابن عرفة والبساطي هذه النقول واقتصرا على القول الثاني الذي
~~حكاه القرافي.
# ونص ابن عرفة: ويستحب التبكير بعد الزوال وفي كونه كذلك بعد طلوع الشمس
~~وكراهته قولا ابن حبيب ومالك انتهى.
# وفي إطلاقه التبكير على ما بعد الزوال مسامحة ونص البساطي وأما مندوبية
~~التهجير فمبني على أنه المراد من الساعة الأولى.
# فقال أبو حنيفة ms1296 والشافعي وغيرهما: إن الساعة الأولى في الحديث طلوع الشمس
~~ثم كذلك وقال مالك: الساعة التي بعد الزوال تنقسم ساعات انتهى.
# واختار هذا القول ابن العربي في عارضته والأول أصح لما تقدم؛ ولأن
~~المطلوب أن يكون خروج الإمام بأثر الزوال في أول السابعة وصرح الرجراجي
~~بمشهوريته ونصه في شرح مشكلات المدونة: اختلف في وقت التبكير على ثلاثة
~~مذاهب: أحدها أنه من أول النهار وهو مذهب الشافعي وبه قال ابن حبيب من
~~أصحابنا، والثاني: أنه في الساعة السادسة وهو مشهور مذهب مالك والثالث أنه
~~قبل الزوال انتهى.
# ص (وسلام خطيب لخروجه لا صعوده)
# ش: ذكر الشيخ أبو الحسن الصغير أن الخطيب والمؤذن الذي يناوله العصا
~~يسلمان إذا دخلا فيؤخذ منه أنه يكون مع الخطيب مؤذن يناوله العصا وقال في
~~اللباب: من المكروهات سلام الإمام على الناس إذا رقي المنبر انتهى.
# ص (وجلوسه أولا وبينهما) ش أما الجلوس الثاني فلم أر من حكى فيه قولا
~~بالاستحباب فضلا عن كونه المشهور وأما الأول فنقل في التوضيح عن ابن عبد
~~البر أن فيه قولا بالاستحباب ولكن لم أر من شهره وحكى فيه ابن الحاجب قولا
~~بالوجوب وأنكره ابن عرفة والحاصل أن كلا من الجلستين سنة على المعروف والله
~~أعلم.
# وقال اللخمي في تبصرته وإذا صعد الإمام المنبر يوم الجمعة جلس حتى يؤذن
~~المؤذن.
# واختلف هل يجلس إذا صعد للخطبة في العيدين والاستسقاء ويوم عرفة؟ .
# قال مالك في المدونة: يجلس إذا صعد المنبر قبل أن يخطب وقال في المبسوط:
~~لا يجلس وإنما يجلس في الجمعة انتظارا للمؤذن أن يفرغ قال عبد الملك: وكان
~~يرى إذا استوى على المنبر خطب قبل أن يجلس؛ لأنه لا ينتظر فيهما مؤذنا.
# قال الشيخ: قوله في المدونة أحسن؛ لأن جلوسه ذلك أهدى لما يريد أن يفتتحه
~~وفيه زيادة وقار انتهى.
# وقال في الرسالة في صلاة العيدين ويجلس في أول خطبته وفي وسطها انتهى.
# وقال في المنتقى ومقدار الجلوس بين الخطبتين مقدار الجلسة بين السجدتين
~~ورواه يحيى بن يحيى عن ابن القاسم؛ ms1297 لأنه فصل بين مشتبهتين كالجلوس بين
~~السجدتين انتهى.
# وقال في الكافي
# PageV02P171
# يفصل بينهما بجلوس قدر ما يقرأ {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1] انتهى.
# ص (ورفع صوته)
# ش: قال ابن عرفة: وظاهر المذهب إسرارها كعدمها وقول ابن هارون: فلو أسر
~~حتى لم يسمعه أحد أجزأت وأنصت لها لا أعرفه انتهى.
# والظاهر ما قاله ابن عرفة
# ص (واستخلافه لعذر حاضرها)
# ش: يشير إلى قوله في المدونة: وإن أحدث الإمام في الخطبة فلا يتمها ولكن
~~يستخلف من شهدها فيتم بهم وكذلك لو أحدث بعد الخطبة أو بعد ما أحرم وإن
~~استخلف من لم يشهدها فصلى بهم أجزأتهم وإن مضى الإمام ولم يستخلف لم يصلوا
~~أفذاذا ويستخلفون من يتم بهم وأحب إلي أن يقدموا من شهد الخطبة فإن لم
~~يشهدها أجزأتهم وإن صلوا الجمعة وإن تقدم بهم رجل من تلقاء نفسه ولم يقدموه
~~ولا إمامهم أجزأتهم، والجمعة وغيرها في هذا سواء انتهى والله أعلم.
# (فرع) قال في أول رسم من سماع ابن القاسم لا يجوز استخلاف المسافر والعبد
~~في الجمعة والعيد خلافا لأشهب وتقدم الكلام على ذلك في صلاة الجماعة.
# ص (وختم الثانية بيغفر الله لنا ولكم وأجزأ اذكروا الله يذكركم)
# ش: قال ابن عرفة: ويستحب بدؤها بالحمد وختمها بأستغفر الله لي ولكم
~~انتهى.
# ص (وتوكؤ على كقوس)
# ش: ابن عرفة وفي استحباب توكئه على عصا بيمينه خوف العبث مشهور روايتي
~~ابن القاسم وشاذتهما.
# وفي إغناء القوس عنها مطلقا أو بالسيف فقط روايتا ابن وهب وابن زياد.
# ويستحب كونه على منبر قرب المحراب وروى ابن القاسم تخيير من لا يرقاه في
~~قيامه بيمينه أو شماله ورجح ابن رشد يمينه لمن مسك عصا بقرب المحراب ويساره
~~لتاركها ليضع يمينه على عود المنبر انتهى.
### | [فرع الأذان بين يدي الإمام في الجمعة]
# (فرع) قال في أول رسم من سماع ابن القاسم من كتاب الصلاة الأذان بين يدي
~~الإمام في الجمعة مكروه نهى عنه مالك؛ لأنه بدعة، أول من أحدثه هشام بن عبد
~~الملك.
# ص (وأخر الظهر راج ms1298 زوال عذره)
# ش: لو قال: وتأخير راج زوال عذره الظهر لكان أبين في الدلالة على أن ذلك
~~مستحب كما هو المنصوص على ما ذكره في التوضيح وغيره.
# وكذلك قوله واستؤذن
# PageV02P172
# إمام لو قال واستئذان إمام لكان أحسن؛ لأنه مستحب.
# ص (ولا يجمع الظهر إلا لعذر)
# ش: قال ابن رشد في رسم باع شاة من سماع عيسى أن المصلين الجمعة ظهرا حيث
~~تجب الجمعة أربع طوائف: طائفة لا تجب عليهم الجمعة وهم المرضى والمسافرون
~~وأهل السجون فهؤلاء يجمعون إلا على رواية شاذة جاءت عن ابن القاسم أنهم لا
~~يجمعون لعذر فإن جمعوا على هذه الرواية لم يعيدوا.
# وطائفة تخلفت عن الجمعة لعذر فاختلف هل يجمعون أم لا على ما جاء في هذه
~~الرواية مع الخلاف بين ابن القاسم وابن وهب فإن جمعوا على مذهب ابن وهب لم
~~يعيدوا.
# وطائفة فاتتهم الجمعة فهؤلاء المشهور أنهم لا يجمعون وقد قيل يجمعون وروي
~~ذلك عن مالك وبعض أصحابه فإن جمعوا لم يعيدوا.
# وطائفة تخلفت عن الجمعة بغير عذر فهؤلاء لا يجمعون.
# واختلف إن جمعوا فقيل يعيدون وقيل لا يعيدون انتهى.
# وقال قبله في رسم نقدها من سماع عيسى أيضا في قرية تقام فيها الجمعة
~~وحولها منازل على ميلين أو ثلاثة تفوتهم الجمعة إنهم يصلون أفذاذا قال فإن
~~صلوا ظهرا جماعة فبئس ما صنعوا ولا إعادة عليهم قال ومثله من كان في المصر
~~قال ابن رشد قوله في الذي تجب عليهم الجمعة: إنهم لا يجمعون إذا فاتتهم هو
~~المشهور في المذهب، وقوله: لا إعادة عليهم إن جمعوا صحيح؛ لأنهم إنما منعوا
~~من الجمع للمحافظة على الجمعة أو لئلا يكون ذريعة لأهل البدع فإذا جمعوا
~~وجب أن لا يعيدوا على كل واحدة من العلتين وقد روي عن مالك أنهم يجمعون وهو
~~قول ابن نافع وأشهب وكذلك من تخلف عن الجمعة لغير عذر غالب المشهور أنهم لا
~~يجمعون إلا أنهم إن جمعوا فاختلف فيه فروى يحيى عن ابن القاسم في أول رسم
~~من هذا الكتاب أنهم يعيدون ms1299 وقال ابن القاسم في المجموعة أنهم لا يعيدون
~~وقاله أصبغ في المتخلفين من غير عذر وهو الأظهر إذا قيل إنهم يجمعون وإن
~~كانوا تعذروا في ترك الجمعة فلا يحرموا فضل الجماعة انتهى.
# (فرع) وقال ابن ناجي في شرحه الصغير على المدونة عند قولها: وإذا فاتت
~~الجمعة من تجب عليهم فلا يجمعوا قوة لفظها تقتضي أن الجماعة إذا تخلفت عن
~~الجمعة لأجل بيعة الأمير الظالم فإنهم لا يجمعون وبه قال ابن القاسم وخالفه
~~ابن وهب لما وقعت بهم بالإسكندرية فجمع ابن وهب بمن حضر ورأى أنهم
~~كالمسافرين ولم يجمع ابن القاسم معهم ورأى أن ذلك لمن فاتته الجمعة لقدرتهم
~~على شهودها فقدموا على مالك فسألوه فقال لا يجمعوا وقال: لا يجمع إلا أهل
~~السجن والمرضى والمسافرون ولما بان كفر عبيد الله الشعبي في الجامع على
~~المنبر وأول خطبة خطبها بالقيروان ترك جبل بن حمود الصلاة في الجامع فكان
~~يصلي الظهر أربع ركعات بإمام وأنكر ذلك عليه أحمد بن أبي سليمان وكان من
~~رجال سحنون صحبه عشرين سنة؛ فقال له: نحن أقمنا أنفسنا مقام المسجونين
~~ووقعت مسألة من هذا المعنى بقرطبة وذلك أنه غاب الأمير وكان محتجبا لا
~~تستطاع رؤيته فأفتى يحيى بن يحيى أن يجمع الناس ظهرا وأفتى ابن حبيب أن
~~يصلوا
# PageV02P173
# أفذاذا فنفذ رأي يحيى بن يحيى فخرج ابن حبيب من المسجد وصلى وحده
~~فاستحسنه ابن زرب وقال إنه مذهب المدونة (قلت) ومحمل المسألة على أنهم
~~خافوا أن يقيموا الجمعة مع غيبته وهو بين واضح انتهى.
# ص (وإلا لم تجز)
# ش: كذا في غالب النسخ لم تجز من الإجزاء.
# وهكذا نقل في التوضيح عن المجموعة وقال: يريد لأن مخالفة الإمام لا تحل
~~وما لا يحل فعله لا يجزئ عن الواجب انتهى.
# (قلت) ونحوه في الطراز وفرعه على القول بأن إذن الإمام ليس بشرط وأنهم
~~إذا منعهم وأمنوا أقاموها ووجهه بأنه محل اجتهاد فإذا نهج السلطان فيها
~~منهجا فلا يخالف ويجب اتباعه كالحاكم إذا حكم بقضية فيها اختلاف بين
~~العلماء فإن ms1300 حكمه ماض غير مردود؛ ولأن الخروج عن حكم السلطان سبب الفتنة
~~والهرج وذلك لا يحل وما لا يحل فعله لا يجزئ عن الواجب انتهى، وهذا التوجيه
~~الذي ذكره جاز فيما إذا أمنوا فتأمله.
# ص (وسن غسل متصل بالرواح)
# ش: تصوره واضح وصفته كغسل الجنابة قال في الحديث المتقدم «من اغتسل يوم
~~الجمعة غسل الجنابة» قال الباجي قوله: غسل الجنابة يحتمل أن يريد غسلا على
~~صفة غسل الجنابة ويحتمل أن يريد الجنب المغتسل لجنابته فقد روي عن الشيخ
~~ابن أبي زيد أن معنى ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال من
~~اغتسل أو غسل أوجب الغسل على غيره بالجماع واغتسل هو منه انتهى.
# والحديث المشار إليه هو ما رواه أحمد وأبو داود والترمذي وقال حديث حسن
~~والنسائي والترمذي وابن ماجه وابن خزيمة وابن حبان في صحيحيهما والحاكم
~~وصححه ورواه الطبراني عن أوس بن أوس الثقفي قال: سمعت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يقول «من غسل يوم الجمعة واغتسل وبكر وابتكر ومشى ولم يركب
~~ودنا من الإمام يسمع ولم يلغ كان له بكل خطوة عمل سنة أجر صيامها وقيامها»
~~انتهى.
# من الترغيب وقال إثره: قال الخطابي قوله - عليه السلام - غسل واغتسل وبكر
~~وابتكر اختلف الناس في معناه فمنهم من ذهب إلى أنه من الكلام المتظافر الذي
~~يراد به التوكيد؛ ألا تراه يقول ومشى ولم يركب وإليه ذهب أحمد وقال بعضهم
~~معنى غسل غسل رأسه خاصة واغتسل غسل سائر الجسد.
# وزعم بعضهم أن قوله غسل أن معناه أصاب أهله قبل
# PageV02P174
# خروجه إلى الجمعة ليكون أملك لنفسه وقوله بكر وابتكر زعم بعضهم أن معنى
~~بكر أدرك باكورة الخطبة وهي أولها ومعنى ابتكر قدم في أول الوقت وقال ابن
~~الأنباري معنى بكر تصدق قبل خروجه وتأول في ذلك ما روي في الحديث من قوله -
~~عليه السلام - «باكروا بالصدقة فإن البلاء لا يتخطاها» وقال ابن خزيمة: من
~~قال غسل بالتشديد معناه جامع ومن قال غسل بالتخفيف أراد غسل رأسه انتهى.
# (تنبيهات الأول) ms1301 قال في المدونة: فإن اغتسل وراح ثم أحدث أو خرج من
~~المسجد إلى موضع قريب لم ينتقض غسله وإن تباعد أو سعى في بعض حوائجه أو
~~تغدى أو نام انتقض غسله وأعاد.
# قال ابن ناجي: قال أبو عمران قوله ثم أحدث أي مغلوبا عليه ثم رجع فقال
~~ذلك سواء.
# وقال ابن مزين أما المتعمد فيعيد الغسل وهو أشد من النوم والغذاء انتهى.
# ولو أجنب بعد غسله فالظاهر أن غسله ينتقض؛ لأنهم قالوا إذا كان جنبا ونوى
~~غسل الجمعة ناسيا للجنابة أو أنه ينوب عن غسل الجنابة لا يجزيه ذلك لا عن
~~الجنابة ولا عن الجمعة قال في التوضيح لأن شرط غسل الجمعة حصول غسل الجنابة
~~والله أعلم.
# (الثاني) قال البرزلي في كتاب الصلاة وحكي في تعاليق أبي عمران في
~~الإنسان يذكر وهو في المسجد يوم الجمعة أنه لم يغتسل فإنه يستحب له أن يخرج
~~فيغتسل وإن لم يدرك الإمام إلا بعد فراغه من الخطبة وإن كان لا يدرك حتى
~~تفوته بعض الصلاة فلا يخرج ويصليها بغير غسل؛ لأنه سنة وفي الإكمال ما
~~يقتضي أنه لا يخرج للغسل لظاهر إنكار عمر على عثمان؛ ولأن سماع الخطبة واجب
~~فلا يترك لسنة انتهى.
# وهذا هو الظاهر وما في التعاليق جار على القول بأن سماع الخطيب ليس بواجب
~~والله أعلم.
# (الثالث) قال اللخمي الغسل لمن لا رائحة له حسن ولمن له رائحة واجب
~~كالحوات والقصاب وعلى كل من أكل ثوما أو بصلا أو كراثا نيا أن يستعمل ما
~~يزيل ذلك عنه لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «من أكل من هذه الشجرة فلا
~~يقربن مسجدنا» فأسقط حقه من المسجد وإذا كان من حق المصلين والملائكة
~~والمسجد أن يخرج عنهم وكان حضور الجمعة واجبا وجب أن يزيل ما عليه من تلك
~~الروائح انتهى من باب الغسل للجمعة من التبصرة.
# (الرابع) قال المازري في أوائل شرح التلقين وأما غسل الجمعة فهل يفتقر
~~إلى نية أم لا يتخرج على قولين: أحدهما وهو الظاهر من المذهب أنه يفتقر ms1302 إلى
~~نية؛ لأنها طهارة حكمية ليس المطلوب بها في حق كل مكلف إزالة عين؛ لأنها
~~وإن كان سبب الخطاب بها النظافة وإزالة الرائحة الكريهة فقد يخاطب بها من
~~لا رائحة عنده يزيلها فألحقت بحكم طهارة الحدث التي لا تزال بها عين ولهذا
~~منع في أحد القولين من أن يغتسل لها بماء الورد والماء المضاف الذي لا تجزئ
~~الطهارة به والثاني أنه لا يفتقر إلى نية؛ لأن سببها في أصل الشرع إزالة
~~الروائح الكريهة فألحقت بطهارة النجاسة التي الغرض بها إزالة العين فلم
~~يفتقر إلى نية.
# وقال الشبيبي قال صاحب البيان والتقريب الصحيح افتقاره إلى النية
# ص (وجاز تخط قبل جلوس الخطيب)
# ش: نحوه في المدونة وزاد إذا رأى بين يديه فرجة وليرفق في ذلك.
# ومفهوم كلام المصنف أن التخطي بعد جلوسه لا يجوز والذي في المدونة إنما
~~يكره التخطي يوم الجمعة إذا قعد الإمام على المنبر فظاهرها الكراهة لكن قال
~~ابن ناجي كان شيخنا يعني البرزلي يحمل الكراهة على التحريم مستدلا بقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - للذي تخطى رقاب الناس آذيت وفهم من كلام المصنف أن
~~بنفس جلوس الإمام على المنبر يمتنع التخطي وإن لم يشرع في الخطبة قال ابن
~~ناجي وهو كذلك (قلت) في نقله عن البرزلي قصور فقد صرح بمنعه ابن عرفة وبمنع
~~جلوسه التخطي لفرجة انتهى.
# ثم قال ابن ناجي ويجوز بعد خروجه وقبل جلوسه على المنبر.
# واختلف فيما
# PageV02P175
# بين نزوله من المنبر والصلاة على قولين للرماح وأبي الحسن العبدلي (قلت)
~~وخرجه ابن عرفة على جواز الكلام حينئذ وحكى فيه روايتين ومذهب المدونة
~~الجواز وعليه مشى المصنف ثم قال وأما المشي بين الصفوف فيجوز ولو كان
~~الإمام يخطب.
# ص (واحتباء فيها)
# ش: يعني أنه يجوز الاحتباء والإمام في الخطبة ويشير به - والله أعلم -
~~إلى قوله في المدونة: ولا بأس باحتباء والإمام يخطب وأما احتباء الإمام إذا
~~جلس بين الخطبتين فهو وإن كان جائزا فلا يقال فيه احتباء فيها.
# وقال الباجي في المنتقى روى ابن نافع عن مالك ms1303 لا بأس أن يحتبي الرجل يوم
~~الجمعة والإمام يخطب وله أن يمد رجليه وقال في النوادر وله أن يحتبي
~~والإمام يخطب.
# قال ابن حبيب ويلتفت يمينا وشمالا ويمد رجليه؛ لأن ذلك معونة له على ما
~~يريده فليفعل من ذلك ما هو أرفق له انتهى.
# (تنبيه) روى أبو داود والترمذي والحاكم وابن ماجه أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «نهى عن الحبوة يوم الجمعة والإمام يخطب» قال أبو داود
~~وكان ابن عمر يحتبي والإمام يخطب وكان أنس وجل الصحابة والتابعين قالوا: لا
~~بأس بها ولم يبلغني أن أحدا كرهه إلا عبادة بن نسي وقال الترمذي: وكره قوم
~~الحبوة وقت الخطبة ورخص فيها آخرون؛ قال النووي ولا يكره عند الشافعي ومالك
~~والأوزاعي وأصحاب الرأي وغيرهم وكرهها بعض أهل الحديث للحديث المذكور.
# وقال الخطابي والمعنى فيه أنها تجلب النوم فتعرض طهارته للنقض وتمنع من
~~استماع الخطبة.
# (فائدة) الاحتباء هو أن يضم الإنسان رجليه إلى بطنه بثوب يجمعهما به مع
~~ظهره ويشد عليهما وقد يكون الاحتباء باليدين عوض الثوب قال في النهاية يقال
~~احتبى يحتبي احتباء والاسم الحبوة بالضم والكسر والجمع حبا وحباء، قال: وفي
~~الحديث «الاحتباء حيطان العرب» يعنى ليس في البراري حيطان فإذا أرادوا
~~الاستناد احتبوا؛ لأن الاحتباء يمنعهم من السقوط ويصير لهم كالجدار انتهى.
# ص (كتأمين وتعوذ عند السبب)
# ش: ليس هذا مثالا للذكر القليل؛ لأن هذا جائز بلا خلاف والذكر الخفيف فيه
~~قولان ومذهب المدونة الجواز ولكن تركه أحسن قال في المدونة ومن أقبل على
~~الذكر شيئا يسيرا في نفسه والإمام يخطب فلا بأس وترك ذلك أحسن وأحب إلي أن
~~ينصت ويستمع قال ابن ناجي ما ذكره هو أحد القولين.
# ولا خلاف في جواز الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - والتعوذ من
~~النار والتأمين عند ذكر الإمام أسباب ذلك وإنما اختلف هل يجهر أو يسر على
~~قولين انتهى.
# ومثله في الطراز غير أنه ذكر أن القسم الأول يستحب تركه كما يفهم من
~~المدونة وذكر في التوضيح الاتفاق على ms1304 إجازة الثاني وأن الخلاف إنما هو في
~~صفة النطق به قال والقول بإسرار ذلك لمالك وصححه بعضهم والقول بالجهر لابن
~~حبيب وذكر القولين في الطراز ونص قول ابن حبيب على ما نقل في الطراز: لا
~~بأس أن يدعو الإمام في الخطبة المرة بعد المرة ويؤمن الناس ويجهروا بذلك
~~جهرا ليس بالعالي ولا يكثروا منه انتهى.
# (قلت) فعلم أن الجهر العالي لم يقل به أحد وقد صرح في المدخل بأنه بدعة.
# (تنبيه) علم من هذا أن الجواز في القسم الأول ليس هو بمعنى استواء
~~الطرفين؛ لأن الترك مستحب فلا
# PageV02P176
# ينبغي تشبيه الثاني به
# ص (ونهي خطيب وأمره وإجابته)
# ش: قال ابن حجر في أول كتاب العلم من فتح الباري في حديث الذي سأل النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - وهو يتحدث فمضى في حديثه ما نصه: أخذ بظاهر هذه
~~القصة مالك وأحمد وغيرهما في الخطبة فقال: لا يقطع الخطبة لسؤال سائل بل
~~إذا فرغ يجيبه وفصل الجمهور بين أن يقع ذلك في أثناء واجباتها فيؤخر الجواب
~~أو في غير الواجبات فيجيب ثم قال والأولى حينئذ التفصيل فإن كان مما يهتم
~~به في أمر الدين ولا سيما إن اختص بالسائل فيستحب إجابته ثم يتم الخطبة
~~وكذا بين الخطبة والصلاة وإن كان بخلاف ذلك فيؤخرها وكذا يقع في أثناء
~~الواجب ما يقتضي تقديم الجواب لكن إذا أجاب استأنف على الأصح.
# ويؤخذ ذلك كله من اختلاف الأحاديث الواردة في ذلك فإن كان السؤال من
~~الأمور التي ليست معرفتها على الفور بمهتم به فيؤخر كما في هذا الحديث ولا
~~سيما إن كان ترك السؤال عن ذلك أولى وقد وقع نظيره في الذي سأل عن الساعة
~~وأقيمت الصلاة فلما فرغ من الصلاة قال أين السائل؟ فأجابه آخر وإن كان
~~السائل به ضرورة ناجزة فيقدم إجابته كما في حديث أبي رفاعة عن مسلم أنه
~~«قال للنبي - صلى الله عليه وسلم - وهو يخطب رجل غريب لا يدري دينه جاء
~~يسأل عن دينه فترك خطبته وأتى بكرسي فقعد عليه فجعل ms1305 يعلمه ثم أتى خطبته
~~فأتم آخرها» وكما في حديث سمرة عند أحمد أتى أعرابي يسأل النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عن الضب وكذا في الصحيحين في قضية «سليك لما دخل المسجد والنبي
~~- صلى الله عليه وسلم - يخطب فقال له أصليت ركعتين» . الحديث.
# وفي حديث أنس «كانت الصلاة تقام فيعرض الرجل فيحدث النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - حتى ربما نعس بعض القوم ثم يدخل في الصلاة» وفي بعض طرقه وقوع ذلك
~~بين الخطبة والصلاة انتهى.
# وانظر كلام ابن بطال في شرح البخاري
# ص (والعمل يومها)
# ش: أي يكره ترك العمل يوم الجمعة يريد إذا تركه تعظيما لليوم كما يفعل
~~أهل الكتاب وأما ترك العمل للاستراحة فمباح قال صاحب الطراز وتركه للاشتغال
~~بأمر الجمعة من دخول حمام وتنظيف ثياب وسعي إلى مسجد من بعد منزل فحسن يثاب
~~عليه انتهى.
# ص (أو جالس عند الأذان)
# ش: قال الشارح في الكبير هو مجرور عطفا على إمام أي وكره تنفل جالس عند
~~الأذان انتهى.
# ويريد المؤلف بالأذان الأذان الأول كما قاله الشارح في الصغير وقاله
~~البساطي والأقفهسي ونقله عن مختصر الوقار ونص كلام الشارح: يكره أيضا لمن
~~كان جالسا في المسجد حين يسمع الأذان الأول أن يقوم يتنفل حينئذ وأخرج به
~~الداخل حينئذ ومن كان في المسجد متنفلا وطرأ عليه الأذان فإن هذا لا يكره
~~انتهى.
# ونص كلام البساطي بعد أن جمع المكروهات في قولة واحدة ومنها تنفل الجالس
~~في المسجد حين يفرغ من الأذان الأول ونص كلام الأقفهسي: يعني أن من كان
~~جالسا لصلاة الجمعة في المسجد فلا يتنفل بعد الأذان نص على ذلك في مختصر
~~الوقار واحترز بقوله: جالسا مما لو كان قائما يتنفل فإنه يستمر قائما يتنفل
~~انتهى.
# ونص ما في مختصر الوقار في باب صلاة الجمعة ويكره قيام الناس للركوع بعد
~~فراغ المؤذنين من الأذان يوم الجمعة وغيرها انتهى.
# وقال ابن غازي: محمول على أذان غير الجمعة وإلا ناقض ما يأتي من تحريم
~~ابتداء صلاة بخروج الإمام انتهى.
# وإذا علم أن ms1306 المراد بالأذان الأذان الأول فلا خصوصية للجمعة بل يكره
~~التنفل عند الأذان لغيرها أيضا كما قاله في مختصر الوقار في كلامه
# PageV02P177
# المتقدم غير أنه لم يذكر منع التنفل بخروج الإمام وينبغي أن يقيد كلام
~~المصنف بما نقله الشارح في الكبير ونصه: قال الأصحاب وإنما يكره خشية
~~اعتقاد فرضيته فلو فعله إنسان في خاصة نفسه فلا بأس به إذا لم يجعل ذلك
~~استنانا والله أعلم.
# وقال في المدخل وينهى الإمام الناس عما أحدثوه من الركوع بعد الأذان
~~الأول للجمعة؛ لأنه مخالف لما كان عليه السلف ثم قال ولا يمنع الركوع في
~~ذلك الوقت لمن أراده وإنما المنع عن اتخاذ ذلك عادة بعد الأذان وأطال في
~~ذلك والله أعلم.
# ص (وسفر بعد الفجر وجاز قبله وحرم بالزوال)
# ش: وكذلك في العيد يكره السفر بعد الفجر قبل طلوع الشمس ويحرم بعد طلوعها
~~قاله ابن رشد في رسم المحرم من سماع ابن القاسم من كتاب الصلاة وفيه نظر
~~ويأتي الكلام عليه في باب العيد.
# ص (ككلام في خطبته)
# ش: اعلم أن الإنصات في خطبة الجمعة واجب وأما العيد والاستسقاء فقال مالك
~~في رسم تأخير صلاة العشاءين من سماع ابن القاسم أنه ينصت لهما كما ينصت
~~للجمعة.
# وقال ابن رشد وهذا واضح كما قال؛ لأنها خطبة مشروعة للصلاة فوجب أن يكون
~~حكمها حكم خطبة الجمعة في الإنصات وذهب الطحاوي في خطبة العيدين إلى أنها
~~للتعليم لا للصلاة كخطب الحج فلا يجب الإنصات لها والاستماع إليها انتهى.
# وقال ابن رشد أيضا في أول رسم من سماع أشهب في الصلاة الخطب ثلاث: خطبة
~~يجب الإنصات إليها والاستماع إليها باتفاق وهي خطبة الجمعة؛ إذ لا خلاف
~~أنها للصلاة، وخطبة لا يجب الإنصات لها ولا الاستماع لها باتفاق وهي خطب
~~الحج وهن ثلاث: أولها قبل يوم التروية بيوم بمكة بعد الظهر والثانية: خطبة
~~عرفة بعرفة قبل الظهر والثالثة: ثاني يوم النحر بمنى بعد الظهر؛ إذ لا
~~اختلاف أنها للتعليم لا للصلاة، وخطبة يختلف في وجوب الإنصات لها والاستماع
~~إليها ms1307 وهي خطبة العيدين والاستسقاء انتهى.
# وهذا الكلام شرح قوله وسئل عن الإمام يخطب من أمر كتاب يقرؤه وليس من أمر
~~الجمعة ولا الصلاة أن ينصت من سمعه قال ليس ذلك عليهم قال القاضي هذا كما
~~قال؛ لأن الإنصات إنما يجب في الخطبة بالصلاة لاتصالها بها وكونها بمعناها
~~في تحريم الكلام فيها انتهى.
# وقال في التوضيح في كتاب الحج البلنسي الخطب ثلاثة أقسام: قسم ينصت فيه
~~وهي خطبة الجمعة وقسم لا ينصت فيه وهو خطب الحج كلها وقسم اختلف فيه وهو
~~خطب العيدين والاستسقاء واستحب مالك الإنصات فيهما انتهى.
# (فرع) قال في التوضيح: والكلام عندنا محرم بكلام الإمام لا قبل ذلك كما
~~في الموطإ: خروج الإمام يقطع الصلاة وكلامه يقطع الكلام انتهى.
# وظاهره أن الكلام يحرم بأول كلمة يقولها الإمام على المنبر حتى لو كان
~~الإمام شافعيا يسلم بعد رقيه على المنبر حرم الكلام حينئذ وليس كذلك لقولها
~~وإذا قام الإمام يخطب فحينئذ يجب قطع الكلام واستقباله والإنصات إليه لا
~~قبل ذلك انتهى.
# (فرع) قال ابن عرفة ويمنع جلوسه لها التخطي لفرجة والتنفل ولو تحية ابن
~~بشير اتفاقا انتهى.
# (فرع) قال المازري ومما يحل محل الكلام تحريك ما له صوت كالحديد أو الثوب
~~الجديد وقد خرج مسلم عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «من حرك الحصباء فقد
~~لغا» انتهى.
# ص (بقيامه)
# ش: الظاهر أن قوله بخطبته يغني عن قوله بقيامه بل ربما أوهم أن الإنصات
~~إنما يجب إذا خطب قائما
# ص (ولو لغير سامع)
# ش: ظاهره سواء كان بالمسجد
# PageV02P178
# أو خارجه وهو كذلك على ما رواه ابن المواز عن مالك وقال مطرف وابن
~~الماجشون لا يجب الإنصات حتى يدخل المسجد وقيل: يجب إذا دخل رحاب المسجد
~~التي تصلى فيها الجمعة هكذا نقل الثلاثة الأقوال في التوضيح وقال ابن عرفة
~~ويجب استماعها والصمت لها وبينهما وفي غير سامعهما ولو بخارج المسجد طرق
~~الأكثر كذلك.
# قال ابن حارث اتفاقا وقال في الشامل: يجب الإنصات لها عند كلام الإمام لا
~~قبله، وإن لم يسمع، ms1308 وبين خطبتيه وإن كان خارج المسجد وقيل لا فعلم من هذا
~~رجحان القول بوجوب الإنصات خارج المسجد فيحمل إطلاق المصنف عليه وقال ابن
~~رشد في أثناء شرح مسألة في رسم شك من سماع ابن القاسم فيه دليل على أنه
~~يستحب لمن أتى الجمعة أن يترك الكلام في طريقه إذا علم أن الإمام في الخطبة
~~وكان بموضع يمكن أن يسمع منه كلام الإمام وقد قيل: إن الإنصات لا يجب حتى
~~يدخل المسجد وهو قول ابن الماجشون ومطرف وقيل: يجب منذ يدخل رحاب المسجد
~~التي تصلى فيها الجمعة من ضيق المسجد انتهى
# ص (أو إشارة له)
# ش: هكذا قال الباجي أنه مقتضى المذهب والذي صدر به في الطراز عن المبسوط
~~جوازها ثم ذكر كلام الباجي ثم قال وما في المبسوط أبين فإن الخطبة غايتها
~~أن يكون لها حرمة الصلاة.
# ص (وابتداء صلاة بخروجه وإن لداخل)
# ش: يعني أن الخطيب إذا خرج على الناس من دار الخطابة أو من باب المسجد
~~فإنه يحرم ابتداء الصلاة حينئذ ولو لمن دخل المسجد حينئذ واحترز بقوله:
~~ابتداء ممن خرج عليه الخطيب وهو في الصلاة فإنه يتمها وقال عبد الحق في
~~تهذيبه وقال أشهب: معنى خروج الإمام دخوله المسجد انتهى.
# (تنبيهات الأول) لو أتى المؤلف بلو لكان أجري على اصطلاحه فإن السيوري
~~يجوز التحية للداخل ولو كان الإمام في الخطبة قال ابن عرفة وقول ابن شاس
~~رواه محمد بن الحسن عن مالك لا أعرفه هذا إذا جلس الإمام على المنبر فإن
~~النفل حينئذ يحرم على الجالس اتفاقا وأما فيما بين جلوسه على المنبر وخروجه
~~على الناس ففيه قولان: مذهب المدونة المنع ورواية المختصر: الجواز قاله ابن
~~عرفة (الثاني) قال في رسم سلف في المتاع والحيوان من سماع ابن القاسم وسئل
~~مالك عن الرجل يقعد للتشهد يوم الجمعة في نافلة فيخرج الإمام فأراد أن يدعو
~~ولا يسمع ما دام المؤذنون يؤذنون قال بل يسلم إلى أن يقوم الإمام قبل أن
~~يسلم ولا يدعو ابن رشد وقد استحب مالك ms1309 في رواية ابن وهب عنه إذا لم يبق من
~~صلاته إلا السلام أن يدعو ولا يسلم ما دام المؤذنون يؤذنون والإمام جالس.
# والقياس ما في الكتاب لما جاء من أن خروج الإمام يقطع الصلاة وكلامه يقطع
~~الكلام انتهى.
# (الثالث) هذا حكم النقل وأما إذا ذكر المستمع للخطبة منسية فقال ابن ناجي
~~قال عبد الحميد في استلحاقه قال أصحابنا يقوم فيصلي وهو صحيح؛ لأن الصلاة
~~التي ذكرها فرض وظاهره أنه يصليها بالمسجد ولا يخرج وهو أخف من خروجه في
~~بعض الحالات انتهى.
# وقال البرزلي في أول مسألة من مسائل الصلاة إذا ذكر صلاة الصبح والإمام
~~يخطب فليصلها بموضعه ويقول لمن يليه أصلي الصبح إن كان ممن يقتدى به وإلا
~~فليس عليه ذلك والله أعلم.
# وقال البساطي في المغني عن النوادر وإن ذكر الخطيب صلاة صلاها وبنى على
~~خطبته انتهى.
# وقال في المدونة في كتاب الصلاة الثاني ومن نسي صلاة صلاها متى ما ذكرها
~~لا يبالي أي وقت كان وإن بدا حاجب الشمس أو كان عند غروبها انتهى.
# وقال المشذالي قوله: أي وقت كان ظاهره ولو كان في خطبة الجمعة وفيها
~~لبعضهم نظر (قلت) في نوازل ابن الحاج إذا ذكر الصبح والإمام يخطب فليقم
~~وليصلها بموضعه ويقول لمن يليه: أنا أصلي الصبح إن كان ممن يقتدى به وإلا
~~فليس عليه ذلك ولو
# PageV02P179
# ذكرها في صلاة الجمعة تمادى وصلى ما نسي وفي إعادة الجمعة ظهرا اختلاف
~~انتهى.
# فجوابه موافق لظاهر المدونة انتهى.
# (الرابع) قال في رسم القطعان من سماع عيسى من كتاب الصلاة مسألة قال ابن
~~القاسم فيمن نسي صلاة الصبح يوم الجمعة فلم يذكر حتى صلى الجمعة قال يصلي
~~الصبح ثم يصلي الجمعة أربعا قال القاضي والوقت في ذلك النهار كله قال ذلك
~~ابن المواز وقال أشهب وسحنون والليث بن سعد وغيرهم: إن السلام من الجمعة
~~خروج وقتها ولو ذكر صلاة الصبح وهو في الجمعة مع الإمام يخرج إن أيقن أنه
~~يدرك من الجمعة ركعة بعد صلاة الصبح وإن لم يوقن بذلك ms1310 تمادى مع الإمام
~~وأعاد ظهرا أربعا على مذهب ابن القاسم خلافا لأشهب ومن قال بمثل قوله: إن
~~السلام من الجمعة خروج وقتها، ووجه قول ابن القاسم أن الجمعة لما كانت بدلا
~~من الظهر ووقت الظهر قائم وجب أن يعد الجمعة ظهرا أربعا لتعذر إقامتها جمعة
~~ووجه قول أشهب ومن قال بمثل قوله أنه لما تعذر إقامتها جمعة كما كان صلاها
~~سقطت عنه الإعادة؛ إذ ليست بواجبة؛ ألا ترى أنها لا تجب بعد خروج الوقت
~~وستأتي المسألة متكررة في سماع سحنون انتهى.
# (الخامس) وجوب السعي للجمعة يمنع من فعل الظهر فلو بقي لفعل الجمعة ما لو
~~سار إلى الجمعة ما أدركها سقط عنه وجوب السعي وصح منه فعل الظهر قاله سند
~~في كتاب المختصر
# ص (ولا يقطع إن دخل)
# ش: يعني أن من ابتدأ الصلاة بعد خروج الإمام جاهلا أو غافلا فلا يقطعها
~~إن كان دخل المسجد حينئذ وسواء كان دخوله قبل قيام الإمام إلى الخطبة أو في
~~حال الخطبة ومفهوم الشرط أنه إذا لم يكن دخل المسجد حينئذ وإنما كان جالسا
~~فيه فإنه يقطع وهو كذلك قال في التوضيح إذا ثبت أن الداخل والإمام جالس لا
~~يركع فأحرم جاهلا أو غافلا فإنه يتمادى ولا يقطع على قول سحنون ورواية ابن
~~وهب عن مالك.
# وإن لم يفرغ حتى قام الإمام للخطبة؛ فقال ابن شعبان يقطع وكذا لو دخل
~~والإمام يخطب وأحرم لتمادى على الأول دون الثاني.
# قال في البيان: وهذا في حق الداخل في تلك الساعة فيحرم وأما لو أحرم تلك
~~الساعة من كان جالسا في المسجد فإنه يقطع قولا واحدا إذا لم يقل أحد بجواز
~~النفل له بخلاف الداخل فإن بعض العلماء أجاز له التنفل انتهى.
# (قلت) ولا ينبغي أن يحمل كلام المصنف على أن من أحرم قبل دخول الإمام ثم
~~دخل عليه الإمام وهو في الصلاة لا يقطع؛ لأن هذا يستفاد من قوله أولا:
~~وابتداء صلاة لخروجه فعلم منه أن المحرم إنما هو ابتداء صلاة حينئذ لا
~~إتمامها وهو ms1311 كذلك باتفاق كما صرح به سند وغيره وسواء عقد ركعة أم لا قاله
~~في المدونة قال الباجي التمادي متفق عليه وإنما اختلفوا هل يخفف صلاته أم
~~لا فقال مالك في رواية ابن شعبان: يتم قراءته بالفاتحة فقط وهو معنى سماع
~~ابن القاسم إن كان في التشهد؛ سلم ولم يدع وقيل: يستمر في صلاته ولا يخفف
~~وهو قول ابن حبيب يطيل في دعائه ما أحب وهو مقتضى رواية ابن وهب يدعو ما
~~دام المؤذنون والله أعلم.
# ص (وفسخ بيع)
# ش: ذكر الفسخ استلزام التحريم ويستثنى من ذلك ما إذا انتقض وضوءه حينئذ
~~فيرخص له في شراء الماء كما نص عليه الشيخ أبو محمد عبد الحق وابن يونس ونص
~~كلام عبد الحق في النكت: وإذا انتقض وضوء الرجل يوم الجمعة وقت النداء عند
~~منع البيع فلم يجد ما يتوضأ به إلا بثمن فحكى ابن أبي زيد أنه يجوز شراؤه
~~ليتوضأ به ولا يفسد شراؤه انتهى.
# ونقله في التوضيح وقال ابن ناجي في قول الرسالة: ويحرم حينئذ البيع هذا
~~مخصوص بغير شراء الماء لمن انتقض وضوءه وقت النداء ولم يجد الماء إلا
~~بالثمن نص عليه أبو محمد ونقله عبد الحق في النكت وابن يونس ولم يحفظ غيره
~~في المذهب وهو ظاهر في أن صاحب الماء لا يجوز له بيعه وإنما الرخصة
# PageV02P180
# في ذلك للمشتري المذكور وبه أفتى بعض من لقيته انتهى.
# وقال في شرح المدونة بعد ذكره كلام أبي محمد: اختلف في معناه فقال شيخنا
~~أبو مهدي أيده الله ظاهر اللفظ أن الرخصة في ذلك إنما هي للمشتري وأما صاحب
~~الماء فلا يجوز له بيعه لضرورة الأول وعدم ضرورة الثاني كقول أشهب في شراء
~~الزبل: وقال شيخنا يعني البرزلي بل يجوز ليعين المشتري على تحصيل الطهارة
~~بالرخصة لهما معا وبهذا أقول انتهى.
# (قلت) : وهذا الثاني هو الظاهر والله أعلم.
# (تنبيهات الأول) قال في التوضيح قال ابن بشير ومما ينخرط في سلك البيع
~~الشرب من السقاء بعد النداء إذا كان بثمن وإن لم يدفع ms1312 إليه الثمن في الحال
~~قال: وهذا الذي قالوه ظاهر ما لم تدع إلى الشرب ضرورة انتهى.
# (الثاني) ظاهر كلام المؤلف أن البيع يفسخ ولو لم يكن العاقدان من أهل
~~الجمعة وليس كذلك وأما لمنع فهم ممنوعون من البيع في الأسواق.
# قال ابن رشد في شرح ثانية رسم حلف بطلاق امرأته من سماع ابن القاسم من
~~كتاب الصلاة يريد أن الأسواق يمنع أن يبيع فيها العبيد ومن في معناهم ممن
~~لا تجب عليهم الجمعة كما يمنع من ذلك من تجب عليه الجمعة سدا للذريعة فإن
~~باع فيها من لا تجب عليه الجمعة؛ لم يفسخ بيعه وأما في غير الأسواق فجائز
~~للعبيد والمسافرين والنساء وأهل السجون والمرضى أن يتبايعوا فيما بينهم فإن
~~باع منهم من لا تجب عليه الجمعة ممن تجب فسخ بيعه كما يفسخ بيع من تجب عليه
~~الجمعة ممن تجب عليه الجمعة انتهى.
# ونحوه في المدونة
# ص (بأذان ثان)
# ش: يريد إذا كان الأذان الثاني بعد جلوس الإمام على المنبر وإنما سكت
~~عنه؛ لأن السنة في الأذان الثاني أن يكون بعد جلوس الإمام وهل يحرم بأول
~~الأذان أو بالفراغ منه قولان نقلهما المشذالي في حاشية المدونة.
# (قلت) والظاهر الأول كما تقدم في فصل الجماعة إنما يمتنع ابتداء الصلاة
~~بالشروع في الإقامة وعليه اقتصر سند ولم يذكر الثاني ونصه والمعتبر من
~~الأذان بأوله لا بتمامه فإذا كبر المؤذن حرم البيع؛ لأن التحريم متعلق
~~بالنداء انتهى.
# (فروع الأول) منتهى المنع بانقضاء الصلاة كما سيأتي في كلام ابن جزي
~~والله أعلم.
# (الثاني) إذا تعدد المؤذنون في الأذان الثاني فقال ابن ناجي في شرح
~~الرسالة عند قوله وأخذ المؤذنون في الأذان: وظاهر كلام الشيخ يجب السعي عند
~~سماع المؤذن الأول واختلف فيها فقهاء بجاية من المتأخرين حسبما أخبرني به
~~من لقيته من التونسيين فقال جماعة منهم بذلك، وقال آخرون إنما يجب السعي
~~عند سماع الثالث والصواب عندي أن اختلافهم إنما هو خلاف في حال فمن كان
~~مكانه بعيدا بحيث إن لم يسع عند المؤذن ms1313 الأول فاتته الصلاة وجب عليه حينئذ
~~وإن كان قريبا فلا يجب عليه حينئذ وكذلك لو كان مكانه بعيدا جدا فإنه يجب
~~عليه بمقدار ما إذا وصل حانت الصلاة إن كان ثم من يحضر الخطبة غيره ممن
~~يكتفى بهم انتهى والله أعلم.
# (الثالث) قال في التوضيح في شرح هذا المحل من البيوع الفاسدة: واختلف
~~فيمن أخر صلاة حتى لم يبق مقدار وقتها الضروري إلا ما يوقعها فيه فباع في
~~ذلك الوقت فقال القاضي إسماعيل: يفسخ بيعه وهو اختيار الشيخ أبي عمران
~~لوجود العلة التي في صلاة الجمعة هنا وقال ابن سحنون لا يفسخ قال المازري:
~~ويمكن أن يقال بعدم الفسخ هنا بخلاف الجمعة لكون الجماعة شرطا فيها فمن
~~المصلحة منع ما أدى إلى افتراق جمعهم والإخلال بشرط لا تصح الجمعة به بخلاف
~~غيرها من الجماعات فإن الجماعة ليست شرطا فيها انتهى.
# ولقائل أن يقول في تفرقة المازري: نحن لم نفسد بيعه للإخلال بالجماعة في
~~غير الجمعة إنما أفسدناه للإخلال بالوقت المؤدي إلى كون الصلاة قضاء وإلى
~~تأثيم فاعل ذلك وقال ابن ناجي في شرح الرسالة صوب ابن محرز وغيره عدم الفسخ
~~قال وفرقوا بأن الجمعة لا تقضى انتهى.
# PageV02P181
# وجزم ابن رشد في المقدمات بأن البيع لا يفسخ سواء كانت السلعة قائمة أو
~~فائتة ثم قال في التوضيح: وألزم القائل بالبطلان أن يبطل بياعات الغصاب؛
~~لأنها واقعة في زمن كان يجب عليهم فيه التشاغل برد الغصوبات وألحق الغرناطي
~~بالبيع يوم الجمعة البيع وقت الفتنة يريد: في حق من طلب منه الخروج ابن
~~رشد: يحرم البيع في المكان المغصوب انتهى.
# والله أعلم.
# ص (كالبيع الفاسد) ش قال البساطي فيه تشبيه الشيء بنفسه ويصح بتقدير:
~~كغيره من البيع الفاسد.
# ص (لا نكاح وهبة وصدقة)
# ش: نفى المصنف عن هذه الثلاثة الفسخ وذلك لا يستلزم نفي الحرمة ولا
~~ثبوتها ومقتضى كلامهم أنها محرمة ولكن لا تفسخ قال في الرسالة: ويحرم حينئذ
~~البيع وكل ما يشغل عن السعي انتهى.
# وقال في الطراز ولا خلاف في منع ms1314 كل ما يشغل واختلف في فسخ النكاح إذا وقع
~~وقال ابن جزي في كتاب الجمعة: يحرم البيع والنكاح وسائر العقود من جلوس
~~الخطيب إلى انقضاء الصلاة فإن وقعت فاختلف في فسخها وقال في كتاب النكاح
~~لما عد الأنكحة الفاسدة: وأما يوم الجمعة فإذا صعد الإمام على المنبر حرم
~~النكاح والبيع وفي كلام صاحب التمهيد ما يدل على ذلك وسيأتي وقال ابن
~~العربي في أحكامه بعد أن ذكر عن ابن القاسم عدم فسخ النكاح وعدم الهبة
~~والصدقة: والصحيح فسخ الجميع؛ لأن البيع إنما منع منه للاشتغال به، فكل أمر
~~يشغل عن الجمعة من العقود كلها فهو حرام شرعا، مفسوخ ردعا انتهى.
# وكلام المواق يقتضي جوازها ابتداء ونصه قال ابن القاسم: وجائز أن يعقد
~~النكاح والإمام يخطب ولا يفسخ، دخل أو لم يدخل، والهبة والصدقة جائزة في
~~تلك الساعة قال أصبغ: لا يعجبني قوله في النكاح وأرى أن يفسخ وهو عندي بيع
~~من البيوع قال عبد الوهاب: يدخل هذا الخلاف في الهبة والصدقة لعلة التشاغل،
~~والصواب أن لا يدخلها ذلك؛ لأن أصبغ منع النكاح؛ لأنه بيع من البيوع قال
~~عبد الوهاب: وضارعه؛ لأن النص إنما ورد في البيع فما ضارعه مثله انتهى.
# ونقله ابن عرفة وقبله ويحتمل أن يريد بقوله جائزة أنها ماضية فتأمله
~~والله أعلم.
# (فرع) قال ابن رشد في ثانية رسم العرية من سماع عيسى ويفسخ عند أصبغ
# PageV02P182
# وإن فات بالدخول ويكون لها الصداق المسمى. حكاه ابن مزين عنه انتهى.
# ص (وإشراف قريب ونحوه)
# ش: ففي رسم حلف ليرفعن من سماع ابن القاسم عن مالك أنه يجوز أن يتخلف عن
~~الجمعة لينظر في أمر ميت من إخوانه مما يكون من شأن الميت قال ابن رشد
~~معناه إذا لم يكن له من يكفيه وخاف عليه التغيير هكذا ذكره في البيان
~~بالواو ونقله ابن عرفة بأو ولفظ ابن رشد إن خاف ضياعه أو تغييره ثم قال ابن
~~عرفة وروى ابن نافع لا لجنازة بعض أهله سحنون إلا أن يخاف تغيره ابن حبيب ms1315
~~ولغسل ميت عنده انتهى.
# (قلت) ما ذكره عن ابن نافع وسحنون موافق لما ذكره ابن رشد في البيان وأنه
~~لا يتخلف لأجل تجهيز الميت إلا أن يخاف ضياعه وتغيره. وأما ما ذكره عن ابن
~~حبيب فيحمل على ما إذا خاف على الميت التغير.
# (فرع) فلو بلغه وهو في الجامع أن أباه أصابه وجع ويخشى عليه الموت فله أن
~~يخرج إليه والإمام يخطب وقد استصرخ ابن عمر على سعيد بن يزيد بعد أن تأهب
~~للجمعة فتركها وخرج إليه للعقيق قاله سند والمازري والله أعلم.
# ص (وعري)
# ش: قال في الكبير يريد أن من الأعذار المبيحة للتخلف عدم وجدان ما يستر
~~به عورته انتهى.
# فحمل العري على أن المراد به العري مما يستر العورة وصرح بذلك في شامله
~~أيضا وعلى ذلك حمله البساطي وزاد فقال وربما يقال: إنه لا يجوز له الخروج.
# ص (وأكل كثوم) ش: هذا بعد الوقوع وهل يجوز للشخص أكلها يوم الجمعة؟ .
# الذي يفهم من كلام الأبي في شرح مسلم أنه إذا علم أنها لا تزول من فيه
~~بعد زوال الشمس أنه لا يجوز أكلها ونصه في شرح قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~من أكل من هذه الشجرة. الحديث أجاز الجمهور أكل هذه الخضر؛ لأنه أباحه
~~لأصحابه وعلل تخصيصه بذلك؛ لأنه يناجي من لا يناجى، وحرمه أهل الظاهر لمنعه
~~حضور الجماعة على أصلهم في أن حضور الجماعة فرض عين.
# (قلت) وكان الشيخ ابن عرفة يقول لا يبعد عندي كراهة أكلها لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - ولكني أكره ريحها وحكي عن الشيخ أبي الحسن المنتصر أنه ما
~~أدخل داره ثوما ولا بصلا وما ذاك إلا؛ لأنه رأى أن إدخالها ذريعة لأكلها،
~~وكذلك أكلها ذريعة لعدم دخول المسجد قال المازري وألحق أهل المذهب بذلك أهل
~~الصنائع المنتنة كالحواتين والجزارين.
# عياض وكذلك الفجل لمن يتجشؤه، وألحق ابن المرابط بذلك داء البخر والجرح
~~المنتن.
# (قلت) وألحق الشيخ بذلك الصنان والبرص الذي يتأذى بريحه وأفتى ابن رشد
~~بمنع ذي البرص أن يبيع ما عمل ms1316 بيده ممن يبيعها على أنه هو الذي عملها؛ لأن
~~ذلك من الغش المنهي عنه انتهى.
# وصرح بذلك في التمهيد فقال في شرح الحديث التاسع لابن شهاب وهو قوله
# PageV02P183
# - صلى الله عليه وسلم - «من أكل من هذه الشجرة فلا يقربن مسجدنا يؤذينا
~~بريح الثوم» فيه من الفقه أن حضور الجماعة ليس بفرض وإلا لما كان يباح ما
~~يحبس عن الفرض وقد أباحت السنة لآكل الثوم التخلف عن شهود الجماعة وقد بينا
~~أن أكله مباح فدل ذلك على ما وصفنا؛ ألا ترى أن الجمعة إذا نودي لها حرم
~~على المسلمين من أهل الحضر كل ما يحبس من بيع وقعود ورقاد وصلاة وكل ما
~~يشغل به المرء عنها وكذلك من كان من أهل المصر حاضرا لا يحل له أن يدخل على
~~نفسه ما يحبسه عنها.
# فلو كانت الجماعة فرضا؛ كان أكل الثوم في وقت الصلاة حراما وقد ثبتت
~~إباحته فدل ذلك على أن حضور الجماعة ليس بفرض، ثم قال: وإذا كانت العلة في
~~إخراج آكل الثوم من المسجد أنه يتأذى به ففي القياس أن كل من يتأذى به
~~جيرانه في المسجد بأن يكون ذرب اللسان سفيها مستطيلا أو كان ذا رائحة لا
~~تؤلمه لسوء صناعته أو عاهة مؤذية كالجذام وشبه أذى، وكل ما يتأذى به الناس
~~إذا وجد في أحد جيران المسجد وأرادوا إخراجه عن المسجد وإبعاده عنهم كان
~~ذلك لهم ما كانت العلة موجودة فيه حتى تزول فإذا زالت بالعافية أو بتوبة أو
~~بأي وجه زالت كان له مراجعة المسجد وقد شاهدت شيخنا أبا عمر أحمد بن عبد
~~الملك بن هشام - رحمه الله - أفتى في رجل تشكاه جيرانه وأثبتوا عليه أنه
~~يؤذيهم في المسجد بلسانه ويده فأفتى بإخراجه عن المسجد وإبعاده عنهم وأن لا
~~يشهد معهم الصلاة انتهى.
# وذكر أنه استدل بحديث الثوم وقال: إنه أشد منه فليراجعه من أراده والله
~~أعلم.
# (تنبيهان الأول) تقدم عند قول المصنف وسن غسل متصل.
# عن اللخمي أنه قال وعلى من أكل ثوما أو بصلا أو ms1317 كراثا نيا أن يستعمل ما
~~يزيل ذلك عنه لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من أكل من هذه الشجرة فلا
~~يقربن مسجدنا» فأسقط حقه من المسجد فإذا كان من حق المصلين والملائكة
~~والمسجد أن يخرج عنهم وكان حضور الجماعة واجبا وجب أن يزيل ما عليه من تلك
~~الروائح انتهى من تبصرته انتهى.
# (الثاني) قال المازري بعد أن ذكر الخلاف في حضور الأجذم: وهذا على أنهم
~~لا يجدون موضعا يتميزون فيه مما تجزئ فيه صلاة الجمعة، وأما لو وجدوا؛
~~لوجبت الجمعة عليهم ومنعت المخالطة؛ لأنه يمكننا حينئذ إقامة الحقين جميعا
~~حق الله تعالى وحق الناس ولا شك أن الجامع إذا ضاق بأهله وأتوا الصلاة
~~متميزين عن الناس في الأفنية بموضع لا يلحق الناس ضررهم أن الجمعة واجبة
~~عليهم إذا صلوا بمكان لا يلحق ضررهم الناس وكان المكان مما تجزي فيه الجمعة
~~وفي مختصر ابن شعبان قال مالك: من أكل ثوما لم يدخل المسجد ولا رحابه يشهد
~~الجمعة. فأنت تراه كيف أشار إلى اجتناب الإضرار بالناس خاصة واجتناب هتك
~~حرمة المسجد بالرائحة المنتنة دون أن يشير إلى سقوط الجمعة وهذا هو المعنى
~~الذي قلناه على أنه يبقى النظر فيما قاله في أكل الثوم إذا منع من دخول
~~المسجد ورحابه هل تكون صلاته بالفناء مع اتساع الجامع لدخوله مجزئة عند من
~~رأى أن الصلاة بالأفنية اختيارا مع سعة الجامع لا تجزئ في الجمعة لكون هذا
~~ممنوعا من الدخول إلى الجامع شرعا فأشبه من صلى بالفناء وقد ضاق المسجد
~~عنه، أو يكون عند هؤلاء في صلاته فساد لسعة الجامع إياه وإن كان قد طرده
~~الشرع عنه وهذا مما ينظر فيه انتهى.
# ص (كريح عاصفة بليل)
# ش: قال في الطراز.
# (فرع) أما الحر والشمس فليس بعذر قاطع وقد كان النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يقيمها في حر أرض الحجاز بأصحابه ويقصدون فناء الحيطان يستظلون به.
~~قال سلمة بن الأكوع «كنا نجمع مع النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا زالت
~~الشمس ثم نرجع نبتغي الفيء، أو قال: ms1318 الظل وما نجد للحيطان فيئا نستظل به»
~~خرجه البخاري ومسلم؛ ولأن مشقة ذلك تحتمل ولم يزل الناس يتقلبون في
# PageV02P184
# تصرفاتهم في الحر وكذلك في البرد إلا أن يهيج سموم ريح حارة كما يكون في
~~بعض الأحايين حتى يذهب بالماء من القرب والأسقية فمثل ذلك يكون عذرا في حق
~~من كان خارج المصر ولكل شيء وجه انتهى.
# ص (أو عمى)
# ش: ظاهر كلامه - رحمه الله - أن العمى لا يبيح التخلف عن الجمعة ولو كان
~~الأعمى لا يجد من يقوده وهو كذلك على ما قاله سند خلافا لابن حبيب ونصه.
# (فرع) وهل يتخلف عنها الأعمى قال ابن حبيب وليست على الأعمى إلا أن يكون
~~له قائد يقوده إليها كأنه رأى أن يوم الجمعة يكثر فيه الزحام وتكثر الدواب
~~في العادة فيقع الأعمى في مشقة بالغة وقد تهلكه الدواب سيما في الأمصار
~~الواسعة ومن بعد منزله من المسجد، فأما في القرى وفيما قرب من المسجد فذلك
~~خفيف والظاهر عندي أنها لا تسقط عنه والناس يومئذ يكثرون في الشوارع
~~ويهدونه في مضيه إلى المسجد ويمكنه التبكير والجلوس بعد الصلاة حتى تنقضي
~~الصلاة وفي صحيح مسلم عن أبي هريرة - رضي الله عنه - «أن رجلا أعمى أتى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: إنه ليس لي قائد يقودني إلى المسجد
~~وسأله أن يرخص له في بيته، فرخص له فلما ولى دعاه فقال: هل تسمع النداء
~~بالصلاة؟ قال: نعم قال: فأجب» انتهى.
### | [فصل صلاة الخوف]
# ص (فصل رخص لقتال جائز)
# ش: يشير لقول سند: إقامة هذه الصلاة رخصة ليست سنة ولا فريضة. قاله ابن
~~المواز والذي قاله صحيح؛ فإن ذلك لو كان واجبا لكان شرطا ولا كان يجزئ
~~غيره، ولا خلاف في أن الصلاة تجزئهم على خلاف هذا الترتيب انتهى.
# ويريد المؤلف سواء كان هذا الخوف بحضر أو سفر على الأشهر قاله في
~~التوضيح.
# وعلى الأشهر فالجمعة كغيرها والبحر كالبر قاله في الذخيرة وغيرها قال:
~~فإن حضر الخوف في البحر وهم في مركب واحد فهم كأهل البر ms1319 وإن تعددت المراكب
~~صلى أهل كل مركب بإمام وقسمهم وإن أمنوا؛ صلوا بإمام واحد وقسم أهل كل مركب
~~قسمين أو قسم المراكب قسمين فصلى بنصفهم ويحرس النصف الآخر، وأما المركب
~~الذي فيه الإمام فيقسم طائفتين قاله في الذخيرة.
# وفي حكم القتال الجائز الخوف من لصوص أو سباع قاله في الجواهر وقال في
~~الذخيرة.
# القتال ثلاثة: واجب كقتال أهل الشرك والبغي ومن يريد الدم على الخلاف،
~~ومباح كمريد المال، وحرام كقتال الإمام العادل والحرابة.
# فالواجب والمباح سواء في هذه الرخصة ولا يترخص في الحرام انتهى.
# ثم قال: ولو انهزموا من العدو وكان الواحد منهزما من اثنين كانوا عصاة
~~فلا يترخص بصلاة الخوف إلا أن يكون متحرفا لقتال أو متحيزا إلى فئة وإلا
~~جاز الترخص انتهى.
# ص (قسمهم)
# ش: هو نائب الفاعل في رخص يعني أنه يرخص للإمام قسمهم قسمين
# ص (قسمين)
# ش: يعني أن
# PageV02P185
# السنة قسمهم قسمين لا أكثر.
# قال البساطي: ظاهر عبارته أن يكون القسمان متساويين وهذا ظاهر إذا كان
~~العدو يقاتل بالنصف وإن قوتل بأقل من ذلك فلا ينبغي أن يترك للآخر غير
~~المحتاج إليه وإن احتاج إلى أكثر من النصف فينبغي أن لا توقع على هذا الوجه
~~فانظر ذلك انتهى.
# (قلت) ظاهر كلامهم جواز القسم حيث أمكن ترك القتال لبعضهم بل هو صريح
~~كلام صاحب الطراز فإنه قال: وهل يصليها النفر اليسير كالثلاثة؟ .
# الظاهر أنهم يصلونها خلافا للشافعي فإنه قال: الطائفة ثلاثة وأنكر أن
~~يصلى بأقل من طائفة وأن يحرسه أقل من طائفة كأنه راعى ظاهر لفظ القرآن.
~~ونقول: القصد معقول وهو أن لا يغفلوا عن الصلاة ولا عن شأن العدو، فقال:
~~يلقى ثلاثة من المسلمين ثلاثة من الكفار فيقوم واحد لحراستهم ويصلي الآخران
~~مع الإمام انتهى.
# ص (وعلمهم)
# ش: قال البساطي ظاهر عبارته الوجوب انتهى.
# (قلت) وهو ظاهر إذا خاف التخليط
# ص (في الثنائية)
# ش: كالصبح وصلاة السفر والمعتبر في ذلك صلاة الإمام فإن كان مسافرا قصر
~~وصلى بكل طائفة ركعة ثم يأتي المسافرون بركعة ويسلمون ويأتي ms1320 الحاضرون بثلاث
~~وإن كان حضريا صلى بكل طائفة ركعتين وأتم كل من كان خلفه حضريا أو سفريا
~~قاله في المدونة قال في الجواهر: يسر في موضع السر ويجهر في موضع الجهر
# ص (ثم قام ساكتا أو داعيا أو قارئا في الثنائية)
# ش: هو مخير في أحد الثلاثة في قيامه من الثنائية، وأما في قيامه من غيرها
~~فهو مخير في الدعاء والسكوت فقط قال في التوضيح ولا يتعين الدعاء بل وكذلك
~~التسبيح والتهليل وبذلك صرح ابن بشير وقوله أو قارئا قال في الجواهر بما
~~يعلم أنه لا يتمه حتى تكبر الطائفة الثانية، وقال البساطي: التنبيه الثاني
~~إذا انتظر الإمام الطائفة الثانية، وقلنا: يقوم ويقرأ فهل بغير الفاتحة أو
~~لا يقرؤها حتى تدخل معه الطائفة الثانية؟ .
# في ذلك خلاف انتهى.
# (فرعان الأول) قال في النوادر: ومن المجموعة وقال سحنون: وإذا صلى ركعة
~~من صلاة الخوف في السفر ثم أحدث قبل قيامه إلى الثانية فليقدم من يقوم بهم
~~ثم يثبت المستخلف ويتم من خلفه ثم تأتي الطائفة الأخرى فيصلي بها ركعة
~~ويسلم ولو أحدث بعد قيامه إلى الثانية فلا يستخلف؛ لأن من خلفه خرجوا من
~~إمامته حتى لو تعمد حينئذ الحدث أو الكلام لم تفسد عليهم وكذلك ذكر عنه
~~ابنه. فإذا أتم هؤلاء وذهبوا أتت الطائفة الأخرى بإمام فقدموه وإذا أحدث
~~بعد ركعة من المغرب فليستخلف انتهى.
# نقله ابن بشير والفاكهاني.
# (الثاني) من أدرك الثانية من المغرب أو من الصلاة الرباعية أو أدرك
~~الرابعة من الرباعية فإنه يجتمع معه القضاء والبناء كما تقدم في فصل الرعاف
~~ولكن من أدرك الثانية من المغرب أو من الصلاة الرباعية هل يقوم للقضاء
~~والبناء إذا أتمت الطائفة الأولى أو يمهل بالقضاء حتى يفرغ الإمام من سائر
~~الصلاة فيه قولان نقله ابن بشير
# ص (وفي قيامه بغيرها تردد) ش
# PageV02P186
# أشار بالتردد لطريقة ابن بشير وابن الحاجب ومن وافقهما ولطريقة ابن بزيزة
~~فإن ابن بشير وابن الحاجب ومن وافقهما يحكون في قيامه في غير الثانية
~~قولين.
# قال ابن القاسم ms1321 ومطرف: ينتظرهم قائما. وهو المشهور قاله في التوضيح وهو
~~مذهب المدونة والشاذ لابن وهب وابن كنانة وابن عبد الحكم ينتظرهم جالسا قال
~~ابن بشير فإن كانت صلاة سفر أو الصبح قام بلا خلاف وعكس ابن بزيزة هذه
~~الطريقة فقال: إن كان موضع جلوسه فلا خلاف أنه ينتظرهم جالسا وإن لم يكن
~~موضع جلوس فهل ينتظرهم جالسا أو قائما قولان فأشار بالتردد لنقل أهل
~~الطريقة الأولى أن المشهور القيام، ونقل ابن بزيزة أنه يجلس بلا خلاف.
# (قلت) والطريقة الأولى أصح؛ لأنها موافقة لما في المدونة قال فيها: ويصلي
~~الإمام بالطائفة الأولى في المغرب ركعتين ثم يتشهد ويثبت قائما ويتممون
~~لأنفسهم ركعة وحدها وذكر ابن ناجي في المسألة طريقتين أخريين فقال ظاهر
~~كلام الباجي أن الخلاف في المسألتين ثم قال: ولابن حارث طريقة رابعة قال:
~~واتفقوا على أنه ينتظر الطائفة الثانية قائما في الصلوات كلها حاشا المغرب.
# (فرع) إذا قلنا ينتظرهم جالسا. قال في الطراز عن الرجراجي: وهو مخير بين
~~أن يسكت أو يذكر الله تعالى، قال: ومتى يقوم فإن سبق إليه الواحد والاثنان؛
~~لم يقم، وإن جاءت جماعة قام فيكبر بهم والله أعلم.
# ص (ولو صلوا بإمامين أو بعض فذا جاز)
# ش: هذه المسألة خرجها اللخمي من كلام ابن المواز ولم ينص عليه ابن المواز
~~كما ذكره في التوضيح ونصه: وإن علم أن إيقاع الصلاة على هذه الصفة رخصة نص
~~عليها ابن المواز قال ولو صلوا أفذاذا أو بعضهم بإمام وبعضهم فذا أجزأت
~~اللخمي: ومقتضاه جواز صلاة طائفتين بإمامين ورده المازري بأن إمامة إمامين
~~أثقل من تأخير بعض الناس عن الصلاة انتهى.
# وما قاله المازري هو الذي يظهر من كلام ابن رشد في شرح المسألة الرابعة
~~من رسم الصلاة الثاني من سماع أشهب من كتاب الصلاة وقد نقلته عند قول
~~المصنف: وإعادة جماعة بعد الراتب.
# فقول المصنف: أو بإمامين مشكل؛ إذ لا مستند له إلا قول اللخمي: مقتضى قول
~~ابن المواز والله أعلم.
# (تنبيه) قال البساطي: واعلم أن المصنف نقل هذا ms1322 الفرع في توضيحه عن ابن
~~المواز قال: قال ابن المواز ولو صلوا أفذاذا أو بعضهم بإمام وبعضهم فذا؛
~~جاز. قال: قال اللخمي ومقتضاه جواز صلاة الطائفتين بإمامين ورده المازري
~~بأن إمامة إمامين أشد من تأخير بعض.
# فترك المصنف محل النص وذكر المخرج مع ما فيه من النزاع انتهى كلام
~~البساطي ولعله سقط من نسخته قوله: أو بعض. فإذا جاز فإنه هو المفرع عليه
~~جواز صلاة طائفتين بإمامين ولكن شرحه أولا يأبى هذا فإنه شرحها، ولعله سبق
~~قلم والله أعلم.
# ص (كأن دهمهم عدو بها)
# ش: ظاهر كلامه أنه إذا دهمهم العدو في الصلاة فإنهم يصلون صلاة المسايفة
~~وهو كذلك إذا لم يمكنهم إلا ذلك وأما لو أمكنهم القسم فإنهم يقتسمون قال
~~ابن بشير ولو صلى بهم صلاة أمن فطرأ الخوف وهم في الصلاة فالحكم أن تقطع
~~طائفة وتكون وجاه العدو ويصلي الإمام بالذين معه ثم يفعل على ترتيب صلاة
~~الخوف وهذا إن لم يشرع في النصف الثاني من الصلاة، وأما إن شرع فيه حتى ركع
~~أو سجد فلا بد من قطع طائفة ويتم بالأولى وتصلي الثانية لنفسها إما أفذاذا
~~أو بإمام آخر
# PageV02P187
# ص (وعدم توجه)
# ش: قد تقدم في فصل الاستقبال التنبيه عليه على أنه يمكن أن يستغنى عن هذا
~~الكلام والله أعلم.
# ص (وإمساك ملطخ)
# ش: قال في العمدة إلا أن يستغنوا عنه ويأمنوا عليه منهم انتهى.
# ص (وإن أمنوا بها أتمت صلاة أمن) ش الظاهر أن الضمير عائد على صلاة
~~المسايفة ويحتمل أن يعود على صلاة الخوف بنوعيها وهو الأحسن أما صلاة
~~المسايفة فحكمها ظاهر يتم كل إنسان صلاته، وأما إذا حصل الأمن بعد أن صلى
~~بالطائفة الأولى ركعة فيستمر معه من لم يفعل شيئا وإن أتم أجزأته ومن صلى
~~بعض الصلاة أمهل حتى يصلي الإمام ما صلى المأموم ثم يقتدي به قاله في
~~الطراز ونحوه في ابن بشير.
# واختلف في الطائفة الثانية فقال ابن القاسم: أولا تصلي الطائفة الثانية
~~بإمام غيره ولا يدخلون معه ثم رجع وقال ms1323 لا بأس أن يدخلوا معه وقال ابن رشد
~~لا وجه للقول الأول ووجهه في الطراز بأنه لما عقد الإحرام بصلاة خوف وكان
~~إتمامها صلاة أمن إنما هو بحكم الحال؛ كان حكم إحرامه حكم الضرورة فصار
~~بمثابة من أحرم جالسا بجلوس ثم أحرم بعد ركعة فقام فإنه لا يحرم أحد خلفه
~~قائما.
# (فروع الأول) إذا صلوا صلاة الأمن فحدث الخوف الشديد في أثناء الصلاة
~~قطعوا وعادوا إلى صلاة الخوف. وسواء كان ذلك بعد عقد ركعة أو قبلها انتهى
~~من الفاكهاني.
# (الثاني) انظر قولهم: إن أمنوا بها أتمت صلاة أمن مع قولهم في جمع
~~العشاءين: إنه إذا انقطع المطر بعد الشروع فإنه لا يقطع الجمع بل يتمادى
~~وقولهم في الكسوف: إنها إذا انجلت في أثنائها ففي إتمامها كالنوافل قولان.
# (الثالث) مشروعية صلاة الخوف تدل أن مصلحة الوقت الاختياري أعظم من مصالح
~~استيفاء الأركان وحصول الخشوع واستقبال القبلة وإلا لجوز الشارع التأخير
~~للأمن مع أنا لم نشعر بمصلحة الوقت ألبتة وبتحقق شرف هذه المصالح.
# ونظيره الصلاة بالتيمم تدل على أن مصلحة الوقت الاختياري أعظم من مصلحة
~~طهارة الماء انتهى من الذخيرة.
# (قلت) يظهر من قوله: الاختياري مساعدة ما رجحه الشيخ خليل في قوله: أخر
~~والآخر الاختياري وصلوا إيماء والله أعلم.
# ص (وإن صلى في ثلاثية أو رباعية بكل ركعة بطلت الأولى والثالثة في
~~الرباعية كغيرهما على الأرجح)
# ش: هذا قول سحنون وصلاة الإمام عنده أيضا باطلة، وأما على
# PageV02P188
# القول الأول فصحيحة ومثل هذا ما إذا صلى بالطائفة الأولى في المغرب ركعة
~~وبالثانية ركعتين فروى سحنون: صلاته وصلاتهم فاسدة قال في الطراز: وعلى قول
~~ابن الماجشون تعيد الطائفة الأولى فقط ونص كلام سحنون على ما في النوادر
~~وقال سحنون.
# (قلت) : وزعم بعض أصحابنا فيمن صلى صلاة الخوف في الحضر بأربع طوائف بكل
~~طائفة ركعة أن صلاته وصلاة الثانية والرابعة تامة وتفسد على الباقين وقال
~~سحنون بل تفسد عليه وعليهم أجمعين.
# ومن المجموعة قال سحنون: وإذا صلى المغرب بكل طائفة ركعة جهلا أو عمدا
~~فصلاته ms1324 وصلاتهم فاسدة؛ لأنه ترك سنتها وكذلك إن صلى بالأولى ركعة وبالثانية
~~ركعتين لوقوفه في موضع غير قيام انتهى والله أعلم.
### | [فصل صلاة العيدين]
# ص (فصل سن لعيد ركعتان لمأمور الجمعة)
# ش: هذا الفصل يذكر فيه صلاة العيدين والعيد مشتق من العود وهو الرجوع
~~والتكرر؛ لأنه متكرر في أوقاته، ورده بعضهم بأن أيام الأسبوع ويوم عاشوراء
~~وشهر رمضان تشاركه في ذلك.
# (قلت) ولا يلزم اطراد وجه التسمية وقال القاضي عياض: لعوده بالفرح
~~والسرور على الناس وقيل: تفاؤلا بأن يعود من أدركه من الناس.
# والمشهور المعروف من المذهب أنها سنة وقيل: فرض كفاية وقال ابن عرفة: قول
~~ابن عبد السلام اختار بعض الأندلسيين أنها فرض كفاية لا أعرفه إلا لنقل
~~المازري عن بعض الشافعية وقول ابن بشير: لا يبعد كونها فرض كفاية؛ لأنها
~~إظهار لأبهة الإسلام، وقول ابن حارث عن ابن حبيب هي واجبة على كل من عقل
~~الصلاة من النساء والعبيد والمسافرين إلا أنه لا خطبة عليهم ظاهر في
~~وجوبها، والإجماع يمنعه؛ إذ هو قول الحنفي إلا أنه مناقض لقوله أول الباب
~~اتفقوا على أنها لا تجب على النساء ولا على أهل القرى البعيدة عن الحواضر
~~انتهى.
# (قلت) ما ذكره ابن عبد السلام صحيح نقله ابن رشد في المقدمات ونصه: وأما
~~السنة فخمس صلوات سنها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الوتر وصلاة الخوف
~~والاستسقاء والعيدان وقد قيل في صلاة العيدين: إنهما واجبتان بالسنة على
~~الكفاية وإلى هذا كان يذهب شيخنا الفقيه ابن رزق - رحمه الله تعالى -
~~والأول هو المشهور المعروف أنهما سنتان على الأعيان انتهى.
# وقول ابن ناجي في شرح المدونة: إن كلام ابن رشد إنما يقتضي الخلاف هل هما
~~سنتان على الأعيان أو سنتان على الكفاية لا أنهما فرض كفاية - بعيد وقد ذكر
~~أنه عرضه على شيخه أبي مهدي فلم يقبله منه وذلك ظاهر والله أعلم.
# ص (لمأمور الجمعة)
# ش: يعني أن
# PageV02P189
# صلاة العيدين إنما هي سنة في حق من يؤمر بالجمعة يريد وجوبا وأما من لا
~~تجب عليه ms1325 الجمعة من أهل القرى الصغار والمسافرين والنساء والعبيد ومن عقل
~~الصلاة من الصبيان فليست في حقهم سنة ولكنه يستحب لهم إقامتها كما سيأتي
~~عند قوله: وإقامة من لم يؤمر بها.
# (فرع) قال في النوادر ولو تركوا الجمعة وهي عليهم فعليهم أن يصلوا العيد
~~بخطبة وجماعة انتهى.
# ودخل في قوله: لمأمور الجمعة من كان على ثلاثة أميال، قال في النوادر
~~وينزل إليها من على ثلاثة أميال انتهى.
# وخرج منه الحاج بمنى إلا أنه قد يتوهم دخوله في قوله بعد ذلك وإقامة من
~~لم يؤمر بها وهي لا تشرع للحاج بمنى قال ابن الحاج في مناسكه: مسألة قال
~~ابن حبيب: وليس على الحاج بمنى صلاة العيد يوم النحر كما يصلي أهل الآفاق،
~~وإنما صلاتهم في ذلك اليوم وقوفهم بالمشعر الحرام كذلك حدثني ابن المغيرة
~~عن الثوري عن ابن جريج عن عطاء أنه قال: صلاتهم يوم النحر وقوفهم بالمشعر
~~الحرام انتهى.
# وقال في النوادر في باب صلاة العيدين قال أشهب ولا أرى لأهل منى المقيمين
~~بها ممن لم يحج أن يطول العيد في جماعة لبدعة ذلك بمنى ولو صلاها مصل لنفسه
~~لم أر به بأسا انتهى.
# وقال في كتاب الحج قال مالك: وعلى أهل مكة صلاة العيد وليس ذلك على أهل
~~منى انتهى.
# وقال ابن جماعة والشافعي في منسكه: ومذهب المالكية أن الأضحية لا تشرع
~~للحاج بمنى كصلاة العيد انتهى.
# (وقال) المصنف في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب في أواخر كتاب الحج ولا
~~يجزي نحر الهدي إلا نهارا بعد الفجر في أيام النحر بمنى ولو قبل الإمام
~~وقبل الشمس بخلاف الأضحية ما نصه: وقت الرمي يدخل بطلوع الفجر.
# قوله: ولو قبل الإمام إلى آخره ظاهر؛ لأن الإمام في العيد لما كان يصلي
~~بالناس ناسب أن يتوقف الذبح على ذبحه بخلاف الحج إلا صلاة عيد عليهم انتهى.
# وقال سند في باب جمرة العقبة في مسألة من ذبح قبل الفجر ما نصه: وقت
~~الرمي يدخل بطلوع الفجر وكذلك الذبح إلا أن الرمي يستحب ضحوة ms1326 فكذلك الذبح.
# ويخالف الهدي الأضحية؛ لأنها تتعلق بصلاة العيد ولا تصلى العيد حتى تطلع
~~الشمس بخلاف الهدي ولا عيد على أهل منى انتهى.
# وقال في آخر باب الهدي: والضحايا متعلقة بصلاة العيد والحاج ليس من أهل
~~صلاة العيد انتهى.
# فعلم من هذه النصوص أن صلاة العيد لا تشرع للحاج بمنى لا سنة ولا
~~استحبابا انتهى. والله أعلم.
# (تنبيهان الأول) قال في أول رسم من سماع ابن القاسم من كتاب الصلاة: لا
~~يجوز على مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك أن يؤم العبد ولا المسافر في
~~الجمعة ولا في العيد ولا أن يستخلفهما الإمام فيهما بعد إحرامهما؛ لأن صلاة
~~العيد لا تجب عليهما كما لا تجب عليهما الجمعة انتهى.
# يعني بقوله: لا تجب عليهما أي؛ لأنهما لا يؤمران بهما على جهة السنية،
~~وإنما يستحب لهم ذلك كما سيأتي وتقدم حكم إمامتهما في الكلام على الجمعة
~~والله أعلم.
# (الثاني) قال في رسم المحرم من سماع ابن القاسم من كتاب الصلاة وسئل عن
~~الرجل يسافر بعد الفجر يوم العيد قبل أن يصلي قال: لا يعجبني ذلك إلا أن
~~يكون له عذر فقيل: له فما العذر؟ قال: غير شيء واحد.
# قال ابن رشد: معنى ما تكلم عليه أنه يسافر بعد الفجر قبل طلوع الشمس فكره
~~ذلك له إلا من عذر إذا لم يجب عليه الخروج لشهود العيد بعد، ولو طلعت عليه
~~الشمس وحانت الصلاة لما جاز له أن يخرج لسفر ويدع الخروج لشهود صلاة العيد
~~انتهى بلفظه.
# ونقله ابن عرفة بمعناه ولفظه وسمع ابن القاسم: لا يعجبني السفر بعد فجر
~~يوم العيد قبل صلاته إلا لعذر ابن رشد: لو طلعت الشمس حرم سفره انتهى.
# قال ابن ناجي في شرح المدونة قلت الصواب حمل الرواية على ظاهرها لأن صلاة
~~العيد سنة والجمعة فرض انتهى.
# (قلت) وهذا هو الظاهر وما ذكره ابن رشد يقتضي إثم من تركها لغير عذر يبيح
~~التخلف عن الجمع، ولم أر
# PageV02P190
# من قاله والله أعلم.
# ص (ولا ينادي الصلاة جامعة)
# ش: قال ms1327 ابن ناجي في شرح الرسالة الذي تلقيناه من شيوخنا: إن مثل هذا
~~اللفظ بدعة لعدم وروده انتهى.
# وقال الشيخ يوسف بن عمر ولا بأس أن يقول: الصلاة جامعة وإن كانت بدعة.
~~وقال الشيخ زروق في شرح الإرشاد في قوله بغير أذان ولا إقامة: كونها بغير
~~أذان؛ لأن الأذان من خواص الفرائض ولكن ينادي فيها الصلاة جامعة وظاهر
~~الرسالة خلافه انتهى.
# وفي التوضيح والشامل والجزولي أنه ينادي الصلاة جامعة قال في الشامل
~~بخلاف الكسوف وقال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب في صلاة الكسوف بغير
~~أذان ولا إقامة: هذا ظاهر وصح أنه - عليه السلام - نادى فيها الصلاة جامعة
~~قال صاحب الإكمال وغيره وهو أحسن انتهى.
# ص (وافتتح بسبع تكبيرات بالإحرام)
# ش: تصوره واضح والأولى منهن تكبيرة الإحرام قاله عبد الوهاب في المعونة
~~والتلقين والقاضي عياض في قواعده وغيرهم وهو بين.
# (فروع الأول) قال في النوادر عن كتاب محمد: قال أشهب وإن كبر الإمام في
~~الأولى أكثر من سبع وفي الثانية أكثر من خمس لم يتبع انتهى.
# ونقله اللخمي والمصنف في التوضيح وصاحب الشامل وابن عرفة وغيره ولم يحك
~~أحد من أهل المذهب في ذلك خلافا.
# وظاهر كلامهم سواء زاد ذلك عمدا أو سهوا وهو ظاهر كلام سند ونصه إذا زاد
~~لا يتبع؛ لأنه غير صواب والخطأ لا يتبع فيه انتهى.
# (الثاني) لو كان الإمام يرى أن التكبير دون السبع في الأولى ودون الخمس
~~في الثانية هل يتبعه المأموم أو يكمل التكبير؟ .
# لم أر فيه نصا صريحا وقال في مختصر الواضحة لو جهل إمام أو سها أو حصر
~~فلم يكبر السبع والخمس لوجب على الناس أن يكبروا انتهى.
# وهذا يقتضي أن المأموم يكمل التكبير.
# وقال ابن رشد في رسم العرية من سماع عيسى لما ذكر مسألة المسبوق بالتكبير
~~هل يكبر السبع أو واحدة وذكر القولين في ذلك والمشهور أنه يكبر السبع ووجهه
~~بأن الإمام لا يحمل التكبير ويعني - والله أعلم - أن المأموم إذا كبر
~~الإمام كبر هو أيضا ولا ينصت كما ms1328 في القراءة ورأيت في تهذيب الطالب ما نصه
~~قال ابن حبيب: يقف في تكبير صلاة العيد هنيهة قدر ما يكبر للناس وليس بين
~~التكبيرتين دعاء قال بعض شيوخنا: وأما تكبير أيام التشريق فما أستحسن فيه
~~شيئا من التربص، وكأنه رأى أنه ليس مثل العيدين؛ ولأنه في العيدين من تابع
~~التكبير خلط على القوم.
# وأما تكبير التشريق فكل يكبر لنفسه وليس يعتبر فيه للإمام؛ ألا ترى أنه
~~لو ترك الإمام لكبر القوم وأما تكبير العيد فلا يكبروا إلا بتكبيره؛ لأنهم
~~في حال الصلاة معه لا يخالفونه فاعلم ذلك انتهى.
# وظاهر هذا يقتضي أن الإمام إذا ترك بعض التكبير لا يكبر المأموم فتأمله
~~ويحتمل أن يريد أنهم لا يسبقونه بالتكبير بل يتبعونه وهو الظاهر فتأمله
~~والله أعلم.
# (الثالث) فلو كان الإمام يرى التكبير في الثانية بعد الركوع كالحنفية
~~فالظاهر أن المأموم يؤخر التكبير تبعا للإمام كما إذا أخر القنوت أو السجود
~~القبلي.
# (الرابع) فلو كان الإمام يؤخر تكبير الثانية وينقص منه وقلنا: يتبعه في
~~التكبير وكان ينقص منه فهل يتبعه في النقص أيضا؟ الأمر فيه محتمل.
# (الخامس) قال في النوادر قال ابن حبيب وليجهر من خلفه بالتكبير جهرا يسمع
~~من يليه انتهى.
# وقال المازري في شرح التلقين في باب صلاة العيدين: وأما جهر المأموم
~~بالتكبير فقد قال ابن حبيب: يجهر الناس بالتكبير جهرا يسمع من يليه ولا بأس
~~أن يزيد في جهره ليسمع من يقرب ممن لا يسمع الإمام ويجهر بالتكبير انتهى.
# (السادس) قال المازري في شرح التلقين أيضا قال بعض أصحاب الشافعي إذا نسي
~~تكبيرة من تكبيرات العيد لم يسجد للسهو وذكر أن مالكا وأبا ثور قالا يسجد
~~واحتج علينا بأنها
# PageV02P191
# هيئة من هيئات الصلاة فلا يسجد بتركها كوضع اليمين على الشمال.
# وقال مالك في مختصر ابن شعبان: من سها في العيد فزاد تكبيرة واحدة سجد
~~بعد السلام ولم يراع مالك في هذه الرواية خفة السهو انتهى. فانظره
# ص (ثم بخمس غير القيام)
# ش: الأولى هي تكبيرة القيام قاله في التلقين ms1329 والجواهر.
# (فائدة) اتفقت عبارة الشيوخ على ما ذكره المصنف من قولهم: في الأولى سبع
~~تكبيرات بالإحرام وفي الثانية خمس تكبيرات غير القيام قال ابن ناج: وكان
~~المناسب لما قالوا في الأولى أن يقولوا: يكبر في الثانية بالقيام أو
~~يقولوا: يكبر الست غير تكبيرة الإحرام.
# قال: وكان شيخنا يجيب بأن سر ذلك أن تكبيرة القيام لما كان يؤتى بها في
~~حال القيام صارت كالمغايرة لما بعدها فلذلك قالوا فيها: غير تكبيرة القيام،
~~بخلاف تكبيرة الإحرام مع ما بعدها انتهى.
# ص (موال إلا بتكبير المؤتم)
# ش: قال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: تنبيه من صلى وحده فإنه يتابع
~~التكبير؛ لأن الإمام إنما يتربص خشية التخليط على من خلفه انتهى.
# ص (وكبر ناسيه إن لم يركع وسجد بعده)
# ش: يعني أن من نسي التكبير في صلاة العيد فإنه يفعله ما لم يركع وفهم منه
~~أنه إن لم يذكر ذلك حتى ركع فإنه يفوت التكبير بالركوع وقد تقدم أن هذه
~~إحدى المسألتين للسائل التي عقد الركعة فيها بالانحناء وإذا كبر فإنه يعيد
~~القراءة ويسجد بعد السلام. واكتفى المصنف بذكر السجود عن ذكر القراءة؛ لأنه
~~إنما يترتب بسبب إعادتها ولله دره ما ألطف اختصاره، ولم يقيد السجود بغير
~~المؤتم هنا كما قيد المسألة التي بعدها؛ لأنه لا يتصور هنا ترتيب السجود
~~على المؤتم؛ لأن السجود إنما يترتب فيها على إعادة القراءة والمؤتم لا تطلب
~~منه القراءة وهذا واضح
# ص (وإلا تمادى وسجد غير المؤتم قبله)
# ش: أي وإن ركع تمادى فأحرى إن رفع رأسه من الركوع قال في النوادر: ومن
~~سها عن شيء من التكبير سجد قبل السلام ولا يقضي تكبير ركعة في ركعة أخرى
~~انتهى.
# وقيد السجود هنا بغير المؤتم لما تقدم وربما يقال كان يمكن أن يستغني عن
~~قوله: غير المؤتم بما تقدم في فصل السهو والله أعلم.
# ص (ومدرك القراءة يكبر)
# ش: فأحرى من أدرك بعض التكبير فإنه يكمل التكبير بعد فراغ الإمام والخلاف
~~في الفرعين سواء والمشهور منهما أنه يكبر ms1330 ومقابله لا يكبر ما فاته وإنما
~~يكبر تكبيرة الإحرام فقط؛ لأنه قضاء في حكم الإمام وعزاه صاحب الطراز لابن
~~الماجشون وعزاه ابن الحاجب لابن وهب وعزاه ابن عرفة لهما ولابن عبد الحكم
~~وأصبغ وعليه اقتصر ابن الفاكهاني في شرح الرسالة ونقله عبد الوهاب وحكى في
~~التوضيح فيه الخلاف
# ص (فمدرك الثانية يكبر خمسا)
# ش: ظاهر كلامهم أنه يعد في الخمس تكبيرات الإحرام قال اللخمي: يختلف إذا
~~وجده في الثانية هل يكبر خمسا أو سبعا فعلى القول أن ما أدرك هو آخر صلاته؛
~~يكبر خمسا ويقضي سبعا، وعلى القول بأن الذي أدرك أولها؛ يكبر سبعا ويقضي
~~خمسا انتهى.
# وقال ابن عرفة - وسمع ابن القاسم: إن كان
# PageV02P192
# في الثانية كبر خمسا وفي القضاء سبعا وعنه أيضا ستا ابن حبيب ستا فيها
~~وفي القضاء والسابعة تقدمت في الإحرام وفي الجواهر إن وجده قائما في
~~الثانية فليكبر خمسا وقال ابن وهب: لا يكبر إلا واحدة وفي الجواهر قال ابن
~~حبيب إن أدركه في قراءة الثانية كبر خمسا غير الإحرام، وإذا قضى كبر ستا
~~والسابعة قد كبرها للإحرام انتهى.
# ونقله في الذخيرة وقال في الشامل: فإن كان في قراءة الثانية كبر خمسا
~~وقضى ركعة بسبع بالقيام وقيل: يكبر ستا ويقضي ركعة بست انتهى.
# فظاهر كلام الجواهر وابن عرفة وصاحب الشامل أن قول ابن حبيب خلاف للأول
~~فتأمله ويمكن أن يقال: إن مراده من قال: يكبر خمسا أن لا يعد تكبيرة
~~الإحرام، وأما جعل صاحب الجواهر وابن عرفة وصاحب الشامل القول بأنه يكبر
~~ستا خلافا للأول فإنما ذلك من حيث إنه يقول: يكبر في الثانية أيضا ستا وهذا
~~هو الظاهر؛ لأنه على ظاهر العبارة يصير التكبير الواقع في الأولى أربع
~~تكبيرات فقط ولم يقل به أحد فتأمله والله أعلم.
# (فرع) فلو لم يعلم المسبوق هل الركعة أولى أو ثانية؟ لم أر فيه نصا
# ص (ثم سبعا بالقيام)
# ش: هذا خلاف أصله في صلاة الفريضة أن من جلس مع الإمام في غير موضع جلوس
~~أنه يقوم بغير ms1331 تكبير والله أعلم.
# ص (وإن فاتت قضى الأولى بست)
# ش: أي فإن فاتت الثانية أيضا فإنه يكبر ثم يجلس فإذا سلم الإمام قام يقضي
~~الأولى بست وفهم منه أنه لا يقطعها وذكر في الطراز في استحباب قطعها
~~وابتدائها بإحرام قولين ثم تأول المدونة على أنه يكبر ستا غير تكبيرة
~~القيام.
# ص (وندب إحياء ليلته)
# ش: قال في جمع الجوامع للشيخ جلال الدين السيوطي «من أحيا ليلتي العيدين
~~وليلة النصف من شعبان لم يمت قلبه يوم تموت القلوب» قال: رواه الحسن بن
~~سفيان عن ابن كردوس عن أبيه ولفظ آخر: «من أحيا ليلة الفطر وليلة الأضحى لم
~~يمت قلبه يوم تموت القلوب» قال رواه الطبراني عن عبادة بن الصامت ولفظ آخر:
~~«من أحيا الليالي الأربع وجبت له الجنة ليلة العروبة وليلة عرفة وليلة
~~النحر وليلة الفطر» رواه الديلمي وابن عساكر وابن النجار عن معاذ ولفظ آخر:
~~«من قام ليلة العيد محتسبا لم يمت قلبه يوم تموت القلوب» رواه ابن ماجه
~~وقال الدارقطني المحفوظ أنه موقوف على مكحول انتهى.
# وقال ابن الفرات: استحب إحياء ليلة العيد بذكر الله تعالى والصلاة وغيرها
~~من الطاعات للحديث «من أحيا ليلة العيد لم يمت قلبه يوم تموت القلوب» وروي
~~مرفوعا وموقوفا وكلاهما ضعيف لكن أحاديث الفضائل يتسامح فيها.
# واختلف العلماء فيما يحصل به الإحياء؛ فالأظهر أنه لا يحصل إلا بمعظم
~~الليل وقيل: يحصل بساعة انتهى.
# وأصله للنووي في الأذكار رواه ابن الحاج في مدخله والمصنف في مناسكه بلفظ
~~«من أحيا ليلة العيد أحيا الله قلبه يوم تموت القلوب» وباللفظ الذي ذكره
~~المصنف ذكره الدميري أيضا في شرح المنهاج لكن قال الدميري إثره: رواه
~~الدارقطني في علله قال: والمحفوظ وقفه على مكحول ورواه ابن ماجه عن أبي
~~أمامة مرفوعا بعنعنة بقية انتهى.
# فتأمل ما قاله الدميري مع ما تقدم عن السيوطي فإنهما اتفقا في رواية
~~الحديث واختلفا في لفظه.
# وما ذكره السيوطي موافق لما للنووي في الأذكار فتأمل ذلك والله أعلم
# ص (وغسل)
# ش: يعني أن الغسل ms1332 للعيدين مستحب وهو المشهور وهكذا قال في التوضيح: إن
~~المشهور أن غسل العيدين مستحب خلاف ظاهر كلام ابن الحاجب انتهى.
# (قلت) ورجح اللخمي وصاحب الطراز أنه سنة وقال الفاكهاني في شرح الرسالة
~~في باب ما يجب منه الوضوء والغسل: إن المشهور أنه سنة قال اللخمي: ومن كان
~~ذا ريح وأحب شهود العيد وجب عليه الاغتسال لإزالة ذلك
# ص (وبعد الصبح)
# ش: يعني أنه يستحب أيضا في غسل العيدين أن يكون بعد صلاة الصبح فإن اغتسل
~~قبل صلاة الصبح فقد فاته هذا الاستحباب
# PageV02P193
# وقال مالك في المختصر فإن اغتسل للعيدين قبل الفجر فذلك واسع قال سند:
~~وإذا قلنا يجوز قبل الفجر فهل يجوز في جميع الليل؟ يخرج ذلك على الخلاف في
~~وقت أذان الصبح انتهى.
# (تنبيه) وهل يشترط فيه الاتصال قال ابن عرفة: والغسل ابن حبيب أفضله بعد
~~صلاة الصبح وفي المختصر وسماع القرينين هو قبل الفجر واسع ابن زرقون ظاهره
~~ولو غدا بعد الفجر ابن رشد: لم يشترط فيه اتصاله بالغدو؛ لأنه مستحب غير
~~مسنون ثم قال روى ابن القاسم إن دخل منزله بعد صلاة الصبح لم يجزه قياسا
~~على الجمعة انتهى.
# (قلت) : والجاري على المشهور أنه لا يبطل كما قال ابن رشد.
# ص (وتطيب وتزين وإن لغير مصل) ش جعل الشارح قوله وإن لغير مصل راجع إلى
~~التطيب والتزين فقط وهو الذي يفهم من كلام صاحب الجواهر وغيره وصرح بذلك
~~الجزولي في باب جمل من الفرائض فقال: انظر هل الغسل للصلاة أو لليوم؟ .
# ثم قال الشيخ: الغسل للصلاة فلا يغتسل إلا من تجب عليه صلاة العيدين وأما
~~الطيب والزينة فيستحب لمن يصلي ومن لا يصلي وانظر ما الفرق؟ انتهى.
# (قلت) وهو خلاف ما قاله هو في باب صلاة العيدين ونصه: ويغتسل من يؤمر
~~بالخروج للصلاة ومن لا يؤمر بالخروج؛ لأن الغسل لليوم لا للصلاة بخلاف غسل
~~الجمعة انتهى.
# وخلاف ما نقله ابن فرحون في شرح ابن الحاجب ونصه: وفي حواشي البخاري
~~الغسل يؤمر به المصلي وغيره بخلاف الجمعة انتهى. ms1333
# فعلى هذا يحمل قول المصنف وإن لغير مصل على أنه عائد إلى الغسل، وأيضا
~~هذا هو الظاهر عندي؛ لأن الغسل من كمال التطيب والتزين، بل لا يظهر للطيب
~~كبير فائدة إذا لم يكن البدن نظيفا فتأمله والله أعلم.
# (تنبيه) وهذا في حق غير النساء، وأما النساء إذا خرجن فإنهن لا يتزين نص
~~على ذلك في الطراز ونحوه في الجواهر وقال في الطراز: إذا خرج النساء فيخرجن
~~في ثياب البذلة ولا يلبسن الحسن من الثياب ولا يتطيبن لخوف الافتتان بهن.
# قال: وكذلك المرأة العجوز وغير ذوات الهيئة يجري ذلك في حكمها انتهى.
# (فائدة) قال الشيخ يوسف بن عمر: هذه سنة في إظهار الزينة في الأعياد
~~بالطيب والثياب لمن قدر على شيء من ذلك فلا ينبغي لأحد أن يترك ذلك زهدا
~~وتقشفا مع القدرة عليه، ويرى أن تركه أحسن لمن ترك ذلك رغبة عنه فذلك بدعة
~~من صاحبها انتهى.
# ص (ومشي في ذهابه)
# ش: قال سند: اتفق الكافة على استحباب المشي إلى المصلى ثم قال: إلا أن
~~الركوب في العيد غير مكروه؛ ولأنه يتعلق بالزينة وذلك يومها انتهى.
# ص (وفطر قبله في الفطر)
# ش: قال في مختصر الوقار يستحب للمرء أن يطعم يوم الفطر بعد صلاة الصبح
~~شيئا من الحلو إن أمكن قبل صعوده المصلى انتهى.
# قال في التوضيح قال الباجي: ويستحب أن يكون فطره على تمرات لما رواه
~~الترمذي وحسنه «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا يخرج يوم الفطر
~~حتى يأكل تمرات» زاد البغوي فيه ويأكلهن وترا انتهى.
# ص (وتأخيره في النحر)
# ش: نحوه لابن الحاجب قال في التوضيح: قوله وتأخيره في النحر يقتضي أن
~~التأخير مستحب ونحوه في التلقين والجواهر وكلامه في المدونة وكلام ابن أبي
~~زيد لا يقتضي استحبابه لقوله وليس ذلك على الناس في الأضحى.
# ص (وخروج بعد الشمس)
# ش: هذا في حق من كان منزله قريبا قال ابن ناجي، وأما من بعد فيأتي بحيث
~~يكون وصوله قبل وصول الإمام نص عليه اللخمي انتهى.
# ونقله ابن ms1334 عرفة وهذا في حق المأمومين قال ابن عرفة وغدو الإمام روى أبو
~~عمر: قدر ما يصل إلى المصلى وقد برزت الشمس وروى اللخمي: قدر ما يصل له حلت
~~الصلاة ابن حبيب: إذا حل النفل وفوقه إذا كان فيه رفق بالناس انتهى.
# وقال الشبيبي والسنة في وقت الخروج في حق الإمام أن يؤخر حتى ترتفع الشمس
~~وتحل
# PageV02P194
# النافلة وقبل ذلك قليلا إن كان ذلك أرفق بالناس، وأما المصلون فبحسب قرب
~~منازلهم وبعدها، وإن كان منزل الإمام بعيدا من المصلى أمر بالخروج بقدر ما
~~إذا وصل حانت الصلاة انتهى.
# ص (وتكبير فيه حينئذ)
# ش: يعني عند طلوع الشمس فمن خرج قبله لا يكبر حتى تطلع الشمس وإلى هذا
~~أشار بقوله: لا قبله، وقال الشبيبي إثر كلامه المتقدم: فمن كان خروجه منهم
~~بعد طلوع الشمس كبر في حال ذهابه معلنا به وإن كان قبل طلوعها لم يكبر حتى
~~تطلع الشمس، وقال أشهب: يكبر مطلقا انتهى.
# وقال ابن عرفة: وفي ابتدائه بطلوع الشمس أو الإسفار أو انصراف صلاة
~~الصبح.
# رابعها وقت غدو الإمام تحريا. الأول اللخمي عنهما، والثاني لابن حبيب،
~~والثالث لرواية المبسوط، والرابع لابن مسلمة انتهى.
# ورواية المبسوط هي التي أشار إليها المصنف بقوله: وصحح خلافه؛ فإنه ذكر
~~في التوضيح عن المبسوط قولا لمالك أنه يكبر قبل طلوع الشمس وأن ابن عبد
~~السلام قال: هو الأولى لكنه لم يبين ابتداءه، وقد علم ذلك من كلام ابن عرفة
# ص (وجهر به)
# ش: قال في المدونة يسمع نفسه ومن يليه انتهى.
# وقال في المدخل: فيسمع نفسه ومن يليه، وقال بعده أو فوق ذلك قليلا ولا
~~يرفع صوته حتى يعقره؛ لأن ذلك محدث، والزيادة على ذلك حتى يعقر حلقه من
~~البدع؛ إذ لم يرد عن النبي - صلى الله عليه وسلم - إلا ما ذكر ورفع الصوت
~~بذلك يخرج عن حد السمت والوقار.
# ولا فرق في ذلك أعني في التكبير بين أن يكون إماما أو مأموما أو مؤذنا أو
~~غيرهما فإن التكبير مشروع في حقهم أجمعين على ما ms1335 تقدم وصفه إلا للنساء فإن
~~المرأة تسمع نفسها ليس إلا بخلاف ما يفعله بعض الناس اليوم فكأن التكبير
~~إنما شرع في حق المؤذن، فتجد المؤذنين يرفعون أصواتهم بالتكبير كما تقدم،
~~وأكثر الناس يستمعون لهم ولا يكبرون وينظرون إليهم كأن التكبير إنما شرع
~~لهم وهذه بدعة محدثة، ثم إنهم يمشون على صوت واحد وذلك بدعة؛ لأن المشروع
~~أن يكبر كل إنسان لنفسه ولا يمشي على صوت غيره.
# ص (وإيقاعها به)
# ش: أي بالمصلى والمراد به الفضاء والصحراء، وأما البناء المتخذ فيه فبدعة
~~قال في المدخل ينبغي أن يترك الموضع مكشوفا لا بناء فيه فإن كان لا يقدر
~~على إزالة هذا المنكر فيترك الصلاة فيما حواه البنيان ويصلي خارجه في
~~البراح فهو الأفضل، والأولى في حقه هو المتعين اليوم.
# (فروع الأول) قال في المدخل أيضا: فإذا خرج الإمام إلى الصحراء وخطب
~~فليكن على الأرض لا على المنبر فإنه بدعة انتهى.
# وقال في الشامل ولا يخرج إليها بمنبر انتهى.
# وهذا خلاف ما قاله ابن بشير ونصه فإذا فرغ من الصلاة صعد المنبر إن كان
~~هناك منبر والأولى في الاستسقاء أن يخطب بالأرض لقصد الذلة والخضوع ولا بأس
~~في العيدين باتخاذ المنبر كما
# PageV02P195
# فعله عثمان؛ لأن المقصود فيها إقامة أبهة الإسلام انتهى.
# (الثاني) قال فيه أيضا: وصلاتها في المسجد على مذهب مالك - رحمه الله -
~~بدعة اللهم إلا أن يكون ثم ضرورة داعية إلى ذلك فليس ببدعة ثم علل كونه
~~بدعة بأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يفعله ولا الخلفاء الراشدون
~~بعده؛ ولأنه أمر النساء أن يخرجن إلى صلاة العيد وأمر الحيض وذوات الخدور
~~أن يخرجن فقالت إحداهن: يا رسول الله إحدانا لا يكون لها جلباب فقال:
~~تعيرها أختها من جلبابها ليشهدن الخير ودعوة المسلمين فلما شرع لهن الخروج
~~وشرع الصلاة في البراح؛ لإظهار شريعة الإسلام وليحصل لهم ما قد أمر به -
~~صلى الله عليه وسلم - في الحديث الآخر من قوله - عليه السلام - «باعدوا بين
~~أنفاس النساء وأنفاس الرجال» فما أمرن به في هذا ms1336 الحديث فعله في صلاة العيد
~~فكان النساء بعيدا من الرجال؛ ألا ترى أنه لما فرغ من خطبته وصلاته جاء إلى
~~النساء فوعظهن وذكرهن فلو كن قريبا لسمعن الخطبة، ولما احتجن إلى تذكيره
~~بعد الخطبة هذا وجه. ووجه ثان وهو أن المسجد ولو كبر فهم محصورون في الخروج
~~من أبوابه وقد يجتمع النساء والرجال عند الدخول والخروج فتتوقع الفتنة في
~~مواضع العبادات بخلاف البراح وهذا بعكس ما يفعله بعض الناس اليوم وهو أن
~~المسجد عندهم كبير والأبواب شتى لا يخرجون إلى البراح؛ لكونه أوسع وهو
~~السنة وبنوا في ذلك البراح موضعا يكون في الغالب قدر صحن المسجد الجامع أو
~~أصغر، وجعلوا له بابين ليس إلا فيجتمع النساء والرجال عند الدخول والخروج
~~وتقف الدواب والخيل على البابين والغالب أن النساء إذا خرجن لغير العيد
~~يلبسن الحسن من الثياب ويستعملن الطيب ويتحلين فما بالك بالعيد. والرجال
~~أيضا يتجملون فيقع الضرر وتتلوث القلوب فينبغي أن ينزه الموضع عن هذا ويترك
~~مكشوفا لا بناء فيه وإن كان لا يقدر على إزالة ما فيه من البناء فيترك
~~الصلاة فيما حواه البناء ويصلي خارجا عنه في البراح وهو الأولى والأفضل في
~~حقه بل المتعين اليوم كما تقدم.
# (الثالث) قال ابن حبيب: إذا كان المطر والطين ولم يستطيعوا أن يخرجوا إلى
~~المصلى فلا بأس أن يصلوا في المسجد الجامع على سنة العيد في المصلى انتهى.
# من ابن فرحون على ابن الحاجب.
# (الرابع) قال في المدونة قال مالك: لا تصلى في موضعين قال سند: يريد أنها
~~لا تقدم بخطبة في موضعين في المصر الواحد وهذه المسألة أسقطها البراذعي من
~~تهذيبه وقاله القرافي ونصه وفي الكتاب ولا تصلى في المصر في موضعين خلافا
~~للشافعي قياسا على الجمعة انتهى والله أعلم.
# ص (وسماعهما)
# ش: يعني أن سماع الخطبتين مستحب قال في المدخل: والسنة أن لا ينصرف بعد
~~الصلاة حتى يفرغ الإمام من خطبته وإن كان لا يسمعها وكذلك النساء قاله مالك
~~انتهى.
# ويفهم من كلام المؤلف أن الإنصات فيهما مستحب، وفي ms1337 رسم تأخير صلاة العشاء
~~من سماع ابن القاسم من كتاب الصلاة قال مالك: ينصت الناس في خطبة العيدين
~~والاستسقاء كما ينصتون في الجمعة قال ابن رشد: وهذا صحيح؛ لأنها خطبة
~~مشروعة للصلاة عنده فوجب أن يكون حكمها حكم الخطبة في الإنصات لها.
# وذهب الطحاوي في خطبة العيدين إلى أنها للتعليم لا للصلاة كخطبة الحج فلا
~~ينصت لها ودليله ما روي عن عبد الله بن السائب قال: «شهدت العيد مع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فلما صلى قال: إنا نخطب فمن أحب أن يجلس إلى
~~الخطبة فليجلس ومن أحب أن يرجع فليرجع» وكذلك خطبة الاستسقاء؛ إذ لا صلاة
~~فيه على مذهبه انتهى.
# وقال ابن رشد: وجب أن يكون حكمها حكم الخطبة في الإنصات لها يعني أنه
~~يطلب الإنصات لها كما يطلب الإنصات لخطبة الجمعة وإن اختلف أيضا فيهما.
# قال ابن عرفة وسمع ابن القاسم: ينصت في العيدين والاستسقاء كالجمعة
# PageV02P196
# وروى القرينان وابن وهب وعلي: ليس الكلام فيها كالجمعة وإن أحدث فيها
~~تمادى وفي تكبيرهم بتكبيره قولا مالك والمغيرة بن حبيب ويذكر فيها في الفطر
~~سنة زكاته ويحض على الصدقة وفي الأضحى الأضحية والذكاة انتهى.
# قال في التوضيح في كتاب الحج: الخطب ثلاثة أقسام: قسم ينصت فيه وهو خطبة
~~الجمعة، وقسم لا ينصت فيه وهو خطب الحج كلها، وقسم اختلف فيه وهو خطب
~~العيدين والاستسقاء.
# واستحب مالك الإنصات فيهما انتهى.
# (تنبيه) تقدم في كلام ابن عرفة أنه إذا أحدث في أثناء الخطبة تمادى وهكذا
~~قال في تهذيب البراذعي ونصه: وإن أحدث الإمام في خطبة العيدين تمادى وقد
~~يتوهم منه أنه إذا أحدث قبل الشروع في الخطبة لا يخطب وليس كذلك ولفظ الأم
~~قلت أرأيت الإمام إذا أحدث يوم العيدين قبل الخطبة بعد ما صلى أيستخلف أم
~~يخطب بهم على غير وضوء؟ .
# قال: أرى أن لا يستخلف وأن يتم بهم الخطبة انتهى.
# ص (وأعيدتا إن قدمتا)
# ش: فإن لم يعدهما أجزأته أي أجزأته صلاة العيد؛ لأن الخطبة ليست شرطا في
~~صحتها كخطبة ms1338 الجمعة
# ص (وإقامة من لم يؤمر بها أو فاتته)
# ش: قال في المدونة: ولا تجب صلاة العيدين على النساء والعبيد ولا يؤمرون
~~بالخروج إليها ومن حضرها منهم لم ينصرف إلا بانصراف الإمام وإذا لم يخرجن
~~النساء؛ فما عليهن بواجب أن يصلين، ويستحب لهن أن يصلين أفذاذا ولا تؤمهن
~~منهن واحدة انتهى.
# قال سند إذا لم يكن معهن رجل صلين أفذاذا فإن كان معهن رجل تخلف لعذر فهل
~~يجمع بهن يختلف فيه بناء على أن من منعه العذر أن يجمع مع الإمام في
~~العيدين هل يجمع دونه؟ وسيأتي، ثم قال في المدونة: ومن فاتته صلاة العيدين
~~مع الإمام فيستحب له أن يصليها من غير إيجاب انتهى.
# قال سند: إن جاء من فاتته والإمام يخطب فإنه يجلس ولا يصلي وسواء كان في
~~المصلى أو في المسجد ثم قال فإن فاتت جماعة فأرادوا أن يصلوا بجماعتهم فهل
~~يجوز؟ .
# يختلف فيه قال ابن حبيب: من فاتته العيد لا بأس أن يجمعها مع نفر من أهله
~~وقال سحنون: لا أرى أن يجمعوا وإن أحبوا صلوا أفذاذا ثم قال: والمذهب أنهم
~~لا يخطبون ثم قال في المدونة ويصليها أهل القرى كأهل الحضر فحمله سند على
~~أن المراد به أهل القرى الصغار الذين لا تجب عليهم الجمعة وأنه يستحب لهم
~~أن يصلوها ثم قال: إذا قلنا لا تجب في غير موطن استيطان ويستحب لهم أن
~~يقيموها فهل ذلك من غير خطبة قال عيسى عن ابن القاسم إن شاء من لا جمعة
~~عليهم أن يصلوها بإمام فعلوا ولكن لا خطبة عليهم فإن خطبوا فحسن انتهى.
# وما ذكره عن عيسى هو في أول رسم من سماعه قال ابن رشد في شرحه هو خلاف ما
~~تقدم في رسم العيدين آخر سماع أشهب وقال في سماع أشهب المشار إليه: لم ير
~~في هذه الرواية أن يصلي العيدين في جماعة وخطبة ومن لا تجب عليهم الجمعة
~~وهو خلاف ما في أول رسم من سماع عيسى وفي المدونة في هذه المسألة اختلاف في ms1339
~~الرواية انتهى.
# فالحاصل أن المراد بقول المصنف: إقامة من لم يؤمر بها أو فاتته أنه يستحب
~~له أن يصليها وهل في جماعة أو أفذاذا؟ .
# قولان، والأصح أنه لا يجوز لهم جمعها، قال في الشامل: وإقامتها لمن فاتته
~~ولمن لا تلزمه فذا وكذلك جماعة على الأصح فيهما انتهى.
# ويظهر من كلام صاحب الطراز ترجيح جواز الجمع
# PageV02P197
# وعلى جواز الجمع لمن فاتته من أهل المصر لا يخطب بلا خلاف وكذلك من تخلف
~~عنها لعذر وكذلك العبيد والمسافرون واختلف في أهل القرى الصغار على قولين
~~والله أعلم.
# (فرعان الأول) فلو أراد أن يجمعها من فاتته في المسجد أو في المصلى
~~والظاهر أنهم يمنعون من ذلك ويدل لذلك قول ابن حبيب من فاته العيد فلا بأس
~~أن يجمع مع نفر من أهله والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (الثاني) يستحب لسيد العبد أن يأذن له في حضور العيد
# ص (وتكبيره إثر خمس عشرة فريضة) ش لم يتعرض المصنف وكثير من أهل المذهب
~~لبيان صفة التكبير في الجهر والإسرار وقال في المدخل: قد مضت السنة أن أهل
~~الآفاق يكبرون دبر كل صلاة من الصلوات الخمس في أيام إقامة الحاج بمنى فإذا
~~سلم الإمام من صلاة الفرض في تلك الأيام كبر تكبيرا يسمع نفسه ومن يليه،
~~وكبر الحاضرون بتكبيره كل واحد يكبر لنفسه لا يمشي على صوت غيره على ما وصف
~~من أنه يسمع نفسه ومن يليه. فهذه هي السنة، وأما ما يفعله بعض الناس اليوم
~~أنه إذا سلم الإمام من صلاته كبر المؤذنون على صوت واحد على ما يعلم من
~~زعقاتهم ويطولون فيه والناس يستمعون إليهم ولا يكبرون في الغالب وإن كبر
~~أحد منهم فهو يمشي على أصواتهم وذلك كله من البدع وفيه إخرام حرمة المسجد
~~والتشويش على المصلين والتالين والذاكرين انتهى.
# ص (وكبر ناسيه إن قرب)
# ش: قال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: ولو نسي التكبير لكبر بالقرب،
~~والقرب عند مالك أن يكون في المجلس فإذا قام الإمام منه فلا شيء عليه
~~انتهى.
# وما ذكره ms1340 هو قول مالك في المختصر الكبير قال سند: وأما حد الطول في ذلك
~~قال مالك في المختصر: يكبر ما دام في مجلسه فإذا قام منه فلا شيء عليه،
~~والكلام هنا كالكلام فيمن سلم من اثنتين فما منع البناء فيه منع التكبير
~~هنا وما لا يمنع البناء لم يمنعه انتهى.
# وفي المدونة ومن نسي التكبير وهو بالقرب رجع فكبر وإن بعد فلا شيء عليه
~~قال ابن ناجي ما ذكره هو المشهور تقدم الشاذ أنه يكبره وإن بعد ما دام في
~~مجلسه وإن قام فلا شيء عليه قاله في المختصر حكاه عن عبد الحميد والمازري
~~أبو إبراهيم قوله: رجع. يعني: بالقول، ولا يرجع إلى الموضع الذي صلى فيه
~~كالصلاة؛ لأنه زيادة ومثله للمغرب وما ذكراه هو خلاف قول ابن حبيب في
~~واضحته.
# ومن نسي التكبير حتى انصرف من صلاته فإن كان قريبا من مصلاه جلس مستقبل
~~القبلة وكبر على سنة ذلك وإن تباعد فلا شيء عليه وكان شيخنا ينقل عن أبي
~~عمران أن سحنون بن سعيد جرى له ذلك فكبر بعض التكبير قائما وبعضه جالسا،
~~وانظر ما حد القرب هل الذي يصح منه البناء أو هو أوسع من ذلك انتهى.
# (قلت) الظاهر ما قاله صاحب الطراز والله أعلم.
# ص (ثم تكبيرتين)
# ش: يريد وتكون التكبيرة الثانية معطوفة على التهليلة بالواو وهذا لا يفهم
~~من كلامه.
# ص (وكره تنفل بمصلى قبلها
# PageV02P198
# أو بعدها لا بمسجد فيهما)
# ش: يعني أنه يكره التنفل في مصلى العيد قبل الصلاة وبعدها، وأما المسجد
~~فلا يكره التنفل فيه لا قبل الصلاة ولا بعدها وهذا في حق غير الإمام.
# قال في الطراز ونحن إذا قلنا بجواز التنفل قبلها فهل نطلقه للإمام؟ بل
~~سنة الإمام إذا قدم أن يبدأ بصلاة العيد إلا أن يقوم قبل الوقت فليس ذلك
~~بوقت التنفل أيضا انتهى.
# (فروع الأول) إذا قلنا: إن النافلة جائزة في المسجد قبل الصلاة للمأموم
~~فهل تحرم أو تكره بخروج الإمام على الناس أو تباح؟ .
# لم أر فيه نصا والله أعلم. ms1341
# (الثاني) قال في الطراز: وأما التنفل في البيوت يوم العيد فمختلف فيه
~~فذهب الجمهور إلى جوازه من غير كراهة وقد قال قوم: صلاة العيد سبحة ذلك
~~اليوم فليقتصر عليها إلى الزوال وجنح إلى ذلك ابن حبيب فقال: أحب إلي أن
~~تكون صلاة العيد حظه من النافلة ذلك اليوم إلى صلاة الظهر.
# وهذا مذهب مردود باتفاق أرباب المذاهب انتهى.
# (الثالث) قال في الشامل: لم يعرف مالك قول الناس: تقبل الله منا ومنكم،
~~وغفر الله لنا ولكم ولم ينكره وأجازه ابن حبيب وكرهه بعضهم انتهى.
# وانظر النوادر والمدخل وقال في المسائل الملقوطة: قال النحاس أبو جعفر
~~وغيره: الاتفاق على كراهة قول الرجل لصاحبه: أطال الله بقاءك وقال بعضهم هي
~~تحية الزنادقة، وفي كتاب الاستيعاب لابن عبد البر أن عمر قال لعلي - رضي
~~الله عنهما -: صدقت أطال الله بقاءك فإن صح بطل ما ذكره من الاتفاق انتهى.
# (الرابع) قال في الطراز ولا ينكر في العيدين اللعب للغلمان بالسلاح
~~والنظر إليهم وكذلك لعب الصبية بالدفوف وشبه ذلك انتهى.
# ثم ذكر لعب الحبشة قال: وقد كره مالك لعبهم في المسجد ويحمل الحديث أن
~~السيدة عائشة - رضي الله عنها - كانت في المسجد تراهم انتهى.
### | [فصل صلاة الكسوف]
# ص (فصل سن وإن لعمودي ومسافر لم يجد سيره)
# ش: قال في الطراز وسئل ابن القاسم هل كان مالك يرى أن صلاة الكسوف سنة لا
~~تترك مثل صلاة العيد سنة لا تترك؟ .
# قال: نعم قال سند: وهذا مما لا يختلف فيه وأبو حنيفة وصفها بالوجوب، ونحن
~~لا نتحاشى أن نقول: تجب وجوب السنن المؤكدة على أنه لا ينبغي تركها؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فعلها بالجماعة وأمر بها وهي من شعار الدين
~~وشعار الإسلام ويجب إظهارها إلا أنها غير مفروضة لما بينا في صلاة الوتر
~~أنه لا مفروض إلا الصلوات الخمس انتهى.
# وقال في النوادر قال ابن حبيب: وصلاة الخسوف سنة على النساء والرجال ومن
~~عقل الصلاة من الصبيان والمسافرين والعبيد انتهى.
# وقال ابن عرفة وسمع ابن القاسم: ms1342 إن تطوع من يصلي بأهل البادية بصلاة
~~الكسوف؛ فلا بأس ابن رشد يريد: الذين لا تجب عليهم الجمعة، وأما من تجب
~~عليهم؛ فلا رخصة في تركهم الجمع للكسوف انتهى.
# وأتى - رحمه الله - بأن المؤذنة بنفي الخلاف في المذهب ولم يأت بلو
~~المشيرة إلى الخلاف المذهبي إشارة إلى أنه لم يرتض ما حكاه اللخمي عن مالك
~~في مختصر ما ليس في المختصر من أنه لا يؤمر بها إلا من تلزمه الجمعة أخذا
~~من قوله فيه قال مالك: إذا كانت قرية فيها خمسون رجلا ومسجد يجمعون فيه
~~الصلاة فلا بأس أن يجمعوا صلاة الخسوف قال اللخمي: فأجراها مجرى الجمعة
~~فيمن تجب عليه وكالعيدين في أحد الأقوال انتهى.
# وقال في الطراز: وفيما قاله اللخمي نظر وليس فيه أنها تسقطه عمن لا جمعة
~~عليهم وإنما فيه أن أهل الجمعة لا بأس أن يجمعوها يريد أن جمعهم بها أصوب
~~من فعلها في الانفراد، ومن لا جمعة لهم إن
# PageV02P199
# شاءوا جمعوا وإن شاءوا صلوا منفردين، أما أن يتركوها فلا انتهى.
# وقال ابن عرفة بعد أن ذكر كلام اللخمي وفيه نظر لاحتمال كونه شرطا في
~~جمعها فقط انتهى.
# ص (لكسوف الشمس)
# ش: سواء كان الكل أو البعض قال ابن بشير: والكسوف عبارة عن ظلمة أحد
~~النيرين الشمس والقمر أو بعضها انتهى.
# وفي الطراز: ولو انكسف كل الشمس فلم يصلوا حتى انجلى بعضها فإنهم يصلون
~~لقيام الوقت ورغبة في إكمالها كما لو انكسف بعضها ابتداء انتهى.
# وقال ابن رشد في رسم تأخير صلاة العشاء من كتاب الجامع الرابع من سماع
~~ابن القاسم لما تكلم على مسألة المنجم في أثناء كلامه على مدة مسير الشمس
~~والقمر: فإذا قدر الله - عز وجل - ما أحكمه من أمره وقدره من منازله في
~~مسيره أن يكون بإزاء الشمس في النهار فما بين الأبصار وبين الشمس ستر جرمه
~~عن ضوء الشمس كله إن كان مقابلا لها كلها أو بعضه إن كان منحرفا عنها فكان
~~ذلك هو الكسوف للشمس آية من آيات الله - عز وجل ms1343 - يخوف بها عباده ولذلك أمر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بالدعاء عند ذلك وسن له صلاة الكسوف انتهى.
# وقال الجزولي في شرح قول الرسالة: إذا خسفت الشمس انظر هل كلها أو بعضها،
~~قال ابن المنذر لا نصلي إلا إذا خسفت كلها، الشيخ: أو جلها؛ لأن حكم الكل
~~حكم الجل انتهى.
# ولا تصلى إذا خسفت بعضها أبو عمران وما قاله ابن المنذر تفسير الشيخ؛
~~لأنه قال: إذا خسفت الشمس انتهى.
# وقال أيضا في باب جمل من الفرائض واختلف متى تصلى؟ .
# قال ابن الهندي: حين تغيب كلها وتسود وكذلك إذا ذهب جلها تصلى؛ لأن حكم
~~الجل حكم الكل، وأما إذا خسف منها الشيء اليسير ما رأيت من قال يصلى انتهى.
# (قلت) يحمل على اليسير الذي لا يظهر إلا بتكلف ولا يدركه إلا من لديه
~~شعور من أهل علم الفلك فإن الظاهر أنها لا تصلى حينئذ وإنما تصلى إذا ظهر
~~الكسوف للناس ولو في بعضها والله أعلم.
# (تنبيهان الأول) قال في الطراز: لا خلاف بين أهل اللغة في استعمال الكسوف
~~في الشمس واختلف في استعمال الخسوف فذهب قوم إلى منعه وصار إلى ذلك بعض
~~السلف وروي عن عروة قال: والأكثرون يقال خسفت وكسفت بمعنى واحد في الشمس
~~والقمر وهو ذهاب ضوئهما انتهى.
# (الثاني) قال في الذخيرة: ولا يصلى لزلزال وغيره من الآيات وحكى اللخمي
~~عن أشهب الصلاة واختاره انتهى.
# ص (ركعتان سرا)
# ش: هذا هو المشهور وعليه اختلف في قراءة المأموم خلف إمامه فقال أشهب: لا
~~يقرأ وقال أصبغ: يقرأ ابن ناجي وهو الجاري على أصل المذهب
# ص (وركعتان ركعتان لخسوف القمر كالنوافل)
# ش: مشى - رحمه الله - على أن صلاة خسوف القمر سنة وهذه طريقة اللخمي
~~والجلاب قال الشارح وشهره ابن عطاء الله.
# (قلت) ورأيت في بعض الحواشي أنه وجد بخط المصنف على نسخة من المختصر عند
~~قوله وركعتان ركعتان ما نصه: صرح ابن عطاء الله بأن المشهور سنية الصلاة
~~لخسوف القمر انتهى.
# واقتصر في التوضيح
# PageV02P200
# على القول بأنها فضيلة؛ قال الشارح وصححه ms1344 غير واحد وصدر به في شامله فقال
~~وصلاة خسوف القمر فضيلة وقيل: سنة وشهر انتهى.
# وعزا ابن عرفة هذا القول لابن بشير والتلقين فقال: وصلاة خسوف القمر
~~اللخمي والجلاب سنة ابن بشير والتلقين فضيلة انتهى والله أعلم.
# ص (بلا جمع)
# ش: يعني أن صلاة خسوف القمر إنما تصلى أفذاذا لا جماعة قال في الطراز فإن
~~جمعوا أجزأهم؛ لأن سائر النوافل إذا وقعت جماعة صحت وإنما الخلاف هل
~~الجماعة من سننها أو لا وظاهر كلام المؤلف أن صلاة كسوف الشمس تصلى جماعة
~~وهو كذلك بل الجماعة فيها مستحبة وقال في التوضيح لما تكلم على قول ابن
~~الحاجب: الصلاة قبل الانجلاء سنة في المسجد لا في المصلى وقيل والمصلى قوله
~~في المسجد يريد مخافة انجلائها في طريق المصلى قوله وقيل في المصلى هو لابن
~~حبيب يعني أن هذا القائل مخير بين إيقاعها في المسجد والمصلى، وفهم هذا من
~~كلامه لإتيانه بالواو المقتضية للجمع وهذا إذا وقعت في جماعة كما هو
~~المستحب انتهى.
# وقال ابن عرفة: وفي اشتراطها بالجماعة قولا ابن حبيب والمشهور انتهى.
# ص (وندب في المسجد)
# ش: هذا راجع لكسوف الشمس قال في التوضيح وهذا إذا وقعت في جماعة كما هو
~~المستحب، وأما الفذ فله أن يفعلها في بيته وقال: في صلاة خسوف القمر
~~والمعروف من المذهب أن الناس يصلونها في بيوتهم ولا يكلفون الخروج لئلا يشق
~~عليهم واختلف هل يمنع من الخروج فقال في المدونة: لا يجمعون وأجاز أشهب
~~الجمع اللخمي: وهو أبين؛ لأنا إنما قلنا: لا يجمعون لما في خروجهم من
~~المشقة فإذا جمعوا لم يمنعوا قياسا على كسوف الشمس انتهى.
# وقال ابن عرفة في صلاة خسوف القمر والمشهور كونها في البيوت ولا يجمع
~~وروى علي: يفزعون للجامع يصلون أفذاذا ويكبرون ويدعون وصوب اللخمي قول أشهب
~~يجمعون وقال في الطراز وهل يستحب فيها المسجد؟ .
# يختلف فيه قال مالك في المجموعة: ويفزع الناس في خسوف القمر إلى الجامع
~~فيصلون أفذاذا ويكبرون ويدعون وقال ابن الجلاب في تفريعه يصليها الناس في ms1345
~~منازلهم فرادى وهكذا قال أبو حنيفة واعتل بأن في خروجهم من بيوتهم ليلا مع
~~الانكشاف مشقة ووجه الأول أن عادتهم إنما كانت في هذه الآيات أن يفزعوا إلى
~~الصلاة قال أنس إن كانت الريح تشتد فبادر المسجد مخافة القيامة خرجه أبو
~~داود؛ ولأن في الخروج لها حال الكسوف اتعاظ وادكار وشهود الآية ينصرفون في
~~ظلمات الكسوف وينصرفون منه في ضوء الكمال انتهى.
# ص (وقراءة البقرة ثم موالياتها)
# ش: تصوره واضح ويعيد الفاتحة في القيام الثاني والرابع على المشهور وقال
~~محمد بن مسلمة: لا يعيدها؛ لأنها ركعتان، والفاتحة لا تقرأ في ركعة مرتين
~~ووجه المشهور أن من سنة كل ركوع أن يكون قبله فاتحة قال في الطراز مسألة
~~قال والاستفتاح في صلاة الكسوف في كل ركعة من الأربع بالحمد لله رب
~~العالمين أما قوله: في كل ركعة من الأربع فهو قول الشافعي وجماعة وقال محمد
~~بن مسلمة ليس عليه قراءة الحمد في الثانية من الأوليين ولا في الرابعة،
~~وروي أن الركوعين إنما هما في ركعة
# PageV02P201
# واحدة فلهذا من أدرك أحد الركوعين أدرك الركعة والركعة الواحدة تجزئ فيها
~~قراءة الفاتحة فنقول ليس هي ركعة واحدة ولا بد فيها من ركوعين وهما ركعتان
~~فيها كالسجدتين جاز أن تكون ركعة واحدة وفيها قراءتان وركعتان كالركوعين
~~ولا عبرة بإدراك المسبوق كما في الركوعين فإنه بإدراك أحدهما يدرك الركعة
~~وإن كان الثاني واجبا يوضحه أن القراءة المسنونة يسن تكريرها وهي السورة
~~الزائدة فيصلي في القيامين بسورتين فلا يستبعد على ذلك أن تكون القراءة
~~الواجبة تكريرها أيضا في الركعة الواحدة فإن مسنون القراءة تبع لمفروضها
~~فلو لم يشرع المتبوع لم يشرع التبع فكل قيام في الصلاة تسن فيه القراءة وجب
~~فيه قراءة الفاتحة انتهى.
# (فرع) قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد وفي قراءة المأموم خلف إمامه قولا
~~أصبغ وأشهب انتهى.
# قال: ابن ناجي وإذا فرعنا على قولها أنه يقرأ فيها سرا فقال أشهب: لا
~~يقرأ المأموم خلف الإمام وقال أصبغ بل يقرأ وكلاهما ذكره عبد الحميد في ms1346
~~الاستلحاق والجاري على أصل المذهب قول أصبغ قياسا على الفرض في المشهور
~~انتهى.
# ص (ووعظ بعدها)
# ش: قال في الطراز: بعد أن ذكر الأحاديث الواردة في الإسرار بالقراءة في
~~صلاة كسوف الشمس والرد على من قال بالجهر واحتج بما روته عائشة - رضي الله
~~عنها - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قرأ قراءة طويلة يجهر فيها» يعني
~~في صلاة الكسوف اعتبارا بصلاة العيدين والاستسقاء خرجه أبو داود وما روته
~~عائشة - رضي الله عنها - محمول على صلاة كسوف القمر جمعا بين الروايات فإنه
~~قد روي عنها في خسوف الشمس ما يقتضي ذلك واعتبارهم بصلاة العيد فاسد وذلك
~~أن نوافل النهار من طلوع الشمس إلى غروبها شبيهة بفرائضه وفرائضه لا يشرع
~~فيها جهر إلا ما كانت فيه خطبة بدليل الجمعة والظهر والعصر فلتكن النوافل
~~كذلك والعيد والاستسقاء لها خطبة فكانت في الجهر كالجمعة، وصلاة الخسوف لا
~~خطبة لها فكانت كالظهر والعصر انتهى.
# وقال ابن عرفة: روى ابن عبد الحكم يستقبل الناس بعد سلامهم يعظهم ويأمرهم
~~بالدعاء والتكبير والصدقة والعتق انتهى والله أعلم.
# ص (وركع كالقراءة)
# ش: هو كقوله في المدونة: ثم ركع ركوعا طويلا كنحو قيامه انتهى.
# وقال البساطي: قوة كلام المصنف تعطي أن هذه الصفة صفة صلاة الكسوف لا أنه
~~مندوب، وإلا قال: وركوع كالقيام انتهى.
# وقال ابن بشير يجعل طوله دون قراءته ولا يقرأ في الركوع بل يسبح وهو يدعو
~~يجري على الخلاف في جواز الدعاء في الركوع ثم قال ويرفع رأسه ويقول: سمع
~~الله لمن حمده ويقول المقتدون: ربنا ولك الحمد، ثم قال: إذا رفع رأسه من
~~الركوع الثاني اعتدل كسائر الصلوات ولم يزد انتهى.
# وقال الشيخ يوسف بن عمر ويسبح الله في ركوعه ولا يدعو ولا يقرأ انتهى.
# ص (وسجد كالركوع)
# ش: هذا كقول ابن الحاجب والسجود مثل الركوع على المشهور.
# (فرع) قال في الطراز وإذا قلنا: يسن طول السجود فمن سها عن تطويله سجد
~~لذلك؛ لأنه من سنة هذه الصلاة فأشبه تكبير العيد ويفارق تطويل القراءة في
~~الصبح؛ ms1347 لأنه من فضائلها ثم قال والحكم في تطويل الركوع والقيام يجري على ما
~~ذكرناه في السجود (فرع) قال فيه أيضا ولا يطيل الفصل بين السجدتين بالإجماع
~~وكذا التشهد وقال الشيخ زروق في شرح الإرشاد فإن قصر في محل الطول؛ سجد قبل
~~السلام ولا يطيل الفصل بين السجدتين اتفاقا انتهى.
# وإنما قال صاحب الطراز: وإذا قلنا يسن طول السجود؛ لأنه اختلف في تطويله،
~~وأما الركوع فإنه متفق على تطويله والله أعلم.
# ص (ووقتها كالعيد)
# ش: أي من حل النافلة للزوال قال في الجلاب وروى ابن القاسم: وقتها وقت
~~العيدين قياسا عليهما
# PageV02P202
# وعلى الاستسقاء بجامع أن هذا وقت ليس لشيء من الفرائض فجعل للسنن
~~المستقلة تمييزا لها عن النوافل التابعة انتهى.
# من الذخيرة.
# (فرع) قال في الطراز فإن طلعت مكسوفة؛ لم تصل حتى تبرز الشمس ويأتي وقت
~~النافلة وهذا متفق عليه وهل عليهم أن يقفوا ويدعوا؟ .
# قال في الواضحة: ولا تصلى في طلوع الشمس قبل أن تبرز وتحل النافلة ولكن
~~يقفون للدعاء والذكر فإن تمادت صلوها وإن انجلت حمدوا الله تعالى ولم
~~يصلوها، وقال مالك - رحمه الله - في المختصر ولا قيام عليهم ولا استقبال
~~القبلة، ولو فعله أحد؛ لم أر به بأسا.
# فظاهر ما في الواضحة أن ذلك مسنون ومندوب إليه، وظاهر ما في المختصر أنه
~~غير مسنون إلا أنه جائز ولم يعد بدعة ولم تزل الناس في هذه الآيات يتضرعون
~~ويدعون ويذكرون الله تعالى قياما مستقبلين القبلة ومبتهلين لا ينكر القائم
~~على الجالس ولا الجالس على القائم ولا الداعي على الساكت ولا الساكت على
~~الداعي انتهى.
# ومنه أيضا إذا قلنا لا تصلى بعد العصر فانكشفت قبل الغروب وغابت منكسفة؛
~~لم تصل إجماعا وسلم ذلك الشافعي وإن كان مذهبه في القمر إذا غاب منكسفا
~~بليل فليصل صلاة الكسوف وهذا لأن سلطان الشمس قد ذهب، ووقتها قد فات وهو
~~النهار وإنما كانت الصلاة رغبة ليرد ضوءها إلينا وتعود منفعتها علينا وهذا
~~المعنى يذهب بفقد الشمس رأسا فيسقط حكمها بفقدها انتهى.
# (فرع) قال في ms1348 الذخيرة قال سند فإن طلع القمر مخسوفا بدأ بالمغرب. وظاهر
~~قول مالك افتقارها إلى نية تخصها بخلاف الكسوف فإن انكسف بعد الفجر فلا
~~صلاة إلا ركعتي الفجر؛ ولأن المقصود من الصلاة وجود ضوئه ليلا لتحصل مصلحته
~~وقد فات ذلك فلو خسف فلم يصلوا حتى غاب بليل لم يصلوا خلافا للشافعي انتهى.
# وذكر الجزولي في صلاته بعد الفجر قولين واقتصر التلمساني على أنها تصلى
~~والله أعلم.
# ص (وتدرك الركعة بالركوع)
# ش: أي الثاني قال في المدونة من أدرك الركعة الثانية من الركعة الأولى لم
~~يقض شيئا وكذلك إن أدرك الركعة الثانية من الركعة الثانية فإنما يقضي ركعة
~~فيها ركعتان انتهى.
# قال في التوضيح: حاصله أن الركوع الأول سنة، والثاني هو الفرض فذلك إذا
~~أدرك الثاني من إحدى الركعتين فقد أدرك الركعة الثانية انتهى.
# وقال في الطراز وذلك؛ لأن الركوع الأصلي هو الثاني بدليل أنه يؤتى به في
~~محله فيصلى أوله بالقراءة، والرفع منه بالسجود بخلاف الركوع الأول فإنه في
~~أثناء القراءة وهي محمولة عن المسبوق فوجب أن يكون محمولا انتهى مختصرا.
# وقال في الطراز أيضا إن ركع بنية الثاني وسها عن الأول سجد قبل السلام؛
~~لأنه مسنون وليس بركن وإن ركع بنية الأول وسها عن الثاني فحكمه حكم من ترك
~~الركوع الثاني، والله أعلم.
# (فرع) قال المشذالي انظر لو أدرك الركوع الأول وفاته الثاني لرعاف أو
~~نحوه وأدرك الإمام في آخر انحطاطه للسجود هل يقضيه؟ .
# ظاهر المدونة أنه يقضيه فإنه نفى القضاء عمن أدرك الثاني فقط، ولو كان
~~العكس مساويا؛ لما كان لاختصاصه فائدة، وظاهر كلامهم أن الأول واجب فعلى
~~هذا قول سند إن سها عن الأول سجد له قبل مشكل؛ لأنه أجراه مجرى السنن
~~انتهى.
# (قلت) قوله: ظاهر كلامهم أنه واجب، فيه نظر بل ظاهر كلام المدونة المتقدم
~~أنه غير واجب، وقوله: أجراه مجرى السنن يقتضي أنه لم يقف على كلامه وإلا
~~فقد تقدم التصريح بأنه مسبوق في كلامه وكلام صاحب التوضيح وقول الشارح أن
~~من جاء والإمام راكع فإنه ms1349 يدرك تلك الركعة يريد ولو في الركوع الثاني يقتضي
~~أنه إذا أدرك الأول فقد أدرك الصلاة أيضا وليس كذلك ومقتضى ما تقدم أنه
~~يتداركه ما لم يعقد الركعة التي تليها والله أعلم.
### | [فرع فاتته مع الإمام صلاة الكسوف]
# (فرع) قال في النوادر: ومن فاتته مع الإمام فليس عليه أن يصليها فإن فعل
# PageV02P203
# ما دامت الشمس منكسفة فلا بأس به انتهى.
# ص (ولا تكرر) ش أي لا تكرر في اليوم الواحد يجب تطويل الصلاة ما لم تنجل
~~فإن أتمها على سنتها قبل الانجلاء لم يلزم الجمع لصلاة أخرى على سنتها،
~~ولكن للناس أن يصلوا أفذاذا ركعتين كسائر النوافل ويدعوا ويذكروا الله
~~انتهى.
# ، وأما لو تكرر الكسوف في السنة مرارا فإنه يصلي كذلك قال في الطراز في
~~باب صلاة الاستسقاء لما تكلم على قول المدونة وسألناه هل يستسقى في العام
~~الواحد مرتين أو ثلاثا قال: لا أرى بذلك بأسا وهذا قول الكافة إلا أن
~~الشافعي قال وليس أستحب في الثانية والثالثة كالأولى؛ لأنه - صلى الله عليه
~~وسلم - صلى صلاة واحدة ووجه المذهب قوله تعالى {إلا أخذنا أهلها بالبأساء
~~والضراء لعلهم يضرعون} [الأعراف: 94] وقوله {فلولا إذ جاءهم بأسنا تضرعوا}
~~[الأنعام: 43] فربط التضرع بالحال المؤدية به وفي الحديث إن الله يحب
~~الملحين في الدعاء؛ ولأن العلة الموجبة للاستسقاء أولا هي الغيث، والحاجة
~~إلى الغيث قائمة وهكذا لو خسفت الشمس أو القمر في السنة مرارا فإنهم يصلون
~~الكسوف كل مرة وإنما لم يستسق النبي - صلى الله عليه وسلم - إلا مرة واحدة؛
~~لأنه لم يحتج بعد تلك المرة إلى استسقاء انتهى.
# ص (وإن انجلت في أثنائها ففي إتمامها كالنوافل قولان)
# ش: ظاهره سواء كان ذلك قبل أن يتم ركعة بسجدتيها أو بعد ذلك وهو كذلك
~~أعني الخلاف في إتمامها كالنوافل في السورتين، لكنه مختلف فإن انجلت بعد
~~إتمام ركعة بسجدتيها [] فلا خلاف. أنها لا تقطع واختلف هل يتمها على سنتها
~~وهو قول أصبغ أو يتمها كالنوافل وهو قول سحنون قال ابن عبد السلام ومعنى
~~الأول والله ms1350 أعلم.
# إنما هو في عدد الركوع والقيام دون الإطالة، وإن انجلت قبل إتمام ركعة
~~بسجدتيها فلا خلاف أنه لا يتمها على هيئتها واختلف هل يتمها كالنوافل أو
~~يقطع هكذا حصل الخلاف ابن ناجي، وهو مأخوذ من التوضيح وابن عرفة والظاهر من
~~القولين الثانيين عدم القطع والله أعلم.
# ص (وقدم فرض خيف فواته ثم كسوف ثم عيد وأخر الاستسقاء ليوم آخر) ش أما
~~كسوف الشمس فلا يتأتى على المشهور من أن وقتها إلى الزوال إلا على ما قال
~~البساطي فيمن نام عن صلاة فوقتها إذا استيقظ فتأمله، وأما في خسوف القمر
~~فممكن والله أعلم.
# وأما قوله: ثم كسوف ثم عيد ففيه سؤالان الأول أن اجتماعهما محال عادة؛
~~لأن كسوف الشمس إنما يحصل بالقمر إذا حال بيننا وبينها في درجتها يوم تسع
~~وعشرين وعيد الفطر يكون بينهما ثلاثة عشر درجة منزلة تامة والأضحى يكون
~~بينهما نحو مائة وثلاثين درجة عشر منازل. نعم يمكن عقلا أن يذهب ضوء الشمس
~~بغير سبب أو بسبب غير القمر كما يمكن حياة إنسان بعد قطع رأسه وإخلاء جوفه
~~والكلام على مثل هذا منكر مع أن الشافعي وجماعة من العلماء تحدثوا فيه.
# (السؤال الثاني) أنه ذكر في باب النفل أن صلاة العيد آكد من صلاة الكسوف
~~وهو مناقض لتقديمه وجوابه أن الكسوف يخشى ذهاب سببه بخلاف العيدين كما في
~~جواب الأذان على قراءة القرآن.
# (تنبيهان الأول) قال ابن عرفة: زعم ابن العربي بطلان كون الكسوف بحيلولة
~~القمر وكون خسوفه بدخوله في ظل الأرض لسبعة أوجه خلاف قول المازري
~~والجماعة: فعلى قول ابن العربي لا سؤال. انتهى.
# (الثاني) قال القرافي إذا اجتمع كسوف وجمعة قدمت الجمعة عند خوف فواتها
~~وإن أمن قدم الكسوف، وتقدم الجنازة على الجمعة والخسوف، إلا أن يضيق وقته
~~انتهى.
# (قلت) وهذا إنما يأتي على خلاف المشهور من أن وقتها ممتد إلى بعد الزوال
~~والله أعلم.
# PageV02P204
### | [فصل صلاة الاستسقاء]
# ص (فصل سن الاستسقاء لزرع أو شرب بنهر أو غيره وإن بسفينة ركعتان جهرا) ش
~~الاستسقاء: طلب ms1351 السقي قال اللخمي: الاستسقاء يكون لأربع: الأول للمحل
~~والجدب، والثاني: عند الحاجة إلى شرب شفاههم أو دوابهم ومواشيهم في سفر في
~~صحراء أو في سفينة أو في الحضر والثالث: استسقاء من لم يكن في محل ولا حاجة
~~إلى الشرب وقد أتاهم من الغيث ما إن اقتصروا عليه كانوا في دون السعة، فلهم
~~أن يستسقوا ويسألوا الله المزيد من فضله قال مالك: كل قوم احتاجوا زيادة
~~إلى ما عندهم فلا بأس أن يستسقوا، والرابع: استسقاء من كان في خصب لمن كان
~~في جدب ومحل وهذه الأربعة في الحكم على ثلاثة أوجه: فالوجهان الأولان سنة
~~لا ينبغي تركها والثالث مباح والرابع مندوب إليه انتهى.
# ونقله ابن عرفة وذكر عن المازري بأنه رد الرابع وأن المراد به الدعاء
~~ونصه اللخمي ولنزول الجدب بغيرهم مندوب إليه لقوله تعالى {وتعاونوا على
~~البر والتقوى} [المائدة: 2] ولحديث «من استطاع أن ينفع أخاه فليفعل» «ودعوة
~~المسلم لأخيه بظهر الغيب مستجابة» ورده المازري بأنه الدعاء لا سنة الصلاة
~~انتهى.
# وأنكر ابن رشد الصلاة في الثالث وتأول الاستسقاء فيه بالدعاء وقال في
~~سماع أشهب في رسم الاستسقاء في أهل قرية: إنما يشربون من الأمطار إذا كان
~~سال واديهم فيزرعون ويشربون وكان عام قل المطر علينا فنمطر ما نزرع عليه
~~الزرع الكثير ولا يسيل وادينا فنستسقي قال: نعم، قيل: إنه قيل: الاستسقاء
~~إذا لم يكن مطر وأنتم قد مطرتم وقد زرعتم عليه زرعا كثيرا فقال: ما قالوا
~~شيئا، ولا بأس بذلك قال ابن رشد: قوله إنهم يستسقون يريد الدعاء لا البروز
~~إلى المصلى على سنة الاستسقاء؛ لأن ذلك إنما يكون عند الحاجة الشديدة إلى
~~الغيث حيث فعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - روى أبو مصعب عن مالك أن
~~البروز إلى المصلى للاستسقاء لا يكون إلا عند الحاجة الشديدة انتهى.
# فيحمل قول المصنف: إن الاستسقاء سنة على القسمين الأولين؛ لأن القسم
~~الثالث ليس سنة بل إما مباح كما قال اللخمي أو ليس بمشروع كما قال ابن رشد
~~وأما القسم الرابع فسيصرح ms1352 بحكمه فتأمله والله أعلم.
# (فرع) والاستسقاء بالدعاء مشروع مأمور به في كل الأحوال، إن احتيج إليه
~~ولا خلاف بين الأمة في جوازه قاله ابن بشير.
# (فرع) وإذا أضر المطر بالناس دعوا الله وتضرعوا إليه ولا يقيمون له صلاة.
# قال ابن ناجي في شرح المدونة وقال السهيلي: وإذا تضرروا من كثرة المطر
~~فليسألوا الاستصحاء، قال: وقوله - صلى الله عليه وسلم - «اللهم حوالينا ولا
~~علينا» ، وفي الحديث الآخر «اللهم منابت الشجر وبطون الأودية وظهور الآكام»
~~فيه تعليم كيفية الاستصحاء، ولم يقل ارفعه عنا؛ لأنه رحمة ونعمة فكيف يطلب
~~رفعه ولم يقل: اللهم اصرفه إلى منابت الشجر؛ لأنه سبحانه أعلم بوجه
# PageV02P205
# اللطف وطريق المصلحة انتهى.
# والجدب بالدال المهملة نقيض الخصب بكسر الخاء المعجمة قال في التوضيح:
~~والجدب خاص باحتياج الزرع إلى الماء ولا يستعمل في احتياج الحيوان انتهى.
# ص (وخرجوا ضحى مشاة)
# ش: قال في المدونة: وإنما تصلى ضحوة ونقل ابن عرفة عن الباجي أنه فهمها
~~على أن وقتها ضحوة فقط ولا تصلى بعد ذلك ونقل عن ابن حبيب أنها تصلى من
~~ضحوة إلى الزوال وتردد سند في قول ابن حبيب هل هو تفسير لما في المدونة أو
~~خلاف؟ وقال في التوضيح: الظاهر أنه تفسير فإنه الذي ذكره ابن الجلاب وعبد
~~الوهاب وغيرهما وقال ابن عرفة: ويخرج الإمام كذلك إذا ارتفعت الشمس متوكئا
~~على عصا أو غير متوكئ إلى المصلى، وروى الشيخ لا يكبرون في الاستسقاء إلا
~~في الإحرام ابن الماجشون ليس في الغدو لها جهر بتكبير ولا استغفار وروى ابن
~~عبد الحكم: لا يكبر الإمام في ممشاه ابن بشير: المشهور يكبرون في غدوهم
~~انتهى.
# ص (وكرر إن تأخر)
# ش: قال في النوادر قال ابن حبيب ولا بأس أن يستسقي أياما متواليات، ولا
~~بأس أن يستسقي من إبطاء النيل قال أصبغ وقد فعل ذلك عندنا بمصر خمسة وعشرين
~~يوما متواليات يستسقون على سنة صلاة الاستسقاء وحضر ذلك ابن القاسم وابن
~~وهب ورجال صالحون فلم ينكروه انتهى.
### | [تنبيه الخروج إلى الصحراء لصلاة الاستسقاء]
# (تنبيه) ms1353 أطلق أصحابنا الخروج إلى الصحراء لصلاة الاستسقاء ولم يقيدوا ذلك
~~بغير مكة كما في صلاة العيد والظاهر أنه لا فرق وأن أهل مكة يصلون
~~الاستسقاء بالمسجد الحرام كما في صلاة العيد وقد ذكر ابن جبير في رحلته
~~وكانت في سنة تسع وتسعين وخمسمائة أن أهل مكة صلوا صلاة الاستسقاء بالمسجد
~~الحرام وأن الإمام صلى ركعتين خلف مقام إبراهيم، ثم خطب على المنبر وقد
~~ألصق بالبيت على العادة وأنهم كرروا ذلك ثلاثة أيام والله أعلم.
# ص (ببذلة)
# ش: هي بكسر الموحدة وسكون الذال المعجمة والبذلة ما يمتهن من الثياب قاله
~~في الصحاح والتبذل ترك التزين
# ص (ولا يمنع ذمي وانفرد لا بيوم) ش قال في الطراز وإذا قلنا: لا يمنعون
~~فهل يخرجون بإشهار الصليب وإظهار شعار الكفر قال ابن حبيب: لا يمنعون من
~~الاستسقاء والتطوف بصليبهم شركهم إذا برزوا بذلك وتنحوا به عن الجماعة
~~ويمنعون من إظهار ذلك في أسواق المسلمين وجماعتهم في الاستسقاء وغيره كما
~~يمنعون من إظهار الزنا وشرب الخمر انتهى. وقاله المازري أيضا والله أعلم
# ص (ثم خطب كالعيد)
# ش: يعني في كونها بعد الصلاة وكونها خطبتين يجلس في ابتداء الخطبة الأولى
# PageV02P206
# وبينهما قال ابن بشير: ولا يدعوا في هذه الخطبة إلا في كشف ما نزل بهم لا
~~لأحد من المخلوقين وأن الأفضل أن يقرأ بسبح والشمس وبلا أذان وإقامة
# ص (ثم حول رداءه)
# ش: لعله إنما أتى بثم لينبه على التحويل بعد الاستقبال قال في المدونة:
~~فإذا فرغ استقبل القبلة قائما فحول ما على يمينه من ردائه على يساره وما
~~على يساره على يمينه ولا يقلبه فيجعل الأسفل الأعلى والأعلى الأسفل انتهى.
# وقال ابن بشير: إنما يحول رداءه بعد أن يستقبل القبلة بوجهه انتهى.
# ص (بلا تنكيس)
# ش: التنكيس أن يجعل الحاشية التي تلي عجزه على رأسه وبالعكس على ما فهمه
~~غير واحد والله أعلم.
# (فرع) قال ابن ناجي قال المغربي: واختلف في البرانيس والغفائر على قولين
~~والمشهور لا تحول خلافا لابن عيشون ونص أبو محمد صالح ms1354 على أنه لا يحول من
~~لم يكن معه إلا ثوب واحد.
# (فرع) قال في المدونة ثم ينصرف قال ابن ناجي ما ذكره هو أحد قوليه وعنه
~~إن شاء انصرف وإن شاء حول وجهه إلى الناس فكلمهم ورغبهم في الصدقة والتقرب
~~إلى الله تعالى انتهى.
# ص (وبدل التكبير بالاستغفار وبالغ في الدعاء آخر الثانية)
# ش: قال ابن عرفة ابن حبيب ويجتهد في الدعاء بالسقيا ابن الماجشون ويصل
~~كلامه بالاستغفار ويأمرهم به وسمع ابن القاسم قول مالك: أنكر أبو مسلمة على
~~رجل رآه قائما عند المنبر رفع صوته بالدعاء ورفع يديه ابن رشد إنما أنكر
~~الكثير منه؛ لأنه فعل اليهود، وأما على وجه الاستكانة فمحمود وأجازه فيها
~~في مواضع الدعاء وفعله واستحبه وكفيه بطونهما للأرض وسمع ابن القاسم لا
~~يعجبني رفعهما في الدعاء ابن رشد: ظاهره خلاف إجازة رفعهما فيه في مواضعه
~~كالاستسقاء وعرفة والمشعر الحرام ومقامي الجمرتين والأولى حمل سماع ابن
~~القاسم كراهته في غير مواطنه فلا يكون خلافا؛ الشيخ روى على استحسان رفعهما
~~في الاستسقاء انتهى.
# ص (وصدقة)
# ش: قال ابن عرفة ابن حبيب ويحض على الصدقة ويأمر فيها بالطاعة ويحذر من
~~المعصية انتهى.
# ص (وجاز تنفل قبلها وبعدها)
# ش: تصوره واضح (فرع) قال المازري وإذا فاتت صلاة الاستسقاء فقال مالك إن
~~شاء صلاها وإن شاء ترك انتهى والله أعلم.
### | [كتاب الجنائز]
### | [فصل غسل الميت]
# ص (فصل في وجوب غسل الميت بمطهر ولو بزمزم والصلاة عليه كدفنه وكفنه
~~وسنيتهما خلاف)
# ش: اشتراطه هنا في غسل الميت أن يكون بمطهر موافق لما مشى عليه أن الغسل
~~تعبد
# PageV02P207
# وقوله في المستحبات: وللغسل سدر، يحمل على أنه يجعل السدر في غير الأولى،
~~كما صرح به ابن حبيب وتأول بعضهم قوله في المدونة: وأحسن ما جاء في الغسل
~~ثلاثا، أو خمسا بماء وسدر وفي الآخرة كافورا إن تيسر على قول ابن حبيب وأنه
~~يريد في غير الأولى، أو يحمل على أن مراده أن يدلك الميت بالسدر ثم يصب
~~عليه الماء القراح قال ابن ناجي: ms1355 وهو اختيار أشياخي والمدونة قابلة له،
~~وعلى هذين الاحتمالين يكون ما في المدونة موافقا لقول ابن حبيب وحملها
~~اللخمي على ظاهرها وأخذ منها جواز غسله بالماء المضاف كقول ابن شعبان وجعل
~~قول ابن حبيب خلافا، وما ذكره ابن ناجي عن اختيار أشياخه ظاهر ويؤخذ منه أن
~~الماء الطهور إذا ورد على العضو طهورا وانضاف فيه لا يضر وقد تقدم ذلك في
~~الطهارة في كلام الشيخ أبي الحسن وقال ابن عرفة عن التونسي: خلط الماء
~~بالسدر يضيفه، وصبه على الجسد بعد حكه به لا يضيفه انتهى والله أعلم.
# (فائدة) قال الفاكهاني في شرح الرسالة في باب ما يفعل بالمختصر عند قول
~~الرسالة وليس في غسل الميت حد ما نصه: اختلف في غسل الميت على قولين:
~~أحدهما أنه سنة مسنونة لجميع المسلمين حاشا الشهيد شرعه الله في الأولين
~~والآخرين، وروي أن آدم - عليه السلام - لما توفي أتي بحنوط وكفن من الجنة
~~ونزلت الملائكة وغسلته وكفنته في وتر من الثياب وحنطوه وتقدم ملك منهم فصلى
~~عليه، وصلت الملائكة خلفه ثم أقبروه وألحدوه ونصبوا اللبن عليه وابنه شيث
~~معهم فلما فرغوا قالوا له هكذا فاصنع بولدك وإخوتك فإنها سنتكم انتهى.
# وقوله ولو بزمزم يريد مع كراهة ذلك لنجاسة الميت على المشهور؛ قال ابن
~~بشير: إن حكمنا بنجاسته كرهنا غسله به؛ لكراهة استعماله في النجاسات وإن
~~حكمنا بطهارته أجزنا غسله به انتهى.
# وقال ابن هارون في شرحه على المدونة: قالوا ولو كان في جسد الميت نجاسة
~~كره غسله بماء زمزم انتهى.
### | [فرع التكفين بثوب غسل بماء زمزم]
# (فرع) ذكر البرزلي في مسائل الطهارة عن ابن عرفة عن بعض شيوخه أنه لا
~~يكفن بثوب غسل بماء زمزم قال: واستشكله ابن عرفة من وجهين: أحدهما أن هذا
~~لا يجري إلا على قول ابن شعبان الذي يمنع غسل النجاسة به.
# الثاني: أن أجزاء الماء قد ذهبت حسا ومعنى، قال البرزلي: وفي هذا الأخير
~~نظر لبقاء صفة الماء من حلاوة وملوحة، وبعض شيوخه هو ابن عبد السلام كما
~~صرح ms1356 به في مختصره والله أعلم.
### | الصلاة على الميت
# وقوله: والصلاة عليه قال سند: ويختلف في حكم هذه الصلاة هل هي فرض أم لا؟
~~.
# فذهب جمهور الناس إلى أنها من فروض الكفاية، ونص عليه سحنون في كتاب ابنه
~~فقال: الصلاة على الجنازة فرض يحمله بعضهم عن بعض وقال ابن القاسم في
~~المجموعة فيمن صحب الجنازة له أن ينصرف عن الصلاة من غير حاجة وليست
~~بفريضة، واحتج عبد الوهاب في المعونة للفريضة بقوله - عليه السلام - «صلوا
~~على من قال لا إله إلا الله» ، وبقوله «حق المسلم على المسلم ثلاث فذكر وأن
~~يصلي عليه إذا مات» .
# ووجه القول بأنها ليست بفرض وهو مشهور المذهب أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لما بين فرائض الخمس الصلوات قال له السائل: هل علي غيرهن؟ قال: لا
~~إلا أن تطوع؛ ولأن الإقامة من شعائر الدين وفرائض الصلاة؛ فلو كانت هذه
~~الصلاة فرضا لشرعت لها الإقامة والأذان كسائر الفرائض فلما لم تشرع لها
~~الإقامة دل ذلك على انتفاء الفريضة فيها كسائر النوافل وذكر أشياء أخر احتج
~~بها على عدم الفريضة فإذا ثبت ما ذكرناه أنها ليست بفرض فهل هي سنة، أو
~~تنحط عن رتبة السنن إلى الرغائب والمندوبات؟ .
# حكى عبد الوهاب في معونته عن أصبغ وغيره أنها سنة، وظاهر كلام مالك بن
~~أنس أنها ليست سنة وهي من الرغائب؛ قال ابن حبيب وقال مالك: كان سليمان بن
~~يسار ومجاهد يقولان شهود الجنازة أفضل من شهود النوافل
# PageV02P208
# والجلوس في المسجد، وقال ابن المسيب وزيد بن أسلم: النوافل والجلوس في
~~المسجد أفضل حتى أن سعيدا لم يخرج من المسجد إلى جنازة علي بن الحسين ورأى
~~أن ما فعل أفضل، قال: وكان مالك يرى ذلك إلا في جنازة الرجل الذي ترجى
~~بركته فإن شهوده أفضل، وذكر ابن القاسم في العتبية عن مالك - رحمه الله -
~~مثله إلا أن يكون له حق من جوار، أو قرابة، أو أحد ترجى بركة شهوده، وظاهر
~~هذا يقتضى أنها ليست في رتبة صلاة العيدين وغيرها من السنن ms1357 المؤكدة، ووجهه
~~أن سادات الأمة وأهل الفضل لم تزل في سائر الأمصار على توالي الأعصار تلازم
~~مساجدهم وزواياهم مع قطعهم بوجود الجنائز في مصرهم فلو كان حضورها من السنن
~~المؤكدة لكانت الأئمة يؤثرونها على سائر النوافل ولو فعلوه لما اتصل العمل
~~في سائر الآفاق على خلافه انتهى.
# ففهم من كلامه أن فيها ثلاثة أقوال: الأول أنها فرض كفاية، (الثاني) :
~~أنها سنة، (الثالث) : أنها مستحبة.
# وظاهر كلامه ترجيح القول بالسنة وأن سنيتها دون سنية صلاة العيد وغيرها
~~من السنن المؤكدات، وقد تقدم في فصل الأوقات ما يرجح القول بالسنية والله
~~أعلم
### | [تنبيهان الأول الطهارة لصلاة الجنازة]
# (تنبيهان الأول) قال في الذخيرة قال في الجواهر: هي كسائر الصلوات من
~~اشتراط الطهارة لها ويدلنا على اشتراط الطهارة خلافا لقوم قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «لا يقبل الله صلاة بغير طهور» ولا تصلى بالتيمم إلا كسائر
~~الصلوات قال ابن حبيب: إن كانت تفوت بالتماس الماء فالأمر واسع وما علمت
~~أحدا من الماضين كرهه إلا مالك.
### | [الثاني اشتراط الجماعة في صلاة الجنازة]
# (الثاني) قال في الذخيرة أيضا ولا يشترط فيها الجماعة وقال اللخمي يكفي
~~الواحد والجماعة سنة، وقال صاحب المقدمات وشرط صحتها الإمامة فإن فعلت بغير
~~إمام؛ أعيدت ما لم تفت وهو مخالف لما تقدم انتهى.
# وما ذكره ابن رشد في المقدمات اقتصر عليه صاحب المدخل والله أعلم.
### | [الثالث ذكر منسية في صلاة الجنازة]
# (الثالث) قال في الذخيرة قال في الجواهر: إن ذكر منسية فيها لم يقطع ولم
~~يعد قاله ابن القاسم؛ لأن الجماعة لا تقضى والترتيب إنما يدخل في المؤقتات
~~وهي آكد من النوافل فلا تقطع فإن ذكر الجنازة فيها استخلف، أو بعد الفراغ
~~لم يعد وإن لم ترفع الجنازة انتهى.
### | [الرابع صلوا الجنازة قعود]
# (الرابع) قال في الذخيرة قال سند قال أشهب والشافعي وأبو حنيفة إن صلوا
~~قعودا لا تجزئ إلا من عذر وهو مبني على وجوبها، وعلى القول بأنها من
~~الرغائب ينبغي أن تجزئهم انتهى
### | [الخامس قهقه أو تكلم عمدا في صلاة ms1358 الجنازة]
# (الخامس) قال في الشامل واستأنف إن قهقه، أو تكلم عمدا وقال أشهب: يستخلف
~~ويتأخر مؤتما وقيل: الخلاف فيمن أدخله على نفسه فقط انتهى
### | [السادس صلى عليها لغير القبلة قبل الدفن]
# (السادس) قال في الشامل أيضا وهل يستحب الإعادة إن تبين أنه صلى عليها
~~لغير القبلة قبل الدفن لا بعده، أو تجب فيها، أو لا تعاد مطلقا؟ أقوال.
### | [السابع نوي الإمام الصلاة علي احدي الجنازتين ومن خلفه ينويهما]
# (السابع) قال في الذخيرة قال في الكتاب: لا يدخل في الثانية في صلاة
~~الأولى؛ لأنها لم تنو، ولو أتى بالثانية قبل إحرام الأولى فسها الإمام فنوى
~~إحدى الجنازتين ومن خلفه ينويهما قال في العتبية تعاد الصلاة التي لم ينوها
~~الإمام دفنت أم لا؛ لأن الإمام الأصل وهذه الفروع غالبها في التوضيح خصوصا
~~فروع الشامل.
# (فائدة) قال الفاكهاني في شرح الرسالة في أول باب الوصايا: فائدة مما
~~اختصت به هذه الأمة ثلاثة أشياء: الصلاة على الميت، والغنائم، وثلث المال
~~انتهى.
# وقوله وكفنه بسكون الفاء الفعل وبالفتح الثوب، نقله القباب عن عياض
~~والمراد هنا الأول ولا خلاف في وجوب ما يستر العورة وما حكاه الشارح عن ابن
~~يونس من أنه سنة يحمل على ما زاد على ستر العورة؛ إذ لا خلاف في وجوب سترها
~~والله أعلم.
# وقوله خلاف.
# أما القول بسنية الغسل فقد شهره ابن بزيزة ولكن الوجوب أقوى وقد اقتصر
~~ابن الحاجب وغيره على تصحيحه.
# وأما القول بسنية الصلاة فلم يعزه في التوضيح إلا لأصبغ وكذلك ابن عرفة
~~والقول بالوجوب اقتصر عليه في الرسالة وغيرها ورجحه غير واحد والله أعلم
# PageV02P209
### | مسائل متعلقة بالغسل والدفن والصلاة
# ص (وغسل كالجنابة)
# ش: أي يجب تعميم الجسد بالماء والدلك؛ قال ابن بشير: وأما صفة الغسل فإنه
~~في صب الماء والتدلك على حكم غسل الجنابة انتهى.
# وظاهر كلامه أن حكمه في الموالاة كحكم غسل الجنابة أيضا، ويؤخذ ذلك من
~~قول ابن عبد السلام في شرح ابن الحاجب: ويغسل كالجنابة يعني الأجزاء
~~كالأجزاء، والكمال كالكمال إلا ما يختص به ms1359 غسل الميت كالتكرار فإنه يبينه
~~والله أعلم.
# ويسقط الدلك للضرورة كما سيأتي وصرح في المدخل بأن فرائض غسل الجنابة
~~وسننه وفضائله تأتي في هذا الباب، وفهم من قول المؤلف كالجنابة أنه أول ما
~~يبدأ بغسل النجاسة فيتتبعها ويغسل جميع بدنه ويفيض عليها الماء كغسل
~~الجنابة ثم يغسله حينئذ الغسل الفرض قاله في المدخل ويستثنى من ذلك النية
~~فإنه لا يحتاج إلى نية كما سيأتي في القولة التي بعد هذه.
### | [فرع غسلت الميتة ثم وطئت]
# (فرع) فإن غسلت الميتة ثم وطئت لم تغسل نقله الأبي وتقدم في أول فصل
~~الجنابة والله أعلم
# ص (بلا نية)
# ش: أي وإن كان تعبدا؛ لأن التعبد إنما يحتاج إلى النية إذا كان مما يفعله
~~الإنسان في نفسه قاله الباجي وابن رشد وغيرهما ونقله في التوضيح وغيره.
### | غسل الزوجين للآخر
# ص (وقدم الزوجان إن صح النكاح) ش يريد إلا أن يكون أحدهما محرما قاله في
~~النوادر في الحج الثاني في وطء المحرم قال مالك: ولا ينبغي أن يغسل أحد
~~الزوجين المحرمين الآخر فيرى عورته فإن فعل وكان عن ذلك مذي فليهد فإن لم
~~يكن من ذلك مذي؛ فلا شيء عليه ويكره له ذلك انتهى.
### | [مسألة ماتت فأراد زوجها دفنها في مقبرته وأراد عصبتها دفنها في مقبرتهم]
# (مسألة) قال ابن عرفة في الكلام على سكنى المعتدات سئلت عمن ماتت فأراد
~~زوجها دفنها في مقبرته وأراد عصبتها دفنها في مقبرتهم فأجبت بأن القول قول
~~عصبتها أخذا من هذه المسألة لفقد النص فيها انتهى.
# ونقله ابن ناجي في شرح الرسالة عنه بلفظ: وأراد أهلها وزاد ما نصه: وقال
~~الفاكهاني: لم أر لأصحابنا فيها نصا فمن رأى ذلك فليضفه إلى هذا الموضع
~~راجيا ثواب الله الجزيل.
# ذكر ذلك عند قول الشيخ ابن أبي زيد: واختلف في كفن الزوجة انتهى كلام ابن
~~ناجي.
# والمسألة أشار إليها ابن عرفة قول المدونة وتنثوي البدوية حيث انثوى
~~أهلها لا حيث انثوى أهل زوجها والانثواء البعد والله أعلم.
# ص (إلا أن يفوت فاسده)
# ش: شامل ms1360 لما يفوت بالدخول ولما يفوت بالطول وهو كذلك واحترز به مما لم
~~يفت فسخه فإنه لا غسل بين الزوجين فيه، قال في النوادر وإذا مات أحد
~~الزوجين فظهر أن بينهما محرما فلا يغسل الحي الميت يريد: إذا كان ثم من يلي
~~غسلها انتهى.
# وكذلك نكاح المريض والمريضة؛ لأنهما لا يتوارثان قال اللخمي وهذا مع وجود
~~من يجوز منه الغسل فإن عدم وصار الأمر إلى التيمم؛ كان غسل أحدهما الآخر من
~~تحت الثوب أحسن؛ لأن غير واحد من أهل العلم أجازه انتهى وهو ظاهر.
# ص (وإن رقيقا أذن سيده)
# ش: أي في الغسل كما صرح به في النوادر وابن بشير وابن فرحون وتوهم بعضهم
~~رجوع الإذن للنكاح وليس كذلك قال البساطي وهو عام في الرقيقين والمختلفين،
~~كان الميت هو الرقيق، أو الحر انتهى.
# والذي يظهر أن المراد بالإذن إذن السيد الحي منهما، وقد ذكر اللخمي أن
~~الزوج سواء كان حرا، أو عبدا يقضى له بغسل زوجته الحرة ولم يحك في ذلك
~~خلافا، وذكر عن سحنون أنه لا يقضى له بغسل زوجته إذا كانت أمة قال: وكأنه
~~أجاز للسيد غسلها والاطلاع عليها وليس بالبين والزوج أحق منه انتهى.
# وهذا الذي ذكره اللخمي من أن الزوج أحق
# PageV02P210
# هو الذي يأتي على قول محمد الذي مشى عليه المصنف ويؤخذ من كلام ابن رشد
~~أنه المشهور؛ لأنه صدر به وعطف عليه قول سحنون بصيغة التمريض ونصه: وأما
~~الرجل فإنه يقضى له بغسل زوجته الحرة والأمة وقيل: لا يقضى له بغسل زوجته
~~إذا كانت أمة، وأما ما فهمه عن سحنون من أنه أجاز للسيد غسلها فبعيد؛ لأنه
~~نقل عنه في النوادر أن كل من لا يحل له وطؤها لا يغسلها ولا تغسله والله
~~أعلم، ثم ذكر اللخمي عن سحنون أنه لا يقضى للزوجة بغسل زوجها حرا كان، أو
~~عبدا وأن الحر أولياؤه أحق به، والعبد سيده أحق به فإن أسقط السيد حقه من
~~الغسل، أو كان العبد ملكا لامرأة كان الأمر إلى أولياء العبد؛ قال: وعلى ms1361
~~قول محمد يقضى للزوجة على جميع ما ذكرنا من مولى، أو ولي وهو أحسن والزوجة
~~أستر لزوجها؛ إذ لا يؤمن عليه عند تقلبه أن ينكشف انتهى
# ص (أو بأحدهما عيب)
# ش:؛ لأن موت أحدهما يفيت خيار العيب على المشهور كما سيأتي والله أعلم ص
~~(والأحب نفيه إن تزوج أختها، أو تزوجت غيره)
# ش: أما الاستحباب في الأولى فصرح به غير واحد، وأما الثانية ينقله ابن
~~عرفة عن ابن يونس والله أعلم.
# ص (وإباحة الوطء لموت برق يبيح الغسل من الجانبين)
# ش: يعني أن من أبيح له الوطء بسبب الرق واستمرت الإباحة للموت فذلك يبيح
~~الغسل من الجانبين فيدخل فيه القن وأم الولد والمدبرة ولو كان السيد عبدا
~~كما صرح به في النوادر وغيرها وتخرج المكاتبة والمعتقة إلى أجل والمعتق
~~بعضها، والمشتركة وأمة القراض.
# قال المازري في شرح التلقين: ولا يغسل مكاتبته عندنا ولا المعتق بعضها
~~ولا المعتقة إلى أجل ومن له فيها شرك ولا كل من لا يحل له وطؤها انتهى.
# قال البساطي ويعني بالإباحة الإباحة الأصلية فالمحرم لعارض لا يقدح فيها
~~كالحائض والنفساء والمظاهر منها انتهى.
# وفي المظاهر منها نظر، والظاهر المنع فيها وفي المولي منها لعدم إباحة
~~الوطء بدليل ما سنذكره في أمة المديان والله أعلم.
# ثم قال وقيد الإباحة بأن تكون مستمرة للموت فلو زالت بزوال الرق فلا
~~إشكال ولو زالت مع بقائه كأمة المديان بعد الحجر فالمنصوص أنها لا تغسله
~~ولا يغسلها انتهى.
# وقد تقدم الكلام في الأمة المتزوجة، وكلام النوادر شامل لها وللمظاهر
~~منها ولجميع ما تقدم والله أعلم.
# (تنبيه) فهم من قول المصنف: إباحة الوطء أن ذلك كاف وإن لم يجر بينهما
~~شيء من ذلك في حال الحياة وصرح به اللخمي وغيره وإنما قال يبيح ولم يقل
~~يقضى؛ لأن الموطوءة بالرق لا يقضى لها بذلك على الأولياء اتفاقا ولا تغسل
~~سيدها إلا بإذنهم، ذكره ابن رشد في سماع موسى ونقله في التوضيح ويفهم من
~~كلامهم أنه إذا لم يكن له أولياء، أو كانوا ولم ms1362 يمكنهم الغسل فهي أحق وهو
~~الظاهر إذا كانت تحسنه والله أعلم.
# (تنبيه) قال سند إنما قلنا: إن الأمة تغسل سيدها وإن كان ملكها قد انتقل
~~للوارث؛ لأن الغسل حق للمالك ثبت عند انتهاء الملك وانتقال الملك للوارث لا
~~يمنع من أن توفي سيدها ما وجب له انتهى بالمعنى وقريب من ذلك ما ذكره في
~~التوضيح في باب الإيمان أن للميت حقا يجري مجرى المالك في بيته وأنه لا
~~يخرج منه حتى يتم غسله وتكفينه والله أعلم
# ص (ثم أقرب أوليائه)
# ش: على ترتيب ولاية النكاح وكذلك حكم التقدم للصلاة عليه
# PageV02P211
# كما سيأتي والله أعلم.
# ص (ثم امرأة محرم)
# ش: ظاهره أنه لا ينتقل إلى المحارم إلا عند عدم الرجال الأجانب مسلمين
~~كانوا، أو كتابيين وأنه لو وجد كتابي لغسله، قال ابن ناج: وقد اختلف في ذلك
~~فقال مالك: يعلمه النساء ويغسلنه، وقال أشهب في المجموعة: لا يلي ذلك كافر
~~ولا كافرة وقال سحنون: يغسله الكافر وكذلك الكافرة في المسلمين ثم يحتاطون
~~بالتيمم والله أعلم.
# ونقله ابن هارون أيضا وقال: إن الكتابية كذلك إذا كانت مع الأجانب
~~فيعلمونها إلى آخره ولا فرق بين محارم النسب والصهر على المنصوص وكذلك
~~محارم المرأة على المشهور
# ص (وهل تستره، أو عورته؟ تأويلان) ش التأويل الثاني وهو قول عيسى قال في
~~التنبيهات وهو الأصح وعليه اقتصر صاحب الرسالة وغيره وعلى القول الآخر فقال
~~اللخمي لا بأس أن تلصق الثوب بالجسد وتحركه فتغسل ما به انتهى
# ص (ثم يمم لمرفقيه)
# ش: تصوره ظاهر.
### | [فرع صلين عليه ثم قدم رجل لم يغسله]
# (فرع) قال ابن عرفة عن سحنون إن صلين عليه ثم قدم رجل لم يغسله انتهى
# ص (كعدم الماء)
# ش: يريد وكذلك المرأة تيمم لعدم الماء فإن كان معها نساء، أو محارم يممت
~~إلى المرفقين وإلا فإلى الكوعين قاله في الطراز وهو ظاهر
# ص (وتقطيع الجسد وتزليعه)
# ش: مراده إذا خشي من الغسل تقطيع الجسد، أو تزليعه كما فسره الشارح، وأما
~~الجسد المقطع فإنه إذا اجتمع ms1363 كله، أو جله غسل وصلي عليه كما صرح به في سماع
~~موسى والله أعلم.
# ص (ولا يضفر)
# ش: يشير به إلى قول ابن القاسم في سماع موسى وأما الشعر فليفعلوا كيف
~~شاءوا وأما الضفر فلا أعرفه لكن تأوله ابن رشد فقال يريد أنه لا يعرف من
~~الأمر الواجب وهو إن شاء الله حسن من الفعل ثم ذكر حديث أم عطية وضفرها شعر
~~بنت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - انتهى.
# وهو قول ابن حبيب والله أعلم
# ص (ثم محرم فوق ثوب)
# ش: هذا مذهب المدونة قال ولا يفضي بيده لجسدها والله أعلم.
# ص (وستر من سرته لركبتيه)
# ش: وقال في الطراز قال ابن حبيب ويستر من سرته إلى ركبتيه يريد: لأن هذا
~~الذي كان يجب ستره حال الحياة انتهى.
# وقال البرزلي: أجمعنا على أن ستر عورة الميت واجب واستحب ابن سحنون أن
~~يجعل على صدره خرقة.
# قال اللخمي: وهذا أحسن فيمن طال مرضه ونحل جسمه؛ لأن منظره حينئذ يقبح
~~والميت يكره أن يرى ذلك منه في حال الحياة انتهى.
# وفي المدخل وينبغي أن يجعل على عورته خرقة غليظة فوق المئزر حتى لا يصف
~~عورته والله أعلم.
# ص (وإن زوجا)
# ش: هذا مذهب
# PageV02P212
# المدونة وهو المشهور وقال ابن حبيب: يغسل أحدهما صاحبه والميت عريان.
# قال ابن ناجي وعلى المشهور فذلك على طريق الاستحباب انتهى.
# وصرح به البرزلي إلا أن يكون معه معين فإنه يجب ستر عورته باتفاق كما
~~يؤخذ من كلام البرزلي إلى المتقدم وصرح بذلك الشيخ يوسف بن عمر في شرح قول
~~الرسالة ولا بأس بغسل أحد الزوجين صاحبه والله أعلم.
# ص (وركنها النية)
# ش: قال القباب في شرح قواعد القاضي عياض: الصحيح في النية أنها شرط في
~~صحة الصلاة والذي يلزم ههنا القصد للصلاة على هذا الميت خاصة، واستحضار
~~كونها فرض كفاية وإن غفل عن هذا الأخير؛ لم يضر كما لا يضر في فرض العين
~~انتهى.
# ص (وأربع تكبيرات)
# ش: الأولى منهن تكبيرة الإحرام صرح به عياض في قواعده، ms1364 قال القباب: لا
~~فرق بين تكبيرة الإحرام هنا وفي سائر الصلوات صفة وحكما والله أعلم.
# وما ذكره الشيخ من أن التكبير أربع قال سند: هو قول أبي حنيفة أيضا
~~والشافعي وابن حنبل وجمهور العلماء وهو مروي عن جماعة من التابعين وذهب ابن
~~سيرين وأبو الشعثاء إلى أنه يجزئ ثلاث روى ذلك ابن عباس وروي عن زيد بن
~~أرقم وحذيفة بن اليمان أنه يكبر خمس تكبيرات وقال زيد بن أرقم كان - عليه
~~السلام - يكبرها خرجه أبو داود والترمذي والنسائي وهو في صحيح مسلم وقال
~~أبو إسحاق: يكبر ما يكبر الإمام ولا يزيد على تسع وذلك مروي عن ابن مسعود
~~أنه قال كبر النبي - عليه السلام - على النجاشي تسعا وخمسا وأربعا فكبروا
~~كما كبر الإمام ووجه ما اختاره الجماعة حديث الموطإ وهو في الصحيحين عن أبي
~~هريرة، وذكر حديث يعني النجاشي وهو عمل أهل المدينة المتصل فكان أرجح من كل
~~ما روي بخلافه انتهى.
# ص (وإن زاد لم ينتظر)
# ش: قال اللخمي: وإن كبر خمسا أجزأت الصلاة، ولم تفسد.
# واختلف في المأموم إذا كان الإمام يكبر خمسا فقال مالك: إذا كبر الرابعة
~~يسلم ولم ينتظر تسليمه، وقال ابن وهب وأشهب وعبد الملك: يثبتون بغير تكبير
~~حتى يسلموا بتسليمه.
# واختلف فيمن فاتته تكبيرة فقال أشهب: لا يكبرها معه وإن فعل لم يعتد بها
~~مما فاته وليمهل فإذا سلم كبر وقال أصبغ يكبر معه الخامسة ويحتسب بها وعلى
~~أصل مالك لا ينتظر تسليمه ويكبر لنفسه وينصرف انتهى مختصرا.
# ونحو هذه العبارة لسند وعزا القطع إذا كان الإمام ممن يكبر خمسا لرواية
~~ابن القاسم في العتبية عن مالك ولسماع ابن وهب وعزا القول بسكوته حتى يسلم
~~بسلامه لابن القاسم في الموازية ولأشهب ومطرف لرواية ابن الماجشون عن مالك
~~ثم وجه كلا من القولين وعزا القول فيمن فاتته تكبيرة أنه لا يكبرها معه
~~لأشهب في المجموعة، والثاني لأصبغ قال: وقول أشهب حسن؛ لأن موضع قضاء
~~المأموم بعد سلام الإمام كما في سائر الصلوات فلا يجزئه ما ms1365 قضاه قبل سلامه
~~كسائر الصلوات ويتمشى قول أصبغ على قول ابن القاسم إنهم يسلمون دون الإمام
~~فيكون على هذا ذلك المحل محلا لسلام المأمومين ومحل قضاء المسبوقين انتهى.
# وقال ابن عرفة: وفي اعتداد مسبوق بها فيكبرها ولغوها، ولو كبرها قولا
~~أصبغ وابن رشد مع أشهب والأخوين ورواية ابن الماجشون انتهى.
# نقله في التوضيح وقال: قال في البيان: وقول أشهب هو القياس على مذهب مالك
~~وقول أصبغ استحسان على غير قياس انتهى.
# (تنبيه) عد القاضي عياض في قواعده الزيادة على الأربع من الممنوعات
~~والظاهر أن مراده الكراهة فإنه عد معها الصلاة على القبر وعلى الغائب وفي
~~المسجد وعلى المبتدع والله أعلم.
# (فرع) قال في الطراز فلو سها الإمام عن بعض التكبير سبحوا به ولا يكبرون
~~دونه إلا إن مضى وتركهم كما في سائر الصلوات انتهى
# ص (والدعاء)
# ش: ظاهر كلام
# PageV02P213
# القاضي عياض أن الدعاء فرض بين التكبيرات الثلاث فإنه قال في فروض صلاة
~~الجنازة والدعاء بينهن ونحوه للشبيبي وغيره، ويدل عليه كلام ابن رشد الآتي
~~في قول المصنف: وصبر المسبوق للتكبير فإنه قال فيه: وأقل ما يجزئ في كل
~~ركعة اللهم اغفر له وارحمه ونقله ابن ناجي قال: ويحمل - نقل عبد الحق عن
~~إسماعيل القاضي - قدر الدعاء بين كل تكبيرتين قدر الفاتحة وسورة على
~~المستحب لا على الوجوب انتهى.
# ونقل عبد الحق هو قوله في التهذيب في كتاب الصلاة الأول في ترجمة السهو
~~عن القراءة، والقراءة بغير العربية عن المبسوط أنه يقال للذي يصلي على
~~الجنازة: ادع بقدر قراءة أم القرآن وسورة بين كل تكبيرتين انتهى.
# وعلى هذا فيكون قولهم في المسبوق: إنه إذا لم تترك الجنازة يوالي التكبير
~~إنما ذلك لئلا تكون الصلاة على غائب، وقال في التوضيح نقل ابن زرقون عن أبي
~~بكر الوقار أنه قال يحمد الله في الأولى ويصلي على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في الثانية ويشفع للميت في الثالثة انتهى.
# وقال في الذخيرة: قال ابن حبيب: الثناء والصلاة في الأولى والدعاء للميت
~~في الثانية ويقول: ms1366 اللهم اغفر لحينا وميتنا إلى آخر الدعاء في الثالثة ثم
~~يكبر الرابعة ثم انتهى.
# وأصله السند ونصه: قال ابن حبيب تثني على الله تبارك وتعالى وتصلي على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في التكبيرة الأولى ثم تدعو للميت في
~~الثانية، وإذا كبرت الثالثة قلت اللهم اغفر لحينا وميتنا إلى آخر الدعاء ثم
~~يكبر الرابعة ثم يسلم وهذا قول الجمهور.
# وروى سحنون في الكتاب مسندا عن ابن مسعود - رضي الله عنه - كيف كان يصنع
~~في ذلك فذكر دعاءه من غير تحميد ولا صلاة ثم قال في سياق الحديث: يقول هذا
~~كلما كبر فإن كانت التكبيرة الأخيرة قال مثل ذلك، ثم تقول: اللهم صل على
~~محمد وساق الصلاة والاستغفار للمسلمين وهذا كله المقصود به أن يجتهد
~~بالدعاء للميت من غير تحديد فقد يكثر الداعون؛ فلا يحتاج إلى تكرير، وقد
~~تقل فيكرر انتهى.
# وظاهر هذين القولين أنه
# PageV02P214
# لا يحتاج إلى إعادة الدعاء بعد كل تكبيرة وهو ظاهر كلام القاضي عياض في
~~قواعده في محل آخر غير المحل الأول ونصه: من سنن الصلاة على الجنائز أن
~~تحمد الله وتثني عليه في أولها ثم الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ثم الدعاء في آخرها للمؤمنين انتهى.
# (تنبيهات الأول) قال سند: ولا تكرر الصلاة ولا التحميد في كل تكبيرة
~~انتهى.
# (الثاني) عد القاضي عياض وغيره من فروضها القيام للتكبير والدعاء والسلام
~~قال في الذخيرة قال سند قال أشهب: إن صلوا قعودا لا يجزئ إلا من عذر وهو
~~مبني على القول بوجوبها وعلى القول بأنها من الرغائب ينبغي أن تجزئهم
~~انتهى.
# ولا تصلى على الراحلة انتهى.
# ونقل القباب الفرعين عن ابن يونس ونص سند على فرع الصلاة على الراحلة في
~~أثناء كلامه الذي نقله عنه صاحب الذخيرة وعزاه لأشهب ونصه: وأركان صلاة
~~الجنازة خمس القيام والتحريم والدعاء والتكبير والتسليم قال أشهب في
~~المجموعة إذا صلوا عليها وهم جلوس، أو ركوب فلا تجزيهم وليعيدوا الصلاة
~~وهذا مبني على القول أن من أركانها القيام مع القدرة وعد القاضي ms1367 عياض من
~~فروضها طهارة الحدث والخبث، واستقبال القبلة وترك الكلام وستر العورة وقال
~~يشترط في صحتها ما يشترط في سائر الصلوات المفروضة إلا أنه لا قراءة فيها
~~ولا ركوع ولا سجود ولا جلوس انتهى.
# فأما القراءة فالمشهور أنها لا تستحب قراءة الفاتحة والشاذ استحبابها
~~وحكى في الجواهر عن أشهب وجوبها بعد الأولى قال ابن راشد: وكان شيخنا
~~القرافي يحكيه ويقول: إنه يفعله انتهى من التوضيح وقال الشيخ زروق: وله أن
~~يفعل ذلك ورعا للخروج من الخلاف انتهى.
# وعد القاضي عياض قراءتها من الممنوعات والظاهر الكراهة
# (الثالث) يستخلف الإمام إن ذكر في الصلاة أنه جنب، أو رعف فيها وإذا قهقه
~~بطل عليه وعليهم وإن ذكر بعد الفراغ أنه جنب لم يعد فإن كان هو ومن خلفه
~~على غير طهارة أعادوا وإن ذكروا منسية فيها لم تقطع؛ إذ لا ترتيب بين
~~الجنازة والفرائض قاله في مختصر الواضحة.
### | [فروع الجماعة سنة ليس بشرط]
# (فروع الأول) قال اللخمي: الجماعة سنة ليس بشرط وقاله في المعونة وشرط
~~صاحب المقدمات وغيره فيها الجماعة قال: وإن فعلت بغير إمام أعيدت.
### | [تبين أنه صلى لغير القبلة]
# (الثاني) قال في الشامل وهل تستحب الإعادة إن تبين أنه صلى لغير القبلة
~~قبل الدفن لا بعده، أو تجب فيهما، أو تعاد مطلقا؟ .
# أقوال، ونقله في التوضيح وأصله في سماع موسى.
### | [ما يدعى به للميت والدعاء المستعمل]
# (الثالث) لم يتعرض المؤلف لبيان ما يدعى به، والدعاء المستعمل هو ما قاله
~~صاحب الرسالة وقال في المدونة قال مالك: يجتهد للميت في الدعاء وليس في ذلك
~~حد ولا يقرأ على الجنازة وكان أبو هريرة يتبع الجنازة مع أهلها فإذا وضعت
~~كبر وحمد الله وصلى على نبيه ثم قال: اللهم إنه عبدك وابن عبدك وابن أمتك
~~كان يشهد أن لا إله إلا أنت وأن محمدا عبدك ورسولك وأنت أعلم به، اللهم إن
~~كان محسنا فزد في إحسانه وإن كان مسيئا فتجاوز عن سيئاته، اللهم لا تحرمنا
~~أجره ولا تفتنا بعده قال مالك: هذا أحسن ما ms1368 سمعت من الدعاء على الجنازة
~~وليس فيه حد معلوم انتهى.
# قال ابن ناجي: يحمل قوله الأول على نفي الوجوب؛ لأن إتيانه بما ذكر عن
~~أبي هريرة وقوله هذا أحسن يقتضي أنه عينه فيحمل الأول على نفي الواجب
~~والثاني على ثبوت المستحب وإلا كان تناقضا؛ قال ابن بشير ولا يستحب دعاء
~~معين اتفاقا وتبعه ابن الحاجب وتعقبه ابن عبد السلام بأن مالكا استحب دعاء
~~أبي هريرة ولقول أبي محمد في الرسالة يعني قوله ومن مستحسن ما قيل في ذلك
~~إلى آخره، وذلك يدل على أنهم استحسنوا أدعية معينة ونحوه لابن هارون، وقال
~~الشيخ خليل قول الرسالة: ومن مستحسن ما قيل في ذلك يعارض قول ابن الحاجب
~~ولا يستحب دعاء معين اتفاقا فالجواب أن الرسالة ليس فيها دعاء
# PageV02P215
# مخصوص لقوله فيها ويقال في الدعاء للميت غير شيء محدود وأيضا فالمستحب ما
~~ثبت بنص والمستحسن ما أخذ من القواعد الكلية، وأما في المدونة فإنما رجحه
~~ولم يعينه انتهى.
# (تنبيه) قال ابن ناجي في شرح الرسالة بعد قوله تقول ذلك بإثر كل تكبيرة:
~~ليس العمل على ما قال الشيخ عندنا لطوله وقال عبد الحق عن إسماعيل القاضي:
~~قدر الدعاء بين كل تكبيرتين قدر الفاتحة وسورة، قال ابن رشد: أقله اللهم
~~اغفر له انتهى.
# وقد تقدم كلام عبد الحق في أول القولة وسيأتي كلام ابن رشد والله أعلم
### | [الدعاء للميت إن كان رجلا بلفظ التذكير والإفراد]
# (الرابع) إن كان الميت رجلا دعا له بلفظ التذكير والإفراد قال الشيخ
~~حاتم: والأعزب كالمتزوج؛ لأنه قابل للتزويج وإن كانت امرأة دعا بالتأنيث
~~والإفراد وإن كانوا رجلين، أو رجلا واحدا وامرأة دعا بالتثنية والتذكير،
~~وإن كانا امرأتين فبالتأنيث وإن اجتمع رجال، أو رجال ونساء دعا بلفظ الجمع
~~وغلب الرجال ولو كان النساء عشرة ومعهن رجل واحد وإن اجتمع نساء دعا لهن
~~بلفظ الجمع والتأنيث وإن اجتمع رجال وأطفال؛ قدمت الدعاء للرجال وجعلت آخر
~~دعائك للأطفال؛ لأن الكبار أحوج للشفاعة من الصغار، أو تشملهم في دعاء واحد
~~وتقول عقب ذلك: ms1369 اللهم اجعل الأولاد لوالديهم سلفا وذخرا وفرطا وأجرا وثقل
~~بهم موازينهم وأعظم بهم أجورهم ولا تحرمنا وإياهم أجرهم ولا تفتنا وإياهم
~~بعدهم ويجزيك ذلك وكذلك إن كانوا جماعة نساء وأطفالا قاله الجزولي ونحوه
~~للشيخ يوسف بن عمر إلا أنه قال في هذا الأخير وإن اجتمع رجل وصبي، أو امرأة
~~وصبية اقتصر لهما بدعاء واحد فاقتصر على شمولهم بدعاء واحد.
# (الخامس) قال الجزولي والشيخ يوسف بن عمر: وإن لم يدر من الميت ذكرا، أو
~~أنثى واحدا، أو أكثر فإنه يأتي بمن ويدعو ويعيد الضمير عليها؛ لأن من تقع
~~على الذكر والأنثى والجمع والمفرد.
# (السادس) قال في المدخل فإن كان مأموما ولا يعرف ما هو الميت واحدا، أو
~~أكثر ذكرا، أو أنثى صغيرا، أو كبيرا فإنه ينوي أن يصلي على من صلى عليه
~~إمامه ثم يدعو بالدعاء المتقدم ذكره. انتهى.
# يعني به قوله الحمد لله الذي أمات وأحيا إلى آخر ما ذكره في الرسالة
~~والله أعلم.
### | [صلى على جنازة على أنها امرأة فوجد الميت ذكرا]
# (السابع) إذا صلى على جنازة على أنها امرأة فوجد الميت ذكرا، أو العكس
~~قال التونسي: تجزئ؛ لأنه قصد عين ذلك الشخص؛ فلا يضر الجهل بصفته انتهى من
~~البرزلي من كتاب الأقضية والشهادات ونقله في التوضيح وغيره.
# (الثامن) قال ابن هارون فإن كان رجل وامرأة فجهل الإمام فنوى بالصلاة
~~أحدهما ونوى من خلفه الصلاة عليهما معا؛ أعيدت على التي لم يصل عليها
~~الإمام، دفنت أم لا إلا أن تتعين فيصلى على قبرها. انتهى من شرحه على
~~المدونة.
### | [الدعاء للطفل الميت]
# (التاسع) قال الجزولي في قول الرسالة في الدعاء للطفل: اللهم إنه عبدك
~~وابن عبدك إلى آخره هذا إن كان ثابت النسب وإن لم يكن ثابت النسب مثل ابن
~~الملاعنة وولد الزنا فقيل: يدعى لهما بأمهما؛ لأنهما غير ثابتي النسب؛
~~لأنهما نطفة شيطان وقيل: يدعى لهما بأبيهما وقيل: ابن الملاعنة يدعى له
~~بأبيه وولد الزنا بأمه انتهى.
# (العاشر) قال ابن العربي في أول العارضة: والصحيح أن العاصي ينتفع
~~بالدعاء ms1370 ولذلك يدعى للميت وإن كان عاصيا انتهى بلفظه.
### | [تصف الجماعة على الجنازة ثلاثة صفوف]
# (الحادي عشر) قال في العمدة ويستحب أن تصف الجماعة على الجنازة ثلاثة
~~صفوف انتهى. وأصله الحديث والله أعلم.
# ص (ودعاء بعد الرابعة على المختار)
# ش: الظاهر أنه منون على أنه اسم فاعل ويشير لقول اللخمي: ومحل التكبيرة
~~الأخيرة محل ما قبلها إن عقبها الدعاء والله أعلم.
# وقال سند وهل يدعى بعد التكبيرة الرابعة قبل السلام؟ .
# حكى الباجي فيه خلافا قال عن سحنون: يقف بعد الرابعة ويدعو كما يدعو بين
~~كل تكبيرتين، قال: وقال سائر أصحابنا يثبت بعد الرابعة فوجه قول سحنون حديث
~~ابن مسعود واعتبارا بسائر
# PageV02P216
# التكبيرات ووجه قول غيره أن الدعاء في هذه الصلاة بمثابة القراءة في
~~غيرها وفي غيرها لا يقرأ بعد الركعة الرابعة فلا يدعو لها هاهنا بعد
~~التكبيرة الرابعة انتهى.
# وتقدم في القولة التي قبل هذه عن سند نحو هذا الكلام بأبسط من هذا وفي
~~أثناء حديث ابن مسعود والله أعلم.
# ص (أو سلم بعد ثلاث أعاد)
# ش: قال ابن الحاجب فإن سلم بعد ثلاث كبرها ما لم يطل فتعاد ما لم يدفن
~~فتجيء الأقوال.
# قال في التوضيح: وإذا رجع لإصلاح الصلاة مع القرب اقتصر على النية ولا
~~يكبر لئلا تلزم الزيادة في عدده، فإن كبر حسبه في الأربع وقوله: فتجيء
~~الأقوال يعني فيمن دفن ولم يصل عليه هل يصلى على قبره أم لا؟ وعلى النفي هل
~~يخرج أم لا؟ انتهى.
# والمشهور الصلاة على القبر كما سيقوله المصنف وعزا ابن ناجي في شرح
~~الرسالة قوله ولا يكبر له لئلا تلزم الزيادة لابن عبد السلام وزاد بعده
~~قلت: والصواب عندي أن يكبر كما في الفريضة انتهى والله أعلم.
# ص (وتسليمة خفيفة)
# ش: فهي واحدة للإمام والمأموم كما قال في الرسالة لكن ذكر في مختصر
~~الواضحة في أوائل كتاب الصلاة واللخمي وابن ناجي أن من سمع سلام الإمام
~~فعليه أن يرد عليه ونحوه لابن رشد في رسم سن من سماع ابن القاسم في كتاب ms1371
~~الجنائز ومن سماع ابن غانم في بعض الروايات أنه يرد على الإمام من سلم عليه
~~قياسا على صلاة الفريضة وهو تفسير لسائر الروايات وبالله التوفيق انتهى.
# ونص مختصر صاحب الواضحة: وسلام الإمام على الجنازة واحدة أن يخفض بها
~~صوته إلا أنه يسمع بها نفسه ومن يليه وكذلك من وراءه يسلمون تسليمة واحدة
~~دون تسليمة الإمام في الجهر وليس عليهم أن يردوا على الإمام إلا من سمعه.
# كذلك قال مالك في ذلك كله وقوله: إلا من سمعه يعني فعليه أن يرد وقد تقدم
~~عند قوله: ورد مقتد كلام ابن ناجي وظاهره أنه فرض فتأمله والله أعلم.
# ص (وصبر المسبوق للتكبير)
# ش: سواء سبق بواحدة، أو بأكثر كما صرح به في المعونة وفي سماع أشهب أن كل
~~تكبيرة لا تفوت حتى يكبر الإمام ما بعدها واختاره ابن رشد وقال: ولا تفوت
~~التكبيرة بأخذه في الدعاء ولا بتمامه؛ إذ لو وجب ذلك لوجب أن تفوته بأقل ما
~~يجزئه منه في كل ركعة وهو أن يقول اللهم اغفر له ولوجب إذا لم يكبر مع
~~الإمام معا وتراخى في ذلك حتى يقول الإمام: اللهم اغفر له أن يكون قد فاته
~~التكبير وهذا ما لا يصح أن يقال فجوابه في المدونة وليس بصحيح وجوابه في
~~هذه الرواية أصح انتهى.
# وقال في رسم الجنائز من سماع أشهب من كتاب الجنائز: إنه يكبر حين يجيء
# PageV02P217
# تكبيرة واحدة ثم يقف عما سبقوه به من التكبير ثم يقضيه بعد سلام الإمام،
~~قال ابن رشد: قوله في هذه الرواية أصح مما في المدونة انتهى.
# واختار سند القول الذي اختاره ابن رشد وقال: لأن ما بعد التكبيرة من
~~توابعها بدليل أن من أحرم مع الإمام ثم سها عن تكبيرة فذكرها والإمام يدعو
~~فإنه يكبر انتهى.
# والله أعلم وعلى القول بأنه ينتظره فقال ابن ناجي على المدونة ويدعو في
~~انتظاره كما صرح به في المجموعة انتهى. وقال سند: إن شاء دعا وإن شاء سكت
~~والله أعلم.
# ص (وكفن بملبوسه لجمعة)
# ش: قال في ms1372 التوضيح قال في البيان: ويكفن في مثل ما كان يلبسه في الجمع
~~والأعياد في حياته ويقضى بذلك عند اختلاف الورثة فيه انتهى.
# ص (إن فقد الدين)
# ش: إنما أتى بهذا القيد وإن كان من المعلوم أنه لا ميراث إلا بعد الدين
~~خشية أن يتوهم أن هذا الكفن لما لم يكن للغرماء المنع منه ويقدم على ديونهم
~~لا يتعلق لهم به حق ولو استغني عنه فنبه على ذلك انتهى.
# ص (كأكل السبع الميت)
# ش: قال ابن غازي نقله المازري عن أبي العلاء البصري وزاد وكأنه عن
~~القابسي: ولو خيف نبشه كانت حراسته من بيت المال وقد أغفل ابن عرفة هذين
~~الفرعين
# ص (وهو على المنفق بقرابة)
# ش: قال الجزولي فإن اجتمع أب وابن ومثال من ذلك إذا هلك هالك وترك أباه
~~وابنه ويتصور هذا فيما إذا كان زمنا بحيث لا تسقط نفقته عن الأب فهل الكفن
~~على الأب، أو على الابن فقال الكفن على الابن انتهى.
### | [فرع يستعد للكفن قبل الموت وكذلك القبر]
# (فرع) قال الأقفهسي ويجوز للشخص أن يستعد للكفن قبل الموت وكذلك القبر
~~وإن احتاج إليه انتفع به انتهى.
# ومراده بالقبر إذا كان في ملكه وأما في مقابر المسلمين فلا يجوز كما قاله
~~في المدخل وفي التوضيح وسيأتي الكلام عليه عند قوله وبناء عليه.
# ص (أو رق)
# ش: قال الجزولي عند قوله ويكفنهم ولو مات السيد والعبد معا ولم يترك
~~السيد إلا كفنا واحدا كفن به العبد ويكفن السيد مثل فقراء المسلمين ولا
~~يكفن فيه السيد ويترك العبد؛ لأنه لا حق له في بيت المال انتهى.
# وذكره ابن فرحون في شرح ابن الحاجب وعزاه الشارح لقواعد القاضي عياض
~~ولعله القباب ونقله غيرهما
# ص (وندب تحسين ظنه بالله تعالى)
# ش: في
# PageV02P218
# الصحيحين من حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - مرفوعا يقول تعالى «أنا عند
~~ظن عبدي بي» وفي رواية لابن حبان: فليظن بي ما شاء، وفي رواية: إن ظن خيرا
~~فله، وإن ظن شرا فله، وفي صحيح مسلم من حديث ms1373 جابر قال: سمعت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قبل وفاته بثلاث يقول: «لا يموتن أحدكم إلا وهو يحسن
~~الظن بالله» وكذلك رواه أبو داود.
# (تنبيه) وتحسين الظن بالله وإن كان يتأكد عند الموت وفي المرض فينبغي
~~للمكلف أن يكون دائما حسن الظن بالله قال الشيخ محيي الدين بن العربي: حسن
~~ظنك بربك على كل حال ولا تسئ الظن به فإنك في كل نفس يخرج منك لا تدري هل
~~أنت على آخر أنفاسك ودع عنك قول من قال سئ الظن به في حياتك وحسن الظن به
~~عند موتك ذكره في أول باب الوصايا من الفتوحات
# ص (وتقبيله عند إحداده على أيمن ثم ظهر)
# ش: ظاهر كلام المؤلف في التوضيح أن ذلك جار على القولين في صلاة المريض
~~وإذا كان كذلك فالذي شهره هناك أنه أولا على الأيمن ثم على الأيسر ثم على
~~الظهر ولم يفعل ذلك هنا بل أسقط الأيسر وقال سند ويكون في توجيهه على شقه
~~الأيمن إن أمكن وإن لم يقدر فعلى ظهره ورجلاه إلى القبلة قاله في المختصر
~~وهو قول الجمهور اعتبارا بحال صلاته وبحال قبره النائم انتهى
### | [فرع كيفية الغسل]
# (فرع) قال في الجواهر: أما في حالة الغسل فيوضع على جنبه الأيسر ليبدأ
~~بغسل الأيمن ثم على الأيمن وذلك غسلة واحدة، ثم يفعل ذلك ثلاثا وفي تكرير
~~الوضوء في كل واحدة خلاف انتهى من الذخيرة.
# ص (وتجنب حائض وجنب له)
# ش: قال في الطراز قال مالك في المختصر: لا بأس أن تغمضه الحائض والجنب
~~وقال ابن حبيب: يستحب أن لا تحضر الحائض ولا الكافرة قال ولا يكون عنده
~~وقربه غير طاهر انتهى.
# وكذا لا يحضره صبي يعبث ولا يكف إذا نهي قاله في المدخل وقال أيضا وينبغي
~~أن يكون طاهرا وما عليه طاهر وكذلك من حضره، وأن يكون عليه طيب وأن يحضره
~~أحسن أهله وأصحابه سمتا وخلقا وخلقا ودينا فليلقنه كلمة التوحيد برفق وأن
~~يكثر من الدعاء له وللحاضرين؛ لأن الملائكة يؤمنون وهو من المواطن التي ms1374
~~يرجى فيها قبول الدعاء وينبغي أن لا يترك أحد يبكي حوله برفع صوت ومن كان
~~باكيا فليبك بموضع لا يسمعه فيه المحتضر فإن وقع الأمر به فينبغي أن يمتثل
~~السنة ويقول إنا لله وإنا إليه راجعون اللهم اؤجرني في مصيبتي وأعقبني خيرا
~~منها وقال - صلى الله عليه وسلم - من قال ذلك أبدله الله خيرا منها أي من
~~المصيبة وينبغي أن يكون النساء بعيدات لقلة صبرهن وينبغي لمن حضر من الرجال
~~أن لا يظهر الجزع
# ص (وتلقينه الشهادة)
# ش: يعني أنه يستحب أن يلقن الشهادة عند موته قال في الرسالة ويلقن لا إله
~~إلا الله عند الموت قال في التوضيح قال ابن الفاكهاني ومراد الشرع والأصحاب
~~الشهادتان معا ثم قال في التوضيح وإذا قالها مرة ثم تكلم أعيد تلقينه وإلا
~~ترك؛ لأن المقصود أن يكون آخر كلامه ولا يقال له: قل بل يقال عنده: لا إله
~~إلا الله انتهى.
# زاد في المدخل وإن كانوا جماعة فيفعلون ذلك واحدا بعد واحد ولا يلقنوه
~~جميعا؛ لأن ذلك يحرجه ويقلقه انتهى.
# ونقل الأبي عن بعضهم أنه استحب أن يلقن الشهادتين ثم يلقن التهليل وحده
~~وذكر لي الوالد عن بعض شيوخ شيوخه أنه كان يفعل ذلك في حال احتضاره قال ابن
~~ناجي وظاهر الرسالة أنه يلقن الصغير كغيره وهو ظاهر كلام غيره وقال النووي
~~ولا يلقن إلا من بلغ، قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد بعد ذكره التلقين حال
~~الاحتضار والتلقين بعد الموت: وينبغي أن يلقنه غير وارثه إن وجد وإلا
~~فأقربهم به، وقال سند قال ابن حبيب: ويستحب أن لا يجلس عنده إلا أحسن أهله
~~وأفضلهم قولا وفعلا انتهى.
# (تنبيه) ولا يضجر من عدم قبول المحتضر لما يلقيه إليه؛ لأنه يشاهد ما لا
~~يشاهدون
# PageV02P219
# وقال القرافي في الفرق الرابع والثلاثين مسألة من خرس لسانه وذهب عقله
~~فلم ينطق بالشهادة ولا أحضر الإيمان بقلبه ومات على تلك الحال مات مؤمنا
~~ولا يضره عدم الإيمان الفعلي عند الموت كما أن الكافر إذا حضرته الوفاة
~~وأخرس ذاهب ms1375 العقل عاجزا عن الكفر في تلك الحال لعدم صلاحيته له لا ينفعه
~~ذلك وحكمه عند الله أحكام الذين استحضروا الكفر في تلك الحال بالفعل
~~فالمعتبر ما تقدم من كفر وإيمان انتهى.
# ولم يذكر المؤلف التلقين بعد الدفن وقال التادلي إثر كلام الرسالة
~~المتقدم: ظاهر كلام الشيخ أنه لا يلقن بعد الموت وبه قال عز الدين وجزم
~~النووي باستحبابه وقال الشيخ زروق في شرح الرسالة والإرشاد وقد سئل عنه أبو
~~بكر بن الطلاع من المالكية فقال: هو الذي نختاره ونعمل به وقد روينا فيه
~~حديثا عن أبي أمامة ليس بالقوي ولكنه اعتضد بالشواهد وعمل أهل الشام قديما
~~وقال المتيوي يستحب أن يجلس إنسان عند رأس الميت عقب دفنه ويقول له: يا
~~فلان ابن فلان، أو يا عبد الله، أو يا أمة الله اذكر العهد الذي خرجت عليه
~~من الدنيا، وهو شهادة أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له وأن محمدا عبده
~~ورسوله وأن الجنة حق وأن النار حق وأن الساعة آتية لا ريب فيها وأن الله
~~يبعث من في القبور رضيت بالله ربا وبالإسلام دينا وبمحمد - صلى الله عليه
~~وسلم - رسولا وبالقرآن إماما وبالكعبة قبلة وبالمسلمين إخوانا ربي الله لا
~~إله إلا هو عليه توكلت وهو رب العرش العظيم انتهى.
# وقال في المدخل ينبغي أن يتفقده بعد انصراف الناس عنه من كان من أهل
~~الفضل والدين ويقف عند قبره تلقاء وجهه ويلقنه؛ لأن الملكين - عليهما
~~السلام -؛ إذ ذاك يسألانه وهو يسمع قرع نعال المنصرفين وقد روى أبو داود في
~~سننه عن عثمان - رضي الله عنه - قال: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إذا فرغ من دفن الميت وقف عليه وقال «استغفروا لأخيكم واسألوا الله له
~~التثبيت فإنه الآن يسأل» وروى رزين في كتابه عن علي - رضي الله عنه - أنه
~~كان يقول بعد ما يفرغ من دفن الميت: اللهم إن هذا عبدك نزل بك وأنت خير
~~منزول به فاغفر له ووسع مدخله انتهى.
# وقد كان سيدي أبو حامد بن ms1376 البقال وكان من كبار العلماء والصلحاء إذا حضر
~~جنازة عزى وليها بعد الدفن وانصرف مع من ينصرف فيتوارى هنيهة حتى ينصرف
~~الناس ثم يأتي إلى القبر فيذكر الميت بما يجاوب به الملكين - عليهما السلام
~~- ويكون التلقين بصوت فوق السر دون الجهر ويقول: يا فلان لا تنس ما كنت
~~عليه في دار الدنيا من شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله فإذا
~~جاءك الملكان - عليهما السلام - وسألاك فقل لهما الله ربي ومحمد نبي
~~والقرآن إمامي والكعبة قبلتي وما زاد على ذلك، أو نقص فخفيف وما يفعله كثير
~~من الناس في هذا الزمان من التلقين برفع الأصوات والزعقات بحضور الناس قبل
~~انصرافهم فليس من السنة في شيء بل هو بدعة وكذلك لو فعلوه بعد انصراف الناس
~~على هذه الصفة فهو بدعة أيضا انتهى كلام صاحب المدخل.
# واستحب التلقين بعد الدفن أيضا القرطبي والثعالبي وغيرهما ويظهر من كلام
~~الأبي في أول كتاب الجنائز وفي حديث عمرو بن العاص في كتاب الإيمان ميل
~~إليه
# ص (وتغميضه)
# ش: لحديث أبي داود «دخل رسول الله صلى الله عليه وسلم على أبي سلمة وقد
~~شق بصره فأغمضه» وقوله بعد هذا إذا قضى هو قيد في التغميض والشد قال أبو
~~داود قال أبو ميسرة وكان رجلا عابدا: غمضت جعفر المعلم وكان رجلا عابدا في
~~حالة الموت فرأيته في منامي ليلة يقول: أعظم ما كان علي تغميضك لي قبل أن
~~أموت، أو قبل الموت، قال في الطراز فإذا قضى فأول ما يبدأ بتغميضه قال ابن
~~حبيب ينبغي أن يلقن لا إله إلا الله ويغمض بصره إذا قضى ويقال عنده: سلام
~~على المرسلين والحمد لله رب العالمين لمثل هذا فليعمل العاملون وعد غير
~~مكذوب، ويقال عند
# PageV02P220
# إغماضه: بسم الله وعلى ملة رسول الله اللهم يسر عليه أمره وسهل عليه موته
~~وأسعده بلقائك واجعل ما خرج إليه خيرا مما خرج عنه انتهى.
# وانظر قول الشيخ بهرام وفي كلام أبي محمد ما يدل على أن التغميض يكون قبل
~~الموت ms1377 لقوله: ويقول حينئذ اللهم يسر عليه أمره وسهل عليه موته ولا يقال ذلك
~~إذا قضى مع كلام سند وما ذكره عن ابن حبيب فإنه ذكر الدعاء الذي قاله
~~الشارح وصرح بأنه يقوله عند إغماضه وصرح بأن التغميض إنما يكون بعد الموت
~~فيحمل ذلك على الدعاء بالتسهيل بما بعد ذلك فعلى هذا فقوله: إذا قضى راجع
~~إلى قوله وتغميضه وشد لحييه فهو قيد فيهما؛ لأنه إنما يغمض إذا انقطع نفسه
~~وانحدر بصره وانفرجت شفتاه ولم تنطبقا وسقطت قدماه ولم تنتصبا فعند هؤلاء
~~الأربع علامات يغمض الميت، لا قبل ذلك قاله الشيخ يوسف بن عمر في شرح
~~الرسالة وفي التوضيح ويستحب إذا قضى لا قبل ذلك انتهى.
# (فائدة) قال الشيخ يوسف بن عمر قال أبو يوسف بن أسباط عن الثوري أنه قال:
~~ومن لم يغمض عند موته وبقي مفتوح الأجفان والشفتين فإنه يأخذ واحد بعضده
~~وآخر بإبهامي رجليه ويجذبانه قليلا فإنه يتغمض وذلك مجرب صحيح انتهى والله
~~أعلم
# ص (وشد لحييه إذا قضى وتليين مفاصله برفق ورفعه عن الأرض وستره بثوب ووضع
~~ثقيل على بطنه)
# ش: قال سند ثم يشد لحيه الأسفل بعصابة ويربطها فوق رأسه وذلك لئلا يسترخي
~~وينفتح فاه فتدخله الهوام ويقبح بذلك منظره، واستحب بعض الناس أن يفعل به
~~بعد موته سبعة أشياء: إغماض عينيه، وشد لحييه، وتليين مفاصله، وتجريده من
~~ثيابه، ووضعه على لوح أو سرير، وتثقيل بطنه، وتسجيته بثوب.
# زعم أن تليين مفاصله إسهالا على غاسله وهذا ضعيف فإن ذلك لا فائدة فيه؛
~~إذ الغالب أنه لا يبقى لينه لوقت غسله، نعم تمدد فإن كان مرتفع الركب غمز
~~ولين ذلك منه وقال في تجريده: لئلا تحميه ثيابه فلا يؤمن معها الفساد وهذا
~~يختص ببعض الأحوال فلا يجعل سنة لسائر الأموات وكذلك قوله في رفعه على سرير
~~لئلا يسرع إليه الفساد وتناله الهوام، وتثقيل بطنه لئلا تعلو فيترك عليها
~~حديد وشبه ذلك، وأما التسجية فروى ابن حنبل عن عائشة - رضي الله عنها - أنه
~~- صلى الله عليه وسلم - سجي ms1378 في ثوب حبرة انتهى.
# ونقل هذه الأشياء صاحب المدخل ما عدا تجريده بل قال عند ذكر التسجية:
~~ويزيل ما عليه من الثياب ما عدا القميص ويمكن حمل التجريد في كلام سند على
~~ذلك وقال في الكلام على وضع ثقيل: تجعل على بطنه حديدة، أو سكين فإن لم يجد
~~فطينا مبلولا طاهرا لئلا يعلو فؤاده فيخشى أن ينفجر قبل حلوله في قبره
~~انتهى.
# (تنبيه) نقل ابن عبد السلام شد اللحيين عن غير المذهب وقد ذكره سند كما
~~تقدم ولم يعزه لغير المذهب وكذلك نقله صاحب المدخل ونقله ابن شعبان إلا أنه
~~علله بخوف دخول شيء من الماء عند غسله لجوفه وقال ابن غازي ابن عبد السلام:
~~قد وقع في المذهب تجعل حديدة على بطنه ونص الشافعية على معناه قالوا لئلا
~~يسرع انتفاخ بطنه قال ابن عرفة لا أعرفه في المذهب بل نقل ابن المنذر
~~إباحته عن الشافعي والشعبي انتهى.
# وقد نقله ابن الفاكهاني في شرح الرسالة ونقله في المدخل كما تقدم والله
~~أعلم
# ص (وإسراع تجهيزه إلا الغرق) ش في سنن أبي داود أنه - صلى الله عليه وسلم
~~- قال «لا ينبغي لجيفة المسلم أن تحبس بين ظهراني أهله» انتهى.
# وقال في المدخل ثم يأخذ في تجهيزه على الفور؛ لأن من إكرام الميت
~~الاستعجال بدفنه، اللهم إلا أن يكون موته فجأة، أو بصعق، أو غرق، أو بسمنه،
~~أو ما أشبه ذلك فلا يستعجل عليه ويمهل حتى يتحقق موته، ولو أتى عليه
~~اليومان، أو الثلاث، أو يظهر تغيره فيحصل اليقين بموته لئلا يدفن حيا
~~فيحتاط له وقد وقع ذلك كثيرا انتهى.
# (فرع) الدفن ليلا جائز نقله في النوادر قال النووي في دفن فاطمة ليلا
~~جواز الدفن بالليل
# PageV02P221
# وهو مجمع عليه لكن النهار أفضل إذا لم يكن عذر انتهى.
# انظر العارضة وفي النسائي من حديث عقبة بن عامر الجهني قال: «ثلاث ساعات
~~كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ينهانا أن نصلي فيهن، أو نقبر فيهن
~~موتانا حين تطلع الشمس بازغة حتى ترتفع وحين ms1379 يقوم قائم الظهيرة حتى تزول
~~وحين تصيب الشمس للغروب، وفيه أيضا: خطب رسول الله صلى الله عليه وسلم فذكر
~~رجلا من أصحابه أنه مات فقبر ليلا وكفن في كفن غير طويل فزجر رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أن يقبر إنسان ليلا إلا أن يضطر إلى ذلك»
# ص (وللغسل سدر)
# ش: قال في المدونة وأحسن ما جاء في الغسل ثلاثا، أو خمسا بماء وسدر ويجعل
~~في الآخرة كافورا إن تيسر انتهى.
# قال الشيخ أبو الحسن: انظر، هذا يقتضي أن غسل الميت نظافة لكونه جعله
~~يغسل بالماء والسدر وظاهره في الأولى وهذا يرده قوله بعد هذا في الرجل يموت
~~ولا رجال معه والمرأة تموت ولا نساء معها: إنهما ييممان ولو كان الغسل
~~نظافة لم يجب أن ييمما في عدم الماء؛ إذ لا نظافة في التيمم فيحتمل أن يقال
~~بماء وسدر في غير الأولى ولا يخلط الماء والسدر وقوله بماء وسدر أي يدلكه
~~بالسدر ويصب عليه الماء القراح وعلى الظاهر حملها اللخمي فقال: اختلف في
~~الماء الذي يغسل به فقال في المدونة يغسل بماء وسدر ويجعل في الآخرة كافور
~~فأجاز غسله بالماء المضاف ثم ذكر قول ابن حبيب الذي تقدم انتهى.
# ونص الذي تقدم له عن ابن حبيب قال ابن حبيب: يغسل في الأولى بالماء وحده
~~وفي الثانية بالماء والسدر وفي الثالثة بغير سدر ويجعل في الأخيرة كافور
~~انتهى.
# وقال ابن ناجي في شرح الرسالة وقول الشيخ بماء وسدر يعني ورق النبق يطحن
~~ويجعل في الماء ويحرك حتى يكون له رغوة ويغسل به الميت وقيل: السدر نبات
~~باليمن له رائحة ذكية ومثله في المدونة فأخذ منه اللخمي غسله بالمضاف لقول
~~ابن شعبان وأجيب بأن المراد لا يخلط الماء بالسدر بل يحك الميت بالسدر ويصب
~~عليه الماء وهذا الجواب عندي متجه وهذا اختيار أشياخي والمدونة قابلة لذلك؛
~~لأنه فرق بين ورود الماء على الإضافة والنجاسة وورودها عليه؛ فالأول لا يضر
~~والثاني عكسه يضر ومنهم من تأولها كقول ابن حبيب: الأولى بالماء وحده،
~~والثانية ms1380 بالماء والسدر والثالثة بالكافور انتهى.
# وقال ابن عرفة وفيها روى ابن وهب يستحب ثلاثا، أو خمسا بماء وسدر وفي
~~الأخيرة كافور فأخذ اللخمي منه غسله بالمضاف كقول ابن شعبان تنظف، ابن
~~حبيب: الأولى بالماء وحده والثانية بغاسول بلده إن عدم السدر فإن عدما
~~فبالماء فقط والثالثة بالكافور، وروى ابن عبد الحكم بالنطرون والحرض إن فقد
~~السدر أشهب إن عظمت مؤنة الكافور ترك التونسي خلط الماء بالسدر يضيفه، وصبه
~~على الجسد بعد حكه به لا يضيفه.
# (قلت) : إن كان أخذ اللخمي من كلا الأمرين كان خلافا التونسي وإن كان من
~~الأول كان وفاقا وعليهما طهارة الثوب النجس يصب عليه الماء بعد طلبه
~~بالصابون انتهى.
# وقال ابن الحاجب: اختلف في وجوب غسله بالمطهر مرة دون سدر وكافور وغيرهما
~~يعني بالمطهر الماء الطاهر المطهر وحده دون أن يخالطه شيء، والقول بالوجوب
~~مبني على أنه عبادة والقول الآخر على أنه للنظافة انتهى من شرح ابن الحاجب
~~لابن فرحون.
### | [فروع الأول البخور عند غسل الميت]
# (فروع الأول) قال في المدخل: ويستحب البخور حينئذ لئلا تشم من الميت
~~رائحة كريهة ويزاد في البخور عند عصر بطنه انتهى. وسيأتي ذلك أيضا عن صاحب
~~الطراز.
### | [الثاني ما يجب علي الغاسل]
# (الثاني) قال في المدخل يكره للغاسل أن يقف على الدكة ويجعل الميت بين
~~رجليه بل يقف بالأرض ويقلبه حين غسله.
# (الثالث) قال في المدخل أيضا: ينبغي للغاسل أن يشتغل بالتفكر والاعتبار
~~عن هذه الأذكار التي ابتدعوها وجعلوا لكل عضو ذكرا يخصه فإنه
# PageV02P222
# بدعة بل يشتغل بما ذكر عن سائر العبادات ذكرا كان، أو غيره وقال ابن
~~شعبان في الزاهي ويكثر الغاسل من ذكر الله عز وجل حال الغسل انتهى.
# فانظره مع ما قال صاحب المدخل والله تعالى أعلم.
# ص (وتجريده)
# ش: قال في الطراز ويجرد للغسل عند مالك وأبي حنيفة وأحد قولي الشافعي
~~والمستحب عند أصحابه أنه يغسل في قميصه وهو قول ابن حنبل؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - غسل في قميصه والحديث حجة عليهم قال في ms1381 كتاب ابن سحنون:
~~وينبغي إذا جرد للغسل أن لا يطلع عليه إلا الغاسل ومن يليه، وتستر عورته
~~بمئزر ويستحب أن يجعل على صدره ووجهه خرقة أخرى انتهى
# ص (ووضعه على مرتفع)
# ش: قال في الطراز وليس عليهم أن يكون متوجها إلى القبلة؛ لأن ذلك ليس من
~~سنة الغسل في شيء انتهى.
# ص (ولم يعد كالوضوء لنجاسة)
# ش: وكذا لو وطئت الميتة لم يعد غسلها نقله الأبي
# ص (وعصر بطنه برفق)
# ش: قال في الطراز وإن كان ثم نجاسة أزالها ويكثر صب الماء لتذهب الرائحة
~~الكريهة ولهذا استحب أن يكون بقربه مجمرة فيها بخور ليذهب بالرائحة الكريهة
~~انتهى.
# ص (وصب الماء في غسل مخرجه بخرقة)
# ش: قال في الطراز وأما بقية بدنه إن شاء غسله بيديه وإن شاء غسله بخرقة
~~وقد استحب الشافعي أن يغسله بخرقة وقال يعد خرقتين نظيفتين يغسل بإحداهما
~~أعالي بدنه ووجهه وصدره، ثم مذاكيره وبين رجليه، ثم يلقيها ويفعل بالأخرى
~~مثل ذلك انتهى.
# ص (وتوضئته)
# ش: وفي تكرار الوضوء بتكرار الغسل قولان ذكرهما ابن الحاجب وصاحب الشامل
~~وغيرهما من غير ترجيح انتهى.
# قال في التوضيح عن الباجي وينبغي على القول بتكرار الوضوء أن لا يغسل
~~أولا ثلاثا بل مرة مرة؛ لئلا يقع التكرار في العدد المنهي عنه، وعلى القول
~~بعدم تكراره أن يثلث أولا انتهى.
# ص (وعدم حضور غير معين)
# ش: قال في الطراز ولا ينبغي أن يكون الغاسل إلا ثقة أمينا صالحا يخفي ما
~~يراه من عيب وإن استغنى عن أن يكون معه أحد فحسن انتهى.
# ص (وكافور في الآخرة)
# ش: وصفة ذلك أن يأخذ شيئا من الكافور فيجعله في إناء فيه ماء ويذيبه فيه،
~~ثم يغسل الميت به قاله في المدخل قال في النوادر عن كتاب ابن سحنون:
~~والأخيرة بالكافور كانت الثالثة، أو الخامسة، فإن لم يوجد فغيره من طيب إن
~~وجد انتهى.
# ص (ونشف)
# ش: تصوره واضح.
# (فرع) قال في التوضيح: وفي طهارة
# PageV02P223
# الثوب المنشف به الميت قولان مبنيان على الخلاف في نجاسة الميت ms1382 وطهارته
~~انتهى.
# وقال في الذخيرة قال ابن عبد الحكم وينجس الثوب الذي ينشف فيه قال
~~التونسي: ولا يصلى فيه حتى يغسل وكذلك كل ما أصابه ماؤه وقال سحنون طاهر
~~والله أعلم
# ص (وبياض الكفن وتجميره)
# ش: قال في الطراز وما كان في الثوب من علم، أو حاشية فلا يخرجه ذلك من
~~جنس ثياب البياض وقال قبله: الأحسن في ذلك التأسي بالنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - والنبي - صلى الله عليه وسلم - إنما كفن في ثياب قطن لا حرير فيها
~~والكتان في معنى القطن ولا يخرج عن هذين الجنسين، والقطن أفضل له وأستر
~~انتهى.
# وقوله؛ لأنه أستر، فيه نظر؛ لأن من الكتان ما يكون أستر من القطن والظاهر
~~أن يقال: لكونه - صلى الله عليه وسلم - كفن فيه وفهم من كلامه أن التكفين
~~بالصوف غير مطلوب انتهى.
# ص (وتجميره)
# ش: قال سند فرع: فكيف يجمر؟ قال أشهب في المجموعة: يجمر وترا وحكاه ابن
~~حبيب عن النخعي، وعن ابن عمر أنه كان يجمر ثيابه يوم الجمعة وترا وأخذ ذلك
~~بعض المحدثين من قوله عليه السلام ومن استجمر فليوتر وإنما استحبه أشهب؛
~~لأن غسل الميت وتر وكفنه وتر والتجمير يتعلق بذلك فكان وترا والمقصود عبوق
~~الرائحة فتجعل الثياب على مشجب، أو سنابل وهي ثلاث قصبات يقرن رءوسهن بخيط
~~ينصب وتترك عليها الثياب وتجمر بعود وغيره مما يتجمر به انتهى.
# وقال في المدخل ويتبخر الكفن ثلاثا، أو خمسا، أو سبعا انتهى.
# وقال الشارح في الصغير: واستحب بعضهم أن يكون بالعنبر والله أعلم وضبطه
~~البساطي بالخاء المعجمة قال: والمراد منه أن يجعل الثياب بعضها فوق بعض
~~ويدرج فيها الميت؛ لقوله في الحديث أدرج فيها انتهى.
# وهو تصحيف ظاهر والله أعلم
# ص (والزيادة على الواحد)
# ش: تصوره واضح قال في الطراز: يجوز أن يخفف في أكفان الصغار قال مالك في
~~المجموعة: إذا لم تجد المرأة إلا ثوبين لفت فيهما وكذلك من لم يبلغ من صبي،
~~أو صبية قال أشهب وسحنون هذا فيمن راهق فأما الصغير فالخرقة تكفيه انتهى. ms1383
# ص (ولا يقضى بالزائد إن شح الورثة)
# ش: تصوره واضح.
### | [فرع أوصى بأن لا يزاد على ثوب فزاد بعض الورثة آخر]
# (فرع) لو، أوصى بأن لا يزاد على ثوب فزاد بعض الورثة آخر لم يضمن؛ لأن
~~عليه في الواحد معرة ابن رشد: ولأنه أوصى لما لا قربة فيه فلا تنفذ وصيته؛
~~إذ لا خلاف في استحباب الزيادة على الواحد انتهى من شرح الإرشاد للشيخ
~~زروق.
# ص (إلا أن يوصي ففي ثلثه)
# ش: قال سند عن سحنون في الذي يكون من الغرباء الذين لا يعرف لهم وارث
~~وترك شيئا يسيرا كالدينار والدينارين فينبغي من مثل هذا اليسير أن يجعل كله
~~في كفنه وحنوطه وقبره انتهى.
# وظاهره أنه يصرف كله في ذلك وإن لم يوص به والله أعلم.
# ص (وهل الواجب ثوب يستره، أو ستر العورة والباقي سنة خلاف)
# ش: قال ابن غازي سلم في التوضيح أن الأول ظاهر كلامهم ونسب الثاني
~~للتقييد والتقسيم ومقتضى كلامه هنا أن الخلاف في التشهير قال ابن عرفة: قال
~~أبو عمر وابن رشد الفرض من الكفن ساتر العورة، والزائد لغيرها سنة قال ابن
~~بشير أقله ثوب
# PageV02P224
# يستر كله انتهى.
# وصرح ابن بشير بنفي الخلاف في الميت بخلاف الحي والله أعلم.
# ص (ووتره)
# ش: هذا تكرار مع ما تقدم وكان ينبغي أن يقيده بالثلاث فما فوقها وأما ما
~~دون الثلاث فالشفع أفضل من الوتر، بل صرح الجزولي بأن الواحد مكروه وكأنه
~~اكتفى بذكر ذلك عقبه فصار كالاستثناء منه والله أعلم.
# ص (وتقميصه وتعميمه وعذبة فيها وأزرة ولفافتان)
# ش: هذه الخمس هي المستحبة للرجل والمرأة وهي: القميص والعمامة والإزار
~~ولفافتان، ويكره أن يزاد للرجل عليها وأما المرأة فتجوز زيادتها إلى سبع
~~وذلك بأن تزاد لفافتان كما قاله الجزولي وإلى هذا أشار
# ص (والسبع للمرأة)
# ش: يعني أن إيتار كفن الرجل ينتهي إلى خمسة والوتر الذي هو السبعة وقلنا
~~بجواز إيتار الكفن إليه خاص بالمرأة، وقال في العمدة: وغاية الرجل خمسة:
~~قميص وإزار ولفافتان والمرأة سبع: درع وخمار وحقو ms1384 وأربع لفائف، ويستحب أن
~~يجمر بالعود والعنبر وتبسط اللفائف بعضها على بعض انتهى.
# وقوله وحقو يعني الإزار وأما الخرقة التي تجعل على فرج المرأة والعصائب
~~التي يشد بها وجهه فليست داخلة في هذه الأثواب كما صرح به في المدخل والله
~~أعلم.
# (تنبيه) قال سند تبسط الأكفان ويجعل أسفلها أحسنها؛ لأن أحسن ثياب الحي
~~يكون ظاهرها قال ابن حبيب ثم يعطف الثوب الذي يلي جسده بضم الأيسر إلى
~~الأيمن ثم الأيمن إلى الأيسر كما يلتحف في حياته وقاله أشهب في المجموعة
~~قال وإن عطف الأيمن أولا فلا بأس ويفعل هكذا في كل الثوب انتهى.
# وقال في النوادر ومن الواضحة ونحوه لأشهب في المجموعة: فإذا فرغت من غسل
~~الميت نشفت بلله في ثوب، وعورته مستورة وقد أجمرت ثيابه بعد ذلك وترك وإن
~~أجمرتها شفعا فلا حرج ثم تسقط الثوب الأعلى قال أشهب: اللفافة التي هي أوسع
~~أكفانه ثم الأوسع فالأوسع من باقيها، وقال ابن حبيب: فيذر على الأول من
~~الحنوط ثم على الذي يليه هكذا إلى الذي يلي جسمه فيذر عليه أيضا ثم ذكر صفة
~~جعل الحنوط في مساجده ومراقه ومسامه، وسيأتي لفظه في القولة التي بعد هذه
~~ثم يعطف بالذي يلي جسده ثم يضم الأيسر إلى الأيمن ثم الأيمن عليه كما يلتحف
~~في حياته، وقاله أشهب في المجموعة قال: وإن عطفت الأيمن أولا فلا بأس ويفعل
~~هكذا في كل ثوب ويجعل عليه الحنوط إلى الثوب الأخير فلا يجعل على ظاهر كفنه
~~حنوطا ثم يشد الثوب عند رأسه وعند رجليه فإذا ألحدته في القبر حللته، قال
~~في المجموعة قال أشهب: وإن تركت عقده فلا بأس ما لم تتبين أكفانه وفي كتاب
~~ابن القرطبي ويخاط الكفن على الميت ولا يترك بغير خياطة انتهى.
# ص (وحنوط داخل كل لفافة وعلى قطن يلصق بمنافذه والكافور فيه وفي مساجده
~~وحواسه ومراقه)
# ش: صفة التحنيط والتكفين
# PageV02P225
# باختصار من النوادر والمدخل قال في النوادر بعد قوله المتقدم: قال ابن
~~حبيب فيذر على الأول من الحنوط ثم الذي يليه ms1385 هكذا إلى الأعلى الذي يلي جسده
~~فيذر عليه أيضا قال أشهب: وإن جعل الحنوط في لحيته ورأسه والكافور فواسع.
# قال ابن حبيب: ثم يجعل الكافور على مساجده من وجهه وكفيه وركبتيه وقدميه
~~ويجعل منه في عينيه وفي فمه وأذنيه ومرفقيه وإبطيه ورفغيه، وعلى القطن الذي
~~يجعل بين فخذيه لئلا يسيل منه شيء ويشده بخرقة إلى حجزة مئزره فقال سحنون:
~~ويشد دبره بقطنة فيها دريرة ويبالغ فيه برفق قال ابن حبيب ويسد مسام رأسه
~~بقطن عليه كافور وأذنيه ومنخريه انتهى.
# وصفة التكفين تقدم في كلامه في القولة التي قبلها وقال في المدخل فإذا
~~فرغ من غسله فأول شيء يفعله أن يأخذ قطنة، ويجعل عليها شيئا من الكافور، أو
~~غيره من الطيب والكافور أحسن؛ لأنه يردع المواد فيجعلها على فمه ثم يأخذ
~~قطنة أخرى فيجعل فيها ما تقدم ويسد بها أنفه ثم أخرى من الناحية الأخرى
~~ويرسلها في أنفه قليلا ثم يأخذ خرقة فيشد على الأنف والفم ثم يعقدها من خلف
~~عنقه عقدا وثيقا فتبقى كأنها اللثام ثم يجعل على عينيه وأذنيه خرقة ثانية
~~بعد وضع القطن والكافور على عينيه وأذنيه ويعقدها عقدا جيدا فتصير كالعصابة
~~ثم يأخذ خرقة ثالثة فيشد بها وسطه ثم يأخذ خرقة رابعة فيعقدها في هذه
~~الخرقة المشدود بها وسطه، أو يخيطها فيها ثم يلجمه بها بعد أن يأخذ قطنة
~~وتجعل عليها شيئا من الطيب، أو الكافور وهو أحسن؛ لأنه يشد العضو ويسده
~~فيجعله على باب الدبر ويرسل ذلك قليلا برفق ويزيد للمرأة سد القبل بقطنة
~~أخرى ويفعل فيه كما تقدم في الدبر سواء ثم يلجمه عليه بالخرقة المذكورة ثم
~~يربطها ربطا وثيقا وليحذر ما يفعلون من إدخالهم في دبره قطنا، وكذلك في
~~حلقه وإبطه لما في ذلك من مخالفة السنة وإخراق حرمة الميت ثم يأخذ في
~~تكفينه فيشد على وسطه مئزرا، أو يلبسه سراويل وهو أستر له ثم يلبسه القميص
~~ثم يعممه فيجعل له من العمامة ذؤابة وتحنيكا كالحي إلا أنها هنا لا ترخى بل
~~يشد ذلك ms1386 عليه ويستوثق في عقده لئلا يسترخي ذقنه فيفتح فاه ثم يعممه بباقي
~~العمامة ويشدها شدا وثيقا ثم يبسط الذؤابة على وجهه فيستر وجهه بها وكذلك
~~يفعل بما يفضل من المقنعة في حق المرأة يستر بها وجهها ثم ينقله إلى موضع
~~الكفن فيجعله عليه ويحنطه ومواضع الحنوط خمس:
# الأول ظاهر جسد الميت، الثاني: بين أكفانه ولا يجعل على ظاهر الكفن،
~~الثالث: المساجد السبعة وهي الجبهة والأنف والكفان مع الأصابع والركبتان
~~وأطراف أصابع الرجلين، الرابع: منافذ الوجه المتقدم ذكرها، الخامس: الأرفاغ
~~وهي مغابن الجسد خلف أذنيه وتحت حلقه وتحت إبطيه وفي سرته وفيما بين فخذيه
~~وأسافل ركبتيه وقعر قدميه، وذلك بحسب ما يكون معه من الطيب فإن قل عن
~~استيعاب ذلك فليقتصر على الأرفاغ والمساجد السبعة المتقدم ذكرها ثم يأخذ
~~طرف أحد كميه فيربطه بطرف الكم الآخر ربطا وثيقا ثم يأخذ خرقة طويلة
~~فيربطها في موضع رباط الكمين ثم يمدها إلى إبهام رجليه فيربطها فيهما ربطا
~~جيدا وثيقا لئلا تتحرك أطرافه وتتعرى، هذا إذا لبس القميص وأما إذا أدرج
~~فلا حاجة إلى فعل ذلك فإذا جاء إلى لحده أزال الرباط عنه وليحذر مما يفعله
~~بعضهم من جعل القطن الكثير على وجه الميت حتى يعلو وعلى ركبتيه وتحت حنكه
~~وتحت رقبته حتى يصير رأسه وكتفاه بالسواء وكذلك ما يجعلونه من القطن عند
~~ساقه هاهنا ومن هاهنا حتى يصير بطنه ورأسه ورجلاه بالسواء فإنه من محدثات
~~الأمور، وهو بدعة وفيه محرمان: وهما إضاعة المال وأخذ مال الغير بغير أمره
~~وهم الورثة إن كان فيهم قاصرون فإن لم يكن فيهم قاصرون ورضوا بذلك ففيه
~~الإعانة على البدعة ثم
# PageV02P226
# يربط الكفن عند رأسه ومن عند رجليه ربطا وثيقا، ثم يأخذ في نقله وإخراجه
~~من البيت إلى النعش وذلك كله برفق وحسن سمت ووقار انتهى.
# ص (ومشي مشيع)
# ش: في سنن أبي داود أنه - عليه الصلاة والسلام - «أتي بدابة ليركبها
~~فأبى، ثم لما انصرف أتي بدابة فركبها» انتهى.
# ص (وإسراعه)
# ش: قال في المدخل قال علماؤنا - رحمة ms1387 الله تعالى عليهم -: السنة في المشي
~~بالجنازة أن يكون كالشاب المسرع في حاجته انتهى والله أعلم.
# ص (وتقدمه)
# ش: أي ومما يستحب للمشيع للجنازة إذا كان ماشيا أن يتقدم أمامها قال في
~~الطراز.
# (فرع) فإذا ثبت أن المشي أمامها أفضل فلا يكره المشي خلفها قاله أشهب في
~~مدونته قال: أمامها السنة وخلفها واسع، والذي قاله بين ونظيره من قدر أن
~~يجلس في الصلاة في الصف الأول فلم يفعل وجلس في غيره فإنه جائز والأول كان
~~أفضل انتهى.
# ص (وتأخر راكب وامرأة)
# ش: قال في الطراز ولا يستحب للمرأة أن تمشي أمامها وليمش النساء من وراء
~~الجنازة وهذا لأن ذلك أستر لهن؛ ولأن شأنهن التأخير في المقام عن الرجال في
~~الصلاة وغيرها، ثم قال: فرع: فإن ركب معها كان خلفها خلف المشاة، أو
~~يتقدمهم ولا يصحبهم وهو قول الجمهور قال ابن شعبان ويكون النساء خلف الرجال
~~انتهى
# ص (ويسترها بقبة)
# ش: ولا بأس بستر النعش للرجل نقله في التوضيح وابن عرفة.
# (فرع) قال في النوادر في ترجمة إنزال الميتة في قبرها بثوب وكذلك فعل
~~بزينب بنت جحش وهي أول من مات من أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~أشهب في المجموعة: وما أكره أن يستر القبر في دفن الرجال وأما المرأة فهو
~~الذي ينبغي وذلك واسع في الرجل ومن العتبية قال موسى عن ابن القاسم وستر
~~قبر للمرأة بثوب مما ينبغي فعله انتهى
# ص (وابتداء بحمد الله وصلاة على نبيه - عليه الصلاة والسلام -)
# ش: قال في الطراز ولا تكرر الصلاة ولا التحميد في كل تكبيرة انتهى.
# قال في المدونة ولا يقرأ على الجنازة قال ابن هارون ناقلا عن اللخمي
~~والباجي ظاهر المذهب فيه الكراهة قال عبد الحق؛ لأن ثواب القراءة للقارئ
~~والميت لا ينتفع بها وقال أشهب اقرءوا بأم القرآن في التكبيرة الأولى فقط
~~انتهى.
# ومنه إذا تقرر أن الصلاة على الجنازة مأمور بها فهي فيما يفتقر إليه من
~~الشروط كسائر الصلوات والدعاء فيها كالقراءة في غيرها من سائر الصلوات ms1388 وقال
~~الشيخ زروق في شرح الإرشاد: وكونها بغير قراءة هو المشهور وقال أشهب: يقرأ
~~بالفاتحة كالشافعي، وله أن يفعل ذلك ورعا للخروج من الخلاف
# ص (ووقوف أمام الوسط ومنكبي المرأة)
# ش: قال في المدونة وكان ابن مسعود يقف عند وسط الرجل وفي المرأة عند
~~منكبيها.
# قال في التنبيهات: قيدناه عن بعض شيوخنا بسكون السين قال أبو علي الجياني
~~كذا رده على القاضي أبو بكر عن صاحب الإحباس قال ابن دريد: وسط الدار
# PageV02P227
# ووسطها سواء انتهى.
# وقال في الصحاح يقال جلست وسط القوم بالتسكين؛ لأنه ظرف وجلست وسط الدار
~~بالتحريك؛ لأنه اسم وكل موضع صلح فيه بين فهو وسط وإن لم يصلح فيه بين فهو
~~وسط بالتحريك وربما سكن وليس بالوجه انتهى.
# وقال في النهاية: الوسط بالسكون يقال فيما هو متفرق الأجزاء غير متصل
~~كالناس والدواب وغير ذلك وإن كان متصل الأجزاء كالدار والرأس فهو بالفتح
~~وقيل: كل ما يصلح فيه بين فهو بالسكون، وما لا يصلح فيه بين فهو بالفتح
~~وقيل: كل منهما يقع موقع الآخر وكأنه الأشبه انتهى
### | [فرع القيام في صلاة الجنازة]
# (فرع) قال الشيخ زروق: والقيام فرض فيها فلو صلى جالسا أعاد إلا من عذر
~~انتهى.
# (فرع) ولا تصلى على الراحلة نقله في الذخيرة عن الجواهر في باب الاستقبال
~~والله أعلم.
### | [فرع تقدم المصلي على الإمام والجنازة]
# (فرع) قال في المدخل تقدم المصلي على الإمام والجنازة فيه مكروهان أحدهما
~~تقدمه على الإمام والثاني تقدمه على الجنازة انتهى بالمعنى فعلى هذا يكون
~~التقدم على الجنازة مكروها فقط، وتصح الصلاة سواء كان المتقدم إماما، أو
~~مأموما والله أعلم.
### | [فرع سنن الصلاة على الجنازة]
# (فرع) قال في المدخل في سنن الصلاة على الجنازة.
# السادسة أن يكون الميت بين يدي المصلي ورأسه إلى جهة المغرب وهذا بالنسبة
~~إلى بلده قال القاضي أبو الفضل عن الطبري أنه قال أجمعوا أن الإمام لا
~~يلاصق الجنازة وليكن بينه وبينها فرجة انتهى
# ص (رأس الميت عن يمينه)
# ش: قال في الشامل وأجزأت إن صلى عليها ms1389 منكوسا رأسه موضع رجليه انتهى.
# ونقله في التوضيح وابن عرفة
# ص (وحثو قريب فيه ثلاثا)
# ش: هذا القول اقتصر عليه في العمدة كما فعل المصنف قال في النوادر والذين
~~يلون دفنها يلون رد التراب عليها وقال فيها أيضا ومن شأنهم صب الماء على
~~القبر ليشتد روي أنه فعل ذلك بقبر النبي - صلى الله عليه وسلم - وذكر ابن
~~أبي شيبة في مصنفه عن زياد بن جبير أنه يكره أن يمس أحد القبر بيده بعد رش
~~الماء عليه والله أعلم
# ص (وتهيئة طعام لأهله)
# ش: أي ويستحب أن يهيأ لأهل الميت طعام.
# (فرع) قال في الطراز ويجوز حمل الطعام لأهل الميت في يومهم وليلتهم
~~واستحبه الشافعي والأصل فيه ما رواه عبد الله بن جعفر أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «اصنعوا لآل جعفر طعاما فإنهم فاجأهم أمر شغلهم» خرجه أبو
~~داود.
# لأن ذلك زيادة في البر والتودد للأهل والجيران أما إصلاح أهل الميت طعاما
~~وجمع الناس عليه فقد كرهه جماعة وعدوه من البدع؛ لأنه لم ينقل فيه شيء وليس
~~ذلك موضع الولائم أما عقر البهائم وذبحها على القبر فمن أمر الجاهلية إلا
~~أن أنس بن مالك - رضي الله عنه - روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~«لا عقر في الإسلام» خرجه أبو داود انتهى.
# قال العلماء: العقر الذبح عند القبر، وأما ما يذبحه الإنسان في بيته
~~ويطعمه للفقراء صدقة على الميت فلا بأس به إذا لم يقصد به رياء ولا سمعة
~~ولا مفاخرة ولم يجمع عليه الناس.
# قال الفاكهاني في آخر باب الدعاء للطفل: وعقر البهائم وذبحها عند القبر
~~من أمر الجاهلية وقد روى أبو داود عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال
~~«لا عقر في الإسلام» انتهى.
# وقال في المدخل في فصل غسل الميت وليحذر من هذه البدعة التي يفعلها
~~بعضهم، وهو أنهم يحملون أمام الجنازة الخرفان والخبز ويسمون ذلك بعشاء
~~القبر فإذا أتوا إلى القبر ذبحوا ما أتوا به بعد الدفن
# PageV02P228
# وفرقوه مع الخبز ويقع بسبب ذلك ms1390 مزاحمة وضراب ويأخذ ذلك من لا يستحقه
~~ويحرمه المستحق في الغالب وذلك مخالف للسنة؛ لأن ذلك من فعل الجاهلية رواه
~~أبو داود عن أنس عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا عقر في
~~الإسلام» انتهى.
# والعقر الذبح عند القبر كما تقدم ولما فيه من الرياء والسمعة والمباهاة
~~والفخر؛ لأن السنة في أفعال القرب الإسرار بها دون الجهر فهو أسلم والمشي
~~بذلك أمام الجنازة جمع بين إظهار الصدقة والرياء والسمعة والمباهاة والفخر
~~ولو تصدق بذلك في البيت سرا لكان عملا صالحا سلم من البدعة أعني أن يتخذ
~~ذلك سنة، أو عادة؛ لأنه لم يكن من فعل من مضى والخير كله في اتباعهم - رضي
~~الله عنهم - انتهى
# ص (وتعزية)
# ش: عد المصنف التعزية من جملة المستحبات وصرح باستحبابها صاحب الإرشاد
~~قال الشيخ زروق في شرحه أما استحبابها فلا إشكال فيه انتهى.
# وعلى استحبابها مشى الشارح في شامله فقال: ويستحب تعزية أهله انتهى.
# وفي الجواهر أنها سنة ونصه: التعزية سنة انتهى.
# ونقله عنه ابن عرفة ونصه ابن حبيب: في التعزية ثواب كثير ابن شاس سنة
~~انتهى.
# والتعزية - قال في الجواهر - هي الحمل على الصبر بوعد الأجر والدعاء
~~للميت والمصاب انتهى.
# وقال ابن رشد في شرح ثاني مسألة من رسم شك في طوافه من سماع ابن القاسم
~~من كتاب الجنائز: والتعزية لثلاثة أشياء: أحدها تهوين المصيبة على المعزى،
~~وتسليته منها، وتحضيضه على التزام الصبر واحتساب الأجر والرضا بقدر الله،
~~والتسليم لأمره.
# والثاني: الدعاء بأن يعوضه الله من مصابه جزيل الثواب ويحسن له العقبى
~~والمآب.
# والثالث الدعاء للميت والترحم عليه والاستغفار له انتهى.
# وأما ألفاظ التعزية فقال في الجواهر إثر كلامه المتقدم ذكر ابن حبيب
~~ألفاظا في التعزية عن جماعة من السلف، ثم قال والقول في ذلك واسع إنما هو
~~على قدر منطق الرجل وما يحضره في ذلك من القول وقد استحسنت أن أقول: أعظم
~~الله أجرك على مصيبتك، وأحسن عزاءك عنها، وعقباك منها غفر الله لميتك
~~ورحمه، وجعل ما خرج إليه خيرا ms1391 مما خرج عنه انتهى.
# ونص كلام ابن حبيب على ما نقله عنه في النوادر وقال ابن حبيب وقد جاء في
~~تعزية المصاب ثواب كثير، وجاء أن الله يلبس الذي عزاه لباس التقوى، وروي أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا عزى قال: بارك الله لك في الباقي
~~وآجرك في الفاني «وعزى النبي - صلى الله عليه وسلم - امرأة في ابنها فقال:
~~إن لله ما أخذ وله ما أبقى، ولك أجل مسمى، وكل إليه راجع، فاحتسبي واصبري،
~~فإنما الصبر عند أول الصدمة» .
# وكان محمد بن سيرين إذا عزى قال: أعظم الله أجرك، وجبر مصيبتك، وأحسن
~~عزاءك عنها، وأعقبك عقبا نافعا لدنياك وأخراك وكان مكحول يقول أعظم الله
~~أجرك وأحسن عقباك وغفر لمتوفاك قال ابن حبيب: وكل واسع بقدر ما يحضر الرجل
~~وبقدر منطقه، وأنا أقول: أعظم الله أجرك على مصيبتك وأحسن عزاءك عنها
~~وعقباك منها، غفر الله لميتك ورحمه وجعل ما خرج إليه خيرا مما خرج منه،
~~وقال غيره: وأحسن التعزية ما جاء به الحديث آجركم الله في مصيبتكم وأعقبكم
~~الله خيرا منها إنا لله وإنا إليه راجعون انتهى.
# وزاد سند عن ابن حبيب وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما مات
~~وجاءت التعزية سمعوا صوتا من جانب البيت: السلام عليكم أهل البيت ورحمة
~~الله وبركاته إن في الله عزاء من كل مصيبة، وخلفا من كل هالك وعوضا
# PageV02P229
# من كل فائت فبالله فثقوا وإياه فارجوا؛ فإن المصاب من حرم الثواب انتهى.
# قال في المدخل وقد ورد في التعزية ألفاظ متعددة وقال بعضهم: وأحسن
~~التعزية ما جاء في الحديث «آجركم الله على مصيبتكم وأعقبكم خيرا منها إنا
~~لله وإنا إليه راجعون» انتهى
### | [فروع]
### | [الأول الجلوس للتعزية]
# (فروع الأول) في الجلوس للتعزية قال سند: ويجوز أن يجلس الرجل للتعزية
~~وقالت عائشة - رضي الله عنها - لما قتل زيد بن حارثة وجعفر بن أبي طالب
~~وعبد الله بن رواحة - رضي الله عنهما - جلس النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~في المسجد يعرف في وجهه الحزن ms1392 خرجه أبو داود انتهى.
### | [الثاني محل التعزية]
# (الثاني) في محل التعزية ومحلها في البيت وإن جعلت على القبر فواسع غير
~~أنه ليس من الأدب.
# قال في المدخل: والأدب في التعزية على ما نقله علماؤنا أن تكون بعد رجوع
~~ولي الميت بعد الدفن إلى بيته وهي جائزة قبل الدفن إن لم يحصل للميت بسببها
~~تأخير عن مواراته فإن حصل ذلك منع وقال بعد ذلك أيضا وتجوز قبل الدفن وبعده
~~انتهى.
# ويشير بأول كلامه إلى قول ابن حبيب ونصه: على ما في النوادر قال ابن حبيب
~~قال النخعي: كانوا يكرهون التعزية عند القبر قال ابن حبيب وذلك واسع في
~~الدين، وأما في الأدب ففي المنزل انتهى.
# ونقله ابن عرفة عن النوادر بلفظ ابن حبيب والتعزية عند القبر واسع في
~~الدين والأدب في المنزل ونقله في مختصر الواضحة والطراز والذخيرة وغيرهم
~~وتقدم في كلام صاحب المدخل جوازها قبل الدفن وقاله في الطراز ونصه: بعد نقل
~~كلام ابن حبيب المتقدم. وتجوز التعزية قبل الدفن وبعده وبه قال الشافعي
~~وغيره وقال الثوري لا يعزى بعد الدفن؛ لأن الدفن خاتمة أمره وما قلناه
~~أصوب؛ لأن عقيب الدفن يكثر الجزع؛ لأنه وقت مفارقة شخصه والانصراف عنه
~~انتهى.
# وقال الفاكهاني في شرح الرسالة: ولم أر لأصحابنا تعيين وقت التعزية وقال
~~الشافعي: حين يموت إلى حين يدفن عقيب الدفن، وقال النووي: لا يعزى بعد
~~الدفن؛ لأن الدفن خاتمة أمره.
# (قلت) وما قاله النووي - رحمه الله - مخالف لظاهر الحديث أعني قوله -
~~عليه السلام -: «من عزى مصابا؛ كان له مثل أجره» فإنه عام غير مختص بوقت
~~معين ومن جهة المعنى أنه عقيب وقت يكثر الجزع والهلع؛ لأنه وقت مفارقة شخص
~~الميت والرجوع عنه بالإياس منه فينبغي أن يستحب التعزية حينئذ لئلا يتسخط
~~المصاب بقضاء الله تعالى فيأثم والله أعلم انتهى.
# وكأن الفاكهاني لم يطلع على كلام ابن حبيب المتقدم والله أعلم
### | [الثالث من عليه التعزية]
# (الثالث) فيمن يعزى قال سند: ويعزى الكبير والصغير ممن يقصد بالخطاب
~~ويفهمه.
# قال سحنون: ولا تعزى ms1393 المرأة الشابة وتعزى المتجالة، وتركه أحسن قال:
~~وكذلك السلام عليهن في الطريق، وقال الشافعي: لا أحب أن يعزي الشابة إلا ذو
~~رحم محرم ويخص بالتعزية أجزعهم وأضعفهم عن احتمال المصيبة؛ لأن الثواب في
~~تعزيتهم أكثر انتهى.
# ونقله عنه في الذخيرة بلفظ ويعزى الكبير والصغير ومن يفهم الخطاب،
~~والمتجالة بخلاف الشابة انتهى.
# ونقله الفاكهاني في شرح الرسالة بلفظ: ويعزى الكبير والصغير المميز
~~والمرأة إلا أن تكون شابة إلا أن يكون ذا رحم انتهى.
# ونقله الشيخ زروق في شرح الإرشاد وزاد الحر والعبد وسيأتي كلامه في الفرع
~~الخامس وما عزاه سند لسحنون نقله عنه في النوادر ونقله عنه ابن عرفة عنها
~~ونصه: وفي كتاب ابن سحنون لا تعزى الشابة وتعزى المتجالة وتركه أحسن
~~كالسلام عليها انتهى
### | [الرابع التعزية بالنساء والقرين الصالح]
# (الرابع) في التعزية بالنساء والقرين الصالح قال في النوادر قال ابن
~~حبيب: أصيب عمر بن عبد العزيز بامرأة من أهله فلما دفنت ورجع معه القوم
~~فأرادوا تعزيته عند منزله فدخل وأغلق الباب وقال إنا لا نعزى في النساء
~~وفعله عبد الملك فقال لسعد بن سعيد ما أتى بك؟ . فقال: لأشاركك في مصيبتك
~~وأعزيك بابنتك، فقال له: مهلا فإنا لا نعزى في النساء ولغير
# PageV02P230
# ابن حبيب عن مالك أنه قال: إن كان فبالأم، قال غيره: وكل واسع، وقد قال -
~~عليه السلام -: من مات له ثلاث من الولد لم يذكر ذكرا ولا أنثى، وقال الله
~~تعالى {فأصابتكم مصيبة الموت} [المائدة: 106] وقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «ليعزى المسلمون في مصائبهم بالمصيبة بي» وجعل المصيبة بالزوجة
~~الصالحة والقرين الصالح مصيبة انتهى كلام النوادر ونقله ابن عرفة مختصرا
~~ونصه: قال - يعني ابن حبيب وأبي عمر بن عبد العزيز وعبد الملك -: التعزية
~~في المرأة غير ابن حبيب عن مالك أنه إن كان فبالأم غيره كل واسع وقال - صلى
~~الله عليه وسلم - «ليتعزى المسلمون في مصائبهم بالمصيبة بي» وجعل مصيبة
~~الزوجة والقرين الصالح مصيبة انتهى.
# وقال في المدخل: وينبغي أن يعزى الرجل في صديقه؛ لأنه من المصائب، ms1394 وكذلك
~~يعزى الرجل في زوجته الصالحة؛ لأنها من المصائب انتهى.
# وسيأتي في الفرع الخامس في كلام ابن رشد أن الحر يعزى بالعبد
### | [الخامس تعزية المسلم بالكافر والكافر بالمسلم أو بالكافر]
# (الخامس) في تعزية المسلم بالكافر والكافر بالمسلم، أو بالكافر قال في
~~النوادر ومن المجموعة قال ابن القاسم: ولا يعزى بأبيه الكافر يقول الله
~~تعالى {ما لكم من ولايتهم من شيء} [الأنفال: 72] انتهى.
# زاد سند بعد قول المجموعة {ما لكم من ولايتهم من شيء حتى يهاجروا}
~~[الأنفال: 72] : فمنعهم من الميراث وقد أسلموا حتى يهاجروا يريد أن المسلم
~~إذا كان لا يعزى بالمسلم القريب لترك الهجرة فما الظن بالكافر وهو بعيد وهو
~~أبعد وأسحق إلا أن ذلك خفيف إذا كان للمسلم به منفعة عظيمة في دنياه فيكون
~~فقده مصيبة في حق المسلم من هذا الوجه، وقد قال الشافعي يعزى به وكما يعزى
~~الذمي بالمسلم والذمي بالذمي قال في كتاب ابن سحنون ويعزى الذمي في وليه
~~يقول: أخلف الله لك المصيبة وجزاه أفضل ما جزى به أحدا من أهل دينه قال
~~الشافعي وإذا عزى ذميا بمسلم قال: غفر الله لميتك وأحسن عزاءك انتهى.
# وما عزاه لكتاب ابن سحنون هو في النوادر بزيادة: إن كان له جوار ونصه:
~~وفي كتاب ابن سحنون ويعزى الذمي في وليه إن كان له جوار يقول له: أخلف الله
~~لك المصيبة وجزاه أفضل ما جزى به أحدا من أهل دينه انتهى.
# ومسألة تعزية المسلم بأبيه الكافر هي في العتبية أيضا في ثاني مسألة من
~~رسم شك في طوافه من سماع ابن القاسم من كتاب الجنائز وأطال ابن رشد الكلام
~~عليها واختار تعزيته بها ونصه: وسئل مالك عن الرجل المسلم يهلك أبوه وهو
~~كافر أترى أن يعزى به فيقول: آجرك الله في أبيك؟ .
# قال: لا يعجبني أن يعزيه يقول الله {ما لكم من ولايتهم من شيء حتى
~~يهاجروا} [الأنفال: 72] فلم يكن لهم أن يرثوهم وقد أسلموا حتى يهاجروا.
# قال ابن رشد: ما ذهب إليه مالك - رحمه الله - في هذه الرواية ms1395 من أن
~~المسلم لا يعزى بأبيه الكافر ليس بينا؛ لأن التعزية تجمع ثلاثة أشياء وذكر
~~الثلاثة الأشياء المتقدمة عنه في الكلام على التعزية في أول القولة، ثم
~~قال: والكافر يمنع في حقه الشيء الأخير لقول الله عز وجل {ما كان للنبي
~~والذين آمنوا أن يستغفروا للمشركين ولو كانوا أولي قربى من بعد ما تبين لهم
~~أنهم أصحاب الجحيم} [التوبة: 113] وليس منع الدعاء للميت الكافر والترحم
~~عليه والاستغفار له بالذي يمنع من تعزية ابنه المسلم بمصابه به؛ إذ لا
~~مصيبة على الرجل أعظم من أن يموت أبوه الذي كان يحن عليه وينفعه في دنياه
~~كافرا فلا يجتمع به في أخراه فيهون عليه المصيبة ويسليه منها ويعزيه فيها
~~بمن مات للأنبياء الأبرار - عليهم السلام - من القرابة والآباء الكفار
~~ويحضه على الرضا بقضاء الله ويدعو له بجزيل الثواب إلى الله؛ إذ لا يمتنع
~~أن يؤجر المسلم بموت أبيه الكافر إذا شكر الله وسلم لأمره ورضي بقضائه
~~وقدره فقد قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لا يزال المسلم يصاب في
~~أهله وولده وحامته حتى يلقى الله وليست له خطيئة» ولم يفرق بين مسلم وكافر
~~وهل يشك أحد في أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أجر بموت عمه
# PageV02P231
# أبي طالب لما وجد عليه من الحزن والإشفاق وقد روي عن مالك - رحمه الله -
~~أن للرجل أن يعزي جاره الكافر بموت أبيه الكافر لذمام الجوار فيقول: أخلف
~~الله لك المصيبة وجزاه أفضل ما جزى به أحدا من أهل دينه فالمسلم بالتعزية
~~أولى وهو بذلك أحق وأحرى والآية التي احتج بها مالك منسوخة قال عكرمة: أقام
~~الناس برهة لا يرث المهاجري الأعرابي ولا الأعرابي المهاجري لقول الله عز
~~وجل {والذين آمنوا ولم يهاجروا ما لكم من ولايتهم من شيء حتى يهاجروا}
~~[الأنفال: 72]
# فنزلت {وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض} [الأنفال: 75] فاحتج بالمنسوخ
~~وذلك إنما يجوز على القول بأن الأمر إذا نسخ وجوبه جاز أن يحتج به على
~~الجواز، وفي ذلك بين أهل العلم اختلاف وبحث واعتلاله بامتناع الميراث ms1396 ضعيف؛
~~إذ قد يعزى الحر بالعبد وهما لا يتوارثان ولو استدل بقول الله عز وجل
~~{والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض} [التوبة: 71] وبقوله تعالى {لا تجد
~~قوما يؤمنون بالله واليوم الآخر يوادون من حاد الله ورسوله ولو كانوا
~~آباءهم} [المجادلة: 22] الآية لكان أظهر وإن لم يكن ذلك دليلا قاطعا
~~للمعاني التي ذكرناها والله أعلم وبالله التوفيق. انتهى.
# ونقله صاحب التوضيح وابن عرفة باختصار ونص ابن عرفة: وفي تعزية المسلم
~~بأبيه الكافر قولان لابن رشد مع تخريجه على قول سحنون ومالك بتعزية الكافر
~~بجوازه بأبيه وسماع ابن القاسم وعلى الأول قال مالك يقول بلغني مصابك بأبيك
~~ألحقه الله بأكابر أهل دينه وخيار ذوي ملته وسحنون يقول: أخلف الله لك
~~المصيبة وجزاك أفضل ما جزى أحدا من أهل دينه.
# (قلت) في الأول إيهام كون أهل ملته بعد هذه الملة في سعادة وإلا كان دعاء
~~عليه ابن رشد: تعزية المسلم بأبيه الكافر بالدعاء له بجزيل الثواب في مصابه
~~ويهون مصابه بمن مات للأنبياء من قريب وأب كافر لا بالدعاء للميت.
# (قلت) في التعزية بمن مات للأنبياء نظر انتهى كلام ابن عرفة واستفيد منه
~~أن القولين إنما هما في تعزية المسلم بوليه الكافر.
# الأول منهما أنه يعزى به وهو قول ابن رشد وتخريجه له على قول مالك وسحنون
~~في تعزية الكافر بوليه الكافر لجواره.
# والثاني أنه لا يعزى به وهو قول مالك في سماع المذكور وأما المسألة
~~المخرج عليها وهي تعزية الكافر بوليه الكافر بجواره؛ فليس فيها إلا قول
~~مالك وسحنون: إنه يعزى به وكلام الشيخ زروق في شرح الإرشاد موافق لكلام ابن
~~عرفة فإنه صدر في أول كلامه بتعزية الكافر في وليه ولم يحك فيه خلافا، ثم
~~حكى في آخر كلامه القولين في تعزية المسلم لوليه الكافر ونصه: ويعزى الكافر
~~والحر والعبد والصغير والكبير ويعزى من النساء بالأم خاصة ولا يعزى مسلم
~~بكافر على الأصح وقيل: يعزى؛ لأن مصيبته بموته كافرا أعظم انتهى.
# وتبع في التصحيح بعدم تعزيته صاحب الشامل ونصه: ويعزى من النساء ms1397 بالأم
~~خاصة لا مسلم بكافر على الأصح انتهى.
# وظاهر كلام سند المتقدم أنه حمل قول سحنون ويعزى الذمي بوليه؛ لأنه لا
~~فرق فيه بين أن يكون وليه المعزى به مسلما، أو كافرا؛ لأنه إنما ذكر
~~استحقاق تعزية المسلم بالكافر إذا كان للمسلم به منفعة عظيمة استدل على ذلك
~~بتعزية الذمي بالمسلم وبالذمي انتهى.
# واستشهد على ذلك بكلام سحنون كما تقدم في كلامه ولا يقال إن قوله وكما
~~يعزى الذمي بالمسلم والذمي بالذمي من بقية قول الشافعي بدليل أنه لم ينقل
~~كيفية تعزيته به في آخر كلامه إلا عنه؛ لأنه لو كان من بقية كلام الشافعي
~~لقال: ويعزى به كما يعزى الذمي بالمسلم، ولم يأت بالواو ولا يلزم من نقل
~~كيفية تعزيته به عن الشافعي أن ذلك من تتمة كلامه؛ لأنه لم ير نصا لأهل
~~المذهب في كيفية تعزيته وقد تقدم أن التعزية لا تختص بلفظ من الألفاظ بل
~~بقدر ما يحضر الرجل وبقدر منطقه فلما رأى النص في كيفيتها للشافعي نقل ذلك
~~عنه وما تضمنه كلام سند هو ظاهر إطلاق قول
# PageV02P232
# الشيخ زروق المتقدم حيث قال: ويعزى الكافر وهو ظاهر؛ لأنه إذا عزي بوليه
~~الكافر فلأن يعزى بوليه المسلم من باب أولى والله أعلم.
# (فائدة) قال في النوادر ناقلا عن غير ابن حبيب وقد أمر الله بالاسترجاع
~~للمصاب فقال {الذين إذا أصابتهم مصيبة} [البقرة: 156] الآية وهذا من
~~الاستسلام لله والاحتساب، وإنما المصيبة من حرم الثواب يريد فلم يبق له ما
~~أسلف عليه ولا استفاد عوضا منه انتهى.
# وقال الباجي في المنتقى في أوائله في شرح قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«من فاتته صلاة العصر فكأنما وتر أهله وماله» لا يجب الاسترجاع عند المصيبة
~~لقوله تعالى {الذين إذا أصابتهم مصيبة} [البقرة: 156] الآية وإنما يجب
~~الرضا والتسليم انتهى.
# وقال النووي في حديث الإفك عن عائشة - رضي الله عنها - لما ذكرت وصول
~~صفوان بن المعطل إليها وهي نائمة: إنه استرجع، فيه استحباب الاسترجاع عند
~~المصائب سواء كانت في الدين، أو في الدنيا سواء ms1398 كانت في نفسه، أو من يعز
~~عليه انتهى
# ص (وضجع فيه على أيمن مقبلا)
# ش: تصوره واضح.
# (فرع) قال في الطراز بعد أن تكلم على ستر القبر بثوب في حق الرجل والمرأة
~~إذا ثبت ذلك فإن النعش يوضع على طرف القبر يكون رأس الجنازة على جانبه عند
~~رجل القبر ويسل الميت من قبل رأسه وبه قال الشافعي وابن حنبل وقال أبو
~~حنيفة توضع بطول القبر مما يلي القبلة، ثم يؤخذ الميت من جهة القبلة فيدخل
~~القبر معترضا وذكر خبرا احتج به أبو حنيفة، ثم رد عليه بأحاديث احتج بها
~~الجماعة وقال ابن مفلح من الحنابلة في كتاب الفروع ويدخل الميت من عند رجل
~~القبر وفاقا للشافعي؛ لأنه ليس موضع توجه بل دخول فدخول الرأس أولى؛ لأنه
~~أفضل الأعضاء كلها، أو لا يدخل الميت معترضا من قبلته خلافا لأبي حنيفة
~~ونقل جماعة الأسهل فالأسهل انتهى.
# وفي سنن أبي داود، أوصى الحارث أن يصلي عليه عبد الله بن يزيد فصلى عليه،
~~ثم أدخله القبر من قبل رجلي القبر، وقال: هذا من السنة انتهى.
# وانظر كلام المدخل
### | [فرع هل لمن يدخل القبر بالميت عدد محصور]
# (فرع) قال سند إثر كلامه السابق: وهل لمن يدخل القبر بالميت عدد محصور؟ .
# ظاهر المذهب أنه لا حد في ذلك فهو كقول أبي حنيفة وقال الشافعي المستحب
~~أن يكونوا وترا: ثلاثة، أو خمسة إن احتيج إلى ذلك لما روي أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - أدخله القبر ثلاثة أنفس، ووجه المذهب أن ذلك لما لم يرد
~~فيه تخصيص؛ وجب أن يعمل بما تيسر
# ص (وتدورك إن خولف بالحضرة كتنكيس رجليه وكترك الغسل ودفن من أسلم بمقبرة
~~الكفار إن لم يخف التغير)
# ش: قال الشارح في الكبير: قوله إن لم يخف التغير قيد في المسائل كلها
# PageV02P233
# والظاهر أنه ليس كذلك وإنما هو قيد في قوله ودفن من أسلم بمقبرة الكفار
~~كما قاله في الصغير.
# وأما بقية المسائل فإنما يتدارك في الحضرة قبل أن يسووا عليه التراب
~~ويفرغ فإن سووا عليه التراب ms1399 وفرغ من دفنه ترك انظر ابن عرفة وغيره.
### | [فرع من دفن بغير صلاة]
# (فرع) وأما من دفن بغير صلاة فإنه يفوت ذلك بالدفن واختلف هل يصلى على
~~قبره وهو المشهور، أو لا يصلى على قبره اختلف في ذلك فقيل: يدعون وينصرفون
~~من غير صلاة وقيل: يخرج إلا أن يخاف تغيره الثالث إلا أن يطول يخرج نقل هذه
~~الثلاثة ابن ناجي وظاهر كلام ابن الحاجب أن أحد الأقوال يخرج مطلقا وإن
~~تغير وليس كذلك.
# ص (وسده بلبن)
# ش: تصوره واضح، قال في النوادر: ويستحب سد الخلل الذي بين اللبن، ولقد
~~أمر به النبي - صلى الله عليه وسلم - في ابنه إبراهيم وقال «إن ذلك لا يغني
~~عنه ولكنه أقر لعين الحي وقال: إن الله يحب إذا عمل العبد عملا أن يحسنه»
~~وفي حديث آخر «أن يتقنه» انتهى
# ص (وسن التراب أولى من التابوت)
# ش: قال الأبي عن عياض في شرح حديث عمرو بن العاص من كتاب الإيمان: «وسنوا
~~علي التراب سنا» السن والشن الصب وقيل: هو بالمهملة الصب بسهولة وبالمعجمة
~~التفريق وهذه سنة في صب التراب على الميت وكره مالك في العتبية الترميض على
~~القبر بالحجارة والطين والطوب.
# (قلت) سن التراب في القبر صبه فيه دون لحد يمنع من وصوله إلى الكفن فإن
~~عنى بكونه سنة السنة عرفا فلم يرد فيه إلا وصية عمر وبهذه وغايتها أنه مذهب
~~صحابي وقد يريد بالسن أن يصب عليه التراب فوق اللحد لا أن يعقد القبر كله
~~بناء، ويؤيده ما ذكره عن العتبية من كراهية الترميض إلا أن يريد بالترميض
~~رفع البناء فوق القبر وهو بعيد وفي طرر ابن عات قال بعض الصالحين: ما جنبي
~~الأيمن أحق بالتراب من الأيسر وأوصى أن يحثى عليه التراب دون غطاء.
# وفي العتبية: ولا يكره بناء اللحد باللبن ابن رشد قال ابن حبيب: وأفضل
~~اللحود اللبن، ثم الألواح، ثم القراميد، ثم القصب، ثم السن انتهى
# ص (وجاز غسل امرأة ابن كسبع)
# ش: قال ابن ناجي قال المغربي: أي وابن ثمان، ms1400 وهو خلاف قول الرسالة ابن ست
~~سنين وسبع؛ قال ابن يونس قال أشهب: ما لم يؤمر مثله بستر العورة انتهى.
# وقال ابن عرفة الشيخ روى ابن وهب ابن سبع اللخمي والمناهز كالكبير
# ص (ورجل كرضيعة)
# ش: أي وفوقها بيسير فيجوز ذلك اتفاقا
# ص (والماء السخن)
# ش: واستحبه أبو حنيفة لزيادة الإنقاء وأجيب بأنه يرخيه والمطلوب شده
# ص (وتكفين بملبوس) ش: إذا لم يكن وسخا ولم يخف نجاسة.
# قال سند وكان سالما من القطع قال ابن حبيب: يستحب أن يكفن في ثيابه التي
~~يشهد بها الجماعات والصلوات وثوبي إحرامه رجاء بركة ذلك انتهى
# ص (ومزعفر ومورس)
# ش: هكذا قال اللخمي كل ما صبغ بطيب فجائز للرجال والنساء
# PageV02P234
# قال سند ظاهر كلام أئمتنا أنه يكره كما يكره كل مصبوغ.
# ص (وخروج متجالة أو إن لم يخش منها الفتنة)
# ش: قال في شرح المسألة الأولى من رسم البز من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الجنائز: النساء في شهود الجنازة ثلاثة: متجالة وشابة، ورائعة قدرة جسيمة
~~ضخمة.
# فالمتجالة تخرج في جنازة الأجنبي والقريب والشابة تخرج في جنازة أبيها
~~وأخيها ومن أشبههما من قرابتها، والمرأة الرائعة القدرة الضخمة الجسيمة
~~يكره لها الخروج أصلا والتصرف في كل حال وهذا هو المشهور وقد ذكر ابن حبيب
~~أن خروج النساء في الجنائز مكروه بكل حال انتهى.
# ص (وسبقها وجلوس قبل وضعها)
# ش: تصوره واضح.
# (فرع) قال ابن الحاجب إذا طلب الرجل بحضور جنائز بمقابر متباعدة فعن ابن
~~القصار أنه يمضي يشهد الأفضل منها.
# (قلت) فظاهره أنه لو قربت فإنه يحصل له أجر دفن جميعها ومعنى ذلك إذا نوى
~~ذلك للجميع وله أصل وهو اجتماع الجنائز في صلاة واحدة يحصل له فضل الجميع
~~انتهى من البرزلي من كتاب الجنائز.
# ص (ونقل وإن من بدو)
# ش: تصوره واضح.
# (فائدة) قال في النوادر قال ابن حبيب روي عن أبي هريرة أنه قال ما من أحد
~~يخلق من تربة إلا أعيد فيها وأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «لا
~~غربة ms1401 على المؤمن، ما مات مؤمن بأرض غربة غابت عنه فيها بواكيه إلا بكت عليه
~~السماء والأرض وقال إذا مات في غير مولده قيس له في الجنة من وطنه إلى
~~منقطع أثره» انتهى
# ص (بلا رفع صوت)
# ش: قال الفاكهاني البكاء جائز من غير نياحة وندب والجزع وضرب الخد وشق
~~الثوب حرام انتهى من آخر باب الدعاء للطفل وقال السهيلي في حديث الوسادة:
~~قول السيدة عائشة فمن سفهي وحداثة سني أني وضعت رأسه صلى الله عليه وسلم
~~على الوسادة وقمت ألتزم مع النساء الالتزام ضرب الخد باليد ولم يدخل هذا في
~~التحريم؛ لأن التحريم إنما وقع على الصراخ والنوح ولعنة الحالقة والخارقة
~~والصالقة وهي الرافعة لصوتها ولم يذكر اللزوم لكنه وإن لم يذكره فإنه مكروه
~~في حال المصيبة وتركه أحمد إلا على أحمد
# والصبر يحمد في المصائب كلها ... إلا عليك فإنه مذموم
# انتهى.
# (قلت) وفيما ذكره السهيلي نظر لقوله - صلى الله عليه وسلم - «ليس منا من
~~ضرب الخدود وشق الجيوب» متفق على صحته.
# ص (وجمع أموات بقبر لضرورة وولي القبلة الأفضل)
# PageV02P235
# ش: ويكره من غير ضرورة ويجمع بين المرأة والرجل في قبر للضرورة قاله في
~~النوادر قال ابن عرفة وسمع موسى إن جمعوا في قبر لضرورة فالرجل للقبلة ثم
~~الصبي، ثم المرأة قال ابن عرفة قلت يؤخذ منه الترتيب في تعدد قبورهم بمكان
~~واحد وفي تقديم أخيارهم ونزلت هذه بشيخنا ابن هارون وزوجته وحضره السلطان
~~أبو الحسن المريني - رحمه الله - فسأل شيخنا السطي أبا عبد الله في تعيين
~~من يقدم منهما فقال: الأمر واسع وفيها إن دفن رجل وامرأة في قبر جعل الرجل
~~للقبلة قيل: أيجعل بينهما حاجز من صعيد؟ .
# قال ما سمعت فيه شيئا الشيخ عن ابن حبيب لا بأس بحمل منفوس النساء معها
~~إن استهل جعل لناحية الإمام إن كان ذكرا وإلا أخر عنها ونويت بالصلاة دونه
~~إن لم يستهل ولا بأس أن يدفن معها ولو استهل انتهى.
# (قلت) مسألة المدونة التي ذكرها هي في كتاب الغصب في أواخره ms1402 ونقص - رحمه
~~الله - منها ونصها وإذا دفن رجل وامرأة في قبر واحد جعل الرجل مما يلي
~~القبلة قيل: فهل يجعل بينهما حاجز من الصعيد، أو يدفنان في قبر واحد من غير
~~ضرورة قال: ما سمعت من مالك فيه شيئا وعصبة المرأة أولى بالصلاة عليها من
~~زوجها وزوجها أحق منهم بغسلها وإدخالها في قبرها من ذوي محارمها فإن اضطروا
~~إلى الأجنبيين جاز أن يدخلوها في القبر وقال ابن ناجي في شرح الرسالة: ظاهر
~~كلام الشيخ أن دفن الجماعة في قبر واحد جائز للضرورة وغيرها وليس كذلك
~~وإنما مراده إذا كان للضرورة وإما لغيرها فلا قاله أصبغ وعيسى انتهى.
# الجزولي: اختلف في دفن الجماعة في قبر واحد اختيارا قيل: لا يجوز وهو
~~المشهور وقيل: يجوز انتهى.
# وقال الأقفهسي إن لم تكن ضرورة فمكروه قاله الفاكهاني والشيخ داود وقال
~~الشيخ ويكره عندنا دفن الجماعة في قبر واحد من غير ضرورة فإن احتيج إلى ذلك
~~من ضيق مكان، أو تعذر حافر، أو نحو ذلك جاز انتهى.
# انظر البرزلي في الجنائز في مسائل ابن قداح.
# (فرع) ويجمع بين ميتين في كفن للضرورة قاله في النوادر انظر البرزلي أيضا
~~في المحل المذكور
# ص (وبصلاة يلي الإمام رجل فطفل)
# ش: قال ابن ناجي في شرح قول الرسالة ولا بأس أن تجمع الجنائز في صلاة
~~واحدة: يعني أن المصلين بالخيار بين أن يفردوا كل جنازة بصلاة، أو يصلوا
~~عليها صلاة واحدة قاله في الجواهر انتهى.
# ثم قال: ويلي الإمام الأفضل فالأفضل فإن اجتمع العالم والصالح ففي تقديم
~~أحدهما على الآخر قولان حكاهما ابن رشد فإن وقع التساوي فالقرعة باتفاق فإن
~~تفاضل الصغار قدم من عرف بحفظ القرآن وشيء من أصول الدين ثم من يحافظ على
~~الصلاة ثم الأسن اه انظر الفاكهاني.
# ص (وزيارة القبور بلا حد)
# ش: قال
# PageV02P236
# في المدخل فصل وينبغي له أي للعالم أن يمنعهن أي النساء من الخروج إلى
~~القبور وإن كان لهن ميت؛ لأن السنة حكمت بعدم خروجهن وذكر أحاديث وآثارا،
~~ثم قال: وقد ms1403 اختلف العلماء في خروجهن على ثلاثة أقوال: بالمنع، والجواز على
~~ما يعلم في الشرع من الستر والتحفظ عكس ما يفعل اليوم.
# والثالث: الفرق بين الشابة والمتجالة واعلم أن الخلاف في نساء ذلك
~~الزمان، وأما خروجهن في هذا الزمان فمعاذ الله أن يقول أحد من العلماء، أو
~~من له مروءة، أو غيرة في الدين بجوازه انتهى.
# ثم قال: وصفة السلام على الأموات أن يقول: السلام عليكم أهل الديار
~~المؤمنين والمؤمنات والمسلمين والمسلمات ويرحم الله المستقدمين منا
~~والمستأخرين وإنا إن شاء الله بكم لاحقون أسأل الله لنا ولكم العافية، ثم
~~يقول اللهم اغفر لنا ولهم وما زدت، أو نقصت فواسع، والمقصود الاجتهاد لهم
~~في الدعاء، ثم يجلس في قبلة الميت ويستقبله بوجهه وهو مخير بين أن يجلس في
~~ناحية رجليه إلى رأسه، ثم يثني على الله تعالى بما حضره، ثم يصلي على النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - الصلاة المشروعة، ثم يدعو للميت بما أمكنه انتهى.
# وقال سيدي عبد الرحمن الثعالبي في كتابه المسمى بالعلوم الفاخرة في النظر
~~في أمور الآخرة: وزيارة القبور للرجال متفق عليه وأما النساء فيباح للقواعد
~~ويحرم على الشواب اللواتي يخشى عليهن من الفتنة وذكر أحاديث تقضي الحث على
~~زيارة القبور من جملتها عن الإحياء قال قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- «من زار أبويه في كل جمعة غفر له وكتب بارا» وعن ابن سيرين قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «إن الرجل ليموت والداه وهو عاق لهما فيدعو
~~الله لهما من بعدهما فيكتبه الله عز وجل من البارين» ثم قال قال القرطبي
~~وينبغي لمن عزم على زيارة القبور أن يتأدب بآدابها ويحضر قلبه في إتيانها
~~ولا يكون حظه التطواف على الأجداث فإن هذه حالة تشاركه فيها البهيمة بل
~~يقصد بزيارته وجه الله تعالى وإصلاح قلبه ونفع الميت بالدعاء وما يتلو عنده
~~من القرآن ويسلم إذا دخل المقابر ويخاطبهم خطاب الحاضرين فيقول: السلام
~~عليكم دار قوم مؤمنين وإنا إن شاء الله بكم لاحقون رواه أبو داود ms1404 وكنى
~~بالدار عن عمارها، وإذا وصل إلى قبر معرفته سلم عليه أيضا ويأتيه من تلقاء
~~وجهه ويعتبر بحاله ثم ذكر عن عاصم الجحدري أنه سئل بعد موته: هل تعلمون
~~بزيارتنا إياكم؟ .
# فقال: نعلم به عشية الخميس ويوم الجمعة كله ويوم السبت إلى طلوع الشمس
~~لفضل يوم الجمعة وعظمها وعن ابن واسع أن الموتى يعلمون بزوارهم يوم الجمعة
~~ويوما قبله ويوما بعده، ثم قال سيدي عبد الرحمن الثعالبي قال القرطبي وقد
~~قيل: إن الأرواح تزور قبورها كل جمعة على الدوام ولذلك تستحب زيارة القبور
~~ليلة الجمعة ويوم الجمعة وبكرة السبت فيما ذكر العلماء - رحمة الله عليهم -
~~وذكر ابن رشد في البيان والتحصيل وقد جاء في الأرواح أنها بأفنية القبور
~~وأنها تطلع برؤيتها وأن أكثر إطلاعها يوم الخميس ويوم الجمعة وليلة السبت
~~انتهى.
# ثم ذكر عن أحمد بن حنبل أنه قال: إذا دخلتم المقابر فاقرءوا الفاتحة
~~والمعوذتين، وقل هو الله أحد واجعلوا ثواب ذلك لأهل المقابر فإنه يصل
~~إليهم، ثم ذكر عن القرطبي من حديث علي - رضي الله عنه - قال قال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - «من مر على المقابر وقرأ قل هو الله أحد إحدى عشرة
~~مرة، ثم وهب أجره للأموات أعطي من الأجر بعدد الأموات» انتهى.
# ثم ذكر عن القرطبي أيضا عن
# PageV02P237
# الحسن قال من دخل المقابر فقال: اللهم رب هذه الأجساد البالية والعظام
~~النخرة التي خرجت من الدنيا وهي بك مؤمنة أدخل عليها روحا منك وسلاما مني
~~إلا كتب له بعددهم حسنات انتهى
# ص (وقلم ظفره)
# ش: قال في المدخل إذا فرغ من غسله ينظف ما تحت أظفاره بعود، أو غيره ولا
~~يقلمها، ثم قال: ويسرح لحيته بمشط واسع الأسنان وكذلك يفعل برأسه ويترفق في
~~ذلك فإن خرج في المشط شعر جمعه وألقاه في الكفن ليدفن معه انتهى.
# ص (وقراءة عند موته كتجمير الدار وبعده على قبره)
# ش: قال ابن الفرات في شرح قول المصنف في باب الحج: وتطوع وليه عنه بغيره
~~عن القرافي أنه قال: الذي يتجه ms1405 أنه يحصل لهم بركة القراءة كما يحصل لهم
~~بركة الرجل الصالح يدفن عندهم، أو يدفنون عنده، ثم قال في مسألة وصول
~~القراءة وإن حصل الخلاف فيها فلا ينبغي إعمالها فلعل الحق هو الوصول فإن
~~هذه الأمور مغيبة عنا وليس الخلاف في حكم شرعي، إنما هو في أمر هل يقع كذلك
~~أم لا وكذلك التهليل الذي عادة الناس يعملونه اليوم ينبغي أن يعمل ويعتمد
~~في ذلك على فضل الله تعالى ومن الله تعالى الجود والإحسان.
# هذا هو اللائق بالعباد وبالله التوفيق وصلى الله على سيدنا محمد وآله
~~وصحبه وسلم تسليما انتهى بلفظه وانظر هل هذا الكلام كله للقرافي، أو أوله
~~فقط؟ .
# ويشير بالتهليل المذكور - والله أعلم - إلى ما ذكره الشيخ أبو عبد الله
~~محمد السنوسي في آخر شرح عقيدته الصغرى وفي كتاب العلوم الفاخرة
# ص (كتجمير الدار)
# ش: قال سند: وهل تجمر الدار عند الموت؟ .
# قال مالك - رحمه الله - في رواية أشهب في العتبية ليس هو من عمل الناس
~~وقال ابن حبيب: لا بأس أن يقرب إليه الروائح الطيبة من بخور وغيره انتهى.
# ص (وحملها بلا وضوء)
# ش: هكذا قال في سماع ابن القاسم قال
# PageV02P238
# ابن رشد: إنما ذكره؛ لأنه يحمل ولا يصلى ولو علم أنه يجد في موضع الجنازة
~~ما يتوضأ به لم يكره حملها على غير وضوء انتهى.
# قال ابن عرفة وذكر الشيخ ابن أبي زيد أن أشهب روى عن مالك أنه لا بأس أن
~~يحمله على غير وضوء؛ قال ولم يحك ابن رشد رواية أشهب وجعلهما المازري قولين
~~انتهى.
# (قلت) وكل جار على أصله فعند ابن القاسم يكره لمن يحمل الجنازة أن ينصرف
~~عنها بلا صلاة ولا يكره ذلك عند أشهب
# ص (وإدخاله بمسجد)
# ش: تصوره واضح قال البرزلي قال ابن الحاج روى أشهب أكره الدفن في المسجد
~~فيحمل ذلك على أنه إذا دفن في المسجد ربما اتخذ مسجدا فيؤدي إلى أن يعبد
~~ذلك القبر.
# (قلت) ويحتمل أن يكون لأن ميتة الآدمي قيل: إنها نجسة وهو ظاهر المدونة ms1406
~~في الرضاع وقيل: طاهرة مطلقا وقيل: الفرق بين الكافر والمسلم وبسبب ذلك
~~اختلف في الصلاة عليه في المسجد وظاهر المدونة الكراهة وسبب الاختلاف حديث
~~سهل بن بيضاء هل المسجد فيه ظرف للمصلي، أو للجنازة فيكون كراهة الدفن لأجل
~~كراهة دخوله المسجد وهذا على القول في صرف الأحباس بعضها في بعض وبه عمل
~~الأندلسيين خلافا للقرويين فعلى قولهم لا يجوز الدفن فيه بوجه وهذا في
~~المساجد التي بنيت للصلاة فيها، وأما لو بنيت لوضع الموتى فيها صح إدخالها
~~والدفن فيها إن اضطر إلى ذلك وأما المساجد التي بنيت بالمقابر فقال ابن
~~محرز: اختلف أشياخنا في الصلاة على الجنائز فيها فمنعه أبو عمران وجوزه ابن
~~الكاتب انتهى.
# ص (والصلاة عليه فيه)
# ش: قال في العارضة: ثبت أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «صلى على الميت
~~في المسجد» وله صورتان: إحداهما أن يدخل الميت في المسجد وكرهه علماؤنا
~~لئلا يخرج من الميت شيء وحرف الجر يحتمل أن يتعلق بصلى، أو باسم فاعل مضمر،
~~والأول أولى وإنما أذنت عائشة في المرور بالميت في المسجد؛ لأنها أمنت أن
~~يخرج منه شيء لقرب مدة المرور إلا أن مالكا لاحتراسه وحسمه للذرائع منع من
~~إدخالهم في المسجد؛ لأن الناس كانوا يسترسلون في ذلك وقد منعت عائشة من
~~دخول النساء فيه وحسم الذرائع فيما لا يكون من اللوازم أصل في الدين انتهى.
# وقد استمر عمل الناس على الصلاة على الموتى بالمسجد الحرام.
# قال شيخ شيوخنا القاضي تقي الدين الفاسي في شفاء الغرام في أخبار البلد
~~الحرام في الباب التاسع عشر: قال الفاكهاني كان الناس فيما مضى من الزمان
~~يصلون على الرجل المذكور داخل المسجد الحرام قال الفاسي ومراده بالمذكور
~~المشهور والناس اليوم يصلون على الموتى جميعا بالمسجد الحرام إلا أن
~~المذكور من الناس يصلون عليه عند باب الكعبة، ويذكر أنهم كانوا إنما يصلون
~~عند باب الكعبة على الأشراف وقريش أدركناهم يصلون عند باب الكعبة على غيرهم
~~من الأعيان وبعض الناس تسامح في ذلك بالنسبة إلى غير قريش والأشراف ms1407 وفي
~~إخراجهم من باب السلام ولم أر في خروجهم من باب السلام بالموتى ما يستأنس
~~به، وعندي أن الخروج من باب الجنائز أولا؛ لأنه طريق النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - من منزل زوجه خديجة وأما الصلاة على الموتى عند باب الكعبة فرأيت
~~فيه خبرا ذكره الأزرقي يقتضي أن آدم - عليه الصلاة والسلام - صلي عليه عند
~~باب الكعبة وأما من لا يصلى عليه عند باب الكعبة؛ فيصلى عليه خلف المقام
~~عند مقام الشافعي وبعضهم يصلي عليه عند باب الحزورة وهم القراء الطرحاء
~~وذلك داخل المسجد الحرام انتهى
# ص (وتكرارها)
# PageV02P239
# ش: قال في المدونة ومن أتى وقد فرغ الناس من الصلاة على الجنازة فلا يصلي
~~عليها بعد ذلك ولا على القبر وليس العمل على ما جاء من الحديث في ذلك قال
~~ابن ناجي: وظاهر الكتاب أنه إذا صلى على الجنازة واحد فقط فإنه يصلي عليها
~~وهو كذلك باتفاق وإنما اختلف هل ذلك على طريق الوجوب ما لم تفت الصلاة عليه
~~قال ابن رشد أم يستحب التلافي فقط قاله اللخمي انتهى.
# فالكراهة إنما هو إذا صلى عليها جماعة وأما إذا صلى عليها واحد فالإعادة
~~مطلوبة، إما وجوبا على قول ابن رشد القائل باشتراط الجماعة فيها، وإما
~~استحبابا على طريقة اللخمي كما تقدم عند قوله: والدعاء.
# قال ابن عرفة وفي كونها بإمام شرط إجزاء يجب تلافيها ما لم تفت، أو كمال
~~يستحب تلافيه طريقا ابن رشد واللخمي انتهى.
# وظاهر كلام الشامل أن المشهور كراهة تكرارها ولو صلى عليها منفردا
~~لحكايته هذا بقيل وليس كذلك والله أعلم.
# وقول المصنف بعد هذا ولا تكرر تكرارا مع ما ذكره هنا وقيل: المراد هنا
~~تكرار الصلاة في غير من صلى عليها وبالثاني تكريرها ممن قد صلى وفيه تكلف
~~والله أعلم.
# ص (وزيادة رجل على خمسة)
# ش: قال ابن غازي: لم أر من صرح بكراهته، وأخذه من قول ابن حبيب أحب إلى
~~مالك خمسة أثواب لا يلزم انتهى.
# (قلت) صرح بكراهة ذلك صاحب الطراز ونصه في باب التحنيط والتكفين: ms1408 وما زاد
~~على الخمسة مكروه للرجل؛ لأنه غلو لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تغلوا
~~في الكفن» وذلك متفق على كراهته في سائر المذاهب، وقال ابن شعبان المرأة في
~~عدد أثواب الكفن أكثر من الرجل وأقله لها خمسة وأكثره سبعة انتهى
# ص (واجتماع نساء لبكاء ولو سرا) ش قال البرزلي في مسائل
# PageV02P240
# الضرر: ولا يجوز اجتماع النساء للبكاء بالصراخ العالي، أو النوح والنهي
~~فيه قائم سواء كان عند الموت، أو بعده، أو قبل الدفن، أو بعده بقرب، أو
~~بعد، ثم قال: ومن معنى هذا ما يفعله النساء من الزغرتة عند حمل جنازة
~~الصالح، أو فرح يكون فإنه من معنى رفع النساء الصوت، وأحفظ للشيخ أبي علي
~~القروي أنه بدعة يجب النهي عنها وتقدم هذا في الجنائز انتهى.
# (فائدة) اجتماع الناس في الموت يسمى المأتم بهمزة ساكنة ثم مثناة فوقانية
~~قال في النهاية: المأتم في الأصل مجتمع النساء والرجال في الغم والفرح، ثم
~~خص به اجتماع النساء للموت وقيل: هو للشواب من النساء لا غير انتهى. وفي
~~الصحاح: المأتم عند العرب النساء يجتمعن في الخير والشر والجمع المآتم وعند
~~العامة المصيبة، يقولون: كنا في مأتم فلان والصواب أن يقال: في مناحة فلان
~~انتهى.
# وأما المآثم بالثاء المثلثة فقال في النهاية: هو الأمر الذي يأثم به
~~الإنسان، أو هو الإثم نفسه وضعا للمصدر موضع الاسم وفي الحديث أعوذ بك من
~~المأثم والمغرم انتهى.
# (فائدة) قال في فتح الباري في كتاب الجهاد من باب من أتاه سهم غرب: إن
~~تحريم النوح كان عقب غزوة أحد فلا يحتج على إباحته بقول أم الربيع يا رسول
~~الله حدثني عن حارثة إن كان في الجنة صبرت وإن كان غير ذلك اجتهدت عليه في
~~البكاء وأقرها النبي على ذلك انتهى مختصرا.
# ولا يحتج أيضا بما وقع في قصة حمزة - رضي الله عنه -.
# ص (وقيام لها)
# ش: قال ابن غازي هو تصريح بكراهة القيام للجنازة وظاهره مطلقا والذي لابن
~~رشد في سماع موسى وذكر كلام ابن رشد إلى آخره، ms1409 ثم قال: ففهم ابن عرفة أن في
~~حكم القيام قولين: أحدهما أن وجوبه نسخ للإباحة وهو ظاهر المذهب.
# والثاني: أنه نسخ للندب وهو قول ابن حبيب وعلى هذا فلا كراهة وهو ظاهر
~~كلام غير واحد ولعل المصنف استروح الكراهة من قوله فأما نهي، أو بما في
~~النوادر عن علي بن زياد الذي أخذ به مالك أنه يجلس ولا يقوم وهو أحب إلي
~~انتهى.
# (قلت) يفهم من كلام الباجي ومن كلام سند ونص الأول الجلوس في موضعين
~~أحدهما لمن مات به والثاني لمن يتبع فلا يجلس حتى توضع، واختلف أصحابنا في
~~ذلك فقال مالك وغيره من أصحابنا: إن جلوسه ناسخ لقيامه واختاروا أن لا
~~يقوم، وقال ابن الماجشون وابن حبيب: إن ذلك على وجه التوسعة، وأن القيام
~~فيه أجر وحكمة ما ذهب إليه مالك أولى لحديث علي قال فيه، ثم جلس بعده وذكر
~~سند كلام الباجي، ثم قال بعده ويعضده حديث عبادة وفيه اجلسوا خالفوهم وهذا
~~أمر فوجب أن يقتضي استحباب مخالفة اليهود انتهى.
# (فرع) قال في الطراز قال ابن شعبان لا بأس أن يجلس الماشي قبل أن توضع،
~~ولا ينزل الراكب حتى توضع وظاهر المذهب أنه لا فرق في ذلك.
# ص (وتطيين قبر وتبييضه وبناء عليه، أو تحويز وإن بوهي به حرم
# PageV02P241
# وجاز للتمييز كحجر، أو خشبة بلا نقش)
# ش: يعني أنه يكره تطيين القبر أي أن يجعل عليه الطين والحجارة ويكره
~~تبييضه بالجير والجبس ويكره البناء على القبر والتحويز عليه وإن قصد
~~المباهاة بالبناء عليه، أو التبييض، أو التطيين فذلك حرام ويجوز التحويز
~~الذي للتمييز كما يجوز أن يجعل عند رأس القبر حجر، أو خشبة بلا نقش قال في
~~المدونة ويكره تجصيص القبور والبناء عليها قال في التنبيهات تجصيص القبور
~~وهو تبييضها بالجص وهو الجبس وقيل: هو الجير، ويروى في غير المدونة، أو
~~تجصيص وهما بمعنى تبييضها أيضا بالقصة وهي الجير انتهى.
# وقال في النوادر ومن العتبية من سماع ابن القاسم: وكره مالك أن يرصص على
~~القبر بالحجارة والطين، ms1410 أو يبنى عليه بطوب، أو حجارة، ثم قال ومن كتاب ابن
~~حبيب ونهي عن البناء عليها والكتابة والتجصيص وروى جابر أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «نهى أن تربع القبور، أو يبنى عليها، أو يكتب فيها، أو
~~تقصص» وروي تجصص وأمر بهدمها وتسويتها ابن حبيب: تقصص، أو تجصص يعني تبيض
~~بالجير، أو بالتراب الأبيض والقصة الجير وهو الجبس انتهى.
# وفي رسم العشور من سماع عيسى قال وسئل ابن القاسم عن قول محمد عند موته
~~ولا تجعلوا على قبري حجرا قال ما أظنه معناه إلا من فوق على وجه ما يبنى
~~على القبر بالحجارة وقد سألت مالكا عن القبر يجعل عليه الحجارة ترصص عليه
~~بالطين فكره ذلك وقال لا خير فيه ولا يجير ولا يبنى عليه بطوب ولا حجارة
~~ابن رشد البناء على القبر على وجهين: أحدهما البناء على نفس القبر والثاني
~~البناء حواليه فأما البناء على القبر فمكروه بكل حال وأما البناء حواليه
~~فيكره ذلك في المقبرة من ناحية التضييق فيها على الناس ولا بأس به في
~~الأملاك انتهى.
# قال اللخمي: كره مالك تجصيص القبور؛ لأن ذلك من المباهاة وزينة الحياة
~~الدنيا وتلك منازل الآخرة وليس بموضع للمباهاة وإنما يزين الميت عمله.
# واختلف في تسنيمها والحجارة التي تبنى عليها فكره ذلك مالك في المدونة
~~وقال ابن القاسم في العتبية: لا بأس بالحجر والعود يعرف به الرجل قبر ولده
~~ما لم يكتب فيه وقال أشهب في مدونته: تسنيم القبر أحب إلي وإن رفع فلا بأس
~~يريد أن يزاد على التسنيم وقال محمد بن مسلمة لا بأس بذلك قال: وقبر النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - وأبي بكر وعمر - رضي الله عنهما - مسنمة وهو أحسن،
~~وفي البخاري: وكان قبر النبي - صلى الله عليه وسلم - مسنما وقال خارجة بن
~~زيد في البخاري: رأيتني ونحن شبان في زمن عثمان وإن أشدنا وثبة الذي يثب
~~قبر عثمان بن مظعون حتى يجاوزه وهو الذي أراد أشهب بقوله وإن رفع فلا بأس
~~يريد ويمنع من بناء البيوت على ms1411 الموتى؛ لأن ذلك مباهاة ولا يؤمن لما يكون
~~فيها من الفساد وقيل: لمحمد بن عبد الحكم في الرجل يوصي أن يبنى على قبره
~~فقال: لا، ولا كرامة. يريد بناء البيوت ولا بأس بالحائط اليسير الارتفاع
~~ليكون حاجزا بين القبور لئلا يختلط على الإنسان موتاه مع غيرهم ليترحم
~~عليهم ويجمع عليهم غيرهم وليس لأحد أن يدفن في مقبرة غيره إلا أن يضطر إلى
~~ذلك فإن اضطر لم يمنع؛ لأن الجبانة أحباس ليس لأحد فيها شيء ويمنع مع
~~الاختيار؛ لأن للناس أغراضا في صيانة موتاهم وتعاهدهم بالترحم انتهى.
# وقال الباجي في المنتقى ومن السنة تسنيم القبر ولا يرفع قاله ابن حبيب
~~وقد روي عن سفيان التمار أنه رأى قبر النبي - صلى الله عليه وسلم - مسنما
~~فأما بنيانه ورفعه على وجه المباهاة فممنوع، وروى ابن القاسم عن مالك في
~~العتبية: إنما كره أن يرصص على القبر بالحجارة، أو الطين، أو الطوب انتهى.
# وقال في التنبيهات: وقوله في المدونة والبناء عليها بهذه الحجارة، أو
~~الطين، أو الطوب انتهى.
# وقال في التنبيهات: هو رفعها وتعظيمها، ثم قال: وأما الخلاف في بناء
~~البيوت عليها إذا
# PageV02P242
# كانت في غير أرض محبسة وفي المواضع المباحة وفي ملك الإنسان فأباح ذلك
~~ابن القصار وقال غيره: ظاهر المذهب خلافه انتهى.
# وقال ابن بشير وينهى عن بنائها يعني القبور على وجه يقتضي المباهاة
~~والظاهر أنه يحرم مع القصد، وقع لابن عبد الحكم فيمن، أوصى أن يبنى على
~~قبره بيت أنه تبطل وصيته وظاهر هذا التحريم وإلا لو كان مكروها لنفذت وصيته
~~ونهي عنها ابتداء وأما البناء الذي يخرج عن حد المباهاة فإن كان القصد به
~~تمييز الموضع حتى ينفرد بحيازته فجائز وإن كان القصد به تمييز القبر عن
~~غيره فحكى أبو الحسن عن المذهب قولين: الكراهة - وأخذها من إطلاقه في
~~المدونة - والجواز في غير المدونة والظاهر أنه متى قصد ذلك لم يكره وإنما
~~كره في المدونة البناء الذي لا يقصد به علامة وإلا فكيف يكره ما يعرف به
~~الإنسان قبر وليه ms1412 ويمتاز به القبر حتى يحترم ولا يحفر عليه إن احتيج إلى
~~قبر ثان انتهى.
# وقال ابن الحاجب ويكره البناء على القبور فإن كان للمباهاة حرم وإن كان
~~لقصد التمييز فقولان: قال ابن عبد السلام: يعني أن البناء إما أن يقصد به
~~المباهاة، أو التمييز، أو لا يقصد به شيء من ذلك والأول حرام وربما كان ذلك
~~حكم الحي فيما يحتاج إليه من أكل ولباس وركوب وبناء وغيره والثاني مختلف في
~~كراهته وإباحته والثالث مكروه وقد «وضع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~حجرا بيده الكريمة عند رأس عثمان بن مظعون وقال أعلم به قبر أخي وأدفن إليه
~~من مات من أهلي» وأما تحويز موضع الدفن ببناء فقالوا: إنه جائز إذا لم يرفع
~~فيه إلى قدر يأوي إليه بسبب ذلك أهل الفساد وإن فعل ذلك فإنه يزال منه ما
~~يستر أهل الفساد ويترك باقيه انتهى.
# وقال في التوضيح: يعني أن البناء إما أن يكون لقصد المباهاة، أو التمييز،
~~أو لا يقصد به شيء والأول حرام وهكذا نص عليه الباجي والثالث مكروه والثاني
~~مختلف فيه بالجواز والكراهة ابن بشير والقولان حكاهما اللخمي واختار
~~الكراهة من إطلاق المدونة والجواز في غيرها قال والظاهر أن البناء لقصد
~~التمييز غير مكروه وإنما كره في المدونة البناء الذي لا يقصد به العلامة
~~وإلا فكيف يكره ما قصد به معرفة قبر وليه؟ ولم يجزم ابن بشير بتحريم القسم
~~الأول بل قال: الظاهر أنه يحرم وذكر كلامه المتقدم إلى قوله لنفذت وصيته ثم
~~قال في التوضيح: وأجاز علماؤنا ركز حجر، أو خشبة عند رأس الميت ما لم يكن
~~منقوشا لما روي أنه - صلى الله عليه وسلم - «وضع بيده الكريمة حجرا عند رأس
~~عثمان بن مظعون وقال أعلم به قبر أخي وأدفن إليه من مات من أهلي» وكره ابن
~~القاسم أن يجعل على القبر بلاطة ويكتب فيها، وأما تحويز موضع الدفن ببناء
~~وذكر كلام ابن عبد السلام المتقدم، ثم قال: وفي التنبيهات اختلف في بناء
~~البيوت عليها إذا كانت ms1413 بغير أرض محبسة وفي المواضع المباحة في ملك الإنسان
~~فأباح ذلك ابن القصار وقال غيره: ظاهر المذهب خلافه انتهى.
# وأما الموقوف كالقرافة التي بمصر فلا يجوز فيها البناء مطلقا ويجب على
~~ولي الأمر أن يأمر بهدمها حتى يصير طولها عرضا وسماؤها أرضا، وقال في
~~المدخل في فصل زيارة القبور: البناء في القبور غير منهي عنه إذا كان في ملك
~~الإنسان لنفسه وأما إذا كانت مرصدة فلا يحل البناء فيها، ثم ذكر أن سيدنا
~~عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - جعل القرافة بمصر لدفن موتى المسلمين
~~واستقر الأمر على ذلك وأن البناء بها ممنوع، وذكر عن بعض الثقات أنه أخبره
~~أن السلطان الظاهر أمر باستفتاء العلماء في زمنه في هدم ما بها من البناء
~~فاتفقوا على لسان واحد أنه يجب على ولي الأمر أن يهدم ذلك كله ويجب عليه أن
~~يكلف أصحابه رمي ترابها في الكيمان ولم يختلف في ذلك أحد منهم، ثم إن الملك
~~الظاهر سافر إلى الشام فلم يرجع انتهى.
# وقال ابن الفاكهاني في شرح الرسالة أما تجصيص القبور فمتفق على كراهته
~~إلا
# PageV02P243
# ما روي عن أبي حنيفة انتهى.
# فتحصل من هذا أن تطيين القبر أي جعل الطين عليه والحجارة مكروه وكذلك
~~تبييضه وكذلك البناء عليه نفسه وكذلك التحويز حواليه ببيت ونحوه إذا لم
~~يقصد بذلك المباهاة ولا التمييز، فإن قصد المباهاة بالبناء عليه، أو
~~حواليه، أو تبييضه، أو تطيينه حرم فيكون الضمير في قوله بوهي به راجع إلى
~~المذكور جميعه قال ابن الفرات في شرحه: ويحسن أن يعود الضمير في قوله: وإن
~~بوهي به على المذكور فيه أي وإن قصد المباهاة بالبناء، أو التحويز، أو
~~التبييض حرم؛ لأن زينة الدنيا ارتفعت بالموت انتهى.
# ويؤيده أيضا كلام ابن عبد السلام المتقدم أعني قوله وربما كان ذلك حكم
~~الحي فيما يحتاج إليه، وقوله: وجاز للتمييز أي وجاز التحويز للتمييز،
~~ويحتمل أي وجاز البناء على القبر والتحويز عليه للتمييز أما التحويز
~~للتمييز فقد اتفق عليه كلام اللخمي وابن بشير وابن عبد ms1414 السلام وأما البناء
~~على القبر نفسه للتمييز فهو الذي اختاره ابن بشير وظاهر كلام المصنف أن
~~التحويز للتمييز يجوز مطلقا سواء كانت الأرض مملوكة، أو مباحة، أو مسبلة
~~للدفن وهو الذي يفهم مما تقدم عن اللخمي وابن بشير وابن عبد السلام ومما في
~~نوازل ابن رشد عنه وعن القاضي عياض ونصه: وكتب إليه القاضي عياض يسأله فيما
~~ابتدع من بناء السقائف والقبب والروضات على مقابر الموتى وخولفت فيه السنة
~~فقام بعض من بيده أمر في هدمها وتغييرها وحط سقفها وما أعلي من حيطانها إلى
~~حدها هل يلزم أن يترك من جدرانها ما يمنع دخول الدواب أم لا قطعا للذريعة؟
~~.
# ولا يترك منها إلا ما أباحه أهل العلم من الجدار اليسير لتميز به قبور
~~الأهلين والعشائر للتدافن، وكيف إن قال بعضهم: لبقاء جداري منفعة لصيانة
~~ميت لئلا يتطرف إليه للحدث عليه لا سيما ما كان منها بقرب العمارة وليس هذا
~~عند من يوجب أن يترك عليها من الجدران أقل ما يمنع هذا أم لا؛ لأن الضرر
~~العام بظهور البدعة في بنائها، أو تعليتها أعظم وأشد مع أنه لا يؤمن استتار
~~أهل الشر والفساد فيها بعض الأحيان وذلك أضر بالحي والميت من الحدث عليه،
~~ومراعاة أشد الضررين وأخفهما مشروع، بينه وجاوب عليه مشكورا مأجورا والسلام
~~فأجاب: تصفحت سؤالك الواقع فوق هذا ووقفت عليه وما يبنى من السقائف والقبب
~~والروضات في مقابر المسلمين هدمها واجب ولا يجب أن يترك من حيطانها إلا قدر
~~ما يميز به الرجل قبور قرابته وعشيرته من قبور سواهم لئلا يأتي من يريد
~~الدفن في ذلك الموضع فينبش قبر امرأته والحد في ذلك ما يمكن دخوله من كل
~~ناحية ولا يفتقر إلى باب، ثم سأله القاضي عياض عن نقض هذه الأبنية هل هي
~~لعامة المسلمين إذا بناها بانيها في الحبس وقد علمت ما وقع في هذا الأصل من
~~الخلاف أم ترجع إلى ملك صاحبها وهو الأشبه والصحيح أنه وإن قلنا بذلك الأصل
~~فهذا حبس غير مأذون فيه ولا مشروع ms1415 بل هو محظور منهي عنه فهو رد فأردت جوابك
~~فأجاب: النقض لأربابه الذي بنوه لا يكون حبسا كالمقبرة التي جعل فيها ولا
~~يدخل في ذلك الاختلاف في نقض ما يبنى في الحبس للمعنى الذي ذكرت من الفرق
~~بين الوجهين قال في موضع آخر من أجوبته ونقض ما يبنى في الروضات لا يلحق
~~بالحبس للمعنى الذي ذكرت من الفرق بين الموضعين فإنه صحيح انتهى.
# وسئل أيضا عن قبر علا بناؤه نحو العشرة أشبار وأزيد هل يجب هدمه وتغير
~~بدعته، وكيف إن شكا بعض جيرانه أنه يستر باب فندقه عن بعض الوراد ويمنعه
~~النظر للجلاس في أسطوانته هل لصاحب الفندق فيه حجة؛ إذ يقول منعتني منفعتي
~~لغير منفعة بل لما لا يجوز وهل لأولياء القبر حجة فيجوز لهم بناؤه وكيف إن
~~كان بناؤه قبل بناء الفندق فأجاب إن كان البناء على نفس القبر فلا يجوز
~~ويهدم وإن لم يكن إلا حواليه كالبيت يبنى عليه فإن كان في ملك الرجل وحقه
# PageV02P244
# فلا يهدم عليه وإن كان ما ذكرت من حجة صاحب الفندق المواجه له وإن كان في
~~مقابر المسلمين فقد تقدم فوق هذا أن هدمه واجب فقد صرح بأن البناء لتمييز
~~القبور جائز في مقابر المسلمين وهو نحو ما تقدم عن الجماعة المذكورين أولا
~~وظاهر كلام المصنف في التوضيح في آخر كلامه، وأما الموقوف كالقرافة بمصر
~~فلا يجوز البناء بها مطلقا أنه لا يجوز البناء ولو كان يسيرا لتمييز قبور
~~الأهل إلا أن يقال: إنما كلامه في بناء البيوت والقبب ونحو ذلك بدليل أنه
~~قدم أولا أن البناء للتحويز جائز وقبله ولم يعترض عليه وكلام ابن الفاكهاني
~~في شرح الرسالة أقوى في المنع من كلام التوضيح ونصه: بعد أن ذكر كلام ابن
~~بشير المتقدم.
# (قلت) هذا في غير المقبرة المحبسة لدفن المسلمين؛ لأن في ذلك تضييقا على
~~الناس؛ قال الشافعي وقد رأيت من الولاة من يهدم بمكة ما بني بها ولم أر
~~الفقهاء يعيبون عليه ذلك الهدم.
# (قلت) فلا يجوز التضييق فيها ببناء ms1416 يحوز فيه قبرا ولا غيره، بل لا يجوز
~~في الأرض المحبسة غير الدفن فيها خاصة وقد أفتى من تقدم من جلة العلماء
~~بهدم ما بني بقرافة مصر وألزم البانين حمل أنقاضها وإخراجه عنها وذكر عن
~~بعض العلماء أنه دخل إلى صورة مسجد بني بقرافة مصر الصغرى فجلس فقيل: له
~~ألا صليت التحية؟ .
# فقال: لأنه غير مسجد فإن المسجد هو الأرض والأرض مسبلة لدفن المسلمين، ثم
~~بالغ في إنكار البناء وذكر المفاسد المرتبة على ذلك كما فعل صاحب المدخل
~~فليتأمل.
# والظاهر ما قاله الجماعة المتقدمون أعني اللخمي وابن رشد وعياضا وابن
~~بشير وابن عبد السلام بل صريح كلام عياض أن هذا أمر مقرر أباحه العلماء
~~فتأمل ذلك وسيأتي عن المازري أيضا وقال ابن ناجي في شرح المدونة وأما لو
~~بني بيت وحائط جعل للقبر ليصونه، فقال ابن القصار: جائز إلا أن يضيق على
~~الناس في موضع مباح قال المازري: وهو خلاف المشهور وفيما ذكره نظر؛ لأن
~~المنع لا أعرف من قال به إلا اللخمي قال يمنع بناء البيوت؛ لأن ذلك مباهاة
~~ولا يؤمن ما يكون فيه من الفساد ثم ذكر كلام ابن عبد الحكم المتقدم انتهى.
# (قلت) بل في كلام ابن ناجي نظر؛ لأن اللخمي وإن كان هو الذي صرح بالمنع
~~فقد تلقاه أئمة المذهب بالقبول وكلام ابن عبد الحكم الذي تقدم دليل عليه
~~ونص كلام المازري في شرح التلقين ولا بأس بالحائط اليسير الارتفاع يكون
~~حاجزا بين القبور؛ لئلا تختلط على الناس قبورهم وأشار ابن القصار إلى أن
~~البناء المكروه عليها، أو حولها إنما هو في المواضع المباحة؛ لئلا يضيق على
~~الناس التصرف فيه وأما البناء في ملكه، أو ملك غيره بإذنه جائز وهو الذي
~~حكيناه عن ابن القصار ظاهره خلاف المشهور من المذهب انتهى.
# وكلام المازري الذي نقله عن ابن القصار مشكل؛ لأن ظاهره يقتضي أن البناء
~~في المواضع المباحة مكروه سواء كان الموضع المباح مواتا، أو مقبرة من مقابر
~~المسلمين وليس كذلك؛ لأنه لا يجوز البناء في مقابر ms1417 المسلمين فتأمله.
# فتحصل من هذا أن البناء حول القبر لا يخلو: إما أن يكون في أرض مملوكة
~~للباني، أو مملوكة لغيره، أو في أرض مباحة، أو في أرض موقوفة للدفن مصرح
~~بوقفيتها، أو في أرض مرصدة لدفن موتى المسلمين مسبلة لهم فإن كان في أرض
~~مملوكة للباني فلا يخلو البناء إما أن يكون يسيرا للتمييز كالحائط الصغير
~~الذي يميز به الإنسان قبور أوليائه، أو يكون كثيرا كبيت، أو قبة، أو مدرسة
~~والكثير إما أن يقصد به المباهاة، أو لا فإن كان البناء يسيرا للتمييز فهو
~~جائز باتفاق وإن كان كثيرا وقصد به المباهاة فهو حرام، ولا أعلم فيه خلافا
~~وإن لم يقصد به المباهاة؛ فقد قال ابن القصار هو جائز وظاهر كلام اللخمي
~~أنه ممنوع وظاهر كلام المازري وصاحب المدخل أنه مكروه وهو الذي يقتضيه كلام
~~ابن رشد حيث أفتى أنه لا يهدم وأما الأرض
# PageV02P245
# المملوكة لغير الباني فحكمها كالأرض المملوكة إذا أذن ربها وكذلك حكم
~~الأرض المباحة إذا لم يضر ذلك البناء بأحد، وأما الأرض الموقوفة للدفن فلا
~~يخلو البناء إما أن يكون جدارا صغيرا للتمييز، أو بناء كبيرا كالبيت
~~والمدرسة والحائط الكبير.
# فأما الجدار الصغير للتمييز فقال القاضي عياض في السؤال المتقدم: إنه
~~جائز وأباحه العلماء ووافقه على ذلك ابن رشد فيما تقدم، وقال: الحد في ذلك
~~ما يمكن دخوله من كل ناحية وهو ظاهر كلام اللخمي وابن عبد السلام وظاهر
~~كلام المصنف في التوضيح أنه لا يجوز وكذلك ظاهر كلام الفاكهاني في شرح
~~الرسالة وأما البناء الكثير فلا يجوز باتفاق وأما الأرض المرصدة لدفن موتى
~~المسلمين فظاهر نصوصهم المتقدمة أن حكمها حكم الموقوفة بل هو صريح كلامه في
~~المدخل كما تقدم ولا أعلم أحدا من المالكية أباح البناء حول القبر في مقابر
~~المسلمين سواء كان الميت صالحا، أو عالما، أو شريفا، أو سلطانا، أو غير ذلك
~~ولا يؤخذ الجواز مما ذكره ابن عرفة عن الحاكم ونصه: وقال الحاكم في مستدركه
~~إثر تصحيحه أحاديث النهي عن البناء والكتب ms1418 على القبر: ليس العمل عليها فإن
~~أئمة المسلمين شرقا وغربا مكتوب على قبورهم وهو عمل أخذه الخلف عن السلف
~~انتهى.
# ونقله ابن ناجي في شرحه على المدونة ونقله البرزلي في مسائل الجنائز وقال
~~عقبه: قلت فيكون إجماعا فيحمل على أنهم استندوا إلى حديث آخر لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا تجتمع أمتي على ضلالة» وفي فتاوى ابن قداح: إذا جعل
~~على قبر من هو من أهل الخير فخفيف انتهى.
# لأن كلام الحاكم إنما هو في الكتب على القبور كما هو صريح فيه وكذلك ما
~~نقله البرزلي عن ابن قداح إنما هو في الكتب، ونص ذلك في مسائله: لا يجوز
~~بناء القبور بحجر ولا بجير وإنما يجعل عند رأسه حجر وعند رجليه حجر ليكون
~~علامة عليه.
# وهل يكتب عليه أم لا؟ .
# لم يرد في ذلك عن السلف الصالح شيء، ولكن إن وقع وعمل على قبر رجل من أهل
~~الخير فخفيف انتهى.
# وقال ابن قدامة من الحنابلة في كتاب الفروع: قال شيخنا: من بنى ما يختص
~~به يعني في المقبرة المسبلة فهو عاص قال وهذا مذهب الأئمة الأربعة وغيرهم
~~انتهى.
# (تنبيهات الأول) علم من كلام ابن رشد والقاضي عياض المتقدم في السؤال
~~والجواب أن ما بني في مقابر المسلمين من وقفه فإن وقفه باطل، وأنقاضه باقية
~~على ملك ربها إن كان حيا، أو كان له ورثة ويؤمر بنقلها من مقابر المسلمين
~~وإن لم يكن له وارث فيستأجر القاضي على نقلها منها، ثم يصرف الباقي في
~~مصارف بيت المال انتهى
### | [ضرب الفسطاط على قبر المرأة]
# (الثاني) قال في النوادر: قال ابن حبيب ضرب الفسطاط على قبر المرأة أجوز
~~منه على قبر الرجل؛ لما يستر منها عند إقبارها وقد ضربه عمر على قبر زينب
~~بنت جحش فأما على قبر الرجل فأجيز وكره ومن كرهه فإنما كرهه من جهة الرياء
~~والسمعة وكرهه أبو هريرة وأبو سعيد الخدري وابن المسيب وقد ضربه محمد بن
~~الحنفية على قبر ابن عباس أقام عليه ثلاثة أيام فأراه واسعا ولا بأس ms1419 أن
~~يبقى عليه اليوم واليومين ويبات فيه إذا خيف من نبش، أو غيره انتهى.
# وقال المشذالي: ضرب الخباء على القبر فيه قولان: بالجواز والكراهة قال
~~ابن عتاب فإن، أوصى به أنفذ للخلاف وكذلك إذا، أوصى بأجرة لمن يقرأ عليه
~~القرآن كالأجرة على الحج انتهى
### | [يحفر قبرا ليدفن فيه]
# (الثالث) قال في المدخل وليس له أن يحفر قبرا ليدفن فيه إذا مات؛ لأنه
~~تحجير على غيره ومن سبق كان أولى بالموضع منه ويجوز له ذلك في ملكه؛ لأنه
~~لا غصب في ذلك وفيه تذكرة لمن حفر له انتهى من فصل زيارة القبور.
# وقال في التوضيح خليل: وانظر هل يجوز ذلك؟ يعني حفر قبر للحي ابتداء
~~والأقرب عدم جوازه؛ لأنه لا يدري هل يموت هنا أم لا وقد يموت بغيره ويحسب
~~غيره أن في هذا القبر أحدا فيكون غاصبا لذلك وقد ورد «من غصب
# PageV02P246
# شبرا من أرض طوقه الله من سبع أرضين» انتهى. وكأنه لم يقف على كلام صاحب
~~المدخل.
### | [دفن في مقبرة غيره من غير اضطرار]
# (الرابع) إذا دفن في مقبرة أحد من غير اضطرار ووقع ذلك ونزل فليس له أن
~~يخرجه؛ لأنها ليست ملكه بل هي حبس للمسلمين كما قالوا فيمن حفر قبرا للميت
~~فدفن غيره فيه: إنه لا ينبش وعليه قيمته فأحرى مسألتنا والله أعلم وانظر
~~الشبيبي في شرح الرسالة.
### | [المعلاة والشبيكة من مقابر المسلمين المسبلة]
# (الخامس) لا شك أن المعلاة والشبيكة من مقابر المسلمين المسبلة المرصدة
~~لدفن الموتى بمكة المشرفة شرفها الله وأن البناء بهما لا يجوز، ويجب هدمه
~~يدل لذلك كلام الشافعي الآتي بل للمعلاة زيادة خصوصية لورود الحديث في
~~فضلها وتسميتها مقبرة فقد روينا في تاريخ الأزرقي من حديث ابن عباس - رضي
~~الله تعالى عنهما - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «نعم المقبرة
~~هذه مقبرة أهل مكة» قال ويروى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«نعم الشعب ونعم المقبرة» وأما ما يقال: إن سيدنا عمر بن الخطاب - رضي الله
~~عنه -، أوقفها فلم ms1420 أقف له على أصل بل الظاهر أنه غير صحيح؛ لأنها مسبلة
~~للدفن من قبل ذلك وكلام الشافعي يقتضي أنها مسبلة فإن الزركشي لما تكلم في
~~الخادم على البناء على القبور قال الحاوي بعد ذكره: إنه لا يجوز البناء في
~~المسألة ويهدم قال الشافعي ورأيت الولاة بمكة يأمرون بهدم ما بني فيها ولم
~~أر الفقهاء يعيبون عليهم ذلك انتهى.
# وتقدم كلام الشافعي هذا في كلام ابن الفاكهاني، ثم تكلم الزركشي على
~~القرافة وهل هي موقوفة، أو مرصدة ويظهر من كلامه ترجيح الوقفية وقد صرح
~~بذلك الشيخ خليل في التوضيح به كما تقدم
# ص (كحجر، أو خشبة بلا نقش)
# ش: يعني أنه يجوز أن يجعل على القبر حجرا، أو خشبة بلا نقش لتميزه عن
~~غيره وكلام المصنف يقتضي أن ذلك جائز وهو ظاهر كلام غير واحد قال المازري:
~~كره ابن القاسم أن يجعل على القبر بلاطة يكتب فيها، ولم ير بالحجر والعود
~~والخشبة بأسا يعرف به الرجل قبر وليه ما لم يكتب فيه انتهى.
# وجعله صاحب المدخل مستحبا ونصه: ويستحب أن يعلم عند رأس القبر بحجر،
~~والأصل في ذلك ما رواه أبو داود بإسناده أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«لما أن دفن عثمان بن مظعون أمر رجلا أن يأتيه بحجر فلم يستطع حمله فقام
~~إليه النبي - صلى الله عليه وسلم - فحسر عن ذراعيه ثم حمله فوضعه عند رأسه
~~وقال أعلم به قبر أخي أزوره وأدفن إليه من مات من أهلي» انتهى.
# وفي مختصر الواضحة: ولا بأس أن يوضع الحجر الواحد في طرف القبر علامة
~~ليعرف به أن فيه قبرا وليعرف الرجل قبر وليه فأما الحجارة الكثيفة والصخر
~~كما يفعل بعض من لا يعرف؛ فلا خير فيه انتهى.
# وقوله بلا نقش يشير به إلى ما تقدم وإلى ما في سماع ابن القاسم ونصه:
~~وكره ابن القاسم أن يجعل على القبر بلاطة ويكتب فيها، ولم ير بأسا بالحجر
~~والعود والخشبة ما لم يكتب في ذلك يعرف الرجل قبر وليه وقال ابن رشد كره ms1421
~~مالك البناء على القبر وأن يجعل عليه البلاطة المكتوبة؛ لأن ذلك من البدع
~~التي أحدثها أهل الطول من إرادة الفخر والمباهاة والسمعة وذلك مما لا
~~اختلاف في كراهته انتهى.
# وقال ابن العربي في العارضة: وأما الكتابة عليها فأمر قد عم الأرض وإن
~~كان النهي قد ورد عنه ولكنه لما لم يكن من طريق صحيح تسامح الناس فيه وليس
~~له فائدة إلا التعليم للقبر لئلا يدثر انتهى
# ص (ولا يغسل شهيد معترك فقط ولو ببلد الإسلام) ش: ولا يحنط ولا يصلى عليه
~~ولا فرق فيمن قتل في معترك المشركين من سببهم، أو من غير سببهم وسواء قتله
~~المشركون بأيديهم، أو حمل عليهم فتردى في بئر، أو سقط من شاهق، أو عن فرسه
~~فاندق عنقه، أو رجع عليه سهمه، أو سيفه فقتله فإنه في جميع ذلك شهيد قاله
~~في الطراز قال في الشامل والشهيد من مات في معترك العدو فقط لا بين لصوص،
~~أو فتنة بين
# PageV02P247
# المسلمين، أو في دفعه عن حريمه وإن صبيا، أو امرأة ولو ببلد الإسلام على
~~المشهور، أو لم يقاتل، أو هو نائم على الأصح، أو سقط عن فرسه، أو تردى من
~~شاهق، أو رجع عليه سيفه فقتله، أو سهمه، أو وجد في المعركة ميتا وليس فيه
~~جراح، أو أنفذت مقاتله ولم يحي لحياة بينة، أو رفع مغمورا لم يأكل ولم يشرب
~~على المشهور وإن حمل لأهله فمات فيهم، أو في أيدي الرجال، أو وجد في أرض
~~العدو وجهل قاتله، أو ترك في المعركة حتى مات فكغير الشهيد إلا من عوجل في
~~المعركة سحنون وإن جهل قاتله عند اختلاف الرمي بالنار والحجارة لم يصل عليه
~~انتهى.
# قال ابن يونس: قال ابن القاسم من قتله العدو بحجر، أو بعصا، أو خنقوه حتى
~~مات، أو قتلوه أي قتلة كانت في معركة، أو في غير معركة فهو كالشهيد في
~~المعترك ولو أغار العدو على قرية من قرى الإسلام فدافعوهم عن أنفسهم كان من
~~قتل منهم كالشهيد في المعركة قال عنه أصبغ ms1422 في العتبية: ولو قتلوهم في
~~منازلهم في غير ملاقاة ولا معترك فإنهم يغسلون ويصلى عليهم بخلاف من قتل في
~~المعركة، وقال ابن وهب هم كالشهداء في المعترك حيثما نالهم القتل، منهم
~~محمد بن يونس وبه أقول وسواء كانت امرأة، أو صبية، أو صبيا وما قاله سحنون
~~هو وفاق لما في المدونة، ثم قال: ومن المدونة قال مالك وأما من قتل مظلوما،
~~أو قتله اللصوص في المعترك، أو مات بغرق، أو هدم فإنه يغسل ويصلى عليه
~~وكذلك إن قتله اللصوص في دفعه إياهم عن حريمه ابن سحنون ولو قتل المسلمون
~~في المعترك مسلما ظنوا أنه من العدو، أو درسته الخيل من الرجال فإن هؤلاء
~~يغسلون ويصلى عليهم انتهى.
# (فوائد الأولى) قال في الموطإ عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «الشهداء
~~سبعة سوى القتلى في سبيل الله المطعون شهيد والغريق شهيد وصاحب ذات الجنب
~~شهيد والمبطون شهيد والحرق شهيد والذي يموت تحت الهدم شهيد والمرأة تموت
~~بجمع شهيدة» قال الشيخ جلال الدين الأسيوطي في حاشيته على الموطإ: المطعون
~~هو الذي يموت في الطاعون والغريق هو الذي يموت غرقا في الماء وصاحب ذات
~~الجنب هو مرض معروف وهو ورم يعرض في الغشاء المستبطن للأضلاع والمبطون قال
~~ابن عبد البر قيل: هو صاحب الإسهال وقيل: المجنون وقال في النهاية هو الذي
~~يموت بمرض بطنه كالاستسقاء ونحوه وفي كتاب الجنائز لأبي بكر المروزي عن
~~شيخه شريح أنه صاحب القولنج، والحرق الذي يحرق في النار فيموت والمرأة التي
~~تموت بجمع هو بضم الجيم وكسرها ابن عبد البر قيل: هي التي تموت من الولادة
~~سواء ألقت ما في بطنها أم لا وقيل: هي التي تموت في النفاس وولدها في بطنها
~~وقيل: هي التي تموت عذراء والقول الثاني أشهر وأكثر انتهى.
# ثم قال بقي من الشهداء صاحب السل رواه الطبراني وأحمد والغريب رواه ابن
~~ماجه والبيهقي في الشعب والدارقطني والصابوني والطبراني وصاحب الحمى رواه
~~الديلمي واللذيع والشريق الذي تفترسه السباع والخار عن دابته رواه الطبراني
~~والمتردي رواه الطبراني ms1423 والميت على فراشه في سبيل الله رواه مسلم والمقتول
~~دون ماله أو دمه أو دينه أو أهله رواه أصحاب السنن الأربعة أو دون مظلمة
~~رواه أحمد والميت في السجن وقد حبس ظلما رواه ابن منده والميت عشقا رواه
~~الديلمي والميت وهو طالب للعلم رواه البزاز انتهى وقال في العارضة في الذي
~~يقتله اللصوص لا خلاف أنه شهيد وكذلك كل من قتل مظلوما دون مال أو نفس ومن
~~غرق في قطع الطريق فهو شهيد وعليه إثم معصيته وكل من مات بسبب معصية فليس
~~بشهيد وإن مات في معصية بسبب من أسباب الشهادة فله أجر شهادته وعليه إثم
~~معصيته وكذلك لو قاتل على فرس مغصوب أو كان قوم في معصية فوقع عليهم البيت
~~فلهم الشهادة وعليهم المعصية انتهى.
# (الثانية) ذكر أبو داود في سننه في كتاب الجهاد
# PageV02P248
# «أن أم خلاد جاءت منتقبة تسأل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ابنها وهو
~~مقتول فقال لها بعض الصحابة: جئت تسألي عن ابنك وأنت منتقبة فقالت: إن أرزأ
~~ابني فلن أرزأ أحبائي فقال - صلى الله عليه وسلم - ابنك له أجر شهيدين
~~قالت: ولم ذلك يا رسول الله؟ . قال: لأنه قتله أهل الكتاب» انتهى.
# وفي هذا الحديث أن من قتله أهل الكتاب له أجر شهيدين وروى أبو داود أيضا
~~الغرق له أجر شهيدين ذكره في كتاب الجهاد.
# (الثالثة) الشهيد فعيل بمعنى مفعول واختلف في تسميته شهيدا فعن النضر بن
~~شميل: لأنه حي فروحه شهدت دار السلام وروح غيره إنما تشهدها يوم القيامة،
~~وقال ابن الأنباري؛ لأن الله وملائكته يشهدون له بالجنة وقيل: لأنه شهد عند
~~خروج روحه ما له من الكرامة وقيل: لأن ملائكة الرحمة يشهدونه وقيل: لأن
~~تشهد بصدق نيته، وقيل: لأن معه شاهدا وهو الدم فإنه يبعث ودمه يثعب وقيل:
~~لأن دمه يشهد على الألم وعلى هذا لا اختصاص له بهذا السبب.
# والشهداء ثلاثة: شهيد حرب الكفار له أحكام الشهيد في الدنيا وفي ثواب
~~الآخرة.
# والثاني: شهيد في الثواب دون أحكام الدنيا وهم المبطون ms1424 ومن ذكر معه.
# والثالث: من غل في الغنيمة وشبهه فله حكم الشهيد في الدنيا وليس لهم
~~الثواب الكامل
# ص (وإن أجنب على الأحسن)
# ش: قال في الطراز أما إذا كانت عليه نجاسة من غير دمه كالروث وشبهه فإنه
~~يغسل؛ قال بعضهم: لا يغسل اعتبارا بالجنابة وما قلناه أظهر؛ لأن الأصل في
~~النجاسة الإبعاد، وإنما جاء الحديث في الدم خاصة؛ ولأنه شاهد على خصمه فترك
~~لذلك بخلاف غيره، واعتبارا بما لو كان عليه جلد خنزير، أو جلد ميتة فإنه
~~ينزع عنه إجماعا ولا فرق بينهما انتهى
# ص (ودفن بثيابه إن سترته)
# ش: قال في الطراز وليس للولي أن ينزع ثيابه ويكفنه بغيرها ويختلف إذا كان
~~عليه ما يستره هل لوليه أن يزيد عليه شيئا؟ .
# قال مالك في
# PageV02P249
# الكتاب: ما علمت أنه يزاد في كفن الشهيد أكثر مما عليه شيء وقال أشهب
~~وأصبغ لا بأس بذلك، والأول أحق بالاتباع.
# ص (ولا يصلى على قبر إلا أن يدفن بغيرها ولا غائب)
# ش: قال ابن عرفة
# PageV02P250
# وفي الصلاة على غريق، أو أكيل قولان ابن حبيب مع ابن مسلمة والمشهور وفي
~~منعها على قبر من صلي عليه قولا المشهور واللخمي مع نقله رواية ابن القصار
~~وابن عمر ونقله عن ابن عبد الحكم وابن وهب وزاد ابن رشد في رواية ابن
~~القصار ما لم يطل وأقصى ما قيل فيه: شهر ابن رشد: من دفن دون صلاة أخرج لها
~~ما لم يفت فإن فات ففي الصلاة على قبر قولا ابن القاسم مع ابن وهب وسحنون
~~مع أشهب وشرط الأول ما لم يطل حتى يذهب الميت بفناء، أو غيره وفي كون الفوت
~~إهالة التراب عليه، أو الفراغ من دفنه.
# ثالثها: خوف تغيره لأشهب وسماع عيسى ابن وهب وسحنون مع عيسى وابن القاسم
~~وابن بشير قيل: يخرج للصلاة ما لم يتغير وقيل: لا مطلقا وقيل: إن طال فظاهر
~~نقل ابن الحاجب ونص ابن عبد السلام: يخرج مطلقا، لا أعرفه انتهى.
# فنص المصنف في مسألة ما إذا دفن بغير صلاة ms1425 أنه يفوت بالدفن ويصلى على
~~قبره وما اعترض به ابن عرفة على ابن الحاجب سبقه إليه ابن هارون كما نقله
~~عند ابن ناجي ونصه في شرح قول الرسالة: ومن دفن ولم يصل عليه، وروي: فإنه
~~يصلى على قبره مفهومه أنه لو لم يوار فإنه يخرج ويصلى عليه وهو كذلك، وما
~~ذكره من أنه يصلى على قبره هو قول ابن القاسم وابن وهب ويحيى بن يحيى وقيل:
~~إنه لا يصلى على قبره، وأصحاب هذا القول اختلفوا على ثلاثة أقوال: أحدها
~~أنهم يدعون وينصرفون قاله مالك في المبسوط.
# الثاني: يخرج إلا أن يخاف تغيره قاله سحنون.
# الثالث: يخرج إلا أن يطول وقال ابن حبيب: ثالثها: يخرج ما لم يطل فظاهر
~~كلامه يقتضي أن أحد الأقوال يخرج مطلقا وليس كذلك انتهى.
# وإنما حكاه ابن بشير وابن شاس كما تقدم ونبه على هذا ابن هارون انتهى
~~كلامه والله أعلم.
# ص (والأولى بالصلاة وصي رجي خيره)
# ش: قال في التوضيح إلا أن يقصد يعني الموصي مراغمة الولي لعداوة بينهما
~~ونحوها انتهى.
# ومراده بالوصي من أوصى الميت أن يصلي عليه انظر العتبية وقال اللخمي وإن
~~اجتمع ولي ومن أوصاه الميت بالصلاة عليه كان الموصى إليه أولى؛ لأن ذلك من
~~حق الميت وهو أعلم بمن يستشفع له.
# قال مالك في العتبية: إلا أن يعلم أن ذلك كان من الميت لعداوة كانت بينه
~~وبين وليه وإنما أراد أن يقبضه فلا تجوز وصيته بذلك يريد إذا كان الولي
~~أولى ممن له دين وفضل وإلا كان الموصى إليه أولى؛ لأن الولي إذا لم يكن
~~معروفا بالخير وكانت العداوة بينهم في التقصير له في الدعاء وإذا لم يكن
~~ولد وكان ابن العم مع العداوة كان ذلك أبين وأرى إذا كان الولي معروفا
~~بالدين والفضل أن يقدم على الموصى له وإن لم تكن عداوة؛ لأن في تقدمة
~~الأجنبي وصما على الولي وإن كان موصى إليه على الصلاة وسلطان كان الموصى
~~إليه أولى؛ لأن ذلك من حق الميت وهو الناظر لنفسه انتهى.
# وانظر ms1426 كلام ابن رشد في نوازل سحنون ص (ثم الخليفة لا فرعه إلا مع الخطبة)
# ش: قال في المدونة ومن كانت الصلاة إليه من قاض وصاحب الشرطة، أو وال فهو
~~أحق بالصلاة على الميت إذا حضر من أوليائه وكذلك كل بلدة كان عندهم، قال في
~~النكت: قوله من كانت الصلاة إليه إلى آخره يعني إذا كانت إليه صلاة الجمعة
~~والخطبة وإنما يكون صاحب الصلاة والمنبر أحق من الأولياء إذا كان وليه
~~سلطان الحكم من قضاء، أو شرطة وإلا فهو كسائر الناس هكذا قال سحنون انتهى.
# قال في التوضيح لا يتقدم عند مالك وابن القاسم إذا كانت له خطبة والصلاة
~~دون أن يكون أميرا، أو قاضيا، أو صاحب شرطة، أو أميرا على
# PageV02P251
# الجند انتهى.
# وقال في نوازل سحنون قال مالك صاحب الصلاة إذا فوض له الصلاة الأمير، أو
~~صاحب الشرطة، أو القاضي فهو كغيره من الناس وإن كان صاحب المنبر أمير
~~الجند، وصاحب الشرطة إذا كان موكلا بالخطبة والصلاة أولى من الأولياء وليس
~~للقاضي في هذا عمل إلا أن تكون الصلاة إليه قيل: يوكل أمير الجند على
~~الخطبة والصلاة إذا غاب الأمير، أو لم يعرف الخطبة في مثل وكيله بالناس
~~وليس إليه شرطة ولا ضرب الحدود ولا شيء من الصلاة قال لا أرى لهذا في
~~الصلاة على الجنائز شيئا؛ قال القاضي ابن رشد: في هذا الكلام التباس ومذهبه
~~أنه لا يكون أحق من الأولياء بالصلاة على ميتهم إلا الأمير، أو قاضيه، أو
~~صاحب شرطة، أو مؤمر على الجند إذا كانت الخطبة والصلاة إلى كل واحد منهم
~~فإن انفرد أحد منهم بالخطبة دون أن يكون له حكم بقضاء، أو شرطة، أو إمارة
~~على الجند، أو انفرد بالحكم بالقضاء، أو الشرطة، أو الإمارة دون أن تكون
~~الخطبة إليه والصلاة؛ لم يكن له في الصلاة على الجنائز حق وكل من كان إليه
~~منهم الحكم بوجه من الوجوه.
# والصلاة عليهما جميعا بمنزلته في أنه أحق فوكيله من الأولياء بالصلاة على
~~الجنائز وأما إن كان وكله على ms1427 الحكم دون الصلاة، أو على الصلاة والخطبة دون
~~الحكم فلا حق له في الصلاة على الجنائز وهذا مذهب ابن القاسم وروايته عن
~~مالك في المدونة وحكى ابن حبيب عن ابن القاسم أن ذلك لكل من كانت إليه
~~الخطبة والصلاة يريد: وإن لم يكن إليه حكم ولا يوجد ذلك لابن القاسم نصا
~~وظاهر ما في سماع أبي الحسن عن ابن وهب أن القاضي أحق بالصلاة على الجنازة
~~من الأولياء وإن لم تكن الصلاة إليه وقال مطرف وابن الماجشون ليس لواحد من
~~هؤلاء في الصلاة على الجنازة حق سوى الأمير المؤمن الذي تؤدى إليه الطاعة
~~فهي أربعة أقوال ولا اختلاف في أنه لا حق في الصلاة على الجنائز لمن انفرد
~~بالصلاة دون الخطبة والقضاء، أو بالحكم دون القضاء والخطبة والصلاة، فهذا
~~تحصيل هذه المسألة انتهى.
# ص (ثم أقرب العصبة)
# ش: قال ابن هارون في شرح المدونة: واستحب اللخمي أن يقدم ابن الميت أباه
~~وأخاه وجده كصلاة الفرض.
# (فرع) فإن كان الابن عبدا ففي السليمانية لا يتقدم إلا أن يكون الذين معه
~~عبيدا قال ابن محرز ينبغي أن يكون أحق بالصلاة على أبيه الميت من الأحرار
~~كصاحب المنزل يوم من غشيه فيه انتهى.
# ص (والقبر حبس لا يمشى عليه ولا ينبش ما دام به)
# ش: قال في المدخل لما ذكر المفاسد المرتبة على
# PageV02P252
# البناء في المقابر الثالث وهو أكبر وأشنع مما تقدم ذكره وذلك أن العلماء
~~قد اتفقوا على أن الموضع الذي يدفن فيه المسلم وقف عليه ما دام منه شيء
~~موجودا فيه حتى يفنى فإذا فني حينئذ؛ يدفن غيره فيه، فإن بقي شيء من أعضائه
~~فالحرمة قائمة بجميعه ولا يجوز أن يحفر عليه ولا يدفن معه غيره ولا يكشف
~~عنه اتفاقا إلا أن يكون موضع قبره قد غصب انتهى.
# وفي نوازل ابن رشد سئل عن رجل دفن أربعة من الأولاد في مقبرة من مقابر
~~المسلمين فلما كان بعد عشرة أعوام من دفنه إياهم غاب الرجل عن البلد فجاء
~~الحفار فحفر على قبر ms1428 أولئك الأطفال قبرا لامرأة ودفنها فيه، ثم جاء الوالد
~~من سفره بعد دفن المرأة بثلاثين يوما ولم يجد لقبر بنيه أثرا غير قبر
~~المرأة فأراد نبشها وتحويلها إلى موضع آخر ليقيم قبور بنيه على ما كانت
~~عليه هل له ذلك أم لا؟ .
# (فأجاب) بأن قال لا يجوز أن ينبشها وينقلها عن موضعها ولا يحل ذلك له؛
~~لأن حرمتها ميتة كحرمتها حية ولا يحل له أن يكشفها ويطلع عليها وينظر
~~إليها، ولو كان ذا محرم لها لما ساغ له ذلك منها بعد هذه المدة؛ إذ لا يشك
~~في تغييرها فيه وبالله التوفيق وتقدم في كلام اللخمي شيء من ذلك وقال
~~المازري في شرح التلقين في آخر باب الجنائز: وللميت حرمة تمنع من إخراجه من
~~قبره إلا لضرورة كما ذكرنا من نسيان الصلاة عليه - على الاختلاف المذكور
~~فيه - وإلحاق دفن آخر معه بأبواب الضرورة المبيحة لإخراجه يفتقر إلى نظر
~~آخر وبسط طويل، وقال البرزلي في أوائل الجنائز وسئل اللخمي عن نقل الميت
~~بعد الدفن؟ .
# فأجاب: إنه ليس بحسن ولا يبلغ به تأثيم فاعله انتهى.
### | [مسألتان الأولى الجلوس على القبر]
# (مسألتان الأولى) الجلوس على القبر جائز عندنا قال المازري في شرح
~~التلقين: السؤال الثالث هل يجلس على القبر؟ .
# (والجواب) أن يقال عندنا: الجلوس على القبر جائز، وكره الشافعي أن يجلس
~~عليه، أو يطأه، أو يتكئ عليه، وقال ابن حبيب يكره الدخول إلى المقابر
~~بالنعال ولا يكره بالخفاف والشمسكات وحجة الشافعي الحديث في النهي عن
~~الجلوس على القبر ونحن نتأول النهي على أنه عن الجلوس لقضاء الحاجة كذلك
~~قال ابن حبيب فسره مالك قال: ولا بأس بالمشي على القبر إذا عفا فأما وهو
~~مسنم والطريق دونه فلا أحب ذلك؛ لأن في ذلك تكسير تسنيمه وإباحته طريقا
~~انتهى.
# ونقله ابن ناجي في شرحه على المدونة وزاد بعده: قلت ويجوز المشي على
~~القبور بالنعال وغيره ولا يحتاج أن يكون عليه سراويل والله أعلم انتهى
### | [الثانية اتخاذ القبور وطنا]
# (الثانية) قال ابن العربي في العارضة يكره اتخاذ ms1429 القبور وطنا وإذا لم
~~يتخذ وطنا فأحرى أن لا يتخذ منزلا انتهى.
# ص (إلا أن يشح رب كفن غصبه)
# ش: تصوره واضح وكذلك إذا احتيج إلى المقبرة لمصالح
# PageV02P253
# المسلمين كما فعل سيدنا معاوية - رضي الله عنه - في شهداء أحد عن جابر
~~قال لما أراد معاوية إجراء العين إلى جانب أحد أمر مناديا فنادى في المدينة
~~كل من له قتيل فليخرج إليه ولينبشه وليخرجه وليحوله، قال جابر فأتيناهم
~~فأخرجناهم من قبورهم رطابا يتثنون انتهى من شرح ثاني مسألة من الأقضية من
~~العتبية
# ص (والصلاة أحب من النفل إذا قام بها الغير إن كان كجار، أو صالحا)
# ش: هذه المسألة في رسم مرض وله أم ولد من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الجنائز غير أنه
# PageV02P254
# لم يجعل التفصيل بين الصلاة والنافلة بل جعله بين شهود الجنازة والقعود
~~في المسجد إلا أن ابن رشد حمل ذلك على نحو ما قاله المصنف ونصه: سألت مالكا
~~فقلت: أي شيء أعجب إليك القعود في المسجد أم صلاة الجنائز؟ .
# قال بل القعود في المسجد أعجب إلي إلا أن يكون حق من جوار، أو قرابة، أو
~~أحد ترجى بركة شهوده يزيد به في فضله فيحضره قال ابن القاسم وذلك في جميع
~~المساجد قال ابن رشد: ذهب سعيد بن المسيب وزيد بن أسلم إلى أن صلاة النوافل
~~والجلوس في المسجد أفضل من شهود الجنازة جملة من غير تفصيل فمات علي بن
~~الحسين بن علي بن أبي طالب فانقطع الناس لجنازته من المسجد إلا سعيد بن
~~المسيب فإنه لم يقم من مجلسه فقيل له: ألا تشهد هذا الرجل الصالح من البيت
~~الصالح؟ فقال: لأن أصلي ركعتين أحب إلي من أن أشهد هذا الرجل الصالح من
~~البيت الصالح وخرج سليمان بن يسار فصلى عليه واتبعه وكان يقول: شهود
~~الجنائز أفضل من صلاة التطوع جملة أيضا من غير تفصيل وتفصيل مالك - رضي
~~الله عنه - ورحمه الله هو عين الفقه، إذ إنما يرغب في الصلاة على من يعرف
~~بالخير وترجى بركة شهوده فمن ms1430 كان بهذه الصفة، أو كان له حق من جوار، أو
~~قرابة فشهوده أفضل من صلاة التطوع كما قال مالك: يتعين من حق الجوار
~~والقرابة ولما جاء من الفضل في شهود الجنازة فقد روي أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «أفضل ما يعمل المرء في يومه شهود جنازة» .
# إلا أن مراتب الصلاة في الفضل على قدر مراتبها في الوجوب فأفضل الصلوات
~~صلاة الفريضة، ثم صلاة الوتر في الفضل إذا قيل: إنه واجب، ثم الصلاة على
~~الجنازة؛ لأنها فرض على الكفاية، ثم ما كان من الصلاة سنة، ثم ما كان منها
~~فضيلة، ثم ما كان منها نافلة انتهى.
# وتقدم شيء من هذا في كلام سند في أول الباب عند قوله: والصلاة عليه كدفنه
### | [فرع الاشتغال بالعلم أولى من الخروج مع الجنازة]
# (فرع) والاشتغال بالعلم أولى من الخروج مع الجنازة قاله في المدخل والله
~~أعلم.
### | [كتاب الزكاة]
# ص (- باب - تجب زكاة النعم) ش الزكاة في اللغة: النمو والبركة وزيادة
~~الخير، يقال: زكا الزرع إذا نما وزكت النفقة إذا بورك فيها وفلان زاك أي
~~كثير الخير، ويطلق على التطهير، قال الله تعالى {قد أفلح من زكاها} [الشمس:
~~9] أي طهرها من الأدناس ومناسبتها للمعنى الشرعي من حيث كونه سببا لنمو
~~المال المخرج منه وطهرة للمخرج من الإثم، وفي الشرع قال ابن عرفة: الزكاة
~~اسم جزء من المال شرطه لمستحقه ببلوغ المال نصابا ومصدر إخراج جزء إلى
~~آخره، وعلم وجوبها لغير حديث الإسلام ضروري ابن رشد جاحدها كافر قلت يريد
~~غير الحديث، وبطل قول ابن حبيب تاركها كافر، انتهى. وعرفها بعضهم بالمعنى
~~الأول أعني كونها اسما فقال: هي اسم لقدر من المال يخرجه المسلم في وقت
~~مخصوص لطائفة مخصوصة بالنية وسميت زكاة؛ لأن المال ينمو ببركة إخراجها
~~ومؤديها يزكو عند الله تعالى وقدم المصنف كابن شاس زكاة الماشية والحرث على
~~العين مع أنه خلاف ترتيب المدونة وابن الحاجب وغيرهما لشرف ما ينمو بنفسه،
~~وقدم الحيوان لشرفه على الجماد وبدئ منها بالإبل اقتداء بكتاب أبي بكر ms1431 -
~~رضي الله عنه - ولأنها أشرف أموال العرب، والنصاب بكسر النون في اللغة:
~~الأصل، وفي الشرع: القدر الذي إذا بلغه المال وجبت فيه الزكاة كذا فسره
~~مالك وسمي نصابا؛ لأنه كالعلم المنصوب لوجوب الزكاة أو؛ لأن المال إذا بلغ
~~النصاب إليه يبعث للسعاة، والنصب بالتحريك بمعنى التعب أو بمعنى النصيب؛
~~لأن للمساكين فيه نصيبا حينئذ والنعم في عرف الشرع اسم للإبل
# PageV02P255
# والبقر والغنم قال الدميري نقل الواقدي الاتفاق على ذلك وبه جزم النووي
~~وخصه ابن دريد والهروي بالإبل لقول حسان - رضي الله عنه -
# وكان لا يزال بها أنيس ... خلال بيوتها نعم وشاء
# ، وقيل: يطلق على كل من الإبل والبقر ولا يطلق على الغنم، انتهى. قلت
~~وعلى ما قاله الهروي وابن دريد مشى الحريري في درة الغواص في أوهام الخواص
~~فقال: وكذلك لا يفرقون بين النعم والأنعام، وقد فرقت بينهما العرب فجعلت
~~النعم اسما للإبل خاصة والماشية التي منها الإبل، وقد تذكر وتؤنث وجعلت
~~الأنعام اسما لأنواع الماشية من الإبل والبقر والغنم حتى أن بعضهم أدخل
~~فيها الظباء وحمر الوحش تعلقا بقوله تعالى {أحلت لكم بهيمة الأنعام}
~~[المائدة: 1] انتهى. قلت، وظاهر كلام الصحاح أنه يطلق على غير الإبل فإنه
~~قال: والنعم واحد الأنعام وهي المال الراعية وأكثر ما يقع هذا الاسم على
~~الإبل، قال الفراء: وهو ذكر لا يؤنث يقولون هذا نعم وارد والأنعام يذكر
~~ويؤنث، انتهى. وقال ابن سيده: النعم الإبل والشاء يذكر ويؤنث جمعها أنعام
~~وأناعيم جمع الجمع، انتهى. وظاهر كلامه أن النعم اسم للإبل والشاء وسمي
~~النعم نعما لكثرة نعم الله فيه على خلقه من النمو وعموم الانتفاع مع كونها
~~مأكولة، ولذلك وجبت فيها الزكاة، وقال في الذخيرة: والنعم والنعمة والنعيم
~~والنعماء مأخوذ من لفظ " نعم "؛ لأن الجواب بها يسر غالبا فاشتق منها ألفاظ
~~هذه الأمور لكونها سارة، ولفظ الغنم مأخوذ من الغنيمة والبقر من البقر الذي
~~هو الشق؛ لأنها تبقر الأرض أي تشقها، والجمال مأخوذة من الجمال؛ لأن العرب
~~تتجمل بها، انتهى. والله تعالى أعلم.
# ص (بملك وحول ms1432 كملا)
# ش: أي بشرط ملك وحول كاملين واحترز بالملك الكامل من ملك العبد ومن فيه
~~شائبة رق وعدم كماله من جهة أنه لا يتصرف فيه التصرف التام لا من جهة أن
~~للسيد انتزاعه لعدم شمول العلة للمكاتب ومن في معناه ممن ليس للسيد انتزاع
~~ماله.
# (تنبيه) والمراد بالملك أن يملك عين الماشية ويمر عليها الحول في ملكه،
~~فأما من ملك ماشية في ذمة شخص وحال عليها الحول قبل أن يقبضها فإنه لا تجب
~~عليه زكاتها، قال مالك: فمن وجبت له دية من الإبل فقبضها بعد أعوام أنه
~~يستقبل بها قال في الطراز: هذا متفق عليه؛ لأن الدية وجبت دينا مضمونا في
~~الذمة، والحول إنما يراعى في عين الماشية على ملك من يزكي عليه فإذا قبضها
~~تعينت في ملكه، ولأنه إذا مر الساعي بأهل الدية زكى ما بأيديهم من الماشية؛
~~لأن الدين لا يسقط زكاتها.
# (فرع) قال ابن وهب عن مالك في الجزار يشتري الغنم ليذبحها فيحول حولها
~~عنده: إنه يزكيها، انتهى. من البساطي.
# (تنبيه) الحول الكامل لا كلام إنه شرط، وأما ملك النصاب فاختلف هل هو سبب
~~وهو الذي اختاره القرافي وهو الظاهر أو شرط وهو الذي اقتصر عليه ابن الحاجب
~~وابن عرفة وغيرهما، وكلام المصنف هنا محتمل لهما إلا أن ذكره مع الحول
~~يقتضي الثاني والله أعلم
# ص (لا منها ومن الوحش)
# ش: يعني أنه لا تجب الزكاة فيما تولد من الأنعام والوحش كما إذا ضربت
~~فحول الظباء
# PageV02P256
# في إناث الغنم أو العكس أو ضربت فحول بقر الوحش في إناث الإنسي منها أو
~~العكس، وهو قول ابن عبد الحكم وصدر به ابن شاس وصححه ابن عبد السلام والقول
~~بوجوبها مطلقا ذكره ابن بشير وابن الحاجب قال الشارح: ونسبه بعض الأشياخ
~~لابن القصار (قلت) وهو ضعيف فقد قال اللخمي: لا أعلمهم يختلفون في عدم تعلق
~~الزكاة إذا كانت الأم وحشية وقطع بعضهم بنفي الخلاف قال في التوضيح: وقد
~~يقال كلام ابن بشير وابن الحاجب أولى؛ لأن المثبت أولى ممن نفي ms1433 ونسب في
~~الجواهر القول بالتفرقة لابن القصار، وقال الجزولي في شرح الرسالة: إنه
~~المشهور وهو الجاري على ما مشى عليه المصنف في باب الأضحية والله أعلم.
# ص (وضمت الفائدة له وإن قبل حوله بيوم لا أقل)
# ش: المراد بالفائدة هنا ما حصل بشراء أو إرث أو هبة أو صدقة، والمعنى أن
~~الماشية الحاصلة بوجه مما تقدم تضم إلى ما بيد المالك من الماشية إذا كانت
~~الأولى نصابا ويزكي الجميع لحول الأولى، ولو حصلت الثانية قبل حول الأولى
~~بيوم واحد يريد أو بعد الحول وقبل مجيء الساعي، وقال في المدونة: وأما إن
~~كانت الأولى أقل من نصاب فإنها تضم إلى الثانية ويستقبل بالجميع حولا من
~~يوم أفاد الثانية، وسواء كانت الثانية نصابا أو لا، ولو كان نقصان الأولى
~~عن النصاب بموت بعد الحول أو قبل مجيء الساعي بيوم أو قبل الحول إذا لم يكن
~~سعاة فإنها تضم إلى الثانية ويستقبل بالجميع حولا، نقله في التوضيح، وقال
~~ابن عرفة وفائدتها، ولو بشراء تضم إلى ما بعدها إن نقصت عن نصاب، ولو بموت
~~بعد الحول قبل مجيء الساعي بيوم، انتهى. وأما الفائدة الحاصلة بولادة فإنها
~~تضم إلى أمهاتها وتزكى على حول الأمهات أقل من نصاب قال في التوضيح وهذا
~~متفق، ولو ماتت الأمهات كلها زكى النتاج على حول الأمهات إذا كان فيه
~~نصابا، وقاله في الجواهر.
# (تنبيه) من قبض دية وجبت له قبل مجيء الساعي وعنده خمس من الإبل حال
~~حولها فإنه يضم الدية إليها ويزكي الجميع، قاله في الطراز وهو ظاهر
# ص (الإبل في كل خمس ضائنة) ش قال في المحكم: الضائن من الغنم ذو الصوف
~~ويوصف به فيقال كبش ضائن والأنثى ضائنة والجمع ضوائن، انتهى. وظاهر قوله في
~~كل خمس ضائنة أن الزائدة على الخمس معفو لا شيء فيه وهو خلاف ما رجع إليه
~~مالك من أن الشاة مأخوذة عن الخمس وما زاد ويظهر أثر ذلك في الخلطة، قاله
~~المصنف في التوضيح ولكن ما ذكره ابن الحاجب والمصنف هو مذهب المدونة ms1434 قال
~~فيها: ولا شيء في الوقص وهو ما بين الفريضتين في جمع الماشية، انتهى.
~~وسيأتي الكلام على الوقص عند قوله، ولو الفرد وقص ويفهم من قول المصنف "
~~ضائنة " اشتراط الأنثى في الشاة المأخوذة في زكاة الإبل، وصرح في الجواهر
~~أن الشاة المأخوذة في زكاة الإبل كالشاة المأخوذة في زكاة الغنم وسيأتي
~~للمصنف أنه يأخذ في ذلك الذكر والأنثى، هو مذهب ابن القاسم وأشهب واشترط
~~ابن القصار الأنثى في البابين، وأما التفريق بين البابين فلم أقف عليه، قال
~~في الجواهر: اختلف في صفة الشاة الواجبة في الغنم والإبل فقال ابن القاسم
~~وأشهب: يجزئ الجذع والثني من المعز والضأن ذكرا كان أو أنثى، وقال القاضي
~~أبو الحسن - يعني ابن القصار - لا يجزي إلا الأنثى جذعة أو ثنية من المعز
~~والضأن، وقال ابن حبيب الجذع من الضأن والثني من المعز كالأضحية قال الشيخ
~~أبو محمد: وليس قول مالك وأصحابه فيما علمناه، انتهى. وقال في اللباب الشاة
~~المأخوذة في الغنم، قال ابن القاسم: يجزي الجذع والثني من الضأن والمعز
~~ذكرا كان أو أنثى، وقال ابن حبيب: الجذع من الضأن والثني من المعز
~~كالأضحية، انتهى.
# (فائدة) قال سند: يقال لما بين الثلاثة إلى العشرة ذود، وقال ابن حبيب
~~إلى تسع وما فوق التسع شنق إلى أربعة وعشرين ولا ينقص الذود عن ثلاثة
# PageV02P257
# كالبقر، وقال غيره: لا واحد له من لفظه كالنساء والخيل، وقال عيسى بن
~~دينار: يقال للواحد والجماعة ذود قال: والأول هو المعروف في اللغة والحديث
~~يؤكده فإنك تقول: خمسة رجال ولا تقول: خمسة رجل، وقال المطري وغيره من
~~اللغويين: هو اسم للإناث دون الذكور، ولذلك حذفت التاء من الخمس في الحديث،
~~وتكون الزكاة في الذكور بالإجماع لا بالحديث، انتهى. من الذخيرة، وقال
~~النووي: الرواية المشهورة خمس ذود بالإضافة، وروي بتنوين خمس فذود بدل منه،
~~حكاه ابن عبد البر والقاضي عياض والمعروف الأول، ونقله ابن عبد البر
~~والقاضي عن الجمهور: قال أهل اللغة: والذود من الإبل من الثلاثة إلى العشرة
~~لا واحد له من ms1435 لفظه، إنما يقال في الواحد بعير، فقوله: خمس ذود كقولهم خمسة
~~أبعرة وخمسة جمال وخمس نوق، وقال أبو عبيد: الذود ما بين ثنتين إلى تسع،
~~وأنكر ابن قتيبة أن يقال خمس ذود كما لا يقال خمسة ثور وغلطه العلماء بل
~~هذا اللفظ شائع في الحديث الصحيح ومسموع من العرب وضبطت الخمس بغيرها،
~~ورواه بعضهم خمسة ذود بالهاء وكلاهما لرواية كتاب مسلم، والأول أشهر
~~وكلاهما صحيح في اللغة فإثبات الهاء لانطلاقه على المذكر والمؤنث، ومن
~~حذفها أراد أن الواحدة منه فريضة، انتهى.
# ص (إن لم يكن جل غنم البلد المعز)
# ش: عبارة المصنف نحو عبارة ابن الحاجب قال في التوضيح ومقتضاها أنه إذا
~~تساويا يؤخذ من الضأن؛ لأنه عين الضأن بقوله: إن لم يكن جل غنم البلد المعز
~~ابن عبد السلام، والأقرب في هذه الصورة تخيير الساعي، وكذلك قال ابن هارون
~~وزاد: ويخير رب المال، انتهى.
# (فرع) فإن فقد الصنفان بمحله فنقل ابن عرفة عن بعض شيوخ المازري أنه
~~يطالب بكسب أقرب بلد إليه، انتهى. قلت، والظاهر أنه يراعى في ذلك البلد جل
~~كسبه كما في البلد نفسه كما تقدم وهو الظاهر والله أعلم.
### | [فرع وجبت عليه معز وأعطى ضأنا]
# (فرع) قال ابن يونس محمد: قال مالك: ومن وجبت عليه معز وأعطى ضأنا فليقبل
~~منه، وأما معز عن ضأن فلا، قال أشهب: إلا أن تبلغ لرفاهيتها مثل ما لزمه من
~~الضأن فلا بأس بذلك، انتهى.
# (فائدة) قال الشيخ زروق في شرح الرسالة: الضأن والمعز معلومان، وهل يلحق
~~غنم الترك بالضأن أو بالمعز؟ لم أقف على شيء فيه، انتهى.
# ص (والأصح إجزاء بعير)
# ش: يعني إذا أخرجه عن الشاة الواجبة في الخمس لا عن الأربع والعشرين فإن
~~ذلك من إخراج الغنم قطعا وهو لا يجزئ، وقال في العارضة: لا يجوز إعطاء بعير
~~من خمسة أبعرة بدلا من شاة، وقال الشافعي: يجوز، واتفقت عبارة أهل المذهب
~~في التبعير بالبعير وهو إنما يطلق في اللغة على الجذع كما قاله في الصحاح،
~~والظاهر أن ذلك ms1436 غير مراد بل الظاهر أنه إذا أخرج عن الشاة أقل ما يجزئ من
~~الإبل وهو بنت المخاض أو ابن المخاض أجزأه وقيد ابن عرفة الإجزاء بكون
~~البعير يفي بقيمة الشاة وهو ظاهر ونصه: ولو أخرج عن الشاة بعيرا يفي
~~بقيمتها ففي إجزائه قولا عبد المنعم والباجي مع ابن العربي، وتخريجه
~~المازري على إخراج القيم في الزكاة بعيد؛ لأن القيم بالعين، انتهى. قلت وفي
~~قوله بعيد نظر؛ لأنه ليس مراده حقيقة القيم، وإنما مراده أنه من هذا الباب،
~~ألا ترى أنهم قالوا في باب مصرف الزكاة: إنه لا يجوز إخراج القيم وجعلوا
~~منه إخراج العرض عن العين فتأمله.
# (فائدة) قال القرطبي في شرح مسلم في شرح حديث جواز بيع البعير: واستثناء
~~ركوبه البعير من الإبل بمنزلة الإنسان يطلق على الذكر والأنثى، تقول العرب
~~صرعني بعيري وشربت من لبن بعيري، انتهى.
# ص (فإن لم تكن له سليمة فابن لبون)
# ش: أي سليمة من عيب يمنع الإجزاء ومن شرك فيها وفهم من قوله " فإن لم تكن
~~له " أنه إذا وجدا معا تعينت بنت المخاض وهو كذلك فليس لصاحب الإبل أن يعطي
~~ابن
# PageV02P258
# اللبون ولا للساعي أن يجبره على ذلك قال في التوضيح واختلف إذا تراضيا
~~بأخذه فأجازه ابن القاسم في الموازية ومنعه أشهب اللخمي الأول أصوب، وقد
~~يكون أخذه نظرا للمساكين، انتهى. ونقل ابن عرفة القولين عن اللخمي ونسب
~~الجواز لابن القاسم في المدونة ونصه اللخمي عن محمد في " أخذه نظرا مع
~~وجودها باختيارها " قولا ابن القاسم في المدونة وأشهب، انتهى. والضمير في
~~أخذه عائد على ابن اللبون، وقوله: نظرا " يعني أنه نظر بعين المصلحة في
~~أخذه للفقراء
# ، فإن لم يوجد ابن اللبون وبنت المخاض معا في الإبل فقال في المدونة:
~~أجبر ربها على أن يأتي ببنت مخاض إلا أن يشاء أن يدفع خيرا منها فليس
~~للساعي ردها فإن أتاه بابن لبون فقال ابن القاسم: لم يأخذه الساعي إلا أن
~~يشاء ويرى ذلك نظرا، ونقله اللخمي وابن عرفة وغيرهما.
# (فرع) فلو لم يلزم ms1437 الساعي صاحب الإبل بالإتيان ببنت المخاض حتى جاء بابن
~~لبون فقال ابن القاسم يجبر على قبوله ويكون بمنزلة ما لو كان فيها وعلى أصل
~~أصبغ لا يجبر، نص عليه اللخمي، ونقله ابن عرفة عنه.
### | [فرع وجبت بنت اللبون فلم توجد ووجد حق]
# (فرع) لو وجبت بنت اللبون فلم توجد ووجد حق لم يؤخذ ابن اللبون عن بنت
~~المخاض، ولو وجبت حقة فدفع بنتي لبون لم تجز خلافا للشافعي، قاله في
~~الذخيرة، أما إذا رضي رب الماشية بإعطاء سن أفضل مما عليه كبنت لبون عن بنت
~~مخاض أو حقة عن بنت لبون فإن ذلك يجزئ اتفاقا.
# (فائدة) لفظ الحديث " فابن لبون ذكر " فورد سؤال عن قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «فابن لبون ذكر» بأن الابن لا يكون إلا ذكرا، وكذلك قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - في المواريث «فلأولى رجل ذكر» ، والرجل لا يكون إلا ذكرا جوابه
~~أنه إشارة إلى السبب الذي زيد لأجله في السن فعدل عن بنت المخاض بنت سنة
~~إلى ابن اللبون ابن سنتين، فكأنه يقول: إنما زيد فضيلة السنة لنقيصة وصف
~~الذكورية، وإنما استحق العصبة الميراث لوصف الرجولية التي هي مسمى الحماية
~~والنصرة فهو إشارة إلى التعليل في الصورتين، انتهى. من الذخيرة، وقال
~~القرطبي في شرح مسلم في كتاب الفرائض: وقيل أفاد بقوله " ذكر " هنا وفي ابن
~~اللبون التحرز من الخناثى فلا يؤخذ الخنثى في فريضة الزكاة ولا تحوز المال
~~إذا انفرد، وإنما له نصف الميراثين، انتهى.
# ص (وفي ست وثلاثين بنت لبون) ش تقدم في الفرع الذي قبله عن الذخيرة أنه
~~لا يؤخذ عنها إن لم توجد عنده حقة ولا يؤخذ عن الحقة بنتا لبون
# ص (ومائة وإحدى وعشرين إلى تسع حقتان أو ثلاث بنات لبون، والخيار للساعي)
# ش: لا خلاف أن في مائة وعشرين حقتين، وفي مائة وثلاثين حقة وبنتي لبون،
~~وقول الشارح " في مائة وثلاثين ثلاث بنات لبون " سهو يبين ذلك ما بعده من
~~كلامه واختلف في ما بين العشرين والثلاثين، والمشهور عن مالك تخيير ms1438 الساعي
~~إذا وجد الصنفان أو فقدا ويتعين أحد منهما منفردا، وكذلك في مائتين الخيار
~~للساعي بين أربع حقق أو خمس بنات لبون وفيها ثلاثة أقوال ذكرها ابن عرفة
~~وغيره، ونصه: وفي كون الخيار للساعي أو لربها ثالثها إن وجد، انتهى. ثم قال
~~قال المازري إن وجد بها أحد السنين تعين، قال: وعلى المشهور لو لم يوجد
~~فأحضر ربها أحد السنين ففي بقاء خيار الساعي ولزومه أخذه كما لو كانا فيها
~~قولا أصبغ وابن القاسم.
# (تنبيه) والمعتبر في الزيادة على المائة والعشرين زيادة واحدة كاملة فلو
~~زادت جزءا من بعير لم يؤثر ذلك خلافا لبعض الشافعية في قوله: إن ذلك يؤثر
~~تمسكا بعموم قوله " فما زاد " وجوابه أن المراد بالزيادة الزيادة المعتادة
~~وقياسا على بقية الأوقاص فإنه لا يتعين فرضها بزيادة جزء.
# (تنبيه) قال ابن الكاتب: لم يرد مالك بتخيير الساعي أنه ينظر أي ذلك أحظى
~~للمساكين فيأخذه، وإنما أراد أن الساعي إن كان مذهبه أن الواحدة توجب
~~الانتقال أخذ بنات اللبون وإن كان مذهبه أنه لا يوجب الانتقال أخذ الحقاق
~~قال
# PageV02P259
# عبد الحق في تهذيبه ورأيت كتاب ابن القصار أنه يخير فيما يراه صلاحا
~~للفقراء خلاف ما لابن الكاتب فاعلمه، قاله في التوضيح، والظاهر هو الثاني،
~~والله أعلم.
# (فرع) فإذا اختار الساعي أخذ الصنفين، وعند رب المال أن الصنف الآخر أفضل
~~أجزأه ما أخذ الساعي ولا يستحب له إخراج شيء زائد على ذلك، قاله سند في
~~مسألة المائتين من الإبل، والظاهر أن الحكم هنا وهناك سواء.
# (فرع) قال ابن عرفة: ودفع أفضل سنا في توقف قبوله على رضا المصدق طريقا
~~ابن بشير والأكثر، انتهى.
### | [فرع أخذ المصدق أفضل من الواجب وأعطى عن الفضل ثمنا]
# (فرع) لو أخذ المصدق أفضل من الواجب وأعطى عن الفضل ثمنا أو أخذ أنقص
~~وأخذ عن النقص فلا يجوز، وأما إن وقع ونزل فالمشهور الإجزاء، وكذلك أخذ
~~القيمة لا يجوز، وإذا وقع ونزل فالمشهور الإجزاء انظر التوضيح عند قول ابن
~~الحاجب فإن أعطى الفضل، والله أعلم. ms1439
# ص (وتعين أحدهما منفردا)
# ش: لا إن كان صفة لا تجزئ فإنه كالعدم، وإن وجد وكان من كرائم الأموال
~~فكذلك إلا أن يشاء رب المال دفعه، وإن وجد الصنفان معا وكان أحدهما معيبا
~~كان كالعدم، وكذا إن كان من الكرائم ويتعين الصنف الآخر إلا أن يشاء رب
~~المال دفع الكرائم، قاله سند في مسألة المائتين من الإبل والباب واحد،
~~والله أعلم.
# ص (ثم في كل عشر يتغير الواجب)
# ش: كذا في بعض النسخ بفي الجارة، وفي بعضها بإسقاطها ونصب كل على نزع
~~الخافض، وإن كان غير مقيس، ويجوز رفع كل على أنها مبتدأ خبره يتغير الواجب،
~~والعائد محذوف أي يتغير الواجب فيه، قال ابن عرفة: ومعرفة واجبها في مائة
~~وثلاثين فصاعدا اقسم عقودها فإن انقسمت على خمسين فعدد الخارج حقاق وعلى
~~أربعين بنات لبون وعليهما هما فيجيء الخلاف وانكسارها على خمسين يلغي قسمها
~~وعلى أربعين الواجب عدد صحيح خارجه بنات لبون وبدل لكل ربع من كسره حقة من
~~صحيح خارجه، انتهى. ومعنى كلامه أن طريق معرفة الواجب في ذلك من مائة
~~وثلاثين فصاعدا أن تقسم العقود على الخمسين والأربعين فإن انقسمت على
~~الخمسين فقط دون كسر فالواجب عدد الخارج حقاقا وعلى الأربعين فقط دون كسر
~~فعدد الخارج بنات لبون وعليهما معا دون كسر فالواجب عدد خارج أحدهما، ويأتي
~~الخلاف الذي في مائتي الإبل، وإن انكسرت عليهما فاقسمهما على الأربعين وخذ
~~بعدد الصحيح الخارج بنات لبون ثم انظر الكسر فإن كان ربعا فأبدل واحدة من
~~بنات اللبون حقة، وإن كان أربعين فأبدل ثنتين، وإن كان ثلاثة أرباع فأبدل
~~ثلاثا، ولا شك أنه يحصل بما ذكره عدد يسقط به الواجب إلا أنه يتأتى في كثير
~~من الصور إسقاط الواجب بعدد آخر خلاف ما حصل بالطريق المذكور لثلاثمائة
~~وخمسين يحصل بطريقة سبع حقاق ويسقط الواجب بخمس بنات لبون وثلاث حقاق، وقد
~~قال في الذخيرة: وله - يعني الساعي - عندنا أن يجمع بين الحقاق وبنات
~~اللبون وأن يفرد إذا بلغت أربعمائة خلافا لبعض الشافعية
# ص ms1440 (والبقر في كل ثلاثين تبيع) ش ولرب المال أن
# PageV02P260
# يدفع عن التبيع أنثى وليس للساعي أن يمتنع منها قال سند: لا يختلف في أن
~~الذكر يجزي، وأن لرب المال أن يدفع أنثى؛ لأنها خير من التبيع لفضيلة الدر
~~والنسل فلرب المال دفعها وليس للساعي أن يمتنع منها ولا أن يجبر ربها
~~عليها، انتهى. وقال في الذخيرة: ولرب المال أن يدفع عن التبيع الأنثى
~~لفضلها عليه، انتهى. وقال التلمساني في شرح قول ابن الحاجب: فإذا بلغت
~~ثلاثين ففيها تبيع جذع أو جذعة، قال مالك: التبيع ذكر قال ابن المواز: يجوز
~~أخذ الأنثى لفضيلة أخذ اللبن والنسل إذا رضي ربها يدفعها ولا يمتنع منها،
~~انتهى.
# (فرع) فإن وجد عند رب المال التبيع والتبيعة أو لم يوجد عنده إلا التبيعة
~~فقيل: ليس للساعي أن يجبره على التبيعة، وقيل يجبره قال في التوضيح:
~~والمشهور ليس للساعي الخيار لما ورد من الرفق بأرباب الماشية، والشاذ لابن
~~حبيب وهو مشكل، أما إن لم يوجد إلا التبيع فلا يجبره عليها اتفاقا، انتهى.
~~وفي الشامل: ولا يجبر المالك على دفع الأنثى، ولو موجودة على المشهور،
~~انتهى. وعزا ابن عرفة القول بعدم الجبر لرواية ابن القاسم، والقول بالجبر
~~لرواية أشهب، وقول ابن حبيب ونصه: وفي عدم جبره على أخذ أنثاه موجودة معه
~~أو دونه روايتا ابن القاسم وأشهب مع قول ابن حبيب، انتهى. وقال الشيخ زروق
~~في شرح الرسالة: وكونه ذكرا شرط على المشهور فلو أراد الساعي جبره على
~~الأنثى من سنه فليس له ذلك عند ابن القاسم، وقال ابن حبيب مع أشهب له ذلك،
~~انتهى. وقول الشيخ زروق: وكونه ذكرا شرط على المشهور إلخ يعني به أن السن
~~المأخوذ هنا من رب المال في الثلاثين هو الذكر ولا يجبر على الأنثى على
~~المشهور، وليس مراده أنه لا يجوز له دفع الأنثى ولا للساعي قبولها؛ لأنه
~~مخالف لآخر كلامه وللنصوص المتقدمة، والله أعلم. ولم يتكلم المصنف على هذا
~~الفرع، وقد نبه على إسقاط المصنف له الشيخ تقي الدين الفاسي ms1441 في حاشيته على
~~ابن الحاجب ونصه في شرح قول ابن الحاجب وفي أخذ الأنثى " موجودة كرها "
~~قولان حكى خليل في توضيحه وصاحب الشامل أن المشهور عدم الجبر ومقابله لابن
~~حبيب، وسقط هذا الفرع من مختصر خليل، انتهى.
# (فائدة) قال الأزهري: ابن السنة تبيع، وفي الثانية جذع وجذعة، وفي
~~الثالثة ثني وثنية وهي المسنة؛ لأنها ألقت ثنيتها، وفي الرابعة رباع لأنها
~~ألقت رباعيتها، وفي الخامسة سدس وسديس لإلقائها السن المسمى سديسا وفي
~~السادسة ظالع، ثم يقال ظالع سنة وظالع سنتين، فأما الجذع فليس باعتبار سن
~~يطلع أو يسقط وسمي تبيعا لتبعه أمه، وقيل لتبع أذنيه قرنيه لتساويهما،
~~والله أعلم، انتهى.
# ص (وفي أربعين مسنة) ش: إلى ستين فتبيعان فيكون الوقص هنا تسعة عشر وطريق
~~معرفة الواجب في ذلك من ستين فصاعدا أن تقسم العقود على الأربعين والثلاثين
~~فإن انقسمت على الأربعين فقط دون كسر فالواجب عدد الخارج مسنات وعلى
~~الثلاثين فقط دون كسر فأتبعة وعليهما معا دون كسر فأحد الصنفين ويأتي
~~الخلاف، وإن انكسرت عليهما فاقسمها على الثلاثين وخذ بعدد الصحيح الخارج
~~أتبعة ثم انظر الكسر فإن كان ثلثا فأبدل واحدا من الأتبعة بمسنة، وإن كان
~~ثلاثين فمسنتان، كذا ذكر ابن عرفة أيضا وفيه ما تقدم ولابن بشير طريقة
~~اعترضه فيها المصنف وابن عرفة، والله أعلم.
# ص (ومائة وعشرين كمائتي الإبل)
# PageV02P261
# ش لم يذكر حكم مائتي الإبل وفيها أربعة أقوال: مذهب المدونة، وإنه إن وجد
~~الصنفان أو فقدا خير الساعي فإن وجد أحدهما تعين قال فيها: فإذا بلغت
~~مائتين كان الساعي مخيرا إن شاء أخذ أربع حقاق أو خمس بنات لبون كان السنان
~~في الإبل أم لا، ويجبر رب المال على أن يأتي بما اختاره الساعي؛ لأن الخيار
~~له على رب المال على أن يأتيه بما شاء إلا أن يكون في المال سن واحد فليس
~~للساعي غيرها، انتهى. وقال في التوضيح: المشهور أن الساعي يخير إن وجدا أو
~~فقدا، وإن وجد أحدهما وفقد الآخر يخير رب المال وهو قريب مما في ms1442 المدونة
~~قلت: وتقدم كلام ابن عرفة في ذلك وتقدمت الفروع التي ذكرها في الطراز فإن
~~بلغت أربعمائة فالساعي مخير في ثمان حقاق أو عشر بنات لبون أو أربع حقاق
~~وخمس بنات لبون خلافا لبعض الشافعية، انتهى. وتقدم نحوه في كلام الذخيرة
# ص (الغنم في أربعين شاة) ش مبتدأ وخبر، وفي بعض النسخ في كل أربعين
~~والصواب إسقاط لفظة " كل ".
# ص (جذع أو جذعة)
# ش: بالذال المعجمة المفتوحة فيهما.
# ص (ولو معزا)
# ش: مقتضى كلامه أنه يؤخذ الجذع الذكر من المعز وهو مقتضى كلامه في
~~المدونة والجذع من الضأن والمعز في أخذ الصدقة سواء ابن يونس يريد أنه يجوز
~~أخذهما في الصدقة ذكرا كان أو أنثى لكن قال في المدونة بعده ولا يأخذ
~~المصدق تيسا ويحسبه على رب الغنم، وقال ابن يونس بعده: ومن المدونة قال
~~مالك: يؤخذ الثني من الضأن ذكرا كان أو أنثى ولا يؤخذ الثني من المعز إلا
~~الأنثى؛ لأن الذكر منها تيس ولا يأخذ تيسا والتيس دون الفحل إنما يعد مع
~~ذوات العوار، انتهى. وقال أبو الحسن عن ابن رشد التيس المنهي عن أخذه قيل
~~هو الذكر من المعز دون سن الفحل فلا يجوز أن يرضى به الساعي؛ لأنه أقل من
~~حقه وهو ظاهر المدونة لعده مع ذوات العوار، انتهى.
# ثم قال: وقيل هو الفحل الذي يطرق فينهى عنه؛ لأنه فوق السن الواجبة فلا
~~يأخذه إلا برضا رب الماشية قال وناقض بعضهم هذا بما تقدم؛ لأنه قال هنا: لا
~~يؤخذ التيس، وقال فيما تقدم: يؤخذ الجذع من الضأن والمعز والجذع من المعز
~~تيس انتهى. واستبعد بعضهم تفسير التيس بالفحل بقوله في المدونة: إذا رأى
~~المصدق أخذ التيس والهرمة وذات العوار فله ذلك فهذا يدل على أنه ليس من
~~كرائم الأموال، وقال في التوضيح: والتيس هو الذكر الذي يعد للضراب، انتهى.
~~وبهذا فسره غالب أهل المذهب، وقال القاضي عياض في كتاب المشارق: والتيس هو
~~الذكر الثني من المعز الذي لم يبلغ حد الضراب فلا منفعة فيه ويمكن أن ms1443 يقال
# PageV02P262
# الجذع هو ما أوفى سنة كما قال المصنف، وكذا قال أهل اللغة: إنه ما دخل في
~~الثانية، وقد قال بعضهم: إنه حينئذ قد يضرب فيصير فحلا إن كان معدا للضراب
~~وإلا فهو من الوسط؛ لأنه بلغ إلى حد الضراب فارتفع عن سن التيس؛ لأنه الذي
~~لم يبلغ إلى عهد الضراب، وقد نقل القرافي عن الأزهري أن التيس ما أتى عليه
~~الحول والجذع ما دخل في الثانية فيكون التيس الذي هو في آخر الأولى إلا أن
~~هذا مخالف لكلام ابن يونس الثاني فتأمله، وقال الشيخ زروق في شرح الرسالة:
~~التيس كبير المعز، انتهى.
# ص (وضم بخت لعراب)
# ش: البخت بضم أوله وسكون ثانيه، والعراب كجراب، قال الشيخ زروق في شرح
~~الرسالة: والبخت إبل ضخمة مائلة إلى القصر لها سنامان: أحدهما خلف الآخر
~~تأتي من ناحية العراق، وقد رأيناها بمصر والحجاز مع الأروام في حجهم فسبحان
~~الخلاق العظيم.
# ص.
# (وجاموس لبقر)
# ش: قال الشيخ زروق في شرح الرسالة: والجواميس بقر سود ضخام صغيرة الأعين
~~طويلة الخراطيم مرفوعة الرأس إلى قدام بطيئة الحركة قوية جدا لا تكاد تفارق
~~الماء بل ترقد فيه غالب أوقاتها، يقال إذا فارقت الماء يوما فأكثر هزلت
~~رأيناها بمصر وأعمالها
# ص (أو الأقل نصاب غير وقص)
# ش: مراده هنا بالنصاب أن يكون الأقل أربعين فأكثر ومعنى كونه غير وقص أن
~~يكون الأقل هو الموجب للشاة الثانية بأن يكون أكثر النوعين مائة وعشرين
~~فأقل والوقص ضبطه عياض في التنبيهات بفتح القاف، قال أبو الحسن: وبعض
~~المتفقهة يقولون بالسكون وهو خطأ، ونقل في التوضيح الإسكان عن النووي، وقال
~~سند: الجمهور على تسكين القاف
# ص (وإلا فكذلك)
# ش: أي فإن كان الأقل أربعين فأكثر وكان غير وقص بأن يكون هو الموجب للشاة
~~الثانية فإنه يأخذ منه شاة واحدة وتؤخذ الشاتان من الأكثر، وإن كان الأقل
~~غير نصاب أو كان وقصا فإنه يؤخذ الجميع من الأكثر، والله أعلم.
# (تنبيه) هذا الحكم الذي ذكره المصنف في الغنم يأتي مثله في الإبل والبقر،
~~قال ms1444 في المدونة بعد أن ذكر حكم زكاة الغنم: وكذلك يجري هذا في اجتماع
~~الجواميس مع البقر والبخت مع العراب فإذا وجبت بنتا لبون أو حقتان وتساوى
~~الصنفان أخذ من كل واحدة، وإن لم يتساويا فإن كان في أقل عدد ما يجب فيه
~~بنت لبون أو حقة أخذ من كل صنف واحدة وإلا أخذتا من الأكثر ويستغنى هنا عن
~~الشرط الثاني وهو كونه غير وقص فإنه لا يتأتى إلا أن يكون الأقل فيه عدد ما
~~تجب فيه بنت اللبون أو الحقة ويكون وقصا فتأمل، وكذلك إذا وجبت ثلاث بنات
# PageV02P263
# لبون أو ثلاث حقاق فإن تساويا أخذ من كل واحدة وخير في الثالثة، وإن لم
~~يتساويا بأن كان في الأقل عدد ما تجب فيه بنت اللبون أو الحقة أخذ منه واحد
~~وإلا أخذ الثلاث من الأكثر.
# ص (وفي أربعين جاموسا وعشرين بقرة منهما) ش؛ لأن من الستين تقررت النصب
~~واتحد الوقص فيعتبر كل نصاب على حدته كالأربعمائة في الغنم فيؤخذ من
~~الجواميس تبيع عن ثلاثين ويبقى منها عشرة تضم إلى عشرين من البقرة فتكون
~~البقر هي الأكثر فيؤخذ منها تبيع.
### | [فرع الماشية صنفين توافرت في أحدهما شروط الزكاة ولم تتوافر في الآخر]
# (فرع) قال سند: إذا كانت الماشية من صنفين إلا أن أحدهما فيه السن
~~المفروض والآخر ليس فيه، قال الباجي: يؤخذ ما وجد عنده، وليس للساعي أن
~~يلزمه ذلك السن من الجنس الآخر فإن عدما فليس للساعي أن يكلفه ذلك السن من
~~أي الجنسين شاء وهذا نظيره في المائتين من الإبل.
# ص (ومن هرب بإبدال ماشية)
# ش: قال أبو الحسن الصغير: ويعلم ذلك بإقراره، والله أعلم.
# ص (وبنى في راجعة بعيب أو فلس)
# ش: يعني أن من كانت عنده ماشية فأقامت عنده مدة ثم باعها فأقامت عند
~~المشتري مدة ثم رجعت إلى البائع بعيب ظهر فيها أو بتفليس المشتري فإن
~~البائع يبني على حولها الذي عنده فيزكيها عند تمام حول من يوم ملكها أو من
~~يوم زكاها بناء على أن الرد ms1445 بالعيب نقض للبيع من أصله وفسر في التوضيح
~~البناء بأنه يبني على حول نفسه، وفسر الرجراجي البناء بأنه يبني على حول
~~المشتري والكل صحيح فإنه إن ردت إليه بعد حول من الشراء فقد مضى لها عنده
~~حول، وإن ردت له قبل ذلك بنى على حوله، قال ابن بشير في التنبيه: اختلف في
~~الرد بالعيب هل هو نقض للبيع من أصله أو نقض له الآن؟ وكذلك المردود في
~~الفلس وعلى ذلك اختلف في الماشية ترد بعيب أو بنقض البيع الفاسد فيها، أو
~~يأخذها ربها لفلس المشتري بعد أن قامت بيده حولا أو أحوالا فهل تزكى على
~~ملك المشتري أو على ملك البائع؟ وهل يبني ربها على ما تقدم له فيها أو
~~يستقبل بها حولا؟ وفي كل ذلك قولان، انتهى.
# (قلت) : والقول الثاني بالاستقبال إنما هو تخريج كما قاله ابن عرفة
~~وغيره، والمنصوص في كتاب ابن سحنون الأول، قال في النوادر عنه: ومن ابتاع
~~غنما فأقامت عنده حولا ثم ردها بعيب قبل مجيء الساعي فزكاتها على البائع،
~~ولو ردها بعد أن أدى فيها شاة فليردها ولا شيء عليه في الشاة التي أخذها
~~المصدق، ولو فلس المشتري فقام الغرماء وجاء الساعي فالزكاة مبدأة، وما بقي
~~للغرماء، ولو طلب رب الغنم أخذها في التفليس، وقد أتى المصدق فله أخذ شاة
~~ثم إن شاء ربها أخذها ناقصة بجميع الثمن، انتهى.
# ص (كمبدل ماشية تجارة)
# ش: إذا أبدلها بالعين فإنه يبني على حول
# PageV02P264
# الثمن الذي اشتراها به إن لم يكن ترك رقابها أما؛ لأنها دون نصاب أو لم
~~يحل عليها الحول، وإن زكى رقابها وباعها فإنه يبني على حولها فالمبالغة
~~راجعة إلى إبدالها، قاله صاحب المقدمات وغيره، والله أعلم.
# ص (ولو لاستهلاك)
# ش: يعني: أن من استهلك ماشيته التي للتجارة فأخذ بدلها نصاب عين أو ماشية
~~من نوعها فإنه يبني على حول الأولى فالمبالغة راجعة إلى إبدالها بالعين أو
~~بالماشية، وصرح به في المدونة.
# ص (كنصاب قنية)
# ش: يعني أن من كان عنده نصاب ماشية للقنية ms1446 فأبدلها بنصاب عين أو بنصاب من
~~نوعها فإنه يبني على حول الأصل فالتشبيه في الصورتين أيضا، ولو أبدلها بدون
~~نصاب من العين فإنه لا زكاة عليه اتفاقا نقله في التوضيح، وكذلك إذا أبدلها
~~بدون نصاب من نوعها ومفهوم قوله نصاب أنه لو كان عنده دون النصاب للقنية
~~وأبدلها بنصاب أنه لا يبني وهذا بالنسبة إلى العين صحيح، وأما بالنسبة إلى
~~نوع الماشية فلا، كما صرح به الرجراجي، ولك أن تحمل قوله كنصاب قنية على
~~أنه تشبيه في إبدالها بالعين فقط ويكون سكت عن حكم إبدال نصاب القنية بنوعه
~~ولكل من المحملين موجب ومسقط، والله أعلم
# ص (لا مخالفها)
# ش: يعني أنه لا يبني إذا أبدل
# PageV02P265
# الماشية بمخالفها سواء كانت للتجارة أو القنية، وسواء أخذت مبادلة أو
~~لاستهلاك، وقد صرح في المدونة بذلك في الاستهلاك وغيره واضح.
# ص (وخلط الماشية كمالك)
# ش: قال ابن عرفة الخلطة اجتماع نصابي نعم مالكين فأكثر فيما يوجب
~~تزكيتهما على ملك واحد، انتهى.
# ص (إن نويت)
# ش: أي الخلطة يريد ولم يقصدا بالخلطة الفرار من تكثير الواجب إلى تقليله
~~فإن قصدا ذلك فلا أثر للخلطة ويؤخذان بما كانا عليه، قال ابن عرفة ويثبت
~~الفرار بالقرينة والقرب على المشهور وفي القرب الموجب تهمتهما خمسة ابن
~~القاسم اختلاطهم لأقل من شهرين يعتبر ما لم يقرب جدا ابن حبيب أقله شهر وما
~~دونه لغو محمد أقل من شهر معتبر ما لم يقرب جدا ابن بشير في كون موجب
~~التهمة شهرين ونحوهما أو شهرا، ثالث الروايات دونه ولا خلاف عند الإشكال
~~كيمين التهمة، ثالثها يحلف المتهم الباجي لا يؤخذ بنقض حالهما إلا بتيقن
~~فرارهما، وإن شك فيه حملا على ظاهرهما القاضي إن اتهما حلفا وإلا فلا، وأخذ
~~ابن عبد السلام عدم الإحلاف، وإن كان متهما من قولها من قال فيما بيده قراض
~~أو وديعة أو مديان أو لم يحل الحول لم يحلف: يريد؛ لأنه في العين أمين،
~~انتهى.
# وهذا الشرط الذي ذكره المصنف نقله في الذخيرة عن سند، ومنه مسألة ms1447 في أول
~~زكاة الماشية من العتبية، قال: سئل عن رجل تصدق على ابن له بغنم فحازها له
~~ووسمها، فإن ضمها إلى غنمه كان فيها شاتان، وإن أفردها كان فيها شاة، قال:
~~لا يضمها إلى غنمه، قال فلو ضمها، وقال للمصدق لما جاء: ليس لي إلا كذا
~~وكذا وسائرها تصدقت به على ولدي، أيصدقه الساعي؟ قال نعم يصدقه إن كان على
~~صدقته بينة ابن رشد يريد: يصدقه على تعيين الغنم إذا شهدت البينة بالصدقة
~~ولم تعينها، وظاهر قول سحنون أنه مصدق، وإن لم تكن له بينة أصلا وهو
~~استحسان على غير قياس؛ لأنه أقر أن الغنم كانت له وادعى ما يسقط زكاتها، ثم
~~ذكر الخلاف الآتي.
# ص (وكل حر)
# ش: قال ابن عرفة وخلطة العبد سيده وشركته كأجنبي، وقال ابن كنانة: يزكي
~~السيد الجميع، انتهى. وفي رسم الجواب من سماع عيسى من زكاة الحبوب وسألته
~~عن العبد يكون شريكا لسيده في الزرع فلا يرفعان إلا خمسة أوسق هل يكون فيها
~~زكاة أو يكون خليطا؟ وكذلك في الغنم يكون لكل واحد منهما عشرون هل عليهما
~~صدقة، قال ابن القاسم: قال مالك ليس عليهما ولا على أحدهما في ذلك شيء قليل
~~ولا كثير في زرع ولا غنم قال ابن القاسم وهذا مما لا شك فيه، ولا كلام
~~واحذر من يقول غير هذا أو يرويه فإن ذلك ضلال ابن رشد، من يقول: إن العبد
~~لا يملك، وإن ماله لسيده يوجب الزكاة عليه في الزرع والغنم وهذا مذهب
~~الشافعي وأبي حنيفة، وفي المدونة لابن كنانة نحوه، قال يخرج الزكاة من جميع
# PageV02P266
# ذلك ثم يصنع هو وعبده ما شاءا، انتهى.
# ص (ملكا نصابا)
# ش: تصوره ظاهر.
# (فرع) ، قال ابن عرفة: والشريكان كالخليطين ولا تراد بينهما، وقال في
~~المدونة: يعتبر النصاب في حصة كل واحد من الشركاء في جملة أموال الزكاة
~~ونصه في كتاب الزكاة الثاني والشركاء في كل حب يزكى أو تمر أو عنب أو ورق
~~أو ذهب أو ماشية فليس على من لم يبلغ حظه ms1448 منهم - في النخيل والزرع والكروم
~~مقدار الزكاة - زكاة، انتهى. وفي المقرب، قال مالك: والزكاة واجبة على
~~الشركاء في النخيل والزرع والكروم والزيتون إذا بلغ حظ كل منهم ما فيه
~~الزكاة، ومن لم يبلغ فلا شيء، انتهى. وقال في الشامل: ولا زكاة على شريك
~~حصة دون نصاب في عين وماشية وحرث، انتهى.
# ص (بحول)
# ش: يعني أن يتفقا في الحول، وزاد بعضهم اتحاد نوعي الماشية، وإنما تركه
~~لوضوحه وإلا فلا بد منه.
# ص (بملك أو منفعة)
# ش: أي بملك الرقبة أو اشتراك في المنفعة، وهو راجع للخمسة كما يظهر من
~~كلام ابن بشير وغيره
# ص (ومراح)
# ش: ضبطه عياض بضم الميم والجوهري إن كان بمعنى المبيت فبالضم وبمعنى موضع
~~الاجتماع للرواح للمبيت فبالفتح، والمعنى الثاني هو المراد في كلام المصنف
~~لذكره المبيت
# ص (برفق)
# PageV02P267
# ش:، والظاهر رجوعه للجميع قال في الشامل: فإن خلطوها للرفق فكالمالك
~~الواحد
# ص (، ولو انفرد وقص لأحدهما)
# ش: تقدم في كلام المدونة أن الوقص هو ما بين الفريضتين في جمع الماشية،
~~وقال في التنبيهات: والوقص بفتح القاف ما لا زكاة فيما بين الفرضين في
~~الزكاة، وجمعه أوقاص، وقال أبو عمران: هو ما وجب فيه الغنم كالخمس من الإبل
~~إلى العشرين، وقيل هو في البقر خاصة، قال سند: الجمهور على تسكين القاف،
~~وقيل بفتحه؛ لأن جمعه أوقاص كجمل وأجمال وجبل وأجبال، ولو كانت ساكنة لجمع
~~على أفعل، مثل كلب وأكلب وفلس وأفلس ولا حجة فيه؛ لأنهم قالوا: حول وأحوال،
~~وهول وأهوال وكبر وأكبار، انتهى. وفي عده " كبر " " وأكبار " في سلك ذلك
~~نظر؛ لأن كبر بفتح الباء فلا ينهض دليلا؛ لأنه من باب جمل وجبل، والله
~~أعلم، وقال الجوهري: وقص العنق: كسرها، ووقصت به راحلته، وبفتح القاف قصر
~~العنق وواحد الأوقاص في الصدقة ما بين الفريضتين، وكذلك الشنق، وقيل: الوقص
~~في البقر والشنق في الإبل، وتقول توقصت به فرسه إذا نزا نزوا يقارب الخطو،
~~واعلم أن هذه اللفظة معلومة قبل الشرع فيجب أن تكون لمعنى لا تعلق له
~~بالزكاة ms1449 التي لم تعلم إلا من الشرع واستعيرت من ذلك المعنى اللغوي لهذا
~~المعنى الشرعي وذلك يحتمل أن يكون من " وقص العنق " الذي هو قصره لقصوره عن
~~النصاب أو من " وقصت به فرسه " إذا قاربت الخطو؛ لأنه يقارب النصاب، قال
~~سند ولمالك والشافعي في تعلق الزكاة بالوقص قولان، انتهى. من الذخيرة، قال
~~في التوضيح: والشنق بفتح الشين المعجمة والنون، قاله في التنبيهات، قال
~~مالك: وهو ما يزكى من الإبل بالغنم، انتهى. وما ذكره في التوضيح في الشنق
~~عن القاضي عياض مخالف لما ذكره الجوهري، وحكاه عنه القرافي في ذخيرته فإنه
~~جعل الشنق مرادفا للوقص، وهو ما بين الفريضتين من كل ما تجب فيه الزكاة،
~~وفسره في النهاية بذلك أيضا، قال: وإنما سمي شنقا؛ لأنه لم يؤخذ منه شيء
~~فأشنق إلى ما يليه، أي أضيف وجمع، ثم قال: والعرب تقول: إذا وجبت على الرجل
~~شاة في خمس من الإبل قد أشنق أي وجب عليه شنق فلا يزال مشنقا إلى أن تبلغ
~~إبله خمسا وعشرين ففيها بنت مخاض، وقد زال عنه اسم الإشناق ويقال له: معقل
~~أي مؤد للعقال مع بنت المخاض فإذا بلغت ستا وثلاثين إلى خمس وأربعين ففرض،
~~أي وجبت في إبله الفريضة، انتهى. فكأنه - والله أعلم - سمي شنقا لكونه أشنق
~~إلى غيره أي أضيفت الإبل إلى الغنم فزكيت بها، والله أعلم.
# ص (في القيمة)
# ش: يريد: ولو وجب الرجوع بشاة كاملة كما هو ظاهر قول ابن القاسم في
~~المدونة خلافا لأشهب، وأما إذا كان الواجب جزءا فتتعين القيمة ابن عرفة
~~اتفاقا، وشاذ ابن الحاجب، ونقله ابن رشد وابن شاس لا أعرفه إلا قول أشهب:
~~ليس لمن أخذت منه حقة عنهما أخذ خليطه بجزء وحقة ومن قال: له أن يعطيه جزءا
~~منها لم
# PageV02P268
# أعبه ولم يؤخذ من هذا؛ لأنه لم يجزم به، بل جزم بنقيضه سلمناه، مدلوله
~~خيار المأخوذ منه لا لزومه، انتهى.
# (فرع) قال ابن عرفة: وفي كون القيمة يوم الأخذ أو يوم القضاء نقل الباجي
~~عن ابن القاسم وتخريج ms1450 الشيخ على أهل المذهب، انتهى. واقتصر في الشامل على
~~الأول، والله أعلم
# ص (كالخليط الواحد)
# ش: هذا جواب عن المسألتين يؤخذ منه حكمها، وقوله بعده: " عليه شاة إلى
~~آخره " زيادة بيان في الأولى ولا يمكن جعله بيانا لهما فإن مذهب المدونة
~~إنما يلزم في الثانية شاة - على صاحب الثمانين ثلثاها وعلى صاحب الأربعين
~~ثلثها - قال في التوضيح: وهو المشهور
# ص (بالقيمة)
# ش: يحتمل أن يريد أن تراجع الخلطاء يكون بالقيمة أيضا في هذه المسألة كما
~~أشار إليه أولا ولا كبير فائدة فيه حينئذ ويحتمل أن يشير إلى أن الساعي إذا
~~وجب له جزء من شاة أو بعير يأخذ القيمة، قال ابن الحاجب بعد هذه المسألة:
~~وإذا وجب جزء تعين أخذ القيمة لا جزء على المشهور، قال ابن فرحون يسنى إذا
~~وجب للساعي على أحد الخليطين جزء شاة أو جزء بعير فإن على الساعي أن يأخذ
~~منه قيمة ذلك، وهذا معنى قوله " تعين أخذ القيمة "، وقيل يأتي بشاة يكون
~~للساعي جزؤها والأول أصح إذ لا بد للشاة من البيع، والثمن هو القيمة وليس
~~هذا مثل من وجبت عليه شاة فدفع قيمتها إذ لا ضرورة بخلاف هذه، والله أعلم
# ص (وخرج الساعي، ولو بجدب طلوع الثريا بالفجر)
# ش: مقتضى كلام غير واحد من أهل المذهب أن زكاة الماشية تؤخذ على هذا
~~الوجه
# PageV02P269
# ولو أدى لسقوط عام في نحو ثلاث وثلاثين سنة، قال ابن عبد السلام: الظاهر
~~أنه يطلب منهم في أول السنة وهو المحرم في أي فصل كان؛ لأن الأحكام الشرعية
~~إنما هي منوطة في الغالب بالسنين القمرية، ولو قلنا بما قال أهل المذهب
~~لأدى إلى سقوط عام في نحو ثلاثين عاما وما قلناه هو مذهب الشافعي، انتهى.
~~وقال في التوضيح: علق مالك الحكم هنا بالسنين الشمسية، وإن كان يؤدي إلى
~~إسقاط سنة في نحو ثلاثين سنة لما في ذلك من المصلحة العامة، انتهى. وفي
~~الذخيرة في الاحتجاج للشافعي ولأن ربطه بالثريا يؤدي للزيادة في الحول
~~زيادة السنة الشمسية على القمرية، ثم ms1451 قال في الجواب: إن ذلك مغتفر لأجل أن
~~الماشية تكتفي في زمن الشتاء بالحشيش عن الماء فإذا أقبل الصيف اجتمعت على
~~المياه فلا تتكلف السعاة كثرة الحركة ولأنه عمل المدينة، انتهى. وقال ابن
~~عرفة ردا على ابن عبد السلام: البعث حينئذ لمصلحة الفريقين لاجتماع الناس
~~للمياه لا لأنه حول لكل الناس بل كل على حوله القمري فاللازم فيمن بلغت من
~~أحواله من الشمسية ما تزيد عليه القمرية حولا كونه في العام الزائد كمن
~~تخلف ساعيه لا سقوطه، انتهى.
# والظاهر خلاف ما ذكره وإلا لم يظهر لكون الساعي شرط وجوب فائدة، وقد قال
~~في المدونة فيمن مات بعد الحول وقبل مجيء الساعي كأنه مات قبل حولها إذ
~~حولها مجيء الساعي مع مضي عام، انتهى. فهذا يعلم قطعا أن عنده حولا فكان
~~اللازم أن يزكيه، وقال مالك في كتاب ابن المواز: له أن يذبح ويبيع بعد
~~الحول قبل مجيء الساعي، وإن نقص ذلك من زكاتها إلا من فعل ذلك فرارا فيلزمه
~~ما فر منه، وقال فيه أيضا: قال مالك: وإذا تخلف عنه الساعي فلينتظره ولا
~~يخرج شيئا، وكذلك إن حل الحول بعد أن مر الساعي به بيسير إن كان الإمام
~~عدلا فإن لم يكن عدلا فليخرج للحول إن خفي له فإن خاف أن يؤاخذاه انتظره،
~~وقال ابن القاسم: إن عزل ضحايا لعياله قبل مجيئه فإن أشهد عليها، يريد:
~~أشهد أنها لعياله لفلان كذا ولفلان كذا فلا زكاة فيها، وإن جاء وهي حية بعد
~~إلا أن يكون لم يشهد فليزكها، انتهى.
# من ابن يونس، ونقله القرافي عن سند كأنه المذهب، وفي المدونة نحوه إذ
~~فيها على ما نقل ابن يونس وما ذبحه الرجل بعد الحول أو مات قبل قدوم الساعي
~~ثم قدم لم يحاسبه بشيء من ذلك، وإنما يزكي ما وجد بيده حاضرا، انتهى. ونقل
~~ابن عرفة كلام ابن المواز ونصه، وروى محمد: لربها الأكل منها والبيع والهبة
~~بشرط حوزها بعد الحول قبل مجيء الساعي إن لم يرد فرارا فيحسب، انتهى. وفي
~~الذخيرة ms1452 لو مر الساعي بالوارث بعد بعض الحول تركه للحول الثاني، قاله مالك
~~في الكتاب، وقال بعض الشافعية: يوصي بقبضها عند كمال حولها ويصرفها، وهو
~~خلاف المعهود فإن كل شهر يتجدد فيه كمال أحواله ولم تكن السعاة تتجدد في
~~ذلك بل كانوا يقتضون مرة في كل عام، انتهى. وإنما ذكرت هذه النصوص بلفظها
~~ليستفاد حكمها ويظهر الأخذ منها، والله أعلم.
# (تنبيهات الأول) طلوع الثريا بالفجر، قال في التنبيهات في منتصف شهر أيار
~~وهو مايه، وقيل لاثنتي عشرة ليلة وهذا على حساب المتقدمين، وطلوعها ليوم
~~ثاني عشرين من أيار ومايه وهو سابع عشرين بشنس والشمس في عاشر درجة من برج
~~الجوزاء وهو أول فصل الصيف على حساب المغاربة والفلاحين وعلى حساب غيرهم
~~أواخر الربيع
### | [نزل به الساعي فقال له إنما أفدت غنمي منذ شهر]
# (الثاني) ، قال في المدونة: ومن نزل به الساعي فقال له إنما أفدت غنمي
~~منذ شهر صدق ما لم يظهر كذبه، قال مالك: ولا يحلف، وقد أخطأ من يحلف الناس
~~من السعاة، وقال محمد: يحلف، قال في الذخيرة: قال عبد الوهاب: المعروف
~~بالديانة لا يطالب ولا يحلف، والمعروف بمنع الزكاة يطالب بها ولا يحلف،
~~والمجهول الحال في الزكاة، ولو عرف بالفسق يحلف وفيه خلاف، وذكر ابن رشد في
~~تحليف من ادعى ما يسقط الزكاة ثلاثة أقوال: ثالثها
# PageV02P270
# يحلف المتهم وتأول بعضهم أن الثالث تفسير قال وهذا التأويل صحيح فيمن ظهر
~~له مال وادعى ما يسقط الزكاة، وأما من لم يظهر له مال وادعى عليه الساعي
~~أنه عين ماله فإن كان لا يتهم لم يحلف باتفاق، وإن كان ممن يتهم فقولان،
~~انتهى.
# من أول سماع ابن القاسم من زكاة الماشية.
### | [لا يحل للساعي أن يستضيف من يسعى عليه]
# (الثالث) في الرسم الثاني منه لا يحل للساعي أن يستضيف من يسعى عليه إلا
~~من كان مشهورا بالضيافة لكل أحد فيكره للذريعة وخوفا من الزيادة في إكرامه
~~للسعاية ولا يستعير دوابهم، وقال مالك وشرب الماء خفيف ابن عرفة روى علي
~~وابن نافع ms1453 وصديقه كغيره، وروى سحنون: لا بأس أن يحمل ما خف على بعير من
~~الصدقة.
### | [لكل أمير إقليم قبض صدقات إقليمه]
# (الرابع) قال ابن رشد في آخر سماع أشهب: لكل أمير إقليم قبض صدقات إقليمه
~~دون من سواه من الأمراء، وليس لساعي المدينة أن يأخذ ممن مر به من أهل
~~العراق، قال سحنون في رجل له أربعون شاة في أربعة أقاليم: يأخذ كل أمير ربع
~~شاة يأتيه بشاة يكون له ربعها، وإن أخذ منه كل أمير قيمة ربع شاة أجزأ، وإن
~~كان له خمسة أوسق في كل إقليم وسق أعطى لكل أمير زكاة وسق، وإن كان الولاة
~~غير عدول أخرج ما لزمه كما ذكرنا.
### | [حال الحول والإبل في سفر]
# (الخامس) إذا حال الحول والإبل في سفر فلا يصدقها الساعي ولا ربها حتى
~~تقدم فإن ماتت فلا شيء عليه فيها، ولو علم أنها ماتت بعد الحول، قال ابن
~~رشد: إنما لم يخرج زكاتها؛ لأنه لا يدري ما حدث بها، وإذا ماتت فلا شيء
~~عليه؛ لأنه لم يفرط، ولا يلزمه أن يخرج زكاتها إلا منها، انتهى. بالمعنى من
~~سماع عيسى، وقاله في النوادر.
### | [تخرج السعاة للزرع والثمار عند كمالها]
# (السادس) قال سند تخرج السعاة للزرع والثمار عند كمالها نقله في الذخيرة.
### | [دعاء الساعي لمن أخذ منه الصدقة]
# (السابع) لا يجب على الساعي الدعاء لمن أخذ منه الصدقة خلافا لداود، قاله
~~في الذخيرة وفي القرطبية أنه مستحب، وقال في الذخيرة: واستحسنه الشافعي
~~لقوله تعالى {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم} [التوبة: 103] إلى قوله تعالى
~~{وصل عليهم} [التوبة: 103] أي ادع لهم لنا أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~والخلفاء بعده لم يكونوا يأمرون بذلك السعاة بل ذلك خاص به - عليه الصلاة
~~والسلام - لقوله تعالى {إن صلاتك سكن لهم} [التوبة: 103] فهذا سبب الأمر
~~بذلك، انتهى، والله أعلم.
# وقوله " ولو بجدب " مقابله قول أشهب في العتبية والمجموعة: لا تخرج
~~السعاة سنة الجدب، وقال المازري في المعلم في أوائل الزكاة: وللإمام تأخير
~~الزكاة إلى الحول الثاني إذا أداه اجتهاده إلى ذلك، ms1454 انتهى. وظاهره أنه
~~يتفرع على المشهور من خروجهم سنة الجدب ويؤخذ ذلك من كلام ابن رشد في سماع
~~أشهب، وإذا خرجوا سنة الجدب فيأخذون الواجب، ولو كانت الغنم عجافا خلافا
~~لما اختاره بعض الشيوخ أنه لا يؤخذ منها، وقال ابن عبد السلام: هو الصحيح،
~~والله أعلم والجدب بفتح الجيم وسكون الدال المهملة ضد الخصب بكسر الخاء
~~المعجمة وسكون الصاد المهملة، قاله في الصحاح والقاموس إن كان وبلغ، قال
~~ابن عرفة: فإن لم تكن سعاة أخرجت كالعين اللخمي - اتفاقا - الشيخ عن كتاب
~~ابن سحنون، وكذلك من لم تبلغه السعاة، انتهى. وقاله ابن الحاجب، قال في
~~التوضيح: وما حكاه من الاتفاق حكاه اللخمي، انتهى. ونقل في الذخيرة عن
~~سحنون أنه يزكي بعد حول من مرور الساعي على الناس ويتحرى أقرب السعاة وهذا
~~إذا كان ببلده من يصرفها له وإلا نقلوها لحواضر البلاد إن كانت تصل، وإن لم
~~تصل فتباع ويشترى مثلها كما سيقوله المصنف في مصرف الزكاة، قال في سماع ابن
~~القاسم: أو يدفع له قيمتها للضرورة، والله أعلم.
# ص (وقبله يستقبل الوارث)
# ش: قال في التوضيح إذا مات رب الغنم بعد الحول قبل مجيء الساعي لم يجب
~~على الوارث إخراجها عنه لكن يستحب لهم إخراجها
# ص (ولا تبدأ إن أوصى بها)
# ش: أي في الثلث ويبدأ عليها فك الأسير، قال أبو الحسن هي مرتبة الوصية
~~بالمال ذكره في زكاة الثمار، وقال في المدونة وتفرق على المساكين وفي
~~الأصناف الذين ذكر الله وليس
# PageV02P271
# للساعي قبضها؛ لأنها لم تجب على الميت أبو الحسن كأنه أراد أن يسلك بها
~~مسلك الزكاة فلذلك صرفت مصرفها، قال، وظاهر المدونة سواء كان يعتقد أنها
~~واجبة عليه أم لا، قال بعض الشيوخ معناه كأن يعتقد أنها لا تلزمه، قال
~~اللخمي: ولو علم أن الوصية من الميت؛ لأنه ظن أن الزكاة واجبة عليه، مثل أن
~~يقول: أوجبت علي زكاة ماشيتي؛ لأن الحول حال علي أو ما أشبه ذلك مما يعلم
~~أنه لم يقصد التطوع لم يكن على الورثة أن ms1455 ينفذوا وصيته على أصل المذهب أن
~~وجوبها معلق بمجيء الساعي وهذا الجواب فيمن له سعاة، وأما من لا سعاة لهم
~~فإنه يجري الجواب فيها على زكاة الزرع والثمار فتخرج الزكاة منها إذا مات
~~بعد الحول وصى بإخراج الزكاة أو لم يوص، انتهى. وما قاله اللخمي ظاهر
# ص (ولا تجزي)
# ش: أي إذا أخرجها قبل مجيء الساعي وهذا ليس خاصا بالتفريع على المشهور في
~~أن مجيء الساعي شرط وجوب بل وعلى مقابله أيضا في أنه شرط أداء؛ لأن ما فعل
~~قبل حصول شرط الأداء لغو، وقد بحث هذا البحث ابن عبد السلام والمصنف، وجزم
~~به ابن عرفة.
# (تنبيهات الأول) قال ابن عبد السلام لا يجزئ إخراجها قبله؛ لأنه حينئذ
~~كالآتي بالتطوع عن الواجب، وإذا لم يكن مانع سوى ما ذكر فلا يبعد أن يخرج
~~الخلاف في تقديم الزكاة قبل الحول، انتهى. وظاهر إطلاقاتهم عدم الإجزاء
~~وعلله القرافي بعلة أخرى؛ لأنه كدفع مال السفيه له بغير إذن وليه.
# (الثاني) هذا إذا كان الإمام عدلا، قال في المدونة، وإذا كان الإمام غير
~~عدل فليضعها مواضعها إن خفي له ذلك وأحب إلي أن يهرب بها عنهم إن قدر، وإن
~~لم يقدر أجزأه ما أخذوا ابن عرفة، وإن خاف أخذه انتظره.
### | [ذبح الشاة الواجبة عليه وصدقها لحما]
# (الثالث) لو ذبح الشاة الواجبة عليه وصدقها لحما فقال ابن القاسم: لا
~~يجزيه، وقال أشهب وابن المواز تجزيه نقله البساطي عن النوادر، وقال البرزلي
~~سئل ابن أبي زيد عمن وجبت عليه شاة في زكاة غنمه فذبحها وتصدق بها على
~~المساكين فقال: لا تجزئه لذبحه إياها فكيف إن أمر رجلا فقال له: اذبحها
~~وتصدق بها؟ قلت: فظاهره لا تجزئه؛ لأن يد وكيله كيده بدليل ما في الرهون،
~~انتهى.
# ص (كمره بها ناقصة ثم رجع، وقد كملت)
# ش: أي بولادة أو بإبدالها بنصاب من نوعها فهذا على الخلاف، وأما لو كملت
~~بفائدة بشراء أو هبة أو صدقة أو إرث فلا خلاف في أنها لا تجب الزكاة حينئذ.
### | [فرع ضل بعير ms1456 من النصاب بعد الحول]
# (فرع) لو ضل بعير من النصاب بعد الحول فمر به الساعي ناقصا فلا زكاة ثم
~~إن وجده بعده فهل يزكيه حينئذ ولا ينتظر الساعي، وهو قول ابن القاسم في
~~سماع عيسى، وقال محمد: أحب إلي أن ينظر فإن كان صاحبه أيس منه فليجعل السنة
~~من يوم يجده، وإن كان منه على رجاء فليتركه مع الأربعة للحول الأول ك زكاة
~~الفطر عن العبد الآبق يعني يزكيه قبل أن يجده، قال ابن رشد: وفيها نظر
~~واختار أن ينظر فإن كان راجيا له زكاه حين يجده، وإن كان يائسا منه استقبل
~~به كالفائدة، قاله في رسم لم يدرك من سماع يحيى ونقل ابن عرفة الثلاثة
~~الأقوال ونصه، ولو ضل بعض
# PageV02P272
# النصاب بعد حوله فمر به الساعي ناقصا ثم وجد بعده ففي زكاته وانتقال حوله
~~ليومئذ لا ينتظر الساعي في الحول الثاني أو إن أيس منه، والمرجى على حوله
~~الأول ثالثها المرجو على حوله والميئوس منه فائدة فلا زكاة لابن القاسم
~~ومحمد وابن رشد، انتهى.
# ص (فإن تخلف وأخرجت أجزأ على المختار)
# ش: يعني إذا كان السعاة موجودين وشأنهم الخروج وتخلفوا في بعض الأعوام
~~وليس مراده ما إذا لم تكن سعاة أصلا فإنها تجب بمرور الحول اتفاقا كما تقدم
~~عند قوله إن كان وبلغ واكتفى المصنف عن هذا بمفهوم قوله إن كان وبلغ؛ لأنه
~~عنده كالمنطوق، وأما إذا كان شأن السعاة الخروج وتخلفوا في بعض السنين فهل
~~يجوز إخراج الزكاة ابتداء أم لا؟ لم يصرح المصنف بحكمه، وقال الرجراجي: إن
~~كان ذلك اختيار الغير عذر فإنهم يخرجون زكاتهم ولا ضمان عليهم فيما فعلوه
~~ولا ينبغي دخول الخلاف في هذا الوجه، وإن كان اضطرار الفتنة فهل يخرجونها
~~وهو قول القابسي أو لا يخرجونها، وهو قول عبد الملك، انتهى. وذكر ابن عرفة
~~ثلاثة أقوال: الأول - جواز التأخير وعزاه لعبد الملك، وأنه إن أخرجها لم
~~تجزه، والثاني - أنه لم ينتظر، ويزكيها أربابها وعزاه لاختيار اللخمي، ونص
~~كلام ابن عرفة في إجازة تأخيرها، ولو ms1457 أعواما لمجيئه وإيجابه إياها، ثالثها
~~- لا ينتظر لرواية اللخمي مع نقله إن أتاه الساعي بعد إخراجها لتخلفه أجزأ،
~~ونقله عن عبد الملك لا تجزئه واختاره محتجا بأن الساعي وكيل قلت في
~~النوادر: روى محمد من تخلف ساعيه انتظره، وكذا إن حل حوله بعد نزوله بيسير
~~إن كان الإمام عدلا وإلا أخرج لحوله إن خفي له، وإن خاف أخذه انتظره،
~~انتهى. وفي الذخيرة إن تأخر الساعي، قال مالك: انتظره، انتهى. ولعل هذا هو
~~القول الأول في كلام ابن عرفة، وهو الظاهر.
# (تنبيه) قال في النوادر وليس على أهل الحوائط حمل صدقاتهم ولتؤخذ منهم في
~~حوائطهم، وكذلك أرباب الزرع، وعلى السعاة أن يأتوا أرباب الماشية على
~~مياههم ولا يقعدون في قرية ويبعثون إليهم، وأما من بعد من المياه التي يمر
~~بها الساعي فعليه جلب ماشية فإن ضعفت فلا بد من ذلك أو يتفقوا على قيمتها
~~ولا بأس بالقيمة في مثل هذا، انتهى. يريد إذا لم يكن بمحلهم فقراء، قاله
~~اللخمي والرجراجي وغيرهما
# ص (وإلا عمل على الزيد والنقص في الماضي بتبدئة العام الأول إلا أن ينقص
~~الأخذ النصاب أو الصفة، فيعتبر)
# ش: يعني، وإن تخلف الساعي يريد والماشية نصاب بدليل قوله كتخلفه عن أقل
~~ولم تخرج الزكاة في مدة تخلفه فإنه يعمل في الماشية على ما يجدها أي يزكيها
~~لماضي السنين على ما يجدها من النقص والزيادة ابن عرفة ولا يضمن زكاة مدة
~~تخلفه ولا نقصها، ولو بذبح أو بيع الباجي ما لم يرد فرارا، انتهى. قال في
~~المدونة فإن رجعت إلى ما لا زكاة فيه فلا صدقة فيها، انتهى. ويزكيها لماضي
~~السنين على زيادتها ابن يونس عرف عددها في كل سنة أو لم يعرف، وقوله "
~~بتبدئة العام الأول " يعني: أنه يزكي ما وجده عن أول سنة ثم عن الثانية ثم
~~عن الثالثة، قال في التوضيح: قال اللخمي: ولا خلاف فيمن تخلف عنه الساعي
~~أنه يبتدئ بالعام الأول واختلف قوله في الهارب، وقوله " إلا أن ينقص الأخذ
~~النصاب
# PageV02P273
# أو الصفة " فيعتبر مستثنى ms1458 من قوله " عمل على الزيد والنقص لماضي السنين "
~~يعني: أنه يأخذ الزكاة عما وجده لماضي الأعوام مبتدئا بالأول إلا إذا نقص
~~الأخذ النصاب فيعتبر ذلك النقص وتسقط الزكاة حينئذ، وإذا نقص الأخذ صفة
~~الواجب اعتبر وأخذ غيره، ولو قال: " فإذا نقص الأخذ النصاب أو الصفة اعتبر
~~" كان أوضح.
# (تنبيهات الأول) لا إشكال أنه إذا وجدها على ما فارقها عليه أنه يزكيها
~~لماضي السنين على ما وجدها مبتدئا بالأول فإذا نقص الأخذ النصاب أو الصفة
~~اعتبر كما لو غاب عن ثلاث وأربعين شاة أربع سنين ثم وجدها كذلك فإنه يأخذ
~~منها أربعا، ولو كانت أربعين حين غاب ووجدها كذلك لأخذ واحدة وتسقط الزكاة
~~في باقي السنين.
# (الثاني) إذا غاب عنها الساعي وهي نصاب ثم نقصت عن النصاب ثم عادت إلى
~~النصاب ثم أفاد إليها فائدة أخرى حتى صارت ألفا فإن كان عودها إلى النصاب
~~بولادة أو بإبدال ففي كتاب محمد تزكى الألف لجميع الأعوام على ما هي عليه
~~اليوم، وقال محمد: لا آخذ بهذا بل يأخذ منها من يوم تمت ما فيه الزكاة
~~ويسقط ما قبله، قال الرجراجي: والقول الأول أصح، وأما إن كان عودها للنصاب
~~إنما هو بفائدة فإنما تزكى من يوم بلغت النصاب إلى مجيء الساعي اتفاقا،
~~نقله ابن عرفة والمصنف وأبو الحسن وابن يونس وأصله في النوادر وسيأتي كلام
~~ابن عرفة في القولة التي بعد هذه.
# (الثالث) قال في المدونة، وإن غاب الساعي عن خمس من الإبل خمس سنين ثم
~~أتى فيأخذ منه خمس شياه؛ لأن زكاة الإبل هنا من غيرها، زاد اللخمي فلم
~~يتغير الفرض، ولو كان فقيرا ولا يجد ما يزكي عنها إلا أن يبيع بعيرا فإنه
~~يزكيها بخمس شياه، انتهى. ونحوه في النوادر.
# (الرابع) ، قال في المدونة أيضا، وإن غاب عن خمس وعشرين من الإبل خمس
~~سنين ثم أتى فليأخذ لعام بنت مخاض ولأربع سنين ست عشرة شاة أبو الحسن، ظاهر
~~الكتاب أخذ بنت المخاض منها أو من غيرها وعليه حمله ابن يونس فقال يريد ms1459
~~قوله ست عشرة أي أربع شياه لكل سنة عن عشرين من الإبل، والأربع الباقية وقص
~~سواء أخذها منها أو من غيرها، وقال عبد الملك: إنما هذا إذا أخذها من
~~عددها، وإن لم يكن منها فليأت في العام الثاني بمثل ما أخذ منه في الأولى
~~الشيخ وقول عبد الملك خلاف وهكذا قال اللخمي: اختلف في المسألة على قولين
~~فذكر قول ابن القاسم ثم قال: وقول عبد الملك، انتهى. وللخمي فيها قول ثالث
~~اختاره يفرق فيه بين أن تكون بنت المخاض موجودة في الإبل في العام الأول
~~وعزلها للمساكين أولا ابن عرفة، وروى محمد إن تخلف عن أربعين تيسا وحده
~~سنين فإنما عليه شاة، ولا حجة للساعي أن زكاتها من غيرها قلت؛ لأنها من
~~نوعها فلا يشكل تصورها بأن بقاءها ينقلها عن سنها لجواز بدلها كل عام بأصغر
~~منها، انتهى. قال في الذخيرة: ولو تلف من الخمس والعشرين بعير قبل مجيء
~~الساعي لم يزك إلا بالغنم؛ لأن الوجوب أو الضمان إنما يتقرر في السنة
~~الأولى بمجيئه، انتهى.
# (الخامس) إذا غاب عنه الساعي، وعنده نصاب ثم باعه ثم جاء الساعي بعد
~~أعوام فإن كان باعه بدون نصاب فلا شيء عليه قولا واحدا، وإن كان باعه بنصاب
~~فأكثر فإنه يزكي الثمن عند كل سنة كان يلزمه أن يزكي الماشية عنها إلا أن
~~ينقص الثمن عن النصاب، وقيل: إنما يزكيه لعام واحد كذا نقل أبو الحسن وغيره
~~وعزا ابن عرفة الأول للقرينين والثاني لمحمد ونصه: ولو باع من تخلف عنه
~~ساعيه بسنين غنم تجر بنصاب عين ففي زكاته لعام أو لكل عام تزكى له لو بقيت
~~مسقطا من كل عام زكاة ما قبله ما لم ينقص عن نصاب نقل الشيخ عن القرينين
~~ومحمد، انتهى.
# (السادس) ، قال في النوادر في الأسير بأرض الحرب يكسب مالا وماشية ولا
~~يحضره فقراء مسلمون فليؤخر العين حتى يخلص أو يمكنه بعثها إلى أرض الإسلام
~~وهي في الماشية كمن تخلف عنه الساعي لا يضمن فإن تخلص بها أدى لماضي السنين
~~إلا ms1460 ما نقصت
# PageV02P274
# الزكاة، انتهى.
# ونحوه في الذخيرة ولم يقيده بالأسير بل قال: لو كان بأرض الحرب فيشمل
~~الأسير ومن أسلم بها ونحوه، والله أعلم.
# (السابع) إذا غصبت الماشية وردها الغاصب ولم تكن السعاة تمر بها فإنه
~~يزكيها لما مضى على ما يجدها إلا ما نقصته الزكاة كالذي يغيب عنه الساعي لا
~~كالهارب، ولو غصب بعض الماشية وبقي دون النصاب لم يزكه الساعي فإذا عادت
~~زكى الجميع لماضي السنين على ظاهر المذهب وعلى القول بتزكية المغصوب لعام
~~يزكي الجميع لحول واحد، انتهى. من الذخيرة
# ص (كتخلفه عن أقل فكمل وصدق)
# ش: التشبيه في كونه يعتبر هنا وقت الكمال فمن وقت كمالها نصابا يزكيها
~~على ما يجدها وليس المعنى أنه يزكي كل سنة ما فيها وذلك كالصريح في كلام
~~اللخمي، وهو ظاهر عبارة التوضيح وابن عرفة وغيرهما، ومقابل ما ذكر المصنف
~~أنها تزكى على ما يجدها الساعي لجميع الأعوام الكاملة، وهذا الخلاف إنما هو
~~إذا كملت بولادة أو بإبدالها بماشية من نوعها، وإن كانت أيضا كملت بفائدة
~~فلا خلاف أن المعتبر من حين كمالها نصابا، وفهم من قوله " كتخلفه عن أقل "
~~أن المراد أنه وقت تخلف الساعي أقل من نصاب، ولو كان قبل ذلك نصابا يزكي
~~وهو كذلك، وفي كلامه في النوادر إشارة إلى ذلك، ونقله ابن عرفة باختصار،
~~ونصه: فلو تخلف عن دون نصاب فتم بولادة أو بدل ففي عده كاملا من يوم تخلفه
~~أو كماله مصدقا ربها في وقته، قولا أشهب وابن القاسم مع مالك بناء على أن
~~سني تخلفه كسنة أو لا، ولو كمل بفائدة فالثاني اتفاقا وعليه لو تخلف عن
~~نصاب ثم نقص ثم كمل فكما هو في الصورتين خلافا ووفاقا والقولان هنا لابن
~~القاسم ومحمد مع اللخمي، وقول الشيخ لعل محمدا عنى أنها وإن كانت تزكى قبل
~~ذلك إلا أن الساعي غاب عنها وهي أقل من نصاب بعيد ولذا لم يذكره اللخمي،
~~انتهى.
### | [تنبيه أتى الساعي بعد غيبة سنين فقال له رجل معه ألف شاة أخذتها مني] ms1461
# (تنبيه) ، قال في النوادر، وإذا أتى الساعي بعد غيبته سنين فقال له رجل
~~معه ألف شاة: إنما أخذتها مني منذ سنة أو سنتين فهو مصدق بغير يمين ويزكيه
~~لما قال، انتهى، يعني يزكيه على ما يجده لما، قال من السنين، وقول المصنف "
~~وصدق " يعني أن صاحب الماشية مصدق في الوقت الذي كملت فيه نصابا نقله في
~~التوضيح عن الباجي، والله أعلم.
# ص (لا إن نقصت هاربا، وإن زادت فلكل ما فيه بتبدئة الأول)
# ش: هذا مخرج من قوله " عمل على الزيد والنقص " يعني هذا فيمن تخلف عنه
~~السعاة لا في الهارب فإنه في النقصان يعمل على ما فارقها الساعي عليه ولا
~~يصدق الهارب في نقصها وفي الزيادة لكل سنة ما فيها وقوله " بتبدئة الأول "
~~راجع للزيادة
# PageV02P275
# والنقصان معا، وإن وجدها على ما فارقها زكاها كذلك لماضي الأعوام مبتدئا
~~بالأول فالأول فإن نقص الأخذ النصاب أو الصفة اعتبر.
# (تنبيهات الأول) قولهم لا يصدق في النقص يريد إذا لم تقم بينة فينبغي أن
~~لا يؤخذ منه كما صرح به في النوادر أيضا فقد قال ابن عبد السلام هذا بين
~~إذا قدر عليه، وأما إن جاء تائبا أو قامت له بينة فينبغي أن لا يؤخذ منه
~~إلا ما كانت عليه، ثم قاله في موضع ثان، قال: وهو ظاهر كلام بعض الشيوخ
~~فاعترضه ابن عرفة في التائب ولم يعترضه فيمن قامت له البينة، قال: وفيها
~~القدرة عليه كتوبته ونقل ابن عبد السلام تصديق التائب دون من قدر عليه لا
~~أعرفه إلا في عقوبة شاهد الزور والزنديق والمال أشد من العقوبة لسقوط الحد
~~بالشبهة دونه.
# (الثاني) قال في النوادر: قال ابن القاسم وأشهب عن مالك والفار عن الساعي
~~ضامن لزكاة ماشيته، فأما من يتبع الكلأ أو تخلف عنه الساعي فلا يؤخذ إلا
~~بزكاة ما وجد، انتهى.
# (الثالث) قال ابن الحاجب وتتعلق بذمة الهارب من السعاة اتفاقا، قال ابن
~~عبد السلام: المراد بتعلقها بالذمة وجوب أدائها لماضي السنين لا تعلق
~~الديون؛ لأنه سيأتي أن المشهور تعلقها ms1462 بأعيان الماشية وقبله في التوضيح،
~~وقال ابن فرحون عن والده: بل تتعلق بالذمة تعلق الديون وهو ظاهر المدونة،
~~وقال ابن القاسم لو هلكت الماشية بعد ثلاث سنين ضمن زكاتها ولم يضع عند
~~موتها ما وجب عليه، وأما ما ذكره ابن عبد السلام فإنما ذلك بالنسبة إلى
~~القدر الواجب فإذا علم بالنسبة إلى أعيانها تعلق بالذمة، اللهم إلا أن يريد
~~أنها لا تؤخذ من رأس المال إذا مات فليست كالديون من هذا الوجه فصحيح،
~~انتهى.
# ص (وهل يصدق؟ قولان)
# ش: ظاهر كلامه أن الخلاف جار حتى في العام الذي فر فيه وجعل ابن عرفة محل
~~الخلاف غيره فقال: وعلى المشهور لو لم تكن بينة صدق في عدم زيادتها على ما
~~به فر في عام، وفي تصديقه في غيره نقلا الباجي عن سحنون مع اللخمي عن ابن
~~القاسم وابن رشد وابن الحارث والشيخ عنه مع اللخمي عن ابن حبيب والباجي عن
~~ابن الماجشون، انتهى. وكذلك ظاهر كلام ابن رشد أن الخلاف فيما عدا الأول.
# (تنبيه) القول بتصديقه هو قول ابن القاسم، قال اللخمي: وهو الأحسن فإن
~~قامت له بينة عمل عليها بلا إشكال، قاله في التوضيح.
# (تنبيه) على القول الأول بأنه لا يصدق إذا لم تقم له بينة فيؤخذ بما وجد
~~لجميع السنين، والله أعلم
# ص (أو صدق ونقصت)
# ش: قال في التوضيح اللخمي وفي معنى التصديق أن يعد عليه ولا يأخذ، ثم
~~قال: ولا فرق على المشهور في النقص بين أن يكون بموت أو بذبح إلا أن يقصد
~~به الفرار نص عليه ابن المواز ونحوه لابن عبد السلام، قال ابن عرفة: وقول
~~ابن عبد السلام وعلى تصديقه نقصها بذبح غير فار كموتها لا أعرفه إنما ذكر
~~ابن بشير نقصها بالموت وشبهه بضياع جزء من العين، وإنما سوى محمد بينهما
~~بعد الحول قبل مجيء الساعي، انتهى. والشيخ نقله عن ابن المواز فلعله وقف
~~عليه عنه فتأمله.
### | [تنبيهان الأول هلك المال الذي تجب فيه الزكاة]
# (تنبيهان الأول) لو عدها ثم هلكت كلها بأمر ms1463 من الله أو بغصب أو بقي ما لا
~~زكاة فيه، قال ابن يونس: لا شيء على ربها؛ لأنها ليست في ضمانه ولا هو
~~أتلفها، قال: وقاله أبو عمران، وقد قيل ما عده المصدق وجبت
# PageV02P276
# زكاته، وإن هلكت بأمر من الله ويأخذها مما بقي وليس ذلك بشيء، وقد، قال
~~في العين تهلك ويبقى بعضها: إن للمساكين عشر ما بقي؛ لأنهم شركاء معه فما
~~ذهب فمنهم وما بقي بينهم ويدخل هذا القول في الماشية وله وجه، والأول أصوب؛
~~لأنهم ليسوا كالشركاء على الحقيقة؛ لأن له أن يعطيهم من غير ذلك المال وليس
~~له ذلك مع الشريك فدل أنه لم يتعين حقهم فيه، انتهى. وذكر ابن عرفة الثلاثة
~~الأقوال، ونصه وفي كون ما هلك إثر عدها قبل أخذ زكاتها كهلاكه قبله ولزوم
~~أخذ ما وجب مما بقي، ثالثها الساعي شريك فيما بقي كشريكه في الجميع لأبي
~~عمران مع اللخمي والصقلي وتخريجه من تلف بعض نصاب العين بعد حوله قبل
~~التمكن، انتهى. وما صوبه ابن يونس جزم به اللخمي وقبله في التوضيح وعبر عنه
~~أبو الحسن الصغير بالمشهور، وقال ابن عبد السلام في مقابله الذي نقله ابن
~~يونس إنه ضعيف خارج عن أصلي ابن القاسم وابن الجهم، والثالث تخريج من ابن
~~يونس.
### | [الثاني عد نصف الماشية التي تجب فيها الزكاة ومنعه من عد باقيها]
# (الثاني) ، قال ابن عبد السلام، ولو عد نصف الماشية ومنعه من عد باقيها
~~حتى تغير المعدود إلى زيادة أو نقص فهل يستقر الوجوب فيما عد بعده أو لا
~~يستقر؟ في ذلك قولان، وذكره ابن عرفة وعزاهما للمتأخرين ونصه: ولو تغير
~~شرطها المعدود بنقص، وإنما قبل عد الباقي ففي البقاء على عده الأول قولا
~~المتأخرين، انتهى.
# وقد علمت أن المشهور والأصوب أنه إذا عدها كلها ثم هلكت لم يلزمه زكاتها
~~فأحرى إذا عد بعضها، وإنما يتأتى الخلاف على مقابل المشهور هذا في النقص
~~ويأتي الكلام في الزيادة
# ص (وفي الزيد تردد)
# ش: هو اختلاف طرق، قال ابن عرفة: الأكثر على أن ms1464 العبرة بما وجد وخبر ربها
~~لغو، وذكر ابن بشير طريقين: إحداهما - أنه يعمل على ما صدقه، الثانية - أن
~~في ذلك قولين أحدهما العمل على ما صدقه، والثاني العمل على ما وجد فإن عدها
~~وقبل الأخذ منها زادت فيجري على هذا الاختلاف؛ لأن عدده بمنزلة تصديقه كما
~~صرح به اللخمي، ونقله عنه في التوضيح فإن قلنا العمل على ما صدقه فكذلك
~~يكون العمل على ما عده، وإذا قلنا العمل على ما وجده فكذلك يكون العمل على
~~ما وجده بعد العدد وعلى الأول يأتي القولان اللذان حكاهما ابن عبد السلام
~~فيما إذا عد البعض ومنعه مانع من إكماله حتى تغير المعدود إلى زيادة فهل
~~يستقر الوجوب فيما عد بعدده أو لا يستقر؟ واختصر في مختصر الوقار على أنه
~~إذا عد بعضها ثم زاد ذلك البعض فلا تجب به الزكاة ونصه: لو كان لرجل تسع
~~وثلاثون وحال عليها
# PageV02P277
# الحول ونزل به الساعي وشرع في عدها فوضعت منها شاة وهو يعدها فإن كانت
~~الشاة التي وضعت مما مضى عليها العدد فلا زكاة عليه، وإن كانت مما لم يأت
~~عليه العدد فإنه يزكيها، انتهى.
### | [فرع عزل من ماشية شيئا للساعي فولدت]
# (فرع) لو عزل من ماشية شيئا للساعي فولدت لم يلزمه دفع أولادها للساعي،
~~قاله سند في كتاب الحج في شرح مسألة عدم جواز إبدال الهدي بخلاف الأضحية،
~~قال: ولو عين طعاما تعين ولا يبيعه إلا وهو معتمد عليه إلا أنه يضمنه بمثله
~~ولا يفسخ البيع؛ لأن الزكاة في حكم الديون، وحقوق الآدميين فيها تغلب فجاز
~~لمن هي له في يده أن يتصرف فيها بشرط الضمان كما تقول له في تسلف الوديعة
~~وتسلف الوصي من مال يتيمه وسفيهه.
# ص (وفي خمسة أوسق فأكثر)
# ش: الظاهر أنه متعلق بقوله أول الباب " تجب " وقوله بعد هذا " نصف العشر
~~" إلى آخره معطوف على قوله أول الباب " زكاة نصاب النعم " والمعنى: ويجب في
~~خمس أوسق نصف إلى آخره والأوسق جمع وسق، قال في التنبيهات بالكسر اسم للشيء
~~المقدر وبالفتح ms1465 فعل الرجل ونحوه في الصحاح، وقال ابن فرحون: الوسق بكسر
~~الواو وفتحها، قال في التوضيح: ومبلغه كيلا، قال القاضي أبو محمد: خمسون
~~ويبة وهو ثمانية أرادب وثلث إردب، وقال ابن القاسم في المجموعة: هي عشرة
~~أرادب خليل وكان هذا الإردب أصغر من الإردب المصري، وإلا فقد حرر النصاب في
~~سنة سبع وأربعين أو ثمان وأربعين وسبعمائة بمد معبر على مد النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فوجد ست أرادب ونصفا ونصف ويبة ولك أن تقول وثلث إردب
~~وربع إردب بإردب القاهرة ومصر، وذلك بحضرة شيخنا عبد الله المنوفي - رحمه
~~الله - انتهى. (فائدة) قال الشيخ أبو الحسن الصغير في أوائل كتاب البيوع:
~~الإردب بكسر الهمزة، قاله في المحكم، وقال عياض في السلم الثاني بالفتح،
~~انتهى. وقال في تهذيب الأسماء واللغات بكسر الهمزة وسكون الراء وفتح الدال
~~المهملة مكيال لأهل مصر، انتهى. ورأيت بخط بعض أهل اللغة أنه رآه بخط ابن
~~القطاع بالفتح، وظاهر كلام القاموس أن فيه لغة بالضم، والله أعلم. وقوله "
~~فأكثر " يريد إلى أن ما زاد على الخمسة أوسق تتعلق به الزكاة، وإن قل كما
~~في العين، وقد نبه عليه المصنف أيضا
# ص (وإن بأرض خراجية)
# ش: قال في المدونة: ومن اكترى أرض خراج أو غيرها فزرعها فزكاة ما أخرجت
~~الأرض على المكتري ولا يضع الخراج الذي على الأرض زكاة ما خرج منها على
~~الزراع كانت له الأرض أو لغيره، انتهى. قال القرافي: والخراج نوعان: أحدهما
~~- ما وضعه عمر - رضي الله عنه - على أرض العراق لما فتحها عنوة وقسمها بين
~~المسلمين ثم رأى أن ينزلوا عنها لئلا يشتغلوا عنها بالجهاد فتخرب أو تلهي
~~عن الجهاد فنزل عنها بعضهم بعوض وبعضهم بغير عوض وضرب الخراج عليها ووقفها
~~على المسلمين، قال سند: هو أجرة عند مالك والشافعي، ولذلك منع مالك الشفعة
~~فيها، وقيل بل باعها من أهل الذمة بثمن مقسط يؤخذ في كل سنة وهو الخراج
~~وجازت الجهالة فيه لكونه مع كافر للضرورة، والنوع الثاني ما يصالح به
~~الكفار على أرضهم فتكون ms1466 كالجزية تسقط بإسلامهم بخلاف الأول، انتهى. وكذلك
~~الحكم في أرض العنوة كلها إنها توقف على المسلمين وتترك بيد أهلها ليعملوا
~~فيها فإذا أسلموا لم يسقط الخراج؛ لأنه أجرة والأرض للمسلمين، وقوله في
~~المدونة كانت الأرض له قيل كيف يصح أن تكون الأرض له وعليها الخراج فيجاب
~~بأنها من أرض العنوة، قال عبد الحق: أو وضعها السلطان عليها ظلما أو
~~اشتراها مسلم من صلحي وتحمل عنه الخراج بعد عقد البيع، والله أعلم
### | [فروع الأول باع المسلم أرضا لا خراج عليها لذمي]
# (فروع الأول) لو باع المسلم أرضا لا خراج عليها لذمي فلا خراج على الذمي
~~ولا عشر عند مالك والشافعي خلافا لأبي حنيفة، قال لئلا تخلو الأرض عن العشر
~~والخراج، وقال أبو يوسف عليه عشران ومنع محمد بن الحسن صحة
# PageV02P278
# البيع لإفضائه إلى الخلو لنا أن البيع ليس سببا لخراج في غير صورة النزاع
~~فلا يكون سببا فيها بالقياس يبطل قولهم ببيع الماشية من الذمي، قاله في
~~الذخيرة ناقلا له عن سند
### | [الثاني منح أرضه صبيا أو ذميا أو عبدا أو أكراها]
# (الثاني) من منح أرضه صبيا أو ذميا أو عبدا أو أكراها فلا زكاة إلا على
~~الصبي لقيام المانع فيما عداه خلافا لأبي حنيفة في العبد والذمي، انتهى
### | [الثالث ولا زكاة فيما يؤخذ من الجبال من كرم وزيتون وتمر]
# (الثالث) من المجموعة وكتاب ابن المواز، قال مالك: ولا زكاة فيما يؤخذ من
~~الجبال من كرم وزيتون وتمر ما لا مالك، وأما ما أخذ من ذلك في أرض العدو
~~ففيه الخمس إن جعله في المغانم، انتهى.
# ص (ألف وستمائة رطل)
# ش: قال النووي الرطل بكسر الراء وفتحها
# ص (مائة وثمانية وعشرون درهما)
# ش: هذا أحد الأقوال، وقيل: مائة وثمانية وعشرون وأربعة أسباع درهم، وصححه
~~النووي ونقل ابن فرحون عن الثعلبي أنه صححه أيضا، وقيل مائة وثلاثون درهما،
~~وقوله درهما بكسر الدال وفتح الهاء، وكسرها شاذ
# ص (كل خمسون وخمسا حبة)
# ش: هذا هو الصحيح المعتمد خلاف ما ذكر ابن شاس وتبعه ms1467 القرافي وابن الحاجب
~~أن الدينار وزنه اثنان وثمانون حبة وثلاثة أعشار حبة والدرهم سبعة وخمسون
~~حبة وستة أعشار حبة وعشر عشر حبة؛ لأن الدرهم سبعة أعشار الدينار، قال ابن
~~عبد السلام، ونقله ابن شاس من كلام عبد الحق الأزدي على خلل في نقل ابن شاس
~~أظنه في نسخته، ونقله عبد الحق المذكور من كلام ابن حزم، وقد انفرد فيه
~~بشيء شذ فيه على عادته بل خالف الإجماع على ما نقله ابن القطان وغيره، وكون
~~وزن الدرهم سبعة أعشار الدينار - وهو المثقال الذي ذكره - متفق عليه، وأما
~~إن وزن الدينار ما ذكره فهو الذي خالف فيه الناس، انتهى. وقال ابن عرفة:
~~وقول القرافي قول ابن حزم وزن الدرهم الشرعي سبعة وخمسون حبة وستة أعشار
~~وعشر العشر، ووزن الدينار اثنان وثمانون حبة خلاف الإجماع صواب، واتباعه
~~عبد الحق يعني الأزدي صاحب الأحكام وابن شاس وابن الحاجب وهم، انتهى.
# (تنبيه) قال في التوضيح: والمعتبر في النصاب معيار الشرع في ذلك الشيء من
~~كيل كالقمح أو وزن كالعنب، وإن لم يكن للشرع معيار فبعادة محله، انتهى.
# ص (من مطلق الشعير)
# ش: قال الشيخ زروق في شرح الرسالة: ولا يعتبر ذلك بحب القمح؛ لأنه أخف
~~عند التفصيل، وإن كان أثقل عند التحميل لتداخله، وأفادني الأخ في الله
~~المحقق أبو عبد الله بن غازي - كان الله له - أن وزن الدينار الشرعي بحب
~~القمح ست وتسعون حبة، ولا أدري من أين نقله إلا أنه رجل محقق، انتهى.
# ص (من حب وتمر)
# ش: اعلم أن الأجناس التي تتعلق بها الزكاة ثلاثة كما ذكره ابن عرفة:
~~الأول - حب لا زيت له
# PageV02P279
# والثاني - حب له زيت، والثالث - ثمر الشجر فأشار المؤلف إلى الأولين
~~بقوله من حب، وممن صرح بأن الزيتون يطلق عليه أنه حب ابن يونس في أول كتاب
~~الحبوب، وأشار إلى الثالث بقوله تمر وهو بالمثناة في أكثر النسخ وأدرج
~~الزبيب فيه؛ لأنهما متفق عليهما ولا زكاة في غيرهما من الثمار وأطلق في
~~الحب، وشرطه كما قال في الشامل ms1468 أن يكون مقتاتا مدخرا للعيش غالبا، قال فتجب
~~في القمح والشعير والتمر اتفاقا، والزبيب كالتمر وفي السلت والعلس والزيتون
~~والجلجلان على المشهور في القطاني كالفول والحمص والعدس والجلبان والبسيلة
~~واللوبيا والترمس على المنصوص وفي الأرز والدخن والذرة وليست من القطاني
~~على المشهور ولا يجب في كرسنة، وقال أشهب من القطاني ولا في قصب وبقول ولا
~~في فاكهة كرمان وتين على الأشهر وفي حب الفجل والعصفر والكتان، ثالثها إن
~~كثر وجبت، ورابعها إلا في الأخير، وهي رواية ابن القاسم، انتهى.
# وهو المشهور، وقال في النوادر ومن العتبية، قال أشهب عن مالك في الكرسنة:
~~إنها من القطنية، وقال ابن حبيب عن مالك: بل هو صنف على حدته، وقال مالك:
~~وليس في الفواكه كلها رطبها ويابسها زكاة ولا في الخضر زكاة، انتهى. قال في
~~البيان لا خلاف في الترمس أنه من القطاني، انتهى. وفي الرسالة ولا زكاة في
~~الفواكه والخضر، وقال في النوادر ومن العتبية والمجموعة ابن وهب عن مالك أن
~~في الترمس الزكاة، وليس في الحلبة زكاة ولا في العصفر ولا في الزعفران ولا
~~في العسل ولا في الخل، قال عنه ابن نافع: ولا في شيء من التوابل ولا في
~~الفستق وشبهه ولا في القطن ولا زكاة في يابس الفواكه ولا في قصب السكر،
~~انتهى. وفي الجلاب ولا زكاة في الحلبة ولا في شيء من الفواكه كلها رطبها
~~ويابسها ولا في البقول ولا في القطن ولا في القصب ولا الخشب والكولان
~~والأسل وما أشبه ذلك ولا في العسل وقصب السكر والتين والرمان والجوز واللوز
~~وما أشبه ذلك، انتهى. وقال في الذخيرة لا زكاة في التوابل وفي كتاب الزكاة
~~الأول من المدونة: ولا زكاة في التوابل، وذكروا في باب البيع أنها الفلفل
~~والكزبرة والأنيسون والشمار والكمون والحبة السوداء والكراويا ونحو ذلك
~~فقول البساطي، وأما الأبازير فلم أر فيما عندنا من الكتب من تعرض لها ويأتي
~~على ما في كتاب الربا أنها تزكى يقتضي أنه لم يقف على ما تقدم عن المدونة
~~والنوادر والذخيرة، ms1469 والله أعلم.
# (تنبيه) ما حكاه في الشامل عن أشهب في الكرسنة عليه مشى المصنف في
~~البيوع، والله أعلم.
# ص (نصف عشره كزيت ما له زيت وثمن غير ذي الزيت وما لا يجف وفول أخضر)
# ش: هذا بيان للقدر المخرج وصفته وذكر أنه نصف العشر من التمر والزبيب
~~اللذين
# PageV02P280
# يجففان والحب الذي لا زيت لجنسه، وأما الذي لجنسه زيت كالزيتون فيخرج من
~~زيته إن كان في بلاد له منها زيت، وإن كان في بلد لا زيت له فيها فيخرج من
~~ثمنه، وكذلك ما لا يجف كرطب مصر وعنبها والفول الذي يباع أخضر ابن الحاجب
~~والوسق بالزيتون اتفاقا، قال في التوضيح: ولا يشترط في الزيت بلوغه نصابا،
~~وكذلك ما لا يجف تجب الزكاة في ثمنه إذا كان فيه على تقدير الجفاف خمسة
~~أوسق قل الثمن أو كثر، قال في المدونة، ولو كان عنبا لا يزبب وبلحا لا يتمر
~~فليخرج على أنه لو كان فيه ممكنا فإن صح في التقدير خمسة أوسق أخذ من ثمنه
~~كان أقل من عشرين دينارا أو أكثر، فإن لم يبلغ خرصه خمسة أوسق فلا شيء فيه،
~~وإن كثر ثمنه وهو فائدة ثم، قال في الزيتون فإن كان لا زيت له كزيتون مصر
~~فمن ثمنه على ما فسرنا في النخل والكرم، انتهى. وانظر رسم الزكاة من سماع
~~أشهب فيما لا يتزبب ولا يتتمر.
# (فرع) قال ابن الحاجب: فلو باع زيتونا له لا زيت له فمن ثمنه وما لا زيت
~~مثل ما لزمه زيتا كما لو باع ثمرا أو حبا يبس، قال الشيخ: هذا ظاهر ثم،
~~قال، وإذا أراد أن يخرج الزيت سأل المشتري عما خرج منه إن كان يوثق به وإلا
~~سأل أهل المعرفة ابن راشد وما ذكره المصنف هو قول ابن القاسم، وحكى القاضي
~~أبو محمد قولا بأنه يخرج من ثمنه، انتهى. وقال في المدونة ومن باع زيتونا
~~له بزيت أو رطبا بتمر أو عنبا بزبيب فليأت بمثل ما لزمه زيتا أو تمرا أو
~~زبيبا من عشر أو ms1470 نصف عشر، انتهى. وقال في موضع بعد هذا: فإن كان قوم لا
~~يعصرون الجلجلان، وإنما يبيعونه حبا للزيت فأرجو إذا أخذ من حبه أن يكون
~~خفيفا، انتهى. قال ابن ناجي: وأشار بعض الأندلسيين إلى معارضة قولها
~~بقولها، وقال عياض: وقد يفرق بينهما بأن الجلجلان لا يخرج منه زيت إلا
~~ببلاد يعصر فيها، انتهى.
# ص (إن سقي بآلة وإلا فالعشر)
# ش: تصوره ظاهر مسألة من له زرع يسقيه بآلة فجهل وأخرج منه العشر وله زرع
~~آخر فهل يحتسب بما زاد في الأولى جهلا من زكاة الثانية، فقال البرزلي: سئل
~~عنها الصائغ فقال: لا يجتزأ بالأول ويخرج عن الآخر القدر الواجب فيه، قال
~~البرزلي: إن وجد ذلك في أيدي الفقراء أخذه كما إذا دفع الكفارة أو الزكاة
~~لمن لا يستحقها من عبد أو وصي، وإن فاتت فلا يسترجع كما تقدم، وكمسألة من
~~عوض من صدقة ظنا أن ذلك يلزمه وفي هذا الأصل خلاف، انتهى. وهذه المسألة من
~~فروع النية.
# ص (السيح)
# ش: بالسين المهملة السيل والعيون والأنهار وسقي السماء المطر
# PageV02P281
# قال ابن حبيب: والبعل ما يشرب بعروقه من غير سقي سماء ولا غيرها والسيح
~~ما يشرب بالعيون والعثري ما تسقيه السماء والغرب بسكون الراء الدلو الكبير
~~والدالية أن تمضي الدابة فيرتفع الدلو فيفرغ ثم يرجع فينزل، والسانية
~~البعير الذي يسنى عليه أي يسقى، قاله الخطابي والنضح السقي بالجمل، ويسمى
~~الجمل الذي يجره ناضحا، ومثله الدواليب والنواعير، قال ابن أبي زمنين وما
~~يسقى باليد بالدلو فهو بمنزلة ما يسقى بالسواني والرزانق، انتهى. بالمعنى
~~من ابن يونس والذخيرة والتنبيهات
# ص (وإن سقى بهما فعلى حكمهما، وهل يغلب الأكثر؟ خلاف)
# ش: يعني أن الزرع إذا سقي بعضه بالسيح وشبهه وبعضه بالسواني ونحوها فإن
~~الزكاة على قدرهما أي تقسم على زمنيهما كما صرح به ابن عرفة وهل هذا الحكم
~~مطلق أو هذا مع التساوي، وأما في غير التساوي فيغلب الأكثر؟ قولان مشهوران:
~~أحدهما - شهره ابن شاس، والثاني - شهره صاحب المختصر الإرشاد كذا نقل في
~~التوضيح ولعله ms1471 سقط من نسخة الشارح بهرام من التوضيح فشهر الثاني فاعترض على
~~المصنف، والله أعلم.
# ص (وتضم القطاني)
# ش: قال في المدونة وتجمع القطاني كلها في الزكاة كصنف واحد ولا تجتمع من
~~غيرها فمن رفع من جميعها خمسة أوسق فليخرج من كل صنف بقدره زاد ابن يونس في
~~نقله في تفسير القطاني الفول والحمص والعدس والجلبان واللوبيا وما يثبت
~~معرفته عند الناس من القطاني
# ص (كقمح وشعير وسلت)
# ش: قال في المدونة: فمن رفع من جميعها خمسة أوسق فليترك ويخرج من كل صنف
~~بقدره، انتهى. وكذلك التمور والأعناب وأنواع الزيتون وكل منها جنس لا يضم
~~للآخر فالسلت بضم أوله وسكون ثانيه.
# ص (وإن ببلدان)
# ش: انظر رسم الزكاة من سماع أشهب
# ص (إن زرع أحدهما قبل حصاد الآخر)
# ش: مشى المصنف على هذا القول، وهو قول ابن مسلمة، وإن كان مخالفا لما روي
~~عن مالك في كتاب ابن سحنون من أن المعتبر اجتماعهما في فصل من فصول السنة
~~لاقتصار ابن رشد في المقدمات عليه وتصدير اللخمي به، وظاهر كلامهم أن ذلك
~~معتبر، ولو كان الزرع الثاني قرب حصاد الأول لقول اللخمي إثره: وأرى إن
~~كانت زراعة الثاني عندما قرب حصاد الأول أن لا يضاف؛ لأن الأول في معنى
~~المحصود، وإن يبس ولم يبق إلا حصاده كان ذلك أبين، انتهى.
### | [فرع عجل إخراج زكاته أو أخرها]
# (فرع) قال في النوادر في ترجمة من عجل إخراج زكاته أو أخرها، قال مالك:
~~ومن أخذت منه زكاة زرعه قبل حصاده وهو قائم في سنبله فهو يجزيه ولا أحب أن
~~يتطوع بها من قبل نفسه، انتهى.
# ص (فيضم الوسط لهما)
# ش: يعني فإذا كان
# PageV02P282
# المعتبر في الضم إنما هو زراعة الثاني قبل حصاد الأول فإذا كان الزرع في
~~ثلاث أزمنة فإن زرع الثالث قبل حصاد الأول والثاني ضم الثلاثة بعضها إلى
~~بعض، وإن زرع الثاني قبل حصاد الأول والثالث بعد حصاد الأول وقبل حصاد
~~الثاني ضم الوسط إلى كل واحد من الطرفين على انفراده فإن حصل ms1472 من ضمه إليه
~~نصاب زكى وإلا فلا فإن حصل من الأول وسقين ومن الثاني ثلاثة فإنه يضمها
~~ويزكيها فإن حصل من الثالث وسقان زكاه أيضا؛ لأنه إذا ضم إلى الوسط حصل
~~منهما نصاب فيزكي الثالث، والوسط قد زكاه مع الثاني، ولو كان كل واحد من
~~الثلاثة وسقين لم تجب الزكاة في الجميع، ولو كان الأول ثلاثة والثاني
~~وسقين، والثالث وسقين وجبت في الأول والثاني لا في الثالث، ولو كان الأول
~~وسقين والثاني وسقين والثالث ثلاثة وجبت في الثاني والثالث لا في الأول،
~~وخرج ابن بشير قولا من القول المشهور " إن خليط الخليط كالخليط " أنه في
~~هذه الصورة يزكي الجميع؛ لأن الوسط خليط لكل منهما، والله أعلم.
# (تنبيهات الأول) قال الشارح: انظر كيف اقتصر على هذا القول المخالف لمذهب
~~المدونة في خليط الخليط، ولم يصرح أحد بأنه المشهور ولا الأصح ولا غير ذلك،
~~انتهى. وما عزاه للمدونة ليس فيها؛ لأنه يتكلم على خليط الخليط، وإنما أخذ
~~منها، وإنما مشى الشيخ على ما ذكره؛ لأنه الذي اقتصر عليه ابن رشد وصدر به
~~اللخمي، ولم يذكراه على أنه تخريج بل جزما به، وما ذكر ابن بشير إنما هو
~~تخريج منه انظر هل سلم له أم لا؟ وإن سلم فلا يعتمد عليه؛ لأنه تخريج ليس
~~بقول فتأمله، والله أعلم.
# (الثاني) قال ابن رشد: إذا حصل من الأول وسقين ومن الثاني ثلاثة وقلنا
~~إنه يضم فإنه ينظر إلى ما حصل من الأول هل هو باق أو أنفقه، فإن كان باقيا
~~زكى الجميع، وإن كان أنفقه لم يزك على مذهب ابن القاسم في الفائدتين يحول
~~حول الأولى منهما
# PageV02P283
# وهي عشرة دنانير فينفقها ثم يحول حول الثانية وهي عشرة أنه لا يزكيها
~~وعلى مذهبه أنه يزكي العشرين يزكيهما، وكذلك إذا حصل من الثالث وسقين
~~وقلنا: إنه يضم للوسط فلا تجب فيه زكاة على مذهب ابن القاسم؛ لأن الوسط نقص
~~بعد إخراج الزكاة منه عن الثلاثة أوسق فلم يبق ما إذا ضم للثالث حصل منه
~~نصاب فتأمله، والله ms1473 أعلم.
# (الثالث) لو زرع الثاني قبل حصاد الأول ثم زرع الثالث بعد حصاد الثاني
~~وقبل حصاد الأول إذ من القطاني ما يتعجل ومنها ما يتأخر لضم الأول للثاني
~~وللثالث كل واحد على انفراده، ولا يضم الثاني إلى الثالث ويكون الأول
~~بمنزلة الوسط والثاني والثالث كالطرفين، قاله في المقدمات، ونقله ابن عرفة.
# (فرع) قال في الجواهر: ولا يضم حمل نخلة إلى حملها في العام الثاني،
~~ونقله في الذخيرة، وقال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: قال في الطراز: إذا
~~كانت الكروم والزيتون تطعم بطونا متلاحقة ضم بعضها إلى بعض إذا كانت البطون
~~في الصيف أو في الشتاء، وأما إن كان بعضها في الشتاء وبعضها في الصيف لم
~~يضم، انتهى.
# ص (والسمسم وبزر الفجل والقرطم كالزيتون لا الكتان)
# ش: ليس فيه تكرار مع ما تقدم؛ لأن قوله " من حب " بيان لما فيه الزكاة من
~~الحبوب ودخل تحته الزيتون كما تقدم، وقوله " كزيت ما له زيت " بين فيه صفة
~~المخرج فقط، وهنا تكلم على حكم الذي له زيت غير الزيتون، فقال: إن السمسم
~~وبزر الفجل يعني الأحمر والقرطم حكمها كالزيتون لا الكتان فإنه لا زكاة
~~فيه، وكلام الشارح بهرام خصوصا في الشرح الصغير قريب من هذا الكلام والمعنى
~~أن هذه الأشياء كالزيتون في أنه إذا بلغ كيل حب كل واحد خمسة أوسق أخرج من
~~زيته العشر أو نصفه قل الزيت أو كثر ولا يريد أنها كالجنس الواحد فتضم، قال
~~ابن عرفة اللخمي: الزيتون أجناس، انتهى. وقال الرجراجي: وأما الحبوب التي
~~يراد منها الزيت فإنها أصناف مختلفة ولا يضم بعضها إلى بعض كالزيتون
~~والسمسم وغيرهما، انتهى. وقال الجزولي: قال اللخمي: لا تجب الزكاة في
~~الجلجلان في المغرب؛ لأنه إنما يتخذونه للتداوي، والصحيح أنه تجب فيه
~~الزكاة في كل بلد، انتهى. وقال في المدونة: وفي حب الفجل الزكاة إذا بلغ
~~كيل حبه خمسة أوسق أخذ من زيته، وكذلك الجلجلان، قاله ابن ناجي ولفظة
~~الكتان تقتضي أنه إذا لم يكن في حب الفجل زيت أنه لا ms1474 يزكي، وهو كذلك صرح به
~~أبو سعيد ابن أخي هشام ذكره عبد الحق في النكت المغربي إنما جعله لا شيء
~~عليه ولم يجعله كزيتون لا زيت فيه؛ لأنه إذا لم يكن فيه زيت لم يؤكل،
~~انتهى. ويعني بالمغربي أبا الحسن الصغير، والله أعلم، فيقيد كلام الشيخ
~~بمثل ما قيد فيه كلام المدونة، والله أعلم. والسمسم بكسر السينين المهملتين
~~والبزر بكسر الموحدة وفتحها والأول أفصح والفجل، قال في القاموس هو بضم
~~الفاء وسكون الجيم وبضمها والقرطم، قال في الصحاح هو بكسر القاف وضمها
~~وضبطه بعضهم بضم القاف وكسرها مع تشديد الميم وتخفيفها ففيه أربع لغات
~~والكتان بفتح الكاف، قاله في الصحاح.
# ص (وحسب قشر الأرز والعلس) ش: أي في جملة النصاب ولا يزاد في النصاب
~~لأجله، ونحو هذا للشارح في الشرح الكبير خلاف قوله في الوسط والصغير يحسبان
~~ليسقطان فاعترض عليه والعلس بفتح أوله وثانيه
# ص (وما تصدق به واستأجر قتا)
# ش:
# PageV02P284
# أي ويحسب أيضا ما تصدق به فما أكله أو علفه دوابه أولى، وكذا ما استأجر
~~به من القت وهو جمع قتة وهي الحزم التي تعمل عند حصاد الزرع، قال في
~~المدونة: ويحسب على رب الحائط ما أكل أو علف أو تصدق بعد طيبه ابن يونس،
~~قال مالك: ويحسب على الرجل كل ما أهدى أو علف أو تصدق به أو وهبه من زرعه
~~بعد ما أفرك إلا الشيء التافه اليسير فلا يحسب ما كان من ذلك قبل أن يفرك،
~~قال ابن القاسم: وأما ما أكلت الدواب بأفواهها عند الدرس فلا يحسب، انتهى.
~~وقال أبو الحسن: قوله في المدونة " بعد طيبه " مفهومه لو كان قبل طيبه فلا
~~يحسب وهو صحيح، انتهى. واعلم أن ما أكل من الثمار قبل طيبها كالبلح ومن
~~الزرع قبل أن يفرك، قال ابن رشد: لا اختلاف أنه لا يحسب؛ لأن الزكاة لم تجب
~~بعد، قال: واختلف فيما إذا أكل من ذلك كله أخضر بعد وجوب الزكاة فيه
~~بالإزهاء في الثمار والإفراك في الحب على ثلاثة أقوال: أحدها ms1475 - قول مالك
~~أنه يجب عليه أن يحصي ذلك كله ويخرج زكاته، والثاني - ليس عليه ذلك وهو قول
~~الليث والشافعي، والثالث - يجب ذلك في الحبوب لا في الثمار، وقد روي عن
~~مالك مثله، قاله في سماع يحيى من زكاة الثمار، وقال في رسم الشريكين من
~~سماع ابن القاسم، وأما ما أكل بعد يبسه أو علفه فلا اختلاف في أنه يجب عليه
~~أن يحصيه وكذا ما تصدق به عند مالك.
# (تنبيهات الأول) تقدم في كلام ابن يونس استثناء الشيء التافه اليسير أنه
~~لا يحتسب وكذا، قال ابن رشد، قال الشيخ أبو الحسن: وهو تفسير المدونة.
# (الثاني) قال أبو الحسن: قوله " يحسب ما تصدق به " قالوا معناه إلا أن
~~ينوي به الزكاة فيجزيه، وقال في الرسم المذكور من البيان: ولا يجوز له أن
~~يحسبه من زكاته إذا نوى به صدقة التطوع، وكذلك لو أعطى ولا نية له في تطوع
~~ولا زكاة، انتهى. وهو ظاهر إذا كان يعلم كيله وإلا فيقتصر منه على القدر
~~المحقق.
# (الثالث) يحسب عليه جميع ما استأجر به في حصاده ودراسه وجداده، ولقط
~~الزيتون فإنه يحسب ويزكي عليه سواء كان كيلا معينا أو جزءا كالثلث والربع
~~ونحوه، قال في العتبية: ونقله ابن يونس وغيره، قال أبو الحسن: وأما ما لقطه
~~اللقاط فلا يزكي عنه إذا كان ربه قد تركه على أن لا يعود إليه، وأما اللقاط
~~الذي مع الحصاد فإنه يزكي عما لقطه اللقاط؛ لأن ما أخذه في معنى الإجارة،
~~انتهى.
# ص (لا أكل دابة في درسها)
# ش: ابن رشد؛ لأنه أمر غالب بمنزلة ما أكلته الوحوش أو ذهب بأمر من
~~السماء، انتهى. من الرسم المذكور
# ص (والوجوب بإفراك الحب أو طيب الثمر)
# ش: يعني أن وجوب الزكاة يتعلق بالحبوب بالإفراك وفي الثمر والزبيب بطيبها
~~وهذا هو المشهور، قال ابن عبد السلام: اختلف المذهب في الوصف الذي تجب به
~~الزكاة في الثمار والزروع على ثلاثة أقوال: أحدها - وهو المشهور: إنه الطيب
~~وطيب كل نوع معلوم فيه، والثاني -: إنه الجذاذ فيما ms1476 يجذ من الثمرة والحصاد
~~فيما يحصد، والثالث -: إنه الخرص، انتهى. وقال في التوضيح في شرح قول ابن
~~الحاجب ويجب بالطيب والإزهاء والإفراك، وقيل بالحصاد والجذاذ معا، وقيل
~~بالخرص فيما يخرص الطيب عام في جميع الثمرة والإزهاء خاص بالثمر وهو طيب
~~أيضا فهو من عطف الخاص على العام والإفراك في الحب خاصة.
# وحاصل كلامه أن في الحبوب قولين وفي الثمار ثلاثة: الأول - قول مالك،
~~قال: إذا زهت النخل وطاب الكرم واسود الزيتون أو قارب وأفرك الزرع واستغنى
~~عن الماء وجبت فيه الزكاة، والقول الثاني -: إنها لا تجب في الزرع إلا
~~بالحصاد ولا يجب في الثمر إلا بالجذاذ، ونسبه اللخمي وابن هارون وابن عبد
~~السلام لابن مسلمة، والقول الثالث خاص
# PageV02P285
# بالثمرة، وأنها لا تجب إلا بالخرص وهو للمغيرة ورأى الخارص كالساعي،
~~وترتيب هذه الأشياء في الوجود هو أن الطيب أولا ثم الخرص ثم الجذاذ، وأن
~~الإفراك أولا ثم الحصاد، انتهى. وقال ابن عرفة: وما تجب به اللخمي وابن رشد
~~المشهور الطيب مبيح البيع المغيرة الخرص ابن مسلمة الجذ والحصد، انتهى.
# (تنبيهات الأول) قوله: إن الزكاة تجب في الحب بالإفراك يخالف قوله إن
~~الزكاة تجب بالطيب المبيح للبيع؛ لأن الطيب المبيح للبيع هو اليبس، وقد وقع
~~هذا الاختلاف في كلام ابن رشد فقال في أول سماع ابن القاسم من كتاب زكاة
~~الحبوب: إذا أفرك الزرع واستغنى عن الماء فقد وجبت فيه الزكاة على صاحبه،
~~وكذلك الثمرة إذا أزهت، وقال بعد ذلك في رسم يشتري الدور والمزارع من سماع
~~يحيى أما ما أكل من حائطه بلحا أو من زرعه قبل أن يفرك فلا اختلاف في أنه
~~لا يحسبه؛ لأن الزكاة لم تجب عليه بعد، إذ لا تجب الزكاة في الزرع حتى يفرك
~~ولا في الحائط حتى يزهي، واختلف فيما أكل من ذلك أخضر بعد وجوب الزكاة فيه
~~بالإزهاء في الثمار أو بالإفراك في الحبوب على ثلاثة أقوال: أحدها - قول
~~مالك: إنه يجب عليه أن يحصي ذلك كله ويخرج زكاته، والثاني - إنه لا تجب
~~عليه ms1477 زكاته وهو قول الليث ومذهب الشافعي لقوله تعالى {كلوا من ثمره إذا
~~أثمر وآتوا حقه يوم حصاده} [الأنعام: 141] ، والثالث - تجب عليه في الحبوب
~~ولا تجب عليه في الثمار «لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا خرصتم
~~فخذوا ودعوا فإن لم تدعوا الثلث فدعوا الربع» ، وهو قول ابن حبيب: إن
~~الخارص يترك لأهل الحوائط قدر ما يأكلون ويعطون، وقد روي مثل ذلك عن مالك،
~~وهذا إنما يصح على القول بأن الزكاة لا تجب في الثمار إلا بالجذاذ، وهو قول
~~محمد بن مسلمة، وفائدة الخرص على هذا مخافة أن يكتم منها شيئا بعد اليبس أو
~~الجذاذ، فإن خشي مثل ذلك في الزرع فقال ابن عبد الحكم يوكل الإمام من يتحفظ
~~بذلك، وقيل إنه يخرص إن وجد من يحسن خرصه وهو أحسن والمغيرة يرى الزكاة تجب
~~في الثمار بالخرص ففي حد وجوب الزكاة في الثمار ثلاثة أقوال: المشهور في
~~المذهب أنها تجب بالطيب
# والثاني - تجب بالجذاذ، والثالث - تجب بالخرص فإن مات صاحب الثمرة قبل أن
~~يخرص خرصت على الورثة إن كان في حظ كل واحد منهم ما تجب فيه الزكاة، انتهى.
~~وقال بعد ذلك: وأما بيع الحب إذا أفرك على أن يترك حتى ييبس فلا اختلاف في
~~المذهب أن ذلك لا يجوز ابتداء، وإنما يختلف الحكم فيه إذا وقع، فقيل: إن
~~العقد فيه فوت، وقيل القبض، وقيل لا يفوت بالقبض حتى يفوت بعده، وقال في
~~الرواية في سماع يحيى: إن علم به قبل أن ييبس فسخ، وإن لم يعلم به إلا بعد
~~أن ييبس مضى، واختلف العلماء في وقت بيع الزرع، فقال بعضهم: إذا أفرك، وقال
~~بعضهم: حتى ييبس، قال ابن القاسم: فأنا أجيز البيع إذا فات باليبس لما جاء
~~فيه من الاختلاف وأرده إذا علم به قبل اليبس، قال ابن رشد: فهذه أربعة
~~أقوال، وهذا إذا اشتراه على أن يتركه حتى ييبس أو كان ذلك العرف، وأما إن
~~لم يشترط تركه ولا كان العرف فيه ذلك فالبيع فيه جائز وإن تركه ms1478 مشتريه حتى
~~ييبس، انتهى. وقال المصنف في فصل الجوائح: ومضى بيع حب أفرك قبل يبسه
~~بقبضه، انتهى. وقال في الشامل لما ذكر به: والصلاح في الثمار وفي الحنطة
~~ونحوها والقطاني يبسها فإن بيعت قبله وبعد الإفراك على السكت كره ومضى
~~بالقبض على المتأول، وقيل: يفسخ، وقيل: يفوت باليبس، وقيل بالعقد، انتهى.
# فعلى هذا فيقال: المراد بالإفراك أن ييبس الحب ويستغني عن الماء، قال
~~اللخمي: الزكاة تجب عند مالك بالطيب فإذا أزهى النخل وطاب الكرم وحل بيعه
~~أو أفرك الزرع واستغنى عن الماء واسود الزيتون أو قارب الاسوداد وجبت
# PageV02P286
# الزكاة فيه، وقال المغيرة: تجب بالخرص، وقال ابن مسلمة: بالجذاذ، انتهى.
~~ويمكن أن يقال يكفي الإفراك؛ لأن البيع إذا وقع بعد الإفراك لا يفسخ على
~~الراجح فتأمله. الثاني الحصاد بفتح الحاء وكسرها، وقد قرئ بهما، والكسر لغة
~~الحجازيين والفتح لغة نجد والجداد بفتح الجيم وكسرها وبالدال المهملة على
~~ما ذكره صاحب الصحاح والقاموس، وذكر صاحب المحكم أنه يقال بالذال المعجمة،
~~والله أعلم. (الثالث) قال ابن عبد السلام: القول الثاني أقرب إلى نص
~~التنزيل لقوله تعالى {وآتوا حقه يوم حصاده} [الأنعام: 141] إن حملت الآية
~~على الزكاة، وقد تقدمت الإشارة إلى أن المفسرين اختلفوا في ذلك، انتهى.
~~يشير إلى ما قدمه في أول الكلام على زكاة الحبوب، وأنه اختلف في تفسير الحق
~~هل هو الزكاة أو هو أمر زائد عليها أو أمر آخر نسخ بها؟ انتهى.
# (الرابع) لو أخرج زكاة الزرع بعد الطيب وقبل الجذاذ أجزأت على المشهور
~~وعلى قول ابن مسلمة لا تجزي كما صرح بذلك في النوادر، ونقله اللخمي وابن
~~يونس
# ص (فلا شيء على وارث قبلهما لم يصر له نصاب)
# ش: وكذلك إذا عتق العبد قبلهما، أو أسلم الكافر أو وهب الزرع أو بعضه أو
~~تصدق به على معين أو استحق النصف كما في الطلاق، أو انتزع السيد مال عبده
~~فتجب الزكاة، وإذا وقع شيء من ذلك بعدهما لم يتغير الحكم عما كان عليه،
~~وكذلك أيضا لو أخرج زكاة الزرع حينئذ ms1479 فعلى المشهور يجزي، وعلى قول ابن
~~مسلمة لا يجزي، وقد صرح بذلك في النوادر مما نقله عنه ابن يونس وغيره، وفي
~~البيان لو أخذت منه زكاة زرع لم يبد صلاحه، وقد روى زياد وابن نافع عن مالك
~~أن من أخذت منه زكاة زرعه والزرع قائم في سنبله فإن ذلك يجزيه إذا لم يتطوع
~~بها من نفسه، ومعنى ذلك إذا أخذت منه في الموضع المختلف فيه بعد أن أفرك
~~وقبل يبسه، انتهى. من أول زكاة الماشية، وأنه إنما قال في الزرع يجزئه إذا
~~لم يتطوع بها؛ لأنه لا يعرف كيل الحب قبل حصده ومراعاة لقول محمد بن مسلمة،
~~وإلا فقد تقدم أن ما تصدق به بعد وقت الوجوب يحسبه إلا إذا نواه من الزكاة
~~فإنه يجزئه وأيضا لما نقل ابن يونس والشيخ أبو الحسن عن ابن مسلمة أنه إذا
~~أخرجها بعد الخرص وقبل الجداد لم يجزئه، قال؛ لأنه أخرجها قبل وجوبها
~~فمقتضاه أو صريحه أنها تجزي على القول بأنها واجبة.
# (فرع) علم من هذا ومن كلام النوادر المتقدم أنه لا يجب أن يخرج من عين
~~الزرع، قال ابن جماعة في فرض العين: ويجوز أن يعطي الزكاة إذا وجبت من
~~عينها أو من غيرها إذا دفع مثلها أو أجود ولا يجوز أن يدفع أدنى مما عليه،
~~انتهى. وسيأتي عند قول المصنف " إن قدم معشرا " زكاة شيء من هذا
### | [تنبيهان مات قبل الإزهاء وعليه دين يغترق ذمته]
# (تنبيهان الأول) قال عبد الحق عن بعض شيوخه: من مات قبل الإزهاء وعليه
~~دين يغترق ذمته وقام الغرماء بعد طيب الثمر يلزم أن يزكي عن الميت؛ لأنه
~~باق على ذمته لا ميراث لورثته فيه لأجل الدين، قال أبو الحسن: فقف على هذه
~~النكتة فلم يذكرها غيره ونقلها القرافي عنه أيضا، ونقله في الشامل.
# (الثاني) إذا حصل للوارث أقل من نصاب وكان له زرع آخر إذا ضمه لهذا كان
~~في المجموع نصاب فإنه يضمه كما صرح به أبو الحسن وغيره.
### | [فرع وهب الزرع بعد وجوب الزكاة فيه] ms1480
# (فرع) إذا وهب الزرع بعد وجوب الزكاة فيه، قال ابن رشد ففي كون الزكاة
~~على الواهب أو من الزرع أو بعد يمين الواهب ما وهب ليزكيها من ماله رواية
~~أشهب وقول ابن نافع، وروي إن تصدق بزرع يبس على فقير فعشره زكاة وباقيه
~~صدقة، انتهى. من ابن عرفة.
# ص (والزكاة على البائع بعدهما)
# ش:
# PageV02P287
# ويجوز أن يشترطها على المشتري إذا كان ثقة لا يتهم في إخراجها وعلم أن
~~فيه الزكاة بأمر لا يشك فيه إلا أن يشترط البائع ذلك الجزء فإن وجبت الزكاة
~~كان للمساكين، وإن لم تجب كان له وعلم أيضا هل هو العشر أو نصفه، ذكر ذلك
~~اللخمي وغيره، قال في البيان: وله أن يؤمن المبتاع في مبلغ ما وقع فيه إن
~~كان مأمونا، وإن لم يكن مأمونا أو كان ذميا فعليه أن يتوخى قدره ويزيد
~~ليسلم
# ص (إلا أن يعدم فعلى المشتري)
# ش: ويرجع على البائع بما ينوب ذلك من الثمن ابن رشد ويرجع عليه بما ينوبه
~~أيضا من النفقة التي أنفقها في عمله، وهذا ظاهر، والله أعلم.
# ص (وإنما يخرص الثمر والعنب)
# ش: ابن عرفة وفي خرص الزيتون، ثالثها إن احتيج لأكله أو لم يؤمن أهله
~~عليه لرواية أبي عمر والمشهور وابن زرقون عن ابن الماجشون زاد اللخمي عنه:
~~وسائر الثمار ابن بشير: إن احتيج لأكل غير الثمر والعنب في خرصه قولان ابن
~~عبد الحكم: إن خيف على الزرع خيانة ربه جعل عليه حافظ ابن رشد، وفي وجوب
~~إحصاء ما أكل أخضر بعد وجوب الزكاة، ثالثها في الحبوب لا الثمار لمالك
~~والليث وابن حبيب الشيخ عن ابن عبدوس لا يحسب ما أكله بلحا بخلاف الفريك
~~والفول الأخضر وشبهه مالك من قطنية خضراء أو باع خرصه يابسا نصابا زكاه بحب
~~يابس، وروى محمد: أو من ثمنه أشهب من ثمنه، انتهى. وفي الذخيرة، وإذا احتيج
~~إلى أكل ما قلنا أنه لا يخرص قبل كماله يعني العنب والرطب فقط ففي خرصه
~~قولان مبنيان على علة الخرص هل هي حاجة ms1481 الأكل أو أن الثمر والعنب يتميز
~~للبصر بخلاف غيرهما، ثم قال: قال سند فإن كان الموضع لا يأتيه الخارص
~~واحتاج إلى التصرف دعا أهل المعرفة وعمل على قولهم فإن لم يجدهم وكان يبيع
~~رطبا وعنبا في السوق ولا يعرف الخرص، قال مالك: يؤدي منه يريد إذا علم أن
~~فيه نصابا أو جهل ما زاد، فإن علم جملة ما باع ذكره لأهل المعرفة فحزروه
~~بما يكون من مثله تمرا أو زبيبا فإن لم يتحقق النصاب لم يجب عليه شيء،
~~انتهى.
### | [فرع الزرع فلا يجوز خرصه على الرجل المأمون]
# (فرع) قال في أسئلة ابن رشد: أما الزرع فلا يجوز خرصه على الرجل المأمون،
~~واختلف إن لم يكن مأمونا على قولين أصحهما عندي جوازه إذا وجد من يحسنه،
~~انتهى.
# ص (نخلة نخلة)
# ش: قال في الذخيرة، قال سند: وصفة الخرص، قال مالك يخرص نخلة نخلة
# PageV02P288
# ما فيها رطبا فإن كان الحائط جنسا واحدا لا يختلف في الجفاف جمع جملة
~~النخلات وحرز كم ينقص حتى يتمر، وإن كان يختلف المائية واللحم حزر كل واحد
~~على حدته، وكذلك العنب ويكون الخارص عدلا عارفا، انتهى.
# ص (وإلا فمن كل جزء)
# ش: قال في الذخيرة: من اسم عددهم كثلث من ثلاثة، انتهى.
# ص (وإن أصابته جائحة اعتبرت)
# ش: قال اللخمي فإن سرقت الثمار بعد الخرص أو أجيحت لم يكن عليه شيء، وإن
~~أجيح بعضها زكى عن الباقي إن كان خمسة أوسق فأكثر فإن كان أقل لم يكن عليه
~~شيء، انتهى. فإن بلغت الجائحة الثلث حين يرجع عليه المشتري فلا زكاة عليه،
~~وإن لم تبلغ الثلث ولم يرجع عليه بشيء فعليه الزكاة، انتهى. ولو باع الثمرة
~~وتعلقت الزكاة بذمته ثم أصابتها جائحة نقصتها عن خمسة أوسق فإن بلغت
~~الجائحة الثلث حين يرجع عليه المشتري فلا زكاة عليه، وإن لم تبلغ الثلث ولم
~~يرجع عليه بشيء فعليه الزكاة، قاله في سماع يحيى
# ص (وإن زادت على تخريص عارف فالأحب الإخراج)
# ش: فإن نقصت فجزم في الجلاب بأن الزكاة لا ms1482 تنقص، وظاهر كلام الجواهر أن
~~في ذلك خلافا، وقال ابن جماعة في فرض العين: فإن وجد أكثر أخرج الزائد فإن
~~وجد أقل منه لزمه الأكثر في ظاهر الحكم ولا شيء عليه فيما بينه وبين الله
~~تعالى، انتهى. وهو ظاهر يجمع به بين النقول وما ذكره ابن جماعة نحوه لابن
~~رشد، والله أعلم.
# (فرع) قال في الذخيرة: قال ابن القاسم، وإذا ادعى رب الحائط حيف الخارص
~~وأتى بخارص آخر لم يوافق؛ لأن الخارص حاكم، انتهى، والله أعلم.
# ص (وأخذ من الحب كيف كان كالثمر نوعا أو نوعين وإلا فمن أوسطها)
# PageV02P289
# ش: يعني أن الزكاة تؤخذ من الحب كيف كان فإن كان جيدا أخذت منه، وكذا إن
~~كان رديئا أو وسطا فإن كان نوعين أو أنواعا فإنه يؤخذ من كل نوع عشره أو
~~نصف عشره، قال اللخمي: إذا كان القمح مختلفا جيدا ورديئا أخذ من كل شيء
~~بقدره ولم يؤخذ الوسط، وكذلك إذا اجتمع القمح والشعير والسلت أو اجتمع
~~أصناف القطاني أخذ من كل شيء بقدره ولم يؤخذ من الوسط، وكذلك أصناف الزبيب
~~واختلف في التمر، فقال مالك: إن كان جنسا واحدا أخذ منه ولم يكن عليه أن
~~يأتي بأفضل منه، وإن كان أجناسا أخذ من الوسط، وقال في كتاب محمد: يؤخذ من
~~كل صنف بقدره، انتهى. وقال في المقدمات، فأما المكيل مثل القمح والشعير
~~والسلت الذي هو صنف واحد، ومثل القطاني التي هي صنف واحد على اختلافها،
~~ومثل الحائط من النخل يكون فيه أنواع من التمر مختلفة فالحكم أن يؤخذ من كل
~~شيء منه قل أو كثر ما يجب فيه عشر أو نصف العشر إلا أن تكثر أنواع أجناس
~~الحائط من النخل فيؤخذ من وسطها ما تجب فيه الزكاة كلها إذ لا يلزمه أن
~~يعطي من أرفعها، ولا يلزمه أن يعطي من أوضعها، وقد قيل: إنه يؤخذ من
~~أوسطها، وإن كان الحائط جيدا كله قياسا على المواشي فهذا يدل على أنه إذا
~~كان في الحائط من الثمر نوع أو نوعان أخذ ms1483 من كل بحسبه فقول ابن غازي " لم
~~أقف فيه على نص " غير ظاهر فتأمله.
# (فرع) قال في المقدمات: فإن أراد أن يخرج من صنف آخر ما وجب عليه منه
~~بالكيل جاز من الأرفع ولم يجز من الأدنى.
# وفي مائتي درهم شرعي أو عشرين دينارا فأكثر أو مجمع منهما بالجزء ربع
~~العشر، قال ابن عرفة: ونصاب الفضة خمس أواق مائتا درهم، ووزنه خمسون حبة
~~شعيرا وخمسان والذهب عشرون دينارا وزنه اثنان وسبعون حبة وقول ابن حزم: وزن
~~الدرهم إلى آخر ما تقدم نقله عند قول المصنف: كل خمسون وخمسا حبة ثم تكلم
~~على معرفة النصاب بغير الدرهم والدينار الشرعيين، ولنذكر كلامه برمته مع
~~زيادة تفسير له ونصه ومعرفة نصاب كل درهم أو دينار غيرهما يعني غير الدرهم
~~أو الدينار الشرعيين بقسم مسطح أي الخارج من ضرب عدد النصاب المعلوم يعني
~~الشرعي وهو من الذهب عشرون دينارا ومن الورق مائتا درهم وحبات درهمه وهي
~~خمسون وخمسا حبة من مطلق الشعير وديناره، يعني: وحبات ديناره، وهي اثنان
~~وسبعون حبة على حبات المجهول نصابه يعني على عدد حبات الدرهم المجهول نصابه
~~أو على عدد حبات الدينار المجهول نصابه والخارج النصاب؛ لأنه: أي؛ لأن مسطح
~~عدد النصاب المعلوم وحبات درهمه أو ديناره ضرورة أي بالضرورة مسطح عدد حبات
~~الدر أو الدينار المجهول نصابه وعدده أي عدد النصاب المجهول؛ لأن نسبة حبات
~~الدرهم الشرعي إلى حبات الدرهم المجهول كنسبة النصاب المجهول إلى النصاب
~~الشرعي
# والقاعدة في هذه النسبة أنه متى جهل أحد الوسطين أن تسطح الطرفين، وتقسم
~~الخارج على الوسط المعلوم فيخرج الوسط المجهول، ومن خواصها أن مسطح الوسطين
~~كمسطح الطرفين، مثاله نسبة ثلاثة إلى خمسة كنسبة شيء مجهول إلى خمسة عشر
~~مثلا فأحد الوسطين مجهول فتسطح الطرفين أي تضرب أحدهما في الآخر، والطرفان
~~في المثال المذكور ثلاثة وخمسة عشر فيحصل خمسة وأربعون تقسمها على الخمسة
~~المعلومة التي هي أحد الوسطين يخرج تسعة، فنسبة الثلاثة إلى الخمسة وهي
~~ثلاثة أخماس كنسبة التسعة إلى الخمسة عشر وهي ms1484 ثلاثة أخماس أيضا، وإذا ضربت
~~الوسطين وهما خمسة وتسعة حصل خمسة وأربعون وهي الحاصلة من ضرب ثلاثة في
~~خمسة عشر فتبين أن مسطح الطرفين كمسطح الوسطين إذا عرفت ذلك فحبات الدينار
~~الشرعي عندنا هي الطرف الأول، وحبات الدينار المجهول نصابه هي الوسط الأول
~~والنصاب المجهول هو الوسط
# PageV02P290
# الثاني والنصاب الشرعي هو الطرف الثاني فأحد الطرفين مجهول فتسطح الطرفين
~~وتقسم الحاصل على الوسط المعلوم فيحصل الوسط الثاني، وقد علمت أن مسطح
~~الوسطين كمسطح الطرفين فكأنا قسمنا مسطح الوسطين على أحدهما فخرج الوسط
~~الآخر؛ لأن من المعلوم أن ضرب عدد في عدد وقسمة الحاصل على أحد العددين
~~مخرج للعدد الآخر، وهذا معنى قوله " وخارج قسم مسطح عددين على أحدهما هو
~~الآخر "، وهذا هو المسمى عند أهل الحساب بالأربعة أعداد المناسبة، وله خواص
~~كثيرة وبه يستخرج غالب المجهولات، والله أعلم، قال في التوضيح لما تكلم على
~~الأوسق فقدر المائتي درهم من دراهم مصر مائة وخمسة وثمانون درهما ونصف درهم
~~وثمن درهم، انتهى.
# وذكر القرافي أن وزن النصاب من دراهم مصر مائة وثمانون درهما وحبتان، وأن
~~وزن الدرهم المصري أربعة وستون حبة وستة أعشار حبة، وهذا بناء من القرافي
~~على ما مشى عليه تبعا لابن شاس على أن الدرهم الشرعي سبعة وخمسون حبة وستة
~~أعشار حبة وعشر عشر حبة كما تقدم نقله عند قول المصنف كل خمسون وخمسا حبة،
~~والله أعلم قلت، وقد تقدم أن وزن الدرهم المصري ستة عشر قيراطا فيكون وزن
~~الدرهم الشرعي أربعة عشر قيراطا وثلاثة أرباع قيراط ونصف خمس قيراط، وإن
~~شئت قلت خمسة عشر قيراطا إلا ثلاثة أرباع خمس قيراط، وقد تقرر أيضا أن
~~الدرهم الشرعي سبعة أعشار الدينار الشرعي فيكون وزن الدينار الشرعي إحدى
~~وعشرين قيراطا وخمس قيراط وسبعي ربع خمس قيراط، ويكون وزن النصاب من الذهب
~~ستة وعشرين درهما ونصف درهم وربع قيراط وثمن خمس قيراط وثلاثة أسباع خمس
~~قيراط فيكون من الذهب السلطاني الجديد والذهب البندقي أربعة وعشرين دينارا
~~لكنها تزيد على النصاب ثمانية قراريط وثمن ms1485 خمس قيراط وثلاثة أسباع ثمن
~~قيراط ويكون من الذهب السلطاني القديم والقايتبايي والجقمقي والبيبرسي
~~والغوري خمسة وعشرين دينارا لكنها تزيد على النصاب ثلاثة أخماس قيراط ونصف
~~خمس قيراط وأربعة إسباع ثمن خمس قيراط، واشتهر أن كل عشر ملحقة من هذه
~~الملحقات وزنها ثلاثة دراهم فيكون النصاب من الفضة ستمائة ملحق وتسعة
~~وخمسين ملحقا، وهذا كله على أن الدرهم المصري الآن قدر الدرهم الذي كان في
~~زمن الشيخ خليل وينبغي أن يختبر ذلك فقد ذكر الشيخ أنه اعتبر ذلك بالشعير
~~فجاء قريبا من ذلك فيؤخذ من وسط الشعير خمسون وخمسا حبة فإن جاوزتها خمسة
~~عشر قيراطا إلا ثمن قيراط وربع عشر قيراط أو قريبا من ذلك فهو باق على حاله
~~وإلا فقد تغير وزن القيراط من الشعير ثلاث حبات وثلث حبة وثلث خمس خمس حبة
~~تقريبا، والله أعلم.
# وقوله " فأكثر " يشير إلى قوله في المدونة بعد ذكره نصاب الذهب والفضة "
~~وما زاد على ذلك قل أو كثر أخرج منه ربع عشره " قال في مختصر الوقار: ولو
~~قيراطا واحدا، وقال في الرسالة: وما زاد فبحساب ذلك، وإن قل قال ابن ناجي
~~ظاهره، وإن كان لا يمكن الإخراج من عينه فيشتري به طعاما أو غيره يمكن قسمه
~~على أربعين جزءا، وقال في التلقين وما زاد بحساب ذلك ما أمكن وهكذا قال ابن
~~الحاجب: قال ابن عبد السلام: فكان بعض أشياخي يراه خلافا للأول ويحتمل أن
~~يقال: الإمكان المأخوذ من القول الأول هو الذي أوجبه في الثاني؛ لأنه ربما
~~زاد النصاب زيادة محسوسة لا يمكن أن يشتري بها ما ينقسم على أربعين جزءا،
~~وحمل ابن عرفة ما في التلقين على الخلاف، قال وقبله المازري ويرد بأن ما
~~وجب وتعذر بذاته وأمكن بغيره تعين ذلك الغير لأجله كغسل جزء من الرأس
~~وإمساك جزء من الليل، انتهى. وقال أبو الحسن حمل الشيوخ كلام عبد الوهاب
~~على التفسير ولم يفسر
# PageV02P291
# الإمكان ما هو، والاحتمال الذي ذكره ابن ناجي ظاهر وبه يحصل الجمع بين
~~الكلامين، وهذا البحث جار ms1486 فيما يقتضي من الدين بعد النصاب وما يخرج من
~~المعدن بعد النصاب، قال في المدونة: يخرج منه، وإن قل.
# وذكر أبو الحسن فيه تقييد عبد الوهاب، قال: وحمله الشيوخ على التفسير،
~~والله أعلم.
# (فرع) قال في المدونة: إذا كان عنده فلوس فيها مائتا درهم فلا زكاة عليه،
~~انتهى.
# (فائدة) الدنانير في الأحكام خمسة ثلاثة كل دينار اثنا عشر درهما وهي
~~دينار الدية ودينار النكاح ودينار السرقة وتسمى دنانير الدم، واثنان كل
~~دينار عشرة دراهم وهما دينار الزكاة ودينار الجزية وتسمى دنانير الذمي،
~~والله أعلم
# ص (وإن لطفل أو مجنون)
# ش: يعني أن الزكاة تجب في مال الطفل ومال المجنون، فأما إن كان الوصي
~~يتجر في مال اليتيم فتجب الزكاة فيه قولا واحدا، قاله اللخمي وغيره.
# وأما إن كان لا يتجر فيه ولا ينميه فالمنصوص في المذهب عن مالك وجوب
~~الزكاة بل حكى ابن الحاجب الاتفاق على ذلك فقال: ويجب في مال الأطفال
~~والمجانين اتفاقا عينا أو حرثا أو ماشية، وتخريج اللخمي النقد المتروك على
~~المعجوز عن إنمائه ضعيف، قال في التوضيح يعني أن أموال اليتامى إن كانت
~~تنمو بنفسها كالحرث والماشية أو كان نقدا ينمى بالتجارة وجبت فيه الزكاة
~~ولا تخريج فيه، وإن كان نقدا غير منمى فالمذهب وجوب الزكاة فيه أيضا وخرج
~~اللخمي أيضا خلافا من مسائل وهي ما إذا سقط المال منه ثم وجده بعد أعوام أو
~~دفنه فنسي موضعه أو ورث مالا فلم يعلم به إلا بعد أعوام فقد اختلف في هؤلاء
~~هل يزكون لسنة أو لجميع الأعوام أو يستأنفون الحول ورده؟ ابن بشير بما
~~حاصله أن العجز في مسألة الصغير من قبل المالك خاصة مع التمكن من التصرف
~~والعجز في هذه المسائل من جهة المملوك وهو المال فلا يمكن التصرف فيه ويلزم
~~اللخمي على تخريجه إسقاط الزكاة عن مال الرشيد العاجز عن التنمية وإليه
~~أشار بقوله " ضعيف " انتهى.
# قلت: ولفظ ابن بشير مذهبنا وجوب الزكاة على من ملك ملكا حقيقيا مكلفا كان
~~أو غير مكلف كالصبيان ms1487 والمجانين، وهذا لا خلاف فيه عندنا في سائر أنواع
~~الزكاة، ثم ذكر كلام اللخمي، ثم قال: وهذا الذي قاله غير صحيح؛ لأن المال
~~هاهنا مهيأ للنماء، وإنما العجز من قبل المالك ولا خلاف أن من كان من
~~المكلفين عاجزا عن التنمية يجب عليه الزكاة فهذا الإجماع عليه، وإنما
~~الخلاف إذا لم يقدر على المال، انتهى.
# وقبل ابن الحاجب وابن عبد السلام وابن هارون والمصنف في التوضيح كلام ابن
~~بشير، ورده ابن عرفة بأنه تفريق صوري ثم قال: بل يرد معنى كلام اللخمي بأن
~~فقد المال يوجب فقد مالكه وعجز الصبي والمجنون لا يوجبه، انتهى. قلت: قد
~~يقال إن كلام ابن بشير يرجع إليه فتأمله، والله أعلم. وقال الشيخ يوسف بن
~~عمر: وجاء عن مالك أنه لا زكاة على الصغار في العين، انتهى. قلت: وهذا الذي
~~نقله عن مالك غير معروف له ولم أر من نقله عنه والنقول المتقدمة ترده،
~~والله أعلم
### | [تنبيهات المخاطب بزكاة مال الصبي والمجنون]
# (تنبيهات الأول) المخاطب بزكاة مال الصبي والمجنون وليهما ما داما غير
~~مكلفين، قال في النوادر في كتاب الزكاة، قال ابن حبيب: وليزك ولي اليتيم
~~ماله ويشهد فإن لم يشهد وكان مأمونا صدق، انتهى. وأصله لابن حبيب في
~~الواضحة ونصه، قال ابن الماجشون: وعلى ولي اليتيم أن يزكي ماله وينبغي له
~~أن يشهد على ذلك ويعينه يقول هذا زكاة فلان، قال عبد الملك: فإن أضاع
~~الإعلان بها فهو مصدق إذا كان مأمونا، انتهى. وقال اللخمي في كتاب الزكاة
~~الأول، قال ابن حبيب: ويزكي الولي لليتيم ماله ويشهد فإن لم يشهد وكان
~~مأمونا صدق.
# وهذا يحسن في كل بلد القضاء فيه بقول مالك، ولو كان بلد فيه من يقول
~~بسقوط الزكاة عن أموال الصبيان لرأيت أن يرفع إلى حاكم الموضع فإن كان ممن
~~يرى في ذلك قول مالك أمره بإخراج الزكاة وحكم له بذلك، وإن كان ممن لا يرى
# PageV02P292
# ذلك لم يزكه هو، وقد قال مالك في كتاب الرهون فيمن مات فوجد في تركته
~~خمر: ms1488 إن الولي يرفع ذلك للسلطان، قال خوفا أن يتعقب عليه يريد من الاختلاف
~~هل يتخذ خلا، وكذلك الزكاة إلا أن يكون الولي من أهل الاجتهاد وممن يرى في
~~ذلك قول مالك وخفي له إخراجها للجهل بمعرفة أصل ما وضع يده عليه فليخرجها،
~~انتهى.
# وأصله للشيخ أبي محمد في النوادر، قال في كتاب الزكاة بعد أن ذكر أن
~~الوصي يزكي مال اليتيم: وهذا إنما هو إذا لم يخف أن يتعقب عليه بأمر وكان
~~يخفى له ذلك.
# فأما إن لم يخف له وهو لا يأمن أن يتعقب بأمر لاختلاف الناس في زكاة مال
~~الصبي العين فلا يزكي عنه كما قالوا إذا وجد في التركة مسكرا وخاف التعقب
~~فلا يكسره، انتهى. وقال ابن بشير: قال الأشياخ: إن الوصي يحترز في إخراج
~~الزكاة من خلاف أبي حنيفة فإن خفي له وأمن المطالبة أخرج من غير مطالبة
~~حاكم، وإن حاذر المطالبة رفع إلى الحاكم، وعولوا على قوله في المدونة في
~~الوصي يجد في التركة خمرا أنه يرفع أمرها إلى الحاكم حتى يتولى كسرها وهو
~~محاذرة من مذهب المجيز تخليلها، انتهى. وقال ابن عرفة في كتاب الزكاة الشيخ
~~واللخمي إنما يزكي الوصي عن يتيمة إن أمن التعقب أو خفي له ذلك وإلا رفع
~~كقولهم في التركة يجد فيها خمرا، انتهى.
# وقال في كتاب الوصايا وفي الموازية: ويزكي أي ولي اليتيم ماله ويخرج عنه
~~وعن عبده الفطر ويضحي عنه من ماله الشيخ: إن أمن أن يتعقب بأمر من اختلاف
~~الناس أو كان شيئا يخفى له وفي زكاتها ويؤديها الوصي عن اليتامى وعبيدهم من
~~أموالهم (قلت) : ولقول الشيخ المتقدم، قال غير واحد من المتأخرين: لا يزكي
~~الوصي ماله حتى يرفع إلى السلطان فما قاله مالك إذا وجد في التركة خمرا لا
~~يريقها إلا بعد مطالعة السلطان لئلا يكون مذهبه جواز التخليل، وكذا يكون
~~مذهب القاضي سقوط الزكاة عن الصغير، وقال بعضهم: إنما يلزم الرفع في البلاد
~~التي يخشى فيها ولاية الحنفي، وأما غيرها فلا، قاله ابن محرز وابن ms1489 بشير في
~~آخر ترجمة أحكام نماء المال، انتهى.
# (قلت) : فتحصل من هذا أن الوصي إذا كان مذهبه وجوب الزكاة في مال
~~الأطفال: إما باجتهاده إذا كان مجتهدا، أو بتقليد من يقول بوجوبها أنه يجب
~~عليه إخراجها ولا ينظر في ذلك إلى مذهب أبي الصبي؛ لأن المال قد انتقل عنه
~~ولا إلى الصبي؛ لأنه غير مكلف ولا مخاطب بها، فإن لم يكن هناك حاكم يقول
~~بسقوطها لزم الوصي إخراجها ولا يحتاج إلى الرفع إلى الحاكم " نعم " يشهد
~~على ذلك فإن لم يشهد صدق إن كان مأمونا، وانظر إن كان غير مأمون هل يلزم
~~الغرم أو يحلف؟ لم أر فيه نصا، وإن كان هناك حاكم يرى سقوط الزكاة عن مال
~~الأطفال فإن خفي للوصي إخراج الزكاة لزمه إخراجها ولا يلزمه أن يذكر ذلك
~~للصبي بعد بلوغه كما يفهم من كلامهم السابق فيأمره بإخراجها، وإن لم يخف له
~~إخراجها، فإن تعدد الحكام في البلد فكان بعضهم يرى وجوب الزكاة وبعضهم يرى
~~سقوطها، وكان الوصي يرى وجوبها فالذي يظهر من كلامهم أنه يلزمه الرفع
~~للحاكم الذي يرى وجوب الزكاة كما يلزمه إذا وجد في التركة خمرا وكان يرى
~~وجوب كسرها كما يظهر من كلام ابن بشير السابق فيأمره بإخراجها ويحكم له
~~بذلك، وأنه لا يجوز له الرفع للحاكم الذي يرى سقوطها، وإن لم يكن في البلد
~~إلا حاكم ويرى سقوطها فالذي يظهر من كلامهم أنه لا يلزمه الرفع إليه ولا
~~يجب عليه ويؤخر إخراجها حتى يبلغ الصبي فإذا بلغ الصبي فإن قلد من يقول
~~بسقوط الزكاة عن مال الأطفال لم يلزمه شيء، وهذا ظاهر، وإن قلد من يقول
~~بوجوبها في مال الأطفال لزمه إخراجها، قال في النوادر ومن المجموعة، قال
~~الشيخ ابن القاسم وأشهب: ويزكي أموال المجانين كالصبيان، وإذا كان وصي
~~اليتيم لا يزكي ماله فليزك اليتيم إذا قبضه لماضي السنين
# PageV02P293
# ولو كان الوصي تسلفه سنين لم يزكه إلا لعام واحد من يوم ضمنه الوصي،
~~انتهى.
# ولو رفع الوصي الأمر لحاكم يرى سقوط الزكاة ms1490 عن مال الأطفال فحكم بسقوطها
~~ثم بلغ الصبي وقلد من يقول بوجوبها في مال الأطفال فالذي يظهر أن ذلك لا
~~يسقط الزكاة فتأمل.
# (الثاني) حكم المجنون حكم الصبي
### | [السفيه البالغ تجب الزكاة في ماله]
# (الثالث) السفيه البالغ تجب الزكاة في ماله إجماعا ولا أعلم فيه خلافا
~~ولا مفهوم لقوله في التوضيح، ويلزم اللخمي إسقاط الزكاة عن مال الرشيد
~~العاجز عن التنمية فتأمله
### | [الوصي لا يلزمه أن ينمي مال اليتيم]
# (الرابع) علم من هذا الكلام أن الوصي لا يلزمه أن ينمي مال اليتيم، وقد
~~صرح بذلك اللخمي هنا في أثناء كلامه، وقال في كتاب الوصايا وحسن أن يتجر له
~~به وليس ذلك عليه وسيأتي الكلام على ذلك وعلى حكم تسلف الوصي مال يتيمه
~~وتسليفه لغيره مستوفى إن شاء الله تعالى عند قول المصنف في آخر باب الوصايا
~~ودفع ماله قراضا وبضاعة، والله أعلم.
# ص (أو نقصت) ش: أي في الوزن وراجت برواج الكاملة فلا خلاف في سقوط
~~الزكاة، سواء كان التعامل بالوزن أو بالعدد كما صرح ابن بشير بجميع ذلك،
~~وإن حكى ابن رشد خلافا في ذلك ومن ضرورة هذا أن يكون النقص يسيرا إذ لا
~~يتصور أن يكثر النقص وتروج برواج الكاملة خصوصا إذا كان التعامل بالوزن،
~~وإن كان النقص في العدد فقط والوزن كامل فتجب الزكاة فيها على ظاهر المذهب.
# وإن كان النقص في العدد أو الوزن فإن كان التعامل بالعدد فلا شك أن ذاك
~~حاط لها عن الكاملة إذ لا يتصور أن يكون عددها ناقصا ووزنها ناقصا والتعامل
~~بالعدد وتروج برواج الكاملة، ولذا صرح ابن بشير بأنه إذا كان النقص في
~~العدد والتعامل بالعدد فلا خلاف في سقوط الزكاة، وإن كان التعامل بالعدد
~~فعلى ما تقدم إن حطها عن الكاملة فلا زكاة وإلا وجبت الزكاة وبالضرورة يكون
~~ذلك يسيرا، والله أعلم.
# ص (أو برداءة أصل)
# ش: معطوف على المحذوف الذي قدرناه، والمعنى: أو نقصت في الوزن أو نقصت
~~برداءة أصل، يريد: وراجت كرواج الكاملة أي الطيبة الأصل وأطلق ms1491 عليها كاملة
~~تجوزا، واعلم أن رداءة الأصل إن كانت لا تنقص بسببها في التصفية فتجب
~~الزكاة فيها كما تجب في الطيب، وإن كانت تنقص، قال الباجي: لا نص وأرى إن
~~قل وجرى كخالص وجبت الزكاة إلا اعتبرا الخالص فقط، قال ابن عرفة: والمعتبر
~~خالصهما ورديئهما برداءة معدنه لا لنقص تصفيته مثله وبنقص تصفيته الباجي لا
~~نص وأرى إن قل وجرى كخالص وجبت الزكاة وإلا اعتبر الخالص فقط، وبه فسر ابن
~~بشير المذهب، انتهى، والله أعلم.
# ص (أو إضافة)
# ش: يعني أو كان النقص بإضافة.
# ص (وراجت ككاملة)
# ش: راجع إلى المسائل الثلاث لكن في الرديئة الأصل إنما يعتبر رواجها
~~برواج الطيبة الأصل إذا كانت الرداءة تنقصها في التصفية، والله أعلم.
# ص (وإلا حسب الخالص)
# ش:
# PageV02P294
# أي، وإن لم ترج برواج الكاملة فيحسب الخالص فقط في الرديئة بالإضافة أو
~~بأصلها وكان ذلك ينقصها، وأما الناقصة فتسقط الزكاة منها.
# (تنبيه) وإذا اعتبر الخالص فيعتبر ما فيها من النحاس اعتبار العروض، قاله
~~في التوضيح، وقال اللخمي: وإذا كانت الدراهم غير خالصة مختلطة بالنحاس، مثل
~~الدراهم الجائزة اليوم فإنه ينظر إلى وزن الفضة وقيمة ما فيها من النحاس،
~~انتهى. ومعنى ذلك أن ينظر قيمة ذلك النحاس فيقومه المدير ويزكيه المحتكر
~~إذا باع ذلك، والله أعلم.
# ص. (إن تم الملك)
# ش: جعل الملك التام للنصاب شرطا، وكذا ابن الحاجب وابن عرفة وغيرهم،
~~والظاهر أنه سبب كما قاله القرافي؛ لأن حده صادق عليه بخلاف حد الشرط،
~~والسبب والشرط الشرعيان وإن اتفقا في أن كلا منهما يلزم من عدمه العدم ولا
~~يلزم من وجوده وجود ولا عدم لذاته والفرق بينهما ما قاله القرافي أن السبب
~~مناسبته في ذاته والشرط مناسبته في غير ذلك فملك النصاب مشتمل على الغني
~~ونعمة الملك في نفسه، والحول ليس كذلك بل مكمل لنعمة الملك بالتمكن من
~~التنمية في جميع الحول، انتهى. فتأمله.
# (تنبيه) ذكر القرافي في شرطين آخرين: أحدهما - التمكن، والثاني - قرار
~~الملك، والأول يؤخذ مما يأتي للمصنف في قوله ولا زكاة ms1492 في عين فقط ورثت إلى
~~آخره والثاني من قوله أو من لكأؤجر نفسه وسيأتي
# ص (وحول غير المعدن)
# ش: يرد عليه الركاز في الصورة التي يؤخذ منه الزكاة فيها فإنه لا يشترط
~~فيها الحول ولم ينبه عليه لندوره ولأنه حينئذ شبيه بالمعدن
# ص (في مودعة)
# ش: سواء كان المودع حاضرا بها أو غاب عنه فقد، قال ابن رشد في أول سماع
~~عيسى في رواية ابن نافع في الوديعة: إنه يزكيها لعام واحد إذ لا قدرة له
~~على تنميتها إلا بعد قبضها هذا اعتراف إلا أن يكون معنى ذلك أن المودع غائب
~~عنه فيكون لذلك وجه فظاهره أن الرواية الأولى لا فرق فيها بين أن يكون
~~المودع غائبا عنه أم لا.
# (تنبيه) وكذلك الحكم في البضاعة، قال في سماع أشهب في الرجل يقطع قطعة من
~~ماله قبل أن يحول عليها الحول فيبعث بها إلى مصر يبتاع له بها طعاما يريد
~~أكله لا يريد بيعا.
# قال: ما أرى الزكاة إلا عليه ابن رشد؛ لأن العين في عينه الزكاة، ولا
~~تأثير لما نواه من صرفها لقوته في إسقاط الزكاة وفي آخر سماع أصبغ: من بعث
~~دنانير يشتري لعياله بها كسوة فإن له مثلها كأن لم يكن عليه فيها زكاة أشهد
~~أم لم يشهد؛ لأن ذلك فيما بينه وبين الله، وإن لم ينو تبتلها وجبت عليه
~~زكاتها؛ لأنها باقية على ملكه فإن بعث بها ليشتري
# PageV02P295
# بها ثوبا لزوجته؛ لأن ذلك من ناحية العدة فله أن يرجع فيها ما لم يوجبها
~~على نفسه بالإشهاد، انتهى. ويأتي في المدير أنه إذا بعث بمال أنه إن علم
~~قدره وحاله زكاه وإلا أخر وزكاه لكل عام، وفي الشامل، ولو بعث بماله يشتري
~~به ثيابا له أو لأهله فحال حوله قبل الشراء زكاه، انتهى. يعني إذا عرف
~~قدره، وأنه باق، والله أعلم.
# (تنبيه) فإن تسلف المودع الوديعة أو أقرضها لغيره فما أقامت قبل ذلك فعلى
~~ربها زكاتها لكل سنة، وأما من يوم تسلفها أو أسلفها فإنما يزكيها ربها لعام ms1493
~~واحد، قال في النوادر: ويقبل قول المودع والملتقط أنه تسلف ذلك أو تركه،
~~وأما المودع فإن تسلفها فيزكيها لكل عام إن كان عنده وفاء بها، وإن أسلفها
~~لغيره فحكم الغير كحكمه، ويجب على المودع إذا ردها من اقترضها أن يزكيها
~~لعام إن كان عنده وفاء، قاله في سماع أصبغ وغيره.
# ص (ومتجر فيها بأجر)
# ش: قال في التوضيح: إعطاء المال للتجر على ثلاثة أقسام: قسم يعطيه قراضا:
~~وقسم يعطيه لمن يتجر فيه بأجر، وهذا كالوكيل فيكون حكمه حكم شرائه بنفسه
~~وقسم يدفعه على أن الربح كله للعامل ولا ضمان فهو كالدين عند ابن القاسم
~~يزكيه لعام واحد، وعند ابن شعبان يزكيه لماضي الأعوام ولا شيء على العامل،
~~انتهى. وهذا القسم الثالث هو الذي أشار إليه المؤلف بقوله ومدفوعة على أن
~~الربح للعامل بلا ضمان وهي في " رسم استأذن " من سماع عيسى زاد فيه فقال:
~~إلا أن يكون صاحبها مديرا فيزكيها مع ماله إذا علم أنها على حالها ونصه.
# (، مسألة) وإذا قال رجل لرجل: هذه مائة دينار اتجر فيها ولك ربحها وليس
~~عليك ضمان فليس على الذي هي في يده ولا على الذي هي له زكاتها حتى يقبضها
~~فيزكيها زكاة واحدة لسنة إلا أن يكون صاحبها ممن يدير فيزكيها مع ماله إذا
~~علم أنها على حالها، قال ابن رشد: وقول ابن القاسم " إنها لا زكاة فيها على
~~الذي هي في يده " صحيح؛ لأنها ليست له ولا هي في ضمانه فسواء كان له بها
~~وفاء أو لم يكن بخلاف السلف، قال ابن حبيب: فإن ربح فيها عشرين دينارا
~~استقبل بها حولا وهو صحيح أيضا؛ لأنه فائدة إذ لا أصل له فيزكيه عليه فلا
~~خلاف في أنه يستقبل بها حولا، وقوله " لا زكاة على صاحبها " لأنه لا يقدر
~~أن يحركها بنفسه فأشبهت اللقطة، انتهى. وقال اللخمي في باب زكاة القراض: لم
~~يختلف في أنه إذا كان المال بيد العامل بإجارة بدنانير معلومة أنه يزكي قبل
~~رجوعه إلى ربه، انتهى. بالمعنى، والله أعلم
# ص ms1494 (لا مغصوبة)
# ش: أي فلا تتعدد الزكاة فيها بل يزكيها لعام واحد على المشهور، وأما
~~الغاصب فإنها في ضمانه ويلزمه أن يزكيها إن كان عنده من العروض ما يجعله
~~فيها كما قاله " في رسم استأذن " من سماع عيسى، وقوله في التوضيح " إنه ليس
~~على الغاصب زكاة " يحمل على ما إذا لم يكن عنده وفاء بها فتأمله، والله
~~أعلم، قال ابن عرفة: والنعم المغصوبة ترد بعد أعوام ففيها لابن القاسم يزكي
~~لعام فقط وله مع أشهب لكل عام فخرج اللخمي الأول على عدم رد الغلات وخرج
~~عليه أيضا استقباله بها عليه في العين ثم فرق برد الولد وهو عظم غلتها ابن
~~بشير، لم يقل أحد باستقباله للاتفاق على رد الولد إلا على قول السيوري إنه
~~غلة فنقل ابن الحاجب استقباله نصا وهم اللخمي وعلى رد الغلات الثاني اتفاقا
~~وعلى عدم الرد لو زكيت عند الغاصب يختلف في رجوع ربها عليه زكاتها؛ لأنه
~~يقول: لو ردت علي قبل زكاتها لم أزكها ولا يأخذها الساعي منك لو علم أنك
~~غاصب الصقلي، وعلى الثاني لو اختلف قدرها في أعوامها فكمختلف عنه وفيها لو
~~زكيت لم تزك عبد الحق اتفاقا، وقول بعض القرويين " فيه الخلاف؛ لأنه ضمنها
~~فيغرم لربها ما يؤديه الساعي " غير صحيح؛ لأن ما دفع له واجب عليه، والنخل
~~المغصوبة ترد مع ثمرها تزكى إن لم تكن زكيت عبد الحق بخلاف النعم في قول؛
~~لأن لربها أخذ قيمتها لطول حبسها فأخذها كابتداء ملكها، ولو أخذ قيمة الثمر
~~لجذه
# PageV02P296
# الغاصب قبل طيبه أو لجهل ملكيتها زكى قيمتها، انتهى. قلت: لا يصح الأول؛
~~لأنه كبيعها قبل طيبها فلو رد مما بلغ كل سنة نصابا ما إن قسم على سنيه لم
~~يبلغه لكل سنة وهو نصاب فأكثر ففي زكاته استحسان ابن محرز وقياسه مع
~~التونسي وعزا أبو حفص الأول لأبي عبد الرحمن واختاره، والثاني لابن الكاتب،
~~قال: ثم إنه رجع إلى أنه لو قبض ثمانية أوسق زكى خمسة وترك الثلاثة حتى
~~يقبض وسقين، انتهى.
# ص (وضائعة) ms1495
# ش: ولو أقامت أعواما، سواء حبسها لصاحبها أو ليتصدق بها، وإن حبسها
~~ليأكلها فليزكها لعام واحد، ولا شيء على الملتقط إلا أن ينوي حبسها لنفسه
~~فيزكيها لحول من يوم نوى ذلك، وقيل: يحركها والأول هو الجاري على ما مشى
~~عليه المصنف في باب اللقطة، وقال ابن عرفة: وفي صيرورتها دينا على ملتقطها
~~بإرادة أكلها أو بتحريكه لها نقلا الشيخ عن سحنون مع المغيرة وعن ابن
~~القاسم في المجموعة وعزا ابن رشد الأول لروايتي ابن القاسم وابن وهب،
~~انتهى. والله أعلم وعبر المصنف بالضائعة ليعم الملتقطة وغيرها؛ لأن حكمهما
~~واحد كما صرح به ابن رشد في " رسم استأذن سيده " من سماع عيسى بن دينار
~~وعلى هذا فقول البساطي إن من شرط الضائعة أن تلتقط ليس بجيد، والله أعلم
# ص (ومدفوعة على أن الربح للعامل بلا ضمان)
# ش: قد تقدم الكلام عليها فوق هذا واحترز بقوله " بلا ضمان " مما لو كان
~~ضامنا لها فإنها حينئذ تصير سلفا في ذمته، والله أعلم.
# ص (ولا زكاة في عين فقط ورثت إن لم يعلم بها أو لم توقف إلا بعد حولها)
# ش: عبارة صاحب الشامل أحسن من عبارة المصنف حيث قال: وإن ورثت عينا
~~استقبل بها حولا من قبضه أو قبض رسوله، ولو أقام أعواما أو علم به أو وقف
~~له على المشهور ويزكي الحرث والماشية مطلقا، انتهى. كأن القيود التي في
# PageV02P297
# كلام المصنف - رحمه الله - غير معتبرة على المشهور ونبه على ذلك ابن
~~غازي.
# ص (بعد قسمها وقبضها)
# ش: قال ابن عرفة: وفيها حول إرث الأصاغر من يوم قبض وصيهم معينا لهم، وإن
~~كانوا كبارا أو صغارا لم يكن قبض الوصي قبضا لهم حتى يقسموا فيستقبل الكبار
~~بحظهم حولا ويستقبل الوصي للصغار بحظهم حولا من يوم القسم، انتهى. ابن
~~فرحون، والمشهور أن قبض وكيله كقبضه، انتهى.
# وصرح به في المدونة وابن عرفة، ونصه: وقبض رسول الوارث كقبضه ومدة تخلفه
~~لعذر كمدته قبل قبضه ويختلف في لغو مدة حبسه الوكيل تعديا وكونه كذلك،
~~انتهى. وفي ms1496 لفظه إجحاف، ولفظ اللخمي " ويختلف إذا حبسه الوكيل تعديا، هل
~~يستأنف به حولا أو يزكيه لعام واحد؟ ولا خلاف أنه لا يزكيه لكل عام؛ لأنه
~~صار دينا عليه، انتهى.
# ص (ولا موصي بتفرقتها)
# ش: الظاهر أنه أراد العين، ويحتمل أن يريد معها الماشية، والحكم فيها
~~كذلك سواء كانت على مجهولين أو في السبيل أو على معينين على مذهب ابن
~~القاسم خلافا لأشهب يعني في الماشية، قاله الرجراجي في شرحه على المدونة،
~~وقال اللخمي: وكذلك النخل، قال في النوادر في ترجمة زكاة الأموال: توقف
~~لتفرق أعينها، ومن كتاب ابن المواز وكتاب ابن عبدوس ومن رواية ابن القاسم
~~وأشهب عن مالك، وإذا كانت دنانير يعرف أصلها فلم تفرق حتى أتاها الحول فلا
~~زكاة فيها، قال في كتاب ابن المواز: كانت على معينين أو مجهولين أو في
~~السبيل كانت وصية أو في الصحة، قال ابن القاسم: وكذلك الإبل والبقر والغنم
~~تفرق رقابها في السبيل أو تباع لتفرق أثمانها، فيأتي عليها الحول قبل أن
~~تفرق فلا زكاة فيها كالعين، قاله مالك، قال أشهب في المواشي: إذا كانت تفرق
~~على غير معينين فهي كالعين، وإن كانت تفرق على معينين فهم كالخلطاء،
~~والزكاة على من في حظه منهم ما فيه الزكاة منها، وأما العين تفرق على
~~معينين فلا شيء عليهم، وإن كان نصيب كل واحد ما فيه الزكاة، وإن كانت تفرق
~~على مجهولين فالعين والماشية سواء لا زكاة في ذلك، ورواه ابن القاسم وأشهب
~~عن مالك في العين، انتهى. كلام النوادر، والله أعلم.
# ص (ولا مال رقيق)
# ش: قال في الشامل: ولا تجب على عبد، وإن بشائبة، إذ ملكه لم يكمل ولا على
~~سيده عنه فإن عتق استقبل
# PageV02P298
# حولا بالنقد والماشية كسيده إن انتزعهما، وأما غيرهما فعلى حكمه، انتهى.
# ص (وحلي)
# ش: يعني لا زكاة في الحلي إذا سلم مما سيأتي ذكره سواء كان لرجل أو
~~امرأة، واعلم أن الزكاة تسقط عن حلي الرجل في وجه واحد باتفاق وهو ما إذا
~~اتخذه لزوجته أو أمته أو ms1497 ابنته أو خدمه أو ما أشبه ذلك إذا كانت موجودة
~~واتخذه لتلبسه الآن، وكذلك خاتمه الفضة وحلية لسيفه ومصحفه وتجب في وجه
~~واحد باتفاق وهو ما إذا اتخذه للتجارة، ويختلف فيما عدا ذلك مما سيأتي،
~~وتسقط الزكاة عن حلي المرأة في وجهين باتفاق وهو ما إذا اتخذته للباسها أو
~~لابنة لها لتلبسه الآن، وتجب في وجه باتفاق وهو ما إذا اتخذته للتجارة
# ص (إن لم يتهشم)
# ش: فإن تهشم فتجب الزكاة فيه بعد حول من يوم تهشم، هذا تأويل ابن يونس
~~على المدونة، قال: وقاله بعض أصحابنا، وقال ابن عرفة الباجي روى محمد: لا
~~زكاة في التبر والحلي المكسور يريد أهله إصلاحه، انتهى. فلعله يريد بالتبر
~~الحلي المتهشم، وأما التبر المأخوذ من المعدن فيبعد أن يكون مرادا، والله
~~أعلم
# ص (ولم ينو عدم إصلاحه)
# ش: هذا
# PageV02P299
# أعم من قوله في المدونة " ولا زكاة فيما انكسر من الحلي فحبس لإصلاحه "،
~~ومن قوله في النوادر " ولا زكاة في الحلي من ذهب أو فضة يتخذه الناس، وكذلك
~~ما انكسر منه مما يريد أهله إصلاحه "، انتهى. وكأن المصنف - رحمه الله
~~تعالى - يرى أنه إذا لم يتهشم ولم ينو صاحبه عدم إصلاحه فكأنه حبسه لإصلاحه
~~فتأمله، والله أعلم.
# ص (أو كراء)
# ش: كذلك ما اتخذ للعارية، قاله اللخمي
# ص (إلا محرم اللبس)
# ش: قال البساطي وفي بعض النسخ إلا محرما بغير لبس، قال: هي التي نشرح
~~عليها وهي الأحسن؛ لأنها تشمل الحلي المحرم سواء كان ملبوسا أو لا، انتهى.
~~بالمعنى ودخل في كلام المصنف حلي الصبيان فإنه على ما شهره أول الكتاب محرم
~~اللبس إذ قال: وحرم استعمال ذكر محلى أعم من أن يكون صغيرا أو كبيرا، وقال
~~الشيخ زروق في شرح الإرشاد: وحلية الصبيان من المباح على المشهور، انتهى.
~~وما ذكره الشيخ زروق في حلي الصبيان تبع فيه صاحب الشامل وهو تابع اللخمي
~~فالخلاف في الزكاة جار على الخلاف في جواز لبسه ورجح في التوضيح في الحج
~~عدم الجواز.
# (فرع) قال في النوادر: ومن ms1498 اتخذ أنفا من ذهب أو ربط به أسنانه فلا زكاة
~~فيه، انتهى.
### | [فرع زكاة ما جعل في ثياب الرجل أو الجدر من الورق]
# (فرع) قال في التوضيح: قال في الجواهر: قال ابن شعبان: وما جعل في ثياب
~~الرجل أو الجدر من الورق فإن كان يمكن أن يخرج منه قدر يفضل عن أجرة عامله
~~زكى إن كان فيه نصاب أو كمل به النصاب ذهبا كان أو ورقا، وتحلية غير المصحف
~~من الكتب لا تجوز أصلا، انتهى. وقال قبله
### | [فرع زكاة ما تحلي به الكعبة والمساجد]
# (فرع) وأما تحلية الكعبة والمساجد بالقناديل وعلائقها والصفائح على
~~الأبواب والجدر وما أشبه ذلك بالذهب والورق فقال ابن شعبان: يزكيه الإمام
~~لكل عام كالمحبس الموقوف من الأنعام والموقوف من المال المعين للقرض، قال
~~عبد الحق: وأعرف في المال لإصلاح المساجد والغلات المحبسة في مثل هذا
~~اختلافا بين المتأخرين في زكاة ذلك، قال: والصواب عندي في ذلك أن لا زكاة
~~في شيء موقوف على من لا عبادة عليه من مسجد ونحوه، والله أعلم، انتهى. وقال
~~الشيخ زروق في شرح الإرشاد: ويزكي ما اتخذ لتجر أو حلية كعبة، ولو قنديلا
~~ونحوه أو صفيحة بجدار ونحوه، انتهى.
# ص (أو صداقا)
# ش: قال اللخمي: وكذلك إذا اتخذه ليلبسه لزوجة لم يتزوجها الآن أو لجارية
~~يشتريها بعد ذلك أو لابنة له إذا كبرت أو إذا وجدت فتجب الزكاة عند مالك
~~وابن القاسم خلافا لأشهب
# ص (أو منويا به التجارة)
# ش: ولو كان أصله للقنية وينتقل للتجارة كما قاله ابن الحاجب وغيره.
### | [فرع ورث حليا لم ينو به تجارة ولا قنية]
# (فرع) ولو ورث حليا لم ينو به تجارة ولا قنية، قال اللخمي في تبصرته:
~~يزكيه على مذهب ابن القاسم ولا يزكيه على مذهب أشهب فرأى ابن القاسم أنه
~~كالعين تجب فيه الزكاة ما لم تكن بنية القنية وهي استعماله، ورأى أشهب أنه
~~كالعرض لا زكاة فيه حتى ينوي به التجارة، وإلى هذا ذهب مالك في مختصر ما
~~لبس في المختصر، انتهى. ms1499
# ص (وإلا تحرى)
# ش: أي، وإن لم يكن نزعه بلا ضرر فيتحرى زنة ما فيه من النقد فيزكيه، وأما
~~الجوهر الذي معه أو السيف ونحو ذلك فإنه كالعرض إن كان مديرا قومه وزكاه
~~لكل عام، وإن كان محتكرا فإذا باعه فض الثمن على قيمة النصل وقيمة الحلي
~~مصوغا فيزكي ما ناب النصل
# PageV02P300
# من ذلك أو يزكي ما زاد من الثمن على ما زكى تحريا، قاله ابن رشد في سماع
~~أشهب، والله أعلم، وقال في النكت: إنما يفض الثمن على قيمة الحجارة وقيمة
~~ما فيها من الحلية لا على وزن ذلك فيصير زكاته أولى على تحري الوزن وفضه
~~الثمن حين المبيع لا على الوزن، انتهى. وهو ظاهر، والله أعلم، وهذا إذا
~~كانت للتجارة، وإن لم يكن للتجارة فلا يجب في ثمن العرض زكاة، والله أعلم.
# ص (وضم الربح لأصله)
# ش: الربح ما زاد من ثمن سلع التجارة على ثمنها الأول ذهبا أو فضة، قال
~~ابن الحاجب: وإنما النقد ربح وفائدة وغلة
# ص (ولو ربح دين لا عوض له عنده)
# ش: يعني أن الربح يزكى لحول أصله، ولو كان نشأ عن دين لا عوض له عنده:
~~إما بأن يكون استلف دنانير وتجر فيها حولا، أو استلف عرضا وتجر فيه حولا أو
~~اشترى عرضا للتجارة بثمن في ذمته وتجر فيه حولا، قال ابن رشد: إلا أن حول
~~الذي تسلف الدنانير وتجر فيها محسوب من يوم تسلف الدنانير؛ لأنه ضامن لها
~~بالسلف وفي عينها الزكاة وحول ربح الذي تسلف العرض ليتجر فيه محسوب من يوم
~~تجر في العرض لا من يوم استلف من أجل أن العرض لا زكاة في عينه، وحول ربح
~~الذي اشترى فتجر فيه محسوب من يوم اشتراه إن كان اشتراه للتجارة، وإن كان
~~اشتراه للقنية، ثم بدا له فتجر فيه فهو محسوب من يوم باعه، وقيل من يوم نض
~~ثمنه في يده، انتهى، من " رسم أوصى " من سماع عيسى، وقول المصنف في
~~التوضيح: وصورة المسألة فيمن تسلف عشرين دينارا فاشترى بها ms1500 سلعة أقامت حولا
~~ثم باعها بأربعين ولم يكن عنده عوض للعشرين يوهم أنه يشترط في السلعة
~~المشتراة مرور حول عليها أو أن الربح يزكى لحول الشراء وليس كذلك كما تقدم
~~في كلام ابن رشد نعم ذكر ابن عرفة قولا في المسألة أن الربح يزكى لحول من
~~الشراء، وذكر ابن فرحون أن الباجي وابن شاس وابن رشد قالوا في فرض المسألة:
~~رجل تسلف عشرين دينارا فبقي المال بيده حولا ثم اشترى به سلعة أقامت عنده
~~حولا ثم باعها بأربعين، ثم قال: قال والدي: وهذا ليس بشرط بل لو اشترى به
~~من يومه وحال الحول على السلعة كان الحكم سواء، انتهى. وقد علمت أن مرور
~~الحول على السلعة ليس شرطا أيضا.
# (تنبيهات الأول) نص في العتبية على أن الربح هنا لا بد أن يكون نصابا
~~فأكثر، وهو ظاهر؛ لأن الفرض أن الأصل لا ملك له فيه ولا عوض له عنده ولا
~~تجب الزكاة على أحد فيما دون النصاب، قال في " رسم أوصى " من السماع
~~المذكور فيمن تسلف عرضا فتجر فيه حولا ثم رد ما استسلف من ذلك، وفضل له ما
~~يجب فيه الزكاة: إنه يزكي هذه الفضلة، وقال في " رسم أوله لم يدرك " من
~~السماع المذكور، وقال مالك في الذي يتسلف مائة دينار وليس له مال غيرها
~~فيشتري سلعة فيربح فيها ما يجب فيه الزكاة، فقال: إذا باع السلعة قضى
~~المائة وزكى ما بقي إن كان ما بقي تجب فيه الزكاة
# PageV02P301
# إذا كان قد حال على المائة الحول، قال ابن رشد: يريد من يوم تسلفها،
~~انتهى. وفي رسم العتق من سماع عيسى من كتاب الزكاة ما يدل على ذلك أيضا،
~~والله أعلم.
# (الثاني) هذا إذا كان المال دينا، وأما لو أعطي له مال على أن يتجر فيه
~~ولا ضمان عليه فيه فإنه يستقبل بالربح حولا اتفاقا كما تقدم في كلام ابن
~~رشد.
# (الثالث) يفهم من كلام المصنف بالأحروية أنه لو كان عنده مثل الثمن الذي
~~اشترى به ولم ينقده حتى حال الحول ms1501 أنه يزكي الربح لحول الأصل، وهذا هو
~~المشهور، وقيل لحول الشراء، وقيل يستقبل به حولا.
# (الرابع) إذا كان بيده دون النصاب وحال عليه الحول ثم اشترى به سلعة
~~وباعها بعد يوم أو شهر أو شهرين فإنه يزكي الجميع يوم يبيع ويكون حوله من
~~يومه، وأما لو كان عنده نصاب وحال عليه الحول ولم يزكه ثم اشترى به سلعة
~~فباعها بعد الحول بيوم أو شهر أو شهرين فإنه يزكي المال الذي حال عليه حوله
~~ولا يزكي الربح إلا لحول من يوم وجبت الزكاة في أصله، قاله في سماع ابن
~~القاسم من كتاب الزكاة، والله أعلم.
# ص (ولمنفق بعد حوله مع أصله وقت الشراء)
# ش: قال الشارح في الكبير: يتعلق وقت الشراء بضم وليس بظاهر؛ لأن الضم
~~إنما وقع بعد بيع السلعة ولأنه لا يفيد حينئذ أن الإنفاق وقع بعد الشراء،
~~وهو المقصود؛ لأنه شرط الضم عند ابن القاسم وعلقه البساطي بمنفق؛ لأنه قال:
~~والمال المنفق وقع إنفاقه بعد الشراء بأصل الربح أو مع الشراء، انتهى. وفي
~~تصور الإنفاق والشراء في وقت واحد بعد ودخول في عهدته، إذا المنقول إنما هو
~~في حكم الإنفاق بعد الشراء أو قبله ولا بد من تكلف بأن يقول: يريد أو بعده،
~~وقال ابن غازي: وقت الشراء بمعنى بعد الشراء وهو ظاهر إلا أن كون وقت بمعنى
~~بعد بعيد، والظاهر أن يعلق بمحذوف ويكون حالا من الربح، والتقدير وضم الربح
~~لمال منفق بعد أن حال عليه الحول مع أصل الربح حالة كون الربح مقدرا حصوله
~~وقت الشراء فيفهم منه أنه إن حصل الإنفاق بعد الشراء ضم الربح للمنفق؛ لأنه
~~يقدر حصول الربح حينئذ، وإن حصل الإنفاق قبل الشراء فلا يضم؛ لأن الربح
~~حينئذ لم يقدر حصوله ويقيد أيضا أن هذا القول مبني على تقدير الربح موجودا
~~من يوم الشراء وهذا مذهب المدونة قال ابن الحاجب وهو المشهور والله أعلم
~~(تنبيه) لو كان الإنفاق قبل الحول لم يضم الربح للمنفق اتفاقا نقله ابن
~~عرفة
### | [فرع يتصدق على الرجل ms1502 بألف درهم وعزلها المتصدق فأقامت سنين]
# ص (واستقبل بفائدة تجددت لا عن مال كعطية)
# ش: تصوره واضح.
# (فرع) قال في البيان في سماع سحنون من كتاب الزكاة، قال: سئل سحنون عن
~~الذي يتصدق على الرجل بألف درهم وعزلها المتصدق فأقامت سنين فلم يقبلها
~~المتصدق عليه أو قبلها، قال إن قبلها استقبل بها حولا وسقط ما مضى من
~~السنين، وإن لم يقبلها رجعت إلى
# PageV02P302
# صاحبها وأدى عنها زكاة ما مضى من السنين، قال ابن رشد: وفي النوادر لابن
~~القاسم من رواية سحنون عنه إن قبلها المتصدق عليه استقبل بها حولا ولم تسقط
~~عنه الزكاة، وجه قول سحنون أنه لما تصدق المتصدق بالدنانير وللمتصدق عليه
~~أن لا يقبلها صارت الصدقة موقوفة على قبوله، فإن قبل خرجت من ملك المتصدق
~~يوم تصدق بها فلم يجب عليه زكاتها، وجه قول ابن القاسم أن المتصدق عليه لما
~~كان له أن يقبل ويرد بما أوجب له المتصدق على نفسه وكان إن قبل وجبت له
~~الصدقة بالقبول وجب أن لا يخرج عن ملك المتصدق إلا بالقبول فكان عليه
~~زكاتها، ثم قال: ولو كانت هذه الصدقة من ماله غلة لكانت الغلة على قول ابن
~~القاسم للمتصدق إلى يوم القبول إن قبل، وعلى قول سحنون تكون للمتصدق عليه
~~إن قبل، انتهى. ونقله ابن عرفة إثر كلامه على زكاة الدين الموهوب.
# (فرع) قال في الشامل: ولا زكاة في الغنيمة على المشهور، انتهى.
# ص (أو غير مزكى)
# ش: يعني أو تجددت عن غير مزكى كثمن عروض القنية.
# ص (وتضم ناقصة، وإن بعد تمام الثانية أو ثالثة إلا بعد حولها كاملة فعلى
~~حولها كالكاملة أولا)
# ش: يعني أن الفوائد إذا تعددت فإن كانت الأولى ناقصة عن النصاب فإنها تضم
~~للثانية، ولو كان النقص عارضا لها بعد أن كانت نصابا تاما إذا لم يحل عليها
~~الحول وهي نصاب فإذا ضمت الأولى للثانية صارتا كأنهما فائدة واحدة فإن حصل
~~منهما نصاب كان حكمه حكم ما إذا كانت الأولى نصابا، وإن كان مجموع الأولى
~~والثانية ms1503 أقل من نصاب ضم إلى الثالثة وهكذا، قال في النوادر، ومن قول مالك
~~وأصحابه: إن من أفاد مالا بعد مال.
# فإنه إن كان الأول ليس فيه ما يزكى فإنه يضم إلى ما بعده حتى يبلغ عدد
~~مال الزكاة ثم ما أفاد بعد ذلك كان له حول مؤتنف، وإن كان المال الأول فيه
~~الزكاة فلكل ما أفيد بعده حول مؤتنف، انتهى.
# وقوله " إلا بعد حولها كاملة " يعني أن الأولى إذا عرض لها النقص تضم
~~للثانية إلا إذا كان النقص إنما عرض لها بعد أن حال عليها الحول كاملة
~~فإنها حينئذ لا تضم لما بعدها بل تزكى على حولها، يريد إذا كان فيها وفيما
~~بعدها نصاب، قال في المدونة: فإن رجعا معا إلى ما لا زكاة فيه إذا جمعتا
~~بطل وقتاهما ورجعا كمال واحد ولا زكاة فيه ثم إن أفاد من غيرهما مما يتم به
~~معهما ما فيه الزكاة استقبل بالجميع حولا من يوم أفاد المال الثالث، انتهى.
~~وقوله " كالكاملة أولا " يعني أن الفائدة الأولى إذا كانت كاملة من أول
~~الأمر فإنها لا تضاف إلى ما بعدها ولا يضاف إليها وكمالها إما من أصلها كما
~~إذا
# PageV02P303
# استفاد عشرين دينارا واستمرت في يده حتى حال عليها الحول وزكاها أو كانت
~~دون النصاب وربح فيها ما كملت به نصابا قبل حولها؛ لأن الربح يضم إلى أصله
~~كما تقدم، قال في المدونة: قال مالك: من أفاد خمسة دنانير ثم أفاد بعد خمسة
~~أشهر خمسة أخرى فتجر في الخمسة الأولى فصارت بربحها نصابا زكى كل فائدة
~~لحولها، ولو تجر في الخمسة الثانية قبل تمام حولها فربح فيها خمسة عشر
~~فأكثر أضاف الخمسة الأولى إلى حول الثانية، انتهى.
# (تنبيه) قد علم مما تقدم أن الأولى إذا أتى عليها حولها وهي نصاب: إما من
~~الأصل، أو بربحها زكيت كل فائدة على حولها، وإن استمرت ناقصة من أصلها أو
~~نقصت قبل الحول واستمر بها النقص حتى أتى حول الثانية أنها تضم إليها وبقي
~~صورة وهي ما إذ أتى الحول ms1504 على الأولى وهي ناقصة ثم كملت بربحها قبل حول
~~الثانية، والحكم فيها أن تزكى الأولى حين كمالها ويكون حولها من يومئذ،
~~وتكون الثانية على حولها
# ص (وإن نقصتا فربح فيهما أو في إحداهما تمام نصاب عند حول الأولى أو قبله
~~فعلى حوليهما وفض ربحهما وبعد شهر فمنه والثانية على حولها وعند حول،
~~والثانية أو شك فيه لا بهما فمنه كبعده)
# ش: أي نقص مجموع الفائدتين عن النصاب يريد بعد أن حال الحول على الأولى
~~وهي كاملة وكانت كل فائدة تزكى على حولها، وقد تقدم عن المدونة أنهما صارا
~~بمنزلة مال واحد ويضمان لما بعدهما من الفوائد هذا إذا لم يحصل فيهما ربح،
~~وأما إن اتجر فيهما أو في أحدهما فربح ما يكمل به معهما نصاب فإنه ينظر في
~~وقت كمالها بالربح ولا يخلو الحال فيه: إما أن يكون قبل حول الأولى أو عنده
~~أو بعده وقبل حول الثانية أو عند حول الثانية أو بعده، وقد تكلم المصنف
~~عليها جميعها.
# (تنبيهات الأول) قوله وفض ربحهما يعني أن الربح إذا كان فيهما جميعا
~~يريد: وقد خلطهما فإنه يفض عليهما بقدر عدديهما ويزكي مع كل واحدة ما
~~يخصها، وإن لم يخلطهما زكى كل واحدة بربحها، وإن كان الربح في إحداهما فقط
~~زكاها بربحها وزكى الأخرى بغير ربح، وهذا جار في جميع وجوه هذه المسألة
~~أعني قوله، وإن نقصتا إلى آخره، وصرح به في رسم الثمرة من سماع عيسى.
~~الثاني قوله " وبعد شهر فمنه " لا خصوصية للشهر بل المراد أن يكون بعد حول
~~الأولى وقبل حول الثانية وأشار إلى ذلك في التوضيح.
# (الثاني) قوله " أو شك فيه لأيهما المتبادر " أن المراد إذا شك في الربح
~~لأي الفائدتان هو فإنه يزكي لحول الثانية ويزكي الجميع لحولها، وهذا -
~~والله أعلم - كما قال ابن غازي إنما يتصور في الفائدتين الناقصتين من الأصل
~~لا في الراجعتين للنقص بعد التمام وذلك؛ لأن الراجعتين
# PageV02P304
# لو تحققنا أن الربح إنما نشأ عن الثانية لم يجعل حول الجميع من حولها بل
~~ننظر ms1505 متى حصل الربح بحسب الأوجه المتقدمة، وأما الناقصتان من الأصل فقد
~~تقدم أنه لو حصل في الأولى ربح كملت به نصابا زكيت كل واحدة على حولها، وإن
~~لم يحصل في الأولى وحصل في الثانية ضمت الأولى إليها فإذا شك هل هو للأولى
~~أو للثانية فيجعل للثانية وتضم الأولى إليها؛ لأنا لو جعلناه للأولى أو
~~قسمناه بينهما وزكينا الأولى لذلك على حولها لاحتمل أن يكون إنما نشأ عن
~~الثانية ونكون زكينا الأولى قبل الحول، وهذا ظاهر ولم يذكر أحد ممن رأيت
~~هذا الفرع إلا في الناقصتين من الأصل ويحتمل أن يكون معنى قوله " أو شك فيه
~~لأيهما " أي شك في الربح لأي الحولين حصل هل عند حول الأولى أو عند حول
~~الثانية، وهذا إذا فرض على هذا الوجه فالظاهر أنه يجعل عند حول الثانية ولم
~~أقف عليه منصوصا، والله أعلم.
# (الثالث) ولو زكاهما على حوليهما ما شاء الله ثم رجعا بعد أن زكى أحدهما
~~إلى ما لا تجب فيه الزكاة ثم بالربح فيهما أو في أحدهما قبل أن يأتي حول
~~المال الثاني بقيا جميعا على حوليهما المتقدمين بأعيانهما يزكي كل مال
~~منهما على حوله بربحه إن كان الربح فيهما جميعا، وقد خلطهما أو لم يخلطهما
~~غير أنه إن لم يخلطهما زكى كل مال منهما على حوله بربحه الذي ربحه فيه، وإن
~~كان قد خلطه فض الربح عليهما فزكى مع كل واحد منهما ما ينوبه من الربح، وإن
~~كان الربح في أحدهما زكاه بربحه وزكى الآخر بغير ربح، انتهى. من البيان من
~~رسم الثمرة من سماع عيسى، فرع منه أيضا، ولو زكاهما على حوليهما ما شاء
~~الله ثم رجع إلى ما لا زكاة فيه إذا جمعا ثم أتى حول الأولى وهما ناقصتان
~~عما تجب فيه الزكاة فترك تزكيتهما ثم بعد أشهر وقبل أن يأتي حول المال
~~الثاني ربح فيهما أو في أحدهما ما فيه النصاب فإنه يزكي الأولى حينئذ ويترك
~~الثانية إلى حولها ثم بعد أن ترك الثانية إلى حولها نقصت عما ms1506 تجب فيه
~~الزكاة وأتى حول الثانية وهي ناقصة فترك تزكيتهما ثم بعد أشهر رجعتا بالربح
~~فيهما أو في أحدهما إلى ما فيه الزكاة فإنه يزكي الثانية الآن أيضا وتبقى
~~الفائدتان على هذين الحولين، انتهى.
# (فرع) وإن حل حول الأولى وفيها ما تجب فيه الزكاة فزكاها فنقصتا عما فيه
~~الزكاة فحل حول الثانية وهما حينئذ ناقصتان فلم يزك شيئا ثم رجعا قبل أن
~~يحول حول الأولى يعني الحول الثاني إلى ما فيه الزكاة فإنه يصير يومئذ حولا
~~للثانية وتبقى الأولى على حولها ويصنع في الربح كما وصفنا، انتهى. بالمعنى
~~من ابن يونس.
### | [تجر في المالين فربح فيه ستة دنانير ثم لم يدر أيهما هو فكيف يزكيه]
# (فرع) قال في النوادر ومن كتاب ابن سحنون ومن أفاد خمسة عشر دينارا ثم
~~إلى ستة أشهر أفاد ثلاثة دنانير فخلط المالين ثم أخذ من جملتهما ثلاثة فتجر
~~فيها فربح ثلاثة فليقسم الربح على المالين، فينوب الخمسة عشر ديناران ونصف
~~والثلاثة نصف دينار ويبقى المالان على حوليهما، يريد حول آخرهما، ولو ربح
~~ستة دنانير وقع للمال خمسة فيصير بربحه ما فيه الزكاة فيزكيه لحوله والمال
~~الثاني لحوله، يريد إذا كان هذا الربح قبل أن يضمهما حول آخرهما، قال: ولو
~~ضمهما حول آخرهما قبل الربح لم يرجعا إلى حولين ويبقى حولهما واحدا، ولو
~~تجر في المالين فربح فيه ستة دنانير ثم لم يدر أيهما هو فليزكهما على حول
~~آخرهما ولا يفضه بالشك فقد يزكي المال الأول قبل حوله، انتهى. والله أعلم.
# ص (وإن حال حولها فأنفقها ثم حال حول الثانية ناقصة فلا زكاة)
# ش: يعني أنه إذا حال حول الفائدة الأولى ثم أنفقها بعد حولها ثم حال حول
~~الفائدة الثانية ناقصة عن النصاب فلا زكاة فيها، وهذا هو المشهور، وقول ابن
~~القاسم وسواء كانت الفائدة الأولى نصابا وزكاها أو دون نصاب، قال في
~~المدونة: ومن أفاد ما فيه الزكاة ثم أفاد بعده ستة أشهر ما لا زكاة فيه
~~فزكى الأول لحوله ثم أنفقه قبل حول الثاني ms1507 فإذا حل حول الثاني لم يزكه إلا
~~أن يكون عنده مال أفاده معه أو قبله وبعد الأول ولم يتلف
# PageV02P305
# وفي هذا الأوسط مع المال الثالث ما فيه الزكاة فليزكهما لحول آخرهما،
~~انتهى. وقال في التوضيح: لو ملك عشرة في المحرم وعشرة في رجب وحال حول
~~المحرمية ثم أنفقها وضاعت ثم حال حول الثانية ناقصة عن النصاب فهل تسقط
~~الزكاة عنها أم لا؟ قال بالسقوط ابن القاسم؛ لأنه يشترط اجتماعهما في الملك
~~وكل الحول، ولم يحصل الاجتماع في كل الحول، وقال أشهب بوجوب الزكاة؛ لأنه
~~إنما يشترط اجتماعهما في بعض الحول، قال، واحترز بقوله " ضاعت الأولى " مما
~~إذا ضاعت الثانية فإنهما يتفقان على سقوط الزكاة وبقوله بعد حولهما مما لو
~~أنفق الأولى قبل حولها فإنه لا خلاف إذ ذاك في سقوط الزكاة وينقصان الثانية
~~مما إذا حال حول الثانية كاملة فإنهما حينئذ يتفقان على وجوب الزكاة في
~~الثانية ويختلفان في الأولى، انتهى.
# ص (وبالمتجدد عن سلع التجارة بلا بيع لها كغلة عبد)
# ش: أي واستقبل بالمتجدد عن سلع التجارة إن كان في عينه الزكاة كالدنانير
~~والدراهم وإلا استقبل بثمنه حولا كما صرح به في المدونة، وكان ذلك فائدة
~~أفادها وفهم منه من باب أحرى أنه يستقبل بالمتجدد عن السلع المشتراة للقنية
~~وهو كذلك أيضا يستقبل بالمتجدد عن السلع المكتراة للقنية، وأما السلع
~~المكتراة للتجارة فإن غلتها كالربح على قول ابن القاسم الذي مشى عليه
~~المؤلف، ولو قال " عن رقاب التجارة " عوض قوله " سلع " لكان أوضح؛ لأن
~~الحكم في علة الرقاب هو الحكم في علة السلع، أو لو قال عن رقاب التجارة
~~وسلعها أو نحو ذلك، والله أعلم، قال الشيخ أبو الحسن الصغير في الشرح
~~الكبير، وأما منافع الرقاب فلا يخلو أن تكون متولدة عما اشترى للقنية أو
~~عما اشترى للتجارة أو عما اكترى للتجارة فإن كانت متولدة عما اشترى للقنية
~~فلا زكاة فيها إذ هي تبع للأصل حتى يمضي لها حول من يوم قبضها قولا واحدا،
~~انتهى. وقوله من يوم قبضها ms1508 يريد أو قبض ثمنها إن كانت ثمرة هذا حكم منافع
~~السلع المشتراة للقنية، وأما السلع المكتراة للقنية فصرح به ابن الحاجب
~~والمصنف أما المصنف فمفهوم قوله قبل هذا وضم الربح لأصله كغلة مكترى
~~للتجارة، وصرح بالمفهوم في التوضيح
# وقوله بعد هذا " إلا إن لم يكن أحدهما للتجارة " والله أعلم، وهذا حكم
~~سلع القنية مشتراة أو مكتراة أو التي ليست للتجارة ولا للقنية، وأما
~~المتجدد عن سلع التجارة فلا يخلو: إما أن تكون تلك السلع مكتراة أو مشتراة
~~فهي المرادة هنا بقول المصنف وبالمتجدد عن سلع التجارة إلى أن قال: وثمرة
~~مشترى وأطلق - رحمه الله - في أن ثمن ثمرة المشترى للتجارة يستقبل به حولا
~~سواء وجبت الزكاة في عين الثمرة أم لم تجب وهو كذلك على المشهور بل
~~المنصوص، وأما قوله، وإن وجبت زكاة في عينها فرجع إلى ما قبله وهو قوله "
~~ولو اكترى وزرع إلى آخره " وما ذكرت أنه المشهور، قاله ابن عبد السلام وابن
~~عرفة ولم يجعل ابن عرفة مقابله إلا تخريج ابن بشير، ونص ابن عبد السلام في
~~شرح قول ابن الحاجب كمن اشترى أصولا للتجارة فأثمرت فالمشهور كفائدة يعني
~~أن مثال الغلة ما ذكره وهو أن من اشترى أصولا للتجارة ولا ثمرة فيها فأثمرت
~~فالمشهور من المذهب أن هذه الثمرة فائدة فإن كان في عينها زكاة زكاها، وإن
~~لم يكن في عينها الزكاة كالتفاح والرمان أو كانت ولكنها قصرت عن نصاب فلا
~~زكاة ثم إن باع الغلة في الجميع استقبل حولا، والشاذ أنه يزكي الثمن على
~~حول الأصل إلا فيما في عينه الزكاة وكان نصابا فإن حل ثمنه من يوم زكى عين
~~الغلة، انتهى.
# وقال ابن عرفة: وفي كون ثمن غلة ما ابتيع لتجر ولا زكاة فيها لحبسها أو
~~عدم نصابها فائدة أو ربحا - قولا المشهور، ونقل ابن بشير مع الصقلي وهي
~~رواية زياد: ولو كانت مزكاة ففي تزكية ثمنها لحول من يوم بيعها أو زكاتها
~~نقل الشيخ عن رواية محمد مع ظاهرها وتخريج ابن بشير على ms1509 كون ثمن غير زكاها
~~ربحا فجعله ابن الحاجب المشهور وهم، انتهى. وما عزاه من القول الثاني
~~لتخريج ابن بشير فقط، نقله الشيخ أبو الحسن الصغير قولا فإنه نقل في منافع
~~ما اشترى
# PageV02P306
# للتجارة أو اكترى لها ثلاثة أقوال وأطلق في تلك فقال: الأول إنها ليست
~~بفائدة ويزكي ذلك الحول من يوم أفاد الثمن الذي اشترى قبضه، وهو قول أشهب
~~به واكترى به أو زكاه، وهي رواية زياد عن مالك، الثاني - أن ذلك كله فائدة
~~يستقبل بها حولا بعد قبضه
# الثالث - غلة ما اشترى للتجارة فائدة وغلة ما اكترى للتجارة ليست بفائدة
~~وهو قول ابن القاسم، وهو أشد المذاهب ولا فرق بين ما اشترى ليباع فيربح فيه
~~أو اكترى ليكرى فيربح فيه ومن غلة ما اكترى للتجارة، مسألة المدونة هذه،
~~انتهى. وهي المسألة الآتية في قول المصنف " ولو اكترى "، والله أعلم.
# وقوله " أشد المذاهب " كأنه استضعفه من جهة النظر عنده وإلا فهو المشهور،
~~ويمكن أن يحمل كلام الشيخ أبي الحسن ورواية ابن زيادة على ما إذا لم تجب
~~الزكاة في عين الثمرة، وكلام ابن الحاجب الذي أشار إليه ابن عرفة بالتوهيم
~~هو ما ثبت في بعض نسخه، ونصه: فإن وجبت زكاة في عينها زكى الثمن بعد حول من
~~تزكيته على المشهور، قال في التوضيح: وقع هذا في بعض النسخ، ولو قال " بعد
~~تزكيتها " لكان أحسن، والمشهور نقله لابن يونس عن مالك لكنه إنما نقله فيما
~~إذا اكترى أرضا فزرع فيها للتجارة وقيده هو، فقال يريد إذا اكترى الأرض
~~للتجارة واشترى طعاما للتجارة وزرع فيها للتجارة، وكان الأحسن على تقدير
~~ثبوت هذه النسخة أن تؤخر عن قوله " ولو اشترى أو اكترى للتجارة وزرعها
~~للتجارة "، وكذلك وقع في بعض النسخ، انتهى.
# وأنت ترى أن هذا الذي ذكره ابن الحاجب على تقدير ثبوته إنما محله في
~~المسألة الآتية وهي من اكترى للتجارة، ولذلك ذكره المصنف في هذا المختصر
~~بعدها فعلم من هذا أن من اكترى للتجارة فغلته ربح تزكى على حول الأصل إلا
~~أن ms1510 تجب الزكاة في عين الثمرة أو الزرع فإنه يزكى لحول التزكية، وإلى هذا
~~أشار المؤلف بقوله أولا " وضم الربح لأصله " كغلة مكترى للتجارة وبقوله بعد
~~" وإن اكترى وزرع للتجارة زكى " يعني يزكي الثمن لحول الأصل يريد إذا لم
~~يكن في عين ما خرج زكاة بدليل قوله بعد، وإن وجبت زكاة في عينها زكى ثم زكى
~~الثمن لحول التزكية فهو إنما يرجع إلى هذا الفرع فقط ومن رده إلى الغلة من
~~حيث هي فقد حمل كلام المصنف على خلاف المشهور بل على التخريج فإنه قد صرح
~~في التوضيح بأنه يستقبل بالثمن اتفاقا، ونصه في شرح قول ابن الحاجب، وفي
~~إلحاق سلع التجارة بالربح أو بالفوائد إذا لم يكن في عينها زكاة قولان
~~احترز بقوله " إذا لم يكن في عينها زكاة " مما لو كان في عينها زكاة كما لو
~~اغتل نصابا من الثمرة أو الحب فإنه يزكيه زكاة الثمرة اتفاقا ثم إن باعه
~~استقبل بثمنه اتفاقا، انتهى. وكذلك، قاله ابن رشد فيما نقل عنه ابن فرحون
~~وما حملناه عليه يوافق ما في المدونة فإنه فيها كذلك، ونصها: ومن اكترى
~~أرضا وابتاع طعاما فزرعه فيها للتجارة أخرج زكاته يوم حصاده فإذا تم له
~~عنده حول من يوم زكاه قومه إن كان مديرا وله مال عين سواه، وإن لم يكن
~~مديرا فلا يقومه فإذا باعه بعد حول من يوم أدى زكاته زكى الثمن، وإن باعه
~~قبل حول التربص فإذا تم حول والثمن في يديه وفيه ما تجب فيه الزكاة زكاه،
~~انتهى.
# وفي الجواهر ومن اكترى ليكري زكيت أجرته لحول أصله، وغلة ما اشترى للكراء
~~والقنية فائدة يستقبل بها الحول، وكذلك غلة ما اشترى للتجارة، وروي أنها
~~تزكى لحول أصلها، وأما غلة الأراضي فإن كانت الأرض مكتراة للتجارة والزرع
~~للتجارة زكى ما يخرج منها إن كان نصابا، وإن كان دونه زكى ثمنه ثم يستقبل
~~بالثمن حولا من يوم زكاة عينه أو ثمنه، وإن كانت للقنية استقبل بالثمن حولا
~~كان المبيع نصابا أو دونه، وإن كان ms1511 أحدهما للتجارة والآخر للقنية فذكر
~~الخلاف الذي فيه، ثم قال: ولو اشترى أصولا للتجارة فأثمرت فإن قلنا بأن
~~الغلات فوائد استقبل بالثمن حولا كانت مما تجب الزكاة في عينها أم لا، وإن
~~أوجبنا الزكاة على حكم الأصول
# PageV02P307
# بين أثمانها إذا باعها على حول الأصول إن لم تجب الزكاة في عينها، وإن
~~وجبت عند ابتداء الحول يوم زكاها، انتهى. وكلامه كله موافق لما قلناه إلا
~~قوله في اكتراء الأرض للتجارة، وإن كان دون النصاب زكى ثمنه ثم استقبل
~~بالثمن حولا من يوم زكاة عينه أو ثمنه، ولو قال: زكى ثمنه بعد حول الأصل
~~المكترى به ثم استقبل بالثمن حولا من يوم زكاة عينه فيما إذا كان نصابا أو
~~ثمنه إن لم يكن نصابا لكان أحسن، والله أعلم.
# (تنبيهات الأول) ما وقع في نسخة الشيخ خليل من ابن الحاجب بعد الكلام على
~~زكاة الغلات من قوله: فإن وجبت زكاة في عينها زكى الثمن لحول من تزكيته على
~~المشهور فرجعه لثمرة الأصول المشتراة للتجارة، وقال الشيخ في التوضيح:
~~المشهور نقله ابن يونس لكنه إنما نقله فيما إذا اكترى أرضا للتجارة وزرعها
~~للتجارة، انتهى. فكأنه لم يقف على ما في ابن عبد السلام ولا على ما في
~~الجواهر فتأمله، ومن رأى كلامه واقتصر عليه حمل كلامه في هذا المختصر على
~~مثل ذلك، والظاهر أنه ليس مرادا وإلا كان قدمه على قوله، ولو اكترى كما
~~تقدم بيانه فتأمله، والله أعلم.
# (الثاني) هذا الذي تقدم حكم ما إذا اشترى الأصول بلا ثمرة وأثمرت عنده
~~وباع الثمرة مفردة، وأما لو ابتاع الأصول بثمرتها فإن كانت مؤبرة فحكمها ما
~~سيذكره المصنف، وإن لم تكن مؤبرة فهي أيضا غلة على المشهور يستقبل بثمنها
~~إلا أن يبيعها قبل طيبها مع أصولها فتكون تبعا لأصلها، قاله ابن الحاجب،
~~وأما إن اشترى الأصول بلا ثمر ثم أثمرت عنده إن جذ الثمرة وباعها فلا كلام
~~أنها غلة، وإن باعها مع أصلها فلا يخلو ذلك: إما أن يكون بعد طيب الثمرة،
~~أو قبل طيبها ms1512 فإن كان ذلك قبل طيبها فهو تبع فيضم ثمنها إلى ثمن الأصل وكان
~~الجميع ربحا يزكي على حول الأصل سواء اشترى الأصول بلا ثمرة أو اشتراها
~~بثمرة قبل طيبها وباع الأصول بثمرتها أيضا قبل طيبها
# وأما إن باع الأصول بثمرتها بعد الطيب فلا يخلو: إما أن تكون قد وجبت
~~الزكاة في عين الثمرة، أو لا فإن كانت الزكاة تجب في عينها فض الثمن على
~~الأصل والثمرة فما ناب الأصل زكاه على حوله وما ناب الثمرة زكاه زكاة
~~الحرث، وإن لم تجب الزكاة في عينها: إما لأنها من جنس ما لا زكاة فيه أو
~~كانت من جنس ما فيه الزكاة ولكنها قاصرة عن النصاب فاختلف فيها هل هي غلة
~~أو تكون تابعة لأصلها على الخلاف في الثمرة بماذا تكون غلة هل بالطيب أو
~~باليبس أو بالجذاذ ثلاثة أقوال ذكرها اللخمي ولم يعزها، قال ابن عرفة، وعزا
~~في النوادر كون ثمرة النخل غلة بالزهو لعيسى عن ابن القاسم مع ابن عبدوس
~~عنه مع أشهب، ونقل ابن المواز أن ثمن الثمرة يضم إلى ثمن الأصل ويزكي
~~الجميع لحول أصل الثمن، كذا نقل ابن عبد السلام وابن عرفة، وقال ابن عبد
~~السلام: الجاري على قول ابن القاسم خلاف ما قاله ابن المواز، وأنه يفض
~~الثمن على الأصول والثمرة فثمن الأصول ربح وثمن الثمرة فائدة، وكلام ابن
~~المواز إنما هو إذا لم يجذ الثمرة أما لو جذها فإن ثمنها فائدة بلا كلام
~~كما تقدم انظر ابن عبد السلام وابن عرفة، والله أعلم.
# (الثالث) علم مما تقدم أن الغلات إما أن تكون متولدة عن السلع المشتراة
~~للقنية أو المشتراة للتجارة أو المشتراة للكراء أو عن السلع المكتراة
~~للقنية أو للتجارة والحكم في الجميع يستفاد من كلام المصنف؛ لأنه قد ذكر أن
~~غلات السلع المشتراة للتجارة يستقبل بها فيستقبل بغلات سلع القنية من باب
~~أولى، وأما المشتراة للكراء فهي كالمشتراة للتجارة أو للقنية، وقال في
~~النوادر من قول مالك وأصحابه: إن غلة ما اشترى للتجارة أو للكراء ms1513 أو للقنية
~~أو ورثت فذلك كله فائدة، انتهى. وأما غلات السلع المكتراة للتجارة فذكر
~~حكمها في قوله كغلة مكترى للتجارة وقوله " وإن اكترى وزرع للتجارة "، وأما
~~غلات السلع المكتراة للقنية فمن مفهوم ما ذكره، والله أعلم
# PageV02P308
# ص (وكتابة)
# ش: هذا هو المشهور، ولو باع الكتابة، قال ابن عرفة: في كون ثمنها غلة
~~وثمنا قولان، انتهى. والظاهر أنه غلة يستقبل بها حولا؛ لأنه إذا جعلنا
~~الكتابة غلة فقيمتها بمنزلتها كثمن العروض المأخوذ في منافع سلع التجارة
~~والعروض الناشئة عنها، والله أعلم.
# ص (إلا المؤبرة)
# ش: يعني أن سلع التجارة إذا اشتراها وفيها ثمرة مؤبرة فليس غلة بل هي
~~كسلعة مشتراة للتجارة، كذا ذكر في التوضيح عن عبد الحق، قال فيه: فيزكي
~~ثمنها لحول الأصل، انتهى. وهذا إذا لم تجب الزكاة في عينها لكونها من جنس
~~ما لا يزكى أو دون النصاب فإن وجبت الزكاة في عينها فإنه يزكيها ثم هل
~~يستقبل به أو يزكيه لحول التزكية الجاري على قولهم أيضا كسلعة مشتراة أن
~~يزكيه بحول التزكية هذا على ما تبع المصنف فيها صاحب النكت، قال في
~~التوضيح: وذكر ابن محرز أن أهل المذهب قالوا يستقبل بثمن الثمرة المؤبرة،
~~وإن كانت مؤبرة يوم شراء الأرض، قال: والقياس أن يزكيه على مذهب ابن
~~القاسم، انتهى. وقال في النوادر: قال علي وابن نافع عن مالك: لو ابتاع زرعا
~~للتجارة مع أرضه فزكاه ثم باعه فليأتنف بثمنه حولا من يوم قبضه، قال ابن
~~نافع: وهذا إذا كان حين ابتاعه مع الأرض لم يبد صلاحه، انتهى. فظاهر إطلاق
~~الرواية كما قال ابن محرز وعلى ما قيدها به ابن نافع يأتي كلام عبد الحق
~~وما ذكرنا أنه الجاري عليه فيما إذا زكى الثمرة ثم باعها، والله أعلم.
# ص (والصوف التام)
# ش: قال اللخمي اختلف إذا اشترى الغنم وعليها صوف تام فجزه ثم باعه فقول
~~ابن القاسم: إنه مشترى يزكيه على الأصل في المال الذي اشتريت به الغنم،
~~وعند أشهب: إنه غلة والأول أبين؛ لأنه مشترى يزاد في ms1514 الثمن لأجله، ولو ثبت
~~أن بائع الغنم باع الصوف قبل بيعه إياها لرجع المشتري فيما ينوب ذلك الصوف،
~~انتهى. وظاهر كلام اللخمي أن القولين في ذلك منصوصان، وظاهر كلام عبد الحق
~~أنهما مأخوذان من مسألة كتاب العيوب، ولو اشترى الغنم وليس صوفها تاما وتم
~~عنده فإن جزه وباعه فهو غلة، وإن باعه مع الغنم فهل يكون غلة أم لا؟ يجري
~~ذلك على الخلاف في الصوف بم يكون غلة، وهو كالخلاف في الثمرة تمامه كالطيب
~~وتعسيله كاليبس وجزه كالجذاذ ذكر ذلك اللخمي، قال ابن عرفة: وعزا في
~~النوادر كونه غلة يجزه لمحمد عن ابن القاسم وسحنون، والله أعلم
# ص،
# (، وإن اكترى وزرع للتجارة زكى)
# ش: تصوره ظاهر ولم يتبع المؤلف ابن الحاجب في قوله " لو اشترى أو اكترى "
~~لقول
# PageV02P309
# ابن عبد السلام ما ذكره من فرض المسألة فيمن اشترى أرضا للتجارة ليس
~~بصحيح؛ لأن غلة ما اشترى للتجارة فائدة، انتهى. وكذلك المصنف قد اعترض
~~عليه، وقال: ما رأيت من فرض المسألة في الشراء، وإنما فرضها في الكراء.
# (فرع) قال المغيرة فيمن بنى دارا ثم باعها بعد حول: فإن بناها للتجارة
~~وابتاع القاعة للتجارة زكى الثمن كله لحول إن بلغ ما فيه الزكاة، وإن كانت
~~القاعة للقنية زكى ما قابل البنيان من الثمن إن بلغ ما فيه الزكاة، انتهى،
~~وقوله " زكى "، أي: زكى ثمن ما يخرج لحول الأصل يريد إذا كان الخارج لا
~~زكاة في عينه كما تقدم بيانه عند قوله وبالمتجدد عن سلع التجارة، واعلم أن
~~المراد بقوله " زكى " تزكية الثمن من أن فرض المسألة أن الخارج لا زكاة في
~~عينه، وأنه لحول الأصل لا لحول مستقبل لمخالفته بينه وبين المتجدد عن سلع
~~التجارة
# ص (لا إن لم يكن أحدهما للتجارة)
# ش: ضمير التثنية راجع لاكترى الأرض والزراعة وهو مشكل فإنه يقتضي بمفهومه
~~أنه إذا كان أحدهما للتجارة وجبت الزكاة لحول الأصل وليس كذلك بل هو مخالف
~~لأول كلامه؛ لأنه إنما جعله يزكي لحول الأصل بشرط أن يكون الاكتراء للتجارة
~~والزراعة ms1515 للتجارة، ولو قال: لا إن لم يكونا للتجارة لكان أحسن، قال ابن
~~عرفة: ولو زرع للقنية، والأرض والحب للتجر فلا نص ومقتضى المذهب فائدة،
~~انتهى، كأنه يعني لا نص مع تقييده الفرض يكون الحب للتجارة وإلا فهي داخلة
~~في قولهم إن لم يكن أحدهما للتجارة وعلى التقييد المذكور فالظاهر أن الحب
~~عند زرعه انتقل للقنية بالنية فتأمله.
# ص (وإن وجبت زكاة في عينها)
# ش: هذا خاص بمسألة المكترى للتجارة ولا يرجع لجميع ما تقدم، والله أعلم.
# ص (وإنما يزكى دين إن كان أصله عينا بيده أو عرض تجارة وقبض عينا)
# ش: لما ذكر حكم الفوائد والغلات والأرباح أتبع ذلك
# PageV02P310
# بحكم زكاة الدين، وقوله " بيده " متعلق بأصله، واحترز مما إذا لم يكن
~~أصله بيده، وإنما كان في يد مورثه أو من وهب له أو نحو ذلك، ويد وكيله
~~كيده، وقوله " أو عرض تجارة " أي احتكار؛ لأن الكلام هنا فيه، وسيتكلم على
~~دين المدير، وكذا خصص في التوضيح قول ابن الحاجب " أو عرض زكاة " بذلك
~~فقال: أي عرض احتكار، وأما دين المدير فسيتكلم عليه في بابه، وكذلك ابن عبد
~~السلام ونصه في شرح قول ابن الحاجب زكاة واحدة، وكلام المؤلف يدل على أنه
~~إنما تكلم على دين المحتكر، وأما دين المدير فلا شك أنه لا يشترط في تزكيته
~~القبض بل يزكيه في كل حول إما عددا أو قيمة على ما سيأتي، انتهى. وصدر ابن
~~عرفة البحث بقوله " ودين المحتكر " واحترز به مما لو كان أصله عرض قنية أو
~~ميراث أو هبة وعن مهر المرأة وأرش الجناية ونحو ذلك، وقوله " وقبض عينا فيه
~~شرطان: أحدهما - قبضه فلا زكاة عليه قبل قبضه خلافا للشافعي، والثاني - أن
~~يكون المقبوض عينا فلو قبضه عرضا لم تجب الزكاة إلا أن يكون مديرا
# ص (ولو بهبة)
# ش: أي تجب الزكاة في الدين إذا قبض، ولو كان القبض بهبة بأن يكون وهبه
~~صاحبه لشخص غير من هو عليه وقبضه فيزكيه الواهب منه، وهذا هو المشهور،
~~وقيل: لا تجب عليه ms1516 زكاته، وكذا حله ابن غازي ونصه قوله " ولو بهبة " أي
~~لغير من هو عليه؛ لأن قبض الموهوب كقبض الواهب، وجعله إغياء للقبض يدل على
~~مراده فإن الموهوب للمدين لا قبض
# PageV02P311
# فيه أصلا، انتهى. وفهم منه أيضا أنه إنما يزكيه بعد أن يقبضه الموهوب له
~~وهو كذلك، قال ابن الحاجب: فلو وهب الدين لغير المدين فقبضه ففي تزكية
~~الواهب قولان، انتهى.
# قال ابن عبد السلام: وهما جاريان على الخلاف في الزكاة، هل هي واجبة في
~~الدين، وإنما يمنع من إخراجها خشية عدم الاقتضاء أو إنما تجب بالقبض، وإنما
~~وهب الدين للمدين فلا زكاة على الواهب؟ قال في المدونة: ومن كان له على رجل
~~دين له أحوال وهو قادر على أخذه منه فوهبه له فلا زكاة فيه على ربه ولا على
~~الموهوب له حتى يتم له عنده حول من يوم وهب له، وهذا إذا لم يكن له مال
~~غيره فإن كان له عرض سواه فعليه زكاته وهب له أولا، وقال غيره عليه زكاته
~~إذا وهب له كان له مال أو لم يكن له، انتهى. ونقله في التوضيح.
# (تنبيه) قولنا: يزكيه الواهب منه أي من الدين الموهوب، قال ابن عرفة: وفي
~~زكاة واهب دين لغير مدينه بقبضه وسقوطها قولا ابن القاسم وأشهب، انتهى.
~~وقال في التوضيح: وتؤخذ الزكاة منها أي الهبة لا من غيرها ابن محرز، قال
~~شيخنا أبو الحسن: إنما تؤخذ الزكاة منها إذا قال الواهب: أردت ذلك، وإن لم
~~يكن أراد ذلك فقد قال ابن القاسم في بائع الزرع بعد وجوب الزكاة: إن الزكاة
~~على البائع إن لم يشترط ذلك على المشتري، وقال أشهب بنقض البيع في حصة
~~الزكاة يريد إذا عدم البائع إن لم يشترط ذلك على المشتري وتأمل ما حكاه عن
~~أشهب فإنه مخالف لما حكاه في التوضيح في زكاة الحرث فإنه حكى عنه أن البيع
~~ماض ولا رجوع على المبتاع بشيء وينبغي أن يجري على ما تقدم من الخلاف فيمن
~~وهب زرعه بعد وجوب الزكاة فيه فهل تجب ms1517 الزكاة على الواهب أو من الزرع
~~الموهوب بعد يمين الواهب أنه ما وهبه ليزكيه، والله أعلم
# ص (أو بإحالة)
# ش: ولا يشترط قبض المحال الدين، قاله ابن رشد، وتجب على المحيل الزكاة
~~بنفس الإحالة وتأول ابن لبابة أنها لا تجب حتى يقبضها وهو تأويل فاسد لا
~~وجه له، انتهى. ونقله ابن عرفة وصاحب التوضيح، ونص ابن عرفة وفي زكاة
~~المحيل المليء ما أحال به بالحوالة أو قبض المحال قول ابن القاسم وتأويل
~~ابن لبابة، قول أصبغ: وضعفه ابن رشد، انتهى. وعلى المحال زكاتها إذا قبضها
~~أيضا، وكذلك المحال عليه أيضا عند أدائها؛ لأن الإنسان إذا كان عليه دين،
~~وعنده مال حال عليه الحول وهو مليء فلا يعطيه في دينه حتى يزكيه، قال ابن
~~الحاجب: وعلى تزكيته فهو مال يزكيه ثلاثة إن كانوا أملياء، انتهى. يعني
~~المحيل والمحال به والمحال عليه، قال في التوضيح: فإن قلت: لا نسلم أنه
~~يزكيه ثلاثة، وإنما يزكيه المحال والمحال عليه، وأما المحيل فإنما يزكى عنه
~~فجوابك أن معنى زكاة الثلاثة أي خوطب بزكاته ثلاثة، انتهى. ولو في قول
~~المصنف، ولو بهبة أو إحالة إشارة لقول أشهب في الهبة، وتخريج اللخمي في
~~الحوالة من قول أشهب في الهبة، ورده ابن عرفة بانتفاع المحيل في الحوالة،
~~قال: ونقله ابن الحاجب وابن بشير نصا لا أعرفه، انتهى، فتأمله.
# (تنبيه) وهذا إذا كانت الهبة والحوالة بعد تمام حول وإلا لم تجب على
~~الواهب والمحيل زكاة وهو ظاهر وفي كلام ابن يونس وابن عبد السلام إشارة إلى
~~ذلك، والله أعلم.
# ص (كمل بنفسه)
# ش: كما إذا اقتضى عشرين دينارا دفعة أو عشرة بعد عشرة ونحو ذلك، ولو كان
~~الدين أصله نصابا عشرون دينارا فأخذ عنها مائة درهم لم تجب عليه زكاة، وكذا
~~لو كان أصلها مائتي درهم فأخذ عنها عشرة دنانير، وأما إذا كان أصل الدين
~~أقل من نصاب وأخذ عنه نصابا فإنه يزكيه على المشهور من أن الربح يزكى على
~~حول أصله، قاله في سماع أصبغ
# ص (ولو تلف ms1518 المتم)
# ش: أي المقتضي أولا بإنفاق أو ضياع على المشهور في الضياع ومقابله، وهو
~~المشار إليه بلو أنه إذا تلف من غير سببه لم يضمنه وتسقط زكاة باقي الدين
~~إن لم يكن فيه نصاب، وهذا القول لابن المواز واستظهره
# PageV02P312
# ابن رشد، وأما التلف بإنفاق فهو كذلك بلا خلاف، قال في المقدمات: وهذا
~~الاختلاف إنما يكون إذا تلف بعد أن مضى من المدة ما لو كان ما تجب فيه
~~الزكاة يضمنه، وأما إن تلف بفور قبضه فلا اختلاف أنه لا يضمن ما دون النصاب
~~كما لا يضمن النصاب، وقول ابن المواز أظهر يعني مقابل المشهور؛ لأن ما دون
~~النصاب لا زكاة فيه فوجب أن لا يضمنه في البعد كما لا يضمنه في القرب، ووجه
~~قول ابن القاسم وأشهب مراعاة من يوجب الزكاة في الدين، وإن لم يقبض فهو
~~استحسان، انتهى. وسيأتي كلامه برمته عند قول المصنف في زكاة العروض فكالدين
# ص (أو فائدة جمعهما ملك وحول)
# ش: أي كمل بفائدة جمعها والدين ملك وحول فإن حال الحول على الفائدة وهي
~~في ملك صاحب الدين سواء كمل حولها قبل الاقتضاء أو معه ومعلوم أن الدين لا
~~يزكى حتى يكون قد مضى لأصله حول فقد جمعهما الملك والحول واحترزنا بقولنا
~~قبل الاقتضاء أو معه مما إذا كان لا يكمل حول الفائدة إلا بعد الاقتضاء
~~فإنه لا يزكى الدين حينئذ بل تؤخر الزكاة حتى يكمل حول الفائدة فتزكى
~~حينئذ، قال ابن عبد السلام إن بقي المقبوض إلى حين حول الفائدة ولذا اعترض
~~على ابن الحاجب قوله " أو بعده " مع قوله " زكاه عند قبضه "، والله أعلم.
# ص (على المقول)
# ش: مقابله وهو عدم ضم المعدن عزاه ابن عرفة للصقلي عن المدونة، وقال في
~~التوضيح: لم أر القول بعدم الضم لكنه يأتي على ما فهمه ابن يونس في المدونة
~~أن المعدن لا يضم إلى عين حال حوله، انتهى. وقال ابن عبد السلام: لا خصوصية
~~لهذا الفرع بباب زكاة الدين بل الخلاف في ضم العين التي حال ms1519 حولها للمعدن،
~~ولذلك شرط اجتماع المالين في الملك والحول عام في باب زكاة العين بل في
~~سائر أبواب الزكاة، انتهى. ولذلك قال ابن عرفة: وفي ضم المعدني لغيره مقتضى
~~أو غيره قولا القاضي والصقلي عنها، انتهى.
# ص (لسنة من أصله)
# ش: أي يزكى الدين بعد مضي حول على أصل الدين لا على الدين فلو كان
# PageV02P313
# عنده نصاب ثمانية أشهر ثم داينه لشخص فأقام عنده أربعة أشهر ثم اقتضاه
~~زكاه إذ ذاك، انتهى. وما اقتضاه قبل كمال الحول لا يزكيه ولا يضمه لما
~~يقتضيه بعده، قال في المدونة، وكذا إذا أنفقه قبل الحول أيضا
# ص (ولو فر بتأخيره)
# ش: قال ابن عرفة: ولو أخره فارا ففيها زكاة لعام واحد وسمع أصبغ ابن
~~القاسم لكل عام، انتهى.
# ص (إن كان عن كهبة أو أرش لا عن مشترى للقنية وباعه لأجل فلكل)
# ش: هذا الشرط لا محل له؛ لأن كلامه في دين القرض أو دين عرض التجارة الذي
~~للاحتكار، وهذا الذي ذكر إنما هو في دين الفوائد كذا جعله ابن رشد وجعل
~~المصنف في التوضيح مثل جعله في المختصر وأدخل كلام ابن رشد في دين الفائدة
~~في شرح كلام ابن الحاجب في دين القرض والتجارة فتأمله، ولو قال المصنف: لا
~~إن كان عن هبة أو أرش فيستقبل به حولا ولا عن مشترى للقنية لصح الكلام،
~~واعلم أن المصنف حاول على اختصار كلام ابن رشد في المقدمات فلم يتيسر له
~~الإتيان به على وجهه، قال في المقدمات: الدين على أربعة أقسام: دين من
~~فائدة، ودين من غصب، ودين من قرض، ودين من تجارة، انتهى.
# فهذه الثلاثة الأخيرة الحكم فيها سواء على المشهور تجب الزكاة فيها لسنة
~~واحدة على حول أصل المال ويؤخذ حكمها من كلام المصنف، أما دين الغصب فقد
~~قدم أن المغصوبة يزكيها لعام واحد في قوله " لا مغصوبة "، وأما دين التجارة
~~والقرض فمن هنا، وهذا في غير المدير وسيأتي حكم المدير فإن فر بالتأخير
~~فالذي مشى عليه المصنف إنما يزكيه لعام واحد ms1520 أيضا، وأما دين الفائدة، فقال
~~ابن رشد: ينقسم أيضا على أربعة أقسام: أحدها - أن يكون من ميراث أو عطية أو
~~أرش جناية أو مهر امرأة أو ثمن خلع وما أشبه ذلك فهذا لا زكاة فيه إلا بعد
~~حول من يوم قبضه حالا كان أو مؤجلا، ولو فر بتأخيره، وهذا هو الذي أشار
~~إليه المصنف بقوله " إن كان عن كهبة أو أرش " ولهذا قلنا: إنه لو قال: لا
~~إن كان عن كهبة فيستقبل يصح كلامه وفي بعض النسخ المصلحة، ولو فر بتأخيره
~~إن كان عن كهبة أو أرش استقبل الثاني أن يكون من ثمن عرض أفاده بوجه من
~~وجوه الفوائد فإن كان حالا يستقبل به حولا من يوم قبضه اتفاقا، وإن كان
~~مؤجلا ففيه قولان: المشهور أنه كالحال
# والثاني لابن الماجشون والمغيرة يزكيه لحول من يوم بيعه ولو فر بتأخيره
~~فيتخرج فيه قولان: أحدهما - أنه يزكيه لكل عام، والثاني - أنه يبقى على
~~حاله كما لم يتركه فرارا، وقال الرجراجي: إن القول بزكاته هنا لعام واحد
~~لابن القاسم ومقابله لابن الماجشون، والقسم الثالث أن يكون الدين من كراء
~~أو إجارة فهذا إن قبضه بعد استيفاء السكنى والخدمة كان الحكم فيه كالقسم
~~الثاني وإلى هذين القسمين أشار المصنف بقوله: وعن إجارة أو عرض مفاد قولان،
~~وإنما تكلم على حكم الفرار فقط واستغنى عن أن يذكر الاستيفاء؛ لأنه إذا لم
~~يحصل الاستيفاء لم يتحقق الدين واستغنى عن ذكر كون القولين
# PageV02P314
# مخرجين، وأنه لا يأتي فيه قول آخر بالاستقبال كما في كلام ابن رشد؛ لأن
~~الرجراجي نقل هنا القولين نصا كما تقدم عنه ولم يذكر الثالث، والله أعلم،
~~وإن كان قبل الاستيفاء ففي ذلك ثلاثة أقوال يأتي ذكرها والكلام عليها عند
~~قول المصنف أو لكمؤجر نفسه بستين دينارا ثلاث سنين حول، والقسم الرابع أن
~~يكون الدين عن ثمن عرض اشتراه للقنية بناض كان عنده فإن كان حالا لم تجب
~~زكاته إلا بعد حول من يوم قبضه اتفاقا، وإن كان مؤجلا ففيه طريقان: طريقة
~~اللخمي فيه ms1521 قولان، والمشهور أنه كالحال، والثاني يزكيه لحول من يوم باعه
~~وطريقة ابن رشد يزكيه لحول من يوم بيع اتفاقا، وإن فر بتأخيره زكاه لماضي
~~الأعوام اتفاقا وإلى هذا أشار المصنف بقوله: لا عن مشترى للقنية وباعه لأجل
~~فلكل إلا أن في كلام المصنف - رحمه الله - إنما يزكيه لكل عام إذا كان باعه
~~لأجل ثم فر بالتأخير، وظاهر كلام ابن رشد أنه إذا فر بتأخيره مطلقا سواء
~~كان باعه بحال أو مؤجل يزكيه لكل عام ولعل المصنف فهمه من ذكر الفرار بعد
~~بيعه لأجل، وظاهر كلامه أنه لا فرق، والله أعلم، وما ذكرته من التصريح
~~بالاتفاق وبالمشهور في هذا القسم والذي قبله فهو من نقل ابن عرفة، والله
~~أعلم.
### | [فرع له دنانير فيها الزكاة فاشترى عرضا للهروب من الزكاة]
# (فرع) ابن رشد في المسألة الثانية من سماع أصبغ من كان له دنانير تجب
~~فيها الزكاة فاشترى عرضا لا غرض له فيه إلا الهروب من الزكاة لم يجب عليه
~~شيء بإجماع، انتهى.
# ص (لا إن نقص بعد الوجوب)
# ش: يعني أنه إذا اقتضى من دينه نصابا وزكاه ثم نقص بعد عن النصاب فإنه
~~يزكي على حوله ولا يضم لما بعده، والله أعلم.
# ص (ثم زكى المقبوض، وإن قل)
# ش: يعني فإذا كمل المقتضى نصابا إما في مرة أو مرات فما اقتضاه بعد ذلك
~~زكاه، وإن قل ويكون حول ما اقتضاه بعد النصاب ممن قبضه كما صرح به المازري
~~وأبو الحسن وغيرهما، ولا يضم لما قبله إلا في الاختلاط كما سيأتي.
# (تنبيهان الأول) إذا قبض نصابا وزكاه واستمر في يده أو لم يزكه أو ضاع
~~بتفريط أو أنفقه في حوائجه فلا كلام في تزكية ما يقتضي بعده، وإن تلف
~~النصاب منه بغير تفريط فهل يزكي ما اقتضى أيضا بعده من قليل وكثير وهو قول
~~ابن القاسم وأشهب أو لا يزكيه حتى يقتضي نصابا وهو قول ابن المواز نقله
~~الرجراجي وحاصله أن عند ابن القاسم وأشهب يزكي ما اقتضاه بعد النصاب سواء
~~كان باقيا ms1522 أو ضاع بسببه أو بغير سببه، وقال اللخمي: إنه إذا أنفق المقتضي
~~فهو بمنزلة ما لو كان في يديه، قال: وهذا في الإنفاق ويفترق الجواب في
~~الضياع فإن اقتضى عشرين فزكاها ثم ضاعت ثم اقتضى عشرة زكاها، وإن ضاعت
~~العشرون قبل أن يزكيها وبعد أن فرط فيها فكذلك يزكيها وما اقتضى بعدها، وإن
~~ضاعت الأولى قبل أن يفرط في زكاتها لم يكن عليه فيها زكاة ولا فيما اقتضى
~~بعدها إلا أن يكون في الاقتضاء الثاني نصاب، انتهى، والله أعلم.
# (الثاني) قوله، وإن قل انظر هل يقيد بالإمكان كما تقدم، قال الأقفهسي في
~~شرح المختصر في قوله: وإن قل، ولو درهما أو دونه إن أمكن، انتهى.
# ص (وإن اقتضى دينارا فآخر فاشترى بكل سلعة باعها بعشرين فإن باعها أو
~~إحداهما بعد شراء الأخرى زكى الأربعين وإلا إحدى وعشرين)
# ش: يعني أن من
# PageV02P315
# كان له دين لا يملك غيره أو يملك ما لا يكمل به فاقتضى من دينه دينارا ثم
~~دينارا فاشترى بكل واحد منهما سلعة وباعهما بربح فلذلك إحدى عشرة صورة؛
~~لأنه إما أن يشتري بالأول قبل الثاني أو بالثاني قبل الأول أو بهما معا فإن
~~اشترى بالأول قبل الثاني أو بالثاني قبل الأول أو بهما معا فإن اشترى
~~بالأول قبل الثاني، فإما أن يبيع ما اشتراه بالأول قبل أن يشتري بالثاني،
~~أو بعد أن اشترى به وقبل أن يبيع ذلك أو بعد أن باع ذلك أو يبيع ما اشتراه
~~بهما معا فهذه أربع صور، وكذلك إذا اشترى بالثاني قبل أن يشتري بالأول فيه
~~أربع صور، وإن اشترى بهما معا فإما أن يبيع ما اشتراه بالأول قبل أن يبيع
~~ما اشتراه بالثاني أو بعده أو يبيعه معه فالصورة الأولى والخامسة يؤخذ من
~~كلامه أنه يزكي فيهما إحدى وعشرين؛ لأنه باع ما اشترى بأحدهما قبل إن يشتري
~~بالآخر، ومبنى ذلك أن الربح بقدر حصوله عند ابن القاسم يوم الشراء فإذا
~~اشترى بأحدهما سلعة وباعها قبل أن يشتري بالآخر، فيزكي الدينار الأول
~~وربحه؛ ms1523 لأنه يضم إليه والدينار الآخر؛ لأنه كمن اقتضى دينارا بعد نصاب
~~فيضمه إليه ثم يصير ربح الآخر ربح مال وجبت فيه الزكاة فلا يزكي إلا لحول
~~آخر وبقية الصور مقتضى كلامه هنا وكلام ابن الحاجب أنه يزكي الأربعين وهو
~~ظاهر كلام الجواهر والقرافي واللخمي، وهذا ظاهر على الأصل الذي ذكرنا وهو
~~تقدير وجود الربح يوم الشراء في ثلاث مسائل وهي إذا اشترى بالدينارين معا
~~ثم باعهما معا أو باع إحداهما قبل الأخرى؛ لأن ربحهما يقدر وجوده يوم اشترى
~~بهما ويضم الدينارين فيزكي للجميع فإن كان باعهما معا زكى الأربعين، وإن
~~باع إحداهما قبل الأخرى زكى ما باع به أولا مع الدينار الآخر ثم يزكي ربحه
~~يوم بيع سلعته
# وأما بقية الصور فالجاري على المذهب أنه إنما يزكي إحدى وعشرين؛ لأنه لما
~~اشترى بأحدهما قبل الآخر يقدر وجود ربحه معه يوم الشراء، والفرض أن فيه وفي
~~ربحه النصاب فيضم له الدينار الآخر ويزكي عن إحدى وعشرين ويصير ربح الثاني
~~ربح مال وجبت فيه الزكاة فلا يزكي عنه فهذا هو الجاري على مذهب ابن القاسم
~~في الصور الباقية وهي ست، وقد صرح بذلك ابن عرفة فيها واعترض إطلاق ابن
~~الحاجب وكلام ابن بشير وكلام ابن شاس في بعضها، وما ذكره ابن عرفة أصله في
~~ابن يونس والنوادر وهو الظاهر الذي لا شك فيه لمن تأمل وأنصف، والله
~~الموفق.
# (تنبيه) لو كان الأصل مع ربحه دون النصاب ضم للثاني مع ربحه وزكى الجميع
~~يوم بيع الثاني، نقله ابن يونس وابن عرفة وصاحب الشامل وغيرهم.
# PageV02P316
# ص (والاقتضاء لمثله مطلقا والفائدة للمتأخر منه فإن اقتضى خمسة بعد حول
~~ثم استفاد عشرة فأنفقها فعلى حولها ثم اقتضى عشرة زكى العشرين والأولى إن
~~اقتضى خمسة)
# ش: الضم في قوله وضم لاختلاط أحواله لجميع الأحوال، والضم هنا لإيجاب
~~الزكاة وإسقاطها فالاقتضاء أن يضم بعضها لبعض مطلقا أي لما تقدم وما تأخر،
~~وسواء أنفق المتقدم أو كان باقيا، وسواء تخللتهما فوائد أم لا، وأما
~~الفوائد فإن كانت مفردة عن ms1524 الاقتضاءات فقد تقدم كيفية زكاتها وما يضم منها
~~وما لا يضم وذكر هنا أيضا أنها إذا اختلطت أحوالها تضم الأولى منها
~~للأخيرة، وأما إذا تخللت بين الاقتضاءات فما اقتضى وأنفق قبل حصولها ولم
~~تجتمع هي فائدة فلا تضم إليه اتفاقا وما اقتضى وأنفق بعد حصولها وقبل حلول
~~حولها لم تضم إليه عند ابن القاسم؛ لأنه يشترط في الضم اجتماعهما في ملك
~~حولا كاملا وتضم عند أشهب، وما اقتضى بعد حلول حولها أو عند حلوله تضم له،
~~وهذا معنى قول المصنف والفائدة للمتأخر منه أي للاقتضاء المتأخر عن حولها،
~~وسواء كانت باقية أو أنفقت.
# (تنبيهات الأول) قولنا: ما اقتضى بعد حصولها وقبل حلول حولها لا تضم له
~~عند ابن القاسم أي إذا أنفق المقتضى قبل حلول حول الفائدة، وأما لو استمر
~~المقتضى باقيا بيده حتى حل حولها فإنه
# PageV02P317
# يضمها له ويزكيها وذلك واضح؛ لأنه قد حصل الشرط وهو اجتماعهما في الملك
~~حولا كاملا، وقد قال في المدونة: وإن كان معه عشرون دينارا لم يتم حولها
~~فاقتضى من دينه أقل من عشرين لم يزك شيئا من المالين حتى يتم به حول
~~العشرين فإذا تم حول العشرين زكاها وزكى ما كان اقتضى جميعا، قال أبو
~~الحسن: يريد إذا كان ما اقتضى قائما بيده؛ لأنه مما يصيران كمال واحد، ولو
~~أتلف قبل تمام حول العشرين لم يزكه حتى يقتضي تمام عشرين فيزكي حينئذ ما
~~اقتضى وما أتلف، انتهى. ثم قال أبو الحسن في الكبير: وتحصيل هذا أن كل ما
~~اقتضى من الدين بعد حصول الفائدة وكان إذا أضافه إليها كان فيها النصاب
~~فإنه يضيفه إليها، وكل ما اقتضى من الدين قبل حصول الفائدة أو قبل حلول
~~حولها فلا يضمه إليها الشيخ، وكلامنا فيما يضم وما لا يضم إنما ذلك إذا كان
~~أنفق، وأما إذا كان باقيا فإنه يضم، انتهى. وهذا ظاهر وما في التوضيح في
~~قول ابن الحاجب: ويضم الاقتضاء إلى الفائدة قبله أو بعده ما نصه كما لو كان
~~عنده عشرة فائدة حال ms1525 حولها ثم اقتضى عشرة، وهذا ضم الاقتضاء إلى الفائدة
~~قبله، أي حال حولها قبل الاقتضاء، وقوله أو بعده كما لو اقتضى عشرة ثم
~~استفاد عشرة أو كانت لم يحل حولها فإذا حل حولها والمقتضى باق يزكي
~~المجموع، انتهى. ثم ذكر فيه أنه لو أنفق المقتضى قبل حلول حولها لم يضمها
~~إليه، والله أعلم.
# (الثاني) حمل الشارح في الكبير كلام المصنف على أن الخمسة المقتضاة أولا
~~لم تنفق، وهذا غير ظاهر لأنك قد علمت أن المقتضى إذا كان باقيا حتى حال
~~الحول على الفائدة فإنه يضم إليها، وهذا ظاهر؛ لأنه مما قد اجتمعا في الملك
~~والحول فيصيران كما قال أبو الحسن مالا واحدا ولا يضرنا بعد ذلك إنفاق
~~أحدهما فتأمله. وأما في الوسط والصغير فلم يتعرض لكونها منفقة أو باقية
~~ويتعين حمل كلام المصنف على أن مراده إذا أنفقت، وأما لو كانت باقية فإنها
~~تضم إلى ما بعدها من الفائدة والاقتضاء إذا كمل النصاب ويزكي، والله أعلم.
# (الثالث) قولنا ما اقتضى بعد حلول حولها يضم لها، أي سواء كانت باقية أو
~~أنفقها ولذا فرض المصنف - رحمه الله - الفائدة في مسألة منفقة فقوله " ثم
~~استفاد عشرة فأنفقها " قصد به بيان ما يتوهم فيه عدم الضم، وهي ما إذا
~~أنفقت ولم يحترز به من شيء، والله أعلم، وإذا علمت ما تقدم ظهر لك المثال
~~الذي فرضه المصنف فإنه قال: اقتضى خمسة بعد حولها يعني بعد مرور حول على
~~الدين يريد وأنفقها ثم استفاد عشرة فأنفقها بعد حولها ثم اقتضى عشرة فيضم
~~العشرة الفائدة المنفقة للعشرة المقتضاة بعدها ويزكي العشرين ولا يزكي
~~الخمسة المقتضاة أولا؛ لأنها أنفقت قبل حلول حول الفائدة فلا يضم لها ولا
~~يكمل من الاقتضاءات نصاب فكذلك إذا اقتضى خمسة أخرى زكى الخمسين؛ لأنه
~~حينئذ كمل من الاقتضاءات نصاب، وقد علمت أن الاقتضاءات تضم لبعضها، ولو
~~أنفق المتقدم، والله أعلم.
# ص (لا زكاة في عينه)
# ش: هذا هو الشرط الأول كما قال في الشرح الأصغر واحترز به مما في عينه
~~الزكاة ms1526 كنصاب الماشية، فإن الزكاة تؤخذ منه فإن باع الماشية زكى الثمن بعد
~~حول من يوم زكى الرقاب، وأما الحبوب والثمار إذا كانت مشتراة وحدها فلا
~~تتعلق الزكاة بعينها، وإنما تتعلق الزكاة بها إذا خرجت من الحرث، وقد تقدم
~~حكمها في قوله: وإذا اكترى إلى آخره
# ص (أو قنية على المختار والأرجح)
# ش: يعني
# PageV02P318
# إذا نوى بالعرض التجارة والقنية بأن يشتريها وينوي الانتفاع بعينه وهي
~~القنية، وإن وجد فيه ربحا باعه وهو التجارة، كذا فسره ابن عبد السلام
~~والمصنف في التوضيح فتعلق الزكاة به على المختار والأرجح
# ص (وكان كأصله أو عينا)
# ش: يعني أنه يشترط في زكاة عروض التجارة أن يكون أصلها عروض تجارة أو
~~عينا، قال البساطي وابن غازي حق العبارة أن يقول: وكان أصله كهو، وهذا
~~ظاهر، وقال بعضهم: المراد أن يكون أصله عينا أو عرضا سواء كان عرض تجارة أو
~~قنية، انتهى. وتأمله فإنه لا يصير لقوله " وكان كأصله أو عينا " فائدة،
~~وقال الشارح في شروحه الثلاثة: فاحترز بهذا الشرط مما لو كان أصله عرض قنية
~~فإنه يستقبل بثمنه، انتهى.
# وما ذكره الشارح هو المفهوم من كلام المصنف إلا أنه خلاف المشهور من
~~المذهب كما صرح به المصنف في التوضيح وابن عبد السلام، بل قال ابن عبد
~~السلام لا يكاد يقبل لشذوذه، ونص كلام التوضيح عند قول ابن الحاجب، وإن كان
~~بمعاوضة للتجارة بعرض القنية فقولان: الباء في " بعرض " تتعلق بمعاوضة يعني
~~فإن كان عنده عرض قنية فباعه بعرض ينوي به التجارة ثم باعه ففي ثمنه إذا
~~بيع قولان يزكي لحول أصله وهو المشهور، وقيل: يستقبل به حولا بناء على أن
~~الثمن هل يعطى حكم أصل الثاني فيزكى أو أصله الأول فلا زكاة؛ لأنه عرض
~~قنية، انتهى. وقال لما أن عد الشروط ثالثها أن يكون أصل هذا العرض المحتكر
~~إما عينا أو عرض تجارة فلو كان أصله عرض قنية استقبل بثمنه، انتهى. ونص ابن
~~عبد السلام هنا الشرط الثالث وهو أحد أمرين على البدل أن يكون أصل ms1527 هذا
~~العرض المحتكر عينا أو يكون عرض تجارة احتراز من أن يكون أصله عرض قنية فإن
~~كان كذلك فذكر المؤلف فيه قولين، انتهى. ثم قال عند قول ابن الحاجب المتقدم
~~يعني فإن باع عرض القنية بعرض ينوي به التجارة فهل يكون ثمن هذا العرض
~~الأخير كالدين أو يستقبل به حولا بعد قبضه؟ في ذلك قولان، والمشهور منهما
~~أنه كالدين ويكاد لا يقبل القول الآخر لشذوذه وضعفه، والله أعلم، انتهى.
# وصرح بذلك ابن فرحون أيضا، ونصه: المشهور أنه إذا كان عنده عرض قنية
~~فباعه بعرض ينوي به التجارة ثم باع هذا العرض فإنه يزكي ثمنه كسائر عروض
~~التجارة، وقيل: إنه يستقبل به كثمن عروض القنية، انتهى. وذكر ابن عرفة فيه
~~طريقين الأولى للخمي فيه قولان، الثانية لابن حارث إن كان أصله عروض القنية
~~من شراء فالقولان، وإن كان بإرث فيكون العرض المشترى عرض قنية أيضا اتفاقا،
~~ونصه: وفي كون ما ملك لتجر بعرض قنية تجر أو قنية طريقان للخمي قولان ابن
~~حارث، إن كان عرض القنية من شراء فقولا ابن القاسم مع أحد قولي أشهب، وقوله
~~الآخر، وإن كان بإرث - فقنية اتفاقا، انتهى. إلا أن عزوه الطريق الأولى
~~للخمي يقتضي أنها له وحده، وقال المازري في شرح التلقين: إن الاختلاف في
~~هذه المسألة ينقله شيوخنا نقلا مطلقا، وصرح بعضهم بكون السلعة الثانية
~~للتجارة، وإن كانت عوضا عن سلعة موروثة ورأيت ابن حارث ينكر الاختلاف فيها
~~إذا كانت عوضا عن سلعة موروثة، انتهى.
# فلم يجعل الطريقة الأولى خاصة باللخمي وعزا المازري القول بأن العرض
~~الثاني يكون للتجارة لابن القاسم وأحد قولي أشهب والقول الثاني لقول أشهب
~~الثاني كما عزاه ابن عرفة
# PageV02P319
# واختصر في الذخيرة على القول الثاني، وحكاه سند كأنه المذهب، ونص كلام
~~سند في الطراز إذا ابتاع العرض يعني عرض التجارة بعرض مقتنى فإنه يتنزل على
~~حكم القنية ولا تؤثر فيه نية التجارة ويستقبل بثمنه إذا باعه بالعين حولا
~~بعد قبضه، هذا قول مالك، وقال أبو حنيفة والشافعي وابن حنبل يجري ms1528 في الحول
~~من غير ملك عرض التجارة اعتبارا بما لو اشتراه بالعين، انتهى. وعلى ما ذكره
~~في الطراز اعتمد المصنف - رحمه الله - هنا وتبع في التوضيح كلام ابن عبد
~~السلام
# ص (وإن قل)
# ش: قال الشيخ بهرام: هذا راجع إلى قوله " أو عينا " وقال البساطي: ولو
~~رجع إلى مجموع الشرط لم يلزم عليه شيء وهو كذلك إلا أنه لا فائدة فيه،
~~والله أعلم.
# ص (وبيع بعين)
# ش: هذا الشرط وما قبله يعم المدير والمحتكر، فأما المدير فالمشهور أنه لا
~~يجب عليه أن يقوم عروضه ويزكيها كما سيأتي إلا إذا نض له شيء ما، ولو درهم
~~خلافا لابن حبيب ولا يشترط أن ينض له نصاب خلافا لأشهب، وعلى المشهور فلا
~~فرق بين أن ينض له في أول الحول أو وسطه أو آخره، قال في المدونة: وإذا نض
~~للمدير في السنة درهم واحد في وسط السنة أو في طرفيها قوم عروضه لتمام
~~السنة فزكى السنين ابن يونس، وإذا نض للمدير شيء في وسط السنة أو في طرفيها
~~إلا أنه لم يتم الحول لم يكن عنده من الناض شيء وكان جميع ما بيده عروضا
~~فليقومها لتمام الحول ويزكي، قال ابن نافع عن مالك: ويبيع عرضا منها ويقسمه
~~في الزكاة أو يخرج عرضا بقيمته إلى أهلها من أي صنف شاء من عروضه، وقال
~~سحنون: بل يبيع عروضه ويخرج عينا، انتهى. وفرع ابن الحاجب هذين القولين على
~~قول ابن حبيب " أنه يزكي " ولو لم ينض له شيء ويأتي تفريعهما على المشهور
~~كما في هذه الصورة وفيما إذا كان ما بيده من العين لا يفي بزكاة قيمة ما
~~معه من العروض فالصواب ذكرهما مطلقين كما فعل ابن يونس والمازري على ما نقل
~~عنه ابن عرفة وشهر في الشامل القول الثاني إلا أنه إنما ذكر القولين على
~~الشاذ كابن الحاجب، ولكن المقصود أن الثاني هو الراجح، وفي الذخيرة فإن لم
~~يكن له ناض أو له ولكنه أقل من الجزء الواجب، قال مالك: يبيع العرض؛ لأن
~~الزكاة إنما ms1529 تجب في القيم فلو أخرج العرض كان كإخراج القيمة وهو المشهور،
~~وقال أيضا: يخير بين البيع وإخراج الثمن وبين إخراج العرض، انتهى.
# وذكر ابن القاسم في سماع يحيى أنه يجب عليه أن يبيع عروضه كما يبيع الناس
~~لحاجاتهم ولم يذكر ابن رشد خلافه، ونصه: وسئل عن رجل حلت عليه الزكاة وهو
~~ممن يدير ماله في التجارة فأتى شهره الذي يقوم فيه هل يجب عليه أن يبيع
~~عروضه بالغة ما بلغت، قال عليه أن يبيع كما يبيع الناس لحاجاتهم ويؤدي زكاة
~~ماله قيل له: فإن لم يبع من العروض حتى تلفت بعدما حال عليها الحول هل يكون
~~ضامنا للزكاة، قال: نعم، قال ابن رشد: وهذا كما، قال؛ لأن للرجل أن يستقصي
~~في سلعته ويجتهد في تسويقها ليؤدي منها الزكاة دون تفريط ولا تأخير ولا
~~يلزمه أن يبيعها من حينه بما يعطي فيها من قليل أو كثير؛ لأن ذلك من إضاعة
~~المال فإن فرط في بيعها حتى تلفت لزمه ضمان، وإن تلفت قبل أن يفرط لم يلزمه
~~ضمان ما تلف ويزكي الباقي إن كان مما تجب فيه الزكاة، وقيل: يلزمه الزكاة،
~~وإن لم يبلغ ما تجب فيه الزكاة؛ لأن المساكين تنزلوا معه لحول الحول منزلة
~~الشركاء فما تلف فمنه ومنهم وما بقي بينه وبينهم، انتهى.
# وعزا ابن عرفة هذه المسألة لسماع عيسى، وإنما هي في سماع يحيى، والله
~~أعلم، ثم قال في المدونة فإن لم ينض له شيء في سنته فلا تقويم ابن يونس ولا
~~زكاة، ثم قال فيها: فإن نض له شيء بعد ذلك، وإن قل قوم وزكاه وكان حوله من
~~يومئذ وألغى الوقت الأول ابن يونس، قال ابن مزين: هذا قول ابن القاسم
~~وغيره، وقال أشهب لا يقوم حتى يمضي له حول من يوم باع بذلك العين؛ لأنه
~~يومئذ دخل في
# PageV02P320
# الإدارة، انتهى.
# (تنبيهان الأول) قال في التوضيح: وإذا قلنا بالمشهور: إنه لا تجب الزكاة
~~إلا بالنضوض، وإنها لا تجب عليه إذا باع العرض بالعرض فهل يخرج بيع العرض
~~بالعرض ms1530 عن حكم الإدارة، قال في الجواهر: لا يخرجه ذلك عن حكم الإدارة، وروى
~~أشهب وابن نافع أن ذلك يخرجه عن حكمها، انتهى.
# (الثاني) قال الرجراجي في المدير إذا كان يبيع العرض بالعرض ذريعة لإسقاط
~~الزكاة فلا يجوز له ذلك باتفاق المذهب ويؤخذ بزكاة ما عنده من المال،
~~انتهى. وقال ابن جزي بعد ذكره المدير والمحتكر
### | [فرع يبيع العرض بالعرض ولا ينض له من ثمن ذلك عين فما حكم زكاته]
# (فرع) من كان يبيع العرض بالعرض ولا ينض له من ثمن ذلك عين فلا زكاة عليه
~~إلا أن يفعل ذلك فرارا من الزكاة فلا تسقط عنه، انتهى. فيعم المدير
~~والمحتكر وذلك ظاهر، والله أعلم، وأما المحتكر فلا زكاة عليه أيضا في شيء
~~من عروضه حتى يبيعه بالعين وسيأتي بيان القدر الذي تجب فيه الزكاة إذا باع
~~به وكيفية ذلك عند قول المصنف " كالدين " فإن كان يبيع العرض بالعرض فلا
~~تجب عليه الزكاة بل قال في المدونة: ومن باع سلعة للتجارة بعد حول بمائة
~~دينار فليزكها إذا قبضها مكانه فإن أخذ بالمائة قبل قبضها ثوبا قيمته عشرة
~~دنانير فلا شيء عليه في الثوب حتى يبيعه فإن باعه بعشرة فلا شيء عليه إلا
~~أن يكون عنده مال وقد جرت فيه الزكاة إذا أضافه إليه كانت فيهما الزكاة،
~~وإن باعه بعشرين أخرج نصف دينار، انتهى. وذكره القرافي، وقال: لأن القيم
~~أمور متوهمة، وإنما يحققها البيع، انتهى.
### | [فرع أخرج المحتكر زكاته قبل بيع العرض]
# (فرع) لو أخرج المحتكر زكاته قبل بيع العرض لم يجزه على المشهور، نقله
~~ابن بشير وسيصرح به المصنف.
# ص (فكالدين إن رصد به السوق)
# ش: وأما دين التجارة فلا اختلاف في أن حكمه حكم عروض التجارة يقومه
~~المدير ويزكيه غير المدير إذا قبضه زكاة واحدة لما مضى من الأعوام كما يقوم
~~المدير عروض التجارة ولا يزكيها غير المدير حتى يبيعها فيزكيها زكاة واحدة
~~لما مضى من الأعوام
# ص، (فكالدين)
# ش: جواب شرط محذوف يعني أن العرض إذا اجتمعت فيه الشروط المتقدمة ms1531 مع
~~الشرط السادس وهو أن يرصد به السوق فإنه يزكى زكاة الدين ابن فرحون يعني
~~أنه يعتبر النصاب في الثمن فإن قبض دون نصاب دون ضم إلى ما يقبض بعده، وإن
~~أنفقه على حكم الدين سواء، انتهى. وقال في المقدمات: وإذا قبض من الدين أقل
~~من نصاب أو باع من العروض بعد أن حال عليها الحول بأقل من نصاب فلا زكاة
~~عليه حتى يقبض تمام النصاب أو يبيع بتمامه فإذا كمل عنده تمام النصاب زكى
~~جميعه، كان ما قبضه أولا قائما أو كان قد أنفقه، واختلف إن كان تلف بغير
~~سببه فقال ابن المواز: لا ضمان عليه؛ لأنه بمنزلة مال تلف بعد حلول الحول
~~من غير تفريط فعلى قياس قول مالك في هذه المسألة التي نظرها بها تسقط زكاة
~~باقي الدين إن لم يكن فيه نصاب، وعلى قول ابن الجهم يزكي الباقي إذا قبضه،
~~وإن كان أقل من النصاب وهو الأظهر، وقول ابن القاسم وأشهب: يزكي الجميع ثم
~~ذكر ما تقدم عند قوله " ولو تلف المتم " فالمقصود أن حكم ما يقبض من ثمن
~~العرض حكم ما يقتضي من الدين فإذا اقتضى بعد تمام النصاب شيئا زكاه، وإن قل
~~ويكون حوله من ذلك اليوم فإن كثر عليه واختلط ضم الآخر منها للأول، قال في
~~النوادر في ترجمة زكاة الدين ومن كتاب ابن المواز والمختصر، قال مالك: ومن
~~له دين ليس له غيره، وقد مضى له حول فأكثر فكان يأخذ منه دينارا بعد دينار
~~فينفقه أو يتلفه فلا يزكي حتى يقبض تمام عشرين دينارا ثم يزكي كل ما اقتضى
~~وإن قل، وحول ما يقبض بعد العشرين من يوم قبضه فإن كثر عليه فلم يخصه فليرد
~~ما شاء منه إلى ما قبله، قال في المختصر: وكذلك فيما يبيع من عرضه شيئا بعد
~~شيء يكثر ذلك عليه فليضم ما شاء من ذلك إلى ما قبله فكالدين، وقال عبد
~~الملك في المجموعة: إذا كثر عليه ما يقتضي من الدين بعد العشرين التي زكى
~~منه
# PageV02P321
# فليرد ms1532 الآخر إلى الأول، وقاله ابن نافع وعلي عن مالك، وكذلك قال ابن
~~القاسم في العرض يبيع منه بعد الحول شيئا بعد شيء فكثر ذلك: فليرد الآخر
~~إلى ما قبله، قال سحنون: فيكثر كثرة الفوائد فليرد الأول إلى الآخر، وقال
~~ابن حبيب: يرد الآخر إلى الأول وفي الفوائد والديون، قال أبو محمد: وقول
~~مالك وسحنون أصح لئلا يؤدي زكاة قبل حولها والدين قد حال حوله إلا أنا لا
~~نعلم أيقبض أم لا، وقد اختلف في زكاته قبل قبضه، انتهى. وقال أشهب وابن
~~نافع عن مالك فيمن قبض من دين له تسعة عشر دينارا ثم قبض بعد شهر دينارا:
~~فليزك العشرين يوم قبض الدين ويكون من يومئذ حولها فليزكها لحولها، وإن
~~نقصتها الزكاة إذا كان بيده مما اقتضى بعدها ما انضم إليها وجبت فيه الزكاة
~~كالفائدتين يريد يصير ما بعد العشرين منفرد الحول فيزكي ذلك لحوله والعشرين
~~لحولها ما دام في جميعها ما تجب فيه الزكاة كالفائدتين، انتهى. وقال قبله:
~~فإن كثرت الفوائد حتى يضيق عليه أن يحصي أحوالها فليضم الأول إلى ما بعده
~~من الفوائد حتى يخف عليه إحصاء أحواله حتى يصيرها إلى حولين أو ثلاثة ونحوه
~~مما يقدر أن يحصيه فإن لم يمكن ذلك وصعب عليه ضم جميعها إلى آخرها، وأما
~~فيما يكثر من تقاضي الديون فليضم آخر ذلك إلى أوله، انتهى. وقال في المعونة
~~بعد ذكر أحكام زكاة الدين وحكم ما يقبض من ثمن العروض المشتراة للتجارة حكم
~~ما يقبض من الدين في اعتبار النصاب وما يتم به إن كان المقبوض دونه، انتهى.
~~وقوله إن رصد به السوق ابن عبد السلام معناه أن يمسكه حتى يجد ربحا معتبرا
~~عادة فإن المدير لا يرصد السوق بل يكتفي بما أمكنه من الربح وربما باع بغير
~~ربح، انتهى. قال في المقدمات: المدير هو الذي يكثر بيعه وشراؤه ولا يقدر أن
~~يضبط أحواله وفي المدونة: والمدير الذي لا يكاد يجتمع ماله كله عينا
~~كالحناط والبزاز والذي يجهز الأمتعة للبلدان، انتهى. وقال ابن يونس: ms1533 قال
~~مالك: ومن كان يدير ماله في التجارة كلما باع اشترى، مثل الحناطين
~~والفرانين والبزازين والزياتين، ومثل التجار الذين يجهزون الأمتعة وغيرها
~~إلى البلدان يريد ممن لا يضبط أحواله فليجعل لنفسه من السنة شهرا يقوم فيه
~~عروضه للتجارة فيزكي ذلك مع ما معه من عين، انتهى. وفي الذخيرة في زكاة
~~الدين ما نصه: ويكون المقبوض بعد ذلك - يعني بعد قبض النصاب - تبعا لعروض
~~التجارة إذا باع منهما بنصاب زكاه ويزكي بعد ذلك يعني بعد قبض ما يبيع به
~~تبعا، انتهى. وانظر أيضا مسائل ابن قداح، وقال الشيخ زروق في شرح الإرشاد:
~~الحاصل من كلامه أنه لا زكاة في دين حتى يقبض نصاب منه ولا في عرض تجارة أي
~~احتكار حتى يباع فإذا قبض الدين أو بيع العرض وجبت زكاته يوم قبضه لعام
~~واحد إن تم حوله ونصابه، ثم يكون ما يقتضي من الدين أو يباع بعد تبعا لما
~~قبض أو بيع يزكى معه كربح المال مع أصله وسواء بقي الأول وأتلفه بنفقة أو
~~غيرها، ولو لم يكمل الحول امتنانا إليه، انتهى.
# ص (وإلا زكى عينه)
# ش: وإن كان يدير سلعا وحليا فإنه يقوم العروض ويزكي الحلي بالوزن ولا
~~يعتبر قيمة الصياغة، قاله في التوضيح وتقدم حكم ما إذا كان مرصعا بالجواهر
~~أو حلية لسيف ونحوه، والله أعلم.
# ص (ولو طعام سلم)
# ش: هكذا، قال أبو بكر بن عبد الرحمن وصوبه ابن يونس وحكى عن الإبياني عدم
~~التقويم؛ لأنه رأى أن ذلك كبيع الطعام قبل قبضه وهو ممنوع، قال المصنف:
~~وفيه نظر؛ لأنا نقوم أم الولد إذا قتلت والكلب إذا قتل وغير ذلك، وقال أبو
~~عمران: لا يزكي هذا الطعام؛ لأنه لا يقدر على بيعه انتهى. بالمعنى من
~~الكبير
# ص (كسلعة)
# ش:
# PageV02P322
# يعني أنه يقوم سلعة، قال ابن رشد: والحكم وجوب تقويم سلعة بغير إجحاف
~~فإذا اجتمع في تلك القيم ما تجب فيه الزكاة زكاه، انتهى. وظاهره وجوب
~~التقويم وفي الذخيرة، وروى ابن القاسم في مدير لا يقوم: بل متى ما ms1534 نض له
~~شيء زكاه ما صنع إلا خيرا وما أعرفه من عمل الناس، قال ابن القاسم:
~~والتقويم أحب إلي، انتهى. فظاهره أنه لا يجب التقويم، والأول مقتضى عبارة
~~المدونة وغيرها، ثم قال في الذخيرة، وإذا قلنا بالتقويم فيقوم ما يباع
~~بالذهب وما يباع غالبا بالفضة بالفضة لأنها قيم الاستهلاك فإذا كانت تباع
~~بهما واستويا بالنسبة إلى الزكاة يخير وإلا فمن، قال " الأصل في الزكاة
~~الفضة " قوم بها، وإن قلنا: إنهما أصلان فيعتبر الأفضل للمساكين لأن
~~التقويم لحقهم، انتهى. وقال في الشامل وقوم بالذهب ما يباع به غالبا كورق
~~وخير فيما يباع بهما، انتهى.
# (تنبيهات الأول) قال أبو الحسن لم يذكر في المدونة صفة التقويم، وقال عبد
~~الحق: قال بعض شيوخنا: ليس على المدير إذا نض شهره أن يقوم عروضه بالقيمة
~~التي يجدها المضطر في بيع سلعه، وإنما يقوم سلعته بالقيمة التي يجدها
~~الإنسان إذا باع سلعته على غير الاضطرار الكثير، انتهى. ومقتضى العبارة أن
~~يقول ليس له أن يبيعها على الاضطرار الكثير إلى آخره، والله أعلم.
# (الثاني) قال في كتاب الزكاة الأول من المدونة: ويقوم المدير رقاب النخل
~~إذا ابتاعها للتجارة ولا يقوم الثمرة؛ لأن فيها زكاة الخرص، ولأنها غلة
~~كخراج الدور وغلة العبيد وصوف الغنم ولبنها وذلك كله فائدة، وإن كانت
~~رقابها للتجارة، انتهى.
# قال أبو الحسن معناه إذا كانت الثمرة قد طابت وفيها خمسة أوسق فإن كانت
~~لم تطب وهي مأبورة أو غير مأبورة أو كانت دون خمسة أوسق أو خمسة أوسق وهي
~~مما لا تجب فيه الزكاة جرت على قولين فمن، قال " إنها لا تكون غلة بالطيب "
~~قومت مع الأصل ومن قال " إنها بالطيب تكون غلة " لم تقوم مع الأصل إلا على
~~قول من يقول: غلات ما اشترى للتجارة مزكاة كالأصل، انتهى. وقوله أو كانت
~~دون خمسة أوسق يريد: وقد طابت.
# (الثالث) ما باعه من هذه الفوائد ومن عروض القنية يستقبل بثمنه من يوم
~~بيعه فإن أدار بها فيعتبر لها حول من ذلك اليوم فإن اختلطت أحواله ms1535 فكاختلاط
~~أحوال الفوائد، قاله في الذخيرة.
# (الرابع) سئل الشيخ ناصر الدين اللقاني عما يباع من السلع عند قدومها من
~~الهند ونحوه بجدة لأجل أن يعطي ثمنها في المكوس هل فيه زكاة أو لا؟ ويحسب
~~على أرباب السلع أم تسقط الزكاة عنهم في ذلك فأجاب ما ألحق إلى بيعه المكس
~~عليه لا تسقط الزكاة عنه بذلك وأجره فيما ظلم فيه عند الله تعالى وسألت عن
~~هذه المسألة وفي السؤال إنهم قد يأخذون في العشور سلعا فأجبت أنهم إن أخذوا
~~سلعا فلا يلزمه أن يقومها، وأما إن ألزم ببيع السلع وقبض ثمنها ودفعه إليهم
~~فيلزمه أن يزكي عن ذلك، والله أعلم.
# ص (أو كان قرضا)
# ش: قال في التوضيح: فإن أخر المدير قرضه فرارا من الزكاة فإنه يزكيه لكل
# PageV02P323
# سنة اتفاقا، قاله عبد الحق في تهذيبه، انتهى.
# ص (ولا تقوم الأواني)
# ش: قال ابن عرفة وابن رشد في تقويم آلة الحائك وماعون العطار: قولا
~~المتأخرين بناء على اعتبار إعانتهما في التجر وبقاء عينهما، انتهى، وقال
~~قبل هذا اللخمي: وبقر حرث التجر وماعون التجر قنية، انتهى.
# (فرع) قال في الشامل: ولا تقوم كتابة مكاتب ولا خدمة مخدم، انتهى.
### | [فرع بعث المدير بضاعة وجاء شهر زكاته]
# (فرع) قال ابن رشد في سماع سحنون: إذا بعث المدير بضاعة وجاء شهر زكاته
~~فإن كان يعلم قدره أو يتوخى ذلك قومه وزكاه مع ما يزكي وإلا أخر لقدومه
~~فيزكيه لما مضى من الأعوام على ما يخبره به الذي هو في يديه، وهذا ما لا
~~أعلم فيه خلافا؛ لأن ماله منه ضمانه وله ربحه فلا تسقط عنه زكاة بمغيبه،
~~انتهى
### | [فرع له مال غائب فحال حوله وزكى ما بيده ثم قدم ماله الغائب سلعا]
# (فرع) فلو كان المدير له مال غائب فحال حوله وزكى ما بيده ثم قدم ماله
~~الغائب سلعا فهل يقومها ويزكي قيمتها حين وصولها أم لا زكاة عليه حتى
~~يبيعها ويقبض ثمنها؟ سئل عن ذلك الشيخ ناصر الدين اللقاني فأجاب: إذا قدم
~~المال الغائب سلعا ms1536 قومها وزكاها حينئذ لحول مضى أو أحوال، والله أعلم.
# (فرع) قال ابن رشد: إذا كانت للمدير سفينة فإن اشتراها للتجارة قومها،
~~وإن اشتراها للكراء لم يقومها، انتهى. ورأيت نسختين من ابن عرفة عزا فيهما
~~هذه المسألة لسماع يحيى، وكذلك البساطي في المغني ناقلا عنه ولم أجدها فيه
~~بعد التفتيش الزائد، والله أعلم
# PageV02P324
# ص (وفي تقويم الكافر)
# ش: قال ابن عرفة قال ابن حارث: من أسلم وله عرض تجر احتكار استقبل بثمنه
~~حولا، وفي كون المدير كذلك أو يقوم لحول من يوم أسلم قولا يحيى بن عمر
~~ومحمد بن عبد الحكم، انتهى.
# ص (والقراض الحاضر يزكيه ربه إن أدار أو العامل)
# ش: القراض مأخوذ من القرض الذي هو القطع كأن رب المال اقتطع ماله الذي
~~عند العامل والمعنى أن رب مال القراض يزكيه لكل سنة إذا كانا مديرين أو
~~العامل فقط، فظاهره أنه يزكي جميع المال، وظاهر ما في ابن يونس أنه إنما
~~يزكي رأس المال وحصته من الربح، ونصه: ويزكي رأس ماله وحصة ربحه ويزكيه من
~~مال نفسه ولا ينقص من مال القراض.
### | [فرع أخر الزكاة انتظارا للمحاسبة فضاع]
# (فرع) قال ابن يونس: فلو أخر الزكاة انتظارا للمحاسبة فضاع لضمن زكاة كل
~~سنة، انتهى.
# ص (وصبر إن غاب)
# ش: ابن عرفة، وسمع ابن القاسم والشيخ عن الواضحة، وروي عن اللخمي إن بعدت
~~غيبة العامل عن ربه لم يزكه حتى يعلم أو يرجع إليه فإن تلف فلا زكاة،
~~انتهى. وقال في النوادر، ومن المجموعة، قال ابن القاسم: ولا يزكي العامل في
~~غيبته عن رب المال شيئا، قال أشهب: إلا أن يأمره بذلك أو يأخذ بذلك فيجزيه
~~ويحسب عليه في رأس ماله، انتهى. وقال في الكافي: ولا يجوز للعامل أن يزكي
~~المال إذا كان ربه غائبا؛ لأنه ربما كان عليه دين يمنع الزكاة ولعله قد مات
~~ولا يزكي مال القراض حتى يحضر جميعه ويحضر ربه إلا أن يكون مديرا فيزكيه
~~زكاة المدير بحضرة ربه، انتهى. ونحوه في الذخيرة
# ص (وسقط ما زاد ms1537 قبلها إلى آخره)
# ش: ويعتبر نقص الزكاة في ذلك كله كما صرح به اللخمي وابن يونس
# PageV02P325
# ص (وإن احتكرا)
# ش: تصوره واضح.
### | [فرع تم الحول على المال بيد العامل وهو عين قبل أن يستغله]
# (فرع) إذا تم الحول على المال بيد العامل وهو عين قبل أن يستغله قال
~~سحنون: ويزكيه ربه، وإن استغل منه شيئا فلا يزكيه حتى يقبضه، وإن كان معه
~~في البلد وهو مدير قوم لتمام حوله على سنة الإدارة، وإن كان محتكرا ورب
~~المال مديرا، قال ابن القاسم: يقومه مع حصة ربحه دون حصة العامل، انتهى. من
~~الذخيرة، وهذا مخالف لقول المصنف " أو العامل " فإنه يقتضي أن العامل إذا
~~كان محتكرا فإنه يزكي كالدين، وهذا إن كان أكثر أو مساويا فهو جار على ما
~~تقدم من اجتماع الإدارة والحكرة، والنصوص الصريحة هكذا ونحوه في ابن يونس
# ص (وحسبت على ربه)
# ش: يلزم على هذا القول أن تكون زيادة في مال القراض جائزة وهي لا تجوز
~~وعلى مقابله يلزم أن ينقص من رأس مال القراض وهو لا يجوز، انظر الرجراجي
# ص (وهل عبيده كذلك أو تلغى كالنفقة تأويلان)
# ش: يشير إلى ما قاله في التوضيح.
# (فرع) وأما عبيد القراض فيخرج زكاة فطرهم ابن حبيب وهي كالنفقة، ورأس
~~المال هو العدد الأول، قال: وأما الغنم فمجمع عليها في الرواية عن مالك من
~~المدنيين والمصريين أن زكاتها على رب المال من هذه الغنم لا من غيرها،
~~وتطرح قيمة الشاة المأخوذة من أصل المال ويكون ما بقي رأس المال، قال: وهي
~~تفارق زكاة الفطر؛ لأن هذه تزكى من رقابها، والفطرة مأخوذة من غير العبيد
~~ابن يونس، واختلف أصحابنا في قول ابن حبيب هذا فقال أكثرهم وفاقا للمدونة
~~وظهر لي أنه خلاف، والدليل على ذلك مساواة الإمام أبي محمد بين ماشية
~~القراض وعبيده في المختصر والنوادر، انتهى، فكلام المصنف في المختصر
~~والتوضيح يدل على أن شيوخ المدونة اختلفوا في زكاة الفطر عن عبيد القراض هل
~~هي محسوبة على رب المال كزكاة ماشيته، ms1538 فيكون قول ابن حبيب خلافا، أو زكاة
~~فطرهم ملغاة كالنفقة بناء على أن قول ابن حبيب وفاق، وهذا غير صحيح؛ لأنه
~~صرح في المدونة في باب زكاة الفطر بأن زكاة الفطر عن عبيد القراض على رب
~~الدين خاصة، ونصها: وزكاة الفطر عن عبيد القراض على رب المال خاصة، وأما
~~نفقتهم فمن مال القراض، انتهى
# فهذا صريح لا يقبل التأويل، وإنما التأويلان في زكاة ماشية القراض فهل
~~يزكيها ربها منها أم من ماله؟ فتقدم في كلام ابن حبيب أنه يزكيها منها،
~~فقال ابن يونس: اختلف أصحابنا في قول ابن حبيب هذا هل هو وفاق أو خلاف ونصه
~~في كتاب الزكاة الثاني قال مالك: ومن أخذ مالا قراضا فاشترى به غنما فتم
~~حولها وهي بيد المقارض فزكاتها على رب المال في رأس ماله ولا شيء على
~~العامل، قال أبو بكر: قال أبو محمد: وكذلك زكاة الفطر عن عبيد القراض فساوى
~~بين عبيد القراض وبين الماشية وهو ظاهر المدونة؛ لأنه قال في باب زكاة
~~الفطر، وزكاة الفطر عن عبيد القراض على رب المال في رأس ماله وليس من مال
~~القراض، فأما نفقتهم فمن مال القراض، ونحوه في كتاب ابن المواز، وظاهر ذلك
~~المساواة بين الماشية وعبيد القراض، وأن ذلك على رب المال في رأس ماله وليس
~~في مال القراض، وقال ابن حبيب في عبيد القراض: إن زكاتهم كالنفقة تلغى،
~~ورأس المال هو العدد الأول، قال: وأما في الغنم فمجمع عليها في الرواية عن
~~مالك من المدنيين والمصريين أن زكاتها على رب المال من هذه الغنم لا من
~~غيرها وتطرح قيمة الشاة المأخوذة من أصل المال ويكون ما بقي رأس مال
# قال وهي تفارق زكاة الفطر؛ لأن هذه تزكى من رقابها
# PageV02P326
# والفطرة مأخوذة من غير العبيد ابن يونس واختلف أصحابنا في قول ابن حبيب
~~هذا، فقال أكثرهم هو وفاق للمدونة وظهر لي أنه خلاف لما في المدونة والدليل
~~على ذلك مساواة الإمام أبي محمد في المختصر والنوادر ولا مدخل للتأويل في
~~كلامه مع ما ms1539 يساعده من ظاهر المدونة وكتاب محمد والقياس، وذلك إن اتفقنا أن
~~المقارض إذا شغل بعض المال لم يكن لربه أن ينقص شيئا منه إذ عليه عمل
~~العامل فله شرطه ولا خلاف أعلمه بين أصحابنا في هذا فإذا ترك الساعي رب
~~المال وأخذها من العامل كان النقص من المال بعد إشغاله فإن قيل: إنه إذا
~~أداها رب المال من عنده كان ذلك زيادة في القراض بعد إشغال المال وذلك لا
~~يجوز، قيل: إنما الزيادة التي لا تجوز ما وصل ليد العامل وانتفع به، وهذا
~~لا يصل إلى يده، ولو كان ذلك زيادة في القراض لكان في زكاة الفطر عن عبيد
~~القراض زيادة فإن قيل: إن الغنم زكاتها من رقابها فلذلك أخذ منها، والعبيد
~~زكاتهم من غيرهم فلذلك أخذ من رب المال، قيل: والدنانير زكاتها منها فيلزمك
~~أن تقول: إذا كان رب المال يدير والعامل لا يدير وبيده سلع ومال عين أن
~~يزكي عن العين من مال القراض، وهذا خلاف النص فقد قال محمد وغيره: إن زكاة
~~ذلك على رب المال يقوم ما بيد العامل ويزكي من عنده ولا يزكي العامل ما
~~بيده إلا بعد المفاصلة لعام واحد وأيضا يلزمك أن تكون زكاة الشنق على رب
~~المال؛ لأن زكاتها من غيرها فإن قلت ذلك فقد خالفت ابن حبيب وانفردت بذلك
# وإن قلت على العامل فقد نقصت حجتك أن كل ما يزكى من غيره فهو على رب
~~المال وأيضا فإنا نقول: الشاة المأخوذة عن الأربعين زكاة عن رقابها،
~~والفطرة زكاة عن رقاب العبيد فاستويا ووجب أن تكون زكاتها على من له الرقبة
~~والمقارض ليس له شيء في الرقاب، وإنما الذي يأخذه كإجارة فلا ينبغي أن يكون
~~عليه من زكاة الرقبة شيء فإن قلنا " إذا سقطت قيمة الشاة من أصل مال القراض
~~لم يدخل على العامل في ربحه نقص " قيل: يدخل عليه ذلك إذا حالت أسواق الغنم
~~بزيادة بعد ذلك، وهذا كله إذا كان رب المال والمقارض بحضرة الساعي، وأما إن
~~غاب رب المال ms1540 والمقارض فللساعي أخذ الشاة من العامل، إذ قد لا يجيب رب
~~المال فيؤدي إلى إسقاط الزكاة فإذا أخذها سقطت قيمة الشاة من مال القراض
~~وكان ما بقي رأس المال، ويكون أخذ الشاة كالاستحقاق، ولا يجوز لرب المال أن
~~يدفع قيمة الشاة إلى العامل، فيكون ذلك زيادة في القراض بعد إشغال المال
~~ويكون القول في هذا ما قاله ابن حبيب لما يدخل على الساعي من الضرر من
~~مطالبة رب المال، انتهى. وقال ابن عرفة: وعلى الثاني - يعني على القول
~~الثاني - بأن الزكاة على رب القراض إن غاب ربه أخذه منها وإلا ففي كونه
~~كذلك أو من مال ربه نقل ابن حبيب عن رواية المصريين والمدنيين وأكثر أصحاب
~~مالك والصقلي عن ظاهرها مع نقله عن ظاهر قولي الشيخ ومحمد، انتهى، والله
~~أعلم.
# ص (وزكي ربح العامل، وإن قل)
# ش: يعني أن العامل يزكي ربحه، ولو كان دون النصاب، هذا مذهب المدونة،
~~والقول بأن زكاته على رب المال ليس بالمشهور.
# ص (إن أقام بيده حولا)
# ش: قال في التهذيب: وإذا عمل المقارض بالمال أقل من حول ثم اقتسما فزكى
~~رب المال لتمام حوله فلا يزكي العامل ربحه حتى يحول حول من يوم اقتسمه
~~وفيما نابه الزكاة، انتهى.
# ص (بلا دين)
# ش: قال في المدونة: وإن سقطت الزكاة عن رب المال لدين عليه فلا زكاة على
~~العامل في حصته، وإن نابه ما فيه الزكاة، وإن كان على العامل وحده دين
~~يغترق ربحه فلا زكاة عليه إلا أن يكون عنده عرض يجعل دينه فيه، انتهى.
# ص (وحصة ربه بربحه نصاب)
# ش: قال ابن يونس: وإن لم يكن في رأس
# PageV02P327
# المال وحصة ربه من الربح ما فيه الزكاة فلا زكاة على العامل، انتهى.
### | [فرع ولا يضم العامل ما ربح إلى مال له آخر ليزكي]
# (فرع) قال أبو محمد: قال ابن القاسم: ولا يضم العامل ما ربح إلى مال له
~~آخر ليزكي بخلاف رب المال، قال في العتبية: قال أصبغ: إذا عمل العامل في
~~المال سنة ثم ms1541 أخذ ربحه فزكاه وله مال لا زكاة فيه له عنده حول فلا يزكيه
~~ولا يضمه إلى ربح القراض، وإن كان فيه مع ربح القراض عشرون دينارا، وكذلك
~~العامل في المساقاة إن أصاب وسقين وأصاب في حائط له ثلاثة أوسق فلا زكاة
~~عليه في حائطه بخلاف رب المال وليزك ما أصاب في المساقاة إن كان في نصيبه
~~ونصيب رب الحائط ما فيه الزكاة، انتهى. من ابن يونس، قال عبد الحق: والفرق
~~بين المساقاة والقراض أن الثمرة في المساقاة عينها لرب المال، وما يأخذه
~~العامل منها فإنما يأخذه بعد توجه الزكاة على رب الثمرة بطيبها فالذي
~~يستحقه العامل بعد القسمة إنما هو ضرب من الأجرة، وأما مال القراض فالعامل
~~قد تقلب فيه وتصرف فيه لنفسه ولرب المال، وذهبت عينه واعتاض بدلا منه فلما
~~طلب منه الثمن بالتصرف والذي فعله في عين المال أشبه الشريك، والله أعلم،
~~ونحو هذا حفظت عن بعض شيوخنا القرويين، انتهى. من النكت.
### | [فرع الزكاة فيما ربحه العامل إذا ضم إليه مال رب المال]
# (فرع) قال ابن المواز: قال أشهب: وإن أخذ أحد عشر دينارا فربح فيها خمسة
~~ولرب المال مال حال حوله إن ضمه إلى هذا صار فيه الزكاة ابن يونس، يريد:
~~وقد مر على أصل هذا حول فليزك العامل حصته لأن المال وجبت فيه الزكاة، ولو
~~أصاب أربعة أوسق ولرب المال حائط آخر أصاب فيه وسقا فليضم ذلك ويزك ويقتسما
~~ما بقي وبه أخذ سحنون، انتهى من ابن يونس.
### | [فرع اشتراط زكاة المال وحده أو مع ربحه على رب المال]
# (فرع) يجوز اشتراط زكاة المال وحده أو مع ربحه على رب المال ولا يجوز
~~اشتراط ذلك على العامل، وأما زكاة الزرع فيجوز اشتراطها على رب المال وعلى
~~العامل، وأما المساقاة فيجوز اشتراط الزكاة على رب الأصل وعلى العامل؛ لأن
~~المزكى هو الثمرة وهو بمنزلة الربح، نقله ابن يونس والقرافي في الذخيرة.
### | [فرع اشترط أحدهما على الآخر زكاة الربح فتفاصلا قبل الحول]
# (فرع) قال في الواضحة: وإذا اشترط ms1542 أحدهما على الآخر زكاة الربح فتفاصلا
~~قبل الحول أو كان ذلك لا زكاة فيه فللمشترط ذلك على صاحبه أن يأخذ ربع عشر
~~الربح لنفسه ثم يقتسمان ما بقي كما لو شرط لأجنبي ثلث الربح فأبى من أخذه
~~فهو لمشترطه منهما، ومن المجموعة روى ابن وهب عن مالك أنه إن اشترط في
~~المساقاة على رب المال وعلى العامل فهو جائز فإن لم يصيبا خمسة أوسق، وقد
~~شرطا الزكاة على العامل فإن عشر ذلك أو نصف عشره في مسقي النضح لرب الحائط
~~خالصا، وقال سحنون: يكون لرب المال مما أصاب خمسة أعشار ونصف عشر وللعامل
~~أربعة أعشار ونصف عشر؛ لأن رب المال اشترط عليه أن يؤدي عشر نصيبه فيرجع
~~ذلك إليه، وقال غيره: يقسم ما أصابا على تسعة أجزاء خمسة لرب المال وأربعة
~~للعامل، ووجه ابن يونس الأقوال كلها وصوب الأخير فانظره، والله أعلم
### | [فرع حكم مقارضة النصراني]
# (فرع) قال مالك يكره أن تقارض النصراني، نقله ابن يونس.
# ص (ولا تسقط زكاة حرث ومعدن وماشية بدين)
# ش: قصره عدد الإسقاط على الثلاثة يوهم أن غيرها يسقط بما ذكر وليس على
~~عمومه فإن الركاز لا يسقط بما ذكر، وكذلك زكاة الفطر على أحد القولين
~~اللذين حكاهما اللخمي، لكن الركاز إنما سكت عنه؛ لأنه حالة الزكاة شبيه
~~بالمعدن، وزكاة الفطر قال في بابها " وإن بتسلف ".
# (فرع) لو كان إنما تسلف فيما أحيا به الزرع والثمرة وقوي به على المعدن
~~والركاز لم يسقط ذلك عنه شيئا من ذلك، نقله ابن يونس، والله أعلم.
# ص (أو فقد أو أسر)
# ش: قال في النوادر: قال ابن القاسم في المجموعة
# PageV02P328
# : وتزكى ماشية الأسير والمفقود وزرعهما ونخلهما ولا يزكى ناضهما، يريد
~~لما عسى أن يكون لهما عذر يسقطها ولا يسقط بذلك في غير العين، انتهى.
# ص (أو كمهر)
# ش: قال الشيخ زروق في شرح الرسالة: والأشهر سقوطها بدين مهر المرأة، وإن
~~كان يتأخر لموت أو فراق، وقاله ابن القاسم خلافا لابن حبيب واللخمي، انتهى.
# ص (وهل إن لم يتقدم ms1543 يسر تأويلان)
# ش: هذا الاستفهام راجع إلى المفهوم أعني مفهوم الشرط؛ لأنه كالمنطوق،
~~وهذا كثير في كلامه - رحمه الله - كقوله في فصل الاستقبال " وهل إن أومأ
~~إلى آخره "، وقوله في فصل الجماعة إلا مدرك التشهد والمعنى، وإن لم يحكم
~~بنفقته فهل لا تسقط مطلقا، وهو تأويل عبد الحق، أو لا تسقط إلا إن حدث عسر
~~بعد يسر وهو تأويل بعض شيوخه، والله أعلم.
# (فرع) قال ابن عرفة اللخمي عن محمد: أجر رضاع الولد حيث يجب على الأم في
~~عدم الأب والولد ومثلها لا يرضع أو في موت الأب ولا مال للولد سقط، قال: هو
~~أحسن إن كانت استرضعت لهم أو امتنعت من رضاعه لشرفها، قال ابن عرفة: وقوله
~~تسقط هو خبر قوله أجر رضاعها إلى آخره وإلا فلا بد من الزكاة تتوجه
~~المطالبة به من الإمام العادل، قاله في التوضيح.
# (فرع) قال ابن عرفة: وفيها أجر الأجير والجمال مسقط إن عملا اللخمي وإلا
~~فلا إن لم تكن في الإجارة محاباة لجعله دينه فيه - بعض شيوخ عبد الحق ما لم
~~يعملا أجرة في قيمته وما بقي منه مسقط، انتهى.
# ص (لا بدين كفارة أو هدي)
# ش: ابن عرفة المازري الكفارة والهدي لغو، انتهى. والفرق بين دين الكفارة
~~والهدي، وكذلك الفرق بين دين الكفارة وبين دين الزكاة أن الزكاة تدفع
~~للإمام العادل فدين الزكاة تتوجه المطالبة به من الإمام العادل، قاله في
~~التوضيح، والله أعلم.
### | [فرع الزكاة على المساكين]
# (فرع) لا تجب الزكاة على المساكين عند ابن القاسم نص عليه في الذخيرة
# ص (إلا أن يكون عنده معشر زكى)
# ش: ابن غازي فأحرى عليه إن لم يزك، وكذلك الماشية المزكاة فلو قال إلا أن
# PageV02P329
# يكون عنده نعم أو معشر، وإن زكيا لكان أبين وأشمل انتهى، وانظر المعشر
~~غير المزكى، وكذلك نعم الغير المزكاة هل يشترط فيها ما يشترط في العرض أم
~~لا؟ ابن عرفة وخرج المازري الزرع قبل بدو صلاحه على خدمة المدير، انتهى.
# ص (أو قيمة كتابة)
# ش: قال ابن يونس ms1544 فإن عجز المكاتب وفي رقبته فضل على مذهب ابن القاسم فذكر
~~عن أبي عمران أنه يزكي من ماله مقدار ذلك الفضل ابن يونس صواب؛ لأنه كعرض
~~أفاده ولا خلاف في ذلك، انتهى. ابن عرفة وفيه في قيمة طعام سلم أو في رأس
~~ماله نقلا المازري عن عبد الحميد وابن شعبان، انتهى. ومنه اللخمي إن كان
~~غريمه موسرا بنصف دينه جعل نصف ما عليه في نصف ماله وزكى، وإن جعل منابه في
~~حصاصه جعل في
# PageV02P330
# قيمة دينه، والقياس لغوه؛ لأنه لا ينبغي بيعه لجهله، انتهى.
# ص (أو لكمؤجر نفسه)
# ش: انظر ما أفاد بالكاف واحترز بنفسه مما لو أجره عبده أو دابته فإنه
~~يكون عنده ما يجعل فيه، وإذا حال الحول الثاني فإنه يزكي العشرين الأولى
~~باتفاق وينتقل الخلاف إلى العشرين أجرة الحول الثاني، والله أعلم
# ص (وزكيت عين وقفت للسلف)
# ش: سواء كانت على معينين أو مجهولين.
### | [أوصى بمال لشخص يشتري به أصلا ويوقف فحال عليه الحول قبل الشراء]
# (فرع) إذا أوصى بمال أو دفعه لشخص يشتري به أصلا ويوقف فحال الحول على
~~المال قبل الشراء زكى، قال في النوادر في ترجمة الرجوع في الحبس: ولو أوجب
~~التحبيس في مال ناض فأوقفه إلى أن
# PageV02P331
# يشتري به أصلا محبسا فذلك جائز إذا اشترط فيها ذلك وجعلها بيد غيره، قال:
~~وفيها الزكاة، يريد منها إذا أتى لها حول، انتهى. وأصله من كتاب ابن المواز
~~يريد بقوله - والله أعلم - فذلك جائز، أي إذا أشهد بذلك كما قال في كتاب
~~الصدقة من المدونة، والله أعلم.
### | [فرع الزكاة في غلة الدور إذا وقفت]
# (فرع) إذا وقفت الدور فلا تجب الزكاة في غلاتها؛ لأنها لو كانت ملكا لم
~~تجب في غلاتها زكاة إلا أن يقبضه ربها ويقيم في يده سنة فكذلك المحبسة،
~~والله أعلم.
# ص (كنبات وحيوان أو نسله)
# ش: أما النبات فواضح، وأما الحيوان فمراده إذا وقف لينتفع بغلته كلبنه
~~وصوفه أو يحمل عليها أو على نسلها كما قال في المدونة، وأما إن وقف لتفرق ms1545
~~عينه فقد تقدم حكمه عند قول المصنف ولا موصى بتفرقتها، وأما قوله " أو نسله
~~" فمعناه أنه إذا حبس لينتفع بصوفها أو لبنها أو يحمل عليها، وإن أوقف
~~ليفرق فإن كان على معينين فلا زكاة على من لم تبلغ حصته عدد الزكاة، وإن
~~كان على مجهولين فالزكاة في جملة الأولاد إذا تم لها حول من وقت الولادة،
~~كذا ذكره ابن يونس
# ص (على مساجد أو غير معينين كعليهم إن تولى المالك تفرقته، وإلا فإن حصل
~~لكل نصاب)
# ش: هذا إنما يرجع إلى النبات فقط لأنه هو الذي يطابق تفصيله في المنقول،
~~وهو قوله: كعليهم إن تولى المالك تفرقته، قال الرجراجي في شرح المدونة: وما
~~تجب الزكاة في غلته دون عينه كالحوائط المحبسة فلا يخلو من أن تكون محبسة
~~على غير معينين أو على معينين فإن كانت محبسة على غير معينين فلا خلاف أن
~~ثمرها يزكى على ملك الحبس، وأن الزكاة تجب في ثمرها إذا بلغت جملة ما تجب
~~فيه الزكاة، وإن كان الحبس على معينين، مثل أن يحبس ثمر حائطه وجنانه على
~~قوم بأعيانهم فلا يخلو من أن يكون رب الحائط هو الذي يتولى السقي والعلاج
~~دونهم ويقسم الثمرة عليهم فإن الثمرة تزكى على ملك المحبس قولا واحدا من
~~غير اعتبار ما يحصل لكل واحد منهم فمن حصل عنده نصاب من المحبس عليهم - وإن
~~كان المحبس عليهم هم يسقون ويعملون لأنفسهم - فهل هم كالشركاء ويعتبر ما
~~ينوب كل واحد منهم؟ فالمذهب على قولين قائمين من المدونة: أحدهما - أنهم
~~كالشركاء ويعتبر النصاب في حق كل واحد منهم فمن حصل عنده نصاب: إما من ثمر
~~الحبس بانفرادها، أو بإضافتها إلى ثمر جنان له فإنه يزكي دون من لم يحصل له
~~نصاب، وهو قول أشهب في كتاب الحبس من المدونة
# والثاني أنه يعتبر خمسة أوسق في جميع ثمرة الحائط فإذا
# PageV02P332
# كان فيها خمسة أوسق أخذت منها الزكاة من غير اعتبار بما يصح لكل واحد من
~~المحبس عليهم ويزكي على ملك المحبس الذي هو رب ms1546 الحائط، فإن كان ثمرة الحبس
~~دون النصاب أضافها إلى ما يتم به النصاب إن كان عنده، وهو قول ابن القاسم
~~في كتاب الحبس من المدونة، وهو ظاهر قول مالك في كتاب الزكاة الثاني من
~~المدونة، انتهى. وقال ابن رشد في المقدمات: وأما ما تجب الزكاة في غلته ولا
~~تجب في عينه وذلك حوائط النخل والأعناب فإن كانت موقوفة على غير معينين مثل
~~المساكين في بني زهرة أو بني تميم فلا خلاف أن ثمرتها مزكاة على ملك
~~المحبس، وأن الزكاة تجب في ثمرتها إذا بلغت جملتها ما تجب فيه الزكاة،
~~وكذلك إن أثمرت في حياة المحبس وله حوائط لم يحبسها فاجتمع في جميع ذلك ما
~~تجب فيه الزكاة، واختلف إن كانت محبسة على غير معينين، فقال ابن القاسم في
~~المدونة: إنها أيضا مزكاة على ملك المحبس وفي كتاب ابن المواز: إنها مزكاة
~~على ملك المحبس عليهم فمن بلغت حصته منهم ما تجب فيه الزكاة زكى عليه، ومن
~~لم تبلغ حصته منهم ما تجب فيه الزكاة لم تجب عليه زكاة، وقول ابن القاسم
~~هذا على أصل قوله في كتاب الحبس " إن من مات من المحبس عليهم قبل طيب
~~الثمرة لم يورث عنه نصيبه منها ورجع إلى أصحابه وما في كتاب ابن المواز على
~~أصل قول أشهب في كتاب الحبس المذكور إن من مات من المحبس عليهم بعد إبارها
~~فحقه واجب لورثته، انتهى.
# (تنبيهات الأول) التفصيل المذكور في الموقوف عليهم بين أن يكونوا مجهولين
~~أو معينين إنما هو إذا حيز المحبس، وأما إذا لم يحز فإنه يزكى على ملك ربه
~~قولا واحدا من غير تفصيل، قال ابن عرفة: والحبس غير محوز كمال ربه، والمحوز
~~إن كان ذا نبات على مجهول زكي على ملكه، وأما على معين في كونه كذلك أو على
~~ملك المحبس فيشترط بلوغ حظ مستحقه نصابا قولا ابن القاسم وكتاب محمد
~~التونسي والصقلي عن ابن الماجشون، وإن كانت على مستحقها سقطت، انتهى.
# (الثاني) استفيد من كلام الرجراجي أنه إذا لم يتول ms1547 المالك التفرقة وحصل
~~لكل واحد من المعينين ما لا زكاة فيه وكان في ملكه جنان في ثمره ما يكمل له
~~به نصاب أنه يضم ما حصل من ثمر الوقف إلى ثمر جنانه ويزكي الجميع وإضافته
~~إلى وقف عليه آخر مثل إضافته إلى ملكه فيكون مثله فتأمله، والله أعلم.
# (الثالث) استفيد من كلام المقدمات أنه حيث كانت الزكاة على ملك الواقف،
~~وأنه يضم ثمر ما أوقفه إذا لم يكن فيه نصاب إلى ثمر ما يملكه من الحوائط أن
~~ذلك إنما هو إذا أثمرت الحوائط في حياة المحبس، وأشار إليه ابن غازي في
~~مسألة الموقوف على المساجد وسيأتي لفظه في التنبيه الخامس.
# (الرابع) تحصل مما تقدم أن الحبس إذا كان على غير معينين أو على معينين،
~~إلا أن الواقف هو المتولي للحبس أن يزكي على ملك واقفه قولا واحدا من غير
~~خلاف،.
# وإن كان على معينين وهم المتولون له ففي ذلك ثلاثة أقوال: أحدها - وهو
~~الذي اقتصر عليه المصنف أنه يزكى على ملك المحبس عليهم، والثاني - يزكى على
~~ملك المحبس، والثالث - إذا كان الوقف على مستحق الزكاة سقطت زكاته، والله
~~أعلم.
# (الخامس) هذا تحصيل القول فيما إذا كان الموقوف عليهم مجهولين أو معينين،
~~وأما الموقوف على المساجد فحصل ابن عرفة فيه ثلاث طرق الأولى للتونسي وهي
~~التي اقتصر عليها المصنف أنه يزكى على ملك الواقف، والثانية للخمي أنه لا
~~زكاة، والثالثة لأبي حفص أن ما على المساجد من الأوقاف يضم بعضه لبعض، وإن
~~تعدد واقفوه، ونصه: وفيما على المساجد طرق التونسي ينبغي زكاتها على ملك
~~ربها ينضاف لماله غيرها اللخمي قوله " مالك زكاتها على ملك ربها " للعامل،
~~والقياس قول مكحول: لا زكاة فيها لأن الميت لا يملك، والمسجد لا زكاة عليه
~~ككونها لعبد أبو حفص لو حبس جماعة كل نخلا له على مسجد. فإن بلغ مجموعها
~~نصابا زكي
# PageV02P333
# انتهى. ونقله ابن غازي وزاد إثره، وقول التونسي يضاف لأصل ماله يريد إذا
~~كان عينا كالمسألة المذكورة في المقدمات، انتهى. ويشير بذلك لكلامه المتقدم ms1548
~~ثم اعترض على ابن عرفة في اقتصاره على ما نقله اللخمي فقط.
# ونصه: وقد أغفل ابن عرفة قول عبد الحق في التهذيب: أعرف في المال الموقوف
~~لإصلاح المساجد والغلات المحبسة في مثل هذا اختلافا بين المتأخرين في زكاة
~~ذلك، والصواب عندي أن لا زكاة في كل شيء يوقف على ما لا عبادة عليه من مسجد
~~ونحوه، وقد نقله صاحب الجواهر والتقييد، انتهى، وبالطريقة الأولى أفتى أبو
~~عمر ونصه على ما نقله أبو الحسن الصغير ومن التعاليق سئل أبو عمران عن
~~جماعة حبسوا حبسا على مسجد أو على حصن نخلا أو زيتونا كل حبسه على حدته،
~~وفي جميع ما حبسوا ما تجب فيه الزكاة. وليس في حبس كل واحد منهم على
~~انفراده ما تجب فيه الزكاة هل تزكى هذه الأحباس أم لا، فقال: لا زكاة فيها
~~إلا أن يكون في حبس كل واحد منهم ما تجب فيه الزكاة، وإذا كان في بعضها ما
~~تجب فيه الزكاة وفي بعضها ما لا تجب فيه الزكاة فلا يزكى إلا ما تجب فيه
~~الزكاة، انتهى. وذكر البرزلي في أواخر مسائل الصلاة في مسائل مساجد قصر
~~المسير مثل قول أبي حفص: إنها تجمع ونصه، وفي تعليقة ابن العطار إذا حبس
~~جماعة على مسجد حوائط كل إنسان حبس نخلا وجملة ذلك للمسجد فإن خرج من
~~الجميع خمسة أوسق زكاه على المسجد، وإنما كانت الحوائط المحبسة تزكى؛ لأن
~~مصارف الزكاة غير الفقراء مع الفقراء فلا يمسك لأجل أن الثمرة للفقراء؛ لأن
~~الساعي قد يرى صرفها في غيرهم من الأصناف فإن كان هناك خوف من العدو صرفت
~~في السبيل، وإن كان الأمن والرخاء أعتق الرقاب، وإن كان زمن شدة أطعم
~~المساكين، وإن كان الحبس على المساكين فلا يصرف ما سوى الزكاة إلا على
~~المساكين، وأما ابن رشد، فقال: إن كان الحبس على قوم معينين فلا خلاف أنها
~~تزكى على ملك المحبس، وذكر كلام ابن رشد المتقدم برمته فتأمله، والله أعلم.
# (السادس) قول المصنف " كعليهم " قال ابن غازي أدخل أداة ms1549 الجر على أداة
~~الجر إيثارا للاختصار، ومثله قول الشاعر
# غدت من عليه بعد ما تم ظمؤها ... تصل وعن قيظ بزيزاء مجهل
# ، انتهى. وفيه نظر؛ لأن " على " في البيت اسم بمعنى " فوق " كما صرح به
~~أكثر النحاة، وأما كلام المصنف فإما أن يحمل على قول من يجيز دخول حرف على
~~حرف، وهذا القول نقله المحلي في شرح جمع الجوامع وإما أن تكون الكاف هنا
~~اسما أو داخلة على اللفظ لا من حيث إنها فيه حرف فتأمله، والله أعلم
# ص (وإنما يزكى معدن عين)
# ش: أفاد قوله " يزكى " أن المأخوذ منه زكاة فيشترط فيه شروطها من الإسلام
~~والحرية على ما اقتصر عليه ابن الحاجب وصاحب الشامل وغيرهما، ونقل ابن عرفة
~~في اشتراطهما قولين، وقال الجزولي في الكبير في أول باب زكاة العين أن
~~الشركاء في المعدن كالواحد والعبد كالحر والكافر كالمسلم على المشهور
~~فتأمله. ويشترط النصاب، وأما الحول فقد نبه على استثناء المعدن من اشتراطه
~~فيما تقدم، وكذلك نبه على أن الدين لا يسقط زكاته وعلم أيضا أن المأخوذ منه
~~ربع العشر وأن يصرفه مصرف الزكاة إلا في الندرة، كما صرح به ابن الحاجب
~~وغيره وأفاد كلامه أن معدن غير العين لا زكاة فيه
# ص (وحكمه للإمام، ولو بأرض معين إلا مملوكة لمصالح فله)
# ش علم من كلامه - رحمه الله - وبما أتى به من المبالغة أن المعدن إذا كان
~~في أرض غير مملوكة كالفيافي وما انجلى عنه أهله فحكمه للإمام، وكذا إن كان
~~في أرض مملوكة لغير معين
# PageV02P334
# كأرض العنوة على القول بأنه ملك الجيش فحكمه للإمام، وكذلك إن كان مالكه
~~معينا ثم استثنى من هذا الحكم ما إذا كانت الأرض للمصالحين فإن المعدن يكون
~~لهم، قال في المدونة: وما ظهر من المعادن في أرض العرب أو البربر فالإمام
~~يليها ويقطعها لمن رأى ويأخذ زكاتها سواء ظهرت في الجاهلية أو في الإسلام
~~وما ظهر منها في أرض الصلح فهي لأهل الصلح دون الإمام ولهم أن يمنعوها من
~~الناس أو يأذنوا لهم فيها ms1550 وما ظهر منه بأرض العنوة فهي إلى الإمام ابن
~~يونس؛ لأن الأرض للذين أخذوها عنوة، انتهى. وقد لخص الرجراجي الكلام في
~~ذلك، وقال: المعدن إما أن يظهر في أرض العنوة أو في أرض الصلح أو في أرض
~~الإسلام فالأول لا خلاف أن الحكم فيه للإمام، والثاني فيه قولان: أحدهما -
~~أنه للإمام وهو قوله في الواضحة، والثاني - أن النظر فيه لأهل الصلح وهو
~~قول ابن القاسم في المدونة، وقول ابن نافع وهو الصحيح وعليه فمن أسلم منهم
~~وفي أرضه معدن هل يستمر له ملكه؟ وهو ظاهر قول ابن القاسم ونص ابن المواز
~~عن مالك، أو يكون النظر فيه للإمام وهو ظاهر قول ابن القاسم أيضا رواية
~~يحيى بن يحيى، والثالث - أعني إذا ظهر في أرض الإسلام فإن ظهر في الفيافي
~~فلا خلاف أن النظر فيه للإمام، وإن ظهر في مملوكة محوزة، فقال ابن القاسم:
~~النظر فيه للإمام، وقال ابن سحنون: النظر لمالكه، انتهى.
# (تنبيهات الأول) التمثيل بما انجلى عنه أهله للأرض غير المملوكة، قاله
~~ابن عبد السلام وصاحب التوضيح وغيرهم ويريدون به ما انجلى عنه أهله الكفار،
~~وأما المسلمون فهو باق على ملكهم، والله أعلم.
# (الثاني) ما ذكره المصنف من أن المعدن إذا كان في أرض معين فحكمه للإمام
~~ليس خاصا بما كان في أرض العنوة كما فرضه الشارح بل هو أعم من ذلك كما هو
~~ظاهر كلام المدونة المتقدم، وظاهر عبارة ابن الحاجب وابن بشير واللخمي، قال
~~ابن بشير: وإن وجد في أرض مملوكة لمالك معين ففيها ثلاثة أقوال: أحدها -
~~أنه للإمام، والثاني - لمالك الأرض، والثالث - إن كان عينا للإمام، وإن كان
~~غير ذلك من الجواهر فلمالك الأرض، انتهى. وقال اللخمي: اختلف في معادن
~~الذهب والفضة والحديد والنحاس والرصاص تظهر في ملك الرجل، فقال مالك: الأمر
~~فيها للإمام يقطعه لمن رآه، قال: لأن المعادن يجتمع إليها شرار الناس، وقال
~~في كتاب ابن سحنون: هو باق على ملك ربه، انتهى، بل فرضه في أرض العنوة بعيد
~~على المشهور فيها أنها وقف. ms1551
# (الثالث) زاد الشارح في شروحه وشامله في مواضع المعدن ما وجد بأرض الحرب،
~~وقال: حكمه للإمام، ولم أر أحدا ذكره ولا معنى له؛ لأن أرض الحرب إن كان
~~الحكم عليها لأهل الحرب فكيف يتصور أن يحكم فيها للإمام، وإن زال حكم أهلها
~~فهي عنوة أو صلح، أو ما انجلى عنه أهله فلا وجه لزيادة هذا القسم، وإنما
~~ذكره أهل المذهب في مواضع الركاز، وهذا ظاهر، والله أعلم.
# (الرابع) إذا أسلم أهل الصلح، قال في المقدمات: رجع أمر المعادن إلى
~~الإمام، هذا مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك في المدونة، ومذهب سحنون أنها
~~تبقى لهم، انتهى، مختصرا. (الخامس) لم يفهم من كلام المصنف حكم معدن غير
~~العين، وقد علم من كلام ابن بشير المتقدم والقول الثالث الذي ذكره أن
~~الكلام فيما هو أعم من العين، وعلم ذلك أيضا من كلام اللخمي المتقدم، وعلى
~~ذلك فهم من شراح ابن الحاجب كلامه، وقال أبو الحسن في قول المدونة "
~~فالإمام يليها ": ظاهره كانت المعادن مما يزكى أو مما لا يزكى، وقيل: أما
~~معادن ما لا يزكى فهي لمالكها، انتهى.
# وفي الجواهر في كتاب إحياء الموات القسم الثاني: من المعادن ما لا زكاة
~~فيه كمعادن النحاس والرصاص والقزدير والكحل والزرنيخ والجوهر ونحو ذلك،
~~فقال ابن القاسم: وهي مثل معادن الذهب والفضة، والسلطان يقطعها
# PageV02P335
# لمن يعمل فيها، وقال سحنون: لا يليها كالعنبر وما يخرج من البحر، انتهى
~~القول الأول باللفظ والقول الثاني بالمعنى.
# (السادس) حيث يكون نظر المعدن للإمام فإنه ينظر فيه بالأصلح جباية
~~وإقطاعا الباجي إنما يقطعه انتفاعا لا تمليكا فلا يجوز بيعه من أقطعه ابن
~~القاسم ولا يورث عمن أقطعه؛ لأن ما لا يملك لا يورث في إرث نيل أدرك قول
~~أشهب، ونص شركتها، انتهى. من ابن عرفة
# ص (وضم بقية عرقه، وإن تراخى العمل) ش العرق هو النول والنيل والنوال،
~~قال عياض: وهو ما خرج من المعدن، واعلم أن هذه المسألة على أربعة أوجه:
~~الأول - أن يتصل العرق والعمل فيضم بعضه إلى بعض ms1552 حتى يجتمع منه نصاب فيزكيه
~~ثم يزكي ما خرج بعد ذلك، وإن قل، قال في التوضيح اتفاقا.
# (الثاني) أن يتصل العرق دون العمل، قال في التوضيح عن المازري: فإن انقطع
~~العمل الطارئ كفساد آلة ومرض عامل فلا شك في الضم فإن انقطع اختيار الغير
~~عذر فالظاهر عندي من مذهبنا أنه يبني بعضه على بعض؛ لأن النيل إذا ظهر أوله
~~فكأنه كله ظاهر ومحوز، وقد أطلق أصحاب الروايات أن النيل المتصل يضم بعضه
~~إلى بعض حتى يجتمع من غير تفصيل، انتهى، وفي الذخيرة: وإن اتصل النيل وحده
~~فظاهر قول مالك أن الاعتبار بالنيل دون العمل.
# وعند الشافعي إن انقطع العمل بغير عذر استأنف، وإن اتصل النيل لنا أن
~~النيل هو المقصود دون العمل فإن انقطع النيل فلا زكاة، وإذا اتصل لم يضر
~~انقطاع العمل، انتهى. ونقل الجزولي أيضا عن غيره أن ظاهر الرسالة والموطأ
~~في هذا الوجه الضم ولم يذكر خلافه فأشار المصنف إلى هذين الوجهين بقوله "
~~وضم بقية عرقه، وإن تراخى العمل " يعني أن عرق المعدن يضم بعضه إلى بعض حتى
~~يجتمع منه نصاب فيزكيه ثم يزكي ما يخرج بعد ذلك.
# وإن قل قال في التوضيح اتفاقا الثاني أن يتصل العرق ما دام موجودا، ولو
~~تراخى العمل بعضه عن بعض وحصل فيه انقطاع فقول الشارح يريد بقوله، وإن
~~تراخى العمل أن يكون مسترسلا على هبة العامل وليس المراد أن يعمل تارة
~~ويبطل أخرى فإنه لا يضم بعضه إلى بعض ليس بظاهر ويتعين حمل كلام المصنف على
~~ما تقدم، والوجه الثالث أن ينقطع العرق ويتصل العمل، قال في التوضيح:
~~فالمذهب عدم الضم وعن ابن مسلمة يضم ولم يحك القرافي خلافا في عدم الضم،
~~والرابع أن ينقطع العرق والعمل فلا ضم اتفاقا، وإلى هذين الوجهين أشار
~~بقوله: لا عرق لآخر فإنه لا يضم عرق إلى عرق آخر اتصل العمل أو انقطع
### | [فرع تلف ما خرج من النيل بغير سببه فهل يضم ما خرج بعد ذلك إليه]
# (فرع) لو تلف ما خرج من ms1553 النيل بغير سببه فهل يضم ما خرج بعد ذلك إليه؟
~~فيه قولان لابن القاسم ومحمد، وإنما هذا الخلاف إذا تلف لوقت لو تلف فيه
~~المال بعد حوله لم يضمنه، نقله ابن عرفة.
# (تنبيهات الأول) فسر في الذخيرة العمل بالتصفية، والظاهر من عبارة أهل
~~المذهب أنه الاشتغال بالإخراج من المعدن فتأمله، والله أعلم.
# (الثاني) قال في التوضيح: وحد الانقطاع هو ما نقله صاحب النوادر ولفظه
~~ومن الواضحة، وإذا انقطع عرق المعدن قبل بلوغ ما فيه الزكاة وظهر عرق آخر
~~فليجر الحكم فيه، قاله مالك وابن الماجشون، انتهى. وفي الموطإ نحوه، وظاهره
~~أنه لو انقطع العرق ثم وجد في تلك الساعة عرق آخر أنه لا يضم أحدهما إلى
~~الآخر، انتهى.
# (الثالث) إذا وجد عرقا قبل انقطاع الأول فظاهر إطلاقاتهم أنه لا يضم ما
~~حصل من عرق إلى عرق آخر، وأما على القول بضم ما حصل من المعدن إلى معدن آخر
~~ابتدأ في الثاني قبل انقطاع الأول فيضم هنا من باب أولى، وفي الشرح الكبير
~~عن المقدمات كلام يوهم أنه يضم الأول للثاني، وكلام المقدمات إنما هو في ضم
~~المعادن لا في ضم العروق ويظهر ذلك بمراجعة المقدمات ويتأمل آخر الكلام
~~وأوله، والله أعلم.
# ص (لا معادن)
# ش: يعني أن ما خرج من معدن لا يضم لما خرج من معدن آخر إذا كان
# PageV02P336
# كل واحد منهما في وقت بلا خلاف، وإن كان في وقت واحد، فقال ابن الحاجب:
~~في ذلك قولان، قال في التوضيح القول بالضم لابن مسلمة ابن رشد وهو عندي
~~تفسير للمدونة؛ لأن المعادن بمنزلة الأرضين فكما يضيف زرع أرض إلى أرض أخرى
~~فكذلك المعادن ابن يونس وهو أقيس، وعدم الضم لسحنون، قال في الذخيرة: وهو
~~المذهب خلافا لابن القاسم؛ لأنه إذا لم يضم نيل إلى نيل فأولى معدن إلى
~~معدن، والفرق للمذهب بين المعدنين وزرع الفدادين إن أبان الزرع واحد،
~~والملك شامل قبل وجوب الزكاة فيه، والملك في المعدن إنما ثبت بالعمل، ولو
~~كانا في وقتين لم يضما اتفاقا، انتهى. ms1554 وظاهر إطلاقه أنه اعتمد ما نسبه
~~القرافي للمذهب فتقييد الشارح كلامه وقصره على المتفق عليه فيه نظر، والله
~~أعلم، وقال في الشامل: ولا يضم معدن لآخر إلا في وقته على الأظهر، انتهى،
~~والأظهر اختيار ابن رشد ويقابله ما نقله في الذخيرة أنه المذهب، والله
~~أعلم.
# (تنبيه) قال في التوضيح: قال في الجلاب: ومن كان له معدنان ذهب وورق ضم
~~ما يخرج من أحدهما إلى الآخر، وزكاه الباجي وهو الجاري على قول ابن مسلمة،
~~وأما قول سحنون فلا يبعد أن يوجد في معدن، انتهى. ونحوه في الذخيرة، ولا بد
~~أن يكونا في عرق واحد على ما تقدم إذ لا يضم عرق لعرق، والله أعلم.
# ص (وفي ضم فائدة حال حولها) ش أي: وفي ضم الفائدة التي حال حولها نصابا
~~كانت أو غيره إلى ما خرج من المعدن دون نصاب تردد فحكى عبد الوهاب واللخمي
~~أيضا الضم وخرج اللخمي من القول بعدم ضم المعدنين قولا بعدم الضم وفهم ابن
~~يونس المدونة عليه، قاله في التوضيح، قال عنه: وقول عبد الوهاب خلاف
~~المدونة؛ لأنه يلزم عليه لو أخرج من المعدن عشرة دنانير ثم انقطع ذلك النيل
~~وابتدأ آخر فخرج له عشرة أخرى والعشرة الأخرى بيده أن يضيف ذلك ويزكي؛ لأنه
~~يقول: لو كانت له عشرة دنانير حال حولها لأضافها إلى هذه العشرة التي خرجت
~~له أخيرا وزكى فإضافتها إلى هذه المعدنية أولى، انتهى. ومقتضى كلامه في
~~المقدمات أن هذه الصورة التي ألزمها ابن يونس لعبد الوهاب أنه يتفق على
~~الزكاة فيها فإنه قال: إذا انقطع النيل بتمام العرق ثم وجد عرق آخر في
~~المعدن نفسه فإنه يستأنف مراعاة النصاب، وفي هذا الوجه تفصيل إذ لا يخلو ما
~~نض له من النيل الأول أن يتلف من يده قبل أن يبدو النيل الثاني فلا خلاف
~~أنه لا زكاة عليه؛ لأنه بمنزلة فائدة حال حولها وتلفت، ثم أفاد ما يكمل به
~~النصاب، أو يتلف بعد أن بدأ في النيل الثاني وقبل أن يكمل عنده بما كان ms1555 من
~~النيل الأول نصاب فيتخرج على قولين، والحالة الثانية أن يبقى بيده ما حصل
~~من الأول إلى أن كمل عليه من النيل الثاني تمام النصاب، ولم يذكر لها
~~جوابا، قال في التوضيح: ومقتضى كلامه أنه يزكي باتفاق، والذي يدل عليه كلام
~~أهل المذهب بل صريحه ما ذكره ابن يونس أنه لا يضم نيل إلى نيل، لكن في قوله
~~" وإنما قاله عبد الوهاب خلاف المدونة " نظر، وقد فرق المازري بين
~~المسألتين بما حاصله أنه إذا كانت بيده فائدة قد حال حولها لا سبيل إلى
~~إنكار الحول عليها؛ لأنه أمر محسوس، وإذا أخرج من يده مائة وهي في حكم ما
~~حال عليه الحول صار الجميع مالا واحدا حال حوله بخلاف ما إذا أخرج مائة
~~معدنية أولا، فإنه لم يمر عليها حول، وإنما جعلت في حكم ما مر عليه حول
~~تقديرا، وهذا التقدير إنما قدره الشرع فيما توجه الخطاب بالإخراج منه، وها
~~هنا لم يتوجه لقصوره عن النصاب، انتهى. وقال أبو الحسن: ذكر ابن رشد هنا
~~كلاما مشكلا ثم ذكره، قال: وسكت عن الوجه الثالث، ومقتضى كلامه أنه يزكي
~~باتفاق وليس كذلك إذ ظاهر قوله في الكتاب " فيكون كابتدائه " أنه بقي في
~~يديه ما نض له من النيل الأول وتلف فإذا نوزع في هذه الصورة فهو منازع في
~~الثانية من باب أولى وسيأتي في كلام الذخيرة ما يدل على أنه لا يزكي في
~~الصورة
# PageV02P337
# التي ذكرها ابن رشد والتي فهمت من كلامه، والله أعلم. ثم ذكر الشيخ أبو
~~الحسن كلام عبد الوهاب وكلام ابن يونس بعده، وحاصله أن القول بضم الفائدة
~~لما يكمل بها نصابا من المعدن هو الذي نص عليه عبد الوهاب واللخمي، ومقابله
~~تخريج اللخمي وفهم ابن يونس، ولذلك ذكر القرافي عن سند ما قاله عبد الوهاب
~~ثم ذكر عنه قولا آخر بعدم الضم، فالقول بالضم هو المنصوص فكان ينبغي للمصنف
~~الاقتصار عليه، ولذلك قال في الشامل: ويضم ناقص لغير حوله، وإن ناقصا على
~~المنصوص، انتهى. وقد تقدم في زكاة الدين ms1556 ذكر كلام ابن عرفة وابن عبد
~~السلام.
# (تنبيه) ما تقدم أول الكلام عن التوضيح أنه يضم المعدن للفائدة كانت
~~نصابا أو دونه، وهو المفهوم من كلام الشامل ومن كلام جماعة غيره خلاف ما
~~صرح به في الذخيرة عن سند من أن عبد الوهاب إنما يقول بالضم إذا كان المال
~~الذي حال عليه الحول عنده دون النصاب، قال: ولو كان معه نصاب حال عليه
~~الحول ثم استخرج من المعدن دون النصاب لا يزكيه خلافا للشافعية، وهو نقض
~~على عبد الوهاب، ولو استخرج دون النصاب وبعد مدة دون النصاب لا يضم عند
~~الجميع، انتهى. فتأمله.
# ص (وتعلق الوجوب بإخراجه أو تصفيته تردد)
# ش: أي اختلف المتأخرون في ذلك فنقل الباجي أن الوجوب يتعلق بنفس خروجه من
~~المعدن، ونقل غيره إنما يتعلق به الوجوب بالتصفية، وفائدة الخلاف فيما إذا
~~أنفق شيئا قبل التصفية، هل يحسب جملته أم لا؟ وعن الجزولي الأول لظاهر
~~الرسالة، والثاني للسليمانية، قال ويبني عليه إذا أخرجه، ولم يصفه وبقي
~~عنده أعواما ثم صفاه فعلى ما في السليمانية يزكيه زكاة واحدة، وعلى ظاهر
~~الرسالة يزكيه لكل عام، والله أعلم.
# ص.
# (وجاز دفعه بأجرة غير نقد)
# ش: مراده بأجرة شيء معلوم ويكون ما يخرج منه للعامل بمنزلة من أكرى أرضه
~~بشيء معلوم، قال ابن زرقون: وروى ابن نافع عن مالك في كتاب ابن سحنون
~~جوازه، ومنعه سحنون، وروي أيضا عن سحنون الجواز، وعلى هذا لا يجوز أن يكري
~~بذهب وفضة كما لا تكرى الأرض بما يخرج منها ولا بطعام في المشهور، وهكذا
~~قال في التوضيح وعليه حمل الشارح وحمل قوله، وعلى أن المخرج للمدفوع له
~~واعتبر ملك كل على الفرع الذي في كلام ابن الحاجب، وهو ما إذا أعطى المعدن
~~لجماعة يعملون على أن ما يخرج منه لهم، فقال سحنون: كالشركاء لا تجب الزكاة
~~إلا على حر مسلم بالغة حصته نصابا، وحمل كلام المصنف على هذين الفرعين
~~ويكون سكت عن فرع وهو الاستئجار عليه بأجر معلوم لوضوحه أولى من حمل ابن ms1557
~~غازي كلامه على هذا الفرع وعلى الفرع الأول، ويكون الفرع الذي في كلام ابن
~~الحاجب وهو ما إذا أعطى المعدن لجماعة مسكوتا عنه؛ لأن الحاجة إلى ذكر فرع
~~ما إذا أعطى لجماعة أمس من ذكر فرع ما إذا استؤجر عليه بأجر معلوم لوضوحه،
~~والله أعلم.
# ص (واعتبر ملك كل)
# ش: هذا أحد القولين اللذين ذكرهما ابن الحاجب، ونصه: ولو أذن لجماعة ففي
~~ضم الجميع قولان، قال ابن عبد السلام: معناه إذا دفع المعدن لجماعة يعملون
~~فيه: إما على أن يكون جميع ما يخرج منه لهم، أو على أن له جزءا مما يخرج
~~منه ولهم بقية ذلك على أحد القولين، يعني في دفعه بجزء، فهل يكونون
~~كالشركاء يعتبر نصيب كل واحد منهم وهو الظاهر أو يكون ما يأخذونه منه
~~كالعامل في المساقاة ويزكى الجميع على ملك ربه؟ في ذلك قولان، انتهى.
# ص (وبجزء كالقراض قولان)
# ش: القول بالجواز لمالك ونسب لابن القاسم وهو اختيار
# PageV02P338
# الفضل بن مسلمة وصدر به في الشامل، ومقابله لأصبغ واختاره ابن المواز،
~~قال في المقدمات: وهو قول أكثر أصحاب مالك، والله أعلم، وإذا قلنا بالجواز
~~فانظر هل يزكى هنا على ملك ربه أو يعتبر ما يحصل لكل واحد فتأمله، والله
~~أعلم.
# ص (وفي ندرته الخمس)
# ش: قال في التوضيح: المعتبر في تمييز الندرة من غيرها هو التصفية للذهب
~~والتخليص لها دون الحفر والطلب، فإذا كانت القطعة خالصة لا تحتاج إلى تخليص
~~فهي القطعة المشبهة بالركاز وفيها الخمس، وأما إذا كانت ممازجة للتراب
~~وتحتاج إلى تخليص فهي المعدن وتجب فيها الزكاة حكاه الباجي عن الشيخ أبي
~~الحسن، انتهى.، وظاهره سواء كانت الندرة نصابا أو دونه، وكذا قال ابن يونس،
~~قال: ولو قال قائل " لا تكون ندرة ولا يؤخذ منها الخمس حتى يكون نصابا " لم
~~أعبه، انتهى.
# ص (كالركاز وهو دفن جاهلي)
# ش: قال البخاري في كتاب الزكاة: قال مالك وابن إدريس: الركاز دفن
~~الجاهلية في قليله وكثيره الخمس وليس المعدن بركاز، قال ابن حجر: الركاز
~~بكسر الراء وتخفيف ms1558 الكاف وآخره زاي: المال المدفون مأخوذ من الركز بفتح
~~الراء يقال: ركزه يركزه: إذا دفنه ثم قال: وقوله " دفن الجاهلية " بكسر
~~الدال وسكون الفاء: الشيء المدفون كالذبح بمعنى المذبوح، وأما بالفتح فهو
~~المصدر ولا يراد هنا، انتهى. ومثله الخرص بمعنى المخروص
# ص (أو وجده عبد أو كافر)
# ش:
### | [فرع ما أصابه النساء والصبيان من ركاز]
# (فرع) قال في التوضيح في باب الجهاد في مسألة ما غنمه العبد والذمي، قال
~~التونسي: ولا نعلم نص خلاف أن ما أصابه النساء والصبيان من ركاز يخمس،
~~انتهى بالمعنى، ونقله ابن عرفة أيضا هنا، ونصه التونسي: لا خلاف في تخميس
~~ركاز وجده صبي أو امرأة، انتهى.
# ص (إلا لكبير نفقة أو عمل في تخليصه فقط فالزكاة)
# ش: في بعض النسخ في
# PageV02P339
# تحصيله، وهو المراد بالتخليص أي تخليصه من الأرض، وقوله " فقط " أي كبير
~~العمل أو النفقة يعتبر في تحصيله وإخراجه فقط لا في تصفيته، إذ الفرض أنه
~~ركاز، والتصفية إنما هي في المعدن، والله أعلم
### | [فرع ما كان في جدار من ذهب أو فضة]
# (فرع) قال في النوادر: وما كان في جدار من ذهب أو فضة لو تكلف إخراجه
~~أخرج منه بعد أجرة من يعمله شيئا فليزكه، وإن لم يخرج منه إلا قدر عمله فلا
~~شيء فيه، انتهى.
# ص (وكره حفر قبره) ش: أي قبر الجاهلي، قال في الشامل: وما وجد فيه من مال
~~ففيه الخمس، انتهى. وباقيه لمالك الأرض، وإن جيشا، قال في الشامل: ثم
~~لورثتهم، وقيل: للواجد، وعلى المشهور لو انقرضوا فللمسلمين، وقيل للفقراء،
~~انتهى.
# ص (فلواجده)
# ش: أي: وإن لم يوجد في أرض مملوكة بل وجد في الفيافي والقفار فهو لواجده.
# ص (وإلا دفن المصالحين فلهم)
# ش: قال في الشامل: ثم لورثتهم فإن انقرضوا فكمال جهل ربه فإن وجده من
~~ملكها عنهما فله، وقيل " لهم "، وفي الأخير ثالثها لواجده فإن كان دفن صلحي
~~فله إن علم وإلا فلهم، وذو علامة إسلام وغيره فلواجده ويخمس وما جهل لعدم
~~علامة أو طمسها فلواجده وشهر، ms1559 وقيل: إن وجد بفيافي الإسلام فلقطة، أما من
~~وجده في ملكه فله اتفاقا، انتهى. وقال في التوضيح: لو وجد الركاز في موضع
~~جهل حكمه، فقال سحنون: هو لمن أصابه ويخمس، انتهى. قال في التوضيح - فرع -
~~وحيث حكمنا به لأهل الصلح، فقال في الجلاب: " يخمس "، وقال في المدونة: "
~~لا يخمس "، انتهى.
# ص (إلا أن يجده رب دار بها فله)
# ش: مراده من أهل الصلح، وإن لم يكن منهم فهو لهم، نقله غير واحد كابن
~~عرفة وغيره.
### | [فرع ركاز الأرض إذا بيعت]
# (فرع) قال ابن عرفة في كون ركاز الأرض إذا بيعت لمشتريها أو لبائعها
~~قولان لابن القاسم ومالك واللخمي، وقول مالك هو الصواب، انتهى.
# ص (ودفن مسلم أو ذمي لقطة)
# ش: قال في التوضيح: قال ابن عبد السلام: وما لم تظهر عليه علامة الإسلام
~~والكفر حمل على أنه من دفن الكفر لأن الغالب أن الدفن والكنز من شأنهم أي
~~فيكون لواجده وعليه الخمس، وقال ابن رشد: إن لم يوجد عليه علامة الإسلام
~~والكفر أو كانت عليه وطمست، فقال سند: إنه يكون لمن وجده قياسا على قول
~~سحنون المتقدم فيما إذا أوجده في أرض مجهولة بجامع أنه لا يعرف الملك
~~فيهما، قال سند: وقال بعض أصحابنا: هو لقطة إذا وجد بأرض الإسلام تغليبا
~~للدار، قال: والأول هو المشهور، وقد اتفقوا على أنه يخمس، ولو كان لقطة ما
~~خمس، قال: وهذا إذا وجد في الفيافي في بلاد المسلمين، وأما إذا وجد في ملك
~~أحد فإنه له عندهم اتفاقا، ولو كان لقطة لاختلف حكمه في البيان، انتهى كلام
~~ابن راشد خليل وانظر كيف ذكر سند أولا أن كونه للواجد مخرج على قول ابن
~~سحنون، ثم قال: إنه المشهور، انتهى، وتقدم كلام الشامل في ذلك، والله أعلم.
# ص (وما لفظه البحر كعنبر فلواجده بلا تخميس)
# ش: قال ابن عرفة: وفيها
# PageV02P340
# وما لفظه البحر ولم يملك كعنبر ولؤلؤ لآخذه دون تخميس كصيد وما وجد مما
~~لفظه البحر إن كان لمسلم لقطة ولمشرك لقطة الإمام لا لواجده، ms1560 وزاد في سماع
~~عيسى وما شك فيه لقطة ابن رشد ما لفظه من مال مغصوب لقطة اتفاقا بخلاف ما
~~ألقاه ربه لنجاة نفسه، وفيها ما وجد على وجه الأرض من مال جاهلي أو ساحل
~~البحر من تصاوير الذهب والفضة فلواجده مخمسا، ونقل ابن بشير ما لفظه البحر
~~من مملوك مسلم أو ذمي لواجده مطلقا خلاف تفصيل ابن رشد بين ما ألقي لنجاة
~~أو كان عطبا ابن بشير وما لفظه لحربي إن كان معه وأخذه بقتال أو لخوفه من
~~أخذه لعدم حصوله في قبضة الإسلام فله مخمسا، وإن لم يخفه فلواجده، وقول ابن
~~الحاجب إن أخذ بقتال خمس وإلا فلا، وقال في الشامل: فلو رآه أحد فبادر إليه
~~غيره أو جماعة فللسابق فإن كان مملوكا فهل لمالكه أو لواجده؟ قولان إلا
~~لحربي فلواجده كان أخذه منه بقتال هو السبب وإلا ففيء، انتهى. والله أعلم.
### | [فرع ما غسل من تراب ساحل بحر وجد به ذهب أو فضة معدن]
# (فرع) قال ابن عرفة: وفيها ما غسل من تراب ساحل بحر وجد به ذهب أو فضة
~~معدن اللخمي إن كان من بقية مال جاهلي وقلت مؤنة غسله فركاز، واختلف فيه
~~قول مالك إن كثرت، وإن أتت به سيول من معدن احتمل كونه معدنا والأظهر فائدة
~~كقول مالك في زيتون جبلي لم يجن حيز منه نصاب (قلت) : الأظهر تخميسه لندرة
~~لقوة الشبهة، انتهى.
### | [فرع أسلم دابته في سفر آيسا منها فأخذها من أخذها وأنفق عليها فعاشت]
# (فرع) قال ابن عرفة: وسمع ابن القاسم لمن أسلم دابته في سفر آيسا منها
~~أخذها من أخذها وأنفق عليها فعاشت ابن رشد لمسلمها إتيانها بنية ردها أخذها
~~ممن أخذها إن كان أشهد بذلك، أو لم يشهد وتركها بأمن وماء وكلأ وإلا ففي
~~تصديقه ثالثها بيمين وبينة عدم ردها لا يأخذها وبغير بينة في حمله على
~~الأول أو الثاني قولان، وعلى الأخذ فعلى ربها نفقة آخذها لا أجر قيامه
~~عليها إن أقام عليها لنفسه، ولو أقام عليها لربها فله أجره ms1561 إن أشهد بذلك
~~وإلا ففي تصديقه ثالثها بيمين، وسمع أيضا لمن طرح متاعه خوف غرقه أخذه ممن
~~غاص عليه وحمله يغرم أجرها ابن رشد هي كالتي قبلها وفاقا وخلافا ولسحنون من
~~أخرج ثوبا من جب وأبى رده لربه فرده فيه فطلبه ربه فعليه إخراجه ثانية وإلا
~~ضمنه محمد إن أخرجه فله أجره إن كان ربه لا يصل إليه إلا بأجر وسمع أيضا
~~لمن أسلم متاعه بفلاة لموت راحلته أخذه ممن احتمله بغرم أجر حمله ابن رشد
~~أخذه حفظا لربه أو تملكا لظنه تركه، وإن أخذه اغتفالا فلا حمل له ابن شاس
~~وما ترك بمضيعة فقام عليه غيره فأحياه ففي كونه لربه أو أخذه روايتان،
~~والثانية أصح، انتهى. والسماعات المذكورة كلها في كتاب اللقطة.
# (فائدة) ورد في صحيح مسلم «لا تقوم الساعة حتى يحسر الفرات عن ذهب فمن
~~حضره فلا يأخذ منه شيئا» ، ومعنى " يحسر " أي ينكشف، قال القرطبي نهي عن
~~أصله من التحريم لأنه ليس ملكا لأحد وليس بمعدن ولا ركاز فحقه
# PageV02P341
# أن يكون في بيت المال، انتهى، وقوله عن أصله لعله على أصله فتأمله، والله
~~أعلم.
### | [فصل مصارف الزكاة]
# ص (فصل ومصرفها فقير ومسكين وهو أحوج)
# ش: (فرع) إذا لم يوجد إلا صنف واحد من الأصناف الثمانية فالإجماع على
~~أنها تعطى لهم وتجزئ، وإذا اجتمعت الأصناف فالمذهب أنه لا يجب استيعابها بل
~~لو أعطيت لصنف واحد أجزأ نقله القرافي في الذخيرة، وقول ابن عرفة: صرفها في
~~أحدها غير العامل مجزئ على إطلاق ابن الحاجب والشامل والقرافي وغيرهم
~~وسيأتي الكلام على ذلك في التنبيه الرابع في شرح قول المصنف وندب إيثار
~~المضطر دون عموم الأصناف، والله أعلم.
# ص (وصدقا إلا لريبة)
# ش: قال في الشامل: وصدق من ادعاهما أي الفقر والمسكنة إلا لريبة وبين
~~ذهاب مال عرف به، وإن ادعى عيالا ليأخذ لهم وهو من أهل المكان كشف عنه إن
~~أمكن، وإن ادعى دينا ببينة مع عجزه عنه، انتهى. وفي الذخيرة في الحكم
~~الثالث من أحكام الصرف في الإثبات، وفي ms1562 الجواهر ما خفي من هذه الصفات
~~كالفقر والمسكنة صدق ما لم يشهد ظاهره بخلافه، أو يكون من أهل الموضع ويمكن
~~الكشف عنه فيكشف، والغازي معلوم بفعله فإن أعطي بقوله ولم يوف استرد ويطالب
~~الغارم بالبينة على الدين والعسر إن كان من مبايعة إلا إذا كان طعام أكله،
~~وابن السبيل يكتفى فيه بهيئة الفقر، انتهى. وما ذكره صاحب الشامل أصله
~~للخمي وقبله في التوضيح وابن عرفة، والله أعلم.
# ص (وعدم كفاية بقليل أو إنفاق أو صنعة)
# ش: يعني أنه يشترط في كل واحد من الفقراء والمساكين أن يكون عادما
~~للكفاية: إما بأن لا يكون له شيء أصلا ولا له من ينفق عليه ولا له صنعة، أو
# PageV02P342
# يكون له شيء قليل لا يكفيه أو له من ينفق عليه نفقة لا تكفيه أو له صنعة
~~لا كفاية له فيما يحصل منها، قال ابن الحاجب: ويشترط فيهما أي الفقير
~~والمسكين الإسلام والحرية اتفاقا وأن لا يكون ممن تلزم نفقته مليا، وكذلك
~~إن كانت لا تلزم ولكنه في نفقته وكسوته، قال في التوضيح يعني أنه يلحق
~~الملتزم النفقة والكسوة بمن تلزمه في الأصل، وسواء كان التزامه لها صريحا
~~أو بمقتضى الحال، وسواء كان من قرابته أو لا، قاله ابن عبد السلام، انتهى.
~~ثم قال: فإن انقطعت النفقة أو الكسوة عن أحد الشخصين فإنه يجوز أن يدفع له
~~من الزكاة ما يقدر عليه من النفقة والكسوة، انتهى.
# (تنبيهات الأول) قال ابن فرحون: ظاهر كلام المؤلف أنه سواء كان المليء
~~يجريها عليه أم لا؛ لأنه قادر على أخذها منه بالحكم وينبغي أن يستثنى من
~~هذا ما لو كان المليء لا يمكن الدعوى عليه أو تعذر الحكم، انتهى. وفي
~~البرزلي عن السيوري: من له ولد غني وأبى من طلب نفقته منه يعطى من الزكاة
~~البرزلي؛ لأنها لا تجب إلا بالحكم فكأنه لم يكن له ولد، فلو كان الأمر على
~~العكس ففيه نظر على مذهب ابن القاسم وأشهب، انتهى. وفي المدونة، قال ابن
~~القاسم: وإذا كان رجل فقير وله ms1563 أب غني لا يناله رفقه فلا بأس أن يعطى من
~~الزكاة فإن كان يناله رفقه فغيره ممن لا يناله رفق أحد أولى أن يؤثر،
~~انتهى. فقوله " أولى أن يؤثر يدل " على أنه يعطى وهو موافق لما تقدم عن
~~التوضيح؛ لأن قوله " يناله رفقه " يفهم منه أنه ليس ملتزما له بالكفاية فلو
~~التزم له بالكفاية لم يعط.
# (الثاني) ظاهر ما تقدم في التوضيح أن من له من ينفق عليه ويكسوه لا يعطى
~~من الزكاة، ولو احتاج إلى ضروريات أخر لا يقوم له بها المنفق، والظاهر أنه
~~يعطى بقدر ما يسد به ضرورياته الشرعية فقد قال البرزلي: وسئل السيوري عن
~~كافل يتيمة تخدمه وهو يطعمها ويكسوها، هل تعطى من الزكاة ما ترتفق به في
~~كسوتها أو تتجمل به في العيد أو متى تزوجت؟ فقال للسائل ليس عن مثل هذا
~~تسألني مع كثرة المسائل التي عندك فلعلها معلومة، وما ينبني عليه موجود
~~عندك البرزلي لم يعطه جوابا وأحاله على ما قيده، والذي سمعت عن بعض شيوخنا
~~وأظن أنى قيدته منه أنها تعطى من الزكاة ما يصلحها من ضروريات النكاح،
~~والأمر الذي يراه القاضي حسنا في حق المحجور، قال: والصواب في هذه المسألة
~~المفروضة أنه إن قابل بشيء من الزكاة خدمتها فلا تجزئ؛ لأنه يصون بها ماله،
~~وإن لم يقابل ويعلم أنه لو لم تخدمه لم يعطها شيئا فلا تعطى أيضا، وإن لم
~~يكن شيء من ذلك بأن كان غيرها أشد حاجة منها فلا يعطيها، وإن استوت الحاجة
~~فغيرها ممن يصرفها في أهم مما تصرفه هي فيه خير، وإن اشتدت حاجتها عن غيرها
~~أعطيت ما تدعو الضرورة إليه من أسباب النكاح، انتهى. ويؤخذ مما يأتي عن
~~النوادر في قوله " ودفع أكثر منه ".
# (الثالث) يعطى المحجور من الزكاة وتدفع لوليه ويدفع له القدر الذي يحتاج
~~إليه في وقته، قال البرزلي: وسئل السيوري عن فقير خالط عقله شيء هل يعطى من
~~الزكاة؟ ، وكذا قليل الصلاة؟ فأجاب من فقد عقله سقطت الصلاة عنه ويعطى
~~لوليه من الزكاة ms1564 ما ينفقه عليه، وإن لم يكن كذلك في عقله فيعاد السؤال
~~عليه، وقليل الصلاة لا يعطى من الزكاة البرزلي لم تجب على من يفقد عقله في
~~وقت دون وقت، وجوابه إن كانت حالته وقت الصحو كحالة الصحيح الرشيد فيعطى من
~~الزكاة ولا يضرب على يديه، وإن كان بحيث لا يضبط ماله فحكمه حكم المحجور
~~يعطى القليل الذي يضطر إليه في الحال، ولوليه الكثير يصرفه إليه في أوقات
~~الضرورة، وأما جوابه في مضيع الصلاة فعلى وجه الشدة، ولو أعطاه لمضى انتهى.
# (الرابع) قال البرزلي: وروى المغيرة لا يجريها على الأيتام البرزلي قيدنا
~~عن شيخنا الإمام أن معناه أن يخرجها لهم كسوة وطعاما؛ لأنه من باب إخراج
~~القيم في الزكاة، وأما لو أخرجها
# PageV02P343
# بعينها وعينها لهم صح له صرفها عليهم، انتهى.
# (الخامس) قال في سماع عيسى: يعطى من الزكاة أهل الهوى الخفيف الذي يبدع
~~صاحبه ولا يكفر كتفضيل علي على سائر الصحابة وما أشبه ذلك، وأما أهل
~~الأهواء المضلة كالقدرية والخوارج وما أشبههم فمن كفرهم بمقتضى قولهم لم
~~يجز أن يعطوا من الزكاة، ومن لم يكفرهم أجاز أن يعطوا منها إذا نزلت بهم
~~حاجة وهو الأظهر، ومن البدع ما لا يختلف في أنه كفر، كمن يقول: إن عليا هو
~~النبي وأخطأ جبريل.
# ومن يقول: في كل أمة رسولان ناطق وصامت وكان محمد - صلى الله عليه وسلم -
~~ناطقا وعلي صامتا، ومن يقول: الأئمة أنبياء يعلمون ما كان وما يكون، فهؤلاء
~~ومن أشبههم لا يعطون من الزكاة بإجماع لأنهم كفار، وقد قال ابن حبيب: لا
~~يعطى تارك الصلاة من الزكاة، وقال: إن ذلك لا يجزئ من فعله، وهذا على أصله
~~أنه كافر وهو بعيد، انتهى. وقال في النوادر، ولم يجز ابن حبيب أن يعطاها
~~تارك الصلاة، وقال: إن ذلك لا يجزئ من فعله، وهذا قول انفرد به، وإن كان
~~غيرهم أولى فلا بأس أن يعطوا إذا كان فيهم الحاجة البينة، انتهى. ونقل ابن
~~عرفة جميع ذلك مختصرا، ونصه الشيخ عن محمد عن أصبغ: لا ms1565 يعجبني إعطاؤها ذا
~~هوى إلا خفيفه الإخوان لا يعطى ذا هوى ومن فعل أساء وأجزأته، وسمع عيسى ابن
~~القاسم: يعطى أهل الأهواء إن احتاجوا من المسلمين ابن رشد إن خف هواهم
~~كتفضيل علي على الصحابة والقدري والخارجي على القولين في تكفيرهم.
# ومنعها ابن حبيب غير المصلي على أصله " الشيخ المصلي أولى منه ويعطى إن
~~كان ذا حاجة بينة " وتقدم قول البرزلي في جواب السيوري في التنبيه الثالث
~~في قليل الصلاة: إنه لا يعطى على وجه الشدة، ولو أعطي لمضى، وقال البرزلي
~~إثر هذا الكلام: ومثله أهل المجون والمعاصي إذا كانوا يصرفون الزكاة في
~~محلها من ضرورياتهم، ولو كانوا يصرفونها حيث لا ترضى غالبا فلا تعطى لهم،
~~ولا تجزئ من أعطاهم؛ لأنه يتوصل بذلك إلى المعصية ولا يحل ما أمر الله به
~~ما نهى عنه، وهذا على القول بأنهم مسلمون وعلى مذهب من يكفر تارك الصلاة
~~فلا تجزئ، ونص عليه ابن حبيب، وأهل الأهواء يسلك بهم هذا المسلك الذي
~~أصلناه.
# وفي النوادر عن أصبغ ونقل ما تقدم عنه، ثم قال فيه بعد هذا: ودفع الزكاة
~~إلى الأصلح حالا أولى من دفعها إلى سيئ الحال إلا أن يخشى عليه الموت
~~فيعطى، وإذا غلب على الظن أن المعطى ينفقها في المعصية فلا يعطى ولا تجزئ
~~إن وقعت، انتهى. وقال في مسائل بعض القرويين في أيتام تحل لهم زكاة لهم
~~خادم غير مصل ولا منفق فيحرمون من أجله؟ فأجاب يعطون من الزكاة ويأكل
~~خادمهم منها بالإجارة، وقد بلغت محلها يتصرفون فيها كيف شاءوا، انتهى.
# (السادس) قال في النوادر في ترجمة وجه إخراج الصدقة في الأصناف: روى علي
~~وابن نافع عن مالك في المرأة يغيب عنها زوجها غيبة بعيدة فتحتاج ولا تجد
~~مسلفا فلتعط منها، انتهى. يعني من الزكاة وهو ظاهر، وهذا إذا كان يعلم أن
~~زوجها موسر وإلا فتعطى ولو وجدت من يسلفها؛ لأن الزوج إذا كان معسرا لم
~~تلزمه النفقة، والله أعلم.
# (السابع) تقدم في كلام البرزلي حكم أهل المجون ومن يصرف الزكاة ms1566 في
~~المعاصي، قال اللخمي: ولو أتلف ماله فيما لا يجوز لم يعط بالفقر؛ لأنه
~~يصرفه في مثل الأول إلا أن تعلم منه توبة أو يخاف عليه، انتهى.
# ص (وعدم بنوة لهاشم والمطلب)
# ش: يعني أنه يشترط في الذي يحل له أخذ الزكاة أن يكون عادما لبنوة هاشم
~~والمطلب أي لا يكون من بني هاشم ولا من بني المطلب وعممنا هذا الشرط، وإن
~~كان كلام المصنف في الفقير والمسكين؛ لأنه قد ذكر القرافي وغيره أن هذا
~~الشرط عام في جميع الأصناف، وكذلك الحرية والإسلام إلا المؤلفة على القول
~~المشهور فيهم، ويعني بقوله " المطلب " المطلب بن عبد مناف، وهو أخو هاشم
~~وليس المراد به
# PageV02P344
# عبد المطلب بن هاشم حتى اعترض عليه بأن بنوة هاشم كافية عنده؛ لأن من كان
~~من بني عبد المطلب فهو من بني هاشم، بل قال ابن رشد في الأجوبة: لم يعقب
~~أحد من بني هاشم إلا عبد المطلب، وما مشى عليه المصنف من أن الآل هم بنو
~~هاشم وبنو المطلب، هو قول عزاه في الإكمال لبعض شيوخ المالكية، وذكره
~~الرجراجي، ولم يعزه، واقتصر عياض عليه في قواعده، وقال الشيخ زروق في شرح
~~الوغليسية: هو المذهب وكأنه اعتمد كلام المصنف هنا، ولكن الذي عليه مالك
~~وأكثر أصحابه أنهم بنو هاشم فقط.
# (تنبيه) قال الونشريسي في المعيار: وسئل سيدي محمد بن مرزوق عن رجل شريف
~~هل يواسى بشيء من الزكاة أو صدقة التطوع، وقد علمتم ما في ذلك من الخلاف،
~~وحالة هذا الرجل وغيره من الشرفاء عندنا لا سيما من له عيال تحت فاقة،
~~فالمراد ما نعتمده في ذلك من جهتكم فإني وقفت على جواب للإمام ابن عرفة قيل
~~فيه: المشهور من المذهب أنهم لا يعطون من الزكاة، وبذلك احتججت على من
~~تكلمت معه في ذلك من طلبة بلدنا، فقالوا لي: إن وقفنا على هذا وشبهه مات
~~الشرفاء وأولادهم وأهاليهم هزالا فإن الخلفاء قصروا في هذا الزمان في
~~حقوقهم، ونظام بيت المال وصرف ماله على مستحقيه فسد، والأحسن عندي أن ms1567 يرتكب
~~في هذا أخف الضررين، ولا ينظر في حفدة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~حتى يموتوا جوعا فعارضني بما (قلت) لكم وبما قاله الشيخ ابن بشير في ذلك في
~~الأجوبة فأجاب: المسألة اختلف العلماء فيها كما علمتم، والراجح عندي في هذا
~~الزمان أن يعطى وربما كان إعطاؤه أفضل من إعطاء غيره، والله أعلم، ونقله في
~~المازونية وعنه باللفظ المذكور، وعبد مناف اسمه المغيرة، ومناف اسم صنم
~~أضيف " عبد " إليه وله من الأولاد الذكور أربعة هاشم بن عبد مناف والمطلب
~~بن عبد مناف، وهؤلاء الثلاثة أشقاء، والرابع نوفل بن عبد مناف، والله أعلم.
# ص (كحسب على عديم)
# ش: قال في المدونة: ومن كان له دين على رجل فقير فلا يعجبني أن يحسبه
~~عليه في زكاته، قال غيره: لأنه تاو ولا قيمة له أو له قيمة دون، قال في
~~التوضيح: وقد صرح ابن القاسم بعدم الإجزاء، وقال أشهب: يجزئه، انتهى. وقال
~~أبو الحسن: قوله لا يعجبني على المنع، وقول الغير تفسير وتتميم، قال: وفي
~~الحواشي عن بعض الشيوخ يلزم على قول الغير أن الدين إذا لم يكن تاويا يحسب
~~عليه في زكاته، مثل أن يكون له دار وخادم إذ لو قام رب الدين على الغريم
~~لبيعت له الدار والخادم، وكذلك قوله: على يتيمة ربع دينار يحتسب به في
~~مهرها ويتزوجها الشيخ، وهذا غير بين؛ لأنه إذا لم يكن تاويا فإن قيمته دون؛
~~لأن الدين إنما يعتبر قيمته، وقيمته دون إذ هو كالعرض فلا يحسبه عليه،
~~وكذلك من له على يتيمة ربع دينار لا يحتسب به عليها في مهرها؛ لأنه يؤدي
~~إلى أن يتزوج بغير النصاب، انتهى. فعلى هذا لا يكون لقوله " على عديم "
~~مفهوم لما ذكره أبو الحسن، والتاوي: الهالك، وقال المشذالي: أخذ منه أن من
~~له دين على رجل، وقد أخذ به رهنا أنه يجوز أن يعطيه له في زكاته؛ لأنه ليس
~~بتاو، وقال ابن عرفة: وكذا عندي لو أعار رجل شيئا لمن يرهنه في دين عليه
~~أنه يجوز له ms1568 أن يعطيه ما يفك به ما أعاره ولا يتهم أنه قصد نفعا؛ لأنه فعل
~~معروفين، انتهى. وهو ظاهر عندي، والله أعلم. وقال الشيخ زروق في شرح
~~الإرشاد ولا يحسب في دين على فقير، ومن فعل لم يجزه خلافا لأشهب بناء على
~~الكراهة أو المنع وبه أفتى ابن رشد، انتهى.
# ص (وجاز لمولاهم)
# ش: قال في التوضيح: هذا هو المشهور والشاذ لمطرف وابن الماجشون وابن نافع
~~وأصبغ، ثم قال: وأخذ اللخمي بقول أصبغ لحديث أبي رافع، قال: «بعث رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - رجلا من بني مخزوم على الصدقة، فقال لأبي رافع مولى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - اصحبني فيما نصيب منها، فقال: لا حتى آتي
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأسأله فسأله، فقال: إن الصدقة لا تحل
~~لنا ولا لموالينا»
# PageV02P345
# وهو صحيح ذكره الترمذي في مسنده، انتهى كلامه في التوضيح، وبقول أصبغ قطع
~~ابن عبد البر في التمهيد في شرح حديث بريدة وهو الثالث لربيعة، ونصه: قال
~~أبو عمر: أما الصدقة المفروضة فلا تحل للنبي - صلى الله عليه وسلم - ولا
~~لبني هاشم ولا لمواليهم، لا خلاف بين علماء المسلمين في ذلك، إلا أن بعض
~~أهل العلم قال: إن مولى بني هاشم لا يحرم عليه شيء من الصدقات، وهذا خلاف
~~الثابت عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، وذكر الحديث المتقدم إلا أنه قال:
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إن الصدقة لا تحل لنا» ، وإن موالي
~~القوم منهم، انتهى. فهذا من إجماعاته، وقد حذروا منها، والله أعلم.
# ص (وقادر على الكسب)
# ش: هذا هو المشهور، ومقابله ليحيى بن عمر ومحل الخلاف في القادر على
~~الكسب الذي له صنعة غير كاسدة، وأما العاجز ومن لا صنعة له، أو له صنعة
~~وكسدت فهو خارج عن القولين، كما قاله اللخمي ونقله في التوضيح
# ص (ومالك النصاب)
# ش: هذا هو المشهور، قاله في التوضيح، قال في المدونة: ومن له دار وخادم
~~ولا فضل في ثمنهما ممن سواهما أعطي من الزكاة، وإن ms1569 كان فيهما فضل لم يعط
~~ويعطى منها من له أربعون درهما، إن كان أهلا لذلك لكثرة عيال أو نحوه أبو
~~الحسن، قوله " فيهما فضل " يريد فضلا يغنيه لو باعهما واشترى غيرهما، وقال
~~المغيرة: إن كان يفضل من ثمنهما عشرون دينارا لم يعط، انتهى، وهذا على أصله
~~في أن مالك النصاب لا يعطى أبو الحسن انظر جعله هنا إن كان له دار وخادم
~~يعطى من الزكاة، وفي الأيمان من له دار وخادم عليه أن يكفر ولا يجزئه
~~الصوم، والفرق أن الكفارة حق عليه وأخذ الزكاة حق له والغنى المراعي العين
~~وعروض التجارة أو فضلة بيته على القنية، فإن كانت له دار وخادم لا فضلة
~~فيهما، أو كان فيهما فضلة يسيرة أعطي من الزكاة، وإن كان فضلة بينة لم يعط
~~انتهى، وقال في النوادر في آخر كتاب الهبات، قال مالك: لا بأس أن يعطى من
~~الزكاة من له المسكن والخادم إلا أن يكون كثرة الثمن فيه فضل، انتهى. وفي
~~ابن يونس عن المدونة قال عمر بن عبد العزيز: ولا بأس أن يعطى منها من له
~~الدار والخادم والفرس أبو الحسن عن بعض الشيوخ هذا في بلد يحتاج فيه للفرس،
~~انتهى.
### | [فرع هل يعطي الفقيه من الزكاة إذا كانت له كتب يحتاج إليها]
# (فرع) قال أبو الحسن الصغير: وهل يعطى منها الفقيه إذا كانت له كتب يحتاج
~~إليها كما يحتاج المجاهد للفرس، وهذا الذي يقتضيه النظر؟ انتهى. وفي
~~التوضيح خليل، والظاهر أنه يجوز الإعطاء للفقيه الذي عنده كتب قياسا على
~~قول عمر، وقاله أبو الحسن، انتهى، ويعني به أبا الحسن الصغير وبعده في
~~التوضيح اللخمي.
# ونقل عنه كلاما آخر فيتوهم كثير أنه عزاه للخمي وليس كذلك وفي البرزلي في
~~جملة سؤال سألت ابن أبي زيد ما نصه: فلو كانت له كتب فقه قيمتها كثيرة،
~~فقال: هذا لا غنى له عنها البرزلي، كان شيخنا الإمام يقول: إذا كانت فيه
~~قابلية فيأخذها، ولو كثرت كتبه جدا، وإن لم تكن له قابلية فلا يعطى منها
~~شيئا ms1570 إلا أن تكون كتبه على
# PageV02P346
# قدر فهمه خاصة فتلغى، وهذا كله على القول بجواز بيعها وعلى المنع فهي
~~كالعدم وعلى مذهب المدونة من الكراهة، فقال بعض المغاربة: فلا نمنعه من أخذ
~~الزكاة ولا تباع عليه في الدين؛ لأنه مكروه، والشرع لا يجبر على مكروه
~~البرزلي ولعلها تجري على مسألة تزويج أم ولده في غيبته وعدم وجود ما ينفق
~~عليها، انتهى. وفي شرح الرسالة للجزولي الشيخ، وإذا كانت عنده كتب هل يعطى
~~أو تباع عليه؟ .
# فإن كانت كتب التاريخ تباع عليه، وإن كانت للطب نظر فإن كان في البلد
~~طبيب غيره بيعت عليه ولا يعطى من الزكاة، وإن لم يكن في البلد طبيب لا تباع
~~عليه ويعطى من الزكاة، وإن كانت للفقه نظر فإن كان ممن ترجى إمامته أعطي من
~~الزكاة ولا تباع عليه، وإن كان ممن لا ترجى إمامته تباع على القول بجواز
~~بيعها وعلى القول بالمنع لا تباع ويعطى من الزكاة، انتهى. وقال الثعالبي
~~بعد ذكره كلام أبي الحسن: وقد اختلف فيه، ذكر الخلاف فيه ابن رشد، والقياس
~~على من له دار وخادم وفرس أنه يأخذ، وهذا فيمن كانت في عقله فضلة، وكان
~~مدرسا فقيها لا يستغني عنها والأحسن في هذا أن يأخذ، وأما كتب النحو والأدب
~~فليست مثلها، انتهى. ثم ذكر كلام الغزالي في الإحياء بلفظه، وقال في آخره:
~~وهو حسن موافق لما قدمناه من أصول المذهب
### | [فرع اليتيمة تعطى من الزكاة ما تصرفه في ضروريات النكاح]
# (فرع) تقدم عن البرزلي أن اليتيمة تعطى من الزكاة ما تصرفه في ضروريات
~~النكاح والأمر الذي يراه القاضي حسنا في حق المحجور فعلى هذا فمن ليس معها
~~من الأمتعة والحلي ما هو من ضروريات النكاح تعطى من الزكاة من باب أولى
~~فتأمله، والله أعلم.
### | [تنبيه السؤال مكروه لمن له أوقية من فضة]
# (تنبيه) قال في التمهيد في شرح الحديث الثاني عشر لزيد بن أسلم في قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «من سأل وله أوقية» الحديث فيه أن السؤال مكروه لمن
~~له أوقية ms1571 من فضة، والأوقية إذا أطلقت فإنما يراد بها الفضة دون الذهب وغير،
~~هذا قول العلماء، والأوقية أربعون درهما فمن سأل وله هذا الحد والعدد من
~~الفضة أو ما يقوم مقامها فهو ملحف، والإلحاف في كلام العرب الإلحاح لا خلاف
~~بين أهل اللغة في ذلك، والإلحاح على غير الله مذموم، فقال: مدح الله قوما،
~~فقال {لا يسألون الناس إلحافا} [البقرة: 273] ، ولهذا قلت: إن السؤال لمن
~~ملك هذا القدر مكروه، ولم أقل إنه حرام لا يحل؛ لأن ما لا يحل يحرم الإلحاح
~~فيه وغير الإلحاح، ويحرم التعرض له وما جاء من غير مسألة فجائز له أن يأكله
~~إن كان من غير الزكاة، وهذا ما لا أعلم فيه خلافا ولا تحل الزكاة لغني إلا
~~لخمسة على ما ذكرنا من حديث ربيعة،، وأما غير الزكاة من التطوع فجائز للغني
~~والفقير، ثم قال: المعروف من مذهبه يعني مالكا أنه لا يحد في الغني حدا لا
~~يتجاوز إلا على قدر الاجتهاد المعروف من أحوال الناس، وكذلك يرد ما يعطى
~~للمسكين الواحد من الزكاة إلى الاجتهاد من غير توقيت، ثم أطال في ذلك
~~فانظره وانظر حديث زيد بن أسلم أيضا «أعطوا السائل، وإن جاء على فرس» وهو
~~الحديث السابع والأربعون لزيد بن أسلم وقال في شرح الحديث الثالث من أحاديث
~~ربيعة في قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا تحل الصدقة لغني إلا لخمسة»
~~يريد: الصدقة المفروضة، وأما التطوع فغير محرمة على أحد غير من ذكرنا على
~~حسب ما وصفنا في هذا الباب، إلا أن التنزه عنها حسن وقبولها من غير مسألة
~~لا بأس به، ومسألتها غير جائزة إلا لمن لم يجد بدا، انتهى.
# وفي تبصرة ابن محرز قال أبو الحسن القصار: من كان معه ما يقوم به لأدنى
~~عيش لم يجز له أن يسأل، وإن لم يكن له شيء فالمسألة له حلال، ويجوز أن يعطى
~~في دفعة واحدة ما يقوم بعيشه إلى آخر عمره (قلت) والأصل في هذا حديث «من
~~سأل وله أوقية فقد سأل إلحافا» فمنع ms1572 - صلى الله عليه وسلم - من كان عنده
~~أوقية من السؤال ولعلها لا تكون غناء لمثله، وأما إعطاؤه من الزكاة فإن
~~الزكاة تجب لكل فقير ولا تحل للأغنياء فمن كان غنيا متكففا لم
# PageV02P347
# يجز أن يعطى منها والغنى في الناس مختلف فمنهم من يغنيه القليل لقلة
~~عياله وخفة مؤنته، ومنهم من لا يغنيه إلا الكثير لكثرة عياله وشدة مؤنته
~~فهذا مما يجتهد فيه، وأما إعطاء الفقير ما يغنيه أو يزيد على غناه فإن ذلك
~~سائغ؛ لأنه في حال ما أخذ كان فقيرا، والصدقة مباحة للفقراء، ولم يؤخذ
~~علينا فيها حد معلوم، وبالله التوفيق، انتهى. ونقله البرزلي، وقال في
~~العارضة في باب من تحل له الزكاة ما نصه - المسألة الخامسة - وقد يكون
~~السؤال واجبا أو مندوبا أما وجوبه فللمحتاج، وأما المندوب فأن يعنيه وتتبين
~~حاجته إن استحيا هو من ذلك أو رجاء أن يكون بيانه أنفع وأنجح من بيان
~~السائل كما كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يسأل لغيره في أحاديث كثيرة،
~~انتهى. ورأيت بخط بعض المغاربة ما صورته: قال بعضهم الإنسان بالنسبة إلى
~~أخذ الصدقة على قسمين: طالب لها، وغير طالب فالطالب لها على قسمين: محتاج،
~~وغير محتاج فالمحتاج يجوز له الأخذ مطلقا وغير المحتاج يحرم عليه الأخذ
~~مطلقا، وأعني بالمطلق سواء كان يأخذه من المتصدق واجبا عليه كالزكاة أو
~~تطوعا، وأعني بغير المحتاج من عنده قوت يومه بالنسبة إلى طلب التطوع أو قوت
~~سنة بالنسبة إلى طلب الواجب والمحتاج على عكسه، والقسم الثاني وهو غير
~~الطالب لها على قسمين أيضا: محتاج، وغير محتاج فالمحتاج يجوز له الأخذ وغير
~~المحتاج يجوز له الأخذ من التطوع دون الواجب، وأما قدر المأخوذ لمن يجوز له
~~الأخذ فلا حد له ولا غاية، انتهى. ما رأيته وهو حسن إلا أنه غير معزو،
~~والله أعلم.
# ص (ودفع أكثر منه وكفاية سنة) ش، قال في الذخيرة: وإذا أعطي المحتاج فروى
~~ابن نافع: ذلك غير محدود ويعطيه قوت سنة بقدر المقسوم، وقد تقل المساكين
~~وتكثر، وروى المغيرة لا ms1573 يعطى نصابا، وقاله أبو حنيفة؛ لأن الدفع لوصف الفقر
~~فلا يخرج به عنه وعلى الأول يعطيه قوت السنة، وإن اتسع المال زاده ثمن
~~العبد ومهر الزوجة، وفي الجواهر يعطى الغارم قدر دينه والفقير والمسكين
~~كفايتهما وكفاية عيالهما والمسافر قدر ما يوصله إلى مقصده أو موضع ماله
~~والغازي قدر ما يقوم به حالة الغزو والمؤلف بالاجتهاد والعامل أجرة مثله،
~~ومن جمع صنفين استحق سهمين، وقال القاضي أبو الحسن بالاجتهاد، قال سند: قال
~~ابن القاسم: يعطى منها العامل بقدر كثرة عمله وقلته وكثرة التحصيل وقلته،
~~انتهى. ويأتي الكلام في دفعها جميعها للعامل عند قوله: وندب إيثار المضطر،
~~وفي النوادر روى علي وابن نافع كم أكثر ما يعطى الفقير منها والصدقة واسعة؟
~~قال لا حد فيه وذلك على قدر اجتهاد متوليها، قيل: فيعطي قاسمها للفقير قوت
~~سنة ثم يزيده الكسوة، قال ذلك بقدر ما يرى من كثرة الحاجة وقلتها، ثم سئل
~~عنها والمسدد له قوت شهر يعطى تمام قوت سنة؟ قال: يعطى بالاجتهاد، وقد يكون
~~أفقر من يوجد فيعطى وقد يكون غيره أحوج فيؤثر الأحوج، ثم سئل عنها، قيل:
~~والفقير يعطى منها الشيء الكثير، مثل العبد أو ما ينكح به، قال: إن كان
~~يبيع ذلك للمساكين فيعانوا بذلك لم أر به بأسا ولكن أكره أن يأخذ هذا حظ
~~مساكين كثيرة بهذا التفصيل الواسع، انتهى. وفي البرزلي سأل اللخمي عن شيخ
~~زمن له بيت يكريه بنحو الدرهمين في الشهر وغرفة تصدق بها على ولده وهو يسكن
~~معه أترى أن يعطى من الزكاة والكفارة وليس له ما يعيش به إلا من كراء ذلك
~~البيت ولا يكفيه؟ فأجاب: إذا كان كسب الشيخ ما ذكرت فهو في عداد الفقراء
~~فيأخذ الزكاة والكفارة والفطرة البرزلي لم يوجب عليه بيع البيت وأكلها؛
~~لأنه عنده لا يكفيه فأشبه الفقير الذي له القليل، انتهى. ويأتي عن النوادر
~~فرع من هذا عند قوله جاز إخراج ذهب عن ورق
# ص (وفي جواز دفعها لمدين ثم أخذها تردد)
# ش: هذا إذا لم يواطئه على ms1574 ردها فإن واطأه لم يجز كما جزم به ابن عرفة
~~والمصنف في التوضيح، وأما مع
# PageV02P348
# عدم التواطؤ فهو محل التردد، قال ابن عبد السلام: يجوز والمفهوم من كلام
~~الباجي المنع، لكن الجواز أظهر كما رجحه المصنف في التوضيح وابن عرفة قال
~~ابن عبد السلام: لو دفع إليه الزكاة جاز له أن يأخذها من دينه خليل، وانظر
~~هل هذا مع التواطؤ على ذلك أو لا وهو الظاهر، وأما مع التواطؤ فلا ينبغي أن
~~يقال بالإجزاء؛ لأنه كمن لم يعط شيئا، انتهى. وقال ابن عرفة: وقول ابن عبد
~~السلام " لو أعطاه إياها جاز أخذها منه في دينه خلاف تعليل الباجي، ورأيت
~~ابن حبيب منع إعطاء الزوجة زوجها بأنه كمن دفع صدقته لغريمه ليستعين بها
~~على أداء دينه (قلت) : الأظهر أن أخذه بعد إعطائه له طوع الفقير دون تقدم
~~شرط إجزائه وكره ذلك إن كان له ما يواريه من عيشة الأيام، وإلا فلا كقولها
~~في قصاص الزوجة بنفقتها في دين عليها، ويشترط لمن لم يعطها، انتهى. ونقله
~~الشيخ زروق في شرح الإرشاد، ونصه: قال ابن عبد السلام فلو أعطاها له جاز
~~أخذها منه في دينه ابن عرفة إن أخذها منه كرها وهو مكفى جاز، وكذا إن
~~أعطاها له طوعا من غير شرط، وإن أعطاها له بشرط ردها إليه لم يجز، انتهى.
# ص (وجاب ومفرق)
# ش: قال في الشامل: والكاتب والخارص والقاسم مثله، انتهى وهذا هو الذي
~~ذكره ابن العربي خلاف ما ذكره الباجي أنه يجوز أن يستعمل في الخراصة العبد
~~والذمي؛ لأنها إجارة محضة، ونقلها في التوضيح.
# (فروع الأول) قال في الشامل: ولا ينبغي له أن يأكل ولا أن ينفق إن كان
~~الإمام غير عدل وإلا جاز، انتهى.
# (الثاني) قال في النوادر في ترجمة إخراج الصدقة في الأصناف: قال ابن
~~القاسم: لا يستعمل على الصدقة عبد ولا نصراني فإن فات ذلك أخذ منهما ما
~~أخذا وأعطيا من غير الصدقة بقدر غنائهما، انتهى. وقال في الشامل: ولو
~~استعمل عبدا أو نصرانيا فأجرتهما من الفيء ms1575 لا منها على الأصح ويرد ما أخذا
~~منها.
# (الثالث) قال في العتبية: (قلت) : فإن كان العامل له عليها مديانا أيأخذ
~~منها مثل ما يأخذ الغارمون؟ قال: لا إلا أن يعطيه السلطان منها على وجه
~~الاجتهاد، قال ابن رشد: إنما قال: أو العامل على الزكاة إذا كان مديانا لا
~~يجوز له أن يأخذ منها كما يأخذ الغارمون من أجل أنه هو الذي يقسمها فلا
~~يحكم لنفسه، ويجوز للإمام أن يعطيه من أجل دينه سوى ما يجب له بعمالته،
~~انتهى من سماع سحنون من زكاة الماشية.
# ص (وأخذ الفقير بوصفيه)
# ش: وكذا كل من جمع وصفين أخذ بهما كما تقدم في كلام الذخيرة.
# (تنبيه)
# PageV02P349
# إنما يعطى العامل بوصفيه إذا لم يكن في حظه لأجل العمل ما يصير به غنيا،
~~والله أعلم.
# ص (لا عقد حرية فيه)
# ش: تصوره واضح، قال في النوادر: ومن ابتاع مدبرا أو مكاتبا من الزكاة
~~فأعتقه فعلى قول مالك الأول لا يجزئ ويرد وعلى قول الآخر لا يرد ولا يجزئه
# ص (وإن اشترطه له)
# ش: هذا هو المشهور أن العتق صحيح ولا يجزئه، وقال أشهب: يجزئه وشرطه باطل
~~وولاؤه للمسلمين، وجعل اللخمي المسألة على ثلاثة أوجه، فقال: ومن اشترى
~~رقبة من زكاته، ثم قال: هي حرة عن المسلمين وولاؤها لي كان ولاؤها للمسلمين
~~وشرطه باطل وهو مجزئ عنه، واختلف إذا قال: حر عني وولاؤه للمسلمين ثم ذكر
~~القولين واختار الإجزاء، ثم قال: ولو كان له عبد يملكه، فقال: هو حر عني
~~وولاؤه للمسلمين لم يجزه قولا واحدا، انتهى.
# ص (أو فك أسيرا)
# ش: هذا هو المشهور ومقابله لابن حبيب قائلا: هو أحق وأولى من فك الرقاب
~~التي بأيدينا، ووافقه ابن عبد الحكم.
# (فرع) لو أخرجها فأسر قبل صرفها جاز فداؤه بها، ولو افتقر لم يعطها وفرق
~~بعودها له وفي الفداء لغيره، قاله في الشامل، ونقله ابن يونس وغيره.
# (تنبيه) قال ابن عرفة ابن حارث لو أطلق أسير بفداء دين عليه أعطي اتفاقا؛
~~لأنه غارم، انتهى. ونقله ابن فرحون ms1576 في شرح ابن الحاجب، ونصه: قال ابن قداح:
~~أما إن قاطع الأسير على نفسه وخرج إلى أرض المسلمين وطلب منهم فإنه يعطى من
~~الزكاة؛ لأنه غارم، انتهى.، والظاهر أنه إذا أطلق في بلاد الكفار وطلبها من
~~المسلمين المتأخرين في تلك البلاد أنه يعطى كما يؤخذ من لفظ ابن عرفة ومن
~~التعليل بأنه غارم.
### | [فرع صرف الزكاة في كفن ميت أو بناء مسجد أو لكافر]
# (فرع) قال ابن الحاجب: ولا تصرف في كفن ميت ولا بناء مسجد ولا لعبد ولا
~~لكافر، قال ابن فرحون في شرحه: نبه على ذلك لئلا يتوهم أن صرفها في هذه
~~الوجوه جائز؛ لأن الميت لا يوصف بالفقر ولا بالغنى ولا تصرف لقاض ولا لإمام
~~مسجد ولا لفقيه ولا لغاز؛ لأن أرزاقهم من بيت المال فعلى هذا التعليل إذا
~~انقطع ذلك عنهم من
# PageV02P350
# بيت المال يجوز صرفها لهم، انتهى.
# ص (يحبس فيه)
# ش: قال في الشرح الأصغر واحترز به مما لا يحبس فيه كدين الزكاة والكفارة،
~~وقال البساطي: فلا يعطى من عليه دين لولده على قول من لا يحبسه، واعلم أنه
~~إن أريد أن يكون من شأنه أن يحبس فيه خرجت هذه الصورة، وإن أراد يحبس
~~بالفعل خرج من ثبت عدمه، انتهى. وانظر قوله: إن دين الزكاة لا يحبس فيه مع
~~ما نقله صاحب الشامل وغيره، ونصه: وإن عرف بمنعها، ولم يظهر له مال حبس،
~~انتهى.
### | [فرع هل يدخل في الغارمين المصادر]
# (فرع) قال ابن فرحون: وانظر هل يدخل في الغارمين المصادر؟ وقال بعضهم لا
~~يعطى؛ لأن الإعطاء والحال هذه للسلطان لا له وفيه نظر؛ لأن الإعطاء للأسير
~~للكفار لا له، وفي الوجهين تخليص من الأسر والظلم، وربما كان المصادر مستمر
~~العقوبة بخلاف الأسير، انتهى. والظاهر أنه غارم، والله أعلم.
# ص (وآلته)
# ش: قال اللخمي: قال ابن عبد الحكم وفي صلح العدو، انتهى. ونقله ابن عرفة
~~وقبله والشيخ بهرام والشيخ زروق في شرح الإرشاد وغيرهم، والله أعلم.
# ص (وغريب محتاج لما يوصله في غير معصية)
# PageV02P351
# ش: هذا ms1577 هو الصنف الثامن وهو ابن السبيل وفسره المصنف بأنه الغريب المحتاج
~~لما يوصله إلى بلده إذا كان سفره في غير معصية، يريد: ولو كان معه شيء
~~ينفقه على نفسه كما يؤخذ ذلك من قوله: وإن جلس نزعت منه فإنه إذا كان فقيرا
~~لا ينزع منه ما يستحقه بوصف الفقر، قاله اللخمي، وقال ابن يونس: قال أصبغ
~~عن ابن القاسم: يعطى منها الغازي وابن السبيل، وإن كانا غنيين بموضعهما
~~ومعهما ما يكفيهما، ولا أحب لهما أن يقبلا ذلك فإن قبلا فلا بأس، قال أصبغ:
~~أما الغازي فلا بأس أن يعطى، وإن كان مليا وهو له فرض، وأما ابن السبيل فلا
~~يعطى إذا كان معه ما يكفيه؛ لأنه حينئذ لا يعد من أبناء السبيل، قال ابن
~~القاسم: وابن السبيل هو الذي في غير بلده، وقد فرغت نفقته وليس معه ما
~~يتحمل به إلى بلده، وإن كان في غير غزو ولا تجارة فهو ابن السبيل كائنا ما
~~كان من المسلمين، انتهى.
# ص (وإن جلس نزعت منه)
# ش: قال اللخمي: ومن أخذ زكاة لفقره لم يردها إن استغنى قبل إنفاقها، ثم
~~ذكر الغازي وابن السبيل كما قال المصنف، وقال فيه: إلا أن يكون ذلك القدر
~~يسوغ له لفقره، وإن لم يكن ابن سبيل، قال: وفي الغازي - يأخذ ما يقضي به
~~دينه ثم يستغني قبل أدائه - إشكال، ولو قيل " ينزع منه " لكان وجها، انتهى.
# ص (وندب إيثار المضطر دون عموم الأصناف)
# ش: قال في المدونة: ومن لم يجد إلا صنفا واحدا مما ذكر الله تعالى في
~~كتابه أجزأه أن يجعل زكاته فيهم، وإن وجد الأصناف كلها آثر أهل الحاجة منهم
~~وليس في ذلك قسم مسمى، انتهى. وقال في الذخيرة: وإن لم يوجد إلا صنف واحد
~~أجزأ الإعطاء له إجماعا، وإن وجد الأصناف كلها أجزأه صنف عند مالك وأبي
~~حنيفة، وقال الشافعي: يجب استيعابهم إذا وجدوا واستحبه أشهب لئلا يندرس
~~العلم باستحقاقهم ولما فيه من الجمع بين مصالح سد الخلة والإعانة على الغزو
~~ووفاء الدين وغير ms1578 ذلك، ولما يرجى من بركة دعاء الجميع ومصادقة ولي فيهم،
~~وانعقد الإجماع على عدم استيعاب آحادهم، انتهى.
# (تنبيهات الأول) قال ابن عبد السلام: وأما إجزاؤها إذا دفعت إلى صنف واحد
~~من الثمانية أو إلى شخص واحد من ذلك الصنف ففيه الاضطراب المعلوم بين علماء
~~الأمصار، والذي تسكن النفس إليه هو تعميم الأصناف بحسب الإمكان، وقد استقر
~~ذلك من المذهب، انتهى.
# ففهم منه إن دفعها إلى الشخص الواحد من الصنف كدفعها إلى الصنف في جري
~~الخلاف فيه فيكون المذهب فيه الإجزاء وهو ظاهر.
# (الثاني) قال اللخمي: يبدأ في الزكاة بأجر العاملين ثم بالفقراء
~~والمساكين من العتق؛ لأن سد خلة المؤمن أفضل من ذلك؛ لأن من حق من وجبت
~~عليهم الزكاة أن لا تصرف زكاتهم لغير الفقراء إلا بعد سد خلتهم؛ لأن صرفها
~~إلى غيرهم يوجب عليهم المساواة لأولئك قبل العام التالي، وإن كان هناك
~~مؤلفة بدأ بهم؛ لأن استنقاذهم من النار بإدخالهم في الإسلام أو تثبتهم عليه
~~إن كانوا قد أسلموا أفضل الأعمال وذلك أولى من إطعام فقير، وقد يبدأ بالغزو
~~إذا خشي على الناس، ويبدأ بابن السبيل على الفقير إذا كان يدركه في بقائه
~~وتأخره ضرر، والفقير في وطنه أقل ضررا، انتهى.
# وذكره القرافي وصدره بقوله الحكم الثاني: الترتيب، ولا شك أن هذا البيان
~~ما هو الأولى أن يعمل ولعله مراد المؤلف بقوله " وندب إيثار المضطر " ولم
~~يذكر اللخمي تبدئة المساكين على الفقراء؛ لأن المشهور أن المسكين أحوج،
~~ومعلوم أن الأحوج مقدم ولم يذكر أيضا رتبة الغارمين.
# (الثالث) قال سند: إن استوت الحاجة، قال مالك: يؤثر الأدين ولا يحرم
~~غيره، وكان عمر يؤثر أهل الحاجة، ويقول: الفضائل الدينية لها أجور في
~~الآخرة، والصديق - رضي الله عنه - يؤثر بسابقة الإسلام والفضائل الدينية؛
~~لأن إقامة بنية الأبرار أفضل من إقامة بنية غيرهم لما يترتب على بقائها من
~~المصالح، انتهى. ونحوه في النوادر، وما ذكره عن العمرين - صلى الله عليه
~~وسلم -
# PageV02P352
# عكس ما نقل ابن يونس وأبو الحسن وغيرهما عنهما إلا أنهما نقلا ms1579 عن عمر أنه
~~قال: لو استقبلت من أمري ما استدبرت لقسمت ذلك قسما واحدا، ولئن بقيت إلى
~~قابل لألحقن الأسفل بالأعلى، والله أعلم.
# (الرابع) أطلق القرافي وابن الحاجب وصاحب الشامل وغيرهم القول بأن دفعها
~~لصنف مجزئ، وقال في التوضيح: وقيد ذلك ابن عبد السلام وابن هارون بما عدا
~~العامل، قال: إذ لا معنى لدفعها جميعها له، قال المصنف: ولعل هذا إنما هو
~~إذا أتى بشيء له بال، وأما إن حصلت له مشقة وجاء بالشيء اليسير فينبغي أن
~~يجوز إعطاؤه الجميع، وهو مقتضى كلام الباجي ثم ذكره وما قاله ظاهر، وجزم به
~~الشارح في شرحه الكبير، وقال: الإشكال في تبدئة العامل؛ لأنه المحصل لها
~~فهو مقدم على غيره حتى إنه لو حصلت له مشقة وجاء بالشيء اليسير الذي يرى
~~أنه لا يساوي مقدار أجرته لأخذه جميعه ولا شيء لغيره، انتهى.
# وقال ابن عرفة بعد ذكره الأصناف الثمانية: وصرفها في أحدها غير العامل
~~مجزئ، انتهى. ويقيد بما، قاله صاحب التوضيح، والحاصل أنها لو دفعت لصنف
~~واحد أجزأ إلا العامل فلا تدفع إليه إلا أن تكون قدر عمله، والله أعلم
# ص (والاستنابة، وقد تجب) ش، قال في المدونة: ولا يعجبني أن يلي أحد تفرقة
~~صدقة ماله خوف المحمدة والثناء، وعمل السر أفضل ولكن يدفع ذلك إلى رجل يثق
~~به فيقسمه أبو الحسن، قال صاحب التقريب: لا أحب، وهذا بين أن لا يعجبني على
~~معنى الكراهة وأراد خوف قصد المحمدة، ولو جزم أنه قصد المحمدة لصرح بالمنع،
~~ولو جزم أنه يسلم من ذلك لصرح بالجواز، انتهى. ولا بد أن يكون عالما
~~بأحكامها ومصرفها وإلا وجب عليه أن يعلم ذلك أو يستنيب من يعلم ذلك.
# (تنبيه) قال عياض في قواعده: من آداب الزكاة أن يسترها عن أعين الناس،
~~قال، وقد قيل: الإظهار في الفرائض أفضل، قال شارحه: قال ابن بطال: لا خلاف
~~بين أئمة العلم أن إعلان صدقة الفرض أفضل من إسرارها، وأن الإسرار بصدقة
~~النوافل أفضل من إعلانها، ثم ذكر عن ابن عطية وغيره ms1580 خلافا في صدقة الفرض
~~لكن ضعف القول بإسرارها، ثم قال: وما بدأ به المؤلف هو القول المرجوح
~~المطعون عليه، وإنما قدمه؛ لأنه مذهب مالك، انتهى. وقال الشيخ زروق في شرح
~~القرطبية: فأما سترها فمستحب لما يعرض من الرياء، إلا أن يكون الغالب على
~~الناس تركها فيستحب الإظهار للاقتداء، انتهى. وهذا عكس ما قال ابن عطية على
~~ما نقل القباب فإنه قال كثر المانع لها وصار إخراجها عرضة للرياء، انتهى.
~~وهذا - والله أعلم - يختلف باختلاف الأحوال فمن أيقن بسلامته من الرياء
~~وحسن قصده في الإظهار استحب له ذلك، ومن غلب عليه خوف الرياء استحب له
~~الإسرار ومن تحقق وقوع الرياء وجب عليه الإخفاء والاستنابة، والله أعلم.
# (فرع) عن عياض في آدابها أيضا دفعها باليمين، وقال: يستحب للمصدق والإمام
~~الدعاء والصلاة على دافعها، انتهى. ونحوه في القرطبية وغيرها، وفي الذخيرة:
~~ولا يجب على الساعي الدعاء لمن أخذ منه الصدقة خلافا لداود واستحبه
~~الشافعي، انتهى. وفي الجواهر: ولا يجب على الإمام ولا على نائبه أن يدعو
~~لصاحب الصدقة إذا أخذها منه لكن يندب إلى ذلك، انتهى.
# (فائدة) قال في التمهيد في شرح الحديث الثاني عشر لزيد بن أسلم، لما أن
~~«قال الأعرابي لرسول - صلى الله عليه وسلم - إنك لتعطي من شئت» يحتمل أن
~~يكون هذا من الأعراب الجفاة الذين لا يدرون حدود ما أنزل الله على رسوله،
~~وفي هذا الحديث دليل على ما قال مالك: إن من تولى تفريق الصدقات لم يعدم من
~~يلومه، قال
# PageV02P353
# وقد كنت أتولاها بنفسي فأوذيت فتركت ذلك، انتهى.
# (فرع) قال سند في الكلام على مصرف الزكاة: من دفعت إليه زكاة ليفرقها في
~~أهلها، وكان هو من أهلها جاز أن يأخذ منها بالمعروف، قال مالك: من أعطى
~~مالا في خروجه لحج أو غزو ليصرفه على من قطع به فقطع به فليأخذ منه
~~بالمعروف وهو بين؛ لأن علة الاستحقاق قائمة فلا فرق بينه وبين غيره من
~~المستحقين، انتهى. وما ذكره في الموازية نحوه في النوادر في كتاب الزكاة
~~وفي كتاب ms1581 الحج الثاني فيمن بعث معه جزاء أو فدية أو جزاء صيد أنه لا يأكل
~~منه، قال: إلا أن يكون الرسول مسكينا فجائز أن يأكل، قال في الطراز في
~~شرحه: ونظيره الكفارة والزكاة تدفع لبعض المساكين يفرقها على المساكين فله
~~أن يأخذ نصيبه منها بالعدل، انتهى. وقال أبو الحسن الصغير: يؤخذ من شرح هذه
~~المسألة أن من أعطيت له صدقة يفرقها أنه يجوز له أن يأخذ مقدار حظه إذا كان
~~مسكينا، وهي مسألة فيها قولان وسببهما الوكيل، هل هو معزول عن نفسه أم لا؟
~~وهل المأمور بالتبليغ داخل تحت الخطاب أم لا؟ ويقوم منه أن من جعل ماله في
~~العطاش أنه يشرب منه إن عطش، انتهى. وفي رسم البرزلي من سماع ابن القاسم من
~~كتاب البضائع والوكالات ابن رشد أجاز لمن بعث معه بمال في غزو أو حج ليفرقه
~~على المنقطعين أن يأخذ منه إذا احتاج بالمعروف، والمعروف أن لا يحابي نفسه
~~فيأخذ أكثر مما يعطي غيره، واستحب له إن وجد من يسلفه أن يتسلف ولا يأخذ
~~منه شيئا، واستحب له إذا رجع أن يعلم ربه بذلك فإن لم يمضه وجب غرمه له،
~~وإن فات لم يمكنه إعلامه لم يكن عليه أن يتحاشى منه؛ لأنه أجاز له الأخذ
~~ابتداء، وإن قال صاحبه: " إن احتجت فخذ " جاز له أن يأخذ باتفاق مثل ما
~~يعطي غيره، ولا يجوز له أن يأخذ لنفسه أكثر إلا أن يعلم أن صاحب المال يرضى
~~بذلك، انتهى.
# (تنبيه) تقدم عند قول المصنف أو فك أسيرا أنه لو افتقر صاحب الزكاة لم
~~يعط منها، ونقله اللخمي أيضا عن محمد بن عبد الحكم بإثر الفرع المتقدم أعني
~~من أخرج زكاته فلم تنفذ حتى أسر، فقال: قال محمد بن عبد الحكم: لا بأس أن
~~يفدى منها، ولو افتقر لم يعط منها.
# (فرع) وفي رسم الشجرة من سماع ابن القاسم من كتاب الحبس فيمن حبس على ذوي
~~الحاجة أنه يعطى منها ورثته إن احتاجوا، والله أعلم
# ص (وهل يمنع إعطاء زوجة زوجها ms1582 أو يكره تأويلان) ش تصور التأويلين واضح،
~~قال اللخمي: وإذا أعطى أحد الزوجين الآخر ما يقضي به دينه جاز لأن منفعة
~~ذلك لا تعود للمعطي، انتهى. قال ابن فرحون إثر نقله هذا وفي التبصرة: إن
~~الرجل إذا أخرج من زكاته ما يقضي به دين أبيه، وأبوه فقير تلزمه نفقته جاز؛
~~لأن المنفعة لا تعود على المعطي، انتهى. وانظر ما مراده بالتبصرة فإني لم
~~أره في اللخمي، وقال الشيخ أبو الحسن في شرح هذه المسألة في المدونة: ويؤخذ
~~منه أن من دفع زكاته لأبويه الفقيرين لقضاء دين عليهما أن ذلك يجزئه، وذكر
~~كلام اللخمي المتقدم، والله أعلم
# ص (وجاز إخراج ذهب عن ورق وعكسه)
# ش: قال في النوادر وفي ترجمة قدر ما يعطى من الزكاة: ولا بأس أن يجمع
~~النفر في الدينار أو يصرفه دراهم إذا كانت الحاجة كثيرة، وإن زكى دراهم فلا
~~يصرف ما يخرج منها دنانير ولا يصرفها بفلوس لكثرة الحاجة ليعمهم ولكن ليجمع
~~النفر في الدرهم إن شاء، وإن صرفها فلوسا وأخرجها فقد أساء وأجزأه، انتهى.
~~فقوله " في الذهب " على مقابل المشهور، وقوله " في الفلوس " على المشهور من
~~أن من أخرج القيمة أساء وأجزأته كما شهره غير واحد، ونقله في التوضيح خلاف
~~ما يفهم من كلام المصنف الآتي من أن القيمة لا تجزئ حيث قال في آخر الفصل
~~أو طاع بدفعها لجائر في صرفها أو بقيمة لم
# PageV02P354
# تجز، والله أعلم.
# ص (بصرف وقته مطلقا)
# ش: أي سواء كان مساويا للصرف الأول أو أنقص أو أزيد
# ص (بقيمة السكة)
# ش: يعني إذا أخرج ذهبا عن ورق مسكوك أو ورقا عن ذهب مسكوك فإن قيمة السكة
~~معتبرة اتفاقا ص (ولو اتحد نوع)
# ش: يعني أن إخراج قيمة السكة معتبرة ولو اتحد نوع المخرج والمخرج منه ص
~~(لا صياغة فيه) ش، يعني لا بقيمة الصياغة في النوع الواحد
# ص (وفي غيره تردد)
# ش: يعني وفي اعتبار قيمة الصياغة في غير النوع تردد، هذا حل كلامه الذي
~~يساعده كلامه في التوضيح وكلام ms1583 غيره.
### | [فروع الأول وجب جزء ذهب أو فضة فأخرج أدنى أو أعلى بالقيمة]
# (فروع الأول) إذا وجب جزء ذهب أو فضة فأخرج أدنى أو أعلى بالقيمة، فقال
~~ابن الحاجب: فيه قولان تبعا لابن شاس وقبلهما ابن عبد السلام والمصنف في
~~التوضيح، وقال ابن عرفة: ونقل ابن الحاجب جواز إخراج أدنى أو أعلى بالقيمة
~~لا أعرفه، بل قال محمد: لا يخرج عن رد قيمته من نوعه جيدا بل قيمة رديء
~~الذهب فضة وعكسه أو منه، انتهى.
# PageV02P355
### | [الثاني إخراج العرض والطعام عن الورق أو الذهب في الزكاة]
# الثاني) لا يجوز إخراج العرض والطعام عن الورق أو الذهب؛ لأنه من باب
~~إخراج القيمة ولا يجوز إخراجها ابتداء فلو أخرج عرضا أو طعاما رجع على
~~الفقير به ودفع له ما وجب عليه فإن فات في يد الفقير، لم يكن له عليه شيء؛
~~لأنه سلطه على ذلك وذلك إذا أعلمه أنه من زكاته، وإن لم يعلمه لم يرجع
~~مطلقا فات أو لم يفت؛ لأنه متطوع قاله مالك، نقله في التوضيح وابن يونس،
~~وقال ابن عرفة: ولا يخرج غيرهما عن أحدهما فإن وقع فالمشهور لا يجزئ ابن
~~حارث، قاله أصبغ عن ابن القاسم، وقال أشهب: إن أعطى عرضا أجزأه، انتهى.
~~وأعاده في باب المصرف بلفظه وفي إجزاء عرض عن عين كقيمته نقلا ابن حارث عن
~~أشهب وابن القاسم.
### | [الثالث وجبت عليه زكاة فاشترى بها ثيابا أو طعاما وتصدق به]
# (الثالث) قال البرزلي: وسئل ابن أبي زيد عمن وجبت عليه زكاة فاشترى بها
~~ثيابا أو طعاما وتصدق به، فقال ابن القاسم: لا يجزئه، وقال أشهب: يجزئه
~~قلت: أجزأها علي لو أخرج ذلك من عنده لأن يد وكيله كيده واختار اللخمي -
~~فيما إذا كان ذلك خيرا للفقراء - جوازه بل هو محسن
# ص (لا كسر مسكوك)
# ش: إنما لم يجز كسر المسكوك؛ لأنه من الفساد في الأرض، وظاهره سواء كان
~~كاملا أو رباعيا، أما الكامل فباتفاق، وأما الرباعي ففيه قولان وكأنه رجح
~~المنع في توضيحه واحترز بالمسكوك من غيره ms1584 فإنه يجوز، قال ابن عرفة: وسمع
~~القرينان: له إخراج زكاة حلي التجر منه ابن رشد لا كراهة في قطعه قلت إن
~~كان فيه فساد ففيه نظر، والله أعلم.
# ص (ووجب نيتها)
# ش: يعني أنه يجب عند إخراج الزكاة أن ينويها، وهذا هو المشهور واحترز
~~بذلك مما يعطى وقت الدراس أو الجذاذ لبعض المستحقين.
### | [فروع الأول أخرج الزكاة عنه غيره بغير علمه وغير إذنه]
# (فروع الأول) لو أخرج الزكاة عنه غيره بغير علمه وغير إذنه، فقال القرافي
~~في الفرق الحادي والسبعين والمائة بين قاعدة ما يجزئ فيه فعل غير المكلف
~~عنه، وبين قاعدة ما لا يجزئ فيه فعل غير المكلف عنه: اعلم أن الأفعال
~~المأمور بها ثلاثة أقسام: قسم اتفق الناس على صحة فعل غير المأمور به عن
~~المأمور كدفع المغصوب للمغصوب منه ودفع النفقات للزوجات والأقارب والدواب،
~~وقسم اتفق على عدم إجزاء فعل غير المأمور به وهو الإيمان والتوحيد والإجلال
~~والتعظيم لله تعالى، وقسم اختلف فيه، هل يجزئ فعل غير المأمور به عن
~~المأمور ويسد المسد أم لا؟ وفيه أربع مسائل: المسألة الأولى - الزكاة فإن
~~أخرجها أحد بغير علم من هي عليه وغير إذنه في ذلك فإن كان غير الإمام
~~فمقتضى قول أصحابنا في الأضحية يذبحها غير ربها بغير علمه وإذنه إن كان
~~الفاعل لذلك صديقه، ومن شأنه أن يفعل ذلك له بغير إذنه لأنه بمنزلة نفسه
~~عنده لتمكن الصداقة بينهما أجزأت الأضحية إن كان مخرج الزكاة من هذا القبيل
~~فمقتضى قولهم في الأضحية أن الزكاة مجزئة؛ لأن كليهما عبادة مأمور بها
~~تفتقر للنية، وإن كان ليس من هذا القبيل لا تجزئ عن ربها لافتقارها للنية
~~على الصحيح من المذهب لأجل شائبة العبادة
# وعلى القول بعدم اشتراط النية فيها ينبغي أن يجزئ فعل الغير مطلقا كالدين
~~الوديعة ونحوهما مما تقدم في القسم المجمع عليه، وهذا القول - أعني عدم
~~اشتراط النية - قاله بعض أصحابنا وقاسه على الديون، واستدل بأخذ الإمام لها
~~كرها على عدم اشتراط النية وباشتراطها، قال مالك والشافعي وأبو ms1585 حنيفة وأحمد
~~بن حنبل - رضي الله عنهم -: لما فيها من شائبة التعبد من جهة مقاديرها في
~~نصبها والواجب فيها وغير ذلك، انتهى. ولا يقال في كلام القرافي في الفرق
~~بين الأضحية والزكاة: إن الأضحية تعينت؛ لأن المشهور أنها لا تتعين إلا
~~بالذبح والنذر فتأمله، وقال المازري في شرح التلقين في أول كتاب الوكالة
~~لما إن تكلم على الأشياء
# PageV02P356
# التي تجوز فيها الوكالة، وأما الزكاة فإنها تصح النيابة فيها من مال من
~~ينوب عنه ومن مال من وجبت عليه الزكاة، وإن كانت من القربات فهي عبادة
~~مالية، وقد استناب النبي - صلى الله عليه وسلم - عليا على نحر البدن ونحرها
~~قربة، انتهى. وسيأتي في زكاة الفطر عند قول المصنف " وإخراج أهله شيئا " من
~~هذا المعنى، والله أعلم
### | [الفرع الثاني وجبت عليه زكاة في ماله فتصدق بجميعه]
# (الثاني) قال في الذخيرة: قال سند لو تصدق بجملة ماله فإن نوى زكاة ماله
~~وما زاد تطوع أجزأ وإلا فلا خلافا لأبي حنيفة محتجا بأنه لم يبعد عن
~~المقصود، ويشكل عليه بما لو صلى ألف ركعة ينوي اثنين للصبح والبقية للنفل
~~بأنها لا تجزئ، انتهى. ولفظ سند من وجبت عليه زكاة في ماله فتصدق بجميعه
~~فإن نوى أداء زكاته وما زاد فهو تطوع أجزأه وله الفضل، كمن أطعم في كفارته
~~مائة مسكين، وإن لم ينو بشيء منه الزكاة لم يجز، وهو قول أصحاب الشافعي،
~~وقال أصحاب أبي حنيفة: يجزئه واعتلوا بأنه تصرف فيه تصرفا لم يتعد فيه فوجب
~~أن لا يضمنه وهو فاسد؛ لأنه يجب عليه فعل الفرض وهو لم ينوه فأشبه ما لو
~~صلى مائة ركعة بنية التطوع فإنه لا يجزئه عن فرض ولا يسلم أنه لم يتعد بل
~~تعدى تصرفه القدر الواجب بنية التطوع، انتهى، فتأمل آخر كلام سند مع ما
~~نقله عنه في الذخيرة، والله أعلم، ونحو هذا ما ذكره البرزلي عن بعض
~~الإفريقيين أنه لو دفع مستغرق الذمة حائطه بعد الخرص للمساكين عن تبعاته
~~وليست التبعات لشخص معين ونوى دخول الزكاة فيه ms1586 أن ذلك يجزئه
### | [الفرع الثالث عزل زكاته بعد وزنها للمساكين ودفعها لهم بعد ذلك بغير نية]
# (الثالث) قال القرافي في كتاب الأمنية في الباب السابع: قال سند: لو عزل
~~زكاته بعد وزنها للمساكين ودفعها لهم بعد ذلك بغير نية أجزأه اكتفاء بالنية
~~الأولى الفعلية، انتهى كلامه بلفظه، وقال في الذخيرة: قال سند: وينوي
~~المزكي إخراج ما وجب عليه في الزكاة، ولو نوى زكاة ماله أجزأه وتجب
~~بالتعيين فلو تلفت بعد عزلها أجزأت، وإذا عينها لم يحتج إلى نية عند دفعها
~~للمساكين، وإن لم يعينها ويعزلها عن ملكه وجبت النية عند التسليم؛ لأن صورة
~~الدفع مشتركة بين دفع الودائع والديون وغيرها، انتهى. ولفظ سند: والنية
~~واجبة في أداء الزكاة عند كافة الفقهاء، وقال الأوزاعي: لا تجب؛ لأن ذلك
~~دين كسائر الديون فينوي إخراج ما وجب عليه من الزكاة في ماله، ولو نوى زكاة
~~ماله أجزأه وينصرف ذلك إلى الحق المستحق منه، وتجب الزكاة عند تعيينه؛ لأنه
~~مؤتمن على إخراجها ودفعها فتعينت بتعيينه كالإمام فإذا قلنا تتعين بتعيينه
~~فسواء نوى عند دفعها للمساكين أنها زكاة أو لا يجزئه ذلك؛ لأن الحق لما
~~تعين لم يلزم فيه نية عند تسليمه كما في رد الوديعة والعارية والرهن وشبه
~~ذلك، وإن لم يعين الزكاة أو يعزلها عن ماله وجب مراعاة النية عند أدائها؛
~~لأن دفع المال قد يكون فرضا، وقد يكون تطوعا وقد يكون وديعة وغير ذلك،
~~انتهى.
# ص (وتفرقتها بموضع الوجوب أو قربه)
# ش: يعني أن الزكاة يجب أن تفرق في الموضع الذي وجبت فيه أو قربه كما لو
~~كان زرعه على أميال من البلد فإنه يجوز له أن يحمله إلى فقراء الحاضرة،
~~انظر التوضيح، وانظر فرض العين لابن جماعة فإنه ذكر أنه يستأجر على نقلها
~~منها، وقد ذكر هذا صاحب الطراز عن ابن حبيب فانظره.
### | [مسألة القادمون إلى بلد هل يعطون من الزكاة]
# (مسألة) وسأل السيوري عن قادمين إلى بلد، هل يعطون من الزكاة كما يعطى
~~فقراء البلد أو يخص بها أهل البلد؟ ms1587 فأجاب: أهل بلدهم هم الذين يعطون
~~البرزلي كان أكثر من لقيناه من الشيوخ يقول: يعطون كأهل البلد، وبعضهم يفرق
~~بين أن يقيم أربعة أيام فأكثر يعطى، والمختار لا يعطى ويجريها على مسألة
~~قرطبة إذا حبس على مرضاها، هل يعطى منها من أقام بها أربعة أيام فأكثر أم
~~لا؟ والصواب الإعطاء مطلقا؛ لأنه إما من أهلها
# PageV02P357
# أو ابن السبيل، وكل واحد منهما له حق بنص التنزيل، انتهى. من البرزلي.
# ص (كعدم مستحق)
# ش: تصوره ظاهر مسألة إذا فاض المال، ولم يوجد من يقبله بعد نزول السيد
~~عيسى، قال الأبي: قال الشيخ - يعني ابن عرفة إذا أفضى الحال في المال إلى
~~أن لا يقبله أحد لا تسقط الزكاة، وإذا لم يجد الإنسان من يستأجر لعمله عمل
~~بنفسه فإن عجز وجبت إعانته؛ لأن المواساة كما تجب بالمال تجب بالنفوس
~~الأبي، وما تقدم للنووي من نسخ الجزية حينئذ لا يبعد أن تكون الزكاة كذلك
~~وهو في الزكاة أبين؛ لأنها إنما شرعت لإرفاق الضعفاء.
# (فإن قلت) : إنما أسقط قبول الجزية نسخها لما ذكر من الأحاديث قلت: وهذه
~~أيضا كذلك لقوله «ولتتركن القلاص فلا يسعى عليها أحد» انتهى. ثم قال في شرح
~~هذه الجملة عن عياض: إنه لا بيعة لأخذ زكاتها سعاة زهادة فيها لفيض المال
~~مع أنها أنفس مال العرب، والقلاص جمع قلوص وهي من الإبل كالفتاة من النساء
~~والحدث من الرجال، انتهى.
# ص (وإن قدم معشرا أو دينا أو عرضا قبل القبض إلخ)
# ش: ذكر - رحمه الله - سبع مسائل لا تجزئ فيها الزكاة: (الأولى) إذا قدم
~~زكاة المعشرات، والمعنى أن من قدم زكاة زرعه فإنها لا تجزيه يريد إذا قدمها
~~قبل وقت الوجوب، قال في التوضيح لما ذكر تقديم الزكاة قبل الحول: وهذا خاص
~~بالحيوان والعين، وأما الزرع فلا يجوز تقديمها؛ لأنه لم يملك بعد، نقله في
~~الجواهر، انتهى. قلت: وقد صرح به اللخمي فقال في تبصرته لما ذكر الخلاف في
~~تقديم الزكاة: وهذا في العين ولا يصح في زكاة الحرث والزرع والثمار لأنها ms1588
~~زكاة عما لم يملك بعد ولا يدري ما قدره، ويجوز في المواشي إذا لم يكن ثم
~~سعاة على مثل ما يجوز في العين وسيأتي لفظه في تعجيل زكاة الماشية.
# (فرع) أما إذا أخرج الزكاة بعد وقت الوجوب وهو إفراك الحب وطيب الثمار
~~وقبل الحصاد والجذاذ فإنها تجزيه، قال في الطراز: لو عجل زكاة زرعه قبل
~~حصاده وهو قائم في سنبله، قال مالك عن ابن سحنون: يجزيه ولا أحب له أن
~~يتطوع بها من قبل نفسه يقول: لا يفعله أحد إلا أن يلجئه الساعي إلى ذلك،
~~وإن فعل جاز؛ لأن الزكاة قد وجبت بطيب الزرع، انتهى. ونقله في الذخيرة
~~وتقدم عند قول المؤلف " والوجوب بإفراك الحب " ما يدل على ذلك، والله أعلم.
~~وقوله " أو دينا أو عرضا قبل القبض " يعني أن من زكى دينا قبل قبضه فإنه لا
~~يجزئه، وكذلك إذا زكى عن ثمن عرض الاحتكار قبل قبضه لم يجزه، قال بهرام في
~~الأوسط: قوله " قبل القبض " أي قبض الدين وقبض ثمن العرض، انتهى.
# وقال البساطي: " قبل القبض " ظرف لهما، والمراد في العرض قبل قبض ثمنه،
~~انتهى. ونقل سند عن المدونة لما احتج لمالك على أن الدين لا يزكى قبل قبضه
~~فإنه لو وجب عليه زكاته قبل قبضه لم يجب عليه أن يخرج من صدقته إلا دينا
~~يقطع به لمن يلي ذلك على الغرماء من أجل أن السنة أن تخرج زكاة كل مال منه،
~~وبذلك احتج أيضا في عرض التجارة أنه لا يزكى حتى يباع ويقبض ثمنه، انتهى.
# وقال بعده أيضا إن ابتاع العرض بثمن فلم يقبضه حتى أخذ به عرضا لم تلزمه
~~زكاة الثمن؛ لأنه كان دينا فما لم ينض فهو كالعرض فكأنه ابتاع بعرض، انتهى.
~~وقال المشذالي أيضا في قوله: ولو أخذ بالمائة قبل قبضها ثوبا، وذكر أنها
~~معارضة لمسألة كتاب العيوب والاستحقاق، قال: والجواب أن القبض الحسي هنا
~~مطلوب وعدمه مؤثر؛ لأن الدين قبل قبضه عرض مبيع بعرض، انتهى.
# فعلم من هذا أن الثمن لا يزكى حتى يقبض، ms1589 وأنه إن زكاه قبل قبضه لم يجزه،
~~وذلك واضح؛ لأنه ما لم يقبض فهو دين والدين لا يزكى قبل قبضه، وقد تقدم في
~~شروط زكاة الدين أن يكون أصله عينا أو عرض تجارة وليس له صورة إلا أن يبيع
~~العرض، ولم يقبض ثمنه، وسواء كان حالا أو مؤجلا في الذخيرة، قال في
# PageV02P358
# الكتاب: إذا باع سلعة للتجارة بعد الحول فإنه يزكي حينئذ بعد القبض،
~~انتهى. وقال سند أيضا عن المدونة: قال ابن القاسم فيمن كانت عنده سلعة
~~للتجارة فباعها بعد الحول بمائة دينار إذا قبض المائة دينار زكاها مكانه،
~~ثم قال - فرع - فلو باعها بمائة إلا أنه أخذ بها عرضا قيمته عشرة لم يكن
~~عليه شيء لأن الدين لا يزكى والعرض لا يزكى فإن باع العرض بأقل من عشرين لم
~~يكن عليه زكاة إلا أن يكون عنده ما يكمل به النصاب، انتهى. ونقله في
~~الذخيرة، وقال فيه؛ لأن القيم أمور متوهمة والبيع يحققها، والله أعلم
# ص (أو نقلت لدونهم)
# ش: قال البرزلي: تقدم للباجي أن كل ما دون ما تقصر فيه الصلاة كالبلد
~~الواحد، وقد تقدم ما فيه، انتهى. والذي تقدم هو قوله في الكلام على نقل
~~الزكاة الباجي، وهذا إذا نقل ذلك لمسافة القصر، وأما دونهم فهم في حكم
~~البلد الواحد، وعندي أن هذا يجري على الخلاف في مسمى قوله تعالى {ذلك لمن
~~لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام} [البقرة: 196] وفيه ثلاثة أقوال، انتهى.
~~وانظر التوضيح في قوله " وتفرقتها بموضع الوجوب أو قربه " وانظر البيان في
~~نوازل سحنون وانظر النوادر في ترجمة نقل الزكاة من بلد إلى بلد.
# ص (أو دفعت باجتهاد لغير مستحق)
# ش: قال ابن رشد في نوازله في مسائل الحبس في أول الورقة الرابعة من مسائل
~~الحبس: وأما الذي زكى مال يتيمة ثم انكشف أنه أعطاه غنيا وهو يظنه فقيرا
~~فلم يكن عليه أكثر مما صنع؛ لأن الذي تعبد به إنما هو الاجتهاد في ذلك، ألا
~~ترى أن من أهل العلم من يقول: إنه إذا أعطى ms1590 زكاته لغني وهو لا يعلم أجزأته
~~زكاته ولا خلاف في أنه يجب أن تسترد من عنده إذا علم به وقدر عليه، انتهى.
# (فرع) فإن دفعها لشخص يظنه غنيا ثم تبين أنه فقير فإنها تجزئه إلا أنه لا
~~ثواب له؛ لأنه آثم، انتهى. من عارضة الأحوذي لابن العربي وانظر الذخيرة
# ص (أو طاع بدفعها لجائر في صرفها) ش، قال ابن الحاجب، وإذا كان الإمام
~~جائرا فيها لم يجزه
# PageV02P359
# دفعها إليه، قال في التوضيح: أي جائرا في تفرقتها وصرفها في غير مصارفها
~~لم يجزه دفعها إليه؛ لأنه من باب التعاون على الإثم، والواجب حينئذ جحدها
~~والهروب فيها ما أمكن، وأما إذا كان جوره في أخذها لا في تفرقتها بمعنى أنه
~~يأخذ أكثر من الواجب فينبغي أنه يجزيه ذلك على كراهة دفعها إليه، انتهى.
# ص (لا إن أكره)
# ش: قال ابن الحاجب: فإن أجبره أجزأ على المشهور، قال في التوضيح: أي فإن
~~كان الإمام جائرا أو أجبره على أخذها، قال في الجواهر: فإن عدل في صرفها
~~أجزأته، وإن لم يعدل ففي إجزائها قولان، وعين المصنف المشهور من القولين
~~بالإجزاء، وهذا بين إذا أخذها أولا ليصرفها في مصارفها، وأما لو علم أنه
~~إنما أخذها لنفسه فلا، انتهى، وأصله لابن عبد السلام، قال بعد أن شرح كلام
~~ابن الحاجب: وهذا إن صح فيكون مقصورا على ما إذا أخذها ليصرفها في مصارفها
~~أما إذا كان أخذه أولا إنما هو لنفسه كما يعلم قطعا من بعضهم وكما في عامة
~~أعراب بلادنا فلا يتمشى ذلك فيهم، انتهى. (قلت) : وظاهر كلام أبي الحسن أن
~~الخلاف جار، ولو أخذها وأكلها، ونقله عن أبي إسحاق التونسي فتأمله، والله
~~أعلم.
# ص (أو قدمت في عين وماشية)
# ش: يعني أن زكاة العين والماشية إذا قدمت قبل الحول فإنها تجزئ، وهذا هو
~~المشهور إذا قدمت قبل الحول بيسير، وقال أشهب: لا تجزئ قبل محلها كالصلاة،
~~ورواه عن مالك، نقله ابن رشد، قال في التوضيح ورواه ابن وهب، قال ابن يونس:
~~وهو الأقرب وغيره استحسان، ms1591 قال في البيان: وحمل ابن نافع قول مالك عليه وهو
~~رأى أنها لا تجزئ قبل محلها بيوم واحد ولا بساعة واحدة وهو ضامن لها حتى
# PageV02P360
# يخرجها بعد محلها، انتهى من أول رسم من سماع أشهب، والمشهور هو مذهب
~~المدونة، وقال ابن رشد في الرسم المذكور: إنه الأظهر، قال في كتاب الزكاة
~~الأول من المدونة: ولا ينبغي إخراج زكاة شيء من عين أو حرث أو ماشية قبل
~~وجوبه إلا أن يكون قبل الحول بيسير فيجزئه ولا يجزئه فيما بعد، قال أبو
~~الحسن: قوله هنا لا ينبغي هنا بمعنى لا يجوز، ثم قال: وقوله إلا أن يكون
~~قبل الحول راجع إلى ما يشترط فيه العين والماشية، انتهى.
# (تنبيهات الأول) لم أر في شيء من النسخ تقييد التقديم بالزمن اليسير، ولا
~~بد منه كما تقدم في لفظ المدونة، ونقل أبو الحسن الاتفاق على أنها لا تجزئ
~~فيما بعد، وهو ظاهر كلام اللخمي فإنه قال: من عجل زكاة ماله لعام أو لعامين
~~أو في العام بنفسه قبل أن يقرب الحول لم يجزه، واختلف إذا قرب الحول،
~~انتهى. ولا أعلم في عدم الإجزاء إذا قدمت قبل الحول بكثير خلافا في المذهب
~~كما صرح بذلك الرجراجي في شرح المدونة.
# (الثاني) لم يبين في المدونة حد اليسير، وذكر ابن رشد في المقدمات وفي
~~الرسم المذكور من سماع أشهب في حده أربعة أقوال: أحدها - أنه اليوم
~~واليومان ونحو ذلك وهو قول ابن المواز، الثاني - أنه العشرة الأيام ونحوها
~~وهو قول ابن حبيب في الواضحة، الثالث - أنه الشهر ونحوه وهو رواية عيسى عن
~~ابن القاسم، الرابع أنه الشهران ونحوهما وقع ذلك في المبسوط، هكذا قال في
~~البيان، وقال في المقدمات: الرابع - أنه الشهران فما دونهما وهو رواية زياد
~~عن مالك، انتهى.
# ونقل اللخمي الأقوال الثلاثة الأول ولم يقل فيها ونحو ذلك كما قال ابن
~~رشد، بل قال في قوله محمد إذا كان مثل اليوم واليومين أجزأه ولا يجزئه ما
~~فوق ذلك، ونقل الأقوال الثلاثة عياض، وزاد هو واللخمي خامسا، ms1592 ولم يعزواه
~~وهو نصف شهر، ونقل ابن بشير وابن الحاجب في حد اليسير قولين آخرين: أحدهما
~~- إنه خمسة أيام، الثاني - إنه ثلاثة أيام، قال ابن عرفة: ولا أعرفها،
~~انتهى. قلت: القول بالثلاثة الأيام يشبه قول ابن المواز واليومان ونحوهما،
~~ويؤيد ذلك أن ابن بشير وابن الحاجب لم ينقلا قول ابن المواز، وكلام ابن
~~بشير صريح في أنه هو الثالث، وجه صاحب الطراز قول ابن القاسم أن حد اليسير
~~الشهر، فإنه إذا بقي لحولها ثلاثون يوما ونحوها فقد دخل شهر زكاته، وكان
~~ذلك أول وقت الأداء، وقد يكون بالفقراء حاجة مفدحة فيتسامح في إخراجها
~~ويكون ذلك أصلح للفقراء وفي كلامه ميل إلى ترجيح هذا القول فإنه فرع عليه
~~وهو الظاهر، وقال الشريف الفاسي في تصحيح ابن الحاجب: وعليه اقتصر خليل في
~~مختصره فلعله وقع في نسخة من المختصر كذلك، ولو قال المصنف أو قدمت ب كشهر
~~في عين وماشية لأفاد المسألتين - أعني التقييد باليسير وتحديده -، والله
~~أعلم.
# (الثالث) ما ذكره في الماشية محله إذا لم يكن سعاة، وأما إذا كان الساعي
~~يخرج ويصرفها في مصارفها فقد تقدم أنها لا تجزئ ممن أخرجها قبل مجيئه، ولو
~~كان ذلك بعد كمال الحول على المشهور، وصرح بذلك اللخمي هنا، فقال لما ذكر
~~التقديم: ويجوز في المواشي إذا لم يكن سعاة على مثل ما يجوز في العين أو
~~كان سعاة على القول إنها تجزئ إذا أخرجها قبل مجيء الساعي، انتهى.
# وقاله في الطراز، ونقله في الذخيرة، والله أعلم.
# (الرابع) قال الشارح في الكبير: الذي يظهر لي أن حرف الجر في قوله في عين
~~وماشية للسببية، كقوله - عليه الصلاة والسلام - «دخلت امرأة النار في هرة»
~~، والتقدير إن قدمت إذا وجبت بسبب عين وماشية، انتهى.
# (قلت) : الذي يظهر أنه للظرفية، أي قدمت في زكاة عين وماشية فهي ظرف
~~للتقييد، ثم رأيت البساطي " أنها للظرفية " والله أعلم.
# (الخامس) يفهم من كلام المصنف أن الخلاف إنما هو في الإجزاء بعد الوقوع
~~لا في الجواز ابتداء وهو كذلك فقد اعترض ms1593 المصنف على ابن هارون في قوله "
~~المشهور الجواز " بأنه إنما نقل صاحب الجواهر والتلمساني
# PageV02P361
# الخلاف في الإجزاء، قال في التوضيح: وهو الأقرب لأنه لا شك أن المطلوب
~~ترك ذلك ابتداء، انتهى. وقد تقدم في لفظ المدونة أنه لا ينبغي، وقال أبو
~~الحسن إن معناه أنه لا يجوز وفي سماع عيسى وأرى الشهر قريبا على زحف وكره،
~~وقوله على زحف بالزاي والحاء المهملة أي استثقال، والله أعلم.
# ص (فإن ضاع المقدم فعن الباقي)
# ش: يعني فإن قدم زكاة ماله قبل الحول وضاع المقدم قبل وصوله إلى مستحقه
~~فإنه يخرج الزكاة عن الباقي إن كان الباقي نصابا، وظاهر كلامه سواء قدمها
~~قبل الحول بكثير أو بالزمن اليسير الذي يجوز تقديمها فيه، وهذا هو الذي
~~ذكره القاضي عياض في التنبيهات عن ابن رشد وقبله، ونقله المصنف عنه في
~~التوضيح، ونصه: إذا أخرجها قبل الحول فضاعت فإنه يضمن، قاله مالك في
~~الموازية، قال مالك: ما لم يكن قبله باليوم واليومين، وفي الوقت الذي لو
~~أخرجها فيه لأجزأته، قال في التنبيهات: قيل معناه تجزئ ولا يلزمه غيرها
~~بخلاف الأيام، وذهب ابن رشد إلى أنه متى هلكت قبل الحول بيسير أنه يزكي ما
~~بقي إن كان فيه زكاة، قال ابن رشد: كذا يأتي عندي على جميع الأقوال، وإنما
~~تجزئه إذا أخرجها ونقدها كالرخصة والتوسعة، فأما إذا هلكت ولم تصل إلى
~~أهلها ولا بلغت محلها فإن ضمانها ساقط عنه، ويؤدي زكاة ما بقي عند حوله إلا
~~على ما تؤول على ما قاله ابن المواز كاليوم واليومين، انتهى كلامه في
~~التنبيهات، انتهى كلام التوضيح
# وقوله " بخلاف الأيام " أي بخلاف ما إذا أخرجها قبل الحول بأيام كثيرة
~~فضاعت فإنها لا تجزئ، فإنه تقدم عن ابن المواز أنها إذا قدمت على الحول لا
~~تجزئ إلا باليوم واليومين فقط كما قال اللخمي، أو نحوهما كالثلاثة كما قال
~~ابن راشد، واقتصر في التوضيح في أول كتاب الزكاة لما تكلم على الحول على
~~تقييد ابن المواز، ولم يذكر كلام ابن رشد، وذكر الرجراجي ms1594 كلام ابن رشد
~~وتقييد ابن المواز وجعله مخالفا له، وما ذكره عن ابن رشد هو معنى ما في
~~المقدمات، ونصها فصل فيما أنفق الرجل من ماله قبل الحول بيسير أو كثير أو
~~تلف منه فلا زكاة عليه فيه، ويزكي الباقي إذا حال عليه الحول وفيه ما تجب
~~فيه الزكاة، وكذلك إذا أخرج زكاة ماله قبل الحول بيسير أو كثير فتلفت أو
~~أخرجها فنفذها في الوقت الذي لا يجوز له تنفيذها فيه يزكي الباقي إن كان
~~فيما بقي منه ما تجب فيه الزكاة إذا حال عليه الحول، انتهى. (قلت) : وما
~~ذكره ابن رشد خلاف ما يقتضيه كلام صاحب الطراز، ونصه: إذا جوز دفعها قبل
~~الحول بنحو الشهر على قول ابن القاسم في العتبية فدفع نصف دينار عن عشرين
~~دينارا، أو شاة عن أربعين وبقي بقية ماله بيده حتى تم الحول فهل يكون ذلك
~~زكاة مفروضة أم لا؟ ظاهر كلام ابن القاسم أنها زكاة، وهو قول الشافعي في
~~الزكاة المعجلة
# وقال أبو حنيفة: لا تكون زكاة، ثم قال: فلو تلف ذلك من يد الساعي قبل
~~كمال الحول وقبل أن يدفعه للمساكين لم يضمنه على مقتضى المذهب؛ لأنها زكاة
~~وقعت موقعها، وذلك الوقت في حكم وقت وجوبها، وعند المخالف لا يقع ذلك موقع
~~الزكاة بنفسه بل يقع على مراعاة شرائط الأداء عند انغلاق الحول، ثم قال:
~~واختلفوا إذا تغيرت أحوال رب المال قبل الحول فمات أو ارتد أو تلف
# PageV02P362
# ماله، هل له أن يسترد ما دفع، فقال أبو حنيفة: إن كان ذلك قائما بيد
~~الإمام استرجعه، وإن وصل إلى الفقراء لم يكن له إليه سبيل، وقال الشافعي
~~وابن حنبل له استرجاعه بكل حال، وهذا إذا بين عند الدفع أنه زكاة معجلة، ثم
~~قال: ولو تغير حال الفقير عند الحول فارتد أو مات أو استغنى بغير الزكاة،
~~قال أبو حنيفة: قد وقعت موقعها ولا يسترد منه، وهو مذهب ابن القاسم في
~~العتبية ثم ذكر مذهب الشافعي وابن حنبل وفيه تفصيل فليراجعه من أراده، وقال ms1595
~~ابن العربي في عارضته فإن قدمها لشخص فقير ثم استغنى عند الحول، فإن كان
~~غناه من الزكاة فلا كلام في الإجزاء، وإن كان من غيرها فيتخرج فيها القولان
~~فيما إذا أعطى لشخص ظنه فقيرا فتبين غنيا، قال ابن القاسم في الأسدية:
~~يجزئه، وقال في الموازية: لا يجزئه، انتهى. (قلت) : الجاري على قول صاحب
~~الطراز أنها زكاة أنه لا ينظر إلى تغير الأحوال، والجاري على ما قاله ابن
~~رشد أن ينظر إلى تغير حال المال وربه والفقير، وقد جزم في الجواهر بأنه إذا
~~قدمها قبل الحول ثم تلف المال أنه يستردها، ونصه: ولو عجل الزكاة قبل الحول
~~بالمدة الجائزة على الخلاف فيها ثم هلك النصاب قبل تمام الحول أخذها إن
~~كانت قائمة بعينها وعلم أي هلاك النصاب أو بين أنها زكاة معجلة وقت الدفع،
~~وإن لم يبين ذلك لم يقبل قوله، وأما لو دفع الزكاة معجلة ثم ذبح شاة من
~~الأربعين فجاء الحول ولم ينجبر النصاب لم يكن له الرجوع؛ لأنه يتهم أن يكون
~~ذبح ندما ليرجع فيما عجل، انتهى. ونقله في الذخيرة بلفظ: لو عجل بالمدة
~~الجائزة فهلك النصاب قبل تمام الحول أخذها إن كانت قائمة إن ثبت ذلك وإلا
~~فلا يقبل قوله، انتهى. ونقل كلام صاحب الطراز، وقال ابن العربي في عارضته:
~~إذا قدم زكاة العين في الوقت الجائز ثم هلك المال قبل الحول فإنه يرجع؛ في
~~زكاته إن كانت قائمة وبين أنها زكاة ولو قدم زكاة الغنم ثم ذبح منها ما
~~نقصها عن النصاب لم يرجع لأنه يتهم، نعم لو ضاعت بأمر من الله رجع، انتهى.
~~فتحصل من هذا أنه إذا عجل الزكاة بالزمان اليسير وضاع ما عجله قبل وصوله
~~لمستحقه، فهل يجزئه؟ وهو ظاهر كلام الطراز وكلام ابن المواز إلا أن اليسير
~~عند ابن المواز اليومان والثلاثة كما تقدم، وظاهر كلام صاحب الطراز أنه على
~~الخلاف السابق فيه أو لا تجزئه وهو الذي جزم به ابن رشد، وظاهر كلام المصنف
~~أنه مشى عليه، والله أعلم.
# ص (كعزلها ms1596 فضاعت)
# ش: أي فإنه لا يضمنها إذا عزلها عند وجوبها فضاعت من غير تفريط.
# (فرع) فإن وجدها لزمه إخراجها، ولو كان حينئذ فقيرا مدينا، انتهى. من ابن
~~عرفة والمسألة في سماع أبي زيد
### | [مسالة للإمام تأخير الزكاة إلى الحول الثاني]
# ص (وضمن إن أخرها عن الحول)
# ش: مسألة، قال في المعلم: للإمام تأخير الزكاة إلى الحول الثاني
# PageV02P363
# إذا أداه اجتهاده إليه، قاله في أوائل الزكاة من المعلم في حديث العباس -
~~رضي الله عنه -، والله أعلم.
# ص (وكرها، وإن بقتال)
# ش: ابن عرفة وفي تصديق من قال ما معي قراض أو بضاعة أو علي دين أو لم يحل
~~حولي دون يمين طرق اللخمي وعبد الحق، في المتهم روايتان لها ولغيرها
~~الصقلي، ثالثها غير المتهم لها ولنفله وابن مزين وغيرهما، ثالثها مفسرهما
~~اللخمي يسأل أهل رفقة القادم فإن لم يوجد مكذب صدق ولا يصدق مقيم في دعوى
~~حدوث عتقه أو إسلامه لظهوره ويكشف في دعوى القراض والدين ويصدق في دعوى عدم
~~الحلول، انتهى.
# (فرع) قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: واختلف فيمن أخذت منه كرها ثم تاب،
~~هل تلزمه إعادتها لفقد النية أم لا؟ .
# ص (ودفعت للإمام العدل)
# ش: ابن عرفة وفيها إن غلبوا على بلد وأخذوا زكاة الناس والجزية أجزأتهم
~~الصقلي روى محمد والمتغلبون كالخوارج (قلت) : ولذا قال ابن رشد عن سحنون:
~~في ذي أربعين شاة عشرة تحت كل أمير بالأندلس وإفريقية ومصر والعراق إن
~~كانوا عدولا أخبرهم وأتى كل منهم بشاة للأمير ربعها فإن أخذه كل منهم بربع
~~قيمتها أجزأته الشيخ عن ابن عبدوس عن أشهب إن طاع بها الخارجي أجزأه
~~التونسي إن طاع لوال جائر لا يضعها موضعها لم تجزه، انتهى. وقال ابن
~~الحاجب: وإذا كان الإمام جائرا فيها لم يجزه دفعها إليه طوعا فإن أجبره
~~أجزأته على المشهور، وكذلك الخوارج قال ابن فرحون في شرح قوله: فإن أجبره
~~أجزأته على المشهور، قال ابن عبد السلام: وهذا الخلاف إن صح كما قال المؤلف
~~فيكون مقصورا على ما إذا أخذها ms1597 ليصرفها في مصارفها أما إن أخذها لنفسه كما
~~هو الغالب في هذا الزمان فلا يتجه أن يكون المشهور الإجزاء، وكذلك الحكم في
~~الخوارج على الخلاف المذكور، ولو كانوا يضعونها في مواضعها فهم أحق، انتهى.
~~ونحوه في التوضيح، ويؤخذ منه أنه يجوز أخذ الزكاة من الخوارج فمن الولاة
~~المتغلبة أولى، والله أعلم.
### | [فصل زكاة الفطر]
# ص (فصل يجب بالسنة صاع أو جزؤه) ش لما فرغ - رحمه الله - من الكلام على
~~زكاة الأموال أتبع ذلك بالكلام على زكاة الأبدان، وهي زكاة الفطر وسميت
~~بذلك لوجوبها بسبب الفطر ويقال
# PageV02P364
# لها صدقة الفطر وبه عبر ابن الحاجب، قال بعضهم: كأنها من الفطرة بمعنى
~~الخلقة وكأنه يعني أنها متعلقة بالأبدان ويمكن أن يوجه بكونها تجب بالفطر
~~كما تقدم، واختلف في حكمها فالمشهور من المذهب أنها واجبة لحديث الموطإ عن
~~ابن عمر «فرض رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صدقة الفطر من رمضان» ،
~~وقيل: سنة، وحمل قوله فرض على التقدير أي قدر وهو بعيد لا سيما، وقد خرج
~~الترمذي «بعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مناديا ينادي في فجاج مكة
~~ألا إن صدقة الفطر من رمضان واجبة على كل مسلم» ، وعلى القول المشهور
~~بوجوبها فاختلف في دليل الوجوب، فالمشهور أنها واجبة بالسنة كما تقدم، وقيل
~~بالقرآن وعلى وجوبها بالقرآن، فقيل بعموم آية الزكاة، وقيل بآية تخصها وهي
~~قوله {قد أفلح من تزكى} [الأعلى: 14] أي أخرج زكاة الفطر {وذكر اسم ربه
~~فصلى} [الأعلى: 15] أي صلاة العيد، والظاهر أن المراد بقوله تزكى في الآية
~~أي تزكى بالإسلام وصلى الصلوات الخمس، قال اللخمي: وهو الأشبه لقوله " تزكى
~~" وإنما يقال لمن أدى الزكاة: زكى، على أنه ليس في الآية أمر، وإنما تضمنت
~~مدح من فعل ذلك، ويصح المدح بالمندوب، وإلى تشهير القول بوجوبها والقول بأن
~~دليل الوجوب السنة أشار المصنف بقوله " يجب بالسنة ".
# (فرع) قال ابن يونس: لا يقاتل أهل البلد على منع زكاة الفطر، انتهى.
~~وحكمة مشروعيتها الرفق بالفقراء في إغنائهم عن السؤال يوم الفطر، وأركانها
~~أربعة: المخرج ms1598 بفتح الراء، والمخرج بكسرها، والوقت المخرج فيه، ومن تدفع
~~إليه، وتكلم المصنف على جميعها فبدأ بالكلام على الركن الأول وهو المخرج
~~بفتح الراء ويتعلق بالكلام باعتبار قدره وجنسه ونوعه فبدأ بالكلام على
~~قدره، فقال: إنه صاع أو جزؤه، يعني: أن الواجب في زكاة الفطر قدره صاع بصاع
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أو جزء صاع، ولا يجب أكثر من ذلك، أما الصاع
~~ففي حق المسلم الحر القادر عليه عن نفسه وعن كل واحد ممن تلزمه نفقته بسبب
~~من الأسباب الآتية، وأما جزء الصاع ففي العبد المشترك والمعتق بعضه كما
~~سيأتي وفي حق من لم يجد إلا جزء صاع، قاله في الطراز: ومن قدر على بعض
~~الزكاة خرجه على ظاهر المذهب لقوله - صلى الله عليه وسلم - «إذا أمرتكم
~~بأمر فأتوا منه ما استطعتم» ، انتهى. وحمل الشارح والبساطي والأقفهسي كلام
~~المصنف على هذا الأخير، وقال ابن غازي: حمله على الواجب على سيد العبد
~~المشترك والمبعض أولى من حمله على ما قاله سند، ولو أراده المصنف لقال " أو
~~بعضه " قلت: وحمله على ما ذكرناه أولى فيكون مراده بيان قدر الواجب في زكاة
~~الفطر.
### | [تنبيهات الأول قدر على إخراج صاع عن نفسه وبعض صاع عمن تلزمه نفقته]
# (تنبيهات الأول) لو قدر على إخراج صاع عن نفسه وعلى إخراج بعض صاع عمن
~~تلزمه نفقته فالظاهر أنه يلزمه ذلك قياسا على ما قاله سند.
### | [الثاني تعدد من تلزمه نفقته ولم يجد إلا صاعا واحدا أو بعض صاع]
# (الثاني) إذا تعدد من تلزمه نفقته، ولم يجد إلا صاعا واحدا أو بعض صاع،
~~فهل يخرجه عن الجميع أو يقدم بعض من تلزمه نفقته على بعض كما سيأتي في باب
~~النفقات أن نفقة الزوجة مقدمة على نفقة الولد والوالدين، واختلف، هل تقدم
~~نفقة الابن على نفقة الأبوين وهما سواء على قولين؟ لم أر في ذلك نصا،
~~والظاهر أنها تابعة للسنة، والله أعلم.
### | [الثالث قدر الصاع]
# (الثالث) قدر الصاع أربعة أمداد بمده - عليه الصلاة والسلام - وتقدم أن
~~المد وزن رطل ms1599 وثلث، وتقدم بيان الرطل في زكاة الحبوب، وقال الرجراجي في آخر
~~كتاب الزكاة عن الشيخ أبي محمد أنه قال: بحثنا عن مد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فلم نقع على حقيقته - يعني حقيقة قدره - وأحسن ما أخذناه عن المشايخ
~~أن قدر مد النبي - صلى الله عليه وسلم - الذي لا يختلف ولا يعدم في سائر
~~الأمصار أربع حفنات بحفنة الرجل الوسط لا بالطويل جدا ولا بالقصير جدا ليست
~~بالمبسوطة الأصابع جدا، ولا بمقبوضتها جدا؛ لأنها إن بسطت فلا تحمل إلا
~~قليلا، وإن قبضت فكذلك، قال الرجراجي: وقد عارضنا ذلك بما يوجد اليوم بأيدي
~~الناس مما يزعمون أنه مد النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV02P365
# فوجدناه صحيحا لا شك فيه، وكان عند سيدنا وقدوتنا شيخ الطريقة وإمام
~~الحقيقة أبي محمد صالح الدكالي مد عير بمد زيد بن ثابت - رضي الله عنه -
~~بسند صحيح مكتوب عنده فعايرناه على هذا التعبير فكان ملؤه ذلك القدر،
~~انتهى. وقال في القاموس: الصاع أربعة أمداد كل مد رطل وثلث، قال الداودي:
~~معياره الذي لا يختلف أربع حفنات بكف الرجل الذي ليس بعظيم الكفين ولا
~~صغيرهما إذ ليس كل مكان يوجد فيه صاع النبي - صلى الله عليه وسلم -، انتهى.
~~وجربت ذلك فوجدته صحيحا، انتهى.
# كلام القاموس (الرابع) تقديرها بالصاع في جميع الأنواع هو المعروف من
~~المذهب؛ لأن ظاهر الحديث العموم، وقال ابن حبيب: تؤدى من البر نصف صاع وبه،
~~قال أبو حنيفة وجماعة من الصحابة.
# (الخامس) قال الفاكهاني في شرح الرسالة: ويقال للمخرج بفتح الراء فطرة
~~بكسر الفاء لا غير، وهي لفظة مولدة لا عربية ولا معربة بل اصطلاحية
~~للفقهاء، ومعنى المعربة أن تكون الكلمة عجمية فساقتها العرب على منهاجها
~~وكأنها من الفطرة التي هي الخلقة أي زكاة الخلقة، انتهى. ونحوه للدميري من
~~الشافعية، قال: ووقع في كلام بعض أصحابنا ضمهما، انتهى. وقال ابن عرفة:
~~زكاة الفطر مصدر إعطاء مسلم فقير لقوت يوم الفطر صاعا من غالب القوت أو
~~جزئه المسمى للجزء والمقصور وجوبه عليه، ولا ينقص بإعطاء صاع ms1600 ثان؛ لأنه
~~زكاة كالأضحية ثانية وإلا زيد مرة واحدة واسما صاع إلى آخره يعطى مسلما إلى
~~آخره
### | [فصل من تجب عليه الزكاة]
# ص (فضل عن قوته وقوت عياله)
# ش: لما فرغ من ذكر قدر المخرج ذكر المخرج عنه والضمير المجرور بعن عائد
~~إلى المخرج عنه المفهوم من سياق الكلام في قوله " يجب " إذا الوجوب لا بد
~~له من مأمور به، ولو قال " على حر مسلم فضل عن قوته وقوت عياله " لكان أحسن
~~وأوضح، قال في الذخيرة الفصل الثاني في الواجب عليه وفي الجواهر: هو الحر
~~المسلم الموسر فلا زكاة على معسر وهو الذي لا يفضل عن قوته ذلك اليوم صاع
~~ولا وجد من يسلفه، وقال في التوضيح: المشهور أنها تجب على من فضل عن قوته
~~إن كان وحده وعن قوته وقوت عياله إن كان له عيال صاع وهو الذي في الجلاب
~~وغيره اللخمي، وهو موافق للمدونة، وقيل: يجب على من لا يجحف به في معاشه،
~~قال في التوضيح: فعلى هذا لو فضل عن قوته صاع أو أكثر. وكان إذا أخرجها
~~يحصل له الإجحاف في معاشه، لا يجب عليه إخراجها، وقيل: تجب على من لا يحل
~~له أخذها وسيأتي الكلام على من يحل له أخذها، حكى هذه الثلاثة ابن الحاجب
~~وغيره وزاد ابن عرفة رابعا وهو وجوبها على من ملك قوت خمسة عشر يوما، قال
~~في التوضيح: وذكر صاحب اللباب أن المذهب لم يختلف في أنه ليس من شرطها أن
~~يملك المخرج نصابا ونحوه للخمي، انتهى. وعن اللخمي نقله ابن عرفة، ولفظه في
~~تبصرته، ولم يختلف المذهب في أنه ليس من شرط الغناء أن يملك نصابا، وعلم من
~~هذا أن المذهب لا يعتبر ما قالته الحنفية من أنها لا تجب إلا على من يملك
~~نصابا خارجا عن مسكنه وأثاثه، بل تجب على من له دار محتاج إليها أو عبد
~~محتاج إليه أي لخدمته أو كتب محتاج إليها أن يبيع ذلك لأداء زكاة الفطر
~~فتأمله، والله أعلم.
# وقال اللخمي: واختلف، هل تجب ms1601 على من له عبد ولا شيء له سواه أو يعطاها؟ ،
~~فقال مالك في المبسوط فيمن له عبد لا يملك غيره: عليه زكاة الفطر، ورآه
~~موسرا بالعبد، وقال في موضع آخر: لا شيء عليه، وقاله أشهب في مدونته ورأى
~~أنها مواساة، وسبيل المواساة أن لا يكلفها من هذه صفته، انتهى. ونقله عنه
~~ابن عرفة، ويأتي ذكر الخلاف في إعطائها لمالك العبد، والله أعلم
# ص (وإن بتسلف)
# ش: يعني أن زكاة الفطر تجب على من قدر عليها، ولو كان ذلك بأن يتسلف، قال
~~في المدونة: ويؤديها المحتاج إن وجد من يسلفه فإن لم يجد لم يلزمه - إن
~~أيسر بعد أعوام - قضاؤها لماضي السنين.
# وهذا هو المشهور، وقال ابن المواز وابن حبيب
# PageV02P366
# لا يلزمه أن يتسلف؛ لأنه ربما تعذر وجود القضاء فبقي في ذمته وذلك من
~~أعظم الضرر، ولو قال " يتسلف " لكان أجرى على عادته؛ لأن الخلاف مذهبي.
# (تنبيه) إنما يلزمه أن يتسلف إذا كان يرتجي وجود القضاء، قال أبو الحسن:
~~قوله في المدونة أو وجد من يسلفه معناه: إذا كان يرتجى القضاء، قال ابن
~~حبيب وابن المواز ولعل المحتاج على قول مالك إذا كان له شيء يرجوه أن
~~يتسلف، قال ابن محرز: قال ابن القصار: سمعت من يقول إنه إنما يتسلفها من
~~كان له من حيث يؤديها، ويسن لمن يتسلفها منه أنه يخرجها زكاة عنه فمتى فتح
~~له رد، صح من تبصرة ابن محرز، انتهى كلام أبي الحسن.
### | [فرع زكاة الفطر هل يسقطها الدين]
# (فرع) واختلف في زكاة الفطر، هل يسقطها الدين، قال اللخمي: قال أشهب: لا
~~تسقط بخلاف العين، انتهى.
# والقول الثاني لعبد الوهاب، وقال الشبيبي: الظاهر أن الدين لا يسقطها،
~~انتهى. وقال سند: ظاهر الكتاب يسقطها الدين، انتهى من الذخيرة، وقال ابن
~~فرحون: القول بالسقوط لابن القاسم، وقال أبو الحسن: اختلف هل يسقطها الدين
~~أم لا؟ قولان مشهوران، انتهى. والله أعلم
# ص (وهل بأول ليلة العيد أو بفجره؟ خلاف)
# ش: هذا بيان للوقت الذي يتعلق به الخطاب بزكاة الفطر، وذكر ms1602 في ذلك قولين
~~مشهورين: الأول منهما أن الخطاب بها يتعلق بأول ليلة العيد وذلك إذا غربت
~~الشمس من آخر يوم من رمضان فمن كان موجودا في ذلك الوقت تعلق به الخطاب بها
~~فلو مات بعد ذلك أخرجت عنه.
# ومن ولد بعد الغروب أو أسلم أو أيسر لم يجب عليه، وشهر هذا القول ابن
~~الحاجب وغيره، والثاني - أن الخطاب بها إنما يتعلق بطلوع الفجر من يوم
~~العيد فمن كان موجودا في ذلك الوقت تعلق به الوجوب، ومن مات قبل طلوع الفجر
~~أو ولد بعده أو أسلم أو أيسر لم يجب عليه، وهذا القول شهره الأبهري، وقال
~~ابن العربي: إنه الصحيح، ورواه ابن القاسم ومطرف وابن الماجشون عن مالك،
~~وفي المسألة قولان آخران بل ثلاثة: أحدها - أن الواجب الذي يتعلق به الخطاب
~~طلوع الشمس من يوم العيد وصححه ابن الجهم وأنكره بعضهم، وقال: لا خلاف أن
~~من مات بعد الفجر يجب عليه الزكاة، وصوب القاضي عياض قول هذا المنكر،
~~والثاني - أنه يمتد من غروب الشمس ليلة الفطر إلى غروب الشمس من يوم الفطر،
~~والثالث - أنه يمتد من غروب الشمس ليلة العيد إلى زوال يوم العيد، ذكره في
~~التوضيح، وعزاه لابن الماجشون،.
# وفائدة هذا الخلاف أن من مات قبل دخول وقت الوجوب لا تتعلق به الزكاة،
~~وكذلك من باع رقيقا قبل وقت الوجوب سقطت زكاته عن البائع، وكذلك من طلق
~~زوجته قبله، وكذلك تسقط عمن ولد بعد وقت الوجوب أو أسلم أو أيسر وجبت عليه،
~~وكذلك من استجد ملك رقيق أو استجد زوجة، والله أعلم. ويتعلق الكلام بالوقت
~~في زكاة الفطر من أربع حيثيات: الوقت الذي يتعلق به الوجوب، والوقت الذي
~~يستحب إخراجها فيه، والوقت الذي يحرم تأخيرها إليه، وتكلم المصنف على جميع
~~ذلك، والله أعلم
# ص (من أغلب القوت من معشر أو أقط غير علس
# PageV02P367
# إلا أن يقتات غيره)
# ش: هذا بيان للجنس الذي تخرج منه زكاة الفطر فذكر أنها تؤدى من أغلب
~~القوت يعني أغلب قوت البلد الذي يكون فيه المخرج ms1603 لها إذا كان ذلك الأغلب من
~~المعشرات أو من الأقط إلا العلس فلا تؤدى منه، فإن اقتات أهل بلد غير
~~المعشرات أخرجت زكاة الفطر مما يقتاتونه، هذا حل كلامه - رحمه الله - وتبع
~~- رحمه الله - فيه كلام صاحب الحاوي وهو مشكل على مذهبنا لأنه يقتضي أن كل
~~معشر إذا كان غالب قوت أهل بلد تؤدى منه زكاة الفطر فتؤدى من القطاني
~~والجلجلان وغير ذلك، ولو وجد أحد الأصناف التسعة الآتي ذكرها، وظاهر كلام
~~أهل المذهب خلاف ذلك، وظاهره أيضا أنه إذا اقتيت غير المعشر يخرج منه
# ولو وجد المعشر وحينئذ فلا حاجة للاستثناء فلو اقتصر على قوله " من أغلب
~~القوت " لكان أخصر، والذي يظهر من كلام أهل المذهب خلاف هذا، وأنها تؤدى من
~~أغلب القوت من هذه الأصناف التسعة التي هي القمح والشعير والسلت والتمر
~~والزبيب والأقط والدخن والذرة والأرز فإن كان غالب القوت في بلد خلاف هذه
~~الأصناف التسعة من علس أو قطنية أو غير ذلك، وشيء من هذه الأصناف موجود لم
~~تخرج إلا من الأصناف التسعة فإن كان أهل بلد ليس عندهم شيء من الأصناف
~~التسعة، وإنما يقتاتون غيرها فيجوز أن تؤدى حينئذ من عيشهم، ولو كان من غير
~~الأصناف التسعة، قال في المدونة: قال مالك: وتؤدى زكاة الفطر من القمح
~~والشعير والسلت والذرة والدخن والأرز والتمر والزبيب والأقط صاع من كل صنف
~~منها ويخرج ذلك أهل كل بلد من جل عيشهم من ذلك، والتمر عيش أهل المدينة ولا
~~يخرج أهل مصر إلا القمح لأنه جل عيشهم إلا أن يغلو سعرهم فيكون عيشهم
~~الشعير فيجزئهم، قال مالك: ولا يجزئ في زكاة الفطر شيء من القطنية، وإن
~~أعطى في ذلك قيمة صاع من حنطة أو شعير أو تمر مالك ولا يجزئه أن يخرج فيها
~~دقيقا ولا سويقا وكره مالك أن يخرج فيها تينا، وأنا أرى أنه لا يجزئه، وكل
~~شيء من القطنية، مثل اللوبيا أو شيء من هذه الأشياء التي ذكرنا أنها لا
~~تجزئ إذا كان ذلك عيش قوم فلا ms1604 بأس به أن يؤدوا من ذلك ويجزئهم، انتهى.
# قال ابن ناجي في شرح كلام ابن القاسم: الأخير هذا تفسير لقول مالك
~~المتقدم، وما ذكره ابن القاسم هو المشهور، وقيل: لا تؤدى من القطنية، وإن
~~كانت عيش قوم، قاله محمد ورواه، وحكاه اللخمي، ولا خصوصية لما ذكره، بل
~~الخلاف في كل ما يقتات حتى لو كان لحما أو لبنا، انتهى، فقوله في المدونة:
~~إنها لا تؤدى من القطنية إن حمل على أن مراده إن لم يكن جل عيش فلا خصوصية
~~لها بذلك؛ لأن الأصناف التسعة التي ذكرها كذلك ويصير كلامه الأخير ليس فيه
~~كبير فائدة فيتعين أن يحمل كلامه أولا على أن المراد إذا كانت هي جل عيشهم
~~وغيرها موجود إلا أنه ليس محل العيش، ويدل على ذلك قوله: أجزأ إذا كان ذلك
~~عيش قوم فإن الظاهر أن معناه أنه ليس عيشهم إلا ذلك، ولا يوجد شيء عندهم من
~~الأصناف التسعة فيجزئهم حينئذ الإخراج منه فتأمله
# وقال ابن الحاجب: وقدرها صاع من المقتات في زمانه - صلى الله عليه وسلم -
~~من القمح والشعير والسلت والزبيب والتمر والأقط والذرة والأرز والدخن، وزاد
~~ابن حبيب العلس، وقال أشهب: من السنة الأول خاصة، قال في التوضيح: تقديرها
~~بالصاع في جميع الأنواع هو المعروف، وقال ابن حبيب: تؤدى من البر مدين إلا
~~صاعا، وقوله " في زمانه " أي في سائر الأقطار، ولم يرد بلدا معينا كما فهم
~~ابن عبد السلام واعترض، ثم قال: والظاهر أن محل الخلاف بين ابن حبيب
~~والمذهب في العلس وبين أشهب المذهب في الثلاثة إذا كان العلس والثلاثة غالب
~~عيش قوم وغير ذلك موجود، أو كان الجميع سواء فابن حبيب يرى الإخراج من
~~العلس في الصورة الأولى، والمشهور يخرج من التسعة وأشهب يرى الإخراج من
# PageV02P368
# السنة، انتهى. ثم قال ابن الحاجب: فلو اقتيت غيره كالقطاني والتين
~~والسويق واللحم واللبن فالمشهور أنه يجزي، قال في التوضيح: أي فلو اقتيت
~~غير ما ذكر فهل يجزئ الإخراج منه؟ المشهور أنه يجزئ لأن في تكليفه غير قوته ms1605
~~حرجا عليه، ورأى في القول الآخر الاقتصار على ما ورد في الحديث، ورواه ابن
~~القاسم في القطاني أنها لا تخرج، وإن كانت قوته، انتهى. فيتعين أن يحمل قول
~~ابن الحاجب فلو اقتيت غيره على أن المراد أنه لم يكن لهم قوت غير ذلك بدليل
~~ما ذكره في التوضيح أنه إذا كان العلس جل عيش قوم، وغيره من الأصناف التسعة
~~موجود فالمشهور أنها تخرج من الأصناف التسعة فتأمله منصفا، وذكر في
~~التنبيهات أن جماعة من القرويين رووا المدونة على القول الثاني، قال:
~~واختصرها عليه حمديس.
# (تنبيهات الأول) قال الشيخ أبو الحسن الصغير: ما تؤدى منه زكاة الفطر على
~~ثلاثة أقسام تؤدى منه زكاة الفطر، سواء كان جل العيش أو لا، وهو القمح
~~والشعير والسلت إذا كان جل عيشهم جل هذه الثلاثة تؤدى من هذه الثلاثة
~~وتجزئه، والثلاثة فيما بينها يخرج الأعلى عن الأدنى ولا نعكس، وغير هذه
~~الثلاثة التي هي السبعة الباقية من العشرة لا يخرج منها إلا إذا كانت جل
~~عيش أهل البلد، وغير هذه العشرة لا يخرج منه إذا لم يكن جل العيش، واختلف،
~~هل يخرج منها إذا كانت جل العيش أم لا؟ على قولين، انتهى.
# (الثاني) قال ابن ناجي في شرح المدونة قال بعض شيوخنا: المعتبر بالغالب
~~ما يأكلونه في شهر رمضان لا ما قبله، وكان شيخنا يعجبه ذلك وهو كذلك؛ لأن
~~زكاة الفطرة طهرة للصائمين فيعتبر ما يؤكل فيه؛ لأنه سبب ولأنه بفراغه تجب،
~~وعارضني بعض أصحابنا بما ذكروه في الخليطين، وأنه لا يعتبر اجتماعهما
~~وافتراقهما قرب الحول، وأجبته بأن ذلك معلل بالتهمة على الفرار من الزكاة،
~~وإتهامهما أقرب من إتهام أهل البلد وبأن رمضان هو السبب بذاته في زكاة
~~الفطر لا جميع العام، وفي مسألة الخليطين: السبب جميع العام لا الشهر الذي
~~وقعت فيه الخلطة، انتهى.
# (قلت) : وما ذكره عن بعض شيوخه ظاهر، وكذلك ما أجاب به واصطلاحه أنه يعبر
~~ببعض شيوخه عن ابن عرفة، ولم أقف له في مختصره على ما ذكره عنه فلعله سمعه ms1606
~~منه أو سمعه من شيخه البرزلي يحكيه عن شيخه ابن عرفة أو وقف له عليه في
~~فتيا أو غير ذلك، وقال الشيخ يوسف بن عمر في شرح الرسالة: والمعتبر في الجل
~~العام كله، وقال بعض الفقهاء: إنما يراعى يوم الوجوب، انتهى.
# (قلت) : ما ذكره من اعتبار العام كله مخالف لما ذكره ابن ناجي عن ابن
~~عرفة، والظاهر ما قاله ابن عرفة، وأما ما ذكره عن بعض الفقهاء من اعتبار
~~يوم الوجوب فبعيد جدا؛ لأن من المعلوم الذي جرت به العوائد أن غالب الناس
~~يأكلون يوم العيد خلاف ما يأكلونه في بقية الأيام، والله أعلم، وقال الشيخ
~~يوسف بن عمر: لأن بعض الشيوخ يقول: يعتبر الجل بالفرن، انتهى. (قلت) : هذا
~~إذا كان الفرن متحدا في البلد وعلم أنهم لا يخبزون في بيوتهم وإلا فيختلف
~~الجل بحسب الحارات، والله أعلم.
# (الثالث) إذا كان اللحم واللبن قوت قوم، وقلنا: يخرجون، فقال ابن ناجي في
~~شرح المدونة: إذا فرعنا على المشهور فكان شيخنا أبو محمد الشبيبي يفتي بأنه
~~يخرج من اللحم واللبن وشبههما مقدار عيش الصاع، وكان شيخنا يعني البرزلي لا
~~يرتضيه، ويقول: الصواب أنه يكال كالقمح وهو بعيد؛ لأن اللحم وشبهه لا يكال
~~ولا يعرف فيه، انتهى. (قلت) : وما قاله الشبيبي ظاهر، والله أعلم.
# (الرابع) إذا اقتات أهل بلد نوعين أو ثلاثة على حد سواء، ولم يكن في
~~البلد جل فالظاهر أنه يخرج كل أحد من قوته، ولم أر فيه نصا، والله أعلم.
# (الخامس) قال الفاكهاني في شرح الرسالة اختلف في القطنية، فقال ابن
~~القاسم: إذا كانت جل عيش قوم أجزأتهم، وقال
# PageV02P369
# ابن حبيب: لا تجزئ، انتهى. قلت: ما نقله عن ابن القاسم مخالف لما تقدم في
~~كلامه في المدونة، وإنه لم يقل بالإجزاء إلا إذا كان ذلك عيشهم، ولم يقل
~~إذا كان جل عيشهم فتأمله.
# (السادس) ظاهر ما ذكروه عن ابن حبيب أنها تخرج من العلس يقتضي أنه اختص
~~بذلك، وهو قد رواه عن مالك في مختصر الواضحة، وما ذكره عنه في ms1607 قدر الصاع
~~ظاهره أنه اختاره، وقال به، وهو إنما ذكره في مختصر الواضحة عن بعض
~~العلماء. (السابع) قال ابن عرفة: وفيها لا تخرج من دقيق ابن حبيب يجزئ
~~بزيفه.
# وكذا الخبز الصقلي وبعض القرويين قول ابن حبيب تفسير الباجي خلاف، انتهى.
# (الثامن) قال القرافي عن التنبيهات: والأقط بفتح الهمزة وكسر القاف خثر
~~اللبن المخرج زبده، ويقال أيضا بكسر الهمزة وسكون القاف انتهى.
# (التاسع) قال في الطراز في شرح قوله في المدونة: وتؤدى من القمح والشعير
~~والسلت والدخن والذرة والأرز والتمر والزبيب والأقط بعد أن تكلم على الخلاف
~~فيما تؤدى منه، ما نصه: إذا ثبت ذلك فالقمح أفضل ذلك، انتهى.
# وظاهره أنه أفضل من الأرز، وهو الذي يفهم من كلام أبي الحسن، المتقدم
~~ويؤيده أنهم لم يختلفوا في إجزاء القمح واختلف في إجزاء الأرز، وقال
~~الفاكهاني في شرح الرسالة: والأفضل القمح، وقاله الأئمة، والسلت يلحق به؛
~~لأنه من جنسه وأفضل من الشعير.
# ص (وعن كل مسلم يمونه بقرابة أو زوجية، وإن لأب وخادمها أو رق، ولو
~~مكاتبا وآبقا رجى)
# ش: يعني أنه يجب على الشخص أن يخرج زكاة الفطر عنه وعن كل مسلم يمونه
# PageV02P370
# وتلزمه نفقته لحديث ابن عمر «فرض رسول - صلى الله عليه وسلم - زكاة الفطر
~~من رمضان على الناس صاعا من تمر أو صاعا من شعير على كل حر أو عبد ذكر أو
~~أنثى من المسلمين» متفق عليه، وقوله " من المسلمين " قال ابن حجر في تخريج
~~أحاديث الرافعي: اشتهرت هذه الرواية عن مالك، وقال أبو قلابة: ليس أحد
~~يقولها غير مالك، وليس كذلك بل تابعه جماعة، وذكرهم، وإنما قال " يمونه "
~~لما جاء في حديث ابن عمر - رضي الله عنه - «أمر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بصدقة الفطر عن الصغير والكبير والحر والعبد ممن تمونون» رواه
~~الدارقطني والبيهقي، وإنما تجب زكاة الفطر عمن تلزمه نفقته بسبب من الأسباب
~~الثلاثة التي ذكرها الأول - القرابة وذلك في الأولاد والأبوين الثاني -
~~الزوجية وذلك في زوجة الشخص فيخرج عنها، وإن كانت مليئة، وكذلك ms1608 عن زوجة
~~أبيه ويستتبع ذلك أيضا خادم الزوجة وخادم زوجة الأب كما قال " وإن لأب
~~وخادمها " ولا يلزمه أن يخرج عن أكثر من خادم واحدة إلا أن تكون ذات قدر
# وقال ابن يونس وأبو الحسن: وإنما تجب عن الزوجة إذا دخل الزوج بها أو دعا
~~إلى الدخول بها، وأما إن كان ممنوعا من الدخول بها فلا تجب عليه، قال أبو
~~الحسن: وأما مع المساكنة ففيه قولان: أحدهما - أنه كالمدعو للدخول فتجب
~~عليه النفقة والفطرة، والثاني - أنه كالممنوع فلا تجب عليه، ونقله ابن
~~بشير، وقال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: ويخرج عن زوجته المدخول بها أو
~~المتهيئة له على المشهور وسيأتي في باب النفقات، المشهور أن النفقة إنما
~~تجب على الزوج إذا دعا إلى الدخول السبب الثالث - الرق فتجب زكاة الفطر عن
~~عبده، وإن كان زمنا أو مهروما، قاله في المدونة: وتجب عن مدبره وعن المعتق
~~إلى أجل وعن المكاتب على المشهور، وقيل: لا تجب عنه، وقيل: تجب على المكاتب
~~نفسه وتجب على العبد المرهون والأعمى والمجنون والمجذوم، قاله في الطراز،
~~قال: ولو غاب العبد غيبة طويلة في سفر من غير إباق، ولم يعرف موضعه، قال في
~~الموازية: فليؤد عنه زكاة الفطر، انتهى. وقال في الذخيرة: وتجب على العبد
~~الموروث إذا لم يقبض إلا بعد يوم الفطر، انتهى. وقوله " وآبقا رجى " قال
~~سند في الطراز: كعبد خاف من سيده لجريمة ارتكبها فهرب منه، ولم يعرف له
~~بذلك سابقة ولا بمن يتغرب ويصبر على الأسفار، أو يكون ذلك فعله كل حين يهرب
~~ثم يعود فهذا على حكم المسافر والغائب الذي ينتظر قدومه، والله أعلم، وحكم
~~المغصوب حكم الآبق إن رجى خلاصه وجبت وإلا فلا، انتهى.
### | [تنبيهات من أعتق صغيرا فإنه تلزمه نفقته والزكاة عنه]
# (تنبيهات الأول) يدخل في كلام المصنف من أعتق صغيرا فإنه تلزمه نفقته
~~والزكاة عنه وذلك بسبب الرق السابق، قال في مختصر الوقار: ويخرج الفطرة عن
~~المرضع إذا أعتقه حتى يبلغ الكسب على نفسه فتسقط عنه نفقته، انتهى. ومثله ms1609
~~من أعتق زمنا فقد ألزموه النفقة عليه، واختار سند سقوط النفقة بعتق الزمن،
~~قاله في باب زكاة الفطر، واختلف، هل هي واجبة على السيد أصالة أو نيابة عن
~~العبد، قال سند: مقتضى المذهب أنها واجبة على السيد في الأصل، وفهم من كلام
~~المصنف أنه لو كان يمونه بغير هذه الأسباب الثلاثة لا تلزمه زكاة الفطر عنه
~~كمن التزم نفقة ربيبه أو غيره، وكمن استأجر بنفقته من حر أو عبد، قال ابن
~~ناجي في شرح الرسالة عند قوله " ويخرج الرجل زكاة الفطر عن كل مسلم تلزمه
~~نفقته " هو كلام عام أريد به الخصوص فإن من التزم نفقة من ليس بقريبه
~~كالربيب أو قريب لا تلزمه نفقته بالأصالة فإنه لا يلزمه أن يخرج عنه زكاة
~~الفطر باتفاق، انتهى. ونقله الجزولي وغيره أيضا، والمستأجر بنفقته نص عليه
~~صاحب الذخيرة وغيره، وكذلك البائن إذا كانت حاملا بخلاف الرجعية فإنه يلزمه
~~أن يخرج عنها؛ لأن الطلاق الرجعي كما قال ابن بشير في كتاب العدة لا يمنع
~~العصمة، وإنما يهيئها للقطع فالعصمة باقية، قال ابن يونس
# PageV02P371
# : ولو طلق المدخول بها طلقة رجعية لزمته النفقة عليها وأدى الفطرة عنها؛
~~لأن أحكام الزوجية باقية عليها، وأما لو طلقها طلاقا بائنا وهي حامل فلا
~~يزكي عنها الفطرة، وإن كانت النفقة عليه لها؛ لأن النفقة للحمل لا لها،
~~انتهى من باب زكاة الفطر، نقله أيضا عنه أبو الحسن.
### | [المكاتب والمخدم فإنه يخرج عنهما زكاة الفطر]
# (الثاني) يستثنى من قوله " يمونه " المكاتب والمخدم فإنه يخرج عنهما زكاة
~~الفطر، ولا يجب عليه نفقتهما أما المكاتب فنفقته على نفسه، وأما المخدم
~~فنفقته على من له الخدمة، قاله ابن يونس وحكى أبو الحسن فيه قولين: قيل على
~~مالك الرقبة، وقيل على المخدم، وقال ابن عرفة: وروى الباجي المخدم يرجع
~~لحرية على ذي خدمته ولربه في كونها عليه أو على المخدم، ثالثها إن قلت
~~خدمته وفي نفقته الثلاثة، انتهى. وعلى الأول مشى المصنف حيث قال ومخدما إلا
~~لحرية فعلى مخدمه.
# (الثالث) لا يؤديها عن عبد ms1610 عبده ولا عبد مكاتبه، قاله في المدونة، قال في
~~الطراز وتسقط أيضا عن العبد والمكاتب.
### | [للكافر عبد مسلم فهل تجب عليه زكاة الفطر]
# (الرابع) لو كان للكافر عبد مسلم، مثل أن يسلم في يده في مهل شوال قبل أن
~~ينزع من يده أو تسلم في يده أم ولده فتوقف في قوله، أو يكون له قرابة
~~مسلمون تجب عليه نفقتهم، مثل الأب والأم والابن الكبير يبلغ زمنا ثم يسلم
~~فمقتضى المذهب أنه لا يجب عليه، وهو قول أبي حنيفة، وقال أحمد: تجب
~~وللشافعي قولان، انتهى. من الطراز
### | [ارتد مسلم فدخل وقت الزكاة وهو مرتد ثم تاب]
# (الخامس) لو ارتد مسلم فدخل وقت الزكاة وهو مرتد ثم تاب بعده وله رقيق
~~مسلمون فالمذهب أن الزكاة تسقط عنه وعنهم، وكذلك لو كان مسلما وقت الوجوب
~~ثم ارتد ثم تاب سقط عنه ذلك، انتهى. منه أيضا.
### | [جنى عبد جناية عمدا فيها نفسه فلم يقتل إلا بعد الفطر]
# (السادس) قال في الشامل: وإن جنى عبد جناية عمدا فيها نفسه فلم يقتل إلا
~~بعد الفطر ففطرته على سيده، انتهى.
### | [الزوج فقيرا لا يقدر على نفقة الزوجة]
# (السابع) قال في الطراز: لو كان الزوج فقيرا لا يقدر على نفقة الزوجة فلا
~~نفقة عليه حال عسره، ولها الخيار في المقام معه أو فراقه فإن أقامت معه
~~فنفقتها عليها، وكذلك فطرتها حتى يوسر فإن قدر على النفقة فقط لم يلزمها
~~الفطرة إذ لا تلزمها نفقة وتسقط عنه كما تسقط عنه فطرته ويستحب لها ذلك،
~~فإن أرادت المرأة أن تخرج عن نفسها وأبى ذلك زوجها وهو موسر لم يجز؛ لأن
~~الخطاب متوجه عليه دونها ويختلف في هذا الفرع والذي قبله وهو فرع من قدر
~~على النفقة فقط في ابتداء وجوبها، هل هي على مخرجها أو المخرج بسببه حسبما
~~تقدم في الزكاة عن العبد؟ ونص ما قدمه: هو قوله إذا ثبت وجوبها على السيد
~~فتنافس أهل العلم في أصل وجوبها بها، هل هو على السيد ويكون العبد سبب
~~وجوبها أو تجب ms1611 على العبد ويتحملها السيد ويكون الرق والملكية سبب تحملها
~~فمقتضى المذهب أنها واجبة في الأصل على السيد، واختلف فيه أصحاب الشافعي -
~~رضي الله عنهم -، انتهى.
# ومفهوم قوله وأبى ذلك زوجها وهو موسر لم يجز أنه لو لم يأب ذلك لجاز
~~ويأتي الكلام على ذلك عند قول المصنف " وإخراج أهله " والله أعلم.
# (الثامن) إذا كانت الزوجة حنفية والزوج مالكيا فهل يخرج عنها مدين من
~~القمح على مذهبها أو أربعة أمداد على مذهبه؟ ذكر الشيخ سليمان البحيري في
~~شرح الإرشاد في ذلك قولين
### | [صبي في حجر رجل بغير إيصاء وله بيده مال]
# (التاسع) لو كان صبي في حجر رجل بغير إيصاء وله بيده مال رفع أمره إلى
~~الحاكم فإن لم يرفع وأنفق عليه وأخرج عنه زكاة الفطر فهو مصدق في الزكاة
~~وفي نفقة المثل، نقله ابن راشد وبهرام في الشامل، زاد في الشامل ويؤديها
~~الوصي عن اليتامى وعن رقيقهم من أموالهم، انتهى.
### | [أمسك عبيد ولده الصغار لخدمتهم ولا مال للولد سواهم]
# (العاشر) قال في الذخيرة: قال في الكتاب: إذا أمسك عبيد ولده الصغار
~~لخدمتهم ولا مال للولد سواهم أدى الفطرة عنهم مع النفقة ثم يكون له ذلك من
~~مال الولد وهو العبيد؛ لأنهم أغنياء، انتهى.
# ص (قبل الصلاة)
# ش: الظاهر أن مراده قبل صلاة العيد، قال في المدونة: ويستحب أن تؤدى بعد
~~الفجر من يوم الفطر قبل الغدو إلى المصلى فإن أداها بعد الصلاة فواسع،
~~انتهى. ونحوه في ابن الجلاب
# PageV02P372
# واللخمي وعياض وابن الحاجب وغيرهم، وقال في الشامل: واستحب إخراجها بعد
~~الفجر وقبل صلاة العيد إن وجبت، انتهى. وقال ابن عبد السلام في شرح ابن
~~الحاجب: وأما الوقت الذي يستحب إخراجها فيه فمن طلوع الفجر إلى الغدو إلى
~~المصلى، انتهى. قال الشيخ أبو الحسن: قوله في المدونة " قبل الغدو " إلى
~~المصلى هو صفة الفعل ومحل الاستحباب إنما هو قبل الصلاة، فلو أدى قبل
~~الصلاة بعد الغدو إلى المصلى فهو من المستحب، انتهى بالمعنى، وقال اللخمي،
~~وقوله الأول في المدونة أحسن، قال القباب: ms1612 فجعله اللخمي اختلافا، والظاهر
~~أنه ليس باختلاف، وأن الأول عنده قبل الصلاة، وإن أداها بعدها فليس بآثم
~~لأن وقت الأداء باق، انتهى. وعند الجزولي والوقار إن ألأفضل إخراجها بعد
~~الفجر وقبل صلاة الصبح، قال الجزولي في شرح قول الرسالة: ويستحب إخراجها
~~إذا طلع الفجر من يوم الفطر، وإخراجها بعد الفجر وقبل صلاة الصبح أحسن،
~~انتهى. وقال في مختصر الوقار: أفضل الأوقات لإخراجها في صبيحة الفطر بعد
~~طلوع الفجر وقبل صلاة الصبح، انتهى.
# (فروع الأول) قال أبو الحسن: المستحب إخراجها قبل الغدو إلى المصلى وبعد
~~الفجر، وإن لم يعطها حتى طلعت الشمس فقد فعل مكروها، ثم قال في موضع آخر:
~~قال القاضي أبو بكر: ولا تكون طهرة للصائم إلا إذا أديت قبل الصلاة، انتهى.
# (الثاني) قال في الذخيرة: قال سند ولا يأثم بالتأخير ما دام يوم الفطرة
~~قائما فإن أخرها عنه أثم مع القدرة، انتهى. ونقله في الشامل وغيره.
# (الثالث) قال في المدونة: ومن مات ليلة الفطر أو يومه ممن يلزمك أداء
~~الفطرة عنه لم يزلها موته، وإن مات رجل يوم الفطر أو ليلة الفطر فأوصى
~~بالفطرة عنه كانت من رأس ماله، وإن لم يوص بها لم تجبر ورثته عليها ويؤمرون
~~بها كزكاة العين تحمل عليه في مرضه فإنما في الثلث من ذلك كله ما فرط فيه
~~في صحته ثم أوصى به فإنه يبدأ من ثلثه على سائر الوصايا إلا المدبر في
~~الصحة، انتهى. ونحوه في مختصر الوقار، قال: وإن أوصى بإخراجها عنه وعمن
~~يلزمه إخراجها عنه أخرجت من ماله وقضي بذلك عليهم، انتهى.
# ص (ومن قوته الأحسن)
# ش: يعني من كان يقتات أحسن غالب قوت البلد فإنه يستحب له أن يخرج من قوته
~~الأحسن، ولا يجب عليه ذلك فإذا كان غالب القوت الشعير وهو يقتات القمح
~~فالمستحب أن يخرج من قوته.
### | [تنبيه عنده قمح في منزله وأراد شراء الفطرة من السوق]
# (تنبيه) قال في مختصر الوقار: ومن كان عنده قمح في منزله وأراد شراء
~~الفطرة من السوق فإن كان إبقاء ms1613 القمح الذي في منزله صيانة لجودته فلا يفعل
~~ذلك وفيه الفضل والخيار، وإن كان إبقاؤه؛ لأنه قوت أهله فلا بأس بذلك.
# ص (إلا الغلث)
# ش: بالثاء المثلثة أي فتجب غربلته، قال القرافي: ولا يجزئ المسوس الفارغ
~~بخلاف القديم المتغير الطعم عندنا، وعند الشافعية، انتهى.
# ص (ودفعها لزوال فقر ورق يومه) ش، وكذا يستحب لمن أسلم بعد وقت الوجوب،
~~قاله في المدونة، وكذا يستحب له أن يخرج عن المولود بعد وقت الوجوب، قاله
~~في الطراز.
# ص (وللإمام العدل)
# ش: قال في المدونة: ويفرقها كل قوم في أمكنتهم من حضر أو بدو أو عمود ولا
~~يدفعونها إلى الإمام إذا كان لا يعدل، وإن كان عدلا لم يسع أحد أن يفرق
~~شيئا من الزكاة وليدفعها إلى الإمام فيفرقها في مواضعها، ولا يخرجها منها
~~إلا أن يكون بموضعهم محتاج فيخرجها إلى أقرب المواضع إليهم فيفرقوا هناك،
~~انتهى. ونحوه في مختصر الوقار وزاد: وأهل السفر في سفرهم، قال في الذخيرة:
~~وليس للإمام أن يطلبها كما يطلب غيرها، انتهى.
# ص (وعدم زيادة)
# ش: يحتمل أن يكون مراده عدم زيادة على الصاع ويشير بذلك لقول القرافي
# PageV02P373
# قيل لمالك: أترضى بالمد الأكبر، قال: لا بل بمده - عليه السلام - فإن
~~أراد خيرا فعلى حدة سد الذريعة تغيير المقادير الشرعية، انتهى.
# ويحتمل أن يكون مراده عدم زيادة المسكين على صاع كما ذكر ابن يونس ولا
~~يعارضه قوله بعد " ودفع صاع لمساكين وآصع لواحد "؛ لأن المراد هنا بيان
~~المستحب، وهناك بيان الجواز ويمكن أن يكون المصنف أرادهما معا فيحمل كلامه
~~على عدم الزيادة على الصاع وعلى عدم زيادة المسكين على صاع مشيرا به لكلام
~~القرافي وابن يونس.
# ص (وإخراج المسافر وجاز إخراج أهله عنه)
# ش: ابن رشد في لب اللباب: المخرج فيه موضع المال، وإن أدى أهل المسافر
~~عنه أجزأته فإن لم يكن بمكانه محتاج ففي أقرب المواضع إليه، انتهى. قال في
~~التوضيح: عند قول ابن الحاجب، وإن أدى أهل المسافر عنه أجزأ هذا ظاهر إذا
~~كانت عادتهم أو أوصاهم وإلا ms1614 فالظاهر عدم الإجزاء لفقد النية، انتهى. ونقل
~~كلامه هذا عند قوله وعن كل مسلم يمونه بقرابة، وقال ابن عرفة: وفيها يؤديها
~~المسافر حيث هو، وإن أداها عنه أهله أجزأه، وسمع القرينان يؤديها عن نفسه
~~إذ لا يدري أتؤدى عنه أم لا لا عن أهله لعلهم أدوا (قلت) : فيلزم الأول
~~ويجاب بالمشقة ابن رشد، وهذا إن ترك ما يؤدنها منه، ولم يأمرهم بأدائها
~~عنه، ولو أمرهم بأدائها عنه لم يؤدها، ولو لم يترك ما يؤدونها منه لزمه
~~أداؤها عنه وعنهم، انتهى.
# وما عزاه لسماع القرينين هو في سماع أشهب في الرجل يغيب عن أهله أرى أن
~~يؤدي زكاة الفطر عن نفسه؛ لأنه لا يدري أتؤدى عنه أم لا، وأما أهله فأرى أن
~~يؤخر لعلهم أدوا عن أنفسهم، قال ابن رشد: هذا إن ترك عند أهله ما يؤدون منه
~~الزكاة، ولم يأمرهم فهو إذا لم يدر ما يفعلون فيؤدي عن نفسه ولا يؤدي عنهم؛
~~لأن الأقرب أن يؤدوا عن أنفسهم ولا يؤدوا عنه، ولو أمرهم أن يؤدوا عنه في
~~مغيبه لم يكن عليه أن يؤدي عن نفسه، ولو لم يترك عندهم ما يؤدون منه الزكاة
~~لزمه أن يؤدي بموضعه عنه وعنهم؛ لأن الزكاة عليه في هذا الوجه في هذه
~~المسألة، وفي مختصر الوقار ويخرجها عنه لو لم يؤدها المسافر عن نفسه وعمن
~~يلزمه إخراجها عنه بالموضع الذي هو فيه إلا أن يكون أمر أهله بأدائها عنه
~~وعنهم فيجزي ذلك عنه وعنهم إن كان أهله موضع الثقة بما أمرهم به، انتهى.
~~وقول المصنف وجاز إخراج أهله أطلق فيبقى جواز إخراج الأهل كما هو مطلق في
~~كلام المدونة المتقدم في كلام ابن عرفة، وكذلك ابن الحاجب، ونصه: وإذا أدى
~~أهل المسافر عنه أجزأ، وقال أبو الحسن إثر كلام المدونة المتقدم: قوله: وإن
~~أداها أهله عنه أجزأ أبو الحسن ويعلم أن أهله أدوها عنه بأن يوصيهم
~~بإخراجها ويترك ما يخرج منه ويثق بهم، انتهى. وقال في التوضيح إثر كلام ابن
~~الحاجب المتقدم: هذا ظاهر إذا ms1615 كانت عادتهم وأوصاهم وإلا فالظاهر عدم
~~الإجزاء لفقد النية، انتهى.
# واستحسن في الطراز الإجزاء، وإن لم يعلم به ولم يأمرهم بذلك، ولم يكن ذلك
~~عرفه معهم، ونصه: فإن لم يخرجها المسافر وأخرجها عنه أهله، فقال في الكتاب:
~~يجزئه وذلك له صورتان: إحداهما - أن يكون أمرهم بذلك، أو كان هو عرفهم معهم
~~فيجزئ بلا إشكال وكأنه استنابهم، والثانية - لم يأمرهم، ولم يكن ذلك عرفه
~~معهم فهذا يختلف فيه على الخلاف فيمن كفر عن غيره من غير علمه وإذنه، وأن
~~يجزيه أحسن؛ لأنه حق مالي فيسقط عنه إذا أدى عنه، وإن لم يعلم به كالدين
~~ولا يجوز للملتقط أن يتصدق باللقطة عن ربها ثم إذا علم بها بعد ذلك ورضي
~~جاز، وإن لم يستحق الصدقة عليه ففيما هو مستحق أولى واعتبارا بمن يضحي عنه
~~أهله بأضحية ليكفوه مؤنة ذلك فإنه يجزئه، انتهى.
### | [فرع هل يجزئ إخراج الأب زكاة الفطر عن ولده الغني أم لا]
# (فرع) قال ابن فرحون في ألغازه فإن قلت، هل يجزئ إخراج الأب زكاة الفطر
~~عن ولده الغني أم لا؟ (قلت) : الجواب فيها بالإجزاء أو النفي خطأ والجواب
~~إن كان الولد صغيرا جاز، وإن
# PageV02P374
# كان كبيرا لم يجز على القول باشتراط النية في الزكاة، والمذهب اشتراطها،
~~قاله ابن الحاجب، انتهى. يريد - والله أعلم - إذا لم يعلمه الأب بذلك وهو
~~ظاهر من قولهم لم يجز على القول باشتراط النية في الزكاة فتأمله، والله
~~أعلم، ومثل ذلك من تطوع عنه بزكاة الفطر غيره وهو موسر ومسألة سند المتقدمة
~~في التنبيه السابع من شرح قول المصنف وعن كل مسلم يمونه بقرابة أو زوجية
~~وهي مسألة الزوجة إذا أرادت أن تخرج زكاة الفطر عن نفسها وأبى زوجها ذلك
~~وهو موسر ومسألة سند المتقدمة، والظاهر في جميع ذلك الإجزاء وسقوط الزكاة
~~عن المخرج عنهم إذا أعلمهم المخرج بذلك، وأما إن لم يعلمهم بذلك فلا تجزئ
~~لفقدان النية كما تقدم في كلام التوضيح، والله أعلم. وتقدم في باب الزكاة
~~عند قول المصنف ووجب نيتها في ms1616 كلام القرافي فيمن أخرج الزكاة عن غيره بغير
~~علمه وغير إذنه في ذلك وكلام المازري أيضا، والله أعلم.
### | [فرع أراد أن يزكي عن أهله أو أراد أهله أن يزكوا عنه]
# (فرع) قال اللخمي في تبصرته: وإن أخرج عن أهله أخرج من الصنف الذي
~~يأكلونه، وإن أخرجوا عنه فمن الصنف الذي يأكله، انتهى. وقال الأقفهسي في
~~شرح الرسالة: ولو كان مسافرا أخرج عن نفسه من الصنف الذي يأكل منه أهل
~~البلد أو يأكله هو لا لشح، واختلف إذا أراد أن يزكي عن أهله أو أراد أهله
~~أن يزكوا عنه، هل المعتبر موضعه أو موضع أهله؟ قولان، انتهى.
# ص (وآصع لواحد)
# ش: آصع بهمزة ثم ألف ثم صاد مهملة مضمومة ثم عين مخففة جمع صاع، ولم أقف
~~على هذا الجمع في القاموس ولا في الصحاح، فقد قال في القاموس: الصاع
~~والصواع بالضم والكسر والصوع وبضم الذي يكال به وتدور عليه أحكام المسلمين
~~ثم قال: الجمع أصوع وأصؤع وأصواع وصوع بالضم وصيعان، وهذا جمع صواع، انتهى.
~~وقال في الصحاح: جمعه أصوع، وقد تبدل الواو المضمومة همزة لكن وقعت في كلام
~~النووي في كتاب تحرير ألفاظ التنبيه على أن هذا الجمع صحيح، وأنه من باب
~~القلب فإن جمع صاع أصوع ثم قلبت الواو همزة ثم نقلت إلى موضع الألف فصار
~~أأصع ثم أبدلت الهمزة الثانية ألفا فصار آصع، قال: وأنكر ابن مكي هذا
~~الجمع، وقال: إنه من لحن العوام، وهذا الذي قاله ابن مكي خطأ صريح وذهول
~~بين، لفظة آصع صحيحة فصيحة مستعملة في كتب اللغة والأحاديث الصحيحة، انتهى
~~مختصرا، وإنما قلبت الواو همزة في أصوع لثقل الضمة على الواو، قاله ابن مكي
# ص (ومن قوته الأدون إلا الشح)
# ش: يعني أن الواجب إخراجها من أغلب قوت أهل بلده، ويستحب إخراجها من قوته
~~إن كان أغلى فإن كان قوته أدون فإن كان لغير شح فيجزيه، وإن كان لشح فلا
~~يجزيه، وظاهر كلامه أنه يجوز إخراجها من قوته الأدون إذا لم يكن يقتات
~~الأدون لشح، ms1617 سواء كان يقتاته لفقر أو لعادة، قال في التوضيح كالبدوي يأكل
~~الشعير بالحاضرة وهو مليء، قال ففيه قولان ولم يحك في الوجه الأول - وهو من
~~اقتات الأدنى لفقر - خلافا فيكون المصنف ترجح عنده أحد القولين فلذلك أطلق
~~هنا، والله أعلم.
# ص (وهل مطلقا أو لمفرق؟ تأويلان)
# ش: كل واحد من هذين التأويلين قول مشهور والأرجح الإجزاء مطلقا؛ لأنه
~~ظاهر لفظ المدونة، قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: قيل وعليه الأكثر،
~~انتهى. وقال صاحب الشامل بعد أن ذكر تشهير القولين وعلى الإجزاء مطلقا
~~الأكثر، وقاله القرافي أيضا وفي كلامه تضعيف لمن تأمل المدونة على الإجزاء
~~للمفرق فقط وهو ظاهر، والله أعلم.
# (تنبيه) ، وهذا الخلاف إنما هو إذا أتلفها الفقير قبل وقت الوجوب، قال
~~اللخمي بعد ذكره الخلاف، وإن علم أنها قائمة بيد من أخذها إلى الوقت الذي
~~تجب فيه أجزأت قولا واحدا؛ لأن لدافعها إن كانت لا تجزئ أن ينتزعها فإذا
~~تركها كان كمن ابتدأ دفعها حينئذ ولأنه مستغرق ببقائها عن طواف ذلك اليوم،
~~انتهى. والله أعلم
# ص
# PageV02P375
# ولا تسقط بمضي زمنها)
# ش: قال في المدونة: وإن أخرها الواجد فعليه قضاؤها لماضي السنين، انتهى.
~~وقال في مختصر الوقار: ومن فرط فيها سنين وهو واجد لها أخرجها عما فرط من
~~السنين عنه وعمن كان يجب عليه إخراجها عنه في كل عام بقدر ما كان يلزمه من
~~ذلك، ولو أتى ذلك على ماله إذا كان صحيحا، وإن كان مريضا وأوصى بها أخرجت
~~من ثلثه، انتهى. وقال ابن راشد: ويجب قضاء ما فات بخلاف الأضحية فإذا
~~أخرجها في وقتها فضاعت لم يضمن، وإن أخرجها في غير وقتها ضمن، انتهى. وقال
~~ابن يونس: ولو تلف ماله وبقيت لزمه إخراجها، انتهى. وقال القرافي: وحيث
~~تعينت ثم ذهبت أو ذهب ماله أو لحقه دين ثم وجدها، قال سند: قال ابن المواز
~~ينفذها ولا شيء عليه لأهل الدين كمن أعتق عبده ثم لحقه دين، انتهى.
# (تنبيه) فإن قيل ما الفرق بين زكاة الفطر والأضحية في أن من أخر ms1618 الأولى
~~وجب عليه قضاؤها بخلاف الثانية؟ فالجواب أن المقصود في زكاة الفطر سد الخلة
~~وهو حاصل في كل وقت والمقصود في الأضحية إظهار الشعائر، وقد فات ولأن
~~القضاء من خواص الواجب، والله أعلم.
# ص (وإنما تدفع لحر مسلم فقير)
# ش: ختم الباب ببيان مصرف زكاة الفطر، فقال: وإنما تدفع لحر مسلم فقير
~~يعني أنه يشترط فيمن تدفع له زكاة الفطر ثلاثة شروط: (الأول) الحرية،
~~(والثاني) الإسلام، (والثالث) الفقر ولا خلاف في ذلك عندنا فلا تدفع لعبد
~~ولا لمن فيه شائبة ولا لكافر ولا لغني، قال في المدونة: ولا يعطاها أهل
~~الذمة ولا العبد، قال أبو الحسن: يريد: ولا الأغنياء فإن أعطاها من لا يجوز
~~له أخذها عالما بذلك لم يجزه ولا ضمان عليهم، وإن لم يعلم نظر فإن كانت
~~قائمة بأيديهم استرجعها، وإن أكلوها وصانوا بها أموالهم ضمنوها، وإن هلكت
~~بسبب من الله نظر فإن غروا ضمنوا، وإن لم يغروا لم يضمنوا، انتهى.
# (تنبيهات الأول) قال اللخمي: واختلف في صفة الفقير الذي تحل له فقيل: هو
~~من تحل له زكاة العين، وقال أبو مصعب لا يعطاها من أخرجها ولا يعطى فقير
~~أكثر من زكاة إنسان وهو صاع، وهذا هو الظاهر لقوله - عليه السلام - «أغنوهم
~~عن طواف هذا اليوم» فالقصد غناء ذلك اليوم، والقصد بما سواها من الزكاة ما
~~يغنيه عما يحتاجه من النفقة والكسوة في المستقبل، وقد قيل: يعطى ما فيه
~~كفاف لسنة، ولذا قيل: لا بأس أن يعطى الزكاة من له نصاب لا كفاية فيه ولا
~~أعلمهم يختلفون أنه لا يعطى زكاة الفطر من يملك نصابا، انتهى. فأول كلامه
~~يخالف آخره لأن قوله " لا تحل له زكاة العين " يقتضي جواز دفعها لمالك
~~النصاب، وقال في آخر كلامه: لا أعلمهم يختلفون أنها لا تعطى لمن يملك نصابا
~~إلا أن يقيد أول كلامه بآخره، والظاهر من كلام ابن بشير أنه لم يعتبر ما
~~قاله اللخمي آخرا فإنه قال: واختلف في صفة من يحل له أخذها على قولين:
~~أحدهما - أنه من يحل ms1619 له أخذ الزكاة، والثاني - أنه الفقير الذي لم يأخذ
~~منها في يومه ذلك، وعلى الأول يجوز أن يعطى أكثر من صدقة إنسان واحد، وعلى
~~الثاني لا يجوز أن يأخذ أكثر من ذلك، انتهى. ونحوه في الجواهر والذخيرة وهو
~~ظاهر كلام ابن راشد في الباب الآتي، وقال ابن عرفة: وفي كون مصرفها فقير
~~الزكاة أو عادم قوت يومه نقل اللخمي، وقال أبو مصعب: وخرج عليها إعطاؤها من
~~ملك عبدا فقط ولا يتم إلا بعجز قيمته عن نصاب أو كونه محتاجا إليه، انتهى.
# فانظره فالذي تحصل من كلامهم أن الفقير الذي تصرف له الفطرة هو فقير
~~الزكاة على المشهور على ما قاله الجماعة، وقيل ما قاله اللخمي بأن لا يكون
~~مالكا للنصاب، والله أعلم.
# (الثاني) قال ابن الحاجب: ومصرفها مصرف الزكاة، وقيل الفقير الذي لم يأخذ
~~منها وعلى المشهور يعطى الواحد عن متعدد، قال في التوضيح: ظاهر كلامه أنها
~~تصرف في الأصناف الثمانية وليس كذلك فقد نص في الموازية على أنه لا يعطى
~~منها
# PageV02P376
# من يليها ولا من يحرسها، وظاهر كلامهم أنه لا يعطى منها المجاهدون، وأكثر
~~كلامهم أنها تعطى للفقراء والمساكين، انتهى.
# ونحوه لابن عبد السلام، وقال الشارح في الكبير: ظاهر كلام الشيخ هنا أنها
~~لا تعطى للمؤلفة قلوبهم، ولو احتيج إليهم وهو أيضا ظاهر المدونة، وإذا
~~قلنا: إنهم كفار على ما تقدم ويعطى منها ابن السبيل إذا كان فقيرا بموضعه،
~~ولو كان غنيا ببلده لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أغنوهم عن طواف هذا
~~اليوم» ، وهذا إذا كان محتاجا لم يستغن عن ذلك وانظر، هل يجوز أن يشتري
~~منها الرقيق، ويعتق إذا فضل عن حاجة فقراء بلدها أو لم يوجد به فقير أم لا
~~وينقل ما فضل إلى غيرهم وهل يعطى الغارم منها أم لا، وظاهر كلام ابن الحاجب
~~إجازة جميع ذلك؛ لأنه قال: ومصرفها كالزكاة أي فتصرف في الأصناف الثمانية،
~~واعترضه الشيخ خليل بما تقدم عن الموازية وغيرها، وظاهر كلامه في المدونة
~~أن المنع مقصور على أهل الذمة والعبيد والغني على ms1620 تقييد أبي الحسن الصغير،
~~وأنه يجوز دفعها لغيرهم فانظره مع كلام الشيخ، انتهى. كلام الشارح.
# (قلت) : أما ما ذكره في ابن السبيل فلا إشكال فيه؛ لأنه إنما أخذ حينئذ
~~بوصف الفقر، وأما لو كان معه ما يكفيه وهو محتاج إلى ما يوصله إلى بلده
~~فظاهر كلام ابن عرفة المتقدم أو صريحه أنها لا تصرف له، وأنها لا تصرف في
~~شراء رقيق ولا لغارم وهو ظاهر كلام ابن عبد السلام والمصنف، وكذلك قال ابن
~~راشد في اللباب، ونصه: والمخرج إليه من له أخذ الزكاة من الفقراء على
~~المشهور، وقيل: الفقير الذي لم يأخذ منها في يومه، انتهى. قال في الجلاب:
~~ولا تدفع إلا إلى حر مسلم فقير، وأما كلام المدونة فليس فيه ما يقتضي صرفها
~~لغير الفقير، وأما كلام ابن الحاجب فمعترض كما تقدم، وقد اعتمد الشارح في
~~شامله على نحو ما ذكره هناك لكنه حكاه بقيل، فقال ومصرفها حر مسلم فقير،
~~وقيل مصرف الزكاة وهو ظاهرها لا لغني وعبد ومؤلف، انتهى. فأشار بقوله، وقيل
~~إلى ما قاله: إنه ظاهر كلام ابن الحاج فتأمله، والله أعلم.
# (الثالث) قال الشارح في الكبير نبه المصنف بقوله " فقير " على أنها تدفع
~~للمساكين من باب أولى لما علمت أنه على المذهب أنه أشد حاجة من الفقير،
~~انتهى. وما قاله ظاهر، وقد تقدم في كلام التوضيح أنه قال: أكثر عباراتهم
~~أنها تعطى للفقراء والمساكين وهكذا، قال ابن عبد السلام، والله أعلم.
# (الرابع) قال في الشامل: ولا بأس بدفعها لأهله الذين لا تلزمه نفقتهم على
~~الأظهر وللمرأة دفعها لزوجها الفقير ولا يجوز له دفعها لها ولو كانت فقيرة؛
~~لأن نفقتها تلزمه ومنع أيسر بعد أعوام لم يقبضها، انتهى. ونقله الشيخ زروق
~~في شرح الإرشاد.
# (الخامس) الحديث المذكور - أعني قوله - صلى الله عليه وسلم - أغنوهم -
~~يغني المساكين عن طواف هذا اليوم رواه البيهقي وابن سعد في الطبقات بهذا
~~اللفظ، وروي «أغنوهم عن الطلب في هذا اليوم» ، وروي «أغنوهم في هذا اليوم»
~~، والله أعلم، انتهى.
### | [كتاب الصيام]
# قال في ms1621 المقدمات: الصيام هو الإمساك والكف والترك، وأمسك عن الشيء وكف
~~عنه وتركه فهو صائم، قال الله تعالى {إني نذرت للرحمن صوما} [مريم: 26] .
~~أي صمتا وهو الإمساك عن الكلام والكف عنه، قال النابغة:
# خيل صيام وخيل غير صائمة ... تحت العجاج وأخرى تعلك اللجما
# يريد بصائمة واقفة ممسكة عن الحركة والجولان، وقولهم صام النهار معناه
~~إذا انتصف؛ لأن الشمس إذا كانت في وسط السماء فكأنها واقفة غير متحركة
~~لإبطاء مشيها والعرب قد تسمي الشيء باسم ما قرب منه، انتهى. ونحوه قول
~~القاضي عياض: الصيام في اللغة الإمساك قال تعالى:
# PageV02P377
# {إني نذرت للرحمن صوما} [مريم: 26] . أي إمساكا، انتهى.
# وقال في الصحاح: قال الخليل الصيام قيام بلا عمل والصوم الإمساك عن
~~الطعام وصام الفرس أي قام على غير اعتلاف وأنشد بيت النابغة المتقدم وصام
~~النهار صوما إذا قام قائم الظهيرة واعتدل والصوم ركود الريح والبكرات شرهن
~~الصائمة يعني التي لا تدور، وقوله تعالى {إني نذرت للرحمن صوما} [مريم: 26]
~~، قال ابن عباس: صمتا، وقال أبو عبيد: كل ممسك عن كلام أو طعام أو سير فهو
~~صائم. والصوم ذرق النعامة والصوم البيعة والصوم الشجر في لغة هذيل، انتهى.
# وقال غيره: الصوم شجر على شكل شخص الإنسان كريه المنظر، انتهى. وقال
~~غيره: البيعة بكسر الموحدة واحدة بيع اليهود. وقال البيضاوي الصوم في اللغة
~~الإمساك عما تنزع إليه النفس، انتهى. يسمى الصائم سائحا قال في جمع الأمهات
~~للسنوسي: وعنه - عليه الصلاة والسلام - أنه يقال السائحون الصائمون؛ لأن
~~الله تعالى إذا ذكر الصائمين لم يذكر السائحين وإذا ذكر السائحين لم يذكر
~~الصائمين، انتهى. والصوم في الشرع قال في الذخيرة: الإمساك عن شهوتي الفم
~~والفرج وما يقوم مقامهما مخالفة للهوى في طاعة المولى في جميع أجزاء النهار
~~وبنية قبل الفجر أو معه إن أمكن فيما عدا زمن الحيض والنفاس وأيام الأعياد.
# وقال ابن عرفة: الصوم رسمه عبادة عدمية وقت طلوع الفجر حتى الغروب فلا
~~يدخل ترك ما تركه ورع لعدم اقتضائه لذاته الوقت المخصوص وقد يحد بأنه كف
~~بنية عن ms1622 إنزال يقظة ووطء وإنعاظ ومذي ووصول غذاء غير غالب غبار وذباب وفلقة
~~بين الأسنان لحلق أو جوف زمن الفجر حتى الغروب دون إغماء أكثر نهاره. ولا
~~يرد بقول ابن القاسم فيمن حلف ليصومن غدا فبيت وأكل ناسيا فلا شيء عليه
~~لقول ابن رشد هذا رعي للغو الأكل ناسيا وإلا زيد أثر جوف غير منسية في
~~تطوع. وقال ابن رشد إمساك عن الطعام والشراب والجماع من طلوع الفجر إلى
~~غروب الشمس بنية يبطل طرده قولها فيمن صب في حلقه ماء ومن جومعت نائمة ومن
~~أغمي عليه أكثر نهاره وأمذى أو أمنى يقظة،، انتهى.
# (فائدة) أجمعت الأمة على وجوب صيام رمضان فمن جحد وجوبه فهو مرتد ومن
~~امتنع من صومه مع الإقرار بوجوبه قتل حدا على المشهور.
# من مذهب مالك قال ابن عرفة: صوم رمضان واجب، جحده وتركه كالصلاة، انتهى.
~~وقال في فرض العين: والممتنع من صومه يقتل وكذلك الممتنع من الصلاة والوضوء
~~وغسل الجنابة ولا يقتله إلا السلطان وقال في التوضيح: وقول ابن حبيب بالقتل
~~كفرا في تارك الصلاة أقوى منه في الصوم؛ لأنه لا يوجد له من الأدلة ما يوجد
~~للصلاة؛ لأنا لا نعلم أحدا يوافقه على ذلك الصوم إلا الحكم بن عيينة بخلاف
~~الصلاة فإنه وافق فيها جماعة من الصحابة والتابعين، انتهى.
# (قلت) فعلم منه أن المشهور أنه يقتل حدا، فقول عياض في قواعده أنه يحبس
~~ويمنع من الإفطار مخالف للمشهور فقد صرح بقتله لترك الصوم ابن يونس وغيره،
~~والله أعلم. واختلف في الصوم الواجب في أول الإسلام فقال في الذخيرة: قيل
~~عاشوراء وقيل ثلاثة أيام من كل شهر، انتهى.
# وذكر المهدوي عن معاذ أن الواجب في أول الإسلام عاشوراء وثلاثة أيام وذكر
~~عن عطاء أنه عاشوراء واختلف في قوله تعالى {كما كتب على الذين من قبلكم}
~~[البقرة: 183] . فقيل: المراد به رمضان والذين كتب عليهم الأنبياء وأممهم
~~وأنه كان واجبا على من قبلنا فجاء في الحر فحولوه وزادوا فيه قاله الشافعي
~~وقال التشبيه في مطلق الصوم: وإن اختلف العدد ms1623 وقيل غير ذلك، والله أعلم.
# (تنبيه) أول ما فرض رمضان خير بين صومه وبين الإطعام لقوله تعالى {وعلى
~~الذين يطيقونه فدية طعام مسكين} [البقرة: 184] . ثم نسخ ذلك بقوله تعالى
~~{فمن شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185] . وكان في أول
# PageV02P378
# الأمر إنما يباح الشرب والأكل والجماع بعد الغروب إلى أن ينام المكلف أو
~~يصلي العشاء فيحرم عليه جميع ذلك ثم وقع لقيس بن صرمة - بكسر الصاد المهملة
~~وسكون الراء - أنه طلب من امرأته ما يفطر عليه فذهبت لتأتي له به فوجدته قد
~~نام فأصبح صائما فغشي عليه في أثناء النهار فنزل قوله تعالى {علم الله
~~أنكم} [البقرة: 187] الآية.
# وروي «أن عمر - رضي الله عنه - أراد وطء امرأته فزعمت أنها نامت فكذبها
~~ووطئها ثم خون نفسه وذكر ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم -» وذكر ذلك جماعة
~~من الصحابة عن أنفسهم فنزل قوله تعالى: {علم الله أنكم كنتم تختانون
~~أنفسكم} [البقرة: 187] . الآية. ويحتمل أن الأمرين سبب لنزولها فأبيح جميع
~~ذلك من غروب الشمس إلى طلوع الفجر. وحكمة مشروعية الصوم هو مخالفة الهوى؛
~~لأنه يدعو إلى شهوتي البطن والفرج وكسر النفس وتصفية مرآة العقل والاتصاف
~~بصفة الملائكة والتنبيه على مواساة الجائع، والله أعلم.
### | [باب ما يثبت به رمضان]
# ص (باب يثبت رمضان بكمال شعبان)
# ش: يعني أن رمضان يثبت بأمرين أحدهما الرؤية وسيأتي الكلام عليها والثاني
~~إكمال شعبان ثلاثين يوما وذلك إذا لم ير الهلال لغيم أو نحوه، وكذلك الحكم
~~في غير رمضان من الشهور ولو توالى الغيم في شهور متعددة فقال مالك: يكملون
~~عدة الجميع حتى يظهر خلافه اتباعا للحديث ويقضون إن تبين لهم خلاف ما هم
~~عليه فإن حصل الغيم في رمضان وما قبله من الشهور فكملوها ثلاثين ثلاثين ثم
~~إن رأوا هلال شوال ليلة ثلاثين من رمضان لم يقضوا شيئا لجواز أن يكون رمضان
~~ناقصا فإن رأوا شوالا ليلة تسع وعشرين من رمضان قضوا يوما واحدا وإن رأوه
~~ليلة ثمان وعشرين قضوا يومين وإن رأوه ليلة سبع وعشرين قضوا ثلاثة أيام،
~~والله ms1624 أعلم. ونقله في الذخيرة.
# (تنبيهان: الأول) في كلام المصنف. جواز استعمال رمضان من غير ذكر الشهر
~~وهو الصحيح كما صرح بذلك القرطبي في تفسيره وابن الفرس في أحكام القرآن
~~وكما يفهم من كلام صاحب الطراز والقرافي والجزولي وقال في الإكمال في كتاب
~~الأيمان في شرح قوله - صلى الله عليه وسلم - وتصوم رمضان: أنه يرد قول من
~~كره أن يقال: صمنا رمضان. حتى يقال: شهر. وقال: إنه اسم من أسماء الله
~~تعالى وهو لا يصح وحكى الباجي عن القاضي أبي بكر بن الطيب أنه قال: إنما
~~يكره ذلك فيما يلبس، مثل: جاء رمضان ودخل رمضان وأما صمنا رمضان فلا بأس
~~به، انتهى.
# وقال القرطبي: قوله وتصوم رمضان فيه دليل على جواز قول القائل رمضان من
~~غير إضافة الشهر إليه خلافا لمن يقول: لا يقال إلا شهر رمضان تمسكا في ذلك
~~بحديث لا يصح ثم ذكر كلام الإكمال وقال في المتيطية: اختلف هل يقال جاء
~~رمضان؟ فذهبت طائفة إلى أن ذلك لا يجوز، وقال بعضهم بجوازه لحديث أبي هريرة
~~إذا دخل رمضان، انتهى. وظاهر كلامه أن الخلاف في الجواز وعدمه والذي يقتضيه
~~كلام الإكمال أن الخلاف إنما هو في الكراهة وهو الظاهر كما سيأتي في كلام
~~النووي وقال في الإكمال في كتاب الصوم نحو ما تقدم عنه في كتاب الأيمان
~~وذكر الدميري من الشافعية في شرح سنن ابن ماجه وابن حجر في شرح البخاري أن
~~مذهب مالك أنه لا يجوز أن يقال: رمضان وتبعا في ذلك النووي فإنه قال في شرح
~~مسلم في كتاب الصوم: في هذه المسألة ثلاثة مذاهب قالت، طائفة: لا يقال:
~~رمضان على انفراده بحال وإنما يقال: شهر رمضان، وهذا قول أصحاب مالك
~~وغيرهم. وقال أكثر أصحابنا وابن الباقلاني: إن كان هنالك قرينة تصرف إلى
~~الشهر فلا كراهة وإلا فتكره. والمذهب الثالث مذهب البخاري والمحققين أنه لا
~~كراهة في إطلاق رمضان
# PageV02P379
# بقرينة وبغير قرينة.
# وهذا المذهب هو الصواب والمذهبان الأولان فاسدان، انتهى. إلا أن كلام
~~النووي ليس فيه تصريح ms1625 بأن ذلك لا يجوز بل ظاهر عبارته أن ذلك مكروه، والعجب
~~من الأبي في نقل كلامه وسكوته عليه وعدم ذكره كلام القاضي عياض ومن ابن
~~الفاكهاني في شرح العمدة في نقله كلام النووي وعدم تنبيهه على ما نسبه
~~لأصحاب مالك مع أنه اعترض عليه بأن في كلامه مؤاخذة عليه في أربعة مواضع
~~وذكرها ((قلت)) وما نسبه لأصحاب مالك غريب غير معروف في المذهب وقد تكرر في
~~لفظ مالك في الموطإ في المدونة لفظ رمضان من غير ذكر الشهر، والله أعلم.
~~ونقل المسألة النووي أيضا في تهذيب الأسماء واللغات إلا أنه لم يصرح بنسبة
~~ذلك لأصحاب مالك ونصه: اختلف العلماء هل يكره أن يقال رمضان من غير ذكر
~~الشهر؟ فذهب بعض المتقدمين إلى كراهته وقال أصحابنا: إن كانت هناك قرينة
~~تدل على أن المراد الشهر كقوله: صمت رمضان، وجاء رمضان الشهر المبارك. لم
~~يكره إفراده وإن لم تكن هناك قرينة كره كقوله: جاء رمضان ودخل رمضان، قال:
~~واحتجوا بحديث أبي هريرة: «لا تقولوا رمضان؛ فإن رمضان اسم من أسماء الله
~~تعالى ولكن قولوا شهر رمضان» . وهذا الحديث رواه البيهقي وضعفه والضعف بين
~~عليه.
# قال: وروى الكراهة في ذلك عن مجاهد والحسن البصري قال البيهقي: والطريق
~~إليها في ذلك ضعيف، والصحيح ما ذهب إليه البخاري. وجماعة من المحققين أنه
~~لا كراهة في ذلك مطلقا كيفما قيل: لأن الكراهة لا تثبت إلا بالشرع ولم يثبت
~~في ذلك شيء. وقد صنف جماعة لا يحصون في أسماء الله تعالى فلم يثبتوا هذا
~~الاسم وقد ثبت في الأحاديث الصحيحة جواز ذلك ففي الصحيحين: «إذا جاء رمضان
~~فتحت أبواب الجنة» . الحديث. وفي بعض الروايات إذا دخل رمضان، وفي رواية
~~مسلم: إذا كان رمضان، انتهى. وقال الجزولي في شرح الرسالة: اختلف في رمضان
~~هل هو اسم للشهر وهو المشهور أو اسم من أسماء الله تعالى؟ قاله مجاهد
~~وجماعة، انتهى.
# (الثاني) قال الجزولي لا يجوز أن يضاف الشهر إلى اسمه ويقال شهر كذا إلا
~~رمضان وربيعان فيقال شهر رمضان ms1626 وشهر ربيع الأول ولا يقال شهر رجب وشهر شوال
~~وإنما يقال رجب وشوال، انتهى. ومراده بعدم الجواز، والله أعلم. من حيث
~~اللغة فقد ذكر النووي وغيره عن الفراء أنه يقال هذا شهر رمضان وهما شهرا
~~ربيع ولا يذكر الشهر مع أسماء سائر الشهور العربية. وقال في المتيطية:
~~الشهور كلها مذكرة إلا جمادى.
# وقال ابن درستويه: ليس منها شيء يضاف إليه شهر إلا رمضان والربيعان وما
~~كان منها اسما للشهر أو صفة قامت مقام الاسم فهو الذي لا يجوز أن يضاف
~~الشهر إليه كالمحرم وصفر، انتهى باختصار. ونقل الجلال السيوطي في همع
~~الهوامع أن سيبويه أجاز إضافة شهر إلى سائر أعلام الشهور ومنع ذلك
~~المتأخرون فقال أبو حيان: لم تستعمل العرب من أسماء الشهور مضافا إلى شهر
~~إلا رمضان وربيع الأول وربيع الآخر ولا يقال شهر المحرم ولا شهر جمادى،
~~انتهى. وهذا والله أعلم مبني على القول الضعيف: إن رمضان اسم من أسماء الله
~~تعالى وأما على القول المشهور أنه اسم الشهر فلا فرق بين رمضان وغيره وفي
~~مختصر المتيطية إشارة إلى هذا فإنه قال: والعلة في اختصاص هذه الثلاثة بذلك
~~أن رمضان قد جاء أنه اسم من أسماء الله تعالى وأما ربيع فلزمه الشهر؛ لئلا
~~يلتبس بفصل الربيع؛ لأن العرب كانت تسميه ربيعا أول والخريف ربيعا ثانيا،
~~انتهى. وقال القباب: قال أهل اللغة: المشهور في التلفظ باسم الشهر مع الشهر
~~على ثلاثة أقسام لا بد فيه من الجمع بينهما وهو شهر ربيع لا تقول جاء ربيع
~~الأول أو الآخر وإنما تقول جاء شهر ربيع الأول أو الآخر، ورمضان أنت فيه
~~مخير إن شئت أثبته وإن شئت تركته
# PageV02P380
# وسائر الشهور لا يجوز أن تلفظ منعها باسم الشهر وإنما تقول جاء المحرم
~~وكذلك سائرها، هذا نقل أهل اللغة، انتهى. وفهم من كلامه أن عدم الجواز إنما
~~هو بحسب اللغة ولعل هذا في الأكثر، والله أعلم.
# ص (أو برؤية عدلين)
# ش: هذا هو الأمر الثاني الذي يثبت به رمضان وهو الرؤية وهي على ms1627 وجهين:
~~مستفيضة، وسيأتي الكلام عليها، وغير مستفيضة، ولا بد فيها من شهادة عدلين
~~وهذا في حق من لم ير الهلال بنفسه وأما من رآه فإنه يلزمه الصوم كما سيأتي
~~وعلى هذا فينبغي أن يقال كما قال اللخمي: الصوم والإفطار يصح بثلاثة أشياء،
~~الرؤية فإن لم تكن فالشهادة فإن لم تكن شهادة فبكمال العدة ثلاثين
# PageV02P381
# انتهى.
# ثم يفصل في الشهادة إلى مستفيضة وغير مستفيضة بل يأتي في كلام صاحب
~~المقدمات أن الصوم يجب بأحد خمسة أشياء وما ذكرناه أولا هو طريقة ابن شاس
~~وابن الحاجب وما ذكره المصنف من اشتراط عدلين في الشهادة هو المشهور قال في
~~المدونة: لا يصام رمضان ولا يفطر فيه ولا يقام الموسم إلا بشهادة رجلين
~~حرين مسلمين عدلين، انتهى. فلا يثبت بشهادة رجل وامرأة خلافا لأشهب ولا
~~بشهادة رجل وامرأتين خلافا لابن مسلمة قال في النوادر: ولا يصام ولا يفطر
~~بشهادة صالحي الأرقاء ولا من فيه علقة رق ولا بشهادة النساء والصبيان ولا
~~فرق في ذلك بين رمضان وغيره من الشهور فلا يثبت شوال وذو الحجة وغيرهما من
~~الشهور إلا برؤية عدلين وهذا هو المعروف وقال في النوادر أيضا: قال ابن عبد
~~الحكم: رأيت أهل مكة يذهبون في هلال الموسم في الحج مذهبا لا ندري من أين
~~أخذوه إنهم لا يقبلون في الشهادة في هلال الموسم إلا أربعين رجلا وقيل عنهم
~~خمسين والقياس أن يجوز فيه شاهدا عدل كما يجوز في الدماء والقروح ولا أعلم
~~شيئا فيه أكثر من شاهدين إلا الزنا، انتهى. ونقله اللخمي فقال: واختلف في
~~موسم الحج هل يكتفى في ذلك بشهادة شاهدين؟ فالظاهر من قول مالك وغيره من
~~أصحابه الجواز ثم ذكر كلام ابن عبد الحكم وقال بعده: وهو موافق لقول سحنون
~~في أنه لا يكتفى بشاهدين، انتهى.
# ويعني قول سحنون في مسألة شهادة الشاهدين في الصحو بالمصر الكبير. ونقل
~~ابن الحاج في مناسكه كلام ابن عبد الحكم ونقله التادلي وذكر بعده كلام
~~اللخمي لكنه يوهم أن قول سحنون في هلال الموسم ms1628 وليس كذلك. وقال سند بعد أن
~~ذكر كلام ابن عبد الحكم وعندي أنهم رأوا شأن الحج من أعظم العبادات البدنية
~~وأعظم الحقوق يعتبر فيه خمسون رجلا وهو القسامة في الدم، انتهى.
# (تنبيهان الأول) علم مما ذكرناه أنه ليس المراد بقولهم يثبت رمضان بكذا
~~خصوصية الثبوت عند القاضي وإنما المراد ما هو أعم من ذلك وهو أن يثبت حكمه
~~ويستقر وجوده عند القاضي وغيره وسيأتي في كلام ابن رشد وابن عبد السلام ما
~~يدل على ذلك.
# (الثاني) قال ابن فرحون في الألغاز: إذا تعلق برؤية الهلال فرض كالصوم
~~والفطر فلا بد من اثنين وأما إذا أريد بذلك علم التاريخ فإنه يقبل في ذلك
~~رؤية الرجل الواحد والعبد والمرأة؛ لأنه خبر فيقبل منهم ونقله عن الطرطوشي
~~في أول تعليقه الخلاف ودخل في قوله إذا تعلق برؤية الهلال فرض كل حكم شرعي
~~فإذا تعلق برؤية الهلال حلول دين أو إكمال معتدة عدتها فلا بد في ذلك من
~~شاهدين، والله أعلم.
# (فائدة) قال في الأذكار: روينا في مسند الدارمي وكتاب الترمذي أن «النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - كان إذا رأى الهلال قال: اللهم أهله علينا باليمن
~~والإيمان والسلامة والإسلام ربي وربك الله.» قال الترمذي: حديث حسن وفي
~~مسند الدارمي أيضا «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا رأى الهلال
~~قال: الله أكبر اللهم أهله علينا باليمن والإيمان والسلامة والإسلام
~~والتوفيق لما تحب وترضى ربنا وربك الله» . وفي سنن أبي داود «كان نبي الله
~~- صلى الله عليه وسلم - إذا رأى الهلال قال: هلال خير ورشد هلال خير ورشد
~~آمنت بالذي خلقك ثلاث مرات ثم يقول: الحمد لله الذي ذهب بشهر كذا وجاء بشهر
~~كذا» ، انتهى. وقوله: هلال خير ورشد هكذا ذكره في الأذكار مرتين وصرح بذلك
~~الدميري في شرح المنهاج فقال: وفي أبي داود «كان يقول: هلال رشد وخير
~~مرتين» ، انتهى. ورأيته في نسخة مصححة من أبي داود مكررا ثلاثا قال الدميري
~~بعد أن ذكر ما تقدم: ويستحب أن يقرأ بعد ذلك سورة الملك ms1629 لأثر ورد فيه
~~ولأنها المنجية الوافية قال الشيخ يعني تقي الدين السبكي: وكان ذلك؛ لأنها
~~ثلاثون آية بعدد أيام الشهر ولأن السكينة تنزل عند قراءتها وكان
# PageV02P382
# - صلى الله عليه وسلم - يقرؤها عند النوم.
# (فائدة) أخرى قال في النهاية في حرف السين: «كان - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول إذا دخل شهر رمضان: اللهم سلمني من رمضان وسلم رمضان لي وسلمه مني» .
# قوله: سلمني من رمضان أي لا يصيبني فيه ما يحول بيني وبين صيامه من مرض
~~أو غيره، وقوله: وسلمه لي هو أن لا يغم عليه الهلال في أوله أو آخره فيلتبس
~~عليه الصوم والفطر، وقوله: سلمه مني أي يعصمه من المعاصي فيه، انتهى.
# وانظر قوله هو أن لا يغم عليه الهلال في أوله مع قوله إذا دخل شهر رمضان
~~ولعل المراد بذلك أنه كان يقوله في الوقت الذي يتراءى الناس فيه الهلال قبل
~~حصول الرؤية
# ص (ولو بصحو بمصر)
# ش: أشار بلو لقول سحنون لا تقبل شهادة الشاهدين إذا لم يشهد غيرهما في
~~المصر الكبير والصحو قال: وأي ريبة أكبر من هذا نقله في النوادر وغيرها.
# (قلت) ولم أر من نقل عنه كم يكفي في ذلك، وهكذا قال اللخمي بعد أن حكى
~~كلامه ما نصه: ولم يرو عنه في العدد الذي يكتفى به في ذلك شيء، انتهى.
# ص (فإن لم ير بعد ثلاثين صحوا كذبا) ش تصوره واضح قال ابن غازي: ليس
~~بمفرع على شهادة الشاهدين في الصحو والمصر كما قيل: بل هو أعم من ذلك،
~~انتهى.
# ((قلت)) وما قاله ظاهر قال في النوادر ومن المجموعة من رواية ابن نافع
~~وهو في سماع أشهب في شاهدين شهدا على هلال شعبان فيعد لذلك ثلاثين يوما ثم
~~لم ير الناس الهلال ليلة إحدى وثلاثين والسماء مصحية قال: هذان شاهدا سوء،
~~انتهى.
# وهو ظاهر؛ لأن الحكم عليهما بكونهما شاهدا سوء إنما يظهر حينئذ وأما مع
~~وجود الغيم أو صغر المصر وقلة الناس فيحمل أمرهما على السداد ولم أقف على
~~هذه المسألة في سماع ms1630 أشهب من كتاب الصيام ولا من كتاب الأقضية ولا من كتاب
~~الشهادات ولعلها في سماعه في غير هذا الكتاب ويشير ابن غازي بقوله كما قيل
~~لابن الحاجب وشراحه وابن ناجي والشارح فإنهم فرعوا هذه المسألة على المشهور
~~في المسألة السابقة ويوجد في بعض نسخ ابن الحاجب نسبتها للمدونة وليست فيها
~~ولهذا قال في التوضيح قوله فيها عائد للمسألة (حكاية) قال ابن ناجي في شرح
~~المدونة: وقعت هذه المسألة بالقيروان وجلس شيخنا أبو مهدي لرؤية هلال شوال
~~بجامع الزيتونة ليلتين ولم ير وانحرف على قاضي القيروان في تسرعه لقبول
~~الشهادة، ولو كان تثبت ما وقع في مسألة. وقال مالك في شهودها ما قال ولم
~~يقع في عصرنا قط ولا بلغنا أنها وقعت في غيره.
# (فرع) : قال ابن عبد السلام بعد أن تكلم على المسألة: وعلى هذا فيجب أن
~~يقضي الناس يوما إذا كانت الشهادة على رؤية هلال شوال وعد الناس ثلاثين
~~يوما ولم يروا هلال ذي القعدة وكذلك يفسد الحج إذا شهدوا برؤية هلال ذي
~~الحجة، انتهى. ونقله في التوضيح وابن فرحون
# ((قلت)) وقد أخبرني والدي - رحمه الله - أنه وقع لهم في سنة من السنين أن
~~جماعة شهدوا بمكة بهلال ذي الحجة ليلة الخميس حرصا على أن تكون الوقفة
~~بالجمعة ثم عد الناس ثلاثين يوما من رؤيتهم ولم ير أحد الهلال لكن لطف الله
~~بالناس ولم يفسد حجهم بسبب أنهم وقفوا بعرفة يومين فوقفوا يوم الجمعة ثم
~~دفع كثير منهم حتى خرجوا من بين العامين ثم رجعوا وباتوا بها ووقفوا بها في
~~يوم السبت ويقع بمكة في مثل هذا الحال أعني إذا وقع الشك في وقفة الجمعة
~~خباط كثير غالبا، والله أعلم.
# ص (أو مستفيضة)
# ش: هذا هو الوجه الثاني من وجهي الرؤية وهي الرؤية المستفيضة وفي الجواهر
~~أما سببه أي الصوم فاثنان الأول: رؤية الهلال وتحصل بالخبر المنتشر وهذا
~~الكلام ونحوه لابن الحاجب وقال في العمدة: فيلزم برؤية ظاهرة ونحوه في
~~الإرشاد، وثبوت الهلال بالاستفاضة من باب الثبوت بالخبر المستفيض ms1631 لا من باب
~~الثبوت بالشهادة قال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب: أما بالخبر المنتشر
~~أو بالشهادة، الخبر المنتشر هو المستفيض المحصل للعلم أو الظن
# PageV02P383
# القريب منه، انتهى. وقاله ابن عبد السلام وقال الأبي في شرح مسلم قال
~~المازري: يثبت الهلال بالرؤية المستفيضة ثم قال الأبي: فسر ابن عبد الحكم
~~الاستفاضة بأنها خبر جماعة يستحيل تواطؤهم على الكذب عادة وإن كان فيهم
~~عبيد ونساء. وهذا الذي فسرها به إنما هو في الحقيقة التواتر، وفسر
~~الأصوليون الاستفاضة بأنها ما زاد نقلته على ثلاثة وهي بهذا التفسير أعم
~~مما فسرها به، انتهى.
# (قلت) لفظ النوادر قال محمد بن عبد الحكم: وقد يأتي من رؤيته ما يشتهر
~~حتى لا يحتاج فيه إلى الشهادة والتعديل، مثل أن يكون قرية كبيرة فيراه
~~الرجال والنساء والعبيد ممن لا يمكن فيهم التواطؤ على باطل فيلزم الناس
~~الصوم بذلك من باب استفاضة الأخبار لا من باب الشهادة، انتهى.
# ((قلت)) وما ذكره الأبي في تفسير الاستفاضة عن الأصوليين قاله ابن الحاجب
~~ونصه: والمستفيض ما زاد نقلته على ثلاثة. وقال ابن السبكي من الشافعية:
~~وأقله اثنان وقيل: ثلاثة، وظاهر كلام ابن عبد الحكم بل صريحه وظاهر ما تقدم
~~عن ابن عبد السلام والمصنف أن مرادهم بالاستفاضة هنا خلاف ما قاله
~~الأصوليون وأنه لا بد من جماعة يحصل بهم العلم أو الظن القريب منه وإن لم
~~يبلغوا عدد التواتر فتأمله.
# ص (وعم إن نقل بهما عنهما)
# ش: يعني أن الحكم بثبوت رمضان يعم كل من نقل إليه إذا نقل بهما أي بشهادة
~~عدلين أو نقل باستفاضة وقوله عنهما سواء كان المنقول عنه بشهادة عدلين أو
~~استفاضة فالأقسام أربعة وسواء كانت الشهادة المنقول عنها تثبت عند حاكم عام
~~كالخليفة أو خاص على المشهور وقال عبد الملك: إذا كانت الشهادة عند حاكم
~~خاص فلا تعم إلا من في ولايته.
# قال ابن عبد السلام: وهذا الخلاف فيما نقل عن الحاكم المخصوص وأما ما
~~ينقل عن الشهود أو الخبر المنتشر فلا تختص به جهة ms1632 دون جهة ونقله في
~~التوضيح. (تنبيه) قال ابن عرفة قال أبو عمر: وأجمعوا على عدم لحوق حكم رؤية
~~ما بعد كالأندلس من خراسان، انتهى.
# ص (لا بمنفرد)
# ش: يحتمل أن يكون مخرجا من قوله برؤية عدلين والمعنى أنه لا يثبت الهلال
~~برؤية العدل الواحد وهذا هو المذهب، قال ابن عرفة: والمذهب لغو رؤية العدل
~~لغيره ابن حارث اتفاقا، انتهى. وظاهر كلامه أنه لا خلاف فيه وقال اللخمي:
~~منع مالك أن يصام بشهادة الواحد لا على وجه الوجوب ولا على وجه الندب ولا
~~الإباحة.
# قال سحنون: لو كان مثل عمر بن عبد العزيز ما صمت بقوله ولا أفطرت ثم نقل
~~عن ابن الماجشون إجازة الصوم لرؤية الواحد ويحتمل أن يكون مخرجا مما يليه
~~والمعنى أنه لا يثبت الهلال بنقل العدل عن رؤية العدلين أو عن الرؤية
~~المستفيضة ويحتمل أن يكون راجعا لهما معا فلا يثبت برؤية العدل ولا بنقله
~~أما رؤية العدل فالحكم فيها كذلك على ما تقدم وأما نقل العدل فاختلف في
~~ثبوته به فأجازه ابن ميسر وأباه أبو عمران ورجح الشيخ ابن أبي زيد وابن
~~يونس وابن رشد قول ابن ميسر بل قال ابن عرفة وفي نقل بينة بخبر الواحد قولا
~~الشيخ مع نقله عن ابن ميسر وأبي عمران قائلا: إن ما قاله ابن ميسر فيمن بعث
~~لذلك وليس كنقل الرجل لأهله؛ لأنه القائم عليهم وصوب ابن رشد والصقلي قول
~~الشيخ وقال: لا فرق بينه وبين نقله لأهله ولم يحك اللخمي والباجي غيره،
~~انتهى.
# فإذا حملنا كلام المصنف على أنه راجع لنقل العدل أو راجع للرؤية والنقل
~~فيكون مخالفا لما رجحه هؤلاء الشيوخ لكنه قال في توضيحه: قيل: والمشهور
~~خلاف لما قاله ابن ميسر فلعله اعتمد على ذلك وقد مشى على ذلك صاحب الشامل
~~فقال بعد أن ذكر النقل عن الشهادة: والاستفاضة بأحدهما لا بمنفرد عنهما على
~~المشهور. وقال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: والقول الثاني لا بد من شاهدين
~~وهو المشهور. قاله في التوضيح
# (تنبيهات الأول)
# PageV02P384
# على ms1633 القول بقبول النقل بخبر الواحد الذي رجحه الشيوخ فلا فرق بين أن
~~يخبرهم بذلك ابتداء من نفسه أو يبعثوه ليكشف لهم عن ذلك ويخبرهم قال في
~~المقدمات: وإنما يفترق ذلك في حق الإمام فإنه إن بعث رجلا إلى أهل بلد
~~ليخبره عن رؤيتهم فأخبره أنهم صاموا برؤية مستفيضة أو بثبوت الهلال عند
~~قاضيهم وجب عليه أن يأمر الناس بالصيام لذلك اليوم وإن أخبره بذلك من غير
~~أن يرسله وجب على الإمام الصيام في نفسه خاصة ولم يصح له أن يأمر الناس
~~بالصيام حتى يشهد عنده بذلك شاهد آخر؛ لأنه حكم فلا يكون إلا بشاهدين،
~~انتهى.
# وظاهره أن الذي يبعثه الإمام يكتفي بقوله بلا خلاف بل يفهم من كلام أبي
~~عمران أن غير الإمام إذا بعث من يكشف له عن رؤية الهلال إنما يلزمه العمل
~~بما يخبره به كما تقدم في كلام ابن عرفة الذي نقله عن أبي عمران ونقله عنه
~~أيضا المصنف في التوضيح وغيره وعلى هذا فيستثنى من قول المصنف لا بمنفرد من
~~يرسله الشخص ليكشف له عن الهلال فيلزمه الصوم بإخباره.
# (الثاني) قال ابن عبد السلام: ظاهر كلام ابن الحاجب أن الخلاف في الواحد
~~عن الشاهدين وليس كذلك فإن الخلاف إنما هو في النقل عما يثبت عند الإمام أو
~~عن الخبر المنتشر لا عن الشاهدين، انتهى. وهو ظاهر فإن النقل عن الشاهدين
~~نقل عن شهادة ولا يكفي في نقل الشهادة واحد فتأمله، والله أعلم.
# (الثالث) قال في المقدمات: صيام رمضان يجب بأحد خمسة أشياء إما أن يرى
~~الهلال أو يخبر الإمام أنه قد ثبتت رؤيته عنده وإما أن يخبر العدل بذلك أو
~~عن الناس أنهم رأوه رؤية عامة وكذلك إذا أخبره عن أهل بلد إنهم صاموا برؤية
~~عامة أو بثبوت رؤية عند قاضيهم وإما أن يخبره شاهدان عدلان أنهما قد رأياه
~~وإما أن يخبر بذلك شاهد واحد عدل في موضع ليس فيه إمام يتفقد أمر الهلال
~~بالاهتبال به، انتهى. ففيه إشارة إلى ما قاله ابن عبد السلام، وأما ms1634 قوله
~~أنه إذا قال له الإمام: ثبتت رؤية الهلال عندي أنه يلزمه فذلك ظاهر وليس هو
~~من خبر العدل الواحد، والله أعلم. قال البساطي في المغني: وهذا ظاهر إذا
~~كان الحاكم موافقا للمخبر وأما لو أخبر شافعي مالكيا ففيه نظر، انتهى.
# ((قلت)) ينبغي أن يسأله بما إذا ثبت عنده فإن أخبره أنه ثبت بشاهدين فلا
~~إشكال وإن أخبره أنه ثبت بعدل جرى على الخلاف في المسألة الآتية، والله
~~أعلم.
# أما لو رآه القاضي أو الخليفة وحده لم يلزم الناس الصوم برؤيته؛ لأنه من
~~رؤية المنفرد كما في التوضيح ونقله ابن عرفة وغيره. .
# (الرابع) إذا قال شخص: رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - وأخبرني أن
~~الليلة أول رمضان. لم يصح بذلك الصوم لصاحب المنام ولا لغيره بالإجماع كما
~~قال القاضي عياض وذلك لاختلال ضبط النائم لا للشك في رؤيته - صلى الله عليه
~~وسلم - نقله النووي في شرح المهذب عن القاضي عياض ونقله الدميري وغيره
~~(الخامس) إن قيل: ورد في الصحيحين عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال:
~~«شهرا عيد لا ينقصان رمضان وذو الحجة» لا خلاف أنه إذا شهد عدلان ليلة
~~ثلاثين من رمضان أو من ذي الحجة قبلا (فالجواب) أنه ليس المراد أنه لا
~~يتصور نقصهما فقد قال ابن مسعود «صمنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~تسعا وعشرين أكثر مما صمنا ثلاثين» . وقال بعض الحفاظ: «إن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - صام تسع رمضانات اثنان ثلاثون ثلاثون وسبعة تسعة وعشرون
~~تسعة وعشرون» وقيل في معنى الحديث: إنهما لا ينقصان من عام واحد وقيل: لا
~~ينقص أجرهما والثواب الملتزم عليهما وإن نقص عددهما وهذا هو الأصح في معنى
~~الحديث، والله أعلم.
# ص (إلا كأهله ومن لا اعتناء لهم بأمره)
# ش: إن جعلنا قول المصنف لا بمنفرد مخرجا من مسألة النقل صح الاستثناء
~~ويكون المعنى أن نقل المنفرد عن ثبوت الهلال عند القاضي أو عن الرؤية
~~المستفيضة له يثبت به الهلال إلا إذا نقل ذلك الرجل إلى
# PageV02P385
# أهله ومن في عياله ms1635 كالأجير والخادم أو إلى أهل بلد ليس لهم قاض أو جماعة
~~لا يعتنون بأمر الهلال وضبط رؤيته ونقل في التوضيح في ذلك قولين من ابن
~~الماجشون وسحنون وكأنه ترجح عنده قول ابن الماجشون وهو الظاهر. وأما مسألة
~~النقل إلى الأهل فمقتضى كلام ابن الحاجب أن فيها قولا بأنه لا يكفي ونصه:
~~ويقبل النقل بالخبر إلى الأهل ونحوهم على الأصح، قال ابن راشد ولم أقف
~~عليه. وقال ابن عرفة: لا أعرفه. وقال ابن فرحون: مقتضى قوله على الأصح أن
~~مقابله لا يكفي. ولم يذكر أهل المذهب في قبوله خلافا ويبقى على المصنف
~~الكلام على ثبوت الهلال برؤية العدل الواحد إذا لم يكن هناك من يعتني بأمر
~~الهلال فإن المشهور حينئذ ثبوت الهلال برؤية العدل الواحد ويمكن أن يقال
~~يؤخذ ذلك من قوله أنه يكتفى حينئذ بنقل العدل فيكتفى أيضا برؤية العدل
~~الواحد إما بطريق القياس أو من باب الأولى.
# قال في التوضيح: وظاهر قول سحنون أنه لا بد من الشهادة بشرطها كان ثم
~~حاكم أو لم يكن؛ لأنه قال: لما قيل له: إن أخبرك الرجل الفاضل بأنه رآه
~~قال: لو كان مثل عمر بن عبد العزيز ما صمت ولا أفطرت، انتهى. قال الشارح في
~~الكبير وفي هذا الأخذ نظر ولعل سحنونا إنما قاله حيث كان هناك من يعتني
~~بأمر الهلال وأما إذا جعلنا قول المصنف لا بمنفرد مخرجا من رؤية العدلين أو
~~راجعا للرؤية والنقل جميعا فيشكل قوله إلا كأهله فإنه يقتضي أنه إذا رأى
~~الشخص الهلال وحده في بلد بها قاض يعتني بالهلال أو جماعة يعتنون به أنه
~~يلزم أهله الصوم برؤيته وليس كذلك إنما يلزم أهله الصوم برؤيته إذا لم يكن
~~هناك من يعتني بأمر الهلال (تنبيهان الأول) المراد بقوله ومن لا اعتناء لهم
~~بأمره قال في التوضيح إما بأن لا يكون لهم إمام ألبتة أو لهم إمام وهو يضيع
~~أموالهم ولا يعتني، انتهى.
# وقال الأبي: إنما تعتبر البينة في بلد بها قاض؛ لأنه الذي ينظر في أمر
~~البينة ms1636 وعدالتها ويتنزل منزلة القاضي جماعة المسلمين ينظرون كنظره فإن لم
~~يكن في البلد معتن بالشريعة من قاض أو جماعة فذلك عذر يبيح الاكتفاء بالخبر
~~بشرطه من الضبط والعدالة، انتهى. وقال ابن فرحون في شرح قول ابن الحاجب:
~~وإن لم يكن معتنون بالشريعة كفى الخبر يعني على شرطه من الضبط والعدالة
~~وعلى هذا يقبل فيه قول المرأة والعبد وتكون هذه ضرورة تبيح الانتقال من
~~الشهادة إلى الخبر كما ينقله الرجل إلى أهل داره بل هو أولى وفي المنتقى
~~إذا لم يكن بالموضع إمام أو كان وضيع فمن ثبت عنده برؤية نفسه أو برؤية من
~~يثق به فيصوم بذلك ويفطر ويحمل عليه من يقتدى به. نقله الباجي وغيره عن عبد
~~الملك، انتهى.
# (الثاني) سأل أبو محمد عن قرى بالبادية متقاربة يقول بعضهم لبعض: إذا
~~رأيتم الهلال فنيروا فرآه بعض أهل القرى فنيروا فأصبح أصحابهم صوما ثم ثبتت
~~الرؤية بالتحقيق، فهل يصح صومهم؟ قال: نعم قياسا على قول عبد الملك بن
~~الماجشون في الرجل يأتي القوم فيخبرهم أن الهلال قد رئي، نقله عنه المشذالي
~~في حاشية المدونة ((قلت)) أما إذا كان يعلم أن المحل الذي فيه النار يعلم
~~به أهل ذلك البلد ويعلم أنهم لا يمكنون من جعل النار فيه إلا إذا ثبت
~~الهلال عند القاضي أو برؤية مستفيضة فالظاهر أنه ليس من باب نقل الواحد
~~وهذا كما جرت العادة بأنه لا يوقد القناديل في رءوس المنائر إلا بعد ثبوت
~~الهلال فمن كان بعيدا أو جاء بليل ورأى ذلك فالظاهر أن هذا يلزمه الصوم بلا
~~خلاف فتأمله، والله أعلم.
# ص (وعلى عدل أو مرجو رفع رؤيته) ش المراد بالمرجو من يرتجى قبول شهادته
~~بأن يأتي بمن يزكيه قال ابن عرفة الشيخ عن أشهب: يجب رفع المرجو ولو علم
~~جرحة نفسه، انتهى.
# ونقله ابن يونس ونقله ابن ناجي في شرح المدونة وقال: إنه ظاهر المدونة
~~ونصه: وظاهر الكتاب يرفع للإمام ولو علم من نفسه أنه ليس من أهل القبول وهو
~~كذلك قاله أشهب في ms1637
# PageV02P386
# المجموعة نقله ابن يونس، انتهى. ولم أر من ذكر في هذا خلافا بخلاف مسألة
~~من شهد على عدوه فإنه اختلف هل يخبر بالعداوة؟ وعليه مشى المصنف في باب
~~الشهادات أو لا يخبر بها؟ وصححه ابن رشد وهي في رسم الشجرة من سماع ابن
~~القاسم من كتاب الشهادات وقال المشذالي: ولو علم الشاهد من نفسه ما لو
~~أظهره بطلت شهادته هل يرفع؟ قال بعض المشارقة: يجري على من شهد بحق وهو عدو
~~للمشهود عليه هل يخبر بالعداوة فتبطل أو لا؛ لئلا يضيع الحق، فيه خلاف
~~والمسألة في رسم الشجرة من سماع ابن القاسم من كتاب الشهادات وتكرر في
~~نوازل سحنون، انتهى.
# ((قلت)) وكأنه لم يقف على النص المتقدم في المسألة، والله أعلم.
# ص (والمختار وغيرهما)
# ش: يعني أنه اختلف في وجوب رفع الشهادة على غير العدل وهو الفاسق المعلوم
~~فسقه والمرجو وهو المجهول الحال واختار اللخمي القول بوجوب الرفع وهذا
~~القول نقله ابن بشير وابن الجلاب وعزاه في التوضيح لابن عبد الحكم وقال ابن
~~عرفة إن لم يكن عدلا ولا مرجوا ففي استحباب رفعه وتركه نقلا اللخمي عن أشهب
~~والقاضي ونقل ابن بشير بدل استحبابه وجوبه لا أعرفه، انتهى.
# (تنبيه) ظاهر كلام المصنف أن اللخمي اختار القول بالوجوب والذي في كلامه
~~في التبصرة إنما هو اختيار القول بالاستحباب وقد نبه الشارح على هذا في
~~الوسط، والله أعلم.
# ص (وإن أفطروا فالقضاء والكفارة إلا بتأويل فتأويلان)
# ش: يعني أن من رأى هلال رمضان وحده وسواء كان عدلا أو مرجوا أو نحوهما
~~فإنه يجب عليه الصوم فإن أفطر متعمدا أو منتهكا لحرمة الشهر فعليه القضاء
~~والكفارة وإن أفطر متأولا فظن أنه لا يلزمه الصوم برؤيته منفردا ففي وجوب
~~الكفارة تأويلان والقول بوجوب الكفارة هو المشهور ولذلك جزم به المصنف بعد
~~ذلك لما ذكر التأويل البعيد، والله أعلم.
# (فرع) قال في التوضيح: فإن صام هذا الرائي وحده ثلاثين يوما، ثم لم ير
~~أحد الهلال، والسماء مصحية، فقال محمد بن عبد الحكم وابن المواز: هذا ms1638 محال،
~~ويدل على أنه غلط. وقال بعضهم: الذي ينبغي أن يعمل في ذلك على اعتقاده
~~الأول ويكتم أمره، انتهى.
# (قلت) : والقول الثاني بعيد؛ لأنه قد تقدم أن الشاهدين يكذبان، فكيف
~~بالمنفرد؟! والعجب من اقتصار صاحب الشامل على القول الثاني، وظاهر كلامه في
~~التوضيح: أنه لو كان غيم يعمل على رؤيته، وهو ظاهر، والله أعلم.
# ص: (لا بمنجم) ش: يعني أن الهلال لا يثبت بقول المنجم: إنه يرى، بل ولا
~~يجوز لأحد أن يصوم بقوله، بل ولا يجوز له هو أن يعتمد على ذلك، كما سيأتي
~~عن المقدمات، وسواء في ذلك العارف به وغيره، وقد أنكر ابن العربي في
~~العارضة عن ابن سريج الشافعي في تفريقه بين من يعرف ذلك ومن لا يعرفه.
# قال في التوضيح: وروى ابن نافع، عن مالك في الإمام الذي يعتمد على الحساب
~~أنه لا يقتدى به ولا يتبع، انتهى.
# تنبيهات:
# الأول: ظاهر كلام أصحابنا أن المراد بالمنجم بالحساب الذي يحسب قوس
~~الهلال ونوره، ورأيت في كلام بعض الشافعية أن المنجم الذي يرى أن أول الشهر
~~طلوع النجم الفلاني، والحاسب الذي يحسب سير الشمس والقمر، وإذا لم يعمل
~~بقول الحاسب فمن باب أحرى أن لا يعمل بقول المنجم.
# الثاني: قال ابن الحاجب: ولا يلتفت إلى حساب المنجمين اتفاقا، وإن ركن
~~إليه بعض البغداديين. قال في التوضيح: قوله: وإن ركن إليه بعض البغداديين،
~~يشير به إلى ما روي عن ابن سريج وغيره من الشافعية، وهو مذهب مطرف بن عبد
~~الله بن الشخير من كبار التابعين ابن بزيزة، وهي رواية شاذة في المذهب،
~~رواها بعض البغداديين عن مالك، انتهى.
# وقال ابن عرفة: وحساب المنجمين؛ لقول ابن بشير: ركون بعض البغداديين له
~~باطل. قال ابن عرفة: قلت: لا أعرفه لمالكي، بل قال ابن العربي: كنت أنكر
~~على الباجي نقله عن بعض
# PageV02P387
# الشافعية لتصريح أئمتهم بلغوه، حتى رأيته لابن سريج، وقاله بعض التابعين،
~~انتهى.
# وقد رد ابن العربي في عارضته على ابن سريج، وبالغ في ذلك وأطال، وظاهر
~~كلام المصنف في ms1639 التوضيح: أن ابن الشخير يقول: يعتمد على حساب المنجمين،
~~وليس كذلك. إنما يقول له: إنه يعمل على ذلك هو في خاصته، كما سيأتي بيانه
~~في كلام المقدمات. وقال القرافي في الفرق الثاني والمائة بين قاعدة أوقات
~~الصلاة: يجوز إثباتها بالحساب والآلات وكل ما دل عليها، وقاعدة رؤية الأهلة
~~في الرمضانات لا يجوز إثباتها بالحساب، وفيه قولان عندنا وعند الشافعية،
~~والمشهور في المذهب عدم اعتبار الحساب، قال سند: إن كان الإمام يرى الحساب
~~فأثبت الهلال به لم يتبع لإجماع السلف على خلافه، مع أن حساب الأهلة
~~والخسوف والكسوف قطعي، فإن الله سبحانه أجرى عادته بأن حركات الأفلاك
~~وانتقالات الكواكب السبعة على نظام واحد طول الدهر، وكذلك الفصول الأربعة،
~~والعوائد إذا استمرت أفادت القطع، كما إذا رأينا شيخا نجزم بأنه لم يولد
~~كذلك، بل طفلا للعادة. وإلا فالعقل يجوز ولادته كذلك. فالقطع الحاصل فيه
~~إنما هو لأجل العادة، وإذا حصل القطع بالحساب فينبغي أن يعتمد عليه كأوقات
~~الصلوات. والفرق هاهنا وهو عمدة الخلف والسلف أن الله تبارك وتعالى نصب
~~زوال الشمس سببا لوجوب الظهر، وكذلك بقية الأوقات، فمن علم شيئا بأي طريق
~~لزمه حكمه، فلذلك اعتبر الحساب المفيد القطع، وأما الأهلة فلم ينصب خروجها
~~من شعاع الشمس سببا للصوم، بل نصب رؤية الهلال خارجا عن شعاع الشمس هو
~~السبب، فإذا لم تحصل الرؤية لم يحصل السبب الشرعي ولا يثبت الحكم، ويدل
~~لذلك قوله - صلى الله عليه وسلم -: «صوموا لرؤية الهلال وأفطروا لرؤيته»
~~ولم يقل: لخروجه عن شعاع الشمس، قال في الصلاة: {أقم الصلاة لدلوك الشمس}
~~[الإسراء: 78] أي ميلها، انتهى أكثره بلفظه، وفيه إثبات القول بالاعتماد
~~على حساب المنجمين، كما نقله صاحب التوضيح وغيره، وما فرق به بين أوقات
~~الصلاة ورؤية الأهلة حسن، وقد قبله ابن الشاط وله في الذخيرة نحو ذلك.
# الثالث: لو شهد عدلان برؤية الهلال، وقال أهل الحساب: إنه لا يمكن رؤيته
~~قطعا - فالذي يظهر من كلام أصحابنا: أنه لا يلتفت لقول أهل الحساب. وقال
~~السبكي وغيره من الشافعية: إنه ms1640 لا تقبل الشهادة؛ لأن الحساب أمر قطعي
~~والشهادة ظنية، والظن لا يعارض القطع. ونازع في ذلك بعض الشافعية، والله
~~أعلم.
# الرابع: ذكر ابن ناجي في شرح المدونة: أن ابن هارون اعترض على ابن الحاجب
~~في حكاية الاتفاق بأن مطرفا يخالف في ذلك، ورد عليه بأن مطرفا المذكور ليس
~~هو مطرفا المالكي، وإنما هو من كبار التابعين، انتهى.
# الخامس: يكره الاشتغال بما يؤدي إلى معرفة ناقص الشهور وكاملها. قال ابن
~~رشد في كتاب الجامع من المقدمات - بعد أن ذكر أن الاشتغال بالنجوم فيما
~~يعرف به سمت القبلة وأجزاء الليل جائز بل مستحب -: وأما النظر في أمرها
~~فيما زاد على ذلك مما يتوصل به إلى معرفة نقصان الشهور من كمالها دون رؤية
~~أهلتها فذلك مكروه؛ لأنه من الاشتغال بما لا يعني، إذ لا يجوز لأحد أن يعول
~~في صومه وفطره على ذلك، فيستغني عن النظر إلى الأهلة بإجماع من العلماء،
~~وإنما اختلف أهل العلم فيمن كان من أهل هذا الشأن إذا أغمي الهلال، هل له
~~أن يعمل على معرفته بذلك أم لا؟ فقال مطرف بن الشخير: إنه يعمل في خاصته
~~على ذلك، وقاله الشافعي أيضا في رواية، والمعلوم من مذهبه ما عليه الجمهور
~~من أنه لا يعمل على ذلك، وكذلك ما يعلم به الكسوفات لأنه لا يعني. وقال -
~~صلى الله عليه وسلم -: «من حسن إسلام المرء تركه ما لا يعنيه» ؛ ولأنه يوهم
~~العوام أنه يعلم الغيب ويزجر عن ذلك ويؤدب عليه، انتهى باختصار.
# (قلت) : ولا يحرم الاشتغال؛ به لأنه ليس من علم الغيب وإنما هو من
# PageV02P388
# طريق الحساب، والله أعلم.
# السادس: قال ابن رشد في المقدمات إثر كلامه السابق: اختلف أهل العلم في
~~معنى قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فاقدروا له» فذهب مالك إلى أن
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - في الحديث الثاني: «فأكملوا العدد» مفسر له،
~~وذهب الطحاوي إلى أنه ناسخ له، وإلى أن معنى التقدير كان قبل النسخ: بأن
~~ينظر إذا غم الهلال ليلة الشك إلى سقوط القمر في الليلة ms1641 الثانية، فإن سقط
~~لمنزلة واحدة - وهي ستة أسباع ساعة - علم أنه من تلك الليلة، وإن غاب
~~لمنزلتين علم أنه من الليلة الماضية فقضوا اليوم، وهذا قول خطأ؛ إذ لا يسقط
~~القمر في أول كل ليلة من جميع الشهر - كان الشهر كاملا أو ناقصا - لستة
~~أسباع ساعة، هذا يعلم يقينا بمشاهدة بعض الأهلة أرفع وأبطأ مغيبا من بعض،
~~وأيضا فإنه خلاف ظاهر الحديث، ومقتضاه في أن التقدير إنما أمر به ابتداء
~~قبل الفوات ليصوم أو ليفطر، لا في الانتهاء بعد الفوات ليقضي أو لا يقضي،
~~والذي أقول به في معنى التقدير المأمور به في الحديث «إذا غم الهلال» : أن
~~ينظر إلى ما قبل هذا الذي غم الهلال عند آخره من الشهور، فإن كان توالى
~~منها شهران أو ثلاثة كاملة عمل على أن هذا الشهر ناقص، فأصبح الناس صياما،
~~وإن كانت توالت ناقصة عمل على أن هذا الشهر كامل، فأصبح الناس مفطرين؛ إذ
~~لا تتمادى أربعة أشهر ناقصة ولا كاملة على ما علم بما أجرى الله به العادة،
~~ولا ثلاثة أيضا ناقصة ولا كاملة إلا في النادر.
# وإن لم يتوال قبل هذا الشهر الذي غم الهلال في آخره شهران فأكثر كاملة
~~ولا ناقصة احتمل أن يكون هذا الشهر ناقصا أو كاملا احتمالا واحدا يوجب أن
~~يكمل ثلاثين يوما، كما في الحديث الآخر، فيكون - على هذا - الحديثان جميعا
~~مستعملين كل واحد منهما في موضع غير موضع صاحبه، وهذا في الصوم.
# وأما في الفطر إذا غم هلال شوال فلا يفطر بالتقدير الذي يغلب فيه على
~~الظن أن رمضان ناقص، انتهى.
# وتفسير مالك هو الحق الذي لا غبار عليه، وما عداه فيه ما فيه، وقد قال
~~ابن رشد في المقدمات في كتاب الصيام: والصواب ما ذهب إليه مالك من تفسير
~~حديث ابن عمر بحديث ابن عباس؛ لأن التقدير يكون بمعنى التمام، قال الله
~~تعالى: {قد جعل الله لكل شيء قدرا} [الطلاق: 3] أي تماما، انتهى والله
~~تعالى أعلم.
# السابع: قال ابن عرفة: ابن حبيب يجوز تقليد ms1642 المؤذن العدل العارف، فإن أكل
~~في أذان سأله إن كان كذلك، وإلا قضى.
# الباجي: من يحضر يؤذن مؤذنه عند الفجر في وجوب كفه بأذانهم، وهو يرى أن
~~الفجر ما طلع، وبعد أذانهم وهو يرى أن الشمس غربت- رواية ابن نافع ونصف عن
~~ابن القاسم في المدونة، انتهى.
# وقال في النوادر: قال ابن حبيب: ويجوز له تصديق المؤذن العدل العارف، فإن
~~سمع الأذان وهو يأكل ولا علم له بالفجر فليكف وليسأل المؤذن عن ذلك الوقت،
~~فيعمل على قوله، فإن لم يكن عنده عدلا ولا عارفا فليقض، وإن كان في قضاء
~~رمضان فليقض ويباح له فطر ذلك اليوم والتمادي، وإن كان في تطوع أتمه ولا
~~قضاء عليه، انتهى.
# وقول ابن حبيب: ولا علم عنده بالفجر- يفهم منه أنه لو كان له علم اعتمد
~~عليه، فهو موافق لرواية عيسى عن ابن القاسم، وهو الظاهر إذا أمن من الاطلاع
~~عليه والاقتداء به، والله أعلم.
# ص: (ولا يفطر منفرد بشوال ولو أمن الظهور إلا بمبيح) ش: يعني أن من انفرد
~~برؤية هلال شوال فلا يجوز له الفطر، سواء خاف أن يظهر عليه أو أمن من
~~الظهور عليه، إلا أن يحصل له عذر يبيح الإفطار من مرض أو سفر أو حيض فيجوز
~~له الفطر، قال ابن ناجي في شرح المدونة: ولا خلاف في جوازه إذا كان العذر
~~مما يخفى معه الفطر، ونصه - بعد أن ذكر الخلاف فيما إذا أمن من الظهور -:
~~وكل هذا ما لم يكن عذر يخفى معه الفطر، فإن كان فلا خلاف في جوازه، انتهى.
# قال ابن عبد السلام: ولو كان مرض يمكنه معه الصوم بلا مشقة فلير هو من
# PageV02P389
# نفسه المشقة ويفطر، وأما إذا لم يحصل عذر يبيح الإفطار فلا يجوز له أن
~~يفطر إذا خاف أن يظهر عليه اتفاقا، وأما إذا أمن من الظهور فقال مالك في
~~العتبية وغيرها: لا يجوز له الفطر، وهو الصحيح لما قد يتطرق إليه من الأذى
~~مع تحصيل غرض الشرع بالفطر بالنية. وقيل: إنه جائز. قاله ابن الجلاب، وحكاه ms1643
~~ابن الحاجب، فقال: لم يجز إفطاره على الأصح، واعترضه المصنف في توضيحه
~~بقوله: لم أره منصوصا، وإنما أخرجه اللخمي من مسألة الزوجين يشهد عليهما
~~شاهدان بالطلاق ثلاثا والزوجان يعلمان أنهما شهدا بزور، فقد قيل: إنه لا
~~بأس أن يصيبها خفية، فالأكل مثله من باب أولى؛ لأن التخفي في الأكل أكثر من
~~الجماع، وكذلك ابن عرفة لم ينقله إلا عن اللخمي، وكأنهما لم يقفا على كلام
~~ابن الحاجب.
# تنبيهات:
# الأول: هذا كله في الإفطار بغير النية. وأما الإفطار بالنية فحكى ابن
~~عرفة، عن ابن رشد أن المذهب وجوبه، وعن ابن حبيب استحبابه وضعفه، ونصه:
~~والمنفرد بشوال في استحباب فطره حضرا بنية، ووجوبه نقلا ابن رشد عن ابن
~~حبيب مضعفا قوله، والمذهب ويمنع بالأكل ولو أمن. اللخمي: لا يمنع إن أمن
~~بحضر ولا بسفر مطلقا، انتهى.
# وما ذكره عن ابن رشد هو في سماع أبي زيد، ونصه: وأما إذا رأى هلال شوال
~~وحده دون الناس وهو في جماعة، فقال: إنه لا يجوز له أن يفطر إلا باجتماع من
~~الناس، والفطر له فيما بينه وبين الله جائز، بل هو الواجب عليه؛ لنهيه -
~~عليه السلام - عن صيام يوم الفطر، لكنه حظره عليه لما فيه من تعريض نفسه
~~للتهمة والعقوبة، ومثل هذا في المدونة والموطأ وغيرهما من الدواوين، وأبينه
~~سماع أصبغ من طلاق السنة، واستحب ابن حبيب أن ينوي الفطر ولا يظهره.
~~والصحيح: أنه هو الواجب عليه، وإن كان ذلك مخالفا للروايات؛ لأن الصوم من
~~أفعال القلوب، فلا يجوز له أن يعتقده وهو يعلم أنه حرام، انتهى.
# وقال ابن ناجي في شرحه الكبير: ونقل ابن يونس عن أشهب: ولينو الفطر. وهو
~~محتمل للقولين، انتهى.
# وقول ابن رشد: وإن كان ذلك مخالفا للروايات، يعني لظاهر الروايات في
~~قولهم: لا يجوز له الفطر، وإلا فليس في الروايات ما يقتضي وجوب الإمساك
~~بالنية، بل قالوا: إذا حصل عذر يبيح له الفطر أفطر بلا خلاف، وسيأتي في
~~كلام ابن عبد السلام: أن ذلك واجب، فدل هذا على أن الأمر ms1644 بالإمساك إنما هو
~~في الظاهر فقط، والله أعلم.
# الثاني: قال ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح: وإن أمكنه أن يأكل عند
~~طلوع الفجر أو عند الغروب فحسن؛ لأنه إن ظهر عليه حينئذ لم ينسب إلى الغلط.
# الثالث: قال ابن عرفة: قال الباجي: يفطر المسافر وحده؛ لاحتمال رؤية
~~غيره، ولو علم عدم رؤية غيره وجب صومه. ابن زرقون: هذا وهم؛ لأن للمسافر
~~الفطر إلا أن يريد القصر، قال ابن عرفة: لعله تبع سماع أبي زيد: لا يفطر
~~مسافر في جماعة، وإن كان بمغارة وحده أفطر.
# (قلت) : ما ذكره ابن زرقون ظاهر، وأما ما في سماع أبي زيد فيتعين حمله
~~على أنه يريد أنه لا يجوز له أن يفطر على أن فطره للعيد، وأما إذا أصبح
~~مفطرا على أن فطره للسفر فهذا هو الواجب عليه، قال ابن الحاجب: فإن كان عذر
~~يخفيه كالسفر ونحوه أفطر. قال ابن عبد السلام في شرحه: والحاصل أن الأصل
~~وجوب الفطر عليه، والمانع منه خشية نسبته إلى الفسق، فإذا زال المانع بقي
~~الوجوب على ما كان عليه. ولم يتكلم ابن رشد على ما في سماع أبي زيد من جهة
~~فطره للسفر، بل تكلم على حكم من انفرد بهلال رمضان أو شوال وذكر كلامه الذي
~~ذكرناه أولا، والله أعلم.
# الرابع: فهم من كلام ابن عبد السلام أنه إذا حصل العذر وجب الإفطار، وهو
~~ظاهر.
# الخامس: قال في التوضيح: فإن ظهر على من يأكل، وقال: رأيت الهلال، فقال
~~أشهب: يعاقب إن كان غير مأمون إلا أن يكون ذكر ذلك قبل وأودعه، وإن كان
~~مأمونا لم يعاقب،
# PageV02P390
# وتقدم إليه أن لا يعود، فإن فعل عوقب إلا أن يكون من أهل الدين والرضا،
~~نقله اللخمي، انتهى.
# وفي تبصرة اللخمي: إلا أن يكون من أهل الدين والرضا، فلا يعاقب ويغلظ
~~عليه في الموعظة، انتهى.
# ص: (وفي تلفيق شاهد أوله لآخر آخره، ولزومه بحكم المخالف بشاهد- تردد) ش:
~~ذكر مسألتين تردد المتأخرون في كل واحدة منهما:
# الأولى: إذا شهد شاهد واحد في أول شهر ms1645 من الشهور فلم يثبت ذلك الشهر
~~بشهادته لانفراده، وشهد آخر في آخره برؤية الشهر الذي بعده على وجه يتضمن
~~تصديق أحدهما للآخر، فهل تضم شهادة أحدهما للآخر أو لا تضم؟ وذلك له
~~صورتان؛ لأن الشاهد الثاني إما أن يشهد بعد تسعة وعشرين من رؤية الأول أو
~~بعد ثلاثين، فإن شهد بعد تسعة وعشرين يوما من رؤية الأول فشهادته مصدقة
~~لشهادة الأول إذ لا يمكن رؤية الهلال بعد ثمانية وعشرين يوما، فإن كان ذلك
~~في رمضان فقد اتفقت شهادتهما على أن اليوم الأول من رمضان فيلزم قضاؤه ولا
~~يفطرون؛ لأن شهادة الأول لا توجب كون هذا اليوم من شوال؛ لجواز كون الشهر
~~كاملا، وإن شهد الثاني بعد ثلاثين يوما من رؤية الأول فقد اتفقا على أن هذا
~~اليوم من الشهر الثاني فيجب الفطر إن كان ذلك في شوال ولا يلزم قضاء اليوم
~~الأول؛ لأنهما لم يتفقا على أنه من رمضان إذا علم ذلك، فقال يحيى بن عمر:
~~لا تلفق الشهادتان بحال. وقال بعضهم: تلفق الشهادة في الصورتين على قول من
~~يلفق الشهادة في الأفعال، وقال بعضهم: تلفق في الصورة الأولى دون الثانية،
~~وقال بعضهم بعكسه إن كانت رؤية الثاني في غيم، وإلا بطلتا. قال ابن عرفة:
~~وفي ضم منفرد لآخر فيما يليه.
# ثالثها: إن رآه ليلة ثلاثين لرؤية الأول لأحد وثلاثين.
# ورابعها: عكسه، إن كانت رؤية الثاني في غيم وإلا بطلتا، وعزا القول الأول
~~في كلامه - وهو الضم مطلقا - لتخريج ابن رشد على ضم الشهادتين الملفقتين
~~فيما يوجبه الحكم، والقول الثاني - وهو عدم الضم مطلقا - ليحيى بن عمر،
~~والقول الثالث لنقل ابن رشد عن بعضهم، والقول الرابع للخمي.
# وذكر المصنف في التوضيح عن ابن زرقون أنه قال: والصواب قول يحيى بن عمر:
~~لا تلفق الشهادتان بحال، وقال في المقدمات: الصحيح عندي أنه لا فرق بين
~~الصورتين، وأنهما يتخرجان على القول في الشاهدين إذا اتفقا على ما يوجبه
~~الحكم واختلفا فيما شهدا به، والمشهور أن شهادتهما لا تجوز، انتهى مختصرا،
~~ونقله في ms1646 التوضيح.
# (قلت) : إذا علم هذا، فكان ينبغي للمصنف أن يقتصر على قول يحيى بن عمر
~~لترجيح ابن رشد وابن زرقون له، والله أعلم.
# المسألة الثانية: إذا حكم المخالف في الصوم بشهادة واحد كالشافعي، فهل
~~يلزم ذلك جميع الناس ولا يجوز لأحد مخالفته؛ لأنه حكم وافق محل الاجتهاد،
~~وقاله ابن راشد القفصي؟ أو لا يلزم المالكي الصوم في هذا؛ لأن ذلك فتوى
~~وليس بحكم، وقاله القرافي في الفرق الرابع والعشرين والمائتين؟
# وقال سند: لو حكم الإمام بالصوم بشهادة واحد لم يسع العامة مخالفته؛ لأن
~~حكمه صادف محل الاجتهاد، فوجب أن لا يخالف. وفيه نظر يرجع إلى تحقيق الحكم،
~~فإن الحاكم إنما حصل منه إثبات الشهادة فقط من غير زائد، وإذا قال الحاكم:
~~شهد عندي فلان وحده، وقد أجزت شهادته وحكمت بالصوم- تنزل ذلك منزلة فتوى لا
~~حكم، انتهى باختصار. قال في التوضيح: ولم يقل ابن عطاء الله في هذا الفرع
~~شيئا بل تردد فيه، انتهى.
# (قلت) : وكلام سند يقتضي أنه متردد في ذلك أيضا، انتهى.
# (تنبيه) : وانظر إذا قلنا: يلزم المالكي الصوم كما قال ابن راشد، فصام
~~وأكملوا
# PageV02P391
# ثلاثين، ولم ير الهلال، فحكم الحاكم الشافعي بالفطر على الراجح عندهم،
~~فهل يجوز للمالكي أن يفطر معهم ولو لم ير أحد الهلال؟ أو يخالفهم في الفطر
~~ويصبح صائما؟
# والذي يظهر أنه لا يجوز له الفطر. وقد قال مالك في المدونة: ويقال - لمن
~~قال: يصام بشهادة واحد -: أرأيت إن أغمي آخر الشهر كيف يصنعون أيفطرون أم
~~يصومون واحدا وثلاثين؟ فإن أفطروا خافوا أن يكون ذلك اليوم من رمضان،
~~انتهى.
# وقد وقعت هذه المسألة، وصمنا بحكم المخالف، فلما كانت ليلة أحد وثلاثين
~~لم ير الناس الهلال بعد الغروب، فلم يلتفت الشافعية إلى ذلك وكبروا وصار
~~العامة يسألون عن الفطر مع عدم رؤية الهلال، فأقول لهم: قال الشافعية: يجوز
~~الفطر. وعند المالكية لا يجوز الإفطار. فيقولون: نحن لا نعمل إلا على مذهب
~~المالكية، ثم لطف الله سبحانه فرؤي الهلال حين حصل ابتداء الظلام.
# ص: (ورؤيته نهارا للقابلة) ms1647 ش: يعني أنه إذا رؤي الهلال نهارا فإنه إنما
~~يحكم به لليلة القابلة، فيستمر الناس على ما هم عليه من فطر إن وقع ذلك في
~~آخر شعبان، أو صوم إن وقع في آخر رمضان، وسواء رؤي بعد الزوال أو قبله على
~~المشهور، وقيل: إن رؤي قبل الزوال فهو لليلة الماضية، فيمسكون إن وقع ذلك
~~في شعبان، ويفطرون إن وقع في رمضان، ويصلون العيد. رواه ابن حبيب عن مالك،
~~وقال به هو وغيره. قال: وإذا رؤي بعد الزوال فهو للآتية، سواء صليت الظهر
~~أم لم تصل.
# (تنبيه) : فإذا رؤي الهلال نهارا ثم لم ير بعد الغروب لغيم أو غيره، فإن
~~كان ذلك من يوم ثلاثين كما هو الغالب، فلا يلتفت حينئذ إلى رؤيته ليلا
~~لإكمال العدة، وإن وقع ذلك في يوم تسعة وعشرين، فالظاهر من كلام أصحابنا أن
~~الهلال يثبت برؤيته نهارا، وكلام القرافي في شرح الجلاب كالصريح في ذلك.
# ويمكن أن يقال: كلامهم إنما هو إذا وقع ذلك في يوم ثلاثين بدليل اختلافهم
~~في كونه للقابلة أو للماضية، وإذا وقع في يوم تسعة وعشرين فلا قائل بأنه
~~للماضية؛ إذ لا يكون الشهر ثمانية وعشرين، وصرح الشافعية بأن ذلك لا يكفي
~~عن رؤيته ليلة الثلاثين، وأنه لا أثر لرؤيته نهارا. فتأمله.
# ثم رأيت في مختصر الواضحة لابن حبيب: أنه لا يرى في يوم تسع وعشرين إلا
~~بعد الزوال، ونصه: وهو يرى بعد الزوال يوم ثلاثين ويوم تسع وعشرين، ولا يرى
~~قبل الزوال في يوم تسع وعشرين لأنه للماضية، ولا يكون هلالا قبل تمام تسع
~~وعشرين، وإذا رؤي بالعشي يوم تسع وعشرين فإنما أهل ساعته، انتهى.
# وهو يقتضي أنه ثبتت رؤيته بذلك ولو لم ير بعد الغروب، والله أعلم.
# ص: (وإن ثبت نهارا أمسك، وإلا كفر إن انتهك) ش: يعني إذا لم يثبت الهلال
~~ليلا وإنما ثبت نهارا فإنه يجب الإمساك في ذلك اليوم على من أكل وعلى من لم
~~يأكل، وإن كان صومه غير صحيح لعدم النية المبيتة لحرمة رمضان، ويجب ms1648 قضاء
~~ذلك اليوم. وإن بيت الصوم فيه على أنه من رمضان لعدم الجزم فإن أكل وشرب أو
~~جامع بعد ذلك، فإن كان عالما بحرمة ذلك وانتهك حرمة الشهر فعليه الكفارة،
~~قاله في المدونة. وحكى ابن بشير وابن الحاجب قولا بعدم الكفارة، وأنكره ابن
~~عرفة، وقال: لا أعرفه. وإن فعل ذلك غير منتهك، بل تأول أنه لما لم يصح صوم
~~ذلك اليوم لعدم النية جاز له الفطر، فلا كفارة عليه، ولم أقف على خلاف فيه.
~~وإلى هذا أشار بمفهوم الشرط. فهذا من التأويل القريب فيضم إلى المسائل التي
~~يذكرها المصنف من التأويل القريب بعد هذا، والله أعلم.
# ص: (وإن غيمت ولم ير فصبيحة يوم الشك) ش: غيمت بالبناء للفاعل، يعني أنه
~~إذا كانت السماء مغيمة ليلة ثلاثين ولم تثبت رؤية الهلال فصبيحة ذلك اليوم
~~هو يوم الشك الذي ورد النهي عن صيامه، وأما إذا لم تكن السماء مغيمة فليس
~~ذلك بيوم شك، وقال الشافعية: إذا أطبق الغيم فليس ذلك بيوم شك،
# PageV02P392
# وإنما يوم الشك إذا لم يطبق الغيم وتحدث الناس برؤية الهلال، ومال ابن
~~عبد السلام إلى هذا.
# ص: (وصيم عادة) ش: يعني أنه يجوز صوم يوم الشك لمن كانت عادته سرد الصوم،
~~أو صوم يوم بعينه كالخميس والاثنين فوافق ذلك، وقاله في التوضيح.
# ص: (وتطوعا) ش: يعني أنه يجوز أن يصومه وحده بنية التطوع كما قال في
~~الرسالة، ولمن شاء صومه تطوعا أن يفعل، وهذا هو المشهور، وعن ابن مسلمة
~~كراهة ذلك، ونقل عنه اللخمي الجواز، فلعل له قولين، وقال الشارح: إن ظاهر
~~كلام الكافي أنه لا يجوز، وقال ابن ناجي إثر كلام صاحب الرسالة المتقدم:
~~ظاهر كلامه سواء كان من شأنه أن يسرد الصوم أم لا، انتهى.
# ص: (وقضاء) ش: أي كمن عليه صوم من رمضان فقضاه فيه فإنه يجوز، ثم إن لم
~~يثبت كونه من رمضان فقد أجزأه، وإن ثبت أنه من رمضان لم يجزه عن القضاء ولا
~~عن رمضان الحاضر، وعليه قضاء يوم رمضان الحاضر وقضاء ما ms1649 في ذمته، قال ابن
~~عرفة: وفي إجزائه قضاء - وإن ثبت كونه من رمضان - خلاف يأتي، انتهى.
# وكأنه يشير إلى مسألة صوم رمضان قضاء عن رمضان آخر، وفيه ثلاثة أقوال،
~~والمشهور: أنه لا يجزئ عن واحد منهما، وحكم كل صوم واجب كحكم القضاء، فلو
~~نواه للكفارة أو نذر غير معين أجزأه، إلا أن يثبت أنه من رمضان فلا يجزئه
~~عن رمضان الحاضر ولا عما نواه، وعليه قضاء يوم عن رمضان الحاضر، ويقضي ما
~~في ذمته من كفارة أو نذر أو فدية أو هدي، كما صرح به صاحب التلقين وغيره،
~~وإن كان النذر معينا فهي التي أشار إليها المؤلف بقوله:
# ص: (ولنذر صادف) ش: والمعنى أنه يجوز صومه أيضا لنذر صادفه، كمن نذر أن
~~يصوم يوما أو أياما فوافق بعضها، كمن نذر أن يصوم يوم الاثنين أو الخميس
~~فيوافق ذلك، أو نذر أن يصوم يوم قدوم زيد فقدم ذلك اليوم، فلا يجوز له صومه
~~ويجزيه إن لم يثبت كونه من رمضان، فإن ثبت كونه من رمضان فإنه لا يحزئ عن
~~النذر ولا عن الفرض، وعليه قضاء يوم لرمضان الحاضر، ولا قضاء عليه للنذر
~~لكونه معينا، وقد فات. قاله في التلقين.
# واحترز بقوله: صادف- مما لو نذره من حيث إنه يوم الشك فإنه لا يلزم لكونه
~~نذر معصية، هكذا قال ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح.
# (قلت) : وظاهره أنه لا يجوز له ذلك ويحرم عليه صومه كذلك؛ لقوله: إنه
~~معصية، ولعل هذا على القول بأن صوم يوم الشك احتياطا حرام، وإلا فسيأتي أنه
~~إذا صامه للاحتياط اختلف فيه، هل هو مكروه أو حرام؟ فينبغي أن يكون صومه
~~لنذره إياه كذلك مختلفا فيه، وأما عدم لزومه فلا إشكال فيه لكونه مكروها،
~~ونذر المكروه غير لازم، لكنه لا يصير فعل ذلك المكروه حراما على أنه يشكل
~~برابع النحر، فإنه يكره صيامه تطوعا ويلزم ناذره بالتعيين، وكأنهم راعوا
~~فيه الخلاف، فتأمله، والله أعلم.
# وهذا أيضا إذا قصد النذر من حيث كونه يوم الشك ليحتاط به، فلو قصد ms1650 نذره
~~بخصوصه من حيث كونه يجوز صومه تطوعا فالظاهر أنه يلزمه، ولهذا قال ابن عرفة
~~لما نقل قول ابن عبد السلام: لو نذر يوم الشك من حيث هو يوم شك سقط؛ لأنه
~~معصية، (قلت) : كونه معصية يرد بأن المشهور عدم كراهة صومه، انتهى. يعني
~~تطوعا، وكذا نقله عنه ابن ناجي، لكن يقال: مراد ابن عبد السلام إذا قصد
~~نذره من حيث كونه يوم الشك ليحتاط به. والحاصل أنه يرجع في ذلك إلى نية
~~الناذر، فإن نذر صوم يوم الشك من حيث كونه يوم الشك احتياطا فلا يلزمه؛
~~لأنه إما حرام أو مكروه وكلاهما لا يلزمه نذره وإن نذره لا من تلك الحيثية
~~- أعني نذره لا للاحتياط - فإنه يلزمه ويصح صومه، فإن تبين أنه من رمضان
~~فالحكم ما تقدم عن التلقين، والله أعلم.
# ص: (لا احتياطا) ش: راجع إلى أصل صيام يوم الشك لا لمسألة النذر وإن كان
~~ذلك صحيحا في نفسه كما بيناه، لكنه
# PageV02P393
# ليس مراد المصنف، وإنما مراده أن يوم الشك لا يصام لأجل الاحتياط؛ للنهي
~~عن ذلك، وهو ما صححه الترمذي من حديث عمار بن ياسر: «من صام يوم الشك فقد
~~عصى أبا القاسم» ورواه أبو داود والنسائي وابن ماجه ولم يبين المصنف كابن
~~الحاجب، حيث قال: والمنصوص النهي عن صيامه احتياطا للعمل، هل النهي على
~~الكراهة أو التحريم؟ قال في التوضيح: وظاهر الحديث التحريم، وهو ظاهر ما
~~نسبه اللخمي لمالك؛ لأنه قال: ومنعه مالك. وفي المدونة: ولا ينبغي صيام يوم
~~الشك. وحملها أبو الحسن على المنع. وفي الجلاب: يكره صوم يوم الشك، وقال
~~ابن عطاء الله: الكافة مجمعون على كراهة صومه احتياطا، انتهى.
# ونحوه في ابن فرحون، وزاد: وأجازت صومه احتياطا عائشة وأسماء، وأجازه ابن
~~عمر وابن حنبل في الغيم دون الصحو، وقال ابن مسلمة: يكره أن يؤمر الناس
~~بفطره؛ لئلا يظن أنه يجب عليهم فطر قبل الصوم كما وجب بعده، انتهى.
# وقال ابن عبد السلام: الظاهر أن النهي على التحريم؛ لقوله: «عصى أبا
~~القاسم» ، انتهى.
# وزاد ms1651 أبو الحسن عن ابن يونس من الواضحة: ومن صامه حوطة ثم علم أن ذلك لا
~~يجوز، فليفطر متى ما علم، انتهى.
# ونقله ابن عرفة عن الشيخ بلفظ: آخر النهار. وقال ابن ناجي في شرح
~~الرسالة: وحمل أبو إسحاق المدونة على المنع، انتهى.
# وقال الفاكهاني في شرح الرسالة: صوم يوم الشك في الحياطة من رمضان مكروه،
~~ولا يكره صومه تطوعا. وقال بعده: فقول المصنف: ولا يصام يوم الشك- يريد على
~~الكراهة لا على التحريم، انتهى.
# ثم قال: وقيل: يصام احتياطا. ولا أعلمه في المذهب، انتهى.
# وخرج اللخمي وجوب صوم يوم الشك من مسألة الشاك في الفجر ومن الحائض إذا
~~جاوزت عادتها، ورد عليه ذلك ابن بشير وغيره، وبحث في ذلك ابن عرفة فلينظره
~~من أراده.
# (فرع) : قال الفاكهاني: اتفقوا إذا كانت السماء مصحية على كراهة صومه
~~احتياطا؛ إذ لا وجه للاحتياط في الصحو، وإنما الخلاف المتقدم إذا كان
~~الغيم، انتهى.
# ص: (وندب إمساكه ليتحقق) ش: يعني أنه يستحب الإمساك عن الإفطار في يوم
~~الشك إلى أن يتحقق الأمر، بأن يأتي المسافرون من نواحي البلد، وينتشر
~~الناس، وتسمع الأخبار، قال ابن عبد السلام: فإن ارتفع النهار، ولم يظهر
~~موجب الصيام، أفطر الناس. ووقع في الرواية ما ظاهره الكف جميع النهار، وهو
~~بعيد؛ إذ ذاك في صورة صيام يوم الشك احتياطا بأنه من رمضان، وهو خلاف
~~المذهب، انتهى.
# قال ابن عرفة: قول ابن عبد السلام: الرواية ظاهرها الكف جميع النهار- لا
~~أعرفه، انتهى.
# قلت: قال القرطبي في شرح مسلم: يستحب إمساك جميع النهار، والله أعلم..
# ص: (لا لتزكية شاهدين) ش: يعني أنه إذا شهد برؤية الهلال شاهدان، واحتاج
~~الحال إلى تزكيتهما، فلا يستحب الإمساك لذلك، وهذا الفرع نقله في النوادر
~~عن ابن عبد الحكم، ولفظه: قال ابن عبد الحكم: ولو شهد شاهدان في رؤية
~~الهلال فاحتاج القاضي إلى الكشف عنهما وذلك يتأخر، فليس على الناس صيام ذلك
~~اليوم، فإن زكوا بعد ذلك أمر الناس بالقضاء. وإن كان في الفطر فلا شيء
~~عليهم فيما صاموا، انتهى. ms1652
# (تنبيه) : تأمل هذا الكلام، فإن الذي يتبادر منه عندي أنه إذا شهد عند
~~القاضي عدلان في الليل واحتاج الحال إلى تزكيتهما وكان ذلك يتأخر إلى
~~النهار، فليس على الناس أن يبيتوا الصيام، وعلى تقدير كون ذلك فيما إذا شهد
~~الشهود نهارا، فظاهر الرواية أن المنفي وجوب الصيام لا استحباب الإمساك،
~~وعلى تسليم أن المراد نفي الوجوب والاستحباب، فقيد ذلك في الرواية بأن
~~يتأخر ذلك، والذي يفهم منه أنه إذا كان ذلك يحتاج إلى طول، وأما لو شهد
~~شاهدان عند القاضي برؤية الهلال نهارا فطلب القاضي تزكيتهما وكان ذلك أمرا
~~قريبا، فاستحباب الإمساك متعين، بل هو أوكد من الإمساك في الفرع السابق؛
~~لأنه إذا أمر بالإمساك لاحتمال أن
# PageV02P394
# يأتي من يشهد بالهلال، فمن باب أحرى إذا شهد به وتوقف الحال على تزكية
~~الشاهدين وكان ذلك أمرا قريبا قدر ما يستحب الإمساك إلى أن يرتفع النهار
~~ويأتي الناس، وعلى هذا فيتعين حمل كلام المصنف على ما إذا كان في تزكيتهما
~~طول كما في الرواية. وقد أشار إلى ذلك الشارح في الكبير، فقال: ظاهر كلام
~~المصنف الإطلاق، وينبغي أن يقيد بما إذا كان أمر الشاهدين في التزكية يتأخر
~~ليوافق المنقول، والله أعلم.
# ص: (أو زوال عذر مبيح له الفطر مع العلم برمضان) ش: يعني أن من كان له
~~عذر يبيح له الإفطار مع العلم برمضان فأصبح مفطرا لذلك، ثم زال عذره فإنه
~~لا يستحب له الإمساك في بقية يومه، كالحائض تطهر، والمسافر إذا قدم مفطرا،
~~والمجنون إذا أفاق، والصبي إذا احتلم وكان مفطرا فإنه لا يستحب لهم الإمساك
~~في بقية يومهم، واختلف في المغمى عليه يفيق بعد الفجر، فقال ابن حبيب: لا
~~يمسك بقية يومه ذلك، والذي يقتضيه المذهب أنه يمسكه؛ لأنه صوم مختلف فيه،
~~هل يجزئه أم لا؟ انتهى.
# (تنبيهان) :
# الأول: إذا أصبح الصبي صائما ثم احتلم، فإنه يتمادى على صومه؛ لأنه قد
~~انعقد نافلة، قاله في الطراز.
# الثاني: يدخل في كلام المصنف من أكره على الإفطار، وقد صرح صاحب الطراز
~~وابن ms1653 يونس وصاحب النوادر بأنه يجب عليه الكف بعد زوال الإكراه.
# ص: (كمضطر) ش: يعني أن من أصبح صائما، ثم حصلت له ضرورة اقتضت فطره من
~~جوع أو عطش، فهل له أن يستديم الفطر بقية يومه ولو بالجماع؟ أجاز ذلك
~~سحنون، وقال ابن حبيب: يزيل ضرورته فقط. قال اللخمي: والأول أقيس؛ لأنه
~~أفطر لوجه مباح، قياسا على المستعطش إذا كان يعلم أنه لا يوفي بصيامه إلا
~~أن يشرب في نهاره مرة واحدة، فإن له أن يبيت الفطر ويأكل ويصيب أهله. ولو
~~كان برجل مرض يحتاج من الدواء في نهاره إلى الشيء اليسير يشربه لم يؤمر
~~بالصيام ولا بالكف عما سوى ما يضطر إليه، انتهى.
# والخلاف في هذه المسألة كالخلاف في مسألة المضطر لأكل الميتة، قال في
~~التوضيح: أي إن قلنا له: أن يشبع ويتزود - وهو المشهور - جاز له التمادي -
~~يعني في هذه المسألة -، وعلى قول ابن حبيب: إنه إنما يأكل قدر سد رمقه-
~~يريد هنا ضرورته، انتهى.
# وقال البرزلي: والمشهور في مسألة الميتة أنه يأكل ويشبع ويتزود، وكذا هنا
~~يشرب حتى يشبع ويأكل ويجامع إن شاء، انتهى.
# ذكر ذلك إثر سؤال سئل عنه ابن رشد، ونصه: سئل ابن رشد عمن يصيبه العطش
~~الشديد فيشرب، هل يأكل بعده ويجامع في بقية يومه أم لا؟ فأجاب: اختلف فيه،
~~والصحيح أن عليه القضاء والكفارة إلا أن يتأول ويرى جوازه. قال البرزلي:
~~قلت: ما اختاره هو قول ابن حبيب فيه، وفي مسألة الميتة أنه يأكل ما يسد
~~رمقه خاصة، والمشهور أنه يأكل ويشبع ويتزود، وكذا هنا يشرب حتى يشبع ويأكل
~~ويجامع إن شاء. وفي المدونة: إذا احتاج لركوب الهدية ركبها وليس عليه أن
~~ينزل إذا استراح، وكذا إذا أبيح له تزويج الأمة بالشرطين، فالمشهور أنه صار
~~أهلا لتزويجها، وكذا من حلف بطلاق من يتزوج إلى سنين يدركها
# PageV02P395
# ثم خاف العنت، فإنه إذا أبيح له مرة فقد سقطت يمينه، انتهى.
# (قلت) : وعلى المشهور من أن له أن يجامع، فليشترط أن يكون التي يجامعها
~~كتابية، أو طهرت في ms1654 ذلك اليوم، أو صغيرة ولم تكن صائمة، وهذا ظاهر كما
~~سيأتي، والله أعلم.
# ص: (فلقادم وطء زوجة طهرت) ش: يعني أن القادم من سفر قصر نهارا إذا بيت
~~الإفطار ووجد زوجته قد طهرت في ذلك اليوم من حيضها، فله وطؤها في نهار
~~رمضان؛ لأن كل واحد منهما زال عذره المبيح له الفطر مع العلم برمضان، ومثل
~~ذلك ما إذا كانت زوجته صغيرة ولم تصم كما صرح بذلك اللخمي، وانظر إذا كانت
~~صغيرة وبيتت الصوم هل يجوز له إبطال صومتها؟ وإذا كانت زوجته كبيرة جاز له
~~وطؤها على ظاهر المذهب، سواء كانت طاهرة قبل ذلك أو طهرت يوم قدومه. قال في
~~التوضيح: واختلف إذا كانت زوجته نصرانية، وظاهر المذهب الجواز؛ لأنها ليست
~~بصائمة. وقال ابن شعبان: لا يجوز وإن وجدها بإثر الطهر؛ لأنها متعدية بترك
~~الإسلام. وقال بعض فقهائنا: يجوز أن يطأها إذا كانت كما طهرت كما لو كانت
~~مسلمة، ولا يطؤها إذا كانت طاهرا قبل قدومه.
# قال في الكبير: وفي كلام المصنف مناقشة؛ لأنه إن أراد بقوله: زوجته-
~~المسلمة، فلا وجه لتخصيصها بالحكم؛ لما علمت أن ظاهر المذهب التساوي بين
~~المسلمة والكتابية، وإن أراد الإطلاق فلا يستقيم التقييد بالطهر حين قدومه؛
~~لأن ظاهر المذهب جواز وطئها، وإن أراد التخصيص في قوله: طهرت- دون ما قبله
~~فبعيد وفيه تكلف، انتهى.
# ص: (وكف لسان) ش: يعني أنه يستحب للصائم أن يكف لسانه عن الإكثار من
~~الكلام المباح، والكلام بغير ذكر الله سبحانه، وأما كف اللسان عن الغيبة
~~والنميمة والكلام الفاحش فواجب في غير الصوم، ويتأكد وجوبه في الصوم ولكنه
~~لا يبطل به الصوم، والله أعلم.
# (تنبيهات) :
# الأول: لا يقال مراد المصنف أنه مستحب بالنسبة إلى الصوم؛ إذ يصح الصوم
~~بدونه، ولكنه غير كامل، أو لا يترتب عليه ثواب كما سيأتي، وبالكف يحصل كمال
~~الصوم؛ لأنا نقول: صحة الصوم مع عدم الكف لا تصيره مستحبا، بل هو باق على
~~وجوبه، لكنه ليس بشرط في صحة الصوم، وقد قال ابن ناجي وغيره في شرح
~~الرسالة: ينبغي ms1655 هنا للوجوب قال: وإنما خص رمضان وإن كان غيره كذلك؛ لأن
~~المعصية تغلظ بحسب الزمان والمكان، انتهى.
# وأما ما ذكره الشيخ يوسف بن عمر عن بعض الشيوخ فغير ظاهر فتأمله. ونص ما
~~ذكره عن بعض الشيوخ أنه قال في شرح قول الرسالة: وينبغي للصائم أن يحفظ
~~لسانه وجوارحه ينبغي على بابه؛ لأن كف اللسان عن المعصية والنميمة وغير ذلك
~~وإن كان واجبا إلا أنه لما كان لا تأثير له في فساد الصوم حمل على
~~الاستحباب.
# الثاني: روي عن أنس عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «خمس يفطرن
~~الصائم: الكذب، والغيبة، والنميمة، واليمين الكاذبة، والنظر بشهوة» . ذكره
~~في الإحياء، قال العراقي في تخريجه: رواه الأزدي في الضعفاء. وقال في
~~الإحياء: قال سفيان: الغيبة تفسد الصوم. وعن مجاهد خصلتان يفسدان الصوم
~~الغيبة والكذب انتهى.
# قال القسطلاني في شرح البخاري: والجمهور على أن الكذب والغيبة والنميمة
~~لا تفسد الصوم، ثم ذكر ما ذكره في الإحياء عن سفيان ومجاهد، ثم قال:
~~والمعروف عن مجاهد: خصلتان من حفظهما سلم له صومه: الغيبة، والكذب. رواه
~~ابن أبي شيبة. ثم نقل عن السبكي أن ملابسة المعاصي تمنع ثواب الصوم إجماعا،
~~قال: وفيه نظر لمشقة الاحتراز. نعم إن كثر توجهت المقالة، انتهى.
# (قلت) : يشهد لما حكاه السبكي حديث البخاري: «من لم يدع قول الزور والعمل
~~به، فليس لله حاجة في أن يدع طعامه وشرابه» وروى أصحاب السنن ورواه
~~الطبراني بلفظ: «من لم يدع الخنا والكذب فلا حاجة لله أن يدع طعامه وشرابه»
~~ذكره في الترغيب والترهيب،
# PageV02P396
# وحديث ابن ماجه والنسائي: «رب صائم ليس له من صيامه إلا الجوع والعطش»
~~رواه الحاكم، وقال: صحيح على شرط البخاري، وابن حبان في صحيحه ذكره في
~~الترغيب أيضا.
# الثالث: ورد في الصحيحين عنه - عليه الصلاة والسلام -، قال: «إذا كان صوم
~~يوم أحدكم فلا يرفث ولا يصخب، فإن سابه أحد أو قاتله فليقل: إني صائم، إني
~~صائم» هذا لفظ البخاري، والرفث يراد به الجماع، والفحش من القول، وخطاب
~~الرجل المرأة فيما ms1656 يتعلق بالجماع، قال صاحب الترغيب: وقال كثير من العلماء:
~~المراد به في هذا الحديث الفحش ورديء الكلام، انتهى.
# والصخب: الصياح، واختلف في قوله - صلى الله عليه وسلم -: «فليقل إني
~~صائم» فقيل: إنه يقوله بلسانه ويسمع ذلك للذي شاتمه لعله ينزجر. وقيل:
~~يقوله بقلبه لينكف به عن المشاتمة. قال النووي في الأذكار: والأول أظهر،
~~انتهى.
# (قلت) : وهو الذي يظهر من كلام ابن حبيب في الواضحة، فإنه قال بعد أن ذكر
~~الحديث بلفظ: «فإن امرؤ قاتله أو شاتمه فليقل: إني صائم» قال عبد الملك:
~~يعني أن الصيام يحجزني عن الرد عليك، انتهى.
# قال النووي: ومعنى شاتمه أظهر شتمه متعرضا لمشاتمته. وقال في العارضة في
~~قوله - عليه السلام -: «إن جهل على أحدكم جاهل فليقل: إني صائم» لم يختلفوا
~~أنه يصرح بذلك في الفريضة، واختلفوا في التطوع، والأصح أنه لا يصرح به
~~وليقل لنفسه: إني صائم فكيف أقول الرفث؟ انتهى.
# وانظر حاشية الموطأ للجلال السيوطي، وقال في جامع الأمهات للسنوسي: روى
~~أبو داود، عن أبي بكرة - رضي الله عنه - قال، قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا يقولن أحدكم: إني قمت رمضان كله وصمته كله» فلا أدري أكره
~~التزكية، أو قال لا بد من نومة أو رقدة، ولا بأس أن يقول الرجل: إني صائم
~~معتذرا، ولا يقوله متحدثا ولا متزينا، انتهى.
# ص: (وتعجيل فطر وتأخير سحور) ش: قال في التنبيهات: السحور والفطور بفتح
~~أولهما: اسم لما يتسحر به ويفطر عليه كالسعوط والوقود، وبالضم للفعل، قال
~~ابن الدفع: وأجاز بعضهم الفتح في الوجهين، والأول هو المعروف الذي عليه أهل
~~اللغة، انتهى.
# وقال النووي: السحور في سينه الفتح والضم. وقال الأبي: بالفتح اسم لما
~~يتسحر به من الطعام والشراب، وبالضم المصدر والفعل، والصواب: الفتح؛ لأن
~~البركة في الفعل لا في الطعام، يشير إلى قوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«تسحروا فإن في السحور بركة» ومعنى كلام المصنف: أنه يستحب للصائم أن يعجل
~~الفطر وأن يؤخر السحور، وما ذكره المصنف من الاستحباب صرح به اللخمي وغيره،
~~وجعل ms1657 ذلك في الرسالة سنة، فقال: ومن السنة تعجيل الفطر وتأخير السحور. قال
~~أبو الحسن في الكبير: قال الحفيد: أجمعوا على أن من سنن الصوم تأخير السحور
~~وتعجيل الفطر، انتهى.
# وقال صاحب الجواهر: تعجيل الفطر سنة وتأخير السحور مستحب. والأمر في ذلك
~~قريب، والأصل في ذلك: ما ورد في الصحيحين أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لا يزال الناس بخير ما عجلوا الفطر» وفي سنن الترمذي قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «قال الله تعالى: أحب عبادي إلي أعجلهم فطرا»
~~وروى مالك في الموطأ: «من عمل النبوة تعجيل الفطر والاستيناء بالسحور» .
~~وفي صحيح البخاري ومسلم: «أنه كان بين فراغه من سحوره ودخوله في صلاة الصبح
~~قدر قراءة خمسين آية» ، وروى الإمام أحمد بسنده من حديث أبي ذر أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تزال أمتي بخير ما عجلوا الفطر
~~وأخروا السحور» والمراد بتعجيل الفطر: أن يكون ذلك بعد تحقق الغروب وعدم
~~الشك فيه؛ لأنه إذا شك في الغروب حرم عليه الفطر اتفاقا، وفي النوادر قال
~~ابن نافع عن مالك: وإذا غشيتهم الظلمة فلا يفطروا حتى يوقنوا بالغروب،
~~انتهى.
# وكذلك يستحب تأخير السحور ما لم يدخل إلى الشك في الفجر، قاله في
~~المجموعة.
# (تنبيهات)
# الأول: هل المطلوب تعجيل
# PageV02P397
# الفطر قبل صلاة المغرب أو بعدها؟ قال الباجي في المنتقى لما تكلم على وقت
~~المغرب في شرح قول عمر - رضي الله عنه -: المغرب إذا غربت الشمس - لا خلاف
~~بين أهل السنة أن تعجيلها في أول الوقت مستحب؛ لأنها تصادف الناس متهيئين
~~لها ورفقا بالصائم الذي شرع له تعجيل الفطر بعد أداء صلاته، انتهى.
# وفي كتاب الصيام من الموطأ، مالك، عن ابن شهاب، عن حميد بن عبد الرحمن،
~~أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -، وعثمان بن عفان كانا يصليان المغرب حين
~~ينظران إلى الليل الأسود قبل أن يفطرا ثم يفطران بعد الصلاة وذلك في رمضان،
~~انتهى.
# وفي النوادر عن ابن حبيب: ولا ينبغي تأخير الفطر حتى يرى النجوم، ms1658 ولا بأس
~~لمن رأى سواد الليل أن يفطر قبل أن يؤذن ويصلى إذا رأى سواد الليل قد طلع
~~من موضع يطلع منه الفجر، تنبعث منه الظلمة، انتهى.
# وفي سنن أبي داود: عن أنس، قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يفطر قبل أن يصلي على رطبات، فإن لم يجد رطبات فتمرات، فإن لم يجد تمرات
~~حسا حسوات من ماء» فهذا الحديث يخالف كلام الباجي وما تقدم عن الموطأ، إلا
~~أن يحمل هذا على الفطر بالشيء اليسير، وكلام الباجي وما في الموطأ على أن
~~المراد به العشاء وهذا هو الظاهر، وقد قال في العارضة: «كان النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يفطر قبل أن يصلي على شيء يسير لا يشغله عن الصلاة» وقال
~~الجزولي: إنه يفطر بالشيء اليسير ويصلي وحينئذ يأكل؛ لأنه يستحب له تعجيل
~~الفطر قبل الصلاة ولو بالماء، انتهى.
# وروى ابن عبد البر في التمهيد، «عن أنس، قال: ما رأيت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يصلي حتى يفطر، ولو على شربة ماء» ذكره في شرح الحديث
~~الخامس لعبد الرحمن بن حرملة هذا هو الظاهر الذي عليه عمل الناس، والله
~~أعلم.
# الثاني: تقدم في الحديث ما يفطر عليه، وهكذا قال القرطبي في تفسيره: إنه
~~يستحب الفطر على رطبات أو تمرات أو حسوات من ماء، وذكر الحديث. وعد القاضي
~~عياض والشبيبي وغيرهما من مستحبات الصوم: ابتداء الفطر على التمر أو الماء،
~~وقال في القرطبية:
# من سنن الصوم وقت الفطر ... تعجيله بالماء أو بالتمر
# قال الشيخ زروق في شرحها: من سنن الصوم تعجيل الفطر رفقا بالضعفاء
~~واستحبابا للنفس ومخالفة لليهود، وكونه بالتمر أو ما في معناه من الحلاوات؛
~~لأنه يرد للبصر ما زاغ منه بالصوم كما حدث به وهب، فإن لم يكن فالماء لأنه
~~طهور، انتهى.
# فتقديم الماء على التمر في قول الناظم: تعجيله بالماء أو بالتمر إنما هو
~~لأجل الوزن، وقال الدميري من الشافعية في شرح المنهاج: ظاهر الحديث أنه لا
~~بد من ثلاث تمرات، وبذلك صرح القاضي أبو الطيب، ms1659 ونقله عز الدين، ونقله عن
~~الشيخ محب الدين الطبري، القصد أن لا يدخل جوفه شيئا قبله، قال: ومن بمكة
~~استحب له الفطر على ماء زمزم لبركته، فإن جمع بينه وبين التمر فحسن، قال:
~~والحكمة في التمر أن الصوم يفرق البصر والتمر يجمعه، ولهذا قال الروياني:
~~فإن لم يجد التمر فعلى حلاوة أخرى، فإن لم يجد فعلى الماء، قال القاضي
~~حسين: والأولى في زماننا أن يفطر على ماء يأخذه بكفه من النهر؛ لأن الشبهات
~~قد كثرت في أيدي الناس، قال النووي: وما قاله الروياني والقاضي شاذ،
~~والصواب: التمر ثم الماء، قال الحليمي: الأولى أن لا يفطر على شيء مسته
~~النار وذكر فيه حديثا، انتهى.
# كلام الدميري: وقال الجزولي: إن كان عنده حلال ومتشابه أفطر بالحلال ولا
~~يفطر بالمتشابه؛ لأنه جاء في الحديث: «إن لله في كل ليلة من رمضان سبعمائة
~~عتيق من النار، إلا من اغتاب مسلما، أو آذاه، أو شرب خمرا، أو أفطر على
~~حرام» ، انتهى.
# الثالث: في سنن أبي داود أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يقول: «اللهم لك
~~صمت وعلى رزقك أفطرت» ، وأنه كان يقول: «ذهب الظمأ وابتلت العروق وثبت
~~الأجر إن شاء الله» . وقال الشيخ زروق في شرح القرطبية: ويقول عند الفطر:
~~اللهم لك صمت وعلى رزقك أفطرت
# PageV02P398
# فاغفر لي ما قدمت وما أخرت أو غير ذلك، فإن للصائم دعوة مستجابة، قيل:
~~بين رفع اللقمة ووضعها في فيه، والله أعلم.
# (قلت) : ولم أقف على الزيادة التي ذكرها الشيخ زروق، أعني قوله: فاغفر لي
~~ما قدمت وما أخرت، قال في الأذكار: والظمأ مقصور مهموز وهو العطش، قال الله
~~تعالى: {لا يصيبهم ظمأ} [التوبة: 120] قال: وإنما ذكرت هذا - وإن كان ظاهرا
~~- لأني رأيت من اشتبه عليه فتوهمه ممدودا، قال: وروينا في سنن أبي داود
~~وابن السني عن معاذ بن زهرة، قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إذا أفطر قال: الحمد لله الذي أعانني فصمت ورزقني فأفطرت» . قال: وروينا في
~~كتاب ابن السني عن ابن عباس قال: «كان ms1660 النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا
~~أفطر قال: اللهم لك صمنا، وعلى رزقك أفطرنا فتقبل منا إنك أنت السميع
~~العليم» . وأما حديث: «للصائم دعوة مستجابة» ، فقال النووي: روينا في كتابي
~~ابن ماجه وابن السني عن عبد الله بن أبي مليكة عن عبد الله بن عمرو بن
~~العاص، قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا أفطر يقول: «إن
~~للصائم عند فطره لدعوة ما ترد» ، قال ابن أبي مليكة: سمعت عبد الله بن عمر
~~إذا أفطر يقول: «اللهم إني أسألك برحمتك التي وسعت كل شيء أن تغفر لي» ،
~~انتهى.
# زاد في الترغيب في رواية: «أن تغفر لي ذنوبي» . وقال: رواه البيهقي. قال
~~في الأذكار: وروينا في كتابي الترمذي وابن ماجه عن أبي هريرة، قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ثلاثة لا ترد دعوتهم: الصائم حتى يفطر،
~~والإمام العادل، ودعوة المظلوم» . قال الترمذي: حديث حسن، قال النووي:
~~الرواية حتى بالمثناة فوق.
# (قلت) : ذكره في الترغيب، وذكر فيه رواية حين بالمثناة والنون، والله
~~أعلم.
# الرابع: قال في العارضة في قوله - عليه الصلاة والسلام -: «للصائم
~~فرحتان: فرحة عند إفطاره، وفرحة عند لقاء ربه» الفرحة عند إفطاره بلذة
~~الغذاء عند الفقهاء، وبخلوص الصوم من الرفث واللغو عند الفقراء، وفرحة عند
~~لقاء ربه بما يرى من الثواب، وليس هذا لمن أدى الفرض، وإنما هو لمن أكثر من
~~التطوع، انتهى.
# وما قاله من التخصيص غير ظاهر، ولا يوافق عليه، والله أعلم.
# الخامس: قال ابن ناجي في شرح الرسالة: قال الباجي: تعجيل الفطر هو أن لا
~~يؤخر بعد الغروب على وجه التشديد والمبالغة، واعتقاد أنه لا يجوز الفطر عند
~~الغروب على حسب ما يفعله اليهود، وأما من أخره لأمر عارض، أو اختيارا مع
~~اعتقاد أنه لا يجوز الفطر عند الغروب على حسب ما يفعله اليهود، وأما من
~~أخره لأمر آخر اختيارا مع اعتقاد أن صومه قد كمل بغروب الشمس، فلا يكره له
~~ذلك، رواه ابن نافع في المجموعة، انتهى.
# وقال في النوادر: قال أشهب: وواسع ms1661 تعجيل الفطر، وتأخيره للحاجة تنوب،
~~ويكره أن يؤخره تنطعا يتقي أن لا يجزئه، وهو معنى الحديث في أن لا يؤخر، ثم
~~قال: وإنما يكره تأخير الفطر استنانا وتدينا، فأما لغير ذلك فلا، كذلك قاله
~~أصحاب مالك، انتهى.
# السادس: قال ابن ناجي في شرح المدونة: اختلف في التأخير إذا أراد الوصال،
~~فقيل: جائز، وقيل: لا، وكلاهما حكاه اللخمي، واختار جوازه إلى التسحير،
~~وكراهيته إلى الليلة القابلة، انتهى.
# وقال ابن عرفة: وكره مالك الوصال ولو إلى السحر، اللخمي: هو إليه مباح،
~~للحديث: «من أراد أن يواصل فليواصل إلى السحور» ، انتهى.
# وقال في الإكمال: قال بعض العلماء: الإمساك بعد الغروب لا يجوز، وهو
~~كالإمساك يوم الفطر ويوم النحر، وقال بعضهم: هو جائز وله أجر الصائم، واحتج
~~هؤلاء بأن في أحاديث الوصال ما يدل على أن النهي عن ذلك تخفيف، ثم ذكر عن
~~ابن وهب إجازته، وعن مالك كراهته، وقال اللخمي: اختلف في الإمساك بعد
~~الغروب بنية الصوم، فقيل: غير جائز، وهو بمنزلة الإمساك يوم الفطر ويوم
~~النحر، وقيل: ذلك جائز، وله أجر الصائم، انتهى.
# وظاهر كلام اللخمي أن القول الأول يقول: إن الإمساك حرام فيكون مخالفا
~~لقول مالك
# PageV02P399
# بأن الوصال مكروه، والله أعلم.
# السابع: قال ابن ناجي في شرح المدونة: قال عياض: اختلف إذا حضرت الصلاة
~~والطعام، فذهب الشافعي إلى تقديم الطعام، وذكر نحوه ابن حبيب، وحكى ابن
~~المنذر عن مالك أنه يبدأ بالصلاة إلا أن يكون الطعام خفيفا.
# (قلت) : الأقرب ردهما إلى وفاق، وهو البداءة بالصلاة إن لم يكن يتشوق
~~للطعام، فيكون الخلاف خلافا في حال، وبهذا التفصيل كان شيخنا الشبيبي يفتي،
~~انتهى.
# (قلت) : ما ذكره عن عياض ذكره في الإكمال في شرح قوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا صلاة بحضرة الطعام، ولا وهو يدافع الأخبثين» ، وقوله - عليه
~~الصلاة والسلام -: «إذا قرب العشاء وحضرت الصلاة فابدؤوا به قبل أن تصلوا
~~صلاة المغرب» . قال القاضي عياض: ووقع في غير مسلم في غير هذا الحديث زيادة
~~حسنة تفسر المعنى، وهو قوله - صلى الله عليه ms1662 وسلم -: «إذا وضع العشاء
~~وأحدكم صائم فابدؤوا به قبل أن تصلوا» ، وألزم الدارقطني مسلما إخراجه،
~~قال: إلا أن يكون لم يبلغ مسلما، وما ذكره الأبي عن شيخه ذكر المازري نحوه،
~~فقال - لما ذكر الحديثين المتقدمين -: معناه أن به من الشهوة إلى الطعام ما
~~يشغله عن صلاته فصار ذلك بمنزلة الحقن الذي أمر بإزالته قبل الصلاة، انتهى.
# وقال في الطراز في باب الصلاة بالحقن: ومن بلغ به الجوع ثم حضر الطعام
~~والصلاة، فليبدأ بقضاء حاجته من الطعام؛ لأنه يتفرغ بذلك للصلاة، فإن بدأ
~~بالصلاة، فإن كان باله مشغولا، بحيث لا يدري ما صلى يعيد ذلك أبدا، وإن كان
~~دون ذلك ولكن يقلقه ويعجله فحسن أن يعيد في الوقت، وإن كان إنما تتوق نفسه
~~إلى الطعام من غير أن يشغله فلا شيء عليه، انتهى باختصار.
# وقال الجزولي: إذا حضر الطعام والصلاة فإن كان يخاف أن يشغله قدم الطعام،
~~وإن علم أنه لا يشغله أفطر منه بشيء يسير وصلى؛ لأنه يستحب الفطر قبل
~~الصلاة ولو بالماء، انتهى.
# الثامن: ذكر المصنف حكم تعجيل السحور، ولم يذكر حكم السحور، وقد عده
~~القاضي عياض في قواعده في سنن الصوم، وقال في الإكمال: أجمع الفقهاء على أن
~~السحور مندوب إليه ليس بواجب، انتهى.
# وقال اللخمي: السحور الأكل عند السحر، ولا خلاف أن السحور واجب، انتهى.
# ونقله الشيخ أبو الحسن في الكبير، وقد ورد في الحث عليه أحاديث كثيرة،
~~ففي الصحيحين قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «تسحروا فإن في السحور
~~بركة» ، وفي صحيح مسلم: «فصل ما بين صيامنا وصيام أهل الكتاب أكلة السحر» .
# التاسع: قال في الإكمال: قوله «فإن في السحور بركة» أصل البركة الزيادة،
~~وقد تكون هذه البركة القوة على الصيام، وقد جاء كذلك مفسرا في بعض الآثار،
~~وقد تكون الزيادة في الأكل على الإفطار، وهو مما اختصت به هذه الأمة في
~~صومها، وقد تكون البركة في زيادة الأوقات المختصة بالفضل وهذا منها لأنه في
~~السحر، وقد جاء في فضل ذلك الوقت وقبول الدعاء والعمل ms1663 فيه وتنزل الرحمة ما
~~جاء، وقد تكون البركة ما يتعلق بالسحر من ذكر وصلاة واستغفار وغيره من
~~زيادات الأعمال التي لولا القيام للسحور لكان الإنسان نائما عنها وتاركا
~~لها. وتجديد النية للصوم ليخرج من الخلاف، والسحور نفسه بنية الصوم،
~~وامتثال الندب طاعة وزيادة في العمل، انتهى.
# العاشر: قال في الإكمال أيضا: وقوله «فصل ما بين صومنا وصوم أهل الكتاب
~~أكلة السحر» صوابه بفتح الهمزة، والرواية فيه بضمها، وبالضم إنما هو بمعنى:
~~اللقمة الواحدة، وبالفتح: الأكل مرة واحدة، وهو الأشبه هنا، والفصل بالصاد
~~المهملة الفرق بين الشيئين، انتهى.
# قال ابن ناجي في شرح المدونة والرسالة: قال التاذلي: فيما قاله نظر
~~والأشبه ما في الرواية لما فيه من التنبيه على قلة الأكل باللقمة الواحدة
~~بخلاف الأكل مرة واحدة، فإنه قد يكون فيها الطعام الكثير
# PageV02P400
# والشبع المذموم، انتهى.
# وقال النووي: ضبطه الجمهور بفتح الهمزة وهي الرواية المشهورة في رواية
~~بلادنا، وقال القاضي عياض: إن الرواية فيه بالضم، ولعله يريد في رواية
~~بلادهم، انتهى.
# الحادي عشر: قد تقدم أن السحور الأكل وقت السحر، قال النووي في شرح
~~المهذب: ووقته من نصف الليل إلى طلوع الفجر، انتهى.
# وقال في النوادر: ويستحب تأخير السحور ما لم يؤخر إلى الشك في الفجر، ومن
~~عجله فواسع يرجى له من الأجر ما يرجى لمن أخره إلى آخر أوقاته، انتهى.
# ويحصل السحور بقليل الأكل وكثيره ولو بالماء، لما روى ابن حبان أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «تسحروا ولو بجرعة من ماء» ، والله أعلم.
# (فائدة) قال ابن ناجي: وقعت نازلة ببغداد في رجل حلف بالطلاق وهو صائم أن
~~لا يفطر على حار ولا بارد، فأفتى ابن الصباغ إمام الشافعية بحنثه، إذ لا بد
~~له من أحدهما، وأفتى الشيرازي بعدم حنثه قائلا: إنه يفطر على غيرهما، وهو
~~حصول الليل، لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «إذا أقبل الليل من هاهنا
~~وأدبر النهار من هاهنا فقد أفطر الصائم» وفتوى ابن الصباغ أشبه بمذهب مالك؛
~~لأنه يعتبر المقاصد، وفتوى الشيرازي صريح مذهب الشافعي، انتهى. ms1664
# ص: (وصوم بسفر وإن علم دخوله بعد الفجر) ش: يعني أن الصوم في السفر الذي
~~يجوز فيه الإفطار أفضل من الإفطار، يريد لمن قوي على ذلك، وهذا هو المشهور،
~~لقوله تعالى: {وأن تصوموا خير لكم} [البقرة: 184] ولأن الصوم في رمضان أكثر
~~أجرا لأنه أشد حرمة، بدليل أن من أفطر في رمضان عليه الكفارة، ولا كفارة
~~على من أفطر في قضاء رمضان، وقد صرح في رسم الشريكين من سماع ابن القاسم
~~بأن مالكا يستحب الصوم في السفر ويكره الإفطار، وقوله: وإن علم دخوله بعد
~~الفجر، يعني به أن المسافر لا يجب عليه الصوم وإن علم أنه يدخل إلى بلده
~~بعد الفجر في أول النهار بل هو باق على استحباب الصوم.
# (تنبيه) : لا فرق على المشهور بين أن يدخل بلده في أول النهار أو في
~~آخره، وقال في الطراز: إن علم أنه يدخل في آخر النهار لم يكن عليه أن يبيت
~~الصوم، ولا يندب إلى ذلك، كما يندب إليه الأول، قاله مالك في المختصر،
~~وقاله في المجموعة ابن الماجشون، وأشهب، وابن وهب، وابن نافع، انتهى.
# (قلت) : وهذا يأتي على مقابل المشهور الذي يستحب الإفطار في السفر، ولعل
~~هذا مراد صاحب الطراز كما يفهم من قوله، كما يندب إليه الأول، فيفهم من
~~كلامه أن الذي يدخل في أول النهار يندب له الصوم حتى على قول ابن الماجشون
~~فتأمله، وسيأتي بيان السفر الذي يجوز فيه الإفطار، واستحب ابن الماجشون
~~الفطر لقوله تعالى: {يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر} [البقرة:
~~185] ولحديث أبي داود: «وليس من البر الصيام في السفر» ، ولحديث: «إن الله
~~يحب أن تؤتى رخصه» ، ولمالك في المختصر: ذلك واسع صام أو أفطر، وعن ابن
~~حبيب: يستحب الإفطار إلا في سفر الجهاد، وذكره ابن عرفة. فتحصل في ذلك
~~أربعة أقوال، والفرق على المشهور بين الإفطار والقصر أن القصر تبرأ معه ذمة
~~المكلف، بخلاف الفطر، وأيضا فإن صومه مع الناس أسهل من الانفراد في صومه
~~غالبا، وأما الآية والحديث فمحمولان على من كان ms1665 يحصل له من الصوم مشقة
~~شديدة، بدليل أن في صدر الحديث أنه رأى رجلا يظلل عليه فقال - عليه الصلاة
~~والسلام - ذلك.
# (فائدة) : روي الحديث المذكور بإبدال لام التعريف في قول البر والصيام
~~والسفر ميما وهي لغة حمير.
# ص: (وصوم عرفة إن لم يحج) ش: يعني أنه يستحب صوم يوم عرفة لغير الحاج،
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «يوم عرفة أحتسب على الله أن يكفر السنة
~~التي قبله والسنة التي بعده» ، رواه مسلم، وأبو داود. وأما إن حج فيكره له
~~صومه لحديث أبي داود: «نهى - عليه الصلاة والسلام - عن صيام عرفة بعرفة» ؛
~~ولأنه صح أنه - عليه الصلاة والسلام - كان فيه
# PageV02P401
# مفطرا، قال في المتيطية: ويكره للحاج أن يصوم بمنى وعرفة متطوعا، وهو حسن
~~لغير الحاج؛ لأن بالحاج حاجة شديدة إلى تقوية جسمه لصعوبة العمل وكثرته في
~~ذلك الموقف، وربما ضعف بالصوم فقصر عن بعضه، فلذلك كره، انتهى.
# وقوله في المتيطية بمنى يعني في يوم التروية، يسمى عند المغاربة يوم منى،
~~وصومه مستحب كما قاله في الرسالة وغيرها، فإنه قال ابن يونس وصاحب الذخيرة:
~~ورد أنه كصيام سنة، ونحوه في المقدمات قال: وصيام عشر ذي الحجة ومنى وعرفة
~~مرغب فيه، وروي أن صيام يوم عرفة كصيام سنتين، وأن صوم يوم منى كصوم سنة،
~~وأن صوم يوم من سائر أيام العشر كصيام شهر، انتهى.
# وقال في التوضيح: روى ابن حبيب في واضحته، عنه - عليه الصلاة والسلام -
~~أنه قال: «صوم يوم التروية كصوم سنة» وهو حديث مرسل، وأما غير التروية من
~~أيام منى فالمطلوع فيه الإفطار كما سيأتي.
# ص: (وعشر ذي الحجة) ش: يعني أنه يستحب صيام عشر ذي الحجة؛ لأنه روي أن
~~صيام يوم منها كصيام شهر، هكذا قال في المقدمات، وقال في الذخيرة: روي أن
~~صيام كل يوم منها يعدل سنة، قال في المقدمات: وقيل في قوله تعالى: {وليال
~~عشر} [الفجر: 2] أنها عشر ذي الحجة، وأن الشفع يوم النحر، وأن الوتر يوم
~~عرفة. وفي قوله: {وشاهد ومشهود} [البروج: 3] أن الشاهد يوم الجمعة، ms1666
~~والمشهود يوم عرفة، والمراد بعشر ذي الحجة التسعة الأيام من أول الشهر،
~~قاله في الشرح الكبير، وهو ظاهر، إذ لا يصام يوم النحر، وعطفه على يوم عرفة
~~من عطف الكل على الجزء، عكس ما فعل القاضي عياض في قواعده، فإنه قال في
~~الصيام المستحب والعشر الأول من ذي الحجة وصوم يوم عرفة: قال القباب: هو من
~~باب عطف الجزء على الكل؛ لأنه آخرها وهو آخر ما يصام منها، ومراده بقوله:
~~صوم يوم العشر: التسع خاصة، وهو معظم العشر، ويجوز إطلاق الكل، والمراد
~~البعض، انتهى.
# وهذا لغير الحاج، وأما الحاج فيصوم سبعة فقط؛ لأنه قد تقدم في كلام
~~المتيطي أنه يكره الصوم بعرفة ومنى للحاج، وأن المراد بمنى يوم التروية.
# (تنبيه) : قال في المواهب اللدنية: عن هبة بن خالد، عن امرأته، عن بعض
~~أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم -، قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يصوم تسع ذي الحجة» رواه أبو داود، «عن عائشة - رضي الله عنها -،
~~قالت: ما رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صائما في العشر قط» رواه
~~مسلم والترمذي، وهذا يوهم كراهة صوم العشر وليس فيها كراهة، بل هي مستحبة
~~استحبابا شديدا لا سيما التاسع منها وهو يوم عرفة، وقد ثبت في صحيح البخاري
~~أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما من أيام العمل الصالح فيها أفضل منه
~~في هذه» يعني العشر الأول من ذي الحجة، ثم قال: وقد ثبتت الفضيلة لأيام عشر
~~ذي الحجة على غيرها من أيام السنة، وتظهر فضيلة ذلك فيمن نذر الصيام أو
~~عملا من الأعمال بأفضل الأيام، فلو أفرد يوما منها تعين يوم عرفة لأنه على
~~الصحيح أفضل أيام العشر المذكور، ثم قال: والذي يظهر أن السبب في امتياز
~~عشر ذي الحجة إمكان اجتماع أمهات العبادة فيه، وهي: الصلاة والصوم والصدقة
~~والحج، ولا يتأتى ذلك في غيرها، وقال أبو أمامة بن النقاش، فإن قلت: أيما
~~أفضل، عشر ذي الحجة أو العشر الأخير من رمضان؟ فالجواب: أن أيام عشر ذي
~~الحجة ms1667 أفضل لاشتمالها على اليوم الذي ما رؤي الشيطان في يوم غير يوم بدر
~~أدحر ولا أغيظ منه فيه وهو يوم عرفة، ولكونه يكفر بصيامه سنتين، ولاشتماله
~~على أعظم الأيام حرمة عند الله وهو يوم النحر الذي سماه الله تعالى يوم
~~الحج الأكبر، وليالي عشر رمضان الأخير أفضل لاشتمالها على ليلة القدر التي
~~هي خير من ألف شهر، ومن تأمل هذا الجواب وجده شافيا كافيا، أشار إليه
~~الفاضل المفضل بقوله: ما من أيام، دون أن يقول ما من عشر، ونحوه، ومن أجاب
~~بغير هذا لم يدل بحجة صحيحة صريحة، انتهى.
# PageV02P402
# (قلت) : ولا يفهم من هذا الجواب أن ليالي عشر ذي الحجة لا فضيلة فيها،
~~فإن أكثر المفسرين على أن المراد بقوله تعالى: {وليال عشر} [الفجر: 2]
~~العشر الأول من ذي الحجة، ولا شك أن الإقسام بها يقتضي اختصاصها بمزيد فضل،
~~وهو ظاهر، والله أعلم.
# ص: (وعاشوراء) ش: يعني أنه يستحب صيام عاشوراء، لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام -: «صيام يوم عاشوراء أحتسب على الله أن يكفر السنة التي قبله» ،
~~رواه مسلم وغيره، قال ابن حبيب: ويقال: فيه تيب على آدم - عليه الصلاة
~~والسلام -، واستوت السفينة على الجودي، وفلق البحر لموسى - عليه الصلاة
~~والسلام - وأغرق فرعون، وولد عيسى - عليه الصلاة والسلام -، وخرج يونس -
~~عليه الصلاة والسلام - من جوف الحوت، وخرج يوسف - عليه الصلاة والسلام - من
~~الجب، وتاب الله سبحانه فيه على قوم يونس، وفيه تكسى الكعبة كل عام.
# (تنبيهات) : الأول: قال في الذخيرة: وهو عاشر المحرم، وقال الشافعي:
~~التاسع لأنه مأخوذ من إظماء الإبل، وعادتهم يسمون الثالث ربعا والرابع
~~خمسا.
# (قلت) : ظاهر كلامه في المقدمات أن الخلاف في المذهب، ونصه: واختلف فيه،
~~فقيل: العاشر، وقيل: التاسع، فمن أراد أن يتحرى صامهما، انتهى.
# وفي صحيح مسلم عن ابن عباس أنه قال: إذا رأيت هلال المحرم فاعدد واصبح
~~يوم التاسع صائما، فقيل له: أهكذا كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يصوم؟ قال: نعم. لكن يعارضه ما رواه مسلم أيضا أنه - عليه السلام - قال:
~~«لئن بقيت إلى ms1668 قابل لأصومن التاسع فلم يأت العام المقبل حتى توفي» قال في
~~الإكمال: قيل في عاشوراء: إنه التاسع، وقال مالك والأكثر: هو العاشر، وهو
~~الذي تدل عليه الأحاديث كلها، وقوله: «لئن بقيت لأصومن التاسع» يدل على أنه
~~كان يصوم العاشر، وهذا لم يصمه، انتهى.
# وقال الشيخ زروق في شرح القرطبية: اختلف فيه، فقيل: التاسع، وقيل:
~~العاشر، واستحب بعض العلماء يوما قبله ويوما بعده، وهذا الذي ذكره عن بعض
~~العلماء غريب لم أقف عليه، والله أعلم.
# وقال الشيخ يوسف بن عمر: ويستحب صيام التاسع، وقال بعضهم: وكذلك الحادي
~~عشر احتياطا لعله نقص الشهر، وقال فيه أيضا: قيل: سمي عاشوراء؛ لأن عشرة من
~~الأنبياء أكرمهم الله فيه بعشر كرامات.
# الثاني: قال في المقدمات: أفضل الأيام للصيام بعد رمضان يوم عاشوراء، وقد
~~كان هو الفرض قبل رمضان. قال الفاكهاني في شرح الرسالة: انظر تفضيله
~~عاشوراء على يوم عرفة، وقد جاء في الصحيح أن عرفة تكفر السنة التي قبله
~~والتي بعده، وأن عاشوراء تكفر التي قبله، والتكفير منوط بالأفضلية، فمن
~~ادعى خلاف ذلك فعليه الدليل، انتهى.
# (قلت) : ففي كلامه ميل إلى تفضيل يوم عرفة وهو الظاهر.
# الثالث: قال في التوضيح: وإنما كان يوم عرفة يكفر سنتين ويوم عاشوراء
~~يكفر سنة؛ لأن يوم عرفة يوم محمدي ويوم عاشوراء يوم موسوي.
# الرابع: قال ابن حبيب: يستحب في يوم عاشوراء التوسعة على العيال، وقال في
~~المدخل: الموسم الثالث من المواسم الشرعية يوم عاشوراء، والتوسعة فيه على
~~الأهل والأقارب واليتامى والمساكين، وزيادة النفقة والصدقة مندوب إليها،
~~بحيث لا يجهل ذلك. لكن بشرط عدم التكلف، وأن لا يصير ذلك سنة يستن بها لا
~~بد من فعلها، فإن وصل إلى هذا الحد لا بد أن يفعلها سيما إن كان من أهل
~~العلم وممن
# PageV02P403
# يقتدى به، ولم يكن لمن مضى فيه طعام معلوم لا بد من فعله، وكان بعض
~~العلماء يتركون النفقة فيه قصدا لينبهوا على أنها ليست بواجبة، وأما ما
~~يفعلونه اليوم من أن عاشوراء يختص بذبح الدجاج وغيرها وطبخ الحبوب ms1669 وغيره،
~~فلم يكن السلف يتعرضون في هذه المواسم ولا يعرفون تعظيمها إلا بكثرة
~~العبادة والصدقة والخير لا في المأكول، ثم قال: ومما أحدثوه فيه من البدع
~~زيارة القبور، وزيارة القبور في هذا اليوم المعلوم بدعة مطلقا للرجال
~~والنساء، ومن البدع التي أحدثها النساء فيه دخول الجامع العتيق بمصر،
~~واستعمالهن الحناء في هذا اليوم على كل حال، فمن لم تفعلها فكأنها ما قامت
~~بحق عاشوراء، ومن ذلك محرهن الكتان فيه وتسريحه وغزله وتبييضه ويشلنه ليخطن
~~به الكفن ويزعمن أن منكرا ونكيرا لا يأتيان من كفنه مخيط بذلك الغزل، وهذا
~~فيه من الافتراء والتحكم في دين الله ما هو ظاهر، ومما أحدثوا فيه من البدع
~~البخور فمن لم يشتره منهن في ذلك اليوم ويتبخر به فكأنه ارتكب أمرا عظيما،
~~وكونه سنة عندهم لا بد من فعلها، وادخارهن له طول السنة يتبخرن به إلى أن
~~يأتي عاشوراء الثاني، ويزعمن أنه إذا تبخر به المسجون خرج من سجنه، وأنه
~~يبرئ من العين والنظرة، والمصاب والموعوك، وهذا أمر خطر؛ لأنه يحتاج إلى
~~توقيف من صاحب الشريعة، فلم يبق إلا أنه أمر باطل فعلنه من تلقاء أنفسهن.
# (قلت) : وقد سئل الحافظ عبد الرحيم العراقي الشافعي عن أكل الدجاج
~~والحبوب يوم عاشوراء، أهو مباح أو محرم؟ فأجاب بأنه من جملة المباحات، فإن
~~اقترنت به نية صالحة فهو من الطاعات، قال: وذكر أن بعض أهل العصر أفتى
~~بتحريم ذلك في هذا اليوم، وأنه لا يستحب فيه شيء غير الصوم، قال: فسألت عنه
~~فإذا هو ممن ينتحل فتاوى الشيخ تقي الدين بن تيمية فنظرت بعض فتاوى الشيخ
~~تقي الدين المتعلقة بذلك فوجدته سئل عن أشياء تتعلق بيوم عاشوراء، ومن
~~المسؤول عنه ذبح الدجاج وطبخ الحبوب في هذا اليوم فأجاب ليس شيء من ذلك سنة
~~في هذا اليوم بل هو بدعة لم يشرعها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولا
~~فعلها هو ولا أصحابه، ثم ذكر حديثا عن أبي هريرة يتضمن الأمر بصيامه
~~والتوسعة فيه على العيال وإحياء ليلته والصلاة ms1670 فيه، وأن من اغتسل فيه لم
~~يمرض إلا مرض الموت، ومن اكتحل فيه لم ترمد عينه في تلك السنة، ثم قال: وقد
~~علم أنه لم يستحب أحد من أئمة الإسلام، ولا روى أحد من أئمة الحديث ما فيه
~~استحباب الاغتسال في يوم عاشوراء، ولا الكحل والخضاب، وتوسيع النفقة، ولا
~~الصلاة المذكورة، ولا إحياء ليلة عاشوراء، ولا أمثال ذلك مما تضمنه هذا
~~الحديث، ولا ذكروا في ذلك سنة عن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -،
~~وأعلى ما بلغني في ذلك ما رواه ابن عيينة عن محمد بن المنتشر أنه من وسع
~~على أهل يوم عاشوراء وسع الله عليه سائر سنته، قال ابن المنتشر، جربناه
~~ستين سنة فوجدناه حقا، ثم اعترض على ابن المنتشر فيما ذكره، ثم قال
~~العراقي: ولقد تعجبت من وقوع هذا الكلام من هذا الإمام الذي تقول أصحابه:
~~إنه أحاط بالسنة علما، وخبرة، وقوله: لم يستحب أحد من أئمة الإسلام توسيع
~~النفقة على الأهل يوم عاشوراء، وقد قال بذلك عمر بن الخطاب، وجابر بن عبد
~~الله، ومحمد بن المنتشر، وابنه، وأبو الزبير، وشعبة، ويحيى بن سعيد، وسفيان
~~بن عيينة وغيرهم من المتأخرين، وأما قوله: ولا روى أحد من أئمة الحديث ما
~~فيه استحباب ذلك فليس كذلك، فقد رواه من أئمة الحديث في كتبهم المشهورة
~~الطبراني في الكبير، والبيهقي في الشعب، وابن عبد البر في الاستذكار،
~~وغيرهم من أئمة الحديث، وأما قوله: ولا ذكروا في ذلك سنة من أصحاب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فليس كذلك، فقد رواه ابن عبد البر في
~~الاستذكار، عن عمر بن الخطاب بإسناد جيد، ثم ذكر من حديث شعبة عن ابن
~~الزبير عن جابر أنه قال
# PageV02P404
# سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «من وسع على نفسه وأهله يوم
~~عاشوراء وسع الله عليه سائر سنته» ، قال: جابر: جربناه فوجدناه كذلك. وقال
~~ابن الزبير مثله، وقال شعبة مثله، رواه ابن عبد البر في الاستذكار، ورجاله
~~رجال الصحيح، ثم ذكر من حديث ابن مسعود ms1671 نحوه، وقال: رواه الطبراني في
~~الكبير، ثم ذكر حديث ابن مسعود من طريق آخر بزيادة فيه، وهي: «أنا الضامن
~~له كل درهم ينفق يوم عاشوراء يريد به ما عند الله حسب بسبعمائة ألف في سبيل
~~الله وكان عند الله أكثر ثوابا ممن في السماوات والأرض، ومن تصدق في يوم
~~عاشوراء فكأنما تصدق على ذرية آدم صلوات الله عليه وسلامه» قال ابن عساكر:
~~حديث غريب جدا.
# قال العراقي: هو حديث منكر، ثم قال العراقي: واعلم أن حديث ابن مسعود في
~~التوسعة ليس في شيء من الكتب الستة، فلا يغتر بذكر ابن الأثير له في جامع
~~الأصول، فإن ذلك وهم عجيب، قال: وهذا الكتاب كأنه ليس بمحرر، فإن فيه عدة
~~أوهام، وأعجب من ذلك أن أخاه ذكر في اختصاره لجامع الأصول هذا الحديث، وعلم
~~عليه علامة البخاري ومسلم، وهذا غلط فاحش منهما، والحديث ليس في شيء من
~~الكتب الستة البتة، ثم ذكر من حديث أبي هريرة نحو حديث جابر المتقدم، وقال:
~~رواه البيهقي في الشعب، ثم ذكر حديث أبي هريرة الذي ذكره ابن تيمية وقال:
~~إن ابن الجوزي ذكره في الموضوعات، وقال: هذا حديث لا يشك عاقل في وضعه، وأن
~~ابن تيمية قال: لا يجوز أن يقال هذا مؤمن فضلا عن أن يقوله رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -.
# ثم قال العراقي: والحق ما قاله ابن الجوزي وابن تيمية من أنه حديث موضوع،
~~ثم ذكر من حديث أبي سعيد الخدري وابن عمر نحو حديث جابر المتقدم، ثم قال:
~~هذا ما وقع لنا من الأحاديث المرفوعة وأصحها حديث جابر من الطريق الأولى.
# ثم روي بسنده عن عمر بن الخطاب موقوفا: «من وسع على أهله ليلة عاشوراء
~~وسع الله عليه سائر السنة» ، قال يحيى بن سعيد: جربنا ذلك فوجدناه حقا،
~~قال: وإسناده جيد، انتهى ملخصا من جزء للحافظ العراقي نحو الكراس. وذكر
~~السخاوي عن العراقي في أماليه أنه قال في طريق جابر التي ذكرها في
~~الاستذكار: إنها على شرط مسلم. قلت: وقد علم من ms1672 هذا أنه لم يقف على شيء في
~~الخصال التي يذكر أنها تفعل في يوم الصوم والتوسعة على العيال.
# وقد روى الحاكم والبيهقي من حديث ابن عباس مرفوعا: «من اكتحل يوم عاشوراء
~~بالإثمد لم ترمد عينه أبدا» ، قال الحاكم: إنه منكر.
# قال ابن حجر: هو موضوع، أورده ابن الجوزي في الموضوعات. قال الحاكم:
~~والاكتحال يوم عاشوراء لم يرد عن النبي - صلى الله عليه وسلم - فيه أثر،
~~وهو بدعة ابتدعها قتلة الحسين، ذكر ذلك السخاوي في المقاصد الحسنة، وفي
~~الأثر الذي ذكره عمر التوسعة على الأهل في ليلة عاشوراء، وفي الأحاديث
~~السابقة التوسعة على الأهل في يوم عاشوراء فينبغي أن يوسع على الأهل فيهما،
~~وقال الشيخ زروق في شرح القرطبية: فيوسع يومه وليلته من غير إسراف ولا مرآة
~~ولا مماراة، وقد جرب ذلك جماعة من العلماء فصح، انتهى.
# وقال الشيخ يوسف بن عمر في باب جمل من الفرائض: ويستحب التوسعة في النفقة
~~على العيال ليلة عاشوراء، واختلف هل هي ليلة العاشر أو ليلة الحادي عشر؟
~~انتهى.
# (قلت) : وقد ذكروا فيما يفعل يوم عاشوراء اثنتي عشرة خصلة: وهي الصلاة،
~~والصوم، والصدقة، والاغتسال، والاكتحال، وزيارة عالم، وعيادة المريض، ومسح
~~رأس اليتيم، والتوسعة على العيال، وتقليم الأظفار، وقراءة سورة الإخلاص ألف
~~مرة، وصلة الرحم. وقد نظمها بعضهم فقال:
# في يوم عاشوراء عشر يتصل ... بها اثنان لها فضل نقل
# PageV02P405
# صم صل زر عالما عد واكتحل ... رأس اليتيم امسح تصدق واغتسل
# وسع على العيال قلم ظفرا ... وسورة الإخلاص ألفا تقرا
# الخامس: قال في المقدمات: وقد خص عاشوراء - لفضله - بما لم يخص به غيره
~~من أن يصومه من لم يبيت صيامه ومن لم يعلم به حتى أكل وشرب، وقد قيل: إن
~~ذلك إنما كان حين كان صومه فرضا، انتهى.
# (قلت) : ظاهر كلامه أن ما قاله هو المذهب، وليس كذلك، بل هو قول ابن
~~حبيب، قال ابن الحاجب: والمشهور أن عاشوراء كغيره، قال في التوضيح: أي في
~~أنه لا يجزئ إلا بنية من الليل، والشاذ لابن حبيب: صحة صومه ms1673 بنية من
~~النهار، انتهى.
# وقال ابن عرفة: والمشهور أن عاشوراء كغيره. الباجي عن ابن حبيب: خص بصحته
~~من لم يبيته أو أتمه بعد أكل، انتهى.
# وسيأتي الكلام على صومه قضاء أو تطوعا لمن عليه قضاء رمضان عند قول
~~المصنف: وتطوع قبل نذر أو قضاء، والله أعلم.
# (فائدة) : قال القباب: قال القاضي أبو الفضل في المشارق: عاشوراء اسم
~~إسلامي لا يعرف في الجاهلية، قاله ابن دريد، انتهى.
# ولفظ المشارق يوم عاشوراء ممدود، قال ابن دريد: سمي في الإسلام لم يعرف
~~في الجاهلية، وليس في كلامهم فاعولاء. وحكي عن ابن الأعرابي: أنه سمى
~~خابوراء، ولم يثبته ابن دريد ولا عرفه، وحكى أبو عمر والشيباني في عاشوراء
~~القصر، انتهى.
# ص (وتاسوعاء) ش: يعني أنه يستحب صوم تاسوعاء لما تقدم عن صحيح مسلم أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - قال: «لئن بقيت إلى قابل لأصومن التاسع» ، ولأنه قد
~~تقدم أن العلماء اختلفوا في يوم عاشوراء، هل هو التاسع أو العاشر، وقال ابن
~~رشد: من أراد أن يتحرى صامهما.
# (تنبيهات) :
# الأول: قال القرطبي في تفسيره: ولم يصم النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~التاسع قط ببينة قوله: «لئن بقيت إلى قابل» الحديث، قلت: حديث ابن عباس
~~السابق يدل على أنه كان يصومه فتأمله.
# الثاني: بقي من الأيام التي ورد الترغيب في صيامها أيام أخر لم يذكرها
~~المصنف، منها: ثالث المحرم، والسابع والعشرون من رجب، ونصف شعبان، والخامس
~~والعشرون من ذي القعدة. قال في التوضيح: واستحب ابن حبيب وغيره صوم السابع
~~والعشرين من رجب لأن فيه بعث الله محمدا - صلى الله عليه وسلم -، والخامس
~~والعشرين من ذي القعدة لأن فيه أنزلت الكعبة على آدم - عليه الصلاة والسلام
~~- ومعها الرحمة، وثالث المحرم فيه دعا زكريا ربه فاستجيب له، انتهى من آخر
~~كتاب الصيام من التوضيح وذكرها في الشامل وعزاها لابن حبيب فقط.
# وفي شرح الإرشاد للشيخ زروق: ولابن حبيب: استحباب السبعة الأيام التي
~~منها ثالث المحرم، والسابع والعشرون من رجب، والخامس والعشرون من ذي
~~القعدة، انتهى.
# وبقية السبعة تاسوعاء وعاشوراء ms1674 ويوم التروية ويوم عرفة، وأما نصف شعبان
~~فذكره ابن عرفة لما ذكر: أن ما ورد الترغيب في صومه شعبان، فقال خصوصا يوم
~~نصفه فتصير الأيام المرغب في صيامها في السنة ثمانية أيام: الثالث من
~~الأيام المرغب في صيامها في الجمعة يوم الخميس، ويوم الاثنين، نص على ذلك
~~اللخمي وابن رشد، قال في المقدمات: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يصوم الاثنين والخميس وقال: «إن الأعمال تعرض على الله سبحانه وتعالى فيهما
~~وأنا أحب أن يعرض عملي على الله سبحانه وأنا صائم» ، فصيامهما مستحب،
~~انتهى. الرابع: عد القاضي عياض في قواعده من الصوم المستحب صوم العشر الأول
~~من المحرم، قال القباب في شرحها: تقدم الحديث في فضل صيام المحرم وعاشوراء،
~~وأما العشر الأول منه فلم أقف فيه على شيء، فلعل المؤلف علم في ذلك شيئا،
~~والله أعلم.
# الخامس: قال الشيخ زروق في شرح القرطبية: صيام المولد كرهه بعض من قرب
~~عصره ممن صح علمه وورعه، قال: إنه من أعياد المسلمين فينبغي أن
# PageV02P406
# لا يصام فيه وكان شيخنا أبو عبد الله القوري يذكر ذلك كثيرا ويستحسنه،
~~انتهى.
# (قلت) : لعله يعني ابن عباد، فقد قال في رسائله الكبرى ما نصه: وأما
~~المولد فالذي يظهر لي أنه عيد من أعياد المسلمين وموسم من مواسمهم، وكل ما
~~يفعل فيه ما يقتضيه وجود الفرح والسرور بذلك المولد المبارك من إيقاد
~~الشمع، وإمتاع البصر والسمع، والتزين بلبس فاخر الثياب، وركوب فاره الدواب،
~~أمر مباح لا ينكر على أحد قياسا على غيره من أوقات الفرح، والحكم بكون هذه
~~الأشياء بدعة في هذا الوقت الذي ظهر فيه سر الوجود، وارتفع فيه علم الشهود،
~~وانقشع فيه ظلام الكفر والجحود، وادعاء أن هذا الزمان ليس من المواسم
~~المشروعة لأهل الإيمان، ومقارنة ذلك بالنيروز والمهرجان أمر مستثقل تشمئز
~~منه القلوب السليمة، وتدفعه الآراء المستقيمة، ولقد كنت فيما خلا من الزمان
~~خرجت في يوم مولد إلى ساحل البحر فاتفق أن وجدت هناك سيدي الحاج ابن عاشر -
~~رحمه الله - وجماعة من أصحابه وقد ms1675 أخرج بعضهم طعاما مختلفا ليأكلوه هنالك،
~~فلما قدموه لذلك، أرادوا مني مشاركتهم في الأكل، وكنت إذ ذاك صائما، فقلت
~~لهم إنني صائم، فنظر إلي سيدي الحاج نظرة منكرة، وقال لي ما معناه: إن هذا
~~اليوم يوم فرح وسرور، يستقبح في مثله الصيام بمنزلة يوم العيد، فتأملت
~~كلامه فوجدته حقا، وكأنني كنت نائما فأيقظني، انتهى.
# ص: (والمحرم ورجب وشعبان) ش: هكذا قال اللخمي: الأشهر المرغب في صومها
~~ثلاثة: المحرم، ورجب، وشعبان. ثم قال: والأصل في هذا قوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «أفضل الصيام بعد رمضان شهر الله المحرم» . أخرجه مسلم. وقالت
~~عائشة - رضي الله عنها -: «ما رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أكثر
~~منه صياما في شعبان» اجتمع عليه الصحيحان. انتهى.
# وقال في المقدمات: وصيام الأشهر الحرم أفضل من غيرها، وهي أربعة: المحرم،
~~ورجب، وذو القعدة، وذو الحجة، انتهى.
# وقال في التوضيح: قال ابن يونس: روي أنه - عليه الصلاة والسلام - صام
~~الأشهر الحرم، انتهى. ولم أره في شيء من كتب الحديث، بل يعارضه ما رواه
~~مالك والبخاري ومسلم وأبو داود والترمذي، عن عائشة، أنها قالت: «كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يصوم حتى نقول لا يفطر، ويفطر حتى نقول لا يصوم،
~~وما رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم استكمل صيام شهر قط إلا رمضان، وما
~~رأيته في شهر أكثر منه صياما في شعبان» ، وهذا لفظ الموطأ. والذي جاء في
~~الأشهر الحرم ما رواه أبو داود والنسائي وابن ماجه، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «صم من المحرم واترك، صم من المحرم واترك، صم من المحرم
~~واترك، وقال بأصابعه الثلاثة فضمها وأرسلها» ، وفي مسلم عنه - عليه الصلاة
~~والسلام -: «أفضل الصيام بعد رمضان شهر الله المحرم» ، وأما شعبان فروى أبو
~~داود والنسائي، عن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت: «كان أحب الشهور إلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصومه شعبان ثم يصله برمضان» ، وعنها
~~أيضا أنها قالت: «ما رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في شهر أكثر ms1676
~~صياما منه في شعبان كان يصومه إلا قليلا» ، وفي رواية لمسلم بعد «إلا
~~قليلا: بل كان يصومه كله» ، وعن أم سلمة - رضي الله عنها - قالت: «ما رأيت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصوم شهرين متتابعين إلا شعبان ورمضان» ،
~~انتهى كلام التوضيح، وما ذكره عن ابن يونس ذكره صاحب النوادر. وقوله: إنه
~~يعارضها ما ذكره الجماعة المذكورون ظاهر، لكن يعارض ما رواه الجماعة أيضا
~~حديث مسلم وحديث أم سلمة السابقان، انتهى.
# (تنبيهات) :
# الأول: لم يذكروا شيئا يدل على فضل صوم رجب بخصوصه إلا قوله: «صم من
~~المحرم واترك» ، وقد ذكر جماعة أحاديث في فضل صومه وفي النهي عن صومه، وقد
~~تكلم العلماء في ذلك وأطالوا، وقد جمع في ذلك شيخ شيوخنا الحافظ شيخ
~~الإسلام ابن حجر جزءا سماه " تبيين العجب بما ورد في فضل رجب " فرأيت أن
# PageV02P407
# أذكر ملخصه هنا:
# وقد افتتحه - رحمه الله - بذكر أسمائه، فذكر له ستة عشر اسما: وهو رجب؛
~~لأنه كان يرجب في الجاهلية أي يعظم أو لترك القتال فيه، يقال: أقطع
~~الرواجب. والأصم؛ لأنه لا تسمع فيه قعقعة السلاح، والأصب بموحدة؛ لأنهم
~~كانوا يقولون: إن الرحمة تصب فيه، ورجم بالجيم؛ لأن الشياطين ترجم فيه،
~~والشهر الحرام؛ لأن حرمته قديمة، والمقيم؛ لأن حرمته ثابتة، والمعلى؛ لأنه
~~رفيع عندهم، والفرد وهو اسم شرعي، ومنصل الأسنة، ومنصل الآل أي الحراب،
~~ومنزع الأسنة، وشهر العتيرة؛ لأنهم كانوا يذبحونها فيه، والمبدي، والمعشعش،
~~وشهر الله.
# قال ابن دحية: ذكر بعض القصاص أن الإسراء كان في رجب، قال: وذلك كذب، قال
~~الحربي: كان الإسراء ليلة سبع وعشرين من ربيع الأول.
# ثم قال: فصل لم يرد في فضله، ولا في صيامه، ولا في صيام شيء منه معين،
~~ولا في قيام ليلة مخصوصة فيه حديث صحيح يصلح للحجة: وقد سبقني إلى الجزم
~~بذلك الإمام الهروي الحافظ: رويناه عنه بإسناد صحيح، وكذا رويناه عن غيره،
~~ولكن اشتهر أن أهل العلم يتسامحون في إيراد الأحاديث في الفضائل - وإن كان
~~فيها ضعيف - ما لم تكن موضوعة، انتهى. ms1677
# وينبغي مع ذلك اشتراط أن يعتقد العامل كون ذلك الحديث ضعيفا، وأن لا
~~يشتهر ذلك؛ لئلا يعمل المرء بحديث ضعيف، فيشرع ما ليس بشرع، أو يراه بعض
~~الجهال فيظن أنه سنة صحيحة، وقد صرح بمعنى ذلك الأستاذ أبو محمد بن عبد
~~السلام وغيره، وليحذر المرء من دخوله تحت قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~حدث عني بحديث يرى أنه كذب فهو أحد الكاذبين» فكيف بمن عمل به؟! ولا فرق في
~~العمل بالحديث في الأحكام أو في الفضائل، إذ لكل شرع.
# ثم نرجع فنقول: إن أمثل ما ورد فيه ما رواه النسائي من حديث أسامة: «قلت:
~~يا رسول الله، لم أرك تصوم من شهر من الشهور ما تصوم من شعبان؟ قال: ذلك
~~شهر يغفل الناس عنه بين رجب ورمضان» ، ففيه إشعار بأن في رجب مشابهة
~~برمضان، وأن الناس يشتغلون فيه عن العبادة بما يشتغلون به في رمضان،
~~ويغفلون عن نظير ذلك في شعبان، ولذلك كان يصومه، وفي تخصيصه ذلك بالصوم
~~إشعار بفضل صيام رجب، وأن ذلك كان من المعلوم المقرر لديهم، ومن ذلك ما
~~رواه أبو داود أنه - عليه الصلاة والسلام - قال لبعض أصحابه: «صم من المحرم
~~واترك، صم من المحرم واترك، صم من المحرم واترك، فقال بأصابعه الثلاثة
~~فضمها ثم أرسلها» ، ففي هذا الخبر - وإن كان في إسناده من لا يعرف - ما يدل
~~على استحباب صيام بعض رجب؛ لأنه أحد الأشهر الحرم.
# وأما حديث أنس عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من صام من كل شهر حرام
~~الخميس والجمعة والسبت كتب الله له عبادة سبعمائة سنة» ، فرويناه في فوائد
~~تمام الرازي، وفي سنده ضعفاء ومجاهيل.
# وأما الأحاديث الواردة في فضل رجب أو في فضل صيامه أو صيام شيء منه
~~صريحة، فهي على قسمين: ضعيفة، وموضوعة.
# فمن الضعيف:
# ما رواه النقاش في كتاب فضل الصيام له، والبيهقي في فضائل الأوقات له
~~وغيرهما، عن أنس بن مالك - رضي الله عنه - موقوفا، قال: «إن في الجنة نهرا
~~يقال له رجب، ماؤه أشد بياضا ms1678 من اللبن، وأحلى من العسل، من صام يوما من رجب
~~سقاه الله من ذلك النهر» .
# قال الحافظ ابن حجر: وجدت له شاهدا إلا أنه باطل، وقرأت بخط الحافظ
~~السلفي بسنده، عن أبي سعيد الخدري مرفوعا: «إن في الجنة نهرا يقال له رجب
~~ماؤه الرحيق، من شرب منه شربة لم يظمأ بعدها أبدا، أعده الله لصوام رجب» ،
~~وهو من وضع السقطي.
# (قلت) : وظاهر كلام البيهقي في الشعب أن الحديث مرفوع، فيحرر ذلك.
# ومن ذلك ما رواه الطبراني في الأوسط، والبيهقي من حديث أنس «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان إذا دخل رجب قال: اللهم بارك لنا في رجب، وشعبان،
~~وبلغنا رمضان» .
# قال: وقد وجدت لهذا الخبر إسنادا ظاهره الصحة، فكأنه موضوع، فأردت
~~التنبيه عليه لئلا يغتر به.
# ومن ذلك
# PageV02P408
# ما رواه البيهقي من حديث أبي هريرة «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لم يصم بعد رمضان إلا رجبا وشعبان» ، وهو حديث منكر.
# ثم قال: وورد في فضل رجب من الأحاديث الباطلة أحاديث لا بأس بالتنبيه
~~عليها، منها حديث: «رجب شهر الله، وشعبان شهري، ورمضان شهر أمتي» رواه
~~النقاش المفسر، ورواه ابن ناصر في أماليه، عن أبي سعيد الخدري، قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «إن عدة الشهور عند الله اثنا عشر شهرا في
~~كتاب الله يوم خلق السماوات والأرض منها أربعة حرم: رجب لا يقارنه من
~~الأشهر أحد، ولذلك يقال له شهر الله الأصم، وثلاثة أشهر متواليات، يعني ذا
~~القعدة، وذا الحجة، والمحرم، ألا وإن رجبا شهر الله، وشعبان شهري، ورمضان
~~شهر أمتي، فمن صام من رجب يوما إيمانا واحتسابا استوجب رضوان الله الأكبر،
~~وأسكنه الفردوس الأعلى، ومن صام من رجب يومين فله من الأجر ضعفان، وإن كان
~~كل ضعف مثل جنان الدنيا، ومن صام من رجب ثلاثة أيام جعل الله بينه وبين
~~النار خندقا، طول مسيرة ذلك سنة، ومن صام من رجب أربعة أيام عوفي من
~~البلاءات؛ من الجنون والجذام والبرص، ومن فتنة المسيح الدجال، ومن عذاب ms1679
~~القبر» .
# وهو حديث طويل ذكره من طرق، وفي بعضها زيادة على بعض، ففي بعض طرقه:
~~«خيرة الله من الشهور شهر رجب» .
# ومن الأحاديث الباطلة ما ذكره أبو البركات هبة الله بن المبارك السقطي،
~~عن أنس مرفوعا: «فضل رجب على الشهور كفضل القرآن على سائر الأذكار، وفضل
~~شعبان على سائر الشهور كفضل محمد - صلى الله عليه وسلم - على سائر
~~الأنبياء، وفضل رمضان على سائر الشهور كفضل الله على عباده» .
# ومنها حديث: «رجب شهر الله ويدعى الأصم، وكان أهل الجاهلية إذا دخل رجب
~~يعطلون أسلحتهم» الحديث. قال: وهو - إن كان معناه صحيحا - فإنه لا يصح عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# ومنها حديث: «رجب شهر الله الأصم، من صام من رجب يوما إيمانا واحتسابا
~~استوجب رضوان الله الأكبر» وهو متن لا أصل له، بل اختلقه أبو البركات
~~السقطي.
# ومنها حديث: «من صام ثلاثة أيام من رجب كتب الله له صيام شهر، ومن صام
~~سبعة أيام أغلق عنه سبعة أبواب النار، ومن صام ثمانية أيام فتح الله له
~~ثمانية أبواب الجنة، ومن صام نصف رجب كتب الله له رضوانه، ومن كتب الله له
~~رضوانه لم يعذبه، ومن صام رجبا كله حاسبه حسابا يسيرا» .
# ومنها حديث: «من فرج عن مؤمن كربة في رجب أعطاه الله في الفردوس قصرا مد
~~بصره، أكرموا رجبا يكرمكم الله بألف كرامة» وهو متن لا أصل له، بل اختلقه
~~السقطي.
# ومنها حديث: «رجب من أشهر الحرم، وأيامه مكتوبة على أبواب السماء
~~السادسة، فإذا صام الرجل منه يوما وجود صيامه بتقوى الله، نطق الباب ونطق
~~اليوم، فقالا: يا رب اغفر له، وإذا لم يتم صومه بتقوى الله لم يستغفر له»
~~رواه النقاش في فضائل الصيام له.
# ومنها حديث: «من صام يوما من رجب كان كصيام سنة، ومن صام سبعة أيام غلقت
~~عنه أبواب جهنم، ومن صام ثمانية أيام فتحت له ثمانية أبواب الجنة، ومن صام
~~عشرة أيام لم يسأل الله شيئا إلا أعطاه، ومن صام خمسة عشر يوما نادى مناد ms1680
~~من السماء: قد غفر لك ما سلف، فاستأنف العمل، ومن زاد زاده الله، وفي شهر
~~رجب حمل نوح في السفينة فصام وأمر من معه أن يصوموا» . رويناه في فضائل
~~الأوقات للبيهقي، ثم ذكره من طريق أخرى، وزاد فيه بعد قوله: «فصام وأمر من
~~معه أن يصوموا شكر الله بهم، فاستقرت على الجودي في يوم عاشوراء، وفي رجب
~~تاب الله على آدم، وعلى أهل مدينة يونس، وفيه فلق البحر لموسى، وفيه ولد
~~إبراهيم وعيسى» .
# ومنها حديث في فضل الصلاة بعد المغرب في أول ليلة من رجب، عن أنس مرفوعا
~~قال: «من صلى المغرب في أول ليلة من رجب ثم صلى بعدها عشرين ركعة يقرأ في
~~كل ركعة بفاتحة الكتاب و {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1]
# PageV02P409
# مرة ويسلم فيهن عشر تسليمات، أتدرون ما ثوابه؟ فإن الروح الأمين جبريل
~~علمني ذلك، قلت: الله ورسوله أعلم، قال: حفظه الله في نفسه وأهله وماله
~~وولده، وأجير من عذاب القبر، وجاز على الصراط كالبرق بغير حساب ولا عقاب»
~~وهذا حديث موضوع.
# ومنها أيضا حديث عن ابن عباس مرفوعا: «من صام يوما من رجب وصلى فيه أربع
~~ركعات يقرأ في أول ركعة مائة مرة آية الكرسي، وفي الركعة الثانية {قل هو
~~الله أحد} [الإخلاص: 1] مائة مرة، لم يمت حتى يرى مقعده في الجنة أو يرى
~~له» وهذا حديث موضوع.
# ثم ذكر عن ابن عباس موقوفا أنه قال: من صلى ليلة سبع وعشرين من رجب اثنتي
~~عشرة ركعة، يقرأ في كل ركعة منها بفاتحة الكتاب وسورة، فإذا فرغ من صلاته
~~قرأ فاتحة الكتاب سبع مرات وهو جالس، ثم قال: سبحان الله، والحمد لله، ولا
~~إله إلا الله، والله أكبر، ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم- أربع
~~مرات، ثم أصبح صائما، حط الله عنه ذنوب ستين سنة، وهي الليلة التي بعث فيها
~~محمد - صلى الله عليه وسلم -.
# ومنها حديث صلاة الرغائب، وفيه عن أنس مرفوعا: «رجب شهر الله، وشعبان
~~شهري، ورمضان شهر أمتي، قيل: يا رسول الله، ما ms1681 معنى قولك رجب شهر الله؟
~~قال: لأنه مخصوص بالمغفرة، وفيه تحقن الدماء، وفيه تاب الله على أنبيائه،
~~وفيه أنقذ أولياءه من يد أعدائه، من صامه استوجب على الله مغفرة بجميع ما
~~سلف من ذنوبه، وعمره فيما بقي من عمره، وأمانا من العطش يوم الفزع الأكبر.
~~فقام شيخ ضعيف فقال: إني يا رسول الله لأعجز عن صيامه كله، فقال - صلى الله
~~عليه وسلم -: صم أول يوم منه فإن الحسنة بعشر أمثالها، وأوسط يوم منه، وآخر
~~يوم منه فإنك تعطى ثواب من صامه كله» ثم ذكر صلاة الرغائب. الحديث بطوله.
# ثم قال الحافظ: وهذا حديث موضوع على رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# ومنها حديث علي - رضي الله عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إن شهر رجب شهر عظيم، من صام يوما منه كتب الله له صوم ألف سنة،
~~ومن صام منه يومين كتب الله له صوم ألفي سنة، ومن صام منه ثلاثة أيام كتب
~~الله له صوم ثلاثة آلاف سنة، ومن صام منه سبعة أيام أغلقت عنه أبواب جهنم،
~~ومن صام منه ثمانية أيام فتحت له أبواب الجنة الثمانية فيدخل من أيها شاء،
~~ومن صام منه خمسة عشر يوما بدلت سيئاته حسنات ونادى مناد من السماء قد غفر
~~لك فاستأنف العمل، ومن زاد زاده الله» .
# قال الحافظ: وهو حديث موضوع لا شك فيه، ثم ذكر أحاديث أخر كلها باطلة.
# وقد ذكر البيهقي في الشعب بعض هذه الأحاديث، وكذلك الجزولي في شرح
~~الرسالة، وذكر الدميري في شرح سنن ابن ماجه عن الحليمي أنه لم يوجد لصوم
~~رجب ذكر في الأصول المعروفة سوى ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~سئل عن صوم رجب فقال: أين أنتم من شعبان» ، وهذا يحتمل أن معناه أن رجبا قد
~~ظهر فضله، فإنه من الحرم، وكان معظما في الجاهلية، فلا تسألوا عنه واسألوا
~~عن شعبان، وحينئذ يجوز أن يكون صومه مستحبا، ويحتمل أن يكون معناه أنه
~~منفصل عن رمضان، فهو كالأشهر التي قبله، ms1682 وإنما المتصل برمضان والتنبيه به
~~عن بعض الوجوه شعبان، فإن فيه ليلة النصف كما في رمضان ليلة القدر،
~~فاسألوني عنه لا عن رجب.
# قال الحليمي: وهذا أشبه؛ لأن ذا القعدة من الحرم، ولم يرد في صيامه شيء.
# الثاني: أخرج ابن ماجه في سننه، عن ابن عباس «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن صيام رجب» .
# قال الدميري في شرحها: انفرد به المصنف وهو ضعيف، وذكره الحافظ ابن حجر
~~عن سنن ابن ماجه بلفظ: «نهى عن صوم رجب كله» وقال: رواه الطبراني في
~~الكبير، والبيهقي في فضائل الأوقات، وقال: إن فيه داود بن عطاء. لينه ابن
~~معين، ورواه البيهقي في فضائل الأوقات من هذا الوجه، وقال: داود بن عطاء
~~ليس بالقوي، وإنما الرواية فيه من فعل النبي - صلى الله عليه وسلم -، فحرف
# PageV02P410
# الراوي الفعل إلى النهي، ثم إن صح فهو محمول على التنزيه، والمعنى فيه ما
~~ذكره الشافعي في القديم، قال: أكره أن يتخذ الرجل صوم شهر يكمله من بين
~~الشهور كما يكمل رمضان، قال: وكذلك أكره أن يتخذ الرجل يوما من بين الأيام،
~~وإنما كرهت ذلك؛ لئلا يتأسى جاهل فيظن أن ذلك واجب.
# قال الحافظ ابن حجر: والحديث أشار إليه البيهقي من رواية ابن عباس أخرجه
~~من طريق عنان بن حكيم، عن سعيد بن جبير، عن ابن عباس أن «رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يصوم حتى نقول لا يفطر، ويفطر حتى نقول لا يصوم» .
# رويناه في كتاب أخبار مكة للفاكهي بإسناد لا بأس به عن ابن عباس أنه قال:
~~لا تتخذوا رجبا عيدا ترونه حتما مثل رمضان إذا أفطرتم منه صمتم وقضيتموه.
# وقال عبد الرزاق في مصنفه: كان ابن عباس ينهى عن صيام رجب كله لئلا يتخذ
~~عيدا، وإسناده صحيح. ومثل هذا ما رويناه في مسند سعيد بن منصور أن عمر كان
~~يضرب أيدي الرجال في رجب إذا رفعوها عن الطعام حتى يضعوها فيه، ويقول: إنما
~~هو موسم، كان أهل الجاهلية يعظمونه. قال الحافظ ابن حجر: فهذا ms1683 النهي منصرف
~~لمن يصومه معظما لأمر الجاهلية، أما من صامه لقصد الصوم في الجملة، من غير
~~أن يجعله حتما، أو يخص منه أياما معينة يواظب على صومها، أو ليالي معينة
~~يواظب على قيامها، بحيث يظن أنها سنة، فهذا من فعله مع السلامة مما استثني
~~فلا بأس به، فإن خص ذلك أو جعله حتما فهذا محظور.
# وهو في المنع بمعنى قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تخصوا يوم الجمعة
~~بصيام ولا ليلتها بقيام» . رواه مسلم، وإن صامه معتقدا أن صيامه أو صيام
~~شيء منه أفضل من صيام غيره ففي هذا نظر.
# ويقوي جانب المنع ما في الصحيح «عن ابن عباس: ما رأيت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يتحرى صوم يوم يفضله على غيره إلا يوم عاشوراء وهذا الشهر
~~- يعني شهر رمضان -» . وعن أزهر بن سعيد، عن أمه، أنها كانت دخلت على عائشة
~~فذكرت لها أنها تصوم رجبا، فقالت عائشة: صومي شعبان فإن فيه الفضل، فقد
~~«ذكر لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - أناس يصومون رجبا. فقال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: وأين هم من صيام شعبان» ! رواه عبد الرزاق عن زيد
~~بن أسلم، وقال بعده: «قال زيد: وكان أكثر صيام رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بعد رمضان شعبان» ويحتمل أن تحريه - صلى الله عليه وسلم - صيام يوم
~~عاشوراء بعينه كان لغير هذا المعنى، لأنه صدر أن صومه كان مفترضا قبل
~~رمضان، وكان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا فعل شيئا من الطاعات واظب
~~عليه، وأما حديث «عائشة: ما رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أكمل
~~شهرا قط إلا رمضان، وما رأيت أكثر منه صياما في شعبان» ، فظاهره فضيلة
~~الصوم في شعبان على غيره.
# لكن ذكر بعض أهل العلم أن السبب في ذلك أنه كان - صلى الله عليه وسلم -
~~ربما حصل له الشغل عن صيام الثلاثة أيام من كل شهر لسفر أو غيره فيقضيها في
~~شعبان، فلذلك كان يصوم في شعبان أكثر مما يصوم في غيره؛ لأن لصيام ms1684 شعبان
~~فضيلة على صيام غيره.
# ومما يقوي هذا التأويل ما رواه أبو داود وغيره من حديث العلاء بن عبد
~~الرحمن، عن أبيه، عن أبي هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا
~~دخل النصف من شعبان فلا تصوموا وفي رواية: فلا يصومن أحد» وفي رواية: «إذا
~~دخل النصف من شعبان فأمسكوا عن الصيام» وقد ذكر بعض أهل العلم أن معنى هذا
~~النهي للمبالغة في الاحتياط لئلا يحتاط لرمضان ما ليس لغيره، ويكون هذا
~~بمعنى نهيه عن أن يتقدم أحد رمضان بيوم أو يومين.
# قال أبو بكر الطرطوشي في كتاب الحوادث والبدع: يكره صوم رجب، وهي على
~~ثلاثة أوجه:
# أحدها: أنه إذا خصه المسلمون بالصوم في كل عام حسب العوام أنه فرض كشهر
~~رمضان، وإما سنة ثابتة كالسنن الثابتة، وإما لأن الصوم فيه مخصوص بفضل ثواب
~~على ثواب باقي الشهور، ولو كان من هذا شيء لبينه صلى الله عليه
# PageV02P411
# وسلم. قال ابن دحية: الصيام عمل بر لا لفضل صوم رجب، فقد كان عمر ينهى عن
~~صيامه، والله أعلم، انتهى كلام الحافظ ابن حجر.
# وقال الدميري: سئل الحافظ أبو عمر بن الصلاح عن صوم رجب كله، هل على
~~صائمه إثم أم له أجر؟ وفي حديث يرويه ابن دحية أنه قال، قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إن جهنم تسعر من الحول إلى الحول لصوام رجب» هل يصح
~~ذلك؟ فأجاب: لا إثم عليه في ذلك، ولم يؤثمه بذلك أحد من علماء الأمة فيما
~~نعلمه، بل قال حفاظ الحديث: لم يثبت في صوم رجب حديث أي فضل خاص، وهذا لا
~~يوجب زهدا في صومه بما ورد من النصوص في فضل الصوم مطلقا، والحديث الوارد
~~في سنن أبي داود في صوم الأشهر الحرم كاف في الترغيب.
# وأما حديث: تسعر جهنم لصوامه فغير صحيح، ولا تحل روايته، وسئل الشيخ عز
~~الدين بن عبد السلام فيما نقل بعض المحدثين عن منع صوم رجب وتعظيم حرمته،
~~وهل يصح نذر صوم يوم جمعة أم لا؟ فأجاب: نذر ms1685 صوم رجب لازم؛ لأنه يتقرب إلى
~~الله بمثله، والذي نهى عن صومه جاهل بمأخذ أحكام الشريعة.
# وكيف يكون منهيا عنه مع أن العلماء الذين دونوا الشريعة لم يذكر أحد منهم
~~اندراجه فيما يكره صومه؟ بل يكون صومه قربة إلى الله تعالى لما جاء في
~~الأحاديث الصحيحة من الترغيب في الصوم مثل قوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«كل عمل ابن آدم له إلا الصوم» ، وقوله: «لخلوف الصائم أطيب عند الله من
~~ريح المسك» ، وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إن أفضل الصيام صيام أخي
~~داود» وقد كان يصوم يوما ويفطر يوما، من غير تقييد بما عدا رجبا من الشهور.
# ومن عظم رجبا بغير الجهة التي كان أهل الجاهلية يعظمونه لها فليس بمقتد
~~بالجاهلية، وليس كل ما فعلته الجاهلية منهيا عن ملابسته، إلا إذا نهت
~~الشريعة عنه، ودلت القواعد على تركه، ولا يترك الحق لكون أهل الباطل فعلوه،
~~والذي نهى عنه من أهل الحديث جاهل معروف بالجهل، لا يحل لمسلم أن يقلده في
~~دينه؛ إذ لا يجوز التقليد إلا لمن اشتهر بالمعرفة بأحكام الله تعالى
~~وبمأخذها، والذي يضاف إليه ذلك بعيد عن معرفة دين الله تعالى، فلا يقلد،
~~ومن قلده فقد غرر بدينه، انتهى.
# وقال الدميري في منظومته:
# تتميم الأصب صومه ندب ... لكل قادر وبالنذر يجب
# وأحمد كرهه إذا انفرد ... والمانع المطلق قوله يرد
# والنهي عنه قد روى ابن ماجه ... وضعفه النسائي في الديباجه
# والشيخ عز الدين قال من نهى ... عن صومه في كل حالة سها
# وشدد النكير في الرد عليه ... وقال لا يرجع في الفتوى إليه
# إذ الذين نقلوا الشريعه ... ما كرهوا صيامه جميعه
# وفي عموم طلب الصوم اندرج ... وزال عن صائمه به الحرج
# وابن الصلاح قال من روى رجب ... فيه عذاب صائميه قد وجب
# غير صحيح لا تحل نسبته ... إلى رسول الله ضل مثبته
# ففي عموم الفضل للصوم نصوص ... تدل لاستحبابه على الخصوص
# الثالث: قال ابن عرفة: لما ذكر ما ورد الترغيب في صيامه من الأيام
~~والشهور، وفي صوم الأشهر الحرم: ms1686 المحرم، ورجب، وذي القعدة، وذي الحجة، وهذا
~~أولى من عدها من عامين، انتهى.
# (قلت) : قال السهيلي في أوائل الروض الأنف: لما تكلم على النساة الذين
~~نسؤوا الأشهر الحرم. قول ابن هشام: أول الأشهر الحرم المحرم، هذا قول، وقد
~~قيل: إن أولها ذو القعدة لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بدأ به
# PageV02P412
# حين ذكر الأشهر الحرم، ومن قال: المحرم أولها احتج بأنه أول السنة، وفقه
~~هذا الخلاف: أن من نذر صيام الأشهر الحرم، فيقال له على القول الأول: ابدأ
~~بالمحرم، ثم برجب، ثم بذي القعدة وذي الحجة، وعلى القول الآخر يقال له:
~~ابدأ بذي القعدة حتى يكون آخر صيامك في رجب من العام الثاني، انتهى.
# (قلت) : هذا لازم إن نذر أن يصومها مرتبة، وإلا فالظاهر أنه على جهة
~~الأولى، والله أعلم.
# الرابع: ذكر ابن عرفة في الأشهر المرغب في صيامها شوالا، ولم أره في كلام
~~غيره من أهل المذهب، لكن وقفت في جمع الجوامع للجلال السيوطي على حديث ذكره
~~فيه، ونصه: «من صام رمضان وشوالا والأربعاء والخميس دخل الجنة» . وقال
~~عقبة: أخرجه البغوي والبيهقي في الشعب عن عكرمة عن خالد عن عريف من عرفاء
~~قريش عن أبيه، انتهى.
# وذكر هذا الحديث أيضا ابن العماد في كشف الأسرار والله أعلم.
# ص: (وإمساك بقية اليوم لمن أسلم وقضاؤه) ش: يعني أن الكافر إذا أسلم في
~~أثناء نهار رمضان، فإنه يستحب له الإمساك في بقية ذلك اليوم، ولا يجب عليه
~~الإمساك في بقيته ويستحب له قضاؤه.
# قال في التوضيح: اختلف في الكافر إذا أسلم في أثناء نهار رمضان، هل يجب
~~عليه الإمساك أو يستحب؟
# عياض: والاستحباب لمالك في المدونة، وهو قول ابن القاسم، وأشهب، وعبد
~~الملك، وابن حبيب، وابن خويز منداد؛ لأنه لما غفر الله له ما تقدم ساوى
~~المجنون يفيق.
# قال الباجي: ومن قال من أصحابنا بخطاب الكفار، وهو مقتضى قول مالك وأكثر
~~أصحابه أوجب عليه الإمساك، وعلى هذا فيكون ظاهر المذهب وجوب الإمساك، لكن
~~قال عياض: وهو تخريج بعيد، ولو كان ms1687 كذلك لما اختص باليوم الذي أسلم فيه مما
~~قبله، ولا فرق بينه وبين ما سبقه؛ لفوات صومه شرعا كاليوم السابق، ولو كان
~~على ما قاله لكان القضاء والإمساك واجبين على القول بخطابهم، ولم يقل بوجوب
~~ذلك أحد من شيوخنا، وإنما استحب ليظهر عليهم صفات المسلمين في ذلك اليوم،
~~انتهى.
# ونقل اللخمي عن أشهب في المجموعة أنه قال: لا يمسك بقية اليوم. قال: وعلى
~~قوله: لا يقضيه، وهو أحسن؛ لأن الإسلام يجب ما قبله.
# عياض: وتخريج اللخمي ترك القضاء على القول بترك الإمساك واستحبابه على
~~استحباب الإمساك فيه نظر، فإنه لا يطرد؛ إذ الحائض ممنوعة من الإمساك،
~~والقضاء عليها واجب، والناسي في الفرض مأمور بالإمساك وعليه القضاء،
~~والمغمى والمحتلم لا يمسكان ولا قضاء، والناسي لصومه يفطر في التطوع مأمور
~~بالإمساك ولا قضاء فلا ملازمة بينهما، انتهى كلام التوضيح.
# (فرع) : قال في مختصر الوقار: وكذلك الصبية تحيض أول حيضتها في يوم من
~~شهر رمضان، فإنه يستحب لها قضاء ذلك اليوم، انتهى.
# وإذا بلغ الصبي أو الصبية وهو صائم فإنه يتمادى؛ لأن صومه انعقد نافلة
~~ظاهرا وباطنا، فإن كان مفطرا فهو كالحائض، قاله سند، أي فلا يستحب له
~~الإمساك، ولا يجب عليه قضاء ما مضى من رمضان ولا قضاء اليوم الذي بلغ فيه،
~~وانظر اللخمي في كتاب الصيام.
# ص: (وتعجيل القضاء) ش: تصوره ظاهر.
# (مسألة) : قال في النوادر: وإذا لم يزل مريضا من الأول إلى انقضاء
~~الثاني، فليبدأ إذا أفاق بالأول، فإن بدأ بالثاني أجزأه، انتهى.
# ص: (وبدء بكصوم تمتع إن لم يضق الوقت) ش: قال في النوادر: وإن كان عليه
~~صيام ظهار وقضاء رمضان بدأ بأيهما
# PageV02P413
# شاء، إلا أن لا يدركهما قبل رمضان، فليبدأ بقضاء رمضان قبل نذره، انتهى.
# ص: (وفدية لهرم وعطش) ش: المراد بالهرم الشيخ الكبير الذي لا يقدر على
~~الصوم بوجه من الوجوه، وأما الذي يقدر عليه في زمن دون زمن، فيؤخر للزمن
~~الذي يقدر فيه على الصوم، ولا قائل في المذهب بأنه يطعم، انظر الجزولي.
# (فرع) : قال في ms1688 مختصر الوقار في المستعطش: ولا بأس أن يشرب إذا بلغ الجهد
~~منه، ولا يعد الشرب إلى غيره ولا قضاء عليه.
# ص: (وصيام ثلاثة من كل شهر وكره كونها البيض كستة من شوال) ش: قال في
~~المقدمات روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من صام رمضان
~~وأتبعه بست من شوال فكأنما صام الدهر كله» فكره مالك - رحمه الله - ذلك
~~مخافة أن يلحق برمضان ما ليس منه أهل الجهالة والجفاء، وأما الرجل في خاصة
~~نفسه فلا يكره له صيامها، وكذلك كره مالك - رحمه الله - أن يتعمد صيام
~~الأيام البيض وهو يوم ثلاثة عشر وأربعة عشر وخمسة عشر، على ما روي فيها
~~مخافة أن يجعل صيامها واجبا، وروي أن صيام الأيام الغر وهي أول يوم، ويوم
~~عشر، ويوم عشرين صيام الدهر، وأن ذلك كان صوم مالك - رحمه الله -، انتهى.
# وقال في فرض العين: المرغب فيه من الشهور المحرم ورجب وشعبان، ومن الأيام
~~ست من شوال، ويستحب أن لا توصل بيوم الفطر، انتهى.
# وقال في الذخيرة: وفي مسلم: «من صام رمضان وأتبعه بست من شوال» ، الحديث.
~~واستحب مالك صيامها في غيره خوفا من إلحاقها رمضان عند الجهال، وإنما عينه
~~الشرع من شوال للخفة على المكلف بقربه من الصوم، وإلا فالمقصود حاصل من
~~غيره فيشرع التأخير جمعا بين المصلحتين، ومعنى قوله: فكأنما صام الدهر لأن
~~الحسنة بعشر أمثالها فالشهر بعشرة أشهر والستة بستين كملت السنة، فإذا تكرر
~~ذلك في السنين فكأنما صام الدهر، واستحب مالك صيام ثلاثة من كل شهر، وكان
~~يصومها؛ أوله وعاشره، والعشرين، وهي الأيام الغر، واختار أبو الحسن تعجيلها
~~أوله وهي صيام الدهر، انتهى.
# وفي العمدة لابن عسكر: ويستحب صيام البيض وثلاثة أيام من كل شهر ويوم
~~الاثنين والخميس، انتهى.
# وقال الشبيبي: إنما كرهها مالك مخافة أن تلحق برمضان، وأما الرجل في خاصة
~~نفسه فلا يكره له صيامها، واستحب صيامها في غير شوال لحصول المقصود من
~~تضاعف أيامها وأيام رمضان حتى تبلغ عدة الأيام، كما قال النبي - صلى الله ms1689
~~عليه وسلم -: «من صام رمضان وأتبعه بست من شوال فكأنما صام الدهر كله»
~~وصيام شهر رمضان بعشرة أشهر، وصيام ستة أيام من شوال بشهرين، فذلك صيام
~~سنة، ومحل تعيينها في شوال على التخفيف في حق المكلف لاعتياده الصيام لا
~~لتخصيص حكمها بذلك؛ إذ لو صامها في عشر ذي الحجة لكان ذلك أحسن لحصول
~~المقصود مع حيازة فضل الأيام المذكورة والسلامة مما اتقاه مالك، انتهى.
# ونقل في التوضيح قوله: لو صامها في عشر ذي الحجة إلخ، عن الجواهر. وقال
~~في العارضة: وصل الصوم بأوائل شوال مكروه جدا؛ لأن الناس صاروا يقولون
~~تشييع رمضان، وكما لا يتقدم لا يشيع، ومن صام رمضان وستة أيام كمن صام
~~الدهر قطعا لقوله: {من جاء بالحسنة فله عشر أمثالها} [الأنعام: 160] كان من
~~شوال أو من غيره، وإنما كان من غيره أفضل ومن أوسطه أفضل من أوله وهذا بين،
~~وهو أحوط للشريعة وأذهب للبدعة.
# PageV02P414
# وروى ابن المبارك والشافعي أنها من أول شوال، ولست أراه، ولو علمت من
~~يصومها من أول الشهر وملكت الأمر أدبته وشردت به، وأن أهل الكتاب بمثل هذه
~~الفعلة غيروا دينهم، انتهى.
# وقال في الذخيرة إثر كلامه السابق: سؤال في قوله: فكأنما صام الدهر يشترط
~~في التشبيه المساواة أو المقاربة، وههنا ليس كذلك، والأجر على قدر العمل
~~ولا مداناة بين عشر الشيء وكله، جوابه: معناه فكأنما صام الدهر لو كان من
~~غير هذه الأمة.
# (تنبيه) : هذا الأجر مختلف: فخمسة أسداسه الناشئة عن رمضان أعظم أجرا؛
~~لكونها ثواب الواجب، وسدسه ثواب النفل.
# وإنما قال: (بست) ، ولم يقل: بستة، وهو الأصل لوجوب تأنيث المذكر في
~~العدد؛ لأن العرب تغلب الليالي على الأيام لسبقها. انتهى كلام الذخيرة.
# (فرع) : من المكروه: الوصال، والدخول على الأهل، والنظر إليهن، وفضول
~~القول والعمل، وإدخال الفم كل رطب له طعم، والإكثار من النوم بالنهار.
~~نقلها القاضي عياض وابن جزي، والله أعلم.
# ص: (وذوق ملح وعلك ثم يمجه) ش: قال في المدونة: ويكره له ذوق الملح
~~والطعام، ومضغه وإن لم يدخل إلى جوفه، ms1690 ومضغ العلك. أبو الحسن: يعني ليداوي
~~به شيئا، يدل عليه مقارنته مع ما قبله، ويعني أيضا إذا مضغه مرة واحدة،
~~وأما لو مضغه مرارا وابتلع ريقه، فلا شك أنه يفطر؛ لأنه يبتلع بعض أجزائه
~~مع ريقه، ويدل على ذلك أيضا مقارنته مع الملح والطعام، انتهى من أبي الحسن
~~الكبير.
# وفي الصغير يعني إذا مضغه ليجعله في موضع، وأما ليبتلع الريق فإنه يفطر؛
~~لأن الكراهة إنما هي مرة واحدة، انتهى.
# وقال في الكبير قبل ما تقدم: الكراهة على التنزيه، وإنما كره مخافة أن
~~يصل إلى حلقه شيء من ذلك، فحاصله: إذا ابتلع ريقه فإنه يفطر، والله أعلم.
~~وفي النوادر عن المجموعة: قال ابن نافع عن مالك: وأكره للصائم مضغ الطعام
~~للصبي، ولحس المداد، فإن دخل جوفه منه شيء فليقض، ومن صام من الصبيان
~~فليجتنب ذلك كله. ويذوق الصائم الملح والعسل، وإن لم يدخل جوفه. قال عبد
~~الملك: وإن وصل منه إلى جوفه من غير تعمد فليقض، وإن تعمد فليكفر، قال
~~أشهب: وأكره له لحس المداد، ومضغ العلك، وذوق القدر والعسل في الفرض
~~والنافلة. ومن كتاب ابن حبيب: ويكره له ذوق الخل والعسل، ومضغ اللبان
~~والعلك، ولمس العقب، ولحس المداد، والمضغ للصبي، فإن فعل شيئا من ذلك ثم
~~مجه فلا شيء عليه، فإن جاز منه شيء إلى حلقه ساهيا فليقض، وإن تعمد فليكفر
~~ويقض.
# وكل ما يلزم فيه الكفارة في رمضان من هذا أو غيره ففيه في التطوع القضاء،
~~وكل ما ليس فيه إلا القضاء في رمضان فليس فيه في التطوع قضاء، وأما قضاء
~~رمضان وكل صوم واجب ففيه القضاء في هذين الوجهين، انتهى.
# وقوله: ولمس العقب مثل قوله في المدونة بعدما تقدم: أو يلمس الأوتار
~~بفيه، أو يمضغها، قال في الصحاح: والعقب - بالتحريك - العصب الذي يعمل منه
~~الأوتار، الواحدة عقبة، تقول منه: عقبت السهم والقدح والقوس، إذا لويت شيئا
~~منه عليه، انتهى.
# وقال بعضهم: والفرق بين العقب والعصب: أن العصب يضرب إلى الصفرة، والعقب
~~يضرب إلى البياض.
# ص: (ومداواة حفر زمنه) ms1691 ش: قال في المدونة إثر الكلام المتقدم: أو يداوي
~~الحفر في فيه ويمج الدواء، انتهى.
# وقال ابن عرفة: وفيها كراهة مداواة الحفر في فيه. الشيخ عن أشهب: إن كان
~~في صبره لليل ضرر فلا بأس به نهارا. ابن حبيب: عليه القضاء؛ لأن الدواء يصل
~~لحلقه. الباجي: لا شيء عليه عندي كالمضمضة، ولو بلغ جوفه غلبة قضى، وعمدا
~~كفر. وكذا ما ذكره ابن زرقون، فيصير المباح والمكروه سواء إن سلم فلا شيء
~~عليه، وفي الغلبة القضاء، وفي العمد الكفارة. ابن حبيب: إن وصل حلقه قضى،
~~انتهى.
# وقال في الذخيرة: كره مالك ذوق الأطعمة، ووضع الدواء في الفم للحفر
# PageV02P415
# أو عقبا أو غيره. قال سند: فإن وجد طعمه في حلقه ولم يتيقن الازدراد
~~فظاهر المذهب إفطاره، خلافا للشافعية، وقاسوا الطعم على الرائحة، والفرق أن
~~الرائحة لا تستصحب من الجسم شيئا بخلاف الطعم، انتهى.
# قال أبو الحسن: الحفر - بسكون الفاء وفتحها - وحكاهما في الصحاح، وهو
~~تزليع في أصول الأسنان، قال في الصحاح: يقال: حفرت أسنانه، إذا فسدت
~~أصولها.
# ص: (ومقدمة جماع كقبلة وفكر إن علمت السلامة، وإلا حرمت) ش: ذكر أدناها
~~وهو الفكر، وواحدا من أعلاها وهو القبلة؛ ليعلم الحكم في بقيتها، فلو اقتصر
~~على الأعلى لتوهم أن الأدنى جائز، ولو اقتصر عليه توهم أن الأعلى محرم
~~مطلقا.
# ومعنى قوله: إن علمت السلامة، قال في التوضيح: من المذي والمني. وقال
~~الشيخ زروق في شرح الإرشاد في قوله: والقبلة والملاعبة: وما ذكره من كراهة
~~القبلة وما في معناها هو المشهور، إن علمت السلامة من المني والمذي
~~والإنعاظ، وإن علم نفيها أو اختلف حاله حرمت، وكذا إن شك، على الأرجح من
~~قولين حكاهما ابن بشير بالكراهة والتحريم، ولا قضاء في مجردها. فإن أنعظ أو
~~أمذى قضى على المشهور، وإن أمنى قضى وكفر على المشهور، انتهى.
# وما ذكره في الفكر هو الذي ارتضاه في توضيحه آخرا، فإنه قال في قول ابن
~~الحاجب: والمبادئ كالفكر والنظر والقبلة والمباشرة والملاعبة إن علمت
~~السلامة لم تحرم، وإن علم نفيها ms1692 حرمت، وإن شك فالظاهر التحريم.
# قال: لم يذكر اللخمي وابن بشير التفصيل الذي ذكره المصنف إلا في الملاعبة
~~والمباشرة والقبلة، وأما النظر والفكر فنص ابن بشير على أنه إذا لم يستداما
~~لم يحرما اتفاقا. وقد يجاب بأن كلام ابن بشير محمول على ما إذا علمت
~~السلامة، وإلا فبعيد أن يقال بالجواز مع كونه يعلم أنه يمني أو يمذي،
~~انتهى.
# وقال قبله: قوله لم تحرم، نفيه التحريم لا يقتضي الكراهة ولا الإباحة،
~~وقد كرهوا ذلك في المشهور، وقد جعلوا مراتب الكراهة تتفاوت بالأشدية على
~~نحو ما رتب المؤلف المبادئ، فالفكر أخفها، وأشدها الملاعبة، انتهى.
# ص: (وحجامة مريض فقط) ش: ومثلها الفصادة. قال في الإرشاد: وتكره الفصادة
~~والحجامة، قال الشيخ زروق: العلة في كراهتها واحدة، وهي التغرير، انتهى.
# وهذا فيمن يجهل حاله. وأما من يعلم من نفسه السلامة فهي جائزة باتفاق،
~~وعكسه عكسه، قال ابن ناجي في شرح الرسالة: ولا بد من تقييد هذا - أعني إذا
~~لم يعلم من نفسه السلامة - بأن لا يكون التأخير يضر به، وإلا وجب عليه فعل
~~ذلك وإن أدى إلى الفطر، والله أعلم.
# (تنبيه) : قال في التوضيح الباجي: فإن احتج أحد على تغرير ثم احتاج إلى
~~الفطر فلا كفارة عليه؛ لأنه لم يتعمد
# PageV02P416
# الفطر، انتهى.
# ص: (وتطوع قبل نذر أو قضاء) ش: يعني أنه يكره التطوع بالصوم لمن عليه نذر
~~من الصيام، أو عليه قضاء رمضان، وهذا في النذر المضمون، وأما النذر المعين
~~فإذا جاء زمنه لم يجز له التطوع فيه، فإن فعل أثم ولزمه القضاء، قاله في
~~جامع الأمهات للثعالبي، ناقلا له عن المنتقى، ويفهم منه: أن التطوع بالصوم
~~قبل النذر المعين إذا لم يجئ زمنه لا يكره، وهو ظاهر.
# (تنبيهات) :
# الأول: الظاهر أن كل صوم واجب في معنى النذر، كما يفهم من كلام اللخمي،
~~ومن كلام صاحب الطراز الآتي.
# الثاني: قال في الطراز فإن تطوع صح صومه، قال ابن نافع في المجموعة: يتم
~~تطوعه ثم يقضي ما عليه، وقد أخطأ في تطوعه قبله، وهذا بين؛ ms1693 فإن الزمان صالح
~~للتطوع وغيره، فأيهما وقع صح. وإنما كان القضاء أوجب؛ لأن الذمة مرتهنة به،
~~فيسعى في براءتها ثم يتطوع بما أحب، انتهى. وهذا كلام صاحب الطراز الذي
~~أشرنا إليه.
# الثالث: قال في التوضيح: واختلف في المتأكد من نافلة الصوم كعاشوراء: هل
~~المستحب أن يقضي فيه رمضان؟ ويكره أن يصومه تطوعا، وهو قوله في سماع ابن
~~وهب؟ أو هو مخير؟ ثلاثة أقوال حكاها في البيان. أما ما دون ذلك من تطوع
~~الصيام، فالمنصوص كراهة فعله قبل القضاء، انتهى.
# (قلت) : والمسألة في رسم المحرم من سماع ابن القاسم من كتاب الصيام،
~~وأطال ابن رشد فيها الكلام، وقال: إن هذا كله على القول بأن قضاء رمضان على
~~التراخي، وأما على القول بأنه على الفور - وهو ظاهر المدونة في كتاب الصيام
~~- فلا يجوز له أن يصوم يوم عاشوراء إذا كان عليه قضاء رمضان. قال: فيأتي في
~~المسألة أربعة أقوال، انتهى.
# وقال في المدونة: وجائز أن يقضي رمضان في العشر الأول من ذي الحجة،
~~انتهى.
# قال أبو الحسن: استحب عمر بن الخطاب أن يقضي رمضان في عشر ذي الحجة،
~~وقاله ابن القاسم وسالم. قال: ويقضي في يوم عاشوراء. قال ابن يونس: إنما
~~استحبوا ذلك لفضلها، فإذا لم يكن التطوع قضى فيها الواجب، انتهى.
# ص: (وإلا تخير) ش: هذا القول الذي صدر به في الشامل، وفرع
# PageV02P417
# عليه ابن الحاجب، ومقابله: يصوم السنة كلها. قال أبو الحسن في شرحه
~~الكبير: ثم إذا فرعنا على القول بأنه إنما يصوم شهرا واحدا، فلو شك في
~~الشهر الذي هو فيه: هل هو شعبان أو رمضان؟ فإنه يصوم شهرين: الذي هو فيه؛
~~لاحتمال كونه رمضان، والذي يليه؛ لاحتمال أن يكون الأول شعبان، وإن شك في
~~الشهر الذي هو فيه: هل هو رمضان أو شوال؟ صام الذي هو فيه لا أكثر، فإن كان
~~رمضان فقد صامه، وإن كان شوالا كان قضاء، وإن شك هل هو شعبان أو رمضان أو
~~شوال؟ صام شهرين: الذي هو فيه، والذي يليه، انتهى، وأصله للخمي، ms1694 ونقله ابن
~~عرفة وقال فيما إذا شك هل هو رمضان أو شوال؟: وقلنا يصوم الذي هو فيه فقط.
~~يريد فإن ساوى عدده عدد ما قبله قضى يوما، وإن كان شهره أقل قضى يومين وإلا
~~فلا قضاء، انتهى.
# ص: (أو بقي على شكه) ش: الذي جزم به اللخمي: أنه إذا لم يتبين له شيء،
~~ولا حدث أمر يشككه سوى ما كان عليه أجزأه، وإن شك هل كان رمضان أو بعده؟ أو
~~شك هل كان رمضان أو قبله؟ قضاه، انتهى.
# (فرع) : قال اللخمي: وإن صام الأسير شهرا تطوعا ثم تبين أنه رمضان لم
~~يجزئه عند ابن القاسم، ويجري فيه قول آخر، أنه يجزئه، قياسا على قوله فيمن
~~صام رمضان عن عام فرط فيه أنه يجزئه عن العام الذي هو فيه، ولا يضر ما نوى؛
~~لأنه مستحق العين، انتهى.
# ورده ابن عرفة بأن نية قضاء الواجب أقرب لأدائه من نية تطوعه، انتهى.
# والأول مذهب المدونة، وسمع عيسى بن القاسم من كان في أرض العدو فعمي عليه
~~رمضان، وكان عليه صيام شهر نذر، فصام رمضان لنذره وهو لا يراه رمضان ثم
~~تبين له، قال: لا يجزيه لرمضان ولا لنذره. ابن رشد: أما رمضان فلأنه لم
~~ينوه، وأما نذره فيدخل فيه الخلاف من مسألة من صام رمضان قضى عن غيره،
~~انتهى.
# ص: (وفي مصادفته تردد) ش: الذي قطع به اللخمي الإجزاء، وحكاه كأنه
~~المذهب، وهو الذي جزم به في الطراز، وعزا مقابله للحسن بن صالح، ورده،
~~وقال: إنه فاسد، وليس شكه في رمضان كشكه في يوم الشك. وقال: ألا ترى أنه
~~إذا شك في هلال شوال: أنه يصومه ويجزيه.
# ص: (وصحته مطلقا بنية مبيتة، أو مع الفجر) ش: يعني أن شرط صحة الصوم
~~مطلقا - أي فرضا كان أو نفلا معينا أو غير معين - أن يكون بنية، لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إنما الأعمال بالنيات» رواه الشيخان. وقوله: «لا
~~صيام لمن لم يبيت الصيام من الليل» رواه أصحاب السنن الأربعة، ولا يقال:
~~الصوم ليس بعمل فلا ms1695 يتناوله الحديث وإنما هو كف؛ لأنا نقول: الكف عمل،
~~ولقوله - صلى الله عليه وسلم - حكاية عن ربه: «كل عمل ابن آدم له إلا الصوم
~~فإنه لي وأنا أجزي به» ، وقول الطحاوي: إن الاستثناء منقطع - بعيد، قاله في
~~التوضيح. ويشترط في صحة الصوم أيضا أن تكون النية مبيتة من الليل للحديث
~~المتقدم، ويصح أن يكون اقترانها مع الفجر؛ لأن الأصل في النية أن تكون
~~مقارنة لأول العبادة، وإنما جوز الشرع تقديمها لمشقة تحرير الاقتران.
# وحكى في البيان قولا بأنه لا يصح إيقاعها مع الفجر، وقال في فرض العين،
~~وصفتها: أن تكون مبيتة من الليل للحديث المتقدم، ويصح أن يكون اقترانها مع
~~الفجر للصوم، سواء كان صوما واجبا أو تطوعا أو نذرا أو كفارة، وأن تكون
~~مبيتة من الليل، أو مقارنة للفجر، وأن تكون جازمة من غير تردد، وينوي أداء
~~فرض رمضان، انتهى. قال ابن جزي: أما الجزم فيتحرز به من
# PageV02P418
# التردد، فمن نوى ليلة الشك صيام غد إن كان من رمضان لم يجزه؛ لعدم الجزم.
~~ولا يضر التردد بعد حصول الظن بشهادة أو باستصحاب كآخر رمضان أو باجتهاد
~~كالأسير، انتهى.
# وقال في النوادر في كتاب الصيام، في ترجمة التبييت في الصيام، ومن
~~المختصر: قال مالك: والتبييت أن يطلع الفجر وهو عازم على الصيام، وله قبل
~~الفجر أن يترك ويعزم، فإذا طلع الفجر فهو على آخر ما عزم عليه من فطر أو
~~صيام. وقال في موضع آخر: وإذا بيت أول الليل الصوم فليس عليه أن يكون ذاكرا
~~لذلك إلى الفجر. قال ابن حبيب: ومن نوى أن يصبح صائما فهو بالخيار، إن شاء
~~تمادى، وإن شاء ترك ما لم يطلع الفجر، انتهى.
# ولا تكفي النية نهارا، خلافا لمن أجاز ذلك إذا لم يأكل. قال في العارضة:
~~أخبرنا الخطيب أبو المطهر عن أبي بكر الحجندي في تعليل هذه المسألة أن
~~النية هي القصد، والقصد إلى الماضي محال عقلا، وانعطاف النية معدوم شرعا،
~~ثم ذكر عن الحجندي أنه أجاز لمن أكل في يوم من الأيام ms1696 أن ينوي بعد ذلك
~~النفل صوما، قال: وهذا خرق للإجماع، انتهى.
# وقال في التوضيح: (فرع) : ولا يجوز تقديم النية قبل الليلة، وهو قول
~~الكافة، انتهى.
# وقال في البيان في سماع عيسى: والذي يوجبه النظر أن إيقاع النية قبل غروب
~~الشمس من ليلة الصوم لا يصح، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا صيام لمن
~~لم يبيت الصيام من الليل» .
# (تنبيه) : قال في المقدمات: الذي يلزم من النية في صيام رمضان اعتبار
~~القربة إلى الله، بأداء ما افترض عليه من استغراق طرفي النهار بالإمساك عن
~~الطعام والشراب والجماع، انتهى. وله نحو ذلك في الصلاة، وقال فيه: واستشعار
~~الإيمان شرط في صحة ذلك كله.
# ثم قال: فإن سها عن استشعار الإيمان لم يفسد عليه إحرامه؛ لتقدم علمه به،
~~قال: وكذلك إن سها عن أن ينوي الوجوب، ووجوب الصلاة والقصد إلى أدائها
~~والتقرب بها إلى الله لم يفسد إحرامه إذا عين الصلاة؛ لأن التعيين لها
~~يقتضي الوجوب والقربة والأداء لتقدم علمه بوجوب تلك الصلاة، فكذلك هنا إذا
~~نوى صوم رمضان أجزأه؛ لأن تعيينه يقتضي الوجوب لتقدم العلم به، إلى آخر
~~ذلك، والله أعلم.
# (فرع) : قال البرزلي: من بيت على صوم التطوع، فاستيقظ، فظن طلوع الفجر
~~فواقع أهله، ثم تبين أنه لم يطلع، فالأولى إمساك ذلك اليوم. (قلت) : إن كان
~~قطع النية قبل الفجر فالاستحباب واضح إذا أعاد النية قبله؛ لأنه نوى عبادة
~~فالأولى تمامها، وإن لم يعد النية حتى طلع الفجر فلا فائدة في تمام النهار؛
~~لأنه غير منوي. وأما لو تم على نية أول النهار، وفعل الوطء نسيانا أو عمدا
~~واعتقد أنه غير ضار، فالصواب في هذا إن تمادت هذه النية حتى طلع الفجر أنه
~~يجب تمامه.
# ص: (وكفت نية لما يجب تتابعه) ش: يعني أن الصوم الذي يجب تتابعه يكفي فيه
~~نية واحدة في أول ليلة من بعد الغروب، والصوم الذي يجب تتابعه هو: رمضان في
~~حق الصحيح، وكفارة القتل والظهار والفطر في رمضان، والصوم المنذور، فتكفي
~~في ذلك كله نية واحدة ms1697 في أول ليلة منه على المشهور. وعن مالك وجوب التبييت
~~كل ليلة. قال في البيان: وهو شذوذ في المذهب، انتهى.
# (تنبيهان) :
# الأول: فهم من قول المصنف لما يجب تتابعه أن المسافر والمريض لا بد لهما
~~من التبييت كل ليلة؛ لأن التتابع لا يجب عليهما، وهو كذلك كما سيأتي بيانه
~~عند قول المصنف: لا إن انقطع تتابعه.
# الثاني: قوله (وكفت) يشعر بأن المطلوب التبييت كل ليلة، وهو كذلك، وقد
~~صرح القاضي عياض في قواعده والشبيبي وغيرهما: بأنه يستحب تجديد النية لكل
~~يوم من رمضان، والله أعلم.
# ص: (لا مسرود ويوم معين، ورويت على الاكتفاء فيهما) ش:
# PageV02P419
# سرد الصوم: تتابعه، قاله في الصحاح. والمعنى: أن من عزم على سرد صوم
~~أيام، أو نوى صوم يوم معين كيوم الاثنين أو الخميس دائما، أو نذر ذلك فإنه
~~لا يصح صومه إلا بنية مجددة كل ليلة، ولا يكتفي بنية واحدة. ودخل في ذلك:
~~من أراد قضاء رمضان متتابعا، ومن عزم على صوم رمضان في السفر أو في المرض،
~~فلا بد له من تجديد النية كل ليلة. وعن مالك: أنه يجزئه نية واحدة في الصوم
~~الذي عزم على تتابعه، وكذلك اليوم الذي نوى صومه أو نذره.
# (تنبيه) : تأمل قول المصنف: (رويت عليها) ، فإنه لم يذكر في التوضيح من
~~رواها على القولين، ولم أقف على ذلك في شرح المدونة.
# ص: (لا إن انقطع تتابعه بمرض أو سفر) ش: هذا مخرج من قوله: (وكفت نية)
~~لما يجب تتابعه، فيحتمل أن يكون على حذف مضاف، والتقدير: لا إن انقطع وجوب
~~تتابعه، والمعنى: أن النية إنما تكفي فيما يجب تتابعه ما لم يحصل فيه ما
~~يقطع وجوب التتابع كالمرض والسفر، فإن حصل ذلك فيه فلا تكفي النية السابقة،
~~ولو أراد المكلف استمراره على الصوم ومتابعته فلا بد له من التجديد كل
~~ليلة. قال في التوضيح: وما ذكره - يعني ابن الحاجب - من الاكتفاء بنية
~~واحدة إنما هو في حق الحاضر، وأما المسافر فلا بد له من التبييت كل ليلة،
~~قاله في ms1698 العتبية. والمريض ملحق بالمسافر. وحكى سند قولا ثانيا في المسافر
~~بالاكتفاء بنية واحدة، وأشار اللخمي إلى أنه يتخرج على القول بالاكتفاء
~~بالنية الواحدة في السرد، انتهى.
# (قلت) : وتخريج اللخمي ظاهر، وصرح ابن رشد في البيان بأن الاكتفاء بالنية
~~الأولى هو قول مالك في المبسوط.
# وقال الفاكهاني في شرح الرسالة: من نوى جميع رمضان من أوله ثم سافر في
~~أثنائه اختلف فيه قول مالك، فقال في المبسوط: لا يحتاج إلى تجديد نية. وقال
~~في العتبية: يحتاج إلى تجديد النية. واستظهر في البيان الاكتفاء بنية واحدة
~~من أوله، ونصه في رسم سلف من سماع عيسى: وأما ما كان من الصيام يجوز
~~تفريقه، كقضاء رمضان وصيامه في السفر، وصيام كفارة اليمين، وفدية الأذى،
~~فاختلف إذا نوى متابعة ذلك هل تجزيه واحدة في أوله؟ أو يلزمه تجديد النية
~~لكل يوم لجواز الفطر؟ على قولين: الأظهر منهما أنه تجزئه نية واحدة في
~~أوله، يكون حكمها باقيا ولو زال عينها ما لم يقطعها بنية الفطر عامدا، وأما
~~لو لم ينو متابعته من ذلك، فلا اختلاف في أن عليه تجديد النية لكل يوم،
~~انتهى.
# والذي أشار إليه صاحب التوضيح في العتبية هو في سماع موسى، ونصه: قال
~~مالك: لا يجزيه الصيام في السفر إلا أن يبيته في صيام رمضان. ابن رشد:
~~معناه أنه لا يجزئه الصيام في السفر في رمضان إلا أن يبيته كل ليلة وإن نوى
~~أن يتابع الصيام في سفره، وأما إن لم ينو متابعة الصيام فلا خلاف أنه لا بد
~~له من التبييت في كل ليلة. وفي المبسوط لمالك: أنه لا تبييت على من شأنه
~~سرد الصيام، ومثله في الواضحة. وقال أبو بكر الأبهري ومحمد بن الجهم: وهذا
~~استحسان، والقياس: أن عليه التبييت في كل ليلة لجواز الفطر. فما له في
~~المبسوط لمالك خلاف قول مالك في هذه الرواية، وقد مضى هذا المعنى في أول
~~رسم سلف من سماع عيسى وبالله التوفيق، انتهى.
# وعلم من كلام المصنف: أن المسافر إذا فرغ من سفره وأقام، ms1699 فلا بد له من
~~تجديد النية لما بقي من صومه الذي يجب عليه فيه التتابع من باب أحرى،
# PageV02P420
# وكذلك المريض إذا صح؛ لأن ما بعد السفر والمرض كصوم مبتدإ، وكذلك الحائض.
~~وكل من أفطر لعذر أو لغير عذر فلا تكفيه النية الأولى؛ لأنه إذا كانت النية
~~الأولى ينقطع حكمها بارتفاع وجوب التتابع، ولو كان التتابع حاصلا فأحرى أن
~~يرتفع حكمها بانقطاع التتابع حسا.
# قال في التلقين: وأما قطع النية فهو بإفساد الصوم أو تركه على الإطلاق
~~لعذر أو لغير عذر، أو لحصول الوجه الذي يسقط معه الانحتام، وإن أثر الصوم
~~معه كالسفر والمرض، أو لا ينقطع استدامتها، وإنما ينقطع استصحاب ابتدائها،
~~انتهى.
# ففهم من قوله بإفساد الصوم: أنه لو فسد صوم يوم من رمضان أو من الصيام
~~الذي يجب تتابعه، فإن حكم النية ينقطع ولو كان بالفطر فيه ناسيا، ولا بد من
~~تجديدها لما بقي منه، وقد صرح بذلك في التوضيح وقال: إنه إذا انقطع التتابع
~~بفطر لمرض أو حيض أو سفر أو نسيان، فإنه يلزمه تجديد النية على المشهور.
~~قال: وعبر عنه في التنبيهات بالمعروف، انتهى.
# مع أن الفطر ناسيا لا يقطع التتابع بلا خلاف، كما سيأتي تحقيقه في كتاب
~~الظهار، وأن كلام المصنف يقتضي أن فيه خلافا. وفهم من قول التلقين: أو
~~بحصول الوجه الذي يسقط معه الانحتام - ما تقدم في حق المسافر والمريض.
# وقوله: ولا يقطع استدامتها إلى آخره يعني به: أن حصول المرض والسفر في
~~أثناء النهار لا يقطع استدامة النية حكما في ذلك اليوم، وإنما يقطع
~~استصحابها في ابتداء الصوم فيما بعد ذلك، والله أعلم. وقال في التوضيح:
~~وانظر إذا أفطر متعمدا لغير عذر هل يلزمه التجديد اتفاقا ويجري فيه الخلاف؟
~~وعبارة ابن بشير: لو طرأ في رمضان ما أباح الفطر هل يفتقر إلى إعادة
~~التبييت؟ في المذهب قولان، انتهى.
# (قلت) : قال في الذخيرة: الحكم السابع من أحكام الإفطار قطع النية
~~الحكمية، وفي الجواهر: تنقطع بإفساد الصوم أو تركه على الإطلاق لعذر أو
~~لغير عذر، ms1700 أو بزوال التحتم كالسفر والمرض، انتهى. وأصله في التلقين كما
~~تقدم فتأمله، والله أعلم.
# ويحتمل أن يريد المصنف بقوله: (لا إن انقطع تتابعه) أن الصوم الذي يجب
~~تتابعه وتكفي فيه النية الواحدة إذا انقطع التتابع فيه بحصول الفطر بوجه من
~~الوجوه المتقدمة، فلا بد من تجديد النية لما بقي منه. وأما إذا حصل ما يقطع
~~وجوب التتابع - ولم ينقطع التتابع بالفعل - فيستفاد حكمه من مفهوم قول
~~المصنف أولا: (وكفت نية لما يجب تتابعه) كما تقدم بيان ذلك، والله أعلم.
# ص: (وبنقاء) ش: يعني أن شرط صحة الصوم النقاء من دم الحيض والنفاس، يريد
~~في جميع النهار. وإنما ذكر هذا الشرط هنا مع أنه قد قدم في باب الحيض أن
~~الحيض والنفاس يمنعان صحة الصوم ووجوبه به؛ ليفرع عليه ما سيذكره، ولا
~~يقال: قوله هنا إن النقاء من دم الحيض والنفاس شرط في صحة الصوم - يقتضي
~~أنه مشى على القول بأنه شرط في الصحة لا في الوجوب وهو خلاف ما قدمه في فصل
~~الحيض، وخلاف مذهب الأكثر؛ لأنا نقول: قوله إنه شرط في الصحة لا ينفي أنه
~~شرط في الوجوب، وقول الشارح في الكبير: إن الأكثر على أنه شرط في الوجوب لا
~~في الصحة ليس بظاهر؛ إذ لا خلاف في أنه شرط في الصحة، ونقله عن ابن عبد
~~السلام، وليس في كلام ابن عبد السلام ولا المصنف في التوضيح ما يدل على
~~ذلك.
# ص: (ووجب إن طهرت قبل الفجر وإن لحظة) ش: هذا هو المشهور كما صرح به غير
~~واحد. وقال ابن الماجشون: إن طهرت قبل الفجر بزمن يسع الغسل فلم تغتسل حتى
~~طلع الفجر أجزأها صومها، وإن كان الوقت ضيقا لا يسع الغسل لم يجزها صومها،
~~انتهى من التوضيح،
# PageV02P421
# وظاهره: أنه يجوز لها الأكل عنده، فإنه قال بعد: وقال محمد بن مسلمة:
~~تصوم وتقضي، وفي كلامه في الطراز ما يدل على ذلك، والله أعلم.
# ص: (وإن جن ولو سنين كثيرة) ش: يعني أن من جن في رمضان فعليه قضاؤه، سواء ms1701
~~طرأ عليه الجنون بعد البلوغ، أو بلغ مجنونا. وسواء كانت السنون كثيرة، أو
~~قليلة. وهذا مذهب المدونة. وقيل: إن قلت: السنون فعليه القضاء، وذلك
~~كالخمسة الأعوام، وإن كثرت فلا قضاء. ذكره اللخمي عن ابن حبيب عن مالك،
~~وإليه أشار بقوله: ولو سنين كثيرة. وقيل: إن بلغ مجنونا فلا قضاء عليه، وإن
~~طرأ عليه الجنون فعليه القضاء.
# ص: (أو جله أو أقله ولم يسلم أوله) ش: هذا هو المشهور في المذهب، قاله في
~~الطراز. وقال ابن حبيب ولا يؤمر بالكف بقية نهاره، انتهى. ولم ينقل خلافه،
~~ذكره في باب المغمى، وفي مسألة من قدم من السفر.
# ص: (لا إن سلم، ولو نصفه) ش: انظر إذا طرأ الجنون بعد الفجر ولم يطل: هل
~~هو كالإغماء أم لا؟ ظاهر كلام ابن عبد السلام: أنه ليس كالإغماء؛ فإنه قال
~~في شرح قول ابن الحاجب: وإن كان في أقله وأوله سالما فكالنوم. يريد إن كان
~~الإغماء في أقل النهار مع سلامة أوله فلا أثر له كالنوم، وذلك لكثرته في
~~الناس ولا يلزم على هذا إلحاق الجنون به في هذا لقتله، انتهى.
# وظاهر كلام صاحب الطراز أن حكم الجنون والإغماء سواء، فإنه قال في باب
~~الاعتكاف: إذا أغمي عليه أو جن وكان في عقله حين الفجر أو أكثر النهار ولم
~~يخرج من المسجد حتى دخل الليل يجزئه عكوفه ذلك اليوم على ما مر في صحة
~~صومه، انتهى.
# ص: (وبترك جماع وإخراج مني ومذي وقيء) ش: ظاهر كلامه: أن هذا شرط رابع،
~~وقال الشارح: الأحسن أن يعد هذا من الأركان، إلا أن يكون المراد بالشرط ما
~~لا تصح الماهية بدونه كان داخلا أو خارجا، وهذا جار في أكثر الشروط التي
~~ذكرها في هذا الباب. وفي الشامل: وركنه إمساك من طلوع الفجر الصادق للغروب
~~عن إيلاج حشفة أو مثلها من مقطوعها ولو بدبر
# PageV02P422
# أو فرج ميتة أو بهيمة، وإخراج مني ولا أثر للمستنكح منه ومن المذي،
~~انتهى.
# ولأجل إخراج المستنكح من المني والمذي والقيء الغالب والاحتلام، قال
~~المصنف: ms1702 وإخراج مني الخ.
# وخرج به أيضا من أمذى بمجرد الفكر أو النظر من غير استدامة، فإنه يصدق
~~عليه أنه ما أخرج المذي كما سيأتي في كلام ابن بشير فتأمله.
# (تنبيه) : لم يذكر المصنف الإنعاظ، وذكر في المدونة فيه قولين، قال فيه:
~~روى ابن وهب وأشهب عن مالك فيمن قبل امرأته أو غمزها أو باشرها في رمضان،
~~فلا شيء عليه. إلا أن يمذي، فيقضي، انتهى. فهذا يقتضي أنه لا قضاء في
~~الإنعاظ.
# ثم قال: قال ابن القاسم: وإن جامعها دون الفرج أو باشرها فأنزل، فالقضاء
~~عليه والكفارة، وإن باشرها فأمذى أو أنعظ وحرك منه لذة وإن لم يمذ فليقض،
~~وإن لم ينزل ذلك منه شيئا، ولا أنعظ ولا حرك ذلك منه لذة، فلا شيء عليه،
~~انتهى.
# فقول ابن القاسم يقتضي أنه يلزمه القضاء في الإنعاظ على المباشرة.
# وقال في البيان في رسم طلق من سماع ابن القاسم: إن نظر قاصدا إلى التلذذ
~~بالنظر، أو تذكر قاصدا إلى التلذذ بذلك، أو لمس أو قبل أو باشر فلا شيء
~~عليه. وإن أنعظ ولم يمذ، ففي ذلك ثلاثة أقوال:
# أحدها: أن عليه القضاء، وهي رواية ابن القاسم هذه.
# والثاني: لا شيء عليه، وهي رواية أشهب عن مالك في المدونة.
# والثالث: الفرق بين المباشرة وما دونها من قبلة أو لمس، فإن أنعظ عن
~~مباشرة فعليه القضاء، وإن أنعظ مما دونها فلا قضاء عليه، وهو قول ابن
~~القاسم الذي أنكره سحنون، انتهى.
# وقال ابن الحاجب: وفي المذي والإنعاظ قولان:
# قال في التوضيح: والقول بالقضاء في الإنعاظ رواه ابن القاسم في
~~الحمديسية.
# ابن عبد السلام - وهو الأشهر : وبعدمه رواه ابن وهب.
# قال في التنبيهات: وإنما الخلاف عند بعضهم إذا حصل عن ملاعبة أو مباشرة،
~~وأما إن كان عن نظر أو لمس فلا شيء عليه. وأطلق في البيان الخلاف، انتهى.
~~ثم ذكر كلامه المتقدم، ولفظ عياض على كلام المدونة المتقدم.
# قوله: وإن لم ينزل ذلك منه شيئا، وفي رواية ابن عتاب: لم ينزل ذلك منه
~~شيئا. وعلى الروايتين ms1703 فقد تبين أنه إذا أنعظ ولم يمذ عليه القضاء، ومثله
~~لمالك في العتبية والحمديسية في المباشرة والقبلة. وعبد الملك ومطرف لا
~~يريان في الإنعاظ شيئا من مباشرة أو قبلة، ووافقهما ابن القاسم من رأيه في
~~العتبية في القبلة. وظاهر رواية أشهب وابن وهب في الكتاب: لا قضاء فيهما؛
~~لقوله: وإن لم يمذ فلا شيء عليه، وكذا نقلها الباجي من رواية ابن وهب عن
~~مالك نصا. وقيل: إنما الخلاف إذا أنعظ عن مباشرة أو قبلة، وأما عن نظر ولمس
~~فلا قضاء عليه إلا أن يمذي، انتهى.
# ثم قال ابن الحاجب: فإن نظر أو فكر فلم يستدم فلا قضاء، أنعظ أو أمذى
~~للمشقة. قال في التوضيح: تقييده هنا بعدم الاستدامة يقتضي أن الخلاف الذي
~~قدمه في المذي والإنعاظ مع استدامته، (فإن قلت) : هل يمكن حمل كلامه الأول
~~على ما إذا حصل من ملاعبة أو مباشرة، والثاني ما إذا كان عن نظر، ويكون
~~كلامه مبنيا على الطريقة التي ذكرها عياض؟ قيل: لا؛ لأن المصنف لما قيد
~~كلامه بنفي الاستدامة دل على أنه لو استدام لكان الحكم خلاف ذلك، وتلك
~~الطريقة ليس فيها تفضيل، وما ذكره من أنه إذا أمذى من غير استدامة لا قضاء
~~عليه يخالف المدونة، نعم يوافق ما ذكره المصنف في مختصر الواضحة، انتهى.
# وفي التنبيه لابن بشير: نبدأ بأوائل الجماع ومقتضيات الشهوة على الترتيب،
~~ونذكر ما يكون عليها الأول فالأول. فنقول: إن من فكر فالتذ بقلبه فلا حكم
~~للذة، وهذا مما تسقطه الشريعة؛ لأن تكليفه حرج، فإن أنعظ بذلك أيضا، فإن
~~أمذى نظرت هل استدام أم لا؟ فإن استدام كان بمنزلة من أمذى قصدا فيؤمر
~~بالقضاء، وهل يجب أو لا؟ قولان. وإن لم يستدم فلا شيء عليه؛ لأنه لو كلف
~~القضاء لأدى إلى الحرج الذي تسقطه الشريعة السمحة، وإن أمنى فإن استدام قضى
~~وكفر، وإن لم يستدم فالقضاء بلا كفارة، وأن يكون ذلك علة فيسقط القضاء
# PageV02P423
# للمشقة، وإن نظر فالتذ بقبلة فلا حكم لما قدمناه، وإن أنعظ فكذلك، وإن
~~أمنى ms1704 فإن استدام فالقضاء على ما تقدم، وإن لم يستدم النظر استحب القضاء ولم
~~يجب، وإن أمذى فإن استدام قضى وكفر، وإن لم يستدم فالقضاء. وهل يكفر؟ جمهور
~~أهل المذهب: أنه لا يكفر، وألزمه الكفارة أبو الحسن القابسي. فإن قيل:
~~فالتذ بقلبه فلا شيء عليه، وإن أنعظ فقولان. ثم قال: فإن باشر أو لاعب ولم
~~يمذ فلا شيء عليه إلا أن ينعظ، فقولان على ما تقدم، انتهى.
# وكلام ابن بشير هذا موافق للطريقة التي ذكرها عياض في عدم التقييد
~~بالاستدامة في النظر والفكر، وهي الظاهرة، ويؤخذ من كلام صاحب الشامل؛ فإنه
~~بعد أن ذكر القبلة والمباشرة والملاعبة قال: فإن أمذى وأنعظ قضى على
~~المشهور. لكنه لم يتعرض لحكم ما إذا كان ذلك عن نظر وفكر، والله أعلم.
# وقال ابن عبد السلام إثر قوله: والأشهر وجوب القضاء، والأقرب سقوطه لعدم
~~الدليل الدال على وجوبه، والله أعلم.
# ص: (وإيصال متحلل أو غيره، على المختار لمعدته) ش: وعلى ما اختاره اللخمي
~~اقتصر في الجلاب والتلقين فانظره، ورجحه ابن يونس أيضا.
# (فرع) : إذا ابتلع الصائم في النهار ما يبقى بين أسنانه من الطعام لم يجب
~~عليه قضاء؛ لأنه أمر غالب. وقال ابن الماجشون: وإن كان متعمدا لأنه ابتدأ
~~أخذه في وقت يجوز له، وهو بعيد، قاله ابن رشد في الرسم الأول من سماع أشهب
~~من كتاب الصلاة في مسألة: من خرج من المسجد وفي يده حصباء، والله أعلم.
# ص: (بحقنة بمائع) ش: قال في المدونة: وتكره الحقنة والسعوط للصائم، فإن
~~احتقن في فرض أو واجب بشيء يصل إلى جوفه فليقض ولا يكفر. وقال بعده: وإن
~~قطر في إحليله دهنا، أو استدخل فتائل، أو داوى جائفة بدواء مائع أو غير
~~مائع فلا شيء عليه، انتهى.
# عياض: الحقنة: ما يستعمله الإنسان من دوائه من أسفله، انتهى.
# أبو الحسن في الكبير: والكراهة على بابها؛ لأنا لا نعلم. ونقطع أنه يصل
~~لجوفه، ولو قطعنا أنه يصل كان حراما، أو أنه لا يصل كان مباحا، فلما تساوى
~~الاحتمالان كان مكروها، ms1705 ثم إن فعل فإن وصل إلى جوفه لزمه القضاء، وإن لم
~~يصل لم يلزمه شيء، وإن شك جرى على الخلاف فيمن أكل وهو شاك في الفجر.
# اللخمي: واختلف في الاحتقان بالمائعات هل يقع به فطر أو لا يقع به؟ وألا
~~يقع به أحسن؛ لأن ذلك مما لا يصل إلى المعدة ولا إلى موضع يتصرف منه ما
~~يغذي الجسم بحال.
# عياض: وقوله بعد في الحقنة بالفتائل: لا شيء عليه، دل على أن كلامه في
~~الفطر إنما هو في الحقنة المائعة، وهي التي فيها الخلاف كما قال اللخمي،
~~وإن كان القاضي أبو محمد ذكر الخلاف في الحقنة مجملا.
# وأما غير المائعات فلا خلاف فيها. واعترض أبو إسحاق بأصله في الرضاع أنه
~~لا يحرم إلا ما كان غذاء، وهذا لا يلزم؛ لأن المراعى في الرضاع ما ينبت
~~اللحم وينشئ العظم، ولا يشترط هذا في الصوم، بل ما يصل إلى موضع الطعام
~~والشراب مما يشغل المعدة ويسكن كلب الجوع، انتهى من أبي الحسن. وقال في
~~قوله أو استدخل فتائل: يعني في دبره، وسواء كان عليها دهن أم لا، انتهى.
# وقول أبي الحسن: وإذا تحقق وصول الحقنة، يريد - والله أعلم - إذا لم يضطر
~~لها، وأما من اضطر لها فلا يحرم عليه، والله أعلم.
# ثم قال في المدونة: ولا يكفر ظاهره وإن تعمد، وهذا هو الظاهر. نعم قال
~~عبد الحق: قال ابن سحنون: ولا تجب الكفارة فيما وصل من غير الفم من عين أو
~~أذن أو غيرهما، وإن تعمد ذلك فهو يصل إلى حلقه، انتهى.
# (فائدة) : قال في التوضيح: قال ابن حبيب في كتاب له في الطب: كان علي
~~وابن عباس ومجاهد والشعبي والزهري وعطاء والنخعي والحكم بن عيينة وربيعة
# PageV02P424
# ابن هرمز يكرهون الحقنة إلا من ضرورة غالبة، ويقولون: لا تعرفها العرب،
~~وهي من فعل العجم، وهي ضرب من عمل قوم لوط.
# قال ابن حبيب: وأخبرني مطرف عن مالك أنه كرهها، وذكر أن عمر بن الخطاب
~~كرهها، وقال: وهي شعبة من قوم لوط.
# قال عبد الملك: ms1706 سمعت ابن الماجشون يكرهها، ويقول: كان علماؤنا يكرهونها.
# قال ابن حبيب: وكان ممن مضى من السلف وأهل العلم يكرهون التعالج بالحقن
~~إلا من ضرورة غالبة لا توجد عن التعالج بها مندوحة، انتهى.
# وسئل مالك في مختصر ابن عبد الحكم عن الحقنة، فقال: لا بأس بها.
# الأبهري: إنما قال ذلك لأنها ضرب من الدواء وفيها منفعة للناس، وقد أباح
~~النبي - عليه السلام - التداوي وأذن فيه، فقال: «ما أنزل الله من داء إلا
~~أنزل له دواء، علمه من علمه وجهله من جهله، فتداووا عباد الله» انتهى.
# خليل: فظاهره معارضة النقل الأول، ويمكن تأويله على حالة الاضطرار إليها
~~فيتفق النقلان، والله أعلم.
# ص: (أو حلق) ش: مسألة:
# قال البرزلي: من رعف فأمسك أنفه فخرج الدم من فيه ولم يرجع إلى حلقه فلا
~~شيء عليه؛ لأن منفذ الأنف إلى الفم دون الجوف، فهو ما لم يصل إلى الجوف لا
~~شيء فيه، انتهى.
# ص: (وإن من أنف وأذن وعين) ش: قال اللخمي: يمنع الاستعاط؛ لأنه منفذ
~~متسع، ولا ينفك المستعط من وصول ذلك إلى حلقه، ولم يختلف في وقع الفطر،
~~انتهى من أبي الحسن الكبير.
# قال في المدونة: ولا يكتحل ولا يصب في أذنه دهنا، إلا أن يعلم أنه لا يصل
~~إلى حلقه. فإن اكتحل بإثمد وصبر أو غيره، أو صب في أذنه دهنا لوجع به أو
~~غيره فوصل ذلك إلى حلقه، فليتماد في صومه ولا يفطر بقية يومه، وعليه القضاء
~~ولا يكفر إن كان في رمضان. فإن لم يصل إلى حلقه فلا شيء عليه، وقاله أشهب.
# قال أبو الحسن: قد تقدم أن ذلك على ثلاثة أوجه:
# إن تحقق أنه يصل إلى حلقه لم يكن له أن يفعل.
# وإن تحقق أنه لا يصل لم يكن له أيضا غلط، ولعله من الناسخ. وصوابه لم يكن
~~عليه شيء كما يظهر بأدنى تأمل، وهذا الحكم ابتداء.
# فإن فعل فقال أبو الحسن في الصغير: إن علم أنه يصل إلى جوفه فليتماد
~~وعليه القضاء، وكذا إن شك، وإن علم أنه ms1707 لم يصل فلا شيء عليه، وهذا أصل في
~~كل ما يعمل من الحناء والدهن وغيره، انتهى من الصغير.
# وفي الكبير، قال بعض الشيوخ: وهذا أصل لكل ما يعمل في الرأس حناء أو دهن،
~~أنه إن كان يصل إلى حلقه فليقض. الشيخ: ويختبر نفسه في غير الصوم، انتهى.
# (تنبيه) : قال سند بعد ذكر هذه الأشياء من الكحل والصب في الأذن
~~والاستعاط والحقنة:
# (فرع) : إذا ثبت هذا، فالمنع في جميع ذلك إنما هو لمن فعله نهارا، وأما
~~من فعله ليلا فلا شيء عليه. ولا يضره هبوطه نهارا؛ لأنه إذا غاض في أعماق
~~الباطن ليلا لم تضر حركته، ويكون بمثابة ما يتحدر من الرأس إلى البدن من
~~غير طريق الفم، انتهى.
# وقال ابن الحاجب: والجائفة كالحقنة بخلاف دهن الرأس، وقيل: إلا أن
~~يستطعمه. قال ابن عبد السلام هو خلاف في حال. وقال في التوضيح: كلامه يقتضي
~~أن المشهور سقوط القضاء في دهن الرأس ولو استطعم، ولم أر الأول، واقتصر ابن
~~شاس على الثاني، وكذلك قال ابن عرفة: إنه لا يعرف الأول، وانظر ابن غازي.
# وقال البرزلي عن مسائل ابن قداح:
# (مسألة) : من عمل في رأسه الحناء وهو صائم فإن استطعمها في حلقه قضى،
~~وإلا فلا. وكذا من اكتحل.
# (قلت) : ونقل ابن الحاجب عدم القضاء فيما وصل لحلقه من رأسه. والأول في
~~السليمانية، وكذا الخلاف في الثانية. وثالثها والفرق بين النفل والفرض،
~~وسبب الخلاف: أن هذه منافذ ضيقة، ووصولها إلى الحلق نادر فتجري على الخلاف
~~في الطوارئ البعيدة النادرة، هل يختلف الحكم فيها أم لا؟ ولا كفارة في
~~العمد مطلقا، انتهى.
# ص: (وبخور) ش: أي بخور يصل إلى حلقه كما قال في تهذيب الطالب عن
# PageV02P425
# السليمانية فيمن تبخر بالدواء فوجد طعم الدخان في حلقه، قال: يقضي يوما
~~بمنزلة من اكتحل أو دهن رأسه، فيجد طعم ذلك في حلقه فيقضي. وقال أبو محمد:
~~أخبرني بعض أصحابنا عن ابن لبابة أنه قال: من استنشق بخورا لم يفطر، وأكره
~~له ذلك، انتهى من التوضيح.
# فيحمل قول ابن ms1708 لبابة على من شم الرائحة ولم يجد طعم البخور في حلقه فيتفق
~~النقلان، والله أعلم.
# قال أبو الحسن في الصغير: قال ابن الماجشون: وإنما يفطر بما يصل إلى حلقه
~~من طعم دواء لا من طعم ريح، ونحوه في النوادر. ثم ذكر كلام صاحب التهذيب عن
~~السليمانية، وابن لبابة.
# ثم قال الشيخ: وأما المسك وغيره فلا خلاف أنه لا يفطر. قال ابن بشير:
~~والفطر يقع بجزء من المتناول، لا بدخول رائحته، انتهى.
# وقال في الكبير: هذا بخلاف استنشاق روائح المسك والغالية، هذا لم يختلف
~~في أنه لا يجب منه قضاء.
# الشيخ: واستنشاق قدر الطعام بمثابة البخور؛ لأن ريح الطعام له جسم ويتقوى
~~به الدماغ، فيحصل به ما يحصل بالأكل، انتهى. فكأنه يقول إذا وجد طعم دخان
~~القدر يفطر والله أعلم.
# (تنبيه) : قال الشارح في الكبير: قال في التلقين: يجب الإمساك عن الشموم
~~ولم يفصل، انتهى، وكأنه فهم هذا من قوله: والذي يجب الإمساك عنه في الصوم
~~نوعان:
# أحدهما: إيصال شيء إلى داخل البدن.
# والثاني: إخراج شيء عنه.
# فالذي يوصل إلى داخل البدن: ما يصل إلى الحلق ثم ينماع ويقع الاغتذاء به،
~~أو لا ينماع ويتطعم أو لا يتطعم، وذلك كالطعام والشراب المغذيين، وكالدرهم،
~~والحصا، وسائر الجمادات التي لا تتطعم ولا تنماع ولا يقع بها غذاء، ومثلها
~~الكحل، والدهن، والشموم، وغير ذلك من المائعات والجامدات الواصلة إلى
~~الحلق، وصلت من مدخل الطعام والشراب، أو من غير مدخلهما كالعين، والأنف،
~~والأذن، وما تحدر من الدماغ بعد وصوله من بعض هذه المنافذ، انتهى.
# وكأنه اعتمد هذا في الشامل فقال فيه: ولا يشم شيئا من الرياحين، انتهى،
~~وتبعه الشيخ أحمد زروق في شرح الإرشاد فقال: ولا يشم شيئا من الرياحين،
~~انتهى.
# وانظر هذا مع ما يأتي في فصل الاعتكاف، أن المعتكف يجوز له أن يتطيب،
~~والمعتكف لا يكون إلا صائما، والله أعلم.
# ص: (وغالب من مضمضة أو سواك) ش: قال الشيخ زروق في شرح
# PageV02P426
# الإرشاد: وابتلاع ماء المضمضة يوجب القضاء، لا بقاياه مع الريق بعد ms1709 طرحه
~~بالكلية، فإنه لا يضر. وفيمن ابتلع دما خرج من بين أسنانه غلبة قولان
~~حكاهما في الجواهر، انتهى من جامع الأمهات للسنوسي.
# (مسألة) : قال ابن عرفة وغيره ابن شاس: وابتلاع دم خرج من بين أسنانه
~~غلبة لغو، وإن ابتلعه وهو قادر على إخراج ذلك أفطر، وقيل: لا يفطر.
# (قلت) : ولفظ ابن قداح: من وجد في فمه دما وهو صائم فمجه حتى ابيض فلا
~~شيء عليه، ويستحب له غسله إذا قام إلى الصلاة أو إلى الأكل، فإن لم يفعل
~~فلا شيء عليه. ومن كثر عليه الدم إذا كان من علة دائمة فلا شيء عليه، ابتلع
~~منه شيئا، أو لم يبتلع، انتهى.
# ص: (وقضى في الفرض مطلقا) ش: أحكام الإفطار على الإجمال سبعة:
# الإمساك، والقضاء، والإطعام، والكفارة، والتأديب، وقطع التتابع، وقطع
~~النية الحكمية، والله أعلم.
# وقال الجزولي: مفسدات الصوم عشرون، عشرة متفق عليها، عشرة مختلف فيها:
# فالمتفق عليها:
# تعري الصوم من النية، والأكل، والشرب، والجماع وإن لم يكن إنزال،
~~والإنزال وإن لم يكن جماع، والمذي مع تقدم سببه ومداومته، والحيض، والنفاس،
~~وخروج الولد، والاستقاء إذا رجع من القيء شيء.
# والمختلف فيها:
# الفلقة من الطعام، وغبار الدقيق، وغبار الطريق، وما وصل من غير مدخل
~~الطعام والشراب بل من أنف وأذن أو عين، وما يتحدر من الرأس، وابتلاع ما لا
~~يتحلل مثل الحصاة، والمذي إذا لم يتعمد سببه، والاستقاء إذا لم يرجع من
~~القيء شيء، والقيء غلبة إذا رجع منه شيء بالردة، ورفض النية.
# ص: (وإن بصب في حلقه نائما، كمجامعة نائمة) ش: قال في المدونة: ومن أكره،
~~أو كان نائما فصب في حلقه ماء في رمضان، أو في نذر، أو ظهار، أو صيام كفارة
~~القتل، أو في صيام متتابع، أو جومعت امرأة نائمة في رمضان، فالقضاء في ذلك
~~كله يجزي بلا كفارة، وتصل القضاء في ذلك بما كان من الصوم متتابعا، وإن كان
~~في صوم تطوع فلا قضاء عليه، انتهى.
# ونقله ابن عرفة، ولفظه: وفيها لا كفارة على من جومعت نائمة، أو صب ms1710 في
~~حلقه ماء كذلك، ولا على فاعله.
# سحنون: هذه خير من قوله: الإكراه بالوطء.
# قال في التوضيح في مسألة من أكره زوجته أو أمته على الوطء، لما ذكر أن
~~المشهور أن عليه أن يكفر عنهما ما نصه: عرضت هذه المسألة بمن أكره شخصا وصب
~~في حلقه ماء، فإنه نص في المدونة على أنه لا كفارة عليه، نعم أوجبها ابن
~~حبيب. وقد يفرق بينهما بأن المكره لزوجته وأمته حصلت له لذة، فناسب أن تجب
~~عليه الكفارة عنها. وأما من صب في حلق إنسان فلم يحصل له شيء، ويؤيده أنه
~~لو أكره غيره على أن يجامع لم يكن عليه كفارة عند الأكثر، انتهى.
# ونقل قبله عن التنبيهات أنه قال: أكثر أقوال أصحابنا: لا كفارة عليه، وعن
~~عبد الملك: أن عليه الكفارة، والله أعلم.
# (فرع) : قال في الطراز في آخر باب الإفطار بالإكراه: ويجري التفريع في
~~الأكل كرها على حكم الأكل سهوا، في وجوب القضاء في الواجب، وسقوطه في
~~التطوع، وفي الكف معه، وعدم قطع التتابع. وكل ذلك مذكور في المدونة موضحا،
~~انتهى. ونقل ابن يونس أيضا: أنه يجب الكف، والله أعلم.
# ص: (وكأكله شاكا في الفجر) ش: أي واستمر على شكه، وأما
# PageV02P427
# إن تبين أنه قبل الفجر أو بعده فيعمل على ما تبين، ولا كفارة فيه اتفاقا.
# وإن شك في الغروب حرم الأكل اتفاقا، ووجب القضاء.
# البرزلي: وهذا ما دام على شكه أو تبين الخطأ، أما إذا تبين أنه صواب فهو
~~بمنزلة من سلم من ركعتين على شك، ثم تبين أنه سلم من أربع، انتهى.
# وقال الجزولي فيمن أكل شاكا في الغروب: وإن علم أنه أكل بعد الغروب فلا
~~قضاء عليه؛ لأنه غروب سلم، وإن علم أنه أكل قبل الغروب فعليه القضاء بلا
~~خلاف، وفي وجوب الكفارة خلاف. وإن بقي على شكه فلا كفارة عليه، وهل يجب
~~القضاء أو لا؟ ولا كفارة. وقال في أول الكلام: إذا شك في الغروب لا يجوز له
~~الأكل باتفاق، انتهى.
# وقال ابن ناجي في شرح الرسالة: ms1711 والمشهور التحريم، انتهى. يعني في مسألة
~~من شك في الفجر.
# ومفهوم كلام ابن الحاجب: أنه لو تبين أنه أكل بعد الغروب لا قضاء.
# (مسألة) : ومن أكل في آخر يوم من رمضان متعمدا ثم تبين أنه يوم الفطر،
~~فقيل: عليه الكفارة، وقيل: لا. ذكر هذا ابن القصار.
# ص: (إلا المعين لمرض، أو حيض، أو نسيان) ش: تبع - رحمه الله - ابن الحاجب
~~في تشهير القول بعد النسيان من مسقطات القضاء في النذر المعين، وقبله في
~~التوضيح أيضا، وهو خلاف مذهب المدونة، قال فيها: ومن تسحر بعد الفجر ولم
~~يعلم بطلوعه، أو أكل ناسيا لصومه، فإن كان في تطوع فلا شيء عليه، ولا يفطر
~~بقية يومه فإن فعل قضاه، ثم ذكر حكم النذر المطلق، ثم قال: وإن كانت أياما
~~بعينها، أو كان في رمضان، فليتماد على صومه، وعليه القضاء، انتهى.
# وقد وهم ابن عرفة ابن الحاجب في تشهير القول بعد النسيان من مسقطات
~~القضاء في النذر المعين، فقال بعد أن حكى في وجوب القضاء بالفطر فيه نسيانا
~~ثلاثة أقوال:
# الأول: وجوب القضاء.
# والثاني: عدمه.
# والثالث: التفصيل بين أن يختص بفضل فلا يجب القضاء، أو لا يختص فيجب.
# وجعل ابن الحاجب الثاني المشهور وهم.
# ونص كلام ابن عرفة برمته: ويجب قضاء رمضان، وواجبه - أي واجب الصوم -
~~المضمون بأي وجه كان ولو مكرها، والمعين به - أي بفطره عمدا - اختيارا. وفي
~~وجوب قضائه بفطر مرض في الحضر.
# ثالثها: إن لم يختص بفضل.
# اللخمي، عن رواية المبسوط، مع عياض عن رواية ابن وهب في بعض رواياتها،
~~والمشهور، وعبد الملك الشيخ عن المغيرة: من صام أول شهر نذره معينا فمرض
~~باقيه أو وسطه وصام باقيه، فلا قضاء عليه. ولو أفطر أوله اختيارا فمرض
~~باقيه، قضى جميعه. ولو نذر إثر فطره فصام يوما فمرض باقيه، فلا قضاء عليه.
~~وفيه: بنسيان الثلاثة للمشهور، والشيخ عن سحنون مع ابن محرز، عنه مع ابن
~~عبدوس، ونقل الشيخ قول عبد الملك في فطره
# PageV02P428
# بمطلق غلبة، وجعل ابن الحاجب الثاني المشهور وهم، انتهى.
# وجعل ms1712 صاحب الطراز قول المغيرة خلاف الراجح، فانظره. واقتصر صاحب التلقين
~~على القول بسقوط القضاء.
# وأما المرض فالمشهور ما ذكره المصنف، وهو قول ابن القاسم وأشهب.
# والفرق بين المرض والنسيان: أن المرض لا صنع له فيه فهو معذور، والناسي
~~معه ضرب من التفريط.
# والحيض مثل المرض.
# وحكم النفاس حكم الحيض.
# (فرع) : وأما السفر، فقال في التوضيح، أما لو أفطر فيه لسفر وجب عليه
~~القضاء اتفاقا. نقله ابن هارون، انتهى.
# (قلت) : وقد حكى ابن عرفة الوجوب والاستحباب، ونصه: وفيه لسفر سماع
~~القرينين: وجوب القضاء، وفيها: لا أدري، ابن القاسم وكأنه أحب قضاءه،
~~انتهى.
# وصرح المصنف في آخر الباب بأنه يجب القضاء، فقال: ولا يلزم القضاء، بخلاف
~~فطره لسفر. ولو لم يصرح به لكان حصره سقوط القضاء فيما ذكر يؤخذ منه تشهير
~~سماع القرينين، والله أعلم.
# (فرع) : فإن أفطر في المعين متعمدا، فقال في المدونة في كتاب الصيام: ومن
~~نذر صوم كل خميس يأتي لزمه، فإن أفطر خميسا متعمدا قضاه، انتهى.
# فلو أكره على الإفطار فقال في التلقين: وأما المتعين سوى رمضان فيلزم
~~قضاؤه مع العذر في فطره، ولا يلزم مع العذر القاطع كالمرض والإكراه
~~والإغماء والحيض والنفاس وخطأ الوقت والسهو، إلا أن في هذين يجب الإمساك في
~~بقيته، فإن لم يفعل لزمه قضاؤه، وليس منه السفر، انتهى.
# وما ذكره موافق للمشهور إلا في السهو وخطأ الوقت، فإن المشهور فيهما وجوب
~~القضاء، وكذلك الإكراه على ما ذكره في الطراز، فإنه جعله كالفطر ناسيا.
# (فرع) : تقدم في كلام المدونة أنه إذا أفطر في النذر المعين ناسيا فيجب
~~عليه أن يمسك في بقية يومه ويقضيه، وكذلك لو نذر صوم يوم الخميس فأصبح
~~مفطرا يظنه يوم الأربعاء فيجب عليه أن يمسك في بقية يومه ويقضيه، ويجب عليه
~~الكف في بقية اليوم ولو أكل وشرب. قاله في رسم سلف من سماع عيسى.
# قال ابن رشد: هذه مسألة صحيحة بينة على أصولهم في حكم النذر المعين في
~~الوجوب كحكم رمضان، إلا في وجوب الكفارة على العامد، انتهى.
# (فرع) ms1713 : فلو نذر صوم يوم الخميس فأصبح يوم الخميس مفطرا وهو غير ذاكر له،
~~ثم أصبح يوم الجمعة صائما يظنه يوم الخميس، فإنه يجزئه من قضاء صوم يوم
~~الخميس. قاله في أول رسم من سماع ابن القاسم.
# قال ابن رشد: قوله: إنه يجزئه من قضائه صحيح؛ لأن الصوم يوم الخميس واجب
~~عليه كوجوب قضائه، فناب في النية فرض عن فرض، فذلك مثل قولهم في الأسير
~~يخطئ في الشهور فيصوم شوالا وهو يرى أنه رمضان، فلا اختلاف أنه يجزيه،
~~انتهى.
# (تنبيه) : هنا لغز، وهو أنه قد يجب على الحائض والمريض قضاء الصوم
~~المعين.
# والجواب: أن ذلك فيما إذا نذر أحدهما أن يعتكف أياما بعينها ثم جاءه
~~العذر فإنه يقضي ذلك، وفي رسم جاع من سماع عيسى، قال مالك: من جعل عليه
~~صيام يوم الخميس والاثنين، فأصبح يوم الخميس وهو يظنه الأربعاء فلم يأكل
~~حتى علم، قال مالك: يصوم ولا شيء عليه ويكفيه إيجابه على نفسه أولا في نية.
~~قال: ولو أصبح يوم الأربعاء صائما وهو يراه يوم الخميس، ثم علم ذلك فإن
~~عليه أن يتم ذلك اليوم ويصوم يوم الخميس. قيل لمالك: ولو جاز يوم الخميس
~~فلما كان يوم الجمعة أصبح صائما وهو يراه يوم الخميس؟ قال: يجزيه عن يوم
~~الخميس.
# قال ابن رشد: هذه ثلاثة مسائل:
# قد مضى القول على المسألة الأولى منها في رسم سلف قبل هذا.
# وعلى المسألة الثالثة في أول رسم من سماع ابن القاسم.
# وإيجاب ابن القاسم عليه في المسألة الثانية أن يتم اليوم يدل على أنه إن
~~أفطره وجب عليه القضاء، خلاف قول أشهب في المدونة، انتهى.
# والذي قدمه في رسم سلف أن الصحيح أنه لا يجزيه؛ لأنه لا بد من التحديد،
~~وهو الذي مشى عليه المؤلف في قوله: لا مسرود ويوم معين.
# (مسألة) : قال في رسم سلف من سماع ابن القاسم من كتاب الصيام: وهي مكررة
~~في هذا الرسم من الإيمان بالطلاق، وما في سماع أبي زيد منه، قال في الذي
~~يحلف بالله
# PageV02P429
# أو بالطلاق ms1714 أو غيره، أن يصوم غدا فيصبح صائما، ثم يأكل ناسيا: لا شيء
~~عليه.
# قال ابن رشد: إنما قال: لا شيء عليه إذا كان ناسيا، أي لا حنث عليه،
~~بخلاف ما لو أصبح مفطرا ناسيا ليمينه، مراعاة للخلاف - أي في وجوب القضاء
~~على من أفطر في التطوع عامدا أو في رمضان ساهيا لما جاز في ذلك - كذا في
~~البيان، انتهى، والله أعلم.
# ص: (وفي النفل بالعمد الحرام) ش: يعني أنه يجب القضاء في صوم النفل
~~بالفطر إذا كان عمدا حراما، كمن شرع في صوم التطوع ثم أفطر من غير ضرورة
~~ولا عذر، فإن إتمام صوم النفل واجب، ولا يجوز قطعه.
# ابن عبد السلام: هذا هو المذهب.
# ومذهب المخالف عندي أظهر؛ للأحاديث الواردة في ذلك، انتهى.
# واحترز بقوله: (العمد) من النسيان والإكراه، (وبالحرام) من أفطره لشدة
~~الجوع، والعطش، والحر الذي يخاف منه تجدد مرض أو زيادته، وفطره لأمر والديه
~~وشيخه.
# قال ابن ناجي في شرح الرسالة، في قوله: ومن أفطر في تطوعه عامدا: قال
~~التادلي: حقه أن يقول بعد قوله: (عامدا) : حراما.
# كما زاد ابن الحاجب في قوله: ويجب في النفل بالعمد الحرام: خاصة، وأراد
~~بذلك إخراج ما كان عمدا للسبب، كجبر الوالد ولده، والسيد عبده إذا تطوع
~~بغير إذنه، انتهى.
# وفي السفر روايتان:
# مذهب المدونة: أنه ليس بعذر.
# وروى ابن حبيب: أنه عذر يسقط القضاء.
# وكذلك أوجب في المدونة القضاء على من تطوع بالصوم في السفر ثم أفطر.
# وفي الجلاب رواية أخرى بسقوطه، انتهى جميعه من التوضيح.
# ونص المدونة: ومن يتسحر بعد الفجر وهو لا يعلم، أو أكل ناسيا لصومه، فإن
~~كان في تطوع فلا شيء عليه ولا يفطر بقية يومه فإن فعل قضاه، انتهى.
# قال ابن ناجي: ظاهر الكتاب قوله: لا شيء عليه نفي الوجوب، وهل قضاؤه
~~مستحب أم لا؟ سمع ابن القاسم استحباب قضائه، ولم يحك ابن رشد غيره. وقال
~~ابن بشير: في استحبابه قولان، ومفهومه: أنه لو كان أكل عامدا أنه يقضي، وهو
~~كذلك.
# وقع للقاضي عيسى بن ms1715 مسكين الأفريقي الساحلي ما يقتضي أنه لا يقضي في قوله
~~لصديقه لما أمره بالأكل معه وقال: إني صائم: ثوابك في سرور أخيك المسلم
~~بفطرك عنده أفضل من صومك، ولم يأمره بقضاء. فظاهره نفيه، كقول الشافعي.
~~وإليه كان شيخنا - حفظه الله يذهب، ولم يرتض قول عياض في مداركه: قضاؤه
~~واجب، وإنما لم يذكره لوضوحه، انتهى.
# وقوله: مفهومه، بل صريحه؛ فإنه قال: إذا أكل ناسيا لا يفطر، فإن فعل قضى،
~~وهذا صريح. ولهذا قال ابن الحاجب: لو أكل ناسيا حرم عليه الأكل ثانيا،
~~انتهى.
# وما ذكره عن سماع ابن القاسم هو في رسم اغتسل من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الصيام، وعلم من قوله: العمد الحرام، وأنه لو أفطر متأولا لا قضاء عليه.
# وقال ابن ناجي: ظاهر كلام الباجي يقتضي أن من أفطر في تطوعه متأولا أنه
~~لا يقضي لقوله: كل ما يسقط الكفارة في رمضان يسقط القضاء في التطوع، انتهى.
# (تنبيه) : وحيث يفطر في تطوعه عامدا، فهل يجب عليه الكف؟ قال ابن الحاجب:
~~قولان. وقال ابن عرفة الشيخ: روى ابن نافع لا وجه لكف مفطره عمدا إلا لعذر.
~~ونقل ابن الحاجب وجوب الكف لا أعرفه، انتهى.
# (فرع) : قال في المدونة: ويكره أن يعمل في صوم التطوع ما يكره أن يعمل في
~~صوم الفريضة. أبو الحسن: مثل الحقنة والسعوط وذوق الملح والطعام ومضغ العلك
~~وسائر ما تقدم مما يكره في الفرض، انتهى.
# (تنبيه) : هنا لغز، وهو أن يقال لنا: صائم متطوع، أفطر ناسيا ويجب عليه
~~القضاء؟ والجواب: أنه من اعتكف أياما متطوعا بها في غير رمضان، فإنه إذا
~~أفطر يوما منها ناسيا فإنه يقضيه ويصله بأيام اعتكافه. وهو أحد القولين في
~~المسألة، وهو ظاهر المدونة.
# ص: (ولو بطلاق بت، كوالد وشيخ، وإن لم يحلفا) ش: الخلاف المشار إليه بلو
~~هو ما قال ابن غازي: قال بعضهم: الوجه المشار إليه في
# PageV02P430
# الرواية أن تكون الطلقة التي حلف بها هي الثالثة. والأقرب في قوله: إلا
~~لوجه رجوعه إلى طلاق البت، ويكون الوجه ما قال ms1716 أبو الحسن الصغير، ونصه
~~الشيخ، انظر قوله: إلا أن يكون لذلك وجه، ولعل الوجه مثل أن تكون الأمة
~~التي حلف بعتقها، والمرأة التي حلف بطلاقها، علق بها الحالف، ويخشى أن لا
~~يتركها إن حنث، فالوجه حينئذ الفطر، أو غير هذا مما يعرف عند النزول،
~~انتهى.
# ويكون قوله: كوالد وشيخ- تشبيها لإفادة الحكم، وهو الذي يظهر من الرواية
~~وسياقها.
# واعلم أن فطره للوالدين مقيد بأن يكون رقه علة لإدامة صومه، وأن المراد
~~بالشيخ: الشيخ الذي أخذ على نفسه أن لا يخالفه، كذا قيده في التوضيح.
# وقال ابن ناجي في شرح الرسالة بعد مسألة الوالد: (قلت) : ظاهر المذهب أن
~~شيخه الذي يتعلم عليه العلم لا يتنزل منزلة الأب، وكان بعض من لقيته يفتي
~~بأنه كهو، انتهى.
# وإذا أفطر لطاعة والديه أو شيخه، فالظاهر أن لا قضاء عليه، وقال ابن
~~غازي: بل لا بد من القضاء، كما يأتي في كلام عياض، انتهى.
# وكلام عياض المشار إليه هو ما تقدم أنه جاء عن عيسى بن مسكين أحد فقهاء
~~المالكية أنه قال لصاحب له في صوم تطوع أمره بفطره: ثوابك في سرور أخيك
~~المسلم بفطرك عنده أفضل من صومك، ولم يأمره بقضاء. فقال عياض: قضاؤه واجب،
~~ولم يذكره - يعني ابن مسكين - لوضوحه، انتهى.
# وفي أخذ وجوب القضاء من هذا الكلام بعد؛ لأن في هذه الحالة لا يباح له
~~الفطر، كما قال ابن عرفة: هذا خلاف ظاهر المذهب، وأما في مسألتنا فالفطر
~~مباح، فلا يجب القضاء، ولا يعلم شيء يباح لأجله الفطر في التطوع، ويلزم
~~القضاء.
# والمسألة نقلها ابن حبيب عن مطرف، وتقدم في القولة التي قبل هذه ما نقله
~~ابن ناجي في شرح الرسالة عن التادلي أنه لا يقضي، والله أعلم.
# (فرع) : لو حلف هذا الصائم ليفطرن كفر عن يمينه، نقله في النوادر، والله
~~أعلم.
# (فائدة) : روى الترمذي عن عائشة - رضي الله عنها - قالت: قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «من نزل على قوم فلا يصومن تطوعا إلا بإذنهم» قال في
~~العارضة: حديث منكر السند ms1717 صحيح المعنى؛ لأنهم يتكلفون له فيفسد عليهم،
~~فينبغي أن يعلمهم حتى لا يخسروا، انتهى.
# ص: (وكفر إن تعمد) ش: ابن عرفة: وتجب الكفارة في إفساد صوم رمضان انتهاكا
~~بموجب الغسل: وطئا، وإنزالا. والإفطار بما يصل إلى الجوف أو المعدة من
~~الفم، وأكل الناسي، ومخطئ الفجر، وظان الغروب لا يوجبها. وفي جماع الناسي
~~ثالثها يتقرب بما استطاع من الخير لها. ولابن الماجشون في المبسوط، انتهى.
# (مسألة) : من تعمد الفطر في يوم ثلاثين، ثم جاء الثبت أنه يوم العيد فلا
~~كفارة عليه ولا قضاء، وكذلك الحائض تفطر متعمدة ثم تعلم أنها حاضت قبل
~~فطرها. وعن ابن حمديس وجماعة من الطلبة: عليها الكفارة، نقله البرزلي. ونقل
~~أبو الحسن في الكبير في ذلك قولين.
# قال البرزلي إثر كلامه المتقدم: ومثلها من تزوج امرأة معتقدا أنها في
~~العدة، ثم تبين أنها خرجت منها غر وسلم، قاله ابن حبيب.
# ومن سلم معتقدا عدم إتمام صلاته ثم تبين تمامها كذلك. وإن كان التونسي
~~اختار إبطالها لأنه قاصد لإبطالها بسلامه.
# وكذا إن حلف في مسائل الغموس معتقدا للكذب، أو حلف على الظن أو الوهم أو
~~الشك للقطع، ثم تبين موافقة ما حلف عليه يقينا. انظر بقية كلامه في الصائم،
~~وانظر المقدمات في فصل السهو.
# ص: (وجهل) ش: أي بلا جهل فلا كفارة على الجاهل. قال اللخمي: اختلف في
~~الجاهل.
# فجعله ابن حبيب كالعامد، فقال في الذي يتناول فلق حبة: إن كان ساهيا فلا
~~كفارة عليه، وإن كان جاهلا أو عامدا كان عليه القضاء والكفارة. والمعروف من
~~المذهب أن الجاهل في حكم المتأول لا كفارة عليه؛ لأنه لم يقصد انتهاك صومه،
~~ولو كان رجل حديث عهد بالإسلام، يظن أن الصيام الإمساك عن الأكل والشرب دون
~~الجماع لم تجب عليه الكفارة إن جامع، انتهى.
# ثم استشهد بقول مالك فيمن سافر دون
# PageV02P431
# القصر، أو قدم ليلا فأصبح مفطرا، وفي المرأة تطهر ليلا فلم تغتسل إلا بعد
~~الفجر فتفطر- قال: فكل هؤلاء أفطروا على الجهل بموجب الحكم، فيكون المراد
~~بالجهل ما لم يتأول ms1718 شيئا لا تأويلا قريبا ولا بعيدا.
# وقال الجزولي في الكبير: واختلف في الجاهل. فقال ابن القاسم: لا شيء
~~عليه. وقال ابن حبيب: عليه الكفارة ولا يعذر بالجهل، وإنما يتصور هذا فيمن
~~كان قريب عهد بالإسلام، أسلم بدار الحرب، ولم يعلم صوم رمضان هل هو فرض أم
~~لا؟ انتهى.
# وليس المراد بالجهل بوجود رمضان، فإن ذلك واضح، ولم أر أحدا ذكر فيه
~~خلافا. بل المذهب أن من أكل في يوم الشك قبل أن يثبت الهلال، ثم ثبت أنه من
~~رمضان لا كفارة عليه. وكذلك الأسير إذا لم يعلم برمضان لم يذكر أحد قولا
~~بوجوب الكفارة عليه، والله أعلم.
# فإن قيل: فما الفرق بين الجاهل والمتأول - فإنه جاهل أيضا بالحكم - فما
~~الفرق بينهما؟ ثم إنهم فرقوا في المتأول بين التأويل والقريب والبعيد-
~~فالجواب: أنه لا فرق بينهما إلا إذا حمل الجاهل على من كان حديث عهد
~~بالإسلام، فجهل وجوب رمضان، أو بعض ما يمنعه رمضان من أحكامه المشتهرة.
~~والمتأول من أفطر لوجه يخفي حكمه. بل قال بعض العلماء بجواز الإفطار به.
# وحاصل كلام اللخمي: أنه لا فرق بين المتأول والجاهل، وأنه لا كفارة
~~عليهما بوجه؛ ولأن الكفارة إنما هي على المنتهك، فمن لم ينتهك وادعى وجها
~~يعذر به وجاء مستفتيا- قبل منه، ومن ظهر عليه نظر فيما يدعيه، فإن كان
~~قريبا مما يرى أن مثله يجهل ذلك صدق، وأما إن كان بعيدا لم يصدق. قال
~~اللخمي إثر كلامه المتقدم وذكره التأويل البعيد ما نصه الشيخ: أصل المذهب
~~أن الكفارة إنما تجب على من قصد الفطر جرأة وانتهاكا، وإذا كان كذلك نظر إن
~~من أفطر بتأويل، فإن جاء مستفتيا ولم يظهر عليه صدق فيما يدعيه وأنه لم
~~يفعل ذلك جرأة، فلا كفارة عليه. وإن ظهر عليه نظر فيما يدعيه، فإن كان ممن
~~يرى أن مثله يجهل ذلك صدق، وإن أتى بما لا يشبه لم يصدق وألزم الكفارة وهذه
~~فائدة قولهم: إن هذا ينوي، ولا ينوي الآخر، ويجبر على الكفارة، ولو كان
~~إخراج الكفارة إليه إذا ms1719 ادعى ما لا يشبه، لم يكن للتفرقة وجه. وهذا هو
~~الأصل في الحقوق التي لله سبحانه في الأموال، فمن كان لا يؤدي زكاتها، أو
~~وجبت عليه كفارة، أو عتق عن ظهار، أو قتل، أو هدي، فامتنع من أداء ذلك: أنه
~~لا يجبر على إنفاذه. وقاله محمد بن المواز فيمن وجبت عليه كفارة، فمات قبل
~~إخراج ذلك أنها تؤخذ من التركة إذا لم يفرط.
# فإن قيل: الكفارة مختلف فيها هل هي على الفور أو على التراخي فكيف يجبر
~~على إخراجها مع القول أنها على التراخي؟ قيل: إنما يصح أن يؤخذ بها من كان
~~معتقدا أنه يخرجها، وأما من علم منه جحودها، وأنه يقول لا شيء عليه، فلا
~~يؤخذ بها. وهذا في الحقوق التي تجب لله تعالى، ولم يوجبها على نفسه.
# واختلف فيما تطوع بإيجابه على نفسه فقال: مالي صدقة للمساكين في غير
~~يمين. فقال ابن القاسم: لا يجبر على إنفاذ ذلك. وقال في كتاب الصدقات من
~~كتاب محمد: يجبر. وبقية ما تعلق بذلك مذكور في كتاب الهبات، انتهى بلفظه.
# ونقله أبو الحسن، وصاحب التوضيح في كلامه على الكفارة، ونقله ابن عرفة
~~أيضا، ولم يتعقبوه برد ولا غيره، والله أعلم.
# (تنبيهات) :
# الأول: علم من كلامه أنه يجبر على الكفارة، وقال القرافي: قال اللخمي:
~~مقتضى المذهب الإجبار على الكفارة، ولا يوكل إلى الأمانة. فمن ادعى سقوطها
~~بجهل أو تأويل لم يصدق، إلا أن يأتي بما يشبه. وقال صاحب القبس: هي موكولة
~~إلى الأمانة، انتهى.
# الثاني: قال القرافي: وتستقر الكفارة في الذمة عند العجز عنها، انتهى.
# الثالث: قال الجزولي: لا يجوز للإنسان أن يفطر بالتأويل، دون أن يسمع فيه
~~شيئا. انتهى، وهذا معلوم أنه لا يحل للإنسان أن يفعل شيئا دون أن يعلم حكم
~~الله فيه، والله أعلم.
# ص: (في رمضان فقط) ش: قال في الشامل: ولا يكفر في دهر منذور صومه على
~~المشهور، انتهى.
# PageV02P432
# وقال في البيان في سماع سحنون: وسئل سحنون عمن نذر أن يصوم الدهر كله
~~فأفطر يوما، قال سحنون: إن ms1720 أفطر ناسيا أو من عذر فليس عليه شيء، وإن أفطره
~~من غير عذر فعليه الكفارة، قيل: وما الكفارة؟ قال: إطعام مد. أخبر به أبو
~~زيد عن ابن القاسم.
# قال ابن رشد: سحنون في كتاب ابنه: أن عليه إطعام ستين مسكينا. ووجه هذا:
~~أنه لما أفطر متعمدا ما لا يجد له قضاء أشبه الفطر في رمضان متعمدا، فإنه
~~لا يجد له قضاء، إذ قد جاء أنه لا يقضيه بصيام الدهر وإن صامه. ووجه القول
~~الأول: القياس على كفارة التفريط؛ لأنها كفارة وجبت للفطر متعمدا في موضع
~~لا يجوز الفطر فيه، وهذا أفطر متعمدا في موضع لا يجوز فيه الفطر.
# واختلف فيمن نذر صيام الدهر فلزمه صيام ظهار أو كفارة يمين. فقال ابن
~~حبيب: يصوم ذلك ولا شيء عليه، وقال سحنون: يصوم ويطعم عن كل يوم مدا،
~~وبالله التوفيق.
# وقال في النوادر ومن الواضحة: قال ابن الماجشون: ومن نذر صيام الدهر
~~فأفطر يوما ناسيا فلا شيء عليه، وإن فعل عامدا فعليه كفارة من أفطر يوما من
~~رمضان؛ إذ لا يجد له قضاء. وقال سحنون في كتاب ابنه: كفارة إطعام مساكين،
~~قال سحنون: وإن لزمته كفارة يمين بالصوم، فليصم ثلاثة أيام ليمينه، ويطعم
~~عن كل يوم مدا.
# قال ابن حبيب: ومن نذر صيام الدهر، أو نذر صيام الاثنين والخميس، ثم لزمه
~~صوم شهرين لظهار فليصمها لظهاره ولا شيء عليه لما نذر من صيام الدهر من
~~الأيام المسماة، قاله مالك. وعلى قول سحنون: يطعم لعدة ما صام لكل يوم مدا،
~~وهذا أدنى الكفارة في الصوم، انتهى.
# ومثل صيام الكفارة: صيام الهدي، والفدية، وغيره مما يشبه، والله أعلم.
# وانظر كلام التوضيح في قوله: ولا تجب الكفارة في غير رمضان.
# ونقل في التوضيح عن الشيخ أبي الحسن المقدسي المالكي أنه قال فيمن نذر
~~صيام الدهر ثم أفطر يوما متعمدا: قال كافة الناس: لا شيء عليه، وليستغفر
~~الله، وانظر بقيته.
# ص: (جماعا) ش: قال سند: وكذلك يوجب الكفارة لو وطىء امرأته في دبرها، أو
~~فرج ميتة، أو ms1721 بهيمة، انتهى من الذخيرة.
# (فرع) : قال عبد الوهاب: ومن احتلم في نهار رمضان لم يفسد صومه، ولا قضاء
~~عليه؛ لما روي «: ثلاثة لا يفطرن الصائم» ... فذكر الاحتلام من ذلك. نقله
~~الشيخ بهرام في الكبير، والله أعلم.
# ص: (أو رفع نية نهارا) ش: يعني بعد أن أصبح صائما، فأحرى إذا أصبح ناويا
~~للفطر وسواء استمر
# PageV02P433
# بعد ذلك على نية الفطر، أو نوى الصوم نهارا قبل أن يأكل، وصرح بذلك جميعه
~~في المدونة، ويؤخذ حكمه من كلام المصنف. وقال ابن عرفة: وفي إصباحه ينوي
~~الفطر، قول ابن القاسم مع مالك، وأشهب مع روايتي أبي الفرج، وفيها: لو أصبح
~~ينوي الفطر، ثم نوى الصوم قبل طلوع الشمس كفر. أشهب: لا كفارة. الصقلي:
~~لعله فيمن صام بعضه؛ إذ لا ترتفع نيته إلا بفعل.
# ولو كان أول صومه كفر اتفاقا. وفيها الشك في قول مالك: بكفارة من نوى
~~الفطر بعد الصبح. ابن القاسم: أحب إلي أن يكفر. سحنون: لا كفارة، وقضاؤه
~~مستحب. فخرجهما عياض على صحة رفضه وامتناعه. الشيخ عن ابن حبيب: من نوى
~~الفطر بعد الفجر نهاره لم يفطر بالنية، انتهى.
# (فرع) : لا كفارة على من ارتد في نهار رمضان. ذكره في المعونة. وفي
~~العمدة مختصرة المعونة: والردة مبطلة، ولا يلزم قضاء ما أفطره فيها إذا
~~أسلم كالكافر الأصلي، انتهى.
# ص: (أو أكلا أو شربا) ش: انظر ما مراده بالأكل: هل هو الأكل المعتاد؟ فلا
~~تلزم الكفارة بالحصا والتراب ونحوه. أو مراده ما قدم أنه يقع به الإفطار
~~فيعم ذلك الجميع؟
# قال ابن الحاجب في كلامه على الكفارة: وفي نحو التراب وفلقة الطعام على
~~تفريع الإفطار قولان. قال ابن عبد السلام: الأقرب سقوط الكفارة، انتهى.
# والظاهر من كلام المصنف وقوع الفطر بذلك؛ لأنه مشى على ما اختاره اللخمي.
~~والذي اختاره هو قول عبد الملك بن الماجشون، وهو يرى الكفارة في ذلك في
~~العمد.
# ونص اللخمي في باب ما يقع به الفطر: واختلف في الحصى والدرهم. فقال ابن
~~الماجشون في المبسوط: له حكم الطعام فعليه ms1722 في السهو القضاء، وفي العمد
~~القضاء والكفارة. وقال ابن القاسم في كتاب ابن حبيب: لا قضاء عليه إلا أن
~~يكون متعمدا، فيقضي لتهاونه. والأول أشبه؛ لأن الحصى يشغل المعدة إشغالا
~~وينقص من كلب الجوع، انتهى.
# ص: (بإطعام ستين مسكينا) ش: ولو أطعم مسكينا واحدا ستين يوما لم يجزه.
# فإن قيل: المقصود سد ستين خلة، وهو حاصل، فلم لا يجزئ؟ قيل: المقصود سد
~~خلة ستين؛ لأنه أبلغ في الأجر، ولتوقع أن يكون فيهم ولي مقبول الدعاء. نقله
~~القرافي.
# (فائدة) : وقع في الموطأ في حديث عطاء الخراساني في حديث المجامع في
~~رمضان
# PageV02P434
# بعد ذكر الرقبة: «هل تستطيع بدنة؟ قال: لا» . قال في التمهيد: وهذا غير
~~محفوظ في الأحاديث المسندة الصحاح، ولا مدخل للبدنة في كفارة الوطء في
~~رمضان عند جمهور العلماء. وذكر البدنة هو الذي أنكر على عطاء، ثم قال: ولا
~~نعلم أحدا كان يفتي به إلا الحسن البصري، فإنه كان يقول: إذا لم يجد
~~المجامع في رمضان عامدا رقبة، أهدى بدنة إلى مكة، انتهى مختصرا.
# ص: (لكل مد) ش: قال ابن عرفة أشهب: المد أحب إلي من الغذاء والعشاء.
~~ونقله في الشامل بلفظ: إن شاء.
# (تنبيهات) :
# الأول: فلو أطعم ثلاثين: مدين مدين في يوم أو أكثر لم يجزه حتى يطعم
~~ثلاثين آخرين، انتهى من الذخيرة، وهو مذهب المدونة.
# أبو الحسن: وله أن يسترجع ثلاثين مدا من المساكين، ويعطيها غيرهم، فإن
~~فوتوها لم يكن له عليهم رجوع، كمن عوض من صدقة ظانا لزومها، انتهى.
# الثاني: قال ابن عرفة: اللخمي صنفها ككفارة اليمين. قال ابن عرفة: وفي
~~كون إطعام الكفارة لأيام من رمضان واحد كيمين واحدة، لا يأخذ منها المسكين
~~الواحد إلا ليوم واحد. أو أيامه كأيمان يجزيه أخذه لليومين نظر، وهذا أبين.
~~وقول الجلاب: لو أطعم ستين لإحدى كفارتيه، ثم أطعمهم في اليوم الثاني
~~للأخرى أجزأه؛ مفهومه لو أطعمهم عنها في يوم واحد لم يجزه، وفيه نظر،
~~انتهى.
# الثالث: قال ابن الحاجب وغيره: وتتعدد بتعدد الأيام، ولا تتعدد في اليوم
~~الواحد قبل ms1723 التكفير اتفاقا، ولا بعده على الأصح المعروف من المذهب. وقاله
~~في التوضيح. وقال ابن عرفة: وتتعدد بتعدد أيام موجبها ولو قبل إخراجها، لا
~~بتعدد موجبها قبله اتفاقا، وبعده نقلا. ابن بشير عن المتأخرين، انتهى والله
~~أعلم.
# ص: (وهو الأفضل) ش: قال ابن يونس: وإن كان حرا مالك التصرف، ويكفر العبد
~~والأمة بالصيام إلا أن يضر ذلك بالسيد، فيبقى دينا عليهما إلا أن يأذن
~~السيد في الإطعام. ونقله المصنف في التوضيح.
# وإذا فعل السفيه موجب الكفارة، وقلنا: إنها على التخيير، كما هو المشهور،
~~أمره وليه بالصيام لحفظ ماله، وإن لم يقدر عليه وأبى، كفر عنه وليه بالأقل
~~من العتق والطعام. عبد الحق: ويحتمل أن تبقى في ذمته إذا أبى من الصوم.
~~قال: وهو الأبين، انتهى من التوضيح.
# (تنبيه) : قال ابن عرفة الباجي: أفتى متأخرو أصحابنا بالإطعام في الشدة،
~~والعتق في الرخاء. وأبو إبراهيم: بصوم ذي سعة.
# وبادر يحيى بن يحيى الأمير عبد الرحمن حين سأل الفقهاء عن وطء جارية له
~~في رمضان بكفارته بصومه، فسكت حاضروه. ثم سألوه: لم لم تخيره في أحد
~~الثلاثة؟ فقال: لو خيرته وطىء كل يوم وأعتق. فلم ينكروه.
# عياض: وحكاه فخر الدين عن بعضهم. وتعقبه بأنه مما ظهر من الشرع إلغاؤه
~~واتفق العلماء على إبطاله.
# (قلت) : وتأول بعضهم أن المفتي بذلك رأى الأمير فقيرا، ما بيده إنما هو
~~للمسلمين.
# (قلت) : ولا يرد هذا بتعليل المفتي بذلك بما ذكر؛ لأنه لا ينافيه،
~~والتصريح به موحش، انتهى.
# وقال القرافي في شرح المحصول للفخر: هذا المثال قد يتحيل فيه أنه ليس مما
~~أبطله الشرع؛ لأجل قيام الفرق بين الملوك وغيرهم، وأن الشرع إنما شرع
~~الكفارة زجرا، والملوك لا تنزجر بالإعتاق، فتعين ما هو زجر في حقهم، فهذا
~~نوع من النظر
# PageV02P435
# المصلحي الذي لا تأباه القواعد، انتهى.
# ص: (وعن أمة وطئها، أو زوجة أكرهها) ش: إنما قال في الأمة وطئها، والزوجة
~~أكرهها؛ لينبه على أن طوع الأمة كالإكراه، فإذا وطئها وجبت عليه الكفارة،
~~سواء كانت طائعة أو مكرهة، بخلاف الزوجة ms1724 فإنما يكفر عنها إذا كانت مكرهة.
# وما ذكره في الأمة هو الذي ذكره في النوادر. قال في التوضيح: وقال في
~~النوادر: قال بعض أصحابنا: إن وطىء أمة كفر عنها، وإن طاوعته؛ لأن طوعها
~~كالإكراه للرق، ولذلك لا تحد المستحقة، وإن كانت تعلم أن واطئها غير مالك.
~~قال ابن يونس: إلا أن تطلبه هي بذلك وتسأله فيه، فيلزم الأمة الكفارة، وتحد
~~المستحقة، إن لم تعذر بجهل، انتهى.
# وينبغي أن يلحق بالسؤال ما إذا تزينت، ولم أر في كتاب الأصحاب خلاف ما
~~نقله الشيخ أبو محمد، انتهى كلام التوضيح.
# (فرع) : فإن أعتقها قبل أن يكفر عنها، فالإطعام عنها لازم له، انتهى من
~~أبي الحسن الكبير عن ابن يونس، وانظر تخصيصه التكفير عنها حينئذ بالإطعام،
~~والظاهر أنه لا مفهوم له، وإنما ذكره لأنه الأخف غالبا، وإلا فحين صارت حرة
~~فيصح التكفير عنها بالعتق، والله أعلم.
# (فرع) : قال في النوادر: وإن فعل العبد ذلك بمن يلزمه أن يكفر عنه فهي
~~جناية، إما أن يسلمه السيد فيها، أو يفديه بالأقل من ذلك، أو من قيمته. ولو
~~طلبت المفعول بها أخذ ذلك وتصوم عن نفسها لم يجزها وإن رضي السيد بذلك؛
~~لأنه لم يجب لها، فيصير ثمنها للصيام، والصيام لا ثمن له، انتهى.
# وقال في التوضيح: وإن أكره العبد زوجته، فقال ابن شعبان: هو جناية إن شاء
~~السيد أسلمه، أو افتكه بأقل القيمتين من الرقبة أو الطعام. وليس لها أن
~~تأخذ ذلك وتكفر بالصيام؛ إذ لا ثمن له.
# ابن محرز: ومعنى قول ابن شعبان: الرقبة التي يكفر بها لا رقبة العبد
~~الجاني، وهو خلاف ما حكاه أبو محمد في نوادره. وهو أشبه بالأصول مما حكاه
~~أبو محمد. ويحتمل عندي أن يفتديه السيد بالأكثر من الأمرين؛ لأن المرأة
~~مخيرة فيما تكفر به، وهذا الوجه أقوى عندي من الأول، إلا أنه لاحظ في الأول
~~كون المكفر إنما يكفر بأخف الكفارات لا بأثقلها، انتهى بمعناه.
# خليل: وقوله: خلاف ما حكاه أبو محمد إلخ، يريد لأن عبارة الشيخ أبي محمد: ms1725
~~يفديه بالأقل من ذلك أو من قيمته، فهذا يقتضي قيمة العبد وليس حكم الجناية
~~المتعلقة برقبة العبد كهذا، بل يفتكه بأرش الجناية، أو يسلمه. وعلى هذا ففي
~~نقل أبي محمد نظر. فاعلمه، انتهى كلام التوضيح.
# (قلت) : وليس ما قالاه متعينا في كلام الشيخ أبي محمد، بل يمكن حمله على
~~خلاف ما قالا، بأن يكون قوله: من ذلك- راجعا إلى ما يكفر به وهو الرقبة
~~والطعام، ويكون الضمير في رقبته راجعا إلى ذلك. والمعنى: أنه يخير بين أن
~~يسلمه أو يفتكه بالأقل من الرقبة والطعام أو قيمة الرقبة والطعام، والله
~~أعلم.
# وقوله: المرأة مخيرة- يعني: فيما إذا كانت تكفر عن نفسها، وأما إذا كفر
~~الزوج فالخيار له، ولهذا إنما يرجع بالأقل. وإنما أراد أن يبين أنه كان
~~ينبغي أن يلاحظ أكثر القيمتين لكون المرأة لو كفرت عن نفسها كانت مخيرة.
~~فتأمله، والله أعلم.
# وظاهر كلام النوادر: أنه لو أكره أمة فالحكم كالزوجة، بل صريحه، وهو
~~ظاهر، والله أعلم.
# (فرع) : قال أبو الحسن في الكبير: قال ابن محرز: وإذا أكره المرأة على
~~الوطء رجلان، فالكفارة على الأول منهما دون الثاني؛ وذلك أن الثاني لم يفسد
~~صومها، ولا أوجب عليها بوطئه ما لم يكن واجبا،
# PageV02P436
# انتهى.
# ص: (وفي تكفيره عنها إن أكرهها على القبلة حتى أنزلا تأويلان) ش: قال في
~~التوضيح: اختلف في الذي يقبل امرأته مكرهة حتى ينزلا. فقال ابن القاسم:
~~يكفر عن نفسه فقط، وعليها القضاء. وقال الشيخ أبو محمد وحمديس: ويكفر عنها،
~~وكل أول المدونة: على ما ذهب إليه، ورجح مذهب ابن أبي زيد؛ لأن الانتهاك من
~~الرجال خاصة، انتهى.
# ص: (وفي تكفير مكره رجل ليجامع قولان) ش: ابن عبد السلام: الأقرب السقوط؛
~~لأنه متسبب، والمكره مباشر.
# ويظهر من كلامه في التوضيح: أنه لا كفارة على المكره - بكسر الراء - عند
~~الأكثر. ولكن أول كلامه يقتضي أن ذلك إنما هو في حق المكره - بفتح الراء -.
# (تنبيه) : وهذا الخلاف إنما يتفرع على القول بسقوطها عن المكره - بفتح
~~الراء - وقال في التوضيح: المشهور أنه لا ms1726 تجب عليه كفارة.
# قال في التنبيهات: واختلف في الرجل المكره على الوطء. فقيل: عليه
~~الكفارة، وهو قول عبد الملك، وأكثر أقوال أصحابنا: إنه لا كفارة عليه، ولا
~~خلاف أن عليه القضاء، والخلاف في حده، والأكثر على إيجاب الحد، انتهى من
~~شرح قول ابن الحاجب: فلا كفارة في الإكراه.
# وقال ابن عرفة: وفي الرجل المكره على الوطء قولان لها، ولابن الماجشون.
# عياض: ورواه ابن نافع: وتبع المصنف - رحمه الله - في نقل القولين في
~~المكره ابن الحاجب. وقد قال ابن عرفة: ونقل ابن الحاجب وجوبها على مكره رجل
~~على وطء، لا أعرفه إلا من قول ابن حبيب في النائم، وقول اللخمي انتهاك صوم
~~غيره كنفسه، انتهى.
# فعلى هذا يكون المكره - بكسر الراء - لا خلاف في سقوط الكفارة عنه، وإنما
~~الخلاف في المكره، فعليه ينبغي أن يقرأ مكره في قول المصنف: وفي تكفير مكره
~~رجل - بفتح الراء يعني الذي أكرهه رجل - على الوطء. وفيه تكلف جدا، والله
~~أعلم.
# (فرع) : قال ابن عرفة: ولا تجب الكفارة على مكره على أكل أو شرب أو امرأة
~~على وطء، انتهى.
# (مسألة) : قال عبد الحق عن أبي عمران، فيمن غرر رجلا وقال له: لم يطلع
~~الفجر وجعل يأكل: إنه لا كفارة على الغار؛ لأنه غرور بالقول، قال: ولو
~~أطعمه بيده لقمة وجعل الطعام في فيه فهاهنا يكفر عنه؛ لأنه غرور بالفعل،
~~ولا كفارة على الآكل؛ لأنه غير منتهك إذا لم يعلم أنه كذب وغره، انتهى من
~~المسائل الملقوطة. قال: نقله من خط القاضي جمال الدين الأقفهسي.
# ص: (لا إن أفطر ناسيا) ش: هذا هو الإفطار بالتأويل، وقد تقدم أنه على
~~قسمين: قريب وبعيد.
# وقال في التوضيح تبعا لابن عبد السلام: القريب ما كان مستند السبب إلى
~~أمر موجود، والبعيد ما استند إلى سبب غير موجود.
# وقال ابن عرفة: القريب المستند لحادث، وقوله: أفطر ناسيا، يعني: أن من
~~أفطر ناسيا فظن أن ذلك مبيح له الإفطار بعد ذلك، لكون صومه قد بطل، ووجب
~~عليه قضاؤه فأفطر بعد ذلك متعمدا ms1727 معتقدا أن التمادي لا يجب عليه، فعليه
~~القضاء ولا كفارة عليه. وهذا هو المشهور.
# وقيل: تجب الكفارة. وثالثها: إن أفطر بجماع كفر، وبغيره لا كفارة عليه.
# ص: (أو لم يغتسل إلا بعد الفجر) ش: يعني أن من وجب عليه الغسل من حائض أو
~~نفساء أو جنب فلم يغتسل إلا بعد الفجر فظن أن ذلك يفسد صومه ويبيح له
~~الإفطار فأفطر متعمدا، فعليه القضاء ولا كفارة عليه.
# ولم يحك ابن عبد السلام ولا المصنف في التوضيح ولا ابن عرفة في هذه
~~خلافا، لكن قال ابن عبد السلام: العذر في هذه أضعف من التي قبلها، ولهذا
~~يمكن إجراء الخلاف فيها.
# ص: (أو تسحر قربه) ش: يعني أن من تسحر قرب الفجر فظن أن صومه بطل وأن ذلك
~~يبيح له الإفطار فأفطر بعد ذلك متعمدا، فعليه القضاء ولا كفارة. والعذر في
~~هذا أضعف من المسألتين قبله إن لم يقل أحد
# PageV02P437
# إن من تسحر قرب الفجر يبطل صومه. قال الشارح في الكبير: ولا يبعد إجراء
~~الخلاف فيها.
# ص: (أو قدم ليلا) ش: يعني أن المسافر إذا قدم ليلا فظن أن الصوم إنما
~~يلزم من قدم نهارا فأصبح مفطرا، فعليه القضاء ولا كفارة عليه. وعذره في هذه
~~أضعف من المسألتين الأوليين. قال ابن عبد السلام: إذ لم يذهب أحد إلى ما
~~توهمه، انتهى.
# وهو قريب من الثلاثة، ولم أر فيه خلافا، لكن يبعد إجراء الخلاف فيها،
~~والله أعلم.
# ص: (أو سافر دون القصر) ش: يعني أن من سافر دون مسافة القصر فظن أن ذلك
~~يبيح له الإفطار فنوى الإفطار وأصبح مفطرا، فعليه القضاء ولا كفارة عليه.
~~وعذره هنا أقوى من المسائل الثلاث التي قبله؛ إذ قد ذهب بعضهم إلى أن ذلك
~~يبيح الإفطار، وأما من أصبح في الحضر صائما فسافر دون القصر فأفطر، فالظاهر
~~أنه يجري فيها الخلاف فيمن سافر سفرا تقصر فيه الصلاة فأفطر لذلك. وسيأتي
~~الخلاف فيه، بل هو أحرى في وجوب الكفارة.
# ص: (أو رأى شوالا نهارا) ش: يعني أن من رأى ms1728 شوالا نهارا ثلاثين في رمضان،
~~فظن أن ذلك يبيح له الإفطار فأفطر، فعليه القضاء ولا كفارة عليه، وظاهره
~~سواء كانت رؤيته قبل الزوال أو بعده، وهو ظاهر الرواية. فقد حكاها في
~~التوضيح فيمن رأى هلال شوال نصف النهار، وكذلك ابن عرفة، ولا شك أن من رآه
~~قبل الزوال أعذر، ولوجود الخلاف في إباحة الإفطار.
# ص: (فظنوا الإباحة) ش: راجع إلى المسائل الست، واحترز به ممن علم أنه لا
~~يجوز له الإفطار بذلك فأفطر متعمدا، فلا خلاف في وجوب الكفارة عليه.
# (تنبيهات) :
# الأول: تقدم من التأويل القريب مسألة، وهي ما إذا ثبت هلال رمضان نهارا،
~~فظن أن ذلك لا يوجب الإمساك لعدم التثبت، فأفطر بعد ثبوت الهلال، فلا كفارة
~~عليه.
# ويأتي منه مسألتان:
# الأولى: من أصبح صائما ثم سافر فأفطر لغير عذر متأولا أن السفر يبيح له
~~الإفطار.
# والثانية: إذا أصبح صائما ثم عزم على السفر فأفطر قبل خروجه ظانا أن عزمه
~~على السفر يبيح له الإفطار. بل ظاهر كلام المصنف أنه لا كفارة عليه ولو
~~أفطر متعمدا، وسيأتي الكلام على ذلك.
# ولم يذكر المصنف هاتين المسألتين هنا؛ لما سيذكره بعد ذلك، والله أعلم.
# الثاني: يفهم من قول المصنف: فظنوا الإباحة- أنهم لو شكوا في الإباحة
~~لزمتهم الكفارة، وأحرى إن لم يكن عندهم إلا توهم الإباحة، وهذا ظاهر لأنهم
~~مع ظن الإباحة يسقط عنهم الإثم، كما سيأتي من كلام ابن رشد.
# وأما مع عدم ظن الإباحة فلا يجوز لهم الإقدام على الفطر. وهم آثمون في
~~إقدامهم على الإفطار مع الشك أو مع التوهم، فإن أفطروا فعليهم الكفارة،
~~والله أعلم.
# الثالث: كل من ذكرنا أنه لا كفارة عليه لظنه الإباحة فالظاهر أنه لا إثم
~~عليه؛ لأنه لم يقصد ارتكاب محرم، وقد قال ابن رشد في آخر سماع عيسى من كتاب
~~الصوم، في مسألة من أصبح صائما ثم عزم على السفر فأفطر قبل خروجه ومسألة من
~~أفطر بعد خروجه متأولا: أظهر الأقوال أن لا كفارة عليه؛ لأن الكفارة إنما
~~هي تكفير للذنب، ومن تأول ms1729 فهم بذنب وإنما أخطأ، والله تعالى قد تجاوز لأمة
~~نبيه - صلى الله عليه وسلم - عن الخطأ والنسيان. ووجه قول من يوجب الكفارة
~~في شيء من ذلك: هو أنه لم يعذره بالجهل إذا كان ذلك عنده من الأمور التي لا
~~يسع جهلها، فإذا لم يعلم فكأنه يلزمه أن يتوقف حتى يسأل، فإذا لم يفعل
~~فإقدامه قبل أن يسأل يوجب عليه الكفارة؛ لقوله تعالى {فاسألوا أهل الذكر إن
~~كنتم لا تعلمون} [النحل: 43] ، انتهى.
# ص: (بخلاف بعيد التأويل) ش: أي فإن عليه الكفارة، وقد تقدم عن ابن عبد
~~السلام والمصنف: أن التأويل البعيد هو ما استند إلى سبب غير موجود، لكنه لا
~~يطرد في جميع هذه المسائل التي ذكرها المصنف.
# ص: (كراء ولم يقبل) ش: قال ابن عبد السلام:
# PageV02P438
# تأويله أقرب من تأويل المسافر يقدم ليلا، (قلت) : وأقرب من تأويل من تسحر
~~قرب الفجر، وتقدم أن في وجوب الكفارة عليه تأويلين: وهما قولان لابن القاسم
~~وأشهب:
# فابن القاسم يقول بالوجوب، قال في التوضيح: وهو المشهور.
# وأشهب يقول بالسقوط، وهو الظاهر.
# قال في التوضيح: والمشهور وجوب الكفارة. وقال أشهب: لا كفارة عليه، وهما
~~خلاف في حال هل هو تأويل قريب أو بعيد، وجعل ابن الحاجب وغيره قول أشهب
~~خلافا، وإليه ذهب ابن يونس، ونقل أبو الحسن عن الشيوخ: أنهم جعلوه تقييدا،
~~انتهى.
# وذكر المصنف فيما تقدم التأويلين، وجزم هنا بوجوب الكفارة، وأنه من
~~التأويل البعيد، فكأنه ترجح عنده، والله أعلم.
# ص: (أو لحمى ثم حم، أو لحيض ثم حصل) ش: يعني أن من كانت عادته أن تأتيه
~~الحمى في يوم بعد يوم أو بعد يومين، فأصبح في يوم الحمى مفطرا قبل أن تأتيه
~~الحمى - يريد وهو قادر على الصوم إذا لم تأته الحمى - ثم جاءته الحمى في
~~بقية يومه فعليه القضاء والكفارة على المشهور؛ لأنه تأويل بعيد؛ لأنه مستند
~~لسبب لم يوجد بعد.
# وكذلك المرأة، إذا كانت معتادة أن يأتيها الحيض في يوم من الشهر، فأصبحت
~~في ذلك اليوم مفطرة قبل أن يأتيها الحيض، ms1730 ثم جاءها الحيض في أثناء النهار،
~~فعليها القضاء والكفارة؛ لأنه تأويل بعيد كالمسألة التي قبلها.
# وقال ابن عبد الحكم: لا كفارة في المسألتين، ورآه من التأويل القريب.
# ص: (أو حجامة) ش: حمله الشارح على أن مراده من احتجم في نهار رمضان، فظن
~~أن صومه قد بطل فأفطر، فعليه القضاء مع الكفارة.
# ثم اعترض عليه بأن ذلك قول ابن حبيب، وهو خلاف قول ابن القاسم.
# زاد في الكبير: فذكر عن النوادر ما نصه: قال ابن حبيب: كل متأول في الفطر
~~فلا يكفر إلا في التأويل البعيد، مثل أن يغتاب أو يحتجم، فتأول أنه أفطر
~~لذلك.
# ثم قال: ومن العتبية: قال عيسى عن ابن القاسم فيمن احتجم في رمضان فتأول:
~~إن له الفطر فليس عليه إلا القضاء، وقال أصبغ: هذا تأويل بعيد، انتهى كلام
~~النوادر.
# ثم قال الشارح: فانظر كيف جعل مسألة الحجامة من التأويل البعيد، وهو خلاف
~~قول ابن القاسم، اللهم إلا أن تحمل مسألة ابن حبيب على فاعل الحجامة كما هو
~~ظاهر لفظه، ومسألة ابن القاسم على المحتجم كما نص عليه، إن ظهر بينهما فرق،
~~انتهى.
# (قلت) : ما ذكره عن النوادر هو كذلك، والاحتمال الذي أراد الجمع به بعيد.
# أما أولا فلا يظهر أن بين تأويل الحاجم والمحتجم الإفطار فرقا؛ لأن مستند
~~كل منهما في تأويل الإفطار قوله - صلى الله عليه وسلم -: «أفطر الحاجم
~~والمحتجم» رواه البخاري معلقا عن الحسن عن غير واحد مرفوعا، ورواه أصحاب
~~السنن.
# وأما ثانيا: فقد نقل ابن يونس واللخمي وأبو الحسن الصغير كلام ابن حبيب
~~بلفظ: يحتجم- وجعلوه خلاف قول ابن القاسم. وكذلك المصنف في التوضيح، وابن
~~عرفة، وغيرهما من الشيوخ فرضوا المسألة فيمن احتجم، وجعلوا قول ابن حبيب
~~خلاف قول ابن القاسم، ولما ذكر ابن رشد في رسم سلف من سماع عيسى كلام ابن
~~القاسم المتقدم، قال في شرحه: وأوجب عليه ابن حبيب في الواضحة الكفارة،
~~ورآه من التأويل البعيد، انتهى.
# وإذا كان ابن حبيب يقول بالكفارة في المحتجم إذا تأول، فالحاجم مثله، أو
~~أحرى ms1731 بوجوب الكفارة.
# ولفظ ابن حبيب في مختصر
# PageV02P439
# الواضحة لفضل بن مسلمة - صالح لأن يحمل على كل منهما أو عليهما جميعا؛
~~فإنه قال: وكذلك الذي يتأول الإفطار مع الحجامة فيفطر، فعليه الكفارة،
~~انتهى.
# فتحصل من هذا: أن مسألة المحتجم فيها قولان لابن القاسم وابن حبيب، كما
~~حكاه أهل المذهب.
# وأما مسألة الحاجم فليس فيها إلا ما يفهم من كلام صاحب النوادر الذي نقله
~~عن ابن حبيب، وكونها مساوية لمسألة المحتجم أو أحرى بوجوب الكفارة، وأما ما
~~نقلوه عن ابن القاسم، فليس فيه تعرض لنفي الكفارة فيها، إلا أن الذي يظهر
~~أنه لا فرق بينهما، وأن ابن القاسم يقول بسقوط الكفارة فيها أيضا لما
~~ذكرناه، وأن قوله أظهر من قول ابن حبيب؛ لأنه تقدم أن ابن عبد السلام
~~والمصنف في التوضيح قالا: إن التأويل القريب هو ما كان مستندا لسبب موجود،
~~والتأويل البعيد ما كان مستندا لسبب غير موجود، كمسألتي الحمى والحيض،
~~ومثله أيضا يقال في مسألة الغيبة - أعني من اغتاب في نهار رمضان فظن أن ذلك
~~يبطل صومه فأفطر لذلك - ولكني لم أر فيها إلا قول ابن حبيب بوجوب الكفارة.
# (تنبيهات) :
# الأول: جزم البساطي بحمل كلام المصنف على الاحتمال الذي ذكره الشارح،
~~فقال: قوله: (أو حجامة) يعني: من حجم غيره، وأما من احتجم فعليه القضاء فقط
~~عند ابن القاسم.
# قال: فإن قلت: ما الموجب لهذا المحتمل- قلت: إذا اطلعت على الروايات علمت
~~وجه ذلك، ثم ذكر كلام النوادر، ثم قال: وهذا يوجب الحمل على ما حمل.
# ثم قال فإن قلت: لعل المشهور ما قاله ابن حبيب وأن كلامه عام فيمن حجم أو
~~احتجم، أو خاص بمن احتجم وتأول كلامه- قلت: هو محتمل على المعنى الثاني،
~~لكن في تأويل حجم باحتجم بعد، انتهى.
# (قلت) : وقد تقدمت نصوص أهل المذهب، وأن الذي يظهر لي أن كلام ابن حبيب
~~وكلام المصنف عام فيمن حجم غيره أو احتجم، وأن ابن القاسم يخالف في
~~الوجهين، وأن قوله الراجح، والله أعلم.
# الثاني: تقدم أن إفساد الصوم بالغيبة حكي عن ms1732 سفيان وعن مجاهد، وأما
~~الحجامة فحكى صاحب الطراز عن ابن حنبل وابن إسحاق أنهما قالا: يفطر الحاجم
~~والمحجوم، وقال: وعن ابن حنبل رواية أن فيه الكفارة، قال: وهو قول عطاء،
~~واختاره ابن المنذر ومحمد بن إسحاق، واحتجوا بالحديث السابق. واحتج الجمهور
~~بأنه - صلى الله عليه وسلم - احتجم وهو صائم.
# الثالث: أجاب العلماء عن الحديث المذكور بوجوه: إما أنه منسوخ كما جزم به
~~الشافعي. أو بأن معناه تعرض للإفطار، أما المحجوم فللضعف، وأما الحاجم
~~فلأنه لا يأمن من أن يصل إلى جوفه شيء بالمص. أو بأن معناه نقصان الأجر،
~~والله أعلم.
# الرابع: من التأويل البعيد مسألة الصيام في السفر من بيت الصيام ثم أفطر
~~متأولا، فإن عليه الكفارة على مذهب المدونة الذي مشى عليه المصنف، وسواء
~~أفطر في السفر أو بعد دخوله إلى الحضر، كما تقدم بيانه.
# ص: (ولزم معها القضاء إن كانت له) ش: يعني أن كل من لزمته الكفارة يلزمه
~~معها القضاء، إذا كانت الكفارة له - أي للمكفر - واحترز بذلك مما إذا لزمته
~~الكفارة عن غيره، فإن القضاء عن الغير؛ لأن الصوم لا يقبل النيابة. وعلى
~~هذا حمل الشارح كلام المصنف في الصغير، وهو الصواب، وجعل في الكبير والوسط
~~الضمير في قوله: له عائدا على رمضان، ولا وجه له، والله أعلم.
# ص: (والقضاء في التطوع بموجبها) ش: فلا يفسد مع الجهل والنسيان والإكراه
~~إلا الفرض، وقال الشيخ زروق في شرح الإرشاد، انتهى.
# (تنبيه) : قال الشارح في الكبير: وفيما قاله المصنف نظر. فإن أفطر في
~~تطوعه ناسيا فظن أن صومه قد فسد فأفطر ثانيا، فإنه يقضيه، هكذا قالوا،
~~انتهى.
# وفيما قاله نظر؛ فإنهم إنما ذكروا القضاء فيما إذا أفطر ثانيا متعمدا،
~~وأما المتأول فظاهر كلام ابن ناجي المتقدم: أنه لا شيء عليه. نعم يرد على
~~المصنف مسألة، وهي من أصبح صائما في الحضر ثم سافر فأفطر لسفره من غير عذر،
~~فإنه سيأتي أن لا كفارة
# PageV02P440
# عليه في ذلك إذا فعله في رمضان على المشهور، وأن عليه القضاء في التطوع
~~على ms1733 مذهب المدونة الذي مشى عليه المصنف فيما سيأتي.
# ص: (ولا قضاء في غالب قيء، وذباب، وغبار طريق، أو دقيق، أو كيل، أو جبس
~~لصانعه) ش: قوله: وذباب- قال في الجلاب: أو بعوض. قال الشيخ زروق في شرح
~~الإرشاد: ويغتفر غبار الطريق، وكيل القمح والدقيق، انتهى.
# وقال ابن عرفة عبد الحق عن السليمانية: إن وجد طعم دهن رأسه قضى وقال
~~التونسي: وفي لغو غبار الدقيق والجبس والدباغ لصانعه نظر لضرورة الصنعة
~~وإمكان غيرها ابن شاس. اختلف في غبار الجباسين وروى ابن محرز لا يفطر من
~~عطش في رمضان من علاج صنعته والتشديد في منع ما يمنعه فرضا والوقف عن
~~الكفارة به ابن محرز والقياس جوازه لسفر التجر ثم خرجه على الخلاف في القدح
~~المجوز للجلوس في الصلاة وابتلاع حبة بين أسنانه إن غلبته لغو، انتهى.
~~المشذالي في قوله وابتلع فلقة اختلف المذهب في القضاء في ذا الباب وأجرى
~~عليه الشيوخ لو حلف لا يأكل من هذا الطعام بعد أن أكل منه وتبقى منه بقية
~~فلقة فابتلعها فقالوا اللازم على القضاء الحنث وعلى العدم العدم ((قلت))
~~وخرج ابن رشد في سماع أشهب من نسي حصاة في يده من المسجد أو في نعله أنه إن
~~ردها فحسن وليس بواجب على من ابتلع فلقة؛ لأنه أمر غالب فكما أنه لا قضاء
~~فكذلك لا رد، انتهى. وقال البرزلي: مسألة الحكم في غبار الكتان وغبار الفحم
~~وغبار خزن الشعير والقمح كالحكم في غبار الجباسين قال: وعلى هذا يقع السؤال
~~في زماننا إذا وقع الصيام في زمان الصيف فهل يجوز للأجير الخروج للحصاد مع
~~الضرورة للفطر أم لا؟ كانت الفتيا عندنا إن كان محتاجا لصنعته لمعاشه ما له
~~منها بد فله ذلك وإلا كره وأما مالك الزرع فلا خلاف في جواز جمعه زرعه وإن
~~أدى إلى فطره وإلا وقع في النهي عن إضاعة المال وكذا غزل النساء الكتان
~~وترقيق الخيط بأفواههن فإن كان الكتان مصريا فجائز مطلقا وإن كان دمنيا له
~~طعم يتحلل فهي كذوي الصناعات إن كانت ms1734 ضعيفة ساغ لها ذلك وإن كانت غير
~~محتاجة كره لها ذلك في نهار رمضان وأفتى ابن قداح إذا غزلت الكتان المعروف
~~فوجدت طعم ملوحته في حلقها بطل صومها وهو نحو ما قدمناه ومن ابتلع خيطا من
~~غزل أو حرير فعليه القضاء إن لم تكن صنعته فهي كابتلاع النواة وإن كانت
~~صنعته ففيها نظر كغبار الدقيق لذي الصنعة
# ص (وحقنة في إحليل)
# ش: قال في التوضيح قال عياض: الإحليل
# PageV02P441
# بكسر الهمزة ثقب الذكر من حيث يخرج البول، انتهى. ونحوه في الصحاح
~~والقاموس وقال في النهاية: والإحليل يقع على ذكر الرجل وفرج المرأة.
# ص (وجاز سواك كل النهار)
# ش: ابن عرفة والسواك باليابس كل النهار وفيها ولو بل ويكره بالرطب خوف
~~تحلله ابن حبيب إلا لعالم ثم قال الباجي في قوله إن جهل مج ما اجتمع من
~~سواك الرطب فلا شيء عليه نظر؛ لأنه يغير ريقه ففي عمده الكفارة وفي نسيانه
~~وتأويله القضاء، انتهى.
# (فائدة) قال - عليه السلام -: «لخلوف فم الصائم أطيب عند الله من ريح
~~المسك» . الخلوف بضم الخاء المعجمة واللام وسكون الواو وفاء وقال بعضهم:
~~بفتح الخاء فقيل: خطأ، وقيل: لغة قليلة وهو تغيير رائحة الفم واختلف في
~~معناه؛ لأنه تعالى منزه عن استطابة الروائح الطيبة فقال المازري: مجاز؛
~~لأنه جرت العادة بتقريب الروائح الطيبة هنا فاستعير ذلك لتقريب الصوم من
~~الله فالمعنى أنه أطيب عند الله من المسك عندكم أي يقرب إليه أكثر من تقريب
~~المسك إليكم وقيل: إن ذلك في حق الملائكة وإنهم يستطيبون ريح الخلوف أكثر
~~مما يستطيبون ريح المسك
# وقيل: المعنى أن الخلوف أكثر ثوابا من المسك المندوب إليه في الجمع
~~والأعياد وصححه النووي ونقل القاضي حسين أن للطاعات يوم القيامة ريحا
~~فرائحة الصيام بين العبادات كالمسك (فرع) قال النووي في شرح المهذب: وقع
~~نزاع بين ابن الصلاح والشيخ ابن عبد السلام في أن هذا الطيب في الدنيا
~~والآخرة أم في الآخرة خاصة؟ فقال ابن عبد السلام: في الآخرة خاصة؛ لأن في
~~رواية مسلم أطيب عند ms1735 الله من ريح المسك يوم القيامة وقال ابن الصلاح: هو
~~عام في الدنيا والآخرة واستدل بأشياء منها ما في رواية ابن حبان لخلوف فم
~~الصائم حين يخلف إلخ وروى الحسن بن سنين في مسنده «أعطيت أمتي في شهر رمضان
~~خمسا قال: وأما الثانية فإنهم يمسون وخلوف أفواههم أطيب إلخ» حسنه السمعاني
~~في أماليه وكل واحد من الحديثين صريح في أنه وقت وجود الخلوف في الدنيا
~~يتحقق وصفه بكونه أطيب من ريح المسك قال: وقد قال العلماء شرقا وغربا معنى
~~ما ذكره في تفسير الخطابي طيبه عند الله رضاه به وثناؤه ابن عبد البر معناه
~~أزكى عند الله وأقرب إليه وأرفع عنده من ريح المسك البغوي معناه الثناء على
~~الصائم والرضا بفعله القدوري الحنفي معناه أفضل عند الله من الرائحة الطيبة
~~ومثله للبوني من قدماء المالكية وكذا قال الصابوني والسمعاني وابن الصفار
~~الشافعيون وابن العربي المالكي فهؤلاء أئمة المسلمين لم يذكروا سوى ما
~~ذكرته ولم يذكر أحد منهم وجها في تخصيصه بالآخرة مع أن كتبهم جامعة للمشهور
~~والغريب ومع أن رواية يوم القيامة في الصحيح بل جزموا بأنه بمعنى الرضا
~~والقبول لما هو ثابت في الدنيا والآخرة وأما ذكر يوم القيامة في تلك
~~الرواية فلأنه يوم الجزاء وفيه يظهر رجحان الخلوف على المسك، انتهى. من
~~حاشية الموطإ للشيخ جلال الدين السيوطي وانظر العارضة
# ص (ومضمضة لعطش)
# ش: قال ابن عرفة ابن القاسم: وبلع ريقه الباجي يريد بعد زوال طعم الماء
~~منه وفي مجها أكره غسل الصائم رأسه في الماء، انتهى. المشذالي وسئل عز
~~الدين عمن دمي فمه فمج الدم ولم يغسل فهل يبطل صومه بابتلاعه الريق النجس
~~فأجاب بأن الصائم لا يحل له ابتلاع الريق النجس ويبطل صومه إن فعل؛ لأن
~~الرخصة إنما وقعت في ريق يجوز ابتلاعه لما في طرحه من الحرج وإذا كان
~~ابتلاعه محرما في الصوم وغيره بطل صومه بابتلاعه لانتفاء سبب الترخيص في
~~ابتلاعه المشذالي قال البرزلي: هذا بين إن لم ينقطع أثر الدم وأما إن انقطع ms1736
~~فقد تقدم أنه لا يضر؛ لأنه لم يبق إلا أثر النجاسة الحكمية لا عينها قال:
~~ويلزم على ما حكى عبد الحق في مسألة الدلو الذي دهن بزيت فاستنجي به أن
~~الماء كله
# PageV02P442
# نجس أن يقول هذا كله نجس ولو انقطع أثر الدم حتى يغسله بالماء كما قال
~~هذا الشيخ، انتهى. والذي تقدم قبله في الصيام عن ابن قداح ما نصه ويقضي إن
~~جاوز حلقه الدم وإن بسقه حتى ابيض فلا شيء عليه ويستحب غسله للصلاة والأكل
~~وإن لم يفعل فلا شيء عليه قاله ابن قداح وهو يجزئ على التطهير بالمائع غير
~~الماء والمشهور عدم الإجزاء به في الصلاة ولا يضر بالنسبة إلى الأكل؛ لأن
~~عين النجاسة زالت إلا أن يتكرر ذلك فيسقط القضاء حينئذ كالمتكرر غلبة
~~كالذباب واستحب أشهب فيه القضاء، انتهى. والله أعلم.
# ص (وصوم دهر)
# ش: يعني أنه جائز وهل هو الأفضل أو الأفضل خلافه قال مالك سرد الصوم أفضل
~~قال ابن رشد في أول رسم من سماع ابن القاسم من كتاب الجامع في شرح مسألة
~~منه معنى كلام مالك أن سرد الصوم أفضل من الصوم والفطر إذا لم يضعف بسببه
~~عن شيء من أعمال البر وإن ضعف فالصوم أو الفطر، انتهى. وذكر البرزلي عن عز
~~الدين بن عبد السلام الشافعي أن صوم الدهر أفضل لمن قوي عليه لقوله {من جاء
~~بالحسنة فله عشر أمثالها} [الأنعام: 160] . وقوله {فمن يعمل مثقال ذرة خيرا
~~يره} [الزلزلة: 7] . «وقوله - صلى الله عليه وسلم -: لعبد الله بن عمرو بن
~~العاص لا أفضل لك من ذلك فإنه قال له: إذا فعلت ذلك نقيت نفسك وغارت عينك»
~~ولأن أكثر الصحابة ما كانوا يسألون عن أفضل الأعمال إلا ليختاروه وكذا
~~قوله: «أفضل الصيام صيام أخي داود.» ومحمول على من سأل: أي غب الصوم
~~وتفريقه أفضل؟ ويجب أن يحمل على ما ذكرت توفيقا بين الأحاديث البرزلي هذا
~~الذي قاله الشيخ هو قول مالك في النوادر وحمل ما ورد من النهي على من يشق
~~عليه أو عمم صومه ms1737 حتى صام ما يحرم صومه، انتهى. وقد ورد حديث أخرجه ابن
~~حبان في صحيحه فيما أظن بفضل صوم الدهر
# ص (وفطر بسفر قصر)
# ش: أي وجاز فطر بسفر قصر أي في السفر الذي تقصر فيه الصلاة وهو ما أشار
~~إليه في فصل صلاة المسافر سن لمسافر غير عاص به ولاه أربعة برد فإن قيل:
~~جعل هنا الفطر في السفر جائزا وهو مخالف لما قدمه أولا من أن الصوم في
~~السفر مستحب وقد صرح ابن رشد في رسم الشريكين من سماع ابن القاسم بأن الفطر
~~في السفر مكروه فالجواب والله أعلم أن مراده هنا بالجائز ما يقابل الممنوع
~~فيشمل المكروه والمباح ونص كلام ابن رشد إثر قول العتبية قال مالك في
~~المسافر يقيم في المنزل يوما وما أشبه ذلك فيجوز له أن يفطر ما كان يجوز له
~~أن يقصر وهذا كما قال: وهو مما لا اختلاف فيه لقول الله عز وجل {فمن كان
~~منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] إلا أن مالكا استحب
~~له الصيام ويكره له الفطر لقول الله عز وجل {وأن تصوموا خير لكم} [البقرة:
~~184] ، انتهى. وفهم من كلام المصنف أنه يجوز الفطر للمسافر في البحر إذا
~~كان سفرا تقصر فيه الصلاة؛ لأنه سفر قصر وقد صرح بذلك في رسم باع غلاما من
~~سماع ابن القاسم من كتاب الصيام ونقله ابن عرفة وغيره ونص السماع: وسئل عن
~~المسافر في البحر يريد أن يفطر فقال له ذلك قال ابن رشد: وهذا كما قال إن
~~المسافر في البر والبحر سواء في جواز الفطر لقوله تعالى {هو الذي يسيركم في
~~البر والبحر} [يونس: 22] .
# ووجوب القصر وهذا مما لا اختلاف فيه احفظه، انتهى. ونص ابن عرفة: وسفر
~~القصر يبيح فطره وسمع ابن القاسم البحر كالبر. الشيخ وروى ابن نافع لو أقام
~~ببلد ما لا يوجب إتمامه، انتهى. وانظر التلقين والمعونة وفهم أيضا من كلام
~~المصنف أنه يفطر ولو أقام يومين أو ثلاثة ما لم ينو إقامة أربعة أيام؛ لأنه ms1738
~~سفر قصر وصرح به في النوادر وتقدم نقله عنه في كلام ابن عرفة المتقدم (فرع)
~~قال الجزولي: ويفطر في السفر الواجب والمندوب من غير خلاف واختلف في المباح
~~والمكروه والمحظور. والمشهور يجوز له الفطر في المباح ولا يجوز في المكروه
~~ولا المحظور، انتهى.
# (تنبيه) رأيت بخط بعض
# PageV02P443
# طلبة العلم عن شارح الرسالة الزهري أن من تعمد السفر في رمضان لأجل الفطر
~~أنه لا يفطر ويعامل بنقيض مقصوده وهذا ظاهر؛ لأن سفره حينئذ لا يكون مباحا
~~إذا لم يكن له غرض إلا الإفطار قال: وكذلك من كان له مال يبلغه الحج فتصدق
~~بجله ليسقط عنه الحج ذكر ذلك عند قول الرسالة وإن حاضت لأربع ركعات من
~~النهار وأنها لو كانت تعلم أن ذلك يوم حيضتها وأخرت الصلاة إلى ذلك الوقت
~~عمدا فإنه يلزمها القضاء، انتهى.
# وذكر الشيخ يوسف بن عمر هذه المسائل الثلاث إلا أنه قال: إن الحائض لا
~~يلزمها قضاء وهي عاصية والمتصدق يسقط عنه الحج والمسافر لا يلزمه إلا
~~القضاء وزاد المقيم يؤخر الصلاة إلى آخر الوقت فيسافر ويصليها صلاة قصر له
~~ذلك، وكذلك الجزولي ذكر هذه المسائل كما ذكر الشيخ يوسف بن عمر ثم قال:
~~وهذا مؤثم في هذا كله وما ذكره الشيخ يوسف بن عمر والجزولي في المسائل
~~المذكورة ذكره اللخمي في زكاة الخلطاء من تبصرته إلا أنه قاله وجميع ذلك
~~مكروه ونصه: ومن البخاري قال أنس قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~يفرق بين مجتمع ولا يجمع بين مفترق خشية الصدقة» . ثم قال: اختلف في الحديث
~~هل محمله على الوجوب أو الندب والمعروف من قول مالك وأصحابه أن المعروف
~~محمل الحديث على الوجوب وروي عنه في مختصر ما ليس في المختصر فيمن باع إبلا
~~بعد الحول بذهب فرارا أنه يزكي زكاة الذهب فعلى هذا محمل الحديث عنده على
~~الندب؛ لأنه فر قبل الوجوب ولو تصدق رجل من ماله بقدر ما يسقط عنه الحج
~~وعلم ذلك أو سافر في رمضان إرادة لسقوط الصوم عنه الآن أو ms1739 أخر صلاة الحضر
~~عن وقتها ليصليها في السفر ركعتين أو أخرت امرأة صلاة بعد دخول وقتها رجاء
~~أن تحيض فحاضت قبل خروج وقتها فجميع ذلك مكروه ولا يجب على هذا في السفر
~~صيام ولا أن يصلي أربعا ولا على الحائض قضاء، انتهى.
# ونقله ابن عرفة في الخلطة وقبله إلا أنه ناقشه في احتجاجه على حمل الحديث
~~على الندب بالمسائل المذكورة ونصه اللخمي: محمل الحديث على الوجوب ورواية
~~ابن شعبان من باع إبلا بعد الحول بذهب فرارا زكى زكاة العين على الندب ثم
~~قال: واحتجاج اللخمي على حمله على الندب بأن من قصد سقوط الحج عنه بصدقته
~~ما ينفي استطاعته أو سافر في رمضان لسقوط صومه أو أخر صلاة ليصليها في سفره
~~قصرا أو امرأة لتحيض فتسقط لم يعاملوا بنقيض مقصودهم يرد بأنه في الحج
~~لتكليف ما لا يطاق وبأن السفر والتأخير غير منهي عنهما والتفريق والاجتماع
~~منهي عنهما وتعبيره بالندب دون الكراهة متعقب، انتهى. قوله وتعبيره بالندب
~~دون الكراهة متعقب يعني به أنه كان الأولى أن يقول هل محمله على الوجوب أو
~~الكراهة بدل قوله أو على الندب قال الونشريسي في قواعده من الأصول المعاملة
~~بنقيض المقصود الفاسد وخالفوا هذا الأصل في المتصدق بكل المال لإسقاط فرض
~~الحج ومنشئ السفر في رمضان للإفطار ومؤخر الصلاة إلى السفر للتقصير أو إلى
~~الحيض للسقوط، انتهى. فما قاله الزهري من أنه لا يفطر ويعامل بنقيض مقصوده
~~مخالف لما قاله اللخمي وغيره إلا أن ما قاله ظاهر إذا لم يكن له غرض من
~~السفر إلا الإفطار في رمضان؛ لأن سفره حينئذ لا يكون مباحا وقد تقدم في
~~كلام الجزولي أنه مأثوم في هذا كله وهذا يقتضي عدم الجواز وصرح في المدخل
~~بأنه لا يجوز له التصدق بماله وتقدم كلام الشيخ يوسف بن عمر في الحائض أنها
~~عاصية وصرح اللخمي بأن جميع ذلك مكروه فالفطر في هذه الحالة لا يتأتى على
~~المشهور من أنه لا يجوز له الفطر في السفر المكروه أو الحرام كما تقدم ms1740 في
~~كلام الجزولي فتأمله، والله أعلم.
# ص (شرع فيه قبل الفجر ولم ينوه فيه) ش ذكر لجواز الفطر في السفر ثلاثة
~~شروط، الأول: أن يشرع فيه
# PageV02P444
# الثاني: أن يكون شروعه قبل الفجر وإليهما أشار بقوله شرع فيه قبل الفجر
~~الثالث: أن لا يكون نوى الصيام فيه أي في السفر فلا يجوز له الفطر ولا أن
~~يبيته قال اللخمي: لم يختلف المذهب أنه لا يجوز له الفطر قبل أن يتلبس
~~بالسفر، انتهى. وقال ابن عرفة: ومبيح تبييت الفطر الاتصاف به لا يبيت أبو
~~عمر اتفاقا انتهى وفي النوادر ومن يريد السفر في صيام يوم فواجب عليه أن
~~يبيت الصيام انتهى ويأتي في كلام أبي الحسن الحكم فيما إذا لم يبيت وإن شرع
~~في السفر بعد الفجر فلا شك أنه يلزمه البيات ويأتي حكمه إن لم يبيت فإذا
~~بيته ثم سافر فاختلف فيه هل يجوز له الفطر أو لا؟ قال في التوضيح: الأصح
~~وهو المشهور عدم الجواز وقيل: يجوز قال اللخمي وهو ظاهر المدونة وسيأتي
~~لفظها وإن شرع في السفر قبل الفجر فلا شك أنه يجوز له تبييت الفطر والصوم
~~أفضل فإن بيت الصوم فهل يجوز له بعد ذلك الفطر؟ قولان المشهور والأصح أنه
~~لا يجوز له الفطر، والله أعلم.
# ص (وإلا قضى)
# ش: أي وإن لم يشرع في السفر قبل الفجر بل عزم عليه فيلزمه أن يبيت الصوم
~~قال أبو الحسن في الكبير: ولا خلاف أنه إن لم يبيت الصوم وأصبح مفطرا أن
~~عليه القضاء والكفارة سواء سافر أم لا، انتهى.
# وإن بيت الصوم ثم أفطر قبل شروعه في السفر أو بعد شروعه في السفر فعليه
~~القضاء وكذلك إذا نوى الصوم في السفر ثم أفطر فيلزمه القضاء ولا إشكال في
~~ذلك وإنما ذكره المصنف ليرتب عليه قوله ولو تطوعا والمعنى أن من أصبح صائما
~~تطوعا في الحضر ثم سافر فأفطر من غير ضرورة أو نوى الصوم في السفر تطوعا ثم
~~أفطر من غير ضرورة فعليه القضاء في الصورتين قاله في المدونة ms1741 وقوله ولا
~~كفارة إلا أن ينويه بسفر ظاهره أنه يرجع إلى الصور كلها المفهومة من الشروط
~~المتقدمة فإذا بيت الصوم وأصبح صائما وعزم على السفر فأفطر قبل خروجه فلا
~~كفارة عليه وكذلك لو أفطر بعد خروجه وكذا لو بيت الفطر قبل خروجه وأنه إنما
~~تجب الكفارة في الصورة الرابعة وهي ما إذا نوى الصوم في السفر ثم أفطر فأما
~~ما ذكره في هذه الصورة الرابعة من وجوب الكفارة وما فهم من كلامه في الصورة
~~الثانية من سقوط الكفارة أعني فيما إذا بيت الصيام وسافر بعد الفجر ثم أفطر
~~بعد سفره فهو مذهب المدونة وأما الأولى وهي ما إذا بيت الصوم وهو يريد
~~السفر ثم أفطر قبل خروجه فلم يصرح في المدونة بوجوب الكفارة فيها ولا
~~بسقوطها وأما الثالثة وهو ما إذا بيت الفطر في الحضر قبل خروجه فقد تقدم في
~~كلام الشيخ أبي الحسن أن الكفارة واجبة بلا خلاف فيتعين إخراجها من كلام
~~المصنف فقال في المدونة: فإن أصبح في السفر صائما في رمضان ثم أفطر لعذر
~~فعليه القضاء فقط وإن تعمد الفطر لغير عذر فليكفر مع القضاء قال المخزومي
~~وابن كنانة: لا يكفر وقال أشهب: إن تأول مالك وأشهب
# وإن أفطر بعد دخوله إلى أهله نهارا فعليه القضاء والكفارة مالك كان فطره
~~في أول النهار أو آخره أشهب ولا يعذر أحد في مثل هذا انتهى وإلى قول مالك
~~وأشهب أشار المصنف بقوله
# ص (كفطره بعد دخوله)
# ش: يعني أنه إذا بيت الصيام في السفر ثم دخل القرية فأفطر فيلزمه القضاء
~~والكفارة بلا خلاف ثم قال مالك: ومن أصبح في الحضر صائما في رمضان وهو يريد
~~سفرا فلا يفطر ذلك اليوم قبل خروجه ولا أحب له أن يفطر بعد خروجه فإن أفطر
~~بعد أن سافر لزمه القضاء فقط وقال المخزومي وابن كنانة: يلزمه القضاء
~~والكفارة انتهى. وقد ذكر ابن الحاجب وابن بشير واللخمي وصاحب الشامل في
~~وجوب الكفارة فيما إذا بيت الصيام ثم أفطر قبل سفره أربعة أقوال وجوب
~~الكفارة ms1742 وعدم وجوبها وثالثها تجب إن لم يأخذ في أهبة السفر ورابعها تجب إن
~~لم يتم سفره ولم يرجحوا قولا منها إلا أنه عزى
# PageV02P445
# الأول في التوضيح لمالك وأبي حنيفة والشافعي وسحنون والثاني لأشهب
~~والثالث لابن حبيب والرابع لسحنون أيضا وأشهب وقال في البيان في سماع عيسى
~~بعد حكايته الأقوال الأربعة: وأظهر الأقوال أن لا كفارة عليه بحال؛ لأن
~~الكفارة إنما هي تكفير للذنب ومن تأول لم يذنب والله تعالى مجاوز عن الأمة
~~الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه، انتهى.
# ونص كلامه برمته في رسم سلف قال ابن القاسم: ولو أن رجلا أصبح في الحضرة
~~صائما في رمضان ثم بدا له أن يسافر فتأول أن له الفطر فأكل قبل الخروج فخرج
~~فسافر لم أر عليه إلا قضاء يوم؛ لأنه متأول قال ابن رشد: هذه مسألة قد
~~اختلف فيها على أربعة أقوال، أحدها: أن عليه القضاء والكفارة سافر أو لم
~~يسافر والثاني: أن عليه القضاء ولا كفارة عليه سافر أو لم يسافر والثالث:
~~الفرق بين أن يسافر أو لا يسافر والرابع: أنه إن أكل قبل الأخذ في أهبة
~~السفر كفر سافر أم لم يسافر وإن أكل بعد الأخذ في أهبة السفر كفر إن لم
~~يخرج، وأظهر الأقوال لا كفارة عليه بحال إلى آخر كلامه المتقدم برمته ثم
~~قال: ولابن القاسم في المجموعة أن من أراد سفرا فحبسه مطر فأفطر فإنه يكفر؛
~~لأنه من التأويل البعيد، انتهى. وتقدم بعض كلامه هذا عند قول المصنف فظنوا
~~الإباحة وأما إذا بيت الصيام في السفر ثم أفطر فقد تقدم التصريح في كلام
~~المدونة بوجوب الكفارة وظاهرها سواء كان متعمدا أو متأولا وقد صرح بذلك في
~~العتبية قال ابن عبد السلام: وعندي أن ظاهر المدونة كما في العتبية واعتمده
~~في الشامل فقال: وحرم فطره إن خرج نهارا أو نواه بسفر على الأصح ولا كفارة
~~في الأول دون الثاني إن تأول وإلا فمشهورها يكفر في الثاني فقط ورابعها
~~عكسه، انتهى.
# وصرح ابن الحاجب بأنه لا كفارة على المتأول فقال ms1743 في التوضيح: هذا مخالف
~~لنص العتبية ثم ذكره ثم قال: لكن اعترضه التونسي يعني نص العتبية وقال: فيه
~~نظر وينبغي أن لا كفارة عليه كما قاله في المدونة وقال ابن عبد السلام:
~~وظاهر المدونة عندي كما في العتبية وذكر لفظها المتقدم وأما إذا بيت الصيام
~~في الحضر وسافر ثم أفطر بعد سفره فقد صرح في المدونة بعدم الكفارة وظاهره
~~متعمدا أو متأولا وهو ظاهر كلام الشامل وقال أبو الحسن: وإن أفطر بعد سفره
~~فإن تأول فظاهر المذهب لا كفارة عليه وإن لم يتأول فقولان وصرح ابن الحاجب
~~بأنه إن تأول فلا كفارة عليه ولم يحك فيه خلافا وإن لم يتأول فحكى فيه
~~الخلاف قال: والمشهور عدم وجوب الكفارة فإنه جمع بين المسألتين جميعا أعني
~~مسألة ما إذا نوى في السفر ثم أفطر ومسألة ما إذا سافر بعد الفجر ثم أفطر
~~فقال فيهما فإن أفطر متأولا فلا كفارة وإن لم يتأول فثالثها المشهور تجب
~~الكفارة في الأول دون الثاني ورابعها العكس قال في التوضيح: فظاهرها تجب
~~الكفارة لالتزامه الصوم وفطره من غير عذر وقيل: لا فيهما مراعاة للخلاف
~~والمشهور تجب فيما إذا نوى في السفر دون ما إذا صام في الحضر ثم سافر؛ لأن
~~طرو السفر مبيح لمن لم يكن بخلاف من أنشأ الصوم في السفر فإنه لم يطرأ عليه
~~مبيح وعكس المشهور للمخزومي وابن كنانة ووجهه أن حرمة الصوم في حق من أنشأ
~~الصوم في الحضر أقوى؛ لأنه لا يجوز له حين الإنشاء إلا الصوم بخلاف من أصبح
~~في السفر صائما فإنه كان مخيرا في الفطر ابتداء، انتهى.
# ولعل المصنف إنما تكلم على مسألتي المدونة؛ لأن مراده بيان حكم من أفطر
~~في السفر وأما من أفطر في الحضر فسكت عنه اعتمادا على هذا الظاهر من وجوب
~~الكفارة ولا شك أن هذا القول هو الأقوى؛ لأنه نسبه لمالك (تنبيه) قول
~~المصنف كفطره بعد دخوله ولو تركه لم يحتج إليه؛ لأنه مفهوم بالأحروية من
~~قوله إلا أن ينويه بسفر؛ لأنه إذا كان ms1744 من نوى الصوم في السفر ثم أفطر في
~~السفر تجب عليه الكفارة فأحرى إذا أفطر بعد وصوله إلى أهله قال ابن غازي:
~~وكأنه شبه الأضعف الذي يخالف فيه أشهب
# PageV02P446
# بالأقوى الذي يوافق عليه واستوى مع ذلك ذكر الفرعين المنصوصين فلهذا لم
~~يستغن عن ذكر الأحروي، والله أعلم. فتحصل من هذا أن مسائل الفطر للمسافر
~~خمس مسائل، الأولى: إذا عزم على السفر بعد الفجر ولم يسافر فيجب عليه أن
~~يبيت الصيام فإذا بيت الإفطار فصرح أبو الحسن بأنه لا خلاف أن عليه القضاء
~~والكفارة وظاهره سواء كان عامدا أو متأولا وهو ظاهر.
# الثانية: إذا بيت الصيام في الحضر ثم عزم على السفر فلا يجوز له الإفطار
~~قبل خروجه ولم أر في ذلك خلافا وقال ابن عرفة اللخمي: لا يفطر قبل تلبسه به
~~اتفاقا فإن أفطر قبل خروجه ففي ذلك أربعة أقوال حكاها ابن الحاجب كما تقدم
~~ولم يبين هل ذلك في العامد أو المتأول وحكى في البيان في آخر سماع عيسى
~~الأربعة الأقوال التي حكاها ابن الحاجب في المتأول كما تقدم وحكى عن ابن
~~القاسم سقوط الكفارة واستظهره وظاهر كلامه أن العامد عليه الكفارة وهو ظاهر
~~وعزا ابن عرفة ما ذكره ابن الحاجب لطريق اللخمي ثم ذكر طريق ابن رشد.
# الثالثة: إذا أصبح صائما ثم سافر فهل يجوز له الإفطار أم لا؟ فالمشهور من
~~المذهب أنه لا يجوز له الإفطار وقال القاضي أبو الحسن بن القصار: يكره وقال
~~ابن حبيب: يجوز له الفطر حكاها الباجي ونقلها في التوضيح وابن عرفة وعلى
~~المشهور فإن أفطر متأولا فلا كفارة عليه كما صرح به ابن الحاجب ولم يحكوا
~~فيه خلافا وإن أفطر عامدا فالمشهور أنه لا كفارة عليه كما صرح به ابن
~~الحاجب وقبله في التوضيح. الرابعة: إذا بيت الصيام في السفر هل يجوز له
~~الفطر أم لا؟ المشهور أنه يجوز له الفطر وقال ابن الماجشون: يجوز له الفطر
~~نقله في التوضيح وعلى المشهور فإن أفطر متأولا فظاهر المدونة أن عليه
~~الكفارة وصرح بذلك ms1745 في سماع موسى من العتبية وقال ابن رشد: إنه مبين لمذهب
~~مالك في المدونة أنه عليه الكفارة وإن تأول وقال أشهب في المدونة: لا كفارة
~~عليه قال ابن رشد: وهو الأظهر وعليه اقتصر ابن الحاجب وقال ابن عبد السلام:
~~ظاهر المدونة عندي مثل ما في العتبية وإن أفطر متعمدا فالمشهور أن عليه
~~الكفارة ولمالك في المدونة لا كفارة عليه حكاه في البيان وتقدم أن الفرق
~~على المشهور بين من أصبح صائما ثم سافر فأفطر وبين من بيت الصيام في السفر
~~ثم أفطر أن طرو السفر عذر مبيح طرأ لم يكن بخلاف الذي بيت الصوم في السفر
~~فإنه لم يطرأ عليه مبيح وأن المخزومي عكس ذلك فقال بالكفارة مع العمد في
~~المسألة الثالثة دون الرابعة؛ لأنه رأى أن حرمة الصوم في حق من أنشأه في
~~الحضر أقوى؛ لأنه لا يجوز له حين الإنشاء إلا الصوم بخلاف من أصبح صائما في
~~السفر فإنه كان مخيرا في الفطر حين أنشأ الصوم، والله أعلم.
# الخامسة: من بيت الصوم في السفر ثم دخل الحضر فأفطر بعد دخوله فلا يجوز
~~له الفطر بلا خلاف وعليه الكفارة وظاهر كلامهم أنه لا خلاف في ذلك فتأمله،
~~والله أعلم.
# ص (أو بمرض خاف زيادته)
# ش: قال البرزلي عن ابن أبي زيد: إذا كان الصوم يضر به ويزيده ضعفا أفطر
~~ويقبل
# PageV02P447
# قول الطبيب المأمون أنه يضر به ويفطر الزمن إذا أضر به الصوم وكذا كل صوم
~~مضر يبيح الفطر البرزلي هي تتخرج على مسألة التيمم والصلاة فلا خلاف إذا
~~خاف الموت واختلف إذا خاف ما دونه على قولين والمشهور الإباحة وذهب بعض
~~السلف إلى أن مطلق المرض ولو قل يبيح الفطر انظره في المقدمات، انتهى. قال
~~ابن يونس قال في المجموعة عن أشهب في مريض لو تكلف الصوم لقدر عليه أو
~~الصلاة قائما لقدر إلا أنه بمشقة وتعب فليفطر ويصلي جالسا ودين الله يسر
~~قال مالك: رأيت ربيعة أفطر في مرض لو كان غيره لقلت يقوى على الصوم إنما
~~ذلك ms1746 بقدر طاقة الناس قال أبو محمد من قول أصحابنا: إن المريض إذا خاف إن
~~صام يوما أحدث عليه زيادة في علته أو ضررا في بصره أو غيره من أعضائه فله
~~أن يفطر
# ص (والقضاء بالعدد)
# ش: هو معطوف على فاعل وجب في قوله ووجب إن خاف هلاكا والمعنى أنه يجب
~~قضاء رمضان إذا أفطر فيه وسواء كان الفطر لعذر أو لغير عذر ولا خلاف في
~~وجوب قضائه والمشهور أنه يجب قضاؤه إذا أفطره كله بالعدد أي يحسب عدد شهر
~~رمضان الذي أفطره سواء ابتدأ في القضاء بالهلال أو بغيره لقوله تعالى {فعدة
~~من أيام أخر} [البقرة: 184] . وروى ابن وهب أنه إن صام بالهلال أجزأه ذلك
~~الشهر سواء وافقت أيامه عدد رمضان الذي أفطره أو كان عدد القضاء أنقص ويجب
~~تكميله إن كانت أيام شهر القضاء أكثر قال في التوضيح: هكذا نقل صاحب
~~النوادر وغيره وكلام المصنف يعني ابن الحاجب يقتضي أنه إذا كان رمضان تسعة
~~وعشرين وصام شهرا فكان ثلاثين وجب عليه إتمامه وهذا لا يدل على العكس
~~لاحتمال أن يقال: إذا كان رمضان ثلاثين يجب أن يكون القضاء كذلك ويفرق
~~بالاحتياط والنقل كما تقدم، انتهى.
# ((قلت)) الذي ذكره في التوضيح أولا ليس فيه تصريح بأنه يجب إكمال الشهر
~~ثلاثين إذا كان رمضان تسعة وعشرين وكلام ابن عرفة يقتضي وجوب ذلك فإنه قال:
~~والواجب عدد الأول ولو قضى شهرا للهلال عن آخر ففي كون المعتبر عدد الأول
~~أو كل الثاني يجزئ وإن كان أقل فيكمل وإن كان أكثر قولان لنقل اللخمي عن
~~المذهب مع الشيخ عن ابن عبد الحكم والشيخ عن أبي بكر بن محمد عن رواية ابن
~~وهب مع نقل اللخمي قائلا هذا وهم ونقله ابن الحاجب بقيد إكماله إن كان أكثر
~~دون إجزائه إن كان أقل لا أعرفه (تنبيه) والمشهور أنه لا يجب قضاء رمضان
~~على الفور قال في الذخيرة: يجوز تأخيره إلى شعبان ويحرم بعده وقيل: يجب
~~القضاء على الفور.
# نقل القولين الرجراجي وغيره وقال ابن بشير: ms1747 لا خلاف أنه لا يجب على الفور
~~وتبعه ابن الحاجب على حكاية الاتفاق وكذلك ابن ناجي في شرح المدونة وحصل
~~ابن عرفة فيه ثلاثة أقوال، الأول: أنه على الفور، الثاني: أنه على التراخي
~~لبقاء قدره قبل تاليه بشرط السلامة فإن صح بعد رمضان قدر زمان القضاء ولم
~~يقض فيه ثم أصابه مرض أو سفر واتصل ذلك إلى رمضان الثاني فعليه القضاء،
~~الثالث: أنه على التراخي حتى يبقى قدر ما عليه من الأيام من شعبان مطلقا
~~واعترض على ابن الحاجب في حكايته الاتفاق وقال في الإكمال في شرح قول
~~عائشة: - رضي الله عنها - يكون علي الصوم من رمضان فلا أستطيع أن أقضيه إلا
~~في شعبان للشغل برسول الله - صلى الله عليه وسلم -. فيه حجة على أن قضاء
~~رمضان ليس واجبا على الفور خلافا للداودي في إيجابه من ثاني شوال وأنه آثم
~~متى لم يتمه فإذا لم يكن على الفور فوقته موسع مقيد ببقية السنة ما لم يدخل
~~رمضان آخر لكن الاستحباب المبادرة، انتهى.
# ص (بزمن أبيح صومه
# PageV02P448
# غير رمضان) ش يعني أن الزمن الذي يباح فيه قضاء رمضان هو كل زمان أبيح
~~صومه غير رمضان فخرج بقوله أبيح صومه ما حرم صومه كيوم الفطر والنحر
~~واليومان بعده وما كره صومه كاليوم الرابع قال في الشامل: فإن وقع في يوم
~~عيد لم يجزئ كالأيام المعدودات على المشهور وثالثها يجزئ الثالث، انتهى.
# ونقل ابن الحاجب وغيره الخلاف في الأيام المعدودات وصرح في التوضيح
~~بتشهير ما شهره في الشامل وصرح ابن بشير بتصحيحه وخرج بقوله أبيح صومه أيضا
~~ما وجب صومه كرمضان للحاضر فإن صومه ليس بمباح بل واجب فلو صامه قضاء عن
~~رمضان الماضي لم يجز عن واحد منهما قال في التوضيح قال ابن الجلاب: إنه
~~الصحيح من الأقوال وقال ابن رشد: هو الصواب عند أهل النظر كلهم ووجهه أن
~~رمضان لا يقبل غيره فلا يجزي عن القضاء وأما عدم إجزائه عن الأداء فلأنه لم
~~يجزه وقيل: يجزي عن القضاء؛ لأن الأعمال بالنيات ms1748 وقيل: يجزي عن الأداء؛ لأن
~~رمضان لا يقبل غيره والقولان لمالك ولفظ المدونة محتمل لهما؛ لأن فيها
~~وعليه قضاء الآخر وقوله غير رمضان خرج به رمضان في حق المسافر فلا يجزئ فيه
~~قضاء رمضان (تنبيهات الأول) إذا قلنا لا يجزئ رمضان في الحضر عن واحد منهما
~~فقال ابن المواز: يكفر عن الأول من الكل يوما ويكفر عن الثاني كفارة العمد
~~في كل يوم أبو محمد يريد إلا أن يعذر بجهل أو تأويل وقال أشهب: لا كفارة
~~عليه؛ لأنه قد صامه ولم يفطره أبو محمد وهو الصواب، انتهى.
# من التوضيح واقتصر ابن عرفة على كلام ابن المواز ولم يتعرض لذلك في
~~الشامل (الثاني) خرج بقوله أبيح صومه أيضا ما لو نذر صوم شهر بعينه فلا
~~يقضي فيه رمضان فإن قضى فحكمه حكم رمضان قاله اللخمي (الثالث) قوله أبيح
~~صومه فيه إشكال؛ لأنه إذا أراد به المباح الشرعي المستوي الطرفين فليس في
~~السنة يوم أبيح صومه بهذا المعنى؛ لأن التطوع بالصوم مندوب إليه وإن أراد
~~بالمباح الجائز الشامل للواجب والمندوب والمكروه والمباح دخل فيه رابع
~~النحر؛ لأن صومه تطوعا مكروه على المشهور فتأمله فإن قيل: المراد بقوله
~~أبيح صومه أن الزمان من يباح فيه الصوم وليس المراد أنه مباح بالنظر إلى
~~المكلف قلنا في هذا الفرق نظر ولو سلمنا ذلك فيخرج من كلامه الأيام والشهور
~~التي ندب الشرع إلى صيامها فلو قال المصنف بزمن لم يمنع فيه من التطوع لصح
~~كلامه واستغنى عن قوله غير رمضان والمنع يشمل المحرم والمكروه (الرابع) من
~~نذر صوم الأبد ثم لزمه قضاء رمضان أو صوم ظهار أو كفارة يمين فعليه أن يصوم
~~ما لزمه قال ابن حبيب: ولا شيء عليه وقال سحنون عليه أن يطعم عن كل يوم
~~مسكينا نقله في سماع سحنون من كتاب الصيام وتقدم كلامه برمته مع كلام
~~النوادر عند قول المصنف رمضان فقط (الخامس) قال ابن عرفة ابن عبدوس عن أشهب
~~من دام مرضه من رمضان حتى انقضى آخر بدأ بالأول ويجزئ ms1749 العكس، انتهى.
# (السادس) أيام رمضان هل يجب قضاؤها على الترتيب فينوي اليوم الأول من
~~أيام القضاء لليوم الأول من الأيام الفائتة لم أر فيه نصا صريحا الآن
~~والظاهر أنه لا يجب وقال سند في فصل السهو في شرح مسألة من سها عن سجدة ثم
~~قام إلى الثانية في أثناء كلامه: وأما أيام رمضان فليس الترتيب فيها بمقصود
~~وإنما هو من ضرورة التعيين، انتهى.
# ص (وتمامه إن ذكر قضاءه)
# ش: تصوره واضح ويقرب منه ما قال ابن قداح مسألة
# PageV02P449
# من تلبس بصلاة الظهر ثم ذكر أنه صلاها فهل يقطع أم لا الظاهر أنه يتمادى
~~على نافلته ومن تلبس بصلاة العصر ثم ذكر أنه صلاها فإن كان عقد ركعة أضاف
~~إليها أخرى وسلم بنية النافلة وإن لم يعقد ركعة قطع، انتهى. ومنه أيضا ما
~~قاله سند في شرح المسألة الثانية عشر من باب الهدي من الحج الثاني أن من
~~أحرم بحج عما عليه ثم تبين أنه قد أدى ما عليه قبل عامه فإنه يتعين عليه ما
~~أحرم به إلا أن الواجب الأول، انتهى، والله أعلم.
# ص (وفي وجوب قضاء القضاء خلاف)
# ش: شهر ابن الحاجب في كتاب الحج القول بعدم وجوب قضاء القضاء وذكر الشارح
~~في الصغير عن وجيز ابن غلاب أن المشهور وجوب قضاء القضاء
# ص (وإطعام مده - عليه الصلاة والسلام - لمفرط في قضاء رمضان لمثله عن كل
~~يوم لمسكين)
# ش: قال في الشامل: فلو فرط في قضاء رمضان لمثله أو حتى دخل عليه رمضان
~~ثالث أو أكثر أطعم مدا مع القضاء أو بعده، انتهى. فلو قال المصنف لمثله أو
~~أكثر لدخل هذا الفرع، والله أعلم. ونقله ابن ناجي في شرح الرسالة (تنبيه)
~~قال البرزلي: سئل السيوري عمن دخل عليه رمضان قبل قضاء رمضان قبله نسيانا
~~هل يعطي كفارة التفريط؟ فأجاب الناسي لا إطعام عليه البرزلي ظاهر المدونة
~~وجوب الإطعام ولا يعذر إلا بما لا يقدر على الصوم من زمن تعيين إلى دخول
~~رمضان الثاني، انتهى. وقوله عن كل يوم لمسكين ms1750 قال ابن عرفة ومصرفها مسكين
~~واحد وفيها لا يجزئه أمداد لمسكين واحد ((قلت)) يريد من رمضان واحد؛ لأن
~~فدية أيام رمضان الواحد كأمداد اليمين الواحدة والرمضانان كاليمينين،
~~انتهى. وقال ابن عبد السلام: والظاهر على مذهبنا جواز إعطاء المسكين مدين
~~من عامين أو مدين متغايري النسبة وإن كان سببهما يوما واحدا كالحامل مثلا
~~إذا أفطرت يوما من رمضان ولم
# PageV02P450
# تقضه حتى دخل رمضان آخر وكالمفطر متعمدا أو ترك قضاءه إلى أن دخل رمضان
~~ثان آخر قال المصنف: وقد يقال بل الظاهر أنه مكروه على ما قال مالك.
# ص (ومنذوره)
# ش: تصوره واضح قال المشذالي مسألتين من قال: لله علي صوم ولم ينو شيئا
~~فقال ابن عرفة: يلزمه يوم ويستحب ثلاثة أيام ولو قال: الصيام يلزمني ولا
~~نية له يلزمه ثلاثة أيام؛ لأنها أقل الواجب من الصيام ((قلت)) أما جوابه في
~~الأولى فواضح ونحوه لابن سهل ونوازل سحنون من النذور وأما جوابه في الثانية
~~فإنما يتم لو قال الناذر: الصيام اللازم والصواب عندي في الصيام يلزمني يوم
~~واحد قياسا على قولهم الطلاق يلزمه ولا نية فإنما تلزمه واحدة، انتهى.
# (فرع) قال ابن عرفة: وفطر ناذر الدهر نسيانا أو لعذر لغو وعمدا في كونه
~~كذلك ولزوم كفارة التفريط والانتهاك قولا سحنون وابن حبيب مع روايته فيه
~~وفي صوم من نذر الاثنين والخميس أبدا لظهاره، انتهى. وقد تقدم عن التوضيح
~~نحوه.
# ص (كشهر فثلاثين)
# ش: هذا مثال لما يحتمل اللفظ فيه الأكثر والأقل ويلزم الأكثر ودخل تحته
~~ما إذا نذر نصف شهر أو ثلث شهر أو نحو ذلك فيلزمه في النصف خمسة عشر وفي
~~الثلث عشرة أيام ولو نذر نصف شهر فابتدأ فيه بعد مضي خمسة عشر يوما فكان
~~الشهر ناقصا فإنه يكمل خمسة عشر يوما على المشهور وحكى ابن الماجشون أن
~~الأربع عشر التي صامها نصف شهر ووجه المشهور أن نصف الشهر إما خمسة عشر أو
~~أربعة عشر ونصف ومن وجب عليه نصف يوم وجب عليه تكميله ووجه ما حكاه ابن
~~الماجشون أن ms1751 الناذر لما نذر نصف يوم وليس هو طاعة لم يجب الوفاء به قاله في
~~التوضيح قال: وانظر هل يتخرج على هذه المسألة إذا نذر نصف عبادة كما لو نذر
~~نصف ركعة أو نصف حج وذكر اللخمي في هذا الأصل خلافا فأخرجه من مسألة ما إذا
~~نذر اعتكاف ليلة قال ابن القاسم: يلزمه يومها وقيل:
# PageV02P451
# لا يلزمه شيء، انتهى.
# ص (وابتدأ سنة)
# ش: يعني أن من نذر صوم سنة فإنه يجب عليه أن يبتدئ صوم سنة كاملة وليس
~~المراد أنه يلزمه أن يبدأ صوم السنة عند حنثه وسيأتي أنه لا يلزمه التتابع
~~فيها على المشهور وما صام من هذه السنة بالأهلة احتسب به وما أفطر فيه من
~~الشهور فإنه يكمله ثلاثين نقله الشارح في الكبير
# ص (وقضى ما لا يصح صومه في سنة)
# ش: أي ما لا يصح فيه صوم النذر إما لكونه يجب فيه الفطر كيوم الفطر
~~والنحر واليومين اللذين بعده أو يكره كاليوم الرابع أو كونه لا يصح أن يصام
# ص (ولا يلزم القضاء)
# ش: أي قضاء ما تقدم وهو رمضان ويوم الفطر والنحر واليومان اللذان بعده
~~وأما اليوم الرابع فإنه يصومه من نذر صومه سنة بعينها وقال في آخر سماع ابن
~~القاسم من كتاب الصيام مسألة وسئل عن امرأة جعلت على نفسها يوما سمته من
~~الجمعة ما عاشت ثم نذرت بعد ذلك صيام سنة لأمر شكت فيه أترى عليها قضاء ذلك
~~اليوم الذي كانت نذرته قبل نذر السنة إذا هي قضت السنة قال: لا أرى عليها
~~قضاء ذلك اليوم قال ابن رشد معناه أن السنة التي نذرت بعينها فلا تقضي
~~اليوم الذي صامته بالنذر الواجب عليها ولأن رمضان التي صامته لفرضها ومثل
~~هذا في المدونة أنها لا تقضي رمضان ولا يوم الفطر ولا أيام الذبح وقال
~~فيها: إن من نذر صيام ذي الحجة أن عليه أن يقضي أيام الذبح فحكى عبد الحق
~~عن بعض شيوخه أن هذا الخلاف لا يدخل في شهر رمضان؛ لأنه قد صامه وحكى عن ms1752
~~غيره أنه يدخل في ذلك وأن ذلك موجود لمالك في كتاب الأبهري فعلى هذا يدخل
~~الخلاف أيضا في هذه المسألة ويكون عليها قضاء اليوم الذي صامته لنذرها إذ
~~لا فرق بين ما صامته لنذرها أو لفرضها وأما لو كانت السنة التي نذرت لأمر
~~شكت فيه بغير عينها لكان عليها أن تصوم سنة كاملة سوى أيام نذرها وأيام
~~صومها لفرضها قولا واحدا، انتهى والله أعلم.
# ص (وصبيحة القدوم في يوم قدومه إن قدم ليلة غير عيد)
# ش: قال في المدونة: ومن نذر صوم يوم قدوم فلان فقدم ليلا صام صبيحة تلك
~~الليلة وإن قدم نهارا وبيت الناذر الفطر فلا قضاء عليه وإن نذر صوم يوم
~~قدومه أبدا فقدم يوم الاثنين صام كل اثنين فيما يستقبل ومن نذر صوم يوم
# PageV02P452
# غد فإذا هو يوم الفطر أو يوم الأضحى وقد علم به أم لا فلا يصومه ولا قضاء
~~عليه فيه. أبو الحسن.
# هذا على أحد قولي مالك فيمن نذر صوم ذي الحجة وعلى القول الآخر عليه وهذا
~~إذا علم أنه يوم الفطر أو يوم الأضحى أما إن لم يعلم فلا قضاء عليه. الشيخ
~~وفي العتبية فيمن حلف ليصومن غدا فإذا هو يوم الفطر أو يوم الأضحى لا شيء
~~عليه؛ لأنه إنما أراد صياما يثاب عليه، انتهى. وقال ابن عرفة: وسمع سحنون
~~ابن القاسم إن نسي ناذر صوم يوم قدوم فلان يوم قدومه صام آخر أيام الجمعة
~~يعني ابن رشد يريد ونذره أبدا ولذا قال: يصوم آخر أيام الجمعة يريد أبدا
~~ولو نذره لا أبدا قضاه على قول أشهب مطلقا وعلى قول ابن القاسم إن قدم ليلا
~~أي يوم شاء اتفاقا.
# ((قلت)) ينقض الاتفاق قول سحنون في التي قبلها وفي النوادر ما نصه: ومن
~~العتبية قال سحنون قال ابن القاسم: ومن نذر صوم يوم قدوم فلان فنسي يوم
~~قدومه صام آخر يوم من الجمعة، انتهى. والتي قبلها هي قوله وإن نسي يوما
~~معينا فقال الشيخ عن سحنون: يصوم أي يوم شاء وقال أيضا يوم ms1753 الجمعة ثم قال:
~~الجمعة كلها قال: ولو نذر أبدا صام الأبد، انتهى. والمشهور صوم الجمعة كلها
~~كما أشار إليه المؤلف
# ص (وصيام الجمعة إن نسي اليوم على المختار)
# ش: والمراد الجمعة كلها كما يفهم من قوله على المختار (فرع) فإن صام
~~اليوم المعين الذي نذره ثم أفطر فيه ناسيا ثم نسي أي يوم كان من الجمعة قال
~~في المقدمات في قضاء الصلوات الفوائت: يجزئه يوم واحد ينوي به ذلك اليوم
~~فلو ظن أنه يوم بعينه فنواه لقضائه ثم انكشف له أنه غير ذلك اليوم قال:
~~الظاهر عندي أنه لا يجزئ، والله أعلم.
# ص (ورابع النحر لناذر وإن تعيينا لا سابقيه إلا لمتمتع)
# ش: قال الشبيبي: واختلف في اليومين اللذين بعد يوم النحر لغير المتمتع
~~الذي لا يجد هديا أو من كان في معناه فيمنع على المشهور من المذهب وأما
~~اليوم الرابع فيكره صومه على المشهور إلا لمن كان في صيام متتابع أو نذره،
~~انتهى. ثم قال: وفي صيام اليومين اللذين بعد يوم النحر لغير المتمتع وشبهه
~~قولان بالتحريم والكراهة وفي صيام اليوم الرابع ثلاثة أقوال الكراهة وهو
~~المشهور إلا لمن نذره أو كان في صيام متتابع قبل ذلك وقيل بإباحته وقيل
~~بتحريمه، انتهى.
# ص (وليس لامرأة يحتاج لها زوج تطوع بلا إذن)
# ش: ظاهر كلامه أن غير التطوع لا تحتاج فيه إلى استئذانه وليس
# PageV02P453
# كذلك بل كل ما أوجبته على نفسها من نذر أو كفارة يمين أو فدية أو جزاء
~~صيد في الإحرام أو في الحرم فحكمه حكم التطوع بخلاف قضاء رمضان وحكم أم
~~الولد والأمة التي للوطء كالزوجة وأما الخادم التي للخدمة والعبد فليس
~~عليهما استئذان السيد إذا لم يضر الصوم بخدمة السيد قاله في رسم الشجرة من
~~سماع ابن القاسم قال: وإذا أذن لهم في صيام التطوع لم يكن له أن يرجع في
~~الإذن وإن صاموا بإذنه لم يكن له أن يفطرهم، انتهى.
# (فرع) قال ابن عرفة الباجي: من صام منهن ولو دون إذن لم يجز فطره وانظر ms1754
~~هل للزوج إفطارهن، انتهى.
# وظاهر كلام الشيخ أبي الحسن أن له أن يفطرهن ولذلك جزم ابن ناجي في شرح
~~المدونة قال في شرح قولها وإذا علمت المرأة أن زوجها يحتاج إليها فلا تتطوع
~~بالصوم وله أن يفطرها إن شاء، انتهى. فانظره (فرع) قال في رسم الجامع من
~~سماع أصبغ من كتاب الصيام قال أصبغ: سمعت ابن القاسم وسئل عن النصرانية تحت
~~المسلم أيفطرها في صيامها الذي تصومه مع أهل دينها قال: لا أرى أن يكرهها
~~على ما عليه أهل دينها وملتها يعني شرائعها ولا على أكل ما يجتنبون في
~~صيامهم أو يجتنبون أكله رأسا ليس ذلك في القضاء قال أصبغ: ولا عليه منعها
~~إياه كرها ولا له وقد قال الله تعالى {لا إكراه في الدين} [البقرة: 256]
~~وقرأ {قل يا أيها الكافرون} [الكافرون: 1] {لا أعبد ما تعبدون} [الكافرون:
~~2] . حتى بلغ {لكم دينكم ولي دين} [الكافرون: 6] قال ابن رشد: وهذا كما
~~قال: وهو مما لا اختلاف فيه أنه ليس له أن يمنعها مما تتشرع به واختلف هل
~~له أن يمنعها من أكل الخنزير وشرب الخمر والذهاب إلى الكنيسة فقال في
~~المدونة: ليس له أن يمنعها من ذلك وقال في كتاب ابن المواز: له منعهما من
~~أكل الخنزير وشرب الخمر؛ لأن ذلك ليس من دينها وله منعها من الكنيسة إلا في
~~الفرض.
### | [باب الاعتكاف]
# ص (باب الاعتكاف نافلة)
# ش: قال ابن عرفة: الاعتكاف لزوم مسجد مباح لقربة ناجزة بصوم معزوم على
~~دوامه يوما وليلة سوى وقت خروجه لجمعة أو بمعينه الممنوع فيه، انتهى.
# وقوله نافلة أي مستحبة قال ابن الحاجب: الاعتكاف قربة قال في التوضيح: لم
~~يبين ما رتبته في القرب والظاهر أنه مستحب إذ لو كان سنة لم يواظب السلف
~~على تركه، انتهى. وقال ابن عرفة القاضي هو قربة كالشيخ نفل خير الكافي في
~~رمضان سنة وفي غيره جائز. العارضة: سنة لا يقال فيه مباح وقول أصحابنا في
~~كتبهم جائز جهل ابن عبدوس روى ابن نافع ما رأيت صحابيا اعتكف وقد اعتكف ms1755 -
~~صلى الله عليه وسلم - حتى قبض وهم أشد الناس اتباعا فلم أزل أفكر حتى أخذ
~~بنفسي أنه لشدته نهاره وليله سواء كان كالوصال المنهي عنه مع وصاله - صلى
~~الله عليه وسلم - فأخذ ابن رشد منه كراهية مالك، انتهى. وحكمة مشروعيته
~~التشبه بالملائكة الكرام في الاستغراق في العبادة وحبس النفس عن الشهوات
~~قاله في التوضيح
# ص (وصحته بمطلق صوم)
# ش: قال ابن عرفة: ولو منع مرض صومه فقط ففي بقائه بمعتكفه وخروجه حتى يصح
~~قولا القاضي مع تخريج اللخمي على قولها إن صح أو طهرت، ورواية المجموعة
~~ويخرج منه لطرو حيض أو مرض يمنعه أو إغماء أو جنون، انتهى.
# قال اللخمي: ويختلف في اعتكاف من لا يستطيع الصوم كالرجل الضعيف البنية
~~والمستعطش والشيخ الكبير قياسا على المعتكف في المرض وهو قادر على الاعتكاف
~~سوى الصوم أو يمرض مرضا لا يقدر معه على المقام فيخرج ثم يصح في بعض يوم
~~وكذا الحائض تطهر في بعض يوم هل يرجعان حينئذ ومن مضى له يوم الفطر وقد بقي
~~عليه بقية من اعتكافه فاختلف في هذا الأصل أن يكون في معتكفه وهو مفطر أو
# PageV02P454
# لا يعود ولا يكون في معتكفه حتى يصح منه الصوم فقال في المجموعة: إذا مرض
~~فأقام في المسجد على اعتكافه إلا أنه لا يقدر على الصوم من الضعف فيفطر
~~فقال: يعتكف وهو مفطر ليس هذا اعتكافا ولكن يخرج ثم يقضي وهذا هو ظاهر
~~المدونة وقال أبو محمد عبد الوهاب: لا يخرج إلا لمرض لا يستطيع معه المقام
~~وقال مالك: إذا صح المريض أو طهرت الحائض في بعض يوم رجعا حينئذ. فاختلف
~~فيه قوله فقال فيمن أتى عليه يوم الفطر وقد بقي عليه من اعتكافه بقية هل
~~يخرج لأجل أنه مفطر أو يكون ذلك اليوم في معتكفه على اعتكافه؟
# وهذا كله أصل واحد فعلى قوله في المجموعة لا يعود المريض ولا الحائض إذا
~~طهرت حتى تغرب الشمس ويكون الآخر يوم العيد في بيته وعلى قوله في المريض
~~والحائض يعودان في بعض ويكونان ms1756 على اعتكافهما وهما مفطران لا يخرج المريض
~~إذا غلب على الصوم ولا يخرج الآخر يوم العيد وهذا أصوبهما لما روي «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - كان يخرج من معتكفه إذا أصبح» ، فيه دليل على
~~جواز الاعتكاف بغير صوم ولقول غير واحد أنه يجوز الاعتكاف بغير صوم؛ لأن
~~الليلة الأخيرة يعتكفها ولا يصوم صبيحتها ولقول سحنون في الحائض إذا خرجت
~~لا تتصرف وهي على الاعتكاف وكذا أرى أن لا يمنع من كان صحيحا عاجزا عن
~~الصوم، انتهى. وما قال أنه ظاهر المدونة قال المصنف في التوضيح: إنه مذهب
~~المدونة وعلى ذلك اعتمد في المختصر حيث قال: كأن منع من الصوم لمرض أو حيض
~~أو عيد.
# ص (ولو نذرا)
# ش: أي الاعتكاف كما قال في الوسط والكبير أي ولو كان الاعتكاف منذورا
~~وهذا محل الخلاف الذي نقله ابن الحاجب وقال في الصغير: ولو نذر أي الصوم
~~وليس هو المراد ومقابل المشهور أن المنذور لا يكفي فيه مطلق الصوم فلا يصح
~~في رمضان، والله أعلم.
# ص (ومسجد)
# ش: أي في صحته بمطلق مسجد أي مسجد مباح قال ابن رشد وأما الاعتكاف في
~~مساجد البيوت فلا يصح عند مالك لرجل ولا امرأة خلاف قول أبي حنيفة في أن
~~المرأة تعتكف في مسجد بيتها، انتهى. من رسم مرض من سماع ابن القاسم
### | [فرع الاعتكاف داخل الكعبة]
# (فرع) قال البرزلي في نوازل ابن الحاج: يجوز الاعتكاف داخل الكعبة؛ لأنه
~~مسجد قال الله تعالى {فول وجهك شطر المسجد الحرام} [البقرة: 144] ولقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: إلا المسجد. ولجواز النافلة فيها ولا يضر أن يرقى
~~إليها بدرج كالمسجد يرقى إليه كذلك وهو جائز قال البرزلي فيه نظر؛ لأن في
~~البيت تحجيرا خاصا وهو غلقها في أكثر الأوقات وليس محلا للفرض على المشهور
~~وعلى القول بجواز الفرض فيها يجري على الخلاف في المقاصير المعدة لصلاة
~~الجمعة للأمراء وقد تقدم ذلك وكذا عندي يجري الخلاف في صلاة الجمعة فيها أي
~~على الكعبة على القول بجواز الفرض وعلى عدم ms1757 الإجزاء والإعادة في الوقت لا
~~تصح الجمعة فيها ومن هذا النظر بيت القناديل والصومعة وظهر المسجد وغير ذلك
~~وفي الاعتكاف في بعضها خلاف وكذلك صعود المنار والسطح واختلف في الآذان
~~والإقامة؛ لأنه يمشي لمقدم المسجد وكذا من في الكعبة لا بد من خروجه منها
~~والصلاة خارجها على مذهب من يمنع الفرض وعلى قول من لا يشترط المسجد وهو
~~ابن لبابة والشافعي يصح الاعتكاف في الكعبة بالإطلاق وظاهر القرآن أن
~~للمسجد خصوصية في الاعتكاف لذكره فيه
# ص (وتجب به)
# ش: قال الشارح: الباء بمعنى مع والضمير عائد إلى الاعتكاف أي لمن فرضه
~~الجمعة ونوى اعتكافا تجب فيه الجمعة أي قبل انقضاء زمنه بالجامع، انتهى.
~~فتقديره يدل على أن الباء بمعنى في وأن مجرورها عائد للاعتكاف على حذف مضاف
~~أي به أي تجب في زمن اعتكافه.
# ص (وإلا خرج وبطل)
# ش: انظر لو لم يخرج هل يبطل الاعتكاف بعصيانه أو لا يبطل؟
# PageV02P455
# غاية الأمر أنه آثم وهو الظاهر، والله أعلم.
# ص (كمرض أبويه)
# ش: أي فإنه يجب عليه أن يخرج لعيادتهما أو عيادة أحدهما ولو بطل اعتكافه
~~ومفهوم كلامه أن مرض الأبوين لا يخرج له وليس كذلك ومقتضى كلامه أنه يجب
~~عليه الخروج وهو كذلك قال في التوضيح قال ابن القاسم: ويخرج المعتكف لعيادة
~~أبويه إذا مرضا ويبتدئ اعتكافه ورأى ذلك واجبا عليه لبرهما، انتهى. وقال
~~سند: أرى أن ذلك يجب لإبرارهما ووجوبه بالشرع فوق وجوب الاعتكاف بالنذر إلا
~~أنه ليس من جنس الاعتكاف ولا من الحوائج الأصلية التي لا انفكاك لأحد عنها
~~وإنما وجب الخروج لعارض هو كالخروج لتخليص الغرماء أو الهرمي فإن ذلك يجب
~~ويفسد الاعتكاف، انتهى. وقال ابن رشد في رسم من صلى نهارا من سماع ابن
~~القاسم في كتاب الصيام وهو كما قال؛ لأن الخروج إليهما من برهما وبرهما فرض
~~بنص القرآن وهو آكد مما دخل فيه من الاعتكاف؛ لأن الاعتكاف يقضيه وما فاته
~~من بر أبويه لا يستدركه ولا يقضيه، انتهى. وقال ابن عرفة وسمع ابن القاسم ms1758
~~يخرج لمرض أحد أبويه ويبتدئ اعتكافه ابن رشد؛ لأنه لا يفوت وبرهما يفوت،
~~انتهى.
# وفهم من كلام المصنف أنه لا يخرج لعيادة غيرهما ولا يجوز له الخروج وأنه
~~إن خرج بطل اعتكافه فهذا يقيد إطلاق قوله فيما يأتي كعيادة وجنازة.
# ص (ولا جنازتهما معا)
# ش: أي فلا يخرج لجنازة أبويه إذا ماتا معا قاله مالك في الموطإ وقبله
~~الباجي وابن رشد قال الباجي: إذا كانا حيين لزمه طلب مرضاتهما واجتناب ما
~~يسخطهما فيخرج لهما ولا يلزمه الخروج لجنازتهما؛ لأنهما لا يعرفان بحضوره
~~فيرضيهما ولا بتخلفه فيسخطهما قاله مالك في الموطإ إذ ليس في ترك شهود
~~جنازتهما عقوق لهما، انتهى. ولم يرتض صاحب الطراز ما قاله الباجي فقال بعد
~~أن ذكر كلامه: وفيما قاله نظر؛ لأن ذلك من حقوق الوالدين يعودهما إذا مرضا
~~ويصلي عليهما إذا ماتا ولعل مالكا إنما أراد أنه لا يخرج لجنازتهما في
~~اعتكافه أي لا يصح اعتكافه إذا خرج لذلك وكذلك في عيادتهما ويكون خروجه في
~~العيادة مبطلا لعكوفه إلا أنه أصون لقضاء حقهما وكذلك في الجنازة وما يعلل
~~به الباجي يلزمه عليه إذا مات أحدهما فإن تخلفه عنه مما يسخط الآخر ولا
~~يرضاه ويعتقد أنه يفعل به كذلك فيسوءه ذلك، انتهى. وما ألزمه من خروجه لموت
~~أحدهما ملتزم فإذا مات أحدهما والآخر حي فإنه يؤمر بالخروج لما يخشى من
~~عقوق الحي وغضبه عليه ونقل ابن عرفة كلام ابن رشد المتقدم ولم يتعقبه بشيء
~~ونصه: وفي الموطإ لا يخرج لجنازتهما ابن رشد؛ لأنه غير عقوق، انتهى. .
# ص (وكمبطل صومه)
# ش: قال الشيخ بهرام في الكبير: قوله كمبطل صومه كالحيض والوطء ليلا أو
~~نهارا عامدا أو ناسيا أو مغلوبا وكالأكل والشرب نهارا متعمدا قال في
~~المدونة: فإن أفطر يوما ناسيا فليقضه واصلا باعتكافه فإن أفطر يوما عامدا
~~أو جامع في ليل أو نهار عامدا أو ناسيا أو قبل أو باشر أو لامس فسد اعتكافه
~~وابتدأه فأوجب الاستئناف لجميعه مع العمد؛ لأن الاعتكاف لما كانت سنته
~~التتابع نزل منزلة ms1759 العبادة الواحدة التي إذا فسد جزؤها فسدت كلها بخلاف
~~نسيان الأكل فإنه وجب معه القضاء متصلا بآخره؛ لأنه يشبه المرض والحيض الذي
~~ليس للمكلف فيه خيرة، انتهى.
# وقال في الوسط: يريد كالحيض والوطء عامدا أو ناسيا أو مغلوبا وكالأكل
~~والشرب نهارا متعمدا وقاله كله في المدونة، انتهى. وقال في الصغير: أي
~~فيبطل الاعتكاف لبطلان شرطه، انتهى. وقال البساطي: وكمبطل صومه إذ الصوم
~~شرط ومبطل الشرط مبطل للمشروط، انتهى. ونحوه
# PageV02P456
# للأقفهسي.
# وأما ابن الفرات فنقل بعض كلام المدونة ولم يعرج على حل كلام المصنف ولم
~~ينبه ابن غازي على هذا الموضع وهو مشكل فإنه يقتضي أنه إذا بطل الصوم بأي
~~مبطل بطل الاعتكاف وكلام الشيخ بهرام في الشرح الصغير والبساطي والأقفهسي
~~صريح في ذلك وأما كلامه في الشرح الكبير والأوسط فكالمتدافع وكأنه والله
~~أعلم سقط من كلام المصنف شيء وأصله وكمبطل صومه عمدا بغير الجماع ومقدماته
~~قال ابن الحاجب: والجماع ومقدماته من القبلة والمباشرة وما في معناها مفسدة
~~ليلا ونهارا ولو كانت حائضا قال في التوضيح: قوله مفسدة أي عمدا لا سهوا أو
~~غلبة ثم قال ابن الحاجب: ويجب الاستئناف بجميعه بالمفسد عمدا ويجب القضاء
~~بغيره.
# والبناء قال في التوضيح: يعني أن مفسد الاعتكاف إذا فعل على سبيل العمد
~~مبطل لجميع الاعتكاف؛ لأنه لما كانت سنته التتابع تنزل بذلك منزلة العبادة
~~الواحدة فلذلك كله يفسد صومه بفساد جزئه. وقوله وبغيره أي وإن لم يكن عمدا
~~بأن كان سهوا أو غلبة فإنه يجب القضاء متصلا بآخره وظاهر كلامه أن القبلة
~~والمباشرة بل والوطء سهوا مما يقضي فيه ويبني وليس كذلك ففي المدونة: إن
~~جامع في ليله أو نهاره أو قبل أو باشر أو لامس فسد اعتكافه وابتدأه ثم قال
~~في التوضيح: وإن أفطر ناسيا في التطوع فقال عبد الملك: عليه القضاء وهو
~~ظاهر المدونة لقوله من أكل يوما من اعتكافه ناسيا يقضي يوما مكانه فعمم
~~وكذا قال بعضهم: إن مذهب المدونة القضاء مطلقا وحمل بعضهم المدونة على
~~النذر المعين وأما التطوع فلا ms1760 يقضي فيه بالنسيان وهو قول عبد الملك وابن
~~حبيب عياض وهو أصح.
# وانظر على الأول ما الفرق بين الصوم والاعتكاف، انتهى. وفرق القاضي عبد
~~الوهاب بين الصوم والاعتكاف في المسألة الآتية وهي أن من نذر اعتكاف أيام
~~بعينها فمرض فيها أو حاضت المرأة فإنها تقضي الاعتكاف ولا تقضي الصوم قال:
~~لأن الاعتكاف أشبه الحج والعمرة من حيث تعلقه بالمسجد وتحريم المباشرة وقال
~~ابن عرفة: ويجب اتصال أيامه وابتداء كله بإفساد بعضه عمدا مطلقا ونسيانا
~~بغير فطر الغذاء وبه يقضي بانيا إن كان من رمضان الباجي أو واجب غيره وإن
~~كان في نفل ففي عدم قضائه نقل الباجي عن ابن الماجشون مع ابن رشد عن سحنون
~~ورواية ابن زرقون مع ظاهرها عنده وابن رشد عن ابن القاسم قائلا بشرط اتصاله
~~الصقلي قول ابن حبيب لا قضاء خلاف قول مالك ويحتمل الوفاق وقول ابن الحاجب
~~سهو غير الأكل كالأكل وهم وما مرض فيه من نذر مبهم أو رمضان قضاه ومن غيره
~~في قضائه ثالثها إن مرض بعد دخوله، انتهى.
# والفرق بين الوطء والأكل أن الأكل ليس من محظورات الاعتكاف ولهذا يأكل
~~المعتكف في غير زمن الصوم بخلاف الوطء فإنه من محظوراته قال في المدونة:
~~وإن جامع في ليل أو نهار ناسيا أو قبل أو باشر أو لامس فسد اعتكافه
~~وابتدأه، انتهى. والله أعلم.
# ص (وفي إلحاق الكبائر به تأويلان)
# ش: فهم منه أن الصغائر لا تبطل الاعتكاف وهو كذلك قال في التوضيح: يقيد
~~بما إذا لم تكن الصغيرة مبطلة للصوم كالنظر للأجنبية إذا والاه حتى أمذى
~~فينبغي أن يبطل اعتكافه، انتهى. وهذا ظاهر بل داخل في مبطل الصوم
# ص (وقبلة بشهوة)
# ش: قال الشارح قال في المدونة: وإن جامع في ليل أو نهار ناسيا أو قبل أو
~~باشر أو لامس فسد اعتكافه، وابتدأه قال أبو الحسن يريد إن قصد اللذة أو
~~وجدها، انتهى.
# ولهذا قيد المصنف القبلة بقوله بشهوة قال ابن عرفة قال عياض
# PageV02P457
# تقبيله مكرها لغو إن لم يلتذ، انتهى. وقال ms1761 أبو عمر إن وطء المكرهة
~~كالمختارة الصقلي والنائمة كاليقظانة والاحتلام لغو، انتهى. وقال ابن ناجي
~~ظاهر الكتاب أنه لا يشترط في القبلة والمباشرة وجود اللذة وهو قول مطرف
~~حكاه ابن رشد وشرط اللخمي وجود اللذة وعليه تأول المغربي قولهما فقال: يريد
~~إذا وجد اللذة أو قصدها، انتهى.
# ص (وأتمت ما سبق منه أو عدة) ش يعني أن المرأة إذا اعتكفت ثم طرأ عليها
~~ما يوجب العدة من طلاق أو موت فإنها تتم اعتكافها ولا تخرج لأجل العدة وأما
~~إن سبق موجب العدة فلا تعتكف حتى تتم العدة قال في المدونة: وإن أبانها
~~زوجها أو مات عنها لم تخرج حتى تتم اعتكافها ثم تتم باقي عدتها في بيتها.
~~ربيعة. وإن حاضت في العدة قبل أن ينقضي اعتكافها خرجت فإذا طهرت رجعت لتمام
~~اعتكافها فإن سبق الطلاق الاعتكاف فلا تعتكف حتى تحل، انتهى.
# (تنبيهات الأول) إذا حاضت المعتكفة فخرجت للحيض فطلقها زوجها فإنها ترجع
~~للمسجد إذا طهرت لتكمل اعتكافها كما لو طلقها وهي في المسجد قاله في أول
~~سماع ابن القاسم (الثاني) قال ابن رشد: إذا سبق الطلاق أو الموت الاعتكاف
~~أو الإحرام لم يصح لها أن تعتكف ولا أن تحرم حتى تنقضي العدة؛ لأنها قد
~~لزمتها فليس لها أن تنقضها، انتهى. من رسم مرض من سماع عيسى عن ابن القاسم
~~من كتاب الصيام والاعتكاف ونقله الشيخ خليل في التوضيح وقال إثره وقال أبو
~~الحسن: إذا أحرمت بعد موت زوجها نفذت وهي عاصية فانظره مع كلام صاحب البيان
~~إلا أن يحمل قوله في البيان لا يصح على معنى لا يجوز، انتهى. والله أعلم.
# (الثالث) قال ابن يونس إذا نذرت صوم شهر بعينه فطلقها زوجها أو مات عنها
~~قبل أن يأتي ذلك الشهر فإنها تستمر في عدتها ومبيتها في بيتها وتصوم ذلك
~~الشهر ولا قضاء عليها للاعتكاف ظهر لي هذا أولا ثم ظهر لي بعد ذلك أن تخرج
~~إلى المسجد فتعتكف فيه؛ لأن الاعتكاف كان لازما لها قبل العدة وهي كمن نوت
~~الاعتكاف ms1762 ودخلت فيه؛ لأن الدخول في الاعتكاف يوجب ما نوي منه والنذر يوجب
~~ما نذر منه وإن لم تدخل فيه فالدخول فيه والنية كالنذر المعين، انتهى. وما
~~ظهر لي أولا ذكره عبد الحق في النكت ولم يذكر غيره
# ص (وإن منع عبده نذرا فعليه إن عتق)
# ش: قال الشارح: يريد إن كان مضمونا وأما الأيام المعينة فلا شيء عليه إن
~~منعه الاعتكاف فيها، انتهى.
# ((قلت)) ظاهره أنه متفق عليه وليس كذلك قال في التوضيح في قول ابن
~~الحاجب: وإن منعه نذرا فعليه إن عتق ظاهره سواء كان معينا أو مضمونا قيل:
~~وهو ظاهر قول ابن القاسم في المدونة وقال سحنون: إن كان معينا فلا قضاء
~~عليه، انتهى. ونص قول ابن القاسم في المدونة: فإن نذر عبد عكوفا فمنعه سيده
~~كان ذلك عليه إن أعتق وكذلك المشي والصدقة إذا نذر ذلك فلسيده أن يمنعه فإن
~~أعتق يوما لزمه ما نذر من مشي أو صدقة إن بقي ماله ذلك بيده وإن أذن له
~~السيد وهو رقيق ففعل ذلك أجزأه، انتهى. (فرع) قال في التوضيح: وليس للسيد
~~أن يسقطه عنه مطلقا بخلاف الدين.
# ص (ولزم يوم إن نذر ليلة)
# ش: قال في المدونة: ومن نذر اعتكاف يوم أو ليلة لزمه يوم وليلة قال ابن
~~يونس قال سحنون فأما إن نذر اعتكاف يوم لزمه يوم وليلة ويدخل اعتكافه عند
~~غروب الشمس من ليلته وإن دخل فيه قبل الفجر فاعتكف يومه لم يجزه ابن يونس
~~لأنه نذر اعتكاف يوم فيلزمه يوم تام وذلك ليلة ويوم وأما إن نوى اعتكاف يوم
~~فدخل فيه قبل طلوع الفجر لأجزأه، انتهى. وقال في الطراز: فرع: فإن اعتكف من
~~نذر اعتكاف يوم من قبل طلوع الفجر إلى غروب الشمس هل يجزئه يختلف فيه فقال
~~سحنون
# PageV02P458
# لا يجزيه واختار القاضي أنه يجزيه ولمالك في المبسوط نحو ما ارتضاه
~~القاضي.
# ص (لا بعض يوم)
# ش: قال سند لو نذر عكوف بعض يوم قال عبد الوهاب: لا يصح ذلك وينبغي أن
~~يلزمه ذلك من ms1763 غير صوم ولا يكون عكوفا وإنما يكون جوارا نذره بلفظ العكوف
~~وكما يلزم العكوف إذا قصد معناه ونذره بلفظ الجوار يلزم الجوار إذا قصد
~~معناه ونذره بلفظ العكوف، انتهى.
# ص (كمطلق الجوار)
# ش: قال في التنبيهات: الجوار بضم الجيم وكسرها من المجاورة مثل الاعتكاف،
~~انتهى. قال سند: من قال: لله علي أن أجاور المسجد ليلا أو نهارا عدة أيام
~~فهذا نذر اعتكاف بلفظ الجوار فلا فرق في المعنى بين قوله أعتكف عشرة أيام
~~أو أجاور عشرة أيام فيلزم في ذلك ما يلزم في الاعتكاف ويمنع فيه ما يمتنع
~~من الاعتكاف واللفظ لا يراد لعينه وإنما يراد لمعناه ولو لم يسم اعتكافا
~~ولا جوارا إلا أنه نوى ملازمة المسجد للعبارة أياما متوالية وشرع في ذلك
~~فإنه يلزمه سنة الاعتكاف
# ص (لا النهار فقط فباللفظ)
# ش: قال سند: أما الجوار الذي يفعله أهل مكة فإنما هو لزوم المسجد بالنهار
~~دون الليل وذلك خارج عن سنة الاعتكاف ولا يمتنع فيه شيء مما يمتنع في
~~الاعتكاف قال مالك في المجموعة: له أن يفطر ويجامع أهله قال الباجي ويخرج
~~في حوائجه ولعيادة المريض وشهود الجنائز ويطأ زوجته وأمته متى شاء وذلك أن
~~الشرع لما وضع الاعتكاف على وجه يعسر إقامته على جل الناس شرع في بابه ما
~~ييسر إقامته على جل الناس فشرع الجوار فالمجاور يحضر المسجد ويكثر جمعه ولا
~~يلتزم المسكن، والتلازم كما يلزمه المعتكف ولا خلاف بين الأئمة أن ملازمة
~~المسجد من نوافل الخير ووجوه القرب ثم قال: ولا تحرم فيه المباشرة ولا
~~يشترط فيه الصوم ولا يحرم الوطء على المجاور وإن كان ممنوعا منه في المسجد
~~لحرمة المسجد حتى لو جامع خارج المسجد لم يأثم، انتهى.
# مختصرا وقال أبو الحسن: الجوار مندوب إليه من نوافل الخير، انتهى. وقوله
~~فباللفظ يعني أن الجوار يلزم إذا نذره بلفظه ولا إشكال في ذلك قال في
~~التوضيح: وأما عقده بالقلب فذلك جار على الخلاف في انعقاد اليمين بالقلب
~~وأما إن لم يكن إلا مجرد النية فإن ms1764 نوى يوما أو أياما لم يلزمه ما بعد
~~الأول وهل يلزمه اليوم المنفرد أو اليوم الأول فيما إذا نوى أياما بالدخول
~~فيها ابن يونس حمل المدونة على اللزوم قال: وكذلك إن دخل في اليوم الثاني
~~لزمه وقال أبو عمران: لا يلزمه هذا الجوار وإن دخل فيه إذ لا صوم فيه؛ لأنه
~~إنما نوى أن يذكر الله والذكر يتبعض، انتهى. وإلى هذا أشار بقوله
# ص (وفي يوم دخوله له تأويلان)
# ش: أي وفي لزوم اليوم الذي دخل فيه
# PageV02P459
# وعدم لزومه تأويلان وسواء كان اليوم الذي دخل فيه أولا أو ثانيا أو ثالثا
~~أو غيره فإن المعنى أن الجوار لا يلزمه بالنية وحدها وإذا انضم إليها فعل
~~وهو الدخول فما بعد اليوم الذي دخل فيه لا يلزمه بذلك الدخول واختلف في
~~اليوم الذي دخل فيه هل يلزمه جميعه أو لا يلزمه تأويلان تأويل ابن يونس
~~المدونة على اللزوم وكذلك عبد الحق قال في النكت: إذا نوى عكوف أيام أو شهر
~~أو شهور لزمه بالدخول في يوم من أيامها؛ لأن ذلك لاتصاله كيوم واحد بخلاف
~~من نوى صوما هذا وإن نواه متتابعا لا يلزمه إلا اليوم الذي دخل فيه خاصة؛
~~لأنه ليس عمل الصوم متصلا؛ لأن الليل فاصل عن الصوم والعكوف عمله متصل
~~بالليل والنهار فهو كاليوم الواحد في الصوم.
# والجوار إذا كان ينقلب فيه بالليل إلى منزله مثل الصوم لا يلزمه بالنية
~~والدخول إلى أول يوم منه إنما يترتب بدخوله فيه وأما ما لا ينقلب فيه فهو
~~كالعكوف وبالدخول في يوم منه يلزمه جميعه، انتهى. وتأول أبو عمران المدونة
~~على عدم اللزوم وفرق بينه وبين الصوم بأن الصوم لا يتبعض والجوار يصح في
~~بعض اليوم وكل جزء من أجزاء الليل يحصل للمجاور أجره، انتهى. ونحوه في
~~الطراز قال: فرع: فإن نوى جوار يوم ثم بدا له كان له ذلك قبل أن يدخل فيه
~~وبعد دخوله؛ لأنه لما لم يجب فيه صوم فيقدر بزمانه بقاء مطلقا في جميع
~~ساعات النهار فلا يتعلق بعضها ms1765 ببعض ولا يختلف فيه أرباب المذاهب، انتهى.
~~وقال في المقدمات: الاعتكاف يجب بأحد وجهين إما بالنذر وإما بالنية مع
~~الدخول فيه وكذلك الجوار إذا جعل على نفسه فيه الصيام وإن لم يجعل على نفسه
~~فيه الصيام وإنما أراد أن يجاور كجوار مكة بغير صيام فلا يلزمه بالنية مع
~~الدخول فيه ما نوى من الأيام واختلف هل يلزمه مجاورة اليوم الذي دخل فيه أم
~~لا على قولين، أحدهما: أنه يلزمه، والثاني: أنه لا يلزمه وله أن يخرج متى
~~شاء من يومه ذلك وهو الأظهر. إذ لم يتشبث بعمل يبطل عليه بقطعه، انتهى.
~~وهذا هو الظاهر بل ظاهر كلام سند أنه متفق عليه كما تقدم (فرع) فلو نوى
~~جوار المسجد ما دام فيه أو وقتا معينا لم يلزم ببقية ذلك اليوم على ما قاله
~~سند وابن رشد وأبو عمران وكذا على قول ابن يونس وعبد الحق فيما يظهر وقد
~~صرح بذلك في المدخل في أوله في نية الخروج إلى المسجد فقال: وينوي الاعتكاف
~~فيه على مذهب من يرى ذلك أو الجوار فيه على مذهب مالك وغيره ممن يشترط في
~~الاعتكاف أياما معلومة، انتهى. وقال أبو الحسن في قوله في المدونة: والجوار
~~كالاعتكاف معناه أنه يلزمه الصوم فيه إن نواه أو لم تكن له نية وأما إن
~~كانت له نية الفطر فله ذلك، انتهى. فقول المصنف (ولا يلزم فيه حينئذ صوم) ش
~~أي إذا نوى مجاورة النهار فقط فإنه يلزمه باللفظ فإذا نذره بلفظه ولزمه
~~حينئذ صوم قال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب وفي الحاوي لأبي الفرج: إذا نذر
~~جوارا في أي مسجد كان فهو كالاعتكاف وعليه الصيام إلى أن ينوي الرجوع إلى
~~منزله ليلا فلا يكون عليه صيام، انتهى. وفي اللباب وإذا نذر جوار مكة لا
~~يلزمه فيه صوم وله أن يخرج بالليل إلى منزله ليبيت فيه ولا يلزمه بمجرد
~~النية دون النذر إلا اليوم الأول فيلزمه بالنية لدخوله فيه، انتهى.
# (تنبيه) فهم من كلام أبي الحسن المتقدم أنه إذا نوى ms1766 مجاورة المسجد ليلا
~~ونهارا أو نوى مع ذلك عدم الصيام أنه يصح ويلزمه باللفظ وهو الظاهر، والله
~~أعلم.
# ص (وإتيان ساحل لنذر صوم به مطلقا)
# ش: يعني أن من نذر أن يصوم بساحل
# PageV02P460
# من السواحل فعليه أن يأتيه ليصوم فيه يريد إن كان ذلك الساحل محل رباط
~~يتقرب إلى الله تعالى بإتيانه وقوله مطلقا يريد ولو كان الناذر في بلد أشرف
~~منه كمن بمكة والمدينة والمسجد الأقصى إذا نذر الصوم بساحل من السواحل فإنه
~~يلزمه الإتيان إليه وقاله في المدونة
### | [فرع نذر الصوم بمكة أو المدينة أو بيت المقدس]
# (فرع) فمن نذر الصوم بمكة أو المدينة أو بيت المقدس لزمه الإتيان إليه من
~~باب أحرى وصرح بذلك في المدونة وفي أول سماع ابن القاسم ويؤخذ ذلك من
~~المسألة الآتية فيمن نذر الاعتكاف بموضع فإنه لا يلزمه الإتيان إليه إلا في
~~المساجد الثلاثة ولا يلزمه الإتيان للاعتكاف ولو نذره بساحل من السواحل كما
~~صرح بذلك ابن يونس.
### | [فرع نذر صوما بغير المساجد الثلاث وغير رباط]
# (فرع) ولو نذر صوما بغير المساجد الثلاث وغير رباط لم يلزمه الإتيان إليه
~~ويصوم بموضعه قاله في أول رسم من سماع ابن القاسم.
# ص (واعتكافه غير مكفي)
# ش: قال في المدونة: ولا بأس أن يخرج فيشتري طعامه إذا لم يجد من يكفيه
~~ذلك قال: لا أرى ذلك والأحب إلي أن لا يدخل معتكفه حتى يفرغ من حوائجه وقال
~~عنه ابن نافع: ولا يخرج لشراء طعام ولا غيره ولا يدخل حتى يعد ما يصلحه ولا
~~يعتكف إلا من كان مكفيا حتى لا يخرج إلا لحاجة الإنسان فإن اعتكف غير مكفي
~~جاز أن يخرج لشراء طعامه ولا يقف مع أحد يحدثه قال ابن القاسم ولا يمكث بعد
~~قضاء حاجته شيئا أبو الحسن قول ابن نافع تفسير لقول مالك الآخر وقوله لا
~~يقف على أحد يحدثه؛ لأنه يخرج بذلك من عمل الاعتكاف وحرمة الاعتكاف عليه
~~كالراعف ينصرف لغسل الدم وحرمة الصلاة عليه فإن اشتغل بحديث فسد اعتكافه؛
~~لأنه صار ms1767 غير معتكف، انتهى.
# ص (وكتابة وإن مصحفا وإن كثر)
# ش: يعني أنه يكره كتابة المعتكف سواء كانت علما أو مصحفا فأحرى غير ذلك
~~ثم قيد ذلك بالكثرة فلا تكره كتابة الشيء اليسير من العلم وغيره وهو كذلك
~~كما نقله في النوادر وغيرها فالضمير في الكتابة راجع للمعتكف وكتابة مرفوعة
~~عطفا على اشتغاله وفي كثير من النسخ بالجر عطفا على علم والأول أقعد، والله
~~أعلم.
# ص (وفعل غير ذكر وصلاة وتلاوة)
# ش: قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: ودعاء واستغفار ونحوه، انتهى. وهذا
~~داخل في كلام المصنف قال ابن ناجي في شرح الرسالة: ولا خلاف أن المعتكف
~~يحاكي المؤذن، انتهى.
### | [فرع من اعتكف بمكة]
# (فرع) قال التلمساني في شرح الجلاب قال ابن محرز: ويجوز له الطواف
~~بالبيت؛ لأن الطواف بالبيت صلاة، انتهى. ونقله أبو الحسن عن أبي عمران وفي
~~ابن عرفة عن النوادر ومن اعتكف بمكة له أن يدخل الكعبة، انتهى.
### | [فرع وترقيع ثوبه وقت الاعتكاف]
# (فرع) قال في سماع ابن القاسم: وترقيع ثوبه مكروه ولا ينتقض به اعتكافه.
# ص (كعيادة وجنازة ولو لاصقت)
# ش: ظاهر كلامه أن العيادة والجنازة يكره له فعلهما في المسجد وغيره وليس
~~كذلك بل الكراهة إنما هي إذا كان ذلك في المسجد وأما إن كان في غير المسجد
~~فلا يجوز قال في المدونة قال مالك ولا يعجبني أن يصلي على جنازة وهو في
~~المسجد قال عنه ابن نافع ولو، انتهى إليه زحام المصلين عليها ولا يعود
~~مريضا معه في المسجد إلا أن يصلي إلى جانبه فلا بأس أن يسلم عليه ولا يقوم
~~ليعزي أو ليهني أو ليعقد نكاحا في المسجد إلا أن يغشاه ذلك في المسجد فحبسه
~~فلا بأس به، انتهى. وقال بعد ذلك: ولا يكون معتكفا حتى يجتنب عيادة المرضى
~~والصلاة على الجنائز واتباعها وغير ذلك مما يجتنبه المعتكف ابن نافع عن
~~مالك وإن شهد جنازة وعاد مريضا أو أحدث
# PageV02P461
# سفرا صنع ذلك متعمدا وجب عليه الابتداء ولا ينفعه أن يشترط ذلك عند
~~دخوله، انتهى. ms1768 وقال اللخمي: ولا يجوز له أن يخرج لعيادة مريض ولا لشهود
~~جنازة ولا لأداء شهادة فإن فعل فسد اعتكافه، انتهى. وقال قبله: واختلف في
~~صلاته على الجنازة وهو في مكان وكرهه في المدونة. وفي المعونة إجازته ويؤخذ
~~هذا من قول المصنف فيما تقدم كمرض أبويه وتأمله هل يصح الأخذ منه أو لا،
~~والله أعلم.
# ص (وترتبه للإمامة)
# ش: هذا أحد قولي سحنون وحكى في الإكمال عنه قولين هذا والقول الثاني
~~الجواز وعليه اقتصر الشيخ أبو محمد بن أبي زيد في الرسالة واللخمي وقال ابن
~~ناجي في شرح الرسالة إنه المشهور.
# ص (وإخراجه لحكومة إن لم يلد به)
# ش: قال في المدونة: وإن خرج يطلب حدا أو دينا أو أخرج فيما عليه من حد أو
~~دين فسد اعتكافه وقال ابن نافع عن مالك: إن أخرجه قاض لخصومة أو غيرها
~~كارها فأحب إلي أن يبتدئ اعتكافه وإن بنى أجزأه ولا ينبغي له إخراجه لخصومة
~~أو غيرها حتى يتم إلا أن يتبين له إنما اعتكف لددا فيرى فيه رأيه، انتهى.
~~من التهذيب. إلا قوله لخصومة أو غيرها الثاني فإنه من ابن يونس.
# ص (وجاز إقراء قرآن)
# ش: قال في الجلاب: ولا بأس أن يكتب في المسجد وأن يقرأ أو يقرئ غيره
~~القرآن إذا كان في موضعه انتهى ونقله الشارح وزاد ما نصه: يريد وإن كثر؛
~~لأنه ذكر من الأذكار إلا أن يكون قاصد التعليم فلا، انتهى. وكذا قيده في
~~الشامل وهذا التقييد غير ظاهر ولم يقيد به التلمساني كلام الجلاب وجعل صاحب
~~الطراز ما في الجلاب خلاف المذهب فإنه قال في شرح قوله في المدونة ولا
~~يشتغل في مجلس العلم وذلك بين لا يستحب له أن يتشاغل بتدريس العلم ولا
~~يدرسه ولا بإقراء القرآن وهو قول ابن حنبل وفي التفريع لا بأس أن يكتب في
~~المسجد ويقرأ عليه القرآن إذا كان في موضع وهو قول الشافعي ووجه المذهب أن
~~الاعتكاف عبادة شرع لها المسجد فلا يستحب له إقراء القرآن وتدريس العلم،
~~انتهى. وقال ms1769 قبل ذلك: المعتكف دخل على التزام نوع من العبادات مما شرع له
~~المسجد وذلك الصلاة والذكر والتسبيح وتلاوة القرآن ثم قال: فليس له قطع ما
~~التزمه بشيء من أمور الدنيا ولا بشيء من العبادات كالصلاة على الجنازة
~~وتعليم القرآن وتعلمه وبيانه أنه ليس من عمل الاعتكاف، انتهى. فيحمل كلام
~~المصنف على أن المراد قراءة القرآن على الغير وسماعه من الغير
# ص (وتطيبه)
# ش: قال في المدونة: ولا بأس أن يتطيب المعتكف قال في الطراز: ذهب مالك
~~وأبو حنيفة والشافعي إلى جواز ذلك من غير كراهة وقال ابن حنبل: يستحب له أن
~~لا يتطيب ولا يلبس الرفيع من الثياب، انتهى. وانظر هذا مع ما ذكر صاحب
~~الشامل أن الصائم لا يشم الرياحين والمعتكف لا يكون إلا صائما وتقدم
~~التنبيه عليه في باب الصوم عند قول المصنف وبخور
# ص (وأخذه إذا خرج لكغسل جمعة ظفرا أو شاربا)
# ش: فهم منه أنه يجوز أن يخرج لغسل الجمعة وقد نص عليه في المدونة وخرج
~~اللخمي جوازه لخروجه لغسل الجمعة على جواز خروجه للعيد ورده صاحب الطراز
~~وقال التلمساني في شرح قول الجلاب: ولا يخرج المعتكف من المسجد لعيادة مريض
~~قال ابن القاسم: ويخرج المعتكف لغسل الجمعة ووجهه أن الجمعة واجبة عليه وهو
~~مخاطب بالغسل، انتهى. وذلك لا يكون في المسجد، انتهى.
# (فرع) قال في الطراز: ولا بأس أن يخرج ليغسل ما أصابه رواه ابن وهب وأنه
~~من باب دفع الحاجة.
### | [فرع المعتكف إذا اصبح جنبا]
# (فرع) ثم قال: ويخرج لغسل الجنابة إجماعا ولا يؤخر ذلك؛ لأنه يحرم عليه
~~اللبث في المسجد فإن تعذر عليه الخروج ولم يجد له سبيلا يتم لاستباحة
# PageV02P462
# اللبث واستباحة الصلاة وهل يخرج من غير تيمم أو لا يخرج ولا يمشي في
~~المسجد حتى يتيمم قولان ذكرهما في التيمم ((قلت)) وتقدم الأرجح عدم التيمم
~~ثم قال: وهل يذهب إلى الحمام وقال في المجموعة في المعتكف في الشتاء يحتلم
~~ويخاف الماء البارد: لا ينبغي له أن يدخل الحمام وهذا إذا وجد من ms1770 ذلك بدا
~~أو أمكنه أخذ الماء من الحمام ويتطهر في بيته فإن لم يمكنه جاز له بل وجب
~~عليه ولا يتيمم الجنب مع قدرته على استعمال الماء، انتهى. ثم قال: إذا
~~احتاج المعتكف إلى قص أظفاره وشاربه جاز له أن يخرج يده من المسجد ثم يقلم
~~أظفاره ويدني رأسه لمن يأخذ من شعره ويصلحه ولا يخرج في ذلك إلى بيته ولا
~~إلى دكان حجام؛ لأنه لا يقدر على ذلك وهو في المسجد قال: ويجوز له أن يقلم
~~أظفاره وينتف إبطه ويحلق عانته في بيته يوم الجمعة إذا خرج إلى غسل الجمعة؛
~~لأنه من كمال التنظيف ومتعلق بالغسل ثم قال: ولا تجوز له الحجامة في المسجد
~~ولا الفصادة وإن جمعة كما لا يجوز له البول والتغويط فإن اضطر إلى ذلك خرج
~~وإن فعله في المسجد يختلف فيه فمن راعى في ارتكابه ما نهي عنه أن يكون
~~كبيرة لم يبطله ومن لم يراع أبطله ثم قال: وكره مالك أن يستاك في المسجد من
~~أجل ما يلقيه من فيه، انتهى.
# (تنبيه) يفهم من قول المصنف وأخذه إذا خرج لكغسل جمعة ظفرا، أنه لا يخرج
~~لذلك مستقلا كما صرح بذلك سند في كلامه هذا وانظر ابن عبد السلام وابن عرفة
~~وكلام المصنف في التوضيح
# ص (وانتظار غسل ثوبه وتجفيفه)
# ش: قال في المدونة: ولا ينتظر غسل ثوبه وتجفيفه قال أبو الحسن: للشيوخ
~~هنا تأويلان منهم من قال: لا ينتظر واحدا من الأمرين لا الغسل ولا التجفيف
~~ومنهم من قال: بل معناه ينتظر التجفيف وأما الغسل فإنه يغسله، انتهى.
~~وفهمها ابن الحاجب على الأول فقال: لا ينتظر غسل ثوبه ولا تجفيفه، انتهى.
~~وظاهر كلام ابن عرفة الثاني لقوله وفيها لا ينتظر في خروجه لغسل جنابته
~~جفاف ثوبه، انتهى.
# ص (ومكث ليلة العيد)
# ش: هذا هو المشهور أن مكثه ليلة العيد مستحب فلو خرج فيها لم يفسد
~~اعتكافه عند مالك خلافا لسحنون قاله في رسم شك من سماع ابن القاسم ولا يبطل
~~الاعتكاف أيضا بفعله ما ms1771 يضاد الاعتكاف قاله في التوضيح والشامل خلافا لابن
~~الماجشون.
# ص (وبآخر المسجد)
# ش: قال اللخمي: وللمعتكف أن يطلب فضيلة الصف الأول، انتهى.
# ص (لليلة القدر الغالبة به وفي كونها بالعام أو برمضان خلاف)
# ش: يعني أنه
# PageV02P463
# يستحب اعتكاف العشر الأواخر من رمضان لأجل طلب ليلة القدر التي يغلب
~~كونها فيه ونحو هذا لابن الحاجب قال ابن عبد السلام: أما كون العشر الأواخر
~~من رمضان أفضل فذلك لمواظبته - صلى الله عليه وسلم - على الاعتكاف فيه في
~~أكثر الأمر وأما طلب ليلة القدر فإنما هو بالانجرار ألا ترى أن الاعتكاف لا
~~يختص بالليل لكن حديث: «التمسوها في العشر الأواخر التاسعة والسابعة
~~والخامسة» يشهد لما ذكره المصنف، انتهى. وقال في التوضيح: اختلف في ليلة
~~القدر على ثلاثة أقوال، الأول: إنها في ليلة بعينها لا تنتقل إلا أنها غير
~~معروفة ثم اختلف هؤلاء فقيل: إنها مبهمة في العام كله وقيل: في رمضان كله،
~~وقيل: في العشر الأوسط والأخير وقيل: في العشر الأخير فقط، الثاني: إنها في
~~ليلة معينة لا تنتقل معروفة واختلف هؤلاء فقيل: إحدى وعشرين، وقيل: ثلاث
~~وعشرين، وقيل: سبع وعشرين، والقول الثالث: إنها ليست في ليلة بعينها وإنما
~~تنتقل في الأعوام وليست مختصة بالعشر الأواخر والغالب من ذلك أن تكون في
~~العشر الأواخر وإلى هذا ذهب مالك والشافعي وأحمد.
# وأكثر أهل العلم وهو أصح الأقاويل، انتهى.
# (مسألة) تتعلق بليلة القدر قال المشذالي في حاشية المدونة ((قلت)) وههنا
~~مسألة تتعلق بليلة القدر قال تقي الدين مذهب الجمهور أنها في رمضان وقيل:
~~في السنة قالوا لو قال لزوجته في رمضان: أنت طالق ليلة القدر لم تطلق حتى
~~يأتي عليها السنة؛ لأن كونها مخصوصة برمضان مظنون وصحة النكاح معلومة فلا
~~تزال إلا بيقين وفيه نظر؛ لأنها إذا دلت الأحاديث على اختصاصها بالعشر
~~الأواخر كان إزالة النكاح بمستند شرعي وهو الأحاديث والأحكام المقتضية
~~لوقوع الطلاق يجوز بناؤها على الأحاديث ويرتفع بها النكاح ولا يشترط في رفع
~~النكاح وأحكامه استناده إلى التواتر أو قطع اتفاقا المشذالي وما ms1772 ذكره تقي
~~الدين إنما يصح على مذهب الشافعية.
# وأما على مذهب مالك - رحمه الله - فلا يحتاج إلى نظر ولا إلى تفصيل بل
~~ينجز عليه الطلاق مطلقا الوانوغي وعلى أنها ارتفعت فهو كما لو قال: أنت
~~طالق أمس المشذالي ذكر صاحب الاستغناء ونحوه لابن محرز أنه لا يلزمه في أنت
~~طالق أمس؛ لأنه كذب ومحال إلا أن يريد إخبارها أنه كان طلقها. وظاهر ابن
~~الحاجب أنه لازم. البرزلي عن شيخه الإمام أنه كقوله إن شاء الحجر وفي
~~النوادر تقييد الطلاق بالماضي كطلاقه فهو كظاهر ابن الحاجب، انتهى. والله
~~أعلم.
# ص (وإن أخره بطل)
# ش: قال في شرح أول مسألة من سماع ابن القاسم: وإذا طهرت الحائض في بعض
~~يومها فرجعت إلى المسجد فلا تمسك عن الأكل بقية يومها ولا تعتد به في
~~اعتكافها إلا أن تطهر قبل الفجر فتنوي صيام ذلك اليوم وتدخل معتكفها في أول
~~الوقت، انتهى.
# ص (وإن اشترط سقوط القضاء لم يعده)
# ش: ويصح الاعتكاف على المشهور وقيل: يبطل الشرط والاعتكاف وقيل: إن
~~اشترطه من قبل الدخول بطل الشرط والاعتكاف وإن اشترطه بعد الدخول بطل الشرط
~~وصح الاعتكاف قاله الجزولي والشيخ يوسف بن عمر وقال في التوضيح عند قول ابن
~~الحاجب ولا يسقطه الاشتراط وحكي عن ابن القصار أنه قال: إن اشترط في
~~الاعتكاف ما يغير سنة فلا يلزمه ذلك الاعتكاف والأول هو المعروف، انتهى.
~~وقال ابن عرفة: وشرط منافيه لغو عبد الحق عن البغداديين لو نذره كذلك لم
~~يلزمه إلا بدخوله فيبطل شرطه، انتهى. وقال أبو الحسن الصغير قال ابن يونس
~~وحكي لنا عن ابن القصار: أنه شرط في الاعتكاف ما لا يجوز فيه فلا يلزمه ذلك
~~الاعتكاف وقال عبد الحق عن بعض البغداديين: إن دخل في الاعتكاف بهذا الشرط
~~لزمه المضي عليه ولم يخرج إلا لضرورة وإن خرج لغير ضرورة انتقض اعتكافه
~~ولزمه أن يقضيه وإن لم يدخل فيه لم يلزمه انظر النكت
# PageV02P464
# انتهى. وقال صاحب الشامل: فإن شرط سقوط القضاء لحدوث مرض أو غيره لم ms1773 يفده
~~على المشهور وثالثها إن وقع بعد الدخول وإلا بطل، انتهى. والله أعلم.
### | [باب الحج]
# ص (باب فرض الحج وسنة العمرة مرة)
# ش: يعني أن الحج يجب مرة واحدة في العمر وهذا هو المعروف من مذهب العلماء
~~لحديث أبي هريرة - رضي الله عنه - «خطبنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال لنا: يا أيها الناس إن الله فرض عليكم الحج، فقال رجل: أكل عام يا
~~رسول الله فسكت عنه حتى قالها ثلاثا فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: لو قلت: نعم، لوجبت ولما استطعتم، ثم قال: ذروني ما تركتكم فإنما هلك من
~~كان قبلكم بكثرة سؤالهم واختلافهم على أنبيائهم فإذا أمرتكم بأمر فأتوا منه
~~ما استطعتم وإذا نهيتكم عن شيء فدعوه» رواه مسلم قال ابن عبد السلام: ومن
~~طريق ابن عباس عند النسائي «لو قلت: نعم لوجبت ثم إذا لا تسمعون ولا تطيعون
~~ولكنها حجة واحدة» انتهى.
# قال الفاكهاني: إنهم لما سألوا عن ذلك نزل قوله تعالى {يا أيها الذين
~~آمنوا لا تسألوا عن أشياء إن تبد لكم تسؤكم} [المائدة: 101] ، والرجل
~~السائل هو الأقرع بن حابس كذا جاء مبينا في غير هذه الرواية من طريق
~~النسائي ذكره ابن الحاجب في مناسكه وحكى غير واحد الإجماع على وجوبه مرة
~~واحدة في العمر، وقال بعض من شذ: أنه يجب في كل سنة وعن بعضهم أنه يجب في
~~كل خمسة أعوام لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - قال: «على كل مسلم في
~~كل خمسة أعوام أن يأتي بيت الله الحرام.» قال ابن العربي في عارضته رواية
~~هذا الحديث حرام فكيف إثبات حكم به؟ ، يعني أنه موضوع، وقال في القبس: وذكر
~~عن بعض الناس أنه يجب في كل خمسة أعوام؛ لحديث رووه في ذلك وهو ضعيف انتهى.
# وهذا لا يلتفت إليه لشذوذه وقال النووي: هذا خلاف الإجماع فقائله محجوج
~~بإجماع من قبله وعلى تسليم وروده فيحمل على الاستحباب والتأكد في مثل هذه
~~المدة، كما حمل العلماء الحديث الصحيح الآتي ذكره على ذلك ولا ms1774 يجب بعد
~~المرة الأولى إلا أن ينذره أو يريد دخول مكة فيجب عليه الإحرام بأحد
~~النسكين أو بهما، ويستحب الحج في كل سنة لمن حج الفرض ويتأكد ذلك في كل خمس
~~سنين؛ لحديث أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه - «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: إن الله - تعالى - يقول: إن عبدا صححت له جسمه ووسعت عليه
~~في المعيشة تمضي عليه خمسة أعوام لا يمضي إلي لمحروم» رواه ابن أبي شيبة
~~وابن حبان في صحيحه قال ابن فرحون في مناسكه: قال العلماء: هو محمول على
~~الاستحباب والتأكد في مثل هذه المدة انتهى.
# وهذا ما لم يؤد إلى إخلاء البيت عمن يقوم بإحيائه في كل سنة فإنه يجب
~~إحياؤه في كل سنة فرضا على الكفاية كما ذكره المصنف في باب الجهاد فإنه عد
~~فيه زيارة الكعبة في كل سنة من فروض الكفاية وفي مصنف عبد الرزاق بسنده إلى
~~ابن عباس: لو ترك الناس زيارة هذا البيت عاما واحدا ما أمطروا، وذكره ابن
~~الحاج في مناسكه عن ابن عباس بلفظ: «لو ترك الناس زيارة هذا البيت عاما ما
~~أمطروا» وقال التادلي بعد كلام صاحب القبس المتقدم: وهذا ما لم يؤد إلى
~~إخلاء البيت عمن يقوم بإحيائه في كل سنة، وأما إذا خيف إخلاؤه فإنه يجب
~~فرضا على الكفاية إحياؤه وفي كل سنة نص على ذلك النووي في روضته فقال: ومن
~~فروض الكفاية إحياء الكعبة بالحج في كل سنة هكذا أطلقوا وينبغي أن تكون
~~العمرة كالحج بل والاعتكاف والصلاة في المسجد الحرام فإن التعظيم وإحياء
~~البقعة يحصل بكل ذلك ((قلت)) : ولا
# PageV02P465
# يحصل مقصود الحج بما ذكره فإنه يشتمل على الوقوف والمبيت بمزدلفة ومنى،
~~والرمي وإحياء تلك البقاع بالطاعات وغير ذلك وهذا الذي قاله لا يبعد قول
~~مثله على أصل المذهب، فإن عمارات المساجد غيره بالجماعات من فروض الكفايات،
~~فكذلك عمارة الكعبة بالحج والعمرة وهو أولى. انتهى كلام التادلي وهو ظاهر
~~والله أعلم.
# فينبغي لمن حج الفرض أن ينوي القيام بفرض الكفاية ليحصل ms1775 له ثواب ذلك،
~~وقال في الإحياء في كتاب النكاح: يكره للحاضر بمكة مقيما أن لا يحج في كل
~~سنة قال: والمراد بهذه الكراهة ترك الأولى والفضيلة انتهى.
# ((قلت)) : والظاهر أنه موافق لمذهبنا، والله أعلم.
# (تنبيه) تحصل مما تقدم أن الحج على ثلاثة أقسام: فرض عين وفرض كفاية
~~وتطوع، قال الزركشي من الشافعية: وهذا الثالث يحتاج إلى تصوير؛ لأن القاصد
~~للبيت إن كان عليه فرض الإسلام سقط عنه وكان قائما بفرض الكفاية أيضا ومن
~~لم يكن عليه فرض الإسلام كان قائما بفرض الكفاية فلا يتصور لنا حج تطوع،
~~قال: وصوره بعضهم في العبيد والصبيان؛ لأن فرض الكفاية لا يتوجه إليهم قال:
~~وهذا فيه التزام السؤال بالنسبة إلى المكلفين ثم أنه لا يبعد وقوعه فرضا
~~ويسقط بهم فرض الكفاية عن المكلفين كما في الجهاد وصلاة الجنازة، قال:
~~وقيل: هنا جهتان: جهة تطوع وهي من حيث إنه ليس عليه فرض العين وجهة فرض
~~الكفاية من حيث إحياء الكعبة، قال: وهذا فيه التزام السؤال؛ لأنه لم يخلص
~~لنا حج تطوع، قال: ولا يقال: إذا أتي به من يحصل به الإحياء لا يكون فرضا
~~في حق غيره؛ لأنه لا يقع إلا في زمن واحد وإن تقدم إحرام بعضهم على بعض؛
~~لأنهم حكموا بأن ما كان فرض كفاية لا يختلف الحال فيه بين أن يحصل في زمن
~~واحد وأزمان كما قالوا في صلاة الجنازة ورد السلام، انتهى، وهذا والله
~~أعلم.
# إنما يشكل على مذهب في أن من كان عليه فرض الإسلام وأحرم بنفل ينقلب فرضا
~~وعلى ما يقتضيه كلامه من أنه إذا خوطب به على جهة الكفاية كان حكمه مساويا
~~لحكم فرض الإسلام من أنه إذا أحرم بنفل ينقلب فرض كفاية، وأما على مذهبنا
~~في أن من أحرم بنفل انعقد إحرامه وإن كان عليه الفرض فيمكن تصويره وذلك أن
~~من حج فرض الإسلام يطلب بإحياء الكعبة بالحج على جهة الكفاية، فإذا قام
~~بذلك جماعة سقط الطلب بفرض الكفاية عن الباقين وصاروا مطلوبين به على جهة
~~الندب، ms1776 فمن جاء منهم بعد ذلك ونوى القيام بفرض الكفاية حصل له ومن لم ينو
~~إلا التطوع فحجه تطوع، بل لو لم يقم بفرض الكفاية أحد وأحرم الجميع بنية
~~التطوع انعقد إحرامهم تطوعا ولا يحصل لهم ثواب فرض الكفاية إلا بنية
~~فتأمله، والله أعلم.
# وتحصل أيضا أن فرض الإسلام يجب مرة واحدة في العمر وفرضية ذلك ثابتة
~~بالكتاب والسنة والإجماع ولا يحتاج للتطويل بها لشهرتها وفيما تقدم كفاية،
~~فمن جحد وجوبه فهو مرتد يستتاب فإن تاب وإلا قتل، ومن تركه بعد الاستطاعة
~~إليه فقال في الرسالة: فالله حسيبه. قال الجزولي: أي لا يتعرض له، وقال
~~القاضي عياض في قواعده: وعظ وزجر ووبخ انتهى. وقال بعض العلماء: إنه يقتل
~~والله أعلم.
# وأنكرت الملحدة الحج وقالت: إن فيه التجرد من الثياب وهو يخالف الحياء،
~~وفيه السعي وهو يخالف الوقار ورمي الجمار لغير مرمى فصاروا إلى أن هذه
~~الأفعال كلها باطلة إذ لم يعرفوا لها حكمة، وجهلوا أنه ليس من شرط العبد مع
~~المولي أن يفهم المقصود بجميع ما يأمره به ولا أن يطلع على فائدة تكليفه،
~~وإنما يتعين عليه الامتثال ويلزمه الانقياد من غير طلب فائدة ولا سؤال عن
~~مقصود؛ ولهذا كان قوله - عليه السلام -: لبيك حقا حقا لبيك تعبدا ورقا،
~~انتهى من القرطبي في سورة آل عمران، والله أعلم.
# وأما العمرة فهي سنة مؤكدة مرة في العمر وأطلق المصنف - رحمه الله - في
~~قوله: إنها سنة مرة في العمر ولا
# PageV02P466
# بد من زيادة كونها مؤكدة كما صرح به غير واحد من أهل المذهب، قال في
~~الرسالة: والعمرة سنة مؤكدة مرة في العمر وقال في النوادر: قال مالك:
~~العمرة سنة واجبة كالوتر لا ينبغي تركها انتهى.
# وقال ابن الحاج في منسكه هي أوكد من الوتر، وفي الموطإ قال مالك: العمرة
~~سنة ولا نعلم أحدا من المسلمين رخص في تركها انتهى.
# قال أبو عمر: حمل بعضهم قول مالك في الموطإ لا نعلم من رخص في تركها على
~~أنها فرض وذلك جهل منه انتهى.
# وقال ابن ms1777 الحاج في منسكه: قال مالك: العمرة سنة مؤكدة وليست بفرض كالحج
~~وهي أوكد من الوتر وقد قيل: إن قوله تعالى {والعمرة لله} [البقرة: 196] بعد
~~قوله {وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] كلام مؤتنف وقد قرئت بالرفع،
~~وقيل: إنما أمر بإتمامها من دخل فيها، وقال ابن حبيب وأبو بكر بن الجهم: هي
~~فرض كالحج، وبه قال الشافعي وبه قال جماعة من أهل المدينة والمشهور الأول؛
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «الحج جهاد والعمرة تطوع» رواه الترمذي
~~وقال: حديث حسن، وفي بعض الروايات: حسن صحيح ونازعه النووي في تصحيحه؛
~~ولأنها نسك غير مؤقت فلا تكون واجبة كطواف التطوع ولعدم ذكرها في حديث بني
~~الإسلام على خمس، انتهى.
# وقال ابن حارث عن ابن حبيب: هي فرض على غير أهل مكة وقال الزركشي من
~~الشافعية: كره مالك الاعتمار لأهل مكة والمجاورين بها وقال: يا أهل مكة ليس
~~عليكم عمرة إنما عمرتكم الطواف بالبيت، وهو قول عطاء وطاوس بخلاف غيرهم
~~فإنها واجبة عليهم انتهى.
# (قلت) : وهو غريب لا يعرف في المذهب عن مالك قال ابن فرحون في شرح ابن
~~الحاجب: وعن عطاء أنه قال: العمرة واجبة على الناس إلا على أهل مكة؛ لأنهم
~~يطوفون بالبيت انتهى.
# (تنبيه) ولا خلاف أنها تجب بالنذر ويجب إتمامها بعد الشروع فيها والله
~~أعلم.
# وحكمها بعد المرة الأولى الاستحباب قال الشيخ أبو الحسن الكبير في أواخر
~~كتاب الحج الثاني قال أبو محمد: والعمرة سنة مؤكدة مرة في العمر، وأما أكثر
~~من مرة فينتفي عنها التأكيد وتبقى بعد ذلك مستحبة انتهى.
# ويستحب في كل سنة مرة ويكره تكرارها في العام الواحد على المشهور وقاله
~~مالك في المدونة؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - لم يكررها في عام واحد مع
~~قدرته على ذلك وقد كرهه جماعة من السلف وأجاز ذلك مطرف وابن الماجشون وقال
~~ابن حبيب: لا بأس بها في كل شهر مرة، وقال أبو الحسن وغيره: وفرطت عائشة -
~~رضي الله عنها - في العمرة سبع سنين ثم قضتها في عام واحد وروي عن علي -
~~رضي الله ms1778 عنه -: في كل شهر مرة وروي عن ابن عمر أنه اعتمر ألف عمرة وحج
~~ستين حجة وحمل على ألف فرس في سبيل الله وأعتق ألف رقبة انتهى.
# وقال سند: كره مالك تكررها في السنة الواحدة تأسيا بالنبي - صلى الله
~~عليه وسلم -؛ لأنه اعتمر في كل عام مرة وحكى كراهة ذلك عن كثير من السلف
~~وما روي أن عليا كان يعتمر كل يوم وأن ابن عمر كان يعتمر في كل يوم من أيام
~~ابن الزبير فيحتمل أن يكون قضاء عن نذر أو لوجه رآه، كما روي أن عائشة فرطت
~~في العمرة سبع سنين فقضتها في عام واحد، ولو كان مستحبا لفعله - عليه
~~الصلاة والسلام - والأئمة بعده أو ندب إليه على وجه يقطع العذر، انتهى
~~ملخصا.
# ونقل اللخمي عن مطرف وابن المواز جواز تكرارها في السنة مرارا واختاره
~~ونصه: قال مطرف في كتاب ابن حبيب: لا بأس بالعمرة في السنة مرارا، قال:
~~أرجو أن لا يكون به بأس، قال اللخمي: ولا أرى أن يمنع أحد من أن يتقرب إلى
~~الله بشيء من الطاعات ولا من الازدياد من الخير في موضع لم يأت بالمنع منه
~~نص، انتهى.
# وكلامه يوهم أن ابن المواز قال ذلك في الاعتمار مرارا، وظاهر كلام ابن
~~المواز أنه إنما قاله في المرتين فقط، قال في التوضيح عند قول ابن الحاجب
~~وفي كراهة تكرار العمرة في السنة الواحدة قولان: المشهور الكراهة، وهو مذهب
# PageV02P467
# المدونة، والشاذ لمطرف إجازة تكرارها ونحوه لابن المواز؛ لأنه قال: أرجو
~~أن لا يكون بالعمرة مرتين في سنة بأس وقد اعتمرت عائشة مرتين في عام واحد
~~وفعله ابن عمر وابن المنكدر وكرهت عائشة عمرتين في شهر، وكرهه القاسم بن
~~محمد انتهى.
# وما ذكره صاحب التوضيح عن ابن المواز هو كذلك في النوادر وهو أولى مما
~~قاله اللخمي. ونص النوادر قال ابن المواز: وكره مالك أن يعتمر عمرتين في
~~سنة واحدة يريد فإن فعل لزمه قال محمد: وأرجو أن لا يكون به بأس انتهى.
# (فرع) وعلى المشهور من ms1779 أن يكره تكرارها في السنة الواحدة فلو أحرم بثانية
~~انعقد إحرامه إجماعا، قاله سند وغيره وتقدم ذلك في كلام ابن المواز حيث
~~قال: يريد فإن فعل لزمه، وقال في المدونة: والعمرة في السنة إنما هي مرة
~~واحدة ولو اعتمر بعدها لزمته كانت الأولى في أشهر الحج أم لا أراد الحج من
~~عامه ذلك أم لا انتهى.
# (تنبيه) قال المصنف في مناسكه: وعلى المشهور من أنه يكره تكرارها في
~~العام الواحد فأول السنة المحرم فيجوز لمن اعتمر في أواخر ذي الحجة أن
~~يعتمر في المحرم قاله مالك، قال ابن القاسم: ثم استثقله مالك وقال: أحب إلي
~~لمن أقام بمكة أن لا يعتمر حتى يدخل المحرم أي لقرب الزمن انتهى.
# وقوله ثم استثقله أي استثقل أن يعتمر في أواخر ذي الحجة ثم يعتمر في
~~المحرم لقرب الزمن أي فلا يفعل إلا واحدة، وإذا كان لا يفعل إلا واحدة فهل
~~الأولى أن تكون في أواخر ذي الحجة أو المحرم؟ قال: أحب إلي لمن أقام بمكة
~~أن لا يعتمر حتى يدخل المحرم فتضمن كلام مالك الثاني مسألتين: إحداهما
~~استثقال الإتيان بعمرة في ذي الحجة، ثم أخرى في المحرم، والثانية استحباب
~~أن تكون العمرة في المحرم لمن أقام بمكة وكذلك نقلها التادلي مسألتين وقال
~~في المواضع المختلف فيها في العمرة، الثالث هل يستحب للحاج أن تكن في
~~المحرم أو لا؟ قال مالك: أحب إلي أن تكون في المحرم؛ لأن فعلها في غير أشهر
~~الحج أفضل له وقيل: له فعلها بعد حجه، وسبب الخلاف هل ذو الحجة كله من أشهر
~~الحج أم لا.
# الرابع إذا اعتمر بعد حجه هل له أن يعتمر أخرى في المحرم عن مالك
~~روايتان، انتهى.
# فقوله: لقرب الزمن؛ تعليل الاستثقال فقط وأما استحباب كونها في المحرم
~~فلتكن في غير أشهر الحج على ما قاله التادلي ولا ينبغي أن يفهم من قول
~~المصنف وعلى المشهور فأول السنة المحرم إلخ أن في أول السنة خلافا هل هو
~~المحرم أو ذو الحجة؟ إذ ليس في ms1780 كلامه ما يدل على ذلك ولا في كلام مالك وإلا
~~لعلل استثقاله العمرة في المحرم بعد العمرة في ذي الحجة بأن ذلك في سنة
~~واحدة، وهذا إنما علله بقرب الزمن وقال صاحب الطراز وإذا راعينا العمرة في
~~السنة مرة فهل هي من الحج إلى الحج أو من المحرم إلى المحرم؟ واختلف فيه
~~قول مالك قال في الموازية: ولا بأس أن يعتمر بعد أيام الرمي في آخر ذي
~~الحجة ثم يعتمر في المحرم عمرة أخرى فيصير في كل سنة مرة، ثم رجع فقال: أحب
~~إلي لمن أقام أن لا يعتمر بعد الحج حتى يدخل المحرم فعلى هذا يعتمر قبل
~~الحج وبعده ويكون انتهاء العمرة وقت فعل الحج، وعلى الأول إذا اعتمر قبل
~~الحج فلا يعتمر بعده حتى يدخل المحرم انتهى.
# وما قاله غير ظاهر وليس في كلام مالك ما يدل عليه فأول السنة المحرم على
~~كل حال والله أعلم.
# (فرع) يستثنى من كراهة تكرار العمرة في السنة من تكرر دخوله إلى مكة من
~~موضع يجب عليه الإحرام منه وهو الظاهر ولم أر من صرح به؛ لأنه إن أحرم بحج
~~فقد أحرم قبل وقته وإن لم يحرم دخل عليه بغير إحرام، والله أعلم.
# (فرع) قال مالك: ولا بأس أن يعتمر الصرورة قبل أن يحج انتهى.
# ويعني بذلك أن من قدم في أشهر الحج وهو صرورة فلا يتعين أن يحرم بالحج بل
~~يجوز له أن يعتمر، وأما إذا قدم الصرورة قبل أشهر الحج فالمطلوب منه يومئذ
~~الإحرام بالعمرة من غير خلاف، والله أعلم.
# (فرع) قال في الطراز: ويجوز لمن دخل مكة معتمرا أن يخرج بعد انقضاء عمرته
~~وفي كتاب ابن حبيب
# PageV02P468
# أحب للمعتمر أن يقيم لعمرته ثلاثا بمكة، وفي الموطإ عن عثمان أنه كان إذا
~~اعتمر لم يحطط عن راحلته حتى يرجع، والله أعلم.
# وقول المصنف: فرض الحج وسنة العمرة الموجودة في غالب النسخ بالبناء
~~للمفعول ورفع الحج والعمرة على النيابة للفاعل ونصب مرة على النيابة على
~~المفعول المطلق والعامل فيه العمرة ويقدر ms1781 مثله للحج؛ لأن العمرة والحج
~~مصدران يقدر كل واحد منهما بأن والفعل والمعنى فرض بأن يحج مرة وسن أن
~~يعتمر مرة ولا يصح أن يكون العامل فيه فرض وسنت؛ لأنه إنما يفيد أن الفرض
~~والسنة وقع من الشارع مرة ولا يفيد المعنى المراد؛ لأن المفعول المطلق قيد
~~في عامله ويجوز أن ينصب مرة على التمييز المحول عن النائب عن الفاعل
~~والمعنى فرض المرة من الحج وسنة العمرة من العمرة ويوجد في بعض النسخ فرض
~~الحج بفتح الفاء وسكون الراء على أنه مصدر مرفوع بالابتداء، ويرفع سنة
~~بالعطف عليه ويجر الحج والعمرة بالإضافة، ومرة مرفوع على أنه خبر وعليها
~~شرح البساطي.
# ويتعين حينئذ أن يكون المصدر بمعنى اسم المفعول، أي المفروض من الحج مرة،
~~والمسنون من العمرة مرة، والله أعلم.
# وإنما أطلت الكلام هنا؛ لأن هذه المسائل محتاج إليها ولم ينبه الشارح
~~عليها
# (ولنشرع) في الكلام على اشتقاق الحج والعمرة ومعناهما لغة وشرعا وما
~~يتعلق بذلك؛ فنقول: الحج في اللغة القصد، وقيل: القصد المتكرر. قال ابن عبد
~~السلام: الحج في اللغة القصد، وقيل: بقيد التكرار انتهى. وكذا قال في
~~التنبيهات: أصل الحج القصد وسميت هذه العبادة حجا لما كانت قصد موضع مخصوص
~~وقيل: الحج مأخوذ من التكرار والعود مرة بعد أخرى لتكرار الناس عليه، كما
~~قال الله - تعالى - مثابة للناس أي يرجعون إليه ويثوبون في كل عام، انتهى.
~~وعلى الثاني اقتصر صاحب المقدمات وصاحب الطراز ونقله القرافي عن الخليل وهو
~~ظاهر الصحاح؛ لقوله: الحج القصد ورجل محجوج أي مقصود وقد حج بنو فلان فلانا
~~إذا أطالوا الاختلاف إليه انتهى. والظاهر أنه مستعمل في اللغة بالوجهين؛
~~لقول صاحب القاموس: الحج القصد والكف والقدوم وكثرة الاختلاف والتردد وقصد
~~مكة للنسك، ويشهد لذلك حديث مسلم المتقدم «أن الله فرض عليكم الحج فحجوا» ،
~~وقول الرجل: «أكل عام يا رسول الله» الحديث؛ لأنه يحتمل أن يكون سؤاله لهذا
~~المعنى ويحتمل أن يكون لمعنى آخر وهو أن العلماء اختلفوا في الأمر المطلق
~~هل يقتضي التكرار أو لا ms1782 يقتضيه أو يتوقف فيما زاد على مرة على البيان فلا
~~يحكم باقتضائه، قال ابن القصار: وهو عند مالك مقتض للتكرار وخالفه بعض
~~أصحابنا فيحتمل أن يكون السائل يرى بعض هذه المذاهب والله أعلم.
# واختلف في إطلاق الحج على العبادة المشروعة فقيل: حقيقة لغوية، وأن الحج
~~مستعمل في معناه اللغوي الذي هو القصد أو القصد المتكرر غير أن الشارع
~~اعتبر مع ذلك أمورا لا بد منها، وهذا مذهب القاضي أبي بكر الباقلاني وقيل:
~~إنه حقيقة شرعية نقلها الشارع من المعنى اللغوي إلى المعنى الشرعي من غير
~~ملاحظة للمعنى اللغوي وإن صادف أن بين المعنيين علاقة لأمر اتفاقي وهذا
~~مذهب المعتزلة، وقال به جماعة من الفقهاء وقيل: إنه نقل إلى المعنى الشرعي
~~على سبيل المجاز لمناسبته للمعنى اللغوي، وهذا مذهب الإمام فخر الدين
~~والمازري وجماعة من الفقهاء.
# قال ابن ناجي: وهو مذهب المحققين من المتأخرين وهذه الثلاثة الأقوال
~~جارية على الحقائق الشرعية كالصلاة والصوم والزكاة وغيرها، وكلام صاحب
~~القاموس المتقدم يشهد للأول؛ لأنه جعل قصد مكة للنسك من جملة معاني الحج في
~~اللغة، وعلى القول الثالث فوجه المناسبة بين معنى الحج في اللغة وعلى القول
~~بأنه القصد ظاهر وأما على القول بأن معناه في اللغة القصد المتكرر فقيل في
~~وجه مناسبة الحج في الشرع له
# PageV02P469
# كون الناس يأتونه في كل سنة قال ابن مشدين: فحكم التكرار باق في كل سنة
~~فرض كفاية على العموم قال: وذهب جماعة من العلماء إلى أنه واجب على الإمام
~~أن يقيم مناره كل سنة بنفسه أو بغيره وقيل: لأن الناس يعودون إلى البيت بعد
~~التعريف يوم النحر ثم يعودون إليه لطواف الوداع وقال التادلي: قال في
~~الإكمال: لما كان مقتضى الحج التكرار من حيث الاشتقاق واتفقوا على أن الحج
~~لا يلزم إلا مرة واحدة كانت العودة إلى البيت تقتضي كونها في عمرة حتى يحصل
~~التردد إلى البيت كما اقتضاه الاشتقاق انتهى. فيتحصل في معنى التكرار فيه
~~ثلاثة أقوال انتهى كلام التادلي. وقد أشبع القاضي عياض في الإكمال ms1783 في أول
~~كتاب الصلاة الكلام في ذلك والله أعلم.
# وأما في الشرع فقال التادلي: قال صاحب المحكم: هو القصد إلى التوجه إلى
~~البيت بالأعمال المشروعة فرضا وسنة انتهى. وقال صاحب المقدمات: فحج البيت
~~في الشرع قصده على ما هو في اللغة إلا أنه قصد على صفة ما في وقت ما تقترن
~~به أفعال ما انتهى. قال التادلي: ويرد على الأول كونه لم يذكر الأعمال
~~المشروعة فيه بل أطلق وعلى الثاني ما فيه من الإجمال؛ لأن من شرط الحد أن
~~يكون مبينا لذات المحدود انتهى. وقال ابن عرفة: قال ابن هارون: لا يعرف؛
~~لأنه ضروري للحكم بوجوبه ضرورة وتصور المحكوم عليه ضرورة ضروري ويرد بأن
~~شرط الحكم تصوره بوجه ما والمطلوب معرفة حقيقته وابن عبد السلام لعسره ويرد
~~بعدم عسر حكم الفقيه بثبوته ونفيه وصحته وفساده ولازمه إدراك فصله أو خاصته
~~كذلك، ويمكن رسمه بأنه عبادة يلزمها وقوف بعرفة ليلة عشر ذي الحجة وحده
~~بزيارة وطواف ذي طهر أخص بالبيت عن يساره سبعا بعد فجر يوم النحر والسعي من
~~الصفا للمروة ومنها إليها سبعا بعد طواف كذلك لا يقيد وقته بإحرام في
~~الجميع انتهى. وقوله: ولازمه إدراك فصله أو خاصته كذلك أي دون عسر. وقوله:
~~وطواف ذي طهر بإضافة طواف إلى ذي بمعنى صاحب.
# وقوله: أخص أي من الحدث والخبث، وقوله: بعد طواف كذلك، أي ذي طهر. . .
~~إلخ. وقوله: لا يقيد وقته يعني أن وقت السعي ليس بمقيد كوقت طواف الإفاضة
~~ووقت الوقوف بل يصح السعي في كل وقت كما سيأتي إن شاء الله - تعالى -.
~~وقوله: بإحرام أي مع إحرام، والله أعلم. واعترض عليه بعضهم بأن لزوم الوقوف
~~بعرفة ذاتي؛ لأنه ركن فلا يصح أن يكون رسما إذ لا يؤتى فيه بالذاتيات وإن
~~كان اللزوم خارجيا فيلزم بطلان الحد؛ لأنه مركب من الذاتي والخارجي قال
~~المشذالي: والجواب أنا نلتزم صحة الرسم؛ لأنه ذكر فيه الجنس البعيد والخاصة
~~قولكم: لزوم الوقوف ذاتي، قلنا: ممنوع، وإنما الذاتي فعل الوقوف وبين
~~الوقوف وبين المفهومين ms1784 بون بعيد ويلزم تركيبه من التصورات والتصديقات؛ لأن
~~اللزوم من عوارض التصديقات انتهى. فكأنه التزم بطلان الحد ويمكن تصحيحه بأن
~~يقال: عبادة ذات وقوف بعرفة إلى آخره، والله أعلم. وقال ابن ناجي: ولما كان
~~ابن هارون حج أشبه ما قال، ولما لم يحج ابن عبد السلام حسن منه أن يقول
~~لعسره انتهى، وأما ضبطه فقال ابن فرحون في شرحه: الحج بفتح الحاء وكسرها
~~وكذا الحجة فيها اللغتان وأكثر المسموع فيها الكسر والقياس الفتح.
# وقال ابن راشد: الحج بالكسر الاسم انتهى، وقال في الصحاح: الحج بالكسر
~~الاسم انتهى. ونحوه في القاموس وقال في الإكمال: الحج بالفتح المصدر
~~وبكسرها وفتحها معا الاسم وبالكسر أيضا الحجاج انتهى. والعمرة في اللغة
~~الزيارة يقال: اعتمر فلان أي زاره قال ابن الحاج: ولذا كان ابن عباس لا يرى
~~العمرة لأهل مكة؛ لأنهم بها فلا معنى لزيارتهم إياها انتهى. وقال في
~~الإكمال: قال الإمام المازري: والاعتمار في الكلام لزوم الموضع وهي أيضا
~~الزيارة قال التادلي: وقال آخرون: معنى الاعتمار
# PageV02P470
# والعمرة القصد قال الشاعر
# لقد سما ابن معمر حين اعتمر ... فحل أعلى محتد ومفتخر
# أراد حين قصد انتهى. وفي الشرع زيارة البيت على وجه مخصوص أو تقول: عبادة
~~يلزمها طواف وسعي فقط مع إحرام، وقولنا: فقط ليخرج الحج
### | [فائدة أحكام الحج]
# (فائدة) قال الشيخ زروق في آخر كتاب الحج من شرح الإرشاد: أحكام الحج
~~كثيرة وفروعه غزيرة والاعتبار بها اليوم قليل لا سيما ببلاد الغرب لعدم
~~الحاجة إليها وتحقيقها في الغالب يحتاج لطويل البحث ودقيق النظر وبعض
~~الملابسة في الفعل فليعذر المتكلم فيه عند تقصيره، ولقد سمعت شيخنا أبا عبد
~~الله القوري - رحمه الله - يقول حاكيا عن غيره: إن أحكام الحج على مذهب
~~مالك لا تكاد تنضبط لزمام، قال: وإنما قد تنضبط أفعاله وذكر أنها تسعة عشر
~~فعلا والعمرة نصفها وعندي أن أصولها أقل من ذلك فيما يظهر وقد جمعتها في
~~أبيات
# وهي أحرم ولب ثم طف واسع وزد ... في عمرة حلقا وحجا إن ترد
# فزد منى وعرفات ms1785 جمعا ... ومشعرا والجمرات السبعا
# وانحر وقصر وافض ثم ارجع ... للرمي أيام منى وودع
# وكمل الحجة بالزيارة ... متقيا من نفسك الأمارة
# فالسر في التقوى والاستقامة ... وفي اليقين أكبر الكرامة
# ص (وفي فوريته وتراخيه لخوف الفوات خلاف)
# ش: يعني أنه اختلف في الحج هل هو واجب على الفور، بمعنى أنه إذا وجد سببه
~~وشروطه الآتية وجب على المكلف المبادرة إليه في أول سنة يمكنه الإتيان به
~~فيها ويعصي بتأخيره عنها أو هو واجب على التراخي فلا تجب المبادرة في أول
~~سنة، وإنما تجب عند خوف الفوات إما لفساد الطريق بعد أمنها أو لخوف ذهاب
~~ماله أو صحته أو ببلوغه الستين، قال البرزلي وغيره: أو يخاف عجزه في بدنه
~~فيجب حينئذ على الفور اتفاقا، ذكر المصنف في ذلك قولين مشهورين: الأول
~~منهما رواه ابن القصار والعراقيون عن مالك وشهره صاحب الذخيرة وصاحب العمدة
~~وابن بزيزة، والقول الثاني منهما شهره ابن الفاكهاني في كتاب الأقضية من
~~شرح الرسالة قال في التوضيح: والباجي وابن راشد والتلمساني وغيرهم من
~~المغاربة يرون أنه المذهب انتهى.
# ((قلت)) يعني أنهم يرون أن مسائل المذهب تدل عليه وليس مراده أنهم لم
~~يحكموا خلافه فقد قال ابن رشد في المقدمات اختلف في الحج هل هو على الفور
~~أو التراخي؟ فحكى ابن القصار عن مالك أنه عنده على الفور ومسائله تدل على
~~خلاف ذلك، شهر ذكر المسائل التي يؤخذ منها التراخي وحاصل نصوصهم أن المذهب
~~اختلف على قولين مشهورين: هل وجوب الحج على الفور أو التراخي؟ والقائل بهذا
~~القول الثاني يرى التوسعة مغياة بما تقدم من خوف الفوات وذلك يختلف باختلاف
~~الناس بالقوة والضعف وكثرة الأمراض وقلتها وأمن الطريق وخوفها وحده سحنون
~~بستين سنة، قال: ويفسق وترد شهادته إذا زاد عليها، قال في التوضيح: قال
~~صاحب التمهيد: ولا أعلم أحدا قال: يفسق وترد شهادته غير سحنون انتهى.
# زاد ابن الحاج والتادلي عن صاحب التمهيد وهذا توقيت لا يجب إلا بتوقيف
~~ممن يجب له التسليم.
# قال: وكل من قال بالتراخي في هذه المسألة ms1786 لا يجدي ذلك والحدود في الشرع
~~لا تؤخذ إلا ممن له أن يشرع، وقد احتج بعض الناس لسحنون بما ورد في الحديث
~~المأثور عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أعمار أمتي ما بين
~~الستين إلى السبعين» وقل من يجاوز ذلك، وهذا لا حجة فيه؛ لأنه كلام خرج عن
~~الأغلب أيضا ولا ينبغي أن يقطع
# PageV02P471
# بتفسيق من صحت عدالته ودينه وأمانته بمثل هذا من التأويل انتهى.
# والحديث أخرجه الترمذي وابن ماجه وصححه ابن حبان والحاكم وقال: إنه على
~~شرط مسلم، وقال صاحب الطراز: إذا قلنا: يجب على التراخي فله تأخير ما لم
~~يخف عجزه عنه كما يقول في الكفارات، ويلزم على هذا إذا اخترمته المنية أن
~~لا يعصي وهو قول بعض الشافعية وإنه متى يخاف الفقر والضعف ولم يحج حتى مات
~~أثم وعصى وغير ممتنع أن يعلق الحكم على غلبة الظن كقوله - تعالى - {كتب
~~عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية} [البقرة: 180] وإنما أراد
~~إذا غلب على ظنه إذا أخره وهو شاب مقتدر وفي نيته فعله فمات على ذلك الحال
~~كان ذلك عذرا طرأ على ما يجوز له فعله فلا يأثم بذلك وقال بعضهم: يأثم بكل
~~حال وإنما جوز له التأخير بشرط السلامة، كما جوز للمعلم ضرب الصبيان وللزوج
~~ضرب الزوجة بشرط السلامة واختلف هؤلاء متى يعصي؟ فقال بعضهم: بتأخيره عن
~~أول سنة القدرة إذ التأخير عنها إنما جاز بشرط وقال بعضهم: يعصي بتأخيره عن
~~آخر سنة لم يمكنه الحج بعدها انتهى.
# ورأى بعضهم الأول، والثاني عائدا على الشافعية كما صرح به القرافي في
~~ذخيرته ونحو هذا ذكر ابن الحاج عن القاضي أبي بكر ونصه: قال القاضي أبو
~~بكر: وإنما يتعين وجوبه إذا غلب على ظن المكلف فواته. ويجري هذا المجرى
~~إباحة التعزير للإمام ثم قال: فإذا أخر الرجل حجه عن ذلك الوقت الذي يغلب
~~على ظنه العجز عنه يعد عاصيا وإن اخترمته المنية قبل أن يغلب على ظنه
~~الفوات فليس بعاص ومعنى هذا أن يبلغ المكلف ms1787 المعترك فيغلب على ظنه أنه إذا
~~أخره في المستأنف توفي قبل أن يحج أو تكون الطريق آمنة فيخاف فسادها أو
~~يكون ذا مال فيخاف ذهاب ماله بدليل يظهر له على ذلك كله، فإن عجله قبل أن
~~يغلب على ظنه ما ذكرناه أو يبلغ المعترك فقد أدى فرضه، وتعجيله نفل كالصلاة
~~التي تجب بأول الوقت وجوبا موسعا فإن عجلها فقد أدى فرضه وتعجيلها نفل
~~انتهى.
# فلما ترجح عند المؤلف تجديده بخوف الفوت لا بستين سنة كما قال سحنون: جزم
~~به فقال لخوف الفوات لكن من خوف الفوات بلوغ الستين كما نقله ابن الحاج عن
~~القاضي أبي بكر في كلامه المتقدم حيث قال: ومعنى هذا أن يبلغ المكلف
~~المعترك أي معترك المنايا وهو من ستين إلى سبعين، قال الفاكهاني: وتسميها
~~العرب دقاقة الرقاب انتهى.
# فحاصله أنه إذا خيف الفوات ببلوغ الستين معترك المنايا أو بغيره تعين على
~~الفور اتفاقا وإذا لم يخف الفوات فقولان مشهوران نقل العراقيون عن مالك أنه
~~على الفور ورأوا أنه المذهب وشهره القرافي وابن بزيزة ومصنف الإرشاد وشهر
~~الفاكهاني في كتاب الأقضية من الرسالة التراخي وقال في كتاب الحج منها: إنه
~~ظاهر المذهب والباجي وابن رشد والتلمساني وغيرهم من المغاربة يرون أنه
~~المذهب وأخذوه من مسائل فأخذه اللخمي من قول مالك: لا تخرج إليه المعتدة من
~~الوفاة، قال ابن عرفة: وهو ضعيف لوجوب العدة فورا إجماعا انتهى.
# وأخذه اللخمي أيضا وابن رشد من رواية ابن نافع يؤخر إذن الأبوين العام
~~والعام القابل فإن أذنا له وإلا خرج؛ لأنه لو كان على الفور تعجل عليهما؛
~~لأن التأخير معصية، قال في التوضيح: وأجيب عن هذا بوجهين: الأول أن هذا
~~معارض بمثله، فقد نقل في النوادر رواية أخرى بالإعجال عليها، الثاني أن
~~طاعة الأبوين لما كانت واجبة على الفور باتفاق وكان الحج مختلفا في فوريته
~~قدم المتفق على فوريته ولا يلزم من التأخير لواجب أقوى منه أن يكون الفور
~~غير واجب انتهى.
# وهذا الجواب الثاني لابن بشير ورده ابن عرفة فقال: ms1788 يرد بقولها: إذا بلغ
~~الغلام فله أن يذهب حيث شاء وسماع القرينين: سفر الابن البالغ بزوجته ولو
~~إلى العراق وترك أبيه شيخا كبيرا عاجزا
# PageV02P472
# عن نزع الشوكة من رجله جائز فقبله ابن رشد وحمل ابن محرز على عدم الحكم
~~به لا على عدم وجوبه بعيد جدا، انتهى.
# ومسألة المدونة التي أشار إليها هي في النكاح الأول في أوائله وسماع
~~القرينين في رسم الصلاة من كتاب المديان، وسيأتي إن شاء الله الكلام على
~~هذه المسألة في موانع الحج بأتم من هذا، وأخذه ابن رشد أيضا من مسألة
~~الزوجة قال في المقدمات: روى أشهب أنه سئل عمن حلف أن لا تخرج زوجته فأرادت
~~الحج وهي صرورة أنه يقضى عليه بذلك ولكن ما أدري ما تعجيل الحنث، حلف أمس،
~~وتقول: أخرج اليوم، ولعله يؤخر ذلك سنة وفي كتاب ابن عبد الحكم أنه يؤخر
~~ذلك سنة وكذلك يقضى عليه وهذا يدل على أن الحج عنده على التراخي إذ لو كان
~~عنده على الفور لما شك في تعجيل الحنث في أول العام، بل القياس أن يحنث في
~~أول العام وإن كان الحج على التراخي؛ لأن لها أن تعجله وإن لم يجب تعجيله
~~انتهى.
# قال في التوضيح: وأجيب بأن مالكا فهم عنها قصد الإضرار؛ لقوله: حلف أمس
~~وتخرج اليوم، وإذا تأملت ذلك وجدت دلالته على الفور أقرب، انتهى.
# وله نحو ذلك في أواخر سماع أشهب من كتاب الأيمان بالطلاق من البيان،
~~واستدل للقول بالتراخي بأن فرض الحج نزل سنة ست وأخره النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - إلى سنة عشر وأجيب بأن الذي نزل في سنة ست قوله تعالى {وأتموا
~~الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] وهو لا يقتضي الوجوب وإنما فرض الحج بقوله
~~تعالى {ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران: 97] وهذه
~~نزلت سنة تسع قال سند: وقيل: سنة عشر، وعلى الأول فلعل الوقت كان لا يتسع
~~بأن نزلت في آخر العام انتهى بالمعنى فتأمله والله أعلم.
# (تنبيهات الأول) سوى المصنف - رحمه الله - هنا ms1789 بين القولين مع أنه قال في
~~توضيحه: الظاهر قول من شهر الفور، وفي كلام ابن الحاجب ميل إليه؛ لأنه ضعف
~~حجة التراخي ولأن القول بالفور نقله العراقيون عن مالك والقول بالتراخي
~~إنما أخذ من مسائل، وليس الأخذ منها بقوي انتهى.
# وقدم في مناسكه القول بالفورية وعطف عليه الثاني بقيل فقال: والحج واجب
~~مرة على الفور، وقيل: على التراخي. وقال ابن عبد السلام إذا تأملت المسائل
~~المأخوذ منها التراخي وجدتها أقرب إلى دلالتها على الفور، انتهى.
# وقال ابن الفرس في أحكام القرآن: الذي عليه رؤساء المذاهب والمنصوص عن
~~مالك الفور انتهى.
# إذا علمت ذلك فقد ظهر لك أن القول بالفور أرجح ويؤيد ذلك أن كثيرا من
~~الفروع التي يذكرها المصنف في الاستطاعة مبنية على القول بالفور فكان ينبغي
~~للمؤلف أن يقتصر عليه، والله أعلم.
# (الثاني) تقدم أن الحج على الفور على من بلغ الستين وقد نقل ابن معلى
~~والتادلي عن الباجي وابن رشد الإجماع على أنه يتعين على الفور على من بلغها
~~أو كاد، وفي حكاية الإجماع نظر ولم أقف عليه في كلام ابن رشد وتقدم عن
~~سحنون أنه إذا بلغ الستين يفسق وترد شهادته وقول صاحب التوضيح عن صاحب
~~التمهيد أنه قال: لا أعلم أحدا قال ذلك غير سحنون.
# (الثالث) وعلى القول بالفور فلو أخره عن أول العام عصى ولا يكون قضاء
~~خلافا لابن القصار نقل ذلك المصنف وابن عرفة وغيرهما وقال في الشامل: فلو
~~أخره عن أول عام فقضاء، وقيل: أداء انتهى. وهو مشكل؛ لأنه يوهم أن ما صدر
~~به هو الراجح وليس كذلك، إنما قال به ابن القصار، وفي كلام صاحب الطراز أنه
~~إذا أخره عن أول سنة الإمكان لا يسمى قاضيا إجماعا ونصه في الاحتجاج للقول
~~بالتراخي ولأنه إذا أخر الحج عن أول سنة الإمكان لا يسمى قاضيا إجماعا وإن
~~كان قد تعين عليه في تلك السنة لوجب إذا أخره عنها أن يفوت أداؤه ويسمى
~~قاضيا كما تقول: إذا أفسده أنه يقضيه، وأجاب عن هذا الاستدلال بقوله: ms1790 وأما
~~اسم القضاء فلا عبرة به؛ لأنه إنما يستعمل فيما يختص وجوبه بوقت بعينه وهذا
~~لا يختص وإنما
# PageV02P473
# يجب وقت إمكانه في الجملة فهو كوجوب رد المغصوب والعارية لما لم يختص
~~بوقت كأن فعله أول وقت وجوبه كفعله فيما بعده في تسميته أداء، بخلاف
~~الإحرام إذا أوقعته في وقت معين فإنه قد تعين بوقوعه فإذا أفسد فسمينا
~~عزمته له قضاء انتهى.
# وكذلك حكى الإجماع على ذلك ابن الحاج في مناسكه والله أعلم. وأما على
~~القول بالتراخي فتقدم عن ابن الحاج وغيره أنه لو اخترمته المنية قبل أن
~~يغلب على ظنه الفوات لم يعص وإن أخره بعد أن غلب على ظنه الفوات عصى.
# (الرابع) قال سند: إذا وجدت شرائط الحج وجب فإن كان بينه وبين زمانه وقت
~~واسع كان وجوبه موسعا فمتى سعى فيه سعى في واجبه وإن مات قبل فوت وقته سقط
~~عنه، وإن لم يخرج حتى فات الحج فقد استقر الوجوب عليه فإن مات سقط الوجوب
~~بموته ولا يلزم ورثته ولا ماله إذا لم يوص به وبه قال أبو حنيفة، وقال
~~الشافعي وابن حنبل: إن مات قبل مضي زمن الحج فلا شيء عليه وإن مات بعد فذلك
~~في رأس ماله انتهى.
# (الخامس) قال أشهب في مسألة الزوجة: فإن أرادت الحج وهي صرورة أنه يقضى
~~عليه بذلك يفهم منه أنها لو لم تكن صرورة أنه لا يقضى عليه وهو كذلك، ولو
~~نذرته وله منعها قال في التوضيح في كتاب النذور فيها: وللزوج منع زوجته إذا
~~نذرت المشي كما يمنعها من التطوع؛ لأنها متعدية عليه انتهى. وانظر النوادر
~~والله أعلم.
# ص (وصحتهما بإسلام)
# ش: يعني أن شرط صحة الحج والعمرة الإسلام فلا يصحان من غير مسلم وهذا
~~متفق عليه وفهم من كلام المصنف هنا ومما ذكر في شروط وجوب الحج أن الإسلام
~~ليس شرطا في وجوبه، بناء على أن الكفار مخاطبون بفروع الشريعة وهذا هو
~~المشهور صرح بمشهوريته في الذخيرة ونقله عنه في التوضيح وقال في التنقيح
~~أجمعت الأمة على خطابهم ms1791 بالإيمان واختلفوا في خطابهم بالفروع قال الباجي:
~~وظاهر مذهب مالك خطابهم بها خلافا لجمهور الحنفية وأبي حامد الإسفراييني
~~انتهى وقال القرطبي في تفسيره في سورة آل عمران: الكفار عندنا مخاطبون
~~بفروع الشريعة ولا خلاف فيه في قول مالك انتهى. والظاهر أن مراد القرطبي
~~نفي الخلاف فيه في قول مالك نفسه لا بين أصحابه فقد نقل جماعة فيه الخلاف
~~منهم ابن رشد كما سيأتي وقيل: إن الإسلام شرط في وجوب الحج، بناء على أن
~~الكفار غير مخاطبين بفروع الشريعة. قال ابن رشد في شرح المسألة الثالثة من
~~سماع عبد الملك من كتاب الجامع: وهو الصحيح من الأقوال، وقال في كتاب
~~الصلاة من المقدمات: الظاهر من مذهب مالك أنه يرى أن الكفار مخاطبون بشرائع
~~الإسلام وحكى في الزكاة والحج القولين من غير ترجيح وفي كلامه في الصيام
~~ميل إلى عدم الخطاب، وكأنه والله أعلم يرجح القول بعدم الخطاب من حيث
~~الدليل. ويرجح القول بالخطاب بالنظر إلى مسائل مذهب مالك والله أعلم.
# وإذا قلنا: إنه شرط في الوجوب فيكون شرطا في الصحة أيضا إذ لم يقل أحد:
~~إن العبادة تصح من الكفار، وعلى هذا فما ذكره الشارح في الكبير وفي الشامل
~~وتبعه عليه غيره من حكاية ثلاثة أقوال: قول بأنه شرط في الصحة وقول بأنه
~~شرط في الوجوب وقول بأنه شرط فيهما يوهم أن الثاني يقول بصحته من الكافر
~~ولم يقل به أحد، وقد قال ابن عرفة في باب الجمعة: ما هو شرط في الوجوب فهو
~~شرط في الأداء، وإلا أجزأ الفعل قبل وجوبه عنه بعده، ولا ينقض بإجزاء
~~الزكاة قبل الحول بيسير؛ لأنه بناء على أن ما قارب الشيء مثله وإلا أجزأت
~~قبله مطلقا اه.
# ونص كلامه في الشامل وهل الإسلام شرط في صحته ورجح أو في وجوبه أو فيهما
~~خلاف وممن تبعه الشيخ زروق في شرحه فقال: يعني أن الإسلام شرط في صحة الحج
~~والعمرة، وقيل: شرط في الوجوب، وقيل: شرط فيهما، انتهى.
# PageV02P474
# وكان الحامل للشيخ بهرام على ذلك أنه وقع ms1792 في عبارة أهل المذهب أنه شرط في
~~الوجوب وفي عبارة بعضهم أنه شرط في الصحة وفي عبارة بعضهم أنه شرط فيهما
~~فحملها على ظاهرها يظهر ذلك من كلامه في الشرح الكبير ونصه وقد اختلف في
~~الإسلام هل هو شرط في الوجوب وإليه ذهب ابن يونس والجزولي وغيرهما بناء على
~~عدم الخطاب أو من شروط الصحة وإليه ذهب ابن شاس وصاحب الذخيرة وهو ظاهر ما
~~في التبصرة وجعله عبد الوهاب في المعونة من شروط الصحة والوجوب معا وحكى
~~الأولى في المقدمات ولم يرجح شيئا، انتهى فتأمله.
# وفائدة الخلاف في خطاب الكفار بفروع الشريعة إنما هي في تضعيف العذاب فقط
~~وذكر البساطي عن بعضهم أن لذلك فائدة أخرى وهي وجوب الاستنابة عنه من ماله
~~إذا أسلم ومات في الحال على القول بأن الإسلام ليس شرطا في الوجوب وعلى
~~القول بصحة النيابة في الحج، وإنما تجزئ عن الفرض وأما على القول بأنه شرط
~~وجوب فلا يؤخذ من ماله شيء ((قلت)) : وهذا لا يصح؛ لأن الاستنابة عن الميت
~~من ماله إذا لم يوص بذلك لا تجب عندنا ولو كان الميت مسلما مستطيعا ولا
~~أعلم في ذلك خلافا وقد اعترض المصنف على ابن الحاجب في كون كلامه يقتضي
~~الخلاف في ذلك، وكذلك ابن عرفة كما سيأتي بيانه إن شاء الله، واعترض
~~البساطي على ما ذكره بأن ذلك يلزم أيضا على القول بأنه شرط في الوجوب؛ لأنه
~~لما أسلم تعلق به الوجوب وإن كان لا يستطيع الحج فإنه يستطيعه بالنيابة وهو
~~ظاهر والأولى رده بما ذكرناه، والله أعلم.
# وفهم من كلام المصنف أيضا أنه لا يشترط في صحته غير الإسلام وهو المعروف،
~~وحكى ابن عرفة عن الباجي أن العقل شرط في صحته أيضا واعترضه بأنه خلاف النص
~~يعني نص المدونة وجعل ابن الحاج الاستطاعة أيضا من شروط الصحة ونقله عن
~~التادلي وجعله في الشامل مقابل الأصح وتبعه الشيخ زروق ونص كلام ابن الحاج
~~في مناسكه وشروط وجوبه ثلاثة: البلوغ والعقل والحرية، ولأدائه شرط واحد وهو
~~الاستطاعة ms1793 ثم قال: ولا خلاف أن الاستطاعة شرط في أداء الحج وإنما الخلاف في
~~تعيينها انتهى.
# وهو كلام غير ظاهر ولم أره لغيره أعني نفي الخلاف والله أعلم. وقد بسطت
~~الكلام على ذلك أيضا في شرح المناسك فمن أحب فليراجعه والله أعلم.
# (تنبيه) قال ابن جماعة في منسكه الكبير: لو اعتقد الصبي الكفر لم يكفر
~~عند الشافعية فلو حج أو اعتمر في تلك الحال فقال أبو القاسم الروياني: لا
~~يصح. وقال والده: يصح بخلاف الصلاة. ومذهب الثلاثة أن ارتداده ارتداد فلا
~~يصح منه، انتهى والله أعلم.
# ص (فيحرم ولي عن رضيع وجرد قرب الحرم)
# ش: يعني فبسبب أنه لا يشترط في صحة الحج والعمرة إلا الإسلام صح الإحرام
~~بالحج والعمرة عن الصبي ولو كان رضيعا؛ لأنه محكوم له بالإسلام وكذلك
~~المجنون المطبق، وهذا هو مذهب المدونة وهو المشهور في المذهب. وفي الموازية
~~لا يحج بالرضيع وأما ابن أربع سنين أو خمس فنعم، قال اللخمي: وعلى قوله هذا
~~فلا يحج بالمجنون المطبق. وكأنه فهم كلام الموازية على المنع؛ ولذا قال ابن
~~عرفة: وفي صحته يعني الإحرام لغير المميز قولان لها وللخمي مع رواية ابن
~~وهب يحج بابن أربع لا برضيع وفي المجنون قولان لها ولتخريج اللخمي على
~~الصبي وقول الباجي: عدم العقل يمنع صحته خلاف النص ونقله ابن عبد السلام له
~~عن بعض شارحي الموطإ من المتأخرين تعمية أو قصور، انتهى.
# وقال في التوضيح: وحمل عياض قوله في الموازية لا يحج بالرضيع على كراهة
~~ذلك لا منعه ابن عبد السلام ووقع في كلام بعض شارحي الموطإ من المتأخرين أن
~~الحج لا يصح من المجنون نفلا ولا فرضا وهو خلاف نص المدونة، انتهى كلام
~~التوضيح، وكلام ابن عبد السلام المتقدم ذكره في
# PageV02P475
# شرح قول ابن الحاجب. وأما المميز والعبد فعن أنفسهما وإنما نبهت على هذا؛
~~لأن الشيخ في التوضيح نقله في غير هذا الموضع وقال ابن عبد السلام في شرح
~~قول ابن الحاجب: يجب بالإسلام إلى آخره بعد أن ذكر كلام الموازية قال ms1794
~~الباجي: هو على الاستحباب، انتهى. فهذا تصريح من ابن عبد السلام عن الباجي
~~أنه حمل الموازية على الاستحباب، ويعني به أن ترك الإحرام بالرضيع مستحب،
~~والله أعلم.
# والأصل في الحج بالصغير ما رواه مالك في الموطإ «أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - مر بامرأة وهي في محفتها فقيل لها: هذا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فأخذت بضبعي صبي كان معها فقالت: ألهذا حج يا رسول الله؟ فقال: نعم،
~~ولك أجر» رواه مسلم في صحيحه قال في الإكمال: ولا خلاف بين أئمة العلم في
~~جواز الحج بالصبيان إلا قوما من أهل البدع منعوه ولا يلتفت لقولهم، وفعل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لذلك وإجماع الأئمة والصحابة يرد قولهم وإنما
~~الخلاف للعلماء هل ينعقد عليهم حكم الحج وفائدة الخلاف إلزامهم من الفدية
~~والدم والجبر ما يلزم الكبير أم لا؟ فأبو حنيفة لا يلزمهم شيئا وإنما يتجنب
~~عنده ما يتجنب المحرم على طريق التعليم والتمرين وسائرهم يلزمونه ذلك ويرون
~~حكم الحج منعقدا عليه إذ جعل له النبي - صلى الله عليه وسلم - عليه إذ جعل
~~له النبي - صلى الله عليه وسلم - حجا وأجمعوا على أنه لا يجزيه إذا بلغ من
~~الفريضة، إلا فرقة شذت فقالت: يجزيه ولم يلتفت العلماء إلى قولها ثم
~~اختلفوا فيمن أحرم وهو صبي فبلغ قبل عمل شيء من الحج فقال مالك: لا يرفض
~~إحرامه ويتم حجه ولا يجزئه عن حجة الإسلام، قال: وإن استأنف الإحرام قبل
~~الوقوف بعرفة أجزأه عن حجة الإسلام وقيل: يجزيه إن نوى بإحرامه الأول حجة
~~الإسلام، وقال أبو حنيفة: يلزمه تجديد النية ورفض الأولى، وقال الشافعي:
~~تجزئه ولا يحتاج إلى تجديد نية، وكذلك اختلفوا على هذا في العبد يحرم ثم
~~يعتق سواء واختلف عن مالك في الرضيع ومن لا يفقه هل يحج به؟ وحمل أصحابنا
~~قوله بالمنع إنما هو على الاستحباب لتركه، والكراهة لفعله لا على التحريم
~~انتهى كلام صاحب الإكمال.
# وما ذكره صاحب الإكمال من الإجزاء إذا استأنف الإحرام أو نوى بإحرامه
~~الأول الفرض مخالف ms1795 لنص المدونة وسيأتي الكلام على ذلك مستوفى في شرح قول
~~المصنف وشرط وجوبه كوقوعه فرضا حرية وتكليف
# وإذا صح الإحرام بالحج والعمرة من الصبي ولو كان رضيعا ومن المجنون فيحرم
~~عنهما وليهما قرب الحرم وتجديد كل منهما ينوي الإحرام، فقول المصنف: قرب
~~الحرم، متعلق بقوله: فيحرم، والمعنى فيحرم الولي عن الرضيع قرب الحرم وذلك
~~بأن ينوي أنه أدخله في حرمة الإحرام وإذا أراد الإحرام به جرده ولو قدم
~~قوله: قرب الحرم، على قوله: وجرد، لكان أحسن وأبين فإن كلامه يوهم أنه
~~متعلق بجرد بل هو المتبادر فيفهم منه أن الولي يحرم عنه من الميقات ويؤخر
~~تجريده إلى قرب الحرم وهذا مشكل فإن مذهب المدونة أنه بمجرد إحرامه يجنب ما
~~يجنبه الكبير وذلك أن غير البالغ ثلاثة أقسام: مناهز ورضيع وبين ذلك، ويجوز
~~للولي أن يدخل الجميع بغير إحرام وأن يحرم بهم من الميقات أو بعده أو قرب
~~الحرم لكن الأولى أن يؤخر إحرام الرضيع ومن فوقه ممن لا يجتنب ما ينهى عنه
~~إلى قرب الحرم وأن يحرم المناهز من الميقات قال في الأم: قال مالك:
~~والصبيان في ذلك مختلفون منهم الكبير قد ناهز ومنهم الصغير ابن سبع سنين
~~وثمان سنين الذي لا يجتنب ما يؤمر به فذلك يقرب من الحرم ثم يحرم، والذي قد
~~ناهز فمن الميقات؛ لأنه يدع ما يؤمر بتركه قال مالك: والصغير الذي لا يتكلم
~~الذي إذا جرده أبوه يريد بتجريده الإحرام فهو محرم ويجنبه ما يجتنب الكبير
~~انتهى.
# وقال ابن أبي زمنين في اختصار المدونة: قال مالك: ومن أراد أن يحج صبيا
~~صغيرا لا يتكلم فلا يلبي عنه ويجرده إذا دنا من الحرم، وإذا
# PageV02P476
# جرده كان محرما ويجنبه ما يجتنب الكبير ومن كان من الصبيان قد ناهز ويترك
~~ما يؤمر بتركه فهذا يحرم من الميقات، ومن كان منهم ابن ثمان سنين أو سبع
~~فلا يجتنب ما يؤمر باجتنابه فهذا أيضا يقرب من الحرم ويجنب ما يجتنب الكبير
~~انتهى.
# وقوله: ناهز، أي قارب البلوغ. قال أبو الحسن: ms1796 الصغير والمناهز بكسر الهاء
~~المراهق انتهى. وقال سند: قال مالك والصبيان في هذا مختلفون منهم الكبير
~~وقد ناهز ومنهم الصغير ابن ثمان سنين وسبع لا يجتنب ما يؤمر به فهذا يقرب
~~من الحرم ثم يحرم والذي قد ناهز فمن الميقات؛ لأنه يدع ما يؤمر بتركه وهذا
~~بين؛ لأن من لا ينزجر ويقع في محظورات الإحرام ولا يبعد به المسافة بخلاف
~~من ينزجر وجاز تأخير إحرامه؛ لأن التأخير إنما يؤمر به من يمر بالميقات وهو
~~مريد للنسك وهذا يختص بمن هو من أهل الوجوب وذلك البالغ المكلف والصبي ليس
~~من أهل الوجوب سيما الصغير فإنه لا يتحقق منه إرادة الإحرام وحكم المجنون
~~في ذلك حكم الصغير الذي لا تمييز له في جميع أموره قاله ابن القاسم في
~~الكتاب، وأسقط البراذعي ذكره في تهذيبه وذلك خلل؛ لأنه قد مر حكم المغمى
~~عليه يحرم به غيره أنه لا يجزئه والصبي يجزئه فلا بد من ذكر الجنون ليعلم
~~من أي البابين هو وهو بالصغير أشبه؛ لأن غفلته دائمة كغفلة الصغير والإغماء
~~مرض يرتقب زواله بالقرب انتهى.
# ((قلت)) ولعل مسألة المجنون سقطت من نسخته من تهذيب البراذعي وإلا فهي
~~موجودة فيما رأيته من نسخ التهذيب. وقال في مختصر الواضحة: الصبيان مختلفون
~~فمن كان كبيرا قد عقل وعرف ما يؤمر به وينهى عنه فإن أهله يحرمون به من
~~الميقات ثم قال: ومن كان منهم صغيرا لا يتكلم أو كان قد تكلم إلا أنه لا
~~يعرف ما يؤمر به وينهى عنه فإن أهله لا يحرمون به من الميقات ولكن يؤخرون
~~به إلى قرب الحرم ثم يحرمون به ويجردونه من مخيط الثياب ويكشفون رأسه
~~ويجنبونه ما يجتنب المحرم من الطيب وغيره، إلا أنهم لا يلبون عنه انتهى.
~~وقال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب: فيحرم الولي عن الطفل والمجنون
~~بتجريده ينوي الإحرام لا أن يلبي عنه لا يقال: ذكره التجريد مخالف لقوله في
~~المدونة: وإذا حج بالصبي أبوه وهو لا يجتنب ما يؤمر به مثل ابن سبع ms1797 سنين أو
~~ثمانية فلا يجرد حتى يدنو من الحرم؛ لأنه إنما قال: إذا حج ولا دلالة في
~~ذلك على أنه أحرم به قبل ذلك وهو كقول الجلاب: لا بأس أن يؤخر إحرام الصبي
~~عن الميقات إلى قرب الحرم انتهى.
# ((قلت)) وهكذا لفظ التهذيب وقد تقدم ذلك في لفظ الأم صريحا قال ابن فرحون
~~في مناسكه: للولي أن يحج بالصبي ويلبي الطفل الذي يتكلم والذي لا يتكلم لا
~~يلبي عنه. وكيفية إحرام الصبي أن ينوي الولي إدخاله في الإحرام ولا يلزمه
~~أن يدخله عند الميقات بل له أن يؤخر إحرامه حتى يدنو من الحرم وإذا نوى
~~إدخاله في الإحرام جرده من المخيط فيعقد إحرامه بذلك الفعل انتهى.
# (تنبيهات الأول) علم من هذه النصوص أن الصبي يؤخر إحرامه إلى قرب الحرم
~~ولم أر من قال: إنه يحرم به من الميقات ويؤخر تجريده إلى قرب الحرم إلا ما
~~وقع في كلام شارح العمدة وابن بشير في التنبيه، وكذلك ما وقع في عبارة ابن
~~عبد السلام فإنه يوهم ذلك؛ لأنه حكى لفظ المدونة السابق أعني قوله: وإذا حج
~~بالصبي أبوه إلى آخره، بلفظ قال في المدونة: وإذا أحرم بالصبي أبوه وهو لا
~~يجتنب ما يؤمر به مثل ابن سبع سنين وثمانية فلا يجرده حتى يدنو من الحرم،
~~قال ابن عبد السلام: فقد يقال: إنه يخرج من هذه أن الإحرام ينعقد بالنية
~~دون أن ينضم إليها قول ولا فعل فهو خلاف ما يقول المؤلف وغيره، لكن المؤلف
~~جعل من الأفعال التي ينعقد بها الإحرام مع النية وتقوم مقام التجرد التوجه
~~على الطريق؛ فبذلك ينعقد إحرام الصبي الصغير الذي لا يجرد من الميقات
~~انتهى.
# ((قلت)) وما ذكره عن المدونة أعني
# PageV02P477
# قوله: وإذا أحرم بالصبي؛ لم أر من ذكره بهذا اللفظ إلا ابن المنير في
~~اختصاره لتهذيب البراذعي ولم أره في شيء من نسخ التهذيب بهذا اللفظ والذي
~~رأيته في الأم وفي نسخ التهذيب وفي اختصار ابن أبي زمنين وابن يونس والشيخ
~~أبي محمد بن أبي زيد ms1798 وصاحب الطراز إنما هو بلفظ: وإذا حج بالصبي أبوه، كما
~~تقدم وهو الصواب وقد تقدم في نص المدونة أنه إذا أحرم به يجنبه ما يجتنب
~~الكبير ونص كلام شارح العمدة في إحرام الصبي ولا يجاوز الميقات إلا محرما
~~لكن لا يجرد الطفل الصغير جدا من الميقات؛ للمشقة وخوف الإضرار به حتى
~~يقارب الحرم ويفدي عنه، انتهى.
# ونص كلام ابن بشير في التنبيه: ومتى يجرد الصبي من المخيط أما الكبير
~~فكالبالغ وأما الصغير فإذا خيف عليه أخر تجريده وأفدي عنه انتهى.
# فكلامهما أيضا يوهم أنه لا يؤخر إحرامه وهو خلاف مذهب المدونة كما تقدم
~~وجعل البساطي ما ذكرته في حل كلام المصنف احتمالا ونقله عن الشارح ورده وقد
~~علمت أن ما حملنا عليه كلام المصنف وذكره الشارح احتمالا هو المتعين ونص
~~كلام البساطي وهذا التجريد مخالف لتجريد المحرم فإنه إنما يكون قرب الحرم
~~وهو معمول مجرد، وأجاز الشارح أن يكون قيدا في يحرم وجرد معا ولكن قوله في
~~المدونة: ولا يجرد إلا قرب الحرم؛ دليل على ما قلنا فإن قلت: قد قال في
~~الجلاب: ولا بأس أن يؤخر إحرام الصبي عن الميقات إلى قرب الحرم قلت: يحمل
~~على تجريده والله أعلم.
# فعلى المعنى الأول يؤخر الفعل عن النية وعلى الثاني لا يؤخر انتهى. فما
~~قاله مخالف لما تقدم فإن كان وقف على كلام التوضيح وقصد خلافه فالصواب مع
~~صاحب التوضيح وإن كان لم يقف عليه فهو معذور وما ذكره عن الشارح هو المتعين
~~وإنما قاله في الشرح الكبير فقط ونصه وانظر قوله: قرب الحرم، هل يتعلق
~~بقوله: فيحرم، وبقوله: جرد، معا حتى تكون النية من الولي مقرونة بتجريد
~~الصبي لما علمت أن الإحرام لا ينعقد إلا بنية مقرونة بقول أو فعل أو يغتفر
~~في حق الصغير ما لا يغتفر في حق غيره فينوي عنه عند الميقات ويجرد قرب
~~الحرم وهو ظاهر عبارة الشيخ انتهى.
# وأما الصغير والوسط فلم يعرج على ذلك بل في كلامه في الصغير ما ينافيه
~~وهو أنه قال ms1799 في شرح قوله: ومطبق، أي فيحرم عنه الولي ويجرده وليس كالصبي في
~~تأخير تجريده انتهى.
# ونحوه كلام الأقفهسي في شرحه وقد تقدم أن حكم المجنون وحكم الصبي الذي لا
~~يميز وأنه يؤخر إحرامه، وعبارة الشامل أحسن من عبارته في الشرح، ونصها نوى
~~ولي عن كرضيع وجرده قرب الحرم انتهى. ولما اضطربت هذه النقول وغيرها على
~~بعض من عاصر مشايخنا جعل في المسألة قولين: فقال في منسكه: ويجرده قرب
~~الحرم وهل يحرم به عند الميقات أو عند تجريده قولان انتهى والله أعلم.
# (الثاني) علم مما ذكرناه أن إحرام الولي عن الصبي ليس خاصا بالرضيع وكذا
~~تأخير الإحرام لقرب الحرم ليس خاصا به كما قد يوهمه كلام المصنف بل ذلك عام
~~في غير المميز ولكنه - رحمه الله - خص الرضيع بالذكر لينبه على أن المشهور
~~صحة حجه وجوازه خلافا لما ذكره اللخمي عن الموازية من منع الحج به ولو أتي
~~بالكاف فقال: عن كرضيع؛ لكان أحسن. وقال ابن عبد البر في التمهيد بعد أن
~~ذكر جواز الحج بالصبيان عن مالك والشافعي وفقهاء الحجاز والثوري وأبي حنيفة
~~والكوفيين والأوزاعي والليث وغيرهم من أهل مصر والشام وكل ما ذكرناه: يستحب
~~الحج بالصبيان ويأمر به ويستحسنه وعلى ذلك جمهور العلماء في كل قرن. وقالت
~~طائفة: لا يحج بالصبيان، وهو قول لا يشتغل به ولا يعرج عليه انتهى. وقال
~~أبو مهدي: اتفقوا على أنه يستحب لكافل الصبي تمرينه على العبادات حتى تصير
~~له كالعادات واختلفوا هل يجب ذلك على
# PageV02P478
# كافله، واختلف القائلون بالوجوب في وقته ولا خلاف بين العلماء أن الصبي
~~يثاب على ما يفعله من الطاعات ويعفى عما يجترحه من السيئات وإن عمده
~~كالخطأ، وقال في مختصر الواضحة: ولا تجب فريضة الحج على الصغير والصغيرة
~~حتى يبلغ الصغير الحلم والصغيرة الحيض ولكن لا بأس أن يحج بهما وهو مستحب
~~عمل به رسول الله - صلى الله عليه وسلم - انتهى.
# ثم ذكر عن طلحة بن مصرف قال: كان من أخلاق المسلمين أن يحجوا بأبنائهم
~~ويعرضونهم لله وعن ابن ms1800 عباس أيما صبي حج به أهله أجزأ ذلك عنه وإن أدرك
~~فعليه الحج انتهى. وهذا الحديث في أبي داود ونصه قال - عليه الصلاة والسلام
~~-: «أيما صبي حج به أهله فمات أجزأ عنه فإن أدرك فعليه الحج، وأيما عبد حج
~~به أهله أجزأ عنه فإن عتق فعليه الحج» انتهى. من الذخيرة ذكره في باب شروط
~~الحج والله أعلم.
# (الثالث) قال في التوضيح في شرح كلام ابن الحاجب السابق: وحاصله أنه
~~يدخلهما أي الصبي والمجنون في الإحرام بالتجريد، والتجريد فعل فيكون كلامه
~~هنا موافقا لما سبق له وأن الإحرام لا بد في انعقاده من قول وفعل؛ لأن
~~التجريد فعل انتهى.
# ((قلت)) وهذا في الذكر وفي الأنثى يكون الفعل كشف وجهها وكفيها والتوجه
~~على الطريق والله أعلم.
# (الرابع) علم من قول المصنف: وجرد؛ أن الرضيع يجرد كما تقدم في لفظ
~~المدونة على اختصار ابن أبي زمنين وقال البراذعي أيضا: وإذا كان لا يتكلم
~~فلا يلبي عنه أبوه وإذا جرده أبوه يريد بتجريده الإحرام فهو محرم ويجنبه ما
~~يجنب الكبير انتهى.
# وقال القاضي سند مسألة وسئل عن صغير لا يتكلم حج به أبوه لا يلبي عنه
~~أبوه في قول مالك قال ولكنه يجرده انتهى.
# وقال ابن عرفة إثر كلامه المتقدم: وعلى صحته، أي صحة إحرام غير المميز
~~والمجنون يحرم عنهما وليهما بتجريدهما ناويه ولا يلبي عنهما انتهى.
# ولا شك أن غير المميز في كلامه شامل له وللرضيع لمقابلته له بقول
~~الموازية: لا يحرم بالرضيع، والله أعلم. وقال ابن الجلاب: لا يجرد الرضيع
~~ونحوه للإحرام وإنما يجرد المتحرك من الصغار. وقبله شارحاه التلمساني
~~والقرافي قال القرافي لا يجرد غير المميز؛ لأنه لا يتحقق منه إرادة الإحرام
~~والمجنون مثله في جميع أموره انتهى.
# وكذلك قال الشيخ أبو الحسن: لا يجرد الرضيع؛ لأن في تجريده تضييعا له؛
~~لأنه لا يمسك ما يجعل عليه من الثياب انتهى، ونحوه في منسك ابن الحاج وهذا
~~كله مخالف لما تقدم عن المدونة وغيرها فيتحصل في ذلك قولان والله أعلم.
# (الخامس) يشمل ms1801 قول المصنف: ولي الأب والوصي من قبله أو قبل القاضي ويتنزل
~~منزلة الولي كل من كان الصبي في كفالته ولو بغير وصية من قريب أو غيره قاله
~~في الطراز.
# (السادس) سيأتي أن سفر الولي بالصبي والكافل له على وجهين: جائز وممنوع.
~~ففي الوجه الجائز له أن يحرم به؛ لأنها مصلحة دينية ولا كبير ضرر فيها على
~~الصبي وكذلك له أن يحرم به؛ لأن التعري إنما كان قبل فإذا وصل إلى الميقات
~~كان إحرامه أولى وأفضل، وزيادة النفقة على وليه انتهى.
# وكلامه في الطراز يقتضي أنه منصوص عليه في الموازية فإنه قال: فإن أحرم
~~به في الوجه الممنوع فأصاب صيدا ففي الموازية أن ذلك في مال الأب انتهى فدل
~~كلامه على أن إحرامه ينعقد وإلا لما لزمه جزاء الصيد والله أعلم.
# (السابع) تقدم في التنبيه الثاني عن ابن عبد البر في التمهيد الأمر بالحج
~~بالصبيان والأمر باستحسانه واستحبابه وأن جمهور العلماء على ذلك، وقال فيه
~~أيضا غير مستنكر أن يكتب للصبي درجة وحسنة في الآخرة بصلاته وزكاته وحجه
~~وسائر أعمال البر التي يعملها ويؤديها على سنتها تفضلا من الله كما تفضل
~~على الميت بأن يؤجر بصدقة الحي عنه، ألا ترى أنهم أجمعوا على أمر الصبي
~~بالصلاة إذا عقلها. وصلى - صلى الله عليه وسلم - بأنس واليتيم، وأكثر السلف
~~على إيجاب الزكاة في أموال اليتامى ويستحيل أن لا يؤجر على ذلك وكذلك
~~وصاياهم
# PageV02P479
# وللذي يقوم بذلك عنهم أجر لعمري كما للذي يحجهم أجر فضلا من الله ونعمة
~~وقد روي عن عمر أنه قال: يكتب للصغير حسناته ولا تكتب عليه سيئاته ولا عملت
~~له مخالفا ممن يجب اتباع قوله انتهى.
# وفي الإكمال قال كثير من العلماء: إن الصبي يثاب على طاعة وتكتب له
~~حسناته دون سيئاته وروي ذلك عن عمر - رضي الله عنه - واختلف هل هم مخاطبون
~~على جهة الندب أو غير مخاطبين؟ وإنما يخاطب أولياؤهم بحملهم على آداب
~~الشريعة وتمرينهم عليها وأخذهم بأحكامها في أنفسهم وأموالهم وهذا هو الصحيح
~~ولا يبعد مع هذا ms1802 أن يتفضل الله بادخار ثواب ما عملوه من ذلك لهم انتهى.
# وقال في أوائل المقدمات: للصبي حالان: حال لا يعقل فيها معنى القربة فهو
~~فيها كالبهيمة، والمجنون ليس بمخاطب بعبادة ولا مندوب إلى فعل طاعة وحال
~~يعقل فيها معنى القربة فاختلف هل هو فيها مندوب إلى فعل طاعة كالصلاة
~~والصيام والوصية عند الممات وما أشبه ذلك فقيل: إنه مندوب إليه، وقيل: إنه
~~ليس بمندوب إلى فعل شيء وإن وليه هو المخاطب بتعليمه والمأجور على ذلك
~~والصواب عندي أنهما جميعا مندوبان إلى ذلك مأجوران عليه. قال - صلى الله
~~عليه وسلم - للمرأة: ولك أجر، الحديث المتقدم والله أعلم.
# وقال ابن جماعة: وعند الأربعة أن الصبي يثاب على طاعته وتكتب له حسناته
~~كان مميزا أو غير مميز ويروى ذلك عن عمر - رضي الله عنه - ونقل بعض العلماء
~~الإجماع على ذلك ويدل له ما قدمناه في باب الفضائل عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: جهاد الكبير والصغير الحج والعمرة، وحديث المرأة التي
~~رفعت صبيا، انتهى. من منسكه الكبير وسيأتي الكلام على ما إذا بلغ الصبي بعد
~~إحرامه عند قول المؤلف وشرط وجوبه إلى آخره.
# (الثامن) قال في المدونة: ولا بأس أن يحرم بالأصاغر الذكور وفي أرجلهم
~~الخلاخل وفي أيديهم الأسورة وكره مالك للصبيان الذكور حلى الذهب انتهى.
~~والكلام على هذا من وجهين: الأول إباحة لبس الحلي لهم وهذا محله عند قول
~~المصنف: وحرم استعمال ذكر محلى، والثاني كونه لم يأمرهم بنزعه عند الإحرام
~~فقال في الطراز: لا يختلف المذهب أن الصبي يمنع من لباس المخيط ويجتنب ما
~~يجتنب الكبير، وإنما خرج قوله في ذلك مخرج قوله في مختصر ما ليس بالمختصر
~~لا بأس أن يلبس المحرم الخاتم فلم يجعله من جنس المخيط ولا في معناه ومن
~~منع الخاتم للرجال منع أيضا للصبي الخلخالين والسوارين انتهى.
# وقول ابن عرفة وفي كتاب محمد لا بأس أن يترك عليه مثل القلادة والسوارين
~~ثم ذكر مسألة المدونة وكلام الشيوخ في إباحة المحلى لهم ثم قال عن ms1803 التونسي:
~~يشغل السوار والخلخال محله خلاف قوله: ينزع الكبير في إحرامه ما بعنقه من
~~كتب، انتهى.
# وقد رأيت كلام التونسي في تعليقه فعلم أن كلامه في المدونة هنا مخالف
~~لمشهور مذهبه وكذلك كلام الموازية الذي نقله ابن عرفة والله أعلم.
# ص (ومطبق)
# ش: هو صفة لمحذوف أي وكذا يحرم الولي عن المجنون المطبق قرب الحرم ويجرده
~~كما قال في المدونة. والمجنون في جميع أموره كالصبي انتهى.
# وقال الشارح في الصغير قوله: ومطبق، أي فيحرم عنه الولي ويجرده، وليس
~~كالصبي في تأخير تجريده انتهى. وتبعه الأقفهسي وهو مخالف لما في المدونة
~~وغيرها ولما قاله ابن الحاجب والمصنف في التوضيح وغيرهما.
# (تنبيهات الأول) قال الشارح: والمطبق هو الذي لا يميز بين السماء والأرض
~~ولا بين الإنسان والفرس انتهى.
# (قلت) ولا يختص بمن هو في هذه الحالة والأحسن في تفسيره أن يقال: هو الذي
~~لا يفهم الخطاب ولا يحسن رد الجواب ولو كان يميز بين الإنسان والفرس كما
~~يأتي في الصبي.
# (الثاني) قال الشارح في الكبير: واحترز بقوله: " ومطبق " مما إذا كان يجن
~~أحيانا ويفيق أحيانا فإنه ينتظر به حال إفاقته فإن علم بالعادة أنه لا يفيق
~~حتى ينقضي الحج صار كالأول، انتهى ونحوه في الشامل ونصه:
# PageV02P480
# والمطبق ومن علم أنه لا يفيق قبل الفوات كالصغير على المشهور لا غيرهما
~~كالمغمى عليه. انتهى. ونحوه للبساطي وهو ظاهر. والله أعلم.
# ص (لا مغمى)
# ش: يعني أن المغمى عليه لا يحرم عنه وليه يريد ولا غيره، فلو أحرم عنه
~~أحد لم يصح إحرامه عنه كما قاله الشارح وغيره وقد تقدم الفرق بينه وبين
~~المجنون المطبق أن الإغماء مرض يترقب زواله بالقرب غالبا، بخلاف المجنون
~~فإنه شبيه بالصبي لدوامه وصح الإحرام عن الصبي؛ لأنه يتبع غيره - في أصل
~~الدين والله أعلم. وسواء أرادوا أن يحرموا - عن المغمى عليه بفريضة أو
~~نافلة، وسواء خافوا أن يفوته الحج أم لا كما يفهم ذلك من كلام صاحب الطراز
~~وكما يفهم من كلام المدونة قال البراذعي: ومن أتى الميقات وهو ms1804 مغمى عليه
~~فأحرم عنه أصحابه بحجة أو عمرة أو قران وتمادوا فإن أفاق وأحرم بمثل ما
~~أحرموا عنه أو بغيره ثم أدرك فوقف بعرفة مع الناس أو بعدهم - قبل طلوع
~~الفجر من ليلة النحر أجزأه حجه، وأرجو أن لا يكون عليه دم لترك الميقات وأن
~~يكون معذورا وليس ما أحرموا عنه أصحابه بشيء، وإنما الإحرام ما أحرم به هو
~~وقوله وإن لم يقف حتى طلع الفجر من ليلة النحر وقد وقف به أصحابه؛ لم يجزه
~~حجه. انتهى. فعلم من هذا أنه لا يصح أن يحرموا عنه لا بفريضة ولا نافلة،
~~أما الفريضة فواضح وأما النافلة فلا؛ لأنه ذكر العمرة وهي نافلة ولقوله:
~~وإن لم يفق حتى طلع الفجر؛ لم يجزه حجه ولم يقل: ويكمل حجه - ويجزئ نافلة
~~فتأمله، قال ابن يونس في شرح كلام المدونة المتقدم: لأن الإحرام هو
~~الاعتقاد بالقلب للدخول في الحج والعمرة، والاعتقادات - النيات ولا ينوب
~~فيها أحد عن أحد، والمغمى عليه لا تصح منه نية ولا تنعقد عليه عبادة؛ لأنه
~~غير مخاطب بها في حال إغمائه ولا خلاف في ذلك، انتهى.
# إذا علم ذلك فمن أغمي - عليه عند الإحرام فينتظر فإن لم يفق من إغمائه
~~حتى خرج الوقت فقد فاته الحج وإن أفاق من إغمائه قبل فوات وقت الوقوف فلا
~~يخلو؛ - إما أن يفيق بعرفة أو يفيق قبل يوم عرفة فإن أفاق بعرفة أحرم منها
~~حينئذ فإن كان ذلك بعد الزوال فإنه يلبي ثم يقطع مكانه على المشهور، وقيل:
~~يلبي حتى يرمي جمرة العقبة، كما سيأتي وإن أفاق قبل يوم عرفة قال سند: فإن
~~أمكنه أن يرجع إلى الميقات فالأحسن له أن يرجع فإن لم يفعل وأحرم من موضعه
~~أجزأه، وهل عليه دم؟ قال ابن القاسم: لا أحفظ فيه عن مالك شيئا وأرجو ألا
~~يكون عليه شيء وهو بين فإن دم مجاوزة الميقات إنما يثبت في حق من يجاوزه
~~مريدا للحج أو للعمرة أو لدخول مكة على خلاف في الأخيرة وهذا لم يكن عند
~~الميقات مريدا ms1805 أصلا؛ فأشبه المجنون المطبق إذا جاوز به أهله الميقات ثم
~~عوفي فأفاق وأحرم من موضعه لا يختلف فيه أنه لا دم عليه. انتهى.
# وهذا كله فيمن أغمي عليه قبل الإحرام وأما من أغمي عليه بعد الإحرام
~~فسيأتي الكلام عليه إن شاء الله عند قول المصنف أو بإغماء قبل الزوال فتحصل
~~- من هذا أن للمغمى عليه قبل الإحرام أربع - حالات: الأولى: أن لا يفيق
~~أصلا من أول الحج إلى كماله. الثانية: أن يفيق في أثناء الحج بعد وقت
~~الوقوف فهذا قد فاته الحج في الصورتين. الثالثة: أن يفيق بعرفة فهذا محرم
~~حينئذ ويلبي إلى الزوال إن كانت إفاقته قبل الزوال وإن كانت إفاقته بعد
~~الزوال فيلبي ثم يقطع في حينه على المشهور. الرابعة أن يفيق قبل عرفة فحكم
~~هذا ما قاله سند من أنه إن أمكنه أن يرجع إلى الميقات فيحرم منه، فالأحسن
~~له أن يرجع فإن لم يفعل وأحرم من موضعه أجزأه ولا دم عليه، والله أعلم.
# ص (والمميز بإذنه وإلا فله تحليله)
# ش: يعني أن الصبي المميز يحرم عن نفسه لكن بإذن وليه فإن أحرم بغير إذن
~~وليه انعقد إحرامه وكان للمولى - تحليله منه وله إجازة فعله وإبقاؤه على
~~إحرامه بحسب ما يرى من المصلحة، فإن كان يرتجى بلوغه فالأولى تحليله ليحرم
~~بالفرض بعد بلوغه
# PageV02P481
# فإن أحرم بإذنه لم يكن له تحليله، قال الشارح: وانظر إذا أراد الرجوع بعد
~~الإذن وقبل الإحرام هل له ذلك كما في العبد أم لا، انتهى.
# (قلت) الظاهر أن له الرجوع كالعبد بل هو أولى لا سيما إذا كان لمصلحة.
# (تنبيهات الأول) فهم من هذا أن إحرامه بغير إذن وليه منعقد وأن تحليله
~~جائز، أما الأول فقال سند: الصبي يصح حجه فإن كان مميزا أذن له وليه فأحرم
~~وصح إحرامه وإن كان صغيرا أحرم عنه وليه فيصير الصبي محرما بما ينويه وليه
~~من حج أو عمرة، فإن كان الصبي مميزا فأحرم من غير إذن وليه فهل ينعقد
~~إحرامه؟ قال مالك في العتبية والموازية في ms1806 الرجل المولى عليه يحرم بالحج:
~~إن ذلك من السفه لا يمضي. وظاهر هذا أنه لا ينعقد وقال أشهب في الموازية:
~~إذا أحرم العبد فحلله سيده ثم أعتق أو حلل الصبي وليه ثم بلغ فليحرما الآن
~~بالحج ويجزيهما عن حجة الإسلام وهذا يقتضي انعقاد إحرامه، وإنما للولي
~~النظر في إمضائه ورده وهو الأظهر؛ لأنه تنعقد صلاته واختلف في هذا الفرع
~~أصحاب الشافعي انتهى.
# ولم يفهم الشيوخ رواية العتبية كما فهمها القاضي سند كما سيأتي الآن،
~~وأما الثاني وهو جواز التحليل، فقال ابن عبد السلام: تأمل هل يجوز له أن
~~يحلله؟ وأي فائدة في تحليل الصبي إذا حصل هناك بعد أن أحرم إلا أن يخشى من
~~تماديه على الإحرام أن يدخل على نفسه ما يوجب عليه فدية أو جزاء فإن صح هذا
~~وجب أن يلحق به السفيه البالغ، انتهى.
# وقال ابن عرفة: وللسيد تحليل ذي رق أحرم بغير إذنه، وشك ابن عبد السلام
~~في جواز تحليل الصبي والكبير السفيه قصور؛ لقبول الصقلي والشيخ قول أشهب:
~~لو عتق أو بلغ عقب تحليله سيده أو وليه فأحرم لفرضه أجزأه، وسماع ابن
~~القاسم إحرام المولى عليه سفه لا يمضي وقبله الشيخ، وتعلله ابن رشد بأنه
~~قبل انتهاء الحج وميقاته بعيد، انتهى والله أعلم.
# (الثاني) قال البساطي: والمميز هو الذي عقل الصلاة والصيام، وقال ابن
~~جماعة الشافعي في منسكه الكبير: حقيقة المميز أنه هو الذي يفهم الخطاب
~~ويحسن رد الجواب ومقاصد الكلام ولا ينضبط بسن مخصوص بل يختلف باختلاف
~~الإفهام انتهى، وهو كلام حسن ونحوه لابن فرحون.
# (الثالث) لم يبين المصنف من أين يحرم؛ لأن الأصل في الإحرام أن يكون من
~~الميقات وقد تقدم في كلام المدونة أنه يحرم من الميقات.
# (الرابع) هل ينعقد إحرام المميز بإحرام وليه عنه كما في غير المميز؟ لم
~~أر فيه نصا، وللشافعية قولان والأصح عندهم الانعقاد والجاري على المذهب أنه
~~لا ينعقد؛ لأن القاعدة أن كل فعل يمكن الصبي فعله فلا يفعله الولي عنه ولا
~~شك أن المميز يمكنه مباشرة ms1807 الإحرام فلا يصح أن يفعله الولي عنه، فتأمله
~~والله أعلم.
# ص (ولا قضاء بخلاف العبد)
# ش: يعني أن الصبي إذا أحرم بغير إذن وليه فحلله الولي من ذلك الإحرام فلا
~~يجب عليه قضاؤه لا قبل البلوغ ولا بعده بخلاف العبد فإن عليه قضاء ما حلله
~~منه سيده في حال الرق إن أذن له السيد في القضاء وإن لم يأذن فإذا عتق؛ قال
~~في الشامل: ويقدم حجة القضاء على الفريضة ونصه: وعليه القضاء إذا أعتق على
~~المشهور بخلاف الصبي وقدمه على الفرض خلافا لأشهب انتهى. وقوله: خلافا
~~لأشهب، راجع لقوله: وعليه القضاء لا لقوله: وقدمه وتبع صاحب الشامل في
~~الجزم بتقديم حجة القضاء على الفرض الشيخ زروق في شرح الإرشاد فقال: وعليه
~~القضاء إذا أعتق على المشهور بخلاف الصبي ويقدمه على الفرض خلافا لأشهب
~~انتهى.
# وكذا جزم ابن الأقطع في منسكه بأنه يقدم حجة القضاء على الفرض وهو ظاهر
~~كلام التوضيح وسيأتي إن شاء الله مزيد بيان لذلك في فصل الموانع وما ذكره
~~المصنف من وجوب القضاء على العبد هو قول ابن القاسم. وقال أشهب وسحنون: لا
~~قضاء عليه كالصبي، واختاره ابن المواز والتونسي اللخمي والأول هو المشهور
~~والفرق بين الصبي والعبد أن الصبي ليس من أهل
# PageV02P482
# التكليف بخلاف العبد والله أعلم.
# ص (وأمره مقدوره وإلا ناب عنه إن قبلها كطواف لا كتلبية وركوع)
# ش: يعني أن الولي إذا أحرم عن الصبي فإنه يأمره أن يأتي من أفعال الحج
~~مما يقدر على فعله وما لا يقدر على فعله فإنه ينوب عنه في فعله إن قبل ذلك
~~الفعل النيابة كالطواف والسعي والرمي، وإن لم يقبل النيابة فإنه يسقط عن
~~الصبي كالتلبية والركوع للإحرام والركوع للطواف، وهذا نحو قوله في التوضيح.
~~قاعدة إن كل ما يمكن الصبي فعله بنفسه وما لا يمكن فعله فإن قبل النيابة
~~فعل عنه وإلا سقط انتهى.
# وفيه نظر من جهة كون فعل الطواف وما أشبهه يقبل النيابة فإن حقيقة
~~النيابة أن يأتي النائب بالفعل دون المنوب عنه قال ms1808 في الصحاح: ناب عنى
~~فلان، أي قام مقامي وليس الأمر في الطواف والسعي كذلك بل لا بد أن يطاف به
~~ويسعى محمولا والأولى أن يقال: ضابط ذلك كل ما يمكن الصبي فعله مستقلا فعله
~~وما لا يمكنه مستقلا فعل به كالطواف والسعي وما لا يمكنه فعله مستقلا ولا
~~أن يفعل به فإن قبل النيابة كالرمي فعل عنه وإلا سقط كالتلبية والركوع على
~~المشهور فيهما وفي كلام ابن عبد السلام إشارة إلى ذلك ونصه وبالجملة أن كل
~~ما يمكن أن يفعله الصبي فلا يفعل عنه، وما لا يمكنه فعله مستقلا ولا أن
~~يفعل به والأصل سقوطه كالتلبية، واختلف في الركوع والأشهر سقوطه لما ثبت
~~أنه لا يصلي أحد عن أحد، وقال حمديس وغيره: يركع عنه؛ لأن ركوع الطواف جزء
~~من الحج الذي تصح النيابة فيه انتهى وبقي عليه التصريح بأن يقول: وما لا
~~يمكنه فعله مستقلا ولا أن يفعل به وقبل النيابة فعل عنه كالرمي فإنه لا
~~يمكن من الصبي استقلالا ولا بمشاركة فيفعل عنه وما لا يقبل النيابة سقط،
~~والله أعلم.
# (تنبيهات الأول) ما ذكره من أن التلبية لا ينوب عنه فيها هو المشهور قال
~~في الطراز: وإذا كان الصبي يتكلم فإنه يلقن التلبية وإن كان لا يتكلم لصغره
~~سقط حكم التلبية في حقه كما يسقط في حق الأخرس الكبير وإذا سقط وجوبها رأسا
~~سقط حكم الدم عنها إذا لم يترك واجبا، وعلى القول بأن التلبية ركن كتكبيرة
~~الإحرام يلبي عنه وليه كما ينوي عنه انتهى.
# والقول بأن التلبية كتكبيرة الإحرام لابن حبيب، وقال الشارح: لا يلبي
~~عنه؛ لأن التلبية من أعمال الأبدان الصرفة ولم يعمل أحد عن أحد ولم أر من
~~حكى في ذلك خلافا قال المصنف في التوضيح: والظاهر أنه لا يتخرج من قول ابن
~~عبد الحكم بجواز الركوع عنه قول بجواز التلبية عنه بجامع أن كلا منهما
~~عبادة بدنية معجوز عنها؛ لأن الركوع لما كان كالجزء من الطواف، والطواف
~~يقبل النيابة ناسب أن يركع عنه بخلاف التلبية ms1809 انتهى.
# وفي قوله إن الطواف يقبل النيابة نظر تقدم بيانه وتقدم في كلام صاحب
~~الطراز أنه يلبي عنه على القول بأن التلبية ركن، وذلك؛ لأن الأركان لا بد
~~من الإتيان بها وإن كانت من الأعمال البدنية ألا ترى أن النية من أعمال
~~القلب ومع ذلك ينوب عنه فيها؛ لأنه لا ينعقد الإحرام إلا بها، والظاهر في
~~توجيه القول بأنه يركع عنه للطواف أن الطواف لما كان من الأركان وكان
~~الركوع من واجباته التي لا بد منها ويعيد الطواف لأجلها إن كان بمكة أو
~~قريبا منها صار كالجزء منه فأمر بالركوع عنه، ووجه المشهور أن الركوع لما
~~كان ليس شرطا في صحته وإلا لرجع له من بلده وإذا لم يكن شرطا في صحته سقط
~~اعتباره وعلم من هذا أنه لا يركع عنه الإحرام بلا خلاف؛ لأن ذلك من سنن
~~الإحرام اتفاقا، وأما القول بأنه يركع عنه للطواف فلم يذكره صاحب الطراز
~~ولا ابن عرفة ولم أره في النوادر وذكره ابن يونس وعزاه لحمديس عن ابن عبد
~~الحكم، وهكذا قال المصنف في التوضيح وعزاه ابن عبد السلام لحمديس وغيره.
# (الثاني) ذكر ابن فرحون في ألغازه في باب الحج أن الصغير الذي لا يميز
~~الطهارة ولا يمتثل
# PageV02P483
# ما يؤمر به يشترط في صحة طوافه فيه ستر العورة وطهارته من الخبث ولا يبطل
~~طوافه بطرو الحدث الأصغر وليس به سلس، (قلت) هو الصغير الذي لا يميز
~~الطهارة ولا يمتثل ما أمر به انتهى.
# (قلت) والظاهر أنه يشترط في طوافه بقية شروط الطواف من طهارة الحدث وكون
~~البيت عن يساره والخروج عن الشاذروان؛ لأنهم لما ذكروا هذه الشروط لم
~~يخصوها بأحد، ولقول ابن فرحون: ولا يبطله طرو الحدث فظاهره أنه يطلب أولا
~~بالطهارة من الحدث ولقوله في الذخيرة: وإن لم يقدر الصبي على الطواف طاف به
~~من طاف عن نفسه محمولا على سنة الطواف، انتهى.
# وقال ابن جماعة الشافعي في منسكه الكبير في الكلام على شروط الطواف: قال
~~الشافعية: وإذا طاف الولي بغير المميز فإن ms1810 كانا غير متوضئين لم يصح الطواف
~~وكذا إن كان الصبي متوضئا والولي محدثا، وكذلك مذهب المالكية وإن كان الولي
~~متوضئا والصبي محدثا فوجهان، ومذهب مالك أنه يصح انتهى. وما ذكره عن
~~المالكية في الفرعين غريب.
# (الثالث) حكم المجنون المطبق في جميع ما ذكرته حكم الصبي كما قاله في
~~المدونة ونصه بعد ذكره الإحرام بالصبي والطواف به والسعي به والرمي عنه،
~~والمجنون في جميع أموره كالصبي، انتهى.
# ص (وأحضرهم المواقف)
# ش: الضمير للرضيع والمطبق والصبي والمميز يعني أن الولي لا بد أن يحضر
~~الطفل غير المميز والمجنون والمميز مواقف الحج، والمراد بها عرفة ومزدلفة
~~ومنى ولا ينوب عنهم في ذلك، وقال البساطي: لما قدم أنه ينوب عنهم فيمن لا
~~يقدرون عليه خاف أن يتوهم من ذلك أنه لا فائدة في إحضارهم المواقف فأجاب
~~بزوال ذلك انتهى.
# وقال الشارح في الصغير: الضمير في إحضارهم عائد على الصبي والمجنون
~~والمغمى إذا طرأ عليه بعد الإحرام انتهى وليس بظاهر؛ لأن من طرأ عليه
~~الإغماء بعد الإحرام لم يتقدم له ذكر في كلام المؤلف وما ذكرته في تفسير
~~المواقف يدل له قوله في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب ويحضره المواقيت فيه
~~نظر؛ لأن الميقات واحد ولعله يريد المشاعر كعرفة ومزدلفة ومنى انتهى.
# وفسر بعضهم المواقف بعرفة، قال: وجمعت باعتبار أن كل موضع منها يصح فيه
~~الوقوف وهذا ليس بظاهر؛ لأنه لا يطلب منه إحضاره في جميع أجزاء عرفة ومثله
~~تفسير بعضهم المواقف بعرفة ومزدلفة وقال: أقل الجمع اثنان؛ لأن منى من
~~المواقف أيضا؛ لأنه يطلب بها الوقوف إثر رمي الجمار، والله أعلم.
# ص (وزيادة النفقة عليه إن خيف ضياعه وإلا فوليه)
# ش: يعني أن ولي الصبي إذا خرج به إلى الحج فزادت نفقته في السفر على
~~نفقته في الحضر، كما لو كانت نفقته في الحضر ربع درهم في اليوم وفي السفر
~~نصف درهم فالزيادة في مال الصبي إن كان الولي يخاف عليه الضيعة إذا تركه
~~ولم يستصحبه معه، وإن كان لا يخاف عليه الضيعة ms1811 بعده فالزيادة في مال الولي
~~فقوله: " وإلا " شرط مركب من إن الشرطية ولا النافية ليس استثناء، كما قاله
~~الشارح في الصغير وجملة الشرط محذوفة، وقوله: " فوليه " الفاء دخلت لربط
~~الجواب بالشرط ووليه مبتدأ حذف خبره أي فوليه عليه الزيادة، وقال في
~~الكبير: أو يكون خبر مبتدأ محذوف أي وإلا فالزائد على وليه والأول أظهر،
~~انتهى.
# وهذا ممتنع لما فيه من حذف حرف الجر وسواء في ذلك الأب والوصي وكل من كان
~~الصبي في كفالته من أم أو غيرها، قال في المدونة: وليس لأم الصبي أو أبيه
~~أو من هو في حجره من وصي أو غيره أن يخرجه ويحجه وينفق عليه من مال الصبي
~~إلا أن يخاف من ضيعته بعده أو لا كافل له فله أن يفعل به ذلك، وإلا ضمن له
~~ما أكرى له به وأنفق عليه إلا قدر ما كان ينفق عليه في مقامه انتهى.
# (تنبيهات الأول) لم يذكر المصنف حكم السفر بالصبي وقال سند في الطراز:
~~السفر في أصله مضرة بالصبي في بدنه ولما كان
# PageV02P484
# مشقة قصر المسافر وأفطر في رمضان والصبي لا يسلك به وليه إلا سبيل
~~المصلحة فإن كان السفر مخوفا لشدة حر أو برد ونحوه لم يجز له أن يخرج به؛
~~لما فيه من التغرير به وإن لم يكن مخوفا إلا أنه لا حاجة به إليه فالأب له
~~أن يحمله معه لماله في صحبته حيث كان من حسن النظر ولكمال شفقته وله أن
~~يتركه بعده لما عليه في السفر من المشقة والكلفة وغير الأب لا يخرج به إذا
~~وجد من يكلفه بعده، فإن خاف ضيعته حمله ونفقة الصبي في ماله إذا سافر
~~لمصلحته؛ لأن سفره مصلحة له في هذه الحالة وله حينئذ أن يحرم به؛ لأنها
~~مصلحة دينية لا كبير ضرر فيها على الصبي؛ لأنه مع وليه انتهى.
# وقال قبله: لا يحج بالصبي إلا وليه أو وصيه ومن له النظر في ماله؛ لأن
~~ذلك يتعلق بإنفاق المال فكان أمره لمن له الولاية في ماله وذلك ms1812 الأب ووصيه
~~وولي الحاكم ولو كان في كفالة أحد بغير إيصاء فهل له ذلك؟ يختلف فيه، وقد
~~قال مالك في الصبية من الأعراب تأخذهم السنة فيضمها الإنسان ويربيها ويريد
~~تزويجها من أنظر لها منه، فعلى هذا إذا كان الصبي تحت جناح أبيه وخاله وعمه
~~وأخيه وشبه ذلك يجوز له أن يحج به وهو مذهب الكتاب انتهى.
# (قلت) قوله: " يجوز له أن يحج به " يعني إذا خاف عليه الضيعة وأما إن لم
~~يخف عليه الضيعة فلا يحج به إلا الأب كما تقدم ذلك في كلامه، وأما الأم
~~فقال في الطراز في شرح مسألة أخرى: إن كان الأب حيا فلا تسافر به إلا بإذنه
~~وإن كان ميتا ولا وصي له فلها أن تسافر به إن خافت ضيعته بعدها ونص المسألة
~~وشرحها، وسئل مالك عن الوالدة أتكون بمنزلة الوالد؟ قال: نعم هذا يختلف فيه
~~وقد مر ذكره وظاهر الحديث جوازه للأم؛ لقوله - عليه السلام - للمرأة ولك
~~أجر، ولم يقل ولوليه ولا شرطه في إحرام الصبي وبه احتج مالك فإن الذي رفع
~~للنبي - صلى الله عليه وسلم - من المحفة إنما رفعته امرأة، فقالت: ألهذا
~~حج؟ فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: نعم ولك أجر. ولم تذكر أن معه
~~والده قال: فإذا أحرمت أمه عنه في هذا الحديث وجاز الإحرام فأرى كل من كان
~~الصبي في حجره يجوز له ما جاز للأم، ووجه ذلك من حيث المعنى هو أن الولد في
~~كفالة أمه فأشبه ما لو كان في حجر وصايتها ولأن للأم أخذ النفقة من الأب
~~وتصرفها في حق الولد، وتنظر في بعض شأنه فكان نظرها عليه في ذلك جائزا
~~كنظرها في غيره بما يصلح شأنه إلا أن الأم لا تسافر به إلا بإذن الأب فإن
~~كان ميتا ولا وصي له فلها أن تسافر به إن خافت ضيعته بعدها انتهى.
# (قلت) ظاهر كلامه أنها إن لم تخف عليه الضيعة لا تسافر به وينبغي أن يكون
~~لها أن تسافر به، وإن لم تخف عليه الضيعة إذا ms1813 لم يكن له وصي لما لها عليه
~~من الشفقة كالأب بل هي أعظم وأما لو كان له وصي فلا تسافر به إلا بإذنه
~~فينظر الولي للصبي ما هو الأصلح له وزيادة النفقة في ذلك كله على من يسافر
~~به، إذا لم يخف عليه الضيعة كما تقدم في كلام سند.
# (قلت) وهذا كله والله أعلم إذا كان السفر بعيدا مما تسقط به الحضانة وأما
~~إن كان قريبا فيجوز للأم أن تخرج به معها من غير إذن الأب والوصي كما سيأتي
~~في باب الحضانة ولم أره منصوصا هنا، والله أعلم، وأما حكم إحرامه فتقدم
~~الكلام عليه في التنبيه الثاني في شرح قوله: فيحرم ولي عن رضيع.
# (الثاني) تقدم في لفظ المدونة أن من خرج بالصبي يضمن له ما أكرى له ولم
~~يفصل في ذلك وقال في الطراز: كراء الدابة على من سافر به إلا قدر كراء بيته
~~في مدة سفره إن كان مسكنه بالكراء انتهى.
# وهو ظاهر وقال بعده: ولو كان كراء الصبي ونفقته في السفر قدر نفقته في
~~الإقامة ضمن الولي الكراء أدخلته في السفر بدون أجرة الكراء وعدم حاجته
~~إليه، انتهى وفيه نظر والله أعلم.
# (الثالث) قال في الطراز: ولا ضمان على الولي فيما طرأ في السفر من صنع
~~الله على نفس الصبي من غير تفريط مثل أن يغرق أو يموت أو يقتل إذ لا صنع
# PageV02P485
# للآدمي في ذلك، انتهى.
# ذكر هذا فيما إذا سافر به ولم يخف عليه الضيعة والله أعلم.
# ص (كجزاء صيد وفدية بلا ضرورة)
# ش: هذا الكلام مشكل فإنه يحتمل أن يكون التشبيه راجعا لقوله: " وإلا
~~فوليه " فيكون المعنى أن الجزاء والفدية إذا لم يكن عن ضرورة على الولي
~~مطلقا سواء خيف على الصبي الضيعة أم لا، ولا يفصل في ذلك كما فصل في زيادة
~~النفقة وعلى هذا حمل الشارح كلام المصنف في الصغير وكذا الأقفهسي والبساطي
~~وهذا أحد الأقوال الثلاثة في المسألة وهو ظاهر قولها في الحج الثالث، وإذا
~~حج بالصغير الذي لا يعقل والده ms1814 فأصاب صيدا ولبس وتطيب فالجزاء والفدية على
~~الأب وإن كان للصبي مال، وكذلك كل شيء وجب على الصبي من الدم في الحج فذلك
~~على والده؛ لأنه أحجه ولا يصوم عنه والده في الجزاء والفدية ولكن يطعم أو
~~يهدي انتهى.
# قال ابن يونس وحملها بعض أصحابنا على ظاهرها من أن ذلك على الأب وإن كان
~~خروجه بالولد نظرا له إذ لا كافل له قال: لأنه كان قادرا على أن يخرج به
~~ولا يحجه فلما أدخله في الحج كان ما وجب على الصبي من أمور الحج على من
~~أحجه ثم ذكر عن مالك في الموازية أنه يفصل في ذلك كالنفقة ثم قال: وهذا
~~خلاف ما يتأوله من ذكرنا وإن كان ما قاله له وجه في القياس لكن الصواب ما
~~قاله مالك؛ لأن ما يتخوف أن يطرأ عليه في إحجاجه إياه من الجزاء والفدية
~~أمر غير متيقن وإحجاجه طاعة وأجر لمن أحجه كما في الحديث فهذا حج تطوع
~~للصبي وأجر لمن أحجه لا يترك لأمر قد يكون وقد لا يكون وهذا أصلنا أنه لا
~~يترك أمر محقق لأمر قد يكون انتهى.
# ثم ذكر القول الثالث أن ذلك في مال الصبي مطلقا وتأول صاحب الطراز
~~المدونة على ما في الموازية وذكر أبو الحسن الصغير الأقوال الثلاثة ونقل
~~كلام ابن يونس على وجه يفهم منه أنه رجح القول الثالث أن ذلك في مال الصبي
~~مطلقا وليس كذلك لما قد علمت أنه إنما رجح ما في الموازية من التفصيل
~~كزيادة النفقة وحكى الأقوال الثلاثة ابن الحاجب وابن عرفة وغيرهما وقد علمت
~~أن ظاهر المدونة هو القول الأول وأن ذلك واجب على الأب مطلقا وعزاه ابن
~~عرفة للتونسي عن ثالث حجها وقال في التوضيح قال في الكافي هو الأشهر لكن
~~قيد المصنف هذا القول بأن تكون الفدية لغير ضرورة ولم يقيده غيره بذلك،
~~ومفهوم كلام المصنف إذا كانت الفدية لضرورة تكون في مال الصبي وقبله الشارح
~~قال وقاله ابن شاس.
# (قلت) وليس في كلام ابن شاس التصريح ms1815 بأنها في مال الصبي فإنه حكى في
~~الفدية وجزاء الصيد قولين: الأول التفصيل كزيادة النفقة وصوبه.
# والثاني أن ذلك في مال الصبي وعطفه بقيل ثم قال: ولو طيب الولي الصبي
~~فالفدية على الولي إلا إذا قصد المداواة فيكون كاستعمال الصبي انتهى من آخر
~~الباب الثاني، فأنت تراه لم يجعل ذلك في مال الصبي وإنما جعله كاستعمال
~~الصبي وقد حكى في استعمال الصبي القولين المتقدمين، وإذا حملنا كلام المصنف
~~على القول الأشهر وأن الفدية في استعمال الصبي الطيب على الولي فكذلك إذا
~~طيب الولي الصبي ولو كان لضرورة فلا حاجة إلى تقييد ذلك بقوله بلا ضرورة
~~فتأمله ويحتمل أن يكون التشبيه في أصل المسألة وأنه يفصل في ذلك كزيادة
~~النفقة وهو الذي صدر به في الجواهر واختاره ابن يونس كما تقدم، وقال سند في
~~باب من يولي عليه يصيب صيدا: إنه المشهور.
# وقال ابن عبد السلام أنه المروي عن مالك وحمل الشارح عليه كلام المصنف في
~~الكبير والوسط لكن يشكل عليه قوله بلا ضرورة؛ لأنه يقضي أن الفدية إذا كانت
~~بغير ضرورة يفصل فيها، وإن كانت لضرورة لا يفصل فيها وهو عكس المنقول كما
~~تقدم عن الجواهر أنها إذا كانت لغير ضرورة تكون على الولي ولا يفصل فيها،
~~وإن كانت لضرورة تكون كاستعمال الصبي
# PageV02P486
# فيفصل والاحتمال الأول أقرب وأولى ويترك العمل بمفهوم قوله بلا ضرورة أو
~~يجعل من باب مفهوم الموافقة؛ لأنه إذا كانت الفدية التي بلا ضرورة على
~~الولي فأحرى التي لضرورة فتأمله.
# والفرق حينئذ بين زيادة النفقة وجزاء الصيد والفدية ما ذكره ابن يونس أن
~~الولي كان قادرا على أن يصحبه من غير إحرام فلما أدخله في الإحرام صار كأنه
~~هو الذي ألزمه ذلك.
# (تنبيهات الأول) لو أصاب صيدا في الحرم فقال اللخمي: يفصل به كزيادة
~~النفقة ولا تأثير لكونه أحرم به أم لا ونصه وإن أصاب صيدا قبل الإحرام في
~~الحرم كان في مال الوصي إذا أخرجه تعديا وإن أخرجه بوجه جائز كان ما أصاب
~~في مال الصبي؛ ms1816 لأنه لو لم يحرم لكان ذلك في ماله فلم يؤثر الإحرام في ذلك
~~شيئا انتهى.
# وقال ابن عرفة والتونسي واللخمي: وجزاء صيد بالحرم دون إحرامه جناية إن
~~خيف، أي فيكون في مال الصبي وإلا فعلى وليه، وقال صاحب الطراز لما ذكر حكم
~~ما إذا لم يخف عليه الضيعة وزعم بعض المتأخرين من أصحابنا أنه في هذه
~~الحالة إذا أصاب صيدا في الحرم كان في مال الذي أخرجه وليس بالبين؛ لأنها
~~جنابة من الصبي كما لو قتل إنسانا أو دابة في سفره فإنه يضمنها في ماله
~~انتهى.
# (قلت) وما قاله صاحب الطراز هو الظاهر والله أعلم.
# (الثاني) لم يذكر المصنف حكم الهدي وذلك؛ لأن موجب الهدي لا يكون غالبا
~~إلا بتفريط من الولي فإذا فرط فذلك عليه ويؤخذ ذلك من قوله في المدونة وكل
~~شيء وجب على الصبي من الدم في الحج فذلك على والده والله أعلم.
# ولا مفهوم لقوله: في الحج، والعمرة والحج في ذلك سواء.
# (الثالث) قال المصنف في مناسكه: وإذا أفسد حجه فعليه القضاء والهدي
~~انتهى. وذكره غير واحد وأصله في الموازية وقال في الطراز بعد أن ذكر كلام
~~الموازية وخلاف الشافعية فيه، أما على قول أصحابنا فإن أعطينا وطأه حكم
~~الجماع في نقض الطهارة لم يبعد أن يجب عليه القضاء، وإن لم نعطه حكم الغسل
~~والحدث فلا قضاء فيه انتهى. وانظر هل يصح منه القضاء في حال صباه؟ للشافعية
~~في ذلك قولان وذكر ابن جماعة الشافعي في منسكه الكبير عن المالكية ما يقتضي
~~صحة ذلك فإنه قال في محرمات الإحرام في الكلام على جماع الصبي وعند
~~المالكية: إن حجه يفسد بذلك وعليه القضاء والهدي وأنه إذا بلغ في أثناء
~~القضاء فلا يقع عن حجة الإسلام انتهى. ولم أر فيه نصا لأصحابنا والظاهر من
~~إطلاق أهل المذهب وقياسا على العبد الصحة، والله أعلم.
# ص (وشرط وجوبه كوقوعه فرضا حرية وتكليف وقت إحرامه بلا نية نفل) ش شروط
~~الحج على ثلاثة أضرب: شرط في الصحة، وشرط في الوجوب، وشرط ms1817 في وقوعه فرضا،
~~فذكر المصنف أولا شرط الصحة وهو الإسلام فقط وذكر هنا شروط وجوبه وشروط
~~وقوعه فرضا، فقال: وشرط وجوبه فرضا إلى آخره
# يعني أن شروط وجوب الحج الحرية والتكليف أي كون الشخص مكلفا وهو العاقل
~~البالغ، وشرط وقوعه فرضا الحرية والتكليف وخلوه عن نية النفل فيكون شروط
~~وجوبه ثلاثة: الحرية والبلوغ والعقل، وشروط وقوعه فرضا أربعة: هذه الثلاثة
~~وخلوه عن نية النفل فلا يجب الحج على عبد ولا على من فيه شائبة رق من مكاتب
~~ومدبر ومعتق لأجل وأم ولد ومعتق بعضه، ولو كان أكثره ولا على من ليس ببالغ
~~ولا على مجنون ويصح من جميعهم إذا كانوا محكوما بإسلامهم ولا يقع فرضا ممن
~~ذكرنا ولو نووا الفرض وقوله وقت إحرامه راجع إلى الأخير، يعني أن الحرية
~~والتكليف إنما يعتبران في وقوعه فرضا وقت الإحرام به فمن كان وقت الإحرام
~~حرا مكلفا صح إحرامه بالفرض ومن لم يكن حرا أو مكلفا وقت الإحرام الذي أذن
~~فيه السيد أو الولي فلا يصح منه الفرض، ولو صار من أهل الوجوب بعد ذلك قبل
# PageV02P487
# الوقوف بعرفة فلو أحرم العبد في حال رقه ثم عتق أو أحرم الصبي قبل بلوغه
~~أو الجارية قبل بلوغها ثم بلغا فلا ينقلب ذلك الإحرام فرضا، ولا يجزئ عن
~~الفرض ولو رفضوه ونووا الإحرام بحج بالفرض لم يرتفض، وهم باقون على إحرامهم
~~ولو حصل العتق والبلوغ قبل الوقوف بعرفة هذا هو المعروف في المذهب، وقال
~~الشافعي وابن حنبل: يجزيهما إذا كان العتق والبلوغ قبل الوقوف، وأما أبو
~~حنيفة فوافقهما في العبد ومنع انعقاد إحرام الصبي بالكلية، وقال في
~~الإكمال: اختلف العلماء فيمن أحرم وهو صبي ثم بلغ قبل عمل شيء من الحج فقال
~~مالك: لا يرفض إحرامه ويتم حجه ولا يجزيه عن حجة الإسلام، قال: وإن استأنف
~~الإحرام قبل الوقوف بعرفة أجزأه لحجة الإسلام، وقيل: يجزئه إن نوى في
~~إحرامه الأول حجة الإسلام انتهى.
# قال المصنف في التوضيح إثر نقله كلامه: ولم أر من وافقه على الإجزاء ms1818 فيما
~~إذا استأنف الإحرام، وأما إذا نوى بإحرامه الأول الفرض على أنه يمكن أن
~~يحمل قوله، وإن استأنف الإحرام على أن يكون مراده إذا لم يكن محرما فانظره،
~~انتهى.
# (قلت) هذا الحمل بعيد من لفظه وما ذكره القاضي عياض مخالف لنص المدونة
~~قال فيها: ولو أحرم العبد قبل عتقه والصبي والجارية قبل البلوغ تمادوا على
~~حجهم، ولم يجز لهم أن يجددوا إحراما ولا تجزيهم عن حجة الإسلام انتهى.
# ولفظ الطراز أبين فإنه قال: قال مالك في الصبي يحرم ثم يبلغ عشية عرفة أو
~~قبلها فيجدد إحراما: إنه لا يجزي عن حجة الإسلام وكذلك الجارية انتهى.
# وقال في مختصر الواضحة: قال: لو أن غلاما مراهقا أحرم بالحج ثم احتلم مضى
~~على إحرامه الأول ولا يجزيه عن حجة الفريضة ولا يجزيه أن يردف إحراما على
~~إحرامه الأول انتهى.
# وقال سند في الرد على الشافعي: لأن إحرامه انعقد نفلا إجماعا وما عقد
~~نفلا لا ينقلب فرضا كسائر العبادات انتهى.
# وقال في التوضيح قبل نقله كلام الإكمال السابق: إذا أحرم الصبي بالحج
~~وبلغ في أثنائه لزمه أن يتمادى على ما أحرم به ولا يجزيه عن فرضه؛ لأنه
~~إنما انعقد نفلا وهذا هو المذهب، فقد ذكر صاحب اللباب عن مالك عدم الإجزاء
~~سواء جدد إحراما أم لا، ونحوه للتلمساني والقرافي ونحوه في الاستذكار
~~لقوله: اختلف في المراهق والعبد يحرمان بالحج ثم يحتلم هذا ويعتق هذا قبل
~~الوقوف، فقال مالك: لا سبيل إلى رفض إحرامها ويتماديان ولا يجزيهما عن حجة
~~الإسلام ثم ذكر مذهب الشافعي وأبي حنيفة ثم قال: انتهى بمعناه، ونص غير
~~واحد أنه يلزمهما التمادي ولا يكون لهما رفض، ثم ذكر كلام صاحب الإكمال
~~المتقدم ولابن عبد البر في التمهيد مثل ماله في الاستذكار وقال المشذالي في
~~حاشيته بعد أن ذكر كلام صاحب الإكمال وهذا النقل لا يعرف لغيره، انتهى
~~والله أعلم.
### | [تنبيهات أحرم الصبي بغير إذن وليه ولم يعلم إلا بعد بلوغه]
# (تنبيهات الأول) هذا الذي ذكرناه ظاهر إذا أحرم الصبي بإذن وليه ms1819 والعبد
~~بإذن سيده أو أحرما بغير إذن الولي والسيد ثم أجازاه فإن أحرم الصبي بغير
~~إذن وليه والعبد بغير إذن سيده ولم يعلم الولي ولا السيد بذلك حتى بلغ
~~الصبي وعتق العبد فلم أر في ذلك نصا صريحا والذي يظهر من كلامهم أن للولي
~~أن يحلل الصبي ولو بلغ إذا كان سفيها؛ لأنه سيأتي في كلام المصنف في فصل
~~الموانع أن للولي أن يحلل السفيه إذا أحرم بغير إذنه وقاله غير واحد فيحلله
~~من هذا الإحرام النفل ليحرم بفريضة الحج وهذا ظاهر، وأما إذا بلغ الصبي
~~رشيدا وانفك عنه الحجر فالظاهر أنه ليس له تحليله وكذلك العبد إذا أحرم
~~بغير إذن سيده ثم عتق فليس لسيده أن يحلله بعد أن عتق ويتمادى على حجه
~~وعليه حجة الإسلام، وهذا يؤخذ من قول ابن الحاجب: لو تجاوز الميقات العبد
~~أو الصبي فأعتق أو بلغ أحرم عن فريضته، ولو بعرفات ليلتها ولا دم كما لو
~~أسلم نصراني، أما لو كان أحرم قبلهما بإذن معتبر فلا الضمير في كان
# PageV02P488
# عائد على أحد المتقدمين العبد والصبي، وقوله: قبلهما، أي قبل البلوغ
~~والعتق قاله في التوضيح ففهم من قوله: بإذن معتبر، أنه لو أحرم بغير إذن أو
~~بإذن من لا يعتبر إذنه أن للولي أن يحلله وكلامه هذا بالنسبة إلى الصبي
~~ظاهر؛ لأن للولي تحليل السفيه وأما بالنسبة إلى العبد فلا؛ لأن بالعتق
~~ارتفع حكم السيد عنه ويجب عليه التمادي فتأمله، والله أعلم.
# وانظر مناسك ابن فرحون.
# (الثاني) لو أحرم الولي عن المجنون المطبق ثم أفاق بعد إحرام وليه عنه
~~فالظاهر أن إحرام الولي يلزمه وليس له أن يرفضه ويجدد إحراما بالفرض والله
~~أعلم.
# (الثالث) قال البساطي في شرح كلام المصنف: ولا يجب على صبي ولا مجنون ولا
~~معتوه انتهى.
# (قلت) إن كان مراده بالمعتوه المجنون وهو الذي فسره به ابن رشد في أول
~~رسم من سماع ابن القاسم من كتاب الصلاة فقال: المعتوه الذاهب العقل لا يصح
~~منه نية يعيد من ائتم به أبدا فلا ms1820 يصح عطفه عليه وإن كان مراده به ضعيف
~~العقل كما هو الغالب في استعمالهم، فالظاهر أن الحج لا يسقط عنه.
# (الرابع) إن قيل: ظاهر الكلام يقتضي أن وقوعه فرضا لا يستلزم كونه واجبا
~~بأن يقع فرضا، ولم يكن واجبا لمقارنتكم بينهما بتشبيه أحدهما بالآخر؛ قيل:
~~نعم هو كذلك؛ لأنه إذا حصل شرط وقوعه فرضا وهو الحرية والتكليف لا يكون
~~واجبا حتى يحصل سبب الوجوب وهو الاستطاعة، فلو كان حرا مكلفا غير مستطيع
~~وتحمل المشاق والكف وحج قبل حصول الاستطاعة سقط عنه الفرض مع أنه أولا ليس
~~بواجب عليه، سواء قلنا: الاستطاعة عنده شرط أو سبب؛ لأن الشيء لا يجب مع
~~فقد شرط وجوبه ولا مع فقد سبب وجوبه (فإن قيل) كيف يجزئ ما ليس بفرض عن
~~الفرض؟ (فالجواب) كما قال سند: إنه في الحقيقة لما حصل بموضع الحج والتمكن
~~منه وجب عليه فأجزأه فعله ولم يكن عليه قبل، ولا يتحقق أن يجزيه عن فرض إلا
~~بعد ثبوت الفرض عليه انتهى.
# وقال في التمهيد في شرح الحديث الأول لابن شهاب عن سليمان بن يسار:
~~الإجماع على أن الفقير إذا وصل إلى البيت بخدمة الناس أو بالسؤال أو بأي
~~وجه كان فقد تعين عليه الفرض ووجب عليه الحج، وأجاب البساطي بأن الشيء قد
~~يجزي عن الواجب وإن لم يكن واجبا، كالجمعة لا تجب على المرأة والعبد
~~وتجزيهما عن الظهر انتهى.
# (قلت) إنما أجزأت الجمعة عن الظهر؛ لأنها بدل منها على أحد القولين وعلى
~~القول الآخر فلاستقرار وجوب شيء في الذمة بخلاف مسألتنا، والله أعلم.
# (الخامس) انظر هل على ما قاله سند أنه لا يتحقق أن يجزيه عن الفرض إلا
~~بعد ثبوت الفرض عليه، ما حكم من كان غير مستطيع وأحرم بالحج من بلده أو من
~~موضع يتحقق أنه لا يستطيع الحج منه ثم تكلف بعد ذلك الوصول إلى مكة على وجه
~~يتحقق أنه لا يوجبه الشرع عليه فهل يجزئه عن الفرض أم لا؟ لم أر فيه نصا
~~صريحا وظاهر نصوصهم أنه يجزئه، ms1821 قال سند: لما قسم شروط الحج ومنها ما يمنع
~~فقده الوجوب دون الإجزاء وهو الاستطاعة انتهى.
# وقال القرافي في ذخيرته: وأما عدم السبب الذي هو الاستطاعة فيمنع الوجوب
~~دون الإجزاء انتهى.
# وقال في الجواهر: ولا يشترط لوقوعه عن حجة الإسلام إلا الإسلام والحرية
~~والتكليف وهذا ظاهر كلام المصنف هنا وكلام غيره ويمكن أن تتخرج المسألة على
~~ما ذكره القرافي في الفرق الثالث والثلاثين وغيره فيما إذا كان للحكم سبب
~~وشرط فإنه إن تقدم عليهما لم يعتبر إجماعا وإن تأخر عنهما اعتبر إجماعا وإن
~~توسط بينهما اختلف فيه كتقديم الكفارة قبل الحنث الذي هو شرطها بعد الحلف
~~الذي هو سببها وكإخراج الزكاة بعد جريان سببها الذي هو ملك النصاب، وقبل
~~وجوب شرطها الذي هو دوران الحول ونحو ذلك ويختلف التشهير في هذه المسائل
~~بحسب مدارك أخر، فنقول: كذلك الحج إذا وقع بعد شروطه
# PageV02P489
# وقبل سببه يختلف فيه ويتجه حينئذ القول بأنه إذا لم تحصل الاستطاعة لم
~~يصح الحج ويكون معناه أنه لا يسقط الفرض بناء على أحد القولين ويؤيد هذا أن
~~بعضهم جعل الاستطاعة شرط صحة كما سيأتي وأن غير المستطيع لا يجزئه حجه عن
~~حجة الإسلام فيكون القولان في هذه المسألة قول أكثر الشيوخ: إن الاستطاعة
~~شرط في الوجوب، وقول بعضهم: إنها شرط في الصحة، وهذا إنما يكون في مثل هذه
~~الصورة التي فرضناها وهي أن يحرم وهو غير مستطيع وأما من كان بموضع غير
~~مستطيع فتكلف وأتى وما حصل منه الإحرام إلا بعد وصوله من موضع يجب عليه
~~الحج منه لكونه مستطيعا فلا يختلف في وجوبه ولا في صحة حجه وإجزائه عن
~~الفرض، كما تقدم عن صاحب التمهيد ولا يقال: يلزم أن نقول بالإجزاء على أحد
~~القولين فيما إذا حصل السبب وهو الاستطاعة وفقدت الشروط أعني الحرية
~~والتكليف؛ لأنا نقول: يلزم من عدم الشروط عدم السبب الذي هو الاستطاعة؛ لأن
~~العبد والصبي والمجنون غير مستطيعين؛ لأن المملوك لا تصرف له في نفسه،
~~والصبي والمجنون محجور عليهما في التصرف في ms1822 أموالهما.
# وقوله بلا نية ونفل يعني به أن من شرط وقوع الحج فرضا أن يخلو عن نية
~~النفل بأن ينوي الفرض أو ينوي الحج ولم يعين فرضا ولا نفلا فإنه ينصرف إلى
~~حجة الإسلام كما قاله سند، ونصه ولو نوى الحج ولم يعين حجة الإسلام انصرف
~~مطلقا بنية إلى حجة الإسلام عند الجميع إذا كان صرورة وذلك لتأثير قربه،
~~وإنما اختلف الناس إذا نوى النفل هل ينصرف إلى الفرض أو لا؟ فقال الشافعي:
~~ينصرف إلى الفرض، وكذلك لو أحرم به عن غيره وهو صرورة، قال: ينصرف إلى فرض
~~نفسه انتهى.
# فنحصل من هذا أنه إذا نوى النفل انعقد ولم ينقلب فرضا خلافا للشافعي وكره
~~له تقديم النفل على الفرض قاله الجلاب والتلقين وغيرهما وكذلك يكره لمن
~~عليه نذر تقديمه على فرض قاله سند في باب بقية من أحكام الإجارة، ولو قرن
~~النفل مع الفرض فجعله البساطي بمنزلة من نوى النفل ولم أره لغيره، ونص
~~كلامه وأما قوله يعني المصنف بلا نية نفل، فيظهر أنه قال: أي خال من نية
~~نفل سواء لم ينو إلا النفل أو قرنه على أن هذا غير محتاج إليه انتهى.
# وهو في عهدة قوله: أو قرنه، وقوله: غير محتاج إليه؛ لأنه إن عنى به قوله
~~أو قرنه فظاهر، وإن عنى به قول المصنف بلا نية نفل فغير مسلم ولا يقال
~~قوله: بلا نية نفل، يغني عنه ما فهم من قوله وقت إحرامه وهو أنه إذا أحرم
~~الصبي ثم بلغ أو العبد ثم عتق فقد انعقد إحرامهما نافلة، ولا ينقلب فريضة،
~~وكذلك نفل غيرهما؛ لأنا نقول: لا يلزم من عدم انقلاب نفلهما إلى الفرض وعدم
~~انقلاب نفل غيرهما؛ لأن أول أركان الحج وهو الإحرام حصل منهما وهما ليسا من
~~أهل الفرض ألبتة، قال ابن عبد السلام: فحال أن ينقلب النفل فرضا في حق من
~~لا يصح منه الفرض بخلاف نفل من كان وقت الإحرام من أهل الفرض فقد يقال: إنه
~~يمكن أن ينقلب فرضا فلذلك نبه عليه ms1823 والله أعلم.
# (السادس) تقدم أن شروط وجوب الحج الحرية والبلوغ والعقل وأنها أيضا من
~~شرط وقوعه فرضا، وهذا إذا قلنا: إن المميز عاقل، وأما إن قلنا: لا عقل إلا
~~للبالغ فيكفي اشتراط العقل عن البلوغ قاله ابن بشير، وقال أيضا: وأما
~~الحرية فمذهب الجمهور أنها شرط في الوجوب؛ لأن العبيد مستغرقون بحقوق
~~السادات والحج مشروع بالاستطاعة وهم غير مستطيعين، وقيل في إسقاطه عنهم:
~~إنهم غير داخلين في الخطاب وقد اختلف الأصوليون في دخولهم في خطاب الأحرار
~~والصحيح دخولهم انتهى.
# وكون شروط الوجوب الحرية والبلوغ والعقل هو على ما قاله القرافي؛ لأنه لم
~~يجعل الاستطاعة شرطا بل جعلها سببا وهو ظاهر كلام المؤلف في هذا الكتاب
~~وعلى قول أكثر المذاهب من أنها شرط؛ فنقول: شروط الوجوب الثلاثة المذكورة
# PageV02P490
# والاستطاعة وبعضهم يزيد تخلية الطريق وإمكان السير وهما داخلان في فروع
~~الاستطاعة وأبو حنيفة وابن حنبل يزيدان شرطا آخر وهو المحرم في حق المرأة
~~وليس شرطا عندنا وتقدم أيضا أن شرط الصحة هو الإسلام فقط وهذا هو المشهور،
~~وعلى قول الباجي: هو والعقل، وعلى ما نقل ابن الحاج وغيره هما والاستطاعة
~~والله أعلم.
# ص (ووجب باستطاعة) ش لما كان الحكم الشرعي يتوقف على وجوب شرطه وسببه
~~وانتفاء مانعه، وفرغ المصنف من بيان شروط الحج ذكر هنا سببه وسيذكر في آخر
~~الحج موانعه، فقال: ووجب باستطاعة، يعني أن سبب وجوب الحج الاستطاعة،
~~وإفرادها عن شروط الحج وعدم عطفها عليها وإدخال الباء الدالة على السببية
~~عليها يدل على أنه أراد ما ذكرناه، وهكذا قال القرافي في الذخيرة ونصه قال
~~الله تعالى {ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران: 97]
~~وترتيب الحكم على الوصف يدل على سببية ذلك الوصف لذلك الحكم كقولنا: زنى
~~فرجم، وسرق فقطع، وسها فسجد، وقد رتب الله سبحانه الوجوب بحرف " على "
~~للاستطاعة فتكون سببا له انتهى.
# وتبعه التادلي وابن فرحون في مناسكه وأكثر أهل المذهب يجعلون الاستطاعة
~~من شروط الوجوب وعلى ذلك مشى ابن بشير وابن شاس وابن الحاجب ms1824 والمصنف في
~~مناسكه وابن عرفة وغيرهم وتقدم عن بعضهم أنها من شروط الصحة منهم ابن
~~الحاجب ونقله عنه التادلي بعد ذكره القول الأول، وإليه أشار في الشامل
~~فقال: والاستطاعة شرط في وجوبه لا في صحته على الأصح انتهى.
# ونقله الشيخ أحمد زروق ونصه والاستطاعة هي شرط وجوب لا صحة على الأصح
~~انتهى.
# ومقابل الأصح هو ما تقدم عن ابن الحاجب وغيره ونحوه في عبارة التلقين
~~ونصه وشرط أدائه شيئان: الإسلام وإمكان المسير، قال مؤلف طرر التلقين: عده
~~إمكان المسير شرط أداء وهو شرط وجوب إذ هو من لواحق الاستطاعة، ووجه قوله
~~هذا هو أن لا يتصور له حج إلا على وجه يغرر فيه بنفسه وماله وقد تحققه
~~فيكون حجه على هذا معصية ولا يكون قربة فلا تبرأ ذمته ويكون كحج الكافر قبل
~~إسلامه فيتوجه على هذا أن يقال: هو شرط للأداء وللوجوب انتهى.
# وقد تقدم أنه إنما يتصور هذا حيث يقع الإحرام وهو غير مستطيع وأما لو
~~تكلف حتى صار في الموضع الذي يكون منه مستطيعا ثم أحرم صح حجه ولا يتصور
~~فيه نزاع؛ لأنه قد صار واجبا عليه كما تقدم فيتحصل فيها ثلاثة أقوال: أحدها
~~أنها سبب. الثاني أنها شرط في وجوب الحج وهما متقاربان. الثالث أنها شرط في
~~الصحة وهو ضعيف كما بينا في شرح المناسك وقال البساطي: يعني أنه يتحتم
~~الوجوب بالاستطاعة ولذلك عبر بالفعل انتهى.
# وفي كلامه نظر؛ لأنه يقتضي أن الحج يجب بدون الاستطاعة ويتحتم بوجودها
~~ولا أعلم أحدا يقول بوجوبه بدون الاستطاعة، والله أعلم.
# (تنبيه) فإذا وجدت شروط وجوب الحج ووجد سبب الوجوب أعني الاستطاعة فإن
~~كان بينه وبين زمانه وقت واسع كان وجوبه موسعا ومتى سعى فيه سعى في واجبه
~~وإن مات قبل فوت وقته سقط عنه كما إذا طرأ لعذر في وقت أداء الصلاة، فإن لم
~~يخرج إلى الحج حتى فات الحج فقد استقر الوجوب عليه، لكنه إذا مات سقط
~~الوجوب عنه بموته عندنا، ولا يلزم ورثته ولا ماله شيء إذا لم ms1825 يوص بذلك، قال
~~صاحب الطراز: وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي وأحمد بن حنبل: إن مات قبل
~~مضي زمن الحج فلا شيء عليه وإن مات بعده فذلك في رأس ماله انتهى.
# ص (بإمكان الوصول بلا مشقة عظمت وأمن على نفس ومال)
# ش: لما ذكر أن سبب وجوب الحج الاستطاعة أخذ يفسرها وذكر أنها إمكان
~~الوصول إلى مكة بلا مشقة عظمت مع الأمن على النفس والمال، وهذا هو المشهور
~~في المذهب قال مالك في كتاب محمد: وفي سماع أشهب لما سئل عن قوله تعالى
# PageV02P491
# {من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران: 97] أذلك الزاد والراحلة، قال: والله
~~ما ذاك إلا طاقة الناس، الرجل يجد الزاد والراحلة ولا يقدر على المسير وآخر
~~يقدر أن يمشي على رجله ولا صفة في هذا أبين مما قال الله تعالى {من استطاع
~~إليه سبيلا} [آل عمران: 97] وزاد في كتاب محمد ورب صغير أجلد من كبير، ونقل
~~في المقدمات كلام مالك ثم قال بعده: فمن قدر على الوصول إلى مكة إما راجلا
~~بغير كبير مشقة أو راكبا بشراء أو كراء فقد وجب عليه الحج انتهى.
# ونقله في التوضيح أيضا وقيل: الاستطاعة الزاد والراحلة، وهو قول سحنون
~~وابن حبيب قال في التوضيح: ودليله أي قول سحنون وابن حبيب ما رواه أبو داود
~~والترمذي «أنه - صلى الله عليه وسلم - سئل عن الاستطاعة فقال هي الزاد
~~والراحلة» الترمذي وتكلم بعض أهل العلم في راويه من قبل حفظه وأجيب عنه
~~بأنه خرج مخرج الغالب فلا مفهوم له، أو أنه فهم عن السائل أنه لا قدرة له
~~إلا بذلك انتهى.
# قال ابن رشد في سماع أشهب وما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~الزاد والراحلة معناه في بعيد الدار انتهى.
# قال في التوضيح: قال في الجواهر: وتأول أي قول سحنون وابن حبيب على من
~~بعدت داره انتهى.
# ويشير بذلك لتقييد الشيخ أبي محمد قولهما في اعتبار الراحلة بالبعيد حيث
~~قال في نوادره: يريد الراحلة في بعيد الدار وقبل المتأخرون تقييده بذلك
~~وذكره ms1826 ابن يونس عن سحنون ونصه قال سحنون: الاستطاعة الزاد والراحلة لبعيد
~~الدار والطريق المسلوك انتهى.
# بل حكى سند الإجماع على أن من كان دون مسافة القصر لا يعتبر في حقه وجود
~~الراحلة ونصه والدليل على الاعتبار بالقدرة دون الملك أن التمكن من المشي
~~إلى الحج وهو منه على مسافة لا تقصر فيها الصلاة لم يعتبر في وجوبه عليه
~~الراحلة إجماعا، وما كان شرطا في الوجوب استوى فيه كل أحد كالعقل والبلوغ
~~انتهى.
# وعلى هذا يقول صاحب الشامل: ومن تبعه. وثالثها يعتبر الزاد والراحلة لمن
~~بعد مكانه مشكل؛ لأنه يوهم أن تقييد الشيخ أبي محمد خلاف، وأن التقييد
~~بالبعيد راجع إلى الزاد والراحلة ولم يذكروه إلا في الراحلة، وأما الزاد
~~فلا بد من اعتباره قال ابن الحاج عن محمد بن وضاح أنه سمع رجلا من أهل مكة
~~يقول لابن قنبل المكي: ما الاستطاعة التي توجب علينا الحج؟ قال خبزة
~~نتزودوها إلى عرفة انتهى.
# (تنبيهات الأول) قوله هنا: بلا مشقة عظمت، هو معنى قوله في منسكه: من غير
~~مشقة فادحة بالفاء والدال والحاء المهملتين أي ثقيلة عظيمة من فدحه الدين،
~~إذا أثقله، واحترز بذلك من مطلق المشقة فإن السفر لا يخلو عنها، ولذلك رخص
~~فيها للمسافر بالقصر والفطر وقد قال - عليه الصلاة والسلام -: «السفر قطعة
~~من العذاب» متفق عليه. وقال سند: المشقة على حسب الأحوال فما هان تحمله لم
~~يؤثر وما صعب أثر انتهى.
# (الثاني) إذا فسرنا الاستطاعة بإمكان الوصول كما هو المشهور دخل في ذلك
~~إمكان المسير وأمن الطريق وإن فسرناها بالزاد والراحلة قال سند: فهما شرطان
~~زائدان، قال أصحاب الشافعي ومعظم أصحاب أبي حنيفة هما شرطا وجوب وهو الجاري
~~على أصول أصحابنا، وقول ابن حنبل وبعض الحنفية: هما شرطا أداء. اه. وعلى
~~هذا فعطف المصنف الأمن على النفس والمال على إمكان الوصول من باب عطف الخاص
~~على العام لزيادة الاهتمام به.
# (الثالث) معنى إمكان المسير أن يبقى بينه وبين الحج زمان يمكنه المسير
~~فيه السير المعتاد؛ لأن فعل العبادة لا ms1827 يجب إلا بإمكانه كسائر العبادات،
~~قاله سند قال ابن جماعة الشافعي إثر نقله كلام سند وقال غيره من المالكية:
~~إن كان يمكنه حمل المشقة في ذلك لزمه الحج انتهى.
# (قلت) والظاهر أن هذا ليس بخلاف لما قاله سند؛ لأنه إذا كان يمكنه حمل
~~المشقة وليست عظيمة فهو مستطيع فيلزمه الحج، وإن كانت المشقة عظيمة فالظاهر
~~أنه لا يقول أحد بوجوب تحملها، وإذا لم
# PageV02P492
# يبق بينه وبين زمن الحج زمن يمكنه فيه المسير فلا يلزمه الحج في هذه
~~السنة ويكون موسعا عليه فيه إلى الوقت الذي يمكنه فيه المسير من السنة
~~القابلة، فيجب عليه حينئذ الخروج والله أعلم.
# (الرابع) قال في الطراز: إذا كانت له طريق وتعذرت عليه كخوفها من عذر أو
~~غور مائها وشبه ذلك مما يتعذر معه السفر فإن كانت له طريق أخرى لم يسقط
~~الوجوب وإن كانت أبعد كما لا يسقط الوجوب عمن بعدت داره إلا أن يكون في كلا
~~الطريقين عذر قاطع انتهى.
# وأصله للخمي ونصه: الحج يجب في البر على الطريق المعتاد من غير عزم يغرمه
~~لمانع طريق، فإن منع من ذلك الطريق ووجد السبيل من غيره وإن كان أبعد منه؛
~~لم يسقط الحج، وإن كان أوعر بأمر يدركه فيه مشقة أو كان مخوفا من سباع أو
~~عدو أو لصوص أو ما أشبه ذلك لم يلزمه الحج انتهى.
# ونقله صاحب الشامل ونصه: ويعتبر الأمن على النفس اتفاقا وعلى المال من
~~لصوص على المشهور أو ما يأخذ ظالم مما يجحف به أو غير معلوم إن لم يجد
~~طريقا سواه أو كانت مخوفة أو وعرة تشق وإلا وجب كأخذه مالا يجحف على الأظهر
~~إن لم ينكث انتهى.
# وجعل اللخمي من العذر أن تكون الطريق الثانية أوعر بأمر يدركه فيه مشقة
~~يريد المشقة العظيمة كما تقدم.
# (قلت) وإذا كان له طريقان يمكن سلوك كل منهما وإحداهما توصل في عام
~~والأخرى في عامين تعين عليه سلوك القربى على القول بأن الحج على الفور
~~ويترجح سلوكها على القول بالتراخي كما سيأتي ms1828 إن شاء الله للخمي في مسألة
~~سلوك البر والبحر.
# (الخامس) السلطان الذي يخاف أنه متى حج اختل أمر الرعية ويفسد نظامهم من
~~خوف عدو الدين أو المفسدين من المسلمين ويغلب على الظن وقوع ذلك فالظاهر
~~أنه غير مستطيع كما يؤخذ ذلك من كلام ابن رشد الآتي عند قول المصنف وفضل حج
~~على غزو وسئلت عن ذلك وعن حكم استئجاره من يحج عنه بما نصه ما قولكم في
~~سلطان عليه حجة الإسلام وخاف أنه متى حج بنفسه اختل أمر الرعية وفسد نظامهم
~~واستولى الكفار على بلادهم فهل يجوز له أن يستأجر من يحج عنه أم لا؟ وما
~~الحكم في ذلك؟ فأجبت إذا تحقق ما ذكر من اختلال أمر الرعية وفساد نظامهم
~~واستيلاء الكفار على بلادهم بسبب حج هذا السلطان فلا كلام في سقوط الحج
~~عنه؛ لأنه غير مستطيع ويصير الحج في حقه غير واجب، والمشهور في المذهب
~~كراهة هذه الإجارة حينئذ فيه وصحتها إن وقعت والحالة هذه والله أعلم.
# ومقابل المشهور يقول بجوازها ابتداء وأجاب سيدي أبو القاسم بن القاضي أبي
~~السعادات بأنه إن كان لا يرجى له زوال ذلك فحكمه حكم المعضوب فيجوز له
~~الاستئجار وإن رجى زوال ذلك لم يجز وهو كالمرجو الصحة، ونصه: الأصل أن
~~العبادة البدنية لا يجوز فيها النيابة لكن لما كان الحج متركبا من عمل بدني
~~وعمل مالي ورد النص في الحديث الشريف بقبول النيابة فيه في حق المعضوب وهو
~~كما قال ابن عرفة وغيره: من لا يرجى ثبوته على الراحلة الباجي كالزمن
~~والهرم فالسلطان المذكور إن تحقق أن ما خشيه من اختلال أمور الرعية وصف لا
~~يرجى زواله فهو كالمعضوب ومشهور المذهب جواز الاستنابة فيه بمعنى أن له أجر
~~النفقة والدعاء وإن رجى زوال ما خشيه فلا يجوز فيه الاستنابة كالمريض
~~المرجو صحته ومن في معناه والحالة هذه ورأيت بخط القاضي عبد القادر
~~الأنصاري صورة استئجار ونصه باختصار لما عظم الله حرمة البيت وأوجب حجه
~~وكان السلطان أبو عبيد الله محمد الأنصاري السعدي الخزرجي ms1829 ممن شطت به
~~الديار واشتغل بما تعين عليه من الجهاد في ذات الله فلحق بمن عجز عن زيارة
~~البيت أحب أن يستنيب في الحج على أحد الأقوال في مذهب مالك - رضي الله عنه
~~- وإن كان غير مشهور لما نص عليه بعض العلماء
# PageV02P493
# من أن هذا القول هو الصحيح واستدل له بما في صحيح مسلم انتهى.
# ولعل القول الغير المشهور هو ما مشى عليه مؤلف المختصر من أنه يكره
~~للعاجز والقول المشهور، هو ظاهر ابن الحاجب حيث قال: ولا استنابة للعاجز
~~على المشهور فإن بعض الشراح أبقاه على ظاهره من المنع فتأمله وقال الأبي في
~~شرح مسلم في حديث الخثعمية لما تكلم على الاستطاعة ونقل أن القادر لا
~~يستنيب اتفاقا وإجماعا: وهذا الذي يفعل اليوم كثير من شراء الحجات ويقولون:
~~إنه على مذهب المخالف هو والله أعلم إنما يفعل في حق من تعذر عليه الوصول،
~~وفعله الشيخ أبو عبد الله عام حج فذكر أنه اشترى للخليفة سلطان إفريقية
~~الأمير أحمد أبي العباس حجة انتهى.
# وأجاب سيدي الإمام محمد بن زين الدين القطان الشافعي إمام مسجد الرسول -
~~صلى الله عليه وسلم - وخطيبه بما نصه الذي رضي به السبكي ونقله البلقيني عن
~~نص الشافعي أن هذا من الحصر الخاص وأنه لا يمنع الوجوب ويلزمه الحج ويستنيب
~~من يحج عنه إن أيس من القدرة على ذلك بنفسه ولم يتمكن منه لما يحصل من
~~الضرر ويكون كالمعضوب فإذا زال عذره وقدر على الحج بنفسه وجب عليه الحج ولا
~~يسقط عنه بفعل النائب، لكن مقتضى كلام النووي والرافعي في باب الإحصار أن
~~المعتمد في المذهب عدم وجوب الحج عليه ولا يستقر في ذمته وأن الحصر الخاص
~~يمنع الوجوب فيمتنع الاستئجار عند اليأس لعدم الوجوب، والله أعلم بالصواب.
# (السادس) قال الشيخ زروق في شرح الوغليسية انظر هل يجب على أهل الخطوات
~~وإذا فعل هل يجزئه أو لا بد من اعتبار فعله - صلى الله عليه وسلم -؟ انتهى.
# (قلت) أما الإجزاء فالظاهر أنه لا مانع منه وأما الوجوب فمحل ms1830 نظر كما
~~قال، والله أعلم.
# (السابع) شمل قوله: " وأمن " على نفس الأمن من القتل والأسر، والأمن على
~~البضع ولا خلاف في اعتبار ذلك. وشمل قوله: " ومال الأمن " على المال من
~~اللصوص جمع لص مثلث الأول وهو في الأصل السارق لكن المراد به هنا والله
~~أعلم المحارب الذي لا يندفع إلا بالقتال لقوله في التوضيح: لا يشك في
~~اعتبار الأمن على النفس، وأما المال فإن كان من لصوص فكذلك؛ لأنه مؤد إلى
~~ضياع النفس من غير فائدة انتهى.
# وقد يطلق اللص على المحارب، وأما السارق الذي يندفع بالحراسة فلا يسقط به
~~الحج وهو ظاهر، وشمل أيضا كلامه الأمن على المال من المكاس وهو الذي يأخذ
~~من أموال الناس شيئا مرتبا في الغالب، وأصل المكس في اللغة النقص والظلم
~~ويقال له العشار؛ لأنه يأخذ العشور في كثير من البلاد، ومنه الرصدي الذي
~~يرقب الناس على المراصد ليأخذ منهم مالا وهو بفتح الراء مع فتح الصاد
~~وإسكانها قاله الشيخ زكريا في شرح الروض ولما كان ما يأخذه المكاس فيه
~~تفصيل نبه على ذلك بقوله بما سيأتي، وما ذكرناه من اعتبار الأمن على المال
~~من اللصوص هو المعروف وحكى المصنف في التوضيح عن أبي محمد عبد الصادق في
~~شرح الرسالة أنه قال: قال مالك فيمن لا يستطيع الحج من اللصوص: هو عذر بين
~~ثم رجع بعد ما أفتى به زمانا، فقال: لا ينجي حذر من قدر، ويجب عليه الحج
~~قال ابن المواز: لم يقل ذلك مالك إلا في مدينة الرسول - صلى الله عليه وسلم
~~-، وأما غيرها من الأمصار فهو مخير إن شاء أجاب وإن شاء ترك وانظر ما وجه
~~التفريق بين المدونة وغيرها، وقال في الشامل: وعلى المال من لصوص على
~~المشهور انتهى.
# وكأن مقابل المشهور عنده ما نقله أبو محمد عبد الصادق وأبو محمد عبد
~~الصادق نقله عن ابن رشد في كتاب جمل من أصول العلم وذكر ابن فرحون كلام عبد
~~الصادق وجعله مسألة مستقلة فيوهم كلامه أنه المذهب، وليس كذلك بل تحصيل ms1831
~~المذهب ما ذكره التادلي عن القرافي من التفصيل بين أن يأخذ ما لا يتحدد أو
~~يتحدد ويجحف فلا يجب، وبين أن يأخذ ما لا يجحف
# PageV02P494
# ففي ذلك قولان كما سيأتي بيانه في القولة التي بعد هذه والله أعلم.
# ص (إلا لأخذ ظالم ما قل لا ينكث على الأظهر)
# ش: لما ذكر أنه يعتبر الأمن على المال استثني من ذلك ما إذا كان عدم
~~الأمن عليه إنما هو؛ لأن في الطريق مكاسا يأخذ من المال شيئا قليلا ولا
~~ينكث بعد أخذه لذلك القليل، فذكر أن في ذلك قولين: أظهرهما عدم سقوط الحج،
~~والثاني سقوطه. قال في التوضيح: إن كان ما يأخذه المكاس غير معين أو معينا
~~مجحفا سقط الوجوب وفي غير المجحف قولان: أظهرهما عدم السقوط وهو قول
~~الأبهري، واختاره ابن العربي وغيره والآخر حكاه ابن القصار عن بعض الأصحاب
~~انتهى.
# (تنبيهات الأول) ظاهر كلامه في التوضيح أنه إذا كان المكاس يأخذ ما يجحف
~~سقط الحج من غير خلاف، وظاهر ما نقله التادلي عن ابن العربي أنه يختار عدم
~~السقوط سواء طلب ما يجحف أم لا يجحف خلاف ما نقله عنه في التوضيح ونصه قال
~~صاحب السراج: فإن طلب منه الظالم في طريق أو في دخول مكة مالا فقال بعض
~~الناس: لا يدخل ولا يعطيه وليرجع، والذي أراه أن يعطيه، ولا ينبغي أن يدخل
~~في ذلك خلاف فإن الرجل بإجماع الأمة يجوز له أن يمنع عرضه ممن يهتكه بماله،
~~وقالوا: كل ما وقى به المرء عرضه فهو صدقة، فكذلك ينبغي أن يشتري دينه ممن
~~يمنعه إياه ولو أن ظالما قال لرجل لا أمكنك من الوضوء والصلاة إلا بجعل
~~لوجب عليه أن يعطيه إياه انتهى.
# وصاحب السراج هو ابن العربي فظاهر كلامه هذا أنه لم يفرق بين ما يجحف وما
~~لا يجحف، كما نقله صاحب التوضيح وفي كلام ابن عبد السلام ميل إلى هذا فإنه
~~قال: وتقدم أنه لا يعتبر ببقائه فقيرا وأنه يبيع عروضه، وأنه يترك ولده
~~للصدقة وذلك يقتضي أنه ms1832 لا يراعى ما يجحف فضلا عما لا يجحف، قال المصنف في
~~التوضيح بعد نقله كلام ابن عبد السلام وقد يفرق بأن في الإعطاء هنا إعانة
~~للظالم على ظلمه وبغيه انتهى.
# ((قلت)) ويمكن أن يفرق بأن تلك الأمور لا بد منها ولا يمكنه الوصول إلا
~~بها بخلاف هذه فتأمله والله أعلم.
# (الثاني) ظاهر كلام المصنف هنا أن محل الخلاف إذا كان المأخوذ قليلا وأما
~~إن كان المكاس يطلب الكثير فإنه يسقط الحج، ولو كان ذلك الكثير لا يجحف
~~بالمأخوذ منه وهو ظاهر كلام اللخمي أو صريحه وظاهر كلام المصنف في توضيحه
~~ومناسكه أن محل الخلاف ما لا يجحف ولو كان في نفسه كثيرا وهو ظاهر كلام
~~القاضي عبد الوهاب والقرافي وغيرهما، قال التادلي قال القرافي: يسقط فرض
~~الحج إذا كان في الطريق عدو يطلب النفس أو من المال ما لا يتحدد أو يتحدد
~~ويجحف وفي غير المجحف خلاف انتهى.
# ولا شك في تغاير العبارتين؛ لأن المجحف وغير المجحف يختلفان باختلاف
~~الناس، فرب شخص يجحف به الدينار وآخر لا يجحف به العشرة، ولهذا قال ابن
~~عرفة لا يسقط بعدم اليسير قال وظاهر قول القاضي: ولا بكثير، لا يجحف انتهى.
# ((قلت)) واعتبار المجحف وغير المجحف هو ظاهر عبارة الأكثر وهو الظاهر
~~ويمكن أن يقال: مراد المصنف بقوله: ما قل أن يكون المأخوذ قليلا بالنسبة
~~إلى المأخوذ منه ولا يجحف به وإن كان كثيرا في نفسه فيتفق كلامه في كتبه
~~الثلاثة، وقال سند بعد أن ذكر كلام القاضي عبد الوهاب: والذي قاله حسن، ونص
~~كلامه إذا كان المنع إنما هو لمغرم فقال في المعونة: إذا كان يجحف لم يلزم
~~فاعتبر ما تبلغ مضرته من ذلك إلى حد لا يحتمل وقال أصحاب أبي حنيفة
~~والشافعي: إذا لم يمكنه المسير إلا بدفع شيء من ماله لم يجب عليه، وقاله من
~~أصحابنا القاضي أبو عبد الله البصري المعروف بعلعل والذي قاله القاضي يعني
~~في المعونة حسن، فلا يسقط عن الموسر بانتقاص دينار من ماله، وضرر ذلك يحتمل ms1833
~~انتهى.
# وممن قال بسقوط الحج بغير المجحف أبو عمران الفاسي فإنه أفتى جماعة مشوا
~~معه للحج فطلب منهم أعرابي على كل جمل ثمن درهم بأن يرجعوا
# PageV02P495
# فرجعوا ذكره الزناتي في شرح الرسالة ونقله ابن فرحون والتادلي وغيرهما
~~والله أعلم.
# (الثالث) قيد المصنف هنا الوجوب بكون الظالم لا ينكث وأطلق ذلك في
~~مناسكه، وما قاله هنا هو المتعين ويحمل كلامه في مناسكه عليه، وقد وقع ذلك
~~في كلام القاضي عبد الوهاب وغيره واحترز بذلك مما إذا كان الظالم ينكث، قال
~~الشيخ زروق في شرح هذا المحل من المختصر: أو جهل فإنه لا يختلف في سقوط
~~الحج، وسيأتي في كلام البرزلي عن ابن رشد ما يدل على ما ذكره الشيخ زروق
~~وقد علم من هذا أن قوله: " على الأظهر " راجع إلى قوله: " ما قل " لا إلى
~~قوله: لا ينكث، إذ لا خلاف في سقوط الحج إذا كان ينكث ولا يؤمن من غدره
~~ونبه على ذلك ابن غازي، ولو قدم قوله: لا ينكث، على قوله: ما قل؛ فقال: إلا
~~لأخذ ظالم لا ينكث ما قل على الأظهر؛ لكان أبين.
# (الرابع) قوله: " على الأظهر " يقتضي أن ابن رشد هو الذي استظهر هذا
~~القول الذي رجحه، وقال ابن غازي: لم أجده له في المقدمات ولا في البيان ولا
~~في الأجوبة ولا عزاه له ابن عرفة ولا المصنف في توضيحه ولا في مناسكه،
~~وإنما قال في قول ابن الحاجب: وفي سقوطه بغير المجحف قولان، أظهرهما عدم
~~السقوط وهو قول الأبهري واختاره ابن العربي وغيره انتهى.
# ((قلت)) رأيت في أوائل مسائل الحج من البرزلي في جواب سؤال عزاه لابن رشد
~~ذكر فيه قولين وصدر بالقول بعدم السقوط ما نصه والأول أولى: إن سأل يسيرا
~~أو علم عدم غدره قياسا على عادم الماء يلزمه شراؤه إن كان يسيرا لا يجحف
~~به، وإن أجحف لم يلزمه شراؤه انتهى.
# فلعل المصنف وقف على هذا الكلام فأشار إليه، وقال ابن الفرس في أحكام
~~القرآن: هو قول أكثر أصحاب مالك، قال: وهو ms1834 الأظهر وتقدم أنه اختيار ابن
~~العربي وأن ابن عبد السلام مال إليه، وتقدم عزو مقابله وممن قال به أبو
~~عمران كما تقدم في الجماعة الذين أفتاهم بالرجوع لما طلب منهم ثمن دينار
~~على كل جمل.
# (الخامس) قال سند: أما ما يأخذه الجند على من بذرقة الحجيج ليدفعوا عنهم
~~كل يد عادية فقال الشيخ أبو بكر بن الوليد: هي من وجه تشبه سائر النفقات
~~اللازمة؛ لأن أخذها للجند جائز إذ لا يلزمهم الخروج معهم فهي أجرة يصرفونها
~~في الكراع والسلاح، وهي من وجه تشبه الظلم؛ لأن أصل توظيفها خوف قاطع
~~الطريق انتهى.
# ونقله ابن جماعة الشافعي في منسكه عن الشيخ أبي بكر وزاد عليه وقد اتفق
~~على جواز استئجارهم من يخفرهم من الأعراب واللصوص مع تجويز الغرر، وقال: إن
~~أجرة الدليل تجب على المكلف فلا يسقط بها الفرض انتهى.
# وقال البرزلي في أثناء جواب سؤال ابن رشد: لم يقع خلاف فيما يأخذه الحافظ
~~من اللصوص إذا قل ووقع الخلاف فيما يأخذه الظالم؛ لأنه لا يؤمن نكثه
~~والحافظ ليس بظالم فيما يأخذه إن لم يكن مثلهم، وإنما هو أجير فوجب أن
~~يؤتمن انتهى.
# وقوله: لأنه لا يؤمن نكثه؛ تعليل لوقوع الخلاف فيه، ومراده أنه يجوز أن
~~ينكث؛ لأنه ظالم ليس له دين يمنعه وأما لو علم نكثه أو شك فيه فقد تقدم أنه
~~لا يجب الحج بلا خلاف، وتحصل من هذا أن أجرة الدليل وما يأخذه الجند ومن
~~يحفظ الحجاج من اللصوص لا يسقط بها الحج، والله أعلم.
# والبذرقة بفتح الموحدة وسكون الذال المعجمة ويقال بالمهملة أيضا وفتح
~~الراء وبعدها قاف ثم هاء تأنيث لفظة عجمية معناها الخفارة قاله في القاموس
~~ولم يذكرها في الصحاح، وقال النووي في تهذيبه: هي الخفير وهو الذي يحفظ
~~الحجاج ويحرسهم وكأنها تطلق على المعنيين، والخفارة بضم الخاء المعجمة
~~وكسرها وفتحها حكى ذلك صاحب المحكم ونقله النووي في تهذيبه، ولم يحك في
~~الصحاح والنهاية الفتح، واقتصر القاضي عياض في المشارق على الضم وفسرها
~~بالذمة، وكذا صاحب الصحاح ms1835 وفسرها في النهاية بالذمام وهو بمعنى الذمة، وقال
~~النووي: إنها جعل الخفير
# PageV02P496
# والله أعلم.
# (السادس) قال الشيخ زروق في شرح الوغليسية قول القائل: الحج ساقط عن أهل
~~المغرب قلة أدب وإن كان الأمر كذلك والأولى أن يقال: الاستطاعة معدومة في
~~المغرب ومن لا استطاعة له لا حج عليه، ورأيت كتابا في الرد على قائل هذه
~~الكلمة ومن قالها من العلماء فقصده التقريب إلى فهم العامة انتهى.
# ((قلت)) وقفت على تأليف في الرد على قائل هذه الكلمة للشيخ أحمد بن محمد
~~اللخمي السبتي ولعله الذي ذكره الشيخ زروق وأوله: سألت أيها الأخ عن قول من
~~قال: الحج ساقط عن أهل المغرب وذلك مذكور عن بعض من يعزى إلى الفقه من
~~المتأخرين، ويأبى الله والمسلمون سقوط قاعدة من قواعد الإسلام وركن من
~~أركان الدين وعلم من أعلام الشريعة عن مكلف ضمه أفق من آفاق الدنيا أو صقع
~~من أصقاع الأرض، وهذا معلوم في الكتاب والسنة والإجماع وأطال في ذلك وحض في
~~آخر كلامه على أن أمن الطريق الذي هو من أحكام الاستطاعة مفقود عندهم
~~والصقع بضم الصاد المهملة وسكون القاف: الناحية، ويقال بالسين واللفظ
~~المذكور حكاه التادلي عن جماعة فحكى عن المازري أن الشيخ أبا الوليد أفتى
~~بسقوط الحج عن أهل الأندلس وأن الطرطوشي بضم الطاء الأولى أفتى بأنه حرام
~~على أهل المغرب، وأن من غر وحج سقط فرضه ولكنه آثم بما ارتكب من الغرر وذكر
~~عن مدخل ابن طلحة أن السبيل السابلة اسم لا يكاد يوجد ثم ذكر عنه أنه قال:
~~لقيت في الطريق ما اعتقدت أن الحج معه ساقط عن أهل المغرب بل حرام. وذكر عن
~~ابن العربي أنه رد هذا ونصه، وفي تعليق المازري ما نصه قد علق الله الحج
~~على الاستطاعة وبين العلماء أن الاستطاعة هي الوصول إلى البيت من غير مشقة
~~مع الأمن على النفس والمال والتمكن من إقامة الفرائض وترك التفريط وارتكاب
~~المناكير وسبب هذه الشروط أن الشيخ أبا الوليد أفتى بسقوط الحج عن أهل
~~الأندلس، ms1836 وأفتى الطرطوشي بأنه حرام على أهل المغرب فمن غر وحج سقط فرضه
~~ولكنه آثم بما ارتكب من الغرر، وهذا قول أئمة المسلمين المقتدى بهم فاعلموه
~~واعتقدوه، وفي مدخل ابن طلحة السبيل السابلة اسم لا يكاد يوجد له مسمى فلقد
~~دخلت الطريق من الأندلس إلى إشبيلية ثم إلى بجاية وعبرت الزقاق،
# وتخيلت وجود السبيل ثم خرجت إلى المهدية فلقيت في بلاد المغرب ما اعتقدت
~~أن الحج معه ساقط على أهل المغرب بل حرام، ثم قال: ولكن الانصراف فيما بين
~~الله وبين العبد أولى من تقحم هذه المخاطرات ولله الأمر من قبل ومن بعد وما
~~أصابكم من مصيبة فبما كسبت أيديكم، ورد ابن العربي على هؤلاء فقال: العجب
~~ممن يقول: الحج ساقط عن أهل المغرب وهو يسافر من قطر إلى قطر ويقطع المخاوف
~~ويخرق البحار في مقاصد دينية ودنيوية، والحال واحد في الخوف والأمن والحلال
~~والحرام وإنفاق المال وإعطائه في الطريق وغيره لمن لا يرضي انتهى.
# ما نقله التادلي ونقله ابن فرحون وقال ابن معلى: إشارة صوفية، قال الإمام
~~أبو عبد الله المازري حين تكلم على هذه المسألة أعني مسألة سقوط فرض الحج
~~عمن يكره على دفع مال غير مجحف به لظالم استغرمه إياه ما نصه وقد خاض في
~~هذه المسألة المتأخرون وأكثروا فيها القول فكل تعلق بمقدار ما يكثر على
~~سمعه من المسافرين إلى مكة شرفها الله من تهويل ما يجري على الحجاج، قال:
~~ولقد حضرت مجلس شيخنا أبي الحسن اللخمي بصفاقص وحوله جمل من أهل العلم من
~~تلامذته وهم يتكلمون على هذه المسألة فأكثروا القول والتنازع فيها فمن قائل
~~بالإسقاط ومن متوقف صامت، والشيخ - رحمه الله - لا يتكلم وكان معنا في
~~المجلس الشيخ أبو الطيب الواعظ وكنا ما أبصرناه فأدخل رأسه في الحلقة وخاطب
~~الشيخ اللخمي وقال: يا مولاي الشيخ
# PageV02P497
# إن كان سفك دمي أقصى مرادهم ... فما غلت نظرة منهم بسفك دمي
# فاستحسن اللخمي هذه الإشارة من جهة طرق المتصوفة لا من جهة التفقه انتهى.
# ونقله التادلي قال: وأنشد في ms1837 السراج
# قالوا توق رجال الحي إن لهم ... عينا عليك إذا ما نمت لم تنم
# (فقلت) إن دمي أقصى مرادهم ... وما غلت نظرة منهم بسفك دمي
# والله لو علمت نفسي بمن هويت ... جاءت على رأسها فضلا عن القدم
# والله أعلم.
# ص (ولو بلا زاد وراحلة الذي له صنعة تقوم به وقدر على المشي كأعمى بقائد
~~وإلا اعتبر المعجوز عنه منهما)
# ش: لما ذكر أن الاستطاعة على المشهور هي إمكان الوصول بلا مشقة عظيمة مع
~~الأمن على النفس والمال بين أن ذلك يختلف باختلاف الناس، فقد يجب الحج بلا
~~زاد ولا راحلة إذا كان المكلف له صنعة يعملها في الطريق وتقوم به بأن يقدر
~~على فعلها وتكون نافعة بحيث يحصل منها قوته ويكون قادرا على المشي كالجمال
~~والعكام والخراز والنجار ومن أشبههم وأشار ب " لو " إلى قول سحنون وابن
~~حبيب المتقدم وابن أبي سلمة زاد الشيخ زروق وابن أبي أويس القائلين باشتراط
~~الزاد والراحلة وتقدم بيان ذلك، ثم نبه على أنه لا يشترط أن يكون المكلف
~~صحيح الأعضاء جميعها فلو كانت به زمانة في بعض أعضائه وأمكنه الوصول معها
~~إلى مكة بلا مشقة عظيمة مع الأمن وجب عليه الحج، وذلك كأعمى إذا وجد قائدا
~~يقوده في الطريق ولو بأجرة إذا قدر عليها وكانت له قدرة على المشي أو كانت
~~له صنعة يعملها في الطريق أو لا تكون له صنعة ووجد الزاد ومن يحمله أو كانت
~~له قدرة على حمل زاده ومثله أقطع اليدين وأشلهما وأقطع الرجلين وأشلهما،
~~والأعرج إذا قدروا على الوصول وكذلك الأصم بل هو أحرى ولذلك أتي بالكاف في
~~قوله: " كأعمى بقائد " قال اللخمي: ومن كانت به زمانة أو ضرورة نظر أو غير
~~ذلك مما يقدر معها على الركوب وله مال يكترى به لركوبه ومن يخدمه لزمه
~~الحج، وإن كان صحيحا يقدر على المشي لزمه الحج إذا كان يقدر على أن يستأجر
~~من يقوده ثم هو في العيش على ما تقدم، وإن كان له مال أو كان يتكفف انتهى.
# وقال ms1838 ابن جماعة: مذهب المالكية وجوب الحج على الأعمى إذا وجد قائدا ولو
~~بأجرة وقدر على المشي أو وجد المركوب ومقطوع الرجلين واليدين كغيره إذا وجد
~~من يقوم بأمره عند الشافعية وهو مقتضى قول المالكية انتهى.
# كأنه يشير إلى كلام اللخمي المتقدم، وقوله: وإلا اعتبر المعجوز عنه منهما
~~أي وإن لم يكن الوصول بلا زاد ولا راحلة فيعتبر ما عجز عنه منهما أي من
~~الزاد والراحلة في جانب الوجوب ومتى وجد المعجوز عنه وجب ويحتمل أن يعتبر
~~المعجوز عنه منهما في جانب السقوط فمتى عجز عن أحدهما سقط، وكلامه شامل
~~لثلاث صور؛ لأنه إما أن يعجز عن الزاد فقط فيعتبر في حقه وجوده ووجود ما
~~يحمله عليه إن لم يقدر على حمله أو يعجز عن المشي فيعتبر في حقه وجود
~~المركوب بكراء أو بشراء أو يعجز عنهما فيعتبران جميعا قال سند: فإن لم يقدر
~~على المشي ولم تكن له صنعة اعتبر في حقه وجود الزاد والراحلة، فإذا قدر
~~عليهما ولم يكن به مرض ولا ضعف يمنعه من الركوب فهذا يجب عليه، وإن لحقته
~~مشقة إلا أن تكون عظيمة لا يمكنه تحملها مثل أن يشق عليه ركوب القتب
~~والزاملة فيعتبر في حقه وجود المحمل وإن قدر على المشي ولم تكن له صنعة
~~تقوم به اعتبر في حقه وجود الزاد المبلغ إلى مكة أو ما يرد به إلى بلده على
~~ما يأتي من الخلاف فإن كانت له صنعة إلا أنها لا تقوم به فإذا وجد من الزاد
~~ما يقوم به مع صنعته وجب عليه
# PageV02P498
# الحج، ولو كانت له صنعة تقوم به ولكنه لا يقدر على المشي اعتبر في حقه
~~وجود الراحلة انتهى.
### | [تنبيهات حج من له قدرة على المشي]
# (تنبيهات الأول) ظاهر كلام المصنف أن من له قدرة على المشي عليه الحج وإن
~~لم يكن المشي من شأنه وعادته، وهكذا قال اللخمي وسيأتي الخلاف فيه في
~~التنبيه الذي بعده.
# (الثاني) يشترط في الصنعة التي يلزمه الخروج معها أن لا تزري به قال
~~اللخمي: ms1839 قال القاضي عبد الوهاب من قدر على الوصول إلى مكة من غير تكلف بذلة
~~يخرج بها عن عادته لزمه الحج، قال اللخمي: أما الخروج عن عادته في المشي
~~إذا لم يكن عادته وشأنه فغير مراعى ولم يزل الناس والصحابة يعدون ذلك شرفا
~~وإن أراد التكفف والسؤال فيمن ليس ذلك شأنه فحسن انتهى.
# وقوله: " بذلة " متعلق بتكلف، وقال ابن عرفة: وفي كون قدرة غير معتاد
~~المشي عليه استطاعة، قولا اللخمي والباجي مع القاضي انتهى.
# ((قلت)) وافقهما صاحب الطراز فإنه ذكر كلام القاضي ثم قال بعده: والذي
~~قاله بين فإن قيل: المشي في الحج فضيلة، قلنا: نعم غير أنه لا يلزم والقاضي
~~تكلم فيما يلزم انتهى.
# وظاهر كلام المصنف هنا وفي مناسكه اللزوم وإن لم يكن معتادا كما قال
~~اللخمي، وأما كون الصناعة التي يفعلها يعتبر فيها أن لا تزري به فظاهر، وقد
~~قال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: أما من قدر على أن يؤاجر نفسه وهو حاج
~~ولا يزري ذلك به فيجب عليه الحج، والله أعلم.
# (الثالث) تقييده هنا الأعمى بوجود القائد وإدخاله عليه الكاف أحسن من
~~تركه الأمرين في مناسكه لما بيناه ولكن يحمل كلامه هناك على ما قال هنا،
~~والله أعلم.
# (الرابع) إذا قدر أن يمشي بعض الطريق ويركب البعض ووجد إلى ذلك سبيلا
~~لزمه الحج قاله في الطراز وهو واضح.
# (الخامس) إذا لم يقدر على الركوب على القتب والزاملة إلا بمشقة عظيمة
~~اعتبر في حقه وجود المحمل والقدرة عليه كما تقدم في كلام صاحب الطراز قال:
~~ولو لحقته المشقة العظيمة في ركوب المحمل أيضا اعتبر في حقه وجود الكنيسة
~~انتهى.
# قال ابن جماعة الشافعي: والكنيسة كما قال المطرزي شبه الهودج انتهى. وقال
~~الشيخ زكريا في شرح الروض: وهي أعواد مرتفعة بجوانب المحمل عليه ستر يدفع
~~الحر والبرد ويسمى في العرف مجموع ذلك محارة وهي مأخوذة من الكنس وهو
~~الستر، ومنه - رحمه الله - {الجوار الكنس} [التكوير: 16] أي المحجوبة
~~انتهى.
# (السادس) أطلق أهل المذهب في وجوب تحصيل المركوب بشراء ms1840 أو غيره ولم
~~يقيدوا ذلك بوجوده بثمن المثل وأجرة المثل وقيده غيرهم بأن يحصل ذلك بثمن
~~المثل وأجرة المثل، كما نقله ابن جماعة في منسكه الكبير والظاهر من كلام
~~أصحابنا أنه إذا طلب منه أكثر من ذلك وكان قادرا عليه لزمه ذلك والله أعلم.
# ونص ابن جماعة وحيث اعتبرنا القدرة على المركوب وما يتعلق به فالمراد عند
~~غير المالكية أن يملكه أو يتمكن من تملكه أو استئجاره بثمن المثل أو أجرة
~~المثل أو زيادة عند الحنابلة كما سيأتي بيانه إن شاء الله وقال في الزاد:
~~وقال المالكية: إنه يحصل ذلك بشراء وأطلقوا ويشترط أن يكون ما يصرفه في ذلك
~~فاضلا عما يشترط كون الزاد فاضلا عنه وسيأتي بيانه انتهى.
# وقال في الزاد: ويشترط عند الثلاثة غير الحنفية أن يكون فاضلا عن قضاء
~~دين عليه حال أو مؤجل وأطلق الحنفية اشتراط أن يكون ذلك فاضلا عن الديون
~~وقال الشافعية والحنابلة إذا كان ماله دينا يتيسر تحصيله في الحال فهو
~~كالحاصل في يده وإلا فهو كالمعدوم وهو مقتضى مذهب المالكية انتهى.
# وقال ابن فرحون في منسكه: فمن قدر على الوصول إلى مكة إما راجلا أو راكبا
~~بشراء أو كراء فقد لزمه فرض الحج انتهى.
# (السابع) قال عبد الحق في التهذيب: رأيت لبعض أهل العلم أن من تمام
~~الاستطاعة وجود الماء في كل منهل وذلك أنه لا بد منه لكل أحد فيعتبر وجوده
~~في كل منهل لا دفعة واحدة
# PageV02P499
# كالزاد، والفرق بينه وبين الزاد حيث اعتبر دفعة واحدة هو أن العادة في
~~الزاد أن يحمل دفعة واحدة لطول الطريق، والماء إنما يحمل في كل منزل وأيضا
~~لحمل الزاد دفعة لا يشق، وفي حمل الماء لطول الطريق مشقة شديدة ومؤنة كبيرة
~~من قبل أن الإنسان يحتاج الماء أكثر من الزاد فيشق حمله فلذلك اعتبر وجوده
~~في كل منزل، وهذا الذي ذكره كلام مستقيم فاعلمه، انتهى.
# ونقله المصنف في توضيحه بلفظ، ونقل عبد الحق عن بعض شيوخه أنه يعتبر في
~~الاستطاعة وجود الماء في كل ms1841 منهل، ونقله ابن عرفة بلفظ وصوب عبد الحق قول
~~بعض العلماء: من الاستطاعة وجود الماء في كل منهل. ونقله الجزولي في شرح
~~الرسالة بلفظ من شرط الحج أنه يجد الماء في كل منهل، قاله عبد الحق وهو
~~تفسير للمذهب ونقله التادلي والأقفهسي والبرزلي وقبلوه، قال البرزلي: قال
~~شيخنا الإمام يعني ابن عرفة: ولهذا لم يحج أكثر شيوخنا لكون الماء يتعذر
~~غالبا في بعض المناهل، وحكاه في الشامل بقيل وذلك يقتضي تضعيفه، وأنه خلاف
~~المذهب وكلام الجماعة المتقدمين يقتضي اعتماده وأنه المذهب وهو الظاهر
~~والله أعلم.
# والمراد بذلك والله أعلم وجوده في المناهل التي جرت العادة بوجود الماء
~~فيها غالبا لا وجوده في كل مرحلة فإن ذلك متعذر فتأمله، وقال الأبي في شرح
~~مسلم في حديث الخثعمية لما تكلم على الاستطاعة قلت: وما ذكر عن بعضهم من
~~الاستطاعة وجود الماء في كل منزل لا يريد به منزل كل يوم إنما يريد في كل
~~زمان يحتاج فيه إليه انتهى.
# وقوله: في كل منزل، يعني المنهل كما تقدم في كلام عبد الحق حيث عبر عنه
~~في أول كلامه بالمنهل وفي آخره بالمنزل والله أعلم.
# ص (وإن بثمن ولد زنا)
# ش: يعني أن المعتبر في الاستطاعة هو إمكان الوصول على التفصيل المذكور
~~وإن حصل ذلك الإمكان بثمن مملوك للمكلف وكان ذلك المملوك ولد زنا؛ لأن ثمن
~~ولد الزنا حلال لمالكه لا شبهة فيه؛ لأنه عبده وإثم الزنا على أبويه، وإنما
~~نبه على هذا لئلا يتوهم أن كون الولد ناشئا عن الزنا مانع من الحج بثمنه
~~ولأن كلام ابن رشد الآتي يقتضي أن المستحب عند مالك أن لا يحج به، يعني ممن
~~يملك غيره كما سيأتي التنبيه على ذلك، وأصل هذه المسألة في الموازية وفي
~~العتبية في رسم المحرم من سماع ابن القاسم من كتاب الحج وفي كتاب الجامع
~~أيضا، ولفظ الرواية سئل مالك هل يحج بثمن ولد الزنا؟ قال: أليس من أمته
~~ولدته من زنا؟ قال: نعم، قال: لا بأس بذلك.
# قال ابن رشد: ms1842 مذهب مالك أنه يجوز أن يحج بثمن ولد الزنا وأنه يعتق في
~~الرقاب الواجبة وإن كان الاستحباب عنده غير ذلك وروى أشهب عنه في سماعه من
~~كتاب العتق أنه استحسن أن لا يعتق في الرقاب الواجبة وقال: قال الله سبحانه
~~{ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون} [البقرة: 267] وإنما منع ذلك من منعه؛
~~لحديث أبي هريرة «ولد الزنا شر الثلاثة» وحديث «لا يدخل الجنة ولد زانية»
~~وحديث «أنه - عليه الصلاة والسلام - سئل عن عتقه قال: لا خير فيه نعلان
~~يعان بهما أحب إلي من عتق ولد الزنا» وليست الأحاديث على ظاهرها فإن الأول
~~إنما قاله في رجل بعينه كان يؤذيه وبذلك فسرته عائشة - رضي الله عنها - لما
~~بلغها ما حدث به أبو هريرة وقالت: رحم الله أبا هريرة أساء سمعا فأساء
~~إجابة.
# وقد سئل ابن عمر عن ذلك فقال: بل هو خير الثلاثة قد أعتقه عمر ولو كان
~~خبيثا ما فعل وهو كما قال؛ لأنه لا يؤخذ بما اقترفه أبواه وقد قيل في
~~معناه: إنه حدث عن شر الثلاثة أبواه والشيطان لا أنه في نفسه شر والأول
~~أولى؛ لأنه مروي عن عائشة وأما الحديث الثاني فالمعنى في ذلك من كثر منه
~~الزنا حتى نسب إليه كما ينسب إلى الشيء من كثر منه حتى يقال للمتحققين
~~بالدنيا: العاملين لها أبناء الدنيا، ولمن أكثر من السفر: ابن السبيل، وعلى
~~هذا يحمل الحديث الثالث انتهى مختصرا.
# (تنبيهات الأول) لفظ الرواية يقتضي أنه يجوز الحج بثمن ولد الزنا إلا أنه
~~يجب وهذا إذا كان معه غيره وأما إذا لم يكن معه إلا ذلك وجب عليه أن يحج
~~كما اقتضاه كلام المصنف
# PageV02P500
# وهو الظاهر وقال البساطي: لو ترك يعني المصنف خشونة هذا اللفظ في مثل
~~الحج لكان أحسن اه.
# والظاهر أن ما قاله المؤلف هو الأحسن والله أعلم.
# (الثاني) قول ابن رشد وإن كان الاستحباب عنده غير ذلك يحتمل أن يكون
~~راجعا إلى عتقه وإلى الحج بثمنه ولا مانع من ذلك، ولكنه يحمل على من يملك
~~غيره ms1843 كما ذكرنا ولم أر من ذكر ذلك في الحج غيره، ويحتمل أن يكون راجعا إلى
~~عتقه؛ لأنه الذي يليه فتأمله.
# (الثالث) قول ابن رشد أيضا وإنما منع ذلك من منعه يقتضي أن بعض العلماء
~~منع من عتقه، ونحوه للقاضي عبد الوهاب وليس هذا القول في المذهب بل ولا هو
~~المعتمد من غيره قال ابن رشد في أواخر سماع أشهب من كتاب العتق: وأما ولد
~~الزنا فعتقه جائز في الكفارة بإجماع من مالك وأصحابه، وقال القاضي عبد
~~الوهاب في شرح الرسالة: هو قولنا وقول فقهاء الأمصار وحكى عن قوم منع ذلك
~~انتهى.
# (الرابع) حديث ولد الزنا شر الثلاثة رواه أبو داود وتأوله الخطابي بما
~~ذكر ابن رشد عن عائشة - رضي الله عنها - وقال عبد الوهاب أن المراد به أن
~~أبويه كل منهما ينسب إلى أبوين وهو لا ينسب إلى أب وقيل في تأويله: إنه شر
~~الثلاثة إذا عمل بعمل أبويه وقال السهيلي: والمراد أنه إذا أعلمته أمه أنه
~~ولد زنا أو علم ذلك بقرينة حال وجب عليه أن يكف عن الميراث من نسب أبيه ولا
~~يطلع على عوراتهم وإلا كان شر الثلاثة قال: وقد تأول الحديث على وجوه هذا
~~أقربها إلى الصواب وفي آخر كتاب الزنا من النوادر عن ابن مسعود إنما قيل:
~~شرهم في الدنيا، ولو كان شرهم عند الله ما انتظر بأمه أن تضع وقال عمر
~~أكرموا ولد الزنا وأحسنوا إليه. وقال أيضا أعتقوا أولاد الزنا وأحسنوا
~~إليهم واستوصوا بهم وقال ابن عباس: وهو عبد من عبيد الله إن أحسن جوزي وإن
~~أساء عوقب. وقال الشعبي: ولد الزنا خير الثلاثة إذا اتقى الله فقيل له: إنه
~~قيل: إنه شر الثلاثة، قال: هذا شيء قاله كعب لو كان شر الثلاثة لم ينتظر
~~بأمه ولادته.
# وحديث «لا يدخل الجنة ولد زنية» رواه النسائي وابن حبان وأبو نعيم في
~~الحلية وأعله الدارقطني فإن مجاهدا لم يسمع من أبي هريرة وزعم ابن طاهر
~~وابن الجوزي أنه موضوع، قال الحافظ السخاوي وليس بجيد قال: ms1844 وقال شيخنا يعني
~~ابن حجر: قد فسره العلماء على تقدير صحته بأن معناه إذا عمل بعمل أبويه
~~واتفقوا على أنه لا يحمل على ظاهره وقيل: المراد من يواظب عليه كما يقال
~~للشهود بنو صحف، وللشجعان بنو الحرب ولأولاد المسلمين بنو الإسلام، والحديث
~~الثالث رواه ابن ماجه في كتاب العتق من سننه من حديث ميمونة بنت سعد مولاة
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولفظه «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - سئل عن ولد الزنا فقال: نعلان أجاهد فيهما خير من أن أعتق ولد
~~الزنا» وأخرج عبد الرزاق في مصنفه عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أنه
~~كان يقول: لأن أحمل على نعلين في سبيل الله أحب إلي من أن أعتق ولد الزنا
~~وقوله في الحديث: ولد زنية هو بكسر الزاي وفتحها، ويقال أيضا: ولد لغية
~~فاللام الجر وفتح الغين المعجمة وكسرها وولد فعل ماض، ويقال في ضده ولد شرة
~~بكسر الراء وفتحها.
# (الخامس) قال في الشامل: وقيل بثمن كلب يشير به لقول سحنون في الكلب:
~~أبيعه وأحج بثمنه. وهذا على القول بجواز بيعه وقد شهره بعضهم لكن الذي مشى
~~عليه المصنف في باب البيع أنه لا يجوز بيعه وهو المشهور والمعلوم وعليه فلو
~~بيع فروى أشهب يفسخ إلا أن يطول وحكى ابن عبد الحكم يفسخ وإن طال وصدر في
~~الشامل بالأول وعطف الثاني بقيل فعلى أنه لا يفسخ مع الطول إذا باعه وطال
~~الأمر لزمه أن يحج بثمنه، ولو قتله شخص وجبت عليه قيمته وكانت حلالا لمالكه
~~ويجب عليه أن يحج بها إن كان فيها كفاية أو كمل بها ما عنده، وهذا كله في
~~الكلب المأذون في اتخاذه وأما غيره فلا
# PageV02P501
# خلاف في عدم جواز بيعه وأنه لا يحل ثمنه وأنه لا قيمة على من قتله، والله
~~أعلم.
# ص (أو ما يباع على المفلس)
# ش: هذا مفرع على القول بالفور ويعني أنه ليس من شروط الاستطاعة أن يكون
~~عنده من الدنانير أو الدراهم ما يصرفه في حجه بل ms1845 يلزمه أن يبيع من عروضه ما
~~يبيع القاضي على المفلس من ربع وعقار وماشية وخيل ودواب وسلاح ومصحف وكتب
~~العلم وفي كلام صاحب الطراز إشارة إلى أنه يلزمه بيعها وإن كان محتاجا
~~إليها وسيأتي كلامه في شرح قوله أو بافتقاره ويؤخذ ذلك من كلام المصنف أن
~~كتب العلم تباع على المفلس ولو كان محتاجا إليها ويباع عليه أيضا ثياب
~~جمعته إن كثرت قيمتها وكان في ثمنها ما يحج به أو ما يكمل ما يحج به،
~~والمفلس اسم مفعول من أفلس القاضي الغريم يفلسه تفليسا إذا حكم بفلسه، قال
~~في المقدمات: والتفليس العدم، والتفليس خلع الرجل من ماله لغرمائه، والمفلس
~~المحكوم عليه بحكم المفلس انتهى والله أعلم.
# ص (أو بافتقاره أو ترك ولده للصدقة إن لم يخش هلاكا)
# ش: يعني أنه إذا كان مع المكلف ما يكفيه لسفره لكن إذا سافر وحج يبقى
~~فقيرا لا شيء له قال في التوضيح: المشهور الوجوب من غير نظر إلى ما يئول
~~إليه أمره انتهى.
# وكذلك إذا كان له أولاد ومعه ما ينفقه عليهم فإذا حج لم يبق لهم شيء بأن
~~يتركهم في الصدقة يأكلون منها فإنه يجب عليه الحج ويتركهم للصدقة أنه يصدق
~~عليه أنه مستطيع إلا أن يخشى الهلاك على نفسه أو على أولاده فإنه يسقط عنه
~~حينئذ الفرض، فقوله: إن لم يخش هلاكا، راجع للمسألتين معا، وأصل المسألة في
~~سماع محمد بن خالد من كتاب الحج ونصه سأل ابن القاسم مالكا عن الرجل تكون
~~له القرية ليس له غيرها أيبيعها في حجة الإسلام ويترك أولاده لا شيء لهم
~~يعيشون به؟ فقال: نعم ذلك عليه ويترك ولده في الصدقة، قال محمد بن رشد:
~~وهذا كما قال من أن الرجل يلزمه أن يبيع ضيعته في الحج؛ لأن الله أوجب عليه
~~أن يبيع من ماله في الحج ما يبيعه عليه السلطان في الدين وأما قوله ويترك
~~ولده في الصدقة فمعناه إذا أمن عليهم الضيعة ولم يخش عليهم الهلاك إن
~~تركهم؛ لأن الله تعالى أوجب عليه ms1846 نفقتهم في ماله كما أوجب عليهم الحج فيه
~~فهما حقان لله تعينا عليه في ماله، فإذا ضاق عنهما ولم يحمل إلا أحدهما وجب
~~عليه أن يبدأ بنفقة الولد لئلا يهلكوا؛ لأن خشية الهلاك عليهم تسقط عنه فرض
~~الحج كما لو خشي الهلاك على نفسه وهذا على القول بأنه على الفور، وأما على
~~القول بأنه على التراخي بلا إشكال في تبدئه نفقة الولد فإن قيل: لم قيدوا
~~تقيد الحج على نفقة الولد بأن لا يخشى عليهم الهلاك وفي التفليس يؤخذ جميع
~~ماله ولا يترك لنفقة أولاده إلا ما يعيشون به الأيام اليسيرة وإن خشي عليهم
~~الضيعة والهلاك؟ (فالجواب) أن الفرق بينهما أن المال في الفلس مال الغرماء،
~~والغرماء لا يلزمونه من نفقة أولاد إلا ما يلزم جميع المسلمين من المواساة،
~~وفي الحج المال ماله وهو يلزمه نفقة أولاده من ماله فافترقا وهذا بين وحكم
~~نفقة الأبوين حكم نفقة الابن انتهى.
# وقال اللخمي وقد قيل فيمن له أولاد يخرج ويتركهم وإن تكففوا: يريد ما لم
~~يخش عليهم الموت وأرى أن يقيم معهم؛ لأن في خروجه عنهم إذا كانوا يضيعون
~~حرجا والحج ساقط انتهى.
# وإلى تقييد اللخمي وابن رشد قول مالك - رضي الله عنه - أشار المصنف
~~بقوله: إن لم يخش هلاكا وقال ابن الحاجب: لا يعتبر بقاؤه فقيرا، وقيل: ما
~~لم يؤد إلى ضياعه أو ضياع من يقوت ونحوه قول المصنف في مناسكه: ولا يشترط
~~أن يبقى له شيء بعد ما استطاع به على المشهور وقيل ما لم يؤد إلى ضياعه أو
~~ضياع من يقوت وإذا حملنا الضياع في كلام ابن الحاجب والمصنف في مناسكه على
~~الهلاك فيكون كلامهما مخالفا لما قيد به اللخمي وابن رشد قول مالك؛ لأنهما
~~جعلاه خلافا وعلى هذا
# PageV02P502
# حمل ابن عرفة كلام ابن الحاجب واعترض عليه فقال: وسمع يحيى يجب بيعه قرية
~~لا يملك غيرها لحجه، ويترك ولده للصدقة ابن رشد إن أمن ضيعتهم، ونقل ابن
~~الحاجب لا يعتبر ضياعا أو ضياع من يقوت لا نعرفه انتهى.
# (قلت) ms1847 ويمكن أن يفسر الضياع في كلام ابن الحاجب والمصنف في مناسكه
~~بالتكفف ولو لم يخش الهلاك على نفسه ولا على أولاده، فيكون القول المحكي
~~بقيل في كلامهما هو اختيار اللخمي الذي أشار إليه بقوله: وأرى أن يقيم معهم
~~إلى آخره لكن يبقى القول الأول في كلامهما محتاجا إلى التقييد بما قيده به
~~اللخمي وابن رشد وعزا ابن عرفة المسألة لسماع يحيى ولم أرها إلا في سماع
~~محمد بن خالد وعزا المصنف في التوضيح القول المشهور لأبي القاسم وقد علمت
~~أنه قول مالك والله أعلم.
# (تنبيهات الأول) هذا على القول بأن الحج على الفور كما تقدم في كلام ابن
~~رشد وهكذا قال صاحب الطراز قال: وأما على القول بالتراخي فيعتبر ما ينفقه
~~في ذهابه وعوده وما ينفقه على من يخلفه ممن تلزمه نفقته إلا أن تكون له
~~حرفة توصله وتعود به فيعتبر ما يخلفه لنفقة أهله، وسيأتي كلامه برمته في
~~التنبيه الذي بعده.
# (الثاني) تقدم كلام ابن رشد أن حكم نفقة الأبوين حكم نفقة الولد، وأما
~~نفقة الزوجة فقال اللخمي وصاحب البيان وصاحب الطراز: إن قلنا: الحج على
~~التراخي فلا يجب عليه حتى يجد ما يتركه لها وإن قلنا: إنه على الفور فيجب
~~عليه الحج، وإن شاءت صبرت وإن شاءت طلقت نفسها، ولفظ اللخمي وإن كانت له
~~زوجة وله من المال كفاف حجة فإن خلف منه نفقتها لم يبلغه الباقي وإن لم
~~يخلف النفقة قامت بالطلاق فإنه يحج وعلى القول الآخر بمهل حتى يجد انتهى.
# ولفظ صاحب البيان في رسم تأخير صلاة العشاء من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الحج ولو كانت له زوجة فهو إن ترك عندها نفقة لم يبق له ما يحج به وإن خرج
~~ولم يترك لها نفقة طلقت نفسها عليه يجري ذلك على القولين هل هو على الفور
~~أو التراخي؟ ولفظ صاحب الطراز في أول كتاب الحج الأول إن كان عنده من تلزمه
~~نفقته وقلنا: الحج على التراخي اعتبر قدرته على ما ينفقه في ذهابه وعوده
~~وما ms1848 ينفق على مخلفيه في غيبته هذا إن لم تكن له حرفة في سفره فإن كانت له
~~حرفة توصله وتعود به اعتبر ما يترك لنفقة أهله، فإن النفقة من حقوق
~~الآدميين وهم أحوج إليها، وقال - عليه السلام -: «كفى بالمرء إثما أن يضيع
~~من يقوت» . هذا على قولنا: إن فريضة الحج على التراخي فيكون حق الولد
~~والزوجة تقدما عليه كما يقدم على الكفارة، وإن قلنا: على الفور كان أولى من
~~النفقة؛ لأن نفقة الزوجة لم تتعين إن شاءت صبرت وإن شاءت فارقت، ونفقة
~~الأقارب مواساة تجب في الفضلة فلا يترك لها ما تعين فعله، قال ابن القاسم
~~في العتبية فيمن لا يملك إلا قرية وله ولد قال: يبيعها لحج الفريضة ويدع
~~ولده في الصدقة انتهى.
# ((قلت)) وهذا والله أعلم ما لم يخش العنت من مفارقتها بأن يقع في الزنا
~~معها أو مع غيرها فيقدم نفقتها كما سيأتي في التنبيه الذي بعده وعزا بيع
~~القرية التي لا يملك غيرها لابن القاسم كما فعل صاحب التوضيح وقد تقدم أنه
~~لمالك والله أعلم.
# (الثالث) من عنده ما يكفيه للحج أو للزواج فعلى القول بالفور يجب عليه أن
~~يقدم الحج، ويحرم عليه تأخيره إلا أن يخشى على نفسه العنت فيتزوج ويؤخر
~~الحج وإن لم يخف العنت وقدم التزويج أثم والنكاح صحيح بلا خلاف ولا يؤخذ من
~~المرأة الصداق. قال في رسم تأخير صلاة العشاء من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الحج: وسئل عن الرجل يكون عنده ما يتزوج به أيتزوج أو يحج؟ قال: بل يحج،
~~قال ابن رشد: وهذا كما قال؛ لأن التزويج وإن كان مندوبا إليه فالحج آكد
~~عليه منه، وهذا على القول بأنه على التراخي وأما على الفور فهو الواجب عليه
~~دون التزويج؛ فليس له أن يتزوج ويؤخر الحج فإن فعل كان آثما ولم يفسخ
~~النكاح ولا يؤخذ
# PageV02P503
# من الزوجة الصداق إلا أن يخشى على نفسه العنت إن لم يتزوج فله أن يتزوج
~~ويؤخر الحج حتى يجد ما يحج به من الزاد وشراء راحلة ms1849 أو كرائها إن كان ممن
~~لا يقدر على المشي على مذهب مالك انتهى.
# ونقله ابن عرفة باختصار مجحف وفي البراذعي في آخر كتاب الحج الثاني،
~~وينبغي للأعزب يفيد ما لا أن يحج به قبل أن ينكح انتهى.
# وكذلك اختصرها ابن يونس وابن أبي زيد بلفظ ينبغي، وقال القاضي سند: وسئل
~~مالك عن الرجل يكون عزبا فيفيد ما يكون كفاف الحج أو التزويج بأيهما يبدأ
~~قال: يحج ولا يتزوج، وكذلك اختصرها التونسي وقال اللخمي: قال مالك: إنه
~~يبدأ بالحج ولم يبين هل ذلك واجب أو مستحب، فعلى قوله: إنه على الفور يكون
~~واجبا وعلى القول أنه على التراخي يكون مستحبا ولا أعلمهم يختلفون بعد
~~القول إنه على الفور، إن قدم التزويج أنه ماض ولا يرد المال من الزوجة
~~انتهى.
# وقال سند أيضا في شرح مسألة الحج الثاني المتقدمة في باب تبدئة الحج على
~~غيره: وجملة ذلك أن من قدر على الحج وهو صرورة فلا ينبغي أن يؤخر ذلك إذا
~~قلنا: على التراخي وعلى القول: بالفور، يحرم التأخير ما لم يخف العنت فيبدأ
~~بالتزويج، فإذا لم يخش العنت فنكح فنكاحه صحيح ولا ينزع الصداق من الزوجة
~~وذلك بمثابة ما لو تصدق بالمال أو اشترى به عبدا فأعتقه، فإن الصدقة ماضية
~~والبيع والعتق لوقوع العقد على شرائطه، ويجرح في باب الحج انتهى.
# ويريد والله أعلم بقوله: ويجرح في باب الحج، أن ذلك جرحه في شهادته؛ لأنه
~~فعل محرما فقد صرح في المدخل بأنه لا يجوز التصدق بالمال الذي حصلت به
~~الاستطاعة قال: وأما التوفير والجمع ليصير مستطيعا فلا يجب وقاله غيره هذا
~~حكم الرجل، وقال صاحب الطراز: وأما المرأة فإن قلنا: للزوج منعها فمتى قدرت
~~على الحج وعرض لها النكاح فلا تنكح حتى تحج، فإن نكحت قبله فالنكاح صحيح؛
~~لأنه عقد صدر من أهله في محله على شرائطه، وإن قلنا: لا يملك الزوج منعها
~~من الحج فلا يكره لها النكاح انتهى.
# ((قلت)) والمشهور أنه ليس له منعها من الفريضة.
# (الرابع) إذا خشي العنت ms1850 لم يجز له تزوج الأمة ليستبقي ما يحج به؛ لأن
~~الأمة لا تنكح مع استطاعة الطول للحرة.
# (الخامس) لو كانت له دار يسكنها وخادم يحتاج إليها لا فضل فيهما عن
~~كفايته وإذا باعهما وجد مسكنا وخادما يكتريهما ويفضل له ما يحج به قال صاحب
~~الطراز: فعليه في ظاهر المذهب الحج على القول بالفور؛ لأنه يجد السبيل إليه
~~فوجب عليه كما لو كان بيده مال تتعلق به حاجته على الدوام أو كان حاكما
~~وعنده كتب لا يستغني عنها انتهى.
# يعني فيجب عليه بيع ذلك ليحج به ولو كان يجد ببعض ثمن الدار أو الخادم
~~دارا أو خادما دونهما لوجب عليه الحج من باب أولى.
# (السادس) لو كان ثمن الدار أو الخادم قدر كفاية الحج ولا يجد ما يكترى به
~~لأهله دارا ولا خادما كان الحكم في ذلك على ما تقدم في النفقة، فيجري ذلك
~~على الخلاف في فورية الحج وتراخيه قال في الطراز: فإن قلنا: الحج على الفور
~~لم ينظر لذلك كما لا ينظر لنفقة الأهل، وإن قلنا: على التراخي لم يجب ذلك
~~عليه؛ لأنه لما عجز عن الحقين كان حق الآدمي في ماله أولى من حق الحج، كما
~~تقول: لو كان عليه دين الكفارة، انتهى.
# (السابع) من كان له دراهم يتسبب بها ويأكل من ربحها فحكمها حكم القرية
~~التي ليس له غيرها، قاله في الطراز يعني فيلزمه الحج بذلك إلا أن يخشى
~~الهلاك على نفسه أو على أولاده.
# (الثامن) قال سند: فلو كانت له بضاعة لا يحسن إلا التقلب فيها وربحها
~~بقدر كفايته أو ضيعة غلتها بقدر كفايته فهل يجب عليه بيع ذلك وصرفه في الحج
~~أو لا؟ لأن في ذلك ضررا غير محتمل فإنه قد يرجع فقيرا وقد لا يحسن الاكتساب
~~فيحتاج إلى التصدق وذلة السؤال وذلك فوق ضرر المشي وبه قال أبو حنيفة وجنح
~~إليه بعض
# PageV02P504
# الشافعية، والأول أبين فإنه يجد الزاد والراحلة ويقدر على الحج في هذه
~~الحالة فوجب عليه انتهى.
# ويقيد ذلك أيضا بما إذا لم ms1851 يخش الهلاك على نفسه أو على أولاده وهذه
~~الفروع داخلة تحت قول المصنف أو بافتقاره.
# (التاسع) إذا كان عليه دين فقضاؤه مقدم على الحج بلا خلاف بخلاف دين أبيه
~~فإنه يقدم الحج عليه، سواء قلنا: الحج على الفور أو على التراخي وسواء كان
~~الدين مؤجلا أو حالا قاله في الطراز، ونصه ولو كان عليه دين وبيده مال
~~فالدين أحق بماله من الحج قاله مالك في الموازية قيل له: فإن كان على أبيه
~~دين أيقضي دين أبيه أم يحج قال: بل يحج وهذا بين فإن الحج دين عليه قلنا:
~~بالفور أو بالتراخي، ودين أبيه ليس عليه حالا ولا مؤجلا ففعل ما يجب عليه
~~أولى من فعل ما لا يجب عليه انتهى.
# (العاشر) لو كان الدين الذي عليه من ديون الزكاة وهو يستغرق ما بيده فهل
~~يحج به ويؤخر دين الزكاة أو يصرف ذلك في الزكاة ويسقط عنه دين الحج؟ لم أر
~~فيه نصا والظاهر أنه يجب عليه أن يؤدي دين الزكاة ويسقط عنه الحج؛ لأنه
~~واجب أداؤه على الفور اتفاقا وإجماعا والمتفق عليه أو المجمع عليه مقدم على
~~المختلف فيه، ولأن دين الزكاة يسقط الزكاة الحاضرة على المشهور، ولا شك أن
~~الزكاة الحاضرة مقدمة على الحج فيقدم دين الزكاة على الحج من باب أولى، أما
~~لو كان عليه دين كفارات أو هدايا فالظاهر أن الحج مقدم على ذلك؛ لأن هذه
~~على التراخي والراجح في الحج أنه على الفور وأن لها بدلا وهو الصيام فيرجع
~~إليه.
# ورأيت في مسائل سئل عنها القابسي فيمن حلف بصدقة ربع وحنث وعليه الحج
~~قال: إن كان حين حنثه لا يملك غيره فالذي أرى أن يؤخذ من ثمن الربع قدر ما
~~يحج به نفقة لا ترفه فيه ولا إسراف ولا هدية ولا تفضل على أحد، وما بقي بعد
~~ذلك من ثمن الربع تصدق به انتهى.
# ولو نذر صدقة ما بيده من المال أو كان إخراج ثلثه من ماله ينقص ما بيده
~~حتى لا يبقى معه ما يقدر ms1852 به على الحج فالظاهر أنه لا يلزمه؛ لأنه نذر
~~معصية؛ لأنه سيأتي أنه لا يجوز له التصدق بالمال الذي صار به مستطيعا وكذا
~~لو كان ماله كله شيئا معينا كعبد أو دار ونذر التصدق بذلك فالظاهر أنه لا
~~يلزمه؛ لأنه نذر معصية ولو حلف ليتصدقن بذلك المال فإن كانت يمينه بالله
~~فليكفر عنها بغير الصوم إن كان الباقي بعد الكفارة يمكنه الحج به وإلا
~~فليكفر بالصوم، وإن كانت يمينه بالطلاق فالظاهر على القول بالفور أنه يجب
~~عليه أن يحج ولو أدى لوقوع الطلاق إلا أن يخشى العنت على نفسه كما تقدم
~~ويتردد النظر في ذلك على القول بالتراخي وإن لم يخش العنت وهذا كله لم أر
~~فيه نصا فليتأمل والله الموفق للصواب.
# (الحادي عشر) إذا وجد ما يحج به فلا يجوز له أن يتصدق به قاله في المدخل
~~وكذلك لا يجوز له أن يعتق به رقبة فإن فعل فالعتق ماض والصدقة ماضية لوقوع
~~العقد على شرائطه، إلا أن ذلك جرحة في شهادته كما تقدم في كلام صاحب الطراز
~~في التنبيه الثالث، وتقدم الكلام على حكم من يتصدق من ماله بقدر ما يسقط
~~عنه الحج بأبسط من هذا عند قول المصنف في باب الصوم وفطر بسفر قصر فراجعه،
~~والله أعلم.
# (الثاني عشر) من أجر نفسه سنة ثم أراد أن يحج فيها فللمستأجر منعه، ولو
~~قيل: بالفور ولا يمنعه من الصلاة؛ لأنه لا كبير ضرر فيها عليه، قاله في
~~الطراز في باب إحرام من يولي عليه.
# (الثالث عشر) قولهم في هذه الفروع المتقدمة هذا على القول بأن الحج على
~~الفور يريدون أو في محل يتفق عليه فيه على الفورية، كما إذا خيف عليه
~~الفوات وهو ظاهر وقاله الشيخ زروق في هذا المحل والله أعلم.
# ص (لا بدين أو عطية)
# ش: يعني أن من لا يمكنه الوصول إلى مكة إلا بأن يستدين مالا في ذمته ولا
~~جهة وفاء له فإن الحج لا يجب عليه لعدم استطاعته، وهذا متفق عليه وأما من
~~له جهة ms1853 وفاء فهو مستطيع إذا كان في تلك الجهة ما يمكنه به
# PageV02P505
# الوصول إلى مكة وقدر على بيع ذلك، أما إذا كان ماله في بلد بعيد لا يمكنه
~~الوصول إليه فلا يلزمه أن يستدين الآن كما يفهم من كلام صاحب المدخل وقوله:
~~أو عطية، يعني به أنه إذا أعطى له مال يمكنه به الوصول إلى مكة على جهة
~~الصدقة أو الهبة فلا يقبله ويحج به؛ لأن الحج ساقط، وظاهر كلام صاحب الطراز
~~أنه متفق عليه أيضا لما في ذلك من تحمل المنة، وظاهر كلام البساطي أن في
~~ذلك خلافا ولم أقف عليه إلا في مسألة الولد كما ستقف عليه إن شاء الله.
# (تنبيهات الأول) قال صاحب الطراز: إذا لم يكن له مال فبذل له ذلك ليحج لم
~~يلزمه قبوله عند الجميع إلا أن يكون الباذل ولده لما فيه من تحمل مشقة
~~المنة، وإن بذل له فرضا لم يلزمه أيضا؛ لأنه يرجع عليه دينا ويملك ذمته به
~~وإن الدين أيضا يمنع وجوب الحج انتهى.
# وقال القرطبي في تفسير سورة آل عمران وأصله لابن العربي ونقله عنه الزهري
~~في شرح القواعد الإسلامية: فلو وهب رجل لأبيه مالا فقد قال الشافعي: يلزمه
~~القبول؛ لأن الرجل من كسبه ولا منة عليه في ذلك وقال مالك وأبو حنيفة: لا
~~يلزمه قبوله؛ لأن فيه سقوط حرمة الأبوة إذ قد يقال: قد جزاه وقد وفاه والله
~~أعلم انتهى.
# وما قاله صاحب الطراز أظهر وقد قال ابن رشد في أول رسم من سماع ابن
~~القاسم من كتاب طلاق السنة في شرح قول مالك: لا يكره السلطان المرء على أن
~~يحج أباه ولا على إنكاحه هذا على القول بأن الحج على التراخي ويأتي على
~~القول بأن الحج على الفور أنه يلزمه ذلك كما يلزمه أن يشتري له ماء لغسله
~~ووضوئه إذ لا يسعه أن يؤخر ذلك من أمر دينه انتهى.
# وقد علمت أن القول الراجح أن الحج واجب على الفور فيلزم حينئذ الولد أن
~~يحج أباه ويجب على الوالد القبول ms1854 وظاهر إطلاق كلام المصنف موافق لما قاله
~~ابن العربي والقرطبي وقال البساطي: أما الدين فإذا لم يكن له جهة وفاء ولا
~~يرجو ما يوفي به فلا شك، وأما غير ذلك ففيه خلاف، ولو كان الدين لغير الحج
~~وقدر على الوفاء، فقال مالك فيه: لا بأس أن يحج، وأما العطية فلأن فيها
~~تحمل منة وانظر إذا كان ممن له عادة بالإعطاء انتهى.
# ((قلت)) إن أراد بقوله: ممن له عادة بالإعطاء، مسألة الولد فقد علم حكمه
~~وإن أراد غيره فنصوص المذهب صريحة في أنه لا يجب عليه القبول والله أعلم.
# (الثاني) إذا قلنا: لا يجب عليه الحج، الدين إذا لم يكن له جهة وفاء فهل
~~يباح له ذلك؟ قال في الشامل: لا باستعطاء ودين لا وفاء له عنده وروى
~~إباحته، انتهى.
# فظاهره أن القول الراجح عدم إباحته وذلك يحتمل الكراهة والتحريم، وكذلك
~~كلام المصنف في مناسكه يقتضي التحريم والكراهة فإنه قال: وبعض الناس يسمع
~~أن الحج واجب فيذهب ويتسلف ولا جهة وفاء له وهو فعل قبيح؛ لأنه يشغل ذمته
~~وكانت بريئة انتهى.
# والقبيح هو الفعل المنهي عنه شرعا سواء كان حراما أو مكروها وقوله في
~~الشامل وروى إباحته يقتضي أن فيه قولا بالإباحة، ولم أقف عليه والمنع ظاهر
~~إذا لم يعلم من يقترض منه بأنه لا جهة وفاء له، وأما إذا أعلمه بذلك ورضي
~~بإقراضه فالظاهر عدم المنع ولكنه خلاف الأولى؛ لأنه يشغل ذمته وكانت بريئة
~~والله أعلم.
# (الثالث) إذا كان الشخص له صنعة يمكنه أن يحصل منها ما يصير به بعد مدة
~~مستطيعا بأن يجمع منها كل يوم ما يفضل عن قوته وحاجته فلا يجب عليه ذلك وله
~~أن يتصدق بما يفضل عن قوته وحاجته، قال صاحب المدخل: ليس على المكلف أن
~~يحتال في تحصيل شيء لم يجب عليه؛ لأن السلامة غالبا في براءة الذمة وذمته
~~الآن بريئة فلا يشغلها بشيء لم تتحقق براءتها فيه ولا ينافي ذلك أن يكون
~~المكلف في نفسه يحب الحج وينويه ويختاره؛ لأن من شأن المسلم ms1855 أن يختار طاعة
~~ربه ويحبها لكن يقيد محبته بامتثال الأمر فيها ولم يأمره الشرع بأن يوفر
~~ويحتال ويتسبب في وجوب ذلك عليه، بخلاف ما إذا وجب عليه
# PageV02P506
# بشرطه فلا يجوز له تركه فإن تركه والحالة هذه فهو عاص وإذا وجب عليه الحج
~~فلا يجوز أن يتصدق بما ينفقه فيه ويحتج بأنه لم يجب عليه؛ لأن الصدقة هو
~~بها متطوع والحج فرض عليه، والتطوع لا يسد مسد الواجب وإنما الذي لا يجب
~~عليه التوفير والاحتيال في تحصيل ما يجب به انتهى.
# وقال المصنف في مناسكه بعد كلامه المتقدم وقريب منه، من يذهب إلى بعض
~~الناس ليحج به معه؛ لأن ذمته كانت بريئة فيدخل نفسه فيما ليس واجبا عليه
~~ويتحمل المنة وأقبح من ذلك أن بعضهم يطلب من الظلمة الذين يتعين هجرانهم
~~فيكون ذلك سببا لطغيانهم؛ لكونهم يرون من يقتدون به يعاملهم بهذه المعاملة
~~قال في المدخل: ويطلب من فضلات أوساخهم من دنياهم القذرة المحرمة وقد يغلب
~~على بعضهم الجهل فتسول له نفسه أنه في طاعة، وهيهات أن يطاع الله بمال
~~حرام، قال في المدخل: أو يغره غيره بأنه على طاعة وخير وهو على العكس نعوذ
~~بالله من الخذلان، وأقبح من ذلك الوقوف على أبوابهم وبعض من يطلب منهم
~~يعدهم بالدعاء في الأماكن الشريفة، وبعضهم قد اتخذ ذلك دكانا يجبى منهم
~~بداة كما تقدم وعودة بأن يهدى لهم وهو يطلب منهم بلسان الحال وبعضهم لا
~~قدرة له على الاجتماع بمن تقدم ذكرهم؛ لتعذر وصوله إليهم فيتشفعوا عندهم
~~بمن يرجو أن يسمعوا منه ويرجعوا إلى قوله وينتهي الشافع على من يشفع له
~~عندهم، إذ ذلك بأنه من أهل الخير والصلاح يتعطفوا بالدفع إليه فيأكلون
~~الدنيا بالدين وذلك مذموم في الشرع الشريف، انتهى.
# كلامه في المناسك وهو مختصر من كلام صاحب المدخل وذكر في المدخل حكايات
~~عن بعض الصالحين في معنى ذلك منها أنه قال: سمعت سيدي أبا محمد يعني ابن
~~جمرة نفعني الله ببركاته وبعلومه والمسلمين يحكي أن شابا من المغاربة جاء
~~إلى ms1856 الحج فلما وصل إلى هذه البلاد فرغ ما بيده وكان يحسن الخياطة فجاء إلى
~~خياط وجلس يخيط عنده بالأجرة وكان على دين وخير وكان جندي يأتي إلى الدكان
~~فيقعد عندهم فيتكلمون وهو لا يتكلم معهم بل مقبل على ما هو بصدده؛ فحصل له
~~فيه حسن ظن فلما أن جاء أوان خروج الركب إلى الحج سأله الجندي لم لا تحج؟
~~قال: ليس لي شيء أحج به، فجاءه الجندي بأربعمائة درهم، وقال: خذ هذه؛ فحج
~~بها فرفع الشارب رأسه إليه وقال له: كنت أظنك من العقلاء، فقال: وما رأيت
~~من عدم عقلي؟ فقال له: أنا أقول لك: كنت في بلدي بين أهلي فرض الله علي
~~الحج فلما أن وصلت إلى هذه المواضع أسقطه عني لعدم استطاعتي جئت أنت
~~بدراهمك تريد أن توجب علي شيئا أسقطه الله عني، وذلك لا أفعله أو كما قال
~~وقد كان أيضا جاء بعض المغاربة جاء إلى هذه البلاد ففرغ ما بيده فبقي يعمل
~~بالقربة على ظهره وكان يحصل له كل يوم خمسة دراهم وأقل وأكثر فيأكل منها
~~بنصف درهم ويتصدق بالباقي، وكان له مال ببلده فجاء بعض معارفه من أهل بلده
~~فسألوه أن يمضي معهم إلى الحجاز فأبى عليهم فسألوه عن سبب امتناعه، فقال
~~لهم: إن الله لم يفرض علي الحج إلا لعدم قدرتي على الزاد، وما أحتاجه في
~~الحج فقالوا له: خذ منا ما تختار، فقال: لم يجب علي ذلك ولم أندب إليه
~~فقالوا له: نحن نقرضك إلى أن ترجع إلى بلدك، فقال: ومن يضمن لي الحياة حتى
~~تأخذوا قرضكم فقالوا له: نحن نجعلك في حل منه، فقال لهم: لا يجب علي ذلك
~~ولا أندب إليه فقالوا له: فوفر مما تحصله كل يوم ما تحج به وترجع إلى بلادك
~~ومالك، فقال لهم: تفوتني حسنات معجلة لشيء لم يجب علي الآن، ولا أدري هل
~~أعيش إلى ذلك الزمان أم لا أو كما قال: وقد منع سيدي أبو محمد بعض من ينتمي
~~إليه من حجة الفريضة بمال يأخذه ms1857 قرضا من بعض أهل بلده مع رغبة صاحب المال
~~في ذلك وتلهفه عليه وصبره إلى أن يأخذه من مال المقترض في بلدهم بعد رجوعهم
~~وعلل الشيخ - رحمه الله - في ذلك بوجهين: أحدهما عمارة الذمة بشيء لا يدري
~~هل يفي به
# PageV02P507
# أم لا إن كان قرضا.
# والثاني المنة فيه وإن أخذه على جهة الهبة ففيه المنة أكثر فقال بعض
~~أصحاب سيدي الشيخ: له أن صاحب المال لا يمن بل يمن الله بذلك، فقال: إن لم
~~يمن هو يمن أهله وأقاربه في بلده، فقالوا له: قد لا يرجع هو للبلد يعني
~~المقترض فقال الشيخ: تقع المنة على أهله وأقاربه فإن لم يقع ذلك منهم فقد
~~تقع من أهل البلد فيقولون فلان حجج فلانا وفي ذلك من المنة ما فيه بشيء لا
~~يجب عليه ولا يندب إليه، أو كما قال هذا فعلهم في الحجة الأولى فما بالك
~~بهم في التطوع وهذا حال القوم الذين ينظرون في خلاص ذممهم ويفكرون في ذلك
~~انتهى.
# والظاهر من حال من ذكر أن له مالا ببلده أنه كان لا يمكنه بيعه ولا
~~التوكيل في ذلك والإتيان به، وإلا لو قدر على ذلك للزمه والله أعلم.
# ص (أو سؤال مطلقا)
# ش: يعني أن الحج لا يجب على من لا يمكنه الوصول إلى مكة إلا بالسؤال
~~وقوله: مطلقا أي سواء كانت عادته السؤال ببلده أو لم تكن وسواء كانت العادة
~~إعطاءه أو لم تكن، أما إذا لم تكن عادته السؤال فلا خلاف أنه لا يجب عليه
~~الحج، وسواء كانت العادة إعطاءه أم لا، وكذلك إذا كانت عادته السؤال ولم
~~تكن العادة إعطاءه ففي هذه الثلاث صور لا إشكال في سقوط الحج ولا في منعه
~~إذا لم تكن العادة إعطاءه، سواء كانت عادته السؤال أم لا؛ لأنه من الإلقاء
~~بنفسه إلى التهلكة، وأما إذا كانت العادة إعطاءه ولم تكن عادته السؤال
~~فيختلف في خروجه على قولين الإباحة والكراهة نقلهما ابن رشد في سماع أشهب
~~والأرجح منهما الكراهة كما سيأتي ونقلهما المصنف ms1858 في التوضيح وابن عرفة
~~وغيرهما، وأما الصورة الرابعة وهي ما إذا كانت عادته في بلده السؤال ومنه
~~عيشه والعادة إعطاءه، فقال المصنف في توضيحه ومنسكه: إن ظاهر المذهب أنه لا
~~يجب عليه الحج ويكره له الخروج وجزم به هنا وقال في الشامل: إنه المشهور
~~وأقر في شروحه كلام المؤلف على إطلاقه وكذلك البساطي والشيخ زروق ولم ينبه
~~عليه ابن غازي ((قلت)) ونصوص أهل المذهب التي وقفت عليها مصرحة بخلاف ذلك
~~وأن الحج واجب على من عادته السؤال إذا كانت العادة إعطاءه قال القاضي عبد
~~الوهاب في التلقين: فإن وجد الراحلة وعدم الزاد لم يلزمه إلا أن تكون عادته
~~السؤال انتهى.
# وله نحوه في المعونة وقال أبو إسحاق التونسي في أول كتاب الحج: ومن شأنه
~~في موضعه السؤال وهو يقدر على المشي، والسؤال في طريقه كما يسأل في بلده
~~ولا يتعذر عليه فعليه فرض الحج؛ لأنه مستطيع والقدر الذي يتسبب به في بلده
~~غير معدوم في الطريق انتهى.
# وقال ابن الحاج في منسكه: وإن كانت المسألة عادته لزمه الحج انتهى.
# وقال صاحب الطراز: أصحابنا يقولون: إذا كان ذلك معيشته في أهله كان
~~استطاعة في حقه ووجهه أن من لا يقدر على حرفة من المساكين فالسؤال في حقه
~~خفيف لأجل حاجته فإذا كان في أهله يسأل فسواء في حقه قطن أو ظعن ويلتحق ذلك
~~بسائر الحرف التي تكتسب بها المعيشة انتهى.
# قال ابن رشد في شرح المسألة الخامسة من سماع أشهب من كتاب الحج: وإن كان
~~ممن يقدر على المشي من غير مشقة تفدحه وما يعيش به في بلده لا يتعذر عليه
~~في طريقه من صناعة لا يعدمها أو سؤال لا يتعذر عليه فالحج واجب عليه انتهى.
# وقال ابن جماعة التونسي: ويلزم السائل الفقير إذا كانت العادة إعطاءه
~~انتهى.
# وقال الزهري في شرحه للقواعد الإسلامية: إن كان يستطيع المشي وعيشه في
~~المقام لا يتعذر عليه في السفر أو كان عيشه بالتكفف وكان في رفقة لا يخشى
~~الضيعة فيها وجب ذلك عليه انتهى. ms1859
# وقال ابن بشير وهل يجب على المتسائل؟ أما إذا كانت عادته لا تختلف في
~~وطنه وفي الطريق فيجب عليه إذا علم أنه يجد من يعطيه وحكى اللخمي قولين
~~وهما منزلان على حالين فمن تساوت حاله لزمه كما قلنا، ومن افتقر إلى ذلك من
# PageV02P508
# أجل الخروج لم يلزمه انتهى.
# ((قلت)) كلام اللخمي يدل على أن القولين إنما هما فيمن ليس عادته السؤال،
~~فإنه قال في أول كلامه: وإن كان يستطيع المشي وعيشه في المقام من صناعة ولا
~~يتعذر عليه عملها في السفر، والعيش منها أو كان شأنه التكفف وكان سفره في.
~~رفقة وجماعة لا يخشى الضيعة معهم وجب عليه الحج مع عدم الجميع يعني الزاد
~~والركب ثم قال لما ذكر قول القاضي عبد الوهاب: من قدر على الوصول إلى البيت
~~بغير تكلف بذلة يخرج بها عن عادته لزمه ذلك الشيخ، أما الخروج عن عادته في
~~المشي فغير مراعى، وإن أراد السؤال والتكفف فيمن ليس شأنه فهو حسن، واختلف
~~فيمن يخرج يسأل الناس فقال مالك في مختصر ابن عبد الحكم: لا بأس بذلك، وقال
~~أيضا: لا أرى للذي لا يجد ما ينفق أن يخرج للحج ولا للغزو ويسأل يريد فيمن
~~كان عيشه في المقام من غير مسألة انتهى.
# وقال ابن عسكر في عمدته: ويلزم معه معتاد المشي والسؤال إذا وجد من يعطيه
~~انتهى.
# وقال ابن جماعة الشافعي في منسكه الكبير ومذهب مالك أن من كانت عادته
~~السؤال في بلده وإن سأل في الطريق أعطى لا يعتبر في حقه القدرة على الزاد
~~ويلزمه الحج بخلاف من لا يسأل الناس في بلده، وإن كان إذا سأل في الطريق
~~أعطى انتهى فهؤلاء كلهم لم يحكوا في وجوب الحج في هذه الصورة خلافا وأما
~~ابن شاس فذكر في ذلك قولين صدر بالوجوب وعطف الثاني عليه بقيل، ونصه ويجب
~~على المتسائل إذا كانت تلك عادته وغلب على ظنه أنه يجد من يعطيه، وقيل: لا
~~يجب انتهى.
# ومثله للقرطبي في تفسيره، وأنكر ابن عرفة حكاية القول الثاني، وسيأتي ms1860
~~لفظه وتبع ابن شاس على التصدير بالوجوب، وحكاية مقابله بقيل ابن جزي في
~~قوانينه والقرافي والتادلي وابن عطاء الله وذكر ابن الحاجب بالقولين من غير
~~ترجيح وقبلهما ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح وابن فرحون وصاحب الشامل
~~ومن بعدهم ورجحوا القول بالسقوط وبعضهم صرح بتشهيره، وكذلك شراح المختصر
~~وقد علمت أن نصوص المذهب المتقدمة كلها مصرحة بأن المذهب خلاف ذلك.
# (فإن (قلت)) قد قال المصنف في التوضيح وابن عبد السلام في شرح قول ابن
~~الحاجب: وفي السائل إن كانت العادة إعطاءه قولان ما نصه القولان روايتان
~~روى ابن القاسم السقوط وزاد فيها الكراهة وهو ظاهر المذهب وأظهر من جهة
~~المعنى، وروى ابن وهب الوجوب.
# ((قلت)) ما ذكراه عن ابن القاسم وابن وهب ذكره صاحب النوادر وغيره لكنه
~~لم يصرح بأن ذلك فيمن كانت عادته السؤال، ونصه ومن رواية ابن وهب ومختصر
~~ابن عبد الحكم قيل فيمن يسأل ذاهبا وجائيا ولا نفقة عنده قال: لا بأس بذلك
~~قيل له: فإن مات في الطريق؟ قال: حسابه على الله، قال في رواية ابن القاسم
~~عنه ولا أرى للذين لا يجدون ما ينفقون أن يخرجوا إلى الحج والغزو ويسألون
~~الناس وهم لا يقوون إلا بما يسألون وإنى لأكره ذلك لقول الله تعالى {ولا
~~على الذين لا يجدون ما ينفقون حرج} [التوبة: 91] انتهى بلفظه فليس في
~~الرواية أن ذلك فيمن كانت عادته السؤال بل الرواية مجملة وفسرها الشيوخ بأن
~~ذلك فيمن لم تكن عادته السؤال في بلده كما تقدم في كلام اللخمي حيث قال إثر
~~كلام مالك في مختصر ابن عبد الحكم: لا أرى للذي لا يجد ما ينفق أن يخرج
~~للحج ولا للغزو ويسأل الناس يريد فيمن كان في المقام من غير مسألة.
# ولما ذكر الشيخ أبو الحسن الصغير الرواية المذكورة ذكر بعدها تفسير
~~اللخمي وقال ابن رشد بعد كلامه المتقدم: وإن كان عيشه من غير السؤال وهو
~~يقدر أن يتوصل إلى مكة بالسؤال فلا اختلاف في أن ذلك لا يجب عليه واختلف هل ms1861
~~يباح له أو يكره؟ فقيل: إن ذلك مباح وهو قول مالك في رواية ابن عبد الحكم
~~وقيل: إن ذلك مكروه وهو قوله في سماع ابن القاسم من كتاب البضائع والوكالات
~~انتهى.
# فجعل القولين اللذين أشار إليهما
# PageV02P509
# ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح فيمن ليس عادته السؤال وقبله ابن عرفة
~~ونصه: وقدرة سائل بالحضر على سؤال كفايته بالسفر استطاعة ولا يجب على فقير
~~غير سائل بالحضر قادر على سؤال كفايته في السفر ابن رشد اتفاقا، وفي كراهته
~~وإباحته روايتا ابن عبد الحكم وابن القاسم وإليه يرجع قول اللخمي، واختلف
~~فيمن يخرج يسأل فروى ابن عبد الحكم لا بأس به، وقال أيضا: لا أرى لمن لا
~~يجد ما ينفق خروجه لحج أو غزو ويسأل الناس اللخمي يريد فيمن كان في مقامه
~~لا يسأل ونقل ابن شاس سقوطه عن معتاد السؤال ظانا وجود من يعطيه لا أعرفه
~~انتهى كلام ابن عرفة بلفظه، وظاهر كلامه في التوضيح أن القولين اللذين
~~ذكرهما ابن رشد غير القولين اللذين ذكرهما ابن الحاجب وليس كذلك كما علم
~~مما تقدم إذا علمت ذلك فقد ظهر لك صحة ما ذكرته من أن نصوص المذهب مصرحة
~~بأن الحج واجب في هذه الصورة، وجميع من تقدم ذكره من شيوخ المذهب وأعيان
~~الحفاظ لنصوصه الذين لم ينقلوا في لزوم الحج خلافا فهموا رواية ابن القاسم
~~على أنها فيمن ليست عادته السؤال وإلا فمن البعيد عادة أنهم لم يطلعوا
~~عليها أو اطلعوا عليها وفهموا أنها فيمن عادته السؤال وجزموا بخلافها ولم
~~ينبهوا عليها، ومن البعيد عادة أيضا أن ابن عبد السلام والمصنف اطلعا على
~~النصوص المتقدمة وفيها الرواية على خلاف ذلك ولم ينبها على ذلك وذلك ظاهر
~~لمن تأمل وأنصف والله الموفق.
# (تنبيه) حيث حرم الخروج لكون العادة عدم الإعطاء فقال صاحب المدخل يتعين
~~على من علم بحالهم إعانتهم بما تيسر في الوقت ولو بالشربة والشربتين
~~واللقمة واللقمتين ويعرفهم أن ما ارتكبوا محرم عليهم لا يجوز لهم أن يعودوا
~~لمثله. وقال النووي في مناسكه: ms1862 إنه يواسيهم ولا يوبخهم في خروجهم بلا زاد
~~ولا راحلة ونص كلام صاحب المدخل إثر كلامه المتقدم في شرح قوله: لا بدين أو
~~عطية، وبعضهم لا يصل إليهم يعني الظلمة بنفسه ولا يقدر على التوصل إليهم
~~بغيره فيخرج بغير زاد ولا مركوب فتطرأ عليه أمور عديدة كان عنها في غنى،
~~منها عدم القدرة على أداء الصلاة وهو متعد في ذلك، ومنها عدم القدرة
~~والوقوع في المشقة والتعب، وتكليف الناس القيام بقوته وسقيه، وربما آل أمره
~~إلى الموت وهو الغالب فتجدهم في أثناء الطريق طرحى ميتين بعد أن خالفوا أمر
~~الله تعالى في حق أنفسهم، فمن علم بحالهم من أهل الركب في إثمهم وكذلك يأثم
~~كل من أعانهم بشيء لا يكفيهم في أول أمرهم أو سعى لهم فيه إلا أن يعلم أن
~~غيره يعينهم بشيء تتم به كفايتهم في الذهاب والعود فلا بأس إذن فإن لم يعلم
~~ذلك حرم عليه الإعطاء لهم؛ لأن ذلك سبب لدخولهم فيما لا قدرة لهم عليه من
~~العطش والجوع والتعب والإفضاء إلى الموت وهو الغالب؛ فيكون شريكا لهم فيما
~~وقع بهم وفيما يقع من بعضهم من التسخط والضجر والسب وهذا بخلاف ما إذا
~~كانوا في الطريق على هذه الحال فإنه يتعين على من علم بحالتهم إعانتهم بما
~~تيسر في الوقت ولو بالشربة والشربتين واللقمة واللقمتين ويعرفهم أن ما
~~ارتكبوا محرم عليهم لا يجوز لهم أن يعودوا لمثله انتهى والله أعلم.
# ص (واعتبر ما يرد به إن خشي ضياعا)
# ش: لما قدم أولا أن المعتبر في الاستطاعة إمكان الوصول خشي أن يتوهم أنه
~~لا يعتبر ما يرد به، فقال: ويعني أنه يعتبر في الاستطاعة ما يوصل المكلف
~~إلى مكة وما يرد به إن خشي على نفسه الضياع في مكة واعتبر ما يرد به ومراده
~~ما يرد به إلى أقرب المواضع مما يمكنه التعيش فيه، كذا قال اللخمي وساقه
~~على أنه المذهب واقتصر عليه ابن عرفة وصدر به في الشامل، وقال الشيخ زروق
~~في شرح الإرشاد: وفي اعتبار ms1863 ما يرد به مشهورها لأقرب الأماكن التي يرتجى
~~فيها معاشه انتهى.
# ونص كلام اللخمي والمراعى في الزاد والمركوب ما
# PageV02P510
# يبلغ دون الرجوع إلا أن يعلم أنه إن بقي هناك ضاع وخشي على نفسه فيراعى
~~ما يبلغه ويرجع به إلى أقرب المواضع مما يمكنه التعيش فيه انتهى.
# وعلى ما قاله اللخمي حمل الشارح كلام المصنف ولا يستقيم حمل كلامه على ما
~~حكاه ابن معلى عن بعض المتأخرين من اعتبار الذهاب والرجوع إلى بلده
# وقال المصنف في مناسكه أنه الظاهر؛ لأن صاحب هذا القول لم يشترط خوف
~~الضياع فلما اشترطه المصنف علم أنه إنما أراد كلام اللخمي وما ذكره ابن
~~معلي عن بعض المتأخرين قاله التلمساني في شرح الجلاب وعلل ذلك بأن على
~~الإنسان حرجا عظيما في إلزامه المقام بغير بلده ولعله هو الذي أشار إليه
~~ابن معلى وقبل القرافي في شرح الجلاب كلام التلمساني وقال الجزولي في شرح
~~الرسالة أنه المشهور وظاهر الرسالة أن المعتبر ما يوصله إلى مكة فقط ونقله
~~الشيخ زروق قولا وقال إنه ظاهر إطلاق الرسالة ونصه إثر قول المصنف واعتبر
~~ما يرد به يعني إلى محل يأمن الضياع فيه قاله اللخمي وحكى ابن معلى قولا
~~باعتبار ما يرده مطلقا واختاره التلمساني وقيل لا يعتبر أصلا وهو ظاهر
~~الرسالة وغيرها انتهى.
# ((قلت)) ولم أر من ذكر هذا القول ولا من أبقى الرسالة على ظاهرها إلا ما
~~يفهم من كلام الشارح في الوسط فإنه قال مذهب الرسالة أن الاستطاعة القوة
~~على الوصول إلى مكة فقط من غير نظر إلى عوده وأما في الكبير فقال ظاهر
~~الرسالة أن المعتبر الوصول فقط
# (تنبيه) علم مما تقدم أنه إذا أمكنه المقام في مكة بحرفة أو تسبب فلا
~~يعتبر ما يرد به لكن لا بد أن تكون الحرفة لا تزري به كما تقدم في الحرف
~~التي يلزمه الخروج معها وهذا ظاهر والله أعلم
# ص (والبحر كالبر إلا أن يغلب عطبه أو يضيع ركن صلاة لكميد)
# ش: لما ذكر أن المعتبر في الاستطاعة إمكان ms1864 الوصول خشي أن يتوهم أن ذلك
~~خاص بالبر فقال: والبحر كالبر يعني أن البحر طريق إلى الحج كالبر فيجب
~~سلوكه إذا تعين ولم يكن ثم طريق سواه كمن يكون في جزيرة أو من تعذر عليه
~~سلوك البر لخوف ونحوه وإن لم يتعين سلوكه فيخير في سلوكه وفي سلوك البر على
~~تفصيل يأتي إن شاء الله وهو الذي مشى عليه المصنف هو المشهور قاله سند وقال
~~الباجي: إنه ظاهر المذهب وروى ابن القاسم عن مالك كراهة الحج فيه إلا لمن
~~لا يجد طريقا سواء كأهل الجزر الذين لا يجدون طريقا غيره ونقله في النوادر
~~عن المجموعة وقال في البيان في رسم سلف من سماع ابن القاسم وقد قيل: إن فرض
~~الحج ساقط على من لا يقدر على الوصول إلى مكة إلا على البحر؛ لقوله تعالى
~~{يأتوك رجالا وعلى كل ضامر} [الحج: 27] إذ لم يذكر إلا هاتين الصفتين وهو
~~قول شاذ ودليل ضعيف؛ لأن مكة ليست داخلة في البحر فلا يصل إليها أحد إلا
~~راجلا أو راكبا ركب البحر في طريقه أو لم يركب انتهى.
# وذكر في الموازية قوله تعالى {وأذن في الناس بالحج} [الحج: 27] الآية
~~قال: ما أسمع للبحر ذكرا وهذا القول الثالث نقله ابن الحاج عن ابن شعبان
~~ونصه رأيت في جواب للشيخ أبي عمران الفاسي - رحمه الله - قال: رأيت لابن
~~شعبان أنه قال: ليس على أهل الجزائر حج واستدل بقوله تعالى {يأتوك رجالا}
~~[الحج: 27] الآية، وذكر لي عن الشيخ أبي محمد عبد الصادق نحو ذلك وكان
~~شيخنا أحمد بن محمد بن رزق يستدل على سقوط فرض الحج إذا كان السير إليه في
~~البحر بما روى عن مالك أن أمر راكب البحر في الثلث، ومن شرط الحج السبيل
~~السابلة وليس مع الغرر أمن سبيل أخبرنا بذلك عنه صاحبنا محمد بن رشد - رحمه
~~الله - انتهى.
# قال التادلي إثر نقله هذا الكلام وقد يقال: إنما جعل مالك أمره في الثلث
~~إذا ركبه في حال ارتجاجه، وركوبه في هذه الحالة حرام بالإجماع حكاه ms1865 ابن
~~معلى عن صاحب الإكمال، وأما ركوبه في حال هدنته فهو محل النزاع وجواب مالك
~~لم يتناوله وقد نص ابن بشير في النكاح الثاني على إلحاق
# PageV02P511
# راكب البحر بالمريض إذا ركبه في حال ارتجاجه فقيد الحالة التي يحكم فيها
~~بأن أمر راكب البحر في ثلثه بحالة الارتجاج فأعلمه انتهى.
# وما قاله التادلي واضح لا شك فيه.
# (تنبيه) نقل التادلي عن القرافي ما نصه قال سند: قال مالك: لا يحج في
~~البحر إلا مثل أهل الأندلس الذين لا يجدون البر وهذا يدل على أن من له
~~مندوحة لا يجوز له أن يحج فيه انتهى.
# وهذا الذي نقله القرافي عن سند هو القول الثاني القائل بالكراهة المتقدم
~~لكنه لم ينقل كلام القاضي سند جميعه ونصه وكره أن يحج أحد في البحر إلا مثل
~~أهل الأندلس الذي لا يجد منه بدا انتهى.
# فتحصل من ذلك ثلاثة أقوال: الأول المشهور وجوب الحج لمن تعين عليه بشروطه
~~وجواز ذلك لمن لم يتعين عليه. الثاني سقوط الحج عمن لا يمكنه الحج إلا من
~~البحر.
# الثالث كراهة السفر فيه إلا لمن لا يجد طريقا سواه. ودليل الأول قوله
~~تعالى {هو الذي يسيركم في البر والبحر} [يونس: 22] ويبعد أن يمن الله على
~~عباده بما حظره عليهم، ولم يبحه لهم وحديث أنس في الصحيح «أنه - صلى الله
~~عليه وسلم - نام عند أم حرام ثم استيقظ وهو يضحك فقالت: ما يضحكك يا رسول
~~الله، فقال: أناس من أمتي عرضوا على غزاة في سبيل الله يركبون ثبج هذا
~~البحر ملوكا على الأسرة أو مثل الملوك على الأسرة» الحديث، وما رواه أبو
~~داود عن عبد الله بن عمرو أنه - عليه الصلاة والسلام - قال: «لا يركب البحر
~~إلا حاج أو معتمر أو غاز في سبيل الله» ثم ذكر المصنف أنه يشترط في كون
~~البحر طريقا إلى الحج أن لا يغلب العطب فيه وأن لا يؤدي إلى تضييع ركن من
~~أركان الصلاة لأجل ميد أو ما أشبهه كزحام وضيق، أما الشرط الأول وهو أن ms1866 لا
~~يغلب العطب فيه فظاهر؛ لأن من شرط الاستطاعة الأمن على النفس والمال فإذا
~~غلب فيه حرم ركوبه قال في التوضيح فيحرم ركوبه إذا عرض الخوف على النفس أو
~~الدين وقاله ابن عبد السلام وقد تقدم عن صاحب الإكمال حكاية الإجماع على
~~ذلك وقد يقال: إن هذا الشرط مستغنى عنه بما تقدم من اشتراط الأمن على النفس
~~والمال في الاستطاعة خصوصا إذا جعلنا التشبيه في قولنا كالبر راجعا لجميع
~~ما تقدم في المسير من البر من اشتراط أن لا تلحقه مشقة عظيمة وأن يأمن على
~~نفسه وماله من اللصوص وأصحاب المكوس على التفصيل المتقدم في البر فيكون
~~التشبيه راجعا لذلك كله إلا أن يقال: التشبيه أفاد اشتراط الأمن من اللصوص
~~وأصحاب المكوس، وهذا الكلام أفاد اشتراط الأمن من البحر نفسه أو يقال:
~~التشبيه إنما هو في كونه طريقا يجب سلوكه فقط، وأفاد هذا الكلام بيان شروط
~~ركوبه، أو يقال: لعل المصنف إنما نبه على هذا الشرط وإن فهم مما تقدم لمزيد
~~الاعتناء به؛ لأنه إذا فقد فقد حرم السفر حينئذ في البحر والله أعلم.
# وغلبة العطب فيه بأمور منها: ركوبه في غير إبانه وعند هيجانه، قال ابن
~~معلى: تنبيه يجب على من أراد السفر في البحر أن لا يركب الغرر المتفق على
~~تحريمه وهو ركوبه في غير إبانه ووقت هيجانه حكى الاتفاق على ذلك القاضي في
~~إكماله
# (فإن قلت) فعين لنا هذا الوقت حتى تجتنبه، ((قلت)) قد نص بعض العلماء على
~~أنه يرجع في ذلك لأهل الخبرة بهذا الشأن فإن قالوا: إن الغالب فيه العطب
~~امتنع ركوبه وقد نص الداودي على أن من ركب البحر عند سقوطه الثريا بريء من
~~الله تعالى ومنها كون ذلك البحر مخوفا تندر السلامة فيه، قال في التوضيح:
~~قال القاضي أبو الحسن: إن كان البحر مأمونا يكثر سلوكه للتجار وغيرهم، فإنه
~~لا يسقط فرض الحج وإن كان بحرا مخوفا تندر السلامة منه ولا يكثر ركوب الناس
~~له فإن ذلك يسقط فرض الحج انتهى.
# ومنها خوف ms1867 عدو الدين أو المفسدين من المسلمين والله أعلم.
# (تنبيه) تلخص من النصوص المتقدمة أنه إذا غلب العطب في الطريق حرم الخروج
~~وقال البرزلي: سئل
# PageV02P512
# اللخمي فيمن خرج حاجا في طريق مخوفة على غرر، ويغلب على ظنه أنه لا يسلم
~~هل هو من الإلقاء باليد إلى التهلكة أو هو مأجور بسبب قصده إلى فريضة الحج
~~والتقرب بالنفل إن كان قد حج أم ليس بمأجور ولا مأثوم؟ فأجاب: الحج مع هذه
~~الصفة من الغرر ساقط وتحامله بعد ذلك لا يسلم فيه من الإثم، قال البرزلي:
~~هذا بين على ما حكى ابن رشد من شرط جواز تغيير المنكر أن لا يخاف على نفسه
~~وأما ما اختاره عز الدين من أنه جائز ولو خاف على نفسه؛ لأن كثيرا ممن
~~رأيته فعل ذلك وسلم فحمل الأمر على الغالب فكذلك يكون هنا إذا صلحت نيته
~~وهذا إذا كان يعلم أنه يؤدي فرائض الصلاة وتوابعها انتهى. فتأمله والله
~~أعلم.
# وأما الشرط الثاني أعني قوله: أو يضيع ركن صلاة لكميد فمعناه أن شرط ركوب
~~البحر للحج؛ فأحرى لغيره أن يعلم الراكب أنه يوفي بصلاته في أوقاتها من غير
~~أن يضيع شيئا من فروضها، وهذا أيضا ليس خاصا بالبحر بل هو شرط في وجوب الحج
~~مطلقا قال في المدخل: قال علماؤنا: إذا علم المكلف أنه تفوته صلاة واحدة
~~إذا خرج إلى الحج فقد سقط الحج، وقال في موضع آخر: إن الحج إذا لم يمكن إلا
~~بإخراج الصلاة عن وقتها، وشبهه فهو ساقط انتهى.
# وقال البرزلي ناقلا عن المازري في أثناء جوابه عن سؤال ما نصه: إن كان
~~يقع في ترك الصلوات حتى تخرج أوقاتها أو يأتي ببدل منها في وقتها ولم يوقعه
~~في ذلك إلا السفر للحج فإن هذا السفر لا يجوز وقد سقط عنه فرض الحج انتهى.
# ولعله سقط منه قبل قوله أو يأتي ببدل منها أو يترك بعض أركانها أو نحو
~~ذلك والله أعلم.
# ونقل التادلي عن المازري أن الاستطاعة هي الوصول إلى البيت من غير مشقة ms1868
~~مع الأمن على النفس والمال والتمكن من إقامة الفرائض وترك التفريط وترك
~~المناكير انتهى.
# وقال ابن المنير في منسكه: اعلم أن تضييعه لصلاة واحدة سيئة عظيمة لا
~~توفيها حسنات الحج بل الفاضل عليه؛ لأن الصلاة أهم، فإن كانت عادته الميد
~~ولو عن صلاة واحدة بركوب البحر أو الدابة ترك الحج بل يحرم عليه الحج إذا
~~لم يتوصل إليه إلا بترك الصلاة ثم قال: ولا يقصر في الاستبراء ويجب عليه من
~~الاحتراز ما يجب في الحضر انتهى.
# وقال إبراهيم بن هلال في منسكه: وبالجملة فلتكن الصلاة التي هي عماد
~~الدين أهم أموره فليستعد لها ثيابا طاهرة يجدها إذا تنجس ثوبه؛ لأن السفر
~~مظنة إعواز الماء، وهذا إذا كان واجدا وبعض القافلين لا يستعد إلا للذة
~~لطيفة فيحمل لذائذ الأطعمة ويصلي بالتيمم وبالنجاسة ولتفريط الحاج في
~~الصلاة وتأخيرهم إياها عن أوقاتها يقول أهل العلم فيهم: إنهم عصاة وقد أخذ
~~من قول مالك: لا يجوز ركوب البحر للحج إذا أدى لتعطيل الصلاة أنه متى خيف
~~تعطيلها في البر أنه لا يجوز السفر إلى الحج، فقد سئل المازري عن حكم الحج
~~في زمنه فأجاب بأنه متى وجد السبيل ولم يخف على نفسه وماله وأمن أن يفتن عن
~~دينه وأن يقع في منكرات أو إسقاط واجبات من صلوات أو غيرها فإنه لا يسقط
~~وجوبه قال: وإن كان يقع في ترك صلوات حتى يخرج أوقاتها ولم يوقعه في ذلك
~~إلا السفر للحج فهذا السفر لا يجوز ويسقط عنه فرض الحج، قال: وإن كان إنما
~~يرى منكرات ويسمعها فهذا باب واسع انتهى.
# ونكر المصنف ركنا ليشمل جميع أركان الصلاة وأدخل الكاف على كميد ليدخل
~~الزحام والضيق وكثرة النجاسات وغير ذلك، وهذا هو المشهور ومال الباجي إلى
~~ركوب البحر وإن أدى إلى تضييع بعض أحكام الصلاة لما وقع الاتفاق عليه من
~~ركوبه للجهاد وفرق بأن المراد من الجهاد أن تكون كلمة الله هي العليا
~~والقيام بها أشرف من القيام بالصلاة؛ لأن عدم القيام بالتوحيد كفر وعدم
~~القيام بالصلاة ms1869 ليس بكفر على المعروف وبضدها تتبين الأشياء والحج مع الصلاة
~~بالعكس إذ هي أفضل وما ذكره في الجهاد
# PageV02P513
# فهو محمول على ما إذا تعين، وأما إذا لم يتعين فبعيد أن يقال: بركوبه وإن
~~أدى لتضييع بعض أحكام الصلاة انتهى.
# ولم يبين الباجي ما الذي يستخف تضييعه وذكر اللخمي الخلاف فيما إذا كان
~~لا يقدر على الصلاة إلا جالسا أو لا يستطيع أن يسجد إلا على ظهر أخيه ونصه
~~والحج في البحر واجب على كل من في الجزائر، مثل صقلية والأندلس؛ لأنها بحار
~~مارجة إذا كان الراكب يوفي بصلاته ولا يعطلها ولا ينقص فروضها فإن كان يعرض
~~له ميد يمنعه من الصلاة لم يلزمه أن يأتي بفرض ليسقط فروضا، ويختلف إذا كان
~~يأتي بصلاته جالسا أو لا يجد موضعا لسجوده لضيق الموضع؛ فقال مالك: إذا لم
~~يستطع الركوع والسجود إلا على ظهر أخيه فلا يركبه أيركب حيث لا يصلي، ويل
~~لمن ترك الصلاة، وقال أشهب فيمن لا يستطيع السجود إلا على ظهر أخيه يوم
~~الجمعة: إنه يجزئه وهذا هو المعروف إذا كان يأتي بالبدل وإن كان دون الأول
~~في الرتبة إن ذلك جائز كالذي يسافر حيث لا يجد الماء وينتقل للتيمم فخرج
~~على قول أشهب في الجمعة بالإجزاء لزوم الحج مع ذلك وقاس منع ركوبه حيث يصلي
~~جالسا على قول مالك في منع ركوبه حيث يسجد على ظهر أخيه فساوى بين ترك
~~القيام والسجود على ظهر أخيه، وقبل ابن عرفة كلامه؛ فقال: وفي كونه مع
~~الصلاة جالسا أو السجود على ظهر أخيه مسقطا أو لا سماع أشهب وتخريج اللخمي
~~على قول أشهب في الجمعة بصحة جمعة من سجد على ظهر أخيه وإباحة سفر ينقل
~~للتيمم انتهى.
# فعزا لسماع أشهب: سقوط الحج بصلاته جالسا وليس ذلك في سماع أشهب نصا
~~ولكنه تبع اللخمي في مساواته بين الصلاة جالسا والسجود على ظهر أخيه وتبع
~~اللخمي على المساواة بينهما ابن فرحون في شرح ابن الحاجب وهو الذي يفهم من
~~عموم كلام المصنف وكلام البرزلي ms1870 وصرح بذلك ابن أبي جمرة في شرح الأحاديث
~~التي اختصرها من صحيح البخاري فقال: إذا علم شخص من نفسه أنه يميد حتى يئول
~~أمره إلى تعطيل الصلاة أو الخلل بشيء منها فلا يجوز له ركوبه وهو مذهب مالك
~~إذا لم يمكنه القيام لأجل خوف الغرق أو الاطلاع على محرم، فإن لم يدخل على
~~هذه الأشياء وحصل له شيء منعه من القيام فهذا يجوز له أن يصلي قاعدا انتهى.
# وقال الشيخ إبراهيم بن هلال في منسكه: وأما الذي يميد حتى يمنعه الصلاة؛
~~فقال مالك: لا يركب حيث لا يصلي وإن كان يصلي جالسا فإن اللخمي خرج في ذلك
~~قولين: الجواز والمنع، وصحح الجواز انتهى.
# وسماع أشهب الذي ذكره ابن عرفة هو كلام مالك الذي تقدم في كلام اللخمي
~~فإنه في سماع أشهب من كتاب الصلاة وصرح ابن رشد في شرح هذه المسألة بأنه
~~إذا ركبه وكان يسجد على ظهر أخيه أنه يعيد أبدا وانظر إذا أداه ذلك للصلاة
~~جالسا ومقتضى كلام اللخمي السابق أنه مثل الذي يسجد على ظهر أخيه، وهو قول
~~مالك وهو مقتضى إطلاق المصنف. وكلام البرزلي وما قاله ابن أبي جمرة ولم
~~يرتض صاحب الطراز مساواة اللخمي بين صلاته جالسا وسجوده على ظهر أخيه ونصه
~~ويختلف إذا كان يتعذر عليه السجود لزحام الناس، فذكر كلام مالك وقول أشهب
~~في الجمعة والتخريج عليه، ثم قال: وخرج بعض متأخري أصحابنا: إذا لم يقدر
~~على القيام وقدر على الجلوس على هذا الاختلاف وليس بصحيح فإن السجود آكد
~~ولهذا يسقط القيام في النقل وفي حق المسبوق بخلاف الركوع والسجود، فالقيام
~~يترخص بتركه في حال والسجود لا يترك إلا بتحقق الضرورة في كل حال، نعم إن
~~كان يتصرع فلا يتمسك جالسا فهو كتركه السجود؛ لأن الشرع لم يرخص في ذلك إلا
~~عند تحقق الضرورة بخلاف الجلوس انتهى.
# فكأنه يقول: إذا قلنا بسقوط الحج لأجل السجود في قول مالك فلا يصح أن
~~يقيس عليه السقوط
# PageV02P514
# بصلاته جالسا ونقل القرافي كلام سند باختصاره ونقله عنه ms1871 التادلي وفهم منه
~~عكس المقصود لأنه قال عقبه: وقد يقال وإن كان السجود آكد فقد ترخص فيه فلأن
~~يترخص في القيام أولى لكونه دونه انتهى. والموجب لذلك الاختصار، وقال ابن
~~بشير إنه يختلف فيه على الخلاف في القياس على الرخص على ما سيأتي إن شاء
~~الله في كلامه وقول اللخمي في كتاب الصلاة ويكره ركوب البحر إذا كان لا
~~يقدر على الصلاة إلا جالسا انتهى. فعلى هذا لا يسقط فرض الحج بذلك لكنه
~~خلاف ما مشى عليه المؤلف لكونه قال: ركن صلاة فأطلق في ذلك وإطلاقه موافق
~~لما نسبه اللخمي في كتاب الحج لمالك وقبله ابن عرفة كما تقدم بيانه فتحصل
~~من هذا أنه إذا كان ركوب البحر يؤدي إلى الإخلال بالسجود فإنه لا يركبه
~~ويسقط عنه الحج وإن ركبه وصلى أعاد أبدا هذا هو المنصوص وإن أداه إلى
~~الصلاة جالسا فمقتضى إطلاق المصنف وإطلاق البرزلي وما قاله ابن أبي جمرة:
~~وقياس اللخمي وابن عرفة وابن فرحون ذلك على السجود على ظهر أخيه أنه كذلك.
~~ومقتضى كلام اللخمي وكلام صاحب الطراز أن ذلك لا يسقط وجوب الحج ولا يعيد
~~الصلاة وفي المدونة والعتبية: ومن لم يستطع القيام في السفينة يصلي جالسا
~~وسيأتي كلاهما في التنبيه الأول والله أعلم
### | [تنبيهات ركوب البحر على ثلاثة أقسام]
# (تنبيهات الأول) ركوب البحر على ثلاثة أقسام كما صرح به اللخمي وابن بشير
~~وابن معلى وغيرهم جائز في حق من يعلم من نفسه أنه لا يميد ولا يضيع الصلاة
~~وممنوع في حق من يعلم من نفسه تضييع الصلاة ومكروه في حق من يشك في ذلك قال
~~ابن بشير في كتاب الصلاة فصل: وركوب البحر للأسفار مباح على الجملة ما لم
~~يعرض عارض يمنع من ركوبه ومن العوارض الإخلال بالصلاة للميد فمن علم من
~~حاله أنه يميد حتى تفوته الصلاة في أوقاتها أو لا يقدر على أدائها جملة فإن
~~المنصوص من المذهب أنه لا ينبغي له ركوبه ولا إلى حج أو جهاد وهذا لأنه
~~يطلب فرضا فيضيع ms1872 فروضا آكد منه وإن كان يقدر على الأداء بإخلال فرض من فروض
~~الصلاة والانتقال عنه إلى بدل كمن يعلم أنه لا يصلي قائما هذا إن وجد عنه
~~مندوحة لم يركب وإن لم يجد فقد يختلف فيه على الخلاف في القياس على الرخص
~~فمن قال به أجاز ركوبه كما له أن ينتقل عن طهارة الماء إلى التراب في السفر
~~في المفازات وإن حمله على ذلك مجرد طلب الدنيا ومن منع القياس عليها منعه
~~إذا أدى للإخلال ببعض الفروض وإن شك في أمره هل يسلم من الميد أم لا فقد
~~قالوا: يكره له الركوب ولا يمنع لأن الأصل السلامة والقدرة على الأداء
~~انتهى. وقوله كما له أن ينتقل عن طهارة الماء إلى التراب في السفر قال ابن
~~ناجي في شرح المدونة وقد يفرق بينهما بأن الطهارة شرط والقيام ركن والشرط
~~خارج والركن داخل وفيه نظر انظره في كتاب الصلاة الثاني.
# وقوله فيما إذا علم أنه يميد لا ينبغي فيه مسامحة بل لا يجوز كما سيأتي
~~وقال ابن معلى: لا يخلو راكب البحر إما أن يعلم أنه يميد بحيث لا يصلي
~~فيمنع أو لا فيجوز أو يشك فقولان: الجواز والكراهة قال بعض المتأخرين:
~~والأظهر الكراهة ثم ذكر كلام ابن بشير فيما إذا كان يصلي قاعدا وقال إثره:
~~قال بعض حذاق المتأخرين أما لو صلى مضطجعا فلا قياس لأن الاضطجاع بدل عن
~~القعود الذي هو بدل عن القيام انتهى. وقال البرزلي في مسائل ابن قداح: من
~~غلب على ظنه أنه يميد في البحر لم يجز له السفر فيه البرزلي معناه أنه يؤدي
~~إلى ترك الصلاة أو سقوط بعض أركانها انتهى. وقال اللخمي في كتاب الصلاة:
~~قال مالك: يكره ركوب البحر لما يدخل على الإنسان من نقص في صلاته وغير ذلك
~~الشيخ يعني نفسه ركوب البحر على ثلاثة أوجه: جائز إذا كان يعلم من شأنه أنه
~~يأتي بفرضه قائما ولا يميد، ومكروه إذا لم تتقدم له عادة بركوبه ولا يعلم
~~إذا ركبه هل يميد فتبطل ms1873 صلاته أم لا ولا يقال أنه ممنوع لأن الغالب
# PageV02P515
# السلامة وممنوع إذا كان يعلم من نفسه أنه يميد ولا يقدر على أداء الصلاة
~~أو كان لا يقدر على أدائها لكثرة الركاب أو لا يقدر على السجود، قال مالك
~~في سماع أشهب: إذا لم يقدر أن يركع أو يسجد إلا على ظهر أخيه فلا يركب لحج
~~ولا لعمرة أيركب حيث لا يصلي ويل لمن ترك الصلاة ويكره إذا كان لا يقدر على
~~الصلاة إلا جالسا وقال في المبسوط: من أراد ركوب البحر وقت صلاة الظهر
~~فأراد أن يجمع الظهر والعصر قبل أن يركب قائما لما يعلم من شدة البحر وأنه
~~لا يصلي فيه قائما قال: يجمعهما في البر قائما أحب إلي من أن يصليها في
~~وقتها قاعدا، وقال في العتبية: إذا لم يقدروا على القيام قعدوا ولا بأس أن
~~يؤمهم أحدهم ويحمل قوله في هذين السؤالين على ما يفعله من ركب أو عزم على
~~ركوبه ليس على ما يختاره لهم من الركوب أو الترك انتهى. وما ذكره عن
~~المبسوط يوافق ما قاله: إنه يكره ركوبه لمن لا يقدر أن يصلي فيه إلا جالسا
~~وأما ما ذكره عن العتبية فيمكن أنه بعد الوقوع والنزول فلا يدل على الحكم
~~ابتداء وهو في رسم سلعة سماها من سماع ابن القاسم من كتاب الصلاة ونصه:
~~وسئل عن الصلاة في السفينة قائما أو قاعدا قال: بل قائما فإن لم يستطيعوا
~~فقعودا قيل: ويؤمهم قعودا؟ قال نعم إذا لم يستطيعوا أن يقوموا، قال القاضي
~~وهو كما قاله لأن القيام في الصلاة من فروضها فلا يجوز أن يصلي جالسا من
~~يستطيع القيام فإن لم يستطيعوا كانوا كالمرضى وجاز أن يؤمهم الإمام قعودا
~~وهو قاعد انتهى. وفي سماع عبد الملك وسئل وأنا أسمع عن القوم في المركب
~~يصلون جلوسا وهم يقدرون على القيام قال: يعيدون في الوقت وبعده وإن لم
~~يقدروا فلا بأس أن يؤمهم إمامهم وهم جلوس قال القاضي: وهذا صحيح لأن القيام
~~فرض فمن تركه مع القدرة ms1874 فلا صلاة له انتهى. وقال ابن بشير وإن أمكن من كان
~~في السفينة الخروج إلى الشاطئ خرج إليه فإن أدى الصلاة في السفينة على
~~الإكمال لأن الصلاة بالشاطئ أقرب إلى الخشوع وآمن من طريان المفسد فإن صلى
~~في السفينة وأكمل أجزأته صلاته وإن أخل بفرض مع القدرة على الخروج بطلت
~~صلاته وإن لم يقدر صحت انتهى. وقال في كتاب الصلاة الثاني من المدونة: ومن
~~صلى في السفينة وهو قادر على الخروج منها أجزأه وأحب إلي أن يخرج منها وإن
~~قدر على القيام فلا يصلي الفريضة فيها قاعدا قال ابن ناجي: مفهومه من لم
~~يقدر على القيام صلى جالسا المغربي ونحوه في العتبية ثم وقال في المدونة:
~~ويدورون إلى القبلة كلما دارت السفينة فإن لم يقدروا أجزأتهم صلاتهم انتهى.
# قال ابن رشد في شرح المسألة المتقدمة في كلام اللخمي عن سماع أشهب: وهذا
~~كما قال لأن السجود من فرائض الصلاة فإذا علم أنه لا يقدر في السفينة أن
~~يسجد إلا على ظهر أخيه فلا ينبغي له ركوبها في حج ولا عمرة فإن فعل وصلى
~~وسجد على ظهر أخيه أعاد أبدا على قوله لأنه جعل ذلك كترك الصلاة وهو الذي
~~يأتي على مذهب ابن القاسم في الذي يقدح الماء من عينه فيصلي إيماء أنه يعيد
~~أبدا، وقال أشهب: لا إعادة عليه وكذا نقول في الذي لا يقدر على الزحام أن
~~يسجد إلا على ظهر أخيه أنه لا يعيد إلا في الوقت وذلك أن الفرض انتقل عنه
~~إلى الإيماء من أجل الزحام فكان كالمريض لا يستطيع السجود فرفع إلى جبهته
~~شيئا فسجد عليه أن ذلك يجزئه وهو عند مالك خلاف المريض يعيد أبدا إن لم
~~يسجد إلا على ظهر أخيه أو إيماء فإن كان مع الإمام فإن لم يقدر على السجود
~~إلا إيماء أو على ظهر أخيه حتى قام الإمام سجد ما لم يعقد الإمام عليه
~~الركعة التي تليها وإن كان ذلك في الركعة الأخيرة سجد ما لم يسلم الإمام أو
~~ما لم ms1875 يطل الأمر بعد سلامه على الاختلاف في سلام الإمام هل هو كعقد ركعة أم
~~لا انتهى.
# (الثاني) علم من النصوص المذكورة حكم ركوبه ابتداء على التفصيل المتقدم
~~ومن أثناء الكلام حكم ركوبه بعد الوقوع
# PageV02P516
# مجملا وتحصيله أنه إذا ركب البحر فهو مطلوب بالصلاة فيه على أي حال قدر
~~عليها في الأقسام الثلاثة ثم يختلف الحكم في إعادته بعد ذلك فيما إذا أخل
~~ببعض الأركان ففي القسم الأول الجائز وهو من علم من نفسه السلامة لا شيء
~~عليه إذا طرأ عليه شيء منعه من أداء الصلاة على وجهها ولا يشك في عدم
~~إعادته وهذا ظاهر والظاهر أن حكم القسم الثالث المكروه وهو من شك في أمره
~~كذلك لأنه لم يقدم على الإخلال بالصلاة ولا شيء منها وعليه يحمل ما تقدم عن
~~المدونة والعتبية أنهم إذا لم يقدروا على القيام في السفينة قعدوا وما تقدم
~~في كلام ابن بشير أن من صلى في السفينة وأخل بفرض مع قدرته على الخروج إلى
~~البر بطلت صلاته وإن كان لا يقدر صحت وأما القسم الممنوع وهو من يعلم من
~~نفسه تضييع الصلاة فقد تقدم بيان حكمه وأنه يعيد أبدا والله أعلم.
# (الثالث) من كان يعلم من نفسه أنه إذا ركب البحر حصل له ميد يغيب عقله
~~منه ويغمى عليه فيترك الصلاة بالكلية فلا خلاف في عدم جواز ركوبه ومن كان
~~بهذه المثابة فخروجه للحج إنما هو شهوة نفسانية بل نزعة شيطانية، قال
~~البرزلي: ولقد حكى شيخنا أبو محمد الشبيبي عن طالب من المغاربة أنه يقال
~~اختصم شياطين المشرق والمغرب أيهم أكثر غواية فقال شياطين المشرق لشياطين
~~المغرب: نحن أشد منكم غواية لأنا نحمل المرء على المعاصي وارتكاب المحظورات
~~في مقامات الأنبياء - عليهم السلام - فقال شياطين المغرب: نحن أشد لأنا نجد
~~الرجل في أهله وولده يؤدي الفرائض من الصلاة والزكاة وغير ذلك وهو في راحة
~~وملائكته معه كذلك من قلة التبعات فإذا قال القوال في التشويق إلى أرض
~~الحجاز ننخسه بسكين فيبكي ونحمله على الخروج فيخرج ms1876 فمن يوم يخرج نحمله على
~~ترك الفرائض وارتكاب المحظورات من يوم خروجه إلى يوم دخوله إلى أهله فخسر
~~في نفسه وماله ودينه في شرق الأرض وغربها فسلم شياطين المشرق لشياطين
~~المغرب شدة الغواية. قال البرزلي: وقد شاهدت في سفري للحج بعض هذا انتهى.
~~نسأل الله العافية.
# وانظر إذا حصل له ميد حتى غاب عن عقله بالكلية وخرج وقت الصلاة وهو غائب
~~العقل هل تسقط عنه الصلاة أم لا؟ والظاهر أنه يجري على ما تقدم ففي الوجه
~~الجائز والمكروه لا قضاء عليه وفي الممنوع يقضي الصلاة وإن خرج وقتها قياسا
~~على السكران بجامع أن كل واحد منهما أدخل على نفسه شيئا يؤدي إلى ترك
~~الصلاة إلا أن يكون الإغماء لمرض غير الميد فتسقط عنه الصلاة والله أعلم.
# (الرابع) إذا ركبه في الوجه الممنوع فهل يطلب بالرجوع؟ لم أر فيه نصا
~~والظاهر أنه يطلب بالنزول منه من أي موضع أمكنه النزول والله أعلم.
# (الخامس) قال اللخمي: يترجح البر الموصل من عامه على البحر المباح الموصل
~~في عام آخر على القول بالتراخي ويتعين على القول بالفور فإن تساويا جرى على
~~أيهما أحب انتهى بالمعنى. ونقله ابن عرفة والتادلي والبرزلي وغيرهم قال
~~البرزلي إثره: والظاهر رجحان البر بكونه أكثر نفقة ولمرجوحية ركوب البحر من
~~حيث الجملة انتهى.
# ويفهم من كلام اللخمي أنه لو كان البحر أسرع تعين على القول بالفور.
# (السادس) قال ابن معلى: ينبغي للمرء أن لا يقدم على ما يتساهل فيه الناس
~~من السفر مع الكفرة فإنه دائر بين التحريم والكراهة وما ذكره ابن العربي في
~~أحكامه من إباحة السفر معهم لمجرد التجارة خلاف المذهب انتهى. قال البرزلي:
~~جرت العادة عندنا اليوم بالسفر في مراكب النصارى وربما يكون الاستيلاء لهم
~~وربما قدروا فكان شيخنا الإمام ابن عرفة يحكي أنه كالتجارة إلى أرض الحرب
~~وفيها يعني التجارة إلى أرض الحرب ما ذكره المتقدمون من تشديد الكراهة وهل
~~هي جرحة أم لا؟ قال: والصواب اليوم أنه خلاف في حال
# PageV02P517
# فإن كان أمير تونس قويا ms1877 يخاف منه النصارى إذا غدروا أو أساءوا العشرة فهو
~~خفيف وإلا كان خطرا وفي عرضة أخرى قال: الصواب أنه خطر ورأيت بعض أهل العلم
~~والفضل سافر معهم ورآها ضرورة لتعذر طريق البر. قال البرزلي: كان يذكر عن
~~القباب أحد فقهاء فاس، وابن إدريس أحد فقهاء بجاية واشتهر عنهم أنهم من أهل
~~العلم والفضل سافر معهم. وعندي أن هذا من تقابل الضررين فينفى الأصغر
~~للأكبر كما قال - عليه السلام - فينظر ما يترتب من المفاسد في ركوبه وما
~~يحصل من المنافع الأخروية والدنيوية فكلما عظم المكروه اعتبر ومتى قل انتفى
~~ثم قال عن المازري الذي تقدمت أجوبتي إذا كانت أحكام أهل الكفر جارية على
~~من يدخل بلادهم من المسلمين فإن السفر لا يحل انتهى.
# وقال الشيخ إبراهيم بن هلال في منسكه إثر كلامه المتقدم: ومن هذا المعنى
~~ما جرت به العادة الآن من السفر في مراكب النصارى على حالهم من كونهم
~~يقدرون أحيانا فكان الشيخ ابن عرفة يقول: إنه كالتجارة إلى أرض الحرب ثم
~~قال أيضا إن كان أمير إفريقية يخاف النصارى منه إذا غدروا أو أساءوا عشرة
~~فهو خفيف وإلا كان خطرا.
# ((قلت)) : وللشيخ أبي العباس أحمد القباب في نوازله ما نصه: وأما مركب
~~يكون الحكم فيه للنصارى فيجري الأمر فيه على ما شهر من الخلاف والتفصيل في
~~السفر لأرض العدو. قال: وأكثر الشيوخ على النظر فيما ينال منه فإن كان يؤدي
~~إلى أن يكره على سجود لصنم أو إذلال للإسلام لم يجز وإلا كره. قال: وهذا
~~القدر لم تجر به العادة في مراكبهم لكني رأيت النجاسة فيها لا يتأتى منها
~~التحفظ أصلا وأما شرب الخمر فليس رؤية ذلك فيهم منكرا وأما كشف الصورة فإن
~~كان يكشف عورته ولا يتأتى الركوب إلا بذلك لم يجز ركوبه وإن كان يخشى رؤية
~~عورة غيره فقال: عندي أنه يمكنه التحفظ من ذلك غالبا وإن وقع بصره على شيء
~~منها بغير قصده لم يضره انتهى. وقال القلشاني في شرح قول الرسالة: وتكره
~~التجارة إلى أرض ms1878 الحرب وبلاد السودان: الكراهة قيل على ظاهرها وقيل على
~~التحريم وفي المدونة وشدد مالك الكراهة في التجارة إلى بلد الحرب بجري
~~أحكام الكفر عليهم قال عياض: إن تحقق جري أحكام المشركين عليهم حرم ويختلف
~~إذا لم يتحقق هل يحرم أو يكره؟ قاله شيخنا أبو مهدي الغبريني وعليه السفر
~~معهم في مراكبهم يجري على هذا التفصيل قال عياض: وتأول الشيوخ ما وقع له من
~~جواز شهادة التجارة إلى بلاد الحرب فقيل معناه تابوا وقيل غلبتهم الريح
~~وقوله بلاد السودان أي الكفار منهم انتهى.
# (السابع) قول المصنف أو يضيع يصح أن يقرأ بفتح أوله والتخفيف فيكون
~~ثلاثيا من ضاع يضيع وبرفع ركن على الفاعلية أو بضم أوله وتشديد ثالثه فيكون
~~رباعيا من ضيع يضيع وبنصب ركن صلاة على المفعولية والله أعلم.
# ص (والمرأة كالرجل إلا في بعيد مشي وركوب بحر إلا أن تخص بمكان)
# ش: يعني أن حكم المرأة كحكم الرجل في جميع ما تقدم من وجوب الحج عليها
~~مرة في العمر وسنية العمرة كذلك وفي فورية الحج وتراخيه وشروط صحته وشروط
~~وجوبه وغير ذلك لدخولها في عموم - قوله تعالى {ولله على الناس حج البيت}
~~[آل عمران: 97] وقوله - عليه السلام - «بني الإسلام على خمس» الحديث إلا
~~أنها لضعفها وعجزها اعتبر الشرع في حقها شروطا أشار المصنف إليها بقوله:
~~إلا في بعيد مشي إلى آخره أي فلا يجب عليها الحج ماشية من المكان البعيد
~~لخوف عجزها وليست كالرجل الذي يجب عليه المشي ولا يجب عليها أن تحج في البر
~~لخوف الانكشاف بل يكره لها الخروج في الصورتين قاله في التوضيح ولم يبين
~~المصنف حد القرب الذي يلزمها المشي منه وقال في التوضيح مثل مكة وما حولها
~~ونصه المنقول عن مالك في
# PageV02P518
# الموازية كراهة المشي لهن قال: لأنهن عورة في مشيهن إلا المكان القريب
~~مثل مكة وما حولها انتهى. ومثله في النوادر ناقلا له عن محمد عن أصبغ ولفظه
~~بعد أن ذكر حكم الرجال: وليس للنساء في المشي على ذلك وإن قوين لأنهن عورة ms1879
~~في مشيهن إلا المكان القريب مثل أهل مكة وما حولها وما قرب منها إذا أطقن
~~المشي انتهى. وذكره في المقدمات وقال في آخره حكاه ابن المواز عن أصبغ وقال
~~اللخمي مثل مكة من المدينة ونصه: قال مالك في كتاب محمد: لا أرى عليها مشيا
~~وإن قويت عليه لأن مشيهن عورة إلا أن يكون المكان القريب مثل مكة من
~~المدينة انتهى.
# (قلت) : والظاهر أنه يختلف باختلاف الأشخاص فنساء البادية لسن كنساء
~~الحاضرة وفهم منه أنه إذا كان المكان قريبا وقوين على ذلك يرى عليهن المشي
~~كما يفهم من كلام المصنف وليس في كلام الموازية لفظ الكراهة ولعل المصنف
~~فهمها من قوله: لأن مشيهن عورة وإنما لم يكن حراما لأنا لم نتحقق فيه
~~انكشاف العورة لكن الغالب عليهن الضعف والعجز فيئول بها الحال إلى التعب
~~المؤدي إلى انكشاف العورة والله أعلم.
# وما ذكره المصنف من عدم لزومها المشي من المكان البعيد هو المنصوص كما
~~تقدم بيانه والقول بلزوم المشي لها ولو كان المكان بعيدا قال في التوضيح
~~خرجه اللخمي من مسألة المشي من قول مالك في المدونة في الحانث والحانثة:
~~والمشي على الرجال والنساء سواء انتهى. قال في تبصرته: لأن الوفاء بحجة
~~الفريضة آكد من النذر انتهى. قال في التوضيح: وقد يفرق بين ذلك بأنها لو
~~كلفت بالمشي في الحج لزم منه عموم الفتنة والحرج بخلاف النذر فإنها صورة
~~نادرة وقد ألزمت نفسها بيمينها ألا ترى أن الإنسان إذا لم يكن عنده إلا قوت
~~يوم الفطر لا يلزمه إخراجه في زكاة الفطر ولو نذر إخراجه لزمه انتهى.
# وظاهر كلام المؤلف أنه لا يجب عليها المشي من المكان البعيد ولو كانت
~~متجالة وهو كذلك على إطلاق كلام مالك المتقدم وقال في الإكمال: لا خلاف في
~~وجوب الحج على المرأة كالرجل إذا استطاعت وأن حكمها حكمه في الاستطاعة على
~~اختلاف العلماء فيها إلا أن الحج لا يلزمها إذا قدرت على المشي عندنا بخلاف
~~الرجل لأن مشيها عورة إلا فيما قرب من مكة انتهى. فظاهره ms1880 أيضا الإطلاق وقال
~~اللخمي بعد أن ذكر التخريج على قول مالك في المدونة وذكر بعده كلام مالك في
~~كتاب محمد ما نصه: وهذا يحسن في المرأة الرائعة والجسيمة ومن ينظر لمثلها
~~عند مشيها وأما المتجالة ومن لا يؤبه بها من النساء فيجب عليها كالرجل
~~انتهى فيكون قوله هذا ثالثا وكذا جعله ابن عرفة فقال: وفي كون مشيها من بعد
~~كالرجل أو عورة ثالثها إن كانت غير جسيمة ورائعة للخمي عن قوله فيها نذر
~~المشي عليهما سواء ورواية محمد واللخمي ورد ابن محرز الأولين للثالث انتهى،
~~فيكون وفاقا وكذا قال البساطي: يحتمل الوفاق ثم قال ابن عرفة: قلت: أخذ
~~اللخمي منها خلاف رواية محمد هو مناقضتها ابن الكاتب بها ويرد إلى أن
~~معناها المشي الواجب عليهما سواء أي في إكماله والعود لتلافيه وغير ذلك لأن
~~مشيهما سواء في الوجوب فلفظ عليهما متعلق بنذر لا بسواء انتهى.
# وحاصل كلامه أنهما سواء فيما وجب عليهما فكأنه يقول أن المشي في النذر
~~يجب عليهما فهما فيه سواء وليس الحكم كذلك في الحج بل يفرق بين الحج والنذر
~~ولم يذكر فرقا فليس في كلامه ما يرد على اللخمي لأن اللخمي لم يأخذ الوجوب
~~من قوله: والمشي على الرجال والنساء سواء وإنما أخذه من إيجابه المشي عليها
~~في النذر فقال: الفرض أولى فما يحسن الرد عليه إلا بالفرق بين الحج والنذر
~~والفرق الذي تقدم عن التوضيح حسن وما ذكره المصنف من عدم ركوبها البحر وما
~~قلناه من أنه يكره هو
# PageV02P519
# قول مالك المنصوص له قال في التوضيح: المنقول عن مالك في الموازية كراهة
~~سفر النساء في البحر وفي المجموعة والعتبية: نهى مالك عن حج النساء في
~~البحر انتهى. ونص كلامه في الموازية على ما نقل اللخمي: وأما حجها في البحر
~~فقال مالك في كتاب محمد: ما لها وللبحر البحر هو شديد والمرأة عورة وأخاف
~~أن تنكشف وترك ذلك أحب إلي، قال الشيخ يعني نفسه: وقد وردت السنة بجواز
~~ركوب النساء في البحر في حديث أم حرام ms1881 فركوب النساء في البحر جائز إذا كانت
~~في سرير أو ما أشبه ذلك مما تستتر فيه وتستغني فيه عن مخالطة الرجال وعند
~~حاجة الإنسان وإن كان على غير ذلك لم يجز ومنعت انتهى. قال ابن الحاجب وفي
~~ركوبها البحر قولان تبعا لابن شاس.
# ويختلف في إلزامها الحج مع عدم المحرم وإذا وجدت رفقة مأمونة ومع الحاجة
~~إلى البحر أو المشي انتهى. ولم يعز ابن عبد السلام ولا المصنف ولا ابن
~~فرحون القول الثاني لأحد ولا ذكروا من ذكره وإنما قال في التوضيح: وأخذ
~~القول بجواز ركوبهن البحر مما ورد في السنة بجواز ركوبهن البحر في الجهاد
~~ثم قال ويجاب عنه بما تقدم انتهى.
# ويشير إلى الفرق المتقدم عند قوله: ومال الباجي إلى ركوب البحر وإن أدى
~~إلى تضييع بعض أركان الصلاة انظر شرح قول المصنف: أو يضيع ركن صلاة. وقال
~~ابن فرحون بعد ذكره كلام الموازية المتقدم: وقيل لا يمنع والخلاف في حال
~~انتهى. والموجود في المسألة إنما هو قول مالك المتقدم وقول اللخمي وابن رشد
~~الذي أخذاه من الحديث المتقدم ولذا قال ابن عرفة: وفي كون المرأة فيه
~~كالرجل وسقوطه بها عنها قولا اللخمي وسماع ابن القاسم مع روايته في
~~المجموعة انتهى.
# (تنبيهات الأول) قال في التوضيح بعد كلام مالك في الموازية والعتبية
~~وأشار اللخمي إلى أن هذا إنما يحسن في الشابة ومن يؤبه بها وأما المتجالة
~~ومن لا يؤبه بها فهي كالرجل انتهى.
# وما ذكره عن اللخمي لم أره هنا وإنما ذكره في المشي البعيد كما تقدم نقله
~~عنه هناك.
# (الثاني) قال في التوضيح إثر كلامه المتقدم: وقيد عياض ما وقع لمالك بما
~~صغر من السفر لعدم الأمن حينئذ من انكشاف عوراتهن لا سيما عند قضاء الحاجة
~~قال: وركوبهن فيما كبر من السفن وحيث يخصصن بأماكن يستترن فيها جائز انتهى.
# (الثالث) ظاهر كلام المصنف هنا وفي المناسك إنهن إذا خصصن بأماكن وجب
~~عليهن الحج وصرح بذلك البساطي في شرحه وكذلك الأقفهسي أيضا في شرحه قائلا
~~فإنها تصير كالرجال ms1882 في الوجوب وعدمه انتهى. ونص كلام المصنف في مناسكه:
~~والمرأة كالرجل إلا في المشي من المكان البعيد وركوب البحر فاختلف في
~~إلزامها ذلك على قولين وظاهر المذهب عدم اللزوم فيها قال عياض إلا في
~~المراكب الكبيرة التي يخصصن فيها بأماكن انتهى.
# فمفهوم كلامه هذا أو صريحه موافق لما في المختصر وشرحه عليه البساطي
~~والأقفهسي والذي في كلام عياض المتقدم في كلام التوضيح في التنبيه الذي قبل
~~هذا إنما هو انتفاء الكراهة حينئذ فقط من جواز الركوب وما نقله عنه هو في
~~الإكمال في كتاب الجهاد في شرح حديث أم حرام ونصه: وركوبهن فيما كبر من
~~السفن وحيث يخصصن بأماكن يستترن فيها جائز انتهى. وفي كلام الشارح الصغير
~~إشارة إلى ذلك حيث قال بعد ذكره كلام القاضي عياض: وإليه أشار بقوله إلا أن
~~تخص بمكان أي فتنتفي الكراهة انتهى. ولعل المصنف فهم الوجوب من كلام القاضي
~~حيث جعل ركوبهن حينئذ جائزا؛ لأنه إذا كان جائزا صار البحر طريقا لهن يجب
~~سلوكها فوجب عليهن الحج فتأمله.
# (الرابع) هذه الحال التي ذكر القاضي عياض أنه يجوز لهن ركوب البحر فيها
~~جعلها اللخمي وابن رشد هي محل الكراهة قال في رسم سلف من سماع ابن القاسم
~~من كتاب الحج: سئل مالك
# PageV02P520
# عن حج النساء في البحر فكره ذلك وقال: لا أحبه وعابه عيبا شديدا قال ابن
~~رشد: إنما كرهه من ناحية الستر مخافة أن ينكشفن لأنهن عورة وهذا إذا كن في
~~معزل عن الرجال لا يخالطنهم عند حاجة الإنسان وفي سعة يقدرون على الصلاة
~~وأما إن لم يكن في معزل عن الرجال أو كن في ضيق يمنعهن من إقامة الصلاة على
~~وجهها فلا يحل لهن أن يحججن ثم قال: وفي دعاء رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لأم حرام أن يجعلها منهم لسؤالها إياه دليل على جواز ركوبه للنساء
~~وذلك على الصفة الجائزة انتهى.
# وكلام اللخمي تقدم ذكره قبل التنبيهات.
# (الخامس) رأيت في شرح ابن الحاجب لابن فرحون عزو كلام الموازية المتقدم
~~للمدونة وكأنه ms1883 سهو من الناقل والله أعلم.
# (السادس) قال في الشامل في المكروهات وركوبها البحر: وهل إن كانت متجالة
~~أو ما لم تخص بمكان بسفينة عظيمة تأويلان انتهى. فأطلق التأويل على غير
~~كلام المدونة وكان التأويل عنده ليس خاصا بالمدونة ويسقط من قوله إن كانت
~~متجالة لفظة غير وتبع في ذلك كلام التوضيح وقد علمت أن اللخمي لم يذكر
~~المتجالة في هذا وإنما ذكرها في المشي البعيد كما تقدم بيانه والله أعلم
# ص (وزيادة محرم أو زوج كرفقة أمنت بفرض)
# ش: يعني ويشترط في وجوب الحج على المرأة أيضا وجود زوج أو محرم فإن لم
~~يكن لها محرم ولا زوج فيجب عليها الخروج للحج في الفرض في رفقة مأمونة
~~والأصل في هذا ما ورد في الحديث الصحيح وروى مالك في جامع الموطإ عن أبي
~~هريرة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يحل لامرأة تؤمن بالله
~~واليوم الآخر تسافر مسيرة يوم وليلة إلا مع ذي محرم منها» ورواه البخاري
~~ومسلم بروايات مختلفة، وقوله - صلى الله عليه وسلم - تؤمن بالله واليوم
~~الآخر على جهة التغليظ يريد أن مخالفة هذا ليس من أفعال من يؤمن بالله
~~ويخاف عقابه في الآخرة قال الباجي: والعلة في منعها من السفر مع غير ذي
~~محرم كونها عورة يجب عليها التستر ويحرم عليها التبرج حيث الرجال مخافة
~~الفضيحة والاختلاط عن التقييد بحدود الشريعة.
# (تنبيه) قال في التوضيح وقاس العلماء الزوج على المحرم بطريق الأولى
~~انتهى.
# ((قلت)) وفي كلامه هذا نظر لأنه ورد النص على الزوج في الصحيحين قال في
~~التوضيح: والمحرم يشمل النسب والرضاع والصهر لكن كره مالك سفرها مع ربيبها
~~إما لفساد الزمان لضعف مدرك التحريم عند بعضهم وعلى هذا فيلحق به محارم
~~محرم الصهر والرضاع وإما لما بينهما من العداوة فسفرها معه تعريض لضيعتها
~~وهذا هو الظاهر وقد صرح ابن الجلاب وصاحب التلقين بجواز سفر المرأة مع
~~محرمها من الرضاع في باب الرضاع انتهى. وتأمل قول المصنف مدرك التحريم وقال
~~ابن عبد السلام: إما لفساد ms1884 الزمان فلا تقوى الحرمة إذا كان التحريم طارئا
~~انتهى وما ذكره عن مالك يفهم منه أنه كرهه مطلقا وليس كذلك إنما كرهه إذا
~~كان أبوه قد طلقها وتزوجت بعده ونصه في رسم حلف: ليرفعن من سماع ابن القاسم
~~من كتاب النكاح وسئل مالك عن سفر الرجل بامرأة أبيه أتراه ذا محرم فقال:
~~قال الله - سبحانه - {أمهاتكم وبناتكم} [النساء: 23] فأتم الآية وقال هؤلاء
~~ذو المحرم.
# فأما الرجل يكون أبوه قد طلق المرأة وتزوجت أزواجا ثم يريد أن يسافر معها
~~فلا أحب ذلك. قال ابن القاسم وما يعجبني أن يسافر بها فارقها أبوه أو لم
~~يفارقها وإنما كان هذا من مالك حجة ولم أره يعجبه ابن رشد.
# احتجاج مالك بالآية يدل على أنه حمل قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا
~~تسافر امرأة مسيرة يوم وليلة إلا مع ذي محرم منها» على عمومه في جميع ذوي
~~المحارم من نسب أو رضاع وكراهيته أن يسافر بها إذا كان أبوه قد طلقها
~~وتزوجت الأزواج استحسان مخافة الفتنة عليه إذ ليست في تلك الحال زوجة لأبيه
# PageV02P521
# وكره ابن القاسم أن يسافر بها فارقها أبوه أو لم يفارقها لاحتمال أن يكون
~~أراد النبي - صلى الله عليه وسلم - ذوي محارمها من النسب دون الصهر فقول
~~مالك في حمل الحديث على ظاهره من العموم أظهر وقول ابن القاسم أحوط انتهى.
# وما فهمه ابن القاسم عن مالك يوافق إطلاق المصنف وفي رسم الحج من سماع
~~أشهب من كتاب الحج ما نصه: وسمعته سئل أتخرج المرأة تريد الحج مع ختنها
~~فقال تخرج في جماعة الناس ابن رشد ظاهر قوله أنه لم ير أن تخرج مع ختنها
~~لأنه ليس من ذوي محارمها إذا كانت له حلالا قبل أن يتزوج ابنتها ومثل هذا
~~في سماع ابن القاسم من كتاب النكاح من كراهيته السفر للرجل مع زوجة أبيه أو
~~ابنه وحمل مالك - رحمه الله - الحديث المتقدم على السفر المباح والمندوب
~~إليه دون الواجب بدليل إجماعهم على أن المرأة إذا أسلمت في بلد الحرب لزمها ms1885
~~الخروج منها إلى بلد الإسلام وإن لم يكن معها ذو محرم خلافا لأهل العراق في
~~قولهم: إن فرض الحج يسقط عنها بعدم المحرم.
# وقول مالك أصح؛ لأنه يخصص من عموم الحديث الهجرة من بلد الحرب بالإجماع
~~وحج الفريضة بالقياس على الإجماع انتهى، وقال التلمساني في شرح جامع الجلاب
~~وأما سفر الحج فإنها تسافر مع جماعة النساء إذا لم يكن لها محرم قال
~~الأبهري: لأنها لو أسلمت في دار الحرب لوجب عليها أن تخرج من غير ذي محرم
~~إلى دار الإسلام وكذا إذا أسرت وأمكنها أن تهرب منهم يلزمها أن تخرج من غير
~~ذي محرم فكذلك يلزمها أن تؤدي كل فرض عليها إذا لم يكن لها ذو محرم من حج
~~أو غيره انتهى.
# ونقله القرافي في شرحه أيضا وذكر ابن عرفة في الزنا على القول بتغريب
~~المرأة إن لم يكن لها ولي تخرج في جماعة رجال ونساء كحج الفرض وإلى هذا
~~أشار المصنف بقوله: كرفقة أمنت بفرض أي فإن لم يكن لها محرم ولا زوج فيجب
~~عليها الخروج للحج الفرض في رفقة مأمونة، لكن ظاهر كلام المصنف يقتضي أن
~~المطلوب في حقها وجود زوج أو محرم أو رفقة مأمونة فمن وجد من الثلاثة خرجت
~~معه، وظاهر النقول التي وقفت عليها أنها إنما تخرج مع الرفقة المأمونة عند
~~عدم الزوج والمحرم أو امتناعهما قال مالك في الموطإ في الصرورة من النساء
~~التي لم تحج قط إنها إن لم يكن ذو محرم يخرج معها أو كان لها فلم يستطع أن
~~يخرج معها أنها لا تترك فريضة الله عليها في الحج ولتخرج في جماعة من
~~النساء انتهى.
# وقال ابن الحاجب: فإن أبى أو لم يكن فرفقة مأمونة انتهى. ونحوه في
~~المدونة والرسالة وغيرهما وسيأتي كلام المدونة.
# (تنبيهات الأول) إذا امتنع الزوج أو المحرم من الخروج معها إلا بأجرة فهل
~~يلزمها ذلك أو تخرج مع الرفقة المأمونة لم أر فيه نصا، وقال ابن جماعة
~~الشافعي في منسكه الكبير: إن مقتضى مذهب المالكية أن الأجرة تلزمها. ms1886
# ((قلت)) : أما مع عدم الرفقة المأمونة فلا شك في لزوم ذلك لها وأما مع
~~وجود الرفقة المأمونة فظاهر النصوص لزوم ذلك لها أيضا لأنهم لم يجيزوا لها
~~الخروج مع الرفقة المأمونة إلا عند امتناعه من الخروج وحيث طلب الأجرة
~~وكانت قادرة عليها فلا يصدق عليه أنه امتنع وفي كلام ابن رشد في رسم إن
~~خرجت من سماع عيسى من كتاب الصدقات والهبات أنه يجوز للزوج والمحرم أخذ
~~الأجرة على الخروج معها والله أعلم
# (الثاني) تقدم أن المحرم يشمل المحرم من النسب والرضاع والصهر واختلف في
~~عبدها فقيل: إنه محرم وقال ابن القطان: إنه الصحيح وقيل ليس بمحرم ورجحه
~~ابن الفرات وهو الظاهر وقيل إن كان وغدا وعزاه ابن القطان لمالك وابن عبد
~~الحكم وابن القصار قال ابن فرحون: واختلف هل يكون عبدها محرما يخلو بها
~~ويسافر معها؟ فيه قولان وعلى القول بالجواز فهل يشترط أن يكون وغدا وبه قال
~~مالك أو لا يشترط ذلك؟ ذهب القاضي إسماعيل وغيره إلى جواز ذلك قال ابن
~~القطان
# PageV02P522
# وهو الصحيح وذهب ابن القصار وابن عبد الحكم إلى المنع من ذلك وللشافعية
~~القولان قال الإسفراييني: والصحيح المنع انتهى من كتاب النظر في أحكام
~~النظر لابن القطان انتهى كلام ابن فرحون من شرحه وذكره في مناسكه أيضا وما
~~ذكره عن ابن القطان هو في الباب الثاني منه.
# وقال في النوادر: وكره عمر بن عبد العزيز أن يخرج بها عبدها قيل له إنه
~~أخوها من الرضاعة فلم ير بذلك بأسا انتهى. وقال ابن الفرات: وقد سأل ابن
~~جماعة الشافعي عن مذهب مالك في العبد هل هو من ذوي المحارم فيجوز للمرأة
~~النظر له أم لا كذا رأيته في ورقة بخطه ومراده والله أعلم عبدها ولم أر
~~جوابا في الورقة والجواب لا لأنهم صرحوا بأنه يجوز للعبد أن ينظر من سيدته
~~ما يراه ذو المحرم إلا أن يكون له منظر فيكره أن يرى ما عدا وجهها ولها أن
~~تؤاكله إن كان وغدا دينا يؤمن منه التلذذ بها بخلاف ms1887 الشاب الذي لا يؤمن
~~فهذا لا يقتضي أنه يتنزل منزلة المحرم في أنه يسافر بها وقد تقدم أن مالكا
~~كره السفر مع ربيبها فما بالك بعبدها الذي يحل لها عند زوال ملكها عنه فهو
~~بمنزلة من حرم بصفة كأخت الزوجة وعمتها وخالتها وقد ذكر الفاكهاني المالكي
~~في شرح عمدة الأحكام ضابطا في المحرم الذي يجوز معه سفر المرأة والخلوة عن
~~الشافعية وهو كل من حرم عليه نكاح المرأة لحرمته على التأبيد بسبب مباح
~~فعلى التأبيد احتراز من عبد الزوجة وعمتها وخالتها وقولهم بسبب مباح احتراز
~~من أم الموطوءة بشبهة فإنها ليست محرما فإن وطء الشبهة لا يوصف بالإباحة
~~وقوله لحرمتها احتراز من الملاعنة فإن تحريمها ليس لحرمتها بل تغليظ قال
~~الفاكهاني.
# ولا أعلم ما يخالف ذلك عندنا انتهى، وقد نقل الباجي في المنتقى عن القاضي
~~أبي محمد أنه قال ليس عبدها من ذوي محارمها الذي يجوز لها السفر معه لأن
~~حرمتها منه لا تدوم لأنه يمكن أن تعتقه في سفرها فيحل له تزويجها بعد أن
~~قدم الباجي تفسير المحرم في جامع المنتقى بمن تأبد تحريمها على المرء.
# (الثالث) قال ابن فرحون وأما الكافل فإنه لا يخلو بمكفولته ويسافر معها
~~لأنه كالأب لها من الطرر لابن عات نقله من كتاب الاستغناء لابن عبد الغفور
~~وحكاه ابن عيشون انتهى من مناسكه. ونحوه في شرحه وقال في باب الحضانة إن
~~للوصي والولي غير المحرمين أن يسافر بالصبية إذا لم يكن لها أهل تخلف عندهم
~~وكانا مأمونين ويختلف فيه إذا كان للصبية أهل وهو مأمون وله أهل والله
~~أعلم.
# وانظر من أرسلت معه أمة لشخص هل يجوز له أن يصحبها معه أم لا؟ والظاهر
~~أنه يجوز له ذلك إذا أمن من أن يقع في الخلوة المحرمة قال اللخمي في أول
~~كتاب الوديعة: لا تودع المحرم لغير ذي محرم إلا أن يكون مأمونا له أهل لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا يخلون رجل بامرأة ليس بينه وبينها محرم»
~~وأجاز مالك لمن ادعى أمة أنه ms1888 إذا أقام شاهدا أو أقام خطا ووضع القيمة أن
~~يسافر بها إذا كان مأمونا ومنعه أصبغ. والمنع أصوب للحديث لا يخلون ولأن
~~الخوف عليها من المدعي أشد لأنه يقول: هي أمتي وحلال لي فهو يستبيحها إذا
~~غاب عليها انتهى. وفي ابن سلمون ووثائق الجزيري أن الجارية لا تدفع عليه
~~حتى يثبت أنه مأمون عليها أو يأتي بأمين يتوجه بها معه فيستأجره هو والله
~~أعلم
# (الرابع) ما ذكره المصنف من السفر مع الرفقة المأمونة هو قول مالك وهو
~~المشهور قال في التوضيح: ونقل ابن بشير وابن بزيزة في هذه المسألة ثلاثة
~~أقوال: قيل لا تسافر إلا بأحدهما للحديث كانت صرورة أم لا، وقيل تسافر مع
~~الرفقة مطلقا والمشهور تسافر في الفريضة خاصة ثم قال: ونقل صاحب الإكمال
~~الاتفاق على المنع في غير الفريضة وقال ابن عبد الحكم: لا تخرج مع رجال
~~ليسوا منها بمحرم وهل مراده على الانفراد دون النساء فيكون وفاقا لما تقدم
~~انتهى. وحمل
# PageV02P523
# سند قول ابن عبد الحكم على الكراهة انتهى كلام التوضيح. وما ذكره عن سند
~~هو كذلك لكن بعيد إن تأوله على ما تأوله عليه القاضي ونصه: إذا ثبت أن
~~المحرم معتبر فهل تخرج من ثقات الرجال قال ابن عبد الحكم إلى آخره: وقوله
~~عندنا محمول على رجال لا امرأة معهم فيكره لها الخروج معهم لما فيه من دعاء
~~الحاجة إلى مخالطتها لهم وكشفها عليهم في بعض المآرب فإن كان معهم نسوة
~~ترتفق بهن وتستند إليهن لم يكره ذلك انتهى. فحمل سند وعياض قول ابن عبد
~~الحكم على الوفاق وحمله اللخمي على الخلاف واختاره قال ابن عرفة اللخمي:
~~قول ابن عبد الحكم لا تخرج مع رجال دونه أحسن من قول مالك رجال أو نساء لا
~~بأس بهم انتهى، ونقل الثلاثة الأقوال المتقدمة الشيخ بهرام في الكبير عن
~~الفاكهاني في شرح الرسالة لا بزوج أو محرم وهو كذلك فيما كان على مسافة يوم
~~وليلة فأكثر وسواء كانت شابة أو متجالة وقيد القليل.
# (الخامس) حكم سفرها الواجب جميعه ms1889 حكم سفرها لحج الفريضة في الخروج مع
~~الرفقة المأمونة قاله القاضي عبد الوهاب وغيره وتقدم في كلام ابن رشد
~~والتلمساني عن الأبهري إشارة إلى ذلك وذلك كسفرها لحجة النذر والقضاء وكل
~~سفر يجب عليها وفي قول المصنف بفرض إشارة إلى ذلك فعبارته أحسن من قول صاحب
~~الرسالة إلا في حج الفريضة خاصة.
# (السادس) فهم من قول المصنف بفرض أن سفرها في التطوع لا يجوز إلا بزوج أو
~~محرم وهو كذلك فيما كان على مسافة يوم وليلة فأكثر وسواء كانت شابة أو
~~متجالة وقيد ذلك الباجي بالعدد القليل ونصه: هذا عندي في الانفراد والعدد
~~اليسير فأما في القوافل العظيمة فهي عندي كالبلاد يصح فيها سفرها دون نساء
~~وذوي محارم انتهى، ونقله عنه في الإكمال وقبله ولم يذكر خلافه وذكره
~~الزناتي في شرح الرسالة على أنه المذهب فيقيد به كلام المصنف وغيره ونص
~~كلام الزناتي إذا كانت في رفقة مأمونة ذات عدد وعدد أو جيش مأمون من الغلبة
~~والمحلة العظيمة فلا خلاف في جواز سفرها من غير ذي محرم في جميع الأسفار
~~الواجب منها والمندوب والمباح من قول مالك وغيره إذ لا فرق بين ما تقدم
~~ذكره وبين البلد هكذا ذكره القابسي انتهى.
# (السابع) قوله يعرض في موضع الحال من المرأة المفهومة من السياق فهو
~~متعلق بمحذوف، وقال الشيخ بهرام: إنه متعلق بقوله أمنت واحترز بذلك عما إذا
~~كانت لرفقة غير مأمونة أو مأمونة وهي متطوعة بالحج فلا يباح لها ذلك انتهى
~~من الشرح الكبير. وقوله: أو مأمونة وهي متطوعة مخالف لما تقدم إلا أن يحمل
~~على العدد اليسير، وقال البساطي: قوله بفرض متعلق بالتشبيه لما فيه من معنى
~~الفعل أي ويشبه المحرم رفقة أمنت في فرض، وقول الشارح متعلق بآمنت لا معنى
~~له انتهى فتأمله.
# (الثامن) قول المصنف: وزيادة محرم أو زوج لو قال عوضه واستصحاب محرم أو
~~زوج لكان أولى لإيهام لفظ الزيادة بخلاف قول ابن الحاجب والمرأة كالرجل
~~وزيادة استصحاب زوج أو ذي محرم لأنه صدر به المستثنيات فكان ms1890 أمكن قاله ابن
~~غازي وهو ظاهر والله أعلم
# (التاسع) هل يشترط في المحرم البلوغ أو يكفي فيه التمييز ووجود الكفاية
~~لم أر فيه نصا والظاهر أنه يكفي في ذلك وجود الكفاية وللشافعية في ذلك خلاف
~~والله أعلم.
# (العاشر) في صحيح مسلم في أثناء حديث أنه «قام رجل فقال: يا رسول الله إن
~~امرأتي خرجت حاجة وإني اكتتبت في غزوة كذا فقال: انطلق فحج مع امرأتك» قال
~~القاضي: فيه وجوب الحج على النساء وإلزام أزواجهن تركهن وندبهم إلى الخروج
~~معهن وإن ذلك أفضل من خروجه إلى الغزو لأن المعونة على أداء الفريضة مؤكدة
~~وقد تكون فريضة في بعض الوجوه انتهى. والظاهر أنه سقط منه قبل قوله مؤكدة
~~لفظ سنة والله أعلم والظاهر أيضا ندب المحرم
# PageV02P524
# إلى الخروج مع محرمه كالزوج والله أعلم.
# (الحادي عشر) اختلف رواة الحديث في مدة السفر الممنوع فروي يوم وليلة
~~وروي فوق ثلاث وروي مسيرة ثلاث وروي يومان وروي مسيرة ليلة وروي مسيرة يوم
~~وروي «لا تسافر امرأة إلا مع ذي محرم» وهذه كلها في مسلم وروي بريد وهي عند
~~أبي داود والبريد مسيرة نصف يوم قال في التوضيح: وقد حملوا هذا الاختلاف
~~على حسب اختلاف السائلين واختلاف المواطن فإن ذلك معلق بأقل ما يقع عليه
~~اسم السفر انتهى. ونقله ابن فرحون قال النووي: قال البيهقي: كأنه - صلى
~~الله عليه وسلم - سئل عن امرأة تسافر ثلاثا بغير محرم فقال: لا وسئل عن
~~سفرها يومين بغير محرم فقال: لا وسئل عن سفرها يوما فقال: لا وكذلك البريد
~~فأدى كل ما سمعه وما جاء مختلفا عن راو واحد فسمعه في مواطن، وكله صحيح
~~وليس في هذا كله تحديد لأقل ما يقع عليه اسم السفر ولم يرد - صلى الله عليه
~~وسلم - تحديد أقل ما يسمى سفرا فالحاصل أن كل ما يسمى سفرا نهى عنه المرأة
~~بغير زوج ومحرم سواء كان ثلاثة أيام أو يومين أو يوما أو بريدا أو غير ذلك
~~كرواية ابن عباس المطلقة وهي إحدى روايات مسلم «لا ms1891 تسافر امرأة إلا مع ذي
~~محرم» وهذا شرح مسلم في كتاب الحج.
# وقال في الإكمال وقد يمكن أن يلفق بينها بأن اليوم المذكور مفرد أو
~~الليلة المذكورة مفردة بمعنى الليلة واليوم المجموعين لأن الليل من اليوم
~~واليوم من الليل ويكون ذكره يومين مدة مغيبها في هذا السفر في السير
~~والرجوع فأشار مرة لمدة السفر ومرة لمدة المغيب، وهكذا ذكر الثلاث فقد يكون
~~اليوم الوسط الذي بين السفر والرجوع الذي تقضي فيه حاجتها فتتفق على هذا
~~الأحاديث وقد يكون هذا كله تمثيلا لأقل الأعداد للواحد إذ الواحد أول العدد
~~وأقله الاثنان أول الكثرة وأقلها والثلاث أول الجمع فكأنه أشار إلى مثل هذا
~~في قلة الزمن لا يحل لها السفر فيه مع غير ذي محرم فكيف بما زاد ولهذا قال
~~في الحديث الآخر ثلاثة أيام فصاعدا انتهى، وقال القاضي عبد الوهاب في شرح
~~قول الرسالة: ولا ينبغي أن تسافر المرأة مع غير ذي محرم منها سفر يوم وليلة
~~والفرق بين ما دون اليوم والليلة وبينهما هو أنها لو منعت من السفر والسير
~~في الأرض جملة إلا مع ذي محرم لشق ذلك عليها وضاق وأدى إلى فوات أكثر
~~حوائجها وكأن الكثير ممنوعة منه فاحتيج إلى مدة تضرب للفرق بين القليل
~~والكثير فوجدنا اليوم أو الليلة أول حد ضرب لتغير هيئة من هيئات السفر وهي
~~القصر والفطر والصلاة على الراحلة فاعتبر سفر المرأة به انتهى.
# وقال الجزولي: قوله: ولا ينبغي أي لا يجوز وانظر قوله يوم وليلة هل له
~~مفهوم وأنه إذا كان أقل يجوز أن تسافر مع غير ذي محرم فيكون معارضا لقوله؟
~~ولا يخلو رجل وامرأة ليست منه بمحرم إلى آخره أم لا مفهوم له قال الفقيه
~~أبو عمر: إنما تكلم هنا على الجماعة، فقال: لا يجوز أن تسافر مع الجماعة
~~أكثر من يوم وليلة ويجوز أن تسافر معهم أقل من ذلك وأما مع الواحد فلا يجوز
~~مطلقا ثم قال: قال أبو عمر بن عبد البر: ورد في الباب أحاديث مختلفة فذكرها ms1892
~~ثم قال: اختلاف الجواب على اختلاف السؤال والصحيح أن لا تسافر معه يعني غير
~~المحرم أصلا، قال عبد الوهاب: أما أقل من يوم وليلة فيجوز أن تسافر مع غير
~~ذي محرم منها، ثم قال: وهذا الذي قاله عبد الوهاب إذا كانوا جماعة وأما مع
~~الواحد فلا انتهى.
# ونقل الشيخ يوسف بن عمر والزناتي كلام عبد الوهاب المتقدم فتحصل من سفرها
~~أقل من يوم وليلة: قولان والظاهر ما قاله في التوضيح وغيره والله أعلم.
# (الثاني عشر) قال في التوضيح: قوله - عليه الصلاة والسلام - لا يحل
~~لامرأة نكرة في سياق النفي فتعم وهو قول الجمهور، وقال بعض أصحابنا: تخرج
~~منه المتجالة؛ لأنها كالرجل ورد بأن الخلوة بها ممنوعة انتهى.
# PageV02P525
# وقال ابن فرحون: قول المؤلف المرأة تدخل فيه الشابة والمتجالة وهو قول
~~الجمهور، وقال ابن راشد: إن كانت متجالة أو ممن لا يؤبه به لم تمنع من
~~الخروج يريد بخلاف الشابة ثم نقل كلام التوضيح وما ذكر في التوضيح من الرد
~~غير ظاهر لأنه ينتقض بما إذا سافرت مع من ترتفع معه الخلوة وأما حيث الخلوة
~~فذلك ممنوع بلا إشكال وقال النووي في شرح مسلم: قال القاضي قال الباجي: هذا
~~عندي في الشابة وأما الكبيرة غير المشتهاة فتسافر حيث شاءت في كل الأسفار
~~بلا زوج ولا محرم وهذا الذي قاله الباجي لا يوافق علمه لأن المرأة مظنة
~~الطمع فيها ومظنة الشهوة ولو كانت كبيرة وقد قالوا: لكل ساقطة لاقطة ويجتمع
~~في الأسفار من سفل الناس وسقطهم من لا يرتفع عن الفاحشة بالعجوز لغلبة
~~شهوته وقلة دينه انتهى. وما ذكره عن الباجي إنما نقله في الإكمال عن غيره
~~فإنه ذكر عن الباجي الفرع المتقدم في التنبيه السادس وهو كون القوافل
~~العظيمة كالبلد ثم ذكر هذا عن غيره فقال: وقال غيره وهذا إلى آخره والله
~~أعلم
# (الثالث عشر) قال في باب العدة: إذا خرجت مع زوجها لحج الفريضة فمات أو
~~طلقها في ثلاثة أيام أو نحوها إنها ترجع إن وجدت ثقة ذا محرم أو ناسا ms1893 لا
~~بأس بهم وإن بعدت أو كانت أحرمت أو أحرمت بعد الطلاق أو الموت وسواء أحرمت
~~بفرض أو نفل أو لم تجد رفقة ترجع معهم فإنها تمضي ولا شك أن حكم المحرم
~~كذلك إلا أنها لا ترجع في الثلاثة الأيام إذا كانت الرفقة مأمونة والله
~~أعلم.
# (الرابع عشر) قالوا أيضا في باب العدة: إذا خرجت مع زوجها لحج تطوع أو
~~لغزو أو رباط أو غير ذلك فمات عنها في الطريق إنها ترجع لتتم عدتها ببيتها
~~إن علمت أنها تصل قبل انقضاء عدتها إن وجدت ثقة ذا محرم أو رفقة مأمونة
~~وإلا تمادت مع رفقتها وقياسه في المحرم إذا مات عنها أنها إن لم تجد محرما
~~ولا رفقة مأمونة أن تمضي مع رفقتها بلا إشكال وإن وجدت المحرم أن ترجع معه
~~وإن وجدت رفقة مأمونة والتي هي فيها أيضا مأمونة فلا يخلو إما أن يكون ما
~~مضى من سفرها أكثر مما بقي أو بالعكس ففي الأولى تمضي مع رفقتها بلا إشكال
~~وفي الثانية محل نظر والظاهر الرجوع ارتكابا لأخف الضررين إلا أن يكون هناك
~~ما يعارضه والله أعلم.
# (الخامس عشر) إذا قلنا: تسافر مع الرفقة المأمونة فالظاهر أن لها أن تعود
~~معها أيضا بعد قضاء فرضها وكذلك لو سافرت مع محرم ثم مات بعد أداء فرضها
~~فالظاهر أن لها أن تعود مع الرفقة المأمونة؛ لأن في إلزامها الإقامة بغير
~~بلدها مشقة عظيمة لا سيما في بلاد الحجاز والله أعلم.
# (السادس عشر) يستثنى مما تقدم ما إذا وجد الرجل المرأة في مفازة ومقطعة
~~وخشي عليها الهلاك فإنه يجب عليه أن يصحبها معه وأن يرافقها وإن أدى إلى
~~الخلوة بها لكن يحترس جهده والأصل في ذلك قضية السيدة عائشة - رضي الله
~~عنها - في حديث الإفك قال القاضي عياض في الإكمال: فيه حسن الأدب في
~~المعاملة والمعاشرة مع النساء الأجانب لا سيما في الخلوة بهن عند الضرورة
~~كما فعل صفوان من تركه مكالمة عائشة وسؤالها وأنه لم يزد على الاسترجاع
~~وتقديم مركبها وإعراضه بعد ms1894 ذلك حتى ركبت ثم تقدمه يقود بها وفيه إغاثة
~~الملهوف وعون الضعيف وإكرام من له قدر كما فعل صفوان في ذلك كله والله
~~أعلم.
# (السابع عشر) الظاهر أنه يكفي في المحرم أن يكون معها في رفقة ولا يشترط
~~أن تكون هي وإياه مترافقين فلو كان في أول الرفقة وهي في آخرها أو بالعكس
~~بحيث إنها إذا احتاجت إليه أمكنها الوصول بسرعة كفى ذلك والله أعلم.
# (الثامن عشر) الخنثى إذا كان واضحا فحكمه حكم الصنف الذي لحق به وإن كان
~~مشكلا فقال ابن عرفة في كتاب النكاح في بعض التعاليق: يحتاط في الحج لا يحج
~~إلا مع ذي محرم لا مع جماعة الرجال فقط.
# ((قلت)) : إلا أن يكون جواريه أو ذوات محارمه انتهى. وانظر هذا الذي نقله
~~عن
# PageV02P526
# بعض التعاليق وأقره كأنه المذهب والظاهر أن ما قاله خاص بحج التطوع أما
~~حج الفرض فالظاهر أنه يكفي خروجه مع جماعة الرجال والنساء إلا على القول
~~الذي يشترط في الرفقة مجموع الصنفين والله أعلم. وقد طال الكلام بنا وخرجنا
~~عن المقصود
# فلنرجع إلى كلام المؤلف
# ص (وفي الاكتفاء بنساء أو رجال أو بالمجموع تردد)
# ش: لما ذكر أن المرأة تخرج مع الرفقة المأمونة أخذ يفسرها ويذكر الاختلاف
~~فيها وأشار بالتردد لاختلاف الشيوخ في نقل كلام المدونة فاختصرها البراذعي
~~وبلفظ فإن أبى المحرم أو لم يكن لها ولي ووجدت من تخرج معه من رجال أو نساء
~~مأمونين فلتخرج قال أبو الحسن الصغير: وكذا اختصرها ابن يونس بالألف
~~واختصرها ابن أبي زمنين بالواو ولفظه قال مالك: وإذا أرادت المرأة الحج
~~وليس لها ولي فلتخرج مع من تثق به من الرجال والنساء وكذا اختصرها سند
~~ونصه: قال مالك في المرأة تحج بلا ولي إذا كانت مع جماعة رجال ونساء: لا
~~بأس بحالهم فلا أرى بأسا أن تحج معهم قال وإن كان لها ولي فأبى أن يحج معها
~~فلا أرى بأسا أن تخرج مع مثل من ذكرت لك انتهى.
# قال الشيخ أبو الحسن: وهو كذلك في الأمهات ms1895 بغير الفاء في قوله ونساء كذا
~~نقلها القرافي ونصه: قال مالك في الكتاب: تحج بلا ولي مع رجال مرضيين وإن
~~امتنع وليها وقال: تخرج مع المرأة الواحدة المأمونة إذا ثبت المحرم ليس
~~بشرط فهل تخرج مع الرجال الثقات، قال سند: منعه ابن عبد الحكم قال: وهو
~~محمول على الكراهة انتهى. قال البساطي: اختلف الشيوخ هل الواو على حالها
~~فلا بد من المجموع أو هي للجمع الذي يقصد به الحكم على أحد النوعين انتهى،
~~وقال في الإكمال: جعل أبو حنيفة المحرم من جملة الاستطاعة إلا أن تكون دون
~~مكة بثلاث ليال وذهب مالك والشافعي وجماعة إلى أنه ليس بشرط ويلزمها الحج
~~دونه لكن الشافعي في أحد قوليه يشترط أن يكون معها نساء ولو كانت واحدة
~~تقية مسلمة وهو ظاهر قول مالك على اختلاف في تأويل قوله: تخرج مع رجال
~~ونساء هل بمجموع ذلك أم في جماعة من أحد الجنسين وأكثر ما نقله عنه أصحابنا
~~اشتراط النساء، وقال ابن عبد الحكم: لا تخرج مع رجال ليسوا منها بمحرم ولعل
~~مراده على الانفراد دون النساء فيكون وفاقا لما تقدم عندنا وتأول صاحب
~~الطراز قول ابن عبد الحكم على ما تأوله عليه القاضي عياض وحمله على الكراهة
~~وحمله اللخمي على الخلاف وأنه يقول: لا تخرج إلا مع زوج أو محرم واختاره.
# (تنبيهات الأول) تحصل من كلام القاضي عياض ثلاثة أقوال: أحدها اشتراط
~~المجموع، الثاني الاكتفاء بأحد الجنسين، الثالث اشتراط النساء سواء كن
~~وحدهن أو مع رجال وهو ظاهر الموطإ كما تقدم وظاهر كلام القاضي عياض أن
~~المرأة الواحدة تكفي في ذلك وهو ظاهر كلام صاحب الذخيرة وأما كلام المصنف
~~فلا يفهم منه إلا قولان: الاكتفاء بأحد الجنسين، واشتراط المجموع ولذلك كرر
~~الباء في قوله أو بالمجموع ويظهر من كلام صاحب الإكمال أن هذه تأويلات على
~~المدونة فكان الأليق بقاعدة المصنف أن يقول: تأويلان، والله أعلم.
# (الثاني) يؤيد القول بالاكتفاء بأحد الجنسين كون البراذعي وابن يونس
~~اختصرا المدونة بأو كما تقدم في كلامهما وتبعهما على ms1896 ذلك ابن المنير في
~~مختصره الذي اختصر فيه التهذيب وقال في مختصر الواضحة: فإن لم يكن ذو محرم
~~فمع جماعة نساء صوالح، فإن لم تجد ذا محرم ولا جماعة من النساء جاز لها أن
~~تخرج مع جماعة من الحجاج شابة كانت أو عجوزا وعليها حفظ نفسها ودينها وهذا
~~في حج الفريضة انتهى.
# (الثالث) لو ترك المؤلف قوله أو بالمجموع لكان أحسن لإيهام كلامه أنه
~~داخل في التردد ولا تردد فيه ولو قال: وفي الاكتفاء
# PageV02P527
# بنساء أو رجال تردد أو وهل رجال أو نساء أو المجموع تردد لكان أحسن ويكون
~~ضمير هي راجعا إلى الرفقة المتقدمة وفي كلام البساطي إشارة إلى ذلك والله
~~أعلم
# ص (وصح بالحرام وعصى)
# ش: يعني أن الحج يصح بالمال الحرام ولكنه عاص في تصرفه في المال الحرام،
~~قال سند: إذا غصب مالا وحج به ضمنه وأجزأه حجه وهو قول الجمهور انتهى،
~~ونقله القرافي وغيره، نعم من حج بمال حرام فحجه غير مقبول كما صرح به غير
~~واحد من العلماء كما ستقف عليه إن شاء الله، وذلك لفقدان شرط القبول لقوله
~~تعالى {إنما يتقبل الله من المتقين} [المائدة: 27] ، ولا منافاة بين الحكم
~~بالصحة وعدم القبول؛ لأن أثر القبول في ترتب الثواب، وأثر الصحة في سقوط
~~الطلب والله أعلم.
# وقوله: الحرام يشمل جميع أنواعه الغصب والتعدي والسرقة والنهب وغير ذلك،
~~وإنما قال: صح ولم يقل: سقط ليشمل كلامه النفل والفرض، فإن الحكم بالصحة
~~يشملهما والسقوط خاص بالفرض وجاز اجتماع الصحة والعصيان لانفكاك الجهة؛ لأن
~~الحج أفعال بدنية وإنما يطلب المال ليتوصل به إليه فإذا فعله لم يقدح فيه
~~ما تقدمه من التوصل إليه كمن خرج مغررا بنفسه راكبا للمخاوف وحج فإنه يجزئه
~~وهذا قول مالك وهو مذهب الجمهور، وقال ابن حنبل: لا يجزئه لأنه سبب غير
~~مشروع وهو جار على أصله في الصلاة في الدار المغصوبة، وذكر ابن فرحون في
~~منسكه رواية عن مالك بعدم الإجزاء كقول الإمام أحمد وسيأتي كلامه، ونقل
~~سيدي الشيخ أحمد زروق في شرح ms1897 هذا المحل من المختصر عن ابن العربي رواية
~~ببطلان الصلاة في ذلك كمذهب الإمام أحمد، وظاهر كلامه أن الرواية المذكورة
~~في المذهب، وقال التادلي بعد أن ذكر كلام سند المتقدم عن القرافي في شرح
~~الرسالة لعبد الصادق ونقله من كتاب جمل من أصول العلم لابن رشد قال: وسألته
~~عمن حج بمال حرام أترى أن ذلك مجزئ ويغرم المال لأصحابه؟ قال: أما في
~~مذهبنا فلا يجزئه ذلك وأما في قول الشافعي فذلك جائز ويرد المال ويطيب له
~~حجه، وقول الشافعي هذا أقرب إلى مذهب مالك بن أنس انتهى.
# ونقله ابن فرحون في مناسكه وقال: قلت: ورأيت في بعض الكتب لم يحضرني الآن
~~عن مالك عدم الإجزاء وأنه وقف في المسجد الحرام ونادى أيها الناس من عرفني
~~فقد عرفني ومن لا يعرفني فأنا مالك بن أنس من حج بمال حرام فليس له حج أو
~~كلام هذا معناه انتهى، فظاهر هذه الرواية عدم الإجزاء كقول الإمام أحمد،
~~وحملها على عدم القبول بعيد وفي مناسك ابن معلى قال العلماء: يجب على مريد
~~الحج أن يحرص أن تكون نفقته حلالا لا شبهة فيها لقوله تعالى {وتزودوا}
~~[البقرة: 197] الآية، وقوله {إنما يتقبل الله من المتقين} [المائدة: 27]
~~{ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون} [البقرة: 267] ولقوله - عليه السلام - «إن
~~الله - تعالى - طيب لا يقبل إلا الطيب» الحديث المشهور في مسلم قال القرطبي
~~في شرح هذا الحديث: قوله - صلى الله عليه وسلم - يطيل السفر أشعث أغبر يفيد
~~أنه سفر الحج؛ لأن الصفتين المذكورتين غالبا لا يكونان إلا فيه قالوا: فلو
~~حج بمال حرام فحجه صحيح عند مالك والشافعي وأبي حنيفة، وقال ابن حنبل: لا
~~يجزئه وحجه باطل.
# (تنبيه) قال بعض الفضلاء: المنفق من غير حل في حجه جدير بعدم القبول وإن
~~سقط الفرض كما قاله الأئمة الثلاثة، قال بعض المحققين من العلماء
~~المتقدمين: أما عدم القبول فلاقتران العمل بالمعصية وفقدان الشرط وهو
~~التقوى، قال الله - تعالى - {إنما يتقبل الله من المتقين} [المائدة: 27] .
~~وأما صحة عبادة في نفسها فلوجود شروطها وأركانها، ms1898 قال: ولا تناقض في ذلك
~~لأن أثر عدم القبول يظهر في سقوط الثواب والعياذ بالله، وأثر الصحة يظهر في
~~سقوط الفرض عنه وإبراء الذمة منه.
# ((قلت)) : وقد أشار جماعة من العلماء إلى عدم القبول منهم القشيري
~~والغزالي والقرافي والقرطبي
# PageV02P528
# والنووي ونقله الغزالي عن ابن عباس وكفى به حجة، وقال في آخر كلامه: آكل
~~الحرام مطرود محروم لا يوفق لعبادة وإن اتفق له فعل خير فهو مردود عليه غير
~~مقبول منه، وذكر القرطبي في شرح مسلم أن الصديق - رضي الله عنه - شرب جرعة
~~من لبن فيه شبهة وهو لا يعلم ثم لما علم استقاءها فأجهده ذلك فقيل له: أكل
~~ذلك في شربة لبن فقال: والله لو لم تخرج إلا بنفسي لأخرجتها، سمعت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «كل لحم نبت من سحت فالنار أولى به» .
# ((قلت)) : وإذا كانت الحال هذه فسبيل المرء أن يتقي الله في سره وعلانيته
~~ويحافظ على شروط قبول عبادته، وقد قال بعض العلماء: إن إعمال الجوارح في
~~الطاعات مع إهمال شروطها ضحكة للشيطان لكثرة التعب وعدم النفع، وقد روي «من
~~حج من غير حل فقال: لبيك، قال الله له: لا لبيك ولا سعديك» انتهى، وهذا
~~الحديث ذكره ابن جماعة في منسكه الكبير بروايات مختلفة، قال: روي عن سيدي
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا حج الرجل بالمال الحرام
~~فقال: لبيك اللهم لبيك، قال الله - تعالى -: لا لبيك ولا سعديك حتى ترد ما
~~في يديك وفي رواية: لا لبيك ولا سعديك وحجك مردود عليك وفي رواية من خرج
~~يؤم هذا البيت بكسب حرام شخص في غير طاعة الله فإذا بعث راحلته فقال: لبيك
~~اللهم لبيك، ناداه مناد من السماء: لا لبيك ولا سعديك كسبك حرام وراحلتك
~~حرام وثيابك حرام وزادك حرام ارجع مأزورا غير مأجور وأبشر بما يسوءك، وإذا
~~خرج الرجل حاجا بمال حلال وبعث راحلته، وقال: لبيك اللهم لبيك، ناداه مناد
~~من السماء: لبيك وسعديك أجبت بما تحب راحلتك حلال وثيابك حلال ms1899 وزادك حلال
~~ارجع مبرورا غير مأزور واستأنف العمل» ، أخرج هذه الرواية الأخيرة أبو ذر
~~وعن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «رد دانق من حرام يعدل عند الله
~~سبعين حجة» وأنشدوا
# إذا حججت بمال أصله سحت ... فما حججت ولكن حجت العير
# لا يقبل الله إلا كل طيبة ... ما كل من حج بيت الله مبرور
# ، وقيل: إن هذين البيتين لأحمد بن حنبل، وقيل: إنهما لغيره ويروى أنه لما
~~مرض عبد الله بن عامر بن كريز مرضه الذي مات فيه أرسل إلى ناس من الصحابة
~~وفيهم عبد الله بن عمر - رضي الله عنهم - فقال: إنه قد نزل بي ما ترون
~~فقالوا: كنت تعطي السائل وتصل الرحم وحفرت الآبار في الفلوات لابن السبيل
~~وبنيت الحوض بعرفات فما نشك في نجاتك وعبد الله بن عمر ساكت فلما أبطأ عليه
~~قال: يا أبا عبد الرحمن ألا تتكلم فقال عبد الله: إذا طابت المكسبة زكت
~~النفقة وسترد فتعلم انتهى من الباب الثاني، وقال فيه: وما أغبن من بذل نفسه
~~وماله على صورة قصد الله - تعالى - وقصده فيه غيره فيبوء بالحرمان وغضب
~~الرحمن انتهى.
# والروايتان الأوليان أخرجهما الحافظ أبو الفرج في مثير الغرام إلى زيارة
~~البيت الحرام قال ولكن بلفظ بمال من غير حله في الرواية الأولى وبلفظ هذا
~~مردود عليك في الثانية وقوله: يؤم أي يقصد، وقوله: شخص شخوص المسافر خروجه
~~من منزله، والسحت بضم الحاء وإسكانها قال في القاموس: الحرام وما خبث من
~~المكاسب وقد نظم الشيخ أبو عبد الله محمد بن رشيد البغدادي في قصيدته التي
~~في المناسك المسماة بالذهبية معنى هذا الحديث فقال:
# وحج بمال من حلال عرفته ... وإياك والمال الحرام وإياه
# فمن كان بالمال المحرم حجه ... فعن حجه والله ما كان أغناه
# إذا هو لبى الله كان جوابه ... من الله لا لبيك حج رددناه
# PageV02P529
# كذاك روينا في الحديث مسطرا ... وما جاء في كتب الحديث سطرناه
# قال ابن عطاء الله في مناسكه: وإنما أتي على كثير من الناس في عدم قبول
~~عباداتهم ms1900 وعدم استجابة دعواتهم لعدم تصفية أقواتهم عن الحرام والشبهات
~~انتهى.
# وقال النووي: فإن حج بمال حرام أو بشبهة فحجه صحيح ولكنه ليس بمبرور
~~انتهى، واعترض عليه بأن المبرور هو الذي لا يخالطه مأثم ومن وقع في الشبهات
~~لم يتحقق وقوعه في الإثم وقد حمل العلماء قوله - صلى الله عليه وسلم -: ومن
~~وقع في الشبهات وقع في الحرام على وجهين قال الفاكهاني في شرح عمدة الأحكام
~~أحدهما أن من تعاطى الشبهات وداوم أفضت به إلى الوقوع في الحرام، والثاني
~~أن من تعاطى الشبهات وقع في الحرام في نفس الأمر وإن كان لا يشعر بها فمنع
~~من تعاطى الشبهات لذلك انتهى. ونحوه في شرح الأربعين فمن تعاطى ما فيه شبهة
~~لا يحرم فإنه آثم إلا على القول بأن الشبهات حرام وقيل: إنها حلال وصوب
~~القرطبي في المفهم القول بالكراهة انتهى من شرح الأربعين للفاكهاني ولأنهم
~~عدوا من الشبهات ما اختلف فيه العلماء كما صرح به الفاكهاني والزناتي
~~وغيرهم وابن ناجي ومن ارتكب ما اختلف فيه العلماء لا نقول فيه إثم فكان
~~الأولى أن يقول فإن حج بشبهة خيف عليه أن لا يكون حجه مبرورا وقد اختلف
~~العلماء في الحلال هل هو ما علم أصله أو ما جهل أصله: ورجح جماعة كثيرون
~~الثاني منهم الشيخ الفاكهاني وأبو علي الجبائي ذكره في شرح الأربعين ولا
~~سيما في هذا الزمان والله أعلم.
# وقال المصنف في منسكه ثم ينظر في أمر الزاد وما ينفقه فيكون من أطيب جهة
~~لأن الحلال يعين على الطاعة ويكسل عن المعصية وكان السلف - رضي الله عنهم -
~~يتركون سبعين بابا من الحلال مخافة الوقوع في الحرام هذا وهم متلبسون بغير
~~الحج فما بالك بالحج انتهى، وقد قال - صلى الله عليه وسلم - «من أكل الحلال
~~أطاع الله شاء أو أبى ومن أكل الحرام عصى الله شاء أو أبى» ذكره في المدخل
~~وقال - عليه السلام -: «طلب الحلال فريضة» وقال - عليه السلام - «من أمسى
~~وانيا من طلب الحلال بات مغفورا له» وقوله وانيا من قولهم ms1901 ونى إذا تعب وعن
~~عائشة - رضي الله عنها - «أنها قالت: يا رسول الله من المؤمن قال الذي إذا
~~أصبح سأل من أين قرصه وإذا أمسى سأل من أين قرصه، قالت: يا رسول الله لو
~~علم الناس لتكلفوه قال: قد علموا ذلك ولكنهم غشموا المعيشة غشما» أي تعسفوا
~~تعسفا، وقال ابن عبدوس عماد الدين وقوامه طيب المطعم فمن طاب كسبه زكا عمله
~~ومن لم يصحح في طيب مكسبه خيف عليه أن لا تقبل صلاته وصيامه وحجه وجهاده
~~وجميع عمله لأن الله - تعالى - يقول {إنما يتقبل الله من المتقين}
~~[المائدة: 27] انتهى
### | [تنبيهات خرج لحج واجب بمال فيه شبهة]
# (تنبيهات الأول) قال ابن معلى: قال الغزالي من خرج لحج واجب بمال فيه
~~شبهة فليجتهد أن يكون قوته من الطيب فإن لم يقدر فمن وقت الإحرام إلى
~~التحلل فإن لم يقدر فليجتهد يوم عرفة لئلا يكون قيامه بين يدي الله - تعالى
~~- ودعاؤه في وقت مطعمه فيه حرام وملبسه حرام فإنا وإن جوزنا هذا للحاجة فهو
~~نوع ضرورة فإن لم يقدر فليلزم قلبه الخوف والغم لما هو مضطر إليه من تناول
~~ما ليس بطيب فعساه ينظر إليه بعين الرحمة ويتجاوز عنه بسبب حزنه وخوفه
~~وكراهته انتهى، ونقله التادلي وقال قبله: وجدت بخط الشيخ الصالح أبي إسحاق
~~إبراهيم بن يحيى المعروف بابن الأمين من تلامذة ابن رشد على ظهر شرحه لكتاب
~~الموطإ ما نصه: قال أحمد بن خالد: قال ابن وضاح: يستحب لمن حج بمال فيه شيء
~~أن ينفقه في سفره وما يريد من حوائجه وليتحر أطيب ما يجد فينفقه من حين
~~يحرم بالحج فيما يأكل ويلبس من ثياب إحرامه وشبه هذا ورأيته يستحب هذا
~~ويعجبني أن يعمل به وحكي عن بعض السلف انتهى. ونقله
# PageV02P530
# ابن فرحون جميعه قال: وذكره بعض السلف انتهى. والله أعلم.
# (الثاني) إذا عجز عن المال الحلال السالم من الشبهة والحرام فقال صاحب
~~المدخل: فليقترض مالا حلالا يحج به فإن الله - تعالى - طيب لا يقبل إلا
~~طيبا انتهى. وفي منسك ابن جماعة ms1902 الكبير: وإن اقترض للحج مالا حلالا في ذمته
~~وله وفاء به ورضي المقرض فلا بأس به انتهى. فهذا لا بد منه أعني رضا المقرض
~~ومع ذلك فهو ورع في حجه غير ورع في قضاء دينه كمن يقترض مالا حلالا لينفقه
~~ويقضيه من مال فيه شبهة وقد ذكر البرزلي طرفا من هذه المسألة في كتاب الغصب
~~فانظره والله أعلم
# (الثالث) كما طلب منه أن يكون المال الذي يحج به خالصا من الحرام والشبهة
~~كذلك هو مطلوب بإخلاص النية لله - تعالى - بل هو أهم فلا يخرج ليقال: إنه
~~حاج أو ليعظم أو ليعطى الفتوحات فإن هذا كله رياء والرياء حرام بالإجماع،
~~قال ابن جماعة في منسكه الكبير: وأهم ما يهتم به قاصد الحج إخلاصه لله وحده
~~فعن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا جمع الله الناس ليوم
~~لا ريب فيه نادى مناد من كان أشرك في عمل عمله لله أحدا فليطلب ثوابه من
~~عند غير الله فإن الله - تعالى - أغنى الشركاء عن الشرك» وفي الصحيح أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: قال الله - تعالى - «أنا أغنى
~~الشركاء عن الشرك من عمل عملا أشرك فيه غيري تركته وشركه» انتهى.
# وقال في كتاب الحج من الإحياء: وليجعل عزمه خالصا لوجه الله - عز وجل -
~~بعيدا عن شوائب الرياء والسمعة وليتحقق أنه لا يقبل من قصده وعمله إلا
~~الخالص فإن من أفحش الفواحش أن يقصد بيت الملك وحرمته والمقصود غيره فليصحح
~~مع نفسه العزم وتصحيحه بإخلاصه وإخلاصه باجتناب كل ما فيه رياء أو سمعة
~~وليحذر أن يستبدل الذي هو أدنى بالذي هو خير انتهى.
# واستحبوا له أيضا أن تكون يده فارغة من التجارة ليكون قلبه مشغولا بما هو
~~بصدده فقط إلا أن ذلك لا يقدح في صحة حجه ولا يأثم به قال القرطبي في تفسير
~~قوله تعالى {ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم} [البقرة: 198] الآية
~~دليل على جواز التجارة في الحج للحاج مع أداء العبادات وأن القصد إلى ذلك ms1903
~~لا يكون شركا ولا يخرج به المكلف عن رسم الإخلاص المفترض عليه خلافا للفراء
~~أما الحج دون تجارة فهو أفضل لعروها عن شوائب الدنيا وتعلق القلب بغيرها
~~انتهى. وقال التادلي: قال صاحب السراج قال العلماء: لا تعارض التجارة نية
~~الحج لقوله تعالى {ليس عليكم جناح} [البقرة: 198] الآية قالوا: يعني في
~~مواسم الحج انتهى. وقال ابن معلى وقال الشيخ يحيى النووي وغيره من العلماء
~~- رضي الله عنهم -: يستحب لمريد الحج أن تكون يده فارغة من مال التجارة
~~ذاهبا وراجعا؛ لأن ذلك يشغل القلب قال: فإن اتجر لم يؤثر ذلك في صحة حجه.
# ((قلت)) : إطلاق الشيخ استحباب ترك التجارة في سفر الحج وتعليله بشغل
~~القلب ينبغي أن يكون مقيدا من حين إحرامه إلى آخر حجه لأن الاشتغال بها
~~حينئذ مبدد للخاطر ومصرف عن المطلوب من الإقبال بالظاهر والباطن وأما في
~~ابتداء السفر فلا وجه لاستحباب تركه إذ ليس له ما يشغله التجارة عنه إلا أن
~~يقال هو وإن اشتغل بها في ابتداء سفره فقد يكون ذلك سببا لكساد سلعته وعدم
~~نفادها في الموضع الذي يقصده فيمتنع بسبب ذلك من المبادرة إلى الحج أو لا
~~يسعه الوقت لمحاولة بيعها فيقطعه عن مقصوده وهذا يقع كثيرا سمعت بعض الناس
~~يقول: خرجت للحج فلما دخلت تونس أشار علي بعض الناس بشراء سلعة أحملها إلى
~~مكة ففعلت فدخلتها في سابع عشرين من رمضان فضاق الوقت عن بيعها فعزمت على
~~القعود إلى سنة أخرى فقيض الله لي مسلفا فخرجت في الحين.
# قلت: فإذا كانت سببا لذلك فالجزم تركها أو يقال: وجه استحبابه إخلاص
~~النية للعبادة حتى لا يشوبها شيء من أعمال الدنيا وهو الظاهر من كلامه لأنه
~~استحب تركها ذاهبا
# PageV02P531
# وراجعا انتهى كلام ابن المعلى وقد اعترض على الشيخ يحيى النووي في قوله
~~راجعا إذا لم تكن معه في الذهاب ولم تشغله ثم قال: وقوله فإن اتجر إلى آخره
~~يريد بشرط أن يخلص للحج النية وتكون التجارة بحكم التبعية لا بالعكس وقد
~~بالغ أيضا في مسألة الإخلاص ms1904 في النية وحكم العبادة إذا كان الباعث عليها
~~أغراضا دنيوية وحرره غاية التحرير الإمام القرطبي في شرح قوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «من قاتل لتكون كلمة الله هي العليا» الحديث، فقال: يفهم منه
~~اشتراط الإخلاص في الجهاد وكذلك هو شرط في جميع العبادات لقوله تعالى {وما
~~أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين} [البينة: 5] والإخلاص مصدر أخلصت
~~العسل إذا صفيته من شوائب كدره فالمخلص في عبادته هو الذي يخلصها من شوائب
~~الشرك والرياء وذلك لا يتأتى له إلا بأن يكون الباعث له على عملها قصد
~~التقرب إلى الله - تعالى - وابتغاء ما عنده فأما إذا كان الباعث عليها غير
~~ذلك من أغراض الدنيا فلا تكون عبادة بل تكون مصيبة موبقة لصاحبها فإما كفر
~~وهو الشرك الأكبر وإما رياء وهو الشرك الأصغر ومصير صاحبه إلى النار كما
~~جاء في حديث أبي هريرة في الثلاثة المذكورين فيه.
# ((قلت)) : الحديث المشار إليه في مسلم ونصه عنه - رضي الله عنه -: قال
~~سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «إن أول الناس يقضى عليه يوم
~~القيامة رجل استشهد في سبيل الله فأتي به فعرفه الله نعمه فعرفها قال: فما
~~عملت فيها، قال: قاتلت فيك حتى استشهدت، قال: كذبت ولكن قاتلت ليقال: فلان
~~جريء فقد قيل، ثم أمر به فسحب على وجهه حتى ألقي في النار، ورجل تعلم العلم
~~وعلمه وقرأ القرآن فأتي به فعرفه نعمه فعرفها قال: فما عملت لي فيها قال:
~~تعلمت العلم وعلمته وقرأت فيك، قال: كذبت ولكنك تعلمت العلم وعلمته وقرأت
~~القرآن ليقال: هو قارئ فقد قيل ثم أمر به فسحب على وجهه حتى ألقي في النار
~~ورجل وسع الله عليه وأعطاه من أصناف المال كله فأتي به فعرفه نعمه فعرفها
~~قال: فما فعلت فيها قال: ما تركت من سبيل تحب أن ينفق فيها إلا أنفقت فيها
~~لك قال: كذبت ولكنك فعلت ليقال: هو جواد فقد قيل ثم أمر به فسحب على وجهه
~~حتى ألقي في النار» .
# قال الإمام المذكور: هذا إذا ms1905 كان الباعث على تلك العبادة الغرض الدنيوي
~~وحده بحيث لو فقد ذلك الغرض لترك العمل وأما لو انبعث للعبادة بمجموع
~~الباعثين باعث الدين وباعث الدنيا فإن كان باعث الدنيا أقوى أو مساويا لحق
~~بالقسم الأول في الحكم بإبطال العمل عند أئمة هذا الشأن وعليه يدل قوله -
~~عليه السلام - حكاية عن الله - تعالى - «من عمل عملا أشرك معي فيه غيري
~~تركته وشركه» فأما لو كان باعث الدين أقوى فقد حكم المحاسبي بإبطال ذلك
~~العمل متمسكا بالحديث المتقدم وما في معناه وخالفه الجمهور وقالوا بصحة
~~العمل وهو المفهوم من فروع مالك - رضي الله عنه - ويستدل على هذا بقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إن من خير معاش الناس رجلا ممسكا فرسه في سبيل
~~الله» فجعل الجهاد مما يصح أن يتخذ للمعاش ومن ضرورة ذلك أن يكون مقصودا
~~لكن لما كان باعث الدين الأقوى كان ذلك الغرض ملغى فيكون معفوا عنه كما إذا
~~توضأ قاصدا رفع الحدث والتبرد فأما لو انفرد باعث الدين بالعمل ثم عرض باعث
~~الدنيا في أثناء العمل فأولى بالصحة انتهى كلامه - رحمه الله - انتهى كلام
~~ابن معلى والقرطبي الذي ذكره هو الإمام المحدث أبو العباس أحمد بن عمر بن
~~إبراهيم مات سنة ست وخمسين وستمائة والقرطبي المتقدم صاحب التفسير هو
~~العلامة أبو عبد الله محمد بن أحمد بن أبي بكر بن فرج مات سنة إحدى وسبعين
~~وسبعمائة والله أعلم
# وللقرافي في قواعده كلام يخالف ما ذكره ابن معلى رأيت أن أذكره بكماله
~~كما ذكرت الأول لتتم الفائدة ويحيط الناظر بها علما ونصه الفرق الثاني
~~والعشرون
# PageV02P532
# والمائة بين قاعدة الرياء في العبادة وبين قاعدة التشريك فيها، اعلم أن
~~الرياء شرك وتشريك مع الله تعالى في طاعته وهو موجب للمعصية والإثم
~~والبطلان في تلك العبادات كما نص عليه المحاسبي وغيره ويعضده ما في الحديث
~~الصحيح خرج مسلم وغيره أن الله - تعالى - يقول: «أنا أغنى الشركاء عن الشرك
~~فمن عمل عملا أشرك فيه غيري تركته له أو تركته لشريكي» فهذا ظاهر في عدم ms1906
~~الاعتداد بذلك العمل عند الله - تعالى - وكذلك قوله تعالى {وما أمروا إلا
~~ليعبدوا الله مخلصين له الدين} [البينة: 5] يدل على أن غير المخلص لله -
~~تعالى - غير مأمور به وما هو غير مأمور به لا يجزئ عن المأمور به فلا يعتد
~~بهذه العبادة وهو المطلوب وتحقيق هذه القاعدة وسرها وضابطها أن يعمل العمل
~~المأمور به المتقرب به إلى الله - تعالى - ويقصد به وجه الله - تعالى - وأن
~~يعظمه الناس أو بعضهم فيصل إليه نفعهم أو يندفع به ضررهم فهذا هو قاعدة أحد
~~مسمي الرياء، والقسم الآخر أن يعمل العمل لا يريد به وجه الله ألبتة بل
~~الناس فقط ويسمى هذا القسم رياء الإخلاص والأول رياء الشرك وأغراض الرياء
~~ثلاثة التعظيم وجلب المصالح ودفع المضار الدنيوية والأخيران يتفرعان على
~~الأول فإنه إذا عظم انجلبت إليه المصالح واندفعت عنه المفاسد فهو الغرض
~~الكلي في الحقيقة.
# وأما مطلق التشريك كمن يجاهد لتحصيل طاعة الله بالجهاد وليحصل له المال
~~من الغنيمة فهذا لا يضره ولا يحرم عليه بالإجماع لأن الله جعل له هذا في
~~هذه العبادة ففرق بين جهاده ليقول الناس هذا شجاع أو ليعظمه الإمام فيكثر
~~عطاءه من بيت المال هذا ونحوه رياء حرام وبين أن يجاهد لتحصيل السبايا
~~والكراع والسلاح من جهة أموال العدو.
# مع أنه قد شرك ولا يقال لهذا رياء بسبب أن الرياء أن يعمل ليراه غير الله
~~من خلقه والرؤية لا تصح إلا من الخلق فمن لا يرى ولا يبصر ولا يقال في
~~العمل بالنسبة إليه رياء والمال المأخوذ في الغنيمة ونحوه لا يقال أنه يرى
~~ويبصر فلا يصدق على هذه الأغراض لفظ الرياء لعدم الرؤية فيها وكذلك من حج
~~وشرك في حجه غرض المتجر ويكون جل مقصوده أو كله السفر للتجارة خاصة ويكون
~~الحج إما مقصودا مع ذلك أو غير مقصود ويقع تابعا اتفاقا فهذا أيضا لا يقدح
~~في صحة الحج ولا يوجب إثما ولا معصية وكذلك من صام ليصح جسده أو ليحصل له
~~زوال مرض من الأمراض التي ينافيها ms1907 الصوم ويكون التداوي هو مقصوده أو بعض
~~مقصوده والصوم مقصود مع ذلك.
# وأوقع الصوم مع هذه المقاصد لا يقدح في صومه بل أمر بها صاحب الشرع في
~~قوله «يا معشر الشباب من استطاع منكم الباءة فليتزوج ومن لم يستطع فعليه
~~بالصوم فإنه له وجاء» أي قاطع فأمر - صلى الله عليه وسلم - بالصوم لهذا
~~الغرض ولو كان ذلك قادحا لم يأمر به - صلى الله عليه وسلم - في العبادة إلا
~~معها ومن ذلك أن يجدد وضوءه ليحصل له التبرد أو التنظف وجميع هذه الأغراض
~~لا يدخل فيها تعظيم الخلق بل هي لتشريك أمور من المصالح ليس لها إدراك ولا
~~تصلح للإدراك ولا للتعظيم وذلك لا يقدح في العبادات فظهر الفرق بين قاعدة
~~الرياء في العبادات وبين قاعدة التشريك فيها غرض آخر غير الخلق مع أن
~~الجميع تشريك، نعم لا يمنع أن هذه الأغراض المخالطة للعبادة قد تنقص الأجر
~~وأن العبادة إذا تجردت عنها زاد الأجر وعظم الثواب أما الإثم والبطلان فلا
~~سبيل إليه ومن جهته حصل الفرق لا من جهة كثرة الثواب وقلته انتهى.
# وظاهر كلامه أن التشريك بجميع وجوهه لا يحرم وليس كذلك لأن الإخلاص فرض
~~ومن كان الباعث الأقوى عليه باعث النفس لم يخلص وظاهر كلامه أيضا أن مطلق
~~الرياء ولو قل يحبط العمل ويصير لا ثواب له أصلا وفيه نظر وانظر أول كتاب
~~الجهاد من البيان وقد حرر الكلام في ذلك حجة الإسلام
# PageV02P533
# أبو حامد الغزالي في كتاب الإخلاص من ربع المنجيات وكتاب الرياء من
~~المهلكات وفي المنهاج وحاصله أن العمل لأجل حظ النفس داخل في الرياء عار عن
~~الإخلاص كمن صام ليستنفع بالحمية ومن يعتق عبدا ليخلص من مؤنته أو يغزو
~~ليمارس الحرب ونحو ذلك قال: وليس الاعتبار بلفظ الرياء واشتقاقه من الرؤية
~~وسميت هذه الإرادة الفاسدة رياء لأنها أكثر ما تقع من قبل رؤية الناس قاله
~~في المنهاج.
# وتلخيص الحكم في ذلك أن العمل إذا كان خالصا لله فهو سبب الثواب وإن كان
~~خالصا للرياء أو لحظ ms1908 النفس فهو سبب العقاب لا لأن طلب الدنيا حرام ولكن
~~طلبها بأعمال الدين حرام لما فيه من الرياء وتغيير العبادة عن وضعها وإن
~~اختلط القصدان فإن كان الباعث الديني مساويا للباعث النفسي تقاوما وتساقطا
~~وصار العمل لا له ولا عليه وإن كان الباعث النفسي أقوى وأغلب فليس العمل
~~بنافع بل هو مضر نعم هو أخف من العمل المتجرد لحظ الدنيا وإن كان الباعث
~~الديني أقوى فله ثواب بقدر ما فضل من قوة الباعث الديني لقوله تعالى {فمن
~~يعمل مثقال ذرة خيرا يره} [الزلزلة: 7] {ومن يعمل مثقال ذرة شرا يره}
~~[الزلزلة: 8]
# وقوله {إن الله لا يظلم مثقال ذرة} [النساء: 40] وليس من خرج بنية
~~التجارة والحج من أمثلة هذه المسألة لأنه إذا سلم من قصد الرياء فإنما
~~يحمله على الإحرام ومباشرة المناسك الباعث الديني لأنه كان يمكنه أن يحضر
~~الحج ويتجر من غير إحرام. نعم لو كان كل من أحرم بالحج يعطى له مال لأمكن
~~أن يفرض من صور المسألة ويصير كمن خرج للجهاد بنية الغنيمة وإعلاء كلمة
~~الإسلام فيأتي فيه التفصيل وأما سفره من بلده إلى مكة فيدخله التفصيل وقد
~~قال حجة الإسلام في الكتاب المذكور: الإجماع على أن من خرج حاجا ومعه تجارة
~~صح حجه وأثيب عليه وقد امتزج به حظ من حظوظ النفس نعم يمكن أن يقال: إنما
~~يثاب على أعمال الحج عند انتهائه إلى مكة وتجارته غير موقوفة عليه فهو خالص
~~وإنما المشترك طول المسافة ولكن الصواب أن يقال: مهما كان الحج هو المحرك
~~الأصلي وغرض التجارة كالمعين والتابع فلا ينفك نفس السفر عن ثواب وما عندي
~~أن الغزاة لا يدركون في أنفسهم تفرقة بين غزو الكفار في جهة تكثر فيها
~~الغنائم وبين جهة لا غنيمة فيها ويبعد أن يقال: إدراك هذه التفرقة يحبط
~~بالكلية ثواب جهادهم بل العدل أن يقال: إذا كان الباعث الأصلي والمزعج
~~القوي هو إعلاء كلمة الله وإنما الرغبة في الغنيمة على سبيل التبع فلا يحبط
~~به الثواب نعم لا يساوي ثوابه ثواب من ms1909 لا يلتفت إلى الغنيمة أصلا فإن هذا
~~الالتفات نقصان لا محالة
# وقال بعده: ويبعد أن يقال من كان داعيته الدينية تزعجه إلى الغزو وإن لم
~~تكن غنيمة وقدر على غزو طائفتين من الكفار إحداهما غنية والأخرى فقيرة فمال
~~إلى جهة الأغنياء لإعلاء كلمة الله وللغنيمة أنه لا ثواب له على غزوه ألبتة
~~ونعوذ بالله أن يكون الأمر كذلك فإن هذا حرج في الدين ومدخل لليأس على
~~المسلمين لأن أمثال هذه الشوائب التابعة قد لا ينفك الإنسان عنها إلا على
~~الندور فيكون تأثير هذا في نقصان الثواب وإما أن يكون في إحباطه فلا، نعم
~~الإنسان فيه على خطر عظيم لأنه ربما يظن أن الباعث الأقوى هو قصد التقرب
~~ويكون الأغلب على سره الحظ النفسي وذلك مما يخفى غاية الخفاء انتهى. والله
~~أعلم
# ص (وفضل حج على غزو إلا لخوف) ش يعني أن الحج أفضل من الغزو إلا أن يكون
~~خوف فلا يكون أفضل هذا حل كلامه وفي المسألة تفصيل وأصل هذه المسألة في
~~الموازية وفي رسم يوصي من سماع عيسى من كتاب الصدقات والهبات من العتبية
~~ونصها: سئل مالك عن الغزو والحج أيهما أحب إليك قال الحج إلا أن يكون سنة
~~خوف قيل فالحج والصدقة قال الحج إلا أن تكون سنة مجاعة قيل له فالصدقة
~~والعتق قال: الصدقة قال ابن رشد: قوله إن الحج أحب إلي من الغزو إلا أن
~~يكون خوف معناه في حج
# PageV02P534
# التطوع لمن قد حج الفريضة وإنما قال ذلك لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «العمرة إلى العمرة كفارة لما بينهما والحج المبرور ليس له جزاء إلا
~~الجنة» ولأن الجهاد وإن كان فيه أجر عظيم إذا لم يكن خوف قد لا يفي أجره
~~فيه بما عليه من السيئات عند الموازنة فلا يستوجب به الجنة كالحج وأما
~~الغزو مع الخوف فلا شك أنه أفضل من الحج التطوع والله أعلم؛ لأن الغازي مع
~~الخوف قد باع نفسه من الله - عز وجل - فاستوجب به الجنة والبشرى من الله
~~بالفوز قال ms1910 الله - تعالى - {إن الله اشترى من المؤمنين أنفسهم} [التوبة:
~~111] الآية وإنما قال: إن الحج أحب إليه من الصدقة إلا أن تكون سنة مجاعة
~~لأنه إذا كانت سنة مجاعة كانت المواساة عليه بالصدقة واجبة فإذا لم يواس
~~الرجل في سنة مجاعة من ماله بالقدر الذي يجب عليه بالمواساة في الجملة فقد
~~أثم وقدر ذلك لا يعلمه حقيقة فالتوقي من الإثم بالإكثار من الصدقة أولى من
~~التطوع بالحج الذي لا يأثم بتركه وإنما قال: إن الصدقة أفضل من العتق لما
~~جاء في الحديث الصحيح من «أن ميمونة بنت الحارث أعتقت وليدة لها ولم تستأذن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فلما كان يومها الذي يدور عليها فيه قالت:
~~أشعرت يا رسول الله أني أعتقت وليدتي، قال: أوفعلت، قالت: نعم، قال: أما
~~إنك لو أعطيتها أخوالك كان أعظم لأجرك» وهذا نص من النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في ذلك برفع مؤنة الاستدلال عليه بالظواهر وبالله التوفيق انتهى.
# وللمسألة أربع صور: حج التطوع مع الغزو التطوع في غير سنة الخوف، وحج
~~الفرض مع الغزو والتطوع في غير سنة الخوف أيضا وحج الفرض مع الغزو والتطوع
~~في غير سنة الخوف وحج التطوع مع الغزو وفي سنة الخوف أيضا. وفهم من كلام
~~ابن رشد حكم الثلاث الأول ثنتان بالمنطوق وواحدة بالأحروية.
# أما الأولى فقد صرح بحكمها وأن التطوع بالحج أفضل من التطوع بالغزو وهذا
~~هو الراجح وهو قول مالك وروى ابن وهب تطوع الجهاد أفضل من تطوع الحج، قال
~~ابن عرفة في أوائل الجهاد ابن سحنون وروى ابن وهب تطوع الجهاد أفضل من تطوع
~~الحج انتهى، وبهذه الرواية أفتى ابن رشد في نوازله كما سيأتي ويؤخذ حكم
~~الصورة الثانية بالأحروية على المشهور وهو تقديم الحج على الجهاد ندبا على
~~القول بالتراخي ووجوبا على القول بالفور وعلى مقابل المشهور أعني رواية ابن
~~وهب المتقدمة تجرى على الخلاف في الحج هل هو على الفور فيقدم أو على
~~التراخي فيكون تقديمه كالنقل فيقدم عليه الجهاد ندبا في غير حق حماة ms1911 الدين
~~والقائمين به ووجوبا في حقهم لأن الجهاد صار فرضا عليهم بتعينهم له فهو
~~أولى من تقديم الحج إلا من بلغ المعترك فيتعين عليه الحج لأن الحج فرض عين
~~بالأصالة والجهاد إنما صار فرضا عليهم بتعينهم له والله أعلم. وسيأتي كلام
~~ابن رشد.
# وحكم الثالثة تقديم الجهاد كما تقدم وأما الرابعة فإن قلت: الحج على
~~التراخي فيقدم الجهاد وإن قلنا: إنه على الفور نظر إلى كثرة الخوف المتوقع
~~وقلته، هذا ما ظهر لي فيها ولم أر فيها نصا إلا أنه يؤخذ من مفهوم قوله:
~~وأما الغزو مع الخوف فلا شك أنه أفضل من حج التطوع وإن الفرض بخلاف ذلك
~~ويؤخذ من كلامه في الأجوبة إجراؤها على القولين في فورية الحج وتراخيه فعلى
~~الفور يقدم الحج وعلى التراخي يؤخر وهو وإن كان لم يذكر الخوف لكنه معلوم
~~لأن بلاد الأندلس كانت إذ ذاك فيها الخوف وهذا كله فيما إذا لم يجب الجهاد
~~على الأعيان بأن يفجأ العدو مدينة قوم فإن وجب فلا شك في تقديمه كما سيأتي
~~في كلام ابن رشد في الأجوبة ونصه: جوابك - رضي الله عنك - فيمن لم يحج من
~~أهل الأندلس في وقتنا هذا هل الحج أفضل له أم الجهاد؟ وكيف إن كان قد حج
~~الفريضة فأجاب فرض الحج ساقط عن أهل الأندلس في وقتنا هذا لعدم الاستطاعة
~~التي جعلها الله شرطا في الوجوب لأن الاستطاعة القدرة على الوصول مع
# PageV02P535
# الأمن على النفس والمال وذلك معدوم في هذا الزمان وإذا سقط فرض الحج لهذه
~~العلة صار فعلا مكروها لتقحم الغرر فيه فبان بما ذكرناه أن الجهاد الذي لا
~~تحصى فضائله في القرآن والسنة المتواترة والآثار أفضل منه وإن ذلك أبين من
~~أن يحتاج فيه إلى السؤال عنه وموضع السؤال إنما هو فيمن قد حج الفريضة
~~والسبيل مأمونة هل الحج أفضل أم الجهاد؟
# والذي أقول به: إن الجهاد له أفضل لما ورد فيه من الفضل العظيم وأما من
~~لم يحج الفريضة والسبيل مأمونة فيتخرج ذلك على الخلاف في الحج ms1912 هل هو على
~~الفور أو التراخي وهذا إذا سقط فرض الجهاد عن الأعيان لقيام من قام به وأما
~~في المكان الذي يتعين فيه على الأعيان فهو أفضل من حج الفريضة قولا واحدا
~~للاختلاف فيه هل هو على الفور أو على التراخي وبالله التوفيق. وسئل عن أهل
~~العدوة هل هم كأهل الأندلس؟ فقال: سبيلهم سبيل أهل الأندلس إذا كانوا لا
~~يصلون إلى مكة إلا بخوف على أنفسهم أو أموالهم وإن كانوا لا يخافون على
~~أنفسهم ولا على أموالهم فالجهاد لهم عندي أفضل من تعجيل الحج إذ قد قيل:
~~إنه على التراخي وهو الصحيح من مذهب مالك - رحمه الله - الذي تدل عليه
~~مسائله وهذا في غير من عدا من يقوم بفرض الجهاد وأما من يقوم به من حماة
~~المسلمين وأجنادهم فالجهاد هو الواجب عليهم إذ لا يتعين تعجيل الحج منهم
~~إلا على من بلغ المعترك لأن الواجب على التراخي له حالة يتعين فيها وهو أن
~~يغلب على ظن المكلف أنه يفوت بتأخيره والحد في ذلك قول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «معترك أمتي ما بين الستين إلى السبعين» انتهى.
# ونقله ابن عرفة مختصرا في أوائل الجهاد، وقال: قلت في قوله نفلا مكروها
~~نظر لأن النفل من أقسام المندوب وهو والمكروه ضدان والشيء لا يجامع الأخص
~~من ضده في موضع واحد إلا أن يريد نفلا باعتبار أصله مكروها باعتبار عارضه
~~كقسم المكروه من النكاح مع أن مطلق النكاح مندوب إليه انتهى. وهذا هو
~~المراد ولكن في قوله مكروها نظر لأنه حينئذ ممنوع لا مكروه كما تقدم والله
~~أعلم. وقال ابن عرفة في قوله: من أدى فرضه فجهاده أفضل.
# (قلت) : هو نقل الشيخ عن رواية ابن وهب انتهى، كما تقدم التنبيه عليه
~~وتقدم أيضا التنبيه على قوله ومن لم يؤد فرضه يخرج على القولين في فور الحج
~~وتراخيه فإن ذلك على رواية ابن وهب التي أفتى بها لا على المشهور، وقوله:
~~وإن تعين الجهاد على الأعيان فهو أفضل من حج الفريضة قولا واحدا ms1913 بل يتعين
~~حينئذ الجهاد وترك الحج ارتكابا لأخف الضررين. فلا يجوز له الخروج وقوله:
~~وهذا في غير من عدا من يقوم بفرض الجهاد إلخ كأنه تأكد في حق هؤلاء لكونهم
~~عينوا له فصار واجبا عليهم بخلاف غيرهم فمن لم يحج فالجهاد أفضل له من تقدم
~~الحج وقوله إلا من بلغ المعترك أي فيتعين عليه الخروج للحج وترك الجهاد
~~وهذا كله على ما اختاره من أنه على التراخي ومن أن تطوع الجهاد مقدم على
~~تطوع الحج وكلامه هنا يؤيده ما تقدمت الفتيا به عند قول المصنف وأمن على
~~نفس ومال في سلطان يخاف إذا حج أن يستولي الكفار على بلاده ويخاف أن يفسد
~~أمر الرعية فإنه إذا تحقق ذلك سقط عنه الفرض.
# والحاصل أن من لم توجد في حقه الاستطاعة فاشتغاله بالجهاد أولى وخروجه
~~للحج مكروه بل هو ممنوع ومن وجدت في حقه الاستطاعة فإن وجب الجهاد على
~~الأعيان قدم على الحج الفرض
# وقول ابن رشد هو أفضل من الحج الفرض يريد - والله أعلم - أنه المتعين
~~الذي لا يجب سواه وإن لم يجب الجهاد على الأعيان فلا يخلو الشخص إما أن
~~يكون قد حج أو لا فمن حج فلا يخلو إما أن يكون في سنة خوف أم لا فإن كانت
~~سنة خوف فالجهاد أولى اتفاقا وإن لم تكن سنة خوف فالحج أولى على المشهور
~~والجهاد أولى على رواية ابن رشد وفتوى ابن وهب وهذا والله
# PageV02P536
# أعلم في حق غير المتعين للجهاد لأن أولئك الجهاد فرض عليهم فهو المتعين
~~عليهم وهذا لم يصرح به ابن رشد.
# ولكنه يؤخذ بالأحروية مما سيقوله في القسم الآتي، وأما من لم يحج فلا
~~يخلو أيضا من أن تكون سنة خوف أم لا فإن لم تكن سنة خوف فعلى المشهور لا
~~إشكال في تقديم حج الفريضة وجوبا على القول بالفورية وندبا على القول
~~بالتراخي سواء كان من القائمين بالجهاد أو من غيرهم وعلى رواية ابن وهب
~~وفتوى ابن رشد ينظر فإن قلنا: على الفور قدمه سواء كان ms1914 من القائمين بالجهاد
~~أم لا وإن قلنا: بالتراخي قدم الجهاد ندبا إن كان من غير القائمين بالجهاد
~~ووجوبا إن كان منهم إلا من بلغ المعترك فيتعين عليه الحج وإن كانت سنة خوف
~~فصرح في الرواية بتقديم الجهاد على الحج لكن حمله ابن رشد على حج التطوع
~~كما تقدم ومفهومه أن الفرض بخلاف ذلك وكلامه في الأجوبة يقتضي أن ذلك يتخرج
~~على الخلاف في فورية الحج وتراخيه أعني قوله وأما من لم يحج الفرض والسبيل
~~مأمونة إلخ لأن فرض المسألة مع وجود الخوف كما كان أهل الأندلس في زمانه
~~فعلى اختياره أنه على التراخي وأن تطوع الجهاد يقدم عليه ولا شك في تقديم
~~الجهاد وعلى القول بالفور وإن تطوع الحج مقدم على تطوع الجهاد فالظاهر
~~تقديم الحج.
# ويؤخذ من مفهوم كلام ابن رشد كما تقدم التنبيه عليه ويتردد النظر فيما
~~إذا قلنا: إنه على التراخي وقلنا: إنه مقدم على تطوع الجهاد والظاهر أنه
~~ينظر إلى أخف الضررين فيرتكب والله أعلم، وقول القرافي في الفرق التاسع
~~والمائة قال مالك: الحج أفضل من الغزو لأن الغزو فرض كفاية والحج فرض عين
~~قد يوهم أن مراد مالك بالحج المفضل حج الفريضة وليس كذلك كما تقدم في كلام
~~ابن رشد والله أعلم.
# وأما مسألة الصدقة فقد نص في الرواية على تقديم الحج عليها في غير سنة
~~المجاعة وحمله ابن رشد على حج التطوع فأحرى الفريضة وتقدم في كلام صاحب
~~المدخل أنه لا يجوز له أن يتصدق بما يحج به وهو ظاهر وأما في سنة المجاعة
~~فتقدم الصدقة على حج التطوع ويفهم منه أنها لا تقدم على الحج الفرض وهو
~~كذلك على القول بالفور وعلى القول بالتراخي فتقدم عليه وهذا ما لم تتعين
~~المواساة بأن يجد محتاجا يجب عليه مواساته بالقدر الذي يصرفه في حجه فيقدم
~~ذلك على الحج لوجوبه فورا من غير خلاف والحج مختلف فيه.
# وقد روي أن عبد الله بن المبارك - رحمه الله تعالى - دخل الكوفة وهو يريد
~~الحج فإذا بامرأة جالسة على ms1915 مزبلة تنتف بطة فوقع في نفسه أنها ميتة فوقف
~~وقال: يا هذه أميتة أم مذبوحة، فقالت: ميتة وأنا أريد أن آكلها وعيالي،
~~فقال: إن الله حرم أكل الميتة وأنت في هذا البلد فقالت: يا هذا انصرف عني
~~فلم يزل يراجعها الكلام حتى عرف منزلها ثم انصرف فجعل على بغل نفقة وكسوة
~~وزادا وجاء فطرق الباب ففتحت فنزل عن البغل وضربه فدخل البيت ثم قال
~~للمرأة: هذا البغل وما عليه من النفقة والكسوة والزاد لكم ثم أقام حتى جاء
~~الحج فجاءه قوم يهنئونه بالحج فقال: ما حججت السنة، فقال له بعضهم: سبحان
~~الله ألم أودعك نفقتي ونحن ذاهبون إلى عرفات وقال الآخر: ألم تسقني في موضع
~~كذا وكذا. وقال الآخر: ألم تشتر لي كذا وكذا فقال: ما أدري ما تقولون أما
~~أنا فلم أحج العام فلما كان من الليل أتي في منامه فقيل له: يا عبد الله بن
~~المبارك قد قبل الله صدقتك وأنه بعث ملكا على صورتك فحج عنك انتهى من مناسك
~~ابن جماعة.
# وقوله: الصدقة أفضل من العتق ظاهر وسيأتي في كفارة الأيمان عن ابن العربي
~~أن الأفضل من الخصال الثلاثة ما تدعو الحاجة إليه فالطعام في الغلاء والعتق
~~في الرخاء فتأمل هل يأتي مثله هنا والله أعلم
### | [فرع الصلاة أفضل من الحج]
# (فرع) قال القرافي: الصلاة أفضل من الحج وسيأتي كلامه بكماله وهذا الفرض
~~لا شك فيه أن صلاة واحدة فريضة أفضل من
# PageV02P537
# الحج الفرض والتطوع لأنه إذا خيف فواتها سقط وجوبه وأما النافلة فلا يمكن
~~أن يقال: من صلى ركعتين أفضل ممن حج حجة تطوع ولا أظن أن أحدا من المسلمين
~~يقوله بل لو فرض أن شخصا خرج لحج التطوع واشتغل آخر بالنوافل من حين خروجه
~~إلى الحج إلى فراغه منه لكان الحج أفضل كما سيأتي في الكلام على الصوم وأما
~~الحج والصوم فلم أر في ذلك نصا أعني في كون أحدهما أفضل من الآخر وذلك إذا
~~كان شخص يكثر الصوم وإذا سافر لا يستطيع الصوم والظاهر ms1916 أن الحج أفضل لأنه
~~أفضل من الجهاد الذي جعل - صلى الله عليه وسلم - عدله الصيام الذي لا إفطار
~~فيه والقيام الذي لا فتور فيه مدة خروج المجاهد ورجوعه كما رواه مالك
~~والبخاري ومسلم وغيرهم ولفظ الموطإ عن أبي هريرة - رضي الله عنه - أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «مثل المجاهد في سبيل الله كمثل الصائم
~~القائم الدائم الذي لا يفتر من صلاة ولا صيام حتى يرجع» انتهى. وقال
~~الزركشي من الشافعية: أفضل العبادات الحج لأنه يشتمل على المال والبدن
~~وأيضا فإنا دعينا إليه في الأصلاب كالإيمان والإيمان أفضل الأعمال فكذلك
~~الحج انتهى. وذكر المحب الطبري في القربى أنه اختلف في أفضل الأعمال بعد
~~الإيمان والجهاد على ثلاثة أقوال قال المحب: (أحدها) الصلاة لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «واعلموا أن خير أعمالكم الصلاة» وقوله الصلاة خير
~~موضوع، (الثاني) الصوم أفضل لقوله - صلى الله عليه وسلم - في الصوم لا مثل
~~له «الصوم لي وأنا أجزي به» (الثالث) الحج انتهى
### | [فرع أفضل أركان الحج]
# (فرع) قال القرافي: أفضل أركان الحج الطواف لأنه مشتمل على الصلاة وهو في
~~نفسه شبيه بها والصلاة أفضل من الحج فيكون أفضل الأركان فإن قيل قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «الحج عرفة» يدل على أفضلية الوقوف على سائر الأركان لأن
~~تقديره معظم الحج وقوف عرفة لعدم انحصاره أي الحج فيه بالإجماع قلنا: بل
~~مقدر غير ذلك وهو إدراك عرفة وهو مجمع عليه انتهى.
# (فرع) قال في المدونة: قال ابن القاسم: والطواف للغرباء أحب إلي من
~~الصلاة ولم يكن مالك يجيب في مثل هذا وفي الرسالة: والتنفل بالركوع لأهل
~~مكة أحب إلينا من الطواف، والطواف للغرباء أحب إلينا من الركوع لقلة وجود
~~ذلك لهم وهذا لمالك في الموازية قال القاضي عبد الوهاب في شرح الرسالة:
~~فذكر - رحمه الله - العلة في الفرق بينهما وهي أن أهل مكة مقيمون فلا يتعذر
~~عليهم الطواف أي وقت أرادوه فكان التنفل بالصلاة أفضل لأنها في الأصل أفضل
~~من الطواف والغرباء بخلاف ذلك ms1917 لأنهم يرجعون لأوطانهم فلا يتمكنون من الطواف
~~فكان الطواف أفضل لأنه يخاف على فواته انتهى.
# وقال الشيخ يوسف بن عمر: وهذا في الموسم لئلا يزاحموا الغرباء في الطواف
~~والغرباء من ليس بمكة انتهى. وقال ابن ناجي: قال الفاكهاني: تعليله بقلة
~~وجود ذلك للغرباء فيه نظر لأن التنفل بالصلاة أفضل من التنفل بالطواف ولذا
~~كانت الصلاة لأهل مكة أفضل من الطواف وإذا كان كذلك فينبغي أن لا يفرق بين
~~الغرباء وأهل مكة إذ المحافظة على الأفضل أولى من المحافظة على المفضول لا
~~سيما على القول بمساواة النفل للفرض في الفضل انتهى. فحاصله أن التنفل
~~بالصلاة أفضل من التنفل بالطواف وإن ورد في بعض الأحاديث ما يقتضي خلاف ذلك
~~وقال به بعض العلماء كما ذكره المحب الطبري في القربى وغيره ولكن لا ينبغي
~~للإنسان أن يخلي نفسه من الطواف في كل يوم فقد قيل من الحرمان أن يقيم
~~الإنسان بمكة يمضي عليه يوم بلا طواف وقد ورد فيه فضل كبير فعن ابن عمر -
~~رضي الله عنهما - قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «من
~~طاف بهذا البيت يحصيه كتب له بكل خطوة حسنة ومحيت عنه سيئة ورفعت له درجة
~~وكان له عدل رقبة» أخرجه الترمذي وحسنه
# ومعنى يحصيه أي يتحفظ فيه لئلا يغلط
# PageV02P538
# قاله في شفاء الغرام وعن جابر بن عبد الله - رضي الله عنهما - قال: قال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من طاف بالبيت سبعا وصلى خلف المقام ركعتين
~~وشرب من ماء زمزم غفر الله ذنوبه كلها بالغة ما بلغت» أخرجه أبو سعيد
~~الجندي ذكره في القربى وفيه أيضا عن ابن عباس - رضي الله عنهما - قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من طاف بالبيت خمسين مرة خرج من ذنوبه
~~كيوم ولدته أمه» أخرجه الترمذي وقال: حديث غريب قال البخاري: وإنما يروى عن
~~ابن عباس والمراد - والله أعلم - خمسون أسبوعا يدل عليه ما روي عن سعيد بن
~~جبير قال: «من حج البيت وطاف خمسين أسبوعا كان كما ولدته ms1918 أمه» وكذا روي عن
~~ابن عباس ومثله لا يكون إلا موقوفا وجاء الحديث أيضا خمسين أسبوعا مكان مرة
~~وهذه الرواية في معجم الطبراني ومصنف عبد الرزاق ففيها رد لمن قال: إن
~~المراد بالمرة الشوط قال أهل العلم: وليس المراد أن يأتي بها متوالية بل
~~المراد أن توجد في صحيفة حسناته ولو في عمره كله وعن ابن عباس أيضا قال:
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ينزل كل يوم وليلة على هذا البيت
~~عشرون ومائة رحمة ستون منها للطائفين وأربعون للعاكفين حول البيت وعشرون
~~للناظرين للبيت وفي رواية ينزل الله على هذا المسجد مسجد مكة كل يوم وقال
~~فيه وأربعون للمصلين» ولا مضادة بين الروايتين لجواز أن يريد بمسجد مكة
~~البيت لقوله تعالى {فول وجهك شطر المسجد الحرام} [البقرة: 144] ويحتمل قسمة
~~الرحمات بينهم وجهين: الأول أن تكون على الرءوس من غير نظر إلى قلة عمل ولا
~~إلى كثرته ويكون لمن كثر عمله ثوابا من غير هذا الوجه، والثاني وهو الأظهر
~~أن يكون القسم بينهم على قدر الأعمال ويحتمل أيضا أن يكون لكل طائف ستون أو
~~الستون لجميعهم والله أعلم.
# قاله في القربى وقد ذكر ابن جماعة - رحمه الله - ونقله عنه صاحب شفاء
~~الغرام أن صاحب القربى ذكر أن بعض أهل العلم ذكر أن تعدد الطواف سبع مراتب:
~~الأولى خمسون أسبوعا في اليوم والليلة للحديث المتقدم، الثانية أحد وعشرون
~~فقد قيل سبع أسابيع بعمرة وورد ثلاث عمر بحجة، الثالثة أربعة عشر فقد ورد
~~عمرتان بحجة وهذا في غير رمضان لأن العمرة فيه كحجة، الرابعة اثنا عشر
~~أسبوعا خمسة بالنهار وسبعة بالليل وروي أنه طواف آدم وفعله ابن عمر - رضي
~~الله عنهما -، الخامسة سبع أسابيع، السادسة ثلاثة أسابيع، السابعة أسبوع
~~واحد والله أعلم، وأما الطواف والعمرة فنص المحب الطبري على أن اشتغاله
~~بالطواف أفضل من اشتغاله بالعمرة وبه قيد قول الشافعية بأنه يستحب الإكثار
~~منها بأن لا يشغله ذلك عن الطواف ولا يضعفه بحيث يقطعه عن الإكثار منه وعلل
~~ذلك بأن شغل ms1919 قدر وقت العمرة بالطواف أفضل من شغله بها انتهى. والله - تعالى
~~- أعلم.
# ويستحب لأهل مكة والمقيمين فيها أن يتركوا الطواف أيام الموسم توسعة على
~~الحجاج وقد قال في المدخل بعد أن ذكر صفة ما يفعل من أحرم بالحج وأنه يطوف
~~طواف القدوم ثم يسعى ما نصه: فإن كان آفاقيا يستحب له أن يكثر الطواف
~~بالبيت ليلا ونهارا لا يستثنى منه في مذهب مالك إلا وقتان بعد صلاة الصبح
~~حتى تطلع الشمس وبعد العصر حتى تغرب فإنه لا ينبغي لأحد أن يطوف في هذين
~~الوقتين إلا لحاجة تدعوه للطواف في ذلك الوقت لأن من سنة الطواف أن يأتي
~~عقبه بركعتين ويجوز له أن يطوف طوافا واحدا في كل واحد منهما ويؤخر الركوع
~~له إلى بعد طلوع الشمس أو مغيبها وله أن يتصرف في حوائجه وضروراته فإذا فرغ
~~رجع إلى الطواف فإن تعب صلى ركعتين وجلس في موضع مصلاه تجاه الكعبة فحصل له
~~النظر إلى الكعبة وهو عبادة لقوله - عليه السلام - «النظر إلى البيت عبادة»
~~ويحصل له استغفار الملائكة فإذا ذهب تعبه قام وشرع في الطواف يفعل ذلك إلى
~~اليوم وهذا بخلاف أهل مكة فإن المستحب لهم أن يكثروا من التنفل بالصلاة
~~والفرق
# PageV02P539
# بينهما أن الآفاقي هذه العبادة معدومة عنده فيبغتها بخلاف أهل مكة فإنها
~~متيسرة ثم عليهم طول سنتهم فلا حاجة تدعوهم إلى مزاحمة الناس في الموسم
~~انتهى.
# وقد انجر الكلام إلى مسألتين: إحداهما أن المحرم بالحج إذا طاف طواف
~~القدوم وسعى هل يطلب بالطواف والإكثار منه قبل الخروج إلى عرفة أم لا
~~والثانية في بيان الأوقات التي يباح فيها الطواف أو يكره أو يمنع والأليق
~~بالثانية أن يكون الكلام عليها عند قول المصنف وركوعه للطواف بعد الغروب
~~قبل تنفله وأما الأولى فنذكرها ههنا حيث جرى ذكرها في كلام صاحب المدخل وإن
~~كان قول المصنف بعد هذا وكثرة شرب ماء زمزم ونقله أيضا مناسبا لذكرها عنده
~~فنقول الذي ينقله أكثر أهل المذهب أن المحرم يحج إذا فرغ من طواف القدوم
~~والسعي ms1920 فهو مطلوب بكثرة الطواف كما تقدم في كلام صاحب المدخل وقال ابن
~~الحاج في مناسكه: ثم يعود إلى التلبية بعد فراغه من السعي بين الصفا
~~والمروة ويبقى على حاله من إحرامه متصرفا في حوائجه مجتنبا لما أمر به في
~~إحرامه وليكثر من الطواف في الليل والنهار بلا رمل ولا سعي بين الصفا
~~والمروة ويصلي لكل السبوع ركعتين خلف المقام فإنه يستحب كثرة الطواف مع
~~كثرة الذكر انتهى.
# وقال أيضا في مختصر الواضحة في ترجمة العمل في الطواف: فإذا فرغت من
~~السعي بين الصفا والمروة فارجع إلى المسجد الحرام وأكثر من الطواف ما كنت
~~مقيما بمكة ومن الصلاة في المسجد الحرام الفريضة والنافلة انتهى. وهذا صريح
~~في استحباب كثرة طواف له وهو المعروف من المذهب وهو أيضا ظاهر في كلام
~~المصنف في مناسكه لقوله في آخر فصل السعي ثم تعاود التلبية بعد السعي كما
~~تقدم ولتكثر من الطواف في مقامك إلخ والله أعلم
# ص (وركوب)
# ش: يعني أن الركوب في الحج على الإبل والدواب لمن قدر عليه أفضل من المشي
~~لأنه فعله - صلى الله عليه وسلم - ولأنه أقرب إلى الشكر قال في النوادر:
~~قال مالك: الحج على الإبل والدواب أحب إلي من المشي لمن يجد ما يتحمل به
~~انتهى. وقال القرطبي: لا خلاف في جواز الركوب والمشي واختلف في الأفضل
~~منهما فذهب مالك والشافعي في آخرين إلى أن الركوب أفضل وذهب غيرهم إلى أن
~~المشي أفضل ولا خلاف أن الركوب في الموقف بعرفة أفضل واختلفوا في الطواف
~~والسعي فالركوب عند مالك في المناسك كلها أفضل للاقتداء بالنبي - صلى الله
~~عليه وسلم - انتهى، وكلامه الأخير يوهم أن الركوب عند مالك في الطواف
~~والسعي أفضل وليس كذلك بل المشي فيهما عنده من السنن المؤكدة ومن واجبات
~~الحج الذي يجب بتركه دم والله أعلم. وقال المؤلف في مناسكه: والركوب لمن
~~قدر عليه أفضل على المعروف لأنه فعله - صلى الله عليه وسلم - ولأنه أقرب
~~إلى الشكر انتهى.
# (تنبيهات الأول) ظاهر إطلاقات أصحابنا أن الركوب أفضل ms1921 ولو كان الحج من
~~مكة وهو صريح كلام القرطبي من تفسيره المتقدم ذكره.
# (الثاني) ما ذكرناه من ركوبه - صلى الله عليه وسلم - هو المعروف ولا
~~يلتفت إلى تصحيح الحاكم حديث أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه - «أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - حج هو وأصحابه مشاة من المدينة إلى مكة» لأن المعروف أنه
~~- صلى الله عليه وسلم - لم يحج بيت الله الحرام بعد الهجرة إلا حجة الوداع
~~وكان - صلى الله عليه وسلم - راكبا فيها بلا شك قاله ابن جماعة.
# (الثالث) اختار اللخمي وصاحب الطراز تفضيل المشي على الركوب للآثار
~~الواردة في ذلك وأجابا عن ركوبه - صلى الله عليه وسلم - بأنه لو مشى ما وسع
~~أحد الركوب وبأنه - صلى الله عليه وسلم - أسن فلم يكن من أهل المشي وليظهر
~~للناس فيقتدون به ولهذا طاف على بعيره ونص كلام صاحب الطراز ذهب بعض الناس
~~إلى أن الحج أفضل راكبا منه ماشيا لأن النبي
# PageV02P540
# - صلى الله عليه وسلم - فعله هذا غير صحيح لاتفاق الكافة على أن من نذره
~~راكبا وحج ماشيا أنه يجزئه ولو نذره ماشيا ما وسعه أن يحجه إلا ماشيا إذا
~~كان يطيقه فلو كان راكبا أفضل ما أمر بالمشي بل كان يندب إلى الركوب وفي
~~البخاري عنه - صلى الله عليه وسلم - «ما اغبرت قدما عبد في سبيل الله فتمسه
~~النار» وقال ابن عباس: وددت أني حججت ماشيا وفعله الحسن بن علي وجماعة من
~~السلف أما النبي - صلى الله عليه وسلم - ففعل ذلك لوجوه منها أنه كان يقصد
~~التخفيف على الأمة ولو مشى ما ركب أحد ممن حج معه ومنها أنه كان يقتدى به
~~في فعله وكان يظهر للناس على بعيره ويلحظونه ولهذا طاف على بعيره وإن كان
~~ذلك ممنوعا لغيره ومنها أنه لم يكن من أهل المشي فكان فيه في حقه أكبر مشقة
~~وقد كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يتنفل جالسا لمشقة القيام فكيف
~~بالمشي انتهى. ونحوه للخمي قال: أرى أن أمشي أفضل لقوله - عليه السلام -:
~~ما اغبرت قدما عبد ms1922 الحديث فدخل فيه المشي للحج والمساجد والغزو لأن كل ذلك
~~من سبيل الله وقد روي عنه - عليه السلام - «أنه خرج لجنازة ماشيا ورجع
~~راكبا» وفي الترمذي عن علي «من السنة أن يخرج للعيدين ماشيا» وقال مالك:
~~يستحب المشي للعيدين وقال فيمن خرج للاستسقاء يخرج ماشيا متواضعا غير مظهر
~~لزينة وكل هذه طاعات يستحب للعبد أن يأتي مولاه متذللا ماشيا وقد رئي بعض
~~الصالحين بمكة فقيل له: أراكبا جئت؟ قال: ما حق العبد العاصي الهارب أن
~~يرجع إلى مولاه راكبا ولو أمكنني لجئت على رأسي وأما حجه - عليه السلام -
~~فلأنه قد كان يحب ما خف على أمته وقد كان أسن فكان أكثر صلاته بالليل جالسا
~~انتهى.
# وقد وردت أحاديث كثيرة في فضل المشي فروى ابن حبان في صحيحه عن أبي هريرة
~~قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «كأني أنظر إلى موسى بن عمران
~~منهبطا من ثنية هرشى ماشيا» وروى ابن ماجه عن ابن عباس أن الأنبياء - صلوات
~~الله عليهم - كانوا يدخلون الحرم مشاة حفاة ويطوفون بالبيت ويقضون المناسك
~~حفاة مشاة «ويروى أن آدم - عليه السلام - حج على رجله سبعين حجة» أخرجه
~~الأزرقي وعن ابن عباس أن آدم - عليه السلام - حج أربعين حجة من الهند على
~~رجليه قيل لمجاهد أفلا كان يركب؟ قال: وأي شيء كان يحمله أخرجه ابن الجوزي
~~وعن مجاهد أن إبراهيم وإسماعيل - عليهما السلام - حجا ماشيين رواه البيهقي
~~وذكر الأزرقي أن ذا القرنين حج ماشيا وعن ابن عباس ما آسى على شيء ما آسى
~~على أني لم أحج ماشيا رواه البيهقي وروي عنه أيضا أنه مرض فجمع أهله وبنيه
~~فقال لهم: يا بني إني سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «من حج
~~ماشيا من مكة حتى يرجع إليها كتب له بكل خطوة سبعمائة حسنة من حسنات الحرم»
~~فقال بعضهم: وما حسنات الحرم قال: كل حسنة بمائة ألف حسنة قال ابن جماعة:
~~ورواه الحاكم وصحح إسناده ويروى أن الملائكة تعتنق المشاة وتصافح الركبان
~~وقد قال بعضهم: ms1923 قدم المشاة على الركبان في الآية ليزيل مكابدة مشقة المشي
~~والعناء بفرح التقديم والاجتباء انتهى جميع ذلك من مناسك ابن جماعة
# (الرابع) قال في المدخل: والمستحب أن يسعى على رجليه وكذلك في جميع
~~المشاعر إلا الوقوف بعرفة ورمي جمرة العقبة فإن الركوب فيهما أفضل وقد كان
~~ابن عباس يمشي المناسك كلها والمشاعر والنجائب تقاد إلى جانبه وقد نقل في
~~تفسير الحج المبرور أنه إطعام الطعام ولين الكلام والمشي في المناسك
~~والمشاعر أشد استحبابا وهي من مكة إلى منى ثم إلى عرفات ثم إلى مزدلفة ثم
~~إلى منى ثم إلى مكة ثم إلى منى ثم إلى المحصب ثم إلى مكة لطواف الوداع
~~انتهى. وفي قوله: المستحب أن يسعى على رجليه نظر لأن المشي في السعي سنة
~~يجب في تركه الدم لا مستحب كما تقدم بيانه إثر كلام
# PageV02P541
# القرطبي وكما سيأتي إن شاء الله وكذلك أيضا ما ذكره عن ابن عباس فيه نظر
~~إنما هو عن الحسن بن علي لا ابن عباس كما تقدم والله أعلم
# (الخامس) قال ابن جماعة في منسكه الكبير في باب العمرة: إن المشي فيها
~~كالمشي في الحج فيأتي فيه ما تقدم من الخلاف، قال وسئل بعض العلماء عن
~~العمرة لمن هو بمكة هل المشي فيها أفضل أم يكتري حمارا بدرهم قال: إن كان
~~وزن الدرهم أشد عليه فالكراء أفضل من المشي وإن كان المشي أشد عليه
~~كالأغنياء فالمشي له أفضل انتهى.
# (السادس) قال في المدخل في فصل التاجر من إقليم إلى إقليم وينبغي له أن
~~يجعل لسفره مركوبا جيدا يأمن عليه خشية أن ينقطع في أثناء سفره فكذلك الحج
~~والله أعلم.
# ص (ومقتب)
# ش: أي وفضل المقتب على المحمل يريد لمن قدر عليه كما قال في منسكه ونصه:
~~والمقتب أفضل من المحمل لمن قدر عليه لموافقته - عليه السلام - ولإراحة
~~الدابة انتهى. وقال ابن فرحون: والحج على القتب أفضل من المحمل اقتداء
~~برسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه وكرهوا الهوادج والمحامل إلا
~~لعذر أو ضرورة وليست الرياسة ms1924 وارتفاع المنزلة عذرا في ترك السنة انتهى.
# وقد اتفق على ذلك جميع من استحب الركوب قال في المدخل: والتنطف في الحج
~~أولى ما يفعله المكلف لأنها السنة الماضية انتهى. اللهم إلا أن يكون له عذر
~~فيركب في المحمل وإن كان بدعة لكن لا بأس به عند الضرورة وأرباب الضرورات
~~لهم أحكام تخصهم وإنما كان بدعة لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه
~~لم يفعلوا ذلك وأول من أحدثه الحجاج بن يوسف فركب الناس سنته وكان العلماء
~~في وقته يتركونها ويكرهون الركوب فيها قال الإمام أبو طالب مكي - رحمه الله
~~- في كتابه: وأخاف أن بعض ما يكون من تفاوت الإبل يكون ذلك سببه ثقل ما
~~تحمله ولعله عدل أربعة أنفس وزيادة مع طول المشقة وقلة المطعم.
# وقال ابن مجاهد: كان ابن عمر إذا نظر إلى ما أحدث الحجاج من الزي
~~والمحامل يقول الحاج: قليل والركب كثير انتهى. وعن إسحاق بن سعيد عن أبيه
~~قال: صدرت مع ابن عمر - رضي الله عنهما - يوم الصدر فمرت بنا رفقة يمانية
~~رحالهم الأدم فقال عبد الله بن عمر: من اختار أن ينظر إلى أشبه رفقة وردت
~~الحج العام برسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه إذا قدموا في حجة
~~الوداع فلينظر إلى هذه الرفقة رواه البيهقي انتهى من منسك ابن جماعة، ذكره
~~في فضل حج الماشي وفيه في الباب الرابع ويستحب الحج على الرحل والمقتب دون
~~المحمل لمن قوي على ذلك ولم يشق عليه اقتداء برسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وهو أشبه بالتواضع والمسكنة ولا يليق بالحاج غير ذلك وعن أنس - رضي
~~الله عنه - قال: «حج النبي - صلى الله عليه وسلم - على رحل رث وقطيفة تساوي
~~أربعة دراهم أو تسوى ثم قال - صلى الله عليه وسلم -: اللهم حجة بلا رياء
~~فيها ولا سمعة» رواه ابن ماجه «وبعث النبي - صلى الله عليه وسلم - مع عائشة
~~أخاها عبد الرحمن - رضي الله عنهما - فأعمرها من التنعيم وحملها على قتب»
~~رواه البخاري تعليقا بصيغة الجزم ويروى أفضل الحج ms1925 الشعث التفل واختلف علماء
~~السلف في كراهة ركوب المحمل لغير حاجة فقال بعضهم: لا بأس به وأكثرهم على
~~الكراهة لما فيه من زي المتكبرين والمترفهين وقال طاوس: حج الأبرار على
~~الرحال وقيل: أول من اتخذ المحامل الحجاج وعنه قال: كنت جالسا عند جابر بن
~~عبد الله إذا مرت بنا رفقة من أهل اليمن قد أحقبوا بالماء والحطب قال جابر
~~- رضي الله عنه -: ما رأيت رفقة أشبهتنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- من هؤلاء رواه عبد الرزاق انتهى.
# وفي الترمذي عنه - عليه السلام - «وسئل عن الحاج فقال: الشعث التفل»
~~انتهى.
# (تنبيه) والمقتب بالتشديد اسم مفعول من باب التفعل كذا في النسخ التي
~~وقفت عليها ولم أقف من كلام أهل اللغة على استعمال قتب بالتشديد بل الذي في
# PageV02P542
# الصحاح والقاموس أقتب بالهمز بالبعير من باب الإفعال وقياسه أن يقال:
~~مقتب بالتخفيف كمكرم اسم مفعول من باب الإفعال ولعل المصنف وقف عليه وعلى
~~كل حال فهو على حذف مضاف أي وفضل ركوب على مقتب والمقتب سواء كان بالتشديد
~~أو بالتخفيف هو الذي جعل له قتب والقتب بفتح القاف والمثناة الفوقية رحل
~~صغير على قدر السنام قاله في الصحاح والمحمل قال في القاموس: كمجلس واحد
~~محامل الحاج وكسفرجل علاقة السيف انتهى. ورأيت في نسخة حاشية الصحاح عن
~~السيد أن محمل الحاج بكسر الميم الأولى وفتح الثانية والله أعلم
# ص (وتطوع وليه عنه بغيره كصدقة ودعاء)
# ش: أي وفضل تطوع ولي الميت عنه بغير الحج كصدقة عنه والعتق عنه والإهداء
~~عنه والدعاء له على تطوعه عنه بالحج وأتى بالكاف ليدخل ما تقدم من العتق
~~والإهداء كما قال في المدونة ونصها في كتاب الحج الثاني: ومن مات وهو صرورة
~~ولم يوص أن يحج عنه أحد فأراد أن يتطوع عنه بذلك ولد أو والد أو زوجة أو
~~أجنبي فليتطوع عنه بغير هذا يهدي عنه أو يتصدق أو يعتق انتهى. وقوله: وهو
~~صرورة نبه به على أن غير الصرورة أولى بأن لا يحج عنه وقال ابن ms1926 يونس: قال
~~مالك: لا ينبغي لأحد أن يحج عن حي زمن أو غيره ولا أن يتطوع به عن ميت
~~صرورة كان أو لا وليتطوع عنه بغير ذلك أحب إلي أن يهدي عنه أو يتصدق أو
~~يعتق انتهى.
# قال في التوضيح وإنما كانت هذه الأشياء أولى لوصولها إلى الميت من غير
~~خلاف بخلاف الحج انتهى، وقال الشارح في الكبير: والدعاء جار مجرى الصدقة
~~انتهى. وقال ابن فرحون في شرحه على ابن الحاجب لأن ثواب هذه الأشياء يصل
~~إلى الميت وثواب الحج هو للحاج وإنما للمحجوج عنه بركة الدعاء وثواب
~~المساعدة وعلى المباشرة بما تصرف من حال المحجوج عنه انتهى.
# ثم قال في التوضيح فائدة من العبادات ما لا يقبل النيابة بالإجماع
~~كالإيمان بالله - تعالى - ومنها ما يقبلها إجماعا كالدعاء والصدقة ورد
~~الديون والودائع واختلف في الصوم والحج والمذهب أنهما لا يقبلان النيابة
~~وكذلك القراءة لا تصل على المذهب حكاه القرافي في قواعده والشيخ ابن أبي
~~جمرة وهو المشهور من مذهب الشافعية ذكره النووي في الأذكار ومذهب أحمد وصول
~~القراءة ومذهب مالك كراهة القراءة على القبور نقله سيدي ابن أبي جمرة في
~~شرح مختصر البخاري قال: لأنا مأمورون بالتفكر فيما قيل لهم وماذا لقوا ونحن
~~مكلفون بالتدبر في القرآن فآل الأمر إلى إسقاط أحد العملين انتهى.
# وقال ابن فرحون في شرحه: اختلف في الصوم والحج والمشهور أنهما لا يقبلان
~~النيابة من الحي والعاجز وأما القادر فلا يقبلان اتفاقا فإن أوصى بالحج
~~ومات نفذت وصيته على المشهور وأما الصلاة فلا تقبل النيابة وفي التقريب على
~~التهذيب وقال ابن عبد الحكم: يجوز أن يستأجر عن الميت من يصلي عنه ما فاته
~~من الصلوات ذكره في باب الحج انتهى، وقال أبو الفرج البغدادي في الحاوي لو
~~صلى إنس عن غيره بمعنى أنه يشركه في ثواب صلاته جاز ذلك ذكره في الحج وأما
~~الوصية بأن يقرأ على قبره بأجرة فتنفذ وصيته كالاستئجار على الحج قال أبو
~~عبد الله بن عات: وهو رأي شيوخنا بخلاف ما لو ms1927 أوصت بمال لمن يصلي عنها أو
~~يصوم والوصية بذلك في الثلث ذكره ابن سهل في الوصايا في مسألة جامعة لوجوه
~~من الوصايا وفي التقريب على التهذيب في باب الإجارة ذكر قولين في الإجارة
~~على الحج قال: وكذلك من استأجر قارئا يقرأ عنه في صحة ذلك قولان انتهى.
~~وقوله: والوصية بذلك في الثلث يعني الوصية بالحج وبأن يقرأ على القبر بأجرة
~~ولا يريد الوصية لمن يصلي عنه أو يصوم فإن ذلك غير نافذ والله أعلم.
# وصرح المازري في شرح التلقين في أول كتاب الوكالة لما أن تكلم على
~~الأشياء
# PageV02P543
# التي لا تجوز فيها الوكالة أن الصوم لا يقبل النيابة لا عن الحي ولا عن
~~الميت ولم يذكر خلافا ونصه: وأما الصوم فلأنه لا تصح النيابة فيه مع الحياة
~~وأما مع الموت فعندنا أنه لا يصوم أحد عن أحد حيا كان أو ميتا وقد ورد في
~~الصحيح في الحديث المشهور: «من مات وعليه صوم صام عنه وليه» والمخالف أخذ
~~بهذا على حسب ما ذكرناه في كتابنا المعلم وبه أخذ الشافعي في أحد قوليه
~~انتهى. فتحصل من هذا أن الصلاة لا تقبل النيابة على المعروف من المذهب
~~خلافا لما ذكره صاحب التقريب عن ابن عبد الحكم وذكره أبو الفرج في الحاوي
~~وكذلك الصيام على المذهب كما قال في التوضيح أو على المشهور من المذهب كما
~~قال ابن فرحون: فلا تنفذ الوصية بالاستئجار عليهما ولا أعلم في ذلك خلافا
~~بخلاف الحج فتنفذ الوصية به على المشهور وكذلك الاستئجار على القراءة على
~~القبر تنفذ الوصية بذلك على المشهور والله أعلم.
# (تنبيه) لا يفهم من كلام المصنف هنا حكم التطوع عن الميت بالحج ما هو
~~وحكمه الكراهة كما صرح به في المدونة وصاحب الطراز وغيره ويؤخذ من قول
~~المصنف بعد هذا ومنع استنابة صحيح في فرض وإلا كره وقول المصنف عنه وليه
~~أعم من أن يكون المتطوع عنه حيا أو ميتا وهو كذلك قال في الطراز: وكما يكره
~~عن الميت فهو عن الحي أشد ويصح عن ms1928 الميت وإن لم يستنبه أحد وكذلك عندنا في
~~الحي إن وقع ولا يكون في الفرض بوجه انتهى. وقال قبله: والكلام هنا إنما هو
~~في الكراهة والجواز وإن أحرم عن الميت حكم الجميع بانعقاد إحرامه انتهى
### | [مسألة إهداء القرب للنبي صلى الله عليه وسلم]
# مسألة قال في كتاب كنز الراغبين العفاة في الرمز إلى المولد والوفاة: ولم
~~أقف على اسم مؤلفه ولكنه متأخر جدا فإنه كان ينقل عن الشيوخ الذين أدركتهم
~~كالشيخ زكريا والشيخ كمال الدين بن حمزة الدمشقي قال ما نصه: وأجاز بعض
~~المتأخرين كالسبكي والبارزي وبعض المتقدمين من الحنابلة كابن عقيل تبعا
~~لعلي بن الموفق.
# وكان في طبقة الجنيد وكأبي العباس محمد بن إسحاق السراج من المتقدمين
~~إهداء ثواب القرآن له - صلى الله عليه وسلم - الذي هو تحصيل الحاصل من كلام
~~السبكي الذي سقناه قريبا وابن عبد السلام مع ما يأتي من كلام المانعين وقال
~~الزركشي في شرح المنهاج: كان بعض من أدركناه يمنع منه لأنه لا يتجرأ على
~~الجناب الرفيع إلى آخر لفظه قال الزركشي: وكذلك اختلفوا في الدعاء له
~~بالرحمة وإن كان في معنى الصلاة لما في الصلاة من معنى التعظيم بخلاف
~~الرحمة المجردة وقال ابن قاضي شهبة في شرحه كان الشيخ تاج الدين القروي
~~يمنع منه إلى آخر كلامه ثم قال ابن قاضي شهبة وهو المختار والأدب مع الكبار
~~من الأدب والدين وأعمال الأمة من الواجبات والمندوبات في صحيفته - صلى الله
~~عليه وسلم - وذكر ابن الحاج الحنبلي في اختيارات ابن تيمية أن إهداء القرب
~~له - صلى الله عليه وسلم - وهي أعم من القرآن وغيره لا يستحب بل هو بدعة
~~وأنه الصواب المقطوع به.
# ونقل عن ابن مفلح في فروعه أنه قال: لم يكن من عادة السلف إهداء الثواب
~~إلى موتى المسلمين بل كانوا يدعون لهم فلا ينبغي الخروج لهم ولم يره من له
~~أجر العامل كالنبي - صلى الله عليه وسلم - ومعلم الخير بخلاف والد الشخص
~~فإن له أجرا كأجر الولد لأن العامل يثاب على إهدائه فيكون ms1929 له أيضا مثله كما
~~في الحديث الصحيح «إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث صدقة جارية أو
~~علم ينتفع به أو ولد صالح يدعو له» قال: وأقدم من بلغنا أنه فعل ذلك علي بن
~~الموفق وأنه كان أقدم من الجنيد وأدرك الإمام أحمد وطبقته وعاصره وعاش بعده
~~وأصحابنا إنما قالوا: إنه في طبقة الجنيد
# وسئل الشيخ عماد الدين بن العطار تلميذ النووي - رحمهما الله هل تجوز
~~قراءة القرآن وإهداء الثواب إليه - صلى الله عليه وسلم -
# PageV02P544
# وهل فيه أثر؟ فأجاب بما هذا لفظه: أما قراءة القرآن العزيز فمن أفضل
~~القربات وأما إهداؤه للنبي - صلى الله عليه وسلم - فلم ينقل فيه أثر ممن
~~يعتد به بل ينبغي أن يمنع منه لما فيه من التهجم عليه فيما لم يأذن فيه مع
~~أن ثواب التلاوة حاصل له بأصل شرعه - صلى الله عليه وسلم - وجميع أعمال
~~أمته في ميزانه وقد أمرنا الله بالصلاة عليه وحث - صلى الله عليه وسلم -
~~على ذلك وأمرنا بسؤال الوسيلة والسؤال بجاهه فينبغي أن يتوقف على ذلك مع أن
~~هدية الأدنى للأعلى لا تكون إلا بالإذن انتهى كلامه.
# قال صاحبنا الشيخ شمس الدين السخاوي تلميذ شيخنا قاضي القضاة ابن حجر في
~~مناقبه التي أفردها أنه سئل عمن قرأ شيئا من القرآن وقال في دعائه اللهم
~~اجعل ثواب ما قرأته زيادة في شرف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأجاب
~~هذا مخترع من متأخري القراء لا أعلم لهم سلفا فيه وقال الشيخ زين الدين عبد
~~الرحمن الكردي في كتاب النصيحة وقع السؤال عن جواز إهداء القرآن للنبي -
~~صلى الله عليه وسلم - والجواب أن ذلك شيء لم يرو عن السلف فعله ونحن بهم
~~نقتدي وبذلك نهتدي ثم توسع في المسألة وليته اقتصر على كلامه الأول لكنه
~~قال: وأجاب بعضهم بجوازه بل استحبابه قياسا على ما كان يهدى إليه في حياته
~~من الدنيا وكما طلب الدعاء من عمر وحث الأمة على الدعاء بالوسيلة عند
~~الأذان وعلى الصلاة عليه ثم قال: وإن لم ms1930 تفعل ذلك فقد اتبعت وإن فعلت فقد
~~قيل به وقال الشيخ زين الدين خطاب
# هذه المسألة لا توجد في كلام المتقدمين من أئمتنا وأكثر المتأخرين منع من
~~ذلك وقال الشيخ نجم الدين القاضي بن عجلون قد توسع الناس في ذلك وتصرفوا في
~~التعبير عنه بعبارات متقاربة في المعنى كقولهم في صحيفته - صلى الله عليه
~~وسلم -: أو نقدمها إلى حضرته أو زيادة في شرفه وقد تقترن بذلك هيئات تخل
~~بالأدب معه - صلى الله عليه وسلم - وما ألجأهم إلى ارتكاب ذلك مع أن جميع
~~حسنات الأمة في صحيفته وقد قال - صلى الله عليه وسلم - «دع ما يريبك إلى ما
~~لا يريبك» .
# قال: فالذي ينبغي ترك ذلك والاشتغال بما لا ريب فيه كالصلاة عليه - صلى
~~الله عليه وسلم - وسؤال الوسيلة له وغير ذلك من أعمال البر المأثورة في
~~الشرع فإنها بحمد الله كثيرة وفيها ما يغني عن الابتداع في الدين والوقوع
~~في الأمور المختلف فيها، وقال الشيخ كمال الدين بن حمزة الحسني الشافعي ابن
~~أخت الشيخ نجم الدين المذكور وقد سئل عن شخص عارض ما أفتى به خاله المشار
~~إليه إن ذلك يجوز إهداء الثواب على الوجه المذكور بدعة ولا خلاف فيه وإنما
~~الخلاف بين العلماء في أنه من البدع الجائزة أم لا وحيث كان الأمر كذلك
~~اتجه ما أفتى به شيخنا الشيخ نجم الدين المشار إليه فإن من القواعد المقررة
~~أن درء المفاسد أولى من جلب المصالح فإذا دار الأمر بين المنع والجواز
~~فالأحوط الترك.
# ومن ثم قال الصوفية: إذا خطر لك أمر فزنه بالشرع فإن شككت فيه هل هو
~~مأمور به أو منهي عنه؟ فأمسك عنه انتهى.
# ثم قال صاحب الكتاب: والمشهور من مذهب إمامنا الشافعي وشيخه مالك
~~والأكثرين كما قاله النووي في فتاويه وفي شرح مسلم أنه لا يصل ثواب القراءة
~~للميت قال بعض المفتين: فإهداء من لا يعتقد الوصول عبث مكروه ثم تكلم على
~~إهداء القراءة للميت وذكر كلام النووي في شرح مسلم وفي الأذكار ثم ذكر عن
~~الشيخ ms1931 بهاء الدين الحواري بضم الحاء المهملة وتشديد الواو المفتوحة وكسر
~~الراء منسوب إلى قرية حواران كما ضبطناه وآخرها راء مفتوحة مهملة وياء
~~مقصورة أنه سئل عمن يقرأ الفاتحة عقب السماع مرات لجماعة وآخر الكل يسألها
~~له - صلى الله عليه وسلم - فقال: المشهور من مذهب الشافعي أن ثواب القراءة
~~لا يصل إلى الميت قال: وهو محمول على ما إذا نوى القارئ بقراءته أن تكون عن
~~الميت وأما النفع فينتفع الميت بأن يدعو له عقبها أو يسأل جعل أجره
# PageV02P545
# له أو يطلق على المختار عند النووي وغيره لنزول الرحمة على القارئ ثم
~~تنشر ولهذا تصح الإجارة على القراءة عند القبر لحصول النفع بها ولا يقال
~~كما قال ابن عبد السلام أنه تصرف في الثواب غير مأذون فيه لأن التصرف
~~الممنوع ما يكون بصيغة جعلته له أو أهديته له أما الدعاء بجعل ثوابه له
~~فليس تصرفا بل سؤال لنقل الثواب إليه ولا منع فيه وأما إهداء الثواب لرسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فكان الشيخ تاج الدين الفزاري يمنع منه ثم ذكر
~~الزركشي والقاضي تقي الدين بن شهبة ثم قال: وجوزه بعض المتأخرين وهو السبكي
~~ثم قال: وأما سؤال الفاتحة له فينبغي أن يمنع منه جزما لما لا يخفى انتهى
~~كلامه.
# فهؤلاء الجماعة كلهم قالوا بالمنع من هذا وذكروا تعليله ودليله حتى من
~~أفتى من الشافعية بالجواز وفصل وحصل وما بقي بعد هذا شيء والله الهادي
~~الموفق انتهى كلام صاحب المولد وكلام ابن السبكي وابن عبد السلام الذي أشار
~~إليه في أول كلامه يعني به ما ذكراه من أن أعمال أمته - صلى الله عليه وسلم
~~- كلها في صحيفته والله أعلم
# ص (وإجارة ضمان على بلاغ)
# ش: يعني أن الاستئجار للحج على وجه الضمان أفضل من الاستئجار على وجه
~~البلاغ وسيأتي تفسير ذلك إن شاء الله قال في الذخيرة: قال سند: اتفق مالك
~~والأئمة على الأرزاق في الحج وأما الإجارة بأجرة فقال بها مالك والشافعي
~~ومنعها أبو حنيفة وابن حنبل انتهى. والرزقة هو أن ms1932 يدفع للحاج شيئا يستعين
~~به على حجه عن الميت من غير عقد إجارة في ذمته وسواء كان قدر كفايته أم لا
~~وقال في غنية الفقير في حج الأجير وقد فرق الأصحاب بين الرزق والإجارة بأن
~~الرزق هو أن ينظر إلى قدر كفايته فيدفعه إليه وذلك يزيد وينقص لكثرة عياله
~~وقلتهم وأما الإجارة فهو شيء مقدور قصر عن كفايته أو زاد انتهى. ولفظ سند
~~في الطراز: الذي اتفقت الأمة على صحته أن يكون ذلك رزقة لا أجرة صححه
~~الكافة مالك وأبو حنيفة والشافعي وأحمد وغيرهم وأما عقد الإجارة بأجرة
~~معلومة فصححه مالك والشافعي ومنعه أبو حنيفة وابن حنبل ودليلنا أنه عمل
~~تدخله النيابة فجاز الأجرة عليه وأما الاستئجار بالنفقة فمنعه الشافعي وزعم
~~أنها أجرة مجهولة ونقول: لا فرق بين ذلك وبين الرزقة وكاستئجار الظئر
~~بمؤنتها إذا ثبت ذلك فالمعاوضة في الحج على ثلاثة أضرب حج بأجرة معلومة وحج
~~بنفقة ما بلغت وتسمى أجرة على البلاغ وحج بأجرة على وجه الجعالة وهو أن
~~يلزم نفسه شيئا ولكن إن حج كان له من الأجرة كذا وهي من وجه البلاغ انتهى
~~مختصرا.
# ((قلت)) : فالوجه الأول وهو الحج بأجرة معلومة هو الذي سماه المصنف إجارة
~~ضمان وفي أثناء كلام صاحب الطراز بعد ذلك أنه على وجهين تارة يكون معينا في
~~عين الأجير قال: مثل أن يقول استأجرتك لتحج عني بكذا، قال: وإن قال على أن
~~تحج عني بنفسك كان تأكيدا وإضافة الفعل إليه تكفي في ذلك انتهى.
# وتارة يكون مضمونا في ذمته قال: مثل أن يقول من يأخذ كذا في حجة أو من
~~يضمن لي حجة بكذا ولم يعين لفعلها أحدا وقال أبو الحسن الصغير: قال بعض
~~المتأخرين: المعاوضة في الحج على وجهين: معين ومضمون والمعين على وجهين:
~~إجارة وبلاغ والبلاغ على وجهين: بلاغ في الحج وهو الجعل ولا شيء له إلا
~~بتمامها، وبلاغ النفقة، والمضمون على وجهين: ضمان بالسنة وهو كونها غير
~~معينة إذا فاتته هذه السنة يأتي في سنة غير معينة، وضمان بالنسبة ms1933 إلى
~~الأجير فإذا مات استؤجر من ماله من يحج انتهى، وهو يشير إلى ما تقدم إلا أن
~~قوله: ضمان بالنسبة يوهم أنه قسم مستقل وليس كذلك بل كل قسم من الإجارة
~~بأجرة معينة سواء كان في عين الأجير أو في ذمته ومن إجارة البلاغ ومن
~~الجعالة ينقسم إلى مضمون بالنسبة إلى السنة وهو أن تكون السنة غير معينة
~~وإلى معينة في السنة، وقوله: معين مراده به تعيين
# PageV02P546
# الأجير ومراده بالأجرة التي جعلها قسم المعين الإجارة المضمونة فالقسم
~~الأول في كلامه من المضمون هو ما أشار إليه المؤلف بقوله: وعلى عام مطلق
~~والثاني هو الذي أشار إليه بقوله: قام وارثه مقامه فيمن يأخذه في حجه والله
~~أعلم.
# فالذي يتحصل من كلام الشيوخ في تقسيم المعاملة على الحج أن المعاملة على
~~الحج على أربعة أوجه: الأول استئجار بأجرة معلومة تدفع للأجير ويكون ضمانها
~~منه وعليه جميع ما يحتاج إليه والفضل له والنقصان عليه ويكون الحج متعلقا
~~بعين الأجير، والثاني الاستئجار على الحج بأجرة معلومة كما تقدم ويكون الحج
~~في ذمة الأجير، والثالث الاستئجار بالنفقة وهو المسمى بالبلاغ وسيأتي
~~تفسيره في كلام المصنف، والرابع الاستئجار على وجه الجعالة فالقسمان
~~الأولان يسميهما المصنف إجارة ضمان وذكر القسم الثاني أيضا في قوله: وقام
~~وارثه مقامه فيمن يأخذ في حجه، والقسم الثالث أشار إليه بقوله: والبلاغ
~~إعطاء ما ينفقه إلخ، والرابع أشار إليه بقوله وعلى الجعالة وفي الوجه
~~الثاني خلاف والذي يفهم من كلام المصنف الجواز والله أعلم.
# ووجه تسمية القسمين الأولين بالضمان أن الأجير لزمه الحج بذلك العوض دون
~~زيادة عليه ولا رد منه قال ابن عرفة: والنيابة بعوض معلوم بذاته أجرة إن
~~كانت عن مطلق العمل وجعل إن كانت عن تمامه وبلاغ إن كانت بقدر نفقته وفيها
~~الإجارة أن يستأجره بكذا وكذا دينارا على أن يحج عن فلان له ما زاد وعليه
~~ما نقص والبلاغ خذ هذه الدنانير فحج بها عنه على أن علينا ما نقص عن البلاغ
~~أو يحج منها عنه والناس يعرفون ms1934 كيف يأخذون إن أخذوا على البلاغ فبلاغ وإن
~~أخذوا على أنهم ضمنوا الحج فقد ضمنوه.
# ((قلت)) : يريد بالضمان لزومه الحج بذلك العوض دون زيادة عليه ولا رد منه
~~انتهى وقال في المتيطية ما قدمناه من أن الاستئجار على الحج يعني بأجرة
~~معلومة في غير الأجير والبلاغ هو المشهور من المذهب ويبقى وجهان ذكرهما بعض
~~أهل العلم وهما الحج المضمون والجعل في الحج ثم قال: قال أحمد بن سعيد:
~~سمعت أهل العلم يقولون: إنه لا يقوم من الكتاب إلا الوجهان الأولان وكان
~~ابن لبابة يخالف في ذلك ويقول: إن قوله في المدونة إن أخذوا المال على أنهم
~~قد ضمنوا الحج فقد ضمنوه أنه وجه ثالث من أن الحج استئجار وبلاغ ومضمون
~~ويقول في الذي يأخذ على الحجة المضمونة: إنه إذا مات قبل إكمالها أنه يرد
~~جميع المال ولا يحتسب بقدر ما قطع من الطريق وقاله أيوب بن سليمان ومحمد بن
~~وليد وغيرهما ونحوه في أقضية ابن زياد وبه كان يقول ابن زرب قال ابن الهندي
~~ومن عيب هذه المقالة إن لم يكفل ذهب عناؤه باطلا وإنما وقع في الكتاب
~~المضمون على الاستئجار من جهة أن يكون للمستأجر ما زاد وعليه ما نقص فهو
~~الذي أراد بأنهم ضمنوا الحج ثم قال: والحج المضمون لا يكون الموصى له إلا
~~غير معين وهو أحوط للميت إن كان أوصى بها وإن لم يوص بها فلا يتعدى قوله من
~~استئجار أو بلاغ هذا هو المستحسن في ذلك وذكر ابن العطار عن بعض قضاة قرطبة
~~أنه كان لا يدفع المال إلا على أنها مضمونة وإن كان الميت أوصى بالاستئجار
~~وقاله ابن زرب قال ابن العطار وهذا عندي نقض لعهد الموصي ومخالف لوصيته إلا
~~أن يوصي بأن تكون مضمونة فيوقف عند عهده ثم قال وهذه الحجة إن تولاها قابض
~~الدنانير بنفسه أو استناب فيها غيره سواء وإن مات ولم يوفها استؤجر من ماله
~~على تمامها انتهى.
# وهذا يؤخذ من قول المصنف: وقام وارثه مقامه فيمن يأخذه في حجة ms1935 وأما كونه
~~يستنيب في حياته فإنه سيأتي عند قول المصنف: ولزمه الحج بنفسه أن ما ذكره
~~المصنف هو المشهور وأن مقابله يقول له الاستئجار وإن ابن عبد السلام قال:
~~إن محل الخلاف ما لم تقم قرينة على التعيين أو على عدمه فإن
# PageV02P547
# قامت قرينة تدل على التعيين عمل عليها والقرينة هنا دالة على عدم التعيين
~~حيث جعلوها مضمونة بل ذلك صريح في عدم التعيين فتأمله. والله أعلم.
# وذكر الجزائري في وثائقه الخلاف في المضمون وذكر أيضا الجزولي في شرح
~~الرسالة والشيخ يوسف بن عمر وفي كلامه في النوادر إشارة إلى صحته وسيأتي
~~لفظه في قوله فالمضمونة كغيرها.
# (فرع) قال سند في باب بقية من أحكام الإجارة: الإجارة المعينة ينبغي أن
~~يتصل فيها العمل بالعقد ولا يجوز تراخيها عنه كما في سائر الإجارات
~~المعقودة على خدمة رجل بعينه في شهر بعينه فما جاز في ذلك جاز هنا وما
~~امتنع امتنع ههنا فإن كانت الإجارة في أرض الحجاز فالأحسن أن تكون في أشهر
~~الحج فيشرع في الحج عقب العقد وإن كانت في بلاد قاصية جازت في كل وقت يخرج
~~فيه إلى الحج وإن تراخى الخروج الأيام انتظر في تجهيزه ولو استأجره ليحج
~~ماشيا في العام الثاني وكانت المشاة تخرج لذلك اليوم جاز لأنه شرع في
~~الإجارة من وقته وهذا في الإجارة المعينة أما المضمونة فيجوز تقديم عقدها
~~على فعلها سنين وهو كالسلم فإنه لا يقبض إلى سنين انتهى. ونحوه للمتيطي
~~ونصه: وقولنا في النص مع تقديم النقد وأخذ في التجهيز هو الصواب لما روي عن
~~مالك أن تقديم النقد مع تأخير الشروع في العمل لا يجوز فإن كان الاستئجار
~~في غير إبان الخروج إلى الحج يجب النقد على الشرط وجاز على التطوع انتهى.
~~والله أعلم
# ص (والمضمونة كغيره)
# ش:.
# يحتمل أن يكون مراده أن إجارة الضمان وإن قلنا أنها أفضل من إجارة البلاغ
~~فهي كغيرها في الكراهة ويكون كقوله في النوادر بعد أن ذكر إجارة البلاغ
~~وهذه والإجارة في الكراهة سواء وأحب ms1936 إلينا أن يؤاجر الإنسان نفسه بشيء مسمى
~~لأنه إذا مات قبل أن يبلغ كان ضامنا لذلك يريد محمد ضامنا للمال ويحاسب بما
~~سار ويؤخذ من تركته ما بقي فكان هذا أحوط من البلاغ وليس يعني أن يؤاجر من
~~ماله غيره لأنه شرط عليه أن يحج بنفسه فانفسخ ذلك بموته إلا أن تكون الحجة
~~إنما جعلت في ذمته انتهى بلفظه. ويساعد هذا أنه وقع في بعض النسخ والمضمونة
~~كغيرها وعلى النسخة الأولى فأعاد الضمير مذكرا باعتبار النوع أي كالنوع
~~الآخر ويحتمل أن يريد ما قاله الشارح أن الإجارة المضمونة على الحج
~~كالإجارة على غير الحج في الضمان وعدمه فيكون الفضل له والنقصان عليه وهذا
~~لفظ الشرح الصغير ويشير لذلك بقوله في الجواهر: وقسم هو إجارة بعوض تكون
~~ثمنا للمنافع كالإجارات كلها فيكون العوض ملكا للمستأجر فإن عجز عن كفايته
~~لزمه تمامه من ماله وما بقي كان له انتهى.
# (تنبيه) إذا وقعت الإجارة في الحج لزمت وإن كانت مكروهة قال في النوادر:
~~ومن استؤجر ليحج عن ميت ثم بدا له لما بلغه في ذلك من الكراهة قال ابن
~~القاسم: الإجارة تلزمه انتهى. وقال اللخمي: قال ابن القاسم فإن أجر نفسه ثم
~~أراد نقض الإجارة لما بلغه أن لا يحج أحد عن أحد لم يكن ذلك له انتهى.
# ص (وتعينت في الإطلاق)
# ش:.
# يعني أن الإجارة المضمونة تتعين في إطلاق الموصي فإذا أوصى الميت أن يحج
~~عنه ولم يبين هل ذلك على الضمان أو على البلاغ؟ فتتعين المضمونة قال في
~~المتيطية بعد أن ذكر صفة ما يكتب في البلاغ وقولنا فيه إن ذلك كان من عهدة
~~المتوفى صواب فإن لم يكن من الموصي عهدة فلا يكون للناظر أن يفعله لأنه
~~تغرير بالمال انتهى. وعلى هذا شرحه الشارح في الكبير والأوسط والبساطي
~~وظاهر كلامه في الصغير أن الوصي إذا لم يبين في عقد الإجارة هل هي ضمان أو
~~بلاغ تعينت المضمونة وهو ظاهر كلام الأقفهسي وابن الفرات وهذا ليس بصحيح
~~فإنه لا بد في ms1937 بيان عقد الإجارة من بيان الأجرة ما هي هل النفقة أو شيء
~~مسمى فتأمله والله أعلم.
# (تنبيه) تقدم أن المضمونة نوعان: نوع في عين
# PageV02P548
# الأجير، ونوع في ذمته وأن في الثاني خلافا وأن الذي يفهم من كلام المصنف
~~الجواز فإن عين الموصي أحدهما تعين وإن لم يعين فالأحوط أن يدفع على أن
~~الحج مضمون في الذمة كما يفهم من كلام المتيطي المتقدم بل تقدم عنه أنه نقل
~~عن بعض قضاة قرطبة أنه كان لا يدفع المال إلا على أنها مضمونة وإن أوصى
~~الميت بالاستئجار في عين الأجير وإن ابن زرب قال به فتأمله والله أعلم.
# ص (كميقات الميت)
# ش: يعني أن من استؤجر على أن يحج عن ميت من بلد ذلك الميت فإنه يتعين
~~عليه أن يحرم من ميقات الميت وإن لم يشترط عليه ذلك في العقد بريد وكذلك لو
~~استأجر أن يحج عن الميت من بلد غير بلد الميت فإنه يتعين عليه الإحرام من
~~ميقات ذلك البلد قال اللخمي قال ابن القاسم: ويحرم من ميقات الميت وإن لم
~~يشترطوا ذلك عليه وقال أشهب في كتاب محمد: يحجون عنه من الموضع الذي أوصى
~~يريد إذا كان بغير بلده قال محمد بن عبد الحكم إذا كان من أهل مصر فمات
~~بخراسان وأوصى بالحج عنه حج عنه من خراسان وهذا أحسن وإنما يحج من بلد
~~الميت إذا مات إلا أن لا يحج من يستأجر بتلك الوصية من موضع وصى به انتهى
~~كلام اللخمي، وقال في الطراز: المستأجر في الحج لا يخلو إما أن يشترط عليه
~~موضعا يحرم منه أو لا يشترط فإن لم يشترط فالمذهب أن العقد صحيح ثم ذكر عن
~~الشافعية في ذلك خلافا ثم قال: ووجه ما قلنا أن الإحرام له عرف شرعي وهو
~~ميقاته فينصرف إليه وإن لم يذكر ثم قال: فإذا أطلق هل يجب الإحرام من نفس
~~الميقات أو من موضع لا يكون فيه نقص الميقات حتى يجب فيه دم؟
# فقول ابن القاسم في الكتاب فيمن اعتمر عن ms1938 نفسه من الميقات ثم حج عن الميت
~~من مكة لا يجزئه عن الميت مبني على صرف الإطلاق إلى نفس الميت ووجهه بين
~~فإن الإطلاق يقتضيه وفي الأسدية أنه إن حج من مكة يجزئه إلا أن يشترط عليه
~~من أفق من الآفاق وقال ابن القاسم في العتبية: وسواء شرطوا عليه الإحرام من
~~ذي الحليفة أو لم يشترطوا لأن من استؤجر عن ميت فعليه أن يحرم من ميقات
~~الميت انتهى. يريد إذا استؤجر من بلد الميت وإلا فإنما عليه أن يحرم من
~~ميقات البلد الذي استؤجر منه والمسألة في العتبية في أول رسم من سماع ابن
~~القاسم قال فيها أن من دفع إليه مال ليحج به عن ميت فليحرم من ميقات الموضع
~~الذي يحرم منه وقبله ابن رشد فلو قال المصنف: كميقات محل العقد كان أشمل
~~وأبين وسيأتي في شرح قوله ولا يجوز اشتراط كهدي تمتع عليه من كلام صاحب
~~الطراز ما يدل على ذلك ويأتي الكلام على ما إذا خالف ذلك عند قول المصنف أو
~~خالف ميقاتا شرط وعند قوله وهل يفسخ إن اعتمر لنفسه في المعين وقول الشارح:
~~إن كلام المصنف يقتضي أن من حج عن مصري فإنه يلزمه الإحرام من الجحفة ولو
~~أوصى بذلك وهو في اليمن بعيد وكلامه يقتضي أنه فهمه من كلام اللخمي السابق
~~والظاهر أنه ليس فيه ما يدل على ذلك فتأمله والله أعلم.
# (فرع) قال في النوادر ومن كتاب ابن المواز قال مالك في رجل بمكة أراد أن
~~يحج عن رجل: فليحرم من ميقات الرجل أحب إلي وإن أحرم من مكة أجزأه انتهى.
~~ونقله ابن عرفة
# ص (وله بالحساب إن مات
# PageV02P549
# ولو بمكة)
# ش: يعني أن الأجير على الحج إذا مات فله من الأجر بحساب ما سار من سهولة
~~الطريق وصعوبتها وأمنها وخوفها لا بمجرد قطع المسافة فقد يكون ربع المسافة
~~يساوي نصف الكراء فيقال: بكم يحج مثله في زمن الإجارة من الموضع الذي خرج
~~منه وبكم يحج مثله من المكان الذي مات فيه في ms1939 زمن وصوله إليه فما نقص
~~الأقرب عن الأبعد فله بحسابه من الأجرة قلت: أو كثرت مثلا الحج من موضع
~~خروجه بعشرة ومن موضع موته بثمانية فيرد أربعة أخماس الأجرة قاله في الطراز
~~وكذا الحكم فيما إذا صد، وسواء بلغ مكة أو مات هذا هو المشهور في المذهب،
~~وقال ابن حبيب: إذا مات بعد دخول مكة فله الأجرة كاملة وضعف قاله في
~~التوضيح وإليه أشار بقوله: ولو بمكة فإن كان الأجير لم يأخذ من الأجرة شيئا
~~فلورثته أن يأخذوا بحساب ما سار وإن كان قد قبض جميع الأجرة فله منها بحساب
~~ما سار وما فضل عن ذلك يرجع به في تركته ويؤخذ منها وسواء كانت الأجرة
~~باقية بعينها أو تلفت وسواء كان تلفها بسببه أو بغير سببه وهذا في الإجارة
~~بأجرة معلومة في عين الأجير وأما إذا كان الحج بأجرة معلومة وكان مضمونا
~~فسيأتي أنه إذا مات يقوم وارثه مقامه في ذلك ولكن ليس ذلك بلازم للورثة بل
~~يؤخذ من تركته أجرة حجه قاله المتيطي وسند وسيأتي عند قول المصنف: وقام
~~وارثه مقامه وأما في البلاغ فله بقدر ما أنفق وليس له في الجعالة شيء والله
~~أعلم.
# ص (أو صد والبقاء لقابل)
# ش:.
# يعني وكذلك يكون للأجير بحساب ما سار إذا صد في أثناء الطريق واعلم أن
~~الأجير إذا صد لا يخلو إما أن يكون بأجرة معلومة أو على البلاغ أو على
~~الجعالة فإن كان بأجرة معلومة فلا يخلو أيضا أن يستأجر ليحج في عام معين أو
~~لم يعين العام فإن لم يعين العام فله فسخ الإجارة للعذر سواء أحرم أو لم
~~يحرم وله بحساب ما سار وله البقاء إلى قابل أو يتحلل ثم يقضيه والأجرة في
~~ذلك هي المسمى لا تزيد ولا تنقص وإن كان العام معينا فله الفسخ إذا خشي
~~الفوات سواء أحرم أيضا أو لم يحرم وله من الأجرة بقدر ما عمل فإن فاته الحج
~~في تلك السنة لم يكن له شيء فيما فعله بعد ذلك أقام على ms1940 إحرامه أو تحلل
~~بعمرة ثم قضاه قاله في الطراز ونحوه للخمي وهذا أحد القولين اللذين ذكرهما
~~ابن الحاجب في قوله: فلو أراد بقاء إجارته إلى العام الثاني محرما أو
~~متحللا فقولان قال في التوضيح: هما للمتأخرين فيمن رأى أنه لما تعذر الحج
~~في هذا العام انفسخت فصار له دين في ذمته يأخذ عنه منافع مؤخرة منع لأنه
~~فسخ دين في دين ومن رأى أن هذا النوع أخف من الإجارات الحقيقية لم يقدر
~~الانفساخ لأنه إنما قبض الأجرة على الحج وقد صار الأمر إليه جاز واختار ابن
~~أبي زيد الجواز انتهى.
# وقال في شرح العمدة: فلو مات أو صد كان له بحساب ما عمل ورجع عليه أو على
~~تركته بالباقي يستأجر به من حيث انتهى عمله لحصول النيابة إلى ذلك الموضع
~~فإن لم يجدوا أو لم يوف عاد ميراثا فإن أحصر وأراد المقام على إحرامه لقابل
~~أو تحلل وأراد بقاء الإجارة إلى قابل فهل له ذلك؟ قولان: الجواز لأنه إبقاء
# PageV02P550
# دين في ذمته، والمنع لأنه فسخ دين انتهى. وقال ابن فرحون إثر كلام ابن
~~الحاجب المتقدم: في كلامه إجمال لأنه لم يبين هل وقعت الإجارة على عام معين
~~أو على حج مضمون أو على البلاغ قال ابن راشد: والظاهر أنه أراد الأجير
~~بأجرة معينة على عام بعينه إذا صد وأصابه مرض أو أخطأ العدد لأن الإجارة
~~تنفسخ وله من الأجرة بقدر ما بلغ فإن أراد أن يبقى على إجارته وقد تحلل من
~~إحرامه أو بقي محرما فللمتأخرين قولان: أحدهما أن ذلك غير جائز لأنه فسخ
~~دين في دين، والآخر الجواز لأنهما لم يعملا على ذلك وقد سئل ابن أبي زيد عن
~~ذلك فأجازه وقال: لا ينتهى إلى ما قيل لكم أنه فسخ دين في دين إذ لم يعملا
~~عليه لكن لو تحاكما وجبت المحاسبة ووجه من قال: إنه فسخ دين في دين أنه لما
~~تعذر الحج في هذا العام انفسخت الإجارة فصارت له دينا في ذمته يؤخذ عنه
~~منافع مؤخرة والقائل ms1941 بالجواز يرى هذا النوع أخف من الإجارات الحقيقية ولا
~~يقدر الانفساخ لأنه إنما قبض الأجرة على الحج وقد صار الأمر إليه قال ابن
~~راشد: ولو كانت الإجارة على عام غير معين فقد تقدم أن الإجارة لا تنفسخ إذا
~~كان الصبر لقابل لا يشق عليه فإن شق عليه فهو بالخيار وجعل ابن عبد السلام
~~وصاحب التوضيح فرض هذه المسألة في الحج المضمون لا على عام بعينه والصواب
~~ما قاله ابن راشد لمساعدة النقل له وما عللا به القول الأول يوضح أنها
~~إجارة على عام بعينه انتهى.
# علم منه ترجيح القول بالجواز.
# ((قلت)) : وعليه مشى المؤلف فأطلق في قوله: والبقاء لقابل ولم يقيده بكون
~~العام غير معين إلا أنه إذا كان العام غير معين كان الخيار للأجير وإذا كان
~~العام معينا لم يكن له البقاء إلا باتفاق الأجير والمؤجر ومن طلب منهما
~~الفسخ قضي له به كما تقدم في كلام ابن فرحون.
# وأما في إجارة البلاغ فله النفقة إلى المكان الذي صد فيه وله النفقة في
~~رجوعه منه فإن حصر بعد ما أحرم واستمر على إحرامه بعد الحصر وإمكان التحلل
~~قال سند: فلا نفقة له في ذلك بعد إمكان التحلل لأنهم لم يرضوا بذلك ولا
~~اقتضاه العقد ولا يوجبه لكن إن حج من عامه كانت له الأجرة على ما اتفقوا
~~عليه وإن بقي حتى فاته الحج وقد كان أحرم وسار إلى البيت وقد زال الحصر
~~ليتحلل بالعمرة فلا نفقة له في ذلك فإن تحلل وبقي بمكة حتى حج من قابل أو
~~بقي على إحرامه لقابل فلا شيء له إن كانت الإجارة على عامه الأول بعينه وإن
~~كانت على مطلق الحج من غير تعيين عام بعينه فهذا يسقط من نفقته ويوم أمكنه
~~أن يتحلل فإن سار إلى مكة بنية البقاء إلى قابل فله نفقة سيره ولا نفقة له
~~في مقامه بمكة حتى يأتي الوقت الذي أمكنه فيه التحلل من العام الأول ويذهب
~~بعد ذلك قدر ما سار فيه إلى مكة فيكون له النفقة ms1942 فيما بعد ذلك فإن سار إلى
~~مكة بنية أنه يتحلل فلا نفقة له في سيره لأنه إنما سار لمنفعة نفسه لما
~~تأخر تحلله عن موضع الحصر فإذا كان من قابل خرج إلى الموضع الذي تحلل منه
~~بالعمرة وهو الموضع الذي أحصر فيه فيحرم منه بالحج والأحسن أن يحرم من
~~الميقات إن كان أبعد منه ونفقته فيما زاد على الموضع الذي أحصر فيه إلى
~~الميقات في ماله لأنها زيادة خارجة عن العقد وإنما وقعت بحكم العبادة لا
~~بحكم الإجارة وكذلك إن خرج قبل الوقت الذي كان له أن يتحلل فيه تكون نفقته
~~في ماله إلى ذلك الوقت وله النفقة في رجوعه محرما انتهى مختصرا.
# وأما إن أخذ المال على الجعالة ثم أحصر فإن تحلل فلا شيء له فإن تمادى
~~وحج من عامه فله الجعل وإن أقام إلى قابل ولم يشترط عليه حج عامه فهو على
~~عقده وإن شرط عليه فقد سقط العقد قاله في الطراز والله أعلم.
# ((قلت)) : وعلى القول الذي مشى عليه المصنف واختاره ابن أبي زيد ينبغي أن
~~يجزئه والله أعلم.
# ص (واستؤجر من الانتهاء)
# ش: يعني أن الأجير إذا مات في الطريق قبل إكمال حجه أو صد عن الوصول إلى
~~مكة وقلنا: إن له من الأجرة
# PageV02P551
# بحسب ما سار في الصورتين فإن وصي الميت أو ورثته يستأجرون من يحج عن
~~الميت من الموضع الذي وصل إليه الأجير الأول ولا يلزمهم أن يستأجروا من يحج
~~عن الميت من أول المسافة والله أعلم.
# ص (ولا يجوز اشتراط كهدي تمتع عليه)
# ش: يعني أن الأجير إذا استؤجر على أن يحج متمتعا أو قارنا فإن دم التمتع
~~والقران على الذي استأجره ولا يجوز أن يشترط الهدي على الأجير لأنه في حكم
~~مبيع مجهول صفته ضم إلى الإجارة قال في الطراز: ومن أذن له في التمتع فتمتع
~~فإن الهدي على المستأجر ولو تمتع من غير إذن وقلنا: يجزئه كان الهدي عليه
~~دون المستأجر لأنه تعمد سبب إيجابه ولم يستند إلى إذن ثم قال: ms1943 فرع: فلو شرط
~~على الأجير دم التمتع وشبهه فهذا في حكم مبيع ضم إلى الإجارة فإن لم تضبط
~~صفته وأجله لم يجز انتهى. فهذا مراد المصنف وأتى بالكاف ليدخل هدي القران
~~ويقيد عدم الجواز بما إذا لم تضبط صفة الهدي وأجله فإن ضبط ذلك جاز على
~~المشهور من جواز اجتماع البيع والإجارة وفي كلام الشارح إشارة إلى ذلك فإنه
~~قال: إنما امتنع ذلك لأن الهدي مجهول الجنس والصفة والثمن عند الإطلاق وذلك
~~يؤدي إلى الجهالة في الأجرة انتهى.
# (تنبيه) قال الشارح: نبه بقوله كهدي تمتع على أن هدي القران وجزاء الصيد
~~وفدية الأذى كذلك انتهى.
# (قلت) : وهذا لا يصح في جزاء الصيد وفدية الأذى فإن ذلك على الأجير اشترط
~~عليه أو لم يشترط إذا كانت الإجارة مضمونة وإن كانت الإجارة على البلاغ فإن
~~تعمد سبب ذلك كان عليه وإن كانت لضرورة أو خطأ كان في المال كما يذكره
~~المصنف في صفة البلاغ وقال في المدونة: ومن حج عن ميت فترك من المناسك شيئا
~~يجب فيه الدم فإن كانت الحجة إن كانت عن نفسه أجزأت فهي تجزئ عن الميت وكل
~~ما لم يتعمده من ذلك أو فعله لضرورة فوجب عليه هدي أو أغمي عليه أيام منى
~~حتى رمى عنه غيره أو أصابه أذى فتلزمه الفدية كانت الفدية والهدي في مال
~~الميت وهذا كله في البلاغ وما وجب عليه من ذلك لتعمده فهو في ماله فأما إن
~~أخذ المال على الإجارة فكل ما لزمه بتعمد أو خطأ فهو في ماله انتهى. ونقله
~~اللخمي وغيره وقد نبه الشارح على ذلك في الكبير فقال بعد أن ذكر نحو ما
~~تقدم: وهذا واضح إلا أنه متى حمل على هذا خالف ظاهر ما في المدونة ثم قال
~~فإذا كان لازما له في الأصل فلا يضره الاشتراط انتهى.
# ((قلت)) : فالصواب أن يحمل على ما ذكرناه من هدي التمتع والقران المأذون
~~فيهما فقط وجعل البساطي الضمير في عليه عائدا إلى المستأجر بكسر الجيم وهو
~~بعيد لا يساعده اللفظ ms1944 والكلام والله أعلم.
# (تنبيه) في كلام المدونة المتقدم فائدة وهي أنه إذا حصل في حج النائب نقص
~~يوجب الهدي لا يضر ذلك في إجزاء الحج ويستثنى من هذا مسألة وهي ما إذا جاوز
~~الميقات فقد ذكر صاحب الطراز في الإجزاء خلافا تأتي إن شاء الله الإشارة
~~إليه وقال بعد ذلك من استؤجر على الحج فإنما عليه حجة صحيحة وما جاز في حجة
~~الإسلام والنذر وأجزأ هنا إلا أنه يجب في مراعاة المسافة والإحرام من
~~الميقات لأن العقد يوجبه وإن أخل به وجب الاختلاف فيه فإذا أحرم من الميقات
~~فما عليه بعده إلا الخروج من الإحرام بأعمال الحج على وجه الصحة وسواء فعل
~~ما يوجب عليه دما أو لم يفعل لأن الدم يجبر الخلل إلا في إفساد الحج فإن
~~جامع في الحج فأفسده قال ابن القاسم في الموازية ترد النفقة ويتم ما هو فيه
~~ويحج ثانيا للفساد من ماله ويهدي ثم يحج عن الميت بتلك النفقة إن شاء
~~الورثة وإن شاءوا آجروا غيره وقاله أشهب انتهى. ويأتي إن شاء الله - تعالى
~~- بقية كلام صاحب الطراز على مسألة إفساد الأجير الحج عند قول المصنف وفسخت
~~إن عين العام وقال ابن رشد في سماع أبي زيد من كتاب الحج: فيمن أخذ المال
~~على البلاغ وأفسد حجه بإصابة أهله لأنه يغرم
# PageV02P552
# المال ولا يجوز أن يحج عن الميت بما عليه من المال لأنه فسخ دين في دين
~~فالواجب أن يؤخذ منه المال فإذا أخذ منه دفع إليه أو إلى غيره إما على
~~الإجارة وإما على البلاغ انتهى. وقوله بإصابة أهله لا مفهوم له وكذلك لو
~~أفسده بالإنزال وقوله دفع المال إليه يعني بعد إتمامه الفاسد وقضائه والله
~~أعلم.
# ص (وصحت إن لم يعين العام ويعين الأول)
# ش: يعني أن الإجارة تصح وإن لم يعين في العقد العام الذي يحج فيه الأجير
~~وقيل: لا تصح الإجارة للجهالة قال في التوضيح: والأول أظهر كما في سائر
~~عقود الإجارة إذا وقعت مطلقة فإنها تصح وتحمل على أقرب ms1945 زمن يمكن وقوع الفعل
~~فيه ابن شاس والقولان للمتأخرين انتهى. فإذا صححت الإجارة مع عدم تعيين
~~العام الذي يحج فيه الأجير فإنه يتعين عليه أن يحج في أول عام يمكنه الحج
~~فيه فإن لم يحج في أول سنة لزمه الحج فيما بعدها قاله في البيان ونقله في
~~التوضيح ص (وعلى عام مطلق)
# ش: ليس هذا بتكرار مع قوله وصحت إن لم يعين العام لأن معناه إن الإجارة
~~تصح وإن لم يعين العام الذي يحج فيه ويتعين الأول ومعنى قوله: وعلى عام
~~مطلق أنه يصح أن يستأجر على أن يحج عنه حجة في أي عام شاء وعلى هذا حمله
~~البساطي وقال التادلي: قال ابن رشد: ذكر ابن العطار أنه لا تصح الإجارة إلا
~~بتعيين السنة وقوله خطأ لأن المنصوص في سماع أبي زيد عن كتاب الحج أنه يجوز
~~أن يستأجر على حجة مقاطعة في غير سنة بعينها ثم ذكر التادلي عن ابن بشير ما
~~نصه: وأما من استؤجر على أن يحج من عام لا بعينه قال: فإن الإجارة ثابتة
~~انتهى.
# وقال ابن بشير لما تكلم على حكم مخالفة الأجير إن خالف الأجير فحج عن
~~نفسه وقد استؤجر على حجة في عام بعينه فسخت الإجارة وكذلك لو دفع إليه من
~~غير شرط وأما إن استؤجر على الحج في عام لا بعينه فإن الإجارة ثابتة ويؤمر
~~بحجة أخرى عمن استأجره انتهى.
# فجعل الإجارة على ثلاثة أقسام فتأمله. وقال أبو الحسن الصغير في تقديم
~~الإجارة: والمضمون على وجهين: ضمان بالسنة وهو كونها غير معينة إذا فاتته
~~هذه السنة يأتي في سنة غير معينة، وضمان بالنسبة إلى الأجير فإذا مات
~~استؤجر من ماله من يحج انتهى. وكلام ابن رشد الذي ذكره التادلي هو في أول
~~رسم من سماع ابن القاسم من كتاب الحج ولكنه لما تكلم على المسألة في سماع
~~أبي زيد وقال ما نصه: ومعناه أن يستأجر على حجة ولا يسمي أي سنة ويكون عليه
~~الحج على الحلول فإن أفسدها في أول سنة أو ms1946 حصر بعدو أو أخطأ عددا حتى فاته
~~الحج كان عليه قضاؤها في السنة التي بعدها انتهى. فظاهر كلام ابن رشد هذا
~~أنه راجع لمعنى قوله وصحت إن لم يعين العام فلا يكون قسما ثالثا وهو خلاف
~~ما يفهم من كلام ابن بشير المتقدم ومن كلام التادلي وإذا مشينا على ما ذكره
~~ابن رشد فيمكن أن يحمل قول المصنف على عام مطلق على ما ذكره المتيطي من أنه
~~يستأجر على أن يحج في سنة كذا ويفسخ له في قضائه في عام بعد ذلك فانظره
~~وحمله الشارح في الكبير على أنه معطوف على قوله على عزاوي وفضل تعيين العام
~~الذي يحج فيه على عام مطلق وفيه بعد وكأنه حمل ذلك فرارا من التكرار والله
~~أعلم.
# ص (وعلى الجعالة)
# ش: قال في المتيطية: ولا يجوز دفع الجعل بشرط إلى المجعول له وإن تطوع
~~الجاعل بدفعه من غير شرط جاز انتهى. وهذا جار على حكم الجعل والله أعلم.
# ص (وحج على ما فهم وجنى إن وفى دينه ومشى)
# ش: هذه المسألة ذكرها في السليمانية ونصها على ما في تبصرة اللخمي: قال:
~~لا يتعين لمن أخذ الحجة أن يركب من
# PageV02P553
# الجمال والدواب إلى ما كان الميت يركب مثله لأنه كذلك أراد أن يوصي ولا
~~يقضي به دينه ويسأل الناس وهذه خيانة وإنما أراد الميت أن يحج عنه بماله
~~والعادة اليوم خلاف ذلك وهو أن يصنع به ما أحب ويحج ماشيا وكيفما تيسر له
~~انتهى. وساقها المصنف في التوضيح في إجارة الضمان فإنه قال في شرح قول ابن
~~الحاجب: وهي قسمان قسم بمعين فيملك قوله فيملك أي يضمنه ويكون الفضل له
~~والنقصان عليه وليس المراد بقوله يملك أي أنه يفعل به كل ما أراد قال مالك
~~في السليمانية وذكر ما تقدم ونحوه في مناسكه ومقتضى كلامه في المتيطية أن
~~ذلك في إجارة البلاغ وذلك ظاهر كلام اللخمي فإنه ساقها إثر الكلام على
~~إجارة البلاغ وقوله: وهذه خيانة الذي رأيته في تبصرة اللخمي وغيرها بالخاء
~~المعجمة وكلام ms1947 المصنف هنا يدل على أنه بالجيم والمسألة مشكلة فإن كانت
~~الإجارة وقعت على الضمان فالظاهر أنه لا يرجع عليه بشيء وإنما يقال فيها
~~إنها خيانة وإن كانت الإجارة وقعت على البلاغ فالظاهر أنه يعطى من المال
~~قدر نفقة مثله وأجرة ركوبه ويؤخذ منه الباقي فتأمله والله أعلم.
# ص (والبلاغ إعطاء ما ينفقه بدءا وعودا بالعرف)
# ش: قوله إعطاء ما ينفقه بدءا وعودا فيه إشارة إلى ما قال سند: إن من أخذ
~~نفقة ليحج على البلاغ ومن شرط صحة ذلك أن يأخذ من النفقة ما يكفيه غالبا
~~ذاهبا وراجعا فإن أخذ أقل مما يكفيه على أن ينفق من عنده ثم يرجع به كان
~~سلفا وإجارة وكذلك إن لم يأخذ شيئا وإنما استؤجر على أن ينفق من عنده فهو
~~سلف وإجارة وسلف يجر منفعة انتهى. وقال ابن عسكر في شرح العمدة: معنى إجارة
~~البلاغ أن المستأجر يلزمه تبليغ الأجير ذهابا وإيابا بقدر كفايته من موضع
~~ابتداء سفره حتى يعود إليه ويلزمه العمل على ذلك ويكون حكمه في الدفع إليه
~~حكم الوكيل في أنه لا يجوز له صرف شيء في غير ما هو بصدده من الحج والعمرة
~~وما تلف بغير شرط لم يضمنه ولا يكون له حبس ما فضل، وقال في الإرشاد:
~~الثاني مضمونة وفيها يتعين قدر الإجارة وصفة الحجة وموضع الابتداء قال
~~الشيخ زروق في شرحه وإنما يتعين ما ذكر لأنها كسائر الإجارات يلزم في عقدها
~~من معرفة الوجه المعمول عليه والمعمول به ما يلزم في كل أجرة ويصح عقدها
~~كالجعل فلا شيء له إلا بتمام العمل فإن لم يعين الأجرة لزمت أجرة المثل وإن
~~لم يذكر صفة الحج لزمه الإفراد على المشهور لأنه الأصل وقيل القران لأنه
~~جامع للحج والعمرة وإن لم يعين الابتداء فمن محله إن لم تكن قرينة تصرفه
~~لغيره انتهى.
# (فرع) قال في شرح العمدة الفرق بين البلاغ والضمان أن أجير البلاغ يملك
~~التصرف في المال على وجه مخصوص والأجير على الضمان يملك رقبة المال ولذلك
~~يكون الفضل ms1948 له والتلف منه وقوله بالعرف هذا بعد الوقوع وأما أولا فينبغي له
~~أن يعين النفقة قال اللخمي وإن كانت الإجارة بنفقته جاز وينبغي أن يبينها
~~قبل العقد فإن لم يفعل مضى وينفق نفقة مثله قال محمد: ينفق ما لا بد منه
~~مثل الكعك والخل والزيت واللحم المرة بعد المرة والثياب والوطاء والخفاف.
# ص (وفي هدي وفدية لم يتعمد موجبهما)
# ش: هو محمول على عدم التعمد حتى يثبت تعمده للجناية قاله في الطراز ونصه:
~~أما من أخذ نفقة ليحج منها فيرد ما فضل فهذا يعتبر فيه قصده وتعمده للجناية
~~وما عدا ذلك يكون في المال لأن الإحرام أوجب ذلك عليه والإحرام مضمون في
~~النفقة بتوابعه فيكون ما يلزمه من مؤنة الهدي مندرجا تحت النفقة حتى يثبت
~~تعمده للجناية فيكون في خالص ماله وذلك بمثابة من أذن له في التمتع فتمتع
~~فإن الهدي يكون على المستأجر ولو تمتع من غير إذن وقلنا يجزيه كان الهدي
~~عليه ولم يستند إلى إذن انتهى.
# ص (واستمر إن فرغ)
# ش: يعني أن الأجير
# PageV02P554
# على البلاغ إذا فرغت منه النفقة في المؤن والأكرية فإنه يستمر على المضي
~~إلى مكة وإكمال حجته ولا يرجع وسواء كان فراغه قبل الإحرام أو بعده كما صرح
~~به سند ونقله عنه في التوضيح وقبله قال فيه: ونفقته عليهم لأن العقد باق
~~وأحكامه باقية وقوله في الشامل: ولو أحرم بعد فراغ المال فلا شيء له مخالف
~~لما ذكرناه بل لقوله هو في تعريف البلاغ ونوع يدفع له ما ينفق منه ذهابا
~~وإيابا بالعرف ويغرم السرف ويرد ما فضل ويرجع بما زاد انتهى.
# ص (أو أحرم ومرض)
# ش: يعني أن الأجير على البلاغ إذا أحرم ثم مرض فإنه يستمر على عمله وله
~~نفقته ما أقام مريضا قال سند له نفقته التي كانت تجب له في حال الصحة لأن
~~مطلق العقد إنما ينصرف للغالب والمتعاهد كما في نفقة الأجير ونفقة الدابة
~~انتهى. ومقتضى كلامه أنه يؤخذ قدر ما كان يصرفه في الصحة في أكله فإن ms1949 احتاج
~~إلى أزيد من ذلك لدواء ونحوه كان ذلك في ماله وصرح بذلك فيما إذا مرض قبل
~~الإحرام فإنه قال: إذا مرض الأجير قبل أن يحرم وكان على الإنفاق فله نفقته
~~ذاهبا وراجعا بقدر نفقة الصحيح وما زاد ففي ماله انتهى. وفهم من كلام صاحب
~~الطراز أنه إذا مرض قبل أن يحرم حتى فاته الحج أنه يرجع وهو كذلك فله
~~النفقة في إقامته مريضا ورجوعه فإن تمادى إلى مكة فلا شيء له في تماديه
~~قاله اللخمي ونقله أبو الحسن.
# ص (وإن ضاعت قبله رجع)
# ش:.
# يعني وإن ضاعت النفقة قبل الإحرام فإنه يؤمر بأن يرجع من الموضع الذي
~~ضاعت فيه النفقة وهذا إذا لم يكن بينهم شرط قال سند: وإذا تلف المال قبل أن
~~يحرم فإن كان بينهم شرط عمل به وإن لم يكن بينهم شرط فالقياس أنه لا يرجع
~~إلا أن ابن القاسم قال: يرجع لأنه رأى أن المال لما تعين صار كأنه محل
~~العقد انتهى. وله النفقة في رجوعه قال اللخمي: إلا أن تكون الإجارة على أن
~~نفقته في الثلث فيرجع في باقيه فإن كان المدفوع إليه أولا جميع الثلث وعليه
~~راضون فلا شيء عليهم انتهى. ونقله في التوضيح.
# (فرع) فإن تمادى على الذهاب بعد ضياع النفقة فنفقته على نفسه في ذهابه
~~ورجوعه إلى المكان الذي ذهبت فيه النفقة قال في التوضيح: واختلف فيما ينفقه
~~في رجوعه من موضع ذهابها على روايتين: إحداهما أنه على المستأجر وبها أخذ
~~ابن القاسم، والثانية أنها على الأجير وبها أخذ ابن يونس والأول أحسن.
# (فرع) والقول قول الأجير في ضياع النفقة مع يمينه لأنه يتعذر عليه
~~الإشهاد في الضياع ولا يعرف إلا بقوله وسواء أظهر ذلك في مكانه أو بعد
~~رجوعه قاله في الطراز والله أعلم.
# ص (إلا أن يوصي بالبلاغ ففي بقية ثلثه ولو قسم)
# ش: قال في الطراز: فإن لم يبق للميت ثلث فذلك على العاقد من وصي أو غيره
~~قال: فإن قالوا: له في العقد هذا جميع ما أوصى ms1950 به الميت لا شيء لك غيره
~~فيما زادت نفقتك ولا ترد شيئا إن فضل فهذه أجرة معلومة
# PageV02P555
# وليست من هذا الباب وإن قالوا: إن فضل شيء رددته وإن زدت شيئا لم ترجع
~~فإن كان المال من القلة بحيث يعلم أنه لا يكفي فهذا رجل متبرع بالزائد وفعل
~~معروفا وكذا إن كان يقطع بكفايته وإن كان مشكلا فهو غرر يسير لا ينفسخ
~~بمثله العقد لأن الوارث إذا لم يزد عليه شيء لا يؤخذ منه شيء مما وقع من
~~جهته مقامرة ولا يرجع يعني الأجير إذا ضاعت منه النفقة في هذه الوجوه بشيء
~~إلا أنه لا يلزمه الذهاب إذا ذهبت النفقة قبل إحرامه انتهى، ونحوه في
~~المتيطية والإرشاد.
# ص (وأجزأ إن قدم على عام الشرط) ش هذا الفرع نقله المتيطي ونقله ابن
~~فرحون عن ابن راشد فعزوه لابن راشد قصور ونص المتيطية: وإذا أتى بالحجة في
~~موسم قبله ولم يفسخ له الوصي من ذلك فقال بعض العلماء: إنه يجز به لأنه من
~~باب تعجيل دين يجبر ربه على اقتضائه مع أنه لا فائدة في تعيين الموسم إلا
~~إرادة التوسعة عليه انتهى. ثم قال في عقد الوثيقة: استأجر فلان إلى أن قال:
~~في موسم كذا ثم قال: وفسخ له الناظر في أن يكون يوفي الحج المذكور في موسم
~~قبل الموسم الذي وقته له ثم قال: وقولنا يأتي بالحجة في موسم سنة كذا هذا
~~هو الصواب لأن الإجارة مفترقة إلى أجله بخلاف الجعل وقولنا بعد ذلك: إن
~~الوصي فسخ له في أنه إن قضى الحجة قبل ذلك فهو وفاء له حسن ولا يجوز له أن
~~يفسخ له قضاء الحجة بعد ذلك لأنه من فسخ الدين بالدين وقاله القاضي ابن زرب
~~وابن الهندي وابن العطار وغيرهم وأجاز ذلك ابن أبي زمنين وعقد بذلك عقدا
~~وقال: أدركت أكثر شيوخنا بالأندلس يجيزون ذلك وحكاه ابن حارث في كتاب
~~الشروط عن سلمة بن فضل وأنه عقد به عقدا انتهى.
# ص (أو ترك الزيادة ورجع بقسطها) ش وكذا لو ms1951 شرط عليه العمرة بعد الحج
~~فتركها رجع عليه بقسط ذلك من الإجارة قاله في المتيطية ونصه: وقولنا إن
~~عليه الحج بعد العمرة والقصد إلى قبر النبي - صلى الله عليه وسلم - هو
~~الأفضل فإن ترك مع ذلك العمرة أو القصد حط له من الأجرة بقدر ما يرى انتهى.
# ص (أو خالف إفرادا لغيره إن لم يشترطه الميت)
# ش: قوله لغيره أي لتمتع أو قران وما ذكره من الإجزاء هو أحد القولين.
# (فرع) قال سند: إذا قلنا يجزيه فالهدي على المستأجر لأنه تعمد سبب ذلك
~~كدم الجزاء والفدية وله جميع الأجرة ولا يزاد فيها لزيادته نسكا وإن قلنا:
~~لا يجزيه فلا شيء له من الأجرة ويقع ذلك نافلة للمستأجر انتهى. والمستأجر
~~بفتح الجيم في الموضعين والله أعلم.
# ص (وإلا فلا)
# ش: أي وإن اشترط الميت فلا يجزئه وشمل كلامه الصورتين المتقدمتين وهما:
~~أن يخالف الإفراد إلى التمتع أو إلى القران، قال ابن عبد السلام: والحاصل
~~أنه إذا خالف شرط الميت لم يجزئه وتنفسخ الإجارة إذا خالفه إلى القران سواء
~~كان العام معينا أو غير معين وإن خالفه إلى تمتع لم تنفسخ وأعاد إن لم يكن
~~العام معينا انتهى. ونحوه في التوضيح
# ص (كتمتع بقران أو عكسه أو هما بإفراد)
# ش: هذه أربع صور نص سند على عدم الإجزاء فيها: الأولى أن يشترط عليه
~~التمتع فيأتي بالقران، الثانية عكسها أن يشترط عليه القران فيأتي بالتمتع،
~~الثالثة أن يشترط عليه القران فيفرد، الرابعة أن يشترط عليه التمتع فيفرد
~~وذكرها في التوضيح إلا إذا خالف التمتع إلى الإفراد ونقلها القرافي عن سند
~~ونقلها عن القرافي التادلي وظاهر كلامهم سواء كان ذلك بوصية الميت أم لا
~~كما هو مقتضى كلام المصنف وزاد سند فيما إذا خالف التمتع إلى الإفراد أنه
~~لا يجزئه أن يعتمر بعد الحج قال: لأن الشرط لا يتناوله ثم
# PageV02P556
# قال: فإن قيل: الإفراد عندكم فوق التمتع قلنا: الأجرة متعلقة بشرط
~~الإجارة ولا ينظر إلى غيره ألا ترى أنه لو استؤجر على العمرة فحج ms1952 لم يجزئه
~~وإن كان لا يختلف أن الحج أفضل من العمرة انتهى. وقال ابن عرفة: قول
~~القرافي إن أفرد أو قرن من شرط تمتعه لم يجزه كمن حج عن عمرة لا أعرفه.
# ((قلت)) : قد تقدم أنه نص عليه صاحب الطراز.
# (تنبيه) صرح صاحب الطراز بأن من استؤجر على شيء يخالف ما استؤجر عليه أنه
~~يقع عن نفسه وإن كان نواه عن غيره كذا قال في شرح مسألة من أخذ مالا ليحج
~~به عن ميت فقرن ينوي العمرة عن نفسه، والظاهر أن مراده أنه يقع عن نفسه
~~نافلة كما صرح به في مسألة ما إذا خالف الإفراد إلى التمتع وقد تقدم.
# ص (أو ميقات شرط)
# ش: يعني أنه إذا شرط عليه الإحرام من ميقات فأحرم من غيره أنه لا يجزئه
~~ويشير بذلك إلى ما قاله صاحب الطراز ونصه: ولو شرط عليه أن يحرم من ذات عرق
~~فمضى من طريق اليمن وأحرم من يلملم أو قالوا له: من ذي الحليفة فمر هو من
~~ذات عرق فظاهر المذهب أنه لا يجزئه ويرد المال في الحج المعين إن فات
~~انتهى. ونقله القرافي في الذخيرة والمصنف في التوضيح ويدخل في كلام المصنف
~~أيضا ما إذا شرطوا عليه الإحرام من الميقات فتعداه وأحرم بعد مجاوزته وقد
~~ذكر في الطراز عن مالك في الموازية أنه قال: عليه أن يبدل لهم الحجة بتعديه
~~وخرج فيه قولا بالإجزاء من مسألة من اعتمر عن نفسه ثم حج عن الميت من مكة
~~وقال: إذا شرط عليه أن يحرم من الميقات فإن أحرم قبله فلا شيء عليه لأنه
~~زاد وإن جاوز الميقات ثم رجع فأحرم منه فلا شيء عليه وإن أحرم بعد ما جاوزه
~~فهل يجزئه ذلك يختلف فيه على ما مر شرحه انتهى.
# (تنبيه) انظر مفهوم قول المصنف شرط فإنه يقتضي أنه لو لم يشترط عليه
~~ميقات معين ولكن قلنا: يتعين ميقات الميت فخالفه أو تعداه أنه يجزئه وكلام
~~صاحب الطراز يقتضي أن في الإجزاء خلافا وكذلك ظاهر كلام المصنف في ms1953 التوضيح
~~في شرح مسألة من اعتمر عن نفسه ثم حج عن الميت من مكة لكن الجاري على
~~الراجح في المسألة المذكورة أنه لا يجزئه وأن الإجزاء إنما يتأتى على القول
~~المرجوح في المسألة المذكورة فتأمله وقد تقدم من كلام صاحب الطراز في هذا
~~المعنى شيء عند قول المصنف ولا يجوز اشتراط كهدي تمتع عليه.
# ص (وفسخت إن عين العام وعدم)
# ش: يعني أن الإجارة تنفسخ إذا كان العام الذي استؤجر على أن يحج فيه
~~معينا مثل أن يستأجر على أن يحج في عام كذا وكذا وعدم الحج فيه بأن لم يحج
~~الأجير فيه أو فاته الحج بأحد أوجه الفوات أو أتى به على وجه لا يجزئه كما
~~إذا أفسده وكما في الصور المتقدمة التي لا يجزئ فيها فعل الأجير أما إذا
~~ترك الأجير الحج من غير عذر وكان العام معينا فقد صرح في الطراز بأن الورثة
~~يخيرون في فسخ الإجارة والصبر إلى عام آخر كمن أسلم في الشيء إلى إبان
~~معلوم ففات الإبان فإن المبتاع يخير في الفسخ والصبر إلى إبان آخر قال:
~~وكذا إذا كانت الإجارة مضمونة خير الورثة لما وقع من الجناية فإنه خرج هذه
~~المسألة على مسألة ما إذا أفسد الأجير الحج وقال فيما إذا أفسد الأجير
~~الحج: إنه يجب عليه إتمام الفاسد ويقضيه من ماله ويهدي ثم يحج عن الميت إن
~~شاء الورثة وإن شاءوا آجروا غيره قاله ابن القاسم في الموازية وقاله أشهب
~~ثم قال: قوله لا يجزئه عن الميت متفق عليه إلا ما يروى عن المازري وذكره
~~حرام قال: إذا مرض الأجير قبل أن يحرم وكان على الإنفاق فله نفقته ذاهبا
~~وراجعا بقدر نفقة الصحيح وما زاد في ماله ثم رده بما يطول ثم قال وإذا لم
~~يجز عن الميت وجب أن يكون لفاعله وإذا ثبت ذلك فقد أفسد حجا وجب عنه فوجب
~~عليه قضاؤه ثم ذكر ما تقدم في توجيه تخيير الورثة فيما إذا كانت الإجارة
~~معينة أو مضمونة وفي سماع أبي زيد ms1954 من العتبية ما ظاهره خلاف هذا فليتأمل ثم
# PageV02P557
# قال في الطراز: وللمستأجر أن يسترد النفقة ويبقي على الإجارة حتى يقضي
~~هذا حجه الفاسد وأما من فاته الحج بمرض أو غيره فقد نص اللخمي على أن له من
~~الأجرة بحسب ما سار وتنفسخ الأجرة فيما بقي إذا استؤجر على عام بعينه
# وهذا على أحد القولين والجاري على ما اختاره ابن أبي زيد ومشى عليه
~~المصنف أن عليه البقاء إلى قابل كما تقدم عند قوله والبقاء لقابل وأما إذا
~~فعل الأجير ما لا يجزئ كما في هذه الصور السبع أعني قوله: وإلا فلا كتمتع
~~بقران إلى قوله: ميقاتا شرط فقد نص في التوضيح على أنه إذا شرط عليه
~~الإفراد بوصية الميت فقرن أو تمتع أنه لا يجزئه وتنفسخ الإجارة في العام
~~المعين وكذلك نص على أنه إذا خالف الميقات المشترط تنفسخ الإجارة في العام
~~المعين والظاهر أن حكم بقية الصور كذلك لأن العلة في ذلك واحدة وهذا على
~~القول الذي ذكره اللخمي وصاحب الطراز وأما على القول الذي اختاره ابن أبي
~~زيد ومشى عليه المصنف في قوله وله البقاء إلى قابل فالظاهر أن الجاري عليه
~~أن الإجارة لا تنفسخ فيكون له البقاء إلى قابل ويمكن أن يراد بالفسخ ما
~~ذكره صاحب الطراز فيما إذا فسد حجه وهو أن الورثة بالخيار في الفسخ والبقاء
~~إلى قابل والله أعلم.
# ص (كغيره أو قرن أو صرفه لنفسه وأعاد إن تمتع)
# ش: لما ذكر أن مفهوم قوله إن عين العام أنه إذا لم يعين العام لم تنفسخ
~~الإجارة في جميع الصور السبع وليس الحكم كذلك نفى ذلك بقوله كغيره يعني أو
~~قرن كغير المعين إذا خالف إلى القران والمعنى أنه كما تنفسخ الإجارة إذا
~~كان العام معينا في الصور المذكورة كذلك تنفسخ الإجارة إذا لم يكن معينا
~~ولكنه خالف إلى القران وذلك في صورتين: الأولى إذا شرط عليه الإفراد بوصية
~~الميت فقرن، الثانية إذا شرط عليه التمتع فقرن أما الأولى فقد نص في
~~التوضيح على أن ms1955 الإجارة تنفسخ فيها فإنه قال: إذا شرط عليه الإفراد بوصية
~~الميت فخالفه فقرن انفسخت الإجارة سواء كان العام معينا أم لا وإن خالفه
~~بتمتع لم تنفسخ وأعاد إذا كان العام غير معين انتهى. وأما الثانية فلم أر
~~من صرح بذلك فيها ولكن الظاهر أن حكمها وحكم الأولى سواء وأما قوله: أو
~~صرفه لنفسه فمعناه أنه إذا أحرم بالحج عن الميت ثم صرفه لنفسه فإن الإجارة
~~تنفسخ وظاهره سواء كان العام معينا أم لا ولم أر من صرح به والظاهر أنه
~~كذلك والذي في الطراز في آخر باب النيابة إذا أحرم الأجير عن الميت ثم بدا
~~له فصرف إحرامه لنفسه لم يجزه عن حجه عن نفسه ولا عن حج الإجارة لأنه قصد
~~بالعمل نفسه دون المستأجر فلا يستحق أجرة في عمل لم يقصد به عمل الإجارة
~~انتهى. وحمل الشيخ بهرام كلام المصنف على من حج عن نفسه وكان العام معينا
~~بعيد من اللفظ جدا والله أعلم. وأما قوله: وأعاد إن تمتع فيعني به أنه إذا
~~خالف ما اشترط عليه إلى التمتع وكان العام غير معين فإن الإجارة لا تنفسخ
~~ويعيد الحج في عام آخر وذلك شامل لصورتين: الأولى أن يشترط عليه الإفراد
~~بوصية الميت فيخالف إلى التمتع وقد تقدم في كلام التوضيح أن الإجارة لا
~~تنفسخ وأنه يعيد إذا كان غير معين والثانية أن يشترط عليه القران فيتمتع
~~ولم أر من صرح فيها بذلك والظاهر أن حكمهما سواء قال في التوضيح وفرق بين
~~القارن والمتمتع بأن عداء القارن خفي لأنه في النية فلا يؤمن عودته فلهذا
~~لا يمكن من الإعادة وعداء المتمتع ظاهر فلهذا مكن من العود قال: وفيه نظر
~~لأنا لو راعينا أمر النية لم تجز هذه الإجارة لاحتمال أن يحرم عن نفسه ثم
~~ذكر فرقين ضعيفين جدا.
# (قلت) : وفي كلام صاحب الطراز إشارة إلى الفرق الذي ذكرناه ويحتمل أن
~~يكون قوله وفسخت راجع إلى هذه المسائل السبع التي ذكر أن حج الأجير فيها لا
~~يجزئ فأراد أن يبين ما ms1956 يفعل فيها من الحكم بعدم الإجزاء فذكر أنه إذا كان
~~العام معينا وعدم فيه الحج انفسخت
# PageV02P558
# الإجارة وأما إذا كان غير معين فتنفسخ إذا خالف للقران لا للتمتع فإن
~~قلت: ما فائدة قوله: وعدم قلت: لعله يشير - والله أعلم - إلى أن الفسخ إنما
~~هو حيث فات أن يؤتى بالحج على الوجه المشترط إما بفوات وقته أو بتلبسه أو
~~بالإحرام على وجه لا يخلو منه إلا بعد فوات الحج كما إذا شرط عليه الإفراد
~~بوصية الميت فقرن أو شرط عليه التمتع فقرن أو شرط عليه القران أو التمتع
~~فأفرد أو خالف الميقات المشترط وأحرم من غيره فأما إذا شرط الإفراد فأتى
~~بعمرة في أشهر الحج ليحج بعدها ويكون متمتعا فقيل له: هذا لا يجزئه فعاد
~~إلى البلد الذي خرج منها وحج منها بالإفراد فيجزئه وهذا ظاهر وكذا لو شرط
~~عليه القران فتمتع فتأمله، وذكر ابن غازي في كلام المصنف احتمالين آخرين
~~واستظهر أحدهما على الآخر، وعندي أن الأمر بالعكس إذا قرن كغيره وقرن
~~بالواو والذي يظهر من سياق كلام ابن غازي أنه بأو وأنه مسألة مستقلة والله
~~أعلم.
# ص (وهل يفسخ إن اعتمر لنفسه في المعين أو إلا أن يرجع للميقات فيحرم عن
~~الميت فيجزئه تأويلان)
# ش: لما ذكر حكم ما إذا شرط عليه الإفراد فتمتع وجعل جميع ذلك عن الميت
~~ذكر هنا حكم ما إذا اعتمر عن نفسه ثم حج عن الميت وسواء كانت عمرته عن نفسه
~~في أشهر الحج أو في غيرها فإن المسألة مفروضة في المدونة وفي سماع ابن
~~القاسم وفي كلام الأصحاب فيمن أخذ مالا يحج به عن ميت من بعض الآفاق فاعتمر
~~عن نفسه ثم حج عن الميت من مكة فقال في المدونة: لم يجزه عن الميت وعليه أن
~~يحج حجة أخرى كما استؤجر واختلف الشراح في تأويلها فذكر المصنف في ذلك
~~تأويلين أحدهما أن ذلك لا يجزئه سواء أحرم بالحج من مكة أو رجع إلى الميقات
~~فأحرم منه وأرى أنه لا يجزئه إلا أن يحج ms1957 عن الميت من الموضع الذي استؤجر
~~منه وهذا تأويل بعض شيوخ ابن يونس والثاني أنه إذا رجع إلى الميقات وأحرم
~~منه بالحج عن الميت أجزأه وهذا تأويل ابن يونس وارتضاه صاحب الطراز وأبو
~~إسحاق فتحصل من هذا أنه إذا رجع إلى الموضع الذي استؤجر منه أجزأه على كلا
~~التأويلين بل لا خلاف في ذلك كما يفهم من كلام صاحب الطراز وإن أحرم من مكة
~~لم يجزه على كلا التأويلين بل لا خلاف، قول آخر إنه يجزئه إلا أن يشترطوا
~~عليه أن يحرم من الميقات قال في التوضيح: واستبعده صاحب البيان وإن رجع إلى
~~الميقات فهو محل التأويلين.
# (تنبيه) إذا قلنا: يجزئه وكانت العمرة في أشهر الحج فالصحيح أنه متمتع
~~كما سيأتي عند قول المصنف وفي شرط كونها عن واحد تردد قال صاحب الطراز: ودم
~~المتعة من ماله لأنه تعمد ذلك قال: وظاهر المذهب أنه لا يرجع عليه بشيء
~~يعني لما أدخل في ذلك من نقص التمتع وكأنه يشير إلى ما ذكره في التوضيح عن
~~التونسي أنه لو قيل: يرجع عليه بمقدار ما نقص ما بعد وإن قلنا: لا يجزئه
~~فتنفسخ الإجارة في العام المعين ولا تنفسخ في غير المعين وعليه أن يأتي
~~بحجة أخرى قاله في التوضيح وابن عبد السلام وسند وغيرهم وإلى هذا أشار
~~بقوله في المعين فإن مفهومه أنه إذا كان العام غير معين لا تنفسخ الإجارة
~~وإن قلنا: لا يجزئه بل يعيد ذلك في سنة أخرى وقاله في التوضيح وأصله في
~~المدونة.
# (قلت) : فينبغي لمن أخذ مالا يحج به عن ميت من بعض الآفاق أن لا يأتي مكة
~~إلا في أشهر الحج فإن جاء قبل شهر الحج فالأولى أن يحرم بعمرة عن الميت ثم
~~يرجع إلى الميقات فيحرم عن الميت بالحج والله أعلم.
### | [فرع قرن ينوي العمرة عن نفسه والحج عن الميت]
# (فرع) وأما لو قرن ينوي العمرة عن نفسه والحج عن الميت فقال ابن عبد
~~السلام: المنصوص عدم الإجزاء واختلف هل يمكن من الإعادة أو تنفسخ ms1958 الإجارة
~~انتهى، ونقله ابن فرحون.
# ((قلت)) : والظاهر أن هذا الخلاف فيما إذا لم يكن العام معينا وأما في
~~العام المعين فتنفسخ والجاري على العلة المتقدمة يعني قولهم: إن عداء
~~القارن خفي
# PageV02P559
# الفسخ مطلقا ومن كلام صاحب الطراز ما يدل لذلك فتأمله والله أعلم.
# (فرع) قال سند: فلو استأذنهم في القران بالعمرة لنفسه فأذنوا له لم يصرفه
~~شيء لأنه وفاهم بما عاهدهم عليه وهل يصح ذلك فالظاهر إنه لا يصح لأنه
~~اشتراك في طواف واحد وسعي واحد وذلك غير جائز وقال أشهب في مدونته في رجل
~~حج عن رجل واعتمر عن آخر وقد أمره بذلك: إن دم القران على المعتمر فرأى أن
~~الشرع لما صحح إحرام العمرة وإردافه على الحج فقد تحقق الإحرامان حال
~~الاجتماع كما يتحققان حال الانفراد فإذا جازت الإجارة على كل منهما منفردا
~~جازت عليه مجتمعا انتهى. وإذا استأذنهم في التمتع بعمرة له فلا إشكال في
~~صحة ذلك والله أعلم.
# PageV02P560
# بسم الله الرحمن الرحيم ص (ومنع استنابة صحيح في فرض، وإلا كره)
# ش يعني أن استنابة الصحيح القادر في الفرض ممنوعة، ولا خلاف في ذلك
~~والظاهر: أنها لا تصح وتفسخ إذا عثر عليها قال في الطراز: أرباب المذاهب
~~متفقون على أن الصحيح القادر على الحج ليس له أن يستنيب في مرضه، واختلف في
~~تطوعه فالمذهب: أنه يكره، ولو وقع صحت الإجارة انتهى.
# ، ونقله المصنف وابن فرحون والتلمساني والقرافي والتادلي وغيرهم يخصص
~~الصحة بالوجه المكروه وكلام ابن عرفة كالصريح في ذلك ونصه: ولا يصح عن مرجو
~~صحته ولأشهب إن آجر صحيح من يحج عنه لزم بلا خلاف ابن بشير: لا تصح من قادر
~~اتفاقا، ونحوه للخمي انتهى.
# فانظر كيف قال: لا تصح، ونقله عن ابن بشير وجعل القول باللزوم لأشهب
~~ويحتمل أن يكون كلام أشهب في النافلة عن الصحيح، ولكن سياقه لا يشبه أن يدل
~~أنه فهم كلام أشهب في الفرض، والله أعلم.
# وفي كلام ابن عرفة فائدة أخرى، وهي أن مرجو الصحة كالصحيح، ويدخل في قول
~~المصنف، وإلا ms1959 كره بحسب الظاهر ثلاث صور استنابة الصحيح في النفل، واستنابة
~~العاجز في الفرض، وفي النفل لكن في التحقيق ليس هنا إلا صورتان؛ لأن العاجز
~~لا فريضة عليه، واعلم أن ابن الحاجب حكى في جواز استنابته ثلاثة أقوال قال
~~في التوضيح: المشهور: عدم الجواز الذي يكره صرح بذلك في الجلاب، وكلام
~~المصنف يعني ابن الحاجب لا يؤخذ منه الكراهة بل المنع، وهو ظاهر ما حكاه
~~اللخمي انتهى.
# وما قال: إنه ظاهر كلام اللخمي هو الذي مشى عليه ابن عبد السلام وابن
~~عرفة، ونقل الكراهة عن الجلاب واعترض ابن فرحون على المصنف في حمله عدم
~~الجواز في كلام ابن الحاجب على الكراهة قال: وينبغي حمل
# PageV03P002
# الكراهة على المنع فقد نص ابن حبيب عن مالك في الواضحة: لا يجوز ولفظ: لا
~~يجوز ينفي أن تكون الكراهة على بابها انتهى.
# وظاهر كلام القاضي سند أن هذا القول إنما هو بالكراهة، ولم ينقل عن
~~الواضحة لفظ لا يجوز إنما نقل لا ينبغي ثم لما أن أخذ يوجه الأقوال، قال:
~~ووجه القول بالكراهة، وذكره فهو مساعد لما قاله المؤلف، والله أعلم.
### | [فرع الاستنابة في العمرة]
# (فرع) قال سند: والكلام في العمرة كالكلام في الحج التطوع ونصه في باب
~~النيابة في الحج: وسئل هل كان مالك يوسع أن يعتمر أحد عن أحد إذا كان لا
~~يوسع في الحج، قال: نعم، ولم أسمعه منه، وهو رأي إذا أوصى بذلك، ظاهر كلامه
~~أنه يكره ذلك ابتداء لقوله: إذا أوصى بذلك، وهو قول مالك في الموازية قال:
~~لا يحج أحد عن أحد، ولا يعتمر عنه، ولا عن ميت، ولا عن حي إلا أن يوصي بذلك
~~فينفذ ذلك، والكلام في العمرة كالكلام في الحج التطوع؛ لأنها عبادة بدنية
~~وشأنهما واحد فما جاز من ذلك في الحج جاز في العمرة، وما منع منع انتهى.
# (قلت) فلا يكون في الاستنابة في العمرة إلا الكراهة سواء كان المستنيب
~~صحيحا أو عاجزا اعتمر أو لم يعتمر، والله أعلم.
### | [فرع النيابة في الحج إن كانت بغير ms1960 أجرة]
# (فرع) قال في شرح العمدة النيابة في الحج إن كانت بغير أجرة فحسنة؛ لأنه
~~فعل معروف، وإن كانت بأجرة فاختلف المذهب فيها والمنصوص عن مالك الكراهة
~~رأى أنه من باب أكل الدنيا بعمل الآخرة (فائدة) قال الشيخ ابن عبد السلام
~~في شرح ابن الحاجب: قال الشيخ أبو بكر الطرطوشي في تعليقه الخلاف: الفرق
~~بين النيابة والاستنابة أن النيابة وقوع الحج من المحجوج عنه وسقوط الفرض
~~عنه ومعنى الاستنابة جواز الفعل من الغير فقط يريد بالغير المستنيب انتهى.
# ص (وإجارة لنفسه)
# ش: هو أتم مما قبله؛ لأنه يقتضي أن إجارة نفسه مكروهة سواء كان مستطيعا
~~أم لا فانظره.
# ص (ونفذت الوصية به من الثلث)
# ش: يعني أنا، وإن قلنا الاستنابة في الحج مكروهة على المشهور فإن الميت
~~إذا أوصى أن يحج عنه فإن الوصية تنفذ عنه على المشهور، وهو مذهب المدونة،
~~وقال ابن كنانة: لا تنفذ الوصية؛ لأن الوصية لا تبيح الممنوع قال: ويصرف
~~القدر الموصى به في هدايا، وقال بعض من قال بقوله: يصرف في وجه من وجوه
~~الخير انتهى.
# من التوضيح وعلى المشهور فتنفذ الوصية من الثلث سواء كان صرورة أو غير
~~صرورة، وقال أشهب: إن كان صرورة نفذت من رأس المال فإن لم يوص بها لم يحج
~~عنه، وقال ابن الحاجب: وإن لم يوص لم يلزم، وإن كان صرورة على الأصح فمفهوم
~~كلامه أن مقابل الأصح يقول يلزم أن يحج عنه، وإن لم يوص، وهذا القول غير
~~معروف أنكره ابن عرفة، وقال في التوضيح: الخلاف راجع إلى الضرورة وكلامه
~~يقتضي أن الخلاف في اللزوم، وظاهر كلام ابن بشير وابن شاس أن الخلاف إنما
~~هو في الجواز، وهو الظاهر وكذلك قال ابن بزيزة.
# (فرع) قال في التوضيح: إذا أوصى بمال وحج فإن كان صرورة فقال مالك في
~~المدونة: يتحاصان، وقال في العتبية: يقدم حجة الفريضة، وقال في البيان:
~~والصحيح على مذهب مالك أن الوصية بالمال مبدأة؛ لأنه لا يرى أن يحج أحد عن
~~أحد فلا قربة في ذلك ms1961 على أصله، وإن كان غير صرورة ففي المدونة أن المال
~~مبدأ، وفي العتبية يتحاصان ففي هذه قولان، وفي الأولى ثلاثة أقوال انتهى.
~~ومحل ذكر هذا كتاب الوصايا، والله أعلم.
# ص (وحج عنه حجج إن وسع، وقال: يحج به لا منه، وإلا فميراث)
# ش يعني أن من أوصى أن يحج عنه بثلثه فإنه يحج به عنه كله أما حجة واحدة
~~أو حججا متعددة إن كان يسع ذلك وقوله: وإلا فميراث أي، وإن لم يسع الثلث
~~حججا أو وسع، ولم يقل يحج به بل قال: يحج منه فإنه يحج عنه والباقي يرجع
~~ميراثا
# PageV03P003
# والله أعلم.
# ص (كوجوده بأقل أو تطوع غير)
# ش: يعني أنه إذا سمى الميت قدرا من المال يحج به فوجد من يحج بدونه أو
~~تطوع غير واحد بالحج فإن الباقي في المسألة الأولى يرجع ميراثا كما قاله
~~ابن القاسم في المدونة، وهذا إذا لم يسم الميت من يحج عنه وسيأتي حكم ما
~~إذا سمى الميت من يحج عنه، والله أعلم.
# ص (وهل إلا أن يقول يحج عني بكذا فحجج تأويلان)
# ش هذا راجع إلى قوله: كوجوده بأقل وتطوع غير، والمعنى أن من سمى قدرا من
~~المال يحج به عنه، ولم يعين من يحج عنه، ولا فهم منه إعطاء الجميع فوجد من
~~يحج بدون القدر المسمى أو من يتطوع عنه بالحج وقلنا به يرجع الباقي في
~~المسألة الأولى ميراثا، والمال كله في الثانية كما تقدم، فهل ذلك مطلقا
~~سواء قال: الميت يحج عني بكذا حجة أو قال: يحج عني بكذا أو لم يقل حجة أو
~~يرجع ميراثا في المسألتين إلا إذا قال: الميت يحج عني بكذا، ولم يقل حجة
~~فيصرف في حجج تأويلان، ويشير إلى ما قاله في مناسكه، ونصه: وإن سمى قدرا حج
~~عنه به، فإن وجدوا من يحج عنه بدونه كان الفاضل ميراثا إلا أن يفهم إعطاء
~~الجميع هذا إن سمى حجة، وإن لم يسم فكذلك عند ابن القاسم، وقال ابن المواز:
~~يحج به حجج، واختلف هل قوله ms1962 تفسير أو خلاف، والأقرب أنه خلاف انتهى.
# فبان لك من كلام المؤلف في مناسكه أن ما ذكرناه في حل كلامه هو المتعين
~~دون ما سواه، فإنه هو الذي تساعده النقول، وما عداه إنما هو احتمالات
~~يدفعها ظاهر كلام المؤلف، وتردها النقول إما لكونها مخالفة لها أو لعدم
~~وجودها، والله أعلم.
# ص (وإن عين غير وارث، ولم يسم زيد إن لم يرض بأجرة مثله ثلثها)
# ش تصوره ظاهر (فرع) قال في كتاب الوصايا من المدونة: ومن قال في وصيته:
~~أحجوا فلانا، ولم يقل عني أعطي من الثلث قدر ما يحج به، فإن أبى الحج فلا
~~شيء له، وإن أخذ شيئا رده إلا أن يحج به قال أبو الحسن عن اللخمي: يعطى ما
~~يقوم به لحجه لكراء ركوبه وزاده وثياب سفره وغير ذلك من آلات السفر وكراء
~~سكناه بمكة أيام مقامه حتى يحج، والنفقة في ذلك على ما يعتاد مثله، فإن
~~انقضت أيام الرمي سقطت النفقة عن الموصي إلا أن تكون العادة في مثل هذا أن
~~ينفق عليه حتى يعود إلى أهله الشيخ.
# ولو قال: أحجوا فلانا الوارث لم يدفع إليه
# PageV03P004
# شيء؛ لأنها وصية لوارث انتهى.
# ص (ثم أوجر للضرورة فقط غير عبد وصبي، وإن امرأة)
# ش: لا شك أن قوله ثم أوجر للضرورة فقط من تمام ما قبله، وأن المعنى أنه
~~إذا عين الميت شخصا يحج عنه، ولم يسم ما يعطي، فإنه إن لم يرض بأجرة مثله
~~زيد عليها قدر ثلثها، فإن لم يرض بذلك تربص به قليلا لعله يرضى، فإن لم
~~يرض، فإنه يستأجر للميت من يحج عنه إن كان صرورة، وأما إن كان غير صرورة،
~~فإنه لا يحج عنه ويرجع المال ميراثا، وقاله في المدونة، ونقله في التوضيح
~~ونص المدونة: ولو كان صرورة فسمى رجلا بعينه يحج فأبى ذلك الرجل فليحج عنه
~~غيره بخلاف المتطوع الذي قد حج إذا أوصى أن يحج عنه رجل بعينه تطوعا هذا إن
~~أبى الرجل أن يحج عنه رجعت ميراثا انتهى.
# قال أبو الحسن: ms1963 قال ابن رشد: بعد أن يزاد مثل ثلث أجرة المثل انتهى.
# ونص كلام التوضيح: ولو قال: أحجوا فلانا عني فأبى فلان إلا بأكثر من أجرة
~~المثل زيد مثل ثلثها، فإن أبى أن يحج عنه إلا بأكثر من ثلثها لم يزد على
~~ذلك، واستؤجر من يحج عنه غيره بعد الاستيناء، ولم يرجع ذلك إلى الورثة إن
~~كانت الحجة فريضة باتفاق أو نافلة على قول غير ابن القاسم في المدونة خلاف
~~قول ابن القاسم فيها قاله في البيان انتهى كلام التوضيح.
# وأما قوله: غير عبد وصبي فليس خاصا بهذه المسألة أعني مسألة من عين غير
~~وارث وإنما يعني أن المستأجر عن الميت يكون غير عبد وصبي إلا إن كان الميت
~~صرورة، ولا يحج عنه عبد أو صبي إلا أن يأذن في ذلك وأما غير الصرورة فيحج
~~عنه العبد والصبي إلا أن يمنع من ذلك نقله في التوضيح، ونحوه في أبي الحسن
~~الصغير قال في التوضيح: من أوصى أن يحج عنه وكان صرورة فلا يحج عنه عبد،
~~ولا صبي إلا أن يأذن في ذلك الموصي قاله في المدونة، وقال ابن القاسم في
~~الموازية: يدفع ذلك لغيرهما، وإن أوصى لهما أما إن ظن الوصي أن العبد حر،
~~وقد اجتهد فلا يضمن على ظاهر المذهب، ومن حج ثم أوصى أن يحج عنه فلا بأس أن
~~يحج عنه عبد أو صبي إلا أن يمنع من ذلك انتهى.
# زاد الشيخ زروق في شرح الإرشاد؛ لأنه مشتغل فغاية شرطه التمييز والإسلام
~~انتهى.
# فانظر ما ذكره من التمييز وكأنه للخلاف الذي في صحة حج غير المميز، والله
~~أعلم.
# ، وقال في المدونة: ومن أوصى عند موته أن يحج عنه أنفذ ذلك ويحج عنه من
~~قد حج أحب إلي، وإن استؤجر من لم يحج أجزأ وتحج المرأة عن الرجل والرجل عن
~~المرأة، ولا يجزئ أن يحج عنه عبد أو صبي أو من فيه بقية رق؛ إذ لا حج
~~عليهم، ويضمن الدافع إليهم إلا أن يظن أن العبد حر، وقد اجتهد، ولم ms1964 يعلم،
~~فإنه لا يضمن، وقال غيره: لا يزول عنه الضمان بجهله انتهى.
# قال أبو الحسن: قوله: ومن أوصى عند موته أن يحج عنه يعني حجة الفريضة يدل
~~عليه قوله: ويحج عنه من قد حج أحب إلي وقوله: ولا يجزئ أن يحج عنه يعني حجة
~~الفريضة يدل عليه قوله: يحج عنه من قد حج أحب إلي وقوله: ولا يجزئ أن يحج
~~عنه عبد أو صبي انتهى.
### | [فرع عين الميت للحج عبدا أو صبيا]
# (فرع) قال في المتيطية، وإذا عين الميت للحج عبدا أو صبيا أنفذ ذلك عنه
~~حسبما أوصى به إن أذن للعبد سيده وللصبي أبوه أو وليه، فإن لم يأذن لهما
~~رجعت وصية العبد ميراثا واستؤني بالصبي ملك نفسه، فإن حج، وإلا رجعت ميراثا
~~هذا قول ابن القاسم؛ لأنه لما عين من لا حج له فكأنه قصد التطوع قال ابن
~~القاسم: وكذلك لو كان المتوفى قد حج حجة الإسلام ثم أوصى أن يحج عنه لفلان
~~حر بالغ، فإنه إن أبى يرجع ميراثا انتهى.
# وفي النوادر خلاف هذا ونصه ابن القاسم: وإن أوصى، وهو صرورة أن يحج عنه
~~عبد أو صبي دفع ذلك لغيرهما مكانهما، ولا ينتظر عتق العبد وكبر الصبي قال
~~أشهب وأما في التطوع يوصي أن يحج عنه عبد أو مكاتب أو صبي فلينفذ ذلك له إن
~~لم يكن على الصبي مضرة، فإن لم يأذن وصيه أو سيد العبد تربص ذلك حتى يؤيس
~~من عتق العبد وبلوغ الصبي، فإن عتق العبد وبلغ الصبي فأبيا رجع
# PageV03P005
# ميراثا انتهى.
# وما ذكره المتيطي هو في المدونة في الوصايا إلا ما ذكره من أن العبد لا
~~يستأنى عتقه، فإنه لم يذكره في المدونة، ولم يذكر حكم ما إذا لم يأذن له
~~سيده لكن نقل أبو الحسن الصغير عن ابن يونس عن غير واحد من فقهائه
~~المتأخرين أنه إذا لم يأذن السيد لا يستأنى عتق العبد كما يستأنى بلوغ
~~الصبي بخلاف العبد يوصي أن يشترى فيعتق هنا ينتظر لحرمة العتق ثم قال ابن
~~يونس: ms1965 وقال أشهب، وذكر عنه ما تقدم من استيناء العبد حتى يؤيس من عتقه ابن
~~يونس، وهذا صواب؛ لأنه كما ينتظر لحرمة العتق كذلك حرمة الحج انتهى.
# والظاهر ما قاله غير واحد من الفقهاء؛ لأن لبلوغ الصبي حدا، ولا حد لعتق
~~العبد إلا أن يقال: ربما بلغ الصبي أيضا سفيها، وقول أشهب: حتى يؤيس من عتق
~~العبد وبلوغ الصبي، أما عتق العبد فواضح، وأما بلوغ الصبي فكيف يؤيس منه،
~~والله أعلم.
# (فرع) قال في النوادر: ومن أوصى أن يحج عنه فأنفذ ذلك ثم استحقت رقبته،
~~فإن كان معروفا بالحرية فلا ضمان على الوصي، ولا على الأجير وما لم يفت من
~~ذلك رد انتهى.
# ص (ولم يضمن وصي دفع لهما مجتهدا)
# ش: مفهومه: أنه لو دفع إليهما غير مجتهد ضمن، وهو كذلك كما تقدم عن
~~المدونة، والله أعلم.
# ص (ولزمه الحج بنفسه)
# ش: هذا هو المشهور، وقيل: لا يلزم قال ابن عبد السلام أما إن ظهرت قرينة
~~في التعيين أو عدمه فالظاهر أنه يصار إليها، وإن لم يكن فهذا محل الخلاف
~~وقياس الإجارة في غير هذا الباب يقتضي عدم التعيين انتهى.
# وفي الجلاب: ومن استؤجر على أن يحج عن غيره فلا يجوز له أن يستأجر غيره
~~إلا أن يأذن من يستأجر انتهى.
# وقال ابن عسكر في شرح العمدة: إن شرط عليه الفعل بنفسه في العقد، فإنه
~~يلزمه، وإن لم يشترط، وكان مرغوبا فيه لعلمه وصلاحه تعين، وإلا لم يتعين
~~انتهى.
# وقال ابن الحاجب: وفي تعليق الفعل بذمة الأجير قولان انتهى، والله أعلم.
# ص (لا الإشهاد إلا أن يعرف)
# ش: قال سند إن كان بينهم شرط أو عرف عمل به، وإن انتفيا، فإن قبض الأجرة
~~فهو أمين على ما يفعل، ولا تسترد منه الإجارة حتى يثبت خيانته، وإن لم يقبض
~~الأجرة فلا شيء له يثبت أنه وفى، ولا يصدق إن اتهم إلا ببينة، والله أعلم.
# ص (وقام وارثه مقامه فيمن يأخذه في حجة) ش يعني أن وارث الأجير يقوم
~~مقامه إذا مات أو ms1966 كانت الإجارة مضمونة في ذمة الأجير كما قال في قول
~~المستأجر: من يأخذ كذا في حجة قال في الطراز في أول باب النيابة: لما تكلم
~~على موت الأجير فلو كان الحج مضمونا، ولم يشترط حجه بنفسه وإنما أخذ المال
~~على حجة مضمونة عليه مثل أن يقول: من يأخذ كذا في حجة؟ أو من يضمن لي حجة
~~بكذا؟ ولم يعين لفعلها أحدا فهذا إن مات، ولم يحرم قام وارثه مقامه في
~~استحقاقه الأجرة وتوفية الضمان كما في الكراء المضمون قال ابن القاسم في
~~الموازية
# PageV03P006
# ومن دفع إلى رجل عينا أو عرضا أو جارية على أن يكون عليه حجة عن فلان
~~فمات الذي عليه الحج فذلك في ماله حجة لازمة تبلغ ما بلغت لا يلزمه غير ذلك
~~بمنزلة سلعة من السلع، وقاله أصبغ إلا أن الوارث لا يلزمه ذلك ويكون في
~~ماله كما في الكراء، فإن مات بعد ما أحرم فللوارث أن يحرم بذلك إن لم تفت
~~السنة المعينة، وإن فات في غير المعينة إلا أنه يحرم من الموضع المشترط
~~للإحرام منه أو من الميقات المستأجر، ولا يجترئ بما فعل الميت، ولا يبني
~~عليه ثم قال: فإن كانت من الإجارة المضمونة المعينة الوقت، والوقت باق
~~فللوارث أن يحج أو يستأجر من يحج ويستحق الأجرة، وإن فات وقت الوقوف فسخ
~~العقد ورد باقي الأجرة، وإن كانت غير معينة، فإذا أراد الوارث من قابل ورضي
~~المستأجر جاز، وإن أراد المستأجر الفسخ فالقياس أن لا يفسخ؛ لأنه إنما له
~~حج، ولم يستحق سنة بعينها، وقال بعض الشافعية: له أن يفسخ لتأخير الحج عنه
~~انتهى.
# فالذي قال إنه القياس هو الذي جزم به أولا أعني قوله: إن لم تفت السنة في
~~السنة المعينة، وإن فاتت في غير المعينة، وإنما كرره لينبه على أن الخلاف
~~الذي لبعض الشافعية، ونقل القرافي كلام صاحب الطراز مختصرا، ونقله ابن غازي
~~عنه فلذا ذكرت كلام الطراز من أصله، والله أعلم.
# ص (ولا يسقط فرض من حج عنه، وله أجر النفقة والدعاء) ms1967
# ش قال ابن فرحون في شرح قول ابن الحاجب، وقال يتطوع عنه بغير هذا يهدي
~~عنه أو يتصدق أو يعتق قال: لأن ثواب هذه الأشياء يصل إلى الميت، وثواب الحج
~~هو للحاج، وإنما للمحجوج عنه بركة الدعاء، وثواب المساعدة على المباشرة بما
~~يصرف من مال المحجوج عنه انتهى.
# وله نحو ذلك في مناسكه، وقال فيها أيضا بعده: وتنفذ الوصية بالحج على
~~المشهور، والشاذ لا تنفذ، وعلى المشهور فهل يكون الحج على وجه النيابة عن
~~الميت؟ وعليه نزلت رواية ابن القاسم في المدونة؛ لأنه قال لا يحج عنه
~~صرورة، ولا من فيه عقد حرية، فاعتبار المباشرة للحج يدل أنه على وجه
~~النيابة، وقيل: لا تصح النيابة في ذلك، وإنما للمحجوج عنه أجر النفقة، وإن
~~تطوع عنه أحد فله أجر الدعاء انتهى.
# ويشهد لما قاله من أن ثواب الحج للحاج ما قاله سند في شرح أول مسألة من
~~باب النيابة قال أبو حنيفة يلزم المعضوب الغني أن يستأجر من يحج عنه، ويلزم
~~الأجير أن ينوي حجة الإسلام عن المعضوب ثم يقع الحج للأجير تطوعا دون
~~المعضوب، وإنما له ثواب النفقة في إنفاق الأجير وتسهيل الطريق، وهذا قريب
~~من قول مالك انتهى.
# وإنما قال قريب؛ لأن مالكا لا يقول: يجب عليه الاستئجار، والله أعلم.
# ، ونقله عنه التادلي في أول باب النيابة، ونقله ابن فرحون في مناسكه،
~~وقال سند بعد كلامه السابق بنحو الورقة: والحج في الحقيقة منفعة لفاعله؛
~~لأنه سعيه، وقال الله تعالى {وأن ليس للإنسان إلا ما سعى} [النجم: 39] {وأن
~~سعيه سوف يرى} [النجم: 40] {ثم يجزاه الجزاء الأوفى} [النجم: 41] فهو يرى
~~سعيه ويجازيه أوفى جزاء، وإنما للمستنيب بقصد استنابته وإعانته وسعيه في
~~ذلك انتهى.
# ، والله أعلم.
# والمعضوب قال ابن جماعة في مناسكه بعين مهملة وضاد معجمة من العضب، وهو
~~القطع كأنه قطع عن كمال الحركة والتصرف، ويقال بالصاد المهملة كأنه ضرب على
~~عصبه فانقطعت أعضاؤه انتهى.
# (فرع) قال في المدونة: ومن حج عن ميت فالنية تجزئه، وإن لم يقل لبيك عن
~~فلان ms1968 انتهى.
# قال سند مقصوده أن الحج ينعقد عن الغير بمجرد النية كما ينعقد عن المحرم
~~بمجرد النية، والله أعلم.
# ص (وركنها الإحرام)
# ش: لما فرغ من الكلام على حكم الحج والعمرة وشرط صحتهما وشروط وجوب الحج،
~~وما انجر إليه الكلام في ذلك من بيان حكم الإجارة عليه، وكان ذلك كله
~~كالمقدمات شرع يتكلم على المقاصد، وهي الأركان ولما كانت العمرة تشارك الحج
~~في ثلاثة أركان أعاد الضمير عليها مثنى
# PageV03P007
# للاختصار فقال وركنهما الإحرام ثم قال: الطواف لهما ثم قال: ثم السعي ثم
~~ذكر الركن الرابع الذي يختص به الحج، وهو الوقوف فقال: وللحج حضور جزء عرفة
~~فعلم من ذلك أن أركان الحج أربعة الإحرام وطواف الإفاضة والسعي والوقوف
~~بعرفة وأركان العمرة ثلاثة الإحرام والطواف والسعي فأما الإحرام فحكى
~~الإجماع على ركنيته غير واحد من العلماء إلا أن بعض المتأخرين من الحنفية
~~يقولون إنه شرط وليس بركن؛ لأنه خارج عن الماهية، والأمر في ذلك قريب، فإن
~~المراد أنه لا بد من الإتيان به، ولا ينجبر تركه بشيء
# وأما الوقوف وطواف الإفاضة فأجمع العلماء على ركنيتهما نص على الإجماع
~~على ركنية الوقوف أبو عمر وغيره، ونقله القباب ونص على الإجماع على ركنية
~~طواف الإفاضة في الإكمال، ونقله التادلي، وإن كان الطحاوي حكى عن محمد بن
~~الحسن أنه إذا مات قبل أن يطوف ناب الدم منابه حكاه في الطراز، وقد حكى
~~الإجماع على ركنية هذه الثلاثة ابن الحاج في مناسكه، وأما السعي فالمشهور
~~من المذهب أنه ركن في الحج والعمرة، وبه قال الشافعي وابن حنبل في أحد
~~قوليه، وروى ابن القصار عن القاضي إسماعيل عن مالك أنه واجب يجبر بدم وليس
~~بركن، وبه قال أبو حنيفة قال في الطراز: والرواية المذكورة عن مالك هي
~~قوله: إن من ترك السعي حتى تباعد وتطاول الأمر فأصاب النساء أنه يهدي
~~ويجزئه ففهم صاحب الطراز عنه أنه يقول: إنه ليس بركن وفهمه اللخمي وغيره
~~على أنه قاله مراعاة للخلاف
# وعد ابن الماجشون من الأركان الوقوف بالمشعر ذكره ms1969 في المقدمات، وفي رسم
~~ليرفعن أمره إلى السلطان، ولفظه في الرسم المذكور، وذهب ابن الماجشون إلى
~~أنه من فرائض الحج لا يجزئ عنه الدم لقوله: عز وجل {فإذا أفضتم من عرفات
~~فاذكروا الله عند المشعر الحرام} [البقرة: 198] ، والدليل على أنه غير واجب
~~تقديم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ضعفة أهله بليل، ولم يفعل ذلك
~~بعرفة مع أن الحاجة إليه بعرفة أمس انتهى.
# ، وقال في التوضيح: وحكى اللخمي عنه أي ابن الماجشون أنه لو ترك الوقوف
~~بالمشعر الحرام لا شيء عليه، ولعل له قولين انتهى.
# ولفظ اللخمي واختلف في ثلاثة مواضع: الأول: إذا دفع من عرفة إلى منى، ولم
~~ينزل بالمزدلفة فقال مالك: عليه الدم، وإن نزل بها ثم دفع أول الليل أو
~~وسطه فلا دم عليه، وقال عبد الملك بن الماجشون في المبسوط: لا دم عليه، وإن
~~دفع من عرفة إلى منى انتهى.
# ثم قال: والثالث: إذا نزل بالمزدلفة، ولم يقف بالمشعر الحرام فقال مالك
~~وابن القاسم: لا هدي عليه، وإن وقف بالمشعر الحرام، ولم ينزل بمزدلفة عليه
~~الدم وجعلوا النزول بها أوكد من الوقوف بالمشعر الحرام، وقال عطاء وابن
~~شهاب وغيرهما: عليه الدم، وقال علقمة والشعبي والنخعي: إذا لم يقف بالمشعر
~~فقد فاته الحج انتهى.
# فأنت تراه لم يصرح عن ابن الماجشون بأنه لو ترك الوقوف بالمشعر لا شيء
~~عليه، وإنما فهمه المصنف عنه مما تقدم عنه، ويدل على ذلك أن المصنف لما
~~تكلم على ترك المبيت بمزدلفة، وذكر الخلاف في لزوم الدم قال: والقول
~~بالسقوط لابن الماجشون، وهو مما يبين لك أن قوله: اختلف في الوقوف بالمشعر
~~الحرام هل هو ركن أم لا؟ انتهى وكذلك فهم القباب أن نقل اللخمي مخالف لنقل
~~ابن رشد وكذلك أبو إبراهيم الأعرج قال: لعل له قولين نقله عنه ابن فرحون في
~~مناسكه، وإذا علم ذلك فليس ما فهموه بظاهر؛ لأن النزول بمزدلفة غير الوقوف
~~بالمشعر، وقد ذكر اللخمي كل واحد منهما على حدته، وكذلك غيره فيمكن أن يكون
~~ابن الماجشون يقول ms1970 بركنية الوقوف بالمشعر وعدم لزوم الدم بترك النزول، وقد
~~قال الحنفية بأن المبيت سنة لا يجب بتركها دم، والوقوف بالمشعر واجب يجب
~~بتركه الدم هكذا نقل عنهم ابن جماعة في منسكه الكبير، فإنه ذكر عنهم في
~~الباب الحادي عشر أن المبيت بمزدلفة سنة وحكى في آخر الباب
# PageV03P008
# الثاني عشر أن الوقوف بمزدلفة عندهم واجب قال: والواجب عندهم منجبر بالدم
~~إلا ركعتي الطواف، والفرض لا ينجبر بالدم، وغيرهما لا يحتاج إلى جابر،
~~والله أعلم.
# وقد عدهما أيضا ابن الفرس في أحكام القرآن فرعين، وقال بعد ذكره عن علقمة
~~والشعبي والنخعي أن من لم يقف بجمع فاته الحج ويجعل إحرامه في عمرة إلا أن
~~الطحاوي رد عليهم بأن قوله تعالى {فاذكروا الله عند المشعر الحرام}
~~[البقرة: 198] ليس فيه دليل على وجوب الوقوف؛ لأنه إنما أمر تعالى بالذكر،
~~وقد أجمع على عدم وجوبه، فإذا لم يجب الذكر المأمور به فأحرى أن لا يجب
~~الوقوف، وهذا القول الذي رده الطحاوي هو قول ابن الماجشون انتهى.
# وذكر هذا القول عن الأوزاعي، وذكر ابن الحاج في مناسكه عن ابن عبيد أنه
~~يقول به، وهو من أصحابنا قاله ابن فرحون في مناسكه
# وعد ابن الماجشون أيضا من الأركان رمي جمرة العقبة، وحقيقة مذهبه أن رمي
~~جمرة العقبة في أيام منى ركن، فإن رماها يوم النحر تحلل، وإن لم يرمها لم
~~يتحلل، فإن رمى الجمار ثاني يوم تحلل برمي العقبة، ولا يشترط فيها تعيين
~~نية، فإن لم يذكرها حتى زالت أيام منى بطل حجه ووجب عليه القضاء من قابل،
~~والهدي صرح به في الطراز في الكلام على أفعال الحج في أول كتاب الحج قبل
~~باب تقليد الهدي ونية الإحرام، وذكره في باب رمي جمرة العقبة واحتج بحديث
~~«إذا رمى أحدكم جمرة العقبة فقد حل له كل شيء إلا النساء» فجعل رميها شرطا
~~في التحليل، ولأنها عبادة تتكرر سبعا فتكون ركنا كالطواف والسعي، والمذهب
~~عدم ركنيتها، وهو قول الجماعة لقوله: - عليه السلام - «من أدرك عرفة بليل
~~فقد أدرك الحج» ms1971 رواه الشيخ أبو بكر الأبهري بإسناده، ورواه أبو داود انظر
~~المقاصد الحسنة للسخاوي، وذكره الشيخ جلال الدين الأسيوطي في قواعده بلفظ
~~«من أدرك عرفة قبل طلوع الفجر فقد أدرك الحج» وعزاه للطبراني من طريق ابن
~~عباس وقوله: - عليه السلام - «من أدرك معنا هذه الصلاة وأتى قبل ذلك عرفات
~~ليلا أو نهارا فقد تم حجه وقضى تفثه» أخرجه أبو داود والترمذي ولأنها لو
~~كانت ركنا لما فاتت بخروج وقتها كالطواف بالسعي، والحديث المذكور لا حجة
~~فيه؛ لأن أبا داود حرفه، وقال: إنه ضعيف، وتكراره سبعا لا يوجب ركنيتها
~~كغيرها من الجمار، وقياسها على بقية الجمار أولى من قياسها على الطواف قال
~~ابن الفرس: وحكى الواقدي عن مالك مثل قول عبد الملك بوجوب رمي جمرة العقبة،
~~وحكاه ابن عرفة عن ابن رشد عن الواقدي، والله أعلم.
# وحكى ابن عبد البر قولا بركنية طواف القدوم، وليس بمعروف، وليس النزول
~~بمزدلفة ركنا خلافا لبعض التابعين، وهو وجه ضعيف لبعض الشافعية، وكذلك
~~الحلق ليس بركن عندنا خلافا للشافعية، وقال الشافعية في الأصح عندهم أن
~~الحلاق ركن وعند المالكية والحنفية والحنابلة وأحد الأقوال عند الشافعية
~~أنه ليس بركن وعد القاضي عياض في قواعده من الأركان النية، قال شارحه: جمع
~~المؤلف بين عد النية في الحج فريضة وعد الإحرام فريضة أخرى وما رأيته
~~لغيره، فإن منهم من يعد النية، ومنهم من يعد الإحرام، والإحرام يشتمل على
~~التجرد والغسل والركوع والنية وليس في الجميع ما هو فرض غير النية خاصة
~~فلذلك اكتفى غيره بعد أحدهما عن الآخر، وهو البين انتهى.
# وقد عد ابن الفرس في أحكام القرآن الإحرام من الفروض المتفق عليها،
~~والنية من الفروض المختلف فيها، وأن مذهب الجمهور فرضيتها، وذهب بعض الناس
~~إلى أنها ليست بفرض قال: ذكره ابن حزم وسيأتي تحقيق ذلك.
# ذهب ابن حبيب إلى أن التلبية شرط في انعقاد الإحرام فتكون كالنية قال
~~الشيخ زروق في شرح قول الرسالة: وينوي ما أراد من حج أو عمرة يعني مع
~~التلبية؛ لأنها عند ابن حبيب ms1972 بمثابة تكبيرة الإحرام، والغسل بمنزلة
~~الإقامة، والركوع كرفع
# PageV03P009
# اليدين في الصلاة وعد القاضي عياض في الفروض دخول وقت الحج، وهذا يرجع
~~إلى الوقوف فيشترط فيه أن يكون ليلة العاشر من ذي الحجة وزاد التادلي تقديم
~~الطواف على السعي ذكره في الباب الثامن، وهذا راجع إلى السعي فيشترط فيه
~~تقدم طواف عليه كما سيأتي، والله أعلم.
# فتحصل من هذا أن الواجبات المستقلة تسعة ثلاثة مجمع عليها، وهي الإحرام
~~والوقوف والطواف وثلاثة مختلف فيها في المذهب وخارجه، وهي السعي والمشهور
~~أنه ركن، والوقوف بالمشعر، ورمي جمرة العقبة، والمشهور: أنهما ليسا بركنين
~~بل الأول: مستحب، والثاني: سنة أو الأول سنة والثاني واجب يجبر بالدم على
~~الخلاف الآتي وواحد مختلف فيه في المذهب فقط، وهو طواف القدوم والمعروف من
~~المذهب أنه واجب يجبر بدم، والثاني: مختلف فيهما خارج المذهب فقط، وهما
~~النزول بمزدلفة والحلاق والمذهب: أنهما ليسا بركنين بل سنتان أو واجبتان
~~يجبران بالدم على الخلاف أيضا، ولكن ينبغي للإنسان أيضا إذا أتى بهذه
~~الأشياء أن ينوي بها الركنية ليخرج من الخلاف وليكثر الثواب؛ إذ ثواب
~~الواجب أكثر من ثواب السنة أشار إلى ذلك الشبيبي في شرح الرسالة فتأمله،
~~والله أعلم.
# واعلم أن أفعال الحج على ثلاثة أقسام واختلف أهل المذهب في التعبير عنها
~~فمنهم من يقسمها إلى أركان وواجبات وسنن ومنهم من يقول: واجبات أركان غير
~~منجبرة وواجبات غير أركان منجبرة وسنن ومنهم من يقسمها إلى فروض وسنن
~~وفضائل أو يقول مستحبات، ومنهم من يقسمها إلى فروض وواجبات وسنن، وبعض
~~هؤلاء يسمي القسم الثاني سننا مؤكدة أو سننا واجبة، وهو راجع إلى اختلاف في
~~العبارة فما يسميه الأول أركانا يسميه الثاني واجبات أركانا غير منجبرة
~~ويسميه الآخران فروضا، ما يسميه الأول والرابع واجبات يسميه الثاني واجبات
~~غير أركان منجبرة ويسميه الآخر سننا أو سننا مؤكدة أو سننا واجبة وما يسميه
~~الأول والثاني والرابع سننا يسميه الثالث فضائل أو مستحبات فالقسم الأول هو
~~ما لا بد من فعله، ولا يجزئ عنه بدل لا دم، ms1973 ولا غيره، وهو ما تقدم ذكره من
~~المجمع عليه، والمختلف فيه عند من يقول به، وهو على ثلاثة أقسام قسم يفوت
~~الحج بتركه، ولا يترتب حكم بسبب تركه، وهو الإحرام إما بتركه بالكلية أو
~~بترك ما هو شرط فيه، وهو النية وترك التلبية على قول ابن حبيب كترك الإحرام
~~وقسم يفوت الحج بفواته ويؤمر بالتحلل بأفعال عمرة والقضاء في قابل، وإن بقي
~~على إحرامه إلى قابل فأتمه أجزأه، وهو الوقوف بعرفة باتفاق، وعلى القول
~~الآخر يضاف إلى الوقوف بعرفة الوقوف بالمشعر ورمي جمرة العقبة ويضاف إلى
~~ذلك على قول بعض الشافعية النزول بمزدلفة وقسم لا يفوت الإحرام بتركه، ولكن
~~لا يتحلل من الإحرام إلا بفعله، ولو صار إلى أقصى المشرق والمغرب رجع إلى
~~مكة ليفعله، وهو طواف الإفاضة باتفاق، والسعي على المشهور، وطواف القدوم
~~عند من قال بركنيته
# والقسم الثاني ما يطالب بالإتيان به، فإن تركه لزمه دم، وهل يأثم بتعمد
~~الترك قال ابن عبد السلام: تظهر ثمرة الخلاف في التسمية بالتأثيم وعدمه فمن
~~يرى وجوبها يقول بالتأثيم لتاركها، ومن يقول: إنها سنة لا يقول بذلك انتهى.
# ونقله في التوضيح ثم قال، وقال الأستاذ أبو بكر الطرطوشي: أصحابنا يعبرون
~~عن هذه الخصال بثلاث عبارات فمنهم من يقول: واجبة، ومنهم من يقول: وجوب
~~السنن، ومنهم من يقول: سنة مؤكدة قال: ولم أر لأصحابنا هل يأثم بتركها أو
~~لا أو أرادوا بالوجوب وجوب الدم والأمر محتمل انتهى.
# والظاهر: أن الاختلاف إنما هو في محض عبارة كما قال في الطراز والخلاف
~~عندي آيل إلى عبارة محضة؛ لأن الجميع قالوا في تركه دم انتهى.
# وأما التأثيم بتعمد الترك فقد صرح به عصري الطرطوشي
# PageV03P010
# الإمام القاضي أبو عبد الله محمد بن الحاج في منسكه قال فيه: أما سنن
~~الحج فمنها ما يؤمر بفعله، ولا يلحق مأثم بالقصد إلى تركه كالغسل للإحرام
~~ثم قال: ومنها سنن مؤكدة يجب فعلها ويتعلق الإثم مع القصد إلى تركها
~~كالتلبية ثم ذكر منها ثمانية ثم قال: وما أشبه ذلك مما ms1974 يجب الدم بتركه
~~انتهى.
# وصرح به ابن فرحون في الباب الثامن إذا ثبت ذلك فاعلم أن الظاهر في هذه
~~الأفعال أنها واجبة لصدق حقيقة الواجب عليها، وهو ما يثاب على فعله، ويعاقب
~~على تركه فيكون كالأربعة المتقدمة غاية الأمر أن الشارع خصص كلا منها بحكم
~~يخصه فجعل الأربعة المتقدمة لا بد من الإتيان بها، وجعل هذه تجبر بالدم كما
~~أنه خصص بعض الأربعة بأنه يفوت الحج به، ولا يترتب على ذلك شيء، وبعضها
~~بأنه يتحلل من الإحرام بسبب فوته، ويلزم القضاء، وبعضها بأنه لا يتحلل إلا
~~بالإتيان به، وبإطلاق الوجوب عليه صدر ابن الحاجب والمصنف في مناسكه
~~وغيرهما قال ابن الحاجب: والواجبات المنجبرة، وقيل: سنن، وقال المصنف في
~~مناسكه: القسم الثاني: واجبات ليست بأركان، ومن أصحابنا من يعبر عنها
~~بالسنن، وبعضهم يقول سننا مؤكدة، ويلزم على الأول التأثيم لكن قال الأستاذ
~~أبو بكر لم أر لأحد من علمائنا هل يأثم بتركها أم لا، وإن أرادوا بالوجوب
~~وجوب الدم، فالأمر محتمل انتهى.
# وقد تقدم النص بالتأثيم، فظهر إطلاق الوجوب عليها وهذا أيضا ظاهر كلام
~~صاحب الجواهر حيث قال في أوائل الباب الخامس في المقاصد من كتاب الحج:
~~تنبيه: اصطلاح المذهب أن الفرض والواجب سواء إلا في الحج فقد خصص ابن
~~الجلاب وغيره اسم الفرض بما لا يجبر بالدم فقال: فروض الحج أربعة، وليس
~~المراد الواجبات؛ لأن كل ما يجبر بالدم واجب كما خصص في كتاب الصلاة في
~~السهو السنة بما يجبر بالسجود فجعلها خمسة مع أن سنن الصلاة قد عدها صاحب
~~المقدمات ثمانية عشر، وقال يسجد منها لثمانية فليعلم ذلك انتهى.
# وكذلك قال الشيخ حلولو في شرح جمع الجوامع: الفرض والواجب مترادفان، قال:
~~وفرق بينهما بعض أصحابنا في كتاب الحج انتهى.
# لكن قد علم أن تفريق أصحابنا بينهما ليس كتفريق أصحاب أبي حنيفة أن الفرض
~~ما يثبت بقطعي والواجب بظني بل التفريق بينهما بزيادة التأكيد قال ابن عبد
~~السلام: وإيجاب أهل المذهب الدم في ترك هذه الأفعال كما أوجبوا السجود في ms1975
~~بعض سنن الصلاة، وذلك في الصلاة أظهر منها لكثرة الأحاديث المتضمنة لسجود
~~السهو، والهدي إنما جاء في التمتع خاصة فيما نعلمه، وفي إلحاق هذه الصور،
~~وفيه نظر انتهى.
# وليس الموجب للدم في هذه الصور القياس فقط بل قوله: - عليه السلام - «من
~~ترك نسكا فعليه دم» ذكره في الطراز، والله أعلم.
# وهذا القسم على ثلاثة أقسام: قسم متفق على وجوب الدم فيه، وقسم مختلف
~~فيه، والمشهور الوجوب، وقسم مختلف فيه، والمشهور عدم الوجوب، فالأول: كترك
~~الإحرام من الميقات لمريد النسك، وترك التلبية بالكلية وترك ركعتي الطواف
~~حتى يرجع إلى بلده وترك الجمار كلها أو حصاة منها حتى مضت أيام الرمي، وترك
~~المبيت بمنى ليلة كاملة من أيام الرمي، وترك الحلاق حتى يرجع إلى بلده أو
~~يطول لغير عذر أو لوجع برأسه لكن لا إثم مع العذر وتأخير طواف الإفاضة أو
~~السعي أو هما معا إلى المحرم وترك البداءة بالحجر الأسود في الطواف ثم لم
~~يعده حتى رجع إلى بلده والدفع من عرفة نهارا قبل الإمام، ولم يخرج منها إلا
~~بعد الغروب والتفريق بين الطواف والسعي بالزمن الطويل ثم لم يعاوده حتى رجع
~~إلى بلده والقسم الثاني: كترك التلبية في أول الإحرام حتى يطول أو فعلها في
~~أول الإحرام ثم تركها على ما شهره ابن عرفة، وظاهر كلام المؤلف عدم وجوب
~~الدم في هذا وكترك طواف القدوم لغير المراهق وترك السعي بعده وتركهما معا
~~كترك أحدهما من ذي الجمار إلى وقت القضاء، ولو كان لمرض به، ولو رمى
# PageV03P011
# عنه غيره، ولكن لا يأثم حينئذ وكترك المشي في الطواف للقادر ثم لم يعده
~~أيضا وترك المشي في السعي لقادر ثم لم يعده أيضا وكترك الوقوف بعرفة مع
~~الإمام نهارا للمتمكن وتأخير شيء من الجمار إلى وقت القضاء، ولو كان لمرض
~~به، ولو رمى عنه غيره، ولكن لا يأثم حينئذ وترك المبيت بمنى جل ليلة من
~~ليالي الرمي وترك النزول بمزدلفة ليلة النحر وترك السعي في حق من أنشأ
~~الإحرام من مكة وطاف وسعى ms1976 قبل خروجه إلى عرفة وتقديم الإفاضة على الرمي
~~والقسم الثالث: كترك الإحرام من الميقات لمن يريد دخول مكة، ولا يريد النسك
~~وترك طواف القدوم والسعي بعده نسيانا حتى يخرج لعرفة وترك المبيت بمنى ليلة
~~يوم عرفة على ما نقله التادلي عن ابن العربي قال: وهو مما انفرد به انتهى.
# وترك الحلق أو الإفاضة حتى خرجت أيام منى كما نقله التادلي وغيره وتقديم
~~النحر على الرمي وتقديم الحلق على النحر وترك الرمل في الطواف وترك الخبب
~~في السعي وتفريق الظهر من العصر بعرفة كما صرح به ابن فرحون في الباب
~~الخامس وأما الدم اللازم لترك الإفراد فليس لترك واجب إنما هو حكم اختصت به
~~هذه الصفات ألا ترى أن من يقول: إن التمتع والقران مقدم على الإفراد يقول
~~بلزوم الدم فتأمله، والله أعلم.
# والقسم الثالث من أفعال الحج، وهو ما يطالب بالإتيان به، فإن تركه فلا
~~دم، ولا إثم، وهو كثير وأكثره مستحبات كالغسل للإحرام والركوع له ومقارنة
~~التلبية نية الإحرام، وذلك عند توجهه واستوائه على الراحلة إلا بالمسجد
~~الحرام كما سيأتي، وتكرار التلبية عند كل شرف وصعود وهبوط، وأن يسمع بها
~~نفسه، ومن يليه، وأن تسمع بها المرأة نفسها، والغسل لدخول مكة، والدخول من
~~أعلاها، وقطع التلبية إذا دخلها، والمبادرة للمسجد عند دخوله، والدخول من
~~باب بني شيبة وتقبيل الحجر أول مرة ثم تقبيله في غير الأولى، واستلام الركن
~~اليماني، والإقبال على الذكر، والدعاء، وتقبيل الحجر عند الخروج للسعي،
~~والخروج للسعي عقب فراغه من الطواف من باب الصفا أو غيره، والصعود على
~~الصفا والمروة إلى أعلاهما إن أمكن، والتوجه عليهما للقبلة، والسعي متطهرا،
~~والخروج إلى منى يوم التروية قدر ما يصلي بها الظهر، والغسل للوقوف،
~~والوقوف راكبا، وإن لم يجد ما يركب فعلى قدميه، والابتهال بالدعاء، والذكر،
~~والدفع مع الإمام بعد الغروب، والإتيان إلى المزدلفة من طريق المأزمين
~~والإسراع في بطن محسر والدفع من مزدلفة قبل طلوع الشمس ورميه العقبة حين
~~وصوله على هيئته من ركوب أو مشي والوقوف عند ms1977 الجمرتين للدعاء والتكبير مع
~~كل حصاة وتتابع الرمي ولقط الحصاة لا كسرها وإيقاع الرمي قبل صلاة الظهر
~~بعد الزوال في أيام التشريق والمشي في رمي الجمار في الأيام الثلاثة والجهر
~~بالتكبير في أيام التشريق وقتا بعد وقت والنزول بالأبطح وطواف الوداع
~~والإحرام بالحج في أشهره، وفي ميقاته المكاني وسوق الهدي فيه والإحرام في
~~البياض وإيقاع أعماله كلها بطهارة وإيقاع ركوع الطواف خلف المقام وسيأتي
~~الكلام عليها مفصلا إن شاء الله تعالى، وقد استوفينا الكلام على جميع ما
~~ذكرناه في كتابنا المسمى هداية السالك المحتاج إلى بيان أفعال المعتمر
~~والحاج فمن أراد الشفاء في ذلك فعليه به، والله أعلم.
# وقسم ابن الحاجب أفعال الحج إلى ما تقدم وإلى المحظور المفسد والمحظور
~~المنجبر فاعترض عليه ابن عبد السلام وغيره بأن تقسيم أفعال الحج إلى
~~المحظور المفسد والمنجبر غير صحيح؛ لأنه لا يصح أن يضاف إليه إلا ما كان
~~مشروعا فيه، وما عداه فيعد من الموانع كما يفعل في غيره من العبادات، ألا
~~ترى أن الأفعال المفسدة للصلاة لا يصح أن يقال فيها: إنها من أفعالها؟
~~انتهى.
# واعتذر ابن راشد عنه بأنه قصد أن يبين ما يصدر من الحاج وأضاف المحظورات
~~إلى الحج لكونها واقعة فيه والإضافة تكفي فيها أدنى، ملابسة وحينئذ يقال:
~~الفعل
# PageV03P012
# الصادر من الحاج إما مطلوب الفعل أو الترك والأول قسمان: واجب وغيره،
~~والواجب قسمان: ركن وغيره، ومطلوب الترك: مفسد ومنجبر انتهى من التوضيح
~~ولذلك لم يعد في أفعال الحج ترك اللباس والحلاق والوطء، وإزالة الوسخ، وشبه
~~ذلك؛ لأنها ممنوعات، وتقسيمه ليس بشامل لما يصدر من الحاج؛ لأنه بقي عليه
~~الأمور المكروهة ويأتي ذكرها إن شاء الله تعالى، وكذلك المحظورات أيضا.
# وعلم مما قدمناه من كلام المؤلف أن أركان العمرة ثلاثة الإحرام والطواف
~~والسعي: أما الإحرام فمتفق عليه عند المالكية والشافعية والحنابلة وعند
~~الحنفية فيه الخلاف المتقدم، أما الطواف فاتفق على ركنيته الأئمة الأربعة
~~وأما السعي ففيه ما تقدم قال في الطراز: وجملة ذلك: أن السعي ركن من أركان
~~الحج ms1978 لا يتحلل من إحرامه إلا به، وكذلك في العمرة، ولا يجزئ عنه دم، وبه
~~قال الشافعي، وقال أبو حنيفة: هو واجب وليس بركن ويكون عنه الدم، وهذه
~~رواية ابن القصار عن القاضي إسماعيل عن مالك، وقاله الثوري وإسحاق واختلف
~~فيه قول ابن حنبل انتهى.
# ويأتي فيها الكلام المتقدم على النية، وكذلك التلبية وزاد الشافعي
~~الحلاق، والله أعلم.
# والإحرام مصدر أحرم إذا دخل الحرم أو إذا دخل في حرمة الحج أو العمرة أو
~~الصلاة كما يقال: أنجد وأتهم وأمسى وأصبح إذا دخل نجدا أو تهامة والمساء
~~والصباح؛ ولذلك يتناول قوله تعالى {لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم} [المائدة:
~~95] الفريقين انتهى. من أول الباب الخامس من الذخيرة، وقال في قتل الصيد:
~~الأصل فيه قوله تعالى {لا تقتلوا الصيد} [المائدة: 95] الآية، والحرم جمع
~~محرم، والمحرم من دخل الحرم، أو في الحرمات فتتناول الآية السببين ومنه قول
~~الشاعر
# قتلوا ابن عفان الخليفة محرما ... فدعا فلم أر مثله مظلوما
# أي في حرم المدينة والشهر الحرام، وهو ذو الحجة انتهى. قال التادلي، وفيه
~~درك من وجهين: الأول: أن محرما ليس بمفرد حرم إنما مفرده حرام.
# الثاني: أن حرما مطلق لا يتناول إلا أحد المعنيين على البدل لا على الجمع
~~ثم ذكر عن الباجي أنه قال الحرم جمع حرام يقال: أحرم فهو محرم وحرام إذا
~~أتى الحرم أو أحرم بحج أو عمرة، وذكر البيت ثم قال: يريد في حرم المدينة،
~~ولا خلاف أنه لم يكن محرما بنسك فتحمل الآية على من كان في الحرم أو أحرم
~~بحج أو عمرة انتهى.
# والوجه الأول ظاهر وأما الثاني فما ذكره القرافي مبني على جواز استعمال
~~المشترك في معنييه، ومذهب المالكية جوازه إذا كانت قرينة دالة على ذلك، وإن
~~لم تكن قرينة تحمله فيكون مجملا لا دلالة فيه والدليل هنا سياق الآية
~~ويقال: أيضا في اللغة أحرم إذا دخل في ذمة وحرمة لا تنتهك، ويقال أيضا إذا
~~دخل في الشهر الحرام ذكره في الصحاح.
# وأنشد عليه البيت المتقدم، والحرم بضم الحاء وسكون ms1979 الراء، والتحريم أيضا
~~الإحرام، وفي الحديث: «كنت أطيبه لحله وحرمه» والحرمة ما لا يحل انتهاكه
~~وكذا الحرمة بضم الراء وفتحها، والأشهر الحرم أربعة معروفة كانت العرب لا
~~تستحل فيها القتال إلا حيين خثعم وطيء وكان الذين ينسئون الشهور أيام
~~الموسم يقولون: حرمنا عليكم القتال في هذه الشهور إلا دماء المحلين، وهي:
~~رجب وذو القعدة وذو الحجة والمحرم، واختلف في كيفية عدها قيل: كما تقدم،
~~وقيل: من المحرم لتكون في سنة واحدة والحكمة، والله أعلم. في تفرقتها كذلك
~~لتصير وترا، فإنه تعالى وتر يحب الوتر، والله أعلم.
# والحرم بكسر الحاء وسكون الراء كالحرام وقرئ وحرم على قرية أهلكناها قال
~~الكسائي: أي واجب والحرمة بالكسر والسكون أيضا الغلمة بالضم، وهي شهوة
~~الجماع، وفي الحديث «الذين تدركهم الساعة يبعث عليهم الحرمة ويسلبون
~~الحياء» والحرمة أيضا: الحرمان، والمحرم: من لا يحل نكاحها، والمحروم قال
~~ابن عباس هو المحارب انتهى.
# من الصحاح بالمعنى، هذا ما يتعلق به من اللغة، أما في الشرع فقال
# PageV03P013
# ابن عرفة استشكل عز الدين معرفته وأبطل كونه التلبية بعدم ركنيتها وكونه
~~النية بأنها شرط الحج وعرفه تقي الدين بأنه الدخول في أحد النسكين،
~~والتشاغل بأفعالهما ورده ابن عبد السلام بأن ما يدخل به النية والتلبية
~~والتوجه لغير المكي، والأولان له، والواجب منهما النية فقط، وغير الواجب لا
~~يكون ركن الواجب، ويرد بوجوب التوجه مطلقا لتوقف سائر الأركان عليه انتهى.
# وقوله: مطلقا أي للمكي وغيره ثم قال الصقلي والقاضي هو اعتقاد الدخول في
~~حج أو عمرة (قلت:) إن أراد تقي الدين حقيقة الدخول لزم كونه بعده غير محرم،
~~وإن أراد مطلق فعلهما لزم نفيه في الإحصار والنوم والإغماء، ويبطل الثاني
~~بنفيه في الآخرين والغافل عن اعتقاده، وهم محرمون اتفاقا أو إجماعا، ولا
~~يرد بأن الدخول في حج مضاف إليه فتتوقف معرفته على الحج، والإحرام جزؤه
~~فتتوقف معرفته عليه فيدور لمنع الثانية لجواز معرفته بغير الحد التام
~~انتهى.
# وقوله: إن أراد حقيقة الدخول لم يذكر قسيمه، وتقديره - والله أعلم - وإن
~~لم يرد حقيقة ms1980 الدخول بل تجوز وأطلق الدخول على حقيقته، وهو أول ما يدخل
~~فيه، وعلى ما بعد ذلك فليس من شأن الحدود المجاز، والله أعلم. وقوله: وإن
~~أراد مطلق فعلهما هو إيراد ثان على قوله: والتشاغل بأفعالهما، ولم يذكر
~~قسيمه أيضا، وتقديره - والله أعلم - وإن أراد فعلا من أفعال الحج بخصوصه
~~فلم يبينه، والله أعلم. وقوله: ويبطل الثاني أي: التعريف الثاني الذي عزاه
~~للصقلي والقاضي.
# ثم قال: وكلامهم غلط، وسببه عدم الشعور بميز الإحرام عما به يقع الإحرام،
~~فالإحرام صفة حكمية توجب لموصوفها حرمة مقدمات الوطء وإلقاء الشعث والطيب
~~ولبس الذكور المخيط والصيد لغير ضرورة، ولا تبطل بما يمنعه قال: وعدم نقضه
~~بإحرام الصلاة وحرمة الاعتكاف واضح انتهى.
# (قلت:) الظاهر: أنه غير جامع لخروج من حصل منه التحلل الأول فقط مع أنه
~~محرم كما صرح به صاحب الطراز في آخر باب رمي جمرة العقبة وصاحب المعلم
~~وغيرهما ونص كلام صاحب المعلم لما ذكر من حصل منه التحلل الأول وأن الصيد
~~حرام عليه عندنا قال ودليلنا قوله تعالى: {وحرم عليكم صيد البر ما دمتم
~~حرما} [المائدة: 96] ، وهذا يسمى محرما حتى يفيض؛ لأن طواف الإفاضة أحد
~~أركان الحج وفرائضه فلا يذهب عنه تسمية المحرم حتى يفعله انتهى.
# . وبدليل أنه ممنوع من الوطء ومقدماته والصيد، ولو اقتصر على قوله: يوجب
~~حرمة مقدمات الوطء والصيد لدخل ذلك، ولا يرد إحرام الصلاة؛ لأنه لا يمنع
~~الصيد، ولا يرد منع من كان في المسجد الحرام من مقدمات الوطء والصيد؛ لأن
~~كونه فيه ليس صفة حكمية فليس داخلا في المحدود، ولا يقال: حده غير مانع
~~لدخول من حلف يمينا بترك مقدمات الوطء ما ذكره معها فيه؛ لأنا نقول: ليست
~~اليمين تمنع من فعل المحلوف عليه وتقضي تحريم الحلال إنما توجب الكفارة
~~بالفعل فقط، والله أعلم.
# ما ذكره ابن عرفة عن الشيخ تقي الدين وشيخه ذكره ابن عبد السلام، وذكر عن
~~الشيخ تقي الدين أن الشيخ عز الدين كان يحرم على تعيين فعل تتعلق به النية
~~في الابتداء، ولفظ ابن ms1981 عبد السلام في الإيراد الذي ذكره ابن عرفة لو قال
~~المؤلف: هو الدخول لقيل: له الدخول حقيقة مركبة فيلزم أن تكون أجزاؤها
~~واجبة؛ لأن جزء الواجب واجب، وليس من هذه الأجزاء بواجب إلا النية فيلزم أن
~~تكون هي الإحرام؛ لأن ما قارنها من تلبية وسير ليسا بركنين، وهو الوجه
~~الأول من اعتراض الشيخ عز الدين لكن فيه نظر؛ لأنا نمنع أن النية شرط، فإن
~~قال: حقيقة الشرط منطبقة عليها؛ لأنه يلزم من عدمه العدم، ولا يلزم من
~~وجوده الوجود، وكذلك النية.
# (قلنا:) لا نسلم أن ما ذكره حقيقة الشرط بل لا بد من زيادة، وليس بداخل
~~في الماهية أو ما يقوم مقام هذا اللفظ، وإلا فركن الماهية وجزء علتها
~~يشاركان الشرط فيما ذكرت فلا يكون حد
# PageV03P014
# الشرط مانعا انتهى.
# وعرفه المصنف في مناسكه بأنه الدخول بالنية في أحد النسكين مع قول متعلق
~~به كالتلبية أو فعل كالتوجه على الطريق انتهى. ويرد عليه ما تقدم، وأنه غير
~~شامل لمن أحرم بالنسكين أو مطلقا أو كإحرام زيد، والله أعلم. وقال ابن
~~الحاج: الإحرام هو الدخول في التحريم، وهو أن يعتقد الإنسان الحج أو العمرة
~~بنية ويلتزم بخالص معتقده تحريم الأشياء التي ينافيها الإحرام عن نفسه ما
~~دام محرما انتهى. .
# ويرد عليه أيضا ما تقدم، وعرفه ابن العربي بأنه النية، وعرفه ابن طلحة
~~بأنه إخلاص النية، وبحث ابن عرفة في تعريف من عرفه بأنه الدخول.
# وأطال، واعتراضه على ابن عرفة بذلك غير ظاهر؛ لأن الإحرام في لسان
~~الفقهاء يطلق على معنيين: أحدهما: الصفة المقتضية لحرمة الأمور المذكورة
~~أعني الصفة التي ذكرها، وهو بذلك غير النية والتوجه والدخول وجميع ما تقدم،
~~وهو المراد بقولهم: ينعقد الإحرام بكذا، ويمنع الإحرام من كذا، والمعنى
~~الثاني: الدخول بالنية في حرمة أحد النسكين أو كلاهما مع القول أو الفعل
~~المتعلقين به وبهذا المعنى يصح أن يقال: هو النية أو الدخول بالنية، وهو
~~المراد بقولهم: الإحرام ركن يجب الإتيان به؛ لأن ما ذكر هو الذي يصح
~~التكليف به، وأما ms1982 الصفة المذكورة فالتكليف بها إنما هو تكليف بما يصلح به،
~~وهو ما تقدم فكان تعريف الجماعة للإحرام الذي هو ركن أولى من تعريف ابن
~~عرفة للصفة الناشئة عنه؛ لأنهم بصدد بيان الأركان التي يطالب المكلف
~~بالإتيان بها فتأمله، والله أعلم.
# ، فإن قيل: الركن ما كان داخل الماهية، والإحرام ليس كذلك؛ لأنه إنما
~~ينعقد بالنية، فالنية هي المميزة للحج من غيره والمميز خارج عن حقيقة
~~المميز فيكون شرطا قيل: الجواب عنه من وجهين: الأول: أن المراد كونه ركنا
~~أنه لا ينجبر بالدم؛ لأنه جزء هكذا ذكره القرافي في الكلام على الميقات
~~الزماني، والثاني: أنه، وإن كان كذلك لكن لما أن كان تنشأ عنه صفة تلازم
~~تلك الماهية وتقارن جميع الأركان كلها صار كأنه جزء منها وداخل فيها، والله
~~أعلم.
# والأصل في وجوبه فعله - صلى الله عليه وسلم - وأمره قاله ابن الحاج وغيره
~~ثم الإجماع المنعقد عليه، والله أعلم.
# ص (ووقته للحج شوال لآخر ذي الحجة)
# ش: الضمير عائد إلى الإحرام ولما كان الإحرام ركنا للحج والعمرة بدأ
~~بالكلام على وقت الإحرام بالحج؛ لأنه هو المقصود ثم بعد ذلك ذكر وقت
~~الإحرام بالعمرة، واعلم أن للإحرام ميقاتين: أحدهما زماني، والآخر مكاني،
~~ومراد المؤلف: بيان الأول فمعنى كلامه: أن الميقات الزماني للإحرام بالحج
~~من أول شوال إلى آخر الحجة، والميقات إن كان مأخوذا من الوقت الذي هو
~~الزمان، فإطلاقه على المكاني إنما هو بالحقيقة الشرعية؛ لأنه قال في
~~الحديث: «وقت لأهل المدينة ذا الحليفة» الحديث، وإن كانا مأخوذين من
~~التوقيت والتأقيت اللذين هما بمعنى التحديد فكل منهما حقيقة لغوية باقية
~~على أصلها، وفي كلام المصنف - رحمه الله - مسامحة؛ لأن وقت الشيء ما يفعل
~~فيه، وليس ذو الحجة بكماله وقتا للإحرام بل بعضه، والذي ذكره المصنف إنما
~~هي أشهر الحج.
# وأما الميقات الزماني فهو كما قال ابن عرفة: وميقاته الزماني في الحج ما
~~قبل زمن الوقوف من الشهر، وهو شوال وتالياه وآخرها روى ابن حبيب عشر ذي
~~الحجة، ونقل اللخمي وأيام الرمي، وذكر ابن ms1983 شاس رواية أشهب باقيه انتهى.
# لكن في عبارة ابن عرفة - رحمه الله تعالى - حذف، وتقديره: ما قبل آخر زمن
~~الوقوف إلخ ولعله يريد وقته المختص به دون الوقوف ومثله قول اللخمي للحج
~~وقت يبتدأ فيه عقده ومنتهى محل منه بينه، والأصل في ذلك قوله تعالى {الحج
~~أشهر معلومات} [البقرة: 197] فأولها: شوال واختلف عن مالك في آخرها فقال:
~~عشر من ذي الحجة، وقال: ذو الحجة كله، وقال: شوال وذو القعدة إلى الزوال من
~~تسع ذي الحجة محل لعقد الإحرام والطواف والسعي لمن أتى من الحل، فإذا زالت
# PageV03P015
# الشمس كانت وقتا للوقوف إلى طلوع الفجر من العاشر، فإذا طلع الفجر صار
~~وقتا للوقوف بالمشعر ما لم تطلع الشمس ويستحب أن لا يؤخر لبعد الأسفار،
~~وكذلك أيضا صار وقتا للرمي والنحر لمن تعجل من ضعفة النساء والصبيان ثم ذلك
~~وقت للرمي والنحر والحلاق والطواف ما لم تغرب الشمس، وهذا هو المستحب، فإن
~~أخر ذلك إلى آخر أيام الرمي فعل وأجزأه، ولا دم عليه لما أخر من الحلاق
~~والطواف؛ لأنه وقت له، واختلف في الدم عن تأخير رمي جمرة العقبة إذا أخرها
~~رماها قبل أن تخرج أيام التشريق، فإن خرجت لم ترم.
# وكان عليه الدم، واختلف إذا أخر الطواف والحلاق بعد أن خرجت أيام التشريق
~~فقيل: عليه الدم، وقيل: لا دم عليه؛ لأن الوقت باق حتى يخرج الشهر، فإن خرج
~~الشهر كان عليه الدم قولا واحدا، وعليه أن يحلق ويطوف انتهى.
# ومرادهم أن بالزوال من التاسع انقطع وقت الإحرام فقد صرح اللخمي وغيره
~~بأن من أسلم أو احتلم أو أعتق بعرفة عشية أو قبل أن يطلع الفجر أحرم حينئذ
~~ووقف بها وتم حجه، ونقله في النوادر عن الموازية في أول كتاب الحج من
~~النوادر، والله أعلم.
# والمسامحة التي في كلام المصنف واقعة في كلام ابن رشد وابن الحاجب
~~والقرافي وابن الحاج وصاحب الشامل وغيرهم، ويمكن أن يكون مرادهم أن هذه
~~الأشهر وقت لعقد الإحرام والإحلال منه، وعلى كل حال ففيه مسامحة؛ لأن
~~المقصود بيان ms1984 الوقت الذي يبتدأ فيه الإحرام بالحج لا وقت التحلل منه
~~فتأمله، والله أعلم.
# ولا خلاف أن أول أشهر الحج شوال واختلف في آخرها على ثلاث روايات
~~المتقدمة.
# قال في التوضيح: والمشهور: أنها شوال وذو القعدة وذو الحجة حملا للفظ على
~~حقيقته انتهى.
# وكذلك قال ابن القصار، وهو الذي اختاره من قولي مالك وجهه قوله تعالى
~~{الحج أشهر معلومات} [البقرة: 197] فأتى بلفظ الجمع، وأقله اثنان أو ثلاثة،
~~ولا خلاف أنه لم يرد هنا شهرين فلم يبق إلا أن يريد ثلاثة أشهر انتهى.
# من منسك ابن الحاج، ولم يذكر ابن الحاج وعبد الحق وسند وغيرهم إلا قولين
~~إلى آخر ذي الحجة أو إلى عاشره، وذكر ابن شاس وتابعوه وغيرهم القول الثالث
~~إلى آخر أيام الرمي وعزا الشارح في الوسط القول بأن آخرها عشر ذي الحجة
~~لابن عبد الحكم، وعلى هذين القولين الأخيرين يكون إطلاق الأشهر على ذلك
~~مجازا قال ابن الحاجب وفائدة الخلاف دم تأخير الإفاضة قال في التوضيح فعلى
~~المشهور: لا يلزمه إلا بتأخيره إلى المحرم، وعلى العشر يلزمه إذا أخره إلى
~~الحادي عشر وهكذا قال الباجي وعبد الحق واللخمي وغيرهم.
# وليس ما زعمه ابن الحاج في مناسكه من أنه اختلاف عبارة وأنه لا خلاف في
~~أنه لا يجب الدم إلا بخروج الشهر بجيد انتهى وما ذكره عن ابن الحاج هو في
~~أوائل مناسكه قال بعد أن ذكر عن الباجي أن فائدة الخلاف ما تقدم: والصحيح
~~أنه اختلاف في عبارة، وليس بين القولين اختلاف في أن طواف الإفاضة لا يجب
~~بتأخيره دم حتى يتأخر عن ذي الحجة كله انتهى.
# ، ما ذكره المؤلف عن عبد الحق فظاهر كلامه في النكت خلاف ذلك ونصه: قال
~~عبد الحق: وأشهر الحج شوال وذو القعدة وذو الحجة كله في بعض الروايات، وفي
~~بعضها وعشر ذي الحجة ويحتمل أنه إنما قال: ذو الحجة كله في إحدى الروايات
~~من أجل أن من أخر طواف الإفاضة لا يتعلق عليه الدم حتى يفرغ ذو الحجة ويدخل
~~المحرم فلذلك عبر عن ms1985 جميعه بأنه من أمر الحج وأعرف أني رأيت نحو هذا لبعض
~~من تقدم من العلماء انتهى.
# فتأمله، وكذلك ليس في كلام اللخمي ما يدل على أنه إذا أخره عن يوم النحر
~~يلزمه دم بل صرح بنفي الدم إذا أوقعه في أيام التشريق، ولم يذكر فيه خلافا
~~كما تقدم لفظه، وقال في موضع آخر: وقال: يعني مالكا فيمن أخر الإفاضة وطاف
~~بعد أن ذهبت أيام منى إن قرب فلا شيء عليه، وإن تطاول فعليه الدم، وقد
~~اختلف قوله:
# PageV03P016
# في معنى قول الله {الحج أشهر معلومات} [البقرة: 197] فقال مرة شوال وذو
~~القعدة وعشر ذي الحجة، وقال مرة ذو الحجة كله فعلى هذا لا يكون عليه هدي
~~إلا أن يؤخر الحلاق والإفاضة حتى يخرج ذو الحجة، وعلى القول الآخر عليه
~~الدم إذا خرجت أيام منى وقوله: في المدونة: لا دم عليه في تأخير الطواف،
~~وإن خرجت أيام منى ما لم يطل استحسان للاختلاف في الأصل انتهى.
# فأنت تراه لم يحك وجوب الدم إلا بعد خروج أيام منى لكن في بنائه ذلك على
~~القول بأن آخرها عشر ذي الحجة نظر بل الظاهر: على هذا القول - كما قال
~~المؤلف -: أنه يلزم الدم بتأخيره إلى الحادي عشر لكن لم يصرح به بل صرح
~~صاحب الطراز بنفي الخلاف في ذلك، ونصه: وجملة ذلك أن طواف الإفاضة يجوز
~~تأخيره عن أيام منى حتى مع القول بأن أشهر الحج إلى آخر يوم النحر، ولا
~~يختلف المذهب أن من أخره عن يوم النحر لا شيء عليه بل لا يعرف في الأمة
~~خلاف ذلك انتهى.
# فعلى هذا في إطلاق ابن الحاجب أن فائدة الخلاف تظهر في الدم وقبول ابن
~~عبد السلام والمصنف لذلك، وما ذكره عن الباجي نظر أو يكون من اختلاف الطرق
~~ويبقى النظر في نقل المصنف ذلك عن عبد الحق واللخمي وأشار ابن عرفة إلى أن
~~ظاهر توجيه اللخمي لقول مالك في المدونة المتقدم بأنه استحسان لرعي الخلاف
~~أن الاختلاف في لزوم الدم ليس مبنيا على الخلاف في أشهر ms1986 الحج قال إثر نقله
~~الخلاف في كلامه المتقدم الباجي: فائدة دم تأخير الإفاضة فتوجيه اللخمي
~~قوله فيها إن أفاض قرب أيام منى فلا دم، وإن طال فالدم لرعي الخلاف خلافه
~~انتهى.
# ، ولا يظهر ما أشار إليه ابن عرفة بل صريح كلام اللخمي أن لزوم الدم ترتب
~~على الخلاف إلا أنه لما كان قوله: في المدونة، وإن أطال فعليه الدم غير
~~محدود بوقت، ولا يتفرع على قول من أقواله كما قال ابن عبد السلام، فإنه لما
~~ذكر التفريع المذكور ذكر بعده لفظ المدونة ثم قال: وذلك خارج عما قالوه
~~انتهى.
# ، وكذلك أشار صاحب الطراز إلى أن قول ابن القاسم بعدم التحديد مخالف
~~للتحديد بآخر ذي الحجة فلما رأى اللخمي ذلك قال إنه استحسان فتأمله، والله
~~أعلم.
# ولم يفرع في التوضيح على القول بأن آخرها أيام الرمي، وفرع عليه ابن عبد
~~السلام فقال: ومن أوقعه في اليوم الرابع عشر لزمه الدم على مذهب من يرى أن
~~الغاية آخر أيام الرمي، وعلى القول الذي قبله انتهى.
# فتحصل من هذا أن في آخر أشهر الحج ثلاث روايات والمشهور منها: أن آخرها
~~آخر ذي الحجة، وهل الخلاف في ذلك خلاف في عبارة، وهو قول ابن الحاج أولا،
~~وعليه فهل لا خلاف في عدم لزوم الدم بتأخيره عن يوم النحر، وهو قول سند،
~~وظاهر كلام اللخمي وعبد الحق أو يدخله الخلاف أيضا، وهو ظاهر ما نقل عن
~~الباجي، وظاهر كلام ابن الحاجب وابن شاس وصريح كلام ابن عبد السلام والمصنف
~~فتأمله، والله أعلم.
# وأما التوفيق بين كلام المدونة والمشهور فسيأتي إن شاء الله عند ذكر
~~المؤلف للزوم الدم، والله أعلم.
# وسمي أولها شوالا؛ لأنه يخرج فيه الحجاج فتشول الإبل بأذنابها أي: ترفعها
~~مأخوذ من قولهم: شال الشيء يشول شولا ارتفع، وشلت به: لازم يتعدى بحرف
~~الجر، وهو بالضم من باب فعل قال في الصحاح، ولا تقل: شلت يعني بكسر الشين،
~~والجمع شوالات، وشوائل، وشواويل وذو القعدة بفتح القاف وكسرها وكذا ذو
~~الحجة بفتح الحاء وكسرها، والفتح ms1987 فيها أشهر سمي الأول بذلك؛ لأنهم كانوا
~~يقعدون فيه عن القتال، وسمي الآخر بذلك لوقوع الحج فيه، والجمع ذوات القعدة
~~وذوات الحجة، ولم يقولوا ذوو على واحدة ومن يسمي شوالا عادلا؛ لأنه كان
~~يعدلهم عن الإقامة في أوطانهم، وقد حلت ويسمى ذو القعدة هراعا؛ لأنه يهرع
~~الناس أي: يخرجهم إلى الحج يقال: هاع فلان إذا قاء، ويسمى ذا الحجة بركا
~~بضم الراء وفتحها
# PageV03P017
# لأنه وقت الحج فتكثر فيه البركات ولها أسماء أخر بلغة العرب العاربة
~~فيسمون شوالا جيفلا وذا القعدة مجلسا وذا الحجة مسبلا، والله أعلم.
# ص (وكره قبله كمكانه، وفي رابغ تردد وصح)
# ش: أي: وكره الإحرام بالحج قبل ميقاته الزماني كما يكره الإحرام سواء كان
~~بحج أو عمرة أو بهما قبل ميقاته المكاني وتردد المتأخرون من الشيوخ في رابغ
~~هل هو متقدم على الميقات فيكره الإحرام منه أو هو أول الميقات فلا يكره بل
~~يكون هو المطلوب ثم إن الإحرام يصح وينعقد في الصورتين المذكورتين، وإن كان
~~مكروها أعني فيما إذا أحرم بالحج قبل أشهره، وفيما إذا أحرم قبل الميقات
~~المكاني هذا معنى كلامه، وقول ابن الفرات أي: وصح الإحرام من رابغ غير
~~ظاهر، والصواب: حمله على ما ذكرنا؛ لأنه أعم فائدة فأما المسألة الأولى وهي
~~من أحرم بالحج قبل ميقاته الزماني، فما ذكره من أنه يكره ذلك، ويصح إن وقع
~~فهو: المشهور في المذهب، ومذهب مالك في المدونة قال فيها: وكره مالك أن
~~يحرم أحد قبل أن يأتي ميقاته أو يحرم بالحج قبل أشهر الحج، فإن فعل في
~~الوجهين جميعا لزمه ذلك انتهى.
# وصرح غير واحد بأنه: المشهور ومقابله ذكره اللخمي، ولم يعزه، ونصه:
~~واختلف إذا عقد الإحرام بالحج قبل حلول شوال فقال مالك ينعقد إحرامه ويكون
~~في حج بمنزلة من عقد ذلك بعد حلوله، وقيل: لا ينعقد؛ لأنه بمنزلة من قدم
~~الظهر قبل الزوال ويتحلل بعمرة؛ لأن شوالا، ما بعده إلى الزوال من يوم عرفة
~~محل للإحرام والطواف والسعي وليس للوقوف بعرفة، ولو أحرم قبل شوال ms1988 ثم قدم
~~مراهقا لم يعد الإحرام خاصة، ولو كان المحرم وما بعده من شهور السنة إلى
~~شوال محلا للإحرام والطواف والسعي، ولم يكن للآية فائدة، ولا لاختصاص الذكر
~~بالأشهر للإحرام والسعي فائدة إذا كان غيرها من الشهور بمنزلتها، وأما
~~قوله: يتحلل بعمرة فاستحسان، وهو بمنزلة من دخل في صلاة ثم ذكر أنه صلاها،
~~فإنه يستحب له أن ينصرف على شفع قال ابن القاسم: فإن قطع فلا شيء عليه
~~انتهى.
# يعني، فإن قطع الصلاة فلا شيء عليه، وليس راجعا للإحرام بالحج؛ إذ لا نص
~~لابن القاسم في ذلك وقوله: إنه بمنزلة من دخل في صلاة ثم ذكر أنه صلاها فيه
~~نظر؛ لأنه ليس مثله بل إنما يشبه من أحرم بصلاة قبل دخول وقتها فتأمله،
~~والله أعلم.
# وانظر قوله: ولو أحرم قبل شوال إلى آخره، فإنه غير بين لم أفهمه، والقول
~~بعدم الانعقاد قبل أشهر الحج قال ابن فرحون: قاله مالك أيضا، ولم أر من
~~عزاه لمالك غيره، والأصل في ذلك قوله تعالى {الحج أشهر معلومات} [البقرة:
~~197] وذلك؛ لأنه مبتدأ وخبر فيجب أن يرجعا لغير واحد، والأشهر زمان، والحج
~~ليس بزمان فيتعين حذف أحد المضافين تصحيحا للكلام تقديره زمان الحج أو أشهر
~~الحج، أو وقت الحج أشهر معلومات أو يقدر الحج ذو أشهر معلومات فيحذف
~~المبتدأ وخبره ثم المبتدأ يجب حصره في الخبر فيجب انحصار الحج في الأشهر
~~فيكون الإحرام به قبلها كالإحرام بالظهر قبل الزوال فلا ينعقد ووجه المذهب:
~~قوله تعالى {يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج} [البقرة: 189] ،
~~فإنه يقتضي أن سائر الأهلة ميقات للحج ونقول في الجواب عما استدلوا به:
~~الإحرام شرط؛ لأنه ينعقد بالنية، والنية هي المميزة للحج، والمميز غير
~~المميز فيكون شرطا فيجوز تقديمه كسائر الشروط كالطهارة وستر العورة، ولا
~~منافاة بين هذا وبين قول أهل المذهب: إنه ركن؛ لأنهم يعنون بكونه ركنا أنه
~~لا ينجبر بالدم، وإذا علم ذلك فيكون المحصور إنما هو المشروط أو نقول: هو
~~ركن، والمحصور في الأشهر الحج الكامل، ونحن نقول: ms1989 الإحرام فيه أفضل؛ ليحصل
~~الجمع بين الآيتين قال ابن القصار: ولا يمتنع أن يجعل الله الشهور كلها
~~وقتا للإحرام ويجعل شهور الحج وقتا للاختيار، ويؤيد ذلك أيضا أن التحديد
~~وقع في الميقات المكاني والإجماع على صحة
# PageV03P018
# الإحرام المتقدم عليه، وهذا الجواب أنسب للمذهب من جهة أنهم جوزوا للقارن
~~تقديم الطواف والسعي قبل أشهر الحج ولمن فاته الحج وبقي على إحرامه إلى
~~قابل تقديم الطواف والسعي مع الكراهة، والله أعلم.
# وجعل ابن بشير وتابعوه سبب الخلاف هل إيقاعه في أشهره أولى أو واجب؟ قال
~~في التوضيح، وفيه بحث، ولم يبينه ولعله من حيث إنه لا يلزم من كونه واجبا
~~أنه لا ينعقد، والله أعلم.
# وقال ابن عبد السلام: وربما جعل سبب الخلاف اختلافهم في الإحرام هل هو
~~ركن أو شرط؟ ، وهذا البحث حسن في إحرام الصلاة، وأما هنا فعبارة الأئمة فيه
~~أنه ركن، ولكن من جوز تقديمه تمسك بقوله تعالى {يسألونك عن الأهلة}
~~[البقرة: 189] الآية، ووجه الدليل: أن الألف واللام في الأهلة للعموم فعلى
~~هذا كل هلال يصح أن يكون ميقاتا للناس في انتفاعاتهم الدنيوية، وفي الحج
~~وذلك مستلزم لصحة انعقاد الحج في كل زمان، وكذلك ما روي عن غير واحد من
~~الصحابة في فضل الحج أنه يحرم به من دويرة أهله، وكثير من المنازل لا يمكن
~~الوصول منها إلى مكة إلا إذا خرج منها قبل شوال ومن لم يصحح الإحرام تمسك
~~بقوله: {الحج أشهر معلومات} [البقرة: 197] ، وهذا خاص إذا نسب إلى دليل
~~الأولين، والأثر المذكور ليس عن جميعهم، وإنما هو رأي لبعضهم انتهى.
# ما ذكره في الإحرام هل هو ركن أو شرط؟ قد علمت ما فيه، وأنه لا منافاة
~~بين ذلك، وظاهر كلامه ترجيح دليل القول الثاني، وقد علمت جوابه، ودليل
~~الأول، والله أعلم.
# وقال في النكت: اعترض علينا مخالفنا في هذه المسألة بالإحرام في الصلاة
~~قبل وقتها، وأصل الحج مباين للصلاة في أمور شتى قال الأبهري: وجدنا الحج لا
~~بد له أن يوقع في وقته، وهو الوقوف بعرفة فلذلك ms1990 جاز الإحرام قبل أشهره؛
~~لأنه لا يؤدي ذلك إلى الخروج منه قبل أشهره بخلاف الصلاة لو جوزنا الدخول
~~فيها قبل وقتها لخرج منها قبل وقتها انتهى.
# (فإن قيل:) ما الفرق بين الميقات الزماني والمكاني على مقابل المشهور مع
~~أن مراعاة المكان أولى لشرفه لقرب البيت؟ فالجواب: أنه - عليه السلام - قال
~~في المكاني «هن لهن ولمن أتى عليهن» فبين أن هذه الأماكن محصورة في
~~الناسكين، ولم يحصر الناسكين فيها فجاز التقديم والميقات الزماني على
~~العكس؛ لأنه حصر النسك قاله القرافي وغيره انتهى.
# (تنبيهات الأول:) قال في النوادر عن محمد، ولا أحب لأحد أن يحرم بالحج في
~~غير أشهر الحج، فإن فعل لزمه، وإن أحرم في المحرم إلى ذي الحجة لزمه، ولا
~~يزال ملبيا محرما حتى يرمي ويحلق انتهى.
# ونقله في الطراز
# وحكم ما بعد طلوع فجر يوم النحر إلى أول المحرم حكم ما بعده؛ لأنه قد صرح
~~في الطراز بأن المغمى عليه إذا لم يفق حتى فات الوقوف لم يطالب بالإحرام،
~~وكذلك النصراني إذا أسلم، ولأن كلام ابن عرفة شامل لذلك؛ لأنه لما ذكر أن
~~ميقات إحرام الحج ما تقدم قال: فلا يحرم قبله، فإن فعل انعقد، ونقل اللخمي
~~لا ينعقد، ومال إليه انتهى.
# فقوله: فلا يحرم قبله شامل لذلك ولقول القرافي في تعليل الكراهة: بقاء من
~~فاته الحج على إحرامه إلى قابل بعد وصوله إلى مكة؛ لأنه أحرم قبل ميقاته
~~الزماني، ونصه قال سند: يكره له البقاء على الإحرام خشية ارتكاب المحظورات،
~~ولأنه أحرم بالحج قبل ميقاته الزماني بسنة، وهو يكره في اليسير انتهى.
# بل ظاهر ما ذكره في النوادر عن ابن القاسم، ونقله عنه اللخمي والتونسي
~~وصاحب الطراز وغيرهم، ونقله عنهم ابن عرفة والتادلي أنه لا ينبغي أن يحرم
~~بالحج إذا علم أنه يفوته، ولو كان الآن وقته باق، وأنه إن فعل وفاته لا
~~يتحلل؛ لأنه دخل على البقاء هذا ظاهر كلامهم كما ستقف عليه انتهى.
# قال في الطراز في أوائل باب المحصر: قال ابن القاسم في الموازية، وإن ms1991
~~أحرم من بلد بعيد ثم جاء عليه من الوقت ما لا يدرك فليلبث هذا حراما حتى
~~يحج من قابل، فإن حصره عدو لم ينفعه وبقي على إحرامه
# PageV03P019
# إلى قابل؛ لأن العدو ليس الذي منعه من الحج انتهى.
# ولفظ اللخمي: ومن أحرم بحج من موضع بعيد لا يدرك فيه الحج من عامه ثم
~~أحصر عن ذلك العام لم يحل إلا أن يصير إلى وقت لم يدرك الحج عاما قابلا
~~انتهى.
# (الثاني) حكم الإحرام بالقران قبل أشهر الحج حكم الإفراد في الوقت، وفي
~~كراهة تقديم الإحرام قبل وقته نص عليه في العتبية، ونقله صاحب الطراز ونصه
~~في الباب السادس: وجملة ذلك أن القران قبل أشهر الحج يكره عند الكافة ونص
~~عليه في رواية ابن القاسم في العتبية، وهو قول الجميع، وذلك لمكان إحرامه
~~بالحج قبل أشهر الحج، وروى ابن الزبير عن جابر أنه سئل أيهل بالحج قبل أيام
~~الحج؟ فقال: لا.
# واختلف الناس إن وقع فقال مالك وأبو حنيفة وابن حنبل والثوري وجمهور أهل
~~العلم: إنه إذا وقع صح وانعقد الإحرام به، وقال الشافعي: ينعقد الإحرام به
~~في الحج بعمرة، وفي القران لا ينعقد إحرامه بالحج ويكون معتمرا فقط انتهى.
# ، ونقله في النوادر والظاهر: أن إرداف الحج على العمرة قبل أشهر الحج
~~كذلك أي: يكره له ذلك، فإن فعل انعقد، وكان قارنا فلو شك قبل أشهر الحج هل
~~أحرم بحج أو بعمرة؟ فظاهر إطلاقهم الآتي: أنه شامل لهذا وأن الحكم واحد
~~والظاهر: أنه كذلك، والله أعلم.
# (الثالث) : لو أحرم مطلقا فعند الشافعية انعقد إحرامه عمرة مجزئة عن عمرة
~~الإسلام قال ابن جماعة في منسكه الكبير: وإطلاق ابن الحاجب المالكي يقتضي
~~أنه يخير في التعيين انتهى يعني إطلاقه في قوله: وإذا أحرم مطلقا جاز وخير
~~في التعيين انتهى.
# والظاهر: أنه يكره له صرفه إلى الحج، والله أعلم.
# (الرابع) : على القول الذي نقله اللخمي: أنه لا ينعقد قبل أشهره ينعقد
~~القران عمرة فقط، وكذا الإحرام المطلق، ولا يصح الإرداف، وإن شك هل أحرم
~~بحج ms1992 أو عمرة، وإن تعين أنه بحج وشك بعد دخول أشهر الحج هل وقع قبل أشهره أم
~~لا كان حجا؛ لأنه شك في المانع، وهذا التفريع لم أره منصوصا، ولكن هو مقتضى
~~عدم الانعقاد، والله أعلم.
# (الخامس) : قال في المدونة مالك وأحب إلي أن يحرم أهل مكة إذا أهل هلال
~~ذي الحجة قال سند هذا يختلف فيه فعند مالك يحرم أهل مكة ومن كان بها إذا
~~أهل ذو الحجة، وقال الشافعي: المستحب يوم التروية لما روي عن جابر أنه -
~~عليه السلام - قال «إذا توجهتم إلى منى فأهلوا بالحج» ، وفي الموطإ عن ابن
~~جريج أنه سأل ابن عمر فقال رأيتك تصنع أربعا لم أر أحدا من أصحابك يصنعها
~~وساق الحديث إلى أن قال ورأيتك إذا كنت بمكة أهل الناس إذا رأوا الهلال،
~~ولم تهل أنت حتى كان يوم التروية ووجه المذهب: ما رواه مالك عن عبد الرحمن
~~بن القاسم عن أبيه عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - قال: يا أهل مكة ما
~~بال الناس يأتون شعثا، وأنتم مدهنون أهلوا إذا رأيتم الهلال، ولم يعرف أحد
~~أنكر على عمر، وقد قال - عليه السلام - «الحاج أشعث أغبر» ، وهذا لما يكون
~~لبعد الإحرام من الوقوف روى مالك عن هشام بن عروة أن عبد الله بن الزبير
~~أقام بمكة سبع سنين يهل لهلال ذي الحجة وعروة بن الزبير معه يفعل ذلك فهذا
~~ابن الزبير يفعله بمحضر من الصحابة والتابعين فدل على أنه إجماع، وأنه
~~العادة المعروفة عندهم من الآباء، وسنة في زمن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، وحديث جابر محمول على الجواب ولقرب إحرامهم من إحلالهم، وأثر ابن عمر
~~حجة لنا؛ لأنه قال: لم أر أحدا من أصحابك فدل على أن الجميع غيره على ما
~~قلنا، على أنه روى مالك عنه أنه رجع إلى ما قلنا، وقال التادلي قال في
~~الإكمال: المستحب عند كثير من العلماء للمكي أن يهل يوم التروية ليكون
~~إحرامهم متصلا بسيرهم وتلبيتهم مطابقة لمبادرتهم للعمل واستحب بعضهم أن
~~يكون لأول ذي ms1993 الحجة ليلحقهم من المشقة ما لحق غيرهم والقولان عن مالك
~~انتهى.
# وهذا القول الثاني قول مالك في الموطإ الباجي، وعليه كان جمهور الصحابة
~~انتهى.
# كلام التادلي، والله
# PageV03P020
# أعلم.
# (السادس) : قال ابن عرفة: روى الشيخ: لا يقيم محرم مطلقا بأرضه إلا إقامة
~~المسافر انتهى.
# ونص النوادر: ومن أهل بحج أو عمرة فلا يقيم بأرضه إلا إقامة المسافر
~~انتهى.
# (فرع) : سئل سحنون عن المحرم هل له أن يسافر اليوم واليومين والثلاثة؟
~~قال: نعم لا بأس بذلك، وليس هو مثل المعتكف، قال ابن رشد وهذا كما قال؛ لأن
~~المحرم له أن يتصرف في حوائجه ويبيع ويشتري في الأسواق، وقال الله عز وجل
~~{ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا} [البقرة: 198] يعني التجارة في مواسم الحج
~~فحاله غير حال المعتكف في السفر أيضا إن أراده انتهى.
# من أوائل سماع سحنون من كتاب الحج، والله أعلم.
### | [أحرم قبل ميقاته المكاني]
# ، وأما المسألة الثانية في كلام المؤلف وهي: من أحرم قبل ميقاته المكاني
~~كره له ذلك، وصح إحرامه فما ذكره من صحة إحرامه وانعقاده فلا خلاف فيه
~~وتقدم الفرق بينه وبين الميقات الزماني على القول بعدم انعقاد الإحرام
~~قبله، ما ذكره من الكراهة هو: المشهور من المذهب كما صرح به سند وغير واحد
~~قال في التوضيح: أما كراهة تقديمه فهو الذي يحكيه العراقيون عن المذهب من
~~غير تفصيل، وهو ظاهر المدونة، وفي الموازية: لا بأس أن يحرم من منزله إذا
~~كان قبل الميقات ما لم يكن منزله قريبا فيكره له ذلك انتهى.
# ، وما ذكره عن الموازية ذكر في النوادر أنه رواه عن مالك قال: ومن أحرم
~~من بلده قبل الميقات فلا بأس بذلك غير أنا نكره لمن قارب الميقات أن يحرم
~~قبله، وقد أحرم ابن عمر من بيت المقدس وأحرم من الفرع كأن خرج لحاجة ثم بدا
~~له فأحرم انتهى.
# وذكر اللخمي عن مالك قولا بجواز الإحرام قبل الميقات مطلقا، وذكر ابن
~~عرفة الروايات الثلاث، ووجه الأولى المشهورة: أنه - عليه السلام - لم يحرم
~~إلا من الميقات، وقال ms1994 «خذوا عني مناسككم» وكأن توقيته - عليه السلام - لهذه
~~المواقيت نهي عن الإحرام من غيرها كما في الميقات الزماني، فإنه لا خلاف
~~أنه ينهى عن الإحرام قبله قال اللخمي، وقد روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه
~~أنكر على عمران بن حصين إحرامه من البصرة انتهى.
# ، ووجه رواية ابن المواز أنه مع القرب لا يظهر له معنى إلا قصد المخالفة
~~لتحديد الشارع بخلاف البعيد، فإن فيه قصد استدامة الإحرام، ووجه الرواية
~~الثالثة: أن الميقات إنما هو لمنع مجاوزته لا لمنع تقديم الإحرام عليه وأن
~~القصد منه التخفيف فمن قدم فقد زاد خيرا، وقال الشافعي في أحد قوليه وأبو
~~حنيفة: الأفضل أن يحرم من بلده؛ لأن عمر وعليا - رضي الله عنهما - قالا في
~~قوله تعالى {وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] إتمامهما أن تحرم بهما
~~من دويرة أهلك ولحديث أبي داود «من أحرم من المسجد الأقصى إلى المسجد
~~الحرام بحج أو عمرة غفر الله له ما تقدم من ذنبه، وما تأخر ووجبت له الجنة»
~~قال صاحب الطراز والقرافي: ما رووه يحمل على النذر جمعا بين الأدلة انتهى
~~وما ذكره عن سيدنا عمر فلعله رجع عنه كما نقل اللخمي أنه أنكر على عمران بن
~~حصين كما تقدم، والله أعلم.
# ، وذكر المؤلف هذه المسألة قبل أن يذكر الميقات المكاني للاختصار
~~لتساويها مع التي قبلها في الحكم، والله أعلم.
# وقوله: وفي رابغ تردد أشار لما ذكره في توضيحه ومناسكه قال حكى شيخنا -
~~رحمه الله - عن بعض شيوخه أن الإحرام من رابغ من الإحرام أول الميقات وأنه
~~من أعمال الجحفة ومتصل بها قال ودليله اتفاق الناس على ذلك قال سيدي أبو
~~عبد الله بن الحاج: إنه مكروه ورآه قبل الجحفة انتهى من التوضيح، وقال في
~~مناسكه: ورأى سيدي أبو عبد الله بن الحاج أن إحرام المصريين من رابغ من باب
~~تقديم الإحرام على الميقات، مال شيخنا - رحمه الله - إلى أنه من أعمال
~~الجحفة ومتصل بها وكان ينقله عن الزواوي انتهى.
# واقتصر ابن فرحون في مناسكه في الباب ms1995 العاشر على ما نقله الشيخ عبد الله
~~المنوفي عن الزواوي ونصه ورابغ أول ميقات الجحفة انتهى، وما ذكره عن سيدي
~~أبي عبد الله بن الحاج
# PageV03P021
# فهو في مدخله قال: وليحذر مما يفعله أكثرهم من الإحرام من رابغ، وهو قبل
~~الجحفة فيبتدئون الحج بفعل مكروه، ولا حجة لهم في أن الجحفة لا ماء بها؛
~~لأن الغسل مستحب، والإحرام من الميقات سنة، ولإمكان الغسل برابغ وتأخير
~~الإحرام إلى الجحفة؛ لأن ذلك صحيح كما في الإحرام من ذي الحليفة، ولا حجة
~~لهم في أن الركب لا يدخل الجحفة؛ لأنه ليس من شرط الإحرام الدخول بل إذا
~~حاذاها أحرم وينبغي له أن يحرم من أول الجحفة، فإن أحرم من أوسطها أو من
~~آخرها ترك الأولى، والله أعلم.
# انتهى بالمعنى.
# وقد ذكر ابن جماعة في منسكه الكبير والسيد السمهودي في حاشية الإيضاح أن
~~الإحرام منها من باب تقديم الإحرام على الميقات، ونص ابن جماعة وهي أي:
~~الجحفة بالقرب من رابغ الذي يحرم منه الناس على يسار الذاهب إلى مكة ومن
~~أحرم من رابغ فقد أحرم قبل محاذاتها بيسير انتهى.
# (تنبيه) : قاعدة المذهب: أن نذر المكروه لا يلزم، بل ولا المباح فقد
~~خالفوا ذلك في الإحرام فألزموا به من نذره قبل ميقاته الزماني والمكاني كما
~~سيأتي في باب النذور، والله أعلم.
# ص (وللعمرة أبدا إلا المحرم بحج فلتحليله وكره بعدهما وقبل غروب الرابع)
# ش تقدم أن للإحرام ميقاتين، زماني ومكاني وأن المصنف بدأ بالكلام على
~~الزماني فلما فرغ من ذكر ميقات الحج الزماني ذكر ميقات العمرة؛ ويعني أن
~~وقت الإحرام بالعمرة جميع السنة إلا لمن أحرم بالحج فلا ينعقد إحرامه
~~للعمرة إلى تحليله، وهي رمي جمرة العقبة وطواف الإفاضة والسعي بعده لمن لم
~~يسع ويكره الإحرام بالعمرة بعد التحللين وقبل غروب الشمس من اليوم الرابع
~~من أيام منى، فإن أحرم بها حينئذ انعقد إحرامه مع الكراهة هذا معنى قول
~~المصنف، وعليه شرحه الشارحان وقبلاه، وكلام البساطي يقتضي أن قول المصنف:
~~فلتحلليه ثبت في نسخته بالإفراد ولما ms1996 كان التحلل لا يحصل إلا بشيئين ثنى
~~الضمير في قوله: وكره بعدهما واعلم أن ميقات الإحرام بالعمرة جميع أيام
~~السنة لمن لم يحرم بحج حتى يوم عرفة وأيام التشريق، وقال في المدونة: وتجوز
~~العمرة في أيام السنة كلها إلا للحاج فيكره لهم أن يعتمروا حتى تغيب الشمس
~~من آخر أيام الرمي، وكذلك من تعجل في يومين أو لم يتعجلوا وقفلوا إلى مكة
~~بعد الزوال من آخر أيام الرمي فلا يحرموا بالعمرة من التنعيم حتى تغيب
~~الشمس قال ابن القاسم ومن أحرم منهم في أيام الرمي لم يلزمه إلا أن يحرم
~~بعد أن تم رميه من آخر أيام الرمي وحل من إفاضته فيلزمه، قال مالك: ومن لم
~~يكن حاجا من أهل الآفاق فجائز أن يعتمر في أيام التشريق؛ لأن إحلاله بعد
~~أيام منى قال ابن القاسم: سواء كان إحلاله منها في أيام منى أو بعدها بخلاف
~~الحاج انتهى.
# وقال في البيان في رسم حلف من سماع ابن القاسم من كتاب الحج وسئل عن رجل
~~يعتمر من أفق من الآفاق في أيام التشريق قال: لا بأس بذلك؛ لأن هؤلاء لا
~~يحلون بعد ذلك فلا أرى هؤلاء مثل من يعتمر في آخر أيام التشريق من الحاج
~~قبل الغروب فهذا لا يعجبني قال ابن رشد: جائز لمن لم يحج أن يعتمر في أيام
~~التشريق، والأصل فيه أمر عمر - رضي الله عنه - أبا أيوب الأنصاري وهبار بن
~~الأسود لما قدما عليه يوم النحر، وقد فاتهما الحج لإضلال راحلته وبخطأ
~~الثاني في العدة أن يتحللا من إحرامهما بالحج ويقضياه قابلا ويهديا كما وقع
~~في الموطأ فلمن لم يحج أن يهل بعمرة في أيام التشريق سواء حل منها في أيام
~~التشريق أو بعدها قاله ابن القاسم في المدونة فقوله هنا، وفي المدونة أيضا:
~~إن هؤلاء يحلون بعد ذلك يريد بعد أيام التشريق ليس بتعليل صحيح انتهى.
# وقال سند: من لم يكن من أهل الحج فلا حجة عليه يعتمر متى شاء، وهذا قول
~~الشافعي وابن حنبل، وقال أبو ms1997 حنيفة: تكره العمرة في يوم عرفة وأيام منى
~~ووافقه أبو يوسف على غير يوم عرفة، وروى عن عائشة - رضي الله عنها - أنها
~~قالت
# PageV03P022
# السنة كلها للعمرة إلا خمسة أيام يوم عرفة ويوم النحر وأيام التشريق،
~~ودليلنا أنه وقت يصح فيه الطواف والسعي فلا تكره فيه العمرة كسائر السنة
~~ويوم عرفة يصح فيه القران فلا يكره فيه إفراد العمرة كما لا يكره إفراد
~~الحج ولأن من فاته الحج يفعل أفعال العمرة في أيام منى، وقد قال أبو يوسف:
~~ينقلب إحرامه عمرة، فإذا كان الوقت صالحا لأفعال العمرة والذمة خالية مما
~~ينافي العمرة لم يبق للكراهة وجه، وما رواه لا يثبت عند أهل الحديث، وإن صح
~~فمحمول على من أحرم بالحج انتهى.
# وقال اللخمي في تبصرته: والوقت الذي يؤتى بها فيه على وجهين فمن لم يتقدم
~~له حج، ولا يريده في ذلك العام فيعتمر من السنة في أي وقت أحب، وفي أشهر
~~الحج ويوم عرفة ويوم النحر وأيام التشريق ويكون الناس في الوقوف بعرفة، وهو
~~يعمل عمل العمرة، أما من حج فلا يعتمر حتى تغيب الشمس من آخر أيام التشريق
~~قال، وإن تعجل فلا يحرم بعمرة، فإن فعل لم ينعقد قال ابن القاسم إلا أن
~~يحرم في أيام التشريق بعد الرمي فيلزمه قال محمد: يلزمه الإحرام، ولا يحل
~~حتى تغرب الشمس، وإحلاله قبل ذلك باطل، وإن وطئ قبل ذلك أفسد عمرته وقضاها
~~وأهدى، والقياس إذا أكمل الإحرام للحجة أن ينعقد الإحرام لعمرة، ويصح عملها
~~انتهى.
# وقال ابن عبد السلام في شرح ابن الحاجب: يعني أن العمرة لا تختص بزمن
~~معين كالحج فقد اعتمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في أشهر الحج وأمر
~~عبد الرحمن بن الصديق أن يعمر عائشة في ذي الحجة «، وقال: عمرة في رمضان
~~تعدل حجة» أو قال: «حجة معي» إلا أن الفقهاء يقولون: العمرة لا ترتدف على
~~الحج فلذلك يشترطون أن لا يكون في أيام منى لمن حج، أما من لم يحج فيجوز أن
~~يأتي بها في سائر ms1998 السنة، ولو في يوم عرفة أو يوم النحر انتهى.
# وإذا علم ذلك فما نقله ابن الحاج وابن فرحون عن القاضي أبي محمد مخالف
~~لإطلاق ما تقدم من النصوص وصريحها ونص ابن الحاج، أما غير ابن الحاج فلا
~~تكره له العمرة أيام منى وأن يحل منها قبل انقضائها من أي بلد كان، وأصل
~~ذلك: حديث هبار: وهل لهم أن يعتمروا يوم النحر فحكى القاضي أبو محمد عن
~~المذهب أنهم ليس لهم ذلك؛ لأن يوم النحر يوم الحج الأكبر، ويحتمل أن يكون
~~حكم يوم النحر في ذلك حكم أيام التشريق انتهى.
# ونص ابن فرحون في مناسكه مثله، إلا أنه قال: فحكى القاضي أبو محمد على
~~قواعد المذهب فلعل لفظ قواعد سقط من كلام ابن الحاج، والله أعلم.
# ، وقد تقدم نقل سند عن أبي حنيفة كراهتها في يوم النحر ويوم عرفة وأيام
~~التشريق، وأن أبا يوسف وافقه على ما عدا يوم عرفة فلو كان المذهب يوافقه في
~~يوم النحر لبينه، ولا أدري ما مرادهما بالقاضي أبي محمد والظاهر: أنه ليس
~~هو القاضي عبد الوهاب، والله أعلم.
# هذا حكم المسألة الأولى في كلام المصنف، وهو بيان ميقات الإحرام بالعمرة
~~لمن لم يحج
# ، وأما حكم المسألة الثانية في كلام المصنف، وهو بيان ميقات الإحرام
~~للعمرة لمن حج فظاهر ما ذكره المصنف فيها مخالف لنصوص المذهب منها نص
~~المدونة المتقدم حيث قال: وتجوز العمرة في أيام السنة كلها إلا الحاج فيكره
~~لهم أن يعتمروا حتى تغيب الشمس من آخر أيام الرمي إلى آخر كلامه قال ابن
~~فرحون في مناسكه: وهذه الكراهة للحاج على المنع، وقال ابن رشد في رسم حلف
~~ابن الحاجب قال ابن القاسم في كتاب الحج إثر كلامه المتقدم، أما من حج فلا
~~يجوز له أن يعتمر حتى تغيب الشمس من آخر أيام التشريق، فإن أهل بعمرة في
~~آخر أيام التشريق قبل أن تغيب الشمس بعد أن رمى وأفاض وأحل من إحرامه الأول
~~لزمه الإحرام قاله في كتاب الحج الأول من المدونة قال في ms1999 كتاب ابن المواز:
~~ولا يعمل من أعمال العمرة شيئا حتى تغيب الشمس، فإن عمل فعمله باطل، وهو
~~على إحرامه، والأصل في
# PageV03P023
# ذلك حديث عائشة - رضي الله عنها - حين أمرها رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بقضاء عمرتها بعد قضاء حجها انتهى.
# ويعني بقضاء عمرتها أن صورتها صورة القضاء لا أنها قضاء حقيقة؛ إذ لا
~~يلزمها ذلك، والله أعلم.
# ، وظاهر كلام ابن رشد وابن فرحون أن المنع شامل لما قبل غروب الرابع، ولو
~~رمى له، وهو أيضا ظاهر ما نقله المصنف في التوضيح عن ابن هارون نعم في كلام
~~صاحب الطراز أن المنع بعد رمي الرابع على الكراهة أن كل حجة بتحليلة، وسواء
~~في ذلك من تعجل، ومن لم يتعجل، وذلك: أنه قال في شرح قوله في المدونة: إن
~~من أحرم بعمرة في أيام التشريق لا يلزمه إلا أن يكون أحرم في آخر أيام
~~التشريق بعد ما رمى الجمار، وحل من إفاضته، فإن ذلك يلزمه ما نصه، وجملة
~~ذلك: أن أفعال الحج تنافي العمرة، ووقت الفعل ملحق بالفعل، فإذا سقط الفعل
~~وبقي الوقت، فإن كان وقتا لما يكون من فعل الحج فما بعد امتنع معه فعل
~~العمرة وإحرام العمرة؛ لأن صورة الفعل تركت تخفيفا وبقي حكمه فما عدا
~~الرخصة في ذلك قائما، وذلك كمن تعجل في يومين، ولو أن المتعجل أحرم بعمرة
~~بعد أن حل وخرج وتم عمله لم يلزمه الإحرام أحرم ليلا أو نهارا، ولا قضاء
~~عليه أما إذا سقط الفعل بتوقيته، وبقي الوقت المتسع له فهاهنا لا يمتنع
~~عنده انعقاد الإحرام بالعمرة، وإن كره له ابتداء إلا أنه يمتنع من فعلها
~~حتى يخرج وقت الحج قال محمد: فإن جهل فأحرم في آخر أيام الرمي قبل غروب
~~الشمس، وقد كان تعجل في يومين أو لم يتعجل، وقد رمى في يوميه، فإن إحرامه
~~يلزمه، ولكن لا يحل حتى تغيب الشمس، وإحلاله قبل ذلك باطل يريد أنه لا يطوف
~~حتى تغرب الشمس انتهى.
# وقوله: ووقت الفعل ملحق بالفعل على ما بينا يشير ms2000 به إلى ما قاله في تعليل
~~كون المتعجل لا يحرم بالعمرة إلا بعد غروب الرابع عند مالك خلافا لغيره،
~~ونصه: راعى مالك وقت الرمي ووقته إلى آخر أيام التشريق؛ لأنه لا دم على من
~~أخر رمي الثالث إلى قبل الغروب، وللوقت تأثير في المنع؛ لأن من اعتمر قبل
~~الزوال في أيام الرمي لا تشغله عمرته عن فعل الرمي في وقته إذ وقته قبل
~~الزوال، فلو كان المنع لمجرد فعل الرمي لاختص بوقت فعله ولما منع من العمرة
~~في غير وقت الرمي كان للزمان تأثير في المنع في حق الحاج انتهى.
# فعلم من كلامه أن المنع منها بعد رمي الرابع إنما هو على الكراهة وعلم
~~مما نقله في الطراز عن الموازية أن المتعجل أيضا يمنع من الإحرام بالعمرة،
~~ولا ينعقد إحرامه بها إلا بعد دخول وقت رمي الرابع، وفي شرح الجلاب
~~للتلمساني ما يدل على ذلك ونحوه للشبيبي في شرح الرسالة في آخر كتاب الحج
~~ونص كلام الشبيبي وجميع السنة لها وقت إلا أيام منى لمن حج، فإذا غربت
~~الشمس من آخر أيام التشريق جاز الإحرام بها، فإن أحرم قبل الزوال من آخر
~~أيام التشريق لم ينعقد إحرامه، ولا قضاء عليه، وإن أحرم بعد الزوال وقبل
~~الغروب انعقد إحرامه وأخر السعي والطواف إلى الغروب، فإن فعلها أو شيئا
~~منها قبل الغروب لزمه إعادته بعد الغروب انتهى.
# وقال المصنف في مناسكه: وأما الزماني ففي جميع أيام السنة، وفي يوم النحر
~~وأيام التشريق إلا أن يحرم بالحج فيمتنع عليه الإحرام بها من حين إحرامه
~~إلى آخر أيام التشريق، ولا يعتمر حتى يفرغ من حجه، ولو نفر في اليوم الأول
~~لم ينعقد إحرامه بها، وكذلك لا ينعقد إذا أحرم بها قبل رميه لليوم الثالث،
~~ولا يلزمه أداؤها، ولا قضاؤها فيكره له أن يحرم بعد رميه وقبل غروب الشمس
~~من آخر أيام التشريق، وإن أحرم حينئذ لزمه الإحرام بها ومضى فيها حتى يتمها
~~بشرط أن يكون طاف للإفاضة، وعلى هذا فلا تنعقد إلا بشرطين أن ms2001 يرمي لليوم
~~الثالث وأن يطوف للإفاضة، وإذا أحرم بها حينئذ فلا يفعل منها فعلا إلا بعد
~~الغروب، ولو طاف وسعى فهما كالعدم انتهى.
# ونحوه في التوضيح إذا علم ذلك
# PageV03P024
# فنرجع إلى كلام المصنف في مختصره فنقول: ظاهره بل صريحه أن من أحرم بالحج
~~يمتنع منه الإحرام بالعمرة، ولا ينعقد إلى أن يتحلل من الحج بتحلليه الأصغر
~~والأكبر، وهما رمي جمرة العقبة، وطواف الإفاضة، والسعي بعده إن كان لم يقدم
~~السعي، ثم بعدهما يكره له الإحرام بها وينعقد، وهو، وإن كان لم يذكر
~~الانعقاد وعدمه في كلامه إلا أنه معناه، وبه فسره شارحاه وشمل ذلك ما لو
~~وقع منه التحللان في يوم النحر أو بعده، وهو مخالف لما تقدم من نصوص المذهب
~~في الوجهين كما قد علمت، وكلامه في توضيحه ومناسكه في غاية الحسن، والله
~~أعلم.
# (تنبيهات الأول:) قال في النكت: قال بعض شيوخنا من أهل بلدنا: ويكون خارج
~~الحرم حتى تغيب الشمس، ولا يدخل الحرم؛ لأن دخوله الحرم لسبب العمرة عمل
~~لها، وهو ممنوع من أن يعمل لها عملا حتى تغيب الشمس انتهى.
# ونقله المصنف في توضيحه ومناسكه وصاحب الطراز وغيرهم وقبلوه، وهو ظاهر
~~وانظر لو دخل من الحل قبل الغروب، ولم يعمل عملا إلا بعد الغروب والظاهر
~~على بحثه أن دخوله لغو ويؤمر بالعود إلى الحل ليدخل منه بعد الغروب، ولم
~~أقف فيه على نص، والله أعلم.
# (الثاني:) شمل قوله: إلا لمحرم بحج من كان محرما بقران، والحكم في ذلك
~~سواء بل لو أحرم بعمرة لم ينعقد إحرامه بعمرة أخرى حتى تكمل الأولى، وقد
~~صرح بذلك المصنف وسند في باب من أفسد حجه وغيرهما، فلو قال المصنف: إلا
~~لمحرم فلفراغه منه ودخول وقت رمي الرابع إن كان بحج، وكره بعدهما وقبل غروب
~~الرابع لوافق النقول وشمل جميع ما ذكرناه أو لو ترك ذكر ذلك هنا، وقال إثر
~~قوله: فيما يأتي وألغى عمرة عليه إلى فراغه منه ورمى الرابع وكره بعدهما
~~وقبل غروب الرابع لكان صحيحا أيضا، والله أعلم.
# (الثالث:) ms2002 يستثنى منه قولهم: لا يصح الإحرام بالعمرة إلا بعد تمام أفعال
~~الحج الحلاق، فإنه لو بقي عليه الحلاق وأحرم بعمرة انعقد إحرامه ذكره عبد
~~الحق، ونقله عنه سند وسيأتي عند قول المصنف: وصح بعد سعي وحرم الحلق، وكذلك
~~لو أحرم بعمرة وأكملها، ولم يبق منها إلا الحلاق ثم أحرم بأخرى انعقد
~~إحرامه الثاني: كما سيأتي، والله أعلم.
# (الرابع:) تقدم في كلام سند وغيره أن إحلاله قبل الغروب لا يفيد قال سند
~~إثر كلامه المتقدم: قال محمد: فإن وطئ بعد ذلك الإحلال أفسد عمرته وليقضها
~~بعد تمامها ويهد وخرج الباجي الكلام في ذلك على نزول المحصب هل هو من عمل
~~الحج قال: فمن جعله من عمل الحج قال: يلزمه ألا يحرم بها قبل إتمامه انتهى.
# ونقل كلام ابن المواز اللخمي وغيره، وكلام الباجي - والله أعلم - راجع
~~إلى أول الكلام في انعقاد الإحرام بعد رمي الرابع وقبل غروب الشمس منه،
~~وذلك: أنه وقع في كلام صاحب الإكمال ما نصه: وقت العمرة لغير الحاج السنة
~~كلها، وللحاج بعد أن تغيب الشمس من آخر أيام التشريق ونحوه للشافعي قال
~~مالك وسواء تعجل أم لا، فإن أحرم قبل ذلك بالعمرة، وقد بقي عليه شيء من
~~الرمي لم ينعقد إحرامه، وإن لم يبق انعقد، وظاهر المدونة: أنه لا ينعقد
~~واختلف فيه قول مالك انتهى.
# ونقله عنه ابن عرفة بعد ذكره كلام المدونة، ونقله أيضا التادلي، وذكره
~~بعد كلام المدونة، وفي ذكرهما كلام المدونة مع ما قال: إنه ظاهرها رد عليه،
~~والله أعلم.
# (الخامس:) لما ذكر ابن رشد كلام ابن المواز في وطئه بعد إحلاله قبل غروب
~~الرابع، قال: القياس إذا كان قد حل من إحرام الحج وانعقد إحرام العمرة أن
~~يصح عملها انتهى.
# من الرسم المتقدم ونحوه ما تقدم عن اللخمي، والله أعلم.
# (السادس:) قال في النوادر، ولا بأس أن يعتمر الصرورة قبل أن يحج، وقد
~~اعتمر النبي - صلى الله عليه وسلم - قبل أن يحج انتهى.
# ، ونقله المصنف في مناسكه ويعني بذلك أن من قدم في ms2003 أشهر الحج، وهو صرورة
~~فلا يتعين عليه أن يحرم بالحج بل يجوز له أن يعتمر، أما
# PageV03P025
# إذا قدم قبل أشهر الحج فالمطلوب منه حينئذ الإحرام بالعمرة من غير خلاف،
~~والله أعلم.
# ص (ومكانه له للمقيم مكة)
# ش: يعني أن الميقات المكاني للمقيم بمكة - إذا أراد أن يحرم بالحج - مكة
~~سواء كان من أهلها أو أقام بها (تنبيهان الأول:) ظاهر كلامه: أنه يتعين
~~عليه الإحرام من مكة، ولا يجوز له أن يحرم من غيرها، والذي صرح به ابن
~~الحاجب وغيره أنه يجوز الإحرام من غيرها قال ابن الحاجب: ولو خرجا يعني
~~المكي والآفاقي المقيم بها إلى الحل جاز على الأشهر قال في التوضيح قال ابن
~~هارون قوله: على الأشهر يقتضي أن فيهما قولا بالكراهة والمنع، ولا نعلم في
~~ذلك خلافا إلا في الأولوية، ونقله ابن فرحون أيضا، وقال: قال ابن راشد:
~~مقابل الأشهر في كلامه قول بعدم الجواز، ولم أقف عليه معزوا انتهى.
# وقال في المدونة: وإذا أحرم بالحج من خارج الحرم مكي أو متمتع فلا دم
~~عليه في تركه الإحرام من داخل الحرم، فإن مضى إلى عرفات بعد إحرامه من
~~الحرم، ولم يدخل الحرم، وهو مراهق فلا دم عليه، وهذا زاد، ولم ينقص قال
~~التادلي: قال الباجي قوله: زاد، ولم ينقص هذا عندي - فيمن عاد إلى الحرم -
~~ظاهر، وأما من أهل من الحل وتوجه إلى عرفات دون دخوله الحرم أو أهل من
~~عرفات بعد أن توجه إليها حلالا مريدا الحج، فإنه نقص، ولم يزد، وإنما وجب
~~عليه الدم على هذا؛ لأن مكة ليست من المواقيت؛ لأن المواقيت وقتت لئلا يدخل
~~الإنسان إلى مكة بغير إحرام فمن كان عند البيت فليس البيت ميقاتا له بدليل
~~أن المعتمر لا يحرم منها والمواقيت يستوي في الإحرام منها الحج والعمرة
~~انتهى.
# ونقل المصنف في التوضيح بعض كلام الباجي، ولعله حصل في نسخته من المنتقى
~~سقط، ووجه سند كلامه في المدونة بنحو ما ذكره الباجي فظاهر كلام أهل
~~المذهب: أن من ترك الإحرام من مكة ms2004 وأحرم بالحج من الحل ترك الأولى والأفضل،
~~ولا يقال: إنه آثم، ولا إنه أساء، وقال ابن جماعة: الشافعي: لو فارق المقيم
~~بمكة بنيانها وأحرم في الحرم أو في الحل فهو مسيء يلزمه الدم إن لم يعد قبل
~~الوقوف إلى مكة، وكذلك مذهب المالكية إلا أنهم لا يوجبون الدم بالإحرام من
~~غير مكة، وإن لم يعد إليها انتهى.
# (قلت:) الذي يقتضيه كلام أصحابنا أنه لا إساءة في ذلك، وإنما هو خلاف
~~الأولى نعم يمكن أن يقال فيمن أخر الإحرام إلى عرفة، وهو مريد للحج: إنه
~~مسيء، ولم أقف عليه في كلام أهل المذهب، ولا أجزم بأنه آثم (الثاني:) يخصص
~~كلامه هنا بالمقيم الذي ليس في نفس من الوقت أو كان في نفس من الوقت، ولكنه
~~لا يقدر على الخروج لميقاته أي: في سعة أن يخرج إلى ميقاته أو يقال: لا يرد
~~عليه ذلك؛ لأنه سيأتي له أنه يستحب لمن كان مقيما بمكة وكان في نفس من
~~الوقت أي: في سعة أن يخرج إلى ميقاته ليحرم منه بالحج، وقاله في المدونة
~~والنفس بفتح الفاء السعة
# ص (ندوب المسجد)
# ش: أي: ويستحب للمقيم بمكة إذا أراد أن يحرم منها بالحج أن يحرم من
~~المسجد، وهذا هو: المشهور، وهو مذهب المدونة قال فيها: واستحب مالك لأهل
~~مكة ولمن دخلها بعمرة أن يحرم بالحج من المسجد الحرام انتهى.
# وعن ابن حبيب أن المستحب أن يحرم من باب المسجد، وقيل: لا يستحب الإحرام
~~من المسجد، ولا من بابه بل يحرم من حيث شاء، وظاهر كلام ابن الحاجب أن هناك
~~قولا بلزوم الإحرام من المسجد واعترض عليه بأنه لا خلاف في عدم اللزوم ونص
~~كلام ابن الحاجب: وفي تعيين المسجد قولان انتهى.
# قال ابن عبد السلام: وأكثر النصوص استحباب ذلك، وظاهر كلام المؤلف: أن
~~القولين في الوجوب، ولم أر ذلك لغيره إلا لابن بشير انتهى.
# (قلت:) ليس في عبارة ابن بشير تصريح بالوجوب، ونصه: ومريد ذلك يعني
~~الإحرام لا يخلو من أن يبعد بلده أو يقرب أو ms2005 يكون في الحرم ثم قال، فإن كان
~~من أهل مكة أو ممن دخلها ثم أنشأ الإحرام منها، فإن أراد الحج أحرم من
~~مكانه، ومن أين؟ هل
# PageV03P026
# من داخل المسجد؛ لأنه أقصى الممكن في البعد عن الحل فأشبه المواقيت أو من
~~حيث شاء من مكة في ذلك؟ قولان انتهى فتأمله.
# ، وقال في التوضيح وقوله: يعني ابن الحاجب ففي تعيين المسجد للإحرام
~~قولان أي: يستحب تعيين المسجد إذ لا خلاف في عدم اللزوم انتهى.
# ونحوه لابن فرحون، وقال بعد ذكر القول الثاني بعدم الاستحباب، وهو حسن
~~لحديث جابر أهللنا بالأبطح واعترض ابن عرفة على من أنكر القول باللزوم بأنه
~~مفهوم من كلام الشيخ ابن أبي زيد وسماع أشهب وكلام ابن رشد عليه ولنذكر
~~كلامه برمته قال منها فيها إحرام مريده من مكة، وفيها أيضا يستحب من المسجد
~~الحرام وسمع القرينان يحرم من جوف المسجد قيل: من بيته قال بل من جوف
~~المسجد قيل: من عند باب المسجد قال: لا بل من جوف المسجد ابن رشد؛ لأن
~~السنة كون الإحرام إثر نفل بالمسجد، فإذا صلى وجب إحرامه من مكانه؛ لأن
~~التلبية إجابة إلى بيته الحرام أو بخروجه يزداد من البيت بعدا بخلاف خروجه
~~من غيره من مساجد المواقيت إذ بخروجه يزداد من البيت قربا اللخمي قوله: في
~~المبسوط من حيث شاء من مكة أصوب الباجي في كون إحرامه من داخل المسجد أو
~~بابه روايتا أشهب وابن حبيب وقول ابن عبد السلام أكثر النصوص استحباب
~~المسجد، ولم يحك لزومه غير ابن بشير قصورا لنقل الشيخ رواية محمد وسماع
~~أشهب يحرم من بيته قال: بل من جوف المسجد وعبارة ابن رشد عنه يوجب انتهى.
# ويشير لقول ابن رشد في شرح مسألة سماع القرينين المتقدم ذكره، فإذا صلى
~~في المسجد وجب أن يحرم من مكانه، ولا يخرج إلى باب المسجد؛ لأن التلبية
~~إجابة الله إلى بيته الحرام فهو بخروجه من المسجد يزداد بعدا من البيت
~~بخلاف خروجه من غيره من مساجد المواقيت بخروجه يزداد قربا انتهى. ms2006
# والظاهر: أن قول ابن رشد وجب أن يحرم من مكانه لم يرد به الوجوب الذي هو
~~أحد الأحكام الخمسة، وإنما مراده به اللزوم والترتب، وكثيرا ما يقع ذلك في
~~عبارة ابن بشير وغيره، قال في الطراز في مسألة ما إذا أفسد الأجير حجه،
~~وأنه يلزمه قضاؤه، ولا يجزئه أما كونه لا يجزئه فمتفق عليه إلا ما ذكره عن
~~المزني ثم رده وأطال ثم قال: وإذا لم يجزئ عن الميت وجب أن يكون لفاعله،
~~وقال في المعونة في باب الأذان والأفضل أن يكون متطهرا؛ لأنه دعاء إلى
~~الصلاة فيجب أن يكون الداعي إليها على صفة من يمكنه أن يصلي انتهى.
# وقال في الطراز في غسل الإحرام، وإذا ثبت الغسل للإحرام وجب أن يكون
~~متصلا به، وقال في كتاب العقيقة من البيان لما ذكر أن المولود إذا مات قبل
~~السابع لا يعق عنه؛ لأن العقيقة إنما يجب ذبحها في يوم السابع، ومثل هذا
~~كثير في عباراتهم، ولو فهم ابن رشد الرواية المذكورة على الوجوب لنبه على
~~أنها مخالفة لمذهب المدونة كما هو عادته فتأمله منصفا (تنبيه) : إذا قلنا:
~~يحرم من داخل المسجد، فإنه يحرم من موضع صلاته ويلبي، وهو جالس في موضعه
~~كما يفهم ذلك من نصوصهم لا سيما كلام ابن رشد المتقدم حيث قال: وإذا صلى في
~~المسجد وجب أن يحرم من مكانه، ولا يخرج إلى باب المسجد إلى آخر ما تقدم
~~وفهم منه أنه لا يلزمه أن يقوم من مصلاه، ولا أن يتقدم إلى جهة البيت؛ لأن
~~ذلك لو كان مطلوبا لنبهوا عليه، ولم أر في كلام أصحابنا استحباب موضع مخصوص
~~من المسجد، وقال الشافعي في أحد قوليه: يحرم من قرب البيت إما تحت الميزاب
~~أو غيره، وقال صاحب المفهم من الحنابلة: من تحت الميزاب، والله أعلم.
# ص (كخروج ذي النفس لميقاته)
# ش: يعني أن من كان مقيما بمكة يستحب له إذا كان في نفس من الوقت أن يخرج
~~إلى ميقاته للإحرام بالحج وتقدم بيانه، وظاهر كلامه أن هذا خاص ms2007 بالحج وليس
~~كذلك، بل وكذلك من أراد العمرة استحب له الخروج لميقاته قال في النوادر عن
~~كتاب ابن المواز: قال مالك: والمواقيت في
# PageV03P027
# الحج والعمرة سواء إلا من منزله في الحرم أو بمكة فعليه في العمرة أن
~~يخرج للحل، وأقل ذلك التنعيم وما بعد مثل الجعرانة فهو أفضل، ولو خرج
~~الطارئ إلى ميقاته كان أفضل انتهى.
# ، وقال في الجلاب والعمرة من الميقات أفضل منها من الجعرانة أو التنعيم
~~قال التلمساني إنما قال ذلك؛ لأن الأصل في الإحرام إنما هو من الميقات،
~~وإنما رخص لمن بمكة من الجعرانة أو التنعيم، وإن لم يبلغوا مواقيتهم، وإلا
~~فالأفضل لهم الإحرام من مواقيتهم انتهى.
# وفهم من كلام التلمساني أن كلام ابن الجلاب في غير أهل مكة، وهو ظاهر،
~~والله أعلم.
# ص (ولها، وللقران الحل والجعرانة أولى ثم التنعيم)
# ش: يعني أن الميقات المكاني للعمرة والقران لمن كان بمكة طرف الحل من أي
~~جهة كانت، ولو بخطوة واحدة، والأفضل أن يبعد عن طرف الحل وأفضل جهات الحل
~~الجعرانة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - اعتمر منها ولبعدها ثم يليها
~~في الفضل التنعيم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر السيدة عائشة أن
~~تعتمر منها وقوله هنا: ثم التنعيم أحسن من قوله في مناسكه أو التنعيم؛ لأنه
~~لا يقتضي تفضيل الجعرانة على التنعيم، وقد تقدم التصريح بأفضليتها في كلام
~~النوادر والجعرانة بالتخفيف والتشديد وصوب الشافعي الأول، وقال: إن التشديد
~~خطأ وأكثر المحدثين على التشديد، وقال في القاموس الجعرانة، وقد تكسر العين
~~وتشدد الراء، وقال الشافعي التشديد خطأ موضع بين مكة والطائف انتهى.
# ، وهي إلى مكة أقرب بكثير؛ لأن بينها وبين مكة ثمانية عشر ميلا، وظاهر
~~كلام أهل المذهب أن الجهات بعدهما متساوية وزاد الشافعية بعد التنعيم
~~الحديبية؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - تحلل فيها، وهي بضم الحاء وفتح
~~الدال المهملتين ويجوز في يائها الثانية التخفيف والتشديد، وصوب الشافعي
~~التخفيف وأكثر المحدثين على التشديد، والله أعلم.
# (فوائد: الأولى) : اعتمار النبي - صلى الله عليه وسلم - من الجعرانة ms2008 كان
~~في ذي القعدة حين قسم غنائم حنين كما ثبت ذلك في الصحيح، وما ذكره المحب
~~الطبري عن الواقدي أن إحرامه بالعمرة منها كان ليلة الأربعاء لاثنتي عشرة
~~ليلة بقيت من ذي القعدة ثم قال المحب الطبري ومنها يحرم أهل مكة في كل عام
~~في ليلة سبع عشرة من ذي القعدة، وذلك خلاف ما ذكره الواقدي انتهى.
# قال القاضي تقي الدين الفاسي في شفاء الغرام، ما ذكره المحب الطبري يخالف
~~ما أدركنا عليه أهل مكة، فإنهم يخرجون من مكة في اليوم السادس عشر من ذي
~~القعدة ويقيمون اليوم السابع عشر بالجعرانة ويصلون المغرب بها ليلة الثامن
~~عشر ويحرمون ويتوجهون إلى مكة، وهو يلائم ما ذكره الواقدي إلا أن في بعض
~~السنين يحصل للناس خوف فيخرجون من الجعرانة محرمين قبل الغروب من اليوم
~~السابع عشر وربما خرجوا منها قبل صلاة العصر وبعده قبل الغروب انتهى.
# وعلى ما ذكره القاضي تقي الدين أدركنا عليه عمل أهل مكة لكن يخرج الكثير
~~منهم قبل صلاة العصر، وبعدها قبل الغروب من غير حصول خوف، وفي هذا الفعل
~~الذي يفعلونه أمور منها أنهم يفعلونها قبل الوقت الذي فعلها فيه رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - في كثير من الأحيان، ومنها أن الإحرام بالعمرة في
~~هذا الوقت يفوت فضيلة الإفراد بالحج لمن يحج في عامه، ومنها اتخاذ ذلك سنة
~~في كل عام، والنبي - صلى الله عليه وسلم - إنما صادف اعتماره هذا في ذلك
~~الوقت، ولم يشهر ذلك، ولم يأمر به، ومنها أن هناك حجرا محفورا يسمونه صحفة
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وصخرة عظيمة يسمونها ناقة النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فيجتمع الرجال والنساء عندهما ويعجنون في الصحفة عجينا
~~ويقطعونه قطعا صغارا يضعونها في الدراهم للبركة ويحملون من مائها ويصرون
~~ذلك مع قطع العجين للمقيمين بمكة، ومن فضائل الجعرانة أن ما ذكره الجندي عن
~~ابن مالك أنه اعتمر من
# PageV03P028
# الجعرانة ثلاثمائة نبي، وفيها ماء شديد العذوبة يقال: إن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فحص موضع الماء بيده ms2009 المباركة فانبجس فشرب منه وسقى الناس
~~ويقال: إنه غرز فيه رمحه فنبع، وقد استوفيت الكلام على ذلك مع مزيد فوائد
~~عديدة تتعلق بأحكام العمرة والجعرانة والتنعيم في شرح مناسك الشيخ خليل فمن
~~أراد الشفاء في ذلك فليراجعه، والله أعلم.
# (الثانية) أمره - صلى الله عليه وسلم - لعبد الرحمن بن أبي بكر الصديق -
~~رضي الله عنهما - أن يخرج بأخته عائشة - رضي الله عنها - كان في حجة الوادع
~~وذلك: أنها أحرمت بالعمرة فحاضت قبل أن تطوف وتسعى للعمرة، وأدركهم وقت
~~الوقوف قبل أن تطهر فأمرها النبي - صلى الله عليه وسلم - أن تردف الحج على
~~العمرة فلما قضت الحج قالت: يرجع الناس بنسكين وأرجع أنا بنسك واحد يعني
~~يرجع الناس بنسكين مفردين وترجع هي بنسك واحد أي: بصورة نسك، فإن عمل
~~العمرة اضمحل فأمر أخاها أن يعمرها من التنعيم، وفي بعض روايات الحديث،
~~وهذه مكان عمرتك، وتقدم في عبارة ابن رشد أمرها رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بقضاء عمرتها بعد انقضاء حجها، وتقدم أن المعنى في ذلك أن صورتها
~~صورة القضاء لا أنها قضاء حقيقة؛ إذ لا يلزمها قضاء، وإنما يستحب لها أن
~~تأتي بعمرة كما سيأتي عند قول المصنف: وإن أردف لخوف فوات أو لحيض، وفي
~~مراسيل أبي داود عن ابن سيرين قال: وقت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لأهل مكة التنعيم، وقال سفيان هذا حديث لا يعرف، والله أعلم.
# (الثالثة:) قال سند: وقد رغب الشرع في العمرة في رمضان لما يرجى من تضاعف
~~الحسنات ففي الموطإ عن أبي بكر بن عبد الرحمن «أن امرأة أتت النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فقالت: إني كنت قد تجهزت للحج فاعترض لي فقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: اعتمري في رمضان، فإن عمرة فيه بحجة» روي عن ابن عباس
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أراد الحج فقالت امرأة لزوجها أحججني مع
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وذكر الحديث إلى أن قال: إنها أمرتني أن
~~أسألك ما يعدل حجة معك فقال النبي - صلى ms2010 الله عليه وسلم - أقرئها السلام
~~ورحمة الله، وأخبرها أنها تعدل حجة معي عمرة في رمضان» خرجه أبو داود
~~انتهى.
# وفي مختصر الواضحة، ونقله ابن فرحون أفضل شهور العمرة رجب ورمضان انتهى.
# وقال في القوانين: وتجوز في جميع السنة إلا لمن كان مشغولا بالحج وأفضلها
~~في رمضان انتهى.
# والحديث في فضلها في رمضان، وأنها تعدل حجة معه - عليه الصلاة والسلام -
~~ثابت في صحيح البخاري وغيره، وقد استمر عمل الناس اليوم على الإكثار منها
~~في رجب وشعبان ورمضان وبعد أيام منى لآخر الحجة، والله أعلم.
# ص (وإن لم يخرج أعاد طوافه وسعيه بعده)
# ش يعني أن من أحرم بالعمرة قبل أن يخرج إلى الحل، فإن إحرامه بها ينعقد
~~على المعروف من المذهب ويؤمر بالخروج إلى الحل قبل أن يطوف ويسعى لها، فإن
~~طاف وسعى للعمرة قبل خروجه إلى الحل فطوافه وسعيه كالعدم ويؤمر بإعادتهما
~~بعد الخروج إلى الحل (تنبيهات الأول:) ظاهر كلام أهل المذهب أو صريحه أن
~~الإحرام بها من الحل واجب قال القاضي عبد الوهاب في التلقين والمعونة: لا
~~يجوز الإحرام بالعمرة من الحرم، وكذا قال التلمساني في شرح الجلاب: لا يجوز
~~أن ينشئ الإحرام بها من مكة، وظاهر كلام صاحب النوادر وابن بشير وغيرهما بل
~~نقل التادلي في موضعين من مناسكه وابن جماعة الشافعي في منسكه الكبير عن
~~ابن جماعة التونسي المالكي أنه حكى قولا في المذهب أنها لا تنعقد والمعروف
~~من المذهب انعقادها، وظاهر كلام المصنف في التوضيح أنه متفق على انعقادها،
~~والله أعلم.
# (الثاني:) إذا قلنا: إن الإحرام ينعقد فلا دم عليه على المعروف وحكى ابن
~~جماعة التونسي أن عليه الدم ونص كلامه في تذكرته في الفرعين
# PageV03P029
# على ما نقله التادلي وابن جماعة من أحرم بالعمرة من الحرم انعقد إحرامه،
~~وخرج إلى الحل، ولزمه الدم لمجاوزته الميقات، وقيل: لا ينعقد انتهى.
# (الثالث:) حكم من كان منزله بالحرم كأهل منى ومزدلفة حكم أهل مكة
~~(الرابع:) بين المصنف حكم من أحرم بالعمرة من الحل، ولم يذكر حكم من أحرم
~~بالقران، ms2011 وذكر صاحب الطراز وابن عرفة وغيرهما أنه إذا أحرم بالقران من مكة
~~أو من الحرم لزمه ذلك، ويلزمه الخروج إلى الحل، ولكنه إذا دخل من الحل فلا
~~يطوف، ولا يسعى؛ لأن سعيه يقع في الحج، وهو قد أحرم بالحج من مكة، وقال في
~~المدونة: وإذا أحرم مكي بعمرة من مكة ثم أضاف إليها حجة لزمتاه وصار قارنا،
~~ويخرج للحل، ولا دم عليه للقران؛ لأنه مكي انتهى.
# ، ونقله ابن الحاجب وانظر إذا فعل ذلك، ولم يخرج إلى الحل حتى خرج إلى
~~عرفة ثم رجع وسعى بعد الإفاضة والظاهر: أنه يجزئه كما يظهر ذلك من كلام ابن
~~بشير وغيره، وهو ظاهر، والله أعلم.
# (الخامس:) ما ذكره المصنف من خروج القارن إلى الحل هو: المشهور ومقابله
~~ما عزاه في التوضيح لسحنون وعبد الملك وإسماعيل وعزاه ابن عرفة لسحنون
~~ومحمد وإسماعيل، وقال ابن عبد السلام، وهو: الظاهر؛ لأن عمل العمرة في
~~القران مضمحل فوجب أن يكون المعتبر إنما هو الحج، والحج ينشأ من مكة، والله
~~أعلم.
# ص (وأهدى إن حلق)
# ش: في إطلاق الهدي على هذا مسامحة، وإنما هو فدية، وقد اعترض ابن عبد
~~السلام على ابن الحاجب في إطلاق الدم عليه، ولو قال: وعليه الفدية كان
~~أولى؛ لأن غالب استعمالهم لفظ إنما هو في الهدي لتعينه فيه ابتداء وعدم
~~تعين الدم في الفدية انتهى.
# وإطلاق الهدي عليه أشد، والله أعلم.
# ص (وإلا فلهما ذو الحليفة والجحفة ويلملم وقرن وذات عرق)
# ش: الضمير في لهما راجع للحج والعمرة أي: وإن لم يكن مقيما بمكة فالميقات
~~المكاني إذا أراد الإحرام بالحج والعمرة هذه المواقيت المذكورة، والأصل في
~~هذا ما ورد في الصحيحين من حديث ابن عباس - رضي الله عنهما - «أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - وقت لأهل المدينة ذا الحليفة ولأهل الشام الجحفة
~~ولأهل نجد قرن المنازل ولأهل اليمن يلملم، وقال هن لهن ولمن أتى عليهن من
~~غير أهلهن، ممن أراد الحج والعمرة، ومن كان دون ذلك فمن حيث أنشأ حتى أهل
~~مكة من ms2012 مكة» ، وفي رواية للبخاري «ومن كان دونهن فمهله من أهله حتى أهل مكة
~~يهلون من مكة» فأما ذو الحليفة فهو ميقات أهل المدينة، وهو بضم الحاء
~~المهملة وفتح اللام وبالفاء تصغير حلفة، وهو ماء لبني جشم بالجيم والشين
~~المعجمة، وهو أبعد المواقيت من مكة بينهما عشر مراحل أو تسع وبينها وبين
~~المدينة أربعة أميال على قول ابن حزم، وقال النووي ستة، وقال غيره سبعة،
~~وقال ابن مسدي، وهي من المدينة على أربعة أميال أو دونها وبين الحليفة ومكة
~~نحو المائتي ميل تقريبا قال ابن جماعة ومسجده يسمى مسجد الشجرة، وقد خرب،
~~وبها البئر التي يسمونها العوام بئر علي ينسبونها إلى علي - رضي الله عنه -
~~ويزعمون أنه قاتل الجن بها، ونسبتها إليه - رضي الله عنه - غير معروفة عند
~~أهل العلم، ولا يرمي بها حجرا، ولا غيره كما يفعله بعض الجهلة انتهى.
# قال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب، وهي داخل حرم المدينة، وفي بعدها معنى
~~لطيف، وهو أن أهل المدينة يتلبسون بالإحرام في حرم المدينة ويخرجون محرمين
~~من حرم إلى حرم فيتميز الإحرام من المدينة بحصول شرف الابتداء والانتهاء،
~~والحاصل بغيره شرف الانتهاء انتهى.
# بالمعنى، وأما الجحفة فهي ميقات أهل الشام ومصر وأهل المغرب قال ابن
~~الحاج ومن وراءهم من أهل الأندلس انتهى.
# وكذلك أهل الروم وبلاد التكرور قال ابن فرحون في الشرح
# PageV03P030
# وهي بضم الجيم وسكون الحاء المهملة وبالفاء قرية خربة بين مكة والمدينة
~~على نحو خمسة مراحل من مكة، وهي على نحو ثمان مراحل من المدينة قال النووي
~~في تهذيبه وكانت عامرة ذات منبر قال صاحب المطالع وغيره سميت جحفة؛ لأن
~~السيل أجحفها، وحمل أهلها انتهى.
# وذكر ذلك غير واحد، وذكر الشيخ يوسف بن عمر في شرح الرسالة عن بعضهم أن
~~هذا لا يصح؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - سماها بذلك في زمانه والسيل
~~إنما أجحفها في سنة ثمانين من الهجرة انتهى.
# (قلت:) : والظاهر: أن السيل أجحفها قبل هذا الإجحاف الذي ذكره الشيخ يوسف
~~بن عمر فقد ذكر ms2013 في القاموس أنها كانت تسمى مهيعة فنزلها بنو عبيد، وهم إخوة
~~عاد حين أخرجهم العماليق من يثرب فجاءهم سيل فأجحفهم فسميت الجحفة، وذكره
~~الشيخ أبو الحسن الصغير في شرح المدونة، وقال في آخره فأجحفهم أي أهلكهم
~~ويشير إلى ما ذكرناه من قول ابن الفاكهاني في شرح العمدة سميت بذلك؛ لأن
~~السيل أجحفها في وقت
# انتهى.
# ومهيعة بفتح الميم وسكون الهاء وفتح المثناة التحتية قال ابن جماعة هذا
~~هو: المشهور، وقيل: بفتح الميم وكسر الهاء وسكون الياء على وزن جميلة، وهي
~~التي دعا النبي - صلى الله عليه وسلم - أن ينقل إليها حمى المدينة وكانت
~~يومئذ دار اليهود، ولم يكن بها مسلم ويقال: إنه لا يدخلها أحد إلا حم، وهي
~~بالقرب من رابغ الذي يحرم الناس منه على يسار الذاهب إلى مكة انتهى.
# وقال ابن عبد السلام في شرح ابن الحاجب، وقال بعضهم إن مهيعة قرية قريبة
~~من الجحفة انتهى.
# وحديث الدعاء بنقل حمى المدينة إلى الجحفة في كتاب الحج من الصحيحين
~~والجحفة قريبة من البحر بينها وبينه ستة أميال، وأما يلملم فهو ميقات أهل
~~اليمن والهند ويماني تهامة، وهي بفتح الياء المثناة التحتية واللام الأولى
~~والثانية وبينهما ميم ساكنة وآخره ميم ويقال: ألملم بهمزة مفتوحة في موضع
~~الياء ثم لام مفتوحة ثم ميم ساكنة ثم لام مفتوحة ثم ميم ساكنة قال ابن عبد
~~السلام في شرح ابن الحاجب وابن جماعة الشافعي، وهو الأصل والياء بدل من
~~الهمزة ويقال: يرمرم براءين بدل اللامين، وهو جبل من جبال تهامة على
~~مرحلتين من مكة، وأما قرن بفتح القاف وسكون الراء فهو ميقات أهل نجد اليمن
~~وأهل نجد الحجاز والنجد بفتح النون وسكون الجيم ما ارتفع من الأرض وحده ما
~~بين العذيب إلى ذات عرق وإلى اليمامة وإلى جبلي طيئ وإلى جدة وإلى اليمن
~~وذات عرق أول تهامة إلى البحر وجدة، وقيل: تهامة ما بين ذات عرق إلى
~~مرحلتين من وراء مكة، وما وراء ذلك من المغرب فهو غور والمدينة لا تهامية،
~~ولا نجدية، فإنها ms2014 فوق الغور ودون نجد قاله في النهاية وقرن هو جبل في جهة
~~المشرق بينه وبين مكة مرحلتان قال في التوضيح، وهو أقرب المواقيت إلى مكة،
~~وقاله النووي في شرح مسلم ثم قال في التوضيح وبينه وبين مكة أربعون ميلا
~~انتهى.
# ، وقال ابن مسدي في منسكه إن أقرب المواقيت إلى مكة يلملم، وقال: إن
~~بينها وبين مكة ثلاثين ميلا، وقال بين مكة وقرن اثنان وأربعون ميلا، وهو
~~غريب، فإن الذي ذكره التادلي أن بين مكة وقرن أربعين ميلا وبين مكة ويلملم
~~أربعين ميلا، وقال ابن جماعة الشافعي وغيره في قرن ويلملم وذات عرق: إن هذه
~~الثلاثة على مرحلتين من مكة، ونقل ابن جماعة أيضا عن ابن حزم أن ذات عرق
~~بينها وبين مكة اثنان أربعون ميلا، وقال في الطراز وأبعد المواقيت ذو
~~الحليفة ويليه في البعد الجحفة، وأما يلملم وذات عرق وقرن فقيل: مسافة
~~الجميع واحدة بين الميقات بينها وبين مكة ليلتان قاصرتان (قلت:) فالذي تحصل
~~من كلامهم أن هذه المواقيت الثلاثة متقاربة المسافة إلا أن قرنا أقربها كما
~~قاله النووي والمصنف في التوضيح، وقال في الإكمال وأصل القرن الجبل الصغير
~~المستطيل المنقطع عن الجبل الكبير، وهو
# PageV03P031
# قرن المنازل أو قرن الثعالب، وقال بعضهم: هو بفتح الراء، وهو خطأ انتهى.
# وقال ابن جماعة الشافعي بعد أن ذكر نحو ما تقدم هذا هو: المشهور، وقال
~~بعض المتقدمين من فقهاء الشافعية: إن القرن اثنان أحدهما في هبوط يقال: له
~~قرن المنازل والآخر على ارتفاع، وهي القرية وكلاهما ميقات، وقيل: قرن
~~بإسكان الراء الجبل المشرف على الموضع وقرن بفتح الراء الجبل الذي تفترق
~~منه، فإنه موضع فيه طرق مفترقة انتهى.
# وعزا صاحب الإكمال هذا القول الآخر للقابسي، وقال ابن جماعة: ويقال له:
~~قرن غير مضاف وسماه في رواية للشافعي في المسند قرن المعادن قال في
~~التوضيح: قال النووي: وأخطأ الجوهري فيه خطأين فاحشين أحدهما: أنه قال:
~~بفتح الراء والثاني: أنه زعم أن أويسا القرني منسوب إليه، والصواب: أنه
~~منسوب إلى قبيلة يقال لها: بنو ms2015 قرن بفتح الراء، وهي بطن من مراد كما قاله
~~عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - في حديثه الذي ذكر فيه أويسا القرني، وقال
~~ابن بشير في التنبيه قرن بفتح الراء وإسكانها
# ، والله أعلم.
# وأما ذات عرق فهو ميقات أهل العراق وبلاد فارس وخراسان وأهل المشرق، ومن
~~وراءهم، وهي بكسر العين المهملة قرية خربة على مرحلتين من مكة، وقال ابن
~~حزم بينهما اثنان وأربعون ميلا ويقال: إن بناءها تحول إلى جهة مكة فتتحرى
~~القرية القديمة ويذكر عن الشافعي أن من علاماتها المقابر قال صاحب الطراز:
~~هذه المواقيت معتبرة بنفسها لا بأسمائها، فإن كان الميقات قرية فخربت،
~~وانتقلت عمارتها واسمها إلى موضع آخر، كان الاعتبار بالأول؛ لأن الحكم تعلق
~~به، وروى ابن عيينة أن سعيد بن جبير رأى رجلا يريد أن يحرم من ذات عرق فأخذ
~~به حتى خرج به من البيوت وقطع به الوادي وأتى به المقابر ثم قال: هذه ذات
~~عرق الأولى انتهى.
# (تنبيهات الأول) : قال القاضي عبد الوهاب: هذه المواقيت منقسمة على جهات
~~الحرم انتهى.
# والمواقيت الأربعة الأولى، وهي ذو الحليفة والجحفة ويلملم وقرن متفق على
~~أنها من توقيت الرسول - صلى الله عليه وسلم - واختلف في ذات عرق فقيل: إنها
~~من توقيت سيدنا عمر - رضي الله عنه - لما روى البخاري عن ابن عمر أنه لما
~~فتح هذان المصران أتوا عمر فقالوا: يا أمير المؤمنين، إن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - حد لأهل نجد قرنا، وهو جور عن طريقنا، وإن أردنا قرنا شق
~~علينا قال: انظروا حذوها من طريقكم فحد لهم ذات عرق، والمراد ب " المصران "
~~البصرة والكوفة والمراد بفتحهما بناؤهما، فإنهما بنيتا في خلافة سيدنا عمر
~~- رضي الله عنه -، وهو الذي جعلهما مصرين وقوله: جور بفتح الجيم وسكون
~~الواو أي: مائلة عن طريقنا، وقال مالك في المدونة: وقت عمر لأهل العراق ذات
~~عرق، ولم يذكر في الموطإ من وقتها، والصحيح: أنها من توقيت النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ففي صحيح مسلم من حديث أبي الزبير أنه «سمع جابر ms2016 بن عبد
~~الله يسأل عن المهل فقال: سمعت أحسبه رفعه إلى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- فقال مهل أهل المدينة من ذي الحليفة والطريق الآخر الجحفة ومهل أهل
~~العراق من ذات عرق ومهل أهل نجد من قرن ومهل أهل اليمن من يلملم» وقوله: عن
~~المهل هو بضم الميم وفتح الهاء وتشديد اللام أي: من وضع الإهلال، وكذلك مهل
~~أهل المدينة وأهل العراق وأهل نجد وأهل اليمن أي: موضع إهلالهم اسم مكان من
~~أهل وقوله: أحسبه يعني أبا الزبير فقال: أظن أن جابرا رفعه إلى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال النووي، ولا يحتج بهذا الحديث مرفوعا لكونه لم يجزم
~~برفعه انتهى.
# (قلت:) لكن رواه أبو داود والنسائي على الجزم وبرفعه من حديث عائشة أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «وقت لأهل العراق ذات عرق» ، وقال ابن
~~جماعة وإسناده صحيح، ورواه الإمام أحمد من حديث أبي الزبير عن جابر وجزم
~~برفعه لكن في سنده ابن لهيعة ورواه الإمام أحمد من حديث ابن عمر لكن في
# PageV03P032
# سنده إبراهيم بن يزيد الجويري، وهو ضعيف لكن ظهر بما تقدم من طرق الحديث
~~قوته وصلاحيته للاحتجاج به (الثاني:) قال صاحب الطراز: فإن قيل: لو وقته
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما خفي على عمر، ولا غيره (قلت:) يجوز
~~أن يخفى؛ لأن العراق لم تفتح في زمن الرسول حتى يكون إهلالا شائعا ذائعا،
~~وإنما كان النبي - عليه السلام - يقول ذلك في بعض مجالسه بيانا لما سيكون
~~ومثل ذلك يجوز أن يخفى على معظم الصحابة، كما خفي على عمر توريث المرأة من
~~دية زوجها حتى روي له الحديث بذلك وخفي على أبي بكر أمر الجدة حتى روي له
~~حكم الرسول - صلى الله عليه وسلم - فيها انتهى.
# (قلت:) فيحمل توقيت سيدنا عمر على أنه لم يبلغه الحديث فوقت ذلك باجتهاده
~~فوافق نص الحديث، وقد نزل القرآن على وفق قوله: - رضي الله عنه - ثم قال في
~~الطراز: فإن قيل: فأهل العراق كانوا مشركين في زمنه - صلى الله ms2017 عليه وسلم -
~~فكيف يكون له ميقات (قلنا) عنه جوابان: أحدهما: أن ذلك لمن جاء من ناحية
~~العراق، وإن لم يكن من أهل العراق نفسها والثاني: أنه - عليه السلام - علم
~~أنهم يسلمون كما يسلم أهل الشام وكما قال لعدي بن حاتم «يوشك أن تخرج
~~الظعينة من الحيرة تؤم البيت لا جوار معها لا تخاف إلا الله» انتهى.
# (قلت:) يعني أنه كما وقت لأهل الشام ومصر الجحفة، ولم تكونا فتحتا، فكذلك
~~وقت لأهل العراق ذات عرق، وإن لم تكن فتحت، وقد علم - صلى الله عليه وسلم -
~~ما سيفتح بعده وزويت له مشارق الأرض ومغاربها، وقال: «سيبلغ ملك أمتي ما
~~زوي لي منها» وكما أخبر - صلى الله عليه وسلم - بغير ذلك من المغيبات، وقد
~~ضعف الدارقطني الحديث بما تقدم أعني كون العراق لم تفتح حينئذ ورد عليه
~~القاضي عياض بنحو ما تقدم، والله أعلم.
# (الثالث:) أجمع العلماء على هذه المواقيت الخمسة إلا أن الشافعي - رضي
~~الله عنه - استحب لأهل العراق أن يهلوا من العقيق لحديث أبي رواه الترمذي
~~عن ابن عباس أنه - صلى الله عليه وسلم - «وقت لأهل المشرق العقيق» ، وهو
~~أبعد من ذات عرق بمرحلتين أو مرحلة والعقيق كل واد نسفته السيول، وفي بلاد
~~العرب مواضع كثيرة تسمى بالعقيق عدها بعضهم عشرة، ووجه قول الجمهور: ما
~~تقدم من نصوص الأحاديث وإجماع الناس على ما فعله عمر - رضي الله عنه - قال
~~صاحب الطراز: ولأنه لا خلاف أنهم إذا جاوزوا العقيق وأحرموا من ذات عرق،
~~فإنه لا دم عليهم، فلو كان العقيق ميقاتا لهم لوجب عليهم الدم بتركه (قلت:)
~~والحديث الذي استدل به الشافعي في إسناده يزيد بن أبي زياد، وقد ضعفوه،
~~وذكر البيهقي أنه قد تفرد به، والله أعلم.
# ، وقد نظم بعضهم المواقيت الخمسة في بيتين فقال: -
# عرق العراق يلملم اليمني ... وبذي الحليفة يحرم المدني
# والشامي جحفة إن مررت بها ... ولأهل نجد قرن فاستبن
# ولم ينون الجحفة، ولا " قرن " اه.
# (الرابع:) قال في الطراز في باب حكم المواقيت: يكره لأهل المدينة أن
~~يحرموا ms2018 من المدينة؛ لأن ذلك مخالف لفعله - صلى الله عليه وسلم - انتهى.
# والله أعلم.
# (الخامس:) قوله: - صلى الله عليه وسلم - هن لهن قال القاضي عياض كذا جاءت
~~الرواية في الصحيحين وغيرهما عند أكثر الرواة يعني أنه بالتأنيث في قوله:
~~لهن قال: ووقع عند بعض رواة البخاري ومسلم هن لهم يعني بتذكير الضمير في
~~قوله: لهم قال: وكذا رواه أبو داود وغيره، وهو الوجه؛ لأنه ضمير أهل هذه
~~المواضع قال: ووجه الرواية المشهورة أن الضمير في لهن عائد على المواضع
~~والأقطار المذكورة، وهي المدينة والشام واليمن ونجد أي: هذه المواقيت لهذه
~~الأقطار، والمراد لأهلها فحذف المضاف وأقيم المضاف إليه مقامه انتهى.
# وقوله: هن بالتأنيث قال الفاكهاني في شرح العمدة أكثر ما تستعمل العرب
~~هذه الصيغة فيما دون العشرة، وما جاوز
# PageV03P033
# العشرة استعملته بالألف والهاء قال الله تعالى {إن عدة الشهور عند الله
~~اثنا عشر شهرا في كتاب الله يوم خلق السماوات والأرض منها أربعة حرم}
~~[التوبة: 36] أي: من الاثني عشر ثم قال {فلا تظلموا فيهن أنفسكم} [التوبة:
~~36] أي: في هذه الأربعة، وقد قيل: في الاثني عشر، وهو ضعيف شاذ فاعلم هذه
~~القاعدة، فإنها من النفائس (قلت:) ذكرها القاضي عياض في الإكمال في شرح هذا
~~الحديث قال، وأما قوله: فهن فجمع من لا يعقل بالهاء والنون، فإن العرب
~~تستعمله وأكثر ما تستعمله فيما دون العشرة وتستعمل ما جاوز العشرة بالهاء
~~ثم ذكر الآية.
# ص (ومسكن دونها)
# ش: يعني به أن من بين مكة والمواقيت فميقاته منزله، وهذا ظاهر والأصل فيه
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - في الحديث السابق لما ذكر المواقيت: «ومن كان
~~دونهن فمهله من أهله حتى أهل مكة يهلون من مكة» رواه البخاري كما تقدم
~~(تنبيهات الأول:) ظاهره سواء كان منزله في الحل أو في الحرم، وهو كذلك لمن
~~أراد الإحرام بالحج، وأما من أراد الإحرام بالعمرة، فإن كان منزله في الحل
~~أحرم منه، فإن كان في الحرم فلا بد من الخروج إلى الحل كما تقدم، وكذلك إن
~~أراد القران على ms2019 المشهور، وقد تقدم بيان جميع ذلك، والله أعلم.
# (الثاني:) إذا قلنا يحرم من منزله فمن أين يحرم؟ قال في الطراز: قال مالك
~~في الموازية: يحرم من داره أو من مسجده، ولا يؤخر ذلك، وهذا بين؛ لأنا إن
~~قلنا: من داره فلقوله: - صلى الله عليه وسلم - «فمن كان دونهن فمن أهله» ،
~~وإن قلنا من المسجد فواسع؛ لأنه موضع الصلاة ولأن أهل مكة يأتون المسجد
~~فيحرمون منه، وكذلك أهل ذي الحليفة يأتون مسجدهم، والأحسن أن يحرم من
~~أبعدهما من مكة واستحب أصحاب الشافعي أن يحرم من حد قريته الأبعد من مكة
~~ويجري ذلك على قول مالك في الموازية، وقد سئل في ميقات الجحفة أيحرم من وسط
~~الوادي أو من آخره؟ قال: كله مهل، ومن أوله أحب إليه انتهى.
# وسيأتي كلام الموازية بكماله عند قول المصنف كإحرامه أوله (الثالث:)
~~سيأتي عند قول المصنف إلا كمصري حكم ما إذا سافر من منزله دون الميقات لما
~~وراء منزله أو لما وراء الميقات، والله أعلم.
# (الرابع:) قال في الجلاب: ومن كان منزله بعد المواقيت إلى مكة أحرم منه،
~~فإن أخر الإحرام منه فهو كمن أخر الإحرام من ميقاته في جميع صفاته انتهى.،
~~وهذا بين، والله أعلم.
# ص (وحيث حاذى واحدا أو مر)
# ش: يعني أن من حاذى واحدا من هذه المواقيت أو مر عليه وجب عليه الإحرام
~~منه إلا المصري، ومن ذكر معه إذا مروا بالحليفة فلا يجب عليهم الإحرام منه،
~~ولكن يستحب كما سيأتي قال أبو إسحاق التونسي: ومن كان بلده بعيدا من
~~الميقات مشرقا عن الميقات أو مغربا عنه، وإذا قصد إلى مكة من موضعه لم ير
~~ميقاتا، وإذا قصد إلى الميقات شق عليه ذلك لإمكان أن تكون مسافة بلده إلى
~~الميقات مثل مسافة بلده إلى مكة، فإذا حاذى الميقات بالتقدير والتحري أحرم،
~~ولم يلزمه السير إلى الميقات، وكذلك من حج في البحر، فإذا حاذوا الميقات
~~أحرموا انتهى.
# (فرع) حكم من كان منزله حذاء الميقات حكم من حاذى الميقات في السير قال
~~في النوادر: ms2020 ومن كان منزله حذاء الميقات فليحرم من منزله، وليس عليه أن
~~يأتي الميقات انتهى.
# لكن إن كان منزله قريبا من الميقات فيستحب له الذهاب إلى الميقات قال سند
~~في باب حكم المواقيت: إن من كان منزله بقرب المواقيت فيستحب له أن يذهب إلى
~~الميقات فيحرم منه قاله فيمن أراد الإحرام بالعمرة (قلت:) والظاهر: أن مريد
~~الحج أو القران كذلك، والله أعلم.
# وشمل كلام المصنف المكي إذا مر بميقات من هذه المواقيت أو حاذاه، فإنه
~~يجب عليه الإحرام منه، ولا يتعداه، وهو كذلك قال الشيخ أبو محمد في مختصر
~~المدونة: وإذا مر مكي بأحد المواقيت فجاوزه ثم أحرم بحج أو عمرة، فإن لم
~~يكن حين جاوزه يريد إحراما بأحدهما فلا دم عليه، وإلا فعليه الدم، وكذلك
# PageV03P034
# لو لم يحرم حتى دخل مكة فأحرم، فإن كان إذا جاوزه مريدا، وإلا فلا شيء
~~عليه، وقد أساء في دخوله مكة بغير إحرام ثم قال: وأهل الشام ومصر وأهل
~~المغرب يقدم معهم فذلك ميقات له قال سند إذا مروا على ذات عرق أو يلملم أو
~~قرن صار ذلك ميقاتا لهم، فإن تعدوه فعليهم دم؛ إذ لا يتعدونه إلى ميقات لهم
~~قال: وكذلك المكي يقدم معهم فذلك ميقات له قال سند في باب المواقيت لما
~~تكلم على إحرام المكي بالحج من خارج الحرم ما نصه: لو سافر المكي من مكة ثم
~~رجع إليها أحرم من الميقات الذي يمر به، وصرح بذلك في موضع آخر، وسيأتي
~~كلامه فيه عند قول المصنف: إلا كمصري، فإن قيل: مقتضى ما ذكروه في المصري،
~~ومن ذكر معه من جواز تأخيرهم والإحرام للجحفة؛ لأنها ميقاتهم أن يجوز للمكي
~~تأخير الإحرام إلى مكة لقوله: - صلى الله عليه وسلم - «حتى أهل مكة من مكة»
~~فالجواب ما ذكره صاحب الطراز وغيره: أن المواقيت إنما شرعت لئلا يدخل مكة
~~بغير إحرام، فلو أجزنا للمكي دخول مكة بغير إحرام لزم منه إبطال الحكم التي
~~لأجلها شرعت المواقيت، وتقدم نحوه في كلام الباجي في المكي إذا أحرم بالحج ms2021
~~من الحل (قلت:) ومقتضى هذا الكلام أن المكي إذا مر بذي الحليفة وجب عليه
~~الإحرام منه، ولا يؤخر للجحفة، وهو ظاهر، وفي كلام ابن أبي زيد وصاحب
~~الطراز ما يدل على ذلك، والله أعلم.
# ص (ولو ببحر)
# ش: يعني أن من سافر في البحر، فإنه يحرم إذا حاذى الميقات، ولا يؤخر إلى
~~البر وهكذا قال في مناسكه ونصه: ومن سافر في البحر أحرم أيضا في البحر إذا
~~حاذاه على ظاهر المذهب خلافا لسند في قوله: إنه يؤخر للبر خوفا من أن ترده
~~الريح فيبقى محرما، وهو ظاهر من جهة المعنى، ونقل ابن الحاج عن ابن نافع
~~مثل قول سند فقال: وقال ابن نافع لا يحرم في السفن ورواه عن مالك انتهى.
# ويشير بقوله: على ظاهر المذهب إلى قول مالك في الموازية: قال في النوادر:
~~قال محمد قال مالك: ومن حج في البحر من أهل مصر وشبههم إذا حاذى الجحفة
~~انتهى.
# ونقله جماعة، وأبقوه على ظاهره، وهو ظاهر كلام المؤلف هنا، وأجمل - رحمه
~~الله - فيما حكاه عن سند، وذلك؛ لأن سندا يقول: من أتى بحر عيذاب حيث لا
~~يحاذي البر فلا يجب عليه الإحرام في البحر إلى أن يصل إلى البر إلا أن يخرج
~~على بر أبعد من ميقات أهل الشام وأهل اليمن، ولا يلزمه بتأخير الإحرام إلى
~~البر هدي، أما إن أتى على بحر القلزم حيث يحاذي البر فالإحرام عليه في
~~البحر واجب لكن يرخص له التأخير إلى البر، ويلزمه الهدي، والفرق بينهما: أن
~~الأول في إحرامه في البحر على محاذاة الجحفة خطر خوفا من أن ترده الريح
~~فيبقى محرما حتى يتيسر له إقلاع سالم قال: وهذا من أعظم الحرج المنفي من
~~الدين، وإذا ثبت الجواز ترتب عليه نفي الدم حتى يدل دليل على وجوبه، ولا
~~دليل، أما الثاني، فإنه قادر على الإحرام من البر من نفس الجحفة والسير فيه
~~لكن عليه ضرر في النزول إلى البر ومفارقة رحله فيجوز له التأخير للصرورة مع
~~إلزامه الهدي كما يجوز استباحة ممنوعات ms2022 الإحرام للصرورة مع وجوب الفدية،
~~والله أعلم.
# انتهى.
# مختصرا بالمعنى فقد ظهر الإجمال الذي في كلام المصنف الذي حكاه عن سند
~~وأن قول سند ليس كرواية ابن نافع من كل وجه، وقد ذكر المصنف في التوضيح
~~كلام سند كما ذكرناه، ولم يتعقبه بأنه خلاف ظاهر المذهب كما قال في مناسكه:
~~وكذلك القرافي في ذخيرته وابن عرفة والتادلي وابن فرحون في شرح ابن الحاجب،
~~وفي مناسكه، ولم يتعقبوه بأنه خلاف بل ظاهر كلامهم أنهم قبلوا تقييده كلام
~~مالك بما ذكر، وهذا هو: الظاهر فيتعين تقييد كلام المصنف به، وقد شاهدت
~~الوالد يفتي بما قاله سند غير مرة، والله أعلم.
# (تنبيهان الأول:) قال سند: ولا يرحل من جدة إلا محرما؛ لأن جواز التأخير
~~إنما كان للصرورة، وقد زالت
# PageV03P035
# وهل يحرم إذا وصل البر أو إذا ظعن من جدة يحتمل والظاهر: إذا ظعن؛ لأن
~~سنة من أحرم وقصد البيت أن يتصل إهلاله بالمسير (الثاني:) هذا التفصيل الذي
~~ذكره سند في جهة الشام في بحر عيذاب وبحر القلزم يقال: مثله في جهة اليمن
~~والهند، وهذا ظاهر، والله أعلم.
# ص (إلا كمصري بما يمر بالحليفة فهي أولى)
# ش: أشار بالكاف للمغاربة والشاميين ومن وراءهم ويمكن أن يقال: أشار بها
~~لذلك ولما ذكره سند من أنه يلحق بهم في جواز تأخير الإحرام عن الميقات الذي
~~يمر به، وهو من كان منزله بين مكة والمواقيت إذا سافر لما وراء الميقات،
~~ونصه: من كان منزله دون الميقات وسافر لما وراء الميقات ثم أتى مريدا لدخول
~~مكة فهذا له أن يحرم من الميقات، وله أن يؤخر إلى منزله كما يؤخر المصري
~~إحرامه من الحليفة إلى الجحفة فينظر هاهنا إن كان يريد الحج أخر إحرامه إلى
~~منزله إن شاء إذا كان منزله بغير مكة، ولا يؤخره إذا كان مسكنه مكة إذ لا
~~يدخل المكي مكة إلا محرما فلما وجب عليه الإحرام قبل منزله وجب عليه
~~الإحرام من الميقات الذي مر به، وهو كمن لا ميقات لإحرامه بعده، وإن كان
~~هذا ms2023 الداخل معتمرا نظرت، فإن كان منزله في الحل جاز له التأخير له، وإن كان
~~في الحرم لم يجز كالمكي انتهى.
# ونقله في الذخيرة على أنه المذهب، وهو ظاهر، ولم أقف على ما يخالفه إلا
~~ما ذكره القرطبي في شرح مسلم، فإنه قال ما نصه: ولو مر من منزله بعد
~~المواقيت بميقات من المواقيت المعينة العامة، وهو يريد الإحرام وجب عليه أن
~~يحرم منه، ولا يؤخر الإحرام إلى بيته لقوله: - صلى الله عليه وسلم - «هن
~~لهن ولمن أتى عليهن من غير أهلهن» ويخالف هذا من كان ميقاته الجحفة ومر بذي
~~الحليفة، فإن له أن يؤخر الإحرام إلى الجحفة؛ لأن الجحفة ميقات منصوب نصبا
~~عاما لا يتبدل بخلاف المنزل، فإنه إضافي يتبدل بالساكن فانفصلا انتهى.
# (قلت:) وما قاله سند: أظهر، والله أعلم.
# ولا شك أن إحرامه من الميقات أفضل كما يؤخذ ذلك من قياسه على المصري إذا
~~مر بذي الحليفة، وإن كان ليس في كلامه التصريح بأن إحرامه من الميقات أولى
~~ولكنه ظاهر من جهة المعنى، وللخروج من الخلاف وانظر على ما قال القرطبي إذا
~~سافر من منزله دون الميقات إلى منزل أبعد منه ولكنه دون الميقات أيضا ثم
~~أراد دخول مكة أو أراد الإحرام فهل يلزمه أن يحرم من المنزل الأبعد أو له
~~أن يؤخر إلى منزله؛ لأن المنزل الذي هو به ليس بميقات عام، وهذا هو الذي
~~يدل عليه تعليله، والله أعلم.
# وأما على ما قاله سند وصاحب الذخيرة فيجوز له التأخير إلى منزله، ولا
~~إشكال في ذلك والظاهر: أنه يستحب له الإحرام من المنزل الأبعد، والله أعلم.
# (قلت:) ومقتضى كلام صاحب الطراز أن من كان منزله في الحرم وأراد الإحرام
~~بالحج جاز له أن يؤخر ذلك إلى منزله وأن يدخل الحرم بغير إحرام ومقتضى ذلك
~~أيضا أنه لا يجب على من أراد دخول الحرم، ولم يرد دخول مكة الإحرام كما لو
~~كان مسكنه بالحرم وأراد دخوله، ولم يرد دخول مكة أو أراد دخول الحرم لحاجة
~~دون مكة وبذلك صرح ms2024 ابن جماعة الشافعي في منسكه الكبير فقال، وقال غير
~~المالكية: إن حكم دخول الحرم حكم دخول مكة فيما ذكرنا لاشتراكهما في
~~الحرمة، ولم يلحق المالكية الحرم بمكة في ذلك انتهى.
# وقول المصنف الآتي: والمار به إن لم يرد مكة أو كعبد فلا إحرام عليه، ولا
~~دم كالصريح في ذلك، ولم أر في كلام أهل المذهب ما يخالف ذلك إلا ما وقع في
~~المدونة فيمن دخل مكة بغير إحرام، وإن لم يكن مريد النسك قال فيها: لا دم
~~عليه، وقد أساء حين دخل الحرم حلالا، ويمكن أن يكون مراده بالحرم مكة؛ لأن
~~فرض المسألة فيمن دخل مكة بغير إحرام فتأمله، والله أعلم.
# ، وهذا فيمن دخل الحرم إلى منزله، ولم يحتج إلى دخول مكة أما لو لم يمكنه
~~المرور إلى منزله إلا بالمرور على مكة فلا إشكال في
# PageV03P036
# أنه يجب عليه الإحرام، والله أعلم.
# (تنبيهان الأول:) ما ذكره المصنف من أن المصري، ومن ذكر معه إذا مروا
~~بالحليفة فالأولى لهم أن يحرموا منها، ويجوز لهم التأخير للجحفة إنما ذلك
~~إذا كان المصري، ومن ذكر معه يمرون بالجحفة أو يحاذونها، أما إن أرادوا ترك
~~المرور بالجحفة فلا رخصة لهم في ترك الإحرام من ذي الحليفة قال ابن حبيب في
~~الواضحة إن أراد المصري، ومن ذكر معه ترك الممر بالجحفة فلا رخصة لهم حينئذ
~~في ترك الإحرام من ذي الحليفة انتهى.
# وقال اللخمي لما ذكر أن لأهل الشام ومصر وأهل المغرب إذا مروا على ذي
~~الحليفة أن يؤخروا إلى الجحفة ما نصه: وإن لم يمروا بالجحفة فلهم أن يؤخروا
~~ليحرموا إذا حاذوها، وكذلك كل من لا يمر بميقاته فمهله إذا حاذاه في بر أو
~~بحر، وقال ابن حبيب: إذا لم يكن مرور أهل الشام وأهل المغرب بالجحفة فلا
~~رخصة لهم في ترك الإحرام من ذي الحليفة يريد إذا لم يكن مرورهم على موضع
~~يحاذي ميقاتهم انتهى.
# ونقله المصنف في التوضيح وابن عرفة والتادلي وابن فرحون، وظاهر كلامهم:
~~أن كلام اللخمي تقييد لما قاله ابن ms2025 حبيب لا خلاف، وهو ظاهر إذ لو ترك على
~~ظاهره لكان مشكلا، ولذلك استشكله الشيخ أبو محمد، وقال: انظر لم ذلك، وهم
~~يحاذون الجحفة نقله عنه ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح وابن فرحون
~~وغيرهم، ولم يذكر سند وابن عبد السلام تقييد اللخمي وكلام سند في غير موضع
~~من الطراز يقتضي اعتباره، والله أعلم.
# (الثاني:) فهم من قول المصنف إلا كمصري إلخ أن غير المصري، ومن ذكر معه
~~كالعراقي ونحوه إذا مروا بذي الحليفة أنه يتعين عليهم الإحرام منها وصرح
~~بذلك في مناسكه قال: ولو مر العراقي ونحوه من ذي الحليفة تعين عليهم
~~الإحرام إذ لا يتعداه إلى ميقات له فقوله: إنه يتعين عليهم الإحرام يقتضي
~~أن ذلك واجب عليهم وأنهم إن أخروا الإحرام عن ذي الحليفة لزمهم الدم، وهذا
~~ظاهر المدونة وصرح بذلك الشيخ أبو محمد في مختصر المدونة، فقال: ومن مر من
~~أهل اليمن أو نجد أو العراق بذي الحليفة صارت ميقاتا له لا يتعداها، فإن
~~تعداها إلى الجحفة فعليه دم إذ لا يتعداها إلى ميقات له، وكذلك سائر أهل
~~البلدان خلا أهل الشام ومصر والمغرب فذلك لهم إذ الجحفة ميقاتهم، والفضل
~~لهم في إحرامهم من ذي الحليفة انتهى.
# وقال في الرسالة بعد أن ذكر أهل العراق واليمن ونجد: ومن مر من هؤلاء
~~بالمدينة فواجب عليه أن يحرم من ميقات أهلها من ذي الحليفة إذ لا يتعداه
~~إلى ميقات له انتهى.
# وقال أبو إسحاق: وكل من مر بميقات ليس له فعليه أن يحرم منه إذا لم يكن
~~ميقاته بين يدي هذا الذي مر؛ لأنه قد صار هذا الذي مر به ميقاتا له لما لم
~~يكن بين يديه ميقات له، ومن تعداه كان عليه الدم انتهى.
# ونحوه في كلام صاحب التلقين وغير واحد من أهل المذهب، وقال في الطراز بعد
~~أن ذكر لفظ المدونة: هذا يقتضي أن ذلك يجب عليهم حتى إنهم إن أخروا عن ذي
~~الحليفة أهدوا، وقال في المختصر: وأحب لأهل المشرق إن مروا بذي الحليفة أن ms2026
~~يحرموا منها، وهذا يقتضي أن ذلك على الاستحباب ثم وجه كلا من القولين ثم
~~قال والأول: أبين انتهى.
# وقال في النوادر بعد أن ذكر كلام مالك في المختصر، وقال في المدونة: ليس
~~لمن مر بها من أهل العراق أن يجاوزها؛ لأنه لا يتعداه إلى ميقات له انتهى.
# فنبه على أنه خلاف مذهب المدونة ويوجد في بعض نسخ ابن عبد السلام بعد أن
~~ذكر كلام المختصر، وهو خلاف المدونة، ولم يذكر المصنف في التوضيح، ولا ابن
~~عرفة القول الثاني فتأمله، والله أعلم.
# ص (وإن لحيض رجي رفعه)
# ش: يعني أن إحرام الحائض من أهل مصر والشام ونحوهم من الحليفة أولى من
~~تأخيرهم الإحرام إلى الجحفة ` `، وإن أدى ذلك إلى إحرامها الآن من غير صلاة
~~وكانت ترتجي إذا أخرت إلى الجحفة أن تطهر وتغتسل وتصلي للإحرام
# PageV03P037
# وقال في الطراز في باب ما يفعل عند الإحرام، وقال مالك في المختصر لا
~~تؤخر إلى الجحفة رجاء أن تطهر، وهو بين؛ لأن الإحرام بذي الحليفة أفضل
~~إجماعا، فإنها تقيم في العبادة أياما قبل أن تصل إلى الجحفة فلا يفي غسلها
~~بفضل تقدمة إحرامها من ميقات النبي - صلى الله عليه وسلم - اه. (قلت:) ،
~~وفي قوله: لا يفي غسلها نظر؛ لأنه يقتضي أن الحائض لا تغتسل وليس كذلك كما
~~صرح به هو وغيره، ولعله أراد أن يقول: فلا يفي ركوعها؛ لأن الركوع هو الذي
~~يفوتها في تعجيل الإحرام من ذي الحليفة، ووقع له ذلك أيضا في موضع آخر قبل
~~هذا، ونصه: إن كانت الحائض والنفساء من أهل ذي الحليفة وأمكنها المقام في
~~أهلها حتى تطهر فاستحسن الشافعي أن لا تعجل بالسفر إن لم تدعها إليه ضرورة،
~~وتؤخر حتى تطهر فتغتسل وتركع وتحرم على أكمل حالها، وقال مالك عند محمد:
~~تغتسل، ولا تؤخر لانتظار الطهر، وهو بين، فإنها إذا أحرمت من الآن دخلت في
~~العبادة، والذي يفوتها من الفضيلة بالحرمان فوق ما يفوتها من فضيلة الغسل
~~بعد أيام وزمان انتهى.
# ونقله ابن عبد السلام في الكلام على سنن ms2027 الإحرام، وذكره في الشامل أيضا،
~~وفي كلام سند الأخير فائدة أخرى، وهي: التصريح بأن الحائض والنفساء إذا
~~كانتا ممن يجب عليهما الإحرام من ذي الحليفة لا يرخص لهما عند مالك في
~~تأخير الإحرام إلى الجحفة رجاء أن تطهر، وهو ظاهر كلام النوادر ونصه: ولا
~~تؤخر الحائض من ذي الحليفة إلى الجحفة رجاء أن تطهر انتهى.
# فظاهره سواء كانت ممن يجب عليها الإحرام من ذي الحليفة أو ممن يستحب لها،
~~وهو أيضا ظاهر كلام سند الأول الذي نقله عن مالك في المختصر، والله أعلم.
### | [فرع من أحرم من ذي الحليفة]
# (فرع) والمستحب لمن أحرم من ذي الحليفة غير الحائض أن يصلي في مسجدها ثم
~~يركب ثم يهل، والحائض تحرم من فناء مسجدها قال سند في باب ما يفعل عند
~~الإحرام: قال مالك في الموازية والعتبية: ويجبر الكري أن ينيخ بالمكتري
~~بباب مسجد ذي الحليفة حتى يصلوا ثم يركبون فيهلون، وليس له أن يقول: اذهبوا
~~فصلوا ثم تأتون إلي فأحملكم، قال في الموازية: وتحرم الحائض من رحلها إن
~~كانت بالجحفة وبينهما وبين المسجد هنيهة، وإن كانت بالشجرة يريد من ذي
~~الحليفة فمن فناء المسجد ولأنه خلل وذلك: أن ذا الحليفة موضع يقصد لركوع
~~الإحرام اقتداء بالنبي - صلى الله عليه وسلم - فأما من أحرم من سائر
~~المواقيت عداه فالأفضل له أول الميقات انتهى.
# ومسألة الكري في رسم مساجد القبائل من سماع ابن القاسم، وقال ابن رشد في
~~شرحها: وهذا كما قال؛ لأن ذلك عرف فدخل عليه الكري انتهى.
# (فرع) : اختلف في المدني المريض هل يرخص له في تأخير الإحرام إلى الجحفة
~~أم لا على قولين، وهما لمالك في الموازية فقال مرة: لا ينبغي له أن يجاوز
~~الميقات لما يرجوه من قوة وليحرم، فإن احتاج إلى شيء افتدى، وقال مرة: لا
~~بأس أن يؤخر إلى الجحفة نقل القولين صاحب النوادر واللخمي وصاحب الطراز
~~والمصنف في التوضيح وغيرهم قال اللخمي والأول: أقيس، وهو مخاطب بالإحرام من
~~ميقاته، فإن احتاج إلى شيء مخيط أو تغطية الرأس ms2028 فعل وافتدى انتهى.
# وقال في الطراز والأول: أحسن؛ لأن المرض لا يبيح مجاوزة الميقات كما في
~~سائر المواقيت، والقول الآخر استحسان؛ لأنه ميقات يجوز لبعض النساك أن
~~يتجاوزه فكانت الصرورة وجها في جواز مجاوزته إلى غيره، وهذا استحسان
~~والقياس الأول: انتهى.
# ، وقال في التوضيح بعد أن ذكر القولين عن مالك اللخمي وغيره والأول: أقيس
~~ابن بزيزة والمشهور: الثاني للصرورة انتهى.
# وقال في النوادر بعد أن ذكر الروايتين، وفي رواية ابن عبد الحكم لا يؤخر
~~إلى مكة ورب مريض أرى له ذلك حتى يأتي الجحفة انتهى.
# ، وقال ابن عرفة: وفي تأخير المدني إحرامه للجحفة لمرض رواية ابن عبد
~~الحكم مع إحدى روايتي محمد ونقل ابن
# PageV03P038
# عبد السلام القولين لا بقيد المرض لا أعرفه إلا نقل أبي عمر إن أخر
~~المدني للجحفة ففي لزوم الدم قولا مالك وبعض أصحابنا انتهى.
# (قلت:) لعله سقط من نسخة ابن عبد السلام قيد المرض والذي رأيته في نسخ من
~~ابن عبد السلام ما نصه: واختلف في المدني المريض هل يرخص له في تأخير
~~الإحرام إلى الجحفة والقياس أنه لا يؤخر انتهى.
# واعتمد في الشامل تشهير ابن بزيزة فقال ورخص للمدني يمر بذي الحليفة
~~مريضا في تأخيره للجحفة على المشهور: لا لمكة انتهى.
# وكذا التلمساني وسيدي الشيخ أحمد زروق، وفي شرح الإرشاد، وعليه اقتصر أبو
~~إسحاق التونسي ونصه: والمريض يحرم بذي الحليفة، وإن أصابه شيء افتدى، وإن
~~أخر إلى الجحفة فهو في سعة، وأما إن أراد أن يترك الإحرام لمرضه حتى يقرب
~~من مكة لغير ميقات له فلا يفعل وليحرم من الميقات انتهى.
# فتحصل من هذا أن في المسألة قولين أحدهما أنه يرخص له في التأخير، وهو
~~الذي شهره ابن بزيزة والثاني: أنه لا يرخص له في التأخير، وقد علمت أن هذا
~~القول رجحه اللخمي وصاحب الطراز وابن عبد السلام، والله أعلم.
# وانظر على هذا القول هل التأخير حرام ويجب بسبب الهدي أم لا ولفظ النوادر
~~المتقدم: لا ينبغي، وهكذا نقله اللخمي وسند والمصنف وغيرهم، وهو لا ms2029 يقتضي
~~التحريم، ونقله ابن بشير في التنبيه بلفظ لا يجوز، وهو يقتضي التحريم،
~~ونصه: وهل للمريض من أهل المدينة ومن غيرها أن يؤخر إذا مر بذي الحليفة حتى
~~يحرم من الجحفة؟ قولان أحدهما: أن ذلك جائز لعذره والثاني: أن ذلك لا يجوز
~~وليحرم، فإن طرأ عليه ما يوجب الفدية افتدى انتهى.
# فلعله فهم قول لا ينبغي على التحريم، وفي كلامه فائدة أخرى، وهي أن
~~القولين جاريان في المريض، ولو كان من غير أهل المدينة، وهو: ظاهر ومثله ما
~~تقدم في كلام أبي إسحاق التونسي ويعني بغير أهل المدينة من يجب عليه
~~الإحرام من ميقات أهلها احترازا من المصري ومن ذكر معه؛ لأن الإحرام من
~~الحليفة في حق هؤلاء مستحب، والله أعلم.
# (تنبيه) : قال ابن فرحون في شرحه: لو كان المدني غير مريض وأخر الإحرام
~~إلى الجحفة ففي وجوب الدم وسقوطه قولان، والوجوب لمالك واختلف أصحابه في
~~الوجوب والسقوط ذكره ابن عبد البر في الاستذكار، ونقله التادلي في مناسكه
~~انتهى.
# ونحوه في مناسكه والذي نقله التادلي عن ابن زرقون عن ابن عبد البر أنه
~~قال اختلف في مريد الحج والعمرة يجاوز ميقاته إلى ميقات أقرب منه مثل أن
~~يترك المدني الإحرام من ذي الحليفة ويحرم من الجحفة فقال مالك: عليه دم،
~~ومن أصحابه من أوجب الدم فيه، ومنهم من أسقطه انتهى.
# وهكذا نقل المصنف في التوضيح عن ابن عبد البر في الاستذكار، ولم يقيده
~~بمرض، ولا بغير مرض ولكنه ظاهر في أن المراد به الصحيح ولذا قال في الشامل:
~~ولا يؤخره صحيح، وإلا فالدم على الأصح وتقدم في كلام ابن عرفة أنه لا يعرف
~~الخلاف بغير قيد المرض إلا لابن عبد البر، والله أعلم.
# ص (كإحرامه أوله)
# ش: يعني أن الإحرام من أول الميقات أولى؛ لأن المبادرة إلى الطاعة مستحبة
~~قال في النوادر ومن كتاب ابن المواز قيل: لمالك في ميقات الجحفة أيحرم من
~~وسط الوادي أو آخره قال كله مهل وليحرم من أوله أحب إلي، وكذلك ما كان مثل
~~الجحفة ms2030 من المواقيت وسئل أيضا: أيحرم من الجحفة من المسجد الأول أو الثاني؟
~~قال: ذلك واسع، ومن الأول أحب إلينا انتهى.
# ونقله سند وذكر المسألة الأخيرة في رسم حلف ليرفعن من سماع ابن القاسم
~~إلا أنه لم يقل: ومن الأول أحب إلينا، ولم يزد ابن رشد في شرحها شيئا غير
~~أنه ذكر كلام مالك الأول أعني قوله: مهل ومن أوله أحب إلي وعزاه للمختصر
~~الكبير وانظر هل مراد مالك بالمسجد الأول رابغ أم لا؟ والله أعلم.
# (تنبيه) : يستثنى من هذا من أحرم من ذي الحليفة، فإنه تقدم أن الأفضل له
~~أن يركع للإحرام في مسجدها
# PageV03P039
# ثم يحرم إذا خرج منه، وتحرم الحائض من فنائه، ولا تدخل وتقدم قول صاحب
~~الطراز أن مسجدها يقصد لركوع الإحرام اقتداء به - عليه السلام - وأن من
~~أحرم من سائر المواقيت عداه فالأفضل له أول الميقات، والله أعلم.
# (فائدة) قال ابن مسدي في خطبة منسكه: وعن سفيان بن عيينة قال: قال رجل
~~لمالك بن أنس: من أين أحرم؟ قال: أحرم من حيث أحرم - صلى الله عليه وسلم -
~~فأعاد عليه مرارا، وقال: فإن زدت على ذلك؟ قال: فلا تفعل، فإني أخاف عليك
~~الفتنة، قال وما في هذه من الفتنة إنما هي أميال أزيدها، فقال مالك قال
~~الله - تعالى - {فليحذر الذين يخالفون عن أمره أن تصيبهم فتنة أو يصيبهم
~~عذاب أليم} [النور: 63] قال: وأي فتنة في هذا؟ قال: وأي فتنة أعظم من أن
~~ترى أنك أصبت فضلا قصر عنه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أو ترى أن
~~اختيارك لنفسك في هذا خير من اختيار الله لك واختيار رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - انتهى.
# وقال فيه أيضا روينا عن معن بن عيسى قال سمعت مالكا يقول: إنما أنا بشر
~~أخطئ وأصيب فانظروا في رأيي فكل ما وافق الكتاب والسنة فخذوا به، وما لم
~~يوافق السنة من ذلك فاتركوه انتهى.
# ص (وإزالة شعثه)
# ش: الضمير عائد إلى الذي يريد الإحرام يعني أن الأفضل لمن يريد الإحرام
~~أن يزيل شعثه ms2031 بأن يقلم أظفاره ويقص شاربه ويحلق عانته وينتف إبطه ويزيل
~~الشعر الذي على بدنه ما عدا شعر رأسه، فإن الأفضل له إبقاؤه طلبا للشعث في
~~الحج لكن نص ابن بشير على أن الأفضل أن يلبده بصمغ أو غاسول فيلتصق بعضه
~~على بعض وتقل دوابه أي: لا يكثر فيه القمل، ونقله المصنف في التوضيح بلفظ
~~ويقتل دوابه، ونقله في مناسكه بلفظ وتموت دوابه، وذلك مشكل؛ لأنه يقتضي أن
~~ذلك يقتل دواب رأسه بعد أن يلتصق الشعر بعضه على بعض فيكون حاملا للنجاسة
~~أو شاكا في ذلك؛ لأن القملة إذا ماتت نجست على المشهور كما تقدم في كتاب
~~الطهارة وأيضا، فإنه يحمل على أن يقع القتل للقمل بعد الإحرام، والذي في
~~لفظ ابن بشير إنما هو لتقل دوابه من القلة ضد الكثرة، والله أعلم.
# قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: ويستحب المبالغة في إزالة درنه وتقليم
~~أظفاره قبل إحرامه، والشعث الدرن والوسخ والقشب انتهى.
# ص (وترك اللفظ به)
# ش: يعني أن من ترك التلفظ بالنسك الذي يريده، والاقتصار على النية أفضل
~~من التلفظ بذلك عند مالك قال المصنف في منسكه: هذا هو: المعروف وروي عن
~~مالك كراهة التلفظ وروي عن ابن وهب التسمية أحب إلي، وفي الموازية قال مالك
~~ذلك واسع سمى أو ترك وصفة التسمية أن يقول: لبيك بحجة أو لبيك بعمرة وحجة
~~أو يقول: أحرمت بحجة أو عمرة أو بهما (تنبيه) : قال الشيخ عبد الرحمن
~~الثعالبي في جامع الأمهات قيل: التلفظ أولى للخروج من الخلاف، فإن أبا
~~حنيفة يقول: إنه إن لم ينطق ينعقد إحرامه انتهى.
# ، والله أعلم.
# ص (والمار به إن لم يرد مكة أو كعبد فلا إحرام عليه، ولا دم، وإن أحرم)
# ش يعني أن المار بالميقات إذا لم يرد دخول مكة بل كانت حاجته دون مكة أو
~~في جهة أخرى، فإنه لا إحرام عليه، ولو بدا له بعد أن جاوز الميقات دخول مكة
~~وأحرم بعد مجاوزته للميقات لا دم عليه، وهذا لا خلاف فيه إلا أن يكون ms2032 صرورة
~~ففيه خلاف كما سيأتي، وكذلك لا يجب الإحرام على من لا يخاطب بفريضة الحج
~~كالعبد والصبي، وإليه أشار بقوله: أو كعبد وشمل كلامه - رحمه الله - من لا
~~يخاطب بفريضة الحج كالعبد والجارية والصبي والمجنون والمغمى عليه ومن لا
~~يصح منه الإحرام به كالكافر، وقال في المدونة: وللسيد أن يدخل عبده أو أمته
~~مكة بغير إحرام ويخرجهما إلى منى وعرفات غير محرمين، فإن أذن السيد لعبده
~~بعد ذلك فأحرم من مكة فلا دم على العبد لترك الميقات، وإذا أسلم النصراني
~~أو عتق عبد أو بلغ صبي أو حاضت الجارية بعد دخولهم مكة أو، وهم بعرفات
~~فأحرموا حينئذ فوقفوا
# PageV03P040
# أجزأتهم عن حجة الإسلام، ولا دم عليهم لترك الميقات قال ابن يونس: لأنهم
~~جاوزوه قبل توجه حج الفرض عليهم، وقال في المغمى عليه: إذا أفاق وأحرم
~~وأدرك الوقوف بعرفة أجزأه حجه وأرجو أن لا يكون عليه دم لترك الميقات وانظر
~~هل يدخل في كلام المصنف المرأة في التطوع والظاهر: أنه ينظر، فإن كان الزوج
~~محرما فيجب عليه الإحرام؛ لأنه لا يجوز له أن يحللها إذا أحرم وكانت صحبته
~~كما صرح به صاحب الطراز، وأما إن كان ممن يجوز له الدخول بغير الإحرام
~~فهاهنا ليس لها أن تحرم بالتطوع إلا بإذنه، ومقتضى ذلك أنه يجوز له أن
~~يدخلها بغير إحرام فتأمله، والله أعلم.
# ص (إلا الصرورة المستطيع فتأويلان)
# ش: ظاهر كلامه أن التأويلين إذا أرادهما بعد ذلك وأحرم وأن المعنى أن
~~الصرورة المستطيع إذا جاوز الميقات غير مريد لمكة ثم أرادها بعد ذلك وأحرم
~~فاختلف في لزوم الدم له، والمسألة كذلك مفروضة في المدونة، وفي شروحها،
~~ونقل ابن بشير الخلاف في الصرورة لا بقيد كونه أحرم بعد ذلك وتبعه على ذلك
~~المصنف في مناسكه وتوضيحه، وهو بعيد والتأويلان لابن شبلون على أن الصرورة
~~يلزمه الدم سواء كان مريدا للحج حين جاوز الميقات أو غير مريد وتأولها
~~الشيخ ابن أبي زيد على أن الصرورة وغيره سواء وأنه لا يلزمه الدم إلا إذا
~~جاوز الميقات، ms2033 وهو مريد للحج قال ابن يونس وقول أبي محمد هو الصواب، ولا بد
~~من تقييد قول ابن شبلون بأن يكون ذلك في أشهر الحج.
# ص (ومريدها إن تردد أو عاد لها لأمر فكذلك)
# ش: يعني أن من أراد دخول مكة ولكنه كان من المترددين إليها كالمتسببين في
~~الفواكه والطعام وكالحطابين ونحوهم، فإنهم لا يجب عليهم الإحرام، وقاله في
~~المدونة واستحب اللخمي لهم أن يحرموا أول مرة وقوله: أو عاد لها لأمر يشير
~~به إلى ما ذكره في المدونة بعد أن ذكر المترددين بالفواكه والحطب وأنه لا
~~إحرام عليهم قال أو مثل ما فعل ابن عمر حين خرج إلى فديد فبلغه خبر فتنة
~~المدينة فرجع فدخل مكة بغير إحرام واعلم أنه وقع في سماع سحنون من كتاب
~~الحج أن من خرج لحاجة لمثل جدة والطائف وعسفان ونيته العود أنه لا يجوز له
~~الدخول بغير إحرام قال: وإن لم تكن نيته العود فلما خرج بدا له فأراد العود
~~فعليه الإحرام قال ابن رشد: إن مسألة العتبية ليست مخالفة لما في المدونة
~~من قضية ابن عمر وحاصل ما قاله: أن من خرج من مكة إما أن يخرج بنية العود
~~أو لا، فإن خرج على أن لا يعود ثم رجع من قريب لأمر عاقه كما فعل ابن عمر
~~فيدخل بغير إحرام بخلاف ما إذا بدا له عن سفره لأمر رآه على ما في هذه
~~الرواية فليست بخلاف لقول مالك في المدونة: وإن خرج بنية العود، فإن كان
~~الموضع الذي خرج إليه قريبا، ولم يقم فيه كثيرا فله الرجوع بغير إحرام، وإن
~~كان الموضع بعيدا أو قريبا به فعليه أن يدخل محرما قال: وإن كان من أهل مكة
~~قال وحد القرب في ذلك ما إذا خرج على أن يعود لم يلزمه الوداع قال: وهو ما
~~دون المواقيت انتهى.
# مختصرا بالمعنى، وظاهره: أن ما بعد المواقيت بعيد مطلقا وليس كذلك، فإن
~~الطائف وراء الميقات، وقد جعلها في الرواية من القريب، ولو حدد القريب بما
~~كان على ms2034 مسافة القصر فأقل لكان حسنا؛ لأن المواضع المذكورة في الرواية
~~جعلها مالك في الموطإ حدا لمسافة القصر، ولم يفصل في الرواية بين أن يقيم
~~في الموضع الذي خرج إليه أو يرجع بسرعة وقيده ابن رشد بأن لا يقيم كما تقدم
~~وعبر عن ذلك ابن عرفة بطول الإقامة، ولم يبينوا الطول ما هو وكأنهم أحالوا
~~ذلك على العرف فقول المصنف أو عاد لها لأمر فكذلك يقيد بقيدين على ما قاله
~~ابن رشد بأن يكون عاد من قريب وأن يكون عوده لأمر عاقه عن السفر ويلحق بهذا
~~في
# PageV03P041
# جواز الدخول بغير إحرام من دخل لقتال بوجه جائز كما ذكره المصنف في
~~مناسكه، وذكره غيره، ويلحق بهذا أيضا على ما قاله صاحب الطراز من كان خائفا
~~من سلطانها، ولا يمكنه أن يظهر أو كان خائفا من جور يلحقه بوجه قال: فهذا
~~لا يكره له دخولها حلالا في ظاهر المدونة؛ لأن ذلك يجوز مع عذر التكرار
~~فكيف بعذر المخالفة، وقاله الشافعي وغيره انتهى.
# (قلت:) ، ما قاله ظاهر، والله أعلم.
# (فرع) : إذا أجزنا له الدخول بغير إحرام كما في الرواية، فإن ذلك لم يرد
~~الدخول بأحد النسكين، أما إن أراد ذلك فيتعين عليه الإحرام من موضعه الذي
~~خرج إليه إن كان دون الميقات كجدة وعسفان، وإن جاوزه بغير إحرام مع إرادته
~~لأحد النسكين ثم أحرم من دونه لزمه الدم، وهو ظاهر كما صرحوا بأن من جاوز
~~الميقات، ولم يكن مريدا لدخول مكة ثم أراد بعد ذلك الدخول بأحد النسكين،
~~فإنه يلزمه الإحرام من موضعه ذلك وأنه متى جاوزه كان عليه دم كما صرح به في
~~التلقين وغيره وبذلك شاهدت والدي يفتي غير مرة فيمن خرج لجدة بنية العود ثم
~~إنه لما رجع أخر الإحرام إلى جدة، ولم يحرم من جدة وحدة بالحاء المهملة
~~قرية بين مكة وجدة وعرضته على جماعة من المشايخ فوافقوا عليه وخالف في ذلك
~~بعض مشايخنا، وليس بظاهر، وكلمه الوالد في ذلك، ما أدري هل رجع عن ذلك أم
~~لا، والله أعلم. ms2035
# ص (، وإلا وجب الإحرام وأساء تاركه، ولا دم إن لم يقصد نسكا)
# ش: يعني أن المار بالميقات إذا كان مريدا لدخول مكة، ولم يكن كعبد، ولا
~~من المترددين، ولا ممن عاد لأمر، فإنه يجب عليه الإحرام سواء أراد دخولها
~~لأحد النسكين أو لغير ذلك، فإن دخلها بغير إحرام فقد أساء أي: أثم إلا أنه
~~لا دم عليه إن لم يقصد دخولها لأجل نسك، وإنما دخلها لحاجة أخرى أو؛ لأنها
~~بلده أو لغير ذلك، وظاهره: ولو أراد النسك بغير ذلك وأحرم من الطريق أو من
~~مكة، وهو كذلك على مذهب المدونة وسيأتي لفظه في المسألة التي بعد هذه وتقدم
~~لفظ مختصر ابن أبي زيد في شرح قوله: وحيث حاذى واحدا، وهو: اختيار القاضي
~~عبد الوهاب، وقال ابن القصار: عليه الدم (فرع) ، فإذا دخل مكة بغير إحرام
~~ثم أراد الإحرام منها فاستحب له أن يخرج إلى ميقاته إن كان عليه نفس قاله
~~اللخمي وسند، وهو داخل في قول المصنف كخروج ذي النفس لميقاته، فإن لم يقدر
~~على ميقاته فيستحب له الخروج للحل قاله في الموازية، والله أعلم.
# ص (وإلا رجع، وإن شارفها)
# ش: يعني أن من جاوز الميقات بغير إحرام، وهو مريد لأحد النسكين، فإنه يجب
~~عليه أن يرجع إلى الميقات فيحرم منه، وإن شارف مكة وقرب منها، وقد يتبادر
~~إلى الذهن من كلام المصنف - رحمه الله تعالى - أنه لا يرجع إذا دخلها؛ لأنه
~~جعل المشارفة غاية في محل الرجوع، وظاهر إطلاقاتهم: خلاف ذلك، وأنه يرجع ما
~~لم يحرم، ولو دخلها قال في المدونة: ومن جاوز الميقات ممن يريد الإحرام
~~جاهلا، ولم يحرم منه فليرجع فيحرم إلا أن يخاف فوات الحج فليحرم من موضعه
~~ويتمادى، وعليه دم قال ابن يونس في اختصار المدونة قال مالك: ومن جاوز
~~الميقات ممن يريد الحج جاهلا، ولم يحرم منه فليرجع، ويحرم منه، ولا دم عليه
~~قال ابن المواز: وقيل: يرجع ما لم يشارف مكة، فإن شارفها أحرم، وأهدى ابن
~~يونس يريد، ولو لم يحرم فرجع فأحرم ms2036 من الميقات لم يكن عليه دم، وقال الشيخ
~~أبو محمد في مختصر المدونة: ومن مر بميقات يريد حجا أو عمرة فجاوزه، ولم
~~يحرم منه جهلا أو نسيانا، فإن ذكر قبل أن يحرم رجع وأحرم من الميقات قال
~~ابن المواز: وقيل: يرجع ما لم يشارف مكة، فإن شارفها أحرم وأهدى، وقال ابن
~~القاسم يرجع إلا أن يكون مراهقا فليحرم، وقال في الإكمال: ومن جاوز الميقات
~~ونيته النسك بحج أو عمرة رجع ما لم يحرم عند مالك، ولا دم عليه، وقيل: يرجع
~~ما لم يشارف مكة، وقال التلمساني في شرح الجلاب اعلم أن من جاوز الميقات
~~ممن يريد الإحرام، ولم يحرم منه فليرجع إلى
# PageV03P042
# الميقات فيحرم منه إن لم يخف فوات أصحابه، ولا دم عليه؛ لأنه لم يحل بنسك
~~من مناسك الحج، ولا أدخل نقصانا على إحرامه، وظاهر هذا أنه يرجع أينما كان
~~متى لم يحرم قال ابن المواز: وقيل: يرجع ما لم يشارف مكة، فإن شارفها أحرم
~~وأهدى، وهذا قول جمهور أهل العلم انتهى.
# وقال بعد ذلك في شرح مسألة أخرى: من أراد دخولها بحج أو عمرة فلا يجوز له
~~دخولها إلا حراما، فإن دخلها بغير إحرام ثم رجع إلى بلده فقد عصى، ولا قضاء
~~عليه؛ لأن الإحرام إنما شرع لتحية البقعة، فإذا لم يأت به سقط فعله كما في
~~تحية المسجد، واختلف هل عليه دم أو لا؟ فقال ابن القاسم: لا دم عليه ورواه
~~عن مالك، وقال مالك في الموازية: عليه دم انتهى ما ذكره عن ابن القاسم هو
~~مذهب المدونة كما صرح به سند، وظاهر هذه النقول كلها: أنه يرجع ما لم يحرم،
~~ولو دخل مكة وبذلك أفتى الشيخ العلامة مفتي الديار المصرية ناصر الدين أدام
~~الله النفع به آمين، وذكر في فتواه بعض كلام البراذعي وصاحب الإكمال وجعل
~~اللخمي القول الذي ذكره محمد بن المواز تقييد للأول فقال ومن تعدى الميقات
~~وهو يريد الإحرام رجع ما لم يحرم أو يخاف فوات أصحابه ولا يجد من يصحبه أو
~~يشارف ms2037 مكة فإنه يمضي ويهدي وكذا ذكره التادلي عن أبي إبراهيم في طرره على
~~المدونة، وقال ابن عرفة: وجعل اللخمي وابن بشير وابن شاس منقول محمد وفاقا
~~بعيد انتهى.
# ما قاله ابن عرفة ظاهر غير أني لم أقف في كلام ابن بشير وابن شاس على
~~الكلام في هذه المسألة أعني مسألة الرجوع وعدمه مع المشارفة، ولم أر لها
~~ذكرا إلا في التنبيه، ولا في الجواهر فتحصل من هذا أنه لا يؤمر بالرجوع إلى
~~الميقات إلى الإحرام وجوبا، ولو دخل مكة، فإن رجع فلا دم عليه، وإن لم يرجع
~~وأحرم من مكة فعليه الدم قال البراذعي: ومن جاوز الميقات، وهو يريد الحج
~~فلم يحرم حتى دخل مكة بغير إحرام فأحرم منها بالحج فعليه دم لترك الميقات
~~وحجه تام، وإن جاوز الميقات غير مريد للحج فلا دم عليه، وقد أساء فيما فعل
~~حين دخل الحرم حلالا من أي أهل الآفاق كان، ولا شيء عليه انتهى.
# ، وهذا بعد الوقوع أما ابتداء فمريد النسك يجب عليه الخروج إلى الميقات
~~وغير مريد النسك يستحب له الخروج لميقاته، فإن لم يقدر فإلى الحل كما تقدم،
~~والله أعلم.
# ص (ولا دم، ولو علم)
# ش: يعني أنه إذا رجع إلى الميقات قبل أن يحرم فأحرم منه، فإنه لا دم
~~عليه، ولو كان حين جاوزه عالما بأنه لا يجوز له مجاوزته، وكلام المصنف هنا
~~أحسن من كلامه في مناسكه حيث قال ثم إن الدم إنما يسقطه بالرجوع إذا جاوزه
~~جاهلا، أما إن جاوزه عالما بقبح فعله فمفهوم المدونة وغيرها: أن عليه الدم،
~~ولا يسقط رجوعه وحمل بعضهم المدونة على سقوط الدم بالرجوع مطلقا انتهى.
# (قلت:) يشير إلى قوله في المدونة: ومن جاوز الميقات ممن يريد الإحرام
~~جاهلا، ولم يحرم فليرجع فيحرم منه، ولا دم عليه إلا أن يخاف فوات الحج
~~فليحرم من موضعه، وعليه دم انتهى.
# ، ولم أر من حمل المدونة على المفهوم الذي ذكره إلا ابن الحاجب وأنكره
~~إلا ابن الحاجب وأنكره عليه ابن عرفة فقال: وقول ابن الحاجب: ms2038 إن كان جاهلا،
~~وإلا فدم لا أعرفه وقوله في المناسك: وحمل بعضهم يوهم أن الأكثر حملوها على
~~الأول، وليس كذلك إنما حملها عليه ابن الحاجب ومن تبعه ونحوه قول ابن شاس:
~~إنه إن عاد بعد
# PageV03P043
# البعد لم يسقط، فإنه خلاف المذهب، وقد أنكره ابن عرفة، والله أعلم.
# ص (ما لم يخف فوتا فالدم)
# ش: ما هذه ظرفية متعلقة بقوله: وإلا رجع، والمعنى: أن من جاوز الميقات
~~غير محرم، وهو مريد لأحد النسكين، فإنه يؤمر بالرجوع للميقات ليحرم منه ما
~~لم يخف فوت الرفقة أو فوت الحج، فإنه إن خاف ذلك أحرم من محله، وعليه دم
~~لمجاوزة الميقات.
# ص (كراجع بعد إحرامه)
# ش: يعني أن من جاوز الميقات بغير إحرام، وهو مريد لأحد النسكين ثم أحرم
~~بعد مجاوزته الميقات، فإن الدم لازم له، ولا يسقط عنه برجوعه إلى الميقات
~~بعد إحرامه، وهذا هو: المشهور المعروف من المذهب، وقيل: يسقط الدم برجوعه،
~~وله نظائر.
# ص (ولو أفسد لا فات)
# ش: يعني أن من جاوز الميقات ثم أحرم بالحج ثم أفسده، فإنه لا يسقط عنه دم
~~مجاوزة الميقات إلا بالإفساد أما لو جاوز الميقات ثم أحرم بالحج ثم فاته
~~الحج، فإنه يسقط عنه دم مجاوزة الميقات، وهذا إذا تحلل من إحرامه بعمل
~~عمرة، أما لو بقي عليه إلى قابل لم يسقط عنه الدم، والفرق بين الإفساد
~~والفوات: أنه في الإفساد مستمر على إحرامه بخلاف الفوات، فإن الحج الذي
~~قصده لم يحصل، والعمرة لم يقصدها، فأشبه من جاوز الميقات غير مريد للنسكين،
~~وإتمامه لإحرامه بعمل عمرة كإنشائه العمرة حينئذ، ولم يحصل فيها تعد يجب به
~~الدم عن أشهب: أن الدم لا يسقط بالفوات، وكلام المصنف قد يتبادر منه أن في
~~مسألة الفساد قولا بسقوط الدم بالفساد، ولا أعلم.
# في لزوم الدم خلافا، والخلاف إنما هو في سقوط الدم بالفوات فتأمله، والله
~~أعلم.
# ص (وإنما ينعقد بالنية)
# ش: تصوره ظاهر، وذكر ابن غازي أنه احتج للقول بانعقاده بمجرد النية لقوله
~~في المدونة: ومن قال: إنه ms2039 محرم يوم أن كلم فلانا فهو يوم يكلمه محرم، قال
~~وقول ابن عبد السلام: لم أر لمتقدم في انعقاده بمجرد النية - نصا - قصور
~~(قلت:) ظاهر كلامه: أن المذهب في المسألة المذكورة انعقاد الإحرام يوم يفعل
~~ذلك بمجرد النية، وأنه يكون محرما من غير تجديد إحرام، وليس كذلك فقد ذكر
~~ابن يونس وأبو الحسن والرجراجي وغيرهم أن هذا قول سحنون، وأن مذهب مالك
~~وابن القاسم أنه لا يكون محرما بذلك حتى ينشئ الإحرام قال في التوضيح:
~~واستشكل اللخمي قول سحنون، وقال: وهو حقيق بالإشكال، فإن الإحرام عبادة
~~تفتقر إلي نية، وقد بينت ذلك في باب النذر.
# ص (وإن خالفها لفظه)
# ش: يعني أن المعتبر ما نواه، ولا يعتبر ما تلفظ به إذا خالف النية قال
~~ابن الحاجب: ولو اختلف عقده ونطقه فالعقد على الأصح قال في التوضيح: كما لو
~~نوى الإفراد بلفظ القران أو بالعكس والأصح: اعتبار نيته، وليس في المذهب من
~~صرح بالعمل على ما تلفظ به كما تعطيه عبارته، وانظر بقية الكلام على
~~المسألة في حاشيتي على المناسك (فرع) : لو كان في نفسه الحج مفردا فسها
~~حينئذ فقرن ثم رجع إلى ذكر ما في نفسه فلا ينفعه ذلك بعد ما وقع القران
~~نقله سند، وهو واضح، فإن هذا وقت الإحرام بنية القران، ولفظ بالقران يخالف
~~ما ذكره الشيخ، فإن ذلك نيته مثل الإفراد، وإنما سبق لفظه إلى القران،
~~والله أعلم.
# ص (ولا دم، وإن بجماع)
# ش: قوله: ولا دم من تتمة المسألة الأولى، وهي
# PageV03P044
# مسألة مخالفة اللفظ النية، ما ذكره هو أحد قولي مالك قال في التوضيح: قال
~~في العتبية: ثم رجع مالك، وقال: عليه دم، قال المصنف في مناسكه: والأول:
~~أقيس وقوله: وإن بجماع مسألة مستقلة كما شرحه على ذلك الشارح في الشرح
~~الصغير، وعلى ذلك شرحه الشراح، وجمع في الكبير بين قوله: ولا دم وقوله: وإن
~~بجماع، وكذلك يوجد في بعض نسخ الأوسط، وذلك يوهم أنه متعلق بقوله: وإن
~~بجماع، وصرح بذلك في الشامل، فقال: وينعقد بنية ms2040 وقول كتلبية أو فعل كتوجه
~~بطريق، وإن بجماع، ولا دم وتمادى وقضى فقوله في الشامل: لا دم إن أراد به
~~نفي هدي الفساد المترتب على إيقاع الإحرام حالة الجماع فلا قائل به، فإنه
~~قد صرح سند بأنه إذا أحرم، وهو بجماع انعقد إحرامه فاسدا، وكان عليه تمامه
~~وقضاؤه، ولازم ذلك وجوب الهدي، ولا إشكال في ذلك، ولعله في الشامل أراد نفي
~~وجوب الدم لكونه أوقعه حالة الجماع (تنبيهات الأول:) اعترض ابن غازي على
~~المصنف بأنه سلم هذا الفرع مع أنه يقول: لا ينعقد بمجرد النية (قلت:) ويجاب
~~بأنه ليس في كلام المصنف تسليم لذلك، وإنما قال: ينعقد في حالة الجماع يريد
~~مع قول كالتلبية بأن ينوي ويلبي، وهو يجامع أو يفعل كأن يكون في محفة، وهو
~~سائر متوجه إلى مكة فينوي الإحرام في حالة الجماع، وهو متوجه، وإذا لم يقل
~~المصنف بانعقاد الإحرام بمجرد النية لمن يكون في المسجد متطهرا فأحرى أن لا
~~ينعقد لمن يجامع بالنية وحدها (الثاني:) إن قيل: لم لزمه في الحج القضاء،
~~وفي الصوم إذا طلع عليه الفجر، وهو يجامع فنزعه لا يلزمه قضاء قيل:؛ لأنه
~~في الحج أدخل ذلك على نفسه بخلاف الصوم، فإنه لا اختيار له في طلوع الفجر
~~وعدمه والظاهر: أنه يجب عليه النزع كما في الصوم، ولم أر من نص عليه، والله
~~أعلم.
# (الثالث:) قال في طرر التلقين: وشرط صحة انعقاد الإحرام أن لا ينوي عند
~~الدخول فيه وطئا، فإن نوى ذلك مع إحرامه لم ينعقد، ولم يكن عليه من أفعال
~~الحج والعمرة، ولا من لوازم الإحرام بهما شيء انتهى، فتأمله، والله أعلم.
### | [فرع نذر أن يصوم بعضا أو يعتكف الليل دون النهار]
# (فرع) : قال ابن جماعة في منسكه الكبير: قال اللخمي إذا نذر أن يصوم بعضا
~~أو يعتكف الليل دون النهار أو يطوف شوطا أو يقف بعرفة، ولا يزيد على ذلك
~~فاختلف في هذا الأصل فقيل: لا شيء عليه، وقيل: يأتي بمثل تلك الطاعة تامة
~~والمشهور: اللزوم في الاعتكاف انتهى.
# ص ms2041 (مع قول أو فعل تعلقا به) ش هذا متعلق بمحذوف؛ لأنه في موضع الحال من
~~النية أي: ينعقد الإحرام بالنية حال كونها مع قول أو فعل يتعلقان بالإحرام،
~~والقول المتعلق به كالتلبية والتسبيح والتهليل والتكبير، قال في منسك
~~التادلي: وفي كتاب ابن محرز قال أشهب: ولو كبر أو هلل أو سبح يريد بذلك
~~الإحرام كان محرما، والفعل المتعلق به كالتوجه على الطريق والتقليد
~~والإشعار قاله المصنف في مناسكه، وهذا هو: المشهور في المذهب قال في
~~التوضيح: وقال صاحب التلقين وصاحب المعلم وصاحب القبس وسند: النية وحدها
~~كافية.
# (تنبيه) : قال في التوضيح عند قول ابن الحاجب: وينعقد الإحرام بالنية
~~مقرونا بقول أو فعل متعلق به كالتلبية والتوجه لا بنحو التقليد والإشعار
~~قوله: لا بنحو التقليد والإشعار يريد إذا تجرد عن النية، وليس المراد ما
~~فهمه ابن عبد السلام أن الإحرام لا ينعقد بالنية معهما واستشكله بأن قال،
~~وفي عدم انعقاد النسك بمجموع النية وتقليد الهدي وإشعاره نظر، وكيف يقال
~~هذا، وقد نقل ابن يونس عن القاضي إسماعيل أنه قال: لا خلاف أنه إذا قلد
~~وأشعر؟ يريد بذلك الإحرام أنه محرم انتهى.
# وقوله: وكيف يقال: هذا، وقد نقل ابن يونس إلى آخر كلامه ليس هو من كلام
~~ابن عبد السلام، وإنما هو من كلام المصنف وانظر، ما أنكره المصنف وابن عبد
~~السلام مع ما نقله الإمام الحافظ ابن عرفة ونصه: وفيه أي: في الانعقاد
~~بالتقليد والإشعار معها أي: مع النية قولا إسماعيل عن المذهب، والأكثر عنه
~~انتهى.
# PageV03P045
# فظاهره: أن الأكثر نقلوا عن المذهب عدم الانعقاد فهو موافق لظاهر كلام
~~ابن الحاجب فتأمله، والله أعلم.
# ص (بين أو أبهم)
# ش: يريد أن الإحرام ينعقد سواء بين النسك الذي يحرم به من حج أو عمرة أو
~~قران أو أبهمه بأن نوى الإحرام فقط، ولم يعين نسكا معينا، وهذا بالنسبة إلى
~~الانعقاد، أما بالنسبة إلى الفضيلة، فقال سند: والأفضل في الإحرام أن يعين
~~نسكه من حج أو عمرة انتهى.
# ص (وصرفه للحج، والقياس: القران)
# ش: ms2042 يعني أنه إذا أحرم وأبهم، ولم يعين النسك الذي يحرم به، فإن الإحرام
~~ينعقد مطلقا ويخير في صرفه إلى أحد الأوجه الثلاثة، والأولى أن يصرفه للحج
~~فقوله: وصرفه للحج، وهو على جهة الأولى قال ابن الحاجب، وإذا أحرم مطلقا
~~جاز وخير في التعيين، وقال في التوضيح: قال مالك في الموازية: إذا أحرم
~~مطلقا أحب إلي أن يفرد، والقياس أن يقرن، وقاله أشهب، وقيل: القياس: أن
~~يصرفه إلى العمرة ثم قال ابن عبد السلام: ما نقله المصنف هو: المذهب بلا
~~شك، ونقله غير واحد، وإن كان بعض شيوخ المذهب ممن تكلم على الحديث نقل عن
~~المذهب خلافه انتهى.
# وقال ابن عرفة: ومن نوى مطلق الإحرام فلابن محرز عن أشهب خير في الحج
~~والعمرة وللصقلي واللخمي عنه الاستحسان إفراده، والقياس قرانه وتعقبه
~~التونسي بأن لازم قوله: في القران فمحتمل أقله العمرة انتهى.
# وقال سند: الصحيح أن العمرة تجزئه كما أنه إذا التزم الإحرام من غير
~~تعيين تجزئه العمرة انتهى.
# يعني إذا نظر الإحرام فظهر أن قول المصنف: صرفه للحج إنما هو على جهة
~~الأولى، والله أعلم.
# وقال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: ومن أحرم بالإطلاق أي: دون تعيين نسك،
~~قال أشهب: يخير بين الحج والعمرة والمشهور: يحمل على الحج، وقاله مالك في
~~الموازية والقياس على القران؛ لأنه أحوط، وقال اللخمي إن كان آفاقيا كأهل
~~المغرب حمل على الحج، وهذا كله ما لم يقصد أحد الأقوال ويعمل عليها، والله
~~سبحانه أعلم.
# انتهى.
# (تنبيه) : وهذا إذا أحرم، في أشهر الحج، فإن أحرم مطلقا قبل أشهر الحج
~~فقال ابن جماعة الشافعي: إطلاق ابن الحاجب يقتضي أنه يخير في التعيين
~~انتهى.
# (قلت:) ولكنه يكره له صرفه إلى الحج قبل أشهره على المشهور؛ لأن ذلك
~~كإنشاء الحج حينئذ، وعلى مقابله إنما ينعقد عمرة، وهذا ظاهر، والله أعلم.
# (فرع) : قال سند: إذا أحرم مطلقا، ولم يعينه حتى طاف فالصواب: أن يجعله
~~حجا، ويقع هذا طواف القدوم، وإنما قلنا: لا يجعله عمرة؛ لأن طواف القدوم
~~ليس بركن في الحج، ms2043 وطواف العمرة ركن فيها، وقد وقع هذا الطواف بغير نية فلم
~~يصلح أن يقع ركنا في العمرة بغير نية، وخف ذلك في القدوم، ويؤخر سعيه إلى
~~إفاضته انتهى.
# وانظر لو سعى، وصرفه لحج بعد السعي هل يعيد السعي بعد الإفاضة أم لا؟
~~والذي ظهر للذاكرين أنه يعيد احتياطا، والله أعلم.
# ، وذكر الفرع الذي قاله سند القرافي، ولم يعزه لسند وسقط منه، ويؤخر سعيه
~~إلى إفاضته وعزا نقله للمصنف في توضيحه ومناسكه وتأمل قوله ويؤخر سعيه إلى
~~إفاضته، والذي يظهر أنه لما كان السعي لا يصح إلا بعد طواف ينوي به القدوم،
~~وهذا الطواف
# PageV03P046
# لم ينو به القدوم، ولكنه لما كان أول طوافه جعلوه بمنزلة طواف القدوم،
~~ففات محل طواف القدوم أخر سعيه إلى ذلك، وهذا تكلف، والله أعلم.
# (فرع) : قال ابن جماعة في منسكه الكبير في أوجه الإحرام: لو أحرم بعمرة
~~ثم أحرم مطلقا فوجهان عند الشافعية أحدهما: أن يكون مدخلا للحج على العمرة،
~~والثاني: وإن صرفه إلى الحج كان كذلك، وإن صرفه إلى العمرة يبطل الثاني،
~~وعند المالكية أنه يصير قارنا انتهى.
# ص (وإن نسي فقران ونوى الحج وبرئ منه فقط)
# ش يعني أن من أحرم بنسك معين ثم إن نسي ما أحرم به، فإنه يبني على القران
~~ويجدد الآن نية الإحرام بالحج احتياطا، فإن إحرامه الأول: وإن كان حجا أو
~~قرانا لم يضره ذلك، وإن كان عمرة ارتدف ذلك الحج عليها، وقد صار قارنا،
~~ويكمل حجه، فإذا فرغ من حجه الأول أتى بعمرة لاحتمال أن يكون إحرامه الأول
~~إنما هو بحجة فقط، فلم يحصل له عمرة، وهذا معنى قوله: وبريء منه فقط، قال
~~في التوضيح: إذا أحرم بمعين ثم نسي ما أحرم به أهو عمرة أو قران أو إفراد؟
~~فإنه يحمل على الحج والقران أي: يحتاط بأن ينوي الحج؛ إذ ذاك ويطوف ويسعى
~~بناء على أنه قارن ويهدي للقران ويأتي بعمرة لاحتمال أن يكون إنما أحرم
~~أولا بإفراد انتهى.
# وقوله: ويطوف ويسعى يعني إن لم يكن طاف وسعى، ms2044 وإن كان طاف وسعى أجزاه
~~وقوله: إذ ذاك أي: وقت شكه، وإطلاقه مخالف لما قاله سند من أنه وقع شكه في
~~أثناء الطواف والسعي فليمر على ما هو عليه حتى إذا فرغ من سعيه أحرم بالحج،
~~ما قاله سند هو: الظاهر ثم قال: فإن عجل فنوى الحج في أثناء الطواف والسعي
~~جرى على الاختلاف في إرداف الحج فيهما، ونص كلامه: ولو نوى شيئا ونسيه فهذا
~~قارن، ولا بد، وقاله أشهب في المجموعة والوجه عندي: أن ينوي إحراما بالحج،
~~فإن كان إحرامه الأول بالحج لم يضره، وإن كان بالعمرة، ولم يطف بعد فهو
~~قارن، ويصح الحج في الصورتين، وإن كان بعد السعي، فأحرم بالحج، فهو متمتع
~~إن كان في أشهر الحج ويصح حجه أيضا، وهو أصلح، ومن يبقى على إحرامه، ولعله
~~بعمرة، فلا يصح له به حج، وينبغي أن يهدي احتياطا لخوف تأخير الحلاق، وإن
~~وقع شكه بعد سعيه، وإن كان في أثناء الطواف والسعي، فليس على ما هو عليه
~~حتى إذا فرغ من سعيه أحرم بالحج، وإن عجل، فنوى الحج، هل يجزئه ذلك يخرج
~~على الاختلاف في إرداف الحج في أثناء الطواف أو السعي، وذلك؛ لأنه لا يتعين
~~ما كان إحرامه، فإن قدرناه عمرة وصححنا الإرداف، فقد صح حجه، وإن لم نصحح
~~الإرداف لم يصح حجه، فلهذا قلنا يجدد نية الحج بعد السعي ليكون على يقين من
~~صحة حجه، وإن لم يفعل لم يجزئ بحجة، وعليه القضاء لكونه على غير يقين من
~~إحرامه انتهى.
# والمشهور: أن الإرداف يصح من غير كراهة في أثناء الطواف وبالكراهة بعد
~~الطواف وقبل الركوع، أما بعد الركوع وأثناء السعي، فلا يصح الإرداف وقوله
~~في التوضيح: ويطوف ويسعى بناء على أنه قارن ظاهره أنه لو وقع شكه في أثناء
~~الطواف ونوى الحج أن يكمل طوافه ويسعى في هذه الصورة كذلك، والله أعلم.
# ، وليس هذا بمنزلة من أردف في الحرم؛ لأن هذا ليس على يقين مما أحرم به
~~لاحتمال أن يكون إحرامه الأول قرانا أو إفرادا، والله ms2045 أعلم.
# ، أما لو وقع شكه بعد الركوع أو في أثناء السعي ونوى الحج لم يصح ويعيد
~~النية بعد السعي كما قال سند، والله أعلم.
# ص (كشكه أفرد أو تمتع)
# ش: هذا التشبيه لهذا الفرع بما قبله في الأخذ بالأحوط، وكان الأولى أن
~~يقول كشكه أحرم بحج أو بعمرة وتبع - رحمه الله - عبارة ابن الحاجب مع أنه
~~قد اعترض عليه بنحو ما ذكرنا، وفهم من تشبيه المصنف أنه ينوي الحج هنا أيضا
~~لاحتمال أن يكون إحرامه الأول: عمرة، وهو
# PageV03P047
# ظاهر، وقال ابن عبد السلام في شرح قول ابن الحاجب: وينوي الحج يعني بعد
~~فراغه من السعي، وهذا لا يحتاج إليه باعتبار قصد براءة الذمة؛ لأنه إن كان
~~في نفس الأمر في حج، فهو متماد، وإن كان في عمرة، فالمطلوب إنما هو
~~تصحيحها، وقد حصل جميع أركانها، وإنما أمره بذلك ندبا ليوفي بما نواه إن
~~كان قد نواه، وهو التمتع؛ لأنه قد يكون أتى بأحد جزأي التمتع، وهو العمرة،
~~وبقي الجزء الأخر، وهو الحج؛ ولهذا لما فرض اللخمي المسألة فيمن شك، هل
~~أفرد أو اعتمر لم يذكر إنشاء الحج وتبعه على ذلك غير واحد انتهى.
# ، وقال ابن عرفة: قال اللخمي: والشك في إفراد وقران قران، وفي حج وعمرة
~~حج، وأهدى لتأخير حلق العمرة لا القران، فإنه لم يحدث نية، فإن كانت نية
~~بحج، فواضح، وإن كانت بعمرة، فما زاد على فعلها لا يصيره قارنا ثم اعترض
~~على ابن الحاجب في قوله: وينوي الحج بأنه خلاف قول اللخمي قلت: في كلام
~~اللخمي وابن عبد السلام وابن عرفة نظر؛ لأنه إذا لم يحدث فيه الحج لم يبرأ
~~منه لاحتمال أن يكون الإحرام الأول إنما هو بعمرة، وما ذكره إنما هو كاف في
~~خلوصه من عمرة الإحرام الذي هو فيه أما إذا لم يحج الفرض، فلا يخلص بذلك من
~~حجة الإسلام، وإن كان قد حج لم يحصل له ثواب الحج التطوع، الصواب ما قاله
~~ابن الحاجب وتبعه المصنف عليه من أنه ينوي الحج، ولا نقول: ms2046 إنه ينويه بعد
~~فراغه من السعي كما قاله ابن عبد السلام بل ينويه حين وقع له الشك؛ لأنه إن
~~كان ذلك قبل الطواف كان مردفا للحج على العمرة إن كان إحرامه الأول عمرة،
~~وإن كان حجا لم يضره ذلك، وإن كان بعد فراغه من السعي كان محرما بحج بعد
~~الفراغ من العمرة إن كان الأول عمرة، وإن كان حجا لم يضره ذلك نعم إن وقع
~~له الشك في أثناء الطواف أو في أثناء السعي، فليصبر حتى يفرغ من سعيه ثم
~~ينوي الحج للخلاف الذي في الإرداف إذا وقع في أثناء الطواف والسعي كما
~~سيأتي، فإن نواه في الطواف أو بعد الفراغ وقبل الركوع صح على المشهور، وإن
~~نواه بعد الركوع أو في أثناء السعي لم يصح ويعيد النية، والله أعلم.
# وفي كلام صاحب الطراز المتقدم إشارة إلى ذلك، أما كونه لا يبرأ إلا من
~~الحج فقط، فلم أر من صرح به في هذه المسألة بل صرح في الشامل بنفيها، فقال:
~~ولو نسي ما أحرم به نوى الحج وتمادى قارنا، فطاف وسعى وأهدى ثم اعتمر، كما
~~لو شك أفرد أو تمتع؟ ولا عمرة، ولكن ما قاله المصنف ظاهر، ومن جهة المعنى
~~إذ لا فرق بين هذه المسألة والتي قبلها في موجب العمرة، فتأمله، والله
~~أعلم.
# وقال ابن غازي: قوله: كشكه أفرد أو تمتع ليس بمثال لأصل المسألة، فإن
~~الذي قبله نسي ما أحرم به من كل الوجوه، وهذا جزم بأنه لم يحرم بعمرة، ولا
~~بقران وشك، هل أحرم بالإفراد أو بالتمتع؟ انتهى.
# (قلت:) نحوه لابن عبد السلام، وهو سهو ظاهر؛ لأن الإحرام بالعمرة هو
~~التمتع، ويظهر من كلام ابن عبد السلام السابق أن بينهما فرقا، وليس كذلك،
~~والله أعلم.
### | [فرع شك هل أفرد أو قرن]
# (فرع) ، فإن شك، هل أفرد أو قرن؟ تمادى على نية القران وحده، قال اللخمي:
~~وانظر لو شك، هل قرن أو تمتع والظاهر: أنه يمضي على القران، والله أعلم.
# ص (وألغى عمرة عليه كالثاني في حجتين أو ms2047 عمرتين)
# ش يعني أن من أحرم بحج ثم أحرم بعده بعمرة، فإن العمرة لغو، وكذا إذا
~~أحرم بحجة ثم أحرم بحجة أخرى أو بعمرة، ثم أحرم به مرة أخرى، فإن الحجة
~~الثانية، والعمرة الثانية لغو يريد ويكره له ذلك قال في المدونة: وكره مالك
~~لمن أحرم بالحج أن يضيف إليه حجة أو عمرة، فإن أردف ذلك أول دخوله مكة
~~بعرفة أو في أيام التشريق، فقد أساء وليتماد على حجه، ولا يلزمه شيء فيما
~~أردفه، ولا قضاؤه، ولا دم قران انتهى.
# ، وكذلك لو أحرم بحجتين أو بعمرتين، فإنه يلزمه حجة واحدة وعمرة واحدة
~~وقوله: وعمرة فاعل ألغى؛ لأنه لازم.
# ص (ورفضه)
# ش: يعني أن رفض الإحرام لغو لا يعتد به، ولا
# PageV03P048
# يرتفض الإحرام في صورة من الصور إلا من ارتد عن الإسلام، والعياذ بالله،
~~فإنه ينفسخ إحرامه، ولا يلزمه قضاؤه نص عليه في باب الردة من النوادر ونقلت
~~كلامه في باب الردة، فانظره.
# ص (وفي كإحرام زيد تردد)
# ش: يعني أن من نوى الإحرام بما أحرم به زيد، وهو لا يعلم ما أحرم به، فقد
~~تردد المتأخرون في صحة إحرامه، وأشار بالتردد لتردد المتأخرين في النقل عن
~~المذهب، فإن الذي نقله سند وصاحب الذخيرة وغيرهما عن المذهب الصحة، والذي
~~نقله القرطبي في المفهم عن مالك المنع والظاهر: الأول: وعليه، فلو بان أن
~~زيدا لم يحرم قال سند، فإحرامه يقع مطلقا ويعينه بما شاء ويجري على ما تقدم
~~انتهى.
# ، فلو مات زيد أو وجده محرما بالإطلاق لم أر فيه نصا في المذهب والظاهر:
~~أنه يقع إحرامه أيضا مطلقا، ويخير في تعيينه، والنص فيه للمخالف مثل ما
~~ذكرت، وإذا قلنا: يتبع زيدا في إحرامه، فالظاهر: أنه إنما يتبعه في أوجه
~~الإحرام خاصة، أما كل شخص، فهو على ما نواه من فرض ونفل، وهو ظاهر، والله
~~أعلم.
# ص (وندب إفراد)
# ش: يعني أن الإحرام بالحج مفردا أفضل من الإحرام بالقران أو التمتع،
~~وظاهر كلامه، وإن كان لم يأت بعد الحج بعمرة، وهو ظاهر كلامه ms2048 في التوضيح
~~والمناسك، وقال في مناسكه في فضل أوجه الإحرام، والإفراد أفضلها، وهو أن
~~يحرم مفردا ثم إذا فرغ يسن له أن يحرم بعمرة، فلم يجعل العمرة داخلة في
~~حقيقة الإفراد المحكوم له بالأفضلية بل جعلها سنة مستقلة، فإذا أحرم
~~بالإفراد، وترك العمرة، وترك السنة، وهو نحو قوله: في التوضيح، والإفراد،
~~وإن لم يكن مستلزما للعمرة لكنه إذا أتى بالعمرة بعد الحج، فقد أتى بهما،
~~وإن كان حجه إفرادا، وهو ظاهر كلام غيره من أهل المذهب قال ابن عرفة
~~الإفراد الإحرام بنية حج فقط، وقال المقري في قواعده قال مالك ومحمد:
~~الإفراد أفضل إذا كان بعده عمرة، أما إذا لم يعتمر بعده، فالقران أفضل
~~انتهى.
# ولم أر من صرح بذلك من المالكية إنما نقله سند عن الشافعي، وقال ابن
~~جماعة الشافعي وعند المالكية أن الإفراد أن يأتي بالحج وحده، ولم يذكروا
~~العمرة، وأطلقوا القول بأنه أفضل من القران والتمتع، ونص على ذلك مالك -
~~رحمه الله تعالى - ونقل الطرطوشي اتفاق مالك وأصحابه عليه انتهى.
# (قلت:) ، ولعل المقري أخذ ما قاله مما وقع في رسم حلف من سماع ابن القاسم
~~من كتاب الحج، ونصه: وسئل مالك عمن أحرم بعمرة ثم حج، أذلك أحب إليك أم
~~إفراد الحج والعمرة بعده في ذي الحجة؟ فقال: بل إفراد الحج والعمرة في ذي
~~الحجة بعد الحج أحب إلي صرورة كان أو غير صرورة قال ابن رشد، كما فعلت
~~عائشة - رضي الله عنها - حين أعمرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من
~~التنعيم، وهذا على مذهبه في تفضيل الإفراد ثم ذكر قول ابن عمر بتفضيل
~~المتمتع انتهى.
# لكنه لم يصرح في العتبية بأنه إذا لم يعتمر بعد الحج، فلا يكون الإفراد
~~أفضل، كما قال المقري (قلت:) ومما يستدل به على خلاف ما قاله المقري
~~استدلال أهل المذهب على أفضلية الإفراد بفعله - عليه الصلاة والسلام -، ولم
~~ينقل عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه اعتمر بعد حجته، والله أعلم.
# قال سند: وإنما كان الإفراد أفضل من القران والتمتع؛؛ لأنه لا ms2049 يترخص فيه
~~بالخروج من الإحرام ولأنه يأتي بكل نسك على انفراده، فاجتمع فيه أمران
~~ولأنه مجمع عليه وغيره مختلف فيه، فكان عمر ينهى عن التمتع، وكان عثمان
~~ينهى عن القران، ولأنه لا خلل فيه بدليل أنه لا يتعلق به وجوب الدم، وغيره
~~يوجب الدم، ووجوبه: دليل على الخلل، فكان الإفراد الذي لا خلل فيه أفضل
~~ولأنه فعل الأئمة انتهى.
### | [فائدة مثلثات الحج]
# (فائدة) مثلثات: الحج أوجه الإحرام الثلاثة، وهي حج وعمرة وقران والإطلاق
~~والإحرام بما أحرم به زيد يرجع إلى أحدها، والاغتسالات ثلاثة على المشهور
~~والركوع ثلاثة للإحرام ولطواف القدوم، وللإفاضة، ومن يجمع بين الحل والحرم
~~ثلاثة الحاج والمعتمر
# PageV03P049
# والهدي والخبب في ثلاثة مواضع في الطواف، وفي السعي، وفي بطن محسر وخطب
~~الحج ثلاثة والجمار ثلاثة وأيام التشريق ثلاثة وأيام النحر ثلاثة ومتعدي
~~الميقات ثلاثة مريد النسك ومريد مكة بغير النسك وغير مريد لمكة والمحرمون
~~بالنسبة إلى الحلق والتقصير ثلاثة قسم يتعين لهم الحلق، وهم الملبدون، ومن
~~كان شعره قصيرا، ومن يكون برأسه شعر وقسم يتعين لهم التقصير، وذلك في حق
~~المرأة الكبيرة وقسم يجوز في حقهم الأمران والحلق أفضل، وهم من عدا من ذكر
~~والهدي ثلاثة إبل وبقر وغنم، وعلاماته ثلاثة تقليد وإشعار وتجليل، وذلك في
~~الإبل، أما البقر، فتقلد فقط إلا أن يكون لها أسنمة، فتقلد وتشعر فقط، ولا
~~يفعل في الغنم شيء من ذلك، وقال الشيخ زروق في شرح الرسالة وكل أفعال الحج
~~يطلب فيها المشي إلا الوقوف بعرفة بالمشعر ورمي جمرة العقبة انتهى. وانظر
~~الجزولي، والله أعلم.
# ص (ثم قرن بأن يحرم بهما وقدمها أو يردفه بطوافها)
# ش: يعني أن القران يلي الإفراد في الفضل قال المصنف، وفي الاستدلال على
~~أفضليته من السنة عسر، وإنما راعوا فيه كون المتمتع فيه ترخص بالخروج من
~~الإحرام، وقاله سند بعبارة أخرى، ونصه: وجه قول مالك هو أن القارن في عمله
~~كالمفرد، والمفرد أفضل، فما قارب فعله كان أفضل بعده، ولأن المتمتع يتحلل
~~بمدة، فتعطل من العبادة، ولا يكره القران ms2050 خلافا لمن روى ذلك عن عثمان، ولا
~~التمتع خلافا لمن تأوله عن عمر انتهى.
# وذكر المؤلف أن القران له صورتان: الأولى أن يحرم بالحج والعمرة معا أي:
~~يقصد الدخول في حرمتهما معا، وسواء ذكر العمرة في لفظه قبل الحج أو بعده
~~قاله سند قال في التوضيح، فقال علماؤنا: ويقدم العمرة في نيته لارتداف الحج
~~على العمرة دون العكس، فإن قدم الحج على العمرة، فقال الأبهري: يجزئه
~~الباجي ومعنى ذلك: أنه نواهما جميعا انتهى.
# (قلت:) ، ما قاله الباجي متعين قال سند: القران، وهو الجمع بين إحرام
~~العمرة والحج، فإن نواهما معا جاز ذكر العمرة في لفظه قبل أو بعد، وإن نوى
~~أحدهما قبل صاحبه نظرت، فإن سبقت نية العمرة جاز أن يدخل الحج عليها، وإن
~~سبقت نية الحج لم يجز أن يدخل العمرة عليه ثم قال في باب الإفراد وغيره:
~~إذا ابتدأ، فأهل بالحج ثم أضاف إليه عمرة، هل يكون قارنا يختلف فيه،
~~فالمعروف في المذهب: أنه لا يكون قارنا، وقال الشيخ أبو نصر يعني الأبهري
~~فيمن قدم الحج على العمرة في تلبيته: إنه يجزئه ويكون قارنا قال الباجي:
~~معنى ذلك أنه نواهما جميعا، وزعم اللخمي أنه اختلف فيه، كما يختلف في غيره
~~انتهى.
# ما قاله الباجي هو الصواب، فلا يبعد قول الأبهري خلافا، وقال في المعونة:
~~القران على وجهين: أحدهما أن يعقد الإحرام بالحج والعمرة معا في حال واحد
~~ينوي بقلبه، ويعتقد أنه داخل فيهما مقدما للعمرة في نيته من غير اعتبار
~~باللفظ انتهى.
# والصورة الثانية من صورتي القران هي الإرداف التي أشار إليها بقوله: أو
~~يردفه بطوافها إن صحت إلخ قال في المعونة.
# الوجه الثاني: أن يبتدئ الإحرام بالعمرة مفردا ثم يضيف الحج إليها، ومعنى
~~ذلك أن يجدد اعتقادا أنه قد شرك بينها وبين الحج في ذلك الإحرام، فهذا يكون
~~قارنا كالمتمتع انتهى.
# ، ولو قال المصنف: ولو بطوافها لكان أبين، ولكان مشيرا إلى الخلاف في
~~الإرداف في الطواف؛ لأن المراد أن وقت الإرداف من حين يحرم بالعمرة إلى أن ms2051
~~يشرع في الطواف بلا خلاف، فإذا شرع في الطواف فات الإرداف عند أشهب هكذا
~~نقل الباجي عنه، وفي الجلاب عنه إذا طاف شوطا واحدا ثم أحرم بالحج لم يلزمه
~~إحرامه، ولا يكون قارنا واعلم أن أشهب إنما يقول بفوات الإرداف بشرط أن
~~يتمادى على إكمال الطواف أما لو قطعه لصح عنده الإرداف نقله اللخمي وعياض،
~~ونقله عنهما المصنف في التوضيح، أما على مذهب
# PageV03P050
# ابن القاسم في المدونة، فيجوز الإرداف في الطواف من غير كراهة قال في
~~التوضيح ومقتضى كلام ابن الحاجب أن بمجرد الشروع في الطواف يكره الإرداف
~~عند ابن القاسم، وليس كذلك بل هو جائز عنده، وإن أتم الطواف ما لم يركع
~~قاله ابن يونس انتهى.
# (قلت:) قوله في التوضيح: جائز عنده، وإن أتم الطواف فيه سهو، والصواب: أن
~~يقال جائز عنده ما لم يتم الطواف، فإنه إذا أتم الطواف كره الإرداف، كما
~~قال في المختصر وكره قبل الركوع ونص على ذلك في المدونة، ونقل ذلك في
~~التوضيح عن المدونة قبل كلامه هذا بيسير، وقال ابن يونس في آخر كلامه: صار
~~الإرداف عند ابن القاسم على أربعة أوجه: أن يردف قبل الطواف أي: قبل كماله،
~~فهذا جائز وبعد الطواف وقبل الركوع، وهذا مكروه وبعد الطواف والسعي جائز،
~~وليس بقران، وبعد الركوع وقبل السعي، فهذا مكروه، وليس بقران، وليس في كلام
~~ابن يونس ما يقتضي جواز الإرداف بعد كمال الطواف، والله أعلم.
# وقول ابن يونس: إنه بعد السعي جائز يريد أنه صحيح، كما سيأتي.
# ص (إن صحت)
# ش: يعني أن شرط الإرداف أن تكون العمرة صحيحة، فإن كانت فاسدة لم يصح
~~الإرداف عند ابن القاسم ويكون باقيا على عمرته، ولا يحج حتى يقضيها، فإن
~~أحرم بالحج قبل أن يقضيها صح إحرامه بالحج، وإن كانت عمرته الفاسدة في أشهر
~~الحج فحل منها ثم حج من عامه قبل قضائها فهو متمتع، وعليه قضاء عمرته بعد
~~أن يحل من حجه، وحجه تام قاله محمد، ونقله صاحب الطراز، وقال عبد الملك:
~~يرتدف الحج على ms2052 العمرة الفاسدة، ويكون قارنا، وعليه دم في عامه الأول
~~لقرانه، وعليه القضاء من قابل، ويريق دمين، دم لقران القضاء ودم الفساد
~~قاله في الطراز أيضا (فرع) : قال سند، فإن قلنا: لا ينعقد الحج فلا قضاء
~~عليه له، وإن قلنا ينعقد فلا يجزئه ذلك عن حجة الإسلام أو النذر أو التطوع
~~انتهى.
# ص (وكمله، ولا يسعى)
# ش: يعني أنه إذا أردف في أثناء الطواف في العمرة الصحيحة، فإنه يكمل
~~الطواف، ولا يسعى بعده؛ لأن حكم من أنشأ الحج من مكة أن لا يسعى إلا بعد
~~طواف الإفاضة إذ لا طواف قدوم عليه، وإن أردف بعد كمال الطواف وقبل
~~الركعتين فيركع تكميلا للطواف، وإن أردف بمكة أو في الحرم قبل أن يشرع في
~~الطواف لم يلزمه طواف، ولا سعي، وإن أردف قبل أن يدخل الحرم لزمه طواف
~~القدوم وتقديم السعي بعده، وقال الشارح في الوسط والصغير: إن معنى كلام
~~المصنف أنه إذا أردفه في الطواف على العمرة الفاسدة، فإنه يكمله، ولا يسعى
~~سهو ظاهر؛ لأن الإرداف في العمرة الفاسدة لا يصح على المشهور فيستمر على
~~طوافه وسعيه ويكمل عمرته.
# ص (وتندرج)
# ش: قال ابن عبد السلام: معنى اندراج العمرة في الحج أن يستغنى بطواف الحج
~~وسعيه وحلاقه عما وافق ذلك من عمل العمرة حتى لو كان هذا القارن مراهقا جاز
~~له ترك طواف القدوم ويقع حلقه قبل طوافه وسعيه، وقال ابن فرحون في شرح ابن
~~الحاجب: وإذا دخل مكة فالطواف الذي يوقعه هو طواف القدوم، وليس هو للعمرة؛
~~لأن العمرة اندرجت في أفعال الحج انتهى.
# فعلم من هذا أن القارن إنما يقصد بأفعاله التي يأتي بها أفعال الحج،
~~وأنها الواجبة عليه لإحرامه الذي أحرم به بالحج والعمرة، ولا يقصد أفعال
~~العمرة بخصوصها، ولا يقصد التشريك في الطواف الأول والسعي، وأنهما للحج
~~والعمرة بل ينوي بالطواف الأول طواف القدوم الواجب عليه في إحرامه الذي
~~أحرمه بالحج والعمرة وبالسعي بعده السعي الذي هو ركن الإحرام المذكور
~~وبالوقوف الوقوف الذي هو ركن للإحرام المذكور وبالطواف ms2053 الذي يأتي به بعد
~~الوقوف طواف الإفاضة الذي هو ركن للإحرام المذكور، ولا يعتقد أن أفعال
~~العمرة قد انقضت بالطواف الأول والسعي بل حكمها باق
# وقال في المدونة في كتاب الحج
# PageV03P051
# الثالث: في ترجمة الذي يفسد حجه، وإذا طاف القارن أول ما دخل مكة وسعى ثم
~~جامع فليقض قارنا؛ لأن طوافه وسعيه إنما كانا للحج والعمرة جميعا، ألا ترى
~~لو لم يجامع، ومضى على القران صحيحا لم يلزمه إذا رجع من عرفات أن يسعى
~~لحجه وأجزاه السعي الأول؟ انتهى.
# فمعنى قوله: للحج والعمرة جميعا أنه للإحرام به لا أنه يقصد بالطواف
~~الأول أنه للقدوم، وللعمرة وبالسعي أنه سعي العمرة والحج، وأن العمرة قد
~~تمت قال سند في شرح كلام المدونة المذكور: وهذا الذي قاله بين، وهو حجة على
~~من ذهب من أصحابنا إلى أنه لا ينبغي أن يكون عليه من عمل العمرة شيء؛ لأنها
~~قد تمت على الصحة، وإنما بقي الحج وحده، وإنما حمل هذا القائل على ذلك،
~~والله أعلم أن العمرة لا يؤتى لها إلا بطواف واحد وسعي واحد فيقع الطواف
~~الأول وسعيه مشتركا بين النسكين، وما بقي من الأفعال يختص به الحج دون
~~العمرة فيقابل الفساد أفعال الحج المختصة بدون أفعال العمرة، وهو وهم، فإن
~~فعال العمرة قائم بالقران حتى يتحلل القارن، ولولا ذلك لوجب عليه دم إذا
~~قدم سعيه لتأخير حلق العمرة انتهى.
# ففيه إشارة إلى ما ذكرته، وإن لم يكن مفصحا به، ومثل كلامه السابق في
~~المدونة قوله في الحج الأول: من دخل مكة قارنا فطاف بالبيت، وسعى بين الصفا
~~والمروة في غير أشهر الحج ثم حج من عامه فعليه دم القران، ولا يكون طوافه
~~حين دخوله مكة لعمرته لكن لهما جميعا، ولا يحل من واحدة منهما دون الأخرى؛
~~لأنه لو جامع فيهما قضاهما قارنا فقوله: لهما جميعا أنه للإحرام الذي أحرمه
~~بهما، وبذلك يجمع بين قولهم: إن أفعال العمرة تندرج، وكلام المدونة في
~~الموضعين، وعلى هذا يحمل ما ذكره ابن عرفة عن اللخمي، ونصه: وفيها ms2054 على من
~~دخل قارنا فطاف وسعى قبل أشهر الحج وحج من عامه دم القران فخرجه اللخمي على
~~اختصاص حج القارن بالطواف والسعي دونها كقول مالك فيها إن رمى قارن مراهق
~~جمرة العقبة حلق ونفيه على اشتراكهما فيهما كقول ابن الجهم في القارن، وأن
~~المراهق لا يحلق حتى يسعى انتهى.
# فقوله: على اختصاص حج القارن بالطواف والسعي يعني به أن لا يقصد التشريك
~~فيهما يقصد بذلك طواف القدوم والسعي الواجبين عليه في إحرامه بالحج
~~والعمرة، أما على ما ذكره ابن الجهم فيمكن أن يقال: إنه يقصد بهما التشريك،
~~ويمكن أن يقال: إنما مرادهما صورة الطواف والسعي، وإن كان إنما يقصد
~~بالطواف طواف القدوم وبالسعي سعي الركن في إحرامه المذكور.
### | [تنبيهان القارن بين الحج والعمرة والداخل قبل أشهر الحج]
# (تنبيهان الأول:) لا يلزم المحرم القارن أن يستحضر عند إتيانه بالأفعال
~~المذكورة أنها لإحرامه بالحج والعمرة بل إذا نوى طواف القدوم الواجب عليه
~~أجزاه، وكذلك السعي والوقوف وغيرهما بل لو لم يستشعر العمرة أجزاه، كما
~~سيأتي فيمن طاف لعمرته على غير وضوء ثم أحرم بالحج أنه يصير قارنا قال ابن
~~عبد السلام: وإن كان في ظنه أنه متمتع بل قال سند في شرح مسألة كتاب الحج
~~الأول المتقدمة في القارن إذا طاف وسعى قبل أشهر الحج أنه لو اعتقد أنه في
~~العمرة فقط لوقوع فعله قبل أشهر الحج ثم إنه يجزئه وإنه لا يؤثر اعتقاده
~~ذلك نعم إن تحلل بعد طوافه وسعيه لزمته الفدية لما فعله من التحلل، وإن
~~جامع لزمه القضاء قارنا انتهى بالمعنى، وما ذكره من الإجزاء ظاهر إذا رجع
~~إلى بلده، أما إن ذكر، وهو بمكة فيؤمر بالإعادة، كما سيأتي في الكلام على
~~طواف القدوم، فإن ذكر قبل الوقوف أعاد الطواف والسعي بنية طواف القدوم
~~والسعي الواجبين عليه في إحرامه بالحج والعمرة، وإن ذكر بعد الوقوف وقبل
~~طواف الإفاضة أعاد السعي إثر طواف الإفاضة، وإن ذكره بعد طواف الإفاضة أعاد
~~طواف الإفاضة والسعي بعده، وإن دخل شهر المحرم أعادهما، ويستحب ms2055 له أن يهدي،
~~كما سيأتي فيمن ترك ركعتي
# PageV03P052
# الطواف، والله سبحانه أعلم.
# ويستفاد من كلام صاحب الطراز أن من طاف طواف الإفاضة على غير وضوء أو بطل
~~طوافه بوجه من الوجوه وسعى بعده ثم أحرم بعمرة وطاف لها وسعى لها بوضوء أن
~~طوافه للعمرة وسعيه يجزئه عن طواف حجه وسعيه ويحمل ذلك على ما إذا رجع إلي
~~بلده، أما إن ذكر ذلك بمكة فيعيد، كما تقدم، وهو ظاهر، ولا سيما، وقد
~~قالوا: إنه إذا تطوع بعد الإفاضة بطواف أنه يجزئه فتأمله (الثاني:) قال
~~صاحب الطراز في القارن - إذا دخل مكة قبل أشهر الحج - إنه يكره له تقديم
~~السعي بل يؤخر سعيه لإفاضته، وما قاله غير ظاهر بل ظاهر المدونة: أنه يطوف
~~ويسعى قبل الوقوف نعم يمكن أن يقال: يؤخر طواف القدوم والسعي حتى تدخل أشهر
~~الحج ثم يطوف ويسعى فيوقع أفعال الحج في أشهره، ولا يلزمه بالتأخير شيء؛
~~لأنه إنما يجب الدم إذا أخرها حتى وقف بعرفة نعم تفوته فضيلة التعجيل فقد
~~يقال: إن ذلك مغتفر لإيقاع أفعال الحج في أشهره، والذي يظهر من كلامهم: عدم
~~التأخير فتأمله، والله أعلم.
# ص (وكره قبل الركوع)
# ش: أي: وكره الإرداف قبل الركوع قال في المدونة في كتاب الحج الأول: فإذا
~~طاف بالبيت، ولم يركع كره له أن يردف الحج، فإن فعل لزمه وصار قارنا، وعليه
~~دم القران انتهى.
# وقد تقدم بيان ذلك، والله أعلم.
# ص (لا بعده)
# ش: هذا معطوف على قوله: أو يردفه بطوافها، والضمير للركوع أي: فلا يردف
~~الحج على العمرة بعد الركوع، ولا يصح الإرداف حينئذ، ولا يكون قارنا، وكذلك
~~الإرداف في السعي لا يصح ويكره له فعل ذلك في الصورتين، كما صرح به في
~~المدونة، ونصه: وإن أردف الحج بعد أن طاف وركع، ولم يسع أو سعى بعض السعي،
~~وهو من أهل مكة أو غيرها كره مالك ذلك، فإن فعل فليمض على سعيه فيحل ثم
~~يستأنف الحج انتهى.
# فالنفي راجع إلي الإرداف فهو مخرج، ومن قوله: أو يردفه ms2056 بطوافها إن صحت،
~~وليس هو مخرجا من قوله: وكره قبل الركوع؛ لأن الكراهة باقية بعد الركوع،
~~وكذلك في السعي، ونبه على ذلك ابن غازي والبساطي، والله أعلم.
# (تنبيه) : وإذا قلنا بأنه لا يصح الإرداف بعد الركوع وقبل السعي أو في
~~أثنائه فلا يلزم قضاء الإحرام الذي أردفه على المشهور، كما صرح به ابن يونس
~~وغيره، ونقله في التوضيح، قال ابن يونس إثر قول المدونة المتقدم ثم يستأنف
~~الحج: قال يحيى بن عمر إن شاء انتهى.
# واقتصر على هذا القول، ولم يحك غيره، وكذلك ابن الحاجب إذ قال: فإن شرع
~~في الطواف قبل أن يركع كره، وكان قارنا بذلك خلافا لأشهب، وقيل: ولو ركع،
~~وقيل: وفي السعي، وعلى الصحة يكون كمحرم بالحج من مكة فيركع إن كمل الطواف،
~~ولا يسعى، وعلى نفيها فكالعدم انتهى.
# قال في التوضيح: أي: وإذا فرعنا على نفي صحة الإرداف فيكون إحرامه الثاني
~~كالعدم فلا يلزم قضاؤه، ولا دم عليه اللخمي وحكى عبد الوهاب في هذا الأصل
~~أعني إذا لم يصح إرداف الحج على العمرة قولين بوجوب القضاء وسقوطه انتهى.
# ونحوه في ابن عبد السلام وزاد وأجرى ابن بشير وجوب القضاء هنا على الخلاف
~~في وجوب قضاء صوم النذر الذي لا يجوز الوفاء به، وهو صحيح لوجود الخلاف
~~هناك، وقال في الذخيرة:، وإذا قلنا يصير قارنا في بعض الطواف لسقط عنه باقي
~~العمرة، ويتم طوافه نافلة، ولا يسعى؛ لأن سعي الحج لا بد من اتصاله بطواف
~~واجب، وإن قلنا: يصير قارنا في أثناء السعي قطع سعيه؛ لأن السعي لا يتطوع
~~به مفردا، وحيث قلنا: لا يكون قارنا، فإن كان الحج حج الإسلام بقي في ذمته
~~أو تطوعا سقط عنه عند أشهب، كما لو أردف حجا على حج أو عمرة على عمرة على
~~حج قيل: يلزمه الإحرام به؛ لأنه التزم شيئين في إحرامه الحج وتداخل العمل
~~بطل الثاني فيبقى الأول عملا بالاستصحاب انتهى.
# وهو مختصر من كلام صاحب الطراز، فإنه قال بعد أن ذكر الأحوال المتقدمة
~~قال: وإذا ms2057 قلنا: لا يصح إردافه الحج في الأحوال
# PageV03P053
# المتقدمة، فإنه يبقى على عمرته، فإن كان الحج حج الإسلام فهو في ذمته،
~~وإن كان تطوعا، فهل يجب عليه الإحرام به أو لا اختلف فيه قال أشهب وغيره في
~~الموازية: لا يلزمه إلا أن يشاء، وذكر القاضي في معونته قولين: أحدهما: أنه
~~لا يلزمه، والآخر: أنه يلزمه ثم ذكر احتجاج كل قول بما يطول قلنا: وقوله:
~~وإذا قلنا: لا يصح إردافه في الأحوال المتقدمة يعني إذا أردف بعد شروعه في
~~الطواف على قول أشهب القائل بعدم صحة الإرداف حينئذ أو بعد إكمال الطواف
~~وقبل الركوع على مقابل المشهور القائل بعدم الصحة أيضا أو بعد الطواف
~~والركوع على المشهور، والله أعلم.
# ، وقال ابن بشير في التنبيه: وإذا قلنا: إن الحج لا يرتدف في هذه الصور،
~~فهل يلزم قضاؤه؟ قولان: المشهور: عدم اللزوم، وقد قدمنا الخلاف فيمن نذر
~~صوم ما لا يحل صومه، هل يلزمه قضاءه أم لا، وهذا من ذلك النظم؛ لأنه إنما
~~التزمه بشرط الصحة فمن نظر إلي نفس الالتزام أوجب القضاء، ومن التفت إلى
~~الشرط أسقطه انتهى.
# ، ونقل القولين في التنبيهات، وقال: وأكثرهم على القضاء اه، ونقله عنه
~~أبو الحسن ونص كلام التنبيهات، وإذا لم يكن قارنا، هل يلزمه إحرامه الذي
~~أحرم به بالحج أم ذلك إذا أردف الحج في طوافه وسعيه على القول بأنه لا
~~يرتدف حينئذ، ولا يكون قارنا فقيل: إنه يلزمه ذلك الحج، وهو ظاهر قوله في
~~الكتاب، ويستأنف الحج، وإلى هذا ذهب أكثرهم، وذهب يحيى بن عمر إلى أن ذلك
~~لا يجب عليه، وأن معنى قوله: يستأنف الحج أي: إن شاء انتهى.
# ، وعلى قول يحيى اقتصر عبد الحق في تهذيبه ونصه، أما إن أردف الحج بعد
~~طوافه لعمرته وركوعه وبعد أن سعى بعض السعي أو لم يعمل من السعي شيئا فهذا
~~يمضي على سعيه ويحل من عمرته، ولا يلزمه الحج إلا أن يشاء أن يبتدئه، كما
~~قال يحيى بن عمر انتهى.
# ، والله أعلم.
# وتقدم في شرح قول المصنف ms2058 أو يردفه بطوافها مناقشته في التوضيح لقول ابن
~~الحاجب، فإن شرع في الطواف بعد أن يركع كره، والله أعلم.
### | [فرع تمتع ثم ذكر بعد أن حل من حجه أنه نسي شوطا]
# (فرع) : قال في التوضيح: قال في النوادر: قال في الموازية: ومن تمتع ثم
~~ذكر بعد أن يحل من حجه أن نسي شوطا لا يدري من حجته أو عمرته، فإن لم يكن
~~أصاب النساء رجع فطاف وسعى وأهدى لقرانه وفدية واحدة لحلاقه ولباسه؛ لأنه
~~إذا كان الشوط من حجه فقد أتى به يعني لإتيانه الآن بالطواف وأهدى لتمتعه،
~~وإن كان من العمرة صار قارنا قاله ابن القاسم وعبد الملك وأشهب يوافقهما في
~~هذه المسألة؛ لأنه، وإن كان يرى أن المعتمر إذا طاف شوطا لا يرتدف حجه لكن
~~إنما قال ذلك في الطواف الكامل، وهذا الطواف الذي نسي منه الشوط إن كان من
~~العمرة فقد أساء للتباعد فيصير إرداف الحج قبل الطواف، ولو وطئ النساء،
~~فإنه يرجع فيطوف ويسعى ويهدي لقرانه أو لتمتعه، وعليه فدية واحدة ثم يعتمر
~~ويهدي وبقي من كلام محمد في هذه المسألة شيء ذكر فيه أنه إن كان الشوط من
~~العمرة صار قارنا، وأفسد قرانه فيجب عليه بدله مقرنا في قولهم أجمعين، وهذا
~~من قول محمد لا أعلم معناه إلا على قول عبد الملك يرى أنه يردف الحج على
~~العمرة الفاسدة.
# أما في قول ابن القاسم فلا إلا أن يطأ بعد الإحرام بالحج وقبل رمي جمرة
~~العقبة والإفاضة في يوم النحر انتهى بمعناه انتهى كلام التوضيح.
# ص (وصح بعد سعي)
# ش: أي: وصح الإحرام بالحج بعد الفراغ من طواف العمرة وسعيها؛ لأنه لم يبق
~~إلا الحلق، وليس بركن وعبر المصنف بالصحة ليفهم منه أنه لا يجوز له ذلك
~~ابتداء، وهو ظاهر؛ لأن ذلك يستلزم تأخير حلق العمرة أو سقوطه على ما سيأتي،
~~وتقدم في كلام ابن يونس أنه جائز.
# ويتعين حمله على أنه أراد أنه صحيح لا أنه لا يجوز الإقدام عليه ابتداء،
~~والله أعلم.
# ص (وحرم ms2059 الحلق وأهدى لتأخيره، ولو فعله)
# ش: يعني أن المحرم بالعمرة إذا أحرم بالحج بعد سعيها وقلنا: إن إحرامه
~~صحيح، فإنه يحرم عليه الحلق ويلزمه هدي لتأخير حلاق العمرة قال في مناسكه
# PageV03P054
# فإن أردف بعد السعي لم يكن قارنا اتفاقا، ولا متمتعا إلا أن يحل من عمرته
~~في أشهر الحج، ويصح إحرامه بالحج ولهذا لا يحلق لعمرته حتى يفرغ من حجه،
~~وعليه دم لتأخير الحلاق انتهى، وهو نحو قوله في المدونة: وعليه دم لتأخير
~~الحلاق في عمرته، ويفهم منه أنه لو لم يحصل تأخير الحلاق أنه لا دم عليه،
~~وبذلك جزم ابن عطاء الله في شرح المدونة، كما نقله عنه التادلي، فإنه قال
~~بعد أن ذكر أن عليه دما لتأخير الحلاق ما نصه: هذا إذا كان بين إحرامه
~~بالحج ويوم عرفة زمن طويل، قال في شرح المدونة العبد الكريم الإسكندري -
~~فيمن اعتمر في آخر يوم عرفة ثم أحرم بالحج، ولم يحلق حتى وصل إلى منى يوم
~~النحر فحلق أجزأه وكأنه تداخل الحلاقان معا - قال: وانظر إذا فرغ من عمرته
~~ثم أحرم بأخرى قبل أن يحلق الأولى، هل يكون مثله تردد في ذلك، ولا فرق في
~~الموضعين، وهما معا من باب التداخل انتهى.
# (قلت:) وذكر صاحب الطراز في كتاب الحلاق عن عبد الحق ما يقتضي أن الدم لا
~~يسقط، ولو حلق بالقرب؛ لأن الحلق للنسك الثاني، فإنه قال لما تكلم على من
~~أخر الحلق عن الإفاضة ما نصه: إذا قلنا: يحلق بعد إفاضته، ولا شيء عليه،
~~فلو اعتمر بعد أيام منى قبل أن يحلق قال عبد الحق: عليه الهدي، وإن كان
~~بالقرب؛ لأنه لما أحدث العمرة وجب عليه أن يحلق لها انتهى.
# (قلت:) ، وهو الذي يظهر من كلام عبد الحق وابن يونس في الكلام على مسألة
~~من أحرم بالحج بعد سعي العمرة وقبل الحلاق، وقال عبد الحق: عليه دم لتأخير
~~الحلاق؛ لأنه لما أحرم بالحج لم يقدر على الحلاق، فإن عمد فعجل الحلاق
~~فعليه الفدية؛ لأنه محرم حلق رأسه، ولا يسقط عنه ms2060 دم تأخير الحلاق؛ لأنه قد
~~وجب عليه ولزم ذمته انتهى.
# ، وقال ابن يونس: قال لي بعض أصحابنا: إن تعدى لهذا الذي لزمه تأخير
~~الحلاق فحلق فظهر لي أنه لا يسقط عنه دم تأخير الحلاق؛ لأنه نقص لزمه كمن
~~تعدى الميقات ثم أحرم بالحج فلزمه دم التعدي فلا يسقط عنه رجوعه إلى
~~الميقات، وقال بعض أصحابنا: يتخرج على قول ابن القاسم وأشهب فيمن قام من
~~اثنتين فلما استوى قائما رجع فجلس قال ابن القاسم: يسجد بعد، وقال أشهب:
~~قبل فعلى قول ابن القاسم: يسقط عنه دم تأخير الحلاق، وعلى قول أشهب يجب أن
~~لا يسقط عنه دم تأخير الحلاق انتهى أوله باللفظ وآخره مختصرا بالمعنى، وإلى
~~عدم سقوط الدم أشار المصنف بقوله: ولو فعله، واختار صاحب الطراز أن دم
~~التأخير يسقط عنه إذا حلق ورد القول الذي صححه ابن الحاجب والمصنف فقال:
~~وزعم بعض القرويين أنه، وإن حلق لا يسقط عنه الهدي؛ لأن حلقه غير جائز،
~~قال: وهذا فاسد؛ لأن الهدي عليه لتأخير الحلاق، وإن لم يثبت التأخير فلا
~~يثبت حكمه، والحلق هاهنا غير جائز من وجه، وهو صحيح من وجه، ويضاهي الصلاة
~~في الدار المغصوبة، فإن حلق فلا هدي عليه، وعليه الفدية انتهى.
# (قلت:) ، ولا يؤخذ من كلامه هذا مثل ما نقله التادلي عن ابن عطاء الله؛
~~لأن هذا حلق لكل نسك حلاقا فتأمله.
# ص (ثم تمتع بأن يحج بعدها، وإن بقران)
# ش: يعني أن حقيقة التمتع بأن يحرم بعمرة ويحل منها في أشهر الحج ثم يحج
~~بعدها في عامه ذلك، ولو كان حجه بقران بأن يحرم بعد فراغه من العمرة بحجة
~~وعمرة معا ويصير متمتعا قارنا قال في التوضيح: اتفاقا، ويجب عليه دمان
~~لتمتعه ودم لقرانه، وقال بعض القرويين: يحتمل أن لا يكون عليه إلا هدي واحد
~~لما ثبت في الشرع من قاعدة التداخل، وقال في الشامل: وعليه دمان على
~~المنصوص.
# (فرع) : قال في النوادر والمعتمر مرارا في أشهر الحج من عامه فهدي واحد
~~يجزئه لتمتعه انتهى.
# ، وقال في ms2061 الشامل: ويتكرر الدم بتكررها في ذمته، ولا حجة في هذا لما قاله
~~بعض القرويين في المسألة الأولى؛ لأنه في المسألة الأولى جمع فيه بين
~~السببين الموجبين للدم، أما في المسألة الثانية فلم يأت إلا بسبب واحد،
~~والله أعلم.
# ص (وشرط دمهما عدم إقامة بمكة أو ذي طوى وقت
# PageV03P055
# فعلهما، وإن بانقطاع بها)
# ش يعني أن شرط وجوب دم القران ودم المتعة أن لا يكون الشخص من المقيمين
~~بمكة أو ذي طوى وقت فعل القران أو التمتع، ولو كانت الإقامة بالانقطاع إلى
~~مكة يريد أو بالانقطاع إلى ذي طوى، وإنما وحد الضمير في قوله: بها؛ لأن
~~مراده أن ينبه على أن مكة وذا طوى في حكم البلد الواحد، والمراد بالإقامة:
~~الاستيطان قال في التوضيح: قال الباجي إنما لا يكون متمتعا من كمل استيطانه
~~قبل أن يحرم بالعمرة مثل أن يدخل معتمرا في رمضان فيحل في رمضان من عمرته،
~~ثم يستوطن مكة، ثم يعتمر في أشهر الحج، فإنه لا يكون متمتعا، وهو بمنزلة
~~أهل مكة قاله أشهب ومحمد، وهو معنى قول مالك انتهى.
# وقال بعد هذا: إطلاق التوطن على طول الإقامة مجاز؛ لأن حقيقة التوطن
~~الإقامة بنية عدم الانتقال انتهى.
# وقال ابن عرفة: ويوجب الدم شرط كونه غير مكي، وهو متوطنها أو ما لا يقصر
~~مسافر منها فيه كذي طوى ثم قال: والمعتبر: استيطانه قبل العمرة، فلو قدم
~~بعمرة ناويه لم يفده لإنشائها غير مستوطن، وقوله في المدونة؛ لأنه قد يبدو
~~له مشكل انتهى.
# يشير لقوله في المدونة: ومن دخل مكة في أشهر الحج بعمرة، وهو يريد سكناها
~~ثم حج من عامه ذلك فعليه دم المتعة، وليس هو كأهل مكة؛ لأنه إنما يريد
~~السكنى، وقد يبدو له، ومن حل من أهل الآفاق من عمرته قبل أشهر الحج ثم
~~اعتمر عمرة ثانية من التنعيم في أشهر الحج ثم حج من عامه فذلك عليه دم
~~المتعة، وهو أبين من الذي قدم ليسكن؛ لأن هذا لم تكن إقامته الأولى سكنى
~~انتهى.
# قال سند: استنبط ابن ms2062 القاسم حكم الدم من قول مالك في المسألة الأولى من
~~حيث الأولى، وهو بين؛ لأن الأولى أوجبنا عليه الدم، وإن كان سفره لسكنى مكة
~~لما لم يتحقق.
# كونه عند الإحرام حاضر المسجد الحرام فهو الذي لم يرد سكنى مكة
~~واستيطانها، وإنما أراد الحج فقط، وإنما بادر بسفره فيه أحرى بوجوب الدم
~~وثبوت حكم المتعة انتهى.
# وقال في الموطإ: قال مالك: وكل من انقطع إلى مكة من أهل الآفاق، وسكنها
~~ثم اعتمر في أشهر الحج ثم أنشأ الحج، فليس بمتمتع، وهو بمنزلة أهل مكة إذا
~~كان من ساكنيها، وقال في المعونة: ويلزمه الهدي لقرانه إذا لم يكن مقيما
~~بمكة مستوطنا، وقال في شروط التمتع: والسادس: أن يكون وطنه غير مكة من سائر
~~الآفاق من الحرم أو الحل، وقال في الجواهر: المراعى في حضور المسجد الحرام
~~وقت فعل النسكين وابتداؤه بهما، فإن كان في ذلك الوقتين مستوطنا مكة فحكمه
~~حكم أهلها، وإن كان مستوطنا سائر الآفاق انتهى.
# ولابن فرحون نحوه وزاد، وإن كان مكي الأصل فظهر أن المسقط للدم هو
~~الاستيطان، وأن الإقامة بغير نية الاستيطان لا تسقط الدم، ولو طالت، ولما
~~كان المستوطن نوعين: أحدهما: أهل مكة، والثاني: من انقطع إليها بنية عدم
~~الانتقال بالغ المصنف بقوله: وإن بانقطاع بها، وفيه إشارة إلى أن المراد
~~بالإقامة الاستيطان إذ لو كان المراد مطلق الإقامة لما حسنت المبالغة
~~بالانقطاع، وقال ابن الحاجب: والمنقطع إليها كأهلها قال ابن فرحون: المنقطع
~~بها هو الآفاقي الذي أقام بها وأعرض عن سكنى غيرها، وهذا حكمه حكم المكي
~~انتهى.
# وقال المصنف في التوضيح: المنقطع إليها كالمجاور كأهلها، فمراده بالمجاور
~~من جاور بنية عدم الانتقال لا مطلق المجاورة، كما تقدم في كلامه وذو طوى هو
~~ما بين الثنية التي يهبط منها إلى مقبرة مكة المسماة بالمعلاة والثنية
~~الأخرى التي إلى جهة الزاهر وتسمى عند أهل مكة بين الحجوقين هكذا قال شيخ
~~شيوخنا القاضي تقي الدين الفاسي في تاريخ مكة قال: وفي صحيح البخاري ما
~~يؤيده، ونقل ابن جماعة الشافعي ms2063 عن والده نحو ذلك (قلت:) ، وهو الذي يفهم من
~~كلامه في القران، فإنه قال في أول باب دخول مكة، فإذا دنا من مكة بات بذي
~~طوى بين الثنيتين حتى يصبح ثم قال بعد ذلك: وهو ربض من أرباض مكة بطرفها ثم
~~قال: قيل: لمالك ذي طوى في مر الظهران قال: الذي سمعت بقرب مكة انتهى.
# وله
# PageV03P056
# نحو ذلك في باب ما يفعل عند الإحرام ثم قال ابن جماعة: وقال المحب
~~الطبري: هو موضع عند باب مكة يسمى بذلك لبئر مطوية فيه ثم قال: ما ذكره
~~والدي هو: المعروف عند أهل مكة انتهى.
# (قلت:) ما ذكره عن المحب الطبري مأخوذ من قول النووي في تهذيبه: إنه موضع
~~عند باب مكة بأسفل مكة في صوب طريق العمرة، ويعرف اليوم بآبار الزاهر
~~انتهى.
# وقال الفاسي: قال الداودي: إن ذا طوى هو الأبطح نقله عنه صاحب المطالع،
~~وقال الفاسي: وهو بعيد (قلت:) وأبعد منه قول البساطي في شرحه في هذا المحل:
~~إنه الموضع الذي يعبر عنه اليوم ببطن مر؛ لأن بطن مر هو مر الظهران، وقد
~~صرح في المدونة بأن أهله ليسوا من حاضري المسجد الحرام، والأقرب في تفسيره
~~ما ذكره الفاسي أولا، ونقله ابن جماعة عن والده، وهو الموضع الذي يستحب
~~لداخل مكة أن يغتسل فيه، كما سيأتي، وهو مثلث الطاء مقصور الألف، أما
~~المذكور في القرآن العظيم فهو بضم الطاء وكسرها قرئ بهما في السبعة، وهو
~~موضع بالشام، وفي طريق الطائف موضع يقال: له طواء بفتح الطاء والمد قاله
~~ابن جماعة الشافعي، وقال الشيخ بهرام في الكبير أبو علي وطوى واد من أودية
~~مكة منون مقصور على " فعل " أبو زيد طواء ممدود على وزن فعال قال: فأنكر
~~هذا الأصمعي أو قال طواء الذي بالطائف ممدود، والذي بمكة مقصور انتهى.
# وقال ابن فرحون في مناسكه في باب دخول مكة وطوى بفتح الطاء مقصورة والذي
~~بطريق الطائف طواء بالمد انتهى.
# وحكى المصنف في مناسكه تثليث الطاء، كما تقدم، وكذلك الفاسي في تاريخه،
~~ولم يحك ms2064 في الصحاح إلا الضم، والله أعلم.
# ص (أو خرج لحاجة)
# ش: هو معطوف على ما في حيز المبالغة يعني أن من كان من أهل مكة أو انقطع
~~إليها واستوطنها من غير أهلها، فإنه من الحاضرين، وإن خرج لحاجة من غزو أو
~~تجارة أو رباط أو أمر عرض له، ولو طلب إقامته بغيرها إذا لم يرفض سكناها،
~~وسواء كان له بها أهل أو لم يكن، قال في التوضيح: وقوله: الخارج لرباط أو
~~تجارة شمل الخارج من أهلها وغيرهم، وهو صحيح فقد قال مالك في العتبية
~~والموازية: إنه ليس على من ترك أهله بمكة من أهل الآفاق وخرج لغزو أو تجارة
~~إذا قدم في أشهر الحج متعة، كما ليس على أهل مكة متعة، وقال محمد: معناه
~~أنه دخل للسكنى قبل أن يحرم بالعمرة، وكذلك قال في البيان: معناه أنه قدم
~~مكة قبل أشهر الحج فترك أهله بها على نية الاستيطان بها ثم خرج لغزو أو
~~تجارة فقدم معتمرا في أشهر الحج، وكذلك لو سكنها بغير أهل قبل أن يتمتع
~~قاله ابن المواز انتهى.
# ، وقال ابن عرفة: وسمع ابن القاسم: إن ترك آفاقي أهله بمكة أو خرج لغزو
~~أو تجر وقدمها متمتعا فلا دم ابن رشد؛ لأن تركه بنية الاستيطان محمد، وكذلك
~~لو سكنها دون أهل فقول أبي عمر لا يكون مكيا حتى يستوطنها عاما مشكل انتهى.
~~والله أعلم.
# ص (لا إن انقطع بغيرها)
# ش: يعني أن من انقطع من أهل مكة أو ممن استوطنها بغير مكة، فإن رفض سكنى
~~مكة، فإنه يخرج عن حكم الحاضرين ويلزمه دم التمتع إذا تمتع.
# ص (أو قدم بها ينوي الإقامة)
# ش: هو معطوف على قوله: لا إن انقطع بغيرها، والضمير في بها عائد إلى أشهر
~~الحج أو إلى العمرة، ومعناه: أن من قدم بها أي: فيها يعني أشهر الحج أو قدم
~~بها أي: بالعمرة في أشهر الحج، ونيته الإقامة أي: الاستيطان فليس من
~~الحاضرين، ويشير إلى مسألة المدونة المتقدمة التي قال فيها، ولعله أن يبدو
~~له. ms2065
# ص (وندب لذي أهلين، وهل إلا أن يقيم بأحدهما أكثر فيعتبر تأويلان)
# ش يعني أن من كان له أهل بمكة وأهل بغيرها ثم تمتع، فإنه يستحب له أن
~~يهدي ثم اختلف شيوخ المدونة في فهمها فقيل: مستحب مطلقا، ولو كان يقيم
~~بأحدهما أكثر، وقيل: إذا أقام بأحدهما أكثر اعتبر، فإن أقام بمكة أكثر فهو
~~مكي، ولا دم عليه، وإن أقام فهو غير مكي، ولا دم عليه ولفظ المدونة على
# PageV03P057
# اختصار البراذعي وابن يونس قال مالك: ومن له أهل بمكة، وأهل ببعض الآفاق
~~فقدم مكة معتمرا في أشهر الحج ثم حج من عامه فهذا من مشتبهات الأمور،
~~والأحوط أن يهدي قال ابن يونس: قال ابن القاسم: وذلك رأي قال ابن المواز:
~~قال أشهب: إن كان إنما يأتي أهله بمكة منتابا فعليه دم التمتع، وإن كان
~~سكناه بمكة ويأتي أهله بغيرها منتابا فلا هدي عليه قال اللخمي، وهذا صحيح،
~~ولم يتكلم مالك في مثل هذا، وإنما جاوب على من يكثر المقام بالموضعين
~~انتهى.
# وقال أبو إسحاق التونسي: ومن كان له أهل بمكة وأهل ببعض الآفاق احتاط بدم
~~المتعة، وقيل: إن كان يأتي مكة منتابا، وأكثر إقامته بغيرها فعليه دم
~~المتعة، وإن كان أكثر إقامته بها فلا دم عليه، وظاهر مذهب ابن القاسم خلاف
~~هذا، ألا ترى أنه، وإن كان يأتي مكة منتابا فهي وطنه لا يقصر الصلاة بها
~~انتهى.
# وأشار المصنف في دلالة لفظ المدونة المتقدم بالتأويلين إلى كلام اللخمي
~~وكلام أبي إسحاق التونسي فلم يذكر ابن عرفة كلام أبي إسحاق التونسي (تنبيه)
~~: في دلالة لفظ المدونة المتقدم على كون الدم مستحبا نظر بل المتبادر منه
~~أنه واجب نعم نقلها سند وابن الحاجب بلفظ هذا من مشتبهات الأمور، والاحتياط
~~في ذلك أعجب إلي، وهذا يقتضي الاستحباب فتأمله، والله أعلم.
# والمنتاب الذي يأتي مرة بعد أخرى قاله في الصحاح، وهو بالنون والتاء
~~الفوقية وآخره موحدة.
# ص (وحج من عامه)
# ش: يعني أن شرط وجوب دم القران والتمتع أن يحج من عامه، فإن فاته ms2066 الحج في
~~عامه ذلك فلا دم عليه للقران، ولا للتمتع، وهذا ظاهر بالنسبة إلى التمتع
~~وكذا إلى القران إذا فعل الأولى وتحلل، فإن ترك الأولى في حقه، وهو التحلل
~~واستمر على إحرامه إلى قابل لم يسقط عنه هدي القران، وهذا ظاهر، وقد نص
~~عليه في التوضيح وغيره
# ص (، وللمتمتع دم عوده لبلده)
# ش: يريد أو ما قاربه قال في التوضيح: ولا إشكال أنه إذا عاد إلى بلده أو
~~ما قاربه في سقوط الدم، وحكى الباجي الاتفاق على ذلك، والله أعلم.
# ص (أو مثله، ولو بالحجاز) ش يعني أن المتمتع إذا عاد إلى مثل بلده في
~~البعد عن مكة سقط عنه الدم، ولو كان بلده بالحجاز والخلاف المشار إليه بلو
~~إنما هو إذا عاد لمثل بلده فالمشهور: سقوط الدم، ولو كان بلده بالحجاز، وفي
~~الموازية أنه لا يسقط بعوده إلى مثله إذا كان بلده بالحجاز، وإنما يسقط
~~بعوده إلى نفس بلده أو بالخروج عن أرض الحجاز بالكلية كذا نقل في التوضيح
~~ونصه المشهور: أنه لا فرق بين قطر الحجاز وغيره وأشار ابن المواز إلى ما
~~فهمه ابن يونس وغيره عنه إلى أنه إنما يسقط عنه الدم بالعود إلى مثل أفقه
~~إذا كان أفقه غير أفق الحجاز، أما الحجاز فلا يسقط عنه الدم إلا بالعود إلى
~~نفس أفقه أو بالخروج عن أفق الحجاز بالكلية انتهى.
# ونص كلام ابن المواز، ومن اعتمر من أهل الآفاق في أشهر الحج ثم رجع إلى
~~مثل أفقه ثم حج من عامه، فإن كان ذلك إلى أفق غير الحجاز كالشام ومصر
~~والعراق أو أفق من الآفاق أو أفقه فلا هدي عليه انتهى.
# قال ابن عبد السلام: وظاهره أنه لو رجع إلى الحجاز، وهو أفقه أو مثل أفقه
~~لما سقط عنه الهدي، وأنكر ذلك بعض الشيوخ انتهى.
# وضعف ابن يونس واللخمي ما في الموازية ورأوا أنه لا فرق بين الحجاز وغيره
~~فعلم منه أن العود إلى البلد نفسه مسقط للدم بلا خلاف، وظاهر كلام ابن عبد
~~السلام أن الخلاف ms2067 في ذلك، ولو رجع لبلده وتبعه على ذلك الشارح، وليس كذلك،
~~كما بينا، والله أعلم.
# ص (لا بأقل)
# ش: هذا هو: المشهور قال في التوضيح وأطلق المتقدمون في هذا الشرط وقيده
~~أبو محمد بما إذا كان أفقه يدركه إن ذهب إليه ويعود فيدرك الحج من عامه،
~~أما من أفقه إفريقية فيرجع إلى مصر فيسقط التمتع؛ لأن موضعه لا يدرك أن
~~يذهب إليه ثم يعود من عامه انتهى.
# وقبل ابن عرفة وغيره تقييد الشيخ أبي محمد، وهو ظاهر
# PageV03P058
# ص (وفعل بعض ركنها في وقته) ش يعني أن من شروط وجوب الدم على المتمتع أن
~~يفعل بعض أركان العمرة في وقت الحج أي: في أشهره، قال في المدونة: ومن
~~اعتمر في رمضان فطاف وسعى بعض السعي ثم أهل هلال شوال فأتم سعيه فيه ثم حج
~~من عامه كان متمتعا قال اللخمي: هذا قول مالك، ويصح أن يقال: إذا لم يبق
~~إلا الشوط والشوطان من السعي أن ليس عليه شيء؛ لأن اليسير في حيز اللغو
~~انتهى.
# وقال ابن يونس: يريد أنه إذا أتم سعيه بعد غروب الشمس من آخر يوم من
~~رمضان؛ لأن تلك الليلة من شوال، أما لو رأى هلال شوال نهارا فأتم سعيه بعد
~~أن رآه نهارا فليس بمتمتع؛ لأن ذلك اليوم من رمضان، والله أعلم.
# ص (وفي شرط كونهما عن واحد تردد)
# ش: أشار بالتردد لتردد المتأخرين في النقل فالذي نقله صاحب النوادر وابن
~~يونس واللخمي عدم اشتراط ذلك، وقال ابن الحاجب: الأشهر اشتراط كونها عن
~~واحد، وحكى ابن شاس في ذلك قولين: قال في التوضيح: لم يعزهما، ولم يعين
~~المشهور منهما، ولم يحك صاحب النوادر وابن يونس إلا ما وقع في الموازية أنه
~~تمتع انتهى.
# وقال في مناسكه بعد أن ذكر كلام ابن الحاجب خليل، ولم أر في ابن يونس
~~وغيره إلا القول بوجوب الدم، وقال ابن عرفة: وشرط ابن شاس كونهما عن واحد،
~~ونقل ابن الحاجب لا أعرفه بل في كتاب أبي محمد: من اعتمر عن نفسه ثم ms2068 حج من
~~عامه عن غيره متمتع فما ذكره المصنف من التردد صحيح لكن المعروف عدم اشتراط
~~ذلك وعادته أنه يشير بالتردد لما ليس فيه ترجيح، وقال ابن جماعة الشافعي في
~~منسكه الكبير لا يشترط أن يقع النسكان عن واحد عند جمهور الشافعية، وهو قول
~~الحنفية ورواية ابن المواز عن مالك، وعلى ذلك جرى جماعة من أئمة المالكية
~~منهم الباجي والطرطوشي، ومن الشافعية من شرط ذلك، وقال ابن الحاجب: إنه
~~الأشهر من مذهب مالك وتبع ابن الحاجب في اشتراط ذلك صاحب الجواهر وقوله:
~~وإنه الأشهر غير مسلم، فإن القرافي في الذخيرة ذكر ما سوى هذا الشرط، وقال:
~~إن صاحب الجواهر زاد هذا الشرط، ولم يعزه إلى غيره انتهى.
# (تنبيه) : شروط القران لا شك أنها شرط في وجوب الدم لا في تسمية الفعل
~~قرانا، أما شروط التمتع، فهل شروط في وجوب الدم أو في تسميته متمتعا فظاهر
~~كلام المصنف وابن الحاجب: أنها شروط في وجوب الدم، وصرح القاضي في المعونة
~~بأنه إذا فقد شرط منها لا يسمى متمتعا، قال؛ لأن أصل التمتع الجمع بين
~~العمرة والحج في سفر واحد ثم قال: بشرط أن يأتي بالعمرة في أشهر الحج؛ لأن
~~أصل الرخصة بذلك تعلقت، وهو إيقاع العمرة في أشهر الحج؛ لأن العرب كانت
~~تراه فجورا، وبذلك صرح اللخمي وغيره، نعم وقع في المدونة والرسالة إطلاق
~~التمتع على ما يفعله المكي، ولعل ذلك على سبيل التجوز، والله أعلم.
# ، وقال القباب في شرح قواعد القاضي عياض عند قوله: وعلى القارن غير المكي
~~والمتمتع الهدي يعني والمتمتع غير المكي، وقد يقال: إنه لا يحتاج إلى هذه
~~العناية؛ لأنه قد قدم أن المتمتع إنما هو غير المكي فلا يسمى المكي متمتعا
~~فلذلك لم يقيده انتهى.
# ويشير بما قدمه إلى قوله في كلامه السابق: والتمتع هو أن يعتمر غير المكي
~~في أشهر الحج ثم يحل ويحرم من عامه، ولا يكون متمتعا إلا بشروط ستة إلا أن
~~يكون مكيا انتهى.
# ، وقال بعض المالكية في منسكه من تمتع بالعمرة إلى ms2069 الحج، ولم تجتمع فيه
~~شروط التمتع فهو مفرد مع أنه قدم العمرة على الحج انتهى.
# ، وقال ابن جماعة في منسكه الكبير: والشروط المذكورة معتبرة عند الشافعية
~~لوجوب الدم، كما بيناه وهل تعتبر في تسميته تمتعا؟ قال القفال: تعتبر،
~~وحكاه عن نص الشافعي، وبه جزم الدارمي، فلو فات شرط لم يكن متمتعا، وكانت
~~الصورة صورة إفراد، وقال الرافعي
# PageV03P059
# إن الأشهر أن ذلك لا يعتبر، وهو قول المالكية ومذهب الحنابلة انتهى.
# (تنبيه) : ذكر التادلي للمتمتع تسعة شروط الخمسة التي ذكرها المصنف وزاد
~~عن الباجي سادسا: وهو تقديم العمرة على الحج، وسابعا: وهو أن يحل من العمرة
~~قبل الإحرام بالحج، وهما في الحقيقة شيء واحد؛ لأن الإحلال من العمرة قبل
~~الإحرام بالحج يستلزم تقديم العمرة على الحج، وقد نبه على ذلك التادلي
~~والمصنف في التوضيح، وهذان الشرطان مأخوذان من قول المصنف في تعريف التمتع
~~بأن يحج بعدها وزاد عن الباجي أيضا ثامنا: وهو كون العمرة صحيحة، وهو غير
~~صحيح؛ لأن ذلك ليس بشرط، كما نص عليه ابن يونس، ونقله المصنف في التوضيح،
~~ونصه:، ولا يشترط في التمتع صحة العمرة؛ لأن في الموازية: من أفسد عمرته في
~~الحج يعني في أشهر الحج ثم حل منها ثم حج من عامه قبل قضاء عمرته فهو
~~متمتع، وعليه قضاء عمرته قبل أن يحل من حجه، وحجه تام ذكره ابن يونس انتهى.
# وتقدم ذلك في كلام صاحب الطراز عند قول المصنف إن صحت وزاد عن الباجي
~~تاسعا: وهو كون العمرة مقصودة، وهو يشير إلى ما قاله المصنف في فصل
~~الموانع: ولا يتحلل إن دخل وقته، وإلا فثالثها يمضي، وهو متمتع، وذكر
~~للقران شروطا لا يحتاج إليها منها: أن يقدم العمرة على الحج في نيته، وأن
~~يبدأ بفعل العمرة إن أتى بهما في عقدين، وأن يحرم بالحج قبل تمام العمرة إن
~~كان مردفا، وأن لا يتمادى على الطواف إذا أردف في أثنائه، وأن تكون العمرة
~~صحيحة، وهذه كلها مستغنى عنها بما ذكره المصنف في صفة القران
# ص (ودم التمتع ms2070 يجب بإحرام الحج وأجزأ قبله)
# ش ذكر - رحمه الله - مسألتين الأولى منهما: أن دم التمتع يجب بإحرام
~~الحج، وبذلك صرح ابن شاس وابن الحاجب، وقبله ابن عبد السلام والمصنف وابن
~~فرحون وغيرهم، ونحوه للخمي وسيأتي لفظه في شرح المسألة الثانية، وخالف في
~~ذلك ابن رشد وابن العربي وصاحب الطراز وابن عرفة قال ابن عرفة: سمع ابن
~~القاسم: إن مات يعني المتمتع قبل رمي جمرة العقبة فلا دم عليه ابن رشد؛
~~لأنه إنما يجب في الوقت الذي يتعين فيه نحره، وهو بعد رمي جمرة العقبة، فإن
~~مات قبله لم يجب عليه قال ابن عرفة قلت: ظاهره لومات يوم النحر قبل رميه لم
~~يجب، وهو خلاف نقل النوادر عن كتاب محمد عن ابن القاسم وعن سماع عيسى من
~~مات يوم النحر، ولم يرم فقد لزمه الدم ثم قال ابن عرفة: فقول ابن الحاجب:
~~يجب بإحرام الحج يوهم وجوبه على من مات قبل وقوفه، ولا أعلم في سقوطه خلافا
~~ولعبد الحق عن ابن الكاتب عن بعض أصحابنا من مات بعد وقوفه فعليه الدم
~~انتهى.
# وقال صاحب الطراز لما تكلم على تقليد هدي التمتع قبل الإحرام بالحج أو
~~عند الإحرام بالعمرة، ووجه جواز ذلك بأن الصحابة كانت تتمتع وتسوق الهدي
~~معها للمتعة ما نصه: فإن قيل: ما وجب بعد؟ قلنا: لا يشترط في تقليد هدي
~~المتعة وجوبه؛ لأنه لو اشتراه بعد الفراغ من العمرة وقبل أن يحرم بالحج
~~وقلده ليوقفه في الحج وينحره عن متعته أجزأه، ولا خلاف أنه لو قلده في
~~إحرامه بالحج أنه يجزئه، ولم يجب بعد وعند مالك روى عنه ابن القاسم فيمن
~~تمتع ثم مات قال: إن مات قبل رمي جمرة العقبة لا شيء عليه، وإن مات بعد
~~رميها فقد لزمه هدي التمتع، وإذا أخر تقليدها عند إحرام الحج، ولم يجب عليه
~~جاز عند إحرام العمرة؛ لأنها إحدى نسكي التمتع فهي من سبب الهدي في الجملة
~~ونحوه لا يكون حتى يجب فيقلده لوجوب سببه وينحره لتمام وجوبه انتهى.
# وقال في ms2071 باب صوم الهدي: يختلف في وقت وجوبه ثم ذكر الخلاف فيمن مات يوم
~~النحر، ولم يرم، ثم قال: فراعى ابن القاسم خروج وقت الوقوف بعرفة وراعى
~~مالك خروجه من إحرامه، وقال الشافعي وأبو حنيفة: يجب إذا أحرم بالحج انتهى.
# ونحوه لابن العربي وسيأتي لفظه في المسألة الثانية، وقال ابن عبد السلام
# PageV03P060
# في شرح قول ابن الحاجب: ودم التمتع يجب بإحرام الحج: يعني أن دم التمتع
~~يتحقق وجوبه بأوائل درجات الجمع بين العمرة والحج، وذلك يجمل بالإحرام
~~بالحج من غير زيادة ركن آخر، وذلك؛ لأن الإحرام لا يرتفض فقام لذلك الركن
~~الواحد مقام الجمع، ولا يراعى احتمال الفوات؛ إذ الأصل عدمه وذلك: أن
~~المتمتع إذا فاته الحج وعاد فعله إلى عدم العمرة سقط عنه الهدي على ما رواه
~~أصبغ عن ابن القاسم بخلاف ما لو فسد، والفرق بين الفوات والفساد ظاهر (فإن
~~قلت:) إذا كان هدي التمتع إنما ينحر بمنى إن وقف بعرفة أو مكة بعد ذلك على
~~ما سيأتي فما فائدة الوجوب هنا (قلت:) يظهر في جواز تقليده وإشعاره بعد
~~الإحرام بالحج وذلك: أنه لو لم يجب الهدي حينئذ مع كونه يتعين بالتقليد
~~لكان تقليده إذ ذاك قبل وجوبه فلا يجزئ إلا إذا قلد بعد كمال الأركان، وقد
~~اختلف المذهب فيمن مات، وهو متمتع ثم ذكر ما تقدم عن ابن القاسم وأشهب
~~وسحنون، والله أعلم.
# وإذا علم ذلك فتحصل أن في وقت وجوبه طريقتين: إحداهما لابن رشد وابن
~~العربي وصاحب الطراز وابن عرفة أنه إنما يجب برمي جمرة العقبة أو بخروج وقت
~~الوقوف، والثانية للخمي، ومن تبعه: أنه يجب بإحرام الحج، والطريقة الأولى:
~~أظهر؛ لأن ثمرة الوجوب إنما تظهر فيما إذا مات المتمتع، والحكم فيها ما
~~تقدم، وسيذكره المصنف فيما سيأتي، وفي مسألة الفوات، والمذهب: سقوط الدم،
~~كما تقدم، وفي وجوب التقليد والإشعار، وفيه الخلاف ومراعاة المسألتين
~~الأوليين أولى؛ لأن التقليد والإشعار قد أجازه ابن قاسم قبل الإحرام بالحج
~~بل عند الإحرام بالعمرة، ورواه عن مالك بل فيما روي عنه ms2072 إذا ساق في عمرته
~~هديا تطوعا، ولم ينحره فيها، وأخره إلى يوم النحر، ونحره عن متعته أنه قال
~~أولا: لا يجزئه ثم رجع، وقال: رجوت أن يجزئه، وقد فعله أصحاب النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وأحب إلي أن ينحره، ولا يؤخره ونحو هذا ما قال في مسألة
~~القران، وهي ما إذا ساق الهدي لعمرته ثم أردف لخوف فوات الحج إن ذلك الهدي
~~يجزئه لقرانه وإلى المسألتين أشار المصنف بقوله فيما سيأتي: وإن أردف لخوف
~~فوات أو لحيض أجزأ التطوع لقرانه كأن ساقه فيها ثم حج من عامه وتؤولت أيضا
~~فيما إذا سيق للتمتع، وسيأتي بيان ذلك إن شاء الله في محله
# والحاصل: أن دم التمتع والقران يجوز تقليدهما قبل وجوبهما على قول ابن
~~القاسم ورواية عن مالك، وهو الذي مشى عليه المصنف، فإذا علم ذلك فلم يبق
~~للحكم بوجوب دم التمتع بإحرام الحج فائدة نعم على القول بأنه لا يجزئه ما
~~قلده قبل الإحرام بالحج تظهر ثمرة الوجوب في ذلك، ويكون المعنى أنه يجب
~~بإحرام الحج وجوبا غير متحتم؛ لأنه معرض للسقوط بالموت والفوات، فإذا رمى
~~جمرة العقبة تحتم الوجوب فلا يسقط بالموت، كما نقول في كفارة الظهار: إنها
~~تجب بالعود وجوبا غير محتم بمعنى أنها تسقط بموت الزوجة وطلاقها، فإن وطئ
~~تحتم الوجوب، ولزمت الكفارة، ولو ماتت الزوجة أو طلقها
# أما المسألة الثانية، وهي قوله: وأجزأ قبله فالذي يتبادر من كلامه أنه
~~يجزئ نحر هدي التمتع قبل الإحرام بالحج، وهو الذي يتبادر من كلام الشارح في
~~شروحه الثلاثة حيث فسر كلام المصنف بأنه إذا أخرجه قبل الإحرام بالحج أجزأه
~~غير أنه نقل في الكبير بعد تفسيره المذكور كلام اللخمي في تقديم التقليد
~~والإشعار، وقال في الوسط بعد أن فسره بما ذكر: وهو قول ابن القاسم خلافا
~~لأشهب وعبد الملك واقتصر في الصغير على التفسير المذكور، فذكره الخلاف في
~~جواز التقليد والإشعار يدل على أنه إنما أراد بإخراج الهدي جواز تقليده
~~وإشعاره لا سيما كلامه في الوسط، أما البساطي فلم ms2073 يفسر كلام المصنف، نن
~~وإنما ذكر في شرحه الخلاف في جواز التقليد والإشعار، فيفهم منه أنه إنما
~~حمل كلام المصنف على ذلك، وكذلك ابن الفرات
# PageV03P061
# بل زاد بعد أن ذكر الخلاف المذكور، وعلى قول ابن القاسم اقتصر المصنف،
~~ولم أر من صرح بحمل كلام المصنف على جواز نحر الهدي وذبحه قبل الإحرام
~~بالحج إلا بعض المعاصرين لنا ولمشايخنا، ولم أر من صرح بذلك من أهل المذهب
~~إلا ما وقع في كلام أبي الحسن الصغير مما لا ينبغي أن يعول عليه، وسيأتي
~~ذكره إن شاء الله - تعالى قال ابن الحاجب: ويجب دم التمتع بإحرام الحج وخرج
~~اللخمي جواز تقديمه عليه بعد إحرام العمرة على خلاف الكفارة، وقال ابن عبد
~~السلام: قوله: وخرج اللخمي إلخ يعني أن اللخمي خرج إجزاء الهدي المقلد قبل
~~الإحرام بالحج وبعد الإحرام بالعمرة عن التمتع على الخلاف في جواز تقديم
~~الكفارة قبل الحنث
# وظاهر كلام المصنف يعني ابن الحاجب في تعبيره بلفظ الجواز أن التخريج
~~المذكور إنما هو في نحر الهدي حينئذ لتشبيهه بالكفارة، ولا بأس في ذلك إن
~~أراده، وظاهر كلامه أيضا أن المسألة مخرجة غير منصوصة، وليس كذلك بل هي في
~~الكتب التي جرت عادته بالنقل منها مختلف فيها ثم ذكر الخلاف عن اللخمي
~~وصاحب النوادر وابن بشير وابن شاس، ونحوه لابن فرحون، أما المصنف في
~~التوضيح فلم يتعرض لبيان المراد من كلام ابن الحاجب، هل هو التقليد
~~والإشعار أو نحوه؟ لكن كلامه يدل على تقديم التقليد والإشعار، ونصه في شرح
~~المسألة بكمالها يعني أن المتمتع لا يجب عليه دم المتعة بإحرامه بالعمرة،
~~وإنما يجب عليه إذا أحرم بالحج إذ التمتع إنما يتحقق حينئذ قال ابن الجلاب:
~~والاختيار تقديمه في أول الإحرام، ولم يراعوا احتمال الفوات؛ لأن الأصل
~~عدمه اللخمي واختلف إذا قلد وأشعر قبل الإحرام بالحج فقال أشهب وعبد الملك
~~في الموازية: لا يجزئه، وقال ابن القاسم: يجزئه فلم يجزه في القول الأول؛
~~لأن دم التمتع إنما يجب بإحرام الحج، فإذا قلد قبل ذلك ms2074 كان تطوعا، والتطوع
~~لا يجزئ عن الواجب، وأجزأ في القول الآخر قياسا على تقديم الكفارة قبل
~~الحنت والزكاة إذا قرب الحول، والذي تقتضيه السنة التوسعة في جميع ذلك
~~انتهى.
# وكذلك ذكر في النوادر هذين القولين، فقول المصنف: وخرج اللخمي ليس بظاهر
~~انتهى.
# كلامه في التوضيح وعلم منه أنه إذا حمل كلام ابن الحاجب على جواز تقديم
~~التقليد والإشعار لا على جواز تقديم نحر الهدي وأول كلام اللخمي، ولا يقلد
~~دم المتعة إلا بعد الإحرام بالحج، وكذلك القارن ثم ذكر ما حكاه عنه في
~~التوضيح إلا أن قوله في التوضيح: لأن دم المتعة إنما يجب إذا أحرم بالحج
~~ليس هو كذلك في تبصرة اللخمي، وإنما لفظه: لأن المتعة إنما تجب إذا أحرم
~~بالحج، وكذلك نقله ابن عبد السلام وابن فرحون لكن كلامه يدل على أن المراد
~~دم المتعة، وهذا كلام اللخمي الموعود به في المسألة الأولى، وإنما يدل على
~~ما قاله ابن شاس وابن الحاجب والمصنف وقول المصنف في التوضيح: قال ابن
~~الجلاب: والاختيار تقديمه في أول الإحرام يوهم أن ذلك في الهدي، وليس كذلك
~~إنما قاله في الصيام، ونصه: والاختيار له تقديم الصيام في أول الإحرام إذا
~~علم ذلك فلم يحمل أحد من شراح ابن الحاجب كلامه على تقديم نحر هدي التمتع
~~بل صرح ابن عبد السلام وابن فرحون أنه ليس كذلك إن أراده بل تقدم في كلام
~~ابن عبد السلام في شرح المسألة الأولى أن هدي التمتع إنما ينحر بمنى إن وقف
~~به بعرفة أو بمكة بعد ذلك إلى آخره، وهو يدل على أنه لا يجزئ نحره قبل ذلك،
~~والله أعلم.
# ونصوص أهل المذهب شاهدة لذلك قال القاضي عبد الوهاب في المعونة، ولا يجوز
~~نحر هدي التمتع والقران قبل يوم النحر خلافا للشافعي لقوله تعالى {ولا
~~تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196] ، وقد ثبت أن الحلق لا
~~يجوز قبل يوم النحر فدل على أن الهدي لم يبلغ محله إلا يوم النحر، وله نحو
~~ذلك في شرح الرسالة، وقال ms2075 في التلقين: والواجب لكل واحد من التمتع والقران
~~هدي ينحره بمنى، ولا يجوز تقديمه قبل فجر يوم النحر
# PageV03P062
# وله مثله في مختصر عيون المجالس، وقال في النوادر في ترجمة نحر الهدي،
~~وقال مالك: والقارن إذا ساق معه الهدي فدخل به مكة فعطب بها قبل أن يخرجه
~~إلى عرفة فلينحره بمكة إن شاء، ولا يجزئ عنه ثم قال بعده: قال مالك: وكل
~~هدي دخل مكة فعطب بها فيجزئ إلا هدي التمتع؛ لأنه إنما يبتدئ الحج بمكة قال
~~ابن حبيب عن ابن الماجشون: فكأنه عطب قبل محله انتهى.
# ، ونقل أبو إسحاق التونسي كلام مالك المذكور، وقال بعده أبو إسحاق: هذا
~~صواب، وقال سند في باب الهدي إذا ساق الهدي لينحره في عمرته نحره ثم إذا
~~تمتع بالحج أهدى لمتعته سواء قلد هديه بنية التطوع أو بنية أنه للمتعة، وبه
~~قال أبو حنيفة: إن ما نحره قبل تحلله من حجه لا يجزئه لتمتعه سواء ساق
~~الهدي مع إحرامه بالعمرة أو مع إحرامه بالحج واختلف فيه قول الشافعي فمرة
~~قال: إذا نحره بعده تحلل من العمرة أجزأه عن المتعة، ومرة قال: لا يجزئه
~~إلا أن ينحره بعد أن يحرم بالحج، وإن كان قبل الوقوف بعرفات، ولا يشترط
~~الشافعي تحلله قولا واحدا، واحتج بأنه دم تعلق بالإحرام، وينوب عنه الصيام
~~فجاز قبل يوم النحر كفدية الأذى ودليلنا قوله تعالى {فمن تمتع بالعمرة إلى
~~الحج فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196] ، فإنما يشرع الهدي لذلك إذا وقع
~~التمتع، ولا يقع التمتع بالنسكين حتى يحرم بهما جميعا، فإذا أهدى قبل أن
~~يحج أهدى قبل أن يكون متمتعا فأشبه ما لو أهدى قبل أن يحل من عمرته فلا
~~خلاف أنه لا يجزئه كذلك مسألتنا ولأن كل زمان لا يجوز فيه ذبح أضحية لا
~~يجوز فيه ذبح هدي المتعة كقبل التحلل من العمرة وبخلاف فدية الأذى؛ لأنها
~~عندنا ليست بهدي حتى إذا جعلها هديا لا يجزئه قبل يوم النحر ثم الفدية
~~حجتنا؛ لأنها لا تجزيء قبل كمال سبب وجوبها، وكذلك ms2076 تجب في التمتع لا يجزئ
~~هديه قبل حصوله انتهى.
# ثم قال في باب صوم الهدي: لما ذكر الاحتجاج على أن الهدي لا يجب بإحرام
~~الحج ما نصه: ولأن الهدي لو وجب بها لجاز نحره إذ شرط الوجوب التمكن من فعل
~~ما وجب وسلم أبو حنيفة أنه لا يجوز نحر الهدي حتى يحل، وإذا كان لا يتمكن
~~من نحر الهدي حتى يحل وجب أن لا يجب حتى يحل ثم قال: إذا ثبت ذلك فلا يجوز
~~الهدي عند مالك حتى يحل، وهو قول أبي حنيفة وجوزه الشافعي من حين يحرم
~~بالحج واختلف قوله: فيما بعد التحلل بعد العمرة قبل الإحرام بالحج،
~~ودليلنا: أن الهدي متعلق بالتحلل، وهو المفهوم من قوله تعالى {ولا تحلقوا
~~رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196] إلى آخر الآية، وقال في باب
~~المواقيت فيمن تجاوز الميقات ثم فاته الحج قال ابن القاسم: يسقط عنه دم
~~تجاوز الميقات قال سند: رأى ابن القاسم أن الدم المتعلق بنقص الإحرام إنما
~~يستقر وجوبه عند انتهاء الإحرام بدليل أنه لو فعله قبل ذلك لم يجزه وبدليل
~~دم المتعة؛ لأنه لو مات قبل الوقوف أو قبل الرمي لم يلزمه عند أشهب وابن
~~القاسم، ولو مات بعد الرمي لزمه ذلك انتهى.
# وقال ابن العربي في أحكامه: يجب على المتمتع الهدي إذا رمى جمرة العقبة
~~إن الحج حينئذ يتم، ويصح منه وصف التمتع، وقال أبو حنيفة والشافعي يجب عليه
~~الهدي إذا أحرم بالحج وجب عليه بضم الحج إلى العمرة، وإذا أحرم بالحج فأول
~~الحج كآخره وهذه دعوى لا برهان عليها، ولو ذبحه قبل يوم النحر لم يجز، وبه
~~قال أبو حنيفة، وقال الشافعي، وهذا كلام ابن العربي الموعود به في أحكامه،
~~وقال في الإكمال قال مالك وأبو حنيفة: لا يجوز نحره قبل فجر يوم النحر
~~وأجازه الشافعي ونحوه لابن الفرس في أحكامه، وقال الحفيد: قال مالك: إن ذبح
~~هدي التمتع والتطوع قبل فجر يوم النحر لم يجزه وجوزه أبو حنيفة في التطوع
~~والشافعي فيهما، ومراده بالتطوع ms2077 الذي ساقه ليذبحه في حجه، والله أعلم.
# (تنبيه) : قال الشيخ أبو الحسن الصغير في شرح قوله في المدونة: ومن اعتمر
~~في أشهر الحج فساق معه هديا فطاف بالعمرة وسعى
# PageV03P063
# فلينحره إذا أتم سعيه قاله أبو محمد صالح يريد ويجزيه عن تمتعه إذا حج من
~~عامه ثم قال في المدونة: فإن كان لما حل من عمرته أخر هديه إلى يوم النحر
~~فنحره لم يجزه عن تمتعه قال أبو محمد صالح: قال الفقيه: قف على هذا، فإنه
~~مشكل؛ لأنه إذا كان لا يجزيه الأدنى إذا أخره مع أن الهدي وجب عليه فكيف
~~يجزيه مع التقديم مع أنه لم يجب عليه بعد؟ قال: فيحتمل أن يكون هذا جاريا
~~على أحد القولين في الهدي إذا أخره عن محله الذي أمر أن ينحر فيه، هل يجزئه
~~أم لا انتهى.
# (قلت:) وقوله: إنه مشكل لا شك في ذلك، ولكنه إنما جاء الإشكال من حيث
~~قال: يريد ويجزئه إذ لم يقل ذلك أحد من أهل المذهب، ولا غيرهم، كما علمت
~~ذلك من نصوص العلماء؛ لأن الشافعي، وإن قال بجواز ذبحه بعد التحلل من
~~العمرة، فإنما ذلك إذا قصد به التمتع فلا يلتفت إلى هذا، ولا يعول عليه،
~~ولا يحل لأحد أن يعتمده، وهذه المسألة يغلط فيها كثير من الناس يتمسكون
~~بظاهر كلام المصنف، وذلك حرام لا يحل خصوصا مع الوقوف على نصوص العلماء
~~المخالفة لذلك فتأمله منصفا، وإذا علم ذلك فيتعين حمل كلام المصنف على أن
~~المراد وأجزاه تقليده وإشعاره قبل الإحرام بالحج، كما تقدم بيان ذلك في
~~المسألة الأولى، وكما سيأتي في قول المصنف كأن ساقه فيها ثم حج من عامه،
~~وهي مسألة المدونة التي ذكرها أبو الحسن وزاد بعد قوله: لم يجزه عن تمتعه
~~ما نصه؛ لأنه قد لزمه أن ينحره أولا، ثم قال مالك: إن أخر هذا المتمتع هديه
~~إلى يوم النحر فنحره عن متعته رجوت أن يجزئه، وقد فعله أصحاب النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وأحب إلي أن ينحره، ولا يؤخره، والله أعلم. ms2078
# ص (ثم الطواف لهما سبعا)
# ش: هذا معطوف على الإحرام في قوله: وركنهما الإحرام ويعني أن الركن
~~الثاني من الأركان التي يشترك فيها الحج والعمرة الطواف، فإن الطواف ركن في
~~العمرة والطواف الركني في الحج طواف الإفاضة وللطواف مطلقا سواء كان واجبا
~~أو غير واجب كان في حج أو في عمرة شروط الأول أن يكون سبعة أطواف، فإن ترك
~~من الطواف الركني شوطا أو بعض شوط رجع له من بلاده، قال في التلقين: ولا
~~يجزي لاستيفاء أشواطه، فمن ترك شوطا أو بعضا منه أو من السعي عاد على
~~إحرامه من بلاده لإتمامه انتهى.
# ، وقال في شرح الرسالة: ومن ترك شيئا منه لم يجزه، ولم ينب عنه الدم
~~انتهى.
# وهذا هو المعروف في المذهب، قال في النوادر: ومن كتاب ابن المواز قال
~~مالك، ومن ذكر شوطا من طوافه فليرجع له من بلاده، وإلى هذا رجع ابن القاسم
~~بعد أن كان يخفف الشوط والشوطين، وكذلك إن شك في ذلك فليرجع انتهى.
# فعلم منه أن ابن القاسم إنما كان يخفف الشوط والشوطين إذا رجع إلى بلاده،
~~أما إن كان بمكة فلا يختلف في إعادته، والظاهر أن ابن القاسم لما كان يقول
~~بتخفيف ذلك كان يوجب عليه في ذلك دما، والله أعلم.
# (تنبيهات الأول:) لم يذكر المصنف في هذا المختصر حكم الابتداء من الحجر
~~الأسود في الطواف، وقال في مناسكه والبداءة بالحجر الأسود سنة انتهى.
# وقال سند: لم يجعل مالك ذلك شرطا، وجعله سنة يجبر بالدم انتهى.
# (قلت:) يعد في الأفعال التي اختلف أهل المذهب في التعبير عنها، هل هي
~~واجبة أو سنة، والتحقيق فيها أنها واجبة لصدق حد الواجب عليها، كما بينت
~~ذلك في المناسك التي جمعتها قال في النوادر: وعن كتاب ابن المواز قال مالك:
~~ومن بدأ في طوافه بالركن اليماني، فإذا فرغ من سعيه أتم ذلك فتمادى من
~~اليماني إلى الأسود، فإن لم يذكر حتى طال، أو انتقض وضوءه أعاد الطواف
~~والسعي، وإن خرج من مكة وتباعد أجزأه أن يبعث بهدي، ms2079 ولا يرجع، وقاله أصبغ،
~~وإن كان بتعمد فليبتدئ إلا فيما تراخى في مثله مثل أن يعدل إلى بعض المسجد
# PageV03P064
# ثم يستفيق فليبن كمن يخرج من مصلاه إلى مثل جوانب المسجد وإيوانه، وإن
~~كان ذلك منه بنسيان أو جهل، ولم يتباعد فليبن ما لم ينتقض وضوءه أو يطل
~~انتهى.
# وقوله: من سبعه بضم السين وسكون الموحدة يعني طوافه وقوله: وإن كان
~~متعمدا إلى آخره يعني أن من ابتدأ من الركن اليماني عمدا، وأتم إليه، فإنه
~~يبتدئ الطواف إلا أن يكون لم يحصل في ذلك طول، فإنه يبن ما لم ينتقض وضوءه
~~أو يطل جدا ففرق في ذلك بين العمد وبين النسيان والجهل فمن فعل ذلك عمدا ثم
~~خرج إلى السعي وسعى بعض السعي، فظاهر كلامه: أنه لا يبني، وهو ظاهر، وإن
~~فعل ذلك نسيانا أو جهلا ثم ذكر في أثناء السعي، ولم ينتقض وضوءه، فإنه يرجع
~~فيبني، وكذلك لو ذكر بعد السعي بالقرب، ولم ينتقض وضوءه، كما سيأتي فيمن
~~نسي بعد طوافه، وجعل الجاهل في هذه المسألة كالناسي فتأمله، ثم قال في
~~الموازية: ومن ابتدأ طوافه من بين الحجر الأسود وبين الباب بالشيء اليسير
~~ثم ذكر قال: يجزئه، ولا شيء عليه، وإن ابتدأ من باب البيت ألغى ما مشى من
~~باب البيت إلى الركن الأسود، ولا يعتد به انتهى.
# (قلت:) ، ونقله المصنف في توضيحه ومناسكه، ونقله أيضا غيره، وهو محتاج
~~إلى بيان فأما من ابتدأ من باب البيت فالحكم فيه، كما تقدم فيمن ابتدأ
~~بالركن اليماني في البناء والابتداء وعدم الرجوع، أما من ابتدأ من بين
~~الحجر الأسود والباب، وأتم إلى الحجر الأسود فقوله: يجزئه يريد أنه لا يلغي
~~ذلك بل يتم إلى المحل الذي ابتدأ منه ويجزئه، أما من ابتدأ من بين الحجر
~~الأسود والباب، ولم يتم إلى المحل الذي ابتدأ منه بل أتم إلى الحجر الأسود
~~فهذا لا يجزئه ويرجع فيكمل ما بقي عليه إن كان قريبا، فإن طال أو انتقض
~~وضوءه أعاد طوافه وسعيه، فإن لم يذكر حتى ms2080 رجع إلى بلده فيرجع لذلك من بلده
~~هكذا كان والدي يقرره، وخالفه في ذلك بعض طلبة العلم، وقال قولهم هذا يسير
~~ويجزئه يدل على أنه مغتفر.
# (قلت:) والصواب الأول، وقد تقدم عن التلقين: أن من ترك بعض الشوط يرجع
~~له، وقال التادلي قال الباجي، وإن بقي عليه بعض شوط فهل يتم ذلك الشوط أو
~~يبتدئه؟ الذي يقتضيه قول أصحابنا أنه يبتدئ الطواف من أوله انتهى.
# وسيأتي أن المقبل ينصب قامته عند تقبيل الحجر لئلا يكون قد طاف، وبعضه في
~~البيت، فيبطل طوافه بذلك، وقال ابن الحاج في مناسكه من ترك من السعي ذراعا،
~~فإنه يرجع له من بلده، ونقله التادلي وابن فرحون، ولم يحكوا فيه خلافا،
~~فإذا كان السعي لا يغتفر منه ذراع، وهو أخف من الطواف فأحرى أن يقتضي إن
~~نقص ذلك يبطل الطواف، والله أعلم.
# (الثاني:) قال ابن معلى: قال بعض العلماء - رضي الله عنهم -: وكيفية
~~الطواف: أن يمر بجميع بدنه على الحجر، وذلك: بأن يستقبل البيت، ويقف إلى
~~جانب الحجر الذي إلى جهة الركن اليماني بحيث يصير جميع الحجر عن يساره
~~يمينه ويصير منكبه الأيمن عند طرف الحجر ثم ينوي الطواف لله تعالى ثم يمشي
~~مستقبل الحجر مارا إلى يمينه حتى يجاوز الحجر بجميع بدنه، فإذا جاوزه
~~انفتل، وجعل يساره إلى البيت ويمينه إلى خارج، ولو فعل هذا في الأول، وترك
~~استقبال الحجر جاز ذكر هذه الكيفية حذاق الشافعية (قلت:) ، ولم أر من تعرض
~~لها من أئمة المالكية، ولا شك أن الإتيان بها للخروج من الخلاف من باب
~~الأولوية؛ لأن النووي - رحمه الله - قال: لا يصح طواف من لم يمر بجميع بدنه
~~على جميع الحجر انتهى.
# كلام ابن المعلى، ونقله التادلي عنه، وأصله للنووي في الإيضاح وحاصل
~~كلامه فيه: أنه يشترط في صحة الطواف أن يمر بجميع بدنه على جميع الحجر،
~~والمستحب في ذلك أن يستقبله على الكيفية المذكورة، فإن جعل الحجر الأسود عن
~~يساره
# PageV03P065
# من الأول ومر بجميع بدنه عليه جاز، ولكن فاته المستحب، كما صرح ms2081 بذلك
~~النووي في الكلام على الواجب الرابع من واجبات الطواف، ولم يذكر ابن المعلى
~~كلام النووي جميعه بل اقتصر على كلامه في كيفية ابتداء الطواف، وظاهر كلام
~~ابن معلى بل صريحه: أن هذه الكيفية ينبغي أن تكون مطلوبة أيضا في المذهب،
~~وكذلك ظاهر كلام التادلي: ما قالاه غير ظاهر فقد نازع المتأخرون من
~~الشافعية النووي في استحباب الكيفية المذكورة، قال ابن جماعة إثر كلامه
~~المتقدم: حكى ابن الصلاح استحباب الكيفية الأولى من هاتين الكيفيتين في
~~الطوفة الأولى خاصة دون ما بعدها عن الشيخ أبي حامد والقاضي أبي الطيب في
~~طائفة من العراقيين وجزم النووي بأنه إذا تركها فاتته الفضيلة ثم قال ابن
~~جماعة: ثبت في صحيح مسلم من حديث جابر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«لما قدم مكة أتى الحجر فاستلمه ثم مشى على يمينه فرمل ثلاثا ومشى أربعا»
~~فمن بدأ بالطواف مستقبلا للحجر إلى أن جاوزه ثم انفتل فقد خالف السنة ومضى
~~جزء من طوافه، والبيت ليس على يساره، ولم ينقل ذلك عن سيدنا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - المبين عن الله، ولا عن الصحابة - رضي الله عنهم -
~~أجمعين مع توفر الدواعي على النقل، ولم يذكره الشافعي - رحمه الله - ولا
~~الخراسانيون من الشافعية، ولا الرافعي واقتصروا على الكيفية الثانية
~~فالصحيح عدم استحباب الكيفية الأولى، وكراهتها لما قدمناه ولأن ارتكابها قد
~~يوقع في الأذى، وأنا ممن تأذى بها، فإن بعض فقهاء الشافعية عمل بها، وأنا
~~معه في الطواف، وكنت وراءه حين مشى مستقبل الحجر قبل أن يجاوزه، ولم أدر به
~~فانفتل عند مجاوزته الحجر، ولم يرني فداس رجلي فآذاني برجله بدوسته انتهى.
# وقال الزركشي من الشافعية أيضا يلزم على الكيفية الأولى يعني التي
~~استحبها النووي ثلاثة أمور تأخيره إلى صوب الركن اليماني بعد استلام الحجر
~~ومشيه مستقبلا حتى يقطع الحجر وانفتاله بعد مجاوزته الحجر، وإذا كان أبو
~~الطيب لم يسمح بتكبيرة لم تثبت فكيف سمح بهذا بل في صحيح مسلم أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - أتى الحجر ms2082 فاستلمه ثم مشى على يمينه، وظاهر كلام الأئمة:
~~أن ذلك لا يجوز؛ لأن من بدأ بالطواف مستقبلا الحجر إلى أن جاوزه ثم انفتل
~~بعد مضي جزء من طوافه، والبيت ليس على يساره فالوجه امتناعه، وقد أشار ابن
~~الرفعة لذلك، وقال: إن الإمام احترز عنه بقوله: المراد بالبدن في المحاذاة
~~شق الطائف اليسار لا غير لكن كلام القاضي أبي الطيب والبندنيجي وغيرهما
~~مصرح بأن اشتراط جعل البيت على يساره هو من حين مجاوزة الحجر لا عند
~~محاذاته، وهو يؤيد كلام النووي انتهى.
# فهؤلاء من أئمة الشافعية أنكروا هذه الكيفية، وأنكروا استحبابها، بل
~~جعلوها مكروهة وممنوعة، أما اشتراط أن يمر بجميع بدنه على جميع الحجر فقد
~~اعترض عليه في ذلك بأنه صرح في الروضة، وأصلها بأنه يكفي أن يحاذي بجميع
~~بدنه بعض الحجر قال، وينبغي أن يمر بجميع بدنه على جميع الحجر، وقال في شرح
~~المهذب إنه المذهب، أما المالكية فليس في كلامهم تعرض للكيفية المذكورة بل
~~الواقع في كلامهم أنهم يقولون: يستلم الحجر ثم يجعل البيت على يساره بل في
~~كلام القاضي سند في الطراز ما يقتضي أنها غير مطلوبة، فإنه قال: يبدأ في
~~الطواف من الحجر الأسود فيستقبل الحجر بجميعه لما روي عن ابن عمر أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - لما دخل المسجد استقبل الحجر واستلمه، والأحسن: أن
~~يأتي عن يمين الحجر، ويحاذي بيساره يمين الحجر ثم يقبله ويضعه على يساره،
~~ويطوف على يده اليمنى، ولو حاذى بعضه أجزأه؛ لأنه منه بدأ، فإذا انتهى.
# إلى ذلك الموضع كان شوطا وزعم بعض أصحاب الشافعي أنه لا يجزئه ذلك الشوط
~~حتى يستقبل جميع الحجر عن يمينه؛ لأنه ما لزمه استقباله لزمه بجميع بدنه
~~كالقبلة، وما قلناه أبين؛ لأن الواجب طواف بالبيت
# PageV03P066
# وموضع البداءة الحجر، وقد بدأ منه، ويخالف القبلة، فإن عليه أن لا يستقبل
~~غيرها، ولأنه في البيت أيضا لا يستقبل جميعه في الصلاة، وإنما يستقبل بعضه
~~وكذا يجزئه من الحجر بعضه انتهى.
# قال ابن فرحون بعد أن ذكر كلام ابن ms2083 معلى، وهذا من الحرج الذي لا يلزم
~~والمذهب مبني على عدم هذا التحديد ومراعاة هذه الكيفيات والمراعى أن يبتدئ
~~من الحجر الأسود ويحتاط في ابتداء الشوط الأول بحيث يكون ابتداؤه من الحجر
~~الأسود انتهى.
# وقد صرح سند بأن البداءة من الحجر ليست شرطا عندنا بل هي مما يجبر بالدم
~~بل صرحوا بأنه لو بدأ من بين الحجر والباب أنه يسير ويجزئه، والله أعلم.
# ولا يقال: قوله: في الطراز يستقبل الحجر بجميعه معارض لقوله: بعد والأحسن
~~أن يأتي من يمين الحجر ويحاذي يساره بيمين الحجر؛ لأنا نقول: المراد أنه
~~يستقبل الحجر بجميع بدنه، وتكون يده اليسرى محاذية ليمين الحجر ثم يقبله
~~ويمشي على جهة يده اليمنى، والله أعلم.
# (الثالث:) ذكر الشيخ أبو عبد الله بن الحاج في المدخل في ابتداء الطواف
~~أمرا لا يحتاج إليه، بل هو مشوش على كثير من الناس، ويوجب لهم الوسواس،
~~وربما حصل منه إذا فعلوه تشويش على الطائفين، ونصه: وليحذر مما يفعله
~~بعضهم، وهو أن يأتي الحجر فيقبله ثم يأخذ في الطواف، وبعض الحجر خلفه، وإذا
~~فعل ذلك لم يستكمل الطواف بالبيت سبعة أشواط بل ستة، فإذا كان في طواف
~~القدوم وجب عليه دم، وإن كان في طواف الإفاضة بطل طوافه، ووجب عليه القضاء
~~من قابل، وهو باق على إحرامه فيلزمه في كل ما يقع له مما يخالف إحرامه ما
~~ذكره العلماء في ذلك، وهذا إذا لم يمكنه التدارك، وكيفية ما يفعله حتى يسلم
~~مما ذكر وهو أن يمشي ثلاث خطوات أو نحوها من ناحية الركن اليماني ثم يرد
~~البيت على يساره ثم يأخذ في الطواف فيكون على يقين من إكماله، ومثل ذلك
~~يفعل في الشوط الأخير يمشي فيه حتى يترك الحجر خلفه بخطوتين أو ثلاث لكي
~~يوقن ببراءة ذمته انتهى.
# (قلت:) ، وهذا غير لازم؛ لأنه قد تقدم أنه إذا ابتدأ من أي ناحية من
~~الحجر أجزأه إذا تم الشوط السابع إلى الموضع الذي ابتدأ منه بل لو ابتدأ من
~~بين الركن والباب فقد تقدم أنه ms2084 يجزئه إذا أتم إليه، فإن كان مراد صاحب
~~المدخل أنه إذا ابتدأ من وسط الحجر الأسود أو من جانبه الذي يلي البيت ثم
~~أتم الطواف إلى طرفه الذي يلي الركن اليماني فما قاله من عدم صحة الطواف
~~صحيح ولكنه لا يحتاج إلى ذكره من الرجوع إلى جهة الركن اليماني بثلاث خطوات
~~أو نحوها ولأن ذلك ربما آذى الطائفين وشوش عليهم وتقدم بيان ما يفعله في
~~ابتداء الطواف، وقال ابن الفاكهاني في شرح الرسالة: ينبغي أن يحتاط عند
~~ابتدائه الطواف بأن يقف قبل الركن بقليل بأن يكون الحجر عن يمين موقفه
~~ليستوعب جملته بذلك؛ لأنه إن لم يستوعب الحجر لم يعتد بذلك الشوط الأول
~~فليتنبه لذلك، فإن كثيرا ما يقع فيه الجاهل انتهى.
# (قلت:) إن أراد أن هذا هو الأولى فظاهر لكن قوله إن لم يستوعب الحجر لم
~~يعتد بذلك الشوط ليس بظاهر لما تقدم
# (الرابع) قال سند: إطلاق الأطواف مجمع عليه وجوز مالك الأشواط وكره
~~الشافعي الأشواط والأدوار، وقد ورد في حديث الرمل انتهى.
# يعني إطلاق الأشواط، ونقل ابن فرحون عن ابن حبيب عن مجاهد أنه كره أن
~~يقال شوط أو دور، وإنما يقال: طواف انتهى.
# ، وظاهر كلام صاحب الطراز أن الأدوار لا تكره أيضا، فإنه قال في آخر
~~كلامه أيضا: ولا فرق بين قولك أطاف به ودار به، ولم يذكر ابن فرحون كلام
~~صاحب الطراز، والله أعلم.
# ص (بالطهرين والستر)
# ش: الألف واللام في الطهرين والستر للعبد يشير بذلك إلى ما تقدم في
~~الصلاة فأما اشتراط طهارة الحدث في الطواف فهذا هو المعروف من
# PageV03P067
# المذهب فمن طاف محدثا متعمدا أو جاهلا أو ناسيا لم يصح طوافه ورجع إلى
~~ذلك من بلده على المعروف خلافا للمغيرة، أما طهارة الخبث فعدها غير واحد من
~~أهل المذهب من شروطه قالوا: كالصلاة ويعنون بذلك أنها واجبة مع الذكر
~~والقدرة ساقطة مع العجز والنسيان وجعلها ابن عرفة شرط كمال فيه، وذكر في
~~صحة طواف من طاف بها عامدا، وإعادته أبدا قولين، وسيأتي لفظه عند ms2085 قول
~~المصنف: أو علم بنجس والظاهر من القولين: هو القول بالإعادة أبدا، وهو الذي
~~يفهم من المدونة وكلام أئمة المذهب قال سند: إن قلنا: إزالة النجاسة شرط في
~~الصلاة على الإطلاق فكذلك في الطواف، وإن قلنا: شرط مع الذكر فكذلك في
~~الطواف أيضا، وإن قلنا: ليست بشرط بحال فكذلك أيضا انتهى.
# أما من طاف بها ناسيا، فإن ذكر في أثناء الطواف فسيأتي في كلام المصنف
~~أنه يطرحها ويبني، وسيأتي الكلام على ذلك، وإن ذكر بعد فراغه من الطواف
~~وقبل ركعتين، فإنه لا يعيد الطواف عند ابن القاسم قال: لأنه بمنزلة من صلى
~~بنجاسة ثم رآها بعد خروج الوقت قال: ويقلع الثوب ويصلي الركعتين بثوب طاهر،
~~هكذا نقل ابن يونس وابن رشد في سماع أشهب، والمصنف وغيرهم عن ابن القاسم،
~~وقال ابن عرفة: فإن ذكرها بعده وقبل ركعتيه، فقال ابن رشد: ابتدأه فظاهره
~~أن ابن رشد ذكره على أنه المذهب، وليس كذلك، وإنما قال بعد أن ذكر كلام ابن
~~القاسم: والقياس أن يستأنف، وقال أشهب: يعيد الطواف والسعي فيما قرب إن كان
~~واجبا، وإن تباعد فلا شيء عليه ويهدي، وليس بواجب، وإن ذكر بعد فراغه من
~~الركعتين فسيأتي في كلام المصنف أنه يعيدهما بالقرب وسيأتي الكلام على ذلك
~~إن شاء الله، وقد فرع أهل المذهب الكلام على الطهرين، أما الستر فلم يذكروا
~~من فروعه إلا القليل، قال ابن فرحون في مناسكه: الثالث: ستر العورة، وحكمه
~~أيضا في الطواف حكم الطهارة، وحكم من صلى بثوب نجس أو طاف به انتهى.
# وذكر ابن معلى في منسكه عن النووي أن المرأة المكشوفة إذا طافت، وهي
~~مكشوفة الرجل أو شيء منها أو شعر رأسها لم يصح طوافها، وإن طافت كذلك،
~~ورجعت فقد رجعت بلا حج، ولا عمرة، قال ابن معلى: وظاهر مذهبنا في هذه
~~المسألة صحة حجها؛ لأن مالكا قال في المدونة: إذا صلت الحرة بادية الشعر أو
~~الوجه أو الصدر أو ظهور قدمين أعادت في الوقت، والإعادة إنما هي من باب
~~الاستحباب إن كانت ms2086 بمكة أو حيث يمكنها الإعادة فلتعد على جهة الاستحباب
~~انتهى.
# (قلت:) والظاهر: أنها لا يستحب لها الإعادة، ولو كانت بمكة؛ لأن بالفراغ
~~من الطواف خرج وقته، كما تقدم فيمن طاف بنجاسة ناسيا فتأمله، والله أعلم.
### | [تنبيه من واجبات الطواف]
# (تنبيه) : قال ابن فرحون إثر قول ابن الحاجب: من واجبات الطواف شروط
~~الصلاة إلا الكلام مقتضاه أنه لا يجوز أن يشرب فيه؛ لأنه لم يستثن من شروط
~~الصلاة إلا الكلام، وقد أجازوه إذا اضطر إلى ذلك انتهى.
# ومفهومه: أنه لا يجوز إذا لم يضطر إلى ذلك، وليس كذلك، قال في الجلاب:
~~ولا يتحدث مع أحد في طوافه، ولا يأكل، ولا يشرب في أضعافه، قال التلمساني
~~في أثناء شرحه: ويكره أن يشرب الماء إلا أن يضطره العطش فحمل قوله لا يشرب
~~على الكراهة، ولم يتعرض للأكل والظاهر أنه مثله، والله أعلم.
# ص (وبطل بحدث بناء)
# ش: يعني أن طهارة الحدث شرط في ابتداء الطواف ودوامه فمن أحدث في أثناء
~~طوافه فقد بطل طوافه، ولا يجوز له البناء على ما مضى منه إذا تطهر، ولو كان
~~قريبا، وسواء كان حدثه غلبة أو سهوا أو عمدا، وسواء كان الطواف واجبا أو
~~تطوعا، فإن كان الطواف واجبا توضأ واستأنفه، وإن كان تطوعا لم يكن عليه
~~إعادته إلا أن يتعمد الحدث، فإن توضأ وبنى على ما طافه فهو كمن لم يطف،
~~هكذا قال ابن القاسم، وقال
# PageV03P068
# ابن حبيب عن مالك: إذا أحدث في الطواف فليتوضأ، ويبني قال ابن يونس:
~~ورواية ابن حبيب هذه ضعيفة، وظاهر كلام ابن يونس: أن له أن يفعل ذلك ابتداء
~~على رواية ابن حبيب، وظاهر كلام ابن الحاجب: أن خلاف ابن حبيب إنما هو بعد
~~الوقوع، وهذا هو الظاهر، وقد نص ابن حبيب في الواضحة على أنه إذا انتقض
~~وضوءه، وهو يطوف أنه يقطع ويبتدئ الطواف من أوله إن كان واجبا، وهو مخير في
~~التطوع، ونقل المصنف في التوضيح عن صاحب النوادر والباجي أنهما نقلا عن ابن
~~حبيب أنه قال: إن انتقض ms2087 وضوءه قبل ركعتين يبتدئ الطواف إن كان واجبا، وهو
~~مخير في التطوع انتهى.
# فإذا كان يبتدئه إذا انتقض وضوءه قبل الركعتين فأحرى أن يبتدئه إذا انتقض
~~في أثنائه، ولم أقف في مختصر الواضحة على حكم ما إذا لم يقطع ويبني، والله
~~أعلم.
# (تنبيهات الأول:) لم يذكر المصنف حكم من انتقض وضوءه قبل أن يصلي
~~الركعتين والحكم فيه أنه يتوضأ ويعيد الطواف، فإن توضأ وصلى الركعتين وسعى،
~~فإنه يعيد الطواف والركعتين والسعي ما دام بمكة أو قريبا منها، فإن تباعد
~~من مكة فليركعها بموضعه ويبعث بهدي، قال ابن المواز: لا تجزئه الركعتان
~~الأوليان انتهى من ابن يونس (الثاني:) إذا قلنا: لا يجوز للمحدث البناء
~~فجاء وبنى على ما طاف أولا ثم علم أنه لا يصح له البناء على ما قبل الحدث
~~فالظاهر: أن له أن يبني على ما طافه الآن، ويكمل سبعة أشواط، ويجزئه، وكذا
~~أيضا من شرع في سبع فطاف بعضه فلما وصل للحجر الأسود في بعض الأشواط ظن أنه
~~قد أكمله فنوى سبعا أخر ثم تذكر فالظاهر: أنه يبني على ما طافه أولا إن كان
~~الطواف نافلة، ومثله أيضا غفل عن الأول بالكلية، ولم يخطر بباله لا كماله،
~~ولا عدمه غير أنه لما وصل إلى الحجر الأسود ظن أنه كما جاء ليبتدئ الطواف
~~فنوى حينئذ طواف سبع ثم تذكر بعد ذلك فالظاهر: أنه يبني هنا أيضا على ما
~~طافه أولا، ويكمل سبعة أشواط، ويجزئه إن كان الطواف نافلة، أما إن كان
~~الطواف الأول فريضة، والذي نواه نافلة فالأمر محتمل، والأحوط أنه يبتدئ
~~الطواف، وقد قال في الطراز في شرح المسألة الثامنة عشر في باب حكم منى
~~والرمي: لو اعتقد شخص أنه في الشوط السابع ثم تبين له أنه الخامس أنه يتم
~~على ذلك، ولا يقول أحد أنه يعيد انتهى.، والله أعلم.
# (الثالث) : وقع في كلام الشارح هنا في الكبير والوسط بعد أن ذكر المشهور،
~~وذكر عن ابن حبيب أنه يتوضأ، ويبني ما نصه: وكذلك إذا أحدث في السعي،
~~وظاهره ms2088 أنه تشبيه في أصل المسألة، وأن من أحدث في أثناء السعي يقطع ويبني
~~ويبتدئ على المشهور، وليس هذا مراده - رحمه الله - وإنما هو راجع إلى قول
~~ابن حبيب ومراده: أن ما ذكره ابن حبيب في الطواف من الوضوء والبناء هو
~~المذهب في السعي إذا أحدث في أثنائه، ولم يقل أحد بأنه يبتدئ السعي إلا أن
~~بين الطواف والسعي فرقا من جهة أخرى، وهو أن هذا في الطواف واجب؛ لأن
~~الطهارة شرط في صحته وتستحب في السعي؛ لأن الطهارة ليست شرطا في صحته،
~~وإنما هي مستحبة، فلو أتم سعيه، وهو محدث أجزأه، ولم يذكر الشارح في الشرح
~~الصغير قول ابن حبيب فتقوى الإشكال في كلامه، والله أعلم.
# (الرابع:) من شرع في الطواف ثم رفضه في أثنائه، هل يرتفض ويبطل كالصلاة
~~أو لا يبطل بالرفض كالحج والعمرة والوضوء لم أقف الآن على نص في المسألة
~~فليتأمل ذلك، والله أعلم.
# ص (وجعل البيت عن يساره)
# ش: يعني أن من واجبات الطواف وشروطه أن يجعل البيت على يساره، فلو طاف
~~وجعل البيت على يمينه أو طاف، ووجهه إلى البيت أو ظهره لم يجزه طوافه، وهو
~~كمن لم يطف فيرجع لذلك من بلده، وهو مذهب مالك والشافعي وابن حنبل؛ لأنه -
~~صلى الله عليه وسلم - طاف كذلك، وقال «خذوا عني مناسككم»
# PageV03P069
# وقال أبو حنيفة إن ذلك سنة من تركه صح طوافه ويعيد ما دام بمكة، فإن خرج
~~إلى بلده لزمه دم هكذا نقل عنه في الطراز، فإن قيل: فلم جعلتم الترتيب هنا
~~واجبا وجعلتموه في الوضوء سنة فالجواب أنه هنا مطلوب إجماعا، ولم ينقل أحد
~~من الصحابة والتابعين أنه طاف منكوسا، أما الوضوء فقد ورد عن ابن عباس أنه
~~قال ما أبالي بأي أعضائي بدأت إذا أتممت وضوئي هكذا نقل الشارح عن أبي
~~الحسن الصغير (تنبيه) : فلو جعل البيت عن يساره ولكنه طاف منكوسا فرجع
~~القهقرى من الحجر الأسود إلى اليماني فالظاهر أنه لا يجزئه وكلام صاحب
~~الطراز وغيره يدل على ذلك (فائدة) : حكمة جعل الطائف ms2089 البيت على يساره ليكون
~~قلبه إلى جهة البيت، وقال في الذخيرة: فلو جعله على يمينه لم يصح، ولزمته
~~الإعادة؛ لأن جنبي باب البيت نسبتهما إليه كنسبة يمين الإنسان ويساره إليه
~~فالحجر موضع اليمين؛ لأنه يقابل يسار الإنسان، وباب البيت وجهه، فلو جعل
~~البيت على يمينه لأعرض عن باب البيت الذي هو وجهه، ولو جعله على يساره أقبل
~~على الباب، ولا يليق بالآداب الإعراض عن وجوه الأماثل، وتعظيم بيت الله
~~تعظيم له انتهى.
# ص (وخروج كل البدن عن الشاذروان)
# ش: الشاذروان بفتح الذال المعجمة وسكون الراء، وهو بناء لطيف جدا ملصق
~~بحائط الكعبة قاله النووي، وقال ابن رشيد في رحلته: الشاذروان لفظة عجمية
~~هي في لسان الفرس بكسر الذال واعلم أن المصنف مشى في كتبه كلها على أن
~~الشاذروان من البيت معتمدا في ذلك على ما قاله صاحب الطراز وابن شاس، ومن
~~تبعهما من المتأخرين قال صاحب الطراز في شرح قوله في المدونة: وسئل عن ممر
~~الطائف في الحجر فقال: قال مالك: ليس بطواف ويلغيه ويبني على ما طاف، وهذا
~~أبين؛ لأن الطواف إنما شرع بجميع البيت إجماعا، فإذا سلك في طوافه الحجر أو
~~على جداره أو على شاذروان البيت لم يعتد بذلك، وهو قول الجمهور؛ لأنه لم
~~يطف بجميع الكعبة، وقد حيز ذلك بالحواجز لاستكمال الطواف وعند أبي حنيفة
~~يجزئه انتهى.
# وعند ابن شاس من شروط الطواف أن يكون جميع بدنه خارجا عن البيت فلا يمشي
~~على شاذ رواته وتبعه على ذلك القرافي في الذخيرة وابن جزي في قوانينه وابن
~~جماعة التونسي وابن الحاجب وابن عبد السلام وابن هارون في شرح المدونة وابن
~~راشد في اللباب وأظن أنهما وافقا على ذلك في شرحيهما على ابن الحاجب؛ لأنه
~~مما لو خالفا لنقل ذلك عنهم المصنف وابن فرحون، ونقل ابن عرفة كلام ابن شاس
~~وقبله، ولم يتعقبه مع كثرة تعقبه له فيما لا يكون موافقا لنقول المذهب بل
~~جزم في فصل الاستقبال بأنه من البيت وتبعه على ذلك الأبي وممن تبع ابن ms2090 شاس
~~ابن معلى والتادلي وغيرهما، وهذا هو المعتمد عند الشافعية، وقد أنكر جماعة
~~من العلماء المتأخرين من المالكية والشافعية كون الشاذروان من البيت فمن
~~المالكية العلامة الخطيب أبو عبد الله بن رشيد بضم الراء وفتح الشين
~~المعجمة بعدها ياء تصغير ذكر ذلك في رحلته وبالغ في إنكاره، وقال: لا توجد
~~هذه التسمية، ولا ذكر مسماها في حديث صحيح، ولا سقيم، ولا عن صحابي، ولا عن
~~أحد من السلف فيما علمت، ولا لها ذكر عند الفقهاء المالكيين المتقدمين
~~والمتأخرين إلا ما وقع في جواهر ابن شاس وتبعه ابن الحاجب، ولا شك أن ذلك
~~منقول من كتب الشافعية وأقدم من ذكره فيما وقفت عليه المزني، ووقع لها ذكر
~~مقتطف في كتاب الصريح من شرح الصحيح للقاضي أبي بكر بن العربي من غير تعرض
~~لبيان حكم، وهو أقدم من ابن شاس قال: شاهدت الكعبة في سنة تسع وثمانين
~~وأربعمائة مكشوفة فلم تستر ذلك العام لأمر بيناه في كتاب ترتيب الرحلة
~~فتأملتها مرارا وقست خارجها والحجر الشاذروان ثم قال ولنرجع إلى
# PageV03P070
# الكلام على هذه المسألة فنقول: انعقد إجماع أهل العلم قبل طرو هذا الاسم
~~الفارسي على أن البيت متمم على قواعد إبراهيم من جهة الركنين اليمانيين
~~ولذلك استلمهما النبي - صلى الله عليه وسلم - دون الآخرين، وعلى أن ابن
~~الزبير لما نقض البيت وبناه إنما زاد فيه من جهة الحجر، وأنه أقامه على
~~الأسس الظاهرة التي عاينها العدول من الصحابة وكبراء التابعين
# ووقع الاتفاق على أن الحجاج لم ينقض إلا جهة الحجر خاصة ثم نقل عن الشيخ
~~أبي الحسن القابسي والقاضي عياض من المالكية وابن الصباغ والنووي من
~~الشافعية التصريح بأن الركنين اليمانيين على قواعد إبراهيم ثم نقل عن أبي
~~عبيد في كتاب المسالك والممالك أن ابن الزبير لما هدم الكعبة ألصقها بالأرض
~~من جوانبها وظهرت أسسها وأشهد الناس عليها ورفع البناء على ذلك الأساس ثم
~~ذكر عن ابن عبد ربه في كتابه العقد وعن ابن تيمية من الحنابلة أن الشاذروان
~~إنما جعل عمادا للبيت ms2091 قال: وهذا أمر لا يحتاج عندي إلى نقل، والمتشكك فيه
~~كمن شك في قاعدة من قواعد الشريعة المعروفة عند جميع الأمة وممن أنكر ذلك
~~من المالكية الإمام العلامة أبو العباس القباب في شرح قواعد القاضي عياض
~~وسيأتي كلامه عند قول المصنف ونصب المقبل قامته وتبع ابن رشيد والقباب على
~~ذلك ابن فرحون في مناسكه وشرحه، قال: واعلم أن ابن شاس هو المتبوع في هذه
~~المسألة ثم ذكر كلام ابن رشيد وزاد عليه وسيأتي عند قول المصنف ونصب المقبل
~~قامته شيء من كلامهما وكلام ابن جماعة الشافعي.
# (قلت:) وقول ابن رشيد وابن فرحون أن ابن شاس هو المتبوع في ذلك، وأنه
~~أقدم من ذكرها من المالكية ليس كذلك، كما تقدم من كلام صاحب الطراز، وهو
~~أقدم من ابن شاس وقول ابن رشيد: إن أقدم من ذكرها من الشافعية المزني ليس
~~كذلك، وقد نقل ابن جماعة الشافعي عن نص الشافعي في الأم أنه لو طاف على
~~شاذروان الكعبة أعاد مع أن ابن جماعة ممن رجح أنه ليس من البيت قال في
~~منسكه الكبير: الذي يظهر لي أنه ليس من البيت، كما نقله السروجي عن الحنفية
~~واختاره جماعة من محققي العلماء، وقال ابن مسدي في منسكه قال أبو حنيفة:
~~الطواف على الشاذروان جائز، والبيت هو الظاهر من البناء القائم ويروى نحو
~~ذلك عن مالك بن أنس والدليل على الاحتياط أرجح انتهى.
# (قلت:) وبالجملة فقد كثر الاضطراب في الشاذروان وصرح جماعة من الأئمة
~~المقتدى بهم بأنه من البيت فيجب على الشخص الاحتراز منه في طوافه ابتداء،
~~وأنه إن طاف وبعض بدنه في هوائه أنه يعيد ما دام بمكة، فإن لم يتذكر ذلك
~~حتى بعد عن مكة فينبغي أن لا يلزم بالرجوع لذلك مراعاة لمن يقول: إنه ليس
~~من البيت، والله أعلم.
# (تنبيه) : ذكر المحب الطبري عن الأزرقي أن عرض الشاذروان ذراع قال: وقد
~~نقص عما ذكره الأزرقي في الجهات قال: فتجب إعادته، ويجب أن يحترز من ذلك
~~الزائد وألف في ذلك تأليفا سماه استقصاء ms2092 البيان في مسألة الشاذروان نحو نصف
~~الكراس هذا ملخصه، والله أعلم.
# ص (وستة أذرع من الحجر)
# ش: يعني أن من شرط صحة الطواف أن يخرج الطائف بجميع بدنه عن مقدار ستة
~~أذرع من الحجر؛ لأن ذلك من البيت، كما ورد ذلك في الحديث الصحيح والحجر
~~بكسر الحاء المهملة وسكون الجيم هذا هو الصواب المعروف قال النووي وحكى
~~بعضهم فتح الحاء وسمي حجرا لاستدارته، وهو محوط مدور على صورة نصف دائرة
~~خارج عن جدار الكعبة في جهة الشام ويقال: له الجدر بفتح الجيم وسكون الدال
~~المهملة، وهو من وضع الخليل - عليه الصلاة والسلام -، وعلى ما ذكره الأزرقي
~~في خبر رواه عن أبي إسحاق قال: وجعل إبراهيم - عليه الصلاة والسلام -
# PageV03P071
# الحجر إلى جانب البيت عريشا من أراك تقتحمه العنز، وكان زربا لغنم
~~إسماعيل - عليه الصلاة والسلام - ثم إن قريشا أدخلت فيه أذرعا من الكعبة،
~~كما سيأتي وقول المصنف: ستة أذرع بإثبات التاء في العدد؛ لأن الذراع تذكر
~~وتؤنث، قال في الصحاح: ذراع اليد يذكر ويؤنث، وتبع المصنف - رحمه الله - في
~~التقييد بستة أذرع اللخمي، وإن كان اللخمي لم يصرح في كتاب الحج بستة أذرع
~~إلا أنه صرح في كتاب الصلاة بأن الذي من البيت في الحجر هو مقدار ستة أذرع،
~~وكلامه في كتاب الحج يقتضي أن ذلك القدر هو الذي يطلب الخروج عنه في الطواف
~~ونصه: لا يطاف في الحجر، وإن طاف فيه لم يجزه، فإن الموضع الذي ينصرف الناس
~~منه يلي البيت، وهو من البيت فكأنما طاف ببعض البيت، ولو تسور من الطرف
~~لأجزأه؛ لأنه ليس من البيت، وليس بحسن له أن يفعل ذلك انتهى.
# ، وقد أسقط المصنف - رحمه الله - هنا، وفي التوضيح والمناسك من كلام
~~اللخمي قوله: وليس بحسن أن يفعل مع أن ذلك متعين؛ لأن كلام المصنف يقتضي
~~أنه لو فعل ذلك لم يكن فيه بأس وكلام اللخمي يقتضي أنه ليس بحسن، وغير
~~الحسن مكروه أو خلاف الأولى.
# (قلت:) وكلام أصحابنا المتقدمين يقتضي أنه لا يصح الطواف إلا من ms2093 وراء
~~الحجر جميعه قال في المدونة، ولا يعتد بما طاف في داخل الحجر ويبني على ما
~~طاف خارجا منه، وإن لم يذكر حتى رجع إلى بلده فليرجع، وهو كمن لم يطف قال
~~صاحب الطراز في شرح هذه المسألة: لأن الطواف إنما شرع بجميع البيت إجماعا،
~~فإذا سلك في طوافه الحجر أو على جداره أو على شاذروان البيت لم يعتد بذلك،
~~وهو قول الجمهور انتهى.
# فصرح بأنه إذا طاف على جدار الحجر أنه لا يعتد بذلك، وقد تقدم كلامه في
~~شرح مسألة الشاذروان، وقال القاضي عبد الوهاب في المعونة، ولا يجزئ الطواف
~~داخل الحجر خلافا لأبي حنيفة لقوله: - صلى الله عليه وسلم - «الحجر من
~~البيت» ، وإذا ثبت أنه من البيت لم يجز أن يطوف فيه لقوله تعالى {وليطوفوا
~~بالبيت العتيق} [الحج: 29] وذلك: يقتضي استيفاء جميعه ولأنه - صلى الله
~~عليه وسلم - طاف خارج الحجر، وقال: «خذوا عني مناسككم» واعتبارا بالطواف
~~داخل البيت انتهى.
# وقال في التلقين: ثم يطوف خارج الحجر، وقال ابن عسكر في عمدته لما ذكر
~~شروط الطواف وأن يطوف من وراء الحجر، وقال ابن بشير: ولا يجزئ الطواف في
~~الحجر فمن طاف فيه كان بمنزلة من طاف ببعض البيت، وقال ابن شاس: الواجب
~~الثالث: أن يكون بجميع بدنه خارجا عن البيت فلا يمشي على شاذروانه، ولا في
~~داخل الحجر، فإن بعضه من البيت، وقال ابن الحاجب لما ذكر واجبات الطواف:
~~الثالث: أن يطوف خارجه لا في محوط الحجر، ولا شاذروانه، وقال ابن جزي
~~الرابع: أن يكون بجميع بدنه خارجا عن البيت فلا يمشي على الشاذروان، ولا
~~على الحجر، وذكر ابن عبد السلام كلام اللخمي بتمامه، وعزاه لبعض المتأخرين،
~~ويشبه أنه جعله تقييدا، وقال ابن عرفة في شروط الطواف: وكونه خارج البيت
~~فلا يجزئ داخل الحجر ثم ذكر مسألة من ابتدأ من غير الحجر الأسود ثم ذكر
~~كلام اللخمي بتمامه، ولم ينبه على أنه تقييد لما قبله، ولا خلاف، وقال ابن
~~مسدي في منسكه، أما قولنا: ويطوف من وراء حجر إسماعيل ms2094 فهو الإجماع ثم
~~اختلفوا، فقال أصحاب الرأي: يطوف من وراء الحجر استحبابا، وقال جمهور
~~العلماء بالوجوب استبراء؛ لأن بعض الحجر من البيت مقدر غير معلوم العين ثم
~~اتفقوا على أن من طاف ببناء البيت الظاهر، ولم يدخل الحجر في طوافه أنه
~~يعيد الطواف ما دام بمكة ثم اختلفوا، فقال أبو حنيفة، ومن تبعه: يعيد
~~استحبابا، وقال جمهور العلماء: يعيد وجوبا؛ لأنه كمن لم يطف، فإن لم يذكر
~~حتى انصرف إلى بلاده فقال ابن عباس: هو كمن لم يطف، وإليه ذهب مالك
~~والشافعي وأبو ثور وأحمد بن حنبل
# PageV03P072
# وإسحاق وداود وغيرهم من أهل العلم وقالوا: عليه أن يرجع من حيث كان يطوف
~~من وراء الحجر انتهى.
# إذا علم ذلك فالذي يظهر من كلام أصحابنا المتقدمين أنه لا يصح الطواف في
~~شيء من الحجر، ولا على جداره، وذلك - والله أعلم - على وجهين: الأول منهما:
~~أنه قد اختلفت الروايات في الحجر، فقال ابن جماعة الشافعي: قال ابن الصلاح
~~إن الروايات اضطربت في الحجر ففي رواية أنه من البيت، وفي رواية ستة أذرع
~~من الحجر، وفي أخرى ست أو نحوها، وفي رواية خمسة ويروى قريب من تسع وكل هذه
~~الروايات في الصحيح، فإذا طاف في شيء من الحجر يكون في شك من أداء الواجب،
~~وفي صحيح البخاري من قول ابن عباس: من طاف بالبيت فليطف من وراء الحجر
~~(الثاني:) أن النبي - صلى الله عليه وسلم - طاف بالحجر، وقال «خذوا عني
~~مناسككم» وهكذا فعل الخلفاء الراشدون وغيرهم من الصحابة، ومن بعدهم قال
~~النووي في شرح المهذب: وذلك يقتضي وجوب الطواف من خارج الحجر سواء كان كله
~~من البيت أو بعضه؛ لأنه وإن كان بعضه من البيت فالمعتمد في باب الحج
~~الاقتداء بفعل النبي - صلى الله عليه وسلم - فوجب الطواف بجميعه انتهى.
# (قلت:) وهذا هو الظاهر من قول مالك في المدونة: ولا يعتد بما طاف داخل
~~الحجر؛ لأن ذلك شامل لستة أذرع، ولما زاد عليها، وهو الذي يظهر من كلام
~~أصحابنا، كما تقدم، والذي قاله اللخمي ms2095 - رحمه الله - إنما هو تفقه منه على
~~عادته في اختياره لما يقتضيه الدليل والقياس، وإن خالف المنصوص عن مالك
~~وقوله: وليس بحسن أن يفعل ذلك يدل على ذلك، والله أعلم.
# وبما قاله اللخمي قال جماعة من الشافعية منهم إمام الحرمين وأبوه والبغوي
~~وصححه الرافعي وبالقول الآخر قال جماهير الشافعية قال النووي، وهو الصواب،
~~واحتج شيخ شيوخنا القاضي تقي الدين الفاسي المالكي في تاريخ مكة لما قاله
~~اللخمي والرافعي بأن أفعاله - صلى الله عليه وسلم - في الحج منها ما هو
~~واجب، ومنها ما ليس بواجب، فطوافه خارج الحجر ما يكون واجبا إلا بدليل، ولا
~~دليل إلا ما وقع في بعض رواية عائشة أن «الحجر من البيت» ، وهي رواية مطلقة
~~فتحمل على الروايات المقيدة، ويحمل طوافه خارج الحجر ليزيل عن غيره مشقة
~~الاحتراز عن تحرير الستة أذرع ونحوها ومشقة تسور جدار الحجر خصوصا للنساء،
~~ومثل ذلك يقال: في طواف الخلفاء، ومن بعدهم فيكون الطواف هكذا مطلوبا منه
~~متأكدا لا وجوبا لعدم نهوض الدلالة على الوجوب من طوافه - صلى الله عليه
~~وسلم -، فإن خالف إنسان وتسور على جدار الحجر فطاف فيما ليس من الكعبة
~~خصوصا على رواية سبعة أذرع ففي الجزم بفساد طوافه نظر كبير مما لا ينهض
~~عليه دليل انتهى.
# مختصرا وآخره باللفظ (قلت:) فيما قاله - رحمه الله - نظر؛ لأن أفعاله -
~~صلى الله عليه وسلم - محمولة على الوجوب حتى يدل دليل على الندب لا سيما في
~~باب الحج قال النووي في شرح المهذب لما تكلم على اشتراط الطهارة في الطواف
~~ثبت في صحيح مسلم من رواية جابر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في
~~آخر حجته «لتأخذوا عني مناسككم» قال أصحابنا في الحديث دليلان: أحدهما: أن
~~طوافه - صلى الله عليه وسلم - بيان للطواف المجمل في القرآن الثاني: قوله:
~~- صلى الله عليه وسلم - «لتأخذوا عني» يقتضي وجوب كل ما فعله إلا ما قام
~~دليل على عدم وجوبه انتهى.
# (قلت:) ولا سيما في الطواف الذي ثبتت فرضيته بالقرآن مجملا، ولم يعلم
~~بيانه إلا ms2096 من فعل الرسول - صلى الله عليه وسلم - فتحمل أفعاله فيه على
~~الوجوب إلا ما دل دليل على عدم وجوبه كاستلام الحجر والاضطباع، وقد استدل
~~أئمة مذهبنا وغيرهم على وجوب كثير من أفعال الحج بفعله - صلى الله عليه
~~وسلم - لذلك مع قوله: «خذوا عني مناسككم» إذا علم ذلك فالذي يظهر - والله
~~أعلم - وجوب الطواف من وراء محوط الحجر، وإن طاف داخله يعيد طوافه، ولو
~~تسور
# PageV03P073
# الجدار وطاف وراء الستة الأذرع أو السبعة، وهذا ما دام بمكة، فإن عاد إلى
~~بلاده، وكان طوافه من وراء الستة الأذرع فينبغي أن لا يؤمر بالعود مراعاة
~~لمن يقول بالإجزاء، كما تقدم في مسألة الشاذروان، وقد تبع المصنف على
~~التقييد بالستة الأذرع صاحب الشامل وغيره من المتأخرين، وقد تبعتهم في
~~المناسك التي كنت جمعتها ثم ظهر لي الآن خلاف ذلك، والله أعلم بالصواب.
# (تنبيهات الأول:) قوله في المدونة: ويبني على ما طاف خارجا منه قال أبو
~~إبراهيم الأعرج في طرره على التهذيب يعني يبني على الأشواط الكاملة، أما
~~بعض الشوط فلا نقله عنه التادلي وابن فرحون في منسكيهما، ولم ينبه على ذلك
~~أبو الحسن، ولا صاحب الطراز، ولا غيرهما من شراح المدونة فيما علمت والظاهر
~~بأنه يبني على ما طاف خارجا عنه، ولو كان بعض شوط إلا أن يريد أبو إبراهيم
~~إذا لم يعلم بذلك في ذلك الشوط بل طاف بعده شوطا أو أشواطا ثم تذكر، فإنه
~~إنما يبني على الأشواط الكاملة، وهو مراده، والله أعلم.
# (الثاني:) قد تقدم في كتاب الصلاة أن في استقبال القبلة في الستة الأذرع
~~قولين وتقدم أن الظاهر من القولين والراجح منهما: أنه لا يصح استقبالها،
~~فإن قيل: لا ينبغي أن يجري الخلاف في صحة الطواف فيها على ذلك الخلاف، وإذا
~~صححتم عدم الاستقبال فينبغي أن تصححوا الطواف فيها قلنا: أما على ما رجحناه
~~هنا من منع الطواف به كله فلا يرد السؤال؛ لأنا إنما منعناه لفعل الرسول -
~~صلى الله عليه وسلم -، أما على ما قاله اللخمي وغيره فالجواب أنه احتيط ms2097 في
~~كل من البابين فمنعوا الصلاة فيه لعدم القطع؛ لأنه من البيت ومنعوا الطواف
~~فيه؛ لأنه قد ثبت بحديث الصحيحين أنه من البيت
# (الثالث:) قال القاضي تقي الدين الفاسي: سعة فتحة الحجر الشرقية يعني
~~التي تلي المقام خمسة أذرع، وكذلك سعة الغربية بزيادة القيراط، وذلك بذراع
~~الحديد، وذكر ابن جبير في رحلته أن سعة فتحة الحجر ستة أذرع بذراع اليد،
~~وقد ذرعت ذلك فرأيته قريبا من ذلك، والله أعلم.
# ص (ونصب المقبل قامته)
# ش: هذه الدقيقة التي نبه عليها النووي وغيره من متأخري الشافعية وبنوه
~~على أن الشاذروان من البيت قال النووي في إيضاحه: وين أن ينتبه هنا لدقيقة،
~~وهي أن من قبل الحجر الأسود فرأسه في حال التقبيل في جزء من البيت فيلزمه
~~أن يثبت قدمه في موضعهما حتى يفرغ من التقبيل ويعتدل قائما؛ لأنه لو زالت
~~قدماه عن موضعهما إلى جهة الباب قليلا ثم لما فرغ من التقبيل اعتدل عليهما
~~في الموضع الذي زالتا إليه ومضى من هناك لكان قد قطع جزءا من طوافه، ويده
~~في هواء الشاذروان فتبطل طوفته تلك انتهى.
# ونقله ابن معلى ثم نقل عن غير النووي من الشافعية أنه ينبغي للطائف أن
~~يحترز في حال استلامه الحجر والركن اليماني من هذا الشاذروان؛ لأنه إن طاف
~~ويده ورأسه في هواء الشاذروان أو وطئه برجله لم يصح طوافه فالواجب على
~~الطائف أن يثبت قدميه حتى يفرغ من تقبيله ويعتدل قائما ثم يمشي، قال: وهذه
~~من الدقائق النفيسة، وكثير من الناس يرجعون بلا حج بسبب الجهل بما قلناه،
~~قال ابن معلى بعد نقله هذا الكلام: قلت: وقد نبه المتأخرون من المالكية على
~~التحفظ من الشاذروان كابن الحاجب وغيره، أما هذه الدقيقة التي حذرت
~~الشافعية منها وبالغت في الإيضاح على التنبيه عليها فلم أر أحدا من
~~المالكية نبه عليها غير شيخنا الفقيه المحقق أبي يحيى بن جماعة، فقال في
~~كتابه المسمى بتذكرة المبتدي ما نصه: وإذا قبل الطائف الحجر وقف حتى يعتدل
~~قائما وحينئذ يأخذ في السير، قال ms2098 ابن معلى: فيجب التحفظ من ذلك عند التقبيل
~~انتهى.
# كلامه، ونقله التادلي أيضا وقبله، ونقل ابن فرحون في مناسكه وشرحه كلام
~~التادلي وجعل قول ابن معلى، وقد نبه المتأخرون من المالكية على قوله: إلا
~~شيخنا الفقيه المحقق من كلام التادلي وكأنه لم يقف على
# PageV03P074
# كلام ابن معلى في منسكه فظن أنه من كلام التادلي، وقد أشار المصنف إلى ما
~~ذكره ابن معلى والتادلي في مناسكه وتوضيحه قال في منسكه ولكون الشاذروان من
~~البيت قالوا ينتبه عند تقبيل الحجر إلى نكتة، وهو أنه لا يطوف، وهو مطأطئ
~~الرأس بل يثبت قدميه ثم يرجع ويطوف؛ لأنه إن طاف مطأطئ الرأس يكون قد طاف
~~بعض الطواف، وبعضه في البيت انتهى.
# وقول المصنف في المناسك: ثم يرجع أي: يرجع قائما، وليس مراده يرجع إلى
~~جهة خلفه، كما يفعله بعض الناس فيؤذي الطائفين بذلك، كما يأتي في كلام ابن
~~جماعة الشافعي ويبين ذلك كلام المصنف في توضيحه قال: قال بعضهم: إذا قبل
~~الحجر فليثبت قدميه ثم يرجع قائما، كما كان، ولا يجوز أن يقبله ثم يمشي،
~~وهو مطأطئ الرأس لئلا يحصل بعض الطواف، وليس جميع بدنه خارجا عن البيت
~~انتهى.
# (قلت:) والذي يقتضيه كلام المصنف، ومن نبه على هذه الدقيقة من المالكية
~~أن من لم ينتبه لها وطاف، ورأسه أو يده في هواء الشاذروان أن طوافه ذلك لا
~~يصح، فإن تنبه لذلك بالقرب عاد، ومشى ذلك القدر، وإن أكمل الأسبوع فيبطل
~~ذلك الشوط، ويصير حكمه حكم من ترك جزءا من طوافه.
# (قلت:) ، وينبغي أن يلاحظ في ذلك ما ذكرناه في الكلام على الشاذروان، وأن
~~من لم ينتبه لذلك حتى بعد عن مكة أن لا يلزم بالرجوع لذلك مراعاة للخلاف في
~~الشاذروان، والله أعلم.
# (تنبيه) : قال ابن رشيد في رحلته - لما ذكر هذه الدقيقة -: فهذه الدقيقة
~~تغيب عن الصحابة، ومن بعدهم فلا يتنبه أحد لها، ولا نبه حتى نبه على ذلك
~~بعض المتأخرين أن هذا لمن البعيد القصي في الغاية، وقال ابن فرحون: إن هذا
~~لمن ms2099 الأمر البعيد الذي لا تسكن إليه نفس عاقل انتهى.
# وقال القباب: وقد حذر بعض المتأخرين من الشاذروان، وذكر بعض كلامهم ثم
~~قال: ولو كان، كما قالوا لحذر منه السلف الصالح لعموم البلوى بذلك مع كثرة
~~وقوعه، فتركهم ذكره دليل أن مثله مغتفر والتوقي منه أولى، أما أن ذلك مبطل
~~فبعيد انتهى.
# وقال ابن جماعة الشافعي: ولو كان ما ذكر الشافعية أنه ينبغي الاحتراز منه
~~عند تقبيل الحجر معتبرا لنبه سيدنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~الصحابة عليه لكونه مما تمس الحاجة إليه، ولم ينقل أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - نبه على ذلك بقول، ولا فعل، ولا الخلفاء الراشدون، ولا الصحابة -
~~رضي الله عنهم - مع توفر الدواعي على النقل وليت من يعتبر ذلك يقف عند ما
~~قالوه بل يزيد بعض المتنطعين منهم فيتأخر خطوة أو أكثر منها إلى جهة ورائه
~~بعد تقبيل الحجر فربما آذى من خلفه بتأخره فليحذر من ذلك، والله أعلم.
# ص (داخل المسجد)
# ش: منصوب على الحال من الطواف والمعنى أن من شروط الطواف أن يكون داخل
~~المسجد، فلو طاف خارجه لم يجزه ابن رشد، ولا خلاف في ذلك (قلت:) ومثله،
~~والله أعلم.
# من طاف على سطح المسجد، وهذا ظاهر، ولم أره منصوصا وصرح الشافعية
~~والحنفية بأنه يجوز الطواف على سطح المسجد، ولم يتعرض لذلك الحنابلة، والله
~~أعلم.
# ص (وولاء)
# ش: يعني أن من شروط الطواف الموالاة قال ابن بشير، ولا يفرق بين أجزاء
~~الطواف، فإن فعل ابتدأ إلا أن يفرق لضرورة كصلاة الفرض تقام عليه، وهو في
~~الطواف انتهى.
# وهذا في التفريق الكثير، أما في التفريق اليسير فقد صرح اللخمي بأنه
~~مغتفر قال: ويوالي بين الطواف والركوع والسعي، فإن فرق الطواف متعمدا لم
~~يجزه إلا أن يكون ذلك التفريق يسيرا أو يكون لعذر، وهو على طهارة، فإن
~~انتقضت طهارته توضأ واستأنف الطواف من أوله سواء انتقضت طهارته تعمدا أو
~~غلبة انتهى.
# وصرح صاحب الطراز أيضا بأن التفريق اليسير لا يفسد الطواف، ونصه: الطائف
~~يخرج للمكتوبة عند ms2100 الجميع؛ لأن الطواف لا يفسد بالتفريق اليسير، ولا سيما
~~إذا كان لعذر انتهى.
# ثم قال لما ذكر قول أشهب: إنه يبني إذا صلى على جنازة، وجهه أنه عبادة
# PageV03P075
# لا يفسدها التفريق اليسير مع الذكر في حال فلا ينافيها، ووجه قول ابن
~~القاسم: أنه لا يبني؛ لأنه قطعه لفعل لم يتعين عليه وجوبه فامتنع عليه
~~بناؤه انتهى.
# فعلم منه أنه إنما امتنع البناء عند ابن القاسم إذا صلى على الجنازة؛
~~لأنه أتى بفعل آخر غير ما هو فيه؛ لأنه فصل طويل، وقال بعد ذلك فيما إذا
~~خرج لنفقة نسيها: روى ابن القاسم يبتدئ، ولم يفصل، هل طال أو قصر؟ وعلى قول
~~أشهب: إن لم يطل بنى، وهو أعذر من الذي خرج للجنازة، والقياس: أنه يبني في
~~يسير التفريق من غير تفصيل لكن يكره منه ما لا يكون لعذر وحاجة ويستحب في
~~ذلك أن يبتدئ أي: ولم يجر فيه التفريق اليسير مع الذكر لما جاوزه للفريضة؛
~~لأنه إنما خرج لفضيلة الجماعة، والجماعة ليست بفرض فيجزي في يسير التفريق
~~في العمد على حكم الطهارة لا على حكم الصلاة، وقال مالك في الموازية: لا
~~بأس بشرب الماء في الطواف لمن يصيبه ظمأ انتهى.
# (قلت:) الظاهر: أن قولهم: يبتدئ إذا خرج لنفقة نسيها إنما يريدون إذا خرج
~~من المسجد، أما من نسي نفقة أو شيئا في طرف المسجد فخرج من الطواف وأخذه
~~فلا يبطل بذلك طوافه، وقد تقدم عند قول المصنف سبعا ما يدل على ذلك، وكذلك
~~من وقف في الطواف لحظة لم يبطل بذلك طوافه قال ابن حبيب: الوقوف للحديث في
~~السعي والطواف أشد منه بغير وقوف، وهو في الطواف الواجب أشد انتهى.
# من التادلي فعلم من كلام صاحب الطراز أن التفريق اليسير لا يبطل به
~~الطواف، ولو كان لغير عذر، والله سبحانه أعلم.
# ص (وابتدأ إن قطع الجنازة ونفقة)
# ش: يعني أن من قطع طوافه وصلى على جنازة أو قطعه لطلب نفقة، فإنه يبتدئ
~~الطواف من أوله وسواء كان ذلك الطواف واجبا أو ms2101 تطوعا، والمصنف - رحمه الله
~~- إنما تكلم هنا على الحكم بعد الوقوع، ولم يذكر حكم قطع الطواف لذلك أما
~~الجنازة فلا شك في المنع من القطع لها على المشهور قال في مناسكه: ولا يقطع
~~لجنازة خلافا لأشهب، وقال في توضيحه: الخلاف في البناء لا في القطع؛ لأنه
~~لا يقع للجنازة ابتداء، ولم أر في ذلك خلافا انتهى.
# وانظر لو تعينت الجنازة وخشي على الميت التغير فالظاهر حينئذ القطع، وفي
~~كلام صاحب الطراز إشارة إلى ذلك وتقدم كلامه عند قول المصنف: وولاء، وفي
~~كلام أبي الحسن الصغير أيضا إشارة إلى أن ذلك إنما هو من حيث لم يتعين،
~~وإذا قلنا: يقطع إذا تعينت فالظاهر أنه حينئذ يبني أيضا على قول ابن
~~القاسم، والله أعلم.
# ، أما القطع لنفقة إذا نسيها، فقال في التوضيح: قد علمت أن مذهب المدونة
~~عدم الخروج للنفقة لقوله: ولا يخرج إلا لصلاة الفريضة، وأن القول فيها
~~بالبناء مخرج على قول أشهب في الجنازة: ولو قالوا بجواز الخروج للنفقة لكان
~~أظهر، كما أجازوا قطع الصلاة لمن أخذ له مال له بال، وهذا أشد حرمة وجعله
~~ابن عبد السلام الخلاف في القطع، وليس بظاهر اه وجزم في مناسكه بما بحثه في
~~توضيحه فقال: ويقطع إذا نسي نفقته، كما في الصلاة لكن لا يبني على المشهور
~~انتهى.
# ، وهو الظاهر، والله أعلم.
# ثم القطع فيمن خرج للنفقة إنما هو - والله أعلم - إذا خرج من المسجد، كما
~~نبهت على ذلك عند قول المصنف: وولاء.
# ص (أو نسي بعضه إن فرغ سعيه)
# ش: يريد وطال الأمر بعد فراغه من السعي أو انتقض وضوءه، أما إن تذكر بأثر
~~فراغه من السعي، ولم ينتقض وضوءه، فإنه يبني على ما طافه على المشهور، وهو
~~مذهب المدونة، وقد نبه على ذلك الشارح وعبارة ابن الحاجب كعبارة المصنف
~~واعتراضها في التوضيح بما ذكرنا ونصه في قول ابن الحاجب: فإن كمل سعيه
~~ابتدأ الطواف على المشهور نظر؛ لأنه يقتضي أن المشهور إذا ذكر بمجرد الفراغ
~~من سعيه أنه يبتدئ، والذي في ms2102 المدونة أنه إنما يبتدئ إذا طال أمره بعد
~~إكمال سعيه أو انتقض وضوءه انتهى.
# (تنبيه) : قال سند: إن قيل: كيف يبني بعد فراغ السعي، وهذا تفريق كثير
~~يمنع مثله البناء في
# PageV03P076
# الصلاة؟ قلنا: لما كان السعي مرتبطا بالطواف حتى لا يصح دونه جرى معه مثل
~~مجرى الصلاة الواحدة فمن ترك سجدة من الأولى ثم قرأ في الثانية البقرة عاد
~~إلى سجود الأولى، وإنما يراعى القرب من البعد للحالة التي فرغ فيها من
~~السعي، فإن قرب منها بنى، وإن بعد ابتدأ، ويرجع ذلك إلى العرف انتهى.
# باختصار (قلت:) فإذا كان الطواف لا سعي بعده كطواف الإفاضة والوداع
~~والتطوع فيراعى القرب والبعد من فراغه من الطواف فتأمله، والله أعلم.
# ص (وقطعه للفريضة)
# ش: ظاهره وجوب القطع للفريضة، وهو كذلك قال في التوضيح ظاهر كلام ابن
~~الحاجب أنه مخير، وكلامهم يقتضي وجوب القطع لقول الأبهري في تعليل البناء
~~إذا قطع للفريضة؛ لأن الطواف بالبيت صلاة، ولا يجوز لمن في المسجد أن يصلي
~~بغير صلاة الإمام المؤتم به إذا كان يصلي المكتوبة؛ لأن في ذلك خلافا عليه،
~~وكذلك قال صاحب البيان، وهو مقتضى العتبية وهكذا أشار ابن عبد السلام إلى
~~أن ظاهر نصوصهم وجوب القطع انتهى.
# ، وقال ابن عرفة ظاهر سماع القرينين يقطعه لإقامة الفرض، قال ابن رشد
~~اتفاقا أمره بالقطع لا تخييره وقول ابن الجلاب: لا بأس بقطعه يقتضي تخييره
~~انتهى.
# (قلت:) ينبغي أن يحمل كلام الجلاب وابن الحاجب على أن المراد نفي توهم
~~قطع هذه العبادة لعبادة أخرى فتتفق النقول، وقد أشار إلى ذلك ابن فرحون،
~~والله أعلم.
# (تنبيهات الأول:) قوله: قطعه الضمير للطواف سواء كان فريضة أو نافلة
~~فيقطعه لإقامة الصلاة الفريضة، ولا يقطع الطواف الفرض لغير الفريضة، فلو
~~كان في طواف واجب وخشي أن تقام صلاة الصبح، وتفوته ركعتا الفجر لم يقطع
~~الطواف لذلك نعم استخف في سماع أشهب أن يقطع الطواف التطوع إذا خاف أن
~~تفوته ركعتا الفجر فيصلي الفجر ثم يبني على طوافه وسيأتي في التنبيه الثاني
~~كلام ms2103 ابن رشد في ذلك (الثاني:) : هذا الفعل مأمور به عند الوقوع، أما
~~ابتداء فالأولى بالشخص أن لا يشرع في الطواف إذا خاف أن تقام الصلاة، وكذلك
~~إذا خاف أن تفوته ركعتا الفجر، قال ابن رشد في سماع أشهب: الطواف بالبيت
~~صلاة إلا أنه أبيح فيه الكلام والشغل اليسير فلا يصح لأحد أن يترك طوافه
~~الواجب لشيء إلا للصلاة الفريضة واستخف له أن يترك طوافه النافلة، وإن كان
~~الاختيار له أن لا يفعل شيئا من ذلك فلا ينبغي للرجل أن يدخل في الطواف إذا
~~خشي أن تقام الصلاة قبل أن يفرغ من طوافه، ولا أن يدخل في طواف التطوع إذا
~~خشي أن تفوته ركعتا الفجر إن أكمل طوافه انتهى.
# ونقله عنه التادلي وغيره (الثالث:) قال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب هذا
~~إذا لم يكن الطائف صلى تلك الصلاة أما لو صلى في بيته ثم أتى المسجد فدخل
~~الطواف فقال ابن الماجشون: له أن لا يقطع ويعتد بصلاته التي في بيته حكاه
~~ابن حبيب في مختصر الواضحة عنه انتهى.
# (قلت:) ليس كلامه في مختصر الواضحة صريحا فيما ذكره، فإنه لما ذكر مسألة
~~من أقيمت عليه الصلاة، وهو في الطواف، قال: يقطع، ولم يذكر هذا التقييد، ثم
~~قال في ترجمة غائب الطواف واستلام الركن ما نصه: وسألته عمن صلى العصر في
~~بيته بمكة ثم جاء المسجد فطاف، وذلك قبل أن يصلي الإمام تلك الصلاة؟ فقال:
~~لا يركع الركعتين حتى تغرب الشمس قلت: لم، وهو يصلي مع الإمام؟ قال: ألا
~~ترى أنه لو شاء ترك الإمام، وكانت صلاته هي التي صلى في بيته؟ انتهى.
# (قلت:) فقوله: إن شاء ترك الإمام يعني قبل أن تقام الصلاة، أما إذا أقيمت
~~عليه الصلاة، فإنه يجب عليه أن يصليها مع الإمام، كما تقدم ذلك في باب صلاة
~~الجماعة فالظاهر أنه لا فرق في وجوب القطع بين أن يكون صلى تلك الصلاة أو
~~لم يكن صلاها فتأمله، والله أعلم.
# (الرابع:) قال ابن فرحون في مناسكه: إذا تقرر أنه ms2104 يقطع إذا أقيمت عليه
~~الفريضة فهل يقطع إذا أقيمت صلاة أحد الأئمة الأربعة أو المعتبر إمام
~~المقام؟ فالجواب
# PageV03P077
# أن ذلك مبني على أصل، وهو: هل هذه المقامات كمساجد مستقلة بأئمة راتبين
~~أو الإمام الراتب هو إمام المقام، وهو الأول، وما عداه كجماعة بعد جماعة في
~~مسجد أو إمام راتب فعلى الأول يقطع الطواف إذا أقيمت عليه صلاة أحدهم، وعلى
~~الثاني: لا يقطع لغير صلاة الأول ويكون الثاني أو الثالث: والرابع: كرجل
~~واحد صلى بجماعة في المسجد بعد صلاة الإمام فيجب قطع الطواف لأجله ثم ذكر
~~فتوى جماعة من شيوخ المذهب بأن صلاتهم جائزة لا كراهة فيها إذ مقاماتهم
~~كمساجد متعددة لأمر الإمام بذلك، وأن غيرهم خالف في ذلك، وقال: إن الإمام
~~الراتب هو إمام المقام، ولا أثر لأمر الخليفة في رفع الكراهة، وقد ذكرنا في
~~باب صلاة الجماعة كلامهم وكلام المخالف في ذلك، وهو الشيخ أبو القاسم بن
~~الحباب وبينا أن الحق في ذلك هو ما ذكره المخالف، فإذا علم ذلك فلا يقطع
~~لإقامة صلاة الإمام الأول الذي هو الراتب على أن في تصوير القطع لغير
~~الإمام الأول بعدا؛ لأن صلاة الأئمة الأربعة متصلة بعضها ببعض إلا أن يفرض
~~أنه حصل فصلى بين صلاتهم حتى شرع شخص في طواف وطاف بعده في ذلك الفضل، أما
~~من صلى مع الإمام الأول فلا يمكن أن يقال إنه ينتظر صلاة بقية الأئمة حتى
~~يفرغوا؛ لأنه عند من يقول: تجوز صلاتهم كأنهم أئمة في مساجد متعددة فلا
~~يقال: لمن صلى مع إمام لا تتنفل، ولا تطف حتى يفرغ بقية الأئمة، والله
~~سبحانه أعلم.
# (الخامس:) إذا دخل الخطيب يوم الجمعة المسجد الحرام فالظاهر: أنه لا يجوز
~~لأحد حينئذ أن يشرع في طواف لا واجب، ولا تطوع قال سند في القادم إذا دخل
~~المسجد الحرام: بدأ بطواف القدوم إلا أن يجد الإمام في صلاة الجمعة أو يجد
~~الإمام في صلاة الفرض، فإنه يصليها معه ثم يطوف، وكذلك إذا خاف فوات وقت
~~المكتوبة، فإنه يصليها ثم يطوف ms2105 انتهى.
# فقوله: في صلاة الجمعة ينبغي أن يحمل على أن المراد به ما يعم الصلاة
~~والخطبة، وما قبل ذلك من حين دخول الإمام المسجد، ومن شرع في الطواف ثم دخل
~~الخطيب عليه، وهو في أثناء الطواف فلم أر فيه نصا، والذي يظهر لي أنه يتم
~~طوافه إلى أن يشرع الإمام في الخطبة، فإن أكمل طوافه لم يركع ويؤخر
~~الركعتين حتى يفرغ الإمام من الصلاة، وإن لم يكمل طوافه قبل شروع الإمام في
~~الخطبة، فإنه يقطع حينئذ، والله أعلم.
# (السادس) : من ذكر في الطواف صلاة فريضة وخاف فوات وقتها، فإن كان الطواف
~~نافلة فلا إشكال في قطعه، والظاهر: أنه يبني بعد فراغه من الفريضة، وإن كان
~~طوافه فريضة فالظاهر أن حكمه كذلك؛ لأن خوف فوات الوقت آكد من صلاة
~~الجماعة، وقد تقدم أنه يقطعه لإقامة صلاة الجماعة فتأمله، وفي كلام الشيخ
~~أبي الحسن الصغير إشارة إلى ذلك، والله أعلم.
# ص (وندب كمال الشوط)
# ش: يعني أنه يستحب للطائف إذا خرج للفريضة أن يخرج على تمام شوط، وهو إذا
~~بلغ الحجر الأسود قاله في الطراز، ونقله المصنف في التوضيح، ونقله غيره،
~~وظاهر كلامهم: أنه يستحب إتمام الشوط، ولو أحرم الإمام، وهو ظاهر وقوله في
~~الجلاب: لا بأس أن يطوف بعد إقامة الصلاة شوطا أو شوطين قبل الإحرام
~~بالصلاة يريد بالنسبة إلى الأشواط الكاملة فلا يبتدئ بعد الإحرام في شوط
~~إذا أكمل الشوط الذي هو فيه (فرع) : فإن خرج قبل، كمال الشوط فقال في
~~التوضيح: ظاهر المدونة والموازية أنه يبني من حيث قطع واستحب ابن حبيب أن
~~يبتدئ ذلك الشوط انتهى.
# (قلت:) وينبغي أن يحمل كلام ابن حبيب على الوفاق، وهو ظاهر كلامه في
~~الطراز (فرع) : إذا خرج للفريضة، فإنه يبني قبل أن يتنفل قال في الموازية
~~قال ابن الحاج: فإن تنفل قبل أن يتم طوافه ابتدأه، ونقله ابن فرحون في
~~مناسكه (قلت:) وكذا لو جلس بعد الصلاة
# PageV03P078
# جلوسا طويلا لذكر أو حديث، فإنه يستأنف الطواف لترك الموالاة، والله
~~أعلم.
# ص (وبنى إن ms2106 رعف)
# ش: يعني أن من رعف في الطواف، فإنه يخرج لغسل الدم، فإذا غسل الدم رجع،
~~وبنى على طوافه، ولم يشترطوا فيه الشروط المذكورة في الرعاف في الصلاة،
~~والذي يظهر أنه يشترط هنا أن لا يجاوز المكان القريب إلى مكان أبعد منه
~~بكثير وأن لا يبعد المكان جدا (تنبيه) قوله: إن رعف الأحسن أن لو قال: كأن
~~رعف بالكاف ليفيد أنه إذا قطعه للفريضة، كما إذا رعف، فإنه يبني بخلاف
~~النسخة التي بإسقاط الكاف، فإنها لا تفيد إلا أنه يبني إن رعف، ولا يعلم ما
~~يفعل إذا قطعه للفريضة، هل يبني أم يبتدئ، والله أعلم.
# ص (أو علم بنجس)
# ش: يعني أن من علم بنجاسة في ثوبه أو بدنه، وهو في أثناء الطواف، فإنه
~~يزيلها ويبني على ما مضى من طوافه قاله في التوضيح ويؤخذ منه خفة أمر
~~الطواف بالنسبة إلى الصلاة؛ لأن المذهب في الصلاة القطع انتهى.
# (قلت:) لا خفاء في خفة أمر الطواف بالنسبة إلى الصلاة، فإن المذهب أن من
~~أحدث في الصلاة قطعها، ولا يجوز له البناء على رواية ابن حبيب، وهو مذهب
~~الشافعية، ما ذكره المصنف من البناء هو الذي جزم به ابن الحاجب وابن معلى
~~في مناسكه، ولم يحكيا غيره، وقال في الشامل: إنه الأصح وحكى الشيخ ابن أبي
~~زيد عن أشهب أنه يبتدئ الطواف، وقال أبو إسحاق التونسي في شرح المدونة: وإن
~~ذكر في الطواف أن الثوب الذي عليه نجس فعلى مذهب أصبغ يخلعه ويبتدئ ويشبهه
~~أن يبني على مذهب ابن القاسم؛ لأنه يقول: إذا فرغ من الطواف لم يعد الطواف
~~انتهى.
# فلعل ابن الحاجب وابن معلى اعتمدا على ما قاله التونسي أو رأيا ما يقويه،
~~وكذلك المصنف، وين والذي قاله المصنف ظاهر، وقد أجاز مطرف وابن الماجشون
~~لمن علم بنجاسة في صلاته أن يطرحها، ويبني بل تقدم في كتاب الصلاة عن
~~اللخمي وصاحب الطراز: أنهما نقلا عن أشهب: أنه أجاز في الصلاة لمن خرج لغسل
~~النجاسة أن يغسلها ويبني، وإن كان ذلك غريبا، ms2107 ومراد المصنف: أنه إذا علم
~~بالنجاسة فطرحها من غير غسل واحتاجت إلى غسل، وكان ذلك قريبا، ولم يطل
~~الفصل، أما من طال فيبطل الطواف لعدم الموالاة وأنكر ابن عرفة ما ذكره ابن
~~الحاجب من البناء، ونصه: وشرط، كماله يعني الطواف طهارة الخبث لسماع
~~القرينين يكره بثوب نجس، وفيها إذا ذكر أنه طاف واجبا بنجاسة لم يعده كذكره
~~بعد وقت الصلاة ابن رشد القياس: أن ذكرها فيه ابتدأ ابن عرفة حكاه الشيخ عن
~~أشهب قال عنه وبعده أعاده والسعي إن قرب، وإلا استحب هديه وذكره عنه ابن
~~رشد دون استحباب الهدي، وقال: ليس هذا بالقياس، وقول ابن الحاجب: إن ذكرها
~~فيه لا أعرفه انتهى.
# (قلت:) وكأنه لم يقف على كلام أبي إسحاق التونسي السابق، والجاري على
~~عادته في مثل هذا أن يقول: لا أعرفه إلا قول فلان كذا وكذا (فرع) : قال ابن
~~عرفة: ولو طاف بها عامدا ففي صحته وإعادته أبدا قولان أخذ ابن رشد من سماع
~~القرينين يكره بثوب نجس وتخريجه على الصلاة انتهى.
# (قلت:) تقدم أن الظاهر من المدونة وكلام أهل المذهب هو القول بالإعادة،
~~والله أعلم.
# ص (وأعاد ركعتيه بالقرب)
# ش: يعني أن من طاف بنجاسة، ولم يذكرها إلا بعد فراغه من الطواف وركعتيه،
~~فإنه يعيد الركعتين فقط إن كان قريبا هكذا نقله ابن يونس وابن رشد في سماع
~~أشهب عن ابن القاسم وزاد قيدا آخر، وهو أن لا ينتقض وضوءه، وقال: فإن انتقض
~~وضوءه أو طال فلا شيء عليه لزوال الوقت، ولم يبين ابن يونس وابن رشد، هل
~~إعادتهما بالقرب على جهة الوجوب أو الاستحباب، وذكر المصنف في التوضيح أن
~~ابن القاسم يقول: يعيدهما
# PageV03P079
# استحبابا وأصبغ يقول بنفي الإعادة (تنبيه) : لم نقف على حد القرب لأحد من
~~أصحابنا، والذي يظهر لي أن يحد بما تقدم في حد القرب الذي يجوز له فيه
~~البناء إذا نسي بعض الطواف، وقد تقدم بيانه في قول المصنف أو نسي بعضه إن
~~فرغ من سعيه
# ص (وعلى الأقل إن شك)
# ش: قال ms2108 ابن عرفة، وفي الموطإ وشك النقص كتحققه الباجي يحتمل أن الشك بعد
~~تمامه غير مؤثر وسمع ابن القاسم تخفيف مالك للشك قبول خبر رجلين طافا معه
~~الشيخ، وفي رواية قبول خبر رجل معه الباجي عن الأبهري القياس: إلغاء قول
~~غيره وبناؤه على يقينه كالصلاة، وقاله عبد الحق وفرق الباجي بأنها عبادة
~~شرعت فيها الجماعة والطواف عبادة لم يشرع فيها الجماعة فيعتبر قول من ليس
~~معه فيها كالوضوء والصوم انتهى.
# (قلت:) اختصر ابن عرفة - رحمه الله - كلام الموطإ جدا حتى إنه قد يتوهم
~~أنه في الشك في حال الطواف، وليس كذلك ونصه: قال مالك: ومن شك في طوافه بعد
~~أن ركع ركعتي الطواف فليعد فليتم طوافه على اليقين ثم يعيد الركعتين؛ لأنه
~~لا صلاة لطواف إلا بعد إكمال السبع انتهى.
# (قلت:) ، وهذا - والله أعلم - ما لم يستنكحه ذلك، فإن استنكحه قليله عنه،
~~وهو ظاهر، وقد قال الجزولي في باب جامع في الصلاة: الإلهاء يتصور في جميع
~~الأفعال في الوضوء والصلاة والغسل والعصمة وغير ذلك، والاستنكاح بلاء
~~ودواؤه الإلهاء فمن لم يقبل الدواء فمبتدع فتحصل من هذا أن المنصوص عن مالك
~~أنه يبني على الأقل سواء شك، وهو في الطواف أو بعد فراغه منه بل تقدم في
~~شرح قول المصنف سبعا عن الموازية أنه إذا شك في إكمال طوافه بعد رجوعه
~~لبلده أنه يرجع لذلك من بلده فقول الباجي: يحتمل أن الشك بعد تمامه غير
~~مؤثر بحث منه مقابل للمنصوص، وكذلك قول الأبهري القياس إلغاء قول غيره بحث
~~منه والمنصوص أنه يقبل خبر من معه، كما تقدم، والله أعلم.
# ص (وجاز بسقائف لزحمة، وإلا عاد، ولم يرجع له، ولا دم)
# ش يعني أن من طاف في سقائف المسجد لزحام، فإن طوافه جائز، قال في
~~المدونة:، ومن طاف وراء زمزم أو سقائف المسجد من زحام الناس فلا بأس، وإن
~~طاف في سقائفه بغير زحام ونحوه أعاد الطواف، وقال أشهب: لا يصح الطواف في
~~السقائف، ولو لزحام، وهو كالطواف من خارج المسجد، قال سحنون: ms2109 ولا يمكن أن
~~ينتهي الزحام إلى السقائف انتهى.
# (قلت:) ، ولم نسمع قط أن الزحام انتهى إليها بل لا يجاوز الناس محل
~~الطواف المعتاد، والله أعلم.
# وقوله: وإلا أعاده، وإن طاف في السقائف لا لزحام بل لحر أو مطر أو نحو
~~ذلك، فإنه لا يجزئه ويعيد طوافه ما دام بمكة، فإن رجع إلى بلده لم يرجع
~~لأجل الطواف، ولا دم عليه أما ما ذكره من عدم وجوب الدم فهو جائز على ما
~~نقله ابن عبد السلام عن الباجي وتبعه في التوضيح، والذي نقله ابن بشير وابن
~~شاس وجوب الدم قال ابن بشير: ولا يطوف من وراء زمزم، ولا من وراء السقائف،
~~فإن فعل مختارا أعاد ما دام بمكة، فإن عاد إلى بلده فهل يجزئه الهدي أو
~~يرجع للأشياخ قولان: أحدهما: الإجزاء؛ لأنه قد طاف بالبيت، الثاني: يرجع؛
~~لأنه قد طاف في غير الموضع الذي شرع فيه الطواف انتهى.
# وقال ابن شاس: ولا يطوف من وراء زمزم، ولا من وراء السقائف، فإن فعل
~~مختارا أعاد ما دام بمكة، فإن رجع إلى بلده فهل يجزئه الهدي أو يلزمه
~~الرجوع؟ قولان للمتأخرين انتهى.
# ونقل كلامهما في التوضيح، وقال ابن عرفة: وفيها لا بأس به من وراء زمزم
~~لزحام، وفي صحته في سقائف له أي: للزحام قولا ابن القاسم وأشهب، ولا لزحام
~~في عدم رجوعه له من بلده قولا الشيخ وابن شبلون وخرجهما الصقلي على قولي
~~ابن القاسم وأشهب متمما قول الشيخ بالدم، ونقل ابن عبد السلام تفسير الباجي
~~بعدم الدم لم أجده انتهى.
# وقال عبد الحق في تهذيبه: قال بعض شيوخنا من أهل بلدنا فيمن
# PageV03P080
# طاف في سقائف المسجد من غير زحام ورجع إلى بلده فيجزئه، ولا دم في هذا،
~~وقد ذكرنا في كتاب النكت اختلاف أبي محمد وابن شبلون، هل يرجع لذلك من بلده
~~أو لا على ما ذكرت عنهما انتهى.
# ولم يذكر في كتاب النكت عن أبي محمد سقوط الدم، ولا وجوبه، أما ابن يونس،
~~فإنه فسر كلام أبي محمد بأنه يجزئه ms2110 مع الدم، كما نقله عنه ابن عرفة، وقال
~~بمنزلة من طاف راكبا، ونقل أبو الحسن كلام ابن يونس، ونقل عن اللخمي أنه
~~يجزئه، وعليه دم، ولم أقف على ذلك في كلام اللخمي بنفي، ولا إثبات، ونصه:
~~ولا يطوف في الحجر، ولا من وراء زمزم، ولا في سقائف المسجد ثم قال: وإن طاف
~~في سقائف المسجد من زحام أجزأه، وإن فعل اختيارا أو فرارا من الشمس أعاد
~~قال ابن القاسم في المجموعة: لا يجزئه إن كان فرارا من الشمس قال أشهب: وهو
~~كالطائف من خارج المسجد، وعلى قولهما: لا يجزئ الطائف من وراء زمزم؛ لأنه
~~يحول بينه وبين البيت، كما حالت أسطوانات السقائف بينه وبين البيت انتهى.
# فلم يتعرض لعدم الرجوع فضلا عن لزوم الدم إذا علم ذلك فما ذكره المصنف
~~موافق لما ذكره عبد الحق في تهذيبه ولكن الظاهر وجوب الدم، والله أعلم.
# (تنبيهات الأول:) لم يذكر المصنف حكم الطواف من وراء زمزم، وجعل اللخمي
~~حكمه حكم الطواف في السقائف، وخرجه على قول ابن القاسم وأشهب في الطواف
~~فيها ونصه: ولا يطاف في الحجر، ولا من وراء زمزم، ولا في سقائف المسجد ثم
~~قال: فإن طاف في سقائف المسجد من زحام أجزأه، وإن فعل اختيارا أو فرارا من
~~الشمس أعاد قال ابن القاسم في المجموعة: لا يجزئه إن كان فرارا من الشمس
~~قال أشهب: وهو كالطائف من خارج المسجد، وعلى قولهما: لا يجوز الطواف من
~~وراء زمزم؛ لأنه يحول بينه وبين البيت، كما حالت أسطوانات السقائف بينه
~~وبين البيت انتهى.
# ورده صاحب الطراز بأن زمزم في جهة واحدة فلا تؤثر كالمقام وحفر في
~~المطاف، ونصه: وخرج بعض المتأخرين الطواف من وراء زمزم على منع أشهب في
~~السقائف، والفرق أن زمزم في بعض الجهات عارض في طريق الطائفين فلا يؤثر في
~~المقام، وحفر في المطاف؛ لأن زمزم في حيالته كأسطوانات السقائف، وليس كذلك،
~~فإن زمزم في جهة مخصوصة كأنه عارض عرض في بعض طريق الطائفين فلا يؤثر
~~كالمقام وكخشب الوقيد وكحفر ms2111 في المطاف وشبه ذلك بخلاف الأسطوانات الدائرة
~~بالسقائف، فإنها كالحاجز الدائر الخارج عن سلك الطائفين انتهى.
# ونقله القرافي باختصار ونصه، قال سند: وخرج بعض المتأخرين المنع من وراء
~~زمزم على منع أشهب في السقائف، والفرق أن زمزم في بعض الجهات عارض في طريق
~~الطائفين فلا يؤثر كالمقام أو حفر في المطاف انتهى.
# وعزا في التوضيح الفرق المذكور للقرافي وتبع اللخمي في إلحاق زمزم
~~بالسقائف ابن بشير وابن شاس واقتصرا على ما قاله، وتقدم كلامهما، وتبعهم
~~على ذلك ابن الحاجب إلا أنه حكى في ذلك قولين، وجعل الأشهر منهما اللحوق،
~~فقال: داخل المسجد لا من ورائه، ولا من وراء زمزم وشبهه على الأشهر إلا من
~~زحام انتهى.
# ، وأنكره ابن عرفة انتهى.
# فقال: وألحق اللخمي بها أي: بالسقائف ما وراء زمزم ورده سند بأن زمزم في
~~جهة واحدة فقط فقول ابن الحاجب: من وراء زمزم وشبهه على الأشهر إلا من زحام
~~لا أعرفه انتهى.
# وسبقه إلى الإنكار المذكور المصنف في التوضيح ونصه في شرح قول ابن الحاجب
~~المذكور، قال ابن هارون: لا خلاف أنه إذا طاف خارج المسجد نفى الإجزاء،
~~وعلى هذا فقوله: على الأشهر عائد على زمزم وشبهه وشبه زمزم قبة الشراب
~~ويحمل قوله: على الأشهر على ما إذا فعل ذلك لا على الابتداء، وإن كان ظاهر
~~كلامه، وانظر كيف شهر المصنف عدم الإجزاء في زمزم وشبهه، والخلاف فيه على
# PageV03P081
# ما نقل ابن شاس وغيره للمتأخرين ولكون ابن القاسم وأشهب لم يتكلما على
~~زمزم خرجه اللخمي على قولهما في السقائف انتهى كلام التوضيح.
# (قلت:) ما قاله اللخمي وخرجه على قول ابن القاسم وأشهب، وقال به غير واحد
~~من أئمة المذهب المتأخرين كابن بشير وابن شاس وتبعهم عليه ابن الحاجب من أن
~~حكم زمزم حكم السقائف هو الظاهر، والله أعلم.
# وقوله في التوضيح: ويحمل قوله: على الأشهر على ما إذا فعل ذلك لا على
~~الابتداء أشار به لقول ابن عبد السلام في شرحه لهذا المحل، وظاهر كلام
~~المؤلف يعني ابن الحاجب أن ms2112 في جواز الطواف من وراء زمزم قولين مشهورين
~~وأشهرهما عدم الجواز إلا من عذر، والذي حكاه غيره، وهو أقرب إلى التحقيق أن
~~القولين إنما هما بعد الوقوع فقال ابن القاسم: يجزئ مع العذر، وقال أشهب:
~~لا يجزئ انتهى.
# (الثاني:) فهم من احتجاج سند بجواز من وراء زمزم لكونها في جهة واحدة
~~كالمقام أن الطواف من خلف المقام لا يؤثر، وهو ظاهر، وكذلك - والله أعلم -
~~الطواف من خلف الأساطين التي في ناحية الطواف لا يؤثر فيما يظهر، والله
~~أعلم.
# (الثالث:) تقدم في كلام التوضيح في شبه زمزم أنه كقبة الشراب، والله
~~أعلم.
# ص (ووجب كالسعي قبل عرفة) ش لما ذكر أن الطواف ركن في الحج والعمرة، وكان
~~من المعلوم أن الطواف الركني في الحج هو طواف الإفاضة، وأنه بعد الفجر يوم
~~النحر نبه على أن الطواف يجب في الحج أيضا على من أحرم به من الحل ويسمى
~~طواف القدوم ونبه على أن محله قبل عرفة، وأنه يجب تقديمه قبل الخروج إلى
~~عرفة، وكذلك يجب تقديم السعي معه على من أحرم بالحج من الحل فأفاد كلامه
~~شيئين: أحدهما: أن الطواف واجب والثاني: أنه يجب إيقاعه قبل عرفة فأما
~~تسميته طواف القدوم واجبا فقد صرح بذلك في المدونة والرسالة وغيرهما، وذكره
~~ابن عرفة وغيره وقبلوه، وقال ابن عبد السلام، وقد أطلق عليه في المدونة في
~~غير موضع الوجوب وزعم غير واحد أنه ليس بواجب، وأن إطلاق الوجوب عليه في
~~المدونة على سبيل المجاز، وهو بعيد لمن تأمل لفظه مع تكراره لذلك واعلم أن
~~طواف القدوم من أفعال الحج التي اختلفت عبارة أهل المذهب فيها فمنهم من
~~يعبر عنها بالوجوب وبعضهم بالسنة والتحقيق فيها أنها واجبة، وأن في إطلاق
~~السنة عليها مسامحة، كما بينت ذلك أول الباب، وفي الكتاب الذي جمعته في
~~المناسك المسمى هداية السالك المحتاج إلى بيان أفعال المعتمر والحاج، وفي
~~قوله: وجب إشارة إلى المغايرة بين هذا الطواف وطواف الإفاضة، فإن طواف
~~الإفاضة ركن، وهذا واجب، وليس بركن، أما كونه يجب ms2113 إيقاعه قبل عرفة فهذا هو
~~المذهب، وكذا إيقاع السعي بعده، قال ابن عبد السلام: وهو محلهما اتفاقا فمن
~~تركه أو ترك تقديم السعي بعده، وكان قد أحرم بالحج من الحل، وليس بمراهق،
~~ولا حائض، ولا ناس فعليه الدم على المشهور، وإن ترك ذلك نسيانا فلا دم عليه
~~على المشهور قاله المصنف في توضيحه ومناسكه وحكى ابن الحاجب في سقوط الدم
~~قولين، وعزا السقوط لابن القاسم وعزا في التوضيح القول باللزوم لابن الجلاب
~~والأبهري، وقال ابن عرفة واللخمي والتونسي ناسيه كعامده انتهى.
# وفي كلام أبي إسحاق التونسي ما يدل على أن مذهب المدونة لزوم الدم وصرح
~~ابن الجلاب بأن مذهب ابن القاسم أن لا دم عليه قال، وإن ترك الطواف والسعي
~~ناسيا، والوقت واسع يعني أنه غير مراهق فلا دم عليه عند ابن القاسم والقياس
~~عندي أنه يلزمه الدم بخلاف المراهق وكذا قال الشيخ أبو بكر الأبهري.
# ص (إن أحرم من الحل)
# ش: يعني أن من أحرم بالحج من الحل، فإنه يجب عليه طواف القدوم وتعجيل
~~السعي بعده سواء كان آفاقيا أو مكيا أو غيره من المقيمين إذا خرجوا
# PageV03P082
# للحل قال ابن الحاجب، وهما أي: الطواف والسعي واجبان قبل عرفة على من
~~أحرم من الحل غير مراهق، ولو خرج من مكة حاضرا أو غيره قال ابن عبد السلام:
~~يؤمر بهما كل من أحرم من الحل، وهو غير مراهق سواء كان من أهل مكة أو
~~غيرها، وهو مراده بقوله: حاضرا أو غيره ولأنه قادم على مكة، وقال ابن
~~فرحون: قوله: ولو خرج يعني أن طواف القدوم والسعي يجبان على القادم
~~الآفاقي، وعلى المكي وغيره من المقيمين إذا خرجوا إلى الحل فأحرموا منه ثم
~~دخلوا إلى مكة انتهى.
# وقال سند: كل من أحرم من منزله من الحرم فهو كمن أحرم من مكة في تأخير
~~الطواف، وإن أحرم هؤلاء من الحل فليعجلوه إلا أن يكونوا مراهقين انتهى.
# إذا علمت هذا، فقوله في التوضيح في شرح قوله: ولو خرج من مكة أي: أنهما
~~يجبان على ms2114 القادم، ولو كان مكيا خرج إلى الميقات لا مفهوم له أعني قوله خرج
~~للميقات؛ لأنه إذا خرج للحل، وأحرم بالحج منه وجب عليه طواف القدوم وتعجيل
~~السعي بعده، كما علم مما تقدم، والله أعلم.
# ص (، وإلا سعى بعد الإفاضة)
# ش: أي: وإن أحرم بالحج من الحرم أو أحرم به من الحل ولكنه مراهق أو أحرم
~~بالعمرة من الحل ثم أردف الحج عليها في الحرم، فإنه لا يطلب بطواف القدوم،
~~وإذا لم يطلب بطواف القدوم، فإنه يؤخر السعي إلى طواف الإفاضة؛ لأنه سيأتي
~~أنه يجب أن يكون السعي عقب أحد طوافي الحج فلما سقط طواف القدوم تعين أن
~~يكون عقبه طواف الإفاضة (فروع الأول:) قال في التوضيح: ومتى يكون الحاج
~~مراهقا إن قدم يوم عرفة أحببت تأخير طوافه، وإن قدم يوم التروية أحببت
~~تعجيله، وله في التأخير سعة محمد، وفي المختصر عن مالك إن قدم يوم عرفة
~~فليؤخره إن شاء، وإن شاء طاف وسعى، وإن قدم يوم التروية ومعه أهل فليؤخر إن
~~شاء، وإن لم يكن معه أهل فليطف، وليسع، ومعنى ذلك: أن الاشتغال يوم عرفة
~~بالتوجه إلى عرفة أولى، أما يوم التروية فمن كان معه أهل كان في شغل مما لا
~~بد للمسافر بالأهل منه انتهى.
# وقال ابن فرحون: لأنه بأهله في شغل، وحال المنفرد أخف، وقال قبله:
~~والمراهق هو الذي يضيق وقته عن إيقاعه طواف القدوم والسعي، ما لا بد له من
~~أحواله ويخشى فوات الحج إن تشاغل بذلك فله تأخير الطواف ثم ذكر ما قاله
~~أشهب، ونقله عن مالك في المختصر انتهى من مناسكه.
# (الثاني:) حكم من أحرم بالقران من الحل حكم من أحرم بالحج من الحل في
~~وجوب طواف القدوم عليه، وتعجيل السعي بعده، فإن ترك ذلك، وهو غير مراهق
~~فعليه الدم، وإن كان مراهقا فلا دم عليه قاله في المدونة (الثالث:) إذا
~~أردف الحج على العمرة في الحل فحكمه حكم من أحرم بالقران من الحل في وجوب
~~طواف القدوم والسعي بعده إذا لم يكن مراهقا، وهو ms2115 ظاهر، والله أعلم.
# (الرابع:) إذا أحرم بالقران من مكة أو بالعمرة من مكة ثم أردف عليها حجة
~~وصار قارنا، فإنه يلزمه الخروج للحل على المشهور، فإذا دخل من الحل لا
~~يطوف، ولا يسعى؛ لأنه أحرم من مكة قاله ابن رشد عن ابن القاسم، ونقله ابن
~~عرفة، وقد تقدم ذلك عند قوله: ولها، وللقران الحل، والله أعلم.
# (الخامس:) من أحرم بالحج أو بالقران من الحل ومضى إلى عرفات، ولم يدخل
~~مكة، وليس بمراهق، فإنه بمنزلة من ترك طواف القدوم، ويجب عليه الدم قاله في
~~المدونة، وكلام المصنف في مناسكه يوهم سقوط الدم، وليس كذلك، والله أعلم.
# ص (وإلا فدم إن قدم، ولم يعد)
# ش: أي: وإن لم يؤخر سعيه إلى طواف الإفاضة بل قدمه قبل الخروج إلى عرفة
~~إثر طواف طافه، فإنه يؤمر بأن يعيد السعي إثر طواف الإفاضة، فإن لم يعده
~~حتى رجع إلى بلده فعليه دم، وظاهر كلامه أن هذا الحكم شامل للمراهق، وليس
~~كذلك؛ لأن المراهق إذا قدم الطواف والسعي أجزأه، ولا يؤمر بإعادة السعي
# PageV03P083
# لأنه أتى بما هو الأصل في حقه؛ لأن التأخير في حقه رخصة ولذلك قال ابن
~~عبد السلام: الشبه بين المراهق وبين غيره إنما هو في مطلق السقوط، وإلا
~~فالطواف ساقط في حق المراهق للمشقة وخوف فوات عرفة حتى لو تجشم المشقة وغرر
~~فأدرك فطاف وسعى لكان آتيا بما هو مشروع في حقه بالأصل، أما من أحرم بالحج
~~من مكة فلم يشرع له طواف القدوم انتهى.
# ، وقد نبه الشارح على هذا، وقال لعل قوله إن قدم فيه إيماء لذلك؛ لأن مثل
~~هذا لا يقال فيه: قدم بل أوقعه في محله الذي خوطب به في الأصل انتهى.
# ، ما قاله ظاهر انتهى.
# ، والله أعلم.
# (تنبيه) : قال ابن الحاجب: ولو سعى ورجع إلى بلده مقتصرا أجزاءه، وعليه
~~دم على المشهور قال ابن عرفة: وفيها يؤخر المحرم من مكة سعيه لآخر إفاضته،
~~فإن طاف وسعى قبل وقوفه أعاد سعيه إثرها، وإن لم يعد كفاه، وأيسر شأنه هدي،
~~وشاذ ms2116 قول ابن الحاجب هدي على المشهور لا أعرفه إلا تخريج التونسي من عدمه
~~فيها على مفيض محدث طاف تطوعا بطهارة ويفرق بتقديم نية طواف الإفاضة فيحكم
~~بانسحابها انتهى.
# (قلت:) ذكره اللخمي في كتاب الحج الأول في باب مواقيت الحج، ونصه: واختلف
~~فيمن أفرد الحج من مكة ثم طاف وسعى قبل أن يخرج إلى عرفة، هل يحتسب بذلك؟
~~فقال مالك في المدونة: إذا رجع من عرفة طاف للإفاضة وسعى، فإن هو لم يفعل
~~حتى رجع إلى بلده رأيت السعي الأول يجزئه، وعليه الدم، وذلك أيسر شأنه
~~عندي، وقال ابن القصار: وقد روى عن مالك أنه إذا كان قد طاف وسعى ثم فرغ من
~~حجه ورجع إلى بلده أجزأه وأجاز ذلك الشافعي وأبو حنيفة؛ لأن الطواف
~~بانفراده ليس من شرطه أن يؤتى به من الحل، وكذلك السعي، وإذا كان كذلك كان
~~الصواب أنه جائز حسبما روي عن مالك في أحد القولين انتهى.
# ص (ثم السعي سبعا بين الصفا والمروة منه البدء مرة، والعود أخرى)
# ش هو معطوف على الإحرام في قوله: وركنهما الإحرام يعني أن الركن الثالث
~~من الأركان التي يشترك فيها الحج والعمرة السعي، وهو آخر أركان العمرة وقول
~~ابن الحاجب: وتنقضي العمرة بالطواف والسعي والحلاق أو التقصير قال المصنف
~~في التوضيح: أي: كمال العمرة، ونصه: اعلم أن العمرة هي إحرام وسعي وطواف
~~وحلق والثلاثة الأول أركان، والرابع: يجبر بالدم فقوله: يعني ابن الحاجب
~~تنقضي العمرة أي: كمال العمرة، وإلا فالعمرة تصح بدون الحلاق انتهى، وما
~~ذكره المصنف من أن السعي ركن هو المعروف من المذهب فمن ترك السعي أو شوطا
~~منه أو ذراعا من حج أو عمرة صحيحتين أو فاسدتين رجع له من بلده، وروى ابن
~~القصار عن القاضي إسماعيل عن مالك أن السعي واجب يجبر بدم إذا رجع لبلده
~~والرواية المذكورة عن مالك هي: من ترك السعي حتى تباعد، وأطال وأصاب النساء
~~أنه يهدي ويجزيه ففهمها صاحب الطراز أنه غير ركن عنده وفهمها اللخمي وابن
~~رشد على أنه قال ms2117 مراعاة للخلاف.
# ويظهر من كلام المصنف في التوضيح أنه ركن من غير خلاف، وأن القول بالرجوع
~~مراعاة للخلاف وصرح بذلك ابن فرحون في شرحه، وهو بعيد وانظر ابن عرفة
~~وللسعي شروط منها: كونه سبعة أشواط، وقد تقدم في الكلام على الطواف أن من
~~ترك من السعي شيئا، ولو ذراعا يرجع له من بلده، ومنها كونه بين الصفا
~~والمروة، فلو سعى في غير ذلك المحل بأن دار من سوق الليل أو نزل من الصفا
~~ودخل من المسجد لم يصح سعيه، والواجب فيه السعي بين الصفا والمروة، ولا يجب
~~الصعود عليهما بل هو مستحب، كما سيأتي قال سند: والمذهب أنه لا يجب إلصاق
~~العقبين بالصفا بل أن يبلغهما من غير تحديد ومن شروطه البدء من الصفا
# ، فإن بدأ من المروة لم يعتد بذلك الشوط الأول، فإن اعتد به فهو كمن ترك
~~شوطا من سعيه، وقوله: منه البدء أفاد أن البدء
# PageV03P084
# من الصفا، وأنه يحسب ذلك شوطا، ويحسب العود شوطا آخر.
# ص (وصحته بتقدم طواف ونوى فريضته، وإلا فدم)
# ش يعني أن شرط صحة السعي أن يتقدمه طواف قال ابن عبد السلام: وذلك متفق
~~عليه، وقال ابن عرفة: والمذهب شرط كونه بعد طواف انتهى.
# ، فلو سعى من غير طواف لم يجزه ذلك السعي بلا خلاف وقوله: ونوى فرضيته،
~~وإلا فدم يعني، ويجب في الطواف الذي سعى بعده أن يكون فرضا، فإن أوقع السعي
~~بعد طواف ليس بفرض فعليه دم قال ابن عبد السلام إثر كلامه المتقدم: ثم
~~اختلف، هل يشترط مع ذلك أن يكون مع أحد الطوافين إما طواف القدوم، وإما
~~طواف الإفاضة، ويكفي فيه أي طواف كان، وقال ابن عرفة إثر كلامه المتقدم،
~~وفي شرط وجوبه قولان لابن عبد الحكم ولها انتهى.
# وقال في التوضيح: من شرط صحة السعي أن يتقدمه طواف واختلف، هل من شرطه أن
~~يكون واجبا أو يكفي أي طواف كان لقوله في المدونة: وإذا طاف حاج أول دخوله
~~مكة لا ينوي به تطوعا، ولا فريضة لم يجزه سعيه ms2118 إلا بعد طواف ينوي به طواف
~~الفريضة، فإن لم يتباعد رجع فطاف وسعى، وإن فرغ من حجه ثم رجع إلى بلده
~~وتباعد وجامع النساء أجزأه ذلك، وعليه دم، والدم في هذا خفيف انتهى.
# فتخفيفه للدم يقتضي أن ذلك ليس بشرط، وقال ابن عبد السلام: إلى الاشتراط
~~يرجع مذهب المدونة، وهذا هو المنصوص في المذهب انتهى.
# ، وفيه نظر؛ لأنه لو كان مذهب المدونة الاشتراط للزمه الرجوع؛ لأن الشرط
~~يلزم من عدمه العدم على أن سندا اعترض على البراذعي قوله: ولم ينو فرضا،
~~ولا تطوعا لم يجزه، وقال: إنما قال في الكتاب: ولم ينو حجا ثم سعى فلا أحب
~~له سعيه إلا بعد طواف ينوي به الفرض، فإن رجع إلى بلده أو جامع رأيته مجزيا
~~عنه، وعليه دم انتهى كلام التوضيح يعني أن سندا اعترض على البراذعي في
~~قوله: لم يجزه، فإنه قال في الطراز: لو لم يكن مجزيا لوجب أن يرجع له من
~~بلده، كما لو طاف على غير وضوء وسعى، ولم يعد سعيه حتى رجع إلى بلده وأجاب
~~العوفي عن البراذعي بأن الإجزاء معناه الاكتفاء، وهو لا يكتفي بما فعله
~~قريبا كان أو بعيدا ففي القرب يعيده، وفي البعد يجبره بالدم قال: وإنما
~~الاعتراض على البراذعي أنه قال في الأم لم ينو بطوافه لحجه، وبدلها هو
~~بقوله: فريضة، ولا تطوعا، وهذه العبارة إنما تطلق على العابث أو الذاهل ثم
~~قال: ويمكن أن ينتصر له بأنه أراد أنه لم يعين نيته حين الطواف أنه تطوع،
~~ولا قدوم فلا يكتفي به، وإن تباعد أجزأه إذ لم يخل عن نية التقرب به،
~~وقرينته حال الحاج لا سيما من البلاد البعيدة أنه إنما يطوف تقربا بالله
~~تعالى، وأقل درجات هذه النية التطوع فلهذا ساغ أن يكتفي به انتهى.
# يعني مع البعد (قلت:) ، والذي رأيته في الأم، كما قال البراذعي ونصها:
~~قلت لابن القاسم: أرأيت لو أن رجلا دخل مكة فطاف بالبيت أول ما دخل مكة لا
~~ينوي بطوافه هذا فريضة، ولا تطوعا ثم يسعى ms2119 بين الصفا والمروة؟ قال: لا أرى
~~أن يجزيه سعيه بين الصفا والمروة إلا بعد طواف ينوي به طواف الفريضة الذي
~~دخل به، فإن فرغ من حجه، ورجع إلى بلده وتباعد، وجامع النساء رأيت ذلك
~~مجزيا عنه ورأيت عليه الدم، والدم في هذا خفيف عندي، قال: وإن كان لم
~~يتباعد رأيت أن يطوف بالبيت ويسعى بين الصفا والمروة انتهى.
# وهكذا نقله يونس، ونقل العوفي عن الأم مثل ما قال سند واختصار الشيخ أبي
~~محمد قريب من ذلك، ولعل نسخ الأم مختلفة، وهذا هو الظاهر، والله أعلم.
# فعلم مما تقدم أن معنى قول المصنف ونوى فريضته، وإلا فدم الطواف الذي يقع
~~بعده السعي يجب أن ينوي فرضيته بأن يكون طواف الإفاضة أو طواف القدوم بالحج
~~أو طواف العمرة، فإن أوقعه بعد طواف لا ينوي فرضيته كطواف الوداع أو طواف
~~تطوع، كمن أحرم بالحج من مكة وطاف وسعى، فإنه يؤمر بإعادته بعد
# PageV03P085
# طواف واجب، فإن لم يفعل حتى تباعد فعليه دم وقول المصنف، وإلا فدم فيه
~~مسامحة؛ لأن ظاهره أنه لا يؤمر بالإعادة، وليس كذلك، كما تقدم في لفظ
~~المدونة، فإن قيل: أما طواف الإفاضة والعمرة فلا شك في فرضيتهما؛ لأنهما
~~ركنان، أما طواف القدوم فليس بفرض؛ لأنه ليس بركن، وإنما هو واجب على
~~الراجح، كما تقدم، وقد فرقوا بين الفرض والواجب في باب الحج على ما نقله
~~ابن الجلاب وغيره، فالجواب: أن المصنف - رحمه الله - أطلق عليه أنه فرض
~~تبعا للفظ المدونة المتقدم أعني قوله: ولا أحب له سعيه إلا بعد طواف ينوي
~~به طواف الفريضة، ومعلوم أن مراده طواف القدوم وطواف الإفاضة لا غير، وقال
~~ابن عرفة في كلامه على طواف القدوم: وسماه فيها واجبا وفرضا وأيضا، فإن هذا
~~هو الجاري على قاعدة المذهب أن الفرض والواجب مترادفان، وقد ثبت أنه واجب
~~فيصح أن يطلق عليه فرض، ولم يلتفت المصنف إلى ما اصطلح عليه بعض المتأخرين
~~من التفريق بينهما في الحج
### | [تنبيهات نوى طواف القدوم واعتقد أنه سنة]
# (تنبيهات الأول) إذا ms2120 نوى المحرم بالحج أو بالقران بطوافه الذي يسعى بعده
~~طواف القدوم الواجب عليه فهذا هو المطلوب، وإن نوى طواف القدوم، واعتقد أنه
~~سنة، فإن كان ممن له معرفة، ويعلم أن طواف القدوم من الأفعال اللازمة
~~للمحرم بالحج أو بالقران، وأنه إن تركه فعليه دم، وأن تسميته سنة بمعنى أنه
~~ليس بركن فهو عندي كالأول، وإن اعتقد أنه سنة بمعنى أنه لا يلزم الإتيان به
~~فالظاهر أنه لا يجزيه ويعيد ما دام بمكة، وإن نوى طواف القدوم، ولم يستحضر
~~أنه واجب أو سنة، فإن كان يعلم أنه واجب فهذا لا يضر كمن نوى صلاة الظهر،
~~ولم يستحضر أنها واجبة، وإن كان يعتقد أنها سنة فعلى ما تقدم من التفصيل
~~المذكور، وإن لم يستحضر طواف القدوم ونوى أنه يطوف لحجه، فإن كان يعتقد أن
~~المحرم بالحج إذا دخل مكة يجب عليه الطواف والسعي ونوى بطوافه ذلك فالظاهر
~~أنه يجزيه، وإن لم يعلم ذلك فيعيد ما دام بمكة، وكذلك لو نوى الطواف، ولم
~~يستحضر شيئا فهذا يعيد ما دام بمكة لقوله في المدونة: لم يجزه سعيه إلا بعد
~~طواف ينوي به الفريضة وكما صرح بذلك العوفي فيما تقدم، والله أعلم.
# (الثاني:) لم يذكر المصنف من شروط السعي إيصاله بالطواف واتصاله في نفسه
~~وذلك شرط إلا أن التفريق اليسير مغتفر قال اللخمي: ويوالي بين الطواف
~~والركوع والسعي ثم قال: وإن فرق بين الطواف والسعي لم يجب عليه أن يستأنف،
~~وكذلك إذا فرق بين السعي نفسه وخرج لجنازة أو نفقة أو ما أشبه ذلك ما لم
~~يطل، فإنه يستأنف الطواف، قال مالك في كتاب محمد فيمن طاف، ولم يخرج للسعي
~~حتى طاف تنفلا سبعا أو سبعين أحب إلي أن يعيد الطواف ثم يسعى، فإن لم يعد
~~الطواف رجوت أن يكون في سعة، وقال فيمن طاف وركع ثم مرض فلم يستطع السعي
~~حتى انتصف النهار: إنه يكره أن يفرق بين الطواف والسعي، وقال ابن القاسم:
~~يبتدئ، وهذا استحسان، فإن لم يفعل أجزأه، وقال مالك فيمن طاف ms2121 ليلا أو أخر
~~السعي حتى أصبح: فإن كان بطهر واحد أجزأه، وإن كان قد نام وانتقض وضوءه
~~فبئس ما صنع وليعد الطواف والسعي والحلق ثانية إن كان بمكة، وإن خرج من مكة
~~أهدى وأجزأه، وهذا يدل على أن إعادة المريض استحسان؛ لأن هذا فرق، وهو قادر
~~على أن يسعى قبل أن يصبح فرآه مجزيا عنه، ولا إعادة عليه إن لم تنتقض
~~طهارته، وقوله أيضا إذا انتقضت طهارته أنه يعيد استحسانا، ولو كان واجبا
~~لرجع، ولو بلغ بلده؛ لأن السعي يصح بغير طهارة إذا سعى بالقرب، ويصح من
~~الحائض فلم يكن لمراعاة انتقاض الطهارة إذا بعد وجه انتهى.
# (قلت:) ولعل وجه ذلك أنه مظنة للتفريق الفاحش، وقال في المدونة، وإن جلس
~~بين طهراني سعيه شيئا خفيفا فلا شيء عليه، وإن طال فصار كتارك ما كان فيه
~~فليبتدئ، ولا يبني، وإن صلى على ابن بزيزة فقال ورخص للمدني يمر بذي
~~الحليفة مريضا في تأخيره للجحفة على المشهور: لا لمكة انتهى.
# وكذا التلمساني وسيدي الشيخ أحمد زروق، وفي شرح الإرشاد، وعليه اقتصر أبو
~~إسحاق التونسي ونصه: والمريض يحرم بذي الحليفة، وإن أصابه شيء افتدى، وإن
~~أخر إلى الجحفة فهو في سعة، أما إن أراد أن يترك الإحرام لمرضه حتى يقرب من
~~مكة لغير ميقات له فلا يفعل وليحرم من الميقات انتهى.
# فتحصل من هذا أن في المسألة قولين أحدهما أنه يرخص له في التأخير، وهو
~~الذي شهره ابن بزيزة والثاني: أنه لا يرخص له في التأخير، وقد علمت أن هذا
~~القول رجحه اللخمي وصاحب الطراز وابن عبد السلام، والله أعلم.
# وانظر على هذا القول هل التأخير حرام ويجب بسبب الهدي أم لا ولفظ النوادر
~~المتقدم: لا ينبغي، وهكذا نقله اللخمي وسند والمصنف وغيرهم، وهو لا يقتضي
~~التحريم، ونقله ابن بشير في التنبيه بلفظ لا يجوز، وهو يقتضي التحريم،
~~ونصه: وهل للمريض من أهل المدينة ومن غيرها أن يؤخر إذا مر بذي الحليفة حتى
~~يحرم من الجحفة؟ قولان أحدهما: أن ذلك جائز لعذره والثاني: ms2122 أن ذلك لا يجوز
~~وليحرم، فإن طرأ عليه ما يوجب الفدية افتدى انتهى.
# فلعله فهم قول لا ينبغي على التحريم، وفي كلامه فائدة أخرى، وهي أن
~~القولين جاريان في المريض، ولو كان من غير أهل المدينة، وهو: ظاهر ومثله ما
~~تقدم في كلام أبي إسحاق التونسي ويعني بغير أهل المدينة من يجب عليه
~~الإحرام من ميقات أهلها احترازا من المصري ومن ذكر معه؛ لأن الإحرام من
~~الحليفة في حق هؤلاء مستحب، والله أعلم.
# (تنبيه) : قال ابن فرحون في شرحه: لو كان المدني غير مريض وأخر الإحرام
~~إلى الجحفة ففي وجوب الدم وسقوطه قولان، والوجوب لمالك واختلف أصحابه في
~~الوجوب والسقوط ذكره ابن عبد البر في الاستذكار، ونقله التادلي في مناسكه
~~انتهى.
# ونحوه في مناسكه والذي نقله التادلي عن ابن زرقون عن ابن عبد البر أنه
~~قال اختلف في مريد الحج والعمرة يجاوز ميقاته إلى ميقات أقرب منه مثل أن
~~يترك المدني الإحرام من ذي الحليفة ويحرم من الجحفة فقال مالك: عليه دم،
~~ومن أصحابه من أوجب الدم فيه، ومنهم من أسقطه انتهى.
# وهكذا نقل المصنف في التوضيح عن ابن عبد البر في الاستذكار، ولم يقيده
~~بمرض، ولا بغير مرض ولكنه ظاهر في أن المراد به الصحيح ولذا قال في الشامل:
~~ولا يؤخره صحيح، وإلا فالدم على الأصح وتقدم في كلام ابن عرفة أنه لا يعرف
~~الخلاف بغير قيد المرض إلا لابن عبد البر، والله أعلم.
# ص (كإحرامه أوله)
# ش: يعني أن الإحرام من أول الميقات أولى؛ لأن المبادرة إلى الطاعة مستحبة
~~قال في النوادر ومن كتاب ابن المواز قيل: لمالك في ميقات الجحفة أيحرم من
~~وسط الوادي أو آخره قال كله مهل وليحرم من أوله أحب إلي، وكذلك ما كان مثل
~~الجحفة من المواقيت وسئل أيضا: أيحرم من الجحفة من المسجد الأول أو الثاني؟
~~قال: ذلك واسع، ومن الأول أحب إلينا انتهى.
# ونقله سند وذكر المسألة الأخيرة في رسم حلف ليرفعن من سماع ابن القاسم
~~إلا أنه لم يقل: ومن ms2123 الأول أحب إلينا، ولم يزد ابن رشد في شرحها شيئا غير
~~أنه ذكر كلام مالك الأول أعني قوله: مهل ومن أوله أحب إلي وعزاه للمختصر
~~الكبير وانظر هل مراد مالك بالمسجد الأول رابغ أم لا؟ والله أعلم.
# (تنبيه) : يستثنى من هذا من أحرم من ذي الحليفة، فإنه تقدم أن الأفضل له
~~أن يركع للإحرام في مسجدها
# PageV03P086
# جنازة قبل أن يفرغ من السعي أو باع أو اشترى أو جلس مع أحد أو وقف معه
~~يحدثه لم ينبغ له ذلك، فإن فعل منه شيئا بنى فيما خف، ولم يتطاول وأجزأه،
~~وإن أصابه حقن في سعيه مضى وتوضأ، وبنى انتهى.
# قال سند: ولو جلس ليستريح فنعس، واحتلم فليذهب فيغتسل ويبني، وإن أتمه
~~جنبا أجزأه، وكذلك لو حاضت المرأة بعد الركعتين، فإنها تسعى، وقال التادلي:
~~قال الباجي: من طاف فلا ينصرف إلى بيته حتى يسعى إلا من ضرورة يخاف فواتها
~~أو يتعذر المصير إليها ويرجو بالخروج ذهابها كالحقن والخوف على المنزل
~~انتهى.
# قال في التوضيح: وقوله في المدونة: فصار كتارك ما كان فيه فليبتدئ قال
~~أبو محمد: يريد الطواف والسعي ابن يونس وغيره، وظاهر قول ابن الحاجب أنه
~~يبتدئ السعي انتهى.
# (قلت:) الظاهر ما قاله أبو محمد؛ لأنه إذا بطل سعيه كان كمن فرق بين
~~الطواف والسعي، وقد صرح أبو إسحاق التونسي في مسألة من طاف للقدوم على غير
~~وضوء بأنه إذا لم يسع بعد الطواف فسد الطواف (الثالث:) تقدم في لفظ التهذيب
~~ما نصه: وإن فرغ من حجه ثم رجع إلى بلده وتباعد وجامع النساء، فعطف قوله:
~~وجامع بالواو يقتضي أن ذلك مسألة واحدة، والذي في الأم عطفه بأو، وهو
~~الظاهر فتأمله
# ص (ورجع إن لم يصح طواف عمرته حراما)
# ش يعني أن المحرم بالعمرة إذا لم يصح طواف عمرته لفقد شرط من شروطه، فإنه
~~يرجع من بلده محرما متجردا من المخيط، كما كان عند الإحرام؛ لأنه كمن لم
~~يطف، ولم يسع، فإذا وصل إلى مكة طاف بالبيت وسعى، وإن كان قد أصاب ms2124 النساء
~~فعليه أن يعيد العمرة، ويهدي قال في الموازية، ونقله ابن يونس.
# (قلت:) ويقضيها من الميقات الذي أحرم منه أولا قال في المدونة: وعليه لكل
~~صيد أصابه الجزاء قال ابن يونس: وإن تطيب فعليه الفدية.
# (تنبيه) : فإن فعل موجبات الفدية وتعددت منه ففدية واحدة تجزئه، كما
~~سيأتي في قول المصنف: واتحدت إن ظن الإباحة، وذكر المصنف - رحمه الله - هذا
~~التفريع بعد أن ذكر شروط الطواف، وقال فيه: إن لم يصح لينبه على أنه ليس
~~خاصا بمن طاف على غير طهارة، كما فعل ابن الحاجب وغيره والمصنف في مناسكه
~~فإنهم إنما ذكروا هذا التفريع فيمن طاف غير متطهر، وما فعله المصنف هنا
~~حسن.
# ص (وإن أحرم بعد سعيه بحج فقارن)
# ش: تصوره واضح.
### | [فرع نسي ركعتي الطواف وسها عن ذكرهما]
# (فرع) : فإن نسي ركعتي الطواف وسها عن ذكرهما بعد أن أحرم بالحج بالقرب
~~بحيث لا يؤمر بإعادة الطواف لو لم يحرم بالحج فهل يكون قارنا أم لا؟ ذكر
~~عبد الحق في تهذيبه في ذلك قولين: أحدهما: أنه قارن؛ لأن من ذكر الركعتين
~~بمكة أو قريب منها يؤمر بإعادة الطواف والسعي قال أبو محمد: وإن كان قد لبس
~~أو تطيب، فإنه يفتدي، وإن وطئ، فإنه يعيد الطواف والسعي ويأتي بعمرة، أما
~~إن لم يذكر حتى رجع إلى بلده، فإنه يركعهما ويبعث بهدي قال عبد الحق: وفي
~~هذا القول نظر، والقول الثاني: أنه لا يكون قارنا، وأن إحرامه يقوم مقام
~~الطواف واختاره عبد الحق، وقال: هذا القول عندي حسن وذلك: أنه إذا عقد الحج
~~كان ممنوعا من إعادة الطواف والسعي فكان ذلك كالطول الذي لا يطوف معه، ولا
~~يسعى فلا يكون قارنا، فعقده الحج إذا ترك الركعتين من طواف عمرته ضرورة
~~مانعة من إعادة الطواف والسعي فكان الجواب في ذلك ما قدمنا، والله أعلم
~~انتهى.
# والقول الذي اختاره عبد الحق قال ابن يونس: إنه الصواب، والله أعلم.
### | [فرع أحرم بعد سعيه بعمرة]
# (فرع) : فإن أحرم بعد سعيه بعمرة كان تحلله من الثانية تحللا ms2125 من الأولى
~~قاله سند، ونصه: ولو كان اعتمر بعد هذه العمرة التي فيها الخلل لكان قد
~~تحلل بفعل الثانية انتهى.
# وانظر لو طاف تطوعا وسعى بعده ثم علم بعد رجوعه إلى بلاده أن طوافه لم
~~يصح، هل يجزئ ذلك والظاهر الإجزاء، كما سيأتي عن القاضي سند أما لو لم يرجع
~~إلى بلده فلا
# PageV03P087
# كلام في الإعادة، والله أعلم.
# ص (كطواف القدوم إن سعى بعده واقتصر)
# ش: يعني أن من طاف للقدوم، ولم يصح طوافه لفقد شرط من شروطه، فإنه يرجع
~~لذلك إن كان أوقع السعي بعده واقتصر على ذلك السعي، وفي الحقيقة إنما يرجع
~~للسعي واحترز بقوله: واقتصر مما لو ذكر أن طواف قدومه لم يصح فأعاد السعي
~~بعد طواف إفاضته فلا شيء عليه، ولا يلزمه دم لترك طواف القدوم؛ لأنه لم
~~يتعمد تركه قاله في المدونة ويدخل فيه أيضا ما لو أعاد السعي بعد إفاضته مع
~~عدم علمه ببطلان طواف القدوم ثم علم بذلك، فإن ابن يونس نقل عن بعض شيوخه
~~أنه يجزيه قال: وقال بعض أصحابنا: لا يجزيه؛ لأن السعي لا يكون إلا في حج
~~أو عمرة، قال ابن يونس: والذي أرى أنه يجزيه؛ لأنه كان عليه أن يأتي به فقد
~~أتى به، وإنما عدم النية فيه، فإذا كان بمكة أو قريبا منها أعاد، وإن تطاول
~~أو رجع إلى بلده أجزاه كمن طاف أول دخوله لا ينوي فريضة، ولا تطوعا وسعى،
~~ولم يذكر إلا بعد رجوعه لبلده، فإنه يجزيه، وعليه دم، وهو خفيف فكذلك هذا
~~انتهى.
# وقوله: فكذلك هذا الظاهر من كلامه أنه يجزيه، وعليه دم لكونه لم ينو
~~بسعيه السعي الفرض، ولا دم عليه لترك طواف القدوم لما تقدم وانظر إذا أحرم
~~هذا الذي لم يصح طواف قدومه بعد فراغه من الحج على ما في ظنه بعمرة فطاف
~~لها وسعى وكمل عمرته فأما العمرة فلا كلام في عدم انعقادها لبقاء ركن من
~~الحج، وهو السعي، وهل يجزيه طوافه وسعيه للعمرة عن سعي حجه؟ الظاهر أنه إن
~~كان ms2126 بمكة أعاد الطواف والسعي لحجه ليأتي بذلك بنية تخصه، وإن رجع إلى بلده
~~فالظاهر أنه يجزيه، ولا يأتي فيه الخلاف الذي ذكره ابن يونس عن بعض أصحابه؛
~~لأنه مفهوم تعليله في المسألة الأولى أن السعي لا يتطوع به، وإنما يفعل في
~~حج أو عمرة، وهو في مسألتنا قد أتى به في العمرة الذي كان يعتقد أنه يجب
~~عليه أن يسعى لها فتأمله، والله أعلم.
# ص (والإفاضة إلا أن يتطوع بعده، ولا دم)
# ش: يعني أن من طاف للإفاضة ثم تبين له أن طوافه غير صحيح لفقد شرط من
~~شروطه، فإنه يرجع لذلك من بلده إلا أن يكون طاف بعد طواف الإفاضة طوافا
~~صحيحا تطوعا أو لوداع، فإنه لا يرجع حينئذ لطواف الإفاضة، ويجزئه ما طافه
~~تطوعا عن طواف الإفاضة قال في المدونة: ومن طاف للإفاضة على غير وضوء رجع
~~لذلك من بلده فيطوف للإفاضة إلا أن يكون قد طاف بعد ذلك تطوعا فيجزئه عن
~~طواف الإفاضة، قال ابن يونس يريد، ولا دم عليه انتهى.
# (تنبيهات الأول:) قال أبو الحسن الصغير: قال أبو إسحاق: لم يذكر في
~~المدونة إعادة إذا كان بالقرب أو أن عليه دما إذا فات انتهى.
# (قلت:) لا إشكال أن المسألة إنما هي مفروضة فيمن رجع إلى بلده، أما إذا
~~كان بمكة فلا شك أنه مطلوب بالإعادة وسيأتي في كلام ابن يونس وصاحب النكت
~~أنه إذا ذكر ذلك، وهو بمكة أنه يعيد طوافه وسعيه، ولم يفصلوا فيه بين أن
~~يكون طاف بعده تطوعا أم لا؟ وكما يفهم من كلام سند في التنبيه الثالث، ومن
~~كلام غيره أن المسألة إنما هي مفروضة مع الرجوع إلى بلده (الثاني:) قال في
~~التوضيح: حمل بعضهم المشهور على أن ذلك كان نسيانا بخلاف العمد قال ابن عبد
~~السلام: وظاهر كلام غيره، ولو كان على سبيل العمد انتهى.
# (قلت:) الظاهر حمله على النسيان، وقد قال الجزولي في باب جمل من الفرائض:
~~لا خلاف فيما إذا طاف للوداع، وهو ذاكر الإفاضة أنه لا يجزئه انتهى. ms2127
# (الثالث:) حكم من نسي الطواف بالكلية حكم من طاف، ولم يصح طوافه قال سند
~~في شرح مسألة المدونة المتقدمة: هذا مختلف فيه إذا لم يطف للإفاضة ونسي ذلك
~~حتى طاف للوداع أو غيره وخرج فقال مالك والشافعي والجمهور يجزئه، وقال ابن
~~حنبل: لا يجزئه، وقال ابن عبد الحكم: لأنها عبادة واجبة متصلة بالبيت
~~فافتقرت إلى تعيين النية، ووجه
# PageV03P088
# ما قلناه: أن أركان الحج لا تحتاج إلى تعيين بدليل الوقوف والإحرام
~~والسعي، وهذا من أركان الحج فلا يفتقر إلى تعيين نعم نية الحج مشتملة على
~~جميع أفعاله، ولا يصح غير الحج في زمان الحج فلما صح الطواف في نفسه وجب أن
~~يحكم أنه طواف الإفاضة، ويستحب ابن القاسم فيه الدم، كمن طاف عند قدومه من
~~غير نية وسعى، ولم يعد سعيه حتى رجع لبلده (الرابع:) قال في التوضيح: هل
~~يجزئ طواف القدوم عن طواف الإفاضة ظاهر المذهب: عدم الإجزاء، وهو مذهب ابن
~~القاسم وغيره ثم ذكر عن ابن عبد الحكم ما يقتضي أنه يجزئه
# ص (حلالا إلا من نساء وصيد وكره الطيب واعتمر، وإلا كثر إن وطئ) ش هذا
~~حال من لم يصح طواف قدومه أو طواف إفاضته، والمعنى أن من سعى بعد طواف
~~القدوم، وكان طوافه غير صحيح، ولم يعد بعد طواف السعي الإفاضة حتى رجع إلى
~~بلده أو طاف للإفاضة، وكان طوافه غير صحيح، ولم يتطوع بعده، فإن كل واحد
~~منهما يرجع من بلده حلالا من ممنوعات الإحرام كلها إلا من النساء والصيد،
~~فإن ذلك حرام عليه، أما الطيب فيكره له استعماله، ولا يحرم، وذلك؛ لأن كل
~~واحد منهما قد حصل له التحلل الأول: برمي جمرة العقبة، فإذا رجع كل واحد
~~منهما، فإنه يرجع على بقية إحرامه الأول فلا يجدد إحراما من الميقات إذا مر
~~به؛ لأن الإحرام لا يدخل على بقية إحرام الحج، ولا يلبي في طريقه؛ لأن
~~تلبيته قد انقطعت قاله في الطراز، فإذا وصل كل واحد منهما إلى مكة كمل ما
~~بقي عليه فالذي لم يصح ms2128 طواف قدومه بقي عليه السعي لكن السعي لا يصح إلا
~~بتقدم طواف فيطوف أولا ثم يسعى فيتم تحلله من الحج قاله في الطراز.
# (قلت:) وينوي بطوافه الذي يأتي به قبل السعي طواف الإفاضة؛ لأن طواف
~~القدوم فات محله بالوقوف بعرفة ولزمه إعادة السعي بعد طواف الإفاضة، فإن لم
~~يعد السعي بعد طواف الإفاضة بطل طواف الإفاضة قاله أبو إسحاق التونسي وصار
~~كمن فرق بين طواف الإفاضة والسعي فيعيد طواف الإفاضة ويسعى بعده، وهذا
~~ظاهر، والله أعلم.
# والذي لم يصح طواف إفاضته يطوف الإفاضة فقط، ولا يحلق واحد منهما؛ لأنه
~~قد حلق بمنى، فإذا كمل كل واحد منهما إحرامه فذكر المصنف أنه يأتي بعمرة،
~~وأن جل الناس يقولون: لا عمرة عليه إلا أن يطأ (تنبيهات الأول:) هذا الخلاف
~~الذي ذكره المصنف في العمرة لم يذكره في المدونة إلا فيمن أصاب النساء قال
~~في كتاب الحج الأول: والمفرد بالحج إذا طاف الطواف الواجب أول ما دخل مكة
~~وسعى بين الصفا والمروة على غير وضوء ثم خرج إلى عرفات فوقف المواقف ثم رجع
~~إلى مكة يوم النحر فطاف طواف الإفاضة على غير وضوء، ولم يسع حتى رجع إلى
~~بلده فأصاب النساء والصيد والطيب ولبس الثياب فليرجع لابسا للثياب حلالا
~~إلا من النساء والصيد والطيب حتى يطوف ويسعى ثم يعتمر ويهدي، وليس عليه أن
~~يحلق إذا رجع بعد فراغه من السعي؛ لأنه قد حلق بمنى، ولا شيء عليه في لبس
~~الثياب؛ لأنه لما رمى الجمرة حل له لبس الثياب، ولا شيء عليه في الطيب؛
~~لأنه بعد رمي جمرة العقبة فهو خفيف، وعليه لكل صيد أصابه الجزاء، ولا دم
~~عليه لتأخير الطواف الذي طافه حين دخل مكة على غير وضوء، وأرجو أن يكون
~~خفيفا؛ لأنه لم يتعمد ذلك، وهو كالمراهق
# PageV03P089
# والعمرة مع الهدي تجزئه من ذلك كله وجل الناس يقولون لا عمرة عليه انتهى.
# فلم يذكر العمرة إلا مع إصابة النساء، وإن لم يصب فلا عمرة عليه صرح بذلك
~~في الموازية، ونقله ابن يونس وعبد ms2129 الحق في نكته وتهذيبه قال ابن يونس: قال
~~ابن المواز: وإذا لم يطأ فليرجع فيفعل ما وصفنا ويهدي هديا واحدا، ولا عمرة
~~عليه، ولو ذكر ذلك بمكة بعد أن فرغ من حجه فليعد طوافه وسعيه، ولا دم عليه
~~انتهى.
# وقال في النكت: قال ابن المواز في الذي طاف على غير وضوء لو أنه ذكر ذلك،
~~ولم يطأ فعل ما ذكره، ولا عمرة عليه، وعليه الهدي، ولو ذكر ذلك، وهو بمكة
~~بعد أن فرغ من حجه فليعد طوافه وسعيه، ولا دم عليه انتهى.
# ونحوه في تهذيبه، ونقله الشيخ أبو الحسن، وقال صاحب الطراز: فإن لم يقرب
~~النساء فلا عمرة عليه ونحوه للشيخ أبي إسحاق التونسي، ولم أر من ذكر العمرة
~~مع عدم إصابة النساء إلا ابن الحاجب وقبله ابن عبد السلام والمصنف وابن
~~فرحون غير أنه قال في التوضيح والظاهر: قول جل الناس؛ لأن العمرة إنما كانت
~~عليه لأجل الخلل الواقع في الطواف بتقدم الوطء عليه فأمر أن يأتي بطواف
~~صحيح لا وطء قبله، وهو حاصل في العمرة بخلاف ما إذا لم يطأ، وما قاله صحيح،
~~ولا وجه للعمرة إذا لم يحصل وطء، ويفهم من كلامه في التوضيح أن جل الناس
~~يقولون: تجب العمرة إذا وطئ، والذي نقله في المدونة وشروحها، ونقله ابن
~~الحاجب عن جل الناس أنه لا عمرة عليه، وإن أصاب النساء، وكلام ابن الحاجب
~~يفهم منه أن في المسألة ثلاثة أقوال، فإنه قال ثم يعتمر ويهدي، وقيل: لا
~~عمرة عليه إلا أن يطأ وجل الناس لا عمرة عليه انتهى.
# والذي يفهم من كلام المصنف في التوضيح أنه إنما ذكر قولين، فإنه قال:
~~يختلف في طلب العمرة على الجملة، وإنما اختلف، هل يؤمر بها على الإطلاق أو
~~بشرط أن يطأ انتهى.
# والعجب من ابن عرفة - رحمه الله - في عدم اعتراضه على ابن الحاجب مع كثرة
~~تنبيهه على ما خالف فيه نقل المذهب فتأمله منصفا، والله أعلم.
# (الثاني:) هذا الكلام الذي تقدم إنما ذكره في المدونة وشروحها في مسألة
~~من ms2130 طاف للقدوم على غير وضوء وسعى بعده، ولم يعد السعي بعد طواف الإفاضة،
~~ولم يذكروه في مسألة من طاف للإفاضة على غير وضوء إذا لم يتطوع بعده، وقد
~~سوى ابن الحاجب بين المسألتين فاعترض عليه ابن عبد السلام بأنه لم يحسن
~~سياق المسألتين، وأنه خلط إحداهما بالأخرى، وأجاب المصنف عنه في التوضيح
~~بأنه لم ينقل قوله: ويرجع حلالا عن المدونة، والظاهر: أنه لا فرق بين ما
~~إذا طاف للإفاضة لغير وضوء أو طاف للقدوم بغير وضوء ثم سعى بعده انتهى.
# (قلت:) وهو كذلك؛ لأنه قد بقي عليه التحلل الثاني في الصورتين (الثالث:)
~~قال أبو الحسن في شرح قوله: وجل الناس يقولون لا عمرة عليه هم سعيد بن
~~المسيب والقاسم بن محمد وعطاء، وقيل: يطوف ويتم حجه ويقضي قابلا، وهو قول
~~ابن عمر وابن شهاب انتهى.
# وقال أبو إسحاق: والأشبه ما قال جل الناس أنه لا عمرة عليه، وإنما روى
~~مالك ذلك عن ربيعة وحكى عن ابن عباس ولابن عباس خلافه أنه ينحر بدنة، وقال
~~ابن المسيب والقاسم وعطاء: ليس عليه إلا نحر بدنة انتهى.
# (قلت:) والخلاف في هذه المسألة مبني على الخلاف فيمن وطئ بعد رمي جمرة
~~العقبة وقبل الطواف والسعي فالمشهور من مذهب مالك أن عليه العمرة قال في
~~الطراز في باب جمرة العقبة: وهو مروي في الموازية عن ابن عباس وربيعة قال،
~~وروى ابن الجهم عن أبي مصعب عن مالك أن حجه يفسد قال القاضي أبو محمد: وهو
~~أقيس، وهو مروي في الموازية عن ابن عمر والحسن وابن شهاب، وقال أبو حنيفة:
~~إنما عليه الهدي، وهو في الموازية عن ابن المسيب والقاسم وسالم وعطاء وعن
~~ابن عباس أيضا انتهى.
# (قلت:) وبهذا يظهر لك أنه لا وجه للقول بلزوم العمرة مع عدم الوطء وعلم
~~من هذا أن المراد بقوله في المدونة
# PageV03P090
# جل الناس، وقول المصنف: الأكثر جل العلماء خارج المذهب، والله أعلم.
# (الرابع:) لم يذكر المصنف حكم الهدي، وقد تقدم في الموازية أنه إذا أصاب
~~النساء وجب الهدي مع ms2131 العمرة، وهو ظاهر؛ لأن من وطئ قبل التحلل الثاني وجب
~~عليه الهدي، كما سيأتي في فصل ممنوعات الإحرام، فإن أخر طوافه وسعيه إلى
~~المحرم فهل عليه هدي واحد أو هديان قال في الطراز: يختلف فيه ففي الموازية
~~قال أشهب يهدي هديين في عمرته هديا للوطء، وهديا للتفرقة وابن القاسم يرى
~~في ذلك هديا، والأول: أقيس؛ لأنهما هديان وجبا بسببين: أحدهما: الوقت فيجب
~~إيقاع أركان الحج في أشهره، فإن أخر شيئا عن زمانه وجب عليه الجبر لخلل ما
~~ترك، والجبر في الحج إنما هو الدم، ورأى ابن القاسم أن ذلك يرجع لصفة من
~~صفات السعي والطواف، فكان خفيفا كترك الهرولة وشبه ذلك بالعمرة، والدم يفي
~~بذلك كله انتهى.
# أما إذا لم يصب النساء فقد تقدم عن الموازية أن عليه الهدي إلا أن يذكر
~~ذلك، وهو بمكة بعد فراغه من حجه يريد قبل دخول المحرم، وهو ظاهر، وقال في
~~الطراز: لو لم يكن عليه فساد يعني للوطء، هل يستحب له الهدي، ويختلف فيه
~~ففي الموازية لمالك: من جهل فلم يسع حتى رجع إلى بلده فليرجع متى ما ذكر
~~على ما بقي من إحرامه حتى يطوف ويسعى، وقال في رواية ابن وهب: وأحب إلي أن
~~يهدي بخلاف رواية ابن القاسم والأحسن فيه أن يراعي الوقت، فإن رجع قبل خروج
~~أشهر الحج فهو خفيف، كما لو أخر الطواف والسعي إلى ذلك، وإن خرج الوقت
~~فعليه الدم لفوات الوقت انتهى.
# (قلت:) والذي قاله ظاهر، وهو الذي يفهم من كلام ابن المواز الذي نقله ابن
~~يونس وعبد الحق فيعتمد عليه، ما ذكره صاحب الطراز عن الموازية يحمل على ما
~~إذا لم يطل الزمن، ولم يدخل المحرم، وإلا فهو بعيد (الخامس:) قال الشارح في
~~الكبير قوله: واعتمر يعني إذا رجع حلالا فلا بد من دخوله مكة بعمرة، وقد
~~تقدم ذلك في كلامه في المدونة انتهى.
# وقال في الوسط والصغير أي: إذا رجع مكة فلا يدخلها إلا بعمرة، وقاله في
~~المدونة انتهى.
# (قلت:) ليس هذا الذي ذكره الشارح ms2132 معنى كلام المصنف، ولا معنى كلامه في
~~المدونة، كما تقدم بيانه بل هو في نفسه متناقض فتأمله (السادس:) قوله في
~~المدونة: والمفرد بالحج إلخ لا مفهوم له، وحكم القارن كذلك، وهو ظاهر،
~~والله أعلم.
# ص (وللحج حضور جزء عرفة ساعة ليلة النحر، ولو مر إن نواه)
# ش: هذا هو الركن الرابع: الذي ينفرد به الحج، وهو الوقوف وإضافة الحضور
~~لجزء عرفة على معنى في وساعة منصوب على الظرفية، وهي مضافة لليلة النحر على
~~معنى اللام ونبه بقوله: جزء عرفة على أن الوقوف يصح في كل موضع من عرفة لكن
~~المستحب أن يقف حيث يقف الناس واستحب ابن حبيب أن يستند إلى الهضاب من سفح
~~الجبل قال في النوادر: قال ابن حبيب: ثم استند إلى الهضاب من سفح الجبل،
~~وحيث يقف الإمام أفضل، وكل عرفة موقف، ثم قال: ففيها عن كتاب ابن المواز
~~قال مالك: ولا أحب لأحد أن يقف على جبال عرفة، ولكن مع الناس، وليس في موضع
~~من ذلك فضل إذا وقف مع الناس، ومن تأخر عنهم فوقف دونهم أجزأه قال محمد إذا
~~ارتفع من بطن عرنة ثم قال فيها أيضا: قال أشهب: وأحب موقف عرفة إلي ما قرب
~~من عرفة، ومن مزدلفة ما قرب من الإمام انتهى.
# وقوله: ما قرب من عرفة يريد - والله أعلم - ما قرب منها إلى موضع وقوف
~~الناس فمن في قوله: من عرفة على أصلها، والمجرور في موضع الحال، وما في
~~قوله: ما قرب من الإمام بمعنى الذي فتحصل من كلامه في النوادر أن ابن حبيب
~~يقول: إن الاستناد إلى الهضب من سفح الجبل، وحيث يقف الإمام أفضل وقوله:
~~حيث يقف الإمام، كذا نقله في النوادر بالواو وتبعه على ذلك غير واحد من أهل
~~المذهب، وهو من عطف التفسير، وهو في مختصر الواضحة بغير واو، ولفظه: إذا
~~انقضت الصلاة فخذ
# PageV03P091
# في التكبير والتحميد والتهليل وامض إلى الموقف بعرفة فاستند إلى الهضاب
~~من سفح الجبل حيث يقف الإمام أفضل ذلك، وحيث ما وقفت من عرفة ms2133 أجزأك انتهى.
# وكان الإمام في ذلك الزمان يقف هناك، وأما في هذا الزمان فيقف على موضع
~~مرتفع آخر جبل الرحمة وتحصل أيضا من كلام النوادر أن مذهب مالك في كتاب ابن
~~المواز ليس في ذلك موضع له فضل على غيره إذا وقف حيث يقف الناس، وأنه لا
~~يقف على جبل عرفة، ولا يبعد عن محل وقوف الناس، ونحوه ما حكاه أشهب هذا
~~الذي تلخص من كلامه في النوادر، وقال في الجلاب: وليس لموضع من عرفة فضيلة
~~على غيره والاختيار الوقوف مع الناس ويكره الوقوف على جبال عرفة انتهى.
# وظاهره متدافع إلا أن يحمل قوله: ليس لموضع من عرفة فضيلة أي: من الموضع
~~الذي يقف فيه الناس فيكون حينئذ موافقا لما في كتاب ابن المواز ويزول عنه
~~التدافع، والله أعلم.
# (تنبيهات الأول:) قال ابن معلى بعد أن ذكر كلام ابن الجلاب، وقد اعترض
~~على قوله: ليس لموضع من عرفة فضيلة على غيره؛ لأن العلماء استحبوا الوقوف
~~حيث وقف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: وهذا الموقف عند الصخرات
~~الكبار المفروشة في أسفل جبل الرحمة، وهو الجبل الذي توسط أرض عرفة؛ لأن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقف هناك على ما في صحيح مسلم، وقد نص
~~حذاق المذهب على استحباب هذا الموضع للوقوف فينبغي الاعتناء بالمحافظة عليه
~~والاهتمام بالقصد إليه تبركا بآثاره - صلى الله عليه وسلم - انتهى.
# ، وقال التادلي: قال عياض في الإكمال واستحب العلماء الوقوف بموضع وقوف
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لمن قدر عليه انتهى.
# ونص كلامه في الإكمال في شرح قوله: حتى أتى الموقف فجعل بطن ناقته القصوى
~~إلى الصخرات وجعل جبل المشاة بين يديه واستقبل القبلة فلم يزل واقفا حتى
~~غربت الشمس وذهبت الصفرة، فيه إن السنة الوقوف على هذه الهيئة واستحبوا هذا
~~الموضع ثم قال: وقوله: وقفت هاهنا وعرفة كلها موقف ووقفت هاهنا وجمع كلها
~~موقف تعريف بتوسعة الأمر على أمته وبيان لهم واستحب العلماء الوقوف بموضع
~~وقوف النبي - صلى الله عليه وسلم - لمن قدر ms2134 عليه انتهى ما قاله في الإكمال،
~~ونقله التادلي عنه، وذكره ابن معلى هو الذي قاله ابن حبيب، وظاهر كلام مالك
~~في الموازية خلافه ولهذا قال ابن جماعة الشافعي في منسكه الكبير وأفضل
~~المواقف في قول غير المالكية عند الصخرات الكبار المفروشة في طرق الروابي
~~الصغار التي عند ذيل الجبل الذي بوسط عرفات، وهو الجبل المسمى بجبل الرحمة
~~ثم قال: ومشهور مذهب مالك أن ليس لموضع من عرفة فضيلة على غيره، وإنما يكره
~~الوقوف على جبال عرفة ويقف مع عامة الناس انتهى.
# (قلت:) والظاهر أن قول مالك ليس بمخالف لقول ابن حبيب، وأن معنى قول مالك
~~ليس في موضع من ذلك فضل أي: أنه لم يرد في ذلك حديث يقتضي فضل موضع من
~~المواضع على غيره، وذلك لا ينافي استحباب القرب من محل وقوفه - صلى الله
~~عليه وسلم - تبركا به فيتحصل من هذا أن الوقوف على جبال عرفة مكروه، ومثله
~~البعد عن محل وقوف الناس، والمستحب أن يقف في محل وقوف الناس، والقرب من
~~الهضاب حيث يقف الإمام أفضل، والهضاب بكسر الهاء جمع هضبة على وزن تمرة قال
~~في القاموس والهضبة الجبل المنبسط على الأرض، أو جبل خلق من صخرة واحدة، أو
~~الجبل الطويل الممتنع المنفرد، ولا يكون إلا في حجر الجبل انتهى.
# (قلت:) والظاهر أن المراد بها في كلام ابن حبيب المعنى الأول، فإن الظاهر
~~أنه أراد بالصخرات المفروشة عند جبل الرحمة ويقال: لجبل الرحمة إلال على
~~وزن هلال، وقيل: بفتح الهمزة (الثاني:) قال ابن جماعة الشافعي، وقد اجتهد
~~والدي - تغمده الله برحمته - في تعيين موقف النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV03P092
# وجمع فيه بين الروايات، فقال: إنه الفجوة المستعلية المشرفة على الموقف،
~~وهي من وراء الموقف صاعدة في الرابية، وهي التي عن يمينها ووراءها صخر ناتئ
~~متصل بصخر الجبل المسمى بجبل الرحمة وهذه الفجوة بين الجبل المذكور والبناء
~~المربع عن يساره، وهي إلى الجبل أقرب بقليل بحيث يكون الجبل قبالة الواقف
~~بيمين إذا استقبل القبلة، ويكون طرف الجبل قبالة وجهه، ms2135 والبناء المربع عن
~~يساره بقليل وراء، وقال: إنه وافقه على ذلك من يعتمد عليه من محدثي مكة
~~وعلمائها حتى حصل الظن بتعيينه انتهى.
# وقوله: عن يساره أي: يسار الجبل، وقوله: بيمين أي: في جهة يمين الواقف،
~~وقوله: عن يساره بقليل وراء أي: عن يساره إلى جهة وراء، والبناء المربع
~~الذي ذكره هو الذي يقال له: بيت آدم قال الفاسي، وكان سقاية للحاج أمرت
~~بعملها والدة المقتدر انتهى.
# (قلت:) والأئمة في هذا الزمان لا يقفون في هذا الموضع، وإنما يقفون على
~~موضع مرتفع في الجبل، كما تقدم بيانه، وكأنهم فعلوا ذلك ليراهم الناس،
~~والله أعلم.
# (الثالث:) نقل الأزرقي عن ابن عباس أن حد عرفة من الجبل المشرف على بطن
~~عرنة بالنون إلى جبال عرفة إلى وصيق إلى ملتقى وصيق ووادي عرفة بالفاء
~~ووصيق بواو مفتوحة وصاد مهملة مكسورة ومثناة تحتية ساكنة وقاف قال الشيخ
~~إبراهيم بن هلال: وعرفة كل سهل وجبل أقبل على الموقف فيما بين التلعة إلى
~~أن تقضي إلى طريق نعمان وما أقبل من كبكب من عرفة انتهى.
# وأصله لابن شعبان، ونص كلامه في الزاهي، ويقفون مستقبلي القبلة عن يمين
~~الإمام وشماله وأمامه وخلفه وعرفة كلها موقف إلا بطن عرنة؛ لأنه من الحرم
~~وعرنة كل سهل وجبل أقبل على الموقف فيما بين التلعة التي تفضي إلى طريق
~~نعمان، والتي تفضي إلى طريق حضن، ما أقبل من كبكب من عرفات انتهى.
# وذكر النووي، وغيره في ذلك كلاما طويلا، وقد تقدم أن جبل الرحمة في وسط
~~عرفة، والناس ينزلون حوله في قطعة من أرض عرفة، وهي متسعة من جميع الجهات،
~~والمحتاج إليه من حدودها ما يلي الحرم للاختلاف فيه، ولئلا يجاوزه الحاج
~~قبل الغروب، وقد صار بذلك معروفا بالأعلام التي بنيت، وكانت ثلاثة فسقط
~~منها واحد، وبقي اثنان مكتوب في أحدهما: أنه لا يجوز لحاج بيت الله أن
~~يجاوز هذه الأعلام قبل غروب الشمس (الرابع:) قال ابن جماعة الشافعي اشتهر
~~عند كثير من العوام ترجيح الوقوف على جبل الرحمة على الوقوف ms2136 على غيره أو
~~أنه لا بد من الوقوف عليه، ويختلفون بذلك قبل وقت الوقوف، ويوقدون الشمع
~~عليه ليلة عرفة، ويهتمون باستصحابها من بلادهم، ويختلط الرجال بالنساء في
~~الصعود والهبوط، وذلك خطأ وجهالة، وابتداع قبيح حدث بعد انقراض السلف
~~الصالح نسأل الله إزالته وسائر البدع، وشذ بعض أهل العلم من متأخري
~~الشافعية فاستحب الوقوف عليه، وسماه جبل الدعاء، وليس لذلك أصل انتهى.
# (قلت:) ذكر المحب الطبري في القربى استحباب طلوعه، وعبر المصنف بالحضور
~~لينبه على أن المراد بالوقوف الكون بعرفة مع الطمأنينة على أي وجه حصل ذلك
~~بقيام أو جلوس أو اضطجاع ما عدا المرور ففيه تفصيل يذكره المصنف قال سند،
~~ولا يشترط أحد في الوقوف قياما، وإنما هو الكون بعرفة فكيف ما كان أجزأه
~~قائما كان أو جالسا أو ماشيا أو راكبا، وكيف ما تصور، وقال بعده: الواجب من
~~الوقوف الكون بها على أي وجه كان، والمستحب أن يقف قائما إن كان ماشيا أو
~~يركب ناقته مستقبل القبلة انتهى.
# قال ابن عبد السلام: ليس المراد من لفظ الوقور حقيقته، وإنما المراد منه
~~الطمأنينة بعرفة سواء كان فيها واقفا أو جالسا أو غير ذلك ما عدا المرور من
~~غير طمأنينة فهو المختلف فيه، وإنما كثر استعمالهم الوقوف هنا؛ لأنه أفضل
# PageV03P093
# الأحوال في حق أكثر الناس، والركوب لا يتأتى في حق الأكثر انتهى.
# وقال في التوضيح: المراد بالوقوف بعرفة الطمأنينة، ولو جالسا انتهى.
# وقال ابن فرحون ليس المراد بالوقوف القيام على الرجلين فالراكب بغيره
~~يسمى واقفا بل المراد الطمأنينة بعرفة سواء كان فيها واقفا أو جالسا أو
~~مضطجعا ما عدا المرور من غير طمأنينة فهو المختلف فيه انتهى.
# وقول المصنف: ولو مر إن نواه أشار به إلى الخلاف في إجزاء المرور بعرفة
~~من غير طمأنينة فذكر أنه يجزئ إذا نوى به الوقوف، ويريد إذا عرفها بدليل
~~قوله: بعد هذا إلا لجاهل، ما ذكره من إجزاء المرور إذا نوى به الوقوف هذا
~~أحد الأقوال الأربعة وعزاه في التوضيح لابن المواز وعزاه ابن عرفة ms2137 للشيخ عن
~~ابن المواز ولابن محرز، وذكر في التوضيح عن سند أنه شهر إجزاء المرور، وإن
~~لم يعرفها، ولم ينو الوقوف، وهو ظاهر كلام سند، وقيل: يجزئ مروره إذا
~~عرفها، وإن لم ينو الوقوف، وإنما يجزئ المرور إذا عرفها ونوى الوقوف، وذكر
~~الله، وقيل: بالوقف ذكر هذه الأقوال الأربعة ابن عرفة (تنبيهات الأول:) قال
~~ابن عبد السلام، وإذا قيل: إن المرور يجزئ فقال في كتاب محمد: عليه دم،
~~ونقله ابن فرحون
# (الثاني:) فهم من كلام المصنف أن من وقف بعرفة نهارا، ولم يقف ليلا لم
~~يجزه، وهو مذهب مالك، وقال الشافعي وأبو حنيفة يجزئه، وعليه دم، قال
~~الجزولي في باب جمل من الفرائض: وهي قوله: عندنا في المذهب، وقال ابن عبد
~~السلام: أجمعوا على أن من وقف ليلا يجزيه، والحاصل: أن زمن الوجوب موسع،
~~وآخره طلوع الفجر، واختلفوا في مبدئه، فالجمهور أن مبدأه من صلاة الظهر
~~ومالك يقول: من الغروب ووافق الجمهور من أهل مذهبنا اللخمي وابن العربي،
~~ومال إليه ابن عبد البر في ظاهر كلامه واستقرأه اللخمي من مسائل، وليس
~~استقراؤه بالبين فلذلك لم ننقله هنا نعم الحق، والله أعلم.
# ما ذهب الجمهور إليه انتهى.
# وقال ابن فرحون بعد أن ذكر كلام ابن عبد السلام: ومالك وأصحابه وأئمة
~~المذهب أعلم
# بالسنة، وبما ورد منها، وبما هو منها معمول به، وجرى به عمل السلف
~~وفتاويهم، والله أعلم.
# ، وقال الجزولي في كتاب الحج: يستحب أن يقوم بالناس الإمام المالكي؛ لأنه
~~إذا كان غير المالكي يفسد على المالكيين حجهم؛ لأنه ينفر قبل الغروب، وإن
~~كان مالكيا لم ينفر إلا بعد الغروب (قلت:) هذا ليس بلازم؛ لأن الأمة مجمعة
~~على طلب الوقوف في جزء من الليل (الثالث:) لم يبين المصنف - رحمه الله -
~~حكم الوقوف نهارا، وهو واجب لمن قدر عليه فمن تركه من غير عذر لزمه دم
~~ومحله من بعد الزوال، ولو وقف بعد الزوال ودفع قبل الغروب ثم ذكر فرجع ووقف
~~قبل الفجر أجزأه، ولا هدي عليه قال سند: ومن دفع بعد ms2138 الغروب وقبل الإمام
~~أجزأه، والأفضل أن لا يدفع قبل الإمام قاله في المدونة نقله في التوضيح
~~(الرابع:) قال ابن بشير: لو دفع من عرفة قبل الغروب مغلوبا فهل يجزيه أو
~~لا؟ قولان: نفي الإجزاء أصل المذهب، وثبوته مراعاة للخلاف، ونقله التادلي
~~وابن فرحون والقول بالإجزاء ليحيى بن عمر في أهل الموسم ينزل بهم ما نزل
~~بالناس سنة الغلو من هروبهم من عرفة قبل أن يتموا الوقوف أنه يجزيهم، ولا
~~دم عليهم، والله أعلم.
# (الخامس:) من دفع قبل الغروب، ولم يخرج من عرفة حتى غابت الشمس أجزأه،
~~وعليه هدي قاله في الموازية، ونقله ابن يونس واللخمي وصاحب الطراز وغيرهم
~~قال سند: قال أصحابنا: إنما وجب عليه الهدي؛ لأنه كان بنيته الانصراف قبل
~~الغروب (قلت:) فعلى هذا من دفع قبل الغروب من المحل الذي يقف فيه الناس
~~لأجل الزحمة ونيته أن يتقدم للسعة ويقف حتى تغرب الشمس فلا يضره ذلك، والله
~~أعلم.
# (السادس) إذا دفع من عرفة فليحذر أن يؤذي أحدا قال في الزاهي: فإذا غربت
~~الشمس
# PageV03P094
# دفع الإمام، ودفع الناس فليتق أن يؤذي أحدا، وإن كان راكبا فليمش العنق،
~~فإن وجد فجوة نص والنص فوق العنق انتهى.
# ص (أو بإغماء قبل الزوال)
# ش: يعني أن من أغمي عليه قبل الزوال، وكان أحرم قبل ذلك بالحج فوقف به
~~أصحابه فإنه يجزيه عند ابن القاسم قال سند: لأن الإغماء لا يبطل الإحرام،
~~وقد دخل في نية الإحرام ونبه بقوله: قبل الزوال على أن الإغماء لو كان بعد
~~الزوال أجزأه من باب الأولى، وهو كذلك، ولا بد أن يقف به أصحابه جزءا من
~~الليل، ولو دفعوا به قبل الغروب لم يجزه عند مالك قال في الطراز:، وهو
~~ظاهر، وهذا قول مالك، وهو مذهب المدونة، وهو المشهور ومقابله قولان أحدهما:
~~أنه إن أغمي عليه قبل الزوال لم يجزه، وإن أغمي عليه بعرفة بعد الزوال
~~أجزأه ذلك، وإن كان ذلك قبل أن يقف، ولو اتصل حتى دفع به، وليس عليه أن يقف
~~ثانية إن أفاق في ms2139 بقية ليلته، وهذا قول مطرف وابن الماجشون والقول الثاني:
~~أنه إن حصل الإغماء بعد أن أخذ في الوقوف يعني بعد الزوال أجزأه، أما إن
~~وقف به مغمى عليه فلا يجزئه، ولو كان ذلك بعد الزوال وعزاه اللخمي لمالك في
~~مختصر ما ليس في المختصر ولأشهب في المدونة وعزاه في الطراز لمن ذكر ولابن
~~نافع قال ابن عرفة: وفي إجزاء من وقف به مغمى عليه مطلقا أو إن أغمي عليه
~~بعرفة بعد الزوال، ولو بعد وقوفه ثالثها: إن أغمي عليه بعدهما لها وللخمي
~~عن رواية الأخوين وابن شعبان مع أشهب انتهى.
# ونقل الأقوال الثلاثة صاحب الطراز ونقلها في التوضيح وغيره (فرع) : إذا
~~قلنا: يجزئ المغمى عليه الوقوف، ولو كان قبل الزوال فنقل صاحب الطراز عن
~~الموازية أنه لا دم عليه والله أعلم
### | [فرع قدم عرفات وهو نائم في محمله وأقام في نومه حتى دفع الناس وهو معهم]
# (فرع) : قال سند، ولو قدم عرفات، وهو نائم في محمله وأقام في نومه حتى
~~دفع الناس، وهو معهم أجزأه وقوفه للمعنى الذي ذكرناه في المغمى عليه انتهى.
# ، ونقله الشارح في الكبير.
### | [فرع شرب مسكرا حتى غاب عقله اختيارا وفاته الوقوف بعرفة]
# (فرع) : من شرب مسكرا حتى غاب عقله اختيارا أو بشيء أكله من غير علم أو
~~أطعمه أحد ما أسكره وفاته الوقوف لم أر فيه نصا، والظاهر: أنه إن لم يكن له
~~في ذلك اختيار فهو كالمغمى عليه والمجنون، وإن كان باختياره فلا يجزئه
~~كالجاهل بل هو أولى، والله أعلم.
# ص (أو أخطأ الحج بعاشر فقط)
# ش: يعني أنه إذا أخطأ جماعة أهل الموسم، وهو المراد بالحج فوقفوا في
~~اليوم العاشر، فإن وقوفهم يجزئهم واحترز بقوله: فقط مما إذا أخطئوا ووقفوا
~~في الثامن، فإن وقوفهم لا يجزئهم، وهذا هو المعروف من المذهب، وقيل: يجزيهم
~~في الصورتين، وقيل: لا يجزئ في الصورتين حكى الأقوال الثلاثة ابن الحاجب
~~وغيره، وعلى التفرقة أكثر أهل العلم، وهو قول مالك والليث والأوزاعي وأبي
~~حنيفة وأبي يوسف ومحمد بن الحسن ms2140 والفرق بين الصورتين أن الذين وقفوا يوم
~~النحر فعلوا ما تعبدهم الله به على لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~من إكمال العدة دون اجتهاد بخلاف الذين وقفوا في الثامن، فإن ذلك باجتهادهم
~~وقبولهم شهادة من لا يوثق به (تنبيهات الأول:) ما ذكرناه من الخلاف في
~~الصورتين هو طريقة أكثر الشيوخ وذهب ابن الكاتب إلى أن المذهب متفق على
~~الإجزاء في العاشر (الثاني:) عزا ابن رشد في سماع يحيى القول بعدم الإجزاء
~~في الصورتين لابن القاسم قال: لأن اللخمي نقل عنه عدم الإجزاء إذا وقفوا في
~~العاشر، فإذا لم يجزهم إذا أخروه فأحرى إذا قدموه، ولم يعز القول بالإجزاء
~~في الصورتين إلا لأحد قولي الشافعي وعزا القول الثالث لمن تقدم ذكره، وقال
~~ابن عرفة: وعزا ابن العربي الإجزاء في الثامن لابن القاسم وسحنون واختاره
~~(قلت:) وعليه فيجزي في العاشر من باب أحرى، ويكون لابن القاسم في المسألة
~~قولان بل ثلاثة، فإنه ذكر في سماع يحيى أنه يجزئ في العاشر دون الثامن وعزا
~~ابن عرفة هذه المسألة لسماع أصبغ
# PageV03P095
# وإنما هي في سماع يحيى بل ليس لأصبغ في كتاب الحج سماع (الثالث:) إذا
~~قلنا: بالإجزاء في العاشر، فقال في سماع يحيى يمضون على عملهم، وإن تبين
~~لهم ذلك، وثبت عندهم في بقية يومهم ذلك أو بعده وينحرون من الغد، ويتأخر
~~عمل الحج كله الباقي عليهم يوما، ولا ينبغي لهم أن يتركوا الوقوف من أجل
~~أنه يوم النحر، ولا أرى أن ينقصوا من رمي الجمار الثلاثة الأيام بعد يوم
~~النحر، ويكون حالهم في شأنهم كله كحال من لم يخطئ انتهى.
# وقال في التوضيح نص مالك في العتبية على أنه إذا كان وقوفهم يوم النحر
~~مضوا على عملهم ويتأخر عمل الحج كله الباقي عليهم يوما انتهى.
# (قلت:) ما ذكره في سماع يحيى من أنهم يمضون على عملهم سواء ثبت عندهم أنه
~~العاشر في بقية يومهم أو بعده قبله ابن رشد وغيره، وهو الظاهر، وذكر صاحب
~~الطراز أنه إذا ثبت عندهم أنه العاشر ms2141 قبل أن يقفوا لم يقفوا، فإن كان مراده
~~أنه ثبت عندهم قبل أن يمضي وقت الوقوف من ليلة العاشر في نفس الأمر بحيث
~~إنه يمكنهم الذهاب إلى عرفة والوقوف بها قبل الفجر فما قاله ظاهر، وإن كان
~~مراده أنه ثبت عندهم بعد أن يمضي وقت الوقوف من ليلة العاشر فما قاله غير
~~ظاهر، وهو مخالف لما نص عليه مالك في العتبية، والصواب ما تقدم، والله
~~أعلم.
# (الرابع:) الخلاف في إجزاء الوقوف في الثامن إنما هو إذا لم يعلموا بذلك
~~حتى فات الوقوف قال في البيان، ولا خلاف أن وقوفهم لا يجزئهم إذا علموا
~~بذلك قبل أن يفوتهم الوقوف انتهى.
# (الخامس:) احترز المصنف بقوله: أخطأ الجم مما إذا أخطأ واحد أو جماعة فلم
~~يأتوه إلا بعد أن وقف الناس، فإن الحج فاتهم ويتحللون بأفعال عمرة وذكره في
~~التوضيح
# (السادس:) قال سند: إذا شهد واحد أو جماعة ورد الحاكم شهادتهم لزمهم
~~الوقوف لرؤيتهم، كما قلنا في الصوم، وهذا قول الجمهور، وحكي عن محمد بن
~~الحسن لا يجزئه، ويقف مع الناس يوم العاشر انتهى، ونقله في التوضيح بلفظ:
~~وقال محمد بن الحسن: لا يجزئه حتى يقف مع الناس، وظاهره أنه يقف على رؤيته
~~ومع الناس، وقال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: ومن رأى هلال ذي الحجة وحده
~~وقف وحده كأن لم يقبل فيه، وفي الصوم سواء، وقال أصبغ: يقف لرؤيته ويعيد
~~الوقوف من الغد مع الناس انتهى.
# وقال في البيان في سماع ابن أبي زيد من كتاب الصيام: وكذلك إن رأى هلال
~~ذي الحجة وحده يجب عليه أن يقف وحده دون الناس ويجزئه ذلك من حجه قاله بعض
~~المتأخرين، وهو الصحيح انتهى.
# قال في التوضيح في كتاب الصيام بعد أن ذكر كلام ابن رشد: ولعل بعض
~~المتأخرين المشار إليه هو أبو عمران لكنه زاد ثم يعيد الوقوف مع الناس قيل
~~له، فإن خاف من الانفراد؟ قال: هذا لا يكاد ينزل، ولم يقل شيئا عبد الحق
~~ويحتمل أن يقال: يكون كالمحصر بعد ويحل ثم ms2142 ينشئ الحج من مكة مع الناس ويحج
~~معهم على رؤيتهم احتياطا واستحسانا انتهى.
# (قلت:) ما حكاه عن أبي عمران خلاف ما قاله ابن رشد وصاحب الطراز، فإن
~~ظاهر كلامهما: أنه لا يعمل إلا على رؤيته فتأمله، والله أعلم.
# ص (لا الجاهل)
# ش: يعني أن من مر بعرفة جاهلا بها، فإنه لا يجزئه ذلك، ولا يصح وقوفه إذا
~~لم يعرفها لعدم استشعار القربة، وهذا القول عزاه في التوضيح لمحمد، وكذلك
~~عزاه له غيره وعزاه ابن الحاجب لابن القاسم، وقال المصنف في مناسكه إنه
~~المشهور، وذكر في التوضيح عن صاحب الطراز أنه قال: الأشهر الإجزاء؛ لأن
~~تخصيص أركان الحج بالنية ليس شرطا (قلت:) لم يصرح صاحب الطراز بأنه الأشهر،
~~وإنما قال بعد أن ذكر عن ابن المنذر أنه حكى عن مالك الإجزاء: وهو أبين،
~~فإن قيل: ما الفرق بين الجاهل والمغمى
# PageV03P096
# عليه فالجواب، والله أعلم.
# أن الجاهل معه ضرب من التفريط والمغمى عليه معذور؛ لأن الإغماء أمر غالب
~~بل تقدم في كلام صاحب الطراز أن النائم يجزئه وجعل النوم عذرا؛ لأنه أمر
~~غالب، والله أعلم.
# ص (كبطن عرنة)
# ش: عرنة بضم العين المهملة وفتح الراء وبعد الراء نون، وقال عياض وغيره
~~بضم العين والراء قال في التوضيح: والصواب الأول، وحكى ابن عبد السلام فيها
~~ضم العين وسكون الراء قال شيخ شيوخنا القاضي تقي الدين الفاسي في تاريخه:
~~وعرنة التي يجتنب الحاج الوقوف فيه هي واد بين العلمين اللذين هما على حد
~~عرفة والعلمين اللذين هما على حد الحرم فليست من عرفة، ولا من الحرم وحكى
~~ابن حبيب أنها من الحرم قال الشيخ تقي الدين، وذلك لا يصح على ما ذكر المحب
~~الطبري في القربي
# وذكر أنها عند مالك من عرفة وحكاه ابن المنذر عن مالك، وفي صحة ذلك عنه
~~نظر على مقتضى ما ذكره الفقهاء المالكية في كتبهم؛ لأنه توقف في إجزاء
~~الوقوف بمسجد عرفة مع كونه مختلفا فيه، هل هو من عرفة أو من عرنة، ولعل ما
~~حكاه ابن المنذر عن ms2143 مالك رواية غير الرواية المشهورة في المذهب، والله
~~أعلم.
# انتهى.
# كلامه، ما ذكره من التنظير في كلام ابن المنذر سبقه إليه صاحب الاستظهار
~~في مسائل الخلاف ونصه: والذي حكى ابن المنذر وغيره عن مالك ليس هو المشهور
~~في كتب المغاربة فيمن وقف بمسجد عرفة ثم ذكر توقف مالك فيمن وقف فيه ثم قال
~~فهذا الاختلاف في مسجد عرفة الذي قيل فيه: أنه خارج من بطن عرنة انتهى.
# فتحصل في بطن عرنة ثلاثة أقوال: الصحيح: أنه ليس من عرفة، ولا من الحرم،
~~وللخلاف فيها وقع الخلاف في إجزاء الوقوف بها ومعنى كلام المصنف أن من وقف
~~في بطن عرنة لا يصح وقوفه بها
# ولا يجزئه قال المصنف في مناسكه على المعروف، ومقابله قال في التوضيح:
~~حكاه ابن المنذر عن مالك أنه قال فيمن وقف في بطن عرنة حجه تام، وعليه دم
~~قال ونحوه في الجلاب؛ لأنه قال: ويكره الوقوف به، ومن وقف به أجزأه قال
~~وبطن عرنة هو المسجد انتهى.
# (قلت:) فعلى هذا لا يكون ما قاله ابن الجلاب موافقا لما حكاه ابن المنذر؛
~~لأن ابن الجلاب فسر بطن عرنة بالمسجد، وقد حكى سند الاتفاق على أن بطن عرنة
~~ليس من عرفة
# ولا يجزئ الوقوف به قال: واختلفوا في مسجد عرفة وحكى ابن عرفة في الوقوف
~~ببطن عرنة ثلاثة أقوال: عدم الإجزاء وعزاه لنقل ابن شاس على المذهب، وظاهر
~~الروايات: والإجزاء مع الدم، وعزاه لأبي عمر عن رواية خالد بن مروان وأبي
~~مصعب مع لفظ الجلاب عن بعض شيوخنا والثالث: الكراهة وعزاه لظاهر نقل ابن
~~الجلاب عن المذهب (قلت:) تقدم في كلام ابن الجلاب أنه فسر بطن عرنة بالمسجد
~~فلا يعد ثالثا، وما حكاه ابن عرفة عنه في القول الثاني: لم أقف عليه فيه
# ص (وأجزأ بمسجدها بكره)
# ش: يعني أن من وقف بمسجد عرفة، فإنه يجزئه وقوفه مع الكراهة، وكان المصنف
~~أخذها مما تقدم عن الجلاب، والذي نقله في التوضيح والمناسك، ونقله ابن عرفة
~~وغيره أن مالكا وقف في إجزاء ms2144 الوقوف به، وكذلك ابن عبد الحكم، وقال محمد
~~وابن مزين بالإجزاء، وقال أصبغ بعدم الإجزاء فيكون ما حكاه المصنف رابعا،
~~وهو صحيح على ما حكاه ابن الجلاب عن المذهب (تنبيه) : قال ابن فرحون في شرح
~~ابن الحاجب فيمن وقف بالمسجد: إن ابن المنذر حكى عن مالك أنه يجزئه ويريق
~~دما انتهى.
# (قلت:) ، ولم يذكر صاحب الطراز، ولا المصنف وابن عرفة وجوب الدم في القول
~~بالإجزاء في مسجد عرفة فيكون ما حكاه ابن فرحون قولا خامسا فيتحصل في
~~الوقوف بمسجد عرفة خمسة أقوال: الإجزاء وعدمه والإجزاء مع الدم على ما حكاه
~~ابن فرحون والوقف والإجزاء مع الكراهة على ما حكاه المصنف هنا، والله
# PageV03P097
# أعلم.
# ص (وصلى، ولو فات)
# ش: يعني أن من جاء إلى عرفة فذكر صلاة منسية إن اشتغل بها فاته الوقوف
~~بعرفة، وإن ذهب للوقوف لم يمكنه فعل الصلاة فقال المصنف في التوضيح:
~~المشهور من المذهب تقديم الصلاة لعظم أمرها في الشرع واستحقاقها للوقت
~~بالذكر، وقال محمد: إن كان قريبا من عرفة مضى إليها ووقف، وإن كان بعيدا
~~فيصلي، وإن فاته الحج لحصول الشك في إدراك عرفة، وقال ابن عبد الحكم: إن
~~كان من أهل مكة، وما حولها فيصلي، وإن كان آفاقيا فيمضي لعرفة، وقال اللخمي
~~تقدم عرفة مطلقا لما في فوات الحج من المشاق، وقال عبد الحميد: يصلي إيماء
~~كالمسايف انتهى.
# مختصرا (تنبيهات الأول:) لم أر من شهر القول بتقديم الصلاة مع فرض
~~المسألة في منسية فاتته بل، ولا من ذكره، وإنما ذكره من فرض المسألة في
~~الحاضرة، كما سيأتي في التنبيه الثاني إلا ما يأتي في كلام بعض المتأخرين
~~الذين جمعوا بين نقل المتقدمين، ولم يذكر صاحب الطراز وابن يونس إلا قول
~~ابن المواز وابن عبد الحكم مع أن عبارتهما محتملة لفرض المسألة في المنسية
~~والحاضرة ولكن ظاهر عبارتهما أنها منسية، ولفظهما سواء ونصه قال ابن
~~المواز: من أتى قرب الفجر، وقد نسي صلاة، فلو صلاها لطلع الفجر وفاته الحج،
~~فإن كان قريبا من جبال عرفة وقف ms2145 وصلى، وإن كان بعيدا بدأ بالصلاة، وإن فاته
~~الحج، وقال ابن عبد الحكم: إن كان من أهل مكة، وما حولها بدأ بالصلاة، وإن
~~كان من أهل الآفاق مشى إلى عرفات فوقف وصلى انتهى.
# ، وذكر اللخمي هذين القولين واختار تقديم الوقوف مطلقا، وكذلك صاحب
~~الطراز وسيأتي لفظهما انتهى.
# (فإن قلت:) قد نقل القرافي في الذخيرة تقديم الصلاة مع أنه لم يصرح بفرض
~~المسألة في الصلاة الحاضرة (قلت:) إذا تأملت كلامه في الذخيرة لم تجد فيه
~~تعريضا للقول بتقديم الصلاة، فإنه قال: ومن أتى قبل الفجر، وعليه صلاة إن
~~اشتغل بها طلع الفجر ثم ذكر قول ابن المواز وابن عبد الحكم واختيار اللخمي
~~ثم قال: قاعدة المضيق في الشرع مقدم على ما وسع في تأخيره، وما وسع فيه في
~~زمان محصور كالصلاة مقدم على ما غياه بالعمر كالكفارات، وما رتب على تاركه
~~القتل على ما ليس كذلك فتقدم الصلاة على الحج إجماعا غير أن فضل الصلاة قد
~~عرض هاهنا بالدخول في الحج، وما في فواته من المشاق فأمكن أن يلاحظ ذلك
~~انتهى.
# (قلت:) فليس في كلامه تعرض للقول بتقديم الصلاة، وإنما ذكر أن الصلاة من
~~حيث هي مقدمة على الحج إجماعا للأمور التي ذكرها فتأمله نعم ذكر في قواعده
~~القول بتقديم الصلاة لكنه فرض المسألة في الصلاة الحاضرة، كما سيأتي لفظه،
~~ولم يذكر ابن الحاجب إلا قولي ابن المواز وابن عبد الحكم، وقول الشيخ عبد
~~الحميد إنه يصلي إيماء كالمسايف، وظاهر كلامه أنه فرض المسألة في الفائتة،
~~كما قال ابن عبد السلام والمصنف وغيرهما، فإنه قال: فذكر صلاة، وذكر ابن
~~عرفة قولي ابن المواز وابن عبد الحكم والشيخ عبد الحميد واختيار اللخمي
~~وفرض المسألة في المنسية، ولم يذكر القول بتقديم الصلاة مع أنه قال في آخر
~~كلامه: وفرضها ابن بشير في ذاكر العشاء (الثاني:) قال ابن عبد السلام: ظاهر
~~كلام ابن الحاجب وغير واحد أنها صلاة منسية خرج وقتها الاختياري والضروري
~~وفرض ابن بشير المسألة فيمن ذكر صلاة العشاء من تلك الليلة ms2146 ثم قال: وحكى
~~ابن بشير قولا آخر لم يسم قائله على عادته فيما يحكيه من الأقوال، وهو
~~تقديم الصلاة لعظم قدرها في الشرع ولاستحقاقها الوقت يعني أن الصلاة والحج،
~~وإن كان كل واحد منهما من أركان الإسلام إلا أن تقديم الصلاة على الحج
~~معلوم قطعا، فإذا رجح الجنس على الجنس وجب مثله في الشخص على الشخص، أما
~~قوله: ولاستحقاقها الوقت فهو جيد لكن على فرضه المسألة فيمن
# PageV03P098
# ذكر صلاة العشاء من تلك الليلة، وأما على ما قلنا: إنه ظاهر كلام المؤلف
~~وغيره أنها مفروضة في حق من تذكر فائتة قد خرج وقتها ففي استحقاقها هذا
~~الوقت نظر، وهو محل النزاع وبالجملة أن هذا القول وقول الشيخ عبد الحميد
~~إنما يظهران على طريق ابن بشير في فرض المسألة؛ إذ يبعد في حق المسايف
~~المتذكر في تلك الحال منسية أن يصليها على حاله، وإن كان الأمر بها على
~~الفور، وقد اختلف الناس في الوقتية في تلك الحال بما هو مذكور في غير هذا
~~الموضع انتهى.
# (قلت:) ظاهر كلامه: أنه لم يقف على القول بتقديم الصلاة مع فرض المسألة
~~في الصلاة الحاضرة إلا في كلام ابن بشير، وقد ذكره ابن رشد والقرافي والشيخ
~~أبو عبد الله بن الحاج في المدخل، وقال: إنه المشهور قال ابن رشد في شرح
~~المسألة السادسة من سماع موسى بن معاوية من كتاب الصلاة لما ذكر مسألة من
~~انفلتت دابته، وهو في الصلاة، وكان في ضيق من الوقت قال: فإنه يتمادى في
~~صلاته قال: وإن ذهبت دابته ما لم يكن في مفازة، ويخاف على نفسه إن ترك
~~دابته حتى يصلي على ما قالوا في الحاج يصل إلى عرفة قرب الفجر، ولم يصل
~~المغرب والعشاء، وهو إن مضى إلى عرفات وترك الصلاة أدرك الوقوف، وإن صلى
~~فاته الوقوف والحج في ذلك العام وإنه يبدأ بالصلاة، وإن فاته؛ لأنه قد
~~يلزمه من النفقة والمؤنة في الحج عاما قابلا أكثر من قيمة الدابة أضعافا،
~~وهذا على القول بأن الحج على التراخي، أما ms2147 على القول بأنه على الفور فهما
~~فرضان، وقد تزاحما في وقت واحد فالبداءة بالوقوف أولى؛ لأن تأخير الصلاة
~~التي يقضيها بالقرب أولى من تأخير الحج الذي لا يقضيه إلا إلى عام آخر،
~~ولعل المنية تخترمه دون ذلك انتهى.
# كلام ابن رشد، وقال القرافي في الفرق التاسع بعد المائة في بيان الواجبات
~~والحقوق التي تقدم على الحج ما نصه: وكذلك يقدم ركعة من العشاء على الحج
~~إذا لم يبق قبل الفجر إلا مقدار ركعة للعشاء أو الوقوف قال أصحابنا يفوت
~~الحج ويصلي وللشافعية أقوال: يقدم الحج لعظم المشقة، وقيل: يصلي، وهو يمشي
~~كصلاة المسايفة، والحق هو مذهب مالك - رحمه الله - أن الصلاة أفضل، وهي
~~فورية إجماعا انتهى.
# وقبله ابن الشاط، وقال الشيخ أبو عبد الله بن الحاج في المدخل، وقد اختلف
~~علماؤنا في الحاج يأتي مراهقا ليلة النحر يريد أن يدرك الوقوف بعرفة قبل
~~طلوع الفجر ثم يذكر أنه لم يصل صلاة العشاء، فإن اشتغل بالصلاة فات الوقوف،
~~وإن وقف خرج وقت العشاء على أربعة أقوال: قول يصلي ويفوت الحج والثاني:
~~عكسه والثالث: يفرق بين أن يكون حجازيا فيقدم الصلاة أو آفاقيا فيقدم
~~الوقوف والرابع: يصلي كصلاة المسايف والمشهور: الأول انتهى.
# وحكى ابن بشير ثلاثة أقوال: القول بتقديم الصلاة، وقول ابن عبد الحكم،
~~وقول الشيخ عبد الحميد واعترض عليه بما سيأتي ذكره إن شاء الله قريبا، ولم
~~يشهر شيئا منها إلا أنه قدم القول بتقديم الصلاة وفرض ابن معلى المسألة
~~فيمن نسي صلاة، وذكر قول ابن المواز وابن عبد الحكم وعبد الحميد ثم ذكر
~~كلام القرافي في قواعده، وفي هذا تخليط؛ لأن القرافي إنما قاله في الصلاة
~~الحاضرة، وكذلك التادلي ذكر كلام الذخيرة أولا ثم ذكر كلام ابن بشير
~~والتحرير ما ذكرناه فتأمله (الثالث:) إذا علمت ذلك فلا ينبغي أن يحمل قول
~~المصنف: وصلى، ولو فات على ظاهره، وأنه يقدم الصلاة على الحج مطلقا، ولو
~~كانت منسية خرج وقتها على الحج، كما قد يتبادر من كلام الشارح؛ لأن هذا
~~القول لم ms2148 نقف عليه بل الكلام في تقديم الصلاة إذا كانت حاضرة فقد اختار
~~اللخمي تقديم الوقوف مطلقا، وقال صاحب الطراز: الوجه عندي: أن يشتغل بالحج؛
~~لأنه قد تعين بالإحرام، وهو يفوت فعله، والصلاة وقت قضائها متسع، ولو كانت
~~صلاة تلك الليلة لم يبعد أن يقول: الحج المتعين أولى به، ألا ترى أنه يؤخر
# PageV03P099
# المغرب ويعجل العصر مع الإمكان إظهارا لمزيته وتنبيها على رتبته دون رتبة
~~الصلاة ولما في قضائه من كبير المضرة حتى راعى ذلك جمهور العلماء إذا غم
~~الهلال فوقف الناس يوم النحر وقالوا يجزيهم، وإن لم يكن يوم عرفة انتهى.
# وتقدم في كلام ابن رشد أنه إنما تقدم الصلاة على القول بالتراخي، وأما
~~على القول بالفور فهما فرضان تزاحما في وقت واحد إلى آخر كلامه (قلت:)
~~وقوله: إنهما فرضان تزاحما ظاهر وقوله: إن ذلك إنما يأتي على القول بالفور
~~غير ظاهر؛ لأن الفور والتراخي إنما ينظر فيه قبل الدخول في الإحرام أما بعد
~~الدخول في الإحرام فقد صار إتمامه فرضا على الفور إجماعا بل لو كان تطوعا
~~وجب عليه إتمامه على الفور، ولو أفسده وجب قضاؤه على الفور فالوقت مستحق
~~للحج، والصلاة معا، وقول ابن بشير في توجيه تقديم الصلاة ولاستحقاقها
~~الوقت، وقول ابن عبد السلام إنه جيد على فرض المسألة في الحاضرة غير مسلم
~~أيضا لما ذكرنا.
# وقول القرافي المضيق في الشرع مقدم على ما وسع فيه، والموسع فيه في زمان
~~محصور كالصلاة مقدم على ما غياه بالعمر كالكفارات، وما رتب على تاركه القتل
~~مقدم على ما ليس كذلك ليس في الصلاة في الصورة المفروضة ما يقتضي تقديمها
~~على الحج إلا كونها ترتب على تاركها القتل، وأما ما قبل ذلك، فإن الحج
~~يشاركها فيه؛ لأنه قد استحق ذلك الوقت وصار مضيقا بحيث لا يجوز فيه
~~الاشتغال بغيره، والصلاة الحاضرة تشاركه في ذلك لكن يترجح تقديم الحج بأن
~~الشرع يراعي ارتكاب أخف الضررين، وبأن ما يترتب في الذمة، ولا يمكن الخلاص
~~منه إلا بعذر من بعيد ينبغي أن يقدم ms2149 على ما يمكن قضاؤه بسرعة، كما قاله ابن
~~رشد ويرجح أيضا تقديم الحج أن القرافي قرر في الفرق المذكور أن صون الأموال
~~يقدم على العبادات فيقدم صون المال في شراء الماء للوضوء والغسل إذا رفع في
~~ثمنه على العادة على فعلهما، ويقدم إسقاط وجوب الحج إذا خيف على النفس أو
~~المال على إيجاب فعله، ولا شك أن في تفويته إتلافا للمال المصروف في
~~القضاء، وفي الخوف على النفس، كما سيأتي في كلام ابن عبد السلام في التنبيه
~~الذي بعد هذا.
# وهو الذي يؤخذ من كلام المتقدمين، فإن كلام ابن المواز وابن عبد الحكم
~~الذي نقله صاحب النوادر وابن يونس شامل للفائتة والحاضرة، وكل واحد منهما
~~قدم الحج عند تحقق المزاحمة ووجود الضرورة أعني المشقة المترتبة على
~~القضاء، ورأى ابن المواز أن مع البعد لا تتحقق المزاحمة لحصول الشك في
~~الإدراك، ورأى ابن عبد الحكم أن المرجح إنما هي الضرورة، وهي إنما تحقق في
~~الآفاقي، وغيره يرجح التقديم بغيرها مما تقدم ذكره من براءة الذمة وبوجود
~~مطلق الضرورة فتأمله، والله أعلم.
# (الرابع:) اعترض ابن بشير على الشيخ عبد الحميد في قوله: تصلي كصلاة
~~المسايف بأنه قياس مع عدم تحقق وجود الجامع؛ لأن المشقة في الأصل خوف إتلاف
~~النفس، وفي الفرع خوف إتلاف المال وبأنه قياس على الرخص، وأجاب ابن عبد
~~السلام عن الأول بأن الأسفار الشاقة مع بعد المسافة يخشى معها على النفس مع
~~ضميمة إتلاف المال ففي الفرع ما في الأصل وزيادة فيعود إلى قياس الأحرى،
~~وعن الثاني: بأن القياس على الرخص المختلف في قبوله إنما هو إذا كان الأصل
~~المقيس عليه منصوصا عليه في الشريعة أما إذا كان اجتهاديا فلا نسلم انتهى.
# (قلت:) .
# وذكر ابن عرفة اعتراض ابن بشير، ولم يرده، ولا ذكر أنها تصلى عند الخوف
~~على المال، ولا ذكر كلام ابن عبد السلام، وهذا تسليم منهم أن صلاة المسايفة
~~إنما تصلى عند الخوف على النفس، والذي يفهم من كلامهم في كتاب الصلاة أنها
~~تصلى عند الخوف على ms2150 المال؛ لأنهم قالوا: إنها تصلى عند الخوف من اللصوص،
~~واللص إنما يطلب
# PageV03P100
# المال غالبا، والله أعلم.
# (الخامس:) تقدم أن اللخمي قال: يقدم الحج، ولا بأس بذكر كلامه، كما تقدم
~~الوعد به للتنبيه على ما فيه قال بعد أن ذكر قولي ابن المواز وابن عبد
~~الحكم: وأرى إن ذكر، وقد دخل أوائل عرفة بدأ بالصلاة وأجزأه عن الوقوف على
~~القول بإجزاء المرور، وعلى مقابله يختلف بأي ذلك يبدأ.
# وأرى أن يبدأ بالوقوف؛ لأنه قد تزاحم الفرضان فيبدأ بما يدركه بتأخيره
~~ضرر، وهو الحج ولأنه قادر على أن يأتي بها بفور الوقوف فكان ذلك أولى من
~~تأخيره قربة لا يقدر على أن يوفي بها إلا لعام، ومثله لو ذكر الصلاة قبل أن
~~يبلغ، وكان متى اشتغل بها فاته الوقوف، فإنه يتمادى، ويقف ثم يقضي الصلاة،
~~وعلى القول الآخر يعني القول بإجزاء المرور يتمادى، فإذا دخل أول عرفة صلى
~~وأجزأه عن الوقوف انتهى.
# أكثره باللفظ (قلت:) وكلامه يقتضي أنه لا يحصل الوقوف بمكثه بعرفة في
~~الصلاة إلا على القول بإجزاء المرور، وليس ذلك بظاهر لما تقدم في كلام صاحب
~~الطراز وابن فرحون وغيرهما أن المراد بالوقوف السكون بعرفة والاستقرار على
~~أي حالة ما عدا المرور، فإنه هو المختلف فيه، وقال ابن عبد السلام بعد أن
~~ذكر كلام اللخمي: وعندي أنه لا يبعد في حق هذا أن يصلي وينوي مع الصلاة
~~هناك الوقوف، فيسقط الفرضان معا بفعل الصلاة المستلزم للوقوف بعرفة انتهى.
# (قلت:) وهذا ظاهر لا ينبغي أن يشك فيه أعني كون الوقوف يحصل بمكثه في
~~الصلاة؛ إذ لا يشترط في الوقوف عدم تحريك الأعضاء، وإنما يشترط الاستقرار
~~في محل واحد، وعدم المشي عند من يقول بعدم إجزاء المرور، وهو خلاف ما رجحه
~~المصنف
# (السادس:) يستفاد من كلام اللخمي وابن عبد السلام أن من دخل عرفة قبل
~~الفجر واستقر بها ثم طلع الفجر عليه بها قبل خروجه منها أجزأه الوقوف وصح
~~حجه، ولا يشترط في صحة الحج خروجه من عرفة قبل الفجر؛ لأن اللخمي ms2151 فرض
~~المسألة فيمن إذا اشتغل بالصلاة فاته الوقوف وطلع الفجر، وقال: إنه إذا وصل
~~إلى عرفة يصليها، ويحصل له الوقوف، وهو ظاهر، ولم أقف على خلافه إلا ما
~~ذكره ابن جزي في قوانينه، ونصه: الثالث: من الأمور التي يفوت بها الحج من
~~أقام بعرفة حتى طلع الفجر من يوم النحر سواء كان وقف بها أو لم يقف انتهى.
# ولم أقف عليه لغيره، وظاهر نصوص أهل المذهب: أن من أدرك الوقوف بعرفة في
~~جزء من ليلة النحر فقد أدرك الحج، ولو طلع عليه الفجر، وهو بها، وكلام صاحب
~~الطراز كالنص في ذلك، ونصه في أوائل كتاب الحج الثاني: ومن أدرك قبل فجر
~~يوم النحر أن يقف بأدنى موضع من عرفة أجزأه عند الكافة، وقد مر الحديث فيه
~~قال عطاء عن ابن عباس من أدرك أن يقف على أول جبل من جبال عرفة مما يلي مكة
~~إلى عرفة قبل الفجر فقد أدرك الحج انتهى.
# ص (والسنة غسل متصل، ولا دم)
# ش: لما فرغ من بيان أركان الحج والعمرة شرع يذكر السنن والمستحبات
~~المتعلقة بكل ركن فبدأ بسنن الإحرام فقال: والسنة غسل متصل فالسنة في
~~الإحرام سواء كان بحج أو بعمرة أو بقران أو بإطلاق أو بما أحرم به زيد أن
~~يكون عقب غسل متصل به قال سند، ويؤمر به كل مريد الإحرام من رجل أو امرأة
~~من صغير أو كبير أو حائض أو نفساء، فإن لم يحضر الماء سقط الغسل، ولا يتيمم
~~مكانه نعم إذا كان محدثا، وأراد الركوع للإحرام، فإنه يتيمم لذلك، وإن
~~لحقته ضرورة من الغسل مثل قلة ماء أو ضيق وقت أو لسير رفقة أو خوف كشف
~~للمرأة وشبه ذلك انتهى.
# ، وقال ابن فرحون في شرحه: أو خوف كشف، ولم يقل للمرأة، وهو أولى، فإنه
~~سقط بخوف كشف العورة مطلقا قال في التوضيح: قال ابن المواز: وليس في تركه
~~عمدا، ولا نسيانا دم، وهذا معنى قول المصنف، ولا دم قال سحنون: ولكن أساء،
~~وقال التادلي في مناسكه: قال ابن ms2152 زرقون في كتاب الأنوار له
# PageV03P101
# قال أبو عمران: قال ابن المعدل عن عبد الملك هو لازم إلا أنه ليس في تركه
~~نسيانا أو عامدا دم، ولا فدية فقد صرح في هذه الرواية عن عبد الملك بمساواة
~~العامد والناسي، وقال ابن يونس: قال سحنون: من ترك الغسل وتوضأ فقد أساء،
~~ولا شيء عليه، وكذلك إن ترك الغسل والوضوء انتهى.
# (فرع) : فإن أحرم من غير غسل، فإن بعد تمادى، وإن قرب فهل يؤمر بالغسل
~~قولان: ذكرهما صاحب الطراز وابن بشير وابن فرحون وغيرهم قال عبد الحق في
~~النكت: قال أبو محمد: قال ابن الماجشون في كتابه: ومن ركع للإحرام، وسار
~~ميلا قبل أن يهل بالحج ونسي الغسل فليغتسل ثم يركع ثم يهل، وإذا ذكره بعد
~~أن أهل تمادى، ولا غسل انتهى.
# وقوله: متصل أي: بالإحرام، فلو اغتسل في أول النهار، وأحرم عشيته لم يجزه
~~الغسل قاله في المدونة وكذا لو اغتسل غدوة وأخر الإحرام إلى الظهر لم يجزه،
~~كما سيأتي بيانه في التنبيه الثاني من القولة التي بعد هذه، والله أعلم.
# (تنبيه:) تقدم عند قول المصنف: وإن لحيض رجي رفعه عن سند وغيره حكم ما
~~إذا أرادت الحائض والنفساء تأخير الإحرام حتى تطهر (فرع) : فإن كان من يريد
~~الإحرام جنبا فقال سند: يغتسل لجنابته وإحرامه، وهل يكون غسلا واحدا يجري
~~ذلك على حكم الجنابة والجمعة على ما مر انتهى.
# قال التادلي واغتساله لجنابته وإحرامه غسلا واحدا يجزئ انتهى.
# (فرع) : قال في التوضيح لما تكلم على سنن الإحرام إثر الكلام على الغسل:
~~قال ابن بشير: استحب بعض أهل المذهب أن يقلم أظافره، ويزيل ما على بدنه من
~~الشعر الذي يؤمر بإزالته لا شعر رأسه، فإن الأفضل بقاؤه طلبا للشعث في الحج
~~وأن يلبده بصمغ أو غاسول فهو أفضل ليقتل دوابه انتهى.
# وظاهر كلام مالك في الموازية، وكلام غيره: إباحة التلبيد لا استحبابه
~~بقولهم: لا بأس انتهى.
# وقوله: ليقتل دوابه عبر عنه في مناسكه بلفظ مرادف لهذا اللفظ فقال: وتموت
~~دوابه، وهو مشكل وسيأتي ms2153 وجه إشكاله، وما ذكره المصنف في توضيحه ومناسكه
~~مخالف لابن بشير، والذي فيه لتقل دوابه مضارع قل الشيء يقل من القلة ضد
~~الكثرة، وكذا هو في النوادر والطراز، ولولا ما صرح به في مناسكه من قوله:
~~وتموت دوابه لأمكن أن يقال: صحف الكاتب قوله: لتقل بلفظ ليقتل، وإشكاله من
~~وجهين: أحدهما: أنه يصير حاملا لنجاسة أو شاكا في حملها، والثاني: أن
~~التلبيد لا يقتل القمل في ساعته، وإنما يقتله بعد الإحرام، ومن قتل القمل
~~بعد الإحرام، فإن كان كثيرا لزمه الفدية، وإن كان قليلا لزمه الإطعام.
# ص (وندب بالمدينة للحليفي) ش يعني أن من كان يريد الإحرام من ذي الحليفة
~~سواء كان ممن يلزمه ذلك أو ممن يستحب له الإحرام منه، فإذا أراد الإحرام من
~~ذي الحليفة فيستحب له أن يغتسل بالمدينة، وهو قول عبد الملك بن الماجشون
~~وابن حبيب وسحنون، وقال عياض: إنه ظاهر المذهب، وإن ابن الماجشون وسحنونا
~~فسرا المذهب فاعتمده المصنف هنا وحمل بعضهم المدونة على أن الغسل بالمدينة
~~جائز، وليس بمستحب وسيأتي لفظه في التنبيه الثاني بل قال أبو الحسن: ظاهر
~~قوله في المدونة: إجزاء غسله أن المطلوب الغسل بذي الحليفة، وهو ظاهر كلام
~~صاحب الطراز (تنبيهات الأول:) الغسل بالمدينة إنما يندب أو يرخص فيه لمن
~~يغتسل بها ثم يذهب بها إلى ذي الحليفة فيحرم بها فوره أو يقيم بها قليلا لا
~~يحصل بين الغسل والإحرام تفريق كثير فأما من يقيم بذي الحليفة يوما أو ليلة
~~فهذا لا يطلب بالغسل من المدينة على القول باستحبابه، ولا يرخص له فيه على
~~القول بجوازه، كما بينت ذلك في شرح المناسك (الثاني:) من اغتسل بالمدينة
~~فيراعى في حقه اتصال غسله بخروجه، فإن لم يخرج من فوره وطال تأخره لم يجزه
~~الغسل، وإن تأخر ساعة من نهار لشغل خف كشد رحله وإصلاح بعض جهازه أجزأه
# PageV03P102
# قال في الأم: ومن اغتسل بالمدينة، وهو يريد الإحرام ثم مضى من فوره إلى
~~ذي الحليفة فأحرم أجزأه غسله، وإن اغتسل بها غدوة ثم أقام ms2154 إلى العشاء ثم
~~راح إلى ذي الحليفة فأحرم لم يجزه الغسل، وإنما يجوز الغسل بالمدينة لرجل
~~يغتسل ثم يركب من فوره انتهى.
# قال سند إثر كلام المدونة: نعم لو اشتغل بعد غسله في شد رحله وإصلاح بعض
~~جهازه ساعة من نهار كان خفيفا انتهى.
# وقال في التوضيح، وفي الموازية: إن اغتسل غدوة وتأخر خروجه للظهر كرهته،
~~وهذا طويل قال بعضهم: وظاهره: أنه يجترئ به، قال: وهو خلاف المدونة وكأنهم
~~راعوا هنا الاتصال كغسل الجمعة انتهى.
# وما ذكره عن بعضهم أن ظاهر كلام محمد أنه يجزئه ذكره ابن عبد السلام، ولم
~~يذكره ابن يونس وصاحب الطراز وأبو الحسن وابن عرفة، وفي كلام محمد ما يقتضي
~~عدم الإجزاء؛ لأنه قال بعد قوله: كرهته، وهذا طويل فقوله: وهذا طويل يقتضي
~~أنه لا يجزئه، وهكذا نقله ابن يونس وصاحب الطراز وأبو الحسن، وكلامهم يقتضي
~~أنه موافق للمدونة؛ لأنه لو كان مخالفا لها لنبهوا عليه، كما هو عادتهم،
~~والله أعلم.
# (الثالث:) زاد البراذعي وابن يونس في اختصاريهما بعد قوله: في المدونة لم
~~يجزه الغسل، وأعاده فأعطى كلامهما أنه يعيد الغسل بعد الإحرام، وليست هذه
~~اللفظة أعني لفظة: وأعاده في الأم، كما تقدم بل زادها البراذعي وابن يونس
~~في اختصاريهما بعد قوله: لم يجزه الغسل ونبه على ذلك ابن عرفة فقال: ونقل
~~البراذعي والصقلي عنها إعادته ليس فيها انتهى.
# (قلت:) ولم يذكر ابن أبي زمنين والشيخ ابن أبي زيد والشيخ أبو إسحاق
~~وصاحب الطراز في اختصارهم للمدونة اللفظة المذكورة، بل قال سند إثر كلامه
~~المتقدم، فإذا قلنا: لا يجزئه الغسل، فإن علم بذلك قبل أن يحرم اغتسل قولا
~~واحدا، وإن لم يعلم حتى أهل وسار فهل يغتسل يختلف فيه، وقد مر ذكره انتهى.
# وتقدم ذكر الخلاف في ذلك عند قول المصنف: والسنة غسل متصل، وقد استوفيت
~~الكلام على ما يتعلق بالغسل بالمدينة لمن أراد الإحرام من ذي الحليفة في
~~شرح المناسك فمن أراد ذلك فليراجعه هناك، والله أعلم.
# (فرع) : وهل يتجرد بالمدينة إذا اغتسل بها قال ms2155 سند: من رأى أن تقديمه
~~الغسل بالمدينة فضيلة جعل التجرد من الثياب بها فضيلة، ومن جعل ذلك رخصة
~~جعل التجرد أيضا منها رخصة (فرع) : قال في الطراز: ولا يختص تقدمة الغسل
~~بالمدينة بل كل من كان منزله قريبا من الميقات أي ميقات كان، والميقات منه
~~على ثلاثة أميال ونحوها، ومثل ذي الحليفة من المدينة واغتسل من منزله
~~أجزأه؛ لأن غسله في بيته أستر له، وأحسن وأمكن انتهى.
# فعلى هذا من أراد الإحرام من التنعيم، فإنه يجوز له أن يغتسل من مكة
~~وربما كان غسله بها أولى لما ذكر في الطراز من كونه أستر وأمكن، والله
~~أعلم.
# ص (ولدخول غير حائض مكة بذي طوى، وللوقوف)
# ش: وهو معطوف على قوله: للحليفي، وكذا قوله: للوقوف، والمعنى: أن غسل
~~دخول مكة مستحب، وكذلك الوقوف، قال في الطراز: والغسل عند مالك في الحج في
~~ثلاثة مواضع، قال في المدونة: يغتسل المحرم لإحرامه ولدخول مكة ولرواحه إلى
~~الصلاة بعرفة ثم قال ورتبة هذه الاغتسالات مختلفة قال مالك: عند محمد غسل
~~الإحرام أوجبها، وهو بين، فإن الإحرام يترتب عليه سائر المناسك فالغسل له
~~أفضل من الغسل لبعضها لتعلقه بجميعها فالغسل له سنة، ولغيره فضيلة انتهى.
# وقال أبو إسحاق التونسي: وغسل دخول مكة ووقوف عرفة مستحب، ولا يتدلك فيه،
~~ولكن يصب على نفسه الماء صبا انتهى.
# وقال قبله: والغسل للإحرام يتدلك فيه، وقال في الرسالة: والغسل لدخول مكة
~~مستحب لكنه قال في غسل عرفة: إنه سنة، وقيل: الاغتسالات كلها سنة، وقيل:
~~كلها مستحبة حكى القولين الآخرين الجزولي في الكبير والشيخ يوسف بن عمر
# PageV03P103
# وقول المصنف: (غير حائض) يعني به أن الغسل لدخول مكة لا يستحب للحائض
~~يريد، ولا للنفساء؛ لأن الغسل في الحقيقة لما هو للطواف، وهذا هو المشهور
~~ولذلك لو دخل من غير غسل أمر بالغسل بعد دخوله، وإذا اغتسل لدخوله اكتفى به
~~عن الغسل للطواف، وقيل: إن الغسل لدخول مكة فغسل الحائض والنفساء لا يجتزأ
~~به عن الغسل للطواف نقل القولين في ذلك ابن فرحون ms2156 وغيره، ونص كلام ابن
~~فرحون في شرحه: اختلف في الغسل لدخول مكة فقيل: هو للطواف، وقيل: هو لدخول
~~مكة فعلى أنه للطواف لا تغتسل الحائض لدخول مكة ويجزي الرجل للدخول
~~وللطواف، وإليه ذهب الباجي، وعلى أنه لدخول مكة فتغتسل الحائض والنفساء بذي
~~طوى، وهو مروي عن مالك، ولا يجتزأ على هذا القول بالغسل لدخول مكة عن الغسل
~~للطواف انتهى.
# وقال ابن عبد السلام بعد ذكره القول الأول: إنه في الحقيقة إنما هو
~~للطواف، وهو أكثر نصوصهم، وروي عن مالك أن الحائض والنفساء يغتسلان لدخول
~~مكة انتهى.
# (فرع) : ويطلب في الغسل لدخول مكة أن يكون متصلا بالدخول، فلو اغتسل ثم
~~بات خارج مكة لم يكتف بذلك، قال سند: والاغتسال لدخول مكة يستحب قبل دخولها
~~ليكون طوافه متصلا بقدومه، فإن أخره واغتسل بعد دخوله فواسع قال مالك عند
~~محمد: ولا يكون غسله قبل دخوله إلا بقرب الدخول ثم قال في أثناء كلامه: إذا
~~ثبت أن الغسل للإحرام وجب أن يكون متصلا به أو في حكم المتصل فكذلك الغسل
~~لدخول مكة لا يغتسل اليوم ويبيت بظاهرها ثم يدخل من غده انتهى.
# ويؤمر به كل من يريد الطواف، قال سند: قال مالك: لا يغتسل النساء
~~والصبيان لدخول مكة وقوله: بطوى يعني به أن المطلوب لغسل مكة أن يكون بقرب
~~مكة قبل دخولها ليكون طوافه متصلا بدخوله، وقال بعض المالكية في مناسكه:
~~ولو اغتسل قبل ذي طوى بالقرب أجزأه وذو طوى تقدم ضبطه وتفسيره عند قول
~~المصنف: وعدم إقامة بمكة أو ذي طوى (فرع) : قال سند من أتى مكة من جهة أخرى
~~اغتسل بقربها، قال: وواسع لمن اغتسل لإحرامه من التنعيم في ترك الغسل لدخول
~~مكة انتهى.
# وانظر لو اغتسل لإحرامه من التنعيم في مكة والظاهر أنه يكفيه (فرع) : ولا
~~يتدلك في غسل دخول مكة، ولا في غسل عرفة بل يكتفي بصب الماء على ما قاله
~~أكثر الشيوخ، وقد تقدم ذلك في كلام أبي إسحاق ومع إمرار اليد على ما قاله
~~المصنف في مناسكه تبعا ms2157 لما قاله ابن عطاء الله وأشار إليه ابن معلى ويطلب
~~أيضا في غسل عرفة الاتصال، فلو اغتسل في أول النهار لم يجزه قال في الطراز
~~في أثناء كلامه على حكم الاغتسال بالمدينة: فمن اغتسل غدوة، وراح عشاء لم
~~يتصل رواحه بغسله فلم يجزه، كما لو اغتسل صبيحة يوم عرفة لوقوفه بعد الزوال
~~انتهى.
# قال ابن فرحون في شرحه: ويستحب تقديمه على الصلاة انتهى.
# وقال في الرسالة: ولينظر قبل رواحه انتهى.
# وقال في شرح العمدة: ووقته قبل الزوال؛ لأن المقصود به الوقوف، وإنما
~~يقدم على الصلاة؛ لأنه يعقب الصلاة بالوقوف انتهى.
# ويطلب به كل من وقف بعرفة حتى الحائض والنفساء قاله سند والتادلي، والله
~~أعلم.
# ص (ولبس إزار ورداء ونعلين)
# ش: يعني أن خصوصية لبس ما ذكر سنة، ولو لبس غير ذلك أجزأه، كما لو التحف
~~في كساء أو رداء، ولا ينبغي أن يعد التجرد من المخيط في سنن الإحرام، كما
~~فعل المصنف في منسكه وغيره؛ لأن التجرد واجب يأثم بتركه لغير عذر، كما صرح
~~بذلك المصنف في مناسكه أيضا وصرح به غيره، ولا يقال: التجرد إنما يجب بعد
~~الإحرام فالتجرد عند إرادة الإحرام سنة؛ لأنه قد صرح القاضي عبد الوهاب في
~~شرح الرسالة بأن التجرد يجب عند إرادة الإحرام ونصه في شرح قول الرسالة:
~~ويتجرد من مخيط الثياب، وذلك؛ لأن المحرم ممنوع من لبس المخيط فلذلك وجب
~~إذا
# PageV03P104
# أراد الإحرام أن يتجرد منه انتهى.
# وقال في التلقين: وأما واجباته يعني الإحرام فأن يحرم من ميقاته، وأن
~~يتجرد من مخيط الثياب وقت إرادته الإحرام، ومن كل ما يمنعه في الإحرام مما
~~سيذكره انتهى.
# ص (وتقليد هدي ثم إشعاره) ش يعني أنه يسن لمن أراد الإحرام، وكان معه هدي
~~أن يقلده بعد غسله وتجريده ثم يشعره وسيأتي إن شاء الله الكلام على التقليد
~~والإشعار في آخر الفصل الثاني حيث يتكلم عليه المصنف، وإنما ذكر المصنف هنا
~~أن التقليد والإشعار مقدمان على الركوع، كما هو مذهب المدونة ولمالك في
~~المبسوط أن الركوع مقدم ms2158 عليها، ولم يذكر لخليل الهدي؛ لأنه مستحب ليس بسنة،
~~كما سيأتي ذكره عند الكلام على التقليد والإشعار، وقال الشيخ زروق في شرح
~~الإرشاد إن تقليد الهدي وإشعاره ليس سنة إلا فيما ساقه من الهدايا لا فيما
~~وجب عليه في أثناء الإحرام ونصه: لما كان التقليد والإشعار من سنة الهدي
~~ذكره معه، وليس بسنة إلا فيما ساقه المحرم لا فيما وجب عليه أثناء مناسكه،
~~وقد تقدم ذلك على الإحرام انتهى.
# فتأمله، والله أعلم.
# والهدي بسكون الدال المهملة وتخفيف الياء ويقال: بكسر الدال وتشديد الياء
~~قاله ابن جماعة في منسكه الكبير، وقال: قال الأزهري: وأصله التشديد
~~والواحدة هدية وهدية انتهى.
### | [تنبيه سوق الهدي]
# (تنبيه:) قد يستروح من كلام المصنف - رحمه الله - أن سوق الهدي سنة وصرح
~~به في مناسكه فقال: وسياقة الهدي سنة لمن حج، وقد غفل الناس عنها في هذا
~~الزمان انتهى.
# وقال سند في باب الهدي: الهدي مشروع في الحج ومشروع في العمرة لكن صرح في
~~موضع آخر أن الهدي مستحب، وليس بسنة قال ابن عطاء الله في شرح المدونة: وما
~~قاله سند: إن الهدي ليس من سنن الحج ضعيف، قال: وقد رد على نفسه في تشبيهه
~~الهدي بالغسل، ولا خلاف أن الغسل من سنن الإحرام، وقد قال الشيخ أبو القاسم
~~بن الجلاب أليس سنتهم الضحية؟ وإنما سنتهم الهدي، وقال أبو الوليد الباجي
~~في منتقاه إن الهدي تبع للنسك، ومن سننه انتهى.
# ، ونقل ابن جماعة الشافعي في منسكه الكبير في الباب الرابع في كلام سند
~~وكلام ابن عطاء الله، ونصه: قال سند من المالكية: إن الهدي ليس من سنن
~~الحج، وإنما يكون لترك واجب أو تبرعا، وقال: إنه مستحب، والمستحب عندهم دون
~~السنة ويسمونه فضيلة، وقال الشيخ أبو محمد عبد الكريم بن عطاء الله في شرح
~~التهذيب، ما قاله سند من أن الهدي ليس من سنن الحج ضعيف ثم ذكر بقية كلامه
~~بلفظه المتقدم فتأمله، والله أعلم.
# ص (ثم ركعتان) ش ظاهره أن السنة ركعتان بخصوصهما، وليس كذلك، وإنما السنة ms2159
~~الركوع عند الإحرام، كما قال في مناسكه: الثالثة: أن يصلي ركعتين فأكثر من
~~غير الفريضة انتهى.
# وقال في المدونة: والمستحب إحرامه بإثر النافلة، ولا حد لتنفله، وقال
~~المازري في شرح التلقين في أول كتاب الصلاة: وينبغي أن يتأمل تحرير أبي
~~محمد لما ذكر ركوع الحج، فقال: ركعتا الطواف والركوع عند الإحرام، وهذه
~~إشارة منه إلى أنه لم يشتهر في أصل الشرع الاقتصار على ركعتين عند الإحرام،
~~كما اشتهر الاقتصار عليهما عقب الطواف فلهذا لم يقل: ركعتا الإحرام، كما
~~قال: ركعتا الطواف انتهى.
# فتأمله، فإنه حسن، والله أعلم.
# ص (والفرض مجزئ) ش يعني أن الإحرام عقب الفرض مجزئ قال المصنف في مناسكه
~~في التوضيح: السنة الثالثة: أن يحرم إثر صلاة، والمستحب أن تكون نافلة
~~ليكون للإحرام صلاة تخصه، ويدل على الاستحباب قوله: يعني ابن الحاجب: فإن
~~اتفق فرض أجزأ، وفي المذهب قول: أنه لا رجحان للنافلة انتهى.
# فدل كلامه على أن أصل السنة يحصل بالإحرام عقب الفريضة فتأمله.
# ص (يحرم إذا استوى والماشي إذا مشى) ش تصوره ظاهر، وقال في مناسكه الشيخ
~~يوسف بن عمر: فإذا فرغ من صلاته ركب راحلته، فإذا استوت به قائمة أحرم، وإن
# PageV03P105
# ركبها قائمة فحين يستوي عليها انتهى.
# ص (وتلبية) ش يعني أن إيصال التلبية بالإحرام من غير فصل سنة، وأما
~~التلبية في نفسها فواجبة، ويجب أيضا أن لا يفصل بينهما وبين الإحرام زمن
~~طويل؛ ولذلك قال في التلقين لما عد سنن الإحرام: ويهل بالتلبية حين اعتقاد
~~الإحرام، ويسن أن لا يفصل بين كلماتها بشيء قال في الطراز لما تكلم على
~~التلبية، ومن سننها أن تكون نسقا لا يتخللها كلام غيرها كالأذان، فإذا سلم
~~عليه، قال مالك: لا يرد حتى يفرغ من تلبيته فيرد بعد ذلك انتهى.
# وأما عده التلبية في سنن الإحرام ففيه تجوز؛ ولذلك لما عد في الجواهر سنن
~~الإحرام عده فيها تجديد التلبية لا التلبية نفسها وتبعه على ذلك القرافي في
~~ذخيرته، والله أعلم.
# (فرع) : قال سيدي إبراهيم بن هلال في منسكه في ms2160 الباب الأول من الأبواب
~~الأربعة التي في آخر المناسك: قال ابن العربي: التلبية هي الإجابة والقصد
~~والإخلاص قال: وتكون بالقلب واللسان، ولا تتم إلا باجتماع الكل انتهى.
# والله أعلم.
# (فرع) : قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد ويلبي الأعجمي بلسانه الذي ينطق
~~به، وإن لم يقدر على حفظ التلبية فهل يكفي التكبير ونحوه أو كالعدم وتلبي
~~الحائض والجنب كغيرهما انتهى.
# وأصله لسند ناقلا له عن الموازية وأصله: قال مالك في الموازية: والأعجمي
~~يلبي بلسانه الذي ينطق به، وهذا متفق عليه، وزاد أبو حنيفة، فقال: ويفعله
~~من يحسن العربية، وهو فاسد، فإن الله لا يذكر بغير ما لبى به نفسه في الشرع
~~فالأحسن أن يتعلم الأعجمي التلبية بالعربية، فإن لم يجد من يعلمه لبى
~~بلسانه انتهى.
# ذكره في أول باب صفة التلبية (فرع) : قال ابن هارون في شرح المدونة:
~~قوله: وكره مالك أن يلبي من لا يريد الحج ورآه خرقا لمن فعله قيل: الذي
~~كرهه مالك إنما هو تلبية الحج، وأما قول القائل لمن دعاه لبيك فلا كراهة،
~~فإن الصحابة لم يزالوا يلبون النبي - صلى الله عليه وسلم - في غير موضع فلا
~~يعيب ذلك عليهم، وفي الحديث أن الرسول - عليه الصلاة والسلام - يقول يوم
~~القيامة «لبيك وسعديك والخير في يديك والشر ليس إليك» ، وأما تلبية الحج
~~فتكره في غير موضعها إلا لراوية أو معلم أو متعلم والخرق بضم الخاء الحمق،
~~وسخافة العقل انتهى.
# وقال في التوضيح عن الشيخ ابن أبي جمرة، وقد نص العلماء على أن جواب
~~الرجل لمن ناداه بلبيك أنه من السفه، وأنه جهل بالسنة واستدل على ذلك بكون
~~الصحابة لم يفعلوا ذلك فيما بينهم وبكونه - عليه الصلاة والسلام - لم يفعل
~~ذلك معهم انتهى.
# فانظر ما قاله مع كلام ابن هارون إلا أن يحمل كلامه على ما حمل عليه ابن
~~هارون كلام المدونة فيتفق كلامهما، وهو الظاهر، والله أعلم.
# (فرع) : قال في الشفاء وسئل ابن القاسم - رحمه الله - عن رجل نادى رجلا
~~باسمه فأجابه لبيك اللهم لبيك قال: إن كان ms2161 جاهلا أو قاله على وجه سفه فلا
~~شيء عليه قال القاضي - رحمه الله - في شرح قوله: إنه لا قتل عليه: والجاهل
~~يزجر ويعلم، والسفيه يؤدب، ولو قالها على اعتقاد إنزاله منزلة ربه كفر هذا
~~مقتضى قوله انتهى.
# (فائدة:) قال خليل في منسكه في آخر باب ما يحرم بالإحرام قبل باب ما يجب
~~بمحظورات الإحرام: قال ثابت البناني كان مالك بن أنس لا يحرم حتى ينتهي إلى
~~ذات عرق، فإن انتهى إليها أحرم، وكان لا يكلم أحدا إلا بما لا بد له منه
~~حتى يطوف بالبيت انتهى.
# ص (وخلف صلاة) ش قال في التوضيح: يريد الفرض والنفل قاله ابن المواز وابن
~~حبيب وغيرهما.
# ص (وهل لمكة أو للطواف خلاف) ش فلا يلبي إذا شرع في الطواف بلا خلاف حتى
~~يكمل سعيه (فرع) : انظر لو أقيمت عليه الصلاة، وهو في أثناء الطواف فقطع
~~الطواف للصلاة وصلى، هل يلبي بعد تلك الصلاة أم لا؛ لأنه لم يكمل السعي؟
~~وهذا هو الظاهر، ولم أر الآن فيه نصا، والله أعلم.
# ص (وإن
# PageV03P106
# تركت أوله فدم إن طال) ش ومفهوم قوله: إن تركت أوله أنه إذا بنى في أول
~~الإحرام ثم تذكرها بعد ذلك أنه لا دم عليه وبذلك صرح أبو الحسن الصغير قال
~~في شرح قوله: في المدونة، وإن توجه ناسيا للتلبية من فناء المسجد كان بنيته
~~محرما، وإن ذكر من قريب لبى، ولا شيء عليه، وإن تطاول ذلك به أو نسيه حتى
~~يفرغ من حجه فليهرق دما، وقال عبد الحق: ظاهر هذا الكلام أنه إذا رجع إلى
~~التلبية بعد الطول لا يسقط عنه الدم برجوعه إليها بخلاف من لبى أول إحرامه
~~ثم ترك التلبية ناسيا أو عامدا فهذا لا دم عليه انتهى.
# وقال أبو إسحاق التونسي: لو ابتدأ بالتلبية ثم ترك أو كبر فلا شيء عليه،
~~وقيل: عليه دم انتهى.
# ، ونقله عنه التادلي، وعلى ذلك اقتصر صاحب التلقين فقال: وإن قال منها،
~~ولو مرة فلا شيء عليه، وقال في العمدة: ويجزئ منها مرة واحدة، ms2162 وإن تركت في
~~جميعه فدم، وقال ابن عطاء الله في مناسكه: وأقلها مرة، فإن تركها بالكلية
~~فالهدي، وعليه اقتصر الشيخ سليمان المذكور أولا في مناسكه وشهر ابن عرفة
~~وجوب الدم، ونصه فإن لبى حين أحرم وترك ففي الدم ثالثها إن لم يعوضها
~~بتكبير وتهليل للمشهور وكتاب محمد واللخمي انتهى.
# وقال سيدي إبراهيم: قال ابن العربي: وإن ابتدأها، ولم يعدها فعليه دم في
~~أقوى القولين انتهى.
# وكأن المصنف اعتمد ما تقدم، وهذا ظاهر، والله أعلم.
# ص (برواح مصلى عرفة) ش يريد إلا أن يحرم بها، فإنه يلبي حينئذ ثم يقطع
~~على المشهور، كما صرح به القرافي في شرح الجلاب، وقال ابن الجلاب: إنه يلبي
~~إلى جمرة العقبة
# ص (وللطواف المشي) ش قال سند: لأن الطواف عبادة بدنية فينبغي أن يباشرها
~~المرء بنفسه ويفعلها، وفعل المحمول إنما هو للحامل فلا يطاف بأحد محمولا
~~إلا من عذر، وهو أثقل من الراكب على بعير؛ لأن فعل البهيمة منسوب إلى
~~راكبها وبالعكس من ذلك في فعل الحامل، فإنه منسوب للحامل لا إلى المحمول
~~انتهى.
# أوله بالمعنى وآخره باللفظ، والله أعلم.
# وتبع المصنف ابن الحاجب في عد المشي من سنن الطواف، وقد ناقشه في ذلك في
~~التوضيح، وقال: لعل من يرى وجوب الدم فيه يقول: إنه واجب انتهى.
# (قلت:) وهذا هو الظاهر، وقد صرح بذلك ابن راشد قال ابن فرحون في شرحه:
~~قال ابن راشد: المشهور أنه مبني على الوجوب فهو من الواجبات المجبرة بالدم
~~وأدخله ابن الحاجب في السنن للاختلاف فيه، والله أعلم.
# (تنبيه:) لم يذكر المصنف حكم المشي في السعي، وحكم الركوب فيه حكم الركوب
~~في الطواف قاله في المدونة، ونقله ابن عرفة، ونصه وفيها: لا يسعى راكب لغير
~~عذر انتهى، وقاله في التوضيح وغيره
# ص (والإقدام لقادر لم يعده) ش قال في التوضيح: احترز يعني ابن الحاجب
~~بقوله: قادرا مما لو ركب
# PageV03P107
# لعجز، فإنه يجوز الباجي، ولا خلاف فيه، ولا يشترط فيه عدم القدرة بالكلية
~~بل يكفي المرض الذي يشق معه المشي انتهى. ms2163
# وقال ابن عبد السلام: وقال التادلي قال القرافي: ويجوز الركوب لمن لا
~~يطيق المشي ولمالك في الكعبة وحدها قولان والمشهور المنع انتهى.
# فتأمله، فإنه يشبه أن يكون مخالفا لما في التوضيح، والله أعلم.
# والكبر عذر في الركوب في الطواف والسعي نقله الباجي عن ابن نافع، ونقله
~~ابن عرفة في الكلام على السعي ونصه الباجي عن ابن نافع: الكبر عذر انتهى.
# وتقدم أن حكم الركوب في الطواف والسعي واحد انتهى.
# (فروع) الأول: انظر لو ركب في الطواف والسعي جميعا، هل يلزمه هدي واحد،
~~وهو الظاهر أو هديان، كما لو ترك الرمي ومبيت منى؟ ، والله أعلم.
# (الثاني:) لا فرق في الركوب أن يكون على دابته أو على آدمي قال التادلي
~~قال ابن يونس: ومن المدونة قال مالك: ومن طاف محمولا أو راكبا قال سحنون:
~~يريد على أعناق الرجال؛ لأن الدواب لا تدخل المسجد، والحكم فيهما سواء إن
~~نزل لا فرق بين ركوبه على دابته، وعلى رجل انتهى.
# (الثالث:) قال التادلي: قال الباجي، وإن طاف راكبا فيجب أن يكون راكبا
~~بعيرا من غير الجلالة لطهارة بوله وروثه؛ لأنه لا يؤمن أن يكون ذلك منه في
~~المسجد انتهى.
# ونقل ذلك ابن عرفة باختصار ونصه: والعاجز قال سحنون: يحمل، ولا يركب؛ لأن
~~الدواب لا تدخل المسجد الباجي له ركوب طاهر الفضلة انتهى.
# ص (وفي الصوت قولان) ش قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد، وفي كراهته
~~التصويت بالتقبيل قولان ورجح غير واحد الجواز وكره مالك السجود على الحجر،
~~وتمريغ الوجه، قال بعض شيوخنا: وكان مالك يفعله إذا خلا به انتهى.
# وذكر العلامة ابن رشيد في رحلته أن الشيخ محب الدين الطبري جاءه مستفت
~~يسأله عن تقبيل الحجر، وقال له: علمني السنة في تقبيل الحجر يعني أبصوت أو
~~دونه فذكر له التقبيل من غير تصويت فقال: إني لا أستطيع قال فأطرق الشيخ ثم
~~ارتجل هذه الأبيات وقالوا
# إذا قبلت وجنة من تهوى ... فلا تسمعن صوتا ولا تعلن النجوى
# فقلت ومن يملك شفاها مشوقة ... إذا ظفرت يوما بغاياتها ms2164 القصوى
# وهل يشفي التقبيل إلا مصوتا ... وهل يبرد الأحشا سوى الجهر بالشكوى
# قال هكذا قال: وهل يشفي؟ محرك الياء للضرورة، ولا ضرورة بل نقول: وهل
~~يبرئ، والله أعلم.
# ص (وللزحمة لمس بيد ثم عود ووضعها على فيه ثم كبر)
# ش: ظاهر قوله: ثم كبر: أن التكبير إنما يكون عند تعذر الاستلام بالفم
~~واليد والعود، وأنه لا يجمع بين التكبير والاستلام، وهذا هو الذي فهمه
~~المصنف عن المدونة واعترض على ابن الحاجب في كون ظاهر كلامه أنه يجمع بين
~~التكبير والاستلام اعتمادا منه - رحمه الله - على ظاهر لفظ التهذيب ونصه:
~~وإذا دخل المسجد فعليه أن يبتدئ باستلام الحجر الأسود بفيه إن قدر، وإلا
~~لمسه بيده ثم وضعها على فيه من غير تقبيل، فإن لم يصل كبر إذا حاذاه ثم
~~يمضي، ولا يقف وكلما مر به إن شاء استلم أو ترك، ولا يقبل اليماني بفيه،
~~ولكن يلمسه بيده ثم يضعها على فيه من غير تقبيل، فإن لم يستطع لزحام كبر،
~~ومضى انتهى.
# والصواب ما قاله ابن الحاجب ففي التهذيب نفسه ما يدل على ذلك ونصه: وكلما
~~مر به في طواف واجب أو تطوع فواسع إن شاء استلم أو ترك، ولا يدع التكبير
~~كلما حاذاهما في طواف واجب أو تطوع انتهى.
# وفي الرسالة: ويستلم الركن كل ما مر به، كما ذكرنا ويكبر، وفي مختصر
~~الواضحة لابن أبي زيد، ولا يدع التكبير فيهما استلم أم لا انتهى.
# ، وقال أبو الحسن الصغير في شرح قوله في المدونة: ولا يقبل اليماني بفيه
~~في الأمهات قيل له: هل يكبر إذا استلم
# PageV03P108
# الركن اليماني بيده، أو إنما هو إذا استلمه بفيه؟ قال يكبر على كل حال
~~انتهى.
# (تنبيهات الأول:) فإذا قلنا: يجمع بين التكبير والاستلام فهل التكبير قبل
~~الاستلام أو بعده لم أقف فيه على نص صريح إلا قول ابن فرحون في مناسكه إذا
~~تقدمت للطواف فاستقبل الحجر وكبر ثم قبله بفيك انتهى.
# فظاهر عطفه التقبيل بثم على التكبير يقتضي أن التقبيل عقب التكبير لكن
~~ظاهر كلام المدونة ms2165 المتقدم، أو صريحه يفهم منه أن التكبير متأخر عن
~~التقبيل؛ لأنه قال أولا: فعليه أن يبتدئ باستلام الحجر الأسود بفيه إن قدر
~~ثم قال: فإن لم يصل كبر إذا حاذاه ثم مضى يطوف، ولا يقف، ويؤيد ما قلناه:
~~إن ظاهر كلامها أن التقبيل متأخر عن التكبير ما فهمه سيدي خليل منها من أن
~~التكبير إنما يكون بعد العجز عن التقبيل باليد أو بالفم، ولو فهم من كلامها
~~أن التكبير متقدم على التقبيل لما وقع فيما اعترض به فتأمله والأمر سهل،
~~والله أعلم.
# (الثاني:) قال في الطراز مسألة من قال فيمن لا يستطيع أن يلمس الركن: قال
~~مالك يكبر ويمضي، ولا يرفع يديه هذا يختلف فيه، فقال الشافعي يشير بيده،
~~وهو فاسد ثم ذكر وجهه، والله أعلم.
# وفي مناسك ابن فرحون أول الكلام على الطواف، ولا تشير إليه بيدك انتهى.
# قال أيضا في سنن الطواف: ولا يشير إليه بيده ويضعها على فيه انتهى.
# ، وقال ابن معلى في مناسكه: فإن لم يصل إلى الحجر كبر إذا حاذاه، ولا
~~يرفع يديه أي: لا يشير واختار القاضي عياض الإشارة مع التكبير، والأكثرون
~~على عدمها، وهو مذهب المدونة انتهى.
# ، وما ذكره عن عياض هو في قواعده، والله أعلم.
# ص (والدعاء بلا حد) ش قال في شرح العمدة: والمستحب أن يطوف بالباقيات
~~الصالحات، وهي سبحان الله والحمد لله، ولا إله إلا الله، والله أكبر أو
~~بغير ذلك من الأذكار، ولا يقرأ، وإن كان القرآن المجيد أفضل الذكر؛ لأنه لم
~~يرد أنه - صلى الله عليه وسلم - قرأ في الطواف، فإن فعل فليسر القراءة لئلا
~~يشغل غيره عن الذكر انتهى.
# ص (ولو مريضا وصبيا حملا) ش قال التادلي عن القرافي: فإن قيل: كيف يصح
~~عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه يركب في السعي، وأنه رمل فيه؟ قلنا: رمل
~~بزيادة تحريك دابته، ويجوز أن يكون ركب في حجه ومشى في عمرته وبالعكس
~~انتهى.
# قال التادلي: وقف من هذا الجواب على أن الراكب إذا سعى راكبا يرمل بتحريك
~~دابته ويلزم مثله ms2166 في الطواف أيضا إذ لا فرق بينهما وما رأيت أحدا نص عليه
~~إلا ما يستقرأ من هذا الجواب ويؤيده نصوص المذهب على استحبابه لكن للراكب
~~في بطن محسر، وللماشي فلا فرق بينهما انتهى.
# ، وما ذكره صحيح، وقد نص سند على أن الراكب في الطواف يخب بدابته، ونصه:
~~وإن طاف راكبا لم يخب دابته في الأشواط على القول بأن المحمول لا يخب به،
~~وعلى القول بأنه يخب الحامل بالمحمول يخب الراكب بدابته، وهو قول أصحاب
~~الشافعي، وقد زعم بعضهم أن الدابة يخب بها، وإن لم يخب بالمحمول انتهى.
# والله أعلم.
# ص (وللزحمة الطاقة) ش قال في المدونة: وإن زوحم في الرمل فلم يجد مسلكا
~~رمل بقدر طاقته قال سند: يستحب للطائف الدنو من البيت هو المقصود، فإن كان
~~بقرب البيت زحام لا يمكنه أن يرمل فيه، فإن كان يعلم أنه إذا وقف قليلا وجد
~~فرجة تربص، فإذا وجد فرجة رمل، وإن لم يطمع بفرجة لكثرة الزحام، فإن علم
~~أنه إن تأخر إلى حاشية الناس أمكنه الرمل فليتأخر، ورمله مع ذلك أولى من
~~قربه بالبيت من غير رمل، فإن كان لا يمكن التأخير أو كان ليس في حاشية
~~الناس فرجة، فإنه يمشي ويعذر في ترك الرمل انتهى.
# قال عبد الحق، وذكر بعض البغداديين أنه إذا زوحم في الرمل فلم يجد مسلكا
~~إنما يرمل إذا قدر على المشي فأما إذا لم يستطع، وهو قائم في موضعه فليس
~~يؤمر أن يتحرك إذا لم يطق المشي، ويدل على هذا قول مالك في كتاب محمد إنه
~~لا يحرك منكبيه في الرمل فاعلم ذلك انتهى.
# PageV03P109
# والله أعلم.
# (فرع) : نقل في المسائل الملقوطة عن والده أنه يكره الطواف مع الاختلاط
~~بالنساء.
# ص (وللسعي تقبيل الحجر) ش قال ابن فرحون إن كان على غير وضوء، فإن الحجر
~~لا يستلمه إلا متوضئ انتهى.
# وهو ظاهر، وقال ابن عبد السلام: ظاهر المدونة: أن هذا الاستلام آكد من
~~الاستلام في الشوط الثاني، وظاهر كلام ابن الحاجب أنهما سواء (تنبيه:) قال
~~ابن فرحون: ms2167 تقدم أنه إذا أراد الخروج للسعي من المسجد قبل الحجر الأسود ثم
~~يخرج، ولم يذكروا أنه يقبل الحجر بعد طواف الوداع وقبل الخروج من المسجد،
~~وهو حسن فتأمله انتهى.
# (قلت:) نص على تقبيله بعده في مختصر الواضحة وسيأتي كلامه عند قول المصنف
~~ودعاء بالملتزم، وقال في المدونة، فإذا فرغ من طوافه أول ما دخل مكة وصلى
~~الركعتين فلا يخرج إلى الصفا والمروة حتى يستلم الحجر، فإن لم يفعل فلا شيء
~~عليه، فإذا طاف بالبيت بعد أن أتم سعيه وأراد الخروج إلى منزله فليس عليه
~~أن يرجع فيستلم الحجر الأسود إلا أن يشاء انتهى.
# قال سند: وذلك: أن الطواف إذا اتصل بالسعي وقع الاستلام في أضعاف العبادة
~~فكان من توابعها، وإذا لم يتصل بالطواف سعي وفرغ حكمه بالفراغ من ركوعه
~~فيكون الاستلام بعده على حكمه منفردا من غير طواف من شاء فعله، ومن شاء
~~تركه انتهى.
# وقال الشيخ زروق: يستحب لمن طاف وركع أن يكون آخر عهده بالبيت فيقبل
~~الحجر ثم يمر بزمزم فيشرب منها ويدعو عند ذلك بما أحب وينوي بشربه ما أراد،
~~فإن ماء زمزم لما شرب له، كما في الحديث، وإن لم يصح فقد جربت بركته ويخرج
~~من أي باب شاء عند مالك، وقال ابن حبيب: من باب بني مخزوم؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - خرج منها، وهي المعروفة اليوم بباب الصفا؛ لأنها تقابله
~~انتهى.
# فأول كلامه ظاهره يقتضي: أن تقبيله بعد ركوع كل طواف مطلوب لكن قوله:
~~ويخرج من أي باب شاء عند مالك إلى آخر كلامه يفهم منه إنما مقصوده الكلام
~~على الطواف الذي بعده سعي، والله أعلم.
# ص (وإسراع بين الأخضرين) ش هكذا وقع في عبارة ابن الحاجب وغيره، وكأنهم
~~يعنون الميلين اللذين في جدار المسجد الحرام على يسار الذاهب إلى المروة
~~أولهما في ركن المسجد تحت منارة باب علي والثاني: بعده قبالة رباط العباس
~~والأميال أربعة الميلان المذكوران وميلان آخران على يمين الذاهب في مقابلة
~~الميلين الأولين (تنبيه:) مقتضى قول المصنف وغيره بين ms2168 الميلين أن ابتداء
~~الخبب في السعي من عند الميل الذي في ركن المسجد، وليس كذلك قال في الطراز:
~~إذا نزل الساعي من الصفا مشى حتى يأتي الوادي، فإذا كان دون الميل الأخضر
~~المعلق في ركن المسجد بنحو من ستة أذرع سعى سعيا شديدا جيدا حتى يحاذي
~~الميلين الأخضرين اللذين بفناء المسجد ودار العباس فيترك الرمل ويمشي حتى
~~يبلغ المروة انتهى.
# وذكر ابن جماعة الشافعي في منسكه الكبير نحو ذلك عن الشافعية، وقال: لأنه
~~محل الانصباب في بطن الوادي قال: وقال جماعة من الشافعية: إن الميل كان
~~موضوعا على بناء على الأرض في الموضع الذي شرع منه ابتداء السعي فكان السيل
~~يهدمه ويحطمه فرفعوه إلى أعلى ركن المسجد، ولم يجدوا على السنن أقرب من ذلك
~~الركن فوقع متأخرا عن محل مبتدأ السعي انتهى.
# ، والله أعلم.
# وقد نبه على ذلك أيضا القاضي تقي الدين الفاسي في تاريخ مكة، والله أعلم.
# ص (، وفي سنية ركعتي الطواف أو وجوبهما تردد) ش أشار بالتردد لتردد
~~المتأخرين
# PageV03P110
# في النقل فاختار الباجي وجوبهما مطلقا وعبد الوهاب سنيتهما مطلقا
~~والأبهري وابن رشد أن حكمهما حكم الطواف في الوجوب والندب، وهذا الثالث: هو
~~الظاهر، وعليه اقتصر ابن بشير في التنبيه، وقال سند: لا خلاف بين أرباب
~~المذاهب أنهما ليستا ركنا، والمذهب: أنهما واجبتان تجبران بالدم انتهى.
# وقال ابن عسكر في العمدة: والمشهور أن حكمهما حكم الطواف، وقال في شرحهما
~~ذهب ابن رشد إلى أن حكمهما في الوجوب والندب حكم الطواف، وقال الباجي:
~~الأظهر وجوبهما في الطواف الواجب، ويجبان بالشروع في غيره انتهى.
# فتحصل من هذا أن الراجح والمشهور من المذهب وجوب ركعتي الطواف، والله
~~أعلم.
# ص (وندبا كالإحرام ب الكافرون والإخلاص) ش قال ابن الحاج: ولو اقتصر على
~~أم القرآن وحدها أجزأه انتهى.
# ، ونقله التادلي عنه والمفهوم من كلام المصنف وغيره أنه يقرأ في الأولى ب
~~{قل يا أيها الكافرون} [الكافرون: 1] ، وفي الثانية ب {قل هو الله أحد}
~~[الإخلاص: 1] وصرح بذلك ابن فرحون وابن جماعة في فرض العين وغيرهما، ms2169 وقال
~~في مختصر الواضحة: ويستحب أن يقرأ فيهما بأم القرآن و {قل هو الله أحد}
~~[الإخلاص: 1] في الأولى، وفي الثانية بأم القرآن و {قل يا أيها الكافرون}
~~[الكافرون: 1] انتهى.
# وكذلك قال ابن الحاج في مناسكه وزاد فقد روى جابر أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - لما طاف تقدم إلى مقام إبراهيم فقرأ {واتخذوا من مقام
~~إبراهيم مصلى} [البقرة: 125] فجعل المقام بينه وبين البيت ثم قرأ في
~~الركعتين ب {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1] و {قل يا أيها الكافرون}
~~[الكافرون: 1] انتهى.
# ولا دليل في ذلك؛ لأن الواو لا تقتضي الترتيب، ولأن في ذلك مخالفة السنة
~~من وجهين: أحدهما: القراءة على خلاف ترتيب المصحف والثاني: تطويل الثانية
~~على الأولى، والله أعلم.
# ص (وبالمقام) ش المراد به: مقام إبراهيم الخليل على نبينا، وعليه أفضل
~~الصلاة والسلام والصلاة خلفه، واعلم أنه يصح أن يركعهما في كل موضع حتى لو
~~طاف بعد العصر أو بعد الصبح وأخر الركعتين، فإنه يصليهما حيث كان، ولو في
~~الحل ما لم ينتقض وضوءه قاله في المدونة، ولكن المستحب أن يركعهما في
~~المسجد أو بمكة، كما نقله في التوضيح عن مالك في الموازية، ونقله قبله عن
~~الباجي أن المستحب أن يركعهما في المسجد، والأفضل من المسجد خلف المقام قال
~~الشيخ زروق في شرح الرسالة: ويستحب كونهما بالإخلاص والكافرون وخلف المقام
~~في كل طواف على المشهور انتهى.
# وقال ابن عرفة وابن عبدوس: يركعهما لطوافه أول دخوله خلف المقام، وقال
~~ابن شعبان: في كل طواف انتهى.
# قال الشيخ في التوضيح: قال ابن عبد البر، وإن لم يمكنه فحيث يتيسر من
~~المسجد ما خلا الحجر زاد غيره، والبيت وظهره انتهى.
# وقال التادلي في شرح الجلاب للشارمساحي: يجوز أن يركعهما حيث شاء إلا في
~~ثلاثة مواضع داخل البيت، وعلى ظهره وبين الحجر والبيت، وكذلك جميع الصلوات
~~والسنن المؤكدة قال أبو طاهر بن بشير في كتاب الصلاة: فإن صلى فيه ركعتي
~~الطواف فهل يكتفي بهما في المذهب؟ قولان انتهى.
# كلام التادلي ويشير بذلك إلى ms2170 قول ابن بشير في ركعتي الطواف الواجب لا
~~يركعهما في الحجر، فإن ركعهما فيه فهو بمنزلة ما لو ركعهما في البيت ويختلف
~~في إعادتهما ما دام بمكة على الاختلاف فيمن صلى الفريضة في البيت قيل: يعيد
~~في الوقت، وقيل: أبدا، وقيل: لا إعادة، وإن عاد إلى بلده ركعهما هناك
~~ويختلف، هل يلزمه هدي؟ انتهى.
# وقال أبو إسحاق التونسي في باب استلام الأركان: ولا يركع في الحجر ركعتي
~~الطواف الواجب، فإن فعل، وكان بالقرب أعادهما، وإن بعد أعاد الطواف والركوع
~~والسعي ما كان بمكة أو قريبا منها، فإن بعد أجزأتاه، ويبعث بهدي كمن لم
~~يركعهما أبو إسحاق، ولم يجعل ذلك كفريضة صليت بثوب نجس إن الوقت إذا ذهب لا
~~شيء عليه، واختلف قوله: في ركعتي الطواف، هل يركعهما في الحجر انتهى.
# PageV03P111
# وما ذكره نقله ابن يونس عن ابن المواز عن ابن القاسم ونصه في كتاب الصلاة
~~الأول: قال ابن المواز عن ابن القاسم: ومن صلى المكتوبة في الحجر أعاد في
~~الوقت، وإن ركع فيه الركعتين الواجبتين من طواف القدوم أو الإفاضة أعاد
~~واستأنف ما كان بمكة، وإن رجع إلى بلده ركعهما وبعث بهدي ابن يونس جعله في
~~الفريضة يعيد في الوقت، وكان يجب على هذا لا يعيد الركعتين إذا بلغ لبلده
~~لذهاب الوقت، ويجب على قوله: في الركعتين أن يعيد الفريضة أبدا، وإلا كان
~~ذلك تناقضا انتهى.
# ، ونقل أبو الحسن الصغير كلامهما في كتاب الصلاة، وهذا حكم ركعتي الطواف
~~الواجب، أما النافلة فتقدم في كلام أبي إسحاق أنه اختلف قوله في ركعتي
~~الطواف، هل يركعهما في الحجر، وقال في المدونة في باب المواضع التي تجوز
~~فيها الصلاة من كتاب الصلاة الأول: ولا يصلي في الحجر، ولا في الكعبة
~~فريضة، ولا ركعتي الطواف الواجب، ولا الوتر، ولا ركعتي الفجر، فأما غير ذلك
~~من ركوع الطواف فلا بأس به انتهى.
# ونقل ابن عرفة في كتاب الصلاة أول كلام المدونة إلى قوله: ولا ركعتي
~~الفجر، ولم ينقل ما بعده بل نقله عن سماع ابن ms2171 القاسم فكأنه لم يقف عليه في
~~المدونة أو نسي، والله أعلم.
# ص (ودعاء بالملتزم) ش الظاهر: أن الأولى أن يكون الدعاء بالملتزم بعد
~~الركعتين وكذا نص عليه في الواضحة في طواف الوداع قال: وإذا أردت الخروج
~~فطف بالبيت سبعا ثم صل خلف المقام ركعتين ثم تأتي زمزم فتشرب من مائها ثم
~~تأتي الملتزم، وهو ما بين الركن والباب فتدعوا كثيرا رافعا بذلك راغبا إلى
~~الله - تعالى - أن يقبل حجك وأن يقبلك عتيقا من النار وألصق وجهك وصدرك
~~بالملتزم ثم استلم الحجر وقبله إن قدرت على تقبيله ثم انفر إلى بلدك فقد
~~قضى الله حجك انتهى.
# وهذا كلام الواضحة الموعود به في شرح قوله: وللسعي تقبيل الحجر، وقال
~~الشيخ زروق في شرح الإرشاد ويستحب له أن يدعوا في طوافه بما تيسر وكذا في
~~المقام والحطيم والملتزم، وهو ما بين الباب والحجر الأسود، وعند الحجر
~~الأسود، وفي الركن اليماني، وفي المستجار، وهو المستعاذ أعني ما بين الركن
~~اليماني والباب المغلق الذي كان فتحه ابن الزبير - رضي الله عنهما -، وفي
~~الحجر تحت الميزاب، ولا حد في ذلك كله انتهى.
# ص (واستلام الحجر واليماني بعد الأول) ش فهم منه أن استلامهما في الأول
~~سنة أما الحجر فقد صرح بذلك، وأما اليماني فمن هنا؛ لأنه لما نفي عنه
~~الاستحباب تعينت السنية؛ إذ لا يتوهم الوجوب؛ لأن استلام الحجر الذي هو آكد
~~منه سنة (تنبيهات الأول:) فهم من اقتصار المصنف على هذين الركنين أن
~~الركنين الشاميين لا يستلمان، ولا يكبر عندهما، وهو كذلك نص عليه في
~~المدونة وغيرها، وقال ابن الحاجب: يكبر إذا حاذاهما، واعترضه ابن عرفة،
~~وقال: قول ابن الحاجب يكبر إذا حاذاهما لا أعرفه انتهى.
# (قلت:) نقله ابن فرحون في شرحه عن أبي الفرج ولفظ ما نقله المؤلف نقله
~~أبو الفرج في الحاوي ونصه: ويكبر لمحاذاة كل ركن انتهى.
# فيكون مراد المؤلف إذا حاذى الركنين الشاميين في وسط الحجر كبر، وما وقع
~~في المدونة وغيرها يحمل على الركنين القائمين اليوم فيكون وفاقا انتهى كلام ms2172
~~ابن فرحون.
# (الثاني:) قول المصنف بعد الأول يعني في آخر كل شوط قاله في الجواهر وصرح
~~به ابن عطاء الله في منسكه وابن جماعة التونسي في فرض العين وشمل كلامه
~~الشوط الأخير فيكون جملة التقبيل ثمان تقبيلات، وهو كذلك وانظر حاشيتي في
~~المناسك (الثالث:) الاستلام في الواجب آكد منه في التطوع، وقاله في
~~المدونة، والله أعلم.
# ص (واقتصار على تلبية الرسول - صلى الله عليه وسلم -) ش قال الجزولي في
~~باب جمل من الفرائض، وما رأينا من قال إذا لم يقل الصفة التي قال أبو محمد
~~عليه دم انتهى.
# ص (ودخول مكة نهارا) ش
# PageV03P112
# قال سند في أول باب دخول مكة: يستحب لمن أتى مكة ليلا أو ضيق نهاره أن
~~يبيت بذي طوى، فإذا أصبح وأراد دخول مكة اغتسل انتهى.
# وقال أيضا: يستحب أن يدخل مكة على طهر ليكون طوافه متصلا بدخوله انتهى.
# وقال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: يستحب له عند إتيان مكة أربع: نزوله بذي
~~طوى، وهو الوادي الذي تحت الثنية العليا ويسمى الزاهر، واغتساله فيه لدخول
~~مكة، ولا تفعله الحائض والنفساء، وهو سنة على المشهور، ولا يتدلك فيه بغير
~~إمرار اليد برفق لئلا يزيل الشعث كسائر غسولات الحج التي داخل إحرامه،
~~ونزوله لمكة من الثنية العليا إن كان من ناحية المغرب وأن يبيت بالوادي
~~المذكور فيدخل مكة ضحى.
# ص (والبيت) ش أي: يستحب دخول البيت من غير تقييد بنهار فقد أخذ بجواز
~~دخولها ليلا من كونه - صلى الله عليه وسلم - جاء إلى عثمان بن شيبة بالسيدة
~~عائشة ليفتحها لها ليلا فاعتذر له بأنه لم يفتحها ليلا لا في الجاهلية، ولا
~~في الإسلام فوافقه - صلى الله عليه وسلم - وجاء بها إلى الحجر، وقال لها
~~صلي فيه، ولا يقال: يؤخذ من موافقته - صلى الله عليه وسلم - على ذلك كراهة
~~ذلك، وأنه خلاف الأولى؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - إنما وافقه تطييبا
~~لقلبه وتأليفا له بدليل إتيانه بها إلى الحجر.
### | [فرع التنفل في البيت الحرام]
# (فرع) : ويستحب التنفل في البيت قال ms2173 في مختصر الواضحة سئل مالك عن الصلاة
~~في البيت وعن دخوله على ما قدر عليه الداخل فقال ذلك واسع حسن. انتهى.
# (فرع) : ويستحب النظر إلى البيت ورد في ذلك من الآثار وممن صرح بذلك ابن
~~أبي حمزة في شرح الأحاديث التي اختصرها من صحيح البخاري.
# ص (ومن كداء لمدني) ش هذا ظاهر المدونة، وقال الشيخ يوسف بن عمرو الجزولي
~~يستحب الدخول منه لكل داخل، كما هو ظاهر الرسالة انتهى.
# وقال الفاكهاني في شرح الرسالة: والمشهور المعروف استحباب الدخول من
~~كداء، كما ذكر الشيخ، وإن لم تكن في طريق الداخل إلى مكة فيعرج عليها،
~~وقيل: إنما دخل - صلى الله عليه وسلم - منها؛ لأنها في طريقه فلا يستحب لمن
~~ليست على طريقه، ولا أعلم هذا الخلاف في مذهبنا، فإن لم يفعل فلا حرج؛ لأنه
~~لم يترك واجبا، ولا مسنونا، والله أعلم.
# انتهى.
# وقال ابن رشيد في رحلته، وكان دخولنا من كداء من الثنية العليا التي
~~بأعلى مكة إذ الدخول منها مستحب لمن كانت على طريقه، وإن لم يكن فينبغي أن
~~يعوج إليها ويعرج عليها انتهى.
# وقال السهيلي: إنما استحب الرسول - صلى الله عليه وسلم - لمن أتى مكة أن
~~يدخل من كداء؛ لأنه الموضع الذي دعا فيه إبراهيم ربه بأن يجعل أفئدة من
~~الناس تهوي إليهم، ولم يقل تصعد إليهم فقيل له: {وأذن في الناس بالحج يأتوك
~~رجالا} [الحج: 27] الآية ألا ترى أنه قال يأتوك، ولم يقل يأتوني انتهى.
# وقال الشيخ زروق عند قول صاحب الرسالة: ويستحب أن يدخل مكة من كداء:
~~الثنية التي بأعلى مكة وإنما يدخل من هذه لفعله - عليه السلام - وحكمة
~~دخولها من أعلاها قيل: لدعوة إبراهيم - عليه السلام -؛ إذ قال أفئدة من
~~الناس تهوي إليهم انتهى.
# (تنبيه:) ضبط الشيخ يوسف بن عمر كداء الأول بالذال المعجمة وكداء الثانية
~~بالدال المهملة، وما ذكره لم أره لغيره والظاهر: أنه غلط إنما ذكر ابن
~~الأثير كدى وكداء في باب الكاف مع الدال المهملة، ولعله توهم مما وقع في
~~البخاري في حديث السيدة ms2174 عائشة موعدك كذا، فإنه بالذال المعجمة لكن قد قالوا
~~فيه: إن كذا فيه ليس هو الثنية إنما هو اسم تنفله به عن موضع، ونقل هذا
~~الكلام التادلي في منسكه، والله أعلم.
# ص (والمسجد من باب بني شيبة) ش
# PageV03P113
# ظاهره استحباب الدخول منه، وإن لم يكن في طريق الداخل، وهو الظاهر من
~~إطلاقاتهم؛ إذ لا كبير كلفة في ذلك، وقد ذكر الشيخ يوسف بن عمر في منسكه
~~والشيخ عبد الرحمن الثعالبي أن من أتى من منى لطواف الإفاضة يدخل من باب
~~بني شيبة.
# ص (وركوعه للطواف بعد المغرب قبل تنفله)
# ش: قال أبو غازي صيغة العموم في الطواف هنا، وفي قوله: وفي سنية ركعتين
~~للطواف يقتضي شمول طواف التطوع، وقد بنى القرافي في ذخيرته على هذا نكتة
~~بديعة، فإنه قال: قال اللخمي: يركع الطائف لطواف التطوع كالفرض، فإن لم
~~يركع حتى طال وانتقض وضوءه استأنفه، فإن شرع في أسبوع آخر قطعه وركع، فإن
~~أتمه أتى لكل أسبوع بركعتين وأجزأه؛ لأنه أمر اختلف فيه، ومقتضى المذهب: أن
~~أربعة أسابيع طول تمنع الإصلاح، وتوجب الاستئناف ثم قال القرافي: فهذا
~~الكلام من اللخمي وإطلاقه الإجزاء ووجوبه الاستئناف يشعر بأن الشروع في
~~طواف التطوع يوجب الإتمام كالصلاة والصوم، وهو ظاهر من المذهب، وكلام شيوخه
~~ثم ذكر النظائر التي تلزم بالشروع ثم قال ابن غازي ما نسبه القرافي للخمي
~~من أن مقتضى المذهب أن أربعة أسابيع طول فيه نظر حسبما بسطناه في تكميل
~~التقييد انتهى.
# (قلت) انظر ما النكتة البديعة، هل هي لزوم طواف التطوع بالشروع أو كون
~~الأربعة طولا؟ انتهى.
# فتأمله، وقوله: إن فيما نسبه القرافي للخمي نظرا ليس بظاهر؛ لأن ما ذكره
~~القرافي عن اللخمي موجود في تبصرته ونصه: السنة فيمن طاف أسبوعا تطوعا أن
~~يعقبه بركعتين، ومن لم يفعل حتى طال أو انتقضت طهارته استأنفه، وإن أعقب
~~الأسبوع الأول بثان قبل أن يركع قطعه ثم ركع عن الأول، وإن لم يفعل حتى أتم
~~الثاني أتى لكل أسبوع بركعتين وأجزأه قال ابن القاسم في ms2175 المدونة: لأنه أمر
~~قد اختلف فيه، وكذلك لو أتى بأسبوع ثالث أو رابع، فإنه يأتي لكل أسبوع
~~بركعتين ويجزئه، وقياس المذهب: أن ذلك طول يحول بينه وبين إصلاح الأول
~~ويوجب عليه الاستئناف فيما تقدم انتهى.
# وكان ابن غازي - رحمه الله - رأى ما ذكره ابن عرفة عن اللخمي فاعترض على
~~القرافي بأن ما ذكره ابن عرفة مخالف لما ذكره القرافي ونص اللخمي: ومفاد
~~المذهب: أن الثاني طول يوجب استئناف ما تقدم انتهى.
# (تنبيهات الأول:) قول اللخمي: وإن أعقب الأسبوع الأول بثان قبل أن يركع
~~قطع ظاهره أنه يقطع، ولو ذكر ذلك في الشوط السابع، وهو الذي يظهر من كلامهم
~~قال في المدونة: ومن طاف بالبيت أسبوعا فلم يركع ركعتيه حتى دخل في أسبوع
~~ثان قطع وركع، فإن لم يذكر حتى أتمه ركع لكل أسبوع ركعتين للاختلاف فيه
~~انتهى.
# ومثله كلام اللخمي المتقدم، وقال التادلي: قال الباجي: ومن سعى في طوافه
~~فبلغ ثمانية أطواف أو تسعة أو أكثر من ذلك، ولم يكن قصد أن يقرن بين سبعين
~~فإنه يقطع ويركع ركعتين للسبع الكامل، ويلغي ما زاد عليه، ولا يعتد به إن
~~أراد أن يطوف أسبوعا آخر، وليبتدئ من أوله، وهذا حكم العائد في ذلك فأما
~~إذا أكمل أسبوعين عامدا أو ناسيا صلى لكل واحد منهما ركعتين؛ لأن الأسبوع
~~الثاني مختلف فيه فأمرناه بالركوع مراعاة للخلاف الذي هو المشهور من قول
~~مالك، وقاله ابن كنانة في المدونة، وروى عيسى عن ابن القاسم يصلي ركعتين
~~فقط، واختار عيسى الأول، ووجه قول ابن القاسم: أنه لما كان حكم كل أسبوع أن
~~يعقبه ركعتان، وحال بين الأسبوع الأول وركعتيه الأسبوع الثاني بطل حكمه
~~فصلى ركعتين للأسبوع الثاني انتهى.
# وقال التادلي: ومن هذا التوجيه علم أن الركوع إنما هو للثاني ويلغى الأول
~~وعليه إذا طاف ثمانية أو أكثر ينبغي أن يكون الركوع للسبعة الأخيرة ويلغي
~~الزائد من أولها لا من آخرها؛ لأنه إذا ألغى آخرها كان قد
# PageV03P114
# فرق بين الأسبوع وركعتيه بما زاد انتهى.
# (قلت:) صريح كلام ms2176 الباجي أن الإلغاء إنما هو لما زاد على السبعة، وهذا هو
~~الظاهر بدليل أنه لو كان حصل في الشوط الثامن أو فيما بعده ما يبطل الطواف
~~لا ينبغي أن تصح السبعة الأول، ولو كان الأمر بالعكس بأن حصل في السبعة أو
~~في بعضها ما يبطلها لا ينبغي أن لا تصح؛ لأن الزائد على السبعة بمنزلة
~~الخامسة فكما لا تجزئ الخامسة عن الأولى إذا بان بطلانها فكذلك هنا فتأمله،
~~ولا يضر الفصل بما زاد على السبعة؛ لأنه خفيف، والفرق بين هذا وبين ما إذا
~~أكمل السبعة عامدا أو ساهيا على قول ابن القاسم أنه يركع للثاني فقط دون
~~الأول أنه إذا أكمل السبعة حصلت عبادة كاملة مستقلة محتاجة للركوع فيكملها
~~به، ويبطل الأول للفصل بالعبادة الكاملة فتأمله، وقد نقل المصنف في التوضيح
~~كلام الباجي، وقال في أول كلامه: فإن شرع في ثان قبل أن يركع للأول قطع ما
~~لم يكمله ثم قال بعد ورقة ونحوها: فلو خالف ما أمر به وأكمل أسبوعا ثانيا
~~لركع لهما سواء كان عامدا أو ناسيا قاله الباجي واللخمي وسند وابن عبد
~~السلام، وكذلك لو أكمل ثالثا ورابعا انتهى.
# (قلت) التصريح بقوله: سواء كان عامدا أو ناسيا وقع في كلام الباجي، وأما
~~اللخمي وسند وابن عبد السلام فلم يصرحوا به، ولكنهم أطلقوا ففهم المصنف من
~~إطلاقهم ذلك، وهو ظاهر، والله أعلم.
# (الثاني:) ما ذكره المصنف من ركوعه للطواف بعد المغرب مقيد بما إذا لم
~~ينتقض وضوءه قال اللخمي: قال مالك: من انتقض وضوءه بعد تمام الطواف وقبل أن
~~يركع توضأ واستأنف الطواف إن كان واجبا إلا أن يبعد فلا يرجع ويركع ويهدي،
~~وإن كان الطواف تطوعا لم يبتدئه إلا أن يشاء إذا لم يتعمد الحدث انتهى.
# ونقله ابن عرفة وقبله ونحوه في التوضيح (الثالث:) لم يصرح المصنف وكثير
~~من أهل المذهب ببيان حكم جميع الأسابيع، وحكمه الكراهة قال في الجلاب:
~~ويكره أن يطوف المرء أسابيع، ويجمع ركوعها حتى يركعها في موضع واحد ولركع
~~عقب كل أسبوع ركعتين ms2177 انتهى.
# ونقله ابن معلى وغيره (الرابع:) تقدم في كلام الباجي أنه يصلي لكل أسبوع
~~ركعتين مراعاة للخلاف، وكذلك وقع في كلام غيره، والخلاف في ذلك إنما هو في
~~خارج المذهب، كما صرح بذلك في التوضيح، وقال ابن عبد السلام: وأجاز الجمع
~~بين الأسابيع جماعة من السلف وشرط بعضهم أن يكون عدد الأسابيع وترا
~~(الخامس:) ظاهر كلام ابن عبد السلام: أنه لم يقف على كلام الباجي، فإنه لما
~~ذكر رواية عيسى قال: يريد - والله أعلم - أنهما يكونان للأسبوع الأخير
~~انتهى.
# وتقدم التصريح بذلك في كلام الباجي وانظر على المشهور لو صلى لكل أسبوع
~~ركعتين، هل يقدم ركعتي الأسبوع الأول أو الثاني؟
# ص (ورمل محرم من كالتنعيم) ش يعني أن الرمل في حق من أحرم من التنعيم
~~مستحب سواء أحرم بحج أو بعمرة أو بقران، كما يفهم من التوضيح.
# ص (أو بالإفاضة لمراهق) ش لو قال لكمراهق لكان أحسن ليشمل من أحرم بالحج
~~من مكة والناسي لطواف القدوم قال ابن الحاجب: وأما طواف الإفاضة للمراهق
~~ونحوه والمحرم من التنعيم وشبهه فثالثها المشهور مشروع دونه قال في
~~التوضيح: قوله: ونحوه أي: الناسي أي: من أحرم بالحج من مكة مكيا كان أو
~~آفاقيا أو أحرم بالحج من التنعيم وشبهه أي: الجعرانة، والله أعلم.
# ص (وكثرة شرب ماء زمزم، ونقله) ش أما استحباب الإكثار من شربه فقد صرح به
~~في الواضحة، ونقله صاحب الطراز وصاحب الذخيرة والمصنف في مناسكه وغير واحد،
~~وكذلك الإكثار من الوضوء، وأما استحباب نقله فقد صرح به في الواضحة أيضا في
~~مختصرها، واستحب لمن حج أن يتزود منه إلى بلده، فإنه شفاء لمن استشفى،
~~ونقله عنه ابن الحاج في مناسكه ونصه: قال ابن حبيب: ويستحب لمن حج أن يتزود
~~منه إلى بلده
# PageV03P115
# ونقله ابن معلى والتادلي وغيرهم، وظاهر كلام الشارح: أنه في الذخيرة، ولم
~~أره فيها، وكذلك نكت عليه ابن غازي فقال: أما شربه فذكره غير واحد ثم ذكر
~~كلام الذخيرة ثم قال: وأما نقله ففي مسلك السالك لقاسم بن أحمد ms2178 الحضرمي
~~الطرابلسي وكأنه لم يقف عليه لغيره (تنبيهات الأول:) ذكر المصنف في مناسكه
~~ناقلا عن ابن حبيب أنه يستحب أن يكثر من شرب ماء زمزم والوضوء به، ولم يذكر
~~الاغتسال به، وقد نص ابن حبيب على استحباب ذلك فقال في مختصر الواضحة:
~~يستحب لمن حج أن يستكثر من ماء زمزم تبركا ببركته، ويكون منه شربه ووضوءه
~~واغتساله ما أقام بمكة ويكثر من الدعاء عند شربه قال: واستحب لمن حج أن
~~يتزود منه إلى بلده، فإنه شفاء لمن يستشفى به انتهى.
# (الثاني:) قال ابن غازي: ومن الغرائب ما حدثنا به شيخنا وأبو عبد الله
~~القوري قال: حدثنا الحاج أبو عبد الله بن عزوز المكناسي أنه سمع الإمام
~~الأوحد الرباني أبا عبد الله البلالي بالديار المصرية يرجح حديث «الباذنجان
~~لما أكل له» على حديث «ماء زمزم لما شرب له» قال، وهذا خلاف المعروف انتهى.
# (قلت:) لا شك أن هذا من أغرب الغرائب بل هو من الأمور التي لا يجوز نقلها
~~إلا مع التنبيه على بطلانها قال الحافظ السخاوي في المقاصد الحسنة في
~~الأحاديث المشتهرة على الألسنة لما ذكر حديث «الباذنجان لما أكل له» أنه
~~باطل لا أصل له. وقال الحافظ ابن حجر: لم أقف عليه، وقال بعض الحفاظ: إنه
~~من وضع الزنادقة، وقال الزركشي: وقد لهج به العوام حتى سمعت قائلا منهم
~~يقول هو أصح من حديث «ماء زمزم لما شرب له» ، وهو خطأ وكل ما يروى فيه باطل
~~انتهى.
# كلام السخاوي، وأما حديث «ماء زمزم لما شرب له» فقال فيه الحافظ السخاوي:
~~رواه الحاكم، وقال: إنه صحيح الإسناد، وقد صحح هذا الحديث من المتقدمين ابن
~~عيينة، ومن المتأخرين الحافظ الدمياطي انتهى. ورأيت لابن حجر كلاما جوابا
~~بالسؤال سئل فيه عن هذا الحديث، قال في آخره بعد أن ذكر طرق هذا الحديث:
~~إذا تقرر هذا فرتبة هذا الحديث عند الحفاظ باجتماع هذه الطرق أنه لا يصلح
~~للاحتجاج به على ما عرف من قواعد الحديث ثم ذكر عن الحافظ الدمياطي أنه
~~صححه ثم ms2179 قال: واشتهر عن الشافعي أنه شربه للرمي فكان يصيب من كل عشرة تسعة
~~وشربه أبو عبد الله الحاكم لحسن التصنيف وغيره فكان أحسن عصره تصنيفا، ولا
~~يحصى كم شربه من الأئمة لأمور نالوها، وقد ذكر لنا الحافظ العراقي أنه شربه
~~لشيء فحصل له، وأنا شربته مرة، وأنا في بداءة طلب الحديث، وسألت الله أن
~~يرزقني حالة الذهبي في حفظ الحديث ثم حججت بعد عشرين سنة، وأنا أجد من نفسي
~~طلب المزيد على تلك الرتبة فسألت مرتبة أعلى منها فأرجو الله أن أنال ذلك،
~~وذكر الحكيم الترمذي في نوادر الأصول عن والده أنه كان يطوف بالليل واشتدت
~~عليه الإراقة، وخشي إن خرج من المسجد أن تتلوث أقدامه بأذى الناس، وكان في
~~الموسم فتوجه إلى زمزم وشرب من ذلك، ورجع إلى الطواف قال: فلم أحس بالبول
~~حتى أصبحت انتهى. كلام ابن حجر (قلت:) وهذا من الغرائب، فإن ماء زمزم يرد
~~الإراقة، كما هو المشهور ونحو هذا ما أخبرني به بعض أصحابنا أنه أصابه
~~إسهال فشرب له ماء زمزم فذهب مع أن ماء زمزم يطلق البطن غالبا، وقد شربته
~~لأمور فحصل بعضها والحمد لله ونرجو من الله حصول باقيها، وقد شربه بعضهم
~~لعطش يوم القيامة، ولو أردنا استقصاء ما رجح به هذا الحديث لطال الكلام
# ، وإنما أردنا التنبيه على بطلان ذلك الكلام الموضوع أعني قولهم
~~«الباذنجان لما أكل له» فضلا عن كونه أصح من حديث «ماء زمزم لما شرب له»
~~(الثالث:) يستحب الإكثار من الطواف أيضا قال في مختصر الواضحة في ترجمة
~~العمل في الطواف: فإذا فرغت من
# PageV03P116
# السعي بين الصفا والمروة فارجع إلى المسجد الحرام فطف بالبيت وأكثر من
~~الطواف ماكثا مقيما بمكة، ومن الصلاة في المسجد الحرام الفريضة والنافلة
~~انتهى.
# وقال ابن الحاج في مناسكه: وتكثر من الطواف في الليل والنهار بلا رمل،
~~ولا تسعى بين الصفا والمروة وتصلي كل أسبوع ركعتين خلف المقام فإنه يستحب
~~كثرة الطواف مع كثرة الذكر انتهى.
# ونقله التادلي أيضا، وقال ابن المنير في حاشية البخاري ms2180 وبسطه الدماميني
~~أيضا في قول البخاري باب من لم يقرب الكعبة، ولم يطف أي: طوافا آخر تطوعا
~~بعد طواف القدوم ومشى على مذهب مالك - رضي الله عنه - في أنه لا يتنفل
~~بطواف بعد طواف القدوم حتى يتم حجه انتهى من الدماميني، وقال ابن حجر: ونقل
~~عن مالك أن الحاج لا يتنفل بطواف حتى يتم حجه، وعنه الطواف بالبيت أفضل من
~~صلاة النافلة لمن كان من أهل البلاد البعيدة، وهو المعتمد انتهى. فتأمل
~~ذلك، والله أعلم.
# ص (وللسعي شروط الصلاة)
# ش: أي: ويستحب للسعي شروط الصلاة قال في التوضيح أي: طهارة الحدث والخبث،
~~وستر العورة، وأما استقبال القبلة فغير ممكن واستحب مالك لمن انتقض وضوءه
~~أن يتوضأ ويبني، فإن لم يتوضأ فلا شيء عليه، وكذلك إن أصابه حقن، فإنه
~~يتوضأ ويبني انتهى.
# فصريح كلام مالك أنه إذا انتقض وضوءه بغير الحقن بل بريح أو مس ذكر أنه
~~يستحب له تجديد الوضوء، وقال في النوادر عن كتاب محمد، وإن أحدث في السعي
~~أو ذكر أنه غير متوضئ، فإن أتم سعيه كذلك أجزأه وأحب إلينا أن يتوضأ ثم
~~يبني، وقاله مالك ثم قال بعده: ومن العتبية قال مالك: ومن أحدث في سعيه
~~فتمادى فلا إعادة عليه، وأحسن ذلك أن يتوضأ ويتم سعيه انتهى.
# ونحوه في الطراز عن الواضحة، وقال ابن هارون في شرح المدونة (فإن قلت:)
~~السعي يصح من الحدث والموالاة واجبة في السعي فكيف يشتغل بالوضوء المندوب،
~~وفيه إخلال بالموالاة الواجبة؟ (قلت:) لعل مراده بالوضوء أنه يزيل الحقن
~~ويستنجي لقول الزواوي: توضأ وضوء الماء تحت إزاره واستخف الوضوء ليسارته
~~(فإن قلت:) لم بنى في السعي بعد الحدث بخلاف الطواف؟ (فالجواب:) أن
~~الموالاة في الطواف أوجب منها في السعي، وأيضا الطواف كالصلاة، والسعي ليست
~~الطهارة شرطا فيه، وإنما أجيز للحاقن الخروج لضرورة زوال ما به، فإذا خرج
~~أمر بالوضوء لحقنه لا أنه يخرج لأجل الوضوء بدليل أنه لو أحدث بريح في سعيه
~~مضى عليه انتهى.
# ص (وخطبة بعد ظهر السابع بمكة واحدة) ش ms2181 جعل - رحمه الله - كلما يذكره من
~~قوله: وندبا كالإحرام ب الكافرون والإخلاص إلى آخر الفصل مستحبات، وفيها
~~سنن منها هذه، وما بعدها إلى قوله: ودعاء وتضرع للغروب وقوله: بعد ظهر
~~السابع هذا هو المشهور، وقال في مختصر الوقار ضحى، وقال أيضا في الخطبة
~~الثالثة: يخطب الإمام من غد يوم النحر ارتفاع الضحى انتهى.
# وقوله: بمكة مفهومه أن هذه الخطبة لا تكون بغير مكة، وقد ذكر الشافعية أن
~~الحجيج إذا توجهوا لعرفة، ولم يدخلوا مكة فيستحب لإمامهم أن يفعل، كما فعل
~~بمكة فانظر، والله أعلم.
# وقوله: واحدة قال المصنف في مناسكه وتوضيحه تبعا لابن الحاجب هو المشهور،
~~وما شهره هو قول ابن المواز عزاه له ابن عرفة والقاضي سند وعزيا القول
~~بالجلوس في وسطه لابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون قال سند عقبه: وهو موافق
~~لرواية المدونة، ونقل ابن عرفة بعد ذكره الخلاف لفظ المدونة فقال: وفي
~~صلاتها يجلس في أول كل خطبة ووسطها انتهى.
# ، وما ذكره عنها في الصلاة الثاني في باب الخطبة فعلم أن القول بالجلوس
~~في وسطها قوي، ولم يذكر الشيخ أبو الحسن الصغير خلافا هناك، والله أعلم.
# (تنبيهان الأول:) قال في التوضيح عن ابن الحاج: أنه يفتتح هذه الخطبة
~~بالتلبية بخلاف
# PageV03P117
# الأخيرتين، وعن ابن حبيب عن الأخوين أنه يفتتح الجميع بالتكبير قال
~~التادلي عقب نقله الكلامين: فيتحصل في تعيين ما يفتتح به الخطبة الأولى
~~قولان: هل بالتكبير أو بالتلبية؟ انتهى.
# والظاهر أن محل الخلاف إذا كان الإمام محرما، وأن الأولى له التلبية؛
~~لأنها مشروعة الآن، وهو شعار المحرم، وإن كان غير محرم فيتعين التكبير،
~~والله أعلم.
# (الثاني:) قال المصنف في مناسكه وغيره: يوم السابع ويسمى يوم الزينة،
~~وقال ابن فرحون في الباب الخامس عشر: كانوا يبرزون فيه تبرز زينة المحامل،
~~وجلالات الهدايا انتهى.
# ، وقال والدي: الظاهر: أنه إنما سمي يوم الزينة أخذا من يوم الزينة
~~المذكور في القرآن؛ لأن الذي صرح به الكواشي في تفسيره أنه يوم كانوا
~~يتزينون فيه ويجتمعون في كل سنة، فلما كان يوم ms2182 السابع يوما يجتمع فيه كل من
~~يريد الحج غير المراهق سمي يوم الزينة، وذكر ابن الحاج وابن فرحون فصلا
~~لتسمية أيام الحج فليراجعه من أحبه، والله أعلم.
# ص (وخروجه لمنى قدر ما يدرك به الظهر) ش ينبغي أن يقرأ هو، وما بعده
~~بالرفع عطفا على ما قبله من المندوبات، ويعني أن الخروج لمنى يكون يوم
~~التروية بمقدار ما يدرك بها الظهر ويسمى يوم النقلة لانتقال الناس فيه،
~~وعبارة المصنف واقعة في عبارة غير واحد من أهل المذهب، والظاهر: أن مرادهم
~~بقولهم: قدر ما يدرك بها الظهر أن يدرك آخر الوقت المختار؛ لأن في عبارة
~~كثير منهم يروح بعد الزوال، وبعضهم يقول: عند الزوال، ومعلوم أن من راح عند
~~الزوال أو بعده إنما يدرك بها آخر الوقت، ومن كان به ضعف أو ثقل بحيث لا
~~يدرك آخر الوقت المختار بمنى إذا خرج عند الزوال فلا بأس أن يخرج من أول
~~النهار بحيث يدرك بها آخر الوقت المختار إذ لا يجوز له أن يؤخرها إلى الوقت
~~الضروري قال الشيخ يوسف بن عمر: فإذا كان يوم التروية خرج إلى منى ضحى
~~فيقيم بها يوما وليلة ثم يغدو إلى عرفات بعد طلوع الشمس، ولا بأس للضعيف،
~~ومن به علة أن يغدو قبل ذلك انتهى.
# وقال الجزولي: يخرج من مكة في اليوم الثامن بعد طلوع الشمس بمقدار ما يصل
~~عند الزوال فيصلي بها الظهر والعصر والمغرب والعشاء والصبح انتهى.
# والحاصل أن الخروج لمنى قدر ما يدرك بها الظهر ثم قال: وكره التقدم إلى
~~منى قبل ذلك ابن عبد السلام على جهة الأولى، ولو خرج قبل ذلك في يوم
~~التروية، وإنما يكره التقدم قبل يوم التروية قال ابن الحاجب: ويخرج إلى منى
~~قدما يدرك بها الظهر، ثم قال: وكره التقدم إلى منى قبل ذلك قال ابن عبد
~~السلام: يعني أن مالكا كره التقدم إلى منى قبل يومها، وإلى عرفة قبل يوم
~~عرفة، وإن كان كلام المصنف ظاهرا في كراهة التقدم إلى منى في أول يومها،
~~وليس ms2183 كذلك؛ لأن قوله قبل ذلك إشارة إلى ما تقدم، والذي تقدم إنما هو الخروج
~~إلى منى بقدر ما يدرك بها الظهر ومعلوم أن من خرج أول النهار متقدم قبل
~~هذا، وما قلناه من قصر الكراهة على اليوم هو نص قوله في المدونة وغيرها
~~انتهى.
# ونحوه في التوضيح، والله أعلم.
# ص (وبياته بها) ش، فإن لم يبت فالمشهور لا دم عليه، وقال ابن العربي:
~~عليه الدم انتهى من الجزولي من باب جمل من الفرائض، ونقله التادلي
# ص (وسيره لعرفة بعد الطلوع) ش تصوره ظاهر قال الجزولي: ثم يمضي إلى عرفات
~~ويستحب أن يمشي على طريق المأزمين، وقاله في المدخل والتلمساني في شرح
~~الجلاب وعند الجزولي أيضا من السنن التي لا توجب الدم المرور بين المأزمين
~~في الذهاب والرجوع قال، وهما جبلان يقول لهما الحجاج العلمين.
# ص (وجمع بين الظهرين) ش
# PageV03P118
# قال في مختصر الواضحة، ولا يتنفل فيهما، وإن صلى في رحله انتهى.
# وقال ابن شعبان في الزاهي: ويصلي المغرب والعشاء، ويجمع بينهما، ولا
~~يتنفل ثم يوتر ثم يبيت انتهى.
# وقال الشبيبي في الصلوات المنهي عنها، والصلاة بين الصلاتين في الجمع
~~بعرفة والمزدلفة وليلة المطر انتهى.
# ونحوه في مختصر الوقار (تنبيه مهم) : قال الجزولي في باب جامع في الصلاة:
~~المشهور أن من فاته الجمع لا يجمع وحده، وهو غريب، والله أعلم.
# ص (وركوبه) ش قال الشيخ يوسف بن عمر به ما لم يضر بمركوبه، وقال ابن
~~هارون في شرح المدونة: ويقف على الدواب ما لم يضر بها انتهى.
# ص (ثم قيام إلا لتعب) ش هذا هو المشهور في مختصر الوقار والراكب بعرفة
~~والجالس أفضل من القائم انتهى.
# ص (وصلاته بمزدلفة العشاءين وبياته بها) ش جمع الصلاتين بمزدلفة سنة،
~~وكذا المبيت بها إلى الصبح، وأما النزول فواجب؛ ولهذا قال: وإن لم ينزل
~~فالدم.
# ص (وإن لم ينزل فالدم) ش قال سند: النزول الواجب يحصل بحط الرحل
~~والاستمكان من اللبث انتهى.
# وقال المصنف في مناسكه: والظاهر: أنه لا يكفي في النزول إناخة البعير فقط ms2184
~~بل لا بد من حط الرحال انتهى.
# (قلت:) وهذا ظاهر إذا لم يحصل لبث، أما لو حصل اللبث، ولم تحط الرحال
~~فالظاهر: أن ذلك كاف، كما يفعله كثير من أهل مكة وغيرهم، فإنهم ينزلون
~~ويصلون ويتعشون ويلقطون الجمار وينامون ساعة وشقادفهم على ظهور الجمال نعم
~~لا يجوز ذلك لما فيه من تعذيب الحيوان، والله أعلم.
# (تنبيه:) واختلف في الوقت الذي يسقط النزول فيه الدم، فقال أشهب: قبل
~~الفجر، وإن أتى بعد الفجر فعليه الدم، وإن كان من ضعفة الرجال والنساء
~~والصبيان، وقال ابن القاسم: إذا أتى بعد طلوع الفجر، ونزل بها فقد أدرك،
~~ولا شيء عليه وليقف بالمشعر ما لم يسفر جدا، وإن دفع الإمام قاله في
~~التوضيح، وذكر ابن عرفة هذين القولين وقولا ثالثا أنه لا دم في ترك النزول
~~بالمزدلفة فقال، وفي وجوب الدم بتركه النزول بها قبل الفجر أو قبل طلوع
~~الشمس ثالثها: لا دم مطلقا، والأول للشيخ عن أشهب قائلا: ولو في ضعفة
~~النساء والصبيان والثاني: لابن القاسم معها والثالث: للخمي عن ابن الماجشون
~~(قلت:) قد يفهم من كلام التوضيح وابن عرفة أن من ترك النزول ليلا بالمزدلفة
~~من غير عذر ثم جاء بعد الفجر أنه لا شيء عليه عند ابن القاسم، وإن لم يصل
~~إلى المزدلفة إلا بعد طلوع الشمس فعليه الدم عند ابن القاسم أيضا، ولو كان
~~بعذر، وليس كذلك قال في الطراز: من ذهب إلى عرفات والإمام بمزدلفة، فإن
~~أدركه قبل الصبح أو بعده، وهو واقف بالمشعر وقف معه، وهو قول الجميع؛ لأنه
~~أدرك النسك معه، وهل عليه دم في فوته المبيت يختلف فيه ففي الموازية عن
~~أشهب إن لم ينزل بمزدلفة حتى طلع الفجر فعليه الهدي، وإن كان من ضعفة
~~الرجال والنساء والصبيان، وهذا يحتمل أن يريد به من لم يصلها من الضعفة أو
~~غيرهم حتى أصبح، ويحتمل أن يريد من جاز عنها إلى منى ثم علم فرجع فلم
~~يدركها أو لم يرجع حتى طلع الفجر
# وقال ابن القاسم: إن نزل بها ms2185 بعد الفجر ما لم تطلع الشمس فهو مدرك، ولا
~~هدي عليه ورأى أشهب أن المبيت لما كان واجبا لم يسقط إلا إلى بدل، وهو
~~الهدي واعتبارا بمن دفع من عرفات مع الإمام فنزل بغير المزدلفة، ولم يأتها
~~حتى طلع الفجر ورأى ابن القاسم أن المبيت سقط في حق هذا لما تعذر عليه فلا
~~يلزم فيه هدي، كما لا يلزمه ذلك في فقد الوقوف مع الإمام
# PageV03P119
# بعرفة والدفع معه، فإن أتى هذا المزدلفة، وقد طلعت الشمس قال مالك: يمر
~~إلى منى، ولا وقوف له، وهو قول الجميع، ولا دم عليه؛ لأنه معذور، كما في
~~ترك الوقوف، وعلى قول أشهب يهدي، فإن أتى قبل طلوع الشمس قال ابن القاسم في
~~الكتاب: يقف إن لم يسفر قال في الموازية: يقف ما لم يسفر جدا، فإن دفع
~~الإمام وفرق بينه وبين من بات مع الإمام بالمزدلفة وقف معه أو لم يقف، فإنه
~~لا يلبث بعد دفع الإمام، ويدفع بدفعه، وهو بين، فإن وقت الوقوف ما لم تطلع
~~الشمس كوقت صلاة الصبح فالإمام ينفر في بقية من الوقت، ولا ينتظر طلوع
~~الشمس، فإذا دفع من ائتم به، ومن لم يبت معه خارج عن ذلك، ونظيره الوقوف
~~بعرفة، فإن الإمام يدفع من أول الليل، ووقته إلى آخر الليل انتهى.
# (قلت:) فتحصل من كلامه أن من ترك النزول من غير عذر حتى طلع الفجر لزمه
~~الدم عند ابن القاسم أيضا، ومن تركه لعذر فلا شيء عليه، ولو جاء بعد الشمس،
~~والله أعلم.
# ص (وجمع وقصر إلا لأهلها كمنى وعرفة) ش ظاهره: أن أهل مزدلفة لا يجمعون،
~~ولا يقصرون، وأنهم يصلون المغرب في وقتها والعشاء في وقتها، وكذا أهل عرفة
~~لا يجمعون بين الظهر والعصر، ولا يقصرون، وهو ظاهر بالنسبة إلى القصر، وأما
~~الجمع، فإنهم يجمعون قال الشيخ بهرام في الوسط عند قول المصنف إلا أهلها
~~أي: أهل مزدلفة، فإنهم لا يقصرون شيئا، وهذا حكم من في منى وعرفة من الجمع
~~والقصر وعدمه وحاصله: أن أهل كل موضع ms2186 يتمون به ويقصرون فيما عداه هنا
~~انتهى.
# ، وقال في التوضيح: ضابطه: أن أهل كل مكان يتمون به ويقصرون فيما عداه
~~فيتم أهل عرفة بها ويقصرون بمنى ومزدلفة ويتم أهل مزدلفة بها ويقصرون بعرفة
~~ومنى ويتم أهل منى بها ويقصرون في عرفات ومزدلفة انتهى.
# وقال سند في آخر كتاب الصلاة الثاني: وقال بعده: وهذا مجمع عليه يريد عند
~~أهل المذهب، ونحو ذلك في الجلاب، وفي الإكمال: ولا خلاف أن الحاج من غير
~~أهل مكة يقصرون بمنى وعرفة، وكذلك عند مالك حكم الحاج من أهل مكة يقصرون
~~بعرفة ومنى لتقصيرهم مع النبي - صلى الله عليه وسلم -، وكذلك أهل عرفة ومنى
~~بمكة لخطبة عمر أهل مكة بالتمام دونهم وذهب أبو حنيفة والشافعي وجماعة من
~~العلماء إلى أن أهل مكة بمنى وعرفة وأهل عرفة ومنى بمكة يتمون كغير الحاج
~~منهم؛ إذ ليس في المسافة مدة قصر الصلاة، وحجتنا ما تقدم من السنة
~~والإتباع، ولأن في تكرار مشاعر الحج ومناسكه مقدار المسافة التي فيها قصر
~~الصلاة عند الجميع انتهى.
# وقال القرطبي في شرح مسلم في كتاب الصلاة في باب قصر الصلاة بمنى: وعند
~~مالك أن حكم الحاج من أهل مكة أنهم يقصرون بمنى وبعرفات، وكذلك أهل عرفة
~~بمنى ومكة يقصرون، وخالفه في ذلك أبو حنيفة والشافعي ثم قال: فأما أهل تلك
~~المواضع فلا خلاف أحسبه في أن كل واحد منهم يتم بموضعه، وإن شرع في عمل
~~الحج؛ لأنهم في أهليهم انتهى.
# وقال في المدونة: ويتم أهل منى بمنى وأهل عرفة بعرفة وكل من لم يكن من
~~أهلها فليقصر الصلاة بها قال ابن هارون: يريد، وإن كان من أهل مكة، وهذا
~~إذا لم يكن الإمام من أهل عرفة، ولا منى، فإن كان منها، وأتم، وأتم الناس
~~معه، وكره مالك أن يكون بغيرها من أهلها؛ لأنه يغير سنة القصر، وفي الإكمال
~~مذهب مالك والأوزاعي أن الحاج يقصر الصلاة مطلقا إلا أهل مكة بمكة وأهل منى
~~بمنى وأهل عرفة بعرفة إلا الإمام، فإنه يقصر، وإن كان من سكان ms2187 هذه المواضع
~~ثم قال: وفيما حكاه عن مذهب مالك نظر انتهى.
# ووجه النظر واضح؛ لأنه نص في المدونة على خلافه قال: ولا أحب للإمام أن
~~يكون من أهل عرفة، فإن كان منها أتم الصلاة بها قال ابن هارون: يريد ويتم
~~الناس انتهى.
# وما نقله عن الإكمال هو في كتاب الحج منه، ونصه: ذهب مالك إلى أن الحاج
~~المكي يقصر، ولا يقصر العرفي بعرفة، ولا المنوي بمنى إلا أن يكون إماما،
~~فإنه يقصر، وذهب بعض السلف إلى أن
# PageV03P120
# الجميع يتمون؛ إذ ليسوا على مسافة القصر انتهى.
# وانظر قوله: وذهب بعض السلف إلى أن الجميع يقصرون مع قول القرطبي
~~المتقدم، ولا خلاف أحسبه في أن كل واحد منهم يتم بموضعه، وإن شرع في عمل
~~الحج؛ لأنهم في أهليهم، والله أعلم.
# ، ونقل ابن عرفة عن الباجي أن العرفي لا يقصر بعد رجوعه من عرفة ونص كلام
~~ابن عرفة في كتاب الصلاة: ويقصر كل حاج حتى المكي إلا المنوي والعرفي
~~بمحلهما الباجي؛ لأن عمل الحج إنما يتم في أكثر من يوم وليلة مع لزوم
~~الانتقال من محل لآخر، ولأن الخروج من مكة لعرفة والرجوع لها واجب لازم
~~فلفق ولذا لا يقصر عرفي بعد وقوفه وتوجهه لمكة ومنى؛ لأن رجوعه لعرفة لوطنه
~~فلا يضم انتهى.
# والذي في كلام الباجي أنه علل قصر الحاج بثلاثة أوجه: أحدها: أن عمل
~~الحاج لا ينقضي إلا في أكثر من يوم وليلة والثاني: أن من مكة إلى عرفة، ومن
~~عرفة إلى مكة قدر ما تقصر فيه الصلاة، ويلزم الذهاب والإياب بالشروع
~~والثالث: أن الحاج من مكة لا يصح منه نية إلا بأن ينوي الرجوع إلى مكة
~~للطواف فصار سفره لا يصح إلا بأن يجمع على مسير ما تقصر فيه الصلاة، وعلى
~~هذين التوجيهين لا يقصر العرفي؛ لأنه لا ينوي مسافة قصر انتهى من كتاب
~~الصلاة أكثره بالمعنى.
# فعلم من كلامه أنه لم يجزم به وإنما ذكر أنه لا يتأتى على التوجيهين
~~المذكورين، والتوجيهان غير مسلمين، فإنهما مبنيان على أن من ms2188 مكة إلى عرفة
~~أربعة وعشرين ميلا، ولم يقله أحد، والحس يخالفه وأيضا، فإن المشهور أن
~~القصر في ذلك إنما هو بالسنة وأيضا، فإنما يتم ما ذكره إلا إذا كان العرفي
~~مقيما بعرفة، ولم يتوجه إلى مكة ليخرج مع الناس، كما هو الأولى، وقد نقل
~~الباجي بعد ذلك عن سماع عيسى خلاف ذلك، فإنه وقع في رسم القطعان من سماع
~~عيسى من كتاب الصلاة ما نصه: وسئل ابن القاسم عن أهل منى، هل يقصرون إذا
~~أرادوا الإفاضة وأهل عرفة؟ فقال: أما أهل عرفة فيقصرون، ولا يقصر أهل منى
~~قال ابن القاسم: وكل من كان بمنى يقصر، فإذا أفاض قصر، وكل من كان بمنى
~~يتم، فإذا أفاض أتم قال ابن رشد: قوله في المنوي صحيح لقرب ما بين مكة ومنى
~~وقوله في العرفي صحيح أيضا على قياس قوله: إنهم يقصرون بمنى؛ لأنهم إذا
~~كانوا يقصرون بمنى فهم على ذلك حتى يرجعوا إلى وطنهم بعرفة، وفي قوله: إنهم
~~يقصرون بمنى نظر؛ لأنه إنما قال: إنهم يقصرون بمنى قياسا على المكي، وذلك
~~إنما فيه الاتباع للرسول لتقصيره فيهما، ولا يتعدى بالسنة موضعها إذا لم
~~تكن موافقة للأصول، ولا سيما، وقد قيل: إنه - عليه السلام - لم يكن مقيما
~~بمكة، وإليه ذهب أهل العراق فلم يجيزوا للمكي التقصير، وقول ابن القاسم:
~~وكل من كان بمنى يقصر، فإذا أفاض قصر مثل قوله أولا أما أهل عرفة فيقصرون؛
~~لأن أهل عرفة عنده يقصرون بمنى على ما تقدم، ووقع في بعض الروايات: وكل من
~~كان بعرفة يقصر، فإذا أفاض قصر، وهو غلط؛ لأن قوله يتناقض بذلك من أجل أن
~~أهل منى يقصرون بعرفة، وهو قد قال: إنهم يتمون إذا أفاضوا انتهى.
# فنقل الباجي أول المسألة إلى قوله: ولا يقصر أهل منى، وقال في توجيههما
~~ما نصه: ووجه ذلك أن المنوي بعد الإفاضة يرجع إلى وطنه، ويرجع إلى وطنه في
~~مسافة إتمام، والعرفي يفيض من مكة إلى غير وطنه لإتمام حجه، فإذا رجع من
~~منى بعد انقضاء حجه لم يقصر ms2189 إلى عرفة لما ذكرناه انتهى.
# وقد نقل ابن عرفة هذا السماع وبعض كلام ابن رشد عليه، وكلام الباجي أيضا،
~~ولم يبحث فيه، والله أعلم.
# ولا يدخل في قول ابن القاسم وكل من كان بمنى يقصر، فإنه يقصر إذا أفاض
~~المكي، والمقيم بمكة إذا وصلا إليها؛ لأن ذلك معلوم لرجوعهما إلى وطنهما،
~~ومعلوم أن الشخص لا يقصر في وطنه، ووقع في رسم شك من سماع ابن القاسم من
~~كتاب الصلاة ما نصه: وسئل مالك عن الرجل ينصرف من منى إلى مكة، وهو من أهل
~~مكة فتدركه الصلاة قبل أن يصل إلى مكة أترى أن
# PageV03P121
# يتم الصلاة؟ قال نعم وأهل المحصب يتمون وراءهم مثلهم وأرى أن يحصب الناس
~~بالمحصب حتى يصلوا العشاء.
# وقد حصب النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم قال لي بعد ذلك: أرى أن يصلوا
~~ركعتين حين ينزلون بالمحصب إذا أدركهم الوقت فيما بين مكة ومنى، وإن تأخروا
~~بمنى فليصلوا ركعتين، وقال ابن القاسم: وقوله: الأول: أعجب إلي أن يتموا
~~حتى يأتوا المحصب قال ابن رشد: أما من قدم مكة، ولم ينو المقام بها أربعا
~~حتى خرج إلى الحج فلا اختلاف في أنه يقصر بمنى.
# وفي جميع مواطن الحج؛ لأنه مسافر بعد على حاله، وإنما اختلف أهل العلم
~~فيمن نوى الإقامة بمكة أو كان من أهلها فخرج إلى الحج فقيل: إنه يتم؛ لأنه
~~ليس في سفر تقصر في مثله الصلاة، وهو مذهب أهل العراق، وقيل: إنه يقصر؛
~~لأنها منازل السفر، وإن لم تكن سفرا تقصر فيه الصلاة، وإلى هذا ذهب مالك،
~~ودليله: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قدم مكة صبيحة رابعة من ذي
~~الحجة فأقام بمكة إلى يوم التروية، وذلك أربع ليال ثم خرج فقصر بمنى فلم
~~يختلف قول مالك في أنه يقصر بمنى وعرفة، وفي جميع مواطن الحج إلا في رجوعه
~~من منى إلى مكة بعد انقضاء حجه إذا نوى الإقامة بمكة أو كان من أهلها على
~~ما تقدم.
# فكان أولا يقول: إنه يتم مراعاة لقول من ms2190 يرى أنه يتم ثم رجع فقال: يقصر
~~حتى يأتي مكة بناء على أصله في أنه من أهل القصر دون مراعاة لقول غيره،
~~وكذلك اختلف في ذلك اختيار ابن القاسم وستأتي هذه المسألة في رسم الشريكين،
~~وفي رسم المحرم في بعض الروايات انتهى.
# ونص ما في رسم الشريكين: وسئل مالك عن أهل منى إذا انصرفوا فأدركهم
~~الوقت، ولم يبلغوا الأبطح، ولا مكة فيما بين منى ومكة، وهم يريدون أن تكون
~~لهم إقامة وعن أهل مكة إذا أدركهم - في ذلك - الوقت قال مالك: من انصرف من
~~أهل مكة من منى إلى مكة فأدركه الوقت وخاف ذهاب الوقت قبل أن يبلغ فأنا أرى
~~أن يصلي أربعا؛ لأن صلاة منى قد انقطعت، ولا يكون في ميلين أو ثلاثة ما
~~تقصر فيه الصلاة قال مالك: ومن أقام منهم بمنى ليخف الناس ويذهب زحامهم
~~قال: أرى أن يتم الصلاة، وإن كان بمكة.
# وأرى أهل الآفاق من كان منهم يريد الإقامة بمكة أكثر من أربعة أيام، فإنه
~~يقتدي بأهل مكة في ذلك، ومن أقام لزحام، ومن خاف فوات الوقت فيما بين مكة
~~ومنى أن يصلي أربعا قال ابن القاسم: ثم قال لي مالك: ركعتين في ذلك كله قال
~~ابن القاسم وقوله الأول: أعجب إلي قال أصبغ: رجع ابن القاسم، وقال قوله:
~~الآخر أعجب إلي قال أصبغ، وبه أقول: إنه يقصر حتى يأتي مكة، وقال سحنون
~~مثله انتهى.
# ولم يتكلم عليها ابن رشد بشيء بل قال: تقدم القول على هذه المسألة في رسم
~~شك يشير إلى كلامه المتقدم، ونقل ابن عرفة هذه المسألة مختصرة فقال: وسمع
~~ابن القاسم رجوع مالك عن إتمام المكي وناوي الإقامة بمكة والمحصبي في
~~رجوعهم إلى مكة ومقامهم بمنى ليخف الناس إلى قصرهم حتى يصلوا المحصب ابن
~~القاسم والأول أعجب إلى العتبي عن أصبغ رجع فقال الآخر أعجب إلي.
# وقاله أصبغ وسحنون، ونقله الباجي في المكي والمنوي فقط، ولم يذكر المحصبي
~~وصرح بتقصيرهما بالمحصب قال: والقولان بناء على أن التحصيب مشروع أولا قال:
~~ويلزم ms2191 قصر المنوي في رجوعه من مكة لمنى؛ لأنه بقي عليه عمل من الحج ثم ذكر
~~عن المازري بحثا مع الباجي في تعليل القولين ورده ثم رد على الباجي قوله
~~يلزم عليه قصر المنوي في رجوعه من مكة لمنى؛ لأنه بقي عليه شيء من عمل
~~الحج، فإن العمل المذكور هو في وطنه، والتحصيب خارج عن وطنه ثم اعترض عليه
~~في قوله: يقصران بالمحصب، فإنه جمع في الرواية معهما المحصبي، وذلك: يمنع
~~دخول ما بعد حتى فيما قبلها انتهى.
# يعني في قوله: في الرواية حتى يصلوا إلى المحصب، ولم أقف في كلام الباجي
~~على ما ذكره أعني قوله: ويقصران بالمحصب، وما نقله عن السماع، وأن فيه حتى
~~يصلوا المحصب لعله في نسخته، والذي رأيته حين ينزلون، وهو الذي يفهم من
# PageV03P122
# النوادر بل صريحها ونصه في كتاب الصلاة: الرابع: في ترجمة صلاة المكي
~~والمنوي في مسيرهم إلى عرفة، ومن كتاب العتبي قال ابن القاسم: قال مالك: من
~~انصرف من المكيين، وأهل منى من منى فأدركته الصلاة قبل أن يصل إلى مكة
~~فليتم، وكذلك من نزل بالمحصب وليقيموا حتى يصلوا العشاء ثم رجع فقال: أرى
~~أن يصلوا ركعتين في نزولهم بالمحصب أو إن تأخروا بمنى يريد من المكيين
~~لزحام ونحوه واختلف في ذلك قول ابن القاسم وإلى آخر قوليه رجع، وبه قال
~~سحنون وأصبغ، وكذلك في كتاب ابن المواز فيمن تخلف بمنى يريد من المكيين
~~لزحام أو غيره تحضره الصلاة بها أو في طريقه فقال مالك: يتم ثم قال: يقصر،
~~ثم قال: يتم وبالإقصار أخذ ابن القاسم بعد أن اختلف فيه قوله: وقاله أصبغ،
~~ومن كتاب العتبي قال مالك في المكي يقيم بمنى ليخف الناس فليتم بمنى، وكذلك
~~من نوى الإقامة من أهل الآفاق بمكة أربعة أيام، وكذلك من خاف منهم فوات
~~الوقت فيما بين مكة ومنى صلى أربعا قال أبو محمد: أراه يريد فيمن تقدم له
~~مقام أربعة أيام بمكة بنية انتهى.
# ، وقال في آخر ترجمة من كتاب الحج الأول، ومن كتاب ابن ms2192 المواز والعتبية،
~~وهو في كتاب الصلاة أيضا، قال أشهب عن مالك: ومن أقام بمنى آخر أيام الرمي
~~بعد أن رمى لزحام أو لبرد أو لغير ذلك قال في العتبية: فحانت صلاة الظهر
~~بمنى فليقصر، وكذلك لو رجع إليها بعد الرمي فأقام حتى صلى الظهر فليقصر كان
~~مكيا أو غيره ممن يريد الإقامة بمكة أو لم يرده، وقد قال قبل ذلك إنه يتم،
~~واختلف فيه قول ابن القاسم، وقال أصبغ: يقصر وإليه رجع ابن القاسم قال
~~مالك: وأهل منى يتمون بمنى ويقصرون بعرفة وأهل عرفة يتمون بها ويقصرون
~~بمنى، وليس الحاج كغيره، وهو في الحج سفر يقصر فيه انتهى.
# وذكر سند الخلاف كذلك، ونصه في آخر كتاب الصلاة الثاني (فرع) : فيمن قضى
~~نسكه من أهل مكة ثم انصرف إلى مكة فأدركته الصلاة قبل أن يصل مكة أو نزل
~~المحصب فأقام به حتى يصلي العشاء ويدخل مكة أو كان من أهل منى ففعل ذلك
~~اختلف فيه قول مالك - رحمه الله - روى عنه ابن القاسم في العتبية أنه يتم
~~ثم رجع فقال: أرى أن يصلوا ركعتين في نزولهم بالمحصب، وإن تأخروا بمنى
~~لزحام ونحوه يريد المكيين واختلف في ذلك قول ابن القاسم أيضا وإلى آخر
~~قوله: رجع، وبه قال أصبغ وسحنون انتهى.
# ، وذكر ابن الحاج في مناسكه نحو كلام النوادر، وأما من ورد على مكة، ولم
~~ينو المقام بها أربعا حتى خرج إلى الحج، فإنه يقصر بمنى، وفي جميع مواطن
~~الحج، وكذلك في انصرافه إلى مكة إذ لم ينو المقام بمكة أربعا، فإنه يقصر
~~أيضا، ولا خلاف في ذلك انتهى.
# (تنبيه) : قول سند: أو كان من أهل منى ففعل ذلك، وقول غيره: من انصراف من
~~المكيين وأهل منى من منى مرادهم بأهل منى الحاج من غير أهل مكة، وهو ظاهر،
~~والله أعلم.
# وفهم من كلام سند أن أهل مكة يحصبون، وهو المفهوم من إطلاقاتهم، والله
~~أعلم.
# (فرع) : قال في النوادر، وفي كتاب الحج في ترجمة قصر الحاج بمنى قيل له
~~يعني مالكا: فمن ms2193 خرج من مكة ممن قد أتم بها الصلاة إلى منى أيقصر حين يخرج؟
~~قال: نعم، ثم قال للسائل: بل يقصر بمنى، ولا أدري ما يصنع إذا خرج انتهى.
# وقال سند في آخر كتاب الصلاة الثاني، وفي المجموعة من رواية ابن نافع أن
~~مالكا قال فيمن أقام بمكة ثم خرج إلى منى فقال: يقصر بمنى قيل: ففي طريقه
~~قبل أن يصل إلى منى؟ قال: لا أدري قال سند: وهذا من قبيل الأول؛ لأن النزول
~~بمنى أول المناسك، فإن لم ينزل بها لم يحصل له حكم النسك إلا أنه قد ضرب في
~~الأرض والأحسن أن يقصر؛ لأنه قد أعطى سفره حكم القصر فهو باق عليه حتى يحضر
~~انتهى.
# وحاصل ما تقدم أن جميع من يخرج إلى الحج يقصر الصلاة في خروجه من مكة قبل
~~وصوله إلى منى على الأحسن، كما قاله سند وبعد وصوله إليها بلا خلاف في
~~المذهب وكذا في ذهابه إلى عرفة، وفي عرفة، وفي رجوعه للمزدلفة، وفي
~~المزدلفة، وفي رجوعه
# PageV03P123
# إلى منى، وفي مدة إقامته بمنى إلا أهل كل مكان في محلهم فلا يقصرون فيه،
~~ومن توجه من الحاج إلى طواف الإفاضة فهل يقصر في حال إفاضته؟ تقدم عن سماع
~~عيسى أنه يقصر غير المنوي، وأنه لا بد من استثناء المكي والمقيم بمكة أيضا
~~بعد وصوله إلى مكة، وإنما سكت عنه لوضوحه، وإذا رموا في اليوم الرابع ثم
~~توجهوا إلى المحصب فنزلوا فيه أو أقاموا بمنى ليخف الناس أو أدركتهم الصلاة
~~في الطريق ففي قصرهم وإتمامهم قولان رجع مالك إلى القصر وإليه رجع اختيار
~~ابن القاسم، وهذا كله في حق من لم يثبت له حكم السفر أما من قدم قبل الخروج
~~إلى الحج بأقل من أربعة أيام، وعزمه أن لا يقيم بعده فهذا حكمه حكم المسافر
~~في كل موضع حل به، فإن أقام قبل الحج أربعا أو كان من أهل مكة وعزم على
~~الحج والسفر بعده من غير إقامة أربعة أيام، فإن لم يرد إقامة بمكة أصلا فله
~~حكم ms2194 السفر كالأول، وإن نوى إقامة يوم أو يومين فقد تقدم أن له حكم المقيم،
~~وإن قدم قبل الحج لأقل من أربع ليال، ولكن نيته أن يقيم بعد الحج أربعا
~~فالذي اختاره اللخمي أن له حكم السفر حتى يرجع للإقامة إلى مكة، والله
~~أعلم.
# ونص كلامه في تبصرته: قال محمد بن مسلمة فيمن قدم مكة يريد المقام بها،
~~وهو يريد الحج، وليس بينه وبين الخروج إلى منى إلا أقل من أربعة أيام إنه
~~يقصر حينئذ حتى يرجع إلى مكة بعد حجه؛ لأنه قدم مجتازا يريد المقام بعد
~~الرجعة، وقال مالك في مختصر ما ليس في المختصر يتم الصلاة بمكة قبل الخروج،
~~والقول الأول أبين، ولا تضم إقامته الأولى إلى ما بعدها، كما لا يضم السفر
~~الأول إلى ما بعده إذا كان بينهما إقامة أربعة أيام انتهى.
# ونقله ابن عرفة وابن ناجي وسند وغيرهم، ونص كلام سند في كتاب الصلاة
~~الثاني في باب القصر فرع روى ابن نافع عن مالك في حاج أقام بمكة - حرسها
~~الله - يتم ثم خرج إلى منى وعرفة فقصر ثم عاد إليها يريد بها إقامة يوم أو
~~يومين ثم يسير إلى بلده، فإنه يتم بها قال: ولو كان لما وصل لم يرد أن يقيم
~~بها فليقصر الصلاة إن مر بها ففرق بين أن يخرج منها على نية العود إليها ثم
~~يسافر فيكون سفره الثاني غير سفره الأول أو يكون عوده إليها قاطعا بين
~~السفرين أو يخرج عنها على نية السفر بالكلية لا تبقى له حاجة فيكون سفرا
~~واحدا في سيره عليها، وليس له بها مسكن، ولا أهل انتهى.
# وانظر، هل تتخرج هذه المسألة على مسألة من أقام بمكة بضعة عشر يوما ثم
~~خرج ليعتمر من الجحفة ويقيم يومين؟ فقد اختلف فيها قول مالك فقال: إنه يتم
~~في اليومين، ثم رجع إلى أنه يقصر، وهو المشهور في الظاهر أنه لا يتخرج؛
~~لأنه قد حصل هناك سفر طويل يقطع حكم الإقامة، وهنا لم يحصل سفر طويل، وإنما
~~حصل القصر بالسنة، ms2195 وقد قال ابن يونس في تلك المسألة: ولو خرج ليعتمر من
~~الجعرانة أو التنعيم أو نحو ذلك مما لا تقصر فيه الصلاة، فإنه يتم بلا
~~خلاف، والله أعلم.
# (تنبيهات الأول:) من تعجل وأدركته الصلاة في الطريق، هل يتم أم لا؟ لم أر
~~من نص عليه، وانظر، هل يتخرج فيه القولان اللذان في غير المتعجل أو لا؟ أما
~~على توجيه ابن رشد لهما فيتخرجان، وهو ظاهر كلام التلمساني في شرح الجلاب،
~~وأما على توجيه الباجي لهما فلا يتخرجان، والإتمام أحوط (الثاني:) محل
~~الخلاف في النازل في المحصب في الصلوات التي شرع له إيقاعها في المحصب، وهي
~~الظهر والعصر والعشاء، ولا إشكال في ذلك وانظر: هل يدخل الخلاف في الثالث
~~أيضا في حق المقيم بمنى، فإنه صرح في النوادر بالظهر، وظاهر كلامهم الشمول،
~~والله أعلم.
# (الثالث:) من أدركته الصلاة من الحجاج، وهو في غير مواضع النسك كالرعاة
~~إذا رموا الجمرة، وتوجهوا للرعي فالظاهر من كلامهم: أن حكمهم حكم الحجاج،
~~والله أعلم.
# (الرابع:) قال في النوادر في كتاب الحج، ومن كتاب ابن المواز: قال مالك:
~~وإذا رمى في اليوم الثالث فلا يقيم بعد رميه ولينفر ويصلي في طريقه
# PageV03P124
# وإذا كان له ثقل وعيال فله أن يؤخر ما لم تصفر الشمس، ولا يصلي ذلك اليوم
~~بمسجد منى غير صلاة الصبح وذكر مثله ابن القاسم في العتبية عن مالك قال،
~~ولا يرمي ويرجع إلى ثقله فيقيم فيه حتى يتحمل، ومن كتاب ابن المواز قال
~~أصبغ: والسنة للإمام أن يرمي الجمرة الآخرة عند الزوال، ويتوجه قاصدا، وقد
~~أعد رواحله قبل ذلك أو يأمر من يلي ذلك له، ولا يرجع إليه انتهى.
# وقوله: وإذا رمى في اليوم الثالث يعني به ثالث أيام منى، وهو اليوم
~~الرابع، والله أعلم.
# ص (وإلا فكل لوقته) ش أي: وإن لم ينفر مع الإمام صلى كل صلاة في وقتها
~~وبهذا صدر ابن الحاجب ثم قال: وقيل: ما لم يرم قبل الثلث أو النصف على
~~القولين، وعزا في التوضيح الأول لابن المواز والثاني: ms2196 لابن القاسم، ثم قال:
~~وانظر كيف صدر بقول ابن المواز (قلت:) عزاه ابن عرفة للمدونة ونصه: وفيها
~~من وقف بعد الإمام لم يجمع ابن القاسم إن رجا وصولها قبل ثلث الليل أخر
~~الجمع إليها ابن بشير وإلى نصف الليل على أنه المختار انتهى.
# وقال في الطراز: تأخير المغرب رخصة في حكم السنة لمن وقف بعرفة مع الناس
~~قال أشهب عن مالك فيمن كان بمكة عشية عرفة فغربت عليه الشمس، فإنه يصلي
~~الصلاة لوقتها، ولا يؤخر حتى يقف بعرفة ويرجع للمزدلفة؛ لأن الرخصة إنما
~~جاءت فيمن وقف، وقد يحول هذا دون عرفة أو يعوقه عائق فيفوته الحج، ولا يكون
~~من أهل الرخصة، وهو بمثابة من خرج إلى عرفة زوال الشمس، وأراد أن يصلي بمكة
~~ويخرج فلا يجمع بين الظهر والعصر كذلك هنا.
# ص (وإن قدمتا عليه أعادهما) ش أي: وإن قدمتا على محل الجمع أعادهما،
~~ومحله المزدلفة إذا وصل إليها بعد مغيب الشفق، فإن صلى المغرب قبل المزدلفة
~~أو جمع الصلاتين بعد مغيب الشفق وقبل المزدلفة فاختلف فيه قال في التوضيح:
~~واتفق على إعادة العشاء إذا صلاها قبل الشفق لكونه صلاها قبل وقتها واختلف
~~في إعادة المغرب فقال ابن القاسم يعيدها في الوقت، وقال ابن حبيب أبدا
~~انتهى.
# وظاهره أن العشاء إذا صليت قبل مغيب الشفق تعاد أبدا، وهو كذلك إلا على
~~ما روي عن أشهب، والله أعلم.
# ص (ووقوفه بالمشعر) ش المشعر اسم البناء الذي بالمزدلفة ويطلق على
~~جميعها، وقال في الزاهي، فإذا أصبح وصلى وقف الإمام والناس بالمشعر الحرام
~~الذي بناه قصي بن كلاب في الجاهلية ليهتدي به الحاج المقبلون من عرفات
~~انتهى.
# والوقوف في أي جزء من المزدلفة يجزي، وعند البناء أفضل ويجعل البناء على
~~يساره قال في شرح العمدة لابن عسكر: وليقف بعد الصلاة عند المشعر الحرام،
~~وهو المسجد الذي بالمزدلفة انتهى.
# ص (يكبر ويدعو للإسفار) ش نحوه لابن الحاجب قال في التوضيح: وظاهر كلامه
~~جواز التمادي بالوقوف إلى الأسفار ونحوه في الموازية والمختصر، وفي
~~المدونة: ولا ms2197 يقف أحد بالمشعر إلى طلوع الشمس أو الإسفار، ولكن يركعون قبل
~~ذلك انتهى.
# (فرع) : قال في المدونة: وإذا أسفر، ولم يدفع الإمام دفع الناس وتركوه
~~قال سند: إذا أخر الإمام الدفع، فإن لم يسفر لم يدفع قبله؛ لأنه موكول إلى
~~اجتهاده والوقت يحتمل الاجتهاد، وإن أسفر، ولم يدفع دفعوا وتركوه؛ لأنه ليس
~~بعد الأسفار وقت للوقوف فيتبعوه فيه والخطأ لا يتبع فيه، ولا خلاف في كراهة
~~التأخير حتى تطلع الشمس، ومن فعله فقد أساء، ولا هدي عليه.
# ص (ولا وقوف بعده، ولا قبل الصبح) ش أي: ولا قبل صلاة الصبح قال ابن
~~فرحون في مناسكه: ومن وقف بعد الفجر وقبل أن يصلي الصبح فهو كمن لم يقف
~~انتهى.
# ص (وإسراع ببطن محسر) ش قال ابن ناجي: بطن محسر موضع بمنى قال الفاكهاني:
~~وانظر سر التحريك، فإني لم أقف على شيء فيه أعتمد عليه انتهى.
# وليس بطن محسر من منى بل هو على حد منى، وفي كلام ابن جماعة في فرض العين
~~ما يقتضي استحباب الإسراع فيه في الذهاب والرجوع فراجعه، والله أعلم.
# ص
# PageV03P125
# ورميه العقبة حين وصوله، وإن راكبا) ش قال سند: والركوب في العقبة ليس من
~~سنة الرمي حتى يقال: من قدم منى ماشيا فليركب وقت الرمي، وإنما السنة
~~الاستعجال فمن كان راكبا رمى راكبا قبل أن ينزل، ومن كان ماشيا رمى ماشيا،
~~ولو مشى الراكب وركب الماشي لم يكن فيه شيء؛ لأن هذه هيئة، وليس بنسك مستقل
~~قال مالك في الموازية: وليمش في رمي الجمار في أيام منى، وفي اليوم الآخر
~~فقيل: إن الناس قد تحملوا مرحلتين قال في ذلك سعة ركب أو مشى انتهى.
# وقال قبله قال في الموازية: وليرمها راكبا، كما هو إلا أن يأتي قبل الفجر
~~يريد أن الركوب ليس هو لأجل الجمرة، وإنما المقصود منه الاستعجال بها، فإذا
~~قدم راكبا مر، كما هو إليها ورمى، وإن قدم في غير وقت رمي أخر الرمي حتى
~~تطلع الشمس ثم ليس عليه أن يركب إليها بل يمشي ms2198 لها كما يمشي لسائر الجمار،
~~فإن المشي إلى العبادة أفضل في هذا الموضع لما رواه نافع «عن عمر أنه كان
~~يأتي الجمار في الأيام الثلاثة بعد يوم النحر ماشيا ذاهبا وراجعا ويخبر أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفعل ذلك» أخرجه أبو داود، وروى مالك عن
~~عبد الرحمن بن القاسم عن أبيه أن الناس كانوا إذا رموا الجمار مشوا ذاهبين
~~وراجعين، وأول من ركب معاوية بن أبي سفيان انتهى.
# ونقله في النوادر (فرع) : قال في النوادر، ولما تكلم على رمي جمرة العقبة
~~قال مالك: ويرميها من أسفلها، فإن لم يصل لزحام فلا بأس أن يرميها من
~~فوقها، وقد فعله عمر لزحام ثم رجع مالك فقال: لا يرميها إلا من أسفلها، فإن
~~فعل فليستغفر الله، وكذلك في المختصر، وإذا رماها من أسفلها فليستقبلها
~~ومنى عن يمينه، وهو ببطن الوادي، وكذلك كان ابن مسعود يفعل، ولا يقف عندها
~~بعد الرمي انتهى.
# وقال قبله، ومن كتاب ابن المواز قال مالك: ومن رمى جمرة العقبة رجع من
~~حيث شاء انتهى.
# وقال في التوضيح: وقول ابن الحاجب: ولا يقف للدعاء ظاهر الباجي ويحتمل أن
~~يكون ذلك من جهة المعنى أن موضع الجمرتين الأوليين فيه سعة للقيام لمن
~~يرمي، وأما جمرة العقبة فموضعها ضيق؛ ولذلك لا ينصرف الذي يرميها على
~~طريقه؛ لأنه يمنع الذي يأتي للرمي، وإنما ينصرف من أعلى الجمرة انتهى.
# ص (وحل بها غير نساء وصيد) ش شمل قوله: نساء الجماع ومقدماته عقد النكاح،
~~وهو كذلك، فإن هذه الأشياء لا تباح بالتحلل الأول قال في الطراز: فإن عقد
~~النكاح فهو فاسد، وإن قبل فعليه هدي، وأما الجماع فسيذكر المصنف حكمه،
~~والتحلل الأول يحصل برمي جمرة العقبة أو بخروج وقت أدائها قاله في الطراز
~~في آخر مسألة من باب جمرة العقبة، ونحوه في ابن عرفة، ونصه: وفوت رمي
~~العقبة بخروج وقته كفعلها في الإحلال الأصغر لسماع عيسى عن ابن القاسم من
~~مضى إثر وقوفه لبلده رجع لابسا ثيابه انتهى.
# والمراد بالوقت وقت الأداء قاله ms2199 في الطراز في أثناء كلامه فراجعه، والله
~~أعلم.
# ص (وتكبيره مع كل حصاة) ش ابن عرفة روى محمد رافعا صوته بالتكبير، وفيها
~~قيل: إن سبح أيجزئه؟ قال: السنة التكبير، ثم قال: فإن ترك التكبير فلا شيء
~~عليه أبو عمر إجماعا انتهى.
# وقال ابن هارون: ومن لم يكبر فلا شيء عليه عند مالك، وذهب قوم إلى أن
~~التكبير هو الواجب في الجمار، وإنما جعل الرمي حفظا لعدده كالتسبيح بالحصى
~~فالدم يتعلق عندهم بترك التكبير لا بترك الرمي، وحكاه الطبري عن عائشة،
~~والجمهور على خلافه انتهى.
# وحكى في الطراز أيضا الإجزاء عن الجمهور (تنبيه:) ذكر ابن عطاء الله في
~~منسكه عن بعض أصحابنا أنه يقول مع التكبير هذه في طاعة الرحمن، وهذه في غضب
~~الشيطان انتهى.
# وقال في الزاهي ويقول: إذا رمى الجمار اللهم اجعله حجا مبرورا وذنبا
~~مغفورا انتهى.
# ويعني بعد فراغه من رمي الجمار، وقال في النوادر: وقال ابن حبيب: وكلما
~~رمى أو عمل شيئا من أمر الحج قال: اللهم اجعله حجا مبرورا وذنبا مغفورا
~~انتهى.
# ص
# PageV03P126
# وتتابعها) ش أي: ندب تتابع الحصيات السبع أي: موالاتها، وهذا كقوله: بعد
~~وندب تتابعه أي: تتابع الرمي في الجمار الثلاث، وفي غيرها فهو أعم من
~~الأول؛ لأن الكلام الأول خاص بجمرة العقبة والثاني: عام في الجمار كلها
~~انتهى.
# وسيأتي الكلام على التتابع، هل هو واجب أو مستحب عند قول المصنف وندب
~~تتابعه.
# ص (ولقطها) ش قال ابن الحاجب: ولقطها أولى من كسرها، وقال ابن هارون في
~~شرح المدونة: قال ابن المواز عن مالك: ولقطها أحب إلي من كسرها، وليس عليه
~~غسلها، فإن احتاج إلى كسرها فلا بأس انتهى.
# وقال في التوضيح: وقال غير واحد له أن يأخذ حصى الجمار بمنزله من منى أو
~~من حيث شاء إلا جمرة العقبة، فإنه يستحب أخذها من المزدلفة قاله ابن القاسم
~~وابن حبيب وغيرهما، وقال ابن الحاجب في مناسكه: ويستحب له أخذها من وادي
~~محسر ونص اللخمي وغيره على أنه ليس من مزدلفة
# ص (وطلب بدنة له ms2200 ليحلق) ش قال في التوضيح؛ لأن تأخير الحلق إلى بعد
~~الزوال بلا عذر مكروه انتهى.
# (قلت:) وإن كان ذلك مكروها فتأخير الذبح أيضا مكروه؛ لأن الذبح مقدم على
~~الحلق، والله أعلم.
# ص (ثم حلقه) ش الاستحباب يرجع إلى تقديم الحلق على التقصير أو إلى إيقاع
~~الحلق عقب الذبح أما الحلق نفسه، فإنه يجب هو أو التقصير ثم استحباب الحلق
~~على التقصير ليس هو على العموم بل يتعين الحلق في بعض الصور، كما إذا كان
~~الشعر قصيرا جدا أو لم يكن في الرأس شعر كالأقرع، فإنه يمر الموسى على رأسه
~~قاله في المدونة قال سند: ولو أمر الموسى على رأسه في الإحرام لم يلزمه شيء
~~انتهى.
# ويتعين الحلق أيضا في الرجل إذا لبد رأسه أو عقص أو ضفر للسنة ويتعين
~~التقصير في حق المرأة الكبيرة، ولو لبدت ويخير في الصغيرة قال في التوضيح:
~~فإن لم يمكن التقصير إما لتصميغ، وهو أن يجعل الصمغ في الغاسول ثم يلطخ به
~~رأسه عند الإحرام أو يقصر الشعر جدا أو لقصر الشعر جدا أو عدم الشعر تعين
~~الحلق بأن يمر الموسى على رأسه قال في المدونة: ومن ضفر أو عقص أو لبد
~~فعليه الحلق التونسي الحلاق على هؤلاء واجب، وفي قول المصنف يعني ابن
~~الحاجب إن لم يكن لتصميغ نظر لإمكان أن يغسله ثم يقصر، وإنما عين علماؤنا
~~تعيين الحلق في حق هؤلاء بالسنة ويحقق ذلك أن المرأة لو لبدت ليس عليها إلا
~~التقصير قاله في الموازية انتهى.
# قال سند قال مالك في الموازية: ومن الشأن أن يغسل رأسه بالغاسول والخطمي
~~حين يريد أن يحلق انتهى.
# وقال ابن عرفة: وفيها الشأن غسل المحرم رأسه بالخطمي والغاسول حين إرادة
~~حلقه انتهى.
# (تنبيه:) قال في التوضيح: والحلاق أفضل من التقصير إلا للمتمتع، فإن
~~التقصير في العمرة أفضل له ليبقى عليه الشعث في إحرام الحج (قلت:) وظاهره
~~أن المتمتع يستحب له التقصير مطلقا، والذي في رسم طلق بن حبيب من سماع ابن
~~القاسم من كتاب الحج تقييد ذلك ms2201 بأن تقرب أيام الحج ونصه، وسئل عن المعتمر
~~أيحلق رأسه أحب إليك أم يقصر؟ قال: بل يحلق إلا أن تكون أيام الموسم،
~~ويتقارب الحج مثل الأيام اليسيرة، قال: أرى أن يحلق ويقصر أحب إلي قال ابن
~~رشد: الحلق أفضل؛ لأن الله - تعالى - بدأ به في كتابه ودعا - صلى الله عليه
~~وسلم - للمحلقين ثلاثا وللمقصرين واحدة إلا أن تقرب أيام الحج فالتقصير في
~~العمرة أفضل انتهى.
# ونقله ابن عرفة فقال: وسمع ابن القاسم: حلق المعتمر أفضل من تقصيره إلا
~~أن يعقبه بيسير أيام فتقصيره أحب إلي انتهى.
# ففي الرواية تقييد ذلك بأيام الموسم، وهي في العرف من أوائل شهر ذي
~~الحجة، والله أعلم.
# وأما إيقاع الحلق عقب الذبح، فإنه يستحب، ولا فرق على المشهور بين المفرد
~~والقارن، وقال ابن الجهم: إن المكي القارن لا يحلق حتى يطوف ويسعى ويلزمه
~~في حق كل
# PageV03P127
# من أخر السعي إلى طواف الإفاضة (فروع الأول:) حكم الصبي حكم الرجل في
~~الحلاق قاله سند (الثاني:) قال سند قال مالك في الموازية: ومن لم يقدر على
~~حلاق رأسه، ولا التقصير من وجع به فعليه هدي بدنة، فإن لم يجد فبقرة، فإن
~~لم يجد فشاة، فإن لم يجد صام ثلاثة أيام وسبعة انتهى.
# ، ونقله المصنف في توضيحه، وقاله أيضا في - مناسكه - في تحلل الحج،
~~والترتيب المذكور في الهدي هو على جهة الأولى وانظر، هل يجب عليه أن يحلق
~~إذا صح؟ وهو الظاهر، والله أعلم.
# (الثالث:) قال في التوضيح: قال ابن حبيب: ويبلغ بالحلاق يريد أو بالتقصير
~~إلى عظم الصدغين منتهى طرف اللحية انتهى.
# وقال ابن فرحون في مناسكه، ولا يتم نسك الحلق إلا بحلق جميع الرأس والشعر
~~الذي على الأذنين قال ابن الحاج: وقال أبو عمر: أجمع العلماء أن الحاج لا
~~يحلق ما على الأذنين، وينبغي أن يكون النظر في كونها من الرأس أو من الوجه
~~انتهى.
# (الرابع:) قال في التوضيح: قال ابن حبيب: وإذا بدأ بالحلق بدأ باليمين
~~انتهى.
# ولفظ كلام ابن حبيب في مختصر الواضحة، ونقله الشيخ ms2202 إبراهيم بن هلال في
~~منسكه ويبدأ في حلاقه بالشق الأيمن لما في صحيح مسلم، وذكر الحديث، وقال
~~بعده عياض في بداءة النبي - صلى الله عليه وسلم - بحلقه بالشق الأيمن مشهور
~~سنة في التيامن في العبادات وغيرها انتهى.
# قال ابن شعبان في الزاهي ويبدأ الحالق بالشق الأيمن، وليستقبل القبلة أحب
~~إلي انتهى.
# والظاهر: أنهم أرادوا الشق الأيمن للمحلوق، وقول ابن شعبان: يستقبل
~~القبلة أي: المحلق رأسه فتأمله وانظر منسك ابن فرحون، وقال ابن جماعة في
~~منسكه الكبير عن وكيع أن أبا حنيفة - رحمه الله - قال: أخطأت في ستة أبواب
~~من المناسك فعلمنيها حجام وذلك: أني حين أردت أن أحلق رأسي وقفت على حجام
~~فقلت بكم تحلق رأسي، فقال: أعراقي أنت؟ فقلت: نعم، فقال: النسك لا يشارط
~~عليه اجلس فجلست منحرفا عن القبلة فقال لي: حول وجهك إلى القبلة، فحولت،
~~وأردت أن يحلق رأسي من الجانب الأيسر فقال لي: أدر الشق الأيمن من رأسك
~~فأدرته، فجعل يحلق، وأنا ساكت فقال لي: كبر فجعلت أكبر حتى قمت؛ لأذهب قال
~~لي أين تريد؟ قلت رحلي، فقال لي: ادفن شعرك ثم صل ركعتين ثم امض، فقلت له
~~من أين لك ما أمرتني، فقال: رأيت عطاء بن رباح يفعل ذلك انتهى.
# وهذا يدل لما ذكره الشيخ محيي الدين بن العربي في أول باب الوصايا من
~~الفتوحات، فإنه قال: إذا عصيت الله في موضع فلا تبرح منه حتى تعمل فيه طاعة
~~لما يشهد عليك يشهد لك، وكذلك ثوبك إذا عصيت الله فيه، وكذلك ما يفارقك منك
~~من قص الشارب وحلق عانة وقص أظافر وتسريح لحية وتنقية وسخ لا يفارقك شيء من
~~ذلك إلا وأنت على طهارة، وذكر لله، فإنه مسئول عنك كيف تركك، وأقل عبادة
~~تقدر عليها عند هذا كله أن تدعو الله أن يتوب عليك حتى تكون مؤديا واجبا في
~~امتثال قوله: {ادعوني أستجب لكم} [غافر: 60] ثم قال {إن الذين يستكبرون عن
~~عبادتي} [غافر: 60] يعني بالعبادة والدعاء، وقال الشيخ إبراهيم بن هلال
~~ويستحب الإكثار من الدعاء ms2203 عند الحلق، فإن الرحمة تغشى الحاج عند حلاقه
~~انتهى.
# (الخامس:) قال الشيخ أبو الحسن في باب زكاة الفطر: ويستحب للمحرم إذا حل
~~من إحرامه أن يخالف بين حالة الإحرام وحالة الإحلال، وكذلك الحادة إذا
~~انقضت عدتها يستحب لها أن تزيل الشعث عن نفسها لتخالف بين زمان الإحرام
~~وغيره، وقال في المدونة: فإذا رمى جمرة العقبة فبدأ بقلم أظافره، وأخذ من
~~لحيته وشاربه واستحد واطلى بالنورة قبل الحلق فلا بأس بذلك ويستحب له إذا
~~حل من إحرامه أن يأخذ من لحيته وشاربه وأظافره من غير إيجاب وفعله ابن عمر
~~انتهى.
# وقال الشيخ إبراهيم بن هلال في منسكه ناقلا عن ابن حبيب: وخذ من شاربك
~~ولحيتك عند الحلق وبالغ في الأخذ من اللحية، فإنه يستحب ذلك في ذلك
# PageV03P128
# الوقت ما لا يستحب في غيره ويستحب أن يقلم أظفاره انتهى، وقال ابن شعبان
~~في الزاهي في قوله تعالى: {ثم ليقضوا تفثهم وليوفوا نذورهم} [الحج: 29]
~~وقضاء التفث حلاق الرأس، وقص الأظافر، وإماطة الأذى عن الجسد والوجه والرأس
~~والنذر رمي الجمار يوم النحر وغيره انتهى.
# وقال سند قال ابن حبيب: وكان ابن عمر يأخذ من لحيته لما جاوز القبضة
~~ويأخذ من شاربه وأظفاره، ولا يأخذ من عارضيه، وكره ابن القاسم ذلك للمعتمر
~~بعد السعي قبل أن يحلق انتهى.
# وقال ابن عرفة إثر كلامه السابق زاد في رواية محمد، ولا بأس أن يتنور
~~ويقص أظفاره ويأخذ من شاربه ولحيته قبل حلقه ابن القاسم أكره غسل المعتمر
~~رأسه أو لبسه قميصا قبل حلقه الباجي ليس بخلاف؛ لأن الحاج وجد منه تحلل في
~~جمرة العقبة، والمعتمر لا تحلل له قبل حلقه انتهى. ونحوه في التوضيح.
# ص (وهو سنة المرأة) ش قال في التوضيح ويكره لها الحلاق هكذا حكى البلنسي
~~في شرح الرسالة، وحكى اللخمي أن الحلق للمرأة ممنوع؛ لأنه مثلة بها أما
~~الصغيرة فيجوز فيها الحلق والتقصير اللخمي، وكذلك الكبيرة إذا كان برأسها
~~أذى، والحلق صلاح لها انتهى.
# وقال ابن عرفة: وليس على النساء إلا التقصير روى محمد، ms2204 ولو لبدت الباجي
~~بعد زوال تلبيدها بامتشاطها ثم قال فيها ولتأخذ في الحج والعمرة من كل
~~قرونها الشيء القليل، ما أخذت من ذلك أجزأها الشيخ روى محمد: حلق الصغيرة
~~أحب إلي من تقصيرها وسمع ابن القاسم التخيير اللخمي بنت تسع كالكبيرة،
~~ويجوز في الصغيرة الأمران وحلق بعضه أو تقصيره لغو، ولا نص في تعميمه
~~منهما، والأقرب الكراهة انتهى. والظاهر: أنه لو فعل ذلك أعني التعميم منها
~~انتفت الكراهة، وهو ظاهر كلام الطراز.
# ص (تأخذ قدر الأنملة والرجل من قرب أصله) ش قال ابن فرحون في مناسكه: ولا
~~بد أن تعم المرأة الشعر كله طويله وقصيره بالتقصير نقله الباجي انتهى.
# ، وما ذكره المصنف هو على جهة الأولى قال في التوضيح قال مالك: ليس تقصير
~~الرجل أن يأخذ من أطراف شعره، ولكن يجزه جزا، وليس مثل المرأة، فإن لم يجزه
~~وأخذ منه فقد أخطأ ويجزئه انتهى.
# وقال ابن عرفة، وفيها ما أخذ من كل شعره أجزأ انتهى.
# وفي الطراز قال مالك في الموازية: ليس لذلك عندنا حد معلوم، وما أخذ منه
~~الرجل والمرأة أجزأ انتهى.
# ، وقال ابن عبد السلام: أقل ما يكفي من التقصير الأخذ من جميع الشعر
~~طويله وقصيره كذا نص عليه في الموازية مع ما يصدق عليه اسم التقصير من غير
~~اعتبار بأنملة أو أقل أو أكثر انتهى، والله أعلم.
# ص (ثم يفيض) ش قال الشيخ إبراهيم بن هلال في منسكه: وينبغي أن لا يؤخر
~~طواف الإفاضة بعد الحلق إلا بقدر ما يقضي حوائجه التي لا بد منها انتهى.
# (فرع) : قال سند يستحب للحاج أن يطوف للإفاضة في ثوبي إحرامه انتهى.
# (فرع) : واستحب مالك أنه إذا فرغ من طواف الإفاضة أن يرجع إلى منى، ولا
~~يتنفل بطواف، ولا بطوافين قال ابن رشد في رسم حلف من سماع ابن القاسم من
~~كتاب الحج عن النخعي أنهم كانوا يستحبون أن يطوفوا يوم النحر ثلاث أسابيع
~~قال: وقول مالك أولى لما قدمناه انتهى.
# وقال في رسم سلعة سماها من سماع ابن القاسم فيمن ms2205 أفاض يوم النحر أو في
~~يوم من أيام منى فلما فرغ من طوافه سمع الأذان، هل ترى له أن يقيم حتى
~~يصلي؟ قال: أرجو أن يكون واسعا قال ابن رشد: لأن الاختيار أن يرجع إلى منى
~~فيصلي بها الظهر إن كان أفاض في صدر النهار أو المغرب إن كان أفاض في آخره
~~انتهى.
# ، وقال في النوادر وزاد في كتاب محمد: وإن سمع الإقامة فواسع أن يثبت
~~ليصلي انتهى.
# ، وقال في سماع أشهب فيمن أفاض يوم الجمعة أحب إلي أن يرجع إلى منى (فرع)
~~: قال في الزاهي: ولا يمضي من منى إلى مكة في أيام منى للطواف تطوعا ويلزم
~~مسجد الخيف للصلوات أفضل انتهى.
# ص
# PageV03P129
# وحل به ما بقي إن حلق) ش أي: وحل بطواف الإفاضة ما بقي، وهو الجماع
~~ومقدماته وعقد النكاح والصيد وكراهة الطيب، وهذا يسمى التحلل الثاني، وهذا
~~في حق من قدم السعي بعد طواف القدوم، أما من لم يسع قبل الوقوف فالتحلل
~~الثاني في حقه أن يطوف ويسعى قاله سند في آخر باب رمي جمرة العقبة من كتاب
~~الحج وشرح مسألة من طاف للقدوم على غير وضوء من الحج الأول، وقاله في
~~الذخيرة في المقصد الثامن، وكلام المصنف في التوضيح في شرح مسألة من طاف
~~للقدوم على غير وضوء صريح في ذلك، وقال في مناسكه في الفصل التاسع من الباب
~~الثالث في بيان أفعال الحج، ويرجع للسعي من بلده على المشهور ويأتي بعمرة
~~إن أصاب النساء انتهى.
# ، وكلام أهل المذهب صريح في ذلك، والله أعلم.
# ص (كتأخيره الحلق لبلده) ش نحوه لابن الحاجب قال في التوضيح: يريد أو طال
~~ذلك ثم قال: فإن قلت، هل يقيد وجوب الدم بما إذا أخره إلى المحرم كطواف
~~الإفاضة قيل: لا؛ لأن الباجي نقل عن ابن القاسم ما ينفي هذا التقييد ولفظه:
~~قال ابن القاسم: إذا تباعد ذلك بعد الإفاضة أهدى، وليس لذلك حد، وإن ذكر،
~~وهو بمكة قبل أن يفيض فليرجع حتى يحلق ثم يفيض انتهى.
# وقال سند في باب ms2206 الإحصار لما تكلم على ما إذا أخر المحصر الحلق إلى بلده،
~~وأنه لا دم عليه عن ابن القاسم ما نصه: رأى ابن القاسم أن الدم في الحلاق
~~إنما يكون بتأخيره عن وقته، ووقته أشهر الحج، ولا يجب في مكان تحلله؛ ولهذا
~~لو رحل رجل من منى، ولم يحلق بها وحلق في غيرها في وقت الحلاق، وأشهر الحج
~~لم يكن عليه شيء انتهى.
# ص (أو الإفاضة للمحرم) ش وكذا لو طاف للإفاضة وأخر السعي حتى دخل المحرم،
~~فإنه يعيد طواف الإفاضة ويسعى، وعليه الهدي، كما ذكره سند في باب المحصر،
~~وإن أخر الطواف والسعي معا فهدي واحد يجزيه قاله سند في باب الطواف من كتاب
~~الحج الأول، والله أعلم.
# ص (ورمي كل حصاة) ش بالجر عطفا على الحلق في قوله: كتأخير الحلق.
# ص (وإن لصغير لا يحسن الرمي أو عاجز وليستنب) ش يعني أن الهدي يترتب
~~بتأخير حصاة أو جمرة أو الجمار كلها لليل، وإن كان ذلك التأخير لصغير لا
~~يحسن الرمي، فإن لم يرم عنه وليه حتى غربت
# PageV03P130
# الشمس أو كان التأخير لمريض عاجز لم يستطع أن يرمي عن نفسه حتى غربت
~~الشمس، والحال: أن العاجز عن الرمي يستنيب لكن استنابته لا تسقط عنه الهدي،
~~وإنما يسقط عنه الهدي إذا صح قبل الغروب ورمى عن نفسه، وأما الصبي إذا رمى
~~عنه وليه فلا هدي في ذلك قال ابن عبد السلام: والفرق بين الصبي والعاجز أن
~~الرمي في حق الصبي جزء من أفعال الحج التي تفعل بالصبي، والفاعل في الحقيقة
~~لها غير الصبي فلا يلزم في الرمي عنه هدي، كما لا يلزم في سائر الأفعال من
~~وقوف وطواف وغير ذلك، والمريض هو الفاعل لسائر الأركان، فإذا فعل عنه الرمي
~~خاصة مع أنه أتى بسائر الأفعال صار كأن الرمي لم يقع ألبتة انتهى، والله
~~أعلم.
# ص (وأعاد إن صح قبل الفوات) ش الظاهر: أن الإعادة على الوجوب فقد قال ابن
~~عبد السلام: إنه كالناسي قال: وإذا قضى، فإنه يرمي الجمرة الأولى ثم ms2207
~~الثانية ثم الثالثة عن اليوم الأول ثم يرمي عن اليوم الثاني كذلك ثم الثالث
~~كذلك، ولا يرمي الجمرة الأولى ثلاث مرات على الأيام الثلاث، وهو ظاهر،
~~والله أعلم.
# ص (وتقديم الحلق أو الإفاضة على الرمي) ش أما تقديم الحلق على الرمي ففيه
~~الفدية، كما صرح به في المدونة، وغيرها لا، كما تعطيه عبارة المصنف من أن
~~الواجب هدي؛ لأن الدم إذا أطلق إنما ينصرف للهدي، وأما تقديم الإفاضة على
~~الرمي فالذي رواه ابن القاسم عن مالك الإجزاء مع الهدي، كما قال هنا وروي
~~عن مالك أنه لا يجزيه، وهو كمن لم يفض، وأنه لو وطئ بعد إفاضته وقبل الرمي
~~فسد حجه، وهو خلاف مذهب المدونة، وقال أصبغ أحب إلي أن يعيد الإفاضة، وذلك
~~في يوم النحر آكد (تنبيه:) وانظر لو أعاد الإفاضة بعد الرمي على القول
~~الأول، هل يسقط عنه الهدي أم لا يسقط عنه؟ لم أر فيه نصا والظاهر أنه لا
~~يسقط، فإنه قال في الطراز: إذا، قلنا: يجزئه الحج فعليه الهدي لما أخر من
~~سنة الحج ثم قال: وهل يعيد الإفاضة بعد ما رمى قال أصبغ أحب إلي أن يعيد،
~~وقال محمد لا يعيد الإفاضة قال: ولو لم يجزه لفسد حجه، كما قال أشهب وأن
~~يعيد أحسن؛ لأنه أحوط وأصون ويخرج من الخلاف انتهى.
# فقوله: وهل يعيد الإفاضة؟ يقتضي أنه مفرع على القول بالإجزاء مع الهدي،
~~ومقتضاه: أنه لا يسقط بالإعادة فتأمله.
# ص (لا إن خالف في غير) ش بأن قدم النحر على الرمي أو قدم الحلق على النحر
~~أو قدم الإفاضة على النحر أو على الحلق أو عليهما معا.
# ص (فوق العقبة) ش أي: فوق جمرة العقبة، كما صرح به المصنف في توضيحه
~~ومناسكه قال في التوضيح: ولا يجوز المبيت دون جمرة العقبة؛ لأنه ليس من
~~منى، وفي الموطإ عن عمر أنه كان يرحل الناس من ورائها، وفيه أيضا عنه أنه
~~قال: لا يبيتن أحد من الحاج ليالي منى من وراء العقبة وعن مالك في الموازية
~~إن ms2208 بات رجل ليلة وراء العقبة فليهد هديا وروي عنه أنه لا دم عليه حتى يبيت
# PageV03P131
# الليلة كلها بغير منى انتهى.
# ، وقال في مناسكه في الفصل السادس في المبيت بمنى والرمي، وليس ما بعد
~~جمرة العقبة من منى فمن بات بعدها فحكمه حكم من لم يبت بمنى، وقال بعده
~~بنحو ورقة: ويشترط في التعجيل أن يخرج من منى بأن يتجاوز جمرة العقبة قبل
~~غروب الشمس انتهى.
# ، وقال في الطراز في باب حكم منى ورمي الجمرات الثلاث، وهي التي تلي مسجد
~~الخيف ثم الوسطى، وهي التي تلي الأولى ثم الثالثة، وهي جمرة العقبة، وهي
~~القصوى، وهي أبعد الجمار إلى منى وأقربها إلى مكة، وهي التي ترمى يوم
~~النحر، وهي على حد أول منى من ناحية مكة انتهى.
# وقال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: وجمرة العقبة آخر منى من ناحية مكة
~~انتهى.
# وقال في شرح الإرشاد المذكور المبيت بمنى ليالي الرمي سنة وتاركه يلزمه
~~الدم، ولو بات تحت الجمرة مما يلي مكة وسواء الليل كله أو جله على المشهور
~~انتهى.
# وما وقع في عبارات أهل المذهب من إطلاقاتهم لفظ العقبة، فإنما يعنون به
~~جمرة العقبة، ولا نزاع في ذلك فقد قال المؤلف قبل هذا: ورمية العقبة، وقال
~~بعده: ورخص لراع بعد العقبة، وقال ورمي العقبة أول يوم طلوع الشمس، ومراده
~~بذلك كله جمرة العقبة، والله أعلم.
# ص (قبل الغروب من الثاني) ش يعني أن التعجيل إنما يكون قبل الغروب من
~~اليوم الثاني فمن جاوز جمرة العقبة قبل غروب الشمس فلا شيء عليه، ومن غربت
~~عليه الشمس قبل أن يجاوزها لزمه المبيت بمنى ورمى اليوم الرابع (فرع) : ومن
~~أفاض ليس شأنه التعجيل فبدا له بمكة أن يبيت فله ذلك ما لم تغب عليه الشمس
~~بمكة، فإذا غابت فليقم حتى يرمي من الغد (فرع) : ولو رجع إلى منى ثم بدا له
~~قبل الغروب أن يتعجل فله ذلك.
# ص (فيسقط عنه رمي الثالث) ش أي: الثالث من أيام الرمي، قال في الطراز: من
~~تعجل سقط عنه ms2209 رمي الثالث، فإن كان معه حصى أعده لرمي اليوم الثالث طرحه أو
~~دفنه لمن لم يتعجل، وما يفعله الناس من دفنه لا يعرف له أصل، ولم يثبت فيه
~~أثر انتهى.
# (قلت:) قال التادلي، وفي منسك مكي: من أراد أن يتعجل دفن ما بقي عليه من
~~الحصا، وهو أحد وعشرون حصاة، وهو غريب قال في التوضيح، وذكر بعض أصحابنا
~~أنه يدفن الحصى إذا تعجل، وليس بمعروف انتهى.
# ص (ورخص لراع بعد العقبة أن ينصرف، ويأتي الثالث: فيرمي لليومين) ش قال
~~في التوضيح: وقال محمد: يجوز لهم ذلك، ويجوز لهم أن يأتوا ليلا فيرموا ما
~~فاتهم في ذلك اليوم انتهى.
# ونقله ابن عرفة وغيره، والظاهر: أنه ليس بخلاف؛ لأنه إذ رخص لهم في تأخير
~~الرمي، ولليوم الثاني فرميهم ليلا أولى بالجواز إلا أنهم إذا جاءوا ليلا
~~إلى منى فيظهر من كلام صاحب الطراز أنه يلزمهم حكم المبيت بها قال؛ لأن
~~حاجة الرعي إنما تكون بالنهار، فإذا غربت الشمس فقد انقضى وقت الرعي وبهذه
~~العلة فرق أصحاب الشافعي بينهم وبين أهل السقاية إذا غربت لهم الشمس بمنى
~~قالوا؛ لأن سقايتهم بالليل والنهار فكان لهم ترك المبيت بمنى بخلاف الرعاة
~~(تنبيه:) لم يذكر المصنف هنا حكم السقاية مع أنه أشار إلى ذلك في مناسكه
~~قال في الطراز: يجوز لأهل السقاية ترك المبيت بمنى ويبيتون بمكة ويرمون
~~الجمار بمنى نهارا ويعودون إلى مكة انتهى.
# وعلم من كلام صاحب الطراز أن أهل السقاية ليسوا كالرعاة في تأخير الرمي،
~~وكلام المصنف في مناسكه يقتضي أنهم سواء (فائدة:) تتضمن الكلام على حكمة
~~أصل خروج سابق الحاج المبشر عنهم بسلامتهم ووقت خروجه، هل هو يوم العيد أو
~~بعد مضي أيام التشريق؟ قال الشيخ جلال الدين السيوطي في حاشية الموطإ في
~~جامع القضاء: إن رجلا من جهينة كان يسبق الحاج ما نصه أخرج الخطيب البغدادي
~~في كتابه ثاني التلخيص من طريق حسين العجلي عن علي بن زيد عن عبد الملك بن
~~عمير عن عبد الله بن عمر بن الخطاب قال ms2210 تخرج الدابة من جبل أجياد في
# PageV03P132
# أيام التشريق والناس بمنى قال فلذلك جاء سابق الحاج يخبر بسلامة الناس
~~(قلت:) هذا أصل قدوم المبشر عن الحاج، وفيه بيان السبب في ذلك، وأنه كان من
~~زمن عمر بن الخطاب إلا أن المبشر الآن يخرج من مكة يوم العيد وحقه أن لا
~~يخرج إلا بعد أيام التشريق، ثم رأيت ابن مردويه أخرج في السيرة من طريق
~~سفيان بن عيينة عن ابن جريج عن عبد الله بن عبيد بن عمير عن أبي الطفيل عن
~~حذيفة بن أبي أسيد أراه رفعه، قال: تخرج الدابة من أعظم المساجد حرمة
~~فبينما هم قعود تربوا الأرض فبينما هم كذلك إذ تصعدت قال ابن عيينة تخرج
~~حين يسري الإمام من جمع، وإنما جعل سابق الحاج ليخبر الناس أن الدابة لم
~~تخرج فهذه الرواية تقتضي أن خروج المبشر يوم العيد واقع موقعه انتهى.
# ص (وتقديم الضعفة في الرد للمزدلفة) ش أي: تقديم الضعفة إلى منى في الرد
~~إلى المزدلفة أو اللام بمعنى من كقولهم: سمعت له صراخا أي: منه، ونحوه قول
~~المصنف فيما يأتي في الأشعار من الرأس للرقبة أي: من الرقبة أي: من جهة
~~الرقبة قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: أما دفعه من المشعر قبل طلوع الشمس
~~فسنة، ولا بأس بتقديم الضعفة ليلا كنفرهم من عرفة بعد الغروب وقبل الإمام
~~انتهى.
# وقال غيره (تنبيه) قال في التلقين، وللإمام أن يقدم ضعفة أهله ليلة
~~المزدلفة إلى منى بشرط الدم، وقيل: إنها رخصة له خصوصا انتهى.
# ، وهو مشكل، والله أعلم.
# ص (من الزوال للغروب) ش هذا وقت الأداء، والوقت المختار منه من الزوال
~~إلى الاصفرار.
# ص (وصحته بحجر كحصى الخذف) ش قال ابن هارون في شرح المدونة قال ابن شاس:
~~يشترط كونها حجرا، ولا يجزي غير الحجر، وهو المفهوم من لفظ الحصى والجمار
~~إلا أن في عدم إجزاء غيره نظرا انتهى.
# واستحب مالك في المدونة أن يكون حصى الجمار أكبر من حصى الخذف قليلا قال
~~في التوضيح قال سند: وكان ms2211 القاسم بن محمد يرمي بأكبر من حصى الخذف واستشكل
~~الشافعي استحباب مالك كونها أكبر مع ما ورد أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- رمى بمثل حصى الخذف، وأجيب بوجهين: أحدهما للباجي: أنه لم يبلغه الحديث،
~~والثاني لعبد الحق وغيره أنه بلغه لكن استحب الزيادة على حصى الخذف لئلا
~~ينقص الرامي ذلك انتهى.
# وقال ابن ناجي: قال غير واحد فوق الفستق ودون البندق قال الفاكهاني: سمعت
~~خطيب الحاج بمكة يقوله ثم رأيته لأصحابنا انتهى.
### | [فرع الرمي بالحجر المتنجس]
# (فرع) : قال في الزاهي ويحمل حصى نفسه، ولا يستعين على حمله بغيره، ولا
~~يغسل الحصى.
# ص (وإن بمتنجس) ش يعني: الرمي يصح بالحجر المتنجس يريد، ولكنه مكروه، قال
~~في التوضيح قال سند قالت الشافعية: لو رمى بحجر نجس أجزأه قال: وليس يبعد
~~على المذهب، ولكنه يكره انتهى.
# ولفظ الطراز قال أصحاب الشافعي: لو رمى بحجر نجس لأجزأه، وهذا لا يبعد
~~على المذهب فقد قال مالك في الموازية في الحصى يلتقطها ليس عليه أن يغسلها،
~~ولو كان تحقق النجاسة يمنع الإجزاء لكان توقعها يؤذن باستحباب غسلها إلا
~~أنه لا ينبغي أن يرمي بحجر نجس، وإن رمى به أعاد، فإن وقع ذلك وفات أجزأه؛
~~لأن المقصود الرمي بالحصى، وقد حصل فوقع الإجزاء انتهى.
# وليس في كلام المصنف ما يفهم الكراهة، ولا استحباب الإعادة، وكلام صاحب
~~الطراز يدل على أن هذا الفرع ليس بمنصوص عليه لمالك، وقال في التوضيح، ونقل
~~ابن الحاج عن مالك الإجزاء في الحجر النجس.
# ص (على الجمرة) ش قال الباجي الجمرة اسم لموضع الرمي
# PageV03P133
# قال ابن فرحون في شرحه على ابن الحاجب: وليس المراد بالجمرة البناء
~~القائم، وذلك: البناء قائم وسط الجمرة علامة على موضعها والجمرة اسم للجميع
~~انتهى.
# وقال الشيخ زروق: ومن أي جهة رمى الجمرة في مرماها صح الرمي انتهى من
~~شرحه على الإرشاد.
# ص (وفي إجزاء ما وقف بالبناء تردد) ش الظاهر الإجزاء، والله أعلم.
# ص (وأعاد ما حضر بعد المنسية، وما بعدها في يومها فقط) ش قال في ms2212 المدونة:
~~فلو رمى من الغد ثم ذكر قبل مغيب الشمس أنه نسي حصاة من الجمرة الأولى
~~بالأمس فيرمي الأولى بحصاة والثنتين بسبع سبع ثم يعيد رمي يومه؛ لأنه في
~~بقية من وقته انتهى.
# ، وقال ابن هارون في شرح المدونة قوله: يرمي الأولى بحصاة، وقيل:
~~يستأنفها بسبع حكى الباجي أنه قول ابن كنانة في المدونة وسبب الخلاف، هل
~~الفور واجب مطلقا أو مع الذكر انتهى.
# وانظر الطراز في المسألة السابعة عشر من باب حكم منى مع الرمي وإعادته
~~لرمي ما حضر وقته على جهة الاستحباب كإعادة الصلاة الوقتية إذا صلاها قبل
~~منسية قاله ابن هارون في شرح المدونة ونصه إثر كلامه السابق: وقوله: يعني
~~في المدونة ثم يعيد رمي يومه يعني استحبابا في الوقت، كما يعيد صلاة وقته
~~إذا صلاها قبل منسيته وحكى ابن شاس قولا آخر أنه لا يعيد ما رماه في يومه
~~انتهى.
# (فرع) : سئلت عمن نسي رمي جمار يوم من أيام منى فذكر ذلك قبل غروب الشمس
~~من اليوم الثالث بقدر ما يسع رمي الجمار الثلاث، هل يبدأ برمي الأداء أو
~~برمي القضاء، فإنه إن رمى للقضاء فات الأداء وفات قضاؤه، وإن رمى الأداء
~~فات القضاء، وكذلك لو وقع ذلك في غير اليوم الثالث، هل يقوم القضاء، وإن
~~أدى إلى فوات الأداء فأجبت بأني لم أقف على نص في المسألة، والذي يظهر لي
~~في غير اليوم الثالث أنه يقدم القضاء، وإن أدى لفوات الأداء، كما في الصلاة
~~الحاضرة والمنسية، وأما في الثالث الذي هو رابع يوم النحر فالذي يظهر لي
~~أنه يقدم الأداء، وقد فات وقت الأداء حيث لم يبق للغروب إلا ما يسع رمي
~~اليوم الرابع فتأمله، والله أعلم.
# ص (وندب تتابعه) ش أي: وندب تتابع
# PageV03P134
# الرمي في الجمار الثلاث، وظاهر كلامه أن التتابع أي: الفور في رمي الجمار
~~مستحب مطلقا أي: مع الذكر وعدمه، وهو الذي شهره ابن بشير وحمل أبو الحسن
~~الصغير المدونة عليه ومشى عليه المصنف في توضيحه وجزم به هنا في مناسكه،
~~وقبل ms2213 ذلك الشارح في شروحه الثلاثة، وكذلك البساطي والأقفهسي، وهو ظاهر
~~المدونة قال في المدونة ويوالي بين الرمي، ولا ينتظر بين كل حصاتين شيئا
~~قال أبو الحسن الصغير هذا على جهة الأولى والأفضل إلا أنه من شروط صحة
~~الرمي يدل عليه ما يأتي في مسائل النسيان انتهى.
# ويشير بمسائل النسيان إلى المسائل التي ذكر المصنف بعضها بعد قوله: وندب
~~تتابعه قال في المدونة: فإن ترك رمي جمرة العقبة أو بعضها يوم النحر إلى
~~الليل فليرمها ليلا، وفي نسيان بعضها يرمي عدد ما ترك، ولا يستأنف جميع
~~الرمي، ومن رمى الجمار الثلاث بخمس خمس يوم ثاني النحر ثم ذكر من يومه رمى
~~الأولى بحصاتين ثم الوسطى بسبع ثم العقبة بسبع، ولا دم عليه، ولو ذكر من
~~الغد رمى هكذا وليهد على أحد قولي مالك، ولو رمى من الغد ثم ذكر قبل مغيب
~~الشمس أنه نسي حصاة من الجمرة الأولى بالأمس فليرم الأولى بحصاة والاثنين
~~بسبع سبع ثم يعيد رمي يومه؛ لأنه في بقية من وقته، وعليه دم للأمس، وإذا
~~ذكر ذلك بعد مغيب الشمس من اليوم الثاني رمى عن أمس، كما ذكرت، وعليه فيه
~~دم، ولم يعد رمي يومه، وإن لم يذكر ذلك إلا بعد رمي يومين فذكره قبل مغيب
~~الشمس من آخر أيام التشريق رمى الأولى بحصاة والاثنتين بسبع سبع عن أول يوم
~~وأعاد الرمي عن يومه هذا فقط؛ إذ عليه رمي بقية يومه، ولا يعيد رمي اليوم
~~الذي بينهما؛ لأن وقت الرمي قد مضى، وإن ذكر أنه نسي حصاة من أول يوم، ولا
~~يدري من أي جمرة فقال مالك مرة يرمي الأولى بحصاة ثم يرمي الوسطى والعقبة
~~بسبع سبع، وبه أقول ثم قال: يرمي كل جمرة بسبع سبع انتهى.
# قال في النكت: وفي كتاب الأبهري قال: ومن بقيت بيده حصاة فلم يدر من أي
~~جمرة هي فليرم بها الأولى ثم يرمي الباقيتين بسبع سبع، وقد قيل: إنه
~~يستأنفهن، والأولى أحب إلينا وجه قوله: يأتي بحصاة للأولى: جواز أن تكون
~~الحصاة ms2214 منها، ولا يصح رمي ما بعدها إلا بتمامها فوجب في الاحتياط أن يجعلها
~~من الأولى ليكون على يقين، ووجه أنه يستأنفهن: أنه قد انقطع بناء رمي
~~الأولى للحصاة التي بقيت فوجب أن يبتدئ لرميهن كلهن حتى يوالي الرمي انتهى.
# ونحوه في ابن يونس، ونقله أبو الحسن الصغير قال: فهذا يكره النقص على ما
~~تقدم، وأن الموالاة مطلوبة فيكون في الكتاب قولان انتهى.
# وقال ابن بشير: فإن ترك حصاة فلا يخلو أن يذكر موضعها أو يشك، فإن ذكر
~~موضعها فهل يعيد الجمرة من أصلها أو يكفيه رمي حصاة واحدة؟ ثلاثة أقوال:
~~أحدها: أنه لا يعيد بل يرمي حصاة واحدة، وهذا هو المشهور والثاني: أنه يعيد
~~الجمرة من أصلها، والثالث: إذا ذكرها يوم الأداء أعادها خاصة، وإن ذكرها في
~~يوم القضاء أعاد الجمرة من أصلها وسبب الخلاف: هل الموالاة في الجمرة
~~الواحدة واجبة أو مستحبة فمن أوجبها أوجب الإعادة للكل، ومن لم يوجبها
~~اجتزأ برمي ما نسي خاصة، ومن فرق فلأنه رأى أن حكم القضاء والأداء مختلفان
~~فلا يجتمعان في جمرة واحدة، وإن لم يدر موضعها فقولان في الكتاب أحدهما أنه
~~يرمي عن الأولى الحصاة ثم يعيد ما بعدها، والثاني: أنه يرمي عن الجميع، ولا
~~يعتد بشيء، وقد تردد أبو الحسن اللخمي، هل هذا الخلاف يوجب الاختلاف إذا
~~علم موضعها أو يكون هذا بخلاف ذلك، وهو مقتضى الكتاب، والفرق: أنه إذا علم
~~الموضع قصد بتلك الحصاة ذلك الموضع، وأعاد ما بعده، وإن لم يعلم الموضع فلم
~~تحصل له صورة يعول فيها على الترتيب، فأعاد الجميع في قول انتهى.
# وقال ابن الحاجب: فلو كانت حصاة لم يكتف برمي حصاة على المشهور، وثالثها:
~~إن كانت
# PageV03P135
# في يوم القضاء اكتفى، قال في التوضيح: ولو كان المنسي حصاة من إحدى
~~الثلاث ويذكر من يوم أو من الغد لم يكتف برمي حصاة على المشهور بل لا بد من
~~إعادة الجمرة كلها، وقيل: يكتفي برمي حصاة ويعيد بست في الجمرة الأولى بناء
~~على أن الفور في الجمرة واجب ms2215 أو مستحب، وذكر المصنف أن المشهور عدم
~~الاكتفاء، وفيه نظر فقد صرح الباجي وابن البشير بأن الاكتفاء هو المشهور،
~~وكذلك قال ابن راشد وغيره، وبه صدر في الجواهر وقوله: في القول الثالث إن
~~كان يوم القضاء اكتفى عكس المنقول وممن نقل العكس الباجي وابن بشير وابن
~~راشد وابن عبد السلام، وقد وقع في بعض النسخ إن كان يوم القضاء لم يكتف،
~~وهو الصواب، وهو قول ابن القاسم في المدونة، ووجهه أنه لو قيل: بالاكتفاء
~~في القضاء لزم أن يكون بعض الجمرة أداء، وبعضها قضاء بخلاف يوم الأداء إذا
~~تقرر ذلك علمت أن الترتيب والفور هنا على العكس من الوضوء؛ لأن الترتيب هنا
~~واجب والفور ليس بواجب، والله أعلم.
# انتهى.
# كلام التوضيح وجزم بذلك في مناسكه فقال والفور في رمي حصاة الجمرة ليس
~~بواجب انتهى.
# إذا علمت ذلك فيتحصل مما تقدم، ومن كلام صاحب الطراز وابن هارون وابن عبد
~~السلام الآتي في الفور في رمي حصى الجمرة طريقتان الأولى: طريقة ابن بشير
~~وأبي الحسن الصغير والمصنف هنا، وفي توضيحه ومناسكه أن الفور مستحب مطلقا
~~على المشهور سواء كان ذاكرا أو ناسيا، وهو ظاهر المدونة من مسائل النسيان
~~التي ذكر المصنف بعضها ويؤخذ أيضا مما ذكره في شرح أول مسألة من البيان عن
~~ابن المواز ونصه: قال ابن المواز: ولو رمى الجمار بحصاة حصاة كل جمرة حتى
~~أتمها بسبع سبع فليرم الثانية بست والثالثة بسبع، وهو صحيح؛ لأن الترتيب
~~يصح له بهذا فلم يعتبر ابن رشد في تصحيح رميه إلا حصول الترتيب لا الفور
~~فتأمله، والله أعلم.
# والثانية: طريقة صاحب الطراز وابن هارون وابن عبد السلام أنه اختلف في
~~الفور، هل هو شرط مطلقا أو شرط مع الذكر، وعلى هذه الطريقة، فلو فرقه عامدا
~~لم يجز باتفاق، وبذلك صرح ابن عبد السلام فقال: لو فرقه عامدا لم يجزه
~~لاشتراط التتابع في رمي الحصى مع الاختيار باتفاق انتهى.
# ونحوه في الطراز ونصه: اختلف في الفور، هل شرط مطلقا أو شرط مع الذكر
~~ذكره ms2216 في شرح مسألة المدونة المتقدمة، ونقله عنه في الذخيرة ونحوه قول ابن
~~هارون في القولة التي قبل هذه حيث قال: وسبب الخلاف، هل الفور واجب مطلقا
~~مع الذكر؟ ففهم من كلامهم أنه يتفق على أنه شرط مع الذكر، والله أعلم.
# ص (ورميه العقبة أول يوم طلوع الشمس) ش هذا أول الوقت المختار من وقت
~~الأداء وآخره إلى الزوال وأول وقت الأداء من طلوع الفجر وآخره إلى الغروب،
~~ويكره بعد الزوال إلى الغروب قاله ابن بشير وابن هارون في شرح المدونة ونص
~~ابن هارون: وأما رمي العقبة فيستحب بعد طلوع الشمس، ويجوز بعد الفجر إلى
~~الزوال ويكره بعد الزوال إلى الغروب من غير دم واختلف في الدم إذا ذكر في
~~الليل، وما بعده من أيام التشريق انتهى.
# وقال الجزولي: ويكره من الزوال للغروب، ومن طلوع الفجر إلى طلوع الشمس
~~انتهى.
# فتأمله، والله أعلم.
# ص (وإلا إثر الزوال قبل الظهر) ش قال في الموازية والواضحة قال ابن
~~المواز: فلو رمى بعد أن صلى الظهر أجزأه زاد في الواضحة، وقد أساء انتهى.
# ص (وتحصيب الراجع ليصلي أربع صلوات) ش ظاهره كان
# PageV03P136
# يقيم بمكة أم لا، وهو كذلك على ظاهر ابن الحاج قال في مناسكه مسألة: فإذا
~~وصل الحاج من الأبطح إلى مكة تنفل بالبيت مدة، وهو أفضل له من تنفله
~~بالصلاة، والله أعلم.
# وتقدم عند قول المصنف: وجمع وقصر في كلام سند أن أهل مكة يحصبون، وهو
~~المفهوم من إطلاقاتهم، والله أعلم.
# ص (وطواف الوداع إن خرج لكالجحفة لا كالتنعيم) ش قال ابن معلى قال القاضي
~~عبد الوهاب: أفعال الحج كلها المكي والآفاقي فيها سواء إلا في شيئين: طواف
~~القدوم، وطواف الوداع انتهى.
# وقال ابن فرحون: فإذا دخلت مكة، وقد كنت طفت طواف الإفاضة، وأنت تريد
~~الرحيل فطف للوداع، وإن كنت تريد الإقامة فأنت في الطواف بالخيار اه.
# وقوله: إن خرج لكالجحفة لا كالتنعيم يعني أن طواف الوداع مشروع لكل من
~~خرج من مكة مكي أو غيره قدم لنسك أو لتجارة إن خرج ms2217 لمكان بعيد سواء كان
~~بنية العودة أم لا، وهو مراد المصنف بقوله: إن خرج لكالجحفة، أما إن خرج
~~لمكان قريب، فإن كانت نيته العودة فلا طواف عليه كمن خرج ليعتمر من التنعيم
~~قال سند: ومن خرج إلى شيء من المنازل القريبة لاقتضاء دين أو زيارة أهل
~~وشبه ذلك انتهى.
# ، وقال في التوضيح لما تكلم على من خرج للجعرانة أو التنعيم التونسي: ولو
~~خرج ليقيم يعني بهما ودع انتهى.
# وانظر لو كان منزله بذي طوى ونحوه، هل عليه طواف أم لا، والظاهر: أن عليه
~~الطواف (فرع) : قال سند ليس على من يتكرر منهم الدخول مثل الحطابين، وأهل
~~البقول والفواكه وداع، كما لا يعتمرون إذا قدموا وترك العمرة أشد من ترك
~~الوداع وإسقاط الوداع عمن خرج لحاجة قريبة ثم يعود بين؛ لأنه ليس في عداد
~~المفارق والتارك للبيت بخلاف من خرج ليقيم بأهله في منزله انتهى.
# وقال ابن عرفة: وطواف الوداع هو طواف الصدر مستحب لكل خارج من مكة لبعد
~~منها أو مسكنه، ولو قرب مطلقا انتهى.
# فكلام سند الأخير مع كلام ابن عرفة يشهد لما تقدم من أن طواف الوداع على
~~أهل ذي طوى إذا خرجوا ليقيموا به، والله أعلم.
# (تنبيه:) قال المصنف في مناسكه: وطواف الوداع يسمى طواف الصدر، والأول
~~أشهر، وكره مالك في الموازية أن يقال: طواف الوداع قال: وليقل: الطواف
~~انتهى.
# وقال في التوضيح: وسمي صدرا إما لكونه يصدر بعده للسفر، وإما لكونه يعقب
~~الصدر من منى قال عياض: والصدر بفتح الصاد الرجوع انتهى.
# وقال النووي بفتح الصاد والدال، ويطلق الصدر على طواف الإفاضة قال ابن
~~السيد ويقال: وداع بفتح الواو وكسرها، وكأن الوداع بالكسر مصدر وادعت
~~وبالفتح الاسم انتهى.
# ويحتمل أنه كره أن يقال: طواف الوداع؛ لأنه لا يكون من المفارق فكره له
~~اسم المفارقة عن ذلك المحل الشريف، والله أعلم.
# (فرع) : قال سند: يستحب إذا فرغ من طواف وداعه أن يقف بالملتزم للدعاء.
# ص (وإن صغيرا) ش يعني أن طواف الوداع يؤمر به العبد والحر والصغير ms2218
~~والكبير والذكر والأنثى، والله أعلم.
# ص (وتأدى بالإفاضة والعمرة)
# ش: يعني أن طواف الوداع ليس مقصودا لذاته بل المقصود أن يكون آخر عهده
~~بالبيت للحديث فأي طواف كان أجزأه فرضا أو تطوعا نص عليه اللخمي، والله
~~أعلم.
# ص (ولا يرجع القهقرى) ش قال في مناسكه: ولا يرجع في خروجه القهقرى؛ لأنه
~~خلاف السنة، وكثير من الناس يفعل ذلك هنا، وفي مسجده - صلى الله عليه وسلم
~~-، ولا أصل لذلك في الشرع
# PageV03P137
# الشريف وأدت هذه البدعة إلى أن صاروا يفعلونها مع مشايخهم، وعند المقابر
~~التي يحترمونها ويزعمون أن ذلك من الأدب انتهى.
# ص (وبطل بإقامة بعض يوم لا بشغل خف) ش ابن عرفة، وفيها يسير شغله بعده
~~قبل خروجه لا يبطله، وإن أقام بعض يوم أعاد اللخمي: هذا أصوب من رواية ابن
~~شعبان: من ودع ثم أقام الغد بمكة فهو في سعة أن يخرج، وفيها من ودع وأقام
~~به كريه بذي طوى يومه وليلته لم يعد زاد الشيخ في رواية ابن عبد الحكم وكذا
~~من أقام بالأبطح نهاره انتهى.، ونقله سند ولفظه في ابن الحاجب، والله أعلم.
# ص (ورجع له إن لم يخف فوات أصحابه) ش يعني أن من ترك طواف الوداع يرجع له
~~وفواته بأحد أمرين إما بتركه بالكلية بأن لا يفعله أصلا، وإما بتركه حكما
~~كمن طاف على غير وضوء أو لم يصل له ركعتين حتى انتقض وضوءه بالأول قال
~~المؤلف: يرجع إن لم يخف فوات أصحابه، وقال ابن عرفة: ويرجع له من لم يبعد،
~~وفيها رد له عمر من مر الظهران، ولم يحد له مالك أكثر من القرب ورأى أن
~~يرجع ما لم يخف فوات أصحابه أو يمنعه كريه، وروى الشيخ من بلغ مر الظهران
~~لم يرجع له انتهى.
# ونقله في التوضيح والثاني، وهو فواته حكما لتركه أصلا قال في الطراز قال
~~مالك عن ابن القاسم: ولو كان الطواف قبل طلوع الشمس فخرج، وهو يريد أن يركع
~~الركعتين بذي طوى فانتقض وضوءه، فإن تباعد فلا شيء عليه بخلاف ركعتي ms2219 الطواف
~~الواجب يريد ويركعهما، وقاله في العتبية، ولو كان قريبا في الوداع رجع قال
~~ابن حبيب: يستأنف الطواف انتهى.
# وقال ابن فرحون في مناسكه فرع: ولطواف الوداع ركعتان، ومن نسيهما حتى
~~تباعد وبلغ بلده ركعهما، ولا شيء عليه، وإن كان بالقرب، وهو على طهارة رجع
~~فركعهما، وإن انتقض وضوءه ابتدأ الطواف وركعتيه، وإن كان توديعه بعد العصر
~~فله أن يركع الركعتين إذا حلت النافلة في الحرم أو خارجا عنه انتهى.
# والله أعلم.
# (فائدة:) مر الظهران هو وادي مر بينه وبين مكة ستة عشر ميلا، وقيل:
~~ثمانية عشر، وقيل: أحد وعشرون حكاه ابن وضاح، وذكر السهيلي خلافا في تسميته
~~بمر فقال سمي مرا؛ لأن في عروق الوادي من غير لون الأرض شبه الميم الممدود
~~بعدها راء خلقت كذلك قال ونقل عن ذر سميت مرا لمرارتها، ولا أدري ما صحة
~~هذا، ونقل الحارثي عن الكندي أن مر اسم للقرية والظهران اسم للوادي
# ص (وحبس الكري والولي لحيض أو نفاس قدره وقيد إن أمن، والرفقة في كيومين)
~~ش ربما يوهم إتيانه بهذه المسألة هنا أنها من مسائل الوداع، وليست هي منه
~~إنما هي من مسائل طواف الإفاضة، وأما طواف الوداع، فإنها تخرج فلا تقيم حتى
~~تطهر وتطوف قاله في المدونة، فلو نفرت قبل طواف الوداع، وهي حائض، فإن كانت
~~بقرب مكة وأمكنها الرجوع فعلت قاله سند وقول المصنف: أو نفاس يعني سواء علم
~~أنها حامل أو لم يعلم، وسواء كانت حاملا حين عقد الكراء أو لا هذا على مذهب
~~المدونة وروي في الموازية عن مالك: لا يحبس على النفساء؛ لأنه يقول: لم
~~أعلم أنها حامل، وأما الحيض فلا كلام له فيه؛ لأنه من شأن النساء قاله في
~~التوضيح وقوله: قدره قال في التوضيح: مدة ما يحكم لها بالحيض مع الاستظهار
~~فيحبس على المبتدأة خمسة عشر يوما، وعلى المعتادة عادتها، والاستظهار ابن
~~المواز واختلف قول مالك في الحائض فقال مرة: يحبس عليها خمسة عشر يوما،
~~وقال مرة: خمسة عشر وتستظهر بيوم أو يومين، وقال ms2220 مرة: شهرا ونحوه اللخمي،
~~وليس هذا بالبين؛ لأنها إذا جاوزت الخمسة عشر يوما أو السبعة عشر يوما كانت
~~في
# PageV03P138
# معنى الطاهر تصلي وتصوم ويأتيها زوجها انتهى.
# ، وقال سند: وهذا عندهم في حيض الحامل، وأما الحامل فلا يدوم بها الحيض
~~هكذا، وخرج قوله: في الحامل على اختلاف القول في مبلغ حيضها انتهى.
# قال في التوضيح قال في البيان: ويحبس فيها في النفاس ستين يوما انتهى.
# ، وقال ابن عرفة: ابن رشد على الأول يعني القول بأنها يحبس عليها أيامها
~~المعتادة والاستظهار إن زاد دمها فظاهرها تطوف كمستحاضة وتأولها الشيخ
~~بمنعه وفسخ كرائها انتهى.
# وقال في التوضيح قال في الجواهر فرع: إذا قلنا: برواية ابن القاسم فتجاوز
~~الدم مدة الحبس، فهل تطوف أو يفسخ الكراء؟ قولان انتهى.
# والظاهر أنها تطوف، ولا وجه للفسخ؛ لأن مدة الحبس هو أقصى مدة الحيض
~~والنفاس، والله أعلم.
# انتهى كلام التوضيح وقوله: وقيد إن أمن هذا التقييد نسب للتونسي وابن
~~اللباد والشيخ أبي محمد بن أبي زيد ويعني به أنه إنما يحبس مع أمن الطريق،
~~وأما مع عدم الأمن فلا يحبس الكري قال ابن عرفة: قال اللخمي يختلف، هل يفسخ
~~أو يكري عليها؟ انتهى.
# (فرع) : قال في التوضيح قال مالك في العتبية: وإذا شرطت عليه عمرة في
~~المحرم، فحاضت قبلها لا يحبس على هذا كريها، ولا يوضع من الكراء شيء قال في
~~الذخيرة: لأن المقصود الحج انتهى.
# ، ونقله سند، وقال ابن عرفة: سمع القرينان: لو شرطت عليه عمرة في المحرم
~~بعد حجها لم يحبس لحيضها قبلها قيل: أيوضع لها من الكراء شيء؟ قال لا أدري
~~ما هذا؟ ابن رشد إنما حبس في الحج لامتناع خروجها قبل إفاضتها وإمكانه في
~~العمرة لعدم إحرامها بها (قلت:) مفهومه إن أحرمت حبس قال الصواب فيما وقف
~~فيه مالك إن أبت الرجوع وأبى الصبر عليها فسخ كراء ما بقي لحقها في العمرة؛
~~لأنها عليها سنة واجبة، وإن كانت قد نذرتها فأوضح انتهى.
# (فرع) : استحسن في سماع أشهب إذا حبس الكري للنفساء أن تعينه ms2221 بالعلف وأما
~~الحائض فلا قاله في التوضيح.
# ص (وكره رمي بمرمي به) ش يعني أن الرمي بالحصى المرمي به مكروه سواء رمى
~~به هو أو غيره (فرع:) قال اللخمي لو كرر الرمي بحصاة واحدة سبعا لم يجزه
~~وناقشه ابن عرفة، والله أعلم.
# ص (كأن يقال: للإفاضة طواف الزيارة) ش ذكر عبد الحق في التهذيب أن مالكا
~~كره أيضا أن تسمى أيام منى أيام التشريق، واستحب أن تسمى بالأيام المعلومات
~~انتهى.
# وقال ابن أبي زيد في مختصره في كتاب الجامع في باب القراءة والذكر وأنكر
~~مالك أن يقال صلاة العتمة وأيام التشريق، وقال: يقول الله - تعالى -: {ومن
~~بعد صلاة العشاء} [النور: 58] ، وقال عز وجل {واذكروا الله في أيام
~~معدودات} [البقرة: 203] انتهى.
# ص (أو زرنا قبره - عليه السلام -) ش الكراهة باقية، ولو سقط لفظ القبر
~~نقله في التوضيح عن سند، وقال البساطي إنه يجوز وأحسن العلل في ذلك، وفي
~~كراهة طواف الزيارة ما قاله سند استعظم مالك - رحمه الله - إطلاق هذه
~~اللفظة في حقه - صلى الله عليه وسلم -، وفي حق بيت الله - تعالى - من حيث
~~إنها إنما تستعمل بين الأكفاء، وفي السعي الغير الواجب، ويعد الزائر متفضلا
~~على من زاره، ولا يقول من ذهب إلى السلطان لإقامة ما يجب من حقه: أتيت
~~السلطان لأزوره، ولا زرت السلطان، ولأن من سعى يطلب حاجة من عند أحد يعد
~~زائرا، وكذا لا يسعون في الحج لحوائجهم وقضاء فرائضهم وعبادة مولاهم، وكذلك
~~في مشاهدة الرسول والصلاة في مسجده إنما يطلبون بذلك الفضل من الله - تعالى
~~- والرحمة فليسوا زائرين على الحقيقة انتهى.
# ص (ورقي البيت أو عليه أو منبره - عليه الصلاة والسلام - بنعل) ش مراده
~~برقي البيت دخوله وقوله: أو عليه أي: على ظهره أو على منبره - صلى الله
~~عليه وسلم - ويؤخذ منه أنه لا كراهة في رقي درج البيت وكره مالك أن يجعل
~~نعله في البيت إذا جلس يدعو وليجعلها في
# PageV03P139
# حجرته قاله سند، ونقله المصنف في مناسكه وتوضيحه، ونقله غيره، والمراد
~~بالنعلين: المتحقق طهارتهما قال ms2222 في المدونة: وكذلك الخفين، والله أعلم.
# ص (وإن قصد بطوافه نفسه مع محموله لم يجز واحدا) ش حكى ابن الحاجب وابن
~~عرفة فيمن حمل صبيا ونوى أن يكون الطواف عنه وعن الصبي أربعة أقوال:
~~بالإجزاء عنهما وعدمه وبالإجزاء عن الحامل دون المحمول أو عكسه، وقال ابن
~~الحاجب: إن المشهور عدم الإجزاء عنهما قال في التوضيح: ولم أر من شهره ونسب
~~ابن راشد للمدونة الإجزاء عن الصبي قال: وهو جار على مذهب مالك فيمن حج من
~~فرضه ونذره أنه يعيد الفريضة خليل، وفيه نظر، ولا يؤخذ من المدونة حكم
~~المسألة بعد الوقوع، وإنما يؤخذ منها المنع ابتداء انتهى.
# وظاهر كلام صاحب الطراز: ترجيح القول بالإجزاء عنهما، وظاهر كلام المصنف:
~~أنه لا فرق بين كون المحمول واحدا أو جماعة صغيرا نوى الحامل عنه وعن نفسه
~~أو كبيرا ينوي هو لنفسه وينوي الحامل لنفسه، والله أعلم.
### | [فصل تخالف المرأة الرجل في عشرة أشياء في الحج]
# ص (فصل حرم بالإحرام على المرأة)
# ش: بدأ بالكلام على المرأة مع أن البداءة بالرجل أولى كما ورد بذلك
~~القرآن في آي كثيرة، ووردت بذلك السنة، ولعل المصنف إنما فعل ذلك لقلة
~~الكلام المتعلق بالمرأة.
# (فائدة) قال بعضهم: تخالف المرأة الرجل في عشرة أشياء في الحج في تغطية
~~الرأس، وفي حلقه وفي لبس المخيط وفي لبس الخفين، وفي عدم رفع الصوت
~~بالتلبية، وفي الرمل في الطواف، وفي الخبب في السعي بين الصفا والمروة وفي
~~الوقوف بعرفة، والركوب والقيام أفضل للرجل، والقعود أفضل للنساء وفي البعد
~~عن البيت في الطواف، والقرب منه أفضل للرجال والبعد منه أفضل للنساء، وفي
~~الارتقاء على الصفا والمروة انتهى.
# (قلت) : وفي ركوب البحر والمشي من المكان البعيد، فيكره ذلك للنساء، ولو
~~قدرن، ويجب على الرجل إذا قدر، وفي أنها يشترط في حقها زوج، أو محرم أو
~~رفقة مأمونة والله أعلم.
# ص (لبس قفاز)
# ش: قال في التوضيح: القفاز ما يفعل على صفة الكفين من قطن، ونحوه ليقي
~~الكف من الشعث انتهى، وقال ابن عرفة ms2223 قال الباجي ويجب على المرأة تعرية
~~يديها من القفازين، ويستحب من غيرهما، فإن أدخلتهما في قميصها، فلا شيء
~~عليها انتهى ونحوه في الطراز ونقله ابن فرحون في شرحه فإن لبست القفازين،
~~فعليها الفدية على المشهور خلافا لابن حبيب وعزاه ابن عرفة المشهور لرواية
~~الشيخ ابن أبي زيد مع أنه في المدونة، ويستفاد حكم الفدية من كلام المصنف؛
~~لأن كل ما حكم له في الفصل بأنه ممنوع ففيه الفدية ما لم يصرح بأنه لا فدية
~~فيه كتقليد لغير ضرورة.
# ص (وستر وجه)
# ش: قال في المناسك وإن سترت وجهها أو بعضه، فالفدية كما لو تبرقعت أو
~~تعصبت انتهى، ونص عبد الوهاب في شرح الرسالة في الكلام على غسل الوجه في
~~الوضوء على أنه إن غطت المحرمة شيئا من وجهها وجبت عليها الفدية، ولو غطت
~~ما في الصدغ من البياض لا يلزمها شيء، وذكره على وجه الاحتجاج به على أنه
~~ليس من الوجه، فظاهره أنه متفق عليه، ونصه فأما حد الوجه، فهو عندنا من
~~قصاص شعر الرأس إلى آخر الذقن طولا، ومن الصدغ إلى الصدغ عرضا، والبياض
~~الذي وراء الصدغ إلى الأذن ليس من الوجه عند مالك والذي يدل على سقوط غسله
~~أن المرأة إذا أحرمت لزمها كشف جميع وجهها، ثم لا شيء عليها في تغطية هذا
~~الموضع، ولو غطت شيئا من وجهها لزمها الفدية انتهى.
# وما ذكره من وجوب الفدية فيما إذا غطت شيئا من وجهها، فيعني به ما عدا ما
~~يستره الخمار من وجهها، فإنه يعفى عن ستره قال في الطراز: لأنه لما كان
~~عليها ستر رأسها، ولا يمكن إلا بجزء من الوجه سترت من الوجه ما يستره
~~الخمار في
# PageV03P140
# تخمير الرأس وقدم ستر ذلك الجزء على كشف جزء من الرأس؛ لأن الرأس عورة،
~~وستر العورة فوق حق الإحرام انتهى والله أعلم.
# ص (إلا لستر بلا غرز وربط)
# ش: أي لقصد الستر عن الرجال، ولا يحتاج أن يقول المصنف ذلك؛ لأن الستر
~~يستلزمه، ولذلك جعل في المدونة كونه للستر قسيم ms2224 كونه لحر، أو برد وكذا في
~~كلام الباجي، وبهذا اعتذر ابن عرفة عن ابن حبيب فإن فعلته لحر، أو برد
~~فسيان، فيه الفدية قاله في التوضيح وقال ابن فرحون: في شرح ابن الحاجب،
~~وأما لأجل حر، أو برد، أو لغير سبب لها ذلك انتهى. وقال في الطراز للمرأة
~~أن تستر وجهها عن الرجال، فإن أمكنها بشيء في يديها كالمروحة، وشبهها، فحسن
~~وإن لم يمكنها، وكان لها جلباب سدلته على رأسها، فإن لم يكن لها جلباب،
~~فلها أن تنصب بعض ثوبها تجاهها بيديها، ولها أن تلقي كمها على رأسها، وتسدل
~~بعضه على وجهها، فإن لم تجد إلا خمارها الذي على رأسها، فإن كان فيه فضل
~~ترفعه على رأسها فتسدله على وجهها فعلته، وإن رفعت حجر خمارها فألقته على
~~رأسها فلا شيء عليها؛ لأن ستر الوجه ولبس المخيط إنما تجب فيه الفدية مع
~~الطول والانتفاع باللبس من حر، أو برد وشبهه مما وضع له ذلك اللباس، وليس
~~هذا منه في شيء، فإن عقدت الخمار على رأسها نظر، فإن حلته بالقرب، فلا فدية
~~عليها، وإن تركته حتى طال افتدت، وإن أرسلته على رأسها، ولم تعقده وطال كان
~~على القولين في ستر وجه المحرم، ويخالف العقد من حيث إنه في معنى المخيط
~~انتهى.
### | [فرع المرأة المحرمة تجافي ردائها عن وجهها]
# (فرع) : ولا يضرها ترك مجافاة ردائها عن وجهها إذا سدلته عليه قاله في
~~المدونة، وانظر ما يفعله النساء اليوم من القفة المعمولة من السعف ويربطنها
~~على وجوههن، ثم يسدلن عليها الثوب والظاهر أن عليها الفدية إذا فعلت ذلك،
~~وطال وقد قال في المدونة: في المرأة تتبرقع، وتجافي البرقع عن وجهها: إن
~~عليها الفدية قال في الطراز: لأن البرقع مخيط وضع للوجه قد عقدته عليه، فقد
~~تم لبسه.
# ص (وإلا ففدية)
# ش: وإن سترت وجهها للستر لكن بغرز، أو ربط، فعليها الفدية قال في
~~المدونة: وإن رفعته من أسفل وجهها افتدت؛ لأنه لا يثبت حتى تعقده بخلاف
~~السدل انتهى، وأما ستر وجهها لغير الستر فقد ms2225 علم أن في ذلك الفدية من حكمه
~~له بالمنع كما تقدم وإنما صرح بالفدية في مسألة الغرز والربط؛ لأنه لم
~~يستفد المنع فيها إلا من المفهوم والله أعلم.
# ص (وعلى الرجل محيط بعضو وإن بنسج، أو زر، أو عقد)
# ش: محيط بالحاء المهملة ليتعلق به قوله بعضو، ثم بالغ بقوله وإن بنسج
~~فدخل المخيط من باب أولى، وقال الشيخ زروق في شرح الرسالة: والتجرد من
~~المخيط بفتح الميم والمعجمة واجب، وكذلك المحيط بضم الميم والحاء المهملة
~~شرط إحرام الرجال لا النساء، فلا يدع عليه ما يمسك بنفسه بخياطة، أو إحاطة
~~لا إزرار دون عقد، ولا زر بل يخالف طرفيه، ويأتي بكل ناحية لمقابلها فيلفه
~~عليها انتهى. وقال ابن عرفة وممنوع الإحرام غير مفسده التطيب وإزالة الشعث
~~ولبس الرجل المخيط الكثيف كالقميص والجبة والبرنس والقلنسوة، والباجي إلا
~~المخيط على صورة النسج كمئزر ورداء مرفقين انتهى.
# (تنبيه) : قال ابن فرحون في شرحه في كتاب ابن المواز: إجازة التخلل بعود
~~ومنعه في العتبية انتهى، وقال ابن عرفة وفيها التخلل والعقد والمزرر
~~كالخياطة (قلت) : ولهذا قال الملبد والمنسوج على صورة المخيط الممنوع مثله،
~~ولبس المخيط الممنوع ممنوع، ولبس الجائز جائز، ونقل ابن عبد السلام إجازة
~~التخلل عن كتاب محمد لم أجده له ولا لغيره انتهى. ولم أقف عليه في نسختي من
~~ابن عبد السلام ولعله سقط منها، والله أعلم.
# ص (كخاتم)
# ش: قال ابن الحاجب: وفي الخاتم قولان فحملهما في التوضيح على الجواز
~~والمنع وقال اللخمي وابن رشد: المعروف من قول مالك منعه؛ لأنه أشبه
~~بالإحاطة بالأصبع المحيط وفي مختصر ما ليس في المختصر لا بأس به وحكى
# PageV03P141
# ابن بشير قولين في الفدية إذا قلنا بالمنع انتهى.
# وظاهر كلام ابن عبد السلام أنهما في الفدية، وعدمها قال والأقرب سقوط
~~الفدية، وكذا قال ابن عرفة: ونصه: وفي الفدية في الخاتم قولان لنقل اللخمي
~~معروف قوله في هذا المنع مع قول ابن رشد دليل تخفيفهما أن يحرم بالصبي وفي
~~رجله الخلاخل وعليه الأسورة أن الرجال بخلافه ms2226 ونقل اللخمي رواية ابن شعبان
~~انتهى. وإذا علم هذا، فالذي يظهر أن القائل بالمنع يقول بالفدية، والقائل
~~بسقوط الفدية يقول بالجواز والله أعلم.
# (تنبيه) : وهذا في حق الرجل، وأما المرأة، فيجوز لها لبس الخاتم قاله في
~~التوضيح وغيره والخاتم بكسر التاء وفتحها والخيتام والخاتام كله بمعنى،
~~الجمع خواتيم.
# ص (وقباء وإن لم يدخل كما)
# ش: نحوه لابن الحاجب قال ابن عبد السلام: فيه إجمال؛ لأنه يصدق على ما لو
~~لم يدخل منكبيه فيه، وظاهر المدونة لا بد في الفدية من دخولهما انتهى.
# ونحوه لابن فرحون، وفهم المصنف في التوضيح أن ابن عبد السلام اعترض على
~~ابن الحاجب بأن كلامه مخالف للمدونة من حيث إنه قال فيها: وأكره أن يدخل
~~منكبيه فعبر بالكراهة، وجزم ابن الحاجب بالفدية، ثم رد على ابن عبد السلام
~~بأن كلامه في المدونة يدل على وجوب الفدية، وقد علمت أن اعتراض ابن عبد
~~السلام ليس من هذه الحيثية، والله أعلم، والقباء بفتح القاف والمد ما كان
~~مفرجا.
# ص (وستر وجه، أو رأس)
# ش: قال في الطراز سواء غطى رأسه، أو بعضه خلافا لأبي حنيفة انتهى.
# (فرع) : قال سند في كتاب الطهارة في باب بقية من أحكام الرأس والأذنين في
~~شرح مسألة الشعر المسدل: لا يجب على المحرم شيء بتغطية ما انسدل من لحيته
~~ونقله عن عبد الوهاب (فرع) : قال في النوادر وإذا مات المحرم خمر وجهه
~~ورأسه انتهى.
# ص (كطين)
# ش: قال سند: أو حناء، أو طيب والله أعلم.
# ص (واحتزام)
# ش: قال في مختصر الوقار ولا بأس أن يحزم ثوبا على وسطه من فوق إزاره إذا
~~أراد العمل ما لم يعقده انتهى.
# ص (وجاز خف قطع أسفل من كعب لفقد نعل، أو غلوه فاحشا)
# ش: قال الشيخ سليمان البحيري في شرح اللمع: قال في شرح الجلاب: قال مالك:
~~ولا يلبس نعلين مقطوعي العقبين قال الأبهري، وإنما قال ذلك؛ لأنهما بمنزلة
~~الخف المقطوع أسفل الكعب انتهى. ولا يلبس أيضا القبقاب؛ لأن سيره محيط
~~بأصابع رجليه انتهى كلام ms2227 الشيخ سليمان، وهذا إذا كان سير القبقاب غليظا،
~~فواضح وإلا فالظاهر الجواز والله أعلم.
# ، ثم قال الشيخ سليمان: ولا يلبس الصرارة بل يلبس الحذوتين اللتين
~~يلبسهما أهل البادية وشبه ذلك مما له سير يفتحه ويغلقه من غير خياطة، ولا
~~تسمير ولكن يعوقه تعويقا بحيث إنه إذا سحب ذلك السير انحل انتهى.
# والصرارة هي المشهورة عندنا بالحجاز بالتاسومة، ومنه أيضا وقد نص في
~~التلقين على امتناع لبس الخمشكين للمحرم انتهى، وفسر الشيخ سليمان الخمشكين
~~بالسرموجة وقال القاضي عياض: في قواعده والتجرد من المخيط والخفاف للرجال
~~وما له حارك من النعال يستر بعض القدم إلا أحدا لا يجد نعلين فليقطعهما
~~أسفل من الكعبين انتهى.
# ونقله ابن فرحون في مناسكه وقال بعد قوله: وما له حارك من النعال كنعل
~~التكرور التي لها عقب يستر بعض القدم انتهى. والله أعلم.
### | [فرع كان الميقات لا يوجد فيه النعل للشراء فهل يلزمه أن يعدها قبل ذلك]
# (فرع) : قال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: (تنبيه) إذا كان الميقات لا
~~يوجد فيه النعل
# PageV03P142
# للشراء فهل يلزمه أن يعدها قبل ذلك وقع في كلام القاضي سند في الطراز أن
~~على المحرم أن يعد النعلين إذا علم أنهما لا توجدان في الميقات وكان واجدا
~~لثمنهما انتهى. وتبعه الشيخ زروق في شرح الإرشاد.
# ص (واتقاء شمس، أو ريح بيد)
# ش: قال في النوادر ولا بأس أن يواري المحرم بعض وجهه بطرف ثوبه ولا بأس
~~أن يجعل يديه فوق حاجبيه ليستر بهما وجهه، وقال مالك في المختصر وليس على
~~المحرم كشف ظهره للشمس إرادة الفضل فيه انتهى.
# وقال سند: لا بأس أن يسد أنفه من الجيفة واستحبه ابن القاسم وإذا مر بطيب
~~انتهى.
# ص (أو مطر بمرتفع)
# ش: ظاهر كلام المصنف أنه لا يستتر بمرتفع من البرد وهو رأي ابن القاسم في
~~المدينة قال في التوضيح: قال ابن الحاج: في مناسكه وله أن يرفع فوق رأسه
~~شيئا يقيه من المطر، واختلف هل يرفع شيئا يقيه من البرد، وهو رأي ابن
~~القاسم ms2228 في المدينة فوسع ذلك مالك في رواية ابن أبي أويس في المدينة ولم ير
~~ذلك ابن القاسم في المدينة أيضا، وليس له أن يضعه على رأسه من شدة الحر
~~انتهى.
# والأقرب جواز ذلك لما في صحيح مسلم وأبي داود والنسائي عن أم حصين قالت
~~«حججت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حجة الوداع فرأيت أسامة وبلالا
~~وأحدهما آخذ بخطام ناقته - عليه السلام - والآخر رافع ثوبه يستره من الحر
~~حتى رمى جمرة العقبة» انتهى.
# ومثل الشيخ بهرام للمرتفع في كلام المصنف بالخيمة وفيه نظر لإيهامه أن
~~الخيمة لا يستظل بها إلا من مطر فقط، وليس كذلك لجواز دخوله فيها ولو لغير
~~مطر كما سيقوله المصنف وقال سند: ولا خلاف في دخوله تحت سقف بيت، أو في
~~خيمة، أو قبة على الأرض انتهى. .
# اللهم إلا أن يريد الشيخ بهرام بذلك حالة كون المستظل راكبا ولكن فيه
~~تخصيص المسألة بالراكب، وهو أعم والله أعلم.
# ص (وتقليم ظفر انكسر)
# ش: نحوه في المدونة قال التونسي: وينبغي على هذا لو انكسر له ظفران، أو
~~ثلاثة فقلمها ما كان عليه شيء ولم يجعله أنه أماط أذى عن نفسه بإزالة
~~المكسور كما قال: إذا نتف شعرة من عينيه إن ذلك إماطة أذى ويفتدي انتهى.
# ونقله ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح بإسقاط ينبغي من أوله، ولم
~~يذكره ابن عرفة وصاحب الشامل وما قاله التونسي ظاهر وعارض أبو الحسن الصغير
~~بين هذا، وما يأتي من أن الفدية تجب في الظفر الواحد إذا أماط به أذى (قلت)
~~ويجاب عن معارضته وعن معارضة التونسي بمسألة الشعر من العين فأينما كانت
~~الضرورة فيه عامة والغالب وقوعه فيغتفر لأجل الضرورة، وتسقط الفدية فيه وما
~~كان وقوعه نادرا، فهو باق على الأصل وتؤثر الضرورة في رفع الإثم فقط لا في
~~سقوط الفدية، فتأمل ذلك تجد مسائل هذا الباب جارية عليه والله أعلم (فرع) :
~~قال سند: بعد أن ذكر تقليم الظفر المنكسر إذا ثبت هذا، فإنه يقتصر على ما
~~كسر منه عملا بقدر ms2229 الضرورة فإن أزال جميع ظفره كان ضامنا كمن أزال بعض ظفره
~~ابتداء من غير ضرورة، فإنه بعض من جملة مضمونة، فيكون مضمونا انتهى.
# وما قاله ظاهر ومراده والله أعلم أنه يقطع المنكسر ويواسي الباقي حتى لا
~~تبقى عليه ضرورة فيما يبقى في كونه يتعلق بما يمر عليه، والله أعلم.
# ص (وتظلل ببناء، أو خباء)
# ش: قال في التوضيح: قال في الاستذكار: أجمعوا على أن للمحرم أن يدخل تحت
~~الخباء وأن ينزل تحت الشجرة، ثم قال وحكى غيره أيضا جواز الاستظلال
~~بالفسطاط والقبة، وهو نازل انتهى.
# وقال في التمهيد لابن عبد البر في الثامن والأربعين من حديث نافع أجمعوا
~~على أن للمحرم أن يدخل الخباء والفسطاط وإن نزل تحت شجرة أن يرمي عليها
~~ثوبا انتهى والله أعلم.
# ص (ومحارة لا فيها)
# ش: يريد أنه يجوز له أن يستظل بجانب المحارة يريد سواء كانت بالأرض، أو
~~سائرة وما ذكره هو أحد القولين قال في
# PageV03P143
# التوضيح وهو ظاهر المذهب (تنبيهات الأول) : ظاهر كلام المصنف هنا وفي
~~التوضيح أن المحارة حكمها حكم المحمل، وقال في التوضيح وقال ابن فرحون في
~~شرح قول ابن الحاجب: وفي الاستظلال وشيء على المحمل وهو فيه بأعواد
~~والاستظلال بثوب في عصا قولان احترز بقوله بأعواد مما لو كان المحمل مقببا
~~كالمحارة، فإنه حينئذ كالبناء والأخبية، فيجوز له ذلك انتهى.
# وما قاله له وجه، ولكن ظاهر كلام أهل المذهب كما قال المصنف (الثاني) :
~~قال المصنف في مناسكه: ظاهر المذهب أنه لا يجوز الاستظلال بالمحارة ونحوها
~~وأنه تلزمه الفدية إذا لم يكشفها انتهى.
# وانظر ما المراد بقوله يكشفها هل هو كشف ما على المحمل جميعه ما كان
~~فوقه، وما على أجنابه، أو المراد ما كان فوقه دون جوانبه، وهو الظاهر؛ لأنه
~~حينئذ يكون من باب الاستظلال بالمحمل، وهو جائز كما تقدم (الثالث) : قال في
~~سماع أشهب: ولا يستظل بالمحمل ولو كان عديلا لامرأة وتستظل هي دونه ابن رشد
~~هذا كقوله فيه الفدية؛ لأنه كتغطية رأسه وروى ابن شعبان يستحب فديته إن ms2230
~~فعله اختيارا، ويجوز بمعادلة امرأة، أو مريض انتهى باختصار ابن عرفة وانظر
~~إذا عادل المرأة وسترت شقتها ولم يستر الرجل شقته لكنه كان يجعل شقتها من
~~جهة الشمس، والظاهر جواز ذلك؛ لأنه من باب الاستظلال بجانب المحارة.
# (الرابع) : قال في النوادر: ولا يستظل في البحر إلا أن يكون مريضا فيفعل،
~~ويفتدي انتهى.
# ونقله ابن الجلاب وابن عرفة وابن فرحون وغيرهم، وكأنه والله أعلم فيما
~~عدا البلاليح فإنها كالبيوت وكذلك الاستظلال بظل الشراع لا شيء فيه فيما
~~يظهر، والله أعلم (الخامس) قال في النوادر: وإذا جاز للمحرم أن يتعمم، أو
~~يتقلنس جاز له أن يتظلل والله أعلم.
# (السادس) : قال في التوضيح والمناسك: وحكى ابن بشير في الاستظلال بالبعير
~~قولين انتهى.
# (قلت) هما القولان المذكوران في الاستظلال بالمحمل، فإنه قال، وأما ما لا
~~يثبت كالبعير والمحمل، ففيه قولان انتهى. فيكون الراجح منهما الجواز سواء
~~كان باركا، أو سائرا كالاستظلال بجانب المحمل، وقد صرح بذلك ابن فرحون في
~~شرحه فقال: والصحيح في المسألتين الجواز انتهى. يعني مسألة المحمل ومسألة
~~البعير والله أعلم.
# ص (كثوب بعصي)
# ش: سواء فعل ذلك، وهو سائر، أو نازل بالأرض قال الشيخ بهرام: أما في حق
~~الراكب، فلا يجوز قولا واحدا، وأما في حق النازل فمنعه أيضا مالك وجوزه عبد
~~الملك انتهى. وكذا لو جعل ثوبا على أعواد
# قال في الطراز: واختلف في استظلاله إذا نزل فخففه ابن الماجشون وعند ابن
~~حبيب قال: لا بأس أن يستظل إذا نزل بالأرض، وأن يلقي ثوبا على شجرة، فيقيل
~~تحته وليس كالراكب والماشي، وهو للنازل كخباء مضروب وقال ابن الماجشون: لا
~~يستظل إذا نزل بالأرض بأعواد يجعل عليها كساء، أو شجرة، ولا بمحمل وإنما
~~وسع له في الخباء والفسطاط والبيت المبني انتهى وتعليلهم بأن ذلك لا يثبت
~~يقتضي أنه إذا ربط الثوب بأوتاد وحبال حتى صار كالخباء الثابت أن الاستظلال
~~به جائز.
# ص (ففي وجوب الفدية خلاف)
# ش: ظاهره أن في وجوب الفدية وسقوطها إذا استظل بالمحارة، أو بثوب على عصي
~~أو ms2231 أعواد قولين مشهورين والذي حكاه في مناسكه أن الخلاف في وجوبها
~~واستحبابها ونصه: واختلف في الاستظلال بالمحمل وبثوب في عصي، وظاهر المذهب
~~أنه لا يجوز، وأنه تلزمه الفدية بالمحارة ونحوها إذا لم يكشفها، وفي منسك
~~ابن الحاج الأصح الفدية عليه باستظلاله في حال سيره راكبا، أو ماشيا
~~استحبابا غير واجبة انتهى.
# وقال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: لما ذكر القولين في وجوب الفدية
~~وسقوطها في المحمل والثوب بالعصي، وظاهره أنهما عنده على السواء، وعلى
~~القول بالسقوط، فهي مستحبة انتهى والله أعلم.
### | [فرع في ترك الاستظلال يوم عرفة]
# (فرع) : قال في المناسك واستحب مالك في يوم عرفة ترك
# PageV03P144
# الاستظلال انتهى. وقال في الشامل وكره مالك تظليله يوم عرفة انتهى. كأنه
~~مبني على أن مقابل المستحب مكروه، وصرح بكراهته مالك في النوادر ونقله ابن
~~معلى في مناسكه إلا أنهم خصوا ذلك بزمن الوقوف فقط لا بيوم عرفة جميعه قال
~~في النوادر في ترجمة الوقوف بموقف عرفة والدفع منها: قال مالك: ولا أحب أن
~~ينزل يوم عرفة في الموقف عن بعيره، وهو أحب إلي وإن وقف قائما، فله أن
~~يستريح إذا عيي قال أشهب وإن وقف بنفسه، ولا علة بدابته، فلا شيء عليه،
~~وكره مالك أن يستظل يومئذ من الشمس بعصا، أو نحوها انتهى.
# قال ابن معلى: قال الشيخ الإمام أبو العباس القرطبي - رحمه الله - في
~~كتاب المفهم على صحيح مسلم استظلال المحرم في القباب والأخبية لا خلاف فيه،
~~واختلف في استظلاله حال الوقوف فكرهه مالك وأهل المدينة وأحمد بن حنبل -
~~رضي الله عنهم - وأجاز ذلك غيرهم والله أعلم.
# ص (وحمل لحاجة وفقر بلا تجر) ش يعني أنه يجوز للمحرم أن يحمل على رأسه ما
~~تدعو الحاجة إليه من زاده، ونحوه إذا كان فقيرا ونحوه، وأما إن حمل زاده،
~~وما يحتاج إليه بخلا فعليه الفدية قاله ابن يونس وقوله بلا تجر زيادة بيان
~~قاله في المدونة قال مالك: وجائز أن يحمل المحرم على رأسه إذا كان راجلا
~~مما لا بد له منه ms2232 مثل خرجه فيه زاده، أو جرابه، ولا يحمل ذلك لغيره تطوعا،
~~ولا بإجارة فإن فعل افتدى، ولا أحب له أن يحمل على رأسه تجارة لنفسه من بز
~~أو سفط ولا يتجر فيما يغطي به رأسه وقال سند في شرحها: وجملة ذلك أن حمل
~~المحرم على رأسه المكتل وغيره ممنوع عند مالك، وحكى عن الشافعي جوازه، ثم
~~قال: والمحظور من ذلك ما خرج عن حاجة سفر الإحرام، ويعفى عما به حاجة إليه
~~في سفره غنى مثل حمل زاده، وما لا غنى عنه في سفره إذا التجأ إليه، فأما أن
~~يؤجر نفسه في ذلك، أو يحمل التجارة، أو يحمل زاده واجدا لما يحمله عليه،
~~فالفدية في ذلك كله؛ لأنه خرج عن موضع الرخصة العامة، فإن وقفت دابته
~~بتجارة، أو التجأ إلى ذلك حمل، وافتدى، وتأثير الضرورة عند وقوعها في رفع
~~المأثم وجواز الفعل لا في سقوط الفدية كما في الحلاق ولبس المخيط انتهى.
# وقال المصنف في مناسكه: فإن حمل لغيره، أو للتجارة فالفدية قال أشهب: إلا
~~أن يكون عيشه ذلك والظاهر أنه تقييد، وهو الذي يؤخذ من كلامه في الجواهر،
~~وقد تأول اللخمي قوله في المدونة لا يحمل شيئا للتجارة، فقال يريد إذا لم
~~يضطر إلى ذلك وكلام ابن بشير يدل على أن قول أشهب خلاف انتهى.
# (فرع) : قال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: فإن حمل نفقة غيره وزاده على
~~رأسه للتجارة، فهي ضرورة تسقط عنه الفدية انتهى.
# وقول المصنف وحمل لحاجة شامل لما يحمله على رأسه، أو غير رأسه قال في
~~النوادر قال ابن عبدوس: ولا بأس فيما يحمل من وقره أن يعقده على صدره قال
~~في المختصر: ولا بأس أن يحمل متاعه على رأسه، أو يجعل فيه الحبل ويلقيه
~~خلفه ويجعل الحبل في صدره انتهى.
# ونقله ابن عرفة ونصه: الشيخ روى ابن عبدوس لا بأس فيما يحمل من وقره أن
~~يعقده على صدره وفي المختصر لا بأس أن يجعل متاعه في حبل، ويلقيه خلفه
~~والحبل في صدره انتهى.
# وقال ms2233 في الصحاح: الوقر بالكسر الحمل يقال جاء فلان يحمل وقره انتهى.
# ص (وإبداله ثوبه، أو بيعه)
# ش: يريد ولو قصد بذلك طرح الهوام التي فيه إلا أن ينقل الهوام من جسده
~~وثوبه الذي عليه إلى الثوب الذي يريد طرحه، فيكون ذلك كطرحه قاله في الطراز
# ص (بخلاف غسله إلا النجس فبالماء فقط)
# ش: هذا كقول ابن الحاجب بخلاف غسله خيفة دوابه إلا في جنابة فيغسله
~~بالماء، وحده قال في التوضيح: قوله بخلاف غسله أي فيكره كذا في الموازية لا
~~كما يعطيه ظاهر لفظه أنه ممنوع، وفي معنى الجنابة سائر النجاسات انتهى.
# ، ونحوه لابن عبد السلام (قلت) وما ذكره عن الموازية من الكراهة
# PageV03P145
# هو كذلك إلا أنه جعل فيها غسله للوسخ جائزا كغسله للنجاسة، ونص كلامه في
~~الموازية على ما نقل في النوادر: وكره مالك للمحرم غسل ثوبه إلا لنجاسة، أو
~~وسخ فليغسله بالماء وحده، وإن مات فيه دواب ولا يغسل ثوب غيره فإن فعل أطعم
~~شيئا من طعام خيفة قتل الدواب، فإن أمن ذلك فليغسله، ولا شيء عليه انتهى.
# ، وهكذا نقل صاحب الطراز عن الموازية، ولو استشهد بلفظ المدونة لكان
~~أولى؛ لأنه صرح فيها بالكراهة، واقتصر على استثناء غسله للنجاسة كما قال
~~ابن الحاجب: ونصها، وأكره أن يغسل ثوبه، أو ثوب غيره خيفة قتل الدواب إلا
~~أن يصيب ثوبه نجاسة، فليغسله بالماء وحده لا بالحرض انتهى.
# قال سند: وجملة ذلك أن غسل ثوب المحرم لا يمنع للإنقاء والتنظيف، وإنما
~~يمنع لأجل قتل الهوام، ثم قال: والأحسن أن من أصاب ثوبه نجاسة، أو جنابة
~~نظر إلى ذلك الموضع، وافتقده، وما حوله من الهوام فإن قطع أنه لا شيء فيه
~~غسله بما شاء، وأنقاه بالماء، وإن أصابته نجاسة، ولم يدر موضعها افتقده
~~موضعا موضعا، فإن تيقن أنه لا قمل فيه غسله، وما رأى فيه قملا نقله إلى
~~موضع آخر حتى يتيقن سلامته فإن كثر ذلك عليه فإن كانت نجاسة لا تفتقر إلى
~~حك، وعرك كالبول والماء النجس، وشبهه، فإنه يواصل صب الماء، ms2234 ويتلطف في غسل
~~ذلك، فإن شك أن يكون قتل شيئا أطعم استحبابا، ولا يجب ذلك عليه.
# وكذلك إن احتاج إلى حك وعرك، وكان فيه قتل شيء من الدواب، فإنه يطعم
~~استحبابا ولو عرك جميع ثوبه في قصرية، وكان قادرا على دون ذلك أطعم، وكذلك
~~إن غسله بالحرض وهو الغاسول، أو بالصابون أطعم عند ابن القاسم، وافتدى عند
~~مالك إن كان بثوبه كثير القمل قال في التوضيح: قال في المدونة: ولا يغسل
~~ثوبه بالحرض خشية قتل الدواب ابن يونس زاد في رواية الدباغ قال مالك: وإن
~~فعل افتدى، وقال ابن القاسم: يتصدق بشيء لموضع الدواب، وظاهر كلام المصنف
~~يعني ابن الحاجب أنه لا يغسله للوسخ ونحوه في مناسك ابن الحاج، والذي في
~~الموازية جوازه انتهى، فتحصل من هذا أنه إذا تحقق أنه لا قمل في ثوبه جاز
~~له غسله بما شاء، وإن لم يتحقق ذلك، فيجوز له غسله للنجاسة بالماء فقط، ولا
~~شيء عليه وإن قتل بعض قمل كما تقدم عن الموازية، وقال في الطراز يطعم
~~استحبابا، وأما غسله للوسخ، فظاهر المدونة أنه مكروه، وقال في الموازية:
~~أيضا إنه جائز وحكى في الشامل في غسله من الوسخ قولين، وأما غسله لغير
~~النجاسة والوسخ، فاتفق لفظ المدونة والموازية على كراهة ذلك وقال ابن عبد
~~السلام والمصنف في التوضيح: إنها على بابها وظاهر كلامه في الطراز أن غسله
~~لغير النجاسة لا يجوز، وهو الموافق لظاهر كلام المصنف، فتأمله والله أعلم.
### | [فرع أجمع أهل العلم أن للمحرم أن يتسوك]
# ص (وربط جرحه)
# ش: (فرع) : قال التادلي في مناسك ابن الحاج: وأجمع أهل العلم أن للمحرم
~~أن يتسوك وإن دمي فمه انتهى.
# ، وقال ابن عرفة: الشيخ روى محمد والعتبي للمحرم أن يتسوك ولو أدمى فاه
~~انتهى.
# ثم قال: قلت لا يلزم من منع القاضي الزينة منع السواك بالجواز ونحوه
~~انتهى.
# والله أعلم.
# ص (وشد منطقة لنفقته)
# ش: قال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: المنطقة الهميان، وهو مثل الكيس
~~يجعل فيه الدراهم انتهى.
# ص (على ms2235 جلده)
# ش: فلو شدها على إزاره ففيها الفدية.
# ص (وإضافة نفقة غيره)
# ش: فلو شدها لنفقة غيره وجعل معها نفقة نفسه ليستبيح ذلك، فعليه الفدية
~~قاله في الطراز، ويفهم من كلام المصنف أنه لو شدها لنفقته، ونفقة غيره لم
~~يجز، وقاله ابن عبد السلام قال في التوضيح: والأقرب سقوط الفدية؛ لأن نفقة
~~غيره تبع انتهى. .
# وهو ظاهر كلام صاحب الطراز انتهى.
# والله أعلم.
# ص (وإلا ففدية)
# ش: أي، وأما إن كانت لغير نفقته مثل أن يشدها للتجارة فإن عليه الفدية
~~ونقله ابن فرحون عن حبيب وابن يونس، وكذلك إن شدها لنفقة غيره، فعليه
~~الفدية.
# ص
# PageV03P146
# كعصب جرحه)
# ش: قال ابن الحاجب: ومن عصب جرحه، أو رأسه افتدى قال ابن فرحون: قال ابن
~~عبد السلام: ولا فرق في ذلك بين كبير العصابة وصغيرها، وفي كتاب ابن شعبان
~~إشارة إلى التفرقة بين صغير العصابة وكبيرها.
# ص (أو لصق خرقة كدرهم)
# ش: انظر إذا كان به جروح متعددة وألصق على كل واحد منها خرقة دون الدرهم
~~والمجموع كدرهم، أو أكثر وظاهر ما في التوضيح وابن الحاجب أنه لا شيء عليه
~~انتهى.
# ص (أو قطنة بأذنيه، أو قرطاس بصدغيه)
# ش: قال في الطراز: والفدية في ذلك فدية واحدة سد أذنه الواحدة، أو
~~كلتيهما بما فيه طيب، أو لا طيب فيه؛ لأنه باب ترفه، فهو باب واحد انتهى.
# وقال قبله لا فرق في الفدية فيه أن يجعلها لعلة، أو لغير علة، وهو بين،
~~فإن عليه كشف أذنيه سواء قلنا أنهما من الرأس، أو لأنهما في عظم الرأس
~~كالجبهة والصدغ، فإذا سدهما، فقد ستر ما عليه كشفه، فأشبه ما لو جعل في
~~صدغيه قرطاسا، أو عصب جبهته بعصابة انتهى.
# قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: أو قطنة بأذن، أو قرطاس بصدغ بلفظ
~~الإفراد، والله أعلم.
# (تنبيه) : قال في التوضيح: وعورض إيجابهم الفدية في الأذن مطلقا بمسألة
~~الخرق، وأجيب بأن ذلك لكثرة انتفاعه بسد الأذن أشبه الكثير، والله أعلم.
# ص (وكره شد نفقته بعضده، أو فخذه) ش ms2236 يريد، أو ساقه وقاله في المدونة،
~~وذلك؛ لأن المنطقة من اللباس الممنوع وإنما جازت للحاجة والضرورة فلا يعدل
~~بها عن المحل المعروف بها عادة
# ص (وكب رأس على وسادة)
# ش: أي يكره للمحرم أن يكب وجهه على الوسادة، وهكذا وقع في الرواية وعبر
~~المصنف بالرأس؛ لأنه يطلق على ما فوق العنق، فيكون الوجه من جملته كما ذكره
~~القرطبي في تفسير قوله تعالى {وامسحوا برءوسكم} [المائدة: 6] ، وهذه
~~المسألة في رسم باع من سماع ابن القاسم وظاهر كلام ابن رشد كظاهر كلام
~~المصنف أن الكراهة خاصة بالمحرم، وقال الجزولي وغيره إن النوم على الوجه
~~نوم الكفار، وأهل النار والشياطين، فظاهره أنه ينهى عنه مطلقا، وهو ظاهر
~~والله أعلم.
# ص (ومصبوغ لمقتدى به)
# ش: يعني أنه يكره للمحرم لبس الثوب المصبوغ إذا كان ممن يقتدى به، ولا
~~يكره له لبسه إذا كان المحرم ممن لا يقتدى به هذا جل كلامه - رحمه الله -
~~وفيه تنبيهات الأول: قوله يريد به المصبوغ بغير طيب إذا كان لون الصباغ
~~يشابه لون المصبوغ بالطيب، فأما ما صبغ بطيب كالمصبوغ بزعفران، أو ورس فلا
~~خلاف أنه يحرم لبسه على الرجال والنساء في الإحرام، وتجب الفدية بلبسه، فإن
~~غسل الثوب حتى ذهب منه ريح الطيب، وبقي لونه، فكرهه مالك في المدونة قال
~~إلا أن يذهب لونه كله، فلا بأس به قال: وإن لم يذهب لونه، ولم يجد غيره
~~صبغه بالمشق، وأحرم به انتهى والمشق بكسر الميم وسكون الشين المعجمة، وهو
~~المغرة بفتح
# PageV03P147
# الميم وسكون الغين المعجمة وقد تفتح، وهو الطين الأحمر قال أبو الحسن:
~~وقد ذكر بعضهم أن صبغها إنما يثبت إذا خلط بزيت ويقال للثوب المصبوغ بها
~~ممشق قاله في الصحاح، وأما المغرة بضم الميم وسكون الغين فقال في القاموس
~~إنه لون ليس بناصع الحمرة، أو شقرة بكدرة انتهى وقال في التوضيح قال في
~~الاستذكار لا خلاف أنه لا يجوز للمحرم لبس ثوب صبغ بورس، أو زعفران والورس
~~نبت باليمن وصبغه بين الصفرة والحمرة فإن غسل حتى ذهب منه ms2237 ريح الزعفران فلا
~~بأس به عند جميعهم وروى ابن القاسم عن مالك كراهته ما بقي من لونه شيء
~~انتهى، وأما المصبوغ بالعصفر فهو على ضربين مفدم ومورد فالمفدم بضم الميم
~~وسكون الفاء وفتح الدال المهملة هو القوي الصبغ المشبع الذي رد في العصفر
~~مرة بعد أخرى قال في التوضيح: وهو ممنوع للرجال والمشهور وجوب الفدية فيه
~~وروى أشهب عن مالك سقوطها قال غير واحد وهو على هذه الرواية مكروه، وأما
~~المرأة فالمشهور أيضا أنه ممنوع في حقها وروى ابن حبيب أنه لا بأس أن تلبس
~~المحرمة المعصفر المفدم ما لم ينتفض عليها شيء منه انتهى واستظهر صاحب
~~الطراز القول بسقوط الفدية في المعصفر المفدم عن الرجال والنساء قال: لأنه
~~لا يعد طيبا وسيأتي لفظه.
# (قلت) : والذي يظهر من كلام المصنف وابن عبد السلام وابن عرفة وغيرهما أن
~~المرأة إذا لبست المفدم لزمتها الفدية على القول المشهور وهو الذي يفهم من
~~قوله في المدونة.
# قال مالك: وأكره للرجال والنساء أن يحرموا في الثوب المعصفر المفدم
~~لانتفاضه انتهى فسوى بين الرجال والنساء، وقال في النوادر قال مالك: النساء
~~والرجال فيما ينهى عنه في الإحرام في المورس والمعصفر والمفدم والمزعفر
~~سواء انتهى.
# وأما المورد ففسره التونسي بالمعصفر المفدم إذا غسل وفسره اللخمي والباجي
~~بالمعصفر غير المفدم، وقال في التوضيح: قال مالك: وإن غسل المفدم جاز؛ لأنه
~~يصير موردا، ثم ذكر عن الباجي أنه المصبوغ بالعصفر صبغا غير قوي قال: وهذا
~~هو المعروف يعني في تفسير المورد قال: وقال ابن راشد: قال القاضي منذر بن
~~سعيد: هو الذي صبغ بالورد انتهى. .
# وقال ابن عرفة بعد أن ذكر في تفسير كلام اللخمي والتونسي والباجي وفي
~~تفسير البلوطي بما صبغ بورد نظر؛ لأنه طيب كالورس انتهى. والبلوطي بفتح
~~الباء وتشديد اللام هو القاضي منذر بن سعيد (قلت) : وقول ابن عرفة إن
~~المصبوغ بالورد كالمصبوغ بالورس غير ظاهر؛ لأن الورس من الطيب المؤنث،
~~والورد من الطيب المذكر، والظاهر أن يفصل فيه كما فصل في المصبوغ بالعصفر
~~بين ms2238 المفدم وغيره، والله أعلم.
# (الثاني) : وقولنا إذا كان لون صبغه يشبه لون المصبوغ بالطيب احترزنا به
~~عما يكون صباغه لا يشبه لون المصبوغ بالطيب، فإنه لا يكره الإحرام فيه،
~~ولكنه خلاف الأولى؛ لأن البياض أفضل لقوله - عليه الصلاة والسلام - «البسوا
~~من ثيابكم البياض، فإنها من خير ثيابكم فكفنوا فيها موتاكم» . رواه أبو
~~داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح وابن حبان في صحيحه وذكر صاحب الطراز هذا
~~الحديث بلفظ خير ثيابكم البيض ألبسوها أحياءكم وكفنوا فيها موتاكم قال
~~اللخمي: يستحب للمحرم لباس البياض، وهو في المصبوغ على ثلاثة أوجه: جائز:
~~إذا كان أزرق، أو أخضر، أو ما أشبه ذلك وممنوع: إذا كان بالورس والزعفران،
~~وما أشبه ذلك مما هو طيب، فإن فعل افتدى، ويجوز إذا كان معصفرا غير مفدم،
~~وكره المفدم؛ لأنه ينتفض، وقال أشهب: لا فدية فيه، ولم يره من الطيب المؤنث
~~انتهى. وكان القسم الثالث من المصبوغ في كلامه هو المصبوغ بالعصفر المفدم،
~~فجعله مكروها.
# ولم ير فيه فدية كما تقدم في رواية أشهب عن مالك والله أعلم. وعلى هذا
~~مشى صاحب الطراز، فإنه قال: البياض أفضل في صفة الثياب للحديث، وذكره، ثم
~~قال: والمصبوغ
# PageV03P148
# منه مباح، ومنه غير مباح، فالمباح ما لا يكون صبغه من ناحية الطيب، فهذا
~~يجوز للعامة، ويكره لمن يقتدى به أن يلبس من ذلك ما فيه دلسة،.
# والأصل فيه حديث الموطإ أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - رأى على طلحة
~~بن عبيد الله ثوبا مصبوغا، وهو محرم فقال عمر: ما هذا الثوب المصبوغ يا
~~طلحة فقال طلحة: يا أمير المؤمنين إنما هو مدر فقال عمر: إنكم أيها الرهط
~~أئمة يقتدي بكم الناس فلو أن رجلا جاهلا رأى هذا الثوب لقال: إن طلحة بن
~~عبيد الله كان يلبس الثياب المصبغة في الإحرام، فلا تلبسوا أيها الرهط شيئا
~~من هذه الثياب المصبغة، وأما غير المباح فهو ما صبغ بطيب، أو بما هو في
~~معنى الطيب فما صبغ بطيب كان لبسه حراما.
# وما صبغ بغيره مما ms2239 هو مشابه للطيب كان مكروها، وذلك يرجع في العادة إلى
~~ثلاثة أصباغ الزعفران والورس والعصفر أما الزعفران والورس فاتفقت الأئمة
~~على تحريمه، وأما المعصفر، فمنعه مالك وأبو حنيفة إذا كان نافضا وجوزه
~~الشافعي وابن حنبل.
# ولم يروه من الطيب واختلف أصحابنا في منعه هل هو منع تحريم؟ أو كراهة؟
~~أعني المفدم المشبع إذا كان ينتفض على الجسد قال في المعونة من أصحابنا من
~~يوجب فيه الفدية فعلى هذا يكون من محظورات الإحرام، وقال أشهب لا فدية على
~~من لبسه من رجل، أو امرأة، وقد أساء، وهذا أظهر؛ لأنه لا يعد طيبا كسائر
~~ألوان الحمرة والصفرة، واعتبارا بما لا ينتفض، وأبو حنيفة يراه طيبا، ولا
~~يوجب فيه فدية إذا لم ينتفض؛ لأن الفدية عنده في الطيب إنما تجب في البدن
~~خاصة فسقوط الفدية فيه كأنه مجمع عليه من الأولين وهم الصدر الأول انتهى.
### | [فائدة لا بأس أن يحرم الرجل في البركانات والطيالسة الكحلية]
# (فائدة) : قال ابن عبد السلام: لما ذكر كراهة المصبوغ لمن يقتدى به،
~~ولهذا قال غير واحد من أهل المذهب وغيرهم إن العالم المقتدى به يترك من
~~المباح ما يشبه الممنوع مما لا يفرق بينهما إلا العلماء لئلا يقتدي به في
~~ذلك من لا يعرفه، وإن لم يلزم غيره الكف عنه انتهى.
# (قلت) : والظاهر أن أمر العالم بالكف عن ذلك أمر ندب لا إيجاب كما يفهم
~~من هذه المسألة، والله أعلم، وقال في المدونة: ولا بأس أن يحرم الرجل في
~~البركانات والطيالسة الكحلية وفي ألوان جميع الثياب إلا المعصفر المفدم
~~الذي ينتفض، وما صبغ بالورس والزعفران، فإن مالكا كرهه، ولم يكره شيئا من
~~الصبغ غيره، ثم قال: ولا بأس بالمورد والممشق، ولا بأس بالإحرام في الثياب
~~الهروية إن كان صبغها بغير الزعفران، وإن كان بالزعفران، فلا يصلح انتهى
~~والبركانات بفتح الموحدة وتشديد الراء قال في التنبيهات مثل الأكسية وأهل
~~اللغة يقولون ثوب بركاني انتهى.
# وقال سند البركان كساء أسود مربع من ناعم الصوف يجوز لبسه، والإحرام فيه
~~إجماعا انتهى. ms2240
# والطيالسة جمع طيلسان بفتح اللام قال في الصحاح والعامة تقول طيلسان بكسر
~~اللام قال: والطاء في الطيالسة للعجمة أنه فارسي معرب انتهى. وقال في
~~القاموس إنه مثلث اللام وعن عياض وغيره: أنه معرب أصله تالسان ويقال فيه:
~~طالسان وطيلس قاله كراع ولم يفسره في الصحاح وكأنه معرب وقال المطرزي: في
~~المغرب هو من لباس العجم مدور أسود، ومنه قولهم في الشتم يا ابن الطيلسان
~~يريد أنك أعجمي انتهى والثياب الهروية ثياب من رقيق القطن يصفر سدادها
~~بالزعفران، أو الكمون ونحوه، فتأتي إلى الصفرة، فكرهها لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا تلبسوا شيئا مسه الزعفران» ، وهذا مسه الزعفران، فإن وقع
~~نظرت إلى الثوب، فإن كان ريح الزعفران فيه تعلقت بلبسه الفدية، وإن لم يظهر
~~ريحه فيه بوجه كان مكروها أما غير الزعفران والورس والعصفر من المشق والبقم
~~والفوه وسائر المصبغات، فلا فدية فيه انتهى، وقال قبله، وسئل ابن القاسم عن
~~الإحرام في عصب اليمن وسائر الألوان فقال: لم يكن مالك يكره شيئا ما خلا
~~الورس والزعفران والمعصفر والمفدم الذي ينتفض قال
# PageV03P149
# سند: العصب ثياب قطن مرتفعة فيها خطوط مصبوغة، وهي الحبرة تصبغ باليمن
~~ليس فيها ورس ولا زعفران انتهى.
# وقال في التوضيح: قال الباجي: وأما المورد بالعصفر والمصبوغ بالمغرة، أو
~~المشق ابن المواز والأصفر بغير زعفران، ولا ورس، فليس بممنوع لبسه للمحرم؛
~~لأنه ليس فيه طيب، ولا يفعل غالبا إلا إبقاء للثوب، فيكره للإمام، ومن
~~يقتدى به أن يفعله لئلا يلبس على من لا يعرف فيقتدي به في لبس المصبوغ
~~الممنوع لبسه رواه أشهب ومحمد انتهى. ثم ذكر بعد ذلك أن المذهب كراهة ما
~~صبغ من الأصفر بغير زعفران ولا ورس لمن يقتدى به، ثم قال بعد ذلك: قال في
~~الاستذكار: ولم يختلف في جواز لبس المصبوغ بالمدر، ثم قال بعده خليل: يريد
~~في حق من لا يقتدى به، ثم اعترض على ابن راشد في حمله قول ابن الحاجب بخلاف
~~المورد والممشق لا غير على المشهور على أنه مراده أن المورد والممشق ms2241 يجوز
~~الإحرام فيهما، ولا يلحق بهما غيرهما من الألوان على المشهور بل الإحرام
~~فيما عداهما مكروه؛ ولأن المستحب أن يحرم في البياض فقال: ليست تمشيته
~~بجيدة؛ لأنه لا يختلف في جواز المصبوغ بالمدر على ما نقل ابن عبد البر ولا
~~يكره الإحرام في غيرهما كما نص عليه ابن الجلاب واللخمي، وغيرهما انتهى. .
# ولفظ ابن الجلاب، ولا بأس أن يلبس الثياب السود والكحليات والدكن والخضر
~~وتقدم لفظ اللخمي، وقوله لا يختلف في جواز المصبوغ بالمدر يريد في حق من لا
~~يقتدى به كما تقدم في كلامه، وقال ابن عبد السلام المذهب جواز المورد
~~والممشق مع كراهته لمن يقتدى به انتهى.
# وقوله في التوضيح، ولا يكره الإحرام في غيرهما يريد وإن كان خلاف الأفضل؛
~~لأن الأفضل البياض كما تقدم، وبهذا يقيد قوله في المدونة، ولا بأس بالمورد
~~والممشق فيقال يريد في حق من لا يقتدى به، ويقيد قوله: ولا بأس بالإحرام في
~~جميع الألوان إلخ فيقال يريد أن ذلك جائز وإن كان خلاف الأولى؛ لأن البياض
~~أفضل والله أعلم.
# وظاهر كلام التلمساني أن المصبوغ يكره لبسه للمقتدى به مطلقا سواء أشبه
~~لونه لون المصبوغ بالطيب، أو لم يشبه، فإنه قال الجائز: من المصبوغ ما لا
~~يكون صباغه من ناحية الطيب كالأخضر والأزرق، وما أشبه ذلك، فيجوز للعامة
~~ويكره لمن يقتدى به انتهى ونحوه للقرافي في شرح الجلاب فتحصل من هذا أن
~~البياض أفضل من كل شيء وأن المصبوغ بغير طيب، ولا يشبه لون صبغه لون
~~المصبوغ بالطيب جائز لمن يقتدى به، ولمن لا يقتدى به من غير كراهة لكنه
~~خلاف الأولى إلا على ظاهر التلمساني المتقدم والقرافي وأن المصبوغ بغير طيب
~~ولكنه يشبه لون صبغه لون المصبوغ بالطيب، والمصبوغ بالطيب إذا غسل حتى ذهب
~~منه ريح الطيب، وبقي لونه يكره لمن يقتدى به، ويجوز لغير من يقتدى به، وأن
~~المصبوغ بالطيب حرام، فإذا علم ذلك، فتعين تقييد كلام المصنف بما قيدناه
~~به، وأن المراد بقوله مصبوغ المصبوغ بغير طيب إذا كان لون ms2242 صباغه يشبه لون
~~المصبوغ بغير طيب وكأن المصنف استغنى عن التقييد بغير الطيب بما سيذكره من
~~أن استعمال الطيب في الإحرام حرام، واستعمال الثوب المطيب كاستعمال الطيب
~~واستغنى عن التقييد بكون لون صباغه يشبه لون المصبوغ بالطيب، فإن ذلك يفهم
~~من التفريق بين من يقتدى به، ومن لا يقتدى به، فإن قيل لم لا يحمل كلام
~~المصنف على عمومه من كراهة المصبوغ مطلقا؛ لأنه خلاف الأولى؛ لأن الأفضل
~~البياض، وخلاف الأولى لا بد فيه من كراهة (قلت) : يمنع من ذلك تقييده
~~الكراهة بمن يقتدى به إلا أنه موافق لظاهر كلام التلمساني والقرافي، فحاصله
~~أن الإحرام في غير البياض خلاف المستحب في حق كل أحد فتأمله والله أعلم.
# (الثالث) قال ابن الحاج: وجميع الألوان واسع
# PageV03P150
# قال في التوضيح: يعني بالتوسعة الإباحة، والمذهب استحباب البياض انتهى.
# هكذا في النسخ التي وقفت عليها من التوضيح والظاهر أنه سقطت منه لفظة لا
~~من أوله ليوافق قوله بعده: والمذهب استحباب البياض ويوافق كلام ابن عبد
~~السلام فإنه قال: لا يريد بالتوسعة الإباحة مطلقا، فإن المذهب استحباب
~~البياض، ويقع في بعض النسخ جائز بدل واسع، ولفظة واسع هنا أنسب انتهى.
~~ونحوه لابن فرحون والله أعلم.
# (الرابع) : قال ابن فرحون: تعقب صاحب التوضيح كلام ابن راشد بقوله في
~~الاستذكار لم يختلف في جواز لبس المصبوغ بالمدر، وما قاله صاحب التوضيح غير
~~ظاهر؛ لأن المصبوغ بالمدر هو الممشق، فيكون موافقا لما قاله المؤلف نعم
~~كلام ابن راشد مشكل من جهة قوله الإحرام فيما عداهما مكروه، وفي الجلاب لا
~~بأس أن يلبس الثياب السود والكحليات والدكن والخضر، فقد نفى الكراهة عن هذه
~~الألوان، وظاهر كلام ابن راشد أنه يجوز الإحرام في المورد والممشق بلا
~~كراهة مطلقا، والمذهب أن الممشق مكروه للإمام ومن يقتدى به انتهى.
# (قلت) : كلام ابن فرحون يقتضي أن المصنف في التوضيح إنما تعقب كلام ابن
~~راشد من جهة كونه مخالفا لكلام ابن عبد البر فقط، وليس كذلك، فقد تقدم أنه
~~تعقبه بوجهين: مخالفته لكلام ابن عبد ms2243 البر بالوجه الذي ذكره ابن فرحون
~~فتأمله وإنما تعقب صاحب التوضيح كلام ابن راشد لكونه مخالفا لكلام ابن عبد
~~البر؛ لأنه فهم أن قوله على المشهور يعود إلى جواز الإحرام في الممشق
~~والمورد، وإلى كراهة الإحرام في غيرهما، فاقتضى ذلك أن في الإحرام في
~~الممشق خلافا، وهو مخالف لقول ابن عبد البر لم يختلف في جوازه، فظهر حينئذ
~~الاعتراض على كلام ابن راشد فتأمله والله أعلم.
# (الخامس) : كلام الشارح في الأوسط يقتضي أن الباجي أطلق في كراهة المصبوغ
~~لمن يقتدى به سواء كان المصبوغ مما فيه دلسة بالمصبوغ بالطيب أم لا، والذي
~~تقدم في كلامه الذي نقله المصنف في التوضيح يقتضي أن الكراهة إنما هي فيما
~~فيه دلسة فتأمله، ثم قال الشارح: بعد أن ذكر عن الباجي ما قدمناه عن ابن
~~عبد البر، ولا خلاف أنه لا يجوز انتهى، وهو مشكل؛ لأنه يقتضي أن ابن عبد
~~البر قال في المصبوغ بغير طيب: إنه لا يجوز لبسه فإن الشارح قيد كلام
~~المصنف بالمصبوغ بغير طيب وابن عبد البر إنما قال: لا خلاف أنه لا يجوز
~~للمحرم لبسه في المصبوغ بالطيب كما تقدم في كلام المصنف في التوضيح، ولعله
~~سقط من كلام الشارح شيء وأن أصله، وأما ما صبغ بطيب فقال ابن عبد البر إلخ.
~~ويؤيد ذلك أنه قال في الشرح الصغير: أي ويكره للإمام، ومن يقتدى به لبس ثوب
~~صبغ بما عدا الورس والزعفران، وأما ما صبغ بالورس والزعفران، فإنه ممنوع
~~انتهى فتأمله، وهذا المحل من الشرح الكبير لم يوجد فيه شيء، فكتب فيه كلامه
~~في الأوسط
### | [فرع نوم المحرم على شيء مصبوغ]
# (فرع) : قال مالك في الموازية لا ينام المحرم على شيء مصبوغ بورس، أو
~~زعفران من فرش، أو وسادة إلا أن يغشيه بثوب كثيف، فإن فعل، ولم يغشه افتدى
~~إن كان صبغا كثيرا والمعصفر أخف من ذلك، ولا أحب أن ينام على ذلك لئلا
~~يعرق، فيصيبه إلا الخفيف لا يخرج على الجسد، ولا يتوسد مرفقة فيها زعفران،
~~وكره أن ms2244 ينام على خشبة مزعفرة قد ذهبت الشمس بصباغها حتى يغشيها بثوب أبيض
~~انتهى من النوادر، ونقله صاحب الطراز وابن عبد السلام والمصنف في التوضيح
~~وابن عرفة، وغيرهم، ونقله اللخمي في تبصرته وقال بعده: يريد؛ لأن الجلوس
~~عليه لباس قال: ولو كان ثوبا كثيفا، وظهر ريحه بعد ذلك، وعلق بجسمه ريحه
~~لافتدى انتهى.
# (فرع) إذا كان الثوب مصبوغا بزعفران، ولم يغسل، ولكنه لبس، وتقادم،
~~وانقطعت رائحة الزعفران منه حتى لا تظهر بوجه كره للمحرم لبسه، ولم يحرم
~~قاله في الطراز.
### | [فرع في من أحرم في ثوب فيه لمعة من الزعفران]
# (فرع) :
# PageV03P151
# قال في النوادر ومن العتبية وكتاب ابن المواز قال مالك من أحرم في ثوب
~~فيه لمعة من الزعفران، فلا شيء عليه وليغسله إذا ذكر انتهى، وذكره في
~~الطراز، وقال بعده، وهو بين؛ لأن ذلك لا يعد تطيبا، والزعفران ما منع
~~لعينه، وإنما منع التطيب به، ولهذا إذا تناول طعاما طبخ به، فاستهلك لم يكن
~~عليه شيء عند الجميع انتهى.
# ، وذكره المصنف في التوضيح وابن عبد السلام وغيرهما وقبلوه كلهم، وقيد
~~ابن راشد ذلك بما إذا غسل اللمعة، وقاله في شرح هذه المسألة في أول رسم من
~~سماع أشهب من كتاب الحج، وعزاها ابن عرفة لسماع ابن القاسم، ولم أقف عليها
~~فيه ونصها وسئل عن الذي يحرم في الثوب فيه اللمعة من الزعفران قال: أرجو أن
~~يكون خفيفا قال ابن رشد: يريد والله أعلم اللمعة تبقى فيه بعد غسله فاستخف
~~ذلك، ولا يستخف اللمعة منه دون الغسل؛ لأنه طيب، ولا بجميعه بعد الغسل إلا
~~أن يغير بالمشق على ما في المدونة انتهى.
# وقال ابن عرفة: الشيخ روى محمد إن أحرم بثوب فيه لمعة زعفران فلا شيء
~~عليه، وليغسله إذا ذكره، فقبله الشيخ وسمعه ابن القاسم، فقال ابن رشد: يريد
~~بعد غسلها ولا يستخف قبله؛ لأنه طيب انتهى.
# (قلت) : ما ذكره ابن رشد، وإن كان ظاهرا من جهة المعنى إلا أنه يرد قول
~~مالك في كتاب ابن المواز وليغسله إذا ذكره، فإنه ms2245 صريح في أنه أحرم فيه قبل
~~غسله، وكأنه والله أعلم. استخف ذلك ليسارته؛ لأن المراد باللمعة الشيء
~~اليسير أما لو كان ذلك كثيرا، فالظاهر ما قاله ابن رشد وأنه إن أحرم فيه
~~قبل أن يغسله لزمته الفدية فتأمله والله أعلم.
### | [فرع الثوب إذا كان غير جديد هل يحرم فيه ولا يغسله]
# (فرع) : قال في المدونة: سئل مالك عن الثوب إذا كان غير جديد هل يحرم فيه
~~ولا يغسله؟ قال: قال مالك عندي ثوب قد أحرمت فيه حججا ما غسلته، ولم أر
~~بذلك بأسا قال في الطراز: وهذا بين فإن الثوب لا يشرع غسله للعبادة إلا أن
~~يكون فيه ما يوجب غسله بدليل الجمعة والعيد، نعم إن كان نجسا غسل من النجس،
~~أو دنسا غسل من الدنس؛ لأن البياض مستحب، وغسله من الدنس عمل في تبييضه،
~~وزعم الشافعي أن الجديد أفضل، فيقال رب غسيل أفضل من جديد، فلا وجه لمراعاة
~~الجدة انتهى.
# وقال في الذخيرة: قال في الكتاب: ليس بالثوب الدنس بأس، فيحرم فيه من غير
~~غسل انتهى. ولم أر هذا اللفظ، ولفظ التهذيب، ولا بأس أن يحرم في ثوب غير
~~جديد، وإن لم يغسله انتهى.
# (فرع) : قال في الطراز فإن كان ثوبه نجسا غسله فإن لم يغسله، وأحرم به صح
~~إحرامه وفاقا، ولا شيء عليه؛ لأن الإحرام يصح مع الحدث والجنابة والحيض،
~~فلا تنافيه النجاسة حتى قال أصحابنا: لو كان في بدنه، أو ثوبه طيب وأراد أن
~~يحرم، ولم يجد ما يزيل به الطيب، فأزاله ببوله، ثم أحرم صح إحرامه، وتخلص
~~من فدية الطيب انتهى.
# (فرع) : قال في الطراز قال أشهب في المجموعة: وإن شك أن على ثوبيه نجاسة،
~~فهذا من باب الوسواس قال: وأحب إلي غسلهما كانا جديدين، أو غسيلين انتهى.
# ونقله في النوادر بلفظ: وإن خيف عليهما نجاسة، فهذا من باب الوسواس، فأحب
~~إلي غسلهما كانا جديدين، أو غسيلين انتهى.
# (قلت) : فانظر كيف جعل ذلك من الوسوسة، ثم أمره بغسلهما ولعله يريد إذا
~~كان لشكه وجه، وأما إن ms2246 لم يكن له وجه فالأولى ترك الغسل والله أعلم.
### | [فرع التحري في ثوبي إحرامه حل ملكهم وخلوصية أصلهما]
# (فرع) : قال في الطراز: ويستحب أن يتحرى في ثوبي إحرامه حل ملكهما
~~وخلوصية أصلهما، وقد كان مالك يحرم في ثوب حججا، وذلك يدل على أنه كان
~~يرفعه للإحرام، ويعده له إذ لو امتهنه لما أقام حججا لا يغسله قال مالك: في
~~الموازية، ومن ابتاع ثوبين من أسود فخاف أن يكونا مسروقين فلا يحرم فيهما
~~إن شك قيل فإن باعهما، وتصدق بثمنهما قال: قد أصاب والذي قاله من باب الورع
~~والفضيلة لا من باب الوجوب انتهى.
# ونقل في النوادر كلام الموازية (قلت) : ولا شك أنه ينبغي أن يحتاط في هذا
~~الباب، ويتركهما إذا حصلت له ريبة، وإن ضعفت
# PageV03P152
# بخلاف باب الطهارة، فلا يعمل به بالاحتمالات البعيدة والله أعلم.
### | [فرع الإحرام في ثوب فيه علم حرير]
# (فرع) : قال في النوادر: قال مالك: وللرجل أن يحرم في ثوب فيه علم حرير
~~ما لم يكثر أخبرنا أبو بكر عن يحيى بن عمر عن ابن بكير أنه سأل مالكا هل
~~يحرم في ثوب فيه علم حرير قدر الأصبع؟ قال لا بأس بذلك انتهى.
### | [فرع الرجل يحرم في ثوب فيه ريح المسك والطيب]
# (فرع) : قال في المدونة: وسئل ابن القاسم عن الرجل يحرم في ثوب يجد فيه
~~ريح المسك والطيب قال: سألت مالكا عن الرجل يكون في تابوته المسك، فيكون
~~فيه ملحفة فيخرجها ليحرم فيها، وقد علق فيها ريح المسك قال: يغسلها.
# أو ينشرها حتى يذهب ريحه قال سند: بعد أن ذكر الخلاف في التطيب عند
~~الإحرام وأن من أباح ذلك أباحه في البدن، وفي الثوب، ومن منعه منعه من
~~البدن ومن الثوب ما نصه أما ثوب المحرم إذا علق به ريح طيب، أو تبخر بعنبر
~~وند وشبههما، فلا يلبسه المحرم، فإن فعل، فقال في الموازية لا يحرم في ثوب
~~فيه ريح مسك، أو طيب، فإن فعل، فلا فدية عليه قال أشهب: في المجموعة إلا أن
~~يكون كالتطيب، ms2247 وينبغي أن يخرج الفدية إذا فعله عند الإحرام على ما ذكرناه
~~من الاختلاف فيمن تطيب حينئذ.
# أما ما بعد الإحرام، فيفتدي، وهو قول الشافعي قال أبو حنيفة: لا فدية في
~~ذلك، وتعلق بأنه غير مستعمل محرم الطيب في بدنه، فلا تلزمه الفدية بمجرد
~~الرائحة كما لو جلس في العطارين فشم الطيب، ووجه المذهب أنه لبس ثوبا مطيبا
~~عامدا، فوجبت عليه الفدية كما لو تضمخ بالطيب، ويخالف الجلوس في العطارين
~~بأنه ليس بتطيب بخلاف مسألتنا انتهى.
# (قلت) ما ذكره عن كتاب ابن المواز وعن المجموعة نحوه في النوادر، وذكر
~~اللخمي عن محمد نحو ما ذكر عن أشهب.
# وهو غريب، ونصه: ولا يحرم في ثوب فيه رائحة الطيب وإن لم يكن فيه عين
~~الطيب قال محمد: إن كثرت الرائحة افتدى انتهى، ونقله عنه أبو الحسن ولم
~~يتعقبه، وذكر ابن يونس ما في كتاب ابن المواز كأنه تتميم لكلام المدونة ولم
~~يعزه لكتاب ابن المواز، ثم ذكر كلام أشهب كأنه تقييد له، فقال: قال مالك:
~~ولا يحرم في ثوب علق فيه ريح المسك حتى تذهب ريحه بغسل، أو نشر.
# وإن أحرم فيه قبل أن يذهب ريحه، فلا فدية عليه قال أشهب إلا أن يكثر،
~~فيصير كالطيب انتهى.
# ونقله أبو الحسن، وقال بعده الشيخ: المسك لم يجعل في الثوب، وإنما علق به
~~ريحه من غيره يظهر من قوله علق به انتهى.
# ثم قال في الطراز: فلو مسه طيب، ثم ذهب ريح الطيب منه هل يحرم فيه؟ سئل
~~مالك في الموطإ فقال نعم ما لم يكن فيه صباغ زعفران، أو ورس، أو الذي يتحصل
~~عندي من هذا أن الثوب إذا كانت فيه رائحة الطيب، فلا يحرم فيه.
# وينبغي أن يفصل في ذلك، فإن كانت رائحة طيب مؤنث كان الإحرام فيه حراما،
~~وإن كانت رائحة طيب مذكر كان الإحرام فيه مكروها، فإن أحرم فيه، فإن كان
~~الطيب مذكرا، فلا شيء عليه وإن كان مؤنثا، فالظاهر ما قاله صاحب الطراز أن
~~حكم ذلك حكم من تطيب عند ms2248 الإحرام بما تبقى رائحته بعد الإحرام فالمشهور لا
~~فدية عليه، وقال أشهب: عليه الفدية إن كان كثيرا، واختلف هل قوله تفسير، أو
~~خلاف؟ كما سيأتي بيانه
### | [فرع الإحرام في ثوب مصبغ بدهن]
# (فرع) : قال في النوادر ولا بأس أن يحرم في ثوب مصبغ بدهن قال ابن القاسم
~~وإن كانت له رائحة طيبة ما لم يكن مسكا، أو عنبرا انتهى.
# ونقله ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح وابن عرفة وغيرهم، وقال في رسم
~~ليرفعن من سماع ابن القاسم من كتاب الحج سئل عن الثوب يصيبه الدهن، هل يحرم
~~فيه؟ قال: نعم لا بأس به قال ابن القاسم: إلا أن يكون مسكا، أو عنبرا قال
~~ابن رشد: وهذا كما قال؛ لأن الأدهان التي لا طيب فيها يجوز للمحرم أن
~~يأكلها ويدهن بها يديه ورجليه من شقاق بها لا لتحسينها، وهي لا تحسن الثوب
~~بحال إذا أصابته بل توسخه، فلا بأس بالإحرام فيه كما قال انتهى.
# (فرع) : قال في النوادر في الثوب المعصفر المفدم: كرهه مالك للرجال في
~~غير الإحرام انتهى.
# PageV03P153
# وقال ابن الحاجب بعد أن ذكر المعصفر المفدم وكره للرجال في غير الإحرام
~~قال في التوضيح: أي المعصفر المفدم، وأما المعصفر غير المفدم والمزعفر،
~~فيجوز لبسهما في غير الإحرام نص على المورد في المدونة، وعلى المزعفر في
~~غيرها قال مالك: لا بأس بالمزعفر لغير المحرم، وكنت ألبسه وقال في الحديث
~~في النهي عن أن يتزعفر الرجل هو أن يلطخ جسده بزعفران اللخمي وروي عنه -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه «كان يصبغ ثيابه كلها، أو العمامة بالزعفران» وفي
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يلبس المحرم شيئا مسه ورس ولا زعفران»
~~دليل على الجواز لغير المحرم انتهى كلام التوضيح، وأصله للخمي وزاد؛ لأنه
~~لو كان ممنوعا في الجملة لم يخص به المحرم، وإنما يذكر في ذلك ما يفترق فيه
~~حكم المحرم من غيره انتهى، ثم قال في التوضيح: وأما كراهة المعصفر فلما في
~~الصحيح من حديث «عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما ms2249 - قال رآني رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وعلي ثوبان معصفران فقال: إن هذين من ثياب الكفار فلا
~~تلبسهما» وفي بعض الطرق ألا كسوتهما بعض أهلك انتهى. ونحوه في الطراز وقال
~~فيه وحمل النهي أن يزعفر الرجل على تلطيخ الجسد على رأي الجاهلية، ويعضده
~~ما روي عن أنس أنه قال: «نهى - عليه الصلاة والسلام - أن يزعفر الرجل جلده»
~~وقد روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «كان يصبغ ثيابه كلها والعمامة
~~بالزعفران» ، وهذا بين فإن ذلك عادة العرب وهو زي مكة إلى اليوم فلم يكن من
~~محض معتاد النساء حتى يكره للرجال انتهى.
# (قلت) والحديث في النهي عن المعصفر عام في المفدم وغيره وهو ظاهر كلام
~~صاحب الطراز وعلل ذلك بأن فيه تشبها بالنساء ولقد «لعن - صلى الله عليه
~~وسلم - من تشبه بالنساء من الرجال» فتأمله وقال المازري في المعلم في كتاب
~~اللباس إنه أجاز لبس الملاحف المعصفرة للرجال في البيوت، وفي أفنية الدور
~~وكره لباسها في المحافل وعند الخروج إلى السوق، فكأنه رأى أن التصرف بها
~~بين الملإ من لباس الاشتهار، فلهذا نهى عنه وفي الديار ليس فيها اشتهار
~~فأجازه انتهى.
# ، ونحوه لابن عبد السلام، ونقل البرزلي في كتاب الجامع عن ابن العربي أنه
~~قال: وأما الأحمر، ومنه المعصفر والمزعفر، فأجازه مالك والشافعي وأبو حنيفة
~~وكره بعض العراقيين المزعفر للرجال انتهى.
# قال ابن عرفة: وفيها كراهة المعصفر المفدم، ولو للمرأة في الإحرام
~~وللرجال في غيره عياض وغيره كان محمد بن بشير القاضي يلبس المعصفر، ويتحلى
~~بالزينة من كحل وخضاب وسواك سأل رجل غريب عنه فدل عليه، فلما رآه قال
~~أتسخرون بي أسألكم عن قاضيكم فتدلوني على زامر فزجروه فقال له ابن بشير:
~~تقدم واذكر حجتك فوجد عنده أكثر مما ظنه، عاتبه زونان في لباس الخز
~~والمعصفر فقال: حدثني مالك أن هشام بن عروة فقيه المدينة كان يلبس المعصفر،
~~وأن القاسم بن محمد كان يلبس الخز، ثم ترك لبس الخز قال يحيى بن يحيى: لا
~~يلزم من يعقل ما يعاب عليه انتهى ms2250 وزونان اسمه عبد الملك بن الحسن بن محمد
~~بن زريق بن عبد الله بن أبي رافع مولى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يسمى أبا مروان ويعرف بزونان وهو من الطبقة الأولى ممن لم ير مالكا من أهل
~~الأندلس من قرطبة سمع ابن القاسم وأشهب وابن وهب وغيرهم، وكان الأغلب عليه
~~الفقه وكان فقيها فاضلا ورعا زاهدا ولي قضاء طليطلة وكان يحيى بن يحيى يعجب
~~من كلامه وتوفي سنة ثنتين وثلاثين ومائتين قاله ابن فرحون في الديباج
~~المذهب والله أعلم.
# ص (وشم كريحان)
# ش: يعني أنه يكره شم الريحان وغيره من الطيب المذكر قال في التوضيح عن
~~ابن راشد وغيره وهو ما يظهر ريحه ويخفى أثره قال في المدونة: كالياسمين
~~والورد والخيلي والبنفسج وشبهه، فإن تعمد شم شيء من ذلك، فلا فدية عليه
~~بخلاف الطيب المؤنث، فإنه يحرم استعماله، وتجب فيه الفدية كما سيأتي، وحكم
~~ما يغتفر من هذه
# PageV03P154
# الرياحين كذلك قال في الحج الثالث من المدونة ويكره له أن يتوضأ
~~بالريحان، أو يغسل يديه بالأشنان المطيب بالرياحين، فإن فعل، فلا فدية عليه
~~فإن كان طيب الأشنان بالطيب افتدى انتهى.
# وقال ابن يونس إثر قوله يكره له أن يتوضأ يريد غسل يديه بالريحان، وقال
~~في الطراز في شرح كلام المدونة أما الوضوء به فمعناه غسل اليد لا الوضوء من
~~الحدث، فإنه لا يرفع حدثا لإضافته إن كان أشبع في الماء حتى غيره، وإن كان
~~اعتصره وهو حقيقة، فإنه ممنوع في الوضوء عند كافة الفقهاء، فيكره للمحرم أن
~~يغسل به يديه انتهى.
# وقال ابن فرحون في مناسكه، وأما ماء الورد ففيه الفدية؛ لأن أثره يبقى في
~~البدن، وله نحو هذا في شرح ابن الحاجب، وهو مخالف لما تقدم في كلام صاحب
~~الطراز فتأمله، وما قاله في الطراز هو الجاري على القواعد، ولهذا قال
~~المصنف في مناسكه: وليحذر من تقبيل الحجر والناس يصبون عليه ماء الورد وفيه
~~المسك، فقيده بكونه فيه المسك، فتأمله والله أعلم.
### | [فرع حكم الحشائش وشبهه مما يشم ولا ms2251 يتطيب به للمحرم]
# (فرع) : قال سند: أما الحشائش والزنجبيل والشيح والإذخر والقيصوم وشبهه
~~مما يقصد شمه ولا يتطيب به ولا منه، فلا فدية فيه عند الكافة، وهو كالقاح
~~والتفاح والليمون والأترج، وسائر الفواكه انتهى.
# ص (وحجامة بلا عذر)
# ش: سواء أزال بسببها شعرا، أو لم يزل وسواء خشي قتل الدواب، أو لم يخش
~~هذا هو المشهور وقال سحنون: هي جائزة إذا لم يزل بسببها شعرا في الرأس خيفة
~~قتل دوابه قاله في التوضيح ووجه سند المشهور بأن الحجامة إنما تكون في
~~العادة بشد الزجاج ونحوه والمحرم ممنوع من العقد والشد على جسده، وهو ظاهر
~~والله أعلم، وأما مع العذر، فتجوز فإن لم يزل بسببها شعرا ولم يقتل قملا،
~~فلا شيء عليه وإن أزال بسببها شعرا، فعليه الفدية، وذكر ابن بشير قولا
~~بسقوطها قال في التوضيح: وهو غريب وإن قتل قملا فإن كان كثيرا، فالفدية
~~وإلا أطعم حفنة من طعام والله سبحانه أعلم.
# ص (وغمس رأس)
# ش: قاله في المدونة زاد وإن فعل أطعم شيئا من طعام قال في الطراز وإن
~~انغمس، وخاف أن يكون قتل قملا استحب له أن يطعم، وهذا فيمن له شعر يكون فيه
~~القمل أما من لا شعر له، ولا يكون فيه القمل فلا يكره له ذلك قاله اللخمي
~~وصاحب الطراز أما صب الماء على رأسه، فجائز نقله ابن يونس وصاحب الطراز،
~~وذكر ابن فرحون أنه يكره صب الماء على رأسه ولو لحر يجده وقال في التوضيح:
~~قال ابن الجلاب: يجوز له أن يغسل رأسه تبردا وحكي عن مالك كراهة الغسل إلا
~~من ضرورة اه. والأول أظهر والله أعلم.
# ص (وتجفيفها بشدة)
# ش: الضمير المؤنث راجع للرأس، وهو مهموز، وقد تبدل همزته ألفا، وقد جرى
~~المصنف - رحمه الله - في هذا المختصر على تأنيث الرأس هنا، وفي قوله بعده،
~~وإن حلقا وفي قوله في البيوع في دفع رأس، أو قيمتها والذي ذكره الرجراجي في
~~جمله وغيره أن الرأس من الأعضاء التي تذكر، ولا يجوز تأنيثها وقال
~~الفاكهاني في ms2252 شرح الرسالة في باب الغسل: والرأس مذكر ليس إلا، وإنما ذكرت
~~هذا، وإن كان معلوما؛ لأني رأيت كثيرا من الفقهاء فضلا عن غيرهم يؤنثون،
~~ولا يعرفون فيه غير التأنيث، وهو من الخطأ القبيح انتهى.
# وقال في شرح العمدة في باب الاعتكاف والرأس مذكر بلا خلاف أعلمه وما أكثر
~~تأنيث العامة له من المتفقهة وغيرهم انتهى. ونقله القسطلاني في آخر كتاب
~~الاعتكاف وقال ووهم من أنثه وهو مهموز، وقد يخفف بتركه انتهى، ولعل المصنف
~~أنثها باعتبار الجمجمة والله أعلم
# ص (ولبس امرأة قباء مطلقا) ش: أي في الإحرام وغيره حرة كانت، أو أمة قال
~~في المدونة: ويكره لهن لبس القباء في الإحرام وغيره لحرة، أو أمة
# PageV03P155
# لأنه يصفها انتهى.
# ونقله في التوضيح وقال التادلي: قال الشهيد بن الحاج: وكراهية لبسه
~~للحرائر أشد انتهى.
# قال سند: هذا إذا لم يكن له شيء، فإن كان فوقه قميص، أو إزار، فلا كراهة
~~فيه كالسراويل، ويجوز للمرأة لبسه في بيتها، وبين يدي زوجها وبين من يجوز
~~لها أن تكشف بدنها عليه إن كانت في أرض ذلك زي نسائها، وإلا فيكره للمرأة
~~أن تتشبه بالرجال في زيهم، ولا يعرف ذلك من زي النساء أصلا، وإنما هو من زي
~~الرجال، ويكره في حق غيرهم لما فيه من هيجان الشهوة وإثارة الفتنة وفي
~~معناه احتزام المرأة إلا أنه أخف في حق الإماء، ومن لا تمد لها العين
~~والقباء أشد منه في حق الجميع لما فيه من جمع البدن حتى كأنه من جلدة
~~المرأة حتى يتخيل فيه كأنها عريانة بخلاف احتزامها من فوق ثيابها انتهى.
### | [فرع في لبس السراويل للمحرمة وغير المحرمة]
# (فرع) : ويجوز للمحرمة وغير المحرمة لبس السراويل قاله في المدونة قال
~~سند: وذلك إذا لبسته وفوقه قميص سائل، وليس بأن تلبسه من دون قميص، ثم تستر
~~عالي جسدها، وهو مكشوف أشد فتنة من القباء في حقهن.
# ص (وإبانة ظفر، أو شعر، أو وسخ)
# ش: هذا معطوف على قوله أول الفصل لبس قفاز، أو على ما يليه من ms2253 المحرمات
~~أعني قوله وعليهما دهن اللحية والرأس فإن أبان شيئا من ذلك وجبت عليه
~~الفدية قال ابن فرحون: والإبانة بحلق، أو نورة، أو نتف، أو قص سواء انتهى.
# ص (إلا غسل يديه بمزيله)
# ش: قال في الطراز في باب شم الطيب: فيغسل يديه بالماء الحار وغيره بالحرض
~~وهو الغاسول والأشنان والصابون، وكل ما ينقي الزفر، ويقطع ريحه ويتجنب ما
~~كان من قبيل الرياحين والفواكه المطيبة التي تبقى في اليد رائحتها لما في
~~ذلك من التشبه بالتطيب، فإن خلط مع الأشنان وشبهه شيئا مما له ريح، فإن كان
~~مما لو استعمل مفردا لم يفتد منه، فكذلك إذا خلطه إلا على رأي من رأى أن
~~الطيب إذا خلط بطعام، أو شراب، وذهبت عينه وبقيت رائحته لم يكن فيه فدية
~~انتهى والله أعلم.
### | [فرع لا بأس للمحرم أن ينقي ما تحت أظافره من الوسخ]
# (فرع) : قال في مناسك ابن الحاج ولا بأس للمحرم أن ينقي ما تحت أظافره من
~~الوسخ ولا فدية عليه ورواه ابن نافع عن مالك انتهى.
# ص (وتساقط شعر لوضوء، أو ركوب) ش قال سند عن الموازية: وسألت مالكا عن
~~المحرم يتوضأ، فيمر يديه على وجهه، أو يخلل لحيته في الوضوء، أو يدخل يده
~~في أنفه لمخاط ينزعه منه، أو يمسح رأسه، أو يركب دابته فيحلق ساقه الإكاف،
~~أو السرج قال مالك: ليس عليه في ذلك كله شيء، وهذا خفيف ولا بد للناس منه
~~انتهى.
# قال في النوادر من كتاب ابن المواز: ولو سقط من شعر رأسه شيء لحمل متاعه،
~~فلا شيء عليه، وكذلك إن مر بيديه على لحيته، فتسقط منها الشعرة والشعرتان
~~انتهى.
# ص (ودهن الجسد ككف ورجل بمطيب)
# ش: يريد سواء فعله لعلة، أو لغير علة أما إذا كان لغير علة فلا إشكال في
~~المنع ولزوم الفدية، وأما إذا كان لضرورة، فالفدية لازمة، وإن كان غير
~~ممنوع، وهذا مما يؤيد ما ذكرناه أولا أن ما حكم له المصنف بالمنع تجب فيه
~~الفدية ما لم يستثن ذلك.
# ص (ولها ms2254 قولان اختصرت عليهما) ش أي وإن دهن رجله، أو كفه بغير مطيب لعلة
~~ففي وجوب الفدية قولان اختصرت المدونة عليهما هذا معنى كلامه، وله نحوه في
~~المناسك قال فإن دهن يديه، أو رجليه للشقوق فلا شيء عليه، وإن دهنهما لغير
~~علة، أو دهن ذراعيه، أو ساقيه، أو ما هو داخل الجسد، فالفدية هكذا قال في
~~التهذيب واختصر ابن أبي زمنين المدونة على وجوب الفدية وإن دهن يديه، أو
~~رجليه لعلة انتهى. ونحوه في التوضيح قال ابن الحاجب فإن دهن يديه، أو رجليه
~~لعلة
# PageV03P156
# بغير مطيب، فلا فدية وإلا فالفدية قال في التوضيح: قوله لعلة من شقوق
~~ونحوها، فلا فدية لعموم الحرج والمراد باليدين باطن الكفين، وأما ظاهرهما،
~~فليفتد نقله ابن حبيب عن مالك قوله، وإلا يدخل فيه ثلاث صور: أن يدهنهما لا
~~لعلة، أو لعلة وفيه طيب، أو يدهن غيرهما، وما ذكره المصنف يعني ابن الحاجب
~~قريب مما في التهذيب قال فيه: وإن دهن قدميه وعقبيه من شقوق، فلا شيء عليه،
~~وإن دهنهما لغير علة، أو دهن ذراعيه، أو ساقيه يحسنهما لا لعلة افتدى،
~~واختصرها ابن أبي زمنين على الوجوب مطلقا، فقال ليحسنهما، أو من علة افتدى
~~انتهى.
# فجعل المخالفة بين اختصار البراذعي وابن أبي زمنين في دهن القدمين
~~والرجلين لعلة، وليس كذلك إنما وقع اختلافهما في مسألة دهن الساقين
~~والذراعين لا في مسألة دهن اليدين والرجلين إذ لفظ الأم في ذلك لا يقبل
~~الاختلاف كما ستراه بخلاف مسألة الساقين والذراعين كما ستقف على ذلك في
~~كلام الأم بل لم أر خلافا في مسألة دهن اليدين والرجلين وناهيك بابن عرفة
~~في نقله للخلاف ولم يحك في ذلك خلافا على أن لفظ المصنف في التوضيح يمكن
~~حمله على الصواب لولا ما قاله هنا، وفي المناسك، ونص الأم قال مالك: من دهن
~~كفيه وقدميه من شقوق، وهو محرم فلا شيء عليه، وإن دهنهما من غير علة، أو
~~دهن ذراعيه، أو ساقيه ليحسنهما فعليه الفدية قال: وقال مالك: من دهن شقوقا
~~في يديه، ms2255 أو رجليه بزيت، أو شحم، أو ودك فلا شيء عليه، وإن دهن ذلك بطيب
~~كانت عليه الفدية انتهى. فأنت تراه كيف صرح بأنه إذا دهن كفيه وقدميه
~~للشقوق، فلا شيء عليه، وعلى ذلك اختصرها ابن أبي زمنين والبراذعي وابن أبي
~~زيد وابن يونس وصاحب الطراز ولم أر من اختصرها على خلاف ذلك، وقد تقدم لفظ
~~البراذعي ولفظ ابن يونس نحوه وكذا لفظ ابن أبي زيد وصاحب الطراز إلا أنهما
~~لم يقولا بعد قوله ليحسنهما: أو من علة كما قال البراذعي وابن يونس ولفظ
~~ابن أبي زيد في اختصاره وإن دهن كفيه، أو قدميه بزيت، أو شحم، أو ودك
~~لشقوق، فلا شيء عليه، وإن كان لغير علة، أو دهن يديه، أو رجليه بذلك لزينة،
~~أو دهن ذراعيه، أو ساقيه ليحسنهما افتدى، ولو دهن شقوقا بقدميه، أو بعقبيه
~~بما فيه طيب افتدى، وأما بزيت، أو شحم خالص، فلا شيء عليه محمد قال ابن
~~القاسم: ومن دهن شقاقا بقدميه، أو بعقبيه بزيت، أو شحم، فلا شيء عليه، وإن
~~كان ذلك لغير علة افتدى انتهى.
# ولفظ اختصار صاحب الطراز قال مالك: ومن دهن كفيه وقدميه من شقوق، وهو
~~محرم، فلا شيء عليه، وإن دهنهما لغير علة، أو دهن ذراعيه، أو ساقيه
~~ليحسنهما، فعليه الفدية وقال مالك: من دهن شقوقا في يديه، أو رجليه بزيت،
~~أو شحم، أو ودك فلا شيء عليه، وإن دهن ذلك بطيب افتدى، ونص ما في مختصر ابن
~~أبي زمنين ومن دهن شقوقا في يديه، أو رجليه بزيت، أو شحم، أو ودك، فلا شيء
~~عليه وإن دهن ذلك بطيب افتدى، ومن دهن يديه، أو رجليه بالزيت لزينة افتدى
~~انتهى. من ترجمة المحرم يشم الطيب، أو يتدهن من كتاب الحج الثاني، وقال
~~قبله في كتاب الحج الأول قال مالك: من دهن عقبيه وقدميه من شقوق، وهو محرم،
~~فلا شيء عليه وإن دهنهما من غير علة افتدى انتهى.
# فقد صرح ابن أبي زمنين بأنه لا شيء عليه في دهن الكفين والرجلين للشقوق
~~فهؤلاء ms2256 كلهم اختصروا المدونة على عدم وجوب الفدية بل قال سند في شرحه: إذا
~~دهن شقوقا في يديه، أو رجليه لا فدية عليه عند الجميع انتهى.
# وإنما اختلف المختصرون في مسألة دهن الساقين والذراعين؛ لأنه قال في
~~الأم: أو دهن ذراعيه، أو ساقيه لحسنهما، فعليه الفدية فمفهوم قوله ليحسنهما
~~أنه لو دهنهما لا ليحسنهما لم تكن عليه فدية، وعلى هذا فهمها البراذعي وابن
~~يونس، فقالا ليحسنهما لا لعلة قال: التادلي وفي الكتاب إن دهن ذراعيه، أو
~~ساقيه ليحسنهما لا من علة افتدى قال أبو إبراهيم في طرره: ظاهره
# PageV03P157
# أنه إن كان لعلة لا فدية عليه، وفي بعض الروايات، أو لعلة وعليه اختصرها
~~ابن أبي زمنين، وفي غير المدونة ما يدل على القولين هل لا شيء عليه
~~كالقدمين، أو عليه؛ لأن ذلك فيهما نادر بخلاف القدمين، وهذا ينبني على
~~النادر هل يراعى أو لا؟ قال أبو عمران رأيت في المختلطة، أو لعلة، فعليه
~~الفدية، وهو الصحيح؛ لأن الساقين والذراعين ليس من شأنهما أن ينكشفا، فأشبه
~~من دهن سائر جسده انتهى.
# ونقل أبو الحسن الصغير كلام أبي إبراهيم إلا أن كلامه قد يوهم أن الخلاف
~~في مسألة القدمين؛ لأنه قال: قوله وإن دهن قدميه، أو عقبيه من شقوق فلا شيء
~~عليه المسألة ظاهرة لو كان لعلة لا فدية عليه، وفي بعض الروايات، أو من علة
~~وعليها اختصرها ابن أبي زمنين إلى آخر ما تقدم عن التادلي فقد يتوهم في
~~قوله ظاهره أنه راجع لمسألة القدمين واليدين، وليس كذلك، وإنما هو راجع
~~لآخر المسألة؛ لأن عادته كذلك يذكر أولا كلام المدونة، ثم يقول المسألة، أو
~~إلخ، ثم يتكلم على ما يتعلق بأولها وآخرها، ويدل على ذلك بقية كلامه، فلعل
~~المصنف فهم أن الكلام راجع إلى مسألة القدمين فقال: ما تقدم، وقد علمت ما
~~في ذلك والله الموفق.
# (تنبيه) : قال في الطراز إذا ثبت ذلك، فإنه يقتصر بالدهن على موضع
~~الشقوق، ولا يتجاوزه إلا ما لا يحترز من مثله انتهى.
### | [فرع إذا قطر المحرم في ms2257 أذنيه بانا غير مطيب لوجع أو جعله في فيه]
# (فرع) : قال ابن عرفة روى ابن عبد الحكم عن الموطإ فإن قطر في أذنيه بانا
~~غير مطيب لوجع، أو جعله في فيه فلا فدية، وقال التونسي في تقطيره في الأذن
~~الفدية، ولم يحك غيره انتهى ونقله في الطراز.
### | [فرع للمحرم أن يأتدم بالزيت والشيرج ويستعط بهما]
# (فرع) : قال في الحج الأول من مختصر المدونة لابن أبي زيد: وله أن يأتدم
~~بالزيت والشيرج ويستعط بهما، وأما البنفسج والزئبق، فلا انتهى.
# قال ابن عبد السلام: في قول ابن الحاجب، ويحرم ترجيل الشعر بالدهن بخلاف
~~أكله، ولكون الدهن غير مطيب لم يمنع من أكله، وقد تقدم حكم الطيب في الطعام
~~انتهى.
# وقال ابن فرحون: قوله بخلاف أكله يعني فإنه جائز ما لم يكن مطيبا، فعلم
~~مما تقدم أن حكم أكل الدهن المطيب حكم أكل الطيب الذي ذكره، والله أعلم.
# ص (وتطيب بكورس)
# ش: هو معطوف على قوله أول الفصل لبس قفازا، أو على ما يليه من المحرمات
~~أعني قوله، ودهن الجسد، والمعنى أنه يحرم على المحرم والمحرمة التطيب
~~بالطيب المؤنث، وهو ما يظهر ريحه، وأثره كالورس والزعفران والمسك والكافور
~~والعنبر والعود يريد، وتجب الفدية باستعماله، واحترز بقوله بكورس عن الطيب
~~المذكر، فإنه لا يحرم استعماله، ولكنه يكره كما تقدم في قول المصنف وشم
~~كريحان (تنبيه) : قال في الجواهر: معنى استعمال الطيب إلصاق الطيب باليد،
~~أو بالثوب، فإن علق الريح دون العين بجلوسه في حانوت عطار، أو بيت تجمر
~~ساكنوه، فلا فدية عليه مع كراهة تماديه على ذلك انتهى.
# ونقله ابن الفاكهاني في شرح العمدة وقبله، وتقدم عن اللخمي وصاحب الطراز
~~ما يخالف ذلك عند قول المصنف: ومصبوغ لمقتدى به.
# (فرع) : قال في الطراز ولا فرق في وجوب الفدية بين أن يطيب جميع جسده، أو
~~عضوا منه، أو دون ذلك، وهو قول الشافعي وابن حنبل وقال أبو حنيفة: إنما تجب
~~الفدية إذا طيب عضوا كاملا مثل الرأس والفخذ والساق والشارب وشبه ذلك فأما
~~أن يطيب ms2258 بعض العضو فلا فدية فيه، واحتج بأنه ليس بتطيب معتاد، وهذا غير
~~صحيح، والناس يختلفون في ذلك، وكيفما مس الطيب، فقد تطيب انتهى.
# ص (وإن ذهب ريحه)
# ش: يعني أن الطيب ممنوع من استعماله، وإن ذهبت ريحه إلا أنه لا فدية فيه
~~قال ابن عرفة: وقول ابن شاس لو ذهبت رائحة المسك لم يصح إن أراد، وتجب
~~الفدية مع تحقق ذهاب كلها، ففيه نظر انتهى.
# (قلت) : وكأنه لم يقف على نص في ذلك، وقد صرح اللخمي في أوائل كتاب الحج
~~لما تكلم على المصبوغ
# PageV03P158
# بالزعفران ونحوه بأنه لا فدية في ذلك، فقال ولو جعل في ثوبه طيبا قد قدم،
~~وذهب ريحه لم يكن فيه فدية انتهى، وكلامه يقتضي أن ذلك هو المذهب، وهذا هو
~~الظاهر، والله أعلم، وكلام صاحب الطراز صريح، أو كالصريح في ذلك، فإنه قال
~~في كتاب الحج الأول في الثوب المصبوغ بالزعفران إذا غسل، أو نشر وتقادم حتى
~~انقطعت رائحته ولا يظهر بوجه: أنه يكره لبسه، ولا يحرم، ثم قال: لأن القصد
~~من الطيب الرائحة فإن كانت قائمة افتدى، وإلا فلا فدية عليه انتهى.
# ورأيت في حاشية معزوة لكتاب اللباب شرح الجلاب للغساني فيها ما نصه لو
~~انقطعت رائحة الطيب لم يجز استعماله، ولا فدية فيه، وهو كلام حسن.
# ص (أو لضرورة كحل)
# ش: ظاهر العبارة يقتضي أن استعمال الطيب لضرورة الكحل وشبهها ممنوع، وليس
~~ذلك مراده، وإنما أراد أن ذلك موجب الفدية، وهذا نحو ما تقدم في قوله ككف
~~ورجل بمطيب.
# ولا يفهم من كلام المصنف حكم اكتحال المحرم بغير المطيب، والمذهب إن كان
~~لضرورة، فهو جائز، وإن كان لغير ضرورة، فثلاثة أقوال مشهورها وجوب الفدية
~~على الرجل والمرأة.
# وقيل لا تجب عليهما، وقيل تجب على المرأة دون الرجل قال المصنف في
~~مناسكه: والكحل فيه الفدية إن كان مطيبا، وإن كان غير مطيب، وكان لضرورة
~~فلا شيء عليه، وإن كان لغير ضرورة فالمشهور وجوب الفدية وثالثها تجب على
~~المرأة دون الرجل، وحكى بعضهم الاتفاق على وجوب ms2259 الفدية على المرأة انتهى.
~~ونحوه في التوضيح وقال ابن عرفة: واكتحال المحرم مطلقا لدواء جائز، وفيه
~~بمطيب الفدية ولزينة ممنوع، وفي الفدية بغير مطيب ثالثها على المرأة لها
~~وللخمي على القاضي عن بعض أصحابنا والجلاب عن عبد الملك انتهى.
# (فروع الأول) : قال سند فإن اضطر إلى الكحل، فاكتحل لقصد الدواء.
# ولقصد الزينة قال ابن القاسم: عليه الفدية، فغلب جانب الفدية (الثاني) :
~~قال أيضا أما تنشيف العين، فإن كان ببعض المياه، أو بشيء لا يتحجر على
~~الجسد، فهو خفيف، وإن كان لشيء يتحجر، ويستر البشرة سترا كثيفا حتى يكون
~~كالقرطاس، ففيه الفدية (الثالث) : قال أيضا عن الموازية لا تكتحل المرأة
~~بالإثمد، وإن اضطرت إلى الكحل؛ لأنه زينة إلا أن تدعو الضرورة إليه نفسه،
~~فتكتحل به ولا فدية انتهى.
# (الرابع) : قال التادلي في مناسكه: قال أبو إسحاق: ولبس الحرير للمرأة
~~المحرمة والحلي جائز بخلاف الكحل للزينة، وإن لم يكن فيه طيب، وعليها
~~الفدية إن اكتحلت.
# فإن قيل: فلماذا أجاز لبس الحرير والحلي، وذلك من دواعي النكاح، وما
~~الفرق بين ذلك وبين الكحل بغير ما فيه طيب من الاكتحال للزينة قيل؛ لأن
~~الكحل إذا كان للزينة، فلها فيه انتفاع في عينها وجمال والحلي والحرير لا
~~انتفاع لها فيه، فإن قيل المنفعة توجب عليها الفدية، وإن لم يكن في ذلك
~~زينة كدوائها لجرح، وشبه ذلك قيل قد يكون الكحل أمرا لا يكاد أن يستغنى عنه
~~لمكان ما في العين بما يصلحه الكحل كالإدهان بالزيت ليتمرن على العمل.
# ولو فعل ذلك فاعل ليحسن يديه لكانت عليه الفدية، فصار ما فعل للضرورة من
~~هذا لا فدية فيه انتهى.
# ص (ولو في طعام)
# ش: قال في المدونة: ويكره له أن يشرب شرابا فيه كافور، أو يأكل دقة
~~مزعفرة فإن فعل افتدى، وكره في المدونة لغير المحرم أن يشرب الماء الذي فيه
~~الكافور للسرف انتهى من التوضيح، وقال سند أما غير المحرم فيختلف فيه حاله
~~بقدر ثمن الكافور، وعلو قيمته ونزولها.
# فإن كان مما لا قيمة له، فلا ms2260 شيء فيه، وتطيب الماء بمثل ذلك ليس بسرف،
~~وهو كتجمير آلته، وإنباذ العسل فيه، وشبه ذلك من مقاصد العقلاء {قل من حرم
~~زينة الله التي أخرج لعباده} [الأعراف: 32] الآية قالت عائشة - رضي الله
~~عنها -: «كان يستعذب له الماء - عليه السلام -
# PageV03P159
# من بيوت السقيا» قال قتيبة: عين بينها وبين المدينة يومان خرجه أبو داود
~~ولم يكن هذا بإسراف في الرفاهية وطلب اللذات؛ لأنه لم يكن فيه كبيرة مؤنة،
~~وكذا ما نحن فيه وإن كان مما له كبير قيمة ولم يطلب بذلك التداوي إلا محض
~~تطيب الرائحة، فهو سرف ممنوع.
### | [فرع شرب المحرم ما فيه طيب]
# (فرع) : قال سند: وسئل إن شرب المحرم ما فيه طيب أيكون عليه الفدية في
~~قول مالك أم لا قال: عليه الفدية في قول مالك، وهو رأي انتهى.
# ص (إلا قارورة سدت)
# ش: يعني أن من حمل قارورة مسدودة الفم في حال إحرامه فلا فدية عليه يريد
~~وقد أساء في حمله لها كما سيأتي في كلام صاحب الطراز وظاهر كلام المصنف أنه
~~لا فدية في ذلك، ولو علقت به رائحة الطيب، والذي يقتضيه كلام اللخمي وغيره
~~أن في ذلك الفدية قال اللخمي: فيمن فرش على ثوب مصبوغ بالزعفران ثوبا كثيفا
~~لا فدية عليه إلا أن يعلق بجسمه ريحه، فإنه يفتدي، وقد تقدم كلامه عند قول
~~المصنف، ومصبوغ لمقتدى به، وقد تقدم عن صاحب الطراز أيضا أن المحرم إذا لبس
~~ثوبا علق فيه ريح الطيب أن عليه الفدية، وقال ابن عرفة، وقول ابن شاس لا
~~فدية في حمل قارورة مصممة الرأس إن أراد، ولو علقت رائحته، ففيه نظر انتهى،
~~وكأنه لم يقف على نص في ذلك، ثم قال ابن عرفة، وتفسير ابن عبد السلام عطف
~~ابن الحاجب على القارورة ونحوها بفأرة المسك غير ممشوقة بعيد؛ لأنه تطيب
~~انتهى.
# (قلت) : لم يجزم ابن عبد السلام بذلك وإنما قال في شرح ابن الحاجب: ولا
~~فدية في حمل قارورة مصممة الرأس ونحوها يريد لا كبير رائحة يوجد من
~~القارورة حينئذ، أو ms2261 لا يوجد ألبتة، ولعل مراده بنحو القارورة المصممة فأرة
~~المسك إذا كانت غير ممشوقة، وفيها عندهم وجهان انتهى.
# ونقله عنه في التوضيح بلفظ وفيها للشافعية وجهان، ولعل ذلك في نسخته من
~~ابن عبد السلام والأحسن أن يكون مراد ابن الحاجب بنحوها ما قاله صاحب
~~الطراز، ونصه، وأما إذا حمل بزينة فيها طيب، أو خريطة أو خرجا، أو ما أشبه
~~ذلك وشمه، فهذا أساء، ولا فدية عليه؛ لأنه لم يعلق بيده منه شيء ببشرته،
~~ولا بثيابه بخلاف من باشره فإن رائحته تعلق بيده، فافترقا اللهم إلا أن
~~يحمل زجاجة فيها طيب، أو أخرجه على وجه التطيب برائحته، واختلف أصحاب
~~الشافعي في ذلك فقال بعضهم: عليه الفدية وقال بعضهم: هذه رائحة مجاورة، ولا
~~فدية فيها انتهى. ففي كلامه إشارة إلى ما قاله ابن عرفة فتأمله، وأما على
~~ما قاله ابن عبد السلام في النوافج فبعيد جدا، وقد قال ابن فرحون بعد نقله
~~كلام ابن عبد السلام: هذا بعيد؛ لأنها تحصل منها من الرائحة قبل شقها ما
~~يعبق ريحه بالثياب انتهى.
# (قلت) : وفي كلام صاحب الطراز ما يدل على أن النوافج طيب، وتجب الفدية
~~بحملها، فإنه لما ذكر الاحتجاج على وجوب الفدية بمس الطيب اليابس، أو حمله
~~بالثوب قال: وقد تعلق النوافج في الثياب، ويحملها الناس لقصد التطيب بها،
~~ولم يفرق بين كونها مشقوقة أم لا.
# ص (ومطبوخا)
# ش: وإن طبخ، ولم يصبغ الطيب الفم فلا شيء فيه وإن صبغه فنص ابن بشير على
~~أن المذهب نفي الفدية؛ لأنه أطلق في المدونة والموطإ وغيرهما الجواز انتهى.
~~ونحوه في التوضيح قال البساطي فإن كان الطيب في طعام، فإما أن يطبخ معه، أو
~~يجعل فيه بعد طبخه، وفي الأول إما أن يميته الطبخ أو لا، فإن أماته الطبخ،
~~فلا شيء عليه وإلا، فالفدية فيه، فإن مسه، فلم يعلق به منه شيء، فظاهر قوله
~~في المدونة، وإن مس الطيب افتدى لصق به، أو لا، فإن عليه الفدية، وإن لم
~~يعلق به شيء، ثم قال في قوله: ms2262 ومطبوخا قد تقدم الكلام على المطبوخ مع
~~الطعام وإطلاقه هنا ينافي ذلك التفصيل انتهى.
# ص (وباقيا مما قبل إحرامه)
# ش: يريد، ويكره له ذلك قال في الطراز منع مالك - رحمه الله - الطيب
~~المؤنث عند الإحرام واختلف فيه إذا فعله فالمشهور
# PageV03P160
# أنه لا شيء عليه، وقال بعض القرويين: إن تطيب بما يبقى ريحه بعد إحرامه،
~~فهو بمنزلة ما لو تطيب به بعد إحرامه، وظاهر هذا الفدية.
# وهو خلاف قول الكافة، وإنما اختلف الناس في استحبابه، ثم ذكر عن أبي
~~حنيفة والشافعي وابن حنبل وغيرهم استحباب ذلك، وذكر استدلالهم على ذلك، ثم
~~ذكر ما احتج به لمالك، ثم قال بعد أن ذكر الاحتجاج على النهي عن التطيب قبل
~~الإحرام: إذا ثبت ذلك فزعم ابن القصار أن ذلك عند مالك على الكراهة لا على
~~التحريم، وهذا يقتضي أن لا فدية فيه إذا وقع ونزل، وهو المعروف من قول
~~أصحابنا، ثم قال: إذا قلنا لا فدية فيه مع كراهته، فإنه يؤمر بغسله، فإن
~~قدر على غسله بمجرد صب الماء، فجلس وإن لم يقدر إلا بمباشرته فعل، ولا شيء
~~عليه؛ لأنه فعل ما أمر به وقد أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - المتضمخ
~~بالخلوق أن يغسله عنه، ولم يذكر له فدية، ولا فرق في ذلك بين أن يكون الطيب
~~في بدنه، أو ثوبه إلا أنه إذا نزع ثوبه لا يعود إلى لبسه، فإن عاد فهل عليه
~~في العود فدية يحتمل أن يقول لا فدية؛ لأن ما فيه قد ثبت له حكم العفو كما
~~لو لم ينزعه وقال أصحاب الشافعي: تجب عليه الفدية؛ لأنه لبس جديد وقع بثوب
~~مطيب انتهى.
# وفهم منه أنه لا يجوز له لبس الثوب المطيب في حالة الإحرام وإن كان الطيب
~~من قبل الإحرام، وهو كذلك، فإنه قال في باب ما يلبسه المحرم من كتاب الحج
~~الأول، أما ثوب المحرم إذا علق به ريح طيب، أو بخر بعود، أو ند، وشبهه فلا
~~يلبسه، فإن فعل قال في الموازية: لا يحرم في ثوب ms2263 فيه ريح مسك، أو طيب، فإن
~~فعل فلا فدية عليه قال أشهب في المجموعة: إلا أن يكون كثيرا، أو يكون
~~كالتطيب، وينبغي أن يخرج الفدية إذا فعله عند الإحرام على ما ذكرناه من
~~الاختلاف فيمن تطيب حينئذ أما ما بعد الإحرام، فيفتدي انتهى. وتقدم كلامه
~~هذا برمته عند قول المصنف ومصبوغ لغير مقتدى به.
# (تنبيه) : أطلق المصنف في الطيب الباقي مما قبل الإحرام، وقيده الباجي
~~بأن لا يكون بحيث تبقى منه ما تجب الفدية بإتلافه، ونقله عنه صاحب الطراز،
~~ونصه إثر قوله السابق: وهذا يقتضي أن لا فدية فيه إذا وقع، وهو المعروف من
~~قول أصحابنا قال الباجي: الأظهر أنه لا تلزمه فدية؛ لأن الفدية إنما تجب
~~بإتلاف الطيب حالة الإحرام، وهذا أتلفه قبل الإحرام إلا أن يكون من الكثرة
~~بحيث يبقى منه ما تجب فيه الفدية بإتلافه، أو لمسه فتجب بذلك الفدية، وهو
~~أبين انتهى.
# ، ونقله عنه الباجي أيضا وابن عبد السلام وابن عرفة والشارح وقبلوه ولم
~~يذكره المصنف في التوضيح
### | [فرع في الدهن قبل الإحرام]
# (فرع) : وهذا بخلاف الدهن قبل الإحرام، فإنه جائز قال ابن عرفة: وفيها
~~لمالك جائز أن يدهن عند إحرامه، وبعد حلاقه بالبان غير مطيب والزيت وشبهه
~~ولا يعجبني ما يبقى ريحه اللخمي، والقياس منعه مطلقا قبل إحرامه كمنعه بعده
~~كمنع لبسه، وتطيبه عند إحرامه، وبعده قال ابن عرفة قلت: فرق بين عدم الشعث
~~وإزالته والمنافي للإحرام إزالته لا عدمه، ولذا جاز إحرامه إثر احتمامه
~~وحلقه ومنع بعده انتهى.
# (قلت) : ولا إشكال أن الممنوع إنما هو إزالة الشعث بعد الإحرام لكن في
~~التطيب معنى آخر، وهو بقاء الرائحة بعد الإحرام، وأما الدهن، فإنما المقصود
~~منه إزالة الشعث.
# وإذا استعمل قبل الإحرام لم تحصل الإزالة حال الإحرام، فتأمله، وقال سند:
~~أما الدهن بغير الطيب، فلا يختلف فيه، وأما الطيب فهو ممنوع في الإحرام،
~~ويختلف فيه عند الإحرام كما يختلف في التطيب في تلك الحالة انتهى. والله
~~أعلم.
# ص (وخير في نزع يسيره وإلا افتدى إن تراخى) ms2264
# ش: هذا راجع إلى خلوق الكعبة فقط وفهم منه
# PageV03P161
# أنه لا يخير في نزع اليسير من غيره بل يجب عليه نزعه، وهو كذلك، وهو
~~مقتضى كلام المصنف هنا وفي التوضيح والمناسك أن الخلوق فيه من الطيب المؤنث
~~لإيجابه الفدية في كثيره إذا لم ينزعه، وتراخى كما أشار إليه بقوله، وإلا
~~افتدى إن تراخى وقال سند: هذا في مجرد الخلوق.
# وأما إن كان مسكا، أو نحوه من الطيب، فإنه يغسل قليله وكثيره، واحتج
~~بقوله في الموازية: وليغسل ما أصابه من خلوق الكعبة بيده ولا شيء عليه إن
~~تركه وإن كان يسيرا قال: وإن أصاب كفه من خلوق الركن، فإن كان كثيرا أحب
~~إلي أن يغسل يده، وأن كان يسيرا، فهو منه في سعة، وقال بعده: لأن الخلوق
~~إنما هو من العصفر والعصفر ليس من الطيب المؤنث أما إذا خرج الخلوق بمسك،
~~أو كافور، أو شيء من الطيب، فهذا يتوقاه المحرم، ولا يباشره فإن أصابه من
~~غير قصده عفي عنه إن أزاله بقربه لما فيه من الحرج وإن قصد مسه لم يعف عنه
~~لعدم الحرج انتهى. .
# وفسر ابن الأثير في النهاية الخلوق بأنه طيب مركب يتخذ من الزعفران،
~~وغيره من أنواع الطيب، وتغلب عليه الحمرة والصفرة انتهى.
# (تنبيه) قال البساطي: لأنه لا يفهم من قول المصنف وخير في نزع يسيره
~~الحكم فيما إذا تركه (قلت) : وما قاله غير ظاهر؛ لأنه لا معنى للتخيير إلا
~~أنه إذا تركه لا شيء فيه فتأمله.
# (تنبيه) : قوله وإلا افتدى إن تراخى من تمام مسألة خلوق الكعبة لكن يفهم
~~منها حكم مسألة إلقاء الريح، أو القير وأنه إن لم ينزع ما أصابه من ذلك،
~~وتراخى أن عليه الفدية سواء كان يسيرا، أو كثيرا (فرع) : قال في الطراز فإن
~~تعذر عليه الماء ليغسل به الطيب من بدنه، أو من ثوبه الذي لا يجد غيره،
~~وطال ذلك جرت على قولين فيمن ذكر لمعة كان نسيها في وضوئه، وبعد منه الماء
~~قال: وعندي أنه هنا يفتدي؛ لأنه قادر على إزالة ms2265 الطيب من غير ماء إذ لو
~~أزاله ببوله لأجزأه في باب الإزالة، ويكون حامل نجاسة يغسلها إذا وجد الماء
~~فحمله ذلك لا ينفعه في حمل الطيب انتهى.
# ص (كأن حلق رأسه)
# ش: يعني أنه إذا حلق الحلال رأس المحرم ولزمت الحلال الفدية، فإنه يفتدي
~~بغير الصوم، فإن لم يجد فليفتد المحرم، ويرجع على الحلال بالأقل إن لم يفتد
~~بالصوم، فليس هذا مكررا مع قوله، وإن حلق حل محرما بإذنه؛ لأنه بين هنا أن
~~حكم افتداء المحل إذا حلق رأس المحرم ولزمته الفدية حكم افتدائه إذا ألقى
~~الطيب على المحرم، وبين في قوله، وإن حلق حل الموضع الذي تلزم الفدية فيه
~~المحرم، أو الموضع الذي يلزم الحلال إلا أنه كان ينبغي أن يقدمه على هذا
~~والله أعلم.
# ص (ورجع بالأقل إن لم يفتد بالصوم)
# ش: يعني أن المحرم إذا افتدى عن نفسه بغير الصوم، فإنه يرجع على الحلال
~~بالأقل من قيمة الطعام، أو النسك.
# ص (وعلى المحرم الملقي فديتان على الأرجح)
# ش الأرجح هو قول ابن القابسي قال ابن عبد السلام وهو الصحيح قال سند:
~~والأول يعني قول ابن القابسي أظهر، وهذا والله أعلم إذا مس الطيب بيده أما
~~إذا لم يمسه، فليس عليه إلا فدية واحدة وهو ظاهر والله أعلم.
# ص (وإن حلق حل محرما بإذن فعلى المحرم، وإلا فعليه)
# ش: ما ذكره هنا قال في التوضيح: عن ابن يونس وغير عبد الحق أنه مذهب
~~المدونة وهو خلاف قول أشهب قال ابن فرحون في شرح قول ابن الحاجب: إذا طيب
~~الحلال المحرم، أو حلق شعره مثلا بأمر المحرم، فالفدية على المحرم، وإن كان
~~المحرم نائما، أو مكرها، فعلى الحلال الفدية انتهى. قال ابن عبد السلام:
~~ويلحق بذلك ما لو لم يأذن له المحرم، ولكنه لما فعل الحلال به ذلك لم يمنعه
~~انتهى.
# ونقله عنه المصنف في التوضيح وابن فرحون وظاهر كلامهما أنهما لم يقفا
~~عليه لغيره وكذا ظاهر كلامه هو أنه من عنده، وقد صرح به صاحب الطراز في آخر ms2266
~~باب حلق المحرم كغيره، ونصه المحرم ممنوع من قص أظفاره من غير ضرورة، وكما
~~منع من ذلك منع غيره أن يشاركه في ذلك من حل، أو محرم ومن قصه
# PageV03P162
# له بإذنه، فالفدية على المفعول به كما قلنا في حلاق رأسه، وإن فعله من
~~غير إذن، فإن كان نائما، أو مكرها، فالفدية على من فعل ذلك به، وإن كان غير
~~نائم، ولا مكره، ولم يأمر بذلك إلا أنه ساكت حتى قصت أظفاره، أو حلق شعره
~~ولو شاء لامتنع، فالفدية عليه انتهى. والله أعلم.
# ص (وإن حلق محرم رأس حل أطعم)
# ش يريد إلا أن يتحقق نفي القمل قاله اللخمي وإن قتل قملا كثيرا، فعليه
~~الفدية.
# ص (وفي الظفر الواحد لا لإماطة الأذى حفنة)
# ش: يريد أن من قلم ظفره لا لإماطة أذى ولا لكسره فعليه حفنة قال ابن
~~فرحون: وإن قلمه على وجه العبث لا لأحد أمرين أطعم حفنة انتهى.
# (فرع) : قال سند إذا وجب الإطعام في الظفر فأطعم، ثم قلم آخر أطعم أيضا
~~ولا يكمل الكفارة بخلاف ما لو قطعهما في فور واحد؛ لأن الجناية الأولى قد
~~استقر حكمها منفصلة عن الثانية، فكان للثانية بعدها حكم الانفراد كمن حلق
~~بعض رأسه، فافتدى، ثم حلق بعضه، أو قلم يده اليمنى فافتدى، ثم قلم اليسرى
~~أما إذا فعل ذلك قبل أن يفتدي فراعى فيه الفور، أو النية انتهى.
# ويؤخذ منه أنه إذا فعل ما يوجب الفدية، وأخرج الفدية، ثم فعله مرة أخرى،
~~فعليه الفدية ولو نوى التكرار، والله أعلم.
# (فرع) : أما لو قلم ظفرين فلم أر في ابن عبد السلام والتوضيح وابن فرحون
~~في شرحه ومناسكه وابن عرفة والتادلي والطراز وغيرهم خلافا في لزوم الفدية،
~~ولم يفصلوا كما فصلوا في الظفر الواحدة والله أعلم (فرع) : قال مالك: في
~~المدونة والحفنة ملء يد واحدة قال الشيخ أبو الحسن والغرفة ملء اليدين
~~جميعا بخلاف عرفنا الآن انتهى.
# وقال في التوضيح في قول ابن الحاجب أما لو نتف شعرة، أو شعرات، أو قتل
~~قملة، أو ms2267 قملات أطعم حفنة بيد واحدة كما في المدونة وفي الموازية قبضة، وهي
~~دون الحفنة انتهى كلامه في التوضيح. وقال سند في شرح كلامه في المدونة: أما
~~قول حفنة في القملة والقملات؛ فلأن ذلك أفضل مما قتل، فهو فوق جزاء الصيد،
~~ولهذا يجزي من كل شيء يطعم قال في الموازية: يطعم تمرات، أو قبضات من سويق،
~~أو كسرات انتهى.
# وفي مناسك ابن فرحون قال مالك: والحفنة كف واحدة، وهي القبضة قال بعضهم:
~~القبضة أقل من الكف انتهى
# ص (كحلق محرم لمثله موضع المحاجم إلا أن يتحقق نفي القمل)
# ش: يعني أن المحرم إذا حلق لمحرم آخر مثله موضع المحاجم، فإنه يطعم حفنة
~~إلا أن يتحقق أنه لا قمل فيه، وإن تحقق أنه قتل قملا كثيرا، فالفدية هذا
~~إذا كان بإذنه، وإن لم يكن بإذنه، فجميع ذلك على الفاعل كما لو حلق رأس
~~حلال قال اللخمي: وإن حلق محرم رأس حلال، ولا قمل فيه، فلا شيء عليه وإن
~~كان فيه يسيرا أطعم شيئا من طعام، واختلف فيه إذا كان كثيرا، فقال مالك
~~يفتدي وقال ابن القاسم: يتصدق بشيء من طعام، وكذلك إن حلق رأس محرم بطوعه
~~فالفدية على من حلق رأسه، ولا شيء على الحالق إن لم يكن فيه شيء من قمل،
~~وإن كان فيه يسيرا أطعم شيئا من طعام، وإن كان كثيرا افتدى على قول مالك،
~~ويتصدق بشيء على قول ابن القاسم، وإن أكرهه على الحلاق كان على الذي حلق
~~رأسه الفدية كان فيه شيء، أو لم يكن ولا شيء عليه عن نفسه إن لم يكن فيه
~~شيء، وإن كان وكان قليلا أطعم واختلف إذا كان كثيرا انتهى.
# ، وكذلك نقل في النوادر عن ابن الماجشون ومطرف أن المحرم إذا حلق رأس
~~محرم، وهو نائم أن عليه فديتين قال أبو الحسن الصغير فدية لقتل القمل،
~~وفدية للمفعول به انتهى بالمعنى، فإذا لم يكن قمل، أو كان، وكان يسيرا لم
~~تجب إلا فدية واحدة في الصورة الأولى وفدية وحفنة في الثانية والله أعلم. ms2268
# ص (وتقريد بعيره)
# ش: أي إذا أزال عنه القراد فيطعم حفنة من طعام بيد واحدة كما قال الشارح
~~وقال في
# PageV03P163
# التوضيح: تقريد البعير هو إزالة القراد عنه، وظاهر قول المصنف يعني ابن
~~الحاجب أن القولين في مجرد التقريد ابن عبد السلام الذي حكاه غيره أن
~~القولين إنما هما فيما إذا قتل القراد انتهى. ونقله ابن فرحون والشارح في
~~الكبير وقبلوه، وصرح به في الشامل فقال: وله طرح برغوث، ولا شيء عليه في
~~قتله، وقيل يطعم كقتل النمل والعلق والوزغة وإن لدغته وقراد بعير ونحوه على
~~المشهور لا طرح ذلك انتهى.
# (قلت) : وقد نص في المدونة على أنه يطعم في طرح القراد والحمنان عن بعيره
~~وقال مالك: وإن طرح المحرم عن نفسه الحلمة، أو القراد، أو الحمنان، أو
~~البرغوث، أو طرح العلقة عن بعيره، أو دابته، أو دابة غيره، أو عن نفسه فلا
~~شيء عليه، وأما إن طرح الحمنان والقراد عن بعيره، فليطعم انتهى.
# قال سند: الهوام على ضربين: ضرب يختص بالأجسام ومنها يعيش، فلا يقتله
~~المحرم ولا يميطه عن الجسد المختص به إلى غيره، فإن قتله أطعم وكذا إذا
~~طرحه. وضرب لا يختص بالأجسام كالنمل والذر والدود وشبهه، فإن قتله افتدى،
~~وإن طرحه فلا شيء عليه إذ طرحه كتركه، وعلى هذا تخرج مسائل هذا الباب،
~~فالحلمة والقراد والحمنان جنس واحد ليس هو من هوام الآدمي، وإنما هو من
~~هوام الدواب يسمى صغيرا قمنانا فإذا كبر قليلا قيل حمنان، فإذا زاد قيل
~~قراد، فإذا تناهى قيل حلمة فهذا يطرحه المحرم عن نفسه لا يختلف فيه، وهل
~~يطرحه عن بعيره؟ يختلف فيه انتهى مختصرا والله أعلم.
# ص (أو ظفر)
# ش: يعني أن الظفر الواحد إن أماط عنه أذى لزمته فدية كاملة نص عليه في
~~المدونة قال سند: ولم يبين ابن القاسم ما هو إماطة الأذى وجعله الباجي على
~~ضربين: أحدهما: أن يقلق من طول ظفره فيقلمه، فهذا أماط عنه أذى معتادا،
~~والثاني: أن يريد مداواة قرح بأصبعه، وقد لا يتمكن إلا بذلك، ms2269 فهذا أماط به
~~أذى إذ لا يختص بأظفاره فراعى ابن القاسم في كمال الفدية إماطة الأذى فقط؛
~~لأنها في نص القرآن منوطة بذلك في قوله {فمن كان منكم مريضا أو به أذى من
~~رأسه ففدية} [البقرة: 196] انتهى.
# والوجه الأول ذكره الباجي أيضا، وأشار إليه في التوضيح والثاني هو نص
~~المدونة، وعزاه في التوضيح وابن عبد السلام لها وقال ابن عبد السلام عقب
~~نقله نص المدونة، وانظر إذا كان ذلك في اليسير انتهى.
# وقال التادلي الباجي إماطة الأذى على ثلاثة، أوجه أحدها أن يزيل عن نفسه
~~خشونة طول أظفاره وجفاءها، وهذا في الأغلب إنما يكون بتقليم جميع أظفاره،
~~أو أكثرها، ثم ذكر الوجهين المتقدمين، وانظر هذا الوجه الذي ذكره، فإن الذي
~~يظهر أنه لا فرق بينه وبين الوجه الأول من الوجهين اللذين نقلهما سند إلا
~~أن يريد أن إزالته ليست لأجل قلق يحصل له منه، وإنما أراد بإزالته الترفه
~~فقط، فتأمل والله أعلم. وعارض أبو الحسن بين هذه وبين مسألة تقليم الظفر
~~المنكسر، وقد تقدم الجواب عن ذلك عند قول المصنف: وتقليم ظفر إن كسر وتحصل
~~من كلام المصنف أن الظفر على ثلاثة أقسام إن انكسر، فقلمه، فلا شيء فيه،
~~وإن أماط به أذى، ففيه فدية كاملة، وإن قلمه لغير ذلك، فحفنة والله أعلم.
# ص (ومجرد حمام على المختار)
# ش: المراد بمجرد الحمام صب الماء الحار دون ترك، ولا إزالة وسخ لا مجرد
~~دخوله من غير غسل بل للتدفي، فإنه جائز قاله في التوضيح.
# ص (واتحدت إن ظن الإباحة)
# ش: ظن الإباحة يتصور فيمن اعتقد أنه خرج من إحرامه قال سند: كالذي يطوف
~~على غير وضوء في عمرته، ثم يسعى ويحل، وكذا من يعتقد رفض إحرامه واستباحة
~~موانعه قال: في باب تداخل الفدية ومنه من أفسد
# PageV03P164
# إحرامه بالوطء، ثم فعل موجبات الفدية متأولا أن الإحرام تسقط حرمته
~~بالفساد، أو جاهلا، فإنها تتحد قاله ابن الحاجب (قلت) : ولم أر من ذكر من
~~صور ذلك من ظن أن الإحرام لا يمنعه من محرماته، ms2270 أو أنه يمنعه من بعضها، وقد
~~حمل الشارح والبساطي كلام المصنف على هذا، فتأمله والله أعلم.
# (فرع) : مما تتحد فيه الفدية إذا كانت نيته يفعل جميع ما يحتاج إليه من
~~واجبات الفدية قاله اللخمي، ونقله المصنف في المناسك.
# ص (أو نوى التكرار)
# ش: يعني أن من فعل شيئا من ممنوعات الإحرام، ونوى أنه يفعله بعد ذلك،
~~ويكرره، فإن الفدية تتحد في ذلك، وإن تراخى الثاني عن الأول كأن يلبس لعذر،
~~وينوي أنه إذا زال العذر تجرد، فإن عاد إليه العذر عاد إلى اللبس، أو
~~يتداوى بدواء فيه طيب، وينوي أنه كلما احتاج إلى الدواء به فعله، ومحل
~~النية من حين لبسه الأول قاله سند، وهو يفهم من لفظ المدونة، وأما من لبس
~~ثوبا، ثم نزعه ليلبس غيره، أو نزعه عند النوم ليلبسه إذا استيقظ، فقال هذا
~~فعل واحد متصل في العرف، ولا يضر تفرقته في الحس، وقد صرح في المدونة بأن
~~في ذلك فدية واحدة.
# ص (أو قدم الثوب على السراويل)
# ش: قال في التوضيح والمناسك: وينبغي أن يقيد بما إذا كان السراويل لا
~~يفضل عن الثوب، وأما إذا نزل، فتعدد الفدية؛ لأنه انتفع ثانيا بغير ما
~~انتفع به أولا، وقد أشار إليه اللخمي في مسألة القلنسوة والعمامة، وقال ابن
~~فرحون: أيضا من قال في مسألة العمامة، وهذا إذا كانت العمامة تستر ما سترت
~~القلنسوة كما تقدم في القميص وجزم به في الشامل فقال: فيها تتحد فيه الفدية
~~كتقدم قميص على سراويل لم يفضل عنه، وإن عكس ففديتان، وأن لبس قلنسوة، ثم
~~عمامة، أو بالعكس، ففدية واحدة إن لم تفضل إحداهما الأخرى (قلت) : وهذا
~~ظاهر إذا كان السراويل أطول من القميص طولا يحصل به انتفاع، وأما إذا كان
~~أطول منه بيسير لا يحصل منه انتفاع، فالظاهر عدم التعدد والله أعلم.
# ص (وشرطها في اللبس انتفاع من حر أو برد)
# ش: اعلم أن موجبات الفدية يشترط فيها أن يحصل للمحرم بها انتفاع لكن منها
~~ما لا يقع الانتفاع به كحلق الشعر ms2271 والطيب، فهذا تجب الفدية فيه من غير
~~تفصيل، ومنها ما لا ينتفع به إلا بعد طول كاللباس، فلا تجب الفدية فيه إلا
~~بانتفاع المحرم من حر، أو برد زاد ابن الحاجب، أو طول كاليوم ونقله ابن
~~عرفة عن ابن أبي زيد رواية قال ابن عبد السلام: الموجب على الحقيقة في
~~الجميع حصول المنفعة (قلت) : ولم يقل المصنف، أو طول كاليوم؛ لأن الطول
~~المذكور مظنة حصول الانتفاع من حر، أو برد بل لا يكاد ينفك عن ذلك غالبا،
~~فهو داخل في كلامه (تنبيه) : فلو لبس، ولم ينتفع من حر، أو برد، ولم يطل
~~ذلك يوما ولا قريبا من اليوم، فلا فدية عليه قال ابن فرحون: في قول ابن
~~الحاجب فلو نزع مكانه، فلا فدية هذا تكرار؛ لأنه معلوم من قوله، أو دام
~~كاليوم؛ لأن مقتضاه أن ما دون اليوم يسير، فمن باب أولى إذا نزعه مكانه
~~انتهى.
# (قلت) : ولا شك أن ما قارب اليوم كاليوم لقولهم كاليوم والله أعلم.
# ص (وفي صلاة قولان)
# ش: قال في التوضيح: بناء على أنه هل يعد طولا أم لا، وقال في المناسك،
~~واختلفوا إذا لبسه وصلى به صلاة هل يفتدي؛ لأنه انتفع به في الصلاة، أو لا
~~فدية عليه لعدم الطول، وبذلك وجه اللخمي القولين، وقال في الطراز: بعد ذكره
~~القولين من رواية ابن القاسم عن مالك فراعى مرة حصول المنفعة في الصلاة،
~~ونظر مرة إلى الترفه، وهو لا يحصل إلا بالطول انتهى. وهذا هو التوجيه
~~الظاهر لا ما ذكره في التوضيح إذ ليس ذلك بطول كما تقدم، وذكر في الطراز عن
~~ابن القاسم أنه قال: بعد قوله قال مالك: يفتدي وما هو بالبين، ففيه ترجيح
~~القول بعدم الفدية وهو الظاهر إذا لم يحصل
# PageV03P165
# له انتفاع من حر، أو برد.
# ص (ولم يأثم إن فعل لعذر)
# ش: يعني أن موجب الفدية لا يستلزم حصول الأثم، وإنما هو لحصول المنفعة
~~لكن المنفعة ربما تقع مأذونا فيها كما في ذي العذر، وربما تحرم كما في حق
~~من ms2272 لا عذر له، والله أعلم.
# ص (وهي نسك بشاة فأعلى)
# ش: ويشترط فيها من السن والسلامة من العيب ما يشترط في الأضحية قال في
~~كتاب الحج الثاني من المدونة: ولا يجوز في جزاء الصيد والفدية ذوات العوار،
~~ولا يجوز في الهدية إلا ما يجوز في الضحايا انتهى.
# (تنبيه) : قال البساطي: ولم يعلم من كلامه في المختصر هل الشاة أفضل كما
~~في الضحايا، أو الأعلى كما في الهدايا قال بعضهم: الشاة أفضل إلا أن ينوي
~~بها الهدي انتهى من مناسك الشيخ أبي الحسن.
### | [فرع افتدى المحرم من شيء قبل فعله]
# ص (كالكفارة)
# ش: (فرع) : قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: ولو افتدى من شيء قبل فعله لم
~~يجزه.
# ص (ولو أيام منى)
# ش: هذا مخالف لمفهوم قوله في باب الصيام لا سابقيه إلا لمتمتع وما ذكره
~~هنا عزاه الشارح وابن عرفة للمدونة والله أعلم.
# ص (إلا أن ينوي بالذبح الهدي فكحكمه)
# ش: كذا في غالب النسخ بكسر الذال المعجمة بمعنى مذبوح كما في قوله تعالى
~~{وفديناه بذبح عظيم} [الصافات: 107] وفي بعضها المذبح بضم الميم وسكون
~~الذال المعجمة وفتح الباء الموحدة اسم مفعول من ذبح كمكرم من أكرم، وليس
~~بعربي إذ لا يقال أذبح. والله أعلم.
# وقوله فكحكمه أي فيختص بزمان ومكان كالهدي لا في الأكل، فلا يأكل منها،
~~ولو جعلت هديا، ويفهم ذلك من كلام المصنف الآتي فيما يؤكل منه من الهدايا،
~~وما لا يؤكل حيث قال: إلا نذرا لم يعين، والفدية والجزاء بعد المحل، فعلم
~~من هناك أن الكلام فيما جعل هديا لقوله بعد المحل، وقد صرح بذلك الجزولي في
~~شرح الرسالة، وغيره، وأنه لا يأكل من الفدية، ولو جعلت هديا والله أعلم.
# ص (والجماع ومقدماته)
# ش: تصوره ظاهر (فرع) : نص في النوادر في باب الردة على أن المحرم إذا
~~ارتد انفسخ إحرامه، ولا يلزم قضاؤه، وانظر إذا أفسده، ثم ارتد هل يسقط
~~القضاء أم لا؟
# ص (وأفسد مطلقا)
# ش: قال في الجواهر: ويستوي في الإفساد الجماع في الفرج، أو ms2273 المحل المكروه
~~في الرجال والنساء كان معه إنزال أم لا انتهى. ويريد المؤلف أيضا عمدا، أو
~~نسيانا كما قال ابن الحاجب وغيره، أو جهلا كما قاله اللخمي وغيره والله
~~أعلم.
# ص (وإن بنظر)
# ش: لو قال، ولو نظر لكان، أولى ليشير إلى قول أشهب إنما عليه الهدي وقال
~~ابن عرفة: والإنزال بقصد كالوطء والاحتلام لغو انتهى.
# وقال في المدونة: وإذا أدام المحرم التذكر للذة حتى أنزل، أو عبث بذكره
~~حتى أنزل، أو كان راكبا، فهزته الدابة، فاستدام ذلك حتى أنزل، أو لمس، أو
~~قبل، أو باشر فأنزل، أو أدام النظر حتى أنزل فسد حجه، وكذلك المحرمة إذا
~~فعلت ما يفعله شرار النساء من العبث بنفسها حتى أنزلت انتهى.
# (فائدة) : قال في التوضيح: قال ابن بشير: وقد أخذ المتأخرون من هذا أن
~~الاستمناء باليد حرام لقوله شرار النساء واستدلوا على ذلك بقوله تعالى
~~{والذين هم لفروجهم حافظون} [المؤمنون: 5] الآية انتهى وانظر
# PageV03P166
# هذا الأخذ مع قوله، أو عبث بذكره ولم يقل شرار الرجال، فتأمله، ولا شك في
~~حرمة ذلك، والله أعلم.
# ص (قبل الوقوف مطلقا)
# ش: أي سواء وقع قبل طواف القدوم والسعي، أو بعدهما، أو بينهما ولا يفصل
~~في ذلك كما يفصل فيما بعد الوقوف بين أن يقع قبل طواف الإفاضة ورمي جمرة
~~العقبة، أو بعدهما، أو أحدهما ولما كان طواف القدوم والسعي بعده شبيهين
~~برمي جمرة العقبة وطواف الإفاضة في كون كل واحد من القسمين ركنا وواجبا،
~~ويفصل في الثاني دون الأول حسنت الإشارة إلى ذلك بالإطلاق والله أعلم.
# ص (أو قبله)
# ش: لا بد من هذه اللفظة لئلا يتوهم اختصاص الفساد بيوم النحر والله أعلم.
# ص (كإنزال ابتداء)
# ش: هو كقوله في المدونة إن نظر المحرم، فأنزل، ولم يتابع النظر ولا أدامه
~~فعليه لذلك الدم، وحجه تام انتهى. قال ابن عرفة: وناقضه اللخمي بقوله: ' في
~~الصوم من نظر، أو تذكر، ولم يدم، فأنزل فعليه القضاء فقط وإن أدام فهو
~~والكفارة إلا أن يحمل على استحباب القضاء (قلت) : يفرق بيسير ms2274 الصوم انتهى.
# واعلم أن ما فرق به ابن عرفة هو في كلام اللخمي ونصه إلا أن يحمل قوله في
~~قضاء الصوم على الاستحباب ليسارة قضاء الصوم انتهى. وقال أيضا قبل هذا
~~اللخمي اتفق ابن القاسم وأشهب على عدم فساد إنزال الفكر والنظر غير متكررين
~~(قلت) عزاه ابن حارث لاتفاق كل المذهب الباجي رواه ابن القاسم - ابن ميسر
~~عليه الهدي - الباجي معناه جريه على قلبه من غير قصد انتهى. .
# وخرج اللخمي على ما اتفق عليه ابن القاسم وأشهب من عدم إفساد إنزال الفكر
~~والنظر غير المتكررين لغو إنزال قبلة وغمز من عادته عدم الإنزال عنهما قال
~~ابن عرفة: ويرد بأن الفعل أقوى انتهى. وقد سبقه إلى رد تخريج اللخمي القاضي
~~سند فقال: وهذا تخريج فاسد، والفرق أن النظر قد يقع فجأة، وكذلك الفكر
~~وتغلب القوة في الإنزال، فعفي عنه أما القبلة، فلا تقع إلا عن اختيار، وليس
~~في تجنبها كبير مشقة، ولم يبق إلا أنه قبل، ولم يقصد أن ينزل، وما يفسد
~~الحج لا يقف على قصد إفساده انتهى.
# ص (وإمذائه وقبلته)
# ش: فهم من قوله أولا والجماع ومقدماته أن مقدمات الجماع محرمة كلها، وهو
~~كذلك، ويفهم من كلام ابن عبد السلام نفي الخلاف في ذلك، ثم بين المصنف أن
~~المذي يوجب الهدي وأن القبلة توجب الهدي، وإن لم يحصل عنها مذي لعطفه
~~القبلة على المذي، وسكت عما عدا القبلة، فيفهم منه أنه لا شيء فيه إذا لم
~~يكن عنها مذي، وإنما فيها الأثم، وهو كذلك يريد إلا الملاعبة الطويلة
~~والمباشرة الكثيرة، ففي ذلك الهدي؛ لأن ذلك أشد من القبلة، فإن الذي يتحصل
~~من كلام ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح والقابسي في تصحيح ابن الحاجب
~~أن يعرى وجوب الهدي في القبلة من الخلاف؛ لأنها لا تفعل إلا للذة، فهي
~~مظنتها، والتعليل بالمظنة لا يختلف
# PageV03P167
# وأن محل الخلاف ما عداها من ملامسة خفيفة ومباشرة خفيفة وغمز ونظر وكلام
~~وفكر إذا حصل عن ذلك مذي، وأن أظهر القولين وأرجحهما وجوب الهدي حينئذ، ms2275
~~وأما إن لم يحصل مذي، فلا هدي عليه، وقد غر، وسلم، وأما الملاعبة الطويلة
~~والمباشرة الكثيرة، ففيها الهدي؛ لأنها مظنة للذة كالقبلة بل ذلك أشد، ولا
~~يكاد يتخلف عنه المذي غالبا والله أعلم
# ولنذكر نصوصهم ليتضح ذلك قال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب: وتكره
~~مقدمات الجماع كالقبلة والمباشرة للذة والغمزة وشبهها المراد بالكراهة هنا
~~التحريم الباجي، وكل ما فيه نوع من الالتذاذ بالنساء، فيمنع منه المحرم، ثم
~~ما كان منه لا يفعل إلا للذة كالقبلة، ففيه الهدي على كل حال، وما كان يفعل
~~للذة وغيرها مثل لمس كفيها، أو شيء من جسدها فما أتى من ذلك على وجه اللذة
~~فممنوع، وما كان لغير لذة، فمباح انتهى. بمعناه ابن عبد السلام، ولا نجدهم
~~يختلفون في القبلة هنا كما يختلفون في الصيام، فليس أحد منهم يجيز القبلة
~~في الإحرام لشيخ ولا لمتطوع اه. كلام التوضيح بلفظه وقال ابن عبد السلام:
~~الأقرب تحريمها يعني مقدمات الجماع لقوله تعالى {فلا رفث ولا فسوق}
~~[البقرة: 197] ، وهو يشمل جميع المقدمات حتى الكلام ولا يبعد تأويل إطلاق
~~الفقهاء الكراهة هنا، وإرادة التحريم، ولا تجدهم يختلفون فيها كما اختلفوا
~~في الصيام، فليس أحد منهم يجيز القبلة في الإحرام لشيخ ولا لمتطوع انتهى.
# فالضمير في قول ابن عبد السلام: ولا تجدهم يختلفون فيها يرجع إلى جميع
~~مقدمات الجماع، وجعل المصنف كلامه في القبلة فقط، وليس بظاهر بل حكم الجميع
~~سواء، ثم قال ابن الحاجب: وفي وجوب الهدي قال في التوضيح: قد تقدم أن
~~الباجي قال: يجب في القبلة الهدي على كل حال، وكذلك قال ابن عبد البر في
~~الكافي: ومن قبل، أو باشر فلم ينزل فعليه دم وتجزئه شاة اه.
# وينبغي أن يقال إن أمذى، فعليه الهدي، وإلا فلا ويحتمل أن تعرى القبلة من
~~الخلاف، ويكون الخلاف فيما عداها ويكون محل الخلاف إذا أمذى، وأما إن لم
~~يحصل مذي، فقد غر وسلم، فانظر ذلك، ثم قال ابن الحاجب: وروي من قبل فليهد
~~فإن التذ بغيره، فأحب إلي ms2276 أن يذبح قال في التوضيح: قوله روي أي في
~~الموازية، وهو ظاهر التصور، ولا شك عليها أي على هذه الرواية أن الملاعبة
~~ونحوها أشد من القبلة انتهى.
# وقال ابن عبد السلام في شرح قوله " فإن التذ بغيره ": يريد مما هو دون
~~القبلة في تهييج الشهوة، ولا يدخل في ذلك المباشرة وطول الملاعبة، وما في
~~معناهما بل يدخل حكمهما في حكم القبلة من باب أولى، وذلك معلوم ضرورة
~~انتهى.
# وقال القابسي في تصحيح ابن الحاجب: قوله: وفي وجوب الهدي مطلقا أما
~~القبلة، فنص ابن عبد البر والباجي فيها على وجوب الهدي مطلقا، وأما غيرها
~~من مقدمات الجماع، فإن أمذى معه وجب الهدي، وإلا فلا، وعليه اقتصر خليل وفي
~~الجلاب إن أمذى، فليهد وإن لم يمذ، فيستحب الهدي انتهى.
# وقال ابن فرحون: لما ذكر قول الباجي كل ما لا يفعل إلا للذة كالقبلة،
~~ففيه الهدي قولان مذهب المدونة وجوب الهدي على كل حال يعني سواء التذ، أو
~~لا انتهى.
# (تنبيه) : المراد بالقبلة القبلة على الفم، وأما على الجسد، فحكمها حكم
~~الملامسة كما يفهم ذلك من الكلام في نواقض الوضوء، والمراد أيضا ما لم يحصل
~~صارف كوداع، أو رحمة كما قالوا هناك، فتأمله والله أعلم.
# ص (ولم يقع قضاؤه إلا في ثالثة)
# ش: هذا إن لم يطلع عليه حتى فات الوقوف في العام الثاني، وأما إن أطلع
~~عليه قبل ذلك، فيؤمر أن يتحلل من إحرامه الأول الفاسد بأفعال العمرة، ولو
~~دخلت أشهر الحج، ويقضيه في العام الثاني والله أعلم.
# ص (وفورية القضاء وإن تطوعا)
# ش: ظاهر كلام المصنف في التوضيح وابن عبد السلام أن من أحرم بتطوع قبل
# PageV03P168
# فرضه، ثم أفسده أنه يقضي الفاسد قبل حجة الإسلام.
# ص (وعمرة إن وقع قبل ركعتي الطواف) ش مفهومه أنه إذا وقع بعد ركعتي
~~الطواف لا تجب العمرة، وهو كذلك إذا كان قد قدم السعي قبل الوقوف، وأما من
~~لم يقدم السعي، فتجب عليه العمرة إذا وقع قبل تمام السعي والله أعلم.
# (تنبيه) : وهذه العمرة ليست ms2277 بخارجة في الحكم عن إحرام الحج، ولذلك قال
~~مالك: إن طلقت، فبانت وتزوج كل واحد منهما قبل أن يعتمر، فنكاحها فاسد،
~~وكذلك إن تزوجها هو بعد انقضاء عدتها قاله سند، واستشكله بأنها لو نكحت بعد
~~إتمام الفاسد، وقبل القضاء صح نكاحها، والمسألة في رسم الشريكين من سماع
~~ابن القاسم من كتاب الحج، وقد استشكلها ابن رشد أيضا ووجه إشكالها ظاهر،
~~وانظر إذا أراد أن يحرم بحج قبل أن يأتي بهذه العمرة هل يصح إحرامه أم لا؟
~~والله أعلم.
# ص (وإحجاج مكرهته وإن نكحت غيره)
# ش: قال ابن عبد السلام، وكذلك لو أكره أجنبية؛ لأنه من باب الغرامة، ولا
~~شك إن طاوعته بأن ذلك عليها، وقوله " مكرهته " تخرج الطائعة، وهو كذلك،
~~وظاهره ولو كانت أمة، وقد نقل في التوضيح وغيره عن الموازية والعتبية أن
~~طوعها كالإكراه.
# ص (وفارق من أفسد معه من إحرامه لتحلله)
# ش: جرى رحمه الله على غالب عادته من أنه إذا كان في المسألة احتمالات
~~يأتي بلفظ يقبل كل واحد منها، وعبارته نحو عبارة المدونة، ونصها قال ابن
~~القاسم: ومن جامع زوجته في الحج، فليفترقا إذا أحرما بحجة القضاء، فلا
~~يجتمعان حتى يحلا اه. وقد اختلف في التفريق هل هو على الوجوب، أو على
~~الاستحباب؟ فقال ابن الجلاب وابن القصار: هو مستحب، وفي آخر كلام الطراز
~~ميل إليه وقال ابن عبد السلام: في شرح قول ابن الحاجب، وإذا قضى فارق إلخ
~~يريد إذا قضى الفاسد، فإنه يجب عليه أن يفارق زوجته، أو أمته التي كان
~~إفساده للحجة المتقدمة معها، ثم قال: وظاهر إطلاقات المذهب أن ذلك على
~~الوجوب، وهو أسعد بالأثر، وقال ابن القصار: مستحب، وفرق اللخمي بين الجاهل
~~فيستحب، والعالم فيجب انتهى. ونحوه في التوضيح وقال ابن بشير: ظاهر الكتاب
~~الوجوب وقال ابن فرحون: ظاهر المذهب الوجوب، وظاهر قول المصنف من أفسد معه
~~أن هذا الحكم خاص بتلك المرأة ونحوه لابن الحاجب وقال في التوضيح: في شرح
~~قول ابن الحاجب المتقدم مثله في المدونة، وهو يدل على ms2278 اختصاص هذا الحكم
~~بتلك المرأة وقال اللخمي: لا فرق بين تلك المرأة وغيرها انتهى.
# PageV03P169
# وقال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: وهل غيرها من النساء كهي؟ قولان مشهوران
~~انتهى. وقوله بتحلله قال في التوضيح: أي طواف الإفاضة انتهى. وهذا في حق من
~~قدم السعي، وأما من لم يقدمه، فلا يتحلل إلا بإتمام السعي، وقول المصنف من
~~إحرامه لتحلله ظاهره سواء كان ذلك في حج، أو عمرة، وهو كذلك نص عليه في
~~الكافي وابن فرحون وغيرهما، وقال ابن فرحون: التحلل في العمرة الحلاق والله
~~أعلم.
# (فرع) : الظاهر أنهما لا يؤمران بالافتراق في بقية حجهما المفسد، وفي
~~كلام القاضي سند ما يدل له؛ لأنه لما علل كونه غير واجب قال: ولو أثر
~~تحريما لكان أولى في الحجة الأولى انتهى.
# وقد ذكر ابن رشد في شرح هذه المسألة من سماع أشهب من كتاب الحج أن بعض
~~أهل العلم يقول: يفرق بينهما إلى عام قابل انتهى. ونقله في التوضيح.
# ص (بخلاف ميقات إن شرع، وإن تعداه فدم)
# ش: اختصار عجيب جمع فيه عدة من مسائل ويعني أن مكان الإحرام المفسد يراعى
~~في الإحرام بالقضاء إن كان مشروعا، وليس مراده بالميقات الميقات الشرعي
~~بدليل قوله إن شرع، وأفاد بذلك أنه إذا أحرم بالفاسد من الميقات الشرعي لم
~~يجز له أن يتعداه في حجة القضاء، وأنه إن أحرم بالمفسد قبل الميقات الشرعي
~~لم يلزمه ذلك في القضاء، وإن أحرم بالمفسد بعد الميقات الشرعي، فلا يخلو أن
~~يكون تجاوزه بوجه جائز، أو لا فإن تجاوزه بوجه جائز جاز له أن يحرم بالقضاء
~~من ذلك الموضع، وأما إن تجاوزه بوجه غير جائز، فلا يجاوزه ثانيا وقاله في
~~التوضيح، وقوله وإن تعداه، فدم الذي يظهر من كلامهم أنه إذا أحرم بالمفسد
~~من الميقات، ثم أحرم بالقضاء من دونه، فعليه الهدي، ولو تعداه بوجه جائز
~~كما لو أقام بعد كمال المفسد بمكة إلى قابل، وأحرم منها بالقضاء قال ابن
~~فرحون في مناسكه: فإن لم يحرم من الميقات المكاني مثل أن يقيم ms2279 بمكة حتى يحج
~~منها، فعليه الدم، وكذلك لو مر على الميقات الذي أحرم منه أولا، فتعداه،
~~فعليه دم انتهى.
# ص (وأجزأ تمتع عن إفراد)
# ش: فهم من قوله أجزأ أن المطلوب أولا خلاف ذلك، وهو كذلك قال ابن الحاجب:
~~ويراعي صفته من إفراد وتمتع وقران قال ابن عبد السلام: يعني أن الواجب كون
~~القضاء بصفة الأداء حتى يكونا معا إفرادا، أو تمتعا، أو قرانا، ولا ينبغي
~~أن يخالف بين صفة الأداء، والقضاء، وعلى هذه إطلاقات المتقدمين.
# ص (وحرم به)
# ش: أي بالحرم، والمعتبر فيه وقت الرمي، فلو رمى على صيد، وهو حلال، ثم
~~أحرم قبل وصول الرمية إليه، فأصابته الرمية بعد إحرامه فعليه جزاؤه نقله
~~ابن عرفة والمصنف في التوضيح في باب الديات.
# ص (من نحو المدينة أربعة أيام، أو خمسة للتنعيم)
# ش: زاد في مناسكه، وذكر النووي أنه ثلاثة انتهى. وقول الشيخ ابن غازي هذا
~~التحديد في النوادر، ونقله عن المدونة، وهو وهم، أو تصحيف كأنه يعرض بالشيخ
~~في توضيحه وليس كذلك إنما أراد الشيخ بقوله هو لمالك في المدونة قول ابن
~~الحاجب بلغني أن عمر - رضي الله عنه - جدد معالم الحرم بعد الكشف بدليل قول
~~الشيخ وقوله يعني ابن الحاجب وحد الحرم هو كذلك في النوادر والله أعلم.
# ص (ومن العراق ثمانية للمقطع)
# ش: قال في مناسكه، وذكر النووي أنه سبعة أميال على ثنية جبل بالمقطع
~~انتهى.
# ص (ومن جدة عشرة لآخر الحديبية)
# ش: سماه التادلي منقطع الأعشاش جمع
# PageV03P170
# عش والحديبية بضم الحاء وفتح الدال المهملتين، وفتح الباء وتخفيفها
~~بالتخفيف ضبطها الشافعي وبالتشديد ضبطها أكثر المحدثين، وزاد المصنف في
~~مناسكه حديثين آخرين أحدهما مما يلي اليمن سبعة أميال إلى موضع يقال له
~~أضاة بفتح الهمزة والضاد المعجمة على وزن قناة وقال التادلي: أضاة لبن بكسر
~~اللام وسكون الباء في تثنية لبن والحد الثاني قال المصنف من طريق الجعرانة
~~تسعة أميال وسماه التادلي شعب أبي عبد الله بن خالد والله أعلم.
# ص (ويقف سيل الحل دونه)
# ش: كذا نقل ms2280 في النوادر عن ابن القاسم، وكذا ذكر الأزرقي في تاريخه مكة
~~قال الأبي موضع واحد عند التنعيم عند بيوت بدار قال الفاسي: وكلام الفاكهي:
~~في تاريخه أنه يدخل من عدة مواضع ورأيت في تاريخ الشيخ سراج الدين عمر بن
~~فهر من أهل المائة التاسعة في ترجمة الشيخ شمس الدين محمد بن عزم ومما
~~أنشدنيه من نظمه
# إن رمت للحرم المكي معرفة ... فاسمع وكن واعيا قولي وما أصف
# واعلم بأن سيول الحل قاطبة ... إذا جرت نحوه فدونه تقف
# انتهى، والله أعلم.
# ص (أو طير ماء)
# ش: قال ابن فرحون في الألغاز قال مالك: لا يقتل المحرم الطير الذي يكون
~~في البحر إذا كان يخرج إلى البر، ولا يعيش إلا في البحر جاز صيده؛ لأنه من
~~طير البحر انتهى، والله أعلم.
# ص (وجزؤه)
# ش: كذا في غالب النسخ بالزاي والهمزة وهو نحو قوله في المناسك ويحرم
~~التعرض لأبعاض الصيد وبيضه انتهى، فحمل قوله تعرض لبري على أن المراد
~~التعرض لنفسه.
# (فرع) : وأما لبن الصيد فقال سند: إن وجده محلوبا، فلا شيء عليه فيه كما
~~يجد من لحم الصيد قد ذكي، ولا يجوز للمحرم أن يحلبه؛ لأن المحرم لا يمسك
~~الصيد، ولا يؤذيه، فإن حلبه فلا ضمان عليه ولا يشبه البيض، وقال أبو حنيفة:
~~إن نقص الصيد لذلك يضمن ما نقصه، وإن لم ينقصه لم يضمن، وهذا يجري على قول
~~في المذهب في جرح الصيد إذا نقصه وقال الشافعي: يضمن اللبن بقيمته، واعتبره
~~بالبيض ودليلنا أن ذلك ليس من أجزاء الصيد، ولا يكون منه صيد، فلا وجه
~~لتعلق الضمان بحكم الصيد انتهى والله أعلم.
# ص (وليرسله بيده، أو رفقته)
# ش: يصح أن يكون بيده في موضع الحال من الهاء في يرسله أي ليرسله كائنا
~~بيده، أو رفقته ويصح أن يكون خبر كان المحذوفة والمعنى وليرسله إن كان بيده
~~سواء كان في قفص، أو غيره، أو في رفقته قال في التوضيح: وإن لم يفعل، وتلف
~~فعليه جزاؤه
### | [مسألة الإحرام مانع من الاصطياد وعقد النكاح] ms2281
# (مسألة) فإن قيل لم أوجبوا على المحرم إذا أحرم وبيده صيد أن يرسله، ولم
~~يقل أحد بأنه يطلق زوجته مع أن الإحرام مانع من الاصطياد، وعقد النكاح
~~فالجواب والله أعلم أن الإحرام مانع من الاصطياد لذاته، وأما عقد النكاح،
~~فإنما منع لكونه وسيلة إلى الوطء، فبقاء يد المحرم على الصيد فعل في الصيد،
~~فأشبه الاصطياد ألا ترى أنه لو كان الصيد في بيته لم يزل ملكه عن المصيد،
~~وأما الوطء الذي هو المقصود بالذات، فقد منع منه المحرم، وأما إمساك
~~الزوجة، فليس في معنى تجديد العقد عليها، فليتأمل وزال ملكه عنه هذا هو
~~المشهور، وهو مذهب المدونة، وفرع في التوضيح على زوال ملكه عن الصيد
~~بالإحرام على المشهور فقال: لو أفلته أحد منه لا تلزمه قيمته، ولو أفلته
~~صاحبه، وأخذه غيره قبل أن يلحق بالوحش وبقي بيده أخذه حتى حل صاحبه من
~~إحرامه كان لآخذه، ولو أبقاه صاحبه بيده حتى حل لزمه إرساله، ولو ذبحه بعد
~~إحلاله لزمه جزاؤه انتهى بالمعنى والله أعلم.
# ص (لا ببيته وهل
# PageV03P171
# إن أحرم منه تأويلان)
# ش: التأويلان سواء أحرم ببيته، أو كان يمر ببيته كما قاله في الطراز.
# ص (فلا يستجد ملكه)
# ش: قال في التوضيح قال ابن عبد البر: أجمع العلماء على أنه لا يجوز
~~للمحرم قبوله بعد إحرامه ولا شراؤه ولا اصطياده، ولا استحداث ملكه بوجه من
~~الوجوه انتهى. فإن قبله فلا يرده قال في التوضيح: ذكر ابن راشد أنه لا يجوز
~~للمحرم قبول الصيد الباجي ومن أهدي له صيد في حال إحرامه، فقبله لم يكن له
~~رده على قياس المذهب أنه قد ملكه بالقبول على قول ابن القصار، وقد خرج عن
~~ملك الواهب، وإن لم يدخل في ملك الموهوب له على مذهب القاضي أبي إسحاق،
~~فليس له أن يرده على واهبه إن كان حلالا انتهى. وقال في الطراز: وإنما رد
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - الصيد؛ لأنه لم يقبله ولم يقع له عليه بد أما
~~من قبله، فليرسله ولا يسلط عليه ms2282 ربه انتهى
# (تنبيه) : ما تقدم من أنه لا يستجد ملكه هذا إذا كان الصيد حاضرا معه،
~~وأما إن كان الصيد غائبا عنه، فيجوز له استجداد ملكه قال سند: ويحرم ابتياع
~~الصيد بحضرته وقبول هبته وقال اللخمي: إنما ورد النهي عن قتل الصيد
~~بالاصطياد، وأن يستأنف فيه ملكا، وهو معه لئلا يكون خائفا منه وما كان في
~~بيته، فخارج عن ذلك ويجوز له أن يشتري، وهو محرم بمكة صيدا بمدينة أخرى،
~~ويقبل هديته انتهى. ونقله التادلي.
# ص (ولا يستودعه)
# ش: الأقرب أن يكون فعلا مطاوعا مبنيا للفاعل مبدوءا بياء الغائب مجزوما
~~بلا الناهية، فإنها تدخل على المضارع كان لمخاطب، أو غائب، أو متكلم ذكره
~~ابن هشام في المغني، وغيره والضمير المستتر في الفعل يعود على المحرم
~~المفهوم من السياق والضمير المتصل أعني الهاء يعود على الصيد، ويكون المعنى
~~لا يستودع المحرم الصيد ويسميه أهل التصريف نهي الغائب نحو قوله تعالى {لا
~~يتخذ المؤمنون} [آل عمران: 28] الآية.
# (فرع) : قال في التوضيح: فإن قبله وجب عليه إطلاقه وغرم لربه قيمته
~~انتهى. ونقله الشارح وابن غازي، وظاهره أنه إذا قبله لا يجوز له أن يرده
~~إلى ربه، ويجب عليه إرساله، ولو كان ربه حاضرا، أو غائبا، ووجد من يحفظه
~~عنده، وليس كذلك قال في الطراز: ولا يجوز للمحرم أن يأخذ صيدا وديعة فإن
~~فعل رده إلى ربه، فإن غاب قال في الموازية: عليه أن يطلقه، ويضمن قيمته
~~لربه ومعناه إذا لم يجد من يحفظه عنده، ولو وجد لم يرسله انتهى. ونقل ابن
~~عرفة عن اللخمي نحوه.
# (فرع) : قال في الطراز: فلو وجد ربه، وكان محرما، فأبى أن يأخذه منه
~~فليرسله بحضرته، ولا يضمن بخلاف ما إذا أرسله بغيبته فإنه يضمن؛ لأن
~~الإحرام لا يزيل ملك ما غاب من الصيد انتهى.
### | [فرع إذا أودع حلال حلالا صيدا بالحل ثم أحرم ربه]
# (فرع) : وفي كتاب محمد إن، أودع حلال حلالا صيدا بالحل، ثم أحرم ربه فإن
~~كانا رفيقين أرسله، وإن لم يكونا في رحل واحد فكما ms2283 خلفه في بيته.
# ص (ورد إن وجد مودعه وإلا بقى)
# ش: ليس هذا مفرعا على ما قبله بل هو فرع مستقل، وهو من كان عنده صيد مودع
~~قبل إحرامه، فأحرى وهو عنده، فإنه يرده على ربه إن وجده، وإلا أبقاه حتى
~~يقدم عليه صاحبه كما نبه عليه ابن غازي ومعناه ورد الصيد المودع قبل
~~الإحرام، وإن وجده مودعه يعني الذي أودعه، وإلا أي وإن لم يوجد بقى أي
~~أبقاه حتى يقدم صاحبه قال التادلي: عن القرافي ومن أحرم وعنده صيد لغيره
~~رده إلى ربه إن كان حاضرا، فإن كان ربه محرما قال ابن حبيب: يرسله ربه، فإن
~~كان ربه غائبا قال مالك إن أرسله يضمنه بل يودعه حلالا إن وجده، وإلا بقى
~~صحبته للضرورة، وإن مات في يده ضمنه؛ لأن المحرم يضمن الصيد باليد انتهى.
~~وأصله لسند وزاد بعد قوله: فإن كان ربه محرما قال ابن حبيب: يرسله ربه، وإن
~~كان حلالا جاز له حبسه والله أعلم.
# ص (وفي صحة شرائه قولان)
# ش: فعلى الصحة عليه أن يرسله قاله في
# PageV03P172
# التوضيح وغيره قال في الطراز: ويضمن لبائعه قيمته دون ثمنه؛ لأن بائعه
~~كان سببا في يد المحرم على الصيد، وإرساله عليه، فلم يبق له حق في عينه
~~وأنما حقه في ماليته، والرجوع بقيمته انتهى. فتأمله فإن الذي يظهر على
~~الصحة لزوم الثمن، والله أعلم.
# (فرع) : وعلى الصحة أيضا لو لم يرسله ورده إلى ربه فقال سند عن ابن حبيب:
~~عليه جزاؤه انتهى.
### | [فرع ابتاع حلالان بالخيار ثم أحرما بعد عقد البيع]
# (فرع) : ولو ابتاعه بالخيار، وهما حلالان، ثم أحرما بعد عقد البيع، وقبل
~~انقضاء أمد الخيار فقال سند: البيع وقع على الصحة، وينظر فإن اختار المبتاع
~~البيع غرم الثمن، وأطلق الصيد، وإن رد البيع فلا ثمن عليه، ويطلق على
~~البائع قال مالك في العتبية: في المحلين يتبايعان صيدا، ويشترط البائع
~~الخيار، ثم يحرمان مكانهما، ويوقف البائع، فإن لم يختر فهو منه ويسرحه، وإن
~~أمضى البيع، فهو من المبتاع ويسرحه قال: ms2284 ولو سرحه المبتاع قبل اتفاق الآخر
~~ضمن قيمته يريد؛ لأنه أتلفه، وهو في ملك البائع، ولم يضمن البيع بعد انتهى.
# ص (إلا الفأرة إلخ)
# ش: الفأرة بهمزة ساكنة قال في النهاية: وقد يترك همزها والحدأة على وزن
~~عنبة قاله في الصحاح (تنبيه) : أما قتل هذه الأشياء بنية الذكاة فظاهر كلام
~~الفاكهاني أنه لا يجوز قتلها بنية الذكاة، ونصه واعتبر مالك في ذلك
~~الإيذاء، فكل مؤذ يجوز عندنا للمحرم قتله بغير معنى الصيد، ثم قال: قال
~~العبدي: وجملة ما يجوز للمحرم قتله وفي الحرم أيضا ثلاثة عشر شيئا ستة تذبح
~~للأكل وسبعة تقتل للضرورة، ودفع أذاها، فأما ما يذبح للأكل، فبهيمة الأنعام
~~الثلاثة: الإبل والبقر والغنم وثلاثة من الطير: البط والإوز والدجاج وأما
~~لدفع الضرر فثلاث: هوائية وهي الغراب والحدأة والزنبور على خلاف في
~~الزنبور، وثلاثة ترابية: العقرب والحية والفأرة وواحد من الوجهين، وهو
~~الكلب العقور انتهى.
# وصرح سند بعدم جواز قتلها بنية الذكاة للمحرم، ونصه قال القاضي عبد
~~الوهاب: له قتل الكلب العقور والحية والفأرة بغير معنى الصيد فراعى قصده في
~~القتل، فإن قتله على وجه استباحة صيده كان ممنوعا، وظاهر كلامه أن فيه
~~الفدية، وإن قتله لدفع إذايته، فهو المأذون فيه، وقوله بين فإنه إذا لم
~~يحرم أكله، فهو صيد تؤثر فيه الذكاة، ويطهر جلده والمحرم ممنوع من ذكاة
~~الصيد ومن قتله انتهى.
# (فائدة) : ورد في بعض الأحاديث الغراب الأبقع وهو الذي فيه سواد وبياض
~~والبقع في الطير والكلاب بمنزلة البلق في الدواب قاله في الصحاح.
# ص (إن كبر)
# ش: قيد في عادي السبع كما قال ابن غازي ومفهومه
# PageV03P173
# أن صغار السباع لا تقتل، وهو مذهب المدونة، فإن قتلها فلا جزاء على
~~المشهور وقال المصنف في مناسكه: ولا تقتل صغار السباع على المشهور لكنه إن
~~فعل فلا جزاء على المشهور انتهى فيحمل المنع على الكراهة، وبذلك صرح في
~~الطراز فقال: رأى ابن القاسم أن هذا مما يكره ولا يحرم؛ لأنه من جنس ما يضر
~~ويباح قتله، وإنما كره للمحرم ms2285 قتله لعدم إذايته في حقه، ونظيره المحارب
~~يجوز قتله إذا كان كبيرا، ولا يقتل الصغير، ثم لا ضمان في قتل كبير منهم
~~ولا صغير اعتبارا بالمريض من كبار السباع ونقل الفاكهاني في شرح الرسالة عن
~~القاضي عبد الوهاب أن قتل صغار السباع مكروه، ولا جزاء فيه انتهى.
# ص (والجزاء بقتله وإن بمخمصة)
# ش: لما ذكر - رحمه الله - أن التعرض للحيوان البري بأي وجه من وجوه
~~التعرض يحرم بالإحرام، والحرم شرع يبين ما يكون من وجوه التعرض موجبا
~~للجزاء، وما لا يكون موجبا له، فقال: والجزاء بقتله أي إن الجزاء يترتب على
~~المحرم بسبب قتله للصيد، وهذا لا أشكال فيه، وذكره توطئة لما بعده، وهو
~~قوله وإن بمخمصة، وما بعده، وقوله وطرده من حرم ورمي منه، أو له وتعريضه
~~للتلف.
# ص (أو قصر في ربطه)
# ش: سواء في ذلك المحرم في الحل والحلال في الحرم قاله في الطراز.
# ص (أو أرسل بقربه، فقتل خارجه)
# ش: اعلم أنه اختلف هل يجوز الاصطياد قرب الحرم أم لا قال في الطراز: قال
~~أشهب: ليس له حكم الحرم وروى ذلك عن مالك وابن القاسم قال مالك: والاصطياد
~~فيه مباح إذا سلم من القتل في الحرم، وفي الواضحة إن ما قتل من الصيد قريبا
~~من الحرم يسكن بسكونه ويتحرك بتحريكه، فعليه جزاؤه انتهى. وانظر ما ذكره عن
~~مالك من أنه مباح مع قوله في التوضيح لما ذكر أن المشهور أنه لا جزاء فيما
~~صيد قرب الحرم قال وعلى المشهور: فهو ممنوع ابتداء إما منعا، أو كراهة بحسب
~~فهم قوله - عليه السلام - «كالراعي حول الحمى يوشك أن يقع فيه» انتهى. .
# والظاهر الكراهة والله أعلم. فمن أرسل على صيد قرب الحرم فأدخله الحرم،
~~وقتله فيه فلا خلاف أن عليه الجزاء، وكذلك إذا أدخله الحرم، ثم أخرجه منه،
~~وقتله خارجه فإن قتله بقرب الحرم قبل أن يدخله، فقال مالك وابن القاسم لا
~~جزاء عليه قال أبو إسحاق التونسي: ويؤكل قال ابن عبد الحكم: عليه الجزاء
~~قال ابن عرفة: ولو ms2286 أرسل كلبه على قريب من الحرم، فقتله به، أو بعد إخراجه
~~منه وداه، وبقربه قولان والمتبادر من كلام المصنف الصورة الأخيرة التي فيها
~~قولان لكن القول بوجوب الجزاء ضعيف، وهو خلاف مذهب المدونة، فلا يحمل كلامه
~~عليه، وإنما مراده أنه أدخله الحرم، ثم أخرجه منه، وقتله خارجه، وأحرى إذا
~~قتله فيه والله أعلم. ومفهوم قول المصنف أرسل بقربه أنه لو أرسل على بعد من
~~الحرم فإنه لا جزاء عليه، ولو قتله في الحرم، أو بعد أن أخرجه منه، وهو
~~كذلك قال في المدونة: وإن أرسل بازه، أو كلبه على صيد في بعد من الحرم،
~~فقتل الصيد في الحرم، أو أدخله في الحرم، ثم أخرجه منه، فقتله في الحل، فلا
~~يؤكل ولا جزاء عليه؛ لأنه لم يغرر بالإرسال انتهى.
### | [تنبيهات أرسله على بعيد من الحرم فقتله قرب الحرم]
# (تنبيهات الأول) : قال ابن عرفة: ولو أرسله على بعيد من الحرم، فقتله قرب
~~الحرم قبل أن يدخله، فلا جزاء وفي أكله قولان لظاهرها ونقل اللخمي انتهى.
~~بالمعنى.
# (الثاني) : قال أبو إبراهيم: لو جرى الصيد من الحل، فأدخله الحرم، ثم خلى
~~عنه حتى خرج الصيد من غير أن يخرجه، ثم اتبعه، فينبغي أن يؤكل كمثل العصير
~~يصير خمرا، ثم يتخلل.
# (الثالث) : قال سند: لو أرسله على صيد قرب الحرم، فعدل عنه إلى غيره في
~~الحرم، فعليه جزاؤه؛ لأنه غرر كما في السهم، وكما لو أرسل على ذئب في
~~الحرم، فعدل إلى ظبي انتهى.
# (الرابع) : قال في التوضيح: والبعد ما يغلب على ظنه أن الكلب يدركه قبل
~~ذلك، أو يرجع عنه
# PageV03P174
# قال في الطراز عن ابن الماجشون: البعد ما لا يتحرك الصيد فيه بحركة في
~~ذلك الموضع، وعند ابن القاسم ما لا يظن أن الكلب يلجئ الصيد إليه، وأنه إما
~~أن يدركه قبل ذلك، أو يرجع عنه.
# ص (وطرده من حرم)
# ش: لا إشكال في حرمة ذلك فإن فعل، ثم عاد الصيد إلى الحرم، فلا جزاء
~~عليه، وإن صاده صائد في الحل، فعلى من نفره ms2287 جزاؤه؛ لأنه السبب في إتلافه
~~وهو كمحرم صاد صيدا في أرض غير مسبعة، ثم أرسله في أرض مسبعة فأخذته السباع
~~قال في الطراز: وإن لم يتيقن تلفه، فإن كان في موضع ممتنع ليتحقق منعته
~~فيه، فلا جزاء عليه، وإن لم يكن في ذلك متيقنا، فعليه جزاؤه انتهى.
### | [فرع طرد المحرم الصيد عن طعامه أو رحله]
# (فرع) : وأما طرد الصيد عن طعامه، أو رحله، فلا بأس به إلا أنه إن هلك
~~بسبب طرده، فعليه الجزاء قال ابن فرحون: ولا بأس أن يطرد طير مكة عن طعامه
~~ورحله قال ابن حبيب: وحكاه عن مجاهد وعطاء وفي البيان في رسم يشتري الدور
~~والمزارع من سماع يحيى من الحج في شرح المسألة الثالثة ذكر عن عمر - رضي
~~الله عنه - على جهة الاحتجاج به على أن تعريض الصيد يوجب الجزاء أنه دخل
~~دار الندوة بمكة فوضع ثيابه على شيء واقف يجعل عليه الثياب قال: فوقعت عليه
~~حمامة فخفت أن تؤذي ثيابي فأطرتها فوقعت على هذا الواقف الآخر، فخرجت حية
~~فأكلتها فخشيت أن إطارتي إياها سببا لحتفها فقال لعثمان ونافع بن الحارث
~~احكما علي فقال: أحدهما لصاحبه ما تقول في عنز ثنية عفر أتحكم بها على أمير
~~المؤمنين فقال له صاحبه: نعم فحكما عليه انتهى
# ص (ورمي منه)
# ش: أي من الحرم قال في الطراز: وهذا بخلاف ما لو رأى صيدا في الحل، وهو
~~في الحرم فعدا إليه من الحرم، وذلك؛ لأن الإرسال يكون بدل الذكاة وعنده
~~يشترط التسمية حتى لو قتله أكله، فكان بدء الاصطياد مستندا إلى خروج السهم
~~والكلب، وقد ابتدأه في الحرم، وأما الذي عدا خلف الصيد، فإنه يبتدئ
~~الاصطياد من حين يأخذه، ويضربه وعند ذلك يشترط التسمية، وذلك إنما وقع في
~~الحل، فلا اعتبار بما قبله، وإنما نظيره أن يرى الصيد في الحل، فيقصد إليه
~~بكلبه ولا يرسله بيده حتى يفارق الحرم والله أعلم.
# ص (وتعريضه للتلف)
# ش: يريد ولم تتحقق سلامته قيد في المسألتين قال في التلقين: ويلزم الجزاء
~~بقتله وبتعريضه ms2288 للقتل إن لم تتيقن سلامته مما عرض له انتهى. فقول المصنف،
~~ولم يتحقق سلامته قيد في المسألتين والله أعلم.
# ص (وبإرسال للسبع)
# ش: يعني أن المحرم إذا أرسل كلبه على سبع فأصاب صيدا، أو أرسل الحلال
~~كلبه في الحرم على سبع فأصاب صيدا فإن المشهور وجوب الجزاء في المسألتين
~~سواء فعل ذلك الحلال في الحرم، أو المحرم في الحل أما الأولى، فهي مسألة
~~المدونة قال فيها: وإن أرسل كلبه على ذئب في الحرم فأخذ صيدا، فعليه
~~الجزاء، وأما الثانية فنص عليها في الجواهر وهو المفهوم من كلام ابن بشير
~~وابن الحاجب وغيرهما، وظاهر كلام اللخمي أنه يتفق على عدم الجزاء في
~~الثانية، فإنه ذكرها في معرض الاحتجاج بها على سقوطه في الأولى، ونصه: ولو
~~لزم من أرسل على ذئب في الحرم الجزاء للزم إذا أرسل المحرم على ذئب في
# PageV03P175
# الحل، فأخذ صيدا إلا أنه تعين أيضا على قوله انتهى. وما قاله غير ظاهر،
~~وقد صرح في المدونة بأن المحرم إذا نصب شركا للسباع، فعطف فيه الصيد، ففيه
~~الجزاء، وهو ظاهر والله أعلم.
# ص (وبقتل غلام أمر بإفلاته فظن القتل)
# ش: قال في المدونة وإن كان العبد محرما، فعليه الجزاء أيضا، ولا ينفعه
~~خطؤه، ولو أمره بذبحه، فأطاعه، فذبحه كان عليهما جميعا الجزاء أبو الحسن إن
~~على كل واحد منهما جزاء انتهى.
# قال سند وما وجب على العبد فيما فعله من ذلك بأمر سيده، فالجزاء على سيده
~~في الهدي والإطعام إن شاء أخرج عنه، أو أمره بذلك من ماله، أو بصوم العبد
~~عن نفسه انتهى.
# (تنبيه) : قال أبو عمران: ذكر في الكتاب المحرم يأمر عبده بقتل الصيد،
~~فيطيعه أن عليهما الجزاء، ولم يذكر إذا أكره عبده، والذي عندي أن السيد
~~يؤدي عن عبده الجزاء، وعليه هو أيضا عن نفسه الجزاء الشيخ انظر ما ذكره من
~~التفريق بين الطوع والإكراه خلاف ما تقدم أن طوع الأمة كالإكراه انتهى.
~~ومفهوم هذا الكلام أن بين الطوع والإكراه فرقا، ولم يظهر لي وما قاله سند ms2289
~~في كلامه المتقدم في صفة الإحرام فيما وجب على العبد من الجزاء؛ لأنه أطاع
~~سيده يجري أيضا في الإكراه إما أن يخرج من ماله، أو يأمر العبد بالإخراج من
~~ماله، أو يأمره بالصوم عن نفسه إلا أن يكون مرادهم أن في الإكراه لا يصح أن
~~يصوم العبد، ويلزم سيده أن يخرج الجزاء من ماله، أو من مال العبد، وهذا
~~عندي بعيد والله أعلم.
# ص (كفزعه فمات والأظهر والأصح خلافه)
# ش: القول بوجوب الجزاء هو قول ابن القاسم ووافق على سقوطه إذا حفر بئرا
~~للماء قيل وهي مناقضة لا يشك فيها، وحكى بعضهم قولا بوجوب الجزاء في مسألة
~~البئر، وهو ضعيف قاله في التوضيح تبعا لابن عبد السلام، والأظهر والأصح هو
~~قول أشهب قال ابن عبد السلام وابن فرحون: تبعا له، وهو الصحيح، وانظر قوله
~~والأظهر هل المستظهر له ابن رشد فإن عادته إنما يشير بهذه المادة له، وانظر
~~أبا الحسن الصغير، فإنه أقام من هذه المسألة مسائل والله أعلم.
# ص (ودلالة محرم أو حل)
# ش: وكذا إن أعانه بمناولة سوط، أو رمح، فقد أساء، ولا جزاء عليه على
~~المشهور نقله في التوضيح عن الباجي واقتصر صاحب المدخل على القول بوجوب
~~الجزاء على المحرم في دلالة المحرم على الصيد، وفيمن أعطى سوطه، أو رمحه
~~لمن يقتل به صيدا وفيما إذا فزع منه الصيد فمات وفيما إذا تعلق بفسطاطه
~~والمشهور في الجميع نفي الجزاء ما عدا موته من الفزع فالذي صدر به المصنف
~~وجوب الجزاء وقال في الشامل: ولو دل صائدا عليه، أو أعانه بمناولة، أو
~~إشارة، أو أمر غير عبده بقتله أساء، ولا شيء عليه على المشهور كالقاتل إلا
~~أن يكون محرما، وعليه جزاء انتهى.
# (فرعان الأول) : قال سند أما إذا أمر عبده، أو ولده ومن تلزمه طاعته، ومن
~~يده كيده، فالضمان عليه فيه، وليس على العبد ضمان آخر بخلاف ما إذا قال
~~فيمن أحرم، وبيده صيد، فأمر عبده بذبحه فإن عليهما جميعا الجزاء؛ لأن
~~الضمان هنا سبب اليد، وبسبب القتل ms2290 انتهى بعضه بالمعنى (الثاني) : قال سند
~~في الطراز وإذا قلنا لا جزاء عليه، فلا يأكل منه ويحرم عليه، وإن أكل منه،
~~فعليه الجزاء قاله القاضي أبو الحسن والقاضي عبد الوهاب انتهى. يفهم منه
~~أنه ليس بميتة، ويجوز لغيره أن يأكل منه، وليس كذلك، فقد قال هو في شرح
~~مسألة ما صيد للحلال وجملة ذلك أن ما صاده
# PageV03P176
# المحرم لا يحل أكله لا يختلف فيه، وكذلك ما صاده الحلال بأمره، أو كان من
~~المحرم فيه معونة، أو إشارة، وهذا أيضا متفق عليه والله أعلم.
# وقال في الإكمال إذا دل المحرم الحلال على الصيد لم يؤكل الصيد انتهى
~~وقال في التوضيح: لما ذكر حديث أبي قتادة وأنه دليل لنا على أن ما صاده
~~المحرم، أو ذبحه ميتة فيه دليل على أنه لو أمره أحد أن يحمل عليه، أو أشار
~~إليه لم يؤكل انتهى.
# وفي الأبي إن ضحك الصحابة في حديث أبي قتادة بعضهم إلى بعض إنما كان
~~لتأني الصيد وغفلة أبي قتادة عنه، ولو كان ضحكهم إليه لكان إشارة إليه، وقد
~~اعتذر الداودي بما وقع في رواية العذري فضحك بعضهم إليه فقال: إن ضحك
~~المحرم لينبه الحلال لا يمنع من أكله ورواية العذري غلط وتصحيف والله أعلم.
# ص (وكذا إن لم ينفذ على المختار) ش يعني أنه إذا رمى الصيد في الحل، ولم
~~تنفذ الرمية مقاتله، وتحامل حتى مات في الحرم فالذي اختاره اللخمي أنه لا
~~جزاء عليه فيه وأنه يؤكل ومقابله قولان أحدهما: أنه لا جزاء فيه، ولا يؤكل
~~والثاني: أن فيه الجزاء، ولا يؤكل وبالثاني صدر أبو إسحاق التونسي في آخر
~~كتاب الحج الثالث: ورجحه وظاهر كلام البساطي إنكاره، فتأمله والله أعلم.
# ص (وما صاده محرم) ش: أي مات بصيده، أو ذبحه، وإن لم يصده، أو أمر بذبحه،
~~أو أعان عليه بإشارة، أو مناولة سوط ونحوه فإن ذلك كله ميتة كما تقدم لا
~~يجوز أكله لحلال، ولا حرام.
# ص (أو صيد له)
# ش: يعني ما صيد للمحرم يريد وذبح له ms2291 في حال إحرامه، وأما لو صيد له، وهو
~~محرم، ولم يذبح له حتى حل، فذلك مكروه ولا جزاء فيه قاله في الطراز.
### | [فرع الصيد إذا ذبح ليباع للمحرم أو ليهدى له]
# (فرع) : وسواء ذبح ليباع للمحرم، أو ليهدى له قاله في الطراز أيضا.
# ص (كبيضه)
# ش: يعني أن بيض الطير غير الإوز والدجاج إذا كسره المحرم، فهو ميتة لا
~~يأكله حلال، ولا حرام قاله في المدونة قال سند: أما منع المحرم منه فبين،
~~وأما منع غير المحرم، ففيه نظر؛ لأن البيض لا يفتقر إلى ذكاة حتى يكون بفعل
~~المحرم ميتة، ولا يزيد فعل المحرم فيه حكم الغير على فعل المجوسي والمجوسي
~~إذا شوى البيض، أو كسره لا يحرم بذلك على المسلم بخلاف الصيد، فإنه يفتقر
~~إلى ذكاة مشروعة والمحرم ليس من أهلها وهو بين، فتأمله.
# (فرع) : قال في التوضيح: وانظر هل يحكم لقشر البيض بالنجاسة انتهى.
# (قلت) : الظاهر أنه ليس بنجس لما ذكره صاحب الطراز فتأمله والله أعلم
### | [حكم صيد حل لحل وإن أحرم بعد ذلك]
# ص (وجاز مصيد حل لحل، وإن سيحرم)
# ش: يريد إذا ذكاه قبل أن يحرم الذي صيد له، وأما ما صيد له قبل أن يحرم،
~~وذبح بعد أن حرم، فهو داخل فيما ذبح للمحرم، وهو ميتة صرح بذلك اللخمي
~~وصاحب الطراز ونقله في التوضيح.
# ص (وذبحه بحرم ما صيد بحل) ش الضمير في ذبحه عائد إلى الحل في قوله وجاز
~~مصيد حل، والمعنى أنه يجوز للحلال أن يذبح في الحرم ما صاده هو، أو غيره من
~~المحلين في
# PageV03P177
# الحل، ثم أدخلوه إلى الحرم، وظاهر كلام المصنف هنا أن ذلك جائز سواء كان
~~الذابح مقيما في الحرم، أو كان عابر سبيل، وقال سند إذا صاد الحلال صيدا في
~~الحل، فأدخله الحرم له صورتان: الأولى: أن يكون الحرم موضع قراره، أو باعه
~~ممن هو مستقر فيه، فقال مالك: له ذبحه والثانية: أن يدخل به الحرم عابر
~~سبيل، فلا يذبحه فيه، وأطلق الشافعي القول، والاستفصال أظهر؛ لأن الرخصة ms2292
~~إنما كانت لموضع الضرورة، فتختصر بقدر الضرورة قال ابن القاسم في العتبية:
~~ويرسله وإن أكله قبل خروجه من الحرم قبل أن يرسله، فعليه جزاؤه، وقال عن
~~أشهب أنه خالفه فيه إذا أكله بعد خروجه من الحرم انتهى.
# ، ونقل في التوضيح كلام سند وقبله، وجعله تقييدا لقول ابن الحاجب، ويجوز
~~أن يذبح الحلال في الحرم الحمام والصيد يدخله من الحل، ولم يكره الإعطاء
~~قال المصنف في شرحه: لأنهم لو منعوا ذلك لشق عليهم لطول أمرهم، ولهذا قال
~~سند: وأما العابر بالصيد الحرم، وهو عابر سبيل، فلا يذبحه فيه لعدم الضرورة
~~إلى آخر كلام سند المتقدم، ولم يذكر خلافه، وكذلك ابن فرحون وجعل اللخمي ما
~~في العتبية مخالفا لما في المدونة، ولكنه رجح ما في العتبية، ثم زاد، فقال
~~في آخر كلامه والجاري على قول مالك أن شأن أهل مكة يطول أن يمنع الطارئ
~~الذي مقامه أيام الحج، ثم ينصرف ويباح للمكي وقال ابن عرفة: بعد أن ذكر
~~كلام المدونة أخذ من مفهوم طول أمرهم منعه لمن دخل غير مكي، ولم يعزه للخمي
~~ولا لغيره
### | [تنبيهان صاد الحمام في الحل ثم أدخله الحرم]
# (تنبيهان الأول) : نقل ابن جماعة في الباب التاسع عن أبي الحسن الصغير
~~أنه إذا صاد الحمام في الحل، ثم أدخله الحرم لا يجوز ذبحه لأهل مكة، وما
~~ذكره هو المذهب كما علمته، وفي كلام أبي الحسن ما يقتضي أن هذا الكلام ليس
~~له فائدة، فإنه قال إثره: وما قاله هذا الشيخ ليس بصحيح بل له ذبحه وأكله
~~في الحرم؛ لأن شأن أهل مكة يطول كما نص عليه في آخر الحج الثالث انتهى.
~~والله أعلم.
# (الثاني) : قال الشارح: في شرح كلام المصنف أي يجوز للمحرم أن يذبح في
~~الحرم ما صيد في الحل وقاله في المدونة هكذا قال في الوسط ونحوه في الصغير
~~وقال في الكبير: يعني أنه يجوز للمحرم والحلال أن يذبح في الحرم ما صيد في
~~الحل انتهى.
# (قلت) : ولا شك أن ذكر المحرم سبق قلم منه - رحمه ms2293 الله - إذ من المعلوم
~~أن المحرم لا يجوز له ذبح الصيد مطلقا لا في الحل، ولا في الحرم سواء صاده
~~هو، أو غيره، وسواء صيد في الحل، أو في الحرم والله أعلم.
# ص (وليس الإوز والدجاج بصيد)
# ش: قال سند: يختلف في دجاج الحبش وتسمى الدجاجة السندية وهي تشبه الدجاج
~~فقال الشافعي في دجاج الحبشة الجزاء؛ لأنها وحشية وعن ابن حنبل لا جزاء
~~فيه، ومقتضى المذهب أن ينظر فإن كانت مما يطير كانت على حكم الحمام الذي في
~~الدور انتهى. والله أعلم.
### | [فرع لا بأس للمحرم أن يذبح الأنعام كلها]
# (فرع) : لا بأس للمحرم أن يذبح الأنعام كلها نقله ابن فرحون وغيره.
# ص (وحرم به قطع ما ينبت بنفسه)
# ش: أي وحرم بالحرم قطع ما ينبت أي النبات الذي جنسه ينبت بنفسه، ولو
~~استنبته الناس كما لو استنبت البقول البرية، وشجرة أم غيلان وشبه ذلك وظاهر
~~عموم كلام المصنف أن الاحتشاش في الحرم حرام، وقد صرح في المدونة بأنه
~~مكروه قال فيها: وجائز الرعي في حرم مكة وحرم المدينة في الحشيش
# PageV03P178
# والشجر وأكره أن يحتش في الحرم حلال، أو حرام خيفة قتل الدواب وكذلك
~~المحرم في الحل، فإن سلموا من قتل الدواب، فلا شيء عليهم، وأكره لهم ذلك
~~«ونهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الخبط وقال هشوا وارعوا» وقال مالك:
~~الهش تحريك الشجر بالمحجن ليقع الورق، ولا يخبط، ولا يعضد والعضد الكسر
~~انتهى.
# وظاهر كلام أبي الحسن: أن الكراهة على بابها، فإنه قال في قوله خيفة قتل
~~الدواب: أما لو تيقن أنه يقتلها لمنع، وصرح بذلك سند فقال: إذا أراد أن
~~يحتش لماشيته لم يحرم عليه ذلك لمكان قطع الحشيش، وإنما يخشى عليه قتل
~~الدواب ومنع الشافعي الاحتشاش، فنقول ما جاز للمحرم أن يسلط عليه ماشيته
~~للرعي جاز له أن يجمعه لها كأوراق الشجر، ولو لم يجز قلعه لماشية لم يجز له
~~أن يسلطها عليه، ولما جاز له أن يسلط ماشيته على أوراق الشجر جاز له أن
~~يهشها، ويجمع ms2294 إذا ثبت ذلك، فمن قدر أن لا يحتش، فلا يحتش ليخرج من الخلاف،
~~ومن عموم النهي، وهو وجه الكراهة انتهى.
# وحمل ابن عبد السلام الكراهة على التحريم، فقال، وأما الاختلاء، وهو حصاد
~~الكلإ الرطب، فالأقرب أن الكراهة هنا يعني في كلام ابن الحاجب على التحريم
~~هذا هو ظاهر الحديث، وعلى ذلك ينبغي أن يحمل كلام مالك، وليس في قوله لمكان
~~دوابه دليل على أن الكراهة على بابها؛ لأن مقصوده أن النهي عن الاختلاء
~~معلل بخيفة قتل الدواب إذ لو كان أخذه ممنوعا مطلقا لما جاز الرعي، والله
~~أعلم.
# وقال أبو عمر في الكافي: ولا يجوز لحلال، ولا لحرام قطع شيء من شجر الحرم
~~المباح، ولا كسره، ولا أن يحتش في الحرم ولا بأس بقطع كل ما غرسه الآدميون
~~من النخل والشجر، وقد رخص في الرعي في الحرم، وفي الهش من شجرة للغنم
~~انتهى. فظاهر قوله لا يجوز المنع، وفي رسم كتب عليه ذكر حق من سماع ابن
~~القاسم من كتاب الحج لا بأس أن يخبط المحرم لبعيره من غير الحرم قال ابن
~~رشد: الخبط أن يضرب بعصاه الشجر فيسقط ورقه لبعيره، وذلك جائز في الحل
~~للحلال والمحرم إذ يأمن في ذلك المحرم قتل الدواب بخلاف الاحتشاش، ولا يجوز
~~ذلك في الحرم لحلال ولا حرام، وإنما الذي يجوز لهما فيه الهش، وهو أن يضع
~~المحجن في الغصن، فيحركه حتى يسقط ورقه انتهى، فيؤخذ من قوله أن الخبط لا
~~يجوز في الحرم أن الاحتشاش لا يجوز أيضا، فلعل المصنف مشى على قول ابن عبد
~~السلام، وما يفهم من كلام ابن رشد وصاحب الكافي (تنبيهات الأول) : اعلم أن
~~هذا أنما هو في قطعه للبهائم، ثم قال سند في الاحتجاج على جواز الرعي: أما
~~قطع الحشيش، فنحن لا نمنعه للماشية، وإنما نمنعه لغير ذلك بأن يدخره، أو
~~يفرغ الأرض منه انتهى.
# (الثاني) : فهم من قوله يفرغ الأرض منه أن ذلك ممنوع، وهذا إذا كان ذلك
~~لغير مصلحة، وأما لو أراد أن يبني في موضع، ms2295 أو يغرس فيه جاز له ذلك قال
~~التادلي: لما ذكر المستثنيات، وجملة المستثنيات من الحرم على اختلاف في
~~بعضها الإذخر والسنا والسواك والعصا والهش والقطع للبناء والقطع لإصلاح
~~الحوائط، وذكرها ابن فرحون في مناسكه (الثالث) : علم مما تقدم أن اجتناء
~~ثمر الأشجار التي تنبت بنفسها جائز (الرابع) : يفهم من إطلاق قول المصنف ما
~~ينبت بنفسه أنه يحرم قطعه ولو استنبت كما صرح به الباجي، وذكره صاحب
~~الجواهر وابن الحاجب على أنه المذهب، وبذلك حللنا كلامه في أول القولة،
~~ولذلك قال المصنف في مناسكه: كما يستنبت، وإن لم يعالج
# ص (والجزاء بحكم عدلين فقيهين بذلك)
# ش: يعني أنه يشترط في الجزاء حكم حكمين وتشترط فيهما العدالة، ويشترط
~~فيهما الفقه بأحكام الصيد، ولا يشترط في ذلك إذن الإمام لهما، ولا يجزي أن
~~يكون أحدهما القاتل قاله في المدونة وظاهر كلام المصنف أن حكم الحكمين شرط
~~في إجزاء الصيد مطلقا مثلا كان، أو طعاما، أو
# PageV03P179
# صياما ولا أعلم خلافا في اشتراط الأولين، وأما الصوم فصرح ابن الحاجب
~~باشتراط ذلك فيه، فقال: ولا يخرج مثلا ولا طعاما ولا صياما إلا بحكم عدلين
~~فقيهين، وذكر صاحب الطراز في ذلك خلافا بعد أن قال أما استحبابه، فلا يختلف
~~المذهب فيه إذ لا يحل بشيء إذ فيه مزيد احتياط، ثم ذكر عن الباجي أنه قال
~~الأظهر عندي استئناف الحكم في الصوم؛ لأن تقدير الأيام بالأمداد موضع
~~اجتهاد، فقد خالف فيه بعض الكوفيين، وبالحكم يتخلص من الخلاف وظاهر كلام
~~ابن عرفة بل صريحه أن الصوم لا يشترط فيه الحكم، ونصه: وشرط الجزاء في
~~المثل والإطعام كونه بحكمين ولم يحك في ذلك خلافا، فتأمله (فرع) : قال سند:
~~ولا بد في ذلك من لفظ الحكم، والأمر بالجزاء.
# ص (أو إطعام بقيمة الصيد) ش أي بقدر قيمة الصيد من الطعام، وليس المعنى
~~أنه يقوم الصيد بدراهم مثلا، ثم يشتري بتلك القيمة بل المطلوب أن يقوم
~~الصيد أول الأمر بالطعام، ولو قوم بالدراهم، ثم اشترى بها طعاما أجزأ قال
~~في المدونة فإن ms2296 أراد أن يحكما عليه بالطعام، فليقوما الصيد نفسه حيا بطعام،
~~ولا يقومان جزاءه من النعم، ولو قوم الصيد بدراهم، ثم اشترى بها طعاما رجوت
~~أن يكون واسعا ولكن تقويمه بالطعام أصوب انتهى.
# وقال ابن عرفة: قال في الكافي: لو قوم بدراهم، ثم قومت بطعام أجزأ والأول
~~أصوب عند مالك والتقويم للحكمين (قلت) : مثله في كتاب محمد وظاهر قولها لو
~~قوم بدراهم، ثم اشترى بها طعاما رجوت سعته خلافه ونقلها ابن الحاجب بلفظ
~~أبي عمر دون قوله، والأول أصوب انتهى. .
# كذا قال ابن عبد السلام: وأتى المصنف يعني ابن الحاجب بهذه المسألة وهي
~~في المدونة على خلاف ما أتى به، ثم ذكر لفظها المتقدم، ثم قال: فظاهره أنه
~~أخرج القيمة دراهم، ثم اشترى بها طعاما لا أنه أخرج عن القيمة طعاما من تحت
~~يده، وهو أشد بعدا عن الأصل مما ذكر المؤلف انتهى.
# وانظر ما صورة هذه المسألة هل حكم الحكمان عليه بالدراهم، ثم اشترى هو
~~بها طعاما، أو قوم الحكمان الصيد بدراهم، ثم قوما تلك الدراهم بطعام، وحكما
~~عليه به وهو الذي يفهم من كلام التوضيح وابن عبد السلام الثاني: وهو الذي
~~يظهر من كلام الكافي فتأمله والله أعلم.
# ص (بمحله وإلا فبقربه ولا يجزئ بغيره)
# ش: قوله بمحله يصح أن يتعلق بقيمة الصيد، وأن يتعلق بإطعام قال سند:
~~وجملة ذلك أن جزاء الصيد إن أخرج هديا، فلا يكون إلا بالحرم، وإن شاء
~~الصيام صام حيث شاء من البلاد، وإن شاء أن يطعم، فالكلام في ذلك في موضعين
~~في موضع التقويم، وفي موضع إخراج الطعام أما موضع التقويم، فأصحابنا متفقون
~~على تقويمه حيث أصاب الصيد إلا أن يكون ليس له هناك قيمة إما؛ لأنه ليس
~~بموضع استيطان، أو بموضع لا يعرفون للصيد فيه قيمة قال الباجي: ويجب أن
~~يراعي أيضا ذلك الوقت، وأما موضع إخراجه فيختلف فيه هل يجب الحرم أم لا؟
~~فقال مالك وأبو حنيفة: لا يراعي الحرم وقال الشافعي: يختص بالحرم إذا ثبت
~~ذلك فهل يختص ذلك بموضع ms2297 تقويمه؟ ظاهر الكتاب أنه يختص، ولا يجزئ بغيره وحمل
~~ابن المواز ذلك على اختلاف السعر، فقال إن أصاب بالمدينة وأطعم بمصر لم
~~يجزه ألا أن يتفق سعراهما وإن أصابه بمصر وهو محرم فأطعم بالمدينة أجزأه؛
~~لأن السعر أغلى، وقال أصبغ إذا أخرج على سعره بموضعه ذلك أجزأه حيثما كان،
~~ثم قال وإذا قلنا يخرج بغير ذلك الموضع، فبقدر مكيلة ما حكم عليه، أو بعدل
~~قيمة تلك
# PageV03P180
# المكيلة يختلف فيه، ثم قال: فرع: فلو لم يكن حكم عليه بمبلغ من الطعام
~~حتى يرجع إلى أهله، فأراد أن يطعم فليحكم اثنين ممن يجوز تحكيمهما، ويصف
~~لهما الصيد ويذكر لهما سعر الطعام بموضع الصيد، فإن تعذر عليهم تقويمه
~~بالطعام قومه بالدراهم، وعلى ظاهر المذهب يبعث بالطعام إلى موضع الصيد كما
~~يبعث بالهدي إلى مكة، وعلى قول ابن وهب يبتاع بتلك القيمة طعاما في بلده ما
~~بلغت قل الطعام، أو كثر انتهى.
# وقال في التوضيح: تحصيل المسألة أنه يطلب ابتداء بأن يخرج بمحل التقويم،
~~فإن أخرجه بغيره فمذهب المدونة عدم الإجزاء، ومذهب الموطإ الإجزاء وعليه
~~فثلاثة أقوال قول أصبغ يخرج حيث شاء بشرط أن يخرج على سعر بلد الحكم وقول
~~ابن المواز المتقدم، وقول ابن حبيب إن كان الطعام ببلد الإخراج أرخص اشترى
~~من الطعام الواجب عليه ببلد الصيد فأخرجه وإن كان ببلد الإخراج أغلى أخرج
~~المكيلة الواجبة عليه قال ابن عبد السلام واختلف الشيوخ في كلام ابن المواز
~~فمنهم من جعله تفسيرا للمدونة ومنهم من جعله خلافا وهو الذي اعتمده ابن
~~الحاجب انتهى فأشار المصنف إلى أن المعتبر في التقويم موضع الإصابة بقوله
~~بمحله، وإلا فبقربه، وأشار إلى موضع الإخراج بقوله: ولا يجزئ بغيره أي ولا
~~يجزئ الإخراج بغير محل الإصابة، ثم أشار إلى التأويلين بقوله، وهل إلا أن
~~يساوي سعره، فتأويلان، والمعنى أنه إذا أخرج الطعام بغير محل الإصابة، فهل
~~لا يجزئ مطلقا؟ أي سواء ساوى سعر محل الإخراج سعر محل الإصابة أم لا ولا
~~يجزئ إلا أن يساوي سعر محل الإخراج ms2298 سعر محل الإصابة أو يكون سعر محل
~~الإخراج أغلى فيجزئ، والله أعلم.
# (تنبيه) : من الغريب ما وقع في الكافي المختار أنه لا يذبح الجزاء، أو لا
~~يطعم عنه إلا حيث وجب الجزاء، فإن الذبح لا يكون إلا بمكة انتهى.
# ونحوه ما وقع في التلقين أنه لا يجوز إخراج شيء من جزاء الصيد بغير الحرم
~~إلا الصيام انتهى. وهو مشكل بالنسبة إلى الإطعام؛ لأن المذهب في الإطعام
~~على ما تقدم، وقد اعترض عليه في طرره قال: ظاهره أن الهدي في جزاء الصيد
~~والإطعام لا يجوز أن يكونا إلا في الحرم، ولا يجوز أن ينقل منه شيء إلى غير
~~مساكين الحرم هذا ظاهر إطلاقه، وهو مذهب الشافعي والذي ينقله الأصحاب عن
~~مالك غير هذا فحكى القاضي أبو الحسن عن مالك أن الهدي إذا نحر بمكة، أو
~~بمنى جاز أن يطعم منه مساكين الحل بأن ينقل ذلك إليهم، وأما الإطعام. فقد
~~صرح في المدونة بأنه يكون في غير مكة حيث أحب صاحبه انتهى، والله أعلم.
# ص (والفيل بذات سنامين)
# ش: هذا قول ابن ميسر زاد فإن لم توجد البدنة الخراسانية، فعليه قيمته
~~طعاما قاله في التوضيح.
# ص (وحمار الوحش وبقره بقرة)
# ش: لا يقال ظاهره أن الواجب في حمار الوحش وبقره بقرة انتهى. لأن البقرة
~~تقع على الذكر والأنثى قال في الصحاح البقر اسم جمع والبقرة تقع على الذكر
~~والأنثى، وإنما دخلت الهاء على أنه واحد من جنس والجمع بقرات قال في
~~القاموس البقرة للمذكر والمؤنث والجمع بقر وبقرات وبقر بضمتين انتهى.
# ص (كحمام مكة والحرم ويمامه)
# ش: يعني أن فيه شاة والمراد بحمام مكة والحرم ويمامه ما صيد في مكة، أو
~~الحرم
# قال في كتاب الضحايا من المدونة ولا بأس بصيد حمام مكة للحل في الحلال
~~قال ابن يونس هذا يدل على أنه إذا صاده المحرم في الحل، فإنما عليه قيمته
~~طعاما، أو عدل ذلك صياما وإنما تكون فيه شاة إذا صاده في الحرم انتهى. قال
~~ابن ناجي: قال المغربي: وظاهر الكتاب ms2299 أنه يجوز صيده وإن كان للفراخ (قلت) :
~~إذا كان للفراخ، فالصواب تحريم صيده لتعذيب فراخه حتى يموتوا وكان
# PageV03P181
# شيخنا أبو محمد الشبيبي يفتي بجامع القرويين بالنهي عن صيادته حينئذ، ولا
~~أدري أراد به التحريم، أو الكراهة انتهى. من آخر كتاب الضحايا والله أعلم.
# ص (والصغير والمريض والجميل كغيره)
# ش: يعني أن جزاء الصغير كجزاء الكبير وجزاء المريض كجزاء الصحيح وجزاء
~~الجميل كجزاء القبيح، وهذا عام في المثل والإطعام والصيام كما يفهم ذلك من
~~كلام ابن الحاجب وابن عرفة وغيرهما قال ابن عبد السلام: وأما الصغر والكبر
~~والعيب والسلامة، فكان ينبغي مراعاتها كما راعاها الشافعي وإن كان المستحسن
~~عنده مثل مذهبنا، ولكن منع أهل المذهب من ذلك في الطعام؛ لأنهم لا يلتفتون
~~إلى مثل هذه الصفات في الجزاء إذا كان هديا، فلما لم يعتبروها في أحد أنواع
~~الجزاء إذا كان من النعم ألحقوا بها بقية الأنواع انتهى، والله أعلم.
# ص (وقوم لربه بذلك معها)
# ش: قال الشيخ أبو الحسن الصغير: يقوم من هذه المسألة يعني قوله، وعليه
~~لربه قيمته معها أن من قتل عجلا، أو خروفا يمتنح به أنه يغرم قيمته وقيمة
~~المنحة ونظيره ما ذكره ابن يونس عن ابن عبد الحكم في كتاب الغصب في المنح
~~أنه يغرم قيمة المنح وما نقص من الشجرة إن نقصها انتهى. ونقله ابن ناجي في
~~آخر كتاب الضحايا.
# ص (إلا أن يلتزم فتأويلان)
# ش: كلام المدونة صريح في أن له الرجوع مطلقا، ونصها فإن أمرهما بالحكم
~~بالجزاء من النعم، فحكما به، وأصابا، فأراد بعد حكمهما أن يرجع إلى الطعام،
~~أو الصيام يحكمان عليه به هما، أو غيرهما، فذلك له انتهى.
# فتأويل ابن الكاتب بأن ذلك إنما هو إذا ألزم نفسه ذلك، ولم يعرفا ما هو
~~أما لو عرف مبلغ ذلك، فالتزمه لم يكن له أن يعدل إلى غيره بعيد، ولذا
~~أبقاها سند وغيره على ظاهرها والله أعلم.
# ص (وإن اختلفا ابتدأ)
# ش: يعني أنه إذا اختلف الحكمان في جزاء الصيد فإنه لا يجزئ الأخذ ms2300 بقول
~~أرفعهما ولا بقول الآخر؛ لأنه عمل بقول حكم واحد والشرط حكمان قال في
~~المدونة وإن حكما فاختلفا ابتدأ الحكم غيرهما حتى يجتمعا على أمر واحد وفي
~~الموازية، ويجوز إذا ابتدأ غيرهما أن يكون أحدهما أحد الأولين اه.
# وقال سند: قوله في المدونة في اختلاف الحكمين يبتدئ الحكم غيرهما حتى
~~يجتمعا على أمر، ظاهر في أنه لا يكتفى بقول آخر بعد ذلك يوافق أحد الحكمين
~~الأولين بل يكون الحكمان في مجلس واحد يتقرر الحكم بينهما فيه، وظاهر ما في
~~الموازية جواز ذلك انتهى.
# ص (والأولى كونهما بمجلس)
# ش: قال سند: قال محمد: وأحب إلينا أن يكون الحكمان في مجلس واحد من أن
~~يكونا واحدا بعد واحد انتهى. وقال ابن عبد السلام: في قول ابن الحاجب
~~والأولى أن يكونا بمجلس هو في كتاب ابن المواز، ووجهه ظاهر ولو قيل إن ذلك
~~شرط لما أبعد قائله؛ لأن السابق منهما بالحكم منفرد لا ينعقد له حكم وكذلك
~~اللاحق وتبعه فيه ابن فرحون والله أعلم
# ص (وفي الجنين والبيض عشر دية الأم)
# ش: يعني أن من ضرب الأنثى من الصيد فألقت جنينا ميتا وسلمت
# PageV03P182
# هي أو كسر بيضة طائر فإنه يجب في الجنين والبيضة عشر دية أمه أي عشر
~~قيمتها من الطعام، أو عدل ذلك من الصيام، وكذلك يجب في بيض حمام مكة والحرم
~~عشر دية أمه، وهي الشاة قال في المدونة: وإن أصاب محرم بيضة من حمام مكة،
~~أو حلال في الحرم فعليه عشر دية أمه، وفي أمه شاة قال سند: قوله عشر دية
~~أمه لم يرد عشر شاة على الإشاعة؛ لأن عشر الهدي لا يجب وأنما يجب عشر قيمة
~~الأم على الوسط من أقل ما يجزئ يقوم ذلك بطعام، وإن قومه بدراهم، ثم اشترى
~~بها طعاما جاز، فيطعم ذلك، أو يصوم مكان كل مد يوما، وذلك بحكومة عدلين؛
~~لأنه من باب الصيد انتهى مختصرا.
# وقال ابن عرفة القابسي: في بيض حمام مكة عشر قيمة شاة طعاما يقوم الشاة
~~بدراهم، ويشتري بعشرها طعاما، ms2301 ثم قال أبو عمر: لو كسر عشر بيضات، ففي كل
~~بيضة واجبها لا شاة عن جملتها؛ لأن الهدي لا يتبعض كمن قتل من اليرابيع ما
~~يبلغ قدر شاة ولا تجمع فيها انتهى، وهو ظاهر.
# (تنبيه) : أنما يجب في الجنين العشر إذا انفصل عن أمه ميتا أما لو ماتت
~~قبل وضعها، ففيها فقط الجزاء قاله في الطراز.
# ص (وندب إبل فبقر)
# ش: كان ينبغي أن يقول فضأن كما قاله في الرسالة وغيرها والله أعلم.
# ص (بنقص بحج إن تقدم على الوقوف)
# ش: الظاهر أنه من باب التنازع يطلبه صيام وصام كما ذكره ابن غازي أولا
~~فانظره والله أعلم.
### | [فرع إذا وجب على المحرم هديان]
# (فرع) : وإن وجب عليه هديان صام لكل هدي ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا
~~رجع نقله في الطراز عن الموازية قال في الطراز: قال مالك: في الموازية في
~~القارن لا يجوز له أن يؤخر رجاء أن يجد هديا بعد أيام التشريق، وأحب إلي أن
~~يؤخر إلى عشر ذي الحجة، أو بعده انتهى.
# ص (وسبعة إذا رجع من منى)
# ش: فإن صام منها بمنى شيئا، فقال سند: الظاهر من المذهب أنه لا يجزئه،
~~وأن الرجوع شرط ولا يجزئه أن يصوم حتى يرجع وقال أبو حنيفة وابن حنبل: إذا
~~فرغ من أفعال حجه صام السبعة وجنح إليه بعض أصحابنا، وقال الشافعي مرة إذا
~~رجع إلى أهله يصوم السبع لا قبل ذلك، فقال بعض أصحابه: فإن صامها قبل ذلك
~~بمكة، أو في طريقه لم يجزه وزعموا أنه لا يقال للحاج رجع إلا إذا رجع إلى
~~وطنه وحكى بعض أصحابه عنه قولا آخر أنه يصومها إذا خرج من مكة سائرا
~~ودليلنا قوله وسبعة إذا رجعتم ومن خرج من منى إلى مكة، أو إلى وطنه فقد رجع
~~من منى والشرط إنما هو رجوع فقط، وهذا رجوع والحكم المعلق على مطلق الاسم
~~ينطلق على ما يقع عليه الاسم، وما أطلق في نص القرآن لا يقيد من غير دليل،
~~ثم قال: فرع وإذا قلنا ms2302 يجزئه صومه إذا رجع من منى فالمستحب له أن يؤخر إلى
~~أهله؛ لأنه لا يختلف في جوازه قبل ذلك فيفعله على الوجه المجمع عليه أحسن،
~~فإذا رجع إلى أهله استحب له التعجيل فإن استوطن مكة صام بها قولا واحدا
~~انتهى مختصرا. ويصلها بالثلاثة إن شاء قاله في المدونة ولا يطلب منه حينئذ
~~تفريق
### | [فرع صام المحرم ثلاثة ثم مات قبل صوم السبعة]
# (فرع) : فلو صام ثلاثة، ثم مات قبل صوم السبعة قال مالك في رسم حلف من
~~سماع ابن القاسم من كتاب الحج: أرى أن يهدى عنه سواء مات ببلده، أو بمكة
~~قال ابن رشد لو وجد الهدي بعد صوم الثلاثة لم يجب عليه إلا أن يشاء، وإنما
~~قال مالك: أرى أن يهدى عنه استحبابا من أجل أنه لا يصوم أحد عن أحد انتهى.
# ص (ولم تجز إن قدمت على وقوفه)
# ش: فلو صام العشرة
# PageV03P183
# قبل الوقوف فالظاهر أنه يجتزئ منها بثلاثة كما يفهم ذلك من التوضيح.
# ص (ووقوفه به المواقف)
# ش: الاستحباب راجع لإيقافه جميع المواقف، وليس المراد أن إيقافه في كل
~~موقف مستحب؛ لأن إيقافه بعرفة شرط في ذبحه بمنى كما سيأتي.
# ص (والنحر بمنى إن كان في حج)
# ش: يعني أن النحر يستحب أن يكون في منى بشروط ثلاثة الأول: أن يكون الهدي
~~ساقه في حج سواء كان وجب في حج، أو عمرة قال اللخمي: قال مالك: فيمن كان
~~عليه جزاء صيد في عمرة، أو شيء نقصه من عمرته فأوقفه بعرفة، ثم نحره بمنى
~~أجزأه واحترز بذلك مما ساقه في العمرة، فإن المستحب أن ينحره بمكة وما
~~ذكرته من كون النحر بمنى مع الشروط مستحبا هو الذي يأتي على مذهب ابن
~~القاسم في المدونة فإنه قال: ومن أوقف هدي جزاء صيد، أو متعة، أو غيره
~~بعرفة، ثم قدم به مكة فنحره بها جاهلا، أو ترك منى متعمدا أجزأه قال ابن
~~يونس: وقال أشهب: لا يجزئه قال أبو الحسن: وظاهر نقل ابن يونس سواء كان ذلك
~~في أيام ms2303 منى، أو بعدها خلاف نقل اللخمي عن أشهب أن عدم الإجزاء فيما ذبح
~~بمكة في أيام منى، وأما ما ذبح بمكة بعد أيام منى فيجزئ، ثم قال أبو الحسن:
~~فنحر ما وقف به بعرفة بمنى شرط كمال عند ابن القاسم وشرط صحة عند أشهب وصرح
~~المصنف في مناسكه بأن المشهور الإجزاء، وحكى ابن عرفة في ذلك ثلاثة أقوال
~~يفرق في الثالث بين أن يذبح في أيام منى، أو بعدها، وجعل صاحب الطراز
~~المذهب عدم الأجزاء، وليس بظاهر والمعتمد ما تقدم.
### | [فرع إذا سيق الهدي في إحرام]
# (فرع) : قال سند إذا سيق الهدي في إحرام لم ينحر وإن بلغ مكة حتى يحل من
~~الإحرام كان في حج، أو عمرة، وإن ساقه في غير إحرام نحره إذا دخل مكة، وإن
~~ساقه ليذبحه في الحج ودخل مكة معتمرا أخره حتى يقف به بعرفة وينحره بمنى
~~فإن عطب بمكة نحره وأجزاه.
# قال مالك في الموازية: وكل هدي دخل مكة من الحل، فعطب فنحره بها يجزي إلا
~~هدي التمتع يريد إذا ساق الهدي وقصد به التمتع لم يجزه عن تمتعه؛ لأنه إنما
~~يكون متمتعا بعد ذلك.
# ولو اعتمر، ثم خرج إلى موضع قريب من الحل، ثم ساق هديا، ودخل به مكة
~~ليتمتع لم يجزه حتى يقف بعرفة وما ذبح مما وجب في الحج من الهدي قبل طلوع
~~الفجر يوم النحر لم يجز كمن صلى قبل الوقت انتهى. وقال بعد: وما وجب في
~~العمرة من هدي، فإنما يجب بخلل دخل على إحرامه كمجاوزة الميقات، أو ترك
~~تلبية، أو إصابة صيد، أو شبهه فمحله مكة ووقته أن يحل من إحرامه كما وقت
~~سجود السهو عند التحلل من الصلاة انتهى. والله أعلم.
# ص (ووقف به هو، أو نائبه كهو) ش أي الشرط الثاني: أن يكون وقف به صاحبه
~~بعرفة، أو وقف به نائبه وقوله كهو أي كوقوفه هو بأن يقف به في جزء من الليل
~~قال في التوضيح: قال ابن هارون: وأما اشتراط كون الوقوف بالهدي ليلا، فلا ms2304
~~أعلم في ذلك خلافا؛ لأن كل من اشترط الوقوف بعرفة جعل حكمه حكم ربه فيما
~~يجزي من الوقوف انتهى.
# والمراد بالنائب كما قال ابن غازي من ناب عن المهدي إما بإذنه كرسوله،
~~وأما بغير إذنه كمن وجد هديا مقلدا فوقف به عن ربه والله أعلم.
# ص (بأيامها)
# ش: هذا هو الشرط الثالث: وهو أن يكون النحر في أيام منى وكلامه يقتضي أن
~~اليوم الرابع محل للنحر بمنى؛ لأنه من أيام منى بل إذا أطلقت أيام منى،
~~فإنما يراد بها اليوم الرابع واليومان قبله، وبذلك عبر في توضيحه أيضا
~~ونقله عن عياض في الإكمال وتبعه الشارح في شروحه الثلاثة على ذلك أعني
~~التعبير بأيام منى، وكأنهم أرادوا أيام النحر أعني يوم النحر واليومين بعده
~~إذ ليس اليوم الرابع محلا للذبح بمنى بل إذا فاتت الأيام الثلاثة تعينت مكة
~~فإن ذبح الهدي بمنى في اليوم الرابع لم يجزه، ووجب عليه بدله ونقل التادلي
~~عن عياض ما هو أقوى من ذلك ونصه: الثاني أن يكون النحر في أيام منى وهي
~~أيام التشريق وهي الأيام
# PageV03P184
# المعدودات انتهى. فإن هذا الكلام يقتضي خروج اليوم الأول عن كونه محلا
~~للنحر لكونه ليس من أيام التشريق، ولا من الأيام المعدودات، وهذا لا يقوله
~~أحد قال في المدونة في آخر كتاب الضحايا وأيام النحر ثلاثة يوم النحر
~~ويومان بعده وليس اليوم الرابع من أيام الذبح، وإن كان الناس بمنى انتهى. .
# وقال اللخمي في كتاب الحج: والنحر والذبح بمنى ومكة يختلف فأما منى فيختص
~~ذلك فيها بأيام معلومة وهي يوم النحر ويومان بعده، فإن ذهبت لم يكن منحرا
~~ولا مذبحا إلا لمثله من قابل، وأما مكة، فكل أيام السنة منحر بها ومذبح
~~انتهى.
# ونقله أبو الحسن في كتاب الحج الثاني في شرح قول المدونة وإن فاته أن يقف
~~به بعرفة فساقه إلى منى ونقله التادلي عن اللخمي وقال ابن عرفة والمكاني
~~بمنى بشرط كونه في يوم النحر، أو تالييه في حج انتهى.
# وقال في الطراز عن الموازية فيمن وجد ms2305 بدنة بمنى يعرفها إلى ثالث النحر،
~~وهو اليوم الثاني من أيام منى، ثم ينحرها فإن لم ينحرها بمنى في ثالث النحر
~~فلا ينحرها بمنى ثالث أيام منى ولكن بمكة فإن نحرها بمنى، فعليه بدلها
~~انتهى.
# ونقل في النوادر كلام الموازية فقال: ومن ضل هديه الذي، أوقفه بعرفة،
~~فوجده في اليوم الثالث من أيام منى فلا ينحره إلا بمكة لزوال أيام النحر،
~~وهو ظاهر والله أعلم.
### | [فائدة أيام التشريق هي يوم النحر وثلاثة بعده]
# (فائدة) : قال القاضي عياض في التنبيهات في آخر كتاب الصلاة: الثاني
~~وأيام التشريق هي يوم النحر وثلاثة بعده سميت بذلك لصلاة التشريق، وهي صلاة
~~العيد لكونها عند شروق الشمس، وسميت سائر الأيام باسم أولها كما قيل أيام
~~العيد، وقد روي عنه - عليه السلام - أنه قال «من ذبح قبل التشريق أعاد» ،
~~وقيل؛ لأنهم كانوا لا يذبحون فيها إلا بعد شروق الشمس، وهو قول ابن القاسم
~~أن الضحية لا تذبح في اليوم الأول، ولا في الثاني حتى تحل الصلاة وخالفه
~~أصبغ في غير اليوم الأول وقيل سميت بذلك؛ لأن الناس يشرقون فيها لحوم
~~ضحاياهم أي ينشرونها لئلا تتغير، وقيل؛ لأن الناس يبرزون فيها إلى المشرق،
~~وهو المكان الذي يقيم فيه الناس بمنى تلك الأيام وكذا يأتي لأصحابنا وغيرهم
~~أنها الأربعة أيام، وقال مالك في الموطإ، وغيره: أيام التشريق هي الأيام
~~المعدودات، وهي الثلاثة التي بعد النحر، وهو الأكثر ومثله لابن عباس، وذكر
~~البخاري كان النساء يكبرن خلف أبان بن عثمان وعمر بن عبد العزيز ليالي
~~التشريق انتهى.
# وتقدم عند قول المصنف كان يقال للإفاضة طواف الزيارة عن ابن أبي زيد أن
~~مالكا كره أن يقال أيام التشريق، وقد قال الله عز وجل {واذكروا الله في
~~أيام معدودات} [البقرة: 203]
# ص (وإلا فمكة)
# ش: أي وإن اختل شرط مما ذكر تعين الذبح بمكة قال في المدونة وإن فاته أن
~~يقف به بعرفة فساقه إلى منى فلا ينحره بها ولكن بمكة ولا يخرجه إلى الحل
~~ثانية إن كان قد أدخله من الحل، ms2306 فإن هلك هذا الهدي في سيره به إلى مكة، لم
~~يجزه؛ لأنه لم يبلغ محله انتهى.
# وقال سند في باب حكم الهدي: مسألة قال: وقال مالك: كل هدي فاته الوقوف به
~~بعرفة فمحله مكة ليس له محل دون ذلك ليس منى محلا له وقال: إذا ساقه من منى
~~إلى مكة فعطب قبل أن يصلها لا يجزئه، وهذا لم يبلغ محله عند مالك وجملته أن
~~الهدي ما وقف به بعرفة نحر بمنى أيام النحر، فإن فاتت أيام النحر، أو فاته
~~الوقوف بعرفة فمنحره مكة هذا الذي ينبغي فعله ويختلف في وجوبه أما ما فاته
~~الوقوف فمحله عند مالك مكة قال مالك في الموازية: كل ما نحره بمنى مما لم
~~يوقفه بعرفة لا يجزئه، والله أعلم.
# ص (وأجزأ إن خرج لحل)
# ش: يعني أنه إذا اشترى هديا من الحرم، فإنه لا بد أن يخرجه إلى الحل،
~~وهذا هو المعروف في المذهب، وقال صاحب الطراز: روى أبو قرة عن مالك في
~~الهدي إن اشتراه في الحرم، وذبحه فيه أجزاه انتهى. ونقله أبو الحسن.
### | [فرع إذا كان الهدي مما يقلد ويشعر]
# (فرع) : إذا كان الهدي مما يقلد ويشعر، فالأحسن أن لا يقلده حتى يخرجه
~~إلى الحل فإن قلده وأشعره في الحرم
# PageV03P185
# أجزأه قاله في الطراز.
### | [فرع الأحسن أن يباشر الهدي ذلك بنفسه وأن يحرم إذا دخل به]
# (فرع) : والأحسن أن يباشر ذلك بنفسه، وأن يحرم إذا دخل به قاله في الطراز
~~ونقله في النوادر فإن دخل به حلال، أو أرسله مع حلال أجزأه قاله في
~~المدونة.
# ص (وإن أردف لخوف فوات، أو لحيض أجزأ التطوع لقرانه)
# ش: قوله لخوف فوات أي بغير حيض، وقوله أي لحيض إن خافت الفوات لأجل
~~التأخير حتى تطهر منه، وليس هذا بشرط، فقد نقل في الطراز عن الموازية أنه
~~إذا أحرم بعمرة، وساق فيها هديا، ثم بدا له فأردف الحج عليها أن الهدي
~~يجزئه لقرانه.
### | [تنبيه في الرجل يحرم بعمرة ويسوق فيها الهدي ثم يبدو له فيردف الحج]
# (تنبيه) ms2307 : قال في الطراز: قال مالك في الموازية: ولو أهدت الحائض غيره
~~كان أحب إلي، وكذلك يستحب ابن القاسم وقال مالك: أيضا في الرجل يحرم بعمرة،
~~ويسوق فيها الهدي، ثم يبدو له، فيردف الحج قال: أحب إلي أن يهدي غيره
~~لقرانه، وأرجو إن فعل إن لم يفعل أن يجزئه، وهو حسن؛ لأن الهدي قد تعين
~~لجهة النفل والدم في القران واجب، وإنما طرأت له نية القران بعد تعين الهدي
~~ووجوبه، وينبغي أن يكون القياس إعادة الهدي والاستحسان الإجزاء بالأول
~~لانقلاب إحرامه، وقد ذكر ابن الجلاب روايتين إحداهما أنه يجزئه عن قرانه،
~~والثانية أن عليه غيره، وهو أظهر في القياس.
### | [فرع ويستحب لهذه المردفة أن تعتمر بعد فراغها من القران]
# (فرع) : ويستحب لهذه المردفة أن تعتمر بعد فراغها من القران كما فعلت
~~السيدة عائشة قاله عبد الوهاب في المعونة ونقله في العمدة مختصر المعونة،
~~ونصه إذا حاضت المعتمرة قبل الطواف والوقت واسع انتظرت الطهر، وفي ضيقه
~~وخوف الفوات تحرم بالحج وتصير قارنة ويستحب أن تعتمر بعد فراغها انتهى.
# ونقله أبو الحسن الصغير وفي رسم مرض من سماع ابن القاسم من كتاب الحج
# ص (كأن ساقه فيها، ثم حج من عامه وتؤولت أيضا بما إذا سيق للتمتع)
# ش: ذكر في المدونة عن مالك قولين بالإجزاء وعدمه وتأول عبد الحق المدونة
~~على أن الخلاف إنما هو إذا ساقه للمتعة، وقال صاحب الطراز وغيره: الخلاف في
~~الصورتين قال: وهذه كمسألة القران السابقة، والقياس أن لا يجزئه،
~~والاستحسان الإجزاء، ولا إشكال أنه يستحب له أن لا يجتزئ به، ونقل في
~~الطراز عن الموازية أنه يكره له الاجتزاء.
# ص (والمندوب بمكة المروة)
# ش: تصوره ظاهر.
### | [فرع منى كلها منحر]
# (فرع) : وأما بمنى فقال مالك: منى كلها منحر إلا ما خلف العقبة قال:
~~وأفضل ذلك عند الجمرة الأولى نقله سند عن الموازية، وكذا ابن عرفة وغيرهما،
~~والله أعلم.
# ص (وكره نحر غيره كالأضحية)
# ش: قال في المدونة قال مالك يكره للرجل أن ينحر هديه غيره كراهة شديدة،
~~وكان ms2308 يقول لا ينحر هديه إلا هو بنفسه وكذا إذا استناب مسلما، فإن استناب
~~غير مسلم لم يجزه، وقال مالك في المدونة: وكره مالك للرجل أن ينحر هديه، أو
~~يذبح أضحيته وإن نحر له غيره، أو ذبح أجزأه إلا أن يكون غير مسلم، فلا
~~يجزئه، وقال أشهب: يجزئه إذا كان ذميا قال في الطراز: لأن ذلك قربة لا تصح
~~من الذمي، فلا يستناب فيها قال: وموضع المنع أن يلي الذمي الذبح، فأما
~~السلخ وتقطيع اللحم، فلا بأس به عند الجميع.
### | [فرع إذا لم يهتد المحرم للذبح بنفسه]
# (فرع) : قال في الطراز: إذا لم تهتد للذبح بنفسك، فلا بأس أن يمسك الجزار
~~رأس الحربة ويضعها على المنحر، أو بالعكس.
# وقال ابن المواز: وتلي المرأة ذبح أضحيتها بيدها أحب إلي.
# ص (وإن مات متمتع، فالهدي من رأس ماله إن رمى العقبة)
# ش هذا حكم من لم يقلد الهدي، وأما إذا قلد الهدي، فإنه
# PageV03P186
# يتعين ذبحه، ولو مات صاحبه قبل الوقوف.
# قال في المدونة: ومن قلد بدنة، أو أهدى هديا تطوعا، ثم مات قبل أن تبلغ
~~محلها، فلا ترجع ميراثا؛ لأنه قد أوجبها على نفسه انتهى.
# قال أبو الحسن: زاد اللخمي فإن فلس لم يكن لغرمائه عليه سبيل يريد إذا
~~كان الهدي بعد التقليد والإشعار، ولو كان دينا تقدم رد ما لم ينحره انتهى.
~~وعلم من كلام المدونة أنه لو بلغ الهدي محله، أو كان واجبا لتعين نحره من
~~باب أولى، وقال في الطراز: في باب الهدي إذا قلد الهدي تعين بالتقليد
~~والإشعار، أو بسوقه، أو بنذره وإن تأخر ذبحه، ولو مات المحرم لم يكن للورثة
~~تعيين الهدي وإبداله انتهى.
# وقال أيضا في شرح مسألة المدونة المتقدم، وهذا بين؛ لأن الهدي يتعلق
~~بالتقليد والإشعار أي بسوقه، أو بنذره، وإن تأخر ذبحه كما تعين محل العتق
~~في الأمة باستيلادها أو كتابتها، فلما تعين الهدي خرج عن ملك ربه إلى جهة
~~القربة حتى لا يملك بيعه، ولا ذبحه ولا صرفه إلى غير جهة القربة، وإذا زال ms2309
~~ملكه عنه بطل إرثه عنه، وإنما هو تحت يده حتى يبلغ محله، ووجب ذلك عليه
~~بالتزامه إياه، ودليل خروجه عن ملكه أنه لو استحدث دينا لم يملك الغرماء
~~بيعه، فإذا لم يبع في دينه، ولم يتصرف فيه تصرف المالك، فقد زال عن حكم
~~ملكه لا محالة، وما زال عن ملكه في حياته استحال أن يملك عنه بعد وفاته
~~انتهى كلامه، والله أعلم.
# ص (والمعتبر حين وجوبه وتقليده) ش لما ذكر أنه يعتبر في الهدي ما يعتبر
~~في الأضحية من السن والسلامة من العيب نبه على أن الوقت المعتبر فيه ذلك هو
~~وقت وجوبه وتقليده وعبارته نحو عبارة ابن الحاجب قال في التوضيح: والمراد
~~بالوجوب في قوله: وقت الوجوب ليس هو أحد الأحكام الخمسة بل تعيينه وتمييزه
~~من غيره من الأنعام ليكون هديا، والمراد بالتقليد هنا أعم منه في الفصل
~~الذي يأتي؛ لأن المراد به هنا إنما هو تهيئة الهدي، وإخراجه سائرا إلى مكة
~~ألا ترى أن الغنم يعمها هذا الحكم، وهي لا تقلد وعلى هذا، فالمراد بالوجوب
~~والتقليد متقارب ويبين ذلك ما وقع في بعض نسخ ابن الحاجب ويعتبر حين
~~الوجوب، وهو حين التقليد هكذا قال ابن عبد السلام، ووقع لأشهب أن من ساق
~~شيئا من الغنم إلى مكة لم يكن بسوقه هديا وإن نواه حتى يوجب في نفسه ابن
~~محرز وهو يشبه ما قاله إسماعيل إن الأضحية تجب بقول، أو فعل انتهى.
# وقال سند في شرح مسألة المدونة المذكورة فوق هذا الهدي: يتعين بالتقليد،
~~أو الإشعار، أو بسوقه، أو بنذره وإن تأخر ذبحه وإذا تعين الهدي خرج عن ملك
~~ربه وإذا خرج عن ملكه بطل إرثه عنه انتهى والله أعلم.
# ص (فلا يجزي مقلد بعيب ولو سلم بخلاف عكسه)
# ش: لما ذكر المصنف أن الوقت المعتبر في سلامة الهدي هو حين تقليده
~~وإشعاره فرع عليه بفاء السبب، فقال: فلا يجزئ إلخ أي فبسبب أن المعتبر حين
~~وجوبه وتقليده لا يجزئ المقلد بالعيب، ولو سلم بعد التقليد، وقبل نحره؛
~~لأنه ms2310 أوجبها معيبة ناقصة عن الإجزاء، ويجب عليه بدله إن كان مضمونا بخلاف
~~ما لو قلده سالما، ثم طرأ العيب، فإنه يجزئه؛ لأنه أوجبها سالمة مجزئة،
~~وهذا معنى قولها في الحج الثاني في ترجمة ما لا يجوز من العيوب في الهدايا
~~والضحايا، ومن قلد هديا، وأشعره وهو لا يجزئه لعيب به فلم يبلغ محله حتى
~~زال ذلك العيب لم يجزه، وعليه بدله إن كان مضمونا، ولو قلده سالما، ثم حدث
~~به ذلك قبل محله أجزأه انتهى.
# ص (إن تطوع به)
# ش: مفهوم الشرط أن الهدي الواجب إذا قلد سليما، ثم طرأ عليه عيب يمنع
~~الإجزاء أنه لا يجزئه، وهو خلاف مذهب المدونة، وخلاف المشهور من المذهب قال
~~في كتاب الحج الثاني من المدونة: وكل هدي واجب، أو تطوع، أو جزاء صيد دخله
~~عيب بعد أن قلده، وأشعره، وهو صحيح مما يجوز في الهدي فحمله صاحبه، أو ساقه
~~حتى، أوقفه بعرفة فنحره بمنى أجزأه وإن فاته أن يقف
# PageV03P187
# به بعرفة فساقه إلى منى، فلا ينحره بها، ولكن بمكة ولا يخرجه إلى الحل
~~ثانية إن كان قد أدخله من الحل انتهى.
# وقال بعده: ومن قلد هديا، أو أشعره وهو لا يجزئه إلى آخر كلامه المتقدم
~~في القولة التي قبل هذه، وقال سند في شرح المسألة الأولى: الهدي على ثلاثة
~~أضرب: واجب وتطوع ومنذور وهو على ضربين: منذور معين ومنذور في الذمة فما
~~قلد من ذلك، أو أشعر، أو عين، وإن لم يقلد ويشعر، ثم حدث به عيب، أو كسر،
~~أو غيره مما لا يجزئ معه فلا يخلو إما أن يكون بتعد، أو تفريط، أو بغير ذلك
~~فإن تعدى، أو فرط ضمن، وأما إن كان بغير ذلك، فأما التطوع والمنذور عينه،
~~فلا يضمنه؛ لأنه لو مات لم يضمنه، وأما غيره فيختلف فيه فروى ابن القاسم
~~أنه يجزئه وقال الأبهري: القياس أن يبدله انتهى. .
# وقال ابن الحاجب: ويعتبر حين الوجوب والتقليد على المشهور لا وقت الذبح،
~~فلو قلد هديا سالما، ثم تعيب أجزأه، وبالعكس لم ms2311 يجزه على المشهور فيهما قال
~~في التوضيح تصوره ظاهر والمشهور مذهب المدونة والشاذ لم يجزم به الأبهري
~~الذي هو منسوب إليه بل قال: إنه القياس لكن صرح اللخمي بأنه خلاف فقال:
~~وإذا سيق الهدي عن الواجب لم تبرأ الذمة إلا ببلوغه لقوله سبحانه هديا بالغ
~~الكعبة فإن ضل، أو سرق، أو هلك، أو عطب قبل بلوغه لم يجزه واختلف إذا نزل
~~به عيب، ثم بلغ محله فقال مالك: ينحره، ويجزئه وقال الأبهري: القياس أن لا
~~يجزئه كموته ابن بشير وقول الأبهري ويؤخذ منه أنه لا يجب بالتقليد
~~والإشعار، أو بقبول وإن وجب عنده لكنه لا يستقل هديا إلا أن يدوم كماله إلى
~~وقت نحره انتهى كلام التوضيح.
# وقال ابن عرفة: والمعتبر سلامته حين تقليده وإشعاره وعينه بعدهما لغو
~~الصقلي وعبد الحق عن الأبهري القياس حدوثه كموته، ثم قال الشيخ: عن ابن
~~حبيب إن قلده سمينا فنحره فوجده أعجف أجزأ إن كانت مسافة يحدث فيها عجفه
~~وإلا لم يجزه في الواجب، وعكسه لا يجزئه إن كانت مسافته قد يسمن فيها، وإلا
~~فأحب بدله، ثم قال: وفيها إن جنى عليه بعد تقليده وإشعاره أجزأه، وأرش
~~جنايته كأرش عيبه اللخمي على قول الأبهري لا يجزئه، ويغرم الجاني قيمة هدي
~~سليم؛ لأن تعديه أوجبه عليه انتهى.
# فتحصل من هذا أن الهدي إذا عين سالما، ثم طرأ عليه عيب من الله، أو من
~~أجنبي أجزأه سواء كان الهدي تطوعا، أو واجبا أما إن كان العيب بتعد من
~~صاحبه، أو تفريط، فإنه يضمنه كما قال في الطراز: والظاهر أن قول المصنف إن
~~تطوع به يتعلق بالمسألة التي بعد هذه أعني قوله، وأرشه وثمنه في هدي إن
~~بلغ، وإلا تصدق به، وفي الفرض يستعين به في غيره، ويكون أصل الكلام أن
~~يقال: وإن تطوع به فأرشه وثمنه إلخ.
# ففصل الكاتب الفاء من قوله، فأرشه، ونقص من أول الكلام، ورأوا ويقال:
~~وأرشه وثمنه في هدي إن بلغ، وإلا تصدق به إن تطوع به، والأول أقرب، ويدل
~~على ذلك ms2312 مقابلته بالفرض أعني قوله، وفي الفرض يستعين به في غيره، فتأمله
~~ومشى الشارح على أن قوله إن تطوع به قيد للمشهور في قوله بخلاف عكسه، فقال
~~إثره: أي إذا قلده سليما، ثم تعيب، فإنه يجزئه في التطوع يريد، وعليه بدله
~~في الواجب إذا كان مضمونا نص عليه غير واحد انتهى. ومشى على ذلك في شامله
~~ولم ينبه على ذلك ابن غازي، وأما البساطي.
# ففي كلامه تدافع؛ لأنه قال: وأما قوله إن تطوع به، فهو شرط في إجزاء
~~العكس يعني أنه إذا قلده سالما، ثم تعيب أجزأه إن كان تطوعا، ومفهوم الشرط
~~إن كان واجبا لم يجزه لكن يفهم منه ما يفعل به، والمنصوص أنه ينحره أيضا
~~بدله، ثم ذكر كلام المدونة المتقدم، ثم قال: وظاهر هذا خلاف ما قال المؤلف،
~~ثم ذكر كلاما طويلا فراجعه إن أحببته وتأمله والله أعلم.
# ص (وأرشه وثمنه في هدي إن بلغ، وإلا تصدق به، وفي الفرض يستعين به في
~~غير) ش يعني أن الهدي إذا قلد معيبا وقلنا لا يجزئه فإنه يتعين هديا، ولا
~~يجوز رده ولا بيعه على المشهور
# PageV03P188
# ثم ينظر فإن كان تطوعا، أو منذورا معينا، فإنه يرجع بأرش العيب، ثم إن
~~بلغ ذلك ثمن هدي اشترى به هديا، وكذلك إذا استحق، ولم يبلغ ثمن هدي، فإنه
~~يتصدق به على المشهور، وهو مذهب المدونة ولابن القاسم في الموازية يفعل به
~~ما شاء، واقتصر اللخمي عليه، وأما إن كان الهدي واجبا، أو نذرا مضمونا،
~~فعليه بدله، ويستعين بالأرش وبثمن المستحق في البدن قاله في التوضيح
~~(تنبيهات الأول) : هذا إذا كان العيب يمنع الإجزاء، وإن كان العيب لا يمنع
~~الإجزاء، فيستحب له أن يجعل ما يأخذه عن العيب في هدي (الثاني) قال في
~~التوضيح: وحكم أرش الجناية كحكم أرش العيب قاله في المدونة، وما جنى على
~~هدي التطوع، فأخذ له أرشا فليصنع به ما صنع من رجع بعيب أصابه في الهدي
~~المقلد ابن المواز وأحب إلي في الجناية أن يتصدق به في التطوع والواجب ms2313 أبو
~~محمد يريد محمد إن يكن فيه ثمن هدي ابن يونس يريد، ولا يلزم بدله في الواجب
~~إذا كانت الجناية لا يجزئ بها الهدي؛ لأنها إنما طرأت عليه بعد الإشعار،
~~وهي كالعيب يطرأ بعد الإشعار، وإن كان القياس أن لا يجزئ انتهى. ثم قال
~~أيضا قال التونسي: ولو جنى عليه جناية لم تتلف نفسه غير أنها تنقصه نقصا
~~كثيرا إلا أنه يمكن وصوله حتى ينحر في محله فما أغرمه إلا ما نقص؛ لأنه جاز
~~عن صاحبه، ولو كانت الجناية تؤدي إلى عدم وصوله إلى محله لكان كأنه قتله،
~~وعليه جميع قيمته، وانظر إذا أدى الجاني قيمته هل للجاني بيع لحمه إذا
~~نحره؛ لأنه خشي عليه الهلاك، وهو يقول لست أنا الذي تقربت به، وإنما جنيت
~~عليه، فلزمتني قيمته، وانظر إذا أدى الجاني قيمته، والمتعدى عليه يشترى بما
~~أخذ منه عوضا انتهى. كلام التوضيح والظاهر أن له بيعه كما يظهر ذلك من كلام
~~صاحب الطراز.
# (الثالث) : فلو عين هديا من الإبل، ثم أطلع على أن فيه قبل التقليد عيبا،
~~وقلنا يجب عليه بدله، فهل يجزيه أن يبدله بأدنى منه، أو بمثل ما عين،
~~فالأحسن أن يبدله بمثل ما عين، والواجب أن يجزئه ما كان يجزئ أولا قاله سند
~~فيما إذا عطب الهدي الواجب قبل محله والباب واحد، وسيأتي لفظه عند قول
~~المصنف بدله والله أعلم.
# (الرابع) : إذا قلد هديا، ثم وجده معيبا، فتعدى، وذبحه فإنه يضمنه بهدي
~~تام لا عيب فيه قاله سند في مسألة شرب لبن الهدي.
# ص (وسن إشعار سنمها)
# ش: الضمير للإبل؛ لأنها هي التي لها أسنمة قال في التوضيح: قال اللخمي:
~~وصاحب الجواهر أطلق في الكتاب أنها تشعر، وفي كتاب محمد لا تشعر؛ لأن ذلك
~~تعذيب وقال ابن عبد السلام: اختلف المذهب في إشعار ما لا سنم له من الإبل
~~والبقر والأقرب عدمه؛ لأن الأصل عدم تعذيب الحيوان، ثم قال، وأما ما له
~~أسنمة من البقر، فظاهر المذهب أنها تشعر.
# ص (من الأيسر)
# ش: الظاهر أن من ms2314 بمعنى في كقوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا إذا نودي
~~للصلاة من يوم الجمعة} [الجمعة: 9] {أروني ماذا خلقوا من الأرض} [فاطر: 40]
~~وقول ابن غازي إنها للبيان بعيد.
# ص (للرقبة)
# ش: الظاهر أن اللام بمعنى من، نحو قولهم سمعت لزيد صراخا ذكره في المغني
~~والمعنى من جهة الرقبة، فإن الإشعار أن يقطع في أعلى السنم قطعا يشق الجلد،
~~ويدمي من ناحية الرقبة إلى ناحية الذنب قدر أنملتين في الطول والله أعلم.
# ص (مسميا)
# ش: تصوره ظاهر (فرع) : قال ابن جماعة في فرض العين وتشعر قياما مستقبلة
~~القبلة في جانبها الأيسر في أعلى الأسنمة قطعا يشق الجلد، ويدمي من ناحية
~~الرقبة إلى ناحية الذنب في الأسنمة خاصة انتهى. وما ذكره من أنها تشعر
~~قياما غريب؛ لأن ذلك غير ممكن والله أعلم.
# ص (وتقليد)
# ش: كان الأولى أن يقدم التقليد؛ لأن السنة تقديمه في الفعل؛ لأنه إذا قدم
~~الإشعار نفرت منه عند التقليد خوف أن يفعل بها ثانيا ما فعل بها أولا، وكان
~~المصنف اعتمد على ما قدمه في قوله، ثم تقليد، ثم إشعار.
# ص (وتجليلها)
# ش: الضمير للإبل، فإنها هي التي يستحب تجليلها قال في التوضيح:
# PageV03P189
# وإنما تجلل البدن دون البقر والغنم قاله في المبسوط وقد يستفاد ذلك من
~~قول المصنف وقلدت البقر فقط، والله أعلم. والتجليل أن يجعل عليها شيئا من
~~الثياب بقدر وسعه.
# ص (وشقها إن لم ترتفع)
# ش: أي ويستحب شق الجلال عن الأسنمة ليظهر الإشعار إلا أن ترتفع في الثمن
~~أي تكون كثيرة فالمستحب أن لا تشق قال في البيان: وأن يؤخر تجليلها إلى عند
~~الغد، ومن منى إلى عرفة، ونقله في التوضيح وقول الشارح والمستحب عند مالك
~~شق الجلال عن الأسنمة إلا أن تكون مرتفعة عن الأسنمة تبع فيه التوضيح وهو
~~سبق قلم والله أعلم.
# ص (لا الغنم)
# ش: قال ابن الحاج في مناسكه: قال مالك: ولا تقلد الغنم ولا تشعر ولا تساق
~~في الهدي إلا من عرفة؛ لأنها تضعف عن قطع المسافة الطويلة انتهى.
# ص (ولم ms2315 يؤكل من نذر مساكين عين إلخ) ش قوله من نذر مساكين احترز بقوله
~~مساكين من النذر إذا لم يكن للمساكين بل نذر أن يتقرب بهدي، ولم يسمه
~~للمساكين، فإنه داخل في قوله عكس الجميع، فيؤكل منه قبل المحل وبعده؛ لأن
~~المصنف لم يستثنه فيما لا يؤكل منه بعد المحل، ولا فيما لا يؤكل منه قبل
~~المحل؛ لأن هذا حكم النذر المضمون، وأما المعين، فيؤكل منه بعد المحل لا
~~قبله كالتطوع قال اللخمي: والمنذور المضمون إذا لم يسمه للمساكين يأكل منه
~~قبل وبعد وإن سماه للمساكين، وهو مضمون أكل منه قبل ولم يأكل منه بعد، وإن
~~كان منذورا معينا، ولم يسمه للمساكين، أو قلده وأشعره من غير نذر أكل منه
~~بعد ولم يأكل منه قبل انتهى. ونقله في التوضيح، ونص عليه أيضا صاحب الطراز
~~ولو قال وهدي تطوع ونذر أعين إن عطبا قبله لوفى بذلك والله أعلم.
# وقول المصنف إلا نذرا لم يعين أي نذرا للمساكين، والمعين مثل أن يقول نذر
~~علي أن أهدي هذه البدنة، أو أهديها للمساكين، أو هذه نذر للمساكين والمضمون
~~مثل أن يقول علي نذر أن أهدي بدنة، أو أن أهدي بدنة للمساكين (فروع الأول)
~~: قال سند إذا نذره للمساكين، فلا يأكل منه قال ابن حبيب: بلفظ، أو بنية
~~أنه للمساكين لا يأكل منه (الثاني) : ما أبيح له الأكل منه، فله أكل جميعه
~~والتصدق بجميعه قال في الطراز: وهو أحسن إلا أنه لا يدع الأكل والصدقة
~~لقوله تعالى {فكلوا منها وأطعموا القانع والمعتر} [الحج: 36] واختلف الناس
~~فيما يستحب من إطعامه وظاهر المذهب أنه لا حد فيه قال في الطراز: وقال أيضا
~~اختلف في معنى القانع؛ لأن القانع في اللغة يقع على من يقنع باليسير فيكون
~~من الصفات، والقانع السائل الأول من القناعة والثاني من القنوع قال الشماخ
# لمال الحر يصلحه فيفنى ... مفارقه أخف من القنوع
# يريد السؤال، وبه فسر ابن عباس الآية، وهو ظاهر؛ لأنه عطف عليه المعتر،
~~وهو الذي يعرض بالسؤال
# PageV03P190
# ولا يسأل يقال معتر ومعتري ms2316 انتهى.
# (الثالث) : إذا كان مع المحصر هدي ونحره في المحل الذي أحصر فيه، فإنه
~~يكون حكمه حكم ما بلغ محله، وله الأكل منه قاله سند وسيأتي في الفصل الذي
~~بعد هذا كلامه بلفظه إن شاء الله.
# ص (فتلقى قلائده بدمه)
# ش: يعني أن مهديه ينحره ويلقي قلائده بدمه.
# (فرع) : فإن أمكنه ذبحه فتركه حتى مات ضمنه بتفريطه؛ لأنه مأمور بذبحه
~~مؤتمن عليه قاله في الطراز.
# ص (كرسوله)
# ش: يحتمل أن يكون التشبيه راجعا إلى هدي التطوع إذا أرسل مع شخص، وعطب
~~قبل محله، فإن حكم الرسول حكم ربه، فينحره، ويلقي قلائده بدمه، ويخلي بين
~~الناس وبينه، ويحتمل أن يكون التشبيه راجعا لجميع ما تقدم قال في المدونة:
~~والمبعوث معه الهدي يأكل منه لا من الجزاء والفدية ونذر المساكين، فلا يأكل
~~منها شيئا إلا أن يكون الرسول مسكينا، فجائز أن يأكل منه، وقال في الطراز:
~~فإن بلغ الهدي محله كان حكم الرسول حكم المرسل، فكل هدي يأكل منه صاحبه إذا
~~بلغ محله، فنائبه يأكل منه، وكل هدي لا يأكل منه صاحبه لا يأكل منه نائبه
~~إلا أن يكون بصفة مستحقة، ثم قال فإن أكل السائق من الهدي إذا عطب قبل
~~محله، فإن كان واجبا لم يجز ربه، ونظرت في تضمينه فلا يقبل فيه مجرد قوله
~~لما أكل، ولو لم يأكل لقبل، وذلك لموضع التهمة فإن شهد له أحد من رفقته
~~نظرت، فإن أكل من الهدي لم تجز شهادته لموضع التهمة؛ ولأنه يثبت لنفسه أنه
~~ما أكل إلا مباحا إذ هو ممنوع أن يأكل منه إذا نحر لغير خوف إلا أنه لا
~~يضمن؛ لأن الرسول يزعم أنه إنما أكل بوجه جائز، فيضمن السائق، والحالة هذه،
~~ولا يرجع على أحد ممن أطعمه، ويضمن قيمة الهدي وقت نحره لا هديا مكانه،
~~وإنما يضمن الهدي بهدي ربه فقط وإن كان تطوعا، فليس على ربه إلا هدي بقيمة
~~ما يرجع به، وإن كان واجبا، فعليه هدي بأصل ما وجب عليه، وإن لم يأكل
~~السائق، فلا يخلو ms2317 إما أن يطعم أحدا أم لا، فإن لم يطعم أحدا، فلا شيء عليه
~~وإن كان تطوعا فلا شيء على ربه أيضا، وإن كان واجبا فعليه بدله وأطعم، فإن
~~كان واجبا، فلا شيء عليه ولا على ربه وإن أمره بذلك؛ لأنه مضمون على ربه
~~وإن كان تطوعا، فإن أطعم غير مستحق ضمن ذلك، ولا شيء على ربه إن لم يكن
~~بأمره، وإن كان بأمره، فعليه البدل، وإن أطعم مستحقا، فلا شيء عليه، وينظر
~~في ربه فإن أمره بذلك لشخص معين فعليه البدل كما لو كان حاضرا فأطعمه، وإن
~~لم يأمره بمعين ولكن قال أطعمه للمساكين، فهو خفيف؛ لأن قوله خل بينه وبين
~~الناس كقوله أطعمه للمساكين، وليس في ذلك تعيين انتهى.
# ففهم من كلامه أن حكم الرسول في الأكل وعدمه حكم ربه إلا فيما إذا عطب
~~الواجب قبل محله، فلا يأكل منه للتهمة أن يكون عطبه بسببه فلو قامت بينة
~~على ذلك، أو علم أن ربه لا يتهمه، أو وطن نفسه على الغرم إن اتهمه جاز له
~~الأكل، والحاصل أن أكله منه لا يمنع فيما بينه وبين الله تعالى، ولذلك قال:
~~إنه إن أطعم أحدا من الواجب فلا شيء عليه فتأمله والله أعلم.
# ص (وضمن في غير الرسول بأمره بأخذ شيء)
# ش: يعني أن صاحب هدي التطوع إذا عطب قبل محله مأمور بأن يخلي بينه وبين
~~الناس ولا يأمر أحدا بأخذ شيء منه فإن أمر أحدا بأخذ شيء منه فإنه يضمن بدل
~~الهدي كما يضمن إذا أكل منه، أو من هدي منع من الأكل منه، ولا يصح أن يريد
~~أنه يضمن إذا أمر بأخذ شيء من الهدي الممنوع من الأكل منه كما قال البساطي
~~فإن الفدية والجزاء ونذر المساكين إذا بلغت المحل لا يأكل منه وله تفرقتها
~~على المساكين، ويأمرهم بالأخذ منها، وقوله في غير الرسول يعني به أن الرسول
~~وإن كان مساويا لصاحب هدي التطوع في كونه لا يأكل منه، ولا يأمر أحدا لكنه
~~إن فعل ذلك، فلا ضمان عليه ms2318 قال في التوضيح: لأنه أجنبي، وقال ابن عبد
~~السلام: في سقوط الضمان عنه نظر، يريد، ولا ضمان على صاحب الهدي أيضا إذا
~~لم يكن
# PageV03P191
# أمر لرسول بذلك، وفي فهم هذا المعنى من كلام المصنف نظر قال البساطي:
~~والظاهر أن في زائدة انتهى.
# (قلت) وعلى جعلها زائدة ففي الكلام إجمال، ولو قال: وضمن ربها فقط بأمر
~~شيء إلخ لكان أبين، والله أعلم، ولفظ المدونة ومن عطب هديه التطوع قبل محله
~~ألقى قلائدها في دمها إذا نحرها، ورمى عندها جلالها وخطامها، وخلى بين
~~الناس وبينها، ولا يأمر من يأكل منها فقيرا ولا غنيا، فإن أكل، أو أمر بأخذ
~~شيء من لحمها فعليه البدل وسبيل الجلال والخطام سبيل لحمها، وإن بعثت مع
~~رجل، فعطبت فسبيل الرسول سبيل صاحبها، ولا يأكل منها الرسول، فإن أكل لم
~~يضمن، ولا يأمر ربها الرسول إن عطبت أن يأكل منها، فإن فعل ضمن، وإن أمره
~~ربها إذا عطبت أن يخلي بين الناس وبينها، فعطبت وتصدق بها الرسول لم يضمن
~~وأجزأت صاحبها كمن عطب هديه التطوع، فخلى بينه، وبين الناس فأتى أجنبي
~~فقسمه بين الناس فلا شيء عليه، ولا على ربه انتهى.
# (تنبيهات الأول) : ظاهر قوله في المدونة وخلى بين الناس وبينها أنه يجوز
~~للغني والفقير تناول ذلك وصرح صاحب الطراز في شرح مسألة من بعث معه بهدي
~~تطوع وأمره ربه إذا عطب أن يخلي بين الناس وبينه، فلما عطب تصدق به الرسول
~~أنه إذا عطب الهدي ونحره سائقه استحقه المساكين، وأنه إن فرقه على غير
~~المساكين ضمن ذلك اللحم الذي فرقه على غير المساكين للمساكين، وصرح ابن عبد
~~السلام بأن إباحته لا تختص بالفقير بل هو مباح لكل من كان مباحا له يوم
~~يبلغ محله إلا سائقه، ونقله في التوضيح والله أعلم.
# (الثاني) : إذا أرسل الهدي ربه وقال للرسول: أطعمه للمساكين تقدم في كلام
~~صاحب الطراز أن ذلك خفيف، والله أعلم.
# (الثالث) : فهم من كلامهم أنه لا يحتاج إلى أن يبيحه للناس بلفظه خلافا
~~للشافعي قاله سند
# (الرابع) ms2319 : انظر إذا قال للناس صاحب الهدي: كلوا، أو قال أبحتها للناس
~~فلم أر فيها نصا، وظاهر قوله في المدونة، فإن أكل، أو أمر بأكلها، أو بأخذ
~~شيء منها، فعليه البدل أنه يضمن في قوله كلوا، أو خذوها، أو اقتسموها، أو
~~نحو ذلك، ولا يضمن في قوله أبحتها للناس؛ لأنه لم يأمر أحدا بأخذ شيء، ولو
~~قال: من شاء فليأخذ، فالظاهر لا يضمن والله أعلم.
# (الخامس) : قال أبو الحسن في قوله في مسألة الرسول: إنه لا يضمن يريد لا
~~يضمن البدل، وأما ما أكل منه، فيضمن؛ لأنه متعد انتهى وهذا ظاهر، وقد تقدم
~~في كلام صاحب الطراز أنه يضمن ما أطعمه لغير المساكين، وصرح صاحب الطراز
~~أيضا بأنه إذا لم يكن فقيرا يضمن ما أكله للفقراء، وهذا يدل على أنه إنما
~~يباح للفقراء كما تقدم والله أعلم.
# (السادس) : لو كان عليه هدي واجب فضل فأبدله بغيره، فعطب قبل محله، فأكل
~~منه كان عليه بدله، ثم وجد الأول فإنه ينحره قال في الطراز: قاله في
~~الموازية، ولا بد له من بدل الثاني؛ لأنه صار تطوعا أكل منه قبل محله
~~انتهى. وهو ظاهر.
# ص (كأكله من ممنوع)
# ش: وكذا إذا أطعم غنيا، أو ذميا مما لا يجوز له الأكل منه فإن عليه البدل
~~قال في المدونة: وكذا إذا أطعم منه من تلزمه نفقته قاله في الطراز (تنبيه)
~~: وهذا إذا أطعم، فإن أكل منه بغير إذنه من تلزمه نفقته، فإنما عليه قدر
~~ذلك قال في الطراز: لأنه لم يتعد على شيء من الهدي حتى تعذر سقوط الإراقة
~~في حق ذلك، ووجوب ضمان الهدي، وإنما وصلت إليه منفعة ذلك بما تؤمر عليه من
~~المؤنة فعليه بقدر تلك المنفعة، ولو لم يكن الوالد، ولا الولد في عياله لم
~~يلزمه منه شيء، ولزم ذلك الأب إن كان مليا؛ لأنه أكل ما يستحقه المساكين من
~~غير حق، وكذلك الولد، وإن كان الولد البالغ فقيرا، فذلك له جائز؛ لأنه ليس
~~في عيال أحد، وهو من جملة المساكين بخلاف الأب ms2320 الفقير، فإن نفقته على الولد
~~انتهى.
# (قلت) : ومثل ذلك إذا أكل منها الغني، أو الذمي بغير أمره فعلى الآكل قدر
~~ما أكل، وكذا لو دفعها ربها لمن يفرقها فأعطى المفرق
# PageV03P192
# منها غنيا، أو ذميا، فعلى المفرق بدل ذلك، والله أعلم.
# (فرع) : فلو أعطى الفدية، أو الجزاء، أو نذر المساكين من ذلك فلم أر فيه
~~نصا والظاهر أنه لا شيء عليه، وإنما هو مكروه من باب أكل الرجل من صدقته
~~الواجبة، والله أعلم.
# ص (بدله)
# ش: انظر إذا نسك في الفدية، أو جعلها هديا، ثم أكل منها وقلنا يلزمه
~~البدل، فهل يلزمه بدل الذي أكل منه، أو لا يجوز أن يبدله بدونه كما لو جعل
~~الفدية بدنة، وأهداها، ثم أكل منها، وأراد أن يبدل ذلك ببقرة، أو شاة،
~~وأراد أن يطعم، أو يصوم والظاهر أنه يلزمه بدل ذلك الذي أكل منه قاله في
~~المدونة، ومن الهدي المضمون ما إن عطب قبل أن يبلغ محله جاز له أن يأكل
~~منه؛ لأن عليه بدله، وإن بلغ محله لم يجز له أن يأكل منه، وإن أكل منه لم
~~يجزه، وعليه البدل، وهو جزاء الصيد وفدية الأذى ونذر المساكين انتهى.
# وقال في الطراز: في الهدي الواجب إذا عطب قبل محله، وكان عينه من الأفضل
~~فالأحسن والأفضل أن يبدله مثل ما كان عين والواجب مثل ما كان يجزي أولا كمن
~~نذر المشي إلى مكة مبهما، فمشى في حج، ثم ركب وأراد أن يقضي سنة أخرى ما
~~ركب، فإنه يأتي بمشي إن شاء في حج وإن شاء في عمرة بحكم النذر كما كان له
~~ابتداء أن يمشي في عمرة لا في حج، واختلف أصحاب الشافعي فقال بعضهم: كما
~~قلنا وقال بعضهم: مثل ما عين؛ لأنه أوجب الفضل بتعيينه، وهو فاسد؛ لأن ما
~~وجب بالتعيين سقط بالعطف، فلا يلزمه ضمانه كما لا يلزمه ضمان ما عين من هدي
~~التطوع إذا عطب انتهى.
### | [فرع حكم بيع شيء من لحم الهدي والاستئجار به]
# (فرع) : لم يذكر المصنف حكم بيع شيء ms2321 من لحم الهدي ولا الاستئجار به لوضوح
~~ذلك، وقد صرح في المدونة وغيرها بأنه لا يعطي الجزار شيئا من لحمها ولا
~~جلدها ولا خطامها ولا جلالها وهو واضح.
# (فرع) فإن باع شيئا من الهدي، أو استأجر به فظاهر كلام غير واحد أن حكم
~~ذلك حكم الأضحية، وصرح به شارح الرسالة المسمى بكرامة الجزولي ونصه فإن وقع
~~بيع شيء من الأضحية والهدي والنسك فسخ ما لم يفت، فإن فات فقيل يصرف الثمن
~~فيما ينتفع به من طعامه وماعونه كالرحى والغربال، وقيل يتصدق به، وقيل يصنع
~~به ما شاء انتهى. والمشهور في الأضحية أنه يتصدق به، فكذلك هنا إلا أنه
~~ينبغي أن يقيد ذلك بما إذا لم يبلغ ذلك ثمن الهدي، فإن بلغ اشترى به هديا.
# قال عبد الحق في النكت: قال بعض شيوخنا فيمن باع جلال هديه: يتصدق بثمنه،
~~ولا يشتري به هديا، وإن بلغ؛ لأن الجلال ليس بنفس الهدي قال عبد الحق:
~~وأيضا فإنما الجلال للمساكين، فجعل الثمن بمثابتها يكون صدقة على المساكين،
~~وقال غيره من شيوخنا: يشتري بذلك هديا إن بلغ، وإن لم يبلغ تصدق به، والقول
~~الأول أصوب عندي انتهى. ونقله التادلي (قلت) : وفي قوله إنما الجلال
~~للمساكين نظر لما سيأتي.
# ص (والخطام والجلال كاللحم)
# ش: هو كقول ابن الحاجب وخطام الهدايا وجلالها كلحمها وفي هدي الفساد
~~قولان قال ابن عبد السلام: يريد بحيث يكون مقصورا على المساكين يكون الخطام
~~والجلال كذلك، وحيث يكون اللحم مباحا للأغنياء والفقراء يكون الخطام
~~والجلال كذلك قال أشهب: إن أعطى جلال بدنته الواجبة لبعض ولده فلا شيء عليه
~~انتهى.
# نقله ابن فرحون في شرح ابن الحاجب والله أعلم. وقول ابن الحاجب وفي هدي
~~الفساد قولان قال ابن عبد السلام ونقل ابن فرحون الخلاف في جلال هدي الفساد
~~مبني على الخلاف في اللحم انتهى. والمشهور جواز الأكل من لحمه والله أعلم.
# ص (وإن سرق بعد ذبحه أجزأ)
# ش: قال في المدونة من سرق هديه الواجب بعد ذبحه أجزأه قال سند: هذا بين؛
~~لأنه ms2322 إنما عليه هدي بالغ الكعبة وقد بلغ الهدي محله، فإن كان جزاء صيد، أو
~~فدية أذى، أو نذر المساكين، فقد أجزأه، ووقع
# PageV03P193
# التعدي في خالص حق المساكين وله المطالبة بقيمته، وصرف ذلك للمساكين؛
~~لأنه كان تحت يده وكانت له قسمته إن شاء وإن شاء غير ذلك فله المطالبة،
~~ويفعل بالقيمة ما شاء كما يفعل في قيمة أضحيته إذا سرقت، ويستحب له ابن
~~القاسم أن يدع المطالبة بالقيمة لما فيه من مضارعة البيع انتهى.
# ص (لا قبله)
# ش: قال في المدونة: وكل هدي واجب ضل من صاحبه بعد تقليده، أو مات قبل أن
~~ينحره بمنى، أو في الحرم، أو قبل أن يدخل الحرم فلا يجزئه، وعليه بدله، وكل
~~هدي تطوع هلك، أو سرق، أو ضل فلا بدل على صاحبه فيه انتهى.
# ص (وحمل الولد على غيره إلخ)
# ش: قال سند وجملة ذلك أن حق الهدي يسري إلى الولد كحق العتق في الاستيلاد
~~والتدبير والكتابة فإذا ولدت ساقه مع أمه إن أمكن إلى محل الهدي، فإن لم
~~يمكن سوقه حمله، فإن كان له محل غير أمه حمله عليه كما يحمل عليها زاده عند
~~الحاجة والضرورة فإن لم يكن فيها ما يحمله قال ابن القاسم: يتكلف حمله
~~يريد؛ لأن عليه بلوغه بكل حيلة يقدر عليها قال أشهب: وعليه أن ينفق عليه
~~حتى يجد له محلا، ولا محل له دون البيت، فإن لم يجد إلى ذلك سبيلا كان حكم
~~هذا الولد حكم الهدي إذا وقف منه، فإن كان في مسغبة، فإنه ينحره في موضعه
~~ويخلي بين الناس وبينه، ولا يأكل منه كانت أمه تطوعا، أو عن واجب فإن أكل
~~شيئا من الولد قال ابن الماجشون: عن ابن حبيب عليه بدله، ثم قال أشهب: وإن
~~نحره في الطريق أبدله بهدي كبير، ولا يجزئه بقرة يريد في نتاج البدنة.
# (قلت) : وهذا مما ولد بعد التقليد، وأما ما ولد قبله، فلا يجب ذلك فيه
~~قال مالك في الموازية: وأحب إلي أن ينحره معها إن نوى ذلك قال ms2323 محمد: يعني
~~نوى بأمه الهدي (فرع) : ولو وجد الأم معيبة لم يكن له أن يتصرف في ولدها
~~وكان تبعا لها في حكم الهدي.
# ص (ولا يشرب من اللبن وإن فضل)
# ش: صرح سند بأنه إذا فضل عن كفاية ولدها كره له ذلك، والظاهر أنه إذا لم
~~يفضل يمنع، وقال ابن عرفة ابن حارث: اتفقوا على منع ما يروي فصيلها فإن لم
~~يكن، أو فضل عنه فقال مالك: لا يشرب فإن فعل فلا شيء عليه أشهب لا بأس به،
~~وإن لم يضطر ويسقيه من شاء ولو غنيا انتهى. والله أعلم.
# (تنبيه) : وهذا إذا لم يكن في تركه ضرر كما قال محمد وإلا فيحلب ما تزول
~~به الضرورة وصرح ابن عبد السلام بأن شرب لبنها مكروه على المذهب قال: وحكى
~~بعض الشيوخ قولا بالإباحة.
# ص (وغرم إن أضر بشربه الأم، أو الولد موجب فعله)
# ش: نحوه لابن الحاجب قال ابن فرحون في شرحه: فإن أضر شربه بها، أو بولدها
~~غرم قيمة ما أضر بها في بدنها ونقصها، أو أضر بولدها فإن مات ولدها
~~بإضراره، فعليه بدله مما يجوز في الهدي، وهو معنى قوله موجب فعله، وهو بفتح
~~الجيم أي الذي، أوجبه فعله انتهى.
# ص (وندب عدم ركوبها بلا عذر)
# ش: قال سند: وهو مقيد بشرط سلامتها، فإن تلفت بركوبه ضمنها قال: ولا
~~يركبها بمحمل ولا يحمل عليها متاعا، وإنما يفعل من ذلك ما دعت الحاجة إليه
~~وقال ابن عبد السلام: ركوب الهدي لضرورة جائز ولغير ضرورة المشهور كراهته،
~~والقول الثاني جوازه ما لم يكن ركوبا فادحا انتهى. والله أعلم.
# ص (فلا يلزم النزول بعد الراحة)
# ش: قال سند: على قول مالك، ولا يركبها إلا من
# PageV03P194
# ضرورة ينبغي إذا استغنى عن ركوبها أن يريحها انتهى.
# وقال في الإرشاد: ولا يركب عليها، ولا يحمل إلا من ضرورة، فإذا زالت بادر
~~للنزول والحط قال الشيخ زروق: لأن ما أبيح للضرورة قيد بقدرها والمشهور ليس
~~عليه النزول بعد راحته، ولا له الرجوع إلا لعذر انتهى.
# ص ms2324 (وأجزأ إن ذبح غيره عنه مقلدا ولو نوى عن نفسه إن غلط)
# ش: قوله عنه يحتمل أن يتعلق بذبح، وهو المتبادر إلا أنه لا يلائم قوله
~~بعده، ولو نوى عن نفسه، وكان الأولى إذا قصد ذلك أن يقول كان نوى عن نفسه،
~~ويحتمل أن يتعلق بقوله أجزأ لكنه بعيد من جهة اللفظ، وقوله إن غلط يعني به:
~~أن الغير إذا نوى الهدي عن نفسه، فإنه إنما يجزئ عن صاحبه إذا كان ذلك
~~غلطا، وأما إن نوى عن نفسه تعديا، فلا يجزئ قال في التوضيح: وسواء وكله
~~صاحبه على ذبحه، أو لم يوكله وقاله ابن عرفة أيضا، وهذا هو المشهور، وهو
~~مذهب المدونة قاله في الرفقاء يغلطون فيذبح هذا هدي هذا، ويذبح الآخر هدي
~~الآخر أنه يجزئ، وإذا لم يجز صاحبه فالمشهور أنه لا يجزئ الذابح وروى أبو
~~قرة عن مالك أنه يجزي الذابح، وعليه قيمتها انتهى.
# (فرع) : قال في الطراز: وإذا قلنا لا يجزئ الأول فله أخذ القيمة من
~~الثاني
### | [فرع إذا نحر الهدي غير صاحبه عن صاحبه]
# (فرع) : إذا نحر الهدي غير صاحبه عن صاحبه أجزأه، ولو كان بغير إذنه قاله
~~ابن الحاجب قال في التوضيح: ونحوه في المدونة والله أعلم.
### | [فصل في من منعه عدو أو فتنة عن الحج]
# ص (فصل وإن منعه عدو أو فتنة)
# ش: قال ابن عبد السلام: وحصر العدو معلوم والفتن ما قد يجري بين المسلمين
~~كفتنة ابن الزبير والحجاج (فرع) : قال التادلي: قال في تهذيب الطالب:
~~والريح إذا تعذر على أصحاب السفن ليس يكون تعذره كحصر العدو، وهو مثل
~~المرض؛ لأنهم يقدرون على الخروج إلى البر فيمضوا لحجهم انتهى.
# ص (أو حبس لا بحق)
# ش: حكى ابن الحاجب في حبس السلطان ثلاثة أقوال: الأول أنه كالمرض، وهو
~~قول مالك في الموازية والثاني أنه كالعدو، ونقله ابن بشير وثالثها: إن كان
~~الحبس بحق فكالمرض، وإن كان بباطل فكالعدو، وقال في التوضيح: وهذا القول
~~ذكره البيان عن مالك، ولم يجعله خلافا للأول بل ساقه على ms2325 أنه وفاق، وهو
~~اختيار ابن يونس انتهى.
# وعلى هذا اعتمد المصنف هنا فجعل الحبس لا بحق كحبس العدو، ثم ذكر بعد ذلك
~~الحبس بحق، وجعله كالمرض
# (تنبيه) : قال ابن عبد السلام: وظاهر كلام ابن رشد أن الظلم الموجب لتحلل
~~المحبوس وإلحاقه بالعدو، وهو أن يكون ظلما وعداء في ظاهر الحال، ولا يحتاج
~~أن يكون ظلما في نفس الأمر حتى أنه إن حبس بتهمة ظاهرة، فهو كالمرض، وإن
~~كان يعلم من نفسه أنه بريء قال: وفيه عندي نظر، وإنما كان ينبغي أن يحال
~~المرء على ما يعلم من نفسه؛ لأن الإحلال والإحرام
# PageV03P195
# من الأحكام التي بين العبد وربه، ولا مدخل فيها للولاة فإن علم من نفسه
~~البراءة جاز له التحلل، ولو كان سبب التهمة ظاهرا انتهى.
# وقبله في التوضيح وجعل ابن عرفة الخلاف فيمن حبس بتهمة وجعل قول ابن رشد
~~أن من حبس ظلما بغير تهمة، ولا سبب، فهو كالعدو خارجا عن ذلك، وظاهر كلام
~~صاحب الطراز أنه يعمل على ما يعلمه من نفسه، فإنه قال: من حبس في حق من
~~دين، أو قصاص لم يجز له التحلل إذ لا عذر له في حبسه إذا كان يقدر على
~~أدائه، وإن كان لا يقدر على أدائه، أو حبس عدوانا، فحكمه حكم من أحاط العدو
~~به من سائر الأقطار، والظاهر أنه يتحلل لما عليه من الضرر انتهى.
# فتأمله، ونص كلامه في المدونة في الحج الثاني قال ابن القاسم: كنت عند
~~مالك سنة خمس وستين ومائة، فسئل عن قوم اتهموا بدم، وهم محرمون فحبسوا في
~~المدينة فقال: لا يحلهم إلا البيت، ولا يزالون محرمين حتى يقتلوا، أو يخلوا
~~فيحلوا بالبيت انتهى.
# وذكر المسألة في آخر رسم حلف بطلاق امرأته من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الحج، ونصها: سمعت مالكا وسئل عن محرمين خرجا إلى الحج حتى إذا كانا
~~بالأبواء، أو بالجحفة اتهما بقتل رجل وجد قتيلا، فأخذا فردا إلى المدينة
~~فحبسهما عامل المدينة قال مالك: لا يزالان محرمين حتى يطوفا بالبيت، ويسعيا
~~وأراهما مثل ms2326 المريض قال ابن رشد: زاد في النوادر عن مالك أو يثبت عليهما ما
~~ادعي عليهما، فيقتلان، وهو تمام المسألة انتهى.
# (قلت) : قد تقدم ذلك في نص المدونة، ثم قال ابن رشد: إنما رآهما كمن حصر
~~بمرض؛ لأنهما إذا حبسا بالحكم الذي، أوجبه الله تعالى، فكان كالمرض الذي هو
~~من عند الله، ولو حبسا ظلما وعداء لكان حكمهما حكم المحصر بعدو، ويحلان
~~موضعهما الذي حبسا فيه، ويحلقان، وينحران هديا إن كان معهما، ولا قضاء
~~عليهما عند مالك انتهى مختصرا.
# (فرع) : قال في سماع أبي زيد من كتاب القذف من البيان فيمن زنى، وكان
~~بكرا وأخذ بمكة وهو محرم، فإنه يقام عليه ويبقى ولو كان بمكة ولا ينتظر به
~~أن يفرغ من الحج ابن رشد؛ لأن التغريب من تمام الحد، فتعجيله واجب لا يصح
~~أن يؤخر لأجل إحرامه، ولعله إنما أحرم فرارا من السجن، وقد كان مالك إذا
~~سئل عن شيء من الحدود أسرع الجواب وأظهر السرور، وقال بلغني أن يقال لحد
~~يقام بأرض خير من مطر أربعين صباحا، وإذا سجن كان حكمه حكم المحصر بمرض
~~انتهى.
# ص (إن لم يعلم به)
# ش: أي بالمنع، ويعني أن من أحصر فإنه يباح له التحلل بشرط أن يكون عند
~~الإحرام لم يعلم أنهم يمنعونه سواء علم بالعدو، أو لم يعلم به، وأحرى إذا
~~طرأ بعد إحرامه، وهذه الثلاث حالات التي ذكر اللخمي أنه يصح الإحلال فيها،
~~وهي ما إذا طرأ العدو بعد الإحرام، أو طرأ قبله، ولم يعلم به، أو علم به
~~وكان يرى أنهم لا يمنعونه هكذا نقل المصنف وغيره عن اللخمي، ومفهوم قول
~~المصنف إن لم يعلم به أنه لو علم بالمنع لم يجز له الإحلال، وهو كذلك نقله
~~في التوضيح عن اللخمي والباجي
# (تنبيهات الأول) : يدخل في قول المصنف إن لم يعلم به ما إذا علم أنهم لا
~~يمنعونه، أو ظن ذلك، أو شك فيه، أو توهم ذلك، ثم منعوه أما إذا علم أنهم لا
~~يمنعونه، فلا كلام، وأما إذا ظن ms2327 فحكمه حكم العلم كما صرح به المصنف في
~~مناسكه ونصه: موانع الحج ستة (الأول) : العدو والفتن وهو مبيح للتحلل ونحر
~~الهدي حيث كان إذا طرأ ذلك بعد الإحرام، أو كان قبله، ولم يعلم، أو ظن أنهم
~~لا يصدونه انتهى. .
# فأحرى إذا كان أولا عالما بأنهم لا يمنعونه، ثم قال: وأما إن علم منعهم
~~له، فلا يجوز له الإحلال نقله ابن المواز عن مالك، ونص عليه اللخمي وغيره
~~وقاله ابن القاسم انتهى.
# وأما إذا شك في منعهم إياه، فلا يجوز له فنقل في التوضيح والمناسك عن
~~اللخمي أنه لا يحل إلا أن يشترط الإحلال، ونصه: قال اللخمي: وإن شك في
~~منعهم له أن يحل إلا أن يشترط الإحلال، ثم قال خليل: وظاهر المذهب أن شرط
~~الإحلال لا يفيد انتهى
# PageV03P196
# وبهذا جزم المصنف فيما يأتي فقال: ولا يعيد لمرض، أو غيره نية التحلل
~~بحصوله ونقله في التوضيح عن المازري وعياض وإذا كان لا يتحلل إذا أحرم مع
~~الشك فأحرى مع الوهم (الثاني) : إذا أحرم هذا في وقت يدرك فيه الحج قال
~~سند: فإن أحصر بعد ما أحرم، وكان لا يمكنه الحج، وإن لم يكن حصر لم يتحلل
~~قال ابن القاسم في الموازية: وإن أحرم من بلد بعيد، ثم جاء عليه من الوقت
~~ما لا يدرك، فليثبت هذا حراما حتى يحج من قابل، فإن حصره عدو، ولم يمنعه
~~بقي على إحرامه إلى قابل؛ لأن العدو ليس الذي منعه من الحج انتهى. ونقله
~~اللخمي وزاد إلا أن يصير إلى وقت إن خلي لم يدرك الحج عاما قابلا انتهى.
# (الثالث) : قال سند: قال ابن القاسم في الموازية فيمن أحصر بعد وقبل أن
~~يحرم ثم أحرم، وفاته الحج لطول سفر، أو غيره قال: أحسب هذا لا يحله إلا
~~البيت؛ لأنه أحرم بعد أن تبين له المنع انتهى.
# ص (قبل فوته)
# ش: يحتمل أن يتعلق بقوله فله التحلل ويكون قد أشار به إلى مخالفة قول
~~أشهب؛ لأنه لا يحل إلا يوم النحر ويحتمل أن يتعلق بقوله وأيس ms2328 من زواله
~~والأول، أولى لإفادته ما ذكر، وأما الثاني، فظاهر؛ لأن المعنى أيس من زوال
~~العذر قبل فوات الحج وظاهر كلامه أنه يحل إذا أيس من زوال العدو قبل فوات
~~الحج ولو بقي من الوقت ما لو زال العذر لأدرك فيه الحج، وهذا ظاهر أول كلام
~~المدونة قال في التوضيح: واعلم أنه وقع في المدونة موضعان الأول إذا أيس أن
~~يصل إلى البيت، فيحل بموضعه حيث كان قال في التوضيح: وقال في موضع آخر: لا
~~يكون محصرا حتى يفوته الحج ويصير إن خلي لم يدرك الحج فيما بقي من الأيام،
~~فذهب ابن يونس إلى أن الأول راجع للثاني قال: وقاله بعض شيوخنا وقال غيره:
~~بل ذلك اختلاف قول ابن يونس والأول أبين انتهى كلام التوضيح. وهذا الذي
~~اختاره ابن يونس اختاره صاحب الطراز، فإنه قال: قال اللخمي: مذهب ابن
~~القاسم أنه إذا كان على إياس من انكشافه حل مكانه قال صاحب الطراز: والذي
~~قاله اللخمي ليس بمذهب لابن القاسم، ولا يحل عنده حتى يكون في زمان يخشى
~~فيه فوات الحج، وقال: إن كلامه الثاني يفسر الأول إذا علم أن هذا هو
~~الراجح، فينبغي أن يحمل كلام المصنف عليه، فيكون معنى قوله، وأيس من زواله
~~قبل فوته أنه لم يبق بينه وبين ليلة النحر زمان يمكنه فيه السير ولو زال
~~العذر والله أعلم.
# (تنبيه) قال في الطراز فيمن أحصر فلما بلغ أن يحل انكشف العدو قبل أن
~~يحلق وينحر: فله أن يحل ويحلق مثل ما لو كان العدو قائما، وهذا إنما يكون
~~إذا فاته إدراك الحج في عامه، وهو أيضا على بعد من مكة فإن لم يفته، فلا
~~يحل، ولو قيل لا يحل إذا وجد السبيل إلى البيت؛ لأنه قادر على الخروج من
~~إحرامه بكمال فعله أما فعل الحج، أو فعل العمرة إن عجز عن الحج لكان له
~~وجه، وإذا ضاق الوقت عن إدراك الحج إلا أنه بقرب مكة لم يحل إلا بعمل عمرة؛
~~لأنه قادر على الطواف والسعي من غير ms2329 كبير مضرة، فإن كان الحصر في العمرة،
~~فهاهنا ينبغي أن لا يتحلل؛ لأنه قادر على فعل العمرة كما لو انكشف العدو في
~~الحج، والوقت متسع انتهى مختصرا. ونحوه للخمي (تنبيه) : قال سند: وأما حد
~~ما يؤخر إليه في العمرة قال ابن القاسم في الموازية: يحل، وإن كان لا يخشى
~~فيها فوتا وقال ابن الماجشون: يقيم إن رجا إدراكها لفوره بما لا ضرر فيه
~~على الصبر عليه، فإن لم يرجه إلا في طول فليحلل، وهذا موافق لابن القاسم،
~~ويرجع ذلك لحاله فإن لم يكن عليه كبير ضرر في تربصه، ولا يفوته العود إلى
~~أهله تربص، فإن خاف تعذر رجوعه إن تربص تحلل انتهى مختصرا. والله أعلم.
# (فرع) : فإن قدر على التقرب إلى مكة لم يلزم ذلك، ويحل بموضعه قاله في
~~الطراز ونقله المصنف في مناسكه عن الباجي (فرع) : قال سند: فإذا أحصر، فلم
~~يتحلل
# PageV03P197
# حتى فاته الحج فقال ابن القاسم: يلزمه حكم الفوات، وهو قول الشافعي إلا
~~أن عند الشافعي يهدي هديين للفوات وللحصر وعند ابن القاسم يهدي للفوات فقط،
~~وإنما يتحلل المحصر قبل فوات الحج، فإن بقي على إحرامه حتى فاته الحج، فقد
~~وجب عليه القضاء والهدي قبل أن يتحلل للحصر، ويكون الحصر بعد الفوات لا
~~تأثير له، فإن أراد التحلل فمنع من مكة كان كالحصر في العمرة، فيتحلل هذا
~~في غير طواف، ويقضي الحج لا العمرة، فتأمله، وسيأتي أيضا عند قول المصنف
~~وإن حصر عن الإفاضة ما يؤيد ذلك من كلام صاحب الطراز أيضا والله أعلم.
# ص (بنحر هديه وحلقه)
# ش: ظاهر كلامه أن التحلل إنما يحصل بنحر الهدي والحلاق، وليس كذلك؛ لأن
~~التحلل يحصل بالنية كما قال في الطراز والحلق من سنته كما سيأتي عند قول
~~المصنف ولم يفسد بوطء بل قال في الطراز: لا خلاف أنه لو حلق، ولم يقصد به
~~التحلل أنه لا يتحلل بذلك، وكذلك نحر الهدي، وصرح في الطراز أيضا أن نحر
~~الهدي ليس بشرط في التحلل على قول أشهب القائل بوجوب الهدي على ms2330 المحصر،
~~فأحرى على المشهور القائل بعدم وجوبه على المحصر، وفي الشامل وكفت نية
~~التحلل على المشهور.
# (تنبيه) : وينحر هديه حيث كان من حل، أو حرم لكن قال في الطراز: إن قدر
~~على إرساله إلى مكة فعل، ثم قال: فإن كان غير مضمون، فلا ضمان عليه فيه،
~~وحكمه في الأكل حكم ما بلغ محله؛ لأن ما عطب من هدي التطوع قبل محله، وأما
~~الهدي المضمون، فإنه على حكم الحج المضمون، فإن قلنا إن الفرض سقط عنه
~~أجزأ، وإن قلنا لا يسقط الفرض، فكذلك لا يسقط الهدي انتهى. بالمعنى.
# ص (ولا دم إن أخره)
# ش: سواء أخر التحلل، أو تحلل، وأخر الحلاق قاله في الطراز.
# ص (ولا يلزمه طريق مخوفة)
# ش: مفهومه أنه إذا لم تكن مخوفة لزمه سلوكها، وإن كانت طويلة، وهو كذلك
~~نقله في التوضيح عن ابن الماجشون قال ابن عرفة: وظاهر مساقه في النوادر أنه
~~لابن القاسم (تنبيه) : قال في التوضيح: إذا كانت طريق غير مخوفة، ولو كانت
~~أبعد فليس بمحصور إن بقي من المدة ما يدرك فيه الحج انتهى. فمفهومه أنه لو
~~بقي من المدة ما لا يدرك فيه الحج أنه محصور، وقال في الطراز: إن كانت له
~~طريق أخرى يمكن الوصول منها لا يخاف منها فليس بمحصور، وليسلك تلك الطريق
~~طويلة كانت أو قصيرة يخاف فيها الفوات أو لم يخف، وهو كمن أحرم بالحج من
~~أول ذي الحجة من مصر أو بأقصى المغرب فإنه وإن أيس من إدراك الحج لا يحله
~~إلا البيت لأن له طريقا إلى البيت انتهى. فتأمله مع كلام التوضيح فإن مفهوم
~~كلامه في التوضيح مخالف له، والله أعلم.
# ص (وكره إبقاء إحرامه إن قارب مكة أو دخلها)
# ش: ليس هذا من فروع المحصر، وإنما هذا في حق من فاته بأحد الوجوه الآتية،
~~والله أعلم.
# (تنبيه) : فإن بقي على إحرامه أجزاه على المشهور وقال ابن وهب لا يجزيه
~~عن حجة الإسلام، وعلى المشهور لا هدي عليه وفي العتبية عليه الهدي قاله في
~~التوضيح إما؛ ms2331 لأنه كتأخير أفعال الحج عن وقته، وإما على سبيل الاحتياط إذ
~~الغالب عدم الوفاء بحق الإحرام مع طول المقام، ولهذا قال بعضهم: إن الهدي
~~لا يؤكل منه لاحتمال أن يكون أماط أذى.
# ص (ولا
# PageV03P198
# يسقط عنه الفرض)
# ش: قال سند: من حصره العدو بعد ما أحرم، وهو في حج أو عمرة، فإن كان في
~~تطوع لم يلزمه قضاء ذلك عند الجمهور، وإن كان في واجب نظرت، فإن كان في
~~معين كالنذر المعين، فلا شيء فيه أيضا، والنذر المعين في ذلك كالتطوع؛ لأنه
~~بعد شروعه يتعين وجوبه، وإن كان في واجب مضمون كالنذر، وفي الذمة من غير
~~تعيين أو فريضة الإسلام في الحج فقال مالك وأبو حنيفة والشافعي وابن حنبل:
~~يبقى الوجوب في ذمته وقال ابن الماجشون: يجزئه، وإنما يستحب له مالك القضاء
~~انتهى. أكثره باللفظ وأما العمرة فإن لم ينذرها أو نذرها نذرا معينا، فهي
~~كالحج التطوع، وإن كان نذرا مضمونا، فهي في ذمته، فتأمل كلام سند تجده
~~موافقا لذلك، ويؤيد تقييد فريضة الإسلام بالحج وإطلاقه في الباقي وأما عمرة
~~القضاء، فقال في التوضيح: إنما سميت عمرة القضاء لمقاضاته - عليه السلام -
~~والحنفية يقولون: لأنها قضاء انتهى. ولو قلنا بقول الحنفية: أنها قضاء لم
~~يلزمنا محذور؛ لأنا نقول: فعله - صلى الله عليه وسلم - دليل على جواز
~~القضاء، ونحن لا نمنعه، وإنما نتكلم في وجوبه، وليس في الخبر ما يدل عليه؛
~~لأن الذين صدوا معه - صلى الله عليه وسلم - كانوا ألفا وأربعمائة والذين
~~اعتمروا معه كانوا نفرا يسيرا، ولم ينقل أنه - عليه الصلاة والسلام - أمر
~~الباقين بالقضاء، ولو كان واجبا لبينه لهم، وأمرهم به قاله سند والله أعلم.
# ص (ولم يفسد بوطء إن لم ينو البقاء)
# ش: يشير إلى قوله في المبسوط من حل له التحلل، فلم يفعل حتى أصاب النساء
~~أنه إن نوى أن يحل، فلا شيء عليه، وإن نوى أن يقيم على إحرامه لقابل فسد
~~حجه، وعليه القضاء انتهى.
# قال سند: وهذا يجري على ما سلف؟ لأن التحلل يقع من ms2332 غير حلاق وأن الحلاق
~~من سنته، فإن نوى هذا أنه تحلل، فلا شيء عليه، ويحلق بعد ذلك، ولا دم عليه
~~بخلاف من جامع بعد رميه وإفاضته، وقبل الحلق؛ لأنه قطع بالجماع توالي نسكه
~~وهاهنا سقطت المناسك رأسا، فسقط حكم تواليها.
# (فإن قيل) بقي قسم ثالث، وهو ما إذا لم ينو البقاء ولا التحلل، وكلام
~~المصنف يقتضي أنه لا يفسد حينئذ، ولا يفهم حكمه من كلام المبسوط (فالجواب)
~~والله أعلم أنه إذا لم ينو التحلل، فقد نوى البقاء؛ لأن البقاء لا يحتاج
~~إلى تجديد نية؛ لأنه مستمر على إحرامه الأول ما لم ينو التحلل منه، فتأمله.
# ص (كنسيان الجميع)
# ش: هكذا قال في المدونة على اختصار ابن يونس، ومفهومه أنه لو تعمد ترك
~~الجميع تعددت عليه الهدايا، وصرح بذلك في التوضيح فقال خليل: ولو قيل إذا
~~نسي الرمي والمبيت بالمزدلفة بالتعدد ما بعد لتعدد الموجبات كما في العمد،
~~وكأنهم لاحظوا أن الموجب واحد لا سيما، وهو معذور انتهى. هكذا رأيت في
~~التوضيح هذا الكلام منسوبا للمصنف، وذكر ابن غازي عن التوضيح أنه نقله عن
~~ابن راشد ولعل ذلك في نسخته من التوضيح، وظاهر ما في رسم العارية من سماع
~~عيسى من كتاب الحج أن العمد مثل النسيان عند ابن القاسم، ونصه: وسألته عن
~~الرجل يقف بعرفة ثم يمضي على وجهه إلى بلاده كم عليه من دم قال: لا أرى
~~عليه إلا دما بدنة أو بقرة ابن رشد أجزأه دم واحد لترك الوقوف بالمشعر
~~والرمي والمبيت بمنى قياسا على من فاته الحج، فإنه يحل ويهدي هديا واحدا
~~إذا حل بعمرة لما فاته من الحج، وقد فاته عمل الحج كله وقال أشهب: عليه
~~ثلاثة هدايا هدي لترك الجمار، وهدي لترك المبيت بمنى، وهدي لترك المزدلفة،
~~وهو أقيس انتهى.
# ونقله ابن عرفة في الكلام على رمي الجمار، وقال في رسم حلف: أن لا يبيع
~~من سماع ابن القاسم في مريض أفاض بعد رمي جمرة العقبة، فأقام بمكة ولم يأت
~~منى، ولم يرم الجمار كلها ms2333 حتى ذهبت أيام منى قال: أرى أن يهدي بدنة فإن لم
~~يقدر فما استيسر من الهدي شاة، فإن لم يجد صام هذا ابن رشد مثل قوله في
~~المدونة إن من ترك الجمار لعذر أو نسيان أو عمد حتى ذهبت أيام منى أنه
~~يهدي، ولم يختلف قوله
# PageV03P199
# في ذلك كما اختلف إذا ترك رمي يوم، فرماه في الليل، وفيما بقي منها
~~انتهى، ولم يتعرض ابن رشد هنا لتعدد الهدي، وقال في الطراز في باب حكم منى
~~والرمي: لما تكلم على التعجيل، فإذا غربت الشمس، وهو بمنى ثم أراد التعجيل
~~قال في المدونة: فإن جهل فتعجل، فقد أساء، وعليه الهدي يريد إذا لم يرجع
~~ليبيت بمنى، وكذلك إذا أصبح عاد لرمي الجمار في اليوم الثالث، وعليه هدي
~~لترك المبيت، وإن لم يرجع كان عليه هدي لخطإ التعجيل، ويجزئه عن ترك الرمي
~~بعده، ثم ذكر مسألة العتبية الأولى، وذكر في التوضيح لما تكلم على فرع
~~المتعجل عن ابن راشد أن الدم يتعدد، وذكره عن الباجي أيضا، وذكر ابن عرفة
~~كلام الباجي (والحاصل) أن في التعدد مع العمد قولين لابن القاسم وأشهب فعند
~~ابن القاسم لا يتعدد، وعند أشهب يتعدد، وهو الذي يفهم من كلام المصنف هنا،
~~وفي مناسكه، وصرح به في توضيحه والله أعلم.
# ص (وإن حصر عن الإفاضة إلخ)
# ش: قال ابن غازي: ما ذكره في المحصور عن الإفاضة تبعه عليه صاحب الشامل،
~~ولم أر من ذكر أن المحصر عن الإفاضة لا يحل إلا بفعل عمرة بل لا يحل إلا
~~بالإفاضة، وهو داخل في قوله أولا وإن وقف وحصر عن البيت، فحجه تم، ولا يحل
~~إلا بالإفاضة، فتعين أنه تصحيف، وإن تواطأت عليه النسخ التي وقفنا عليها
~~وصوابه وإن حصر عن عرفة، وبهذا يوافق قول اللخمي وغيره إن صد عن عرفة خاصة
~~دخل مكة، وحل بعمرة، ويؤيده أنه ذكر في توضيحه ومناسكه أن حصر العدو على
~~ثلاثة أقسام: عن البيت، وعرفة معا، وعن البيت فقط، وعن عرفة فقط، وبما
~~صورناه يكون قد ms2334 استوى هنا الثلاثة كما فعل ابن الحاجب وغيره انتهى.
# (قلت) : ما ذكره حسن، ويمكن أن يقال: عبر المصنف عن الحصر عن الوقوف
~~بالحصر عن الإفاضة لقوله تعالى {فإذا أفضتم من عرفات} [البقرة: 198] لكن في
~~إطلاق الإفاضة على الوقوف بعد ولا يقال إنما أطلق المصنف الإفاضة على
~~الإفاضة من عرفة لا على الوقوف، ويعني به أن من وقف بعرفة، وحصر عن الإفاضة
~~منها، فحكمه حكم من فاته الحج كما قال ابن جزي في آخر الباب الثامن من كتاب
~~الحج لما تكلم على فوات الحج: وفواته بثلاثة أشياء آخرها: فوات أعماله
~~كلها، والثاني: فوات الوقوف بعرفة يوم عرفة أو ليلة يوم النحر، وإن أدرك
~~غيرها من المناسك والثالث: من أقام بعرفة حتى طلع الفجر من يوم النحر سواء
~~كان وقف بها، أو لم يقف انتهى.
# وإذا كان ذلك حكم من حصر عن الإفاضة من عرفة علم منه حكم من حصر عن
~~الوقوف بالكلية؛ لأنا نقول: هذا الذي ذكره ابن جزي غريب لا يعرف لغيره بل
~~ظاهر نصوص أهل المذهب أن من وقف بعرفة في جزء من ليلة النحر، فقد أدرك
~~الحج، ولو طلع عليه الفجر بها، وكلام صاحب الطراز كالنص في ذلك، وكذلك كلام
~~اللخمي وابن عبد السلام فيمن ذكر صلاة عند الفجر، وكان إن اشتغل بها فاته
~~الوقوف، وقد تقدم التنبيه على ذلك عند قول المصنف وصلى، ولو فات، وأيضا فلو
~~قيل بذلك في حق من ترك الخروج من عرفة من غير عذر فلا يقاس عليه من تركه
~~لأجل حصر العدو، فتأمل والله أعلم.
# (تنبيهات الأول) : هذا القسم أعني المحصر عن الوقوف، وإن كان حكمه حكم من
~~فاته الحج في كونه لا يحل إلا بفعل عمرة، فإنه يخالفه في حكم آخر، وهو أن
~~المحصر بعدو لا قضاء عليه كما صرح به المصنف في مناسكه، وصرح به غيره،
~~فإنهم بعد أن ذكروا أقسام المحصر الثلاثة قالوا: ولا قضاء على محصور، ولا
~~يسقط الفرض وكما يفهم ذلك من كلام سند الآتي في التنبيه ms2335 الثاني بخلاف من
~~فاته الحج فإن عليه قضاء ما فاته ولو كان تطوعا كما صرح به في النوادر
~~والجلاب وغيرهما.
# (الثاني) : ظاهر كلام المصنف وابن الحاجب أن من أحصر عن عرفة لا يحله إلا
~~البيت قريبا كان أو بعيدا وقال ابن عرفة: وإن أحصر
# PageV03P200
# عن عرفة فقط وبعد عن مكة فقول اللخمي حل مكانه صواب، وإن قرب منها، ففي
~~كون تحلله بعمرة أو دونها قولان لنص اللخمي، وظاهر قول الباجي وفي كلام
~~صاحب الطراز إشارة إلى ذلك فإنه قال: المشهور أن من حصره العدو بمكة إنما
~~يتحلل بالطواف والسعي كما يتحلل المعتمر، وهذا عندي استحسان، وإنما العمرة
~~في حق من يفوته الحج إذ لا يجوز له التحلل إلا بفعل إحرام تام، والحصر يبيح
~~التحلل من غير فعل بدليل من بعد عن مكة، ففي الموضعين ممن صد عن عرفة فإن
~~كان قادما على مكة دخلها، وطاف، وسعى وكذلك إن كان بمكة، وقد دخل من الحل
~~محرما، فإنه يطوف، ويسعى، ولا يخرج إلى الحل فإن طرأ الحصر وسعيه، استحب له
~~الإعادة ليتحلل بالسعي كما يتحلل المعتمر، فإن أخر تحلله حتى خرج زمن
~~الوقوف بعد طوافه وفاته الحج وجب عليه عمل العمرة؛ لأن من فاته الحج لا
~~يتحلل إلا بعمرة والأول لم يفته، وإنما يتحلل للحصر، فإن كان إحرامه بالحج
~~من مكة، فلم يطف، ولم يسع حتى أحصر عن عرفة أخر ما رجا كشف ذلك حتى إذا خاف
~~الفوات حل، فيطوف ويسعى؛ لأنه قادر على السعي، ويستحب له أن يخرج إلى الحل
~~ليكون سعيه عقب طواف من الحل قدم به كما يفعل من يفوته الحج، فإن طاف وسعى،
~~ولم يخرج أجزأه كما يجزي ذلك من أحرم من مكة، فطاف، وسعى، ثم أتم حجه، ورجع
~~إلى بلاده بخلاف المعتمر ولا دم فيه بخلاف الراجع إلى أهله؛ لأن الراجع لا
~~يستحب له أن يخرج من مكة في إحرامه، ثم يعود إليها، فيطوف ويسعى ولو فعله
~~لم يسقط عنه الأمر بالإعادة، وإن كان مأمورا بأن يسعى ms2336 عقب إفاضته، فإن لم
~~يأت به حتى رجع، فعليه دم وهذا سقط عنه طواف الإفاضة إذ لا إفاضة في حقه،
~~وإنما الإفاضة بالرجوع من منى، فيستحب له أن يخرج إلى الحل، ثم يدخل فيطوف
~~ويسعى انتهى.
# ونص كلام اللخمي لا يخلو المحصر عن الحج إما أن يكون بعيدا من مكة أو
~~قريبا منها أو فيها أو بعد أن خرج منها، ولم يقف أو بعد وقوفه بعرفة فإن
~~كان المحصر على بعد من مكة حل مكانه، وكذلك إن كان قريبا، وصد عن البيت،
~~وإن صد عن عرفة خاصة دخل مكة، وحل بعمرة، وكذلك إن كان فيها، وكان إحرامه
~~من الحل، فإنه يحل بعمرة، ولا يخرج للحل وإن كان إحرامه من مكة، وقدر على
~~الخروج للحل فعل، ثم يدخل بعمرة، فإن لم يخرج، وطاف، وسعى، وحلق، ثم أصاب
~~النساء لم يكن عليه شيء، وقد قال مالك: فيمن أحرم من الحرم، وطاف، وسعى قبل
~~الوقوف، ثم طاف الإفاضة ثم حل، وأصاب النساء لا شيء عليه، وإن خرج من مكة،
~~ثم صد عن الوقوف خاصة حل بعمرة، وإن صد عن الوقوف وعن مكة حل مكانه، وإن
~~وقف بعرفة، وذكر بقية الكلام في ذلك، والله أعلم.
# (الثالث) : إذا أفسد المحرم حجه، ثم حصر فهل له أن يتحلل وهل يلزمه
~~القضاء؟ لم أر فيه نصا، وقال ابن جماعة الشافعي في منسكه الكبير إن له أن
~~يتحلل، ويلزمه القضاء، ودم للفساد، ودم للحصر كذا قال الشافعية والحنفية
~~والحنابلة قال: وهو مقتضى قول المالكية إلا أنه لا هدي عندهم على المحصر،
~~وما قاله ظاهر، والله أعلم.
# (الرابع) : قول المصنف بفعل عمرة ظاهره أن إحرامه الأول باق، وأنه لم
~~ينقلب عمرة، وقال في الطراز في باب الإحصار: من فاته الحج، وأراد التحلل هل
~~ينقلب إحرامه عمرة ويحل بها أو لا؟ وإنما يأتي بطواف وسعي في حجه يكون ذلك
~~من شرط تحلله إذ لا يكمل تحلل حتى يطوف، ويسعى فيكون طوافه وسعيه لتحلله من
~~حجه، وهو باق على إحرام حجه ms2337 هذا يختلف فيه، فظاهر المذهب أنه ينقلب عمرة،
~~وينويها قال في العتبية: عن ابن القاسم إذا أتى عرفة بعد الفجر، فليرجع إلى
~~مكة، ويطوف ويسعى ويقصر وينوي بها عمرة وهل تنقلب عمرة من أصل الإحرام أو
~~من وقت ينوي فعل عمرة يختلف فيه انتهى.
# وقال بعده في باب الفوات: ويختلف فيه هل ينقلب إحرامه عمرة، وينوي أنه في
~~عمرة؟ أو يطوف ويسعى على اعتقاد الحج
# PageV03P201
# ويتحلل بذلك؟ كل ذلك قد مر ذكره في باب المحصر، وذكر الخلاف فيه انتهى.
# وما ذكره عن ابن القاسم هو في رسم استأذن من سماع عيسى من كتاب الحج،
~~وقال ابن رشد في شرحهما، وهذا كما قال، وهو مما لا اختلاف فيه وقال ابن
~~عرفة التونسي: معنى تحلله بعمرة أي بفعلها لا أنها حقيقة، وإلا لزم قضاؤه
~~عمرة لو وطئ في أثنائها ابن عرفة هذا خلاف نصها، ونص سماع عيسى بن القاسم
~~من فاته الوقوف طاف وسعى، ونوى به العمرة، وخلاف قول الأشياخ ابن رشد وغيره
~~انتهى، ثم بحث معه في الإلزام الذي ذكره، ثم قال: ويجاب بأن قضاء الحج
~~يستلزم قضاءها؛ لأنها لا تفعل بإحرامه.
# ص (وحبس هديه معه إن لم يخف عليه) ش قال سند: لأن من ساق هدي تطوع يستحب
~~له أن ينحره بنفسه، وأن يكون صحبته فإذا خاف عليه العطب كان بلوغه مع غيره
~~أولى من عطبه قبل بلوغه، ولو أرسله من غير خوف أو حبسه مع الخوف إلا أنه لم
~~يصنع فيه شيئا حتى هلك لم يكن عليه فيه شيء، وإنما الكلام فيما هو الأحسن
~~انتهى.
# ص (وخرج للحل إن أحرم بحرم أو أردف)
# ش: انظر إذا أحرم بالحج من مكة، ثم خرج إلى عرفة فوقف في اليوم الثامن،
~~ولم يعلم بذلك حتى فاته الوقوف أو وقف بعرفة، وخرج منها نهارا، ثم لم يعد
~~إليها حتى فاته الوقوف، ثم علم بذلك بعد رجوعه إلى مكة فهل يؤمر بالخروج
~~إلى الحل أو لا؟ لم أر فيه نصا، والظاهر أنه يجزيه، ولا ms2338 يؤمر بالخروج ثانيا
~~قال في سماع عيسى في رسم استأذن من كتاب الحج.
# : وسئل ابن القاسم عن الذي يأتي عرفة، وقد طلع الفجر هل يرجع على إحرامه
~~إلى مكة وينوي به عمرة فيطوف ويسعى ويقصر ويحل ويرجع إلى بلاده ويحج قابلا
~~ويهدي؟ قال ابن رشد: وهذا كما قال، وهو مما لا خلاف فيه انتهى.
# وأما لو أحرم من مكة، ثم خرج للحل لحاجة، ثم فاته الحج، وهو بمكة فالظاهر
~~أن خروجه ذلك لا يكفيه؛ لأن المقصود أن يخرج إلى الحل لأجل الحج فتأمله
~~والله أعلم.
# ص (وأخر دم الفوات للقضاء)
# ش: يؤخذ من هذا أن من فاته الحج، فعليه الهدي والقضاء، ولو كان الحج
~~الفائت تطوعا، وهو كذلك كما صرح به في النوادر والجلاب وغيرهما قال في
~~النوادر في أول ترجمة الفوات ومن كتاب ابن المواز قال مالك: من فاته الحج
~~لخطإ العدد أو بمرض أو بخفاء الهلال أو بشغل بأي وجه غير العدو فلا، يحله
~~إلا البيت، ويحج قابلا، ويهدي قال مالك في المختصر: كان إحرامه بحج واجب أو
~~تطوع انتهى.
# وقال في الجلاب: ومن أحرم بالحج، ثم مرض فأقام حتى فاته الحج لم يتحلل
~~دون مكة، وعليه أن يأتيها بعمل عمرة، وعليه القضاء متطوعا كان أو مفترضا
~~انتهى.
# وقال التونسي في أول باب الإحصار: قال أبو إسحاق: قوله تعالى {وأتموا
~~الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] فمن دخل في حج أو عمرة وجب عليه إتمامها
~~سواء غلب على ذلك أو لم يغلب؛ لأن من فاته الحج مغلوب ومن أغمي عليه مغلوب،
~~ومن مرض مغلوب فجعل على من فاته الحج لغلبة القضاء كان تطوعا أو واجبا
~~خلافا لنوافل الصلاة والصوم التي إذا غلب عليها لم يلزمه قضاء، وجاءت السنة
~~في حصر العدو أن لا قضاء عليه في النوافل، فخرج بذلك حصر العدو عما سواه،
~~ونقله عنه التادلي في أول الكلام على حصر العدو، وإنما نبهت على هذا، وإن
~~كان ظاهرا؛ لأن بعض الناس توقف في وجوب قضاء التطوع حيث لم يره ms2339 في ابن
~~الحاجب وابن عرفة وغيرهما من المتون والشروح المتداولة، وقد صرح بذلك غير
~~واحد والله أعلم.
# ص (وأجزأ إن قدم)
# ش: قال في المدونة: لا يقدم هدي الفوات، وإن خاف الموت فإن فعل أجزأه؛
~~لأنه لو هلك قبل أن يحج أهدي
# PageV03P202
# عنه، ولو كان لا يجزئه إلا بعد القضاء ما أهدي عنه بعد الموت
# ص (تحلل وقضاه)
# ش: أي وجوبا، ولا يجوز له البقاء قال في التوضيح: إذا اجتمع في الحج فوات
~~وإفساد سواء كان الإفساد أولا أو ثانيا، فلا يجوز له البقاء هنا على
~~إحرامه؛ لأن فيه تماديا على الفساد، ويتحلل بعمل عمرة من الحل إن كان أحرم
~~بالحج من مكة أو أردفه فيه، وإن كان إحرامه من الحل لم يخرج إليه انتهى.
~~وقال ابن عبد السلام: لم يجز له البقاء على إحرامه إلى قابل انتهى. فعلم أن
~~قول المصنف تحلل على جهة الوجوب.
# (تنبيه) : فإن أخر إحرامه حتى دخلت أشهر الحج أو وطئ في أشهر الحج، فهل
~~يؤمر هنا بالتحلل وجوبا؟ أو يأتي الخلاف المذكور؟ الظاهر أنه يؤمر بالتحلل
~~ليخلص من الفاسد ويقضيه في تلك السنة والله أعلم.
# ص (ولا يجوز دفع مال لحاصر إن كفر)
# ش: يعني أن الكافر إذا حصر المسلمين، ولم يبذل لهم الطريق إلا بمال فإنه
~~لا يجوز للمسلمين دفع ذلك إليه هذه طريقة ابن شاس وابن الحاجب وتبعهم
~~المصنف.
# قال ابن شاس: لأنه وهن وقال سند: إن بذل المشركون للمسلمين الطريق على
~~مال يدفعونه لهم كره لهم ذلك لما فيه من الذلة، وكان التحلل أولى، ويجوز
~~دفعه لهم انتهى.
# وقال ابن عرفة: يكره إعطاء الحاصر كافرا أو مسلما مالا؛ لأنه ذلة ابن شاس
~~لا يعطيه إن كان كافرا؛ لأنه وهن قال ابن عرفة قلت الأظهر جوازه، ووهن
~~الرجوع لصده أشد من إعطائه انتهى.
# (قلت) : فكأنه يستظهر جوازه من غير كراهة، وإلا، فقد صرح سند بجوازه وما
~~قاله من أن وهن الرجوع أشد قول يسلم له، وما نقله عن سند من كراهة دفع ms2340
~~المال للحاصر إذا كان مسلما مخالف لما سيأتي في كلام سند من الاتفاق على
~~جواز ذلك إذا كان الحاصر مسلما، ولعله قال: لا مسلما فتصحفت لا بأو والله
~~أعلم، فتحصل في دفع المال للحاصر الكافر على اختيار ابن عرفة ثلاثة أقوال:
~~المنع: لابن شاس وتابعيه والكراهة: لسند والجواز: لابن عرفة ومفهوم الشرط
~~في قول المصنف إن كفر يقتضي أنه لو كان الحاصر مسلما لجاز دفع المال إليه
~~قال ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح وابن فرحون، وهو ظاهر قول ابن
~~الحاجب، ولا يجوز إعطاء مال للكافر زاد ابن عبد السلام فقال بعد أن تكلم
~~على جواز القتال: وأما إعطاء المال فقد مال جماعة من أهل المذهب وغيرهم إلى
~~جواز ذلك في غير مكة إذا دعت الضرورة إليه، ولا يوجد عنها محيص وينبغي أن
~~يجوز ذلك هنا بطريق الأولى؛ لأن الضرورة في تخليص مكة أو تحصيل المناسك آكد
~~انتهى.
# ونقله عنه ابن فرحون وكأنهم لم يقفوا على نص في المسألة، وقال سند: إن
~~كان الصادون مسلمين، فهم في القتال كالكفار، فإن بذلوا التخلية بجعل فإن
~~كان بيسير لا كبير ضرر فيه لم يتحللوا، وهذا نحو ما يبذل للسلابة، ولا
~~يقاتلوا، وعند الشافعي لهم أن يتحللوا كان الذي طلبوه قليلا أو كثيرا، ولو
~~وجب دفع اليسير لوجب دفع الكثير إن كان سببهما واحدا واتفقوا على جواز دفع
~~ذلك من غير كراهة إذ لا صغار فيه على الإسلام، وإنما هي مظلمة يجوز للمظلوم
~~بذلها، ولا يجوز للظالم أخذها انتهى. .
# فصرح بجواز دفع المال قليلا كان أو كثيرا بل إذا كان قليلا لزم دفعه، ولم
~~يجز التحلل، وجعله من باب دفع ما لا يجحف للظالم، وهو ظاهر، وقد ظهر لك
~~مخالفة كلام سند لما نقله عنه ابن عرفة
# ص (وفي جواز القتال مطلقا تردد)
# ش: يعني أنه اختلف المتأخرون في النقل عن المذهب في جواز قتال الحاصر
~~مطلقا سواء
# PageV03P203
# كان مسلما أو كافرا، فذكر ابن شاس وابن الحاجب أن ذلك لا يجوز قال في ms2341
~~التوضيح: قال ابن عبد السلام: وسواء كان بمكة أو بالحرم، وذكر سند وابن عبد
~~البر أن قتال الحاصر جائز قال في التوضيح: قال ابن هارون: والصواب جواز
~~قتال الحاصر (تنبيهات الأول) : محل الخلاف ما إذا لم يبدءوا الحاصر
~~بالقتال، فإذا بدأ به جاز قال ابن عرفة: قتال الحاصر البادئ به جهاد، وإن
~~كان مسلما وفي قتاله غير بادئه نقلا سند وابن الحاجب مع ابن شاس عن المذهب،
~~والأول أصوب إن كان الحاصر بغير مكة، وإن كان بها، فالأظهر نقل ابن شاس
~~لحديث إنما أحلت لي ساعة من النهار وقول ابن هارون: والصواب جواز قتال
~~الحاصر، وأظن أني رأيته لبعض أصحابنا نصا، وقد قاتل ابن الزبير ومن معه من
~~الصحابة، وقاتل أهل المدينة عقبة يرد بأن الحجاج وعقبة بدآ به وكانوا
~~يطلبون النفس ونقله عن بعض أصحابنا لا أعرفه إلا قول ابن العربي إن ثار بها
~~أحد، واعتدى على الله قوتل لقوله تعالى {حتى يقاتلوكم فيه} [البقرة: 191]
~~انتهى.
# (قلت) قوله: والأول أصوب إن كان الحاصر بغير مكة يريد، وهو في الحرم،
~~وأما لو كان بغير الحرم، فلا يختلف في جواز قتاله، واعتراضه على ابن هارون
~~غير ظاهر؛ لأنه قد نقل عن سند جوازه، ونقل المصنف في التوضيح جوازه عن صاحب
~~الكافي وكلام ابن العربي كاف في ذلك أيضا، وأما حديث إنما أحلت لي ساعة من
~~نهار، فيجاب عنه وعما في معناه من الأحاديث الدالة على منع القتال بها بما
~~ذكره النووي عن الشافعي أن معناه يحرم نصب القتال وقتالهم بما يعم
~~كالمنجنيق إذا أمكن صلاح الحال بدون ذلك هكذا ذكر عنه في التوضيح (الثاني)
~~: قال سند بعد أن ذكر جواز القتال ما نصه: فإن كانت القوة والكثرة للمسلمين
~~استحب لهم قتالهم، وإن كانت الكثرة للكفار، فلا يستحب للمسلمين فتح قتالهم
~~إذ ربما أدى ذلك إلى وهن على المسلمين، ثم قال: وإن كان الصادون مسلمين فهم
~~في القتال كالكفار؛ لأنهم ظلمة باغون قال الشافعي: والأولى أن يتحللوا، ولا
~~يقاتلوهم، ولا يقتلوا الحجاج ms2342 فيهم، وإن كان الحجاج أقوى انتهى.
# (الثالث) : قال سند: إذا بذل الحاصر الكافر الطريق للمسلمين من غير جعل،
~~فإن وثقوا بعهودهم لم يتحللوا، وإن خافوا جاز لهم التحلل، وقال: في الحاصر
~~المسلم إذا بذلوا التخلية من غير جعل، فإن وثق بقولهم لزم المضي في
~~الإحرام، وإن لم يثقوا تثبتوا حتى ينظروا في ذلك.
# (الرابع) : قال سند: إن رأوا أن يقاتلوا الصادين جاز لهم لبس الدروع
~~والجواشن والجآذر، وما يحتاجون إليه من ذلك، وعليهم الفدية كما في لباس
~~المحرم ما يحتاج إليه من حر أو برد انتهى
# (الخامس) : قال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: أما حكم قتال أهل مكة إذا
~~بغوا على أهل العدل فذهب بعض الفقهاء إلى تحريم قتالهم مع بغيهم، وأن يضيق
~~عليهم حتى يرجعوا عن البغي، ورأوا أن أهل مكة لا يدخلون في عموم قوله تعالى
~~{فقاتلوا التي تبغي} [الحجرات: 9] والذي عليه أكثر الفقهاء أنهم يقاتلون
~~على بغيهم إذا لم يمكن ردهم إلا بالقتال؛ لأن قتال البغاة حق الله تعالى
~~فحفظ حقه في حرمه أولى من أن يكون مضاعا فيه نقل ذلك الإمام العلامة عبد
~~المنعم بن الفرس في أحكام القرآن في سورة الحجرات انتهى.
# ونحوه ما تقدم في كلام ابن عرفة عن ابن العربي وقال في التوضيح: عن
~~الإكمال قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يحل لأحدكم أن يحمل السلاح بمكة»
~~، وهو محمول عند أهل العلم على حمله لغير ضرورة، ولا حاجة، فإن كان خوف
~~وحاجة إليه جاز، وهو قول مالك والشافعي وعكرمة وعطاء وكرهه الحسن وشذ من
~~الجماعة عكرمة فرأى عليه أن يحمله إذا احتاج الفدية ولعل هذا في الدرع
~~والمغفر وشبههما، فلا يكون خلافا، ثم قال: وقول الكافة إن هذا مخصوص بالنبي
~~- صلى الله عليه وسلم - لقوله - عليه الصلاة والسلام - «، إنما حلت لي ساعة
~~من نهار» فخص بما لم يخص به غيره وقال القاضي في باب الجهاد: ولم
# PageV03P204
# يختلف في قوله - صلى الله عليه وسلم - إنما كان حلالا لدخوله وعليه
~~المغفر؛ ولأنه كان محاربا ms2343 حاملا للسلاح هو وأصحابه، واختلفوا في تخصيص
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بذلك، ولم يختلفوا أنه من دخلها لحرب بغاة أو
~~بغي أنه لا يحل له دخولها حلالا انتهى. فانظره وحكى الخطابي أنه إنما حلل
~~له تلك الساعة إراقة الدم دون الصيد وغيره انتهى كلام التوضيح فتحصل من هذا
~~أن الأرجح قتال البغاة إذا كانوا بمكة وأنه لا يحل حمل السلاح بها لغير
~~ضرورة، وأن حمله لضرورة جائز، وقول القاضي لم يختلفوا أن من دخلها لحرب إلخ
~~لعله يريد لحرب غير جائز، وإلا فقد تقدم أن الداخل لقتال بوجه جائز يجوز
~~دخوله بغير إحرام والله أعلم.
# ص (وللولي منع سفيه وزوج في تطوع، وإن لم يأذن، فله التحليل، وعليها
~~القضاء)
# ش وقيل لا قضاء على المرأة، وصححه شارح العمدة ونصه: فإن أحرمت المرأة
~~بغير إذن زوجها، فله أن يحللها، ولا قضاء عليها على الأصح؛ لأنها التزمت
~~شيئا بعينه، فمنعت من إتمامه إجبارا كالمحصر انتهى.
# وظاهر كلام المصنف أن السفيه لا قضاء عليه كما صرح به في التوضيح في آخر
~~موانع الحج ناقلا له عن سند، وكذلك التادلي وتبعه الشارح بهرام، ونص ما في
~~التوضيح (فرع) : من الموانع السفه قال سند: قال مالك: لا يحج السفيه إلا
~~بإذن وليه إن رأى وليه ذلك نظرا أذن وإلا فلا، وإذا حلله وليه، فلا قضاء
~~عليه انتهى.
# ونحوه لابن فرحون، وهذا مخالف لكلام ابن رشد في البيان، ونصه: في أول رسم
~~من سماع ابن القاسم من كتاب الحج وقال مالك: في الرجل يلبي بالحج، وهو مولى
~~عليه، والمرأة عند أبيها أو عند زوجها إن ذلك من السفه، ولا يجوز ذلك، ولا
~~يمضي لمن فعله، وليس على المرأة أن تقضيه إذا هلك زوجها أو أبوها ابن رشد
~~معنى هذه المسألة أنهم أحرموا من بيوتهم قبل الميقات، وقبل أشهر الحج،
~~فلذلك كان للأب والزوج والولي أن لا يمضوا فعلهم وأن يحلوهم من إحرامهم؛
~~لأن ذلك خطأ منهم وتعد، وقوله ليس على المرأة أن تقضي إذا هلك ms2344 أبوها أو
~~زوجها مثل ما في المدونة؛ لأن معنى المسألة أنهم أحرموا بحجة الفريضة، فليس
~~عليهم إذا قضوا حجة الفريضة للإحرام الذي حللهم منه شيء، ولو كانوا إنما
~~أحرموا بحج تطوع، وتركوا الفريضة لوجب عليهم قضاء الحجة التي حللوا منها
~~بعد قضاء حجة الفريضة على مذهب ابن القاسم، وروايته عن مالك خلاف قول أشهب
~~في العبد إذا أحرم بغير إذن سيده، فحلله من إحرامه أنه لا يجب عليه قضاء؛
~~لأنه إنما حلله في حجة بعينها كمن نذر صوم يوم بعينه، فمنعه من صيامه عذر
~~وقال ابن المواز: إن المولى عليه والمرأة عند أبيها لا يلزمهم قضاء الإحرام
~~الذي حللوا منه كما لا يلزمهم العتق إذا ولوا أنفسهم، وهذا هو مذهب أشهب
~~الذي ذكرته انتهى. وما نقله المصنف في التوضيح عن سند هو كذلك إلا أنه نقل
~~كلامه بالمعنى.
# (تنبيهات الأول) : قال ابن جماعة الشافعي في منسكه الكبير في الباب
~~الثالث: اتفق الأربعة على أن المحجور عليه لسفه كغيره في وجوب الحج عليه؛
~~لأنه لا يدفع إليه المال بل يصحبه الولي لينفق عليه بالمعروف أو ينفق فيما
~~ينفق عليه من مال السفيه انتهى كلامه.
# (الثاني) : إنما قال المصنف: في تطوع ولم يقل في حج تطوع ليشمل الإحرام
~~بحج التطوع والعمرة والله أعلم.
# (الثالث) : قال في البيان في ثالث مسألة من العتبية من سماع عيسى من كتاب
~~الحج: إنه ليس للزوج منعها من حج الفريضة، وإنه إذا أعطته مهرها على أن
~~يأذن لها، ولم تعلم أنه يلزمه أن يأذن لها، فالمهر لازم له، وفي سماع أصبغ
~~من كتاب السلم أنها إذا أعطته مهرها على أن يحجها أنه لا يجوز له فسخ دين
~~في دين، وفي سماع عيسى من كتاب الصدقات والهبات في رسم إن خرجت ما يعارضه
~~وجمع بينهما ابن رشد بأن معنى ما في الصدقات والهبات إذا أعطته مهرها على
~~أن يخرج معها، فكان ما بذلت له على دفع
# PageV03P205
# الحرج لخروجه معها لئلا تمضي مفردة دونه لا على أن يحملها من ms2345 ماله وينفق
~~عليها من ماله سوى النفقة الواجبة عليه، فراجع ذلك إن أردته وانظر التوضيح
~~والله أعلم.
# ص (كالعبد)
# ش: يعني أن العبد إذا لم يأذن له سيده في الإحرام، فله أن يحلله، ويجب
~~عليه القضاء يعني إذا عتق أو أذن له السيد على المشهور انتهى.
# وقال أشهب: لا قضاء عليه، وعليه الهدي إذا حج حجة القضاء، فإن قضاها قبل
~~العتق بأن يكون السيد أذن له في ذلك وللسيد منعه عن الهدي، ويكون في ذمته
~~إلى أن يعتق، وله أن يمنعه من الصوم أيضا إذا أضر به في خدمته، ويبقى ذلك
~~في ذمة العبد قاله سند وظاهره مطلقا سواء كان تطوعا أو نذرا معينا أو
~~مضمونا أو نوى بذلك حجة الفرض يظن أنها عليه، وكذلك ظاهر كلامه في المناسك،
~~وهو ظاهر كلام ابن الحاجب أيضا، فيكون ما ذكره في التوضيح عن اللخمي من
~~التفصيل بين أن يكون أحرم بتطوع أو نذر معين، فلا يلزمه قضاء أو أحرم بنذر
~~مضمون أو بحجة الفرض، فظن أن ذلك عليه، فيلزمه القضاء مقابل المشهور، وهو
~~ظاهر كلام ابن فرحون في شرحه فإنه بعد أن ذكر القول الأول بلزوم القضاء
~~قال: وقال ابن المواز: لا قضاء عليه، وفي التبصرة، وذكر كلام اللخمي
~~المتقدم والله أعلم.
# (فرع) : قال في التوضيح عن اللخمي: واختلف هل للسيد أن يرد عقده للنذر؟
~~فأجاز ذلك ابن القاسم، ومنعه أشهب، وهو أحسن؛ لأن العقد لا يضر السيد ما
~~دام في ملكه، ولا ينقص من ثمنه إذا باعه انتهى. ونقله ابن عرفة هنا، وأشار
~~إليه في باب النذر، وقد نقلت كلامه هنا، والله أعلم.
### | [فرع إذا أذن له سيده في الإحرام فأحرم وكان لا يستطيع المسير]
# (فرع) : وإذا أذن له سيده في الإحرام فأحرم، وكان لا يستطيع المسير، فهل
~~يلزم سيده أن يكري له الظاهر أنه يلزمه ذلك؛ لأنه هو الذي ورطه بإذنه كما
~~قالوا إذا وطئ الزوجة أو الأمة مكرهة إنه يجب عليه إحجاجها قابلا؛ لأنه
~~ورطها في وجوب القضاء.
# (تنبيه) ms2346 : قال سند: وحكم المدبر وأم الولد في جميع ما ذكرناه حكم القن،
~~وكذلك حكم المعتق بعضه وأما المكاتب، فله أن يسافر فيما لا يضر بسيده، وإن
~~اعتكف بغير إذنه، فيجري ذلك على اعتبار لحوق الضرورة انتهى.
# (فرع) : قال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب قال في التقريب على التهذيب:
~~ولا يكون التحليل بإلباسه المخيط، ولكن بالإشهاد على أنه حلله من هذا
~~الإحرام، وليس للعبد أن يمتنع من التحليل بل يجوز له ذلك، فيتحلل بنية
~~وبحلاق رأسه انتهى.
# ص (كفريضة قبل الميقات)
# ش: يعني سواء كان ذلك الميقات زمانيا أو مكانيا؛ لأنها مسقطة حقه قاله
~~ابن عبد السلام
# ص (وإلا فلا إن دخل)
# ش: يشير إلى أن العبد إذا أذن له سيده في الإحرام، ثم بدا له، فليس له
~~منعه إن دخل في الإحرام، وأما إذا بدا له أن يمنعه قبل أن يحرم فقال
~~اللخمي: له ذلك عند مالك قال: وليس بالبين وقال صاحب الطراز: ظاهر الكتاب
~~أن ذلك حق وجب للعبد على السيد يقضي له به انتهى. واعتمد المصنف على ما
~~نقله اللخمي عن مالك.
# (فرع) : إذا قلنا يمنعه فرجع السيد، ثم أحرم العبد، ولم يعلم برجوعه هل
~~يملك إحلاله قال سند: يخرج على القولين بناء على أن الموكل إذا عزل الوكيل،
~~فتصرف الوكيل قبل علمه انتهى والله أعلم.
# ص (وللمشتري رده إن لم يعلم رده لا تحليله)
# ش: يؤخذ منه جواز بيع العبد المحرم، وقد نص على جوازه في المدونة، ونقله
~~عنها المصنف، وغيره إلا أنه يجب على البائع أن يبين أنه محرم إن علم
~~بإحرامه لجعلهم ذلك عيبا يجب به الرد ونص عليه أبو محمد في مختصر المدونة
~~فقال: وله بيع عبده وأمته، وهما محرمان، ويبين ذلك انتهى. فإذا جاز بيعه،
~~وبين المشتري أنه محرم أو أثبت أنه علم بذلك، فليس له تحليله، ولا رده كما
~~يؤخذ من كلام المصنف ولكن له رده على البائع، فإذا رده على البائع فإن كان
# PageV03P206
# باعه عالما بإحرامه، فليس له تحليله، وإن ms2347 باعه ولم يعلم بإحرامه قال في
~~التوضيح: تبعا لابن عبد السلام إنه ينبغي أن يكون له تحليله كما قال: إذا
~~تزوج العبد بغير إذن سيده انتهى. وقد صرح به القاضي سند في هذا الباب والله
~~أعلم.
# (تنبيه) : ما ذكره المصنف من أن للمشتري رده مقيد بما إذا لم يقرب
~~الإحلال قاله في المدونة ونقله ابن الحاجب والله أعلم.
# ص (وإن أذن فأفسد لم يلزمه إذن للقضاء على الأصح)
# ش: الأصح قال فيه سند: هو الأظهر ومثل ذلك إذا أحرم بغير إذنه وأمضاه
~~سيده، فأفسده لم يلزمه إذن للقضاء قاله سند انتهى.
# (فرع) : قال سند: فلو أذن له، ففاته الحج فقال في الموازية: عليه القضاء
~~إذا أعتق وعلى قول أصبغ له أن يقضي قبل العتق كما لو أفسد، والأول أبين
~~انتهى.
# ونقل كلام الموازية في التوضيح والمناسك واقتصر عليه.
# (فرع) : قال سند إثر مسألة ما إذا أذن له. ففات فإن أراد لما فاته أن
~~يعتمر ليحل، وأراد سيده منعه وإحلاله مكانه، فقال أشهب: في الموازية إن كان
~~قريبا، فلا يمنعه، وإن كان بعيدا فله أن يمنعه، فإما أن يبقيه إلى قابل على
~~إحرامه وإما أن يأذن له في فسخه في عمرة انتهى. ونقله ابن عبد السلام مع
~~الفرع الأول وفرق بينهما في التوضيح فساق هذا الفرع في غير محله، فصار
~~مشكلا والله أعلم.
### | [باب الذكاة]
# ص (قطع مميز يناكح تمام الحلقوم والودجين من المقدم بلا رفع قبل التمام)
# ش: هذا هو
# PageV03P207
# الربع الثاني من المختصر وافتتحه بكتاب الذكاة، ثم بكتاب الضحايا؛ لأنهما
~~كالتتمة لكتاب الحج؛ لأن المحرم يطلب بذبح الهدي أو نحره إما وجوبا أو سنة،
~~فيحتاج إلى معرفة كيفية الذكاة؛ ولأن المصنف أحال عيوب الهدي وسنه على
~~الضحايا، وهذا الكتاب يسمى كتاب الذكاة، ويسمى كتاب الذبائح والذكاة
~~والتذكية لغة الذبح وقال الهروي: التذكية في اللغة أصلها التمام فمعنى ذكيت
~~الذبيحة أتممت ذبحها وذكيت النار أتممت إيقادها ورجل ذكي تام الفهم، وفي
~~الشرع ذكر الجزولي عند قول صاحب الرسالة والذكاة في ms2348 قطع الحلقوم والأوداج
~~ما نصه: الكلام في ذلك في فصول الأول في الذكاة في اللغة الثاني في الشرع
~~فذكر الفصل الأول في معناها في اللغة، ثم قال: وفي الشرع قال ابن وضاح: هو
~~السبب الذي يتوصل به إلى إباحة ما يؤكل لحمه من الحيوان انتهى. ونقله الشيخ
~~يوسف بن عمر والله أعلم. والذبائح جمع ذبيحة والذبيح المذبوح والأنثى
~~ذبيحة، وثبتت التاء لغلبة الاسمية، وجمعت بحسب اختلاف الأنواع والذبح بكسر
~~الذال المعجمة ما يذبح وبالفتح الشق ومصدر ذبحت الشاة، وفي الشرع شق خاص،
~~فيحتمل أن يكون من التواطؤ أو من باب الاشتراك، وقال ابن عرفة: الذبائح لقب
~~لما يحرم بعض أفراده من الحيوان لعدم ذكاته أو سلبها عنه، وما يباح بها
~~مقدورا عليه، فيخرج الصيد يعني بقوله مقدورا عليه قال في اللباب: وحكم
~~الذبح الجواز، وهو سبب في طهارة المذبوح، وفي جواز أكله ما لم يكن من
~~المحرمات (قلت) : وقد يعرض له الوجوب كما في الهدي والفداء، وكما إذا خيف
~~على الحيوان الموت والاستحباب كالأضحية والعقيقة والحرمة كالذبح لغير الله
~~وذبح مال الغير.
# (تنبيه) : قال ابن الحاجب: والإجماع على إباحة المذكى المأكول فقال
~~المصنف: والمراد بالمأكول المباح فيصير تقدير كلامه، وإباحة المذكى المباح،
~~وذلك غير سديد انتهى. وسبقه إلى ذلك ابن عبد السلام وقال ابن عرفة: الحيوان
~~المأكول ذو النفس السائلة إن ذكي أو كان بحريا غير خنزير وطافيه حلال وغيره
~~ميتة حرام لغير مضطر إجماعا فيهما غير الأخيرين وذي نفس غير سائلة وقول ابن
~~عبد السلام مرادهم بالمأكول ما أبيح أكله فقول ابن الحاجب أجمعوا على إباحة
~~المذكى المأكول غير سديد؛ لأن تقديره أجمعوا على إباحة أكل المذكى المباح
~~الأكل يرد بأن مرادهم به ما أبيح أكله بتقدير ذكاته؛ لأنهم يطلقونه عليه
~~حيا وجواب ابن هارون بأن مراده ذكر الإجماع على إعمال الذكاة يرد بأنه، وإن
~~سلم على بعده لا يرفع ما ادعي من قبح تركيب كلامه انتهى.
# وقوله؛ لأنهم يطلقونه عليه حيا أي يطلقون المباح على الحيوان حالة كونه ms2349
~~حيا، والله أعلم. وحكمة مشروعيته إزهاق الروح بسرعة واستخراج الفضلات، ولما
~~قضى الله على خلقه بالفناء، وشرف بني آدم بالعقل أباح لهم أكل الحيوان قوة
~~لأجسامهم وتصفية لمرآة عقولهم، وليستدلوا بطيب لحمها على كمال قدرته،
~~وليتنبهوا على أن للمولى بهم عناية إذ آثرهم بالحياة على غيرهم قاله في
~~التوضيح
# وأركان الذكاة أربعة: الذابح والمذبوح والمذبوح به والصفة، والله أعلم.
# وجعل المصنف الذكاة ثلاثة أنواع: ذبح ونحر وعقر، فالذبح، والنحر للحيوان
~~المتأنس والعقر للمتوحش، وقال في الذخيرة: هي خمسة أنواع العقر في الصيد
~~البري ذي الدم وتأثير الإنسان في الجملة بالرمي في الماء أو قطع الرءوس
~~والأرجل أو الأجنحة في الجراد ونحوه من غير ذي الدم وذبح في الغنم ونحر في
~~ذي النحر وتخيير في البقر مع أفضلية الذبح.
# وبدأ المصنف بالكلام على النوع الأول أعني الذبح مشيرا إلى
# PageV03P208
# شروط الذابح فقال: الذكاة قطع مميز يناكح يعني أنه يشترط في الذبح شرطان:
~~الأول أن يكون مميزا، فلا تصح ذكاة غير المميز من صبي أو مجنون أو سكران
~~قال في التوضيح: لافتقار الذكاة إلى نية بإجماع والنية لا تصح منهم، فلا
~~تصح ذكاتهم انتهى.
# وقال ابن رشد: لأن شرط التذكية النية، وهو القصد إلى الذكاة، وهي لا تصح
~~ممن لا يعقل وقال ابن عبد السلام ومن كتاب ابن المواز وغيره: ولا تؤكل
~~ذبيحة من لا يعقل من مجنون أو سكران، وإن أصابا لعدم القصد واعلم أنه لا بد
~~في الذكاة من النية وحكى بعضهم الإجماع على ذلك، فلذلك لم تصح ذكاة المجنون
~~والسكران، وهذا إذا كان الجنون مطبقا، وكذلك السكران، وأما لو ذكى المجنون
~~في حال إفاقته أو كان ممن يفيق، فإنها تؤكل، وإن كان السكران يخطئ، ويصيب،
~~فأشار بعض الشيوخ إلى أنه يختلف في تذكيته انتهى.
# وجعل صاحب البيان السكران الذي يخطئ ويصيب ممن يكره ذبحه وتبعه في الشامل
~~الشرط الثاني أن يكون يناكح بفتح الكاف أي يجوز للمسلم أن يتزوج منهم فيشمل
~~كلامه الكتابي وفي المدونة في كتاب الذبائح تجوز ms2350 ذبيحته ذميا كان أو حربيا،
~~ونصها: وذبيحة الحربيين، ومن عندنا من أهل الذمة سواء، واحترز به ممن لا
~~تجوز مناكحته كالمجوسي والمرتد والزنديق والصابئ، والصابئة طائفة بين
~~النصرانية والمجوسية يعتقدون تأثير النجوم، وأنها فعالة وقال مجاهد: هم بين
~~النصرانية واليهودية وعن قتادة أنهم يعبدون الملائكة ويصلون للشمس كل يوم
~~خمس مرات، ولا فرق في المرتد بين أن يكون ارتد إلى دين أهل الكتاب أو إلى
~~غيره قال في المدونة: خلافا للخمي في قوله ينبغي أن تصح ذكاته إذا ارتد إلى
~~دين أهل الكتاب؛ لأنه صار من أهل الكتاب، وعلم من كلام المصنف جواز ذبح
~~الصغير المميز والمرأة من غير كراهة؛ لأنه لم يذكرهما مع من يكره ذبحه، وهو
~~المشهور ومذهب المدونة وفي الموازية كراهية ذبحهما، وعليه اقتصر ابن رشد في
~~البيان في سماع أشهب وقال قبله في آخر سماع ابن القاسم: ويجوز ذبح من لم
~~يبلغ من الرجال والنساء والأحرار والعبيد؛ لأن النية تصح من جميعهم، وهي
~~القصد إلى الذكاة انتهى.
# وقال في التوضيح: ظاهر كلام ابن الحاجب أن في صحة ذكاتهما قولين والقول
~~بعدم الصحة غير معلوم في المذهب، والذي حكاه غير واحد أن الخلاف إنما هو في
~~الكراهة، وقال ابن بشير في المذهب رواية بعدم الصحة، وهي محمولة على
~~الكراهة، وعن مالك تذبح المرأة أضحيتها، ولا يذبح الصبي أضحيته، فرأى بعضهم
~~أن هذا يدل على أن ذبيحة الصبي أشد كراهة، والمعروف أن الخلاف مع عدم
~~الضرورة، وأما مع الضرورة، فتصح من غير كراهة، وحكى اللخمي قولا بالكراهة
~~مطلقا، وإن كان من ضرورة
### | [فرع ذبيحة العبد]
# (فرع) : تجوز ذبيحة العبد، ولا خلاف في ذلك إلا ما حكي عن عبد الله بن
~~عمر من عدم جواز ذبح العبد الآبق
### | [فرع ذبيحة الأقلف]
# (فرع) : وتجوز ذبيحة الأقلف، وهو الذي لم يختتن وحكى في البيان كراهة
~~ذكاته وتبعه في الشامل.
### | [فرع ذبيحة الأخرس]
# (فرع) : قال في الذخيرة: وتؤكل ذبيحة الأخرس انتهى. وقال في الشامل: تصح
~~من الأخرس والجنب والحائض انتهى. وروي عن ms2351 عكرمة وقتادة أنهما قالا: لا يذبح
~~الجنب، وإن توضأ وقال ابن رشد في رسم الجنائز والصيد من سماع أشهب: وتجوز
~~ذبيحة الجنب والحائض والأغلف والمسخوط في دينه، وإن كان الأولى في ذلك
~~الكمال والدين والطهارة فقد كان الناس يبتغون لذبائحهم أهل الفضل والإصابة
~~انتهى.
# وقوله تمام الحلقوم والودجين يعني أن الذكاة الكاملة على المعروف من
~~المذهب تحصل بقطع جميع الحلقوم، وجميع الودجين والحلقوم بضم الحاء المهملة
~~والقاف وسكون اللام بينهما قال في التوضيح: القصبة التي هي مجرى النفس وقال
~~البساطي: هو عرق واصل بين الدماغ والرئة والفم والأنف يجتلب به الهواء
~~الرطب ويدفع به الهواء
# PageV03P209
# الحار كالمروحة للقلب والودجين تثنية ودج بفتح الواو وفتح الدال المهملة،
~~وهما عرقان في صفحتي العنق قال البساطي يتصل بهما أكثر عروق الكبد، ويتصلان
~~بالدماغ، وفسر النووي في تهذيبه الودجين بالحلقوم والمريء بفتح الميم وكسر
~~الراء وآخره همزة، وقد يشدد آخره، ولا يهمز قال في التنبيهات: مبلغ الطعام
~~والشراب، وهو البلعوم، ولا خلاف في حصول الذكاة بقطع الحلقوم والودجين
~~والمريء، وحكى عياض الإجماع على ذلك، فإن قطع الحلقوم والودجين دون المريء
~~فالمشهور صحة الذكاة وروى أبو تمام أنها لا تصح إلا بقطعه، وعزا ابن زرقون
~~هذا القول لأبي تمام لا لروايته وعزاه عياض لرواية العراقيين الباجي لا
~~أعلم من اعتبره غير الشافعي فإن قطع الحلقوم وحده أو مع المريء أو لم يقطع
~~من الودجين شيئا لم تؤكل، وقال ابن عبد السلام: خلافا للشافعي في نقل بعضهم
~~والصحيح أنها لا تؤكل انتهى.
# ولم أر في هذا خلافا في المذهب، وإن قطع الودجين، وترك الحلقوم لم تؤكل
~~على المنصوص، وأخذ اللخمي وابن رشد عدم اشتراط الحلقوم من مسألة الصيد يفري
~~أوداجه، وقول مالك فيها قد تمت ذكاته وقوله في المبسوط إذا ذبح ذبيحة فقطع
~~أوداجها، ثم وقعت في ماء لا بأس بأكلها وأخذه اللخمي من القول بجواز أكل
~~المغلصمة؛ لأن آخر الحلقوم الغلصمة ورد عياض الأخذ من الأول بأن ذبح الصيد
~~المنفوذ مقتله إنما هو لسرعة موته ms2352 وخروج دمه لا لذكاته، وقطع الحلقوم لا
~~يجزئه، ورده مع الثاني أيضا بأن قطع الودجين معا مستلزم لقطع الحلقوم
~~لبروزه عنهما
# ورد ابن عبد السلام الثالث بأن قطع ما فوق الجوزة يتنزل منزلة الحلقوم
~~ورده ابن عرفة بذلك أيضا، ولم يعزه لابن عبد السلام، وعلى القول المنصوص،
~~فلو قطع نصف الحلقوم أو ثلثيه مع قطع الودجين بكمالهما فنقل الشيخ ابن أبي
~~زيد عن ابن حبيب أنه إن قطع الأوداج ونصف الحلقوم، فأكثر أكلت، وإن قطع أقل
~~لم تؤكل روى يحيى مثله عن ابن القاسم في الدجاجة والعصفور وقال سحنون: لا
~~يجوز حتى يقطع جميع الحلقوم والأوداج قال ابن عبد السلام: فابن القاسم وابن
~~حبيب متفقان على أن بقاء النصف مغتفر وقال سحنون: لا يغتفر منه شيء، ثم قال
~~والأقرب عندي اغتفار ذلك انتهى.
# وقال في التوضيح بعد أن ذكر هذه المسألة ومسألة قطع أحد الودجين أو قطع
~~بعض كل منهما، ومقتضى الرسالة عدم الأكل في هذه المسائل كلها لقوله:
~~والذكاة قطع الحلقوم والأوداج لا يجزئ أقل من ذلك قيل، وهو المشهور انتهى.
# (قلت) : فصدر المصنف هنا بمذهب الرسالة الذي قيل إنه المشهور وأشار إلى
~~القول الثاني بقوله وشهر أيضا الاكتفاء بنصف الحلقوم والودجين كما سيأتي
~~بيانه والله أعلم.
# وقوله من المقدم جعل الشارح بهرام الذكاة قطع الحلقوم والأوداج فقط ومن
~~شرطها أن تكون من المقدم وجعل البساطي حقيقة الذكاة قطع الحلقوم والأوداج
~~من المقدم فعلى ما قاله البساطي يكون قوله من المقدم من حقيقة الذكاة، وهو
~~معنى قول المصنف ولو نوى الذكاة، وهذا الذي قاله هو ظاهر كلام ابن عبد
~~السلام بل صريحه ونصه عند قول ابن الحاجب
# ولو ذبح من العنق أو القفا لم تؤكل ولو نوى الذكاة معنى قول المصنف ولو
~~نوى الذكاة أي لا تنفعه النية إذا ذبح من القفا أو من العنق؛ لأن الذكاة
~~مركبة من الفعل المخصوص مع نية الذكاة، فلا تجزئ النية عند انفرادها كما لا
~~يجزئ ذلك الفعل وحده إذا عرا عن النية ms2353 وكذا إذا ذبح من القفا في ظلام وظن
~~أنه أصاب وجه الذبح، ثم تبين له خلاف ذلك نص عليه في النوادر، وذهب جماعة
~~من أهل العلم خارج المذهب إلى إباحة أكل ما ذبح من القفا انتهى.
# وقال قبله قال في العتبية: من رواية أشهب لا يؤكل ما ذبح من القفا، فأما
~~لو ذهب يذبح فأخطأ
# PageV03P210
# فانحرف فإنها تؤكل ونقله في التوضيح ونصه إثر قول ابن الحاجب المتقدم:
~~وعدم الأكل فيهما إذ لا يصل إلى محل الذبح إلا بعد أن ينخعها، وكذلك لو ذبح
~~من القفا في ظلام، وظن أنه أصاب وجه الذبح، ثم تبين له خلاف ذلك نص عليه في
~~النوادر محمد، وأما إن أراد أن يذبح في الحلقوم، فأخطأ فانحرف، فإنها تؤكل
~~انتهى، والله أعلم.
# وقوله بلا رفع قبل التمام ظاهر كلامه أنه إن رفع قبل التمام لا تؤكل
~~مطلقا سواء كان قريبا أو بعيدا تعيش الذبيحة لو تركت أو لا تعيش عمدا أو
~~تفريطا أو غلبة أما إن طال، وكانت لو تركت لم تعش، وكان بتعمد أو تفريط،
~~فلا خلاف في أنها لا تؤكل، وأما إن لم يطل، وكانت لو تركت لم تعش ففيها
~~خمسة أقوال: أحدها: ظاهر كلام الشيخ أنها لا تؤكل وظاهره أيضا سواء كان ذلك
~~أيضا بغلبة أو تفريط أو تعمد وأما إن كانت لو تركت لعاشت، فإنها تؤكل ولو
~~طال، وهذه ذكاة جديدة هكذا قيد به المصنف المسألة في التوضيح، وعزاه لابن
~~القصار وليس في المختصر ما يدل عليه، ونقل ابن عرفة التقييد عن عبد الحق
~~والقابسي، والحاصل أنها لو كانت تعيش لو تركت، فلا حرج كما تقدم ويجري على
~~هذا مسألة، وهو ما يفعله بعض أهل البر من أنهم يشقون جلد الشاة قبل ذبحها
~~من تحت جنبها طولا ويدخلون السكين تحت الجلد ويذبحونها ليشقوا جلدها كله مع
~~جلد رأسها طولا هكذا سمعت من بعضهم، وذكروا أنها لو تركت بعد الشق لعاشت،
~~وبه أفتى بعض المالكية الموجودين والله أعلم. وإن كانت لا تعيش، وعاد ms2354 بعد
~~البعد فلا خلاف في عدم الأكل، وإن عاد بالقرب، ففيها خمسة أقوال أحدها:
~~ظاهر كلام المصنف أنها لا تؤكل
### | [فروع لو غلبته قبل تمام الذكاة فقامت ثم أضجعها وأتم الذكاة]
# (وها هنا فروع) قال ابن عرفة: قال التونسي: انظر لو غلبته قبل تمام
~~الذكاة، فقامت، ثم أضجعها وأتم الذكاة، وكان أمرا قريبا هل تؤكل على ما مر
~~(قلت) : قال أبو حفص العطار: تؤكل ولم يقيده بقرب، ونزلت أيام قضاء ابن
~~قداح في ثور، وحكم بأكله، وبيان بائعه ذلك، وكانت مسافة هروبه نحوا من
~~ثلاثمائة باع.
# الصقلي عن سحنون لو قطع الحلقوم، وعسر مر السكين على الودجين لعدم حدها،
~~فقلبها، وقطع بها الأوداج من داخل لم تؤكل (قلت) : انظر لو كانت حادة،
~~والأحوط لا تؤكل انتهى. فتأمله.
# وقال في التوضيح: وعن أبي محمد صالح أنه قال: إن سقطت السكين من يد
~~الذابح أو رفعها قهرا أو خائفا، ثم أعاد، فإنها تؤكل، وقال: ولا إشكال في
~~عدم الأكل إذا عاد بعد البعد إذا كان ذلك عمدا أو بتفريط ابن عبد السلام،
~~وأما إن كان عن غلبة وكثيرا ما يجري في البقر، فينبغي أن يجري الكلام فيها
~~على عجز ماء المتطهر انتهى.
# ص (وشهر أيضا الاكتفاء بنصف الحلقوم والودجين) ش حمل الشارحان كلامه على
~~مسألتين الأولى الاكتفاء بنصف الحلقوم مع تمام الودجين، وجعلا هذا هو
~~المراد بقوله بنصف الحلقوم، وقدرا له الودجين بقرينة أنه لا يمكن أن يترك
~~الودجين ونصف الحلقوم، وتؤكل والثانية أن يقطع الحلقوم كله ونصف الودجين،
~~وجعلا هذا هو المراد بقوله والودجين، وجعله الشارح في الكبير والوسط محتملا
~~لمعنيين أيضا أحدهما أن يقطع من كل واحد من الودجين النصف فقط، والثاني أن
~~يقطع واحدا منهما ويترك الآخر وحكى في الأول قولين: عدم الإجزاء وعزاه لعبد
~~الوهاب والثاني: لتبصرة ابن محرز إن بقي اليسير لم يحرم، وحكى في الثاني
~~روايتين بالأكل وعدمه قال: ورواية عدم الأكل قيل هي الأقرب لعدم إنهار
~~الدم، وما ذكره الشيخ بهرام من احتمال قول المصنف ms2355 والودجين للمعنيين
~~المذكورين هو ظاهر كلام البساطي أيضا، وقال في آخر كلامه: ومع هذا كله لم
~~نر من شهر
# PageV03P211
# هذا، وقول الشيخ بهرام في المعنى الثاني، وهو ما إذا قطع واحدا منهما،
~~وترك الآخر أن الأقرب من الروايتين عدم الأكل كذا هو في التوضيح إلا أنه
~~قال: أيضا في مسألة ما إذا قطع من كل واحد من الودجين النصف إن الأقرب
~~الأكل، ولم يذكره الشيخ بهرام.
# ونص كلام التوضيح عند قول ابن الحاجب، وإن ترك الأقل، فقولان: يحتمل أن
~~يريد بالأقل أحد الودجين أي اختلف إذا قطع الحلقوم وودجا وترك ودجا،
~~والقولان روايتان ويحتمل أن يريد به إذا حصل القطع في كل ودج، وبقي منهما
~~أو من أحدهما يسير، وفي ذلك قولان للمتأخرين المنع لعبد الوهاب والإباحة
~~نقلها بعضهم عن ابن محرز والذي في تبصرته إن بقي اليسير من الحلقوم أو من
~~الأوداج لم يحرم، والأقرب في الوجه الأول عدم الأكل لعدم إنهار الدم،
~~والأكل في الثاني، وأصل هذا الكلام لابن عبد السلام ونص كلامه إثر قول ابن
~~الحاجب أيضا: وإن ترك الأقل فقولان يحتمل أن يريد بالأقل هنا أحد الودجين،
~~فتكون المسألة مفروضة في قطع الحلقوم مع أحد الودجين، وفيه روايتان عن
~~مالك، ويحتمل أن يريد بالأقل إذا حصل القطع في كل واحد من الودجين لكنه لم
~~يستوعبهما بذلك بل بقي منهما أو من أحدهما شيء يسير، وفي ذلك قولان
~~للمتأخرين المنع نص عليه القاضي عبد الوهاب، وأومأ إليه غيره والإباحة
~~حكاها بعض المؤلفين عن ابن محرز والذي في تبصرة ابن محرز ولم تحرم ذبيحته،
~~ذلك يحتمل الكراهة، والاحتمال الثاني أقرب إلى مراد المؤلف، والأشبه أنها
~~لا تؤكل على الاحتمال الأول لعدم إنهار الدم المقصود، إنما تؤكل على
~~الاحتمال الثاني؛ لأن الدم يستوي خروجه إذا استوعبهما بالقطع، وإذا قطع كل
~~واحد منهما، ولم يستوعبهما انتهى. وجعل ابن غازي هذا الكلام كله مسألة
~~واحدة، وهي المسألة الأولى أعني مسألة قطع نصف الحلقوم مع تمام الودجين،
~~وجعل الودجين معطوفين على لفظ ms2356 نصف، هذا ونقل عن الشيخ في التوضيح أنه قال:
~~قيل: وهو المشهور ولم يقل الشيخ في هذا القول بخصوصه، إنما قاله في مقتضى
~~كلام الرسالة كما تقدم لفظه، ويظهر ذلك لمن تأمله. والله أعلم.
# ص (وإن سامريا)
# ش: السامرية صنف من اليهود ينكرون البعث نقله ابن عرفة.
# ص (أو مجوسيا تنصر)
# ش:
### | [فرع ذبيحة الغلام أبوه نصراني وأمه مجوسية]
# (فرع) : قال في المدونة وتؤكل ذبيحة الغلام أبوه نصراني وأمه مجوسية؛
~~لأنه تبع لدين أبيه إلا أن يكون قد تمجس، وتركه أبوه قال ابن ناجي: قال
~~المغربي: ولا يناقض هذا ما تقدم في الحرة يسبيها العدو، فتلد منهم أن
~~أولادها الصغار تبع لها في الدين إذ ليس هنا أب حقيقة انتهى.
# ص (مستحله)
# ش: بفتح الحاء أي ما يستحله.
# ص (وإن أكل ميتة)
# ش: قال ابن ناجي في شرح الرسالة: واختلف المذهب إذا كان يسل عنق الدجاجة،
~~فالمشهور لا تؤكل، وأجاز ابن العربي أكلها، ولو رأيناه يسل عنقها؛ لأنه من
~~طعامهم قال ابن عبد السلام: وهو بعيد، وبحث ابن عرفة
# PageV03P212
# مع ابن عبد السلام في ذلك فراجعه إن أردته والله أعلم.
# ص (إن ثبت بشرعنا)
# ش: كذي ظفر قال ابن عرفة: عن الباجي هي الإبل وحمر الوحش والنعام والإوز،
~~وما ليس بمشقوق الخف، ولا منفرج القائمة انتهى. وفي تفسير سيدي عبد الرحمن
~~الثعالبي في تفسير قوله تعالى {كل ذي ظفر} [الأنعام: 146] يريد به الإبل
~~والنعام والإوز ونحوه من الحيوان الذي هو غير منفرج الأصابع، وله ظفر، وقال
~~في الشحوم: هي الثروب وشحم الكلى وما كان شحمها خالصا خارجا عن الاستثناء
~~الذي في الآية في قوله: إلا ما حملت ظهورهما قال: يريد ما اختلط باللحم في
~~الظهر والأجناب ونحوه قال السدي: الأليات مما حملت ظهورهما والحوايا ما
~~تحوى في البطن واستدار، وهي المصارين والحشوة ونحوها، وقال ابن عبدوس
~~وغيره: هي المباعر أو ما اختلط بعظم يريد في سائر الشخص انتهى. ونحوه في
~~ابن عرفة عن ابن حبيب.
# ص (وإلا كره)
# ش: كالطريقة ms2357 قال ابن عرفة: هي فاسد ذبيحة اليهود لأجل الرئة. انتهى
# ص (كجزارته)
# ش: بكسر الجيم كذا ضبطه ابن حجر في مقدمة فتح الباري، ويفهم من كلام
~~القاموس أيضا والجزارة بالضم أطراف البعير يداه ورجلاه ورأسه قاله في
~~الصحاح، ولم أر من ذكر الجزارة بفتح الجيم والله أعلم.
# ص (وذبح لصليب أو عيسى)
# ش: وكذا ما ذبح لعيده أو كنيسته أو لجبريل قال في التوضيح عن ابن المواز:
~~كرهه مالك؛ لأنه خاف أن يكون داخلا في عموم قوله {أهل به لغير الله}
~~[البقرة: 173] ولم يحرمه لعموم قوله {وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم}
~~[المائدة: 5] .
# وأما الذبح للأصنام، فلا خلاف في تحريمه؛ لأنه مما أهل به لغير الله
~~انتهى.
### | [فرع الذبح لعوامر الجان]
# (فرع) : قال
# PageV03P213
# ابن عرفة ابن حبيب عن ابن شهاب لا ينبغي الذبح لعوامر الجان لنهيه - صلى
~~الله عليه وسلم - عن الذبح للجان (قلت) : إن قصد به اختصاصها بانتفاعها
~~بالمذبوح، فإن قصد التقرب به إليها حرم انتهى. وهذا والله أعلم.
# هو الفرق بين ما ذبح للأصنام وما ذبح لعيسى؛ لأن ما يذبحونه للأصنام
~~يقصدون به التقرب إليها، وما ذبح لعيسى أو لصليب أو نحوهما إنما يقصدون به
~~انتفاعها بذلك. والله أعلم.
# ص (وجرح مسلم مميز)
# ش: قوله وجرح بفتح الجيم مصدر قال في القاموس: وإذا كان اسما كان بضم
~~الجيم (تنبيه) : كل ما ذكر من شروط الصيد إنما يشترط في صيد البر إذا عقرته
~~الجوارح أو السلاح أو أنفذت مقاتله، فأما إن أدرك البري حيا غير منفوذ
~~المقاتل ذكي، إنما يشترط فيه ما يشترط في الذكاة، وإن كان الصيد بحريا، فلا
~~يشترط فيه شيء بل يجوز مطلقا سواء صاده مسلم أو كافر على أي وجه كان قاله
~~في القوانين واحترز المصنف بقوله مسلم من الكافر، فلا يصح صيده ففي
~~المدونة، ويؤكل ما ذبحه أهل الكتاب، ولا يؤكل ما صادوه لقوله تعالى {تناله
~~أيديكم ورماحكم} [المائدة: 94] ويؤكل ما صاده المجوسي من صيد البحر دون ما
~~صاده من البر إلا أن تدرك ms2358 ذكاته قبل أن ينفذ المجوسي مقاتله انتهى. وفيها
~~أيضا، ولا تؤكل ذبيحة المرتد، ولا صيده انتهى.
# وفي التوضيح المشهور منع صيد الكتابي وقال ابن هارون وأشهب: بإباحته
~~واختاره ابن يونس والباجي واللخمي؛ لأنه من طعامهم ولمالك في الموازية
~~كراهته ابن بشير ويمكن حمل المدونة على الكراهة، ولا يصح من المجوسي
~~باتفاق، ولا يؤكل صيد الصابئ، ولا ذبيحته انتهى بالمعنى. واحترز بالمميز من
~~المجنون والسكران والصبي وغير المميز والمشهور أن المرأة والمميز كالبالغ
~~وكرهه أبو مصعب انتهى. من التوضيح.
### | [فرع صيد الجاهل لحدود الصيد]
# (فرع) : قال ابن عرفة ابن حبيب: أكره صيد الجاهل لحدود الصيد غير متحر
~~صوابه انتهى. وانظر صيد الخنثى والخصي والفاسق، ومن تكره ذكاته هل يكره
~~صيده، وهو الظاهر والله أعلم.
# ص (وحشيا، وإن تأنس)
# ش: يعني بقوله، وإن تأنس أن الوحش إذا تأنس، ثم توحش، فإنه يرجع إلى
~~أصله، ويؤكل بالعقر قال في المدونة: وما دجن من الوحش، ثم ند واستوحش أكل
~~بما يؤكل به الصيد من الرمي وغيره، ثم قال: والإنسية لا تؤكل بما يؤكل به
~~الوحش من العقر والرمي انتهى.
# ص (عجز عنه إلا بعسر)
# ش: يعني أن من شرط أكل المتوحش بالصيد أن يكون معجوزا عنه قال
# PageV03P214
# ابن الحاجب: الصيد الوحش المعجوز عنه المأكول، ثم قال: ولو صار المتوحش
~~متأنسا، فالذكاة وكذا لو انحصر وأمكن أخذه بغير مشقة قال في التوضيح أي
~~وكذلك إذا انحصر الصيد المتوحش وأمكن أخذه بغير مشقة، فإنه لا يؤكل إلا
~~بذكاة الإنسي، وفهم من قوله بغير مشقة أنه لو أمكن أخذه بمشقة جاز صيده،
~~وهو كقول أصبغ فيمن أرسل على وكر في شاهق جبل أو في شجرة، وكان لا يصل إلا
~~بأمر يخاف منه العطب جاز أكله بالصيد، ومن النوادر، وإذا طردت الكلاب الصيد
~~حتى وقع في حفرة لا مخرج له منها أو انكسرت رجله منها فتمادت الكلاب فقتلته
~~فلا يؤكل؛ لأنه كسير محمد، وهذا إذا كان لو تركته الكلاب قدر ربها على أخذه
~~بيده ولو لجأ إلى غار ms2359 لا منفذ له أو غيضة فدخلت إليه الكلاب، فقتلته لأكل،
~~ولو لجأ إلى جزيرة أحاط بها البحر فأطلق عليه كلابه أو تمادت فقتلته فأما
~~الجزيرة الصغيرة التي لو اجتهد طالبه لأخذه بيده، ولا يكون له في الماء
~~نجاة، فلا يؤكل، وإن كان له في الماء نجاة أو كانت جزيرة كبيرة يجد الصيد
~~الروغان فيها حتى يعجز طالبه على رجله أو على فرس أن يصل إليه بيده إلا
~~بسهم أو كلب، فإنه يؤكل بالصيد انتهى.
# ص (بسلاح محدد)
# ش: قوله محدد خرج به نحو البندق، وذكره في التوضيح وغيره قال في كتاب
~~الصيد من المدونة: وما أصيب بحجر أو بندقة، فخرق أو بضع أو بلغ المقاتل لم
~~يؤكل، وليس ذلك بخرق، إنما هو رض انتهى.
# وقال في الجلاب: ولا يؤكل ما رمي بالبندق إلا أن يذكى فإن مات قبل ذكاته
~~لم يجز أكله قال القرافي في شرحه لهذا الكلام قلت ظاهر مذهبنا ومذهب
~~الشافعي تحريم الرمي بالبندق، وبكل ما شأنه أن لا يجرح لنهيه - عليه السلام
~~- عن الحذف، وقال: إنه لا يصاد به الصيد، ولا يكاد به العدو، وإنما يفقأ
~~العين ويكسر السن إلا أن يرمي به ما يباح قتله كالعدو والثعبان ونحوه
~~انتهى. ثم قال في الجلاب: من رمى صيدا بحجر له حد فجرحه جاز أكله، ولو لم
~~يجرحه، ولكن رضه أو دقه لم يجز أكله إلا أن يذكيه انتهى.
# ص (وحيوان علم)
# ش: قال في المدونة: والمعلم من كلب أو باز هو الذي إذا زجر انزجر، وإذا
~~أرسل أطاع، ثم قال: والفهد وجميع السباع إذا علمت فهي كالكلب (قلت) : فجميع
~~سباع الطير إذا علمت أهي بمنزلة البزاة قال: لا أدري ما مسألتك ولكن ما علم
~~من البزاة والعقبان والزمامجة والشذانقات والسفاة والصقور وشبهها لا بأس
~~بها عند مالك انتهى.
# قال عياض: البازي بياء بعد الزاي وحكى بعضهم بازا بغير ياء.
# (تنبيه) : قال في العارضة قال: من لا يعلم إذا صاد بكلب أسود لم يؤكل
~~ولعله لقوله - صلى الله عليه ms2360 وسلم - «الكلب الأسود شيطان» وصيد الشيطان لا
~~يؤكل؛ لأنه لا يسمي الله وهذه سخافة لو سخر لك الشيطان وصدت به وسميت الله
~~لجاز أكله، فإما أن يكون الكلب الأسود شيطانا وسخر لك، وانطاع، فأنت إذن
~~سليمان بن داود إما أنه يحتمل أن يقال بأنه لم يجز أكل صيده لتحريم اقتنائه
~~لقتله، فلا يكون حينئذ ذكاة، وهو عندنا بمنزلة الوضوء بالماء المغصوب والله
~~الموفق.
# ص (بإرسال من يده)
# ش: قال في المدونة: ولو أثار صيدا فأشلى عليه
# PageV03P215
# كلبه، وهو مطلق فانشلى وصاد من غير أن يرسله من يده، فإنه يؤكل ما صاده
~~قاله مالك، ثم رجع فقال: لا يؤكل حتى يطلقه من يده مرسلا له مشليا وبالأول
~~أقول، وأما لو ابتدأ الكلب طلبه أو أفلت من يده عليه، ثم أشلاه ربه بعد ذلك
~~لم يؤكل؛ لأن الكلب خرج من غير إرسال صاحبه انتهى.
# وظاهر كلام المصنف أنه مشى على قول مالك المرجوع إليه، وأنه لا بد أن
~~يكون الكلب مربوطا معه قال في رسم الشريكين من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الصيد والذبائح قال مالك في الرجل يكون معه الأكلب في غير مقاط، ولا حبل
~~إلا أنها تتبعه فيرسلها على الصيد حين يراه: فلا بأس بأكله ابن رشد هذا قول
~~مالك الأول في المدونة واختيار ابن القاسم، ثم رجع فقال: إنه لا يأكله إذا
~~قتلته إلا أن يكون في يده حين أرسله انتهى.
# ص (بلا ظهور ترك)
# ش: قال في المدونة: ومن أرسل كلبه أو بازه على صيد فطلبه ساعة، ثم رجع
~~الكلب، ثم عاد فقتله فإن كان كالطالب له يمينا وشمالا أو عطف، وهو على
~~طلبه، فهو على إرساله الأول المشذالي أخذ منه ابن عرفة لو أرسل كلبا عقورا
~~لقتل إنسان، فانبعث الكلب، ثم رجع أنه إن رجع رجوعا بينا، ثم ذهب فقتله لم
~~يقتل به المرسل، وإلا قتل انتهى.
# ص (أو لم ير بغار أو غيضة)
# ش: قال في المدونة ومن أرسل كلبه على صيد فأخذ غيره لم يؤكل، ms2361 وإن أرسل
~~على جماعة من وحش أو طير ونوى ما أخذ منها، ولم يخص شيئا منها أو على
~~جماعتين، ونوى ما أخذ منهما جميعا فليأكل ما أمسك عليه من ذلك كله مما قل
~~عدده أو كثر، وكذلك الرمي، وإن نوى واحدا من الجماعة، فأخذ الكلب غيره منها
~~لم يؤكل، وكذلك الرمي، وإن أرسل على جماعة ينويها، ولم ينو غيرها لم يؤكل
~~ما أخذ من غيرها كان قد رآها أو لم يرها، وإن أرسلها على جماعة لا يرى
~~غيرها، ونوى إن كان وراء غيرها فهو مرسل عليها، فليأكل ما أخذ من سواها،
~~وكذلك إن أرسله على صيد لا يرى غيره، ونوى ما صاد سواه فليأكل ما صاده، وإن
~~رميت صيدا عمدته فأصبت غيره أو أصبته فأنفذته وأصابت آخر وراءه لم تأكل إلا
~~الذي اعتمدت إلا أن ينوي ما أصاب سواه كما ذكرنا انتهى.
# (فرع) : قال أبو الحسن: ولو نوى واحدا غير معين، فأخذ الكلب واحدا أكله،
~~فإن أخذ اثنين أكل الأول، ولا يأكل الثاني فإن شك في الأول منهما
# PageV03P216
# لم يأكل منهما شيئا انتهى.
# ص (لا إن ظنه حراما)
# ش: قال في المدونة: ومن رمى حجرا، فإذا هو صيد، فأنفذ مقاتله لم يؤكل،
~~وكذلك لو ظنه سبعا أو خنزيرا أبو الحسن معناه يريد قتله، وأما لو رماه ينوي
~~ذكاته لجلده، فإذا هو صيد جاز له أكله ابن يونس قال بعض فقهائنا: يجوز له
~~أكله؛ لأنه قصد ذكاته ومحال أن تعمل الذكاة في بعض دون بعض، وقال فقهاء
~~القرويين: لا يؤكل إذ ليس فيه قصد ذكاة تامة ابن يونس، وهو أبين بخلاف أن
~~لو كان يجيز أكله، فقصد ذكاته لأكله، فهذا لا خلاف أن ذلك يؤكل انتهى.
# ص (أو لم يتحقق المبيح في شركة غيره كماء)
# ش: نحو هذا في آخر كتاب الذبائح من البيان ونصه وقال فيمن رمى صيدا فأصاب
~~مقاتله فأدركه، وقد افترسه سبع وسهمه في مقاتله أو وقع في بئر أو تردى من
~~جبل قال: إذا علم أنه قد ms2362 أصاب مقاتله فلا بأس بأكله، وإن لم يعلم أنه أصاب
~~مقاتله، فلا يقربه إلا أن يذكيه قال ابن رشد: هذا بين أن كل ما أصابها بعد
~~إنفاذ المقاتل، فلا يضره إذا فرغ من ذكاتها، وهو مثل من ذبح ذبيحته، فسقطت
~~في ماء أو تردت من جبل أنها تؤكل قال ذلك في المدونة وفي سماع أشهب ونص ما
~~في سماع أشهب، وسئل عمن ذبح ذبيحة فجرت في الماء فماتت، فقال لا يأكلها إلا
~~إن كان قد تم ذبحه، فقيل إنه يخاف أن يكون قتلها الغمر في الماء قال: إن
~~كان قد تم ذبحه، فلا بأس بها قال ابن رشد: هذا نص ما في المدونة إذا كمل
~~ذبحها قبل أن تسقط في الماء، فأكلها جائز، وهذا مما لا اختلاف فيه بخلاف
~~إذا ذبحها في جوف الماء، وقد مضى القول على هذا في أول رسم من سماع ابن
~~القاسم انتهى.
# وقال في آخر كتاب الصيد من المدونة، ومن رمى صيدا في الجو، فسقط أو رماه
~~في الجبل، فتردى منه فأدركه ميتا لم يؤكل إذ لعله من السقطة مات إلا أن
~~يكون أنفذ مقاتله بالرمية انتهى.
# قال ابن ناجي: وجه قولها إنه لا يؤكل إذا لم تنفذ مقاتله؛ لأنه حينئذ من
~~باب الشك في المقتضي بخلاف إذا أنفذت المقاتل؛ لأنه تحقق المقتضي، وشك في
~~المانع، فإن قيل يحتمل أن يكون هذا الإنفاذ بالسقوط على السهم أجيب بسبقية
~~الرمية، والآخر مشكوك فيه، فوجب الاستناد إلى المحقق انتهى. والله أعلم.
# ص (أو كلب مجوسي)
# ش: مفهومه أن كلب المسلم ونحوه
# PageV03P217
# إذا شاركه، فأكله جائز، وهو كذلك إذا كان ربه أرسله قال القرطبي: فإن وجد
~~الصائد مع كلبه كلبا آخر، فهو محمول على أنه غير مرسل من صائد آخر، وأنه
~~إنما انبعث في طلب الصيد بنفسه، ولا يختلف في هذا لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «، فإن خالطها كلاب من غيرها، فلا تأكل» وفي رواية فإنما سميت
~~على كلبك ولم تسم على غيره فأما لو أرسله صائد آخر، فاشترك ms2363 الكلبان فيه،
~~فإنه للصائدين يكونان
# PageV03P218
# شريكين، فلو أنفذ أحد الكلبين مقاتله، ثم جاء الآخر، فهو للذي أنفذ
~~مقاتله انتهى.
### | [فرع إذا مات الصيد في أفواه الكلاب من غير بضع]
# (فرع) : منه لو مات الصيد في أفواه الكلاب من غير بضع لم يؤكل؛ لأنه مات
~~حتفا، فأشبه أن يذبح بسكين كلة، فيموت في الذبح قبل أن تفرى أوداجه انتهى.
# ص (ووجب نيتها)
# ش: الإجماع على ذلك
# ص (وتسمية إن ذكر)
# ش: قال ابن الحاجب: ويسمي، ثم قال: وإن كبر معها، فحسن قال في التوضيح:
~~قال في المدونة: وليقل باسم الله والله أكبر، ثم قال ابن حبيب: وإن قال بسم
~~الله فقط أو الله أكبر فقط أو لا حول ولا قوة إلا بالله أو لا إله إلا الله
~~أو سبحان الله من غير تسمية أجزأه وكل تسمية، ولكن ما مضى عليه الناس أحسن،
~~وهو بسم الله والله أكبر انتهى.
# ونقله القرافي عن ابن يونس ونقله ابن عرفة ونقله الشيخ أحمد زروق وابن
~~فرحون في شرح ابن الحاجب ولم يصرح أحد منهم بأنه المشهور أو مقابله، ولم
~~يذكروا له مقابلا، ونقله ابن ناجي في شرح الرسالة كأنه المذهب، ونصه عند
~~قول صاحب الرسالة، وليقل الذابح بسم الله والله أكبر واعلم أنه لا خصوصية
~~لهذا اللفظ بل إذا قال غيره: من الأذكار يجزئه نص على ذلك ابن حبيب وذكر
~~نحو ما تقدم عن التوضيح، وذكره الفاكهاني في شرح الرسالة أيضا وقال سند في
~~كتاب الحج: إن قصد استباحة الذبح بكلمة الله خلافا لما كان عليه الجاهلية
~~يهلون لغير الله، وهذا المقصود يحصل بذكر اسم الله كيفما ذكر حتى لو قال:
~~الله أجزاه أما ذكر الرحمن، فلا يليق بحال القتل والإماتة، فلذلك لم ينقل،
~~ولم يفعل ولو فعل أجزاه، فإن ذبح الهدي فذكر الله وكبر، ودعا بأن يتقبل
~~الله منه فحسن، وإن اقتصر على التسمية حصلت الذكاة انتهى.
# وقال في العارضة: لتكبير مخصوص بالهدايا لقوله تعالى {لتكبروا الله على
~~ما هداكم} [الحج: 37] ، ثم قال في ms2364 صفة التسمية: أن تقول بسم الله أو باسمك
~~اللهم، والأول أفضل انتهى.
# (فائدة) : قال بعض المحققين الجار والمجرور في قول الذابح بسم الله يتعلق
~~ب أذبح ليفيد تلبس الفعل جميعه بالتسمية وقال بعضهم: يتعلق ب أبتدئ،
~~والصواب الأول والله أعلم.
# (فروع الأول) : التكبير الذي مع التسمية قال الشيخ أحمد زروق: هو سنة
~~تسمية الذبيحة انتهى.
# قال الشيخ أبو الحسن الصغير وابن ناجي والشيخ زروق وغيرهم: ولا تقل بسم
~~الله الرحمن الرحيم؛ لأن الذبح تعذيب، وذلك ينافي الرحمة.
# (الثاني) : قال في المدونة ومن أمر عبده بالذبح، وأمره بالتسمية مرتين أو
~~ثلاثا، فقال العبد قد سميت، ولم يسمعه السيد جاز أن يصدقه، ويأكل ما ذبح
~~إلا أن يتركه تنزها انتهى.
# (الثالث) : لو استأجر رجلا يذبح له ويسمعه التسمية، فذبح، ولم يسمعه
~~التسمية وقال: لقد سميت فحكى ابن عرفة فيه ثلاثة أقوال (الأول) : لبعض شيوخ
~~عبد الحق لا شيء له من الأجرة لفوات الشرط، ولا يغرم الذبيحة (الثاني) :
~~لبعض شيوخه أيضا له أن يغرمه الذبيحة (الثالث) : لأبي عمران له الأجرة، ولا
~~ضمان عليه؛ لأنه لا يضمن مسلم تركها عمدا، فهو صادق أو ناس انتهى.
# قال القرافي بعد أن ذكر ما تقدم متمما كلام عبد الحق: إلا أن تكون الشاة
~~للبيع، فينقصها ذلك من جهة تورع الناس، فله ما نقص، وقال ابن عبد السلام
~~بعد حكايته الأقوال، والأقرب عندي أنه لا يستحق الأجرة كاملة انتهى. وفهم
~~من قول المصنف إن ذكر أنه لو كان غير ذاكر إنها لا تجب عليه، ويعني به
~~الناسي، وإذا لم تجب عليه، وتركها صحت، وظاهره أن غير الناسي لا يعفى عنه
~~سواء كان متعمدا أو متهاونا أو جاهلا، فالمتهاون لا تؤكل ذبيحته باتفاق كما
~~قاله ابن رشد والمتعمد على المشهور وأما الجاهل، فظاهر كلام الشيخ هنا، وفي
~~التوضيح أنه كالعامد؛ لأنه جعل قول أشهب الذي يفرق بين الجاهل والعامد غير
~~المشهور بل جعله ثالثا فتأمله والله أعلم.
# (تنبيه) : ذكر الزواوي في مسألة رده على الطرطوشي
# PageV03P219
# في الجبن الرومي أن ms2365 ذكاة الكتابي لا يشترط فيها التسمية بإجماع، وذكر
~~القرطبي في تفسيره خلافا، ونسب الكراهة لمالك، فانظره في سورة المائدة
~~والله أعلم.
# ص (ونحر إبل)
# ش: قال ابن ناجي في شرح الرسالة: لا خلاف أن المطلوب في الإبل النحر قال
~~الأبهري: وكذلك الفيل إذا قصد الانتفاع بجلده وعظمه قال الباجي: وإنما خصصه
~~به مع قصر عنقه؛ لأنه لا يمكن ذبحه لغلظ موضع الذبح واتصاله بجسمه، وله
~~منحر، فوجب أن تكون ذكاته فيه انتهى. فمقتضاه أنه يتعين فيه النحر، وهو
~~خلاف ما نقله الشيخ زروق عن الباجي، ونصه في شرح الرسالة الأبهري إن نحر
~~الفيل جاز الانتفاع بعظمه وجلده الباجي هو كالبقر يجوز فيه الأمران والخيل
~~كذلك. انتهى.
# (قلت) : كلام ابن ناجي أصح؛ لأن المصنف نقل عن الأبهري في التوضيح ما نصه
~~الأبهري، وإذا نحر الفيل جاز الانتفاع بعظمه وجلده وعلله الباجي بأنه لا
~~يمكن فيه إلا ذلك انتهى
### | [فرع الخيل في الذكاة كالبقر]
# (فرع) : قال في التوضيح: قال الباجي: والخيل في الذكاة كالبقر يعني على
~~القول بجوازها الطرطوشي، وكذلك البغال والحمير على القول بكراهتها انتهى.
# ص (وذبح غيره إن قدر)
# ش: قال في التوضيح: حتى الطير الطويل العنق كالنعامة ابن المواز، وإن
~~نحرت لم تؤكل انتهى.
# ص (وجاز للضرورة)
# ش: صوابه بألف التثنية
### | [فرع نحر ما يذبح أو بالعكس ناسيا]
# (فرع) : قال في التوضيح نص مالك على أنه لو نحر ما يذبح أو بالعكس ناسيا
~~لا يعذر قال في البيان: وقيل: إن عدم ما ينحر به ضرورة تبيح ذبحه، وقد قيل
~~إن الجهل في ذلك ضرورة انتهى.
# وقال ابن عرفة ابن رشد: قيل عدم آلة الذبح ضرورة تبيح نحره، وكذا عكسه،
~~وقيل الجهل ضرورة انتهى. وقال في الشامل: ولا يعذر بنسيان، وفي الجهل قولان
~~انتهى.
# وقال قبله: فإن عكس في الأمرين لعذر كعدم ما ينحر به صح، فجزم في الشامل
~~بأن عدم ما يذبح به ضرورة، فيدخل في مفهوم قول المصنف إن قدر.
# ص (إلا البقر فيندب الذبح)
# ش: قال الشيخ ms2366 بهرام: هو مستثنى من قوله وذبح غيره، وقال البساطي يحتمل
~~هذا، ويحتمل أن يكون مخرجا من مفهوم قوله إن قدر أي إن قدر على الذبح فيما
~~يذبح، ولا ضرورة لم يؤكل إلا البقر فإن الذبح فيها مندوب، وترك المندوب لا
~~يمنع من الأكل انتهى. وليس بظاهر؛ لأن البقر لم يجر لها ذكر، وإنما يصح على
~~أن تكون إلا بمعنى لكن والله أعلم.
# ص (وضجع ذبح على أيسر)
# ش: ابن عرفة ناقلا عن ابن حبيب لو أضجعها على الأيمن اختيارا أكلت، وروي
~~عن ابن القاسم أنه إذا كان أعسر يضجعها على شقها الأيمن؛ لأنه أمكن ابن
~~حبيب ويكره للأعسر أن يذبح، فإن ذبح واستمكن أكلت انتهى. ونقله صاحب
~~التوضيح وغيره.
### | [فرع في من يذبح الحمام والطير وهو قائم]
# (فرع) : قال في البيان في كتاب الذبائح في سماع القرينين: سئل مالك عمن
~~يذبح الحمام والطير هكذا، وأشار بيده، وهو قائم يذبحها ما أراه بمستقيم هذا
~~على وجه الاستخفاف، فقيل له إن الصائد فعل ذلك، فقال إلا أنه غير فقيه، ولا
~~مفلح، فقيل له أفتؤكل قال: نعم إذا أحسن ذبحها انتهى. ونقله ابن عرفة وصاحب
~~الشامل.
### | [فرع في خفة ذبح شاة وأخرى تنظر]
# (فرع) : قال ابن عرفة: وفي خفة ذبح شاة، وأخرى تنظر وكراهته نقل ابن رشد
~~عن مالك
# PageV03P220
# محتجا بنحر البدن مصطفة ابن حبيب بأنه في البدن سنة انتهى.
### | [فرع في رجل قد أضجع شاة وهو يحد شفرة]
# (فرع) : قال في البيان: وروي «عنه - عليه السلام - أنه أمر أن تحد
~~الشفار، وإن يتوارى بها عن البهائم، وسمع القرينان» قال مالك مر عمر بن
~~الخطاب على رجل قد أضجع شاة، وهو يحد شفرة، فعلاه بالدرة، وقال له: علام
~~تعذب الروح ألا حددت شفرتك قبل انتهى.
### | [فرع في كراهة أكل البقر تعرقب عند الذبح]
# (فرع) : قال ابن عرفة: وفي كراهة أكل البقر تعرقب عند الذبح نقل ابن
~~زرقون عن فضل رواية ابن القاسم، وقوله: لا يعجبني قول مالك، ولا بأس بأكلها
~~وسمع ابن القاسم ms2367 لا بأس بقطع الحوت وإلقائه حيا في النار ابن رشد كره كراهة
~~شديدة في موضعين من سماع القرينين وسمعا لا يعجبني شق المنهوش جوف الشاة
~~ليدخلها رجله تداويا قيل، فبعد ذبحها قبل موتها قال: إنه يقول إنه على وجه
~~التداوي، وكأنه يكرهه ابن رشد خففه بعد ذبحها، وقوله أولا لا يعجبني حمله
~~على الحظر لا الكراهة أبين انتهى والله أعلم.
# ص (وتوجهه)
# ش: إنما كان على جهة الندب لعدم دلالة النصوص على الأمر بها بخلاف
~~التسمية، ولما كانت الذبيحة لا بد لها من جهة اختيرت جهة القبلة؛ لأنها
~~أفضل الجهات والفرق بينه وبين الاستقبال للبول، وإن كان نجسا وجهان؛ لأن
~~الدم أخف تنجسا لأكل قليله يعني دم العروق والعفو عن يسيره وأن الذبائح في
~~نفسها قربات بخلاف البول، وأيضا البول ينضاف إليه كشف العورة قاله في
~~الذخيرة.
# ص (وفي جواز الذبح بالظفر والسن أو إن انفصلا أو بالعظم أو منعهما خلاف)
# ش: كذا في كثير من النسخ، وهو مشكل؛ لأن الخلاف المذكور إنما هو في الظفر
~~والسن كما ذكره في التوضيح، ويوجد كذلك في بعض نسخ المختصر، وهو الصواب.
# ص (وحرم اصطياد مأكول إلا بنية الذكاة)
# ش: قال ابن عرفة اللخمي: هو لعيشه اختيارا مباح ولسد خلته أو لتوسيع ضيق
~~عيش عياله مندوب إليه ولإحياء نفس واجب وللهو مكروه وأباحه ابن عبد الحكم
~~ودون نية أو مضيع واجبا حرام انتهى. وقال قبله: وصيد البحر والأنهار أخف لا
~~بأس بصيد الحيتان، وانظر ما يصاد ليباع للصغار ليلعبوا به، وربما أدى إلى
~~قتله قاله في آخر كتاب الصيد والذبائح من النوادر قال
# PageV03P221
# ابن المواز: وكره اللخمي أن يعطى الصيد يلعب به انتهى.
# وقال ابن ناجي في شرح المدونة في السلم الأول عند قوله، ومن سلف دنانير
~~إلى صياد على صنف من الطير كل يوم كذا وكذا طائرا قال شيخنا أبو مهدي: وليس
~~فيها ما يدل على جواز جعل الطير في القفص، ولا على منعه وفي اللقطة ما يوهم
~~جوازه، وهو قوله إذا ms2368 حل رجل قفص طائر، فإنه يضمن قيل، فإن قوله - عليه
~~السلام - أبا عمير ما فعل النغير يقتضي جوازه فقلت ليس كذلك ليسارة اللعب؛
~~لأنه لا بد من تخصيصه بذلك، وهنا يبقى السنين المتطاولة، فهو تعذيب له، فهو
~~أشد، فاستحسنه وذكر أن الشيوخ قيدوا الحديث بعدم التعذيب انتهى.
# وقال البرزلي في آخر كتاب الضحايا والذبائح ولم يمنع الأطفال من اللعب
~~بالحيوان إذا وقع لبسط نفوسهم وفرحتهم لقوله - عليه السلام - ما فعل النغير
~~يا أبا عمير، وإنما يمنع ما كان عبثا لغير منفعة، ولا وجه مصلحة انتهى.
~~فظاهر هذا أن اللعب اليسير مباح، فيكون الصيد له مباحا والله أعلم.
# ص (كذكاة ما لا يؤكل إن أيس منه)
# ش: قال ابن وهب: لا تعقر، ولا تذبح قال البرزلي: مسألة ما وقف في بلاد
~~العدو، ومن الخيل والحيوان، فإنها تعرقب، وإن خيف أكلها أحرقت انتهى قال
~~القرافي: تفريع لو تركها فعلفها غيره، ثم وجدها قال مالك هو أحق بها؛ لأنه
~~تركها مضطرا كالمكره ويدفع ما أنفق عليها وقيل هي لعالفها لإعراض المالك
~~عنها انتهى ومسألة عرقبة الحيوان وحرقه سيتكلم عليها المصنف في باب الجهاد
~~ومسألة القرافي سيأتي الكلام على شيء منها في باب اللقطة والله أعلم.
# ص (وسلخ أو قطع قبل الموت) ش: يعني أنه يكره له ذلك إلا أنه خفف للمنهوش
~~أن يشق جوف الشاة بعد ذبحها قبل أن تزهق نفسها لضرورة التداوي ولم يجز ذلك
~~قبل الذبح قاله في سماع أشهب في الضحايا وتقدم ذلك في كلام ابن عرفة عند
~~قول المصنف وضجع ذبح على أيسر.
# ص (وملك الصيد المبادر، وإن تنازع قادرون فبينهم)
# ش: قال ابن عبد السلام ولو رأى
# PageV03P222
# واحد من جماعة صيدا واختص برؤيته من بينهم، ثم أخبرهم فبادر إليه غيره
~~فأخذه كان لآخذه خاصة؛ لأن المباحات إنما تستحق بوضع اليد لا بالمعاينة ولو
~~تنازع الجماعة فيه بعد أن رأوه وقبل أن يضعوا أيديهم عليه، وهو معنى قول
~~المؤلف يعني ابن الحاجب وكل قادر أي وكل واحد منهم قادر ms2369 على أخذه فهو
~~لجميعهم لتساويهم في ذلك لعدم المنازع لهم من غيرهم والنظر يقتضي أن لا شيء
~~لواحد منهم لانعدام سبب الملك في حقهم، إنما حسن القضاء به لانتفاء المنازع
~~من غيرهم كما قلنا قال في العتبية قضى به بينهم خوفا أن يقتتلوا عليه،
~~وتعليله بخوف الاقتتال كالإشارة إلى ما نبهت عليه من فقدان سبب الملك
~~انتهى.
# وقال ابن عرفة: ويملك الصيد بأخذه روى سحنون لو رأى واحد من قوم صيدا
~~فقال: هو لي لا تأخذوه أو وجدوه كلهم، فأخذه أحدهم فلآخذه، وإن تدافعوا عنه
~~فلكلهم (قلت) : هذا إن كان بمحل غير مملوك وأما بمملوك فلربه انتهى.
### | [السفينة إذا وثبت فيها سمكة فوقعت في حجر إنسان]
# (فرع) : قال القرافي: في الفرق الخامس والثلاثين: نص أصحابنا رحمهم الله
~~على أن السفينة إذا وثبت فيها سمكة فوقعت في حجر إنسان، فهي له دون صاحب
~~السفينة؛ لأن حوزه أخص بالسمكة من حوز صاحب السفينة؛ لأن حوز السفينة شمل
~~هذا الرجل وغيره وحوز هذا الرجل لا يتعداه، فهي أخص والأخص مقدم على الأعم
~~انتهى.
# ص (وإن ند ولو من مشتر فللثاني) ش قال في المدونة: ومن صاد طائرا في رجله
~~ساقان أو ظبيا في أذنيه قرطان أو في عنقه قلادة عرف بذلك، ثم ينظر فإن كان
~~هروبه ليس هروب انقطاع، ولا توحش رده وما وجد عليه لربه، وإن كان هروبه
~~هروب انقطاع وتوحش، فالصيد خاصة لصائده دون ما عليه انتهى.
### | [فرع قال رب الصيد ند مني منذ يومين وقال الصائد لا أدري متى ند منك]
# (فرع) : قال فيها: فإن قال ربه: ند مني منذ يومين، وقال الصائد: لا أدري
~~متى ند منك فعلى ربه البينة والصائد مصدق انتهى.
# ص (إلا أن لا يطرده لها فلربها) ش قال المشذالي في
# PageV03P223
# كتاب الصيد من حاشيته على المدونة: (قلت) لشيخنا أرأيت من أكترى أرضا فجر
~~السيل أو النيل لها سمكا أهو لرب الأرض أو للمكتري؟ قال: لرب الأرض لقولها:
~~وإن لم يضطروه، وكانوا قد بعدوا عنه، فهو ms2370 لرب الدار انتهى.
# ص (وضمن مار أمكنته ذكاته وترك) ش، ولا يؤكل الصيد، ومقابله يؤكل، ولا
~~ضمان على المار، وعلى المشهور فيضمنه مجروحا كما سيأتي في كلام القرافي قال
~~في التوضيح: إذا رمى صيدا أو أرسل عليه، فمر به إنسان، وهو يتخبط وأمكنته
~~الذكاة، فلم يذكه حتى جاء صاحبه فوجده قد مات لم يأكله؛ لأن المار يتنزل
~~منزلة ربه في كونه مأمورا بذكاته فلما لم يذكه صار ميتا، وإلى هذا أشار
~~يعني ابن الحاجب بقوله، فالمنصوص لا يؤكل، ويضمنه المار أي أن المنصوص لابن
~~المواز وأجرى ابن محرز وغيره من المتأخرين قولين في الترك هل هو كالفعل؟
~~قيل، وعلى نفي الضمان فيأكله ربه، واختار اللخمي نفي الضمان قال: وإن كان
~~ممن يجهل، ويظن أنه ليس له أن يذكيه كان أبين في نفي الغرم ثم قال: واحترز
~~يعني ابن الحاجب بقوله، وأمكنته الذكاة مما إذا لم يره أو رآه، ولكن ليس
~~معه ما يذكيه به فإنه يؤكل، ولا ضمان عليه، وكذلك قال اللخمي انتهى.
# وقال في الذخيرة: فرع قال ابن يونس: قال محمد: لو مر به غير صاحبه، فلم
~~يخلصه من الجارح مع قدرته على ذلك لم يؤكل، وعليه قيمته مجروحا قال اللخمي:
~~يريد إذا كان معه ما يذكيه به، فإن لم يكن معه أكل انتهى.
# وقال أبو الحسن: قال ابن يونس: قال ابن المواز: ولو مر به غير صاحبه،
~~وتركه حتى فات بنفسه، فلا يؤكل وغير صاحبه في هذا مثل صاحبه وقاله مالك قال
~~ابن المواز؛ لأنه قد أمكن المار ذكاته، فكان كربه، وفي هذا بعد؛ لأن ربه قد
~~عدم القدرة على ذكاته حتى فات بنفسه، ومن رآه في يد الكلب لم يلزمه أن
~~يذكيه بل قد يقال له قتلته، فعليك قيمته.
# قال ابن محرز: (فروع) : يتذاكر بها لو أن رجلا أرسل كلبه على صيد، فلم
~~ينفذ الكلب مقتله حتى مر به مار غير ربه، فتركه، ولم يذكه حتى مات لم يؤكل.
# (قلت) : ومما ينظر فيه هل يضمنه هذا أم ms2371 لا؟ لأن تركه له، وهو قادر عليه
~~يوجب ضمانه كمن رأى مال رجل في الهلاك أو يتناوله رجل أو بهيمة تتلف ولم
~~يستنقذها حتى هلكت أو تلفت أن يضمنه وكذلك لو أن رجلا رأى سبعا يتناول نفس
~~إنسان، ولم يخلصه منه حتى هلك أن يضمن ديته.
# ويجب أيضا فيمن كانت عنده شهادة بإحياء حق لرجل، فلم يشهد به حتى تلف حقه
~~أن يضمن لربه، وكذلك إن كانت عنده وثيقة لرجل في إثبات، فلم يردها متعديا
~~عليه فحبسها حتى افتقر الرجل أو مات، ولا شيء عنده أنه يضمنه وأبين من هذا
~~التعدي والإتلاف لو تعدى على وثيقة رجل فقطعها وأفسدها فتلف الحق بقطعها أن
~~يضمن أيضا، ولا يلزم عليه قتل الذي عليه الدين، ولا قتل الشهود؛ لأن المتلف
~~في هذين الوجهين هو الإنسان المضمون بديته دون ما سواه من الحقوق المتعلقة
~~ويشبه أن يكون من الوجوه المذكورة من مر على لقطة لها قدر.
# فإنه مأمور بأخذها، فإن تركها حتى ضاعت ضمنها بتركه إياها، وقال ابن
~~القاسم في الآبق يجده: إنه إن كان لمن يخصه من جار أو قريب أخذه وفرق بينه
~~وبين اللقطة، ويشبه أن يكون من الوجوه الأولى من وجب عليه مواساة غيره
~~بطعام أو شراب بثمن أو غيره.
# فلم يفعل حتى مات الآخر جوعا وعطشا، فإنه يضمنه بديته، وكذلك لو وجب عليه
~~سقي زرع بفضل مائه، فترك ذلك حتى مات زرع الآخر، فإنه يضمنه.
# وكذلك من أجيف ولم يستطع على خيط وإبرة لخياطة جرحه إلا من عند رجل فمنعه
~~حتى مات، فإنه يضمن ديته، وكذلك لو مال حائط ولرجل من جيرانه حجر أو عامود
~~إن عمد به استمسك، وإن لم يفعل هلك، فلم يمكنه منه حتى
# PageV03P224
# هلك فإنه ينبغي أن يضمنه وأمثلة هذا مع التتبع تكثر وفيما ذكرته كفاية من
~~تبصرة ابن محرز انتهى كلام الشيخ أبي الحسن من كتاب الصيد.
# وإلى هذا جميعه أشار المصنف بقوله:
# ص (كترك تخليص مستهلك من نفس ومال إلى قوله وعمد وخشب فيقع ms2372 الجدار)
# ش: وقال الأبي في كتاب الإيمان في شرح قوله - عليه الصلاة والسلام - أو
~~رجل على فضل ماء بفلاة يمنعه ابن السبيل؛ لأنه يعرضه للتلف قال عياض، وهو
~~في تعريضه يشبه قاتله، ولذلك قال مالك: يقتل به إن هلك قال الأبي: ما زال
~~الشيوخ ينكرون حكايته عن مالك، ويقولون إنه خلاف المدونة
# (فرع) : قال المشذالي في كتاب اللقطة: مسألة من حل قيد عبد أخذ ابن هشام
~~من هذه المسألة، ومن مسألة القفص أن من أخفى مطلوبا عن غريمه، وهو يعلم بما
~~عليه، ثم أطلقه فذهب ولم يجده طالبه لزمه غرم الدين، وكذلك السجان والعوين
~~إذا أطلقا الغريم انتهى. وقال قبله: أخذ ابن عرفة من مسألة من حل قيد عبد
~~أن من وجد دابة لرجل على بئر فسقاها فذهبت أنه يضمنها
# (قلت) : هذا بين إن كان إن تركها وقفت
# PageV03P225
# على البئر تنتظر من يسقيها، ولا يبقى عليها ضرر العطش، وأما إن كان إذا
~~تركها ماتت، ففي ضمانه نظر انتهى.
### | [مسألة في من رهن أصلا وحوز للمرتهن رسمه المكتوب فتلف عند المرتهن]
# (مسألة) : قال البرزلي: وقعت نازلة وهي: أن رجلا رهن أصلا وحوز للمرتهن
~~رسمه المكتوب فتلف عند المرتهن فأفتى شيخنا الإمام بأنه ينظر إلى قيمة
~~الأصل برسمه وقيمته بغير رسم فأبينهما يضمنه أو يثبت ملك الأصل كما كان
~~انتهى.
# من أواخر مسائل الغصب والاستحقاق، وقبل مسائل الوديعة بنحو تسعة أوراق،
~~وذكر هذه المسائل التي ذكرها المصنف هنا والله أعلم.
# ص (بقطع نخاع)
# ش: قال في الصحاح قال الكسائي من العرب من يقول قطعت نخاعه ونخاعه وناس
~~من أهل الحجاز يقولون هو مقطوع النخاع بالضم، وهو الخيط الأبيض الذي في جوف
~~الفقار والمنخع موصل الفهقة بين العنق والرأس من باطن. انتهى.
# وفي القاموس: النخاع مثلثة الخيط الأبيض في جوف الفقار
# انتهى والفقار بفتح الفاء جمع فقرة بفتح الفاء وكسرها، ويقال فيها فقارة
~~أيضا بالفتح قاله في القاموس قال: وهي ما انتضد من عظام الصلب من لدن
~~الكاهل إلى العجب ويقال في جمعها ms2373 أيضا فقرات وفقرات وأقل فقار البعير ثمان
~~عشرة فقرة قاله في الصحاح قال ابن الأعرابي في نوادره: فقار الإنسان سبع
~~عشرة انتهى ومعنى انتضد أي صار بعضه فوق بعض قال في الصحاح: نضد متاعه
~~ينضده نضدا أي وضع بعضه على بعض والتنضيد مثله يشدد للمبالغة في وضعه
~~متراصفا والنضد بالتحريك متاع البيت المنضود بعضه فوق بعض انتهى. والكاهل
~~ما بين الكتفين، ويقال له الحارك بالحاء المهملة قاله في الصحاح العجب بفتح
~~العين المهملة وسكون الجيم أصل الذنب والفهقة بفتح الفاء وسكون الهاء وفتح
~~القاف قال في الصحاح عظم عند مركب العنق، وهو أول الفقار وفهقت الرجل إذا
~~أصبت فهقته اه.
# ص (أو حشوه)
# ش: قال في الصحاح وحشوة البطن وحشوته بالضم والكسر أمعاؤه انتهى.
# ص (وثقب مصران)
# ش: بضم الميم جمع مصير مثل رغيف ورغفان وجمع مصران مصارين صرح بضم الميم
~~ابن قتيبة في أدب الكاتب في باب ما يعرف جمعه ويشكل واحده
# PageV03P226
# وهو مفهوم من قوله في الصحاح مثل رغيف ورغفان.
# ص (وذكاة الجنين ذكاة أمه إن تم بشعر)
# ش: يعني أن الجنين إذا ذكيت أمه فذكاتها ذكاة له بشرطين: أن يتم خلقه،
~~وأن ينبت شعره فيؤكل حينئذ إن خرج ميتا ويستحب نحره إن كان من الإبل وذبحه
~~إن كان من غيرها ليخرج الدم من جوفه، فإن فقد الشرطان أو أحدهما لم يؤكل
~~خرج حيا أو ميتا، ونقل ابن العربي في القبس عن مالك جواز أكله، وإن لم يتم
~~ونقل عنه في العارضة كنقل الجماعة، واختار ذلك هو لنفسه نقله ابن عرفة.
# ، وإن وجد الشرطان وخرج حيا، فقد أشار إليه المصنف بقوله:
# ص (وإن خرج حيا ذكي إلا أن يبادر فيفوت)
# ش: يعني، وإن خرج الجنين بعد ذكاة أمه حيا ووجد فيه الشرطان، فإنه لا
~~يؤكل حتى يذكى إلا أن يبادر إلى ذبحه فيسبق بنفسه فيؤكل، وذلك أنه إذا خرج
~~حيا، فتارة يكون به من الحياة ما يرتجى أنه يعيش بها أو يشك في ذلك، فلا
~~يؤكل إلا بذكاة ms2374 وتارة يكون به رمق من الحياة يعلم أنه لا يعيش بها، فيذكى
~~إلا أن يفوت بأن يسبقهم بنفسه فيؤكل وهل ذكاته في هذه الحالة إذا لم يسبق
~~بنفسه شرط، وهو ظاهر كلام المصنف وعزاه ابن رشد ليحيى بن سعيد وعيسى بن
~~دينار أو ذكاته على جهة الاستحباب، وهو الذي عزاه ابن رشد لمالك وجميع
# PageV03P227
# أصحابه، وذكره ابن الحاج في مناسكه على أنه المذهب وذكر ابن رشد في آخر
~~كتاب الضحايا من البيان
# وإن خرج ميتا، فلا فرق بين أن يكون مات في بطن أمه بموتها أو أبطأ موته
~~بعد موتها أو ترك في بطنها حتى مات قاله ابن رشد فيه أيضا، والمراد بتمام
~~خلقه أن يكون قد تم هو بنفسه لإتمام أعضاء الحيوان فلو خلق ناقص يد أو رجل،
~~وتم خلقه على ذلك لم يمنع نقصه من تمامه قاله الباجي ونقله عنه المصنف وابن
~~عرفة وغيرهما قال ابن عرفة: وظاهر الروايات وأقوال الأشياخ أن المعتبر شعر
~~جسده لا شعر عينه فقط خلافا لبعض أهل الوقت، وفتوى بعض شيوخ شيوخنا انتهى.
### | [فرع أكل المشيمة]
# (فرع) : نقل ابن رشد في رسم سماع موسى من كتاب الصلاة جواز أكل المشيمة
~~وهي بميمين وعاء الولد، وأفتى الصائغ بمنع أكله. وأفتى بعض شيوخ ابن عرفة
~~بأنه إن أكل الجنين أكلت انظر ابن عرفة.
### | [فرع أكل ما في بطن الدجاجة]
# (فرع) : وأما الدجاجة، فيؤكل ما في بطنها إذا ذكيت تم خلقه أم لا قاله
~~الجزولي في شرح الرسالة.
# ص (وذكي المزلق)
# ش: مزلق كمكرم اسم مفعول من أزلق قال في الصحاح: أزلقت الناقة أسقطت
~~انتهى. يعني أن المزلق إذا كان فيه من الروح ما يرى أن مثله يعيش، فإنه
~~يذكى ويؤكل، فإن لم يذك لم يؤكل، وإن شك هل يعيش أم لا لم يؤكل لا بذكاة،
~~ولا بغيرها قال ابن رشد: اتفاقا والله أعلم.
# ص (وافتقر نحو الجراد لها بما يموت به ولو لم يعجل كقطع جناح)
# ش: قال في التوضيح: قال في المدونة: ولا تؤكل ms2375 ميتة الجراد، ولا ما مات
~~منه في الغدائر، ولا يؤكل إلا ما قلعت رأسه أو سلق أو قلي أو شوي حيا، وإن
~~لم تقطع رأسه ولو قطعت أرجله أو أجنحته فمات من ذلك لأكل انتهى. يريد، ولا
~~تؤكل الرجل المقطوعة، ولا اليد ونحوها، فإن سلق منها مع ميت أو قطعت أرجلها
~~أو أجنحتها، ثم سلقت معها فقال أشهب: يطرح جميعه وأكله حرام، وقال سحنون:
~~تؤكل الأحياء بمنزلة خشاش الأرض تموت في قدر انتهى.
### | [فرع الخشاش لا يؤكل إلا بذكاة]
# (فرع) صرح في التنبيهات في أول كتاب الطهارة في مسألة الخشاش بأن الصحيح
~~من المذهب أن الخشاش لا يؤكل إلا بذكاة انتهى.
# PageV03P228
### | [باب المباح طعام طاهر]
# ص (والبحري، وإن ميتا) ش: أي، وإن وجد طافيا ميتا بنفسه (فرع) : قال في
~~اللباب: وإذا وجد حوت في بطن حوت أكل، وإن وجد في بطن طير ميت فقيل لا
~~يؤكل؛ لأنه صار نجسا، وقال ابن يونس: الصواب جواز أكله كما لو وقع حوت في
~~نجاسة، فإنه يغسل، ويؤكل انتهى.
# قال البرزلي في كتاب الطهارة: وفرق شيخنا الإمام بأن وقوعها في نجاسة أخف
~~بخلاف حصوله في بطن الطير إذا مر عليه زمان تسري فيه النجاسة بالحرارة،
~~فأشبه طبخ اللحم بالماء النجس إلا أن يقال النار في الحرارة أشد، وعلى هذا
~~لو حصلت في بطن خنزير، ومات، فإنه يجري على ما تقدم انتهى. وتقدم الكلام
~~على ذلك عند قول المصنف، ولا يطهر زيت خولط.
# وفي المدونة ومن ملح حيتانا، فوجد فيها ضفادع ميتة أكلت قيل الضمير
~~للضفادع، وقيل للحيتان والجميع يؤكل وفي سماع ابن القاسم من كتاب الصيد
~~والذبائح ذكر غمسه في النار حيا أو في الطين ونحو ذلك، وأنه لا بأس به
~~وانظر البرزلي، ونص ما في السماع المذكور.
# وسئل مالك عن الحوت يوجد حيا أيقطع قبل أن يموت قال لا بأس به؛ لأنه لا
~~ذكاة فيه، وأنه لو وجد ميتا أكل، فلا بأس به أن يقطع قبل أن يموت وأن يلقى
~~في النار، وهو ms2376 حي، فلا بأس بذلك قال ابن رشد: قد كرهه في رسم الجنائز
~~والصيد من سماع أشهب في موضعين: كراهية غير شديدة، وظاهر هذه الرواية
~~الإباحة، والوجه في ذلك أن الحوت لما كان لا يحتاج إلى تذكية، وكان للرجل
~~أن يقتله بأي نوع شاء من أنواع القتل في الماء، وأن يقطعه فيه إن شاء كان
~~له أن يفعل ذلك بعد خروجه من الماء، والوجه في كراهة ذلك أن الحوت مذكى،
~~فالحياة التي تبقى فيه بعد صيده تشابه الحياة التي تبقى في الذبيحة بعد
~~ذبحها، فيكره في كل واحد منهما ما يكره في الآخر انتهى. ونص ما في رسم
~~الجنائز والصيد في الموضع الأول.
# وسئل عن الحيتان تصاد فتغمس رءوسها في الطين لتموت فكرهه، ولم يره شديدا،
~~ونص ما في الموضع الثاني.
# وسألته عن الحوت أيطرح في النار حيا، قال ما أكرهه كراهية شديدة، وهو إن
~~تركه قليلا مات قال ابن رشد: إثر الموضع الأول هذا نحو قوله بعد هذا في طرح
~~الحوت في النار حيا قبل أن يموت، وهو خلاف ما مضى في رسم سلعة سماها من
~~سماع ابن القاسم، وقد مضى هناك توجيه القولين والله أعلم.
# ص (وطير ولو جلالة)
# ش: الجلالة في اللغة البقرة التي تتبع النجاسات قال في الصحاح: الجلالة
~~البقرة التي تتبع النجاسات، وفي الحديث «نهي عن لبن الجلالة» انتهى.
# قال ابن عبد السلام: والفقهاء استعملوها في كل حيوان يستعمل النجاسة
~~انتهى. وقال ابن الأثير في غريب الحديث: الجلالة من الحيوان التي تأكل
~~العذرة والجلة البعر فوضع موضع العذرة انتهى. وأتى المصنف بلو المشعرة
~~بالخلاف تبعا للخمي قال عنه في التوضيح في باب الذبائح وفي اللخمي في كتاب
~~الطهارة: اختلف في الحيوان يصيب النجاسة هل تنقله عن حكمه قبل أن يصيبها،
~~فقيل هو على حكمه في الأصل في أسآرها وأعراقها ولحومها وألبانها وأبوالها،
~~وقيل تنقله، وجميع ذلك نجس انتهى. ولم يتبع في حكايته الاتفاق على إباحة
~~الجلالة قال في التوضيح: عنه، واتفق العلماء على أكل ذوات الحواصل ms2377 من
~~الجلالة، واختلفوا في ذوات الكرش فكره جماعة أكل الجلالة منها وشرب ألبانها
~~لما روي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه «نهى عن لحوم الجلالة وألبانها» ،
~~ولا خلاف في المذهب في أن أكل لحم الماشية والطير الذي يتغذى بالنجاسة حلال
~~جائز، وإنما اختلفوا في الألبان والأبوال
# PageV03P229
# والأعراق انتهى قال ابن عبد السلام: وكلام اللخمي هو الصحيح انتهى
~~بمعناه. انتهى كلام التوضيح
# . ص (ونعم) ش تقدم في أول الذكاة أن النعم في عرف الفقهاء اسم للإبل
~~والبقر والغنم وخالف في ذلك ابن دريد والهروي والحريري في درة الغواص
~~وقالوا إنه خاص بالإبل، وقيل إنه اسم للإبل والبقر دون الغنم وكلام المحكم
~~يقتضي أنه اسم للإبل والغنم دون البقر، وتقدم بيان ذلك والله أعلم.
# (تنبيه) : قال ابن عبد السلام في كتاب الذبائح: استعمل المصنف الأنعام في
~~الثمانية الأزواج المذكورة في قوله تعالى {ومن الأنعام حمولة وفرشا}
~~[الأنعام: 142] وزعم بعضهم أن غالب ما يستعمل هذا اللفظ في الإبل خاصة،
~~وعلى الوجه الأول جاء الكتاب العزيز في غير ما آية انتهى.
# (قلت) وما ذكره عن بعضهم غريب إنما رأيته في لفظ النعم والله أعلم.
# (تنبيه) : قال في الألغاز: قال ابن رشد: يمنع من ذبح الفتي من الإبل مما
~~فيه الحمولة وذبح الفتي من البقر مما هو للحرث وذبح ذوات الدر من الغنم
~~للمصلحة العامة للناس فتمنع المصلحة الخاصة ذكره في باب الغصب انتهى. من
~~الذبائح، وانظر أول كتاب الدور والأرضين من البيان والإكمال في شرح قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - نكب عن ذوات الدر ص
# (وقنفذ)
# ش: بضم القاف وسكون النون وضم الفاء، وقد تفتح وآخره ذال معجمة والأنثى
~~قنفذة، وجمعه قنافذ، ويقال للذكر: شيهم بفتح الشين المعجمة وسكون المثناة
~~التحتية وفتح الهاء انظر القاموس والصحاح في فصل القاف من باب الذال وفصل
~~الشين من باب الميم وضياء الحلقوم.
# ص (وحية أمن سمها وخشاش أرض)
# ش: قال: في المدونة في أول كتاب الذبائح، وإذا ذكيت الحيات في موضع
~~ذكاتها، فلا بأس بأكلها لمن احتاج إليها، ms2378 ولا بأس بأكل خشاش الأرض، وهوامها
~~وذكاة ذلك كذكاة الجراد انتهى.
# قال أبو الحسن: موضع ذكاتها يريد حلقها، وهو موضع الذكاة من غيرها، وقال
~~بعضهم: صفة ذكاتها من جهة الطب أن يؤخذ من جهة ذنبها مقدار خاص فإن كان
~~اثنان وضع أحدهما الموسى على حلقها والآخر على المقدار الخاص من جهة ذنبها
~~فيقطعان ذلك كله في مرة واحدة، وإن كان المذكي واحدا جمع طرفيها، ووضع
~~الموسى على ذلك، وقطع ذلك كله في مرة واحدة، ولا تؤكل بالعقر وقال أشهب:
~~وتؤخذ برفق ومهل، ولا يغيظها لئلا يسري السم فيها، وقوله لمن احتاج إليها
~~الشيخ لابن القاسم في غير المدونة يجوز أكلها لمن يحتاج لها، وقال ابن
~~حبيب: يكره أكلها لغير ضرورة انتهى.
# وقال في الذخيرة: فائدة ذكاة الحية لا يحكمها إلا طبيب ماهر وصفتها أن
~~يمسك برأسها وذنبها من غير عنف وتثنى على مسمار مضروب في لوح، ثم تضرب بآلة
~~حادة رزينة عليها، وهي ممدودة على الخشبة في حد الرقيق من رقبتها وذنبها من
~~الغليظ الذي هو وسطها، ويقطع جميع ذلك في فور واحد في ضربة واحدة، فمتى
~~بقيت جلدة يسيرة فسدت، وقتلت بواسطة جريان السم من رأسها في جسمها بسبب
~~غضبها أو ما هو قريب من السم من ذنبها في جسمها، وهذا معنى قوله في موضع
~~ذكاتها انتهى.
# من كتاب الأطعمة، وقال في كتاب الصيد: تنبيه: الحية متى أكلت بالعقر قتل
~~آكلها بل لا يمكن أكلها إلا بذكاة مخصوصة تقدمت في الأطعمة انتهى. وقال ابن
~~عرفة ابن بشير ذو السم إن خيف منه حرام، وإلا حل الباجي لا تؤكل حية، ولا
~~عقرب الأبهري إنما كرهت لجواز كونها من السباع والخوف من سمها، ولم يقم على
~~حرمتها دليل، ولا بأس به تداويا، ولذا أبيح الترياق وروى ابن حبيب كراهة
~~العقرب، وذكاتها قطع رأسها، وفي ثاني حجها لا بأس أن يأكل الحية إذا ذكيت،
~~ولا أحفظ عنه في العقرب شيئا، وأرى أنه لا بأس به انتهى.
# وصرح في الطراز في أول كتاب ms2379 الطهارة بمشهورية إباحة العقرب، ونصه واختلف
~~في العقرب والمشهور إباحتها، وقيل تكره انتهى.
# PageV03P230
# وقوله وخشاش أرض أشار به لقوله في المدونة المتقدم، ولا بأس بأكل خشاش
~~الأرض قال أبو الحسن: هو عبارة عما لا نفس له سائلة وضبطه عياض بفتح الخاء
~~المعجمة وتخفيف الشين المعجمة ويقال بكسر الخاء وحكى أبو عبيدة ضمها انتهى.
# قال في التوضيح: والأفصح في الخشاش فتح الخاء قال ابن الحاجب: ويؤكل خشاش
~~الأرض وذكاتها كالجراد قال في التوضيح: هو كقوله في المدونة، ولا بأس بأكل
~~خشاش الأرض، وهوامها، وذكاة ذلك كذكاة الجراد وقال الباجي: أكل الخشاش
~~مكروه.
# وفي ابن بشير المخالفون يحكون عن المذهب جواز أكل المستقذرات والمذهب
~~خلافه وقال ابن هارون: ظاهر المذهب كما ذكر المخالف انتهى. وقال ابن العربي
~~في عارضته قال مالك: حشرات الأرض مكروهة، وقال أبو حنيفة والشافعي: محرمة،
~~وليس لعلمائنا فيها متعلق، ولا للتوقف عن تحريمها معنى، ولا في ذلك شك، ولا
~~لأحد عن القطع بتحريمها عذر انتهى.
# وقال ابن عرفة: قول ابن بشير حكى المخالف عن المذهب جواز أكل المستقذرات
~~وكل المذهب على خلافه خلاف رواية ابن حبيب من احتاج إلى أكل شيء من الخشاش
~~ذكاه كالجراد والعقرب والخنفساء والجندب والزنبور واليعسوب والذر والنمل
~~والسوس والحلم والدود والبعوض والذباب انتهى.
# وقال في الذخيرة: بعد أن ذكر عن الجواهر نحو ما قاله ابن بشير في
~~المستقذرات ما نصه، والعجب من نقل الجواهر مع قوله في الكتاب لا بأس بأكل
~~خشاش الأرض وهوامها، ثم قال وأي شيء بقي من الخبائث بعد الحشرات والهوام
~~والحيات انتهى.
# وقال ابن عسكر في العمدة: ولا يجوز أكل شيء من النجاسات كلها، ولا تؤكل
~~الفأرة والمستقذرات من خشاش الأرض كالوزغ والعقارب، ولا ما يخاف ضرره
~~كالحيات. والنباتات كلها مباحة إلا ما فيه ضرر أو يغطي على العقل انتهى.
# (تنبيهان الأول) : ما ذكره ابن عسكر في الوزغ من أنه من الخشاش خلاف ما
~~صرح به صاحب الطراز وخلاف ظاهر كلام ابن عرفة قال في الطراز في كتاب
~~الطهارة: ms2380 والخشاش بضم الخاء الحيوان الذي لا دم له قال قطرب الخشاش بالضم
~~خشاش الأرض وبالكسر العظم الذي في أنف الناقة وبالفتح الرجل الخفيف الرأس
~~قال ابن القاسم: وخشاش الأرض الزنبور والعقرب والصرار والخنفساء وبنات
~~وردان، وما أشبه هذا من الأشياء ومن هذا القبيل النمل والجراد والعنكبوت،
~~وليس منه الوزغ، ولا السحالي، ولا شحمة الأرض، وقال بعض الشافعية: الوزغ من
~~الخشاش، وهو غلط؛ لأنها ذات لحم ودم من جنس الحنش انتهى.
# وقال ابن عرفة هنا الكافي لا يؤكل الوزغ انتهى. وصرح في كتاب الطهارة
~~بأنه مما له نفس سائلة، فقال: فميتة بري ذي نفس سائلة غير إنسان كالوزغ نجس
~~ونقيضها طاهر، وفي الآدمي قولان انتهى.
# وما ذكره ابن عسكر في الفأرة هو أحد الأقوال الثلاثة فيها والثاني
~~الكراهة والثالث الإباحة قال في التوضيح في كتاب الطهارة: ورأيت في مجهول
~~التهذيب أن المشهور التحريم انتهى. وقال ابن رشد في رسم أوصى من سماع عيسى
~~من كتاب الصلاة: والقول بالمنع من أكلها ونجاسة بولها أظهر انتهى.
# (فرع) : قال في التوضيح: قال في النوادر: ومن الواضحة قال ابن حبيب:
~~بولها أي الفأرة وبول الوطواط وبعرهما نجس وفي الوجيز لابن غلاب إلحاق
~~الوطواط بالفأرة في البول واللحم ولعله من هنا أخذه انتهى.
# الثاني: قال ابن عرفة: ودود الطعام ظاهر الروايات كغيره، وقول ابن الحاجب
~~لا يحرم أكل دود الطعام معه وقبله ابن عبد السلام ابن هارون لم أجده إلا
~~قول أبي عمر رخص قوم في أكل دود التين وسوس الفول والطعام وفراخ النحل لعدم
~~النجاسة فيه وكرهه جماعة ومنعوا أكله
# PageV03P231
# وهذا لا يوجد في المذهب وقول التلقين ما لا نفس له سائلة كالعقرب هو
~~كدواب البحر لا ينجس، ولا ينجس ما مات فيه، وكذا ذباب العسل والباقلاء ودود
~~النخل يدل على مساواته لسائر الخشاش انتهى.
# قال البرزلي: بعد ذكره كلام ابن عرفة قلت: هذا جرى على حمله مذهب
~~البغداديين على أن الخشاش يفتقر لذكاة، والذي تلقيته من غيره من سائر
~~شيوخنا عن البغداديين أنهم يبيحون ms2381 أكل الخشاش بغير ذكاة، وهو ظاهر المذهب
~~عندي في دود الطعام لما تقدم وللمشقة في الاحتراز عنه كما أفتانا في روث
~~الفأر إذا كثر في الطعام، فإنه مغتفر للخلاف فيه وللمشقة وقال قبل نقله
~~كلام ابن عرفة.
# : وسئل اللخمي عمن أكل تمرة فوجد فيها دودة حية، فهل يبلعها أو يلقيها
~~وكيف لو ابتلعها بعد العلم بذلك هل ابتلع طاهرا أو نجسا فيأثم ومثله دود
~~الخل وشبهه؟ فأجاب تقدم الجواب على دود التمر والعسل أنه ليس بحرام انتهى
# ثم ذكر كلام ابن عرفة وكلامه المتقدم وقبل في التوضيح قول ابن الحاجب
~~وقال: (فإن قلت) روى أبو داود «أنه - عليه السلام - أوتي بتمر عتيق، فجعل
~~يفتشه يخرج السوس» ، وذلك يدل على التحريم أو الكراهة (فالجواب) : أنه يجوز
~~أن يكون ذلك لإعافة نفسه - صلى الله عليه وسلم - كما فعل في الضب، فإن
~~انفرد عن الطعام، فلا شك أنه من جملة الخشاش انتهى. والله أعلم.
# ص (وعصير وفقاع وسوبيا وعقيد أمن سكره)
# ش: العصير هو ماء العنب أول عصره والفقاع شراب يتخذ من القمح والتمر
~~ونحوه والسوبيا قريبة من الفقاع والعقيد هو العصير إذا عقد على النار قال
~~الشيخ زروق في شرح الإرشاد: العصير ماء العنب أول عصره بلا زائد والفقاع
~~ماء جعل فيه الزبيب ونحوه حتى انحل إليه دون إسكار وفي الجواهر هي حلال ما
~~لم تدخلها الشدة المطربة والسوبيا فقاع يميل إلى الحموضة والعقيد هو العصير
~~المغلي على النار حتى ينعقد ويذهب منه الإسكار، وهو المسمى عندنا بالرب
~~الصامت قال في المدونة: في كتاب الأشربة، وكنت أسمع أن المطبوخ إذا ذهب
~~ثلثاه لم يكره، ولا أرى ذلك ولكن إذا طبخ حتى لا يسكر كثيره حل، فإن أسكر
~~كثيره حرم قليله انتهى.
# قال في الذخيرة: لأن العنب إذا كثرت مائيته احتاج إلى طبخ كثير أو قلت
~~فطبخ قليل، وذلك مختلف في أقطار الأرض انتهى.
# وقال في المدونة: وعصير العنب ونقيع الزبيب وجميع الأنبذة حلال ما لم
~~تسكر من غير توقيت بزمان، ولا هيئة ms2382 انتهى. بالمعنى، وقول المصنف أمن سكره
~~راجع إلى الثلاثة والله أعلم. وقال في شرح الإرشاد أيضا: وأما ما يغطي
~~العقل فلا خلاف في تحريم القدر المغطي من كل شيء، وما لا يغطي من المسكر
~~كما يغطي لقوله - عليه السلام - «ما أسكر كثيره فقليله حرام» ، وإنما هي
~~أربع الخمر، وهو ما فيه طرب وشدة ونشوة، ويغيب العقل دون الحواس، والبنج
~~وهي الحشيشة، وقد اختلف هل هي مسكرة أو مفسدة والمفسد ما صور خيالات دون
~~تغييب حواس، ولا طرب، ولا نشوة، ولا شدة، ولا خلاف في
# PageV03P232
# تحريم القدر المفسد والأفيون، وهو لبن الخشخاش يغيب الحواس، ولا يذهب
~~بالعقل والظاهر أن القنقيط والدريقة من المفسدات، ولم أقف في ذلك على شيء،
~~فانظره والجوزاء من المخدرات، وأفتى بعض شيوخنا الفاسيين بطرحها في الوادي،
~~فقال غيره: لو استفتيت عليه لغرمته إياها فانظر ذلك وأما الطين فكرهه ابن
~~المواز، ويدخل فيه ما يفعله المصريون مع الحمص من الطفل، وهل ما يصنع به
~~أهل المغرب من المغرة الهريس من ذلك أو هي كالملح لم أقف فيه على نص، ولا
~~سمعت فيه شيئا، فانظر ذلك انتهى.
# وقال في أول الشرح: وحكى خليل عن شيوخه خلافا في الحشيشة هل هي مسكرة أم
~~لا؟ وقال القرافي ينبني عليه تحريم القليل وتنجيس العين ولزوم الحد وقال
~~المغربي: إنما ذلك بعد قليها وتكييفها لا قبل ذلك، فإنها طاهرة انتهى.
~~وتقدم في أول المختصر في فصل الطاهر ميت ما لا دم له عند قول المصنف إلا
~~المسكر الكلام على ذلك بما فيه كفاية فراجعه والله أعلم.
### | [فائدة أسماء الأنبذة أربعة عشر]
# (فائدة) : أسماء الأنبذة أربعة عشر (الأول) : الفضيخ: وهو بسر يرض، ثم
~~يلقى عليه الماء ويقال له الفضوخ والأول أوجه ولذا قال أبو عمر ليس بالفضيخ
~~ولكنه الفضوخ إشارة إلى أنه يفضخ الرأس والبدن.
# (الثاني) : البتع، وهو شراب العسل.
# (الثالث) : النزر ويتخذ من البز والشعير عادة.
# (الرابع) : الغبيراء وفي الحديث «إياكم والغبيراء، فإنها خمر العالم» ،
~~وهو شراب الذرة يصنعه الحبش، وهو السكركة بضم ms2383 السين وإسكان الكاف، وقد تضم
~~والكاف الثانية مفتوحة، وهو الاسم الخامس.
# (السادس) : المغير، وهو ما يغير بالنار أو بما يلقى فيه حتى يسكن غليانه،
~~وينحرف عن حاله إلى ما هو أضر بالبدن.
# (السابع) : الجعة، وهو شراب الشعير.
# (الثامن والتاسع والعاشر والحادي عشر) : الباذق والطلاء والنختج
~~والجمهوري هو المطبوخ كله حتى يرجع إلى النصف أو الثلث (الثاني عشر) :
~~المزاء هو نبيذ البسر وقيل هو النبيذ في الحنتم والمزفت (الثالث عشر)
~~المقدى بفتح الدال شراب ينسب إلى قرية من قرى دمشق يقال لها مقدية قال ابن
~~الأنباري، وهو عندي بتشديدها قال ابن السيد البطليوسي في شرح أدب الكتاب
~~يجوز بتشديد الدال وتخفيفها فمن شدد الدال جعله منسوبا إلى مقد وهي قرية
~~بالشام ومن خفف الدال نسبه إلى مقدية مخففة الدال وهي حصن بدمشق معروف
~~انتهى.
# وضبطه في الصحاح بتخفيف الدال، ونسبه إلى قرية بالشام، ووهمه في ذلك صاحب
~~القاموس (الرابع عشر) : العصف، وهو أن يشدخ العنب، ثم يعمل في وعاء حتى
~~يغلي، وقد يتخذ من الدبس، وهو عسل التمر وكل مطعوم، فإنه يمكن أن يتخذ منه
~~نبيذ، وقد أراح الله من ذلك كله على لسان نبيه فقال «كل مسكر حرام» .
# ص (وللضرورة ما يسد)
# ش: قال ابن غازي: لعله ما يشبع فتصحف ب يسد.
### | [تنبيه حكم أكل الميتة للعاصي بسفره]
# (تنبيه) : قال في القوانين لابن جزي: ويترخص بأكل الميتة العاصي بسفره
~~على المشهور انتهى.
# ونحوه في الذخيرة وقال في التوضيح في باب التيمم قال القرطبي في سورة
~~البقرة: إنه يجب عليه الأكل، ولو كان عاصيا، ومن هذا المعنى ما إذا خافت
~~المرأة على نفسها الموت من الجوع أو العطش، فلم تستطع ذلك إلا ممن أراد
~~وطأها فلها أن تمكن نفسها؛ لأن ذلك إكراه وليست كالرجل يكره على الزنا قاله
~~في النوادر عن سحنون في كتاب ابنه وذكرها المصنف في فصل أركان الطلاق
~~كالمرأة لا تجد من يسد رمقها إلا لمن يزني بها، وتكلم عليها ابن غازي هناك،
~~والله أعلم.
### | [فرع إذا أكل ms2384 الخنزير يستحب له تذكيته]
# ص (وقدم الميت على خنزير)
# ش: (فرع) : قال في القوانين: إذا أكل
# PageV03P233
# الخنزير يستحب له تذكيته.
# ص (وصيد لمحرم لا لحمه)
# ش: يعني أن الميتة مقدمة على الصيد للمحرم قال في الجلاب: إلا أن تكون
~~الميتة متغيرة يخاف على نفسه من أكلها انتهى. وكذلك ذكر في التوضيح في باب
~~الحج لما أن ذكر القولين قال: وقيد الأول بما إذا لم تكن متغيرة يخشى على
~~نفسه منها.
### | [فرع ولو وجد حمارا أهليا لأكله ولم يأكل الصيد]
# (فرع) : قال ابن رشد في رسم تأخير صلاة العشاء: ولو وجد حمارا أهليا
~~لأكله، ولم يأكل الصيد للاختلاف في الحمار الأهلي انتهى. من سماع ابن
~~القاسم من كتاب الصلاة من الرسم المذكور.
# ص (وطعام غير)
# ش: قال ابن غازي: طعام بالجر معطوف على قوله لا لحمه قال في القوانين:
~~وإذا وجد ميتة وطعام الغير أكل الطعام إن أمن أن يعد سارقا، وضمنه وقيل لا
~~يضمن، وليقتصر منه على شبعه، ولا يتزود منه انتهى.
# ص (والمحرم النجس)
# ش: شمل قوله: والمحرم النجس الدم؛ لأنه قدم في فصل الطاهر ميت ما لا دم
~~له أن الدم المسفوح، ولو من سمك وذباب نجس وقال في الذخيرة: قال اللخمي:
~~ودم ما لا يؤكل لحمه يحرم قليله وكثيره. وليس أعلى رتبة من لحمه ودم ما
~~يؤكل لحمه قبل الذكاة كذلك وبعدها يحرم المسفوح، وهو الذي يجري عند الذبح
~~فإن استعملت الشاة قبل تقطيعها وظهور دمها كالمشوية جاز أكلها اتفاقا، وإن
~~قطعت فظهر الدم، فقال مرة حرام وحمل الإباحة على ما لم يظهر نفيا لحرج
~~التتبع ومرة قال: حلال لظاهر الآية فلو خرج الدم بعد ذلك جاز أكله منفردا
~~ودم ما لا يحتاج إلى ذكاة، وهو الحوت فعلى القول بطهارته حلال والقول
~~بنجاسته وعدم حله أولى، وما ليس له نفس سائلة على القول بذكاته تحرم رطوبته
~~قبل الذكاة، ويختلف فيما ظهر بعدها، وعلى القول بعدمها، فقبلها وبعدها سواء
~~يختلف فيه إذا فارق.
### | [فرع يوجد في وسط صفار ms2385 البيض أحيانا نقطة دم هل هي طاهرة]
# (فرع) : يوجد في وسط صفار البيض أحيانا نقطة دم فمقتضى مراعاة السفح في
~~نجاسة الدم لا تكون نجسة، وقد وقع البحث فيها مع جماعة، ولم يظهر غيره
~~انتهى. كلامه من كتاب الأطعمة وشمل كلامه أيضا الخمر، ومذهب أبي حنيفة أن
~~ما كان من غير النخل والكرم لا يحرم أسكر أو لم يسكر والمتخذ من التمر
~~والزبيب يحرم منه ما أسكر إلا القليل قاله في القوانين ومذهب صاحبيه، وهو
~~المفتى به إن ما أسكر حرام
# PageV03P234
# كان من الزبيب والتمر أو غيرهما والله أعلم.
### | [فرع إذا وجدت الخمر عند أحد من المسلمين]
# (فرع) : قال في الجلاب: ومن وجد عنده خمر من المسلمين أريقت عليه وكسرت
~~ظروفها أو شقت تأديبا له انتهى. وهذا القول هو أحد الأقوال الثلاثة في
~~القولين واختلف في ظروف الخمر، فقيل تكسر جميعها وتشق، وقيل يكسر منها ويشق
~~ما أفسدته الخمر، ولا ينتفع به دون ما ينتفع به إذا زالت منه الرائحة وقيل
~~أما الزقاق، فلا ينتفع بها، وأما القلال، فيطبخ فيها الماء مرتين، وينتفع
~~بها انتهى.
# وقال القرطبي في شرح مسلم في كتاب البيع في شرح حديث إهداء الراوية من
~~الخمر: فيه دليل على أن أواني الخمر إذا لم تكن مضراة بالخمر أنه يجوز
~~استعمالها في غير الخمر إذا غسلت انتهى. وتقدم عند قول المصنف وفخار بغواص
~~شيء من هذا المعنى.
# ص (وبغل وفرس وحمار)
# ش: أما الخيل فذكروا فيها هنا ثلاثة أقوال: المنع، والكراهة والإباحة،
~~ولم يحكوا هنا في البغال والحمير إلا المنع والكراهة، ونقل المصنف الإباحة
~~في التوضيح في كتاب الطهارة عن الجواهر، وسيأتي كلامه، وقال ابن ناجي في
~~شرح الرسالة في شرح قوله والبقر تذبح فإن نحرت أكلت قال الباجي: والخيل في
~~الذكاة كالبقر، وكذلك البغال على القول بأنها مكروهة والحمير على القول
~~بذلك أو الإباحة، والقول بالإباحة فيها حكاه النووي عن مالك، فذكر عنه ثلاث
~~روايات، ولا أعرفه لغيره انتهى.
# (قلت) : قال في التوضيح في كتاب الطهارة ms2386 في شرح قول ابن الحاجب: والأواني
~~من جلد المذكى المأكول ما نصه قال في الجواهر في باب الذبائح: ويطهر
~~بالذكاة جميع أجزائه من لحمه وجلده وعظمه وسواء قلنا يؤكل أو لا يؤكل
~~كالسباع والكلاب والحمير والبغال إذا ذكيت طهرت على كلتا الروايتين في
~~إباحة أكلها ومنعها وقال ابن حبيب: لا تطهر بالذبح بل تصير ميتة انتهى كلام
~~الجواهر انتهى كلام التوضيح. فانظر قوله في إباحة أكلها المتبادر منه
~~الإباحة إلا إن اقتصاره على روايتين يقتضي ترك إحدى الروايتين المعروفتين
~~في البغال والحمير بالكراهة والتحريم فتأمله. والله أعلم. وتقدم نقل
~~الكراهة فيها في كلام التوضيح عند قول المصنف ونحر إبل.
# ص (والمكروه سبع وضبع وثعلب وذئب)
# ش: مناط الكراهة في هذه كلها الافتراس قال ابن عبد السلام وأصل الافتراس
~~في اللغة دق العنق، ثم استعمل في كل قتل انتهى قال في الشامل: وكره مفترس
~~على الأصح وثالثها إن لم يعد كثعلب وضبع وهر مطلقا وإلا حرم كسبع وفهد ونمر
~~وذئب وكلب، وقيل لا خلاف في كراهة ما لا يعدو انتهى.
# وينبغي أن يعلم. أولا
# PageV03P235
# الافتراس والعدو، وقال في التوضيح: الافتراس لا يختص بالآدمي، فالهر
~~مفترس باعتبار الفأر والعداء خاص بالآدمي، فالعداء أخص من الافتراس انتهى.
~~واعلم أنه ذكر في الشامل طريقتين في المفترس الطريقة الأولى، وهي التي
~~ذكرها ابن الحاجب وعزاها ابن عرفة للباجي فيها ثلاثة أقوال الأصح: الكراهة
~~مطلقا، ومقابله المنع مطلقا، والثالث التفصيل قال ابن عرفة الباجي: في
~~كراهة أكل السباع ومنع أكلها. ثالثها: حرمة عاديها الأسد والنمر والذئب
~~والكلب وكراهة غيره كالدب والثعلب والضبع والهر مطلقا لرواية العراقيين
~~معها وابن كنانة مع ابن القاسم وابن حبيب عن المدنيين انتهى.
# والطريقة الثانية تحكي الاتفاق على الكراهة فيما لا يعدو وتحكي الخلاف
~~بالمنع والكراهة فيما يعدو، وهي التي أشار إليها بقوله، وقيل لا خلاف في
~~كراهة ما لا يعدو، فيتحصل من هذا أن الكلب فيه قولان بالتحريم والكراهة،
~~والذي يأتي على ما مشى عليه المصنف وصححه صاحب الشامل القول بالكراهة، ms2387 وصحح
~~ابن عبد البر التحريم قال ابن عسكر في العمدة قال الشيخ أبو عمر بن عبد
~~البر الصحيح تحريم الكلاب والسباع العادية، وهو مذهب الموطإ انتهى.
# وقال في الجلاب، ولا تؤكل الكلاب انتهى. ولم أر في المذهب من نقل إباحة
~~أكل الكلب والله أعلم وسيأتي في القولة التي بعد هذه حكم قتلها.
# ص (وهر)
# ش: تصوره ظاهر (فرع) : قال البرزلي نزلت مسألة وهي أن قطا عمي وفرغت
~~منفعته فاستفتي فيه شيخنا الإمام بوجوب إطعامه، وإلا يقتل وكذا ما يئس من
~~منفعته لكبر أو عيب، وهو نحو ما تقدم، وكذا ذبح القطط الصغار والحيوان
~~الصغير لقلة غذاء أمهاتهم أو إراحتها من ضعفها والصواب في ذلك كله عندي
~~الجواز لارتكاب أخف الضررين لقوله - عليه السلام - «إذا التقى ضرران نفي
~~الأكبر للأصغر» ويشير بقوله، وهذا نحو ما تقدم لقوله وسئل عز الدين عن قتل
~~الهر المؤذي هل يجوز أم لا؟ فأجاب إذا خرجت إذايته عن عادة القطط وتكررت
~~إذايته جاز قتله واحترزنا بالأول عما في طبعه مثل أكل اللحم إذا كان خاليا
~~أو عليه شيء يمكن رفعه للهر، فإذا رفعه، وأكل فلا يقتل هذا، ولو تكررت منه؛
~~لأنه طبعه، واحترز بالثاني مما إذا وقع ذلك منه فلتة، فلا يوجب قتله فلا
~~يكون كالميئوس من استصلاحه من الآدميين والبهائم، وعن أبي حنيفة إذا آذت
~~الهرة وقصد قتلها فلا تعذب، ولا تخنق بل تذبح بموسى حاد لقوله - عليه
~~السلام - «إذا ذبحتم فاحسنوا الذبحة» انتهى الحديث. ومن هذا المعنى إذا يئس
~~من حياة ما لا يؤكل فيذبح لإراحته من ألم الوجع، والذي رأيت: المنع إلا أن
~~يكون من الحيوان الذي يذكى لأخذ جلده، وأجمع العلماء على منع ذلك في حق
~~الآدمي، وإن اشتدت آلامهم لشرف الآدمي عن الذبح (قلت) : الذي رأيت في القسم
~~الأول أنها وقعت في بلاد بونة فأفتي فيها بالإجهاز عليها لإراحتها ونقلها
~~في العتبية، ومن هذا إذا رميت السفينة بالنار، ففي المدونة لا بأس أن
~~يطرحوا أنفسهم في البحر؛ لأنهم فروا من موت ms2388 إلى موت، ولم يره ربيعة إلا لمن
~~طمع بنجاة أو أمن فلا بأس، وإن هلك فيه، وعن ربيعة إن صبر فهو أكرم، وإن
~~اقتحموا فقد غرقوا، ولا بأس به (قلت) : فظاهر هذا الجواز لاستعجاله الموت
~~للإراحة، وإذا كان هذا في الآدمي فأحرى في الحيوان الذي لا يؤكل إذا كان
~~لإراحته، وسيأتي للمصنف في باب الجهاد أنه يجوز الانتقال من موت لآخر
# وأما قتل الكلاب إذا آذت فقال القرطبي في شرح مسلم في كتاب البيوع: قلت
~~الحاصل من هذه الأحاديث أن قتل الكلاب غير المستثنيات مأمور به إذا أضرت
~~بالمسلمين فإن كثر ضررها، وغلب كان الأمر على الوجوب، وإن قل وندر، فأي كلب
~~أضر وجب قتله وما عداه جائز قتله؛ لأنه سبع لا منفعة فيه وأقل
# PageV03P236
# درجاته توقع الترويع، وأنه ينقص من أجر مقتنيه كل يوم قيراطان، فأما
~~المروع منهن غير المؤذي، فقتله مندوب إليه أما الكلب الأسود ذو النقطتين،
~~فلا بد من قتله للحديث المتقدم، وقلما ينتفع بمثل تلك الصفة انتهى.
# وقال في رسم مساجد القبائل من سماع ابن القاسم من كتاب السلطان: وسئل
~~مالك عن قتل الكلاب أترى أن تقتل قال: نعم أرى أن يؤمر بقتل ما يؤذي منها
~~في المواضع التي لا ينبغي أن تكون فيها قلت له في مثل قيروان والفسطاط قال:
~~نعم وأما كلاب الماشية فلا أرى ذلك قال ابن رشد ذهب مالك - رحمه الله - في
~~قتل الكلاب إلى ما رواه في موطئه عن نافع عن عبد الله بن عمر «أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - أمر بقتل الكلاب» ومعنى ذلك عنده، وعند من سواه ممن
~~أخذ بالحديث في الكلاب المنهي عن اتخاذها، وقد جاء ذلك مفسرا في الأحاديث
~~فلا اختلاف في أنه لا يجوز قتل كلاب الماشية والصيد والزرع
# ومن أهل العلم من ذهب إلى أنه لا يقتل من الكلاب إلا الكلب الأسود البهيم
~~لما روي عن عبد الله بن مغفل قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لولا أن الكلاب أمة من ms2389 الأمم لأمرت بقتلها فاقتلوا منها الأسود» وقال من
~~ذهب إلى هذا المذهب: الأسود البهيم من الكلاب أكثر أذى وأبعدها من تعلم ما
~~ينفع وروى أيضا أنه شيطان أي بعيد من الخير والمنافع قريب الأذى، وهذا شأن
~~الشيطان من الإنس والجن، وقد كره الحسن وإبراهيم قصد الكلب الأسود وذهب
~~كثير من العلماء إلى أنه لا يقتل من الكلاب أسود، ولا غيره إلا أن يكون
~~عقورا مؤذيا، وقالوا: الأمر بقتل الكلاب منسوخ بقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «لا تتخذوا شيئا فيه الروح غرضا» فعم، ولم يخص كلبا من غيره واحتجوا
~~بالحديث الصحيح في «الكلب الذي كان يلهث عطشا، فسقاه الرجل، فشكر الله له
~~وغفر له وقال: في كل كبد رطبة أجر» قالوا فإذا كان الأجر في الإحسان إليه
~~فالوزر في الإساءة إليه ولا إساءة إليه أعظم من قتله، وليس في قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «الكلب الأسود البهيم شيطان» ما يدل على قتله؛ لأن شياطين
~~الإنس والجن كثير، ولا يجب قتلهم، وقد «رأى - صلى الله عليه وسلم - رجلا
~~يتبع حمامة، فقال: شيطان يتبع شيطانة» وما ذهب إليه مالك أولى؛ لأن الأمر
~~بقتلها قد جاء عن أبي بكر وعمر وعثمان وعبد الله بن عمر وبالله التوفيق
~~انتهى. والله أعلم.
### | [فروع في شراب خليطين]
# ص (وشراب خليطين)
# ش: (فروع الأول) : خلط اللبن بالعسل قال ابن القاسم: في
# PageV03P237
# العتبية لا بأس به، فلم يره انتباذا بل خلط مشروبين كشراب الورد
~~والنيلوفر.
# (الثاني) : خلط الشرابين للمريض حكى اللخمي عن بعض الشيوخ منعه نقله عنه
~~ابن زرقون وحكى ابن يونس عن بعضهم إجازته
# (الثالث) : في جواز خلط الزبيب والتمر وكراهته قولان لسماع أشهب ورواية
~~ابن عبد الحكم.
# (الرابع) : في كراهة النضوخ من الخليطين لرأس المرأة روايتان ابن رشد لا
~~خلاف في كراهته من حيث كونه طعاما انتهى جميع ذلك من شرح الرسالة للقلشاني
~~عند قولها ونهي عن الخليطين.
# ص (وفي كره الطين والقرد ومنعهما قولان)
# ش: القول بمنع الطين نقل تشهيره في المدخل في باب أكل النساء للتسمين
~~وذكر ms2390 ابن عرفة في كتاب البيع عن ابن الماجشون التحريم ولم يحك غيره ونقل
~~البرزلي في كتاب الطهارة عن ابن عرفة تشهير القول بأنه لا يجوز أكل التراب،
~~وقال ابن رشد في شرح مسألة في رسم الجامع من سماع أصبغ من البيوع: إن أهل
~~العلم أجمعوا على أن لحم القرود لا يؤكل، ونقل الجزولي عن ابن يونس ثمن
~~القرد حرام كاقتنائه وقال في المتيطية في باب البيوع: ما لا يصح ملكه لا
~~يصح بيعه بإجماع كالحر والخمر والخنزير والقرد والدم والميتة وما أشبه ذلك
~~والله أعلم.
### | [باب في الأضحية]
# باب ص (سن لحر غير حاج بمنى ضحية)
# ش: قال في التوضيح: قال عياض: الأضحية بضم الهمزة وتشديد الياء وأضحية
~~أيضا بكسر الهمزة وجمعها أضاحي بتشديد الياء ويقال الضحية أيضا بفتح الضاد
~~المشددة وجمعها ضحايا ويقال أضحاة أيضا وجمعها أضاح وأضاحي انتهى.
# ، وقال الشيخ زكريا في شرح البهجة في باب الخصائص الأضحية بكسر الهمزة
~~وضمها مع تشديد الياء وتخفيفها انتهى. قال في التوضيح إثر كلامه السابق
~~ناقلا له عن عياض سميت بذلك؛ لأنها تذبح يوم الأضحى ووقت الضحى وسمي يوم
~~الأضحى من أجل الصلاة فيه ذلك الوقت كما سمي يوم التشريق على أحد التأويلين
~~أو لبروز الناس عند شروق الشمس للصلاة يقال ضحي الرجل إذا برز للشمس والشمس
~~تسمى الضحاء ممدودا ومن الأكل منها ذلك اليوم يقال ضحى القوم إذا تغدوا،
~~وقد تشتق الأضحية من هذا المعنى ويسمى يوم الأضحى لذبح الأضاحي فيه انتهى.
# (قلت) : في تسمية يوم الأضحى بيوم التشريق نظر؛ لأن أيام التشريق هي
~~الأيام التي بعده.
# ص (سن)
# ش: قال في التوضيح إنه المشهور وقال الشيخ زروق في شرح قول الرسالة
~~والأضحية سنة واجبة يعني أنها سنة يجب العمل بها بحيث لو اتفق أهل بلد على
~~تركها قوتلوا لامتناعهم منها وما ذكر هو كذلك في التلقين والكافي والمعلم
~~والمقدمات، وهو المشهور وفي الموطإ سنة غير واجبة انتهى وظاهر كلام
# PageV03P238
# المصنف أن الأضحية يخاطب بها الكافر، وهذا على القول المشهور ms2391 من أنهم
~~مخاطبون بفروع الشريعة ولكن من شرطها الإسلام قال ابن عبد السلام: ولا
~~إشكال في عدم صحتها من غير المسلم؛ لأنها قربة وشرطها الإسلام انتهى.
### | [فرع حكم الأضحية إذا أسلم بعد الفجر من يوم الفطر]
# (فرع) : قال في زكاة الفطر من المدونة: ومن أسلم بعد طلوع الفجر من يوم
~~الفطر أحسن له أن يؤدي زكاة الفطر والأضحية عليه أبين في الوجوب انتهى.
~~وقول المصنف لحر احترز به من الرقيق سواء كان قنا أم فيه شائبة رق كأم
~~الولد والمدبر والمكاتب، واستحسن مالك التضحية لهم إذا أذن لهم السيد،
~~وقوله غير حاج احترز به من الحاج مطلقا سواء كان من أهل منى أو مزدلفة أو
~~عرفة أو غير ذلك، وانظر قوله بمنى هل احترز به عن الحاج الذي في غير منى،
~~فإنها تسن له وقاله البساطي، ولم يعزه، وهو أيضا ظاهر قول القرطبي في تفسير
~~سورة الحج المسافر مخاطب بالأضحية واستثنى مالك من المسافرين الحاج بمنى
~~انتهى. ونحو هذه العبارة للجلاب وغيره قال ابن عرفة المأمور بها الشيخ روى
~~محمد لا ينبغي لحر قدر عليها تركها إلا لحاج بمنى (قلت) : لفظها ليس على
~~حاج، وإن كان من ساكني منى أبين لإيهام مفهوم الأول انتهى.
# ص (وإن يتيما)
# ش: ابن حبيب يلزم من في يده مال الصغير من وصي أو غيره أن يضحي عنه منه،
~~ويقبل قوله في ذلك كما يقبل في النفقة سواء. انتهى من التوضيح
# ص (لجذع ضأن وثني معز وبقر وإبل ذي سنة وثلاث وخمس)
# ش: الظاهر أن قوله ذي سنة راجع إلى الضأن والمعز، فإن المشهور أن الجذع
~~من الضأن ابن سنة، وكذا قال الشيخ بهرام في الكبير ونصه، ولعل قول الشيخ ذي
~~سنة راجع إليهما معا، وهو الظاهر انتهى. وعلى هذا فإن قيل ما الفرق بين
~~الثني من المعز والجذع من الضأن قال في التوضيح: لعل مراد من قال الثني ما
~~دخل في الثانية الدخول البين، ويرجح هذا أن الشيخ أبا محمد نص في الرسالة
~~على ms2392 أن الجذع من الضأن ابن سنة مع أنه قال: إن الثني من المعز ما أوفى سنة،
~~ودخل في الثانية.
### | [فرع في التضحية بالخنثى]
# (فرع) : انظر التضحية بالخنثى لم أقف على نص فيه في المذهب، وقال النووي
~~في تهذيب الأسماء واللغات لما تكلم على الخنثى، وأنه نوعان: الأول: من له
~~ذكر الرجل وفرج النساء والثاني من ليس له واحد منهما، وإنما له خرق يخرج
~~منه البول، وغيره قال: وقد وقع هذا الخنثى في البقر، فجاءني جماعة أثق بهم
~~يوم عرفة سنة أربع وسبعين وستمائة قالوا: إن عندهم بقرة هي خنثى ليس لها
~~فرج الأنثى، ولا ذكر الثور، وإنما لها خرق عند ضرعها يجري منه البول وسألوا
~~عن جواز التضحية به فقلت: لهم يجزئ؛ لأنه ذكر أو أنثى وكلاهما مجزئ ليس فيه
~~ما ينقص اللحم، وأفتيتهم فيه قال صاحب التتمة ليس في شيء من الحيوانات خنثى
~~إلا الآدمي والإبل قال النووي: قلت، ويكون في البقر كما حكيناه والله أعلم
~~انتهى.
# (قلت) : وما قاله - رحمه الله - قابل للبحث، فقد يقال إن هذا عيب يوجب
~~الخيار للمشتري، فيحتمل أن يمنع الإجزاء، وانظر قول المصنف وفائت جزء غير
~~خصية هل يؤخذ منه الإجزاء والله أعلم
# ص (بلا شرك إلا في الأجر، وإن أكثر من سبعة
# PageV03P239
# إن سكن معه، وقرب له، وأنفق عليه، وإن تبرعا)
# ش يعني أن المذهب أنه لا يشترك في الأضحية وخرج بعضهم جواز الاشتراك في
~~المذهب من القول بجواز الاشتراك في هدي التطوع قال ابن عبد السلام: وهذا هو
~~الصحيح عندي كما تقدم اختيارنا له في الهدي انتهى.
# وقوله إلا في الأجر إلخ قال في المدونة، وإن ضحى بشاة أو بعير أو بقرة
~~عنه وعن أهل بيته أجزاهم، وإن كانوا أكثر من سبعة أنفس وأحب إلي إن قدر أن
~~يذبح عن كل نفس شاة واستحب مالك حديث ابن عمر لمن قدر دون حديث أبي أيوب
~~الأنصاري انتهى.
# قال عبد الحق: حديث ابن عمر أنه كان لا يضحي عمن في البطن، وأما ما ms2393 كان
~~في غير البطن، فيضحي عن كل نفس شاة وحديث أبي أيوب كنا نضحي بالشاة الواحدة
~~يذبحها الرجل عنه، وعن أهل بيته، ثم تباهى الناس فصارت مباهاة انتهى.
### | [فرع اشترى أضحيته عن نفسه ثم نوى أن يشرك فيها أهل بيته]
# (فرع) : قال في المدونة: ولو اشترى أضحيته عن نفسه، ثم نوى أن يشرك فيها
~~أهل بيته جاز ذلك بخلاف الهدي انتهى. .
# وقوله إن سكن معه إلخ قال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب: لا يشترك
~~فيها لكن للمضحي أن يشرك في الأجر من في نفقته من أقاربه، وإن لم تلزمه
~~قوله في نفقته من أقاربه يريد الساكنين معه أشار إلى ذلك في المدونة
~~الباجي، فأباح ذلك بثلاثة أسباب: القرابة، والمساكنة، والاتفاق، انتهى.
### | [فرع يلزم الإنسان أن يضحي عمن تلزمه نفقته]
# (فرع) : قال في التوضيح قال ابن حبيب يلزم الإنسان أن يضحي عمن تلزمه
~~نفقته من ولد ووالد وفي العتبية ذلك غير لازم، ونص في المدونة على أنه لا
~~يلزمه أن يضحي عن الزوجة محمد عن مالك، وله أن يدخلها ابن حبيب فإن لم يفعل
~~فذلك عليها انتهى.
# وذكر ابن عرفة عن ابن رشد أنه نقل عن ابن دينار أنها تجب على الرجل عن
~~زوجته ظاهر كلام ابن رشد في نوازل سحنون أنه لا خلاف في أنها لا تجب على
~~الرجل عن زوجته، إنما ليس له ذلك. وإنه إن لم يدخلها في أضحيته كان عليها
~~أن تضحي عن نفسها، ونصه في كتاب الأضحية من نوازل سحنون: أنه ليس على الرجل
~~أن يضحي عن زوجته، وإنما هي سنة لا ينبغي له تركها فإن أدخل زوجته في
~~أضحيته أجزأها وإلا كان عليها أن تضحي عن نفسها انتهى.
# (تنبيه) : قال الشيخ بهرام: لما تكلم على الشرط الثاني الذي هو القرابة
~~في قول المصنف وقرب له الثاني: أن يكون من أقاربه، وعليه فلا تدخل الزوجة،
~~ولا أم الولد، ولا من فيه بقية رق، وهو خلاف ما حكاه ابن المواز عن مالك
~~انتهى.
# وقال ابن ms2394 عرفة: روى عياض للزوجة وأم الولد حكم القريب ابن حبيب والرق كأم
~~الولد في صحة إدخالها اللخمي والباجي، وتسقط عن المدخول بها ولو كان مليا
~~انتهى.
# وقال المازري في شرح التلقين: وإذا أشرك زوجته في الدم المراق جاز، ولا
~~يخرج هذا ما اشترطناه في الشروط الثلاثة من مراعاة القرابة، فإن الزوجة،
~~وإن لم تكن من القرابة، فإن هناك من المودة والرحمة ما جعله الله سبحانه
~~يقوم مقام القرابة بخلاف الأجير المستأجر بطعامه، فإنه لا شبهة له
~~بالقرابة، فلم يجز إدخاله في الأضحية انتهى.
### | [فرع وله أن يدخل في أضحيته من بلغ من ولده]
# (فرع) : قال المصنف في التوضيح ابن حبيب وله أن يدخل في أضحيته من بلغ من
~~ولده، وإن كان غنيا وأخاه وابن أخيه وابن أخته وقريبه إذا كانوا في نفقته
~~وبيته وكذلك الجد والجدة إذا كانا في نفقته وبيته انتهى. وهذا داخل تحت قول
~~المصنف، وإن تبرعا.
### | [فرع هل يدخل يتيمه معه في أضحيته]
# (فرع) : قال في التوضيح، ولا يدخل يتيمه في أضحيته، ولا يشرك بين يتيمين،
~~وإن كانا أخوين انتهى.
# (فرع) : ومن له أن يدخلهم معه في أضحيته فقال في التوضيح: قال الباجي:
~~عندي أنه يصح له التشريك، وإن لم يعلمهم بذلك، ولذلك يدخل فيها صغار ولده،
~~وهو لا يصح منهم قصد القربة انتهى.
# (فرع) : قال ابن عرفة الباجي والمازري: ولحمها باق على ملك ربها دون من
~~أدخله منهم معه فيها يعطي من شاء منهم ما يزيد وليس لهم منعه من صدقة
~~جميعها
# PageV03P240
# انتهى.
# (فرع) : وإذا أدخل من لم يجز إدخاله لم تجز واحدا منهما نقله ابن عرفة
~~والشيخ زروق عن اللخمي والله أعلم.
# ص (ومكسورة قرن)
# ش: قال في التوضيح: قال التونسي: وإذا استؤصل قرناها، وقد برأت أجزأت
~~انتهى.
# ص (كبين مرض)
# ش: المرض المعتبر هو الذي لا تتصرف معه تصرف الغنم قاله الشيخ زروق في
~~شرح الإرشاد
### | [فرع الأضحية بذات الدبرة الكبيرة]
# (فرع) : قال ابن عرفة في ثالث حجها: لا تجزئ ذات الدبرة الكبيرة ابن ms2395
~~القاسم وكذلك الجرح الكبير انتهى.
# ونقله في التوضيح.
# ص (وجنون)
# ش: كان الأولى أن يقول ودائم جنون؛ لأن الجنون غير الدائم لا يضر قاله في
~~التوضيح قال ابن عرفة: وفي الصحاح الثول بالتحريك جنون يصيب الشاة فلا تتبع
~~الغنم، وتستدبر في مرتعها انتهى.
# ص (وعرج)
# ش: قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: العرج المانع هو الذي لا تلحق معه
~~الغنم.
# ص (وعور) ش: المعتبر في العمى ذهاب ضوء العين، وإن بقيت صورتها وكذا
~~العور قاله الشيخ زروق في شرح الإرشاد.
# ص (وصمعاء جدا)
# ش: أي صغيرة الأذنين جدا (فائدة) : قال في النهاية: عند قوله أو
~~ليتخللنكم الشيطان كأولاد الحذف والحذف بالحاء المهملة والذال المعجمة
~~المفتوحتين هي أولاد الغنم الصغار الحجازية واحدها حذفة بالتحريك، وقيل هي
~~جرد ليس لها آذان، ولا أذناب يجاء بها من حرش اليمن انتهى. وظاهره أن الحذف
~~اسم للغنم المذكورة، وظاهر ما في الترغيب والترهيب أن الحذف اسم لأولاد
~~الضأن الصغار.
# ص (وذي أم وحشية)
# ش: يعني والفحل من الأنعام وهذه لا تجزئ اتفاقا قاله
# PageV03P241
# في الشامل وقال المازري في كتاب الزكاة: فإن كانت الآباء غنما والأمهات
~~ظباء فالمعروف عن العلماء أنها لا تجري عليها أحكام الغنم فلا تزكى، ولا
~~تضحى ويؤدي جزاءها المحرم إن قتلها ومفهوم كلام المصنف أن ما كانت أمه من
~~الأنعام وأبوه من الوحش يجزي، وهو أحد القولين، وهو قول ابن شعبان لكنه
~~خلاف الأصح قال في الشامل، ولا يكون إلا من النعم لا ما تولد من ذكرها
~~اتفاقا وإناثها على الأصح انتهى.
# وقال ابن عرفة: والمذهب بيعها بغير الغنم، وما أمه منها كغيرها ابن شعبان
~~مثلها انتهى، وهو الجاري على ما قدمه المصنف في الزكاة من أن ما تولد من
~~الوحش والأنعام لا تجب فيه الزكاة مطلقا والله أعلم
### | [فرع للغزاة أن يضحوا من غنم الروم]
# (فرع) قال في البيان للغزاة أن يضحوا من غنم الروم؛ لأن لهم أكلها، ولا
~~يردونها للمقاسم انتهى.
# ص (ومكسورة سن)
# ش: ظاهر كلامه أن كسر الواحدة ms2396 عيب وظاهر كلامه في التوضيح وفي الشامل أنه
~~ليس بعيب قال في الشامل في العيوب وسقوط الأسنان: لا لإثغار اتفاقا وكذا
~~لكبر على الأصح وفي السن الواحدة قولان، وصح الإجزاء، وقيل إلا في الثنية
~~والرباعية وفي التوضيح قال اللخمي لا تجزئ إذا كانت ذاهبة الأسنان لكسر أو
~~شبهه وتجزئ إذا كانت من إثغار واختلف إذا كانت لكبر فقال مالك في كتاب محمد
~~تجزئ وقال ابن حبيب: لا تجزئ، والأول أبين واختلف الشيوخ في السن الواحدة،
~~ففي كتاب محمد لا بأس بها، وفي المبسوط لا يضحي بها، ويحمل قوله على
~~الاستحباب؛ لأنه من العيوب الخفية انتهى. بلفظه
# ص (وذاهبة ثلث ذنب لا أذن)
# ش: يعني أن ذهاب ثلث ذنب الأضحية يضر وذهاب ثلث الأذن لا يضر وذكر الباجي
~~أن هذا هو الصحيح، وإذا كان ذهاب الثلث من الأذن يسيرا فالثلث في الشق أحرى
~~وأما النصف فقال اللخمي وغيره كثير ونحوه في نوازل ابن الحاج الثلث في الشق
~~أو القطع من أذن الأضحية يسير والنصف كثير انتهى.
# وقال الشيخ زروق في شرح الإرشاد والصحيح أن الثلث من الأذن يسير يعني
~~القطع ومن الذنب كثير وقال اللخمي شق النصف يسير انتهى.
# ص (من ذبح الإمام)
# ش: هذا وقت ذبح الأضحية بالنسبة لغير الإمام وأما بالنسبة للإمام فغالب
~~أهل المذهب يعبرون بقولهم وقته له بعد الصلاة قال في المدونة ويذبح الإمام
~~أو ينحر أضحيته بالمصلى بعد الصلاة، ثم يذبح الناس بعده انتهى.
# وقال ابن عرفة وأيام الذبح يوم النحر وتالياه يفوت بفواتها ووقته في
~~الأول بعد صلاة العيد للإمام ولغيره ذبحه انتهى ولم يتعرضوا للخطبة وتعرض
~~لها ابن ناجي في شرح المدونة فقال في شرح قول المدونة المتقدم بعد الصلاة
~~وأراد بقوله بعد الصلاة والخطبة احترازا من ذبحه أو ذبح من ينوب عنه بعد
~~صلاته وقبل خطبته فإنه لا يجزئه ووقعت بالقيروان في ذبح والده أي الإمام
~~عنه وأفتى بعض شيوخنا وغيره بذلك انتهى.
# وقال في النوادر في ترجمة وقت الضحية من كتاب ابن ms2397 المواز: قال مالك:
~~والصواب ذبح الإمام كبشه بالمصلى بعد نزوله عن المنبر، ثم يذبح الناس بعده
~~في منازلهم ولغير الإمام ذبح أضحيته بالمصلى بعد الإمام انتهى، وقال في
~~التلقين: ووقتها بعد الصلاة والخطبة، وبعد ذبح الإمام انتهى. وله نحوه في
~~المعونة والله أعلم، وقال ابن دقيق العيد في شرح العمدة: والحديث نص على
~~اعتبار الصلاة، ووقت الخطبتين، فإذا مضى
# PageV03P242
# ذلك دخل وقت الأضحية، ولم يتعرض لاعتبار الخطبتين لكنه لما كانت الخطبتان
~~مقصودتين في هذه العبادة اعتبرهما الشافعي إلا أنه اعتبر وقت الصلاة، ووقت
~~الخطبتين، فإذا مضى ذلك دخل وقت الأضحية، ومذهب غيره اعتبار فعل الصلاة
~~والخطبتين، وهو الظاهر من لفظ الحديث انتهى.
# (فرع) : قال في التوضيح: وأما إن لم يذبح الإمام، فالمعتبر صلاته انتهى.
# (فرع) : قال في الذخيرة: إذا ذبح أهل المسافر عنه راعوا إمامهم دون إمام
~~بلد المسافر انتهى. ونقله ابن عرفة وغيره (فرع) : قال في الذخيرة أيضا: ولا
~~يراعى الإمام في الهدي (وهل هو العباسي أو إمام الصلاة قولان)
# ش: قال ابن عرفة: وفي كون المعتبر إمام الصلاة أو إمام الطاعة طريقا ابن
~~رشد واللخمي قائلا المعتبر أمير المؤمنين كالعباسي اليوم أو من أقامه لصلاة
~~العيد ببلده أو عمله على بلد من بلدانه، ومن كان سلطانا دون أن يقيمه أمير
~~المؤمنين غير معتبر، ومن ليس لهم غيره يتحرون كأهل البوادي يتحرون أقرب
~~الأئمة الذين أقامهم أمير المؤمنين، وقول ابن عبد السلام في قول اللخمي لا
~~يعتبر المتغلبون انظر نصوص المذهب بنفوذ أحكامهم وأحكام قضاتهم يرد بعدم
~~إمكان غير ذلك وإمكان الثاني لتحري وقت الإمام غير المتغلب كما لو كان أخر
~~ذبحه اختيارا واستدلاله بقول عثمان، وهو محصور للقائل له أنه يصلي بالناس
~~إمام فتنة وأنت إمام العامة إن الصلاة من أحسن ما يفعله الناس، فإذا أحسن
~~الناس، فأحسن معهم فإذا أساءوا فاجتنب إساءتهم ينتج عكس ما ادعاه؛ لأن
~~البغي إساءة إجماعا، ولا سيما البغي على عثمان - رضي الله عنه - فوجب
~~اجتناب الاقتداء بالبغاة لإساءتهم
# (قلت) : وصريح نصها مع ms2398 سائر الروايات بأقرب الأئمة وكون المعتبر إمام من
~~ذبح عن مسافر لا إمام بلد المسافر ظاهر في كونه إمام الصلاة لامتناع تعدد
~~إمام الطاعة، وعليه لا يعتبر ذبح إمام صلاتها؛ لأن إخراج السلطان أضحيته
~~للذبح بالمصلى دليل على عدم نيابته إياه في الاقتداء بذبحه خلافا لبعضهم
~~انتهى.
# وقوله قلت: إلخ صحيح؛ لأن من يقيمه الإمام على بلد لا سيما إماما فقول
~~أهل المذهب: أقرب الأئمة إنما يريدون إمام الصلاة وقال ابن غازي وما احتج
~~به من امتناع تعدد إمام الطاعة سبقه إليه أبو الفضل بن راشد وانفصل عنه
~~تلميذه أبو الحسن بتعدد عماله انتهى، وما ذكره أبو الحسن غير ذلك؛ لأن قول
~~أهل المذهب: أقرب الأئمة ونحوه لا يصدق على العمال إذا لم يكونوا أئمة
~~للصلاة؛ لأنهم لا يسمون أئمة كما تقدم والله أعلم. وقوله: وعليه لا يعتبر
~~ذبح إمام صلاتها أي وعلى أن المعتبر إمام الطاعة لا يعتبر ذبح إمام صلاتها
~~إلخ ورده ابن عبد السلام فيما استدل به من كلام سيدنا عثمان غير واضح
~~لالتزامه الرد على سيدنا عثمان في أمره بالاقتداء في الصلاة بإمام الفتنة،
~~فتأمله، وجزم ابن رشد في نوازله بأن المعتبر إمام الصلاة الذي صلى بهم صلاة
~~العيد فمن ذبح منهم قبل أن يذبح إمامه لم يجزه والله أعلم.
# ص (ولا يراعى قدره في غير الأول)
# ش: الضمير لذبح الإمام على حذف مضاف أي لا يراعى قدر ذبح الإمام من اليوم
~~الأول في اليوم الثاني والثالث وقول الشارح لو قال قدرها ليعود على الصلاة
~~كان أحسن فيه نظر؛ لأن الضمير عائد على ما تقدم ذكره، وهو ذبح الإمام وما
~~ذكره المصنف من أنه لا يراعى قدر الذبح في غير اليوم الأول قال ابن الحاجب:
~~هو المشهور قال الشيخ في التوضيح المشهور رواه ابن حبيب عن مالك قاله
~~الباجي، وهو قول ابن المواز قال ويذبح إذا ارتفعت الشمس ولو فعل ذلك بعد
~~الفجر أجزأه انتهى. ثم إذا تقرر هذا علمت أن من لا يراعي قدر الصلاة ms2399 لا
~~يراعي قدر طلوع الشمس إلا استحبابا انتهى.
# ص (وأعاد سابقه)
# ش: قال في الجلاب: ولا يجوز لأحد أن يذبح قبل الإمام متعمدا ومن فعل ذلك
# PageV03P243
# أعاد ضحيته سواء ذبح قبل الصلاة أو بعدها انتهى.
# ص (والنهار شرط)
# ش: قال في الذخيرة: والخلاف في الذبح ليلا إنما هو فيما عدا ليلة اليوم
~~الأول انتهى.
# ص (وندب إبرازها) قال ابن عرفة: قلت: مقتضى قول ابن رشد السنة ذبحه
~~بالمصلى كراهة ذبحه بمنزله انتهى.
# ص (وغير خرقاء وشرقاء ومقابلة ومدابرة)
# ش: قال الشيخ بهرام أي وكذا يستحب أن تكون خالية من أحد هذه العيوب
~~الأربعة انتهى ولو قال من جميع هذه العيوب لكان أحسن والله أعلم.
# ص (وضأن مطلقا، ثم معز، ثم هل بقر، وهو الأظهر أو إبل؟ خلاف)
# ش: انظر هل يقدم الضأن ذو الأم الوحشية على القول بإجزائها كما هو ظاهر
~~كلامه في هذا الباب على المعز ذي الأم الإنسية أو المعز مقدم عليه وكذلك في
~~المعز مع الذي بعده لم أر في ذلك نصا والله أعلم.
# ص (وترك حلق وقلم لمضي عشر ذي الحجة)
# ش: ودليلنا على الاستحباب حديث أم سلمة - رضي الله عنها - أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال «من رأى هلال ذي الحجة، فأراد أن يضحي فلا يأخذ من
~~شعره، ولا من أظفاره حتى يضحي» رواه مسلم والترمذي وأبو داود، وهو حديث حسن
~~صحيح، وهذا نهي والنهي إذا لم يقتض التحريم حمل على الكراهة قاله في
~~التوضيح.
# ص (وذبحها بيده)
# ش: يعني أنه يستحب للمضحي أن يلي ذبح
# PageV03P244
# أضحيته بيده وسواء كان رجلا أو امرأة قاله صاحب التوضيح وغيره وقال سند
~~في كتاب الحج: وسئل ابن القاسم فإن ذبح غيري هديي أو أضحيتي أيجزئني في قول
~~مالك قال نعم إلا أنه كان يكرهه قال سند، وهذا بين، وذلك أن من أطاق الذبح
~~بنفسه فالوجه أن يذبح قربته بيده، وإن لم يهتد لذلك إلا بموقف، فلا بأس بأن
~~يوقف، ولا بأس أن يمسك بطرف الحربة ويهديه الجزار ms2400 إلى النحر بأن يمسك
~~الجزار رأس الحربة ويضعه على المنحر أو بعكس ذلك ففي سنن أبي داود عن عروة
~~بن الحارث الكندي «شهدت النبي - صلى الله عليه وسلم - في حجة الوداع، وأتى
~~بالبدن فقال: ادعوا إلي أبا الحسن فدعي له علي، فقال له خذ أسفل الحربة
~~وأخذ النبي - صلى الله عليه وسلم - بأعلاها، ثم طعن بها البدن» الحديث فإن
~~لم يحسن شيئا استناب من يذبح له ويجزئه، وكذلك لو كان يحسن واستناب، ثم
~~قال، ويستحب له أن يحضر هديه انتهى.
# وقال الشيخ زروق: في شرح قول الرسالة وليل الرجل ذبح أضحيته بيده قوله:
~~الرجل يحتمل أن يكون خرج مخرج الغالب، فلا مفهوم له، وأن المرأة والصبي
~~كذلك، ويحتمل أن يكون مقصودا، فلا تذبح المرأة، ولا الصبي.
# ص (واليوم الأول)
# ش: كذا في بعض النسخ ويعني أن اليوم الأول أفضل من اليوم الثاني، وظاهره
~~أن جميع اليوم الأول أفضل من اليوم الثاني حتى ما بعد الزوال وإلى هذا ذهب
~~ابن المواز، وقيل أول اليوم الثاني أفضل، وهو قول مالك في الواضحة بل صرح
~~بكراهة ما بعد الزوال قال: وكذلك الثاني يذبح فيه من ضحى إلى الزوال، فإن
~~فاته صبر إلى ضحى اليوم الثالث ابن يونس وسمعت بعض فقهائنا قال: سمعت أبا
~~الحسن ينكر قول ابن حبيب وقال بل اليوم الأول كله أفضل من الثاني والثاني
~~أفضل من الثالث ورواية ابن المواز واختياره أحسن من هذا والذي عند ابن
~~المواز هو المعروف انتهى فآخر كلام ابن يونس يدل على أن القول الذي مشى
~~عليه المصنف رواية عن مالك واختاره ابن المواز ورجحه أبو الحسن القابسي
~~وابن يونس، فلذلك اعتمده، ووجد في بعض النسخ وهل جميعه أو إلى الزوال؟
~~قولان وتركه أولى لرجحان القول الأول على الثاني فإن قيل: فإذا كان الأمر
~~كذلك فلم لم يعتمد المصنف ذلك مطلقا، ويجزم بترجيح اليوم الثاني على الثالث
~~بل قال: وفي أفضلية أول الثالث على آخر الثاني تردد، فالجواب أنه إنما فعل
~~ذلك؛ لأنه عارض الترجيح ms2401 المذكور طريقة أخرى، وهي طريقة ابن رشد، فإنه جعل
~~الخلاف إنما هو في آخر اليوم الأول وأول اليوم الثاني قال: ولا يختلف في
~~رجحان أول اليوم الثالث على آخر اليوم الثاني، فلذلك احتاج إلى ذكر التردد،
~~فتأمله والله أعلم.
# ص (وذبح ولد خرج قبل الذبح)
# ش: قال في المدونة: وإذا ولدت الأضحية فحسن أن يذبح ولدها معها، وإن تركه
~~لم يكن عليه
# PageV03P245
# واجبا؛ لأن عليه بدل أمه إن هلكت ابن القاسم، ثم عرضتها عليه فقال: امح
~~واترك إن ذبحه معها فحسن، وهذه إحدى ممحوات المدونة، والثانية إذا حلف لا
~~يكسو امرأته فافتك لها ثيابها من رهن فقال مالك أولا يحنث، ثم أمره بمحوه
~~وقال لا يحنث ابن القاسم وأرى إن لم تكن له نية يحنث، والثالثة نكاح المريض
~~إذا صح كان مالك يقول: أولا يفسخ، ثم أمر بمحو الفسخ والرابعة من سرق، ولا
~~يمين له أو له يمين شلاء فقال مالك: تقطع رجله اليمنى، ثم أمر بمحوه، وأمر
~~أن تقطع يده اليسرى قاله في التوضيح ونظمها بعضهم فقال:
# المحو في الأيمان والأضاحي ... وفي كتاب القطع والنكاح
# ص (وكره جز صوفها قبله)
# ش: قال في المدونة، ولا يجوز أن يجز صوفها قبل الذبح أبو الحسن معناه لا
~~يباح، ولم يرد أن ذلك حرام، إنما هو مكروه انتهى. ونحوه في التوضيح ويؤخذ
~~من كلام المدونة الآتي في مسألة اللبن.
# ص (إن لم ينبت للذبح)
# ش: قال أبو الحسن قال أبو عمر إن معنى قوله لا يجز صوفها قبل الذبح إذا
~~كان قرب الأضحى، وأما إذا كان بالبعد عنه بقدر لا يذبح حتى ينبت صوفها، فلا
~~بأس به، ونص عليه ابن المواز انتهى.
# قال ابن غازي ولو قال المصنف: وكره جز صوفها قبل الذبح إن لم ينبت له
~~لكان أفصح انتهى.
# ص (ولم ينوه حين أخذها)
# ش: هذا مفهوم قول اللخمي؛ لأنه نواه قربه ونص فتوى عبد الحميد قال في
~~التوضيح: عن ابن عبد السلام قال عبد الحميد: إن اشترى شاة، ونيته أن ms2402 يجز
~~صوفها للبيع وغيره جاز ذلك سواء جز قبل الذبح أو بعده، وهو تقييد لقول من
~~منع من ذلك إن شاء الله انتهى. فأما ما ذكره من جزه قبل الذبح، فقبله ابن
~~عرفة، وهو ظاهر، وأما بعد الذبح، فقال ابن عرفة إنه شرط مناقض لحكمها،
~~فيبطل على أصل المذهب، فراجعه، والله أعلم.
# ص (وبيعه)
# ش: يعني أنه يكره له بيع الصوف الذي يكره له جزه قبل الذبح قال في سماع
~~ابن القاسم: فلينتفع به، ولا يبيعه ابن رشد يريد أنه يؤمر به استحبابا كما
~~يؤمر أن يتصدق بفضل ثمنها إن باعها ابن عرفة وحمله ابن زرقون أيضا على
~~الكراهة فتبعهم المصنف والله أعلم.
# ص (وشرب لبن)
# ش: يعني أنه يكره له شرب لبن الأضحية يريد، وإن لم يكن لها ولد قال في
~~المدونة: ولم أسمع من مالك في لبنها شيئا إلا ما أخبرتك أنه كره لبن الهدي،
~~وقد روي في الحديث لا بأس بالشرب منه بعد ري فصيلها فإن لم يكن للضحية ولد،
~~فأرى لا يشربه إلا أن يضر بها بقاؤه فليحلبه وليتصدق به، ولو أكله لم أر
~~عليه شيئا، وإنما أنهاه عنه كما أنهاه عن جز صوفها قبل ذبحها انتهى.
# ص (وإطعام كافر وهل إن بعث له أو ولو في عياله تردد)
# ش: قال في التوضيح عند قول
# PageV03P246
# ابن الحاجب وتكره للكافر على الأشهر القولان لمالك في العتبية في
~~النصرانية تكون ظئرا والأشهر هو اختيار ابن القاسم، ووجهه أنها قربة فلا
~~يعان بها الكافر، وعن مالك التخفيف في الذمي دون غيره كالمجوسي وأشار ابن
~~حبيب إلى أن من أباح ذلك إنما هو في الذي يكون في عيال الرجل، وأما البعث
~~إليهم، فلا يجوز قال: وكذلك فسره مطرف وابن الماجشون وقاله أصبغ عن ابن
~~القاسم وعكس ابن رشد فجعل محل الخلاف من الكراهة والإباحة إنما هو البعث،
~~وأما من في عياله من أقاربه أو وصيفه.
# فلا خلاف في إباحة إطعامهم، فيتحصل من الطريقتين ثلاثة أقوال انتهى.
~~ويشير بكلام مالك وابن ms2403 حبيب وابن رشد لما في البيان في رسم سن من سماع ابن
~~القاسم من كتاب الأضحية من العتبية ونصه: سئل عن النصرانية تكون ظئرا
~~للرجل، فتأتي فتريد أن تأخذ فروة أضحية ابنها.
# قال: لا بأس بذلك وأن توهب لها الفروة وتطعم من اللحم قال ابن القاسم:
~~رجع مالك فقال: لا خير فيه والأول أحب قوليه إلي قال ابن رشد: اختلاف قول
~~مالك هذا إنما معناه إذا لم تكن في عياله، فأعطيت من اللحم ما تذهب به على
~~ما يأتي في رسم اغتسل، فأما لو كانت في عياله أو غشيتهم وهم يأكلون لم يكن
~~له بأس أن تطعم منه دون خلاف، وهذا يرد تأويل ابن حبيب إذ لم يجعل ذلك
~~اختلافا من قول مالك، وقال: معناه أنه كره البعث إليهم إذا لم يكونوا في
~~عياله، وأجاز أن يطعموا منه إذا كانوا في عياله، ويشير بما في رسم اغتسل
~~لقوله.
# وسئل مالك عن أهل الإسلام أيهدون من ضحاياهم لأهل الذمة من جيرانهم فقال:
~~لا بأس بذلك، ثم رجع عنه بعد ذلك، وقال: لا خير فيه غير مرة قال ابن رشد:
~~هذا مثل ما مضى في رسم سن، وقد تقدم القول فيه وبالله التوفيق وإلى هذا
~~الاختلاف أشار المصنف بقوله وهل إن بعث له أو ولد في عياله تردد.
# ص (والتغالي فيها)
# ش: تصوره ظاهر
### | [فرع في تسمين الأضحية]
# (فرع) : قال البرزلي: واختلف في تسمين الأضحية فقال عياض: الجمهور على
~~جوازه، وكرهه ابن شعبان لمشابهة اليهود انتهى.
# وقال أيضا في أوائل النكاح: وسألت شيخنا عن تسمين المرأة، فأجاب أما ما
~~يؤدي إلى الضرر بالجسم والترغيم عليه أو ما يؤدي إلى فساد الطعام ونتنه،
~~فلا يجوز، وأما ما زاد على الشبع مما لا يؤدي إلى هذا، فالصواب جوازه؛ لأنه
~~من كمال المتعة، وهي جائزة وسمعته مرة يقول: كثرة شحم المرأة لا خير فيه؛
~~لأنه ثقل في الحياة ونتن بعد الممات، وفي حديث أبي هريرة ما يدل على جواز
~~مطلق الشبع، وفيه خلاف، ومثله تسمين ms2404 الحيوان للأعياد الذي لا يؤدي إلى ضرر
~~الحيوان جائز، وحكاه عياض عن الجمهور، وخالفه ابن شعبان، وكرهه انتهى.
~~ويشهد لجواز تسمين الحيوان ما في أول سماع القرينين من كتاب الذبائح قال
~~سحنون: سمعت أشهب وابن نافع يقولان: سمعنا الحسن بن عبد الملك المخزومي
~~يحدث ما كان أبو الحويرث حدثه أن محمد بن جبير بن مطعم أمر بثلاث ديكة له
~~أن تسمن حتى إذا امتلأت شحما أمر غلاما له أن يذبحها، فذبحها من أقفيتها
~~فلما نظر إليها أبو مطعم قال: إني لأظنه حرمانها فقلت له كلا فخرجت معه إلى
~~ابن المسيب حتى سأله فقال: لا تأكل فقيل لمالك أترى ما قال سعيد لا أكل
~~قال: نعم انتهى، فانظر هذه الجماعة كلهم قد علموا بتسمين الديكة، ولم ينكره
~~أحد وكذلك ابن رشد والله أعلم.
# (فائدة) قال في الإكمال في شرح قوله - صلى الله عليه وسلم - في الثلاثة
~~قليل فقه قلوبهم كثير شحم بطونهم فيه تنبيه على أن الفطنة قلما تكون مع
~~كثرة الشحم والاتصاف بالسمن، وكثرة اللحم انتهى.
# ص (وفعلها عن ميت)
# ش: قال في التوضيح: قال مالك: في الموازية، ولا يعجبني أن يضحي عن أبويه
~~الميتين انتهى. قال الشارح في الكبير: إنما كره أن يضحي عن الميت؛ لأنه لم
~~يرد عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا عن أحد من السلف، وأيضا، فإن
~~المقصود بذلك غالبا المباهاة والمفاخرة، وهو
# PageV03P247
# واضح والله أعلم انتهى. وهذا بخلاف الهدي عن الميت فإنه يستحبه مالك،
~~فكان العمل على ذلك (تنبيه) : يقيد قوله: وفعلها عن ميت بما إذا لم يعدها
~~الميت وإلا، فقد تقدم أنه يستحب للوارث تنفيذها إذا مات قبل أن ينفذها
~~والله أعلم.
# ص (كعتيرة)
# ش: الظاهر أنه يشير به إلى ما في رسم الجنائز والصيد من سماع أشهب وابن
~~نافع من كتاب الصيد والذبائح قال مالك: العتيرة: شاة كانت تذبح في رجب
~~يتبررون بها كانت في الجاهلية، وقد كانت في الإسلام، ولكن ليس الناس عليها
~~قال ابن رشد: قول مالك إن العتيرة هي ms2405 الرجبية الشاة التي كانت تذبح في
~~الجاهلية، وقد كانت في الإسلام في رجب على سبيل التبرر، وإنها قد كانت في
~~الإسلام يريد معمولا بها كالضحايا فروى عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~روي عنه «أنه قال بعرفة: يا أيها الناس إن على كل بيت في كل عام أضحاة
~~وعتيرة هل تدرون ما العتيرة قال الراوي للحديث محبب بن سليم: فلا أدري ما
~~كان من ردهم عليه قال: هي التي يقول الناس الرجبية» وقوله ولكن ليس الناس
~~عليها يريد أنها نسخت بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من قوله «لا
~~فرع، ولا عتيرة» والفرع هو أنهم كانوا يذبحون في الجاهلية أول ولد تلده
~~الناقة أو الشاة يأكلون ويطعمون، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~فيه لما سئل عنه إن تدعه حتى يكون شعريا خير لك من أن تنحره فيلصق لحمه
~~بوبره وتكفئ إناءك وتوله ناقتك يقول - صلى الله عليه وسلم - خير لك أن
~~تتركه حتى يشتد، ولا تذبحه صغيرا فيختلط لحمه بوبره فتحزن ناقتك وينقطع
~~لبنها بذبح ولدها فيكفئ إناءه إذا لم يكن له لبن، وقد اختلف في قول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «لا فرع، ولا عتيرة» فقيل إن ذلك نهي عنهما، فلا بر
~~في فعلهما، وقيل إن ذلك نسخ للوجوب وفعل ذلك أي لمن شاء أن يفعله واحتج من
~~ذهب إلى هذا بما روى الحارث بن عمر التميمي أنه «لقي رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في حجة الوداع قال: فقلت يا رسول الله الفرائع والعتائر قال من
~~شاء أفرع ومن شاء لم يفرع ومن شاء أعتر ومن شاء لم يعتر» وما روي عن لقيط
~~بن عامر من حديث «وكيع أنه سأل النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: إنا كنا
~~نذبح ذبائح في رجب فنطعم من جاءنا قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: لا
~~بأس» قال وكيع لا أتركها أبدا
# وقال محمد بن الحسن: العتيرة هي الفرع لا الرجبية وقال الشافعي: كقول
~~مالك إن العتيرة هي ms2406 الرجبية والفرع شيء كان أهل الجاهلية يطلبون به البركة
~~في أموالهم بأن يذبح الرجل منهم بكر ناقته أو شاته، ولا يعروه رجاء البركة
~~فيما يأتي بعد، ويرد قول محمد بن الحسن قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- «لا فرع، ولا عتيرة» انتهى، وذكر ابن العربي في العارضة عن علي بن أبي
~~طالب قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «نسخ الأضحى كل ذبح ونسخ
~~صوم رمضان كل صوم والغسل من الجنابة كل غسل والزكاة كل صدقة» وقال ابن
~~غازي: قوله كعتيرة ابن يونس العتيرة الطعام الذي يبعث لأهل الميت قال مالك:
~~أكره أن يرسل للمناحة طعام انتهى. والكراهة في سماع أشهب من الجنائز قال
~~ابن رشد: ويستحب لغير مناحة لقوله - عليه السلام - «اصنعوا لآل جعفر طعاما»
~~وكذا جعله المصنف في الجنائز مندوبا وفي مختصره العتيرة شاة كانت الجاهلية
~~يذبحونها لأصنامهم زاد الجوهري في رجب، وليس ذلك بمراد هنا انتهى. وكان ابن
~~غازي - رحمه الله - عزب عنه كون هذه المسألة في البيان أو أنه لم يطلع
~~عليها فيه بدليل نقله في تعريفها كلام اللغويين دون تفسير مالك وحمله
~~العتيرة في كلام المصنف على الطعام الذي يبعث لأهل الميت، وتفسير ذلك بقول
~~مالك أكره أن يرسل للمناحة طعام ليس هو بمراد هنا، والله أعلم، بل مراده
~~بالعتيرة ما ذكرناه، ويدل على أن ذلك مراده كونه ذكره في هذا الباب وكونه
~~ذكر المستحب من إطعام أهل الميت في باب الجنائز
# PageV03P248
# فلو أراد المكروه لذكره هناك في بابه فتأمله، والله أعلم.
# ص (وإبدالها بدون)
# ش: هذا إذا لم يوجبها وأما إذا أوجبها بالنذر، فحكمها في جواز البدل وغير
~~ذلك حكم الهدي قاله ابن عبد السلام وغيره، وقوله بدون مفهومه أن إبدالها
~~بغير الدون غير مكروه، وهو كذلك وظاهر المدونة وابن الحاجب أن ذلك جائز
~~سواء أبدلها بالمساوي أو الأفضل وقال عبد السلام: ونقله المصنف في التوضيح،
~~وينبغي أن يكون إبدالها بخير منها مستحبا انتهى. إلا أن يقال إنما لم يكن
~~مستحبا رعيا ms2407 لقول من يقول: إنها تعينت بالشراء، وأما الاستفضال من الثمن
~~الذي عينه بشرائها أو من باع أضحيته، فاشترى ببعض ثمنها وفضلت له فضلة، فهو
~~مكروه قال ابن عبد السلام قال بعض الشيوخ: كالمتمم لمسألة المدونة فإن باع
~~الأضحية، واشترى أقل منها بدون الثمن تصدق بما استفضل من الثمن، وبما زادت
~~قيمة التي أبدل على قيمة التي ضحى بها، وإن اشترى أفضل منها أو مثلها بأقل
~~من الثمن الذي باع به تصدق بما استفضل من الثمن، وإن اشترى دونها بمثل
~~الثمن أو أكثر تصدق بما بين القيمتين لا أكثر يريد والصدقة في جميع هذه
~~الأقسام مستحبة، وهو المنصوص لابن حبيب في جميع هذه الوجوه انتهى.
### | [فرع اشترى أضحية ثم تركها واشترى أفضل منها فأتى يوم النحر والأولى أفضل]
# (فرع) : قال في العتبية: إذا اشترى أضحية، ثم تركها، واشترى أفضل منها
~~فأتى يوم النحر والأولى أفضل، فإنه يذبح الأفضل منهما كانت الأولى أو
~~الأخيرة انتهى. من ابن عبد السلام.
# ص (وإن لاختلاط قبل الذبح)
# ش: الأضحيتان إذا اختلطتا قبل الذبح لا يخلو إما أن يتساويا أم لا، فإن
~~تساويا فواضح، وإن لم يتساويا فمن أخذ الأفضل ذبحه ومن أخذ المفضول، فإن
~~ترك الأفضل لصاحبه من غير حكم عد كأنه أبدل الأعلى بالأدنى، فيكره له ذلك،
~~وأما إن كان بحكم القرعة، فالظاهر أنه لا كراهة عليه، ولكن اقتصر على
~~الأدنى، والحاصل له بالقرعة كره له ذلك بل يستحب له أن يبدله بمثل الأعلى،
~~وظاهر كلام المصنف أن ذلك مكروه سواء ترك الأفضل بالحكم بالقرعة أو اختيارا
~~وظاهر كلامهم ما تقدم بيانه انظر ابن عبد السلام والله أعلم.
### | [فرع لا بأس أن يعطي أمه أضحيته]
# (فرع) : قال ابن عرفة: وسمع ابن القاسم لا بأس أن يعطي أمه أضحيته ابن
~~رشد يريد ويشتري مثلها أو الأفضل، وسمع من اشترى ضحايا يسميها له ولغيره لا
~~بأس أن يذبح لنفسه ما سمى لغيره إن كان أفضل ابن رشد وكره ذبحه لغيره ما
~~سمى لنفسه؛ لأنه أدنى، والاختيار ms2408 أن يشتري له مثل ما سمى أو أفضل.
# ص (وجاز أخذ العوض إن اختلطت بعده على الأحسن)
# ش: ظاهره
# PageV03P249
# سواء كان المختلط الجزء أو الكل، وهو كذلك على ما استحسنه ابن عبد السلام
~~وظاهره سواء كان العوض من الجنس أو من غير الجنس، وهو كذلك على ما قاله في
~~التوضيح، وتجزئ عن صاحبها على ما قاله ابن عرفة قال ابن القاسم: إذا سرقت
~~رءوس الأضاحي يستحب أن لا يغرمه شيئا، وأجاز ابن الماجشون وأصبغ أن يأخذ
~~القيمة ويصنع بها ما شاء قال ابن رشد: قال ابن الماجشون: ويجوز له أن يأخذ
~~من الزقاق جلدا مثل جلد ناقته، فينتفع به مكان جلده الذي استهلك؛ لأنه يجوز
~~له أن يباع بالقيمة التي أخذ ما احتاج إلى الانتفاع به كما يجوز له أن يأخذ
~~من ثمن اللحم المستهلك ما أحب من طعام أو حيوان، ولا يدخله الحيوان باللحم،
~~ولا بيع الطعام بالطعام انتهى من ابن فرحون. على ابن الحاجب
# وقال في أول سماع عيسى: من كتاب الأضحية قال ابن القاسم: في رءوس الضحايا
~~في اختلاطها في الفرن يذهب برأس أضحية هذا إلى هذا، وبرأس أضحية هذا إلى
~~هذا، فيأكلان ذلك، ثم يعلم ذلك قال: يتحللان.
# ولا شيء عليهم، وإنه إن طلب كل واحد منهما قيمة الذي له أو فضل الذي له
~~على الذي لصاحبه، فلا شيء له، وأنه إن سرق رجل أضحية رجل أنه أحرى أن يضمن
~~في السرقة وما هو بالقوي عندي، وأحب إلي أن يتركها، ولا يأخذها قال عيسى:
~~أحب إلي أن يأخذ الثمن من السارق ويتصدق به قال ابن رشد: فرق ابن القاسم في
~~رءوس الضحايا بين الاختلاط والسرقة، فقال: إنه لا شيء على الذي أكل أفضل من
~~متاعه للذي أكل متاعه في الفضل، وكذلك على قوله لو أخطأ، فأكل رأس أضحية
~~غيره، ولم يأكل له أحد شيئا لم يكن له شيء في الذي أكل على سبيل الخطإ إذ
~~لا فرق في القياس بين الكل والبعض، وقال في السرقة: إن ms2409 له أن يضمن الذي
~~سرق.
# وإن كان الأحب إليه أن لا يفعل، وذلك استحسان إذ لا فرق في وجه القياس
~~بين العمد والخطإ لوجوب ضمان الأموال بهما جميعا وجوبا واحدا، فوجب أن يضمن
~~في الوجهين، ويتصدق به على القول بأن أخذ القيمة فيما استهلك بيع، وإذا أخذ
~~القيمة على القول بأن ذلك ليس للمبيع، فله أن يتمولها ويفعل بها ما شاء؛
~~لأن الحرمة إنما كانت في غير لحم الأضحية لا في القيمة المأخوذة عنه، وكذلك
~~قال ابن حبيب في الواضحة له أن يأخذ القيمة ويصنع بها ما شاء إذ ليس ذلك
~~ببيع كمن حلف أن لا يبيع سلعة، فاستهلكها رجل أن له أن يضمنه قيمتها، ولا
~~يحنث قال: وإذا اختلطت الرءوس في الفرن كرهت لك أن تأكل متاع غيرك ولعل
~~غيرك لا يأكل متاعك، أو متاعه خير من متاعك ولو اختلطت برءوس الفران كان
~~خفيفا؛ لأنه ضامن كما يضمن لحم الأضاحي بالتعدي والزرع الذي لم يبد صلاحه
# وقول عيسى بن دينار أحب إلي أن يأخذ الثمن من السارق.
# ويتصدق به قول ثالث في المسألة لا وجه له إلا أن يأخذ القيمة من السارق
~~إن لم يكن بيعا، فلا بأس باستحباب التصدق به، وإن كان بيعا، فلا يجوز ذلك،
~~وإن تصدق به ألا ترى أنه لا يجوز للرجل بيع جلد أضحيته، ولا شيء منها يتصدق
~~بالثمن وأصل ما يقاس على هذه المسألة، ويتبين به صحة ما ذكرناه فيها مسألة
~~الجناية على أم الولد.
# وذلك أن بيعها لا يجوز الاستمتاع بها واختلف
# PageV03P250
# فيها إن قتلت، فقيل لا قيمة على قاتلها إذ لا يجوز بيعها؛ ولأنه إنما
~~أتلف على سيدها منفعة، وهو قول سحنون وقيل إن عليه قيمتها، وهو مذهب ابن
~~القاسم وروايته عن مالك، ولم يقل أحد إنه يأخذ القيمة، ويتصدق بها، ولا فرق
~~في ذلك بين العمد والخطإ، فوجب أن ترد مسألة الضحايا إلى ذلك، وإنما كره
~~مالك في كتاب محمد للرجل إذا اختلطت رءوس الضحايا في الأفران يأكل متاع
~~غيره، ms2410 ولم يحرم ذلك؛ لأن حكم ذلك حكم لقطة ما لا يبقى من الطعام حيث لا
~~يوجد له ثمن إذ لا يجوز بيعه، فأكله جائز إذا لم يعلم صاحبه وخشي عليه
~~الفساد لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - في الشاة هي لك أو لأخيك أو
~~للذئب والتصدق بذلك أفضل بخلاف الخبز واللحم من غير الأضاحي تختلط في
~~الفرن، فلا يعلم الرجل لمن هذا الذي سيق إليه، ولا عند من صار متاعه؛ لأنه
~~يجب عليه أن يبتاعه.
# ويوقف ثمنه على حكم اللقطة إذا لم تبق ووجد لها ثمن انتهى.
# فحاصل ما ذكره أن أخذ العوض يجوز على البعض، وعلى الكل من غير الجنس،
~~وأما في الجنس فإنما جاز له الأكل؛ لأنها كلقطة ما يفسد إذا لم يكن له ثمن،
~~والقول بجواز أخذ قيمة الأضحية ممن سرقها هو الذي اقتصر عليه سند في باب
~~الهدي من كتاب الحج الثاني فيما إذا سرق الهدي بعد ذبحه فقال: فقد أجزأ
~~عنه، وتقدم كلامه برمته عند قول المصنف، وإن سرق بعد ذبحه أجزأ لا قبله،
~~وما ذكره في الخبز إذا اختلط واللحم أنه كاللقطة هذا حكم الخبز المأخوذ
~~وأما الفران، فإن اعترف أن الخبز ليس هو، فله تغريمه؛ لأنه قد نص ابن رشد
~~وغيره في ضمان الصناع على أنه إذا ضيع الخبز ضامن فرط أم لم يفرط، وإن ادعى
~~أن الموجود هو خبز هذا الرجل، فالقول قوله قال في مختصر البرزلي: مسألة قال
~~ابن الحاج: إذا احترق الخبز في الفرن، فقال الفران: هو لفلان، وقال صاحبه:
~~ليس هو لي فالقول قول الفران قاله ابن زرب، ولا ضمان عليه البرزلي هو ظاهر
~~المدونة، ثم ذكر كلاما عن اللخمي مضمنه أنه إن كان لا يعمل إلا للناس صدق،
~~وإن كان يعمل لنفسه لم يصدق، فانظره، والله أعلم.
# وانظر ما ذكره صاحب المسائل الملقوطة في الخف أو النعل يتبدل مع الكلام
~~الذي ذكره ابن رشد، فإنه ذكر في الخف والنعل إذا تبدل ثلاثة أقوال ونصه:
~~واختلف فيمن تبدل له ms2411 خف أو نعل في المسجد أو وقت اجتماع الناس أشهب وابن
~~الماجشون يحل له الخفان أصبغ وابن وهب يتصدق بثمنهما على المساكين، وقيل إن
~~كان أجود من الذي له، فلا يلبسه ابن المواز يتصدق بذلك الخف؛ لأنه لا يدري
~~أربه أخذ خفه أم لا انتهى كلامه والله أعلم.
# ص (وصح إنابة بلفظ)
# ش: اعلم أن المشهور أن الاستنابة مع القدرة مكروهة لا كما يعطيه لفظ ابن
~~الحاجب من الجواز بلا كراهة حيث قال والأولى ذبحه بنفسه، فإن استناب من تصح
~~منه القربة جاز انتهى. ولذلك لم يعطفه المصنف هنا على الجائزات في قوله،
~~وجاز أخذ العوض كما هي عادته بل قال: وصح، وصرح في باب الحج بالكراهة كما
~~تقدم حيث قال: وكره نحر غيره كالأضحية، وقدم هنا في المندوبات أنه يستحب له
~~ذبحها بيده، وقد تقدم عنده كلام سند وتصريحه بكراهة ذلك لمن أطاق الذبح
~~بيده، وقال في التوضيح: قال ابن حبيب أحب إلي أن يعيد إن وجد سعة وفي مختصر
~~ابن عبد الحكم قول إنه لا يجزئ إذا استناب مسلما وقوله: بلفظ، يعني أن
~~الاستنابة إما أن تكون بصريح اللفظ أو بالعادة كما سيأتي في قوله أو بعادة.
# ص (إن أسلم)
# ش: احترازا من المجوسي والكتابي، فإن أمر رجلا يظن أنه مسلم، ثم تبين أنه
~~نصراني فعن مالك أنه يعيد، فإن عز اليهودي أو النصراني بأن تزيا بزي
~~المسلمين الذين يذبحون ضمن ذلك وعاقبه السلطان انتهى. من التوضيح (فرع)
~~وموضع المنع أن يلي الذمي الذبح، فأما السلخ وتقطيع اللحم، فلا قاله سند في
~~الحج.
# ص (ولو لم يصل)
# ش: يؤخذ منه أن
# PageV03P251
# ذكاة من لم يصل المشهور فيها أنها تؤكل قال ابن عرفة اللخمي: إن استناب
~~من يضيع الصلاة استحب أن يعيد للخلاف في صحة ذكاته والله أعلم.
# ص (أو نوى عن نفسه)
# ش: في ذلك ثلاثة أقوال صوب ابن رشد ما ذكره المصنف بأن المعتبر نية ربها
~~كالموضأ بفتح الضاد لا نية الذابح كالموضئ بالكسر ورده ابن عبد ms2412 السلام بأن
~~شرط النائب في الذكاة صحة ذكاته بدليل منع كونه مجوسيا، فنيته إذن مطلوبة،
~~فإذا نواها عن نفسه لم تجز ربها والموضئ لا تطلب منه نية بدليل صحة كونه
~~جنبا، ويجاب بأن الكلام في نية التقرب لا في نية الذكاة قاله ابن عرفة
~~وانظر لو كانا شريكين في أضحية على القول بعدم جوازه ذلك أو على التخريج
~~بجوازه، فنوى عند الذبح أحد الشريكين أن تكون عنده وحده، والظاهر أنها لا
~~تجزئ.
# ص (أو بعادة كقريب وإلا فتردد)
# ش: ظاهر كلام المصنف أن الاستنابة بالعادة تصح بمعنى أن تكون عادته أن
~~يتولى أموره أخذا لهذا الشرط من قوله بعادة، وأن يكون كقريب، وهو كقوله في
~~المدونة ومن ذبح أضحيتك بغير إذنك، فأما ولدك أو بعض عيالك فمن فعله ليكفيك
~~مؤنتها، فذلك مجزئ انتهى.
# قال ابن ناجي ما ذكره هو المشهور، وقول المصنف وإلا فتردد أي وإن لم تكن
~~عادته أن يتولى أموره، وليس قريبا، ولا بعض عياله أو كان متولي الأمور وليس
~~بعض عياله، ولا قريبا أو قريبا أو بعض عياله، ولكن لم يتول الأمور فالأولى
~~من هذه الصورة لا تجزئ بلا كلام لفقدان الأمرين معا والأخيرتان فيهما
~~التردد، وحيث قلنا لا تجزئ، فقال اللخمي، وإذا ذبح رجل أضحية رجل بغير أمره
~~تعديا، وليس بولد، ولا صديق، ولا من يقوم بأمره لم تجزه، وكان بالخيار بين
~~أن يضمنه قيمتها أو يأخذها وما نقص الذبح.
# ص (لا إن غلط فلا تجزئ عن أحدهما)
# ش: قال في المدونة ويضمن من القيمة وله أخذها مذبوحة
# PageV03P252
# ابن عبد السلام وحيث أخذها مذبوحة تصرف فيها كيف شاء انتهى. وكذلك
~~قيمتها، وفرق بين الإجزاء في الهدي إذا ذبح غلطا وعدمه هنا بأن الهدي يتعين
~~بالتقليد والإشعار، وهذه لا تتعين إلا بالذبح، وانظر لو عينها بالنذر
~~والظاهر أنه إذا ذبحها غيره غلطا تجزئه سواء كان نذرا مضمونا أو معينا، وإن
~~تعمد ذبحها عن نفسه فإن كان معينا سقط، وإن كان مضمونا بقي في الذمة والله
~~أعلم.
# وأما ms2413 إن تعمد ذبح ضحية الغير فإن ذبحها عن مالكها فهي التي فوقها، وإن
~~ذبحها عن نفسه، فقال ابن عرفة ابن محرز: كابن حبيب عن أصبغ من ذبح أضحية
~~رجل عن نفسه تعديا أجزأته، وضمن قيمتها انتهى.
### | [فروع الأول اشترى الأضحية وذبحها ثم استحقت فأجاز ربها البيع]
# (فروع الأول) : لو اشترى الأضحية وذبحها، ثم استحقت، فأجاز ربها البيع
~~لأجزأته لفعله ذلك في شيء ضمنه بالعوض الذي وداه.
### | [الثاني غصب شاة وذبحها أضحية وأخذ ربها منه القيمة هل تجزيه]
# (الثاني) : اختلف لو غصب شاة وذبحها وأخذ ربها منه القيمة هل تجزيه؛ لأنه
~~ضمنها بالغصب أو لا؟ لأن هذا ضمان عدوان عبد الحق والأول أبين انتهى من
~~التوضيح.
### | [الثالث في تعدى رجل على لحم أضحية]
# (الثالث) : قال اللخمي: واختلف إذا تعدى رجل على لحم أضحية فقال ابن
~~ناجي: تلزمه القيمة، فانظره في كتاب الضحايا من المدونة عند قتل الكلب
~~المأذون فيه والله أعلم.
# ص (أو تعيبت حالة الذبح)
# ش: أي وكذلك لا يجوز له بيعها إذا تعيبت حالة الذبح يريد، ولا تجزئ كما
~~في الصور التي قبلها، وبعدها قال في التوضيح: ونص ابن حبيب على منع بيع شاة
~~أضجعت للذبح، فانكسرت رجلها أو أصابتها السكين في عينها انتهى. وقال في
~~المدونة: ولو أضجعها للذبح، فاضطربت، فانكسرت رجلها أو أصابتها السكين في
~~عينها، ففقأتها لم تجزه انتهى. وكذلك لا يجوز البيع إذا ذبح يوم التروية
~~قال في التوضيح: ونص ابن القاسم على منع بيع ما ذبح من الأضاحي يوم
~~التروية، وأنكره ابن رشد انتهى والله أعلم.
# ص (أو قبله)
# ش: يشير به إلى ما قال التونسي في حق من ضحى بشاة، ثم وجد بها عيبا بعد
~~أن ضحى إنها لا تجزئه، ولا يجوز له بيعها قاله في التوضيح والله أعلم.
# ص (والإجارة والبدل)
# ش: قال ابن عرفة: وسمع ابن القاسم لا بأس بإعطاء الظئر النصرانية تطلب
~~فروة أضحية ابنها فروتها يدل على إعطاء القابلة والفران والكواش ونحوهم
~~ومنعه بعض شيوخ بلدنا انتهى. والظاهر أن ms2414 الكواش بالواو، ولا بالراء؛ لأنه
~~ليس عندهم بتونس شخص يسمى الكراش بالراء، وكان الفران هو الخباز والكواش
~~الصبي الذي بين يديه أو بالعكس والله أعلم.
# ص (إلا لمتصدق عليه)
# ش:
# PageV03P253
# قال في التوضيح في باب الأضحية: واختلف فيمن تصدق عليه أو وهب له لحم
~~فمنع مالك من البيع؛ لأن قصاراه أن يتنزل منزلة الأصل وبالقياس على الوارث،
~~وقال أصبغ: يجوز له البيع كالصدقة على الفقير والزكاة ابن غلاب، وهو
~~المشهور انتهى.
# قال في كتاب السرقة في الكلام على سرقة لحم الأضحية من المتصدق عليه:
~~المشهور عدم جواز البيع للمتصدق عليه انتهى. وكلامه في الشامل متعارض، فإنه
~~قال أولا: وجاز لموهوب له ومتصدق عليه البيع على المشهور لا لمضح ونحوه، ثم
~~قال: وليس له إطعام من يعلم أنه يبيعها، ولو جلدا، ولا لصانع دهن مصنوع
~~بشحمه انتهى.
### | [فرع دهن الخراز شراك النعال بدهن أضحيته]
# (فرع) : قال ابن عرفة: وسمع عيسى ابن القاسم كراهية دهن الخراز شراك
~~النعال بدهن أضحيته انتهى.
# ص (إن لم يتول غير بلا إذن)
# ش: قال ابن عبد السلام: وينبغي إذا سقط عن المضحي الثمن أن لا يسقط عن
~~الأهل الذين تولوا البيع انتهى.
# ص (كأرش عيب يمنع الإجزاء)
# ش: الذي في غالب النسخ، وشرح عليه بهرام والبساطي بإسقاط لا، وذكر ابن
~~غازي أنه بإثبات لا في النسخ التي وقف عليها وهي أحسن وعلى كل حال فمذهب
~~ابن القاسم المعتمد أنه إن كان لا يمنع الإجزاء، فيتصدق بالأرش، وإن كان
~~يمنع الإجزاء صنع به ما شاء، فعلى ما شرح عليه الشارحان يكون تشبيها في
~~المنفي أعني قوله وتصدق إلخ، ويكون الذي لا يمنع الإجزاء لا يعلم حكمه من
~~المختصر، وعلى ما قال الشيخ ابن غازي يكون تشبيها في المثبت أعني قوله،
~~وتصدق إلخ، ويكون الذي يمنع الإجزاء لا يطلب أن يتصدق به، وظاهر كلامه أنه
~~يتصدق به سواء أوجبها بالنذر أو لم يوجبها، وليس كذلك بل إذا أوجبها فحكمه
~~كلحمها كما قال ابن الحاجب والأرش إما أن يجني ms2415 عليها أحد أو يظهر فيها على
~~عيب والله أعلم.
# ص (فلا يجزي إن تعيبت قبله)
# ش: الضمير في قوله قبله عائد على أحد الموجبين من النذر أو الذبح، وهو
~~ظاهر كلام الشيخ بهرام فلو نذرها، ثم تعيبت قبل الذبح، فلم أر فيها نصا،
~~والذي يظهر أنها تجزئه والله أعلم.
# ص (كحبسها)
# ش: قال في المدونة: ومن ضاعت أضحيته، ثم وجدها في أيام النحر فليذبحها
~~إلا أن يكون قد ضحى ببدلها، فليصنع بها ما شاء، وكذلك إن لم يضح ببدلها، ثم
~~وجدها بعد أيام النحر، فليصنع بها ما شاء، وليس لأحد أن يضحي بعد أيام
~~النحر انتهى.
# ص (إلا أن هذا آثم)
# ش: قال ابن الحاجب: وفيها قال ابن القاسم: من كانت له أضحية، فأخرها إلى
~~أن انقضت أيام الذبح أثم، وحمل على أنه كان أوجبها قال في التوضيح: وقوله
~~أثم ظاهر في الوجوب إذ الإثم من خصائصه وأجيب بثلاثة أوجه آخرها أن التأثيم
~~أو الاستغفار في كلامهم ليس خاصا بالوجوب بل يطلقون التأثيم كثيرا على ترك
~~السنن، وربما أبطلوا الصلاة ببعض السنن، ويقولون في تارك بعضها: يستغفر
~~الله
# PageV03P254
# كما قال مالك في المدونة في تارك الإقامة (ثانيها) : وهو الذي ذكره
~~المصنف أنه محمول على أنه كان أوجبها، وسيأتي بماذا تجب (ثالثها) : أن
~~التأثيم من قول ابن القاسم واجتهاده، ثم قال في القولة التي بعد هذه وهي
~~قوله: وتجب بالتزام اللسان أو بالنية عند الشراء على المعروف فيهما
~~كالتقليد والإشعار في الهدي وبالذبح ذكر أنها تجب بثلاثة أمور اثنان مختلف
~~فيهما والثالث متفق عليه، فالأول التزام اللسان مع النية والثاني النية مع
~~الشراء، ولا يريد خصوصية الشراء بل فعل مع نية أي فعل كان قال في الجواهر:
~~إذا قال: جعلت هذه الشاة أضحية تعينت، والثالث الذبح، وهذا لا اختلاف فيه
~~انتهى. وانظر لو أوجبها بالنذر وضلت حتى ذهبت أيام النحر أو حبسها ما يفعل
~~فيها، والله أعلم.
# ص (وللوارث القسم ولو ذبحت)
# ش: يعني أن للورثة القسم سواء مات بعد أن ms2416 ذبحت أو مات قبل أن تذبح يعني
~~أما بعد أن أوجبها أو لم يوجبها، وفعل الورثة ما استحب لهم من الذبح، فلهم
~~القسم بالقرعة لا بالتراضي؛ لأن القرعة على المشهور تمييز حق والظاهر أن
~~المصنف مشى على أنهم يقتسمونها على الرءوس لا على المواريث؛ لأنه قول ابن
~~القاسم قال التونسي: إنه أشبه القولين، وأما إن مات قبل الذبح، وقبل أن
~~يوجبها، ولم يفعل الورثة المستحب، فهي كمال من أمواله انظر ابن عبد السلام
~~والله أعلم.
# ص (لا بيع بعده في دين)
# ش: سواء كان المديان حيا أو ميتا ليس للغرماء أخذها بعد الذبح، وأما
~~قبله، فلهم أخذها قال اللخمي: ومن اشترى أضحية وعليه دين كان للغرماء بيعها
~~في دينهم قبل الذبح، وليس لهم ذلك بعد الذبح انتهى.
### | [فرع إذا ذبحت الأضحية وقام عليه الغرماء فهل لصاحبها أن يأخذها]
# (فرع) : قال البساطي: إذا ذبحت، وقام عليه الغرماء، فهل لصاحبها أن
~~يأخذها لأنها عين ماله؟ قاله بعضهم أو لا للفوات انتهى.
# ص (وندب ذبح واحدة تجزئ ضحية في سابع الولادة نهارا)
# ش: هذا شروع منه - رحمه الله - في الكلام على
### | العقيقة، 
# وذكر أنها مستحبة قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: ولم يقل أحد بتأثيم
~~تاركها انتهى.
# وقال في المقدمات: إن من تركها ونابها من غير عذر، فإنه يأثم كسائر
~~السنن، فانظره والله أعلم. وقوله: واحدة قال في الإرشاد: والعقيقة ذبح شاة
~~عن المولود يوم سابعه، والأفضل عن الذكر شاتان قال الشيخ زروق في شرحه: عن
~~أم كرز الكعبية - رضي الله عنها - أمر - عليه السلام - «أن يعق عن الغلام
~~شاتان متكافئتان وعن الصبية بشاة» صححه الترمذي.
# وقال به الشافعي: وقال ابن رشد: من عمل به فما أخطأ، ولقد أصاب، وقوله
~~ذبح شاة يعني أن بعضها لا يجزئ في ذلك انتهى كلام الشيخ زروق. وقال ابن
~~عرفة الجلاب: لا يمنع اثنان بشاة انتهى. وقال في الشامل: وتعددت للتوأمين،
~~فأكثر بحسبهم انتهى.
# (فروع الأول) : قال ابن عرفة الباجي: مقتضى قول مالك أنها من مال الأب ms2417 لا
~~من مال الولد، وظاهر قوله يعق عن اليتيم من ماله لا تلزم قريبا غير الأب
~~انتهى.
# وذكر الجزولي والشيخ يوسف بن عمر في
# PageV03P255
# ذلك قولين: أحدهما: أنها في مال الولد، فإن لم يكن له مال، ففي مال الأب
~~والثاني أنها في مال الأب
# (الثاني) : قال ابن عرفة: روى محمد لا يعق عبد عن ولده، ولا يضحي إلا
~~بإذن ربه، وفي ما دونها ولو كان مأذونا لا يعق إلا بإذنه انتهى.
# (الثالث) : قال الشيخ كرام في شرح الرسالة: ولا تلزم السيد عن رقيقه
~~كالأضحية انتهى.
# ص (في سابع الولادة)
# ش: قال الشيخ زروق في شرح لفظ الإرشاد المتقدم: عند قوله عن المولود يوم
~~سابعه والمولود أعم من أن يكون ذكرا أو أنثى، ذلك مشروط بحياته لسابعه سمع
~~القرينان: لا يعق عمن مات قبل سابعه انتهى. ووقتها في السابع الأول كما قال
~~المصنف فإن فات فعلها فيه سقطت على المشهور، وقيل تفعل فيما قرب من السابع
~~الأول، وقيل تفعل في السابع الثاني فقط، فإن فات ففي الثالث، فإن فات لم
~~يعق عنه بعد ذلك حكى الأقوال الأربعة ابن عرفة، ولم أقف على قول في المذهب
~~أنه يعق فيما بعد السابع الثالث بل قال في النوادر بعد أن حكى الخلاف
~~المذكور: وأهل العراق يعقون عن الكبير وروى ابن سيرين، وهذا لا يعرف
~~بالمدينة انتهى.
# وقول الجزولي وقيل يعق، وإن كان كبيرا الظاهر أن مراده خارج المذهب، فإنه
~~كثيرا ما ينقل الأقوال الخارجة، ولا يعزوها
### | [العقيقة]
### | [فروع إذا ذبح العقيقة أوقع عليه الاسم]
# (فروع الأول) : قال في المدخل في فصل ذكر النفاس، وينبغي إذا كان المولود
~~ممن يعق عنه، فلا يوقع عليه الاسم الآن حتى يذبح العقيقة، ويتخير له في
~~الاسم مدة السابع، وإذا ذبح العقيقة أوقع عليه الاسم، وإن كان المولود لا
~~يعق لفقر وليه، فيسمونه متى شاءوا انتهى، ونقله بعض شراح الرسالة عن
~~التادلي وأصله للنوادر في باب العقيقة وفي العتبية قال ابن عرفة: ومقتضى
~~القواعد وجوب التسمية سمع ابن القاسم: ms2418 يسمى يوم سابعه ابن رشد لحديث «يذبح
~~عنه يوم سابعه ويحلق ويسمى» وفيه سعة لحديث «ولد لي الليلة غلام فسميته
~~باسم أبي إبراهيم» «وأتي النبي - صلى الله عليه وسلم - بعبد الله بن أبي
~~طلحة صبيحة ولد فحنكه ودعا له وسماه» ، ويحتمل حمل الأول على منع تأخير
~~التسمية عن سابعه فتتفق الأخبار، وعلى قول مالك قال ابن حبيب: لا بأس أن
~~تتخير له الأسماء قبل سابعه، ولا يسمى إلا فيه، ثم قال الباجي: من أفضلها
~~ذو العبودية لحديث «إن أحب أسمائكم إلى الله عبد الله وعبد الرحمن» ، وقد
~~سمى النبي - صلى الله عليه وسلم - بحسن وحسين، وروى العتبي أن أهل مكة
~~يتحدثون ما من بيت فيه اسم محمد إلا رأوا خيرا ورزقوا الباجي ويمنع بما قبح
~~كحرب وحزن وضرار وما فيه تزكية يسيرة ومنعها مالك بمهدي وقيل فالهادي قال:
~~هو أقرب؛ لأن الهادي هادي الطريق الباجي ويحرم بملك الأملاك لحديث هو أقبح
~~الأسماء عند الله عياض غير - صلى الله عليه وسلم - اسم حكيم وعزيز لتشبيهه
~~بأسماء صفات الله تعالى وفقهاء الأمصار على جواز التسمية والتكنية بأبي
~~القاسم والنهي عنه منسوخ انتهى.
# ونقل النووي عنه في كتاب الأدب أن مذهب مالك جواز ذلك أعني التكني بأبي
~~القاسم سواء كان الاسم محمدا أو أحمد أو غيرهما والله أعلم. وقال في
~~المدخل: قال القرطبي في شرح أسماء الله الحسنى: قد دل الكتاب والسنة على
~~المنع من تزكية الإنسان نفسه، ثم قال: قال علماؤنا: ويجري هذا المجرى ما قد
~~كثر في الديار المصرية وغيرها من بلاد العجم والعراق من نعتهم أنفسهم
~~بالنعوت التي تقتضي التزكية والثناء كزكي الدين ومحيي الدين وعلم الدين
~~وشبه ذلك، ثم قال: ولو كانت هذه الأسماء تجوز لما كان أحد أولى بها من
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - انتهى. من فصل النعوت وذكر الكنى
~~الشرعية في فضل عيادة المرضى ونصه: والكنى الشرعية أن يكنى الرجل بولده أو
~~بولد غيره، وكذلك المرأة تكنى بولدها أو بولد غيرها كما ورد في ms2419 حديث «عائشة
~~- رضي الله عنها - حين وجدت على كونها لم يكن لها ولد تتكنى به، فقال لها -
~~عليه الصلاة والسلام - تكني بابن أختك يعني عبد الله بن الزبير - رضي الله
~~عنهما -»
# PageV03P256
# وكذلك تجوز الكنى بالحالة التي الشخص متصف بها كأبي تراب وأبي هريرة وما
~~أشبههما انتهى.
# (فائدة) : قال في الروض الأنف: قيل لأبي الرقيس الأعرابي لم تسمون
~~أبناءكم شر الأسماء نحو كلب وذئب وعبيدكم بأحسنها نحو مرزوق ورابح، فقال:
~~إنما نسمي أبناءنا لأعدائنا وعبيدنا لأنفسنا يريد أن الأبناء عدة للأعداء
~~أو سهام في نحورهم انتهى. والله أعلم.
# (الثاني) : تقدم في كلام ابن عرفة عن ابن رشد أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «أتى بعبد الله بن أبي طلحة صبيحة ولد فحنكه بتمرة» قال الشيخ يوسف
~~بن عمر: ويستحب أن يسبق إلى جوف المولود الحلاوة كما فعل النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بعبد الله بن طلحة؛ لأنه حنكه بتمرة، وقد قيل إن الحجاج لم
~~يرضع ثدي أمه حين ولد، فأتى شيخ، فقال: اذبحوا جديا وأطعموه من دمه، ويرجع
~~إلى الرضاع ففعلوا به ذلك، ورضع فخرج سفاكا للدماء انتهى كلامه. وقال
~~الجزولي: قيل إن الشيخ الذي كلمهم في قضية الحجاج هو إبليس انتهى، والله
~~أعلم.
### | [الأذان في أذن الصبي المولود]
# (الثالث) : قال في مختصر المدونة لابن أبي زيد في باب الجامع، وكره يعني
~~مالكا أن يؤذن في أذن الصبي المولود انتهى. والإقامة مثله وذكره في النوادر
~~في آخر كتاب العقيقة وقال الشيخ يوسف بن عمر: استحب بعض أهل العلم أن يؤذن
~~في أذن الصبي، ويقيم حين يولد وتقدم في أول الكتاب في باب الأذان الكلام
~~على ذلك فراجعه هناك، والله سبحانه أعلم.
# ص (نهارا)
# ش: يعني من طلوع الفجر إلى غروب الشمس، والأفضل ذبحها ضحوة قال في
~~المقدمات: وسنتها أن تذبح ضحوة إلى زوال الشمس ويكره أن تذبح بالعشي بعد
~~زوال الشمس أو بالسحر قبل طلوع الشمس، وأما إن ذبحها بالليل، فلا تجزئ
~~انتهى.
# ونقله أبو الحسن الصغير وقال بعده: فجعل الوقت ms2420 على ثلاثة مستحب: وهو من
~~ضحوة إلى الزوال، ومكروه: بعد الزوال إلى الغروب وبعد طلوع الفجر إلى طلوع
~~الشمس وممنوع: وهو أن تذبح بالليل انتهى.
# وقال في التوضيح: نص مالك في المبسوط على عدم الإجزاء إذا ذبحها قبل طلوع
~~الشمس وأخذه ابن رشد من العتبية وقال ابن الماجشون: يجزئه إذا ذبحها بعد
~~طلوع الفجر قال في البيان: وهو الأظهر؛ لأن العقيقة ليست منضمة إلى صلاة،
~~فكان قياسها على الهدايا أولى من قياسها على الضحايا انتهى. والله أعلم.
# ص (وجاز كسر عظامها)
# ش: قال التلمساني: وليس كسر عظامها سنة، ولا مستحبا وقاله في التلقين
~~ولكن تكذيبا للجاهلية ومخالفة لهم في تحرجهم من ذلك إذ لا فائدة فيه انتهى.
~~من الشبيبي ونقله في التوضيح أيضا عن القاضي عبد الوهاب، وزاد بعده وفي
~~المفيد إن الكسر مستحب لمخالفة الجاهلية انتهى.
# ص (وكره عملها وليمة)
# ش: تصوره ظاهر.
### | [فروع الأول ولا يجعل العقيقة صنيعا يدعو الناس إليه]
# (فروع الأول) : قال الشبيبي: قال ابن القاسم: ولا يعجبني أن يجعلها
# PageV03P257
# صنيعا يدعو الناس إليه، واستحسن ابن حبيب أن يوسع بغير شاة العقيقة
~~لإكثار الطعام وروى عن مالك أنه قال: عققت عن ولدي فذبحت بالليل ما أريد أن
~~أدعو إليه إخواني وغيرهم، ثم ذبحت له ضحى شاة العقيقة فأهديت منها لجيراني
~~وأكل منها أهل البيت وكسروا ما بقي من عظامها وطبخوه ودعونا إليه الجيران
~~فأكلوا وأكلنا قال مالك: فمن وجد سعة فليفعل مثل ذلك انتهى.
### | [الثاني وافق يوم عقيقة ولده يوم الأضحى ولا يملك إلا شاة]
# (الثاني) : قال ابن عرفة: وفي سماع القرينين من وافق يوم عقيقة ولده يوم
~~الأضحى، ولا يملك إلا شاة عق بها ابن رشد إن رجا الأضحية في تالييه، وإلا
~~فالأضحية؛ لأنها آكد قيل سنة واجبة ولم يقل في العقيقة انتهى.
# ونحوه للخمي فإن ذبح أضحيته للأضحية والعقيقة أو أطعمها وليمة، فقال في
~~الذخيرة: قال صاحب القبس: قال شيخنا أبو بكر الفهري إذا ذبح أضحيته للأضحية
~~والعقيقة لا يجزيه، وإن أطعمها وليمة أجزأه، ms2421 والفرق أن المقصود في الأولين
~~إراقة الدم وإراقته لا تجزئ عن إراقتين، والمقصود من الوليمة الإطعام، وهو
~~غير مناف للإراقة، فأمكن الجمع انتهى
### | [الثالث الضحية والعقيقة هل يطعم منها أحد ممن على غير الإسلام]
# (الثالث) : قال في العتبية في أول رسم من سماع أشهب من كتاب الضحايا:
~~وسألته عن الضحية والعقيقة أيطعم منها أحد من النصارى أو غيرهم ممن على غير
~~الإسلام فقال: ما سمعت ذلك وأحب إلي أن لا يطعم أحدا منهم شيئا قال ابن
~~رشد: مضت هذه المسألة في رسم سن من سماع ابن القاسم، ويشير بذلك لما تقدم
~~عنه في الأضحية عند قول المصنف وإطعام كافر فراجعه هناك والله أعلم.
### | [الرابع ادخار لحم العقيقة]
# (الرابع) : قال الشبيبي: سئل مالك عن ادخار لحم العقيقة فقال: شأن الناس
~~أكله وما بذلك بأس انتهى.
### | [الخامس حكم لحم وجلد العقيقة]
# (الخامس) : قال صاحب الشامل وغيره: وحكم لحمها وجلدها كالأضحية انتهى.
# ص (وختانه يومها)
# ش: أي ويكره ختان المولود يوم العقيقة فمن باب أولى يوم الولادة، ونقل
~~ابن عرفة كراهته فيهما من رواية ابن حبيب، وسيأتي كلامه، ولم يتعرض المؤلف
~~للوقت الذي يستحب فيه
### | الختان 
# ولحكمه وحكم الخفاض، فأما وقت استحباب الختان، فقال في المقدمات: من سبع
~~سنين إلى عشر، وذكره ابن عرفة أيضا من رواية ابن حبيب، ونصه روى ابن حبيب:
~~كراهته يوم الولادة أو سابعه لفعل اليهود إلا لعلة يخاف على الصبي، فلا بأس
~~واستحبابه من سبع سنين إلى عشر وروى اللخمي يختتن يوم يطيقه الباجي اختار
~~مالك: وقت الإثغار وقيل عنه من سبع إلى عشر، وكل ما عجل بعد الإثغار، فهو
~~أحب إلي انتهى.
# وقال في جامع الكافي: ولا حد في وقته إلا أنه قبل الاحتلام، وإذا أثغر
~~فحسن أن ينظر له في ذلك، ولا ينبغي أن يجاوز عشر سنين إلا، وهو مختون
~~انتهى. وقال في المقدمات: ويستحب ختان الصبي إذا أمر بالصلاة من سبع سنين
~~إلى العشر، ويكره أن يختتن في سابع ولادته كما يفعله اليهود انتهى.
# وأما ms2422 حكمهما فأما الختان فقال ابن عرفة: والختان للذكور سنة التلقين واجب
~~بالسنة غير فرض ولم يحك المازري غيره الرسالة سنة واجبة الصقلي سنة مؤكدة
~~وروى ابن حبيب هو من الفطرة لا تجوز إمامة تاركه اختيارا، ولا شهادته
~~الباجي؛ لأنها تبطل بترك المروءة، ولو أسلم شيخ كبير يخشى على نفسه منه ففي
~~تركه ولزومه نقلا أبي عمر عن ابن عبد الحكم وسحنون قائلا أرأيت إن وجب قطع
~~سرقة أيترك للخوف على نفسه ولم يحك الباجي غير قول سحنون دون هذه المقالة
~~قائلا مقتضاه تأكد وجوبه (قلت) : في قطعه للسرقة مع الخوف على نفسه نظر،
~~وإذا سقط قصاص المأمومة للخوف، فأحرى للقطع لحديث «ادرءوا الحدود بالشبهات»
~~ويكون كمن سرق، ولا يد له يؤدب بما يليق ويطاق أبو عمر لو ولد مختونا فقالت
~~فرقة تجرى عليه الموسى فإن كان فيه ما يقطع قطع وأباه آخرون (قلت) : يجري
~~على الأقرع في الحج انتهى.
# وأما الخفاض فقال ابن عرفة والخفاض في النساء الرسالة مكرمة وروى
# PageV03P258
# الباجي وغيره كالختان ومن ابتاع أمة فليخفضها إن أراد حبسها، وإن كانت
~~للبيع، فليس ذلك عليه الباجي قال مالك: النساء يخفضن الجواري قال غيره لا
~~ينبغي أن يبالغ في قطع المرأة انتهى.
### | [الختان]
### | [تنبيهات الأول ختان الخنثى المشكل]
# (تنبيهات الأول) : قال البساطي: هل يختتن الخنثى المشكل في أحد الفرجين
~~أو في كليهما أو لا قال بعضهم لم أر فيه نصا انتهى وأصل هذا التنظير
~~للفاكهاني قال ابن ناجي في شرح الرسالة: قال الفاكهاني: هل يختتن الخنثى
~~المشكل أم لا فإذا قلنا يختتن، ففي أي الفرجين أو فيهما جميعا لم أر في ذلك
~~لأصحابنا نقلا واختلف أصحاب الشافعي فقيل يجب اختتانه في فرجه بعد البلوغ،
~~وقيل لا يجوز حتى يتبين، وهو الأظهر عندهم (قلت) : الحق أنه لا يختتن لما
~~علمت من قاعدة تغليب الحظر على الإباحة، ومسائله تدل على ذلك قال ابن حبيب:
~~لا ينكح، ولا ينكح، وفي بعض التعاليق، ولا يحج إلا مع ذي محرم لا مع جماعة
~~رجال فقط، ms2423 ولا مع جماعة نساء فقط إلى غير ذلك من مسائله انتهى كلام ابن
~~ناجي وسيأتي إن شاء الله في آخر الكتاب عند الكلام عليه شيء من المسائل
~~المتعلقة به
### | [الثاني حكم الغرلة وهي ما يقطع في الختان]
# (الثاني) : قال في القوانين: الغرلة وهي ما يقطع في الختان نجسة؛ لأنها
~~قطعة من حي فلا يجوز أن يحملها المصلي، ولا أن تدخل المسجد، ولا أن تدفن
~~فيه، وقد يفعله بعض الناس جهلا انتهى. وسيأتي إن شاء الله في باب الوليمة
~~حكم ما ينثر على رءوس الصبيان عند خروج أسنانهم وفي الختان والأعراس وحكم
~~الطعام الذي يعمل لأجل الختان وغيره وغيره، والله أعلم.
### | [باب في اليمين]
# باب (اليمين تحقيق ما لم يجب)
# ش: قال في الذخيرة: اليمين في اللغة مأخوذ من اليمين الذي هو العضو؛
~~لأنهم كانوا إذا حلفوا وضع أحدهم يمينه في يمين صاحبه فسمي الحلف يمينا.
# وقيل: اليمين القوة ويسمى العضو يمينا لوفور قوته على اليسار، ومنه قوله
~~تعالى: {لأخذنا منه باليمين} [الحاقة: 45] أي بالقوة، ولما كان الحلف يقوي
~~الخبر من الوجود أو العدم سمي يمينا، فعلى هذا التفسير يكون التزام الطلاق
~~أو العتق وغيرهما على تقدير المخالفة يمينا، بخلاف التفسير الأول، انتهى.
# وقال ابن عبد السلام والقسم بتحريك السين بمعنى اليمين، وأقسمت أي حلفت،
~~قال بعضهم: أصله من القسامة، وهي الأيمان تقسم على الأولياء، والحلف بكسر
~~اللام وسكونها بمعناه، انتهى.
# وفي الصحاح وقوله تعالى: {تأتوننا عن اليمين} [الصافات: 28] قال ابن عباس
~~أي من قبل الدين فتزينون لنا ضلالتنا، كأنه أراد عن المأتي السهل الأصمعي
~~فلان عندنا باليمين أي بمنزلة حسنة، ويقال: قدم فلان على أيمن اليمين أي
~~على اليمين.
# واليمين القسم والجمع أيمن وأيمان، انتهى. هذا معنى اليمين لغة، وأما في
~~العرف، فقال ابن عبد السلام لا يحتاج إلى تعريف برسم ولا حد لاشتراك الخاصة
~~والعامة في معرفته قال ابن عرفة قيل: ومعناه ضروري لا يعرف، والحق نظري؛
~~لأنه مختلف فيه، الأكثر التعليق منه لترجمتها كتاب الأيمان بالطلاق
~~وإطلاقاتها وغيرها، ms2424 ولو لم يكن حقيقة ما لزم في الأيمان اللازمة دون نية،
~~إذ لا يلزم مجاز دونها، ورده بلزومه دونها إذا كان راجحا على الحقيقة يرد
~~بأنه المعنى من الحقيقة العرفية ابن رشد وابن بشير مجاز، وكل مختلف فيه غير
~~ضروري، فاليمين قسم أو التزام مندوب غير مقصود به القربة، أو ما يجب بإنشاء
~~لا يفتقر لقبول معلق بأمر مقصود عدمه، فيخرج نحو إن فعلت كذا فلله علي طلاق
~~فلانة، أو عتق عبدي فلان ابن رشد لا يلزمه الطلاق لأنه غير قربة (قلت) عزاه
~~الشيخ لكتاب محمد والعتبي لسماع عيسى ابن القاسم ابن رشد ويلزم العتق ولا
~~يجبر عليه وإن كان معينا؛ لأنه نذر ولا وفاء به إلا بنية، وما أكره عليه
~~غير منوي له ابن العربي.
# PageV03P259
# اليمين: ربط العقد بالامتناع والترك أو بالإقدام على فعل بمعنى معظم
~~حقيقة أو اعتقادا، ويرد بتكرار الترك وخروج الغموس واللغو والتعليق، انتهى.
~~وقوله: بتكرار الترك يعني أن قوله: والترك مكرر مع قوله: الامتناع، واعترضه
~~القرافي أيضا بالغموس وما أشبهها بأن جميع ما ذكر يتصور بغير لفظ، والعرب
~~لا تسمي الساكت حالفا، وبأن اليمين قد تكون على فعل الغير، فلا يكون هناك
~~إقدام ولا إحجام، قال: والحق أن يقال: هو جملة خبرية وضعا إنشائية معنى
~~متعلقة بمعنى معظم عند المتكلم مؤكدة بجملة أخرى من غير جنسها، فقولنا:
~~خبرية؛ لأن ذلك صيغتها وقولنا: إنشائية؛ لأنها لا تحتمل التصديق والتكذيب
~~وقولنا: من غير جنسها احتراز من تكرار القسم فإنه لا يسمى حلفا إلا إذا ذكر
~~المحلوف عليه، وبقية القيود ظاهرة، وقد خصص الشرع هذا المعنى ببعض موارده،
~~وهو أن يكون المعظم ذات الله أو صفاته العلى كما صنع في الصلاة والصوم
~~وغيرهما، انتهى.
# وقال في اللباب: اليمين هو الحلف بمعظم تأكيدا لدعواه أو لما عزم على
~~فعله أو تركه، انتهى.
# وقال في اللباب أيضا: وحكمها الجواز إن كانت باسم من أسماء الله تعالى أو
~~صفة من صفاته، انتهى.
# وقال ابن حجر في شرح البخاري في كتاب الأيمان ms2425 في باب أحب الدين إلى الله
~~أدومه: فيه جواز الحلف من غير استحلاف، وقد يستحب إذا كان فيه تفخيم أمر من
~~أمور الدين أو حث عليه أو تنفير من محذور، انتهى. وقال في المدخل في فصل
~~الصيام وتكثير الحلف لغير ضرورة من البدع الحادثة بعد السلف: - رضي الله
~~عنهم - بل كان بعضهم يتوقى أن يذكر اسم الله إلا على سبيل الذكر حتى إذا
~~اضطروا في الدعاء إلى من أحسن إليهم بالمكافآت له يقولون: جزيت خيرا خوفا
~~على اسم الله، انتهى.
# قال في اللباب: وحكمة مشروعيتها الحث على الوفاء بالعقد مع ما فيه من
~~المبالغة في التعظيم، انتهى.
### | [تنبيه اليمين تحقيق ما لم يجب]
# (تنبيه) قول المصنف اليمين تحقيق ما لم يجب يعني أن اليمين هو أن يحقق
~~الحالف شيئا لم يجب أي لم يثبت، وهذه العبارة هي نص الحاوي للشافعية قال
~~بعض شراحه في شرحها: أي تحقيق ما لم يتحقق ثبوته، وهو ما يحتمل المخالفة
~~والموافقة ماضيا كان أو مستقبلا ممكنا كان أو ممتنعا، وقد دخل في قوله: ما
~~لم يجب الممكن كقول القائل: والله لأدخلن الدار والممتنع نحو: والله لأقتلن
~~فلانا الميت وخرج منه الواجب كقوله والله لأموتن، وإنما لم يكن ذلك يمينا
~~لأن الواجب متحقق في نفسه، فلا معنى لتحققه، ولأنه لا يتصور فيه الحنث،
~~بخلاف الممكن والممتنع، ولذلك رجح عدم انعقاد اليمين فيما لو حلف لا يصعد
~~السماء وانعقاده فيما لو حلف ليقتلن فلانا وهو ميت، وقد يفرق بين ما لا
~~يتصور فيه الحنث فيرجح فيه عدم الانعقاد وبين ما لا يتصور فيه البر فيرجح
~~فيه الانعقاد بأن امتناع الحنث لا يخل بتعظيم اسم الله تعالى وامتناع البر
~~يخل ويهتك الحرمة فيخرج إلى التكفير، ويدخل أيضا في تحقيق ما لم يجب الماضي
~~والمستقبل والنفي والإثبات، انتهى كلامه، وقال في الإرشاد للشافعية أيضا:
~~اليمين تحقيق غير ثابت قال مصنفه في التتمة: إن اليمين الموجبة للكفارة هي
~~أن يقصد بها تحقيق شيء غير معلوم الثبوت ماضيا كان أو مستقبلا ms2426 منفيا كان أو
~~مثبتا ممكنا كان أو ممتنعا، انتهى. وما ذكره شارح الحاوي أشار الشيخ بهرام
~~في شرحه الصغير إلى شيء منه، ونصه: قوله: اليمين تحقيق ما لم يجب أي اليمين
~~الموجبة للكفارة تحقيق ما لم يجب بما ذكر، والمراد بتحقيق ما لم يجب تحقيق
~~ما لم يثبت أي يتحقق ثبوته، وهو ما يحتمل الموافقة والمخالفة أعني البر
~~والحنث، فلو قال: والله لأحملن الجبل ووالله لأشربن البحر كان يمينا؛ لأن
~~حمل الجبل وشرب البحر لا يتحقق ثبوته، ولو قال: والله لا أحمل الجبل ووالله
~~لا أشرب البحر لم يكن يمينا؛ لأن عدم حمله الجبل وشربه البحر متحقق الثبوت،
~~ودخل في قولها
# PageV03P260
# ما لم يجب الممكن كقوله: والله لأدخلن الدار والممتنع كقوله: والله
~~لأقتلن زيدا الميت أو لأشربن البحر أو لأحملن الجبل، وخرج به الواجب كوالله
~~لأموتن فليس بيمين؛ لأن الواجب متحقق في نفسه، والمراد أيضا بتحقق ما لم
~~يجب المستقبل خاصة سواء كان متعلق يمينه من فعله أو من فعل غيره كانت على
~~نفي، وهي صيغة البر، أو إثبات، وهي صيغة الحنث، انتهى.
### | [مسألة اليمين هل تنعقد بإنشاء كلام النفس وحده أو لا بد من اللفظ]
# ص (بذكر اسم الله أو صفته)
# ش: تصوره من كلام الشارح ظاهر.
# (مسألة) قال القرافي في الفرق الثاني من قواعده في المسألة الخامسة في
~~الطلاق بالقلب: وقع الخلاف في اليمين هل تنعقد بإنشاء كلام النفس وحده أو
~~لا بد من اللفظ، انتهى.
# قال القوري في مختصر القواعد في القاعدة الثانية من قواعد الخبر إثر هذا
~~الكلام ما نصه (قلت) أحد القولين مبني على ما ذكره ومن قال لا يلزمه فما
~~ذلك إلا لأنه لا إنشاء في النفس، وإنما يكون الإنشاء اللساني، إذ لو كان
~~لترتب عليه أثره، وذلك باطل فكلامه عز وجل في القدم ولم يترتب حكم من
~~الأحكام إلا على القرآن من حيث اللسان العربي، وأما من حيث النفس فلا،
~~انتهى.
# وقال ابن عرفة ويلزم أي الحلف باللفظ النية، وفي مجردها روايتا الطلاق ms2427
~~بها، وفي لزوم عكسه وكونه لغوا لا كفارة فيه قولان لها مع المشهور وإسماعيل
~~مع الأبهري واللخمي والشيخ رد بعض البغداديين قول عائشة: اللغو قول الرجل
~~لا والله وبلى والله؛ لقول مالك لأنها لا تعني تعمد الكذب، بل الظن، وإلى
~~مذهب المدونة والمشهور أشار المصنف بقوله بعد هذا: لا بسبق لسانه أي: فلا
~~يدين.
### | [فرع لزوم اليمين بالله]
# (فرع) قال ابن عرفة وفي لزوم اليمين بالله مرادة بلفظ مباين للفظها
~~كالصلاة بذلك نظر، وأخذه ابن رشد من نقله عنها: من قال لا مرحبا يريد به
~~الإيلاء مول قال: وقيل: معناه والله لا مرحبا بك، إذ لا يعبر عن اسم الله
~~بغير اسمه وإلا ظهر كاليمين بالنية، انتهى. وهو ظاهر، وقد سئلت عمن حلف
~~وقال: واللا ولم يذكر الهاء فأجبت بأنه يتخرج على هذا.
### | [فرع حلف بالله بشيء من اللغات وحنث]
# (فرع) : قال في مختصر الوقار ومن حلف بالله بشيء من اللغات وحنث فعليه
~~الكفارة ومن حلف بوجه الله وحنث كفر ومن حلف بعرش الله وحنث فلا كفارة
~~عليه، انتهى.
# ص (ك بالله)
# ش: قال في الجواهر: الألفاظ التي يحلف بها قسمان: أحدهما تجريد الاسم
~~المحلوف به كقولك: الله لا فعلت والآخر زيادة عليه، وهي ضربان متصلة وهي
~~الحروف نحو والله وتالله وبالله وأيم الله ولعمر الله، ومنفصلة وهي الكلمات
~~نحو أحلف وأشهد وأقسم، فهذه إن قرنها بالله أو بصفاته نطقا أو نية كانت
~~أيمانا، وإن أراد بها غير ذلك أو أعراها من نية لم تكن أيمانا يلزم بها
~~حكم، وحكم ماضيها كمستقبلها، انتهى.
# ص (وهالله)
# ش: قال في التوضيح قال محمد بن عبد الحكم: وإن قال لا ها الله هي يمين
~~كقوله: تالله، انتهى. وقال في الذخيرة: قال ابن عبد الحكم لا هالله يمين
~~نحو بالله، انتهى. وفي الفرق التاسع والعشرين والمائة المسألة الثالثة قال
~~اللخمي قال ابن عبد الحكم هالله يمين توجب كفارة، مثل قوله: تالله فإنه
~~يجوز حذف حرف القسم وإقامة هاء التنبيه مقامه، وقد نص النحاة على ms2428 ذلك،
~~انتهى.
# ص (وأيم الله)
# ش: قال في الذخيرة ويقال: أيمن الله وأيم الله ومن الله وم الله، انتهى.
~~وقال في الصحاح: وأيمن الله اسم وضع للقسم هكذا بضم الميم والنون، وألفه
~~ألف وصل عند أكثر النحويين ولم يجئ في الأسماء ألف وصل مفتوحة غيرها، وقيل:
~~ألف أيمن ألف قطع، وهو جمع يمين وإنما خففت
# PageV03P261
# همزتها وطرحت في الوصل لكثرة استعمالهم لها، وربما حذفوا منه النون
~~فقالوا أيم الله وإيم الله أيضا بكسر الهمزة، وربما حذفوا منه الياء قالوا
~~ام الله، وربما أبقوا الميم وحدها مضمومة قالوا م الله، ثم يكسرونها لأنها
~~صارت حرفا واحدا فيشبهونها بالياء فيقولون م الله، وربما قالوا من الله بضم
~~الميم والنون ومن الله بفتحهما ومن الله بكسرهما، وقال أبو عبيد: وكانوا
~~يحلفون باليمين يقولون: يمين الله لا أفعل، انتهى كلام الصحاح.
# ص (والعزيز إلى آخره) ش قال في الذخيرة: أسماء الله تعالى يجوز الحلف بها
~~وتوجب الكفارة على تفصيل يأتي، ثم قال: وهي على أربعة أقسام ما ورد السمع
~~به، ولا يوهم نقصا نحو العليم فيجوز إطلاقه إجماعا، وما لم يرد به السمع
~~وهو يوهم فيمتنع إطلاقه إجماعا، وما لم يرد به السمع، وهو يوهم فيمتنع
~~إطلاقه إجماعا نحو متواضع، وما ورد به الشرع وهو موهم فيقتصر على محله نحو
~~مالك، وما لم يرد به الشرع وهو غير موهم فلا يجوز إطلاقه عند الشيخ أبي
~~الحسن ويجوز عند القاضي نحو السيد، وقيل بالوقف قال أبو طاهر فكل ما جاز
~~إطلاقه صار الحلف به وأوجب الكفارة وإلا فلا، فتنزل الأقسام المتقدمة على
~~هذه الفتيا، انتهى. وفي الجواهر: ولو قال بالشيء أو الموجود وأراد به الإله
~~سبحانه وتعالى كان يمينا، انتهى.
# (تنبيه) قال في الذخيرة وفي البيان: إذا قال علم الله لا فعلت استحب له
~~الكفارة احتياطا تنزيلا له منزلة علم الله، وقال سحنون إن أراد الحلف وجبت
~~الكفارة وإلا فلا؛ لأن حروف القسم قد تحذف، انتهى.
# وما ذكره عن البيان هو في رسم الأقضية من ms2429 سماع أشهب من كتاب النذور الأول
~~وإنما ذكره في البيان بلفظ يعلم الله بالمضارع ثم ذكر ابن رشد عن سحنون علم
~~الله، وفي الذخيرة بعد هذا في الألفاظ التي يلزم بها الكفارة منها يعلم
~~الله وانظر كلام التونسي والله أعلم
# ص (وعلى عهد الله إلا أن يرد المخلوق)
# ش: يعني أن من قال على عهد الله أن لا أفعل كذا فهي يمين وتجب عليه بذلك
~~الكفارة.
# ص (إلا أن يريد المخلوق)
# ش: راجع إلى قوله: وكعزة الله وأمانته وعهده أي العزة التي خلقها في
~~عباده والأمانة التي خلقها فيهم والعهد الذي جعله بينهم.
### | [مسألة إذا قيل له تزوج فلانة فقال لها الذمام لا أتزوجها]
# (مسألة) قال البرزلي
# PageV03P262
# في مسائل الطلاق عن المسائل المنسوبة للرماح إذا قيل له: تزوج فلانة فقال
~~لها الذمام لا أتزوجها، فلا تحرم عليه بذلك، فإن أراد بالذمام ذمة الله فهي
~~يمين يكفر عنها، ثم يتزوجها، وإن أراد به ذمامة الناس التي تجري على
~~ألسنتهم فليس ذلك بيمين، انتهى.
# (تنبيه) قال ابن رشد في البيان في آخر رسم سلعة سماها من سماع ابن القاسم
~~من كتاب النذور الأول: إن العهد إذا لم يخرج مخرج اليمين وإنما خرج مخرج
~~المعاقدة والمعاهدة مثل أن يقول الرجل للرجل: لك علي عهد الله أن أنصحك وأن
~~لا أخونك وأن لا أفعل كذا وكذا، فهذا أعظم من أن تكون فيه كفارة فيلزم فيه
~~التوبة والاستغفار ويتقرب إلى الله بما استطاع من الخير قال: وقاله في كتاب
~~ابن المواز والواضحة، انتهى.
# (قلت) وهذا الذي أشار إليه المصنف بقوله: لا بل لك علي عهد أو أعطيك عهدا
~~لكن ظاهر كلام المصنف أنه إنما قال لك علي عهد من غير إضافة إلى الله
~~سبحانه وشرحه الشارح على ظاهره ولم ينبه على ما إذا قال: لك علي عهد الله
~~أن لا أفعل كذا، وقد علمت أن الحكم أنه لا كفارة في ذلك لعظمه والله أعلم
### | [مسألة إبرار المقسم والمقسم به فيه معنيان]
# (مسألة) إذا قال: علي ms2430 كذا وكذا إذا لم ينو بها اليمين وادعى أنه أراد
~~شيئا آخر صدق، انتهى من البرزلي.
# ص (وعزمت عليك بالله)
# ش: قال الفاكهاني في شرح عمدة الأحكام في كتاب اللباس في شرح قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - وإبرار المقسم والمقسم به فيه معنيان: أحدهما: أن الحالف
~~إذا حلف على شيء مأمور أن يبر في يمينه، وهذا لا خلاف في وجوبه أو ما يقوم
~~مقام الوفاء بذلك، وهو الكفارة. الثاني: أن يكون المراد أن تبر يمين من حلف
~~عليك، وهذا على قسمين: تارة يشوبه معنى السؤال كقوله: بالله إلا ما فعلت
~~كذا، وتارة لا يشوبه كأن يقول: والله لتفعلن ونحو ذلك، وسواء في هذا
~~الإثبات والنفي وهو مندوب في الوجهين أن يبر قسمه لكنه يتأكد في الثاني
~~لوجوب الكفارة عليه دون الأول وذلك إضرار به، هذا كله مع عدم المعارض
~~الشرعي، فإن وجد معارض عمل بمقتضاه كما ثبت أن أبا بكر - رضي الله عنه -
~~لما عبر عن الرؤيا بحضرته - صلى الله عليه وسلم - فقال: أصبت بعضا وأخطأت
~~بعضا، فقال: أقسمت عليك يا رسول الله لتخبرني، فقال: لا تقسم ولم يخبره،
~~انتهى. وقال في الذخيرة في كتاب الأيمان في أواخر الباب الثاني ما نصه:
### | [فرع إذا حلف على رجل ليفعلن فامتنع]
# (فرع) قال في الكتاب: إذا حلف على رجل ليفعلن فامتنع، فلا شيء عليهما،
~~وقاله الشافعي، قال ابن يونس إذا أقسم عليك لتفعلن فيحنث إذا لم تجبه،
~~انتهى. ويشير بذلك لقوله في المدونة: وإن قال لرجل أعزم عليه بالله إلا
~~فعلت كذا فيأبى فهو كقوله أسألك بالله لتفعلن كذا وكذا فامتنع، فلا شيء على
~~واحد منهما، انتهى. قال في النوادر وعن ابن حبيب وينبغي أن يجيبه ما لم يكن
~~معصية، وهو من قول الله تعالى: {واتقوا الله الذي تساءلون به والأرحام}
~~[النساء: 1] وكذلك أن يقال بالله وبالرحم، فإن لم يفعل، فلا كفارة على واحد
~~منهما، وأما قوله: أقسمت عليك بالله لتفعلن كذا فهذا يحنث الذي أقسم إن لم
~~يجبه الآخر كقوله: حلفت ms2431 عليك بالله، وأما إن لم يقل فيهما بالله ولا نواه
~~فلا شيء عليه، انتهى.
# ونقله أبو الحسن وقال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: إذا قال أقسمت عليك
~~بالله، فلا يخلو أمره إما أن يقصد اليمين فتجب أو لم يقصده فلا تجب إلا على
~~القول بتعلقها باللفظ وهو خلاف المشهور فيجري فيه الخلاف من وجه آخر، وإن
~~لم يقصد شيئا فهل يحمل على اليمين أو لا قولان، ولو قال عزمت عليك بالله
~~ولم يقصد يمينا فالأصح ليست بيمين، وكذا أعزم عليك به وأسألك به، انتهى.
# (فائدة) قال النووي في الأذكار: يكره منع من سأل بالله وتشفع به، روينا
~~في سنن أبي داود والنسائي بأسانيد الصحيحين عن ابن عمر - رضي الله عنهما -
~~قال قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
# PageV03P263
# «من استعاذ بالله فأعيذوه ومن سأل بالله فأعطوه ومن دعاكم فأجيبوه ومن
~~صنع إليكم معروفا فكافئوه فإن لم تجدوا ما تكافئونه به فادعوا له حتى تروا
~~أنكم قد كافأتموه» انتهى. ومنه أيضا يكره أن يسأل بوجه الله سبحانه غير
~~الجنة روينا في سنن أبي داود عن جابر - رضي الله عنه - قال قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لا يسأل بوجه الله إلا الجنة» انتهى.
# وفي كتاب الذكاة من الترغيب والترهيب قال عن أبي موسى الأشعري أنه سمع
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «ملعون من سأل بوجه الله ملعون من
~~سئل بوجه الله ثم منع سائله ما لم يسأل هجرا» رواه الطبراني ورجاله رجال
~~الصحيح إلا شيخه يحيى بن عثمان بن صالح وهو ثقة، وفيه كلام وهجرا بضم الهاء
~~وإسكان الجيم أي ما لم يسأل أمرا قبيحا لا يليق، ويحتمل أنه أراد ما لم
~~يسأل سؤالا قبيحا بكلام قبيح، انتهى
# . ص (والنبي والكعبة)
# ش: قال في التوضيح في قول ابن الحاجب واليمين بغير ذلك مكروه، وقيل: حرام
~~أي بغير اليمين بالله وصفاته كالحلف بالكعبة والنبي والأظهر من القولين
~~التحريم لحديث الموطإ والصحيحين عن عمر - رضي الله عنه - قال قال رسول ms2432 الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «إن الله ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم» وفي الموطإ
~~ومسلم: «فمن كان حالفا فليحلف بالله أو ليصمت» وأيضا يدخل في كلام المصنف
~~اليمين بالطلاق والعتاق، وقد نصوا على تأديب الحالف بهما، ولا يكون الأدب
~~في المكروه إلا أن يقال إطلاق الأيمان عليهما مجاز ألا ترى إلى حروف القسم
~~لا تدخل عليهما، انتهى.
# وقال القرطبي في شرح قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله ينهاكم أن
~~تحلفوا بآبائكم» إنما نهى عن ذلك لأن فيه تعظيم غير الله بمثل ما يعظم به
~~الله، وذلك ممنوع، وهذا جار في كل محلوف به غيره تعالى، وإنما ذكر الآباء
~~لأنه السبب الذي أثار الحديث حين سمع عمر يحلف بأبيه، ويشهد له قوله: من
~~كان حالفا فليحلف بالله، فظاهر النهي التحريم فيتحقق فيما إذا حلف بملة غير
~~الإسلام أو بشيء من المعبودات دون الله أو ما كانت الجاهلية تحلف به
~~كالدماء والأنصاب فهذا لا يشك في تحريمه، وأما الحلف بالآباء والأشراف
~~ورءوس السلاطين وحياتهم ونعمتهم وما شاكل ذلك فظاهر هذا الحديث تناولهم
~~بحكم عمومه، ولا ينبغي أن يختلف في تحريمه، وأما ما كان معظما في الشرع مثل
~~النبي والكعبة والعرش والكرسي وحرمة الصالحين فأصحابنا يطلقون على الحلف
~~بها الكراهة، وظاهر الحديث وما قدمناه من النظر في المعنى يقتضي التحريم،
~~انتهى.
# وتقدم في التوضيح أن الأظهر من القولين التحريم، وقال في الشامل: هو
~~المشهور، وقال ابن ناجي: واختلف في اليمين بما هو مخلوق فقيل: ممنوع قاله
~~اللخمي، ونحوه قول ابن بشير أنه حرام، وقيل: مكروه قاله ابن رشد وصرح
~~الفاكهاني بأن المشهور الكراهة، وهذا إذا كان الحالف بهذه الأشياء المعظمة
~~صادقا، وأما إن حلف بها كاذبا، فلا شك في التحريم؛ لأنه كذب والكذب محرم
~~واستهزاء بالمحلوف به المعظم في الشرع، بل ربما كان كفرا والعياذ بالله إن
~~كان في حق النبي - صلى الله عليه وسلم - ونحوه والله أعلم، وقال في
~~الذخيرة: قاعدة توحيد الله تعالى بالتعظيم ثلاثة أقسام: واجب إجماعا
~~كتوحيده بالعبادة والخلق ms2433 والأرزاق فيجب على كل أحد أن لا يشرك معه تعالى
~~غيره في ذلك، وما ليس بواجب إجماعا كتوحيده بالوجود والعلم ونحوهما فيجوز
~~أن يتصف بذلك غيره إجماعا ويختلف فيه كالحلف به تعالى فإنه تعظيم له،
~~واختلف العلماء هل يجوز أن يشرك فيه معه غيره أم لا، وإذا قلنا بالمنع فهل
~~يمتنع أن يقسم على الله ببعض مخلوقاته فإن القسم بها تعظيم لها نحو قولك:
~~بحق محمد اغفر لنا ونحوه، وقد حصل فيه توقف عند بعض العلماء ورجح عنده
~~التسوية، انتهى. وفيه نظر لأن المحذور إنما هو التعظيم بالحلف لورود النهي
~~عن الحلف بذلك، وأما التعظيم بغير الحلف فليس بمحذور، فإن الله لم يمنعنا
~~أن نعظم بعض عباده بل أمرنا
# PageV03P264
# بذلك وأوجبه علينا في حق رسله وملائكته وأصحاب نبيه وأوليائه، وقد ورد في
~~صحيح البخاري في فضل العباس بن عبد المطلب - رضي الله عنه - عن أنس - رضي
~~الله عنه - أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - كان إذا قحطوا استسقى
~~بالعباس بن عبد المطلب فقال: اللهم إنا كنا نتوسل إليك بنبينا محمد - صلى
~~الله عليه وسلم - فتسقينا وإنا نتوسل إليك بعم نبينا فاسقنا قال فيسقون،
~~انتهى. وفعل سيدنا عمر لذلك إنما كان بمحضر الصحابة ولم ينكره أحد فدل على
~~جوازه والله أعلم.
# (تنبيه) قال القرافي في الذخيرة إثر كلامه السابق، ولا يشكل على القول
~~بالمنع قسمه تعالى ببعض مخلوقاته كقوله تعالى: والتين والزيتون، والسماء،
~~والشمس وغير ذلك؛ لأن من العلماء من قال تقديره: أقسم برب الزيتون، وقيل:
~~أقسم بها لينبه عباده على عظمتها عنده فيعظمونها، ولا يلزم من الحجر علينا
~~الحجر عليه، بل هو الملك المالك على الإطلاق يفعل ما يشاء ويحكم ما يريد،
~~انتهى. وقال قبله سؤال قال - عليه السلام - في حديث الأعرابي للسائل عما
~~يجب عليه أفلح وأبيه إن صدق، فقد حلف - عليه السلام - بمخلوق جوابه أنه منع
~~الصحة في هذه اللفظة فإنها ليست في الموطإ وأنه منسوخ بالحديث المتقدم ذكره
~~صاحب الاستذكار، وأما بأن هذا خرج مخرج توطئة ms2434 الكلام لا الحلف نحو قولهم
~~قاتله الله ما أكرمه، وقوله - عليه السلام - لعائشة - رضي الله عنها - تربت
~~يداك خرج عن الدعاء إلى توطئة الكلام، انتهى.
# وقال البرزلي في مسائل الصلاة، وفي أسئلة عز الدين: هل يقسم على الله في
~~دعائه بمعظم من خلقه كالنبي والولي والملك أو يكره.؟ فأجاب جاء في بعض
~~الأحاديث أنه - عليه السلام - علم الناس الدعاء فقال اللهم إني أقسم عليك
~~بنبيك محمد نبي الرحمة، فإن صح هذا فينبغي أن يكون مقصورا عليه - صلى الله
~~عليه وسلم -؛ لأنه سيد ولد آدم، ولا يقسم على الله بغيره من الملائكة
~~والأنبياء والأولياء فإنهم ليسوا في درجته، ويكون من خصائصه تنبيها على
~~درجته وارتفاع رتبته (قلت) وكان شيخنا الفقيه يختار الجواز ويحتج بسؤال عمر
~~بن الخطاب في خطبة الاستسقاء بقوله: اللهم إنا نتوسل إليك بعم نبيك العباس
~~حين أخرجه للاستسقاء وكان يتقدم لنا لعله من بركته - عليه السلام -؛ لأنه
~~من سببه وبإضافته إليه، فلا يكون فيه دليل، واحتجوا أيضا بتضرع الشيخ
~~الصالح المؤدب محرز بن خلف وسؤاله لبرء ابنة الشيخ أبي محمد ورغبته إلى
~~الله ببركة أبيها، وبقول العبد الذي استسقى بالبصرة بحبك لي إلا ما أسقيتنا
~~الساعة، إلى غير ذلك من الحكايات العديدة وهو الأظهر؛ لأن مظنة إجابة
~~الدعاء كما شرع الدعاء في بقاع الصالحين وعند قبورهم وغير ذلك من أماكنهم؛
~~لأنه من عقد نيته في شيء انتفع به كما ورد وبالله التوفيق، انتهى.
# (قلت) وهذا كله توسل وهو غير القسم، والقسم أن يقول: أقسمت عليك بنبيك
~~محمد - صلى الله عليه وسلم - أو أقسم عليك به كما في الحديث الذي ذكره أما
~~التوسل فالظاهر أنه جائز والله أعلم
# . ص (وكالخلق والأمانة)
# ش: ولم يبين حكم الحلف بها قال القرطبي في قوله: فليحلف بالله: لا يفهم
~~منه قصر اليمين الجائزة على هذا الاسم، بل حكم جميع أسماء الله حكم هذا
~~الاسم كالعزيز والعليم والسميع والبصير، وهذا متفق عليه، وكذلك الحكم في
~~الحلف بصفات الله كقوله: وعزة الله وعلمه وقدرته مما ms2435 تتمحض فيه للصفة، ولا
~~ينبغي أن يختلف في هذا القسم أنه كالأول، وأما ما يضاف إلى الله وليس بصفة
~~كقوله: وخلق الله ونعمته ورزقه وبيته فهذه ليست بأيمان جائزة؛ لأنها حلف
~~بغير الله على ما تقدم، وبين هذين القسمين قسم آخر متردد بينهما فاختلف فيه
~~لتردده كقوله: وعهد الله وأمانته فعندنا أنها أيمان ملحقة بالقسم الأول
~~لأنها صفات وعند الشافعي ليست بأيمان، انتهى. وفي الجواهر لا يجوز اليمين
~~بصفات الفعل، ولا تجب فيها الكفارة كقوله:
# PageV03P265
# وخلق الله ورزق الله، انتهى.
# . ص (وهو يهودي)
# ش: قال في المدونة: وإن قال إن فعلت كذا فهو يهودي أو نصراني أو مجوسي أو
~~كافر بالله أو بريء من الإسلام فليست هذه أيمانا وليستغفر الله مما قال،
~~وقوله: لعمري أو هو زان أو سارق أو قال: والصلاة والصيام والحج أو قال هو
~~يأكل لحم الخنزير والميتة ويشرب الدم أو الخمر أو يترك الصلاة أو عليه لعنة
~~الله أو غضبه أو أحرمه الله الجنة أو أدخله النار، وكل ما دعا به على نفسه
~~لم يكن بشيء من هذا يمينا، وكذلك قوله: وأبي وأباك وحياتي وحياتك وعيشي
~~وعيشك، وهذا من كلام النساء وضعفاء الرجال وأكره اليمين بهذا أو بغير الله،
~~أو رغم أنفي لله ومن كان حالفا فليحلف بالله أو ليصمت، انتهى. قوله:
~~وليستغفر الله قال في الذخيرة؛ لأنه التزم هتك حرمة الله على تقدير ممكن،
~~واللائق بالعبد الامتناع من ذلك مطلقا ووافقنا ابن حنبل في الإثم وأوجب
~~الكفارة، وقال الحنفية ليس بآثم وتجب الكفارة.
# ص (وغموس)
# ش: تصوره واضح
### | [تنبيهات الأول لا لغو ولا غموس في مستقبل]
# (تنبيهات الأول) قال ابن عرفة لا لغو ولا غموس في مستقبل، وتعليق ابن
~~الحاجب اللغو به لا أعرفه وقبوله ابن عبد السلام وقوله يتأتى في المستقبل
~~كالماضي والحال، وأكثر كلام الشيوخ حصرها فيهما يرد بأن شأن العلم الحادث
~~تعلقه بما وقع لا بمستقبل؛ لأنه غيب فلا يلزم من ترك الكفارة في حلفه على
~~ما وقع تركها في حلفه جزما ms2436 على ما لم يقع لعذر الأول وجراءة الثاني التونسي
~~الأشبه في المستقبل ممتنع كوالله لا تطلع الشمس غدا أنه غموس (قلت) هو ظاهر
~~قولها على تعمد الكذب الصقلي من حلف مهددا بعض أهله مجمعا على الكفارة وعدم
~~الوفاء بيمينه لم يأثم (قلت) ظاهره لو كان غير مهدد أثم، انتهى.
# وقال ابن الحاجب ولا كفارة في لغو اليمين، وهي اليمين على ما يعتقده، ثم
~~تبين خلافه ماضيا أو مستقبلا قال في التوضيح: مثال الماضي والله ما جاء زيد
~~وهو يعتقد ذلك، ومثال المستقبل والله ما يأتي غدا وهو يعتقده، انتهى. ثم
~~قال في التوضيح في الكلام على الغموس: ولا كفارة في الغموس سواء تعلقت
~~بالماضي أو المستقبل، فالماضي واضح والمستقبل كما لو كانت يمينه على ما لا
~~يصح وجوده أو قد علم أنه لا يوجد كقوله: والله لأقتلن فلانا غدا، وقد علم
~~أنه ميت أو لأطلعن السماء اليوم أو لا تطلع الشمس غدا، ولم يجزم التونسي
~~بحصولها في المستقبل، بل قال: والأشبه أنها غموس ومثله بما ذكرناه، وأكثر
~~كلام الشيوخ يقتضي انحصار اللاغية في الماضي وأطال وأنها لا تتناول
~~المستقبل، وذكر بعض الشيوخ حصر اليمين الغموس في الماضي خاصة وليس كذلك،
~~انتهى. ونص كلام ابن عبد السلام، ولما كان اليمين اللاغية في المشهور على
~~نحو ما فسر المصنف، وكان ذلك متأتيا في المستقبل مثل ما يتأتى في الماضي صح
~~وجود اللاغية بالزمن الماضي والمستقبل كما أشار إليه المؤلف وأكثر كلام
~~الشيوخ إلى آخره، ثم قال في الكلام على الغموس: اعلم أن متعلق الاعتقاد قد
~~يكون ماضيا، وقد يكون مستقبلا كمن يحلف على عدم طلوع الشمس في غد، وإنما
~~ذكرنا هذا لأن بعض الشيوخ حصر اليمين الغموس في الماضي خاصة وليس كذلك،
~~انتهى.
# وقال البرزلي المشهور أن متعلق الغموس واللغو الماضي، وأما المستقبل فقال
~~ابن الحاجب يتعلقان به، ثم ذكر كلام ابن عبد السلام وابن عرفة
### | [الثاني الإلغاء في اليمين لمكر أو قطع حق]
# (الثاني) قال ابن عرفة الشيخ روى ابن حبيب ms2437 الإلغاء في اليمين لمكر أو قطع
~~حق يصيرها غموسا وما كان لعذر أو خوف سخط أخيك فلا بأس به، انتهى.
### | [الثالث الحلف على الشك والظن]
# (الثالث) قال في التوضيح بعد ذكره
# PageV03P266
# الكلام في الحلف على الشك والظن، وهذا كله إذا أطلق اليمين، وأما إن
~~قيدها، فقال في ظني أو ما أشبه ذلك، فلا شيء عليه، انتهى. وانظر البساطي
### | [الرابع الغموس تكون في الطلاق]
# (الرابع) الغموس تكون في الطلاق بمعنى أنه يأثم في الحلف بها ويلزمه
~~الطلاق، قال في المقدمات في كتاب الأيمان بالطلاق: ويأثم إذا حلف على الغيب
~~أو على الكذب أو على الشك كما يأثم في اليمين بالله إذا حلف على شيء من
~~ذلك، انتهى.
### | [الخامس لماذا سميت اليمين غموسا]
# (الخامس) سميت غموسا؛ لأنها تغمس صاحبها في النار وقيل: في الإثم ابن عبد
~~السلام وهو الأظهر؛ لأنه سبب حاصل مالك. وهي أعظم من أن تكفر، وهي من
~~الكبائر، وقاله في التوضيح، وقال في المسائل الملقوطة يلزم التعزير في
~~مسائل منها اليمين الغموس انتهى والله أعلم.
# . ص (وإن قصد ب كالعزى التعظيم فكفر)
# ش: أي وإن لم يقصد فحرام وهذه طريقة ابن الحاجب تبعا لابن بشير، وأشار
~~ابن دقيق العيد في شرح العمدة إلى نفي عدم قصد التعظيم قال: لأن الحالف
~~بشيء معظم له انتهى بالمعنى من التوضيح.
# (تنبيه) ورد في صحيح مسلم من قال واللاتي فليقل لا إله إلا الله، ومن قال
~~تعال أقامرك فليتصدق قال القرطبي لما نشأ القوم على تعظيم تلك الأصنام وعلى
~~الحلف بها وأنعم الله عليهم بالإسلام بقيت تلك الألفاظ تجري على ألسنتهم من
~~غير قصد للحلف فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - من نطق بذلك أن يقول لا
~~إله إلا الله تكفيرا لتلك اللفظة وتذكيرا من الغفلة وإتماما للنعمة، وخص
~~اللاتي لأنها أكثر ما كانت تجري على ألسنتهم، وحكم غيرها من أسماء آلهتهم
~~حكمها، والقول في قوله تعال أقامرك كالقول في اللاتي لما ذم النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - المقامر بالغ في الزجر عنها ms2438 وعن ذكرها حتى إذا ذكرها
~~الإنسان طالبا للمقامرة أمره بصدقة، والظاهر وجوبها عليه لأنها كفارة مأمور
~~بها وكذلك قوله: لا إله إلا الله على من قال: واللاتي ثم هذه الصدقة غير
~~محدودة، ولا مقدرة فيتصدق بما تيسر انتهى.
# . ص (ولا لغو على ما يعتقده فظهر نفيه)
# ش: قال ابن ناجي قال ابن عبد السلام عبارة المؤلف يعني ابن الحاجب هي
~~اليمين على ما يعتقده خير من عبارة من عبر عن هذا المعنى باليقين أو من جمع
~~بينه وبين الظن، فقال يظنه في يقينه، فإن الاعتقاد قد يتبدل ويظهر خلافه
~~فيكون جهلا، وأما اليقين، فلا يتبدل
# . ص (ولم يفد في غير الله كالاستثناء بإن شاء الله)
# ش: وفي حكم اليمين بالله النذر المبهم، قال في المدونة: ولا ثنيا ولا لغو
~~في طلاق ولا مشي
# PageV03P267
# ولا صدقة ولا غير ذلك إلا في اليمين بالله أو نذر لا مخرج له، انتهى.
# وقاله في موضع آخر منها ونقله في التوضيح قال الشيخ أبو الحسن قال ابن
~~رشد، وكذلك من حلف بالمشي أو بالصدقة أو ما أشبه ذلك مما فيه قربة على قول
~~من يقول: إن فيه كفارة يمين ذكره في رسم باغ من سماع ابن القاسم من كتاب
# PageV03P268
# النذور، انتهى. ونصه في الرسم المذكور في النذر الأول: لا اختلاف أعلمه
~~في المذهب في أن اللغو لا يكون إلا في اليمين بالله أو بشيء من صفاته أو
~~أسمائه أو في نذر لا يسمى له مخرج؛ لأن الله لم يذكره إلا في اليمين التي
~~أوجب فيها الكفارة، فقال تعالى: {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن
~~يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان} [المائدة: 89] ويجيء على من أوجب كفارة اليمين
~~بالله في الحلف بالمشي والصدقة وما أشبه ذلك مما فيه قربة وطاعة أن يكون
~~اللغو في ذلك والله أعلم، انتهى.
# وكذلك الأيمان اللازمة لا يدخلها اللغو والاستثناء وذكر البرزلي في مسائل
~~الأيمان تخريجا في ذلك فانظره.
# (فرع) قال ابن جزي ويجري مجرى الاستثناء بمشيئة الله مشيئة غيره كقوله:
~~إن ms2439 شاء فلان أو إلا إن بدا لي وشبه ذلك، انتهى
# . ص (وفي النذر المبهم واليمين للكفارة)
# ش: قال ابن عرفة يوجبها يعني الكفارة لحنث وينقسم إلى الأحكام الخمسة
~~لثبوته بنقيض المحلوف عليه، ولا يخلو عنها، وقاله ابن بشير وقصره اللخمي
~~على الأربعة غير المحرم لوضوحه، انتهى.
# وقال القرافي في الفرق الثاني والثلاثين بعد المائة: إن الحلف مباح
~~والحنث مباح، انتهى. وفي الجواهر ولا يحرم الحنث باليمين لكن الأولى أن لا
~~يحنث إلا أن يكون الخير في الحنث، انتهى. ونحوه في اللباب قال القرطبي في
~~تفسيره اختلفوا في الكفارة قبل الحنث هل تجزي أم لا بعد إجماعهم على أن
~~الحنث قبل الكفارة مباح حسن، وهو عندهم أولى، انتهى. ثم قال في توجيه القول
~~بمنع الكفارة قبل الحنث: ومن جهة المعنى أن الكفارة إنما هي لرفع الإثم وما
~~لم يحنث لم يكن هناك ما يرفع، ولا معنى لفعلها، انتهى.
# وقوله في النذر المبهم قال في المدونة: وإن قال علي نذر أو لله علي نذر
~~أو حلف بذلك فحنث فعليه كفارة يمين، قال أبو الحسن قال ابن وهب قال الرسول
~~- عليه السلام -: «من نذر نذرا لم يسمه فكفارته كفارة يمين» انتهى.
# ولما في مسلم كفارة النذر كفارة يمين، قال في التوضيح: ولا يمكن حمله على
~~نذر يمين؛ لأنه لو كان نذر طاعة لزم أن يأتي بالطاعة التي نذر فتعين حمله
~~على ما لا مخرج له، انتهى.
# (فرع) قال في سماع عيسى من قال علي نذر لا كفارة له إلا الوفاء به فعليه
~~كفارة يمين، وفي النوادر ومن نذر نذرا لا مخرج له بلفظ ولا نية فليطعم عشرة
~~مساكين، وإن كان في يمين فحنث فليكفر كفارة يمين
# PageV03P269
# ومن كتاب ابن المواز وقوله: إن فعلت كذا فعلي نذر أو فعلي النذر أو فلله
~~علي نذر سواء وفيه الكفارة، وكذلك قوله: إن لم أفعل كذا من طاعة أو معصية،
~~وأما إن قال: علي نذر أن أفعل كذا أو لا أفعلن كذا، فلا كفارة عليه وليف
~~بالطاعة ms2440 ويكف عن المعصية، ومن قال: علي نذر لا يكفره صدقة، ولا صيام فعليه
~~كفارة يمين، وكذلك قوله: نذر لا كفارة له، انتهى. وقال ابن عرفة وفي النذر
~~المبهم كعلي نذر، ولو قيد بلا كفارة له إلا الوفاء به كفارة يمين، انتهى
# . ص (واليمين)
# ش: قال في المدونة: ومن قال علي يمين إن فعلت كذا، ولا نية له فعليه
~~كفارة يمين كقوله: علي نذر أو عهد، انتهى.
# ص (والمنعقدة على بر بإن فعلت أو لا فعلت أو حنث ب لأفعلن أو إن لم أفعل
~~إن لم يؤجل)
# ش: قال ابن عرفة ويمين البر ما متعلقها نفي أو وجود مؤجل، ويمين الحنث
~~خلافها اللخمي عن محمد يمينه ليكلمن زيدا أو ليضربن هذه الدابة كمؤجلة؛ لأن
~~حياتهما كأجل، وعكس ابن كنانة لقوله: من حلف بعتق جاريته ليسافرن فله وطؤها
~~وليذبحن بعيره لا يطؤها، انتهى.
# وقال في التوضيح: البر هو أن يكون الحالف بأثر حلفه موافقا لما كان عليه
~~من البراءة الأصلية، والحنث أن يكون الحالف بحلفه مخالفا لما كان عليه من
~~البراءة الأصلية، انتهى.
# (قلت) قوله: موافقا لما كان عليه من البراءة الأصلية يعني أنه لا يطلب في
~~بر يمينه بفعل يفعله، بخلاف صيغة الحنث فإنه يطلب في بر يمينه بأن يأتي بما
~~حلف عليه وإلا فلا يمكن أن يكون الحالف موافقا لما كان عليه من البراءة
~~الأصلية؛ لأنه قبل اليمين لا حرج عليه في الفعل أو الترك، بخلاف حاله بعد
~~اليمين فإنه إن فعل ما حلف على تركه حنث والله أعلم. وقوله: بإن فعلت قال
~~في التوضيح: ولا إشكال أن إن في صيغة الحنث شرطية كقوله: والله إن لم أتزوج
~~لا أقيم في هذه البلدة، وأما إن في صيغة البر فنص ابن عبد السلام على أنها
~~حرف نفي كقوله: والله إن كلمت فلانا ومعناه لا أكلم فلانا؛ لأن كلم، وإن
~~كان ماضيا فمعناه الاستقبال، إذ الكفارة لا تتعلق إلا بالمستقبل، فإن قيل:
~~فما صرف الماضي إلى الاستقبال قيل الإنشاء، إذ الحلف إنشاء، ms2441 وقد ذكره
~~النحويون من صوارف الماضي إلى الاستقبال، وقول ابن عبد السلام أن إن في
~~صيغة البر للنفي إن أراد به إذا لم يكن هناك جزاء فمسلم وإلا فهي مع الجزاء
~~شرط كقولك: والله إن كلمت فلانا لأعطينك مائة أو والله إن دخلت الدار فلا
~~كلمتك ونحو ذلك، انتهى.
# . ص (إطعام عشرة مساكين لكل مد)
# ش: بدأ بالإطعام لموافقة الكتاب العزيز ولم يبين ما الأفضل من الثلاثة
~~كما فعل في الصيام، وذكر القرطبي
# PageV03P270
# في تفسير قوله: {فكفارته إطعام عشرة مساكين} [المائدة: 89] الآية ما نصه:
~~ذكر الله سبحانه الخصال الثلاثة فخير فيها وعقب عند عدمها بالصوم، وبدأ
~~بالطعام لأنه كان الأفضل في بلاد الحجاز لغلبة الحاجة إليه وعدم
# PageV03P271
# شبعهم، ولا خلاف في أن كفارة اليمين على التخيير، قال ابن العربي والذي
~~عندي أنها تكون بحسب الحال، فإن علمت محتاجا فالطعام أفضل؛ لأنك إذا أعتقت
~~لم ترفع حاجتهم وزدت محتاجا حادي عشر إليهم، وكذلك الكسوة تليه ولما علم
~~الله الحاجة بدأ بالمقدم والمهم، انتهى.
# (فروع الأول) قال ابن عرفة قال اللخمي زوج المرأة وولدها الفقيران كأجنبي
~~والطعام من الحب المقتات غالبا، انتهى.
# (الثاني) لا تجزي القيمة عن الإطعام والكسوة.
# (الثالث) قال البرزلي في أوائل مسائل الأيمان: وسئل التونسي عمن قوتهم
~~التمر وربما كان قوتهم الرطب فهل يجزئ إخراجه عن الفطرة والكفارة.؟ فأجاب
~~الذي عندي إنما يجزئ من التمر الذي قد استحكم نشافه وأمكن ادخاره لا من
~~الرطب، وإن اقتيت به في بعض الأوقات؛ لأن الغالب اقتيات التمر، ولأن الرطب
~~ينقص إذا جف فلو أخرج منه أربعة أمداد نقصت إذا جفت عن أربعة التمر فيكون
~~مخالفا لحديث أبي سعيد ونهى - عليه السلام - عن التمر بالرطب متماثلا
~~للمزابنة، ولو أخرج أكثر من صاع من الرطب لخالف الحديث؛ لأنه محدود، ولو
~~أخرج عدل الشبع من الرطب في الأيمان أرجو أن يجزئه، إذ ليس فيه توقيت، وإذا
~~كان يأكل أنواع التمر في السنة فلينظر معظم أكله وأكثره وأقربه من وقت
~~الإخراج، ولو أكل أكثر العام نوعا، ms2442 فلما كان زمن الفطرة والكفارة أكل نوعا
~~آخر وجب إخراجه من الأكثر إلا أن يطول زمن انتقاله فليخرج منه، وهذا مذهب
~~من اعتبر قوت المكفر، ومن اعتبر قوت الناس نظر إلى الغالب من قوتهم ذلك
~~الوقت فيخرج منه (قلت:) ما أفتوا به من الوسط هو جار على قول مالك لا على
~~قول ابن القاسم، وقول ابن القاسم حيثما أخرج مدا بمده - عليه السلام -
~~أجزأه، انتهى.
# ومن البرزلي أيضا: وسئل التونسي عما إذا أخرج عشرة أمداد من التمر في بلد
~~عيشهم ذلك؟ فأجاب إنما يخرج وسط الشبع منه؛ لأن الوسط إنما هو من القمح
~~وغيره لا بد أن يزيد، ولا يخفى الوسط، وكذا أجاب ابن محرز وزاد: ولا يجزئ
~~إلا غداء وعشاء الوسط
# (الرابع) قال البرزلي: وسئل ابن أبي زيد
# PageV03P272
# عن المحجور إذا حنث باليمين بالله تعالى هل يكفر بأحد الأصناف الثلاثة إن
~~كان له مال أو لحاجره منعه من الصوم؟ فأجاب من لم يبلغ فلا يمين عليه ومن
~~بلغ من السفهاء فالكفارة عليه في ماله ومن لا مال له صام إلا أن يكفر عنه
~~وليه. قال البرزلي تتخرج المسألة عندي على مسألة الظهار، انتهى.
# (الخامس) قال البرزلي من التزم الكفارة عن غيره إذا حنث فحنث لزم الملتزم
~~الوفاء بها وعهدتها عليه، ولا شيء على الحالف، انتهى.
# (السادس) قال القرطبي من أخرج مالا ليعتق رقبة في كفارة فتلف كانت
~~الكفارة باقية عليه، بخلاف المخرج المال في الزكاة ليدفعه إلى الفقراء أو
~~ليشتري به رقبة فتلف لم يكن عليه غيره لامتثال الأمر، انتهى.
# ص (كشبعهم)
# ش: يريد أن يجزئه أن يشبعهم في الغداء والعشاء قال في المدونة: وإن غدى
~~وعشى في كفارة اليمين بالله أجزأه، ولا يجزئه غداء دون عشاء، ولا عشاء دون
~~غداء ويطعم الخبز مأدوما بزيت ونحوه، انتهى.
# وفي الشامل: ويجزئ الغداء والعشاء على المشهور إن أشبعهم، ولو دون
~~الأمداد، انتهى. فظاهر كلام المصنف أن شبعهم يكفي، ولو مرة واحدة وليس كذلك
~~والله أعلم.
# (فرع) قال في مختصر الوقار: وإن ms2443 شاء أن يجمعهم على طعام عنده يغدي العشرة
~~حتى يشبعهم ويعشيهم خبزا وأدما عدسا أو زيتا، ثم قال: ومن وجبت عليه كفارة
~~في يمين بالله أو بعهد الله أو بميثاقه أو بكفالته أو في نذر لم يسم له
~~مخرجا فغدى لذلك عشرة مساكين وعشى عشرة مساكين غيرهم، فلا يجزئه ذلك عن
~~يمينه حتى يعشي العشرة الذين غدى أو يغدي العشرة الذين عشى، انتهى.
# . ص (والمرأة درع وخمار)
# ش: قال ابن عرفة ويجزئ للقصيرة ما لا يجزئ للطويلة، انتهى. قال في
~~المدونة: وإن كسا في الكفارة لم يجزئه إلا ما تحل فيه الصلاة ثوب للرجل ولا
~~تجزئ عمامة وحدها وللمرأة درع وخمار، انتهى.
# قال أبو الحسن قال أبو محمد صالح يظهر أن الخمار أكبر من الكنبوش وأبين
~~منه في الرسالة وخمار تتقنع به، انتهى. وما ذكره عن الرسالة هو في باب
~~طهارة الماء والثوب قال فيه: فأقل ما يجزئ المرأة من اللباس في الصلاة
~~الدرع الخصيف السابغ الذي يستر ظهور قدميها وخمار تتقنع به، قال الجزولي
~~الخمار يستر رأسها وعنقها، انتهى. وقال الشيخ زروق في شرحه له: الخمار ما
~~يستر الرأس والصدغين، انتهى.
# وقال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب يعطى للرجل ثوب ساتر في الصلاة، ولا
~~تجزيء العمامة وحدها، وفي معنى الثوب الإزار الذي يمكن الاشتمال به في
~~الصلاة وتعطى المرأة درعا وخمارا وهما أقل ما يجزئ في الصلاة، والخمار بكسر
~~الخاء سمي بذلك؛ لأنه يخمر الرأس أي يغطيه، انتهى.
# . ص (والرضيع كالكبير فيهما)
# ش: ظاهر كلامه أنه يعطى للصغير، ولو لم يأكل الطعام، وهو ظاهر كلام
~~الباجي على ما نقله في التوضيح عنه، وظاهر المدونة وكلام ابن رشد على ما
~~نقله المصنف في التوضيح، وظاهر كلام ابن الحاجب أنه لا يعطى، وأما إن أكل
~~الطعام، فإن استغنى بالطعام أعطي بلا كلام، وإن لم يستغن فمذهب المدونة
~~الإعطاء كذا نقل المصنف، وأما في الكسوة فنقل ابن عرفة في كراهية ذلك خلافا
~~ونصه: وفي كراهة كسوة الصغير ثالثها الرضيع ورابعها من ms2444 لم يؤمر بالصلاة
~~للباجي عن ابن القاسم وسماعه عيسى والصقلي عن محمد وابن حبيب، انتهى.
# . ص (ثم صوم ثلاثة)
# ش: يعني إذا عجز عن أحد
# PageV03P273
# الثلاثة صام والمعتبر في العجز يوم إخراج الكفارة قال ابن عرفة الباجي
~~المعتبر حاله حين تكفيره لا يوم يمينه ولا حنثه، انتهى.
# قال في المدونة: وإن كفر بالصيام معسر قبل حنثه، ثم حنث بعد يسره، فلا
~~شيء عليه، انتهى.
# (تنبيه) لا ينتقل للصوم إذا كان واجدا للرقبة في بلده ذكره ابن عرفة في
~~صوم المتمتع عن الهدي.
# . ص (ولا تجزئ ملفقة)
# ش: قال في الشامل: ولا تصح ملفقة من عتق وغيره اتفاقا كإطعام وكسوة على
~~المشهور فلو فعل الثلاث عن ثلاث ناويا كل نوع من واحدة أجزأ إلا من عتق إن
~~ترك كغيره على المشهور وبني على ثلاثة من الإطعام كالكسوة، ثم يطعم سبعة
~~ويكسو مثلها ويكفر عن الثلاثة وصح بناؤه على تسعة، انتهى.
# وقال في التوضيح: إذا كفر عن ثلاث كفارات بعتق وكسوة وإطعام، فلا خلاف في
~~الإجزاء، سواء عين كل كفارة ليمين أو لا، انتهى. وقوله في الشامل وصح بناؤه
~~على تسعة هذا اختيار اللخمي قال ابن الحاجب وقال اللخمي يبنى على تسعة، وهو
~~الصحيح، وقال في التوضيح: وما ذكره عن اللخمي هو قول جميع الشيوخ، وقد نص
~~عليه فضل بن أبي سلمة والتونسي، انتهى.
# وقال في الكبير: وما ذكره اللخمي قال ابن عبد السلام هو مذهب جميع الشيوخ
~~لا أعلم منهم فيه خلافا ونص على مثله فضل والتونسي، انتهى.
# وما صدر به في الشامل هو قول محمد في الموازية قال ابن عرفة وقبله الشيخ
~~والصقلي، وقال التونسي الصواب على تسعة وتبعه اللخمي قائلا: قول محمد غلط.
~~قال ابن عرفة بل وجهه انصراف كل نوع ليمين حكما، فيبطل ما أضيف منه لغيرها
~~بالتشريك، ويصح فيما بقي من قابلي التفريق لا العتق لامتناعه، انتهى.
# وقال في التوضيح وكان شيخنا يوجه قول ابن المواز بما معناه: إن من قاعدة
~~ابن المواز أنه لا يبتدي كفارة ms2445 من نوع الأولى قبل أن يكمل الأولى، انتهى.
~~ثم قال في الشامل: وعلى الشاذ يبنى على تسعة من كل منهما ويبطل الثلث من كل
~~كأن شرك في كل مسكين إلا أن يزيد لمن وجده ثلثي مد فيعتد به، انتهى. وقال
~~في التوضيح: لو قصد التشريك في كل مسكين لم يصح له شيء اتفاقا إلا أن يعلم
~~أعيان المساكين فيزيد كل واحد منهم ثلثي مد، انتهى. ونقله في الكبير هو في
~~ابن عبد السلام
### | [تنبيه الجمع بين الخصال الأربعة في الكفارة الواحدة]
# (تنبيه) وأما الجمع بين الخصال الأربعة في الكفارة الواحدة فيستحب قال
~~القرافي في التنقيح في الفصل السادس من الباب الرابع: الفائدة الثالثة
~~الأشياء المأمور بها على الترتيب أو على البدل قد يحرم الجمع بينهما وذكر
~~أمثلة ذلك، ثم قال: وقد يستحب كخصال الكفارة في الظهار من المرتبات وخصال
~~كفارة الحنث مما شرع على البدل، انتهى.
# قال في شرح التنقيح إثر هذا الكلام: وكفارة الظهار مرتبة وكفارة حنث
~~اليمين مخير فيها على البدل، والكل يستحب الجمع بين خصالها من العتق
~~والكسوة والإطعام والصيام؛ لأنها مصالح وقربات تكثر وتجتمع، وإن كان بعضها
~~إذا انفرد لا يجزئ عن المرتبات، انتهى.
# ص (وهل إن بقي تأويلان)
# ش: هما قولان قال ابن عرفة
# PageV03P274
# وفي شرط البناء عليه بقيامه قولان لأحمد بن خالد زاعما أنه ظاهرها وعياض
~~مع الأكثر وأن قول أحمد بن خالد بظاهرها قال ابن عرفة قلت بنصها إجزاء
~~الغداء والعشاء، انتهى.
# (قلت) في كلام عياض ما يدل على أنه إنما رد عليه بمسألة الغداء والعشاء
~~خلاف ما يعطيه كلام ابن عرفة أنه هو المراد به فتأمله والله أعلم.
# . ص (وأجزأت قبل حنثه)
# ش: هذا هو المشهور وهو مذهب المدونة لكنه استحب كونها بعده قاله في
~~التوضيح.
# ص (ووجبت به إن لم يكره)
# ش:
# PageV03P275
# مفهوم قوله يكره أن عدم الإكراه يحنث فيه مطلقا، وأما مع الإكراه فلا
~~يحنث بالبر ويحنث إن كان على حنث قال في مختصر قواعد القرافي في القاعدة
~~السادسة من ms2446 قواعد الأيمان: تنبيه إذا قلنا بأن الإكراه على الحنث يمنع من
~~لزوم موجب اليمين فأكره على أول مرة من الفعل، ثم فعله مختارا يحنث قاله
~~ابن أبي زيد، وهو مقتضى الفقه بسبب أن الإكراه لم يندرج في اليمين فالواقع
~~بعد ذلك بالاختيار هو أول مرة صدرت من مخالفة اليمين والأولى لا عبرة بها،
~~ومثل هذه المسألة إذا حلف بالطلاق لا يكلم زيدا فخالع امرأته وكلم زيدا لم
~~يلزمه بهذا الكلام طلاق، فلو رد امرأته وكلمه حنث عند مالك - رحمه الله -،
~~انتهى.
### | [فرع إذا حلف على غيره ليفعلن فأكرهه على الفعل]
# (فرع) إذا حلف على غيره ليفعلن فأكرهه على الفعل فقال في كتاب العتق من
~~المدونة: لا يبر إلا أن ينوي ذلك يعني أنه يفعل ذلك الفعل طائعا أو مكرها،
~~وإن لم ينو فيمينه محمولة على الطواعية، وإنما يصدق في نيته إذا جاء
~~مستفتيا، وهل له أن يكره المحلوف عليه على الفعل؟ إن كان ملكا له فله ذلك
~~وإلا فليس له أن يكرهه ولو زوجة، قال أبو الحسن فإن أكره زوجته عصى وبرأ
~~نظره فيه، وأما إذا حلف على غيره لا يفعل فأكره الغير على الفعل فذكر ابن
~~عرفة فيه في باب الأيمان قولين فانظره والله أعلم.
# . ص (وعتقه)
# ش:، فإن لم يكن في ملكه شيء، فقال الباجي يلزمه عتق رقبة، وقال ابن زرقون
~~هذا غير معروف، وقبل ابن عرفة كلام ابن زرقون، وقال في التوضيح: فيه نظر
~~لقوله في الجواهر عن الطرطوشي إن المتأخرين أجمعوا على أنه إن لم يكن له
~~رقيق فعليه عتق رقبة، انتهى.
# وقال في الشامل: بت من يملكه حين حلفه من زوجة ومملوك وصدقة بثلثه ومشى
~~في نسك، انتهى. وقال في التوضيح الباجي وإن لم يكن عنده امرأة أو مملوك لم
~~يلزمه فيمن يتزوج في المستقبل، ولا من يشتريه في المستقبل وعليه عتق رقبة
~~لا أكثر، انتهى
# ص (وزيد في الأيمان تلزمني صوم سنة)
# ش: تصوره ظاهر، ونقل البرزلي في مسائل الأيمان عن ابن الحاج فيمن ms2447 حلف
~~بأيمان المسلمين تلزمه أنه يلزمه ما يلزم في الأيمان اللازمة قال البرزلي
~~قلت أما إلزامه يعني ابن الحاج في أيمان المسلمين ما يلزم في الأيمان
~~اللازمة، فقد رأيت لابن علوان أحد المفتين بتونس أنه لا يلزمه فيها إلا
~~ثلاث كفارات؛ لأن أيمان المسلمين الجارية الجائزة هي الأيمان بالله تعالى
~~ويأتي الكلام عليها، انتهى. ص (إن اعتيد حلف به)
# ش: تصوره ظاهر
### | [مسألة قال المشي إلى مكة لا فعلت ولا يريد بها اليمين]
# (مسألة) قال البرزلي وسئل السيوري عمن يقول: المشي إلى مكة لا فعلت، ولا
~~يريد بها اليمين فهل عليه يمين أم لا؟ فأجاب إذا قصد ما وصفت ولم يزد على
~~المشي لا شيء عليه (قلت) إن لم تتقرر عادة أو نوى عدم اليمين فواضح، وأما
~~إن تقررت عادة باللزوم، وهو قصد الحالفين فإنه يلزمه، وكذا كان شيخنا
# PageV03P276
# يقول فيمن قال: الصوم يلزمه أنه يلزمه سنة إلا أن ينوي غير ذلك؛ لأن عادة
~~الحالفين جرت بذلك، وأما لو قال المشي إلى مكة يلزمني أو صوم العام يلزمني
~~ونوى فريضة الحج وصوم رمضان، فلا يلزمه شيء، وهو توريك إلا أن يكون استحلفه
~~أحد وقلنا اليمين على نية المستحلف فيلزمه، وفيه خلاف كثير مشهور.
# ص (والأمة)
# ش: يريد إذا نوى بذلك العتق قال في الشامل: ولا يحرم غيرها يعني الزوجة،
~~ولو أمة إلا أن ينوي عتقها.
# ص (وتكررت إن قصد تكرر الحنث)
# ش: يعني أن من حلف أن لا يفعل فعلا ففعله فإنما يحنث بفعله مرة واحدة، ثم
~~لا كفارة عليه فيما بعد ذلك إلا أن يكون قصد تكرر الحنث كلما فعله فيتكرر
~~عليه الحنث قال ابن عرفة وحنث اليمين يسقطها، ولذا لا يتعدد ما يوجبه الحنث
~~بتكرر موجبه إلا بلفظ أو نية أو عرف، انتهى. فهذه المسألة ليست من تكرر
~~اليمين، بخلاف ما يأتي.
# (تنبيه) فهم من قول ابن عرفة حنث اليمين يسقطها أنه لو فعل المحلوف عليه
~~ولم يحنث كما لو أكره على ذلك الفعل وقلنا لا يحنث ثم ms2448 فعله مرة ثانية فإنه
~~يحنث كما تقدم عن القرافي عند قول المصنف ووجبت به إن لم يكره ببر.
# ص (أو كان العرف كعدم ترك الوتر)
# ش: ذكر ابن رشد في ذلك قولين ولم يرتض ابن عرفة ذلك والله أعلم
# . ص (أو نوى كفارات)
# PageV03P277
# ش: يعني أنه كرر اليمين ونوى أن يكرر الكفارات فإنها تكرر عليه.
# ص (أو دل لفظه بجمع)
# ش: لعله يشير بذلك إلى من قال إن فعلت كذا فعلي أربعة أيمان ونحو ذلك كما
~~ذكره في التوضيح وغيره أو علي عشر كفارات أو عهود كما قاله ابن الحاجب
~~والله أعلم
# ص (ووالله ثم والله وإن قصده)
# ش: يعني أن الحالف بالله أو بشيء من أسمائه أو صفاته إذا كرر اليمين على
~~ذلك الشيء بعينه فإنما عليه كفارة واحدة قال ابن عرفة وتتعدد الكفارة
~~بتكرير اليمين على واحد بالشخص بنية تعدد الكفارة وتتحد بنية التأكيد، وإلا
~~فطريقان ابن رشد لا تتعدد عند مالك وأصحابه بالله في والله ثم والله ثم
~~والله اللخمي، ولو في مجالس، وقاله محمد وأرى تعددها، وقال ابن عبد الحكم
~~تتعدد في والله ووالله وتتحد في والله والله، ثم قال وتكرير المقسم به دون
~~المقسم عليه وتكريرهما معا سواء وتتعدد في تكرير النذر المبهم عطفا وغيره،
~~ولو معلقا على معين، ولو قبل ذكره كعلي نذر ونذر إن كلمت زيدا ما لم ينو
~~الاتحاد، ثم قال وفي تعددها بتكرير الصفة المختلفة اللفظ ثالثها إن تغايرت،
~~انتهى.
# قال ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح: والمشهور عدم التكرر، ثم قال ابن
~~عرفة وفي تكرير الحلف بالله موصوفا بصفات متغايرة كفارة واحدة، ثم قال:
~~وتتعدد في ذكر الصفة مع الذات ك والله وعزته، وفي اليمين مع النذر كقول
~~محمد: والله لا فعلت كذا أو علي نذر كفارات، انتهى.
# وقال ابن عبد السلام أما إذا كان اللفظ من الأسماء واللفظ الثاني من
~~الصفات فالحكم تعدد الكفارة اه. وقال في الشامل: ولزمه ثلاث كفارات في
~~القرآن والمصحف والكتاب وكفارتان في والعزيز وعزة ms2449 الله، انتهى.
# ص (ولا أكلمه غدا وبعده ثم غدا) ش قال ابن عرفة ويتعدد موجب الحنث كفارة
~~أو غيرها بتعدد اليمين مع تغاير متعلقها، ولو بكونه جزءا من الأجزاء،
~~ولازما مساويا على رأي انتهى. .
# . ص (وخصصت
# PageV03P278
# نية الحالف وقيدت إن نافت وساوت)
# ش: لما فرغ - رحمه الله - من الكلام على حد اليمين وصيغتها واليمين
~~الموجب للكفارة وأنواع الكفارة وتكريرها واتحادها أتبعه بالكلام على
~~مقتضيات البر والحنث، فذكر من ذلك خمسة أمور: الأول النية الثاني البساط
~~الثالث العرف القولي الرابع المقصد اللغوي الخامس المقصد الشرعي، وبدأ
~~بالكلام على النية فقال: وخصصت نية الحالف إلخ يعني أن النية تخصص العام
~~وتقيد المطلق إذا صلح اللفظ لها قال في الجواهر: النية تقيد المطلقات وتخصص
~~العمومات إذا صلح لها اللفظ نقله في الذخيرة، ومعنى كون اللفظ صالحا لها
~~كما قال ابن عبد السلام أن لا يكون اللفظ صريحا فيما نواه الحالف، ولو كان
~~كذلك لما افترق الحكم فيه بين ما يكون الحالف فيه على نية وبين ما لا يكون
~~كذلك، بل لا بد أن يكون اللفظ محتملا لما نواه ولغيره، انتهى.
# قال القرافي في الفرق الثامن والعشرين والمائة: اعلم أن الألفاظ نصوص
~~وظواهر فالنصوص لا تقبل المجاز ولا التخصيص، والظواهر هي التي تقبلها،
~~والنصوص قسمان: الأول أسماء الأعداد كالخمسة والعشرة، فلا يجوز أن تطلق
~~العشرة وتريد بها التسعة ولا غيرها من مراتب الأعداد فهذا هو المجاز، وأما
~~التخصيص فلا يجوز أن تقول: رأيت عشرة، ثم تبين بعد ذلك مرادك بها وتقول:
~~أردت خمسة فإن التخصيص مجاز أيضا لكنه يختص ببقاء بعض المسمى، والمجاز قد
~~لا يبقى معه من المسمى شيء كما تقول رأيت إخوتك، ثم تقول بعد ذلك أردت
~~بإخوتك نصفهم فهذا تخصيص، والمجاز الذي ليس بتخصيص أن تقول أردت بإخوتك
~~مساكنهم فليس المساكن بعض الإخوة، فلم يبق من المسمى شيء، فالمجاز أعم من
~~التخصيص.
# القسم الثاني من النصوص الألفاظ التي هي مختصة بالله تعالى نحو لفظ
~~الجلالة ولفظ الرحمن فإنه لا يجوز استعمالهما ms2450 في غير الله ألبتة إجماعا،
~~فلو قال والله والرحمن لا فعلت كذا، وقال أردت: بلفظ الجلالة والرحمن غير
~~الله عز وجل، وعبرت بهذا اللفظ عن بعض المخلوقات لله تعالى من باب إطلاق
~~الفاعل على أثره، والحلف بالمخلوق لا يلزم به كفارة هل تسقط عنه الكفارة
~~(قلت) ظاهر كلام العلماء أن هذا تلزمه الكفارة إذا حنث وأن هذين اللفظين لا
~~يجوز استعمالهما في غير الله وما امتنع شرعا فهو كالمعدوم حسا فهذا
~~الامتناع شرعي والامتناع في الأعداد لغوي، انتهى.
# وقوله: إن نافت أصله نافيت فتحركت الياء وانفتح ما قبلها فقلبت ألفا، ثم
~~حذفت الألف لالتقاء الساكنين كما في ساوت ومعناه أن من شرط النية المخصصة
~~أن تكون منافية أي مخالفة لمقتضى اللفظ بمعنى أن يكون لفظ الحالف يقتضي
~~ثبوت الحكم لصور، والنية المخصصة تنفي ذلك الحكم عن تلك الصور قال القرافي
~~في الفرق التاسع والعشرين: من شرط المخصص أن يكون منافيا للمخصص ومتى لم
~~تكن النية منافية لم تكن مخصصة، وكذلك المخصصات اللفظية إذا لم تكن معارضة
~~لا تكون منافية، انتهى.
# وهذا إنما هو في المخصصة لا في المقيدة كما يفهم من كلام المصنف قال في
~~الذخيرة: تنبيه سئل الحالف باللفظ العام، فإن قال: أردت بعض أنواعه لا
~~يلتفت لنيته ويعتبر عموم لفظه؛ لأن هذه النية مؤكدة للفظ في ذلك النوع غير
~~صارفة له عن بقية الأنواع، ومن شرط المخصصة أن تكون صارفة، فإن قال: أردت
~~إخراج ما عدا هذا النوع حملت يمينه على ما بقي بعد الإخراج، ومن شرط النية
~~المخصصة أن تكون منافية لمقتضى اللفظ، بخلاف المقيدة، وقاله الأئمة، وهذا
~~مقام لا يحققه أكثر مفتي العصر، انتهى.
# وقال المقري في قواعده إثر نقله لهذا الكلام قلت شرط التخصيص منافاة حكم
~~الخاص للعام وإلا فهو تقييد، فإذا قال الله عز وجل: {حرمت عليكم الميتة
~~والدم} [المائدة: 3] فإن قلنا بعمومه يتناول المسفوح وغيره، ولا يختص
~~بقوله: دما مسفوحا لموافقته له خلافا لأبي ثور، وإن قلنا بإطلاقه: تقيد فمن
~~ثم جاء القولان ms2451 في تحريم الدم غير المسفوح، انتهى.
# وقال في لباب اللباب القاعدة السابعة: الفرق بين النية المؤكدة والمخصصة
~~فالمؤكدة هي الموافقة لمدلول اللفظ
# PageV03P279
# والمخصصة منافية مثل أن يقول: والله لا لبست ثوبا ونوى كتانا قال عز
~~الدين بن عبد السلام رحمه الله تعالى: الفقهاء يفتون أنه لا يحنث إلا
~~بالكتان، والصواب أن يقال يحنث في الكتان باللفظ والنية؛ لأن النية هنا
~~مؤكدة، ويحنث في غيره بعموم اللفظ، وإن استحضر غير الكتان في نيته ونوى
~~إخراجه عن عموم اللفظ لم يحنث به؛ لأن النية حينئذ مخصصة؛ لأن من شرط
~~المخصص أن يكون منافيا، انتهى.
# وقال ابن عبد السلام المالكي: تقييد المطلق لا يلزم منه مخالفة الظاهر
~~لأن المقيد يستلزم المطلق، بخلاف تخصيص العام فإنه يلزم منه مخالفة الظاهر؛
~~لأن الدليل اللفظي يقتضي ثبوت الحكم لصورة أو صور، والنية المخصصة تنفي ذلك
~~الحكم عن تلك الصور، انتهى.
# فتبين مما ذكرناه أن المنافاة إنما هي شرط في المخصصة لا في المقيدة
~~ومفهوم قوله: إن نافت أنها إن لم تناف تخصص، وهو كذلك، وهو النية المؤكدة،
~~وهو معنى قول ابن عبد السلام، ولا خفاء أن النية إن كانت موافقة لظاهر
~~اللفظ أنها مقبولة في القضاء والفتيا انتهى. وهو معنى قول ابن عرفة والنية
~~إن وافقت ظاهر اللفظ اعتبرت اتفاقا، انتهى.
# وقوله: وساوت يعني إذا قلنا من شرط النية المخصصة أن تكون منافية فمن
~~شرطها أيضا أن تكون منافاتها وعدم منافاتها على حد السواء؛ لأن المنافية
~~على أربعة أوجه: الأول أن تخالف النية ظاهر اللفظ بأشد من مدلوله كمن حلف
~~لا يأكل زيتا فيقول: أردت سائر الأدهان. الثاني أن تخالف ظاهر اللفظ ويكون
~~قصد مخالفتها للفظ وقصد عدم مخالفتها له سواء، أي يمكن أن يقصد باللفظ
~~الصادر عنه ما ادعى أنه أراده، ويمكن أن لا يقصد على حد السواء كما ذكر ابن
~~غازي. الثالث أن تخالف ظاهر اللفظ وتوافق الاحتمال المرجوح القريب من
~~التساوي. الرابع أن تخالف ظاهر اللفظ وتوافق الاحتمال المرجوح البعيد جدا،
~~فقال المصنف ms2452 من شرط النية المخصصة أن تكون منافية كما تقدم، ومن شرطها أن
~~تكون منافاتها وعدم منافاتها على السواء كما تقدم، فإذا كانت كذلك فتكون
~~مخصصة وتقبل في القضاء والفتيا وهذا يفهم من إطلاق المصنف هنا وتقييده في
~~الوجه الثالث أعني الثاني في كلامه بقوله: إلا لموافقة.
# (تنبيهان الأول) قال ابن بشير: لكن يستظهر عليه بيمين أنه أراد ما ادعاه
~~إن نواه. قال ابن عبد السلام هو مما تردد فيه الأشياخ، وهو من أيمان التهم
~~والأقرب هنا توجهها احتياطا لحق الله، انتهى. وهذا لا يفهم من كلام المصنف،
~~وذكر في البيان في رسم العتق من سماع أشهب أن النية إن كانت محتملة ولم
~~يشهد لها ظاهر الحال، ولا دليل عرف، ولا مقصد، ولم تكن مخالفة لظاهر اللفظ،
~~وكانت مما يحكم به ولم يأت مستفتيا أنه يلزمه اليمين قال: وأما إن شهد
~~للنية ظاهر الحال أو دليل من العرف فإن اليمين تسقط، وإن كانت مخالفة لظاهر
~~اللفظ فلا يصدق فيها بيمين، ولا بغير يمين، هذا إذا لم يأت مستفتيا، وأما
~~إذا أتى مستفتيا أو كانت يمينه مما لا يحكم عليه بها فينوي فيما نواه دون
~~يمين، وإن كانت نيته التي نوى خلاف ظاهر لفظها، انتهى.
# ودخل في الوجه الأول من الأربعة في كلام المؤلف بالأحروية أعني قوله يقبل
~~في القضاء والفتيا
# (الثاني) قال القرافي في التنقيح: العام هو اللفظ الموضوع لمعنى كلي بقيد
~~يتبعه في محاله نحو {فاقتلوا المشركين} [التوبة: 5] ، وقال في الشرح: أي
~~يتبعه بحكمه في محاله إما وجوبا أو تحريما أو إباحة، وبهذا يخرج المطلق،
~~فإن المطلق لا يتبع بل يقتصر به على فرد، انتهى.
# وقال في جمع الجوامع: العام لفظ يستغرق الصالح له من غير حصر فقوله:
~~يستغرق الصالح له يعني أن يتناول جميع ما يصلح له دفعة، وبهذا يخرج المطلق
~~وقوله من غير حصر ليخرج به اسم العدد من حيث الآحاد فإنه يستغرقها بحصر
~~كعشرة، ثم قال القرافي والمطلق هو اللفظ الموضوع لمعنى كلي نحو رجل،
~~والمقيد هو ms2453 الذي أضيف إلى مسماه معنى زائد عليه نحو رجل صالح، انتهى.
# وقال في جمع الجوامع: المطلق الدال على الماهية بلا قيد، انتهى. فعند
~~القرافي أن النكرة والمطلق سواء، وهكذا قال الآمدي وابن الحاجب، وعند
~~السبكي أن اللفظ في المطلق
# PageV03P280
# والنكرة واحد والفرق بينهما بالاعتبار، فإن اعتبرت في اللفظ دلالته على
~~الماهية بلا قيد سمي مطلقا واسم جنس، وإن اعتبرت دلالته على الماهية مع قيد
~~الوحدة الشائعة سمي نكرة قال السبكي وعلى الفرق بينهما أسلوب المنطقيين
~~والأصوليين والفقهاء حيث اختلفوا فيمن قال لامرأته: إن كان حملك ذكرا فأنت
~~طالق فكان ذكرين فقيل لا تطلق نظرا للتنكير المشعر بالتوحيد، وقيل: تطلق
~~حملا على الجنس والله أعلم. فإن قيل قد ذكرت عن القرافي وابن راشد أن
~~الحالف لا ألبس ثوبا ونوى كتانا أنه يحنث بالكتان باللفظ والنية ويحنث في
~~غيره بعموم اللفظ فلم يجعلوا هذه النية مقيدة والمصنف قد قال: إن النية
~~تقيد فالجواب أن لفظ الثوب هنا ليس مطلقا، بل هو عام لكن النكرة في سياق
~~النفي تفيد العموم فالنية هنا إنما هي مخصصة لا مقيدة، ومن شرط المخصص أن
~~يكون منافيا والله أعلم
# . ص (في الله وغيرها كطلاق)
# ش: أشار به إلى أنه لا فرق في اليمين التي خصصت بما تقدم بين أن يكون
~~بالله أو بالصيام أو بالصدقة ولأجل الخلاف الذي في الطلاق والعتاق هل
~~يسميان يمينا حقيقة أو مجازا أتى بقوله: كطلاق فهو تمثيل لقوله: وغيرها،
~~ومثل الطلاق العتق، ثم مثل للنية المنافية المتساوية الاحتمال بفرع من
~~فروعها، وأدخل عليه كاف التشبيه ليعم بقية الفروع فقال:
# ص (ككونها معه في لا يتزوج حياتها)
# ش: ويشير به إلى ما قال ابن يونس ونصه: قال ابن المواز وأما ما يقبل فيه
~~قوله في القضاء والفتيا مثل أن يحلف لزوجته بطلاق من يتزوج في حياتها أو
~~يكون ذلك شرطا في نكاحها فتبين منه ثم يتزوج، ويقول: نويت ما كانت تحتي
~~فيصدق ومثل الذي يعاتبها زوجها في دخول بعض قرابتها إليها فتحلف بالحرية ms2454 لا
~~دخل علي أحد من أعلى فلما مات قالت نويت ما كان حيا فذلك لها في القضاء وإن
~~قامت عليها بينة ابن يونس.
# وكذلك مسألة العاشر والذي يعجب من عمل عبده فيقول ما أنت إلا حر، وذلك
~~مذكور في كتاب العتق، انتهى. قال في كتاب العتق الأول من المدونة: ومن يعجب
~~من عمل عبده أو من شيء رآه منه فقال: ما أنت إلا حر أو قال له: تعال يا حر
~~ولم يرد بشيء من ذلك الحرية وإنما أراد تعصيني فأنت في معصيتك إياي كالحر،
~~فلا شيء عليه في القضاء ولا في الفتيا، وقال مالك في عبد طبخ لسيده طبيخا
~~فأعجبه صنعه فقال له: أنت حر وقامت بذلك بينة أنه لا شيء عليه؛ لأن معنى
~~قوله: أنت حر الفعل، ولو مر على عاشر، فقال: هو حر ولم يرد بذلك الحرية،
~~فلا شيء عليه فيما بينه وبين الله، وإن قامت بذلك بينة لم يعتق أيضا إذا
~~علم أن السيد دفع بذلك عن نفسه ظلما، انتهى.
# وقال في البيان في مسألة الحالفة لا دخل عليها أحد من أهلها في سماع ابن
~~القاسم في رسم سلعة سماها من كتاب الأيمان: إن طلاقها منه بمنزلة موته
~~عنها، ثم قال في أثناء المسألة قيل لمالك أرأيت إن لم تحضرها نية؟ قال: أحب
~~إلي أن تأخذ في ذلك بالاحتياط وأن لا يدخلهم عليها قال ابن رشد إذا لم تكن
~~لها نية فالواجب أن تنظر إلى ما جر يمينها من عتاب زوجها إياها، فإن كان
~~إنما عاتبها لعصيانها إياه في أن تدخلهم بيتها، وهو يكرههم ويشاورهم، فلا
~~حنث عليها في إدخالها إياهم عليها بعد موته أو طلاقه، وإن كان إنما عاتبها
~~لما كره لها من مخالطتها إياهم فهي حانثة إن أدخلتهم بعد موته أو طلاقه،
~~وإن لم يتحقق أحد الوجهين كان الاستحباب أن تأخذ بالاحتياط كما قال مالك،
~~انتهى.
# (فرع) يتعلق بمسألة الحالف لزوجته بطلاق من يتزوج في حياتها قال ابن رشد
~~في رسم كتب عليه ذكر حق ms2455 من سماع ابن القاسم من كتاب الأيمان بالطلاق: ولو
~~لم يكن المحلوف بها زوجة له فقال: إن تزوجت ما عاشت فلانة فكل امرأة
~~أتزوجها طالق، ثم أراد أن يتزوج قبل أن تموت وقال: أردت ما عاشت وكانت زوجة
~~لفلان أو ما أشبه ذلك لم ينو في ذلك مع قيام البينة عليه ولم يكن له أن
~~يتزوج ما عاشت إلا أن يخاف على نفسه العنت انتهى.
# . ثم لما فرغ المصنف من الوجه الثاني أتبعه بالكلام على الوجه الثالث،
~~وإن أدخل عليه الكاف فقال:
# ص (كإن خالفت ظاهر
# PageV03P281
# لفظه)
# ش: ليفيد أنه كالثاني في جميع أحكامه في كونه يقبل في الفتيا وغيرها في
~~اليمين بغير الطلاق والعتق، وفي اليمين بالطلاق والعتق إذا لم تكن مرافعة
~~ولا إقرار، هذا الوجه هو الذي تخالف النية فيه ظاهر اللفظ وتوافق الاحتمال
~~المرجوح القريب من التساوي، ثم ذكر له أمثلة أشار إلى الأول منها بقوله:
# ص (كسمن ضأن في لا آكل سمنا)
# ش: ويريد بذلك ما قال ابن يونس، ولو حلف لا يأكل سمنا، وقال: نويت سمن
~~ضأن، أو حلف لزوجته في جارية له إن كان وطئها، وهو يريد بقدمه فله نيته في
~~هذا في الفتيا دون القضاء، انتهى. وأشار إلى المثال الثاني بقوله:
# ص (أو لا أكلمه)
# ش: يعني أن من حلف لا أكلم فلانا ثم كلمه بعد ذلك وقال: نويت شهرا فله
~~نيته في الفتيا دون القضاء، ويشير به إلى ما قال ابن يونس ونصه: قال ابن
~~المواز وأما ما يقبل منه في الفتيا دون القضاء فهو كل من حلف أن لا يفعل
~~شيئا ولم يذكر تأبيدا، ثم قال نويت شهرا أو حتى يقدم فلان، وذلك أنه أظهر
~~يمينا تدل على التأبيد وادعى ما يقطع التأبيد فيصدق في الفتيا ولا يصدق في
~~القضاء، انتهى. ومثله كما قال ابن عبد السلام ما قال في المدونة: ومن حلف
~~بطلاق أو عتق أن لا يشتري ثوبا فاشتراه وشيئا أو صنفا سواه وقال: نويت ذلك
~~الصنف أو حلف ms2456 أن لا يدخل هذه الدار، ثم دخلها بعد شهر، وقال أردت شهرا فله
~~نيته في الفتيا لا في القضاء إن قامت عليه بينة، انتهى.
# وأشار إلى المثال الثالث. بقوله:
# ص (وكتوكيله في لا يبيعه، ولا يضربه) ش يعني أن من حلف لا يبيع عبده فأمر
~~غيره، وقال: نويت بنفسي أو حلف لا يضرب عبده فأمر غيره فضربه وقال: نويت
~~بنفسي فله نيته في الفتيا دون القضاء على أحد التأويلين الآتيين على
~~المدونة قال في كتاب النذور منها: وإن حلف لا يضرب عبده فأمر غيره فضربه
~~حنث إلا أن ينوي بنفسه، وإن حلف ليضربنه فأمر غيره فضربه بر إلا أن ينوي
~~بنفسه، وإن حلف أن لا يبيع سلعة فأمر غيره فباعه له حنث ولا يدين، وقال
~~قبله ومن حلف أن لا يشتري عبدا فأمر غيره فاشتراه له حنث، انتهى. نصها: قال
~~ابن يونس قال ابن المواز إذا كانت له نية في الشراء أو البيع أن لا يليه؛
~~لأنه قد غبن غير مرة فله نيته، وأما إن كره شراءه أصلا فقد حنث، وقاله أشهب
~~ولم ينوه ابن القاسم، انتهى.
# وفي التبصرة قال فيمن حلف ليضربن عبده فأمر من ضربه بر، وإن حلف لا يضربه
~~فأمر من ضربه حنث إلا أن ينوي أن لا يضربه بنفسه، وإن حلف أن لا يبيعه فأمر
~~من باعه حنث ولم ينو، وقال محمد ينوي فنواه في الضرب إذا أمر من ضربه؛ لأن
~~من السادات من يطمئن عبده بمثل ذلك لئلا يهرب أو غير ذلك من العذر وأرى أن
~~ينوي في البيع إن قال: خفت ذهابه فأمنته بمثل ذلك، ولو حلف في سلعة لا
~~باعها لم ينو إذا كانت اليمين بالطلاق أو بما يقضى به عليه إلا أن يبين
~~لذلك وجها قال في التوضيح: وإلى هذا أشار التونسي وتأول مسألة البيع على أن
~~يمينه كانت بما يقضى عليه فيه بالحنث فإنه قال: وإن حلف ليضربن عبده فأمر
~~غيره فضربه بر؛ لأن الناس إنما يقصدون بهذا إيلام العبد لا ms2457 أنه يضربه بيده،
~~وإن حلف لا ضربته فأمر غيره فضربه حنث؛ لأن القصد الإيلام وقد وجد، وإن حلف
~~لا باع ولا اشترى فأمر غيره ففعل، فقال: يحنث ولعله يريد إذا كانت يمينه
~~بالطلاق وعليه بينة، وإن كان ظاهر المدونة خلافه، انتهى. وحكي في التنبيهات
~~عن بعضهم أنه جعل ما قاله في البيع مخالفا لما قاله في الضرب والأول أظهر
~~والله أعلم، انتهى كلام التوضيح، وهذان التأويلان المشار إليهما أولا.
### | [فروع قال والله لأعتقن عبيدي وقال أردت بعضهم على سبيل التخصيص]
# (فروع الأول) إذا قال: والله لأعتقن عبيدي، وقال: أردت بعضهم على سبيل
~~التخصيص، أو أردت بعبيدي دوابي، أو أردت بالعتق بيعها أفاده ذلك؛ لأنه
~~استعمل العبيد مجازا في الدواب والعلاقة الملك في الجميع، واستعمل العتق
~~مجازا في البيع والعلاقة بطلان الملك، فهذا تفيده فيه النية والمجاز.
# (الثاني) إذا قال: والله لأعتقن ثلاثة عبيد ونوى أنه يبيع ثلاثة
# PageV03P282
# دواب من دوابه لصح
### | [قال لزوجته أنت طالق ثلاثا وقال أردت من الولادة]
# (الثالث) إذا قال لزوجته: أنت طالق ثلاثا، وقال: أردت أنك طلقت ثلاث مرات
~~من الولادة أفاده ذلك ولم يلزمه طلاق في الفتيا، ولا في القضاء، وإن لم تقم
~~عليه بينة أو قامت عليه بينة لكن هناك من القرائن ما يعضده وإلا لزمه
~~الطلاق الثلاث في القضاء دون الفتيا قاله القرافي في الفرق الثامن والعشرين
~~والمائة، ومن أمثلة ذلك أيضا إذا قال: نسائي طوالق وله أربع نسوة، وقال:
~~أردت فلانة وفلانة ولم أرد الرابعة فنص ابن بشير في مسائل الحبس من نوازله
~~على أن يصدق إذا جاء مستفتيا، وأما إذا قال: جميع نسائي، فلا ينوي إلا أن
~~يقول: قد استثنيت فقلت: إلا فلانة أو نويت إلا فلانة على الخلاف في
~~الاستثناء بالنية، وقد ذكرت كلامه في باب الطلاق، والمشهور أن الاستثناء لا
~~يفيد إلا بحركة اللسان إلا أن يعزل واحدة منهن من أول الأمر فيكون ذلك من
~~باب المحاشاة، ومن أمثلة ذلك أيضا ما نقله في التوضيح عن ابن المواز ونصه: ms2458
~~قال ابن المواز إذا قال: لزوجته أنت طالق أو أنت طالق ألبتة إن راجعتك، ثم
~~أراد أن يتزوجها بنكاح جديد، وقد خرجت من العدة، وقال: إنما نويت ما دامت
~~في العدة، فإن كانت على يمينه بينة لم أدنه، وإن لم تكن عليه بينة دينته،
~~وقال: وقيل: إنما معنى هذا إذا جاء مستفتيا بلا مخاصمة، ولا مرافعة، وأما
~~إذا جاءت المرافعة فسواء كان على أصل يمينه بينة أو لم تكن والإقرار
~~كالبينة، وكذلك من قال حليمة طالق وله زوجة وجارية يسميان بذلك، وقال نويت
~~جاريتي فله نيته في الفتيا، وأما في القضاء، فإن قامت عليه بينة أو حلف به
~~على وثيقة حق، فلا تنفعه نيته وأكثر هذا في المدونة، انتهى كلام ابن
~~المواز، انتهى كلام التوضيح.
# ص (إلا لمرافعة أو بينة أو إقرار في طلاق أو عتق فقط)
# ش: هذا مستثنى من قوله: إن خالفت ظاهر لفظه كما تقدم التنبيه عليه،
~~والمعنى أن النية المخالفة لظاهر اللفظ القريبة من التساوي لا تفيد إلا إذا
~~كانت اليمين بغير الطلاق والعتاق المعين أو بهما وجاء مستفتيا، وأما إن حصل
~~مرافعة مع بينة أو مع إقرار، فلا تفيد قالوا: وفي قوله: وبينة بمعنى مع.
# ص (واستحلف مطلقا في وثيقة حق)
# ش: هذا معطوف على ما استثناه يعني: وكذلك لا تنفعه نيته إذا كان مستحلفا
~~في وثيقة حق وسواء كان الحلف بالله أو بغيره، وهذا مراده بالإطلاق؛ لأن
~~اليمين في هذه الحالة على نية الحالف له قال في التوضيح: مثال اليمين الذي
~~على وثيقة حق كما لو استحلف من عنده وديعة وأنكرها وحلف ما له عندي وديعة
~~ونوى حاضرة معه، وكما لو عقد النكاح على أنه إن تسرى على زوجته فعليه
~~التصدق بثلث ماله، ثم تسرى عليها حبشية، وقال نويت من غير جنس الحبش، فلا
~~تفيده تلك النية، ونحوه البيع والإجارة وسائر العقود، وكذا من له دين على
~~غريم فطالبه فطلب الغريم التأخير وحلف ليقضينه إلى أجل فاليمين على نية
~~الطالب لا على نية الغريم، ms2459 وحكى صاحب المقدمات وابن زرقون الإجماع على أن
~~النية لا تنفع إذا اقتطع بها حق الغير للحديث الصحيح «من اقتطع حق امرئ
~~مسلم بيمينه حرم الله عليه الجنة وأوجب له النار قالوا: وإن كان يسيرا يا
~~رسول الله قال: وإن كان قضيبا من أراك، وإن كان قضيبا من أراك، وإن كان
~~قضيبا من أراك قالها ثلاث مرات» انتهى باختصار بعضه باللفظ وبعضه بالمعنى،
~~وما حكاه عن ابن زرقون من الإجماع خلاف ما حكاه الشيخ بهرام في الوسط عنه
~~فإنه حكى عنه قولين فتأمله ومفهوم قوله: وثيقة حق أنها لو لم تكن وثيقة حق
~~تنفعه وهو كذلك إن كان اليمين بالله، وإن كانت بغير الله فثلاثة أقوال
~~نقلها ابن الحاجب قال في التوضيح: (الأول) أن اليمين على نية المحلوف له
~~رواه ابن القاسم عن مالك وبه قال ابن وهب وسحنون وأصبغ وعيسى.
# (والثاني) أنها على نية الحالف، وهو قول ابن القاسم.
# (والثالث) التفصيل لابن الماجشون وسحنون إن كان مستحلفا فعلى نية المحلوف
~~له، وإن كان متطوعا، فعلى
# PageV03P283
# نية الحالف، انتهى.
# (قلت) ذكر في البيان في رسم الرهون من سماع عيسى من كتاب النذور أن القول
~~بأنها على نية الحالف إذا كان متطوعا بها لمالك، وقال إن عليه الأكثر، ونقل
~~عن ابن ميسر أنه رجحه، وقال أنه الأجود وانظر المسألة في أول سماع أشهب في
~~الأيمان بالطلاق، وفي رسم شك من سماع ابن القاسم من كتاب النذور فظاهر كلام
~~المؤلف أنها على نية الحالف مطلقا سواء كانت بالله أو بغير الله إذا لم تكن
~~في وثيقة حق، واعلم أنه كان حق المصنف أن يقدم هذا الفرع على قوله: وخصصت؛
~~لأنه مرتب عليه؛ لأن النية إنما تخصص وتقيد وتقبل في القضاء والفتيا، ولا
~~تقبل اليمين إذا كانت على نيته كذا قاله ابن الحاجب والله أعلم
# . ص (لا إرادة ميتة وكذب في طالق وحرة أو حرام، وإن بفتوى) ش هذا هو
~~الوجه الرابع، وهو أن تخالف النية ظاهر اللفظ وتوافق
# PageV03P284
# الاحتمال المرجوح البعيد من ms2460 التساوي، فلا تنفعه نيته لا في القضاء، ولا
~~في الفتيا مثاله أن يقول: امرأتي طالق أو جاريتي حرة، وقال: أردت زوجتي
~~التي ماتت أو أمتي التي ماتت، وقال ابن عبد السلام وذلك لأنه إما أن يريد
~~الإنشاء أو الخبر، وكل واحد منهما لا يصح إرادته في الميتة، أما الإنشاء
~~فلأنه يستدعي وجود محل يلزم فيه الطلاق والحرية والتي ماتت لا تصلح أن تكون
~~محلا للطلاق، ولا للحرية، وأما الإخبار فلأنه إخبار بما لا يفيد فوجب صرفه
~~لمن هي تحته الآن أو لمن هي في ملكه الآن، انتهى بالمعنى. وكذلك لا يصدق في
~~إرادة الكذب فيما إذا قال لزوجته: أنت حرام، وقال أردت الكذب قال ابن عبد
~~السلام؛ لأن لفظه ظاهر في الإنشاء بين الظهور، ولا يحتمل الخبر إلا على
~~بعد، وإن كانت صيغة الخبر والإنشاء في هذا سواء؛ لأن المتبادر في الزوجة
~~إنما هو الإنشاء لما كان الصدق والكذب من عوارض الخبر وجب أن لا يقبل منه
~~أنه أراد الكذب ويحمل على الإنشاء، فقول المصنف في طالق وحرة راجع إلى
~~مسألة الميتة وقوله: أو حرام راجع إلى مسألة دعوى الكذب، وما قاله في هذا
~~الوجه نحوه في المدونة قال فيها في كتاب التخيير والتمليك، ولو حلف للسلطان
~~طائعا بطلاق امرأته في أمر كذب، فقال: نويت امرأتي الميتة، فلا ينوي في
~~قضاء ولا فتيا؛ لأنه قال: امرأتي وتطلق امرأته، وفيه أيضا، وإن قال: أنت
~~حرام، ثم قال: لم أرد بذلك الطلاق وإنما أردت الكذب فالتحريم يلزمه، ولا
~~ينوي، وفي كتاب العتق منها، ومن قال لعبده أنت حر، أو امرأته: أنت طالق،
~~وقال نويت بذلك الكذب لزمه العتق والطلاق ولا ينوي قال ابن القاسم وقد سئل
~~مالك عما يشبه هذا فلم يجعل له نية فانظر أول سماع عيسى من الأيمان بالطلاق
~~في مسألة قوله: أنت حرام فإن فيه ما يشبهها، وذكر أنه ينوي فيها فتأمله،
~~وما ذكرته في حل كلام المصنف وحمل قوله: نافت على ما تقدم هو الذي يظهر من
~~عبارته ms2461 في هذا المحل، وضعفه ابن غازي وقال: لو لم يكن في هذا من التكلف إلا
~~استعمال المنافاة التي هي المضادة في مثل هذا المعنى لكان كافيا في قبحه
~~وحمل الكلام على وجه آخر.
# (قلت) أما استعمال المنافاة في هذا المعنى، فلا قبح فيه كما تقدم
~~واستعماله في عبارة القرافي وابن راشد وغيرهما في هذا المحل، نعم كلام
~~المصنف - رحمه الله - يقتضي أن هذا التفصيل يأتي في المقيدة ولم أر من ذكره
~~فيها، بل تقدم أنه لا يشترط في المقيدة، وحينئذ فلا يتأتى فيها هذا
~~التفصيل، بل يقال: هو عائد على المخصصة والله أعلم، وما حملنا عليه كلام
~~المصنف هو أوضح مما حمله عليه ابن غازي وبقي هنا احتمال آخر ولعل المصنف -
~~رحمه الله - أراده؛ لأنه ظاهر كلامه في التوضيح، وهو أن يكون قوله: إن نافت
~~عائدا إلى قوله: خصصت كما تقدم، وقوله: ساوت راجع إلى قوله: وقيدت. قال في
~~التوضيح وتتصور المساواة في تقييد
# PageV03P285
# المطلق وتعيين أحد محامل المشترك ابن راشد مثال الأول أن يقول: أحد عبيدي
~~حر ويقول: أردت فلانا. ومثال الثاني أن يقول: عائشة طالق وله زوجتان اسم كل
~~منهما عائشة، انتهى. وليس منه أي من المساواة ما إذا قال: حكمة طالق وله
~~زوجة وأمة اسم كل منهما حكمة؛ لأن هذا مما خالف فيه اللفظ ظاهر النية، فلا
~~يقبل منه في القضاء، وإن قامت عليه بينة أو أقر، كذا قال ابن يونس وتقدم
~~بيانه، وجعله الشيخ بهرام في شروحه الثلاثة، وفي شامله من فروع المساواة
~~بهذا المعنى الثاني، وقال: إنها مقبولة في القضاء والفتيا وليس كذلك، بل
~~إنما تقبل نيته في الفتيا لا في القضاء كما قاله ابن يونس عن ابن المواز
~~ونقله عنه ابن عرفة والله أعلم.
# ولنرجع إلى بقية كلام المصنف فظهر معنى قول المصنف وخصصت نية الحالف
~~وقيدت إن نافت وساوت أي، فإذا كانت مخصصة ومقيدة قبلت في القضاء والفتيا
~~وهذا مفهوم من إطلاقه كما تقدم، وأتى بقوله: ككونها معه ليفيد أن التخصيص
~~إنما هو ms2462 إذا تساوى الاحتمالان كما نبه بقوله: لا إرادة ميتة على الاحتمال
~~المرجوح البعيد جدا، وبقية الكلام على ما تقدم تقريره قال في التوضيح فهذه
~~المسألة على ثلاثة أقسام منها ما يقبل في الفتيا دون القضاء، وهو ما خالفت
~~النية فيها ظاهر اللفظ، ومنها ما يقبل في الفتيا والقضاء وهو ما إذا
~~تساويا، ومنها ما لا يقبل في الفتيا ولا في القضاء، وهو ما إذا قال: امرأتي
~~طالق وأمتي حرة ويريد الميتة، انتهى.
### | [مسألة فيمن سئل عن شيء فقال علي فيه يمين وهو كاذب]
# (مسألة) قال في كتاب الأيمان والنذور من النوادر: ومن المجموعة قال ابن
~~القاسم عن مالك فيمن سئل عن شيء فقال: علي فيه يمين، وهو كاذب وإنما هو
~~اعتذار، فلا شيء عليه إلا في الطلاق والعتاق، وإن قامت عليه بينة قال عنه
~~ابن وهب، وإذا جاء مستفتيا، ولا بينة عليه دين، ولا شيء عليه في الفتيا قال
~~ابن حبيب عن مطرف عن مالك ولا يصدق في القضاء إلا أن يكون أشهد قبل أن يقول
~~ما قال أي إنما أقول ذلك معتذرا قال ابن حبيب ومن وجد امرأته قد خرجت، فقال
~~لها لم خرجت، وقد كنت حلفت بطلاقك إن خرجت، ثم قال ما حلفت وما قلت ما قلت
~~إلا تغليظا عليها قال: لا شيء عليه في الفتيا، وأما في الحكم فيلزمه
~~الطلاق، انتهى. وفي رسم سلعة سماها من سماع ابن القاسم من كتاب النذور،
~~وسئل عن الرجل يسأل عن الأمر فيقول: ففيه علي صدقة أو مشي، وهو كاذب إنما
~~أراد بذلك أن يمنعه قال: لا شيء عليه إنما يكون ذلك عليه في العتق والطلاق
~~يعني إذا قامت عليه بينة. قال ابن رشد هو كما قال إن ما لا يحكم عليه به
~~فهو موكول إلى أمانته وحسابه على الله تعالى يوم تبلى السرائر، انتهى والله
~~أعلم.
### | [فرع حلف لا يشرب له ماء لمن امتن عليه بما يأخذه منه]
# ثم لما فرغ - رحمه الله - من المقتضى الأول الذي هو النية تكلم ms2463 على
~~المقتضى الثاني الذي هو البساط فقال:
# ص (ثم بساط يمينه)
# ش: يعني: فإن فقدت النية ولم يضبطها الحالف وكانت اليمين مما ينوي فيها
~~فإنه ينتقل إلى البساط، وهو السبب الحامل على اليمين وليس بانتقال عن النية
~~في الحقيقة، وإنما هو لما كان مظنة النية عدل إليه تحويما على النية قاله
~~في التوضيح، والمعروف من المذهب تقديم البساط على غيره.
# (فرع) ولأجل تقديم البساط قلنا فيمن حلف لا يشرب له ماء لمن امتن عليه
~~بما يأخذه منه أنه يحنث، ولو بخيط يخيط به قاله في التوضيح.
# (فرع) قال في الذخيرة قال في الكتاب لو من عليه بهبة شاة فحلف لا يأكل
~~لبنها ولا لحمها حنث بما اشترى من ثمنها أكلا أو لباسا بخلاف غير ثمنها إلا
~~أن يكون نوى أن لا ينتفع منه بشيء، انتهى.
# ثم لما فرغ من الثاني تكلم على الثالث الذي هو العرف القولي فقال:
# ص
# PageV03P286
# (ثم عرف قولي)
# ش: وعطف بعضها على بعض بثم ليفيد أنها على الترتيب ومعنى كلامه أنه إذا
~~فقدت النية والبساط توصل إلى مراد الحالف من لفظه، والمشهور أنه يحمل على
~~العرف القولي أولا ابن عبد السلام لأنه غالب قصد الحالف، ولأن كل متكلم
~~بلغة يجب حمل كلامه على المعنى الذي يستعمل أهل تلك اللغة فيه ذلك اللفظ
~~وقوله قولي احترازا من الفعلي تبعا منه - رحمه الله - للقرافي وغيره ممن لم
~~يعتبر الفعلي. قال القرافي العرف قسمان فعلي وقولي، والقولي قسمان في
~~المفردات والمركبات، وعرف المفردات قسمان في بعض أفراد الحقيقة وأجنبي
~~منها، فالفعلي هو غلبة ملابسة بعض أنواع مسمى اللفظ، وهو غير مقدم على
~~اللغة، ولا معارض للوضع، انتهى. قال في التوضيح: مثال الفعلي أن يحلف لا
~~آكل خبزا وعادته أكل خبز البر، فإنه يحنث بخبز لشعير والذرة وإن لم يأكله
~~أبدا، انتهى. ثم قال القرافي والقولي في بعض أفراد الحقيقة كلفظ الدابة غلب
~~استعماله في الحمار، انتهى. هذا بمصر وبالعراق في الفرس، وفي قفصة الأنثى
~~من الحمير قاله ابن فرحون. ms2464 قال القرافي والأجنبي من الحقيقة نحو لفظ الغائط
~~فإنه المكان المطمئن غلب استعماله في الفضلة الخارجة من الإنسان، وهي ليست
~~بعض المواضع المطمئنة، وعرف المركبات كغلبة استعمال مركب مخصوص ومعنى مخصوص
~~في سياق مخصوص حتى يصير أشهر فيه مما لا يقتضيه لغة، كقول القائل لغريمه:
~~لأقضينك حقك في رأس الشهر في قصد عدم التأخير عن هذه الغاية دون التأخير
~~إليها، ثم قال: وهذا القسم غير بساط اليمين، فإن البساط حالة تتقدم الحلف،
~~وهذا العرف يفهم من نفس اللفظ المركب مع الجهل بالحالة كيف كانت فالعرف
~~القولي كله مقدم على اللغة؛ لأنه غلبة استعمال اللفظ في غير المسمى اللغوي
~~فهو ناسخ للغة والناسخ مقدم على المنسوخ، بخلاف الفعلي ليس معارضا للغة،
~~انتهى. وستأتي فروع في كلام المصنف تصلح أن تكون أمثلة.
# ثم لما فرغ منه أشار إلى الرابع.
# ص (ثم مقصد لغوي)
# ش: يعني إن فقدت النية والبساط والعرف القولي حمل اللفظ على مقتضاه لغة.
~~قال القرافي قال أبو الوليد وهذا في المظنون، وأما المعلوم مثل قوله: والله
~~لأرينه النجوم في النهار، فلا خلاف أنه يحمل على ما علم من ذلك من المبالغة
~~دون الحقيقة، انتهى والله أعلم.
# ثم لما فرغ من الرابع أشار إلى الخامس بقوله:
# ص (ثم شرعي)
# ش: يعني إذا فقدت الأربعة المتقدمة حمل اللفظ على مقتضاه في الشرع قال
~~ابن فرحون في شرح ابن الحاجب وهذا إنما يصح إذا كان المتكلم صاحب الشرع،
~~وكذلك إن كان الحلف على شيء من الشرعيات مثل أن تقول: والله لأصلين أو لا
~~أصلي فهذا يحمل على الصلاة الشرعية؛ لأن الإطلاق العرفي يتناولها أيضا، ولو
~~حلف ليتوضأن فالعرف الشرعي الذي تستباح به الصلاة والوضوء اللغوي قد يطلق
~~على غسل اليدين فقط، انتهى.
# (فرع) قال في التوضيح في كتاب الوقف: قال ابن شعبان إذا حلف لا يكلم رجل
~~بني فلان يحنث إذا كلم صبيانهم، انتهى والله أعلم.
# ص (وحنث إن لم تكن له نية ولا بساط بفوت ما حلف عليه
# PageV03P287
# ولو لمانع شرعي ms2465 أو سرقة لا ب كموت حمام في ليذبحنه)
# ش: لما ذكر - رحمه الله - مقتضيات البر والحنث من النية وما بعدها أخذ
~~يذكر فروعا تنبني على تلك الأصول، وهي في نفسها أيضا أصول، فمن ذلك إذا
~~تعذر الفعل المحلوف عليه لفوات محله، وقاعدة المصنف في هذا الباب أنه إذا
~~قال وبكذا فيشير إلى ما يقع فيه الحنث، وإذا قال لا كذا فيشير إلى ما لا
~~يحنث فيه إلا أنه - رحمه الله - أجمل في كلامه بعض الإجمال لأجل الاختصار،
~~والمسألة فيها تفصيل قال في التوضيح اعلم أن من حلف ليفعلن شيئا فتعذر
~~فعله، فإما أن يكون الفعل مؤقتا أم لا ابن بشير، فإن كان الفعل غير مؤقت
~~بأجل، فإن كان فرط حتى تعذر الفعل فلا خلاف أنه حانث، فإن بادر فلم يمكنه
~~الفعل فكما لو كان مؤقتا، انتهى. والمؤقت ينقسم تعذره إلى ثلاثة أقسام: إما
~~أن يكون عقلا أو شرعا أو عادة، فالعقلي كتعذر ذبح الحمام المحلوف بذبحها
~~لموتها، إذ الذبح في الميت متعذر، فلا خلاف منصوص أنه لا يحنث، وخرج اللخمي
~~قولا بالحنث من التعذر شرعا، وأما العادي فكما لو حلف ليذبحن الحمامات غدا
~~فعطبت أو سرقت أو استحقت فذكر المصنف قولين ومذهب المدونة الحنث، وأما
~~الشرعي فكما لو حلف ليطأنها الليلة فوجدها حائضا أو ليبيعن الأمة فوجدها
~~حاملا، وذكر المصنف فيه قولين ومذهب المدونة الحنث، ونص سحنون في مسألة
~~البيوع على عدم الحنث، ووقع لابن القاسم وابن دينار فيمن حلف ليطأن امرأته
~~الليلة فقام فوجدها حائضا إن فرط قدر ما يمكنه الوطء حنث وإلا فلا.
# واختاره ابن حبيب وابن يونس، وإنما فرق ابن القاسم بين
# PageV03P288
# الموت والسرقة والبيع؛ لأن الفعل في الميت لا يمكنه ألبتة، بخلاف السرقة
~~والبيع فإن الفعل يمكنه إذا أمكن من ذلك، ومنع الشرع منه أو العادة لا يمنع
~~بعض الحالفين من قصده، فلا يعذر بفعل السارق ونحوه؛ لأن من أصل ابن القاسم
~~أن الحالف ليفعلن لا يعذر بالإكراه والغلبة إلا أن ينوي ذلك ابن بشير وهذا ms2466
~~الخلاف إنما هو إذا أطلق اليمين، وأما لو خص وقال: قدرت على الفعل أم لا،
~~فلا يختلف في حنثه، ولو قال: إن أمكنني فلم أفعل، فلا يختلف في نفي حنثه.
~~فقول المصنف وحنث إن لم تكن له نية ولا بساط يشير به إلى ما ذكره ابن بشير
~~يعني، وأما إن كانت له نية أو بساط فلا حنث، وأما إن لم تكن له نية، ولا
~~بساط حنث بفوت ما حلف عليه، ولو كان المانع من الفعل أمرا شرعيا كالحيض
~~المانع من وطء الزوجة المحلوف عليها، أو كان المانع أمرا عاديا كسرقة الشيء
~~المحلوف عليه، وظاهره سواء كان الفعل مؤقتا أو غير مؤقت كما تقدم وأشار بلو
~~إلى الخلاف، وذكر في الإرشاد أن الفوت يكون بفوت الزمان ونصه: ويتحقق الحنث
~~بفوت المحلوف عليه كقوله: لأدخلن اليوم فغربت الشمس ولم يدخل، انتهى. ثم
~~أشار إلى ما إذا كان المانع من فعل المحلوف عليه أمرا عقليا بقوله: لا
~~بكموت حمام في ليذبحنه هذا إذا كان الفعل مؤقتا أو غير مؤقت وبادر ولم
~~يفرط، وأما إن كان غير مؤقت وفرط فإنه حانث كما تقدم فيحتاج كلام المصنف
~~إلى تقييده بإخراج هذه الصورة، وانظر ابن عرفة وانظر رسم العرية من سماع
~~عيسى من كتاب النذور، وفي مسألة من حلف على ابنته لا تضع صداقها، وانظر رسم
~~أوصى من سماع عيسى من التخيير والتمليك فيمن حلف ليقتر على امرأته الليلة،
~~ورسم أوصى من سماع عيسى من كتاب الأيمان بالطلاق، وانظر رسم لم يدرك من
~~سماع عيسى من الأيمان بالطلاق فيمن حلف لربيبته ورسم الجنائز والذبائح من
~~سماع القرينين من النذور، وفي مسألة الحالفة لزوج ابنتها، وانظر رسم الطلاق
~~من سماع القرينين من الأيمان بالطلاق في الحالف ليطأن امرأته الليلة، ورسم
~~الطلاق الأول منه في الحالف لرجل لأخاصمنك عند فلان فيموت.
# (فرع) إذا حلف بعتق عبده فباعه عليه السلطان في دين، فمتى عاد إليه عادت
~~اليمين إلا أن يعود إليه بميراث، فلا شيء عليه قاله القرافي، وذكر الفرق ms2467
~~بينهما فانظره وانظر القاعدة الثانية من قواعد الأيمان من مختصر القواعد
~~والله تعالى أعلم
### | [مسألة الحالف ليفعلن فعلا هو على حنث حتى يفعله]
# (مسألة) قال ابن رشد الحالف ليفعلن فعلا هو على حنث حتى يفعله، فإن لم
~~يفعله حتى مات وقع عليه الحنث بعد الموت بالطلاق أو بالعتق فوجب أن ترثه
~~المرأة؛ لأن الطلاق بعد الموت لا يصح وأن يعتق الغلام في الثلث على حكم
~~العتق بعد الموت، انتهى من رسم العرية من سماع عيسى من كتاب الأيمان
~~بالطلاق. وذكر ابن عرفة المسألة في آخر كتاب الطلاق والله أعلم.
### | [مسألة إذا حلف ليشترين دار زيد]
# (مسألة) قال البرزلي إذا حلف ليشترين دار زيد فليشترها بثمن مثلها في
~~الوقت، فإن طلبوا منه ثمنا فاحشا، فلا تلزمه يمين، وإن حلف إن وجد من يشتري
~~داره ليبيعها فأعطى فيها رجل أقل من قيمتها إن لم تبع بما أعطى وإلا حنث
~~قال البرزلي تقدم للتونسي خلافه وأنه لا يبيعها حتى تبلغ القيمة، ولا يحال
~~بينه وبين امرأته حتى يصل لقيمتها، ولا فرق في التحقيق بينها وبين التي
~~قبلها، انتهى. ومنه أيضا إذا حلف لا يأكل لزوجته خبزا فأكل ما خبزته قبل
~~اليمين، فإن كانت نيته فيما يستقبل، فلا شيء عليه وإلا حنث، ومثله ما يقع
~~إذا حلف لا يلبس ما غزلته زوجته وأراد أن يلبس ما كانت غزلته قبل ذلك أو
~~نسجته، انتهى.
### | [مسألة حلف أن لا يكلم فلانا في الموسم]
# (مسألة) من حلف أن لا يكلم فلانا في الموسم حنث إن كلمه في الحج إلا أن
~~يكون نوى سوقا من الأسواق وأتى مستفتيا؛ لأن الموسم قد تعرف في الحج ذكره
~~ابن رشد في رسم الشجرة من سماع ابن القاسم من كتاب الحج.
### | [مسألة حلف لا أدخل الدار ولا أكل الطعام في هذا العيد]
# (مسألة)
# PageV03P289
# قال البرزلي وسئل السيوري عمن حلف لا دخل الدار، ولا أكل الطعام في هذا
~~العيد فما قدر العيد.؟ فأجاب العيد على قدر ما يعرفه الناس بينهم (قلت)
~~أفتى أشياخنا ms2468 بتونس أن آخره فتح الربع للبيع والشراء الفتح المعتاد، ولا
~~ينظر لتقدمه في بعض الصور كخروج الجيش، ولا تأخره كحصاد الزرع، انتهى.
# وقال بعد ذلك مسألة من حلف لا يعيد مع أهله فيخرج من بلده إلى بلد آخر،
~~ولو قربت مسافته، ولا يرجع إلا في اليوم الثاني إن كان عيد الفطر، وإن كان
~~عيد الأضحى فلا يجزئ إلا بعد ثلاثة أيام البرزلي هذه سيرة البلاد غير تونس،
~~وقد تقدم أن حد عيد تونس فتح الربع لا قبل ذلك فيرجع إلى سيرة كل بلد في حق
~~العيد عندهم، انتهى.
# وكأنه لم يقف عليها للمتقدمين، وهي في نوازل أصبغ من كتاب الأيمان
~~بالطلاق ونصها: وسئل أصبغ عمن حلف بالطلاق أن لا يطأ امرأته حتى إلى العيد
~~فوطئها ليلة العيد قبل الفجر أو بعد الفجر قال: لا يطؤها حتى العيد وبعد ما
~~ينصرف الإمام، وإن وطئها قبل ذلك حنث، والعيد عندي انصراف الإمام قيل له
~~فرجل وقع بينه وبين أهله كلام فحلف بالطلاق أن لا يدخل بيته يوم العيد.؟
~~قال لا يدخل يوم العيد، ولا يومين بعده، وذلك في الفطر. قال ابن رشد جوابه
~~في هاتين المسألتين على المقصد الذي يرى أنه الحالف أراد وترك الاعتبار بما
~~يقتضيه مجرد اللفظ، فقال في الذي يحلف أن لا يطأ امرأته حتى إلى العيد أنه
~~لا يطؤها حتى ينصرف الناس من صلاة العيد؛ لأن ذلك هو الوقت الذي يترفه
~~الناس فيه بعيدهم ويستريحون فيه من نصبهم، فمن حمل يمين الحالف على ذلك
~~وعلى ما يقتضيه لفظ يمينه لا حنث عليه إن وطئها بعد طلوع الفجر، والأول هو
~~المشهور في المذهب قال في الذي يحلف أن لا يدخل بيته يوم العيد أنه لا يدخل
~~يوم العيد، ولا يومين بعده في الفطر على هذا المعنى؛ لأن هذه المدة هي التي
~~جرت عادة الناس بالسكون إلى أهلهم فيها من أجل عيدهم وترك التصرف في وجوه
~~معاشهم فحمل يمينه على أنه إنما أراد معاقبة أهله في أن يحرمها من نفسه ms2469 ما
~~جرت العادة فيه من الناس بمثله، وهو بين وعلى ما يقتضيه لفظ يمينه ليس عليه
~~أن يمتنع من دخول بيته إلا يوم الفطر وحده، وقد حكى ذلك ابن سحنون عن أبيه
~~والأول هو المشهور، انتهى.
# . ص (وبعزمه على ضده)
# ش: قال في المدونة في كتاب النذور، ومن قال لامرأته: أنت طالق واحدة إن
~~لم أتزوج عليك، فإن أراد أن لا يتزوج عليها فليطلقها طلقة، ثم يرتجعها
~~فتزول يمينه، ولو ضرب أجلا كان على بر وليس له أن يحنث نفسه قبل الأجل،
~~وإنما يحنث إذا مضى الأجل ولم يفعل ما حلف عليه القرافي في كفاية اللبيب في
~~كشف غوامض التهذيب قوله: ثم أراد إلى آخره هذه المسألة من مشكلات المدونة
~~وإن الطلاق إنما يلزم بعدم التزويج، فالطلاق المعجل لا يحل اليمين وإنما
~~معنى هذه المسألة أنه عزم على عدم الزواج فعزمه هذا هو حنثه فتلزمه طلقة
~~لحنثه لا أنه ينشئها والعزم على ترك الفعل كترك الفعل، ففي الجواهر إن لم
~~أتزوج عليك فأنت علي كظهر أمي يكون مظاهرا عند اليأس أو العزم على ترك
~~التزويج، فجعل لعزم يقوم مقام تعذر الفعل، فقول الكتاب طلقها أي تسبب في
~~طلاقها بعزمه وقبل الأجل إذا
# PageV03P290
# ضرب أجلا هو على بر، فلا يحنث بمجرد العزم لمخالفته للبر، وإذا كان على
~~حنث وعزم على الحنث قوي العزم بما كان حاصلا قبله وهو الحنث وتظاهر عليه
~~فوقع الحكم وها هنا تعارضا فالبر عكس الحنث في ذلك، وقال في الذخيرة في
~~مدارك الحنث والبر: السادس العزم على عدم الفعل، وهو على حنث، ثم ذكر كلام
~~المدونة وبه يقيد إطلاق المصنف، وقول الشارح يحنث بالعزم على ضد ما حلف
~~عليه كانت يمينه على بر أو حنث غير ظاهر، ومما يدل على أنه لا يحنث في
~~العزم في البر ما سيأتي فيمن حلف لا كلم فلانا أنه لا يحنث بالكتابة إليه
~~إذا لم يصل إليه الكتاب، وكما إذا كلم شخصا يظنه المحلوف عليه فتبين أنه
~~غيره، ولأنه لو كان ms2470 يحنث بالعزم على ضد المحلوف عليه في البر لما تصور
~~إخراج الكفارة قبل الحنث فتأمله والله أعلم.
# (تنبيه) ما ذكره ابن غازي عن ابن رشد يفهم منه أن اليمين بالله إذا كانت
~~على بر أنه يحنث بالعزم وليس كذلك قال في الأم فيمن قال: والله لأضربن
~~فلانا ولم يوقت في ذلك أجلا أو وقت في ذلك أجلا قال: إذا لم يوقت فليكفر عن
~~يمينه، ولا يضرب فلانا، وإن وقت في ذلك أجلا فلا يكفر حتى يمضي الأجل؛ لأني
~~سألت مالكا عن الرجل يقول لامرأته أنت طالق واحدة إن لم أتزوج عليك إلى آخر
~~كلام المدونة المتقدم، وليس هو أيضا مراد ابن رشد، وإنما مراده أن اليمين
~~بالله وإن كانت على بر فإنه يجوز فيها تقديم الكفارة؛ لأن تقديم الكفارة
~~قبل الحنث جائز على المشهور فتأمله والله أعلم.
# . ص (وبالنسيان أن أطلق)
# ش: وكذا الجهل والخطأ قال ابن عرفة إثر مسألة النسيان: وأصل المذهب أن
~~الجهل والخطأ في موجب الحنث كالعلم والعمد، سمع يحيى ابن القاسم من حلف
~~ليقضين الحق ربه يوم الفطر فكان بموضعه يوم السبت فقضاه فيه، ثم جاء الثبت
~~من الحاضرة أنه الجمعة حنث الشيخ عن الموازية. من حلف لا وطئ امرأته حنث
~~بوطئه إياها نائما لا يشعر كالناسي ابن عرفة الناسي مفرط عاقل والنائم غير
~~عاقل العتبي عن أصبغ لا يحنث في لا آخذ من فلان درهما فأخذ منه ثوبا فيه
~~درهم فرده حين علمه ابن رشد لابن القاسم في المبسوط يحنث إلا أن ينوي كقوله
~~فيمن لا مال له وله مال ورثه لم يعلمه ولابن كنانة كأصبغ فيما لا يسترفع
~~فيه الدراهم، وعلى قول سرقتها الفرق بين ما يسترفع فيه وما لا، فالأقوال
~~ثلاثة: عدم الحنث لرعي القصد، والحنث لرعي اللفظ دونه، والثالث استحسان،
~~انتهى.
# وقال في التوضيح: اليمين إن قيدت كما لو قال: والله لا أدخل الدار عمدا،
~~أو لا أدخلها إلا أن أنسى، فالاتفاق على أنه لا يحنث في النسيان، وإن أطلقت
~~فالمعروف من ms2471 المذهب الحنث بالنسيان، وذهب السيوري وابن العربي في جمع من
~~المتأخرين إلى عدم الحنث، وخرج أيضا من قول مالك في العتبية في الحالف
~~بالطلاق ليصومن يوما معينا، فأصبح فيه صائما، ثم أفطر فيه ناسيا أنه لا شيء
~~عليه فظاهره أنه لا حنث عليه، وكذلك فهم جماعة وإليه أشار ابن الحاجب
~~بقوله: وخرج الفرق أي بين العمد والنسيان ورد لعله يريد لا قضاء، وهو أحد
~~الأقوال في النذر المعين، انتهى. وقد فهم ابن رشد المسألة على عدم الحنث
~~وجعلها جارية على الأصول ونصه في رسم سلف دينارا من سماع عيسى من الأيمان
~~بالطلاق: إنما قال لا شيء عليه؛ لأن الأكل ناسيا لا يخرجه عن أن يكون
~~صائما، بخلاف ما لو أصبح مفطرا ناسيا، وقد قال ابن دحون إنها مسألة حائلة
~~والحنث يلزمهم على أصولهم فيمن حلف أن لا يفعل شيئا ففعله ناسيا وليس ذلك
~~بصحيح؛ لأن أكثر أهل العلم لا يوجبون القضاء على من أفطر في رمضان ناسيا
~~للحديث الوارد في ذلك، انتهى.
# وقال في الرسم المذكور من السماع نفسه من كتاب الصيام إنما قال لا شيء
~~عليه إذا كان ناسيا أي لا حنث عليه، بخلاف ما لو أصبح مفطرا ناسيا ليمينه
~~مراعاة للخلاف في وجوب القضاء على
# PageV03P291
# من أفطر في التطوع متعمدا وفي رمضان ناسيا لما جاء في ذلك، انتهى.
# وقال في الرسم نفسه من كتاب النذور: وتكررت هذه المسألة ورأيت لابن دحون
~~فيها أنها مسألة حائلة والحنث يلزمه فيها على أصولهم فيمن حلف أن لا يفعل
~~شيئا أو حلف أن يفعل شيئا فنسي فعله حتى مات، وليس ذلك على ما قال، بل هي
~~مسألة صحيحة؛ لأن الأكل ناسيا لا يخرج الحالف عن أن يكون صائما، ولا يبطل
~~به أجر صيامه، وقد ذهب جمهور العلماء إلى أنه لا قضاء على من أكل في رمضان
~~ناسيا وذكر الحديث، انتهى.
### | [فرع حلف بالطلاق ألا يقوم حتى ينتهي من وضوئه فلما انتهى تذكر نسيانه التمضمض]
# (فرع) قال في سماع عبد الملك من الأيمان ms2472 بالطلاق في رجل مر به رجل وهو
~~يتوضأ، فقال له: قم معي فقال له: امرأته طالق ألبتة إن قمت معك حتى أفرغ من
~~وضوئي، فتوضأ ثم ذهب معه فذكر أنه نسي التمضمض أو مسح الأذنين أو الرأس هل
~~ترى عليه شيئا قال هو حانث؛ لأنه إنما أراد الوضوء الذي يتوضأ الناس ولم
~~يرد المفروض من المسنون ابن رشد وهذا كما قال لأن الوضوء إذا أطلق في الشرع
~~إنما يقع على جملة الوضوء، وهو يشتمل على ما فيه من الفرائض والسنن فتحمل
~~يمينه على جميعه إلا أن يخص شيئا من ذلك بنية أو استثناء كما يحمل أيضا على
~~العمد والنسيان لدخولهما تحت عموم لفظه، إلا أن يخص النسيان من ذلك بنية أو
~~استثناء فتكون له نيته، وإن جاء مستفتيا، انتهى والله أعلم.
### | [فرع حلف بالحلال عليه حرام إن أكل شيئا مما يشتريه أبوه]
# (فرع) قال البرزلي عن ابن الحاج فيمن من عليه أبوه بما يشتريه فحلف
~~بالحلال عليه حرام إن أكل شيئا مما يشتريه أبوه، ثم تبدل خبزه في الفرن
~~بخبز أبيه فأكله أنه لا يحنث قال البرزلي قلت لأنه أكله على معنى العوض،
~~فلا منة عليه ولم يكن قصد عين الطعام كما قال في المدونة لو اشترى منه شيئا
~~كما يشتري من الناس، ولها نظائر كخلط الرءوس عند الشواء وخلط المقارض طعامه
~~مع غيره وخلط الأزواد، انتهى من أوائل الأيمان.
### | [فرع إذا أتى بلفظ كل في اليمين هل يحنث]
# . ص " وبالبعض عكس البر "
# ش: (فرع) قال في التوضيح: اختلف الشيوخ هل يرفع الخلاف إذا أتى بلفظ كل،
~~وهي طريقة ابن بشير أو هو باق وإليها ذهب الأكثر، وهي الصحيحة فإن مالكا نص
~~على الحنث فيمن حلف لا آكل هذا القرص كله وللحنث بالبعض قال ابن القاسم
~~الحنث فيمن قال امرأته طالق إن صلى ركعتين أنه إن صلى ركعة أو أحرم، ثم
~~قطع، وكذلك يمينه لا صام، ثم بيت الصيام حتى طلع الفجر فقد حنث وإن أفطر،
~~وكذلك قال أصبغ في ms2473 الحالف لا لبس لامرأته ثوبا فلما أدخل طوقه في عنقه عرفه
~~فنزعه، أو حلف لا ركب دابة فلان فأدخل رجله في الركاب واستقل عن الأرض وهم
~~أن يقعد على السرج ثم ذكر فنزل. فروى ابن وهب أنه حانث، ولو ذكر حين استقل
~~من الأرض ولم يستو عليها، فلا شيء عليه، قال في الموازية في الحالف ليقرأن
~~القرآن اليوم أو سورة فقرأ ذلك ثم ذكر أنه أسقط حرفا، فإن علم أنه يسقط مثل
~~ذلك حلف عليه وله ما نوى، وإن جاء بما لا يعرف من الخطأ الكثير أو ترك سورة
~~فهو حانث، وقال مالك فيمن حلف ليتزوجن على امرأته امرأة يمسكها سنة فتزوج
~~امرأة أمسكها أحد عشر شهرا ثم ماتت. قال: يتزوج غيرها ويبتدئ السنة، وقال
~~سحنون يجزئه أن يمسكها بقية السنة، انتهى.
# وفي الذخيرة الحالف بطلاق امرأته إن وضعت ما في بطنها فوضعت ولدا وبقي
~~آخر يحنث على المشهور، وقيل: لا يحنث، وإن علق الطلاق على الوطء حنث بمغيب
~~الحشفة، وقيل: بالإنزال، وإن ألحق باليمين غير المحلوف عليه قصدا للإلحاق
~~لزمه اليمين وإلا فلا، انتهى. ثم قال صاحب البيان: الحالف أن لا يتزوج يحنث
~~بالعقد دون الدخول، انتهى
# . ص (وبسويق أو لبن في لا آكل لا ماء)
# ش: قال في التوضيح هكذا قال
# PageV03P292
# ابن بشير وابن شاس فعللاه بأن القصد العرفي التضييق على نفسه حتى لا يدخل
~~بطنه طعام، واللبن والسويق من الطعام قالا: ولو كان قصده الأكل دون الشرب
~~لم يحنث عليه، وفي العتبية عن ابن القاسم في الحالف لا يتعشى لا يحنث في
~~التسحر، وقول ابن عبد السلام في هذا الفرع والذي قبله أن الجواب فيهما على
~~اعتبار البساط ليس بظاهر؛ لأن الفرض كما قال المصنف يعني ابن الحاجب
~~عدمهما، انتهى. وفي سماع أبي زيد من كتاب النذور من حلف لا يتعشى فشرب ماء
~~أو نبيذا، فلا شيء عليه ويحنث بالسويق، ولا يحنث بالسحور، انتهى ابن رشد
~~لأن النبيذ شراب لا يطلق عليه اسم الطعام والسويق طعام ليس ms2474 يطلق عليه اسم
~~الشراب وإن شرب، والعشاء إنما يقع على الطعام لا على الشراب، وإنما لم يحنث
~~بالسحور؛ لأنه ليس بعشاء، وإنما هو بدل من الغذاء، وقد سماه رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - غذاء فيروى عنه أنه قال للمقداد: عليك بهذا السحور
~~فإنما هو الغذاء المبارك، فوجب أن لا يحنث من حلف أن لا يتعشى إذا تسحر كما
~~لا يحنث إذا تغذى، انتهى ونقله ابن عرفة.
### | [فرع حلف الحالف أن يشرب ماء صرفا فشرب ماء من آبار الصحاري المتغير]
# (فرع) قال ابن رشد في نوازله في مسائل الطهارة لو حلف الحالف أن يشرب ماء
~~صرفا فشرب ماء من آبار الصحاري المتغير من الخشب الذي يطوى به لبر في
~~يمينه، كما لو شرب ماء متغيرا من الحمأة أو الطحلب أو ما أشبه ذلك، وإن حلف
~~لا يشرب ماء صرفا أو ليشربنه فشرب ماء الورد أو ماء مشوبا بعسل أو برب أو
~~بشراب من الأشربة، فلا حنث عليه في الأولى، ولا يبر في الثانية، انتهى
~~بالمعنى.
### | [فرع عاتبته امرأته فقالت تأكل من غزلي فحلف أن لا يأكل من عملها ثم أكل]
# (فرع) قال في أول رسم من سماع أصبغ من كتاب الأيمان والنذور وسئل عن رجل
~~عاتبته امرأته، فقالت: تأكل من غزلي فحلف أن لا يأكل من عملها شيئا، ثم دخل
~~يوما فدعا بشربة جذيذة من ماله ودعا بعسل كان له في التابوت فأخطأت المرأة
~~فجاءت بزيت كان لها من عمل يديها أو دهن اشترته لرأسها فصبته فيه فشربه قال
~~إن كان زيتا فهو حانث، وإن كان دهنا فلا شيء عليه ابن رشد إنما لم يحنثه في
~~الدهن؛ لأن الدهن لما كان مما لم يتخذ للأكل حمل يمينه على ما يتخذ للأكل
~~إذا رأى مقصده فيه، ويحنث على القول أنه لا يراعي المقصد المظنون وتحمل
~~يمينه على ما يقتضيه اللفظ، وقد مضى ذلك في سماع عبد الملك، وفي مواضع من
~~سماع عيسى، انتهى. والجذيذة بجيم وذالين معجمتين بينهما ياء ساكنة قال ms2475 في
~~النهاية في حديث أنس أنه كان يأكل كل جذيذة قبل أن يغدو في حاجته أراد شربة
~~من سويق ونحو ذلك سميت به؛ لأنها تجذ أي تدق وتطحن، انتهى.
# (فرع) قال في الكبير في فصل القيام عن صاحب الطراز: ولو حلف لا يقوم فقام
~~متوكئا حنث، ولو حلف ليقومن فقام متوكئا بر، انتهى.
# . ص (وبوجود أكثر في ليس معي غيره لمتسلف لا أقل)
# ش: يعني إذا حلف لمن طلب منه أن يسلفه دراهم أنه ليس معه إلا عشرة دراهم
~~مثلا، ثم وجد معه أكثر من عشرة دراهم فإنه يحنث في يمينه، وأما إن وجد معه
~~أقل، فلا حنث عليه.
# (تنبيه) هذا إذا كانت يمينه بطلاق أو عتاق أو صدقة أو ما أشبه ذلك مما لا
~~يدخله اللغو، وأما إن كانت يمينه بالله تعالى فلا شيء عليه، وذلك من لغو
~~اليمين قال ابن فرحون في ألغازه: من حلف أنه ليس عنده مال فظهر أنه عنده
~~مال لم يكن علم به، فإن كان حلف بالله فقد بر في يمينه وكان ذلك من لغو
~~اليمين، وإن كان حلف بطلاق أو عتاق أو صدقة أو غير ذلك من الأيمان فقد حنث،
~~انتهى. وهذا ظاهر والله أعلم.
# . ص (وبدوام ركوبه أو لبسه في لا أركب وألبس)
# ش: قال في القوانين: من حلف لا يسكن دارا وهو ساكن، أو أن لا يلبس ثوبا
~~وهو
# PageV03P293
# عليه، أو أن لا يركب دابة وهو عليها لزمه النزوع أول أوقات الإمكان، فإن
~~تراخى مع الإمكان حنث، وفي الواضحة لا يحنث، انتهى. وانظر رسم يوصى من سماع
~~عيسى من كتاب النكاح قال في التوضيح: ومثاله في البر لو قال: لألبسن الثوب
~~أو لأركبن الدابة فإنه يبر بالدوام، ولا يشترط في ذلك الدوام في كل
~~الأوقات، بل بحسب العرف فلذلك لا يحنث في النزول ليلا، ولا في أوقات
~~الضرورات، ولا بنزع الثوب ليلا، انتهى.
# (فرع) إذا قال: إن حملت امرأته فهي طالق، وهي حامل فهل التمادي في الحمل
~~كابتدائه وتطلق عليه أم ms2476 لا تطلق إلا بحمل آخر فيه خلاف قاله في أول سماع
~~ابن القاسم من النذور، وقال ابن عرفة ودوام المحلوف عليه كابتدائه إن أمكن
~~تركه الشيخ عن ابن عبدوس عن ابن القاسم كاللبس والسكنى والركوب لا الحمل
~~والحيض والنوم، أو قال لحامل أو حائض أو نائمة إذا حملت أو حضت أو نمت فأنت
~~طالق لم تطلق بتلك الحالة، بل لمستقبل فيجعل في الحيض لإتيانه، وجعله أشهب
~~كالحمل التونسي اختلف في كون تمادي الحمل والحيض والنوم كالركوب.
### | [مسألة حلف بطلاق زوجته إن قضى الله حاجته]
# (مسألة) سئل ابن الحاج عمن حلف بطلاق زوجته إن قضى الله حاجته ووصل إلى
~~موضع نواه ليتصدقن على مساكين ذلك الموضع بشيء سماه، فوصل ذلك الموضع الذي
~~نواه وبقي مع زوجته مدة طويلة بعد وصوله لم يتصدق بشيء، ثم طلق زوجته بعد
~~تلك المدة وتصدق بعد طلاقه فهل كان مع زوجته في تلك المدة على بر أو حنث.؟
~~(جوابها) إن كانت نيته أن يتصدق حين وصوله عاجلا فلم يفعل فقد حنث في يمينه
~~بالطلاق، وإن قصد التأخير فلا يحنث غير أنه إن راجعها فهو معها على حنث،
~~فإن تصدق سقطت اليمين وإلا دخل عليه الإيلاء من يوم ترفعه للقاضي، وكذا
~~الحكم إن لم تكن له نية في تعجيل الصدقة، ولا تأخيرها، انتهى. ثم قال:
~~ووقعت مسألة وهي أن رجلا حلف بالطلاق الثلاث لزوجاته إن بقين له بزوجات.؟
~~قال: الأمر بعد المراجعة لشيخنا الفقيه الإمام - رحمه الله - إلى أن يطلقهن
~~واحدة على فداء ويبر في يمينه بعد أن أفتى أولا بلزوم الثلاث.
# ص (وبجمع الأسواط في لأضربنه كذا)
# ش: وكذا لو ضربه بسوط له رأسان لم يبر لكن في مسألة جمع الأسواط يستأنف
~~المائة جميعها، وفي مسألة السوط برأسين يجتزئ بخمسين قاله التونسي ونقله في
~~التوضيح ونصه: وعلى المشهور يستأنف المائة في مسألة الجمع ويجتزئ بخمسين في
~~مسألة ذي الرأسين قاله التونسي، وانظر ابن عرفة في كتاب الأيمان بالقرب من
~~قوله: هذه الأصول وذكروا فروعا، وانظر النوادر ms2477 في كتاب الأيمان والنذور في
~~ترجمة الحالف ليضربن عبده أو امرأته، وانظر سماع ابن أبي زيد في كتاب
~~الأيمان بالطلاق.
# . ص " وهريسة وإطرية في خبز "
# ش: أصله لابن بشير ونقله عنه ابن عرفة وقال: قلت: الحنث بالهريسة بعيد،
~~انتهى. وهو ظاهر والله أعلم.
# ص
# PageV03P294
# لا عكسه)
# ش: هو شامل لما قبله إلى قوله: وبكعك.
# ص (وبضأن ومعز)
# ش: تصوره ظاهر.
### | [فروع الأول حلف لا آكل كباشا بالنعاج والصغار مطلقا]
# (فروع الأول) قال ابن عرفة محمد وابن حبيب في " لا آكل كباشا " بالنعاج
~~والصغار مطلقا لا بالصغار في " لا آكل كبشا " الصقلي وكذا عندنا في " لا
~~آكل كباشا " لا يحنث بالصغار ولا إناث الكبار ابن حبيب لا يحنث في " لا آكل
~~نعجة أو نعاجا " بصغير مطلقا ولا بكبار الذكور محمد. لا يحنث في " لا آكل
~~خروفا " بكبير الشيخ عنه. ويحنث بالعتود، ووقف عنها محمد أصبغ أمرهما واحد
~~ابن حبيب لا يحنث في العتود والخروف ويحنث بالعكس في تيس أو تيوس بالعتود
~~وصغير ذكور المعز، ولا حنث في عتود أو عتدان ابن حبيب أو جديان بالتيوس ولا
~~بكبار الإناث، ويحنث بصغارها ابن حبيب يحنث في التيوس بالجدي، انتهى.
### | [الثاني الحالف على اللحم ثم أكل الرأس]
# (الثاني) قال في النوادر: والحالف على اللحم يحنث بأكل الرأس، والحالف
~~على الرأس لا يحنث بأكل اللحم. قال ابن حبيب قال ابن الماجشون فيمن حلف لا
~~يأكل اللحم فإنه يحنث بكل ما يخرج من الشاة من كرش وأمعاء ودماغ وغيره
### | [الثالث حلف لا آكل لحما فأكل قديدا]
# (الثالث) قال في النوادر أيضا: ومن حلف لا آكل لحما فأكل قديدا فهو حانث
~~إلا أن تكون له نية، وإن حلف على القديد لم يحنث بأكل اللحم، ولا أسأله عن
~~نيته.
# . ص (وديكة ودجاجة في غنم ودجاج) ش قال في سماع عبد الملك: من حلف لا
~~يأكل دجاجة فأكل ديكة لا يحنث، وكذا عكسه، وإن حلف لا يأكل دجاجا فأكل ديكة
~~حنث؛ لأن اسم الدجاج يشمل الذكور والإناث، ومن حلف ms2478 لا يركب فرسا حنث
~~بالبرذون، ومن حلف لا يركب برذونا فركب فرسا لم يحنث ابن رشد هذا كما قال:
~~لأن يمين الحالف إذا عريت من نية أو بساط أو مقصد يخالف لفظه حملت على ما
~~يقتضيه اللفظ في اللسان، والدجاجة لا تسمى ديكا ولا ديكة، فإن حلف لا يأكل
~~ديكا ولا ديكة فلا يحنث بالدجاجة، والدجاج يقع على الذكور والإناث فمن حلف
~~أن لا يأكل دجاجا فأكل ديكا حنث؛ لأن لفظه اقتضاه، وكذا البرذون يسمى فرسا
~~والفرس لا يسمى برذونا فوجب أن يحنث من حلف لا يركب فرسا فركب برذونا، ولا
~~يحنث من حلف لا يركب برذونا فركب فرسا، انتهى.
# . ص (وباسترخاء لها في لا قبلتك أو قبلتني)
# ش: أما في لا قبلتني فيحنث مطلقا استرخى أم لم يسترخ كما قاله في
~~المدونة، وفي سماع عيسى من الأيمان بالطلاق وقبله ابن رشد وغيره ونحوه في
~~الموازية، وقال اللخمي وغيره: ولم أر من سوى بينهما، وإنما يحنث بالاسترخاء
~~لها في لا قبلتك إذا قبلته على فمه، وأما لو تركها تقبله على غير الفم لم
~~يحنث قاله اللخمي ونقله أبو الحسن عن عياض
# PageV03P295
# بخلاف قوله: لا قبلتني قال في المدونة: ومن قال لامرأته أنت طالق إن
~~قبلتك أو ضاجعتك فقبلته من ورائه أو ضاجعته وهو نائم لم يحنث إلا أن يكون
~~منه استرخاء، وإن كانت يمينه إن قبلتني أو ضاجعتني حنث بكل حال، انتهى. قال
~~أبو الحسن عياض: قوله: إلا أن يكون في القبلة استرخاء هذا إذا كانت على
~~الفم لأنه مقبل، وإن كانت على غيره، فلا يحنث ولو تركها اللخمي وأما قوله:
~~إن قبلتني فيحنث سواء قبلته على الفم أو غيره إلا أن ينوي الفم، انتهى.
~~ونقل ابن عرفة التقييدين عن اللخمي، وقال زاد الصقلي عن محمد في عدم حنثه
~~بتقبيلها إياه في لا قبلتك غير طائع ويحلف، انتهى. فإطلاق الشيخ يوهم أنه
~~إذا حلف لا قبلتني لا يحنث إلا أن يسترخي، وهو خلاف نص المدونة المتقدم
~~وسماع عيسى واللخمي وغيرهم. ms2479
# ص (وإن أحاله) ش قال أبو الحسن وسواء تفرقا من المجلس أو لم يتفرقا؛ لأن
~~بالحوالة فارقه حكما، وقال اللخمي لا يرتفع الحنث إن نقض الحوالة وقضاه قبل
~~أن يفارقه، قال في المدونة: لو حلف أن لا يفارقه إلا بحقه فأحاله على غريم
~~له وأخذ منه حقه، ثم وجد فيه نحاسا أو رصاصا أو ناقصا نقصا بينا أو زائفا
~~لا يجوز أو استحق من يده بعد أن فارقه فهو حانث، انتهى.
# ص (وبفرع في لا آكل من كهذا الطلع)
# ش: تصوره ظاهر.
### | [فرع حلف أن لا يأكل فاكهة هل يحنث بالعنب]
# (فرع) قال في القوانين من حلف أن لا يأكل فاكهة يحنث بالعنب والرمان
~~والتفاح وغير ذلك حتى بالفول الأخضر خلافا لأبي حنيفة، ولو حلف لا يأكل
~~تمرا حنث بالرطب، انتهى. وفي تفسير سورة قد أفلح للقرطبي: من حلف لا يأكل
~~فاكهة ففي الرواية عندنا يحنث بالباقلاء الأخضر، انتهى.
### | [فرع حلف على اللبن الحليب]
# (فرع) وإن حلف على اللبن الحليب فله أكل المضروب، وإن حلف على المضروب
~~فله أكل الحليب، والحالف على الجبن لا يحنث بأكل الحالوم
# PageV03P296
# والحالف على الحالوم لم يحنث بأكل الجبن إلا أن تكون نية أو سبب يدل على
~~أنه كره ما يخرج من اللبن قاله في النوادر.
# ص (وبما أنبتت الحنطة إن نوى المن) ش.
### | [فرع وهبه رجل شاة ثم من بها عليه فحلف أن لا يشرب من لبنها]
# (فرع) قال في المدونة: إن وهبه رجل شاة، ثم من بها عليه فحلف أن لا يشرب
~~من لبنها، ولا يأكل من لحمها، فإن أكل مما اشترى بثمنها أو اكتسى منه حنث،
~~ويجوز أن يعطيه من غير ثمنها ما شاء إلا أن يكون نوى أن لا ينتفع بشيء منه
~~أبدا قاله أبو إسحاق التونسي أصل يمينه قد خرجت عن كراهته منه لمن وهب
~~الشاة فعلق يمينه على ما كان من جهة الشاة وحدها، وأرى أنه إذا وهبه المان
~~شيئا آخر لا يكون عوضا عن الشاة؛ لأنه غير داخل ms2480 في اليمين والأشبه أنه لا
~~ينتفع منه بشيء؛ لأنه كره منه، ولا فرق بين منه في هذه الشاة وغيرها،
~~انتهى. ونقل ابن عرفة هذه المسألة عن المدونة وأسقط قوله فيها إلا أن يكون
~~نوى أن لا ينتفع منه بشيء أبدا فحصل في كلامه خلل، ذكر ذلك في كتاب الأيمان
~~منه قبل الكلام على الإدام بأسطر، ثم كررها بعد ذلك بورقتين بتمامهما.
# (تنبيه) قال أبو إسحاق لم يذكر في المدونة ما يفعل بالشاة إذا لم يقبلها
~~من الواهب، وقد تقدم منه قبول الهبة، ولا يقدر أن ينتفع منها بغلة ولا ثمن
~~فهل يتصدق بها عن نفسه، وتحمل يمينه على أنه أراد أنه لا يتأثل منها مالا
~~أو يكون ذلك داخلا في الانتفاع فيتصدق بها عن ربها، إذ هو أكثر المقدور
~~عليه والله أعلم، انتهى بالمعنى.
# ص (وبالحمام في البيت) ش قال في الكبير قال ابن القاسم إذا حلف لا دخل
~~عليه بيتا فاجتمعا تحت ظل جدار أو شجرة فإنه يحنث إذا كانت يمينه بغضا فيه
~~أو لسوء عشرته، وقال ابن حبيب إذا كانت نيته ذلك أو لم تكن له نية فإنه
~~يحنث بوقوفه معه في الصحراء، انتهى. وقاله في الشامل ابن القاسم، فإن اجتمع
~~معه في ظل جدار أو شجرة حنث إن كانت يمينه بقضاء فيه أو سوء عشرته، وقيل:
~~وبوقوفه معه في الصحراء، انتهى. ولا ينبغي عد كلام ابن حبيب خلافا إذا كانت
~~تلك نيته، وقال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب ولو حلف لا دخل عليه بيتا
~~حنث بالحمام لا بالمسجد، ثم ذكر الخلاف فيما إذا دخل عليه الحبس كرها أو
~~طائعا، ثم قال وألحق ابن القاسم بهذا إذا اجتمعا تحت ظل جدار أو شجرة إن
~~كانت يمينه بغضا فيه أو سوء عشرته ابن حبيب إن كانت نيته ذلك أو لم تكن له
~~نية فإنه يحنث بوقوفه معه في الصحراء، انتهى.
# ص (ودار جاره)
# ش: قال في المدونة: وإن حلف أن لا يدخل
# PageV03P297
# على فلان بيتا فدخل عليه ms2481 المسجد لم يحنث وليس على هذا حلف، وإن دخل على
~~جاره فوجده عنده حنث، انتهى.
# ص (وبدخوله عليه ميتا في بيت يملكه)
# ش: يعني أن من حلف لا دخل على فلان بيتا يملكه كذا قال ابن الحاجب، وقال
~~ما دام في ملكه كما نقله ابن عرفة عن ابن بشير، ثم إن الحالف دخل على
~~المحلوف عليه بعد موته في بيت كان يملكه فإنه يحنث بدخوله واستشكل ذلك بأنه
~~بموته انتقل الملك للورثة قال في التوضيح: وأصله لابن بشير وراعى في
~~الرواية كونه له حق يجري مجرى الملك، وهو أنه لا يخرج منه حتى يجهز، انتهى.
~~وفي سماع أشهب في رسم الأقضية من كتاب النذور: ومن حلف أن لا يدخل على فلان
~~بيتا في حياته فدخل عليه ميتا حنث ابن رشد هو مثل قول أصبغ في نوازله فيمن
~~حلف أن لا يدخل بيت فلان ما عاش أو حتى يموت فدخل عليه بعد أن مات قبل دفنه
~~حنث قال سحنون لا يحنث. وجه الأول أن قوله ما عاش وحياته لا يحمل على أنه
~~أراد به وقتا ليمينه؛ لأن الظاهر من إرادته أنه أراد أن لا يدخل عليه أبدا
~~فعبر عن ذلك بحياته أو ما عاش؛ لأن ذلك هو الغاية التي يقصد الناس بها
~~التأبيد في عرف كلامهم، من ذلك قول الرجل: لا أدخل هذه الدار، ولا آكل هذا
~~الطعام، ولا أكلم فلانا حياتي أو ما عشت إذا أراد أنه لا يفعل شيئا من ذلك
~~أبدا، ووجه قول سحنون إتباع ظاهر اللفظ دون المعنى، فقول مالك أولى
~~بالصواب، ولو قال الرجل: لا أدخل على فلان بيتا أبدا فدخل عليه ميتا حنث
~~إلا أن يريد حياته قولا واحدا على ما قال في أول رسم الطلاق من سماع أشهب
~~من الأيمان بالطلاق، وما في سماع أبي زيد منه، انتهى أكثره باللفظ، ومنه ما
~~نقله البرزلي عن ابن البراء ونصه: وسئل ابن البراء عمن خطب ابنة أخيه لابنه
~~من أخيه فلم يسعفه فحلف لا أحضره في ms2482 فرح ولا حزن فمات المحلوف عليه فهل
~~للحالف حضور دفنه وتكفينه وتعزيته أم لا.؟
# فأجاب بأنه لا يحضره بعد الموت إذا قصد الحالف إيلام نفس أخيه في عدم
~~اجتماعه معه فيما جرت العادة بائتلاف القرابة فيه، وإذا مات فلا إيلام إلا
~~أن يريد بقوله: لا حاضره لا حضر كل ما ينسب إليه قصد المباعدة والقطيعة
~~فحضور جنازته هو مما ينسب إليه، وقد سئل مالك عمن حلفت لا تحضر لأختها محيا
~~ولا مماتا فماتت بنت أختها فأرادت انتظارها عند باب المسجد لتصلي عليها
~~ويمينها بالمشي إلى مكة فكره مالك ذلك لها، وهي لم تعز ولم تعز ولم تحضر
~~مشهدها، والحنث يكون بأقل سبب فترك ذلك أحسن؛ لأن قوله لا حاضره قوي في
~~إرادة الحياة، ولما عرف عادة بإيلامه بعدم حضوره قال البرزلي قلت: عندي
~~أنها تجري على مسألة لا أدخل على فلان بيتا حياته فدخل عليه بعد موته، فنص
~~الرواية يحنث خلافا لسحنون وهو الأصح لا تسمية باسمه بعد موته فجاز من
~~تسمية الشيء بما كان عليه، ولأن القصد الإيلام لقلبه، وقد مات، فلا إيلام.
# ص (لا بدخول محلوف عليه إن لم ينو المجامعة) قال في المدونة إثر هذا
~~الكلام المتقدم عند قول المصنف ودار جاره في مسألة إن حلف أن لا يدخل على
~~فلان بيتا، وإن دخل المحلوف عليه على الحالف فخاف مالك عليه الحنث، وقال
# PageV03P298
# ابن القاسم لا يحنث إلا أن ينوي أن لا يجامعه في بيت فيحنث، انتهى. .
# وقال في التوضيح ابن المواز وقيل: لا شيء عليه إلا أن يقيم معه بعد دخوله
~~عليه ابن يونس قال بعض أصحابنا: وكذا ينبغي على قول ابن القاسم أن لا يجلس
~~بعد دخول المحلوف عليه، فإن جلس وتراخى حنث ويصير كابتداء دخوله هو عليه،
~~انتهى. ونقله أبو الحسن، وفيه نظر لأنه قد تقدم أنه لا يحنث باستمراره في
~~الدار إذا حلف لأدخلها، وكذلك هنا إنما حلف على الدخول عليه فتأمله، وقوله
~~فخاف عليه مالك الحنث قال أبو الحسن لأنه خاف أن ms2483 تكون نيته أعم من لفظه،
~~انتهى.
### | [فرع حلف أن لا ينفع فلانا شيئا وهو وصى لرجل مات]
# ص (وبتكفينه في لا أنفعه حياته) ش تصوره واضح.
# (فرع) فإن حلف أن لا ينفع فلانا شيئا، وهو وصي لرجل مات وأوصى أن يقسم
~~على المساكين أو سمى لفلان، وفلان المحلوف عليه منهم، فإنه يحنث بما دفعه
~~إليه من الوصية إلا أن تكون له نية في أنه أراد لا ينفعه بمثله فيصدق إلا
~~أن تكون يمينه بطلاق أو عتاق، فلا ينوي إذا قامت عليه البينة إلا أن يكون
~~قد كانت إليه منه صنائع من المعروف فينوي فيما ادعاه مع يمينه، قاله في أول
~~رسم من سماع ابن القاسم من كتاب النذور.
### | [فرع حلف أنه لا ينفع أخاه فاحتاج أولاد أخيه فأعطاهم شيئا]
# (فرع) فإن حلف أنه لا ينفع أخاه فاحتاج أولاد أخيه فأعطاهم شيئا فهل يحنث
~~بذلك.؟ لم أر فيه نصا، لكن ذكر في أول رسم من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الأيمان بالطلاق في عكس هذه المسألة، وهي ما إذا حلف بطلاق امرأته أنه لا
~~يدخل عليه من قبل أخيه هدية ولا منفعة وكان له ولد صغير أو كبير فيدخل عليه
~~فيصيب اليسير من الطعام وأشباه ذلك، هل ترى ذلك له منفعة فيكون حانثا أم ما
~~ترى في ذلك.؟ قال أما من خرج من ولاية أبيه من ولده الكبار واستغنوا عنه
~~فأصابوا منه شيئا فلا أرى عليه شيئا أنه لا يصل إليه من منفعة ولده شيء،
~~وأما ولده الصغار فإن لم يكونوا يصيبوا من عنده إلا اليسير الذي لا ينتفع
~~به الأب في عون ولده، مثل الثوب يكسوه إياه فيكون قد انتفع به حين كفاه ذلك
~~أن يشتري له ثوبا أو يطعمه طعاما يغنيه ذلك عن مؤنته أو شبه ذلك، فإذا كان
~~ذلك رأيت أن قد دخلت عليه منفعة فأراه حانثا. قال ابن رشد هذه مسألة صحيحة
~~بينة لا وجه للقول فيها.
# ص (وبأكل من تركته قبل قسمها في لا أكلت طعامه ms2484 إن أوصى أو كان مدينا)
# ش: قال في الرسم المتقدم: ومن حلف أن لا يأخذ لفلان مالا فمات فأخذ من
~~تركته قبل قسمها، ولا يأكل له طعاما فأكل من ماله قبل قسمها فإنه لا يحنث
~~إلا إن كان أوصى بوصية أو عليه دين ابن رشد قال ابن القاسم في المجموعة:
~~وإن لم يكن الدين محيطا، وقد قيل: إنه لا حنث، وإن أحاط الدين بتركته، وقال
~~أشهب وهو أظهر لأن الميت إذا مات فقد ارتفع ملكه عن ماله ووجب لمن يجب أخذه
~~من ورثته وأهل وصاياه وغرمائه إن كان عليه دين، وهذا الاختلاف إنما هو إذا
~~لم يكن للحالف نية، ولا كان ليمينه بساط يستدل به على إرادته، فإن كانت
~~يمين الحالف كراهية للمال لخبث أصله فهو حانث بكل حال كان على الميت دين أو
~~وصية أو لم يكن، وإن كان كراهية لمنه عليه، فلا حنث عليه على كل حال كان
~~على الميت دين وكانت له وصية أو لم تكن، انتهى.
# (تنبيه) قال في التوضيح قال ابن الكاتب قولهم: يحنث إذا أوصى معناه عندي
~~أوصى بمال معلوم يحتاج فيه إلى بيع مال الميت، وأما إن كانت الوصية بجزء من
~~ماله كالثلث والربع فهاهنا يكون الموصي شريكا للورثة وكأحدهم ساعة يموت،
~~فلا حنث على الحالف، وهذا كله مع عدم النية، فإن كانت له نية فتقبل منه،
~~أما إن لم يكن عليه دين ولا أوصى بوصايا فلا يحنث باتفاق، انتهى.
# (تنبيه) قال البرزلي في مسائل الطلاق عن المسائل المنسوبة للرماح فيمن
~~حلف لا يأكل لغيره طعاما فأكله ولم يعلم إذا أعطاه ثمنه قرب الأمر أو بعد
~~فلا حنث عليه، انتهى فتأمله والله أعلم.
# ص (وبكتاب إن وصل أو رسول في لا كلمه)
# ش: يعني أنه إذا حلف لا كلمه فكتب إليه كتابا ووصله الكتاب فإنه بمجرد
~~وصوله يحنث، وأما إن لم يصل إليه فلا يحنث، قال في المدونة: قال مالك ومن
~~حلف لا يكلم فلانا فكتب إليه كتابا أو أرسل إليه رسولا حنث ms2485 إلا أن
# PageV03P299
# ينوي مشافهة، ثم رجع فقال: لا ينوي في الكتب ويحنث إلا أن يرجع إليه قبل
~~وصوله إلى فلان فلا يحنث، انتهى.
# وقال ابن عرفة وفي حنثه بمجرد وصوله أو حتى يقرأ ولو عنوانه، نقلا اللخمي
~~عن المذهب وابن رشد عنه مع نص ابن حبيب وعليه في حنثه بمجرد قراءته أو بقيد
~~كونها لفظا قولان لظاهر قول ابن حبيب ونص أشهب قائلا: لأن من حلف لا يقرأ
~~جهرا فقرأ بقلبه لا يحنث (قلت:) إن رد بأن قوله: جهرا في الأصل يمنع
~~القياس؛ لأنه ليس كذلك في الفرع بمنع أنه ليس كذلك في الفرع؛ لأن كلام
~~الغير لا يكون إلا جهرا، وهو المحلوف عليه، انتهى. فقد علمت أن حنثه بمجرد
~~وصوله الكتاب هو ظاهر المدونة وجعله اللخمي المذهب، وأما كونه إذا لم يصل
~~لم يحنث، فلا خلاف في ذلك قاله في التوضيح عن التونسي، وقال ابن عرفة وسمع
~~ابن القاسم لو رد الكتاب قبل وصوله لم يحنث ابن رشد اتفاقا، ولو كتبه عازما
~~عليه، بخلاف الطلاق، انتهى. إلا أن قوله بعد هذا لا قراءته بقلبه يعارض هذا
~~إلا أن يحمل قوله لا قراءته بقلبه يعني لا بقراءة الحالف الكتاب المحلوف
~~على عدم قراءته جهرا إذا قرأه بقلبه كما تقدم، وفي بعض النسخ إن وصل وقرئ،
~~وهذه توافق لا قرأه بقلبه، ويكون مشى أولا على ما قال ابن رشد إنه المذهب
~~من أنه لا يحنث بمجرد وصوله، ولا يحنث إلا بالقراءة كما نقله عنه ابن عرفة
# ص (ولم ينو في الكتاب والعتق والطلاق)
# ش: تقدم قول المدونة، وإن حلف لا يكلم فلانا فكتب إليه كتابا أو أرسل
~~إليه رسولا حنث إلا أن ينوي مشافهة، ثم رجع فقال: لا ينوي في الكتاب ويحنث
~~قال في التوضيح وعلى مذهب المدونة في الحنث بالكتاب والرسول فهل ينوي في
~~إرادة المشافهة إن كانت بطلاق وعتاق قال فيها حنث إلا أن ينوي مشافهة، ثم
~~رجع فقال: لا ينوي في الكتاب إلا أن يرجع إليه قبل وصوله ms2486 إليه فلا يحنث
~~ولمالك في الموازية لا ينوي في الكتاب والرسول، وعلى أنه ينوي فإنه يحلف
~~على ذلك قاله ابن يونس، انتهى.
# ص (وبالإشارة له)
# ش: كرر في التوضيح هذا الفرع، فقال أولا عند قول ابن الحاجب، ومنه لو حلف
~~لا كلمه فسلم عليه. الفرع الثالث لو حلف لا كلمه فأشار إليه ففي العتبية لا
~~يحنث، وقال ابن الماجشون يحنث انتهى.
# وقال ثانيا عند قول ابن الحاجب لو حلف لا كلمه فكتب إليه أو أرسل إليه.
~~الفرع الثالث لو أشار إليه فقال مالك وابن القاسم وابن حبيب وغيرهم: يحنث
~~ابن حبيب وسواء كان المحلوف عليه أصم أو سميعا، وقال ابن القاسم لا يحنث
~~والأول أظهر، انتهى.
# ونص ما في العتبية: قال في رجل حلف أن لا يكلم رجلا فأشار
# PageV03P300
# إليه بالسلام أو غيره فقال: ما أرى الإشارة، وأحب إلي أن يترك ذلك وكأنه
~~لم ير عليه حنثا إن فعل. قال ابن رشد مثل هذا في المجموعة لابن القاسم، وهو
~~ظاهر ما في كتاب الإيلاء من المدونة، وفي أول رسم من سماع ابن القاسم من
~~كتاب الأيمان بالطلاق، وقال ابن الماجشون إنه حانث احتج بقوله تعالى: {ألا
~~تكلم الناس ثلاثة أيام إلا رمزا} [آل عمران: 41] فجعل الرمز كلاما؛ لأنه
~~استثناه من الكلام وليس ذلك بحجة قاطعة لاحتمال أن يكون الاستثناء منفصلا
~~غير متصل مقدر بلكن، ومثل قول ابن الماجشون لأصبغ في سماعه من هذا الكتاب،
~~وجه القول الأول أن الكلام عند الناس فيما يعرفون إنما هو الإفهام بالنطق
~~باللسان، فعمل يمين الحالف على ذلك إن عريت من نية أو بساط يدل على ما
~~سواه، ووجه القول الثاني أن حقيقة الكلام والقول هو المعنى القائم بالنفس
~~قال الله تعالى: {ويقولون في أنفسهم لولا} [المجادلة: 8] الآية، وقال:
~~{وأسروا قولكم} [الملك: 13] الآية، فإذا أفهم الرجل ما في نفسه بلفظ أو
~~إشارة فقد كلمه حقيقة؛ لأنه أفهمه ما في نفسه من كلامه بذاته دون واسطة من
~~رسول أو كتاب، والقول الأول أظهر؛ لأن التكليم وإن ms2487 كان يقع على ما سوى
~~الإفهام باللسان فقد تعرف بالنطق بالإفهام باللسان دون ما سواه، فوجب أن
~~يحمل الكلام على ذلك وأن لا يحنث الحالف على ترك تكليم الرجل بما سواه إلا
~~أن ينوي به، انتهى. فانظر هذا القول الذي تركه المؤلف مع قوته والله أعلم.
# (فرع) قال البرزلي في مسائل الأيمان في أثناء مسألة من حلف أن لا يتكلم
~~فقرأ بقلبه: ومن حلف أن لا يكلم رجلا فنفخ في وجهه فليس بكلام، انتهى.
# ونقله في النوادر ونقل عليه الإجماع ونقله الجزولي عنه في الكبير عند
~~قوله: والنفخ في الصلاة كالكلام والله أعلم
# ص (ولا بسلام عليه في صلاة)
# ش: قال في المدونة: ومن حلف أن لا يكلم زيدا فأم قوما فيهم زيد فسلم من
~~الصلاة عليهم أو صلى خلف زيد، وهو عالم به فرد عليه السلام حين سلم من
~~صلاته لم يحنث، وليس مثل هذا كلاما، انتهى.
# قال أبو الحسن إن كان إنما سلم عليهم تسليمة واحدة، فلا يحنث إماما كان
~~أو مأموما، وأما إن كان سلم اثنتين، فإن كان مأموما فقال في المدونة: لا
~~يحنث، وقال في كتاب محمد: يحنث، وقال أيضا: إن كان الإمام الحالف فسلم
~~تسليمتين حنث، وقال ابن ميسر لا يحنث اللخمي، وهذا كله إذا كان المأموم على
~~يسار الإمام وأسمعه؛ لأن ثانية الإمام يشير بها إلى اليسار فلم يحنثه
~~بالأولى؛ لأن القصد الخروج بها من الصلاة وحنثه بالثانية على القول بمراعاة
~~الألفاظ ولم يحنثه على القول بمراعاة المقاصد، انتهى.
# ص (وبسلامه عليه معتقدا أنه غيره) ش قال في الشامل قال محمد ولو كلم رجلا
~~غيره يظنه هو يعني الحالف لم يحنث، ولو قصده كأن سلم على من رأى من جماعة
~~أو عليهم ولم يره معهم؛ لأنه إنما كلم من عرف.
# ص (أو في جماعة إلا أن يحاشيه)
# ش: قال ابن ناجي في شرح المدونة عبد الحق في النكت: ومعنى قوله: يعني في
~~المدونة إلا أن يحاشيه أي بقلبه
# PageV03P301
# أو بلسانه إذا كان قبل أن ms2488 يسلم، وإذا حدثت له المحاشاة في أثناء الكلام
~~لم تنفعه إلا أن يلفظ بها كالاستثناء، ولو أدخله أولا بقلبه لم ينفعه
~~إخراجه بلفظه، ويقوم منها جواز السلام على جماعة فيهم نصراني إذا حاشاه،
~~انتهى والله أعلم.
# ص (وبعدم علمه في لأعلمنه إلخ)
# ش: قال في المدونة: ومن حلف لرجل إن علم بكذا ليعلمنه أو ليخبرنه فعلماه
~~جميعا لم يبر حتى يعلمه أو يخبره، وإن كتب به إليه أوأرسل إليه رسولا بر
~~قال اللخمي يريد إذا لم يعلم بعلمه، وأما إن علم بعلمه، فلا يحنث إلا
~~بمراعات الألفاظ، انتهى. وأبقاها أبو عمران على إطلاقها.
# (فرع) قال في التوضيح: وإذا حلف ليكلمنه فلا يبر بالكتاب والرسول، بخلاف
~~ليعلمنه وليخبرنه، انتهى بالمعنى.
# ص (وبمرهون في لا ثوب لي)
# ش: اعلم أن الروايات اختلفت في هذه المسألة واختلفت الأجوبة فيها قال
~~الرجراجي وتحصيلها أن نقول: لا يخلو إما أن تكون له نية أو لا تكون له نية،
~~فإن كانت له نية، فلا يخلو من أن يكون في الثوبين فضل أم لا، فإن لم يكن في
~~الثوبين فضل فلا خلاف أنه ينوي ولا حنث عليه، وهل يحلف على نية أم لا؟
~~فظاهر المدونة أنه لا يحلف؛ لأن كل من قبلت نيته فيما ينوي فيه، فلا يمين
~~عليه على أصل المدونة ولمالك في كتاب محمد يحلف أنه أراد ما أقدر عليه
~~للعارية وذلك نيته، وإن كان فيهما فضل، فلا يخلو من أن يكون غير قادر على
~~افتكاكه قبل الأجل أو قادرا عليه، فإن كان غير قادر على الفكاك لعسره أو
~~لدين لا يقدر على تعجيله إلا برضا صاحبه كالطعام وسائر العروض من بيع، فلا
~~إشكال أنه ينوي ولا يحنث، وإن كان قادرا على الفكاك بتعجيل الدين، وهو ذو
~~مال فهل ينوي أو يحنث؟ قولان: أحدهما أنه ينوي، وهو قول يحيى بن عمر الثاني
~~يحنث ولا ينوي، وهذا القول مخرج من ظاهر المدونة من قوله: أو كان في
~~الثوبين فضل، وما رأيت فيها نصا إلا أن أبا ms2489 إسحاق قال: يحنث، وأظن في ذلك
~~اختلافا كثيرا، هذا نص قوله: وإن لم تكن له نية فالذي يتخرج من الكتاب على
~~اختلاف الروايات ثلاثة أقوال أحدها أنه يحنث كان في الثوبين فضل أم لا،
~~وهذا نقل أبي سعيد في التهذيب.
# والثاني أنه لا يحنث كان في الثوبين فضل أم لا، وهي رواية الدباغ في
~~المدونة التي قال: لا أراه حانثا.
# والثالث التفصيل بين أن يكون فيهما فضل أم لا، فإن كان فيهما فضل حنث،
~~وإن لم يكن فيهما فضل لم يحنث، وهذا القول أضعف الأقوال، انتهى. ولفظ تهذيب
~~أبي سعيد: وإن استعير ثوب فحلف بالطلاق ما يملك إلا ثوبا وله ثوبان
~~مرهونان، فإن كانا كفاف دينه لم يحنث إن كانت
# PageV03P302
# تلك نيته، وإن لم تكن له نية حنث كان فيهما فضل أم لا، انتهى
# ص (وببقائه ولو ليلا في لا سكنت) ش أي إلا أن تكون له نية، وقال أشهب لا
~~يحنث حتى يستكمل يوما وليلة، وقال أصبغ لا يحنث حتى يزيد عليهما، وظاهر
~~كلامه أنه لو أقام لنقل حوائجه لكثرتها يحنث قال في التوضيح التونسي، وانظر
~~إذا حلف أن لا يساكنه فابتدأ بالنقلة فأقام يومين أو ثلاثة ينقل قماشه
~~لكثرته أو لأنه لا يتأتى نقله في يوم واحد، وينبغي أن لا شيء عليه لأنه
~~المقصود باليمين، انتهى.
# قال ابن عرفة بعد نقله ما تقدم قلت مثله قولها ذلك في أخذ طعام من مدين،
~~انتهى. قال ابن عبد السلام فإن أخذ في النقلة فأقام ينقل متاعه يومين أو
~~ثلاثة لكثرته لم يحنث عند ابن القاسم، انتهى. ثم قال في التوضيح عن
~~التونسي، وانظر لو كان في الدار مطامير، وقد أكرى الدار فهل ينقل ما في
~~المطامير، وينبغي إذا كانت المطامير لا تدخل في الكراء إلا باشتراط فإن
~~الناس يكرون المطامير وحدها لخزن الطعام، إلا أن لا تدخل في اليمين، وإن له
~~تركها إذا كان قد أكرى المطامير على الانفراد ثم سكن، أو سكن ثم أكرى
~~المطامير، إلا أن لا يثق ms2490 بالمطامير أن تبقى إلا بمكان سكناه فينبغي أن
~~ينقلها مع قشه اه.
# (قلت) وشبه المطامير الصهاريج عندنا بالحجاز، والظاهر أن أكرى في عبارة
~~التونسي بمعنى اكترى والله أعلم.
# (فروع الأول) إذا خرج لم يرجع إلى سكنى ما حلف أن لا يساكنه أبدا؛ لأنه
~~على العموم بخلاف قوله: لأنتقلن قاله التونسي.
# (الثاني) قال ابن عرفة اللخمي لو حلف ليسكننها بر على قول أشهب بيوم
~~وليلة، وعلى قول أصبغ بأكثر، وعلى رعي القصد لا يبر إلا بطول مقام يرى أنه
~~قصده (قلت) يلزمه على إجرائه البر على ما به الحنث بره على قول ابن القاسم
~~بساعة ونحوها، أو ما يوجب الحنث قد لا يوجب البر، انتهى.
# (الثالث) قال في التوضيح، وإن حلف ليسكننها قيل لم يبر إلا أن يسكنها
~~بنفسه ومتاعه وعياله اللخمي وأرى أن يبر، وإن لم يسكن بمتاعه انتهى.
# ص (ولا بخزن)
# ش: لأن الخزن لا يعد سكنى إذا انفرد قاله في التوضيح
# ص (وانتقل في لا أساكنه عما كانا) ش قال ابن عبد السلام
# PageV03P303
# لا فرق بين أن يقول له: لا ساكنتك، أو لا سكنت معك، أو لا جاورتك، وظاهر
~~المجموعة أن لفظ المجاورة أشد في طالب التباعد على ما فهمت، وهو أبين،
~~انتهى. والمراد بقوله: انتقل الانتقال عن الحالة التي كانا عليها حين
~~اليمين قال ابن عبد السلام، وإن كانا حين اليمين في حارة واحدة أو ربض واحد
~~انتقل أحدهما من تلك الحارة إلى حارة أخرى وإلى ربض آخر حيث لا يجتمعان
~~للصلاة في مسجد واحد، وإن كانا حين اليمين في قرية واحدة انتقل عنها إلى
~~قرية أخرى، فإن لم يكن معه في قرية بعد عنه إلى حيث لا يجتمع معه في مسقى
~~ولا محطب ولا مسرح، وإن كانا من أهل العمود فحلف أن لا يجاوره أو لينتقلن
~~عنه فلينتقل حيث ينقطع ما بينهما من خلطة العيال والصبيان حتى لا ينال
~~بعضهم بعضهم في العارية والاجتماع إلا بالكلفة والتعب، انتهى.
# وقال ابن عبد السلام أيضا: فإن انتقل أحدهما ms2491 إلى العلو وبقي الآخر في
~~السفل أجزأه، نص عليه ابن القاسم في المدونة، ورأى بعض الشيوخ أن هذا إنما
~~يكفي إذا كان سبب اليمين ما يقع بينهما من أجل الماعون، وأما إن كان ذلك من
~~أجل عداوة حصلت بينهما فلا يكفي، ومثل انتقال أحدهما إلى العلو انتقالهما
~~إلى دار فيها مقاصير وحجر سكن كل واحد منهما مقصورة، وإن كانا حين اليمين
~~على أحد هذين الحالين أعني أن يكون أحدهما في علو والآخر في سفل، أو كانا
~~في دار ذات مقاصير كل واحد منهما في مقصورة، فلا بد أن ينتقلا فيسكن كل
~~واحد منهما في منزل مختص به، انتهى والله أعلم.
### | [فروع حلف لا ساكنه وهما في دار]
# (فروع) (الأول) إذا حلف لا ساكنه وهما في دار لم يحنث إذا ساكنه في بلد
~~قاله البساطي، وهذا إذا لم تكن له نية ولا بساط وإلا عمل على ذلك انظر ابن
~~عبد السلام هنا انتهى والله أعلم.
# (تنبيه) فقال البساطي الانتقال هنا يصدق بانتقالهما معا أو بانتقال
~~أحدهما، ولهذا قال المصنف عما كانا لكنه يصدق بانتقال أحدهما إلى موضع
~~الآخر مع بقاء الحنث اه. بالمعنى، والظاهر أن ما قاله البساطي لا يرد على
~~المؤلف لمن اعتنى بكلامه، وما قاله في الانتقال من أنه يصدق بانتقالهما معا
~~أو بانتقال أحدهما هو عام حتى في القريتين والحارتين وغير ذلك، وهو ظاهر
~~والله أعلم.
# (الثاني) قال ابن عرفة وسمع ابن القاسم: لا يحنث في لا ساكنه بسفره معه
~~وينوي ابن القاسم إن لم تكن له نية لا شيء عليه، ومثله لمحمد عن أشهب ابن
~~رشد إلا أن ينوي التنحي عنه.
### | [آذاه جاره فحلف لا ساكنتك أو قال جاورتك في هذه الدار]
# (الثالث) قال ابن عبد السلام قال ابن المواز من آذاه جاره فحلف لا ساكنتك
~~أو قال جاورتك في هذه الدار، فلا بأس أن يساكنه في غيرها، ولا يحنث إذا لم
~~تكن له نية، وأما إن كره مجاورته أبدا فإنه يحنث، قال: وكذلك إن قال: لا ms2492
~~ساكنتك بمصر فساكنه بغيرها مثل ذلك سواء، انتهى.
# ص (لا لدخول عيال)
# ش: يشير لقوله: في المدونة: فإن كانت لما يدخل بين العيال والصبيان فهو
~~أخف ابن يونس أي لا يحنث والله أعلم.
# ص (إن لم يكثرها نهارا أو بيت بلا مرض)
# ش: قال في التوضيح: واختلف إن أطال التزاور، فقال أشهب وأصبغ لا يحنث،
~~وقال مالك وابن القاسم: يحنث واختلف في حد الطول فقيل: ما زاد على ثلاثة
~~أيام وقيل: هو أن يكثر الزيارة نهارا ويبيت بغير مرض إلا أن يأتي من بلد
~~آخر، فلا بأس أن يقيم اليوم واليومين والثلاثة على غير مرض، وهو قول ابن
~~القاسم ورواه عن مالك، ومثله حكى ابن حبيب عن مالك وأصحابه.
# (فرع) الحالف لا يأوي إلى فلان فألجأه مطر أو خوف وجنه الليل فأوى إليه
~~ليلة أو بعض ليلة فقد حنث إلا أن يكون نوى السكنى اه. من ابن عبد السلام
# PageV03P304
# ص (كأنتقلن)
# ش: الظاهر يريد كأنتقلن السابقة في قوله: لا في لأنتقلن ويشير به إلى أنه
~~إذا حلف لينتقلن فانتقل، ثم أراد الرجوع إلى الموضع الأول فإنه يجزئه عند
~~ابن القاسم نصف شهر، ويستحب له أن يكمل الشهر قال ابن عبد السلام في مسألة
~~لأنتقلن ولابن القاسم: إن رجع بعد خمسة عشر لم يحنث، والشهر أحب إلي قال
~~ابن الماجشون وكذلك إذا حلف ليخرجن فلانا من داره فأخرجه فله رده بعد شهر،
~~وهذا كله إذا قصد بالانتقال ترهيب جاره، وأما إن كره جواره فلا يساكنه أبدا
~~قاله في العتبية ونقله في التوضيح ودخل في قوله: أو لأنتقلن من بلد أو من
~~حارة أو من بيت كما تقدم بيانه إلا أنه في البلد لا بد أن ينتقل من بلد إلى
~~بلد أبعد من بلده بمسافة القصر، والحالف لأنتقلن إن لم يضرب أجلا فهو على
~~حنث، ولا يحنث إن أخر الانتقال قاله ابن عبد السلام قال البساطي ويحال بينه
~~وبين زوجته إن كانت يمينه بطلاق، وإن ضرب أجلا قال ابن عبد السلام فهو ms2493 فيه
~~على بر، انتهى.
### | [فرع سكن منزلا لامرأته فمنت عليه فحلف بالطلاق لينتقلن]
# (فرع) قال ابن عبد السلام وفي كتاب محمد فيمن سكن منزلا لامرأته فمنت
~~عليه فحلف بالطلاق لينتقلن ولم يؤجل فأقام ثلاثة أيام يطلب منزلا فلم يجده
~~فأرجو أن لا شيء عليه. قيل: إن أقام شهرا. قال: إن توانى في الطلب خفت أن
~~يحنث. قال ابن عبد السلام وليس هذا خلافا لما تقدم عند الواضحة لما في هذا
~~من بساط المنة؛ لأنه إذا توانى شهرا قويت منتها عليه، ولا يحنث بثلاثة أيام
~~يطلب فيها منزلا؛ لأن هذا المقدار لا يحصل به منة ألبتة اه. والله أعلم.
# ص (ولو ببقاء رحله لا بكمسمار)
# ش: الظاهر أن هذا راجع لأصل المسألة كما قال البساطي، وقوله: كمسمار يعني
~~به أن الشيء التافه الذي لا بال له لا يحنث به كالمسمار والوتد للنزارة
~~قاله في التوضيح.
# (فرع) قال ابن عبد السلام ونص في الموازية على أنه إذا تصدق بمتاعه على
~~صاحب المنزل أو غيره فتركه المتصدق عليه في المنزل لم يحنث، ونزلت فأفتيت
~~فيها بذلك إذا أمن من التوليج ولم يطمع بمكافأة المتصدق عليه، وأما إن طمع
~~في ذلك ففيه نظر، انتهى. قال ابن عرفة اللخمي قال محمد عن ابن القاسم إن
~~أبقاه صدقة على رب الدار أو غيره لم يحنث.
# (قلت) إن قبله حينئذ، وأما إن تأخر عن قدر ما يحنث به جرى حنثه على
~~المترقب هل يعد حاصلا يوم حصوله أو يوم حصول سببه، انتهى.
### | [فرع حلف لا يدخل هذه الدار فأدخل يده أو رأسه]
# (فرع) قال ابن فرحون في شرح مختصر ابن الحاجب لو حلف لا يدخل هذه الدار
~~فأدخل يده أو رأسه لم يحنث، وإن أدخل رجلا واحدة فقال مالك يحنث. قال ابن
~~القاسم: إن وضعها من وراء الباب أو في موضع من العتبة يمنع الغلق حنث وقال
~~ابن الماجشون إن أقل الخارجة ليدخل فتذكر فأخرجها حنث، وإن وقف عليها لم
~~يحنث، وإن أدخل رأسه وصدره قائما لم ms2494 يحنث ومضطجعا حنث، انتهى. والمسألة في
~~النوادر نقلها عن العتبية والواضحة بأبسط من هذا والله أعلم.
# ص (وباستحقاق بعضه أو عيبه قبل الأجل)
# ش: قال في المدونة: ومن حلف ليقضين فلانا حقه إلى أجل فقضاه إياه، ثم وجد
~~فيه صاحب الحق درهما نحاسا أو رصاصا أو ناقصا بينا أو زائفا لا يجوز أو
~~استحقت من يده فقام عليه بعد الأجل فهو حانث، انتهى. .
# قال في التوضيح: لا إشكال في الحنث إذا كان الدافع عالما بذلك حين
~~القضاء، وأما إن لم يعلم ففي المدونة يحنث قال المصنف يعني ابن الحاجب وهو
~~مشكل
# PageV03P305
# لأن القصد أن لا يماطل، وقد فعل اللخمي الحنث على مراعاة الألفاظ، ولا
~~يحنث على القول الآخر؛ لأن قصده أن لا يلد، انتهى.
# وما ذكره عن المدونة ليس هو صريحا فيها كما تقدم لكنه ظاهرها كما قال ابن
~~رشد في شرح أول مسألة من كتاب النذور من العتبية. قال فيها في عبد مملوك
~~حلف لغريم له ليقضينه إلى عشرة أيام، فلما مضت تسعة خاف الحنث فعمد إلى
~~غريم لسيده فتقاضى منه بغير إذن سيده فقضى غريمه، فلما علم سيده أنكر ذلك
~~وأخذ من الغريم ما قضاه الغلام قال مالك أراه حانثا. وكذلك لو سرقها فقضاه
~~إياها حانثا قيل: أرأيت لو أجاز السيد بعد العشرة الأيام. قال: ما أرى من
~~أمر بين. قال ابن القاسم أراه في هذا حانثا حين لم يجز قبل أن ينقضي الأجل؛
~~لأنه لو شاء أن يأخذ ما أعطاه عبده من ماله أخذه، فإنما وقع القضاء بعد
~~الأجل قال ابن رشد إن علم السيد قبل العشرة الأيام فأجاز بر العبد، فإن لم
~~يجز وأخذ حقه حنث إلا أن يقضي غريمه ثانية قبل العشرة الأيام ولا اختلاف في
~~هذا، وإن علم بعد العشرة الأيام فثلاثة أقوال: أحدها قول ابن القاسم إن
~~العبد حانث أجاز السيد أو لم يجز، وهو ظاهر ما في المدونة إذا لم يفرق بين
~~أن يأخذ المستحق ما استحق أو لا يأخذه، وظاهر ما ms2495 في نوازل سحنون.
# والثاني لابن كنانة أنه إن أجاز السيد وإلا حنث.
# والثالث لا حنث على العبد أجاز السيد أو لم يجز؛ لأن الأجل ما مضى إلا
~~وقد اقتضى الغريم حقه ودخل في ضمانه، ولو تلف كانت مصيبته منه، وهو قول
~~أشهب في سماع أصبغ، وقول ابن القاسم أولى الأقوال بالصواب؛ لأن الحنث يدخل
~~بأقل الوجوه، انتهى.
# وجزم اللخمي بنسبة القول الأول للمدونة قال: إن كان عالما حنث ويختلف إن
~~لم يعلم، فقال في المدونة: يحنث، ثم قال: واختلف إذا لم يأخذها المستحق،
~~فقال ابن كنانة لا يحنث.
# وقال ابن القاسم يحنث، انتهى. قال في التوضيح: صرح ابن بشير بالاتفاق على
~~الحنث إذا لم يجز المستحق، وفيه نظر فقد ذكر في البيان ثالثا أنه لا يحنث،
~~وإن لم يجز المستحق، انتهى. وقد تقدم نص كلام البيان المشار إليه.
# (تنبيه) قال في التوضيح: قيل: وإنما يحنث إذا استحق العين بعد الأجل إذا
~~قامت البينة على عين الدراهم والدنانير على القول بأنها تتعين.
# وأما على القول بأنها لا تتعين أو لم تقم بينة، فلا حنث عليه مطلقا،
~~انتهى. وما حكاه بقيل جزم به صاحب البيان ونصه إثر كلامه المتقدم: وهذا
~~الاختلاف كله إنما هو إذا قامت البينة على الدينار بعينه عند الغريم أنه هو
~~الذي سرقه العبد أو اقتضاه من غريم سيده فقضاه إياه على القول بأن الدنانير
~~تتعين.
# وأما إن لم تقم بينة أو قامت عليه بينة على القول بأنها لا تتعين، وهو
~~قول أشهب وأحد قولي ابن القاسم في المدونة، فلا يكون للسيد سبيل إلى غريم
~~العبد ويرجع على عبده بالدنانير إن كان وكيلا له على الاقتضاء أو على غريم
~~إن كان العبد متعديا في الاقتضاء ويبر العبد في يمينه، انتهى.
### | [فرع حلف ليقضين فلانا حقه في الأجل الفلاني فأعطاه رهنا]
# (فرع) من حلف ليقضين فلانا حقه في الأجل الفلاني فأعطاه رهنا لم يبر عند
~~ابن القاسم، وهو المشهور، وقال أشهب يبر بذلك نقله ابن رشد في رسم نذر سنة ms2496
~~من سماع ابن القاسم من كتاب الأيمان بالطلاق، ووجه قول ابن القاسم بأنه لا
~~يرى البر إلا بأكمل الوجوه، وعزا ابن عرفة للمدونة أنه لا يبر ولم أره في
~~المدونة.
# وظاهر كلام أبي الحسن أن المسألة ليست في المدونة، فإنه نقل القولين ولم
~~يعز أحدهما للمدونة، ووقعت مسألة: وهي أن رجلا حلف أنه أوصل لغريمه أربعة
~~عشر دينارا ونوى أنه أعطى لشريكه أربعة دنانير وأعطى لصاحب الحق رهنا يساوي
~~عشرة دنانير، فلم أر فيها نصا لكن يؤخذ من هذه المسألة أن النية تنفعه، أما
~~على قول أشهب فظاهر لأنه جعل إعطاء الرهن ينزل منزلة قضاء الحق مع أن ظاهر
~~مسألة ابن القاسم وأشهب أن الحالف لم ينو ذلك وأما على قول ابن القاسم
~~فلأنه لم يعلل عدم الحنث بأن إعطاء الرهن
# PageV03P306
# مخالف لقضاء الحق، وإنما علل ذلك بكونه لا يرى البر إلا بأتم الوجوه، بل
~~يفهم منه أن إعطاء الرهن هو من إعطاء الحق لكنه ليس بأتم الوجوه، وعلى هذا
~~فإذا قال: نويته قبلت نيته على أني لا أجزم بقبول النية اعتمادا على هذا
~~البحث، ولعل الله يفتح فيها بنص والله الموفق.
# ص (إن لم تف)
# ش: أي إن لم تف قيمة السلعة بالدين، فإن وفت به لم يحنث؛ لأن المبتاع ملك
~~السلعة بالفوات ولزمه قيمتها، وهي مساوية لدينه فهي قضاء عنه، وإن لم تكن
~~مساوية حنث لكونه لم يقضه.
# ص (كأن لم تفت على المختار)
# ش: يعني إذا لم تفت السلعة فالمختار أنه يفصل بين أن تكون القيمة مساوية
~~أو لا، وهو قول أشهب وأصبغ. وقال سحنون يحنث.
# ص (وبهبته له)
# ش: يعني إذا حلف ليقضينه دينه فوهب الطالب الدين للحالف فإنه يحنث قال في
~~التوضيح: لعدم حصول القضاء اللخمي هذا على مراعاة الألفاظ، وأما على مراعاة
~~المقاصد لا يحنث؛ لأن القصد أن لا تكون نيته لددا وعلى الحنث فهل يحنث بنفس
~~قبول الهبة.
# وإن لم يحل الأجل، وإليه ذهب أصبغ وابن حبيب أو لا يحنث حتى يحل الأجل ms2497
~~ولم يقضه الدين، ولو قضاه إياه بعد القبول وقبل حلول الأجل لم يحنث، وهو
~~ظاهر قول مالك وأشهب، انتهى.
# ص (أو دفع قريب عنه وإن من ماله)
# ش: انظر التوضيح ورسم بع، ولا نقصان عليك من سماع عيسى والذي بعده من
~~النذور، ورسم أسلم من سماع عيسى من الأيمان بالطلاق.
# ص (وبعدم قضاء في غد في لأقضينك غدا يوم الجمعة وليس هو)
# PageV03P307
# ش: لا فرق بين أن يقول لأقضينك غدا يوم الجمعة أو يوم الجمعة غدا، الحكم
~~في ذلك سواء قاله في رسم سلف من سماع عيسى من كتاب الأيمان بالطلاق وقبله
~~أبو الحسن وابن يونس.
# وقال في رسم الطلاق من سماع يحيى من كتاب الأيمان بالطلاق: وسئل عن الرجل
~~يحلف بطلاق امرأته ليقضين رجلا حقه يوم الفطر، وهو من بعض أهل المياه
~~فأفطروا يوم السبت وقضاه ذلك اليوم، ثم جاء السبت من أهل الحاضرة أن الفطر
~~كان يوم الجمعة. قال: سمعت مالكا يقول هو حانث قال محمد بن رشد وهذه مسألة
~~صحيحة في أصل المذهب في أن من حلف أن لا يفعل فعلا ففعله مخطئا أو جاهلا أو
~~ناسيا يحنث؛ لأن يمينه تحمل على عموم لفظه في جميع ذلك إلا أن يخص بنيته
~~شيئا من ذلك فتكون له نيته.
# ثم قال: ولا ينتفع بجهله أن يوم الجمعة كان يوم الفطر إلا أن تكون له نية
~~تخرجه من الحنث في مثل ذلك، وإنما مثل ذلك أن يحلف الرجل ليقضين الرجل حقه
~~يوم كذا فيمر ذلك اليوم، وهو يظن أنه لم يأت بعد، انتهى.
# ص (وبر إن غاب بقضاء وكيل تقاض أو مفوض)
# ش: قال في رسم جاع من سماع عيسى من الأيمان بالطلاق: وأما إن كان المحلوف
~~له حاضرا فالسلطان يحضره ويجبره على قبض حقه إلا أن يكون الحق ما لا يجبر
~~على قبضه كعارية غاب عليها فتلفت عنده.
# وما أشبه ذلك فيبرأ من يمينه على دفع ذلك عليه بدفعه إلى السلطان وبالله
~~التوفيق، انتهى وانظر ابن عرفة.
# ص (كجماعة ms2498 المسلمين يشهدهم)
# ش: يعني فإن لم يكن وكيل له ولا سلطان أو له سلطان وهو جائر أو لا يقدر
~~على الوصول إليه، فإنه يبر في يمينه بأن يأتي بالحق ويشهد على وزنه وعدده،
~~ولو رجع به بعد ذلك إلى داره كما صرح به اللخمي.
# (فرع) فإن أشهد على إحضاره الحق في الأجل، ثم جاء الطالب بعد الأجل فمطله
# PageV03P308
# لم يحنث، قاله اللخمي ونقله ابن عرفة.
# (فرع) لو دفع الحق إلى رجل من المسلمين فأوقفه على يديه فإنه يبرأ إذا لم
~~يكن له وكيل ولا سلطان قاله اللخمي.
# ص (أو لاستهلاله شعبان) ش كذا في بعض النسخ التي رأيت بجر استهلال فاللام
~~الجر وهو مشكل، فإنه يقتضي أنه إذا حلف ليقضينه لاستهلال رمضان يحنث بخروج
~~شعبان، وهو خلاف ما قاله ابن يونس قال في المدونة: ومن حلف ليقضين فلانا
~~حقه رأس الشهر أو عند رأسه أو إذا استهل فله يوم وليلة من أول الشهر، وإن
~~قال إلى رمضان أو إلى استهلاله، فإذا انسلخ شعبان واستهل الشهر ولم يقضه
~~حنث قال ابن يونس ابن المواز قال ابن القاسم، وكذلك كل ما ذكر فيه إلى فهو
~~يحنث بغروب الشمس من آخر شهر هو فيه كقوله: إلى الهلال أو إلى مجيئه أو إلى
~~رؤيته ونحوه، وإن لم يذكر إلى وذكر اللام أو عند أو إذا فله ليلة يهل
~~الهلال ويومها كقوله: لرؤية الهلال لدخوله لاستهلاله أو عند استهلاله أو
~~عند رؤيته أو إذا استهل أو إذا دخل ونحوه، وأما إن قال: إلى انسلاخ الشهر
~~أو لانسلاخه أو في انسلاخه فيحنث بالغروب، وإذا قال: عند انسلاخه أو إذا
~~انسلخ فله يوم وليلة، وقوله: في انقضائه كقوله: في انسلاخه سواء، وقال ابن
~~وهب عن مالك إن الانسلاخ والاستهلال وإلى رؤيته وإلى رمضان ذلك كله واحد
~~وله يوم وليلة، انتهى.
# ص (وبجعل ثوب قباء أو عمامة في لا ألبسه)
# ش: قال في المدونة: وإن حلف أن لا يلبس هذا الثوب فقطعه قباء أو قميصا أو
~~سراويل أو ms2499 جبة أو قلنسية فلبسه حنث إلا أن يكون كره الأول لضيقه أو لسوء
~~عمله فحوله فلا يحنث، وإن ائتزر به أو لف به رأسه أو جعله على منكبه حنث،
~~ولو جعله في الليل على فرجه ولم يعلم لم يحنث حتى يأتزر به، انتهى.
# قال أبو الحسن قوله: إلا أن يكون كره إلخ قال أبو عمر إن هذا إذا كان
~~الثوب حين حلف يلبس على وجه ما، وأما إن كان لا يلبس على وجه كالشقائق
~~فيحنث؛ لأنه هكذا يلبس (الشيخ) مثل من حلف لا يأكل هذه الحنطة فأكل خبزها،
~~وقوله: فإن ائتزر به إلى آخره، وقال سحنون في هذا الوجه الأول: لا يحنث ابن
~~رشد هذا على ثلاثة أوجه: وجه لا يحنث فيه باتفاق، وهو إذا جعله على ناصيته.
~~ووجه الاختلاف أنه يحنث، وهو إذا لبس الثوب على هيئة لبسه إذا أخذ عمامة
~~فأدارها على رأسه أو رداء فالتحف به. ووجه اختلف فيه، وهو إذا لبس الثوب
~~على غير هيئته كالقميص يأتزر به وشبهه، وقوله: لم يعلم إنما هو في السؤال
~~والمعتبر إنما هو اللبس، انتهى. ولهذا أسقطه المصنف فصنيعه أحسن من صنيع
~~صاحب الشامل حيث ذكره فإنه يوهم اعتباره والله أعلم.
# (فرع) قال أبو الحسن الصغير قال أبو محمد صالح ولو حلف لا يلبس ثوبا فحمل
~~فيه زرعا على أكتافه أو حملت المرأة فيه ولدها قال: لا يحنث قال أبو القاسم
~~بن زانيف يحنث، وقال غيره: لا يحنث الشيخ يعني بالغير نفسه.
### | [فرع حلف ليدخلن هذه الدار فقام على ظهر بيت منها]
# ص (وبقيام على ظهره وبمكترى في لا أدخل لفلان)
# ش: أي في قوله: لا أدخل لفلان بيتا، ولا أدخل بيت فلان قال في المدونة:
~~وإن حلف أن لا يدخل دار فلان فدخل بيتا سكنه فلان بكراء أو قام على ظهر بيت
~~منها حنث، انتهى.
# (فرع) قال في تهذيب الطالب في باب صلاة الجمعة: نحن نقول لو حلف ليدخلن
~~هذه الدار فقام على ظهر بيت منها أنه لا يبر، ms2500 انتهى.
# ص (وبأكل من ولد دفع له محلوف عليه)
# ش: تصوره واضح، وأما لو حلف لا ينتفع به بشيء فأكل ولده
# PageV03P309
# منه فتقدم عند قول المصنف وبتكفينه في لا أنفعه حياته أنه قال في أول رسم
~~من سماع ابن القاسم من كتاب الأيمان بالطلاق: إن الولد إذا كان خرج من
~~ولاية أبيه، فلا حنث على الأب الحالف بما أخذ من قليل أو كثير، وأما
~~الصغار، فإن كان ما أخذوه يسيرا لا ينتفع به الأب في عون ولده، فلا حنث
~~عليه أيضا، وإن أخذ من المحلوف عليه شيئا ينتفع به الأب في عون ولده مثل
~~الثوب يكسوه إياه أو يطعمه طعاما يغنيه ذلك عن مؤنته فقد حنث وأقره ابن رشد
~~والله أعلم.
### | [فرع حلف لا أكلم فلانا أياما فهل يلغى اليوم الذي حلف فيه]
# ص (وبالكلام أبدا في لا أكلمه الأيام)
# ش: تصوره ظاهر.
# (فرع) من حلف لا أكلم فلانا أياما فهل يلغى اليوم الذي حلف فيه؟ ذكر في
~~أول سماع سحنون من كتاب النذور فيه خلافا، وظاهر كلامه ترجيح القول بعدم
~~الإلغاء، وذكر في التوضيح في باب صلاة السفر أن الإلغاء هو قول ابن القاسم،
~~وقد نبهت على ذلك في شرح نظائر الرسالة، وانظر رسم البر من سماع ابن القاسم
~~من كتاب الأيمان بالطلاق.
### | [تنبيه حلف في دراهم أن زوجته أخذتها فثبت أن أخذها غيرها]
# ص (وباذهبي الآن
# PageV03P310
# إثر لا كلمتك)
# ش: انظر رسم العرية من سماع عيسى من كتاب الأيمان بالطلاق.
# ص (ولا إن دفن مالا فلم يجده ثم وجده مكانه في أخذتيه) انظر رسم بع ولا
~~نقصان عليك من سماع عيسى من كتاب الأيمان بالطلاق.
# (تنبيه) قال البرزلي في مسائل الطلاق من المسائل المنسوبة للرماح إذا حلف
~~في دراهم أن زوجته أخذتها فثبت أن أخذها غيرها فإنه يحنث، بخلاف ما إذا
~~وجدها لم يأخذها أحد؛ لأن تقدير الكلام إن مرت فما أخذها إلا هي التونسي
~~هذا على المعنى وظاهر اللفظ أنه يحنث، وأما الأولى فمن لغو اليمين الذي ms2501 لا
~~يفيد في غير اليمين بالله تعالى وانظر ما تقدم عن ألغاز ابن فرحون عند قول
~~المصنف وبوجود أكثر في ليس معي غيره.
# ص (وبتركها عالما في لا خرجت إلا بإذني)
# ش: قال ابن رشد في رسم حلف من سماع عيسى من كتاب الأيمان بالطلاق بعد أن
~~ذكر مسألة العتبية: تحصيل القول في هذه المسألة أن الرجل إذا حلف على
~~امرأته أن لا تخرج فليس لها أن تخرج إلى موضع من المواضع وإن أذن لها، وإذا
~~حلف لامرأته أن تخرج فلها أن تخرج حيث شاءت إذا لم يأذن لها، وإذا حلف أن
~~لا تخرج إلا بإذنه ولم يقل إلى موضع من المواضع فيجزئه أن يقول لها اخرجي
~~حيث شئت فيكون لها أن تخرج حيث شاءت وكلما شاءت فلا يحنث، وإن أذن لها في
~~موضع بعينه فذهبت إلى غيره حنث، فإن ذهبت إليه ثم ذهبت منه لغيره فقيل لا
~~يحنث، وهو قول ابن القاسم في الواضحة، وقيل: يحنث وهو قول ابن القاسم في
~~سماع أبي زيد، وقول أصبغ في نوازله، وفي الواضحة فإن رجعت تاركة للخروج ثم
~~خرجت ثانية من غير إذنه حنث، وإن رجعت من الطريق
# PageV03P311
# لشيء نسيته ونحو ذلك من ثوب تتجمل به ونحوه ثم خرجت ثانية على الإذن
~~الأول فقيل: يحنث، وقيل: لا يحنث. اختلف في ذلك قول ابن القاسم فله في سماع
~~أبي زيد أنه لا يحنث، وهو قول مطرف وابن الماجشون وابن نافع وله في الواضحة
~~أنه يحنث، وهو قول أصبغ، وأما إذا حلف أن لا تخرج إلى موضع من المواضع إلا
~~بإذنه أو قال: إلى مواضع ولم يقل من المواضع فأذن لها إلى موضع فخرجت إلى
~~غيره أو إليه وإلى غيره حنث، وإن رجعت من الطريق غير تاركة للإذن، ثم خرجت
~~عليه ثانيا فعلى ما تقدم من الاختلاف، وإن قال لها اخرجي حيث شئت فقيل لا
~~يجزئها الإذن وليس لها أن تخرج حتى تستأذنه في كل مرة وتعلمه بالموضع الذي
~~تخرج إليه، وهو قول ابن ms2502 القاسم وروايته عن مالك هاهنا وقول مطرف وأصبغ
~~وقيل: يجزئها الإذن ولها أن تخرج بغير إذنه إلى حيث شاءت؛ لأنه قد عم في
~~الإذن لها، وهو قول ابن الماجشون وأشهب، فإن رجع عن الإذن بعد ما أذن لها،
~~فقال لا تخرجي فخرجت على الإذن الأول حنث، وقد قيل: إنه لا يحنث، انتهى.
# ص (لا إن أذن لأمر فزادت بلا علم) ش ظاهر كلامه أن هذا مخرج من قوله: لا
~~خرجت إلا بإذني وأنه إذا حلف لا خرجت إلا بإذني فأذن لها في الخروج لأمر
~~فزادت أنه لا حنث عليه، وهو كذلك على أحد قولي ابن القاسم، وقد تقدم ذلك في
~~كلام ابن رشد ونقله ابن عرفة وغيره وحمل الشارح كلام المصنف هنا على مسألة
~~أخرى وهي قوله في المدونة: وإن حلف أن لا يأذن لها إلا في عيادة مريض فخرجت
~~في العيادة بإذنه، ثم مضت بعد ذلك إلى حاجة أخرى لم يحنث؛ لأن ذلك بغير
~~إذنه، ولو خرجت إلى الحمام بغير إذنه لم يحنث إلا أن يتركها بعد علمه،
~~وحملها على الأول أظهر والله أعلم.
# ص (وبعوده لها بعد بملك آخر في لا أسكن هذه الدار أو دار فلان هذه إن لم
~~ينو ما دامت له لا دار فلان، ولا إن خربت وصارت طريقا إن لم يأمر به)
# ش: يعني أن من حلف على دار لشخص أنه لا يسكن هذه الدار أو دار فلان هذه
~~فخرجت الدار عن ملك ذلك الشخص لشخص آخر فسكنها الحالف بعد خروجها عن ملك
~~الأول ودخولها في ملك الثاني فإنه يحنث بعوده لها هذا معنى كلامه، وما حمله
~~عليه البساطي واعترضه ليس بظاهر جدا، فإنه حمل كلام المصنف على أنه إذا حلف
~~لا أسكن هذه الدار وهي له، ثم خرجت عن ملكه، ثم عادت لملكه بسبب آخر ظاهر
~~في عدم قصد تخيله وسكنها فإنه يحنث، انتهى. فتأمله إن أردته والله أعلم.
# وقوله: ولا إن خربت وصارت طريقا إن لم يأمر به قال الشارح بهرام وقيد ms2503
~~المصنف ذلك بما إذا لم يأمر بذلك وانظر ما معناه، وقال ابن غازي أي إن لم
~~يأمر الحالف بتخريبها
# PageV03P312
# حتى صارت طريقا هذا هو المتبادر من لفظه على أنا لم نقف عليه لغيره،
~~وإنما ذكر هذا في المدونة فيمن دخلها مكرها بعد ما بنيت، فقال: وإن حلف أن
~~لا يدخل هذه الدار فهدمت أو خربت حتى صارت طريقا فدخلها لم يحنث، وإن بنيت
~~بعد ذلك فلا يدخلها، وإن دخلها مكرها لم يحنث إلا أن يأمرهم بذلك فيحنث،
~~ويحتمل أن يكون المصنف فهم أن معنى ما في المدونة إلا أن يأمرهم بالهدم
~~والتخريب، وفيه بعد والله أعلم، والظاهر والله أعلم ما قاله ابن غازي أنه
~~يحتمل أن الشيخ - رحمه الله - فهم أن الاستثناء راجع لأول المسألة، وهو
~~خلاف ما يفهم من كلام المدونة أن الاستثناء راجع إلى مسألة الإدخال، وهو
~~ظاهر كلام ابن يونس فإنه قال قال ابن القاسم وإن قال لهن: احملوني وأدخلوني
~~ففعل فهذا يحنث لا شك فيه، انتهى والله أعلم. وأطلق المصنف - رحمه الله -
~~كالمدونة وظاهره سواء كان يمينه من أجل صاحبها أم لا قال أبو الحسن الصغير
~~إثر كلام المدونة المتقدم: وظاهره كانت يمينه من أجل صاحبها أم لا قال محمد
~~أما إن كانت يمينه من أجل صاحب الدار، فلا شيء عليه في المرور، وإن كانت
~~كراهية في الدار خاصة، فلا يمر فيها قال الشيخ أبو محمد صالح يحتمل أن يكون
~~قول محمد تفسيرا، انتهى.
# (فرع) قال في النوادر ومن كتاب ابن المواز ومن حلف لا دخل هذا البيت فحول
~~مسجدا، فلا يحنث بدخوله، انتهى والله أعلم.
# (تنبيه) قال ابن ناجي وأخذ من قول المدونة: وإن حلف أن لا يدخل هذه الدار
~~فهدمت إلخ مسألتان: إحداهما من ترك ربعه للناس يمشون فيه أنه لا يكون حبسا
~~ولو طال، وهذا الأخذ نقله شيخنا حفظه الله وعرفت أنها وقعت بالمهدية منذ
~~أيام قلائل، وأفتى فيها شيخنا المذكور بما قلنا فأوقف على ما كان أفتى به
~~بعض شيوخنا أنه إن ms2504 طال مشي الناس فيه فإنه يكون حبسا فروجع في ذلك فأفتى
~~به. والثانية أخذ منها بعض شيوخنا أن المسجد إذا خرب وصار طريقا ودخله رجل
~~فإنه لا يطلب فيه بتحية المسجد، انتهى والله أعلم.
# . ص (وفي لا باع منه أو له بالوكيل إن كان من ناحيته)
# ش: هاتان المسألتان في المدونة وترك المصنف قيدا من قيود المسألة، وهو أن
~~لا يكون الحالف عالما بأنه وكيله، فإن علم فإنه يحنث سواء كان من ناحيته أم
~~لا، وأجرى أبو الحسن التأويلين المتقدمين في قوله: وبه لوكيل هنا فانظره،
~~وقوله: إن كان من ناحيته أشار به لما قاله في المدونة:، وإن حلف أن لا يبيع
~~لفلان شيئا فدفع فلان ثوبا لرجل فأعطاه الرجل للحالف فباعه ولم يعلم به،
~~فإن لم يكن الرجل من سبب فلان وناحيته مثل الصديق الملاطف أو من في عياله
~~ونحوه لم يحنث وإلا حنث. قال أبو الحسن قال اللخمي اختلف فيمن هو من سببه
~~فقال ابن القاسم في المدونة: الصديق الملاطف ومن هو في عياله أو هو في
~~ناحيته. وقال ابن حبيب هو الذي يدبر أمره أب أو أخ ممن يلي أمره، وأما
~~الصديق والجار والجلساء فلا، انتهى.
# (فرع) قال ابن يونس وانظر لو اشترى لنفسه، ثم ولى المحلوف عليه بحضرة
~~المبيع في الموضع الذي يكون عنده المولى على البائع، هل يحنث البائع؛ لأن
~~المحلوف عليه هو يطلبه بعهدة الاستحقاق أم لا يحنث؛ لأن الحالف لم يطلب
~~بثمنه إلا المولى انظر بقيته. وشبهه مسألة من حلف لا يشتري لامرأته شيئا
~~فولاها ما اشتراه لنفسه، وهي في رسم تأخير صلاة العشاء من سماع ابن القاسم
~~من النذور ورسم تسلف منه
# . ص (وإن قال حين البيع: أنا حلفت فقال: هو لي، ثم صح أنه ابتاع له لزم
~~البيع)
# ش: هذا مبالغة في الكلام السابق قال أبو الحسن قال أبو إسحاق لو قال
~~المشتري بعد الشراء لفلان بعد تقدم قوله: لنفسي اشتريته لم يحنث بذلك
~~الحالف؛ لأنه غير مصدق فيما يدعي بعد ms2505 أن قال لنفسي اشتريته، انتهى. قال ابن
~~ناجي قال بعض شيوخنا: يقوم منها أنه لو قال له أنا أبيع منك بشرط أنك إن
~~اشتريت لفلان، فلا بيع بيننا فثبت الشراء لفلان فإنه يحنث، وقول التونسي
~~واللخمي
# PageV03P313
# ينبغي أن لا يحنث، ولا ينعقد البيع رد بقولها: قال ابن ناجي قلت وفيما
~~ذكره نظر؛ لأن مسألة المدونة انعقد البيع بين المتبايعين وكان البائع صدق،
~~ثم تبين كذبه، وفي مسألتها البيع لم ينعقد والصواب الرد عليهما بقولها في
~~البيوع الفاسدة، وإن لم يأت بالثمن إلى أجل كذا وإلا فلا بيع، فإن البيع
~~ماض والشرط باطل، انتهى.
# ص (وأجزأ تأخير الوارث في إلا أن تؤخرني)
# ش: قال ابن ناجي قال بعض شيوخنا: وظاهر الكتاب أنه لو لم تؤخره الورثة
~~أنه حانث، وهو خلاف نقل ابن حارث عن المجموعة لو حلف لأقضينك إلى أجل كذا،
~~فمات ربه قبل فقضى ورثته بعد الأجل لم يحنث، انتهى. وانظر أبا الحسن
~~الصغير.
# ص (لا في دخول دار)
# ش: قال في المدونة: وإن حلف بطلاق أو غيره أن لا يدخل دار زيد أو لا
~~يقضيه حقه إلا بإذن محمد فمات محمد لم يجزه إذن ورثته، إذ ليس بحق يورث قال
~~أبو الحسن قال ابن المواز فإذا أذن له فدخل فلا يدخل ثانية إلا بإذن ثان،
~~وإن مات فقد انقطع الإذن وصار كمن حلف أن لا يدخل الدار مبهما إلا أن يقول
~~له قد أذنت لك أن تدخل كلما شئت فيكون ذلك له، وإن أذن له فلم يدخل حتى
~~نهاه قال أشهب فقد قيل لا يدخل، فإن دخل حنث؛ لأنه دخل بغير إذنه، انتهى.
~~ثم قال قوله: إذ ليس بحق يورث ابن المواز، وإن زوجت امرأة مملوكتها لعبد
~~امرأة فعلمت سيدته ففرقت بينهما فحلفت سيدة الجارية لا زوجتها إياه ثانية
~~إلا برضا سيدته، وورثه ورثتها فلها أن تزوجها للعبد بإذن ورثتها الذين
~~ملكوه؛ لأن هذا حق ورثوه فهم كميتهم، انتهى. وهذا على مراعاة المقاصد ظاهر،
~~وأما على مراعاة الألفاظ فقد ms2506 يقال: إنها تحنث فتأمله والله أعلم.
# ص (وتأخير وصي بالنظر ولا دين)
# ش: قال ابن ناجي المشهور لا يجزئ تأخير الوصي مع الغرماء خلافا لأشهب،
~~انتهى بالمعنى قال أبو الحسن: قال اللبيدي عن أبي محمد يجوز تأخير الوصي
~~الغريم بأحد أربعة أشياء: أحدها أن يكون التأخير يسيرا.
# الثاني خوف الجحود.
# الثالث خوف المخاصمة.
# الرابع أن يشك هل هو نظر أم لا الشيخ أبو الحسن إذا أخره التأخير الكثير
~~بريء الحالف من اليمين والوصي ظالم لنفسه، انتهى. وأطلق في المدونة هنا
~~تأخير الوصي وقيده في الوصايا بالنظر.
# ص (وتأخير غريم إن أحاط وأبرأ)
# ش: قال ابن ناجي قال بعض شيوخنا: وكذا في حياته إذا فلس، وقيد أبو عمران
~~قولها بكون الحق من جنس دين الغرماء، وتكون حوالة ويقضي بها يريد وإلا جاء
~~فسخ الدين في الدين، انتهى. قال أبو الحسن وانظر إذا لم يتجانس الدينان هل
~~يكون مثل تأخير الوصي لا للنظر أو مثل القضاء الفاسد، انتهى.
# (فرع) قال أبو الحسن قال ابن القاسم وهذا إنما يكون إذا جعل الورثة ما
~~بأيديهم من الخيار بأيدي الغرماء ألا ترى أن الطالب إذا أحال على غريم له
~~فأخر المحال عليه لم يبر إلا أن يجعل الطالب ذلك إليه، انتهى. وقوله: إذا
~~أحال على غريم له يريد وكان ذلك الغريم حلف له ليقضينه إلا أن يؤخره، ونقله
~~ابن عرفة عن ابن القاسم في المجموعة.
# (فرع) قال مالك في كتاب محمد: إن حلف ليقضينه رأس الشهر إلا أن يؤخره
~~فأخره شهرا، ثم قال المطلوب بعد حلول الشهر الآخر ما بقي علي يمين، قال
~~مالك اليمين عليه، فإن لم يقضه حنث، انتهى.
# (فرع) فإن أنظره الطالب من قبل نفسه ولم يعلم الحالف قال مالك عسى به أن
~~يجزئه. وقال ابن وهب هو في سعة اللخمي هذا على مراعاة الألفاظ؛ لأنه قال
~~إلا أن يؤخرني وقد أخره، وعلى مراعاة المقاصد وهو أحسن يحنث؛ لأنه قصد أن
~~لا يلد، فإذا لم يعلم بتأخيره فقد لد، انتهى من اللخمي. ms2507
# . ص (وفي بره في لأطأنها فوطئها حائضا)
# ش: قال ابن عرفة وسمع عيسى ابن القاسم في ليطأنها لا يبر بوطئها حائضا،
~~ولا في رمضان، ويحنث في لا وطئها بأحدهما ابن رشد الصواب نقل محمد عن ابن
~~القاسم بره بذلك، انتهى.
# والمسألة في رسم لم يدرك من
# PageV03P314
# سماع عيسى من كتاب الأيمان بالطلاق فانظرها.
# ص (وفي لتأكلنها فخطفتها هرة فشق جوفها وأكلت أو بعد فسادها قولان)
# ش: ظاهر كلامه أنها لو لم تتوان ففي حنثه قولان قال الشارح في الصغير:
~~والقول بالبر حكاه في التوضيح عن ابن القاسم.
# والقول بالحنث إن لم يتوان لم أقف عليه، انتهى. وما قاله ظاهر، والمسألة
~~في سماع أبي زيد من الأيمان بالطلاق قال فيه في رجل تغذى مع امرأته لحما
~~فجعلت المرأة لحما بين يديه ليأكله فأخذ الزوج بضعة، فقال لها: كلي هذه
~~فردتها، فقال لها: أنت طالق إن لم تأكليها فجاءت هرة فذهبت بها فأكلتها
~~فأخذت الهرة فذبحتها فأخرجت البضعة فأكلتها المرأة هل يخرج من يمينه، فقال
~~ليس ذبح الهرة، ولا أكلها، ولا إخراج ما في بطنها، ولا أكله من ذلك بشيء،
~~ولا يخرجه ذلك من يمينه في شيء يحنث فيه، فإذا كان ساعة حلف لم يكن بين
~~يمينه وبين أخذ الهرة قدر ما تتناولها المرأة وتحوزها دونها، فلا شيء عليه،
~~وإن توانت قدر ما لو أرادت أن تأخذها وتحوزها دونها فعلت فهو حانث ابن رشد.
# مثل هذا حكى ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون.
# وهو صحيح على المشهور من المذهب من حمل الأيمان على المقاصد التي تظهر من
~~الحالفين، وإن خالف في مقتضى ألفاظهم؛ لأن الحالف في المسألة لم يرد إلا أن
~~تأكلها، وهي على حالها مستمرة مساغة لا على أنها مأكولة تعاف، وقد روى أبو
~~زيد عن ابن الماجشون أنها إن استخرجت من بطن الهرة صحيحة كما هي بحدثان ما
~~بلعتها من قبل أن يتحلل في جوفها شيء منها فأكلتها فلا حنث عليه.
# وهذا يأتي على مراعاة ما يقتضيه اللفظ، وهو أصل ms2508 مختلف فيه، انتهى. فلم
~~يذكر قولا بالحنث إذا لم تتوان، بل الخلاف إنما هو مع التواني فابن القاسم
~~يحنثه بذلك وابن الماجشون
# PageV03P315
# لا يحنثه.
# وهذا هو الجاري على الأصل المعلوم من المحلوف عليه إذا منع منه مانع عقل
~~لا يحنث بفواته كما قال في المدونة في مسألة الحمامات، وقد ذكر أبو الحسن
~~في التفريع على مسألة الحمامات قال وانظر لو حلف لرجل على قطعة لحم
~~فانتهبتها هرة، فإن أكلتها لحينها لم يحنث، وإن دخلت بها في غار حيث لا
~~يقدر عليها كانت كمسألة السارق فيحنث اه.، وقد ذكر الرجراجي أيضا في آخر
~~كتاب الأيمان خطف الهرة وشق جوفها، وذكر قول ابن القاسم ولم يذكر قولا
~~بالحنث إذا لم يتوان.
# فعلم من هذا أنها إن لم تتوان لا حنث عليه، ولو لم يشق جوف الهرة
~~ويخرجها، والعجب من الشارح كيف اعترض على المصنف هنا وذكر القولين في
~~شامله.
# (فرع) قال ابن عبد السلام وفي المجموعة عن ابن دينار وأشهب في الحالف
~~ليشترين لزوجته بهذا الدينار ثوبا فخرج به لذلك فسقط منه، فإن كان أراد
~~بالدينار بعينه فقد حنث، وإن أراد الشراء به وبغيره فليشتر بغيره، ولا
~~يحنث، انتهى.
### | [مسألة حلف بالبيت المقدس لا لعبت معك شطرنجا إلا هذا الدست]
# (مسألة) قال صاحب القبس في كتاب الصلاة منه حلف شخص بالبيت المقدس لا
~~لعبت معك شطرنجا إلا هذا الدست فجاء رجل فخبط عليهم ذلك الدست قال: اختلفت
~~فتاوى الفقهاء فيه حينئذ فأفتى بعض الشافعية بعدم حنثه، وأفتى غيرهم بحنثه
~~واجتمعت بعد ذلك بالطرطوشي فأفتى بعدم الحنث، انتهى من الذخيرة والله أعلم
### | [فصل في النذر]
# . (فصل النذر التزام مسلم مكلف)
# ش: قال في الإكمال: نذر بكسر الذال المعجمة نذارة علم بالشيء ونذرت لله
~~تعالى نذرا بفتحها معناه وعدت ابن عرفة النذر الأعم من الجائز إيجاب امرئ
~~على نفسه لله تعالى أمرا لحديث من نذر أن يعصي الله، وإطلاق الفقهاء على
~~المحرم نذرا وأخصه المأمور بأدائه التزام طاعة بنية قربة لا لامتناع من أمر ms2509
~~هذا يمين حسبما مر، وقاله ابن رشد، انتهى. وقوله: مسلم قال ابن عرفة وابن
~~رشد أداء ملتزمه كافرا بعد إسلامه عندنا ندب ابن زرقون المغيرة فوجب الوفاء
~~بما نذر بالكفر انتهى.
# وقوله: مكلف قال ابن رشد في المسألة الثانية من رسم باع غلاما من سماع
~~ابن القاسم من كتاب النذور: ولا اختلاف أعلمه أن الصبي لا يلزمه بعد بلوغه
~~ما نذره
# PageV03P316
# على نفسه قبل بلوغه إلا أنه يستحب له الوفاء به، انتهى. وقال ابن عرفة
~~وشرط إيجاب الحنث الكفارة وغيره في التعليق في يمين كذلك من مكلف مسلم ينفذ
~~منه، انتهى.
# وشمل قوله: كلف العبد والأمة؛ لأن الحرية ليست بشرط في النذر فيجب عليهما
~~الوفاء بما نذرا لكن للسيد منعهما من الوفاء به في حال الرق، فإذا أعتقا
~~وجب عليهما الوفاء بما نذرا، فإن رد سيدهما النذر وأبطله فاختلف في ذلك قال
~~في كتاب العتق من المدونة: وإذا قال العبد كل عبد أملكه إلى ثلاثين سنة حر
~~فعتق ثم ابتاع رقيقا قبل الأجل فإنهم يعتقون، ولا يعتق عليه من العبيد ما
~~يملك.
# وهو في ملك سيده، إذ لا يجوز عتق العبد لعبيده إلا بإذن سيده سواء تطوع
~~بعتقهم أو حلف بذلك فحنث إلا أن يعتق وهم في يده فيعتقون، وهذا إذا لم يرد
~~السيد عتقه حين عتق، أما إن رده سيده قبل عتقه وبعد حنثه لم يلزمه فيهم عتق
~~ولزمه بعد عتقه عتق ما يملك بقية الأجل، وكذلك أمة حلفت بصدقة مالها أن لا
~~تكلم أختها فعليها إن كلمتها صدقة ثلث مالها ذلك بعد عتقها إذا لم يرد
~~السيد ذلك حتى عتقت، انتهى.
# وقال في كتاب الكفالة: ولا يجوز لعبد ولا مدبر ولا مكاتب ولا أم ولد
~~كفالة ولا عتق ولا هبة ولا صدقة ولا غير ذلك مما هو معروف عند الناس إلا
~~بإذن السيد، فإن فعلوا بغير إذنه لم يجز إن رده السيد، فإن رده لم يلزمهم
~~وإن عتقوا، وإن لم يردوا حتى عتقوا لزمهم ذلك علم السيد قبل ms2510 عتقهم أم لم
~~يعلم، انتهى. وقال ابن عرفة ونذر ذي رق ما يلزم الحر يلزمه ولربه منعه فعله
~~ابن حارث اتفقوا في الأمة تنذر مشيها إلى مكة فيرده ربها، ثم تعتق أنه
~~يلزمها لو رد صدقة نذرها ففي سقوطها قول سحنون ورواية اعتكافها، وفي سقوط
~~نذره برد ربه عتقه متقدم، نقل اللخمي عن ابن القاسم وأشهب في نذره حجا،
~~انتهى.
### | [فرع في من سئل أمرا فقال علي فيه صدقة أو مشي كاذبا إنما يريد أن يمنعه]
# (فرع) قال ابن عرفة وسمع ابن القاسم من سئل أمرا فقال: علي فيه صدقة أو
~~مشي كاذبا إنما يريد أن يمنعه لا شيء عليه إنما يلزمه في العتق والطلاق إذا
~~كانت عليه بينة، انتهى.
# (تنبيه) تقدم في باب اليمين عند قول المصنف بذكر اسم الله في اليمين هل
~~تنعقد بإنشاء كلام النفس وحده أو لا بد من اللفظ، وتقدم ما في ذلك من
~~الخلاف وانظر أيضا هل ينعقد النذر بالكلام النفسي وحده أو لا ينعقد أو
~~يدخله الخلاف كما في اليمين قال القرافي في كتاب الأحكام في تمييز الفتاوى
~~من الأحكام في الفرق بين النذر والحكم، السؤال الثالث والعشرون فإذا قلتم:
~~إن حكم الحاكم إنشاء في النفس، والنذر أيضا إنشاء حكم لم يكن متقررا فقد
~~استويا في الإنشاء، وإن كليهما متعلق يجري دون شرع عام، فهل بينهما فرق أو
~~هما سواء، جوابه أنهما وإن استويا في الإنشاء فبينهما فروق: أحدها أن
~~العمدة الكبرى في النذر اللفظ فإنه السبب الشرعي الناقل لذلك المندوب
~~المنذور إلى الوجوب، كما أن سبب حكم الحاكم إنما هو الحجة، وسبب حكم الحاكم
~~يستقل دون نطق، والقول الواقع بعد ذلك إنما هو إخبار بما حكم به، وأمر
~~بالتحمل عنه الشهادة في ذلك، انتهى.
# وقال الحفيد ابن رشد في بداية المجتهد: واتفقوا على لزوم النذر المطلق في
~~القرب إلا ما حكي عن بعض أصحاب الشافعي أن النذر المطلق لا يجوز، وإنما
~~اتفقوا على لزوم النذر المطلق إذا كان على وجه الرضا لا ms2511 على وجه اللجاج،
~~وصرح فيه بلفظ النذر لا إذا لم يصرح، والسبب في اختلافهم في التصريح بلفظ
~~النذر في النذر المطلق هو اختلافهم هل يجب النذر بالنية واللفظ معا أو
~~بالنية فقط.؟ فمن قال بهما معا قال إذا قال لله علي كذا، وكذا ولم يقل نذرا
~~لم يلزمه شيء؛ لأنه إخبار بوجوب شيء لم يوجبه الله عليه إلا أن يصرح بجهة
~~الوجوب، ومن قال: ليس من شرطه اللفظ قال ينعقد النذر، وإن لم يصرح بلفظه
~~وهو مذهب مالك، أعني أنه إذا لم يصرح بلفظ النذر أنه يلزمه، وإن كان من
~~مذهبه أن النذر لا يلزمه إلا بالنية واللفظ
# PageV03P317
# لكن رأى أن حذف لفظ النذر من القول غير معتبر، وإن كان المقصود من
~~الأقاويل التي مخرجها مخرج النذر، وإن لم يصرح فيها بلفظ النذر، وهذا مذهب
~~الجمهور والأول مذهب سعيد بن المسيب، انتهى. ونقله الجزولي في شرح قول
~~الرسالة، ومن قال إن فعلت كذا بلفظ قال الحفيد اختلفوا إذا لم يلفظ بالنذر
~~هل يلزم أم لا إلا أنه يلزمه على اختلافهم هل يلزمه بالنية أو بلفظ النذر
~~مالك يلزمه بالنذر وقيل: لا يلزمه إلا إذا لفظ به، ثم قال الشيخ قال ابن
~~فرس اختلفوا فيه على قولين المشهور أنه يلزمه، وقيل: لا يلزمه إلا إذا لفظ
~~بالنذر، انتهى. والظاهر المتبادر أن حكمه حكم اليمين، ويؤخذ ذلك من قول
~~المصنف في باب الاعتكاف لا النهار فقط فباللفظ فتأمله والله أعلم.
# ص (ولو قال إلا أن يبدو لي أو أرى خيرا منه)
# ش: في بعض النسخ ولو قال في بعضها وإن وهي الأحسن؛ لأن هذا الفرع في ظني
~~أنه عار من الخلاف والله أعلم. قال في القوانين: ينظر في النذر إلى النية
~~ثم إلى العرف ثم إلى مقتضى اللفظ لغة، ولا ينفع فيه الاستثناء بالمشيئة،
~~انتهى. يريد إلا المبهم قال في المدونة: وكذلك الاستثناء بمشيئة الله في
~~العتق والطلاق والصدقة والمشي، وأما في النذر المبهم فيفيد، انتهى. وتقدم
~~كلام المدونة في باب اليمين ms2512 عند قول المصنف ولم يفد في غير الله كالاستثناء
~~بإن شاء الله والله أعلم.
# ص (بخلاف إلا أن يشاء فلان فبمشيئته) ش قال أبو الحسن الصغير فلو مات قبل
~~أن يجيز أو يرد فلا شيء على الحالف، انتهى.
# . ص (وإنما يلزم به ما ندب)
# ش: قال ابن عرفة نذر المحرم محرم، وفي كون المكروه والمباح كذلك أو
~~مثلهما قولا الأكثر مع ظاهر الموطإ والمقدمات، انتهى. وما عزاه لابن رشد في
~~المقدمات نحوه له في رسم سلف من سماع عيسى من كتاب الأيمان بالطلاق ونصه:
~~النذر ينقسم على أربعة أقسام نذر في طاعة الله يلزم الوفاء به، ونذر في
~~معصية يحرم الوفاء به، ونذر في مكروه يكره الوفاء به، ونذر في مباح يباح
~~الوفاء به، انتهى. قال في التوضيح وقسم اللخمي نذر المعصية كصوم يوم الفطر
~~أو الأضحى على ثلاثة أقسام إن كان الناذر عالما بتحريم ذلك استحب له أن
~~يأتي بطاعة من جنس ذلك، وإن كان جاهلا بالتحريم فظن أن في صومه فضلا عن
~~غيره لمنعه نفسه لذتها في ذلك اليوم، فهذا لا يستحب له القضاء ولا يجب
~~عليه، وإن كان يظن أنه في جواز الصوم كغيره كان في القضاء قولان، انتهى
~~باختصار وانظر ابن ناجي على الرسالة.
# (فائدة) قال ابن عبد السلام في قول ابن الحاجب ومن نذر أن يصلي أو يعتكف
~~في مسجد من المساجد النائية عن محله لم يلزمه ما نصه (فإن قلت) هل في قول
~~المؤلف لم يلزمه دليل على جواز الإقدام على الوفاء بذلك والذهاب إلى المسجد
~~النائي لأجل الصلاة أو الاعتكاف لما علمت أن عدم اللزوم أعم من المنع (قلت)
~~لا دلالة فيه على ذلك؛ لأن عدم اللزوم كما هو أعم من المنع فكذلك هو أعم من
~~الإذن، وأيضا فإن غالب مسائل النذر أو جميعها لا تخرج عن قسمي الوجوب
~~والتحريم؛ لأن نذر الطاعة لازم ونذر ما عداها لا يلزم، ولا يجوز الوفاء به
~~كنذر المشي في السوق أو لبس ثوب وشبهه، انتهى.
# . ص ms2513 (كلله علي أو علي ضحية)
# PageV03P318
# ش: قال ابن الفرس في أحكام القرآن في سورة المائدة: واختلف في المذاهب
~~إذا قال: لله علي أن أفعل كذا وكذا وأن لا أفعل كذا لقربة من القرب، ولم
~~يأت بلفظ النذر هل يلزم أم لا.؟ فعندنا فيه قولان والصحيح لزومه لقوله
~~تعالى {أوفوا بالعقود} [المائدة: 1] انتهى.
# . ص (ونذر المطلق)
# ش: يشير به لقول ابن رشد النذر ثلاثة أقسام: مستحب وهو النذر المطلق الذي
~~يوجبه الرجل على نفسه شكرا لله تعالى على ما كان ومضى، انتهى. وقال في
~~التلقين: ويلزم بإطلاقه، انتهى. وقال البساطي يعني إذا قال: علي نذر ولم
~~يعلقه بشيء معين لا يلزم الوفاء به ويندب له أن يفعل شيئا مما يقبل أن
~~ينذر، انتهى. وهذا ليس بظاهر لأن هذا نذر مبهم، وفيه كفارة يمين فتأمله
~~والله أعلم.
# ص (وكره المكرر)
# ش: انظر قوله هذا مع قوله في الصيام: ونذر يوم مكرر فإن الظاهر أن فيه
~~تكرارا والله أعلم
# . ص (وفي كره المعلق تردد)
# ش: الكراهة فيه وفيما قبله مع لزومها قال في التلقين: ويلزم عند وجود
~~شرطه، وسواء كان شرطه مباحا أو محظورا أو طاعة أو معصية كان فعلا للناذر أو
~~لغيره من العباد أو من فعل الله تعالى، انتهى. وقال القرطبي ورد في صحيح
~~مسلم عنه - عليه الصلاة والسلام - «أنه قال: لا تنذروا فإن النذر لا يرد من
~~قضاء الله شيئا» قال القرطبي محل النهي أن يقول: إن شفى الله مريضي فعلي
~~عتق أو صدقة ونحوه، ووجهه أنه لما وقف فعل القربة على حصول غرض عاجل ظهر
~~أنه لم ير بتمحض نيته التقرب إلى الله تعالى، بل سلك سبيل المعاوضة، وهذا
~~حال البخيل الذي لا يخرج من ماله إلا بعوض عاجل أكثر منه، ثم ينضاف إلى هذا
~~اعتقاد جاهل يظن أن النذر يوجب حصول ذلك الغرض أو أن الله يفعل له ذلك
~~الغرض لأجل النذر وإليهما الإشارة بقوله: فإن النذر لا يرد من قضاء الله
~~شيئا، فالأولى تقارب الكفر والثانية خطأ ms2514 صراح، وإذا تقرر هذا فهل النهي
~~محمول على التحريم أو على الكراهة المعروف من مذاهب العلماء الكراهة.
# (قلت) والذي يظهر لي التحريم في حق من
# PageV03P319
# يخاف عليه ذلك الاعتقاد الفاسد فيكون إقدامه على ذلك محرما، والكراهة في
~~حق من لم يعتقد ذلك، وإذا وقع النذر على هذه الصفة وجب الوفاء به قطعا من
~~غير خلاف، ومما يلحق هذا في الكراهة النذر على وجه التبرم والتحرج فالأولى
~~لمن يستثقل عبد القلة منفعته وكثرة مؤنته فينذر عتقه تخلصا منه وإبعادا له،
~~وإنما كره ذلك لعدم تمحض نية القربة.
# والثاني أن يقصد التضييق على نفسه والحمل عليها بأن ينذر كثيرا من الصوم
~~أو الصلاة أو غيرهما مما يؤدي إلى الحرج والمشقة مع القدرة عليه، أما لو
~~التزم بالنذر ما لا يطيقه لكان محرما، وأما النذر الخارج عما تقدم فما كان
~~منه غير معلق على شيء وكان طاعة جاز الإقدام عليه ولزم الوفاء به، وأما ما
~~كان منه على وجه الشكر فهو مندوب إليه كمن شفي مريضه فنذر أن يصوم أو
~~يتصدق، انتهى.
### | [فرع أداء النذر المعلق على أمر بحضوره واضح وبحضور بعضه]
# (فرع) قال ابن عرفة ووجوب أداء النذر المعلق على أمر بحضوره واضح وبحضور
~~بعضه ظاهر الروايات عدمه بخلاف اليمين، وسمع أبو زيد ابن القاسم من نذر إن
~~رزقه الله ثلاثة دنانير صام ثلاثة أيام فصامها بعد أن رزق دينارين ثم رزق
~~الثالث لم يجزه صومه، ولو نذر إن قضى الله عنه دينه مائة دينار صام ثلاثة
~~أشهر فصامها بعد قضاء المائة إلا دينارا ونصفا أرجو أن يجزئه، وأفتى به
~~وضعفه ابن رشد القياس عدم إجزائه، ووجه رجائه اعتبار كون التعليق على زوال
~~ثقل الدين، ويقوم من سماع ابن القاسم من كتاب الصدقة أنه يلزمه أن يصوم
~~بقدر ما أدى الله عنه، فالأقوال ثلاثة، انتهى.
# . ص (ولزم البدنة بنذرها)
# ش: يجوز إثبات التاء كما في بعض النسخ وحذفها كما في بعضها أيضا؛ لأن
~~البدنة تطلق على الذكر والأنثى فليس بمؤنث حقيقي والله ms2515 أعلم.
# ص (ثم سبع شياه لا غير)
# ش: قال ابن عرفة وفيها لا أعرف لمن لم يجد الغنم صوما إن أحب صيام عشرة
~~الأيام، فإن أيسر كان عليه ما نذر لقول مالك في عاجز عن عتق ما نذره: لا
~~يجب به صوم إن أحب صيام عشرة أيام، فإن أيسر أعتق الصقلي إن شاء صام عشرة
~~أيام، وقيل: شهرين إن لم يجد رقبة ولم أره، انتهى وهو في أول كتاب النذور
~~من المدونة.
# ص (وصيام بثغر)
# ش: هذا مكرر مع قوله في الاعتكاف: وإتيان ساحل لنذر صوم به مطلقا والله
~~أعلم.
### | [فرع قال لله علي صيام ولم يسمه أو قال صدقة]
# (فرع) قال في النوادر من العتبية روى سحنون عن ابن القاسم فيمن قال: لله
~~علي صيام ولم يسمه أو قال: صدقة فإنه يصوم ما شاء ويتصدق بالدرهم وبنصف
~~الدرهم والربع درهم قيل: فالفلس والفلسين قال: ما زاد فهو حسن، انتهى.
~~والمسألة في نوازل سحنون من كتاب النذور، وقال ابن رشد في شرحها: وهذا إذا
~~لم تكن للحالف نية ولا بساط ولا عرف ولا مقصد قال في الذخيرة قال في
~~الجواهر: الناذر الصوم يلزمه يوم، انتهى. وقال في القوانين: إذا نذر الصوم
~~ولم يعين عددا كفاه يوم واحد، وكذلك إذا نذر صلاة ولم يعين شيئا كفته
~~ركعتان.
# (فرع) قال في الشامل وأتى بعبادة كاملة إن نذر صوم بعض يوم أو صلاة ركعة
~~أو طواف شوط، وقيل: لا شيء عليه، انتهى.
# (فرع) فلو نذر أن يصوم أياما كان عليه أن يصوم ثلاثة أيام قاله اللخمي في
~~كتاب الصوم.
### | [فرع نذر إطعام مساكين أيطعم كل مسكين خمس تمرات]
# (فرع) قال في النوادر ومن العتبية قيل: فمن نذر إطعام مساكين أيطعم كل
~~مسكين خمس تمرات قال ما هذا وجه إطعامهم إلا أن ينوي ذلك فذلك له، وإن لم
~~ينو فليطعم كل مسكين مدا بمد النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول الله
~~تعالى: {إطعام عشرة مساكين} [المائدة: 89] فكان مدا لكل مسكين، انتهى. وهذه
~~المسألة في ms2516 أواخر سماع أشهب من كتاب النذور، وقال ابن رشد في شرحها: وليس
~~هذا بموجب عند مالك، وإنما ذلك استحسان منه والله أعلم، انتهى مختصرا
~~بالمعنى.
# . ص (وثلثه حين يمينه)
# ش: تصوره ظاهر، وهذا إذا لم يكن عليه دين قال البرزلي في أول كتاب
~~الأيمان
# PageV03P320
# وسئل ابن أبي زيد عمن حلف بالصدقة وعليه دين، فأجاب يؤدي دينه ومهر
~~امرأته، وإن بقي شيء تصدق بثلثه، قال البرزلي قلت: هذا في الحقوق المعينة،
~~فإن كان مستغرق الذمة لغير معين ففيه خلاف، انتهى.
# (تنبيه) وإذا وجب عليه إخراج الثلث فتارة لا يقضى عليه بذلك، ولكن يؤمر
~~به من غير قضاء، وتارة يقضى عليه بذلك، قال الشيخ يوسف بن عمر في شرح قول
~~الرسالة: ومن جعل ماله هديا أو صدقة أجزأه ثلثه، ولا يقضى عليه بذلك إن
~~جعله لمساكين غير معينين، وإن جعله لمعينين، فإنه يقضى عليه به، وإن جعله
~~لمسجد معين قيل: يقضى عليه، وقيل: لا يقضى عليه انتهى.
# قال المصنف في آخر باب الهبة: وإن قال داري صدقة بيمين مطلقا أو بغيرها
~~ولم يعين لم يقض عليه، بخلاف المعين، وفي مسجد معين قولان، انتهى. وقال في
~~باب العتق ووجب بالنذر ولم يقض إلا ببت معين، انتهى. .
# وقال في المدونة في كتاب الهبات: ومن قال داري صدقة على المساكين، أو رجل
~~بعينه في يمين فحنث لم يقض عليه بشيء، وإن قال ذلك في غير يمين بتلا فليقض
~~عليه إن كان الرجل بعينه، ولو قال: كل مال أملكه صدقة على المساكين لم
~~أجبره على صدقة بثلث ماله وآمره بإخراج صدقة ثلث من عين وعرض ودين، ولا شيء
~~عليه في أم ولده ومدبرته، وأما المكاتبون فيخرج ثلثه قيمة كتابتهم، فإن
~~رقوا يوما ما نظر إلى قيمة رقابهم، فإن كان ذلك أكثر من قيمة كتابتهم يوم
~~أخرج ذلك فليخرج ثلث الفضل، قال: وإن لم يخرج ثلث ماله حتى ضاع ماله كله،
~~فلا شيء عليه فرط أو لم يفرط، وكذلك إن قال ذلك في يمين فحنث فلم يخرج ms2517 ثلثه
~~حتى تلف جل ماله، فليس عليه إلا إخراج ثلث ما بقي في يديه، انتهى.
# قال الشيخ أبو الحسن في شرح مسألة الدار وحيث قالوا: يؤمر ولا يجبر، ليس
~~لأنه لا يجبر عليه بل هو واجب عليه فيما بينه وبين الله، ونقل عن ابن رشد
~~أنه أثم في الامتناع من الإخراج، وقال ابن عرفة الباجي عن محمد عن ابن
~~القاسم وأشهب لو امتنع من جعل ماله صدقة من إخراج ثلثه إن كان لمعين أجبر
~~عليه ولغير معين في جبره قولان لابن القاسم وأشهب محتجا بأنه لا يستحق طلب
~~معين ويلزمه في الزكاة.
# (قلت) لها طالب معين وهو الإمام، انتهى. ثم ذكر مسألة الدار المذكورة عن
~~كتاب الهبات ولم يذكر نص المدونة الذي بعدها مع أنه صريح في مسألة الباجي،
~~والعجب من الباجي حيث لم يعز القول بعدم الجبر للمدونة، وإنما عزاه لأشهب،
~~بل ظاهر المدونة أن ابن القاسم موافق عليه إذ لم يذكر خلافه، وقد قال سند
~~في آخر كتاب الحج: إن عادته إذا روى ما لا يرتضيه أن يبين مخالفته له
~~فتأمله والله أعلم.
# (تنبيه) علم مما تقدم ما يخرج ثلثه وما لا يلزمه إخراجه كما تقدم في نص
~~المدونة.
### | [فروع نذر شيئا معينا وكان ذلك جميع ماله]
# (فروع الأول) قال أبو الحسن في شرح قوله: ولو قال كل مال أملكه، قال عبد
~~الحق عن بعض الشيوخ: لو كان ذلك على رجل بعينه لزمه إخراج جميع ماله، قال:
~~ويترك له كما يترك لمن فلس ما يعيش به هو وأهله الأيام ابن المواز كالشهر
~~ذكره في غير هذا الموضع، انتهى كلام الشيخ أبي الحسن ونقله في التوضيح عن
~~النوادر وعن صاحب النكت، وانظر هل يقال مثل ذلك فيما إذا نذر شيئا معينا
~~وكان ذلك جميع ماله فتأمله، والله أعلم.
# (الثاني) قال ابن عبد السلام إذا حلف بصدقة ما يفيده أو يكسبه أبدا فحنث
~~فلا شيء عليه ابن رشد باتفاق المذهب، وأما إن نذر أن يتصدق بجميع ما يفيده
~~أبدا فيلزمه ms2518 أن يتصدق بثلث ذلك قولا واحدا، وإن نذر أن يتصدق بجميع ما
~~يفيده إلى أجل كذا فيلزمه إخراج ذلك قولا واحدا، واختلف إذا حلف بصدقة ما
~~يفيده أو يكتسبه إلى مدة ما أو في بلدة ما فحنث، عند ابن القاسم وأصبغ لا
~~يلزمه شيء، وحكى ابن حبيب عن ابن القاسم إخراج جميع ما يفيده ابن رشد وهو
~~القياس، انتهى.
### | [قال لرجل كل مال أملكه صدقة إن فعلت كذا فحنث]
# (الثالث) قال ابن عبد السلام
# PageV03P321
# وإذا قال لرجل: كل مال أملكه إلى كذا من الأجل صدقة إن فعلت كذا فحنث،
~~فيها خمسة أقوال: قول ابن القاسم وابن عبد الحكم يلزمه إخراج ثلث ماله
~~الساعة وجميع ما يملكه إلى ذلك الأجل، انتهى.
# ص (إلا أن ينقص فما بقي)
# ش: سواء كان النقصان من سببه أو من أمر من الله دون تفريط قاله في
~~التوضيح وتخيره، وظاهره كان النقصان بعد الحنث أو قبله، فأما قبل الحنث
~~فالمشهور ما قاله، وإن لم يبق شيء فالظاهر أنه لا يلزمه شيء، وأما بعد
~~الحنث فثلاثة أقوال: قال ابن القاسم: يضمن إذا أنفقه أو ذهب منه كزكاة فرط
~~فيها حتى ذهب المال، وقال أشهب لا شيء عليه فيما أنفقه بعد الحنث، وقال
~~سحنون إذا فرط في إخراج الثلث حتى ذهب المال ضمن، وفي الواضحة من حلف بصدقة
~~ماله فحنث، ثم ذهب ماله باستنفاق، فذلك دين عليه، وإن ذهب بغير سببه، فلا
~~يضمن، ولا يضره تفريط حتى أصابه ذلك.
# ص (وهو الجهاد والرباط بمحل خيف) ش قال في كتاب النذور من المدونة إذا
~~جعل ماله أو غيره في سبيل الله، فذلك الجهاد والرباط من السواحل والثغور،
~~وليس جدة من ذلك، فإنما كان الخوف فيها مرة، انتهى. وقال في كتاب الحبس:
~~ومن حبس في سبيل الله فرسا أو متاعا، فذلك في الغزو، ويجوز أن يصرف في
~~مواحيز الرباط كالإسكندرية ونحوها، وأمر مالك في مال جعل في سبيل الله أن
~~يفرق في السواحل من الشام ومصر ولم ير جدة من ms2519 ذلك، قيل له: قد نزل بها
~~العدو، قال: كان ذلك أمرا خفيفا وسأله قوم أيام كان من دهلك ما كان، وقد
~~تجهزوا يريدون الغزو إلى عسقلان والإسكندرية وبعض السواحل، واستشاروه أن
~~ينصرفوا إلى جدة فنهاهم عن ذلك، وقال لهم: الحقوا بالسواحل، انتهى. قال في
~~التوضيح بعد ذكره كلام مالك وهو مقيد بما إذا كان حالها اليوم كحالها في
~~الزمن المتقدم، وذلك لأن الثغر في الاصطلاح موضوع للمكان المخوف عليه العدو
~~فكم من رباط في الزمان المتقدم زال عنه ذلك الوصف في زماننا وبالعكس،
~~انتهى. وأصله لابن عبد السلام وزاد: فيجب أن لا يحكم على موضع ما أبدا بأنه
~~ثغر كما يعتقده بعض جهلة زماننا، انتهى. .
# وقال ابن عرفة والباجي إذا ارتفع الخوف من الثغر لقوة الإسلام به أو بعده
~~عن العدو زال حكم الرباط عنه، وقد قال مالك فيمن جعل شيئا في السبيل لا
~~يجعله بجدة؛ لأن الخوف الذي كان بها قد ذهب الشيخ عن ابن حبيب روى إذا نزل
~~العدو بموضع مرة فهو رباط أربعين سنة، انتهى.
# والمواحيز بالحاء المهملة النواحي جمع ماحوز، قال في المدونة في كتاب
~~الجهاد: ولا بأس بالطوى من ماحوز إلى ماحوز أن يقول لصاحبه خذ بعثي وآخذ
~~بعثك، قال أبو الحسن: قوله: ماحوز إلى ماحوز أي من ناحية إلى ناحية، قال
~~عبد الحق والطوي المبادلة، انتهى.
# وجدة هي الآن ساحل مكة الأعظم، وعثمان - رضي الله عنه - أول من جعلها
~~ساحلا بعد أن شاور الناس في ذلك لما سئل في سنة ست وعشرين من الهجرة وكانت
~~الشعبية ساحل مكة قبل ذلك، قال القاضي تقي الدين في تاريخه عن الفاكهي
~~بسنده قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «مكة رباط وجدة جهاد» وعن ابن
~~جريج إني لأرجو أن يكون فضل رباط جدة على سائر المرابط كفضل مكة على سائر
~~البلاد، وعن ضوء بن فخر قال: كنت جالسا مع عباد بن كثير في المسجد الحرام
~~فقلت: الحمد لله الذي جعلنا في أفضل المجالس وأشرفها، قال: وأين أنت ms2520 عن جدة
~~الصلاة فيها بسبعة عشر ألف ألف صلاة، والدرهم فيها بمائة ألف، وأعمالها
~~بقدر ذلك، يغفر للناظر مد بصره، قال: قلت: رحمك الله مما يلي البحر، قال:
~~مما يلي البحر، وعن عبيد الله بن سعيد قال: جاءنا فرقد السنجي بجدة، فقال:
~~إني رجل أقرأ هذه الكتب، وإني لأجد
# PageV03P322
# فيها مما أنزل الله عز وجل من كتبه جدة أو جديدة يكون بها قتلى وشهداء لا
~~شهيد يومئذ على وجه الأرض أفضل منهم، وقال بعض أهل مكة: إن الحبشة جاءت جدة
~~في سنة ثلاث وثمانين في مصدرها فوقعوا بأهل جدة فخرج الناس من مكة إلى جدة
~~وأميرهم عبد الله بن محمد بن إبراهيم، فخرج الناس غزاة في البحر، واستعمل
~~عليهم عبد الله المذكور عبد الله بن الحارث المخزومي وإبراهيم جد عبد الله
~~هذا هو أخو السفاح وعبد الله هو ولي مكة للرشيد بن المهدي، وعلى هذا فسنة
~~ثلاث وثمانين المشار إليها في هذا الخبر سنة ثلاث وثمانين ومائة، انتهى.
# فيمكن أن يكون هذا هو النزول الذي ذكره مالك وغيره والله أعلم، وقد صارت
~~جدة في هذه الأيام رباطا لخوف نزول العدو بها خصوصا في أواخر فصل الشتاء
~~وأوائل فصل الربيع عند وصول مراكب الهند، فإن العدو - خذلهم الله - توصلوا
~~إلى بلاد الهند في أوائل هذا القرن وأواخر الذي قبله، ثم لم يزالوا يستولون
~~عليه حتى استولوا على بلاد كثيرة منه، ثم إنهم خذلهم الله قصدوا إلى جدة في
~~سنة تسعة عشر وتسعمائة ووصلوا إلى ساحل يسمى كمران من سواحل اليمن بالقرب
~~من جدة واشتد ذلك على المسلمين ونزل الناس إلى جدة، ثم إنهم خذلهم الله
~~رجعوا من كمران بعد أن نزلوا فيها وبنوا بها حصنا لوخم أرسله الله عليهم،
~~ثم جاءوا في سنة ثلاث وعشرين ونزلوا بساحل جدة في ثمانية وعشرين قطعة بين
~~غراب وبرشة، وكان ذلك في عشية يوم الجمعة سادس عشر من ربيع الأول، أو خامس
~~عشرينه، وحصل للناس وجل عظيم وأيقنوا بالأخذ، ونزل الناس إلى جدة وأتوا
~~إليها ms2521 من المدينة المشرفة وغيرها، لكن أهل المدينة لم يصلوا إلا بعد أن رد
~~الله الذين كفروا بغيظهم، وكان اجتمع بجدة قبل وصولهم خلق كثير؛ لأن الناس
~~سمعوا بهم قبل وصولهم بمدة وحصن الناس جدة بالمدافع
# ثم إن الله تعالى ألقى في قلوبهم الرعب وحبسهم عن النزول إلى البر بما
~~حبس به الفيل فلم ينزلوا ولم يقاتلوا وأقاموا نحو خمسة أيام، ثم إنهم رجعوا
~~من غير قتال فتلا الناس هذه الآية كأنها أنزلت في تلك الساعة {ورد الله
~~الذين كفروا بغيظهم لم ينالوا خيرا وكفى الله المؤمنين القتال وكان الله
~~قويا عزيزا} [الأحزاب: 25] ثم إنهم تشتتوا وتفرقوا وأهلكهم الله وأدركهم
~~الأمير سلمان أمير جدة وغنم منهم غرابا وأخذه وأسر من فيه، واتفق عند
~~رجوعهم من جدة أن تأخر منهم غراب فأراد الأمير سلمان إدراكه فنزل إليه فلما
~~قرب منه رجع عليه منهم نحو عشرة أغربة، فقصدهم فشق ذلك على المسلمين خوف أن
~~يظفروا به، فقدر أنهم أطلقوا على الكفرة مدفعا فرجع عليهم وأحرق شراعهم
~~وأحرق بعضهم رأيت منهم نحو الثلاثة محرقين، فلما رأى الأمير ذلك رجع بسرعة
~~إلى جدة فلم يدركوه، وشنق الذي أطلق المدفع، فإنه يقال: إنه فعل ذلك عمدا؛
~~لأنه حديث عهد بالإسلام، ويقال إن إسلامه في الظاهر فقط والله أعلم. وفي
~~ذلك اليوم رآهم الناس من بعد قرب البر فظنوا أنهم نزلوا إلى البر فخرجوا
~~إليهم وساروا إلى القرب منهم، فلم ينزل منهم أحد أسأل الله أن يخذلهم ويكف
~~شرهم عن المسلمين آمين ودهلك المذكورة قال عياض: بفتح الدال اسم ملك من
~~ملوك السودان وبه سمي البلد، وهو جزيرة ساحل البحر من جهة اليمين، قال وتلك
~~الناحية أقصى تهامة اليمن، قال عياض: دهلك أقدم من الزمن الذي تكلم فيه
~~مالك، انتهى.
# ولم أقف على حقيقة ذلك ما هو والله أعلم، ثم في سنة ست وعشرين أتوا إلى
~~قرب جدة ورجعوا مخذولين، ثم في جمادى الأولى من سنة تسع وعشرين أشيع أنهم
~~واصلون إلى جدة، وتتابع الخبر بذلك إلى ms2522 رابع جمادى الأخيرة، فجاء الخبر
~~بأنه مر بعض الجلاب على مواضع قريبة من جدة وسمع مدافع كثيرة فيه فما شك
~~الناس أنهم أعداء الله الكفرة وأنهم واصلون في القرب، فبادر الناس إلى
# PageV03P323
# النزول إلى جدة وإلى تحصينها بالمدافع والآلات وأقاموا بها مدة، ثم لم
~~يظهر لهم خبر ولم يأت منهم أحد بعد تلك السنة ولله الحمد، غير أنه في بعض
~~السنين يذكر أن بعض مراكب منهم في البحر في طريق عدن وسواحل اليمن إلى سنة
~~تسع وأربعين وتسعمائة، فجاء منهم بعض أغربة في تلك السنة إلى أن وصلوا إلى
~~ساحل جدة، وأخذوا بعض الجلاب الواصلة إلى جدة من الشام ومن اليمن، وفيها
~~جماعة من الحجاج فك الله أسرهم ونصر المسلمين وألهمهم رشدهم وخذل الكفرة
~~ورد كيدهم في نحرهم آمين آمين
# ص (إلا المتصدق به على معين فالجميع)
# ش: ذكر هذا الفرع في النوادر، ونقله الشيخ أبو الحسن عنها، وذكر عبد الحق
~~في كتاب الهبات من النكت عن بعض شيوخه قال عنه ويترك له منه شيء كما يترك
~~لمن فلس وأخذ ماله ما يعيش به هو وأهله الأيام، انتهى.
# (فرع) قال في المدونة: وإن قال: ثلث مالي أو ثلاثة أرباعه أو أكثر،
~~فليخرج جميع ما سمى ما لم يقل ماله كله، انتهى.
# والضابط في ذلك أنه حيث أبقى لنفسه شيئا لزمه ما نذر وحيث لم يبق لزمه
~~الثلث، وإنما لزمه إذا نذر جميعه لشخص؛ لأن المستحق له معين يطالب به،
~~وإنما لزمه فيما إذا نذر شيئا معينا وكان ذلك جميع ماله كما سيأتي في كلام
~~المصنف؛ لأنه قد أبقى شيئا، ولو ثياب بدنه وما لم يعلم به من المال فتأمله
~~والله أعلم.
# . ص (وكرر إن أخرج وإلا فقولان)
# ش: يعني أنه إذا حلف بماله وأخرج ثلثه، ثم حلف بماله، فإنه يكرر إخراج
~~ثلثه وكذلك ثالثا ورابعا، هذا إذا كانت يمينه الثانية وحنثها بعد الحنث
~~والإخراج، فإن كانت يمينه وحنثه بعد الحنث في الأولى وقبل الإخراج ففيها
~~قولان، وإن كانت يمينه الثانية ms2523 قبل الحنث والإخراج، فقال ابن عبد السلام
~~اختلف نظر الشيوخ هل يجري فيه القولان أو لا، وظاهر كلام الباجي أنه يجري
~~فيه القولان، قال في التوضيح الباجي، وإذا قلنا يكفي ثلث واحد، فقال: يحيى
~~عن ابن القاسم سواء كانت أيمانه في أوقات مختلفة أو أيمان مختلفة فحنث فيها
~~في وقت واحد أو حنث فيها حنثا بعد حنث، انتهى. قال ابن عرفة: ولو كرره قبل
~~حنثه ففي لزوم ثلث واحد لجميع الأيمان، ولو اختلفت وتعددت أوقاتها أو أوقات
~~حنثها حنث في بعضها فأخرج ثلثه، ثم حنث في بقيتها كتكررها بعتق عبد معين،
~~أو لأول حنثه ثلثه، ولثانيه ثلث ما بقي نقلا ابن رشد عن سماع يحيى بن
~~القاسم قائلا: كانت أيمانه في أيام متفرقة أو غير متفرقة أو كان حنثه كذلك
~~وعن سماع أبي زيد محتملا كونه لابن القاسم أو لابن كنانة، انتهى.
# ص (وما سمى، وإن معينا أتى على الجميع)
# ش: وفي مسائل القابسي فيمن حلف بصدقة ربعه، ولا شيء له غيره، وعليه الحج
~~أنه يأخذ من ثمن الربع ما يحج به نفقة بلا ترفه، ولا إسراف، ولا هدية، ولا
~~تفضل على أحد، وما فضل من ثمنه تصدق به، وإن كان عليه كفارات أيمان تستغرق
~~ثمن الربع الذي حلف بصدقته، وليس له غيره، فإنه يبدأ بكفارات الأيمان، ولا
~~تؤخر فما فضل عنها كان في اليمين بالصدقة، وإن أيسر قبل النظر في ذلك
~~فكفارة الأيمان في يسره، والربع يصرف في يمينه التي حلف، انتهى.
### | [مسألة إذا لم يكن للإنسان إلا قوت يوم الفطر وقد نذر إخراجه]
# (مسألة) إذا
# PageV03P324
# لم يكن للإنسان إلا قوت يوم الفطر لا يلزمه إخراجه في زكاة الفطر، ولو
~~نذر إخراجه لزمه، قاله في التوضيح في كتاب الحج في قوله: وفي ركوبها البحر
~~والمشي البعيد.
# ص (كهدي)
# ش: يعني أنه إذا نذر هدي شيء مما يهدى كالإبل والبقر والغنم وكان يمكن
~~وصوله لزمه إرساله، وإن لم يمكن وصوله بيع وعوض به من مكة أو من أي موضع،
~~فإن ms2524 ابتاعها من مكة فليخرجها إلى الحل ثم يدخلها إلى الحرم قاله في
~~التوضيح، وقال ابن عرفة اللخمي يشتري من حيث يرى أنه يبلغه لا يؤخر إلى
~~موضع أغلى إلا أن لا يجد من يسوقه، فلا بأس أن يؤخر إلى مكة، ولو وجد مثل
~~الأول ببعض الطريق لم يؤخر لأفضل منه بمكة.
# (قلت) فيها لمالك يشتري بثمن الشاة شاة بمكة، ولابن القاسم فيما لا يصل
~~من إبل يشتري بثمنها من المدينة أو من مكة أو من حيث أحب، وله أيضا فيما لا
~~يبلغ من بقر يشتري بثمنها هديا من حيث يبلغ ويجزئه عند مالك من مكة أو
~~المدينة أو من حيث أحب من حيث يبلغ، انتهى.
# ص (ولو معيبا على الأصح)
# ش: أي يلزم بعث الهدي، ولو كان معيبا على الأصح، وهو قول أشهب وانظر من
~~صححه، وظاهر قول أشهب أنه لا يجوز أن يعوضه بالسليم إذا عينه، وأما إن لم
~~يعينه فالاتفاق على أنه يلزمه السليم، وإذا قلنا يلزم بعث المعيب وتعذر
~~وصوله وباعه فهل يتعين عليه شراء السليم أم لا؟ والظاهر أنه يلزمه السليم.
# ص (وله فيه إذا بيع الإبدال بالأفضل) ش الضمير في فيه يتعين رده إلى
~~قوله: كهدي يعني أنه له فيه خاصة إبداله بالأفضل، بخلاف الفرس والسلاح قال
~~في التوضيح: فلا يجوز أن يشتري بثمنه إذا لم يصل غير جنسه من سلاح وكراع،
~~ولو كان الاحتياج إلى الغير أكثر، انتهى.
# . ص (، وإن كان كثوب بيع وكره بعثه وأهدي به)
# ش: أي فإن كان ما نذره هديا مما لا يهدى، مثل الثوب والعبد والدابة باعه
~~وعوض بثمنه هديا، فإن لم يبعه وبعثه كره له ذلك وباعه وأهدى به، فقوله:
~~وأهدى به يعني، فإن فعل المكروه وبعثه بيع هناك واشتري به هدي قاله في
~~المدونة، وهو مبني للمفعول والله أعلم.
# ص (وهل اختلف هل يقومه إلخ)
# ش: ما حمله عليه بهرام هو
# PageV03P325
# الظاهر والله أعلم.
# ص (فإن عجز عوض الأدنى)
# ش: قال في التوضيح: أي فإن قصر الثمن ms2525 في مسألة الهدي والجهاد عن شراء
~~المثل فإنه يعوض الأدنى ابن هارون، ولا خلاف في ذلك اه. وقال ابن عرفة وما
~~التزم إخراجه في سبيل الله مما يصلح بعينه للجهاد أو حلف به كالهدي في
~~إخراج عينه أو ثمنه إن تعذر وصوله لمحله، إلا إنه لا يشتري بثمنه إلا مثله
~~لاختلاف المنافع فيه التونسي، فإن لم يبلغ مثله اشترى به أقرب غيره إليه،
~~فإن قصر عنه فكما لا يصلح فيها كعبده يبيعه ويدفع ثمنه من يغزو به من موضعه
~~إن وجد وإلا بعث به إليه، انتهى.
# فقول المصنف فإن عجز يعني، فإن عجز ثمن ما نذر أنه هدي ولم يمكن وصوله،
~~ولا ثمن ما نذر في السبيل مما لم يصل أيضا أو ثمن ما لا يهدى عن أعلى الهدي
~~عوض الأدنى، فإن لم يبلغ ذلك من أدنى الهدي وهو شاة، فإنه يدفع لخزنة
~~الكعبة
# ص (ثم لخزنة الكعبة يصرف فيها إن احتاجت وإلا تصدق به وأعظم مالك أن يشرك
~~معهم غيرهم؛ لأنه ولاية منه - عليه الصلاة والسلام -)
# ش: يعني أنه إذا عجز ثمن ما لا يهدى عن قيمة أدنى الهدي، وهو الشاة فإنه
~~يدفع لخزنة الكعبة يصرف فيها إن احتاجت إليه، وإن لم يحتج إليه فيتصدق به
~~قال في المدونة: فإن لم يبلغ ذلك ثمن هدي وأدناه شاة أو فضل منه ما لا يبلغ
~~ذلك قال مالك يبعثه إلى خزنة الكعبة ينفق عليها، وقال ابن القاسم أحب إلي
~~أن يتصدق به حيث شاء، واستشكل بعض الأشياخ قول مالك بأن الكعبة لا تنقض
~~فتبنى، ولا يكسوها إلا الملوك، ويأتيها من الطيب ما فيه كفاية، ومكانسها
~~خوص لا تساوي إلا ما لا بال له، فلم يبق إلا أن تأكله الحجبة، وليس من قصد
~~الناذر في شيء، لكن وقع في كتاب محمد ما يزيل هذا الإشكال، فإنه قال بعد
~~قوله: ينفق عليها، فإن لم تحتج الكعبة إليه تصدق به، وساقه ابن يونس على
~~أنه تفسير، ونبه المصنف على ذلك بقوله: إن احتاجت وإلا ms2526 تصدق به.
# ، ثم أشار بقوله: وأعظم مالك إلخ إلى مسألة تتعلق بخزنة الكعبة، وليست من
~~باب النذور، ولكن ذكرها في المدونة فيه فتبعه المصنف كغيره من أهل المذهب
# (ولما تعرض المصنف لهذه المسألة، فلا بأس أن نبسط القول فيها ونذكر ما
~~يتعلق بها من المسائل والأحكام تتميما للفائدة إذ ليس لها محل غير هذا)
~~فأقول: الخزنة جمع خازن، وخزنة الكعبة هم بنو شيبة يقال لهم: خزنة وسدنة
~~وحجبة، منصبهم يقال له: حجابة وسدانة وخزانة بكسر الخاء، قال المحب الطبري
~~في الباب الثامن والعشرين من كتاب القربى: الحجابة منصب بني شيبة ولاهم
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إياها كما ولى السقاية لعمه العباس - رضي
~~الله عنه -، وصح في الحديث أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ألا إن
~~كل مأثرة كانت في الجاهلية فهي تحت قدمي إلا سقاية الحاج وسدانة البيت»
~~والمأثرة: المكرمة والمفخرة التي تؤثر عنهم أي تروى عنهم وتذكر، والمراد
~~والله أعلم إسقاطها وحطها إلا هاتين المأثرتين، وسدانة البيت خدمته وتولي
~~أمره وفتح بابه وإغلاقه، يقال: سدن يسدن فهو سادن والجمع سدنة، ثم ذكر أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لما دخل مكة عام الفتح قال لعثمان بن طلحة:
~~ائت بالمفتاح.
# قال: فأتيته به، ثم دفعه إلي، وقال: خذوها يا بني أبي طلحة خالدة تالدة
~~لا ينزعها منكم إلا ظالم، ثم قال: ولم يزل عثمان يلي البيت إلى أن توفي،
~~فدفع ذلك إلى شيبة بن عثمان بن أبي طلحة، وهو ابن عمه فبقيت الحجابة في بني
~~شيبة، ثم ذكر عن ابن عبد البر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دفع المفتاح
~~يوم الفتح إلى عثمان بن أبي طلحة وإلى ابن عمه شيبة بن عثمان بن أبي طلحة،
~~وقال: خذوها خالدة تالدة لا ينزعها منكم إلا ظالم قال، ثم نزل عثمان
~~المدينة فأقام بها إلى أن توفي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ثم انتقل
~~إلى مكة فسكنها حتى مات في أول خلافة معاوية - رضي الله عنه - سنة اثنين ms2527
~~وأربعين، وقيل: قتل بأجنادين، ثم ذكر عن الواحدي أن أخذ المفتاح من عثمان
~~ورده إليه ونزول الآية بالأمر برده
# PageV03P326
# كان عثمان كافرا، انتهى.
# (قلت) والأول هو الذي تدل عليه الأحاديث، وأجنادين بفتح الهمزة وفتح
~~الدال المهملة ومنهم من يكسرها، وهو موضع بالشام كانت به وقعة مشهورة بين
~~المسلمين والروم، وقال النووي في تهذيب الأسماء واللغات في ترجمة عثمان بن
~~أبي طلحة: أسلم مع خالد بن الوليد وعمرو بن العاص في هدنة الحديبية، وشهد
~~فتح مكة ودفع النبي - صلى الله عليه وسلم - مفتاح الكعبة إليه وإلى ابن عمه
~~شيبة بن عثمان بن أبي طلحة «وقال: خذوها يا بني أبي طلحة خالدة تالدة لا
~~ينزعها منكم إلا ظالم» ونزل عثمان المدينة، ثم مكة وروى عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وتوفي بمكة سنة اثنتين وأربعين، وقيل: قتل يوم أجنادين
~~وقتل أبو طلحة وعمه عثمان بن أبي طلحة يوم أحد كافرين، وذكر المحب الطبري
~~في آخر كلام الواحدي أنه جاء جبريل وقال: ما دام هذا البيت، فإن المفتاح
~~والسدانة في أولاد عثمان، زاد الواحدي في أسباب النزول: وهو اليوم في
~~أيديهم، وقال المحب الطبري: وقوله: خالدة تالدة، لعله من التالد، وهو المال
~~القديم، أي أنها لكم من أول ومن آخر، أو يكون أتباعا لخالدة بمعناها، قال
~~العلماء: لا يجوز لأحد أن ينزعها منهم، قالوا: وهي ولاية رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، وأعظم مالك أن يشرك معهم غيرهم، قال المحب الطبري قلت:
~~ولا يبعد أن يقال هذا إذا حافظوا على حرمته، ولازموا في خدمته الأدب، أما
~~إذا لم يحفظوا حرمته، فلا يبعد أن يجعل عليهم مشرف يمنعهم من هتك حرمته،
~~وربما تعلق العنين الرأي المعكوس الفهم بقوله - صلى الله عليه وسلم - وكلوا
~~بالمعروف فاستباح أخذ الأجرة على دخول البيت، ولا خلاف بين الأمة في تحريم
~~ذلك، وأنه من أشنع البدع وأقبح الفواحش، وهذه اللفظة إن صحت فيستدل بها على
~~إقامة الحرمة؛ لأن أخذ الأجرة ليس من المعروف، وإنما الإشارة والله أعلم
~~إلى ما ms2528 يقصدون به من البر والصلة على وجه التبرر، فلهم أخذه، وذلك أكل
~~بالمعروف لا محالة، أو إلى ما يأخذونه من بيت المال على ما يتولونه من
~~خدمته والقيام بمصالحه، فلا يحل لهم منه إلا قدر ما يستحقونه، انتهى.
# ونقل القاضي تقي الدين الفاسي المالكي في شفاء الغرام بأخبار البلد
~~الحرام في الباب الثامن منه كلام المحب الطبري مختصرا.
# (قلت) وما ذكره المحب الطبري من أنهم يمنعون من هتك حرمته هو الحق الذي
~~لا شك فيه، لا كما يعتقده بعض الجهلة من أنه لا ولاية لأحد عليه، وإنهم
~~يفعلون في البيت الشريف ما شاءوا، فإن هذا لا يقوله أحد من المسلمين، وإنما
~~المحرم نزع المفتاح منهم، وأما إجراء الأحكام الشرعية عليهم ومنعهم من كل
~~ما فيه انتهاك لحرمة البيت أو قلة أدب، فهذا واجب لا يخالف فيه أحد من
~~المسلمين، وما ذكره من تحريم أخذ الأجرة على فتح البيت ظاهر أيضا لا شك
~~فيه، ووجهه أن أخذ الأجرة إنما يجوز على ما يختص الإنسان بمنفعته والانتفاع
~~به، والبيت لا يختص به أحد دون أحد، فلا يجوز لهم أخذ الأجرة على فتحه،
~~وإنما لهم الولاية على فتحه وإغلاقه في الأوقات التي جرت العادة بفتحه
~~فيها، ولا يجوز لهم إغلاقه ومنع الناس منه دائما والله أعلم.
# (تنبيه) والظاهر أن حكم فتح المقام وأخذ الأجرة عليه كذلك ولم أقف لأحد
~~في ذلك على كلام والله أعلم.
### | [مسألة عادة الشيبيين تقديم الأكبر فالأكبر في كون مفتاح الكعبة عنده]
# (مسألة) جرت عادة الشيبيين في زماننا وقبله بمدة طويلة بتقديم الأكبر
~~منهم فالأكبر في السن في كون المفتاح عنده، بل الظاهر أن ذلك كان من أول
~~الإسلام؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - دفع المفتاح إلى عثمان بن طلحة
~~مع وجود ابن عمه شيبة بن عثمان كما تقدم، وتقدم أيضا أنه لما مات عثمان ولي
~~شيبة المفتاح، بل الظاهر أن ذلك كان شأن ولاة البيت في الجاهلية، قال ابن
~~إسحاق في السيرة النبوية: فوليت خزاعة البيت يتوارثون ms2529 ذلك كابرا عن كابر
~~حتى كان آخرهم خليل بن حبشية الخزاعي والدحبي زوجة قصي الذي ورث منه مفتاح
~~الكعبة على أحد الأقوال المروية
# PageV03P327
# وخلفه عليه أكبر بنيه عبد الدار، فكان فيه، وفي ولده إلى وقت فتح مكة
~~فأخذه النبي - صلى الله عليه وسلم - من عثمان بن طلحة بن أبي طلحة واسمه
~~عبد الله بن عبد العزي بن عثمان بن عبد الدار بن قصي القرشي العبدري ورده
~~إليه - صلى الله عليه وسلم - في يوم فتح مكة، وفي كلام ابن جبير في رحلته،
~~وفي كلام الفاسي في عقده ما يقتضي اختلال هذه العادة، ولعل ذلك لتعد من بعض
~~الولاة أو لسبب اقتضى ذلك كما دل عليه كلامهما، وقال الأزرقي في موضع من
~~كتابه: فخرج عثمان بن طلحة إلى هجرته مع النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وأقام ابن عمه شيبة بن عثمان بن أبي طلحة فلم يزل يحجب هو وولده وولد أخيه
~~وهب بن عثمان حتى قدم ولد عثمان بن طلحة بن أبي طلحة وولده مسافع بن طلحة
~~بن أبي طلحة من المدينة وكانوا بها دهرا طويلا فلما قدموا حجبوا مع بني
~~عمهم فولد أبي طلحة جميعا يحجبون، انتهى.
# فهذا الكلام يقتضي أنهم يحجبون جميعا وكأنه والله أعلم يشير به إلى ما
~~جرت به عادتهم قديما وحديثا أنهم إذا فتحوا البيت جلسوا فيه، وإن كان
~~المتولي للفتح منهم هو الأكبر، وإلى أنهم من أهل الحجابة، فإن بني شيبة بن
~~عثمان بن أبي طلحة منعوا أولاد عثمان بن طلحة بن أبي طلحة من الحجابة كما
~~نقل ذلك الفاكهي في تاريخ مكة ونصه: قال: حدثني عبد الله بن أحمد قال: سمعت
~~بعض المكيين يقول: إن عثمان بن طلحة خرج إلى المدينة مهاجرا ودفع المفتاح
~~إلى ابن عمه شيبة بن عثمان، فلم يزل ولد شيبة يحجبون وولد عثمان بالمدينة،
~~فلما كان في خلافة أبي جعفر انتقل ولد عثمان إلى مكة فدفعهم ولد شيبة عن
~~الحجابة فركبوا إلى أبي جعفر فأعلموه، فكتب إلى ابن جريج يسأله، فكتب ms2530 إليه
~~ابن جريج يقول: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - دفع المفتاح إلى عثمان
~~فادفعه إلى ولده، فدفعه إلى ولد عثمان فدفعوا ولد شيبة عن الحجابة، فركبوا
~~إلى أبي جعفر فأعلموه أن ابن جريج يشهد أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «خذوها يا بني أبي طلحة خالدة تالدة لا يظلمكم عليها إلا ظالم، وإن
~~الحجابة إلى ولد أبي طلحة» فكتب إلى عامله إن شهد ابن جريج بذلك، فأدخل بني
~~شيبة وولد أبي طلحة في الحجابة، فشهد ابن جريج عند العامل على ذلك فجعل
~~الحجابة لهم كلهم جميعا، انتهى.
# وانظر إذا اختلفوا هل يقضى لهم بما جرت به عادتهم من تقدم الأكبر فالأكبر
~~أم لا، وربما كان الأكبر غير مرضي الحال، لم أر في ذلك نصا لأحد من
~~العلماء.
# (قلت) والظاهر أنه يقضى لهم بذلك، وإن كان الأكبر غير مرضي الحال فيجعل
~~معه مشرفا، أما القضاء لهم بما جرت به عادتهم فتشهد له مسائل، من ذلك ما
~~ذكره ابن بطال في مقنعه ونقله عنه ابن فرحون إنه إذا جرت عادة ولاة الوقف
~~على أمر في ترتيبه ولم يوجد له كتاب وقف أنهم يحملون على عادتهم، ومن ذلك
~~ما ذكره ابن رشد في المقدمات فيمن حفر بئرا في صحراء: أنه أحق بها حتى تروي
~~ماشيته، قال: ولا تباع ولا تورث على وجه الملك إلا أن الورثة يتنزلون منزلة
~~مورثهم في التبدئة، قال: فإن تشاح أهل البئر في التبدئة، فقد قال ابن
~~الماجشون إن كانت لهم سنة من تقديم ذي المال الكثير أو قوم على قوم أو كبير
~~على صغير حملوا عليها وإلا استهموا، انتهى.
# ولا شك أن القضاء بالعرف والعادة أمر معمول به في الشريعة في أبواب
~~متعددة من أبواب الفقه كمسألة اختلاف الزوجين في متاع البيت، فما جرت
~~العادة أنه للنساء حكم به المرأة، وما جرت به العادة أنه للرجال حكم به
~~للزوج، وإذا كان في البلد سكك مختلفة ولم ينعقد النكاح والبيع على سكة
~~معينة منها فيقضي بما ms2531 جرت العادة بالتعامل به غالبا، وإذا اختلف المتبايعان
~~في قبض الثمن، فالأصل بقاؤه عند المشترى إلا إذا جرت العادة أن مثل تلك
~~السلعة لا يذهب بها المشتري حتى يدفع الثمن فيحكم في ذلك بالعادة، وإذا
~~اختلفا في صحة البيع وفساده فالقول قول مدعي الصحة إلا إذا غلب الفساد في
~~العادة فيحكم به، وإذا اختلف المتآجران
# PageV03P328
# في تعجيل الأجرة ولم يكن شرط فيحكم بينهما بالعرف والعادة في ذلك، وفي
~~باب الأيمان مسائل من ذلك، وقد ذكر ابن فرحون في الباب السابع والخمسين من
~~تبصرته مسائل متعددة من ذلك وبقيت مسائل أخر غير ما ذكر والله أعلم.
### | [تنبيه الحجبيون بطن من قريش منسوبون إلى حجبة الكعبة]
# (تنبيه على وهم وغلط، رأيت بخط) بعض العلماء منقولا من كتاب الجوهر
~~المكنون في القبائل والبطون للشريف محمد بن أسعد الجواني النسابة ما نصه:
~~الحجبيون بطن من قريش منسوبون إلى حجبة الكعبة قدسها الله تعالى، وهم ولد
~~شيبة بن عثمان بن أبي طلحة عبد الله بن عبد العزى بن عثمان بن عبد الدار بن
~~قصي بن كلاب، قال الشيخ الشريف ابن أبي جعفر الحسني النسابة. وقالوا: ليس
~~لبني عبد الدار بقية درج عقبهم زمان هشام بن عبد الملك ابن مروان فورثوا
~~كلالة، ورثهم تسع نفر بتقديم التاء بالقعد من قصي منهم علي وجعفر وعبيد
~~الله بنو عبد الله بن عباس وجعفر وقثم والعباس بنو تمام بن العباس بن عبد
~~المطلب بن هاشم بن عبد مناف بن قصي ومحمد وعبد الله بن قيس بن مخرمة بن
~~المطلب بن عبد مناف وعمرو بن عبيد بن ثويب بن حبيب بن أسد بن عبد العزى بن
~~قصي فعلى هذا القول كل من يدعى إلى هذا البطن فهو في ضح، انتهى. قال
~~الناقل: وللشريف المذكور في كتاب ذكر أوائل قبائل قريش واليمن نحو ذلك،
~~والضح بكسر الضاد المعجمة وتشديد الحاء، قال في النهاية: ضوء الشمس فكأنه
~~يعني في أمر بين بطلانه مثل ضوء الشمس.
# (قلت) وقوى بعض الناس ما ذكره الشريف ms2532 النسابة بما ذكره أبو الوليد
~~الأزرقي مؤرخ مكة قديما ونقله عنه مؤرخها قاضي القضاة تقي الدين محمد بن
~~أحمد الفاسي المالكي في عدة من تواريخه من أن معاوية - رضي الله عنه - أجرى
~~للكعبة الشريفة وظيفة الطيب لكل صلاة، وكان يبعث بالمجمر والخلوق في الموسم
~~وفي رجب، وأخدمها عبيدا، ثم اتبعت ذلك الولاة بعد، انتهى.
# (قلت) وذلك كله وهم وغلط، أما ما نقل عن الشريف النسابة فمردود بنصوص
~~علماء مكة والمدينة الذين لا يخفى عليهم مثل ذلك لو وقع، فمن ذلك ما نقله
~~ابن القاسم صاحب مالك - رحمه الله - في كتاب النذور من المدونة عن إمامنا
~~إمام دار الهجرة مالك - رضي الله عنه -، ونصه: وأعظم مالك أن يشرك مع
~~الحجبة في الخزانة أحد؛ لأنها ولاية من النبي - صلى الله عليه وسلم - إذ
~~دفع المفتاح لعثمان بن طلحة، انتهى. قال القاضي عياض في التنبيهات: الخزانة
~~بكسر الخاء أمانة البيت، انتهى. فالشريف النسابة يقول: إنه درج عقبهم في
~~زمان هشام بن عبد الملك، وقد مات هشام في سنة خمس وعشرين ومائة، وصريح كلام
~~مالك أنهم موجودون في زمنه، وقد عاش مالك إلى سنة تسع وسبعين ومائة، ولا شك
~~أنه أدرك زمن هشام بن عبد الملك، فإنه - رضي الله عنه - ولد بعد التسعين في
~~المائة الأولى، وخلافة هشام نحو العشرين سنة، فلو وقع ذلك في زمن هشام لما
~~خفي على مالك؛ لأن مثل هذا الأمر مما تتوفر الدواعي على نقله، فلا يخفى على
~~العوام فضلا عن العلماء، ولو وقع ذلك لتنازعت قريش في ذلك وكانوا أحق به من
~~غيرهم، ولنقل ذلك المؤرخون في كتبهم، ولم نقف عليه في كلام أحد منهم بل
~~الموجود في كلامهم خلافه كما ستقف عليه، وقد تلقى أصحاب مالك جميعهم ما
~~ذكرناه عنه بالقبول ونقلوه في متونهم وشروحهم ولم ينكره أحد منهم، بل نقل
~~عن مالك جماعة من العلماء من غير أهل مذهبه وتلقوه كلهم بالقبول، ومن ذلك
~~ما وقع في كلام أبي الوليد الأزرقي وأبي عبد الله محمد بن ms2533 إسحاق الفاكهي
~~المكيين مؤرخي مكة في غير موضع من تاريخيهما، فمن ذلك ما تقدم في كلامهما
~~إن ولد عثمان كانوا بالمدينة دهرا، ثم قدموا وحجبوا مع بني عمهم شيبة بن
~~عثمان
# وقد بين الفاكهي أن ذلك كان في ولاية أبي جعفر المنصور، وهو بعد هشام بن
~~عبد الملك؛ لأن أبا جعفر
# PageV03P329
# من بني العباس وهشام من بني أمية ومن ذلك أيضا ما ذكره الأزرقي في كتاب
~~العهد الذي كتب بين الأمين والمأمون ابني هارون الرشيد، وفيه شهادة جماعة
~~من الحجبة، ولفظ الفاكهي كان الشهود الذين شهدوا في الشطرين من بني هاشم
~~فلان وفلان وسماهم، ثم قال ومن أهل مكة من قريش من بني عبد الدار بن قصي
~~وسمى الجماعة الذين سماهم الأزرقي وتاريخ الكتاب المذكور في سنة ست وثمانين
~~ومائة ومن ذلك ما ذكره الأزرقي في عمل أبي جعفر المنصور في المسجد الحرام،
~~فقال: وكان الذي ولي عمارة المسجد الحرام لأمير المؤمنين أبي جعفر زياد بن
~~عبد الله الحارثي، وهو أمير مكة وكان على شرطته عبد العزيز بن عبد الله بن
~~مسافع الشيبي جد مسافع بن عبد الرحمن ومن ذلك أيضا ما ذكره الأزرقي لما
~~تكلم على الذهب الذي في المقام، فقال: حدثني جدي قال: سمعت عبد الله بن
~~شعيب بن شيبة بن جبير بن شيبة يقول ذهبنا نرفع المقام في زمن المهدي فانثلم
~~إلى آخر القصة، فهذا صريح في وجودهم في خلافة المهدي وهو ولد أبي جعفر
~~المنصور ومات في سنة تسع وستين ومائة، ومن ذلك أن الأزرقي والفاكهي رحمهما
~~الله لما ذكرا رباع مكة ذكرا جملة من رباع بني عبد الدار ولم يذكرا أنها
~~انتقلت إلى غيرهم كما هي عادتهما، وفي كلامهما مواضع كثيرة تدل على ذلك
~~والأزرقي كان موجودا بعد الأربعين ومائتين والفاكهي كان موجودا بعد السبعين
~~ومائتين وهما من أهل مكة ومن أسبق الناس بذلك ولهما المعرفة التامة
~~بأخبارها، ولم يذكرا ذلك بل كلامهما صريح في خلافه كما ذكرنا، ولو وقع ذلك
~~لما خفي عليهما ولكان ms2534 ذلك من أعظم ما ينبهان عليه، وقد نبها على ما هو أيسر
~~من ذلك كما يظهر ذلك لمن طالع كلامهما
# ومما يرد ما نقل عن الشريف النسابة ما ذكره الزبير بن بكار قاضي مالك
~~ومؤلف كتاب النسب لما ذكر حديث دفع المفتاح إلى شيبة، قال: فبنو أبي طلحة
~~هم الذين يلون سدانة الكعبة دون بني عبد الدار عاش الزبير بن بكار إلى سنة
~~ست وخمسين ومائتين، ومن ذلك أيضا ما ذكره ابن حزم الظاهري في كتاب جمهرة
~~النسب لما ذكر الحديث المذكور قال: فبنو أبي طلحة هم ولاة الكعبة إلى اليوم
~~دون سائر بني عبد الدار وعاش ابن حزم إلى سنة ست وخمسين وأربعمائة، ومن ذلك
~~ما ذكره ابن عبد البر في كتاب الاستيعاب في ترجمة شيبة بن عثمان بعد أن ذكر
~~عن الزبير بن بكار ما نقلناه عنه ونصه: قال أبو عمر شيبة: هذا جد بني شيبة
~~حجبة الكعبة إلى اليوم، انتهى. وعاش ابن عبد البر إلى سنة ثلاث وستين
~~وأربعمائة، ومن ذلك ما وقع في كلام غير واحد من العلماء من أهل مكة وممن
~~قدم إليها ممن هو من أهل الخبرة بهذا الشأن الذين لو وقع هذا الأمر لما خفي
~~عليهم كالمحب الطبري، وقد تقدم كلامه وابن جبير في رحلته وابن الأثير في
~~كتاب الأنساب له وسيأتي كلامه والقاضي تقي الدين الفاسي، وأنه ترجم جماعة
~~منهم في العقد الثمين وكرر ذكرهم في شفاء الغرام وغيره من تآليفه ولم يعرج
~~على انقراضهم بوجه من الوجوه، وكذلك العلامة أبو العباس أحمد بن علي
~~القلقشندي، فإن كلامه في كتاب نهاية الأرب في معرفة قبائل العرب يدل على
~~بقائهم إلى زمنه، وقد عاش إلى سنة إحدى وعشرين وثمانمائة، ولو كان ما نقل
~~عن الشريف النسابة حقيقة لما خفي على هؤلاء العلماء، ومن ذلك أيضا ما تقدم
~~عن المحب الطبري عن الواحدي أن جبريل - عليه السلام - قال ما دام هذا
~~البيت، فإن المفتاح والسدانة في أولاد عثمان، ويشهد لذلك اتصال نسب ذريته
~~الموجودين ms2535 في زماننا الآن
# وقول الواحدي بعده، وهو اليوم في أيديهم، وعاش الواحدي إلى سنة ست
~~وثمانين وأربعمائة، وقال العلماء أيضا في قوله - صلى الله عليه وسلم - في
~~الحديث المتقدم: خالدة تالدة: أشار به إلى بقاء عقبهم، وأما ما ذكره
~~الأزرقي من إخدام سيدنا
# PageV03P330
# معاوية - رضي الله عنه - الكعبة عبيدا، فلا دلالة فيه على انقراض الحجبة؛
~~لأن خدام الكعبة غير ولاة فتحها كما هو معلوم مقرر إلى زماننا، وكثيرا يقع
~~في كلام الأزرقي والفاكهي ذكر الحجبة، ثم ذكر خدمة الكعبة أو عبيدها مما
~~يدل على التغاير بينهما، وكيف يتوهم انقراضهم في زمان سيدنا معاوية - رضي
~~الله عنه -، والنصوص المتقدمة صريحة في بقائهم بعده بزمن طويل، بل قد ذكر
~~ابن الأثير في كتاب الأنساب أن شيبة بن عثمان بن أبي طلحة عاش إلى أيام
~~يزيد بن معاوية، وكلامه يدل على بقائهم إلى زمانه، وقد عاش إلى سنة ثلاثين
~~وستمائة، ولو انقرضوا لنبه على ذلك، وإنما نبهت على ذلك، وإن كان والحمد
~~لله كالمقطوع به خشية أن يقف من لا علم عنده على ما نقل الشريف النسابة
~~خصوصا مع ما قوى به مما نسب لسيدنا معاوية فيتوهم خلاف ما ذكرناه أو يجوز
~~ذلك، والتحقيق ما أشار العلماء إلى استنباطه من الحديث الشريف من بقائهم
~~والله الموفق.
### | [فوائد كانوا يقولون لا يفتح الكعبة إلا الحجبة]
# (فوائد الأولى) ذكر الفاكهي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما أخذ
~~المفتاح من عثمان فتحها بيده، وقد كانوا يقولون لا يفتح الكعبة إلا الحجبة.
# (الثانية) ذكر الفاكهي أيضا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما دفع
~~المفتاح إلى عثمان كان مضطبعا عليه رداءه مغيبا له ودفعه إليه من وراء
~~الثوب، وقال: غيبوه، قال الزهري: فلذلك يغيب المفتاح، انتهى.
# (قلت:) فلذلك - والله أعلم - يرخون ستر الباب حين فتحه وحين إغلاقه
### | [سنة المكيين إذا ثقل لسان الصبي]
# (الثالثة) قال الفاكهي أيضا: كان من سنة المكيين وهم على ذلك إلى اليوم
~~إذا ثقل لسان الصبي وأبطأ كلامه عن وقته جاءوا به ms2536 إلى حجبة الكعبة فسألوهم
~~أن يدخلوا مفتاح الكعبة في فمه فيأخذونه الحجبة فيدخلون خزانة الكعبة، ثم
~~يغطون وجهه، ثم يدخل مفتاح الكعبة في فمه فيتكلم سريعا وينطلق لسانه بإذن
~~الله تعالى، وذلك مجرب بمكة إلى يومنا هذا، انتهى. قال بعض شيوخ شيوخنا
~~وإلى عصرنا هذا، وهو سنة خمس وثمانمائة (قلت:) وإلى وقتنا هذا، وهو سنة
~~أربعين وتسعمائة، ولا يخصون بذلك من ثقل لسانه بل يفعلون ذلك بالصغار مطلقا
~~تبركا بذلك ورجاء أن يمن عليه بالحفظ والفهم، وقد فعل ذلك بنا آباؤنا
~~وفعلناه بأولادنا والحمد لله على ذلك
# . ص (والمشي لمسجد مكة، ولو لصلاة)
# ش: قال القرافي وفي الكتاب إن كلمت فلانا فعلي المشي، فكلمه لزمه المشي
~~في حج أو عمرة، والمدرك إما لأن الحج والعمرة العادة تلزم أحدهما، وإما لأن
~~دخول مكة لا يتأتى إلا بإحرام بأحدهما، فكان اللفظ دالا عليهما بالالتزام،
~~قال اللخمي الناذر المشي إن نوى حجا أو عمرة أو طوافا أو صلاة لزمه، ويدخل
~~محرما إذا نوى حجا أو عمرة، وإن نوى طوافا يتخرج دخوله محرما على الخلاف في
~~جواز دخول مكة حلالا، وناذر السعي يختلف فيه هل يسقط نذره أو يأتي بعمرة؛
~~لأن السعي ليس بقربة بانفراده، فيصحح نذره بحسب الإمكان، وإن نذر صلاة
~~فريضة أو نافلة أتى مكة ووفى بنذره، وهذا قول مالك وذهب بعض أهل العلم إلى
~~أنه لا يأتي للنفل، فإن نوى الوصول خاصة، وهو يرى أن ذلك قربة لم يكن عليه
~~شيء، وإن كان عالما أنه لا قربة فيه كان نذره معصية فيستحب له أن يأتي بذلك
~~المشي في حج أو عمرة، فإن لم تكن له نية مشي في حج أو عمرة، انتهى مختصرا.
~~وقال الرجراجي إذا حلف بالمشي إلى مكة ونوى الوصول ويعود، ولا نية له في
~~أكثر من ذلك، فلا يخلو من وجهين: إما أن يرى أن ذلك قربة وفضيلة، فلا شيء
~~عليه لا مشي ولا غيره، أو يكون عالما بأنه لا فضيلة في نذره ووصوله إلى مكة
~~فيكون نذره ms2537 معصية، وهل يلزمه أن يجعل ذلك في حج أو عمرة قولان قائمان من
~~المدونة، أحدهما أنه يجعل ذلك في حج أو عمرة ويلزمه ذلك وجوبا، والثاني أنه
~~لا شيء عليه، ولا يلزمه المشي وهما مبنيان على الخلاف فيمن نذر معصية هل
~~يلزمه أن يعكس نذره في
# PageV03P331
# طاعة أم لا؟ انتهى.
# (فروع الأول) قال الشيخ يوسف بن عمر في شرح الرسالة قال أبو الوليد بن
~~رشد، وإنما يلزمه المشي إذا وجد الاستطاعة، فإذا لم يجد، فلا يجب عليه
~~المشي، وإنما يلزمه نية المشي إذا وجد التمكن من ذلك.
# (الثاني) قال في الذخيرة قال ابن يونس: وإحرامه من الميقات لا من موضعه،
~~انتهى.
# (الثالث) قال اللخمي واختلف في مشي المناسك إذا نذر الحج، فقال مالك يمشي
~~المناسك وذهب بعض أهل العلم إلى أنه يركبها، ورجع مالك مرة لمثل ذلك فقال
~~في كتاب محمد: إن جهل فركب المناسك ومشى ذلك قابلا، فلا هدي عليه، قال
~~محمد: ولم يره بمنزلة من عجز في الطريق، قال ابن القاسم ذلك فيما ظننت؛ لأن
~~بعض الناس رأى أن مشيه الأول يجزئه وأرخص في الركوب إلى عرفة، قال الشيخ:
~~وهذا هو الأصل؛ لأن الناذر إنما قال علي المشي إلى مكة فجعل غاية مشيه إلى
~~مكة فلم يلزمه أكثر من ذلك، ولو كانت نيته الحج، ولو قال رجل علي المشي إلى
~~مصر في حج لم يكن عليه أن يمشي إلا إلى مصر لم يركب ويحج فكذلك قوله: علي
~~المشي إلى مكة في حج يمشي إلى مكة ويركب فيما سواها إلا أن ينوي مشي
~~المناسك، وقول ابن حبيب يمشي لرمي الجمار، وإن كان قد أفاض فلعادة، فإن لم
~~تكن كان له أن يركب، انتهى.
# وهذا الذي ذكره ظاهر إذا قال علي المشي إلى مكة أو قال علي المشي إلى مكة
~~في حج، وأما إذا قال علي الحج ماشيا فالظاهر لزوم مشيه الجميع والله أعلم.
# (الرابع) قال القرطبي في شرح مسلم: فلو قال علي المشي إلى مسجد من
~~المساجد الثلاثة لم ms2538 يلزمه المشي عند ابن القاسم، بل اللازم له المضي إليها،
~~وقال ابن وهب يلزمه المشي، وهو القياس، انتهى. فظاهر كلامه أن صورة المسألة
~~أنه نذر المشي إلى مسجد من المساجد الثلاثة ولم يعينه، وإنما يلزمه المسير
~~إليها جميعها فتأمله والله أعلم
# (الخامس) القائل: علي المشي إلى بيت الله هو الكعبة إلا أن ينوي غيره
~~لاشتهاره، وانظر ابن عبد السلام والرجراجي وأبا الحسن فيما يتعلق بقول
~~المصنف، ولو لصلاة والله أعلم.
# . ص (خرج من بها وأتى بعمرة) ش شمل قوله بها من كان بالمسجد الحرام ومن
~~كان بمكة خارج المسجد، فيلزمه الإتيان بعمرة، وأما من كان في المسجد فلم
~~يذكروا فيه خلافا سواء نذر المشي إلى المسجد أو إلى مكة، وكذا من كان خارجه
~~ونذر المشي إلى مكة، وأما من كان خارجه ونذر المشي إلى المسجد فذكروا لابن
~~القاسم فيه قولين، قال اللخمي في تبصرته: قال ابن القاسم وإذا قال: علي
~~المشي إلى مكة وهو بها خرج إلى الحل فيأتي بعمرة؛ لأن مفهوم قوله أن يأتي
~~إليها من غيرها، وأقل ذلك أوائل الحل، وإن قال علي المشي إلى المسجد وهو
~~بمكة خرج إلى المسجد من موضعه ولم يكن عليه أن يخرج إلى الحل، وقال مرة
~~يخرج إلى الحل كالأول، وإن قال وهو بالمسجد: علي المشي إلى مكة أو إلى
~~المسجد خرج إلى الحل، ثم يدخل بعمرة، انتهى. وقريب منه في التوضيح، وانظر
~~كلام ابن يونس، فإنه ذكر أنه يحرم من الحل وأنه لو أحرم من الحرم خرج راكبا
~~ومشى من الحل والله أعلم.
# ص (من حيث نوى)
# ش: قال ابن عرفة ابن رشد لا يجوز نذر التحليق في المشي كنذر مدني مشيا
~~إلى العراق أو الشام، انتهى.
# ص (ولحاجة)
# ش: أي نسيها
# PageV03P332
# ورجع إليها.
# ص (ورجع وأهدى إن ركب كثيرا بحسب مسافته أو المناسك والإفاضة نحو المصري
~~فيرجع قابلا)
# ش: تصوره ظاهر.
# (فروع الأول) الهدي إنما يكون بعد رجوعه كما هو ظاهر كلام المصنف كمن
~~فاته الحج إنما يهدي إذا حج ms2539 ثانية، ولا يقدمه قبل ذلك، فإن فعل هنا أجزأه،
~~قاله أبو إسحاق نقله أبو الحسن.
# (الثاني) قال في الذخيرة، ولا يجعل مشيه الأول، ولا الثاني في فريضة.
# (الثالث) قول المصنف وغيره فيما إذا ركب في المناسك والإفاضة أنه يرجع
~~فيحج راكبا ويمشي في المناسك يعنون به إذا سافر من مكة، وأما لو أقام بمكة
~~إلى العام القابل لحج من مكة ماشيا وأجزأه على ما سيأتي، وكلام أبي الحسن
~~عن أبي إسحاق في الفرع الخامس والله أعلم.
# (الرابع) لو ركب في مشيه فوجب أن يرجع ثانيا، فلو لم يرجع في العام الذي
~~يليه وحج بعد ذلك بأمد أجزأه، نقله أبو الحسن عن عبد الحق.
# (الخامس) قال أبو الحسن الصغير انظر إذا عجز فركب هل يرجع إلى منزله،
~~وحينئذ يبتدئ الركوب من هناك، ثم يمشي ما ركب أم لا، وإنما يرجع إلى حيث
~~ابتدأ منه الركوب فيمشي ما ركب، قال الشيخ أبو محمد صالح ظاهره أنه يرجع
~~إلى موضعه فيبتدئ الركوب من هناك فيركب ما مشى، ثم يمشي ما ركب، وقال أبو
~~إسحاق لو مشى أولا شيئا كثيرا، ثم عرض له هذا يعني الركوب قال: يمشي من حيث
~~عرض له ذلك في المرة الثانية واعتد بما تقدم من المشي المنفرد، انتهى.
# ص (فيمشي ما ركب)
# ش: هذا إذا علم بتلك المواضع وإلا فيلزم مشي الجميع انظر التوضيح وابن
~~عرفة
# PageV03P333
# ص (إن ظن أولا القدرة وإلا مشى مقدوره وركب وأهدى فقط)
# ش: ظاهر كلام المصنف أن الهدي واجب، وذكر القرطبي في شرح مسلم أن الهدي
~~مستحب فانظره.
# ص (ولو قادرا)
# ش: هذا الذي اختاره المصنف من الخلاف خلاف ما نسبه ابن رشد للمذهب
~~واللخمي أن القادر إذا ركب يلزمه الرجوع ثانية، ولا يجزئه المشي، وسيأتي
~~كلام ابن رشد وانظر ابن عرفة.
# ص (وكان فرقه ولو بلا عذر) ش ظاهر كلام المصنف أن هذا يلزمه الهدي؛ لأنه
~~عده في جملة النظائر الواجب فيها الهدي ولم أر الآن من صرح بلزوم الهدي مع
~~التفتيش عليه، ms2540 بل ظاهر كلام اللخمي أنه لا شيء عليه، وقد يؤخذ وجوب الهدي
~~مما قالوا فيما إذا أفسده إنه يجب عليه هديان هدي للفساد وهدي لتبعيض المشي
~~فتأمله، وكذلك الفرع الذي قبله لم أر من نص على لزوم الهدي غير ابن غازي
~~ولم يعزه، ولكن لزوم الهدي فيه ظاهر؛ لأنهم جعلوه بمنزلة الرجوع ثالثة،
~~فإنه يسقط ويلزم الهدي والله أعلم.
# . ص (يمشي عقبة ويركب أخرى)
# ش: العقبة ستة أميال قاله أبو الحسن.
# ص (ولو أفسد أتمه ومشى في قضائه من الميقات)
# ش: هذا أعلم من أن يكون معينا أو مبهما انظر المدونة، وعبارة
# PageV03P334
# المصنف نحو عبارة ابن الحاجب قال في التوضيح ولم يصرح يعني ابن الحاجب هل
~~يتمادى بعد الإفساد ماشيا أو راكبا ابن عبد السلام، والأقرب أنه لا يلزمه
~~المشي؛ لأن إتمامه ليس من النذر في شيء، وإنما هو لإتمام الحج، انتهى. وما
~~قاله ابن عبد السلام أنه الأقرب صرح به في سماع يحيى من كتاب الحج، وقال
~~ابن رشد فيه: ومساواته بين أن يركب من حيث أفسد حجه أو يمضي ماشيا إلى تمام
~~حجه صحيح؛ لأن المشي لا يجزئه بعد الوطء لفساد الحج ووجوب قضائه عليه وسواء
~~ركب أو مشى، انتهى. وقول المؤلف ومشى في قضائه من الميقات هو الذي صرح به
~~في سماع يحيى المذكور ونقله الصقلي عن يحيى بن عمر عن ابن القاسم، واعترضه
~~ابن رشد في شرح السماع المذكور، فقال: وقوله: إنه يمشي من ميقاته ويجزئه
~~المشي الذي مشى من حيث حلف إلى الميقات خلاف مذهب مالك وابن القاسم في
~~المدونة، وما نص عليه ابن حبيب في الواضحة من أن من ركب من غير عجز عن
~~المشي أعاد المشي كله إذ لا يجوز له أن يفرق مشيه إلا من ضرورة، ويهدي لأنه
~~لما وطئ فرق مشيه من غير ضرورة، ثم قال إلا أن يكون وطئه ناسيا يمشي من
~~الميقات؛ لأنه مغلوب على التفرقة بالوطء ناسيا، انتهى.
# . ص (وإن حج ناويا نذره وفرضه مفردا أو قارنا)
# ش: ms2541 قال في المدونة: ولو قرن يريد بالعمرة المشي عليه وبالحج فريضته لم
~~يجزه عن الفرض وعليه دم القران، كمن نذر مشيا فحج ماشيا وهو صرورة ينوي
~~بذلك نذره وفريضته أجزأه لنذره لا لفرضه، وعليه قضاء الفريضة قابلا، انتهى.
# (فرع) قال البرزلي في آخر كتاب الأيمان: من أحرم من الميقات بعمرة عن
~~نذره وأحرم من مكة عن فرضه لم يجزه عن فرضه ويجزئه عن نذره، وعليه دم
~~القران البرزلي يريد أحرم قبل أن يكمل العمرة في الوقت الذي يرتدف، ولو كان
~~في وقت لا ترتدف بحيث تمت عمرته جاز عنهما وكان متمتعا وعليه دم لتأخير
~~الحلاق، انتهى.
# (فرع) قال ابن المواز إذا مشى لنذره حتى بلغ ميقاته فأحرم بحجة نوى بها
~~فرضه، فإنها تجزئه لفرضه، ثم يحرم بالعمرة بعد ذلك من ميقاته ليمشي ما بقي
~~من نذره، انتهى من التوضيح.
# (فرع) فإن أحرم ولم يقصد فرضا ولا نذرا لم أر فيه نصا، والظاهر أنه ينصرف
~~للحج كمن أحرم بالحج ولم ينو فرضا ولا نفلا، فإنه ينصرف للفرض كما صرح به
~~سند وغيره.
# ص (ثم يحج من مكة على الفور)
# ش: يعني إنما يكون على الضرورة جعله في عمرة، ثم يحج إذا قلنا إن الحج
~~على الفور والله أعلم.
# ص (وعجل الإحرام في أنا محرم أو أحرم إن قيد بيوم كذا) ش يعني أن الناذر
~~للإحرام إذا قيده بقوله يوم أفعل كذا، فإنه يوم يفعله يلزمه الإحرام سواء
~~نذر
# PageV03P335
# الإحرام بحج أو عمرة، قال ابن عرفة وأداء الإحرام نذرا أو يمينا إن قيده
~~بزمان أو مكان لزم منه قاله الباجي كأنه المذهب وعزاه الشيخ للموازية.
# (قلت) هو نص المدونة بزيادة، ولو نواه قبل أشهر الحج، انتهى. ونص المدونة
~~قال فيها: ومن قال إذا كلمت فلانا فأنا محرم بحج أو عمرة، فإن كلمه قبل
~~أشهر الحج لم يلزمه أن يحرم بالحج إلى دخول أشهر الحج إلا أن ينوي أنه محرم
~~من يوم حنث فيلزمه ذلك، وإن كان في غير أشهر الحج، وأما العمرة ms2542 فعليه أن
~~يحرم بها وقت حنثه إلا أن لا يجد صحابة ويخاف على نفسه فليؤخر حتى يجد
~~فيحرم حينئذ، وإحرامه بذلك بحج أو عمرة من موضعه لا من ميقاته إن لم ينوه
~~فله نيته، ومن قال: أنا محرم يوم أكلم فلانا، فإنه يوم يكلمه محرم، وقوله:
~~يوم أفعل كذا فأنا أحرم بحجة كقوله: فأنا محرم، انتهى. قال أبو الحسن قوله
~~لم يلزمه أن يحرم إلى دخول أشهر الحج، قال أبو محمد هذا إن كان يصل من بلده
~~إلى مكة في أشهر الحج، وإن كان لا يصل من بلده حتى تخرج أشهر الحج فيلزمه
~~الإحرام من وقت حنثه ابن يونس يريد من وقت يصل فيه إلى مكة ويدرك الحج،
~~وقال القابسي بل يخرج من بلده غير محرم فحيثما أدركته أشهر الحج أحرم، وقول
~~أبي محمد أولى؛ لأن قوله أنا محرم بحجة أي إذا جاء وقت خروج الناس خرجت
~~وأنا وحدي وعليه يدل لفظه، وفي كتاب محمد ما يؤيده، وقوله في العمرة يحرم
~~وقت حنثه حكي عن أبي محمد أنه فرق بين الحج والعمرة بأن العمرة لا وقت لها،
~~فلذا وجب أن يحرم بها وقت حنثه، بخلاف الحج
# وقوله إلا أن لا يجد صحابة، وقال سحنون يحرم ويبقى حتى يجد صحابة، وقوله:
~~من موضعه لا من ميقاته، وقيل: من ميقاته، وقوله: فإنه يوم يكلمه محرم ظاهره
~~يكون محرما من غير استئناف إحرام وبهذا الظاهر قال سحنون، وأما ابن القاسم
~~فإنه يقول: يستأنف بدليل قوله بعده: وقوله يوم أفعل كذا فأنا أحرم بحجة
~~كقوله فأنا محرم أو أحرم، اتفق فيه ابن القاسم وسحنون أنه يستأنف الإحرام،
~~وهو منصوص لابن القاسم في كتاب محمد أنه يستأنف الإحرام، قال أبو إسحاق لم
~~يبين في الكتاب في قوله: محرم هل يكون محرما حينئذ أو يستأنف؟ وظاهر قوله
~~في كتاب محمد أنه لا يكون محرما بنفس الفعل حتى يحرم صح منه، ففرق سحنون
~~بين أنا محرم وأنا أحرم، وسوى ابن القاسم بينهما، قال ابن محرز قال عبد ms2543
~~الوهاب: إنما قال سحنون ذلك؛ لأن النذر معنى يتعلق بالحصر، قال الشيخ يعني
~~بالشرط، قال: فإذا وجب شرط وجب حصوله أصله الطلاق ولا يلزمه عليه الصلاة
~~والصيام؛ لأن الصلاة مضيقة في باب النية عن سائر العبادات، والإحرام بالحج
~~وسع في نيته ما لم يوسع في غيره، بدليل جواز النيابة فيه عند كثير من
~~الناس، وعند قوم من أهل العلم أن المغمى عليه يحرم عنه أصحابه، ويكون إذا
~~أفاق محرما بذلك، ووجه القول بأنه لا يكون محرما حتى يستأنف إحراما ما
~~ذكرناه من الصلاة والصيام صح من تبصرة ابن محرز، وقال أبو عمران سوى ابن
~~القاسم بين قوله: أنا محرم، وأنا أحرم فأوجب أن لا يكون محرما بنفس الحنث
~~حتى يحرم بعد الحنث، وقال سحنون في التفريق بينهما: هو خلاف لابن القاسم
~~قديما، والذي يظهر لي أن العلة إنما هي لما وجدت لفظة محرم مشتركا فيها
~~الحال والاستقبال، فلم يكن ينعقد عليه الإحرام بالشك حتى يحدث إحراما
~~مستقبلا، فصح بهذا أن لا يكون محرما بنفس الإحرام، وأما قوله: فأنا أحرم
~~فباتفاق أنه لا يكون محرما إلا بتجديد إحرام، انتهى. وقوله: بنفس الإحرام
~~صوابه بنفس الحنث والله أعلم، وقال في التوضيح: قال ابن رشد إذا قال: إن
~~كلمت فلانا فأنا أحرم بحجة أو عمرة فكلمه، فلا خلاف أنه لا يكون محرما حتى
~~ينشئ الإحرام، وإن قال: أنا محرم، فقال مالك لا يكون محرما حتى ينشئ
~~الإحرام، وقال سحنون يكون محرما، واختلف الشيوخ في معناه، واستشكل كونه
# PageV03P336
# محرما بنفس الحنث، وهو حقيق بالإشكال؛ لأن الإحرام عبادة تفتقر إلى نية
~~فمشى المؤلف على قول مالك
# . ص (كالعمرة مطلقا)
# ش: يعني أن من حلف بالإحرام بالعمرة مطلقا بكسر اللام يعني لم يقيده
~~بقوله: يوم أفعل كذا، بل قال: إن كلمت فلانا فأنا محرم بعمرة، فإنه يلزمه
~~أن يحرم بها وقت حنثه إلا أن لا يجد صحابة ويخاف على نفسه فيؤخر حتى يجد.
# ص (إلا الحج)
# ش: يعني فإنه إذا قال: إن كلمت فلانا فأنا محرم ms2544 بحجة فكلمه قبل أشهر الحج
~~لم يلزمه أن يحرم بالحج إلى دخول أشهر الحج إن كان يصل إلى مكة فيها، وإن
~~لم يصل فيها فيلزمه الخروج من حين يصل فيه ويحرم حينئذ على ما قاله ابن أبي
~~زيد واختاره ابن يونس.
# ص (والمشي)
# ش: يعني إذا قال: علي المشي إن كلمت فلانا فكلمه فهل يجب عليه المشي على
~~الفور؟ قال ابن الحاجب بعد مسألة تعجيل الإحرام وخرج عليه المشي في الفورية
~~لا في الإحرام، والمشهور التراخي يعني وخرج قوله: بالفورية من مسألة
~~الإحرام، قال في التوضيح: قال ابن راشد وما حكاه المصنف من أن المشهور
~~التراخي ثبت في نسختي ولم أقف عليه، ولا يلزم على ما ذكره المصنف أن يكون
~~المشهور كذلك في الإحرام؛ لأن الإحرام ركن والمشي وسيلة والوسائل أخفض رتبة
~~من المقاصد، انتهى.
# (تنبيه) لم يتكلم في التوضيح على قوله: إلا في الإحرام، وقال ابن فرحون
~~يعني أنه لا يلزمه الإحرام في قوله: على المشي إلا من الميقات يريد ولا يصح
~~أن يقال يلزمه أن يحرم من موضعه قياسا على قوله: فأنا محرم؛ لأنه هنا صرح
~~بالإحرام ولم يصرح به في قوله: فعلي المشي، انتهى. وقال ابن يونس في قوله
~~في المدونة في مسألة من قال: إن كلمت فلانا فأنا محرم وإحرامه من موضعه،
~~بخلاف من قال: علي المشي إلى مكة، فهذا يحرم من ميقاته، جعل مشيه في حج أو
~~عمرة، انتهى. وقال في الشامل: ولا يلزم الفور في المشي على المنصوص، انتهى.
~~وقال الرجراجي في المسألة الثانية فيمن نذر إحراما بحج أو عمرة إن فعل كذا،
~~فلا يخلو أن يقيد يمينه بوقت أو لا يقيدها، فإن قيدها بوقت غير معين وكانت
~~يمينه بحج مثل أن يقول يوم يفعل كذا فهو محرم، فقد قال في الكتاب: إنه يكون
~~محرما يوم كلمه وكذلك العمرة، وهل يكون محرما بنفس الفعل أو لا بد من
~~إحرام، ويحرم به فيصير بإحرامه محرما، فأنه يتخرج على قولين: أحدهما أنه لا
~~يكون محرما بنفس ms2545 الفعل حتى يبتدئ الإحرام، وهو ظاهر ما في الكتاب.
# والثاني أنه يكون محرما بنفس الفعل، وهو ظاهر قول سحنون، فإن تمكن له
~~الخروج خرج في الحال وإلا بقي على إحرامه حتى يصيب الطريق، والحج والعمرة
~~في ذلك سواء، فإن لم يقيد يمينه بوقت مثل أن يقول إن فعل كذا وكذا فهو محرم
~~أو أنا محرم بحج أو عمرة، فأما الحج، فلا يخلو من أن يحنث قبل أشهر الحج أو
~~في أشهره، فإن حنث قبلها، فإما في قوله: أنا أحرم، فلا خلاف أعلمه في
~~المذهب أنه لا يكون محرما بنفس الحنث، وإنما يكون محرما إذا دخلت عليه أشهر
~~الحج؛ لأن أشهر الحج وقت الإحرام وقبلها لا يجوز، فإذا حنث قبل أشهر الحج
~~أخر حتى تدخل إلا أن تكون له نية فيكون محرما يوم حنث كما قال في الكتاب
~~غير أنه ينظر، فإن كان إذا أخر الخروج إلى أشهر الحج لم يصل ولم يدرك الحج
~~فينبغي له أن يخرج بغير إحرام
# ، فإذا دخلت أشهر الحج في طريقه أحرم، فإن حنث في أشهر الحج، فإن الإحرام
~~لم يلزمه ويكلف الخروج ليوفي بعهدة يمينه، وأما قوله: فأنا محرم هل هو مثل
~~قوله: فأنا أحرم والمذهب على ثلاثة أقوال أحدها أن قوله فأنا محرم كقوله:
~~فأنا أحرم، فلا يكون محرما بنفس الحنث، وهو قول ابن القاسم في كتاب النذور
~~والثاني أنه يكون محرما بنفس الحنث في أنا محرم، وفي أنا أحرم، وهو قول
~~سحنون والثالث الفرق بينهما، وأما العمرة يحنث الحالف بها، فلا يخلو من أن
~~يكون يمكنه الخروج أو لا، فإن أمكنه
# PageV03P337
# الخروج ووجد الأصحاب، فلا خلاف أعلمه في المذهب أنه يؤمر بالخروج، ولا
~~يجوز له التأخير إلا متأولا، فإن لم يمكنه فهل يلزمه الإحرام مع الانتظار،
~~وهو قول سحنون أو لا يلزمه الإحرام إلا مع المشي، وهو قول مالك في الكتاب،
~~انتهى.
# وفي كلامه تعارض؛ لأنه حكى أولا أنه لا يلزمه الإحرام في أنا أحرم بنفس
~~الحنث بلا خلاف، ثم ذكر إنه يلزمه ms2546 الحنث في قول سحنون وما ذكره أولا هو
~~الصواب الموافق لما نقله غير واحد أبو الحسن وابن محرز وأبو عمران وابن
~~راشد وغيرهم كما تقدم في كلام أبي الحسن وكلام صاحب التوضيح وقوله: وإنما
~~يكون محرما إذا دخلت أشهر الحج يعني يؤمر بالإحرام إذا دخلت أشهر الحج لا
~~أنه يكون محرما بنفس دخولها إذ لا قائل به، وقوله فيما إذا كان لا يصل إذا
~~خرج في أشهر الحج أنه يحرم ويؤخر الإحرام إلى دخول أشهر الحج، هو قول
~~القابسي خلافا لما قاله أبو محمد واختاره ابن يونس ومشى عليه المصنف، وقال
~~في التوضيح إذا قال: إن كلمت فلانا فأنا محرم بحج أو عمرة، فإن نوى تقديما
~~أو تأخيرا وصرح بذلك لم يلزمه إلا ما نوى أو صرح به، انتهى. فعلم من كلام
~~التوضيح المتقدم وكلامه هنا وكلام الرجراجي وأبي الحسن وابن عرفة أن معنى
~~قول المصنف وعجل الإحرام في أنا محرم أو أحرم إن قيد بيوم كذا أن من نذر
~~الإحرام أو حلف به في يمين فحنث، فإن قيده بيوم يريد بلفظ أو نية فإنه يجب
~~عليه أن يعجله في ذلك اليوم الذي سماه أو نواه سواء كان بحج أو عمرة، وفهم
~~من كلامه أعني من قوله: وعجل أنه لا يكون محرما بنفس الحنث في قوله: أنا
~~محرم كما هو في قول مالك وابن القاسم خلافا لسحنون
# ، ثم لما فرغ من القسم المقيد ذكر المطلق وبدأ بالعمرة، فقال: كالعمرة
~~مطلقا ويعني أن من نذر الإحرام بعمرة مطلقا أي غير مقيد ذلك بزمن معين لا
~~بلفظ، ولا بنية كمن قيدها فيجب عليه أن يعجل الإحرام بها يوم حنثه كما تقدم
~~عن المدونة فقوله: مطلقا بكسر اللام كما تقدم، ثم ذكر القيد الذي ذكره في
~~المدونة، وهو وجود الأصحاب، وإنه إن لم يجد رفقة أخر الإحرام حتى يجد خلافا
~~لسحنون، ثم قال لا الحج يعني الحج المطلق، فإذا نذر الإحرام بالحج مطلقا
~~غير مقيد إحرامه بزمن لا بلفظ، ولا بنية، ثم حنث ms2547 فإنه لا يجب عليه أن يحرم
~~حتى تدخل أشهر الحج إن كان يصل فيها إلى مكة، وإن لم يصل فيجب عليه أن يحرم
~~ويخرج من الوقت الذي يصل كما قاله أبو محمد واختاره ابن يونس خلافا للقابسي
~~في قوله: يدخل بغير إحرام، فإذا دخلت أشهر الحج أحرم، واستعمل المصنف هنا
~~حيث للزمان، وقد أنكره بعضهم، وقال في المغني: وهو للمكان اتفاقا، وقال
~~الأخفش: وقد ترد للزمان، وقوله: على الأظهر نوقش في ذلك بأن الترجيح إنما
~~هو لابن يونس لا لابن رشد، ومعنى قوله: لا المشي تقدم قبل هذا، وما ذكره
~~المصنف في الإحرام المطلق من التفصيل بين الحج والعمرة هو مذهب المدونة،
~~وذكر ابن الحاجب في كونه على الفور قولين، ثم ذكر مذهب المدونة، فقال في
~~التوضيح بعد كلامه المتقدم: وإن لم يعين شيئا لا بلفظ، ولا بنية فالقول
~~بالفور لعبد الوهاب، وعلله بأن النذور المطلقة محلها على الفور ابن عبد
~~السلام، والقول الآخر ظاهر الروايات، وتأول الباجي قول عبد الوهاب على
~~الاستحباب ابن عبد السلام، وهو الصحيح اه.
### | [فرع كلمه فحنث بالحج ولا يمكن أن يدرك الحج]
# (فرع) قال أبو الحسن لو كلمه فحنث بالحج ولا يمكن أن يدرك الحج لضيق
~~الوقت، قالوا: يحرم ويقيم على إحرامه إلى قابل؛ لأنه ضيق على نفسه باليوم،
~~انتهى من شرح قوله: يوم أكلم فلانا، ومفهوم كلامه أنه إذا حنث في المطلق
~~وكان الوقت ضيقا لا يلزمه الإحرام والله أعلم.
# . ص (ولا يلزم في مالي في الكعبة أو بابها)
# ش: قال في المدونة: ومن قال: مالي في الكعبة أو في رتاجها أو حطيمها، فلا
~~شيء عليه؛ لأن الكعبة لا تنقض فتبنى، والرتاج: الباب، والحطيم: ما بين
~~الباب إلى
# PageV03P338
# المقام، زاد ابن يونس بعد قوله: لا شيء عليه كفارة يمين ولا غيرها، وقال
~~ابن حبيب الحطيم ما بين الركن الأسود إلى الباب إلى المقام عليه يتحطم
~~الناس أبو محمد، فعلى تفسير ابن حبيب ذلك كله حطيم الجدار من الكعبة،
~~والفضاء الذي بين البيت والمقام ms2548 الآن، انتهى. وقال أبو الحسن عن عياض في
~~المشارق: والحطم الهلاك مأخوذ من هلاك الجبابرة هناك بالدعاء، وقيل: هو من
~~تحطيم الذنوب، والحطم هو الانكسار، انتهى. قال أبو الحسن حمله على أنه أراد
~~في بنائها، فلذلك قال لا شيء عليه كما لو نوى ذلك، وأما إن نوى أن ينفق
~~عليها لزمه، انتهى. وذكر ابن الحاجب كلام المدونة، وقال في التوضيح: وما
~~ذكره المصنف من قوله: فلا شيء عليه هو المشهور وروي عن مالك أن عليه كفارة
~~يمين، ونقل في الاستذكار أن إسماعيل بن أبي أويس روى عن مالك أنه يلزمه
~~إخراج ثلث ماله، وقال ابن حبيب أرى أن يسأل، فإن نوى أن يكون ماله في
~~الكعبة فيدفع ثلثه للخزنة يصرفونه في مصالحها، فإن استغنت عنه بما أقامه
~~السلطان من ذلك تصدق به، وإن قال: لم أنو شيئا، ولا أعرف لهذه الكلمة
~~تأويلا، فكفارة يمين أحب إلي، وسواء كان ذلك في نذر أو يمين، انتهى.
# ونقل ابن عرفة قول ابن أبي أويس، ونصه أبو عمر عن ابن أبي أويس: مشهور
~~قول مالك إخراج ثلث ماله لا كفارة يمين، انتهى. وما ذكره أبو الحسن ظاهر
~~فينبغي أن يقيد به كلام المدونة وكلام المصنف بدليل هذا الفرع الذي في
~~المدونة وهو ما نصه: قال في المدونة ومن قال: مالي في كسوة الكعبة أو طيبها
~~أهدى ثلث ماله يدفعه إلى الحجبة، انتهى. قال في التوضيح: والظاهر في زماننا
~~أن يتصدق بذلك؛ لأن الملوك تكفلت بالكعبة، ولا يتركون أحدا يكسوها، والحجبة
~~لا يؤمنون في الغالب، وكذلك قال ابن راشد، وهو يؤخذ مما قدمناه عن
~~الموازية، انتهى. يشير إلى ما نقله عنه قول ابن الحاجب، فإن قصر يعني ثمن
~~الهدي عن التعويض، فقال: ابن القاسم يتصدق به حيث شاء، وفيها أيضا يبعثه
~~لخزنة الكعبة ينفق عليها، قال في التوضيح: أشعر قوله أيضا أن قوله في
~~المدونة أيضا، وفي قول مالك إشكال ولعل ذلك هو الموجب لنسبة ذلك للمدونة أن
~~الكعبة لا تنقض وتبنى، ولا يكسوها إلا ms2549 الملوك، ويأتيها من الطيب ما فيه
~~كفاية، وهي إن كانت تكنس فمكانسها من خوص قبل الكنس لا تساوي الفلس وبعده
~~تساوي الدرهم، فلم يبق إلا أن يأكله الخزنة، وليس هذا من قصد الناذر في شيء
~~لكن في الموازية ما يدفع هذا الإشكال، فإنه قال بعد قوله: ينفق عليها، فإن
~~لم تحتج إليه الكعبة تصدق به، وساقه ابن يونس على أنه تقييد، وهو كذلك إن
~~شاء الله تعالى، انتهى. ولقوة ذلك عنده جزم به في المختصر كما تقدم، وهو
~~ظاهر لا شك فيه، ونقل ابن فرحون كلامه وقبله غير أن فيه، وكذلك قال ابن
~~هارون فما أدري تصحف عليه أم قاله ابن هارون أيضا والله أعلم.
### | [فروع الأول قال أنا أضرب بمالي أو بشيء منه بعينه حطيم الكعبة أو الركن]
# (فروع الأول) قال في المدونة: ومن قال أنا أضرب بمالي أو بشيء منه بعينه
~~حطيم الكعبة أو الركن فعليه حجة أو عمرة، ولا شيء عليه في ماله، وكذلك لو
~~قال أنا أضرب بكذا الركن الأسود فليحج أو يعتمر، ولا شيء عليه إن لم يرد
~~حملان ذلك الشيء على عنقه، قال ابن القاسم وكذلك هذه الأشياء ابن يونس، قال
~~ابن المواز وإن أراد حملانه وكان يقوى على حمله فكذلك يحج أو يعتمر راكبا،
~~ولا شيء عليه، فإن كان مما لا يقوى على حمله مشى وأهدى، وقال ابن حبيب إذا
~~قال: أنا أضرب بكذا لشيء من ماله الركن الأسود أو الكعبة وأراد حمله على
~~عنقه مشى إلى البيت في حج أو عمرة وأهدى، فلا يحمله، ثم يدفع ما سمى إن كان
~~لا يبلغ ثمن هدي إلى خزنة الكعبة يصرف في مصالحها، وقاله ابن القاسم،
~~انتهى. ونقله أبو الحسن، وقال انظر الهدي هنا خفيف انتهى.
# وقال ابن يونس معنى قوله: أضرب بمالي حطيم الكعبة، أي أسير به وأسافر به
~~إلى الكعبة، ومن ذلك قوله تعالى
# PageV03P339
# {وإذا ضربتم في الأرض} [النساء: 101] أي سافرتم، ومنه قولهم: ضرب المقارض
~~بالمال؛ لأنه يسير به ويضرب في الأرض لابتغاء ms2550 الرزق ولم يرد به ما عند
~~الناس من الضرب بماله الكعبة؛ لأن ذلك استخفاف من فاعله وغير ما أمر به من
~~التعظيم لها، انتهى. ونقله أبو الحسن، وقال بعده: وحمل اللخمي هذا على
~~الضرب حقيقة، قال: ظاهره نذر معصية لا شيء فيه، ولكنه يحتمل أن يريد الضرب
~~الذي هو السير؛ لأنه لفظ مشترك، انتهى. وقال قبله: قوله هنا يناقض ما قال
~~فيمن قال علي الانطلاق إلى مكة؛ لأن القائل أنا أضرب قد عبر بلفظ بغير لفظ
~~المشي إلى مكة، وبغير لفظ الركوب الذي اختلف فيه قوله الشيخ، والفرق بينهما
~~أنه هنا ذكر البيت أو بعضه، وهناك إنما ذكر مكة، وهي مشتملة على البيت
~~وغيره، فلو كان هناك أضاف السير والذهاب إلى البيت لقال مثل ما قال هنا
~~يلزمه انتهى. فتحصل أنه إذا قال: أضرب بكذا في البيت أو جزء منه أنه إن
~~أراد الضرب الحقيقي، فلا يلزمه شيء؛ لأنه معصية، وإن أراد السير أو لم تكن
~~له نية، فإن لم ينو حمله حج أو اعتمر راكبا، ولا شيء عليه، وإن أراد حمله
~~فعند ابن المواز يفصل فيه إن كان يقوى عليه فمثل الأول وإلا مشى وأهدى،
~~وعند ابن حبيب يمشي ويهدي ويدفع ما سمى إن لم يبلغ ثمن هدي لخزنة الكعبة
~~والله أعلم.
# (تنبيه) ورد في الحديث الصحيح «لولا حداثة قومك بكفر لأنفقت كنز الكعبة
~~في سبيل الله» قال القرطبي كنز الكعبة المال المجتمع مما يهدى إليها بعد
~~نفقة ما تحتاج إليه، وليس من كنز الكعبة ما تحلى به من الذهب والفضة كما
~~ظنه بعضهم، فإن ذلك ليس بصحيح؛ لأن حليتها حبس عليها كحصرها وقناديلها لا
~~يجوز صرفها في غيرها، وحكم حليها حكم حلية السيف والمصحف المحبسين، انتهى.
### | [الفرع الثاني النذر للكعبة]
# (الثاني) وأما النذر للكعبة، فإما أن يقصد بها خدمتها وهو الغالب، أو
~~مطلق أهل الحرم فيصرف لمن قصد، أو يقصد أن يصرف في مصالحها، وحكمه ما ذكره
~~في التوضيح، وذكره أبو الحسن في مسألة مالي في الكعبة أو ms2551 بابها أو طيبها،
~~وإن لم يقصد شيئا فلم أر فيه نصا، والظاهر أن يصرف في غالب ما يقصده الناس
~~بنذورهم والله أعلم.
### | [الفرع الثالث ونذر شيء لميت صالح معظم في نفس الناذر]
# (الثالث) قال ابن عرفة ونذر شيء لميت صالح معظم في نفس الناذر لا أعرف
~~نصا فيه، وأرى إن قصد مجرد كون الثواب للميت تصدق به بموضع الناذر، وإن قصد
~~الفقراء الملازمين لقبره أو زاويته تعين لهم إن أمكن وصوله لهم، انتهى. وإن
~~لم ينو شيئا، فقال: البرزلي في آخر مسائل الهبة والصدقة: وسألت شيخنا
~~الإمام يعني ابن عرفة عما يأتي إلى الموتى من الفتوح ويوعدون به، مثل أن
~~يقول: إن بلغت كذا لسيدي فلان كذا ما يصنع به؟ فأجاب بأنه ينظر إلى قصد
~~المتصدق، فإن قصد نفع الميت تصدق به حيث شاء، وإن قصد الفقراء الذين يكونون
~~عنده فليدفع ذلك إليهم، وإن لم يكن له قصد فلينظر عادة ذلك الموضع في قصدهم
~~الصدقة على ذلك الشيخ، وكذلك إن اختلف ذرية الولي فيما يؤتى به إليه من
~~الفتوح فلينظر قصد الآتي به، فإن لم يكن له قصد حمل على العادة في إعطاء
~~ذلك للفقراء أو لهم أو للأغنياء، وسمعته حين سئل إني تصدقت على سيدي محرز
~~بدرهم أو نحوه، فقال: يعطي ذلك للفقراء الذين على بابه، انتهى. وقال
~~الدماميني في حاشيته على البخاري في باب كسوة الكعبة من كتاب الحج بعد أن
~~ذكر كلام ابن عرفة الأول: وبقي عليه ما إذا علمنا نذره وجهلنا قصده وتعذر
~~استفساره فعلى ماذا يحمل؟ والظاهر حمله على ما هو الغالب من أحوال الناس
~~بموضع الناذر، انتهى. وهذا الذي ذكره يؤخذ مما ذكره البرزلي عن ابن عرفة
~~والله أعلم. ومثل ذلك من ينذر شيئا للنبي - صلى الله عليه وسلم - والله
~~أعلم.
# . ص (أو أهدى لغير مكة)
# ش: قال ابن الحاجب وإذا التزم هديا لغير مكة لم يفعله؛ لأنه معصية، قال
~~في التوضيح قال في المدونة: وسوق البدن إلى غير مكة من الضلال
# PageV03P340
# انتهى. وقال ms2552 ابن فرحون؛ لأن الهدي إنما يكون قربة إذا كان لمكة يريد إذا
~~ذكر لفظ الهدي؛ لأن سوق البدن إلى غير مكة من الضلال، ومعناه أنه التزم ذلك
~~على سبيل النذر كقوله: لله علي نذر سواء كان معلقا أو غير معلق، انتهى.
~~وقال ابن عبد السلام لا شك أن ناذر الهدي وفي معناه أن يقول: لله علي بدنة،
~~فإما أن يكون نذرا مطلقا غير مقيد ببلد، أو مقيدا ببلد، والبلد إما مكة أو
~~غيرها، والحكم في الثاني من الأقسام بين وكذلك الأول، وهو المطلق؛ لأن مكة
~~ومنى محل الهدايا، وعلى هذا القسم تكلم في المدونة وأشار فيها إلى الثالث
~~بقوله: وسوق البدن لغير مكة من الضلال والمصنف لما كان مذهبه الاختصار
~~اعتمد الكلام على القسم الثالث وسكت عن الأول والثاني؛ لأن الكلام على
~~الثالث يستلزم الكلام عليهما، ولا ينعكس أعني إذا كان من سمى غير مكة لا
~~يجزئه أن ينحر إلا بمكة فأحرى من لم يسم أو سماها، وهو بين، انتهى. وما
~~قاله ظاهر إلا أن آخر كلامه يوهم أن من نذر هديا لغير مكة يلزمه أن ينحره
~~بمكة، وهو خلاف ما قال المصنف، وليس كذلك بل مراده لا يجوز له نحره بغير
~~مكة، فإن أراد نحره، فإنما ينحر بمكة
# ويستحب له ذلك كما سيأتي عن اللخمي، قال في المدونة: ومن قال: علي لله أن
~~أنحر بدنة، أو قال: لله هدي فلينحر ذلك بمكة ابن يونس أو بمنى يوم النحر،
~~وقاله ابن عمر وابن عباس، انتهى. وقال ابن عرفة وفيها ينحر من قال لله علي
~~نحر بدنة أو لله علي هدي بمكة.
# (قلت) يريد أو بمنى بشرطه، انتهى. وظاهره أنه لم يقف عليه للمتقدمين، وقد
~~ذكره ابن يونس كما تقدم إلا أن يريد أن مفهوم كلام ابن يونس يقتضي تخصيص
~~نحره بيوم النحر، فعدل عن ذلك بقوله: أو بمنى بشرطه ليدخل في ذلك ما بعد
~~يوم النحر مما يجوز فيه نحر الهدي، ثم قال ابن عرفة إثر كلام الشيخ المتقدم
~~عن ms2553 أشهب من حل بعمرة في أشهر الحج ومعه هدي تطوع نحره بمكة إلا أن يكون
~~نذره بمنى، فإن نحره بمكة قبل عرفة فعليه بدله، انتهى. ثم قال في المدونة
~~ولله علي جزور أو أن أنحر جزورا فلينحرها بموضعه، ولو نوى موضعا أو سماه
~~فلا يخرجها إليه كانت الجزور بعينها أو بغير عينها، وكذلك إن نذرها لمساكين
~~بلده، وهو بغيرها فلينحرها بموضعه ويتصدق بها على مساكين من عنده، وسوق
~~البدن إلى غير مكة من الضلال، انتهى. قال ابن عبد السلام مذهب المدونة في
~~هذه المسألة هو المشهور، وكذلك قال في التوضيح، ومقابله عن مالك أيضا، قال
~~ابن يونس إثر نقله كلام المدونة المتقدم، قال في الموازية: وهو كمن نذر أن
~~يصلي بمصر مائة ركعة، وهو من أهل المدينة أو غيرها إنه لا يصلي إلا بموضعه،
~~قال: وقد قال مالك مرة إنه ينحرها حيث نوى، وقاله أشهب، قال أشهب وإن لم
~~تكن له نية نحرها بموضعها، انتهى. قال ابن عرفة بعد ذكره كلام المدونة
~~وكلام أشهب وصوبه اللخمي، قال: ولو نوى هديه لذلك البلد كان نذر معصية
~~يستحب أن يفي به بمكة، انتهى.
# (تنبيهات الأول) قال ابن يونس: قال ابن حبيب: وإن نذر أن ينحر الجزور
~~بمكة كان عليه أن ينحرها بها، وليس بهدي، قال ابن عرفة ونقله اللخمي بلفظ
~~نحره بها، ولم يكن عليه أن يقلده ويشعره (قلت) ظاهره له كذلك فيصير هديا
~~كفعل ذلك في نسك، انتهى. يعنى بالنسك الفدية.
# (الثاني) قال في التوضيح: أشار بعضهم إلى أنه يجوز أن ينحر شيئا ويطعم
~~المساكين لحما يكون قدره قدر لحم الجزور، وهو ظاهر؛ لأنه لا قربة في النحر،
~~انتهى. والبعض المشار إليه هو الباجي وعنه نقله ابن عرفة ونصه الباجي وعندي
~~أن النذر إنما هو في إطعام لحمها لا في إراقة دمها، فمن نذر نحر جزور بغير
~~مكة فاشتراه منحورا وتصدق به أجزأه، انتهى.
# (الثالث) قال أبو الحسن البدنة عندهم ما يذبح في محل مخصوص، والجزور
~~الناقة المعدة للنحر في غير ms2554 محل مخصوص، انتهى.
### | [تنبيهات فرق بين قوله لحر أنا أهديك وقوله لعبد غيره هو هدي]
# ص (أو مال غير إن لم يرد أن ملكه)
# ش: سواء كان ذلك
# PageV03P341
# مما يهدى أو مما لا يهدى، فإن أراد أن ملكه فالمشهور يلزمه ويجري على ما
~~تقدم فيما يصح هديه وما لا يصح هديه.
# (تنبيهات الأول) قال أبو الحسن إنما فرق بين قوله: لحر: أنا أهديك،
~~وقوله: لعبد غيره هو هدي، وإن كانا جميعا لا ملك له عليهما؛ لأن العبد يصح
~~ملكه فيخرج عوضه، وهو نيته، وأما الحر فليس مما يصلح ملكه، ولا يخرج عوضه
~~فجعل عليه فيه الهدي إذا قصد القربة، انتهى.
# (الثاني) قال أبو الحسن وقع في كتاب محمد فيمن قال: أنا أنحر عبد فلان
~~أنه لا شيء عليه، كمن قال: أنا أهدي هديا كما إذا قال: أنا أنحر فلانا،
~~انتهى. وهذا ليس هو المشهور في قوله: أنا أنحر فلانا، والمشهور أنه لا
~~يلزمه شيء والله أعلم.
### | [لا وفاء لنذر في معصية ولا فيما لا يملكه العبد]
# (الثالث) أصل هذه المسألة ما رواه مسلم في المرأة الأنصارية التي أسرت
~~وكانت العضباء ناقة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أخذها العرب الذين
~~أسروا المرأة فهربت المرأة على العضباء ونذرت إن نجاها الله عليها
~~لتنحرنها، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «بئسما جزتها لا وفاء لنذر
~~في معصية، ولا فيما لا يملكه العبد» قال القرطبي ظاهر هذا الكلام يدل على
~~أن الذي صدر من المرأة معصية؛ لأنها التزمت أن تهلك مال الغير فتكون عاصية
~~بهذا القصد، وهذا ليس بصحيح؛ لأن المرأة لم يتقدم لها من النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بيان تحريم ذلك ولم تقصد ذلك، وإنما معنى ذلك والله أعلم أن من
~~أقدم على ذلك بعد التقدم إليه، وبيان أن ذلك محرم كان عاصيا بذلك القصد،
~~ولا يدخل في ذلك المعلق على الملك، كقوله: إن ملكت هذا البعير فهو هدي أو
~~صدقة؛ لأن ذلك الفعل معلق على ملكه لا ملك غيره، انتهى. ms2555 فهذا يدل على أن
~~حلف الإنسان بملك الغير محرم، وقال القرطبي في شرح مسلم في شرح قوله في
~~كتاب الأيمان: ليس على الرجل نذر فيما لا يملك، اختلف العلماء فيما إذا علق
~~العتق أو الهدي أو الصدقة على الملك، مثل أن يقول: إن ملكت عبد فلان فهو حر
~~فلم يلزمه الشافعي شيئا من ذلك عم أو خص تمسكا بهذا الحديث، وألزمه أبو
~~حنيفة كل شيء من ذلك عم أو خص؛ لأنه من باب العقود المأمور بالوفاء بها،
~~ووافق أبا حنيفة مالك فيما إذا خص تمسكا بمثل ما تمسك به أبو حنيفة، وخالفه
~~إذا عم رفعا للحرج الذي أدخله على نفسه ولمالك قول آخر مثل قول الشافعي،
~~انتهى. وقال ابن عبد السلام في باب التفليس في شرح قول ابن الحاجب وللحجر
~~أربعة أحكام منع التصرف في المال الموجود، قال ابن عبد السلام احترازا مما
~~لم يوجد له من المال كالتزامه عطية شيء ما إن ملكه، فإنه لا يمنع منه الآن،
~~ولكنه إن ملك ذلك الشيء، وقد زال عنه حكم الفلس لزمه ما التزم، وإلا كان
~~للغرماء منعه، انتهى.
# . ص (إن لم يلفظ بالهدي أو ينوه أو يذكر مقام إبراهيم)
# ش: يعني، فإن تلفظ بالهدي كأن قال: لله علي أن أهدي فلانا، أو نواه كما
~~إذا قال: علي أن أنحر فلانا ونوى بذلك الهدي، أو ذكر مقام إبراهيم كما إذا
~~قال أنحر فلانا في مقام إبراهيم يريد أو البيت أو المسجد أو منى أو مكة أو
~~الصفا أو المروة، فإنه يلزمه هدي، قال في التوضيح عن ابن بشير: أو يذكر
~~موضعا من مواضع مكة أو منى.
# (تنبيهات الأول) ظاهر كلام المصنف أنه إذا ذكر مقام إبراهيم لزمه الهدي
~~في القريب والأجنبي، وهذه طريقة للباجي كما ذكره في التوضيح، وذكره أبو
~~الحسن عن ابن المواز عن ابن القاسم، وظاهره أنه تقييد وخص ابن الحاجب وغيره
~~ذلك بالقريب.
# (الثاني) ظاهر كلامه أيضا سواء كان ذلك في نذر أو تعليق، وهو اختيار ابن
~~يونس كما ms2556 قال في التوضيح، وخص بعضهم ذلك بالتعليق، قال: وأما إن قال لله
~~علي نحر فلان أو ولدي، فلا يلزمه.
# (الثالث) قيد ابن بشير مسألة ما إذا ذكر الهدي بأن لا يقصد المعصية يعني
~~ذبحه، قال: فلا يلزمه حينئذ شيء ويقيد به مسألة نية الهدي، وذكر المقام من
~~باب أولى وارتضى القيد في الشامل وأتى به على أنه المذهب، وهو
# PageV03P342
# ظاهر والله أعلم، وقال في التوضيح خليل: المسألة على ثلاثة أوجه إن قصد
~~الهدي والقربة لزمه باتفاق، ومن قصد المعصية لم يلزمه باتفاق، واختلف حيث
~~لا نية والمشهود عليه الهدي، انتهى.
# (الرابع) قال في التوضيح عن الباجي إذا علق ذلك بمكان النحر كأن يقول:
~~أنحرك عند مقام إبراهيم، قال فانظر قوله، فإن علق ذلك بمكان الذبح وعند
~~المقام، فإنه مخالف لما قاله ابن هارون إن المراد بمقام إبراهيم قضيته في
~~التزام ذبح ولده وفداؤه بالهدي لا مقام مصلاه، انتهى. وقال ابن فرحون عند
~~ذكر كلام ابن هارون: وهو بعيد من كلام أهل المذهب، انتهى. وفي المدونة نحو
~~ما ذكر عن الباجي، قال: وإن قال عند مقام إبراهيم، انتهى.
# (الخامس) قال أبو الحسن قال ابن المواز لو قال لعدة من ولده أو غيره: أنا
~~أنحركم كان عليه أن يهدي عن كل واحد هديا، وقد قيل عليه هدي لجميعهم،
~~والأول أحب إلينا، وهو الحق والله أعلم.
# (السادس) قال في النوادر، ومن كتاب ابن المواز، ومن نذر أن يذبح نفسه
~~فليذبح كبشا، أراه يريد إن سمى موضع النحر بمكة، انتهى.
# (السابع) قال في سماع أبي زيد من النذور إذا قال لولده: أنت بدنة لا شيء
~~عليه إلا أن يكون نوى الهدي ابن رشد قوله: في ابنه هو بدنة بمنزلة قوله:
~~أنا أنحره، وقوله: لا شيء عليه إلا أن يكون نوى الهدي هو أحد أقوال مالك،
~~والذي يتحصل إنه إن أراد الهدي أو سمى المنحر فعليه الهدي قولا واحدا، وإن
~~لم تكن له نية، ولا سمى المنحر، فمرة رأى عليه كفارة يمين ومرة لم ير ms2557 عليه
~~شيئا، وهو قول ابن القاسم في هذه الرواية.
# . ص (كنذر الهدي بدنة)
# ش: يشير إلى قول ابن الحاجب، وإن نذر هديا مطلقا فالبدنة أولى والبقرة
~~والشاة تجزئ، قال في التوضيح: قوله مطلقا يحتمل أن يريد من غير تعيين،
~~ويحتمل أن يريد سواء كان معلقا أم لا، وما ذكره من أن البدنة أولى والبقرة
~~والشاة تجزئ نص عليه في المدونة في الحج الثاني، انتهى.
# (فرع) قال ابن الحاجب ومن نذر هديا بدنة أو غيرها أجزأه شراؤها، ولو من
~~مكة، قال ابن عبد السلام يعني أن من قال لله علي هدي بدنة أو بقرة أو شاة،
~~وهو بغير مكة لم يلزمه أن يهديها من بلده، وإن أمكن وصولها إلى مكة؛ لأن
~~نذره لا يدل على ذلك، وحيث اشتراه من مكة، فلا بد أن يخرجه إلى الحل قبل أن
~~ينحره ويفعل به من التقليد والإشعار ما هو سنة فيه، وهذا معلوم ونص على
~~بعضه في المدونة، انتهى. وبعضه في التوضيح.
# ص (كنذر الحفاء)
# ش: قال في الشامل ومشى في نذر الحفاء والحبو والزحف، انتهى.
# ص (أو حمل فلان إن نوى التعب) ش قال أبو الحسن في مسائل الكتب في قوله:
~~أحمل على ثلاثة أوجه: تارة يحج الحالف وحده، وهذا إذا أراد المشقة على نفسه
~~بحمله على عنقه، وتارة يحج المحلوف به وحده إذا أراد حمله في ماله، وتارة
~~يحجان جميعا إذا لم تكن له نية انظر بقية كلامه.
# . ص (وألغى على المسير والذهاب والركوب لمكة)
# ش: قال في المدونة: ومن قال: إن كلمت فلانا فعلي أن أسير أو أذهب أو
~~أنطلق أو آتي أو أركب إلى مكة، فلا شيء عليه إلا أن ينوي أن يأتيها حاجا أو
~~معتمرا فيأتيها راكبا إلا أن ينوي ماشيا، وقد اختلف قول ابن القاسم في
~~الركوب فأوجبه مرة وأشهب يرى إتيان مكة في هذا كله حاجا أو معتمرا.
# ص (ومطلق المشي)
# ش: قال في المدونة: ومن قال: علي المشي ولم يقل لبيت الله، فإن نوى مكة
~~مشى، ms2558 وإن لم ينو ذلك، فلا شيء عليه، ولو قال مع ذلك إلى بيت الله فليمش إلى
~~بيت الله إلا أن ينوي مسجدا فله نيته.
# ص (ومشى لمسجد
# PageV03P343
# وإن لاعتكاف إلا القريب جدا فقولان تحتملهما) ش أي هل يلزمه الذهاب إليه
~~أو لا يلزمه، وإذا لزمه فيذهب إليه ماشيا، ولا يركب، وحكى ابن الحاجب في
~~ركوبه قولين قال في التوضيح: ولم أر من قال يلزمه الذهاب، ولا يلزمه المشي
~~كما قال المصنف، انتهى. وقال ابن عبد السلام الأقرب لزومه الذهاب لتناول
~~الدليل الدال على وجوب الوفاء بالنذر له، وعدم تناول حديث إعمال المطي، ثم
~~الأقرب لزوم المشي؛ لأنه جاء في الماشي إلى المسجد من الفضل ما لم يأت مثله
~~في الراكب، انتهى. وحد القرب قالوا ما لا يحتاج فيه إلى إعمال المطي وشد
~~الرحال.
### | [فرع في ناذر زيارته صلى الله عليه وسلم]
# ص (ومشى للمدينة)
# ش: (فرع) قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: وتوقف الشيخ عيسى الغبريني في
~~ناذر زيارته - صلى الله عليه وسلم - لعدم النص، واستظهر غيره اللزوم لتحقق
~~القربة، وأنكر ابن العربي زيارة قبر غيره - عليه السلام - للتبرك، وعده
~~الغزالي في المندوبات، وأجاز الرحلة له في آداب السفر، ونقل ابن الحاج
~~كلامه بنصه وحروفه فانظره، انتهى.، وقال السيد السمهودي في تاريخ المدينة
~~بعد أن ذكر كلام الشافعية في نذر زيارة قبر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وقال العبدي من المالكية في شرح الرسالة: وأما النذر للمشي إلى المسجد
~~الحرام والمشي إلى مكة فله أصل في الشرع، وهو الحج والعمرة إلى المدينة
~~لزيارة قبر النبي - صلى الله عليه وسلم - أفضل من الكعبة ومن بيت المقدس،
~~وليس عنده حج، ولا عمرة، فإذا نذر المشي إلى هذه الثلاثة لزمه، فالكعبة
~~متفق عليها ويختلف أصحابنا في المسجدين الآخرين، انتهى. من خلاصة الوفا
~~وانظر البرزلي.
# ص (إن لم ينو صلاة بمسجديهما)
# ش: قال أبو الحسن ظاهره كانت فريضة أو نافلة أما إن نوى صلاة الفريضة،
~~فلا إشكال، وأما إن نوى صلاة النافلة، فلا تضعيف ms2559 فيها، بل في البيوت أفضل،
~~وانظر أواخر الشفاء فإنه حكى فيه قولين الشيخ إلا أن ينوي أن يقيم أياما
~~يتنفل فيتضمن ذلك صلاة الفرض، انتهى.
# (فرع) قال في النوادر: قال ابن حبيب من نذر أن يصلي عند كل سارية من
~~سواري المسجد ركعتين قال يعد السواري ويصلي إلى واحدة لكل سارية ركعتين،
~~وهو قول مالك، انتهى
# . ص (والمدينة أفضل، ثم مكة)
# ش: هذا هو المشهور، وقيل: مكة أفضل من المدينة بعد إجماع الكل على أن
~~موضع قبره - عليه الصلاة والسلام - أفضل بقاع الأرض، قال الشيخ زروق في شرح
~~الرسالة: قلت وينبغي أن يكون موضع البيت بعده كذلك، ولكن لم أقف عليه لأحد
~~من العلماء فانظره، انتهى. وقال الشيخ السمهودي في تاريخ المدينة: نقل عياض
~~وقبله أبو الوليد والباجي وغيرهما الإجماع على تفضيل ما ضم الأعضاء الشريفة
~~على
# PageV03P344
# الكعبة بل نقل التاج السبكي عن ابن عقيل الحنبلي أنها أفضل من العرش،
~~وصرح التاج الفاكهي بتفضيلها على السموات، قال: بل الظاهر المتعين جميع
~~الأرض على السموات لحلوله - صلى الله عليه وسلم - بها، وحكاه بعضهم عن
~~الأكثر بخلق الأنبياء منها ودفنهم فيها، لكن قال النووي: الجمهور على تفضيل
~~السماء على الأرض أي ما عدا ما ضم الأعضاء الشريفة، وأجمعوا بعد على تفضيل
~~مكة والمدينة على سائر البلاد، واختلفوا فيهما، والخلاف فيما عدا الكعبة
~~فهي أفضل من بقية المدينة اتفاقا، انتهى. من خلاصة الوفا، وقال في المسائل
~~الملقوطة، ولا خلاف أن مسجد المدينة ومكة أفضل من مسجد بيت المقدس واختلفوا
~~في مسجدي مكة والمدينة والمشهور من المذهب أن المدينة أفضل، وهو قول أكثر
~~أهل المدينة، وقال ابن وهب وابن حبيب مكة أفضل.
### | [مسألة حكم ما زيد في مسجده عليه السلام حكم المزيد فيه في الفضل]
# (مسألة) قال في المسائل الملقوطة: وحكم ما زيد في مسجده - عليه الصلاة
~~والسلام - حكم المزيد فيه في الفضل، ثم ذكر أحاديث ورواية عن مالك في ذلك،
~~ونقل ذلك عن تسهيل المهمات لوالده، ونص كلامه وحكم ما زيد في مسجده ms2560 - صلى
~~الله عليه وسلم - حكم المزيد في الفضل لأحاديث عنه - صلى الله عليه وسلم -،
~~وآثار عن عمر، وأبي هريرة - رضي الله عنهما - مصرحة بذلك، ذكرها المؤرخون
~~في كتبهم والله أعلم بصحتها، قال عمر - رضي الله عنه - لما فرغ من بناء
~~المسجد، ومن زيادته لو انتهى بناؤه إلى الجبانة لكان الكل مسجد رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، وقال أبو هريرة سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يقول: «لو زيد في هذا المسجد إلى صنعاء كان مسجدي» ، وعن ابن أبي ذؤيب أن
~~عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - قال: لو مد مسجد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إلى ذي الحليفة لكان منه، وقال عمر بن أبي بكر الموصلي: بلغني عن
~~ثقات «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: ما زيد في مسجدي فهو منه،
~~ولو بلغ ما بلغ» ومذهب الأئمة الثلاثة حكم الزيادة حكم المزيد فيه، وصرح به
~~الشافعية غير النووي، فذكر أن مضاعفة الصلاة تختص بمسجده القديم، ثم ذكر
~~الفقيه محب الدين الطبري في كتاب الأحكام في الحديث أن النووي رجع عن ذلك،
~~وقال ابن تيمية في منسك الحج: حكم الزيادة حكم المزيد فيه في جميع الأحكام،
~~ونقل أبو محمد عبد الله بن فرحون في شرح مختصر الموطإ له أنه وقف على كتاب
~~من كتب المالكية فيه أن مالكا - رحمه الله - سئل عن ذلك، فقيل له: هل
~~الصلاة فيما زيد في مسجده - عليه الصلاة والسلام - كالصلاة في المزيد فيه
~~من الفضل، فقال: ما أراه - عليه السلام - أشار بقوله: صلاة في مسجدي هذا
~~إلا لما سيكون من مسجده بعده، وإن الله تعالى أطلعه على ذلك حتى أشار إليه،
~~انتهى.
# ويحتمل أنه أشار بقوله هذا إلى إخراج ما عداه من مساجده التي تنسب إليه
~~كمسجد قباء ومسجد ذي الحليفة ومسجد العيد ومسجد الفتح وغيرها، انتهى من
~~تسهيل المهمات، وذكر ذلك والده في باب صلاة الجماعة في شرح قول ابن الحاجب،
~~ولا تعاد صلاة جماعة مع واحد فأكثر، وقال السيد ms2561 السمهودي الشافعي في تاريخ
~~المدينة المسمى خلاصة الوفا لما تكلم في تخصيص المضاعفة بالمسجد النبوي
~~الأصلي وعمومها لما زيد فيه، وقد سئل مالك عن ذلك فيما قاله ابن نافع
~~صاحبه، فقال: بل هو يعني المسجد الذي جاء فيه على ما هو عليه؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أخبر بما يكون بعده وزويت له الأرض فرأى مشارقها
~~ومغاربها وتحدث بما يكون بعده، ولولا هذا ما استجاز الخلفاء الراشدون أن
~~يزيدوا فيه بحضرة الصحابة ولم ينكر عليهم ذلك منكر قال السيد: انتهى. يعني
~~كلام مالك، ثم قال بعد ذلك بل نقل البرهان ابن فرحون أنه لم يخالف في ذلك
~~إلا النووي، انتهى. وقال ابن فرحون في تبصرته في الفصل السادس من القسم
~~الأول: ونسبة المحراب إليه - صلى الله عليه وسلم - كنسبة جميع
# PageV03P345
# المسجد إليه فيقال: مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولو زيد فيه،
~~وقال العلماء: إن الصلاة تضاعف فيما زيد فيه كما تضاعف في المسجد القديم،
~~ولما زاد عمر - رضي الله عنه - في المسجد من ناحية القبلة ونقل محل الإمام
~~إلى تلك الزيادة وكان فيها محراب واستشهد - رضي الله عنه - في ذلك المحراب،
~~ثم زاد بعده عثمان من ناحية القبلة أيضا، وأيضا انتقل محل الإمام إلى
~~المحراب الذي في القبلة الآن، وهو محراب عثمان، وكان في أيام مالك يصلي
~~الإمام في محراب عثمان، فلما قل الناس رجعوا إلى محراب النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - الذي بين القبر والمنبر، انتهى والله أعلم.
### | [كتاب الجهاد]
# (كتاب الجهاد) . ص (باب الجهاد في أهم جهة كل سنة، وإن خاف محاربا كزيارة
~~الكعبة فرض كفاية)
# ش:
# PageV03P346
# الجهاد في اللغة التعب والمشقة مأخوذ من الجهد، وفي الشرع قال ابن عرفة
~~قتال مسلم كافرا غير ذي عهد لإعلاء كلمة الله، أو حضوره له، أو دخول أرضه
~~فيخرج قتال الذمي المحارب على المشهور أنه غير نقض، وقول ابن هارون هو قتال
~~العدو لإعلاء كلمة الإسلام غير منعكس بالأخيرين، وهما جهاد اتفاقا وقول ابن
~~عبد السلام هو إتعاب النفس ms2562 في مقاتلة العدو كذلك وغير مطرد بقتاله لا
~~لإعلاء كلمة الله، انتهى. وقال ابن عرفة أيضا قال أبو عمر في الكافي: فرض
~~على الإمام إغزاء طائفة للعدو في كل سنة يخرج هو بها أو من يثق به، وفرض
~~على الناس في أموالهم وأنفسهم الخروج المذكور لا خروجهم كافة، والنافلة منه
~~إخراج طائفة بعد أخرى وبعث السرايا وقت الغرة والفرصة
# زاد ابن شاس عنه وعلى الإمام رعي النصفة في المناوبة بين الناس، وعزا
~~القرافي جميع ذلك لعبد الملك، ثم قال اللخمي عن الداودي بقي فرضه بعد الفتح
~~على من يلي العدو وسقط عمن بعد عنه المازري قوله بيان لتعلق فرض الكفاية
~~بمن حضر محل متعلقه قادرا عليه دون من بعد عنه لعسره، وإن عصى الحاضر تعلق
~~بمن يليه، انتهى.
# (فائدة) إن قيل كيف غضب النبي - صلى الله عليه وسلم - على الثلاثة الذين
~~خلفوا مع أنه فرض كفاية فالجواب ما قال السهيلي في الروض الأنف في حديث
~~الثلاثة إنه كان على الأنصار فرض عين عليه بايعوا النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، فكان تخلفهم في هذه الغزاة كبيرة. كذا قال ابن بطال، انتهى.
### | [مسألة حض الشرع على تمني الشهادة ورغب فيه]
# (مسألة) قال القرطبي قد حض الشرع على تمني الشهادة ورغب فيه، فقال: «من
~~سأل الله الشهادة صادقا من قلبه بلغه الله منازل الشهداء وإن مات على
~~فراشه» اه.
# ص (ولو مع وال جائر)
# ش: ظاهره ولو كانوا يغدرون، وهو ظاهر ما حكاه في التوضيح
# PageV03P347
# عن سحنون قال القرطبي في شرح مسلم في قوله: لكل غادر لواء، وقد مال أكثر
~~العلماء أنه لا يقاتل مع الأمير الغادر بخلاف الجائر والفاسق، وذهب بعضهم
~~إلى الجهاد معه والقولان في مذهبنا انتهى.
# PageV03P348
# ص (وبتعيين الإمام)
# ش: تصوره ظاهر.
### | [مسألة أيغزو بغير إذن الإمام]
# (مسألة) قال ابن عرفة الشيخ عن الموازية: أيغزى بغير إذن الإمام؟ قال:
~~أما الجيش والجمع فلا إلا بإذن الإمام وتولية وال عليهم، وسهل مالك لمن قرب
~~من العدو يجد فرصة ويبعد عليه الإمام ms2563 محمد، كمن هو منه على يوم ونحوه،
~~ولابن مزين عن ابن القاسم إن طمع قوم بفرصة في عدو قربهم وخشوا إن أعلموا
~~إمامهم منعهم فواسع خروجهم، وأحب استئذانهم إياه، ثم قال ابن حبيب سمعت أهل
~~العلم يقولون: إن نهى الإمام عن القتال لمصلحة حرمت مخالفته إلا أن يدهمهم
~~العدو اه. من أوائل الجهاد منه وفي سماع أشهب، وسئل مالك عن القوم يخرجون
~~في أرض الروم مع الجيش فيحتاجون إلى العلف لدوابهم، فتخرج جماعة إلى هذه
~~القرية، وجماعة إلى قرية أخرى يتعلفون لدوابهم ولا يستأذنون الإمام، فربما
~~غشيهم العدو فيما هناك إذا رأوا غرتهم وقتالهم فقتلوهم أو أسروهم أو نجوا
~~منهم، وإن تركنا دوابنا هلكت؟ فقال: أرى إن استطعتم استئذان الإمام أن
~~تستأذنوه، ولا أرى أن تغزوا بأنفسكم فتقتلون في غير عدة ولا كثرة، ولا أرى
~~ذلك. وسئل مالك عن العدو ينزل بساحل من سواحل المسلمين يقاتلونهم بغير
~~استئمار الوالي؟ فقال: أرى إن كان الوالي قريبا منهم أن يستأذنوه في قتالهم
~~قبل أن يقاتلوهم، وإن كان بعيدا لم يتركوهم حتى يقعوا بهم، فقيل له: بل
~~الوالي بعيد منهم. فقال: كيف يصنعون أيدعوهم حتى يقعوا بهم أرى أن
~~يقاتلوهم.
# قال ابن رشد وهذا كله كما قال: إنه لا ينبغي لهم أن يغزوا بأنفسهم في
~~تعلفهم وأن الاختيار لهم أن يستأذنوا الإمام في ذلك إن استطاعوا، ويلزمهم
~~ذلك إن كان الوالي عدلا على ما قاله ابن وهب في سماع زونان، وهو عبد الملك
~~بن الحسن، وأن قتال العدو بغير إذن الإمام لا يجوز إلا أن يدهمهم فلا
~~يمكنهم استئذانه انتهى من سماع زونان.
# سئل عبد الله بن وهب عن القوم يواقعون العدو هل لأحد أن يبارز بغير إذن
~~الإمام.
# فقال: إن كان الإمام عنده لم يجز له أن يبارز إلا بإذنه، وإن كان غير عدل
~~فليبارز وليقاتل بغير إذنه، قلت له والمبارزة والقتال عندكم واحد، قال:
~~نعم. قال ابن رشد وهذا كما قال: إن الإمام إذا كان غير عدل لم يلزمهم
~~استئذانه في ms2564 مبارزة ولا قتال، إذ قد ينهاهم عن غرة قد ثبتت له على غير وجه
~~نظر يقصده لكونه غير عدل في أموره فيلزمه طاعته، فإنما يفترق العدل من غير
~~العدل في الاستئذان له لا في طاعته إذا أمر بشيء أو نهى عنه؛ لأن الطاعة
~~للإمام من فرائض الغزو فواجب على الرجل طاعة الإمام فيما أحب أو كره، وإن
~~كان غير عدل ما لم يأمره بمعصية، انتهى.
# وفي سماع أصبغ وسمعت ابن القاسم، وسئل عن ناس يكونون في ثغر من وراء عورة
~~المسلمين، هل يخرجون سراياهم لغرة يطمعون بها من عدوهم من غير إذن الإمام
~~والإمام منهم على أيام؟ قال: إن كانت تلك الغرة بينة قد ثبتت لهم منهم ولم
~~يخافوا أن يلقوا بأنفسهم فلا أرى بأسا، وإن كانوا يخافون أن يلقوا ما لا
~~قوة لهم به أن يطلبوا فيدركوا فلا أحب ذلك لهم. قال ابن رشد إنما جاز لهم
~~أن يخرجوا سراياهم لغرة تبينت لهم بغير إذن الإمام لكونه غائبا عنهم على
~~مسيرة أيام، ولو كان حاضرا معهم لم يجز لهم أن يخرجوها بغير إذنه إذا كان
~~عدلا، انتهى.
# وجميع هذه الأسمعة في كتاب الجهاد، ونقلها ابن عرفة إثر الكلام المتقدم.
~~قال في التوضيح ابن المواز: ولا يجوز خروج جيش إلا بإذن الإمام. وسئل مالك
~~لمن يجد فرصة من عدو قريب أن ينهضوا إليهم بغير إذن الإمام، ولم يجز ذلك
~~لسرية تخرج من العسكر عبد الملك، وترد السرية وتحرمهم ما غنموا سحنون، إلا
~~أن تكون جماعة لا يخاف عليهم فلا يحرمهم يريد وقد أخطئوا، انتهى.
# ذكره عند قول ابن الحاجب ويجب مع ولاة الجور، وقال في الشامل في أول
~~الجهاد: ولا يجوز خروج جيش دون إذن الإمام وتوليته
# PageV03P349
# عليهم من يحفظهم، إلا أن يجدوا فرصة من عدو وخافوا فواته لبعد الإمام، أو
~~خوف منعه، وحرم على سرية بغير إذنه، ويمنعهم الغنيمة أدبا لهم إلا أن
~~يكونوا جماعة لا يخشون عدوا فلا يمنعهم الغنيمة، انتهى.
# وقال الشيخ أحمد زروق في بعض وصاياه ms2565 لإخوانه التوجه للجهاد بغير إذن
~~جماعة المسلمين وسلطانهم فإنه سلم الفتنة وقلما اشتغل به أحد فأنجح، انتهى.
# ص (كوالدين في فرض كفاية)
# ش: ومفهوم قوله: فرض كفاية أنه لو كان فرض عين لم يحتج لإذنهما، ولو لم
~~يكونا في كفاية، وهو كذلك، لكن قال القرطبي في شرح مسلم في كتاب البر
~~والصلة: إذا تعين الجهاد وكان والده في كفاية ولم يمنعاه أو أحدهما بدأ
~~بالجهاد، فلو لم يكونا في كفاية تعين عليه القيام بهما فيبدأ به فلو كانا
~~في كفاية ومنعاه لم يلتفت لمنعهما؛ لأنهما عاصيان بذلك المنع، انتهى. ومذهب
~~المدونة ما قاله المصنف.
# (فرع) قال في رسم المحرم: يتخذ حرفة من سماع ابن القاسم من كتاب الجهاد،
~~وسئل مالك عن الرجل من أهل الأندلس أراد أن يلحق بالمصيصة والسواحل وله ولد
~~وأهل بالأندلس أترى له في ذلك سعة؟ قال: نعم. ثم قال: أيخشى عليهم الضيعة؟
~~قال: نعم. فكأنه لم يعجبه ذلك حين خاف الضيعة، قال ابن رشد وهذا كما قال؛
~~لأن القيام عليهم، وترك إضاعتهم أوجب عليه بخلاف الغزو والرباط لا ينبغي
~~لأحد أن يضيع فرضا واجبا عليه بما هو مندوب إليه، انتهى.
# وفي سماع أصبغ من كتاب الجامع سئل عمن يريد الجهاد وله عيال وولد. قال:
~~إن خاف عليهم الضيعة فلا أرى له أن يخرج، وإن كان عنده من يقوم بأمرهم
~~ويخلفه فأرى أن يخرج ولا يدع ذلك، قال ابن رشد لأنه قيامه على أهله وترك
~~إضاعتهم واجب، بخلاف الجهاد في الموضع الذي هو فيه فرض كفاية؛ لأن فرض
~~الكفاية إذا أقيم به سقط عمن سواه، وكان له نافلة، ولا يصح ترك فرض لنافلة.
# ص (لا جد)
# ش: كذا ذكر في التوضيح، وذكر ابن عرفة عن سحنون ما نصه وبر الجد والجدة
~~واجب، وليسا كالأبوين أحب أن يسترضيهما ليأذنا له فإن أبيا فله إلى أن
~~يخرج، انتهى. وذكر في الإكمال في أول كتاب البر والصلة أن بر الأجداد
~~كالآباء وأنه لا يجوز الجهاد بغير إذنهما، انتهى.
# ص (ثم ms2566 جزية بمحل يؤمن)
# ش: أي إنما تقبل منهم الجزية إذا كانوا بمحل يؤمن عليهم من الرجوع إلى
~~الكفر، وكذا إذا أجابوا إلى الإسلام قاله الشيخ أبو الحسن عن ابن يونس
# ص (واقتلوا إلا المرأة إلا في مقاتلتها إلى
# PageV03P350
# قوله وراهبا)
# ش: قوله إلا المرأة يعني أن المرأة لا تقتل سواء كانت في بلد الحرب أو
~~خرجت مع العسكر إلى بلد الإسلام، صرح به القرطبي في شرح مسلم، وقال
~~الرجراجي إذا غنم من العدو ذوو القوة من الرجال فالإمام مخير فيهم في خمسة
~~أشياء: القتل أو الجزية أو الفداء أو المن أو الاسترقاق. وأما النساء فإن
~~كففن أذاهن على المسلمين ولزمن قعر بيوتهن فلا خلاف في تحريم قتلهن، وإن
~~شعرن في مدح القتال وذم الفرار، فإن قاتلن وباشرن السلاح فلا خلاف في جواز
~~قتلهن في حين القتال في المسايفة لوجود المعنى المبيح لقتلهن، وكذلك أيضا
~~يباح قتلهن بعد الأسر إذا قتلن، فإن رمين بالحجارة ولم يظهرن النكاية ولا
~~قتلن أحدا فلا يقتلن بعد الأسر اتفاقا، وهل يعرض عنهن في حين المقاتلة
~~ويشتغل بغيرهن أو يقاتلن قتالا يكفهن من غير أن يؤدي إلى قتلهن؟ يتخرج على
# PageV03P351
# قولين: فإن شهرن السلاح وباشرن الكفاح فقاتلن ولم يقتلن حتى أسرن فهل
~~يقتلن بعد الأسر أم لا؟ على قولين: الأول لرواية يحيى بن يحيى عن ابن
~~القاسم في العتبية، والثاني في قول سحنون في كتاب ابنه.
# والصبي والمراهق كالنساء في جميع ما ذكر، واختلف فيه إذا أنبت ولم يحتلم
~~فالمذهب على قولين، وأما الشيخ الفاني الذي لا يخشى منه نكاية ولا يتقى من
~~ورائه غائلة ذميمة فلا إشكال أنه لا يقتل، وهو مذهب المدونة.
# واختلف في الأجراء والحراثين وأهل الصناعات، إذا لم يخش من جهتهم وأمنت
~~جهتهم فهل يقتلوا أم لا؟ على قولين: أحدهما أنهم لا يقتلون، وهو قول ابن
~~القاسم في كتاب محمد، وبه قال عبد الملك في الصناع بأيديهم، والثاني: إنهم
~~يقتلون، وهو قول سحنون، وأما ذوو الأعذار من الزمنى والمرضى والعميان
~~والأشل والأعرج ms2567 فلا يخلوا أن يخشى منهم في الحال لما ظهر منهم من الحيل
~~والتدبير أو لا يخشى منهم إلا في المآل، فإن خشي منهم في الحال لما يكون من
~~نجابة غيرهم وعلمهم بمصالح الحرب، فلا خلاف أنهم يقتلون جميعا، وإن كان لما
~~يتوقع منهم في ثاني حال، فأما المريض إن كان شابا فالنظر فيه إلى الإمام
~~كسائر الأسراء، وإن كان شيخا فلا يقتل إذا كان صحيحا، فكيف إذا كان مريضا؟
~~، وأما من عداهم من سائر الزمنى وذوي الأعذار فقد اختلف المذهب في جواز
~~قتلهم على قولين بعد الاتفاق على جواز أسرهم، انتهى.
# (تنبيه) ما نقله في التوضيح، وفي غيره من أن الشيخ الفاني يترك له كما
~~يترك للراهب يحمل على ما إذا رأى الإمام إطلاقهم والمن عليهم والله أعلم.
# ص (وحرم نبل سم)
# ش: قال الأقفهسي في شرح هذا المحل: يريد أنه يحرم الرمي بالنبل المسموم،
~~وفي النوادر وكره مالك أن يسم النبل والرماح ويرمى بها العدو، وقال ما كان
~~هذا فيما مضى، وعلل ذلك خشية أن يعاد إلينا، وحمل المؤلف الكراهة على
~~التحريم، انتهى.
# ص (واستعانة بمشرك)
# ش: انظر أول رسم سماع يحيى.
# ص (وإرسال مصحف لهم)
# ش: تصوره ظاهر.
# (فروع الأول) قال ابن عبد السلام وأجاز مالك وأبو حنيفة والشافعي أن يقرأ
~~عليهم القرآن وأن يبعث إليهم بالكتاب فيه آيات من القرآن والأحاديث بذلك
~~كثيرة، وسيقول المؤلف: واحتجاج عليهم بقرآن وبعث كتاب فيه كالآية.
# (الثاني) لا يجوز تعليم الكافر القرآن ولا الفقه، نقله في التوضيح.
# (الثالث)
# PageV03P352
# كره مالك وغيره أن يعطى الكافر درهما فيه آية من القرآن، ولا خلاف فيه
~~إذا كانت آية تامة، وإنما اختلفوا إذا كان فيه اسم من أسماء الله تعالى ولم
~~تكن الدراهم عليها اسم الله تعالى، وإنما ضربت دراهم الإسلام في أيام عبد
~~الملك بن مروان، انتهى. من التوضيح.
# ص (وفرارا إن بلغ المسلمون النصف)
# ش: قال الأقفهسي في شرح الرسالة: ولو كان المسلمون عند الملاقاة قدر ثلث
~~الكفار ففر من المسلمين طائفة فزاد ms2568 الكفار على مثليهم جاز الفرار للباقين،
~~ويختص العصيان بالأولين دون الباقين، انتهى. وقوله: قدر ثلث الكفار لعله
~~نصف الكفار والله أعلم.
# (تنبيهان الأول) قال القرطبي في شرح مسلم في قوله: فبايعناه على أن لا
~~نفر - يعني يوم الحديبية - هذا الحكم خاص بأهل الحديبية فإنه مخالف لما في
~~كتاب الله من إباحة الفرار عند مثلي العدو على ما نص عليه في سورة الأنفال،
~~وعلى مقتضى بيعة الحديبية أن لا فرار أصلا فهو خاص بهم والله أعلم. ولهذا
~~قال عبد الله بن زيد لا أبايع على هذا أحدا بعد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، انتهى.
# وفي قوله: خاص بهم نظر. وانظر لم لا يجوز أن تتفق طائفة وتتعاهد على أن
~~لا يفروا، ثم قال في العدد المذكور في الآية فحمله الجمهور على ظاهره من
~~غير اعتبار بالقوة والضعف والشجاعة والجبن، وحكى ابن حبيب عن مالك وعبد
~~الوهاب أن المراد بذلك القوة والتكاثر دون تعيين العدد، قال ابن حبيب
~~والقول الأول أكثر فلا تفر المائة من المائتين، وإن كانوا أشد جلدا وأكثر
~~سلاحا (قلت) وهو الظاهر من الآية، انتهى.
# (الثاني) قال السهيلي في الروض الأنف: إن قيل كيف فر الصحابة يوم حنين،
~~وهو من الكبائر (قلنا) لم يجمع على أنه من الكبائر إلا في يوم بدر، وكذلك
~~قال الحسن ونافع مولى ابن عمر، ويدل له قول الله تعالى: {ومن يولهم يومئذ
~~دبره} [الأنفال: 16] إشارة ليوم بدر، ثم نزل التخفيف في الفارين يوم حنين
~~فقال: {ويوم حنين} [التوبة: 25] الآية، وفي تفسير ابن سلام كان الفرار من
~~الزحف من الكبائر يوم بدر، وكذلك يكون من الكبائر في ملحمة الروم الكبرى
~~عند الدجال، وأيضا فإنهم رجعوا وقاتلوا حتى فتح الله عليهم، انتهى.
# (فرع) قال القرطبي قال عياض ولم يختلف أنه متى جهل منزلة بعضهم من بعض في
~~مراعاة العدد لم يجز الفرار، انتهى.
# ص (إلا تحرفا أو تحيزا إن خيف)
# ش: يعني أن التحرف والتحيز يجوز إن كان الكفار أقل من ضعفيهم، وهذا إذا
~~كان ms2569 انحيازهم إلى فئة خرجوا معهم، أما لو كانوا خرجوا من بلاد الأمير،
~~والأمير مقيم في بلاده، فلا يكون فئة لهم ينحازون إليه، وذلك خاص بالنبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قاله في أول رسم من سماع ابن القاسم من كتاب الجامع،
~~وقوله: إن خيف قيد في التحيز لا في التحرف فتأمله، وقول البساطي قوله إن
~~خيف قيد في هذين غير ظاهر، والله أعلم.
# (تنبيه) يحرم الغدر وينبغي أن يستعمل الخداع في الحرب والله أعلم.
# ص (والمثلة)
# ش: قال الأقفهسي أي يحرم أن يمثل بالمقتول، قال في الاستذكار: والمثلة
~~محرمة في السنة
# PageV03P353
# المجمع عليها، وهذا بعد الظفر، وأما قبله فلنا قتله بأي مثلة أمكننا،
~~انتهى. وهذا الأخير في النوادر.
# ص (وخيانة أسير ائتمن طائعا) ش قال ابن عرفة والأسير إذا ترك بعهدة أن لا
~~يهرب ولا يخون ظاهر أقوالهم لزومه اتفاقا، وهو ظاهر قول ابن حارث، يجب على
~~المسلم الوفاء بعهدة العدو اتفاقا، وفي لزومه العقد، ولو كان مكرها عليه أو
~~إن كان غير مكره نقلا المازري عن الأشياخ، وإن ترك دون ائتمان ويمين فله
~~الهروب بنفسه، وما أمكنه من قتل نفس وأخذ مال إن قدر على النجاة، وإن ترك
~~بائتمان وأيمان طلاق أو غيره ففي كونه كذلك أو كالعهد، ثالثها له الهروب
~~بنفسه فقط لابن رشد عن المخزومي في المبسوط مع ابن الماجشون وسماع عيسى ابن
~~القاسم مع سماع عيسى والأخوين مع روايتهما، انتهى.
### | [فروع أقر الأسير أنه زنى ودام على إقراره ولم يرجع أو شهد عليه]
# (فروع الأول) اختلف إذا أقر الأسير أنه زنى ودام على إقراره ولم يرجع أو
~~شهد عليه، فقال ابن القاسم وأصبغ عليه الحد سواء زنا بحرة أو بأمة، وقال
~~عبد الملك لا حد عليه، قاله في التوضيح
### | [قتل الأسير أحدا منهم خطأ وقد كان أسلم والأسير لا يعلم]
# (الثاني) إذا قتل الأسير أحدا منهم خطأ، وقد كان أسلم والأسير لا يعلم،
~~فقد قيل: عليه الدية والكفارة، وقيل: عليه الكفارة فقط وعمدا وهو لا يعلمه
~~مسلما ms2570 فعليه الدية والكفارة وعمدا وهو يعلم بإسلامه قتل به، قاله في الكافي
~~(الثالث) إذا جنى الأسير على أسير مثله فكغيرهما.
### | [قتل المسلم مسلما في حال القتال وقال ظننته من الكفار]
# (الرابع) إذا قتل المسلم مسلما في حال القتال، وقال: ظننته من الكفار حلف
~~ووجبت الدية والكفارة قاله البساطي.
# ص (والغلول وأدب إن ظهر عليه)
# ش: قال في التمهيد: أجمع العلماء على أن على الغال أن يرد ما غل لصاحب
~~المقاسم إن وجد السبيل إلى ذلك، وأنه إن فعل ذلك فهو توبة له وخروج عن
~~ذنبه، واختلفوا فيما يفعل بما غل إذا افترق العسكر ولم يصل إليهم فقال
~~جماعة من أهل العلم: يدفع إلى الإمام خمسه ويتصدق بالباقي هذا مذهب الزهري
~~ومالك والأوزاعي، انتهى. من الحديث الثاني لثور بن زيد والله أعلم. ونحوه
~~للقرطبي في شرح مسلم، وقوله: وأدب إن ظهر عليه، قال القرطبي مذهب مالك أنه
~~يعزر بحسب اجتهاد الإمام، انتهى.
# وقال ابن عرفة سمع ابن القاسم جواب مالك عن عقوبته إن تاب ورد ما غل ما
~~سمعت فيه شيئا، ولو عوقب لكان لها أهلا ابن القاسم لا يؤدب سحنون كالمرتد،
~~ومن رجع عن شهادته عند الحاكم، قال ابن رشد معنى قول ابن القاسم وسحنون إن
~~تاب قبل القسم ورد ما غل في المغنم كمن رجع عن شهادته قبل الحكم، وقول مالك
~~مثل ما في سرقتها فيمن رجع عن شهادته قبل الحكم وادعى وهما وتشبيها ولم
~~يتبين صدقه، ومن تاب بعد القسم وافترق الجيش أدب عند جميعهم على قولهم في
~~الشاهد يرجع بعد الحكم؛ لأن افتراق الجيش كنفوذ الحكم بل هو أشد لقدرته على
~~الغرم للمحكوم عليه ما أتلف عليه وعجزه عن ذلك في الجيش، انتهى. وهذه
~~المسألة في رسم من حلف بطلاق امرأته من سماع ابن القاسم من كتاب الجهاد، ثم
~~قال ابن عرفة إن تنصل منه عند الموت فإن كان أمرا قريبا ولم يفترق الجيش
~~فهو من رأس ماله، وإن طال فمن ثلثه، انتهى.
# ص (وجاز أخذ محتاج ms2571 إلخ)
# ش: قال ابن عرفة ولو نهاهم الإمام عنه ثم اضطروا إليه جاز لهم أكله
# PageV03P354
# انتهى.
# ص (وإن نعما)
# ش: قال في التوضيح: وإذا أخذ الأنعام للحاجة فله أخذ
# PageV03P355
# جلدها إن احتاج إليه وإلا رده للمغانم، انتهى.
# ص (وحرق إن أكلوا الميتة)
# ش: قال البرزلي ما وقف في بلاد العدو من الخيل والحيوان فإنها تعرقب، وإن
~~خيف أكلها أحرقت، انتهى.
# ص (وجعل الديوان)
# ش: قال ابن عرفة الديوان لقب لرسم جميع أنواع المعدين لقتال العدو بعطاء،
~~انتهى.
# (فرع) قال في المدونة قال ابن محيريز: أصحاب العطاء أفضل من المتطوعة لما
~~يروعون، قال أبو الحسن: وذلك أن أصحاب العطاء كالعبيد، والعبد يأمره سيده
~~وينهاه، انتهى.
# قال ابن عرفة وحاصله الترجيح بكثرة العمل، فإذا اتحد كان دون عطاء أفضل،
~~انتهى.
# ومنه أسند سحنون أن أبا ذر قال لمن قال له: لا أفترض: افترض فإنه اليوم
~~معونة وقوة فإذا كان ثمن دين أحدكم فلا تقربوه، انتهى. وقوله: وجعل بفتح
~~الجيم أي يجوز للإمام أن يجعل ديوانا ويصح أن يكون بضم الجيم أي وجاز للشخص
~~المجاهد أن يأخذ جعلا من الديوان ونحوه قوله في الشامل: ويجوز جعل من
~~ديوان.
### | [فرع غزا رجل عن رجل من أهل ديوانه بأجرة]
# ص (وجعل من قاعد لمن يخرج عنه إن كانا بديوان)
# ش: (فرع) قال ابن يونس وإذا غزا رجل عن رجل من أهل ديوانه بأجرة فالسهمان
~~للذي استأجره، وقد نزلت عندنا فأفتى فيها بعض شيوخنا بذلك، وكذلك حكى بعض
~~أصحابنا عن بعض مشايخنا القرويين، انتهى.
# وقال ابن عرفة قلت الأظهر أنه بينهما؛ لأنه لولا الجعالة احتمل وجوب خروج
~~الجاعل بالقرعة، فيكون الخارج أجيرا فيستحقه الخارج، أما لو كانت الجعالة
~~بعد تعيين الجاعل بقرعة أو كان الجاعل من غير ديوانه فكما قالوا، وفيه نظر؛
~~لأن قواعد الشرع تقتضي أن استحقاق الإسهام إنما هو لمباشرة حضور القتال أو
~~الخروج له إن عاقه عن حضوره ما لا يقدر على دفعه وتركه اختيار إلا في مصلحة
~~الخارجين يمنعه، انتهى.
# ص (ورفع ms2572 صوت مرابط بالتكبير) ش عده المؤلف من الجائزات، وكذلك هو في لفظ
~~المدونة، وقال في المدخل في الفصل الأول من فصول العالم: يستحب للمرابطين
~~إذا صلوا الخمس أن يكبروا جهرا يرفعون أصواتهم ليرهبوا العدو، ثم قال: وقال
~~القاضي عياض وأما رفع الصوت بالذكر فإن كانوا جماعة فيستحسن ليرهبوا العدو
~~بذلك، وإن كان وحده فغير مستحسن، انتهى.
# ص (وقتل عين
# PageV03P356
# وإن أمن)
# ش: يريد إلا أن يسلم.
# ص (والمسلم كالزنديق)
# ش: قال في الشامل: والذمي كذلك إلا أن يرى الإمام استرقاقه، انتهى. وقال
~~النووي في شرح مسلم: اعلم أن الجاسوس إن كان كافرا حربيا فإنه يقتل بإجماع،
~~وأما المعاهد والذمي فقال مالك والأوزاعي يصير ناقضا للعهد فإن رأى
~~استرقاقه أرقه، ويجوز قتله.
# ص (وقبول الإمام هديتهم، وهي له إن كانت من بعض القرابة وفيء إن كانت من
~~الطاغية إن لم يدخل بلده)
# ش: قال في ثاني مسألة من أول رسم من سماع عيسى من كتاب الجهاد في الهدية
~~تأتي الإمام في أرض العدو من العدو: أتكون له خاصة أم للجيش؟ قال: لا أرى
~~هذا يأتيه إلا على وجه الخوف فأراه لجماعة الجيش إلا أن يعلم أن ذلك إنما
~~هو من جهة قرابة أو مكافأة كوفئ بها فأراها له خاصة خالصة إذا كان كذلك،
~~ومثل الرومي يسلم فيولى فيدخل فيهدى له لقرابته وما أشبه هذا قيل له.
# فالرجل من الجيش تأتيه الهدية، قال: هذا له خاصة لا شك فيه، ومثل أن
~~يحلوا بحصن فيعطيه بعض أقاربه المال.
# وهو من الجيش فهو له خالص قال ابن رشد في الهدية تأتي الإمام في أرض
~~العدو: إنها لجماعة الجيش إلا أن يعلم أن ذلك من قبل قرابة أو مكافأة، ولم
~~يفرق بين أن تأتيه من الطاغية أو من رجل من الحربيين وذلك يفترق، وأما إذا
~~أتته من الطاغية فلا اختلاف في أنها لا تكون له، واختلف هل تكون غنيمة
~~للجيش، وهو قوله هنا في هذه الرواية إنها تكون للجيش يريد غنيمة لهم وتخمس،
~~وقيل: إنها ms2573 تكون فيئا لجميع المسلمين لا خمس فيها كالجزية.
# وهذا يأتي على ما حكى ابن حبيب فيما أخذه والي الجيش يريد صلحا من بعض
~~الحصون الذي نزل عليها، واختلف إذا أتته من الطاغية أو من غيره من العدو
~~وقبل أن يدرب في بلاد العدو، فحكى الداودي في كتاب الأموال له أنها تكون
~~له، والصحيح المشهور المعلوم أنها تكون فيئا لجميع المسلمين، وأن الأمير في
# PageV03P357
# ذلك، بخلاف النبي - صلى الله عليه وسلم - فيما قبل من هدايا عظماء
~~الكفار، وأما ما أتته من رجل من الحربيين فقد روي عن أشهب أنها تكون له إذا
~~كان الحربي لا يخاف منه، وأما الرجل من الجيش تأتيه الهدية في أرض الحرب من
~~بعض قرابته وما أشبه ذلك فلا اختلاف أعلمه في أنها له، انتهى كلام ابن رشد.
# ص (وانتقال من موت لآخر ووجب إن رجي حياة أو طولها)
# ش: قال البرزلي بعد أن تكلم على مسألة ما لا يؤكل لحمه: إذا أيس من حياته
~~فيذبح لإراحته من ألم الوجع، وتقدم كلامه في باب المباح طعام طاهر عند قول
~~المصنف كذكاة ما لا يؤكل، ومن هذا الباب ما يقع بأهل البلايا ممن يأخذهم
~~الولاة ويجزمون بأنهم مقتولون، فيريد أن يستعجل الموت بشرب السم فيجري على
~~ما تقدم، وقال عز الدين إذا رجا الإنسان حياة ساعة فلا يحل له استعجال موته
~~فظاهره أنه لا يحل له ذلك، وفي الأسئلة هل يجوز للمكلف قتل نفسه إذا علم
~~أنه أتى ما يوجب ذلك أو يستحب أو يحرم فإذا فعل هل يسمى بذلك فاسقا أو
~~مفتاتا؟ جوابها من تحتم قتله بذنب من الذنوب لم يجز له أن يقتل نفسه وستره
~~على نفسه مع التوبة أولى به، وإن أراد به تطهير نفسه بالقتل فليقر بذلك عند
~~ولي القتل ليقتله على الوجه الشرعي، فإذا قتل نفسه لم يجز له ذلك لكنه إذا
~~قتل نفسه قبل التوبة كان ذنبه صغيرا لافتياته على الإمام ويلقى الله تعالى
~~فاسقا بالجريمة الموجبة للقتل، وإن قتل نفسه بعد ms2574 التوبة فإن جعلنا توبته
~~مسقطة لقتله فقد لقي الله فاسقا بقتله نفسه؛ لأنه قتل نفسا معصومة، وإن
~~قلنا لا يسقط قتله بتوبته لقي الله عاصيا لافتياته على الأئمة ولا يأثم
~~بذلك إثم من يرتكب الكبائر؛ لأنه فوت روحا يستحق تفويتها وأزهق نفسا يستحق
~~إزهاقها، وكان الأصل يقتضي أن يجوز لكل أحد القيام بحق الله تعالى في ذلك،
~~لكن الشرع فوضه إلى الأئمة كي لا يوقع الاستبداد به في الفتن، انتهى.
# ص (كالنظر في الأسرى بقتل أو من أو فداء أو جزية أو استرقاق)
# ش: قال
# PageV03P358
# اللخمي المأخوذ من الغنيمة على سبعة أوجه: أموال ورجال ونساء وصبيان
~~وأرضون وأطعمة وأسلاب وأنفال، فالأموال تقسم على السهمان أخماسا، وأما
~~الرجال فالإمام مخير فيهم بين خمسة أوجه: المن والفداء والقتل والجزية
~~والاسترقاق، فأي ذلك رأى أحسن نظر فعله، والمن والفداء ومن ضربت عليه
~~الجزية من الخمس على القول، بأن الغنيمة مملوكة بنفس الأخذ، والقتل من رأس
~~المال، والاسترقاق راجع إلى جملة الغانمين، ثم ذكر بقية الأقسام قال
~~السهيلي في الروض الأنف في رد سبايا هوازن: ولا يجوز للإمام أن يمن على
~~الأسرى بعد القسم، ويجوز له ذلك قبل المقاسمة كما فعل - عليه الصلاة
~~والسلام - بأهل حنين، قال أبو عبيد ولا يجوز للإمام أن يمن عليهم بردهم إلى
~~دار الحرب، ولكن على أن يؤدوا الجزية ويكونوا تحت حكم المسلمين، قال:
~~والإمام مخير في الأسرى بين القتل والمن والاسترقاق والفداء بالنفوس لا
~~بالمال كذلك قال أكثر الفقهاء هذا في الرجال، وأما الذراري والنساء فليس
~~إلا الاسترقاق والمفاداة بالنفوس دون المال، انتهى.
# ص (كالمبارز مع قرنه) ش قال ابن المنذر أجمع كل من أحفظ عنه على جواز
~~المبارزة والدعوة إليها وشرط بعضهم فيها إذن الإمام، وهو قول الثوري
~~والأوزاعي وأحمد وإسحاق ولم يشترطه غيرهم، وهو قول مالك والشافعي، انتهى.
~~من شرح مسلم للقرطبي.
# ص (وأجبروا على حكم من نزلوا على حكمه إن كان عدلا وعرف المصلحة وإلا نظر
~~الإمام)
# ش: قال ابن عرفة سحنون صح النهي عن ms2575 إنزال
# PageV03P359
# العدو على حكم الله عز وجل، فإن جهل الإمام فأنزلهم عليه ردوا لمأمنهم
~~إلا أن يسلموا، فلا يعرض لهم في مال ولا غيره محمد يعرض عليهم قبل ردهم
~~الإسلام فإن أبوا فالجزية ولينزلهم الإمام على حكمه لا على حكم غيره، ولو
~~طلبوه (فإن قلت) الأظهر إن كان غيره أهلا لذلك فله إنزالهم على حكمه لصحة
~~تحكيمه - صلى الله عليه وسلم - سعد بن معاذ في بني قريظة.
# (قلت) إنما كان ذلك تطييبا منه - صلى الله عليه وسلم - لنفوس الأوس لما
~~طلبوا منه - صلى الله عليه وسلم - تخليتهم لهم؛ لأنهم مواليهم وما كان
~~إنزالهم إلا على حكم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سحنون فإن أنزلهم
~~على حكم غيره.
# فإن كان مسلما عدلا نفذ حكمه مطلقا ولم يردهم لمأمنهم، ولو لم يقبل ذلك
~~ردوا لمأمنهم، فإن قيل بعد رده سبيهم لم ينفذ وردوا لمأمنهم، فإن كان فاسقا
~~تعقب الإمام حكمه إن رآه حسنا أمضاه وإلا حكم بما يراه نظرا ولا يردهم
~~لمأمنهم، ولو حكموا عبدا أو ذميا أو امرأة أو صبيا عاقلين عالمين بهم لم
~~يجز وحكم الإمام، ولو نزلوا على حكم الله وحكم فلان فحكم بالقتل والسبي لم
~~ينفذ، وهو كنز ولهم على حكم الله فقط، فلو نزلوا على حكم رجلين فمات أحدهما
~~وحكم الآخر بالقتل والسبي لم ينفذ وردوا لمأمنهم، ولو اختلفا في الحكم ردوا
~~الماء منهم، انتهى. وقال القرطبي في شرح مسلم: قال عياض: والنزول على حكم
~~الإمام أو غيره جائز.
# ولهم الرجوع عنه ما لم يحكم، فإذا حكم لم يكن لهم الرجوع ولهم أن ينتقلوا
~~من حكم رجل إلى غيره، وهذا كله إذا كان المحكم ممن يجوز تحكيمه من أهل
~~العلم والفقه والديانة، فإذا حكم لم يكن للمسلمين ولا الإمام المجيز
~~لتحكيمهم نقض حكمه إذا حكم بما هو نظر للمسلمين من قتل أو سبي أو إقرار على
~~الجزية أو إجلاء، فإن حكم بغير هذا من الوجوه التي لا يبيحها الشرع لم ينفذ
~~حكمه لا على المسلمين ولا ms2576 على غيرهم، انتهى. .
# ص (كتأمين غيره إقليما)
# ش: قال ابن عرفة في الروايات وأقوال الرواة والأشياخ: لفظ الأمان
~~والمهادنة والصلح والاستئمان والمعاهدة والعهد منها متباين ومترادف،
~~فالأمان رفع استباحة دم الحربي ورقه وماله حين قتاله أو العزم عليه مع
~~استقراره تحت حكم الإسلام مدة، ما فيدخل الأمان بأحد الثلاثة؛ لأنه رفع
~~استباحتها لا المهادنة وما بعدها، وهو من حيث استلزامه مصلحة معينة أو
~~راجحة أو مفسدة أو احتمالها مرجوحا واجب أو مندوب أو حرام أو مكروه وتبعد
~~إباحته؛ لأنها لا تكون إلا عند تحقق عدم استلزامه أحدهما وتساويهما، وهو
~~عسر اللخمي هو لأمير الجيش باجتهاده بعد مشورة ذوي الرأي منهم، انتهى.
# ثم قال والمهادنة، وهي الصلح: عقد المسلم مع الحربي على المسالمة مدة ليس
~~هو فيها تحت حكم الإسلام، فيخرج الأمان والاستئمان، ثم قال: والاستئمان وهو
~~المعاهدة: تأمين حربي ينزل بنا لأمر ينصرف بانقضائه، انتهى.
### | [فرع وادع الإمام ملك القرية هل يكون ذلك لبقيتهم]
# (فرع) قال في فتح الباري في باب إذا وادع الإمام ملك القرية هل يكون ذلك
~~لبقيتهم؟ قال ابن بطال: العلماء مجمعون على أن الإمام إذا صالح ملك القرية
~~أنه يدخل في ذلك الصلح بقيتهم واختلفوا في عكس ذلك، وهو ما إذا استأمن
~~لطائفة معينة هل يدخل هو فيهم فذهب الأكثر إلى أنه لا بد من تعينه لفظا
~~وقال أصبغ وسحنون لا يحتاج إلى ذلك بل يكتفى بالقرينة؛ لأنه لم يأخذ الأمان
~~لغيره إلا، وهو يقصد إدخال نفسه، والله أعلم، انتهى.
# ص (وإلا فهل يجوز عليه الأكثر أو يمضي إلى قوله تأويلان)
# ش: يشير إلى ما قاله في التوضيح ونصه (تنبيه) نص ابن حبيب
# PageV03P360
# على أنه لا ينبغي التأمين لغير الإمام ابتداء، وهو خلاف ظاهر كلام المصنف
~~يعني ابن الحاجب أن قوله كذلك يقتضي جواز ذلك ابتداء إذ لا خلاف في جوازه
~~للإمام ابتداء، وظاهر المدونة ككلام المصنف ففيها، ويجوز أمان المرأة
~~والعبد والصبي إن عقل الأمان ويحتمل يجوز إن وقع، ولذلك اختلف في كلام ابن
~~حبيب ms2577 هل هو موافق للمدونة أو مخالف، انتهى. وبهذا فسر الشارح في الصغير
~~التأويلين، وفسرهما في الكبير والوسط بما ذكره المصنف أيضا في التوضيح
~~ونصه: وقوله يعني ابن الحاجب كذلك، أي يجوز تأمينه وليس للإمام رده، وهو
~~قول مالك وابن القاسم، وقال ابن الماجشون: الإمام مخير بين أن يمضيه أو
~~يرده، وإلى حمل قول ابن الماجشون على الخلاف ذهب عبد الوهاب والباجي
~~وغيرهما والمصنف، وقال ابن يونس أصحابنا يحملون قوله على أنه ليس بخلاف،
~~انتهى.
# ص (وسقط القتل، ولو بعد الفتح)
# ش: يعني أنه إذا حصل الأمان بعد الفتح، فإنه يسقط القتل، وظاهر كلامه أن
~~في سقوط القتل خلافا حتى ممن أعطى الأمان وليس كذلك، قال في التوضيح في شرح
~~قول ابن الحاجب، وفي أمنهم بعد الفتح قولان، ولأن ظاهر كلام المصنف أن
~~الخلاف عام في حق من أمنه، وفي حق غيره، وأنه عام في القتل والاسترقاق وليس
~~كذلك، بل لا يجوز لمن أمنه قتله اتفاقا، والخلاف إنما هو في القتل لا في
~~الاسترقاق؛ لأنه صار مملوكا، والقول بسقوط القتل لابن القاسم وابن المواز
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام -: يسعى بذمتهم أدناهم. وقال سحنون لا يجوز
~~لمن أمنه قتله، وأما الإمام، فإن شاء قتله فعل، وإن شاء أمضى أمانه وكان
~~قنا، وقوله: وفي أمنهم، يحتمل أن يكون من إضافة المصدر إلى الفاعل، أي وفي
~~أمن المسلمين، أو من إضافة المصدر إلى المفعول، أي وفي أمن الكفار والمعنى
~~سواء، والظاهر أن تقديره: وفي إمضاء أمنهم؛ لأن ابن القاسم وغيره إنما
~~تكلموا على ذلك بعد الوقوع، وكذلك نقل ابن بشير، ولفظه: وأما إذا وقع
~~الفتح، فإن أمنه الأمير صح، وإن أمنه غيره فهل يصح تأمينه فيكون مانعا من
~~القتل قولان، انتهى. وفهم من قول المصنف وسقط القتل أن الاسترقاق لا يسقط،
~~وهو كذلك لا كما تقدم.
# ص (إن لم يضر)
# ش: يصح أن يعود إلى قوله: وإلا فهل يجوز. وعليه الأكثر أو يمضي كما قاله
~~في التوضيح فتأمله.
# ص (أو جهل إسلامه)
# ش: هذا ms2578 مفرع على القول الذي مشى عليه أولا، وهو أن أمان
# PageV03P361
# الذمي غير ملزوم، وهو المشهور يعني أنا إذا قلنا: أمانه غير معتبر، فقال
~~الحربيون: ظننا أن هذا الذي أعطانا الأمان مسلم، فإن الإمام مخير إما أمضاه
~~أو ردهم لمأمنهم، وهذا أحد قولي ابن القاسم، وقال مرة لا يعذرون وهم فيء،
~~قال في النوادر: إن أمنهم الذمي فلا أمان لهم وهم فيء، قال محمد فإن قالوا:
~~ظنناه مسلما فأحب إلي أن يردوا إلى مأمنهم إن أبى الإمام أن يؤمنهم واختلف
~~فيه قول ابن القاسم، فقال: هم فيء، وقال: ويردون لمأمنهم، ثم قال ابن
~~المواز وإن قالوا: علمنا أنه ذمي وظننا أن أمانه يجوز لذمته منكم كما يجوز
~~أمان عبدكم وصغيركم، قال: لا أمان لهم وهم فيء، انتهى. فما ذكره المصنف من
~~التفصيل هو الذي اختاره محمد بن المواز، وهو عكس ما اختاره اللخمي وذكره في
~~توضيحه والله أعلم.
# ص (أو بأرضنا، وقال ظننت أنكم لا تعرضون لتاجر)
# ش: قال في التوضيح: ولا خلاف فيمن أتى تاجرا فيقول ظننت أنكم لا تعرضون
~~لتاجر أنه يقبل منه ويرد لمأمنه، انتهى. فحكاية الشارح فيه خلاف غير ظاهر،
~~وإنما الخلاف فيما إذا وجد ببلد الإسلام، وقال: جئت إلى الإسلام، وكذا إذا
~~قال: جئت أطلب الفداء.
# ص (وإن مات عندنا فماله فيء إن لم يكن معه وارث أو لم يدخل على التجهيز)
~~ش قوله: معه. يعني في بلدنا، وإن لم يكن معه في بلدنا فلا شيء له إلا أن
~~يدخل مورثه على التجهيز، قال في المدونة: وإن مات عندنا حربي مستأمن أو ترك
~~مالا أو قتل
# PageV03P362
# فماله وديته تدفع إلى من يرثه ببلده ابن يونس، وإنما يرد ماله لورثته إذا
~~مات عندنا إذا استؤمن على الرجوع أو كان شأنهم الرجوع، وأما لو استؤمن على
~~المقام أو كان ذلك شأنهم، فإن ما ترك يكون للمسلمين، وكذلك إذا استؤمن على
~~الرجوع وطالت إقامته عندنا يكون ماله للمسلمين، فإذا لم يعرف حالهم ولا
~~ذكروا رجوعا فميراثه للمسلمين، انتهى. من ms2579 أبي الحسن الصغير.
# ص (ولقاتله إن أسر، ثم قتل)
# ش: يعني أن القولين إنما هو إذا قتل في المعركة قبل أن يؤسر، وأما إن أسر
~~ثم قتل، فإن وديعته لمن قتله انظر التوضيح.
### | [فرع ويعتق قاتل الحربي رقبة]
# (فرع) قال في المدونة: ويعتق قاتله رقبة، قال أبو الحسن إن كان قتله عمدا
~~كان عتق الرقبة مستحبا، وإن كان خطأ كان واجبا، انتهى. قال ابن عرفة عبد
~~الحق عن محمد ودية المستأمن خمسمائة دينار، قال: إنما ذكرته؛ لأن لإسماعيل
~~في ديته غير ذلك والصواب الأول، انتهى.
# ص (وإلا أرسل مع ديته لوارثه) ش، فإن لم يكن له ورثة فظاهر نصوصهم بل
~~صريحها أنه لا حق للمسلمين في ماله، قال ابن ناجي على المدونة في شرح
~~المسألة المتقدمة، قال ابن يونس، وظاهر الكتاب تعين وارثه ببينة مسلمين
~~أولا، وهو كذلك، انتهى.
# وقال ابن عبد السلام وأما إن قدم لحاجة، ثم يعود إلى بلاده، وهذا مراد
~~المؤلف يعني ابن الحاجب بقوله: وإن كان على التجهيز فهذا لا حق للمسلمين في
~~ماله إن مات، ولا فيه ولا في ديته إن قتل بل يبعث بجميع ذلك إلى بلاده، قال
~~المؤلف: وفي رده إلى حكامهم أو إلى ورثتهم قولان، انتهى. ونقله في التوضيح.
# ص (كوديعته)
# ش: يعني أن المستأمن إذا ترك وديعة وسافر إلى بلاده، فإنها ترسل إليه،
~~قال ابن الحاجب ولو ترك المستأمن وديعة فهي له، قال في التوضيح: يعني ذهب
~~إلى بلده، فإنها ترد إليه أو لورثته لقوله: {إن الله يأمركم أن تؤدوا
~~الأمانات إلى أهلها} [النساء: 58] .
# ص (وهل وإن قتل في معركة أو فيء قولان)
# ش: يعني: وهل ترسل وديعة المستأمن لورثته، وإن قتل في محاربة المسلمين؟
~~وهو لابن القاسم وأصبغ في الموازية، وإنما يرسلها إذا مات، وأما إذا قتل في
~~معركة فهي فيء، وهو لابن حبيب، ونقل عن ابن القاسم وأصبغ أيضا.
# ص (وكره لغير المالك اشتراء سلعة وفاتت به وبهبتهم لها)
# PageV03P363
# ش: يعني إذا قدم الكافر بسلع للمسلمين وأتى بها ليبيعها ms2580 فيكره لغير مالك
~~تلك السلع أن يشتريها منهم، فإن باعها واشتراها مسلم، فإنها تفوت باشترائه
~~لها، وكذلك إذا قدموا بها ووهبوها لمسلم، فإنها تفوت بالهبة، وهذا بخلاف ما
~~يبيعه أهل الحرب ببلدهم أو يهبونه، فإن لربه أن يأخذه في البيع بالثمن، وفي
~~الهبة بلا شيء كما سيأتي ونص عليه في المدونة، قال فيها: وإذا دخلت دار
~~الحرب بأمان فابتعت من يد حربي عبدا لمسلم أسره أو أبق إليه أو وهبه الحربي
~~لك فكافأته عليه فلسيده أخذه بعد أن يدفع إليك ما أديت من ثمن أو عرض، وإن
~~لم تثب واهبك أخذه ربه بغير شيء، وإن بعته أنت، ثم جاء ربه مضى البيع،
~~وإنما له أن يأخذ الثمن منك ويدفع إليك ما أديت من ثمن أو عرض، وإن لم تؤد
~~عرضا فلا شيء لك، قال غيره: ينقض بيع الموهوب له ويأخذه ربه أن يدفع الثمن
~~إلى المبتاع ويرجع به على الموهوب له قاله ابن القاسم، وأما إن نزل بنا
~~حربي بأمان ومعه عبيد لأهل الإسلام قد كان أحرزهم فباعهم عندنا من مسلم أو
~~ذمي لم يكن لربهم أخذهم بالثمن إذا لم يكن يقدر أن يأخذهم من بائعهم في
~~عهده، بخلاف بيع الحربي إياهم في بلد الحرب؛ لأن الحربي لو وهبهم في بلاد
~~الحرب من المسلم فقدم بهم كان لربهم أخذهم بغير ثمن، وهذا الذي خرج بهم
~~إلينا بأمان لو وهبهم لأحد لم يأخذهم سيدهم على كل حال، انتهى.
# وقال قبله ابن القاسم وما أحرز أهل الشرك من أموال المسلمين فأتوا به
~~ليبيعوه لم أحب لأحد أن يشتريه منهم، انتهى. ثم قال أبو الحسن ابن المواز:
~~واستحب غيره أن يشتري ما بأيديهم للمسلمين ويأخذه ربه بالثمن، وقوله: لم
~~أحب على بابه أي ذلك مكروه، ووجه الكراهة أن فيه تسليطا لهم على أموال
~~المسلمين وأشلائهم، وقيل: لأن فيه تقوية لهم على المسلمين
# PageV03P364
# ورد بأنه يجوز إجماعا شراء أمتعتهم، وفيه تقوية لهم، انتهى بالمعنى. ثم
~~قال أبو الحسن في قوله: إذا قدم الحربي بأمان ms2581 وباع: لم يكن لربهم أخذهم
~~الشيخ، وعلى قول محمد له أن يأخذهم بالثمن على ما حكاه عن الغير، ثم قال
~~والفرق بين ما يشترى ببلد الحرب وبين ما اشتري من الحربي إذا قدم بأمان أن
~~ما اشتري من الحربي في بلد الحرب ضعيف؛ لأنه اشتري ممن لا حرمة له، ولهذا
~~يأخذه ربه بالثمن، والذي اشترى من الحربي إذا قدم بأمان قوي؛ لأنه اشترى
~~ممن له حرمة، ولهذا لا يأخذه ربه بالثمن، انتهى.
# (فرع) ولهذا يجوز شراء أولاد أهل الشرك منهم قاله في النوادر.
# ص (غير الحر المسلم)
# ش: وكذلك الفرس المحبس والأرض المحبسة وغيرها من الأحباس، وانظر فيما إذا
~~وجد في الغنيمة فرس حبس والله أعلم.
# ص (وفدية أم الولد)
# ش: أي بقيمتها، فإن كان سيدها معسرا أتبع بالقيمة.
# ص (وعتق المدبر من ثلث سيده ومعتق لأجل بعده ولا يتبعون بشيء)
# ش: ذكر حكم المدبر والمعتق لأجل ولم يذكر حكم المكاتب، والحكم فيه أنه
~~يبقى على كتابته يستوفيها الذي أسلم، فإن وفى خرج حرا وكان الولاء لسيده،
~~وإن عجز رجع رقيقا للذي أسلم، وهو في يده ونقله ابن عرفة وغيره.
# ص (وحد زان وسارق، وإن حيز المغنم)
# ش: قال في كتاب العتق الثاني من المدونة: ومن أعتق عبدا من الغنيمة وله
~~فيها نصيب لم يجز عتقه، وإن وطئ منها أمة حد، وإن سرق منها بعد أن تحرز
~~قطع، قال غيره: لا يحد للزنا ويقطع إن سرق فوق حقه بثلاثة دراهم؛ لأنه حقه
~~فيها واجب موروث، بخلاف حقه في بيت المال؛ لأنه لا يورث، قال أبو إسحاق
~~التونسي في قوله: ومن وطئ جارية من الغنيمة حد لم يبين كان ذلك قبل الإحراز
~~أو بعده، ويحتمل أن يكون أراد إذا كان ذلك قبل الإحراز أن يحد أيضا؛ لأنها
~~وإن لم تحرز فهي كالحربية يزني بها، وقد قال ابن القاسم إن من زنى بحربية
~~أن عليه الحد ويحتمل أنه لا يحد قبل الإحراز، وهو الأشبه من أجل أنها لم
~~تملك بعد ولا حيزت ms2582 عنه، وقد تتلف فلا تكون ملكا للمسلمين فيكون لدرء الحد
~~وجه بالشبهة، وكلا الوجهين محتملان والغير المخالف لابن القاسم في هذه
~~المسألة هو عبد الملك ذكر ذلك ابن المواز، وهو الصحيح، وقد قال أشهب كقول
~~ابن القاسم ذكر ذلك سحنون ونقله أبو الحسن، فظاهر المدونة الاحتمال الأول؛
~~لأنه فصل
# PageV03P365
# بين الزنا والسرقة، ولأنه قال في كتاب القذف من المدونة إن من زنا بحربية
~~فعليه الحد كما نقله أبو إسحاق، ولأن المصنف سيقول في باب الزنا أو ذات
~~مغنم أو حربية.
# . ص (وخمس غيرها إن أوجف عليه) ش قال ابن عرفة ما ملك من مال الكافر
~~غنيمة ومختص بآخذه وفيء الغنيمة ما كان بقتال أو بحيث إن يقاتل عليه ولازمه
~~تخميسه اللخمي ما انجلى عنه أهله بعد نزول الجيش في كونه غنيمة أو فيئا
~~قولان بناء على اعتبار سببية الجيش أو عدم ممانعة العدو، وقال: وقبل خروج
~~الجيش فيء (قلت) وبعده وقبل نزوله يتعارض فيه مفهوم ما نقله، قال: ويختلف
~~في خراج أرضهم، ثم قال: والمختص بآخذه ما أخذ من مال الحربي غير مؤمن دون
~~علمه أو كرها دون صلح ولا قتال مسلم ولا قصده بخروج إليه مطلقا على رأي أو
~~بزيادة من أحرار الذكور البالغين على رأي، كما لو هرب به أسير أو تاجر أو
~~من أسلم بدار الحرب وما غنمه الذميون، وفيما غنمه النساء والعبيد والصبيان
~~خلاف كما تقدم فلا يدخل الركاز والفيء ما سواهما منه فيها خراج الأرضين
~~والجزية، وما افتتح من أرض بصلح وخمس غنيمة أو ركاز فيء الشيخ. زاد ابن
~~حبيب وما صولح عليه أهل الحرب وما أخذ من تجرهم وتجر الذميين (قلت) وعزاه
~~في باب آخر لمحمد عن ابن القاسم، انتهى.
### | [فرع في القوم يغنمون الرقيق هل يشترى منهم وهم لم يؤدوا خمسا]
# (فرع) قال في رسم جاع فباع امرأته من سماع عيسى من كتاب الجهاد وسألته عن
~~القوم يغنمون الرقيق هل يشترى منهم وهم لم يؤدوا خمسا؟ قال: لا يشترى منهم
~~إذا لم يؤدوا ms2583 خمسا.
# (قلت) وإن كانوا قوما صالحين لا يظن بهم أن يحبسوا خمسا؟ قال: لا يشترى
~~منهم إلا أن يعلم حالهم أنهم يؤدون خمسا، قال ابن رشد أما إذا كانوا قوما
~~صالحين لا يظن بهم أنهم يمنعون خمسا، قال: فلا وجه للمنع من الشراء منهم،
~~وأما إذا لم يعلم حالهم فترك الشراء منهم هو التورع، وأما إذا علم أنهم
~~يبيعون ولا يؤدون الخمس فاختلف في جواز الشراء منهم فروى يحيى بن عمر عن
~~أبي مصعب أنه يشترى منهم وتوطأ الأمة.
# وإنما الخمس على البائع وعلى هذا يأتي قول ابن حبيب في الوالي يعزل
~~الظلمة من العمال فيرهقهم ويعذبهم في غرم يغرمهم لنفسه أو ليرده على أهله
~~فيلجئهم إلى بيع أمتعتهم ورقيقهم: إن الشراء منهم جائز، وقيل: الشراء منهم
~~لا يجوز إذا علم أنهم يبيعون ولا يؤدون الخمس؛ لأنه بيع عداء.
# وهو قول سحنون وعلى هذا يأتي قياس قول ابن القاسم في رسم الجواب من سماع
~~عيسى من زكاة الماشية أن الصدقات والعشور لا يحل الاشتراء منها إذا كانوا
~~لا يضعون أثمانها في مواضعها، وهذا الاختلاف عندي إنما ينبغي أن يكون إذا
~~كانت الرقاب لا تنقسم أخماسا، فكان الواجب أن تباع ليخرج الخمس من أثمانها.
# وأما إذا كانت تنقسم أخماسا فلم يخرجوا منها الخمس وباعوها ليستأثروا بها
~~فهم كمن تعدى على سلعة لغيره فباعها فلا يجوز لمن علم ذلك شراؤها، انتهى.
# زاد في النوادر وعن أبي مصعب قيل: إن الخليفة منعهم أن يخمسوها في ذلك
~~الموضع. قال: لا أعرف هذا ولهم الشراء والوطء، والخمس على البائع ثم قال في
~~النوادر، وقال
# PageV03P366
# سحنون في قوم أسروا فقسموا الرقيق قبل أن يخمسوها أيشتري منهم؟ قال: لا
~~ولكن إذا أدوا الخمس في مواضعه فهو جائز والشراء منهم حسن، انتهى. ونقل هذا
~~الفرع في الذخيرة في آخر فصل الغلول والله أعلم.
### | [فرع افترق الجيش قبل قسم الغنيمة]
# (فرع) قال البرزلي في نوازل ابن الحاج إذا افترق الجيش قبل قسم الغنيمة،
~~فإن الإمام يأخذ خمسها.
# ثم يحصي ms2584 من حضر الغنيمة من الغزاة على التحري والتخمين بأن يجمع أعيان
~~أصحابه وشيوخ عسكره ويقول لهم: كم تقدرون الجيش الذي كان في غزاة كذا، فإن
~~اتفقوا على تقديره بعدد ما قسم أربعة أخماسه على ذلك، وإن اختلفوا في
~~التقدير أخذ بما اتفقوا عليه من القدر وترك المختلف فيه.
# ونزلت أيام المنصور فاستفتى ابن زرب، فأجابه بأن أمره راجع إلى اجتهاد
~~الأمير؛ لأنه يعلم من حال الجيش ما لا يعلمه غيره، وقال غيره: إنه يوقف
~~أنصباء الغيب بعد المقاسم على نحو ما ذكرته، وفي جواب ابن زرب إجمال
~~وتفسيره ما قدمناه، قال البرزلي قلت الموقوف حكمه حكم اللقطة، فإن مضت له
~~سنة ولم يعلم له طالب جرى على حكمها، وقد نص مالك على ذلك في سماع أشهب،
~~وقال فيمن أخذ كبة فوجد فيها بعد تفرق الجيش حليا زنته سبعون مثقالا قال:
~~هو كاللقطة تطيب له إذا جهل الجيش بعد المدة. ونزلت مسألة وهي من يغزو مع
~~الجيش أو السرية فيغنمون الغنيمة ويعلم أنهم لا يتوصلون إلى حقوقهم منها
~~فهل يطيب له أن يخفي مقدار ما يحصل له لو قسمت على وجهها؟ فوقعت الفتيا أنه
~~يتحرى عدد الجيش ويخرج من الغنيمة الخمس ويقدر حقه ويأخذه وكل ما شك فيه
~~طرحه، انتهى. من باب الجهاد والله أعلم
# . ص (ونفل منه السلب لمصلحة) ش ليس النفل مقصورا على السلب ابن عبد
~~السلام، السلب: نوع من النفل، فإن شاء أعطاه القاتل أو لم يعطه أو أعطاه
~~بعضه خاصة، انتهى. وقوله: لمصلحة يعني أن السلب إلى نظر الإمام.
# وكذلك المقدار الذي يعطيه لكنه لا يحكم في شيء من ذلك برأيه ولا بالهوى
~~فلا يعطي الجبان ويحرم الشجاع ولا يعطي الشجاع فوق ما يستحقه قاله ابن عبد
~~السلام.
# (تنبيه) قال في التنبيهات: النفل بفتح الفاء وسكونها، وقال الفاكهاني
~~النفل بإسكان الفاء وفتحها، وهو زيادة السهم أو هبة لمن ليس من أهل السهم
~~يفعله الإمام بطريق الاجتهاد لحارس أو لطليعة أو لنحو ذلك، انتهى. وقال ابن
~~عرفة النفل ms2585 ما يعطيه الإمام من خمس الغنيمة مستحقها لمصلحة، انتهى.
# . ص (ولم يجز إن لم ينقض القتال من قتل قتيلا فله السلب)
# ش: يعني ولم يجز قول الإمام قبل أن
# PageV03P367
# ينقضي القتال من قتل قتيلا فله سلبه.
# (فرع) قال سحنون: وإن قال الإمام للسرية ما غنمتم فلكم بلا خمس فهذا لم
~~يمض عليه السلف.
# وإن كان فيه اختلاف، فإنه أبطله؛ لأنه قول شاذ انظر ابن عبد السلام.
# ص (ولمسلم فقط سلب اعتيد)
# ش: ومنه الخاتم قاله ابن عرفة، واحترز بالمسلم من الذمي وفهم من لفظ
~~المسلم أن المسألة لا شيء لها، وهو المنصوص ولو قاتلت المرأة.
# (فروع الأول) قال ابن عرفة ويستحق سلبه بقتله قبل كمال الاستيلاء عليه،
~~ولذا قال سحنون من أتى بعد ذلك بأسير للإمام فقتله لم يستحق سلبه؛ لأنه لم
~~يقتله.
# (الثاني) قال ابن عرفة: والشركة في موجب السلب يوجبها فيه سحنون من أنفذ
~~مقتل علج وأجهز عليه غيره فسلبه للأول، ولو جرحه فلم ينفذ مقتله فبينهما.
# ولو تداعى قتله جارحه ومحتز رأسه فبينهما، انتهى. وانظره فإنه بحث في
~~ذلك.
# (الثالث) قال ابن عرفة وسلب القتيل المستحق سلبه إن ثبت أنه غصبه من مسلم
~~أو استعاره من مباح ماله فلقاتله وإلا فلربه، كمسلم تاجر أو رسول، فإن كان
~~من أسلم بدار الحرب فلقاتله على قول ابن القاسم.
# ص (وإن لم يسمع)
# ش: يعني، ولو لم يسمعه أحد فلغو قاله ابن عرفة، ونصه: وشرط استحقاق
~~التنفيل لأمر يفعل سماع من يصدق عليه بعض قول الإمام؛ لقول ابن سحنون عنه
~~من لم يسمع قول الإمام من قتل قتيلا فله سلبه كمن سمعه، ولو لم يسمعه أحد
~~فلغو، انتهى. ومنه لو دخل عسكر ثان لم يسمعوا ما جعل للأول فلهم مثله إن
~~كان أمير العسكرين واحدا، وانظر بقية فروعه فيه.
# ص (أو تعدد) ش قال ابن عرفة ولو قال الإمام لعشرة هو أحدهم من قتل قتيلا
~~فله سلبه أو زاد منا فله إن قتل ثلاثة سلبهم كغيره من العشرة (قلت) إذا ms2586 كان
~~من ضمه إليه ممن لا يتهم في شهادته له أو إقرار له بدين في مرض أو ذي
~~خصوصية لا يشاركهم فيها غيرهم، انتهى.
# ص (وإلا فالأول)
# ش: فإن جهل فقيل له نصفهما، وقيل: أقلهما، قال في
# PageV03P368
# التوضيح.
# ص (أو يخص نفسه)
# ش: قال ابن عرفة ولو خص نفسه لم يثبت له، ولو قال بعد ذلك منكم، ولو عم
~~بعد ذلك اندرج، فلو قتل قتيلا قبل تعميمه وآخر بعده استحق الثاني فقط، ولو
~~قال:
# PageV03P369
# إذا قتلت قتيلا فلي سلبه، ومن قتل منكم قتيلا فله سلبه، فقتل الأمير
~~قتيلين وقتل غيره قتيلين فللأمير سلب قتيله الأول لا الثاني، ولغيره سلبا
~~قتيليه؛ لأن الأمير إنما خص نفسه بقتيل واحد، انتهى.
# (فرع) منه أيضا والقتل الموجب لما رتب عليه إن ثبت بشاهدين فواضح وإلا،
~~فإن كان قول الإمام من قتل قتيلا له عليه بينة لم يثبت دونها الباجي، ولا
~~بشاهد ويمين؛ لأن المثبت القتل لا المال، ولا يثبت القتل بيمين، وإن لم يقل
~~ببينة ففي لزومها نقل الشيخ وقول الباجي انظر بقيته فيه، وظاهر كلام
~~القرطبي في شرح مسلم أنه لم يقف على نص في المسألة؛ لأنه قال في شرح قوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «من قتل قتيلا له عليه بينة» بعد أن ذكر اختلاف
~~العلماء ويتخرج على أصول المالكية في هذه المسألة، ومن قال بقوله أنه لا
~~يحتاج الإمام إلى بينة؛ لأنه من الإمام ابتداء عطية، فإن شرط فيها الشهادة
~~كان له، وإن لم يشترط جاز أن يعطيه من غير شهادة، انتهى.
# وقال النووي فيه تصريح بالدلالة لمذهب الشافعي والليث ومن وافقهما من
~~المالكية وغيرهم أن السلب لا يعطى إلا لمن له بينة ولا يقبل قوله بغير
~~بينة، وقال مالك والأوزاعي يعطاه بلا بينة، انتهى.
# ص (ومريض شهد كفرس رهيص أو مرض بعد أن أشرف على الغنيمة وإلا فقولان) ش
~~الصواب كما قال ابن غازي بأو أعني في قوله أو مرض. والمسألة على خمس حالات.
# الحالة الأولى: أن يخرج في الجيش، وهو ms2587 صحيح ولم يزل كذلك حتى ابتدأ
~~القتال فمرض وتمادى به المرض إلى أن هزم العدو، فإن مرضه لا يمنع سهمه على
~~المشهور، وهو مراد المؤلف بقوله: ومريض شهد، فإنه معطوف على ضال في قوله،
~~بخلاف بلدهم والمعنى، بخلاف الضال ببلدهم، فإنه يسهم له، وكذلك المريض.
# الحالة الثانية: مثل الأولى إلا أنه لم يزل، وهو صحيح حتى قاتل أكثر
~~القتال ثم مرض، وهذا له سهمه باتفاق، وهو مراد المؤلف بقوله أو مرض بعد أن
~~يشرف على الغنيمة، وهذه وإن كان يستغنى عنها بالأولى؛ لأنه يؤخذ حكمها منها
~~بالأحروية فذكرها المؤلف ليفرع عليها قوله وإلا فقولان، والظاهر في هذه أنه
~~لا فرق بين أن يكون قبل مرضه يقاتل أو كان حاضرا ولم يقاتل؛ لأن المقصود
~~أنه طرأ عليه المانع بعد أن كان خاليا عنه، فإنه لا يشترط في الإسهام أن
~~يقاتل.
# الحالة الثالثة: أن يخرج من بلد الإسلام مريضا ولا يزال كذلك حتى ينقضي
~~القتال.
# الحالة الرابعة: أن يخرج صحيحا، ثم يمرض قبل أن يحصل في حوز أهل الحرب.
# الحالة الخامسة: أن يخرج صحيحا ولا يزال كذلك، ثم يمرض عندما دخل بلاد
~~الحرب وقبل الملاقاة، وفي الثلاث قولان بالإسهام وعدمه، وفي الثالثة ثالث
~~اللخمي يفصل بين من له رأي وتدبير فيسهم له وبين من لا يكون كذلك، وهو مراد
~~المؤلف بقوله، وإلا
# PageV03P370
# فقولان واستظهر ابن عبد السلام القول بالإسهام مطلقا إلا في الثالثة،
~~فاستظهر قول اللخمي، وإنما لم تدخل في كلامه الحالة الرابعة كما فعل ابن
~~غازي وفعل المصنف في كلام ابن الحاجب، وهي أن يخرج صحيحا ويشهد القتال
~~كذلك، ثم يمرض قبل الإشراف على الغنيمة؛ لأن المصنف شهر في الحالة الأولى
~~أنه يسهم له فلا يمكن أن يجعل في هذه قولين متساويين؛ لأن هذه أحرى؛ لأن
~~المانع في الأولى حصل من أول القتال، بخلاف هذه، ولهذا لم يدخل ابن عبد
~~السلام في قول ابن الحاجب وإلا فقولان غير الثلاث المذكورة، وتبعه على ذلك
~~ابن فرحون، والفرق بين هذه الثلاث وبين الأولى ms2588 أن المانع فيهن أقوى من
~~المانع فيها، فلذلك كان المشهور في تلك الإسهام، وفي هذه الثلاثة القولان
~~متساويان وكلام البساطي بعيد جدا ولا يدخل في كلام المصنف ما إذا خرج
~~مريضا، ثم صح قبل الدخول في بلاد الحرب أو بعد الدخول وقبل القتال أو بعد
~~القتال وقبل الإشراف على الغنيمة، وأن هذا يسهم له بلا كلام، وإنما لم تدخل
~~في قوله: وإلا فقولان؛ لأنه يتكلم في حصول المانع لا في زواله، وانظر ابن
~~عبد السلام في جميع ما تقدم، فإنه منقول منه بعضه باللفظ وبعضه بالمعنى إلا
~~شيئا يسيرا لا يحتاج إلى نقل والله أعلم.
# ص (كفرس رهيص)
# ش: حين حصل الرهص عند ابتداء القتال واستمر إلى انهزام العدو أو كان بعد
~~الإشراف على الغنيمة.
# ص (وللفرس مثل فارسه)
# ش: هذا هو المذهب، وعزا المصنف لابن وهب أنه يسهم للفرس سهم واحد، وتبع
~~في ذلك ابن عبد السلام، وأنكر ابن عرفة وجوده، واعترض على ابن عبد السلام،
~~فقال: حظ الفارس منها ثلاثة أمثال الراجل للخبر والعمل، وعللوه بكلفة نفسه
~~وفرسه وخادمه، ونقل ابن عبد السلام عن بعض المؤلفين عن ابن وهب للفارس ضعف
~~ما للراجل، كقول أبي حنيفة لا أعرفه بل نقل ابن رشد المذهب قائلا اتفاقا،
~~ونقل الشيخ عن ابن وهب إسناده حديث حجة المذهب، ولم يبين المصنف حكم الراجل
~~لوضوح ذلك، وأنه كالفارس؛ لأنه قد جعل للفرس حصة فساوى الراكب الفارس، قال
~~ابن الحاجب وللفرس سهمان وللفارس سهم كالراجل.
# ص (وإن بسفينة)
# ش: وكذلك إن نزلوا عن الخيل وقاتلوا رجالة لوعر في موضع القتال وما أشبه
~~ذلك، فإنه يسهم للخيل قاله ابن عبد السلام.
# (فرع) قال في المدونة: ولو ساروا رجالة ولبعضهم خيل فغنموا وهم رجالة
~~أعطي لمن كان له فرس ثلاثة أسهم قاله ابن عبد السلام، ولفظ المدونة وإذا
~~لقوا العدو في البحر ومعهم الخيل في السفن أو ساروا رجالة ولبعضهم خيل
~~فغنموا وهم رجالة أعطي لمن له فرس ثلاثة أسهم، انتهى. والله أعلم.
# ص (أو برذونا ms2589 وهجينا)
# ش: قال ابن حبيب البراذين هي العظام
# PageV03P371
# قال الباجي: يريد الجافية الخلقة العظيمة الأعضاء، وقال غيره: البرذون ما
~~كان أبواه قبطيين، فإن كانت الأم قبطية والأب عربيا كان هجينا، وإن كان
~~بالعكس كان مقرفا، ومنهم من عكس هذا، انتهى. من ابن غازي: والمقرف اسم فاعل
~~من أقرف قال في الصحاح في فصل القاف من باب الفاء: والمقرف الذي دانى،
~~الهجنة من الفرس وغيره الذي أمه عربية وأبوه ليس كذلك؛ لأن الإقراف إنما هو
~~من قبل الفحل، والهجنة من قبل الأم، انتهى. قال ابن بري في حاشيته على
~~الصحاح: والإقراف من قبل الأب قالت هند: وإن يك إقراف فمن قبل الفحل.
# وقال في الصحاح في باب النون: والهجنة في الناس، وفي الخيل إنما تكون من
~~قبل الأم، فإن كان الأب عتيقا والأم ليست كذلك كان الولد هجينا، والإقراف
~~من قبل الأب، انتهى. وقال في فصل العين من باب الباء، المعرب من الإبل
~~الخيل الذي ليس فيه عرق هجنة، والأنثى معربة، انتهى. وقال في مختصر العين
~~والهجين ابن الأمة والجمع هجن، انتهى.
# . ص (يقدر بها على الكر والفر) ش ظاهر كلام ابن الحاجب أن هذا خاص
~~بالصغير، وهو خلاف ظاهر كلام ابن حبيب، فظاهر كلامه أنه لا يشترط مع ذلك
~~إجازة الإمام أو نحوه ابن حبيب، وشرط في المدونة إجازة الإمام، قال:
~~والبراذين إذا أجازها الإمام كانت كالخيل أبو الحسن، معنى أجازها أنها تعرض
~~عليه، فإن كانت كالخيل في جريها وسبقها أسهم لها، انتهى.
# وقال في الشامل: وهل مطلقا أو إن أجازها الوالي، وهو ظاهرها خلاف، انتهى.
~~وقوله: ظاهرها فيه مسامحة بل نصها والله أعلم.
# ص (ومحبس) ش تصوره ظاهر.
# (فرعان الأول) في سهم الفرس المستعار هل هو لربه أو للمستعير قولان:
~~الأول أحد قولي ابن القاسم، والثاني لمالك وأحد قولي ابن القاسم.
# (الثاني) اختلف هل ما للفرس للفارس في الحقيقة أو له وعليه قولان، فقال
~~في التوضيح عن المازري ولو أن عبدا قاتل على فرس سيده، فإن قلنا أن السهمين ms2590
~~للفرس كان ذلك لسيده، وإن قلنا للفارس فالعبد ممن لا سهم له، فهذه المسألة
~~لا أعرف فيها نصا وفيها نظر، انتهى. وقال البساطي لا يسهم له والله أعلم.
# ص (ومنه لربه)
# ش: هذا إذا لم يكن مع ربه سواه، فإن كان معه فرسان فغصب منه واحدة فقاتل
~~عليها فله سهمه، قال ابن عرفة من غصب فرسا لذي فرسين فسهماه لغاصبه وعليه
~~أجره، انتهى.
# ص (لا أعجف أو كبيرا لا ينتفع به)
# ش: قوله: لا ينتفع به قيد فيهما قاله في التوضيح، وجعل الشارح لا نافية
~~للجنس وليس كذلك، وإنما هي عاطفة والله أعلم.
# ص (وبغل)
# PageV03P372
# ش: ومثله الفيل قاله ابن عرفة.
# ص
# PageV03P373
# ولو عبدا على الأصح)
# ش: قال في التوضيح: قال اللخمي واختلف فيما غنمه النساء والصبيان إذا
~~انفردوا بالغنيمة هل يخمس أم لا، وكأنه أشار إلى تخريجه على ما انفرد به
~~العبد ولم يذكر التونسي تخريجا ولا أشار إليه بل تردد - رحمه الله - في
~~ذلك، قال: ولا نعلم نص خلاف أنه يخمس ما أصابوه من ركاز، انتهى. ونقله ابن
~~عرفة.
# (فرع) وهذا بخلاف ما لو أبق العبد بشيء من أموال المسلمين، فإنه له قاله
~~في سماع يحيى من كتاب الجهاد.
### | [فرع خرج عبد وحر أوذمي ومسلم للتلصص]
# (فرع) فلو خرج عبد وحر أو
# PageV03P374
# ذمي ومسلم للتلصص، فما أخذه العبد والحر المسلمان يخمس ويقسم الباقي بين
~~الحر والعبد، وما أخذه الذمي والمسلم يقسم أولا بينهما ثم يخمس ما صار
~~للمسلم، قال ابن رشد وإنما لم يكن للعبد والنصراني في الغنيمة حق مع
~~الأحرار المسلمين إذا غزوا معهم في عسكرهم من أجل أنهم في حيز التبع لهم،
~~فإذا لم يكونوا في حيز التبع لهم كان لهم حقهم من الغنيمة، وكذلك إذا خرج
~~العبد أو النصراني مع الرجل أو مع الرجلين أو الثلاثة أو الأربعة كان لكل
~~واحد منهما سهمه، انتهى.
# ص (والشأن القسم ببلدهم)
# ش: قال الجزولي ناقلا عن عبد الوهاب وتركها إلى بلد الإسلام مكروه،
~~انتهى. قال في التوضيح: والمراد ms2591 بالشأن السنة الماضية، وقال أبو الحسن
~~الشأن يحتمل أن يريد به العمل، ويحتمل أن يريد به أنه الوجه الصواب.
### | [تنبيه إذا ثبت أن في الغنيمة مال مسلم أو ذمي]
# ص (وأخذ معين، وإن ذميا ما عرف له قبله مجانا)
# PageV03P375
# ش: (تنبيه) قال ابن الحاجب إذا ثبت أن في الغنيمة مال مسلم أو ذمي قال في
~~التوضيح أي ثبت بطريقه الشرعي، ثم قال ناقلا عن ابن عبد السلام قول المصنف
~~ثبت، وشرط الثبوت مع العلم بعين المالك مخالف لعبارة أهل المذهب في هذه
~~المسألة، وهي قولهم: فإن عرف ربه.
# ولفظ الثبوت إنما يستعملونه فيما هو سبب الاستحقاق كالشاهدين وما يقوم
~~مقامهما، ولفظ المعرفة والاعتراف وشبههما يستعملونه فيما دون ذلك، وفيما
~~يشمل البينة أو ما دونها، وفي كلام ابن عبيد والبرقي المتقدم دليل على ذلك،
~~ومنه استعمالهم لفظ المعرفة في اللقطة ومعرفة العفاص والوكاء، انتهى.
# وكلام البرقي وابن عبيد المشار إليه هو ما نصه من التوضيح، ونص البرقي
~~وابن عبيد على عدم قسمه إذا عرف ذلك واحد من العسكر قالا: وإن وجد أحمال
~~متاع وعليها مكتوب لفلان ابن فلان، وعرف البلد الذي اشتري منه كالكتان بمصر
~~لم يجز قسمه، ووقف حتى يبعث إلى ذلك البلد ويكشف عمن اسمه عليه.
# فإن وجد من يعرفه وإلا قسم، انتهى. ونحوه نقله ابن فرحون في شرحه ونقل
~~ابن عرفة في ذلك ثلاثة طرق ونصه: وفي أخذه ربه إن حضر بموجب الاستحقاق طرق،
~~مقتضى نقل اللخمي عن المذهب ومحمد بعثه لربه الغائب عدم يمينه المازري
~~كالاستحقاق في إثبات ملكه ويمينه ابن بشير في وقفه عليه وأخذه إياه بمجرد
~~دعواه مع يمينه قولا ابن شعبان.
# والتخريج عن مالك الغنيمة بالقسم لا قبله، وفيها ما أدركه مسلم أو ذمي من
~~ماله قبل قسمه أخذه بغير شيء، وهذا يبين لك الحق في نقول ابن عبد السلام
~~عبارة ابن الحاجب، وإذا ثبت أن في الغنيمة مخالفة لعبارة أهل المذهب إن عرف
~~ربه؛ لأن لفظ الثبوت إنما يستعمل فيما هو سبب للاستحقاق ms2592 كالبينة، ولفظ
~~المعرفة والاعتراف فيما دون ذلك اه. فقول المصنف عرف يعني أنه عدل عن طريقة
~~ابن الحاجب، وقوله: وحمل له يقتضي أنه ماش على طريقة اللخمي، وقوله بعد
~~ذلك: حلف يقتضي أنه مشى على طريقة ابن بشير، ويمكن أن يجمع بين كلامه بأن
~~يحمل قوله: وحلف أنه ملكه على ما إذا لم تكن إلا دعواه كما قال ابن بشير
~~فتأمله.
# ص (وله بعده أخذه بثمنه)
# ش: قال ابن الحاجب فإن ثبت بعد القسم فلمالكه - إن شاء - أخذه بثمنه إن
~~علم
# PageV03P376
# وإلا فبقيمته، قال في التوضيح: له أخذه بالثمن أي بالقدر الذي قوم به في
~~الغنيمة، قال صاحب
# PageV03P377
# الاستذكار وغيره: وسواء دخله عند ربه زيادة أو نقص، فإنه إنما يأخذه بسبب
~~قديم، ثم قال: وإن لم يعلم ذلك القدر أو لم يشتره أخذه بالقيمة ابن راشد،
~~وتكون القيمة يوم القسمة، وهو مقتضى كلامهم، انتهى.
# ص (وعلى الآخذ إن علم بملك معين ترك تصرف ليخيره)
# ش: يعني إن أخذ شيئا من أموال الكفار وعلم أنه ملك لمعين مسلم أو ذمي،
~~قال في التوضيح وغيره: فعليه أن يترك التصرف فيه ليخبر ربه فيه، وفهم من
~~قوله: عليه أن ذلك واجب، وهو الذي عليه أكثر الروايات من المدونة، وهذا إذا
~~كان أخذ من المغانم أو اشتراه من بلاد الحرب، وأما إن اشتراه من بلاد
~~الإسلام من حربي قدم بأمان فليس عليه ذلك؛ لأنه ليس لربه أخذه، قال في
~~المدونة: قيل فمن وقع في سهمه من المغنم أمة أو ابتاعها من العدو، والذين
~~أحرزوها هل يحل له وطؤها، قال: إن علم أنها لمسلم فلا يطؤها حتى يعرضها
~~عليه فيأخذها بالثمن أو يدع، وسواء اشتراها ببلد الحرب أو ببلد الإسلام،
~~وكذلك إن كان عبدا فليعرضه على سيده، انتهى. قال أبو الحسن في الأمهات: فلا
~~يحل، وفي بعض الروايات: فلا أحب، واختلف الشيوخ فيه فمنهم من حمله على
~~بابه، ومنهم من قال: معناه لا يجوز؛ لأنه فرج فيه خيار للغير فلا يحل،
~~وقوله: سواء اشتراها ببلد ms2593 الحرب أو ببلد الإسلام ظاهره اشتراها في بلد
~~الإسلام أو من المغنم أو ممن اشتراها من حربي في دار الحرب أو اشتراها من
~~حربي دخل إلينا بأمان، وليس كذلك، وإنما معناه إذا اشتراها في بلد الإسلام
~~من المغنم أو ممن اشتراها من حربي في دار الحرب، وأما إن اشتراها من حربي
~~دخل إلينا بأمان فلا يأخذها سيدها، وقد قال ذلك فيما يأتي، فحمل الكلام على
~~ظاهره يناقض ما يأتي، انتهى.
# ونقل ابن عرفة عن المدونة ما ظاهره أنه يخالف هذا فتأمله. وقول الشيخ أبي
~~الحسن أو ممن اشتراها من حربي في دار الحرب فيه أيضا نظر؛ لأنه قد نص أيضا
~~في المدونة على أن من اشترى شيئا من بلاد الحرب، ثم باعه، فإنه يفوت ببيعه
~~على ربه ولا يصير لربه إلا الثمن، وقد تقدم لفظ المدونة فراجعه والله أعلم.
# ص (وإن تصرف مضى كالمشترى من حربي باستيلاد)
# ش: قال ابن غازي يتعلق باستيلاد يمضي فالعتق أحرى، بخلاف البيع، انتهى.
~~وقوله: بخلاف البيع ليس بظاهر فقد قال ابن يونس عقيب مسألة المدونة التي
~~نقلها ابن غازي ما نصه: قال ابن القاسم وما وجده السيد قد فات بعتق أو
~~ولادة فلا سبيل له إليه ولا إلى رقه ابن يونس، يريد وإن فاتوا ببيع مضى ذلك
~~ولم يكن له نقضه، ولكن له أخذ الثمن الذي بيع به بعد أن يدفع ما وقع به في
~~المقاسم ويتفاضل، انتهى. ونقله أبو الحسن وانظر قول المصنف وبالأول إن
~~تعدد.
# ص (وإلا فقولان)
# ش: أي وإن دخل على رده لربه فهل يمضي عتقه، وهو قول القابسي وأبي بكر بن
~~عبد الرحمن، أو لا يمضي وهو قول ابن الحارث.
# ص (وفي المؤجل تردد) ش قال ابن عرفة الشيخ عن محمد عن ابن القاسم الكتابة
~~والتدبير كالعتق
# PageV03P378
# اللخمي، المعتق لأجل كناجز ابن بشير جراؤه عليه بعيد لتأخره (قلت) قول
~~ابن القاسم في الكتابة والتدبير كالعتق يرده، ومقتضى قولها وقول ابن عبد
~~السلام، انظر لو كاتبه عدم وقوفهم على قول ms2594 ابن القاسم في الكتابة والتدبير،
~~انتهى.
# وذكره في التوضيح عن ابن بشير بعد قوله المتقدم فيقوى الرد هنا، انتهى.
~~وإلى كلامه وكلام اللخمي أشار بالتردد هنا.
# ص (ولمسلم أو ذمي أخذ ما وهبوه بدارهم مجانا وبعوض به إن لم يبع) ش تقدم
~~الكلام على هذه المسألة والفرق بينها وبين قوله فيما تقدم: وكره لغير
~~المالك اشتراء سلعة، وفاتت به وبهبتهم لها في شرح هذه القولة، والله أعلم.
~~وقوله: به أي بذلك الثمن، قال في التوضيح: فإن كان عينا دفع مثله حيث لقيه
~~أو حاكمه، وإن كان مثليا أو عرضا دفع إليه مثل ذلك في بلد الحرب إن كان
~~الوصول إليها ممكنا، كمن أسلف ذلك فلا يلزمه إلا مثله بموضع السلف إلا أن
~~يتراضيا على ما يجوز ابن يونس عن بعض شيوخه، وإن كان لم يمكن الوصول إليها
~~فعليه هنا قيمة ذلك الكيل ببلد الحرب، انتهى.
# ص (ثم هل يتبع إن عتق بالثمن أو بما بقي قولان)
# ش: صدر ابن الحاجب بأنه يتبعه بجميع الثمن وعطف الثاني
# PageV03P379
# بقيل إلا أنه قال في التوضيح: ظاهر كلام المصنف أن اتباعه بالجميع هو
~~المشهور ولم أر من شهره، انتهى.
# والفرق بين هذه وبين ما اشتري من المقاسم أنه في المعاوضة ما دخل إلا على
~~أن الرقبة له، بخلاف الذي بيع في المقاسم والله أعلم.
### | [فصل في عقد الجزية]
# ص (فصل عقد الجزية. إذن الإمام لكافر صح سباؤه)
# ش: قال ابن عرفة: الجزية حكمها الجواز المعروض للترجيح وقد تتعين عند
~~الحاجة إليها قبل القدرة انتهى.
# وهذا الحكم ينتهي إلى نزول السيد عيسى - عليه السلام - ثم لا يقبل إلا
~~الإيمان قال الأبي عن القاضي عياض في قوله - صلى الله عليه وسلم - ويضع
~~الجزية: أي لا يقبلها لفيض المال وعدم النفع به حينئذ وإنما يقبل الإيمان
~~وقد يكون معنى وضعها ضربها على جميع أهل الكفر لأن الحرب تضع حينئذ أوزارها
~~ولا يقاتله أحد انتهى.
# (فائدة) قال في فتح الباري قال العلماء الحكمة في وضع الجزية أن الذل ms2595
~~الذي يلحقهم يحملهم على الدخول في الإسلام مع ما في مخالطة المسلمين من
~~الاطلاع على محاسن الإسلام واختلف في سنة مشروعيتها فقيل: في سنة ثمان
~~وقيل: في سنة تسع انتهى.
# والأصل فيها الآية الكريمة ومما يدل للحكمة المذكورة أنه لما حصل صلح
~~الحديبية وخالط المسلمون الكفار آمنين؛ أسلم بسبب ذلك خلق كثير كما قال ذلك
~~أيضا في صلح الحديبية ونصه: ولقد دخل في تلك السنتين خلق كثير مثل من كان
~~في الإسلام قبل ذلك أو أكثر يعني من صناديد قريش انتهى.
# وقوله: إذن الإمام قال في الذخيرة عن الجواهر: ولو عقده مسلم بغير إذن
~~الإمام لم يصح لكن يمنع الاغتيال انتهى، وانظر ما نقله البساطي عن الجواهر
~~فإنه عكس هذا والله أعلم.
# وقوله: لكافر صح سباؤه ظاهر كلامه أنه مشى على ظاهر كلام ابن الحاجب وأن
# PageV03P380
# المشهور من المذهب أن الجزية تؤخذ من كل كافر يصح سباؤه، ولا يخرج من ذلك
~~إلا المرتد، قال في التوضيح: وعلى هذا الظاهر مشاه ابن رشد وابن عبد السلام
~~وذكر المازري أنه ظاهر المذهب كما شهره المصنف قال: وحكى المصنفون في
~~الخلاف من أصحابنا وغيرهم أن مذهب مالك أنها تقبل إلا من كفار قريش ونقل
~~صاحب المقدمات الإجماع على أن كفار قريش لا تؤخذ منهم الجزية وذكر أن ابن
~~الجهم نقل الإجماع أيضا واختلف في تعليل عدم أخذها من كفار قريش فعلله ابن
~~الجهم بأن ذلك إكراما لهم لمكانهم من النبي - صلى الله عليه وسلم - وعلله
~~القرويون بأن قريشا أسلموا كلهم فإن وجد منهم كافر فمرتد فلا تؤخذ منه
~~المازري وإن ثبتت الردة فلا يختلف في عدم أخذها منهم انتهى.
# ونقل ابن عرفة فيمن تؤخذ منهم الجزية طرقا فذكر طريق ابن رشد المتقدمة،
~~ثم ذكر كلام اللخمي وابن بشير، ثم قال وظاهر نقليهما: قريش كغيرها، ثم قال
~~لما حصل الأقوال: وخامسها إلا من قريش، واعتمد صاحب الشامل على ما قاله
~~صاحب المقدمات فقال: إلا من مرتد وكافر قريش انتهى.
# والسباء بالمد قاله في الصحاح ms2596 وهو الأسر.
# ص (مخالط)
# ش: احترازا من راهب الصوامع فلو ترهب بعد عقدها ففي سقوطها قولان لنقل
~~صاحب البيان عن ابن القاسم ولنقل اللخمي عن مطرف وابن الماجشون نقله ابن
~~الحاجب وصحح الأول صاحب الشامل.
# ص (لم يعتقه مسلم)
# ش: هذا أحد الأقوال الثلاثة وقيل: تؤخذ منه مطلقا وقيل: لا تؤخذ منه
~~مطلقا قال ابن رشد: وهذا الخلاف إنما هو فيمن أعتق ببلد الإسلام، وأما من
~~أعتق بأرض الحرب فعليه الجزية بكل حال، ونقله ابن عرفة وصاحب التوضيح.
# ص (بسكنى غير مكة والمدينة واليمن)
# ش: وهذه جزيرة العرب قال في الذخيرة والجزيرة مأخوذة من الجزر وهو القطع
~~ومنه الجزار لقطعه أعضاء الحيوان، والجزيرة لانقطاع المياه عن وسطها إلى
~~أجنابها وجزيرة العرب قد احتف بها بحر القلزم من جهة المغرب وبحر فارس من
~~جهة المشرق وبحر الهند من جهة الجنوب انتهى.
# وقال ابن عرفة: وإنما قيل لها: جزيرة لانقطاع ما كان فائضا عليها من ماء
~~البحر انتهى.
# وقال القرطبي في سورة براءة: وأما جزيرة العرب وهي مكة والمدينة واليمامة
~~واليمن ومخالفيها فقال مالك: يخرج من هذه المواضع كل من كان على غير
~~الإسلام ولا يمنعون من التردد بها مسافرين وكذلك قال الشافعي: إلا أنه
~~استثنى من ذلك اليمن فيضرب لهم فيها ثلاثة أيام كما ضرب لهم عمر حين أجلاهم
~~ولا يدفنون فيها ويلجئون إلى الحل انتهى.
# وقال القرطبي المحدث في شرح حديث تمامة في كتاب الجهاد من مسلم: ومنع
~~مالك - رحمه الله - دخول الكفار جميع المساجد والحرم وهو قول عمر بن عبد
~~العزيز وقتادة والمزني انتهى.
# ولعله يريد بقوله يمنعون دخول الحرم أي الإقامة، ومفهوم كلام المصنف أن
~~لهم سكنى غير ذلك وهو صحيح لكنه يشترط أن يسكن حيث يناله حكمنا ولا يسكن
~~حيث يخشى منه أن ينكث ويؤمر بالانتقال فإن أبوا قوتلوا.
# (فرع) قال في الذخيرة وللذمي أن ينقل جزيته من بلد إلى بلد من بلاد
~~الإسلام انتهى.
# (فرع) قال بعض المحققين: إذا أسلم أهل جهة وخفنا عليهم الارتداد إذا ms2597 فقد
~~الجيش فإنهم يؤخذون بالانتقال قاله ابن عبد السلام.
# وظاهر كلام المصنف أن حكم العبيد حكم الأحرار في عدم السكنى في جزيرة
~~العرب وهو قول عيسى خلاف قول ابن سيرين قاله في التوضيح
# ص (ولهم الاجتياز)
# ش: قال ابن عرفة: وضرب لهم عمر ثلاثة أيام يستوفون وينظرون في حوائجهم
~~انتهى. وتقدم نحوه في كلام القرطبي.
# ص (بمال)
# ش: قال في الجواهر فلو أقرهم من غير جزية؛ أخطأ ويخيرون بين الجزية والرد
~~إلى المأمن انتهى من الذخيرة.
# ص (للعنوي)
# ش: منسوب
# PageV03P381
# إلى العنوة، قال في التنبيهات في كتاب التجارة لأرض الحرب: أرض العنوة
~~بفتح العين التي غلب عليها قهرا انتهى.
# ص (والظاهر آخرها)
# ش: قال في التوضيح قال صاحب المقدمات نقل عن بعض الأصحاب أن هذا في
~~العنوية، وأما في الصلحية فتؤخذ معجلة؛ لأنها عوض عن حقن دمائهم، ورد عليه
~~ورأى أنه لا فرق انتهى.
# (فرع) قال في التوضيح: ومن بلغ منهم أخذت منه الجزية عند بلوغه ولا ينتظر
~~به الحول انتهى
# ص (ونقص الفقير لوسعه)
# ش: قال ابن شاس: قال القاضي أبو الوليد: من اجتمعت عليه جزية سنين إن كان
~~فر منها أخذت لماضي الأعوام وإن كان لعسر لم تؤخذ منه انتهى من ابن عرفة.
~~زاد في التوضيح ولا يطلب بها بعد غناه والله أعلم.
# ص (وإن أطلق فكالأول)
# ش: إذا وقع العقد فاسدا فلا نقتلهم ونلحقهم بمأمنهم انتهى من الذخيرة.
# ص (وسقطتا بالإسلام)
# ش: ولو كانت في ذمته سنون متعددة، قاله ابن الحاجب وغيره
# ش: (كأرزاق المسلمين)
# ش: قال ابن عرفة: قال اللخمي: ولا أرى أن توضع عليهم اليوم بالمغرب؛
~~لأنهم لا جور عليهم.
# (قلت) قل أن يكون وفاء غير عمر كوفائه
### | [فرع بما تثبت الجزية لمدعيها]
# (فرع) قال ابن عرفة: ولا تثبت الجزية لمدعيها إلا ببينة أو دليل لسماع
~~سحنون ابن القاسم: إن أخذ يهود يتجرون مقبلين من أرض الشرك قالوا نحن من
~~جزيرة ملك الأندلس إن ثبت قولهم تركوا وإلا فهم فيء فإن ثبت وادعوا على
~~آخذيهم ms2598 أخذ مال لم يحلفوا إن كانوا صالحين مأمونين.
# قال ابن رشد: إنما كانوا فيئا إن عجزوا عن البينة لدعواهم ما لا يشبه
~~لإقبالهم من بلاد الشرك ولو ادعوا ما يشبه لم يستباحوا وأسقط اليمين عن
# PageV03P382
# المأمونين؛ لأنها دعوى عداء والله أعلم.
# ص (والعنوي حر)
# ش: هذا قول ابن حبيب وشهره ابن الحاجب قاله في التوضيح ولم أر من صرح
~~بمشهوريته، ثم قال ويشهد لتشهير المصنف ما قال صاحب البيان وابن زرقون أن
~~ظاهر المدونة في باب الهبة لا يمنع أهل العنوة من الهبة والصدقة إذا لم
~~يفرق بين أهل العنوة والصلح خلافا لابن حبيب انتهى.
# (قلت) وما عزاه في التوضيح لابن حبيب أعني القول الذي مشى عليه المصنف
~~عزاه ابن عرفة لسماع عيسى ويحيى وعليه فلا يحل النظر إلى شعور نسائهم، ودية
~~من قتل منهم مائتان وخمسون وتجوز هبتهم وصدقتهم ولا يمنعون من الوصية بجميع
~~أموالهم إذا كان لهم وارث من أهليهم قاله ابن عرفة.
# ص (وإن مات أو أسلم فالأرض فقط للمسلمين)
# ش: تصوره ظاهر.
# (فرع) قال في التوضيح: وكيف نعلم ورثته ونحن لا نعلم مورثيهم؟ روى يحيى
~~عن ابن القاسم أن ذلك راجع إلى أهل دينهم وأساقفتهم فمن قالوا: يرثه من ذوي
~~رحم، أو غيره أو امرأة سلم إليه، وإن قالوا: لا وارث له فميراثه للمسلمين
~~ووجه ذلك أن طريق ذلك الخبر كما ينفردون به من العلم فيقبل قولهم، كإخبارهم
~~عما يعلمونه من الأدواء وترجمتهم على الألسنة التي لا نعرفها قاله الباجي
~~قال ابن رشد: وأما العنوي فإن كان له وارث ورثه، سئل عن ذلك أساقفتهم وإن
~~لم يكن له وارث؛ فماله لبيت المال والله أعلم.
# ص (وإن فرقت عليها أو عليهما؛ فلهم بيعها وخراجها على البائع)
# ش: هذا هو الوجه الثالث من أوجه الصلح وما ذكره من أن لهم بيع
# PageV03P383
# الأرض هو أحد الأقوال الثلاثة، والثاني: أن البيع لا يجوز والثالث: أنه
~~يجوز، والخراج على المشتري زاد في المقدمات ولا خلاف أنها تكون لهم وإن
~~أسلموا عليها ms2599 وأنهم يرثونها بمنزلة سائر أموالهم وقرابتهم من أهل دينهم، أو
~~المسلمين إن لم يكن لهم قرابة انتهى من الكبير
# ص (وللعنوي إحداث الكنيسة إن شرط وإلا فلا)
# ش: مذهب ابن القاسم على ما نقله ابن عرفة أن يترك لأهل الذمة كنائسهم
~~القديمة في بلد العنوة المقر بها أهلها وفيما اختطه المسلمون فسكنوه معهم
~~وأنه لا يجوز إحداثها إلا أن يعطوا ذلك وهذا هو المأخوذ من المدونة في كتاب
~~الجعل والإجارة بعد تأمل كلامه وكلام شراحه، وقال عبد الملك: لا يجوز
~~الإحداث مطلقا ولا يترك لهم كنيسة وهو الذي نقله في الجواهر وهو الذي رآه
~~البساطي فاعترض على المؤلف فراجعه إن شئت وعليه اقتصر في الإرشاد.
# ص (وللصلحي الإحداث)
# ش: قال في المدونة في كتاب الجعل والإجارة ولهم أن يحدثوها أي الكنائس في
~~بلد صولحوا عليها انتهى.
# وقال ابن عرفة: ويجوز أي الإحداث لهم بأرض الصلح إن لم يكن بها معهم
~~مسلمون وإلا فعلى قول ابن القاسم وابن الماجشون انتهى.
# (فرع) فإن أسلم الصلحي، أو اشترى مسلم دارا في مدينتهم، أو قريتهم وقلنا:
~~يجوز لأهل الصلح الإحداث فهل يجوز له أن يبيعهم داره، أو يكريها لهم
~~ليعملوها كنيسة، أو بيت نار؟
# قال في المدونة في كتاب الجعل والإجارة: إن ذلك لا يجوز.
# (فرع) مرتب قال ابن يونس واختلف شيوخنا: كيف الحكم إن نزل؟
# فقال بعضهم يتصدق بالثمن والكراء وقال بعضهم يتصدق بفضلة هذا الثمن
~~والكراء على ثمن الدار وكرائها على أن لا تتخذ كنيسة وقال بعضهم: أما في
~~البيع فيتصدق بالفضلة كما ذكر، وأما في الكراء فيتصدق بالجملة وبه أقول
~~انتهى، وهذا يأتي للمصنف إن شاء الله.
# (حكاية) قال المتيطي: جاء في الخبر أن
# PageV03P384
# الوليد بن عبد الملك هدم كنيسة للروم وكان أبوه عبد الملك قد أذن لهم
~~فيها بوجه اقتضى ذلك فكتب ملكهم إلى الوليد وهو يقول إن أباك قد أذن لنا في
~~البناء لوجه اقتضى ذلك وأنت هدمتها، فإما أن يكون أبوك قد أصاب وأخطأت أنت
~~وإما أن تكون ms2600 أصبت وأخطأ أبوك، فأشكل على الوليد الجواب وطلبه من أهل
~~الفطنة حتى تكلم فيه مع الفرزدق فقال له: الجواب ما حكاه الله في قصة
~~سليمان وداود {وكلا آتينا حكما وعلما} [الأنبياء: 79] الآية فاستحسن الوليد
~~هذا الجواب وعلم فطنته وأتحفه بعطية قال المشذالي: حاصل هذا الجواب أنا لا
~~نسلم إلى انحصار القسمة في إصابة أحدهما وخطأ الآخر حتى تكون من مادة مانعة
~~الجمع والخلو؛ لجواز إصابتهما معا لنظر ورأي رآه كل منهما انتهى من كتاب
~~الجعل والإجارة والله أعلم
# ص (ومنع ركوب الخيل)
# ش: نائب فاعل " منع " ضمير مستتر يعود إلى الذمي المفهوم من قوله: للعنوي
~~والصلحي، وركوب الخيل منصوب على أنه مفعول والله أعلم.
# ص (وجادة الطريق)
# ش:
# PageV03P385
# قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: ولهم المشي على الجادة عند اختلائها وإلا
~~فيضطرون إلى أضيق الطريق انتهى، وفي الإرشاد: ولا يكنون ولا تتبع جنائزهم
~~قال في الشرح التكنية تعظيم وإكرام فلذلك لا يكنون وهل تكنيتهم بفلان الدين
~~كذلك، أو لا؟
# لم أقف على شيء فيه، والأشبه المنع وتشييع الجنائز إكرام ولو كان قريبا،
~~أو أبا، أو ابنا نعم، لوارثه إن لم يجد أحدا من أهل دينه انتهى.
# ص (وإن خلا عن كشرط بقاء مسلم)
# ش: يعني وفعله النبي - صلى الله عليه وسلم - في يوم الحديبية خاص به لما
~~علم في ذلك من الحكمة من حسن العاقبة قاله ابن العربي.
# ص (ووجب الوفاء وإن برد رهائن ولو
# PageV03P386
# أسلموا كمن أسلم وإن رسولا إن كان ذكرا)
# ش: قال ابن عرفة المازري: لو تضمنت المهادنة أن يرد إليهم من جاءنا منهم
~~مسلما وفي لهم بذلك في الرجال لفعله - صلى الله عليه وسلم - دون النساء
~~لقوله تعالى {فلا ترجعوهن إلى الكفار} [الممتحنة: 10] ابن شاس: لا يحل شرط
~~ذلك في رجال ولا نساء فإن وقع لم يحل ردهما.
# (قلت)
# PageV03P387
# مثله لابن العربي فعله - صلى الله عليه وسلم - خاص به لما علم فيه من
~~الحكمة وحسن العاقبة.
# ص (والمعدوم)
# ش: قال ابن رشد في أول سماع أشهب ms2601 في شرح المسألة الثانية: وأما من فدى
~~أسيرا لا مال له بغير أمره فالصحيح الذي يوجبه النظر والقياس أنه ليس له أن
~~يتبعه بما فداه به؛ لأن ذلك
# PageV03P388
# إنما يتعين على الإمام وجميع المسلمين وظاهر الروايات خلاف ذلك وهو بعيد
~~انتهى.
# ص (ولا يرجع به على مسلم)
# ش: قال في آخر شرح آخر مسألة من سماع أصبغ: من فدى مسلما بخمر
# PageV03P389
# أو خنزير، أو ميتة؛ فلا رجوع له عليه بشيء من ذلك إلا أن يكون المعطى
~~ذميا فليرجع عليه بقيمة الخمر والخنزير والميتة إن كانت مما يملكونها، قال
~~سحنون في كتاب ابنه: ومعناه إذا فداه به من عنده، وأما إن ابتاعه ليفديه به
~~فإنما يرجع عليه بالثمن الذي اشتراه به انتهى.
### | [فرع غصب جارية ثم ماتت بعد أن باعها الغاصب]
# (فرع) قال المشذالي عن الوانوغي في باب الغصب في شرح مسألة من غصب جارية،
~~ثم ماتت بعد أن باعها الغاصب: إن لربها عليه إجازة البيع وأخذ الثمن الذي
~~بيعت به ولا يستقر من هنا جواز فداء الأسير بنصراني ميت؛ لأنه إنما نظر هنا
~~إلى يوم العقد، ولو نظر إلى يوم الإجازة وأجاز؛ لصح الأخذ، والحكم فيه من
~~غير هذا الموضع الجواز.
# (قلت) الذي نص عليه عياض المنع قال ما نصه في تحريم بيع الميتة حجة على
~~منع بيع جثة الكافر إذا قتلناه من الكفار وافتدائهم منابه وقد امتنع النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - من ذلك انظر تمامه ابن العربي «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أعطاه الكفار في جسد كافر استولى المسلمون عليه عشرة آلاف
~~وقال: لا حاجة لنا بجسده ولا بثمنه» انتهى.
# وقال القرطبي في شرح مسلم في تحريم بيع الميتة: ومما لا يجوز بيعه؛ لأنه
~~ميتة جسد الكافر وقد «أعطي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم الخندق في
~~جسد نوفل بن عبد الله المخزومي عشرة آلاف درهم فلم يأخذها ودفعها إليهم
~~وقال: لا حاجة لنا بجسده ولا بثمنه» انتهى والله أعلم.
### | [باب المسابقة بجعل في الخيل والإبل] ms2602
# ص (باب) (المسابقة بجعل في الخيل والإبل وبينهما والسهم)
# ش: ولا تجوز في غير هذه الأشياء المذكورة من بغال، أو حمير وكذلك الفيل
~~والبقر قاله الجزولي في التقييد الصغير عن عبد الوهاب وعن الزناتي في شرح
~~قول الرسالة: ولا بأس بالسبق في الخيل والإبل وبالسهام بالرمي وإنما قال
~~ذلك؛ لأنه من اللهو واللعب فينبغي أن لا يشتغل بشيء منه، لكن لما كانت هذه
~~الأشياء مما يستعان بها على الجهاد في سبيل الله الذي هو طريق إلى إظهار
~~دين الله ونصرته جاز لما فيه من منفعة الدين وما يؤدي إلى عبادة، أو يستعان
~~به في عبادة فهو عبادة وقد أثنى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على
~~المتصفين من الرجال بأوصاف الكمال؛ إذ بالناس حاجة إليه فقال «من ركب وعام
~~وخط وخاط ورمى بالسهام فذلك نعم الغلام» وقال «كل لهو يلهوه المؤمن فهو
~~باطل إلا لهوه بفرسه، أو قوسه، أو زوجته»
# PageV03P390
# انتهى.
# ص (وعين المبدأ والغاية)
# ش: قال ابن عرفة: ولا بأس أن يقدم أحدهما الآخر بقدر من المسافة على أن
~~يجريا معا، أو إذا بلغ المؤخر المقدم، ثم قال: ويجوز نصبهما أمينا يحكم
~~بالإصابة والخطإ انتهى.
# ص (وأخرجه متبرع)
# ش: قال الزناتي: وهذا وعد يجب الوفاء به ويقضى عليه به إن امتنع والله
~~أعلم.
# ص (أو أحدهما فإن سبق غيره أخذه وإن سبق هو فلمن حضر)
# ش: الذي يفهم من كلامه إنما هو حكم ما إذا كان السبق بين اثنين، وأما إذا
~~كان بين جماعة فلا يفهم له حكم، وحكمه أنه إن سبق غيره أخذه وإن سبق هو كان
~~للذي يليه، وسواء شرطوا هذا على هذا الوجه، أو لم يشرطوا قاله في الجواهر،
~~وأما إن شرط صاحب السبق أنه إن سبق أخذه فلا يجوز على المشهور قاله في
~~الجواهر وقال البساطي: إنما فيه قول بالكراهة، وقول بالإباحة ليس بظاهر بل
~~نقل المنع ابن عرفة ونقله في الجواهر وغيرها وقوله: فلمن حضر يعني صدقة
~~عليهم ويؤجر عليه الذي أخرجه وهل يأكل ms2603 المخرج معهم منه؟
# فيه قولان: قال بعض الشيوخ: يؤخذ من الرسالة الجواز وقال بعضهم: يؤخذ عدم
~~جواز الأكل، وقال بعضهم: يحتمل ويحتمل قاله الجزولي، وقال أيضا: انظر قوله:
~~لمن حضر هل من حضر العقد، أو المسابقة، أو هما معا؟
# محل نظر، وانظر إذا لم يسبق أحد أحدا، بل استوى الجميع لمن يكون السبق؟
# والظاهر أنه يكون لمن حضر ولا يعود لصاحبه؛ لأنه إذا لم يعد إليه إذا سبق
~~فأحرى إذا استوى مع غيره وانظر لو لم يحضر أحد عندهما وسبق جاعل السبق ما
~~يفعل فيه؟ والله أعلم.
# ص (ولو بمحلل يمكن سبقه)
# ش:
# PageV03P391
# أما إن لم يمكن سبقه؛ فلا قائل بالجواز؛ لأنه قمار وسمي محللا؛ لأنه أجاز
~~هذا الفعل؛ لأن دخوله يدل على أنهما لم يقصدا القمار، وإنما قصدا القوة على
~~الجهاد قاله الجزولي في الكبير وعلى قول ابن المسيب: إنه يجوز مع المحلل لو
~~استوى الثلاثة في الوصول إلى الغاية؛ أخذ كل واحد من المتسابقين جعله ولا
~~شيء للمحلل، وإن سبق أحد المتسابقين أخذ الجميع، وكذلك إن سبق المحلل أخذ
~~الجميع وإن سبق المتسابقان دون المحلل أخذ كل واحد جعله، وإن سبق أحدهما مع
~~المحلل أخذ السابق منهما جعله وقسم جعل المسبوق بينه وبين المحلل نصفين
~~انتهى بالمعنى من الجزولي والشيخ يوسف بن عمر
# (فرع) واختلف بماذا يكون السابق سابقا فقيل: إن سبق بأذنيه وقيل: إن سبق
~~بصدره قال الجزولي في الصغير: وهذان القولان حكاهما في الاستظهار، وقيل:
~~حتى يكون رأس الثاني عند مؤخر الأول ونقله في الكبير ولم يعزه وكذلك الشيخ
~~يوسف بن عمر.
# ص (ولا معرفة الجري)
# ش: بل يشترط أن يجهل كل واحد جري فرس صاحبه قال القرطبي في شرح مسلم: ومن
~~شرط جوازها أن تكون الخيل متقاربة في النوع والحال فمتى علم حال أحدهما، أو
~~كان مع غير نوعه كان السبق قمارا باتفاق انتهى
# ص (وإن حصل للسهم عارض)
# ش: قال ابن عرفة: ومن عاقه الرمي لفساد بعض آلته انتظره مناضله لتلافيه
~~على ما عرف ms2604 دون طول فإن انقطع وتره ومعه آخر يبعد من وتره في الرقة والغلظ
~~لم يلزمه الرمي به إلا أن يقاربه وكذلك السهم انتهى. وقال يرتفع لزوم الرمي
~~بالغروب ولو كان في أثناء وجه ولو رميا بعد الغروب لزم تمام الرمي والمطر
~~وعاصف الريح يرفعه انتهى.
# ص (وجاز فيما عداه مجانا)
# ش: بشرط أن يكون فيه
# PageV03P392
# منفعة للجهاد قاله في الجواهر.
### | [فرع فيمن تطوع بإخراج شيء للمتصارعين وللمتسابقين]
# (فرع) قال الزناتي: واختلف فيمن تطوع بإخراج شيء للمتصارعين وللمتسابقين
~~على أرجلهما، أو على حماريهما، أو على غير ذلك مما لم ترد به سنة بالجواز
~~والكراهة.
# ص (ولزم العقد كالإجارة)
# ش: قال ابن عرفة: ولو سلم أحدهما للآخر أنه نضله فإن كان قبل رمي ما
~~يتبين بمثله أنه منضول فليس على مناضله قبول ذلك وكأنه كره أن يسمى منضولا
~~وإن كان بعد تبين كونه منضولا؛ جاز إن قبله الآخر ويمنع من شرط أن من ترك
~~الرمي اختيارا فهو منضول انتهى. وقد استوفى ابن عرفة غالب فروع هذا الباب
~~والله أعلم.
### | [كتاب النكاح]
### | [باب خصائص النبي]
# . كتاب النكاح هذه طريقة المتأخرين من المالكية أنهم يجعلون النكاح
~~وتوابعه في الربع الثاني والبيع وتوابعه في الربع الثالث وابتدأ المصنف -
~~رحمه الله - كتاب النكاح بالخصائص تبعا لابن شاس وتبع ابن شاس في ذلك
~~الشافعية قالوا: وذلك لأنه - صلى الله عليه وسلم - خص في باب النكاح بخصائص
~~متعددة لم يجمع مثلها في باب من أبواب الفقه وفائدة ذكر الخصائص وإن كان
~~أكثرها قد مضى حكمه التنبيه على خصوصها لئلا يعتقد فيما يخص به - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه مشروع لنا مع ما في ذلك من التنويه بعظيم فضله وشريف قدره
~~فذكرها مطلوب إما ندبا، أو وجوبا وهو الظاهر لما تقدم، واعتمد ابن شاس فيما
~~عده من الخصائص كلام القاضي أبي بكر بن العربي في أحكام القرآن وعليه اعتمد
~~القرطبي في تفسيره وزاد عليه بعض زيادة وكذلك المصنف وقد ألف الناس في
~~الخصائص كتبا متعددة والذي خص به - صلى ms2605 الله عليه وسلم - خمسة أنواع:
~~(الأول) ما وجب عليه - صلى الله عليه وسلم - دون غيره تشريفا له وتكثيرا
~~لثوابه؛ قال إمام الحرمين قال بعض العلماء: ثواب الواجب يزيد على ثواب
~~النافلة بسبعين درجة.
# (الثاني) ما وجب له - صلى الله عليه وسلم - على غيره.
# (الثالث) ما حرم عليه - صلى الله عليه وسلم - دون غيره تشريفا له أيضا.
# (الرابع) ما حرم على غيره لأجله.
# (الخامس) ما أبيح له - صلى الله عليه وسلم - دون غيره، وهذه الخصائص منها
~~ما ورد في القرآن ومنها ما ورد في السنة ومنها ما هو متفق عليه ومنها ما هو
~~مختلف فيه، فإن قيل: التعظيم والتشريف إن كان مقتضيا لزيادة التشديد وإيجاب
~~ما لم يجب على غيره فلماذا أبيح له أيضا ما لم يبح لغيره وإن كان موجبا
~~للتسهيل وإباحة ما لم يبح لغيره فلماذا وجب عليه ما لم يجب على غيره وحرم
~~عليه ما لم يحرم على غيره؟
# (فالجواب) أن التعظيم والتشريف يوجب جميع ذلك بحسب ما يقتضيه المقام فبعض
~~الأشياء إنما سومح فيه الغير ولم يوجب عليه ولم يحرم عليه خشية أن لا يقدر
~~على القيام بها ولقوته - صلى الله عليه وسلم - كلف بها وبعض الأشياء حرمت
~~على الغير حماية له أن يتجاوز الحد المأذون فيه كصفي المغنم ونحوه، أو خشية
~~أن لا يقوم بالواجب عليه فيها كزيادة على أربع وهو - صلى الله عليه وسلم -
~~مأمون من ذلك فتأمله والله أعلم
### | [باب خص النبي صلى الله عليه وسلم بوجوب الضحى والأضحى والتهجد والوتر]
# ص (باب) (خص النبي - صلى الله عليه وسلم - بوجوب الضحى والأضحى والتهجد
~~والوتر بحضر)
# ش: صرح بوجوب هذه الأربعة عليه - صلى الله عليه وسلم - ابن العربي
~~والقرطبي وابن شاس ودليل ذلك والله أعلم حديث «ثلاث علي فرائض ولكم تطوع:
~~النحر، والوتر، وركعتا الضحى» رواه البيهقي وضعفه ويؤخذ من الحديث أن
~~الواجب من الضحى أقله ركعتان ودليل وجوب التهجد قوله تعالى
# PageV03P393
# {ومن الليل فتهجد به نافلة لك} [الإسراء: 79] وقوله سبحانه {قم الليل إلا
~~قليلا} ms2606 [المزمل: 2] وقد اختلف العلماء في ذلك وسيأتي شيء من ذلك.
# والأضحى جمع أضحاة ويجمع على أضاحي أيضا قاله في التنبيهات وقوله والوتر
~~بحضر قاله في الجواهر عن ابن العربي لما ذكر وجوب الوتر وهو داخل في قسم
~~التهجد انتهى فيحتمل أن يكون قوله بحضر راجعا لهما معا ويدل لذلك أنهم
~~استدلوا لعدم وجوب الوتر في السفر بكونه - صلى الله عليه وسلم - «كان يوتر
~~على الراحلة وكان - صلى الله عليه وسلم - يتهجد على الراحلة» أيضا وانظر
~~قول السيوطي بعد في المباحات.
# (تنبيهان الأول) اختلف في التهجد على ثلاثة أقوال فقيل: إنه النوم، ثم
~~الصلاة، وقيل: إنه الصلاة بعد النوم، والثالث: أنه الصلاة بعد العشاء انتهى
~~من الأقفهسي.
# وقال الثعلبي في قوله تعالى {ومن الليل فتهجد به نافلة لك} [الإسراء: 79]
~~أي: قم بعد نومك وصل، قال المفسرون: لا يكون التهجد إلا بعد النوم يقال:
~~تهجد إذا سهر وهجد إذا نام وقال بعض أهل اللغة تهجد إذا نام وتهجد إذا سهر
~~وهو من الأضداد روى حميد بن عبد الرحمن بن عوف عن «رجل من الأنصار أنه كان
~~مع رسول الله في سفر فقال لأنظرن كيف يصلي النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال فنام رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ثم استيقظ فرفع رأسه إلى
~~السماء فتلا أربع آيات من آخر سورة آل عمران {إن في خلق السماوات والأرض}
~~[آل عمران: 190] الآيات، ثم أهوى بيده إلى القربة وأخذ سواكا فاستاك به، ثم
~~توضأ، ثم نام، ثم استيقظ فصنع كصنعه أول مرة» ويرون أنه التهجد الذي أمره
~~الله عز وجل به انتهى بلفظه.
# (الثاني) قال أبو عمر بن عبد البر في باب صلاة الليل من الاستذكار: وقد
~~قال قوم: إن صلاة الليل واجبة على النبي - صلى الله عليه وسلم - وسنة لأمته
~~وهذا لا أعرف وجهه؛ لأن الله تعالى يقول {ومن الليل فتهجد به نافلة لك}
~~[الإسراء: 79] انتهى وليس في الآية ما يدل على عدم الوجوب؛ لأن النافلة من
~~النفل الذي هو الزيادة فيحتمل أن يكون ms2607 المراد أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~زيد عليه دون غيره وجوب التهجد كما قال ابن عبد السلام فتأمله. وفي المسألة
~~أقوال: جمهور العلماء على أن الأمر بقيام الليل أمر ندب لجميع الناس، وقيل:
~~للوجوب على جميع الناس، ثم نسخ، وقيل: كان فرضا على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - خاصة وبقي كذلك حتى توفي وقيل: غير ذلك ذكر ذلك ابن عطية وغيره
~~والله أعلم
# ص (والسواك)
# ش: لم يبين المصنف وغيره من المالكية فيما علمت ما هو الذي كان فرضا عليه
~~من السواك ورأيت للشافعية أنه كان فرضا عليه لكل صلاة والله أعلم
# ص (وتخيير نسائه فيه)
# ش: الذي في الصحيح أن آية التخيير نزلت وعنده تسع نسوة وهن اللواتي توفي
~~عنهن، وذكر أبو إسحاق أن آية التخيير نزلت وكانت عنده فاطمة بنت الضحاك في
~~عصمته - صلى الله عليه وسلم - فاختارت الدنيا ففارقها - عليه الصلاة
~~والسلام - فكانت بعد ذلك تلقط البعر وتقول: هي الشقية اختارت الدنيا قال في
~~المواهب اللدنية هكذا رواه ابن إسحاق قال أبو عمر: هذا عندنا غير صحيح؛ لأن
~~ابن شهاب يروي عن عروة عن عائشة «أنه - صلى الله عليه وسلم - حين خير في
~~نسائه بدأ بها فاختارت الله ورسوله وتابع أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- على ذلك» انتهى.
# (تنبيه) الأقفهسي: اختلف العلماء فيمن اختارت منهن الدنيا مثلا هل كانت
~~تبين بنفس الاختيار، أو لا؟ أصح القولين أنها تبين انتهى
# ص (وطلاق مرغوبته)
# ش: هذا من القسم الثاني قال في الشامل: ولزم غيره له طلاق مرغوبته، ثم
~~قال: كإذعان مخطوبته انتهى. وعد فيه أيضا من المحرمات على غيره خطبة خلية
~~رغب فيها قال النووي فإن كانت خلية؛ لزمتها الإجابة على الأصح وحرم على
~~غيره خطبتها انتهى
### | [فرع أبيح له عليه السلام أخذ الطعام والشراب من الجائع والعطشان]
# (فرع) قال القرطبي: أبيح له - عليه الصلاة والسلام - أخذ الطعام والشراب
~~من الجائع والعطشان وإن كان من هو
# PageV03P394
# معه يخاف على نفسه التلف لقوله تعالى {النبي أولى بالمؤمنين من أنفسهم} ms2608
~~[الأحزاب: 6] وعلى كل أحد أن يقي النبي - صلى الله عليه وسلم - بنفسه
~~انتهى. وقال تعالى {ولا يرغبوا بأنفسهم عن نفسه} [التوبة: 120] .
# ص (وإجابة المصلي)
# ش: فأحرى غيره لحديث الموطإ ومسلم «لما دعا أبيا في الصلاة ولم يجبه فقال
~~له - عليه السلام - ألم يقل الله {يا أيها الذين آمنوا استجيبوا لله
~~وللرسول إذا دعاكم لما يحييكم} [الأنفال: 24] » ومثله في البخاري عن أبي
~~سعيد رافع بن المعلى قال ابن العربي في أحكامه: قال الشافعي: في حديث أبي
~~دليل على أن الفعل الفرض، أو القول الفرض إذا أتي به في الصلاة لا يبطلها
~~لأمره - عليه الصلاة والسلام - بالإجابة وإن كان في صلاة وبينا في غير موضع
~~أن هذه الآية دليل على وجوب إجابته - عليه السلام - وتقديمها على الصلاة
~~وهل تبقى الصلاة معها، أو تبطل؟
# مسألة أخرى انتهى. وذكر القرطبي كلام الشافعي وأقره ولم يذكر كلام ابن
~~العربي، بل قال قلت وفيه حجة لقول الأوزاعي: إن المصلي لو أبصر غلاما يريد
~~أن يسقط في بئر فصاح به وانتهره وانصرف إليه لم يكن بذلك بأس انتهى.
# وقال الشارح بهرام والأقفهسي: يجب على المصلي إذا دعاه أن يجيبه ولا تبطل
~~صلاته، وأما ابتداء فذكر النووي أن من خصائصه - صلى الله عليه وسلم - أن
~~المصلي يخاطبه بقوله السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته ولا يخاطب
~~سائر الناس انتهى.
# وقال ابن عبد السلام في السهو في مسألة الكلام لإصلاح الصلاة: لما ذكر
~~حديث ذي اليدين وسؤال النبي - صلى الله عليه وسلم - للصحابة وإجابتهم له ما
~~نصه: وأيضا لو نطقوا بنعم كما روي لما ضرهم لمخالفتهم إيانا في الكلام؛ إذ
~~مجاوبته - صلى الله عليه وسلم - واجبة ولا تمنع منها الصلاة كما في حديث
~~أبي سعيد بن المعلى انتهى.
# قال الأبي في شرح مسلم ناقلا عن المازري: وأجيب بأنهم تكلموا لتعين
~~إجابته لوجوب طاعته وذلك خارج عن الكلام، ثم قال قلت ويدل على أن إجابته لا
~~تبطل الصلاة حديث أبي وقوله في الصلاة السلام عليك أيها النبي ولو خاطب ms2609
~~غيره بذلك لفسدت كما تقدم لابن شعبان انتهى والله أعلم وقال الدماميني في
~~حاشية البخاري في كتاب الفضائل في حديث أبي سعيد بن المعلي دليل على أنه لم
~~يقبل اعتذاره بأنه كان في الصلاة وقد قال بعض الحذاق بأن هذا من خواصه أن
~~يجيبه في الصلاة ولا تبطل صلاته بذلك وهو قول ابن كنانة هكذا قال السفاقسي
~~انتهى.
# (تنبيه) قال ابن حجر في أول كتاب التفسير: نسب الغزالي والفخر الرازي
~~وتبعهما البيضاوي هذه القصة لأبي سعيد الخدري وهو وهم وإنما هو أبو سعيد بن
~~المعلي
# ص (والمشاورة)
# ش: قال المتيطي إنما كان - صلى الله عليه وسلم - يشاور في الحروب وفيما
~~ليس فيه حكم بين الناس وقيل: له أن يشاور في الأحكام قال أحمد بن نصر وهذه
~~غفلة عظيمة انتهى.
# ولفظ الجواهر ومشاورة ذوي الأحلام في غير الشرائع انتهى.
# وذكر القرطبي القول الأول عن قتادة والربيع وابن إسحاق والشافعي قال
~~وأمره بذلك تطييبا لنفوسهم ورفعا لأقدارهم وتألفا على دينهم وإن كان الله
~~أغناه عن رأيهم وليقتدى به، ولم يذكر القول الثالث لكنه قال: وقال الآخرون
~~ذلك فيما لم يأته فيه وحي، وروى ذلك عن الحسن البصري الضحاك انتهى بالمعنى
~~ووجه خصوصيته - صلى الله عليه وسلم - بوجوب المشاورة والله أعلم أنه وجب
~~عليه ذلك مع كمال علمه ومعرفته وإلا فقد قال القرطبي: قال ابن خويز منداد:
~~واجب على الولاة مشاورة العلماء فيما لا يعلمون وفيما أشكل عليهم من أمور
~~الدين ووجوه الجيش فيما يتعلق بالحروب، ووجوه الناس فيما يتعلق بالمصالح،
~~ووجوه الكتاب والعمال والوزراء فيما يتعلق بمصالح العباد وعمارتها انتهى.
# ولعله البلاد عوض العباد وهو الظاهر وقال قبله: قال ابن عطية الشورى من
~~قواعد الدين وعزائم الأحكام
# PageV03P395
# ومن لا يستشر أهل العلم والدين فعزله واجب هذا مما لا اختلاف فيه انتهى
~~فتأمله والله أعلم
# ص (وقضاء دين الميت المعسر)
# ش: اختلف العلماء هل كان القضاء واجبا عليه - صلى الله عليه وسلم -، أو
~~تطوعا وهل كان يقضيه من خالص مال نفسه، أو من ms2610 مصالح مال المسلمين وظاهر
~~كلام ابن بطال أنه كان يقضيه من المصالح وأنه واجب عليه وعلى من بعده من
~~الأئمة، قال ابن حجر في شرح حديث البخاري في كتاب الكفالة من قوله «من ترك
~~دينا فعلي قضاؤه» قال ابن بطال هذا ناسخ لتركه الصلاة على من مات وعليه دين
~~وقوله فعلي قضاؤه أي مما يفيء الله عليه من الغنائم والصدقات، قال وهذا
~~يلزم المتولي لأمر المسلمين أن يفعله بمن مات وعليه دين فإن لم يفعل فالإثم
~~عليه إن كان حق الميت في بيت المال يفي بقدر ما عليه من الدين؛ وإلا فيسقطه
~~انتهى كلام ابن حجر وهذا الكلام كله لابن بطال.
# وذكر الأبي عن القاضي عياض في شرح قوله - صلى الله عليه وسلم - «ومن ترك
~~دينا وضياعا فعلي وإلي» أي فعلي قضاؤه وإلي كفاية عياله وهذا مما يلزم
~~الأئمة من مال الله فينفق منه على الذرية وأهل الحاجة ويقضي ديونهم انتهى
~~من شرح مسلم في أحاديث صلاة الجمعة.
# وقد صرح بوجوب قضاء دين الميت المعسر أبو عمر بن عبد البر في التمهيد في
~~شرح الحديث السابع عشر ليحيى بن سعيد وابن رشد في كتاب المديان من المقدمات
~~ونقله القرافي وقبله وقال: الأحاديث الواردة في الحبس عن الجنة بالدين
~~منسوخة بما جعله الله من قضاء الدين على السلطان، وكان ذلك قبل أن تفتح
~~الفتوحات انتهى وذكر البرزلي أيضا عن جماعة من المالكية فإذا علم هذا فعلى
~~القول بأنه - صلى الله عليه وسلم - كان يقضي هذا الدين من مال نفسه فوجه
~~الخصوصية ظاهر، وعلى القول بأنه كان يقضيه من مال المصالح فالظاهر أنه لا
~~خصوصية حينئذ فتأمله والله أعلم.
# (تنبيه) لا بد من تقييد الميت المعسر بكونه مسلما كما قيده في الشامل وهو
~~ظاهر من الحديث في كونه يصلي عليه
# ص (وإثبات عمله)
# ش: يعني به المداومة على العمل يعني إذا عمل عملا أثبته أي داوم عليه.
# ص (ومصابرة العدو الكثير)
# ش: تصوره واضح وذكر ابن رشد في أول رسم من سماع ms2611 ابن القاسم أن من خصائصه
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه فئة للمسلمين ولو كان مقيما بالمدينة فيجوز
~~للجيش أن ينحاز إليه ولا يكون ذلك فرارا بخلاف غيره من الأئمة إنما يكون
~~فئة إذا برز مع الجيش فيكون فئة لمن خرج من السرايا انتهى والله أعلم.
# ص (وتغيير المنكر)
# ش: لم يذكره ابن العربي في سورة الأحزاب ولا ابن شاس، وقال القرطبي كان
~~يجب عليه - صلى الله عليه وسلم - إذا رأى منكرا أنكره وأظهره؛ لأن إقراره
~~لغيره على ذلك يدل على جوازه وذكره صاحب البيان انتهى.
# وقد استوفى الكلام على تغيير المنكر في حق سائر الناس في رسم الأقضية
~~الثالث من سماع أشهب من كتاب السلطان.
# وفي إرشاد أبي المعالي لا يكترث بقول الروافض: إن الأمر بالمعروف والنهي
~~عن المنكر موقوفان على ظهور الإمام انتهى فيكون وجه الخصوصية أنه كان - صلى
~~الله عليه وسلم - فرض عين ولا يشترط فيه ما يشترط في حق غيره من أمنه على
~~نفسه وظنه تأثير ذلك والله أعلم.
# نعم قيده الغزالي في الإحياء بما إذا لم يعلم، أو يظن أن فاعله يزيد فيه
~~عنادا، وقال الشيخ جلال الدين الأسيوطي في أنموذج اللبيب في خصائص الحبيب
~~لما عد من الواجبات تغيير المنكر؛ قال: ووجه الخصوصية فيه من وجوه أنه في
~~حقه من فرائض الأعيان وفي حق غيره من فرائض الكفايات ذكره الجرجاني في
~~الشافي، وأنه يجب عليه إظهار الإنكار ولا يجب الإظهار على أمته ذكره صاحب
~~الذخائر وأنه لا يسقط عنه للخوف فإن الله وعده بالعصمة بخلاف غيره ذكره في
~~الروضة، ولا إذا كان المرتكب يزيده الإنكار إغراء؛ لئلا يتوهم
# PageV03P396
# إباحته، بخلاف سائر الأمة ذكره السمعاني في القواطع انتهى وهذا الأخير
~~مخالف لما قاله الغزالي إلا أن يكون المراد بالتغيير إظهار ذلك لغير
~~المرتكب للمنكر والله أعلم
# ص (وحرمة الصدقتين عليه وعلى آله)
# ش: لا خلاف في حرمة الصدقة المفروضة عليه - صلى الله عليه وسلم - وعلى
~~بني هاشم الذين هم آله على المشهور وعلى مواليهم كما صرح ms2612 به القرطبي في
~~سورة براءة، وغيره، وأما صدقة التطوع فأكثر أهل العلم على تحريمها عليه
~~أيضا، وقالت طائفة: كان يتنزه عنها ولم تكن محرمة، وأما آله - صلى الله
~~عليه وسلم - ومواليهم فقد اختلف في حرمتها عليهم ومذهب مطرف وابن الماجشون
~~وابن نافع التحريم، وشهره ابن عبد السلام فلذلك جزم به المصنف هنا، ومذهب
~~ابن القاسم أنها لا تحرم عليهم قاله ابن عبد البر في التمهيد وهو الذي عليه
~~جمهور أهل العلم وهو الصحيح عندنا انتهى من شرح الحديث الثالث لربيع من
~~التمهيد، وصرح القرطبي أيضا في سورة براءة بأنه الصحيح وتقدم في مصرف
~~الزكاة عن ابن مرزوق أنهم إذا لم يعطوا ما يستحقونه من بيت المال وأضر بهم
~~الفقر أنهم يعطون من الزكاة، وأن إعطاءهم أفضل من إعطاء غيرهم.
# (تنبيه) قال الشيخ جلال الدين الأسيوطي: قال البلقيني: وخرجنا على حرمة
~~الصدقة عليه والكفارة والنذورات أنه يحرم أن يوقف عليهم معينا؛ لأن الوقف
~~صدقة تطوع، ثم قال: وعن أبي هريرة أن صدقات الأعيان كانت حراما عليه دون
~~العامة كالمساجد ومياه الآبار انتهى.
# ، ثم قال وتحرم الزكاة على آله قيل: والصدقة أيضا وعليه المالكية وعلى
~~موالي آله في الأصح وعلى زوجاته بالإجماع قاله ابن عبد البر وتحريم كون آله
~~عمالا على الزكاة في الأصح.
# (تنبيه) أبيحت له - صلى الله عليه وسلم - الهدية قال في الذخيرة في كتاب
~~الأقضية: من خصائصه - صلى الله عليه وسلم - قبول الهدية انتهى قال السهيلي
~~في شرح غزوة حنين: إذا أهديت له في بيته لا في الغزو ونصه: أموال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - على ثلاثة أوجه منها الصفي والهدية تهدى إليه في بيته
~~لا في الغزو من بلاد الحرب ومن خمس الخمس انتهى.
# (تنبيه) قال القرطبي: ويحرم عليه أن يمد عينيه إلى ما متع به الناس لقوله
~~تعالى {ولا تمدن عينيك} [طه: 131] الآية انتهى
# ص (وأكله كثوم)
# ش: قال في الجواهر: وغيره من الأطعمة الكريهة الرائحة انتهى كالبصل
~~والكراث والفجل وهذا في النيء، وأما في المطبوخ فقد ms2613 صح أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - أكل طعاما طبخ ببصل ذكره الزركشي من الشافعية في الخادم والله أعلم.
# ص (أو متكئا)
# ش: لحديث البخاري، «أما أنا فلا آكل متكئا» قال عياض: الاتكاء هو التمكن
~~من الأرض والتقعدة في الجلوس كالتربع وشبهه من تمكن الجلسات التي يعتمد
~~فيها على ما تحته فإن الجالس على هذه الهيئة يستدعي الاستكثار منه ورسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - إنما كان جلوسه جلوس المستوفز، «وقال: إنما
~~أنا عبد آكل كما يأكل العبد وأجلس كما يجلس العبد» وليس معنى الاتكاء
~~المذكور في الحديث الميل على شق عند المحققين انتهى.
# قال ابن ناجي في شرح الرسالة واعترضه الفاكهاني وقال: التحقيق أنه الميل
~~على الشق؛ لأنه الذي يسبق إلى الذهن من لفظ الاتكاء؛ ولأنه غير الجلوس
~~ولذلك قال الراوي في الحديث: «وكان متكئا فجلس» فيلزم على ما قال عياض أن
~~يكون معنى الكلام وكان جالسا فجلس انتهى.
# وهذا لا يلزم؛ لأن القاضي لم يقل: إن الاتكاء لا يطلق إلا على الجلوس
~~وإنما قال: المراد منه في هذا الحديث كذا وبما فسره عياض فسره الخطابي قبله
~~وأقره عليه البيهقي في سننه وأنكره عليه ابن الجوزي وفسره بما قال
~~الفاكهاني فتأمله والله أعلم
# ص (وتبدل أزواجه)
# ش: هذا قريب من لفظ الآية وهو قوله {ولا أن تبدل بهن من أزواج} [الأحزاب:
~~52] وفي معناها ثلاثة
# PageV03P397
# أقوال: أصحها قول ابن عباس: إنه لا يحل لك أن تطلق امرأة من أزواجك وتنكح
~~غيرها، والثاني: لا يحل لك أن تبدل المسلمة التي عندك بمشركة قاله مجاهد،
~~والثالث: لا تعطي زوجتك في زوجة أخرى كما كانت تفعله الجاهلية انتهى
~~بالمعنى من أحكام ابن العربي.
# (تنبيه) أول الآية {لا يحل لك النساء من بعد} [الأحزاب: 52] واختلف في
~~معناها على أقوال: أصحها قول ابن عباس أيضا: إن معناه لا يحل لك النساء من
~~بعد من عندك منهن قاله في الأحكام أيضا.
# قال الأقفهسي واختلف هل نسخ هذا التحريم أم لا؟
# وحمل كلام المصنف على هذا الأخير أعني ms2614 قوله لا يحل لك النساء، الظاهر أن
~~المراد الأول والله أعلم. وحرم تبدل أزواجه والتزويج عليهن مكافأة لهن على
~~حسن صنعهن لما خيرهن فاخترنه والله أعلم. وذكر الشيخ جلال الدين أن من
~~الواجبات عليه إمساكهن بعد أن اخترنه في أحد الوجهين قال: وترك التزوج
~~عليهن والتبدل بهن مكافأة لهن، ثم نسخ ذلك لتكون المنة له - صلى الله عليه
~~وسلم -
# ص (ونكاح الكتابية)
# ش: وكذا وطؤها بملك اليمين على ما اختاره ابن العربي وقال الشارح: إن
~~التسري بها حلال على الأصح.
# ص (والأمة)
# ش: يعني وحرم عليه نكاح الأمة سواء كانت مسلمة، أو كافرة وإلا فلا خصوصية
~~ولا فائدة في ذكرها؛ لأنه إذا حرم نكاح الحرة الكتابية فأحرى الأمة، وأما
~~وطء الأمة بملك اليمين فحلال له والله أعلم.
# ص (ومدخولته لغيره)
# ش: وأما من لم يدخل بها فلا تحرم على غيره قاله القرطبي في سورة الأحزاب.
# (فرع) قال في الشامل: وأصله في الجواهر وفي بقاء نكاح من مات عنها قولان
~~وعلى انقطاعه ففي وجوب العدة ونفيها قولان بناء على أنها متوفى عنها؛ أو
~~لأنها لا تنتظر الإباحة في مطلقته خلاف انتهى.
# يعني: هل ثبت لها حرمة نسائه اللاتي مات عنهن، أو لا؟ ذكر القرطبي الخلاف
~~في ذلك ونقله في الجواهر وقال القرطبي: الصحيح جواز نكاحها وقال أيضا:
~~الصحيح أنه لا عدة على من مات عنهن وبقاء نكاحهن وقال ابن العربي وببقائه
~~أقول والله أعلم.
# (تنبيه) انظر هل يدخل في قولهم: مدخولته الأمة التي وطئها؟
# قال ابن أبي شريف من الشافعية في شرح الإرشاد (2) وفي الميمن تبعا
~~لتعليقه: إن أمته الموطوءة إذا فارقها بالموت، أو العتق، أو البيع تحرم وهو
~~ظاهر إطلاق الحاوي " ومدخولته " انتهى.
# (قلت) وهو ظاهر وإذا حرمت موطوءته فأحرى أم ولده وقد قال ابن القطان من
~~أصحابنا في كتاب الإقناع في مسائل الإجماع: اتفقوا على أن إبراهيم بن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - خلق حرا وأمه مارية أم ولد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - محرمة على الرجال ms2615 بعده غير مملوكة، وأنه - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يطؤها بعد ولادتها، وأنها لم تبع بعده، ولا تصدق بها وإنما كانت
~~بعده - عليه السلام - حرة انتهى.
# (تنبيه) وقع بين بعض طلبة العلم بحث في أم ولده إبراهيم - عليه السلام -
~~هل هي من أمهات المؤمنين أم لا؟ والذي يظهر لي أنها ليست من أمهات المؤمنين
~~لما في صحيح البخاري من كتاب الجهاد وكتاب النكاح «أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - لما بنى بصفية قال أصحابه: هل هي إحدى أمهات المؤمنين، أو مما ملكت
~~يمينه؟ ثم قالوا إن حجبها فهي إحدى أمهات المؤمنين وإن لم يحجبها فمما ملكت
~~يمينه» فتأمله وانظر شراحه والله أعلم.
# لكن ربما يقال: هذا في حال حياته لما له من الرق، وبعد موته فهي حرة فقد
~~يقال: صارت من أمهات المؤمنين.
# (فوائد الأولى) قال الشيخ جلال الدين الأسيوطي في حاشية البخاري في كتاب
~~الوضوء في باب خروج النساء إلى البراز ذكر القاضي عياض وغيره أن من خصائص
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - تحريم رؤية أشخاص أزواجه ولو في الأزر تكريما
~~له ولذا لم يكن يصلي على أمهات المؤمنين إذا ماتت الواحدة منهن إلا
~~محارمها؛ لئلا يرى شخصها في الكفن حتى اتخذت القبة على التابوت انتهى.
# PageV03P398
# والظاهر أن هذا ليس متفقا عليه فقد حكى القرطبي في كون نسائه - عليه
~~السلام - كالأمهات في الحرمة وإباحة النظر، أو في الحرمة فقط قولين ولكن
~~الظاهر منهما الثاني والله أعلم
# (الثانية) قال في الطرر لابن عات في أواخر الجزء الثالث في ترجمة الطلاق
~~وما يلزم من ألفاظه ومن الاستغناء قال في المشارق: وجبت نفقة أزواج النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - في ماله بعد وفاته إلى أن متن لقوله «إنا معشر
~~الأنبياء لا نورث ما تركناه صدقة» ولقوله «ما تركت بعد نفقة نسائي ومؤنة
~~عيالي فهو صدقة» ولأنهن كن محبوسات عليه بعد موته لقوله تعالى {وما كان لكم
~~أن تؤذوا رسول الله ولا أن تنكحوا أزواجه من بعده أبدا} [الأحزاب: 53]
~~انتهى
# (الثالثة) قال القرطبي في ms2616 شرح مسلم في فضائل السيدة فاطمة - رضي الله
~~عنها - وقوله - صلى الله عليه وسلم - «يريبني ما يريبها أي يؤذيني» وتظهر
~~فائدة ذلك بأن من فعل منا ما يجوز فعله لا يمنع منه وإن تأذى بذلك الفعل
~~غيره، وليس كذلك حالنا مع النبي - صلى الله عليه وسلم -، بل يحرم علينا كل
~~فعل يؤذيه وإن كان في أصله مباحا لكنه إذا أدى إلى أذى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ارتفعت الإباحة وحصل التحريم انتهى. وتقدم عن الشامل والنووي
~~أن من المحرمات له على غيره خطبة خلية رغب فيها
# ص (ونزع لأمته حتى يقاتل)
# ش: لأمته مهموز كذا قيده جماعة عن عياض في المشارق وهي الدرع قال في
~~الصحاح وغيرها، وفي قول المصنف حتى يقاتل مسامحة، والأولى أن يقول: حتى
~~يلقى العدو، أو يقول: حتى يقاتل، أو يحكم الله بينه وبين محاربه، ولهذا قال
~~ابن غازي: إنه خطأ من مخرج البيضة وإنما الصواب: ونزع لأمته حتى يقاتل، أو
~~يحكم الله بينه وبين محاربه، قال: وهو كذلك في بعض النسخ المصححة ولا يصح
~~غيره ولفظ ابن العربي وابن شاس وحرم عليه إذا لبس لأمته أن يخلعها، أو يحكم
~~الله بينه وبين محاربه أي حتى يحكم الله، فأو بمعنى حتى وكذا هو في الحديث
~~بلفظ " أو "، وبهذا يظهر لك أن حكم الله بينه وبين محاربه أعم من القتال
~~فلو أسقط المصنف لفظة القتال؛ كان أولى انتهى، ويأتي لقوله بعد هذا والحكم
~~بينه وبين محاربه معنى يحمل عليه والله أعلم.
# قال الشيخ جلال الدين الأسيوطي: وكذلك الأنبياء قال أبو سعيد وابن سراقة:
~~وكان لا يرجع إذا خرج للحرب ولا ينهزم إذا لقي العدو ولو كثر عليه العدو
~~انتهى
# ص (والمن ليستكثر)
# ش: هو قريب من لفظ الآية وفي معناها ستة أقوال:
# (الأول) لا تعط عطية لتطلب أكثر منها.
# (الثاني) لا تعط الأغنياء فتصيب منهم أضعافها.
# (الثالث) لا تعط عطية تنظر ثوابها.
# (الرابع) لا تمنن بعملك على ربك.
# (الخامس) لا تمنن على الناس بالنبوة تأخذ أجرا منهم ms2617 عليها.
# (السادس) لا تضعف عن الخير أن تستكثر منه والله أعلم
# ص (وخائنة الأعين)
# ش: لحديث أبي داود «ما كان لنبي أن تكون له خائنة الأعين» وصححه الحاكم
~~على شرط مسلم قال في الجواهر وهو أن يظهر خلاف ما يضمر، أو ينخدع عما يجب
~~انتهى.
# وقال النووي: هي الإيماء إلى المباح من قتل، أو ضرب على خلاف ما يظهر
~~ويشعر به الحال انتهى، وأبيح له - صلى الله عليه وسلم - إذا أراد سفرا أن
~~يوري بغيره وسمي ما تقدم خائنة الأعين لشبهه بالخيانة بإخفائه ولا يحرم على
~~غيره إلا في محظور والله أعلم
# ص (والحكم بينه وبين محاربه) ش قال في المقصد الجليل أي حرم على غيره أن
~~يحكم بينه وبين محاربه لقوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا لا تقدموا بين يدي
~~الله ورسوله واتقوا الله إن الله سميع عليم} [الحجرات: 1] أي اتقوه في
~~التقدم السلمي في إهمال حقه وتضييع حرمته انتهى. ويكون المراد بالمحارب من
~~يكون بينه وبين النبي - صلى الله عليه وسلم - خصومة، قال مجاهد في تفسير
~~الآية: لا تفتاتوا على رسول الله حتى يقضي الله على لسان رسوله ذكره
~~البخاري انتهى من ابن العربي وقال البساطي لما عد
# PageV03P399
# المحرمات عليه - صلى الله عليه وسلم - وأن يحكم بين نفسه وبين محاربه
~~وهذا ليس مرادا قاطعا قال الأقفهسي: لعل معناه أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~يحكم بين محاربه وبين الغير؛ لأنه لا يتهم انتهى.
# وهذا وإن كان صحيحا في نفسه لكنه بعيد من السياق؛ لأن المصنف يعد
~~المحرمات وهذا من المباحات له دون غيره فتأمله والله أعلم
# ص (ورفع الصوت عليه وندائه من وراء الحجرات وباسمه)
# ش: قال الأقفهسي: يعني أن من خصائصه - صلى الله عليه وسلم - أنه لا يجوز
~~لأحد أن يرفع صوته عليه ولا أن يناديه من وراء الحجرات ولا أن يناديه باسمه
~~فيقول يا محمد، بل يقول يا نبي الله يا رسول الله وحرمته - صلى الله عليه
~~وسلم - ميتا كحرمته حيا وكلامه المأثور بعد موته في الرفعة ms2618 كالمسموع من
~~لفظه فإذا قرئ كلامه وجب على كل حاضر أن لا يرفع صوته ولا يعرض عنه وقد نبه
~~الله على ذلك بقوله وإذا قرئ القرآن الآية وكلامه من الوحي وله من الحرمة
~~مثل ما للقرآن إلا في معان مستثناة انتهى ونحوه في القرطبي عن ابن العربي
~~وقال في المدخل في فضل العالم: لا فرق بين رفع الصوت في حياته - عليه
~~السلام - وبين رفعه على حديثه بعد مماته كذا قال إمام الحرمين عن مالك بن
~~أنس انتهى.
# ، وقال في فصل اللباس: فيرفعون أصواتهم في مجلس الحديث وذلك مكروه انتهى.
~~ويريد والله أعلم بالمكروه الحرام كما يؤخذ من كلامه الأول الذي نقله عن
~~مالك فتأمله قال القرطبي وقد كره بعض العلماء رفع الصوت عند قبره - عليه
~~الصلاة والسلام - وكره بعض العلماء رفع الصوت في مجلس العلماء تشريفا لهم؛
~~إذ هم ورثة الأنبياء
### | [فرع يكره لقارئ حديثه صلى الله عليه وسلم أن يقوم لأحد]
# (فرع) وصرح في المواهب اللدنية في المقصد الرابع بأنه يكره لقارئ حديثه -
~~صلى الله عليه وسلم - أن يقوم لأحد وهو الذي يؤخذ من كلام صاحب المدخل في
~~أول فصل القيام لكنه يدل على كراهة ذلك كراهة شديدة، ونقل ابن الصلاح في
~~النوع السابع والعشرين من علوم الحديث: روينا، أو بلغنا عن محمد بن أحمد بن
~~عبد الله الفقيه أنه قال: القارئ لحديث رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إذا قام لأحد فإنه يكتب عليه خطيئة انتهى.
# وقوله: وندائه باسمه قال الشيخ السمهودي في تاريخ المدينة المسمى بخلاصة
~~الوفا في أثناء الفصل الثاني في توسل الزائرين به من الباب الثاني: والذي
~~ينهى عنه من ذلك في النداء أن لا يقرن به الصلاة والسلام ونصه: وليقدم ما
~~تضمنه خبر ابن أبي فديك عن بعض ما أدركه قال: بلغنا أن من وقف عند قبر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال {إن الله وملائكته يصلون على النبي يا
~~أيها الذين آمنوا صلوا عليه وسلموا تسليما} [الأحزاب: 56] صلى الله عليك يا
~~محمد يقولها ms2619 سبعين مرة ناداه ملك صلى الله عليك يا فلان لم تسقط لك اليوم
~~حاجة، قال بعضهم: والأولى أن يقول صلى الله عليك يا رسول الله؛ إذ من
~~خصائصه أن لا يناديه باسمه والذي يظهر أن ذلك في النداء الذي لا تقترن به
~~الصلاة والسلام انتهى.
# والحجرات جمع حجرة وهي الموضع المحجور من الأرض بحائط، أو غيره وسبب
~~النهي أنه - صلى الله عليه وسلم - كان لا يحتجب عن الناس إلا في أوقات
~~يشتغل فيها بمهمات نفسه فكان إزعاجه في تلك الحالة من سوء الأدب انتهى
~~بالمعنى من القرطبي
# ص (وإباحة الوصال)
# ش: قال الأبي قال النووي: الوصال صوم يومين فأكثر دون فصل بينهما بفطر
~~وقال القاضي عياض كرهه مالك والجمهور لعموم النهي وأجازه جماعة قالوا:
~~والنهي رحمة وتخفيف فمن قدر فلا حرج وأجازه ابن وهب وأحمد وإسحاق إلى
~~السحر، قال الخطابي: هو من خصائصه وحرام على أمته انتهى، ثم قال الأبي وقال
~~النووي الأصح عندنا أن النهي عنه على التحريم وقيل: على الكراهة الأبي كرهه
~~مالك ولو إلى السحر واختار اللخمي جوازه إلى السحر لحديث «من واصل
# PageV03P400
# فليواصل إلى السحر» وقول أشهب: من واصل أساء؛ ظاهره التحريم انتهى.
# وقال ابن عرفة: وكره مالك الوصال ولو إلى السحر اللخمي هو إليه مباح
~~ولحديث «من أراد فليواصل إلى السحر» اه.
# (قلت) انظر عزو ابن عرفة جوازه إلى السحر للخمي مع أن القاضي عياضا عزاه
~~لابن وهب ونقله عنه الأبي وذكر أن اللخمي اختاره، ولفظ الإكمال: اختلف
~~العلماء في أحاديث الوصال فقيل: النهي عنه رحمة وتخفيف فمن قدر فلا حرج وقد
~~واصل جماعة من السلف الأيام وأجازه ابن وهب وإسحاق وابن حنبل من سحر إلى
~~سحر، وحكى ابن عبد البر عن مالك والثوري وأبي حنيفة والشافعي وجماعة من أهل
~~الفقه والأثر كراهة الوصال للجميع لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عنه
~~ولم يجيزوه لأحد، قال الخطابي: الوصال من خصائص ما أبيح للنبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وهو محظور على أمته انتهى والله أعلم
# ص ms2620 (وصفي المغنم والخمس)
# ش: الخمس معطوف على صفي قال ابن غازي: قال الهروي: إن أعطيتم الخمس وسهم
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - والصفي فأنتم آمنون الشعبي: الصفي علق
~~بتخييره - صلى الله عليه وسلم - من المغنم ومنه صفية ابن العربي من خواصه -
~~عليه الصلاة والسلام - صفي المغنم والاستبداد بخمس الخمس، أو الخمس ومثله
~~لابن شاس وكأنه إشارة إلى قولين فاقتصر المصنف على الثاني ولو اقتصر على
~~الأول لكان أولى؛ لأنه أشهر عند أهل السير، وفي سماع أصبغ: إنما والي الجيش
~~كرجل منهم له مثل الذي لهم وعليه مثل الذي عليهم ابن رشد: لا حق للإمام من
~~رأس الغنيمة عند مالك وجل أهل العلم والصفي مخصوص به - عليه السلام -
~~بإجماع العلماء إلا أبا ثور فرآه لكل إمام وكذا لا حق للإمام في الخمس إلا
~~الاجتهاد في قسمه لقوله - عليه السلام - «ما لي مما أفاء الله عليكم ولا
~~مثل هذا إلا الخمس، والخمس مردود عليكم» ومن أهل العلم من ذهب إلى أن الخمس
~~مقسوم على الأصناف المذكورة بالسواء وأن سهمه - عليه السلام - للخليفة بعده
~~انتهى.
# قال السهيلي في شرح غزوة حنين: كان في الجاهلية المرباع أي ربع الغنيمة
~~والصفي أي ما يصطفى للرئيس فنسخ المرباع بالخمس وبقي الصفي، ثم قال: وكان
~~أمر الصفي أنه - عليه السلام - إذا غزا في الجيش اختار من الغنيمة قبل
~~القسم سهما وضرب له بسهم مع المسلمين فإن قعد ولم يخرج مع الجيش ضرب له
~~بسهم ولم يكن صفي، وذكره أبو داود، وأمر الصفي بعد الرسول - عليه السلام -
~~لإمام المسلمين في قول أبي ثور وخالفه جمهور الفقهاء وقالوا: كان خاصا
~~بالرسول انتهى
# ص (ويزوج من نفسه ومن شاء) ش قال الأقفهسي يعني أنه - صلى الله عليه وسلم
~~- كان يزوج المرأة من نفسه ومن شاء بغير إذنها ولا إذن وليها ومن نفسه
~~يتولى الطرفين انتهى، وقال الشارح بهرام: أي ومما يباح له - عليه السلام -
~~أن يتزوج من نفسه من شاء نكاحها انتهى وقوله: ويزوج من نفسه هو تكرار مع
~~قوله ms2621 بعد: بلا مهر وولي وشهود فتأمله والله أعلم.
# ص (بلا مهر)
# ش: تصوره واضح وخص أيضا عند مالك بجواز جعل عتق الأمة صداقها خلافا
~~للشافعي والله أعلم
# ص (ويحمي له)
# ش: قال ابن غازي: هذا من زياداته على ابن العربي وابن شاس وقد ثبت أنه -
~~عليه السلام - حمى النقيع بالنون وقال: «لا حمى إلا لله ورسوله» فلعل
~~القائل بالاختصاص حمله على ظاهره وهو خلاف ما فسره به الباجي؛ إذ قال يريد
~~أنه ليس لأحد أن ينفرد عن المسلمين بمنفعة تخصه وإنما الحمى لحق الله
~~ولرسوله، أو من يقوم مقامه من خليفته وذلك إنما هو في سبيل الله، والنظر في
~~دين نبيه.
# ذكره في جامع الموطأ عند قول عمر - رضي الله عنه -: والذي نفسي بيده لولا
~~المال الذي أحمل في سبيل الله ما حميت عليهم في بلادهم شبرا
# ص (ولا يورث)
# ش: قال ابن غازي: قال ابن العربي وإنما
# PageV03P401
# ذكرناه في قسم التحليل؛ لأن الرجل إذا قارب الموت بالمرض لم يبق له إلا
~~الثلث ونفي ملكه - صلى الله عليه وسلم - بعد موته على ما تقرر في آية
~~المواريث انتهى.
# (قلت) ويباح له أن يوصي بجميع ماله، وينفذ وإن بهبة جميعه قال الأقفهسي:
~~اختلف هل ما تركه باق على ملكه ينفق على أهله منه كحياته، أو سبيله سبيل
~~الصدقات؟
# فالصواب أنه صدقة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ما تركناه صدقة» انتهى
~~وتقدم عند قول المصنف ومدخولته لغيره عن المشاور ما يخالف ما صوبه فتأمله
~~والله أعلم.
# (فائدة) قال في أول كتاب الفرائض من الذخيرة: الأنبياء لا يورثون خلافا
~~للرافضة ورأيت كلاما للعلماء يدل بظاهره على أنهم لا يرثون أيضا والحكمة في
~~كونهم لا يورثون خشية أن يتمنى وارثهم موتهم فيكفر فإن من تمنى موت النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كفر وفي كونهم لا يرثون على قول من قال به خشية أن
~~يتوهم الموروث أنهم يحبون موته فيبغضهم لذلك والله أعلم
### | [تنبيهان في خصائص النبي صلى الله عليه وسلم]
# (تنبيهان الأول) قال ابن غازي: ms2622 ليس كل ما ذكر هنا مشهورا، بل فيه أشياء
~~ما قال بها إلا من شذ كوجوب الضحى واستبداده بجميع الخمس انتهى.
# (قلت) فيه نظر؛ لأنه قد قال به جماعة فليتأمل والله أعلم.
# (الثاني) قال ابن غازي أيضا: ليس ما قيل باختصاصه به - عليه الصلاة
~~والسلام - محصورا فيما ذكر ففي مسلم عن سفيان أن «نومه - صلى الله عليه
~~وسلم - لا يوجب وضوءا» وفي رسم قطع الشجرة من الجامع وفي القبس أيضا أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - يحكم وهو غضبان بخلاف غيره ودليله ما رويناه في صحيح
~~البخاري أنه حكم - عليه السلام - للزبير على الأنصاري الذي أحفظه أي أغضبه؛
~~إذ قال: إن كان ابن عمتك إلى غير ذلك مما لا يحصى كثرة انتهى ومن خصائصه -
~~عليه الصلاة والسلام - جواز خلوته بالأجنبية كما نقل الدماميني في حاشيته
~~على البخاري في أول كتاب الجهاد في دخوله - صلى الله عليه وسلم - على أم
~~حرام بنت ملحان وقال الشيخ جلال الدين في المباحات واختص - صلى الله عليه
~~وسلم - بإباحة النظر للأجنبيات والخلوة بهن وإردافهن وإباحة المكث في
~~المسجد جنبا والعبور فيه عند المالكية وأنه لا ينتقض وضوءه بالنوم ولا
~~باللمس في أحد الوجهين وهو الأصح وبجواز صلاة الوتر على الراحلة مع وجوبه
~~عليه، ذكره في شرح المهذب وقاعدا ذكره في الخادم وبجواز الصلاة على الغائب
~~عند أبي حنيفة وعلى القبر عند المالكية انتهى.
# (قلت) وكذا الغائب عند المالكية وذكر ابن العربي في الأحوذي أنه قال:
~~اختص بإباحة الكلام لأمته في الصوم وكان محرما على من قبلنا عكس الصلاة
~~وقال الأسيوطي فيما اختص به - صلى الله عليه وسلم - من الواجبات عليه ركعتا
~~الفجر قال: لحديث في المستدرك وغيره وغسل الجمعة ورد في حديث رواه وأربع
~~عند الزوال ورد عن سعيد بن المسيب وبالوضوء لكل صلاة وبالوضوء إذا أحدث
~~قيل: ولا يكلم أحدا ولا يرد سلاما حين يتوضأ، ثم نسخ قيل: وبالاستعاذة عند
~~القراءة وأن يقول إذا رأى ما يعجبه لبيك إن العيش عيش الآخرة في وجه حكاه
~~في ms2623 الروضة وإتمام كل تطوع شرع فيه، وأن يدفع بالتي هي أحسن وكلف من العمل
~~ما كلف الناس بأجمعهم وكان مطالبا برؤية مشاهدة الحق مع معاشرة الناس
~~بالنفس انتهى وحرم عليه - صلى الله عليه وسلم - الخط وقول الشعر وتعلمه قال
~~القرطبي: وذكر النقاش أنه - صلى الله عليه وسلم - ما مات حتى كتب والأول هو
~~المشهور انتهى وقد تكلم على ذلك الدماميني في كتاب الصلح من حاشية البخاري
~~والله أعلم، وقال في الشفاء في فصل عصمة الأنبياء قبل النبوة: والصحيح أنه
~~لم يكن لنبي دعوة عامة إلا لنبينا محمد - صلى الله عليه وسلم - انتهى
# PageV03P402
### | [فصل ندب لمحتاج ذي أهبة نكاح بكر]
# ص (فصل ندب لمحتاج ذي أهبة نكاح بكر)
# ش: النكاح حقيقة التداخل، ويطلق في الشرع على العقد والوطء وأكثر
~~استعماله في العقد والصحيح أنه لا يطلق على الصداق، وقيل: ورد بمعنى الصداق
~~في قوله {وليستعفف الذين لا يجدون نكاحا} [النور: 33] ابن راشد: ولا خلاف
~~أنه حقيقة في الوطء عند أهل اللغة، وأما إطلاقه على العقد فقيل: حقيقة
~~والصحيح أنه مجاز وعليه فقيل: مجاز مساو وقيل: راجح وهو الصحيح انتهى
~~بالمعنى من التوضيح.
# ويقال: كل نكاح في كتاب الله فالمراد به العقد إلا قوله {حتى تنكح زوجا
~~غيره} [البقرة: 230] قال في الذخيرة وكأنه يريد المتفق عليه وإلا فقيل: في
~~قوله تعالى {الزاني لا ينكح إلا زانية} [النور: 3] المراد الوطء وكما قاله
~~في التوضيح وقال ابن عرفة: النكاح عقد على مجرد متعة التلذذ بآدمية غير
~~موجب قيمتها ببينة قبله غير عالم عاقده حرمتها إن حرمها الكتاب على
~~المشهور، أو الإجماع على الآخر، فيخرج عقد تحليل الأمة وإن وقع ببينة،
~~ويدخل نكاح الخصي والطاريين؛ لأنه ببينة صدقا فيها ولا يبطل، عكسه نكاح من
~~ادعاه بعد ثبوت وطئه بشاهد واحد، أو فشو بنائه باسم النكاح لقول ابن رشد:
~~عدم حده للشبهة لا لثبوت نكاحه انتهى.
# والمحتاج إلى النكاح هو الذي تتوق نفسه إليه وإن عدم آلته كالخصي،
~~والأهبة العدة والمؤنة، والمراد بها هنا مؤن النكاح ms2624 من مهر وغيره وهو
~~المراد بقوله - صلى الله عليه وسلم - فيما رواه الشيخان «يا معشر الشباب من
~~استطاع منكم الباءة فليتزوج فإنه أغض للبصر وأحصن للفرج ومن لم يستطع فعليه
~~بالصوم فإنه له وجاء» فقوله: من استطاع منكم الباءة يريد المال الموصل
~~للوطء، وليس المراد الوطء؛ وإلا لفسد قوله ومن لم يستطع فعليه بالصوم
~~والباءة بالباء الموحدة والمد والهمزة وآخره تاء تأنيث هو النكاح، والمراد
~~به مؤن النكاح فهي على حذف مضاف قال القاضي عياض في المشارق قوله عليكم
~~بالباءة ممدود مهموز آخره تاء ويقال: له بالمد وبغير مد ويقال: له أيضا
~~الباه بالقصر والمد والباهة بتاء بعد الهاء هو النكاح ويسمى به الجماع
~~وأصله أن من تزوج تبوأ لنفسه وزوجه بيتا فعلى هذا أصله من الواو لا من
~~المهموز الأصلي انتهى.
# وقوله: " وجاء " بكسر الواو والمد قال في المشارق: وهو نوع من الخصاء
~~قيل: هو رض الأنثيين، وقيل: هو غمز عروقهما والخصاء هو شق الخصيتين
~~واستئصالهما والجب قطع ذلك بشفرة محماة من أصله شبه ما يقطع الصوم من
~~النكاح ويكسر من غلمته بذلك إذا صنع بالفحل انقطع ذلك عنه انتهى.
# واعلم أن الصوم يقطع النكاح لإضعافه القوة وتخفيفه الرطوبة التي يتولد
~~منها المني وقد يزيد في النكاح في حق المرطوبين فيقربون به من الاعتدال
~~فيقوى عندهم بالصوم لكنه قليل في الناس قاله في الذخيرة ولم يذكر المصنف
~~إلا القسم المندوب وقيده بأن يكون محتاجا للنكاح ذا أهبة ولا بد أن يقيد
~~أيضا بأن لا يخشى العنت قال اللخمي: وإن كان له إرب في النساء إلا أنه يقدر
~~على التعفف، أو كان لا إرب له ويصح منه النسل كان مندوبا انتهى.
# قال في الشامل: تعين لخوف عنت وعدم إمكان تسر نكاح لم يكفه صوم وخير فيه،
~~وفي تسر قدر عليه، فإن كفه الصوم خير فيه وفي أحد الثلاثة والنكاح أولى
~~انتهى.
# قال اللخمي وقد يبدأ بالصوم على النكاح إذا كان لا يقدر على التسري ولا
~~يجد طولا لنكاح الحرة؛ لأن ms2625 في تزويجه الأمة إرقاق ولده انتهى.
# فإن كان لا يقدر على نكاح الأمة أيضا فيتعين عليه الصوم؛ لأنه سيأتي أنه
~~يمنع إذا لم يقدر على نفقة المرأة، ثم قال في الشامل وأبيح لمن لا يولد له
~~ولا يرغب في النساء انتهى.
# قال اللخمي: إذا كان لا إرب له في النساء ولا يرجو نسلا؛ لأنه حصور، أو
~~خصي ومجبوب، أو شيخ فان، أو عقيم قد علم ذلك من نفسه كان مباحا انتهى.
# ويقيد هذا بما إذا لم يقطعه عن عبادته كما سيأتي وأن تعلم المرأة منه
~~كونه حصورا، أو خصيا
# PageV03P403
# أو مجبوبا؛ لأنه سيأتي أنه يحرم عليه إذا كان يضر بالمرأة لعدم الوطء،
~~وأما العقم فالظاهر أنه لا يجب إخبارها به؛ لأنه ليس بعيب يوجب الخيار؛
~~ولأنه لا يقطع به فلعله يولد له من هذه وإن لم يولد له من غيرها والله
~~أعلم، ثم قال في الشامل: وكره لمن لا يشتهيه ويقطعه عن عبادته انتهى من ابن
~~عرفة عن المازري فإن لم يقطعه فقد يقال: يندب إليه وقد يقال: يباح انتهى
~~والظاهر أنه يفصل فيه على ما تقدم فإن كان يرجى النسل كان مندوبا وإن لم
~~يرجه كان مباحا على ما تقدم، ثم قال في الشامل بعد ذكره هذه الأقسام: وكذلك
~~المرأة إلا في التسري انتهى.
# ، وقال ابن عرفة (قلت) ويوجب النكاح على المرأة عجزها عن قوتها، أو
~~سترتها إلا بالنكاح انتهى، ثم قال في الشامل ومنع لمضر بالمرأة لعدم نفقة،
~~أو وطء، أو كسب محرم ولم يخش عنتا انتهى، ومفهومه أنه لو خشي العنت أنه
~~يتزوج ولو كان عادما للنفقة ونحوها والظاهر أنه يجب عليه أن يبين لها ذلك
~~والله أعلم.
# (تنبيه) قول المصنف " بكر " ليس قيدا في كون النكاح مستحبا، بل هو مستحب
~~آخر فلو قال: ندب نكاح وبكر لكان أوضح ولهذا قال ابن غازي في بعض النسخ:
~~نكاح وبكر تصريحا بأنهما مندوبان وهو المقصود على كل حال قال في العارضة:
~~ولو لم يكن في البكر إلا أن كلما ms2626 فعلته ترى أنه المقصود المحبب فإذا كانت
~~ثيبا قرنت فعلك مع ما تقدم معها من فعل غيرك وفاضلت بينكما فرفضتك لو علمتك
~~إلى غير ذلك مما يطول انتهى ويستحب نكاح الولود؛ للحديث قال في النوادر
~~ورغب - صلى الله عليه وسلم - في نكاح الولود وقالت عائشة بنت الخمسين لا
~~تلد وقال عمر بنت عشر سنين تسر الناظرين، وبنت عشرين لذة للمعانقين وبنت
~~ثلاثين ذات شحم ولين وبنت أربعين ذات بنات وبنين وبنت خمسين عجوز في
~~الغابرين انتهى.
# ، وقال في رسم الجامع من سماع أصبغ من كتاب الجامع ابن القاسم يرفعه إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا تنكح المرأة لجمالها ولا لمالها فلعل
~~جمالها لا يأتي بخير ولعل مالها لا يأتي بخير وعليكم بذوات الدين فاتبعوهن
~~حيثما كن» انتهى.
# (فائدة) قال البرزلي وفي طرر ابن عات حديث «من يمن المرأة تبكيرها
~~بالبنت» ذكره خالد ابن سعيد في نوادره وهو قول لمحمد بن لبابة وكان من أهل
~~الحديث والمعرفة بطرقه وبالرجال أوحد في ذلك الفن لا نظير له.
# (قلت) تقدم لنا أن فيها معنى الفرج بعد الشدة كما في تأويل الرؤيا وفيه
~~دليل على غبطة المرأة بزوجها ومحبتها له والله أعلم انتهى
# ص (ونظر وجهها وكفيها فقط بعلم)
# ش: ويكره له أن ينظر إليها بغير علمها عند ابن القاسم قاله في رسم طلق من
~~سماعه من كتاب النكاح وقال في التوضيح فإن لم تعلم كره في رواية ابن القاسم
~~أن يستغفلها وروى محمد بن يحيى: لا بأس أن ينظر إليها وعليها ثيابها قال في
~~البيان: يحتمل أن يكون متغفلا لها، أو بعد إعلامها انتهى وانظر الكراهة هل
~~هي على بابها، أو على التحريم وقع في عبارة بعضهم ما يقتضي المنع، وفي
~~عبارة بعضهم ما يقتضي أن الكراهة على بابها قال الشيخ زروق في شرح الرسالة:
~~مشهور المذهب لا يجوز النظر إليها إلا بعد إعلامها به لا غفلة انتهى.
# فظاهره المنع وقال القباب في مختصر أحكام النظر لابن القطان: مذهب مالك
~~الجواز إذا ms2627 كان بإذنها، ثم قال: مسألة: لا يحتاج في نظره إليها بعد عزمه
~~إلى نكاحها وخطبته لها إلى استئذانها وأباح مالك ذلك، وكره مالك أن يغفلها
~~من كوة ونحوها، وذكر بعضهم أنه يشترط عند مالك إذنها ولعله لسد الذريعة
~~مخافة أن يتسبب أهل الفساد بالنظر فإذا اطلع عليهم يقولون: كنا خطابا وأباح
~~الشافعي وابن وهب النظر من غير شرط انتهى.
# فظاهره أن الكراهة على بابها لمقابلة الكراهة بما ذكره بعضهم من
~~الاشتراط، وأكثر عباراتهم الكراهة، أو يقولون لا يغتفلها، أو نحو ذلك مما
~~لا دلالة فيه على المنع وكلام
# PageV03P404
# ابن رشد في رسم طلق ابن حبيب من سماع ابن القاسم من كتاب النكاح: يدل على
~~أن الكراهة على بابها وكذلك كلام صاحب الإكمال وغيرهما وما وقع في عبارة
~~بعضهم مما يقتضي المنع فليس بظاهر والظاهر أن الكراهة على بابها والله
~~أعلم.
# وقال ابن رشد أجاز ذلك ابن وهب ولم ير به بأسا للآثار المروية فيه، وقيل:
~~لأصبغ بلغنا أن ابن وهب روى عن مالك إجازته، فقال لم يكن ابن وهب يرويه
~~وإنما كان يقوله برأيه.
# (فرع) قال ابن القطان في أحكام النظر فإن علم الخاطب أنها لا تجيبه هي،
~~أو وليها لم يجز له النظر وإن كان قد خطب انتهى.
# (فرع) قال ابن القطان: وللرجل أن يبعث امرأة تنظر له وروى «أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - بعث أم سليم تنظر إلى امرأة وقال لها شمي عوارضها وانظري
~~إلى عرقوبها» انتهى فلو بعث خاطبا فقال البرزلي: انظر هل يفوض إليه في
~~النظر إليها على حسب ما كان له وينزل منزلته أم لا يصح ذلك إلا للناكح فقط؟
~~وقد نزلت وتكلمنا فيها هل يتنزل الوكيل منزلة الموكل على ما تقرر في الأصول
~~أم لا؛ لأن هذا مما لا يصح فيه النيابة والظاهر الجواز ما لم يخف عليه
~~مفسدة من النظر إليها، وهذا إذا لم يخطب إلا لمن بعثه، وإن خطب لنفسه معه
~~فجائز كما فعل عمر انتهى.
# (فرع) قال ابن القطان ولها أن ms2628 تتزين للناظرين، بل لو قيل: بأنه مندوب ما
~~كان بعيدا ولو قيل: إنه يجوز لها التعرض لمن يخطبها إذا سلمت نيتها في قصد
~~النكاح لم يبعد انتهى
### | [فرع هل يستحب للمرأة نظر الرجل]
# لم أر فيه نصا للمالكية والظاهر استحبابه وفاقا للشافعية قالوا يستحب لها
~~أيضا أن تنظر إلى وجهه وكفيه وقد قال ابن القطان: إذا خطب الرجل امرأة هل
~~يجوز له أن يقصدها متعرضا لها بمحاسنه التي لا يجوز إبداؤها إليها إذا لم
~~تكن مخطوبة ويتصنع بلبسه وسواكه ومكحلته وخضابه ومشيه وركبته أم لا يجوز له
~~إلا ما كان جائزا لكل امرأة وهو موضع نظر؟ والظاهر جوازه ولم يتحقق في
~~المنع إجماع، أما إذا لم يكن خطب ولكنه يتعرض لنفسه ذلك التعرض للنساء فلا
~~يجوز؛ لأنه تعرض للفتن وتعريض لها ولولا الظاهر ما أمكن أن يقال ذلك في
~~المرأة التي لم تخطب على أنا لم نجزم فيه بالجواز انتهى من مختصر أحكام
~~النظر للقباب
### | [فرع النظر للشابة الأجنبية الحرة في ثلاثة مواضع]
# (فرع) قال في التوضيح: يجوز النظر للشابة الأجنبية الحرة في ثلاثة مواضع:
~~للشاهد، وللطبيب ونحوه، وللخاطب، وروي عن مالك عدم جوازه للخاطب، ولا يجوز
~~لتعلم علم ولا غيره انتهى.
# زاد الأقفهسي في المواضع التي يجوز النظر فيها البيع والشراء انتهى،
~~ومقتضى كلام القباب في مختصر أحكام النظر لابن القطان أنه لا يجوز النظر
~~إليهن للبيع والشراء فإنه قال: مسألة: ليس من الضرورات احتياجها إلى أن
~~تبيع وتبتاع، أو تتصنع وقد روي عن مالك: أرى أن يتقدم إلى الصناع في قعود
~~النساء إليهم ولا تترك الشابة تجلس إلى الصناع، وأما المتجالة والخادم
~~الدون ومن لا يتهم على القعود عنده ومن لا يتهم فلا بأس بذلك وهو كله صواب
~~فإن أكثر هذه ليست بضرورة تبيح التكشف فقد تصنع وتستصنع وتبيع وتشتري وهي
~~مستترة ولا يمنعن من الخروج والمشي في حوائجهن ولو كن معتدات وإلى المسجد
~~وإنما يمنعن من التبرج والتكشف والتطيب للخروج والتزين بل يخرجن وهن
~~منتقبات، ولا يخفقن ms2629 في المشي في الطرقات، بل يلصقن بالجدران انتهى من مختصر
~~أحكام النظر.
# (تنبيه) من أبيح له النظر فلا يجوز له قصد اللذة وكذلك النظر إلى الأمرد
~~لا يجوز فيه قصد اللذة والله أعلم.
# ص (وحل لهما حتى نظر الفرج)
# ش: قال البساطي: في كلامه ما يشعر بأنه يجوز نظر الدبر وفيه نظر انتهى.
# وقال الأقفهسي المراد بالفرج القبل لا الدبر؛ لأنه لا يجوز التمتع به فلا
~~يجوز النظر إليه والفرج حيث أطلقته العرب فلا يريدون به إلا القبل انتهى.
# وقال البرزلي بعد ذكره تحريم الوطء في الدبر، وأما
# PageV03P405
# التمتع بظاهر ذلك المحل فقد فاوضت فيه بعض أصحابنا لا شيوخنا لعدم
~~المجاسرة عليه في مثل هذا فأجاب بإباحته ولم يبد له وجها، ووجهه عندي أنه
~~كسائر جسد المرأة وجميعه مباح إذا لم يرد ما يخص بعضه عن بعض بخلاف باطنه
~~والأمر عندي فيه اشتباه فإن تركه فهو خير وإلا فلا حرج لعسر الاحتراز منه
~~والله أعلم انتهى فتأمله مع كلام البساطي والأقفهسي، وما قاله أظهر من كلام
~~البساطي والأقفهسي، وقال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: النكاح والملك
~~المبيح للوطء يحل كل استمتاع من الزوجة والأمة في كل موضع منها إلا الدبر
~~يعني الوطء في الدبر انتهى وهو مما يساعده ما ذكره البرزلي.
# (قلت) وهذا كله والله أعلم إنما هو في الدبر نفسه، وأما الأليتان فلا
~~كلام في جواز النظر إليهما والاستمتاع بهما ويدل لذلك إباحة وطء المرأة
~~مقبلة ومدبرة إذا كان الوطء في القبل وهذا ظاهر والله أعلم.
# (فرع) قال القباب في باب نظر النساء إلى الرجال مسألة: نظر المرأة إلى
~~الزوج، أو إلى السيد كنظرهما إليها في جميع ما تقدم سواء، ولا فرق إلا في
~~نظرها إلى فرجه فإنه لم يرد فيه من النهي ما ورد في نظره هو إلى فرجها
~~انتهى.
# (فائدة) قال أصبغ من كره النظر إلى الفرج إنما كره بالطب لا بالعلم ولا
~~بأس به وليس بمكروه، قال القباب في باب نظر الرجال إلى النساء: مسألة ms2630 إذا
~~كانت المرأة يحل للرجل وطؤها فلا كلام إلا في نظره إلى فرجها فإنه موضع
~~خلاف أجازته المالكية، وقيل: لأصبغ إن قوما يذكرون كراهته فقال من كرهه
~~إنما كرهه بالطب لا بالعلم ولا بأس به وليس بمكروه، وقد روي عن مالك أنه
~~قال: لا بأس أن ينظر إلى الفرج في حال الجماع وزاد في رواية: ويلحسه
~~بلسانه، وهو مبالغة في الإباحة وليس كذلك على ظاهره، قال القاضي أبو الوليد
~~بن رشد: أكثر العوام يعتقدون أنه لا يجوز أن ينظر الرجل إلى فرج امرأته في
~~حال من الأحوال ولقد سألني عن ذلك بعضهم واستغرب أن يكون ذلك جائزا ومثل
~~ذلك مذهب الحنفية، وللشافعية قولان: الإباحة والمنع، والنظر عندهم إلى داخل
~~أشد قاله الغزالي وأعرف لأبي إسحاق منهم أنه قال: يكره النظر إليه؛ لأنه
~~سخف ودناءة ولا يحرم، وجاء في حديث النهي عنه وأنه يورث العمى فإن صح
~~الخبر؛ لزمه الانتهاء ولكن الحديث منكر انتهى.
# والمسألة في رسم النكاح من سماع أصبغ من كتاب النكاح بأبسط من هذا ونصها
~~قال أصبغ وسمعت ابن القاسم وسئل: أيكلم الرجل امرأته وهو يطؤها؟ .
# قال: نعم، ويفديها لا بأس بذلك إجارة منه، قال أصبغ: قال ابن القاسم:
~~حدثنا الدراوردي عمن حدثه عن القاسم بن محمد بن أبي بكر الصديق - رضي الله
~~عنه - أنه سئل عن النخير عند ذلك فقال: إذا خلوتم فاصنعوا ما شئتم فسئل
~~أصبغ: أينظر الرجل إلى فرج امرأته عند الوطء؟
# قال: نعم، لا بأس بذلك فقيل له: إن قوما يذكرون كراهته، فقال: من كرهه
~~إنما كرهه بالطب ليس بالعلم، لا بأس به وليس بمكروه، قال ابن رشد في أصل
~~السماع عند السؤال عن نظر الرجل إلى فرج امرأته عند الوطء؟
# قال: نعم، ويلحسه فطرح العتبي لفظة ويلحسه؛ لأنه استقبحه وفي كتاب ابن
~~المواز: ويلحسه بلسانه وهو أقبح إلا أن العلماء يستجيزون مثل هذا إرادة
~~البيان؛ ولئلا يحرم ما ليس بحرام فإن كثيرا من العوام يعتقدون أنه لا يجوز
~~للرجل أن ينظر إلى فرج ms2631 امرأته في حال من الأحوال وقد سألني عن ذلك بعضهم
~~فاستغرب أن يكون ذلك جائزا، وكذا يكلم الرجل امرأته عند الوطء لا إشكال في
~~جوازه ولا وجه لكراهته، وأما النخير عند ذلك فقبيح ليس من أفعال الناس،
~~وترخيص القاسم بن محمد في ذلك لمن سأله عنه على معنى أن ذلك ليس بحرام
~~والله أعلم.
# ص (وتمتع بغير دبر)
# ش: تصوره ظاهر وانظر هل يجوز له أن يستمني بيدها؟
# قال ابن غازي: لم نقف على نص في المذهب
# PageV03P406
# ونص على جوازه في الإحياء انتهى.
# ذكره في باب الحيض، وإطلاقات المذهب والأحاديث تقتضي جواز ذلك والله
~~أعلم.
# وأما الوطء في الدبر المشهور ما ذكره المصنف أنه لا يجوز والقول بالجواز
~~منسوب لمالك في كتاب السر وموجود له في اختصار المبسوط قاله ابن عبد السلام
~~قال: قال مالك: إنه أحل من شرب الماء البارد، أما كتاب السر فمنكر قال ابن
~~فرحون وقفت عليه، فيه من الغض من الصحابة والقدح في دينهم خصوصا عثمان -
~~رضي الله تعالى عنه - ومن الحط على العلماء والقدح فيهم ونسبتهم إلى قلة
~~الدين مع إجماع أهل العلم على فضلهم خصوصا أشهب ما لا أستبيح ذكره وورع
~~مالك ودينه ينافي ما اشتمل عليه كتاب السر وهو جزء لطيف نحو ثلاثين ورقة
~~انتهى.
# وقال ابن عرفة سمع عيسى ابن القاسم ما أدركت من يقتدى به يشك فيه، حدثني
~~ربيعة عن سعيد بن يسار عن ابن عمر: لا بأس به، وأباحه ابن القاسم قائلا لا
~~آمر به ولا أحب أن لي ملء المسجد الأعظم وأفعله، وكل من استشارني فيه آمره
~~بتركه انتهى.
# وقال البرزلي: لقي أشهب رجلا أراه من أهل العراق ممن يقول بتحريمه يعني
~~الوطء في الدبر فتكلم فيه فقال أشهب بتحليله وقال الرجل بتحريمه فتحاجا حتى
~~قطعه أشهب بالحجة فقال له أشهب: أما أنا فعلي من الأيمان كذا وكذا إن فعلته
~~قط فاحلف لي أنت أيضا أنك لم تفعله فأبى أن يحلف، ثم قال البرزلي: والرواية
~~من فعله فإنه يؤدب ms2632 وهو بناء على تحريمه، وعلى أنه مكروه أو مباح فلا يؤدب؛
~~إذ ليس بمجمع على كراهته انتهى
# ص (وخطبة بخطبة وعقد)
# ش: الخطبة بكسر الخاء قال في التوضيح عبارة عن استدعاء النكاح وما يجري
~~من المحاورة انتهى.
# وقال القرطبي الخطبة بكسر الخاء فعل الخطب من كلام وقصد واستلطاف بفعل،
~~أو قول انتهى. والخطبة بالضم واحدة الخطب
# وهي مشروعة في الخطبة وفي العقد قال مالك: ما قل منها أفضل قال في
~~التوضيح: قال بعض الأكابر: أقلها أن يقول الولي الحمد لله والصلاة والسلام
~~على رسوله زوجتك على كذا ويقول الزوج: الحمد لله والصلاة والسلام على رسوله
~~قبلت نكاحها وفي الذخيرة قال صاحب المنتقى: تستحب الخطبة - بالضم - عند
~~الخطبة - بالكسر - وصفتها أن يحمد الله ويثني عليه ويصلي على نبيه - عليه
~~السلام -، ثم يقول ما رواه الترمذي {يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله حق
~~تقاته ولا تموتن إلا وأنتم مسلمون} [آل عمران: 102] {واتقوا الله الذي
~~تساءلون به والأرحام إن الله كان عليكم رقيبا} [النساء: 1] {اتقوا الله
~~وقولوا قولا سديدا} [الأحزاب: 70] الآية، ثم يقول: أما بعد فإن فلانا رغب
~~فيكم وانطوى إليكم وفرض لكم من الصداق كذا وكذا فانكحوه وفي الجواهر يستحب
~~أيضا عند العقد انتهى.
# وقال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: وتستحب الخطبة بالضم التي هي الثناء على
~~الله والصلاة على نبيه وقراءة آية مناسبة عند الخطبة بالكسر قال مالك: وما
~~خف منها أحسن انتهى.
# فتحصل من هذا أن الخطبة بضم الخاء تستحب من الخاطب ومن المجيب له قبل
~~إجابته ومن الزوج ومن المتزوج.
# وحكى ابن عرفة في استحباب خطبة المجيب في الخطبة قولين: أحدهما عدم
~~استحبابها، والثاني: استحبابها وعزا الأول لظاهر قول محمد والثاني لابن
~~حبيب وهو الذي تقدم في كلام التوضيح المتقدم واقتصر عليه في المقدمات قال
~~ويستحب إخفاء خطبة النكاح وأن يبدأ الخاطب قبل الخطبة بالحمد لله والصلاة
~~والسلام على نبيه - عليه الصلاة والسلام - ويجيبه المخطوب بمثل ذلك قبل
~~الإجابة انتهى وصرح الفاكهاني في أول شرح الأربعين بأنه يستحب البداءة ms2633
~~بالحمد لله للخاطب والمتزوج والمزوج والله أعلم.
# (فروع الأول) قال في الطراز قال أبو عبيد تستحب الخطبة يوم الجمعة بعد
~~العصر وذلك لقربه من الليل وسكون الناس فيه والهدوء فيه ويكره في صدر
# PageV03P407
# النهار لما فيه من التفرق والانتشار.
# (الثاني) يستحب عقده في شوال والابتناء بها فيه؛ لأن عائشة حكت «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - تزوج بها في شوال وبنى بها فيه» وقد حكي «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - كان يستحب النكاح في رمضان» والأول أصح انتهى
~~من الطراز ولم يحك في مختصر المتيطية إلا أنه - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يستحب النكاح في رمضان وفيه تزوج عائشة والله أعلم.
# (الثالث) قال في التوضيح ويستحب إعلان النكاح وإشهاره وإطعام الطعام عليه
~~روى الترمذي والنسائي عنه - عليه الصلاة والسلام - قال: «أعلنوا النكاح
~~واجعلوه في المساجد واضربوا عليه بالدفوف» وروي أيضا أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قال: «فضل ما بين الحلال والحرام الدف والصوت» انتهى.
# قول صاحب التوضيح وقال الجزولي في شرح الرسالة وشاهدين، ومن فضائله
~~الإعلان؛ لأنه روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مر بدار فسمع لعبا
~~فقال ما هذا؟ فقيل له: الوليمة فقال: هذا نكاح وليس بسفاح اعقدوه في
~~المساجد واضربوا فيه بالدف» انتهى.
# فأما استحباب إعلانه فتقدم التصريح به في كلام التوضيح وهو معنى قول
~~الجزولي وفضائله ونص على استحبابه غير واحد من أهل المذهب، وأما العقد في
~~المسجد فعده المصنف وغيره من الجائزات فقال في باب موات الأرض: وجاز بمسجد
~~سكنى رجل تجرد للعبادة وعقد نكاح ولم أر الآن من صرح باستحباب العقد فيه من
~~أهل المذهب والله أعلم.
# (الرابع) قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد ويستحب كتمان الأمر إلى العقد
~~انتهى وتقدم عن المقدمات نحوه والله أعلم
# ص (وتهنئته والدعاء له)
# ش: قال في النوادر: قال ابن حبيب: واستحبوا تهنئة الناكح والدعاء له وكان
~~مما يقال له: بالرفاء والبنين بارك الله، ولا بأس بالزيادة على هذا من ذكر
~~السعادة وما أحب من خير ms2634 قال: والرفاء الملاءمة يقال: رفأت الثوب لاءمت بين
~~حرفيه انتهى.
# وذكر النووي في الأذكار أنه يكره أن يقال: بالرفاء والبنين، ولم أر
~~كراهته لأحد من المالكية والرفاء بكسر الراء والمد الالتئام والاتفاق
~~وهمزته أصلية قال ابن السكيت: إن كان معناه السكون فأصله غير الهمزة من
~~قولهم رفوت الرجل إذا سكنته انتهى من الشمني على حاشية المغني ونص ابن
~~السكيت وقد رفأت الثوب أرفؤه رفئا وقولهم بالرفاء والبنين بالالتئام
~~والاجتماع وأصله الهمزة وإن شئت كان معناه بالسكون والطمأنينة فيكون أصله
~~غير الهمزة ويقال: رفوت الرجل إذا سكنته قال الهذلي
# رفوني وقالوا يا خويلد لم ترع ... فقلت وأنكرت الوجوه هم هم
# (تنبيه) قال في الشامل وتهنئة عروس عند عقد ودخول انتهى والعروس نعت
~~يستوي فيه الرجل والمرأة قاله في الصحاح وكذا قاله في الكبير ويقال لكل من
~~الزوجين: بارك الله لكل منكما في صاحبه انتهى.
# (فرع) قال في النوادر وقال ابن حبيب وقد روى عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فيمن ابتنى بزوجته أن يأمرها أن تصلي خلفه ركعتين، ثم يأخذ بناصيتها
~~ويدعو بالبركة انتهى.
# وقال في الأذكار للنووي: يستحب أن يسمي الله ويأخذ بناصيتها ويقول بارك
~~الله لكل واحد منا في صاحبه ويقول ما رويناه بالأسانيد الصحيحة في سنن أبي
~~داود عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «إذا تزوج أحدكم امرأة، أو اشترى
~~خادما فليقل اللهم إني أسألك خيرها وخير ما جبلتها عليه وأعوذ بك من شرها
~~وشر ما جبلتها عليه» انتهى
# ص (وإشهاد عدلين غير الولي)
# ش: ظاهره اشتراط العدالة عند تحمل الشهادة في النكاح وهو المذهب فشهادة
~~غير العدول فيه كالعدم قال في المدونة: وإن نكح مسلم ذمية بشهادة ذميين؛ لم
~~يجز فإن لم يدخلا أشهدا الآن عدلين مسلمين انتهى.
# قال
# PageV03P408
# أبو الحسن ويفرق بينهما بعد الدخول بطلقة ويحد على ما تقدم إن ثبت الوطء
~~وقال القرطبي في أوائل شرح مسلم: ومقتضى الآية أعني قوله {يا أيها الذين
~~آمنوا إن جاءكم فاسق بنبإ} [الحجرات: 6] الآية أن الفاسق لا ms2635 يقبل خبره
~~رواية كان، أو شهادة وهو مجمع عليه في غير المتأول ما خلا ما حكي عن أبي
~~حنيفة من حكمه بصحة عقد النكاح الواقع بشهادة فاسقين فعزاه لأبي حنيفة وفي
~~القوانين ويشترط عدالة الشاهدين فيه خلافا لأبي حنيفة انتهى.
# وفي البخاري في كتاب الشهادات ما يقتضي الرد على أبي حنيفة في قوله يجوز
~~النكاح بشهادة غير العدول وفي مسائل الطلاق من البرزلي وسئل السيوري فيمن
~~طلقت ثلاثا وتزوجها آخر ببينة غير عدول ودخل بها وأقام شهورا قليلة، ثم
~~طلقها وتزوجها الأول؟
# فأجاب: لا تبقى مع زوجها ولا تحل له بهذا النكاح إذا كانا غير عدلين ولو
~~حضر جماعة كثيرة عقد النكاح فقد أجيب عنه في هذا قال الشيخ يوسف بن عمر في
~~شرح قول الرسالة: وشاهدين وشرطهما أن يكونا عدلين فإن لم يجدوا العدول وإلا
~~استكثروا الشهود مثل الثلاثين والأربعين انتهى
### | [تنبيهات الأول توكيل المرأة الثيب من يعقد نكاحها]
# (تنبيهات الأول) قال البرزلي في مسائل النكاح عن السيوري: لا يشهد في
~~النكاح إلا العدول في الوكالة يعني في توكيل المرأة الثيب من يعقد نكاحها
~~وفي العقد غير أنه إن ترك ما ذكر يعني من شهادة غير العدول عليها في
~~الوكالة على العقد وعلم منها الرضا والدخول بعد علمها مضى النكاح انتهى.
# وقال الدماميني في كتاب الشهادات من حاشية البخاري: قال ابن المنير ونحن
~~نشترط في جواز الدخول تقدم الإشهاد قبل النكاح ولو دخل قبل أن يشهد؛ حد ولا
~~بد من الفسخ وفيه أنه نكاح السر، ثم إنا نجوز شهادة المستأمر على إذن
~~المرأة وهو ركن في العقد للضرورة.
### | [التنبيه الثاني شهادة الخاطبين في النكاح]
# (الثاني) قال البرزلي وفي الطراز شهادة الخاطبين لا تجوز؛ لأنهما خصمان،
~~وقيل: إنما ذلك إذا أخذا على ذلك أجرا فإن لم يأخذا أجرا؛ جازت شهادتهما؛
~~لأنهما لا يجران لأنفسهما شيئا وكانت الفتيا تجري على هذا، وقال ابن رشد:
~~شهادة الشاهد في عقد النكاح الذي كان خاطبا فيه جائزة؛ إذ ليس فيه وجه من
~~أوجه التهمة ms2636 القادحة في الشهادات، وأعرف لابن رشد في نوازله أن شهادة
~~المشرف لمن له الإشراف عليه جائزة؛ إذ ليس بيده قبض ولغيره أنها ضعيفة؛ لأن
~~له مطلق النظر انتهى.
### | [التنبيه الثالث شهادة الوصي في النكاح]
# (الثالث) قال البرزلي سئل اللخمي عمن زوج أخته البكر بإذن وصيها هل يتم
~~النكاح بشهادة الوصي لعدالته؟
# فأجاب: لا يجوز شهادة الوصي في النكاح؛ إذ هو المنكح انتهى.
### | [التنبيه الرابع أخذ الأجرة على الشهادة في النكاح]
# (الرابع) قال الشيخ يوسف بن عمر: وأجرة كاتب الوثيقة على من جرت العادة
~~بها من الزوج والولي فإن لم يكن هناك عادة فعليهما معا؛ لأن ذلك حق لهما،
~~ولا تجوز الأجرة على الشهادة باتفاق ولكن جرى العمل بذلك، قال بعض الشيوخ:
~~ولا أدري من أين أخذوا ذلك وقد كان قبل هذا الزمان لكاتب الوثيقة معلوم
~~والشاهد معلوم ولا يعمل إلا وضع شهادته ولا يأخذ شيئا انتهى.
# وقال الجزولي في شرح قول الرسالة فإن لم يشهدا: يؤخذ منه أن أجرة الوثيقة
~~عليهما معا وهذا إذا لم يكن هناك عرف، وأما إذا كان هناك عرف فيقضى به، قال
~~صاحب المنهاج: وأما الأجرة على الشهادة فلا تجوز من غير خلاف ويا عجبا لمن
~~يفعل ذلك من أين له في ذلك كتاب، أو سنة؟ انتهى
# ص (وفسخ إن دخل بلا هو)
# ش: مفهوم الشرط إن دخلا بعد الإشهاد لا يفسخ ولو كان الإشهاد بعد العقد
~~وهو كذلك إلا أن يكون قصدا إلى الاستسرار بالعقد فلا يصح أن يثبتا عليه قال
~~في المقدمات: الإشهاد إنما يجب عند الدخول وليس من شروط صحة العقد فإن تزوج
~~ولم يشهد فنكاحه صحيح ويشهدان فيما يستقبل إلا أن يكون قصدا إلى الاستسرار
~~بالعقد فلا يصح أن يثبتا عليه لنهيه - عليه السلام -
# PageV03P409
# عن نكاح السر ويؤمر أن يطلقها طلقة، ثم يستأنف العقد فإن دخلا في الوجهين
~~جميعا فرق بينهما، وإن طال الزمان بطلقة لإقرارهما بالنكاح وحدا إن أقرا
~~بالوطء إلا أن يكون الدخول فاشيا، أو يكون على العقد شاهد واحد ms2637 فيدرأ الحد
~~بالشبهة انتهى.
# ومراده والله أعلم بالوجهين: النكاح على وجه الاستسرار، وعدمه، وقول ابن
~~رشد لإقرارهما بالنكاح تعليل لكونه يفرق بينهما بطلقة وتكون بائنة كما قال
~~ابن الحاجب، قال في التوضيح: لأنه من الطلاق الحكمي وقاعدة المذهب أن كل
~~طلاق يوقعه الحاكم فهو بائن إلا طلاق المولى والمعسر بالنفقة انتهى.
# (تنبيهات الأول) قال ابن عرفة ولا يعقد إلا بعد الاستبراء ويحدان إن أقرا
~~بالوطء إلا أن يكونا مستفتيين، أو فشا نكاحهما، ثم ذكر بقية الكلام على
~~الفشو وعدمه وقال في اللباب: والشاهد الواحد لهما بالنكاح، أو بابتنائهما
~~باسم النكاح وذكره واشتهاره كالأمر الفاشي انتهى والله أعلم.
# (الثاني) شهادة الولي لا تدرأ الحد ولو كان غير عاقد قال في المدونة: وإن
~~وجد رجل وامرأة في بيت فشهد أبوها وأخوها بعقدها لم يجز نكاحه ويعاقبان قال
~~أبو الحسن في كتاب الحدود في القذف: وإن ثبت الوطء حدا انتهى.
# (الثالث) علم من هذا أنه لم يثبت الوطء لا بالإقرار ولا بالبينة ولكن
~~حصلت الخلوة أنهما يعاقبان وكذا لو اعترف أحدهما بالوطء وأنكر الثاني فيحد
~~المعترف، ويعاقب الآخر وقال الشيخ أبو الحسن: يقوم من هنا أن الهاربين
~~يعاقبان وإن ثبت الوطء حدا ولا يرفع حكم الخلوة من يكون معهم؛ لأنهم أشرار
~~انتهى.
# (الرابع) قال في المدونة: تجوز شهادة الأفذاذ في النكاح والعتاق عياض:
~~الأفذاذ المتفرقون وهو أن لا يجتمع الشهود على شهادة المتناكحين والولي إذا
~~عقدوا النكاح وتفرقوا قال كل واحد لصاحبه: أشهد من لقيت أبو الحسن فيكون
~~على هذا شاهدان على الزوج وشاهدان على الولي وشاهدان على المرأة إن كانت
~~ثيبا انتهى.
# قال ابن فرحون في التبصرة عن أبي إبراهيم وفي البكر ذات الأب بأربعة
~~شاهدان على المنكح وشاهدان على الناكح، وأما إن أشهد كل منهم الشهود الذين
~~أشهدهم صاحبه مرة بعد مرة فليست بأفذاذ انتهى.
# والظاهر أن البكر بلا ولي مجبر مثل الثيب والله أعلم.
# (فرع) قال ابن الهندي في وثائقه: شهادة الأفذاذ لا تعمل شيئا إذا أشهد كل
~~واحد منهم ms2638 بغير نص ما شهد به صاحبه وإن كان معنى شهادتهم واحدا حتى يتفق
~~شاهدان على نص واحد انتهى وسماها ابن فرحون شهادة الأبداد قال: قال القاضي
~~منذر بن سعيد في غريب المدونة: الأبداد بدالين مهملتين وهم المتفرقون
~~واحدهم بد من التبدد لتفرق الشهود انتهى كلامه.
# ص (ولا حد إن فشا ولو علم)
# ش: قال الأقفهسي يعني لا حد على الزوجين إن ثبت الوطء ببينة، أو إقرار
~~انتهى ودخل في كلامه صورتان بالمنطوق وهما الفشو مع العلم والجهل ودخل فيه
~~أيضا صورتان بمفهوم الشرط وهو كالمنطوق وهما عدم الفشو مع العلم والجهل
~~والحد في الأولى متفق عليه وفي الثانية عند ابن الماجشون وابن حبيب قائلين:
~~الشاهد الواحد كالفشو، انظر التوضيح، وأما إن جاءا مستفتيين فلا حد عليهما
~~كما تقدم في كلام ابن عرفة والله أعلم.
# ص (وحرم خطبة راكنة لغير فاسق) ش قال في التوضيح لقوله - عليه السلام -
~~«لا يخطب أحدكم على خطبة أخيه» واشتراط الركون لكونه - عليه الصلاة والسلام
~~- أباح خطبة فاطمة بنت قيس لأسامة وقد كانت خطبها معاوية وأبو الجهم وأيضا
~~فإنها لما ذكرت لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن معاوية وأبا جهم
~~خطباها ولم ينكر ذلك ومن العادة أنهما لا يخطبان دفعة دل ذلك على جواز
~~الخطبة على الخطبة والركون ظهور الرضا انتهى. وقال الشيخ زروق الركون
~~التفاوت بوجه يفهم منه إذعان كل واحد لشرط صاحبه وإرادة
# PageV03P410
# عقده وإن لم يفرض صداق وقاله ابن القاسم انتهى من شرح الإرشاد ومقابل
~~المشهور لابن نافع وباشتراط تقدير الصداق وهو ظاهر الموطإ قاله في التوضيح
~~وقوله " لغير فاسق " يقتضي أن الراكنة للفاسق يجوز لغيره أن يخطبها قال
~~البساطي والمنقول عن ابن القاسم أنها إذا ركنت للفاسق جاز للصالح أن يخطبها
~~وهذا أخص من كلامهم فإنه إذا كان الثاني مجهول الحال يصدق عليه كلامه ولا
~~يصدق عليه كلام ابن القاسم انتهى.
# (قلت) والظاهر أنه ليس مراد ابن القاسم بالصالح من ليس بفاسق ولفظ
~~الرواية في رسم القسمة من سماع عيسى وسئل ms2639 عن الرجل الفاسق المسخوط في جميع
~~أحواله يخطب المرأة فترضى بتزويجه ويسمون الصداق ولم يبق إلا الفراغ فيأتي
~~من هو أحسن حالا منه وأرضى وسأل الخطبة فأباح له أن يخطب على الفاسق انتهى.
# ولا شك أن المجهول أحسن حالا ممن هو معلوم بالفسق.
# (فروع الأول) قال في التوضيح وللمرأة ولمن قام لها فسخ نكاح الفاسق
~~انتهى.
# (الثاني) لا يجوز خطبة الذمية الراكنة لذمي على المشهور قاله الشيخ زروق
~~في شرح الرسالة والجزولي وقال الشيخ يوسف بن عمر والأخ ليس بشرط ولا يجوز
~~عند مالك الخطبة على خطبة الذمي وقال الأوزاعي: ذلك جائز انتهى.
# وقال في الإكمال ما نصه: وفي قوله على خطبة أخيه دليل أن ذلك إذا كان
~~الأول مسلما ولا تضييق إذا كان ذلك يهوديا، أو نصرانيا وهذا مذهب الأوزاعي،
~~وجمهور العلماء على خلافه انتهى.
# ولا يقال: هو أشد من الفاسق؛ لأن المراد بالفاسق من لم يقره الشارع على
~~فسقه، والشارع أقر الذمي على كفره وأباح له أن يتزوج من كانت على كفره
~~والفاسق لا يقر على فسقه ولا يجوز له أن يزوج، ويفسخ نكاحه والله أعلم
# (الثالث) قال البساطي ركون ولي المرأة ومن يقوم مقامها من أمها وغيرها
~~كركونها إن لم يظهر منها الرد عند وصول الخبر إليها انتهى.
# وقال الشيخ زروق في شرح الإرشاد ركون المرأة، أو من يقوم مقامها لخاطب
~~مانع من خطبة غيره إياها لقوله - عليه السلام - «لا يخطب بعضكم على خطبة
~~أخيه حتى يترك الخاطب قبله، أو يأذن له الخاطب» متفق عليه انتهى.
# وتقييد البساطي بقوله إن لم يظهر منها الرد عند وصول الخبر إليها إنما هو
~~في غير الولي المجبر والله أعلم.
# (الرابع) من خطبته امرأة وركنت إليه فهل لغيره أن يخطبها؟
# للحنابلة قولان واستظهروا المنع وفي الإكمال ما يدل على الجواز قال في
~~حديث «المرأة التي عرضت نفسها على النبي - صلى الله عليه وسلم - فصعد النظر
~~فيها وصوبه، ثم طأطأ رأسه فقال له رجل: إن لم يكن لك بها حاجة فزوجنيها»
~~وفي ms2640 قول الرجل هذا دليل على جواز الخطبة ما لم يتراكنا لا سيما ما رأى من
~~زهد النبي - صلى الله عليه وسلم - فيها قال الباجي: فيه جواز ذلك إذا كان
~~باستئذان الناكح؛ إذ هو حقه عياض وعندي أن الاستدلال بهذا كله ضعيف؛ لأنه
~~لم يكن هناك خطبة إلا من المرأة للنبي - صلى الله عليه وسلم - في نفسها،
~~والرجل إنما طلب المرأة وخطبها للنبي - صلى الله عليه وسلم - ولم يخطبها
~~أحد قبله حتى يقال هي خطبة على خطبة انتهى.
# فيؤخذ منه أن المرأة إذا خطبت رجلا أنه يجوز لغيره أن يخطبها إذا لم يقع
~~من الأول خطبة لها والله أعلم
# (الخامس) هل لمن ركنت له امرأة وانقطع عنها الخطاب لركونها إليه أن
~~يتركها، أو يكره؟
# والظاهر أنه يكره؛ لأن العدة إنما كرهت في العدة قالوا: خوف اختلاف الوعد
~~والله أعلم.
# (السادس) قال في التوضيح فرع قال مالك في سماع ابن أبي أويس: أكره إذا
~~بعث رجل رجلا يخطب امرأة أن يخطبها الرسول لنفسه وأراها خيانة ولم أر أحدا
~~رخص في ذلك انتهى.
# وقال ابن عرفة: وخطبة رجل على خطبة آخر قبل مراكنة المخطوب إليه جائزة
~~ابن رشد
# PageV03P411
# ولو اتخذ الخاطب بخطبته لغيره أولا ولنفسه ثانيا وفعله عمر أبو عمر عن
~~ابن وهب طلب جرير البجلي عمر أن يخطب له امرأة من دوس ثم طلبه مروان بن
~~الحكم بذلك لنفسه، ثم ابنه عبد الله كذلك فدخل عليها عمر فأخبرها بهم الأول
~~فالأول، ثم خطبها لنفسه فقالت: أهازئ أم جاد؟ فقال: بل جاد فنكحته وولدت له
~~ولدين
# قال وفي سماع ابن أبي أويس: أكره لمن بعث خاطبا أن يخطب لنفسه وأراها
~~خيانة وما سمعت فيها رخصة.
# (قلت) هذا إذا خص نفسه بالخطبة لفعل عمر - رضي الله عنه - انتهى.
# وقال في الإرشاد: يباح النظر لإرادة النكاح وخطبة جماعة امرأة، قال الشيخ
~~زروق في شرحه يعني يجوز في فور واحد ومتراسلين وقد فعله عمر؛ إذ خطب لجماعة
~~هو أحدهم فذكرهم وأثنى عليهم، ثم ذكر نفسه فزوجوه ms2641 ولم يعترض عليه واحد منهم
~~انتهى.
# وقال ابن ناجي في شرح الرسالة: وإذا أمر رجل رجلا أن يخطب له فأراد أن
~~يخطب لنفسه؛ فله ذلك ويعلمه بالباعث له أولا وفعله عمر حسبما ذكره ابن عبد
~~البر عن ابن وهب ولولا الإطالة لذكرنا ذلك، ثم ذكر كلام ابن عرفة انتهى.
# وقال في الجلاب ولا بأس أن يخطب جماعة امرأة مجتمعين، أو مفترقين ما لم
~~توافق واحدا منهم، أو تسكن إليه فإذا وافقت واحدا منهم وسكنت إليه؛ لم يجز
~~لغيره أن يخطبها حتى يعدل الأول عنها ويتركها فإن خطبها على خطبته وعقد
~~النكاح على ذلك وثبت عليه فسخ نكاحه قبل الدخول وبعده ولها بعد الدخول
~~المهر وعليها العدة.
# وإن فسخ قبل الدخول فلا مهر لها ولا عدة انتهى.
# وقال البساطي حكم الرسول الخاطب حكم الاثنين فإذا ركنت لمرسله لم يجز له
~~أن يخطب لنفسه وإلا جاز انتهى
# (السابع) إذا وكل رجل رجلا على أن يزوجه امرأة فتزوجها الوكيل لنفسه فهي
~~له بخلاف الوكيل على شراء سلعة فيشتريها لنفسه ففيه خلاف مذكور في كتاب
~~الوكالة؛ قال اللخمي لما تكلم على مسألة الشراء ما نصه: ولا يلزم على هذا
~~النكاح إذا وكله على أن يزوجه امرأة فتزوجها لنفسه فهي زوجة للوكيل ولا
~~مقال للآمر؛ لأن المرأة لها غرض فيمن تتزوجه فلا يلزمها أن تكون زوجة لمن
~~لم ترض به ولو وكل رجل على تزويج امرأة ففعل وأظهر أنه الزوج وأشهد في
~~الباطن أن العقد للآمر لم تكن زوجة للوكيل وكانت الزوجة بالخيار بين أن
~~ترضى أن تكون زوجة للآمر، أو تفسخ النكاح انتهى.
# ص (وفسخ إن لم يبن)
# ش: ظاهره سواء كان الثاني عالما بخطبة الأول، أو لا ولم أر من صرح به ولا
~~بعدمه والله أعلم.
# (فرع) قال البساطي والفسخ بطلاق وسواء قام الخاطب الأول بحقه، أو تركه
~~انتهى، وهو ظاهر وقال أيضا: وحيث استمر النكاح فإنه يعذر وينبغي ذلك وإن
~~فسخ انتهى كلامه.
# (تنبيه) صحح صاحب الإرشاد القول بأنه لا يفسخ ونصه: ms2642 والصحيح أنه لا يفسخ
~~لكنه يتحلل منه فإن أبى استغفر الله انتهى.
# واقتصر في الجلاب على أنه يفسخ قبل البناء وبعده ونصه إثر كلامه المتقدم:
~~فإن خطب على خطبته وعقد النكاح على ذلك وثبت عليه فسخ نكاحه قبل الدخول
~~وبعده ولها بعد الدخول المهر وعليها العدة وإن فسخ قبل الدخول فلا مهر لها
~~ولا عدة انتهى.
# ص (وصريح خطبة معتدة ومواعدتها)
# ش: أي وحرم التصريح بخطبة المعتدة ومواعدتها سواء كانت عدتها من طلاق، أو
~~وفاة قال ابن عرفة: وصريح خطبة المعتدة حرام أبو عمر: إجماعا وحرم
~~مواعدتها، والتصريح التنصيص.
# ودليل ذلك قوله تعالى {ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء أو
~~أكننتم في أنفسكم علم الله أنكم ستذكرونهن ولكن لا تواعدوهن سرا إلا أن
~~تقولوا قولا معروفا ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله} [البقرة:
~~235] فتضمنت الآية جواز التعريض وما يضمر في
# PageV03P412
# النفس والمنع من المواعدة والنكاح، واختلف في معنى قوله " سرا " فقال ابن
~~عباس وعكرمة ومجاهد والشعبي والسدي وقتادة وسفيان لا يأخذ ميثاقها وهي في
~~عدتها أن لا تتزوج غيره.
# وقيل: السر الزنا اللخمي: وليس بحسن؛ لأن الزنا محرم في العدة وفي غيرها
~~وسيأتي تفسير التعريض، والمواعدة أن يعد كل منهما صاحبه بالتزويج فهي
~~مفاعلة لا تكون إلا من اثنين فإن وعد أحدهما دون الآخر فهذه العدة وسيأتي
~~أنها مكروهة وما ذكره من تحريم المواعدة هو ظاهر الآية.
# وظاهر كلام اللخمي وكلام ابن رشد الكراهة قال ابن عرفة: والمواعدة قال
~~ابن رشد: تكره في العدة ابتداء إجماعا ابن حبيب: لا تجوز وظاهر قول اللخمي:
~~النكاح والمواعدة في العدة ممنوعان حرمتها وروايتها الكراهة انتهى.
# يعني أن جعل اللخمي النكاح والمواعدة ممنوعين يقتضي حرمة المواعدة في
~~العدة، ورواية المدونة الكراهة ويمكن حمل الكراهة في كلام ابن رشد على
~~المنع.
# ص (كوليها)
# ش: ينبغي أن يقيد بالمجبر ليوافق كلامه في التوضيح وعليه اقتصر صاحب
~~الشامل فقال: ومواعدتها كوليها إن كان مجبرا وإلا كره وبذلك قطع ابن رشد
~~فقال: وإن ms2643 واعد وليها بغير علمها وهي مالكة أمر نفسها فهو وعد لا مواعدة
~~فلا يفسخ به النكاح ولا يقع به تحريم إجماعا، ونقل الباجي عن ابن حبيب إن
~~مواعدة المجبر وغيره ممنوعة كظاهر كلام المصنف وهو ظاهر المدونة عند أبي
~~الحسن وابن عرفة قال ابن عرفة الباجي عن ابن حبيب: لا يجوز أن يواعد وليها
~~دون علمها وإن كانت تملك أمرها وفي تعليقة أبي حفص مواعدة الولي الذي
~~يكرهها في الكتاب وهو الذي يعقد عليها وإن كرهت، ليس الذي لا يزوجها إلا
~~برضاها ولابن رشد: إن واعد وليها بغير علمها وهي مالكة أمر نفسها؛ فهو وعد
~~لا مواعدة فلا يفسخ النكاح ولا يقع به تحريم إجماعا وفيها كره مالك مواعدة
~~الرجل الرجل في تزويج وليته، أو أمته في عدة طلاق، أو وفاة فظاهرها كابن
~~حبيب انتهى.
# وقال الشارح في الصغير عن ابن المواز أنه قال: ومواعدة الأب في ابنته
~~البكر والسيد في أمته كمواعدة المرأة، وأما ولي لا يزوج إلا بإذنها فمكروه
~~ولم أفسخه انتهى.
# فحاصله أن مواعدة الولي المجبر كمواعدة المرأة، وفي مواعدة غير المجبر
~~ثلاثة أقوال المنع للباجي عن ابن حبيب مع ظاهرها عند ابن عرفة وأبي الحسن
~~والجواز لأبي حفص والكراهة لابن المواز مع ظاهر كلام ابن رشد والله أعلم
# ص (كمستبرأة من زنا)
# ش: لو قال: وإن من زنا لكان أحسن ليشمل أنواع الاستبراء، وسواء كان هو
~~الزاني بها، أو زنى بها غيره فإنه لا يجوز له أن يتزوجها حتى يستبرئها من
~~الزنا وإن تزوج بها في مدة الاستبراء فسخ النكاح قال في النكاح الأول من
~~المدونة: ولا بأس أن ينكح الرجل امرأة كان زنى بها بعد الاستبراء وقال في
~~النوادر ومن زنى بامرأة، ثم تزوجها قبل الاستبراء فالنكاح يفسخ أبدا وليس
~~فيه طلاق ولا ميراث ولا دية وفاة والولد بعد عقد النكاح لا حق فيما حملت به
~~بعد حيضة إن أتت به لستة أشهر من يوم نكحها وما كان قبل حيضة فهو من الزنا
~~لا يلحق ms2644 به انتهى.
# (فرعان الأول) هل يتأبد تحريمها عليه، أما إن كانت مستبرأة من زنا غيره
~~ففيه قولان والقول بالتأبيد لمالك وبه أخذ مطرف وجزم به في الشامل وهو الذي
~~يؤخذ من كلام المصنف والقول بعدم التأبيد لابن القاسم وابن الماجشون، وأما
~~إن كانت مستبرأة من زنا فذكر ابن رشد في الأجوبة أنها لا تحرم ويصح نكاحها
~~بعد الاستبراء ونقله البرزلي عنه وعن ابن الحاج ونص ما في الأجوبة وسأله
~~رجل عن رجل وامرأة زنيا، ثم إنهما تناكحا بغير استبراء من الماء الفاسد
~~وتوالدا أولادا، ثم إنهما تفرقا بطلاق وتراجعا بعد الطلاق، ثم تفارقا ثانية
~~بطلاق ثان، ثم اتهما أنفسهما
# PageV03P413
# وأنكرا فعلهما وسألا عن ذلك أهل الفتوى فأفتوهما بفساد أفعالهما وأنها
~~كانت على غير استقامة وأن أولادهما لغير رشدة، ثم إن الرجل زوج المرأة
~~المذكورة مات في خلال ذلك؛ فلم يرث الأولاد منه قليلا ولا كثيرا وأخذت تركة
~~الميت وفرقت على المساكين فأفتنا وفقك الله في فعلهما أولا من زواجهما بعد
~~الزنا من غير استبراء وفي طلاقهما وارتجاعهما بعد الطلاق إلى آخر ذلك من
~~أفعالهما وفي ميراث الأولاد من الوالد هل يجب لهم ميراث أم لا يجب؟ بين لنا
~~ذلك كله وإن كان يجب لهم الميراث فهل يلزم المفتيين ضمان ما تصدقوا به أم
~~لا؟ وهذان الزوجان إذا وقع الطلاق بينهما على هذا الوجه المذكور ثلاث مرات
~~هل يكون الحكم عليهما كالحكم على الزواج الصحيح لا يتراجعان إلا بعد زوج أم
~~يكون الحكم بينهما واحدا؟ بين لنا ذلك أيضا.
# فأجاب: تصفحت السؤال ووقفت عليه والنكاح الأول الذي وقع عقده عليه قبل
~~الاستبراء من الزنا فاسد لا يلحقه فيه طلاق فتكون مفارقته إياها فيه بطلاق
~~فسخا بغير طلاق، والنكاح الثاني صحيح يلحقه فيه الطلاق فإن كان وقع قبل
~~الدخول وجب لها نصف صداقها ولم يكن لها ميراث، وإن كان وقع بعد الدخول وجب
~~لها جميع الصداق والميراث إن كان مات قبل انقضاء العدة إلا أن يكون الطلاق
~~الذي طلقها بائنا، وأما الأولاد ms2645 فلاحقون به على كل حال يجب لهم الميراث منه
~~ويلزم من تسور عليه فتصدق به ضمانه، وأما المفتون فلا ضمان عليهم؛ إذ لم
~~يكن منهم أكثر من الغرور بالقول وإنما الضمان على من استفتاهم وتسور على
~~ميراثهم بفتواهم فتصدق به دون ثبت ولا أمر واجب على كل حال وبالله التوفيق
~~انتهى.
# قال البرزلي بعد نقله كلام ابن رشد المتقدم: يريد الشيخ: النكاح الثاني
~~صحيح إذا كان بعد مدة الاستبراء من الزنا والنكاح الفاسد لعقده يفتقر
~~للاستبراء كالزنا وكذا ما يترتب عليه من الميراث وكذا رأيت لابن الحاج قال:
~~أجاب محمد بن أصبغ إن كانت مراجعته بعد الاستبراء بثلاث حيض؛ فهي صحيحة وإن
~~كانت قبل الاستبراء فليفارق حتى يستبرئ بثلاث حيض، ثم ينكحها بعد ذلك نكاحا
~~صحيحا إن أحبا ومثله لابن الحاج وابن رشد وما أفتى به من لحوق الولد بكل
~~حال معناه: إذا أتت به لستة أشهر من يوم عقد النكاح الأول فأكثر وإن أتت به
~~لأقل من ستة أشهر فلا يلحق به ولا ميراث؛ لأنه للزنا إلا على طريقة الداودي
~~إذا صانها من غيره حكاه اللخمي في أمهات الأولاد انتهى، ثم نقلها في موضع
~~آخر بعد هذا بنحو الكراس عن ابن الحاج وقال في آخرها: ويتخرج في تأبيد
~~تحريمها عليه الخلاف المذكور إذا طرأ النكاح على الماء المجمع على فساده
~~قبل الاستبراء انتهى فتحصل من هذا أنها إذا كانت مستبرأة من زناه أنها لا
~~تحرم عليه ويصح له نكاحها بعد الاستبراء كما ذكره ابن رشد ونقله البرزلي
~~عنه وعن ابن الحاج ولم أر في ذلك خلافا ويؤيد ذلك ما ذكره المصنف في مسألة
~~المبتوتة وما ذكره في التوضيح في باب الرجعة فيمن وطئ مطلقته الرجعية في
~~العدة ولم ينو الرجعة أنه لا يجوز له وطؤها إلا بعد الاستبراء من ذلك الوطء
~~بثلاث حيض ولا تكون له الرجعة إلا في بقية العدة الأولى في الاستبراء فإذا
~~انقضت العدة الأولى فلا يتزوجها هو، أو غيره حتى ينقضي الاستبراء فإن فعل
~~فسخ ms2646 نكاحه ولا تحرم أبدا كما أحرمها على غيره؛ لأنها عدته وليس هو وغيره في
~~مائه سواء، وقيل: حكمه حكم المصيب في العدة، ومنشأ الخلاف: هل التحريم
~~لتعجيل النكاح قبل بلوغه أجله، أو لاختلاط الأنساب؟
# وعلى هذا المعنى اختلفوا فيمن طلق زوجته ثلاثا فتزوجها قبل زوج في عدتها
~~انتهى، ونحوه لابن عرفة ونصه في باب الرجعة: وعلى إلغاء وطئه دون نية روى
~~محمد وسمع عيسى ابن القاسم له مراجعتها فيما بقي من العدة بالقول والإشهاد
~~ولا يطؤها إلا بعد الاستبراء من مائه الفاسد
# PageV03P414
# بثلاث حيض ابن رشد: فإن تزوجها وبنى بها قبل الاستبراء ففي حرمتها عليه
~~للأبد قولان على كون تحريم المنكوحة لمجرد تعجيل النكاح قبل بلوغ أجله أوله
~~مع اختلاط الأنساب انتهى وهو أوفى من كلام التوضيح والله أعلم.
# (الثاني) قال في التوضيح: من زنت زوجته فوطئها زوجها في ذلك الماء فلا
~~شيء عليه انتهى ابن المواز: لا ينبغي له أن يطأها في ذلك الماء ويأتي
~~الكلام على منع وطئها وكراهته عند قول المصنف في باب العدة: ولا يطأ الزوج
~~ولا يعقد اه.
# (تنبيه) قال ابن ناجي إثر قول المدونة المتقدم: ولا بأس أن ينكح الرجل
~~امرأة كان زنى بها بعد الاستبراء.
# ظاهره وإن لم يتوبا وهو كذلك باتفاق والصواب عندي حمل لا بأس لما غيره
~~خير منه انتهى
# ص (وتأبد تحريمها بوطء وإن بشبهة ولو بعدها)
# ش: يعني وتأبد تحريم المرأة التي عقد عليها في العدة إذا وطئها في ذلك
~~العقد سواء وطئها في العدة، أو بعدها، أما إذا عقد عليها في العدة ووطئها
~~في العدة أيضا؛ فلا إشكال في الحرمة، وأما إذا عقد عليها في العدة ووطئها
~~بعد العدة فذكر في المدونة في تأبيد حرمتها قولين قال في طلاق السنة منها
~~قال مالك وعبد العزيز: ومن نكح في العدة وبنى بعدها فسخ نكاحه وكان كالمصيب
~~فيها وقال المغيرة: لا يحرم عليه نكاحها إلا الوطء في العدة وقال ابن
~~القاسم قال مالك: يفسخ هذا النكاح وما هو بالحرام البين ms2647 قال في التوضيح قال
~~في الكافي وقول مالك وعبد العزيز تحصيل المذهب، وإلى ترجيح قولها أشار
~~المصنف بقوله ولو بعدها والفرقة في النكاح الواقع في العدة فسخ بغير طلاق
~~ونص عليه في المدونة وابن الجلاب وغيره والله أعلم.
# وأشار بقوله وإن بشبهة إلى أنه لا فرق في تأبيد تحريمها بين أن يطأها
~~بعقد نكاح، أو بشبهة بأن يطأها في عدتها غالطا فيها يظنها زوجته فإنها تحرم
~~بذلك.
### | [تنبيهات خطب في العدة ثم تزوجها بعدها]
# (تنبيهات الأول) لا يصح حمل كلام المصنف على ما إذا خطب في العدة، أو وعد
~~فيها، ثم تزوجها بعد العدة ووطئها فإنها لا تحرم عليه بذلك على المشهور كما
~~يأتي في كلام المصنف وحمل الشارح في الكبير والأوسط كلام المصنف على هذا
~~وهو بعيد مخالف للمشهور.
### | [كان الزوج الناكح في العدة غير عالم بالتحريم]
# (الثاني) إن كان الزوج الناكح في العدة غير عالم بالتحريم حرمت عليه
~~اتفاقا ولا حد عليه وإن تزوجها في العدة عالما بالتحريم فالمشهور أنها تحرم
~~على التأبيد، والولد لاحق به والحد ساقط عنه وقيل: إنه زان وعليه الحد ولا
~~يلحق به الولد ولا يتأبد تحريمها.
# (الثالث) هذا التحريم إنما هو في المعتدة من الوفاة ومن الطلاق البائن،
~~وأما الرجعية فلا يحرم؛ لأنها زوجة ومن تزوج امرأة متزوجة لم تحرم عليه
~~وقال غير ابن القاسم: هو ناكح في عدة قال مالك وللأول الرجعة قبل فسخ نكاح
~~الثاني وبعده قاله في التوضيح وقال ابن ناجي قول ابن القاسم في المدونة:
~~إنها لا تحرم انتهى.
# وقال في الشامل: وأما الرجعية فلا تحرم على الأصح انتهى.
### | [وطء الصبي للمعتدة]
# (الرابع) انظر وطء الصبي هل هو كوطء البالغ أم لا يتأبد به التحريم لعدم
~~الاعتداد كما لا يعتد به في الإحصان والإحلال ونحو ذلك فتأمله والله أعلم
### | [تزوجت في العدة ثم تزوجها آخر بعد خروجها من العدة]
# (الخامس) قال البرزلي في مسائل النكاح بعد أن ذكر مسألة ونظيره ما في
~~المدونة إذا تزوجت في العدة، ثم تزوجها ms2648 آخر بعد خروجها من العدة قبل بناء
~~الأول بها فالنكاح ثابت للثاني والأول لغو؛ لأن المعدوم شرعا كالمعدوم حسا
~~والله أعلم
### | [تزوج شخص امرأة ثم ادعت أنه تزوجها في العدة]
# (السادس) إذا تزوج شخص امرأة، ثم ادعت أنه تزوجها في العدة فإن ثبت أنها
~~تعلم أن العدة ثلاث حيض واعترفت قبل الزواج أنها قد انقضت عدتها فقال
~~البرزلي ظاهر المذهب أنه لا يقبل قولها؛ لأنها تريد فسخ النكاح وما سبق
~~دليل كذبها في دعواها إلا أن يصدقها الزوج في دعواها فكأنه التزم فسخ
~~النكاح على الوجه المذكور قال ابن عرفة في فصل تنازع الزوجين من كتاب ابن
~~سحنون: لو قال نزوجها بعد عدتها وقالت فيها فالقول قوله انتهى.
### | [فرع تزوج امرأة طلقها رجل قبله ثم استراب في أنه نكحها قبل تمام عدتها]
# (فرع) قال البرزلي
# PageV03P415
# وسئل ابن رشد عمن تزوج امرأة طلقها رجل قبله، ثم استراب في أنه نكحها قبل
~~تمام عدتها فما زال يسألها حتى اعترفت أنه تزوجها بعد حيضتين وقد كانت قبل
~~ذلك حذرت وخوفت في أن تتزوج حتى تتم عدتها من رجل آخر خطبها فيها فلما ثبت
~~اعترافها بتكرر سؤاله إياها اعتزلها وشاور العلماء فأفتوه بطلاقها وأنها لا
~~تحل له وشهد عليه بذلك عدلان وعلى اعترافها بذلك وقد كانت قبل تزويجها إياه
~~اعترفت بانقضاء عدتها لامرأة سألتها عن ذلك فقام الزوج الآن يطلب الصداق
~~وقد قامت له شهادة نساء أنهن عرفنها أن ذلك لا يجوز وأنه لا بد من تمام
~~العدة وأن هذا لا يخرجها من الجهالة بالحكم؟ جوابها إن لم يثبت أن المرأة
~~لما حذرت أعلمت أن العدة ثلاث حيض واعتقدت أن العدة أقل فأرى أن تحلف ما
~~علمت أن العدة ثلاث حيض ولا تزوجت إلا وهي تظن أن عدتها من الأول قد انقضت
~~فإن حلفت على ذلك في الجامع فلا يجب عليها رد شيء من الصداق وإن نكلت ردته
~~إلا قدر ما تستحل به وبالله التوفيق انتهى وانظر أواخر النكاح الأول من
~~المدونة.
# ص (وبمقدمته ms2649 فيها)
# ش: أي ويحرم أيضا إن عقد عليها في العدة، ثم فعل بها شيئا من مقدمات
~~الجماع كالقبلة والمباشرة قال في التوضيح قال محمد وإن أرخيت الستور، ثم
~~تقاررا أنه لم يمس لم تحل له أبدا انتهى.
# وقال في مختصر الواضحة: ومن تزوج امرأة في عدتها فأرخى عليها الستر، ثم
~~فرق بينهما وتناكرا المسيس جميعا فأراد أن يتزوجها بعد انقضاء عدتها؛ فليس
~~ذلك له وهي تحرم بالخلوة للأبد انتهى.
# واحترز المصنف بقوله فيها مما إذا عقد في العدة ولم يحصل فيها شيء من
~~مقدمات الجماع، ثم قبلها، أو باشرها بعد العدة فإنها لا تحرم بذلك، بل حكى
~~ابن رشد في البيان الاتفاق على أنها لا تحرم بذلك لكن قال في التوضيح: فيه
~~نظر؛ لأن عبد الوهاب حكى رواية أنها تحرم بمجرد العقد فكيف بالمباشرة
~~والقبلة بعد العدة وقد حكى صاحب البيان هذا القول الأول إلا أن يقال لعل
~~مراده بالاتفاق ما عدا هذا القول.
# ص (كعكسه)
# ش: أي عكس الفرع الذي قبله وهو ما إذا تزوجت الأمة في استبرائها من
~~السيد، أو من غيره قال في المتيطية، وأما المختلف فيه فالوطء بنكاح، أو
~~بشبهة نكاح في الاستبراء، أو العدة من غير نكاح كأم الولد يموت عنها سيدها،
~~أو يعتقها كان الاستبراء من غصب، أو زنا، أو من بيع في الإماء، أو هبة، أو
~~موت، أو عتق الحر وقد وطئ البائع، أو الواهب، أو الميت، أو المعتق، وأما إن
~~لم يطأ واحد منهم فلا خلاف في أن متزوجها قبل الاستبراء ليس متزوجا في
~~العدة انتهى.
# ص (، أو بملك عن ملك)
# ش: قال في المتيطية، وأما الذي لا يقع به التحريم باتفاق فالوطء بملك، أو
~~بشبهة ملك في استبراء الأمة خاصة، أو في عدة من غير نكاح كعدة أم الولد
~~يموت عنها سيدها، أو يعتقها كان استبراؤها من غصب، أو زنا، أو من بيع، أو
~~هبة، أو عتق انتهى
# ص (أو مبتوتة قبل زوج)
# ش:
# PageV03P416
# ذكر في التوضيح في هذه المسألة قولين ms2650 وتقدم كلامه عند قول المصنف
~~كمستبرأة من زنا، وذكر الشيخ يوسف بن عمر أن: المشهور عدم التأبيد ومثل
~~المبتوتة من يتزوج امرأة تزويجا حراما لا يقر عليه فيفسخ نكاحه بعد الدخول
~~فيتزوجها قبل الاستبراء قاله في المقدمات ويريد المصنف أنه يحد من يتزوج
~~امرأته المبتوتة إذا كان عالما بالتحريم قال في كتاب القذف من المدونة: ومن
~~تزوج خامسة، أو امرأة طلقها ثلاثا ألبتة قبل أن تنكح زوجا غيره، أو أخته من
~~الرضاعة، أو النسب، أو من ذوات محارمه عالما بالتحريم أقيم عليه الحد ولم
~~يلحق به الولد؛ إذ لا يجتمع الحد وثبوت النسب قال اللخمي يريد إذا ثبت أنه
~~عالم بالتحريم قبل النكاح وإلا فإن لم يعلم أنه كان عالما بالتحريم إلا بعد
~~النكاح فإنه يحد ويلحق به الولد انتهى.
# ص (وجاز تعريض كفيك راغب)
# ش: قال في التوضيح والتعريض ضد التصريح مأخوذ من عرض الشيء وهو جانبه وهو
~~أن يضمن كلامه ما يصلح للدلالة على المقصود وغيره إلا أن إشعاره بالمقصود
~~أتم ويسمى تلويحا والفرق بينه وبين الكناية أن التعريض ما ذكرناه والكناية
~~هي التعبير عن الشيء بلازمه كقولنا في كرم الشخص: هو طويل النجاد كثير
~~الرماد انتهى.
# ، وقال في جمع الجوامع: والتعريض لفظ استعمل في معناه ليلوح بغيره فهو
~~حقيقة أبدا انتهى.
# النجاد حمائل السيف قاله في الصحاح وهو بكسر النون قال ابن عبد السلام:
~~والمذهب جواز التعريض في كل معتدة سواء كانت في عدة وفاة، أو طلاق وأجازه
~~الشافعي في عدة الوفاة ومنع منه في عدة المطلقة طلاقا رجعيا واختلف قوله في
~~عدة الطلاق الثلاث وعدة المختلعة انتهى، وقبله في التوضيح.
# (قلت) وما ذكر ابن عبد السلام مخالف لما ذكره القرطبي في تفسيره ونصه: لا
~~يجوز التعريض بخطبة الرجعية إجماعا؛ لأنها كالزوجة، وأما من كانت في عدة
~~البينونة فالصحيح جواز التعريض بخطبتها والله أعلم انتهى.
# (تنبيه) قال ابن عرفة الباجي عن إسماعيل: إنما يعرض بالخطبة ليفهم مراده
~~لا ليجاب وفي المقدمات: يجوز التعريض من كل منهما للآخر ms2651 معا وقال ابن فرحون
~~في شرح ابن الحاجب قال القاضي أبو إسحاق: وإنما يعرض المعرض ليفهم مراده لا
~~ليجاب ولو جاوبته بتعريض يفهم منه الإجابة؛ كره ذلك ودخل في باب المواعدة
~~انتهى.
# وقال القرطبي قال ابن عطية: اجتمعت الأمة على أن الكلام مع المعتدة بما
~~هو نص في تزويجها وتنبيه عليه لا يجوز وكذلك اجتمعت الأمة على أن الكلام
~~معها بما هو رفث، أو ذكر جماع، أو تحريض عليه لا يجوز وجوزنا ما عدا ذلك،
~~وجائز أن يمدح نفسه ويذكر مآثره، ومن أعظم التعريض «قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - لفاطمة بنت قيس كوني عند أم شريك ولا تسبقيني بنفسك» انتهى.
# وما ذكره ابن عرفة من المقدمات من جواز التعريض لكل منهما يشير به والله
~~أعلم لقوله فيها: الذي يجوز هو التعريض بالعدة، أو المواعدة وهو القول
~~المعروف الذي ذكره الله في كتابه وصفته أن يقول لها وتقول له، أو يقول كل
~~واحد لصاحبه: إن يقدر الله أمرا يكن وإني لأرجو أن أتزوجك وإني فيك لمحب،
~~أو ما أشبه ذلك وإلى هذا أشار المصنف بقوله كفيك راغب؛ قال في التوضيح:
~~وهكذا قوله إن النساء من شأني وإنك علي لكريمة وإذا حللت فآذنيني، وإن يقدر
~~الله خيرا يكن انتهى.
# ص (والإهداء)
# ش: قال في طلاق السنة من المدونة: وجائز أن يهدي لها قال أبو الحسن
~~الصغير: والهدية هنا بخلاف إجراء النفقة عليها؛ لأن النفقة عليها كالمواعدة
~~انتهى.
# قال اللخمي والمفهوم من الهدية التعريض وقال الشيخ أبو الحسن إثر كلامه
~~المتقدم: فإن أنفق، أو أهدى، ثم تزوجت غيره لم يرجع عليها بشيء.
# (تنبيه) عزا ابن عرفة هذه المسألة لابن حبيب واللخمي مع أنها في المدونة
~~كما
# PageV03P417
# تقدم وعزاها الشارح لابن حبيب ونحوه في التوضيح قال فيه قال مالك: ولا
~~أحب أن يفتي به إلا من تحجزه التقوى عما وراءه اه.
### | [فرع تزوج امرأة فأخرج دينارا فقال اشتروا به طعاما]
# (فرع) قال البرزلي عن أحكام الشعبي: من تزوج امرأة فأخرج دينارا فقال:
~~اشتروا به ms2652 طعاما واصنعوه فوقع الشراء وانفسخ النكاح بعد الشراء فإن جاء من
~~قبلهم ضمنوا له الدينار والطعام لهم، وإن كان من قبل الزوج؛ فليس له إلا
~~الطعام إن أدركه.
# (قلت) فهو كأعوان القاضي إن ظهر لدد من المطلوب فالأجرة عليه وإلا كان
~~الأجر على الطالب، وظاهر ما تقدم لابن رشد أنه من الزوج مطلقا إن فقد ذلك،
~~أو تلف اه.
# ص (وتفويض الولي العقد لفاضل)
# ش: ظاهر كلام المصنف أن الولي فقط هو الذي يفوض العقد للفاضل وعلى هذا
~~شرحه الشيخ بهرام والبساطي وقالا: إنه يشير به إلى قول ابن الماجشون في
~~الواضحة: إن الولي والناكح يفوضان للفاضل وأنه يتولى الطرفين وحمل المصنف
~~لفظ الواضحة يقتضي أنه الأولى لقوله وكان يفعل فيما مضى، ونصه: قال ابن
~~الماجشون ولا بأس أن يفوض الناكح وولي المرأة للرجل الصالح، أو الشريف أن
~~يعقد النكاح وكان يفعل فيما مضى وقد فوض ذلك إلى عروة فخطب واختصر فقال:
~~الله حق ومحمد رسوله وقد خطب فلان فلانة وقد زوجته إياها على كتاب الله
~~وشرطه قال ابن حبيب وشرطه إمساك بمعروف، أو تسريح بإحسان انتهى والله أعلم.
# ص (وذكر المساوي)
# ش: قال القرطبي في شرح مسلم في كتاب البر والصلة لما تكلم على الغيبة:
~~وما يجوز فيه ذكر الإنسان بما يكره وقال: وقد يخرج عن هذا الأصل صور فتجوز
~~الغيبة في بعضها وتجب في بعضها ويندب إليها في بعضها فالأول يعني الجائز
~~كغيبة المعلن بالفسق المعروف به فيجوز ذكره بفسقه لا بغيره مما لا يكون
~~مشهورا به لقوله - عليه الصلاة والسلام - «بئس أخو العشيرة» وقوله «لا غيبة
~~في فاسق» وقوله «لي الواجد يحل عرضه وعقوبته» الثاني: يعني ذكر جرح الشاهد
~~عند خوف إمضاء الحكم بشهادته وجرح المحدث الذي يخاف أن يعمل بحديثه، أو
~~يروى عنه وهذه أمور ضرورية في الدين معمول بها مجمع عليها من السلف الصالح،
~~ونحو ذلك ذكر عيب من استنصحت في مصاهرته، أو معاملته فهذا يجب عليه الإعلام
~~بما يعلم من هيئاته عند الحاجة إلى ms2653 ذلك على وجه الإخبار كما قال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «أما معاوية فصعلوك» الحديث وقد يكون من هذين
~~النوعين ما لا يجب بل يندب إليه كفعل المحدثين حين يعرفون بالضعفاء مخافة
~~الاغترار بحديثهم، وكتحذير من لم يسأل مخافة معاملة من حاله يجهل، وحيث
~~حكمنا بوجوب النص على العيب فإن ذلك إذا لم يجد بدا من التصريح والتنصيص
~~فأما لو أغنى التعريض، أو التلويح؛ لحرم التفسير والتصريح فإن ذلك ضروري
~~والضروري مقدر بالحاجة انتهى، وقال الشيخ يوسف بن عمر إذا قال
# PageV03P418
# له: أريد أن أناكح فلانة فإنه يذكر له ما فيها وفيه ابتغاء النصح لا
~~لعداوة في المشاور فيه انتهى.
# (تنبيه) قال الجزولي في شرح الرسالة إذا استشير الإنسان فإنه يجوز له أن
~~يكشف عما يعلم فيه من خير أو شر ولا يجب عليه ذلك الشيخ إذا كان هناك من
~~يعرف حال المسئول عنه وإلا فذلك واجب عليه؛ لأنه من باب النصيحة لأخيه
~~المسلم وقد قال قبل هذا: وعليه موالاة المؤمنين والنصيحة لهم وقد نص على
~~هذا ابن يونس قال بعض الشيوخ: انظر هل يكشف له عن حاله قبل أن يستشار أم لا
~~الشيخ ظاهر الكتاب أنه يذكر إذا سئل عنه وإلا فهو غيبة والغيبة حرام انتهى.
# وما ذكره الجزولي من أنه لا يجب عليه أن يكشف عما يعلم فيه إذا سئل عنه
~~إلا إذا لم يكن هناك من يعرف مخالف لما تقدم في كلام القرطبي وكذلك ما ذكره
~~من أنه لا يكشف عن حاله إلا إذا سئل عنه وإلا كان غيبة مخالف لما تقدم في
~~كلام القرطبي من أنه مندوب فتأمله
# ص (وركنه ولي وصداق ومحل وصيغة)
# ش: الضمير عائد للنكاح يعني أن أركان النكاح أربعة وكذا فعل صاحب الجواهر
~~وفي الحقيقة هي خمسة؛ لأن المحل يشمل الزوج والزوجة وقد عدها ابن راشد في
~~اللباب خمسة وقال الشارح جعل ابن محرز الولي والشهود والصداق شروطا وهو
~~أقرب مما هنا لكن الأمر في ذلك قريب انتهى.
# (قلت) ، أما الولي والزوجة ms2654 والزوج والصيغة فلا بد منها ولا يكون نكاح
~~شرعي إلا بها لكن الظاهر أن الزوج والزوجة ركنان والولي والصيغة شرطان،
~~وأما الشهود والصداق فلا ينبغي أن يعدا في الأركان ولا في الشروط لوجود
~~النكاح الشرعي بدونهما، غاية الأمر أنه شرط في صحة النكاح أن لا يشترط فيه
~~سقوط الصداق ويشترط في جواز الدخول الإشهاد فتأمله.
# وقد تقدم أن الإشهاد في العقد مستحب، وأما الصداق فقال الشيخ يوسف بن عمر
~~في قول الرسالة: وصداق هذا شرط كمال في العقد؛ لأنه لو سكت عنه لم يضر
~~كالتفويض نعم لو تعرضوا لإسقاطه فسد النكاح وفسخ قبل الدخول انتهى مختصرا،
~~فعلم أن ذكر الصداق أولى من نكاح التفويض والله أعلم.
# (بأنكحت وزوجت)
# ش: قال ابن الحاجب الصيغة لفظ يدل على التأبيد مدة الحياة ك أنكحت وزوجت
~~وملكت وبعت وكذلك وهبت بتسمية صداق قال في التوضيح وما ذكره المصنف في
~~الصيغة نحوه في ابن شاس: ومقتضاهما أنه لا ينعقد بالكتابة والإشارة ونحو
~~ذلك وهو مقتضى كلامه في الأشراف وكذلك في الاستذكار والنكاح يفتقر إلى
~~التصريح ليقع الإشهاد عليه انتهى.
# وكلام ابن عبد السلام يقتضي أنه لا ينعقد بالكتابة والإشارة وفي اللباب
~~الصيغة من الولي لفظ إلخ.
# (تنبيهات الأول) ينبغي أن يقيد ذلك بمن يمكنه النطق كما سيأتي في الدال
~~على القبول من جهة الزوج وفي كتاب الحمالة من المدونة: وما فهم عن الأخرس
~~أنه فهمه من الكفالة، أو غيرها لزمه انتهى.
# (الثاني) لا خلاف في المذهب في انعقاد النكاح بهذين اللفظين كما قاله في
~~التوضيح وقاله غيره والظاهر أنه لا فرق بين لفظ الماضي والمضارع قال ابن
~~عرفة: صيغته ما دل عليه كلفظ التزويج والإنكاح انتهى فأتى بالمصدر وقال أبو
~~الحسن في شرح قول المدونة: زوجني فيقول: فعلت، انظر جعل لفظ المستقبل في
~~النكاح الماضي ومثله في إرخاء الستور وإذا قالت له: اخلعني ولك ألف فقال:
~~قد فعلت لزمها ذلك وإن لم تقل بعد قولها الأول شيئا انتهى.
# وسيأتي لفظ المدونة المتقدم بكماله وقال ابن ms2655 فرحون فإن قلت أنكحت ونكحت
~~خبر عن شيء وقع في الماضي وكلامنا في لفظ ينعقد به النكاح في المستقبل؟
~~فالجواب أن المراد بهذه الصيغ الإنشاء وإن دلت على الإخبار عن الماضي،
~~والإنشاء سبب لوقوع مدلوله كقول الحاكم حكمت
# PageV03P419
# انتهى.
# (الثالث) قال في المسائل الملقوطة وصيغة العقد مع الوكيل أن يقول الولي
~~للوكيل: زوجت فلانة من فلان ولا يقول: زوجت منك وليقل الوكيل: قبلت لفلان،
~~ولو قال قبلت؛ لكفى إذا نوى بذلك موكله انتهى.
# (الرابع) ينبغي أن يلحق باللفظين المتقدمين أعني أنكحت وزوجت لفظ فعلت،
~~أو قبلت وما أشبهه جوابا لقول الزوج زوجني، أو أنكحني فإنهم لم يذكروا في
~~انعقاد النكاح بذلك خلافا قال ابن عبد السلام في شرح قول ابن الحاجب: ومن
~~الزوج ما يدل على القبول يعني أن الصيغ المتقدمة هي المشترطة من الولي وقد
~~يتسع الكلام فيها، وأما جانب الزوج فيكفي فيه كل لفظ يدل على القبول دون
~~صيغة معينة وكذا الإشارة وكل ما يدل على القبول، ولو ابتدأ الزوج فقال
~~للولي: قد نكحت فلانة، أو تزوجتها، فقال الولي في جواب الزوج: قد فعلت، أو
~~قبلت، أو ما أشبه ذلك لكان مثل الأول؛ لأنه لا فرق بين أن يبتدئ الولي، أو
~~الزوج انتهى.
# وقال ابن عرفة وجواب قولها إن الصيغة أحد العاقدين بقول الآخر قبلت كاف
~~انتهى، فالحاصل أنه إذا جرى لفظة التزويج، أو الإنكاح من الولي، أو من
~~الزوج فأجابه الآخر بما يدل على القبول صح النكاح والله أعلم.
# ص (وبصداق وهبة)
# ش: هذا مذهب المدونة في لفظ الهبة قال ابن عرفة: وفي كون الصدقة كالهبة
~~ولغوها قولا ابن القصار وابن رشد انتهى. ويظهر من كلام المصنف ترجيح قول
~~ابن رشد لاقتصاره على التنصيص على لفظ الهبة ولم يذكر الصدقة، بل أدخلها في
~~التردد وهو الذي يظهر من كلام صاحب الشامل لقوله وفي وهبت مشهورها إن ذكر
~~مهرا صح وإلا فلا وقيل: يصح ببعت وتصدقت بقصد نكاح انتهى وهذا قول ابن
~~القصار إلا أنه لا يشترط ذكر ms2656 المهر لا في الصدقة ولا في الهبة قال في
~~التوضيح ابن القصار: وسواء عندي ذكر المهر في لفظ الهبة والبيع والصدقة، أو
~~لم يذكره إذا علم أنهم قصدوا النكاح وقال في التوضيح قبل هذا الكلام ويلحق
~~بالهبة في اشتراط التسمية الصدقة من باب أولى انتهى. يعني على مذهب المدونة
~~إلا أنه لم يصرح في المدونة بلفظ الصدقة، والذي ذهب إليه ابن رشد أنه لا
~~يلحق بها والله أعلم.
# (تنبيه) قال ابن عرفة: وفي الإباحة والإحلال قولان لبعض أصحاب ابن القصار
~~وله قلت: حكى أبو عمر الإجماع على الثاني انتهى، وقوله على الثاني أي على
~~قول ابن القصار أنه لا ينعقد بهما قال في الذخيرة وقال صاحب الاستذكار:
~~أجمعوا على أنه لا ينعقد بلفظ الإحلال والإباحة انتهى.
# وصاحب الاستذكار هو أبو عمر، ثم قال ابن عرفة ونقل ابن بشير عن ابن
~~القصار: الإطلاق كالتحليل والإباحة. والرمي والإجارة والعرية والوصية لغو
~~انتهى.
# ويعني أن ابن بشير نقل عن ابن القصار الإطلاق كالتحليل والإباحة وقوله
~~والرمي إلخ ابتداء كلام ليس هو من تتمة كلام ابن القصار يظهر لك ذلك من
~~كلام ابن بشير ونصه: والنكاح عندنا جائز بكل لفظ اقتضى لفظ الملك كالهبة
~~والصدقة والإنكاح والتزويج والإعطاء وذكر أبو الحسن بن القصار عن بعض
~~أصحابنا جوازه بلفظ الإباحة والتحليل والإطلاق إذا أريد بذلك النكاح وكان
~~ميله إلى أن هذا لا يصح؛ لأنه لا يفيد معنى العقد عن البضع بعوض انتهى ولم
~~يذكر الرهن وما بعده وذكر الأربعة في التوضيح عن ابن القصار وعبد الوهاب
~~قال (لاقتضاء الإجارة والعارية والتوقيت والرهن التوثق دون التمليك وعدم
~~لزوم الوصية) انتهى بالمعنى.
# وقال الشارح في الكبير بعد ذكره كلام التوضيح ولم أر فيه خلافا انتهى
# ص (وهل كل لفظ يقتضي البقاء مدة الحياة كبعت تردد)
# ش: يشير بالتردد لاختلاف المتأخرين في نقل المذهب قال في التوضيح:
~~واختلفت طرق الشيوخ
# PageV03P420
# في نقل المذهب فيما عدا أنكحت وزوجت فذهب ابن القصار وعبد الوهاب في
~~الأشراف والباجي وابن العربي في ms2657 أحكامه إلى أنه ينعقد بكل لفظ يقتضي
~~التأبيد دون التوقيت فينعقد ب ملكت وبعت، وأشار الباجي في توجيهه لذلك إلى
~~أنه قول مالك واستدل جماعة لذلك بما في الصحيح من قوله - عليه الصلاة
~~والسلام -: «ملكناكها بما معك من القرآن» وفي رواية «أملكناكها» وذهب صاحب
~~المقدمات إلى أنه لا ينعقد بما عدا أنكحت وزوجت إلا لفظ الهبة فاختلف فيه
~~قول مالك انتهى، وتبع الأولين صاحب الإرشاد وابن بشير ولفظه: والنكاح عندنا
~~جائز بكل لفظ اقتضى لفظ الملك كالهبة والصدقة والإنكاح والتزويج والإعطاء
~~انتهى، ثم ذكر كلامه المتقدم وتبع ابن بشير صاحب الجواهر وابن الحاجب وصاحب
~~اللباب وأكثر أهل المذهب قال الشيخ بهرام في الشرح الكبير: والذي رأيت عليه
~~الأكثر الانعقاد بذلك خلافا للمغيرة وابن دينار وما ذكره صاحب المقدمات
~~انتهى.
# ويفهم من كلامه في الشامل ترجيح طريقة ابن بشير؛ لأنه قال: وصيغة من ولى
~~بأنكحت وزوجت وفي وهبت مشهورها إن ذكر مهرا صح، وإلا فلا وقيل: يصح ببعت
~~وتصدقت بقصد نكاح وقيل: وبتحليل وإباحة وكل لفظ يقتضي تمليكا مؤبدا لا
~~إجارة وعارية ورهنا ووصية اه. وما تقدم عن ابن رشد وهو كذلك في المقدمات في
~~آخر كتاب النكاح وله في شرح آخر مسألة في رسم إن أمكنتني من سماع عيسى من
~~كتاب الأيمان بالطلاق ما نصه: وكذلك التزويج ليس من ألفاظ الشراء والشراء
~~ليس من ألفاظ التزويج فإذا قال الرجل للرجل: قد بعتك ابنتي، أو أختي بكذا
~~وكذا لا يكون ذلك نكاحا إلا أن يكون أراد بذلك البيع انتهى فتأمله مع ما له
~~في آخر كتاب النكاح من المقدمات أعني ما نقله عنه المصنف في التوضيح وغيره
~~والله أعلم.
# (تنبيهات الأول) قال في التوضيح ما ذكره ابن الحاجب من أن الصيغة لفظ يدل
~~على التأبيد مدة الحياة صحيح كما بيناه واعترضه ابن عبد السلام بما حاصله
~~أنه لا يشترط دلالة الصيغة على التأبيد، بل أن لا يدل على التوقيت وذكر أن
~~ذلك هو الذي يؤخذ من كلام أهل المذهب وكلام عبد ms2658 الوهاب وذلك أعم من كونها
~~دالة على التأبيد وفيه نظر؛ لأن عبد الوهاب في الأشراف صرح بما ذكره المصنف
~~وكذلك غيره انتهى.
# واعلم أن أكثرهم يصدر الكلام بما قاله ابن الحاجب، ثم يذكرون الألفاظ
~~المتقدمة وهي إنما تدل بصريحها على نفي التوقيت لكن يلزم ذلك الدلالة على
~~التأبيد مدة الحياة فالسؤال وارد على عبارة غير ابن الحاجب ومراد الجميع
~~واضح.
# (الثاني) على قول الأكثر فيخرج منه لفظ الإحلال والإباحة والإطلاق؛ لأنه
~~لم يقل بها إلا بعض أصحاب ابن القصار ونقل أبو عمر الإجماع على خلافه كما
~~تقدم ويخرج من ذلك أيضا لفظ التحبيس والوقف والإعمار، قال في التوضيح: فقد
~~يقال: حد المصنف للصيغة غير مانع لشموله مثل وقفت وحبست على فلان وأعمرته
~~لدلالة ذلك على التأبيد مدة الحياة انتهى ونقله ابن فرحون في شرحه وزاد ولا
~~مدخل لها في باب النكاح ولعل قول المصنف ك بعت إشارة إلى إخراج ما تقدم.
# (الثالث) ظاهر كلامهم أنه لا يشترط تسمية الصداق؛ لأنهم إنما ذكروا
~~الخلاف في ذلك في الهبة قال ابن عرفة وصيغته ما دل عليه كلفظ التزويج
~~والإنكاح وفي قصرها عليهما نقلا أبي عمر عن ابن دينار عن المغيرة ومالك
~~وعليه قال القاضي: ينعقد بكل لفظ دل على التمليك أبدا كالبيع. ابن القصار:
~~وإن لم يذكر صداقا وفي الهبة ثالثها إن ذكر انتهى.
# ، وقال ابن عبد السلام في شرح قول ابن الحاجب وكذلك وهبت بتسمية الصداق
~~دون غيرها من الصيغ التي ذكر؛ لأنها ظاهرة في نفي العوض ويلحق بها لفظ
~~الصدقة وهي أحرى من الهبة؛ لأن هبة الثواب أحد نوعي
# PageV03P421
# الهبة، والصدقة لا عوض فيها ألبتة.
# (فإن قلت) لفظ الإباحة والتمليك والتحليل لا يستلزم العوض فينبغي أن تلحق
~~به الهبة والصدقة لاشتراك الجميع في عدم شرط العوض بخلاف البيع.
# (قلت) هي وإن اشتركت فيما ذكرته إلا أن الإباحة والتحليل والتمليك كما لا
~~تدل على شرط العوض لا تدل على نفيه بخلاف الهبة والصدقة؛ لأنها لا تدل على
~~نفي العوض ظاهرا فاحتيج ms2659 في التعريض إلى التسمية والله أعلم انتهى
# ص (وكقبلت)
# ش: يعني أن الصيغة المطلوبة من الزوج هي كل ما دل على قبوله كقبلت وقال
~~في الكبير ورضيت واخترت انتهى، وقال ابن الحاجب: ومن الزوج ما يدل على
~~القبول قال في التوضيح: دون صيغة متعينة ابن عبد السلام وكذلك الإشارة
~~خليل: ولا أعلم نصا في الإشارة والظاهر أنها لا تكفي من جهة الزوج، أما
~~أولا فلأن النكاح لا بد فيه من الشهادة ولا تمكن إلا مع التصريح من الولي
~~والزوج ليقع الإشهاد عليها، وأما ثانيا فلأن قوله ومن الزوج معطوف على مقدر
~~تقديره الصيغة من جانب الولي كذا ومن جهة الزوج كذا وعلى هذا فالظاهر أن
~~مراده بقوله كل لفظ لا يشترط فيه تعيين كما في صيغة الإيجاب انتهى، وقال
~~ابن عرفة أبو عمر إشارة الأخرس به كلفظه انتهى.
# وقال الشيخ زروق في شرح الإرشاد أبو عمر إشارة الأخرس كافية إجماعا انتهى
~~وانظر ابن فرحون وقال في الجواهر ويكفي أن يقول الزوج: قبلت إذا تقدم من
~~الولي الإيجاب ولا يشترط أن يقول: قبلت نكاحها وينعقد النكاح بالإيجاب
~~والاستيجاب فلو قال لأبي البكر، أو لأبي الثيب: وقد أذنت له أن يزوجها:
~~زوجني فلانة، فقال: قد فعلت، أو قال: قد زوجتك فقال الخاطب: لا أرضى فقد
~~لزم النكاح انتهى.
# ونحوه في المدونة وسيأتي وقال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: والاستيجاب طلب
~~الإيجاب بقوله: زوجني، فيقول: فعلت، أو يقول: قد زوجتك فيقول: قبلت،
~~والحاصل أن خلو النكاح عن الصيغة لا يصح معها وكونها من أحد الجهتين كاف
~~انتهى قاله في الجواهر وتبعه ابن الحاجب فقال: يكفي كل لفظ يدل عليه انتهى.
# ويعني الشيخ والله أعلم الصيغة المخصوصة التي فيها الإنكاح والتزويج لا
~~مطلق الصيغة وكلام صاحب الجواهر الذي أشار إليه هو ما تقدم والله أعلم.
# ص (وبزوجني فيفعل)
# ش: أشار بهذا إلى أن الترتيب ليس بشرط إلا أنه الأولى وقال ابن عرفة:
~~ولازم استيجاب خطبة الخاطب تقديم إعطاء الولي وتأخير قبول الزوج انتهى.
# ولم ms2660 يظهر لي وجه الملازمة فتأمله ولا يقال: وجه ذلك أنه لو بدأ الزوج لم
~~يقع الحمد والثناء في ابتداء الأمر؛ لأنا نقول قد تقدم أن الزوج يستحب له
~~أن يخطب عند قبوله، ثم إن كلامه إنما هو في الأولى كما تقدم عن المدونة
~~والله أعلم
### | [تنبيه الخيار في عقد النكاح]
# (تنبيه) قال في القوانين: والنكاح عقد لازم لا يجوز فيه الخيار خلافا
~~لأبي ثور ويلزم فيه الفور في الطرفين فإن تراخى القبول عن الإيجاب يسيرا
~~جاز، وقال الشافعي: لا يجوز مطلقا وأجازه أبو حنيفة مطلقا انتهى، وما قاله
~~ظاهر جار على قول ابن القاسم الذي مشى عليه المصنف بعد في الذي يقول إن: مت
~~فقد زوجت ابنتي من فلان أنه لا يجوز ذلك في الصحة وإنما أجازوه في المرض؛
~~لأن أصبغ قال: على أنه مجمع على إجازته وهو من وصايا المسلمين وقال في
~~التوضيح عن اللخمي: لولا الإجماع الذي نقله أصبغ وإلا فالقياس المنع؛ لأن
~~المرض قد يطول فيتأخر القبول عن الإيجاب بالسنة ونحوها، وكأنهم لاحظوا أن
~~المريض مضطر إلى ذلك ولذلك اختلف في الصحيح انتهى.
# ، وقال ابن رشد في رسم حلف من سماع ابن القاسم من النكاح اختلف إذا قال
~~الرجل في حياته: إن فعل فلان كذا فقد زوجته ابنتي فقال مالك في رسم سن بعد
~~هذا في الذي يقول إن جاءني فلان بخمسين فقد زوجته ابنتي: لا يعجبني هذا
~~النكاح ولا تزويج له وانظر كلام القرافي في كيفية أداء
# PageV03P422
# الشهادة وكلام ابن عرفة في باب الشهادات في الكلام على أداء الشهادة
# ص (ولزم وإن لم يرض)
# ش: يعني أن الرجل إذا قال لولي المرأة المجبر لها والمفوض إليه نكاحها:
~~زوجني وليتك فقال: قد فعلت، فقال الزوج: لا أرضى بذلك فإنه يلزمه النكاح
~~وكذلك لو قال: قلت هازلا قال في النكاح الأول من المدونة: وإن قال الخاطب
~~للأب في البكر، أو لوصي مفوض إليه زوجني فلانة بمائة فقال قد فعلت، ثم قال
~~الخاطب لا أرضى لم ينفعه ولزمه النكاح ms2661 بخلاف البيع، قال ابن المسيب: ثلاث
~~ليس فيهن لعب هزلهن جد: النكاح، والطلاق، والعتاق انتهى.
# قال في التوضيح: ويؤخذ من كلام ابن عبد السلام أنه فهم من قول الزوج: لا
~~أرضى وأن الزوج أنشأ ما يقتضي الرضا بعد قول الولي قد فعلت وليس بظاهر؛
~~لأنا قد بينا أن قول الزوج زوجني يقوم مقام الرضا انتهى، يعني أن ابن عبد
~~السلام فهم من قول الزوج لا أرضى أن الزوج أنشأ ما يقتضي الرضا بعد قول
~~الولي: قد فعلت فلأجل ذلك لم يقبل قوله: لا يرضى، وأما إن لم يقم منه ما
~~يدل على الرضا؛ لم يلزمه وما قاله المصنف من أن ما قاله ابن عبد السلام ليس
~~بظاهر ظاهر، ثم قال في التوضيح والفرق بين النكاح والبيع من وجهين: أحدهما
~~أن هزل النكاح جد على المشهور والثاني: أن العادة جارية بمساومة السلع
~~وإيقافها للبيع في الأسواق فناسب أن لا يلزم ذلك في البيع إذا حلف لاحتمال
~~أن يكون قصد معرفة الأثمان ولا كذلك النكاح انتهى.
# (تنبيه) فهم من هذا أن هزل النكاح لازم ولو علم أنه قصد الهزل، وبذلك صرح
~~غير واحد من الشيوخ قال في النوادر وعن كتاب ابن المواز قال مالك: من قال
~~لرجل وهو يلعب زوج ابنتك من ابني وأنا أمهرها كذا فقال الآخر: على ضحك ولعب
~~أتريد ذلك؟
# قال: نعم زوجتك وهو يضحك فقال: قد زوجته، فذلك نكاح لازم للأبوين أن
~~يفسخاه إذا رضيا يريد على وجه الخلع والمباراة قال ابن القاسم: ثلاث لا لعب
~~فيهن: النكاح، والطلاق، والعتاق. وكان في الجاهلية يناكح ويقول: كنت لاعبا
~~وكذلك يقول في الطلاق والعتاق فأنزل الله سبحانه {ولا تتخذوا آيات الله
~~هزوا} [البقرة: 231] انتهى.
# ، وقال ابن رشد في سماع أبي زيد من كتاب النكاح في رجل أحضر رجلا فقيل:
~~نراك تبصر هذا وقد بلغنا أنه ختنك، فقال: نعم أبصره واشهدوا أني قد زوجته
~~ابنتي فقيل له: بكم؟ فقال: بما شاء، ثم قام الرجل فقال: امرأتي فقال: الأب
~~والله ما كنت ms2662 إلا لاعبا فقال: يحلف الأب بالله ما كان ذلك منه على وجه
~~النكاح ولا شيء عليه قيل له: طلب ذلك بحدثانه، أو بعد ذلك بيومين؟
# قال: ذلك سواء. قال ابن رشد: هذا من قول ابن القاسم: مثل ما حكاه أبو
~~عبيد عن مالك ورواه الواقدي عنه من أن هزل النكاح هزل ولا يجوز منه إلا ما
~~كان على وجه الجد خلاف المشهور المعلوم من قول مالك وأصحابه في المدونة
~~وغيرها من أن هزله جد على ما جاء في ذلك عن جماعة من السلف عمر بن الخطاب
~~وسعيد بن المسيب وغيرهما انتهى.
# وقال في التوضيح في كتاب الطلاق في شرح قول ابن الحاجب: وفي الهزل في
~~الطلاق والنكاح والعتق ثالثها إن قام عليه دليل لم يلزمه ما نصه: يلحق
~~بالثلاث الرجعة والمشهور اللزوم لما في الترمذي من حديث أبي هريرة قال قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «ثلاث هزلهن جد: النكاح والطلاق والرجعة»
~~وهو حديث حسن غريب والقول بعدم اللزوم في السليمانية لكن إنما ذكره في
~~النكاح، والقول الثالث في كلام المصنف نقله ابن شاس عن اللخمي ابن عبد
~~السلام والذي يحكيه غير واحد إنما هو قولان وما ذكر من القول الثالث وهو
~~شرط قيام دليل على عدم اللزوم يعدونه من تمام القول الثاني؛ لأن الهزل لا
~~يثبت بمجرد الدعوى لكن ذكر بعض المتأخرين أنه اختلف أنه إذا قال: تزوجني
~~وليتك، أو تبيعني سلعتك فقال: قد بعتها من فلان، أو زوجتها على أربعة
~~أقوال: يلزم ولا يلزم والفرق بين أن يدعي ذلك بأمر متقدم، أو لا
# PageV03P423
# يدعيه إلا بذلك اللفظ والفرق فيلزم في النكاح لا البيع والقول الثالث
~~يشبه الثالث من كلام المصنف انتهى كلام التوضيح ونحوه لابن عبد السلام وابن
~~فرحون إذا علم ذلك فما ذكره المشذالي عن القابسي أنه قال معناه إذا ادعى
~~الهزل بعد الرضا، وأما إن علم الهزل ابتداء فلا يلزم ونحوه لابن القاسم
~~ومثله للخمي في كتاب الغرر، وغيره مخالف للمشهور الذي ذكره ابن رشد ms2663 والمصنف
~~في التوضيح واقتصار المشذالي عليه يوهم أنه المذهب وكذلك اقتصار الشيخ أبي
~~الحسن الصغير على كلام اللخمي يقتضي أنه المذهب وقد علمت أنه خلاف المشهور
~~والله أعلم.
# وما ذكره المصنف في التوضيح من الخلاف في مسألة من قال: تزوجني وليتك؟
~~فقال: قد زوجتها من فلان ذكره ابن رشد في رسم النكاح من سماع أصبغ من كتاب
~~النكاح وفي رسم العشور من سماع عيسى من كتاب الدعوى والصلح في مسألة ما إذا
~~خطب رجل من شخص ابنته فقال: قد زوجتها فلانا فقام فلان بذلك وأنكر الأب
~~وقال: كنت معتذرا ونصه، وأما إذا خطبت إلى رجل ابنته البكر فقال: قد زوجتها
~~فلانا وطلب ذلك المقر له ففي ذلك ثلاثة أقوال: أحدها أن النكاح واجب للطالب
~~سواء كان طلبه له بهذا القول، أو بنكاح كان قبله؛ لأن النكاح لا لعب فيه
~~ولا اعتذار وهو قول أصبغ في كتاب الدعوى والصلح، وقول ابن حبيب في الواضحة.
# والثاني: أن النكاح لا يلزم بهذا الإقرار ولا بدعوى متقدمة وإليه ذهب ابن
~~المواز.
# والثالث: الفرق بين أن يطلبه بذلك القول، أو بقول متقدم وهو قول ابن
~~كنانة في رسم العشور من سماع عيسى من كتاب الدعوى والصلح وقول أصبغ وروايته
~~عن ابن القاسم في رسم النكاح من سماع أصبغ من كتاب النكاح فإن طلبه بقول
~~متقدم حلف الزوج بالله لقد كان زوجني وثبت النكاح وإن طلبه بهذا القول حلف
~~الأب بالله ما كان منه إلا اعتذارا إليه وما زوجه انتهى ملخصا من رسم
~~النكاح من سماع أصبغ من كتاب النكاح ومن رسم العشور من سماع عيسى من كتاب
~~الدعوى والصلح ونقله ابن عرفة في أول النكاح وقال ابن رشد في سماع أصبغ من
~~كتاب النكاح: إن القول الثاني أشبه الأقوال انتهى.
# وهو الجاري على المشهور فيمن أقر اعتذارا أنه لا يلزمه كما ذكره المصنف
~~في باب الإقرار والله أعلم.
# (فرع) قال في المتيطية في فصل الاختلاف في الزوجية واختلف في نكاح الهزل
~~فقال الشيخ أبو الحسن: ms2664 إذا لم يقم دليله؛ لزم الزوج نصف الصداق ولم يمكن من
~~الزوجة لإقراره على نفسه أن لا نكاح بينهما وقال الشيخ أبو عمران: يمكن
~~منها ولا يضره إنكاره انتهى.
# وهذا الأخير هو الذي يوافق قول المصنف وليس إنكار الزوج طلاقا والله أعلم
# ص (وجبر المالك أمة وعبدا بلا إضرار)
# ش: نحوه لابن الحاجب قال ابن عبد السلام: مراده بالمالك الجنس فيدخل فيه
~~الذكر والأنثى والحر والعبد ومن فيه عقد حرية إذا كان له النظر في ماله وهو
~~المكاتب انتهى.
# وهذا إنما يكون للمكاتب إذا قصد ابتغاء الفضل، وأما إذا لم يكن في صداقها
~~فضل لم يكن له أن يزوجها إلا بإذن سيده قاله ابن رشد انتهى من ابن فرحون
~~فعلم منه أن المالك إذا كان عبدا، أو كانت فيه شائبة حرية ولكن ليس له
~~التصرف في ماله فليس له أن يزوج إلا بإذن سيده والجبر في الحقيقة للسيد لا
~~له، بل ليس له أن يتولى نكاح الأمة وإن رضي سيده والله أعلم.
# (فرع) يلحق بالمالك الوصي قال ابن الحاجب: والوصي يزوج رقيق الموصى عليه
~~بالمصلحة وقاله ابن عرفة وصاحب الشامل قال ابن عبد السلام: وله جبرهم
~~انتهى.
# (قلت) ومثل الأب في رقيق ولده مقدم القاضي والله أعلم.
### | [تنبيه للوصي أن ينكح إماء اليتامى وعبيدهم]
# (تنبيه) قال في أوائل النكاح الأول من المدونة: وللوصي أن ينكح إماء
~~اليتامى وعبيدهم على وجه النظر انتهى قال أبو الحسن: لأنه
# PageV03P424
# قد يهرب فإذا زوجه لم يهرب وقال في الرسالة في آخر باب الأقضية: وللوصي
~~أن يتجر بأموال اليتامى ويزوج إماءهم قال القلشاني لسقوط نفقة الإماء عن
~~اليتامى: واختلف هل له تزويج ذكور المماليك؟ وفي المدونة الجواز وقيل: لا
~~يجوز؛ لأنه يصير العبد مديانا بالصداق والولد لغيره ويشتغل بالزوجة ويترك
~~الأيتام وحمل بعض الشراح الرسالة على هذا القول انتهى.
# وما ذكره عن المدونة يشير به لكلامها المتقدم وقال ابن ناجي في شرح
~~المدونة إثر كلامها المتقدم: زاد في الأم بعضهم لبعض ومن أجنبيين ويريد
~~بقوله: ms2665 على وجه النظر إذا خاف أن يأبقوا إذا لم يقع تزويج انتهى.
### | [فرع نكاح الأمة المخدمة]
# (فرع) ، وأما الأمة المخدمة فإن كان مرجعها إلى حرية؛ فليس له جبرها ولا
~~يزوجها إلا برضاها قال في النوادر: يريد ورضى المخدم وليس ذلك للمخدم قاله
~~في ترجمة من يكره على النكاح ممن فيه بقية رق وانظره في رسم الأقضية من
~~سماع عيسى من كتاب النكاح ونص ما في النوادر قال مالك فيمن أخدم أمته رجلا
~~ومرجعها إلى حرية بعد الأجل ولا يزوجها إلا برضاها يريد ورضى المخدم وليس
~~ذلك للمخدم أيضا انتهى.
# ففهم منه إذا أخدمها مرة ومرجعها إليه فليس له أن لا يزوجها إلا برضا
~~المخدم والله أعلم.
# ص (لا عكسه)
# ش: يحتمل أن يريد لا يجبر السيد على تزويج العبد والأمة إلا إذا قصد
~~الإضرار وقاله ابن عبد السلام وتبعه في التوضيح ويكون عكسها من كل وجه
~~ومعنى جبره ما أشار إليه في التوضيح أنه يؤمر بالتزويج، أو البيع ويحتمل أن
~~يريد أن لا يجبر على زواجهما إن احتاجا وإن قصد إضرارهما ونص كلام التوضيح
~~عند قول ابن الحاجب فالمالك يجبر الأمة والعبد ولا يجبر هو لهما قوله ولا
~~يجبر هو لهما أي إذا طلبا الزواج وأبى هو ذلك فلا يجبر؛ لأنه يتضرر
~~بالتزويج قال مالك في الموازية: وإن تبين أن العبد والمكاتب محتاجان إلى
~~النكاح وأن السيد ضار بهما فلا يقضى على السيد بنكاحهما عبد الحميد واختلف
~~الناس في هذه المسألة وكان بعض الشيوخ يقول: الصواب عندي أن القول قول
~~العبد لاشتداد الضرر به؛ إذ ذاك ضرر في الدين وضرر في الدنيا وكان بعض
~~المذاكرين يقول: انظر إلى ما قاله ابن خويز منداد في الحر إذا كان لا قدرة
~~له على التسري وله حاجة إلى النكاح يخاف منه العنت أن النكاح واجب عليه
~~وإذا كان واجبا فالعبد يشاركه فيها ولأن بعض أصحابنا أوجبه للأب على ابنه
~~انتهى.
# والظاهر أنه يؤمر بالتزويج، أو البيع لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~ضرر ولا ms2666 ضرار» انتهى كلام التوضيح وقال في العتبية في رسم شك في طوافه من
~~سماع ابن القاسم من كتاب السلطان وسئل مالك عن العبد يشكو العزبة فيسأل
~~سيده أن يبيعه لذلك ويقول: وجدت موضعا ليس على سيده أن يبيعه ولو جاز ذلك
~~لقال ذلك المخدم قال ابن رشد: وهذا كما قال إنه ليس على الرجل واجب أن يبيع
~~عبده ممن يزوجه إذا سأله ذلك وشكا العزبة وإنما يرغب في ذلك ويندب وليس
~~امتناعه منه من الضرر الذي يجب به بيعه عليه، كما ليس عليه أن يزوجه واجبا
~~إذا سأله ذلك؛ لأن قول الله عز وجل {وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من
~~عبادكم وإمائكم} [النور: 32] ليس على الوجوب إنما هو أمر بالإنكاح على سبيل
~~الحض والترغيب وإنما يباع عليه إذا ظهر ضرره من تجويعه وتعريته وتكليفه من
~~العمل ما لا يطيق وضربه في غير الحق إذا تكرر منه ذلك، أو كان شديدا منهكا
~~وهذا مما لا أعلم فيه اختلافا انتهى.
# ونقل في النوادر كلام العتبية في آخر كتاب الأقضية الثاني في ترجمة الرفق
~~بالمملوك.
# والنهك المبالغة في العقوبة قال في الصحاح نهكه السلطان عقوبة ينهكه نهكا
~~ونهكة إذا بالغ في عقوبته انتهى والله أعلم.
### | [فرع جبر الرقيق على النكاح]
# (فرع) قال الشيخ أبو الحسن في شرح مسألة عقد أحد الشريكين على الأمة
~~المشتركة: ولا يجوز لأحد أن يزوج الأمة لطول غيبة
# PageV03P425
# سيدها، أو لعضلها انتهى.
# ص (ولا مالك بعض، وله الولاية والرد) ش يعني أن مالك بعض الرقيق ليس له
~~جبره على النكاح سواء كان البعض الآخر حرا، أو رقيقا إلا إذا اتفق المالكان
~~على الجبر فلهما ذلك وإذا انتفى عن مالك البعض الجبر فله الولاية على الأمة
~~وله رد نكاحها ونكاح العبد إذا تزوجها بغير إذنه ويشكل عليه أن كلامه يقتضي
~~إذا زوج الأمة المشتركة أحد السيدين أن للآخر الإجازة والرد وليس كذلك قال
~~في النكاح الأول من المدونة: ولا ينكح أمة، أو عبد بين رجلين إلا بإذنهما
~~فإن عقد أحد الشريكين ms2667 للأمة بصداق مسمى لم يجز وإن أجازه السيد الآخر ويفسخ
~~وإن دخل ويكون بين السيدين الصداق المسمى إن دخل فإن نقص عن صداق المثل أتم
~~للغائب نصف صداق المثل إن لم يرض بنصف التسمية انتهى.
# ولا يصح أن يقال: يندفع الإشكال بأن يكون الألف واللام في الولاية والرد
~~للعهد يعني أن الولاية المعهودة في الأمة المملوكة جميعا لشخص واحد والرد
~~الذي للسيد في رقيق الإناث والذكور كل على حسب ما تقرر فيه وإنما لم يصح
~~هذا؛ لأن الولاية المعهودة في الأمة المملوكة جميعا لشخص واحد ولاية الجبر
~~وقد نفاها وقال ابن الحاجب: وإذا نكح الأبعد مع وجود المجبر لم يجز ولو
~~أجازه كالأب، ومثله السيد في أمته على الأرجح ولو كان شريكا قال في
~~التوضيح: وقيل: يجوز في الأمة لخفة الأمر فيها والأصح ومقابله روايتان.
# (فرع) وعلى المشهور أنه لا بد من فسخه فإن فسخ قبل البناء سقط الصداق عن
~~الزوج ورجع به إن استهلكته، أو ما نقص إن تجهزت به وإن لم يساوه الجهاز رجع
~~على الذي زوجه إن غره ولم يعلمه أنه شريك يريد ويأخذ الجهاز وإن فسخ بعده
~~وإن أجازه الشريك فإنما له نصف المسمى وإن لم يجزه، أو أجازه ولم يرض
~~بالصداق فالمشهور أن له الأكثر من المسمى وصداق المثل ويرجع الزوج بالزائد
~~على الذي زوجه إن غره ويريد الجهاز بأن قال: هي حرة، أو هي لي وحدي والشاذ
~~لأشهب أن ماله نصف المسمى ابن المواز ولا شيء للعاقد من الصداق إن غره فإن
~~قال هي حرة، أو هي لي وحدي قال الشيخان أبو محمد وأبو الحسن: وإذا رجع على
~~الغار بما دفع إليه ترك له ربع دينار وقيل: لا يترك له شيئا وهذا إذا رضي
~~الشريكان في الأمة بقسم المال وإن أباها أحدهما فعلى الزوج أن يكمل لها
~~صداق المثل على المشهور ويكون بيدها فإذا اقتسماه رجع على الذي زوجها منه
~~بما استفضل في نصفه إن لم يكن غره وبجميع الزيد إن غره كما ذكرناه ms2668 اه. كلام
~~التوضيح ويمكن أن يخرج هذا من كلام المصنف لنفيه عنه الجبر وهذا مجبر إذا
~~وافقه شريكه قال ابن عرفة: المالك ولو تعدد يجبر عبده وأمته اه. وهذا هو
~~الظاهر فيكون داخلا في قوله بعد: وبأبعد مع أقرب إن لم يجبر انتهى.
# فتحصل من هذا أن مالك البعض ولو انتفى عنه الإجبار فلا تنتفي عنه الولاية
~~سواء كان البعض الآخر ملكا لآخر، أو حرا فإن تزوج العبد، أو الأمة بغير
~~إذنه فإن كان البعض الآخر ملكا لآخر فتقدم حكمه وإن كان حرا فقال ابن
~~الحاجب: ومن بعضه حر لا يجبر ولكنه كمالك الجميع في الولاية والرد قال في
~~التوضيح: لأن البعض الحر لا تصرف له فيه قال في البيان: لا خلاف في ذلك
~~وقوله كمالك الجميع في الولاية على الأمة وفي رد نكاح العبد، أو الأمة إذا
~~تزوجها بغير إذن السيد انتهى.
# وقال ابن عبد السلام: يعني أن المعتق بعضه والمعتق بعضها سواء كان الجزء
~~العتيق يسيرا أو كثيرا لا يجبر واحد منهما على التزويج؛ إذ لا تسلط للمالك
~~إلا على الجزء الرقيق فلو أجبر السيد الأمة، أو العبد المذكورين على النكاح
~~لكان متصرفا في ماله ومال غيره، ومعنى قوله: ولكنه كمالك الجميع ويفترقان
~~في الإجبار خاصة وهذا بالنسبة إلى الأمة المعتق بعضها، وأما العبد المعتق
~~بعضه فلا يتصور فيه إلا الجبر خاصة فإذا انتفى الجبر لم
# PageV03P426
# يبق هناك مانع فقال: ولكنه كمالك الجميع في الولاية بالنسبة إلى الأمة
~~وفي الرد بالنسبة إلى العبد، أو وليهما انتهى. وهذا يقتضي أن من بعضها حر
~~إذا تزوجت بغير إذن من له البعض فنكاحها باطل وهو ظاهر؛ لأن غايتها أن تكون
~~كأحد الشريكين في الأمة والله أعلم.
# ص (والمختار ولا أنثى بشائبة ومكاتب)
# ش: تصوره من كلام الشارح ظاهر وحيث انتفى إجبار السيد عنهم فلا تنتفي
~~ولايته عنهم وله فسخ النكاح إن وقع بغير إذنه قال المتيطي بعد أن ذكر
~~الأقوال الأربعة التي ذكرها الشارح واختيار اللخمي ولا يجب لأحد من هؤلاء ms2669
~~أن ينكح إلا بإذن السيد انتهى.
# وفي النكاح الأول من المدونة في ترجمة نكاح الخصي والعبد ولا يتزوج مكاتب
~~ولا مكاتبة بغير إذن السيد لرجاء فضل، أو غيره؛ لأن ذلك يعيبهما إذا عجز
~~فإن فعلا فللسيد فسخه انتهى.
# ص (وجبر المجنونة)
# ش: قال في التوضيح وينبغي أن يلحق بالأب القاضي وهذا إذا كانت لا تفيق،
~~وأما إذا أفاقت أحيانا فلتنتظر إفاقتها انتهى.
# وفي شرح العمدة لمصنفها ما نصه: ولا يزوج غير الأب من الأولياء إلا بإذن
~~ومن لا إذن لها كالمجنونة والسفيهة لا يزوجها إلا من له ولاية الإجبار
~~والحاكم والبلوغ المعتبر في الإذن بلوغ المحيض قال ابن حبيب، أو بلوغ ثمان
~~عشرة سنة واختلف في الإنبات فاعتبره ابن القاسم في المحتاجة لدفع الضرر ولم
~~يعتبره ابن حبيب وقال: إن زوجت فسخ وإن بنى بها، وقال غيره: لا يفسخ؛ لأنه
~~مختلف فيه انتهى وسيأتي الكلام على البلوغ عند قوله: فالبالغ.
# ص (والبكر)
# ش: ويستحب للأب استئذانها قال ابن العربي في العارضة: بواسطة لا مشافهة؛
~~لأنها إن استحيت من ذكر النكاح مرة استحيت من ذكره مع أبيها مرارا وقال
~~فيها قوله في الحديث «آمروا النساء في بناتهن» : هذا غير لازم بالإجماع
~~وإنما هو مستحب فربما يكون عند أمها رأي صدر عن علم بها، أو بالزوج ولأنه
~~إذا كان برضاها حسنت صحبة زوج ابنتها
# ص (إلا ل كخصي)
# ش: انظر ما قاله هنا مع قوله فيما يأتي: وللأم التكلم في تزويج الأب.
# ص (وهل إن لم يتكرر الزنا؟ تأويلان) ش قال في العارضة هذا إذا كانت
~~مشهورة
# PageV03P427
# محدودة، وأما إن كانت غير مشهورة فلا يجوز أن يرتب نكاح على ما لم يثبت،
~~بل يجب الحد على من ذكره والله أعلم.
# ص " وهو في الثيب ولي "
# ش: وهل يقدم على الولي، أو يقدم عليه الولي؟
# قولان والقول بتقديم الوصي قال فضل: هو قول مالك وأصحابه المدنيين
~~والمصريين انتهى من التوضيح.
# وقال ابن سلمون: وصي الأب أولى من الأولياء في مذهب مالك وابن القاسم ms2670
~~ويشاور الولي انتهى.
# وقال في الإرشاد: ووصي الأب مقدم في البكر، وفي الثيب أسوتهم انتهى
# ص " فالبالغ "
# ش: قال في الجواهر: السبب الثالث من أسباب الولاية العصوبة كالبنوة
~~والأخوة والجدودة والعمومة ولا تفيد إلا تزويج العاقلة البالغة برضاها، ثم
~~قال: البلوغ المعتبر في التزويج هو الحيض قال ابن حبيب: أو بلوغ ثمان عشرة
~~سنة واختلف في الإنبات، ثم إن تزوجت به فقال ابن حبيب: يفسخ قبل البناء
~~وبعده وقال محمد: لا يفسخ إذا أنبتت، وقال الشيخ زروق في كتاب الحج: فأما
~~الاحتلام والحيض والحمل فلا اختلاف في كونها علامات ويصدق في الإخبار عنها
~~نفيا طالبا كان أو مطلوبا.
# انظر بقية كلامه في باب الحج وفي البرزلي وسئل السيوري عن البكر اليتيمة
~~تريد النكاح وتدعي أنها حائض هل يقبل قولها، أو ينظر إليها هل أنبتت أم لا؟
~~اه. وسئلت عن بكر غاب أبوها ودعت إلى التزويج وادعت البلوغ؟ فأجبت: إذا غاب
~~الأب عن ابنته البكر غيبة انقطاع بمعنى أنه لا يرتجى قدومه، أو غاب غيبة
~~طويلة وكانت المسافة بعيدة كالشهرين ونحوهما ودعت البنت البكر إلى التزويج
~~فإن القاضي يزوجها إذا كانت بالغا، وللبلوغ خمس علامات: الاحتلام،
~~والإنبات، والحيض، والحمل، والسن وهو ثمان عشرة سنة على المشهور ويقبل
~~قولها في ذلك إذا أشبه، وأما إن كانت غير بالغ فلا تزوج إلا إذا خيف عليها
~~الفساد، أو احتاجت إلى النفقة والله أعلم
# ص " والأصح إن دخل وطال "
# ش: هذا الذي مشى عليه المصنف أنه إذا زوجت اليتيمة ولم يخف عليها الفساد،
~~أو لم تبلغ عشر سنين، أو لم
# PageV03P428
# يشاور القاضي فسخ قبل البناء وبعده ما لم يطل بعد الدخول وهو الذي قال في
~~المتيطية إنه المشهور وقال الشيخ أبو الحسن الصغير: المشهور أنه يفسخ أبدا
~~وهو الذي ذكره ابن حبيب وعزاه إلى مالك وقال قبل هذا الكلام: وإذا فسخ هذا
~~النكاح على قول من فسخه فالفسخ فيه بطلاق وما طلق فيه الزوج قبل الفسخ؛
~~لزمه ويكون فيه الميراث بينهما إن مات أحدهما قبل ms2671 الفسخ ويكون فيه جميع
~~الصداق المسمى في الموت قبل الدخول وبعده ونصفه إن طلق قبل الدخول وقبل
~~الفسخ اه. ونحوه في المتيطية وابن سلمون
# ص (وقدم ابن فابنه)
# ش: يعني أن الابن مقدم على سائر الأولياء وكذلك ابن الابن وإن سفل.
# (تنبيه) هذا إذا لم تكن الابنة في حجر أبيها، أو في حجر وصي لها، أما إن
~~كانت في حجر أبيها، أو وصيها فالأب مقدم على الابن وكذلك الوصي ووصي الوصي
~~قاله في الوثائق المجموعة وطرر ابن عات وذكره في شرح رجز ابن عاصم.
# ص (فحاكم)
# ش: لا بد من إثبات فصول عند زواجها ذكره صاحب النوادر وصاحب التلقين
~~وصاحب المفيد والمتيطي وابن سلمون وابن فرحون في تبصرته والبرزلي وغيرهم
~~قال في المتيطية: فصل إذا لم يكن للثيب ولي ممن ذكرنا ورفعت أمرها إلى
~~السلطان وهي ثيب وزعمت أنها لا ولي لها وأنها ثيب مالكة أمر نفسها خلو من
~~زوج وفي غير عدة منه كلفها الإمام إثبات ذلك قال فضل بن مسلمة: وتثبت عنده
~~أنها حرة وهكذا ذكره أصبغ في كتاب القضاء وأنها لا تصدق أنها لا زوج لها
~~حتى تثبت أنها خلو من زوج وفي غير عدة منه وأنها حرة مخافة أن تكون أمة
~~قوم، قال الباجي: وهذا على مذهب من يقول من أصحاب مالك وهو أشهب وغيره: إن
~~الناس بين حر وعبد، وأما على مذهب ابن القاسم الذي يقول: إن الناس أحرار
~~فلا تحتاج إلى أن تثبت أنها حرة، فإذا ثبت ما ذكرنا وحضرت مع الخاطب عنده
~~واتفقا على النكاح والصداق وأقرت عنده بالرضا والتفويض؛ عقد نكاحها، أو قدم
~~من يباشر عقده اه.، ثم قال:
# وقولنا في المرأة: إنها خلو من زوج وفي غير عدة منه وأن لا ولي لها وأن
~~ذلك في علم من شهد به هو الصواب؛ لأن المرأة قد يمكن أن يكون لها ولي، أو
~~زوج ولا يعلمه الشهود اه. وما ذكره عن فضل بن مسلمة نحوه للبرزلي ونصه:
~~وزاد
# PageV03P429
# فضل بن مسلمة في وثائقه ms2672 أنها حرة وذكره أصبغ في كتاب القضاء؛ إذ لعلها
~~مملوكة الباجي هذا على قول أشهب: إن الناس بين حر وعبد وعلى قول ابن
~~القاسم: إنهم أحرار فلا يحتاج اه.
# وذكرها أيضا في المسائل الملقوطة عن الجزولي وذكر أيضا تثبت أنها حرة
~~وذكر في موضع آخر أنه لا يحتاج إلى ذلك عند ابن القاسم وذكر في الباب
~~الثامن والعشرين من التبصرة أنها لا تحتاج إلى إثبات الحرية وقال في
~~التبصرة أيضا في الفصل الخامس من القسم الثالث في الركن السادس: مسألة قال
~~ابن راشد في المذهب: ينبغي للحاكم أن لا يمكن المرأة من النكاح إلا بعد
~~ثبوت ما يتوصل به إلى ذلك وذلك على ثلاثة أقسام: الأول البكر اليتيمة
~~البلدية إذا أرادت الزواج كلفها إثبات يتمها وبكارتها وبلوغها وخلوها من
~~زوج، وأنهم ما علموا أن أباها أوصى بها إلى أحد وأن لا أحد من القضاة قدم
~~عليها مقدما وتثبت أيضا أن الأولى بنسب لها، أو أن لها وليا فهو أحق بعقد
~~النكاح عليها ويثبت كفاءة الزوج وأن الصداق صداق مثلها على مثله قال فضل بن
~~مسلمة وأنها حرة ويسمع الشهود منها رضاها بالزوج وبالصداق وأنها فوضت
~~للقاضي في إنكاحها بذلك وسماعهم منها صمتا لا نطقا.
# الثاني: الثيب البلدية.
# وإذا طلبت الثيب البلدية الزواج كلفها أن تثبت أصل الزوجية وطلاق الزوج
~~لها، أو وفاته عنها وأنها لم تخلف زوجا، أو تخلل ذلك طول وأن لا ولي لها.
# الثالث: أن يكون الأب غير معروف ويأتي إلى الحاكم ليزوج ابنته فقد كلفه
~~بعض قضاة العصر أن يثبت أن له ابنة اه.
# وذكر في المسائل الملقوطة في موضع آخر مسألة ونصها: وإذا قدمت المرأة من
~~بلد بعيد بحيث لا يمكن أن تكلف البينة فقالت: لا زوج لي فإنها تصدق وذكرها
~~أبو محمد في النوادر وفي الأحكام لابن أبي زمنين وقال الباجي في وثائقه:
~~إذا قالت كان لي زوج ففارقني في الطريق ولا أدري أحي هو، أو ميت فلها أن
~~تقف إلى الشهود وتطلق نفسها لعسر ms2673 النفقة ولا ترجع إلى القاضي؛ لأنه لا يقضي
~~إلا ببينة اه. من التقييد على التهذيب لأبي إبراهيم الأعرج اه. كلام
~~المسائل الملقوطة وفي باب الطلاق على الغائب لعدم النفقة مسائل من هذا
~~المعنى.
# (تنبيهان الأول) الفصول التي يحتاج إلى إثباتها عند الحاكم إذا أراد أن
~~يزوج إذا كان القاضي هو المتولي للعقد فتثبت عنده وإن كان القاضي قدم رجلا
~~للمناكح فإن كان فوض إليه إثبات تلك الفصول فتثبت عنده وإلا؛ لم يصح له
~~تزويج المرأة حتى تثبت تلك الفصول عند القاضي ويعلمه القاضي بذلك قاله ابن
~~رشد في نوازله.
# (الثاني) فإن زوجها القاضي من غير إثبات ما ذكر فالظاهر أنه لا يفسخ حتى
~~يثبت ما يوجب فسخ النكاح في الموانع فإن هذه موانع يطلب انتفاؤها قبل إيقاع
~~العقد، وإذا وقع العقد؛ لم يفسخ حتى يثبت ما يوجب رفعه ولم أر في ذلك نصا
~~والله أعلم.
# ص " وصح بها في دنية مع خاص لم يجبر كشريفة دخل وطال "
# ش: إنما تكلم المصنف على هذه المسألة بعد الوقوع ولم يذكر حكم الإقدام
~~على ذلك قال في أوائل النكاح الأول من المدونة: يكره أن يتزوج الرجل امرأة
~~بغير إذن ولي قال أبو الحسن: يعني ولي خاص، ثم قال في المدونة: قال ابن
~~القاسم فإن فعل كره له وطؤها حتى يعلم وليها فيجيز، أو يفسخ، قال أبو
~~الحسن: حمل بعض الشيوخ الكراهة على بابها وهو عندي مشكل؛ لأنه قال: يعاقب،
~~وكيف يعاقب على المكروه؟ ، ويحسن أن يقال: وكره له وطؤها على المنع اه. وإن
~~اطلع على ذلك فلا شك أن يوقف حتى ينظر هل يجيزه الولي، أو يرده؟ قاله
~~اللخمي فيما إذا كان الولي غائبا غيبة قريبة ونقله عنه أبو الحسن وهو يدل
~~على المنع وفيها قبل الكلام المتقدم قيل لمالك: من تزوج امرأة بغير إذن ولي
~~بشهود أيضرب أحد منهم؟ فقال: أدخل بها؟ قالوا: لا، وأنكر الشهود أن يكونوا
~~حضروا
# PageV03P430
# فقال: لا عقوبة عليهم ابن القاسم إلا أني رأيت منهم أنه لو دخل ms2674 بها
~~لعوقبت المرأة والزوج والذي أنكح ويؤدب الشهود أيضا إن علموا اه. قاله في
~~التوضيح قوله: وأنكر الشهود إلخ أي أنكروا أن يكونوا علموا أن هذا النكاح
~~لا يجوز بدليل قوله: ويؤدب الشهود إن علموا هكذا قال أبو الحسن وجعل بعضهم
~~فاعل أنكر ضميرا يعود إلى مالك أي وأنكر مالك أن يكون الشهود يحضرون مثل
~~هذا اه.
# قال أبو الحسن كما قال في موضع آخر: أنتم تقرءون العلم وتشهدون على مثل
~~هذا اه؟ ،.
# قال في التوضيح: وقيد الباجي عدم عقوبتهم قبل البناء بما إذا كان النكاح
~~مشهورا اه. وهو ظاهر؛ لأنه إذا لم يكن مشهورا فهو نكاح سر وهو يعاقب فيه
~~قبل الدخول وبعده قال اللخمي: أرى أنه لا عقوبة على الزوجين إذا كانا من
~~أهل الاجتهاد وذلك مذهبهما، أو كانا مقلدين من يرى ذلك، أو كانا يجهلان
~~ويظنان ذلك جائزا وإن كانا ممن يعتقد فساد ذلك فتستحسن العقوبة وكذلك
~~البينة إذا علمت أنها تزوجت بولاية الإسلام ينظر إلى مذهبهما، أو من
~~يقلدانه اه من أبي الحسن.
# وقال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: يعني أن عقد صاحب الولاية العامة مع
~~وجود الولي المجبر وهو الأب والمالك والوصي الذي جعل له ذلك فالنكاح باطل
~~يفسخ مطلقا عياض: اتفاقا وكذلك الخاص لغير المجبر مع المجبر يبطل عقده إلا
~~ما تقدم في الكافل والحاكم في الفضل.
# (تنبيهان الأول) الدنية كالسوداء والمسلمانية والمعتقة قال الشيخ زروق في
~~شرح الإرشاد: ومن في معناهما ممن لا يرغب فيه بحسب ولا مال ولا جمال.
# (الثاني) يصح العقد بالولاية العامة في الدنية ولو تولى الزوج العقد
~~بنفسه كما قاله اللخمي وسيأتي كلامه عند قول المصنف: وابن عم ونحوه والله
~~أعلم.
# ص " وإن قرب فللأقرب، أو الحاكم إذا غاب الرد "
# ش: يعني إذا اطلع على النكاح الذي عقد بالولاية العامة مع وجود الولاية
~~الخاصة في الشريفة وكان ذلك بالقرب فللولي الخاص أن يرده وسواء دخل بها، أو
~~لم يدخل قال في المدونة قال ابن القاسم: إذا أجازه الولي؛ جاز ms2675 دخل الولي أم
~~لا وإذا أراد فسخه بحدثان الدخول فذلك له فأما إن طالت إقامته معها وولدت
~~الأولاد؛ أمضيته إن كان صوابا ولم يفسخ وقاله مالك اه. فعلم من كلام ابن
~~القاسم أنه إذا دخل وطال لم يفسخ وهو الذي قدمه المؤلف وعلم أيضا أنه إن لم
~~يطل؛ له الإجازة والرد دخل أم لا وبقي ما إذا لم يدخل وطال ففهم ابن التبان
~~عنه أنه إذا طال تحتم فسخه عنده وعليه اقتصر ابن يونس ونصه تحصيل مذهب ابن
~~القاسم فيها أنه إذا طال قبل البناء فلا بد من فسخه وإن كان بعد البناء فلا
~~بد من إجازته وإنما يخير الولي في القرب كذا كان يدرسه بعض من لقيته من بعض
~~شيوخنا اه. وكذا قال عنه في التوضيح ونصه واختلف الشيوخ في فهم هذا القول
~~فقال ابن التبان إن كان قبل البناء بالقرب؛ فللولي إجازته وفسخه وإن طال
~~قبله؛ فليس له إلا الفسخ وإن كان بقرب البناء فليس للولي أيضا فسخه وإجازته
~~وإن طال بعده فليس له فسخه قال عبد الحق وقال غير ابن التبان: إنه مخير قبل
~~البناء وإن طال، على مذهب ابن القاسم اه. وإلى هذين التأويلين أشار المصنف
~~بقوله: وفي تحتمه إن طال قبله تأويلان
# وقوله: " أو الحاكم إن غاب " ظاهره أنه ينتقل الأمر في ذلك إلى الحاكم
~~إذا غاب الولي الأقرب ولا ينتقل للأبعد وهو كذلك على مذهب المدونة وظاهره
~~سواء قربت غيبته، أو بعدت وليس كذلك فيما إذا قربت غيبته، بل يكتب إليه قال
~~في المدونة: وإذا استخلفت امرأة على نفسها رجلا فزوجها ولها وليان أحدهما
~~أقعد بها من الآخر فلما علما أجازه الأبعد ورده الأقعد فلا قول هنا للأبعد
~~بخلاف التي زوجها الأبعد وكره الأقعد؛ لأن ذلك نكاح عقده ولي وهذا نكاح
# PageV03P431
# عقده غير ولي فلا يكون فسخه إلا بيد الأقعد فإن غاب الأقعد وأراد الأبعد
~~فسخه نظر فيه السلطان فإن كانت غيبة الأقعد قريبة؛ بعث إليه وانتظره ولم
~~يعجل وإن كانت غيبته بعيدة نظر ms2676 السلطان كنظر الغائب في الرد والإجازة وكان
~~أولى من الولي الحاضر اه. وقال أيضا بعده بنحو الورقة وإن كان وليها غائبا
~~وقد استخلفت رجلا فزوجها فرجع أمرها إلى الإمام قبل قدوم وليها نظر الإمام
~~في ذلك وبعث إلى وليها إن قرب فيفرق، أو يترك وإن بعد؛ نظر الإمام كنظره في
~~الرد والإجازة، وقال غيره: إن بعدت غيبة الولي لم ينتظر وينبغي أن يفرق
~~الإمام بينهما ويأتنف نكاحها منه إن أرادته ولا ينبغي إن ثبت نكاح عقده غير
~~ولي في ذات الحال والقدر اه.
# (فرع) قال في المدونة في هذا المحل: وإذا أراد الولي أن يفرق بينهما فعند
~~الإمام إلا أن يرضى الزوج بالفراق دونه اه.
# ص " وبأبعد مع أقرب إن لم يجبر " ش يعني أن النكاح يصح إذا عقده الأبعد
~~مع وجود الأقرب إذا لم يكن مجبرا ولو كان الأبعد هو الحاكم قال في أوائل
~~النكاح الأول في المدونة وإن لم يكن لها ولي فزوجها القاضي من نفسه، أو من
~~ابنه برضاها جاز ذلك؛ لأنه ولي من لا ولي له وإن كان لها ولي فزوجها القاضي
~~من نفسه، أو من ابنه برضاها وأصاب وجه النكاح ولم يكن جور فليس لوليها فسخ
~~ذلك أبو الحسن: قوله ولي من لا ولي له مفهومه من لها ولي فليس بولي لها
~~وليس كذلك، بل القاضي ولي كل واحد اه. وقوله إن لم يجبر أي فإن كان الولي
~~القريب مجبرا فلا يصح تزويج البعيد والمجبر هو الأب والوصي قال ابن عرفة:
~~ولو أنكح بكرا ذات وصي بغير إذن وليها ففي تحتم الفسخ وإجازته بإجازة
~~الوصي.
# ثالثها: إن كان نظر لم يفسخ لعياض عن ظاهرها وابن شعبان وبعض الشيوخ اه.
~~والمالك أيضا مجبر كما تقدم.
# (تنبيه) فإذا تعدد الأوصياء وكان وصي ومشرف فقال ابن رشد في الأجوبة: ليس
~~إنكاح أحد الوصيين دون إذن صاحبه بمنزلة إنكاح الوصي دون إذن المشرف؛ لأن
~~الوصيين وليان جميعا كالسيدين في الأمة لا يجوز لأحدهما أن ينفرد بالعقد
~~عليها دون صاحبه ms2677 إلا أن يوكله على ذلك فإن فعل؛ كان العقد فاسدا كنكاح عقده
~~غير ولي، وأما المشاور فليس بولي ولا له من ولاية العقد شيء، وإنما له
~~المشاورة فإن أنكح الولي دون إذنه فالعقد صحيح إلا أنه موقوف على إجازته
~~فإن مات المشرف وقف على نظر القاضي انتهى ونقله ابن سلمون في أوائله.
# وفي النوادر: إذا عقد كل واحد من الوليين على وليته فنكاح كل واحد منهما
~~مردود إلا أن يأذن كل واحد لصاحبه فيكون للأول منهما، وذلك في الوصيين
~~والسيدين انتهى بالمعنى.
# (تنبيه) لو فرض للبنت أبوان كما في مسائل القافة فانظر هل يكونان
~~كالوصيين؟ وانظر في باب الوصايا كلام المدونة.
# (تنبيه) يستثنى من مسألة المؤلف عضل الولي ومسألة الكافل على أحد
~~الأقوال.
# ص " ورضا البكر
# PageV03P432
# صمت كتفويضها " ش يعني أن الولي غير المجبر لا يزوج إلا برضاها ويكفي في
~~رضا البكر الصمات وكذلك يكفي الصمات في تفويضها إليه العقد قال المتيطي:
~~وهذا هو ظاهر مذهب الموثقين قال: وانظر إذا كانت غائبة عن موضع الولي
~~والزوج وأرادت التفويض إليه والظاهر أنه لا بد من نطقها ولا ينبغي أن يختلف
~~في ذلك انتهى.
# وفهم من كلام الشيخ أن الولي لا يعقد إلا بتفويض من المرأة وهو قول ابن
~~القاسم قاله في التوضيح.
# (فائدة) في الحديث «البكر تستأذن وإذنها صماتها والأيم تعرب عن نفسها» أي
~~تبين، والأيم في اللغة من لا زوج له ذكرا كان، أو أنثى بكرا كانت، أو ثيبا
~~ولكن فهم من مقابلته بالبكر وتأنيث فعله تخصيصه بالأنثى الثيب والله أعلم.
# ص " أو بكت " ش قال ابن عرفة: ففي كونه إنكارا قولا الجلاب مع المتيطي عن
~~ابن مسلمة وابن مغيث قائلا: نزلت فاختلف فيها وحكم بإمضائه قلت: الصواب
~~الكشف عن حال بكائها هل هو إنكار، أو لا؟ انتهى وعزا في التوضيح القول بأنه
~~رضا للموازية أيضا ولم يعزه له ابن عرفة: فكأنه لم يره والله أعلم.
### | [فرع أراد الأب أن يرجع عن ترشيدها ويردها في ولايته فهل له ذلك]
# ص ms2678 " كبكر رشدت "
# ش: يعني بعد البلوغ قاله في معين الحكام.
# (فرع) فلو أراد الأب أن يرجع عن ترشيدها
# PageV03P433
# ويردها في ولايته فهل له ذلك؟
# قولان حكاهما في المعين والله أعلم.
# ص (، أو افتيت عليها)
# ش: يعني أنه لا يكون رضاها إلا بالنطق قال في المدونة: قال ابن القاسم
~~وإذا بلغت اليتيمة فزوجها وليها بغير أمرها، ثم أعلمها بالقرب فرضيت جاز
~~ولا يكون سكوتها هنا رضا ابن يونس وإنما لم يجعل سكوتها رضا لتعديه في
~~العقد قبل إعلامها فزوال الحياء عنها هو الذي أوجب أن يكون صمتها رضا
~~والأول إنما عقد بعد إعلامها فجعل سكوتها رضا كما جاء في الحديث ابن يونس:
~~فإن زوجها بغير أمرها، ثم أعلمها بذلك فسكتت فأعلمها أن سكوتها رضا وترك
~~ردها له نطقا؛ يكون رضا به وأشهد عليها بذلك وكل ذلك وهي ساكنة؛ لعد ذلك
~~منها رضا ولا كلام لها بعد ذلك ابن المواز قال أشهب عن مالك في امرأة زوجها
~~أخوها، ثم مات الزوج قبل البناء فقال ورثته: لم تكن رضيت قال: تسأل هي الآن
~~فإن قالت كنت رضيت؛ فذلك لها، ومن المدونة: وإن كانت بغير البلد، أو فيه
~~فتأخر إعلامها لم يجز وإن رضيت قال سحنون وهذا قول مالك الذي عليه أصحابنا
~~انتهى.
# وقال في التوضيح في المسائل التي لا يعذر فيها بالجهل ومنها المرأة تزوج
~~وهي حاضرة فتسكت ولا تنكر حتى يدخل بها الزوج، ثم تنكر النكاح وتقول: لم
~~أرض به وتدعي الجهل انتهى.
# ص (وإن أجازه مجبر إلخ)
# ش: تصوره واضح وقوله مجبر يشمل البنت البكر والأمة وهو كذلك كما صرح به
~~في النكاح الأول من المدونة وفي ترجمة نكاح العبد بغير إذن سيده والله
~~أعلم.
# ص (وفسخ تزويج حاكم، أو غيره ابنته في كعشر
# PageV03P434
# وزوج الحاكم في كإفريقية وظاهرها من مصر وتؤولت أيضا بالاستيطان كغيبة
~~الأقرب الثلاث وإن أسر، أو فقد فالأبعد)
# ش: أشار - رحمه الله - بهذا الكلام إلى اختصار كلام ابن رشد في رسم مساجد
~~القبائل من سماع ابن القاسم ms2679 من كتاب النكاح فإنه قال: غيبة الأب على ابنته
~~البكر على ثلاثة أقسام: أحدها أن تكون قريبة كعشرة أيام وما أشبه ذلك فلا
~~خلاف أنها لا تزوج في مغيبه فإن زوجت فسخ النكاح زوجها الولي، أو السلطان
~~قاله في الواضحة انتهى قال في التوضيح: زاد في المتيطية عن ابن القاسم
~~ويفسخ وإن ولدت الأولاد وإن أجازه الأب انتهى.
# وإلى هذا القسم أشار المصنف بقوله: " وفسخ نكاح حاكم، أو غيره ابنته في
~~كعشر والضمير في قوله ابنته عائد على المجبر في قوله وإن أجازه مجبر إلخ.
# (تنبيه) قيد الرجراجي عدم تزويجها بأن لا يتبين ضرر الأب فإن تبين، زوجت
~~وهو ظاهر وسيأتي كلامه، ثم قال ابن رشد الثاني أن تكون غيبته بعيدة منقطعة
~~مثل إفريقية، أو طنجة، أو الأندلس من مصر وما أشبه ذلك فاختلف في ذلك على
~~أربعة أقوال: أحدها أن الإمام يزوجها إذا دعت إلى ذلك فإن كانت نفقته جارية
~~عليها ولم يخف عليها ولا استوطن الأب البلد الذي هو به وهو ظاهر قول مالك
~~في هذه الرواية وفي المدونة: وقد تؤول على المدونة من قوله فيها، وأما من
~~خرج تاجرا لغير مقام فلا يزوجها ولي ولا سلطان وإن أرادته وليس يريد المقام
~~بتلك البلدة فلا تهجم للسلطان على ابنته أنها لا تزوج إلا أن يستوطن ذلك
~~البلد ويطول مقامه فيه العشرين سنة والثلاثين حتى يؤيس من رجعته وهذا قول
~~ابن حبيب.
# الثالث: أنها لا تزوج أبدا وإن طال مقامه وهو ظاهر قول مالك في الموازية
~~وهو قول ابن وهب في رسم الأقضية من سماع يحيى انتهى وهو قول ابن رشد مثل
~~إفريقية من مصر تفسير منه لقول مالك في كتاب النكاح الأول من المدونة.
# ومن غاب عن ابنته غيبة انقطاع كمن خرج إلى المغازي إلى مثل إفريقية
~~والأندلس وطنجة فأقام بها فرفعت أمرها إلى السلطان فلينظر إليها وليزوجها،
~~وأما إن خرج تاجرا، أو في سفر لغير مقام؛ فلا يزوجها ولي ولا سلطان وإن
~~أرادته الابنة انتهى فحمل قوله ms2680 في المدونة: إلى مثل إفريقية على أن المراد
~~من مصر واستبعد ذلك ابن عبد السلام قال: لأن المسألة من كلام مالك في
~~المدونة ويحتمل أن يريد: ذلك مثل إفريقية من المدينة انتهى.
# وعلى ذلك حملها الرجراجي كما سيأتي في كلامه، وإلى هذا القسم أشار المصنف
~~بقوله وزوج الحاكم في كإفريقية وظهر من مصر وتؤولت أيضا بالاستيطان فصدر
~~بالقول الأول الذي صدر به ابن رشد وقال: إنه ظاهر المدونة والعتبية وأشار
~~إلى تفسير ابن رشد في المدونة بقوله: وظهر من مصر، ثم أشار إلى القول
~~الثاني؛ لأن ابن رشد ذكر أن المدونة تؤولت عليه وأفاد بقوله أولا أن
~~المدونة تؤولت على الأول أيضا واقتصر على هذين القولين لقوتهما عنده؛ لأن
~~المدونة تؤولت عليهما وصدر بالأول؛ لأن ابن رشد ضعف القول الثاني فإنه قال
# PageV03P435
# في آخر شرح هذه المسألة: وأما الاعتبار بالاستيطان فلا وجه له انتهى.
# (تنبيهات الأول) علم من كلام المدونة وكلام ابن رشد أن هذا الخلاف إنما
~~هو إذا كانت غيبة الأب عن ابنته غيبة انقطاع بمعنى أنه طالت إقامته بحيث لا
~~يرتجى قدومه بسرعة غالبا، وأما من خرج لحاجة، أو تجارة ونيته العود ولم تطل
~~إقامته فلا تزوج ابنته وصرح بذلك الرجراجي وابن الحاجب وغيرهما وربما
~~يستروح ذلك من قول المصنف وتؤولت أيضا بالاستيطان قال الرجراجي: غيبة الأب
~~عن ابنته البكر على وجهين: غيبة انقطاع، وغيبة ارتجاع، وغيبة انقطاع بمعنى
~~الغلبة والاضطرار، أو على معنى الترفه والاختيار فإن كانت على معنى الغلبة
~~والاضطرار كالأسير فإن كانت البنت في حرز وتخصيص ونفقة جارية ولم تدع إلى
~~النكاح فلا تزوج في غيبة؛ إذ لا يجبرها سواه وإن دعت إلى النكاح؛ زوجت إن
~~كانت بالغة وإن كانت في غير حرز وتحصين، أو كانت في حرز ولا كفاية ولا مؤنة
~~معها فإنها تزوج إذا خشي عليها الفساد والضيعة دعت إلى النكاح أم لا وإن
~~كانت غيبة الانقطاع على معنى الترفه والاختيار؛ فلا يخلو من أن تعلم حياته،
~~أو تجهل فإن علمت حياته وكان ms2681 موضعه قريبا فلا خلاف أنه لا يفتات عليه في
~~إنكاح بناته دعون إلى ذلك أم لا إلا أن يتبين ضرره بهن فيكون كالعاضل فإن
~~الإمام يتقدم إليه إما أن يزوجها وإلا زوجها عليه الإمام وإن كان بعيد
~~الغيبة كالأندلس من المدينة فالمذهب على قولين: أحدهما أنها تزوج بلا تفصيل
~~وهو ظاهر المدونة.
# (والثاني) أنها لا تزوج إلا أن يخشى عليها الفساد والضيعة وهو ظاهر قول
~~مالك في كتاب محمد: وإن جهلت حياته فظاهر المذهب الإمام ينظر لها ويعقد
~~عليها ولمالك في كتاب محمد أن الأخ يزوجها برضاها وهذا الخلاف مبني على
~~الخلاف في المفقود هل حكمه حكم الحي، أو الميت؟ وأما إن كانت غيبة الأب
~~غيبة ارتجاع كمن خرج لتجارة، أو لطلب حاجة فلا إشكال في هذا الوجه أنه لا
~~يتعرض للنظر في أمور بناته على أي حالة هو عليها كما لو كان حاضرا انتهى
~~باختصار وقال ابن الحاجب ويعتبر في غيبة أبي البكر إلى مثل إفريقية لغير
~~تجارة قال في التوضيح واحترز بقوله: لغير تجارة مما لو خرج إلى تجارة فإنها
~~لا تزوج؛ لأن الغالب فيها أن يرجع عاجلا انتهى.
# وقال ابن عبد السلام ومراد المؤلف بقوله لغير تجارة ما قاله في المدونة
~~غيبة انقطاع لكن فيه مسامحة؛ لأن غير التجارة أعم من الانقطاع ومثل ما قال
~~في المدونة نص عليه ابن المواز والقاضي عبد الوهاب انتهى فعلم من هذا أن
~~المراد بقول المصنف: وزوج الحاكم في كإفريقية ما إذا كانت غيبته غيبة
~~انقطاع يعني أنه لا يرجى عوده بسرعة غالبا وليس معناه الاستيطان الذي هو
~~السكنى بنية عدم الانتقال؛ لأنه لا يشترط في القول الأول، وقوله في المدونة
~~وابن الحاجب فيمن خرج لتجارة لا تزوج يريد والله أعلم إذا لم تطل إقامته
~~كما يفهم من قوله في التوضيح؛ لأن الغالب أن يرجع عاجلا ويفهم أيضا ذلك من
~~كلام عبد الوهاب الآتي والله أعلم.
# (الثاني) ما ذكره من أنها تزوج في القول الأول الراجح وإن كانت نفقة الأب
~~جارية ms2682 عليها ولم يخف عليها الضيعة إنما ذلك إذا كانت بالغة، أما إذا كانت
~~دون البلوغ ونفقته جارية عليها ولم يخف عليها الفساد فلا تزوج وهذا ظاهر
~~فإن اليتيمة إذا كانت بهذه المثابة؛ فلا تزوج فأحرى التي أبوها حي، نعم إذا
~~خيف عليها الفساد، أو انقطعت عنها النفقة فتزوج حينئذ قبل البلوغ وصرح بذلك
~~اللخمي ونقله أبو الحسن عن عبد الوهاب قال اللخمي إذا كان سفر الأب قريبا
~~لم تزوج وكذلك إذا كان بعيدا، أو أسر، أو فقد وهي في حال صيانة ولم تدع إلى
~~التزويج فإن دعت إليه ولم تكن منه نفقة وهي تحت حاجة؛ زوجت وإن كانت نفقته
~~جارية عليها وكان أسيرا، أو فقيدا زوجت
# PageV03P436
# واختلف إذا علمت حياته، ولم يكن أسيرا فظاهر الكتاب أنها تزوج وفي كتاب
~~محمد لا تزوج وإن خشي عليها الفساد؛ زوجت ولم تترك دعت إلى ذلك أم لا
~~والتزويج إذا كانت النفقة جارية عليها وهي بحال الصيانة إنما يصح بعد
~~البلوغ وإذا عدمت النفقة وكانت تحت الحاجة، أو خشي عليها الفساد يصح وإن لم
~~يكن بلوغ انتهى.
# وقال أبو الحسن الصغير قال عبد الوهاب: إذا غاب الأب غيبة انقطاع فإن
~~كانت حياته معلومة ومكانه معروفا إلا أن استئذانه يتعذر وهي بالغة فاختلف
~~في جواز نكاحها فقال مالك: يزوجها الإمام إن رفعت إليه وقال عبد الملك: لا
~~يجوز إنكاحها في حياة الأب بوجه وقال ابن وهب: إن قطع عنها النفقة جاز
~~إنكاحها برضاها وإن أكرهها لم يجز ووجه قول مالك أن طول غيبته ضرر بها فهو
~~كما لو عضلها انتهى.
# (الثالث) هذا الخلاف إنما هو إذا كانت نفقته جارية عليها قال ابن رشد بعد
~~حكاية الأقوال الأربعة المتقدمة: ولا اختلاف بينهم إذا قطع الأب عنها
~~النفقة في غيبته وخشيت عليها الضيعة في أنها تزوج وإن كان ذلك قبل البلوغ،
~~وإنما اختلفوا هل يزوجها هنا السلطان وهو المشهور، أو الولي وهو قول ابن
~~وهب والله أعلم انتهى.
# وظاهر كلام عبد الوهاب المتقدم وكلام ابن يونس في ms2683 التوضيح أن الخلاف جار
~~سواء كانت النفقة جارية أم لا فتحصل في ذلك طريقان وقد تقدم أن الراجح أنها
~~تزوج مع إجراء النفقة فأحرى إن انقطعت والله أعلم، ثم قال ابن رشد في الرسم
~~المذكور الثالث أن يكون الأب أسيرا، أو فقيدا فلا اختلاف في أن الإمام
~~يزوجها إذا دعت إلى ذلك وإن كانت في نفقته وأمنت عليها الضيعة اه. وقال في
~~التوضيح: المشهور أن الولي يزوجها وإن كانت نفقته جارية عليها ولم يخف
~~عليها الضياع قال في المتيطية وبهذا القول القضاء وقال عبد الملك: ليس لهم
~~ذلك إلا بعد أربع سنين من يوم فقد وقال أصبغ: لا تزوج بحال اه. وهو ظاهر
~~كلام الشيخ زروق في شرح الإرشاد وأن الولاية تنتقل للأبعد ونصه: فإن أسر،
~~أو فقد انتقل للأبعد وإن كان مجبرا على المشهور المتيطي: وبه القضاء وقال
~~بعض الموثقين: وإذا فرعنا على المشهور فينبغي أن يثبت الولي عند الحاكم طول
~~غيبة الأب وانقطاع خبره والجهل بمكانه، وحينئذ يبيح للولي إنكاحها اه. وفي
~~الطراز أن الإمام يزوجها إذا دعت إلى ذلك فجعل ذلك للحاكم دون الولي وهو
~~الصواب أي وفرق بين هذه والتي قبلها اه. وإلى هذا القسم أشار المؤلف بقوله
~~(وإن أسر، أو فقد فالأبعد) فمشى على ما شهره في المتيطية، وأما قوله كغيبة
~~الأقرب الثلاث يعني أن المرأة إذا كان لها وليان أحدهما أقرب من الآخر
~~فالولاية للأقرب فإذا غاب هذا الأقرب فهل يسقط حقه وتنتقل الولاية للأبعد
~~أم لا؟
# قال المصنف: إن كانت غيبته على مسافة ثلاث ليال يريد فأكثر فإن الولاية
~~تنتقل للحاكم لا للأبعد؛ لأن غيبة الأقرب لا تسقط حقه والحاكم وكيل الغائب
~~وهذا معنى قوله كغيبة الأقرب الثلاث ومفهومه أنه لو كانت غيبة الأقرب على
~~مسافة أقل من ثلاث ليال لا تنتقل الولاية للحاكم وهو كذلك إلا أن المصنف لم
~~يذكر ما يفعل والحكم في ذلك أنه يرسل للولي ويعلمه قال ابن عرفة: وقرب غيبة
~~الولي كحضوره، وبعيدها قال الشيخ روى ابن وهب ms2684 إن بعدت غيبة الولي زوج
~~السلطان، ثم قال: وفي كون السلطان بغيبة الأقرب أحق من الأبعد، أو العكس
~~قولها ونقل اللخمي انتهى، وانظر إذا أسر الأقرب غير الأب، أو فقد.
# وظاهر كلام الشيخ زروق في شرح الإرشاد أن الولاية تنتقل للأبعد ونصه: فإن
~~أسر، أو فقد انتقل للأبعد وإن كان مجبرا على المشهور المتيطي وبه القضاء
~~اه. ويمكن أن يحمل كلام المصنف على ذلك ويكون قوله وإن أسر أي الأب، أو
~~الولي الأقرب انتقلت الولاية
# PageV03P437
# للأبعد فتأمله والله أعلم.
# (فرع) قال المتيطي إذا زوج الحاكم فإن كانت بكرا ذكرت معرفة الشهود أن
~~النكاح نظر لها وأن الصداق مهر مثلها كما يفعل في الوصي؛ إذ العلة واحدة
~~ولا ينبغي أن يذكر في هذا النظر أنه ثبت عنده شيء مما يجب كما يفعل في
~~إنكاحه لها غيره فانظره.
# ص (كذي رق وصغر وعته وأنوثة)
# ش: مراد المصنف والله أعلم أن يذكر شروط الولي بنفي الولاية عمن اتصف بضد
~~الشروط قال ابن الحاجب: ولا ولاية لرقيق على ابنته ولا غيرها ويقبل لنفسه
~~ولموكله بإذن سيده وبغير إذنه ولا صبي ولا معتوه ولا تزوج امرأة نفسها ولا
~~غيرها، بل تلي على عبدها وعلى الذكر المولاة هي عليه قال في التوضيح: شروط
~~الولاية ثمانية: ستة متفق عليها واثنان مختلف فيهما فالستة: أن يكون حرا
~~بالغا عاقلا ذكرا حلالا مسلما والاثنان: أن يكون رشيدا عدلا اه. فمراد
~~المصنف - رحمه الله - بكلامه هذا ذكر شروط الولاية بنفي الولاية عمن اتصف
~~بضد الشروط فهو مشبه بما تقدم في سقوط الولاية عمن اتصف بوصف من هذه
~~الأوصاف لا في الانتقال فقد لا يكون هناك غيره وإلا فقد يشكل ذكر الأنوثة
~~سواء قلنا: التشبيه راجع لانتقال الولاية، أو لسقوطها؛ لأن المرأة إذا لم
~~تكن وصية ومالكة ومعتقة لا يمكن أن توصف بالولاية؛ لأن أنوثتها لا تفارقها
~~بخلاف العبد والصبي والمعتوه فإن المانع لهم عارض غير ذاتي يرتجى زواله
~~والله أعلم.
# ص " كعبد أوصى "
# ش: قال ابن رشد: وأما العبد والكافر ms2685 في بناتهما فلا يعقدان النكاح عليهن
~~ولا يستخلفان على ذلك أحدا ولا اختلاف في هذا فالعبد يزوج ابنه وابن من
~~أوصى إليه ولا يزوج
# PageV03P438
# ابنته، أو يستخلف من يزوج ابنة من أوصى إليه ولا يزوجها هو وكذلك
~~النصراني سواء مثل العبد في هذا والمرأة تلي العقد على من إلى نظرها من
~~الذكور ولا تليه عمن إلى نظرها من النساء لكنها تستخلف على ذلك رجلا يصح له
~~العقد اه. وانظر المسألة في أول رسم من سماع ابن القاسم وفي آخر رسم باع
~~شاة من سماع عيسى من كتاب النكاح والله أعلم.
# ص " وصح توكيل زوج الجميع "
# ش: يتناول بظاهره المحرم ولا يصح عقده والله أعلم.
# ص " لا العكس "
# ش: يعني إذا وكل الرجل رجلا يزوجه ولم يعين له المرأة فزوجه امرأة ولم
~~يعينها لزمه ذلك إذا كانت المرأة ممن تليق به قاله في المتيطية.
# ص " ولابن عم ونحوه إن عين تزويجها من نفسه ب تزوجتك بكذا وترضى وتولي
~~الطرفين "
# ش: قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد يعني أن الولي إذا كان ابن عم، أو
~~وصيا، أو كافلا أو مولى أعلى فأراد تزويج وليته من نفسه له ذلك ويتولى طرفي
~~العقد فيعقد عليها لنفسه ولها على نفسه قال في المدونة: وليشهد على ذلك
~~غيرهما وللخمي عن المغيرة: لا يعقد ولا بد أن يوكل غيره فيزوجها منه
~~والمشهور الأول وعليه فلو قالت: زوجني ممن أحببت فزوجها من نفسه، أو لغيره
~~لم يجز حتى يسمي لها من يزوجها منه ولها أن تجيز، أو ترد اه. وقال في شرح
~~العمدة فإذا رضيت به أشهد على رضاها خوف إنكارها ولا يشترط ذلك، بل يستحب
~~فإن كان عقد عليها من غير تعريفها فالمشهور أنه لا يلزمها اه. ونحو ابن
~~العم الحاكم وقد صرح به في المدونة ونقله في الشامل فظاهر إطلاقاتهم صحة
~~ذلك في الولاية العامة خصوصا عبارة التلقين ونصه وللولي أن يلي نكاح نفسه
~~من وليته التي يجوز له نكاحها بأي شيء كانت ولايته اه. وصرح ms2686 بذلك اللخمي
~~فقال ما نصه: باب إذا كان الزوج وليا هل توكله فيزوجها من نفسه؟
# اختلف فيه فأجازه مالك وغيره من أصحابه فيكون زوجا ووليا وحكى ابن القصار
~~عن المغيرة وأحمد أن ذلك جائز إذا وكل غيره وكذلك إذا كانت المرأة لا ولي
~~لها وصار الأمر إلى ولاية الإسلام، أو كانت دنية لا قدر لها يجوز أن توكل
~~من يزوجها على العقد فيعقد ذلك من نفسه وإن لم يكن من أوليائها ويمنع ذلك
~~على قول المغيرة وغيره إلا أن يوكل غيره يعقد لها منه والأحوط أن يوكل غيره
~~فإن وكله مضى وجاز اه. والله أعلم
# . ص (وإن تنازع الأولياء المتساوون في الزوج، أو العقد نظر
# PageV03P439
# الحاكم) ش هكذا ذكر في التوضيح عن ابن سعدون أن قوله في المدونة وإن
~~اختلفت الأولياء وهم في العقد سواء نظر السلطان يحتمل أن اختلافهم فيمن
~~يعقد، أو في الزوج لكن قال ابن عرفة: إن كان في الزوج تعين من عينته المرأة
~~إن كان كفؤا وهو ظاهر فتحمل المسألة فيما إذا لم تعين أحدا وفوضت إليهم،
~~وأما إذا اختلفوا فيمن يلي العقد فحصل ابن عرفة في ذلك ستة أقوال: الأول
~~للخمي عن المدونة ينظر السلطان الثاني لعبد الحق عن بعض القرويين: تعين
~~المرأة أحدهم الثالث للخمي عن ابن حبيب: أفضلهم فإن استووا فأسنهم فإن
~~استووا وليه كلهم إن تشاحوا وزاد المتيطي والباجي عن ابن حبيب وليس للمرأة
~~أن تفوض لأحدهم دون سائرهم؛ لأنه حق الولي.
# (قلت) وعلى هذا اقتصر ابن الحاجب وانظر قوله وليه كلهم هل معناه أن
~~يقولوا له جميعا زوجناك فلانة؟
# ولفظه في مختصر الواضحة فإن استووا في الفضل والسن فذلك إليهم كلهم
~~يجتمعون على عقد ذلك عليها انتهى، ولا إشكال إن فوضوا جميعا لرجل يعقد
~~عليها والله أعلم.
# (الرابع) للكافي أفضلهم فإن استووا عقد السلطان، أو من يعينه منهم.
# (الخامس) أيضا يعين أحدهم ولا يعقد هو.
# (السادس) اللخمي لو قيل: يعقدون أجمعون دون تعيين الأفضل كان حسنا ولا
~~إشكال إن بادر أحدهم ms2687 وعقد في صحة عقده وإنما الكلام هل يجوز له الإقدام على
~~ذلك؟
# قال ابن عبد السلام: ينبغي أن لا يقدم على ذلك حتى يعلم بما عند الباقين؛
~~لأن لكل واحد منهم مثل ما للآخر، وقال في التوضيح لا يقدم على ذلك ابتداء
~~لكن مقتضى كلامه في المدونة أن لبعض الأولياء إذا كانوا في درجة أن يزوج
~~ابتداء بغير إذن الباقين والله أعلم.
# ص " وإن أذنت لوليين فعقدا فللأول إن لم يتلذذ الثاني بلا علم "
# ش: أذنت لوليين يعني بأن تكون فوضت إليهما في رجلين معينين، أو لما عين
~~لها الثاني ناسية الأول قاله في التوضيح ومفهوم قوله إن لم يتلذذ الثاني
~~فإن تلذذ فهي للثاني وهو كذلك وانظر لو خلا بها، ثم تصادق هو والزوجة على
~~أنه لم يقع منه تلذذ ولا وطء ما الحكم؟ هل تكون هذه الخلوة فوتا على الأول،
~~أو لا تكون فوتا؟
# وظاهر نصوصهم أن الدخول فوت وانظر أيضا إذا ثبت للثاني هل يفسخ نكاح
~~الأول بطلاق، أو بغير طلاق؟
# والظاهر أنه يفسخ بطلاق؛ لأنه مختلف فيه والله أعلم.
# (فرع) فإن لم يدخل أحدهما وجهل الأول فهل تصدق المرأة، أو الوليان أن
~~أحدهما هو الأول فيه قولان: مذهب المدونة عدم التصديق وقول أشهب في
~~الواضحة: التصديق قاله في المقدمات قال: وانظر إذا أقر أحد الوليين أنه زوج
~~وقد علم بتزويج الآخر قبله هل يصح له النكاح ولا يفرق بينهم، أو لا؟ انتهى.
# ومفهوم قوله بلا علم أنه لو علم ودخل لم تفت بذلك وهو كذلك، قال ابن
~~الحاجب، أما لو دخل بعد علمه لم ينفعه الدخول وكانت للأول منهما قال في
~~التوضيح: إن من شرط كونها للثاني أن يدخل وهو غير عالم بالأول لقوة الشبهة،
~~أما لو دخل بعد علمه بأنه ثان؛ فلا انتهى.
# ونحوه لابن عبد السلام ولا يفيده طلاق الأول، أو موته قاله ابن الحاجب
~~وانظر هل يحد، أو لا يحد؟ والله أعلم.
# (فرع) فإن لم يعلم الأول منهما ودخلا جميعا فسخ النكاحان قاله ms2688 في
~~المقدمات قال ويدخل الخلاف المذكور في تصديق المرأة، أو الوليين على الأول
~~منهما إلا أنه يكون على كل واحد منهما صداقها المسمى بالمسيس انتهى، وأما
~~إذا دخلا جميعا وعلم الأول منهما في العقد إلا أن الزوج الثاني لم يعلم
~~بعقد الأول فلو كان دخول الثاني قبل دخول الأول فالظاهر أنها له لكونه دخل
~~بها ولم يعلم بعقد الأول، وأما إن كان الأول هو الذي دخل قبل الثاني قال
~~ابن بشير لا شك في مضي نكاحه وإبطال إنكاح الآخر انتهى.
# ، وقال الرجراجي لا خلاف أنها للأول ويفسخ نكاح الثاني انتهى إلا أنهما
~~قالاه فيما إذا دخل الأول ولم يدخل الثاني
# PageV03P440
# والظاهر أنه كذلك في مسألتنا؛ لأنه لما أن دخل الأول فاتت على الثاني كما
~~قالا فوطء الثاني بمنزلة من عقد على زوجة شخص ودخل عليها والله أعلم.
# ص " إن لم تكن في عدة وفاة ولو تقدم العقد على الأظهر "
# ش: هذا شرط في تفويت دخول الثاني بها وفهم من قوله في عدة وفاة أن طلاق
~~الأول لا يضر الثاني سواء عقد الثاني ودخل قبل طلاق الأول، أو عقد ودخل بعد
~~طلاقه، أو عقد قبل طلاقه ودخل بعد طلاقه وهو كذلك؛ لأنه طلاق قبل البناء
~~فلا عدة فيه، وأما في وفاة الأول فإن عقد الثاني ودخل قبل موته فهي له ولا
~~ترث الأول، وأما إذا كان العقد والدخول بعد الموت فهي في عدة الأول وترثه
~~وتحرم على الثاني على التأبيد، وكذلك إن وقع العقد قبل الموت والدخول بعده
~~على ما اختاره ابن رشد وانظر التوضيح وكان الأليق بقاعدة المؤلف أن يشير
~~لابن رشد بالفعل؛ لأنه اختاره من نفسه لا من الخلاف وإنما خرجه على مسألة
~~المفقود قاله ابن عرفة والله أعلم.
### | [فسخ النكاح بلا طلاق]
# ص " وفسخ بلا طلاق إن عقدا بزمن، أو لبينة بعلمه أنه ثان لا إن أقر، أو
~~جهل الزمن "
# ش: اعلم أن المصنف - رحمه الله - ذكر أربع مسائل يفسخ فيها النكاح لكن
~~ثنتان بطلاق وثنتان بغير طلاق ms2689 وبعضها يفسخ فيها النكاحان معا وبعضها يفسخ
~~نكاح أحدهما وبعضها يفسخ النكاح قبل الدخول وبعده وبعضها قبل الدخول فقط
~~وجمعها المصنف للاختصار فقوله: وفسخ بلا طلاق إن عقدا بزمن أشار به إلى
~~إحدى المسألتين اللتين يفسخ النكاح فيهما بلا طلاق وهي مما يفسخ فيها
~~النكاحان معا قبل الدخول وبعده وما ذكره المصنف هنا من أن الفسخ بلا طلاق
~~هو الذي ارتضاه في التوضيح وقال ابن الحاجب: إن المشهور الفسخ بطلاق وسلمه
~~ابن عبد السلام إلا أنه استظهر الفسخ فيها بغير طلاق، وقال المصنف في
~~التوضيح ولعل ابن عبد السلام اعتمد على المصنف وما ذكره المصنف يعني ابن
~~الحاجب من أنه يفسخ بطلاق مع الاتحاد لم أره وهو مشكل لاستحالة الشركة في
~~الزوجة شرعا فلم تدخل في عصمة أحدهما انتهى، وقال البساطي بعد نقله كلام
~~التوضيح: وأقول لم أر من ذكر هذه المسألة أصلا انتهى.
# فإن عنى بذلك أنه لم يطلع على من قال فيها إن الفسخ بطلاق كما قاله
~~المصنف فظاهر وإن عنى بذلك أنه لم يطلع على من نص على مسألة اتحاد العقدين
~~بزمن واحد فغير ظاهر؛ لأن المسألة نص عليها اللخمي والرجراجي ونقلها ابن
~~عرفة وأبو الحسن الصغير عن اللخمي وسيأتي كلامهم.
# (تنبيه) قال ابن عبد السلام ولو اتحد زمن العقدين حتى لا يكون أحد
~~الزوجين هو الأول، أو تعدد الزمن ولكن جهل الأول من الزمانين مع الجهل
~~بالأول من الزوجين فلا شك على المشهور أن من دخل من الزوجين أولى ولظهور
~~الحكم في هذا الوجه سكت عنه المصنف يعني ابن الحاجب ولو لم يقع دخول ففيها
~~ثلاثة أقوال وذكرها فقوله: فلا شك على المشهور أن من دخل من الزوجين أولى
~~قد يتبادر منه أن ذلك راجع إلى المسألتين معا وليس كذلك، بل هو راجع إلى
~~المسألة الأخيرة فقط وهي مسألة ما إذا جهل الزمان وعلى ذلك حمله في التوضيح
~~كما يظهر من كلامه لمن تأمله ورجوعه لمسألة اتحاد زمن العقدين مشكل؛ لأنه
~~خلاف المنصوص قال الرجراجي، وأما ms2690 الوجه
# PageV03P441
# الثالث وهو ما إذا فوضت أمرها إلى أكثر من واحد مثل أن تفوض أمرها إلى
~~رجلين فزوجها هذا من رجل وهذا من رجل فلا يخلو ذلك من وجهين: أحدهما أن
~~يكونا عقدا معا، والثاني: أن يتقدم أحدهما بالعقد على الآخر فإن عقدا عليها
~~معا فلا خلاف في المذهب في فسخ النكاح من غير اعتبار بالدخول انتهى.
# ، وقال اللخمي: ولو عقد الوليان في مجلس واحد من رجلين معا لم يتقدم
~~أحدهما الآخر يفسخ النكاحان جميعا دخلا بها، أو أحدهما، أو لم يدخلا؛ لأن
~~العقدين فاسدان لعلم كل واحد منهما بعقد الآخر انتهى.
# وقال ابن عرفة اللخمي: ولو عقد الوكيلان في مجلس واحد فسخا ولو بنى
~~بأحدهما لعلم كل واحد منهما بعقد الآخر انتهى.
# وقال أبو الحسن إثر قول المدونة وإن لم يدخل بها واحد منهما ولم يعلم
~~الأول فسخا جميعا: في الكتاب في هذه المسألة ثلاث صور: الأولى إذا علم
~~الأول ولم يدخل الثاني فهذه ترد للأول ويفسخ نكاح الثاني بغير طلاق قاله
~~ابن المواز.
# الثانية: أن يكون دخل بها والمسألة بحالها فهذه مسألة الخلاف قال في
~~الكتاب: الثاني أحق.
# الثالثة: أن لا يعلم واحد منهما فهذه أيضا قال فيها في الكتاب: فسخا
~~جميعا فإن دخل بها الثاني كان أحق بها بطريق الأولى على مذهب الكتاب وعلى
~~قول ابن عبد الحكم يفسخ حكى ذلك اللخمي ومعنى مسألة الكتاب إذا لم يمكن
~~اتفاق العقدين، وأما إن أمكن اتفاقهما فهذه صورة رابعة لا يفيتها دخول
~~أحدهما ويفسخ النكاحان لإمكان أن يكون وقع عندهما في زمن واحد.
# الخامسة: أن يتحد زمن العقدين يقينا إما في زمن واحد في مجلس، أو مجلسين
~~فقال اللخمي: إن كان عقدهما في مجلس فنكاحهما فاسد لعلم كل واحد منهما بعقد
~~الآخر وقال الغزالي في البسيط: إذ ليس هذا أولى من هذا ولا سبيل إلى الجمع
~~وتعليل الغزالي أحسن؛ لأنه يشمل ما كان في مجلس واحد، أو مجلسين؛ لأن
~~الزمان متحد وتعليل اللخمي إنما يشمل ما إذا كان المجلس ms2691 واحدا واستفيد من
~~كلام أبي الحسن أنه لا فرق في اتحاد زمن العقدين بين أن يكون ذلك في مجلس
~~واحد، أو مجلسين، وظاهر كلامه أيضا أن العقدين تارة بتيقن اتحاد زمانهما
~~كما ذكره في الصورة الخامسة وتارة يمكن اتفاقهما كما ذكره في الصورة
~~الرابعة وأن الحكم في ذلك واحد فتأمله والله أعلم، وأما قوله: أو ببينة
~~بعلمه أنه ثان فأشار إلى المسألة الثانية من المسألتين اللتين يفسخ النكاح
~~فيهما بلا طلاق وقوله: لا إن أقر أشار به إلى المسألة الأولى من المسألتين
~~اللتين يفسخ فيهما النكاح بطلاق والضمير في قوله بعلمه يحتمل أن يعود على
~~كل من الوكيل الثاني والزوج الثاني ورجوعه إلى الزوج الثاني أقرب لذكر
~~مقابله بقوله لا إن أقر والحكم مع قيام البينة بعلمه أنه ثان الفسخ بغير
~~طلاق كما تقدم، وأما مع عدمها فالحكم فيما إذا أقر الزوج الفسخ بطلاق كما
~~تقدم وفيما إذا أقر الولي مع عدم تصديقه قاله في التوضيح وغيره والفسخ في
~~هاتين المسألتين قبل الدخول وبعده والفسخ فيهما لنكاح الزوج الثاني فقط من
~~الزوجين والله أعلم.
# وقوله: أو جهل الزمن أي جهل زمن الأول منهما وأشار به إلى المسألة
~~الثانية من المسألتين اللتين يفسخ فيهما النكاح بطلاق والحكم في ذلك فسخ
~~النكاحين معا بطلاق إن أدرك ذلك قبل الدخول فإن دخل بها أحدهما كان أحق
~~بها؛ قال اللخمي: وهذا قول مالك وعلى قول ابن عبد الحكم يكون حكمه حكم من
~~لم يدخل؛ لأنه على شك فقد يكون الأخير؛ فلا يصح له المقام عليها اه.
# ونقله في التوضيح وقال الرجراجي فأما إن جهل الأول منهما فلا يخلو من أن
~~يدخل بها أحدهما، أو لا يدخل بها واحد منهما.
# فإن دخل بها أحدهما فالمذهب على قولين: أحدهما أنه أحق بها وهو قول مالك
~~في المدونة.
# والثاني: لا يكون أحق بها وأن الدخول لا تأثير له في ثبوت النكاح؛ لأنه
~~على شك أنه قد يكون هو الأخير فلا يصح له المقام على هذا
# PageV03P442
# النكاح وهو ms2692 قول ابن عبد الحكم فإن لم يدخل بها واحد منهما فلا خلاف في
~~المذهب أن نكاحهما مفسوخ وظاهر المذهب في ذلك أن الفسخ بغير طلاق؛ لأنه
~~نكاح فسخ بالغلبة وقيل: بطلاق وهو المنصوص في المذهب
### | [فرع تزوجها أحدهما بعد زوج كانت عنده على طلقتين]
# (فرع) قال ابن رشد في المقدمات وإن تزوجها أحدهما بعد زوج كانت عنده على
~~طلقتين وإن تزوجها أحدهما قبل زوج كانت عنده على ثلاث تطليقات؛ لأنه إن كان
~~هو الأول فإنما تزويجه إياها تجديد لنكاحه الأول وذلك لا يوجب طلاقا وإن
~~كان الأخير فلا يلزمه طلاق؛ لأنه لم ينعقد له نكاح ويقع على الذي لم
~~يتزوجها بتزويج الذي تزوجها منهما طلقة فمتى تزوجها كانت عنده على تطليقتين
~~اه وتعقبه الرجراجي ونصه إثر كلامه المتقدم فإن تزوجها أحدهما بعد الفسخ هل
~~ترجع عنده على جميع الطلاق، أو على ما بقي من إطلاق الملك فقد ذكر بعض
~~المتأخرين عن ابن المواز كلاما متناقضا في نفسه وقال لا يخلو الذي تزوجها
~~منهما من أن يكون تزوجها قبل زوج، أو بعد زوج فإن تزوجها قبل زوج، ثم ذكر
~~الكلام الذي ذكره ابن رشد برمته وقال إثره: هذا الكلام مدخول؛ لأن الفسخ
~~الذي فسخ به نكاحهما إن كان بطلاق فكيف ترجع عند الذي تزوجها منهما بعد ذلك
~~على جميع الطلاق؛ لأنه فسخ وقع بحكم حاكم والأول منهما مجهول؟ ، وإن كان
~~بغير طلاق فكيف يلزمه الطلاق بتزويج غيره إياها بعد الفسخ من غير أن يوجبه
~~عليه حكم حاكم؟ وهذا الكلام كما تراه وربك أعلم بمن هو أهدى سبيلا اه.
# ص " وإن ماتت وجهل الأحق ففي الإرث قولان "
# ش الأحق هو الأول إن لم يدخلا وإن دخل أحدهما فالثاني هو الأحق قاله ابن
~~عبد السلام وقوله ففي الإرث قولان أي فهل يقسم الإرث بينهما نصفين، أو لا
~~ميراث لهما؟
# قاله ابن عرفة ورجحه التونسي قال ابن عبد السلام وعليه أكثر المتأخرين
~~وعلى القول الأول يكون لغزا يقال: ما امرأة يرثها زوجان معا؟ والله ms2693 أعلم.
# ص " وعلى الإرث فالصداق "
# ش: قال ابن عبد السلام: والأقرب أنه يجب أن لا يستحق أحد الزوجين شيئا من
~~الإرث إلا بعد دفع جميع الصداق قاله في التوضيح اه. بالمعنى ولم يذكر ابن
~~عرفة هذا البحث وما قاله ابن عبد السلام أنه الأقرب هو الذي يفهم من قوله
~~في التوضيح عن اللباب: من كان صداقه قدر ميراثه فأقل فلا شيء عليه ومن كان
~~ميراثه أقل غرم ما زاد على ميراثه لإقراره بثبوت ذلك اه. ونقله ابن عرفة عن
~~ابن محرز والتونسي عن بعض المذاكرين، ثم قال التونسي: هذا إن ادعى كل منهما
~~أنه الأول وإن شكا فلا غرم اه. ففهم من هذا الكلام مطالبة كل واحد منهما
~~بالصداق والله أعلم.
# ص " وإلا فزائده "
# ش: أي وإن لم نقل بالإرث فاللازم لكل واحد من الزوجين الزائد على ما يخصه
~~من الإرث ويشير بذلك لما تقدم عن اللباب في كلام التوضيح وعن ابن محرز
~~والتونسي في كلام ابن عرفة والله أعلم.
# ص " وإن مات الرجلان فلا إرث ولا صداق "
# ش: قال ابن عرفة: ولو ماتا، أو أحدهما فلا إرث لها ابن محرز ولها أخذ من
~~وافقته على أنه الأول؛ لأنه إقرار بمال اه. وقال ابن عبد السلام، وأما إن
~~مات أحدهما مدعيا أنه الأحق وصدقته في دعواه فقال بعضهم: لها أخذ الصداق
~~ويختلف في الميراث اه.
# ص " ولو صدقته المرأة "
# ش: قال ابن عبد السلام يعني أنه لا يلتفت إلى قولها في تصديق من صدقت
~~وكذلك لو صدقتهما أن أحدهما بعينه هو الأول اه. وعد في التوضيح ما يفيته
~~الدخول وما لا يفيته وقال إن ما يفيته الدخول تسع وما لا يفيته خمس ونظمها
~~بعضهم ونقله الشيخ بهرام في الكبير والبساطي وتكلم هنا في المختصر على
~~واحدة في بابها ويشبه أن يكون مما يفيته الدخول على المشهور.
# مسألة من خطب على خطبة أخيه بعد الركون والله أعلم
# الهندواني
# PageV03P443
# ص " وفسخ موصى وإن بكتم شهود من امرأة، أو بمنزل، أو أيام إن ms2694 لم يدخل
~~ويطل وعوقبا والشهود "
# ش: يعني أن نكاح السر هو الموصى بكتمه وإن بكتم شهود قال ابن عرفة قال
~~الباجي عن عيسى عن ابن القاسم وأصبغ ولو كانوا ملء المسجد الجامع اه. وقال
~~أيضا الباجي: إن اتفق الزوجان والولي على كتمه ولم يعلموا البينة بذلك فهو
~~نكاح سر اه. وقاله المصنف في التوضيح وقول المصنف " وفسخ " يدل بطريق
~~الالتزام على أنه ممنوع قال ابن عبد السلام: ولا خلاف أعلمه في المنع منه
~~اه.
# (فرع) قال ابن عرفة: ولو استكتم الولي والزوجة الشهود دون الزوج لم يؤثر
~~شيئا وعزاه لابن رشد في سماع أصبغ وما ذكره المصنف أنه نكاح السر قال في
~~توضيحه: إنه المشهور وعند يحيى نكاح السر ما كان بغير بينة، أو بشهادة
~~امرأتين، أو رجل وامرأتين وعلى المشهور فإنما يفسد إذا أوصى بالكتمان قبل
~~العقد، وأما لو أمر الشهود بالكتمان بعد العقد فإنه صحيح ويؤمرون بإشهاره
~~قال أشهب: وهذا إذا لم تكن له نية وإن نكح على نية الاستكتام فليفارق اه.
# قال في التوضيح قال أصبغ: لا شيء عليه إلا أن يكون تواطأ الزوجة والولي
~~عليه ابن رشد تصويب التونسي تعقب أصبغ غير صحيح؛ لأن أشهب لم يقل بفسخ
~~النكاح كما ظنه أصبغ وإنما رأى فراقه استحسانا لإقراره ببينة وفعل والطلاق
~~بيده لا أنه يحكم عليه به؛ لأنه حكم على الزوجة بما لم يثبت ولا أقرت به
~~اه.
# وقال في التوضيح في سماع أشهب: يفرق بينهما بطلقة ولها صداقها إن كان
~~أصابها انتهى.
# وقال ابن عرفة وسمع القرينان: من قام من عقد نكاحه لمن قال له: كأنكم
~~كنتم على إملاك فقال: لا أكرهه وأكتمه وأحب أن يشاع ولا شيء عليه في قوله
~~هذا اه.
# ص " وعوقبا والشهود "
# ش: الأرجح في الشهود النصب على أنه مفعول معه ويجوز العطف، وظاهر كلامه
~~كقول ابن شهاب العقوبة على الشاهدين مطلقا، وأما قول مالك فقال في التوضيح
~~عن المدونة لا يعاقب الشاهدان إن جهلا ذلك اه. وقال ابن عرفة وروى ابن ms2695 وهب:
~~يعاقب عامد فعله منهم اه.
# وقال في المسائل الملقوطة بعد ذكره الشاهدين والزوجين والولي إلا أن
~~يعذروا لجهل اه. والله أعلم
# ص " وقبل الدخول وجوبا على أن لا تأتيه إلا نهارا "
# ش: إنما قال وجوبا خشية أن يتوهم أنه على الاستحباب لقوله في الرواية: لا
~~خير فيه قال في التوضيح عن ابن القاسم: فإن دخل ثبت ولها صداق المثل ويسقط
~~الشرط اه. وما قاله البساطي فيه نظر فانظره وكونه يفسخ يستلزم المنع منه
~~أولا والله أعلم.
# ص " أو بخيار لأحدهما، أو غير "
# ش: أما خيار المجلس فحكى في التوضيح عن
# PageV03P444
# بعضهم الاتفاق على جوازه قال ابن عرفة: وجوزه اللخمي فيما قرب لقول محمد
~~عن ابن القاسم إن شرط مشورة من قرب بالبلد بإتيانه من فورهما جاز اه. ثم
~~قال: وحيث يجوز سمع أصبغ لا إرث فيه وله ترك المشورة ومخالفة رأي المستشار
~~ابن رشد اتفاقا إلا نقل التونسي عن ظاهر كتاب محمد إن سبق رأي المستشار لزم
~~كالبيع وهو بعيد والإرث فيه بعد الرضا والمشورة قبل البناء، أو بعده.
# (فرع) قال في المدونة ولها المسمى دون صداق المثل.
# ص " وجاء به "
# ش: يريد قبل الأجل قال في البيان والخلاف إنما هو إذا أتى الزوج بالصداق
~~قبل الأجل، وأما إن لم يأت بالصداق إلى الأجل حتى انقضى الأجل فلا نكاح
~~بينهما قولا واحدا اه. من التوضيح.
# ص "، أو على شرط يناقض المقصود كأن لا يقسم لها "
# ش: من الشروط المناقضة أن يشترط أن لا ينفق عليها وأن تكون النفقة على
~~غيره قال في رسم حلف أن لا يبيع رجلا من سماع ابن القاسم من كتاب النكاح
~~وسئل مالك عن الرجل يزوج ابنه صغيرا ويشترط على الأب نفقة امرأته؟
# قال: لا خير في هذا قال عيسى: وسألت ابن القاسم عنه قال: يفسخ قبل الدخول
~~فإن دخل جاز وكانت النفقة على الزوج قال مالك: أرأيت لو مات الأب أيوقف لها
~~ماله، أو كان عليه دين يحاص به الغرماء استنكارا لذلك؟ ابن القاسم ms2696 قال لي:
~~هذا وشبهه وأكثر الكلام فيه على وجه الكراهة ابن رشد اختلف قول مالك في شرط
~~النفقة في النكاح على والد الابن الصغير حتى يبلغ وولي السفيه حتى يرشد
~~أجازه مرة وكرهه أخرى.
# وقال بكل منهما كثير من أصحاب مالك وحكى ابن حبيب عن ابن الماجشون وابن
~~وهب عن مالك إجازة ذلك وزاد لزوم ذلك ما عاش الأب والزوج مولى عليه وهذا
~~الخلاف إنما هو إذا لم يقع بيان إن مات الأب قبل بلوغ الصبي، أو الولي قبل
~~رشد اليتيم وسقطت النفقة بموتهما هل تعود في مال الصبي ومال اليتيم، أو لا
~~تعود عليهما إلى بلوغ الصبي ورشد اليتيم؟ فإن شرط عودها في مالهما جاز
~~النكاح اتفاقا.
# وإن شرط سقوطها إلى بلوغ الصبي ورشد اليتيم؛ كان النكاح فاسدا اتفاقا،
~~وإنما الخلاف إذا وقع الشرط مبهما وعلى القول بفساده قال ابن القاسم: إن
~~دخل جاز وكانت النفقة على الزوج ولم يبين هل هو بالمسمى، أو بمهر المثل؟
~~وهو الأظهر، ولو شرط النفقة في نكاح الكبير المالك أمر نفسه في نفس العقد
~~على غيره فسخ قبل البناء قال ابن حبيب: إلا أن ترضى المرأة بكون النفقة على
~~الزوج ويثبت بعده وتكون النفقة على الزوج ولا يدخله الخلاف الذي في المسألة
~~الأولى لظهور الغرر والفساد في هذه ولا يجوز النكاح على إعطاء الزوج حميلا
~~بالنفقة؛ لأنها ليست بدين ثابت في ذمته كالمهر فإن وقع عليه فسخ قبل البناء
~~وثبت بعده بمهر المثل ولو وقع في مسألة اشتراط النفقة على غير الزوج بيان
~~رجوعها على الزوج إن مات من اشترطه عليه، أو طرأ عليه دين، أو ما يبطل
~~النفقة عنه؛ جاز النكاح على قياس ما تقدم وقيل: يفسخ قبل البناء على كل
~~حال؛ لأن شرطها على غير الزوج خلاف السنة ويمضى بعده بمهر المثل ويسقط
~~الشرط وإليه نحا الأبهري وما قلناه أبين وأظهر انتهى.
# بعضه باللفظ وبعضه بالاختصار.
# ابن عرفة وقال في البيان بعده في رسم حلف ليفعلن وسئل عن العبد يزوج
~~ويشترط ms2697 النفقة على سيده فقال مالك: لا يجوز لو هلك ذهب الشرط ولو جاز هذا
~~لأخذ لها النفقة من مال سيده ومعنى قوله فيما نرى والله أعلم إذا لم يدخل
~~بها قال عيسى قلت لابن القاسم: فإن دخل بها؟ قال: يثبت النكاح وتكون النفقة
~~على العبد وسقط الشرط على السيد ابن رشد قد مضى القول في هذه المسألة في
~~رسم حلف أن لا يبيع رجلا يشير إلى الكلام المتقدم وفي المتيطية في نكاح
~~العبد واختلف في اشتراط النفقة على
# PageV03P445
# السيد فمنعه في كتاب محمد وأجازه أبو مصعب انتهى فتحصل من هذا أنه إذا
~~اشترط نفقة زوجة العبد على سيده، أو زوجة الصبي على أبيه، أو المولى عليه
~~على وليه فلا يجوز ويفسخ قبل الدخول ويثبت بعده ويسقط الشرط وهذا داخل في
~~قول المصنف وألغي والله أعلم.
# (فرع) فلو لم ينعقد على ذلك وتطوع السيد بالتزام النفقة، أو الأب، أو
~~الولي فالظاهر أنه يلزمه قال البرزلي في أثناء مسائل النكاح عن ابن رشد
~~وسئل عمن زوج عبده وأشهد على نفسه تطوعا بعد العقد أنه ينفق عليها مدة
~~الزوجية، ثم مات هل توقف تركته لذلك؟ وكيف إن كان في أصل العقد، أو اختلفا
~~في ذلك؟
# فأجاب بأنه لا شيء في تركة السيد إن مات؛ لأنه متطوع وإنما يجب عليه مدة
~~الزوجية ما دام حيا وبعد الموت هبة لم تقبض ولو شرط في أصل النكاح لكان
~~فاسدا يفسخ قبل البناء ويثبت بعده بمهر المثل ويبطل الشرط ويكون على العبد
~~وقيل: لا يفسخ إذا أسقطت شرطها والنفقة على الزوج ووجه الأول الغرر؛ إذ قد
~~يموت السيد قبل انقضاء العصمة ولو شرط أنه إن مات قبل انقضاء العصمة لرجعت
~~على العبد؛ جاز ولو اختلفا هل كان شرطا، أو تطوعا فالقول قول من ادعى الشرط
~~لشهادة العرف له هذا الذي أقول به على منهاج مذهب مالك انتهى ومثله يقال:
~~في الصبي والمولى عليه والله أعلم.
# ص " وألغي "
# ش: يعني وألغي الشرط المناقض فلا يعمل بمقتضاه غير أنه ms2698 إذا اطلع على هذا
~~النكاح قبل البناء فسخ وجوبا يريد بطلاق؛ لأنه مختلف فيه وإن بادر الزوج
~~ودخل مضى النكاح وسقط الشرط قال ابن عرفة عن ابن رشد: اتفقوا إن بنى بشرط
~~أن لا نفقة لها على ثبوت النكاح وسقوط الشرط انتهى.
# وقال اللخمي: لما أن تكلم على أقسام الشروط: السادس أن يتزوجها على أن لا
~~يأتيها إلا نهارا، أو على أن يؤثرها على غيرها، أو على أن لا يعطيها الولد،
~~أو لا نفقة لها، أو لا ميراث بينهما، أو على أن أمرها بيدها فهذه شروط لا
~~يصح الوفاء بها واختلف في النكاح فقيل: يفسخ قبل وبعد وقيل: يفسخ قبل ويثبت
~~بعد ويمضي على سنة النكاح ويسقط الشرط انتهى والله أعلم.
# ص (ومطلقا كالنكاح لأجل)
# ش: هذا نكاح المتعة قال في التوضيح والفسخ فيه بغير طلاق وقيل: بطلاق
~~ويعاقب الزوجان انتهى.
# قال ابن عرفة: وظاهرها مع غيرها ولو بعد الأجل بحيث لا يدركه عمر أحدهما
~~ومقتضى القول بإلغاء الطلاق إليه إلغاء مانعيته؛ فلا يكون النكاح فيه متعة
~~لولا أن المانع الواقع في العقد أشد تأثيرا منه واقعا بعده انتهى.
# وظاهر كلام الشيخ أبي الحسن أن الأجل البعيد الذي لا يبلغه أحدهما لا يضر
~~قال: قوله يعني في المدونة: لا يجوز النكاح إلى أجل قرب، أو بعد. الشيخ
~~معناه ما لم يبلغه عمرهما، أو عمر الزوج انتهى.
# وفي مسألة المسافر يتزوج ونيته أن يطلق والرجل يتزوج
# PageV03P446
# لهوى، انظرها في آخر رسم طلق بن حبيب من سماع ابن القاسم من كتاب النكاح
~~فإنه حرر الكلام في ذلك وأطال وهي مذكورة في التوضيح عند الكلام على نكاح
~~السر وكذا في ابن عرفة وفي الشامل وفي اللخمي ولكن كلام البيان أتم والله
~~أعلم وانظر ابن الحاجب في ضابط ما يفسخ قبل البناء وبعده وما يفسخ قبله فقط
~~والله أعلم.
# (فرع) قال البرزلي: ومن استمتع بالزوجة عالما بالتحريم لا يحد ويعاقب قال
~~في المدونة: وعن ابن نافع أن فيه الرجم على المحصن والجلد على غيره ms2699 مع
~~العلم انتهى
### | [تنبيهات حكم نكاح الشغار]
# ص (وهو طلاق إن اختلف فيه كمحرم وشغار)
# ش: قال ابن الحاجب: كولاية العبد والأمة وكالشغار والمريض والمحرم
~~وكالصداق الفاسد انتهى.
# (تنبيهات الأول) قال في التوضيح عن أبي عمران: الشغار لا خلاف في منعه
~~وإنما اختلف في فسخه وبه يعلم أن قول ابن عبد السلام: إن ابن القاسم إنما
~~قال بالفسخ بطلاق في المختلف في جوازه ابتداء ليس بظاهر ولا أعلم من قال
~~بجواز كون العبد وليا انتهى.
# (الثاني) إذا قلد الزوجان من يرى صحة هذا النكاح وترافعا إلى قاض يرى
~~صحته فإنهما يقران عليه قاله ابن عبد السلام في باب الخلع عند قول ابن
~~الحاجب ولو تبين فساد النكاح.
### | [فسخ النكاح لعيب أحد الزوجين]
# (الثالث) فسخ النكاح لعيب أحد الزوجين فسخ بطلاق قال في باب الخلع من
~~إرخاء الستور من المدونة: وفراقها إياه من أجل الجنون والجذام فسخ بطلاق
~~انتهى.
# وكذلك إذا فارقها لعيبها قاله في المدونة بعد الكلام المتقدم بيسير والله
~~أعلم.
### | [هل يفتقر فسخ النكاح الفاسد إلى حكم حاكم]
# (الرابع) هل يفتقر فسخ النكاح الفاسد إلى حكم حاكم، أو يكفي في ذلك تراضي
~~الزوجين، أو الزوج والولي؟ والظاهر أنه لا يفتقر إلى حكم حاكم، قال في
~~النكاح الأول من المدونة في النكاح الذي عقده الأجنبي مع وجود الولي وأراد
~~الولي فسخه قال ابن القاسم: وإذا أراد الولي أن يفرق بينهما فعند الإمام
~~إلا أن يرضى الزوج بالفراق دونه انتهى، وقال اللخمي: النكاح خمسة: صحيح لا
~~خيار فيه، وصحيح فيه خيار ولا خلاف فيه، وصحيح فيه خيار مختلف فيه، وفاسد
~~مجمع عليه، وفاسد مختلف فيه، والفراق في الأول بطلاق.
# والذي فيه الخيار ثلاثة أقسام: الأول ما كان الخيار فيه قبل تمام العقد
~~كما لو زوج رجل بغير أمره، أو زوجت امرأة بغير أمرها وعلم المتعدى عليه
~~بالقرب كان له الخيار بين الإجازة والرد، والرد فسخ بغير طلاق؛ لأنه لم
~~ينعقد نكاح، الثاني: ما كان الخيار فيه بعد انعقاده لحق تقدم العقد ms2700 كما إذا
~~اطلع أحد الزوجين على عيب متقدم على العقد يوجب الرد فرد قال ابن القاسم:
~~ذلك طلاق وقال الأبهري: إذا وجد الرجل المرأة مجنونة، أو مجذومة أن الرد
~~بغير طلاق، وعلى هذا إذا كان العيب به وأرادت هي الفراق كان فسخا بغير طلاق
~~فإذا قال، أو قالت: رددت بالعيب وقعت الفرقة، ولو قال: رددت بالعيب هي طالق
~~لم يقع؛ لأنه يقول: رددت في غير عصمة، ولو قال: أنا راد بالعيب هي طالق؛
~~لوقع الطلاق ومن هذا الأصل اختلف فيمن وكل من يزوجه بألف فزوجه بألفين فلم
~~يرض ورد النكاح قال ابن القاسم: تكون فرقتهما طلاقا وذكر عن غيره أنه قال
~~يفسخ بغير طلاق وكذلك إذا تزوج العبد بغير إذن سيده فرد نكاحه فقال مالك
~~وابن القاسم: يكون طلاقا وعلى قول الأبهري يكون فسخا الثالث ما كان الخيار
~~فيه لحق حدث بعد العقد كما إذا حدث بالزوج عيب بعد العقد يوجب الرد فذلك
~~طلاق
# وكذا إذا قامت المرأة بالفراق لعدم النفقة، أو؛ لأنه أضر بها، أو عتقت
~~الأمة فذلك كله طلاق؛ لأنه أمر حدث بعد العقد وصحته ويصح أن تكون الفرقة في
~~النكاح الصحيح وإن كان بأمر طارئ فسخا كملك أحد الزوجين الآخر والرضاع،
~~ونكاح الأم على البنت وما أشبه ذلك واختلف في ارتداد أحد الزوجين هل هو
~~فسخ، أو طلاق وأرى أن ارتداده فسخ وارتدادها طلاق؛ لأنه إذا ارتد كان كافرا
~~والكافر لا طلاق عليه وإذا ارتدت وقع الطلاق؛ لأنه مسلم
# PageV03P447
# واختلف في اللعان أيضا كذلك ويحتاج إلى هذا على القول بأنه إذا كذب نفسه
~~بعد اللعان له أن يتزوجها فترجع إليه على نكاح مبتدإ على القول بأنه فسخ
~~وعلى القول بأنه طلاق ترجع على طلقتين انتهى وما ذكره في المرتد من أن
~~ارتداده هل هو فسخ، أو طلاق المشهور أنه طلاق كما سيأتي، ثم قال إثر كلامه
~~المتقدم فصل وإن كان الخيار مختلفا فيه كالتي تزوج بغير إذن وليها وكان
~~الولي بالخيار في إجازته ورده فرده فإنه طلاق ms2701 وإن كان النكاح مجمعا على
~~فساده؛ كانت الفرقة فسخا سواء طلق بنفسه، أو طلق عليه وإن كان مختلفا في
~~فساده كان فيه قولان: قال مالك: مرة يكون فسخا وقال: مرة طلاقا وسواء كان
~~الفساد من قبل العقد، أو الصداق، أو منهما جميعا انتهى من النكاح الأول
~~مختصرا، ونقله الشيخ أبو الحسن وقال في النكاح الثاني: باب الحكم في الصداق
~~إذا طلق قبل البناء، أو كان النكاح فاسدا، ولا صداق لها في النكاح الفاسد
~~إذا فسخ قبل البناء إذا كان الفساد في الصداق وكذا إن كان الفساد في العقد
~~وكان مجمعا على فساده، وكذا إن كان مختلفا فيه وفسخ بحكم، أو تفاسخاه وإن
~~طلق قبل النظر فيه فمن لم يراع الخلاف ولا قول من رأى جوازه؛ لم يجعل لها
~~صداقا ولا ميراثا إن مات ويلزم من راعى الخلاف وجعل فيه الميراث وألزم
~~الطلاق أن يجعل لها نصف تلك التسمية وقال أشهب في كتاب محمد فيمن كان فساده
~~من قبل صداقه فمات قبل البناء: لها الصداق والميراث ولم يجعل لها شيء إن
~~طلق قبل البناء انتهى.
# ففي كلامه الأول أن المجمع عليه يكون فسخا وسواء وقعت الفرقة في الزوج
~~باختياره، أو فرق عليه جبرا وفي كلامه الثاني أن تفاسخهما يكفي في ذلك وهو
~~الذي تقدم في كلام المدونة أنه لا يحتاج إلى الإمام إلا أن لا يرضى الزوج
~~بالفراق فإذا كان النكاح مجمعا عليه وتراضيا على فسخه انفسخ وسواء فسخاه
~~بلفظ الفسخ، أو بلفظ الطلاق وهو فسخ بغير طلاق كما تقدم في كلام اللخمي ومن
~~وقت المفاسخة تكون العدة كما يأتي في كلام التوضيح وابن عبد السلام ولا بد
~~من إشهادهما على الفسخ لتشهد لهما البينة على ذلك إن رفعا إلى الحاكم بعد
~~مضي زمن الاستبراء فإن امتنعا، أو الزوج من الفسخ؛ رفعاه إلى الحاكم، وفسخه
~~حينئذ الحاكم، وإن كان مختلفا فيه ففسخه الزوج بطلاق؛ فلا شك في لزومه كما
~~تقدم في كلام اللخمي وإن طلق فيه ظانا أنه صحيح كفاه ذلك ms2702 ولا تكون فيه رجعة
~~كما سيأتي في باب الرجعة فإن أراد أن يجعله فسخا بغير طلاق بأن قال فسخته
~~بغير طلاق، أو تركنا هذا النكاح وما أشبه ذلك لزمه الفسخ وكان طلاقا على
~~ظاهر ما قاله في باب الخلع والصلح من إرخاء الستور من المدونة إلا أن يقلدا
~~من يقول بأنه فسخ بغير طلاق فله ذلك كما قال ابن عبد السلام: إنهما إذا
~~قلدا من يرى صحة هذا النكاح؛ فإنهما يقران عليه وتقدم كلامه منقولا من باب
~~الخلع ونص كلام المدونة المشار إليه: وإن انكشف بعد الخلع أن بها جنونا، أو
~~جذاما، أو برصا؛ كان له ما أخذ وتم الخلع؛ لأن له أن يقيم ولو تركها أيضا
~~بغير الخلع لما غرته؛ كان فسخا بغير طلاق انتهى بلفظه وكلام التوضيح وابن
~~عبد السلام هو في باب العدة
# قال ابن الحاجب: ويجب على الحرة عدة المطلقة من كل نكاح فاسد بعد الدخول
~~من حين فرق بينهما قال في التوضيح: قوله من كل نكاح أي سواء كان مجمعا على
~~فساده، أو لا وهذا هو المشهور وهو مذهب المدونة اللخمي وقيل: يكفي في
~~المتفق على فساده حقيقة وقوله بعد الدخول ظاهره؛ لأنه إذا لم يجب على
~~المطلقة قبل البناء في النكاح الصحيح شيء؛ فأحرى الفاسد، وقال: من حين فرق
~~بينهما؛ لأنه قد يتوهم أن النكاح المجمع على فساده لما كانت الفرقة فيه لا
~~تحتاج إلى حكم حاكم كانت في كل وقت كالأجنبية فتكون العدة من آخر وطء
~~وقوله: ثلاث حيض بدل من قوله عدة المطلقة، أو عطف بيان انتهى.
# ونحوه في
# PageV03P448
# ابن عبد السلام إلا أنه قال في قوله من حين فرق بينهما: إنه قد يتوهم أن
~~النكاح المجمع على فساده لما كان قد لا يحتاج إلى التفرقة بينهما فيه إلى
~~حكم حاكم إلخ ما تقدم فقوله قد يحتاج يعني والله أعلم إذا لم يوافق الزوج
~~على الفسخ وقوله هو وصاحب التوضيح: المجمع على فساده لا مفهوم له؛ لأن
~~الطلاق بالمختلف فيه لازم فإذا ms2703 فسخه بطلاق فكأنه طلق ولا شك في لزومه
~~الطلاق بذلك وتصير بائنا لا رجعة له عليها إلا بنكاح جديد برضاها وإنما
~~يرجع إلى الحاكم إذا كان مقلدا لمن يرى فسخ النكاح وامتنع من فسخه وقد
~~ذكروا في البيع الفاسد أن المجمع عليه لا يحتاج إلى حكم حاكم واختلف في
~~المختلف فيه فقيل: يكفي تراضيهما بالفسخ وقيل: إنما يكفي تراضيهما مع
~~الإشهاد وقيل: لا بد من الحاكم.
# حمل الأقوال الثلاثة ابن عرفة في الصرف الفاسد وقال ابن بشير: الخلاف
~~بذلك مبني على أصل وهو من فعل فعلا لو رفع إلى الحاكم لم يزد عليه هل يكون
~~فعله بمنزلة الحاكم؟ قولان انتهى.
# وسيأتي لذلك مزيد بيان عند قول المصنف في فصل علة طعام الربا وإنما ينتقل
~~ضمان الفاسد بالقبض وفي مسألة النكاح المختلف فيه لا يتأتى لفوات محل الحكم
~~بالتزام الزوج الفسخ في ذلك والله أعلم
# ص " والتحريم بعقده ووطئه "
# ش: هو كقول ابن الحاجب في موانع الزوجية: وكل نكاح اختلف فيه اعتبر عقده
~~ووطؤه ما لم يكن بنص، أو سنة ففي عقده قولان. قال في التوضيح: معنى كلامه
~~أن كل نكاح اختلف العلماء في صحته وفساده والمذهب قائل بالفساد؛ فإنه يعتبر
~~عقده فيما يعتبر فيه العقد ووطؤه فيما يعتبر فيه الوطء فيحرم بالعقد على
~~أمهاتها وتحرم بالوطء على آبائه وأبنائه وتحرم عليه البنت بالدخول بالأم
~~فيه وقوله: ما لم يكن بنص، أو سنة يعني أنه اعتبر العقد والوطء إلا أن يكون
~~الفساد بنص كتاب الله، أو سنته فحذف من الأول ما أثبت نظيره في الثاني ومن
~~الثاني ما أثبت نظيره في الأول ففي عقده قولان، ويعتبر وطؤه بالاتفاق وقال
~~في المقدمات: والمشهور أن الحرمة تقع بكل نكاح لم يتفق على تحريمه ونفى
~~غيره الخلاف ورأى أن المذهب كله على التحريم فإن قلت: كيف يكون فيه نص كتاب
~~الله، أو سنته ويختلف فيه؟
# قيل: النص على ثلاث اصطلاحات: الأول ما احتمل معنى قطعيا، ولا يحتمل غيره
~~قطعا، والثاني: ما احتمل معنى قطعيا، ms2704 وإن احتمل غيره، والثالث: ما احتمل
~~معنى كيف كان ولا يتأتى الخلاف على الاصطلاح الأول فإن قلت: فما مثال ذلك؟
~~قيل: أما ما فيه نص سنة فنكاح المحرم وإنكاح المرأة نفسها، وأما ما فيه نص
~~كتاب فنكاح الخامسة فإن قوله تعالى {فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى
~~وثلاث ورباع} [النساء: 3] نص في عدم الزيادة، وقد أجاز بعض الظاهرية
~~الزيادة اه. وفي ابن فرحون نحو ذلك وأوسع منه فراجعه والله أعلم.
# فقوله: فحذف من الأول إلخ هو من النوع المسمى بالاحتباك من أنواع البديع
~~وهو أن يحذف من أحد شقي الكلام نظير ما أثبته في الثاني ومن الثاني نظير ما
~~أثبته في الأول ومنه قوله تعالى {ومثل الذين كفروا كمثل الذي ينعق بما لا
~~يسمع} [البقرة: 171] أي ومثل الأنبياء والذين كفروا كمثل الذي ينعق وينعق
~~به وجعل منه السيوطي قوله تعالى {لا يرون فيها شمسا ولا زمهريرا} [الإنسان:
~~13] على أن المراد بالزمهرير البرد أي لا يرون فيها شمسا ولا قمرا ولا حرا
~~ولا زمهريرا ومنه قوله تعالى {وأدخل يدك في جيبك تخرج بيضاء من غير سوء}
~~[النمل: 12] التقدير تدخل غير بيضاء وأخرجها تخرج بيضاء وذكر أنه لم يقف
~~عليه في شيء من كتب البديع إلا أنه خطر له في الآية المذكورة أعني قوله {لا
~~يرون فيها شمسا ولا زمهريرا} [الإنسان: 13] وهذا النوع لطيف وإنه لا يعرف
~~في أنواع البديع ما يدخل تحته، ثم ذكر ذلك لصاحبه برهان الدين البقاعي
~~فأفاده أن بعض شيوخه أفاد أن هذا النوع يسمى الاحتباك، ثم وقف عليه في شرح
~~بديعية ابن جابر لصاحبه أحمد بن يوسف الأندلسي
# PageV03P449
# قال ومن ألطفه قوله تعالى {خلطوا عملا صالحا وآخر سيئا} [التوبة: 102] أي
~~صالحا بسيئ وآخر سيئا بصالح ومأخذه من الحبك الذي معناه الشد والإحكام
~~وتحسين آثار الصنعة وبيانه أن مواضع الحذف أشبهت الفرج بين الخيوط فلما
~~أدركها الناقد البصير فوضع المحذوف مواضعه كان حابكا له مانعا من خلل يطرقه
~~فسد بتقديره ما يحصل به الخلل وقد ذكره الخلوي ms2705 في بديعيته والله أعلم
# . ص " وفيه الإرث "
# ش: قال ابن الحاجب في تمييز ما يفسخ بطلاق وما فسخ بطلاق يقع به التحريم
~~والطلاق والموارثة ما لم يكن الفسخ لحق الورثة قال في التوضيح: قوله يقع به
~~التحريم أي تحريم المصاهرة من كونها تحرم على آبائه وأبنائه وتحرم عليه
~~أمهاتها وبناتها كما تقدم في قوله: والطلاق أي إذا أوقعه الزوج قبل الفراق
~~ويتوارثان قبل الفسخ إلا أن يكون الفسخ لحق الورثة في نكاح المريض فلا إرث
~~فيه؛ لأنه لأجل الإرث فسخناه اه. وقال ابن فرحون: وكذلك الموارثة إن مات
~~أحدهما قبل الفسخ إلا أن يكون الفسخ لحق الورثة كنكاح المريض فلا موارثة
~~فيه اه.
# وقال في النكاح الأول من المدونة قال ابن القاسم: وكل ما اختلف الناس في
~~إجازته ورده فالفسخ فيه بطلاق ويقع فيه الطلاق والموارثة قبل الفسخ كالمرأة
~~تزوج نفسها، أو تنكح بغير ولي والأمة تزوج بغير إذن السيد؛ لأن هذا قاله
~~خلق كثير إن أجازه الولي جاز ولو قضى به قاض لم أنقضه وكذلك نكاح المحرم
~~والشغار للاختلاف فيهما اه. وقال الرجراجي في المسألة الحادية عشرة: وكل
~~نكاح اختلف في تحريمه وإن غلبا على فسخه قبل الدخول وبعده ففيه الطلاق
~~والميراث قبل الدخول وبعده وهو الذي قاله ابن القاسم لرواية بلغته اه. فظهر
~~أن كلام الشارح في شروحه الثلاثة غير ظاهر وكذلك ما ذكره بعض الفرضيين أن
~~المشهور في النكاح المختلف فيه إذا مات قبل الدخول لا ميراث فيه مخالف لما
~~تقدم والله أعلم.
# ص " لا إن اتفق على فساده فلا طلاق كخامسة "
# ش: صرح هنا بأن نكاح الخامسة من المتفق على فساده وكذلك ابن الحاجب وصرح
~~به في أوائل النكاح الأول من المدونة وقال في التوضيح: لما تكلم على ما
~~يحرم بالمصاهرة وأن الفاسد إن كان مختلفا فيه يحرم عقده أن نكاح الخامسة من
~~ذلك قال: فإن بعض الظاهرية أجاز الزيادة وكذلك ذكر في التوضيح في تمييز ما
~~يفسخ قبل الدخول وما يفسخ أبدا أن نكاح الخامسة ms2706 مختلف فيه وتقدم كلامه وهو
~~مخالف للمدونة فإنه جعله من المتفق عليه وأنه لا ينشر الحرمة والله أعلم.
# ص " وما فسخ بعده فالمسمى "
# ش: يريد إذا كان المسمى صحيحا، وأما إن كان صداقا فاسدا فإنما فيه صداق
~~المثل.
# (فإن قلت:) لا يحتاج إلى هذا؛ لأن المشهور في النكاح الفاسد لصداقه أنه
~~إنما يفسخ قبل الدخول ويثبت بعده بصداق المثل وكلام المؤلف فيما يفسخ بعد
~~الدخول؛ (قلت) : بل يحتاج إليه؛ لأن النكاح قد يكون فاسدا لعقده وصداقه معا
~~ويكون مما يفسخ بعده فيكون فيه إذا فسخ بعد الدخول صداق المثل قال اللخمي
~~في النكاح الأول إذا دخل كان له صداق المثل إن كان فساده من قبل صداقه، أو
~~من قبل عقده وصداقه واختلف إذا كان الفساد في العقد وحده هل يكون
# PageV03P450
# لها المسمى، أو صداق المثل؟ اه.
# . ص (وسقط بالفسخ قبله إلا نكاح الدرهمين فنصفهما)
# ش: اعلم أنه إنما لم يسقط بالفسخ في نكاح الدرهمين؛ لأن المشهور فيه أنه
~~لا يتحتم فسخه، بل يجبر الزوج على أنه يتمه ربع دينار أو أن يفسخ النكاح
~~فإن اختار الفسخ لزمه نصفهما؛ لأنه كالمختار للطلاق وإنما كان الزوج مخيرا
~~فيه دون ما عداه مما فسد لصداقه؛ لأن التحديد بربع دينار لم يرد فيه نص، بل
~~الظاهر خلافه لقوله «التمس ولو خاتما من حديد» فتأمله والله أعلم.
# (تنبيه) ينبغي أن يستثنى هنا أيضا فسخ نكاح المتلاعنين قبل البناء فإن
~~المعروف أنه فسخ والمعروف أن فيه نصف الصداق كما قاله في التوضيح في باب
~~اللعان وعلله بأنه يتهم أن يكون لاعنها للفسخ فسقط عنه النصف فعومل بنقيض
~~مقصوده والله أعلم.
# . ص " كطلاقه "
# ش: يعني أن الزوج إذا طلق في النكاح الفاسد قبل الدخول فلا شيء فيه وإن
~~طلق بعد الدخول ففيه المسمى إن كان وإلا فصداق المثل قاله الشارح وقال ابن
~~غازي الضمير للنكاح المستحق للفسخ أي فإذا طلق فيه الزوج بعد البناء
~~اختيارا ففيه المسمى إن كان وإلا فصداق المثل وإن طلق قبل البناء فلا ms2707 شيء
~~فيه إلا نكاح الدرهمين اه. وما زاده على الشارح من استثناء نكاح الدرهمين
~~في الطلاق أيضا صحيح نص عليه في التوضيح في باب الصداق وغيره والله أعلم.
# واعلم أن في كلام المؤلف إطلاقا وقد أبقوه على إطلاقه، والمنقول خلاف ذلك
~~كما تقدم في كلام اللخمي ونحوه في التوضيح عن نوازل ابن رشد ونقله ابن عرفة
~~عن سماع أبي زيد في النكاح قال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب وما فسخ
~~قبل البناء فلا صداق فإن طلق الزوج قبل البناء، أو مات في النكاح الفاسد
~~فقال ابن رشد في نوازله: الفاسد قسمان: قسم فسد لصداقه، وقسم فسد لعقده،
~~فأما الفاسد لصداقه فالصحيح من المذهب لا شيء فيه للمرأة إلا بالدخول.
# وروي عن أصبغ فيمن تزوج بغرر، ثم مات قبل البناء أن لها صداق مثلها وإن
~~طلقها فلا شيء لها فجعله كنكاح التفويض على قول من أوجب فيه صداق المثل
~~بالموت، وأما الفاسد لعقده فإن اتفق على فساده كنكاح ذات محرم، أو معتدة
~~والمرأة على عمتها، أو خالتها، أو ما أشبه ذلك؛ فلا صداق فيه بالموت ولا
~~نصفه بالطلاق اتفاقا وإنما يوجبه الدخول، وإن كان مختلفا فيه فهو قسمان:
~~قسم لا تأثير لعقده في الصداق كنكاح المحرم والمرأة بغير ولي فهل يقع فيه
~~الطلاق وتجب فيه الموارثة ويفسخ بطلاق، أو لا؟
# في الثلاثة قولان: فعلى القول بوجوب الميراث والطلاق يجب المسمى بالموت
~~ونصفه بالطلاق؛ إذ لا يصح أن يفرق بين الميراث والصداق فيجب أحدهما ويسقط
~~الآخر إذ لا مزية لأحدهما على صاحبه؛ لأن الله تعالى نص على وجوب الصداق
~~للزوجة كما نص على وجوب الميراث وعلى القول الآخر لا يلزم الصداق بالموت
~~ولا نصفه بالطلاق ولا خلاف أنه لو عثر على هذا النكاح وفسخ قبل البناء أنه
~~لا شيء لها ولو قلنا إن فسخه طلاق؛ لأن الفرقة هنا مغلوب عليها وقسم له
~~تأثير في الصداق كنكاح المحلل ونكاح الأمة على أن ولدها حر وعلى أن لا
~~ميراث بينهما فقيل: للمرأة ms2708 بالدخول صداق المثل؛ لأن للفساد تأثيرا في فساد
~~الصداق وقيل: المسمى؛ لأن فساده في عقده والصداق فيه صحيح فهذا القسم لا
~~يجب للمرأة فيه شيء من الصداق بالموت، أو الطلاق قبل البناء وهذا بين على
~~القول بأن لها صداق المثل بالبناء، وأما على القول بالمسمى فينبغي أن لا
~~شيء لها إلا بالدخول وقد يقال: لها نصفه بالطلاق؛ إذ ليس الصداق عوضا عن
~~البضع وإن كان لا يستباح إلا به؛ لأن الله تعالى سماه نحلة والنحلة الهبة
~~اه. كلام التوضيح بلفظه وهو نحو ما تقدم في كلام اللخمي.
# وقال في البيان في شرح مسألة من أواخر سماع ابن أبي زيد من كتاب النكاح:
~~مذهب ابن القاسم في المدونة والذي اختاره لرواية بلغته عن مالك أن كل
# PageV03P451
# نكاح اختلف الناس فيه فالفسخ فيه طلاق والطلاق قبل الفسخ لازم والميراث
~~فيه واجب والخلع فيه جائز نافذ وإن كان الفساد في العقد دون الصداق وجب فيه
~~جميع الصداق المسمى بالموت ونصفه بالطلاق قبل الدخول ما لم يفسخ وكل نكاح
~~لم يختلف في فساده فلا طلاق فيه ولا ميراث والخلع فيه مردود؛ لأن مذهب ابن
~~القاسم أن الخلع تابع للطلاق خلاف قول ابن الماجشون ومذهب ابن المواز وقد
~~ذكرنا ذلك في سماع سحنون، ثم ذكر القول الثاني الذي عليه أكثر الرواة في
~~فسخ النكاح بطلاق وبغير طلاق ونقل ابن عرفة كلامه هذا في الكلام على ما
~~يفسخ بطلاق، أو بغير طلاق والله أعلم ومن البرزلي سئل المازري عن العقد
~~الفاسد إذا عقد بعده عقدا صحيحا قبل زوال الفاسد فهل يفسخ الصحيح أم لا؟
~~وكيف إن دخل بها في الصحيح وطال بالأولاد ما وجه الحكم فيه؟ فأجاب: إن
~~الفاسد إذا وقع في البياعات ووقع بعده عقد صحيح استغني فيه عن الفسخ لكن
~~الشيخ أبو محمد تأول ما وقع في هذا معناه أنهما يتفاسخان العقد الفاسد وكان
~~شيخنا يجريه على الخلاف في العقد الفاسد هل هو عقد أم لا؟
# والظاهر أن العقد مهما وقع فاسدا، ثم عقدا ms2709 عقدا صحيحا لعلمهما أن الأول
~~باطل فقيل له: إنما يصح ما ذكره إن كان العاقدان على الفساد أولا هما
~~العاقدان على وجه الصحة وليس كذلك العقد الثاني من زوج ثان، والفاسد من زوج
~~أول ولا سيما العقد الفاسد إذا ثبت ببينة سماع فهل العقد الصحيح الثاني
~~ودخوله يزيح الفاسد ويحصل له حرمة فأجاب إنما فهمت من السؤال أن العاقد
~~الثاني هو الأول لكن الجواب عن الثاني أن العقد الصحيح الثاني أولا إذا كان
~~ظاهر الفساد بحيث يتضح الحكم فيه لا سيما أنك قلت إنما يثبت الأول بشهادة
~~السماع قلت إن كان العاقد الثاني هو الأول كما ذكر الشيخ فيجري على مسألة
~~الصرف وغيرها وهو قوله إذا ثبت الفسخ بينهما هل بتوافقهما على فساده، أو
~~شهادة، أو بحكم الحاكم فيجري هذا عليه كما ذكره الشيخ في عقد البيع الفاسد،
~~أو يفرق بين المجمع على فساده فلا حرمة له ولا شبهة والمختلف فيه، فله
~~شبهة.
# وعلى رواية أبي زيد أنه لا تمضي فيه البياعات ولا ينشر حرمة مطلقا حكاه
~~ابن رشد في الأسئلة والشارح من كتاب السلطان فلا يفتقر لفسخ ألبتة وأحفظ من
~~كلام اللخمي في التبصرة أنه يمضي بالعقد فعلى هذا لا يفتقر التحديد إلا
~~لتصحيح العقد الفاسد خاصة، وتكرر العقد فيه تأكيد، أو خروج من الخلاف، وأما
~~إذا عقده ثان فإن كان الأول مجمعا على فساده صح الثاني ولا يفتقر لفسخ
~~الأول ولا حرمة له ففي ثالث نكاح المدونة إذا تزوجها في عدة فلم يبن بها
~~حتى تزوج أمها، أو أختها أقام على نكاح الثانية؛ لأن نكاح المعتدة غير
~~منعقد وهي تحل لآبائه وأبنائه وهو معنى قول الشيخ إذا كان الأول ظاهر
~~الفساد وإن كان مختلفا فيه جرى على الخلاف في فسخه هل هو بطلاق أم لا وكذا
~~في لزوم بقية الأحكام إذا وقعت قبل الفسخ فمن يلغي هذا العقد ويقول: إنه لا
~~طلاق فيه ولا يقع فيه شيء من الأحكام؛ فورود الثاني عليه صحيح لإلغاء الأول
~~إلا أن يراعى ms2710 الخلاف فيستحب فسخه، ثم يعقد الثاني ومن لم يثبت له أحكاما
~~فلا يرد الثاني حتى يحكم بفسخ الأول هذا الجاري على الأصول ويكون الحكم
~~بالفسخ على ما تقدم في القسم الأول اه.
# ص " ولولي صغير فسخ عقده "
# ش: هذا شروع منه في الكلام على أحد ركني المحل الذي هو الزوج.
# قال ابن فرحون وفي شرح ابن الحاجب: والولي أعم من أن يكون وصيا، أو غيره
~~اه. وقال في الذخيرة: يشترط فيه شروط الصحة وشروط الاستقرار، أما شروط
~~الصحة فأربعة: الأول الإسلام؛ لأن الكفر مانع من استيلاء الكفار على فروج
~~المسلمات، والتمييز، والعقل حتى يتأتى منه الإنشاء للعقد فيخرج الصبي غير
~~المميز والمجنون، وأما السكران فقال
# PageV03P452
# صاحب البيان: أما الذي لا يعرف الرجل من المرأة فكالمجنون في أقواله
~~وأفعاله اتفاقا بينه وبين الناس إلا في قضاء الصلاة، وأما من فيه بقية عقل
~~وهو المختلطة فأربعة أقوال وذكرها الشرط الرابع: تحقق الذكورية قال اللخمي
~~الخنثى المشكل لا ينكح ولا ينكح وذكر بعض أحكامه، ثم قال: وأما شروط
~~الاستقرار فخمسة: الجزية والبلوغ والرشد والصحة والكفاءة.
# وتكلم على كل واحد على انفراده وزاد في التوضيح الطوع ونصه: وكذا أيضا
~~يشترط الطوع محمد وأجمع أصحابنا على إبطال نكاح المكره والمكرهة ولا يجوز
~~المقام عليه وفي قياس بعض مذاهبهم أنه يجوز بحدثان ذلك وإلا لم يجز اه.
~~وقال في الشامل في فصل الزوج: وشرط صحة عقده إسلام وتمييز وخلو من كإحرام
~~ومرض وفي السكران خلاف وهل وإن كان معه ميز وإلا بطل اتفاقا، أو بالعكس؟
~~طريقان غير خنثى مشكل اه. وسيتكلم الشيخ على الشروط التي ذكرها القرافي لكن
~~على خلاف ترتيبه فبدأ بالكلام على البلوغ فقال ولولي صغير يعني إذا تزوج
~~الصغير يعني المميز، وأما غيره فلا يصح نكاحه فلوليه فسخ عقده أي وله
~~إجازته علم ذلك من قوله ولولي ففهم من لام الإباحة أن الأمرين له وقيده في
~~المدونة بقوله يقوى على الجماع فقال في النكاح الأول منها: وإن تزوج صغير
~~بغير إذن أبيه، أو ms2711 وصيه ومثله يقوى على الجماع فإن أجازه من يلي عليه جاز
~~وإن رأى فسخه فسخه فإن فسخه قبل البناء، أو بعده فلا صداق لها اه. واختلف
~~الشراح في اعتبار هذا القيد وعدم اعتباره فالذي مشى عليه أبو الحسن عدم
~~اعتباره وذكره في التوضيح وهو الظاهر؛ لأنه في السؤال قال ابن ناجي: وما
~~ذكره في قولها: يقوى على الجماع ليس بشرط وإنما ذكره؛ لأنه الوجه المشكل
~~الذي يتوهم فيه أن لها الصداق فغيره أحرى قاله المغربي اه. ويعني بالمغربي
~~أبا الحسن الصغير وقال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب وفي التقريب على
~~التهذيب: إنما قال: ومثله يقوى على الجماع أنه إذا لم يقو عليه لم يجز له
~~تزويجه ولا إجازته؛ لأنه ضرر عليه بلا فائدة إلا أن تكون الزوجة قريبة له
~~يرغب فيها، أو ذات منصب ومال فينظر وصيه في ذلك وفيما قاله نظر؛ لأن هذا
~~الوصف إنما ذكره في السؤال ولم يتعرض له في الجواب اه. كلام ابن فرحون وقال
~~المشذالي: قوله: ومثله يقوى على الجماع في اعتبار هذا الوصف نظر اه.
# وقول المصنف فسخ عقده يريد والله أعلم بطلاق وهذا؛ لأنه نكاح صحيح قال
~~الشيخ بهرام في الكبير حاصله على مذهب ابن القاسم أن النكاح على ثلاثة
~~أقسام ما كان عقده صحيحا إلا أن للولي، أو لأحد الزوجين فيه خيارا فلا شك
~~أن هذا الفسخ بطلاق، ثم ذكر بقية الكلام ويؤيده ما يأتي في مسألة السفيه
~~وانظر ما تقدم للخمي وانظر المتيطية في تزويج البنت البكر بغير أمر وليها
~~وكلام المتيطي في ذلك أعم من كلام الشارح والله أعلم.
# (فرع) فلو لم يرد النكاح حتى مات الصغير فالظاهر أن حكمه حكم السفيه
~~وكذلك إذا ماتت الزوجة انظر ابن عرفة.
# (فرع) فلو لم يرد نكاح الصبي حتى كبر وخرج من الولاية جاز النكاح ابن
~~رشد: وينبغي أن ينتقل النظر في ذلك إليه فيمضي، أو يرد اه. وقال ابن ناجي
~~في شرح المدونة ما ذكره يعني في مسألة المدونة أنه إن ms2712 أجازه جاز هو المشهور
~~وقال سحنون: يفسخ على كل حال سواء كان إمضاؤه نظرا أم لا وإذا فرعنا على
~~قولها وجهل حتى ملك الصبي أمر نفسه فقيل: لا خيار له وقيل: له من الخيار
~~فيه ما كان لوليه اه.
### | [تنبيه طلاق الصبي لا يلزم ولا يخبر الولي فيه]
# (تنبيه) قال المشذالي إثر كلام المدونة وهنا بحث وهو أن يقال: إن طلاق
~~الصبي لا يلزم ولا يخير الولي فيه كالنكاح أجاب القرافي بأن عقد النكاح سبب
~~للإباحة والصبي من أهلها والطلاق سبب التحريم ولم يخاطب به قلت الأولى في
~~الفرق أن يقال: الطلاق حد من الحدود
# PageV03P453
# ولا حد على الصبي ولذلك تشطر طلاق العبد، والنكاح جرى مجرى المعاوضة
~~فلذلك خير وليه فإن قلت: لا نسلم أن الطلاق حد لقوله في الكتاب وليس حدا من
~~الحدود قلت: قال قبله في الأم: لا تقام الحدود إلا على من احتلم والطلاق من
~~حدود الله ولعياض وغيره كلام على اللفظين وقال تعالى {تلك حدود الله}
~~[البقرة: 229] والطلاق من جملة المشار إليه اه. كلامه. وما نسبه للقرافي هو
~~في الذخيرة وفي الفرق الأربعين والمائة من القواعد.
# ص " بلا مهر "
# ش: تصوره ظاهر قال أبو الحسن إثر قوله في المدونة وإن رأى فسخه فلا صداق
~~لها؛ لأن وطأه كلا وطء: وظاهره وإن افتضها وإنما يكون عليه ما شانها؛ لأنها
~~سلطته اه. فجزم بأن عليه ما شانها وقال ابن عبد السلام ينبغي أن يضمن لها
~~ما شانها اه. فلم يجزم بذلك فتأمله مع كلام أبي الحسن والله أعلم.
# ص " ولا عدة "
# ش: يريد ما لم يمت فإن مات قبل الرد فالعدة عليها دخل بها، أو لم يدخل
~~وتقييد الشيخ بهرام لذلك بالدخول ليس بظاهر فتأمله والله أعلم.
# ص " وإن زوج بشروط، أو أجيزت وبلغ وكرهت فله التطليق وفي نصف الصداق
~~قولان "
# ش: قال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب: ولو اشترط عليه شروط من طلاق،
~~أو عتق ونحوه فبلغ فكرهها ففي خياره في الفسخ ولزومه قولان كما ms2713 لو زوجه
~~وليه يعني إذا تزوج الصغير بنفسه فشرط عليه ولي المرأة شروطا من طلاق من
~~يتزوجها، أو عتق من يتصرف بها، أو نحو ذلك؛ فأجاز ذلك وليه على تلك الشروط،
~~ثم بلغ فإن أقر الشروط فواضح وإن كرهها فهل يلزمه، أو لا؟ قولان.
# والقولان أيضا فيما إذا زوجه أبوه، أو وصيه بتلك الشروط وهو معنى قوله
~~كما لو زوجه وليه اه.
# زاد ابن فرحون في شرح ابن الحاجب وكذا لو تزوج الصبي بنفسه وشرط ولي
~~المرأة على الصبي الشروط ولم يطلع وصيه على ذلك، أو لم ينظر حتى بلغ الصبي
~~اه.
# وعلى القول بعدم لزوم الشرط والتخيير في التزامها وثبوت النكاح، أو عدم
~~التزامها، أو فسخ النكاح اقتصر المصنف فقال فله التطليق.
# (تنبيه) قد يتبادر أنه لا فائدة لقول المصنف فله التطليق فإن الزوج له
~~التطليق وإن لم يكره الشروط واعلم أنه إذا كره الشروط المعقود عليها فقيل:
~~لا شيء له وهي لازمة له وهو قول ابن وهب وقيل: لا تلزمه وهو قول ابن القاسم
~~في الموازية وهو الذي اقتصر عليه المصنف كما تقدم وعليه فهل تسقط وهو قول
~~ابن العطار، أو يخير في التزامها ويثبت النكاح وعدم التزامها، ويفسخ النكاح
~~وهو قول ابن القاسم وعليه فهل بطلاق؟ قال الباجي: وهو ظاهر قول ابن القاسم،
~~أو بغيره؟ وهو ظاهر قول أصبغ فأفاد الشيخ بقوله: فله التطليق أن الشروط لا
~~تسقط عنه كما يقول ابن العطار وإنما له التطليق يعني إنما هو مخير في
~~التزامها، أو في التطليق وأفاد أيضا بذكر التطليق أن الفسخ فيه بطلاق كما
~~هو قول ابن القاسم ويتفرع عليه قوله: وفي نصف الصداق قولان والقول بأن عليه
~~نصف الصداق قال في التوضيح هو قول ابن القاسم في الكتاب والقول بعدمه هو له
~~في المجالس اه. وقال ابن عرفة المتيطي عن أكثر الموثقين إن التزمها بعد
~~البلوغ لزمه النكاح اللخمي: ولا خيار له المتيطي قال ابن الهندي إنما يصح
~~التزامه بعد بلوغه في الشروط بالطلاق لا بعتق ms2714 السرية؛ لأن عتقها منه لغو
~~عاجلا وآجلا إلا أن يلتزمه بعد رشده اه.
# (فروع الأول) جميع
# PageV03P454
# ما قاله المصنف إنما هو إذا لم يحصل دخول منه بها، وأما إن دخل بها فمحصل
~~كلامه في التوضيح أنه إن كان دخوله قبل البلوغ فالشروط ساقطة عنه وإن علم
~~بها؛ لأنها مكنت من نفسها من لا تلزمه الشروط كما قاله المتيطي وغيره وإن
~~كان دخوله بعد البلوغ فحكى في ذلك طريقتين: الأولى أن الشروط تلزمه فإن
~~ادعى عدم العلم بها؛ ففي ذلك قولان: أحدهما لابن القاسم أن القول قوله
~~بيمين والثاني لابن العطار: لا يقبل قوله.
# والثانية: طريقة ابن بشير أنه إن علم بالشروط؛ ففي اللزوم ونفيه قولان:
~~وإن لم يعلم فثلاثة أقوال: اللزوم، ونفيه، والتخيير الآن، ونص كلامه: وهذا
~~كله إذا لم يحصل دخول، فإذا حصل دخول فإما أن يدخل بعد بلوغه، أو قبله فإن
~~دخل بعد بلوغه لزمته الشروط إن علم بها ابن القاسم: ولو ادعى أنه لم يعلم
~~بها فالقول قوله مع يمينه وقال ابن العطار: لا يقبل قوله في ذلك ولزمه
~~بدخوله، وأما إن دخل قبل البلوغ فذكر المتيطي وغيره أن الشروط تسقط عنه وإن
~~علم بها؛ لأن المرأة مكنت من نفسها من لا تلزمه الشروط وقال ابن بشير: لو
~~دخل الصبي وقد بلغ وهو عالم بالشروط فهل تلزمه، أو لا؟
# قولان: أحدهما لا تلزمه، وهذا على القول بسقوط الشروط. الثاني: تلزمه
~~وهذا على القول بأنه مخير فإذا دخل مع العلم فكأنه التزم ما شرط عليه، وإن
~~دخل قبل العلم فثلاثة أقوال: أحدها يلزمه وهذا بناء على أن الشرط لازم،
~~والثاني: لا يلزمه وهذا بناء على سقوط الشرط، والثالث: يخير الآن وهذا بناء
~~على التخيير انتهى كلام التوضيح.
# وجزم في الشامل بأنه إن دخل بعد بلوغه عالما بالشروط أنها تلزمه ونصه:
~~فإن دخل قبل بلوغه لم تلزمه الشروط وبعده عالما بها لزمته وإن لم يعلم
~~فثالثها يخير الآن وصدق في نفي العلم مع يمينه على الأصح انتهى.
# (الثاني) قال ms2715 في التوضيح، ثم الفسخ بطلاق، أو بغير طلاق إنما هو إذا
~~تمسكت المرأة بشروطها، وأما لو رضيت المرأة بإسقاطها فلا وإذا أسقطته فلا
~~كلام لأبيها ولو كان محجورا عليها ورأى ابن القاسم أن ذلك للأب في المحجورة
~~واختار الأول ابن الفخار واحتج بقول مالك في البكر يشترط لها زوجها أن لا
~~يخرجها إلا برضاها فرضيت بترك شرطها: إن ذلك جائز وإن كره الأب انتهى.
# وقال ابن عبد السلام: الثالث: قوله: وفي نصف الصداق قولان وكذا القولان
~~فيمن طلق قبل علمه بالشروط هل عليه نصف الصداق وهو قول محمد، أو لا شيء
~~عليه؟ وروي عن ابن القاسم والخلاف مبني على أصل وهو من طلق، ثم علم بعيب هل
~~يرجع بالصداق أم لا؟ قاله في التوضيح.
# (الرابع) من زوج ولده بشروط قبل البلوغ والتزم القيام عنه بالصداق فلما
~~بلغ كره الابن وطلق فلا يلزمه شيء من الشروط ولا يلزم الصداق على أحد
~~القولين اللذين ذكرهما المصنف وبه أفتى ابن رشد في نوازله قال ولا يلزم
~~أباه ما التزمه.
# ص " والقول لها أن العقد وهو كبير "
# ش: قال ابن عرفة ابن رشد: ولو قال: كنت حين شرط أبي صغيرا وقال وليها
~~أبا، أو وصيا: كنت كبيرا وعجز الزوج عن البينة ففي حلف وليها دونها وعكسه
~~سماع أبي زيد والتخريج من سماع ابن القاسم فيمن ادعى في تزويج ابنته البكر
~~تسمية بعد موت زوجها وادعى وارثه تفويضا تحلف الجارية عاجلا إن بلغت وتؤخر
~~إليه الصغيرة وإن لم يدع وليها أنه كان كبيرا حلفت المرأة إذا بلغت انتهى.
# . ص " وللسيد رد نكاح عبده بطلقة بائنة "
# ش: أي وللسيد يريد: أو ورثته رد نكاح عبده يريد: ومدبره ومكاتبه ومعتقه
~~إلى أجل والمعتق بعضه بطلقة بائنة فقط لا أزيد، على المشهور واستحسن اللخمي
~~أن تكون له الرجعة إذا عتق في العدة وقاله جميعه في التوضيح.
# (فرع) وعلى المشهور من أن سيده لا يطلق عليه إلا طلقة واحدة فلو طلق عليه
~~سيده طلقتين فهل يلزمه ذلك، أو لا ms2716 يلزمه إلا واحدة؟
# ذكر في التوضيح في ذلك قولين وأن اللخمي استحسن القول بعدم لزوم الزائد
~~على الواحدة
# PageV03P455
# وذكر عن ابن يونس أن أكثر الرواة روى لزوم واحدة فقط وقال غيره: هو
~~اختيار الجمهور.
# (فرع) قال ابن عرفة ابن العطار: ولو اختلف وارثوه في فسخه وإمضائه فالقول
~~قول ذي الفسخ فإن قالوا: إن وقع لذي إجازته جاز؛ لم تجز القسمة على هذا؛
~~لأنها إجازة لنكاحه.
# (قلت) وعدم جريان استحسان مسألة وارثي خيار واضح انتهى.
# ص " إلا أن يرد به "
# ش: ظاهره كان عالما حين البيع، أو غير عالم ونقل في التوضيح فيما إذا
~~باعه بعد علمه بالزواج ورد عليه قوله ونصه: وقوله يعني ابن الحاجب قبل علمه
~~مفهومه أنه لو باعه بعد علمه لكان ذلك دليلا على الرضا؛ فليس له الفسخ إذا
~~رد عليه وهكذا قال القرويون: وذكر بعض الأندلسيين قولا أن ذلك لا يسقط حق
~~البائع انتهى.
# وصدر في الشامل بالقول بعدم الفسخ وعطف عليه الثاني بقيل وقوله به مفهومه
~~لو رده بغير عيب التزويج أنه ليس كذلك ولا يخلو إذا رده بغيره إما أن يكون
~~اطلع المشتري على التزويج ورضي، أو لم يطلع عليه فإن لم يطلع عليه فالظاهر
~~أنه إن كان السيد عالما بالتزويج وقت البيع ففيه القولان: وإن لم يكن عالما
~~فله الرد وإن اطلع عليه المشتري ورضيه فاختلف هل يرجع على البائع بأرشه، أو
~~لا يرجع؟ وله الفسخ على قولين نقلهما في التوضيح ولو أعتقه المشتري، ثم
~~اطلع على التزويج فهل يرجع بالأرش، أو لا؟ قولان نقلهما أيضا فيه.
# ص "، أو بعتقه "
# ش (فرع) قال ابن عرفة ابن محرز: الموهوب له هذا العبد كمبتاعه لا كوارثه
~~ابن عات يختلف فيه كالمبتاع.
# ص (ولها ربع دينار إن دخل)
# ش: قال ابن عرفة: وفيها لمالك لربه رد المهر من الزوجة برد نكاحها إلا
~~ربع دينار إن بنى انتهى.
# زاد في المدونة فإن أعدمت اتبعت به.
# ص " وله الإجازة إن قرب ولم يرد الفسخ، أو يشك في قصده ms2717 "
# ش (فرع) قال ابن عرفة المتيطي: إن أجازه بعد بنائه ففي لزوم استبرائه قول
~~سحنون ونقل اللبيدي عن إسماعيل مع ابن محرز عن عبد الرحمن انتهى، وانظر هل
~~يأتي مثله في السفيه، أو لا.
# (فرع) فإن استمتع العبد بزوجته بعد علم سيده بنكاحه على وجه كان سيده
~~يقدر على منعه من ذلك فلا يكون له الفسخ بعد ذلك؛ لأن سكوته قائم مقام
~~الإذن له وكذلك إذا علم السيد بنكاحه، ثم رآه يدخل عليها ولا يمنعه فنكاحه
~~جائز انتهى من ابن فرحون على ابن الحاجب وانظر ابن عرفة وقال الجزيري في
~~وثائقه في عقد فسخ نكاح: وإن علم الأب، أو الوصي، أو السيد بنكاح من إلى
~~نظرهم وسكتوا عن ذلك مدة مضى النكاح ولم يرد ذلك، بخلاف الأمة إن نكحت بغير
~~إذن
# PageV03P456
# سيدها فلا يجوز وإن أجازه السيد وإن لم يعلم حتى عتق العبد، أو باعه فلا
~~رد له ولا للمبتاع رد النكاح وله رد العبد بعيب النكاح، فإن رده فللبائع
~~الإجازة للنكاح، أو الفسخ وكذلك إن لم يعلم الأب، أو الوصي حتى رشد المحجور
~~فإن النكاح ماض انتهى.
# وقوله: أو شك بفعل ماض مبني للمجهول كذا في أكثر النسخ وهو معطوف على
~~مفهوم الشرط وفي بعض النسخ، أو يشك بفعل مضارع فيكون معطوفا على قوله ولم
~~يرد الفسخ والله أعلم.
# ص " ولولي سفيه فسخ عقده ولو ماتت "
# ش: قال ابن رشد في نوازله في مسائل النكاح: وإذا لم يحضر الوصي العقد
~~وإنما اتصل به بعد أن عقده السفيه بغير أمره فلم يقض فيه برد ولا إجازة حتى
~~مات السفيه فهو بمنزلة إذا لم يعلم به حتى مات إلا أن يكون دخل بها بعلمه
~~فيكون ذلك إجازة منه انتهى والله أعلم.
# (فرع) فإن لم يعلم الولي بنكاحه حتى خرج من الولاية فإنه يثبت النكاح
~~وقال بعض القرويين: ينتقل إليه ما كان بيد الوصي من النظر قاله في التوضيح
~~وصحح الأول في الشامل.
# (فرع) قال ابن عبد السلام والمنصوص أن الفسخ بطلاق ms2718 انتهى كلامه.
# (تنبيه) لم يتعرض المصنف لما يجب لها وتركه اعتمادا على ما قاله في العبد
~~قبله ونبه على ذلك السيد في تصحيح ابن الحاجب ونص: وسقط هذا الفرع من مختصر
~~خليل واستغنى عن ذلك بما ذكره في العبد يتزوج بغير إذن سيده ويبني انتهى.
# وقد صرح صاحب اللباب بأن المشهور لا بد من الترك لها قال وفي قدره خمسة
~~أقوال: قال ابن القاسم ومالك في رواية ابن وهب: يترك لها ربع دينار وبه
~~الحكم، ثم ذكر بقية الأقوال وقال السيد في تصحيح ابن الحاجب والقول بترك
~~ربع دينار لمالك وأكثر أصحابه وبه أخذ ابن القاسم وغير واحد ابن يونس وهو
~~الجاري على مذهب المدونة في العبد يتزوج ويبني بغير إذن سيده وجزم به في
~~الشامل انتهى وقال ابن عبد السلام لما تكلم على مسألة ما إذا تزوج العبد
~~بغير إذن سيده وبنى بالزوجة في شرح قول ابن الحاجب فإن بنى بها ترك لها ربع
~~دينار هذا قول ابن القاسم في المدونة وقد تقدم نكاح السفيه بغير إذن وليه
~~والعقد فيهما قريب انتهى
# . ص " ولمكاتب ومأذون تسر وإن بلا إذن "
# ش: يعني من ماله الموهوب له، أو المتصدق به عليه، وأما غير المأذون فلا
~~يجوز له أن يشتري جارية ليطأها بماله إلا بإذن سيده ولا يجوز للعبد أن
~~يشتري جارية من مال سيده بإذن السيد إلا إذا وهب له المال، أو أسلفه إياه
~~وانظر رسم باع غلاما من سماع ابن القاسم من كتاب النكاح ورسم الطلاق من
~~سماع أشهب منه وأول مسألة من كتاب العتق، وقد أشار إلى ما في السماعين
~~المذكورين ابن عرفة فقال وسمع ابن القاسم من اشترى أمة من المال الذي بيدك
~~تطوعا لا تحل له بذلك حتى يهبه المال قبل ذلك وسمع أشهب أو يسلفه إياه،
~~وسمع ابن القاسم هبة السيد عبده الأسود للخارج الجارية يعفه بها لا يعجبني
~~ولا يعمل به؛ لأنه تحليل إنما الهبة للعبد التاجر ابن رشد لا يجوز هذا
~~انتهى.
### | [فرع لا ms2719 يباع العبد في نفقة زوجته]
# . ص " ونفقة العبد في غير خراج وكسب "
# ش (فرع) فإن لم يجد غيره فرق بينهما إلا أن يتطوع السيد بالنفقة ولا يباع
~~العبد في نفقة زوجته ولا فرق بين عبد الخراج وغيره انتهى من التوضيح ومنه
~~المدبر والمعتق لأجل كالعبد، والمكاتب كالحر؛ لأنه بان عن سيده بماله فإن
~~عجز طلق عليه
# PageV03P457
# والمعتق بعضه في اليوم الذي يخصه كالحر وفي اليوم الذي يخص سيده كالعبد.
# ص (ولا يضمنه سيد بإذن التزويج)
# ش: هذا إذا أذن له، وأما إن أنكحه فهو على من شرط عليه وإن سكتوا عنه
~~فالمعروف أنه على العبد وقيل: على السيد، وعلى المعروف فالمشهور أنه فيما
~~حصل له من معروف انتهى.
# ص " ووصي "
# ش: يريد الذي له الإجبار وقاله ابن فرحون في شرح ابن الحاجب ووصي الوصي
~~كالوصي قال في الشامل: لا غيرهم على المشهور وفي فسخه وثبوته إن دخل فطال
~~قولان انتهى.
# ص (مجنونا احتاج)
# ش: وأما المجنونة فلا تزوج قاله اللخمي وقوله " احتاج " يشير إلى قول
~~اللخمي: وأما المجنون فإن كان لا يفيق ولا يصح منه طلاق فإن كان لا يخشى
~~منه فساد؛ لم يزوج وإن كان يخشى ذلك زوج انتهى.
# وقال ابن فرحون وقول ابن الحاجب: إن احتاج، يدخل فيه هذا الوجه، وأما إذا
~~لم يكن محتاجا لمن يخدمه ويعانيه انتهى.
# وهذا في الذي لا يفيق هكذا فرضه اللخمي ابن عرفة ومن يفيق كسفيه، ثم ذكر
~~الخلاف في السفيه والله أعلم.
# ص " وصغيرا "
# ش: قال في التوضيح قال عياض ولا خلاف في جواز إنكاح ابنه الصغير وقد ذكر
~~في كتاب الخلع فقال: إذا كان فيه الغبطة والرغبة كنكاحه من المرأة الموسرة
~~وتبعه في الشامل فقال ولأب جبر صغير لغبطة على المنصوص انتهى.
# ص " وفي السفيه خلاف "
# ش: قال ابن عرفة عن اللخمي: والصواب إن أمن طلاقه وخشي فساده إن لم يزوج
~~ولا وجه لتسريه؛ وجب تزويجه ولو لم يطلبه ومقابله يمنع، ولو طلب إلا أن يقل
~~المهر وإن أمن طلاقه ms2720 ولم يخش فساده أبيح إلا أن يطلبه فيلزم ومقابله إن قدر
~~على صونه؛ منع وإلا؛ زوج بعد التربص انتهى.
# ص " وصداقهم إن عدموا على الأب وإن مات، أو أيسر وأبعد ولو شرط ضده "
# ش: قال في الشامل: كان زوجه تفويضا ولم يفرض
# PageV03P458
# حتى بلغ.
# (فروع الأول) قال في الشامل: فلو كانا عديمين فلا شيء على الأب قيل:
~~ومقتضى المذهب أنه مع الإبهام عليه؛ لأنه متولي العقد فلو كان الابن حين
~~العقد مليا فعليه إلا أن يشترط على الأب على المعروف وقيل: للمرأة أخذه من
~~حيث شاءت فإن كان مليا بالبعض فعليه قدر ذلك قال في التوضيح ويكون في
~~الزائد حكم من لا مال له انتهى. فإن شرط الأب في عقده أن يعطيه دارا
~~فكالموسر على الأصح.
# (الثاني) قال في الشامل أيضا ولو أذن لولده الصغير فعقد وكتب المهر عليه،
~~ثم مات الزوج فلا شيء على الأب
# (الثالث) قال ابن عرفة وصداق الابن الرشيد بإنكاحه أبوه على من شرط عليه
~~فإن سكتوا والابن مليء فعليه فإن كان عديما ففيها ليحيى بن سعيد إن كان
~~الابن عديما صغيرا أو كبيرا فعلى الأب قال بعض أصحاب الصقلي يريد السفيه
~~وقال الصقلي: والرشيد كوكيل شراء لم يتبرأ من ثمنه ويريد بأنه القابض في
~~البيع وموكله في النكاح انتهى، وقال في التوضيح: إن تأويل أكثر الشيوخ على
~~أنه على الابن ونص عليه في الواضحة قال وقال عياض وغيره في تأويل ابن يونس:
~~إنه ضعيف
# ص " إن لم ينكروا بمجرد علمهم "
# ش: قال ابن عرفة: وفيها من زوج ابنه ساكتا فلما فرغ قال ما وكلته ولا
~~أرضى حلف على ذلك اللخمي: فإن أنكر حين فهم العقد عليه لم يحلف وبعده حين
~~فراغه فهي على مسألتها وعلى قولها، أو نكل فالأحسن قول الشيخ لا غرم عليه
~~لا قول غيره يغرم نصف الصداق وبعد تمام العقد وتهنئته لا يقبل قوله ويغرم
~~نصف الصداق ولو رضي بعد ذلك بالنكاح فإن قرب رضاه ولم يكن منه إلا الإنكار
~~فله ذلك ms2721 واستحسن حلفه أنه لم يرد بإنكاره فسخا فإن نكل لم أفرق بينهما وإن
~~رضي بعد طول، أو قال: رددت العقد لم يكن له ذلك إلا بعقد جديد انتهى.
# . ص " ورجع لأب وذي قدر زوج غيره إلخ "
# ش: انظر إذا خالعته الزوجة قبل البناء على رد جميعه فهل للزوج نصف الذي
~~كان يأخذه؟ في ذلك قولان انظر المتيطي، وقال في التوضيح: قال ابن القاسم
~~جميعه للأب وقال ابن الماجشون للزوج النصف وللأب النصف اللخمي: والأول
~~أصوب؛ لأن قصد الأب أن يراه ذا زوجة المتيطي وبقول ابن القاسم الحكم انتهى.
# ص (إلا أن يصرح بالحمالة)
# PageV03P459
# ش: فإذا صرح بالحمالة فتكون على حكمها قال المتيطي: والحمالة معناها
~~الضمان وهي لا تلزم إلا مع عدم الزوج، أو مغيبه غيبة بعيدة فإذا أعدم، أو
~~غاب الغيبة المذكورة كان لها اتباع الحميل، ثم له الرجوع على الزوج بما أدى
~~له انتهى.
# . ص " حتى يقرر "
# ش: كذا في أكثر النسخ حتى يقرر براءين وفي بعضها بدال مهملة، ثم راء
~~ومعناهما متقارب ويشير بذلك إلى أن الصداق إذا كان على غير الزوج وتعذر
~~أخذه من الغير وكان نكاح تفويض فلها منع نفسها حتى يقرر ويتصور ذلك في
~~مسألة فإنه قال في التوضيح: إذا زوج الصغير ولا مال له نكاح تفويض ولم يفرض
~~لها حتى بلغ؛ فالصداق في مال الأب حيا وميتا قاله عيسى يريد؛ لأن الصداق
~~كان ثابتا حين العقد وإنما تأخر تعيينه انتهى. ففي هذه الصورة لو لم يفرض
~~حتى بلغ الابن ورشد وتعذر أخذ الصداق من الأب؛ فلها الامتناع حتى يقرر لها
~~صداقها ويفرض لها وهذا ظاهر وإن لم ينص عليه في خصوص هذه المسألة والله
~~أعلم.
# . ص " والكفاءة الدين والحال "
# ش: قال في التوضيح الدين المراد به الإسلام مع السلامة من الفسق ولا
~~يشترط المساواة لها في الصلاح، والحال قال ابن راشد المراد به أن يساويها
~~في الصحة أي سالما من العيوب الفاحشة وهذا هو الذي يؤخذ من كلام ابن بشير
~~وابن شاس وغيرهما من ms2722 الأصحاب انتهى.
# فإن فقد الدين وكان الزوج فاسقا؛ فليس بكفء ولا يصح نكاحه قال ابن بشير
~~والمطلوب من الزوج أن يكون كفؤا في دينه بلا خلاف وإن كان فاسقا فلا خلاف
~~منصوص أن تزويج الأب من الفاسق لا يصح وكذا غيره من الأولياء فإن وقع وجب
~~للزوجة ولمن قام لها فسخه وكان بعض أشياخنا يهرب من الفتوى في هذا ويرى أنه
~~يؤدي إلى فسخ كثير من الأنكحة ابن عبد السلام وقول ابن بشير وإن وقع يحتمل
~~أن يكون داخلا في غير المختلف فيه وهو ظاهر ويحتمل أن يكون ابتداء كلام
~~وتأسيس مسألة مع عدم التعرض لنفي الخلاف انتهى من التوضيح وهذا ليس بظاهر
~~لقوله أولا: لا خلاف أنه لا يصح وإن كان كذلك فهو فاسد وقال ابن سلمون قال
~~ابن بشير: لا خلاف منصوص أن للزوجة ولمن قام لها فسخ نكاح الفاسق وسئل ابن
~~زرب عن ولية لقوم نكحها رجل من أهل الشر والفساد وأنكر ذلك أولياؤها عليها
~~وذهبوا إلى فسخ النكاح وكان قد بنى بها فقال لا سبيل إلى حل النكاح إن كان
~~قد دخل بها قيل: له فلو لم يدخل بها فوقف وقال: الذي لا يشك فيه أنه إذا
~~دخل لم يفسخ والكفاءة حق للزوجة وللأولياء فإذا تركوها جاز ووقع لأصبغ في
~~النوادر أنه إذا زوج الأب ابنته البكر من رجل سكير فاسق لا يؤمن عليها لم
~~يجز وليرده الإمام وإن رضيت هي به وذكر ابن أبي زمنين عن بعض الموثقين أنه
~~قال: لا بد أن تثبت الكفاءة في الثيب كالبكر
# PageV03P460
# حكاه عنه ابن فتحون وحكى أن القاضي أبا الوليد كان يأخذ بهذا القول ويكلف
~~إثبات الكفاءة عنده ويقول: إن كانت تملك نفسها فإنها إذا دعت إلى غير كفء
~~لا يلزمني أن أعينها على ذلك اه. وفي أحكام ابن سهل ذكر فتوى ابن زرب وأنها
~~في صفر سنة سبع وسبعين وثلاثمائة وذكر كلام أصبغ في النوادر وزاد في آخره
~~في الوصي ونحوه في آخر نوازله اه.
# وفي تفسير ms2723 القرطبي في أول سورة النور قال ابن خويز منداد: من كان معروفا
~~بالزنا، أو بغيره من الفسوق معلنا به فتزوج إلى أهل بيت ستر وغرهم من نفسه
~~فلهم الخيار في البقاء معه وفراقه وذلك كعيب من العيوب واحتج بقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا ينكح الزاني المجلود إلا مثله» قال ابن خويز منداد:
~~وإنما ذكر المجلود لاشتهاره بالفسق وهو الذي يجب أن يفرق بينه وبين غيره
~~فأما من لم يشتهر بالفسوق فلا اه.
# وفي المسائل الملقوطة قال ابن بشير: لا خلاف منصوص أن للزوجة ولمن قام
~~لها فسخ نكاح الفاسق مراده الفاسق بجوارحه فزواج الوالد من الفاسق لا يصح
~~وكذلك غيره من الأولياء وفي التبصرة وإن كان كسبه حراما، أو كثير الأيمان
~~بالطلاق لم يكن للأب أن يزوج ابنته منه؛ لأن الغالب على مثل هذا الحنث
~~والتمادي معها فإن فعل؛ فرق الحاكم بينهما ويمنع من تزويجها من يشرب الخمر؛
~~لأنه يدعوها إلى ذلك انتهى من تسهيل الأمهات ومراده بالتبصرة تبصرة اللخمي
~~وتسهيل الأمهات شرح والده على المهمات ابن الحاجب وقال الفاكهاني في شرح
~~قول الرسالة: ولا يخطب أحد على خطبة أخيه لما ذكر أنه إذا خطبها الفاسق
~~ركنت إليه وللصالح أن يخطبها وهو أحق.
# (قلت) إنما يجيء هذا على أحد القولين أن نكاح الفاسق صحيح وهو المشهور
~~وإلا فمتى قلنا بالقول الآخر فما بينهما صيغة أفعل والله أعلم، وهذا في
~~الفاسق بالجوارح، وأما الفاسق بالاعتقاد فقال ابن الحاجب مالك لا يزوج من
~~القدرية ولا يزوجون قال ابن عبد السلام: إنه يفسخ وقال في التوضيح هذا
~~لمالك في المدونة ولا يتأتى هنا توقف الشيخ المتقدم في الفاسق بجوارحه؛
~~لأنه يؤدي إلى فسخ كثير من الأنكحة ويشارك القدري من يساويه في البدعة اه.
# وفي المسائل الملقوطة قال مالك: لا نزوج إلى القدرية يعني أنه يفسخ
~~النكاح الواقع بين أهل السنة وبينهم وهذا على القول بتكفيرهم، وأما على
~~القول بأنهم فساق فهم كالفاسق بجوارحه وأشد؛ لأنه يجرها إلى اعتقاده
~~ومذهبه، ولا يتزوج منهم، ولا ms2724 يزوجون من نساء أهل السنة وقول مالك في
~~القدرية جار فيمن يساويهم في البدعة وفي بعض الروايات أن مالكا تلا قوله
~~تعالى {ولعبد مؤمن خير من مشرك} [البقرة: 221] وهذا يدل على أنه أراد
~~تكفيرهم اه. من تسهيل الأمهات.
# (تنبيه) قال ابن فرحون في تبصرته في الفصل الذي في بيان ما يفتقر إلى حكم
~~الحاكم وما لا يفتقر: أن من الطلاق الذي يوقعه الحاكم بغير إذن المرأة وإن
~~كرهت إيقاعه نكاحها الفاسق اه. بالمعنى، وظاهره سواء كان فاسقا بالجوارح،
~~أو بالاعتقاد وظاهر كلامهم أنه يفسخ مطلقا بعد الدخول وقبله فظاهر كلام ابن
~~فرحون أنه يفسخ بطلاق؛ لأنه جعله من الطلاق الذي يوقعه الحاكم والله أعلم،
~~وأما الحال فلا إشكال أن للمرأة إسقاطه وإذا علم هذا فيكون قول المؤلف:
~~ولها وللولي تركها ليس راجعا إلى الدين
# ص (وللأم التكلم إلخ)
# ش: أشار به إلى أن الحال
# PageV03P461
# اختلف في اعتباره، وانظر البرزلي في أوائل النكاح وفي أثنائه وأنه تكلم
~~في ذلك الموضعين وذكر في ذلك اختلافا من فتوى الشيوخ فتأمله والله أعلم
~~وانظر ما تقدم عند قوله: وجبر المجنونة والبكر ولو عانسا مع قوله وللأم
~~التكلم إلخ هل يعارضه ما هنا والله أعلم؟
# ص " ولو خلقت من مائه "
# ش: قال ابن عبد السلام: واعلم أن الذاهبين إلى التحريم اختلفوا فمنهم من
~~رآها بنتا، أو كالبنت وهؤلاء يرونها محرمة على الواطئ وعلى كل من حرمت عليه
~~ابنة الواطئ، ومنهم من يراها كالربيبة وهؤلاء يلزمهم أن يبيحوها لأب الواطئ
~~وابنه والمسألة موضوعة في علم الخلاف والكلام عليها أوسع من هذا اه. وقال
~~القرطبي في تفسير سورة الفرقان: اختلف الفقهاء في نكاح الرجل ابنته، أو
~~أخته، أو ابنة ابنه من الزنا فحرم ذلك قوم منهم ابن القاسم وهو قول أبي
~~حنيفة وأصحابه وأجاز ذلك آخرون منهم عبد الملك بن الماجشون وهو قول الشافعي
~~اه.
# وصرح في سورة النساء بأن القول إن المخلوقة من مائه لا تحل هو المشهور
~~وقال في قول ابن الماجشون هو الصحيح واستدل ms2725 للأول بحديث جريج وقوله للغلام
~~من أبوك؟ فقال: فلان الراعي فقال: فإن قيل: يلزم أن تجري أحكام البنوة
~~والأبوة من التوارث والولايات وغير ذلك وقد اتفق المسلمون على أن لا توارث.
# فالجواب أن ذلك موجب ما ذكرناه وما انعقد عليه الإجماع من الأحكام
~~استثنيناه وبقي الباقي على أصل ذلك الدليل والله أعلم
### | [فرع إذا وطئ الصغير بملك اليمين أو قبل أو باشر]
# ص (كالملك)
# ش: يعني أن من تلذذ بأمة يملكها بقبلة، أو مباشرة، أو ملاعبة، أو بنظر
~~باطن فإنها تحرم على آبائه وأبنائه.
# (فرع) قال في التوضيح واختلف إذا وطئ الصغير بملك اليمين، أو قبل، أو
~~باشر فقد قال مالك في الموازية إن قبل، أو باشر لم تحرم إذا كان صغيرا،
~~وقال ابن حبيب إذا بلغ أن يلتذ بالجواري يحرم انتهى.
# وقال ابن عرفة اللخمي في لغو وطء الصغير وإيجاب قبلته ومباشرته: الحرمة
~~إن بلغ أن يلتذ بالجارية رواية محمد وقول ابن حبيب وخص ابن بشير القولين
~~بالمس ونحوه انتهى، وحكى في الشامل القولين من غير ترجيح ويفهم من كلام
~~الجزولي والشيخ يوسف بن عمر أن الخلاف إنما هو في المراهق، وأما غيره فلا
~~خلاف في أن وطأه لا يحرم والله أعلم.
# ص (وحرم العقد وإن فسد)
# ش: جعل في التوضيح هنا من المختلف فيه نكاح الخامسة وهو مخالف لما قدمه
~~المصنف في قوله كخامسة ولما قاله في التوضيح أيضا عند قول ابن الحاجب في
~~تمييز ما يفسخ بطلاق، أو بغير طلاق ومخالف لما قاله في أوائل النكاح الأول
~~من المدونة من أنه متفق على فساده ولا يحرم عقده فتأمله والله أعلم
# . ص (فالتذ بابنتها) ش احترز من ابنها فإنها لا تحرم به قال المازري
# PageV03P462
# في كشف الغطاء: وقد ذهب بعض الناس إلى أنه تنتشر الحرمة بوطء الغلام وهذا
~~بعيد عن أصول الشرع والله أعلم.
# وفي تفسير القرطبي في سورة النساء: واختلف العلماء في مسألة اللائط فقال
~~مالك والشافعي وأبو حنيفة وأصحابهم: لا يحرم النكاح باللواط وقال الثوري
~~إذا ms2726 لعب بالصبي حرمت عليه أمه وهو قول أحمد بن حنبل قال إذا لاط بابن
~~امرأته، أو أبيها، أو أخيها حرمت عليه امرأته وقال الأوزاعي: إذا لاط بغلام
~~وولد للمفجور به بنت لم يجز للفاجر أن يتزوجها؛ لأنها بنت من قد دخل به وهو
~~قول أحمد بن حنبل انتهى كلامه
# ص (ولو قال أب: نكحتها، أو وطئت أمة عند قصد الابن ذلك وأنكر)
# ش: تصوره واضح قال في التوضيح إن صارت إليه جارية أبيه، أو ابنه بعد موته
~~ولم يقر مالكها بوطء ولا غيره فقال ابن حبيب لا تحل اللخمي وهذا يحسن في
~~العلي وإن كانت من الوخش ندب أن لا يصيب ولا تحرم وكذلك إذا باعها، ثم غاب
~~قبل أن يسأل انتهى، وقال في الشامل: وإن ملك أمة أبيه، أو ابنه ولم يعلم هل
~~وطئها أم لا لم تحل له اللخمي وهذا في العلي ويندب في الوخش ولا تحرم
~~انتهى.
# وقال ابن عرفة: والتحريم بقول أب، أو ابن قال اللخمي إن عرف ملكه حرمت
~~بقوله ولو بعد خروجها من ملكه أصبتها فإن قال: لم أصب لم تحرم ولو غاب، أو
~~مات دون قول ففي حرمتها مطلقا، أو إن كانت عليه نقل الباجي عن ابن حبيب مع
~~اللخمي واختياره.
# ص (وجمع خمس)
# ش: أي جمعن في عصمة واحدة فأحرى في عقد وتقييده في الكبير بقوله: والمعنى
~~وحرم جمع خمس من النساء في عقدة غير ظاهر وما في الوسط والصغير أحسن.
# ص (أية ذكرا حرم)
# ش: بإدخال تاء التأنيث على أي قال الدماميني في حاشية البخاري في كتاب
~~الشهادات في حديث الإفك: المنصوص أنه إذا أريد بأي المؤنث جاز إلحاق التاء
~~به موصولا كان، أو استفهاما، أو غيرهما انتهى. وجعل في الكبير بدل التاء
~~هاء وبدل أي أن ويشكل عليه قوله ذكرا بالنصب فإنه في الفسخ بألف بعده،
~~وقوله " حرم " والضمير للوطء.
# ص " كوطئها بالملك "
# ش: قال اللخمي: ولا بأس أن يجمع بين الأختين في ملك اليمين من غير وطء
~~وأن يطأ ms2727 إحداهما وأختها في ملكه ويؤمن على أن لا يصيبها أخرى انتهى.
# (فرع) قال الباجي وكما يحرم الجمع في الوطء فكذلك النظر للذة للمعصم
~~والصدر قياسا على ما تسوى الشرع فيه بين الوطء والنظر للذة انتهى، ثم شرع
~~المصنف يتكلم على ما إذا عقد على اثنين ممن يحرم عليه جمعهما فتارة يعقد
~~عليهما عقدا واحدا وتارة واحدة بعد واحدة فإن كان عقد على اثنين ممن يحرم
~~عليه جمعهما عقدا واحدا فيفسخ ذلك بلا طلاق دخل بهما، أو لم يدخل بهما، أو
~~دخل بإحداهما ولو ولدت الأولاد، ومن فسخ نكاحها قبل الدخول، فلا مهر لها
~~ومن فسخ نكاحها بعد الدخول فلها المهر وله أن يتزوج أيتهما شاء بعد
~~الاستبراء إن دخل بها وإن لم يدخل بها فلا استبراء عليه وإن عقد عليهما
~~واحدة بعد واحدة فأشار إلى ذلك المصنف بقوله:
# ص (وفسخ نكاح ثانية)
# ش: أي قامت عليها البينة أنها ثانية، أو ادعى ذلك الزوج وصدقت هي على ذلك
~~فإن فسخ قبل الدخول؛ فلا مهر، وإن فسخ بعد الدخول؛ فلها المسمى، وأما
~~الأولى فنكاحها صحيح دخل بها، أو لم يدخل، أما مع قيام البينة فواضح
# وأما مع عدم البينة فما ذكره المصنف هو الذي مشى عليه ابن الحاجب قال في
~~التوضيح وهو قول
# PageV03P463
# أشهب ومحمد قال وقال اللخمي: الجاري على مذهب المدونة من عدم قبول تعيين
~~المرأة الأول في مسألة الوليين عدم قبول قولها هنا انتهى.
# ص " وإلا حلف للمهر "
# ش: أي وإن لم تعلم الأولى بالبينة ولم تصدق المرأة التي زعم الزوج أنها
~~ثانية على ذلك بأن قالت لا علم عندي، أو ادعت أنها الأولى فإنه يحلف لها
~~ويبرأ من المهر فإن نكل غرم لها نصف الصداق ولا يمين عليها إن قالت: لا علم
~~لي وادعت العلم فعليها اليمين والتي ادعى أنها الأولى فلها الصداق بالدخول
~~ونصفه قبله وهل يصدق فيه؟ يأتي في ذلك القولان المتقدمان.
# والذي مشى عليه المصنف أنه يقبل وإن قال الزوج: لا علم عندي فيفسخ
~~النكاحان جميعا ms2728 فإن قالت المرأتان أيضا لا علم عندنا فسخ النكاحان أيضا
~~وعليه نصف صداق واحد يقتسمانه؛ لأنه وجب عليه نصف صداق لواحدة مجهولة وإن
~~ادعت إحداهما فقط العلم فإنها تحلف وتستحق النصف ولا شيء للأخرى فإن نكلت؛
~~اقتسما النصف وإن ادعت كل واحدة العلم حلفت كل واحدة أنها الأولى وأخذت نصف
~~صداقها قاله اللخمي والرجراجي وهذا منقول منهما بالمعنى.
# والفسخ هاهنا بطلاق قاله في التوضيح عن محمد والباجي وقول المصنف: بلا
~~طلاق متعلق بقوله فسخ راجع لقوله نكاح ثانية صدقت، ثم شبه بهذه المسألة في
~~كون الفسخ بلا طلاق ما إذا عقد على الأم وابنتها عقدا واحدا فقال:
# ص " كأم وابنتها بعقد "
# ش: أي فإنه يفسخ ذلك بلا طلاق مطلقا دخل بهما أم لم يدخل بهما، أو دخل
~~بإحداهما، ثم لما كان يختلف الحكم في تحريمهما، أو إحداهما لسبب الدخول
~~وعدمه وسيأتي من ذلك ثلاثة أقسام أشار إلى الأول بقوله:
# ص " وتأبد تحريمهما إن دخل ولا إرث " ش يعني إذا تزوج المرأة وأمها ودخل
~~بهما معا؛ فلا بد من فسخ العقد كما تقدم ويحرمان عليه أبدا؛ لأن وطء كل
~~واحدة يحرم الأخرى؛ لأنه وإن كان وطئا في نكاح فاسد باتفاق إلا أنه يدرأ
~~الحد ولا ميراث في ذلك؛ لأنه متفق على فساده.
# وقد تقدم أن المتفق على فساده لا ميراث فيه ولكل واحدة صداقها المسمى
~~لأجل المسيس انتهى كلامه.
# (تنبيه) قال ابن فرحون إثر قول ابن الحاجب وإذا عقد على الأم وابنتها
~~عقدا واحدا فسخ أبدا فإن دخل بهما حرمتا أبدا قال ابن رشد: أما إن لم يكن
~~عالما بالتحريم ودرأ عنهما الحد فإنهما يحرمان عليه أبدا، وأما إن كان
~~عالما بالتحريم ولم يعذر بجهالة لحقه الحد فيجري التحريم على القولين في
~~التحريم بالزنا، وقول المؤلف حرمتا عليه أبدا يدل على أنه تكلم على الصورة
~~التي يدرأ فيها الحد قاله ابن راشد انتهى، ثم بالغ المصنف
# ص " وإن ترتبتا "
# ش: يعني أن دخوله بهما يحرمهما أبدا.
# ولو كان نكاحهما مترتبا واحدة ms2729 بعد واحدة ولا ميراث كما تقدم، ولو قال:
~~كانا ترتبتا لكان أحسن قال ابن الحاجب: فإن ترتبتا غير عالم فواضح، وأما
~~العالم ففيها يحد إن لم يعذر بجهالة قال ابن فرحون، وأما العالم فهو قسيم
~~قوله فإن ترتبتا غير عالم يعني تزوج أم امرأته ووطئها عالما؛ فوطؤه لها
~~تحريم للبنت في أحد قوليه ويحد إلا أن يعذر بجهل انتهى، ثم أشار إلى القسم
~~الثاني.
# ص " وإن لم يدخل بواحدة "
# ش: من الأم وابنتها المعقود عليهما عقدا واحدا فإنه يفسخ ذلك.
# ص " وحلت الأم له "
# ش: أي نكاحها فأحرى البنت.
# ولو قال: حلتا لكان أخصر وأوضح ولم يتكلم على القسم
# PageV03P464
# الثالث وهو ما إذا دخل بإحداهما، والحكم فيه أنه يفسخ النكاحان وتحرم
~~عليه التي لم يدخل بها وتحل له التي دخل بها بعد الاستبراء باتفاق إن كانت
~~البنت وعلى المشهور إن كانت الأم، ولم يذكر المصنف من أحكام المترتبتين إلا
~~المدخول بهما وبقي ثلاثة أخر: الأول إذا عثر على ذلك قبل أن يدخل بهما
~~والحكم أن يفسخ نكاح الثانية بلا طلاق ويمسك الأولى سواء كانت الأم، أو
~~البنت على المشهور، ثم إن كانت التي فسخ نكاحها الأم؛ فهي حرام، وإن كانت
~~البنت؛ كان له أن يطلق الأولى التي هي الأم ويتزوجها.
# الثاني: أن يدخل بالأولى فنكاحها ثابت إن كانت البنت باتفاق.
# وإن كانت الأم على المشهور ويفسخ نكاح الثانية ولا تحل له أبدا.
# الثالث: أن يدخل بالثانية فالحكم أن يفرق بينه وبينها وحرمت الأولى بوطء
~~الثانية، وأما الثانية فإن كانت هي الأم فهي حرام أيضا وإن كانت البنت لم
~~تحرم عليه، ثم قال وإن لم تعلم السابقة منهما يعني وقد مات ولم يدخل بواحدة
~~منهما فالإرث لهما يقتسمانه ولكل منهما نصف صداقها؛ لأن أحد النكاحين صحيح.
# وأما إن دخل بهما فلا ميراث مع العلم بالترتيب لفساد النكاحين حينئذ
~~فأحرى مع عدم العلم ويدل على ذلك قوله: نصف صداقها؛ لأن الصداق بالدخول
~~يتكمل فقوله كأن لم تعلم الخامسة أي: فإن الميراث بينهن ms2730 سواء دخل بهن، أو
~~لم يدخل، فأما الصداق فإن دخل بهن فلكل واحدة صداقها فإن دخل بأربع فلهن
~~صداقهن وللخامسة نصف صداقها وإن دخل بثلاث فلهن صداقهن وللأخيرتين صداق
~~ونصف يقتسمانه لكل واحدة ثلاثة أرباع صداقها وإن دخل باثنتين فلهما صداقهما
~~وللثلاث الأخر صداقان ونصف يقتسمنه بينهن وإن دخل بواحدة فلها صداقها
~~وللأربع ثلاث صدقات ونصف يقتسمنها بينهن وإن لم يدخل بواحدة فأربع صدقات
~~يقتسمنها الخمسة هذا أحد الأقوال وانظر ابن عرفة والله أعلم.
# ص " وحلت الأخت ببينونة السابقة "
# ش: فقوله " الأخت " يريد ومن في معناها؛ لأن التحريم إنما هو تحريم جمع
~~قاله في التوضيح وابن عبد السلام وهذا في النكاح، وأما في الملك فسيتكلم
~~عليه وانظر كلام البساطي فإنه غير ظاهر والله أعلم.
# (فرع) قال في النكت قال بعض شيوخنا من القرويين إذا تزوج أختا على أختها
~~عالما بالتحريم وجب عليه الحد إلا أن يكونا أختين من الرضاع فلا يحد؛ لأن
~~هذه لتحريم السنة والأولى لتحريم القرآن، وأما في تزويجه المرأة على عمتها،
~~أو خالتها فلا يحد؛ لأنه تحريم السنة هذا أصل كل ما كان من تحريم السنة فلا
~~حد فيه وإن كان محرما بالكتاب؛ ففيه الحد إذا لم يعذر بجهل فاعلمه انتهى.
# وقوله ببينونة السابقة قال في التوضيح وبينونتها بأحد ثلاثة أوجه وهي
~~الخلع والطلاق الثلاث وانقضاء عدة الطلاق الرجعي انتهى.
# (فرع) فإذا قال في الرجعية: انقضت عدتها وأكذبته لم يقبل قوله ابن عبد
~~السلام: ولو مضى لطلاقها ثلاثة أشهر انتهى، وقال في المدونة في النكاح
~~الثالث: ومن طلق امرأته طلاقا بائنا فله تزوج أختها في عدتها وكذلك خامسة
~~في عدة رابعة مبتوتة، وإن طلقها تطليقة فادعى بأنها أقرت بانقضاء عدتها
~~وذلك في أمد تنقضي العدة في مثله وأكذبته فلا يصدق في نكاح الخامسة، أو
~~الأخت، أو قطع النفقة، أو السكنى؛ لأن القول في العدة قولها وإن نكح الأخت
~~أو الخامسة فسخ الثاني إلا أن يأتي هو على قولها ببينة، أو بأمر يعرف به
~~انقضاء العدة انتهى.
# قال ms2731 ابن محرز: قال بعض المذاكرين وعليها اليمين في النفقة والسكنى فأما
~~العدة فلا انتهى من التوضيح ونقله ابن عرفة.
### | [فرع طلقها طلاقا رجعيا وأراد أن يتزوج خامسة]
# (فرع) فإذا طلقها طلاقا رجعيا وأراد أن يتزوج خامسة، أو أختها فقالت:
~~احتبس عني الدم فهي مصدقة حتى تمضي سنة فإن ادعت التحريك بعد السنة لم
~~تصدق؛ لأن ذلك يظهر فينظر إليها النساء فإن صدقتها وإلا لم يلزم الزوج أن
~~يتربص إلى أقصى أمد الحمل انتهى من التوضيح وقال في النوادر
# PageV03P465
# قال ابن حبيب قال أصبغ فيمن أسرت زوجته فغاب خبرها فأراد نكاح أختها، أو
~~عمتها، أو خالتها: فإن طلق المأسورة بالبتة؛ جاز ذلك الآن وإن طلقها دون
~~الثلاث لم يجز له ذلك إلا بعد خمس سنين من يوم سبيت إذا كان طلاقه بحدثان
~~السبي لاحتمال تمادي الريبة بحبس البطن فلا يبرئها إلا خمس سنين فإن طلق
~~بعد السبي بسنتين فبعد ثلاث سنين وكذلك إن طلقها بعد ثلاث سنين من السبي
~~فأكثر لاحتمال أن تستراب فتأتيها الحيضة في آخر السنة ويصيبها في الثانية
~~وكذلك في الثالثة تكمل إما بثلاث حيض، أو سنة لا حيض فيها وإن كانت مسترابة
~~بالحيض فما تقدم من المدة يحسب من الخمس سنين التي هي أقصى أمد الحمل ولو
~~سبيت وهي نفساء وطلقها بحدثان ذلك انتظر ذلك سنة كما في ابن عرفة؛ لأنها
~~عدة التي ترفعها الحيضة لنفاسها ابن أبي زيد وانظر ما معنى قول ابن حبيب
~~وكأنه تكلم على أنه تمادى بها الدم وقد تطهر من نفاسها، ثم تستراب، ثم تحيض
~~في آخر السنة، ثم تستراب فكيف لم يأمره بصبر ثلاث سنين وليست تؤمر بخمس
~~سنين؛ لأنه موقن أن لا حمل بها منه إذا لم يطأها بعد النفاس وهذا صحيح اه.،
~~ونقله ابن عرفة واختصره والله أعلم.
# ص (بعتق وإن لأجل)
# ش: قال ابن عرفة: أو عتق بعضها الشيخ من الواضحة لو زوجها فطلقت فوطئها
~~في عدتها حلت الأولى قبل انقضاء عدة الثانية لحرمتها عليه انتهى.
# ص (، أو ms2732 بيع دلس فيه)
# ش: قال في المدونة: لأن للمشتري التماسك انتهى.
# فأحرى إذا لم يدلس فيه فانظر قول البساطي عند قول المصنف وحلت الأخت
~~والله أعلم.
# ص (لا فاسد لم يفت)
# ش: أما لو فات؛ حلت الثانية ابن عرفة فيها بالبيع الصحيح، أو الفاسد بعد
~~فوته اللخمي والشيخ عن الموازية مع الخروج من الاستبراء انتهى.
# ص (وعدة شبهة)
# ش: تقييده العدة بالشبهة حسن لا بد منه؛ لأنها لو كانت من نكاح صحيح لكان
~~النكاح وحده محرما والعدة من توابعه قاله ابن عبد السلام ابن عرفة الشيخ عن
~~الموازية: لو زوجها من عبد فمات، أو طلقها قبل مسها؛ حلت له أختها انتهى
~~والله أعلم.
# ص (وظهار)
# ش: قال ابن عرفة ولا يجزئه تحريم من وطئ منهما بيمين بحريتها اللخمي عن
~~ابن الماجشون قوله إن أصبتها فهي حرة لغو؛ لأن أول إصابته إياها حلال فهو
~~الموجب حنثه انتهى.
# ص (وعهدة ثلاث)
# ش: قال في التوضيح بخلاف عهدة السنة لطول زمانها انتهى، ونقل ابن أبي زيد
~~في النوادر عن ابن أبي مسلمة العهدة مطلقة فقال في النوادر أيضا: إن محمدا
~~قال يريد عهدة الثلاث.
# ص (وهبة لمن يعتصرها منه)
# ش: قال ابن عرفة وفيها قيل: لو وهبها لابنه الصغير، أو الكبير، أو عبده
~~الصغير، أو يتيمه قال: كل ما له أن يصيبها بشراء هو الحاكم فيه أو باعتصار،
~~أو انتزاع وما يفسخ من بيع، أو نكاح لا يثبتان عليه إن شاء الواحد منهما
~~لغو انتهى.
# قال اللخمي عقب نقل كلام المدونة: ولا شيء عليه فيما بينه وبين الله
~~تعالى؛ لأن الملك الآن لغيره فلم يجمع بينهما في ملك انتهى.
# ومفهوم قوله: لمن يعتصرها منه أن الموهوب
# PageV03P466
# له إذا كان ممن لا يعتصر منه تحل بالهبة وهو كذلك إن كانت الهبة لغير
~~ثواب وإن كانت لثواب فلا تحل حتى يعوض عليها، أو تفوت عنده وتجب فيها
~~القيمة قاله الجزولي والشيخ يوسف بن عمر وظاهر قوله أيضا لمن يعتصرها منه
~~أن الموهوب له إذا كان ms2733 ممن يعتصر منه أنها لا تحل مطلقا وليس كذلك، بل إذا
~~فاتت عند الذي يعتصر منه فإنها تحل قاله الشيخ يوسف بن عمر.
# ص (بخلاف صدقة عليه إن حيزت)
# ش: قال في التوضيح فإن تصدق على ولده وحيزت له جاز وطء الأخرى؛ لأنه لا
~~اعتصار في الصدقة وإن لم تجز فلا. انتهى، وهو لابن عبد السلام قال ابن
~~فرحون: والظاهر أنه لا يكفي؛ إذ له انتزاعها بالبيع كما في حق اليتيم
~~فتأمله والله أعلم.
# ص (ووقف إن وطئهما ليحرم)
# ش: قال القرطبي عن مذهب مالك ولم يوكل ذلك إلى أمانته؛ لأنه متهم انتهى.
# ص (فإن أبقى الثانية استبرأها)
# ش: قوله " الثانية " مفهومه لو كانت الأولى لم يستبرئ وهو كذلك.
# (فرع) قال اللخمي: فإن عاود الأولى قبل أن يحرم الثانية وقف عنهما
~~فأيتهما حرم لم يصب الباقية إلا بعد الاستبراء انتهى.
# قال الشيخ أبو الحسن الصغير في قوله في المدونة: ولو أنه حين وطئ إحداهما
~~وثب على الأخرى فوطئها قبل أن يحرم عليه التي وطئ وقف عنهما حتى يحرم
~~أيتهما شاء ظاهر الكتاب سواء وطئها عالما بأن ذلك لا يجوز، أو جاهلا وقال
~~اللخمي قال ابن القاسم فيمن كانت عنده أختان فأصابهما، ثم باع إحداهما، ثم
~~اشتراها قبل أن يطأ الباقية عنده: له أن يطأ أيتهما أحب وهذا يحسن إذا فعل
~~ذلك وكان وطؤه إياهما جاهلا، وأما إن فعل ذلك وهو عالم لم يجز له أن يصيب
~~واحدة منهما حتى يخرج الأخرى من ملكه؛ لأنه لا يتهم أن يعود إلى مثل ذلك
~~انتهى كلام الشيخ أبي الحسن من النكاح الثالث، وقال في النوادر: وإذا وطئ
~~بالملك أختا بعد أخت فليكف عنهما حتى يحرم فرج واحدة فإن حرم الأولى؛
~~استبرأ الثانية، وإن حرم الثانية؛ لم يستبرئ الأولى إلا أن يكون وطئها بعد
~~الثانية فليستبرئها أيضا؛ لأنه وطء لا ينبغي، والجاهل والعالم في جميع ما
~~ذكرناه سواء انتهى.
# وذكر قبل هذه المسألة المسألتين اللتين بعد هذه في كلام المؤلف وبعض
~~المسائل المتقدمة، وقال ms2734 في المدونة قبل الكلام المتقدم ومن اشترى أختين
~~فوطئ إحداهما فلا يطأ الأخرى حتى يحرم فرج التي وطئها فإن باع التي وطئ، ثم
~~وطئ الباقية، ثم اشترى المبيعة؛ تمادى على وطء الباقية، ولو لم يطأ الباقية
~~حتى اشترى المبيعة؛ وطئ أيتهما شاء انتهى، وفي النوادر: من باع أمة وطئها،
~~ثم اشترى أختها فلا يطؤها حتى تحيض التي باع ولو حاضت، ثم استقاله منها، أو
~~ابتاعها فإن كان قد وطئ أختها فلا يقرب هذه حتى يحرم فرج أختها، وإن لم
~~يطأها فهو مخير في إحداهما انتهى.
# . ص (وإن عقد)
# ش: سواء كانت حرة، أو أمة قاله اللخمي.
# ص (فالأولى)
# ش: قال في المدونة ولا يطأ التي اشترى حتى يفارق امرأته انتهى.
# ص (فإن وطئ)
# ش: هذا الشرط جوابه قوله فكالأولى يعني فكما إذا وطئهما بملك اليمين
~~فيوقف حتى يحرم إحداهما وتحريم الأمة بما تقدم وتحريم الزوجة بالطلاق
~~البائن، أو الرجعي إذا انقضت العدة قاله اللخمي قال: ولا يقع التحريم
~~بالظاهر ويختلف إذا قال إن وطئتك فأنت طالق انتهى.
# ص "، أو عقد بعد تلذذه بأختها بملك فكالأولى "
# ش: اعلم أنه لا يجوز له أولا قال أبو الحسن: انظر إذا اختار تحريم الزوجة
~~وذلك قبل البناء هل يكون عليه نصف الصداق أم لا؟
# قال: وهذه تشبه مسألة المجوسي يسلم وتحته عشر اه. والظاهر أنه لو اختار
~~بعد الدخول فلها المسمى
# PageV03P467
# كاملا والظاهر أيضا أن هذا جار في المسألة التي قبلها وتحريم الزوجة في
~~هذه مثل تحريمها في تلك والله أعلم.
### | [فرعان الأول باع أمة وطئها ثم تزوج أختها فلم يطأها حتى اشترى المبيعة]
# (فرعان من المدونة الأول) من باع أمة وطئها، ثم تزوج أختها فلم يطأها حتى
~~اشترى المبيعة لم يطأ إلا الزوجة والعقد هاهنا كالوطء في الملك.
### | [الفرع الثاني زوج أم ولده ثم اشترى أختها فوطئها ثم رجعت إليه أم ولده]
# (الثاني) من زوج أم ولده، ثم اشترى أختها فوطئها، ثم رجعت إليه أم ولده
~~أقام على وطء الأمة ولو ولدت منه ms2735 الأمة، ثم زوجها وأختها، ثم رجعتا إليه
~~جميعا وطئ أيتهما شاء إلا أن يطأ أولاهما رجوعا اه.
### | [فرع طلق زوجته ثلاثا ثم وطئها فحملت عارفا بالتحريم]
# ص (والمبتوتة)
# ش: تصوره ظاهر والمبتوتة هي التي انقطعت عصمتها.
# (فرع) قال البرزلي في آخر مسائل النكاح: وسئل المازري عمن طلق زوجته
~~ثلاثا، ثم وطئها فحملت عارفا بالتحريم فأجاب بأنه يلحقه الولد ويحد قيل:
~~فما الجامع بينهما؟ قال: ربما اجتمعا اه.
# ص (حتى يولج بالغ قدر الحشفة) ش فهم منه أن عقد الغير عليها دون وطء لغو
~~وهو كذلك قال الشارح في الكبير بلا خلاف وقاله في التوضيح وفهم من قوله
~~(بالغ) أن شرط الإيلاج أن يكون الزوج بالغا وهو أعم من أن يكون حال العقد
~~بالغا، أو غير بالغ وهو كذلك قاله في التوضيح وغيره قال ابن عرفة: وفيها
~~وطء الصبي القادر على الجماع ولم يحتلم لغو اللخمي: إن شارف البلوغ حل وطؤه
~~على قول مالك يحد إن زنى اه. وفهم من قوله " قدر الحشفة " أنه لو أدخل بعض
~~الحشفة لم تحل وهو كذلك وكذلك لو وطئها فوق الفرج فأنزل ودخل ماؤه في فرجها
~~فأنزلت لم تحل ولا تحصن قاله في التوضيح وابن عرفة.
# (تنبيه) قال في العارضة عن الحسن البصري لا تحل إلا بوطء فيه إنزال لقوله
~~حتى تذوقي عسيلته ورأى العلماء أن مغيب الحشفة هي العسيلة فأما الإنزال فهي
~~الذبيلة فإن الرجل لا يزال في لذة من الملاعبة حتى إذا أولج فقد عسل، ثم
~~يتعاطى بعد ذلك بقضاء الله وقدره ما فيه علو نفسه وإتعاب نفسه ونزف دمه
~~وإضعاف أعضائه فهي إلى الحميضة أقرب منها إلى العسيلة؛ لأنه يبدأ بلذة
~~ويختم بألم اه.
### | [فرع كان الزوجان مسلمين فارتد أحدهما بعد طلاق الثلاث]
# (فرع) إذا كان الزوجان مسلمين فارتد أحدهما بعد طلاق الثلاث لم تسقط
~~الردة الخطاب بأن تنكح زوجا غيره وإذا ارتدا معا؛ سقط الخطاب عند ابن
~~القاسم دون غيره وإن كانت الزوجة نصرانية وارتد الزوج بعد الثلاث فعند ابن
~~القاسم ms2736 لا تحل له إذا رجع للإسلام إلا بعد زوج وإن أحلها زوج فارتدت هي، أو
~~المحلل فالأحسن عند اللخمي أنها تحل من غير زوج قال جميع ذلك اللخمي وسيأتي
~~للمصنف بعض هذا في باب الردة والله أعلم.
# ص (بلا منع)
# ش: يدخل فيه كل وطء نهى الله عنه ومنه وطء الصغيرة التي لا تطيق الوطء
~~ابن عرفة عن اللخمي هو لغو؛ لأنه جناية وفهم ذلك من قول المصنف بلا منع؛
~~لأن الجناية ممنوعة، ومنع الوطء في الدبر فلا اعتراض على المصنف بأنه كان
~~ينبغي له أن يقيد ذلك بالقبل والله أعلم.
# ص (ولا نكرة فيه)
# ش: يعني إذا علمت الخلوة وتناكرا في الإصابة والتناكر يصدق بإنكار كل
~~واحد منهما لكن لما كان إنكارها ظاهرا سكت عنه فإذا أنكر المسيس؛ فقال
~~اللخمي: إن طال مقامه معها واعترف أنه لا آفة به صدقت انتهى، ونقله ابن
~~عرفة والله أعلم.
# (فرع) إذا علمت الخلوة وغاب المحلل، أو مات قبل أن يعلم منه إقرار، أو
~~إنكار صدقت قاله اللخمي ونقله ابن عرفة قال ابن عرفة أيضا الباجي لو بنى
~~وبات عندها ليلة ومات صدقت انتهى.
# ص (بانتشار)
# ش: قال ابن عرفة وابن حبيب عن أصبغ عن ابن القاسم إدخالها ذكر الشيخ في
~~فرجها دون انتشار إن انتشر بعد ذلك أحلها وإلا فلا اللخمي لمحمد عن ابن
~~القاسم يحلل ويحصن والأول أحسن وفي تعليقة الشيخ عبد الحميد: لو وطئها غير
~~منتشر، ثم انتشر في فرجها أحلها اتفاقا من أصحاب مالك ولو كان كسل ولم
~~ينتشر ففي كتاب محمد يحلل ويحصن وفي بعض رواياته يحل فتبقى المسألة بلا
# PageV03P468
# جواب التونسي وغيره من المذاكرين: الأشبه أنه لا يحلل ولا يحصن، بعض
~~المذاكرين: إن عري ذلك عن اللذة المعتادة عند مغيب الحشفة ألغي وإلا حلل
~~وحصن اه.
# ص (في نكاح)
# ش: يعني أن المبتوتة لا تحل إلا بوطء في نكاح فلا تحل بوطء سيدها لمن
~~بتها ولا باشترائها الذي بتها قاله في التوضيح.
# ص (لازم)
# ش: احترازا من ms2737 نكاح العبد المتعدي ونكاح ذات العيب والمغرورة، أو ذي
~~العيب والمغرور فإن أجاز السيد نكاح العبد المتعدي، أو رضي الزوج في عيب
~~المرأة وغرورها، أو رضيت هي في عيب الزوج وغروره وحصل وطء بعد الإجازة، أو
~~الرضا حلت به قاله ابن الحاجب والله أعلم.
# ص (وعلم خلوة)
# ش: قال ابن عرفة اللخمي خلوة الزيارة لغو وفيها إن مات قبل بنائه فقالت:
~~طرقها ليلا فأصابها لم تصدق ولا يقبل قولها قاله اللخمي ص (ولو خصيا)
# ش: يريد بعد علمها به وهو بين وصرح به ابن عرفة وغيره.
# ص (لا بفاسد)
# ش: يدخل فيه نكاح النصراني وسواء كانت الزوجة مسلمة، أو نصرانية؛ لأن
~~أنكحتهم فاسدة وقد نص على ذلك في المدونة فبهذا يستغني عما في بعض النسخ من
~~قوله (حتى يولج بالغ مسلم) .
# ص (وكمحلل)
# ش: ويفسخ قبل البناء وبعده بطلاق بائن إذا أقر به بعد العقد، وأما إن أقر
~~قبل النكاح؛ فليس بنكاح قاله في الموازية قال في التوضيح يعني يفسخ بغير
~~طلاق الباجي وعندي أنه يدخله الخلاف في النكاح الفاسد المختلف فيه هل هو
~~بطلاق أم لا؟ وهو تخريج ظاهر وإن بنى بها فلها المسمى على الأصح وقال مالك
~~للمحلل أن يتزوجها بعد ذلك وقال أشهب: أحب إلي أن لا ينكحها أبدا اه.
~~بالمعنى من التوضيح وقال ابن عرفة اللخمي وإن لم يبن بها فإن أقر قبل العقد
~~فلا شيء لها وإن أقر بعده؛ فلها نصف المسمى اه.
# (فرع) قال ابن عرفة فإن تزوجها الأول فهذا النكاح فسخ بغير طلاق اه.
### | [نية المطلق ونيتها لغو وإنما المعتبر نية المحلل]
# ص (ونية المطلق ونيتها لغو) ش وإنما المعتبر نية المحلل ولو كانت من غير
~~شرط عند مالك خلافا لغير واحد من أصحابه ويعاقب هو ومن علم ذلك من الولي
~~والشهود والزوجة ويجب عليه أن يأتي الأول فيعلمه أنه قصد تحليلها ليمتنع من
~~نكاحها اه. بالمعنى من التوضيح.
# (فروع الأول) قال في التوضيح ولو قال المطلق: تزوجي فلانا فإنه مطلاق حلت
~~إن ms2738 تزوجته وكذلك إن تزوجته هي لذلك.
### | [زوجها لعبده ليسأله طلاقها بعد وطئها]
# (الثاني) قال ابن عرفة عن تعليقة عبد الحميد: لو زوجها لعبده ليسأله
~~طلاقها بعد وطئها حلت به ومال إليه بعض الشيوخ.
# (الثالث) قال ابن عرفة أيضا اللخمي: ويختلف إن تزوجت غريبا عالمة بأنه لا
~~يريد حبسها على القول بفساده لا تحل به ونقله البرزلي في أوائل مسائل
~~النكاح.
# (الرابع) قال الشيخ عن الموازية لو تزوج مبتوتة وبنى بها وأقر بوطئها
~~كاذبا، ثم أبتها فتزوج بها من أبتها أولا وبنى بها وأقر بوطئها؛ لم تحل لمن
~~أبتها ثانيا لفساد نكاح من أبتها أولا بعد من أبتها ثانيا اه.
# ص (وقبل دعوى طارئة التزويج)
# ش: قال اللخمي: الإحلال يصح بشاهدين على نكاح المحلل وامرأتين على الخلوة
~~وتصادق الزوجين فإن لم يعلم التزويج إلا من قولها فذكر التفصيل الذي
# PageV03P469
# ذكره المؤلف واعلم أنه إنما يقبل نكاح الطارئة إذا لم يكن الموضع قريبا
~~قاله اللخمي ونقله في التوضيح: والظاهر أن مرادهم أنها لا تصدق إذا كان
~~الموضع قريبا فتأمله والله أعلم.
# ص (إن بعد)
# ش: أما إن قرب الأمد فقولها لغو أمنت أم لا قاله اللخمي ونقله ابن عرفة
~~وقاله في التوضيح.
# ص (وملكه)
# ش: أعم من أن يكون المالك حرا، أو عبدا.
### | [فرع إذا دفعت إليه جارية ليستخدمها هل يجوز نكاحه لها]
# (فرع) قال ابن عبد السلام، وأما إن دفعت إليه جارية ليستخدمها فرأى بعضهم
~~أنه يجري جواز نكاحه لها على الخلاف في حده إذا زنى بها فمن يقول بحده يقول
~~بصحة النكاح ومن يقول بسقوطه يمنع النكاح وفيه نظر؛ لأنه لا يلزم من كون
~~الحد ساقطا بالشبهة فسخ النكاح بها اه. ونقله المصنف وكأنهم لم يقفوا على
~~نص في المسألة والمسألة في أوائل الرسم الأول من سماع ابن القاسم من كتاب
~~النكاح وفي كتاب الخدمة في رسم البراءة من سماع عيسى وفي سماع محمد بن خالد
~~عن مالك أنه لا يجزئه أن يتزوجها وأنها بمنزلة الأمة المشتركة وفي مختصر
~~الوقار ms2739 يكره للرجل أن يتزوج أمته المخدمة وإن أذن في ذلك من أخدمها اه.
### | [فرع أراد أن يزوج أمة عبده منه]
# (فرع) قال ابن عرفة وفيها لابن القاسم إن أراد أن يزوج أمة عبده منه
~~انتزعها، ثم تزوجها منه فإن تزوجها منه قبل انتزاعها، أو وطئها؛ جاز نكاحه
~~وكان انتزاعا وإن أراد سيده وطأها انتزعها ووطئها فإن وطئها قبل انتزاعها
~~كان انتزاعا.
# (قلت) ويجب استبراؤها قبل وطئها وبعده قبل استبرائها اه. وقال المشذالي
~~في حاشيته في النكاح الثاني: وانظر لو زوج أمة عبده من عبد له آخر هل يكون
~~انتزاعا أم لا؟ قال في سماع عيسى في رجل أخذ جارية لأم ولده فزوجها غلامه
~~فمات فطلبت أم الولد جاريتها هل ترى تزويجه إياها غلامه انتزاعا؟ قال: لا
~~والجارية لأم ولده والنكاح ثابت بمنزلة ما لو زوج جارية لعبده غلامه، ثم
~~أعتق سيده الجارية ولم يستثن ماله أن الجارية للعبد أعني سيدها والنكاح
~~ثابت ابن رشد هذا كما قال؛ لأن العبد وأم الولد مالكان أموالهما فلا يحمل
~~فعل السيد ذلك على الانتزاع إذا لم يصرح به إلا أن يكون ما لا يصلح أن
~~يفعله إلا بعد الانتزاع كالوطء والعتق والصلح به على نفسه وشبه ذلك، وقد
~~اختلف إذا رهن السيد عبد عبده في دين على السيد ففي الكتاب لا يكون انتزاعا
~~اه.
# ص (، أو لولده)
# ش: سواء كانا حرين، أو أحدهما حرا والآخر رقا قاله في التوضيح أجاز في
~~العتبية للرجل أن يتزوج جارية زوجته وعن ابن كنانة كراهيته وهذا في جارية
~~لم تكن في الصداق، وأما جارية الصداق فيجوز ذلك فيها بعد الدخول ومنع منه
~~في العتبية قبل الدخول وخرج فيها صاحب البيان قولا بالجواز انتهى باختصار
~~من التوضيح.
### | [فرع اشترى أحد الزوجين الآخر بخيار]
# ص (وفسخ)
# ش: (فرع) قال ابن عرفة واللخمي عن محمد إن اشترى أحدهما الآخر بخيار لم
~~يفسخ نكاحه إلا ببته وإن بيع على العهدة فسخ حينئذ فإن حدث في العهدة عيب
~~وقد انفسخ النكاح وشراء زوجها ms2740 إياها شرط الاستبراء يوجب فسخ نكاحها؛ لأن
~~الماء ماؤه اللخمي: القياس فيها عدم تعجيل الفسخ فإن سلمتا مدة العهدة
~~والاستبراء تم البيع وفسخ النكاح وإلا فلا اه.
### | [فرع اشترى زوج أمه أو امرأة أبيه]
# ص (وإن طرأ)
# ش: أي بميراث، أو غيره.
# (فرع) فإن اشترى زوج أمه، أو امرأة أبيه انفسخ النكاح قاله في التوضيح
### | [فرع اشترى أحد الزوجين الآخر وهو مكاتب]
# (فرع) قال ابن عرفة: ولو اشترى أحدهما الآخر وهو مكاتب ففي فسخ نكاحه
~~قولان بناء على أنه ملك رقبته، أو كتابته فإن عجز فسخ
# PageV03P470
# اتفاقا.
# (قلت) يريد أن المبيع الكتابة اه. .
### | [فرع أمة تحت حر ولدت أولادا له وأرادوا بيعها وولدها]
# (فرع) قال في أول رسم من سماع عيسى من كتاب النكاح وقال مالك في أمة تحت
~~حر ولدت أولادا له وأرادوا بيعها وولدها فقال زوجها أنا آخذها فقال مالك:
~~أرى أنه أحق بها بما أعطوا فيها؛ لأن في ذلك خيرا لعتق ولدها ولا أرى به
~~بأسا ابن رشد وهذا كما قال؛ لأن الزوج إذا أراد أن يأخذهم بالثمن الذي
~~أعطوا لهم فبيعهم من غيره بذلك الثمن إضرار بالولد في غير منفعة تصير لهم
~~فلا يمكنون من ذلك، ثم قال: ولو باعوها وحدها لم يكن أحق بها؛ إذ لا تكون
~~أم الولد إذا اشتراها وإن ولدت منه أولادا اه كلام ابن رشد بالمعنى والله
~~أعلم.
# ص (ولو بدفع مال ليعتق عنها)
# ش: قال في كتاب الولاء من المدونة: ومن أعتق عبده عن امرأة للعبد حرة
~~فولاؤه لها بالسنة ولا يفسخ النكاح؛ لأنها لم تملكه ولو دفعت الحرة مالا
~~لسيد زوجها على أن يعتقه عنها فسخ النكاح وذلك شراء لرقبته وولاؤه لها وقال
~~أشهب لا يفسخ النكاح؛ لأنها لم تملكه ولو دفعت الحرة اه. وقال المشذالي في
~~حاشيته قوله من أعتق عبده عن امرأته معناه لم تسأل عتقه ولم ترغبه ولو
~~رغبته وقالت: أعتقه لكان لها الولاء ويفسخ النكاح كما لو أعطته مالا على
~~العتق اه. وقال أبو الحسن ms2741 أترى كلام المدونة المذكور يريد ولم تسأله في ذلك
~~ولا رغبته اللخمي فإن سألته فسخ النكاح على قول ابن القاسم؛ لأنها مستوهبة
~~ولم يفسخ عند أشهب وانظر جعل لها الولاء ولم يفسخ النكاح والشيوخ إنما
~~يثبتون الولاء للمعتق عنه بتقدير الملك ولو قدر ذلك هنا لفسخ النكاح وإن لم
~~يقدر هنا ملكه ففيه هبة الولاء؛ لأن الولاء فرع عن ثبوت الملك ولهذا قال
~~فولاؤه لها بالسنة انتهى.
# واعلم أنه إذا أعتقه عنها ولم تدفع له مالا فملكه لها إنما هو تقديري لا
~~تحقيقي فباعتبار تقديره يثبت لها الولاء وباعتبار كونه غير تحقيقي لم يفسخ
~~النكاح وقال أبو الحسن قوله ولو دفعت الحرة مالا إلخ الشيخ وكذلك الأمة لو
~~دفعت لسيد زوجها مالا للإجماع أنه لا يجوز للمرأة أن تتزوج عبدها وقوله
~~وقال أشهب: لا يفسخ النكاح؛ لأنها لم تملكه قال ابن يونس ابن المواز عنه
~~كما لو سألته عتقه عنها لغير شيء أعطيته قال سحنون وهو أحسن.
# ص (، أو قصدا بالبيع الفسخ)
# ش: قال ابن غازي كذا في كثير من النسخ قصدا بألف التثنية وهو المطابق
~~لقوله في المدونة: إلا أن يرى أنها وسيدها اغتزيا فسخ النكاح فلا يجوز ذلك
~~وتبقى زوجة قال ابن عرفة ظاهره أن اغتزاءه وحده لغو وفيه نظر اه. كلام ابن
~~غازي والذي قاله ابن عرفة فيه نظر لم يتوقف فيه ابن عبد السلام قال: وينبغي
~~أن يكون قول المؤلف تعمدا بألف التثنية على أنه فاعل كما نص عليه سحنون
~~بقوله اغتزيا أي قصدا والواقع فيما رأيت من نسخ هذا الكتاب بدون الألف ولا
~~معنى له نعم لو تعمدت هي ذلك دون السيد البائع لكان له وجه كما لو ارتدت
~~قاصدة لفسخ النكاح لم يفسخ وتستتاب اه. وهذا الذي قاله فيما إذا قصدت هي
~~وحدها ظاهر، وأما قوله فيما إذا قصد السيد وحده لا معنى له فغير ظاهر بل
~~الحق ما قاله ابن عرفة؛ إذ فيه نظر والظاهر أيضا أنه لا يفسخ كما في مسألة
~~الهبة ms2742 الآتية وعلى هذا فيقرأ قوله قصد بلا ألف بالبناء للمفعول ليعم القاصد
~~فتأمله والله أعلم
# ص (وملك أب جارية ابنه بتلذذه بالقيمة)
# ش: وكذلك الجد على قول ابن القاسم خلافا لأشهب قاله ابن ناجي في شرح
~~الرسالة ويريد المصنف سواء حملت، أو لا وسواء كان عديما، أو مليا فإن كان
~~عديما بيعت؛ إلا أن تكون حملت فلا تباع وإذا أعطى الأب قيمتها فلا يطؤها
~~حتى يستبرئها من مائه الفاسد قاله في التوضيح وهذه المسألة في كتاب أمهات
~~الأولاد من المدونة وفي
# PageV03P471
# كتاب القذف منها.
# (تنبيه) قال في كتاب القذف منها: ولا يحد الأب إذا وطئ أمة ابنه، وكذلك
~~الجد في أمة ولد ولده قال أبو الحسن الصغير: وانظر هل يعاقب الأب فقال في
~~كتاب أمهات الأولاد من كتاب ابن يونس في باب الاستلحاق: يعاقب الأب إن لم
~~يعذر بالجهالة انتهى.
# (قلت) ذكره ابن يونس في أثناء كلامه لما تكلم على من استلحق ولد أمة ولده
~~فقال: إنه يلحق به إن لم يدعه الولد لنفسه ولم يجزه نسب معروف، ويغرم قيمة
~~الأمة لولده في ملائه ويتبع بها في عدمه وهي له أم ولد، وعليه الأدب إن لم
~~يعذر بجهل انتهى.
# ولم أر من صرح بالأدب على الأب إلا ما ذكره ابن يونس وانظر هل يمكن أن
~~يقال: إنما أدب؛ لأنه سكت حتى بيعت والذي فهمه أبو الحسن إنما هو لوطئه
~~وانظر على ما ذكره ابن يونس من الأدب في الوطء هل يلزم الأدب أيضا في تلذذه
~~بها، أو إنما يلزم إذا وطئ؟
# لم أر فيه نصا والظاهر أنه يلزمه؛ لأنه ارتكب محرما بدليل أنه يجب عليه
~~أن يستبرئها من وطئه إياها وسيقول المصنف وعزر الإمام لمعصية الله والله
~~أعلم.
# ص (وعتقت على مولدها)
# ش: قال في التوضيح: والحكم أنها تعتق على الابن إذا كان أولدها قبل وطء
~~والده وقد أتلفها الأب بوطئه فيغرم قيمة أم ولد وإن كان الابن وطئها ولم
~~تحمل، ثم وطئها أبوه وحملت منه غرم قيمتها أمة وعتقت ms2743 عليه انتهى بالمعنى.
# ص (ولعبد تزوج ابنة سيده بثقل) ش والمكاتب في الزواج والاستثقال مثل
~~العبد قاله في التوضيح قال: وكذلك تزويج ابنه لمكاتبته مثله فإن مات السيد؛
~~انفسخ النكاح وقيل: لا ينفسخ بالموت بل إذا عجز انفسخ والله أعلم.
### | [فرع لا تنكح الأمة إلا بشرطين]
# ص (وإلا فإن خاف زنا وعدم ما يتزوج به حرة إلخ)
# ش: تصوره واضح.
# (فرع) كل ما يمكنه بيعه فهو طول كدينه المؤجل بخلاف دار سكناه ونقله ابن
~~فرحون في شرح ابن الحاجب.
# (فرع) فإذا فرعنا على المشهور أنه لا ينكح الأمة إلا بشرطين فإن عدم
~~الشرطان معا فهل يحرم عليه ذلك، أو يكره قال الباجي في المدونة ما يدل على
~~القولين قاله في التوضيح ونقل ابن رشد في المقدمات عن مالك جوازه وإن كان
~~لا يخاف عنتا وهو واجد للطول قال وهو المشهور عن ابن القاسم وقال الرجراجي
~~فإن كانت الأمة ممن لا يعتق ولدها فهل يجوز للحر
# PageV03P472
# أن يتزوجها، أو لا يجوز؟ فالمذهب على ثلاثة أقوال كلها قائمة من المدونة:
~~أحدها أنه لا يجوز إلا بشرطين اثنين: عدم الطول، وخشي العنت وهو مشهور قول
~~مالك.
# والثاني: أنه لا يجوز له أن يتزوجها وهو عادم الشرطين وهو مشهور قول ابن
~~القاسم وأحد قولي مالك.
# والثالثة: الكراهة والقول بالمنع يعني القول الأول أنه منع تحريم وبه قال
~~أشهب وابن عبد الحكم وهو قائم من المدونة من قوله بفسخه، ثم ذكر مأخذ
~~القولين الباقيين من المدونة أيضا ونسب الخلاف في ذلك وأطال فراجعه إن
~~أردته والله أعلم.
# وظاهر كلام المصنف أنه إن وجد ما يتزوج به حرة ولو لم يجد ما ينفقه عليها
~~حصل له الطول وهي رواية محمد خلافا لما قاله ابن حبيب عن أصبغ أن الطول ما
~~يصلح لنكاح الحرة من نفقة ومؤنة اللخمي وهو أبين إلا أن يجد من تتزوجه بعد
~~علمها بعدم قدرته على النفقة ابن رشد: ما رواه ابن حبيب أصح مما رواه محمد
~~قاله جميعه في التوضيح وقال ابن ms2744 الفرس في أحكام القرآن: إن اعتبار النفقة
~~هو الأصح والله أعلم.
# (فرع) فإن وقع نكاح الأمة من غير حصول الشرطين فتقدم في نقل الرجراجي في
~~القول الأول من الأقوال الثلاثة عن مالك أنه قال بفسخه وفي كلام ابن عبد
~~السلام في باب الخلع ما يدل على أنه يفسخ ونصه في قول ابن الحاجب: ولو تبين
~~فساد النكاح وفي كتاب ابن المواز: ومن خالع زوجته، ثم وجدها أمة قد أذن لها
~~سيدها في النكاح فإن كان يجد الطول بحرة رجعت بما أعطته قاله عبد الملك وبه
~~أقول فإن كان ممن لا يجد الطول ويخشى العنت فله ما أخذ؛ لأنه كان له أن
~~يقيم وواجد الطول إن لم يكن له المقام عليها فيرد ما أخذ ويرجع على من غره
~~انتهى.
# فقوله: وواجد الطول إلخ يدل على أنه يفسخ وهو ظاهر كلام اللخمي في
~~الأيمان بالطلاق في باب من حلف ليتزوجن هل يبر بتزويج غير الأكفاء ونصه:
~~وإن تزوج أمة لم يبر على قول مالك وقال ابن القاسم: يبر إذا لم يجد طولا
~~لحرة وإن كان واجدا؛ عاد الخلاف المتقدم هل يبر بالنكاح الفاسد؟ انتهى.
# فجعله فاسدا وهو الذي يظهر من كلام المصنف في موضعين: أحدهما عند قول ابن
~~الحاجب ولو جمع من لا يجوز له الجمع في عقد بطل في الأمة، وفي الحرة قولان:
~~قال في التوضيح: يعني لو تزوج حرة وأمة في عقد واحد وكان لا يجوز له الجمع
~~لفقدان الشرطين بطل نكاح الأمة لعدم شرطه وفي الحرة قولان: الصحة لابن
~~القاسم، والبطلان لسحنون واحتج سحنون بأنها صفقة جمعت حلالا وحراما وما هذا
~~شأنه باطل فبطل الجمع على المشهور، ثم قال ابن الحاجب ولو جمع من يجوز له
~~الجمع فكجمع أربع قال في التوضيح هذا الفرع يأتي على القول بأن الطول ما
~~يتوصل به إلى دفع العنت فعلى هذا القول يجوز له الجمع ابن شاس: وكذا يأتي
~~على المشهور إذا قلنا: إن الطول المال وعدم طول حرتين ولم تكفه حرة واحدة ms2745
~~وقوله فكجمع أربع أي إن سمى لكل واحدة صداقها صح انتهى.
# وثاني الموضعين عند قول ابن الحاجب وإذا تزوج الحر الأمة على الحرة وأمضى
~~على المشهور ففيها تخير في نفسها قال في التوضيح المشهور الإمضاء بناء على
~~أن الحرة تحته ليست بطول، وعلى القول بأنها طول يفسخ النكاح انتهى.
# وقال ابن عبد السلام: إذا تزوج الحر الأمة على الحرة قال المؤلف وأمضى
~~على المشهور يعني وقلنا بأن النكاح صحيح؛ لأن الطول بالمال لا وجود الحرة
~~تحته وهذه النكتة هنا أفادت أن المشهور الطول والمال انتهى.
# زاد ابن فرحون بعد نقله نحو كلام ابن عبد السلام: ومقابل المشهور أنه
~~يفسخ ولا يمضي وأن الحرة تحته طول وهذا هو القول المرجوع عنه من قولي مالك
~~انتهى. فقوله في التوضيح في مسألة الجمع إذا خلا عن الشرطين بطل وتعليلهم
~~قول سحنون بأنها صفقة جمعت حلالا وحراما وقوله هو وابن عبد السلام وابن
~~فرحون في المسألة الثانية أن القول
# PageV03P473
# الثاني أنه يفسخ لوجود الطول وما تقدم للخمي وابن عبد السلام عن كتاب ابن
~~المواز صريح أو كالصريح في أن نكاح الأمة إذا خلا عن الشرطين يفسخ والله
~~أعلم.
# ومما يشهد لفسخ نكاح الأمة إذا عرا عن الشرطين اختلافهم في فسخه إذا طرأ
~~الطول بعد أن تزوج الأمة بالشرطين فقد قال ابن عرفة ناقلا عن ابن رشد في
~~إلزامه فراق الأمة ثالثها إن تزوج الحرة وقال عنه أيضا ولو زال خوف العنت
~~لم يلزمه الفراق اتفاقا وقال في الكافي فإن عدم الطول ولم يخش العنت لم يجز
~~له نكاح الأمة، ثم قال: وقد سئل مالك عن رجل يتزوج أمة وهو ممن يجد الطول
~~فقال أرى أن يفرق بينهما فقيل: إنه يخاف العنت فقال: السوط يضرب به، ثم
~~خففه بعد ذلك انتهى.
# والأول هو المشهور وهذا الذي ظهر لي في هذه المسألة والله أعلم.
# (تنبيهان الأول) إذا ثبت أنه يفسخ ذلك فلا شك أن الفسخ بطلاق؛ لأنه يختلف
~~فيه اختلافا قويا وتقدم في كلام ابن رشد ms2746 والرجراجي أن المشهور قول ابن
~~القاسم أنه يجوز من غير شرط.
# (الثاني) قال في النوادر في الجزء الثالث من النكاح في ترجمة نكاح الأمة
~~على الحرة بعد أن تكلم على الشرطين في نكاح الأمة وبيان الطول ما هو.
# قال ما نصه ناقلا له عن كتاب ابن المواز: وإن كان يجد طولا إلى آخره أو
~~كانت تحته حرة فهوى أمة حتى يخاف العنت فيها فله نكاحها بعينها قاله مالك
~~وأصحابه اه.، وقال قبله قال أصبغ: وإنما يجوز نكاحه يعني الأمة وتخير الحرة
~~إذا كان فيه الشرطان أن يخشى العنت ولا تكفيه الحرة ولا يجد طولا مع تلك
~~الحرة، أو يهوى الأمة وهو يخاف على نفسه العنت إن لم يتزوجها اه. وانظر ابن
~~عرفة فإنه استوفى الكلام على ذلك.
# (فرع) فإذا صح نكاح الحر الأمة فنفقة الأمة لازمة للزوج وكذا لو كان
~~الزوج عبدا قال ابن الحاجب: ويلزم الزوج نفقة زوجته الأمة مطلقا على
~~المشهور اه. وانظر ابن عرفة فإنه أشبع الكلام في ذلك.
### | [فرع تزوج أمة ثم أعتق سيد الأمة ولده منها]
# (فرع) قال في آخر رسم من سماع ابن القاسم من كتاب الرضاع وسئل عمن تزوج
~~أمة، ثم أعتق سيد الأمة ولده منها قال: أرى الرضاع عليه قال محمد بن رشد
~~الهاء من عليه عائدة على الرجل أبي المعتق لا على السيد المعتق؛ لأن السيد
~~لما أعتقه صار حرا فسقطت عنه نفقته ووجبت على أبيه ولو كان أبوه معدما، أو
~~لم يكن له أب لما سقط عنه رضاعه ونفقته في حال صغره؛ لأن من أعتق صغيرا ليس
~~له من ينفق عليه فنفقته عليه اه.
# زاد في رسم باع غلاما من سماع ابن القاسم في النكاح؛ لأنه يتهم أن يكون
~~إنما أعتقه ليسقط عن نفسه نفقته اه.، وقال البرزلي في مسائل الأنكحة بعد
~~ذكر الكلام على مسألة ويؤخذ منه أن من أعتق صغيرا فإنه تلزمه نفقته ما دام
~~لا يقدر على الكسب وقد نص عليه أبو حفص العطار اه. وكأنه لم ms2747 يقف على كلام
~~ابن رشد هذا، ثم قال وانظر أن من أوصى بعتق صغير هل يلزم الموصي نفقته أم
~~لا ونزلت هذه في زمن ابن عبد السلام في مدبرة ولم يوجد عنده ولا عند غيره
~~فيها نص بعد البحث منه وتوقف على إيجاب نفقتها في ثلث مدبرها ووقعت في
~~عصرنا في رجل أعتق صغيرا ومات قبل أن يبلغ فاختار شيخنا أن يوقف من تركة
~~معتقه ما ينفقه إلى بلوغه وأشك أن القاضي حكم بذلك وكان ظهر لي أنه لا يلزم
~~في تركته شيء من مسألة كتاب الجعل في الذي مات بعد أن دفع نفقة ولده أنه
~~يسترجعها الورثة ولا يلزم بعد موته نفقة وما وجب بالسنة أقوى مما وجب
~~بالاقتراب، وفي المذهب مسائل تشهد لذلك إلا أن يقال: إنما يلزم رد هذا؛ لأن
~~الشرع إنما أوجب النفقة مدة حياته فإذا مات سقط الوجوب وهذا لما التزم
~~العتق التزم لوازمه فيجري على قاعدة ما لا يتوصل للواجب إلا به فهو واجب
~~وهو مقدور المكلف كغسل شيء من الرأس لكن هذا مشروط بالحيازة؛ لأن قاعدة
~~المذهب أن كل شيء يتبرع به شرطه الحيازة من الصحة وليس المرض والموت والفلس
~~بزمان حيازة فلذلك اخترنا
# PageV03P474
# أنه لا يلزمه شيء ويصير من فقراء المسلمين اه. وكرره في مسائل الهبة وقال
~~المشذالي في حاشيته في باب التجارة إلى أرض الحرب بعد أن ذكر كلام ابن رشد
~~المتقدم وغيره: وأقام الشيوخ من هذا أن من أعتق زمنا لزمته نفقته ومثله في
~~الموازية وقيل: نفقته على المسلمين، أو الإمام اه.
# (فرع) قال الشيخ أبو الحسن في كتاب العرايا لما تكلم على سقي العرية
~~وزكاتها: ومما يلحق بهذا الباب من وهب صغيرا يرضع قيل: رضاعه على الواهب
~~وقيل: على الموهوب حكى القولين ابن بشير.
# ص (بطلقة بائنة)
# ش: قال ابن الحاجب ولا يقضي إلا بواحدة بائنة بخلاف المعتقة تحت العبد
~~وقيل: كالمعتقة ابن فرحون؛ لأن بها يزول الضرر وعلى الزوج فيما زاد عليها
~~ضرر وهي في ذلك بخلاف المعتقة ms2748 تحت العبد؛ لأن المذهب أنها تخير في إيقاع
~~طلقتين جميع طلاق العبد وهي الرواية المرجوع إليها وقال محمد: إن قضت بثلاث
~~وقعت وقد أساءت وهو معنى قوله وقيل: كالمعتقة يعني أن لها أن تقضي بالثلاث
~~اه. وقال في التوضيح في أثناء كلامه والشاذ حكاه ابن يونس عن محمد فقال، أو
~~قال ابن المواز: إن فسخت بالثلاث لزمت وقد أساءت اه. والله أعلم.
### | [فرع تزوج رجل حرة فأقرت لرجل أنها أمته]
# (فرع) قال في أواخر الجزء الثاني من الطراز: إن تزوج رجل حرة فأقرت لرجل
~~أنها أمته لم يقبل قولها ولم يفسخ النكاح ولا يوجب إقرارها رقا على ذريتها؛
~~لأن إقرارها بذلك إقرار على غيرها وقد قال تعالى {ولا تكسب كل نفس إلا
~~عليها} [الأنعام: 164] وإقرارها لا يوجب زوال حريتها ولا استرقاق ذريتها
~~ولا زوال حكم زوجها من الاستغناء اه.
# ص (والوفاء بالتزويج)
# ش: قال في التلقين ومن أعتق أمته على أن تتزوجه بعد العتق فلا يلزمها ذلك
~~وإن شرط أن عتقها صداقها؛ لم يصح ولزمه الصداق اه.
# ص (وصداقها إن بيعت لزوج) يعني لزوجها
# PageV03P475
# فإن قبضه السيد رده قاله في المدونة.
# ص (وهل لو ببيع سلطان بفلس، أو لا ولكن لا يرجع به من الثمن؟ تأويلان)
# ش يعني أن ما ذكره من سقوط الصداق إن لم تدفعه يريد والرجوع به إذا دفع
~~اختلف فيه هل هو مطلق سواء باعها سيدها، أو السلطان، أو ما ذكره خاص بما
~~إذا باعها سيدها، وأما بيع السلطان فيخالف ذلك وهذا معنى قوله أولا، ثم بين
~~معنى المخالفة بأنه في بيع السلطان لا يرجع به يعني إذا دفعه لا يرجع به
~~ويحسبه من الثمن؛ لأن الثمن تقرر بالعقد والفسخ إنما طرأ بعده يعني ويرجع
~~به على السيد بعد ذلك دينا في ذمته زاد ابن عرفة بعد نقله هذا التأويل: ولا
~~يحاص به الغرماء؛ لأنه يشبه أن يكون طرأ من معاملة أخرى فراجع ابن عرفة
~~وابن عبد السلام والتوضيح.
# ص (وبطل في الأمة إن جمعها مع ms2749 حرة فقط)
# ش يعني أنه إنما يبطل نكاح الأمة فقط لا الحرة وهذا إذا لم تكن الأمة أمة
~~الزوجة قال اللخمي وإن كانت الأمة للزوجة فسد جميع العقد على المشهور من
~~المذهب؛ لأنه يصير صفقة جمعت حلالا وحراما لمالك واحد اه. وقال الشارح:
~~ويريد يعني المصنف حيث لا يجوز له تزويج الأمة والظاهر في تصويره الصورة
~~التي يجوز له نكاح الأمة فيها على المشهور أن يتزوج وهو عديم على أن الصداق
~~في ذمته والله أعلم.
# ص (بخلاف الخمس والمرأة ومحرمها)
# ش: تصوره واضح والفرق بين جمع الحرة والأمة وبين جمع الخمس والمرأة
~~ومحرمها أن في مسألة جمع الحرة والأمة الحرام معلوم وهو نكاح الأمة بخلاف
~~جمع الخمس والمرأة ومحرمها فإن الحرام ليس معلوما في واحدة بعينها وانظر
~~أبا الحسن الصغير.
# ص (ولزوجها العزل إن أذنت وسيدها)
# ش: تصوره واضح، وأما العزل عن السراري له فجائز من غير إذن ونقله في
~~التوضيح والشارح في الكبير والبساطي ونقله الجزولي عن ابن العربي.
# ص (كالحرة إن أذنت)
# ش: قال ابن عرفة اللخمي إن امتنع حملها لصغر أو كبر، أو لحمل بها استقلت
~~بإسقاطه واستحسن استقلالها لتمام طهرها إن أصابها مرة وأنزل اه.
# (فرع) منه أيضا ابن عات عن المشاور: للحرة أخذ عوض عنه لأجل معين ولها
~~الرجوع متى شاءت برد ما أخذت ابن عبد السلام وأشار بعض الأندلسيين إلى أن
~~حق الحرة في ذلك كحقها في القسمة فقال: وللمرأة أن تأخذ من زوجها مالا على
~~أن يعزل عنها إلى أجل معروف ولها أن ترجع في ذلك متى أحبت وترد جميع ما
~~أخذته وهو عندي ضعيف؛ لأنه أجراه أولا مجرى المعاوضات، ثم نقض ذلك من
~~وجهين: أحدهما أنه جعل لها الرجوع
# PageV03P476
# عنه، والثاني: أنها إذا ردت الجميع والقياس كان لها أن ترد بقدر ما منعته
~~من الأجل اه.
### | [فروع الأول ليس للمرأة أن تلزم زوجها العزل عنها]
# (فروع الأول) ليس للمرأة أن تلزم زوجها العزل عنها والله أعلم.
### | [الفرع الثاني القسم بين الزوجات]
# (الثاني) ms2750 قال ابن ناجي في شرح المدونة في القسم بين الزوجات: وأما التسبب
~~في إسقاط الماء قبل أربعين يوما من الوطء فقال اللخمي: جائز، وقال ابن
~~العربي في القبس: لا يجوز باتفاق وحكى عياض في الإكمال قولين في ذلك
~~للعلماء وظاهره أنهما خارج المذهب انتهى.
# وقال البرزلي في مسائل الرضاع، وأما جعل ما يقطع الماء، أو يسد الرحم فنص
~~ابن العربي أنه لا يجوز، وأما استخراج ما حصل من الماء في الرحم فمذهب
~~الجمهور المنع مطلقا وأحفظ للخمي أنه يجوز قبل الأربعين ما دام نطفة كما له
~~العزل ابتداء والأول أظهر؛ إذ زعم بعضهم أنه الموءودة انتهى كلام البرزلي
### | [الفرع الثالث حكم شرب الأدوية لتقليل النسل]
# (الثالث) قال الجزولي في شرح قول الرسالة ونهى عن خصاء الخيل ولا يجوز
~~للإنسان أن يشرب من الأدوية ما يقلل نسله
# ص (بكره)
# ش: قال في التوضيح عن عبد الحميد إنما كره ذلك؛ لأنه سكون إلى الكوافر
~~ومودة لهن لقوله تعالى في الزوجين {وجعل بينكم مودة ورحمة} [الروم: 21]
~~وذلك ممنوع لقوله تعالى {لا تجد قوما يؤمنون بالله واليوم الآخر يوادون من
~~حاد الله ورسوله} [المجادلة: 22] إلى آخر الآية.
# ص (وتأكد بدار الحرب)
# ش: قال ابن عرفة عن عياض أشد ما علل به فيهما سكناه معها بدار الحرب حيث
~~يجري حكمهم عليه وهو بإجماع جرحة ثابتة.
# (قلت) فيخرج كراهة تزويجها للأسير ومن لا يمكنه الخروج من دار الحرب
~~انتهى.
# ص (ولو يهودية تنصرت)
# ش: ذكر اللخمي في تبصرته هذه الصورة التي ذكرها المصنف وذكر ما إذا ارتدت
~~اليهودية إلى المجوسية أنها لا تحل وبقي ما إذا ارتدت المجوسية إلى
~~اليهودية فلم أر من نقله والظاهر أن حكمها حكم اليهودية والله أعلم.
# ص (وأمتهم بالملك)
# ش: يعني لا بغيره لا لحر ولا لعبد قاله في النكاح الثالث من المدونة
~~وقال: ولا يزوجها ربها لغلامه ونقله ابن عرفة وهو منصوب عطفا على المستثنى.
# (فرع) فلو أسلم وتحته أمة فقال ابن عرفة ففي وجوب الفسخ ثالثها يستحب
~~لمعروف قول ms2751 ابن القاسم مع أشهب مرة ومعروف قول أشهب وابن القاسم انتهى،
~~ووجوب الفسخ هو المشهور قاله ابن فرحون، وأما المجوسية فلا يجوز له
~~الاستمتاع منها بقبلة ولا غيرها بملك، أو نكاح حرة، أو أمة قاله في المدونة
~~وحكى ابن القصار قولا بجواز نكاح الحرة قال في التوضيح بناء على أحد
~~القولين أن لهم كتابا.
# (فرع) قال ابن عرفة في فصل التنازع لو قال تزوجتها بعد أن أسلمت وكانت
~~مجوسية وقالت قبل أن أسلم فالقول قوله وقال ابن عبد الحكم القول قولها ابن
~~عرفة وعليهما لو قال بعد أن عتقت وقالت قبله انتهى.
# (فائدة) قال الجزولي قال بعض المؤرخين: كان للمجوس كتاب رفع وسبب رفعه أن
~~عظيمهم تزوج بابنته فأرادوا رجمه فتحصن بحصنه وقال لهم نعم الدين دين آدم
~~الذي يزوج الأخ على أخته فرفع الكتاب عقوبة لهم.
# ص (وقرر عليها إن أسلم)
# ش: يعني على الكتابية قال ابن ناجي في شرح الرسالة ولكن مع الكراهة في
~~الاستدامة كما يكره للمسلم نكاح الكتابية ابتداء هكذا نبه عليه بعضهم وقبله
~~ابن عبد السلام ورده شيخنا أبو مهدي بأنهما ليسا بسواء لسبقية النكاح في
~~الكافر بخلاف المسلم انتهى.
# وقال ابن عرفة عن المدونة ويقرر على الكتابية إذا أسلم ولو كانت بدار
~~الحرب، أو كانت صغيرة زوجها منه أبوها
# PageV03P477
# ولا خيار لها إن بلغت ابن القاسم: ويكره وطؤه إياها بدار الحرب لكراهة
~~مالك نكاحه بدار الحرب خوفا أن يكون الولد على دين الأم انتهى.
# ص (وأنكحتهم فاسدة)
# ش: اجتمعت الشروط أم لم تجتمع وما قاله هو المشهور وقيل: صحيحة قال ابن
~~عرفة: وعليهما خلاف شيوخ شيوخنا في جواز شهادة الشهود المنتصبين للشهادة
~~بين الناس لليهود في أنكحتهم بولي ومهر شرعي ومنعه، وألف كل واحد منهما على
~~صاحبه والصواب ما رجحه ابن عبد السلام من المنع ويأتي للشيخ ما يرجح الجواز
~~انتهى
# ص (وعلى الأمة والمجوسية إن عتقت وأسلمت)
# ش: سواء كان قبل الدخول، أو بعده كما صرح به ابن يونس ونقله أبو الحسن
~~وغيره ms2752 ونقله ابن الحاجب عن ابن القاسم ونقل ابن عرفة قولا بأنه يلزمه
~~فراقها مطلقا وقوله إن عتقت هذا خاص بالأمة وقوله وأسلمت عام في الأمة
~~والمجوسية قال ابن عبد السلام في شرح قول ابن الحاجب: وأما غيرها أي، وأما
~~غير الكتابية الحرة فيدخل في هذه الغيرية المجوسية حرة كانت، أو أمة
~~والكتابية الأمة فقال ابن القاسم إن أسلمت يعني المجوسية، أو عتقت الكتابية
~~يعني بعد إسلام زوجها؛ ثبت يعني نكاحها وسواء كان قبل البناء، أو بعده
~~انتهى.
# وإذا كانت الأمة المجوسية إذا أسلمت ثبت عليها فأحرى الأمة الكتابية
~~والله أعلم، وقال ابن عرفة الشيخ عن الموازية عن ابن القاسم: إن أسلم حر،
~~أو عبد على أمة نصرانية عرض عليها الإسلام إن أسلمت، أو عتقت ثبت نكاحها
~~وإلا فسخ بغير طلاق انتهى.
# ، وقول المصنف (والمجوسية) أعم من أن تكون أمة، أو حرة فأما في الحرة
~~فظاهر، وأما في الأمة فهو بمنزلة ما تقدم عن ابن عرفة في الأمة النصرانية
~~إذا أسلمت يثبت نكاحها؛ لأن كلا منهما أمة مسلمة وهذا إذا كان موصوفا
~~بالشرطين قال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب: وإذا أسلم الحربي الكتابي
~~لم تزل عصمته قدم، أو بقي إلا إذا سبيت ولم تسلم؛ لأنها أمة كافرة، قال في
~~التوضيح: وأما لو أسلمت بقيت في عصمته وكذا نص عليه في المدونة واعترض
~~إطلاقه لبقاء العصمة مع احتمال أن يكون واجدا للطول، أو لا يخشى العنت
~~وأجيب بأن مراده التقييد، والمسألة في أواخر النكاح الثالث والله أعلم.
# ص (ولا نفقة)
# ش: قال ابن عرفة قال ابن شاس: إذا طلقت، ثم أسلمت فلا نفقة لها مدة
~~التخلف؛ لأن الامتناع منها، وظاهر قول ابن الحاجب من سبق إسلامه سقط عنه
~~نفقة ما بينهما أنه ولو كان ما بينهما غفلة عن وقفها خلاف ظاهر المذهب حيث
~~يحكم ببقائها وخلاف مفهوم قول ابن شاس انتهى.
# ص (، أو أسلمت، ثم أسلم في عدتها)
# ش: قال ابن عرفة وسمع أصبغ ابن القاسم: أن إسلامه رجعة دون ms2753 إحداث رجعة
~~الشيخ والصقلي عن المختصر واللخمي عن الموازية: لو خافت نصرانية أسلمت
~~إسلام زوجها فأعطته مالا على أن لا يسلم حتى تنقضي عدتها، أو على أن لا
~~رجعة له عليها فهو أحق بها إن أسلم ويرد ما أعطته زاد الشيخ عن المختصر ولو
~~كان شرط أبوها عليه إن أسلم فأمرها بيدها، أو بيده فهو ساقط انتهى.
# ص (ولو طلقها)
# ش: قال ابن عبد السلام: إذا أسلمت وقعدت في زمن الاستبراء منه فطلقها فلا
~~عبرة بذلك الطلاق حتى لو أسلم في زمن الاستبراء كان أحق ولو أسلم بعد
~~انقضاء العدة فتزوجها كانت عليه ابتداء عصمة نص على الوجهين في المدونة
~~انتهى
# ص (ولا نفقة)
# ش: وأما السكنى فهي بلا خلاف وإن كانت حاملا فلها النفقة والسكنى أيضا
~~بلا خلاف
# PageV03P478
# قاله ابن عبد السلام قال ابن عرفة: ونقل ابن بشير الخلاف في السكنى لا
~~أعرفه انتهى وسبقه إليه ابن عبد السلام قال ابن عرفة: وقول ابن الحاجب: إذا
~~سبق سقطت عنه نفقة ما بينهما وإذا سبقت فقولان يوهم أن القول بثبوتها مشروط
~~بإسلامه وليس كذلك انتهى، وسبقه إليه ابن عبد السلام أيضا والله أعلم.
# ص (وقبل البناء بانت)
# ش: قال ابن عبد السلام: المشهور أنها تبين ولو أسلمت بعده مكانها وقاله
~~في التوضيح أيضا والله أعلم.
# ص (وقبل انقضاء العدة)
# ش: أما بعد انقضائها فلا ولو لم يبن بها قاله في المدونة ونقله ابن عرفة
~~وقال عن المدونة ولو أسلم في العدة؛ فارقها وعليها ثلاث حيض إن مسها ابن
~~عرفة وكذا لو أسلمت دونه ووطؤه إياها في عدتها في كفره لغو وبعد إسلامها
~~يحرمها ابن عرفة وكذا بعد إسلامها
# ص (وتماديا له)
# ش: الظاهر أن المراد أنهما إذا أسلما قبل انقضاء الأجل فإنه يفسخ بشرط أن
~~يكون مرادهما التمادي إلى الأجل، وأما إن أرادا بعد الإسلام أن يتماديا على
~~النكاح على الإطلاق فيصح وهو الذي يؤخذ من كلام التوضيح هنا في شرح قولها
~~وصداقها الفاسد كالخمر والإسقاط وهو خلاف ما فهمه ms2754 البساطي فانظره والله
~~أعلم.
# ص (لا ردته فبائنة)
# ش: يعني؛ لأن ردة أحد الزوجين بطلقة بائنة قال الجزولي ويوسف بن عمر في
~~شرح قول الرسالة وإذا ارتد أحد الزوجين وكذلك إذا ارتدا معا عند مالك وقال
~~أبو حنيفة: لا يفسخ اه من الجزولي قال أبو محمد فيمن قال لزوجة ارتدت وهي
~~تنكر أنه يلزمه الطلاق وكذلك من تزوج كتابية فقالت: أسلمت وهي تنكر لا بد
~~أقر أنها أسلمت، ثم ارتدت فكأنه أقر بالطلاق ومن أقر بالطلاق؛ يلزمه.
# (فرع) قال في النكاح الثالث: والردة تزيل الإحصان قال المشذالي في حاشيته
~~على هذا المحل قال ابن عرفة لو ارتد قاصدا لإزالة الإحصان، ثم أسلم فزنى
~~فإنه يرجم معاملة له بنقيض ما قصده.
# (قلت) كرواية علي في التي ترتد قاصدة فسخ النكاح ونقلها ابن يونس
# PageV03P479
# وابن رشد في سماع يحيى من المرتدين وغير واحد وتوقف ابن زرب فيها ليس
~~خلافا لرواية علي ولا أنه لم يطلع عليها، بل لما ذكره في جوابه اه. وقال في
~~الشامل في باب الردة لو قصدت بردتها فسخ نكاحها؛ لم ينفسخ انتهى وذكر الشيخ
~~سعد الدين في شرح العقائد أن من أفتى امرأة بالكفر لتبين من زوجها فإن ذلك
~~كفر قاله في أواخر شرح العقائد وهو الظاهر؛ لأنه قد أمر بالكفر ورضي به.
# (تنبيه) قال ابن ناجي في شرح قول الرسالة: ومن اشترى زوجته انفسخ نكاحه
~~وسلم المهر في إقامة بعض المتأخرين منها أن من ارتد في مرضه وعلم أنه قصد
~~الفرار بماله من الورثة أنهم يرثونه ويعاقب بنقيض مقصوده اه.
# (فرع) قال ابن الحاجب ولها المسمى بالدخول قال في التوضيح: وقول ابن
~~الحاجب ولها المسمى في الدخول ظاهره ولو ارتد قبل الدخول بها سقط صداقها
~~وكذلك لو ارتد زوجها ويتخرج فيها رواية أخرى أن لها نصف الصداق وقال
~~اللخمي: إن ارتد الزوج فلها نصف الصداق على القول أنه طلاق ويختلف على
~~القول أنه فسخ؛ فقال مالك في المبسوط: لها نصف الصداق وقال عبد الملك لا
~~شيء لها ms2755 والقول الأول أحسن اه. وقال ابن التلمساني في شرح كلام ابن الحاجب
~~المتقدم ونقله عن التوضيح، وأما الصداق فإن ارتدت الزوجة قبل البناء فلا
~~شيء لها؛ لأن منع تسليم المبيع وما تستحق عليه العوض منها وسواء قلنا أنه
~~فسخ، أو طلاق وإن ارتد الزوج كان لها نصف الصداق على القول أنه طلاق ويختلف
~~على القول أنه فسخ فقال مالك في المبسوط لها نصف الصداق وقال عبد الملك لا
~~شيء لها اه. وقبله القرافي ونقله بلفظ أنها منعت التسليم كمنع تسليم المبيع
~~وهو نص كلام اللخمي بالحرف في تبصرته في النكاح الثاني لما تكلم على تنصيف
~~الصداق على أنه زاد فيه بعد قوله وقال عبد الملك: لا شيء لها ما نصه: وأنكر
~~قول مالك وقال: إنما يكون الصداق حيث وقع الطلاق والأول أحسن اه. وقال
~~الشيخ أبو الحسن عرف في بعض تأليف ابن شعبان في ارتداد المرأة قبل البناء
~~قولين في وجوب نصف الصداق لها فقيل: لا يجب لها وقال عبد الملك: لها نصف
~~الصداق اه. وما اقتصر عليه ابن الجلاب واللخمي وقبله ابن التلمساني
~~والقرافي هو ظاهر أن لا شيء لها سواء قلنا أنه طلاق، أو فسخ فتأمله والله
~~أعلم.
# ص (وإن أواخر)
# ش: كذا في كثير من النسخ وهي أحسن من نسخة أوائل؛ لأنها أصرح في الرد على
~~المخالف القائل بأنه يتعين الأوائل فتأمله
# ص (أو ظهر أنهن أخوات)
# ش: انظر بحث ابن عبد السلام وبحث ابن عرفة معه فإنه حسن والله أعلم.
# ص (كاختياره واحدة من أربع رضيعات تزوجهن وأرضعتهن امرأة)
# ش: قال الشارح: يعني أن حكم من تزوج أربع رضيعات وأرضعتهن امرأة، ثم أسلم
# PageV03P480
# حكم من تزوج عشر نسوة، ثم أسلم إلخ وليس هذا الذي حمل عليه هو مراد
~~المصنف؛ لأن هذا معلوم من قول المصنف، أو إحدى أختين مطلقا وإنما مراد
~~المصنف أن المسلم إذا تزوج أربع رضيعات يريد، أو ثلاثا، أو اثنين فأرضعتهن
~~امرأة فإنه يختار واحدة ويفارق الباقي منهن ولا شيء لمن فارقها عند ms2756 ابن
~~القاسم؛ لأنه مغلوب على الفراق قاله في المدونة.
# ص " وعليه أربع صدقات "
# ش: يريد غير معينة بل يعطي لكل واحدة خمسا صداقها كما يفهم من كلامه في
~~التوضيح وكلام ابن عرفة وغيرهم، وهذا إذا لم يدخل بهن؛ فإن دخل بهن؛ لزمه
~~لكل واحدة صداقها وإن دخل ببعض وعلمت المدخول بها فلها صداقها كاملا.
# ص " وهل يمنع مرض أحدهما المخوف وإن أذن الوارث، أو إن لم يحتج؟ خلاف "
# ش: يعني إن اختلف في نكاح المريض على قولين مشهورين أحدهما أنه يمنع سواء
~~كان المريض محتاجا إلى النكاح لخدمة، أو استمتاع، أو ليس بمحتاج وهذا القول
~~جعله اللخمي هو المشهور والثاني أنه إنما يمتنع إذا لم يحتج المريض إلى
~~النكاح وهذا الذي شهره في الجواهر وأشار المصنف إلى القول الأول بقوله: وهل
~~يمنع مرض أحدهما المخوف؛ وإلى الثاني بقوله: أو إن لم يحتج، وأما قوله: وإن
~~أذن الوارث فأشار به إلى أن إذن الورثة في نكاح المريض إذا كان ممنوعا لا
~~يدفع المنع والله أعلم فإن قيل: منع المريض من النكاح لنهيه - عليه الصلاة
~~والسلام - من إدخال وارث فلم لا يمنع الوطء خوف إدخال الوارث قيل: إدخال
~~الوارث في النكاح متحقق وقد يكون من الوطء حمل ولا يكون، قاله القرافي
~~وكلام الشارح في شرح هذا المحل صواب وكلام البساطي فيه نظر والله أعلم.
# (فرع) وللمريض أن يراجع زوجته وقاله الجزولي وليس للمريض نكاح مطلقته
~~البائن في آخر حملها قاله في النوادر وهو ظاهر؛ لأنه نكاح في المرض.
### | [فرع نكاح من حضر الزحف أو ركب البحر]
# (فرع) قال اللخمي في نكاح من حضر الزحف، أو ركب البحر على الاختلاف في
~~طلاقه: وميراث زوجته منه بمنزلة المريض فإن مات من ذلك لم ترثه على أحد
~~القولين، وإن سلم؛ صح النكاح ونكاح من قرب للقتل غير جائز؛ لأنه مضار
~~ويختلف إذا نكح وهو في السجن هل يمضي نكاحه، أو لا؟ فإن كان القتل حقا لله
~~كالمحارب يكون قد قتل والزاني المحصن يحبس ليرجم؛ لم ms2757 أر له أن ترثه وإن كان
~~حقا لآدمي مما
# PageV03P481
# يرجى العفو عنه كان الأمر أوسع اه.
# ص (وللمريضة بالدخول المسمى وعلى المريض من ثلثه الأقل منه ومن صداق
~~المثل)
# ش اعلم أنه إذا لم يدخل المريض على زوجته، أو الزوج الصحيح على المريضة؛
~~فلا صداق لها وقاله ابن الحاجب وغيره وإن دخل الصحيح على المريضة فلها
~~المسمى اللخمي من رأس ماله قال في التوضيح بلا خلاف وهذا معنى قوله:
~~وللمريضة بالدخول المسمى وإن كان المريض هو الداخل على زوجته الصحيحة فلها
~~من الثلث خاصة الأقل من المسمى ومن صداق المثل وإلى هذا أشار بقوله: وعلى
~~المريض إلخ، وسيذكر في باب الوصايا ما يبدأ عليه وما يبدأ هو عليه والظاهر
~~أنه إن كان الزوج مريضا والزوجة مريضة يكون الحكم فيه كالحكم فيما إذا كان
~~الزوج فقط هو المريض؛ لأنه علل في التوضيح كون المسمى لها فيما إذا كانت هي
~~المريضة فقط بأن الزوج صحيح لا حجر عليه والله أعلم.
# (فرع) ، وأما إذا غصب المريض امرأة فصداقها من رأس المال قولا واحدا؛
~~لأنها لم تدخل على الحجر بخلاف المختارة قاله في الذخيرة ناقلا عن صاحب
~~البيان
### | [فرع المتزوج في مرض الموت هل ترثه زوجته]
# (فرع) ، وأما الإرث فإن كان الزوج هو المريض فلا ترثه الزوجة المتزوج بها
~~في المرض ولا يرثها وكذلك إذا كانت الزوجة هي المريضة وماتت فلا يرثها
~~وهذان الوجهان منصوص عليهما ونقله ابن عبد السلام والتوضيح فلو مات الزوج
~~في هذه الصورة قال ابن عبد السلام: القياس أن لا ترثه ونص مالك على عكسها
~~وهي شبيهة بها في المعنى ونقله في التوضيح والظاهر أنها لا ترثه ولا يرثها
~~إذا كانا معا مريضين والله أعلم.
### | [فرع الإقرار بالنكاح في المرض أو في الصحة]
# (فرع) قال اللخمي الإقرار بالنكاح في المرض، أو في الصحة لا يجوز ولا مهر
~~ولا ميراث وإن أقرت في مرضها بزوج في الصحة فصدقها الولي لم يقبل قولها وإن
~~أقرت في الصحة، ثم مرضت وماتت وقال الولي: ms2758 زوجتها منه في صحتها وادعى ذلك
~~الزوج؛ فله الميراث وعليه الصداق انتهى من الذخيرة.
# (فرع) قال ابن عرفة: لو شهدت بينة بنكاحه صحيحا وشهدت بينة به مريضا مرض
~~المنع ففي تقديم بينة المرض، أو الصحة ثالثها ترجح التي هي أعدل وانظر
~~عزوها فيه والله أعلم.
### | [فرع حكم نكاح التفويض]
# (فرع) حكم نكاح التفويض حكم نكاح غيره قاله في الذخيرة.
# ص (وعجل بالفسخ)
# ش: أتى بهذه العبارة هنا وفي التوضيح وفيها قلق وعبارة أهل المذهب أنه
~~على القول بصحة النكاح إذا صح هل يفسخ النكاح مطلقا، أو قبل الدخول، أو
~~الفسخ على جهة الاستحباب والله أعلم.
# ص (إلا أن يصح المريض منهما)
# ش: قال في المدونة: وإن صح ثبتا على النكاح دخل، أو لم يدخل ولها المسمى
~~انتهى.
# PageV03P482
# ص (فصل الخيار إن لم يسبق العلم أو لم يرض أو لم يتلذذ)
# ش: أي: يثبت الخيار لكل واحد من الزوجين لعيب صاحبه ولو كان به ذلك العيب
~~أو غيره كما صرح به الرجراجي قال: وإن كانت العيوب بهما جميعا فاطلع كل
~~واحد على عيب صاحبه كان من جنس عيب صاحبه أو مخالفا له كان لكل واحد منهما
~~القيام بما اطلع عليه ويظهر به انتهى. وانظر قوله ويظهر به لعله ويطلق به،
~~وقال في التوضيح: وإن كانا معيبين بجنسين فقال بعض أهل النظر: لكل واحد
~~منهما الخيار عبد الحميد وغيره وهو الصواب.
# وإن كانا بجنس واحد ففيه نظر، قاله غير واحد انتهى. وعليه اقتصر في
~~الشامل " والله أعلم " وإنما يكون للصحيح منهما الخيار إن لم يسبق له العلم
~~بعيب صاحبه قبل عقده أو حينه قاله في الشامل، وإن سبق فلا خيار له لدخوله
~~على ذلك.
# وإن عقد ولم يسبق له العلم ثم علم فله الخيار ما لم يكن صاحبه من نفسه أو
~~ما لم يرض بصريح القول.
# وإن عقد أو ما لم يتلذذ بصاحبه (وفي بعض النسخ بإسقاط لم اكتفاء بالعطف)
~~، وعلم من حل النكاح أن التلذذ لا يسقط الخيار إلا بعد العلم ms2759 وهو كذلك قاله
~~في النوادر، وإن بنى قبل أن يعلم فلما علم أمسك فهو مخير انتهى. وسيقول
~~المصنف: ومع الرد قبل البناء إلخ.
# وهذا ظاهر وإنما نبهنا عليه؛ لأنه قد يتبادر من عبارة المصنف (ومع الرد
~~قبل البناء) أن أحد الأمور كاف في إسقاط الخيار وليس كذلك لما علمت، وكأنه
~~حاول أن يحاذي كلام ابن الحاجب فلم توف العبارة بما قصد قال ابن الحاجب:
~~فالعيب: الجنون والجذام والبرص وداء الفرج ما لم يرض بقول أو تلذذ أو تمكين
~~أو سبق علم بالعيب.
# قال ابن عبد السلام وفي كلام المصنف إشارة إلى حصر دلائل الرضا فيما ذكر؛
~~لأن السليم من الزوجين إما أن يكون عالما بالعيب قبل العقد أم لا، فالأول:
~~هو مراده بقوله (أو سبق علم بالعيب) والثاني: وهو الذي ما علم إلا بعد
~~العقد إما أن يعلم رضاه بقول أو فعل أو لا قول ولا فعل وهو الترك والقول
~~ظاهر والفعل لا بد أن يكون بينه وبين الرضا به ارتباط وهو التلذذ والترك
~~يستحيل أن يكون تركا مطلقا؛ لأن مثل هذا لا دلالة فيه على شيء فلا بد أن
~~يكون تركا مضافا وهو التمكين من التلذذ انتهى.
# وقال ابن عرفة: وعيب أحد الزوجين جاهلا به الآخر ولا يرضى به يوجب خياره
~~والتصريح بالرضا واضح ودليله مثله أبو عمر تلذذه بها عالما به رضا وفيها
~~تمكينها إياه عالمة بعيبه رضا.
# (قلت) وتقدم دليل اختيار من أسلم على عشر يدل عليه وفي الطلاق والإيلاء
~~نظر، ودليل اختيار الأمة في الخيار مما يتأتى منه في الزوجة رضا منه انتهى.
# ص (وحلف على نفيه)
# ش: أي: فإن ادعى صاحب العيب على السليم أنه علم بالعيب قبل العقد أو رضي
~~به بعد العقد بقول أو تلذذ به بعد علمه بالعيب ولم تكن له بينة على دعواه
~~حلف السليم على نفيه أي: نفي ما ادعي عليه به قال في النوادر: فإن ادعت أنه
~~مسها أو تلذذ منها بعد العلم فأنكر حلف وصدق فإن نكل حلفت ms2760 وصدقت وإن لم تدع
~~عليه بذلك فلا يمين عليه انتهى.
# وفي الشامل وحلف على نفيه إن ادعي عليه العلم والرضا ونحوه ولا بينة له
~~انتهى. قال ابن عرفة: لو تنازعا في برص بموضع خفي على الرجل صدق مع يمينه
~~المتيطي.
# عن بعض الموثقين إن قالت علم عيبي حين البناء وأكذبها وذلك بعد البناء
~~بشهر ونحوه صدقت مع يمينها إلا أن يكون العيب خفيا كبرص بباطن جسدها ونحوه
~~فيصدق مع يمينه وهذا ما لم يخل بعد علمه عيبها فإن فعل سقط قيامه وإن نكل
~~حيث يصدق حلفت وسقط خياره انتهى. وانظر لو نكلت هي أيضا ما الحكم أو نكلت
~~حين تصدق مع يمينها هل يحلف ويستحق الخيار وعلى هذا التقدير إذا نكل هو
~~أيضا فإني لم أر في ذلك الآن نصا " والله أعلم ".
# ثم شرع يذكر العيوب التي يرد بها بشرط وغير شرط والتي لا يرد بها إلا
~~بشرط، والأولى: هي أربعة فقط على المشهور من
# PageV03P483
# المذهب: الجذام، والبرص، وداء الفرج، والجنون، وذكر اللخمي العذيطة
~~وكأنها ملحقة بداء الفرج وهذه العيوب إما أن تكون قديمة أو حادثة بعد العقد
~~ولكل حكم يخصه، ولما كانت الثلاثة الأول أعني: البرص والجذام وداء الفرج
~~حكمها واحد في كونها لا توجب الرد لكل واحد من الزوجين إلا إذا كان قديما
~~بخلاف الجنون فإنه يوجبه، وإن حدث بعد العقد وقبل الدخول على ما قاله
~~المصنف جمعها وبين حكم القديم منها والحادث، ولما كان الجذام والبرص لا
~~يختلف تفسيرهما بالنسبة إلى الرجل والمرأة وداء الفرج يختلف تفسيره بالنسبة
~~إلى كل واحد منهما أطلق فيهما وفصل الثالث وجمع العذيطة معهما لكونها
~~بمنزلتهما فقال:
# ص (ببرص وعذيطة وجذام)
# ش: فمعنى كلامه: الخيار المذكور لأحد الزوجين ثابت ببرص وهو مرض يلحق
~~الإنسان من ضعف الصورة وهو البياض، وظاهر كلامه أنه يرد به سواء كان قليلا
~~أو كثيرا كان في الرجل أو المرأة وهو كذلك على المشهور وهذا كله من قبل
~~العقد كما سيقول المصنف وعذيطة وهو حصول الحدث من أحد ms2761 الزوجين عند الجماع
~~ويقال للرجل عذيوط، قال ابن عرفة: هذه الكلمة كذا وجدتها بالعين المهملة ثم
~~الذال المعجمة ثم الياء باثنتين من أسفل ثم الواو ساكنة ثم الطاء المهملة
~~ثم تاء التأنيث كل ذلك بصورة الحروف وكذا رأيتها في قانون ابن سينا في
~~الطب، وقال الجواليقي: تقول العامة: العذروط لمن يحدث عند الجماع وإنما هو
~~العذيوط بكسر العين وفتح الباء بواحدة من تحتها والواو والذال ساكنان
~~والعذروط الذي تقوله العامة هو الذي يخدمك بطعامه وجمعه عذاريط صوع ذارطة.
# (قلت) الكلمة الذي صوب كذلك في المحكم والصحاح لفظا ومعنى والتي تعقب لم
~~أجدها في المحكم ولا في الصحاح إلا قول صاحب المحكم العذراطي الفرج الرخو
~~والعذروط الخادم بطعام بطنه، وأما بالياء من ثنتين من أسفل فلم أجدها في
~~كتب اللغة بحال انتهى.
# وظاهر كلام التوضيح أنها في الصحاح بالياء المثناة من تحت فإنه قال بعد
~~أن ذكر ضبط الجواليقي: وذكره ابن فارس في محكمه وصاحب الصحاح بالياء
~~الجوهري ويقال للمرأة عذيوطة انتهى. وهو كذلك في نسخة صحيحة من الصحاح
~~بالياء المثناة من تحت وكذا في نسخة من القاموس وظاهر كلامهم أيضا أن الياء
~~مفتوحة وزاد في القاموس ضبطين آخرين على وزن عصفور وعتور قال: وهو التيتاء
~~قال: ونصه العذوط والعذيوظ والعذيوط كحرذون وعصفور وعتور التيتاء قاله في
~~فصل العين من حرف الطاء وقال في فصل التاء من التاء: التيتاء والتئتاء من
~~يحدث عند الجماع أو ينزل قبل الإيلاج انتهى، وأنشد في الصحاح عن امرأة
# إني بليت بعذيوط له بخر ... يكاد يقتل من ناجاه إن كثرا
# قال اللخمي: وقد نزل في زمن أحمد بن نصر من أصحاب سحنون وادعاه كل واحد
~~من الزوجين على صاحبه فقال أحمد: يطعم أحدهما تينا والآخر فقوسا فيعلم ممن
~~هو منهما انتهى. وانظر ما المراد بقولهم (يحدث) هل ذلك خاص بالغائط أو يجري
~~في البول والريح والظاهر أنه خاص به لذكرهم مسألة
# PageV03P484
# أحمد بن نصر وقال الشيخ يوسف بن عمر: ولا يكون كثرة البول عيبا إلا بشرط ms2762
~~انتهى.
# . وقال: الجزولي واختلف إذا وجدها تبول في الفرش هل هو عيب أم لا قولان،
~~وإن وجدها زعراء قيل عيب ترد به وقيل ليس بعيب انتهى، والزعر قلة الشعر.
# ص (وبخصائه)
# ش: بالمد، قاله في الصحاح وهو المقطوع الخصيتين دون الذكر أو العكس ابن
~~عرفة اللخمي، قطع الحشفة كقطع الذكر انتهى، ونحوه في التوضيح.
### | [فرع لا خيار للزوجة إن كان الزوج خنثى محكوما له بالرجولية]
# (فرع) قال في الشامل: والأقرب أنها لا خيار لها إن كان خنثى محكوما له
~~بالرجولية انتهى. ونقله في التوضيح عن الشيخ عبد الحميد واحترز بقوله
~~(محكوما له بالرجولية) ممن حكم له بالأنوثة فلا نكاح له ومن الخنثى المشكل
~~فإنه لا يصح نكاحه.
# ص (وإفضائها)
# ش: فسره ابن الحاجب وابن عرفة في الديات باختلاط مسلكي البول والوطء وبه
~~فسره ابن عمر والجزولي وفسره البساطي هنا باختلاط مسلكي البول والدبر،
~~وانظر أبا الحسن.
# ص (لا بكاعتراض)
# ش: قال: ابن غازي: يريد بعد أن يطأ ولو مرة كما في المدونة
### | [فرع وطئها ثم اعترض عنها]
# (فرع) قال في النوادر: فلو وطئها ثم اعترض عنها فلا حجة لها، فإن طلقها
~~ثم تزوجها فرافعته فليضرب لها الأجل إلا أن يعلمها في النكاح الثاني أنه لا
~~يقدر على جماعها انتهى. .
# وقال ابن عرفة وسمع يحيى ابن القاسم: امرأة المعترض إن تزوجها بعد فراقها
~~إياه بعد تأجيله فقامت بوقفه لاعتراضه فلها ذلك إن قامت في ابتنائه الثاني
~~قدر عذرها في اختيارها له وقطع رجائها إن بان عذرها
# PageV03P485
# بأن يكون يطأ غيرها وإنما اعترض عنها فتقول: رجوت برأه انتهى.
### | [فائدة فيما يعالج به المعترض عن الزوجة]
# (فائدة) قال الشيخ يوسف بن عمر: جاء فيما يعالج به المعترض: أن تأخذ سبعة
~~أوراق من السدرة وتسحقها وتمزجها بالماء الفاتر وتقرأ عليها فاتحة الكتاب
~~سبع مرات وآية الكرسي سبع مرات وذوات قل من {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1]
~~وغيرها فيشربه ثلاثا فيبرأ بإذن الله تعالى انتهى. وانظر البرزلي في كتاب
~~الجامع من نوازله فإنه ذكر شيئا ms2763 مما يتعلق بذلك " والله أعلم ".
### | [تنبيه الكبر المانع من الوطء]
# (تنبيه) قال ابن غازي: ومما يدخل تحت الكاف في كلام المصنف الكبر المانع
~~من الوطء وقد صرح به ابن عبد البر انتهى.
# وقال في الوسط: قوله (لا بكاعتراض) أي: فإنه إذا حدث لا يكون موجبا لخيار
~~المرأة، وكذلك الجب والخصاء ولهذا أتى بكاف التشبيه انتهى " والله أعلم ".
# واعلم أنه لا يسقط خيارها في الجب والخصاء أيضا إلا بعد الدخول والمس على
~~المشهور قال في سماع محمد بن خالد من كتاب النكاح قال: وسألت ابن القاسم عن
~~الرجل يخصى قبل أن يدخل على امرأته هل لها الخيار في نفسها فقال: نعم لها
~~ذلك. قلت لابن القاسم: فإن حصل بعد ما دخل ومس فقال: لا خيار لها قال ابن
~~رشد: وهذا هو المشهور في المذهب. وذهب أصبغ إلى أنه لا فرق بين أن يخصى قبل
~~أن يمس أو بعد ما مس؛ لأنها بلية نزلت بها وليس ذلك من قبله ليضر امرأته،
~~وقوله هو القياس، ووجه القول الأول أن المرأة إنما تزوجت على الوطء فإن نزل
~~به ما يمنعه من الوطء قبل أن يطأ كان لها الخيار إذ لم يتم لها ما نكحت
~~عليه وإن نزل به ذلك بعد الوطء لم يفرق بينهما إذ قد نالت منه ما نكحت عليه
~~ولا حجة لها في امتناع المعاودة إن لم يكن ذلك من قبل إرادة ضرر " وبالله
~~التوفيق " انتهى.
# ص (وبجنونهما)
# ش: يعني: قبل العقد.
# ص (قبل الدخول وبعده)
# ش: يعني: قبل الدخول وبعد العقد، وكلام ابن غازي كاف في ذلك " والله أعلم
~~".
# ص (وبغيرها إن شرط السلامة ولو بوصف الولي)
# ش: يريد أن العقد إذا وقع بشرط السلامة يرد متى وجد عيبا اللخمي قولا
~~واحدا وإن عرا عن الشرط فلا رد إلا بالعيوب المتقدمة، قاله ابن عبد السلام
~~وقال ابن عرفة عن ابن رشد: الشرط في النكاح هو أن يتزوجها على صفة كذا أو
~~على أن لها كذا له الرد بفوت الشرط اتفاقا انتهى ms2764
### | [فرع وجدها سوداء أو عرجاء أو عمياء وادعى أنه تزوجها على السلامة]
# (فرع) وإن وجدها سوداء أو عرجاء أو عمياء وادعى أنه تزوجها على السلامة
~~فالقول قول المرأة قاله ابن الهندي انتهى من التوضيح.
# (فرع) منه أيضا ولو قال له غير الولي الذي زوجها منه: أنا أضمن لك أنها
~~ليست سوداء ولا عرجاء ولا عوراء ودخل بها ووجدها بخلاف ما ضمن لكان له
~~الرجوع بما زاد على صداق مثلها وليا كان أو غيره، وقوله " ولو بوصف الولي "
~~هو قول عيسى
# PageV03P486
# وابن وهب قالا: إذا وصفها الولي عند الخطبة بالبياض وصحة العينين من غير
~~سبب وهي عوراء سوداء فهو بالخيار قبل الدخول إن شاء تقدم على أن عليه جميع
~~الصداق وإن شاء فارق ولم يكن عليه شيء، وإن لم يعلم حتى دخل ردت إلى صداق
~~مثلها ورجع بالزائد عليها، هذا إذا كان وصف الولي من غير سبب فأما إن قال
~~الخاطب للمخطوب منه قد قيل: إن وليتك سوداء أو عوراء. فقال له الولي: كذب
~~من قال بل هي بيضاء. فلا اختلاف أن ذلك شرط. هذه طريقة ابن رشد قال: وكذلك
~~الذي زوج وليته على أن لها من المال كذا، فيفرق بين أن يسمي ذلك ابتداء أو
~~لا قاله عنه في التوضيح.
# ص (وفي الرد إن شرط الصحة تردد)
# ش: التردد بين المتأخرين لعدم نص المتقدمين وهو بين ابن أبي زيد والباجي
~~وصورة ذلك إذا كتب في العقد " صحيحة البدن " فهل هو كالشرط وهو الذي قاله
~~الباجي في وثائقه أو ليس بشرط وهو رأي ابن أبي زيد، يريد وأما لو قال: "
~~سليمة البدن " لكان شرطا عن أبي محمد أيضا قال: وبه كان يفتي علماؤنا ونفتي
~~نحن قاله في التوضيح، وهذه السلامة غير السلامة التي في قول المصنف " إن
~~شرط السلامة "؛ لأن لفظ " سليمة " قد يكون مطلقا كما في هذا الأخير وقد
~~يكون مقيدا بالسلامة كمن كذا مثلا من السواد والعمى أو غير ذلك وهو الأول
~~في كلام المصنف فتأمله " والله أعلم ".
### | [فرع ms2765 إذا وصفها وليها حين الخطبة بأنها عذراء]
# ص (إلا أن يقول: عذراء)
# ش (فرع) قال ابن عرفة ابن رشد: لو وصفها وليها حين الخطبة بأنها عذراء
~~دون شرط لجرى على الخلاف فيمن وصف وليته بالمال والجمال انتهى.
# ص (وفي بكر تردد)
# ش: وعلى عدم ردها بالثيوبة في هذه قال ابن عرفة المتيطي وابن فتحون: لو
~~بان أنها ثيب من زوج لكان للزوج الرد انتهى.
# (فرع) قال ابن عرفة: قال غير واحد: ولا حد على من ادعى أنه وجد امرأته
~~ثيبا؛ لأن العذرة تذهب بغير جماع ابن رشد، إن أعاد ذلك عليها في عتاب أو
~~بعد مفارقتها بسنين حلف أنه ما أراد قذفا ولا حد عليه، قاله مالك وابن
~~القاسم في المدونة ابن الحاج عن ابن فرج أنه إذا قال: وجدتها مفتضة حد وإن
~~قال: لم أجدها بكرا لم يحد انتهى. ونقل في التوضيح بعض شيء من هذا.
# ص " وإلا تزويج الحر الأمة والحرة العبد "
# ش: فإن قيل: لم لم يقل المؤلف " وإلا تزويج الحر الأمة وعكسه " كما فعله
~~غير مرة وهو الاكتفاء بذكر العكس عن بيان كيفية ذلك العكس قيل: لأن
~~الاصطلاح في العكس أن يجعل الكلمة الأولى ثانية والثانية أولى فلو اكتفى
~~هنا بلفظ " العكس " ما أفاد شيئا؛ لأنه يصير التقدير " وإلا تزويج الحر
~~الأمة والأمة الحر " وكل واحد هو عين الآخر فلذلك عدل عنه إلى الكلام الذي
~~أتى به " والله أعلم ".
# ص " بخلاف العبد مع الأمة
# PageV03P487
# والمسلم مع النصرانية إلا أن يغرا "
# ش: يعني: أن العبد إذا تزوج امرأة من غير تبيين ثم ظهر أنها أمة فلا كلام
~~له وكذلك هي إن تزوجت رجلا من غير تبيين ثم ظهر أنه عبد قاله ابن فرحون في
~~شرح ابن الحاجب وابن غازي وغيرهما، وكذلك إن تزوج المسلم امرأة من غير
~~تبيين ثم ظهر أنها نصرانية أو تزوجت نصرانية رجلا من غير تبيين ثم ظهر أنه
~~مسلم نص عليه في النوادر، وقوله " إلا أن يغرا " يتصور الغرر في هذه الصور
~~الأربعة ms2766 فأما العبد مع الأمة إذا غرها بأن قال لها: أنا حر فتجده عبدا فلها
~~الخيار قاله الشارح والبساطي، والأمة تغر العبد بأن تقول له: أنا حرة
~~فيجدها أمة فله الخيار نقله في النوادر وابن يونس والنصرانية تغر المسلم
~~بأن يشترط إسلامها أو تظهره ويعلم أنه إنما تزوجها على أنها مسلمة لما كان
~~سمع منها من الكتمان وإظهار الإسلام اه. من ابن يونس، وأما المسلم يغر
~~النصرانية قال ابن يونس: بأن يقول لها: أنا على دينك اه. وأما الحر مع
~~الأمة والحرة مع العبد فسكوتهما عن التبيين غرور يثبت الخيار قاله غير واحد
~~كابن عبد السلام والشيخ وغيرهما من المتقدمين والمتأخرين " والله أعلم "
~~وحكمهما في الصداق حكم المغرور والمغرورة هذا ظاهر الجواهر " والله أعلم ".
# ص " والظاهر لا نفقة لها فيه "
# ش: ما قاله ابن غازي من النص أشار الشارح إلى غالبه إلا أن كلام ابن غازي
~~أتم فائدة وفيه التنبيه على ما نظر فيه الشارح بقوله " وانظر هل يجري ذلك
~~في مسألة المعترض " وهو مقتضى كلام الشيخ هنا فقال ابن غازي: ولا يصح قياس
~~المعترض على المجنون؛ لأن المجنون يعزل هنا والمعترض يرسل عليه " والله
~~أعلم ".
### | [فرع ويصدق الزوج إن ادعى فيها الوطء]
# ص " وصدق إن ادعى فيها الوطء بيمينه "
# ش: (فرع) قال ابن عرفة: ولو سألته اليمين قبل تمام الأجل فإن أبى ثم حل
~~الأجل فقال: أصبت فله أن يحلف فإن نكل الآن طلق عليه ولو قال بعد الطلاق في
~~العدة: أنا أحلف لم يقبل منه ابن عرفة، ظاهره أنه يتعين نكوله عند تمام
~~الأجل يطلق عليه ومثله للمتيطي عن ابن عمرو ورواية ابن حبيب قال: وقال
~~غيره: إن نكل حلفت وفرق بينهما اه.، والمشهور سواء كانت بكرا أو ثيبا، وقول
~~ابن عرفة ظاهره أنه بنفس نكوله يعني: ظاهر قوله فإن نكل الآن طلق عليه "
~~والله أعلم ".
# ص " وإن لم يدعه طلقها "
# ش: ابن عبد السلام قال بعض الشيوخ: يوقع الزوج منه ما شاء وظاهره أنه
~~يكون له أن يوقع ms2767 اثنتين أو ثلاثا اه.
# ص " وإلا فهل يطلق عليه الحاكم أو يأمرها به ثم يحكم؟ قولان "
# ش:
# PageV03P488
# قال ابن عبد السلام
# : وفي أحكام ابن سهل اختلاف بين الشيوخ في هذه المسألة وفي معناه من
~~امرأة المولى والمعتقة تحت العبد وغير ذلك هل تكون المرأة هي الموقعة
~~للطلاق أو السلطان؟ اه. وقال في التوضيح في باب المعسر بالنفقة: واختلف هل
~~الحاكم الذي يطلق كما هو ظاهر كلامه يعني ابن الحاجب ابن عبد السلام وهو
~~الصحيح أو يبيح للمرأة الإيقاع على قولين اه. ونقل ابن عرفة عن المتيطي
~~تشهير القول بأن الإمام هو الذي يوقع الطلاق ونصه المتيطي في كون الطلاق
~~بالعيب للإمام يوقعه أو يفوضه إليها قولان للمشهور وابن زيد عن ابن القاسم
~~اه. ونقل ابن سهل في باب الطلاق أن ابن عات أفتى أن المرأة هي التي توقع
~~الطلاق ورجحه ابن مالك ورجحه ابن سهل أيضا وقال ابن فرحون في التبصرة في
~~القسم الثالث من الفصل الأول من الركن السادس في كيفية القضاء، والقسم
~~الأول لا بد فيه من حكم الحاكم وهو ما يحتاج إلى نظر وتحرير وبذل جهد في
~~تحرير سببه وذلك كالطلاق بالإعسار والطلاق بالإضرار والطلاق على المولى؛
~~لأنه يفتقر إلى تحقيق الإعسار، وهل هو ممن يلزمه الطلاق بعد النفقة أم لا
~~كما إذا تزوجت فقيرا علمت بفقره فإنها لا تطلق بالإعسار بالنفقة وكذلك
~~تحقيق صورة الإضرار، وكذلك يمين المولى هل لعذر أو لا كمن حلف أن لا يطأها
~~وهي مرضع خوفا على ولده فينظر فيما ادعاه فإن كان مقصوده الإضرار طلقت عليه
~~وإن كان لمصلحة لم تطلق عليه، وكذلك التطليق على الغائب والمعترض ونحوهما.
# (تنبيه) إذا تقرر أن هذه المسائل وما أشبهها لا بد فيها من حكم الحاكم
~~فهل صدور الطلاق فيها صادر عن الحاكم أو عن الزوجة أو بعضه عن الزوجة وبعضه
~~عن الحاكم؟ اختلف في هذه المسألة فحكى ابن سهل فيها: أن القاضي أبا محمد بن
~~سراج أجاب فيها أن الطلاق للرجل إلا ما وقع ms2768 فيه تخيير أو تمليك ثم ذكر أن
~~ابن عات أجاب بخلاف جوابه وأطال الكلام في ذلك ثم قال في آخر كلامه: وجملة
~~القول أن الحق إذا كان للمرأة خالصا فإنفاذ الطلاق إليها مع إباحة الحاكم
~~لها ذلك كما جاء في حديث بريرة ونسبة الطلاق إلى القاضي لكونه ينفذه ويحكم
~~به كما يقال: فرق الحاكم بينهما وكما يقال: قطع الأمير السارق ورجم وجلد
~~وهو لم يفعل وإنما أمر به فما جاء من تفريق السلطان فهو من هذا المعنى اه.
~~كلام ابن فرحون وما أفتى به ابن عات تقدم أن ابن مالك رجحه وكذلك ابن سهل.
# (فرع) قال ابن عبد السلام عن أصبغ: وأرى في الإمام إن طلق في الإيلاء
~~والنفقة والإضرار والجنون والجذام بأكثر من واحدة لا يلزم منه إلا واحدة
~~اه. ونقله في التوضيح.
# (تنبيه) سيأتي في كلام المصنف في آخر طلاق السنة أنه لا يطلق على من به
~~عيب في الحيض والنفاس حتى تطهر المرأة وسيأتي في شرحه حكم ما إذا وقع
~~الطلاق فيها " والله أعلم ".
# ص (ولها فراقه بعد الرضا بلا أجل)
# ش: هذا قول ابن القاسم في العتبية والموازية إلا أنه قال في الموازية:
~~ليس لها أن تفارق دون السلطان وفي العتبية لها أن تطلق نفسها وإن لم ترفع
~~إلى السلطان قاله في التوضيح.
# ص (والصداق بعدها)
# ش: أما قبل انقضاء الأجل إذا لم يطل مقامه معها فلها نصف الصداق قاله في
~~المدونة ونقله في التوضيح.
# ص (وجس على ثوب منكر الجب ونحوه)
# ش: نحو الجب الخصا والعنة فهذه الثلاث قال ابن عرفة
# PageV03P489
# إذا ثبت أحدها بإقراره لزمه.
# (قلت) إن كان بالغا وإلا فكمنكر دعوى زوجته عليه انتهى. يعني أنه بمنزلة
~~المنكر والجس بظاهر اليد قاله ابن عرفة، قال ابن عبد السلام: فإن قلت: قد
~~نص بعضهم على ما لا يجوز النظر إليه لا يجوز لمسه ولو من فوق الثوب وهذا
~~يدل على أنهما متساويان في المنع فإذا دعت الضرورة إلى واحد وجب إلحاق
~~الآخر به للمساواة ms2769 ويترجح النظر؛ لأن حصول العلم للمشهود به أقوى.
# (قلت) هما متساويان في المنع فقط ولا شك أن الإدراك بالبصر أقوى مع أن
~~اللمس كان في حصول العلم فوجب الاقتصار عليه اه. باختصار، وقال ابن عرفة:
~~المراد بالجس بظاهر اليد، وأصله أقرب للإباحة من النظر أبو عمر أجمعوا على
~~مس الرجل فرج حليلته وفي نظره إليه خلاف تقدم اه.
# ، وأما الجذام والبرص في الرجل فقال ابن عرفة عن المتيطي: يعرف بالرؤية
~~ما لم يكن في العورة فيصدق الرجل فيهما. وحكى بعض الموثقين عن بعض شيوخه:
~~نظر الرجل إليه كالنساء إلى المرأة اه. وقال في مختصر المتيطية: أما الجنون
~~فإن ذلك لا يخفى على جيرانه وأهل مكانه اه.
# ص (وصدق في الاعتراض)
# ش: واختلف بعد التصديق هل عليه يمين أو لا؟ قال ابن عرفة: والاعتراض إن
~~أقر به فواضح وإن أنكر دعوى زوجته صدق المتيطي عن المدونة بيمين كذا نقله
~~ابن محرز واللخمي ونحوه لمحمد عن ابن القاسم ونحوه عن مالك وقاله ابن
~~الماجشون وابن عبد الحكم وأصبغ وابن حبيب اه. ثم نقل خمسة أقوال أخر.
### | [تنبيه لو نكل قبل الأجل ثم أتى الأجل فادعى الزوج أنه أصاب]
# (تنبيه) قال في المتيطية: ولو نكل قبل الأجل ثم أتى الأجل فادعى أنه أصاب
~~كان له أن يحلف، وليس نكوله والحكم عليه قبل الأجل بشيء كذلك رواه ابن
~~المواز انتهى.
# (فرع) قال في النوادر قال أصبغ في امرأة المقعد: تدعي أنه لم يمسها وأنها
~~تمكنه من نفسها فيضعف عنها، وقال هو: تدفعني عن نفسها فهي مصدقة مع يمينها
~~ولا يعجل بفراقه إلا بعد سنة كالمعترض، ولو جعل الإمام بقربه امرأتين وإن
~~سمعتا امتناعا منها أمر بها فربطت وشدت وزجرها وأمرها أن تلين له فذلك عندي
~~حسن انتهى.
# ص (كالمرأة في دائها)
# ش: ابن عرفة ولو أنكرت دعواه عيبها فما كان ظاهرا كالجذام والبرص يدعيه
~~بوجهها وكفيها أثبت ذلك بالرجال وما بسائر بدنها غير الفرج بالنساء، وما
~~بالفرج في تصديقها وعدم نظر النساء إليه وإثباته ms2770 بنظرهن إليه قولان الأول:
~~لابن القاسم، قال بعض الأندلسيين: وهو مذهب مالك وجميع أصحابه، إلا سحنونا
~~انتهى. ثم قال: وعلى الأول يعني القول بتصديقها قال ابن الهندي وتحلف وقاله
~~الشيخ أبو إبراهيم ولها رد اليمين على الزوج، قال: ورأيت من مضى يفتي به
~~انتهى ونقله في التوضيح.
# ص (أو وجوده حال العقد)
# ش: اختصر المؤلف هذه المسألة وملخص ما في البيان فيمن زوج ابنته على أنها
~~صحيحة فجذمت بعد سنة ونحوها فقال الأب: تجذمت بعد النكاح. وقال الزوج:
~~قبله. لا يخلو؛ لأنه إما أن يتداعيا بعد البناء أو قبله فإن كان بعد البناء
~~فعلى الزوج البينة والأب مصدق في ذلك ابن رشد ولا بد من يمينه وينبغي كونها
~~على العلم؛ لأنه مما يخفى وإن كان ظاهرا الآن لإمكان كونه يوم العقد خفيا؛
~~لأنه يزيد إلا أن يشهد أن مثله لا يكون يوم العقد إلا ظاهرا فيحلف على البت
~~فإن نكل الأب حلف الزوج فكان له الرد قبل العلم في الوجهين وقيل: على نحو
~~ما وجب على الأب هذا مشهور المذهب، وإن كان التداعي قبل البناء فالقول قول
~~الزوج مع يمينه وعلى الأب البينة انتهى ملخصا من كلام ابن عرفة " والله
~~أعلم ".
# ص (أو بكارتها وحلفت)
# ش: هذا إنما ذكره أهل المذهب على القول أنها ترد بشرط البكارة ولا يبعد
~~أن يجيء
# PageV03P490
# مثله فيما إذا شرط أنها عذراء " والله أعلم ".
# ص (وإن أتى بامرأتين)
# ش: هذا واضح؛ لأنه يئول إلى المال بخلاف ما لو أتت امرأة المعترض
~~بامرأتين تشهدان بأنها بكر لم يقبلا؛ لأنه يئول إلى الفراق، قاله ابن عرفة
~~والمصنف في التوضيح وابن عبد السلام.
# ص (وإن علم الأب بثيوبتها بلا وطء)
# ش: لا معارضة بين هذا الكلام وبين ما قدمه؛ لأن ذلك مع عدم علم الأب وهذا
~~مع علمه ولهذا قال: وإن علم الأب والله أعلم وقوله " بلا وطء " فالوطء أحرى
~~وأحرى إن كان بزواج ويبقى ملخص المسألة أنه إن شرط الزوج أنها عذراء فله
~~الرد إذا وجدها قد ms2771 أزيلت عذرتها قولا واحدا سواء أزيلت بوطء أو بغير وطء،
~~وإن شرط أنها بكر فإن أزيلت البكارة بزواج ردت بلا كلام وإن أزيلت بزنا أو
~~بغير وطء فلا يخلو إما أن يكون الأب عالما أو لا، فإن لم يكن عالما ففيه
~~التردد وإن كان عالما فيلزمه إعلام الزوج فإن لم يعلمه ففي الرد قولان
~~الأصح: أن له الرد والله أعلم، وانظر هذا الكلام مع قوله فيما يأتي، وللولي
~~كتم العمى ونحوه وعليه كتم الخنا، وانظر كلام أبي الحسن وابن رشد على ذلك.
# ص (ومع الرد قبل البناء فلا صداق) ش يعني إذا علم أحد الزوجين أن بالآخر
~~عيبا ورده بذلك العيب قبل المسيس فلا
# PageV03P491
# صداق للمرأة على الرجل سواء كان هو الراد أو هي الرادة، أما إن كان هو
~~الراد فلا خلاف فيه إلا أن ابن عبد السلام قال فيما إذا زوج البكر أبوها أو
~~من يعلم أنه عالم بعيبها قد يقال: يجب لها على الزوج نصف الصداق ويرجع به
~~على وليها وفيه نظر انتهى. وأما إن كانت هي الرادة فالذي تقدم هو أحد
~~القولين وهو ظاهر المذهب وقيل: لها نصف الصداق وهو ظاهر المذهب والله أعلم.
# ص (كغرور بحرية)
# ش: لا شك أنه يشمل أربع صور الأولى والثانية: تزويج الحر الأمة والحرة
~~العبد من غير تبيين فأحرى إذا شرط أنها حرة أو شرطت هي أنه حر نص عليهما في
~~النوادر وفي المدونة على إحداهما، الثالثة والرابعة: إذا غر العبد الأمة
~~بالحرية أو غرت الأمة العبد بالحرية كما تقدم وهما مفهومان من عموم كلام
~~الشارح وغيره والله أعلم.
# ص (وبعده فمع عيبه المسمى)
# ش: سواء كان عيبه أحد العيوب الأربعة أو غيرها إن شرط السلامة منه قاله
~~ابن عبد السلام عند قول ابن الحاجب الغرور، وكذلك إن غر العبد الحرة
~~بالحرية لها المسمى إن كان أذن له السيد في التزويج ابتداء أو أجازه لما أن
~~علم به، قال في النوادر: ومن أذن لعبد في النكاح فنكح حرة ولم يخبرها
~~وأجازه ms2772 السيد فلها أن تفسخه ولها المسمى إن بنى ولا قول للسيد فيه؛ لأنه
~~أجازه، وإن لم يبن فلا شيء لها انتهى من باب نكاح العبد والأمة بغير إذن
~~السيد.
# وقال في باب المغرورة بالعبد وإن غر عبد حرة بأنه حر فتزوجها بغير علم
~~سيده ثم علم فأجاز فلها الخيار فإن فارقت قبل البناء فلا شيء لها وإن بنى
~~فلها الصداق، وإن لم يقل لها: إني حر ولا عبد فلهما الخيار أبدا وهو غار
~~حتى يخبرها أنه عبد انتهى.
# وأما العبد يغر الأمة فلم أر من قال: إن لها المسمى إلا أنه لازم لما
~~تقدم من أن الخيار لها إذا غرها والله أعلم، وانظر لو غر رجل غير الزوج
~~الحرة أو الأمة وقال لها: تزوجي هذا فإنه حر فلم أر من نص عليها، والظاهر
~~أنه لا رجوع لها عليه؛ لأنه غرور بالقول كما سيأتي في قول المصنف " وعلى
~~غار غير ولي ".
# ص (ومعها رجع بجميعه لا بقيمة الولد على ولي لم يغب كابن وأخ ولا شيء
~~عليها)
# ش: يعني: وأما لو اختار بعد البناء حالة كون العيب معها وكذلك إذا غره
~~الولي بالحرية لها جميع الصداق ويرجع به الزوج على الولي وسواء كان الزوج
~~حرا أو عبدا أما الحر فقال ابن فرحون في شرح قول ابن الحاجب: إذا غر الولي
~~الزوج بأنها حرة فظهرت أنها أمة ولم يتبين له ذلك إلا بعد الدخول والولادة
~~فإنه يرجع على الولي بجميع الصداق وهو المشهور ثم قال: ولا يرجع على الولي
~~بقيمة الولد؛ لأن الولي لم يغر إلا في النكاح انتهى. وأما العبد ففي
~~النوادر في باب الغارة وإن غرت أمة عبدا بأنها حرة فسيدها يسترق ولدها
~~ويرجع العبد على من غره بالمهر ثم لا يرجع على من غره عليها وإن لم يغره
~~أحد رجع عليها بالفضل من صداق مثلها انتهى.
# وقول المؤلف " لم يغب " هذا راجع إلى غرور المرأة بالعيب وسواء كانت
~~المرأة بكرا أو ثيبا كان العيب ظاهرا أو خفيا قاله في ms2773 التوضيح وغيره،
~~ومفهوم قوله " لم يغب " أنه لو غاب لم يرجع عليه بشيء وهو كذلك، ومفهوم
~~معنى هذه الصورة أن يغيب الولي غيبة طويلة ثم يقدم من غيبته فيعقد نكاح
~~وليته كذا صوره أبو الحسن الصغير وقال في التوضيح: إذا غاب الولي بحيث يظن
~~خفاء ذلك عليه فلابن القاسم وابن وهب وابن حبيب ورواه ابن عبد الحكم عن
~~مالك أنه يسقط عنه الغرم ويرجع على الزوجة ويترك لها ربع دينار ابن القاسم
~~بعد يمينه على جهله بذلك انتهى بالمعنى وشهر هذا القول في الشامل.
# (فرع) وإن زوجها الأخ وهي بكر بإذن الأب فالغرم
# PageV03P492
# على الأب وإن كانت ثيبا فعلى الأخ، قاله في النوادر ونقله ابن فرحون وابن
~~عرفة.
# (فرع) قال: ابن عرفة الصقلي عن محمد حيث يجب غرم الولي إن كان بعض المهر
~~مؤجلا لم يغرمه للزوج إلا بعد غرمه (قلت) هذا بين إن لم يخش فلسا انتهى.
~~وقوله " ولا شيء عليها " ظاهره وإن أعدم الولي قال في التوضيح: وهذا قول
~~مالك وابن القاسم.
# (فرع) فإن مات ولا شيء له فلا يرجع عليها عن ابن القاسم وسواء كانت بكرا
~~أو ثيبا قاله في النوادر والله أعلم.
# ص (وعليه أو عليها)
# ش: (فرع) فإذا قلنا يرجع عليها فوجدها قد اشترت به جهازا فله عليها
~~قيمته؛ لأنها متعدية قال اللخمي وإذا ردت الزوجة بعيب جنون أو جذام أو برص
~~والصداق عين ضمنته، وإن هلك ببينة أو اشترت به جهازها كانت في حكم المتعدية
~~فإن أحب الزوج أخذ نصفه أو ضمنها ما قبضت انتهى ونقله المصنف في التوضيح
~~عند قول ابن الحاجب في فصل الصداق وكذا ما اشترته منه أو من غيره من جهاز
~~مثلها والله أعلم.
# وانظر ابن عرفة فيما إذا كان الولي القريب عديما والله أعلم.
# ص (وعليها في كابن العم إلا ربع دينار)
# ش: دخل تحت الكاف العم والرجل من العشيرة أو من الموالي أو السلطان قاله
~~في التوضيح.
# ص، (فإن علم فكالقريب)
# ش: أي: فإن علم البعيد سواء كان ms2774 عما أو ابن عم أو مولى أو من العشيرة أو
~~سلطانا نص عليه اللخمي قال في النوادر: وهذا إن أقر أو قامت بينة عليه
~~انتهى.
# ص (وحلفه إن ادعى علمه)
# ش: فإن حلف فلا رجوع له على واحد منهما من الولي أو الزوجة قاله ابن
~~عرفة.
# ص (فإن نكل رجع على الزوجة على المختار)
# ش: ظاهر كلامه: أنه إذا نكل الولي ثم نكل أيضا الزوج يرجع على الزوجة على
~~المختار وليس كذلك بل لم يذكر اللخمي فيها إلا أنه لا شيء على الولي ولا
~~على الزوجة والله أعلم.
# ص (وعلى غار غير ولي تولى العقد إلا أن يخبر أنه غير ولي)
# ش: غروره بأن يقول: إنها حرة أو سالمة من العيب. قاله ابن عبد السلام قال
~~في التوضيح: وينبغي أن يؤدب ويتأكد أدبه على المنصوص من عدم الغرامة انتهى.
~~وإذا قلنا يرجع عليه فلا يرجع بقيمة الولد قاله في المدونة. وقول المصنف
~~أنه يرجع على الغار إذا تولى العقد ولم يخبر أنه غير ولي قيده في المدونة
~~بما إذا علم هذا الغار أنها أمة وأما إن لم يعلم فلا رجوع، وإن أخبره أنه
~~غير ولي فلا رجوع مطلقا علم أو لم يعلم، وكذلك إن لم يتول العقد علم أو لم
~~يعلم. قاله في المدونة وليس هذا مخالفا لما تقدم نقله من أنه إذا قال
~~أجنبي: أنا أضمن لك أنها غير سوداء لا يضمن الصداق؛ لأن هذا صرح فيه بلفظ
~~الضمان والله أعلم.
# ص (وولد المغرور الحر فقط حر)
# ش: هو ظاهر التصور قالوا؛ لأنه دخل على أن ولده
# PageV03P493
# حر فيوفي له ثم يعاوض السيد عنهم بقيمتهم أو أمثالهم كما ذكر في باب
~~الاستلحاق.
# ص (وعليه الأقل من المسمى وصداق المثل)
# ش: هذا في الحر إذا غرته الأمة بنفسها هكذا يفهم من التوضيح، وأما العبد:
~~فالمنصوص فيه إذا غرته الأمة يرجع عليها بالفضل على مهر مثلها كما تقدم عن
~~النوادر ونقله ابن يونس وابن عرفة وغيرهما، وما ذكر من أن الحر ms2775 إذا غرته
~~الأمة بنفسها أن عليه الأقل من المسمى وصداق المثل هذا إذا اختار فراقها،
~~وأما لو اختار إمساكها فلها المسمى قاله في المدونة، فنقل المصنف له في
~~التوضيح عن الجواهر كأنه لم يره في المدونة والله أعلم.
# وأما إذا أمسكها فيستبرئها ليفرق بين الماءين؛ لأن الماء الذي قبل
~~الإجازة الولد فيه حر والذي بعدها الولد فيه رق قاله أبو الحسن الصغير ولا
~~فرق في جميع ما تقدم من الخلاف في الصداق وغيره بين أن تكون الأمة الغارة
~~قنا أو أم ولد أو مدبرة أو معتقة لأجل، قاله الرجراجي. وكذلك المكاتبة فيما
~~يظهر والله أعلم وهذا إذا أذن لها السيد أن تستخلف رجلا على نكاحها، قاله
~~في المدونة، قال بعض الشيوخ: يريد أذن لها أن تستخلف رجلا بعينه.
# ولو أذن لها أن تستخلف من شاءت فاستخلفت فسخ النكاح، قال أبو الحسن وهذا
~~مشكل إذ لا فرق بين أن يعين لها أو لا يعين ألا ترى أنها لو كانت وصية لها
~~أن تستخلف من شاءت انتهى. واعلم: أنه لا يخلو نكاح الأمة الغارة من ثلاثة
~~أوجه الأول: أن يكون السيد أذن لها في النكاح والاستخلاف وإنما غرته
~~بالحرية فهذا يصح مقامه عليها بالمسمى. الثاني: أن يتزوجها على أنها حرة
~~ولم يكن السيد أذن فيه ولا في الاستخلاف وهذا يفسخ على المعروف أبدا.
~~الثالث: أن يكون أذن في النكاح ولم يأذن في الاستخلاف وهو كالذي قبله في
~~تحتم الفسخ انتهى باختصار من شرح الرسالة للشيخ أحمد زروق وأصله للقلشاني
~~فانظره وانظر ابن عرفة أيضا.
### | [تنبيه وإن اختار الزوج إمساكها]
# (تنبيه) قال أبو الحسن: إن الكلام المتقدم فيما إذا اختار فراقها أن عليه
~~الأقل من المسمى وصداق المثل وإن اختار إمساكها فلها المسمى انظر كيف جعل
~~له الخيار في الفراق وفي الإقامة عليها ولم يشترط خوف العنت ولا عدم الطول
~~ولكنه قد يقال: إنما تكلم هنا على الوقوع وقد حصل بوجه جائز وحكم الابتداء
~~عنده بخلافه أو يقال: إنما تعرض هنا لأحكام باب ms2776 آخر وهو الغرور وأما نكاح
~~الإماء: فقد تقدم انتهى
### | [فرع زوج السيد أمته على أنها ابنته أو ابنة عمه فدخل الزوج وأولدها]
# ص (وقيمة الولد)
# ش: والقيمة لازمة للزوج أمسك أو فارق قاله في المدونة.
# (فرع) والمنصوص في مختصر الواضحة أنه إذا زوج السيد أمته على أنها ابنته
~~أو ابنة عمه فدخل الزوج وأولدها فعليه قيمة أولاده وهم أحرار، ونقله ابن
~~عرفة فقال: ولو غر سيد أمة من زوجها منه على أنها ابنته ففي غرم الزوج قيمة
~~ولده منها. نقل اللخمي عن ابن حبيب مع قول ابن الماجشون على من أولد أم ولد
~~ابتاعها من سيدها قيمة ولده منها، وتخريجه على قول مطرف لا قيمة عليه
~~انتهى.
### | [فرع اشترى جارية من رجل وهو يعلم أنها ليست له فوطئها]
# (فرع) قال ابن يونس: ومن اشترى جارية من رجل وهو يعلم أنها ليست له
~~فوطئها فهو زان وعليه الحد وولده رقيق لسيد أمهم بخلاف أن لو زوجته الأمة
~~نفسها وأخبرته أنها حرة وهو يعلم أنها كاذبة فيطؤها بعد العلم فلا يكون على
~~هذا حد ويلحق به نسب ولده وهم وأمهم رقيق لسيدهم ويفسخ نكاحه انتهى من
~~النكاح الأول وقال في مختصر الواضحة فيمن زوج ابنته فبعث إلى الزوج بأمة
~~فوطئها الزوج ثم ظهر على ذلك فإن الأمة تلزم الزوج بالقيمة ولا حد عليه
~~وعلى سيد الأمة العقوبة ونكاح الابنة ثابت وعلى الأمة الحد إلا أن تدعي
~~أنها ظنت أن سيدها زوجها وقال فضل وماله لا يسقط عنه الحد حين كان سيدها
~~أخرجها ويكون هذا من جنس الإكراه انتهى باختصار.
# (فرع) فلو أقر الزوج أنه عالم أنها أمة وقد فشا وعرف أنها غرته بأنها حرة
~~فلا يصدق الأب على ما يدفع عن نفسه من غرم قيمة ولده ولا يقبل قوله فيما
~~يريد إرقاقهم وإن صدقه
# PageV03P494
# السيد على ذلك انتهى من الرجراجي، وهو في النوادر وابن يونس ونص النوادر
~~ومن العتبية قال أصبغ.
# : ولو أقر الزوج الآن أنه نكحها عالما بأنها أمة وقد فشا ms2777 أنها غرته من
~~الحرية، والسماع على ذلك أو الشك فلا يصدق إلا على ما يدفع عن نفسه من غرم
~~قيمة ولده، ويريد من إرقاقهم انتهى.
# ص (يوم الحكم)
# ش: هذا إذا وقع التنازع فيه بعد الولادة وأما لو وقع التنازع فيه وهو حمل
~~فإن القيمة يوم الولادة قاله ابن الحاجب وغيره والله أعلم.
# ص (إلا لكجده ولا ولاء له)
# ش: قال سحنون: إذا غرت أمة الابن والده فتزوجها على أنها حرة فإن الأب
~~يغرم قيمتها بمنزلة ما لو وطئها بملك اليمين وتكون أم ولد للأب وليس للابن
~~أخذها ولا شيء على الأب من القيمة، والتزويج فيها ليس بتزويج نقله ابن عبد
~~السلام ونقله ابن عرفة عن الشيخ في المجموعة قال عنه: ولا قيمة عليه للولد
~~ولا مهر مثل ولا مسمى، ونكاحه لغو وذلك كوطئه إياها يظن أنها له أو عمدا
~~انتهى. ثم قال ابن عبد السلام عن سحنون
# : وأما الابن إذا غرته أمة والده فهو مثل الأجنبي يكون لها صداق مثلها
~~ويأخذها الأب ولا قيمة عليه في الولد قال ابن عبد السلام: وهذا كله صحيح
~~انتهى. وقول المصنف ولا ولاء؛ لأنه حر بالأصالة لا بإعتاقه ابن يونس قال
~~ابن المواز: يكون ولاؤهم لأبيهم انتهى من التوضيح
# ثم قال: أما لو زوج الأب أمته لابنه لكان ولاء الأولاد الكائنين من الأمة
~~لجدهم؛ لأنهم عليه عتقوا.
# ص (وسقط بموته)
# ش: أي: وسقطت القيمة بموت الولد في الأمة القن وأم الولد والمدبرة يريد
~~قبل الحكم، أما في القن وأم الولد: فنص عليه في التوضيح وابن عبد السلام،
~~وأما في المدبرة: فالظاهر أن الحكم كذلك وكذلك في المكاتبة والمعتقة إلى
~~أجل؛ لأن القيمة إنما تجب على المشهور يوم الحكم وأما لو مات السيد: ففي
~~القن ورثته بمنزلته وفي أم الولد أو المعتقة إلى أجل تسقط القيمة نص على
~~الأول فقط اللخمي. وأما في المدبرة فقال اللخمي: إن حمل الثلث قيمته
~~وقيمتها فلا شيء على الأب وإن كان عليه دين يرقها كانت القيمة قيمة عبد ms2778 لا
~~عتق فيه وإن لم يحلف مالا سواهما ولا دين عليه كانت على الأب قيمة ثلثيه
~~وتسقط قيمة الثلث انتهى.
# وأما في المكاتبة: فينتقل الحكم الآتي إلى ورثته ولم يذكر المؤلف الحكم
~~في ولد المعتقة إلى أجل والحكم فيه على المشهور الذي هو مذهب المدونة أن
~~تكون قيمته على رجاء العتق إن حيي إلى انقضاء الأجل وخوف الرق إن مات قبل
~~انقضائه قاله اللخمي وغيره وانظر حكم المعتق بعضها والله أعلم.
# ص (والأقل من قيمته أو ديته إن قتل) ش هذا الحكم عام في ولد الأمة القن
~~وولد أم الولد وولد المدبرة نص على ذلك المصنف في التوضيح وابن عبد السلام
~~وغيرهما ولا يبعد أن يجري ذلك في ولد المعتقة إلى أجل والمكاتبة والله أعلم
~~والقيمة هنا على أنه عبد في الجميع قاله في التوضيح. وحكى في ولد أم الولد
~~قولا بأنه يقوم على ما فيه من الرجاء والخوف ونقل عن عبد الحميد أنه يجري
~~مثل ذلك في ولد أم الولد ونصه
# " وإذا فرعنا على مذهب المدونة فقتل هذا الولد يعني: ولد أم الولد قبل
~~الحكم فيه فهل تجب قيمته لسيد أمه على أنه رقيق؛ لأن الترقب قد فقد عياض
~~وإليه ذهب معظم الشيوخ أو قيمته على ما فيه من الرجاء والخوف وإليه ذهب ابن
~~أبي زيد في المختصر واستشكله أبو عمران وصوبه غيره ثم قال في الكلام على
~~ولد المدبرة عبد الحميد: فإن قتل ولد المدبرة جرى فيه من
# PageV03P495
# الخلاف ما في ولد أم الولد اه.
# (فرع) قال في التوضيح: والقيمة إنما تجب فيهم إذا قتلوا يوم القتل اه.
### | [فرع لو استهلك الأب الدية ثم أعدم]
# (فرع) منه أيضا لو استهلك الأب الدية ثم أعدم لم يكن للسيد رجوع على
~~القاتل بشيء؛ لأنه إنما دفعها بحكم اه.
### | [فرع لو هرب القاتل أو اقتص منه في العمد]
# (فرع) قال في التوضيح وغيره: لو هرب القاتل أو اقتص منه في العمد لم يكن
~~على الأب شيء وذكر فيه أيضا أنه اختلف ms2779 إذا عفا الأب هل يتبع المستحق الجاني
~~أو لا شيء له؟ على قولين، وكذلك لو مات الولد وله مال كثير لاختص به الأب،
~~والحكم إذا عفا الأب وكذلك لا شيء للمستحق عليه قاله أبو الحسن في باب
~~الاستحقاق.
### | [فرع لو قتل خطأ اقتص الأب عن سائر ورثته]
# (فرع) قال ابن عرفة الشيخ عن الموازية: لو قتل خطأ اقتص الأب عن سائر
~~ورثته من أول النجوم بقدر قيمته وورث مع سائر الورثة ما بقي اه.
# ص (كجرحه)
# ش: قال القاضي عياض في كتاب الاستحقاق من التنبيهات: ومسألة الجارية
~~تستحق وقد أولدها مشتريها فقطع رجل يد الولد خطأ وقيمته أكثر من ألف دينار
~~فأخذ الأب دية ولده قال: يغرم الوالد قيمة الولد أقطع اليد يوم الحكم فيه
~~ويقال: ما قيمته صحيحا وقيمته أقطع يوم جني عليه فينظر كم بينهما فإن كان
~~بين ذلك قدر ما أخذ الأب من دية الولد غرمها وإن كان أقل غرم ذلك كان الفضل
~~للأب وإن كان أكثر لم يكن على الأب إلا ما أخذ، واختصار هذه المسألة أن على
~~الأب قيمته مقطوع اليد يوم الحكم والأقل مما أخذ من دية ولده أو مما نقصه
~~القطع من قيمته يوم الجناية، وبيانه: أنه يقوم ثلاث تقويمات قيمة اليوم
~~أقطع اليد وقيمته يوم الجناية سليما وقيمته حينئذ أقطع فيضاف ما بين
~~القيمتين إلى قيمة يوم القطع فيأخذها السيد إلا أن يكون ما بين القيمتين
~~أكثر من دية اليد التي أخذ الأب فلا يزاد عليها، ولو كان القطع يوم
~~الاستحقاق أو لم تختلف القيمة من يوم القطع إلى يوم الاستحقاق والحكم لقيل
~~له ادفع الأقل من قيمته سليما الآن قبل قطعه ومن قيمته مقطوعا مع ما أخذت
~~في ديته ولا يحتاج هنا إلى قيمتين سليما ومقطوعا فإن كان قيمته سليما أقل
~~لم يلزمه سواها وكان ما فضل من الدية للأب وإن كانت القيمة أكثر من ذلك كله
~~لم يلزمه إلا قيمته مقطوعا أو ديته اه.، كلامه بلفظه ونقله أبو الحسن،
~~وقوله ms2780 " يقومه ثلاث تقويمات قيمة اليوم أقطع اليد وقيمته يوم الجناية سليما
~~وقيمته حينئذ أقطع يعني به أنه يقوم يوم الحكم أقطع اليد ويقوم أيضا يوم
~~جني عليه على أنه سالم من قطع اليد وعلى أنه مقطوع اليد والله أعلم.
# (تنبيه) قال في المدونة: وإن كان ما بين القيمتين أقل من دية اليد كان ما
~~فضل من الدية للأب ابن يونس وعبد الحق، يريد يلي النظر فيه لولده الصغير
~~اه. من كتاب الاستحقاق، ونحوه للقاضي عياض، في التنبيهات إثر كلامه السابق
~~والله أعلم.
# ص (ولعدمه تؤخذ من الابن)
# ش: يريد ولا يرجع الابن بها على الأب إن أيسر قاله ابن عبد السلام فإن
~~كانا عديمين فقال ابن عرفة: وفيها إن كانا عديمين غرمها أولهما يسارا ولا
~~رجوع لمن غرمها على الآخر، وموته عديما كحياته كذلك اه. وإن كانا مليين
~~فقال في التوضيح: لا إشكال أن القيمة تؤخذ من الأب ولا يرجع بها الأب على
~~الولد اه. وإن كان الولد عديما والأب موسرا القيمة على الأب ولا يرجع على
~~الولد بشيء؛ لأنه إذا كانا مليين كان الحكم كذلك فأحرى مع عدم الابن والله
~~أعلم.
# (فرع) قال ابن عبد السلام عن المدونة: ولا تؤخذ من الابن قيمة الأم في
~~ملاء الأب أو عدمه اه.
# (فرع) قال ابن عرفة: فلو فلس الأب لحاص المستحق بقيمة الولد غرماء أبيه
~~اه.
# ص (وقبل قول الزوج أنه غر)
# ش: يعني أن ما تقدم إذا قامت بينة للزوج على الغرور أو صدقه السيد فأما
~~إن تنازعا هو والسيد فيقبل قوله وانظر هل بيمين أم لا؟ لم أر فيه نصا
# ص (ولو طلقها أو مات ثم اطلع على موجب خيار فكالعدم)
# ش: قال ابن عرفة الشيخ
# PageV03P496
# روى محمد: من ظهر على عيب بامرأته يوجب ردها بعد طلاقها لا يرجع بشيء من
~~مهرها ولو كان قبل البناء ويغرمه إن لم يكن دفعه، وإن مات أحدهما قبل
~~الفراق وعلم العيب توارثا وثبت المهر اه.
# ص (وللولي كتم العمى ونحوه)
# ش: قال ms2781 أبو الحسن: قال عبد الحق في الأمهات: أيخبر الولي بعيوب المرأة
~~الزوج؟ قال: أما ما لا ترد به فلا يفعل ولا يجوز ولا ينبغي وقد قاله مالك،
~~قال الشيخ أبو الحسن في البيوع: إنه لا يجوز للبائع أن يكتم من أمر سلعته
~~شيئا لو ذكره لكرهه المبتاع ولو كان أمرا لو ذكره لنقص من الثمن فهو عيب
~~يوجب الرد وقال في النكاح: لا يذكر إلا ما للزوج أن يرد به ونحن نعلم أن
~~الزوج لو ذكر له ما لا يجب الرد به من عمى أو عور أو سواد أو شلل وما أشبه
~~ذلك لكرهه ولم يعقد فجعلوا أنه لما لم يكن له رده بهذه الأشياء لم يجب
~~بيانها له مع علمنا أنه لو ذكرت له لكرهها ولحط من الصداق ولو رضي به صح من
~~الاستلحاق. وقال ابن رشد في النكاح الأول من البيان: والفرق بين النكاح
~~والبيع أن البيع طريقه المكايسة والنكاح طريقه المكارمة وليس الصداق فيه
~~ثمنا للمرأة ولا عوضا من شيء يملكه الولي وإنما هي نحلة من الله عز وجل
~~فرضه للزوجات على أزواجهن اه. كلام أبي الحسن والله أعلم
# ص (والأصح: منع الأجذم من وطء إمائه)
# ش: قال في النوادر وفي كتاب النكاح: روى ابن القاسم عن مالك في الأجذم
~~الشديد الجذام قال: يحال بينه وبين وطء إمائه إن كان في ذلك إضرار، يريد إن
~~طلبن ذلك كما يفرق بينه وبين الحرة للضرر اه. ولو قال المصنف: والأظهر أصح؛
~~لأن ابن رشد استظهر القول بأنه يمنع من وطء إمائه في آخر سماع عيسى من كتاب
~~السلطان فاعلمه والله أعلم.
# ص (وللعربية رد المولى المنتسب لا العربي إلا القرشية تتزوجه على أنه
~~قرشي)
# ش: نقل ابن عرفة تحصيل ابن رشد في هذه المسألة وهو أن المرأة إذا وجدت
~~الرجل أفضل مما اشترطت فلا خيار لها وإن وجدته أدنى مما اشترطت وأدنى منها
~~فلها الخيار وإن وجدته أدنى مما اشترطت وهو أرفع منها أو مثلها ففي خيارها
~~قولان قال: ms2782 والقول بالخيار أظهر وإذا وجب خيارها واختارت قبل البناء فلا
~~شيء لها من المسمى وإن لم تعلم ذلك حتى بنى بها واختارت فهي طلقة بائنة
~~ولها المسمى، وحكم الرجل كما تقدم يكون له الرد حيث يكون لها الخيار اه.
~~ملخصا من ابن عرفة، وهذه المسألة في سماع أبي زيد من كتاب النكاح
### | [فصل تزوجت وهي معتق بعضها وكمل عتقها بعد ذلك على أن لها الخيار]
# ص (فصل ولمن كمل عتقها)
# ش: يريد أما في دفعة أو أكثر فقد نص في العتبية والموازية فيما إذا تزوجت
~~وهي معتق بعضها وكمل عتقها بعد ذلك على أن لها الخيار قاله في التوضيح
~~واحترز بقوله " كمل " ما لو أعتق بعضها أو كوتبت أو دبرت أو عتقت لأجل أو
~~كان زوجها معزولا عنها واستولدها السيد قاله في التوضيح قال: ولا يستبعد
~~الاستيلاد؛ لأنه نص في المدونة في غير موضع على أن السيد إذا وطئ أمته
~~المتزوجة وكان الزوج معزولا عنها تكون له أم ولد انتهى. وسواء كانت أجبرت
~~على تزويج العبد أو طلبت أن تتزوج منه قاله في التوضيح.
### | [تنبيه إذا عتق جميعها تحت العبد]
# (تنبيه) قال ابن الحاجب: وإذا عتق جميعها تحت العبد حيل بينهما وخيرت
~~بخلاف الحر اه. وقال ابن عرفة في الأيمان بالطلاق منها: إن عتقت تحته حيل
~~بينهما حتى تختار وعدم ذكر أقصرهم حيل بينهما مخل بفائدة معتبرة انتهى،
~~والعلة في التخيير ما قاله ابن عرفة: وعلة تخييرها نقص زوجها لعدم حريته
~~اللخمي وقيل: لأنها كانت مجبرة على النكاح وانظر بقيته فيه والله أعلم.
# ص (فراق العبد بطلقة بائنة
# PageV03P497
# أو اثنتين)
# ش: اعلم أنها إنما تؤمر بواحدة فإن أوقعت اثنتين فقال المصنف: هنا مضى.
~~وصوب اللخمي عدم مضيه فإن لم تصرح بواحدة أو اثنتين بل طلقت أو قالت اخترت
~~فهي بائنة قاله في التوضيح، وقد تقدم هل هي التي توقع الطلاق أو الحاكم؟
~~وقوله فراق العبد وكذا من فيه شائبة حرية حكمه حكم العبد نص عليه اللخمي.
~~وظاهر كلام البساطي خلاف ms2783 ذلك فانظره.
# ص (والفراق إن قبضه السيد أو كان عديما)
# ش: أي: وسقط الفراق، والمعنى أن العتق ماض وخيارها ساقط هكذا نقله في
~~مختصر المتيطية وقاله في معين الحكام ونصه: فبقاؤها حرة تحت عبد خير من
~~رجوعها أمة والله أعلم.
# ص (كما لو رضيت وهي مفوضة بما فرضه بعد عتقها)
# ش: يريد وقد أعتقت قبل البناء وبعد الفرض كما فرض المسألة ابن الحاجب
~~وغيره. وأما لو دخل الزوج بها قبل أن يفرض لها وقبل العتق ثم أعتقها السيد
~~أو أعتقها بعد الدخول والفرض فلا شك أن صداق مثلها واجب لها وحكمه كمالها
~~فيكون لها إلا أن يشترطه السيد وهذا ظاهر ولم يحضرني الآن من صرح به والله
~~أعلم.
# ص (إلا أن يأخذ السيد)
# ش: قال في التوضيح: وينبغي أن يقيد بما إذا كان قبضا على سبيل الانتزاع
~~وهو الذي يدل عليه لفظ المدونة انتهى، وهذا التقييد يأتي على كلام ابن
~~الحاجب حيث قال: قبضه. وأما قول المصنف " يأخذه " فإنه يدل على ذلك ولا
~~يحتاج إلى التعبير.
# ص (وصدقت إن لم تمكنه)
# ش: مذهب المدونة أنها تصدق بلا يمين قاله في التوضيح ثم قال تبعا لابن
~~عبد السلام وفي العتبية: تحلف. قال ابن عرفة: إنه لم يجده في العتبية والله
~~أعلم.
# ص (وإن بعد سنة)
# ش: سواء أوقعها الحاكم أو الزوج وهو خطأ من الحاكم إن فعله أو لم يوقفها
~~أحد قاله ابن عبد السلام.
# ص (أو تمكنه)
# ش: أي: يستمتع بها أو تستمتع هي به قال في التوضيح: وهو أقوى في الدلالة
~~قال ابن عرفة: قال اللخمي: القبلة والمباشرة كالإصابة وكذا إذا مكنته ولم
~~يفعل اه.
# ص (لا العتق)
# ش: ابن عبد السلام وينبغي أن يعاقب الزوج إذا علم بالعتق، والحكم كما
~~قالوا إذا وطئ المملكة والمخيرة وذات الشرط اه.
### | [فرع ادعى وطأها بعد علمها بالعتق وأكذبته]
# (فرع) قال ابن عرفة الشيخ عن محمد: لو ادعى وطأها بعد علمها بالعتق
~~وأكذبته فإن ثبتت خلوة صدق مع يمينه وإلا صدقت دون ms2784 يمين اللخمي، إن اتفقا
~~على المسيس وادعت الإكراه وزوجها الطوع
# PageV03P498
# صدق مع يمينه اه.
# (ولها أكثر المسمى أو صداق المثل) ش يعني إذا عتقت قبل البناء ولم تعلم
~~بذلك ودخل بها الزوج فلها الأكثر، وظاهر كلامهم سواء علم الزوج أم لا، انظر
~~التوضيح، وقال ابن عرفة اللخمي: إن علمت بعد أن دخل بها أنها عتقت قبل أن
~~يدخل بها فلها الأكثر من المسمى ومهر مثلها على أنها حرة وإن كان العقد
~~فاسدا فمهر مثلها حرة اتفاقا اه.
# ص (لا برجعي)
# ش: يريد فلها أن تطلق فيكمل طلاقه نقله ابن عرفة في الكلام على الطلاق هل
~~هو بائن أو رجعي.
### | [فرع بيع زوجها قبل عتقها فظنت أن ذلك طلاق ثم عتقت]
# ص (أو عتق قبل الاختيار)
# ش (فرع) قال ابن عرفة الشيخ: روى محمد إن بيع زوجها قبل عتقها بأرض غربة
~~فظنت أن ذلك طلاق ثم عتقت فلم تختار لنفسها حتى عتق زوجها فلا خيار لها. ثم
~~قال الشيخ عن محمد: إن عتقت وزوجها قريب الغيبة كتب إليه خوف تقدم عتقه فلو
~~اختارت قبل ذلك لزمه ولا حجة لزوجها ولو عتق في عدتها ولو بعدت غيبتها حتى
~~يضرها انتظاره فهي كمن أسلمت وزوجها كافر بعيد الغيبة اه.
# ص (إلا لتأخير لحيض)
# ش: فهم منه أنها تؤمر أن تؤخر اختيارها إذا عتقت وهي حائض حتى تطهر ونقل
~~ابن عرفة عن المدونة أن ابن القاسم قال: أكره ذلك يعني الاختيار وهي حائض.
# (فرع) فإن اختارت في الحيض فلا تجبر على الرجعة قاله في التوضيح.
# ص (وإن تزوجت بعد علمها ودخولها فاتت بدخول الثاني)
# ش: مفهومه لو علمت لم يفتها الدخول والظاهر أنه كذلك وانظر لو علم الزوج
~~الثاني أن الأول عتق قبلها هل يفوت بالدخول أو لا؟ والظاهر أنها لا تفوت
~~كما في مسألة المرأة يزوجها وليان.
# ص (ولها إن وقفها تأخير تنظر فيه)
# ش: قال ابن عرفة اللخمي: أستحسن تأخير ثلاثة أيام والله أعلم.
### | [فصل في الصداق]
### | [فرع بيان السكة إن كان ms2785 الصداق دنانير أو دراهم]
# ص (فصل الصداق كالثمن)
# ش: تصوره من كلام الشارح ظاهر (فرع) قال ابن سلمون في أوائله: ولا بد من
~~بيان السكة إن كان الصداق دنانير أو دراهم فإن سقط ذكرها كان لها السكة
~~الجارية في البلد في تاريخ النكاح فإن اختلف أخذ من الأغلب فإن تساوت أخذ
~~من جميعها بالسوية كمن تزوج برقيق ولم يصف حمرانا ولا سودانا اه. وقال في
~~المتيطية: وقولنا من سكة كذا هو الصواب، قال بعض الموثقين: ولو سقط ذكره من
~~العقد واقتصر على قوله كذا وكذا دينارا ولم يسم من أي سكة لكان للزوجة من
~~السكة الجارية عقد الصداق في تاريخه فإن كان يجري في البلد سكتان كان لها
~~من أغلبهما فإن تساوتا في الجري أعطيت النصف من كلا السكتين كمن تزوج برقيق
~~ولم يصف حمرانا ولا سودانا المتيطي وهذا على قول ابن القاسم الذي أجاز ذلك،
~~وأما على قول سحنون الذي يقول: لا يجوز حتى يسمي الجنس فيكون عليه وسط من
~~ذلك الجنس، فإن وقع مجملا
# PageV03P499
# فسخ قبل البناء وثبت بعده بصداق المثل فينبغي أيضا على مذهب سحنون هذا لا
~~يجوز حتى يسمي سكة الدنانير التي وقع النكاح بها.
# ص (وضمانه وتلفه واستحقاقه وتعييبه أو بعضه كالمبيع)
# ش: ذكر - رحمه الله - خمس مسائل من مسائل الصداق وذكر أن حكمه فيها حكم
~~المبيع فأما
# PageV03P500
# ضمانه: فذكر أنه كالمبيع فإن كان النكاح صحيحا فينتقل الضمان إلى الزوجة
~~بالعقد وإن كان فاسدا فبالقبض، قال في المدونة: ومن نكح على عبد آبق أو
~~بعير شارد أو جنين في بطن أمه أو بما في بطن أمته أو بما تلده غنمه أو
~~بثمرة أو زرع لم يبد صلاحهما أو على دار فلان أو على أن يشتريها لهما فسخ
~~النكاح في ذلك كله قبل البناء وثبت بعده ولها صداق المثل وترد ما قبضت من
~~آبق وشارد وغيره وما هلك بيدها ضمنته ولا تضمنه قبل قبضه ويكون من الزوج
~~وما قبضته ثم تغير في يدها في بدن أو ms2786 سوق فقد فات وترد قيمة ما يقوم به يوم
~~قبضته وترد مثل ما له مثل إن زالت عينه أو تغيرت اه.
# وقال بعد هذا: وكل ما أصدق الرجل امرأته من حيوان أو غيره مما هو بعينه
~~فقبضته أو لم تقبضه فحال سوقه أو نقص في بدنه أو نما أو توالد ثم طلقها قبل
~~البناء فللزوج نصف ما أدرك من هذه الأشياء يوم طلق على ما هو به من نماء أو
~~نقص، لا ينظر في هذا إلى قضاء قاض؛ لأنه كان في ذلك شريكا لها ألا ترى أن
~~هذه الأشياء لو هلكت بيده ثم طلقها قبل البناء لم يرجع عليها بشيء ولو هلكت
~~بيده كان له أن يدخل بها ولا صداق عليه.
# ولو نكحها بعرض بعينه فضاع بيده ضمنه إلا أن يعلم ذلك فيكون منها انتهى.
# وقال ابن عبد السلام في قول ابن الحاجب: ووجب تسليمه إن تعين؛ لأنه مضمون
~~منها بنفس العقد فلا معنى لبقائه بيد الزوج انتهى.
# وسيأتي كلامه عند قول المصنف " ووجب تسليمه " فعلم من هذا أن ضمان الصداق
~~من الزوجة بالعقد إلا أنه إذا كان مما يغاب عليه ولم تقم بينة فإن الزوج
~~يضمنه وهذا معنى قول الشيخ فيما يأتي، وضمانه إن هلك ببينة أو كان مما يغاب
~~عليه منهما وإلا فمن الذي بيده، واعتراض بعض الشراح على المصنف غير ظاهر
~~والكلام الذي ذكره إنما هو حكم النكاح الفاسد فتأمله.
# . وأما استحقاق الصداق: فلا يخلو إما أن يتزوجها على شيء بعينه أو بشيء
~~مضمون، فإن تزوجها بشيء بعينه ثم استحق فإنها ترجع بقيمة الشيء المستحق إن
~~كان مقوما وبمثله إن كان مثليا كما قاله في النكاح الثاني من المدونة وقاله
~~ابن الحاجب، وإن كان مضمونا فترجع بمثله وانظر تشبيه المصنف له بالبيع فإنه
~~يقتضي أنها ترجع بصداق المثل؛ لأن الصداق عوض البضع فإذا استحق وجب أن ترجع
~~بقيمته لفواته بالعقد وسيذكر المصنف في باب الاستحقاق أنها ترجع بقيمة
~~المستحق.
# ص (ووجب تسليمه إن تعين)
# ش: يعني أن ms2787 المهر إذا لم يكن مضمونا فإن كان ذاتا مشارا إليها كدار أو
~~عبد أو ثوب بعينه فإنه يجب تسليمه للمرأة بالعقد قاله اللخمي، وإن كان
~~الزوجان صغيرين أو كان أحدهما مريضا انتهى.
# وقال ابن عبد السلام ولا ينتظر بلوغ زوجته أو إطاقة زوجته ولا يجوز
~~تأخيره كما لا يجوز بيع معين يتأخر قبضه؛ لأنه مضمون منها بنفس العقد فلا
~~معنى لبقائه بيد الزوج انتهى كلامه.
# ص (وإلا فلها منع نفسها وإن معيبة من الدخول والوطء بعده والسفر إلى
~~تسليم ما حل)
# ش أي: وإن لم يكن المهر شيئا معينا فلا يجب تسليمه بالعقد ولكن لها منع
~~نفسها حتى يسلم
# PageV03P501
# الحال هذا ظاهر كلامه وهو خلاف قول ابن الحاجب، ويجب تسليم حاله وما يحل
~~منه بإطاقة الزوجة الوطء وبلوغ الزوج لا بلوغ الوطء على المشهور وقبله ابن
~~عبد السلام.
# قال في التوضيح: أي: ويجب تسليم حال المهر وما كان مؤجلا منه فحل عند زمن
~~إطاقة الزوجة الوطء وعند بلوغ الزوج الحلم على المشهور. ولمالك في كتاب ابن
~~شعبان عند بلوغ القدرة على الوطء اه.، وقال ابن عرفة: وتسليم حال المهر يجب
~~للزوجة بإطاقتها الوطء وبلوغ زوجها وفي كون إطاقته إياه قبل بلوغه كبلوغه
~~روايتا اللخمي مصوبا الثانية انتهى.
# فعلم أنه يجب على الزوج تسليم المهر الحال بإطاقتها الوطء وبلوغه وقول
~~المصنف لها منع نفسها يفيد مسألة أخرى وهي ما إذا قال الزوج: لا أدفع المهر
~~حتى أدخل. وقالت المرأة: لا أمكنه حتى أقبض ما حل. فلها منع نفسها، وقاله
~~في الجواهر قال في التوضيح: وهو ظاهر كلام ابن الحاجب ومقتضى المدونة
~~لقولها: وللمرأة منع نفسها إلخ حتى تقبض صداقها ولهذا قال ابن الحاجب بعد
~~كلامه المتقدم: وللمرأة منع نفسها إلخ، واعلم أن كلام المصنف وإن كان
~~يستلزم وجوب الحال من الصداق أو ما حل منه لكن أول كلامه يدل على عدم وجوبه
~~ففي كلامه ما يشبه التدافع، ولو قال المصنف ووجب تسليم معينه بالعقد وحال
~~غيره أو ما حل منه ببلوغ ms2788 زوج وإطاقتها ووجب تسليمه بالعقد إن تعين وإلا
~~فتسليم ماله أي: ما حل منه ببلوغ زوج وإطاقة زوجة ولها منع نفسها وإن معيبة
~~من الدخول حتى تقبضه ومن الوطء بعده والسفر لا بعد الوطء إلا أن يستحق ولو
~~لم يغرها على الأظهر، وقوله " ما حل " تقدم في التوضيح أنه شامل لما كان
~~حالا من الأصل ولما كان مؤجلا فحل أما الأول: فلا كلام فيه، وأما الثاني:
~~ففيه خلاف والذي شهره ابن الحاجب وغيره ورواه اللخمي عن مالك وجوب تسليمه
~~قبل البناء وقيل: إنما يجب تسليمه بعد البناء، وقيل: لا يكلف الزوج دفع
~~الكالئ وإن كان موسرا حتى يكمل أسبوعه بعد بنائه بها وإن كان معسرا اتبعته
~~به، قال بعض الموثقين: كأنه رأى أنهما اتفقا حين العقد على بنائه بدفع
~~المعجل فألزمها ذلك بعد حلول المؤجل اه.
# وقيل: إنما يجب بعد الدخول بقدر اجتهاد الحاكم، وعزاه ابن سهل لسحنون
~~قال: قد ينقد الرجل عشرة ومهره مائة لو قيل: تأخذ له بها ما رضي بسدسها
~~فإنما يكون حلوله إذا رأى الحاكم ذلك ولا يكون قبل الدخول على حال، وإن كان
~~في الكتاب مهرها حال لها عليه اه.
# من ابن عرفة بالمعنى وقال بعده: وما نقله ابن سهل عن سحنون حجة لأحد قولي
~~شيوخ بلدنا في اختلافهم في تمكين المرأة من طلب مهرها بعد البناء دون موت
~~ولا فراق وقال بعضهم: يقضى لها بذلك لكتبهم في الصدقات أنه على الحلول.
~~وقال بعضهم: لا يقضى لها لاستمرار العادة بعدم طلبه إلا لموت أو فراق فألزم
~~كون أنكحتهم فاسدة فالتزمه، وكان شيخنا ابن عبد السلام في أول أمره لا يقضي
~~به فقضى به بعض ولاته بالجزيرة فشكا له به فأنبه فقال له: إنما قضيت به؛
~~لأن الزوجة وهبته فقبل ذلك منه ثم بعد ذلك كتب لبعض قضاته بالقضاء به مطلقا
~~كدين حل.
# وكان الشيخ أبو محمد والآجمي مدة قضائه يندب المرأة لعدم طلبه ويقول لها:
~~إذا كانت المرأة لا مهر لها على بعلها زهد فيها ms2789 ونحو ذلك فإن لم تقبل مكنها
~~من طلبه وهذا إذا كان على الزوج وإن كان على غيره فلا يختلف في تمكينها من
~~طلبه اه. وقوله وإن معيبة سواء طرأ العيب بعد العقد أو كان قديما ورضي به
~~الزوج، وإن كان لا يمكنه الوطء نقله في التوضيح وغيره، وكذلك المريضة قال
~~ابن عرفة ابن عبد السلام: قول ابن الحاجب المريضة كالصحيحة فيحتمل أن يريد
~~غير التي بلغت حد السياق كما في النفقة، ويحتمل أن يريد العموم، والفرق بين
~~النفقة والمهر أن النفقة في مقابلة الاستمتاع.
# وهو في البالغة حد السياق متعذر
# PageV03P502
# والصداق لا يصلح كون المرض مانعا منه؛ لأن قصاراه الموت والموت موجب
~~للصداق لا مانع منه (قلت) يمنع إرثه نصفه أو ربعه وظاهر متقدم لفظها أن
~~المهر كالنفقة وفيها لابن القاسم: المهر في هذه المسائل أوجب من النفقة اه.
~~وتأمل قوله قلت يمنع إرثه " بل الذي يمنع الإرث الموت أو ما هو فإنه لم
~~يظهر لي وقد جزم في التوضيح بالاحتمال الثاني فقال: يعني أنه لا يكون
~~الامتناع من دفع الصداق لمرضها ولو بلغت حد السياق اه. وهو ظاهر كلام
~~المدونة الذي نقله ابن عرفة عنها لقوله " أوجب " وهو في آخر النكاح الثاني.
### | [فرع الزوج المريض الذي لا يقدر على جماع]
# (فرع) قال ابن عرفة: قال مالك: الزوج المريض الذي لا يقدر على جماع كصحيح
~~اه. وقوله والسفر قال البساطي: ولو مكنت من الدخول والوطء بعده فلها منع
~~نفسها من السفر ثم قال: فإن قلت: ظاهر كلامه وكلامهم أن السفر كالوطء
~~والدخول أعني لها التعلق به قبل الوطء لا بعده كهما وهو يخالف ما قررت به
~~كلامه.
# (قلت) نظرت في معنى كلامهم فوجدته يعطي أن لها المنع من السفر وإن دخل
~~ووطىء اه وما قاله يخالف ما قاله ابن عبد السلام ونقله في التوضيح عنه
~~ونصه: وأما امتناعها من السفر معه قبل قبض صداقها فإنما يكون لها ذلك قبل
~~الدخول اه. فجعل الدخول مسقطا حقها من السفر فأحرى الوطء، وقال ms2790 في أواخر
~~إرخاء الستور من المدونة: وللزوج أن يظعن بزوجته من بلد إلى بلد وإن كرهت
~~وينفق عليها وإن قالت حتى آخذ صداقي فإن كان بنى بها فلها الخروج وتتبعه به
~~دينا. قال ابن يونس: يريد في عدمه وأما إن كان موسرا فليس له الخروج بها
~~حتى تأخذ صداقها وقاله أبو عمران اه. قال عبد الحق في التهذيب بعد ذكره
~~كلام أبي عمران: وقال بعض شيوخنا من أهل بلدنا: إن كان يخرج بها إلى بلد
~~تجري فيه الأحكام ويوصل فيه إلى الحقوق فيخرج بها قبل أن يدفع إليها صداقها
~~وإن كان يخرج بها إلى بلد لا تجري فيه الأحكام على ما ذكرنا فلها أن لا
~~تخرج معه حتى يدفع إليها صداقها انتهى.
# (تنبيه) قال المشذالي في حاشيته: قوله في إرخاء الستور من المدونة للزوج
~~أن يظعن بزوجته من بلد إلى آخر معناه الحر لا العبد ولو كانت زوجته أمة ابن
~~رشد للحر ذلك إلا أن يكون غير محسن ولا مأمون عليها وهو معنى ما في المدونة
~~وصرح به أشهب عن مالك ابن رشد في سماع أشهب من النكاح هو محمول على ما يوجب
~~الخروج بها حتى يعلم خلافه وهو مقتضى ما في ستورها أنه محمول على حسن
~~العشرة اه. وفي رسم الجواب من سماع عيسى من طلاق السنة وسألته عن العبد
~~يريد أن يظعن بزوجته الحرة قال ابن القاسم: ليس للعبد أن يظعن بزوجته حرة
~~كانت أو أمة إلا أن يكون الشيء القريب الذي لا يخاف عليها فيه ضرورة فأما
~~الأسفار والبلدان والعبد فليس له ذلك أرأيت لو ظعن بها في أرض غربة ثم باعه
~~سيده ممن يظعن به كيف كانت تكون إن لم تقدر على النهوض والرجوع ولا يحملها
~~سيده معه ويمنعه من ذلك وتبقى تستطعم ولا أعلمه إلى قول مالك ابن رشد قد
~~بين وجه قوله بما لا مزيد عليه وللحر ذلك إلا أن يكون غير محسن إليها ولا
~~مأمون عليها على ما مضى في رسم الطلاق من ms2791 سماع أشهب من النكاح وهو معنى ما
~~في المدونة.
# ، وقوله إلى تسليم ما حل قال المصنف في التوضيح وغيره: يكره الدخول قبل
~~تقديم ربع دينار اه. وكلام البساطي يفهم خلاف ذلك فإنه قال: ليس لها أن
~~تمكنه من الدخول قبل أن تقبض ربع دينار اه. وقال في رسم استأذن من سماع
~~عيسى من كتاب النكاح: وللمرأة أن تمنع نفسها من الزوج حتى يقدم لها ربع
~~دينار ولو لم يكن حالا ولو رضيت له بالدخول بلا شيء فلها أن تمنعه؛ لأن
~~الكراهة في ذلك حق لله فلا تسقط عنه بإذنها وهذا ما لم يدخل بها وإن دخل
~~بها فلا يكره له وطؤها ثانية قبل أن يعطيها ربع دينار ولا لها أن
# PageV03P503
# تمنعه خلافا لمحمد اه. بالمعنى.
### | [تنبيهات الأول الدخول بالهدية]
# (تنبيهات الأول) قال في التوضيح: كره ابن القاسم الدخول بالهدية؛ لأنها
~~ليست من الصداق؛ لأنه لو طلقها لم يكن له فيها شيء قيل له: فهل تدخل برهنها
~~بالصداق رهنا؟ قال: نعم. قيل: فهل يجوز أن يتحمل عنه بالصداق ويبني؟ قال:
~~أخبرني من أثق به أن بعض أهل العلم أجازه وأحب إلي أن يقدم لها ربع دينار
~~اه.
### | [التنبيه الثاني له على مليئة ربع دينار]
# (الثاني) تقدم في شرح قول المصنف في الزكاة كحسب على عديم عن أبي الحسن
~~عن بعض الشيوخ أن من له على مليئة ربع دينار أن له أن يحتسب به في مهرها
~~ويتزوجها وقال الشيخ أبو الحسن: إنه غير بين؛ لأن الدين إنما تعتبر قيمته
~~إذ هو كالعرض وقيمته دون ذلك فلا يحتسب به عليها في مهرها؛ لأنه يؤدي إلى
~~أن يتزوجها بأقل من النصاب والله أعلم.
# ص (إن بلغ الزوج)
# ش: هذا راجع إلى قوله لتسليم ما حل كما تقدم تقريره والله أعلم.
# ص (وتمهل سنة إن اشترطت لتغربة أو صغر) ش يريد بالصغر الصغر الذي يمكن
~~معه الوطء ونقله ابن عرفة عن ابن رشد ونصه: وما ذكر أصبغ عن مالك من لزوم
~~الشرط إذا كان لصغر ms2792 أو ظعون معناه في السنة ونحوها كذا في المدونة ويريد
~~بالصغر الذي يمكن معه الوطء اه.
# ص (وإلا بطل لا أكثر)
# ش: قال البساطي: لو أخر المؤلف قوله وإذا بطل عن قوله لا أكثر لكان أحسن
~~اه. ولو فعل المؤلف كما قال لفسد معنى المسألة والله أعلم.
# ص (وللمرض والصغر المانعين للجماع) ش أما الصغر المانع للجماع: فلا إشكال
~~أن من طلب التأخير لأجله من الزوج أو من أهل الزوجة أجيب إلى ذلك وقد نص في
~~آخر النكاح الثاني من المدونة على الوجهين جميعا أعني طلب التأخير من الزوج
~~وأهل الزوجة بل قال ابن عرفة إثر كلامه المتقدم في القولة التي قبل هذه:
~~ولو كانت في سن من لا توطأ كما أن من حق أهلها منعه البناء بها حتى تطيق
~~الوطء قاله في المدونة اه. وأما إمهال الزوجة للمرض إذا طلبته فذكر المصنف
~~أنها تمهل ونحوه لابن الحاجب ولم ينص عليه في المدونة ولا ابن عرفة وإنما
~~نص فيها على أن المريضة مرضا يمنع الجماع إذا دعت الزوج إلى البناء والنفقة
~~لزمه ذلك قال: ومن دعته زوجته إلى البناء والنفقة وأحدهما مريض مرضا لا
~~يقدر معه على الجماع لزمه أن ينفق أو يدخل وإذا كانا صحيحين في العقد لم
~~ينظر إلى ما حدث بهما من مرض إلا أن يكون مرضا بلغ حد السياق فلا يلزمه ذلك
~~والصداق أوجب من النفقة في هذه المسائل؛ لأن لها منع نفسها حتى تقبضه
# ولو تجذمت بعد النكاح حتى لا تجامع معه فدعته إلى البناء قبل دفع الصداق
~~وأنفق ودخل أو طلق ولم اطلع الآن على من نص عليه فتأمله والله أعلم.
# ص (وقدر ما يهيئ مثلها أمرها)
# ش: تصوره ظاهر (فروع الأول) قال في النوادر: وإذا طلبت المرأة النفقة ولم
~~يبن بها فإن فرغوا من جهازها حتى لم يبق ما يحبسها قيل له ادخل أو أنفق ولو
~~قال الزوج أنظروني حتى أفرغ وأجهز بعض ما أريد فذلك له ويؤخر الأيام بقدر
~~ما يرى وهو ms2793 قول مالك ولا شيء عليه فيما تقدم إلا أن يكون وليها قد خاصم في
~~ذلك ففرض لها السلطان ولا يطلب بالنفقة من لم يبلغ الحلم ولا بالصداق
~~انتهى. وقوله إلا أن يكون وليها قد خاصم إلخ هو قول أشهب وهو خلاف قول مالك
~~كما سيأتي في فصل النفقات.
# (الثاني) إذا غاب وليها وأراد الزوج البناء فإن كان قريبا أعذر إليه في
~~ذلك فإن جاوب بالإياب عن قرب لمثل ما يجهز فله مثل ذلك وإن لم يرجع أو كان
~~بعيدا قضي للزوج بالبناء ولم ينتظر، نقله في التوضيح.
# (الثالث) قال في التوضيح: إذا شرط عليها البناء ببلد غير بلد النكاح فعلى
~~الولي حملها إلى بلد البناء ومؤنة الحمل عليه والنفقة إلى وقت البناء إن
~~كانت بكرا وإن كانت ثيبا كان ذلك عليها إلا أن يشترطوا على الزوج فيكون
# PageV03P504
# عليه ولو كان على الطوع لكان أحسن انتهى.
# ص (إلا أن يحلف ليدخلن الليلة)
# ش: قال ابن عرفة المشاور إن مطل الأب الزوج بالبناء فحلف ليبنين الليلة
~~بعتق أو طلاق قضي له وسمعت بعض شيوخنا يحكيه لا بقيد المطل
# ص (وإن لم يجده أجل لإثبات عسرته)
# ش: يعني فإن كان الزوج الذي منعته زوجته نفسها حتى يسلم لها الصداق مقرا
~~بالصداق وببقاء النقد عليه وادعى الإعسار وسأل التأجيل وأكذبه أبو الزوجة
~~وزعم أنه من أهل الجدة أجل لإثبات عسره كذا قرره، وفي المتيطية فرع: قال في
~~التوضيح: واعلم أنه إن كانت الزوجة ثيبا كان الحق لها دون أبيها وإن كانت
~~بكرا فهل للأب ذلك وإن لم تطلبه البنت؟ وعبر ابن فرحون بقوله ولو رضيت
~~البنت بعدم القيام أو ليس له ذلك إلا بتوكيلها له على ذلك الأول قال
~~المتيطي وغيره ظاهر المدونة وإليه ذهب بعض شيوخنا وقال: إنه مقتضى المذهب
~~وذهب إلى الثاني ابن عات وابن رشيق وغيرهما والله أعلم.
# ص (ثلاثة أسابيع)
# ش: قال في المتيطية: وكان القضاة بقرطبة يجمعونها مرة ويفرقونها أخرى على
~~حسب ما يبدو لهم فإذا فرقوها جعلوها ثمانية ms2794 أيام ثم ستة ثم أربعة ثم
~~يتلومون بثلاثة انتهى. ثم قال عقيبه: وهذا في غير الأصول وأما التأجيل في
~~الأصول فالذي مضى عليه عمل الحكام ثلاثون يوما يضرب له عشرة أيام ثم عشرة
~~ثم يتلوم له بعشرة أو يجمع ذلك فيضرب له ثلاثين يوما ثم قال بعض الشيوخ:
~~وهذا مع حضور بينته في البلد وأما إن كانت غائبة عنه فأكثر من ذلك بحسب
~~اجتهاد الحاكم انتهى.
# . وقال ابن عرفة: وإذا وقف الزوج لأداء المهر وطلب طالبه سجنه لأدائه أو
~~حميلا به وادعى العدم فقال المتيطي وابن فتحون: المذهب أنه كدين يؤجل
~~لإثبات عدمه أحدا وعشرين يوما. قال: وليس هذا التحديد بلازم بل هو استحسان
~~لاتفاق قضاة قرطبة وغيرهم عليه وهو موكول لاجتهاد الحاكم ثم نقل بقية كلام
~~المتيطي المتقدم والله أعلم.
### | [فرع للمرأة أن تطلبه بحميل بوجهه]
# (فرع) قال في التوضيح: وللمرأة أن تطلبه بحميل بوجهه فإن عجز عنه فلها أن
~~تسجنه؛ لأن الصداق دين كسائر الديون انتهى وتقدم في كلام ابن عرفة عن
~~المتيطي.
### | [فرع إذا مضت آجال التلوم ولم يثبت إعسار الزوج]
# (فرع) فإذا مضت آجال التلوم ولم يثبت إعساره لم يصرحوا هنا بحكمه والظاهر
~~أن حكمه حكم المديان إن كان مجهولا حبس ليستبرئ وإن أثبت إعساره بصفة ما
~~يشهد الشهود أنهم يعرفون فلان بن فلان الفلاني معرفة تامة صحيحة بعينه
~~واسمه ويعلمونه فقيرا عديما قليل ذات اليد ممن لا يقدر على أداء ما لزوجته
~~عليه من النقد على هذه الحالة عرفوه وبها خبروه ولم ينتقل عنها ولا تبدل
~~سواها منها في علمهم إلى الآن قاله المتيطي.
# ص (ثم تلوم بالنظر وعمل بسنة وشهر)
# ش: يعني فإذا ثبت عسره أو صدق فيه أو استبرئ بالحبس قال في المتيطية أعذر
~~القاضي فيه إلى الأب فإن كان عنده مانع وإلا حلف القاضي الزوج على تحقيق ما
~~شهد له به من عدمه ثم أجله، قال المصنف بالنظر وعمل بسنة وشهر يعني بثلاثة
~~عشر شهرا كذا قرره الشارح بهرام وقال البساطي: يعني ms2795 أنه عمل بسنة وعمل بشهر
~~ثم ذكر كلام الشارح على هيئة المعترض عليه وما قاله ليس بظاهر بل مراد
~~المؤلف ما ذكره الشارح وصفة التأجيل يؤجله ستة أشهر ثم أربعة ثم شهرين ثم
~~شهرا، قال ابن عرفة المتيطي وابن فتوح: يؤجل أولا ستة أشهر ثم أربعة أشهر
~~ثم شهرين ثم يتلوم له بثلاثين يوما فإن أتى بشيء وإلا عجزه وإنما حددنا
~~التأجيل بثلاثة عشر شهرا استحسانا (فرع) قال المتيطي: ولا يعد اليوم الذي
~~يكتب فيه الأجل ولا يحتسب به فإذا تم الأجل لم يكتب الأجل الثاني في اليوم
~~الذي تم فيه الأول بل اليوم الذي بعده ولا يحتسب بهذا اليوم الذي كتب فيه
~~من الأجل الثاني وكذلك بقية الآجال انتهى باختصار
### | [فرع ويحضر الزوج لضرب أول آجاله]
# (فرع)
# PageV03P505
# قال ابن عرفة: ويحضر الزوج لضرب أول آجاله وفي إحضاره لضرب ما سواه دون
~~إشهاد الحاكم بحكمه بضرب الأجل ثالثها ويشهد به لعمل بعض القضاة قائلا: ليس
~~على إحضاره إلا في الأجل الأول كما لو جمعتها عليه وغيره محتجا بأن الخصم
~~قد يدعي أنه ما أجل غير الأول وابن فتوح محتجا بأنه إن لم يشهد على حكمه به
~~بطل بموته أو عزله ولا يقبل قوله بعد عزله ولا تفيد علامته على أداء شهود
~~تأجيله فيؤدي إلى استئناف نظر من ولي بعده فيطول انتهى. والقول الثالث قال
~~في المتيطية: هو أخص وأحسن.
### | [فرع هل يشترط في التأجيل إقامة النفقة والكسوة]
# (فرع) قال ابن فرحون: وهل يشترط في التأجيل إقامة النفقة والكسوة فإن لم
~~يقم بها عجل عليه الطلاق؟ فيه خلاف انتهى. وقال ابن عرفة وسمع عبد الملك
~~أشهب وابن وهب كم يؤجل في المهر إن أجرى النفقة قال: قال: مالك فسنتين أو
~~ثلاثا ورأى ابن وهب ثلاثا ابن رشد معناه إذا عجز عن المهر وإن اتهم أنه غيب
~~ماله فلا يوسع له قاله ابن حبيب إلا أنه قال: يتلوم له في المهر إذا أجرى
~~النفقة السنتين قال: ولو عجز عن المهر والنفقة لم ms2796 يوسع له في أجل المهر إلا
~~الأشهر إلى السنة وهذا إن طلبته بالمهر ولم تطلبه بأجل النفقة، والتلوم
~~فيها له قاله محمد وهو صحيح ولو كان له مال ظاهر حكم عليه بدفع المهر وأمر
~~بالبناء.
# (قلت) الذي رأيته في العتبية ورأى ابن وهب بهمزة بعد الراء ونقله ابن
~~فتوح وروى بواو بعد الراء وقال ابن القاسم في المدونة: لا أعرف سنة ولا
~~سنتين بل قول مالك يتلوم له مرة بعد مرة وأن لا فرق بينهما.
# ص (ثم طلق عليه)
# ش: يعني فإذا انقضت الآجال ولم يأت بشيء وظهر عجزه عجزه الحاكم وطلقها
~~عليه إن دعا أبوها إليه قاله في المتيطية وقال بعد ذلك يكتب ذلك في العقد
~~فأمر القاضي " وفقه الله " الزوج فلانا بتطليقها فأبى من ذلك وثبتت إبايته
~~فطلقها عليه طلقة واحدة تملك بها أمر نفسها انتهى.
# وقال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: والذي يوقع الطلاق في هذه المسألة هو
~~الحاكم وإنما يوقعه بسؤالها وتفويضها له في الطلاق وله أن يأذن لها فتوقعه
~~هي على نفسها انتهى.
# وقال ابن عرفة: وفي كون التطليق لعجزه بإيقاعه الزوج أو الزوجة ثالثها
~~الزوج فإن أبى فالحاكم لابن سهل عن ابن القاسم وابن سراج وابن عات في
~~الطلاق لما هو من حق الزوجة مع استحسانه ابن مالك وابن فتحون اه.
# ص (وتقرر بوطء وإن حرم)
# ش: وأما القبلة والمباشرة والتجرد والوطء دون الفرج فلا يوجب عليه الصداق
~~قاله في إرخاء الستور (مسألة) من دفع امرأة فسقطت عذرتها فعليه ما نقصها
~~بذلك من صداقها عند الأزواج وعليه الأدب وكذا لو أزالها بأصبعه والأدب هنا
~~أشد وسواء فعل ذلك رجل أو غلام أو امرأة هذا في غير الزوج وأما الزوج فحكمه
~~في الدفعة مثل غيره عليه ما نقصها عند غيره وإن فارقها ولم يمسكها وإن فعل
~~بها ذلك بأصبعه فاختلف هل يجب عليه بذلك الصداق أو لا يجب عليه بذلك الصداق
~~وإنما يجب عليه ما شانها عند غيره من الأزواج إن طلقها ولم يمسكها ms2797 قولان
~~انتهى بالمعنى من رسم سلعة سماها من سماع ابن القاسم من كتاب الجنايات
~~وذكرها في سماع أصبغ وسحنون من كتاب النكاح وتكلم عليها ابن رشد في سماع
~~سحنون ونسبها ابن عرفة لسماع عيسى وليست فيه. وقال في التوضيح: إن أصابها
~~بأصبعه وطلقها فإن كانت ثيبا فلا شيء لها وإن كانت بكرا وافتضها به فقيل
~~يلزمه كل المهر وقيل يلزمه ما شانها مع نصفه وقيل إن رئي أنها لا تتزوج بعد
~~ذلك إلا بمهر ثيب فكالأول وإلا فكالثاني ومال أصبغ إلى الثاني واستحسنه
~~اللخمي انتهى باختصار منه ومن ابن عرفة قال في النوادر: ولا أدب عليه ولو
~~فعل بها ذلك غير زوجها فعليه الأدب وما شانها وتقدم هذا في كلام العتبية.
### | [فرع إذا كان الزوج غير بالغ]
# (فرع) قال في التوضيح: وإذا كان الزوج غير بالغ فلا يتكمل بوطئه الصداق
~~اه. وإذا كانت
# PageV03P506
# الزوجة غير مطيقة للوطء قال فيه: لا يتكمل والظاهر أنه يكون جناية.
# . قال في النوادر في الذي افتض زوجته فماتت: روى ابن القاسم عن مالك إن
~~علم أنها ماتت منه فعليه ديتها وهو كالخطأ صغيرة كانت أو كبيرة وعليه في
~~الصغيرة الأدب إن لم تكن بلغت حد ذلك وقال ابن الماجشون: لا دية عليه في
~~الكبيرة ودية الصغيرة على عاقلته: ويؤدب في التي لا يوطأ مثلها اه.
### | [تنبيه في استحقاق المهر بالوطء في الدبر]
# (تنبيه) انظر هل يدخل الوطء في الدبر في قول المصنف وإن حرم وفيه قولان
~~قال ابن عرفة: قال اللخمي: اختلف في استحقاق المهر بالوطء في الدبر وفيه
~~نظر وهو في البكر أبعد قلت: في رجمها لمالك وطؤها في الدبر جماع لا شك فيه
~~انتهى.
### | [مسألة المرأة إذا اشتهرت بالسفاح وإباحة فرجها لغير زوجها]
# (مسألة) قال في المسائل الملقوطة في ذكر الذين لا صداق عليهم ما نصه:
~~وكذلك المرأة إذا اشتهرت بالسفاح وإباحة فرجها لغير زوجها فلا صداق لها على
~~زوجها قاله ابن القاسم في أسئلته وقيل: لها الصداق وتحد قاله في كتاب
~~الأحكام ms2798 من مسائل الأحكام انتهى.
# ص (وموت واحد)
# ش: صغيرا كان أو كبيرا وفي النوادر ما يدل على ذلك قال فيها: ومن زوج
~~ابنه الصغير من ابنة رجل صغيرة فمات الصبي فطلب أبو الصبية المهر فقال أبو
~~الصبي لم أسم مهرها وإن ذلك إنما كان منك على الصلة لابني قال محمد: لا
~~يصدق ولها ما ادعى أبوها إن كان صداق مثلها، قال مالك: لا شيء لها إلا
~~الميراث انظر بقية المسألة فيها والله أعلم.
# ص (وصدقت في خلوة الاهتداء)
# ش: قال في إرخاء الستور من المدونة وإن قالت: قد وطئني صدقت كان الدخول
~~عندها أو عنده إذا كان دخول اهتداء اه. وقوله صدقت أي: بيمين وهو أحد
~~الأقوال ابن عبد السلام وهو الصحيح وسواء كانت كبيرة أو صغيرة؛ لأن ابن
~~عرفة نقل أن القول الثالث يفرق فيه بين الصغيرة فلا يجب عليها شيء وبين
~~الكبيرة فيجب عليها اليمين وقال في التوضيح: قد تقدم أن الكبيرة لا تأخذ
~~الصداق إلا بعد اليمين على الظاهر وأما الصغيرة فلا تحلف في الحال، ويقال
~~للزوج احلف فإن نكل غرم الجميع عند ابن عبد السلام ولم يكن له أن يحلفها
~~إذا بلغت اه.، ثم قال في التوضيح وإن حلف دفع النصف فإذا بلغت حلفت وأخذت
~~النصف الآخر فإن نكلت لم يحلف الزوج ثانية اه. وهذا إن أنكر الزوج الوطء
~~وإن وافقها عليه يثبت الوطء بلا خلاف قاله ابن عرفة.
# ص (وفي نفيه وإن سفيهة وأمة)
# ش: يريد إذا وافقها الزوج على نفيه أيضا بدليل قوله بعد وإن أقر به فقط
~~ومن طالع الجواهر وابن عرفة علم صحة هذا ابن عبد السلام وحيث قبلنا قولها
~~في الوطء فهي على العموم سواء كان في وجود الوطء أو عدمه أدى ذلك إلى
~~منفعتها أو مضرتها رشيدة كانت أو سفيهة بكرا أو ثيبا صغيرة أو كبيرة حرة أو
~~أمة اه. والله أعلم.
# ص (والزائد منهما)
# ش: يريد بيمين انظر ابن عرفة وتأمل كلام التوضيح والله أعلم
# ص (وإن أقر به ms2799 فقط أخذ إن كانت سفيهة)
# ش: جرى - رحمه الله - هنا على ما نقله في التوضيح عن ابن راشد وهو خلاف
~~ما قاله ابن عبد السلام وإن ادعت عيبه وأقر به الزوج فإن كانت رشيدة في
~~المسألة التي يذكرها المؤلف عقب هذه وإن كانت سفيهة أو صغيرة أو أمة ففي
~~ذلك قولان أحدهما قبل قولها وهو المشهور اه. فتأمله والله أعلم.
# ص (وهل إن أدام الإقرار الرشيدة كذلك)
# ش: أما إن لم يدم الإقرار فإن رجع لقولها قبل رجوعها لقوله فإنه يسقط عنه
~~نصفه ولا يمين عليه أقامت على إنكارها أو نزعت قاله ابن عرفة عن ابن رشد.
~~وأما إن أدام الإقرار
# PageV03P507
# فعلى التأويل الأول لا كلام وعلى الثاني وهو إن كذبت نفسها فلا يمين عليه
~~أقام على قوله أو نزع عنه قاله أيضا ابن عرفة.
### | [فرع أنكر الزوج الخلوة ولم تقم له بينة]
# (فرع) قال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب ولو أنكر الزوج الخلوة ولم تقم له
~~بينة فإنه يحلف ويلزمه نصف الصداق وإن نكل غرم الجميع انتهى.
# (فرع) قال ابن عرفة الصقلي عن القابسي من بنى بمن نكحها بذي غرر وأنكر
~~وطأها وادعته غرم مهر مثلها وفسخ نكاحه لإقراره بنفي موجب إمضائه ولو ادعاه
~~لم يفسخ ولو أكذبته اه. ونقله ابن عبد السلام وانظر تمام الكلام على
~~المسألة في ابن رشد واللخمي وشرح المدونة في إرخاء الستور والله أعلم.
### | [فرع بنى بزوجته ثم طلقها وادعى عدم المسيس]
# (فرع) قال البرزلي في مسائل النكاح: وسئل ابن أبي زيد عمن بنى بزوجته ثم
~~طلقها وادعى عدم المسيس وكذبته فأخذت منه صداقها ثم أخذت تزني فقالت أقررت
~~بالمسيس لآخذ الصداق فهل يرجع عليها بنصفه؟ وأجاب كذا ينبغي أن له ذلك
~~عليها.
# (قلت) فيحتمل هذا وإن رجعت عن إقرارها؛ لأنه حق لآدمي كما إذا أقر بقتل
~~رجل ثم رجع فإنه لا يقبل منه في حق الآدمي ويقبل منه في درء الحد ويحتمل أن
~~يكون ذلك ما لم ترجع عن إقرارها كالحد وسكت ms2800 عن نوع الحد، وجوابه في المدونة
~~أنه حد البكر لعدم اتفاقهما على الوطء انتهى. وتكلم على المسألة في موضعين
~~الأول منهما: لم يذكر فيه قوله وسكت عن نوع الحد إلخ. والثاني: لم يذكر فيه
~~قوله ويحتمل هذا إلى قوله كالحد والله أعلم.
# ص (وفسد إن نقص عن ربع دينار)
# ش: قال ابن الحاجب: ولو كان عبده لأمته انتهى. وأما أكثر الصداق: فلا حد
~~له قال في المتيطية بإجماع قال الله في كتابه {وآتيتم إحداهن قنطارا}
~~[النساء: 20] قال الشيخ أبو بكر في كتابه: والقنطار ألف أوقية ومائتا أوقية
~~وروي ذلك عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وقيل القنطار ألف دينار ومائتا
~~دينار، وعن ابن عباس أنه اثنا عشر ألف درهم وقال ابن المسيب ثمانون ألفا
~~وعن أبي هريرة أنه اثنا عشر ألف أوقية وعن ابن عباس أيضا هو أيضا دية أحدكم
~~وعنه ثمانون ألف درهم وعنه سبعون ألفا وقال قتادة ثمانون ألف درهم وقيل هو
~~مائة رطل من ذهب وعن مجاهد سبعون ألف دينار وقيل المال الكثير وقيل أربعون
~~أوقية من ذهب أو فضة انتهى كلامه.
# ص (وإلا فإن لم يتمه فسخ)
# ش: يعني وإن لم يدخل فالزوج مخير بين أن يتمه أو يفسخ النكاح هذا هو
~~المشهور كما صرح به في غالب الكتب وسقط من نسخة البساطي فإن لم يتمه فصار
~~الكلام وإلا فسخ فشرحه على المعنى إن لم يدخل تحتم فسخه وقال: إنه المشهور
~~وهذا ليس بظاهر كما ترى وإذا لم يتمه وفسخ فلها النصف على المشهور وقد قدمه
~~المصنف في قوله وسقط بالفسخ قبله إلا نكاح الدرهمين فنصفهما كطلاقه ولا شك
~~أن الفسخ هنا ليس بطلاق؛ لأنه مختلف فيه، وصرح به في التوضيح وغيره وانظر
~~ابن عبد السلام.
# ص (أو بما لا يملك كخمر وحي)
# ش: وكذلك الخنزير والقرد والسم.
# وإذا وقع فالمشهور أنه يفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل وهذا
~~معلوم من قول المصنف فيما تقدم وما فسد لصداقه وقيل: يمضي مطلقا وقيل يفسخ
~~مطلقا ولا ms2801 شك أن الفسخ هنا ليس بطلاق للخلاف المذكور ولا شيء على الزوج
~~فيما هلك من ذلك قاله ابن الحاجب وغيره
### | [فرع إذا استهلكت الذمية صداقها من الخمر]
# (فرع) قال في التوضيح: واختلف إذا استهلكت الذمية الخمر فقال ابن القاسم:
~~لها صداق المثل ولا تتبع بشيء. وقال أشهب: تعطى ما تستحل به وهو ربع دينار
~~اللخمي وهو أحسن؛ لأن حقها في الصداق سقط بقبضها الخمر وإنما بقي الحق لله
~~تعالى انتهى. وقال البساطي: إن ابن القاسم يقول: لا شيء لها وقال غيره: لا
~~بد من ربع دينار اه.
### | [تنبيه النكاح الفاسد لصداقه]
# (تنبيه) مشهور المذهب أن النكاح الفاسد لصداقه يفسخ قبل البناء ويثبت
~~بعده بصداق المثل واختلف هل الفسخ قبل البناء على الوجوب أو الاستحباب قولا
~~المغاربة والعراقيين
# PageV03P508
# قاله ابن عبد السلام والمصنف
### | [فرع دعا الزوج في النكاح الفاسد لصداقه إلى البناء والنفقة]
# (فرع) قال ابن عبد السلام: واختلف إذا دعا الزوج في مثل هذا النكاح إلى
~~البناء والنفقة فاتفق على أنه نكاح صحيح ثم عثر على فساده قبل البناء ففسخ
~~أنه يرجع في مال الزوجة بما أنفق عليها كمن اشترى من رجل داره على أن ينفق
~~عليه حياته فإنه يرجع عليه بالنفقة التي دفع إليه ويفسخ البيع وقال عبد
~~الله بن الوليد لا يرجع على الزوجة بشيء انتهى.
# زاد في التوضيح إثر كلام ابن الوليد؛ لأن الفسخ قبل البناء غير واجب إذ
~~أجازه جماعة من العلماء إذا عجل ربع دينار اه.، وصحح في الشامل القول
~~بالرجوع ونصه وحيث فسخ فهل وجوبا أو استحبابا قولان ويرجع بما أنفق قبل
~~البناء إن فسخ على الأصح انتهى.
### | [فرع فيمن يكتسب مالا حراما فيتزوج به]
# (فرع) قال في رسم الطلاق من سماع أشهب من كتاب النكاح: وسئل عمن يكتسب
~~مالا حراما فيتزوج به أيخاف أن يكون ذلك مضارعا للزنا فقال: إني والله لا
~~أخافه ولكن لا أقوله ابن رشد، وجه اتقاء مالك أن يكون فعله مضارعا للزنا هو
~~أن الله تعالى إنما أباح الفرج ms2802 بنكاح أو بملك يمين وقال - صلى الله عليه
~~وسلم - «لا نكاح إلا بولي وصداق» فنفى أن يكون نكاحا جائزا إلا على هذه
~~الصفة والمتزوج على حرام لم يتزوج بصداق إذ ليس المال الحرام بمال له فإذا
~~وطئ به فقد وطئ فرجا بغير ملك يمين ولا نكاح أباحه الشرع انتهى.
# ص (أو بإسقاطه)
# ش: حكمها كالتي قبلها قاله ابن الحاجب عند ذكر نكاح التفويض وقاله غيره
~~ومثله النكاح بلفظ الهبة من غير ذكر الصداق وهما من الفاسد لصداقه قاله في
~~التوضيح.
# ص (أو كقصاص)
# ش: ومثله أن ينكحها بقرآن يقرؤه ابن عرفة وشرطه كونه منتفعا به للزوجة
~~متمولا الباجي عن ابن مزين عن يحيى بن يحيى من نكح بقرآن يقرؤه فسخ قبل
~~البناء ويثبت بعده أبو عمر روى ابن القاسم مثله قال ابن القاسم وكذا من
~~تزوج بقصاص وجب له على امرأة وقال سحنون النكاح جائز وإن لم يدخل،.
# (قلت) هو جار على قول أشهب بجبر القاتل على الدية اه. وظاهر كلام ابن
~~عرفة أن القصاص على المرأة نفسها وأحرى لو كان على غيرها والله أعلم.
# ص (أو آبق)
# ش: لو قال كآبق لكان أحسن ويحتمل أن تكون الكاف مقدرة فيه وفيما بعده؛
~~لأنه معطوف على لفظ كقصاص كما قاله ابن غازي ويدخل في ذلك كل ما كان فيه
~~غرر كالبعير الشارد والجنين والثمرة التي لم يبد صلاحها على التبقية لا على
~~القطع قاله في التوضيح وكأنه ناقل له عن غيره بدليل قوله بعده محمد وإن غفل
~~عنها حتى بدا صلاحها لم يفسخ؛ لأنه كان جائزا ولا يتهمان على ذلك ويكون لها
~~قيمة ذلك يوم عقد النكاح وترد الثمرة التي طابت للزوج وظاهر كلام ابن عرفة
~~أن هذا القيد من عند نفسه؛ لأنه قال قلت ثم ذكره والله أعلم. وهذا أيضا
~~المشهور فيه أنه يفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل والفسخ بطلاق
~~للاختلاف فيه وترد ما قبضته من ذلك ويدخل في ضمانها بالقبض لا بالعقد
~~كالبيع الفاسد على المشهور فإن ms2803 قبضته وفات بيدها لإحداهما بحوالة سوق ونحوه
~~فهو لها وتغرم القيمة قاله ابن الحاجب وغيره.
# ص (أو دار فلان أو سمسرتها)
# ش: ابن عرفة عنها ويفسخ قبله ويثبت بعده بمهر المثل ولا شك أن الفسخ ليس
~~بطلاق للخلاف الذي فيه والكاف مقدرة فيه كالذي قبله كما تقدم أي: وكذا عبد
~~فلان ودابة فلان والله أعلم.
# ص (أو بعضه لأجل مجهول)
# ش: يأتي حكمها في كلام المؤلف.
# ص (أو لم يقيد الأجل)
# ش: قال في التوضيح
# PageV03P509
# اختلف إذا لم يؤرخ أجل الكالئ فقال المتيطي: المشهور من مذهب مالك
~~وأصحابه وبه العمل وعليه الحكم أنه يفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق
~~المثل.
### | [فرعان الأول نكح بنقد مقدم وكالئ إلى ما يكلأ الناس]
# (فرعان الأول) قال في التوضيح: وهل يجوز في الأجل أن يقدر بما يؤجله
~~الناس؟ سئل ابن زرب عمن نكح بنقد مقدم وكالئ إلى ما يكلأ الناس فقال: لا
~~يجوز؛ لأن الناس يختلفون في التأجيل. وذكر ابن الهندي عن بعض معاصريه أنه
~~لا يفسخ قبل البناء ويجعل أجله على ما مضى عليه الناس في الكالئ فإن اختلف
~~الأجل ضرب له أجل وسط انتهى.
### | [الفرع الثاني اختلف الزوج والولي في أجل الكالئ فقال الشهود نسيناه]
# (الثاني) قال ابن سلمون في أوائله: وفي كتاب الاستغناء إذا اختلف الزوج
~~والولي في أجل الكالئ فقال الشهود: نسيناه فإن كان أجل الكوالئ كلها
~~متعارفا عندهم وكان لقلة الكوالئ وكثرتها أجل جعل ذلك الكالئ إلى مثل ذلك
~~الأجل فإن لم يكن ذلك عندهم متعارفا حمل أجله إلى أكثر ما تحمل عليه
~~الكوالئ إلى مثل ذلك الأجل ويثبت النكاح انتهى.
# ص (إلا لقريب جدا)
# ش: قال ابن رشد في رسم النكاح من سماع أصبغ من كتاب النكاح: حد القرب على
~~ظاهر قوله يعني ابن القاسم إذا قاسمه على الشراء اليوم واليومين والثلاثة
~~ونحو ذلك قال أصبغ: الأربعة والخمسة، وأجاز ابن حبيب أن يدخل بها في البعيد
~~الغيبة إلا أنه يستحب أن يعطيها ربع دينار عند ابتنائه بها ففرق ms2804 بين الدخول
~~في النكاح والنقد في البيع (فرع) قال وقوله " إن أصيب العبد فلها قيمته "
~~يريد في القريب والبعيد على ما اختاره من قول مالك في مسألة البيع.
# (تنبيه) وهذا إذا عرفت المرأة العبد أو وصف لها، قال: وأما إذا لم تعرفه
~~ولم يوصف لها فلا إشكال ولا اختلاف في أنه نكاح فاسد يفسخ قبل الدخول
# PageV03P510
# ويثبت بعده بصداق المثل انتهى.
# ص (وجمع امرأتين سمى لهما أو لإحداهما)
# ش: أي: وجاز جمع امرأتين فأكثر في عقد واحد إذا سمى لهما أي: سمى لكل
~~واحدة منهما صداقها وكذلك في أكثر من اثنتين ونص ابن رشد وغيره على أن هذه
~~المسألة لا خلاف فيها، أو سمى لإحداهما صداقها ولم يسم للأخرى بل تزوجها
~~نكاح تفويض وجمعهما في عقد واحد، نقله في التوضيح عن ابن يونس قال: وكذلك
~~لو جمعهما جميعا في عقد واحد على تفويض وقاله أبو عمران ونبه على جميع ذلك
~~الشارح.
# ص (وهل وإن شرط تزويج الأخرى أو إن سمى صداق المثل؟ قولان)
# ش: يعني وهل يجوز النكاح على الوجه المذكور وإن شرط في تزوجه إحداهما
~~تزوج الأخرى وسواء سمى لكل واحدة منهما صداق مثلها أو لم يسم لكل واحدة
~~صداق مثلها كما لو تزوجها في عقد واحد وسمى لكل واحدة ثلاثين وصداق مثل
~~إحداهما أربعون وصداق مثل الأخرى عشرون وشرط في تزوج إحداهما تزوج الأخرى
~~أو إنما يجوز النكاح المذكور إذا شرط في تزوج إحداهما تزوج الأخرى إن سمى
~~لكل واحدة منهما صداق المثل وإن لم يسم لكل واحدة صداق المثل لم يجز كما في
~~الصورة المذكورة؟ قولان للمتأخرين الأول: لابن سعدون والثاني: لغيره كذا
~~قال ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح، وظاهر كلام ابن عرفة عزوه للخمي
~~فعلم مما تقدم أن محل القولين إنما هو إذا تزوج إحداهما بشرط تزوج الأخرى
~~ولم يسم لكل واحدة صداق مثلها، وأما لو سمى لكل واحدة صداق مثلها أو لم
~~يشترط تزوج إحداهما بتزوج الأخرى قولان، قال في الشامل: وهل يجوز إن ms2805 شرط
~~ولا يتزوج واحدة إلا مع الأخرى مطلقا أو إن سمى لكل مهر مثلها؟ قولان
# ص (ولا يعجب جمعهما والأكثر على التأويل بالمنع والفسخ قبله وصداق المثل
~~بعده) ش أي: هذا الذي تقدم إذا جمعهما في عقد وسمى لكل واحدة صداقا، وأما
~~إن جمع المرأتين أو أكثر في عقد واحد بصداق واحد فقال في المدونة: لا يعجب
~~جمعهما والأكثر من الشيوخ ابن الحاجب وغيره على التأويل اللفظ المذكور
~~بالمنع وعلى ذلك اختصرها البراذعي قال في تهذيبه: ولا بأس أن يتزوج امرأتين
~~في عقد واحد إذا سمى لكل واحدة صداقها وإن أجملهما في صداق واحد لم تجز،
~~وعلى ما ذهب إليه الأكثر من تأويل اللفظ على المنع فذهب الشيخ أبو محمد بن
~~أبي زيد إلى الفسخ للنكاح المذكور قبله أي: قبل البناء، قال في التوضيح
~~عنه: ولا شيء لها، وكذلك قال ابن محرز. ظاهر قول ابن القاسم أن النكاح فاسد
~~وأن المطلقة والمتوفى عنها لا شيء لهما ومقتضى قوله أن النكاح يفسخ، قال
~~بعض المذاكرين لهما ما يخصهما من تلك التسمية يعني في الطلاق والوفاة؛ لأن
~~النكاح أخف من البيوع، ومقتضى هذا أنه لا يفسخ، قال: وكذلك قال في
~~التنبيهات ظاهره على أصله أنه لا شيء لها؛ لأنه عنده من باب غرر الصداق
~~انتهى. وهذا عنده حكم ما قبل الدخول، وإن عثر على ذلك بعد الدخول مضى ولكل
~~واحدة صداق المثل بعده أي: بعد الدخول
### | [فرع تزوج أمة رجل وابنته في عقد واحد أو امرأة وأمتها]
# (فرع) قال ابن عرفة: ولو تزوج أمة رجل وابنته في عقد واحد أو امرأة
~~وأمتها ففي جوازه بمهر بينهما أو حتى يسمي مهر كل منهما طريقا أبي حفص وابن
~~محرز قائلا؛ لأن المهر مستحق للأمة لا لمالكتها.
# (قلت) والأول بناء على العكس انتهى، وظاهر كلام المصنف شمول المنع لهذه
~~المسألة على ما قال ابن محرز والله أعلم.
# ص (أو تضمن إثباته رفعه)
# ش: انظر مسائل هذا النوع في التوضيح في الكلام على مسألة
# PageV03P511
# السريجية.
# ص ms2806 (أو كزوجني أختك بمائة على أن أزوجك أختي بمائة)
# ش: هذا نكاح الشغار وقال الرجراجي: يطلق ويراد به الرفع يقال: شغر الكلب
~~إذا رفع رجليه ليبول وذلك أنه لا يفعل ذلك إلا إذا كبر وبلغ حد الوثوب على
~~الإناث انتهى.
# ومثل المصنف لذلك بالأختين ومثل ابن الحاجب بالبنتين فقال في التوضيح:
~~الشغار وفي الأختين والأمتين كالبنتين وصرح به في أصل المدونة ولعل المصنف
~~اقتصر على البنتين تبعا للحديث وبذكر الأختين يعلم أن الشغار لا يختص
~~بالوليتين المحجورتين قال في تهذيب الطالب: وذهب بعضهم إلى أن الشغار إنما
~~يكون فيمن تجبر على النكاح وهو غلط انتهى. وقال في الإكمال في شرح قوله
~~زوجني أختك: لم يختلف المذهب أن غير البنت من الإماء والأخوات وغيرهن حكم
~~البنات انتهى.
# وقال في التوضيح: قال أبو عمران في رجلين عقد كل منهما نكاح أخته من
~~صاحبه في مجلس واحد: وهو جائز إذا لم يفهم إن لم يزوج أحدهما صاحبه لم
~~يزوجه الآخر ومثله لابن لبابة قال: إن قال تزوجني وأزوجك وعقدا على ذلك
~~وسميا صداقا جاز قال: والذي يثبت به الشغار زوجني على أن أزوجك وإن زوجتني
~~زوجتك انتهى.
# واختصره في الشامل فقال: وإن زوج كل صاحبه بمهر مسمى ولم يفهم وقف أحدهما
~~على الآخر جاز كزوجني وأزوجك لا إن زوجتني زوجتك أو زوجني على أن أزوجك اه.
# ص (وعلى حرية ولد الأمة أبدا)
# ش: قال في الشامل: ولها المسمى إن بنى وقيل: الأصح مهر المثل وما ولدته
~~فحر وولاؤه
# PageV03P512
# للسيد ولا قيمة على الأب فيه فإن استحقت أخذت مع الولد ورد عتقه وكان
~~زوجها على حرية أول ولد تلده، وقال عبد الملك يفسخ إلا أن تلد وكان زوج
~~عبده أمة غيره ليكون الولد بينهما فإن ولدت فالولد لسيد الأمة لا بينهما
~~على الأصح ولها مهر المثل بالبناء ولو زاد على المسمى انتهى. والمسألة في
~~رسم سن من سماع ابن القاسم من كتاب النكاح وفي أوائل رسم من سماع عيسى من
~~كتاب الاستحقاق.
# ص (والأجل) ms2807
# ش: قال في كتاب النكاح من النوادر من كتاب ابن المواز: وكره مالك
# PageV03P513
# الصداق بعضه معجل وبعضه مؤجل إلى ست سنين قال: ولم يكن من عمل الناس وقال
~~ابن القاسم لا يعجبني إلا إلى سنة أو إلى سنتين فإن وقع في المسألة الأولى
~~لم أفسخه إلا في الأجل البعيد قال أصبغ: إلا أن يطرحوا ذلك عنه أو يجعلوه
~~إلى أجل قريب أو ليبني فيكون لها صداق المثل نقدا كله اه ص.
# (ونقدها كذا مقتض لقبضه)
# ش: قال في التوضيح في اختلاف الزوجين في الصداق
### | [فرع قال الموثق في الكتاب النقد من الصداق كذا]
# (فرع) إذا قال الموثق في الكتاب: النقد من الصداق كذا فهو مقتض لبقائه في
~~ذمة الزوج واختلف إذا قال نقدها كذا فقال سحنون: ذلك براءة للزوج من النقد
~~وقال سحنون: لا يبرئه ذلك حتى ينص على الدفع اه. وفي الشامل وقوله نقدها أو
~~أقبضها أو عجل لها أو قدم ونحوه مقتض لقبضه، وقوله " النقد من الصداق " كذا
~~مقتض لقبضه فإن قال نقده كذا فقولان.
# ص (وجاز نكاح لتفويض والتحكيم عقد بلا ذكر مهر)
# ش: قال ابن عرفة: نكاح التفويض ما عقد دون تسمية مهر ولا إسقاطه ولا صرفه
~~لحكم أحد الباجي وهو جائز اتفاقا، ثم قال أبو عمر: قوله أزوجك على ما شئت
~~فاسد مهره ثم قال عن اللخمي: إن شرط فيه أن ما فرض فيه من فوض إليه لزم ولو
~~قل فسد ثم قال: ونكاح التحكيم قالوا ما عقده على صرف قدر مهره لحكم حاكم.
# (قلت) ظاهر أقوالهم
# PageV03P514
# والروايات ولو كان المحكم عبدا أو امرأة أو صبيا تجوز وصيته اه. فعلم أن
~~المراد بنكاح التحكيم إنما هو النكاح الذي صرف الحكم في قدر صداقه لحكم
~~حاكم، إما أحد الزوجين أو غيرهما وليس المراد به النكاح الذي جعل إمضاءه أو
~~رده إلى أحد الزوجين أو غيرهما؛ لأن ذلك هو النكاح على خيار وقد تقدم أنه
~~فاسد فقال المصنف لما ذكر نكاح السر ثم ذكر ما يفسخ قبل ms2808 الدخول أو على خيار
~~لأحدهما أو غيره.
# (تنبيه) قول المصنف " عقد بلا ذكر مهر " تفسير لنكاح التفويض ولنكاح
~~التحكيم؛ لأنه جمع النوعين وفسرهما بالقدر المشترك بينهما وهو عدم ذكر
~~المهر أي: عدم تسمية قدره ولكل واحد من النوعين فصل يمتاز به فيمتاز نكاح
~~التفويض عن نكاح التحكيم بأنه لم يذكر فيه المهر ولا صرف الحكم فيه لحاكم
~~ونكاح التحكيم بأنه صرف الحكم فيه لحاكم فتأمله والله أعلم.
# (فائدة) قال ابن عرفة: وفيها أرأيت إن تزوجها على حكمه أو حكمها أو حكم
~~فلان قال: كنت أكرهه حتى سمعت من أثق به يذكره عن مالك فأخذت به وتركت رأيي
~~فيه ابن عبد السلام إن قلت رجوع ابن القاسم دليل على أنه مقلد لمالك
~~كتقليده من دونه.
# (قلت) يحتمل أنه أجاب أولا على قواعد مالك فلما وجد نصه رجع إليه ولا
~~يلزم من هذا أنه مقلد ألا ترى أنه لا ينافي التصريح بنقيضه فيقول الجاري
~~على أصل المذهب كذا والصحيح عندي كذا لنص حديث أو غيره من الأدلة الظاهرة
~~إلا أن التقليد معلوم من غالب حال أهل العصر بدليل منفصل وحال ابن القاسم
~~معلومة بدليل منفصل ألا ترى إلى كثرة مخالفته لمالك وإغلاظه القول عليه
~~فيقول هذا القول ليس بشيء وما أشبهه من الألفاظ التي يبعد صدورها من مقلد.
# (قلت) ظاهره أن ابن القاسم عنده مجتهد مطلقا وهو بعيد؛ لأن بضاعته من
~~الحديث مزجاة والأظهر ما قاله ابن التلمساني في شرح المعالم أنه مجتهد في
~~مذهب مالك فقط كابن سريج في مذهب الشافعي. وظاهر قول ابن عبد السلام في
~~غالب حال أهل العصر أن عصره لم يخل من مجتهد وهو كما قال والله أعلم.
# ص (بلا هبة)
# ش: يعني أن من شرط نكاح التفويض أن لا يكون بلفظ الهبة فإن عقد النكاح
~~بلفظ الهبة مع عدم تسمية الصداق فذلك كالتصريح بإسقاط المهر قاله ابن
~~الحاجب قال في التوضيح قال في المدونة قال ابن القاسم: وليس الموهوبة إذا
~~لم يسموا معها صداقا كالتفويض وكأنه ms2809 قال في الهبة قد زوجتكها بلا صداق فلا
~~يصلح ولا يقر هذا النكاح ما لم يدخل بها فإن دخل بها فلها صداق مثلها ويثبت
~~النكاح قال سحنون: وقد كان قال يفسخ وإن دخل بها ابن المواز وقاله أشهب
~~وابن عبد الحكم وأصبغ؛ لأن فساده في البضع أشهب ويكون لها إذا فسخ ثلاثة
~~دراهم وقال أصبغ: بل صداق المثل ابن رشد والأول أقيس؛ لأن الثلاثة لحق الله
~~والزائد قد وهبته انتهى.
# ص (وفسخ إن وهبت نفسها قبله وصحح أنه زنا)
# ش: اعلم أن هذه المسألة غير المسألة المتقدمة؛ لأن الصورة الأولى قصد
~~فيها الولي النكاح
# PageV03P515
# وهبة الصداق وهذه قصد فيها هبة نفس المرأة، قال ابن عبد السلام والمصنف
~~في التوضيح: قال ابن حبيب: والحكم فيها أيضا الفسخ قبل البناء ويثبت بعده
~~بصداق المثل واعترضه الباجي وقال: يفسخ قبل البناء وبعده وهو زنا ويجب فيه
~~الحد وينتفي الولد انتهى.
# ومن رأى كلام التوضيح وابن عبد السلام علم صحة ما قلناه من أن كلامه
~~مشتمل على مسألتين وبه يتضح وإذا جعل مسألة واحدة صار قوله " إن وهبت نفسها
~~" كأنه غير محتاج إليه وأيضا لا يصح قوله فيه " وصحح أنه زنا "؛ لأن الباجي
~~إنما قاله في هذه الصورة كما علمته فتأمله منصفا والله أعلم. واعترض ابن
~~عرفة ما قاله الباجي.
# ص (وإن فرض في مرضه)
# ش: تصوره واضح
### | [فرع لو سمى لها الصداق في مرضه ثم صح ثم مات]
# (فرع) قال ابن عبد السلام قال محمد: ولو سمى لها في مرضه ثم صح ثم مات
~~لزمه ذلك يريد وإن زاد على صداق المثل انتهى بلفظه.
# ص (أو أسقطت شرطا قبل وجوبه)
# ش: ما حمله عليه ابن غازي مخالف لما سيأتي في قوله في فصل المفقود
# PageV03P516
# والمطلقة لعدم النفقة ثم ظهر إسقاطها وقد ذكرنا كلام الأصحاب هناك.
# ص (وأخت شقيقة أو لأب لا لأم والعمة)
# ش: ما أشار إليه ابن غازي صحيح ونص ما في رسم الطلاق من سماع القرينين من
~~كتاب النكاح قال محمد ms2810 بن رشد: مذهب مالك " - رحمه الله - " أن يعتبر في فرض
~~صداق المثل في نكاح التفويض بصدقات نسائها إذا كن على مثل حالها من العقل
~~والجمال والمال فلا يكون لها مثل صداق نسائها إذا لم يكن على مثل حالها ولا
~~مثل صداق من لها مثل حالها وإذا لم يكن لهن مثل نسبها ثم قال: ونساء قومها
~~اللواتي يعتبر بصدقاتهن أخواتها الشقائق وللأب وعماتها الشقائق أيضا وللأب
~~ولا يعتبر في ذلك بصدقات أمهاتها ولا خالاتها ولا أخواتها للأم ولا عماتها
~~للأم؛ لأنهن من قوم آخرين انتهى.
# وقال في التوضيح بعد نقله هذا الكلام وقال عبد الوهاب: باعتبار عشيرتها
~~وجيرانها كن عصبة أم لا خلافا للشافعي في مراعاة العصبة ينبغي ي أن يراعى
~~من ذلك العرف فإن جرى العرف بالنظر إلى صداق الأم وغيرها كما هو في زماننا
~~فيجب اعتباره، وأشار اللخمي وغيره إلى ذلك انتهى. .
# وقال اللخمي قال مالك: وليس الرجل يغتفر فقره لقرابته كالأجنبي الموسر
~~يرغب في حاله، وقوله هذا يصح مع عدم العادة فإن كان قوم لهم عادة لا يخطبون
~~لفقر وقبح ولا يزيدون ليسار وجمال حملوا على عادتهم كأهل البادية اليوم
~~انتهى.
# ص (كالغالط بغير عالمة وإلا تعدد كالزنا بها أو بالمكرهة)
# ش: تصوره واضح وينظر في ذلك في التوضيح والمقصود أن هذا الحكم خاص بالحرة
# وأما الأمة فقال ابن عرفة في كتاب الرهن في وطء المرتهن الأمة المرهونة
~~وفيها: إن وطئها المرتهن فولدت منه حد ولم يلحق به الولد ولا يعتق عليه إن
~~ملكه وكان رهنا مع أمه ويغرم ما نقصها وطؤه، ولو كانت ثيبا إن أكرهها وكذا
~~إن طاوعته وهي بكر وإن كانت ثيبا فلا شيء عليه والمرتهن وغيره في ذلك سواء
~~الصقلي، الصواب أن عليه ما نقصها وإن طاوعته وإن كانت ثيبا وهو أشد من
~~الإكراه؛ لأنها في الإكراه لا تعد زانية بخلاف الطوع فأدخل على سيدها فيها
~~عيبا فوجب عليه غرم قيمته ونحوه في كتاب المكاتب أن على الأجنبي ما نقصها
~~بكل حال ولأشهب إن ms2811 طاوعته فلا شيء عليه مما نقصها وإن كانت بكرا كالحرة
~~انتهى. وقال في الشامل في باب الرهن في هذا المحل: ويغرم ما نقصها إن
~~أكرهها وإلا فثالثها الأصح إن كانت بكرا انتهى.
# والظاهر ما رجحه ابن يونس والله أعلم. وانظر أبا الحسن والبيان في كتاب
~~القذف والحاصل من كلامهم أن عليه ما نقصها في الإكراه مطلقا وفي الطوع إن
# PageV03P517
# كانت بكرا على الراجح الذي هو مذهب المدونة، وإن كانت ثيبا فرجح ابن يونس
~~أن عليه ما نقصها وذكر في الشامل أن الأرجح لا شيء عليه.
# وفهم من كلام المصنف أن من أكره امرأة حرة على الوطء فعليه صداقها سواء
~~كانت ثيبا أو بكرا وصرح به في النوادر في كتاب الزنا، وقاله ابن الجلاب
~~أيضا في باب الجنايات وأظنه في المدونة والله أعلم.
### | [فرع حكم الصداق إذا أكره الرجل على أن يزني بامرأة مكرهة]
# (فرع) قال في آخر معين الحكام: إذا أكره الرجل على أن يزني بامرأة مكرهة
~~فلها الصداق عليه فإن كان عديما أخذته ممن أكرهه ثم لا رجوع لدافعه على
~~الواطئ انتهى.
### | [مسألة توافق الزوج والمرأة على النكاح على شروط]
# ص (وجاز شرط أن لا يضر بها في عشرة وكسوة ونحوهما)
# ش: تصوره واضح (مسألة) إذا توافق الزوج والمرأة على النكاح على شروط ثم
~~لم يعقدوا في ذلك المجلس ثم عقدوا في مجلس آخر ولم يذكروا الشروط فهل
~~الشروط الأولى لازمة أم لا؟ انظر النوادر في كتاب الشروط، والمسألة في
~~البيان وكذا مسألة المرأة تأذن لوليها أن يزوجها على شروط فيزوجها بغير
~~شروط انظرها فيه والله أعلم.
# (فرع) قال في أول رسم من سماع عيسى من كتاب النكاح: إذا تزوج أمة على أنه
~~إن تزوج عليها أو تسرى أمرها بيد وليها فهلك مولاها فلا شيء بيدها وتنتقل
~~إلى ورثته ولو جعل الأمر بيد غير مولاها فهلك فلا ينتقل لورثته ويرجع الأمر
~~إليها انتهى بالمعنى والله أعلم.
# (فائدة) في الحديث «لا تسأل المرأة طلاق أختها لتستفرغ صحفتها ولتنكح فإن
~~ما ms2812 لها ما قدر لها» رواه مالك في الموطإ قال ابن عبد البر: فقه هذا الحديث
~~أنه لا يجوز لامرأة ولا لوليها أن يشترط في عقد نكاحها طلاق غيرها انتهى.
# وقوله " غيرها " يريد أختها في الدين قاله الباجي في شرح هذا الحديث في
~~كتاب الجامع وقال النووي المراد: غيرها سواء كانت أختها في النسب أو في
~~الإسلام أو كافرة انتهى والله أعلم
### | [فرع اشترط أبو الزوجة على صهره أن لا يتزوج عليها]
# (فرع) قال ابن سلمون فإن اشترط أبو الزوجة على صهره أن لا يتزوج عليها
~~فإن فعل فأمرها بيد أبيها ففعل ذلك الزوج وأراد الأب أن يفرق وأرادت البنت
~~البقاء فالاختيار في ذلك للأب إلا أن يرى السلطان في ذلك أن الفراق ليس
~~بنظر للبنت فيمنعه، وينظر في ذلك للبنت فإن كان الزوج جعل ذلك بيد أبيها من
~~غير أن يشترط عليه ذلك الوالد فإن القول في ذلك قول البنت ويمنع أبوها من
~~الفراق إن أحبت هي البقاء بخلاف الأول فإنه حق للأب لا يخرج من يده إلا
~~بنظر السلطان.
# (فرع) منه أيضا قال: فإن التزم لها التصديق بالضرر بغير يمين فقال ابن
~~رشد: اختلف في ذلك فروى سحنون أنه قال: أخاف أن يفسخ النكاح قبل البناء فإن
~~دخل بها فلا يقبل قولها إلا ببينة على الضرر، وحكى ابن دحون أنه كان يفتى
~~بأن ذلك لا يلزم ولا يجوز إلا بالبينة ثم قال: ولا اختلاف أنه إذا لم يكن
~~مشترطا في أصل العقد أنه جائز
### | [فرع للرجل السفر بزوجته]
# (فرع) للرجل السفر بزوجته إذا كان مأمونا عليها قال ابن عرفة: بشرط أمن
~~الطريق والموضع المنتقل إليه وجري الأحكام الشرعية فيه انتهى. وظاهر كلام
~~ابن عرفة أنه من عنده ونص على ذلك ابن الجلاب في باب النفقة إلا شرط جري
~~الأحكام فليس صريحا في كلامه، ونقل في التوضيح كلامه في باب النفقات وقال
~~البرزلي: الذي استقر عندي من أحوال قرى القيروان حين كنت مقيما بها أنها لا
~~تتناولها الأحكام الشرعية فلا ms2813 تمكن الفارة من زوجها من الخروج إلى القرى أو
~~إلى الجبال التي حولها وبلاد هوارة مثل برقة انتهى. فلو كان الطريق مخوفا
~~أو الموضع المنتقل إليه لم يجبرها على السفر فلو رضيت بالسفر معه للموضع
~~المخوف أو الطريق المخوف وأراد أبوها منعها فهل له ذلك؟ لم أر فيه نصا
~~ووقعت وأفتى فيها بعض المالكية والشافعية بأن له منعها ويمكن أن يوجه بأنه
~~لما كان الموضع أو الطريق مخوفا سقط جبر الزوج إياها على السفر وصارت هي
~~المختارة للسفر وقد صرح في التوضيح في باب الجهاد وغيره بأن للأبوين
# PageV03P518
# المنع من سفر الخطر والبحر فيكون له المنع، وتوقف والدي فيها ولكنه مال
~~إلى أن له المنع والله أعلم.
# ص (ولو شرط أن لا يطأ أم ولد أو سرية لزم في السابقة منهما على الأصح لا
~~في أم ولد سابقة في لا أتسرى)
# ش: اعلم أن ابن غازي قال: لفظة لا يتسرى أشد من لفظة لا يتخذ؛ لأن
~~المشهور في لا يتسرى يلزم في السابقة واللاحقة وفي لا يتخذ يلزم في اللاحقة
~~قال: وأما لا يطأ: فهو أشد من لا يتسرى باعتبار ما فقد قال ابن عات قال ابن
~~نافع إنما التسري عندنا الاتخاذ وليس الوطء فإن وطئ جارية لا يريد اتخاذها
~~للولد فلا شيء عليه إلا أن يكون شرط إن وطئ جارية فيلزمه انتهى كلام ابن
~~غازي بعضه باللفظ وبعضه بالمعنى فعلى ما قال من أن لفظة لا يطأ أشد من لا
~~يتسرى لكونه يلزم فيها في السابقة واللاحقة أحرى فيكون قصد المؤلف أنه يلزم
~~في السابقة في لا يطأ فيلزم في اللاحقة من باب أحرى ولو قال المؤلف ولو في
~~السابقة منهما أو وإن في السابقة لاتضح ولكن يحمل على هذا، وأما قوله لا في
~~أم ولد سابقة في لا أتسرى فيكون مشى فيه على قول سحنون القائل بأنه لا
~~يلزمه في السابقة في لا يتسرى وإنما يلزمه في اللاحقة ويبقى الكلام على
~~ظاهره من غير تكلف والله أعلم. وصورة ms2814 المسألة أنه شرط عتق من يتسرى أو يتخذ
~~أو يطأ فهو أي: العتق المعني بقولهم لزم أو ما لزم هذا فرض المسألة في
~~المطولات والله أعلم.
### | [فرع شرط لزوجته أن لا يتسرى معها]
# (فرع) من شرط لزوجته أن لا يتسرى معها قال ابن سلمون فإن زنى بامرأة فلها
~~أن تأخذ بشرطها؛ لأنها إنما اشترطت عليه أن لا يجامع معها امرأة سواها فإن
~~تزوج عليها وقد اشترطت عليه التسري فلا يمنع من ذلك وما جعل لها من بيع
~~السرية غير لازم؛ لأنها بمنزلة الوكيل يعزلها عن ذلك متى شاء وقيل: ليس له
~~عزلها وكذلك إن قال لها: إن تدبرها عليه أو هي صدقة لم يقض عليه بها انتهى.
# ص (ولها الخيار ببعض شروط ولو لم يقل إن فعل شيئا منها)
# ش: يشير
# PageV03P519
# بهذا إلى أن المرأة إذا اشترطت في عقد الصداق شروطا على زوجها فإذا فعل
~~بعض تلك الشروط فلها القيام ولو لم يقل الموثق إن فعل شيئا من ذلك فأمرها
~~بيدها وإنما قال: فإن فعل ذلك ويشير بلو إلى قول أبي محمد بن العطار أنه
~~إذا لم يقل الموثق إن فعل شيئا من ذلك فليس لها القيام بفعل الزوج بعض
~~الشروط وممن نقل المسألة على هذا الوجه المتيطي في فصل الشروط ونصه، وقولنا
~~فإن فعل شيئا من ذلك هو الصواب لقول أبي محمد العطار وغيره من الموثقين إن
~~العاقد إذا قال: فإن فعل ذلك ولم يقل شيئا من ذلك فلا يجب لها الأخذ بشرطها
~~حتى يفعل جميع ما عقد عليه اليمين وإذا قال: فإن فعل شيئا من ذلك ففعل فعلا
~~واحدا من الجملة كان لها الأخذ بشرطها، وانتقد ذلك عليه أبو عبد الله محمد
~~بن الفخار وغيره وقالوا: الحكم في ذلك سواء وللمرأة أن تأخذ بشرطها إن فعل
~~واحدا من الجملة في الوجهين جميعا؛ لأن الحنث في الأيمان يقع بفعل البعض.
~~قال محمد بن عرفة: وقد قال الله تعالى {والذين لا يدعون مع الله إلها آخر}
~~[الفرقان: 68] إلى قوله {ومن ms2815 يفعل ذلك} [الفرقان: 68] ولم يقل ومن يفعل
~~شيئا من ذلك والسر أنه يستحق العقاب بفعل البعض كما يستحقه بفعل الجميع
~~كذلك يجب للمرأة الأخذ بشرطها وتستحق ذلك بفعل أحد الضررين كما تستحقه بفعل
~~الضررين جميعا انتهى.
# ونقل بعد هذا الكلام عن بعض الموثقين أنه قال: إذا كانت الشروط انعقد
~~عليها النكاح فالحكم كما قال ابن الفخار، وإن طاع الزوج بها فالقول قوله مع
~~يمينه والله أعلم.
# ص (وعليها نصف قيمة الموهوب والمعتق يومهما)
# ش: اعلم أن القيمة تتعين في ذوات القيم والمثل في ذوات الأمثال فإذا وهبت
~~العبد أو أعتقته أو دبرته أو تصدقت به أو أعتقته إلى أجل أو أخدمته إلى غير
~~ذلك مما هو مثل هذا على القول بأنها لا تملك بالعقد ولا النصف قاله ابن عبد
~~السلام.
### | [فرع للزوجة التصرف في مهرها بالبيع والهبة والصدقة]
# (فرع) قال ابن عرفة اللخمي: للزوجة التصرف في مهرها بالبيع والهبة
~~والصدقة اتفاقا انتهى.
# ص (ونصف الثمن في البيع)
# ش: قال في الشامل: إن لم تحاب.
# ص (ولا يرد العتق إلا أن يرده الزوج لعسرها يوم العتق)
# ش: قال في المدونة: وإن كان عبدا فأعتقته غرمت نصف قيمته يوم العتق ولا
~~يرد العتق معسرة كانت أو موسرة؛ لأنها إن كانت موسرة يوم أعتقت لم يكن
~~للزوج كلام وإن كانت معسرة يوم العتق وقد علم الزوج فترك ذلك رضا ولو قام
~~حينئذ رده إن شاء إن زاد على ثلثها ولم يعتق منه شيء، قال أبو الحسن الصغير
~~قال اللخمي: إن لم يعلم الزوج حتى طلقها وهي الآن معسرة وكانت يوم الجمعة
~~والعتق موسرة مضى، وإن كانت معسرة ذلك اليوم إلى اليوم كان له أن يرد هبتها
~~وعتقها وهذا هو المعروف من قوله وهو مبني على أن النصف مترقب، وأما على
~~القول بأنه بالعقد وجب جميعه فلا رد له ولا مقال؛ لأن مقاله كان قبل الطلاق
~~لحقه في مال الزوجة فزال بالطلاق وصار حقه من أجل الدين وهو طارئ بعد
~~الطلاق انتهى. والظاهر أن ms2816 مراده بقوله كان له أن يرد هبتها على المعروف أن
~~يردها على المعروف أي: يرد النصف من ذلك وهذا ظاهر وعلى هذا فقول المصنف
~~يوم العتق بعسرها يعني أن تكون يوم العتق معسرة يريد أو كان العبد أكثر من
~~ثلثها فإن الزوج له رد العتق في جميعه كما سيأتي في باب الحجر.
# قال المصنف: وله رد الجميع إن تبرعت بزائد فإذا رد الزوج العتق فلا يعتق
~~من العبد شيء وكذلك لو كان العبد غير صداق وكان أكثر من ثلثها ويفهم ذلك من
~~التوضيح وليس هذا الحكم خاصا بالعتق بل وكذلك الهبة والصدقة، وأما وقت
~~الرد: فلم يفهم من كلامه ونقول: يريد ما لم يعلم به ويسكت والله أعلم.
# ص (ثم إن طلقها عتق النصف بلا قضاء) ش
# PageV03P520
# وانظر هل يكمل عليها إن اختارت عتقه أم لا؟ وقول المصنف عتق النصف يريد
~~والعبد باق بيدها قاله ابن عبد السلام قال: وكذا الهبة والصدقة فلو مات
~~الزوج عتق جميع العبد.
### | [فرع أعتقت عبدها ولا مال لها غيره فرد الزوج عتقها ثم طلقها أو مات]
# (فرع) قال ابن عرفة: ولو أعتقت عبدها ولا مال لها غيره فرد الزوج عتقها
~~ثم طلقها أو مات عتق عليها جميعه انتهى والله أعلم.
# ص (وتشطر ومزيد بعد العقد)
# ش: قال البرزلي في مسائل النكاح: سئل اللخمي عمن يزيد في صداق زوجته هل
~~تنتفع بذلك عند موت أو فراق أو فلس أو رجوع عن هبة؟ فأجاب الزيادة لازمة
~~للزوج ليس له رجوع عنها ولها أخذه بذلك ما لم يقع فلس أو موت فتبطل لكونها
~~هبة لم تقبض.
# (قلت) ويتخرج على القول بأن الهبة جائزة غير لازمة أن له الرجوع فيها متى
~~أحب وعلى مذهب آخر أنها كالبيع لا تبطل مطلقا وأحفظ هذا عن خارج المذهب
~~حكاه في القبس.
# ص (وضمانه إن هلك ببينة أو كان مما لا يغاب عليه منهما)
# ش: يريد أو كان مما يغاب عليه وهو بيد أمين قاله في التوضيح.
# ص (وتعين ما اشترته من ms2817 الزوج)
# ش: فليس له أن يطلب نصف الأصل وليس لها هي أن تجبره على نصف الأصل وإنما
~~يجوز بتراضيهما قاله ابن الحاجب وقبله في التوضيح وقال في المتيطية في كتاب
~~الطلاق في فصل طلاق من لم يدخل بها: وإن كانت اشترت به أي: بالصداق ما لا
~~يصلح لجهازها رجع بنصف العين عليها ولم يكن له في المتاع شيء إلا أن تكون
~~ابتاعت ذلك من الزوج أو من غيره بإذنه فيكون حكمه حكم ما يصلح لجهازها
~~ويأخذ نصفه ولا يكون له سواه. قاله في المدونة وهو بمنزلة ما أصدقها إياه.
~~قال الشيخ أبو عمران: يعني أنها بينت للزوج أنها تشتري ذلك بالصداق قال بعض
~~القرويين: وقول أبي عمران هذا جيد إذا قبضت صداقها وافترقا من المجلس ولو
~~اشترت ذلك منه في المجلس لما احتيج إلى بيان أن ذلك من الصداق.
# ص (وهل مطلقا وعليه الأكثر أو إن قصدت التخفيف؟ تأويلان)
# ش الأول: تأويل الأكثر كما ذكره، والثاني: تأويل القاضي إسماعيل ورجحه
~~ابن عبد السلام.
# ص (وما اشترته من جهازها وإن من غيره)
# ش: قال في الشامل: إن لم تكن ذات عيب إلا أن يعلم بها ونقله في التوضيح
~~وأصله للخمي.
# ص (وسقط المزيد بالموت فقط)
# ش: احترز بقوله فقط من الهدية المشترطة في العقد فإنها لا تسقط بالموت بل
~~تكمل به أو بالدخول فلها حكم الصداق من كل وجه قاله في التوضيح والشامل في
~~الكبير
# ص (وفي تشطر هدية بعد العقد وقبل البناء أو لا شيء له وإن لم تفت إلا أن
~~يفسخ قبل البناء فيأخذ القائم منها
# PageV03P521
# لا إن فسخ بعده روايتان)
# ش الذي حصله ابن رشد في هذه المسألة في ثاني مسألة من سماع أصبغ من كتاب
~~النكاح أن من أهدى لامرأة هدية قبل البناء ثم طلقها قبله أو بعده فلا رجوع
~~له في هديته وإن كانت قائمة؛ لأنه طلق باختياره ولو شاء لم يفعل فلا شيء له
~~فيما أعطى ولم يحك في ذلك خلافا، وأما من لم يجد ms2818 النفقة فطلق عليه فقال في
~~السماع المذكور: لا يرجع. قال ابن رشد: وهو على أصله في أن ذلك طلاق يجب
~~للمرأة فيه نصف الصداق.
# قال: وعلى قول ابن نافع الذي لا يرى للمرأة في ذلك شيئا ويرى الطلاق منه
~~كفرقة الجنون والجذام يكون له أن يرجع في هديته إن كانت قائمة وأما إذا فسخ
~~النكاح قبل البناء فإنه يرجع في هديته إن كانت قائمة ولو كان النكاح مما
~~يثبت بعد البناء؛ لأن ما أهدى عليه قد بطل كما قال سحنون في جامع البيوع
~~فيمن وضع من ثمن سلعة باعها بسبب خوف المبتاع تلفها أو خسارته فيها فسلم من
~~ذلك أن له الرجوع بما وضع، ومثل سماع يحيى في الأيمان بالطلاق فيمن يؤخذ في
~~الحق بسبب فلا يتم له السبب ولابن القاسم في الدمياطية لا يرجع بها ولو كان
~~النكاح صحيحا فوجد بالزوجة عيبا يجب له به ردها فردها به قبل البناء لكان
~~له الرجوع في هديته على ما في الصداق من المدونة في الهبة لأجل البيع أنه
~~إذا رد السلعة بعيب رد الهبة أيضا خلافا لسحنون في قوله لا يرجع بالهبة
~~قال: ولا اختلاف في أنه إذا فسخ النكاح بعد البناء أنه لا شيء له في الهدية
~~وإن كانت قائمة إلا أن تكون الهدية بعد الدخول والفسخ بحدثان ذلك فله
~~أخذها، وأما إن طال الزمن جدا السنتين والسنين قبل الفسخ ثم فسخ فلا شيء له
~~وهذا كله في الهدية التي يتطوع بها الزوج من غير شرط ولا جرى بها عرف، وأما
~~المشترطة فحكمها حكم الصداق في جميع الأحوال والتي جرى بها العرف أجراها
~~ابن حبيب على القول بوجوب القضاء بها مجرى الصداق يرجع بنصفها في الطلاق
~~فعلى
# PageV03P522
# قوله: إن طلق قبل أن يدفعها يلزمه نصفها وأبطلها مالك عن الزوج في الموت
~~والطلاق على القول بأنه لا يحكم بها، حكمها حكم التي تطوع بها من غير شرط
~~وقد مضى القول في ذلك والله الموفق انتهى بالمعنى مختصرا. وقال في الشامل:
~~ولا ms2819 يرجع بشرط هدية طاع بها بعده يعني بعد العقد ولو كانت قائمة على الأصح
~~انتهى.
# ص (ولزمها التجهيز على العادة بما قبضته)
# ش: قال البرزلي في مسائل النكاح عن ابن مغيث: إن أبان الزوج زوجته ثم
~~راجعها لم يلزمها أن تتجهز إليه إلا بما قبضت في المراجعة خاصة، وأما بنصف
~~نقدها الذي قبضته قبل البناء فلا انتهى من أوائله والله أعلم.
# ص (وقبل دعوى الأب فقط في إعارته لها في السنة بيمين وإن خالفته الابنة)
# ش: هو نحو قوله في توضيحه: وإن جهزها يعني الأب ولم يصرح بهبة ولا عارية
~~ثم ادعى أنه عارية عندها فإن قام عن قرب من البناء فالقول قوله مع يمينه
~~كان ما ادعاه معروفا له أم لا وسواء أقرت بذلك الابنة أم لا إذا كان فيما
~~ساق لزوجها وفاء بما أعطاها سوى هذا الذي ادعاه الأب وإن بعد فلا قيام له
~~قال في الواضحة: وليست السنة بطول وقال غير واحد من الموثقين: إن قام قبل
~~العام فالقول قوله بغير يمين؛ لأن مثل هذا عرف بين الآباء وإن قام بعد
~~العام لم يلتفت إلى قوله وقال أبو إبراهيم إسحاق بن إبراهيم: العشرة أشهر
~~عندي كثير تقطع حجة الأب انتهى. وزاد ابن عرفة قولين آخرين وسيأتي كلامه
~~وما ذكره المصنف من قبول دعوى الأب هو المشهور ومقابله لابن القاسم في
~~الدمياطية أنه إنما يصدق في العارية إذا كان له على أصل العارية بينة قربت
~~المدة أو بعدت وإلا لم يصدق، قال ابن سلمون في وثائقه.
# : وإذا ادعى الأب العارية فيما جهز به ابنته زائدا على النقد كان القول
~~قوله ما لم يطل ذلك بعد البناء وليست السنة في ذلك بطول، وفي الدمياطية أنه
~~إنما يصدق في ذلك إذا كان له على أصل العارية بينة وإلا لم يصدق في ذلك قرب
~~أو بعد، والمشهور ما تقدم انتهى.
# وأطلق المصنف في الابنة وخصها ابن حبيب بالبكر قال في التوضيح إثر كلامه
~~المتقدم: ولا يقبل دعوى العارية إلا من الأب ms2820 في ابنته البكر وأما الثيب:
~~فلا؛ لأنه لا قضاء للأب في مالها انتهى. قال ابن رشد: ومثل البكر الثيب
~~التي في
# PageV03P523
# ولايته قياسا على البكر، ومثل الأب الوصي فيمن في ولايته من بكر أو ثيب
~~مولى عليها، وأما الثيب التي ليست في ولاية أبيها فهو في حقها كالأجنبي
~~وكذا سائر الأولياء غير الأب في البكر والثيب لا يقبل قولهم إذا خالفتهم
~~المرأة أو وافقتهم وكانت سفيهة، ويقيد أيضا كلام المصنف بما إذا كان فيما
~~بقي بعد ما ادعاه وفاء بقدر مهرها كما تقدم بيانه في كلام التوضيح وابن
~~سلمون، وأصله لابن حبيب في الواضحة وأصبغ في العتبية فإن لم يكن فيما بقي
~~وفاء فنقل في الواضحة عن ابن المواز أنه يقبل قوله بيمينه أيضا ويحضر ما
~~قبض لها من الصداق وفصل في العتبية في ذلك فقال: إن عرف أصل ما ادعاه له
~~أخذه أيضا واتبع بوفاء المهر وإن لم يعرف أصله له فإنما يصدق فيما زاد على
~~قدر الوفاء به ويتضح لك جميع ما تقدم بالوقوف على كلام الواضحة والعتبية
~~وكلام ابن رشد عليها قال في الواضحة في كتاب النكاح في أثناء ترجمة ما جاء
~~في مهور النساء.
# : وإن ادعى الأب بعض ما جهز به ابنته البكر بعد دخولها على زوجها أنه له
~~وأنه لم يعطها إياه وإنما كان عارية منه لها فالقول قوله مع يمينه إذا كان
~~فيما ساقت الابنة إلى زوجها وفاء بما أعطاها سوى هذا الذي يدعيه الأب عرف
~~ذلك له قبل ذلك أو لم يعرف أقرت الابنة أو لم تقر ما لم يطل زمان ذلك جدا
~~ولا أرى السنة طولا قال: ولا يكون القول قوله في ابنته الثيب؛ لأن مالها في
~~يدها وفي ولايتها ولا قضاء للأب فيه ولا قول، وهو في ذلك بمنزلة الأجنبي في
~~مال الأجنبية وكذلك الولي مع البكر والثيب هو بمنزلة الأب أي: وهو كالأجنبي
~~مع الثيب فقط وهكذا أوضح لي من كاشفت عنه من أصحاب مالك وإن لم يكن فيما
~~ساقت ms2821 بعد دعواه العارية كفافا لما أصدق الزوج حلف الأب أنه عارية وكان على
~~سبيل العارية وعلى الأب أن يحضر ما قبض لها من الصداق غير العارية وقد ذكره
~~ابن المواز انتهى.
# . وقوله " كالأجنبي في مال الأجنبية " يقتضي أنه إذا ثبت أن أصل ذلك
~~المال له فيكون له أخذه وهو ظاهر والله أعلم. وقال في العتبية في المسألة
~~الرابعة عشر من سماع أصبغ من كتاب النكاح قلت يعني لابن القاسم: فلو زوج
~~ابنته وهي بكر رجلا فأدخلها عليه ومضى لدخولها حين ثم قام الأب فادعى بعض
~~ما جهزها به وزعم أنه إنما كان عارية منه ليجملها به وصدقته الابنة أو
~~أنكرت ما ادعى وزعمت أنه لها ومن جهازها فإن القول قول الأب إذا قام بحدثان
~~ما ابتنى الزوج بها وليس للزوج مقال، والأب مصدق ولا يلتفت إلى إنكار
~~الابنة في ذلك ولا إقرارها؛ لأن هذا من عمل الناس معروف ذلك من شأنهم
~~يستعيرون المتاع يتجملون به ويكثرون بذلك الجهاز إذا كان فيما بقي من
~~المتاع وفاء بالمهر فإذا كان هذا فليس للزوج مقال وسواء كان ذلك المتاع
~~معروفا أصله للأب أو غير معروف هو فيه مصدق إذا كان فيما بقي وفاء بالمهر.
# (قلت) فإذا كان قيام الأب بحدثان دخول زوجها بها وكان أصل المتاع معروفا
~~للأب وليس فيما بقي من الجهاز ما فيه وفاء بالمهر قال: فهو للأب إذا عرف
~~أصله له ويتبع الزوج الأب بوفاء الصداق حتى يتم له من الجهاز لابنته ما فيه
~~وفاء بما أصدقها.
# قال ابن رشد: فإن الأب مصدق فيما ادعى مما جهز به ابنته أنه كان عارية
~~منه لها بشرطين أحدهما: أن يكون ذلك بحدثان البناء والثاني: أن يكون فيما
~~بقي بعد ما ادعاه وفاء بالمهر يريد أنه مصدق في ذلك مع يمينه كذا قال ابن
~~حبيب وزاد فقال: ولا أرى السنة فيه طولا وهذا في الأب خاصة في ابنته البكر
~~وأما في الثيب وفي وليته البكر أو الثيب فلا وهو فيها كالأجنبي وقاله بعض ms2822
~~أصحاب مالك فأما إيجاب اليمين في ذلك على الأب فصحيح ولا يقال إن اليمين
~~تسقط عنه من أجل أن الوالد لا يحلف لولده إذ ليس ذلك حكما عليه باليمين
~~وإنما هو حكم له به إن شاء أن يأخذ ويحلف حلف وأخذ وإن
# PageV03P524
# شاء أن يترك ترك، وإنما خص بذلك الأب في البكر؛ لأنها في ولايته ومالها
~~في يديه فعلى قياس هذا يكون في الثيب إذا كانت في ولايته بمنزلته في البكر
~~ويكون الوصي فيمن إلى نظره من اليتامى الأبكار، والثيب بمنزلته أيضا ويحمل
~~قوله وأما في الثيب أنه أراد بها الثيب التي لا ولاية له عليها، وقوله إذا
~~ادعى الأب بحدثان البناء وفيما بقي وفاء بالمهر فليس للزوج فيه مقال، كلام
~~صحيح؛ لأنه إذا لم يكن فيما بقي وفاء بالمهر فإنما يصدق فيما زاد على قدر
~~الوفاء به بخلاف إذا عرف أصل المتاع له؛ لأنه إذا عرف أصل المتاع له فيأخذه
~~ويتبع بوفاء المهر إذ من حقه أن يجهز زوجته به إليه انتهى.
# واقتصر ابن عرفة على نقل كلام العتبية وكلام ابن رشد عليها وقال بعد قول
~~ابن رشد: فعلى قياس هذا يكون في الثيب إذا كانت في ولايته بمنزلته في البكر
~~ويكون الوصي فيمن إلى نظره من اليتامى الأبكار، والثيب بمنزلته.
# (قلت) كقولها يعني: المدونة في حوزه لها ما وهبه لها ثم قال: وذكر
~~المتيطي قول ابن حبيب وقال بعض الموثقين: يكون للأب ما وجد من ذلك ولا شيء
~~على الابنة فيما فوتته من ذلك أو امتهنته أو زوجها معها ولا ضمان عليه
~~لتملك الأب ذلك، وقال غير واحد من الموثقين: إن قام قبل مضي عام من يوم
~~بنائه قبل دخوله دون يمين؛ لأنه عرف من فعل الآباء وإن قام بعد عام سقط
~~قوله، وقال أبو إبراهيم إسحاق بن إبراهيم: قول ابن القاسم القول قول الأب
~~ما لم تثبت الابنة أو زوجها مضي السنة ونحوها قال: والعشرة أشهر عندي كثير
~~تسقط دعوى الأب.
# وقال في موضع آخر: إن طلب ms2823 الأب الشورة بعد ثلاثين يوما من بنائها حلف على
~~دعواه عاريتها وأخذ ما حلف عليه. قال بعض الموثقين: هذه المسألة في سماع
~~أصبغ ابن القاسم قال فيه: إن قام بحدثان بنائها صدق ولفظ التصديق عند
~~شيوخنا إن وقع مبهما اقتضى نفي اليمين ولم يحد في سماع أصبغ مدة القرب إلا
~~أن الشيخ أبا إبراهيم جليل في العلم والورع ممن يلزمنا الاقتداء به قال أبو
~~إبراهيم: وادعاء الأب لما في يد ابنته من الأمور الضعيفة التي لنا فيها
~~الاتباع لسلفنا ولولا ذلك كان الوجه عدم خروج ما بيدها إلا بما تخرج به في
~~سائر الحقوق ولا سيما ما بيد البكر.
# (قلت) قوله ليس فيه إلا الاتباع يريد بما استدل به ابن القاسم من العرف
~~ولا يخفى وجوب العمل بالعرف على مثل الشيخ أبي إبراهيم كدلالة إرخاء الستور
~~ونحوه، وأجاب ابن عات في أب ادعى أن نصف ما شور به ابنته البكر عارية له
~~بعد أربعة أعوام من بنائها أنه غير مصدق في دعواه ابن سهل وكذا الرواية عن
~~مالك وابن القاسم وغيرهما في الواضحة والعتبية وغيرهما ولا خلاف أعلمه فيها
~~وجواب ابن القطان أن الأب مصدق فيما زاد على قدر النقد من ذلك خطأ، زاد
~~المتيطي قال بعض شيوخنا: الذي في الرواية إذا قام بعد طول مدة فلم ير ابن
~~القطان هذه المدة طولا
# (قلت) لعله نحا بها منحى مدة الحيازة ففي بطلان دعواه العارية بسنة أو
~~بها أو نحوها بدلا منها ثالثها بعشرة أشهر ورابعها بما زاد على سنة وخامسها
~~لا تبطل بأربعة أعوام للمتيطي عن غير واحد من الموثقين وأبي إبراهيم عن ابن
~~القاسم واختياره ودليل قول ابن حبيب وابن القطان اه. كلام ابن عرفة بلفظه
~~وقوله بدلا منها أي: من السنة يعني لا بمجموعها فمضي السنة أو نحو السنة
~~كاف في بطلان دعواه العارية ونبه به خشية توهم تكراره مع القول الرابع وهو
~~قول ابن حبيب القائل بأن بطلان دعواه إنما يكون بما زاد على السنة إلا أن ms2824
~~ابن عرفة لم يتعرض لبيان مقدار الزيادة، وقال البرزلي بعد قول ابن حبيب:
~~وليست السنة في ذلك طولا.
# (قلت) ذكر هنا أن السنة قريب ومفهومه أن أكثر منها طول وهي تجري على
~~مسألة الشفعة فيكون الخلاف في مقدار زيادة الأشهر كالثلاثة ونحوها مما
~~يصيرها طولا انتهى
### | [تنبيهات الأول ما الحكم لو قام الأب بدعوى العارية بعد كمال السنة]
# (تنبيهات الأول) علم مما تقدم في
# PageV03P525
# كلام صاحب التوضيح وكلام ابن عرفة أن قول غير واحد من الموثقين مخالف
~~لقول ابن حبيب وأن الفرق بينهما أن الأب لو قام بدعوى العارية بعد كمال
~~السنة لم تقبل ودعواه عند غير واحد من الموثقين وتقبل بيمين عند ابن حبيب
~~ولا تبطل إلا بالزيادة على السنة وحمل الشارح قول المصنف في السنة على قول
~~غير واحد من الموثقين وجعله موافقا لقول ابن حبيب ونصه وما ذكره من أن
~~القرب سنة أي: فأدنى ذهب إليه غير واحد من الموثقين وحكاه في النوادر عن
~~ابن حبيب وقال أبو إبراهيم: العشرة الأشهر عندي تقطع حجة الأب اه. وما عزاه
~~للنوادر عن ابن حبيب هو قوله المتقدم وليست السنة في ذلك بطول وما ذكره من
~~التوفيق بين القولين مخالف لما تقدم، وقول المصنف في السنة ظاهره يقتضي أنه
~~قول غير واحد من الموثقين كما قاله الشارح. وقوله بيمين هو قول ابن حبيب
~~فلعله مشى على قبول الدعوى في السنة على قولهم وفي إيجاب اليمين على قول
~~ابن حبيب فتأمله والله أعلم
### | [التنبيه الثاني إذا ادعى أن الذي دخلت به عارية له أو لغيره]
# (الثاني) قال الشارح في حل قول المصنف " وقبل دعوى الأب " ما نصه أي: إذا
~~ادعى أن الذي دخلت به عارية له أو لغيره فإنه يصدق إن قام بقرب البناء مع
~~يمينه انتهى، فقوله عارية له أو لغيره صريح في أنه لا فرق فيما يدعي الأب
~~إعارته لها بين أن يدعي أنه ملك له أو لغيره، ويعضده قول العتبية المتقدم؛
~~لأن هذا من عمل الناس معروف ذلك ms2825 من شأنهم يستعيرون المتاع فيتجملون به
~~ويكثرون بذلك الجهاز انتهى فتأمله والله أعلم.
### | [التنبيه الثالث ادعى الرجل أن جهاز ابنته عارية قبل السنة]
# (الثالث) ذكر البرزلي في مسائل النكاح عن ابن عرفة أنه أفتى بأن الأم
~~كالأب قال: فعارضته بقول ابن حبيب وذكر كلام ابن حبيب المنقول عن الواضحة
~~فوقف في المسألة وأرشد إلى الصلح فوقع الصلح مع الزوج والصواب على ما وقع
~~هنا أن لا مقال لها إلا أن تكون وصية أو على ما قال في المدونة أنه استحسن
~~أن توصي بولدها في المال اليسير كالستين دينارا فيكون القول قولها في هذا
~~القدر أو يرى أن الأم بخلاف غيرها بدليل جواز اعتصارها ما وهبته في حياة
~~الأب بشرطه انتهى.
# ونقل صاحب المسائل الملقوطة عن إملاء الأقفهسي مثل ما قال البرزلي إنها
~~ليست كالأب ونصه: ومن إملاء القاضي جمال الدين الأقفهسي إذا ادعى الرجل أن
~~جهاز ابنته عارية قبل السنة فله ذلك بيمين وأما بعد السنة فإن أشهد عليها
~~بذلك فهو له وإن لم يشهد فليس له ذلك إلا أن تصادقه على ذلك فيكون من ثلثها
~~لحق الزوج ولا تصدق الأم لا قبل السنة ولا بعدها انتهى. لكن قول الأقفهسي
~~في الأب فإن أشهد عليها بذلك إلى آخر كلامه يقتضي أن الضمير في قوله يعود
~~على الابنة، واشتراط الإشهاد على الابنة بالعارية هو قول ابن القاسم في
~~الدمياطية المتقدم ذكره وسيأتي أيضا عن ابن رشد وغيره في القولة التي بعد
~~هذه في شرح قول المصنف لا إن بعد ولم يشهد أن قول الدمياطية مخالف للمشهور
~~وأن المشهور من انتفاع الأب بالإشهاد بالعارية فقط ولو لم تعلم الابنة
~~بالإشهاد بها ويمكن أن يعود الضمير في عليها للعارية وهو الأولى ليوافق
~~المشهور فتأمله والله أعلم.
# ص (لا إن بعد ولم يشهد وإن صدقته ففي ثلثها)
# ش: تقدم في كلام الواضحة أن القول قول الأب ما لم يطل زمان ذلك جدا وقال
~~في التوضيح: قال بعض الموثقين: فإن كان قيام الأب على بعد ms2826 من البناء والأصل
~~له معروف
# PageV03P526
# أم لا ثم قام فليس له ذلك وهو للابنة بطول حيازتها ولا ينفعه إقرار
~~الابنة إذا أنكر ذلك الزوج ابن الهندي إلا أن تكون خرجت من ولاية أبيها
~~فيلزمها الإقرار في ثلثها وللزوج فقال فيما زاد على الثلث انتهى.
# وما عزاه في التوضيح لبعض الموثقين نحوه لأصبغ عن ابن القاسم في العتبية
~~ونصه إثر كلامه المتقدم في القولة التي قبل هذه.
# (قلت) يعني لابن القاسم: فإن طال الزمان ثم قام الأب يدعي ذلك وفيما بقي
~~بعد ما ادعى وفاء بالمهر وكان الأصل معروفا أو غير معروف كانت الابنة مقرة
~~أو منكرة قال: إذا لم يعرف أصل المتاع له وطالت حيازتها للمتاع الزمان
~~الطويل فأرى للزوج في هذا مقالا ولا أرى الأب فيه مصدقا إذا جاء مثل هذا من
~~الطول والبعد وأراه لها بطول حيازتها (قلت) فإن كانت مقرة بأن المتاع للأب
~~ولم تنكر ما ادعى الأب من ذلك قال لا يجوز إقرارها إذا بلغ هذا الحد من
~~الطول؛ لأن إقرارها هنا عطية مبتدأة ولا يجوز إقرارها إذا رد عليها ذلك
~~زوجها وإن كان فيما يبقى بعد ذلك وفاء بالمهر
# (قلت) فإن عرف أصل المتاع للأب قال عرف أصله له أو لم يعرف فطول حيازتها
~~له هذا الزمان يقطع دعوى الأب إذا أنكر الزوج والمرأة قال ابن رشد: قوله إن
~~للزوج فيه مقالا فيه نظر إذ لا كلام للزوج فيما دون الثلث من مالها إلا على
~~وجه الحسبة لكونها مولى عليها لا تجوز عطيتها في شيء من مالها لأبيها ولا
~~لغيره، وقوله إن طول حيازتها يقطع دعوى الأب إذا أنكر الزوج معناه إذا أنكر
~~بالحسبة إذ ليس له معنى يذكر له سوى ذلك، وفي قوله إذا أنكر الزوج أو
~~المرأة دليل على أنهما لو لم ينكرا وسلما جميعا ورضيا لجاز ذلك للأب وهو
~~بعيد إلا أنه دليل الخطاب وقد اختلف في القول به فلا ينبغي أن يعمل به
~~انتهى. وحاصله: أنه إذا بعد ولم يشهد فلا ms2827 يقبل قوله إذا كذبته الابنة وكذا
~~إن صدقته وكانت سفيهة وإن كانت رشيدة وصدقته ففي ثلثها إذا كانت على وجه
~~العطية وإن لم يكن على وجه العطية فقال القرافي في الذخيرة في كتاب الحجر
~~قال في النوادر قال عبد الملك: إذا أقرت في الجهاز الكثير أنه لأهلها
~~جملوها به والزوج يكذبها فإن لم يكن إقرارها بمعنى العطية نقدا وبمعنى
~~العطية رد إلى الثلث انتهى. وإذا كان هذا في أهلها فأحرى الأجانب والله
~~أعلم.
# وفهم من قول المصنف ولم يشهد أنه لو أشهد نفعه ذلك وإن طال الزمان وظاهره
~~سواء أشهد على العارية أو على أصل العارية وهو كذلك على المشهور وهو ظاهر
~~إطلاق كلامه في التوضيح أيضا ونصه: لو أشهد أن الذي شور ابنته به إنما هو
~~على وجه العارية نفعه ذلك وله أن يسترده متى شاء ولو طال ذلك انتهى. ومقابل
~~المشهور قول الدمياطية المتقدم قال ابن رشد إثر كلامه المتقدم: وفي
~~الدمياطية لابن القاسم أن الأب إنما يصدق فيما
# PageV03P527
# ادعى من جهاز ابنته بعد البناء أنه عارية لها وإن كان فيما بقي وفاء
~~بالمهر إذا كان على أصل العارية بينة، والمشهور ما تقدم في المسألة قبل هذه
~~أنه مصدق إذا أشهد على العارية وإن طال الأمر إذا كان فيما بقي وفاء بالمهر
~~وإن لم يكن فيما بقي وفاء به صدق فيما زاد على قدر الوفاء به انتهى كلام
~~ابن رشد، والفرق بين الإشهاد على العارية والإشهاد على أصل العارية أن
~~الإشهاد على العارية لا يشترط فيه علم الابنة بالإشهاد بل إذا أشهد الأب
~~بالعارية فقط نفعه ذلك علمت الابنة به أم لا، والإشهاد على أصل العارية هو
~~الإشهاد على الابنة بالعارية
# ويتضح لك ذلك بالوقوف على المسألة التي أشار إليها ابن رشد وكلامه عليها
~~ونصها قال أصبغ: سئل ابن القاسم عن الرجل يزوج ابنته ويخرج جهازا وشوارا
~~فيقول: أشهدكم أن هذا عارية في يد ابنتي ولم يروا البنت ولم تحضر فطلب الأب
~~المتاع والشورة بعد ذلك فلم يقدر ms2828 عليه عند ابنته وقد شهد الشهود أنه أدخله
~~بيت زوجها فقال: إن كانت بكرا وقد علمت بالعارية فلا ضمان عليها إلا أن
~~يكون هلاكه يوم هلك بعد أن رضي حالها فهي ضامنة له إلا أن يكون طرقها من
~~ذلك أمر من الله عز وجل تقيم عليه بينة وإن لم تكن علمت بذلك فلا شيء لها
~~أصلا وإن حسنت حالها أو كانت ثيبا فعلمت بذلك فهي ضامنة له وإن لم تعلم فلا
~~ضمان على واحد منهما البكر والثيب فيما لم تعلم ولم تقبله على وجه العارية،
~~وقاله أصبغ: ولا شيء على الزوج في هذا كله إذا لم يستهلك هو شيئا من ذلك
~~استهلاكا وهذا فيما يفضل عن صداقها وجهازها مما لم تجهز به من صداقها ولا
~~عطية أبيها لها، قال ابن رشد قوله " إنه لا ضمان على الابنة فيما جهزها به
~~الأب من المتاع وأشهد أنه عارية عندها إذا لم تعلم بالإشهاد ولم تقبله على
~~وجه العارية صحيح إذ ليس لأحد أن يضمن أحدا ضمان ما لم يلتزم ضمانه وحسبه
~~أن ينفعه الإشهاد في استرجاع متاعه وإن طال زمان ذلك عند الابنة انتهى
~~وبالله التوفيق. ونقله ابن عرفة وقال البرزلي ولابن فتحون في وثائقه إذا
~~ساق سوى نقدها من أسباب وأورده فلا يخلو إما أن يصرح بالهبة أو العارية أو
~~يسكت فالأول لا فقال له في استرجاعه لملكه والثاني له أن يسترجعه متى شاء
~~طال الزمان أو قصر فإن أتلفته في هذا القسم في حال سفهها فلا ضمان عليها
~~وإن أتلفته بعد رشدها ضمنته وهذا إذا أشهد بالعارية أو علمت بها فإن لم يكن
~~واحد منهما فلا ضمان عليها، وإن كانت رشيدة والتفريط جاء من قبل الأب
~~والثيب مثلها ولا شيء على الزوج في الوجهين إذا لم يكن استهلكه، رواه أصبغ
~~عن ابن القاسم. وقال ابن عبد الغفور: وإن أشهد عند البناء أنه عارية كان
~~القول قوله وإن طال زمانه ولا ينظر إلى أصل المتاع عرف للأب أو لم يعرف
~~وليس ms2829 له أن يأخذ إلا ما وجده ولا يتبعها بما لبست أو أتلفت؛ لأنها في ولاية
~~أبيها وهو الذي سلطها عليه ولابن القاسم في الدمياطية أن الأب إنما يصدق
~~فيما ادعى من جهاز ابنته بعد البناء أنه عارية له ولو كان فيما بقي وفاء
~~بالمهر إذا كان على أصل العارية بينة والمشهور ما في العتبية وانظر سماع
~~أصبغ من الشرح انتهى. ويشير بذلك لكلام العتبية المتقدم وكلام ابن رشد
~~عليها.
# (تنبيهان الأول) تحصل مما تقدم أن شهادة الأب على العارية ينفعه في
~~استرجاع متاعه وإن طال الزمان على المشهور والبكر والثيب مع الإشهاد في ذلك
~~سواء ولا ضمان عليها فيما تلف إلا أن تعلم المالكة منهما لأمرها بالعارية
~~فتضمن ما تلف. قال ابن سلمون: وحكم سائر الأولياء في الإشهاد حكم الأب
~~ونصه: وإن كان أشهد حين التجهيز فإن ذلك منه عارية كان القول قوله وإن طال
~~الزمان ويكون له أخذ ما وجد من ذلك ولا ضمان على الابنة فيما تلف من ذلك
~~ولا على زوجها. قال في سماع أصبغ: فإن أشهد على الشورة أنها عارية قبل
~~الدخول ثم قام يطلبها كان له ذلك وإن كانت
# PageV03P528
# ثيبا، وعلى هذا يكون حكم سائر الأولياء كذلك مع الإشهاد وإن تلف شيء من
~~ذلك لم يكن عليها شيء إلا أن تعلم المالكة لأمرها أن ذلك عارية فتضمن ما
~~تلف انتهى.
# (الثاني) نقل البرزلي عن فتوى أشياخه أن حكم الإشهاد بعد الدخول في المدة
~~التي يقبل فيها دعوى الأب العارية حكم الإشهاد قبل الدخول ونصه بعد كلام
~~ابن عبد الغفور المتقدم قوله: يصدق في العارية إذا أشهد عند البناء بها
~~يريد وكذلك بعده فيما يقبل دعواه فيه العارية كذلك كان أشياخنا يفتون به
~~انتهى.
# وقوله فيما يقبل دعواه فيه العارية يفهم منه اختصاص الانتفاع بالإشهاد
~~بعد الدخول فالأب والوصي في البكر أو الثيب المولى عليها والأم على فتوى
~~ابن عرفة وهو ظاهرها والله أعلم
# ص (إلا أن تهبه على دوام العشرة كعطية لذلك ففسخ)
# ش: قال ms2830 في أواخر كتاب الجامع من البيان في سماع عبد الله بن عمر بن غانم:
~~وسئل ابن كنانة عن الرجل يقول لامرأته: إن لم تضعي عني مهرك فأنت طالق إن
~~لم أتزوج عليك. فتضع ذلك عنه هل ترى ذلك حلالا قال لا؛ لأنه خيرها بين أن
~~تضع عنه مهرها وبين أن يضرها وإنما قال الله تعالى {فإن طبن لكم عن شيء منه
~~نفسا فكلوه هنيئا مريئا} [النساء: 4] قال ابن رشد: قوله إن ذلك لا يحل له
~~بين إن لم تضع ذلك له عن طيب نفس وإنما وضعته عنه مخافة أن يلزمها الطلاق
~~إن لم يضرها بالتزويج عليها فتلزمه الوضيعة ويقضي عليها بها ولا يكون لها
~~الرجوع فيها إن طلقها أو تزوج عليها بمنزلة أن لو قال لها: أنت طالق إن لم
~~تضعي عني مهرك فوضعته عنه فلما وضعته طلقها ويؤمر أن يستحلها من ذلك أو
~~يرده عليها من غير قضاء يقضى به عليه ولو سألها أن تضع عنه صداقها دون أن
~~يحلف على ذلك بالطلاق فلما وضعته عنه طلقها بحدثان ذلك كان لها أن ترجع
~~عليه بما وضعت عنه؛ لأنها إنما وضعت عنه ذلك رجاء استدامة العصمة فلما لم
~~يتم لها المعنى الذي وضعت الصداق عنه بسببه وجب لها الرجوع به والذي قال
~~لزوجته: أنت طالق إن لم تضعي عني صداقك أو أنت طالق إن لم تضعي عني صداقك
~~لأتزوجن عليك فوضعته عنه ليس لها أن ترجع فيه وإن طلقها بفور ذلك أو تزوج
~~عليها؛ لأن الذي وضعت عليه الصداق قد حصل لها وهو سقوط اليمين عنه بطلاقها
~~أو بطلاقها إن لم يتزوج عليها فلو شاءت نظرت لنفسها وقالت له: لا أضع عنك
~~الصداق إلا على أن لا تطلقني بعد ذلك ولا تتزوج علي وقد مضى هذا المعنى في
~~رسم النكاح من سماع أصبغ من كتاب طلاق السنة انتهى.
### | [فرع إذا أعطته مالا على أن يمسكها ثم فارقها عاجلا]
# . وقال في التوضيح في فصل الخلع: فرع وإذا أعطته مالا على أن ms2831 يمسكها ثم
~~فارقها عاجلا فقالوا: لها الرجوع. وأما إن كان بعد طول فحيث يرى أنها بلغت
~~غرضها لم ترجع ولو طال ولم يبلغ ما يرى أنها دفعت المال لأجله كان له من
~~المال بقدر ذلك على التقريب فيما يرى، وهكذا قال مالك فيمن أسقطت صداقها عن
# PageV03P529
# زوجها على أن لا يتزوج عليها فطلقها بحضرة ذلك: إن لها الرجوع وإن طلقها
~~بعد ذلك بحيث يرى أنه لم يطلقها لذلك لم ترجع أصبغ إلا أن يكون الطلاق
~~بحدثان الإسقاط ليمين نزلت ولم يتعمد ولم يستأنف يمينا فلا شيء عليه ورأى
~~اللخمي أن لها الرجوع ولو كان الطلاق ليمين نزلت ولم يتعمد انتهى.
# وقال: ولو أعطته على أن لا يتزوج عليها فتزوج رجعت ولو تأخر تزويجه
~~انتهى. وما ذكره المصنف هنا ليس بتكرار في الظاهر لقوله المتقدم إلا أن
~~تسقط ما تقرر بعد العقد؛ لأنه تكلم هناك على جوازه وهنا على الرجوع والله
~~أعلم
# ص (وإن خالعته على كعبد أو عشرة ولم تقل من صداقي فلا نصف لها ولو قبضته
~~ردته لا إن قالت طلقني على عشرة أو لم تقل من الصداق فنصف ما بقي)
# ش يعني: إذا خالعته على عبد أو شيء تعطيه من مالها فلا نصف لها وتقدم
~~كلامه وإن خالعته على كعبد فلا نصف لها ولو قبضته ردته وهذه المسألة هي
~~التي قال ابن الحاجب فيها: ولو خالعته على عبد أو شيء تعطيه لم يبق لها طلب
~~بنصف الصداق على المشهور انتهى. ومعنى قوله " أو عشرة ولم تقل من صداقي "
~~هو متعلق بقوله أو عشرة أي: قالت: خالعني على عشرة ولم تقل من صداقي فلا
~~نصف لها ولو قبضته ردته فقوله ولم تقل من صداقي هو متعلق بقوله أو " عشرة "
~~وما ذكره المصنف في هذه المسألة هو قول ابن القاسم وقال أشهب: لها نصف
~~الصداق ولما مشى المصنف على قول ابن القاسم وكانت هذه تشبه ما إذا خالعته
~~على عبد أو شيء تعطيه جمعهما للاختصار انتهى.
# وكذا قال في التوضيح ms2832 لما فرغ من توجيه قول ابن القاسم وعلى هذا فهذه
~~المسألة بمنزلة ما إذا خالعته على عبد أو شيء انتهى. وما مشى عليه المؤلف
~~مخالف لما مشى عليه ابن الحاجب فإنه مشى على قول أشهب، وأما قوله: لا إن
~~قالت طلقني إلى آخره فيعني به أن قولها طلقني ليس كقولها خالعني بل هو
~~مخالف له ولها نصف ما بقي هذا معنى كلامه أما كون طلقني مخالفا لخالعني فلا
~~شك فيه، وأما قوله لها نصف ما بقي فلم أره منقولا في التوضيح ولا اللخمي
~~الذي نقل عنه في التوضيح وإنما لها النصف من أصل الصداق ويقاصها بعشرة وقد
~~عقد اللخمي لهذه المسألة فصلا في التبصرة في كتاب إرخاء الستور فلنذكره قال
~~" - رحمه الله - ": باب حكم الصداق في المختلعة قبل الدخول وبعده وهل يسقط
~~الخلع ديون الزوجة وإذا قالت اخلعني أو اتركني أو تاركني أو بارئني على
~~عشرة دنانير وكانت مدخولا بها؟ كانت له العشرة ولها صداقها كاملا وسواء
~~قالت ذلك مطلقا أو شرطت العشرة من صداقها وإن كانت غير مدخول بها وقالت
~~بارئني على عشرة دنانير فإن شرطت العشرة من الصداق سقطت العشرة من جملته
~~وكان الباقي بينهما نصفين وسواء قالت اخلعني أو طلقني إذا شرطت العشرة من
~~الصداق، واختلف إذا لم تشترط من الصداق وقالت على عشرة دنانير ولم تزد على
~~ذلك فقال ابن القاسم: إن قالت طلقني على عشرة دنانير كانت له العشرة
~~والصداق ثابت بينهما يقتسمانه نصفين وإن قالت: اخلعني لم يكن لها من الصداق
~~شيء وإن لم تكن قبضته لم تأخذ شيئا وإن قبضته ردت جميعه. وقال أشهب: قولها
~~طلقني واخلعني له العشرة ولها نصف الصداق قبضته أو لم تقبضه.
# وقال أصبغ في كتاب ابن حبيب: إن لم تكن قبضته لم تأخذ شيئا وإن قبضته فهو
~~لها كله ولا شيء له إلا ما خلع عليه وإن قبض بعضه لم يكن له مما قبض شيء
~~وسواء قالت: اخلعني أو طلقني. وقول أشهب أحسن؛ لأن قولها اخلعني أو بارئني ms2833
~~أو تاركني إنما يتضمن خلع النفس والإبراء من العصمة والمتاركة فيها ليس
~~الإخلاع من المال ولا الإبراء منه ولا المتاركة فيه ولو كان ذلك لسقط
~~الصداق عنه إذا كان مدخولا بها وكذلك غيره من ديونها، وقد
# PageV03P530
# أجمعوا أن هذه الألفاظ الانخلاع والمبارأة والمتاركة إنما يراد بها بعد
~~الدخول النفس دون المال فوجب أن يكون حقها في النصف قبل الدخول ثابتا وكذلك
~~إن لم يكن دخل بها وكان لها عليه دين فقالت: اخلعني أو بارئني لا خلاف أن
~~دينها باق وكذلك، إذا قالت قبل الدخول: اخلعني على ثوبي هذا أو عبدي هذا
~~فعلى قول ابن القاسم يسقط الصداق ولا يكون لها منه شيء قبضته أم لم تقبضه
~~وعلى قول أشهب يمضي العبد أو الثوب للزوج والصداق عليه وهو أحسن في هذا
~~الأصل انتهى.
# فعلم من هذا أن المؤلف إنما مشى في مسألة خالعني على عشرة إلى آخره على
~~قول ابن القاسم؛ لأنهم جعلوا سقوط النصف في المسألة خالعني على ثوبي مقيسا
~~على قوله خالعني على عشرة. وقال ابن الحاجب: إن سقوط النصف في خالعني على
~~ثوب ونحوه هو المشهور فعلم أن قول ابن القاسم في المسألة خالعني على عشرة
~~هو المشهور والله أعلم
# ص (ويرجع إن أصدقها من يعلم بعتقه عليها)
# ش: قوله يرجع بالمثناة التحتية وقوله يعلم اختلفت فيه النسخ ففي بعضها
~~بالتحتية وفي بعضها بالفوقية فأما على النسخة التي فيها بالمثناة التحتية
~~فالمعنى أن الزوج يرجع على المرأة إذا طلقها قبل البناء وكان قد أصدقها من
~~الرقيق من يعتق عليها وهو يعلم ذلك يريد بنصف قيمة ذلك الرقيق وظاهره سواء
~~علمت هي أم لم تعلم، وإذا رجع عليها مع علمه فأحرى أن يرجع عليها مع عدم
~~علمه فحاصله أنه يرجع عليها في الأربع الصور سواء علما أو جهلا أو علم
~~دونها أو العكس وهذا ظاهر المدونة على ما اختاره ابن القاسم قال فيها: وإن
~~تزوجها على من يعتق عليها عتق عليها بالعقد فإن طلقها قبل البناء رجع عليها
~~بنصف ms2834 قيمته كانت معسرة أو موسرة ولا يتبع العبد بشيء ولا يرد عتقه كمعسر
~~أعتق فعلم غريمه والزوج لم ينكر حين أصدقها إياه قد علم أنه يعتق عليها
~~فلذلك لم أرده على العبد بشيء، وقد بلغني عن مالك استحسان أنه لا يرجع
~~الزوج على المرأة بشيء، وقوله الأول أحب إلي انتهى.
# قال أبو الحسن الصغير: معنى مسألة المدونة أنهما عالمان. قال اللخمي:
~~وكذلك لو كانا جاهلين حكى القولين فيهما ثم قال أبو الحسن: وإن علمت دونه
~~فحكى ابن يونس عن مالك أن له أخذ نصفه ويمضي عتق نصفه إلا أن يشاء اتباعها
~~بنصف قيمته فذلك له ويمضي عتقه كله وقاله عمن كاشفت من أصحاب مالك، وقال
~~أبو عمران: لا يرجع في عين العبد وليس له إلا اتباعها ولو كان الزوج عالما
~~لعتق عليه ويغرم لها قيمته فإن طلق قبل البناء فعليه نصف قيمته انتهى
~~فتأمله والله أعلم. وكلام ابن غازي على هذه المسألة جيد والله أعلم.
# ص (وإن جنى العبد في يده فلا كلام له) ش فأحرى إذا كان
# PageV03P531
# في يدها، والكلام لها في الوجهين، وقصد المؤلف إلى المشكل من الوجهين.
# ص (ولو قال الأب بعد
# PageV03P532
# الإشهاد بالقبض لم أقبضه حلف الزوج في كالعشرة الأيام)
# ش ليس هذا بمعارض لقوله فيما تقدم ونقل هكذا مقتض لقبضه بل المراد به أن
~~هذا اللفظ مقتض للقبض وإذا كان كذلك فغايته أنه كالتصريح بالقبض فإن ادعى
~~فيه ما ادعت في التصريح قبل قولها ولا إشكال في ذلك والله أعلم.
### | [فصل إذا تنازعا في الزوجية]
# (فصل) ص (إذا تنازعا في الزوجية ثبتت ببينة)
# ش: قدم ابن الحاجب هذا الفصل على فصل الصداق وينبغي أن يكون الفاعل
~~المضمر يعود على المتنازعين المفهومين من السياق أو إلى الزوجين لكن قال
~~ابن عبد السلام في تسميتهما زوجين تجوز والله أعلم.
### | [مسألة إذا شهد الشهود على المرأة على عينها أو كانوا يعرفونها]
# (مسألة) قال البرزلي إذا شهد الشهود على المرأة على عينها أو كانوا
~~يعرفونها فيلزمها النكاح ولو كانوا ms2835 إنما شهدوا عليها بمعرف كما هو الواقع
~~في أنكحة زماننا فالأمر في ذلك مشكل إذا لم يوثق بالمعرف ولو وثق به لكانت
~~بمنزلة من شهد عليه بحق فأنكر أن يكون هو المشهود عليه فذكر ابن رشد أن
~~الأصل أنه هو حتى يثبت أن ثم غيره على صفته ونصبه فيكون حينئذ الإثبات على
~~الطالب في تعيينه دون غيره انتهى.
### | [فرع لو قال في يتيمة بعد أن بلغت وقالت قبله]
# (فرع) قال ابن عرفة ابن سحنون: لو قال في يتيمة بعد أن بلغت وقالت قبله
~~فرجع سحنون عن قبول قولها لقبول قوله ابن سحنون لو قال تزوجتك وأختك في عقد
~~واحد ابن عبد الحكم أو قال: وأختك عندي وقالت: تزوجتني وحدي أو لم تكن عندك
~~أختي فسخ لإقراره بفساده وعليه نصف المسمى إن لم يبن وإن لم يسم فلا شيء
~~عليه ابن عبد السلام لها المنفعة ابن سحنون، وإن بنى لم يصدق في إبطال
~~الطلاق والسكنى وكذا إن قال تزوجتها في عدة.
# (قلت) كذا وجدته في نسخة عتيقة مصححة في إبطال الطلاق والسكنى وهو وهم في
~~السكنى لاقتضائه سقوطها لو ثبت ببينة وليس كذلك، وتقدم نحوه لابن بشير
~~والرد عليه بنص ثالث، نكاحها من نكح ذات محرم ولم يعلم ففرق بينهما بعد
~~البناء فلها السكنى؛ لأنها تعتد منه وإن كان فسخا انتهى. ذكر ذلك في فصل
~~التنازع في الزوجية.
# ص (ولو بالسماع بالدف والدخان) ش وصفة شهادتهم قال في المتيطية: إنهم
~~سمعوا سماعا فاشيا مستفيضا على ألسنة أهل العدل وغيرهم أن فلانا المذكور
~~نكح فلانة هذه بالصداق المسمى وأن وليها فلانا عقد عليه نكاحها برضاها وأنه
~~فشا وشاع بالدف والدخان انتهى.
# ص (وإلا فلا يمين)
# ش: ظاهره ولو طارئين، وعزا ابن عرفة هذا لمعروف المذهب وجعل مقابله
~~قولين: توجيهها مطلقا والتفريق بين الطارئين وغيرهما، قال: ودعوى النكاح
~~على منكره دون شاهد في سقوطها ولزوم يمين المنكر كغير النكاح، ثالثها إن
~~كانت بين طارئين لمعروف المذهب وحكاية المتيطي نقل ابن الهندي قائلا لما ms2836
~~روي: أشبه شيء بالبيع النكاح وقول ابن حارث اتفقوا على لغو دعوى النكاح
~~اتفاقا مجملا فسره سحنون بقوله: إن كانا طارئين وجبت الأيمان بينهما انتهى.
~~والذي صدر به ابن رشد وساقه على أنه المذهب لزوم اليمين للطارئين وحكى
~~الآخر بقوله وقد قيل: إنه لا يمين عليها ذكر ذلك في رسم النكاح من سماع
~~أصبغ من كتاب النكاح، وإطلاق الشيخ هنا كإطلاقه في باب الأقضية في قوله "
~~وكل دعوى لا تثبت إلا بعدلين فلا يمين بمجردها ولا ترد كنكاح " وما ذكر ابن
~~عرفة أنه المعروف قال في الشامل: إنه الأصح وسيأتي لفظه في القولة التي بعد
~~هذه. وأما إقرار الزوج والولي دون المرأة: فيؤخذ حكمه مما تقدم للمصنف إذ
~~قال: وحلف رشيد وأجنبي وامرأة إلى آخره والله أعلم
# ص (ولو أقام المدعي شاهدا)
# ش: سيصرح المصنف بهذه المسألة في كتاب الشهادات حيث يقول: وحلف بشاهده في
~~طلاق وعتق لا نكاح انتهى، وظاهره ولو كانا طارئين وهو ظاهر كلامه في الشامل
~~ونصه: وإذا تنازعا في الزوجية فلا يمين
# PageV03P533
# على منكر ولو طارئا على الأصح لانتفاء ثمرتها، ولو أقام شاهدا وقيل: يحلف
~~فإن نكل غرم المهر ولا يثبت النكاح كنكولها إلا ببينة انتهى.
# ص (وحلفت معه وورثت)
# ش: هذا قول ابن القاسم قال في التوضيح: وعليه فإنما تحلف مع شاهدها وترث
~~إذا لم يكن ثم وارث معين ثابت النسب انتهى. وسيصرح المصنف بهذه المسألة في
~~باب الشهادات حيث ذكر ما يثبت بشاهد ويمين حيث قال: ونكاح بعد موت وظاهره
~~عموم الحكم بهذه المسألة ولعكسها وهي ما إذا أقام الرجل شاهدا على نكاح
~~امرأة ببينة أنه يحلف ويأخذ الميراث قال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: ولا
~~صداق لها على قول ابن القاسم؛ لأن الصداق من أحكام الحياة قاله في حواشي
~~التجاني انتهى كلامه والله أعلم.
# ص (وأمر الزوج باعتزالها لشاهد ثان زعم قربه)
# ش: هذه المسألة في رسم النكاح من سماع أصبغ من كتاب الخلع وهذا والله
~~أعلم إذا ادعى هذا المدعي أنه ms2837 كان تزوجها ودخل بها، وأما لو ادعى أنه
~~تزوجها ولم يدخل بها فقد تقدم في مسألة الوليين أن دخول الثاني يفيتها
~~والله أعلم.
### | [تنبيه العبد والجارية يدعيان الحرية]
# (تنبيه) قال في السماع المذكور: وكذلك العبد والجارية يدعيان الحرية إذا
~~أقاما شاهدا واحدا ويدعيان مع ذلك أمرا قريبا فيوقفان على صاحبهما ويخرجان
~~عن يديه لذلك قال ابن رشد قال في كتاب ابن المواز: إذا لم يقم لها شاهد آخر
~~أو كان ذلك بعده حلف السيد ولا شيء على الزوجة ولا على الزوج. قال ابن رشد:
~~أما قوله لا شيء على الزوجة ولا على الزوج فصحيح؛ لأنهما لو أقرا له أو
~~أحدهما بما ادعاه من النكاح لم ينتفع بذلك وأما قوله حلف السيد: فصحيح على
~~ما في المدونة وغيرها إذا كان ادعى على السيد أنه أعتقه وأقام على ذلك
~~الشاهد، وأما إن كان ادعى أنه حر من أصله وأن غيره أعتقه قبل أن يشتريه هو
~~وأقام على ذلك شاهدا فلا يمين على الذي هو بيده والجواب في ذلك أن يوقف عنه
~~ويحال بينه وبين وطئها إن كانت أمة ويؤخذ في طلب شاهد آخر الشهر والشهرين
~~والثلاثة وإن أراد أن يذهب إلى موضع بيته كان ذلك له بعد أن يعطي حميلا
~~بقيمته وإن كانت له غلة وخراج فقيل: إنه يوقف ذلك فإن استحق الحرية كان له
~~ما وقف من خراجه وقيل: إنه لا يوقف ذلك إلا في حال الإعذار بعد ثبوت الحرية
~~بشاهدين وقيل: لا يوقف ذلك والغلة للذي هو في يديه حتى يقضى عليه بحريته،
~~وكلها قائمة من المدونة انتهى مختصرا.
# ص (وأمرت بانتظاره لبينة قريبة)
# ش: قال في التوضيح عن المتيطي: الذي جرى به العمل عند شيوخنا وانعقدت
~~الأحكام عليه أن تجعل المرأة عند امرأة صالحة تحتفظ بها أو تجعل المرأة
~~عندها وإلا فتحبس في الحبس حتى يحق الحق انتهى. وفي الشامل وهل بحميل وجه:
~~إن طلبه أو تحبس عند امرأة وبه جرى عمل المتأخرين انتهى.
# ص (وليس لذي ثلاث تزويج ms2838 خامسة)
# ش: قال في التوضيح ابن راشد: ويلزم على هذا أن لا تمكن من النكاح إن
~~ادعته وأنكرها؛ لأنها معترفة أنها ذات زوج انتهى
### | [فرع أقامت المرأة على الرجل المنكر شاهدين ولم يأت بدافع]
# ص (وليس إنكار الزوج طلاقا)
# ش: (فرع) إذا أقامت المرأة على الرجل المنكر شاهدين ولم يأت بدافع لزمه
~~النكاح
# PageV03P534
# والدخول والنفقة ولا ينحل النكاح عنه إلا بالطلاق فإن طلق قبل البناء
~~لزمه نصف الصداق فإن أبى من الدخول والطلاق فقال ابن الهندي: كان بعض من
~~أخذت عنه يقول: إن السلطان يطلق عليه بعد أربعة أشهر من وقت إبايته خليل
~~وفيه نظر؛ لأن مشهور المذهب فيمن ترك وطء زوجته لغير يمين يطلق بغير ضرب
~~أجل انتهى من التوضيح.
# ص (وفي التوريث بإقرار الزوجين غير الطارئين)
# ش: هذا إذا لم يكن مع المرأة ولد استلحقه الرجل فإن كان كذلك فترث بلا
~~خلاف كما أشار إليه ابن الحاجب وصرح به في التوضيح وقاله ابن رشد في سماع
~~ابن القاسم من كتاب الاستلحاق ولم يحك فيه خلافا.
# (فرع) قال ابن عبد السلام: وكذلك ينبغي إذا أقرت ولم يعلم منه إنكار أن
~~يرثها انتهى
### | [فرع في من احتضر فقال لي امرأة بمكة سماها ثم مات فطلبت ميراثها منه]
# (فرع) قال في التوضيح قال في الجواهر: ومن احتضر فقال لي امرأة بمكة
~~سماها ثم مات فطلبت ميراثها منه فذلك لها ولو قالت ذلك هي ورثها ابن راشد
~~وعلى ما حكاه في المثمر إن كان في عصمته امرأة غيرها لم ترثه؛ لأن هذه قد
~~حازت الميراث انتهى.
# ص (والإقرار بوارث وليس ثم وارث ثابت خلاف)
# ش: أما لو كان هناك وارث ثابت لم يرثه كما سيأتي في باب الاستلحاق.
# ص (بخلاف الطارئين)
# ش: يؤخذ منه أن نكاح الطارئين يثبت بالإقرار منهما بخلاف البلديين كما
~~قاله ابن عبد السلام وغيره وسواء طرآ معا أو طرأ الرجل قبل المرأة قاله
~~اللخمي ابن عرفة وحكم به قاضي الأنكحة حين نزلت بتونس عام بضع وأربعين
~~وسبعمائة خلاف ms2839 ظاهر قول ابن عبد السلام انتهى بالمعنى، وانظر كلام ابن رشد
~~في رسم النكاح من سماع أصبغ من كتاب النكاح.
# ص (وقوله تزوجتك فقالت بلى)
# ش: قال في التوضيح: اعلم أن ما ذكره المصنف يعني ابن الحاجب هنا من
~~الإقرار إنما يفيد في الطارئين وأما غيرهما فلا؛ لأنه تقدم أنهما لو تصادقا
~~على الزوجية لم يقبل على الظاهر انتهى.
### | [فرع تداعى رجل وامرأة في شيء من أمور الزوجية وأقر بالزوجية]
# (فرع) قال ابن فرحون في التبصرة في الفصل الخامس من القسم الثاني من
~~الركن السادس مسألة: إذا تداعى رجل وامرأة في شيء من أمور الزوجية وأقر
~~بالزوجية فإن كانا طارئين لم يتعرض لهما الحاكم وإن كانا من أهل البلد
~~وادعيا وقوع الزوجية في البلد كلفهما إثبات النكاح وسألهما عن الولي العاقد
~~والشهود بذلك فإن بان له كذبهما وأقرا بالوطء أقام عليهما الحد انظر ابن
~~سهل
# ص (وفي قدر المهر أو صفته)
# ش: هذا معطوف على قوله في الزوجية في أول الفصل، واختلافهما في الصفة مثل
~~أن يقول الرجل بدنانير يزيدية وتقول المرأة بمحمدية قاله ابن عبد السلام
~~وقال في التوضيح: مثل أن تقول بتركي وتقول بزنجي وكلاهما واحد وهو واضح
~~والله أعلم.
# ص (حلفا وفسخ)
# ش: المتيطي إذا ارتفعا إلى الحاكم وثبتت مقالتهما عنده
# PageV03P535
# كلف كل واحد منهما إثبات ما ادعاه فإن عجزا عن البينة أو أتياه ببينة لا
~~يعرفها ولا زكيت عنده قضى بينهما بالتحالف بعد الإعذار إليهما وقال بعده:
~~ويؤجل كل واحد في تزكية شهوده على ما مضى عليه العمل في التأجيل قال: وهو
~~أحد وعشرون يوما التي جرى عليها أمر الحكام في كثير من أحكامهم انتهى.
~~وانظر لو زكى كل واحد بينته فإن عينت واحدة زمانا غير زمان الأخرى فسيأتي
~~للمصنف وإن عينتا زمنا واحدا فالظاهر أنهما يتساقطان والله أعلم.
# ص (أو طلاق أو موتها فقوله بيمين)
# ش: قوله " أو طلاق " يعني قبل البناء وكذا قوله " أو موتها " يعني قبل
~~البناء كذا فرض المسألة ابن الحاجب وغيره ms2840 وقوله " فقوله بيمين " يريد فإن
~~نكل حلفت المرأة في الطلاق قاله في المدونة والمتيطية وغيرهما، وإن نكل في
~~الموت فالظاهر أن الورثة يحلفون؛ لأنه مثله؛ هذا إذا كان الاختلاف بينه
~~وبينها أو بينه وبين ورثتها في القدر والصفة وإن كان الاختلاف بينه وبينها
~~أو بينه وبينهم في التفويض وعدمه فحكمه، ومثله كما قال المتيطي: ولو مات
~~وادعى ورثته التفويض فالقول قولهم بيمين قاله ابن عبد السلام.
# ص (ورد للمثل)
# ش: هكذا رأيته في نسخة وهو الصواب رد
# PageV03P536
# مبنيا للمفعول وللمثل فاللام الجر ونائب الفاعل ضمير يعود على الزوج
~~المفهوم من السياق يعني يرد عن الذي ادعاه إلى صداق المثل واعلم أن هذا
~~إنما يكون بعد أن يتحالفا قاله في التوضيح وابن ناجي على المدونة وغيرهما
~~والله أعلم.
# ص (ولو أقامت بينتين على صداقين في عقدين لزما وقدر طلاق بينهما وكلفت
~~بيان أنه بعد البناء)
# ش اعلم: أنه اختلف في فرض هذه المسألة ففرضها ابن شاس وابن فرحون وابن
~~عرفة كلاهما عنه أن المرأة أقامت بينتين على عقدين وعينت كل بينة زمانا
~~فحكمها كما ذكر وعلى هذا فيناسب أن يقرأ كلام المصنف ولو أقامت من باب
~~الأفعال وهو كذلك في بعض النسخ، وقوله كلفت بيان أنه بعد البناء ذكر ابن
~~شاس قولين في تكليفها وتكليف الزوج وجزم الشيخ بالأول؛ لأنه الجاري على
~~المشهور من أنها لا تملك بالعقد إلا النصف وفرضها المصنف في التوضيح وابن
~~عبد السلام أن الزوج ادعى قدرا أو جنسا وادعت خلافه وأقام كل منهما البينة
~~على دعواه وعينت كل بينة زمانا غير الذي عينته الأخرى فإنه يلزمه الصداقان
~~ويحمل على أنه طلقها إلى آخر الكلام إلا أن ابن عبد السلام قيد لزوم مجموع
~~الصداقين انتهى. بما إذا أقامت المرأة بالنكاحين معا، وأما إذا أقامت
~~بأحدهما فلا يمكن أن تأخذ مجموع الصداقين وكأنه يقول: إن الزوج لما أقام
~~بينة على خلاف ما أقامت هي عليه البينة قالت المرأة حينئذ: ما شهدت به بينة
~~الزوج صحيح؛ لأنه عقد على ms2841 عقدين أما لو اتحد زمان البينتين لسقطتا هذا الذي
~~يظهر والله أعلم.
# ص (وإن قال أصدقتك أباك فقالت: أمي حلفا وعتق الأب)
# ش اعلم أنه إن وقع الاختلاف ففيه أربع صور: يحلفان، ينكلان، تنكل هي
~~ويحلف هو، وعكسه. فإن حمل كلام المؤلف على أنه تكلم على ما قبل الدخول وفي
~~بالكلام على الأربع واعلم أن النكاح علم حكمه مما تقدم أنهما إذا حلفا فسخ
~~وكذا إذا نكلا على المشهور وإذا نكل أحدهما لزم الناكل، واعلم أيضا أن الأب
~~يعتق في الصور الأربع، وأن الأم إنما تعتق إذا نكل الزوج وحلفت المرأة قاله
~~ابن عبد السلام قال في المتيطية: وولاء الأب للبنت انتهى.
# وأما الأم: فلا كلام أنها إذا عتقت يكون ولاؤها للبنت أيضا؛ لأنها إنما
# PageV03P537
# تعتق عليها وإن كان الاختلاف بعد البناء فإن القول قوله مع يمينه ويدفع
~~إليها أباها وإن نكل فيعتقان معا الأب على الزوج والأم على الزوجة بعد
~~يمينها على المشهور وقيل: بغير يمين قاله في المتيطية وقال فيها أيضا:
~~وولاؤهما للابنة وإذا عتق الأب فلا رجوع للزوج على الزوجة بشيء؛ لأنه إنما
~~عتق بإقراره أنه حر فإن مات الأب عن مال أخذ الزوج قيمة الأب وكان ما بقي
~~للابنة وهي الزوجة أيضا انتهى.
# . والظاهر: أن الزوج يأخذ أيضا قيمة الأب إذا مات عن مال وكان الاختلاف
~~قبل البناء والله أعلم.
# (تنبيه) إذا حلفا أو نكلا وفسخ النكاح فهل يفسخ بطلاق أم لا؟ ينبني ذلك
~~على الاختلاف فيه هل يفسخ بتمام التحالف أم لا، فإن قلنا لا ينفسخ بتمام
~~التحالف وهو الذي مشى عليه المؤلف في باب البيع فلا إشكال أنه يفسخ بطلاق،
~~وإن قلنا يفسخ بتمام التحالف ففي ذلك نظر، وهذا الحكم جار في هذا الباب
~~جميعه والله أعلم.
# ص (وفي قبض ما حل فقبل البناء قولها وبعده قوله بيمين فيهما)
# ش: هذا معطوف على قوله في الزوجية أول الفصل إذا تنازعا في قبض ما حل
~~وقوله " قولها " بالرفع خبر مبتدأ محذوف أي: فالقول قولها وكذا ms2842 قوله وبعده
~~فقوله واعلم أنه إنما يكون القول قولها مع يمينها إن كانت رشيدة قال ابن
~~فرحون في شرح ابن الحاجب: إن كان التنازع قبل البناء حلفت المرأة إن كانت
~~رشيدة وإلا حلف أبوها أو وصيها إن ادعى الزوج الدفع إليه انتهى.
# وقال المتيطي: وإن اختلفا في دفع المعجل قبل البناء حلفت المرأة إن كانت
~~مالكة أمر نفسها وادعى دفع ذلك إليها أو حلف من زوجها أو من أب أو وصي أو
~~ولي إن كانت محجورا عليها وادعى دفع ذلك إليهم فإن حلف من وجب عليه الحلف
~~منهم دفع الزوج المعجل ثانية ودخل بأهله وإن صرفت اليمين عليه حلف وبرئ منه
~~إن كانت ذات أب أو وصي أو مالكة أمر نفسها ووجب على الأب أو الوصي غرم ذلك
~~لها ولا يبرأ منه إن كانت يتيمة بكرا ذات ولي ويلزمه دفعه ثانية ويتبع به
~~الولي الذي حلفه وإن ادعى دفع ذلك إليها يريد المولى عليها قبل البناء أو
~~بعده لم ينتفع بذلك ولا يجب عليها يمين إن أنكرته ولا يبرأ منه إن أقرت له؛
~~لأنها سفيهة لا يجوز إقرارها ولا قبضها إلا أن يدعي دفع ذلك إليها بعد عام
~~من دخوله بها فتجب له اليمين عليها؛ لأنها بتمام العام تخرج من سفهها وتنفذ
~~أمورها على المختار من الاختلاف انتهى.
# وقول المؤلف " ما حل " يفهم منه أن المؤجل حكمه خلاف ذلك وهو كذلك قال
~~ابن فرحون: والقول قولها فيما لم يحل سواء وقع التنازع فيه قبل البناء أو
~~بعده انتهى.
# . وقال في المدونة: وإن نكح على نقد ومؤجل فادعى بعد البناء أنه دفع
~~المؤجل وأكذبته فإن بنى بها بعد الأجل صدق وإن بنى بها قبل الأجل صدقت كان
~~المؤجل عينا أو حيوانا مضمونا بعد الأيمان فيما ذكرناه انتهى. وقوله بيمين
~~فيهما أي: في صورة كون القول قولها أو قوله وانظر إذا نكل من القول قوله عن
~~اليمين.
# (فرع) قال في التوضيح: وجعل في المدونة ورثة كل واحد من الزوجين يتنزل
~~منزلة موروثه ms2843 سواء ماتا معا أو أحدهما قال في المدونة: وإن قال ورثة الزوج
~~في المدخول بها قد دفعه أو لا علم لنا فلا شيء عليهم فإن ادعى ورثتها عليهم
~~العلم حلفوا أنهم لا يعلمون أن الزوج لم يدفع ولا يمين على غائب ومن يعلم
~~أنه لا علم عنده انتهى كلامه في التوضيح.
# وقوله في المدونة لا شيء عليهم خلاف سماع القرينين ونقله ابن عرفة، وقوله
~~فيها من يعلم أنه لا علم عنده قال ابن ناجي: العلم هنا بمعنى الظن وكان
~~شيخنا حفظه الله تردد في الزمن الذي يعتبر فيه العلم هل يوم العقد أو يوم
~~الموت أو يوم الحكم ويذكر أنها وقعت في أيام شيخنا أبي عبد الله محمد
~~القابسي في بلد القيروان ولم يجزم بما وقع الحكم به، والصواب عندي من العقد
~~إلى دخوله والله أعلم.
# ص (عبد الوهاب إلا أن يكون بكتاب وإسماعيل بأن لا يتأخر عن
# PageV03P538
# البناء عرفا)
# ش هو تقييد وقيده عياض أيضا بما إذا ادعى دفعه قبل الدخول، وأما إن ادعى
~~دفعه بعد الدخول فلا يصدق فيه كسائر الديون قاله في التوضيح.
### | [فرع إذا أخذت بالصداق رهنا ثم سلمته]
# (فرع) إذا أخذت بالصداق رهنا ثم سلمته فالقول قول الزوج مع يمينه أنه دفع
~~ويبرأ وسواء دخل أو لم يدخل واختلف إذا دخل وبقي الرهن في يدها فقال سحنون:
~~القول قول الزوج مع يمينه. وقال يحيى القول قولها مع يمينها. واختاره
~~اللخمي وغيره انتهى من التوضيح وانظر اللخمي وابن عرفة والذخيرة فيما إذا
~~أخذت به حميلا فإنهم أطالوا الكلام في ذلك والله أعلم.
# ص (وفي متاع البيت فللمرأة المعتاد للنساء فقط بيمين وإلا فله بيمين)
# ش: إذا تنازع الزوجان في متاع البيت قال ابن عبد السلام: كانا باقيين على
~~الزوجية أو افترقا أو ماتا فاختلف ورثتهما أو مات أحدهما وسواء كانا حرين
~~أو عبدين أو أحدهما حرا والآخر رقيقا أو حصل فيهما أو في أحدهما عقد حرية
~~مسلمين أو أحدهما أو لم تقم لهما أو لأحدهما بينة ms2844 قضي للمرأة بما يعرف أنه
~~للنساء وهو المشهور في المذهب انتهى. .
# وقال ابن عرفة المتيطي عن ابن المواز: وكذا الكافران إن ترافعا إلينا؛
~~لأنها مظلمة.
# (قلت) إن كانت مظلمة كفى فيها رفع المظلوم خلاف قوله ترافعا انتهى. وقال
~~ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: اعلم أنه لا فرق بين الزوجين والقرابة كالرجل
~~ساكنا مع بعض محارمه انتهى.
# وافتراق الزوجين سواء كان بطلاق أو خلع أو لعان أو إيلاء الحكم واحد قاله
~~في المدونة قال ابن عرفة: وكون الدار للزوج أو للزوجة سواء انتهى وقاله في
~~المدونة.
### | [فرع لو كان ما تنازع فيه الزوجان مما يكون للرجال والنساء]
# (فرع) فلو كان ما تنازعا فيه مما يكون للرجال والنساء فقال ابن رشد في
~~رسم اغتسل على غير نية من سماع ابن القاسم من كتاب الصدقات: لم يختلف قول
~~مالك وابن القاسم في أن القول قول الزوج إذا اختلفا في متاع البيت وهو مما
~~يكون للرجال والنساء وقال في رسم إن خرجت من سماع عيسى من كتاب الشهادات
~~الثاني ويد الزوج عند ابن القاسم هي المغلبة على يد الزوجة إذا اختلفا فيما
~~هو من متاع الرجال والنساء وقد قيل: إنه لا يد لها معه فالقول قوله إذا
~~اختلفا في متاع البيت وإن كان ذلك من متاع النساء انتهى
### | [فرع لو أقام كل واحد من الزوجين بينة في شيء أنه له]
# (فرع) قال في المدونة: وفيها من أقام بينة فيما يعرف للآخر أنه له قضي به
~~انتهى. فلو أقام كل واحد من الزوجين بينة في شيء أنه له فالظاهر أنه يقضى
~~بأعدل البينتين فإن تساويا رجح بسبب من أسباب الترجيح فإن تكافأتا سقطتا
~~ورجع في ذلك إلى أنه هل يعرف للرجال أو النساء أو لهما، قال في النوادر في
~~كتاب الشهادات في ترجمة المتداعيين في شيء بأيديهما أو في يد أحدهما أو في
~~يد غيرهما وأقاما البينة ما نصه: وسأله ابن حبيب عمن حكم عليه بدين فأثبت
~~عدمه ببينة فأقام الطالب بينة أن له ms2845 دارا هو بها ساكن وأقامت امرأة الغريم
~~بينة أن الدار لها قال يقضى بأعدل البينتين فإن تكافأتا بقيت الدار للزوج
~~وتباع في دينه؛ لأن سكناه أغلب من سكنى امرأته وعليه هو أن يسكنها انتهى.
# وحاصل ذلك أن جميع ما يعرف أنه للرجال يقضى به للرجل مع يمينه وكذا ما
~~يعرف للرجال والنساء يقضى به للرجل مع يمينه؛ لأن البيت بيت الرجل وما يعرف
~~للنساء يقضى به للمرأة مع يمينها ووارث كل واحد منهما يتنزل منزلته فما
~~يعرف للرجال يقضى به لورثة الرجل مع يمينهم وما يعرف للرجال والنساء يقضى
~~به لورثة الرجل مع يمينهم وما يعرف للنساء يقضى به لورثة المرأة مع يمينهم
~~أنه لها فإن أقام الرجل أو ورثته بينة على ما يعرف للنساء أنه له قضي له به
~~أو لهم وكذا إذا أقامت المرأة أو ورثتها بينة على ما يعرف للرجال أو ما
~~يعرف لهما قضي به لها ولهم وكذا إذا أقام الرجل بينة على أنه اشترى ما يعرف
~~للنساء فإنه يقضى له به مع يمينه أنه اشتراه لنفسه كما سيأتي في كلام
~~المؤلف إلا أن تشهد بينة للمرأة أو لورثتها أنه اشتراه لها وكذلك الحكم في
~~المرأة إلا أن في يمينها
# PageV03P539
# تأويلين كما سيذكره المصنف قال في المدونة: والمتاع الذي يعرف للنساء مثل
~~الطست والنور والمنارة والقباب والحجال والأسرة والفرش والوسائد والمرافق
~~والبسط وجميع الحلي إلا السيف والمنطقة والخاتم فإنه يعرف للرجل وللرجل
~~جميع الرقيق ذكرانا وإناثا وأما أصناف الماشية وما في المرابض من خيل أو
~~بغال أو حمير فلمن حاز ذلك انتهى.
# والحاصل أن العمدة فيما يعرف للرجال أو للنساء على ما جرى به العرف في
~~مثل الزوجين قالوا حتى إن الشيء الواحد في الزمن الواحد والمكان الواحد
~~يكون من متاع الرجل بالنسبة إلى قوم ومن متاع النساء بالنسبة إلى آخرين
~~والله أعلم.
### | [تنبيهان نكل من توجهت عليه اليمين من الزوج]
# (تنبيهان الأول) انظر لو نكل من توجهت عليه اليمين من الزوج أو الزوجة أو
~~ورثته ms2846 (الثاني) سيأتي في أول الإقرار حكم من أشهد لامرأته أن كل شيء يغلق
~~عليه باب بيتها فهو لها وانظر ابن سلمون في أوائل كتاب الوصايا في الحكم في
~~الاختلاف في متاع البيت فإنه ذكر غالب ما يحتاج إليه فيه والله أعلم.
# (فائدة) قوله في المدونة: مثل الطست قال ابن ناجي: جرت عادة أصحابنا
~~يقرءوه على شيوخنا بكسر الطاء وقال شيخنا: أعرف الرواية بفتح الطاء وقال في
~~حاشية الحجازي على الشفاء في الباب الثاني الطست بسين مهملة والتاء بدل من
~~سين فهو طس بالتشديد أبدلت للاستثقال وإذا أجمعت وصغرت ردت للفصل بين السين
~~بألف الجمع أو ياء التصغير فتقول طساس وطسيس ويقال طسة وتفتح الطاء في
~~الجميع وتكسر وقد تضم والفتح أفصح ونقل عن صاحب القاموس أنه يقال بالشين
~~انتهى.
# ص (ولها الغزل إلا أن يثبت أن الكتان له)
# ش: ابن عرفة (قلت) إن كان الزوج من الحاكة وأشبه غزله غزلها فمشترك وإلا
~~فهو لمن أشبه غزله منها انتهى.
# ص (وإن أقام الرجل بينة على شراء ما لها حلف وقضي له به كالعكس وفي حلفها
~~تأويلان)
# ش قال ابن فرحون: الورثة في البينة واليمين بمنزلتهما إلا أنهم إنما
~~يحلفون فيما يدعي
# PageV03P540
# عليهم فيه العلم فلو كان شيء من متاع النساء وادعى الزوج أنه اشتراه
~~لنفسه ولا بينة حلفوا أنهم لا يعلمون أن الزوج اشترى هذا الذي يدعيه من
~~متاع النساء، وورثة الزوج بهذه المنزلة انتهى وأصله في المدونة.
### | [فرع طلقها وعليها ثياب وطالبته بالكسوة]
# (فرع) إذا طلقها وعليها ثياب وطالبته بالكسوة فقال لها: ما عليك فهو لي
~~وقالت: بل هو لي أوعارية عندي فللأندلسيين في ذلك ثلاثة أقوال فقال ابن
~~الفخار: القول قول الزوج. وقال ابن دحون: القول قول المرأة. وقال المشاور:
~~إن كانت من كسوة البذلة فالقول قوله مع يمينه وإلا فقولها مع يمينها فإذا
~~حلفت كساها.
# وإذا اشترى لزوجته ثيابا فلبستها في غير البذلة ثم فارقها وادعى أنها
~~عارية وأنكرته قال الداودي إن كان مثله يشتري ذلك لزوجته على ms2847 وجه العارية
~~فالقول قوله مع يمينه وإلا فقولها قاله في التوضيح.
# (فرع) قال ابن فرحون إذا عرفت المرأة أنها فقيرة لم يكن القول قولها إلا
~~في قدر صداقها انتهى.
# PageV03P541
### | [فصل في الوليمة]
# بسم الله الرحمن الرحيم ص (فصل: الوليمة مندوبة بعد البناء يوما)
# ش: قال في العتبية في رسم طلق بن حبيب في سماع ابن القاسم من كتاب الجامع
~~الخامس في ترجمة وجه الإطعام في الوليمة، قال مالك: كان ربيعة يقول: إنما
~~يستحب الطعام في الوليمة لإثبات النكاح وإظهاره ومعرفته لأن الشهود يهلكون،
~~قال ابن رشد: يريد أن هذا هو المعنى الذي من أجله «أمر رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بالوليمة وحض عليها بقوله لعبد الرحمن بن عوف أولم ولو
~~بشاة» وبما أشبه ذلك من الآثار وقوله صحيح يؤيده ما روي «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - مر هو وأصحابه ببني زريق فسمعوا غناء ولعبا، فقال: ما
~~هذا؟ فقالوا: نكح فلان يا رسول الله، فقال: كمل دينه، هذا النكاح لا
~~السفاح، ولا نكاح حتى يسمع دف أو يرى دخان» ، وبالله التوفيق، انتهى. وقوله
~~بعد البناء هو المشهور، قال في العارضة، قال ابن حبيب قد كان النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يستحب الطعام على النكاح عند عقده وعند البناء وليس كما
~~زعم ما أطعم قط إلا بعد البناء، انتهى.
# وقال فيها أيضا: ليس في الوليمة على بعض النساء أكثر من الوليمة على
~~غيرها ما يخرج من العدل بينهن كما فعل النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ لأن
~~ذلك لم يكن قصدا وإنما كان بقدر الوجد، انتهى. وهذا إذا كان كذلك فواضح
~~وأما إن كان بقصد فالظاهر كراهته فلا يحرم، والله أعلم. وقال أيضا:
~~والوليمة في السفر مطلوبة كالحضر وليست من القربات التي يسقطها السفر،
~~انتهى.
# ص (وتجب إجابة من عين)
# ش: يعني أن الإجابة تجب يوما واحدا على من دعا معينا ومراده سواء كان
~~سابعا أو غير سابع، قال ابن عرفة ابن رشد: إن جعل الوليمة السابع معا وجبت
~~إجابته؛ لأنه ms2848 دعاء
# PageV04P002
# لحق ومن دعا للسابع بخلافه؛ لأنه لم يدع لحق بل لمعروف وكذا من ترك
~~الوليمة وفعل السابع وإن أخر الوليمة للسابع، فقال مالك: يجيب وليس
~~كالوليمة؛ لأنه ربما جعل الوليمة والسابع ووجه تعليله تخفيف الإتيان لما
~~قال: هو أنه لما كان الرجل قد يجمعهما احتمل عنده أنه لم يؤخر الوليمة إلى
~~يوم السابع بل تركها وعلمه ولو كان عادة الناس بالبلد أنهم لا يولمون إلا
~~يوم السابع لوجبت الإجابة، انتهى. والمسألة في رسم الطلاق من سماع أشهب في
~~كتاب النكاح وأطال ابن رشد الكلام عليها.
# وقال في جامع الذخيرة: مسألة فيما يؤتى من الولائم ثم قال صاحب المقدمات:
~~هي خمسة أقسام: واجبة الإجابة إليها وهي وليمة النكاح ومستحبة الإجابة وهي
~~المأدبة وهي الطعام يعمل للجيران للوداد ومباحة الإجابة وهي التي تعمل من
~~غير قصد مذموم كالعقيقة للمولود والنقيعة للقادم من السفر والوكيرة لبناء
~~الدار والخرس للنفاس والإعذار للختان ونحو ذلك ومكروه وهو ما يقصد به الفخر
~~والمحمدة لا سيما أهل الفضل والهيئات؛ لأن إجابة مثل ذلك يخرق الهيئة وقد
~~قيل ما وضع أحد يده في قصعة أحد إلا ذل له، ومحرمة الإجابة وهو ما يفعله
~~الرجل لمن يحرم عليه قبول هديته كأحد الخصمين للقاضي، انتهى.
# وقال في الشامل: وأما طعام إعذار الختان ونقيعة القادم من سفر وخرس لنفاس
~~ومأدبة لدعوة وحدقة لقراءة صبي ووكيرة لبناء دار فيكره الإتيان له وقد تقدم
~~حكم العقيقة، انتهى كلامه فتأمله مع ما نقله في الذخيرة عن صاحب المقدمات
~~في القسم المستحب والمباح ولابن رشد في شرح المسألة الرابعة من رسم قطع
~~الشجرة من كتاب المديان في القسم المباح نحو ماله في المقدمات ونصه: الدعوة
~~في الختان ليست بواجبة عند أحد من أهل العلم ولا مستحبة وإنما هي من قبيل
~~الجائز الذي لا يكره تركه ولا يستحب فعله، انتهى.
# وما نقله في الذخيرة عن ابن رشد في المقدمات نحوه في البيان في أول سماع
~~أشهب من كتاب الصيام وأشار إلى شيء منه في رسم ms2849 طلق بن حبيب من سماع ابن
~~القاسم من كتاب النكاح والمأدبة بضم الدال وفتحها، قاله في الصحاح والإعذار
~~طعام الختان وهو في الأصل مصدر، قاله في الصحاح فهو بكسر الهمزة؛ لأنه ليس
~~شيء من المصادر على وزن أفعال.
### | [فروع الأول إذا دعاك داعيان إلى الوليمة]
# (فروع. الأول) قال في العارضة: إذا اجتمع داعيان أجب أقربهما منك بابا
~~فإن سبق أحدهما فالسابق، انتهى.
### | [الفرع الثاني إذا دعي الرجل إلى الوليمة وغيرها]
# (الثاني) قال في رسم الجامع من سماع أصبغ من كتاب الجامع: إذا دعي الرجل
~~إلى الوليمة وغيرها وقيل له: ائت بمن تحب معك أنه لا بأس أن يستصحب من
~~إخوانه ما شاء ابن رشد هذا بين أنه يستصحب من شاء ولا يجب على المستصحب إلا
~~أن يشاء إذا لم يقصد صاحب الوليمة إلى دعائه فلا يلزمه الإتيان إليها على
~~ما قاله مالك في رسم الطلاق من سماع أشهب من كتاب النكاح، انتهى. ونص ما في
~~رسم سماع أشهب: قلت: أرأيت صاحب الوليمة يدعو إنسانا فيقول له: اذهب فانظر
~~من لقيت فادعه. فيدعو الرجل أهو في سعة من ترك الإجابة، فقال: أرجو أن لا
~~يكون على هذا بأس أن لا يأتيه؛ لأنه لا يعرفه بعينه ولم يتعمده.
### | [الفرع الثالث حكم حضور وليمة اليهودي والأكل منها]
# (الثالث) قال ابن عرفة وفي طرر ابن عات: لا بأس أن يحضر وليمة اليهودي
~~ويأكل منها، قال بعض أصحابنا بعد أن يحلفه أنه لم يتزوج أخته ولا عمته ولا
~~خالته.
# (قلت) الأصوب أو الواجب عدم إجابته لأن في إجابته إعزازا له، والمطلوب
~~إذلاله وقوله بعد أن يحلفه فيه نظر إن كان ذلك مباحا في ملتهم، انتهى.
# وقال في العتبية في رسم الأقضية من سماع أشهب في كتاب النكاح: وسئل عن
~~النصراني يختن ابنا له فيدعو مسلما أترى أن يجيبه، فقال: إن شاء جاء ليس
~~عليه في ذلك ضيق إن جاءه فلا بأس به، قال ابن رشد معنى قوله أنه لا إثم
~~عليه في ذلك ولا حرج ms2850 إن فعله وذلك إذا كان له وجه من جوار أو قرابة أو ما
~~أشبه ذلك والأحسن أن لا يفعل لا سيما إذا كان ممن يقتدى به لما في ذلك من
~~التودد إلى الكفار
# PageV04P003
# وقد قال الله عز وجل {لا تجد قوما يؤمنون بالله واليوم الآخر يوادون من
~~حاد الله ورسوله ولو كانوا آباءهم أو أبناءهم} [المجادلة: 22] الآية
# ص (وإن صائما)
# ش: (تنبيه) ظاهر كلام الأبي في كتاب الصيام أن الصائم إذا أخبر أنه صائم
~~لا يلزمه الحضور وقيده النووي بأن يسامح في ذلك، والله أعلم.
# ص (إن لم يحضر من يتأذى به ومنكر كفرش حرير وصور على كجدار)
# ش: قال ابن العربي في العارضة: اتفق العلماء على أنه إذا رأى منكرا أو
~~خاف أن يراه أنه لا يجيب. وقال أيضا بعد حكاية الخلاف في وجوب الإجابة: أما
~~الذي يصح في هذا كله عند النظر أن إجابة الدعوة واجبة إذا خلصت وليمة
~~الداعي لله وخلصت وليمته عما لا يرضي الله ولما عدم هذا سقط الوجوب عن
~~الخلق بل حرم عليهم كما سيأتي بيانه فلا معنى للإطناب في ذلك، انتهى.
# وقال القرطبي في شرح مسلم: وهذا كله ما لم يكن في الطعام شبهة أو تلحق
~~فيه منة أو رؤية منكر فلا يجوز الحضور ولا الأكل ولا يختلف فيه، انتهى.
### | [فرعان لا يخص الأغنياء بالوليمة]
# (فرعان. الأول) قال الأبي ويأتي لابن حبيب وغيره من السلف زيادة مانع آخر
~~وهو أن لا يخص بالدعوة الأغنياء فإن خصهم سقط الوجوب، انتهى. وقال القرطبي
~~في معنى قوله «- صلى الله عليه وسلم -: شر الطعام طعام الوليمة.» .
# ذكره العلماء اختصاص الأغنياء بالدعوة واختلفوا فيمن فعل ذلك هل تجاب
~~دعوته أم لا، فقال ابن مسعود لا تجاب ونحا نحوه ابن حبيب من أصحابنا وظاهر
~~كلام أبي هريرة وجوب الإجابة، والله أعلم. انتهى.
# وقال في العتبية في رسم طلق بن حبيب من سماع ابن القاسم من كتاب الجامع
~~الخامس في ترجمة حكاية عن أبي هريرة - رضي الله عنه - في إتيان ms2851 الوليمة،
~~قال مالك: بلغني أن أبا هريرة - رضي الله عنه - دعي إلى وليمة وعليه ثياب
~~دون فأتى ليدخل فمنع ولم يؤذن له فذهب فلبس ثيابا جيادا ثم جاء فأدخل فلما
~~وضع الثريد وضع كميه. عليه فقيل له ما هذا يا أبا هريرة، فقال: إنما هي
~~التي أدخلت وأما أنا فلم أدخل قد رددت إذ لم تكن علي ثم بكى. وقال: ذهب حبي
~~ولم ينل من هذا شيئا وبقيتم تهانون بعده
# قال ابن رشد: هذه الوليمة التي رد فيها أبا هريرة من لم يميزه من حجاب
~~باب الوليمة إذ ظنه فقيرا لما كان عليه من الثياب الدون وأدخله بعد ذلك من
~~رآه من حجابها في صفة الأغنياء بالثياب الحسان هي التي، قال فيها رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «شر الطعام طعام الوليمة يدعى لها الأغنياء ويترك
~~الفقراء ومن لم يأت الدعوة فقد عصى الله ورسوله» ويروى: بئس الطعام يريد
~~أنه بئس الطعام لمطعمه إذ رغب عماله في الحظ من أن لا يخص بطعامه الأغنياء
~~دون الفقراء فالبأس في ذلك عليه لا على من دعاه إليه لقوله في الحديث نفسه
~~ومن لم يأت الدعوة فقد عصى الله ورسوله وبكى - رضي الله عنه - شفقا من
~~تغيير الأحوال على قرب العهد بالنبي - صلى الله عليه وسلم - ورغبة الناس
~~عما ندبوا إليه في ولائهم من عملها وترك الرياء فيها والسمعة، وبالله
~~التوفيق، انتهى.
# (تنبيه) قال ابن العربي في العارضة: روي عن ابن عمر أنه دعا في وليمة
~~الأغنياء والفقراء فعزل الفقراء عنهم، وقال: نطعمكم ما يأكلون لا تفسدوا
~~عليهم ثيابهم وهذا مما لم يثبت فلا تعولوا عليه ولو أراد الجمع بين الفقراء
~~والأغنياء، والفقراء لفرقتهم ولم يجمع بينهم ويعتذر إليهم فإن هذا كسر
~~لنفوسهم وإثم يدخل عليه من جهتهم فلا ينفع إشباعه بذلك، انتهى.
# (الثاني) قال الأقفهسي عند قول الرسالة: وقد أرخص مالك في التخلف لكثرة
~~زحام الناس فيها، قال: وكذلك إذا كان من حضر يأكلون وعلى رءوسهم قوم
~~ينظرونهم فهذا من المشقة والضرر، ms2852 انتهى.
# ص (لا مع لعب مباح
# PageV04P004
# ولو لذي هيئة)
# ش: قال في سماع أشهب في كتاب الجامع: وسألته عمن يدعى إلى الوليمة وفيها
~~إنسان يمشي على الحبل وآخر يجعل في جبهته خشبة ثم يركبها إنسان.
# فقال: لا أرى أن يأتي قيل فإن دخل ثم علم بذلك أيخرج، قال: نعم يقول الله
~~تبارك وتعالى {فلا تقعدوا معهم حتى يخوضوا في حديث غيره إنكم إذا مثلهم}
~~[النساء: 140] ، قال ابن رشد: اللعب في الوليمة هو من ناحية ما رخص فيه من
~~اللهو واختلف فيما رخص فيه من ذلك هل الرخصة فيه للنساء دون الرجال أو
~~للنساء والرجال، فقال أصبغ في سماعه من كتاب النكاح: إن ذلك يجوز للنساء
~~دون الرجال وأن الرجال لا يجوز لهم عمله ولا حضوره وهو ظاهر ما في هذه
~~الرواية والمشهور أن عمله وحضوره جائز للرجال والنساء وهو قول ابن القاسم
~~في رسم سلف من سماع عيسى من كتاب النكاح ومذهب مالك خلاف قول أصبغ إلا أنه
~~كره لذي الهيئة أن يحضر اللعب، انتهى.
# وسيأتي ما في الرسمين المذكورين عند قول المصنف لا الغربال.
# ص (وفي وجوب أكل المفطر تردد)
# ش: أشار لقول الباجي لا نص لأصحابنا وفي المذهب مسائل تقتضي القولين اه.
~~واعترضه ابن عرفة بأن في رواية محمد يجيب وإن لم يأكل، قال: وهو نص فقهي
~~ونقله ابن ناجي.
# وقال: يعترض بقول الرسالة وأنت في الأكل بالخيار، انتهى. ولا شك أن
~~الثاني نص في ذلك وأما الأول ففيه نظر فتأمله، وقال في العتبية في سماع
~~أشهب من كتاب النكاح في رسم طلق بن حبيب: وسئل مالك عن الإتيان إلى
~~الوليمة، فقال: أرى أن يأتيها فقيل له ربما كان الزحام فيكره ذلك لموضعه،
~~فقال: إن كان الزحام فإني أرى له سعة فقيل له فيجيب وإن كان صائما، قال:
~~نعم أرى أن يجيب أكل أو لم يأكل. قال ابن رشد: قوله أرى أن يجيب أكل أو لم
~~يأكل يريد أن الإجابة تلزمه كان صائما أو مفطرا فإن كان صائما ms2853 صلى كما جاء
~~في الحديث أي دعا وإن كان مفطرا فليس عليه بواجب أن يأكل وإنما يستحب له
~~ذلك ويندب إليه؛ لأن أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بالأكل فيما روي عنه
~~من قوله «إذا دعي أحدكم فليجب فإن كان مفطرا فليأكل وإن كان صائما فليصل»
~~محمول على الندب عند مالك - رحمه الله - بدليل قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في حديث آخر «إذا دعي أحدكم فليجب فإن شاء أكل وإن شاء ترك» وأهل
~~الظاهر يوجبون عليها الأكل بظاهر الحديث الأول وما ذهب إليه مالك من
~~استعمال الحديثين أولى من إطراح أحدهما ا، ه (نكتة) عجيبة أخبرني سيدي
~~الوالد حفظه الله عن بعض من قرأ الرسالة أنه، قال: كنت أظن أن معنى قول
~~الشيخ وأنت في الأكل بالخيار أن تأخذ كل لقمة كالخيارة وهو فهم غريب، والله
~~أعلم.
### | [تنبيه أنواع الأطعمة في بعض الأعراس أو الولائم أو الأعياد]
# (تنبيه) قال البرزلي في مسائل الهبة والصدقة وما يفعل من الأطعمة في بعض
~~الأعراس أو الولائم أو الأعياد من طعام رفيع أو حلاوة وقصد بعض الناس بها
~~المفاخرة وعرضه فقط لا أكله فلا ينبغي أن يحضر فضلا عن أن يكثر من أكله فإن
~~حضر لضرورة فلا يأكل منه إلا قدر ما تطيب به نفس صاحبه على العادة، ولا
~~يجوز الإفداح في الأكل منه إذا لم يصنع لذلك، انتهى.
# وقال قبله: إذا قدم الطعام لضيافة أو غيرها فلا يأكل منه إلا قدر ما يأتي
~~بين يديه ولا يتعدى إلى جاره في نصيبه إلا بطيب نفس منه وكذا إذا كان
~~الطعام كثيرا أو أكل أكلا خارجا عن المعتاد لا بد له من استئذان رب الطعام
~~لا سيما على القول أنه لا يملك إلا بالازدراد فلا يأخذ منه إلا ما جرت به
~~العادة من باب تخصيص العموم بالعادة ولا يطعم منه هرا ولا غيرها إلا بإذن
~~ربه. وعلى القول بأنه يملكه بالتمكين فيجوز أن يطعم الهر ونحوها ونص على
~~المسألة القرافي في آخر شرحه للتنقيح ms2854 له ويحتمل أن لا يعطي شيئا من ذلك
~~كله؛ لأنه إنما ملك الانتفاع في نفسه خاصة لا عموم منفعة الطعام في كمال
~~التصرف كما في بعض مسائل الحبس. وبلغني عن الشيخ الصالح
# PageV04P005
# أبي عبد الله الرماح شيخ عصره في بلده أكل معه بعض أهل البادية طعاما
~~فجاوز العادة فخاف البدوي الفضيحة، فقال: يا سيدي يقول الناس من راءى في
~~أكله راءى في دينه، فقال له: اسكت من راءى في أكله ستر في دينه، انتهى.
# ص (وكره نثر اللوز والسكر)
# ش: قال في رسم سن من سماع ابن القاسم من كتاب العقيقة، قال مالك فيما
~~ينثر على الصبيان عند خروج أسنانهم وفي العرائس فتكون فيه النهبة، قال: لا
~~أحب أن يؤكل منه شيء إذا كان ينتهب. قال ابن رشد: كرهه مالك بكل حال لظواهر
~~الآثار الواردة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في ذلك من ذلك نهيه عن
~~النهبة وأنه قال: «النهبة لا تحل» وأنه، قال: «من انتهب فليس منا» وفي ذلك
~~تفصيل أما ما ينثر عليهم ليأكلوه على وجه ما يؤكل دون أن ينتهب، فانتهابه
~~حرام لا يحل ولا يجوز لأن مخرجه إنما أراد أن يتساووا في أكله على وجه ما
~~يؤكل فمن أخذ منه أكثر مما كان يأكل منه مع أصحابه على وجه الأكل فقد أخذ
~~حراما وأكل سحتا لا مرية فيه ودخل تحت الوعيد وأما ما ينثر عليهم لينتبهوه
~~فقد كرهه مالك وأجازه غيره وتأول أن النهي عن الانتهاب إنما معناه انتهاب
~~ما لم يؤذن في انتهابه بدليل ما روى عبد الله بن قرط، قال: قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «أحب الأيام إلى الله يوم النحر ثم يوم القرب فقرب
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بدنات خمسا أو ستا فطفقن يزدلفن إليه
~~بأيتهن يبدأ فلما وجبت جنوبها قال كلمة خفية لم أفهمها فقلت للذي كان إلى
~~جنبي ما قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، قال: اقتطع» «وما روي من أن
~~صاحب هدي رسول ms2855 الله - صلى الله عليه وسلم -، قال: يا رسول الله كيف أصنع
~~بما عطب من الهدي، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: انحرها ثم ألق
~~قلائدها في دمها وخل بين الناس وبينها يأكلونها» ، انتهى.
# وقال في جامع الكافي: وطعام النهبة إذا أذن فيه صاحبه وذلك نحو ما ينثر
~~على رءوس الصبيان وفي الأعراس والختان اختلف في كراهته والتنزه عنه أولى،
~~انتهى.
# ص (لا الغربال ولو لرجل وفي الكبر والمزهر ثالثها يجوز في الكبر ابن
~~كنانة وتجوز الزمارة والبوق)
# ش: قال في النوادر عن ابن المواز: الغربال هو الدف المدور، وقال غيره: هو
~~مغشي من جهة واحدة، وقال أيضا: المزهر هو المربع، انتهى.
# وقال أصبغ في العتبية في رسم النكاح من كتاب النكاح: والغربال هو الدف
~~المدور وليس المزهر والمزهر مكروه وهو محدث والفرق بينهما أن المزهر ألهى
~~وكلما كان ألهى كان أغفل عن ذكر الله وكان من الباطل.
# وقال الشيخ يوسف بن عمر: الدف هو الغشي من جهة واحدة إذا لم يكن فيه
~~أوتار ولا جرس ويسمى الآن بالبندير، انتهى. وقال في المدخل في فصل المولود:
~~ومذهب مالك أن الطار الذي فيه الصراصير محرم وكذلك الشبابة، انتهى.
# وقال التلمساني في شرح الرسالة، قال ابن رشد: اتفق أهل العلم على إجازة
~~الدف وهو الغربال في العرس، انتهى. وسيأتي كلام ابن رشد مستوفى. وقال الشيخ
~~جعفر بن ثعلب الإدفوي الشافعي المصري في كتابه المسمى بالإقناع في أحكام
~~السماع: وذهبت طائفة إلى إباحة الدف في العرس
# PageV04P006
# والعيد وقدوم الغائب وكل سرور حادث وهذا ما أورده الغزالي في الإحياء
~~والقرطبي المالكي في كشف القناع لما ذكر أحاديث تقتضي المنع، قال: وقد جاءت
~~أحاديث تقتضي الإباحة في النكاح وأوقات السرور فتستثنى هذه المواضع من
~~المنع المطلق، انتهى.
# وقال قبله: قال ابن بطال في شرح البخاري، قال المهلب: من السنة إعلان
~~النكاح بالدف، انتهى. وقال بعد هذا وقبل الأول، قال القاضي أبو بكر بن
~~العربي في الأحكام من كلام ذكره وقسمه: إن آلات اللهو المشهرة للنكاح ms2856 يجوز
~~استعمالها فيه وذكر الدف منها، وقال ابن رشد في المقدمات: ولا يجوز تعمد
~~شيء من اللهو ولا من آلات الملاهي ورخص في الدف في النكاح، وفي الكبر
~~والمزهر أقوال، انتهى. ثم ذكر في الدف بالجلاجل ما نصه، قال القرطبي لما
~~استثنى الدف فيما ذكرناه من المواضع: ولا يلحق بذلك الطارات ذات الصلاصل
~~والجلاجل لما فيها من زيادة الإطراب وإذا كان الضارب بها رجلا، فقال يحيى
~~بن مزين في شرح الموطإ.
# قال أصبغ: لا يكون الدف إلا للنساء ولا يكون عند الرجال ثم، قال: وكل من
~~تقدم النقل عنه يعني من المالكية وغيرهم من الأئمة الأربعة غير هؤلاء الذين
~~ذكرناهم أطلقوا القول ولم يفصلوا بين الجلاجل وغيره وبين النساء والرجال
~~وذهب عبد الملك بن حبيب إلى جواز الدف والكبر والمزهر في العرس إلا للجواري
~~العواتق في بيوتهن وما أشبههن فإنه يجوز مطلقا ويجري لهن مجرى العرس إذا لم
~~يكن غيره ذكره في مؤلفه في السماع، انتهى.
# وقال في الكلام على الطبول والقرطبي المالكي وابن الجوزي من الحنابلة
~~استثناء طبل الحرب ثم ذكر كلام ابن رشد ويحيى بن مزين والمزهر أعني الثلاثة
~~الأقوال والخلاف في اختصاص ذلك بالنساء أو يعم الرجال ثم، قال: تنبيه:
~~المعروف في اللغة أن المزهر العود، ولم أر من أهل اللغة من ذكر خلافه وكتب
~~الفقهاء مخالفة لذلك فإنهم إنما يعنون بالدف المربع المغلوف وصرح به يحيى
~~بن مزين المالكي والكبر الطبل الكبير ولعله الطلخانة، والله أعلم.
# وذكر المسألة في العتبية في رسم سلف دينارا من سماع عيسى من كتاب النكاح
~~وفي رسم النكاح من سماع أصبغ من كتاب النكاح واستوفى ابن رشد الكلام عليها
~~في سماع عيسى المتقدم ذكره على نحو ما ذكره المصنف ولنذكر كلام سماع عيسى
~~وكلام ابن رشد عليه ثم نتبعه بما في سماع أصبغ، قال في العتبية: وسئل مالك
~~عن الرجل يدعى إلى الصنيع فيجد به اللعب أيدخل؟ قال: إن كان الشيء الخفيف
~~مثل الدف والكبر الذي يلعب به النساء فما أرى ms2857 به بأسا.
# قال ابن رشد: يريد بالصنيع صنيع العرس أو صنيع العرس والملاك على ما قاله
~~أصبغ في سماعه لأن ذلك هو الذي رخص فيه بعض اللهو فيه لما يستحب من إعلان
~~النكاح واتفق أهل العلم فيما علمت على إجازة الدف وهو الغربال في العرس
~~واختلفوا في الكبر والمزهر على ثلاثة أقوال أحدها: أنهما يحملان جميعا محمل
~~الغربال ويدخلان مدخله في جواز استعمالهما في العرس وهو قول ابن حبيب.
~~والثاني: أنه لا يحمل واحد منهما محمله ولا يدخل معه ولا يجوز استعماله في
~~عرس ولا غيره وهو قول أصبغ في سماعه بعد هذا من هذا الكتاب وعليه يأتي ما
~~في سماع سحنون من كتاب جامع البيوع أن الكبر إذا بيع يفسخ بيعه ويؤدب أهله؛
~~لأنه إذا قال ذلك في الكبر فأحرى أن يقوله في المزهر؛ لأنه ألهى منه.
# (والثالث) أنه يحمل محمله ويدخل مدخله في الكبر وحده دون المزهر وهو قول
~~ابن القاسم هنا وفي رسم إن خرجت من سماع عيسى من كتاب الوصايا وعليه يأتي
~~ما في سماع عيسى من كتاب السرقة أن السارق يقطع في قيمة الكبر صحيحا ولابن
~~كنانة في المدونة إجازة البوق في العرس فقيل معنى ذلك في البوقات والزمارات
~~التي لا تلهي كل
# PageV04P007
# الإلهاء، والله أعلم.
# واختلف في جواز ما أجيز من ذلك فقيل هو من قبيل الجائز الذي يستوي فعله
~~وتركه في أنه لا حرج في فعله ولا ثواب في تركه.
# وهو المشهور في المذهب وقيل إنه من قبيل الجائز الذي تركه أحسن من فعله
~~فيكره فعله لما في تركه من الثواب إلا أن في فعله حرجا أو عقابا. وهو قول
~~مالك في المدونة إنه كره الدفاف والمعازف في العرس وغيره. واختلف هل يجوز
~~ذلك للنساء دون الرجال أو النساء، فقال أصبغ في أن ذلك إنما يجوز للنساء
~~وأن الرجال لا يجوز لهم عمله ولا حضوره والمشهور أن عمله وحضوره جائز
~~للرجال والنساء وهو قول ابن القاسم في هذه الرواية في سماع أصبغ خلاف ms2858 قول
~~أصبغ وهو مذهب مالك إلا أنه كره لذي الهيئة من الناس أن يحضر اللعب.
# روى ذلك ابن وهب عنه في سماع أصبغ وأما ما لا يجوز عمله من اللهو في
~~العرس فلا يجوز لمن دعي إليه أن يأتيه وقد مضى القول على ذلك في رسم طلق بن
~~حبيب من سماع ابن القاسم، انتهى كلامه برمته، والله أعلم.
# ونص ما في سماع أصبغ، قال أصبغ: سمعت ابن القاسم وسئل عن الذي يدعى إلى
~~الصنيع فجاء فوجد فيه لعبا أيدخل؟ ، قال: إن كان شيئا خفيفا مثل الدف
~~والكبر الذي يلعب به النساء فما أرى به بأسا، قال أصبغ: ولا يعجبني وليرجع
~~وقد أخبرني ابن وهب أنه سمع مالكا يسأل عن الذي يحضر الصنيع وفيه اللهو،
~~فقال: ما يعجبني للرجل ذي الهيئة يحضر اللعب. وأخبرني ابن وهب عن مالك وسئل
~~عن ضرب الكبر والمزمار أو غير ذلك من اللهو ينالك سماعه وتجد لذته وأنت في
~~طريق أو مجلس أو غيره، قال مالك: أرى أن يقوم من ذلك المجلس.
# قال أصبغ: وأخبرني ابن وهب عن بكر بن مضر عن عمرو بن الحارث أن رجلا دعا
~~عبد الله بن مسعود إلى وليمة فلما جاء سمع لهوا فرجع فلقيه الذي دعاه، فقال
~~له: مالك رجعت ألا تدخل؟ ، فقال: إني سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يقول «من كثر سواد قوم، فهو منهم ومن رضي عمل قوم كان شريك من عمله» .
# قال أصبغ: وأخبرني ابن وهب عن خالد بن حميد عن يحيى بن أبي أسيد أن الحسن
~~البصري كان إذا دعي إلى الوليمة يقول: أفيها برابط؟ فإن قيل نعم، قال: لا
~~دعوة لهم ولا نعمة عين. قال أصبغ: ما جاز للنساء مما جوز لهن من الدف
~~والكبر في العرس فلا يجوز للرجال عمله، وما لا يجوز لهم عمله فلا يجوز لهم
~~حضوره ولا يجوز للنساء غير الكبر والدف ولا غناء معها ولا ضرب ولا برابط
~~ولا مزمار وذلك حرام محرم في الفرح وغيره إلا ضربا ms2859 بالدف والكبر هملا،
~~وبذكر الله وتسبيحا وحمدا على ما هدى أو برجز خفيف لا بمنكسر ولا طويل مثل
~~الذي جاء في جواري الأنصار
# أتيناكم أتيناكم ... فحيونا نحييكم
# ولولا الحبة السمرا ... الم نحلل بواديكم
# وما أشبه ذلك ولا يعجبني مع ذلك الصفق بالأيدي وهو أخف من غيره. قال
~~أصبغ: وقد أخبرني عبد الله بن وهب عن الليث أن عمر بن عبد العزيز كتب بقطع
~~اللهو كله إلا الدف وحده في العرس وحده.
# فهذا رأيي وأحب إلى العامة والخاصة والعمل به، ولا أرى به بأسا في الملاك
~~على مثل العرس وما فسرنا فيه فهو منه ثم ذكر حديث «أظهروا النكاح واضربوا
~~عليه بالغربال» وحديث «أعلنوا النكاح» .
# ثم، قال أصبغ: فالإعلان يجمع عندي الملاك والعرس جميعا أن يعلن بهما ولا
~~يستخفي بهما سرا في التفسير ويظهر بهما ببعض اللهو مثل الدف والكبر للنساء
~~والغربال هو الدف المدور. وذكر ما تقدم نقله عنه في تعريفه في أول القولة
~~ثم قال: وما كان من الباطل فمحرم على المؤمنين اللهو والباطل، قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «كل لهو يلهو به المؤمن باطل إلا ثلاث» ، قال
# PageV04P008
# القاسم بن محمد: إذا جمع الحق والباطل يوم القيامة كان الغناء من الباطل
~~وكان الباطل في النار، وقال أصبغ: والباطل كله محرم على المؤمنين، قال الله
~~عز وجل {أفحسبتم أنما خلقناكم عبثا وأنكم إلينا لا ترجعون} [المؤمنون: 115]
~~. كما أن القمار حرم للهوه وميسره فهو لهو كله، قال ابن رشد: قد مضى القول
~~في اللهو في العرس وما يجوز من عمله وحضوره موعبا في رسم طلق ابن حبيب من
~~سماع ابن القاسم وفي رسم سلف دينارا من سماع عيسى فلا معنى لإعادة شيء من
~~ذلك ههنا. وأشار لما تقدم ذكره ثم قال: والثلاث التي أبيح اللهو بها في
~~الحديث المذكور «ملاعبة الرجل امرأته وتأديبه فرسه ورميه عن قوسه» ، وبالله
~~التوفيق، انتهى.
# (فائدة) حكي في النوادر أن الحسن دعي إلى عرس هو وجماعة فأكلوا ثم غسل
~~يده ثم جيء بمجمر بيد ms2860 جارية فأجمرته ثم أدخلت يدها تحت ثيابه فلم يمنعها
~~ودهنت لحيته بيدها فلم يمنعها، انتهى. .
### | [فصل في القسم للزوجات في المبيت]
# ص (فصل. إنما يجب القسم للزوجات في المبيت)
# ش: أفاد بقوله للزوجات أن الزوجة والأمة لا قسم بينهما ولا بين غير
~~الزوجات من الموطوآت، قال في الرسالة: ولا قسم في المبيت لأمته ولا لأم
~~ولده ونحوه في المدونة، وقال ابن عرفة الشيخ روى محمد لا قسم لأم ولده ولا
~~أمة مع حرة ولا قسم بين السراري ابن شاس لا يجب بين المستولدات ولا بين
~~الإماء ولا بينهن وبين المنكوحات إلا أن الأولى العدل، انتهى. وقال ابن عبد
~~السلام: وأما قول المؤلف يعني ابن الحاجب إلا أن الأولى العدل وكف الأذى
~~يعني أن القسم.
# وإن لم يكن واجبا بين الزوجة والمستولدة وبين المستولدات إلا أن الأولى
~~ما ذكره، انتهى. قال في المدونة: وجائز أن يقيم عند أم ولده ما شاء ما لم
~~يضار، انتهى. قال اللخمي: ولا قسم بين الزوجات وملك اليمين والمدبرة وأم
~~الولد، والمذهب أنه لا مقال للحرة إن أقام عند الأمة وفيه نظر إلا أن يكون
~~هناك إجماع فيسلم، قال في المتيطية: وله أن يطأهن في أيام الزوجات، انتهى.
# قال البرزلي في مسائل النكاح: وسئل اللخمي عمن يميل لسريته دون زوجته: هل
~~هو حرام أم لا؟ فأجاب الرواية جوازه والقياس منعه وهو ظلم للحرة ابن الحاج
~~ليس معنى قوله في المدونة: له أن يقيم عند أم ولده ما شاء أنها أتم حرمة بل
~~للحرة المقال ولها المبيت وليس لأم الولد قسم فلما ضعف أمر أم الولد جاز
~~المبيت عندها الليلتين والثالث دون الحرة إذ هو معظم الأمر للحرة.
# (قلت) يحتمل الليلتين والثلاث في الشهر إذ معظم الأمر للحرة فظاهر قول
~~اللخمي العموم وأنه على ظاهر الرواية يقيم عند أم ولده ما شاء، وقوله
~~والقياس منعه أي أنه إذا كان الأمر ولا بد فليعدل ويكون ليلة بليلة وعلى
~~قول ابن المسيب إذا تزوج الأمة معها بإذنها لها ليلة ms2861 وللحرة ليلتان يكون
~~هنا أحرى. وهو قول ابن الماجشون وحمل شيخنا الإمام المدونة على ما إذا أضر
~~بالحرة وهو أن يزيد على الحرة وأما إذا زاد على قدر ما للحرة فهو ضرر يمنع
~~منه وأشار إليه بقوله ما لم يحاب، والله أعلم. انتهى. والظاهر أن في الكلام
~~سقطا وصوابه على ما إذا لم يضر بالحرة وهو أن لا يزيد على الحرة، والله
~~أعلم.
# وقوله في المبيت أشار به لقوله في المدونة ويعدل في المبيت، قال ابن
~~ناجي، قال شيخنا: يعني أن العدل في الليل آكد منه في النهار؛ لأنهم إذا
~~تكلموا في الدخول لحاجة إنما يخصونه بالنهار وكنت أجيبه بأن كلامهم أعم،
~~قال ابن الحاجب: ولا يدخل على ضرتها في زمانها إلا لحاجة، انتهى.
# (تنبيه) قال أبو الحسن الصغير: سئل أبو عمر عمن يجور بين نسائه ولا يعدل
~~هل ذلك جرحة له؟ ، قال نعم إن تابع ذلك وداوم عليه، انتهى.
# وقال الجزولي: هو جرحة في إمامته وشهادته، والله أعلم.
# ص (وإن امتنع الوطء شرعا أو طبعا) ش صوابه عقلا بدل طبعا كما قال في
~~التوضيح: فإن الرتقاء إنما يمنعه العقل وإلا فطبع
# PageV04P009
# الإنسان لا يميل عن الرتقاء إذا كانت سليمة، والله أعلم.
# ص (كمحرمة ومظاهر منها ورتقاء)
# ش: إنما مثل لامتناع الوطء شرعا بمثالين ليعلم أنه لا فرق بين أن يكون
~~سبب الامتناع منه كالظهار أو منها كالإحرام، قال اللخمي: إذا كانت إحداهن
~~مريضة أو صغيرة أو رتقاء أو حائضا أو نفساء أو محرمة أو مجنونة أو مجذومة
~~كان القسم بينهن سواء وكذلك من آلى من واحدة أو ظاهر فهي على حقها والكون
~~عندها وأن لا يصيب البواقي إلا أن يتحلل من الإيلاء والظهار، وعليه أن
~~يتحلل من ذلك إلا إذا قامت لحقها التي لم يول منها ولا تظاهر، ومحمل الآية
~~في الإيلاء على من كان خلوا من غيرها فإن كان له نسوة كان لها أن تطالبه
~~بالعدل في الإصابة حسبما تقدم إلا أن يعتزل جميعهن وقد «غاضب النبي - صلى ms2862
~~الله عليه وسلم - بعض نسائه فاعتزل جميعهن شهرا إرادة العدل» خرجه البخاري
~~ومسلم اه ونقله ابن عرفة ولم يذكر قائله.
# قال ابن عبد السلام في قول ابن الحاجب: والصغيرة الموطوءة يريد الصغيرة
~~المدخول بها وكذلك من عطف عليها لا بد أن يكون مدخولا بها اه، وقال ابن
~~فرحون: يريد المدخول بها لأنها إذا لم توطأ لم يكن لها تشوف وهو نص التهذيب
~~اه، والله أعلم.
# ص (لا في الوطء)
# ش: يريد وكذلك النفقة والكسوة له أن يوسع على من شاء منهن، قال ابن عرفة
~~ابن رشد: معروف مذهب مالك وأصحابه أنه إن أقام لكل واحدة ما يجب لها بقدر
~~حالها فلا حرج عليه أن يوسع على من شاء منهن بما شاء. وقال ابن نافع: يجب
~~أن يعدل بينهن في ماله بعد إقامته لكل واحدة ما يجب لها والأول أظهر (قلت)
~~قول ابن نافع يجب حكاه المتيطي رواية. اه ونقل في التوضيح عن اللخمي بعض
~~شيء من هذا، والله أعلم.
# ص (وعلى ولي المجنون إطاقته)
# ش: قال ابن عرفة: وفيها العبد كالحر والمجبوب ومن لا يقدر على الجماع
~~يقسم في نفسه بالعدل إذ له أن يتزوج ابن شاس يجب على كل مكلف، انتهى.
# ص (وفات إن ظلم فيه)
# ش: قال في المدونة: وزجر عن ذلك وابتدأ العدل فإن عاد نكل به اه.
# (مسألة) من حلف أن لا يطأ زوجته حتى تفطم ولدها ليس بمول ولو حلف أن لا
~~يطأ هذه المرضع عامين قصدا لنفي الضرر عن ولده فمات الولد وقد بقي أكثر من
~~أربعة أشهر فهو مول، قاله ابن عبد السلام ص (والمبيت عند الواحدة)
# ش: نقله في التوضيح عن ابن شاس وكذا قال ابن عرفة ابن شاس: من له زوجة
~~واحدة لا يجب مبيته عندها (قلت) الأظهر وجوبه أو تبييته معها امرأة ترضى
~~لأن تركها وحدها ضرر بها وربما تعين عليه زمن خوف المحارب والسارق. اه
# وقال في التوضيح: إذا شكت الوحدة ضمت إلى الجماعة إلا أن يكون تزوجها على ms2863
~~ذلك. اه ذكره في باب البيوع في قول ابن الحاجب فإن أشكل ونقله في الكبير في
~~قوله وسكنها بين قوم صالحين، وقال ابن ناجي على المدونة: ظاهر الكتاب أنه
~~لو كان عنده زوجة واحدة لم يجب المبيت عندها وهو كذلك نص عليه ابن الجلاب
~~وهو متفق عليه ولم يعزه بعض شيوخنا
# PageV04P010
# وحليل إلا لنقل ابن شاس وهو قصور. اه ويعني ببعض شيوخه ابن عرفة.
### | [فرع لو خاصمها الرجل في الجماع]
# (فرع) قال في التوضيح: ولو خاصمها الرجل في الجماع ففي الطراز عن المشاور
~~يقضى له عليها بأربع مرات في الليلة وأربع في اليوم ونقله صاحب المفيد عن
~~عبد الله بن الزبير ونقل عن المغيرة أنه يفرض له أربع مرات في اليوم
~~والليلة ونقله ابن عرفة، قال ابن ناجي على المدونة: إذا كان الزوج يكثر
~~الوطء تضررت المرأة، فقال ابن حبيب: هي كالأجير تمكن نفسها ما قدرت وما
~~ذكره هو الصحيح اه واقتصر في الشامل على القول بأربع في اليوم وأربع في
~~الليلة وعلى القول بأربع فيهما وصدر بالأول وذكر المسألة في خيار الزوجين
~~وأما عكس المسألة، فقال في المدونة: ومن سرمد العبادة وترك الوطء لم ينه عن
~~تبتله وقيل له: إما وطئت أو فارقت اه
# قال ابن ناجي: ليس في المدونة جلاء؛ ما الذي يقضى للزوجة على الزوج إن هو
~~لم يطأ؟ والذي يغلب على ظني أني وقفت على أنه يقضي لها بليلة من أربع لأن
~~له أن يتزوج أربعا اه، وقال الشيخ أبو الحسن، قال أبو عمر: إن اختلف في أقل
~~ما يقضى به على الرجل من الوطء، فقال بعضهم: ليلة من أربع أخذه من أن للرجل
~~أن يتزوج أربعا من النساء والذي، قال: ليلة من ثلاث أخذه من قوله {للذكر
~~مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] وقضى عمر بمرة في الطهر؛ لأنه يحلها
~~ويحصنها. اه، وقال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: ويستحب مجامعتها يعني
~~المرأة في كل أربع ليال مرة اه. قيل نزلت مسألة التبتل بعمر فأتت إليه
~~امرأة ms2864 فأنشدت
# ألهى خليلي عن فراشي مسجده ... وخوف ربي باليقين نعبده
# نهاره وليله ما يرقده ... مفترش جبينه يكدده
# ولست في أمر النساء أحمده
# فأنشأ الرجل فقال:
# إني امرؤ أذهلني ما قد نزل ... في سورة النور وفي السبع الطول
# وفي الحواميم الشفا وفي النحل ... زهدني في قربها إلى العمل
# فأنشد كعب
# فإن خير العاملين من عدل ... ثم قضى بالحق جهرا وفصل
# إن لها عليك حقا يا بعل ... ليلتها من أربع لمن عقل
# وأنت أولى بالثلاث في مهل ... فصل فيهن وصومن وسل
# وافعل لها ذاك ودع عنك الملل
# انتهى.
# (مسألة) قال في العارضة في باب ما يحل المطلقة ثلاثا: طلب المرأة الوطء
~~عند الحاكم لا يناقض الحياء الممدوح ولا المروءة المستحسنة؛ لأنه مقصود
~~النكاح. فإذا عقدته علم الكل أنه له، فإذا تعذر جاز طلبه دينا وحسن مروءة.
~~اه
# ومن مسائل النكاح من مختصر البرزلي (مسألة) في حديث مسلم «فراش للرجل
~~وفراش للضيف وفراش للشيطان» أخذ منه أنه ليس على الرجل النوم مع امرأته في
~~فراش واحد وإنما حقها في الوطء خاصة. اه وانظر النووي في شرح مسلم في شرح
~~هذا الحديث في كتاب اللباس وكذلك الأبي وانظر كلام البرزلي في شرح قول
~~المؤلف في باب النفقات وسقطت إن أكلت معه. وانظر بهراما الكبير في شرح قوله
~~في الإيلاء أولا وطئتها ليلا أو نهارا
# ص (وقضى للبكر بسبع وللثيب بثلاث)
# ش: سواء كانت المتجددة حرة أو أمة، قاله في الجواهر
# PageV04P011
# وفهم من قوله قضى أنه مشى على القول بأنه حق للمرأة، قال في التوضيح: وهو
~~اختيار ابن القاسم في المدونة واختاره اللخمي وغيره، قال ابن فرحون: وهو
~~الصحيح، وقال أيضا: واختلف هل يخرج للصلاة ولقضاء حوائجه وأما الجمعة فهي
~~عليه واجبة، انتهى.
# واختار اللخمي أنه لا يخرج لصلاة ولا لقضاء حوائجه ونقله عنه ابن عرفة،
~~فقال اللخمي عن ابن حبيب: يخرج يتصرف في حوائجه وإلى المسجد والعادة اليوم
~~أن لا يخرج ولا لصلاة وإن كان خلوا من غيرها وعلى المرأة بخروجه وصم وأرى
~~أن ms2865 يلزم العادة، انتهى. وما قاله ظاهر وظاهر كلام المصنف كانت له زوجة
~~غيرها أم لا وهو الذي اختاره اللخمي كما تقدم في كلامه، وقال البرزلي في
~~مسائل النكاح عن ابن أبي زيد: إنما تكون الإقامة سبعا وثلاثا من حق الزوجة
~~إذا كان له غيرها وإلا فلا حق لها ولا يلزمه وهو قول ابن حبيب والظاهر من
~~مذهب أصحابنا. والعامة ترى الحق لها عموما وهو غلط. البرزلي وعلى الأول حمل
~~المدونة أبو حفص العطار وغيره وحملها بعضهم على العموم وهو قول في المذهب
~~وهو الصواب اليوم بتونس ونحوها من البلاد التي يرى خروج الزوج في هذا
~~الزمان معرة على الزوجة وإشعارا بعدم الرضا بها، وأما في بلد لا يعتبرون
~~ذلك فالصواب ما قال ابن حبيب واختلف المذهب بعد وجوبه هل هو حق لها يقضى
~~عليه به أو حق له في ذلك خلاف معلوم، انتهى، والله أعلم.
### | [مسألة لو زفت إليه امرأتان في ليلة]
# (مسألة) لو زفت إليه امرأتان في ليلة قال ابن عرفة اللخمي عن ابن عبد
~~الحكم: إن زفت إليه امرأتان في ليلة أقرع بينهما وقبله عبد الحق، وقال على
~~أحد قولي مالك: إن الحق له فهو مخير دون قرعة. ابن عرفة قلت: الأظهر إن
~~سبقت إحداهما بالدعاء للبناء قدمت وإلا فسابقة العقد وإن عقدا معا فالقرعة.
# ص (وجاز الأثرة عليها برضاها)
# ش: تصوره ظاهر، قال القاضي عياض في كتابه المسمى بغية الرائد فيما في
~~حديث أم زرع من الفوائد وفيه إكرام الرجل بعض نسائه بحضرة ضرائرها بما يراه
~~من قول أو فعل وتخصيصها بذلك إذا لم يكن قصده الأثرة والميل بل لسبب اقتضاه
~~ومعنى أوجبه من تأنيس وحشته منها أو مكافأة جميل صدر عنها وقد أجاز بعض
~~العلماء تفضيل إحداهما على الأخرى في الملبس إذا وفى الأخرى حقها وأن يتحف
~~إحداهما ويلطفها إذا كانت شابة أو بارة به، ولمالك نحو من هذا ولأصحابه،
~~قال ابن حبيب: والمساواة أولى والمكروه من ذلك كله ما قصد به الأثرة والميل
~~والتفضيل لا ms2866 لسبب سواه، انتهى.
# وقال فيه وأيضا: وفيه من الفقه حسن عشرة الرجل مع أهله وتأنيسهن واستحباب
~~محادثتهن بما لا إثم فيه وقد وردت الآثار الصحاح بحسن عشرته - صلى الله
~~عليه وسلم - لأهله ومباسطته إياهم وكذلك السلف الصالح وقد كان مالك - رضي
~~الله عنه - يقول: في ذلك مرضاة لربك ومحبة في أهلك ومثراة في مالك ومنسأة
~~في أجلك. قال: وقد بلغني ذلك عن بعض أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وكان مالك من أحسن الناس خلقا مع أهله وولده وكان يحدث بقول يجب على
~~الإنسان أن يتحبب إلى أهل داره حتى يكون أحب الناس إليهم. وقال فيه أيضا:
~~جواز إخبار الرجل زوجته وأهله بصورة حاله معهم وحسن صحبته إياهم وإحسانه
~~إليهم وتذكيرهم ذلك. وقال إذا حدث الناس بهذا الحديث فيه منفعة في الحض على
~~الوفاء للزوج كما في كلام أم زرع والصبر على الأزواج كما في حديث غيرها،
~~انتهى.
### | [فرع ليس للأمة إسقاط حقها من قسمها إلا بإذن سيدها]
# ص (وشراء يومها منها)
# ش: تصوره واضح (فرع) قال ابن عرفة: وليس للأمة إسقاط حقها من قسمها إلا
~~بإذن سيدها كالعزل لحقه في الولد إلا أن تكون غير بالغ أو يائسة أو حاملا
~~واستحسن اللخمي إن أصابها مرة وأنزل أن لها أن تسقط حقها في القسم (قلت)
~~يرد باحتمال خيبتها فيه ورجائه في تكرره، انتهى.
# (تنبيه) قال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب، قال بعضهم يؤخذ من الخلاف في
~~المرأة تبيع من زوجها أو
# PageV04P012
# من ضرتها اليوم واليومين جواز النزول عن الوظيفة بشيء وهو ضعيف لأن
~~الغالب بقاء الأنس الصحيح اليوم واليومين والمأخوذ منه شيء يسير بخلاف
~~النزول عن الوظيفة، انتهى. ويؤخذ المنع من النزول بشيء مما ذكره في آخر
~~كتاب البيوع من النوادر ونصه ومن كتاب ابن المواز، قال مالك في رجلين كانا
~~في منزل من منازل الإمارة فضاق بهما فأراد أحدهما أن يعطي صاحبه شيئا على
~~أن يخرج فلا خير فيه؛ لأنه لا يدري متى يخرج منه وهو إلى غير ms2867 أمد، انتهى.
# ومن مسألة الديوان في كتاب الجهاد من المدونة فيما إذا تنازع اثنان في
~~رسم مكتوب في العطاء فأعطى أحدهما الآخر مالا على أن يبرأ إليه من ذلك
~~الاسم أنه لا يجوز، قال: لأنه إن كان الذي أعطاه الدراهم أخذ غير اسمه فلا
~~يجوز شراؤه وإن كان الذي أعطى صاحب الاسم فقد باعه ما لا يحل وإن كان الآخذ
~~هو صاحب الاسم فلا يجوز له؛ لأنه لا يدري ما باع أقليل بكثير أم كثير بقليل
~~ولا ما لا يبلغ حياة صاحبه فهذا غرر ولا يجوز وكذلك لا يجوز لمن زيد في
~~عطائه أن يبيع تلك الزيادة بعرض، انتهى.
# وفي الكتاب المذكور أيضا ما يدل على عدم جواز النزول عن الوظيفة بغير شيء
~~ونقله ابن عرفة وكذا أيضا في كتاب البيوع الفاسدة ما يؤخذ منه ذلك من مسألة
~~بيع غيران المعادن ويؤخذ ذلك أيضا مما ذكره في التوضيح في الكلام على بيع
~~الطعام قبل قبضه عن البيان وأنه يجوز بيع العطاء السنة والسنتين إذا كان
~~مأمونا، قال: ولا يجوز بيع أصل العطاء؛ لأنه يبطل بموته، انتهى.
# ص (ووطء ضرتها بإذنها في نوبتها)
# ش أي وتصوره ظاهر (فرع) قال المتيطي: ولا بأس أن يطأ إحداهما في يوم
~~الأخرى قبل الغسل وبعده، انتهى.
# وقال ابن العربي في التأليف الذي جعله في فروض الجماع وسننه وآدابه ومن
~~آداب الجماع أن لا يطأ حرة بعد أمة حتى يغتسل وأن ذلك مكروه قبل الغسل
~~وكذلك من آدابه أن لا يطأ زوجته بعد الاحتلام حتى يغسل فرجه من الأذى،
~~انتهى.
# وقال ابن يونس في كتاب الطهارة فأما أن يصيب الرجل جاريته ثم يصيب الأخرى
~~قبل أن يغتسل فلا بأس بذلك، قاله مالك في الموطإ، انتهى.
# وعلى هذا فيجوز وطء الأمة بعد الحرة من باب أولى وهذا كله في الغسل وأما
~~وطؤها قبل غسل الفرج من وطء الأخرى فظاهر قول الشيخ في باب الغسل أنه يستحب
~~له الغسل وظاهر قول سيدي محمد بن سيدي أبي الحسن شارح ms2868 الشفاء عند قوله في
~~الفصل الذي أوله والضرب الثاني من الباب الثاني من القسم الأول، قالت سلمى:
~~«طاف النبي - صلى الله عليه وسلم - على نسائه التسع وتطهر من كل واحدة قبل
~~أن يأتي الأخرى» ، وقال: هذا أطهر وأطيب إن الوطء قبل غسل فرجه لا يجوز؛
~~لأنه، قال في أثناء كلامه: لا يجوز لأحد أن يكون بفرجه شيء نجس فيدخله
~~هنالك حتى يغسله، انتهى، والله أعلم.
# ص (والسلام بالباب) ش: أي في يوم الأخرى يعني من غير حاجة فليس معارضا
~~لقوله أولا ولا يدخل على ضرتها في يومها إلا لحاجة، وقال ابن عرفة عن ابن
~~راشد: لا بأس أن يتوضأ الرجل من ماء إحدى زوجتيه ويشرب الماء من بيتها
~~ويأكل من طعامها الذي ترسله إليه في يوم الأخرى من غير تعمد بل ويقف ببابها
~~يتفقد من شأنها ويسلم من غير دخول، انتهى.
# ص (وبرضاهما جمعهما بمنزلين من دار)
# ش: قال ابن فرحون إن من حقها أن لا تسكن مع ضرتها ولا مع أهل زوجها ولا
~~مع أولاده في دار واحدة فإن أفرد لها بيتا في الدار ورضيت فذلك جائز وإلا
~~قضي عليه بمسكن يصلح لها، انتهى.
# وقال ابن عبد السلام: أما الجمع بينهن في دار واحدة ويكون لكل واحدة منهن
~~بيت فذلك من حقهن فإن رضين به جاز وإن أبين منه أو كرهته واحدة لم يمكن منه
~~وهكذا ينبغي إن سكنتا معا باختيارهما أن يكون القول قول من
# PageV04P013
# أرادت الخروج منهما وأما الجمع بينهما في بيت واحد فلا ينبغي ذلك ولو
~~رضيت به، انتهى.
# قال ابن عرفة: وليس عليه إبعاد الدار بينهن ص (واستدعاؤهن لمحله)
# ش: وعليه من قال لامرأته: أنت طالق إن وطئتك إلا أن تأتيني أنه مول إذ
~~ليس عليها أن تأتيه، انتهى. من ابن عرفة
# ص (والزيادة على يوم وليلة)
# ش: قال في الجواهر: وأما المقدار من الزمان فليلة ولا ينصف الليلة ولا
~~يزيد عليها إلا أن يرضين ويرضى بالزيادة أو يكون في بلاد متباعدة فيقسم
~~الجمعة أو ms2869 الشهر على حسب ما يمكنه بحيث لا يناله ضرر لقلة المدة، انتهى.
# وقال اللخمي: إن كانت له زوجتان ببلدين جاز قسمة جمعة وشهر أو شهرين على
~~قدر بعد الموضعين مما لا يضر به ولا يقيم عند إحداهن إلا لتجر أو ضيعة اه
~~ونحوه في ابن الحاجب وانظر قوله في كتاب الحج وهل إلا أن يقيم بأحدهما أكثر
~~فيعتبر
# ص (ودخول حمام بهما)
# ش: قال ابن عرفة: وأجازه سحنون بإحداهما (قلت) وذكر ابن دقيق العيد أن
~~أسد بن الفرات أجاب الأمير بجواز دخوله الحمام بجواريه وخطأه ابن محرز
~~بحرمة الكشف بينهن.
# ص (وجمعهما في فراش ولو بلا وطء)
# ش: قال الكافي في كتاب الجامع: ويكره للرجل أن ينام بين أمتيه أو بين
~~زوجتيه وأن يطأ إحداهما بحيث تسمع الأخرى وأن يطأ الرجل حليلته بحيث يراه
~~أحد صغير أو كبير وأن يتحدث بما يخلو به مع أهله ويكره للمرأة مثل ذلك من
~~حديثها بما تخلو به مع بعلها اه، وقال في التوضيح: ولا يجوز أن يصيب الرجل
~~زوجته أو أمته ومعه أحد في البيت يقظان أو نائما اه، وقال ابن عرفة: ومنع
~~الوطء في البيت نائم غير زائد ونحوه عسير إلا لأهل السعة اه، قال الجزولي
~~وقد روي عن ابن عمر إذا أراد أن يطأ يخرج كل من كان في البيت من البهائم
~~وغيرهم حتى الصبي في المهد وهذا لا يكاد يتخلص منه أحد اه
# ص (وإن وهبت نوبتها من ضرة له المنع لا لها)
# ش: والذي رأيت في النسخ بإسقاط فاء الجواب أعني في قوله له المنع ورأيته
~~في نسخة بالفاء والذي يجب هنا الإتيان بها، والله أعلم. وقوله لا لها لم
~~يتكلم عليه الشارح ونحوه في ابن الحاجب ونصه وإذا وهبت واحدة يومها لضرتها
~~فللزوج الامتناع لا للموهوبة، قال ابن عبد السلام يريد أن هبة الضرة لضرتها
~~يومها جائز ثم للزوج الامتناع من قبولها تلك الهبة وليس للضرة الموهوبة
~~الامتناع منه لأن الحق في الاستمتاع في الواهبة بيد الرجل فلو ms2870 صار للموهوبة
~~قبول هذه الهبة بغير رضا الزوج لسقط حق الزوج في منفعته بالواهبة بغير رضاه
~~وهو باطل وكذلك لو قبل الزوج الهبة لم يكن للموهوبة الامتناع من القبول اه.
# ص (ولا تختص بخلاف منه)
# ش: في بعض النسخ ولا يخص بإسقاط التاء من خص، ثلاثي مجرد مضاعف ويعني به
~~أن الزوج له المنع وليس له أن يخص به من شاء من نسائه بخلاف ما إذا ملكته
~~اليوم فإن له أن يخص به من شاء هذا الذي اختاره في توضيحه وابن عبد السلام
~~أيضا وفي بعضها وتختص بخلاف منه ومعناه أن الموهوبة تختص باليوم دون غيرها
~~بخلاف ما إذا وهبته للزوج فلا تختص به واحدة وتصير كالعدم وهو الذي ذكره
~~ابن الحاجب وفي بعضها ولا تختص وهي ظاهرة الفساد، والله أعلم.
# ص (وإن مسافرا اختار)
# ش:
# PageV04P014
# قال القرطبي في شرح مسلم في فضل عائشة: وليست القرعة في هذا واجبة عند
~~مالك؛ لأنه قد يكون لبعض النساء من الغناء في السفر والمنفعة والصلاحية ما
~~لا يكون لغيرها فتتعين الصالحة لذلك ولأن من وقعت القرعة عليها لا تجبر على
~~السفر مع الزوج إلى الغزو والتجارة وما أشبه ذلك اه وما ذكره من عدم القرعة
~~في الغزو كما هو ظاهر كلامه بأن القصة في الغزو فغير مسلم وكذلك قوله أن من
~~وقعت عليها القرعة لا تجبر على السفر، والله أعلم. وقال ابن عرفة ناقلا عن
~~اللخمي: ومن تعين سفرها أجبرت عليه إن لم يشق عليها أو يعرها المتيطي عن
~~أبي عمر من أبت السفر معه سقطت نفقتها اه وقوله أو يعرها أي يدركها معرة
~~ولفظ اللخمي إلا أن يكون سفرا يدركها فيه مشقة أو يدركها فيه معرة اه (فرع)
~~قال القرطبي في شرح مسلم في فضل عائشة: لم يختلف الفقهاء في أن الحاضرة لا
~~تحاسب المسافرة بما مضى لها مع زوجها في السفر وكذلك لا يختلفون في أنه
~~يقسم بين الزوجات في السفر كما يقسم بينهن في الحضر اه
### | [فرع إذا انقضت أيام ms2871 بناء الزوج أو مرضه أو سفره]
# (فرع) قال ابن عرفة اللخمي: إن انقضت أيام بنائه أو مرضه أو سفره لم
~~تحاسب بها وفي تخييره في ابتدائه بمن أحب مطلقا أو سوى التي كان عندها
~~ثالثها يقرع بين من سواها فأرى بداءة قسمة بأبعدهن قسما ممن يليه ومن كان
~~عندها أخرجهن وإن جهل ترتيبهن أقرع بينهن وفيها لا قضاء لها على الزوج
~~لأيام غيبتها عنه في ضيعتها أو حج أو عمرة وبقائه مع غيرها اللخمي في لغو
~~قولها أحرم عليك مكث أيام غيبتي عند ضرتي مطلقا أو ما لم يكن على ميل ونحوه
~~في رواية المبسوط ومحل جواب مالك على قوله فيمن أغلقت الباب دونه أن له
~~المضي لضرتها لا على قول ابن القاسم إلا أن يضره طول غيبتها اه (فرع) قال
~~ابن عرفة عن ابن حبيب عن مالك وأصحابه: أحب إتمامه يوم من خرج في يومها إن
~~قدم أثناء يوم وله إتمامه عند غيرها (قلت) الأظهر على وجوب إتمام كسر اليوم
~~في القصر والعقيقة ونحوهما يجب اه، والله أعلم.
# ص (ووعظ من نشزت)
# ش: اعلم أنه إذا علم أن النشوز من الزوجة فإن المتولي لزجرها هو الزوج إن
~~لم يبلغ الإمام أو بلغه ورجا إصلاحها على يد زوجها وإلا فإن الإمام يتولى
~~زجرها نقله ابن عبد السلام
# ص (ثم هجرها)
# ش: المراد من الهجر أن يترك مضجعها هذا قول جماعة من التابعين ورواه ابن
~~وهب وابن القاسم عن مالك واختاره ابن العربي وغاية الهجر شهر ولا يبلغ
~~الأربعة الأشهر التي للمولى، قاله القرطبي
# ص (ثم ضربها)
# ش: قال القرطبي في تفسير قوله تعالى {واللاتي تخافون نشوزهن} [النساء:
~~34] والضرب في هذه الآية هو ضرب الأدب غير المبرح وهو الذي لا يكسر عظما
~~ولا يشين جارحة كاللكزة ونحوها فإن المقصود منه الصلاح لا غير فلا جرم إذا
~~أدى إلى الهلاك وجب الضمان اه، قال الأبي عن عياض في شرح حديث جابر في كتاب
~~الحج: ومعنى غير مبرح غير شديد اه، وقال المحب ms2872 الطبري في القربى في الباب
~~العاشر في صفة حجة النبي - صلى الله عليه وسلم - في شرح قوله: «واضربوهن
~~ضربا غير مبرح» أي غير مؤثر ولا شاق، قال بعضهم: ولعله من برح الخفاء إذا
~~ظهر يعني ضربا لا يظهر أثره تأديبا لهن اه وفي المسائل الملقوطة من ضرب
~~امرأته عمدا قضى عليه بما جرى من حق وهو يختلف باختلاف البلدان وسئل أبو
~~محمد عمن ضرب زوجته ثم اصطلحا بعطاء فهو له لازم فهذا يدل على أن لها حقا،
~~قال أبو محمد: فإن ادعت العمد وادعى الزوج الأدب لقول قولها وكذلك العبد
~~والسيد وفيهما خلاف من الأحكام لمسائل الأحكام اه
# (تنبيه) قيد ابن الحاجب الضرب بقوله غير مخوف، قال في التوضيح: وتقييد
~~المصنف الضرب بأن يكون غير مخوف صحيح وإذا غلب على ظنه أن الضرب لا يفيد لم
~~يجز له ضربها، انتهى. وفي الجواهر فإن غلب
# PageV04P015
# على ظنه أنها لا تترك النشوز إلا بضرب مخوف لم يجز تعزيرها أصلا، انتهى.
~~وقبله ابن عرفة
# ص (إن ظن إفادته)
# ش: تصوره ظاهر من كلام التوضيح المتقدم، قال ابن عبد السلام: وهكذا ذكر
~~في الصبي إذا ظن أن الضرب لا يفيد فيه شيئا فإنه لا يضرب، قال: وأما الكبير
~~فيسجن لأن في السجن كفه عما يفعله من المفاسد ولا يضرب لأن الفرض عدم
~~تأثيره في الكف، انتهى.
# ص (وبتعديه زجره الحاكم)
# ش: تأمل هذا مع قوله ولها التطليق بالضرر إلا أن يكون المراد أن لها
~~التطليق بالضرر إذا شهدت البينة به وإن أشكل بعث حكمين ولو لم تشهد البينة
~~بتكرره ولها أن تقيم ويزجره الحاكم إلا أن يكون المراد أن لها التطليق
~~بالضرر إذا شهدت البينة ولو لم تشهد بتكرر ولها أن تقيم ويزجره الحاكم
~~ويظهر ذلك من كلام ابن غازي
# ص (وإن أشكل بعث حكمين)
# ش: اللخمي إذا اختلف الزوجان وخرجا إلى ما لا يحل من المشاتمة والوثوب
~~كان على السلطان أن يبعث حكمين ينظران في أمرهما وإن لم يترافعا ويطلبا ذلك
~~منه ولا ms2873 يحل له أن يتركهما على ما هما عليه من الإثم وفساد الدين، انتهى.
~~ونقله عنه أبو الحسن
# ص (من أهلهما إن أمكن)
# ش: اللخمي فإن لم يكن في أهلهما من يصلح لذلك فمن جيرانهما فإن لم يكن
~~فمن غيرهم وإن كان في أحد الجانبين رجلان يصلحان لذلك حكم أحدهما ونظر في
~~الآخر من الجيرة أو غيرهم ولا يكونا من أحد الجنبين، ثم قال: وإن كان بين
~~الزوجين قرابة جاز أن يحكم السلطان من هو منهما بمنزلة عميهما أو خاليهما
~~أو عم وخال ولو جعل ذلك إلى واحد هو منهما بمنزلة عم أو خال جاز على مغمز
~~فيه، انتهى.
# وظاهر كلام اللخمي بل صريحه أنه إذا كان من جانب واحد من يصلح فإنه يحكم
~~وينظر في الآخر من الجيران أو غيرهم وهو خلاف ظاهر كلام ابن الحاجب وشراحه
~~إذ قال ابن عبد السلام في قوله: فإن لم يوجد أحدهما أو كلاهما فمن غيره،
~~يريد إن لم يوجد الحكمان على هذه الصفة في أهل الزوجين أو لم يوجد أحدهما
~~كذلك ووجد الآخر فإنه ينتقل إلى الأجانب، انتهى. ونحوه في التوضيح
# ص (وسفيه وامرأة وغير فقيه بذلك)
# ش: إنما عطف هؤلاء على العدل لأن السفيه يكون عدلا وكذلك المرأة
# PageV04P016
# تكون عدلا وكذلك غير الفقيه بحكم هذا الباب، والله أعلم.
# ص (لا أكثر من واحدة أوقعا)
# ش: ابن غازي أكثر بالرفع عطفا على طلاقهما وأوقعا في موضع الصفة له
~~والعائد المفعول المحذوف أي ولا ينفذ أكثر من واحدة أوقعاه وكأنه نبه
~~بالصفة على أن هذا بعد الوقوع وأما في الابتداء فلا يجوز أن يوقعا أكثر من
~~واحدة كما صرح به المتيطي، انتهى كلامه فعزو ابن غازي هذا للمتيطي كأنه لم
~~ينظر في المدونة ولا اللخمي، قال في التهذيب: ولا يفرقان بأكثر من واحدة،
~~انتهى. وقال اللخمي: ولا يجوز أن يوقعا من الطلاق أكثر من واحدة، انتهى.
# ص (ولها التطليق بالضرر)
# ش: قال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: من الضرر قطع كلامه عنها وتحويل ms2874
~~وجهه في الفراش عنها وإيثار امرأة عليها وضربها ضربا مؤلما وليس من الضرر
~~منعها من الحمام والنزاهة وتأديبها على ترك الصلاة ولا فعل التسري، انتهى.
# وقد تقدم الاختلاف فيمن يوقع هذا الطلاق هل الحاكم أو الزوجة في فصل
~~العيوب وكذلك إن أوقع أكثر من واحدة، والله أعلم. وسيأتي عند قول المصنف في
~~باب الخلع ورد المال بشهادة سماع على الضرر الكلام على شهادة السماع بالضرر
# ص (وعليهما الإصلاح)
# ش: قال ابن فرحون في شرح قول ابن الحاجب: وعليهما الإصلاح يعني قبل النظر
~~في الطلاق وذلك بأن يجتمع كل واحد من الحكمين بقريبه ويسأله عما نقم وما
~~كره من صاحبه ويقول له إن كان لك حاجة في صاحبك رددناه إلى ما نختار منه
~~ويكون ذلك منهما المرة بعد المرة ولا يلازماهما وعليهما أن يجتهدا في
~~الإصلاح ما استطاعا وإلا نظرا في أمرهما فإن لم يقدرا على الإصلاح فإن كان
~~المسيء الزوج طلقا بلا خلع ثم ذكر ما ذكره المصنف، وقال ابن عرفة والمتيطي
~~وابن فتحون وغيرهما: إذا توجه الحكمان باشرا أمورهما وسألا عن بطانتهما
~~فإذا وقفا على حقيقة أمرهما أصلحا إن قدرا وإلا فرقا زاد فيها وتجوز
~~فرقتهما دون الإمام، انتهى.
# (فرع) ولا يعذر الحكمان قبل حكمهما ابن رشد؛ لأنهما لا يحكمان بالشهادة
~~القاطعة وأنهما يحكمان بما خلص إليهن بعد النظر، انتهى. من التوضيح
# ص (أو خالعا له بنظرهما)
# ش: هذا زاده اللخمي، قال في تبصرته: وإن كان الظلم منهما وكان لا يتجاوز
~~الحق فيها ائتمناه عليها وأقرت عنده إلا أن يحب هو الفراق فيفرقا ولا شيء
~~لها من الصداق، انتهى.
# ص (وإن أساءا)
# ش: هو بضمير التثنية يعني به إذا تبين أن الظلم منهما فإن أشكل الأمر
~~أيهما يظلم وأيهما أظلم أجريا الحكم بمنزلة المساواة، قاله اللخمي، والله
~~أعلم.
# ص (وللزوجين إقامة
# PageV04P017
# واحد على الصفة وفي الوليين والحاكم تردد)
# ش: فهم من هذا أن للجميع إقامة الحكمين وهو كذلك على المشهور وأما
~~الأمينة فلا يحكم بها على المشهور انظر التوضيح، ms2875 وقال في الشامل: ولا يعمل
~~بأمينة على المشهور، انتهى.
# وقال ابن عرفة: ولا يقتضي بإسكان أمينة معهما ورأيت لابن العباس أنه يقضي
~~بذلك والأول أظهر وأشهر إلا أن يتفق الزوجان عليها وتكون نفقتها عليها،
~~انتهى. والقائل بأنه يجوز إقامة واحد للزوجين وللحاكم وللوليين هو اللخمي
~~وقيده بأن يكون من غير الأهل ونقله عنه ابن عرفة وسيأتي كلامه والقائل بأنه
~~لا يجوز ذلك للوليين ولا للحاكم وإنما يجوز للزوجين هو الباجي وزاد ابن
~~عرفة بعد نقله قول الباجي عن ابن فتحون والمتيطي ما نصه ابن فتحون لا يجوز
~~للإمام أن يحكم واحدا لمخالفة التنزيل زاد المتيطي ولا يجوز لهما ذلك إن
~~كانا رشيدين ولا لمن يليهما إن كانا في ولاية فإن جعلا ذلك لواحد عدل لم
~~ينقض، قاله عبد الملك في المدونة ثم ذكر قول اللخمي ثم، قال في آخر كلامه:
~~قلت ففي منع الاقتصار على بعث واحد مطلقا وجوازه إن كان أجنبيا مطلقا ثالث
~~الطرق يجوز مطلقا للزوجين معا فقط لابن فتحون واللخمي والباجي وقول ابن
~~الحاجب ويجوز أن يقيم الزوجان والوليان خاصة واحدا على الصفة لا على غيرها
~~غير الجميع، انتهى. وإلى اختلاف الطرق المذكورة أشار المصنف بقوله وفي
~~الوليين والحاكم تردد، والله أعلم.
# وقوله وفي الوليين يعني في محجوريهما، قال ابن عرفة: إنما يبعث الحكمين
~~الحكام أو الزوجان أو آباؤهما إن كانا محجورين ثم، قال: قلت معنى البعث
~~والزوجان محجوران أن الزوجة قامت بالضرر ولو رضيته سقط، فقال وليها ولو كان
~~أبا، قاله عن المذهب الشعبي وابن فتوح وغيرهما، قال ابن فتوح: وكذا كل شرط
~~فيه فأمرها بيدها وتمامه في التمليك، انتهى.
# ص (وإن طلقا واختلفا في المال فإن لم تلتزمه فلا طلاق)
# ش: استغنى المصنف - رحمه الله - بهذا الفرع عن فرع ذكره في المدونة معه؛
~~لأنه يفهم حكمه منه بالأحروية وهو ما إذا حكم أحدهما بالفراق ولم يحكم
~~الآخر، قال، قال فيها: لم يلزم شيء، انتهى. وعزا ابن عرفة هذا الأخير للخمي
~~وكأنه لم يره في المدونة، ms2876 والله أعلم.
### | [كتاب الطلاق]
### | [باب في الخلع]
# كتاب الطلاق ص (باب جاز الخلع وهو الطلاق بعوض)
# ش: الطلاق أصله في اللغة الانطلاق والذهاب المتيطي مأخوذ من قولك أطلقت
~~الناقة فانطلقت إذا أرسلتها من عقال وكان ذات الزوج موثوقة عند زوجها فإذا
~~فارقها أطلقها من وثاق ويدلك على ذلك قول الناس هي في حبالك إذا كانت تحتك،
~~انتهى. وقال الجوهري: وطلق الرجل امرأته تطليقا وطلقت هي بالفتح تطلق طلاقا
~~فهي طالق وطالقة، قال الأخفش: لا يقال طلقت بالضم، انتهى. وأما حقيقته في
~~الشرع، فقال ابن عرفة: الطلاق صفة حكمية ترفع حلية متعة الزوج بزوجته موجبا
~~تكررها مرتين للحر ومرة لذي رق حرمتها عليه قبل زوج وقبل المتيطي صرف
~~الخطابي الكراهة في حديث: أبغض الحلال إلى الله الطلاق لسوء العشرة لا
~~للطلاق لإباحة الله تعالى وفعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (قلت)
~~الأقرب منه كونه منه - صلى الله عليه وسلم - كان لسبب رجحه ومحمل كونه أبغض
~~أنه أقرب
# PageV04P018
# الحلال إلى البغض فنقيضه أبعد من البغض فيكون أحل من الطلاق اللخمي إن
~~كان الزوجان على أداء كل منهما حق صاحبه استحب البقاء وكره الطلاق وإن كانت
~~الزوجة غير مؤدية حقه كان مباحا فإن كانت غير صبية استحب له فراقها إلا إن
~~تعلق نفسه بها وإن فسد ما بينهما ولا يكاد يسلم دينه معها وجب الفراق زاد
~~ابن بشير حرمته وهو إذا خيف من وقوعه ارتكاب كبيرة وجعله ما جعله اللخمي
~~مباحا مندوبا وجعله اللخمي مندوبا مباحا، انتهى. باختصار (فائدة) ثبت عنه -
~~عليه السلام - أنه «طلق حفصة بنت عمر ثم راجعها وطلق العالية بنت ظبيان وهي
~~كان يقال لها أم المساكين ونكحت في حياته قبل أن ينزل عليه تحريم نسائه
~~وأول من طلق إسماعيل - عليه السلام -» ، انتهى. بالمعنى من أول كتاب الطلاق
~~من المتيطي، والله أعلم.
# وقول المصنف وهو الطلاق بعوض هذا هو المشهور أن الخلع طلاق وقيل فسخ، قال
~~المسيلي في نكت التفسير، قال شيخنا يعني ابن عرفة: كان شخص يقال له ms2877 النحاس
~~له في امرأته طلقتان فخالعها ثم ردها قبل زوج بناء على أن الخلع فسخ ففرق
~~بينهما ولم يحد للشبهة اه
# ص (وبلا حاكم)
# ش: يعني أن الخلع جائز ولو لم يكن عند الحاكم، قال في المدونة: والخلع
~~والمبارأة عند السلطان وغيره جائز اه، قال أبو الحسن خلافا للحسن وابن
~~سيرين اه
# ص (وبعوض من غيرها)
# ش: المراد بالغير الأجنبي، قال ابن عبد السلام: قلت ينبغي أن يقيد المذهب
~~بما إذا كان العوض من التزام الأجنبي ذلك للزوج حصول مصلحة أو درء مفسدة
~~ترجع إلى ذلك الأجنبي مما لا يقصد به إضرار المرأة وأما ما يفعله أهل
~~الزمان في بلدنا من التزام أجنبي ذلك وليس قصده إلا إسقاط النفقة الواجبة
~~في العدة للمطلقة على مطلقها فلا ينبغي أن يختلف في المنع ابتداء وفي
~~انتفاع المطلق بذلك بعد وقوعه نظر اه ونقله في التوضيح والشامل، وقال ابن
~~عرفة: باذل الخلع من صح معروفه والمذهب صحته من غير الزوجة مستقلا.
# (قلت) ما لم يظهر قصد ضررها بإسقاط نفقة العدة فينبغي رده كشراء دين
~~العدو وفيها من قال لرجل: طلق امرأتك ولك علي ألف درهم فقبل لزم ذلك الرجل
~~اه ولفظ الشامل ودافعه من له التبرع وإن أجنبيا إن قصد مصلحة أو درء مفسدة
~~اه وقول ابن عبد السلام ترجع إلى ذلك الأجنبي ليس بشرط كما يظهر من كلام
~~ابن عرفة بل المقصود أن لا يقصد به ضرر المرأة وهو الذي يظهر من كلام
~~المصنف في التوضيح فإنه أسقط هذا اللفظ من كلام ابن عبد السلام
# (تنبيه) قول ابن عبد السلام فلا ينبغي أن يختلف في المنع ابتداء وفي
~~انتفاع المطلق بذلك بعد وقوعه نظر أما المنع من ذلك ابتداء فلا إشكال فيه
~~وأما إذا وقع الطلاق فالظاهر لزومه وسقوط النفقة أما وقوع الطلاق فظاهر؛
~~لأنه لا يرتفع بعد وقوعه ولا إشكال في بينونته وأما سقوط النفقة به فظاهر
~~أيضا لأن أهل المذهب كلهم مصرحون في باب النفقات بأن البائن لا نفقة لها، ms2878
~~قال في المدونة: وكل مطلقة لها السكنى وكل بائنة بطلاق بتات أو خلع أو
~~مبارأة أو لعان ونحوه فلها السكنى ولا نفقة لها ولا كسوة إلا في الحمل
~~البين فذلك لها ما أقامت حاملا خلا الملاعنة، انتهى. من طلاق السنة، قال
~~أبو الحسن: لأن النفقة إنما هي عوض عن الاستمتاع فلما عدم لم يكن لها نفقة،
~~انتهى. ثم قال: ولما كانت الرجعة بيده أشبه من هو متمكن من الوطء ونحوه في
~~إرخاء الستور منها ألا ترى أنه لو طلق بنفسه طلاق الخلع من غير عوض أليس
~~بائنا ولا نفقة لها وكذلك لو طلقها بعوض منها وكان ذلك عن ضرر بها فقد
~~قالوا إنها ترجع بالعوض وأما الطلاق فيلزمه وتكون بائنا ولم يذكروا أنها
~~ترجع عليه بالنفقة فتأمله وانظر بهراما الكبير في شرح قول المصنف وتعجيله
~~لها ما لا يجب قبوله وقول ابن عرفة ينبغي رده
# PageV04P019
# إن أراد قبل أن يقع الطلاق فظاهر وإطلاق الرد مجاز وإن أراد بعد وقوع
~~الطلاق وأنه يرتفع الطلاق فغير ظاهر، والله أعلم.
# (فرع) قال أبو الحسن: إذا أتى الأجنبي إلى الزوج قبل أن يطلق، فقال له:
~~لا تفعل فقد بدا لي فذلك له، انتهى.
# ص (لا من صغيرة وسفيهة)
# ش: أما السفيهة المولى عليها فالمنصوص ما ذكره المصنف وأما المهملة فذكر
~~في التوضيح فيها ثلاثة أقوال، قال الرجراجي في شرح المدونة: المشهور أن ذلك
~~لا يجوز ولذلك، والله أعلم أطلق في السفيهة فسواء كانت ذات أب أو وصي أو
~~مقدم من القاضي أو مهملة لا يصح خلعها وهذا إذا صالحت دون إذن وصيها وأما
~~إن أذن وصيها فيصح الخلع وهو قول المصنف بعد بخلاف الوصي أي فلا يصح خلعه
~~عمن في حجره يريد بغير رضاها وأما إذا رضيت فيصح، قال في المدونة في إرخاء
~~الستور في ترجمة الصلح: وللأب أن يخالع على ابنته الصغيرة وإن كان على
~~إسقاط جميع المهر وليس للوصي أو غيره أن يخلعها من زوجها بخلاف مبارأة
~~الوصي عن يتيمة والفرق بينهما ms2879 أن الوصي يزوج يتيمه ولا يستأمر ولا يزوج
~~يتيمته إلا بإذنها وكذلك يباري عن يتيمه ولا يستأذنه ولا يباري عن يتيمته
~~إلا بإذنها، انتهى. وظاهر كلام الرجراجي أنه لا خلاف في جواز خلعه عنها
~~برضاها وانظر ابن سلمون، وقال ابن عرفة: وفي خلع الوصي عن يتيمته دون إذنها
~~ثالثها إن لم تبلغ اللخمي عن رواية ابن نافع لا بأس أن يباري الوصي عن
~~يتيمته وإن زوجها أبوها قبل إيصائه إليه مع قول أصبغ إن خالع عمن في ولايته
~~بأقل من نصف المهر قبل البناء على النظر لفساد وقع أو ضرر جاز ولروايتها
~~ولعيسى عن رجوع ابن القاسم إلى جواز مبارأة الوصي والسلطان على الصغيرة إن
~~كان حسن نظر وهو أحسن وعلى الثاني المشهور قال ابن فتحون والمتيطي:
~~للمحجورة أن تخالع بإذن وليها أو وصيها ثم قال: قلت فالأرجح عقده على الوصي
~~برضاها إلا عليها بإذنها انتهى
# ص (وذي رق ورد المال وبانت)
# ش: تصوره ظاهر.
### | [فرع اشترط الزوج في الخلع إن لم يصح له الخلع فالعصمة باقية غير منفصلة]
# (فرع) فلو اشترط الزوج في الخلع أنه إن لم يصح له الخلع فالعصمة باقية
~~غير منفصلة، فقال في الطراز في ترجمة مبارأة الوصي عن اليتيمة عند قوله: لا
~~يلزمها ما أعطته بالغا كانت أو غير بالغ انظر
# PageV04P020
# لابن سعدون في شرحه نكاح المدونة فإنه قال في هذه المسألة: إذا اشترط في
~~الخلع الزوج أنه إن لم يصح له الخلع على ما وقع فالعصمة باقية غير منفصلة
~~فالشرط ينفعه ومتى طلب منه ما أخذ كانت زوجته كما كانت فتأمل ذلك، انتهى.
# ونقله ابن سلمون أيضا والبرزلي في مسائل الخلع وهذا الذي قاله غير ظاهر
~~بل هو مخالف لكلام أهل المذهب، قال في رسم حلف من سماع ابن القاسم من طلاق
~~السنة: وسئل عمن صالح زوجته أن ترضع ولده سنتين وتكفله أربع سنين بعد ذلك
~~فإن ماتت فأبوها ضامن لنفقته حتى يستكمل ست سنين واشترط عليها إن لم يكن
~~أصل هذا الصلح جائزا ms2880 فله الرجعة عليها، قال مالك: الشرط باطل ولا يصلح في
~~صلح رجل وامرأته أكثر من الرضاع فإن كان قد رضيا بالصلح وتفرقا على ذلك فما
~~كان فوق الرضاع فهو ثابت على الأب ينفق على ولده وما اشترط أنه إن لم يكن
~~هذا الصلح جائزا فله الرجعة فهذا باطل ولا رجعة له عليها، قال سحنون:
~~تلزمها النفقة ولو اشترط عليها نفقة خمس عشرة سنة لكان ذلك لازما لها، قال
~~ابن رشد: قوله في اشتراط الرجعة عليها إن لم يكن الصلح جائزا أنه شرط باطل
~~صحيح بين المعنى في الصحة لأن الشرع قد حكم أن المرأة تبين من زوجها بالصلح
~~كان جائزا أو غير جائز فاشتراطه أن تكون له الرجعة عليها إن لم يكن الصلح
~~جائزا ألا يجوز؛ لأنه يخالف حكم الشرع وقد قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من اشترط شرطا ليس في كتاب الله فهو باطل وإن كان مائة شرط» ،
~~انتهى.
# وسيأتي بقية كلامه على هذه المسألة برمته واختصار ابن عرفة له في شرح قول
~~المصنف وبالغرر.
# وقال في النوادر في ترجمة من خالع على أنها إن طلبت ما أعطته أو خاصمته
~~عادت زوجة ومن كتاب ابن المواز، قال مالك: وإن شرط إن طلبت ما أعطته عادت
~~زوجة لم ينفعه ولا رجعة له وإن ظننا أن ذلك يلزم فعادت تحته بذلك ووطئها
~~فليفارقا ولها ما رد إليها صداقا ولو صالحته بعد ذلك بشيء أعطته وقد حملت
~~أو على أن أبرأته من نفقة الحمل والرضاع فهذا الصلح باطل ويرد إليها ما أخذ
~~ولها النفقة وله أن يتزوجها بعد أن تضع وإن لم تحمل فبعد الاستبراء وليس
~~بناكح في عدة وروي عن مالك أنه كالنكاح في العدة والمعروف عندنا من قوله ما
~~قلت لك، انتهى.
# ثم قال ومن كتاب محمد والعتبية عن أشهب عن مالك، قال مالك: إن شرط إن
~~خاصمته فهي رد إليه فالشرط باطل، قال مالك: وإن خالعها على أنها إن كانت
~~حاملا فلا خلع لها وإن لم يكن ms2881 حمل فذلك خلع، قال: قد بانت منه كانت حاملا
~~أو غير حامل، قال مالك في العتبية في سماع ابن القاسم وفي كتاب محمد: وإذا
~~خالعها في سفر على أنه إن مات قبل أن يبلغ بلده فما أخذ رد فمات في سفره
~~فالشرط باطل والصلح ماض ولا يتوارثان، انتهى.
# وفيه مسائل غير ما ذكر تدل على ذلك وسيأتي عند قول المصنف وبإسقاط
~~حضانتها مسألة من العتبية تدل على ذلك أيضا، والله أعلم. وقوله وذي رق، قال
~~في الجواهر: والتزام الأمة فاسد واختلاعها بإذن السيد صحيح ولا يكون السيد
~~ضامنا للمال، انتهى. وفي مسائل الخلع من البرزلي عن ابن رشد من تمام الخلع
~~إشهاد الأمة على نفسها بالرضا ولكن الأمر نافذ في ذلك ولا يجوز ابتداء كما
~~لا يجوز أن تطلق على نفسها ولا أن يفعل بعبده فعلا يؤدي إلى فسخ نكاحه
# ص (وجاز من الأب عن المجبرة بخلاف الوصي)
# ش: وأما غير المجبرة فلا يجوز إلا بإذنها.
### | [فروع لو كان الأب فوض إلى الوصي العقد قبل البلوغ وبعده]
# (فروع. الأول) قال في المتيطية، قال ابن لبابة في وثائقه: ولو كان الأب
~~فوض إلى الوصي العقد قبل البلوغ وبعده لوجب أن يبارئ عنها في قياس قوله،
~~انتهى.
# (الثاني) قال ابن سلمون: فإن عقد الخلع على اليتيمة أو غيرها ولي أو
~~أجنبي فلها الرجوع على زوجها والطلاق ماض وهل يرجع الزوج على الذي عقد معه
~~الخلع إذا لم يضمن ذلك أم لا؟ في ذلك ثلاثة أقوال أحدها أنه يرجع عليه وإن
~~لم يضمن له؛ لأنه هو
# PageV04P021
# أدخله في الطلاق وهو قول ابن القاسم وروايته عن مالك في كتاب الصلح من
~~المدونة وقول أصبغ في الواضحة والعتبية والثاني أنه لا رجوع له عليه إلا أن
~~يلتزم له الضمان وهو ظاهر قول ابن القاسم وروايته عن مالك في كتاب إرخاء
~~الستور من المدونة وقول ابن حبيب.
# (الثالث) أنه إذا كان أبا أو ابنا أو أخا أو له قرابة للزوجة فهو ضامن
~~وإلا فلا وهو قول ms2882 ابن دينار، انتهى. وكلام أصبغ المذكور في نوازله من كتاب
~~التخيير، وقال ابن عرفة ابن رشد: لو صالح عنها أجنبي دون إذنها ففي ضمانه
~~العوض وإن لم يشترط أو يشترطه قولان لأصبغ في نوازله كالواضحة مع ابن حبيب
~~وصلح المدونة وظاهر قول ابن القاسم في روايته في إرخاء الستور منها مع
~~سماعه يحيى ولابن رشد في التخيير وثالثها لابن دينار إن كان أبا أو ابنا أو
~~أخا ضمن، انتهى.
### | [راجعها الزوج معتقدا أن ذلك الطلاق رجعي ثم دخل بها ووطئها]
# (الثالث) ظاهر كلامهم أنه لا خلاف في وقوع الطلاق بائنا فلو راجعها الزوج
~~معتقدا أن ذلك الطلاق رجعي أو مقلد لمن يراه من أهل المذهب ثم دخل بها
~~ووطئها ولم يحكم له بصحة الارتجاع حاكم يرى ذلك ثم رفع لحاكم مالكي يرى أن
~~الأول بائن فالظاهر أن للحاكم أن يحكم بالبينونة ويكون وطؤه وطء شبهة وانظر
~~كلام البرزلي في مسائل الأيمان في أوائله بنحو الكراسين في مسألة من قال
~~لأخي زوجته: إن تركت لي ما لأختك علي فقد خليتها، فقال له الأخ: قد تركت
### | [عقدت المرأة الخلع وضمن للزوج وليها أو غيره ثم ظهر ما يسقط التزامها]
# (الرابع) قال ابن سلمون: وإن عقدته المرأة وضمن للزوج وليها أو غيره ما
~~يلحقه من درك في الخلع المذكور ثم ظهر ما يسقط التزامها من ثبوت ضرر أو عدم
~~أو غير ذلك ففي ذلك قولان أحدهما أن الضامن يغرم للزوج ما التزمه والثاني
~~أنه لا شيء عليه وكذا في البيع الفاسد، انتهى.
# ص (وبالغرر كجنين)
# ش: قال ابن عرفة: والخلع بذي غرر قد يجب عليها يوما ما جائز لنقل ابن رشد
~~يجوز على مجرد رضاع الولد اتفاقا وإن كان فيه غرر لاحتمال موته قبل تمام
~~أمده لوجوبه عليها في عدم الأب وفيما لا يجب ثالثها فيما لا يقدر على
~~إزالته كالآبق والجنين والثمرة قبل بدو صلاحها لا فيما يقدر على إزالته
~~كالخلع على التزام نفقة الولد بعد الرضاع أعواما للقدرة على إزالته بشرط ms2883 أن
~~لا يسقط النفقة عنها بموته، انتهى.
# ويشير بذلك لكلام ابن رشد في شرح مسألة رسم حلف من سماع ابن القاسم
~~المتقدم ذكره في شرح قول المصنف ورد المال وبانت الموعود بذكره ونصه إثر
~~كلامه في قول المصنف ورد المال وبانت وقوله أي في العتبية ولا يصلح في صلح
~~رجل وامرأة أكثر من الرضاع هو مثل قوله في المدونة وإنما لم يجز؛ لأنه غرر
~~قد يموت الصبي قبل الأجل الذي التزمت نفقته إليه ومن قوله أن الخلع بالعبد
~~الآبق والبعير الشارد والجنين والثمرة قبل بدو صلاحها جائز فقيل اختلاف من
~~قوله وقيل الفرق بين المسألتين أن غرر الآبق وما أشبهه لا يقدر على إزالته
~~وقد تدعو المرأة الضرورة إلى المخالعة وليس لها إلا ذلك وغرر التزام نفقة
~~الولد أعواما تقدر على إزالته بأن تشترط أن لا تسقط النفقة عنها بالموت وأن
~~يكون للزوج أن يأخذها إلى الأجل الذي سماه وإن بعد وكذلك ما أشبه النفقة
~~فيما يقدر على إزالته كالصلح بمال إلى أجل مجهول وما أشبه ذلك فتحصل في
~~المسألة ثلاثة أقوال أحدها هذا الثاني أن الخلع بالغرر جائز كان الغرر مما
~~يقدر على إزالته أو لا يقدر هو قول المخزومي في المدونة.
# وقول سحنون هنا والثالث أن ذلك لا يجوز مطلقا قدر على إزالته أم لا وهو
~~قول ابن القاسم في رسم إن خرجت من سماع عيسى من هذا الكتاب؛ لأنه إذا لم
~~يجزه بالذي لا يقدر على إزالته فأحرى أن لا يجيزه إلا بما يقدر على إزالته
~~واختلف على القول بأن الخلع بالغرر ولا يجوز إذا لزم الزوج الطلاق وأبطل ما
~~خالع عليه هل يرجع على المرأة بشيء أم لا فقوله في المدونة وهنا أنه لا
~~رجوع عليها بشيء والثاني أنه
# PageV04P022
# يرجع عليها إذا بطل الجميع بخلع المثل وإذا أبطل البعض بمقدار ذلك الجزء
~~مع خلع المثل.
# وأما المخالعة على رضاع الولد خاصة فلا خلاف في جواز ذلك وإن كان فيه غرر
~~إذ قد يموت الولد قبل انقضاء ms2884 أمد الرضاع لأن الرضاع قد يتوجه عليها في عدم
~~الأب فلما كان قد يتوجه عليها استخف الغرر فيه ولا رجوع للأب عليها بشيء
~~إذا مات الولد قبل انقضاء أمد الرضاع إذا كانا إنما عملا على أن بارأته من
~~مؤنة رضاعه بإفصاح وبيان واختلف إذا وقع الأمر مبهما فحمله مالك في المدونة
~~على ما تأوله عليه ابن القاسم أنها إنما أبرأته من مؤنة رضاعه فلا رجوع
~~عليها بشيء، قال: وما رأيت أحدا طلب ذلك وفي المختصر الكبير لو طلب ذلك
~~لكان له فيه قول، انتهى.
# وسيتكلم المصنف بعد هذا على خلع الزوج بشرط نفقة ولدها مدة رضاعه وعلى
~~خلعه بشرط نفقته أزيد من مدة الرضاع وأنه إن خالعها على أزيد من مدة الرضاع
~~أنه يسقط الزائد على مدة الرضاع فاقتضى كلامه هناك أنه مشى على خلاف قول
~~المخزومي ومن وافقه من أن الخلع بالغرر يجوز مطلقا سواء قدر على إزالته أم
~~لا ونبه على ذلك ابن غازي هناك، والله أعلم.
# (تنبيهان: الأول) : قال المتيطي: من أراد العقد على إزالة الغرر وإجازته
~~على مذهب مالك وابن القاسم فقد حكى بعض الشيوخ من القرويين، وقاله غير واحد
~~من الموثقين إنهما إذا شرطا ثبوت النفقة بعد الوفاة كثبوتها قبلها جاز
~~وارتفع الغرر وهو مثل ما لو باع على أن ينفق المشتري عليه مدة معلومة فهو
~~جائز وإذا جاز في البيع فهو في الخلع أجوز وتقدم ذلك في كلام ابن رشد أيضا
~~ثم.
# قال المتيطي أيضا: ومما يجمع به أيضا بين القولين أن ابن حبيب حكى في
~~كتابه عن ابن القاسم فيمن أبان امرأته على أن تسلم ولدها منه إليه فإن
~~أرادت أخذه فلا يكون ذلك لها إلا بأن تلتزم نفقته وتسقط عن الأب مؤنته إن
~~ذلك خلع تام لازم وحكى مثله أيضا أبو عمران عن فضل بن مسلمة ويعقد فيه وذكر
~~كيفية العقد
# (الثاني) قال في المتيطية أيضا: إذا خالعها عن نفقة إلى الحلم على القول
~~بجوازه فبلغ مجنونا أو زمنا عادت نفقته على ms2885 الأب ولو قال إلى حين سقوط
~~النفقة عن الأب لزمت المرأة النفقة حينئذ، انتهى.
# ص (وبإسقاط حضانتها)
# ش: تصوره واضح وإذا أسقطت هي حضانتها فتنتقل الحضانة لمن بعدها على الذي
~~جرى به العمل، قاله المتيطي ونقله المشذالي في الشفعة وأظنه في ابن يونس في
~~كتاب الخلع وسيأتي الكلام في ذلك إن شاء الله في باب الحضانة (تنبيه) إذا
~~خالعها على إسقاط حضانتها وهي حامل هل يلزمها أم لا الظاهر لزومه وليس ذلك
~~من باب إسقاط الحضانة قبل وجوبها، قال في رسم تأخير صلاة العشاء من سماع
~~ابن القاسم من طلاق السنة: وسئل مالك عن رجل صالح امرأته وهي حامل وشرط
~~عليها أن لا نفقة عليه حتى تضع حملها فإذا
# PageV04P023
# وضعت حملها أسلمته إلى أبيه فإن طلبته فنفقته ورضاعه عليها حتى تفطمه فإن
~~لم تستقم له بذلك فهي امرأته، قال مالك الصلح جائز وكل ما شرط عليها جائز
~~إلا ما اشترط أنها ترجع إليه فليست ترجع إليه وقد بانت منه، قال ابن رشد:
~~وهذا كله كما قال لأن ما شرط عليها حق لها فجاز أن يشترط عليها حاشا
~~الرجعة، انتهى.
# ص (وقيمة كعبد استحق)
# ش: قال في الجواهر: ولو خرج حرا رجع بقيمته أيضا أن لو كان عبدا وقيل لا
~~يرجع بشيء ولو قال: إن أعطيتني هذا الحر وقع الطلاق بإعطائه رجعيا، انتهى.
# ص (ومغصوب وإن عبدا ولا شيء له)
# ش: هذا إذا كان الزوج عالما بذلك وأما إن لم يعلم فسيأتي أنها إذا خالعته
~~بشيء واستحق فإن كان لها فيه شبهة فله قيمته وإن كان لا شبهة لها فيه لم
~~يلزمه الطلاق وهذا يفهم من لفظ الجواهر وما لو خالعته بخمر أو خنزير أو
~~مغصوب فلا يختلف في المنع ابتداء ونفوذه إذا وقع والمنصوص لا شيء للزوج
~~فيه، والله أعلم.
# ص (وخروجها من مسكنها)
# ش: قال في إرخاء الستور من المدونة: وإن خالعها على أن لا سكنى لها عليه
~~فإن أراد إلزامها كراء المسكن جاز ذلك كان المسكن لغيره أو ms2886 كان له وسمي
~~الكراء وإن كان على أن تخرج من منزله تم الخلع ولم تخرج ولا كراء له عليها
~~وانظر الجزولي في شرح قول الرسالة أو للحامل كانت مطلقة واحدة أو ثلاثا.
# ص (وبانت ولو بلا عوض نص عليه) ش يعني أن الخلع طلاق بائن ولو وقع بغير
~~عوض إذا نص عليه أي على الخلع بأن صرح به، قال في النوادر ومن العتبية روى
~~يحيى بن يحيى عن ابن القاسم فيمن، قال: أنت طالق واحدة بائنة فهي البتة في
~~التي بنى بها، وإن قال: هي طالق طلاق الخلع فهي واحدة بائنة وكذلك إن قال:
~~خالعت امرأتي أو باريتها أو افتدت مني لزمته طلقة بائنة، قال أصبغ: إن قال
~~لها: أنت صلح أو طالق طلاق الصلح أو قد صالحتك أو يقول اشهدوا أني قد صالحت
~~امرأتي وهي غائبة أو حاضرة راضية أو كارهة أخذ منها عوض أو لم يؤخذ فهي
~~طلقة بائنة وكذلك قوله أنت مبارية أو طلقتك طلاق المبارأة أو قد بارأتك
~~رضيت أو لم ترض، انتهى. ونحوه في رسم إن خرجت من سماع عيسى من كتاب
~~التخيير، قال في المدونة: ولا بأس بالمبارأة على أن لا تعطيه ولا تأخذ منه
~~شيئا وهي طلقة بائنة، انتهى.
# وقال في معين الحكام: ويكره للرجل أن يطلق طلقة مبارأة أو خلع أو صلح دون
~~أخذ أو إسقاط لوقوعها خلاف السنة فإن فعل ففيها ثلاثة أقوال، مذهب ابن
~~القاسم أنها طلقة بائنة وبه القضاء وتملك المرأة نفسها بهذا الطلاق ولا
~~يجبر على رجعتها إن كانت حائضا أو نفساء والقول الثاني أنها طلقة رجعية
~~والقول الثالث يلزمه الثلاث، انتهى. وقاله في المتيطية والتوضيح وغيرهما.
# ص (أو على
# PageV04P024
# الرجعة)
# ش: هذا خلاف ما صدر به ابن الجلاب ونصه: ولو خالعها على أن له الرجعة
~~إليها لصحت رجعته وقيل لا يكون له رجعة وشرطه باطل.
# ص (أو طلق أو صالح وأعطى)
# ش: أما إن طلق وأعطى فتصوره واضح وأما إذا صالح وأعطى فمعناه والله أعلم
~~أن يلفظ ms2887 بالصلح فيقول صالحيني على أن أعطيك مائة دينار مثلا وخالعيني على
~~أن أعطيك فإن الصلح والخلع يطلق على ما لم يكن فيه إعطاء من الزوجة أو يقول
~~لها خذي هذا الألف واتركي مهرك وأنا أطلقك ونحو ذلك، والله أعلم. قال في
~~المدونة فيمن خالعها على عبد لها وزاد لها ألفا وإن كانت قيمة العبد أقل من
~~الألف فهو كمن صالح زوجته على أن يعطيها من عنده، مالك فالصلح جائز ولا
~~يرجع عليها بشيء مما دفع إليها، وقال ابن عرفة: وفيها أخالعك على أن أعطيك
~~مائة دينار فقبلتها هي طلقة بائنة وكذا لو لم يعطها وانظر بقية كلامه.
# وفي الجواهر وقد روي فيمن قال: أخالعك على أن أعطيك مائة درهم فقبلت كانت
~~بائنة لا يملك رجعتها وكذلك لو لم يعطها الزوج شيئا فخالعها فهي أيضا بذلك
~~بائن، انتهى. إلا أن في جعل المصنف إذا طلق وأعطى مثل إذا صالح وأعطى نظر
~~لأن المذكور فيه الخلاف في المدونة وابن الحاجب وغيرهما ما إذا طلق وأعطى،
~~قال في إرخاء الستور من المدونة: وإن لم يكن لها عليه مهر ولا دين فخالعها
~~على أن أعطاها شيئا أو لم يعطها فذلك خلع ولا رجعة له وروى ابن القاسم وابن
~~وهب عن مالك فيمن طلق وأعطى أن له الرجعة وليس بخلع وروي عنه أنها واحدة
~~بائن وأكثر الرواة على أنها غير بائن؛ لأنه إذا لم يأخذ منها فليس بخلع وهو
~~رجل طلق وأعطى، انتهى.
# لكن المصنف، قال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب وفيها فيمن طلق وأعطى
~~أكثر الرواة رجعية وهذا الاختلاف إنما هو في موطإ ابن وهب والأسدية
~~والموازية فيمن صالح وأعطى وليس فيمن طلق وأعطى، قال في النكت: وهذا هو
~~الصحيح والنقل الذي في المدونة ليس بصحيح ولا خلاف فيمن طلق وأعطى أن له
~~الرجعة؛ لأنه إنما وهبها هبة وطلقها وليس من الخلع في شيء، انتهى.
# ص (وهل مطلقا أو إلا أن يقصد الخلع تأويلان)
# ش: قال في النوادر في ترجمة الخلع بغير ms2888 عطية في كتاب ابن المواز: وإن لم
~~يقصد قصد الصلح، وقال: أنت طالق ولي متاعي، وقال: ولك متاعك، أو قال: ولك
~~زيادة كذا فله الرجعة، قال ابن وهب عن مالك: وإذا صالحها على إن أعطاها
~~شيئا من ماله جهلا أو ظنا أنه وجه الصلح، قال: هي طلقة وله الرجعة ثم رجع،
~~فقال: لا رجعة له إذا كان منهما على وجه الصلح.
# وقاله الليث، قال محمد: وعلى قوله الآخر العمل، انتهى. وقال قبله ومن
~~كتاب ابن المواز: وإذا تداعيا إلى الصلح وافترقا عليه وإن لم يأخذ منها
~~شيئا فهو فراق كما لو أخذ منها وإذا قصد إلى الصلح بغير عطية أو على أن
~~يأخذ متاعه ويسلم إليها متاعها فذلك خلع لازم، قاله مالك في العتبية من
~~سماع ابن القاسم، قال: وتكون بائنا، قال: أنت طالق أو لم يقل اه.
# ص (وطلاق حكم به)
# ش: وكذلك المفقود والكافر إذا أسلم في عدة زوجته ويأتي في آخر فصل الطلاق
~~مسائل من
# PageV04P025
# هذا الباب، والله أعلم.
# ص (وموجبه زوج مكلف)
# ش: لم يشترط فيه الإسلام كما قال ابن الحاجب: لأنه قال في التوضيح:
~~اشتراط الإسلام مع كون المرأة مسلمة لا يظهر له كبير معنى، انتهى.
# ص (ولو سفيها)
# ش: قال المتيطي: إلا أن يكون الخلع على أن يعطيها فالخلع باطل والمال
~~مردود، انتهى. وكأنه يعني أن الطلاق يلزمه ويرد المال، وقال في التوضيح في
~~شرح قول ابن الحاجب: وفي خلع السفيه قولان نحوه في الجواهر زاد وإذا صححناه
~~فلا يبرأ المختلع بتسليم المال إليه بل إلى وليه، انتهى.
# وقال ابن عرفة وقول ابن شاس اختلف في خلع السفيه لا أعرفه، قال: وعلى
~~صحته لا يبرأ المختلع بتسليم المال إليه بل إلى الولي، وقال اللخمي: إن
~~كانت رشيدة والزوج سفيها مضى الخلع لأن الطلاق لا يرد وإن كان في الخلع غبن
~~كمل له خلع المثل (قلت) فيجب صرف الخلاف الذي نقله ابن شاس لتكميل خلع
~~المثل لارتفاع رفع الطلاق، وتفسير ابن عبد السلام كلام ابن ms2889 الحاجب مجمل
~~وظاهر كلام الموثقين براءة المختلع بدفع الخلع للسفيه دون وليه.
# قال ابن فتحون والمتيطي: لا يفتقر المبارئ للولي لأن الطلاق إنما هو
~~للسفيه بخلعه يأخذ منه أو يسقط دينا عليه بلا إذن الوصي في ذلك (قلت) لأنه
~~عوض عن غير مثمون السفيه مستقل به فصار كهبة اه.
# ص (وولي صغير أبا أو سيدا أو غيرهما)
# ش: أي وصيا أو حاكما، قال في الشامل: وجاز لولي صغير وإن وصيا وحاكما
~~ونائبه بالنظر كأب، انتهى.
# (فرع) قال في الشامل: ولا يطلقون بلا عوض على الأصح، انتهى.
# وتبع في حكايته الخلاف المصنف في التوضيح، وقال الرجراجي في كتاب إرخاء
~~الستور في المسألة الرابعة: إنه لا خلاف في أنه لا يجوز لوليه أن يطلق عليه
~~إلا على مال، والله أعلم. وقال في الخلع من المدونة: وإذا زوج السيد عبده
~~الصغير لم يطلق عليه إلا بشيء يأخذه له وروى ابن نافع عن مالك فيمن زوج
~~وصيفه وصيفته ولم يبلغا أنه جائز فإن فرق السيد بينهما على النظر والاجتهاد
~~جاز ذلك ما لم يبلغا، وقال ابن نافع: لا يجوز إلا ما كان على وجه الخلع،
~~انتهى.
# قال في التوضيح بعد نقله لكلام المدونة المذكور: وظاهره أنه يتفق على
~~جواز المخالعة ويختلف في طلاقه عليه بغير عوض، عياض، ومذهب ابن القاسم في
~~الكتاب في تطليق السيد على عبده الصغير طلاق السنة عند غير واحد وروايته عن
~~مالك مثل مذهب ابن نافع أنه لا يجوز إلا ما كان على وجه الخلع وإن رواية
~~ابن نافع تخالف ذلك إذ لم يشترط الخلع ويجوز إذا كان نظرا بغير خلع إذا حمل
~~على ظاهره وهو قول أكثرهم وحمل بعضهم الكل على الوفاق، وقال ابن كنانة: وقد
~~قيل إنه لا يجوز وإن كان على وجه الخلع لأن للسيد انتزاعه فكأنه أخذه
~~لنفسه، انتهى. وانظر ابن عبد السلام.
# ص (لا أب سفيه)
# ش: يعني فأحرى غيره من الوصي ومقدم القاضي، قال في التوضيح في شرح كلام
~~ابن الحاجب: وليس لولي السفيه ms2890 ولو كان أبا أن يخالع عنه على المشهور لأن
~~الطلاق بيد السفيه، انتهى. وصرح بتشهير هذا القول المتيطي
# PageV04P026
# ص (وسيد بالغ)
# ش: قال الشارح: أي لا يجوز لسيد العبد البالغ أن يخالع عنه، انتهى. وقال
~~ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: وكذلك السيد في عبده وأمته لا يمضي خلع السيد
~~عليهما بغير اختيارهما، انتهى.
# وما ذكره ابن فرحون في الأمة البالغة وأن السيد لا يخالع عليها غير ظاهر.
# وقد صرح الرجراجي في المسألة الرابعة من كتاب إرخاء الستور بأن له أن
~~يخالع عليها بغير رضاها وهو ظاهر كلام الشامل حيث قال: ولسيد عن أمة وعبد
~~صغير وإن كرها على المشهور فقيد العبد بالصغر دونها وهو ظاهر كلام التوضيح
~~فإنه بحث مع ابن بشير في قوله وهل يجوز الخلع عن العبد أو الأمة بغير
~~اختيارهما قولان المشهور جوازه والشاذ منعه فإنه قال: فانظره مع كلام ابن
~~عبد السلام وأشار بذلك لما قدمه عن ابن عبد السلام في حل قول ابن الحاجب
~~وبخلاف السيد في العبد مراده العبد البالغ ثم قال في التوضيح: إلا أن يكون
~~مراد ابن بشير العبد الصغير وقد نص في المدونة على أن العبد الكبير ليس
~~للسيد أن يخالع عنه ولم أقف على القول بأن للسيد أن يخالع عنه وإن ثبت فهو
~~مشكل، انتهى. فمناقشته مع ابن بشير في إطلاقه في العبد وسكوته عن إطلاقه في
~~الأمة ظاهره يقتضي أن الأمة يجوز للسيد أن يخالع عنها سواء كانت بالغة أو
~~غير بالغة فتأمله، والله أعلم.
# (تنبيه) الأمة البالغة قد تقدم أنه لا يمضي خلعها عن نفسها إلا بإذن
~~السيد وأما العبد البالغ فيجوز، قال في المتيطية: وأما العبيد الكبار فحكم
~~الذكور منهم حكم السفيه البالغ يطلق بغير إذن سيده وتختلع منه امرأته وينفذ
~~ذلك إلا أن يكون الخلع على أن يعطيها من عند نفسه فيكون الخلع نافذا والمال
~~إن رده السيد مردود، انتهى.
# (فرع) قال في المسائل الملقوطة من المسائل التي انفرد بها مالك إذا
~~اختلعت الأمة من ms2891 زوجها على شيء بغير إذن سيدها فاسترجعه المولى منه فليس
~~للزوج أن يرجع عليها بشيء إذا عتقت، انتهى.
# (فرع) قال ابن عرفة ابن بشير ذو عقد حرية على عدم جبره على النكاح لا
~~يخالع عنه وعلى جبره في الخلع قولان، انتهى.
# ص (ونفذ خلع المريض)
# ش: قال في التوضيح: عبر ابن الحاجب بالنفوذ ولم يعبر بالجواز لأن الإقدام
~~عليه لا ينبغي؛ لأنه طلاق في المرض، انتهى. وقال الشارح: إنما قال نفذ ولم
~~يقل جاز تنبيها على أن الإقدام على ذلك ابتداء لا يسوغ، انتهى. من الكبير
~~ونحوه في الصغير.
# ، وقال الشيخ يوسف بن عمر في شرح قول الرسالة في باب النكاح: ولو طلق
~~المريض تكلم أبو محمد على الوقوع وهل يجوز ذلك أم لا، فقال مالك: لا يجوز
~~ذلك لأن فيه إخراج الوارث وقد نهى - عليه السلام - عن إخراج الوارث إلا أن
~~على هذا التعليل يجوز طلاق من لا يرث مثل الأمة والكتابية وقيل لا يجوز ذلك
~~إذ تعتق الأمة وتسلم الكتابية، انتهى. وفي رسم سلعة سماها من سماع ابن
~~القاسم من طلاق السنة، قال مالك: من حجتنا في الذي يتزوج وهو مريض أنه ليس
~~له ميراث؛ لأنه يمنع أن يطلق وهو مريض فكما يمنع من الطلاق وهو مريض لحق
~~امرأته في الثمن فإنه لا ينبغي أن يدخل عليها من ينقصها من ثمنها. ابن رشد
~~هذا بين لأن المعنى الذي من أجله لم يجز أن يطلق في المرض موجود في النكاح
~~فلا يجوز له أن يدخل وارثا على ورثته كما لا يجوز له أن يخرج عنهم وارثا،
~~انتهى. فعبر مالك بالمنع مرتين وعبر ابن رشد بعدم الجواز وفي كلام ابن يونس
~~وأبي الحسن والرجراجي أنه ممنوع وفي المتيطية، وطلاق المريض وخلعه جائز
~~ويصح له ما أخذ من الزوجة غير أنه إن مات من مرضه قبل ظهور صحته ورثته
~~المرأة بائنا كان أو رجعيا، انتهى. فظاهره أنه جائز ابتداء ويمكن أن يحمل
~~قوله: جائز، على أن المراد لازم، والله أعلم.
# ص ms2892 (وورثته)
# ش: أشار إلى أن طلاق المريض وإن كان بائنا لا يمنع الزوجة الميراث وأما
~~غير ذلك من أحكام الطلاق
# PageV04P027
# فتترتب عليه، قال ابن الحاجب في الكلام على من هو أهل للطلاق: وطلاق
~~المريض وإقراره به كالصحيح في أحكامه وتنصيف صداقه وعدة المطلقة وسقوطها في
~~غير المدخول بها إلا أنها لا ينقطع ميراثها هي خاصة إن كان مخوفا قضى به
~~عثمان - رضي الله عنه - لامرأة عبد الرحمن، قال في التوضيح: وترثه سواء كان
~~طلاقها بائنا أو رجعيا ثلاثا أو واحدة انقضت عدتها أم لا اه وترثه من جميع
~~ما ترك حتى ما اختلعت به منه هذا مذهب المدونة، قاله في التوضيح، قال: وروي
~~عن مالك أنها لا ترث منه لضعف التهمة لأن الفراق وإن كان ابتداؤه منه لم
~~يستقل به وإنما تممته هي أو غيرها وهذا مقابل المعروف، انتهى. يعني مقابل
~~المعروف في قول ابن الحاجب على المعروف وأنكره ابن عرفة، والله أعلم.
# ص (كمخيرة)
# ش: أشار إلى أنه لا فرق في كون الفراق من الرجل أو من المرأة فسخا كما في
~~اللعان أو طلاقا كما في غيره تسببت المرأة في ذلك كما إذا أحنثته أم لا.
# ص (وملاعنة)
# ش: قال في التوضيح: فرع ابن محرز وغيره وإذا لاعن في المرض انتفى الولد
~~لأن الأنساب لا تهمة فيها ألا ترى أنه لو استلحق ولدا في المرض لحق به ولم
~~يتهم فكذلك إذا نفاه، انتهى.
# (فرع) لو ارتد المريض لم ترثه زوجته ولا غيرها من ورثته (فإن قيل) إذا
~~وجب الميراث في اللعان مع كونه فسخا ففي الردة أولى لأنها طلاق والفسخ أقوى
~~في حل العصمة (فالجواب) أن اللعان خاص بالمرأة فإنهم بخلاف الردة؛ لأنه
~~يمنع سائر الورثة، قاله في التوضيح (فرع) قال فيه اللخمي: ولو عاد للإسلام
~~ثم مات بقرب ذلك ورثه ورثته دون زوجته على مذهب ابن القاسم لأن الردة عنده
~~طلاق بائن والإسلام ليس مراجعة وترثه على قول أشهب وعبد الملك؛ لأنهما
~~يريان إذا عاد للإسلام أنها تعود ms2893 زوجة على الأصح بل من غير طلاق، انتهى.
# وما قاله اللخمي غير ظاهر؛ ولهذا قال ابن عرفة بعد ذكره كلامه: قلت
~~الأظهر أن ترثه زوجته على قول ابن القاسم أيضا؛ لأنه مطلق في المرض ورافع
~~تهمة نفيه لإسلامه، انتهى. وما قاله ابن عرفة ظاهر.
# (فرع) قال في التوضيح: وألحق الشيخ أبو إسحاق بالردة ما إذا طلق عليه في
~~المرض بسبب جنون أو جذام أو لعان أو نشوز منها في المرض وفي الباجي أن
~~المطلقة لنشوز منها كالمخالعة والملاعنة في أن حكم الميراث باق خلافا لأبي
~~حنيفة ولم يذكر في ذلك خلافا، انتهى.
# وقال ابن عرفة: وجعل التونسي الطلاق عليه في مرضه بجنون أو جذام كالردة
~~واضح إلا أن في الحكم عليه به في مرضه نظرا والصواب تأخيره وقول ابن عبد
~~السلام النشوز منها كالمرض في الردة مشكل إذ لا أثر للنشوز في الفرقة،
~~انتهى.
# (فرع) إذا علم أن المطلقة في المرض وارثة فلا تصح الوصية لها وإن أوصى
~~بأكثر من الثلث أو لوارث وقف على إذنها وإن قتلته خطأ ورثت من المال دون
~~الدية وعمدا لم ترث منها، قاله في التوضيح.
# ص (ولو صح ثم مرض فطلقها لم ترث إلا في عدة الطلاق الأول)
# ش: أي ولو طلق زوجته طلاقا رجعيا في المرض ثم صح من مرضه صحة بينة ثم مرض
~~فطلقها في المرض الثاني قبل أن يراجعها طلقة أخرى رجعية أو بائنة.
# فإن مات قبل انقضاء العدة من الطلقة الأولى
# PageV04P028
# ورثته لأن الطلاق في الصحة لا يمنع الميراث إن مات المطلق في العدة فأحرى
~~الطلاق في المرض وإن مات بعد انقضاء العدة لم ترث الزوجة لأن ميراثها قد
~~انقطع بسبب الصحة الكائنة بعد الطلاق الأول ولا عبرة بالطلقة الثانية لأنها
~~لا تستأنف عدة لها.
# وإنما تحسب عدتها من الطلقة الأولى وإن كان قول المصنف إلا في عدة الطلاق
~~الأول يوهم أن ثم عدة أخرى أما لو راجعها انفسخت العدة التي للطلاق الأول
~~ثم إن طلقها بعد ذلك في المرض ms2894 فله حكم المطلق في المرض وفرضنا الطلاق الأول
~~رجعيا؛ لأنه لو كان بائنا لم يلحق الطلاق الثاني بعده وانقطع الميراث
~~بالصحة التي حصلت بعده ولو طلقها في المرض طلاقا رجعيا ثم صح فأبانها في
~~الصحة فإنها لا ترثه وسواء مات في العدة أو بعدها وسواء كان ارتجعها أم لا
~~وهكذا ذكر ابن شاس وابن الحاجب وانظر التوضيح، والله أعلم.
# ص (ولو شهد بعد موته بطلاقه فكالطلاق في المرض)
# ش: قال في رسم طلق من سماع ابن القاسم من طلاق السنة: وسئل مالك عن الرجل
~~يشهد عليه بأنه طلق امرأته ألبتة وقد ماتت أترى أن يرثها، قال لا وحين قيل
~~له أفرأيت إن مات هو أفترى أن ترثه، قال: ليس هي مثله نعم ترثه.
# قال سحنون: معناه أن الشهود كانوا قياما معه يعني حضورا معه في البلد فلم
~~يقوموا عليه حتى مات ابن رشد قول سحنون معناه كانوا قياما فلم يقوموا حتى
~~مات ليس بصحيح إذ لو كانوا قياما معه فلم يقوموا لوجب أن يرث كل واحد صاحبه
~~لأن شهادتهم كانت تبطل بترك قيامهم بها وإنما وهم سحنون في تفسير قول مالك
~~هذا والله أعلم لما وقع في كتاب الأيمان بالطلاق من المدونة من قول يحيى بن
~~سعيد في شهود شهدوا على رجل بعد موته أنه طلق امرأته لا تجوز شهادتهم إذ
~~كانوا حضورا ولامرأته الميراث.
# وكذلك يقول يحيى بن سعيد أيضا لو ماتت هي أن له الميراث من أجل سقوط
~~شهادة الشهود لحضورهم فليس معنى مسألة مالك يعني المسألة المتقدمة التي فرق
~~فيها بين أن يشهدوا بعد موته أو بعد موتها إلا إن كانوا غيبا وكذلك وقع في
~~رسم حمل صبيا من سماع عيسى من الأيمان بالطلاق وإن الشهود كانوا غيبا لا
~~يتهمون فمالك أحق بتبيين ما أراد ووجه تفرقته بين ميراثه منها وميراثها منه
~~هو أنه إذا كان هو الميت فلم يعذر إليه في شهادة الشهود ولعله لو أعذر إليه
~~فيهم لا تبطل شهادتهم فرأى لها الميراث من أجل ms2895 أن الشهادة لا يجب الحكم بها
~~إلا بعد الإعذار إلى المشهود عليه وإذا كانت هي الميتة أمكن أن يعذر إليه
~~وأنه عجز عن الدفع وجب الحكم بالطلاق يوم وقع فلم يكن له ميراث منها،.
# وقال محمد بن المواز: إنما ورثته ولم يرثها؛ لأنه كالمطلق في المرض لأن
~~الطلاق وقع يوم الحكم.
# ولو لم يقع يوم الحكم لكان فيه الحد، قال أبو إسحاق: وهو كلام فيه نظر
~~لأن الحاكم إنما ينفذ شهادة البينة وهي تقول إن الطلاق وقع قبل الموت وإنما
~~درئ الحد بالشبهة إما لنسيانه وإما لإمكان أن يكون صادقا في إنكار الشهادة
~~ولو كان الطلاق وقع بعد الموت لورثها هو أيضا والقياس أنها لا ترثه كما لا
~~يرثها لأن الإعذار يجب إليهما جميعا فكما لا يرثها وإن لم يعذر إليها لا
~~ترثه وإن لم يعذر إليه وهو قول سحنون ويحيى بن عمر وسيأتي في رسم بع من
~~سماع عيسى طرف من هذا المعنى، وبالله التوفيق، انتهى.
# وقال في رسم بع ولا نقصان عليك من سماع عيسى من الكتاب المذكور وسئل مالك
~~عن رجل أقر عند قوم أنه بارأ امرأته ثم زعم بعد ذلك أنه كان مازحا ولم
~~يبارئ وأنكرت هي تكون بارأته، قال: إذا شهد عليه بإقراره بانت منه بواحدة
~~ولا رجعة له عليها إلا بنكاح جديد.
# وإن مات في عدتها ورثته ولم يرثها ابن رشد في الميراث لا يصح بوجه لأن
~~قوله لا رجعة له عليها يدل على أن الشهادة كانت عليه في حياته فإذا حكم
~~عليه في حياته بأنها بائنة منه وجب أن لا يكون بينهما ميراث ولو كانت
~~الشهادة
# PageV04P029
# عليه بعد موته لوجب ما قلناه في معنى مسألة رسم طلق من سماع ابن القاسم
~~أن ترثه ولا يرثها مات في العدة أو بعدها؛ لأنه طلاق بائن ولا وجه لقوله
~~وإن مات في عدتها على كل حال، انتهى.
# ونص ما في رسم حمل صبيا من سماع عيسى من كتاب الأيمان بالطلاق، وقال عن
~~مالك في رجل مات ms2896 عن امرأته فجاء شهود عدول لا يتهمون فشهدوا أنه قد طلقها
~~منذ سنين أنها ترثه ولو ماتت لم يرثها قيل له فما الحجة في أنها ترثه، قال:
~~أرأيت لو كان قائما فشهدوا عليه أترجموه قلت لا، قال: فما يدرينا ما كان
~~يدرأ به عن نفسه، قال ابن القاسم: وهو رأيي وتعتد أربعة أشهر وعشرا، قال
~~ابن رشد: هذه مسألة قد مضى القول عليها في رسم طلق من سماع ابن القاسم من
~~طلاق السنة فلا معنى لإعادته، انتهى.
# وكلام المدونة الذي أشار إليه ابن رشد هو في آخر كتاب الأيمان بالطلاق
~~ونصه: قال يحيى بن سعيد: ومن طلق وأشهد ثم كتم هو والبينة ذلك إلى حين موته
~~فشهدوا بذلك حينئذ فلا تجوز شهادتهم إن كانوا حضورا ويعاقبون ولها الميراث،
~~انتهى. فذكر الشيخ أبو الحسن كلام ابن المواز وذكر ما في سماع ابن القاسم
~~من طلاق السنة وكلام سحنون فيه.
# وقال بعده ابن يونس: يجب على هذا أن لا يثبت الطلاق وترثه ويرثها وقد
~~رواها عيسى عن ابن القاسم عن مالك أن الشهود كانوا غيبا سنين.
# وقال يحيى ابن عمر: لا ترثه، انتهى. ثم ذكر أبو الحسن عن عبد الحميد أنه
~~فرق بين كونها ترثه ولا يرثها بما نصه عبد الحميد والفرق بين الموضعين أن
~~الحكم بالطلاق لا يتصور على ميت وإنما يتصور على حي فإذا كان الزوج هو
~~الميت فحكم عليه بالطلاق وقع عليه من آخر أجزاء حياته ومن طلق في تلك الحال
~~ورثته زوجته فإذا كانت الزوجة هي الميتة لم يرثها لأن من طلق امرأته وهي
~~مريضة لم يرثها وكذلك لو ماتا جميعا فإن كان الزوج هو الميت الأول ورثته
~~وإن كانت الزوجة هي الميتة أولا لم يرثها ويشهد لهذا الذي عللناه قول ابن
~~المواز في توريثها منه إذا كان هو الميت؛ لأنه طلاق في المرض الشيخ.
# ووجه قول يحيى بن عمر لا ترث نظرا إلى يوم وقع الطلاق، انتهى. وذكر في
~~المتيطية كلام ابن رشد إلخ لم يعزه له ms2897 صريحا، قال بعض الشيوخ ثم قال بعده
~~وما قاله أبو إسحاق معترض من قوله إنما درئ الحد بالشبهة فكان يجب على هذا
~~أن لو شهد أربعة على رجل بالزنا شهادة يجب بها حده وأنكر الشهادة أن يكون
~~صادقا في إسقاط الشهادة وهذا لا يقوله أحد، والله أعلم، انتهى.
# قال ابن عرفة بعد ذكره الكلام المتقدم: يرد تعقبه على أبي إسحاق بأن
~~الشبهة عنده هي مجموع ما ذكر وإمكان نسيانه حنثه في زوجته، انتهى.
# فتحصل من هذا أنه إذا كان الشهود حضورا فشهادتهم باطلة وترثه ويرثها وإن
~~كانوا غيبا ثم قدموا فشهدوا بالطلاق فإن كان بعد موته ورثته وإن بعد موتها
~~هي لم يرثها على قول مالك وابن القاسم، وقال سحنون ويحيى بن عمر: لا ترثه
~~كما أنه لا يرثها، وقال في رسم الشريكين من سماع ابن القاسم، وقال مالك في
~~الرجل يحلف بطلاق امرأته فيشك في يمينه فيسأل ويستفتي ثم يتبين له حنثه،
~~قال مالك: تعتد من حين وقفه عنها وليس من حين تبين له قيل لابن القاسم فإن
~~مات قبل ذلك أيتوارثان، قال: ينظر في يمينه فإن كان يحنث فيها لم ترثه وإلا
~~ورثته ابن رشد قوله تعتد من حين وقفه صحيح لا اختلاف فيه لأن العدة من يوم
~~الطلاق والطلاق إنما وقع عليه من يوم الحنث وقوله في الميراث ينظر في يمينه
~~إلخ وفي بعض الكتب لم ترثه ولا يرثها ليس بخلاف لما تقدم في رسم طلق في
~~الذي يشهد عليه الشهود أنه قد طلق امرأته ألبتة وقد ماتت أنها ترثه ولا
~~يرثها والفرق بين المسألتين أن الرجل في هذا لم يزل مقرا على نفسه بما أوجب
~~عليه الطلاق فوجب أن لا يكون بينهما ميراث بعد وقوع الطلاق ومسألة كتاب طلق
~~شهد الشهود وهو منكر لشهادتهم فوجب في ذلك الإعذار
# PageV04P030
# إليه حسبما تقدم القول فيه، وبالله التوفيق.
# (تنبيه) علم من هذا الكلام وما قبله أن صورة هذه المسألة أن تكون المرأة
~~تحت الزوج إلى حين موته ولم يعلم ms2898 طلاقها إلا من الشهود بعد موته وأما لو
~~طلقها في صحته وانفصلت عنه وعلم ذلك فلا شك أنها ترثه وقد نبه على هذا ابن
~~الفرات في شرحه لهذا المحل ونصه: ويظهر أن هذا مقيد بما إذا كان معها
~~يعاشرها معاشرة الأزواج إلى أن مات لقول المتيطي في توجيه ذلك لأن الطلاق
~~إنما يقع يوم الحكم، انتهى.
# ص (وإن أشهد به في سفر ثم قدم ووطئ وأنكر الشهادة فرق ولا حد)
# ش: قال في أواخر كتاب الأيمان بالطلاق من المدونة: ومن طلق زوجته في سفر
~~ثلاثا ببينة ثم قدم قبل البينة فوطئها ثم أتت البينة فشهدوا بذلك وهو منكر
~~للطلاق ومقر بالوطء فليفرق بينهما ولا شيء عليه، قال يحيى بن سعيد: ولا
~~يضرب، انتهى.
# قال أبو الحسن: أي لا حد عليه، قال الأبهري: وإنما ذلك لأن الزوجية
~~بينهما حتى يحكم بالطلاق، وقال ابن المواز: إنما لم يجب عليه لأن العدة من
~~يوم الحكم، وقال المازري: إنما لم يجب عليه الحد؛ لأنه كالمقر بالزنا ثم
~~رجع، وقال غيره: لأنه يجوز عليه أن يكون نسي وقوله فليفرق بينهما، عياض
~~ظاهره أنها تعتد من يوم الحكم يدل عليه قوله ولا حد عليه، الشيخ.
# وفي طلاق السنة من العتبية فيمن شهدت عليه البينة أنه طلق زوجته منذ سنة
~~فحاضت فيها ثلاث حيض، قالوا: عدتها من الطلاق فقالوا: يناقض قوله هنا
~~والفرق بينهما أن ما في العتبية مقر بالطلاق وهاهنا منكر للطلاق، قال
~~سحنون: ولو شهد أربعة أنه طلقها وأقر الزوج بالوطء بعد وقت الطلاق وجحد
~~الطلاق حددته ولو قالوا نشهد أنه طلقها ثم وطئها حددته وروى علي عن مالك
~~فيمن شهد عليه أربعة عدول أنه طلق امرأته ألبتة وأنهم رأوه يطؤها بعد ذلك
~~وهو مقر بالمسيس أنه يفرق بينهما ولا حد عليه، قال سحنون: وأصحابنا يأبون
~~هذه الرواية ويرون عليه الحد ابن يونس وقول سحنون في إيجاب الحد خلاف
~~للمدونة في الذي شهدت عليه البينة في سفره وقد اختلف ابن القاسم وأشهب في
~~الأمة يعتقها ms2899 في سفره وتشهد البينة على ذلك ثم يقدم فيطؤها ويستغلها
~~فاختلفا في الغلة واتفقا أن لا حد عليه وأن لا فرق بين هذه وبين الحرة،
~~انتهى. ولما ذكر في التوضيح المسألة التي قبل هذه أعني قوله ولو شهد بعد
~~موته بطلاق إلخ وذكر عن الباجي بأنه علله بأن الطلاق إنما يقع يوم الحكم
~~ولو لم يقع يوم الحكم لكان فيه الحد إذا أقر بالوطء وأنكر الطلاق، قال في
~~التوضيح: وهذا الذي علل به الباجي في المدونة نحوه لأن فيها فيمن طلق
~~امرأته في السفر وأشهد على ذلك ثم قدم فأصاب امرأته إلى آخر مسألة المدونة
~~وذكر أكثر الكلام المتقدم عن الشيخ أبي الحسن، وقال المتيطي بعد أن ذكر
~~كلام الباجي: وهذا الذي علل به الباجي في المدونة خلافه وذكر مسألة المدونة
~~هذه فقول المتيطي إن الذي في المدونة خلاف تعليل الباجي يناقض قول الشيخ في
~~التوضيح وهذا الذي علل به الباجي في المدونة نحوه، ويمكن أن يقال: لا
~~مخالفة في ذلك ومراد الشيخ بقوله في المدونة نحوه يعني قوله إن الطلاق إنما
~~يقع يوم الحكم، وكلام المتيطي باعتبار قوله لم يقع يوم الحكم لكان فيه الحد
~~إذا أقر بالوطء وأنكر الطلاق؛ لأنه قد صرح في المدونة بأنه إذا أنكر الطلاق
~~وأقر بالوطء أنه لا حد عليه ولكن قد يقال إنما قال ذلك في المدونة؛ لأنه
~~يرى أن الطلاق إنما يقع يوم الحكم فتأمله، والله أعلم.
# ص (ولو أبانها ثم تزوجها قبل صحته فكالمتزوج في المرض)
# ش: تشبيه هذا النكاح بالنكاح في المرض مشكل؛ لأنه يقتضي عدم الإرث فيه
~~وليس كذلك، قال في التوضيح في أثناء التفريق بين هذا النكاح والنكاح في
~~المرض ما نصه: وهذه المطلقة قد ثبت لها الميراث، انتهى. وإنما شبهه المصنف
~~وابن الحاجب بالتزوج في
# PageV04P031
# المرض؛ لأنه يفسخ على المشهور قبل وبعد ولهذا قال في الشامل: ولو تزوجها
~~بعد البينونة في مرضه فسخ وإن دخل على الأصح، والله أعلم.
# ص (ولم يجز خلع المريضة وهل يرد أو ms2900 المجاوز لإرثه يوم موتها ووقف إليه
~~تأويلان)
# ش: التأويل الأول أنه يرد جميع الخلع ولا يرث الزوج شيئا وهذا على أن قول
~~مالك مخالف لقول ابن القاسم وعليه أقل الشيوخ والأكثر على أنه وفاق فلا يرد
~~إلا ما جاوز قدر ميراثه منها يوم تموت فيوقف ما خالعها عليه إلى يوم موتها
~~فينظر فيه حينئذ مع قدر إرثه منها وانظر المسألة في كتاب الأيمان بالطلاق
~~من المدونة وفي رسم العتق من سماع عيسى من طلاق السنة مسألة تشبه هذه
~~المسألة على تأويل الأكثر وهي امرأة توفيت وأوصت لزوجها وهو غائب بثلث
~~مالها وقد تركت ولدا منه أو من غيره فقيل لها أنه لا وصية لوارث، فقالت:
~~إنه كتب إلي بالطلاق فسترت ذلك وقدم الزوج وصدقها، وقال الورثة: إنها
~~بالزوج الوصية، وقال بنوها من غيره: إنها أرادت أن تحرمنا فضل ما بين الثلث
~~والربع، قال: لا يقبل قولها ولا إقراره بالطلاق لموضع التهمة في ذلك وينظر
~~إلى وصيتها في ذلك فإن كانت أقل من ميراثه منها دفع إليه ذلك ولم يكن له
~~أكثر من تتمة ميراثه منها لما لقربه من فراقها وإن كانت أوصت له كفاف
~~ميراثه منها دفع إليه لأنها لا تتهم فيه ولا يتهم في ذلك وإن كان أكثر من
~~ميراثه اتهم واتهمت ولم يكن له إلا قدر ميراثه منها، قال ابن رشد: هذه
~~المسألة صحيحة بينة المعنى اه.
# ص (وإن نقص وكيله عن مسماه لم يلزم)
# ش: قال ابن عرفة: والتوكيل على الخلع جائز كالبيع لا كالنكاح فيجوز توكيل
~~الزوج امرأته. ابن شاس. لو قال خالعها بمائة فنقص لم يقع طلاق، انتهى. فإن
~~خالع بما سماه أو زاد فلا شك في وقوع الطلاق البائن، قاله في التوضيح وهو
~~مفهوم من قول المصنف وإن نقص (تنبيه) قال في التوضيح بعد أن تكلم على ما
~~إذا نقص وكيله لم يقع الطلاق وهذا ظاهر في النقص الكثير وأما اليسير فينبغي
~~أن يختلف فيه كالبيع اه.
# وكذلك قال ابن عرفة وسيأتي لفظه في ms2901 مسألة مخالفة وكيل الزوجة الذي مشى
~~عليه المصنف أن المخالفة في البيع بالنقص اليسير لا تغتفر كما اختاره عبد
~~الحق وابن يونس واللخمي والمتيطي وراجع ذلك في الوكالة (فرع) قال في
~~الشامل: ولا ينفذان وكل اثنين إلا باجتماعهما اه ونقله ابن عرفة عن
~~المدونة.
# ص (أو أطلق له أو لها حلف أنه أراد خلع المثل)
# ش: قال ابن عرفة عن ابن شاس: ولو قال خالعها فنقص عن المثل قبل قول الزوج
~~إنه أراد المثل ابن الحاجب مع يمينه، انتهى. ولفظ ابن شاس ولو قال مطلقا
~~خالعها فنقص عن خلع المثل فادعى الزوج أنه أراد خلع المثل فالقول قوله،
~~انتهى. ولفظ ابن الحاجب ولو قال: خالعها فنقص عن المثل حلف أنه أراد خلع
~~المثل.
# قال في التوضيح: يعني لو وكل رجلا على أن يخالع له زوجته فإن خالعها بخلع
~~المثل فأكثر لزمه وإن نقص عن المثل ففي الجواهر القول قوله إنه أراد خلع
~~المثل ولم يذكر يمينا ولم يذكرها أيضا مالك في المجموعة ابن عبد السلام ولا
~~يكاد يوجد النص على اليمين، قال: وظاهر الرواية سقوط اليمين كما في البيع
~~وقد يقال بثبوتها هنا لأن السلعة في البيع لها قيمة كالمغررة ولا قيمة هنا
~~خليل والظاهر أن اليمين هنا تجري على الخلاف في توجهها في أيمان التهم وما
~~ذكره عن المجموعة نقله ابن عرفة ولفظه وفي المجموعة لابن القاسم عن مالك:
~~من وكل من يصالح عنه امرأته فصالحها بدينار فأنكره الزوج فله ذلك إنما يجوز
~~عليه صلح مثلها ثم ذكر اعتراض ابن عبد السلام ثم قال: قلت لا يبعد إجراؤه
~~على أن العرف كشاهد واحد، انتهى.
# وأما قول المصنف أو لها فيشير به - والله أعلم - إلى ما نقله في التوضيح
~~إثر الكلام المتقدم وقد نص مالك في العتبية على اليمين فيمن قال لامرأته:
# PageV04P032
# إن دعوتني إلى الصلح فلم أجبك فأنت طالق فأعطته دينارا، فقال: لم أرد هذا
~~وإنما أردت نصف ما تملكينه، فقال: لا يلزمه الخلع ويحلف ويخلى بينه وبينها
~~ابن ms2902 القاسم وإن لم تكن له بينة فلم يجبها حنث لكن قال في البيان: قوله يحلف
~~يدل على أنه إن لم يكن مستفتيا في يمينه.
# وإنما كان مخاصما وحلف؛ لأنه ادعى نية تخالف ظاهر اللفظ ولو كان مستفتيا
~~لقبل منه بغير يمين وذكر ابن رشد مسألة العتبية هذه وذكر أنه لم يوجب عليه
~~في الرواية يمينا، قال: وتجري على أيمان التهم وعند ابن شعبان له أن يطلبها
~~بجميع ما تملكه وأنكره اللخمي ورأى أن ذلك ليس من مقاصد الناس وإنما يقصدون
~~بعض المال لا كله وانظر قول ابن بشير مع ما تقدم ولم يوجب في الرواية يمينا
~~إلا أن يكون حمل ما في الرواية على المرافعة كما ذكر صاحب البيان، انتهى.
# وهذا ظاهر أن اليمين إنما تكون إذا رافعته الزوجة أو غيرها وأما إن جاء
~~مستفتيا ولم يخاصمه أحد فلا يلزمه شيء ولم ينبه الشيخ في شرحه على قوله
~~أولها، وقال البساطي بعد ذكره الإطلاق للوكيل وكذلك إذا أطلق للزوجة،
~~انتهى.
# وقال ابن الحاجب: ولو قال إن أعطيتني ما أخالعك به لم يلزمه بالمثل على
~~الأصح، انتهى. ونحوه في الجواهر وسيصرح المصنف بمفهوم ما ذكره هنا في قوله
~~أو بتافه إلخ، والله أعلم.
# ومسألة العتبية التي أشار إليها في التوضيح هي في أول رسم من سماع ابن
~~القاسم من كتاب التخيير والتمليك، قال ابن رشد فيها: ولو قال لها إن دعوتني
~~إلى الصلح من غير تعريف لوجب أن لا ينوي مع قيام البينة فإنه إنما يقال مع
~~الألف واللام لاحتمالها الجنس والعهد، انتهى.
# ص (وإن زاد وكيلها فعليه الزيادة)
# ش: قوله زاد ما إذا سمت له عددا فزاد عليه وما إذا أطلقت له فخالع بأكثر
~~من خلع المثل فجاءت الزيادة في الوجهين على الوكيل وأما ما سمته المرأة أو
~~خلع المثل إذا طلقت فإنه يلزمها إن أضاف الخلع إليها أو لم يصرح بالإضافة
~~إليها أو إلى نفسه وإن أضافه إلى نفسه لزمه، قال في الشامل: فإن وكلته
~~مطلقا فخالع بالمثل فأقل ms2903 لزم وإن زاد غرم الزيادة كزائد عدد سمته له فإن
~~أضاف الاختلاع لنفسه صح وغرم المسمى وإن لم يصرح بالإضافة إليه أو إليها
~~بانت ولزمها ما سمت وغرم الزيادة اه، وقال في الجواهر: وأما وكيلها
~~بالاختلاع بمائة فإن زاد وقع الطلاق ولزمت المائة والزيادة على الوكيل وإن
~~أضاف إلى نفسه صح ولزمه المسمى وإن لم يصرح بالإضافة إليها ولا إلى نفسه
~~لزمت البينونة وعليها ما سمت والزيادة على الوكيل وإن أذنت مطلقا فهو
~~كالمقيد بخلع المثل، انتهى.
# وقال ابن الحاجب لما تكلم على القابل شرطه أهلية التزام المال فيلزم في
~~الأجنبي والمال عليه فإن وكلته فكوكيل الشراء، قاله في التوضيح في شرح
~~الكلام الأخير يعني فإن وكلت الزوجة من يخالع لها فكوكيل الشراء فإن خالع
~~بخلع المثل فأقل لزمها الخلع ودفع العوض وإن خالع بأكثر لم يلزمها ويفهم من
~~قوله كوكيل الشراء أن العوض وعهدته عليه إلا أن يشترط أن ذلك عليها، انتهى.
# ثم قال ابن الحاجب بعد أسطر: ولو قال خالعها بمائة فنقص لم يقع ولو قالته
~~فزاد وقع والزيادة على الوكيل، قال في التوضيح: قوله ولو قالته أي لو قالت
~~المرأة ما قاله الرجل، فقالت: خالع لي زوجي بمائة فإن خالعه بها أو أقل
~~لزمها ذلك وإن زاد وقع الطلاق البائن وكانت الزيادة على الوكيل وينبغي أيضا
~~أن تقيد هذه الزيادة بالزيادة الكثيرة وأما اليسير فيلزمها كالوكيل على
~~شراء سلعة، انتهى. وقال ابن عرفة الشيخ عن الموازية: لو وكلت من يصالح عنها
~~ولها على زوجها مائة دينار فصالح على تركها لزوجها لعله يريد إذا كان صلح
~~مثلها ثم قال: قلت ظاهر ما تقدم أن مخالفة الوكيل بزيادة اليسير عليها
~~ونقصانه له كالكثير وإلا ظهر أنه فيهما كالبيع والشراء، انتهى.
# ص (ورد المال بشهادة السماع على الضرر)
# ش: قال
# PageV04P033
# المتيطي: وتحلف مع بينتها أن فعلها ذلك كان للإضرار الذي أثبتته ونصه بعد
~~فصل الشروط إذا أسقطت المرأة كالئها عن زوجها أو افتدت منه بمال زادته إياه
~~من عند نفسها ms2904 أو دفعت له ثمنها منه أو أسقطت الحضانة الواجبة لها ثم قامت
~~بعد ذلك عند الحاكم وزعمت أن ما أسقطته أو أعطته أو التزمته كان على إضرار
~~من الزوج وإكراء منه لها وأكذبها الزوج وزعم أن ذلك كان من قبلها وأنه لم
~~يزل محسنا لها وأقامت بالضرر بينة استرعتهم أو لم تسترعهم وعجز الزوج عن
~~الدفع فيهم أنفذ عليه الخلع وحكم بنقض ما التزمته وصرف ما أعطته بعد يمينها
~~أن فعلها ذلك كان للإضرار الذي أثبتته، انتهى.
# وفي رسم العارية من سماع عيسى من كتاب التخيير والتمليك وسئل عن المرأة
~~يصالحها زوجها عن رضاع ولدها وعلى أن أخذ منها فأقامت سنة ثم أتت بامرأتين
~~تشهدان أنها إنما صالحته على ضرورة، قال: تحلف مع شهادتهما ويرد عليها ما
~~أخذ منها وتأخذ منه رضاع ما أرضعت من ولده.
# قال ابن رشد وهذا كما قال فإذا افتدت المرأة من زوجها ثم ثبت أنه كان
~~يضربها وجب أن يرد عليها ما أخذ منها ويجوز في ذلك شهادة النساء؛ لأنه مال
~~والطلاق قد مضى بغير شهادتهما فإن شهد لها بالضرر شاهدان أو شاهد وامرأتان
~~رد عليها مالها بغير يمين وإن شهد لها به رجل واحد وامرأتان حلفت مع شهادة
~~الرجل أو مع شهادة المرأتين واستوجبت أن يرد إليها ما أخذ منها ويجوز ذلك
~~أيضا بشهادة شاهدين على السماع فتأخذ ما أخذ منها بشهادتهما دون يمين، قاله
~~في سماع أصبغ من كتاب الشهادات وأكثر من ذلك أحب إليه ابن الماجشون لا يجوز
~~في شهادة السماع أقل من أربعة شهداء، وبالله التوفيق.
# فقول ابن رشد أنه إذا قام لها شاهدان بالضرر أو شاهد وامرأتان أو شاهدان
~~بالسماع على الضرر أنها لا تحلف معها مخالف لما قاله المتيطي ولعل هذه
~~اليمين التي نفاها ابن رشد غير اليمين التي أثبتها المتيطي فتأمله، والله
~~أعلم.
# (تنبيهان: الأول) قال في التوضيح: من الإضرار أن يمنعها من زيارة والديها
~~ابن القاسم وليس من الإضرار بها البغض لها وإنما الإضرار الأذى بضرب أو ms2905
~~اتصال شتم في غير حق أو أخذ مال أو المشاورة ومن علم من امرأته الزنا فليس
~~له أن يضارها حتى تفتدي، انتهى.
# وقال في الشامل ورد العوض فقط بشهادة سماع أو بيمينها مع شاهد مباشر أو
~~امرأتين بضرره لها بضرب أو دوام شتم بغير حق أو أخذ مال أو مشاورة أو إيثار
~~غيرها عليها لا ببغض لها وفي رده بيمينها مع شاهد سماع أو امرأتين بذلك
~~قولان أما إن استخفت به فأساءت عشرته أو نشزت أو خرجت بغير إذنه أو أذنت
~~لمن يكره في بيته وأظهرت البغض له حل له الأخذ ولو علم منها زنا أو أتت
~~بفاحشة فليس له الإضرار لتفتدي، انتهى. وقول صاحب الشامل مع شاهد سماع أو
~~امرأتين بذلك يعني بالسماع.
# (الثاني) قال في التوضيح إثر قول ابن الحاجب: وتقبل شهادة السماع أي على
~~الضرر، والمعمول به عند الشيوخ وهو قول أصبغ أن الشاهد يشهد فيه بالقطع
~~وغمز ذلك ابن القاسم.
# وقال: من أين للشهود القطع بمعرفة ذلك ولهذا قال أصبغ: يقول ذلك علمي وصح
~~عندي ابن القاسم وصفة الشهادة أن يقولوا سمعنا سماعا فاشيا مستفيضا على
~~ألسنة النساء والخدام والجيران، قال: ويكفيني في ذلك عندي عدلان والعدول
~~الكثير أحب إلي وهو المشهور المعمول به، وعنه أيضا أن السماع أن يكون من
~~العدول إلا في الرضاع فيجوز أن يكون على لفيف القرابة والأهلين والجيران
~~وإن لم يكونوا عدولا كالنساء والخدام وعن مالك تجوز شهادة السماع في ضرر
~~الرجل بامرأته إذا سمع بذلك الرجال والنساء سماعا فاشيا وإن لم يسمع بذلك
~~الرجال والنساء فليس بفاش، انتهى.
# وقال في مختصر المتيطية: ويجزي عند ابن القاسم عدلان على السماع الفاشي
~~من
# PageV04P034
# لفيف الناس والجيران بذلك وتكثير الشهود أحب إليه هذا المشهور من المذهب
~~وعليه العمل.
# وروى حسين بن عاصم لا تجوز شهادة السماع إلا على العدول إلا في الرضاع
~~يجوز أن يشهد العدول عن لفيف القرابة والجيران من النساء والخدم، قال أبو
~~عمران وهو حسن؛ لأنه لا يحضره الرجال في ms2906 الغالب ولابن القاسم في كتاب محمد
~~ما ظاهره أن السماع لا يجوز إلا من الثقات في جميع الأشياء وفي سماع ابن
~~وهب عن مالك أن الشهادة على السماع إنما تكون عاملة إذا سمع ذلك الرجال
~~والنساء سماعا فاشيا فإن شهد في ذلك النساء عند القاضي وحدهن لم يجز، وقال
~~بعض الشيوخ: لأن الطلاق من معاني الحدود فلا تجوز فيه شهادة النساء.
# وقال ابن الهندي: إذا شهد بالضرر صالحات النساء والخدام اللاتي يدخلن
~~إليها جاز، انتهى.
# ص (وبيمينها مع شاهد أو امرأتين)
# ش: قال في الشامل مع شاهد مباشر أو امرأتين وتقدم كلامه في القولة التي
~~قبل هذه
# ص (ولا يضرها إسقاط البينة المسترعاة على الأصح) ش يريد فأحرى إذا لم
~~تسقط البينة المسترعاة وإنما اعترفت في عقد الخلع بالطوع وسواء استرعت
~~ببينة أو قامت لهما بينة علمت بها أو لم تعلم على ما قال ابن الهندي وابن
~~العطار وغيرهما، قاله في التوضيح.
# (فرع) وإن خالعها وأخذ منها حميلا بالدرك، فقال ابن العطار: إذا أثبتت
~~الضرر لا يسقط التباعة عن الحميل؛ لأنه غير مكره وقد أدخل الزوج ضررا في
~~زوال العصمة ولا يرجع الحميل على المرأة بشيء وإليه ذهب بعض فقهائنا
~~الصقليين وذكر ابن يونس في ذلك خلافا بين القرويين وأن منهم من يقول هكذا
~~ومنهم من يقول إذا أثبتت المرأة الضرر له سقط الطلب عن الحميل؛ لأنه إذا
~~سقط المال عن الأصل سقط عن الحميل المطالبة، انتهى. من التوضيح. وذكر
~~القولين في الشامل من غير ترجيح
# ص (وبكونها بائنا)
# ش: قال ابن عرفة ولملزومية الخلع العوض من الجانبين امتنع في فقد العصمة
~~لا في ملكها الزوجة فيمتنع في البائن والمرتدة والملاعنة كأجنبية لا في
~~المخيرة؛ لأنه منها رد اه ولا تعذر بالجهل، قاله في رسم يوصي من سماع عيسى
~~من كتاب التخيير والتمليك.
# ص (أو لكونه يفسخ بلا طلاق)
# ش: سقط ذلك من نسخة الوسط ويعني به أن النكاح المجمع على فساده الذي يفسخ
~~بغير طلاق إذا خالعت المرأة فيه ms2907 فإن الزوج يرد المال بخلاف غير المجمع على
~~فساده فإن في رد المال فيه قولين مبنيين على أن فسخه هل هو بطلاق أم لا،
~~قاله في التوضيح وقد علمت أن المشهور يفسخ بطلاق فيكون الجاري عليه أنه لا
~~يرد المال، ولهذا قال هنا: يفسخ بلا طلاق، والله أعلم.
# ص (فلا نفقة للحمل)
# ش: قال
# PageV04P035
# في التوضيح عن الباجي: وليس لها أيضا أن تطلبه بالصداق، انتهى. وهذا غير
~~ظاهر فقد قال في آخر سماع ابن القاسم من كتاب التخيير: إن من طلق زوجته وهي
~~حامل فأقام شهرا ثم بارأها على أن عليها رضاع ولدها فطالبته بنفقة ما مضى
~~من الشهور، قال ابن رشد: أما ما مضى قبل المبارأة فتبين أن ذلك لها كما قال
~~لأنها قد وجبت عليه فلا تسقط عنه إلا بما تسقط به الحقوق، انتهى. وانظر
~~بقية المسألة فيه وتقدم أيضا عن اللخمي في آخر باب الصداق ما يدل أيضا على
~~عدم سقوطه فتأمله، والله أعلم.
# ص (وعليه نفقة الآبق والشارد)
# ش: قال الشارح: مراده بالنفقة عليهما الأجرة، انتهى. وأصله
# PageV04P036
# للمصنف في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب ونفقة الآبق والشارد على الزوج
~~ونصه مراده بالنفقة الجعل على طلب الآبق والشارد وإلا فالنفقة عليهما مع
~~الجهل بموضعهما أو عدم القدرة على تحصيلهما محال، انتهى.
# (قلت) ويمكن أن يقال يصح أن يكون أيضا مراده النفقة عليهما في تلك المدة
~~فإنه لو أمسكهما إنسان وأنفق عليهما ليرجع على سيدهما فإنه إنما يرجع على
~~الزوج كما أشار إليه ابن فرحون في شرح كلام ابن الحاجب المتقدم ونصه:
~~المراد بالنفقة الأجرة على الطلب وكذلك نفقتهما من وقت وجدانهما إلى حين
~~وصولهما إلى الزوج، انتهى.
# ص (وكفت المعاطاة)
# ش: قال في التوضيح في شرح قوله الصيغة وهي كالبيع في الإيجاب والقبول هذا
~~هو الركن الخامس وهو كالبيع في أنه لا بد من الإيجاب والقبول ولا يشترط أن
~~يكون بصيغة خاصة بل تكفي المعاطاة، قاله في المدونة وإن أخذ منها شيئا
~~فانقلبت، وقال ذلك بذلك ms2908 ولم يسميا طلاقا فهو خلع، انتهى.
# قال ابن الحاجب: إلا أن يقع معلقا منهما فلا يحتاج إلى القبول ناجزا، قال
~~في التوضيح: قوله منهما أي منه أو منها ولا يريد أنه وقع منهما جميعا،
~~انتهى. قال ابن عبد السلام: قوله فلا يحتاج إلخ إشارة منه إلى أن غير
~~المعلق يحتاج إلى القبول ناجزا وهو كذلك كما في عقود المعارضة ما لم يعرض
~~منهما عارض كالخيار وشبهة وتصريح منه بأن المعلق لا يحتاج إلى القبول
~~ناجزا؛ لأنه يشبه تعليق الطلاق وقاعدة التعليق عدم اشتراط المناجزة بل
~~الغالب أن التعليق قرينة في إرادة التأخير، انتهى.
# ص (وإن علق بالإقباض أو الأداء لم يختص بالمجلس إلا لقرينة)
# ش: قال في إرخاء الستور من المدونة: وإن خالعها على أن
# PageV04P037
# تعطيه ألف درهم فأصابها عديمة جاز الخلع واتبعها بالدراهم إلا أن يكون
~~إنما صالحها على أنها إن أعطته الآن تم الصلح فلا يلزمه الصلح إلا بالدفع،
~~انتهى.
# ص (وإن ادعى الخلع إلخ)
# ش: قال في الجلاب: وإذا أقر الرجل أنه خالع زوجته على مال وأنكرته لزمه
~~الطلاق ولم يكن له من المال الذي ادعى عليها شيء وكان القول في ذلك قولها
~~مع يمينها إلا أن يذكر أنه اشترط عليها أنها إن دفعت المال إليه فهي طالق
~~وأنكرت ذلك فلا يلزمه طلاق ولا يكون له مال، انتهى.
### | [فصل في طلاق السنة]
# ص (فصل: طلاق السنة واحدة بطهر لم يمس فيه بلا عدة وإلا فبدعي)
# ش: خرج بقوله بطهر الصغيرة واليائسة والمستحاضة الغير المميزة فلا طلاق
~~بدعيا فيهن وأما المستحاضة المميزة للدم فطلاقها في الحيض بدعي ونقل ابن
~~الحاجب القول بأنها كغير المميزة وقبله ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح،
~~قال ابن عرفة لا أعرفه.
# (فرع) قال في مختصر الوقار: ويطلق اليائسة والتي لم تبلغ الحيض متى شاء
~~وأفضل ذلك أن يستقبل بها الأهلة ومن أراد طلاق زوجته وهو غائب كتب إليها
~~إذا أتاك كتابي وأنت طاهر فاعتدي بطلقة فإن وافاها طاهرا فهي طالق وإن
~~وافاها حائضا ms2909 فلا شيء عليه، انتهى. من طلاق السنة منه، والله أعلم. وقوله
~~بلا عدة نحوه لابن الحاجب، فقال في التوضيح: احترز به من أن يطلقها في كل
~~طهر طلقة، انتهى. وعلل ذلك في التوضيح بأنه بمنزلة من طلق ثلاثا دفعة،
~~انتهى. وانظر هل مرادهم بالعدة خصوصية ما ذكر أو مطلق العدة حتى أنه لو
~~كانت آيسة أو صغيرة وطلقها واحدة ثم طلقها بعد ذلك يكون طلاقا بدعيا.
# قال ابن الحاجب: فلا بدعة في الصغيرة والآيسة والمستحاضة غير المميزة إلا
~~في العدة، قال ابن عبد السلام لما ذكر الطلاق السني والبدعي أخذ يذكر محال
~~كل واحد منهما فبين أن البدعي لا يمكن دخوله في الصغيرة ولا في اليائسة ولا
~~يريد بها من جاوزت المحيض أو بلغت السبعين بل هما مع التي لم تر الحيض في
~~عمرها ومن في معناها وبالجملة من عدتها بالأشهر ليست من هذا المعنى ولأجل
~~ذلك شاركها في هذا الحكم المستحاضة غير المميزة لدم الحيض لأن عدتها عام
~~ولما فقد الحيض في حقهن وفقد بسببه الطهر المقابل له وهو الذي يتقدم الحيض
~~أو يتأخر عنه لا مطلق الطهر انتفى في حقهن سببان من أسباب الطلاق البدعي
~~ولم يبق من أسبابه إلا سبب واحد وهو الزيادة على الطلقة الواحدة، انتهى.
# وكذلك
# PageV04P038
# قال أبو الحسن: وأما غير ذوات الأقراء فإنما يكون بدعة بالنظر إلى العدد،
~~انتهى. ويمكن أن يقال بل المراد مطلق العدة وما ذكر عن ابن عبد السلام وأبي
~~الحسن لا يرده لأن هذا من الزيادة على الواحدة ويظهر هذا من قول ابن عبد
~~السلام فانتفى في حقهن سببان وأما قوله لم يبق من أسبابه إلا سبب واحد وهو
~~الزيادة على الواحدة فإنما اقتصر على ذلك ولو لم يقل بقي سببان لأن السبب
~~الرابع راجع إليه كما تقدم عن التوضيح في تعليل ذلك، والله أعلم.
# ص (وكره في غير الحيض)
# ش: لما ذكر تفسير طلاق السني والقيود المتعلقة به وذكر أنه متى عرا عن
~~قيد منها فهو بدعي أخذ يبين ms2910 حكم الطلاق الخالي عن أحد تلك القيود فذكر أنه
~~يكره إلا الواقع في الحيض فإنه يمنع، قال القاضي عبد الوهاب حرام بالإجماع
~~وظاهر كلام المصنف أن الزائد على الواحدة مكروه وسواء كانت اثنتين أو ثلاثة
~~وهو ظاهر إطلاق المقدمات على ما نقله عنه الشارح في الكبير ونصه: قال في
~~المقدمات: يكره إيقاع ما زاد على الواحدة، وقال اللخمي: إيقاع اثنتين مكروه
~~والثلاث ممنوع، انتهى كلامه، والذي رأيته في المقدمات ما نصه فصل وكذلك لا
~~يجوز عند مالك أن يطلقها ثلاثا في كلمة واحدة فإن فعل لزمه، انتهى.
# وقال في الشامل وفي منع الثلاث وكراهتها كالاثنتين قولان، انتهى.
# واقتصر في اللباب على القول بالتحريم، قال: والثلاث حرام ولفظ المدونة
~~الكراهة، قال في أول طلاق السنة: ويكره أن يطلقها ثلاثا في مجلس واحد أو في
~~كل طهر طلقة فإن فعل لزمه، انتهى.
# لكن قال الرجراجي: مراده بالكراهة التحريم وأما أبو الحسن فلم يتعرض
~~لتبيين مراده (تنبيه) قال أبو الحسن في شرح كلام المدونة المتقدم: صورته أن
~~يقول لها أنت طالق أنت طالق أنت طالق في مجلس واحد فإن كان على غير هذه
~~الصفة كما إذا قال لها: أنت طالق ثلاثا في كلمة واحدة، فقال عبد الحميد
~~الصائغ: ثلاث تطليقات في كلمة أشد منه في ثلاث مجالس وفي ثلاث مجالس أشد
~~منه في ثلاثة أطهار وكلما طلق من ذلك يلزمه، انتهى.
# وظاهر كلامه أيضا أنه إذا طلقها في طهر مس فيه فهو مكروه وصرح بكراهيته
~~في التوضيح، وقال في الشامل: وكره في طهر مس فيه وقيل يمنع، انتهى.
# وقال في المقدمات لما تكلم على حكم الحلف بالطلاق قال: ولأنه قد يمنع
~~حنثه به في حال الحيض أو دم النفاس أو في طهر قد مس فيه وهذه أحوال لا يجوز
~~إيقاع الطلاق فيها، انتهى. فظاهر كلامه هذا أن طلاقه في طهر مس فيه لا يجوز
~~وظاهر كلامه أيضا أنه إذا طلق في كل طهر طلقة أنه مكروه وظاهر لفظ المدونة
~~المتقدم، وقال الرجراجي: والمذهب ms2911 المشهور أن الذي عليه الجمهور أن ذلك لا
~~يجوز، انتهى.
# وقال في المقدمات في طلاق السنة: فصل، ولا يجوز عند مالك أن يطلق عند كل
~~طهر طلقة؛ لأنه عنده طلاق بدعة على غير السنة، انتهى. فتأمله، والله أعلم.
# ص (ولم يجبر على الرجعة)
# ش: يعني في هذه الوجوه كلها، قال في التوضيح في شرحه إذا طلق طلاق بدعة
~~لم يجبر إلا في الحيض فقط لأن الجبر على خلاف الأصل، انتهى. من شرح قوله
~~وإن طلق في الطهر الأول.
# ص (كقبل الغسل منه أو التيمم الجائز)
# ش: إنما شبه - رحمه الله - هذا بما قبله في كونه لا يجبر فيه على الرجعة
~~فقط لا في كون الطلاق قبل الغسل مكروها لأن الطلاق حينئذ ممنوع، قال في
~~التوضيح: وفهم من قول المصنف يعني ابن الحاجب لم يجبر على الرجعة منع
~~الطلاق بعد الطهر وقبل التطهير وهو صحيح كما ذكرنا عن المدونة وحكى ابن عبد
~~السلام قولا بجواز الطلاق إذا رأت القصة، قال: وهو الظاهر، انتهى من شرح
~~قوله فإن طلق في الطهر الأول وما ذكره عن المدونة هو قولها ولا يطلق التي
~~رأت القصة البيضاء حتى تغتسل بالماء فإن فعل لزمه ولم
# PageV04P039
# يجبر على الرجوع، انتهى.
# ونقله الرجراجي بلفظ لا يجوز وحمل الشارح كلام المصنف على أنه شبهه به في
~~الكراهة وصرح بذلك في شامله، فقال: وكره بين قصة وغسل على الأصح، انتهى.
# ص (ومنع فيه)
# ش: أي ومنع الطلاق في الحيض يريد وكذلك في النفاس كما صرح به في أوائل
~~طلاق السنة من المدونة، وقاله ابن الحاجب وغيره وما ذكره صاحب اللباب في
~~كتاب الطهارة من أن الحيض يختص بمنع الطلاق ومخالف للمذهب، والله أعلم.
# ص (وأجبر)
# ش: أي وأجبر على الرجعة وإنما حذفه لدلالة قوله أولا ولم يجبر على الرجعة
~~ويعني أنه يجبر على الرجعة إذا طلق في الحيض يريد أو النفاس سواء وقع منه
~~الطلاق فيه ابتداء أو كان حلف به فحنث في الحيض والنفاس، وقاله ابن الحاجب
~~ويفهم من ms2912 كلام المصنف أن الجبر مختص بالطلاق الرجعي وهو الصحيح، قاله في
~~التوضيح وغيره وسواء كان الرجعي طلقة واحدة أو اثنتين، قال ابن عبد السلام
~~في شرح قول ابن الحاجب: فإن طلق في الطهر الأول حكم الاثنتين حكم الواحدة،
~~والله أعلم.
# ص (لآخر العدة)
# ش: قال ابن عرفة: وفي جبر من طلق في حيض أو نفاس طلاقا رجعيا ولو حنث ما
~~لم تنقض العدة أو ما لم تطهر من الحيضة الثانية قولان لها مع ابن الماجشون
~~ولأشهب مع ابن شعبان، انتهى.
# وما عزاه للمدونة هو في أوائل كتاب طلاق السنة وفي المقدمات ومن حلف
~~بالطلاق فحنث وامرأته حائض أو في دم نفاسها فإنه يجبر على الرجعة كما يجبر
~~المطلق في الحيض والمطلق في الحيض يجبر ما لم تنقض العدة في مذهب مالك
~~وجميع أصحابه خلافا لأشهب، انتهى.
# ص (وجاز الوطء له)
# ش: قال في التوضيح: هذا هو الأصح وهو قول أبي عمران وقاسه على المتزوج
~~هازلا؛ لأنه يلزمه النكاح وله الوطء، قال في المقدمات: وهو الصحيح قياسا
~~على من يجبر على النكاح من أب أو وصي أو سيد فيجوز للزوج الوطء وإن غلب على
~~النكاح، انتهى.
# وقال ابن عرفة: وسمع عيسى ابن القاسم من أمر بالرجعة من طلاق الحيض فراجع
~~مريدا طلاقها ووطئها ابن رشد هو المأمور به ولو ارتجعها كذلك ولم يصبها كان
~~مضرا آثما، انتهى.
# وقال في المقدمات: ولا يجوز له أن يراجع ليطلق وإنما يجوز له أن يراجع
~~ليطأ، انتهى.
# ص (والأحب أن يمسكها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر)
# ش: فلو أنه لما أجبر على الرجعة في الحيض طلقها في الطهر الأول الذي يلي
~~الحيض الذي راجع فيه لم يجبر على الرجعة ابن القاسم وبئس ما صنع بخلاف ما
~~لو لم يجبر على الرجعة حتى طهرت ثم طلقها ثانية فإنه يجبر على الرجعة، قاله
~~ابن عرفة وابن عبد السلام
# ص (لأن فيها جواز طلاق الحامل)
# ش: وهو أحد القولين. والقولان أيضا في تطليقها في دم وضعها ولدا ms2913 وفي
~~بطنها آخر، قاله ابن عرفة وفي التوضيح نحوه
# PageV04P040
# ص (لمنع الخلع)
# ش: هذا هو المشهور ومقابلة جواز الخلع في الحيض وصدر به ابن الجلاب وعطف
~~عليه المشهور بقيل
# ص (والطلاق على المولى)
# ش: ما ذكره هنا هو قول ابن القاسم وروايته عن مالك في آخر كتاب اللعان
~~وصرح ابن عرفة وغيره بأنه المشهور وما قاله المصنف هنا يخالف ما يأتي له في
~~باب الإيلاء في قوله إن لم يمتنع وطؤها وسيأتي الكلام على ذلك إن شاء الله
~~مستوفى في محله وفي ذلك الباب ذكر ابن عرفة أنه المشهور واعترض على ابن
~~الحاجب وابن شاس، والله أعلم.
# ص (لا لعيب وما للمولى فسخه أو لعسره بالنفقة كاللعان)
# ش: قال في آخر كتاب اللعان من المدونة ومن قذف زوجته أو انتفى من حملها
~~وهي حائض أو في دم نفاسها فلا يتلاعنا حتى تطهر.
# وكذا إن حل أجل التلوم في المعسر بالنفقة أو العنين وغيره والمرأة حائض
~~فلا تطلق عليه حتى تطهر إلا المولى فإنه إذا حل الأجل وهي حائض فلم يفيئ
~~طلق عليه وروى أشهب عن مالك أنها لا تطلق عليه حتى تطهر، انتهى.
# وقال في المقدمات في طلاق السنة: ولا يطلق السلطان على من به جنون أو
~~جذام أو برص أو عنة أو عجز عن النفقة وما أشبه ذلك مما يحكم فيه بالفراق في
~~الحيض ولا في دم النفاس وكذلك لا يلاعن بين الزوجين في الحيض ولا في النفاس
~~فإن فعل فقد أخطأ ولا يجبر في شيء من ذلك على الرجعة؛ لأنه طلاق بائن إلا
~~في الذي يطلق عليه لعدم الإنفاق فإنه يجبر على الرجعة إن أيسر في العدة هذا
~~الذي يلزم على أصولهم ولا أعرفه فيها رواية.
# وأما المولى فاختلف قول مالك هل يطلق عليه في الحيض أو لا على قولين فإذا
~~طلق عليه في الحيض على أحد قوليه فإنه يجبر على الرجعة تطلق عليه بالقرآن
~~ويجبر على الرجعة بالسنة وذهب أبو إسحاق التونسي إلى أن تطليق الإمام على ms2914
~~المجنون والمجذوم والمبروص إنما هي طلقة رجعية وأن الموارثة بينهما قائمة
~~ما دامت العدة لم تنقض ولو صحوا في العدة من أدوائهم لكانت لهم الرجعة وهو
~~خلاف المعلوم من المذهب أن كل طلاق يحكم به الإمام فهو بائن إلا المولى
~~والمطلق عليه لعدم النفقة فعلى قوله لو أخطأ الإمام فطلق على أحدهم في
~~الحيض لجبر على الرجعة إن صح من دائه وأما العنين فلا اختلاف أن تطليق
~~الإمام عليه تطليقة بائنة؛ لأنه طلاق قبل الدخول لتقاررهما على عدم المسيس
~~ثم قال: فصل، وأما كل نكاح يفسخ بعد البناء لفساده.
# وإن فسخ بطلاق فإنه يفسخ عليه ما عثر عليه وإن كان ذلك في الحيض أو دم
~~النفاس بخلاف ما كان في فسخه وإجازته خيار لأحد.
# وكذلك الأمة تعتق تحت العبد لا تختار في الحيض فإن فعلت لم تجبر على
~~الرجعة لأنها طلقة بائنة وقد روى عيسى عن ابن القاسم ما يدل على أنها رجعية
~~وهي رواية ابن نافع عن مالك فعلى هذا يجبر على الرجعة إذا عتق
# PageV04P041
# في العدة ولا يملك أحد زوجته في الحيض فإن فعل فلا تختار فيه وذلك بيدها
~~حتى تطهر من حيضتها وإن انقضى المجلس ولا يدخل في ذلك اختلاف قول مالك في
~~مراعاة المجلس وإن سبقت إلى الخيار في الحيض جبر زوجها على الرجعة فيما دون
~~الثلاث، انتهى. وقال اللخمي في طلاق السنة، قال محمد: ولا تطلق على المجنون
~~والمجذوم والعنين ومن عدم النفقة في الحيض والنفاس.
# قال الشيخ: وأرى إن أخطأ الحاكم وطلق حينئذ لم يلزم الطلاق بخلاف طلاق
~~الزوج بنفسه لأن القاضي في هذا كالوكيل على صفة ففعل غير ما وكل عليه؛
~~ولأنه لو أجيز فعله لجبر الزوج على الرجعة ثم يطلق عليه أخرى إذا طهرت
~~فيلزمه طلقتان وفي هذا ضرر إلا العنين فإنه يمضي عليه الطلاق لأن الطلقة
~~بائنة، انتهى. ثم ذكر الخلاف في المولى وفسخ الفاسد وما فيه خيار كما ذكره
~~ابن رشد وما ذكره ابن رشد هو الظاهر لأن المذهب أن ms2915 فعل الوكيل كفعل الموكل
~~ولما ذكر في التوضيح كلام اللخمي المتقدم في شرح قول ابن الحاجب في طلاق
~~السنة والقول قولها أنها حائض، قال: وكلام اللخمي يقتضي أن الطلاق الذي
~~يوقعه على المجنون والمجذوم رجعي وهو قول التونسي وهو خلاف أصل المذهب ففي
~~المقدمات ذهب التونسي ثم ذكر من كلام المقدمات المتقدم إلى قوله.
# وأما العنين واقتصر الشارح في شامله هنا على كلام اللخمي، فقال: لا لعيب
~~وعسر بنفقة وما للمولى فسخه اللخمي وإن أوقعه الحاكم خطأ لم يقع إلا في
~~العنين، انتهى. مع أنه نقل في شرحه الكبير كلام ابن رشد المتقدم وأنه يقع
~~بائنا ولا يجبر على الرجعة وكذلك ابن عرفة ولم يذكر هنا إلا كلام اللخمي مع
~~أنه قال في فصل الخيار للعيب: وطلاق العيب واحدة بائنة ولو كان بعد البناء
~~حيث تصور، ثم ذكر كلام ابن رشد وعزاه له في البيان في سماع ابن القاسم
# ص (وفي طالق ثلاثا للسنة إن دخل بها وإلا فواحدة)
# ش: قال في طلاق السنة من المدونة: ولو قال لها: أنت طالق ثلاثا للسنة
~~وقعن ساعة إذا كانت طاهرا أو حائضا أو بانت منه، انتهى. قال الوانوغي في
~~حاشيته: ما يعطيه هذا الكلام من التنافي يزيله من توغل في قواعد المذهب،
~~قال المشذالي: ظهور التنافي بين الطلاق ثلاثا أو في الحيض وكونه سنيا
~~ويدفعه أن القاعدة إذا علق على محقق الوقوع أو غالبه وجب تنجيزه فكأنه هنا
~~علقه على طهرها فوجب تنجيزه عليه في المسألتين، انتهى.
# وما قاله المشذالي لا يزيل الإشكال فيما يظهر لمن هو قصير الباع في قواعد
~~المذهب مثلي لأن من طلق في كل طهر طلقة فليس هو من طلاق السنة على المشهور
~~إلا أن يقال لزمه الطلاق مراعاة لقول أشهب وغيره إن الطلاق الواقع على
~~الصفة المذكورة طلاق سنة فيمكن ذلك فتأمله، والله أعلم.
# (فرع) وكذا تلزمه طلقة واحدة ويجبر على الرجعة إذا قال: أنت طالق للسنة
~~ولم يقل ثلاثا، قاله في طلاق السنة من المدونة ونقله ms2916 ابن الحاجب وغيره.
# (فرع) إذا قال: أنت طالق إذا حضت الأولى وأنت طالق إذا حضت الثالثة وأنت
~~طالق إذا حضت الخامسة لا يقع عليه إلا طلقة لأن ما زاد عليها لا يقع إلا
~~بعد العدة ولو طلقها واحدة ثم قال: أنت طالق كلما حضت وقعت الثلاث ولو قال:
~~أنت طالق إذا حضت ثانية بعد أولى فأنت طالق وإذا حضت ثالثة فأنت طالق لزمه
~~طلقتان الأولى وطلقة عجلت عليه ابن أبي زيد. ووقعت الثالثة بعد انقضاء
~~العدة بدخولها في الحيضة الثالثة
# PageV04P042
### | [فصل في أركان الطلاق]
# ص (فصل. وركنه أهل ومحل وقصد ولفظ)
# ش: تبع - رحمه الله - ابن الحاجب وابن شاس في عد هذه أركانا للطلاق ورده
~~ابن عرفة بأنها خارجة عن حقيقته وكل خارج عن حقيقة الشيء غير ركن له وجعل
~~هو الأهل والمحل شرطين والقصد مع اللفظ أو ما يقوم مقامه سببين ونصه: وشرط
~~الطلاق أهل ومحل والقصد مع لفظ أو ما يقوم مقامه من فعل أو إشارة سبب،
~~انتهى.
# ص (وإنما يصح طلاق المسلم المكلف) ش خرج بالمسلم الكافر ومراده هنا إذا
~~لم يتحاكموا إلينا أما إن تحاكموا ففيه أربع تأويلات قدمها المصنف ودخل في
~~غير المكلف فاقد العقل، قال ابن عرفة: طلاق فاقد العقل ولو بنوم لغو،
~~انتهى. قال اللخمي والمعتوه كالمجنون، انتهى.
# (فرع) ولو طلق المريض وقد ذهب عقله من المرض فأنكر ذلك، وقال: لم أعقل
~~حلف ولا شيء عليه، قاله مالك في الموازية وكذلك نقله عنه في العتبية إلا
~~أنه قال ثم صح فأنكر وزعم أنه لم يكن يعقل، قاله في التوضيح، وقال ابن عرفة
~~ابن رشد إنما ذلك إن شهد العدول أنه يهذي ويختل عقله وإن شهدوا أنه لم
~~يستنكر منه شيء في صحة عقله فلا يقبل قوله ولزمه الطلاق، قاله ابن القاسم
~~في العشرة، انتهى. هكذا نقل ابن عرفة تقييد ابن رشد وأما الباجي فأبقاه على
~~إطلاقه، قاله ابن عرفة وهذا الفرع غير الفرع الذي يأتي في كلام المصنف.
# ص (ولو سكر حراما)
# ش: ms2917 قال في التوضيح: وتحصيل القول في السكران أن المشهور تلزمه الجنايات
~~والعتق والطلاق والحدود ولا تلزمه الإقرارات والعقود، قال في البيان وهو
~~قول مالك وعامة أصحابه وأظهر الأقوال ثم قال: وعلى المشهور من عدم إلزامه
~~بالنكاح، فقال في البيان: اختلف إن قالت البينة: إنها رأت منه اختلاطا ولم
~~تثبت الشهادة بسكره على قولين: أحدهما وهو المشهور أنه يحلف ولا يلزمه
~~النكاح والثاني أنه لا يصدق ولا يمكن من اليمين ويلزمه النكاح ثم قال: وحمل
~~في البيان قول مالك لا أرى نكاح السكران جائزا وقول سحنون لا يجوز بيعه
~~ونكاحه وهبته وصدقته على معنى أنه لا يلزمه ذلك وله أن يرجع عنه، قال: ولا
~~يقال في شيء من ذلك على مذهب مالك أنه غير منعقد وإنما يقال غير لازم وكلام
~~ابن شعبان يدل على أن عقوده غير منعقدة؛ لأنه جعل بيعه من الغرر ثم قال:
~~إذا أوصى السكران بوصية فيها عتق ووصايا لقوم وإذا أبت عتق عبيده في مرضه،
~~فقال صاحب البيان: الصحيح على مذهب مالك إن مات من مرضه ذلك نفذ العتق
~~وغيره من الثلث على معنى الوصية وإن صح من مرضه نفذ عليه العتق ولزمه وكان
~~له الرجوع فيما بتله من الهبة والصدقة من أجل السكر، انتهى. هذا زبدة كلامه
~~في التوضيح وهنا قال فيه: واعلم أن اصطلاحه في الجواهر إذا أراد الباجي،
~~قال القاضي أبو الوليد: وإذا أراد ابن رشد، قال: قال الشيخ أبو الوليد: قال
~~وقد التبس هذا على المصنف يعني ابن الحاجب فنسب للباجي ما لابن رشد وذلك في
~~سبعة مواضع هنا وفي القراض وفي المزارعة وفي الوقف وخامسها في الأقضية
~~وسادسها في الشهادات وسابعها قوله بإثر هذه المواضع، انتهى. بالمعنى، والله
~~أعلم.
# ص (وهل إلا أن يميز أو مطلقا تردد)
# ش: الكلام بإثبات لا ظاهر والتردد يشير به لخلاف ابن رشد والمازري
~~واللخمي وأما على إسقاط لا فيشكل الكلام؛ لأنه يصير الاستثناء من مقابل
~~المشهور المفهوم من لو ويشير حينئذ بالتردد لخلاف ابن بشير والمازري ms2918
~~واللخمي، والله أعلم.
# ص (وطلاق الفضولي كبيعه)
# ش: قال البساطي: وتكون العدة من يوم إجازة الزوج فلو أمضى الطلاق وكانت
~~حاملا ثم ولدت خرجت من العدة ولو وضعت ثم أمضى استأنفت، انتهى. بالمعنى
~~(تنبيهان. الأول) سيأتي في البيوع عن القرافي في بيع الفضولي أن ظاهر كلام
~~عياض عدم جواز الإقدام عليه وظاهر
# PageV04P043
# كلام صاحب الطراز الجواز فانظر على قولهم إن طلاق الفضولي كبيعه هل حكم
~~الطلاق حكم البيع في جواز الإقدام عليه وعدم جواز الإقدام أم لا، والله
~~أعلم.
# (الثاني) قال في المسألة السابعة في رسم حمل صبيا من سماع عيسى من
~~الأيمان بالطلاق في الذي يقول لغارمه عليك الطلاق أو امرأتك طالق لتدفعن
~~إلي حقي غدا فيقول نعم فيحنثه فيقول أردت واحدة ويقول صاحب الحق ثلاثا
~~القول قول صاحب الحق وفي سماع عبد الملك أن القول قول الغريم، قال ابن رشد:
~~هذان القولان على اختلافهم في اليمين هل هي على نية الحالف أو المحلوف له،
~~انتهى. فعلم من هذا أنه لو طلق عليه غير غريمه لكان القول قول الزوج بلا
~~خلاف، والله أعلم.
# ص (ولزم ولو هزلا)
# ش: قال ابن عرفة: وهزل إيقاع الطلاق لازم اتفاقا وهزل إطلاق لفظه عليه
~~المعروف لزومه، الشيخ في الموازية عن ابن القاسم من قال لامرأته: قد وليتك
~~أمرك إن شاء الله، فقالت: فارقتك إن شاء الله وهما لاعبان لا يريدان طلاقا
~~لا شيء عليهما وتحلف وإن أراد الطلاق على اللعب لزمه، انتهى. ويلحق بالطلاق
~~النكاح والعتق والرجعة والمشهور اللزوم، قاله ابن عبد السلام، قال ومن فروع
~~هذا الباب إذا قال: زوجني وليتك، فقال: زوجتها من فلان وتقدم الكلام على
~~ذلك في أول باب النكاح، والله أعلم.
# ص (لا إن سبق لسانه في الفتوى)
# ش: قال ابن عرفة: سبق لسانه لغو إن ثبت وإلا ففي الفتيا فقط، انتهى.
# ص (أو لقن بلا فهم)
# ش: أما لو فهم العجمية وطلق بها لزمه، قال في المدونة: ومن طلق بالعجمية
~~لزمه إن شهد بذلك عدلان يعرفان العجمية، ms2919 قال ابن ناجي، قال أبو إبراهيم
~~يؤخذ منها أن الترجمان لا يكون أقل من عدلين، انتهى.
# ص (أو قال لمن اسمها طالق يا طالق)
# ش: ويقبل
# PageV04P044
# قوله في الفتيا والحكم، قاله ابن عبد السلام وابن فرحون، والله أعلم.
# ص (أو في فعل)
# ش: يعني إذا حلف لا يفعل فعلا فأكره على فعله فلا حنث عليه، قال القرافي
~~في الفرق الثاني والثلاثين
# PageV04P045
# بعد المائة: فإذا زال الإكراه ففعله مرة أخرى بعد الإكراه حنث ولو أكره
~~على ابتداء الفعل وأمكنه تركه فتمادى عليه حنث بالتمادي، انتهى. وقاله غيره
~~(فرع) قال ابن عرفة في كتاب الأيمان قبل الكلام على الكفارة وفي حنث من حلف
~~لأفعل غيره كذا ففعله مكرها نقل المجموعة عن رواية ابن نافع في لا خرجت
~~زوجته وعن سحنون من قال لامرأته: أنت طالق إن دخلت الدار فأكرهها غيره على
~~دخولها لم يحنث ولو أكرهها هو خفت أنه رضي بالحنث وفي كون المعتبر في حصوله
~~غلبة الظن به أو اليقين الذي لا يشك فيه نقل ابن محرز عن المذهب وسماع عيسى
~~ابن القاسم مع الشيخ عن محمد، انتهى.
# (مسألة) قال البرزلي في مسائل الأيمان في أوائله بنحو الكراس: لو حلف
~~لزوجته على عدم الخروج فخرجت قاصدة لحنثه فالمشهور أنه يحنث وحكى ابن رشد
~~عن أشهب أنه لا يحنث معاملة لها بنقيض المقصود ومال إليه بعض أصحابنا
~~لكثرته من النسوة في هذا الوقت، انتهى.
# ص (وأما الكفر وسبه - عليه السلام - وقذف المسلم فإنما يجوز للقتل)
# ش: قال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: ويلحق بقذف المسلم سب أصحابه - عليه
~~الصلاة والسلام -، انتهى.
# ص (لا قتل المسلم وقطعه وإن يزني)
# ش: قال في آخر معين الحكام: ومن هدد بقتل أو غيره على أن يقتل رجلا أو
~~يقطع يده أو يأخذ ماله أو يزني بامرأته أو يبيع متاع رجل فلا يسعه ذلك وإن
~~علم أنه إن عصى وقع ذلك به فإن فعل فعليه القود وغرم ما أتلف ويحد إن زنى
~~ويضرب إن ضرب ويأثم، ms2920 انتهى. وقال ابن فرحون في تبصرته في الفصل الخامس من
~~القسم الثالث: ومن أكره على قتل ولده أو أخيه والقاتل وارثه فإن فعل ذلك
~~يمنعه الإرث ولا يدفع عنه القود (تنبيه) قال عبد الملك قالوا وكذلك لو
~~استكره على أن يزني وحمل السيف على رأسه وأقيم عليه الحد ووجب عليه الإثم
~~وليس هذا من الإكراه الموضوع عن صاحبه وإنما الموضوع عن صاحبه إثم ما ركب
~~بالاستكراه في الأيمان والطلاق والبيع والإفطار في رمضان وشرب الخمر وترك
~~الصلاة وأشباه هذا مما هو لله تعالى اه، وقال في التوضيح: الصحيح جواز شرب
~~الخمر وأكل الخنزير إذا أكره عليه اه (فرع) قال في معين الحكام إثر كلامه
~~السابق: من أكره على قطع يد رجل فأذن له في ذلك المقطوعة يده طائعا لم يسعه
~~أن يفعل فإن فعل أثم ولا قصاص عليه ولا دية ولا على من أكرهه ولو أذن صاحب
~~اليد مكرها بوعيد أثم القاطع وعليه الأدب والحبس ثم قال: مسألة من أكره على
~~قتل رجل فأذن لرجل في قتل نفسه ففعل المكره فهو آثم ولورثة القتيل القصاص
~~وليس على من أكره إلا الأدب ووقع لابن عبد الحكم خلاف هذا وأنه لا قود في
~~النفس ولا في الأطراف، انتهى. باختصار يسير، والله أعلم.
# ص (وفي لزوم طاعة أكره عليها قولان) ش اعلم أن الإكراه على اليمين تارة
~~يكون على أن لا يفعل في المستقبل
# PageV04P046
# أو على أن يفعل في المستقبل أيضا فهذا قال فيه في التوضيح: إن كان على
~~معصية أو ما ليس بطاعة ولا معصية فلا تلزم اليمين وإن كان على طاعة ففيه
~~قولان مثال ما هو على معصية أن يحلفه الظالم بالطلاق مثلا أن لا يصلي وأن
~~يشرب الخمر فيصلي ولا يشرب الخمر فلا يحنث ومثال ما ليس بطاعة ولا معصية أن
~~يحلفه مثلا أن لا يدخل السوق أو أن يدخل السوق فيدخل أو لا يدخل فلا يحنث
~~أيضا ومثال ما هو طاعة مثل أن يحلفه أن لا يشرب الخمر أو ms2921 أن يصلي فيشرب
~~الخمر ولا يصلي ففي الحنث قولان وتارة يكون الإكراه على أن يحلف أنه ما فعل
~~في الماضي أو أنه فعل وهذا أيضا يكون على معصية ويكون على ما ليس بطاعة ولا
~~معصية ويكون على طاعة مثال الأول أعني ما هو على معصية مثل أن يحلفه
~~بالطلاق أنك ما صليت اليوم وإلا قتلتك ويكون المحلف بكسر اللام أمره بعدم
~~الصلاة أو أنك ظلمت فلانا ويكون المحلف أمر الحالف بظلم فلان ويكون الحالف
~~لم يظلم فلانا ويكون صلى فهذا إذا تحقق الإكراه لا كلام أنه لا يلزمه شيء
~~ومثال الثاني أعني ما ليس بطاعة ولا معصية أن يحلفه على أنه ما دخل السوق
~~أو أنه دخل ويكون الحالف خالف في الوجهين فالظاهر أيضا لا تلزمه اليمين؛
~~لأنه إذا كان إذا أكره على اليمين على أن لا يفعل أو يفعل في المستقبل ما
~~ليس بطاعة ولا معصية لا حنث عليه فأحرى أنه لا حنث عليه إذا أكره على أن
~~يحلف أنه ما فعل أو فعل ما ليس بطاعة ولا معصية؛ لأنه في الأول إنما أكره
~~على اليمين فقط وأما الحنث فإنما فعله هو باختياره فهو أدخل الحنث على نفسه
~~وهنا أكره على أن يحلف بيمين هو كاذب فيها، والله أعلم. ومثال الثالث أعني
~~ما هو على طاعة مثل أن يحلفه أنه صلى أو أنه ما ظلم فلانا أو أنه ما اغتاب
~~فلانا ويكون الحالف صلى أو يكون ظلم أو اغتاب فالظاهر أنه يدخل فيه الخلاف
~~الذي فيما إذا حلف على أن لا يفعل في المستقبل أو يفعل في المستقبل كما
~~تقدم؛ لأنه إذا اختلف في هذا وهو الذي أدخل الحنث على نفسه وإنما أكره على
~~اليمين فقط فأحرى أن لا يحنث في مثالنا؛ لأنه لم يتعمد الحنث وإنما أكره
~~على أن يحلف يمينا هو فيها حانث كما تقدم في المثال الثاني، والله أعلم.
~~هذا من جهة البحث وأما النقل فالذي رأيته يدل على ما تقدم، قاله في كتاب
~~الأيمان من ms2922 النوادر ونصه: ومن كتاب ابن المواز، قال مالك: من حلف على خوف
~~من العذاب واليمين على حق وقد كذب في يمينه فهو حانث ولا ينفعه التقية
~~هاهنا، قال ابن المواز: كأنه غصب شيئا أو فعل أمرا وحلف ما فعله، قال مالك
~~فيمن طولب ليقتل ظلما فخبأه رجل عنده فأحلف بالطلاق ما هو عنده، قال: قد
~~أجر وطلقت عليه امرأته، وقال أشهب: لا شيء عليه والمكره على اليمين لا
~~تلزمه وكذلك المكره على الحنث يريد أشهب إن خاف إن لم يحلف عذب بضرب أو
~~سجن، انتهى. فقول أشهب يحتمل أن يكون خلافا في الثانية فقط وفيها أو في
~~الأولى وكونه فيها وفي الأولى أولى لنقل البرزلي عن السيوري عدم اللزوم
~~ونصه على ما ذكره البرزلي في مختصره: وسئل السيوري عمن قال له رجل شرير
~~تكلمت في فلان فأنكر فحلفه بالطلاق أنه لم يفعل ذلك فحلف وقال: قد خفت وقد
~~قلت بعض القول وجاء مستفتيا وكانت يمينه بالثلاث فما الحكم فأجاب إن كان
~~يخاف ممن ذكرت خوفا لا يشك فيه ويثبت له أنه يخاف العقوبة البينة في ذلك
~~فلا يحنث إذا دفع عن نفسه تلك العقوبة، انتهى. من مسائل الطلاق. فهذان
~~القولان يدلان على جريان الخلاف في المسألة هنا في الإكراه على اليمين وأما
~~الإكراه على الحنث فلا يتصور إلا إذا كانت اليمين على مستقبل والمشهور
~~حينئذ أنها إن كانت على بر فلا حنث وإن كانت على حنث فالحنث، والله أعلم
# PageV04P047
# بالصواب وإليه المرجع والمآب.
# ص (كإجازته كالطلاق طائعا والأحسن المضي)
# ش: قال في آخر معين الحكام: مسألة: ومن أكره على طلاق زوجته أو عتق عبده
~~ثم أجاز ذلك آمنا لزمه قيل لسحنون ولم ألزمته ذلك ولم يكن ليعقد عليه طلاق
~~ولا عتق وإنما ألزم نفسه ما لم يلزمه، قال: وإنما ألزمته لاختلاف الناس لأن
~~من العلماء من يلزم طلاق المكره وعتقه (تنبيه) ظاهر هذا أن العدة وأحكام
~~الحرية تكون من يوم وقع الطلاق والعتق بالإكراه، انتهى كلامه.
# ص (عقبه)
# ش: وفي ms2923 بعض النسخ عقيبه بإثبات الياء
# ص (وعليه النصف إلا بعد ثلاث على الأصوب ولو دخل فالمسمى فقط كواطئ بعد
~~حنثه ولم يعلم)
# ش: قال في الأيمان بالطلاق منها ومن قال: كل امرأة
# PageV04P048
# أتزوجها من الفسطاط طالق فتزوج منها فدخل فعليه صداق واحد لا صداق ونصف
~~كمن وطئ بعد الحنث ولم يعلم فإنما عليه المهر الأول الذي سمي، انتهى.
# قال ابن عرفة وفيها مع غيرها كل حنث لزم لتعلقه بجزء لم يتكرر بتكرر
~~تزويجه إلا بلفظ يقتضي تكرره وإن علق بكلي تعلق في أشخاص أفراده تكرر بتكرر
~~تزويجه لتعلق الطلاق في الأول بالذات وهي محل الحكم وفي الثاني بالوصف وهو
~~علة الحكم، انتهى.
# ص (أو آخر امرأة)
# ش: قال اللخمي وإن قال: أول امرأة أتزوجها طالق لزمه؛ لأنه أبقى ما بعد
~~الأولى ولا يحنث إلا في امرأة واحدة، انتهى. من كتاب الأيمان بالطلاق وانظر
~~هل لا يبر هنا أيضا إذا تزوج بغير نسائه كما قال المصنف في الأيمان إذا حلف
~~ليتزوجن على امرأته أنه لا يبر بغير نسائه أولى والظاهر أنه كذلك.
# قال في النوادر في كتاب الأيمان: ومن حلف ليتزوجن من أهل مصر فتزوج
~~نصرانية أو ذمية فلا يبر حتى يتزوج بنكاح مثله، انتهى. وقال اللخمي في
~~تبصرته وإن قال: أول امرأة أتزوجها طالق ثم قال بعد ذلك: آخر امرأة أتزوجها
~~طالق انعقدت اليمين فيهما جميعا
# PageV04P049
# فإن تزوج امرأة طلقت لأنها أول امرأة وإن تزوج ثانية كانت اليمين منعقدة
~~فيها؛ لأنه قادر على أن يتزوج أخرى وتحل الثانية، انتهى. فأطلق في كلامه
~~فظاهره جواز ذلك فتأمله، والله أعلم.
# ص (فلو فعلت المحلوف عليه حال بينونتها لم يلزم)
# ش: اعلم أن للمسألتين صورتين الأولى فيما لا يمكن تكرره مثل أن يحلف
~~لغريمه بطلاق زوجته ألبتة ليقضينه إلى أجل سماه فيصالح زوجته قبل الأجل ثم
~~يراجعها بعد مضي الأجل فلا حنث عليه والثاني أن يكون يمكن تكرره فلا يقع
~~الحنث بما فعلته حال البينونة ويحنث بما فعلته بعدها كما لو حلف بطلاقها ms2924 أن
~~لا تدخل دار فلان فأبانها ثم دخلت ثم راجعها فلا حنث عليه فإن دخلت الدار
~~مرة ثانية بعد مراجعته حنث فلو تزوجها مرة ثانية بعد الحنث ثم دخلت لم
~~يتكرر عليه الحنث ذكر ذلك في رسم يوصي من سماع عيسى من كتاب النكاح وفي ابن
~~عرفة وغيره، وقال القرافي في آخر الفرق الثاني والثلاثين بعد المائة: وإذا
~~قال: إن دخلت الدار فعبد من عبيدي حر أو امرأته طالق فخالف ودخل عتق عبد من
~~عبيده وطلقت امرأته طلقة واحدة فإن عاد وخالف مقتضى التعليق لم يلزمه عتق
~~عبد آخر ولا طلقة أخرى ثم قال ومثل ذلك إذا حلف بالطلاق لا يكلم زيدا فخالع
~~امرأته وهم وكلم زيدا لم يلزمه بهذا الكلام طلاق فلو رد امرأته وكلمه حنث
~~عند مالك - رحمه الله - اه وفي رسم شك من سماع ابن القاسم من الأيمان
~~بالطلاق وسئل مالك عن رجل يحلف بطلاق امرأته ألبتة إن خرجت إلى بيت أهلها
~~إلا بإذنه إن لم يصر بها فخرجت مرة فضربها هل ترى عليه شيئا إن هي خرجت،
~~قال لا إلا أن يكون نوى ذلك ابن رشد هذه مسألة موافقة لما في كتاب النذر من
~~المدونة من أن من حلف أن لا يكلم رجلا عشرة أيام فكلمه حنث ثم كلمه مرة
~~أخرى بعد أن كفر أو قبل أن يكفر أنه ليس عليه إلا كفارة واحدة وموافقة أيضا
~~لجميع روايات العتبية من ذلك ما في سماع أبي زيد بعد هذا وأول سماع أشهب من
~~النذور وأول رسم باع غلاما من سماع ابن القاسم من طلاق السنة حاشا مسألة
~~الوتر من رسم حلف من سماع ابن القاسم من النذور، انتهى.
# ونص ما في سماع أبي زيد: مسألة: وسئل عن رجل، قال لامرأته: أنت طالق إن
~~دخلت جاريتك على أختك إن لم أضربها مائة فدخلت ثم ضربها مائة ثم دخلت مرة
~~أخرى، قال: لا شيء عليه إلا أن يكون نوى أن يضربها كلما دخلت ابن رشد هذه
~~مسألة مضت في ms2925 رسم شك من سماع ابن القاسم ونص ما في أول سماع أشهب من
~~النذور، قال سحنون: أخبرني أشهب وابن نافع عمن أبق له غلام فأخذه فحلف له
~~إن عدت لأضربنك فعاد فأبق ولم يضربه ثم عاد فأبق له فضربه أتراه خرج عن
~~يمينه، قال: لا أراه وقت وقتا وأرى ذلك قد أخرجه عن يمينه إذا ضربه الضرب
~~الذي حلف عليه ضربا لا عذاب ولا دون ابن رشد هذا خلاف مسألة الوتر ونص ما
~~في رسم باع غلاما من سماع ابن القاسم من طلاق السنة مسألة: سئل مالك عن
~~رجل، قال لامرأته: أنت طالق واحدة إن بت عنك فبات عنها فطلقت منه بواحدة ثم
~~ارتجعها ثم بات عنها بعد ذلك ليالي، وقال: لا شيء عليه إلا الأولى، قال
~~محمد بن رشد: هذه مسألة صحيحة على أصله في المدونة وفي غير مسألة من
~~العتبية حاشا مسألة الوتر، انتهى.
# وانظر الرسم الأول والثاني من سماع عيسى من كتاب الأيمان بالطلاق ونص
~~مسألة الوتر من رسم حلف من سماع ابن القاسم من النذور مسألة: وسئل عن رجل
~~حلف إن نام حتى يوتر فعليه صدقة دينار فنام ليلة من ذلك قبل أن يوتر أترى
~~عليه في ليلة أخرى إن نامها شيئا أم قد أجزأ عنه الأمر الأول، قال ذلك إلى
~~ما نوى وهو أعلم بما أراد به من ذلك وما رأيت أحدا يفعل هذا الوجه ليس
~~الوتر أعني ولكن ما يوجب على نفسه
# PageV04P050
# في غير هذا من هذه الأشياء إلا أن عليه في كل ما فعل ما حلف عليه وما
~~يريد أحد في مثل هذه الأشياء مرة واحدة ولا أن ينويه، قال ابن رشد: هذه
~~الرواية مخالفة لما في المدونة ومن ذلك مسألة من حلف أن لا يكلم رجلا عشرة
~~أيام ومخالفة أيضا لجميع روايات العتبية من ذلك أول مسألة من سماع أشهب ثم
~~قال: وهذا الاختلاف جار على اختلاف الأصوليين في الأمر المقيد بصفة هل
~~يقتضي تكراره بتكرار الصفة أم لا فمسألة الوتر على ms2926 القول بوجوب تكراره
~~بتكرار الصفة؛ لأنه أوجب عليه صدقة دينار لكل ليلة نام فيها قبل أن يوتر
~~إلا أن ينوي مرة واحدة، قال: وكذلك ما يوجب على نفسه من هذه الأشياء ومسائل
~~المدونة والعتبية التي ذكرناها على القول بأن الأمر لا يجب تكراره بتكرار
~~الصفة؛ لأنه لم يوجب عليه ما حلف به كلما تكرر الفعل الذي جعله شرطا فيما
~~حلف به إلا أن ينوي ذلك، وبالله التوفيق، انتهى.
# ص (ولو نكحها ففعلته حنث إن بقي من العصمة المعلق فيها شيء)
# ش: قال في كتاب النكاح الأول من المدونة: وإن تزوجها على شرط يلزمه ثم
~~صالحها أو طلقها طلقة وانقضت عدتها ثم تزوجها عاد عليه الشرط في بقية طلاق
~~الملك وإن شرط في نكاحه الثاني أنه إنما نكح على أن لا يلزمه من تلك الشروط
~~شيء لم ينفعه ذلك، انتهى. وقد سئلت عن رجل زوج ابنته وهي صغيرة من رجل
~~بصداق، فقال له الزوج: أخشى أنها تموت وتطلب مني المهر، قال أبو الزوجة:
~~زوجته طالق إن طالبتك من صداقها بشيء ثم إن أبا الزوجة طلق زوجته ثلاثا ثم
~~تزوجها بعد زوج ثم ماتت البنت فهل له مطالبته بالصداق وهل يلزمه الحنث أم
~~لا فأجبت بما صورته لوالد الزوجة المتوفاة مطالبة الزوج ولا حنث عليه لأن
~~هذه عصمة جديدة، والله أعلم.
# (فرع) إذا حلف بالطلاق أن لا يفعل فعلا ثم طلق تلك الزوجة أو ماتت ثم
~~تزوج غير تلك الزوجة ثم فعل ذلك الفعل فلا حنث عليه من باب أولى، والله
~~أعلم.
# ص (كالظهار)
# ش: يعني إذا علق الظهار على أمر ففعلت المحلوف عليه حال بينونتها لم
~~يلزمه شيء ولو نكحها ففعلته لزمه ما دامت العصمة المعلق فيها فإن طلقها
~~ثلاثا ثم تزوجها سقط حكم الظهار المعلق وأما لو وقع المعلق عليه وهي في
~~عصمته ولزمه الظهار أو ظاهر من غير تعليق ثم طلقها ثلاثا لم يسقط الطلاق
~~الثلاث الظهار وسيقول المصنف في باب الظهار وسقط إن تعلق ولم يتنجز بالطلاق
~~الثلاث ms2927
# ص (لا محلوف لها)
# ش: قال ابن غازي يريد أو عليها
# PageV04P051
# مثال المحلوف لها كل امرأة أتزوجها عليك فهي طالق فتلزمه اليمين في التي
~~يتزوجها عليها ولو كان ذلك بعد أن طلقها ثلاثا وتزوجها بعد زوج هذا الذي
~~ارتضاه المصنف وغيره خلاف ما شهره ابن الحاجب في هذه المسألة وهو قوله في
~~كتاب الأيمان بالطلاق.
# ومثال المحلوف عليها إذا قال: زينب طالق إن وطئت عزة فعزة محلوف عليها
~~فتلزمه اليمين فيها ما دامت زينب عنده ولو طلقها أعني عزة ثلاثا ثم تزوجها
~~بعد زوج ما دامت زينب عنده فإذا علم ذلك فالذي يختص فيها الطلاق بالعصمة هي
~~المحلوف بها مثل زينب في المثال الثاني ومثل قوله إن دخلت الدار فأنت طالق
~~وإن أكلت الرغيف فأنت طالق ونحو ذلك
# ص (وفي ما عاشت مدة حياتها إلا لنية كونها تحته)
# ش: نحوه في الأيمان بالطلاق وفي حاشية المشذالي في هذه المسألة، قال:
~~قالوا فيمن اشترى طستا وأشهد لامرأته أن تنتفع به في حياتها ثم طلقها،
~~وقال: أردت ما بقيت عندي حلف وأخذه
# ص (ولو علق عبدا لثلاث على الدخول فعتق ودخلت لزمت اثنتين وبقيت واحدة)
# ش: قال ابن عرفة: المعتبر في قدر الطلاق حال المطلق يوم نفوذه لا يوم
~~عقده ابن سحنون عن أبيه وأشهب إن قال عبد: إن فعلت كذا فأنت طالق ففعلته
~~بعد عتقه بقيت له طلقتان، انتهى.
# وقال ابن عبد السلام: ولو قال العبد: أنت طالق إن فعلت كذا ثم عتق ثم حنث
~~فهذه تبقى عندي على تطليقتين وإنما يراعى يوم الحنث كما قال: إن فعلت كذا
~~فأنت حر ففعله في مرضه فإنما هو في ثلثه، انتهى.
# ص (كما لو طلق واحدة ثم عتق)
# ش: يعني أنه تبقى له واحدة وهذا والله أعلم ما لم يثبت أنه أوقع هذه
~~الطلقة وهو حر بقي اثنتان كما قال ابن القاسم: لو طلقها طلقتين ثم ثبت أنه
~~أعتق قبل طلاقه وله الرجعة إن لم تنقض العدة وإن انقضت فقد
# PageV04P052
# بقيت له فيها ms2928 طلقة إن تزوجها وسواء علم أن جميع طلاقه طلقتان أم لم يعلم
~~إذا لم ينو البتات أو يلفظ بالبتة كمن طلق طلقة وظن أنها تحرم عليه فلا
~~يلزمه إلا واحدة ولا يلزم ذلك إلا من عرف أن له الرجعة إن نوى بها في قلبه
~~ألبتة فأما من ظن ذلك فلا يضره وكذلك الأمة تعتد حيضتين ثم يثبت أنها عتقت
~~قبل ذلك فلتتم عدة الحرة وإن نكحت قبل ذلك فسخ النكاح وواطئها واطئ في عدة
~~وسواء ثبتت حريتها بعتق أو أصل حرية، انتهى. من ابن عبد السلام ومنه، قال
~~ابن المواز: وكل من فيه بقية رق كالعبد في طلاقه حتى إذا عتق صار كالحر من
~~يومئذ في طلاقه، انتهى، والله أعلم.
# ص (ولو علق طلاق زوجته المملوكة لأبيه على موته لم ينفذ)
# ش: ابن عرفة قلت ما لم يمت مرتدا، انتهى.
# ص (ولفظه طلقت أو أنا طالق أو أنت) ش لو قال: أنت طالقا بالنصب أو أنت
~~طالق بالخفض لزمه، قاله القرافي في الفرق الحادي والستين والمائة وقريب منه
~~فرع قاله في الجواهر ونصه: ولو قال: أنت طالق إن لم أطلقك أو أن طلقتك بفتح
~~الهمزة فيهما فهو للتعليل فيقع في الحال إلا إذا لم يعرف اللغة فهو
~~كالتعليق، انتهى.
# وذكر البرزلي عن الرماح في أوائل مسائل الطلاق أن من قال لزوجته: أنت
~~طالق ولم ينطق بالقاف يجري على الخلاف في الطلاق بالنية (مسألة) لو قال:
~~غدا أطلق زوجتي فجاء غد ولم يطلق فلا شيء عليه البرزلي هذا بين على أن
~~الوعد لا يقضى به في العطيات وعلى أنه يقضى به ففيه نظر هنا، انتهى.
# ص (كاعتدي وصدق في نفيه إن دل البساط على العد)
# ش: العد مصدر عددت الشيء أعده ويشير بهذا الكلام لقوله في المدونة في
~~كتاب التخيير والتمليك وإن قال لها كلاما مبتدأ اعتدي لزمه الطلاق وسئل عن
~~نيته كم نوى واحدة أو أكثر فإن لم تكن له نية فهي واحدة.
# وهذا هو الذي أشار إليه المؤلف بقوله ms2929 كاعتدي يعني أنه كما تلزم واحدة إلا
~~لنية أكثر في مطلقة وطالق كذلك في اعتدي ثم قال في المدونة: فإن لم يرد به
~~الطلاق وكان جوابا لكلام قبله كدراهم تعتدها ونحو ذلك فلا شيء عليه وإلى
~~هذا أشار بقوله وصدق في نفيه إن دل البساط على العد، وقال قبله وفي
~~المدونة: وإن قال لها عندي اعتدي اعتدي اعتدي أو قال لها: أنت طالق أنت
~~طالق أنت طالق نسقا فهي ثلاث إلا أن ينوي واحدة بنى بها أولا وإن قال: أنت
~~طالق اعتدي لزمته طلقتان إلا أن ينوي إعلامها أن عليها العدة فتلزمه واحدة،
~~انتهى.
# وقال أبو الحسن، قال ابن القاسم في المجموعة: إذا قال: أنت طالق واعتدي
~~فهي طلقتان ولا ينوي وإن قال: أنت طالق اعتدي لزمه طلقتان إلا أن ينوي
~~واحدة، وقال قبله: روي عن الحسن فيمن قال لزوجته: أنت طالق فاعتدي لزمته
~~واحدة ابن يونس وما قاله صواب، انتهى. بعضه باللفظ وبعضه بالمعنى، والله
~~أعلم.
# ص (أو كانت موثقة، وقالت طلقني)
# ش:
# PageV04P053
# هذه مسألة أخرى غير المسألة التي قبلها مصدرة بأو العاطفة وجعلهما
~~الشارحان مسألة واحدة؛ لأنهما جعلا الألف التي قبل الواو من تتمة الكلمة
~~التي قبلها على أنها من باب العداء بالمد الذي هو مجاوزة الحد والظلم كما
~~قاله في الصحاح ولم يجعلاه من باب العد الذي هو مصدر عددت الشيء كما قدمناه
~~ومعنى كلام المصنف أنه يصدق في نفي الطلاق إذا كانت موثقة، وقالت: طلقني،
~~فقال لها: أنت طالق.
# قال في التوضيح: ولا خلاف أنه يدين وظاهر كلامه يعني ابن الحاجب أنه لا
~~فرق بين أن تكون هناك بينة أم لا، انتهى، والله أعلم. وانظر المسألة في
~~سماع أصبغ من كتاب الأيمان بالطلاق
# ص (والثلاث إلا أن ينوي أقل إن لم يدخل كالميتة والدم إلخ)
# ش: يريد أنه ينوي في التي لم
# PageV04P054
# يدخل بها ولا ينوي في المدخول بها، قال في كتاب التخيير من المدونة.
# قال مالك: وإن قال لها: أنت علي كالدم أو كالميتة أو ms2930 كلحم الخنزير فهي
~~ثلاث وإن لم ينو به الطلاق، انتهى. ابن يونس عن ابن المواز هذا بعد البناء
~~وأما قبله فإن قال: أردت واحدة فله نيته ويحلف.
# وإن لم يكن له نية فالثلاث، انتهى. وقال أبو الحسن له نيته ولم يذكر
~~اليمين ثم قال في المدونة: وإن قال لها: أنت خلية أو برية أو بائنة، قال
~~مني أو أنا منك أو لم يقل أو وهبتك أو رددتك إلى أهلك، قال عبد العزيز أو
~~إلى أبيك فذلك في المدخول بها ثلاث ولا ينوي فيما دونها قبل الموهوبة أهلها
~~أو ردوها وله نية في ذلك كله إذا لم يدخل بها في واحدة فأكثر منها وإن لم
~~تكن له نية فذلك ثلاث، انتهى.
# قال في المنتقى: (فرع) فإذا قلنا ينوي في غير المدخول بها ولا ينوي في
~~المدخول بها فلو حلف قبل البناء وحنث بعده ففي كتاب ابن سحنون
# PageV04P055
# عن أبيه فيمن حلف بالحلال عليه حرام قبل البناء وحنث بعده ونوى واحدة
~~وقامت بينة بالحنث بعد البناء لا ينوي؛ لأنه يوم الحنث ممن لا ينوي ووجه
~~ذلك أن اليمين إنما تنعقد ويقع الطلاق بها يوم الحنث فيجب أن يراعى صفة ما
~~يلزمه من الطلاق ذلك اليوم، قال ابن سحنون: وقد قال بعض أصحابنا: إلا أن
~~تعلم ذلك منه البينة قبل البناء فلا يلزمه إلا طلقة وله الرجعة.
# وقال سحنون: إذا حلف قبل البناء بالحرام أو الخلية أو البرية ثم حنث بعد
~~البناء، فقال: نويت واحدة فله ذلك وله الرجعة ووجهه أن الاعتبار باليمين
~~يوم أوقعها لا يوم الحنث بدليل أنه إن كان يوم اليمين بصفة من لا تلزمه
~~يمينه لم تلزمه يمينه ولو كان يوم اليمين بصفة من تلزمه الأيمان وكان يوم
~~الحنث بصفة من لا تلزمه الأيمان لذهاب عقل أو غيره لزمته اليمين، انتهى.
~~وقال في الشامل: ولو حلف قبل البناء بحرام أو خلية أو برية ثم حنث بعده
~~فالأحسن ثبوته، انتهى.
# ص (ونوى فيه وفي عدده في اذهبي وانصرفي)
# ش: هو ms2931 كقول ابن الحاجب فتقبل دعواه في نفيه وعدده، قال في التوضيح: قوله
~~في نفيه أي إذا ادعى أنه لم يرد الطلاق قبل منه. ابن القاسم في الواضحة.
~~ويحلف في ذلك كله وكذلك نص عليه في المدونة أي على الحلف في أنت سائبة أو
~~عتيقة أو ليس بيني وبينك حلال ولا حرام اه.
# وظاهر كلام المصنف وابن الحاجب أنه إن لم تكن له نية لزمه الطلاق وليس
~~كذلك بل لا يلزمه طلاق إلا إذا قصد الطلاق انظر التوضيح والتخيير من
~~المدونة وقوله وفي عدده فانظر إذا لم تكن له نية نص في التوضيح على أنه
~~يلزمه الثلاث نقله عن أصبغ ولم يحك فيه خلافا وحكاه في الشامل بقيل فظاهر
~~كلامه أن الصحيح خلافه، وقال ابن عرفة بعد أن نقل كلام أصبغ عن ابن أبي زيد
~~وابن حبيب (قلت) في قبولهما إياه نظر؛ لأنه إن دل على الثلاث بذاته لم
~~يفتقر لنية الطلاق.
# وإن لم يدل إلا بنية الطلاق فالنية كاللفظ ولفظ الطلاق لا يوجب بنفسه
~~عددا، انتهى. ونقله عنه البرزلي في مسائل الطلاق بعد أن نقل عن الرماح أنه
~~إنما يلزمه واحدة ونقل كلام أصبغ ثم قال: كان شيخنا الإمام يقول فيه نظر؛
~~لأنه إن دل على الثالث بذاته لم يفتقر لنية الطلاق وإن لم يدل إلا بنية
~~الطلاق فالنية كاللفظ وهو يوجب مطلق الطلاق وهو واحدة حتى ينوي أكثر وكذلك
~~هذا وبه كان يفتي - رحمه الله - إلى أن توفي وهو الواقع في هذا الجواب اه.
# وقال في آخر مسألة من سماع عيسى من الأيمان بالطلاق في الذي يقول
~~للمملوكة إن تزوجتك فأنت طالق فاشتراها فلا شيء عليه وكذلك إن قال: إن
~~اشتريتك فأنت حرة فيتزوجها فلا شيء عليه، قال ابن رشد: وهذا كما قال: لأن
~~الطلاق ليس من ألفاظ الحرية والحرية ليست من ألفاظ الطلاق فإذا قال الرجل
~~لامرأته: أنت حرة فلا تكون طالقا إلا أن يكون أراد بذلك الطلاق وإذا قال
~~لأمته: أنت طالق فلا تكون حرة إلا أن ms2932 يريد بذلك الحرية واختلف إذا قال
~~لامرأته: أنت حرة مني ففي الثمانية أنها طالق ألبتة وإن لم ينو الطلاق وفي
~~التخيير منها لابن شهاب أنه يحلف ما أراد الطلاق ولا يلزمه اه.
# ص (ودين في نفيه إن دل بساط عليه)
# ش:
# PageV04P056
# قال في التخيير والتمليك من المدونة: وإن قال لها: أنا خلي أو بري أو
~~بائن أو بات، قال: منك أو لم يقل أو قال: أنت خلية أو برية أو باتة أو
~~بائنة، قال: مني أو لم يقل إلا أنه قال في هذا كله: لم أرد طلاقا فإن تقدم
~~كلام من غير طلاق يكون هذا جوابه فلا شيء عليه ويدين وإلا لزمه ذلك ولا
~~تنفعه نيته، انتهى.
# وقال في رسم باع غلاما من كتاب الإيلاء: فإن جاء مستفتيا لم يلزمه طلاق
~~ولا يمين وإن خاصمته امرأته وأثبتت عليه أنه قال لها ذلك في العتاب استظهر
~~عليه باليمين ولو قال ذلك من غير عتاب لبانت منه امرأته بثلاث، انتهى.
# ص (أو على وجهك)
# ش: تقديره كما قال ابن غازي وجهي على وجهك حرام فقوله على وجهك جار
~~ومجرور متعلق بحرام وقد رأيتها في بعض النسخ المصححة كذلك وما يوجد في بعض
~~النسخ من تشديد ياء علي فيكون وحده جارا ومجرورا ورفع وجهك على أنه مبتدأ
~~خبره قوله بعد حرام خطأ من الناسخ؛ لأنه يصير حينئذ محرما لجزء منها وقد
~~قال في التوضيح في شرح هذه المسائل: ولو أضاف التحريم إلى جزء من أجزائها
~~فحكمه كالطلاق يلزمه في اليد والرجل ويختلف في الشعر والكلام ولا يلزمه في
~~السعال والبصاق، انتهى. ولا يريد بقوله يلزمه في اليد والرجل خصوصهما فقط
~~فقد صرح بعد هذا أنه لو طلق عضوا منها وقال: إن الأحسن من القولين لزومه في
~~الشعر والكلام وفي الشامل ولو أضاف التحريم إلى جزئها فكالطلاق، انتهى.
# ص (أو حرام علي)
# ش: أي قال هذا اللفظ ولا يريد أنه قال: الحلال حرام علي؛ لأنه قد تقدم في
# PageV04P057
# الأيمان أن من قال: الحلال علي ms2933 حرام يلزمه التحريم في الزوجة إلا أن
~~يحاشيها ولا فرق بين أن يقول الحلال علي حرام أو الحلال حرام علي أما
~~الأولى فحكمها واضح وأما الثانية فقد نقل الشارح هنا عن ابن المواز أن
~~حكمها كذلك يلزمه في الزوجة ما لم يحاشها وفي الأيمان والنذور من المدونة
~~ومن قال: علي حرام إن فعلت كذا لا يكون الحرام يمينا في شيء لا طعام ولا
~~شراب ولا في أم ولد إلا أن يحرم امرأته فيلزمه الطلاق، انتهى.
# ص (وإن قصده بكاسقني الماء)
# ش: قال في المعونة: وضرب ثالث من النطق وهو ما ليس من ألفاظ الطلاق ولا
~~محتملاته نحو قوله اسقني ماء وما أشبه ذاك فإذا ادعى أنه أراد به الطلاق
~~فقيل يكون طلاقا وقيل لا يكون طلاقا، انتهى.
# وقال في العمدة: وهل يلزم الطلاق بإرادته بما ليس بكناية كقوله اسقني ماء
~~ونحوه والظاهر عدم لزومه، انتهى.
# ص (وإن كرر الطلاق بعطف بواو أو فاء أو ثم فثلاث إن دخل)
# ش: أي ولا ينوي وتقييده بالمدخول
# PageV04P058
# بها تبع فيه ابن شاس وابن الحاجب وناقشهما في ذلك في التوضيح.
# وكذلك ابن عبد السلام وابن عرفة ونبه على ذلك ابن غازي وكلام المدونة
~~صريح في أنه لا ينوي وإن لم يدخل، قال في كتاب الأيمان بالطلاق من المدونة:
~~وإن قال لامرأته: أنت طالق وأنت طالق وأنت طالق أو ثم ثم ثم فهي ثلاث ولا
~~ينوي وفي النسق بالواو إشكال.
# قال ابن القاسم: ورأيت الأغلب من قوله إنها مثل ثم ولا ينويه وهو رأي
~~وكذلك إن قال ذلك لأجنبية، وقال معه إن تزوجتك، انتهى. فهذا نص في أنه
~~يلزمه في غير المدخول بها وقد قال ابن عرفة بعد نقله كلام الأم: فمن أنصف
~~علم أن لفظها في لزوم الثلاث في ثم والواو ظاهر أو نص فيمن بنى أو لم يبن
~~وهو مقتضى مشهور المذهب فمن أتبع الخلع طلاقا وناقش ابن شاس وابن الحاجب في
~~تخصيصهما ذلك بمن بنى بها وناقش ابن عبد السلام أيضا لأن ms2934 في كلامه ميلا
~~لقبول كلامهما وناقشه فيما تمسك به لهما من كلام البراذعي وأطال الكلام في
~~ذلك فراجعه إن أردته، والله أعلم.
# (فائدة) قال القرافي في الفرق الثاني والستين بعد المائتين: حكى صاحب
~~مجالس العلماء أن الرشيد كتب إلى قاضيه أبي يوسف هذه الأبيات وبعث بها إليه
~~يمتحنه بها
# فإن ترفقي يا هند فالرفق أيمن ... وإن تخرقي يا هند فالخرق أشأم
# فأنت طالق والطلاق عزيمة ... ثلاث ومن يخرق أعق وأظلم
# فبيني بها إن كنت غير رفيقة ... وما لامرئ بعد الثلاث مقدم
# وقال له: إذا نصبنا ثلاثا ما يلزمه وإذا رفعناه كم يلزمه فأشكل عليه ذلك
~~وحمل الرقعة إلى الكسائي وكان معه في الدرب، فقال له الكسائي: اكتب له في
~~الجواب يلزمه بالرفع واحدة وبالنصب ثلاث يعني أن الرفع يقتضي أن ثلاثا خبر
~~عن المبتدأ الذي هو الطلاق الثاني ويكون منقطعا عن الأول فلم يبق إلا قوله
~~أنت طالق فيلزمه واحدة وبالنصب يكون تمييزا لقوله فأنت طالق فيلزمه الثلاث
~~فإن قلت إذا نصبناه أمكن أن يكون تمييزا عن الأول كما قلت وأمكن أن يكون
~~منصوبا على الحال من الثاني أي الطلاق معزوم عليه في حال كونه ثلاثا أو
~~تمييزا فلم خصصته بالأول قلت الطلاق الأول منكر يحتمل تنكيره جميع مراتب
~~الجنس وأعداده وأنواعه من غير تنصيص على شيء من ذلك لأجل التنكير فاحتاج
~~للتمييز ليحصل المراد من ذلك المنكر المجهول وأما الثاني فمعرفة استغني
~~بتعريفه واستغراقه الناشئ عن لام التعريف عن البيان فهذا هو المرجح ويحكى
~~عن الرشيد أنه بعث بهذه الرقعة أول الليل وبعث أبو يوسف الجواب بها أول
~~الليل على حاله وجاءه من آخر الليل بغال موثقة قماشا وتحفا جائزة على
~~الجواب فبعث بها أبو يوسف إلى الكسائي ولم يأخذ منها شيئا بسبب أنه الذي
~~أعانه على الجواب فيها، انتهى.
# ونقل ابن عرفة في هذا الباب كلام القرافي المذكور برمته ولم يزد عليه
~~شيئا ونقل الحكاية أيضا ابن هشام في المغني في الكلام على أل، والله أعلم.
# ص (وبلا ms2935 عطف ثلاث في المدخول بها كغيرها إن نسقه إلا لنية تأكيد فيهما)
# ش: يعني إذا كرر
# PageV04P059
# الطلاق بلا عطف، فقال: أنت طالق أنت طالق أنت طالق يلزمه الثلاث في
~~المدخول بها إلا أن ينوي بذلك التأكيد وكذا يلزمه الثلاث في غير المدخول
~~بها بشرط أن يكون نسقه ولم ينو التأكيد على المشهور خلافا للقاضي إسماعيل،
~~قال في التوضيح: إذا كانت الزوجة غير مدخول بها وكان كلامه متتابعا بأن
~~قال: أنت طالق أنت طالق أنت طالق نسقا فالمشهور أنه يلزمه الثلاث إلا أن
~~ينوي التأكيد واحترز بمتتابع مما إذا لم يتابعه فإنه لا يلزمه إلا واحدة
~~بالاتفاق لبينونتها بالأولى فلم تجد الثانية لها محلا وإليه أشار بقوله
~~يعني ابن الحاجب وإلا فواحدة فمقابل المشهور للقاضي إسماعيل ومنشأ الخلاف
~~هل الكلام بآخره وكأنه قال: أنت طالق ثلاثا أو بمجرد قوله أنت طالق قد بانت
~~فلا يمكن وقوع الثانية بدليل أن له أن يتزوج خامسة أو أختها بأثر نطقه
~~بالقاف من قوله أنت طالق من غير مهلة ومثل هذه المسألة ما لو أتبع الخلع
~~طلاقا هل يلزمه أو لا، انتهى.
### | [مسألة إذا أتبع الخلع طلاقا من غير صمات نسقا]
# ومسألة من أتبع الخلع طلاقا ذكرها في المدونة في كتاب إرخاء الستور في
~~ترجمة ما جاء في الصلح ونصها وإذا أتبع الخلع طلاقا من غير صمات نسقا لزم
~~فإن كان بين ذلك صمات أو كلام يكون قطعا لذلك لم يلزمه الطلاق الثاني،
~~انتهى.
# قال أبو الحسن: لأنه لما أتبع الخلع الطلاق نسقا علمنا أن الطلاق الذي
~~كان في قلبه وأراد إيقاعه اثنتان، وقال القاضي إسماعيل: لا يلزم الطلاق
~~الثاني وإن كان نسقا وقوله.
# وإن كان بين ذلك صمات إلى قوله لم يلزم، الشيخ؛ لأنه لما فصل بينهما
~~بالصمات علمنا أن الطلاق الذي كان في قلبه وأراد إيقاعه واحدة، وقال أبو
~~حنيفة والنخعي وحماد: يلزم الطلاق الثاني متى أوقع داخل العدة وقوله وإن
~~كان بين ذلك صمات يعني اختيارا تحرزا من الصمات لأجل العطاس والسعال، ms2936
~~انتهى. كلام أبي الحسن في الكبير وفي الصغير نحوه وزاد بعد قوله: والسعال
~~وشبه ذلك فإنه في حكم الاتصال، انتهى.
# وقال ابن ناجي في شرح المدونة بعد قوله في المدونة: وإن كان بين ذلك صمات
~~اختيارا احترازا من الصمات لأجل العطاس والسعال، قاله المغربي وهو بين
~~ويشهد له ما ذكره في الأيمان في الاستثناء، انتهى.
# وظاهر كلام اللخمي أن القول بعدم لزوم الطلاق مخرج في هذه المسألة أعني
~~مسألة من أتبع الخلع طلاقا من قول القاضي إسماعيل في المسألة الأولى أعني
~~مسألة من كرر الطلاق بلا عطف في غير المدخول بها وظاهر كلام ابن الحاجب أنه
~~منصوص له فيها أيضا كما صرح به الشيخ أبو الحسن في كلامه المتقدم وصرح بذلك
~~أيضا ابن ناجي في شرح مسألة المدونة المتقدمة في مسألة من أتبع الخلع طلاقا
~~ونصه ما ذكره إذا كان نسقا هو المشهور.
# وقال إسماعيل: لا يلزمه ذكره في هذه، وفيمن قال للتي لم يدخل بها: أنت
~~طالق أنت طالق أنت طالق نقله اللخمي، وقال ابن عبد السلام: الخلاف فيمن
~~أتبع الخلع طلاقا ليس بمنصوص عليه يريد إنما لإسماعيل القاضي النص في مسألة
~~غير المدخول بها ويجري قوله في الخلع ذكره معترضا على ابن الحاجب في إطلاقه
~~الخلاف في ذلك وليس كذلك لما قلناه، انتهى.
# وما ذكره ابن عبد السلام من الاعتراض على ابن الحاجب نحوه في التوضيح ولم
~~يتعقب ابن عرفة كلام ابن عبد السلام بل اختصاره لكلام اللخمي يقتضي ظاهره
~~أنه مخرج فيها لا منصوص ونص كلامه وتخريجه يعني اللخمي إلغاء طلاق الحنث
~~كإلغاء الطلاق المتبع للخلع على قول إسماعيل القاضي بإلغاء ما زاد على
~~الواحدة في قوله قبل البناء أنت طالق أنت طالق برد وأطال الكلام في الرد
~~عليه ولابن عبد السلام مع اللخمي وابن عرفة معهما مناقشة في غير ما اعترض
~~به ابن عبد السلام على ابن الحاجب وأطال الكلام في ذلك فراجعه في باب الخلع
~~إن أردته، والله أعلم
### | [فرع قال أنت طالق ثلاثا أنت ms2937 طالق ثلاثا إن فعلت كذا]
# (فرع) إذا قال: أنت طالق ثلاثا أنت
# PageV04P060
# طالق ثلاثا إن فعلت كذا، فقال مالك: يلزمه بقوله الأول والثاني لازم،
~~وقال ابن القاسم: يحلف ما كان ذلك منه إلا تكرارا ثم هو على يمينه اللخمي
~~وهو أبين، انتهى.
# وقال ابن عرفة وفي سماع ابن القاسم: من قالت له امرأته وعنده شهود: ائذن
~~لي أذهب لأهلي، فقال: أنت طالق ألبتة أنت طالق ألبتة أنت طالق ألبتة إن
~~أذنت لك قد طلقت عليه، فقال: إنما أردت أن أسمعها وأردد اليمين ولم أقطع
~~كلامي، فقال مالك: ما أظنها ولا بانت منه.
# وفيه ما ترى الإشكال وما هو باليمين ابن القاسم يحلف ما أراد إلا أن
~~يفهمها والقول قوله ولا حنث عليه ابن رشد، الواجب على المشهور من رعى
~~البساط أن لا يلزمه طلاق ولا حلف لأن سؤالها الإذن لأهلها دليل عليه لا
~~تبتيل الطلاق ولو سألته تبتيله، فقال ذلك اللفظ بعينه بانت منه بالثلاث
~~قولا واحدا وعلى مذهبه في المدونة لا يمين عليه، قال فيها: من قال أنت طالق
~~أنت طالق أنت طالق إن دخلت الدار أنه ينوي إن دخلتها في أنه إنما أراد
~~واحدة فلم ير عليه طلاقا إلا أن تدخل الدار، انتهى. باختصار وفي رسم كتب
~~عليه ذكر حق من السماع المذكور من كتاب الأيمان بالطلاق، والله أعلم.
# ص (ولو طلق فقيل له ما فعلت، فقال: هي طالق فإن لم ينو إخباره ففي لزوم
~~طلقة أو اثنتين قولان)
# ش: قال في أول كتاب الأيمان بالطلاق من المدونة: ومن طلق زوجته، فقال له
~~رجل: ما صنعت؟ فقال: هي طالق فإن نوى إخباره فله نيته، قال في التنبيهات نص
~~على النية وسكت عن غيرها وظاهر المدونة أنه إن لم ينو شيئا يلزمه الثلاث
~~وذهب بعض الشيوخ إلى أنه لا يلزمه شيء إذا لم ينو شيئا لقرينة السؤال،
~~انتهى.
# قال أبو الحسن الصغير: ومنهم اللخمي؛ لأنه قال: وإن عدم البينة لم يكن
~~عليه سوى تلك الطلقة لأن بساط جوابه على ms2938 السؤال الذي يسأل عنه ما صنع فيه
~~فأخبر عنه ولا يحتمل أنه أضرب عن السؤال وابتدأ طلاقا، انتهى.
# وقال الرجراجي: إن نوى إخباره بنيته فلا تخلو هذه المرأة من أن يدخل بها
~~زوجها فإن لم يدخل بها فلا شيء عليه ولا يلزمه إلا طلقة واحدة وإن دخل بها
~~فلا يخلو من أن يقول فيه هي مطلقة أو قال: هي طالق فإن قال: هي مطلقة فلا
~~يلزمه غير الطلقة الأولى باتفاق لأن قوله هي مطلقة إخبار وإن قال: هي طالق
~~فلا يخلو من أن يدعي نية أو لا يدعيها فإن ادعى نية وقال: أردت الإخبار
~~وإنما هي ذات الطلاق فإنه يقبل قوله باتفاق المذهب وهل يقبل قوله بيمين أو
~~بغير يمين فالمذهب على ثلاثة أقوال: أحدها أنه لا يمين عليه جملة، والثاني
~~أنه يحلف جملة، والثالث يفرق بين أن يتقدم له فيها طلقة أم لا فإن تقدمت له
~~فيها طلقة فإنه يحلف عند إرادة الرجعة فإن لم يتقدم له فيها طلقة فلا يمين
~~عليه والأقوال الثلاثة لأصحابنا المتأخرين فإن لم يدع النية وعدمها فهل
~~تلزمه طلقة أخرى فالمذهب على قولين: أحدهما أنه يلزمه تطليقة أخرى وهو ظاهر
~~قوله في المدونة وإن نوى إخباره وإليه ذهب القاضي أبو الفضل والثاني لا شيء
~~عليه غير التطليقة الأولى وهو قول اللخمي، انتهى.
# وقال في التنبيهات: ولو قال في جوابه للرجل: قد طلقتها لم يحتج إلى نية
~~ولا يمين نوى الإعلام أو لم ينوه؛ لأنه إنما أخبر عن شيء فعله، انتهى.
# وقال أبو الحسن الصغير: ولو كان إنما قال له: قد طلقتها لكان لا شيء عليه
~~لأن قوله قد طلقتها خبر وليس فيه إيقاع طلاق مبتدأ وكذلك قوله طلقها مثل
~~قوله قد طلقتها ليس إيقاع طلاق مبتدإ ولو كان الطلاق الذي أوقعه قبل البناء
~~طلقة ثم سأله، فقال: هي طالق فلا شيء عليه؛ لأنه إنما أوقع طلقة على غير
~~زوجة لأن الطلقة تبينها وكذلك لو كان دخل بها وكان الطلاق الذي أوقعه طلاق
~~الخلع، انتهى. ms2939 وانظر مسألة من قيل أطلقت امرأتك، فقال: نعم مثل ما طلقت
~~امرأتك في آخر سماع عيسى ومسألة من قال لزوجته: يا مطلقة في رسم النذور من
~~سماع أصبغ من كتاب الأيمان بالطلاق وانظر النوادر في آخر كتاب طلاق
# PageV04P061
# السنة وكلام ابن عرفة في الركن الثالث الذي هو القصد وكلام المدونة في
~~قوله أردت الكذب بقولي حرام.
# ص (ونصف طلقة)
# ش: قال ابن عرفة وفيها من طلق بعد طلقة لزمه طلقة ابن شهاب ويوجع ضربا،
~~ابن عبد السلام اختلف العلماء في ذلك منهم من كمل عليه التجزئة إما احتياطا
~~وإما لأنه رآه هازلا ومنهم من لم يلزمه ذلك وهذا القول خارج المذهب وكأنه
~~أجري على مهيع الدليل لعدم استلزام الجزء الكل، قال ابن عرفة: قلت قوله
~~منهم من لم يلزمه ذلك يقتضي عدم شذوذ قائله، وقال ابن المنذر: أجمع كل من
~~يحفظ عنه من أهل العلم أن من طلق زوجته نصف تطليقة أنها تطليقة واحدة، وقال
~~ابن القصار في عيون الأدلة: حكي عن داود أن من قال لزوجته: أنت طالق نصف
~~تطليقة لا يقع عليه شيء والفقهاء على خلافه (قلت) وتقرر في أصول الفقه أن
~~ندور المخالف مع كثرة المجمعين لا يقدح في كون إجماعهم حجة ومثل هذا لا
~~ينبغي أن ينقل بتلك العبارة واستدلاله على ترجيحه بعدم استلزام الجزء للكل
~~يرد بأنه ليس منه بل من باب إبطال الكل بإبطال جزئه وهذا لأن الطلقة إنما
~~هي عبارة عن إبطال جزء حكمي من العصمة المجزأة ثلاثة أجزاء للحر وجزأين
~~للعبد عندنا فمن طلق بعض طلقة أبطل ذلك الجزء وبطلان الجزء يبطل الكل
~~ضرورة، انتهى.
# ص (أو واحدة في واحدة)
# ش: قال ابن عرفة الشيخ عن ابن سحنون عنه في: أنت طالق واحدة في واحدة
~~واثنتين في اثنتين، وأربعة تبين منها بثلاث وكذا بقية هذا المعنى (قلت) هذا
~~إن كان عالما بالحساب أو قصده ولو لم يعلمه وإلا فهو ما نوى وإن كان
~~مستفتيا أو علم من قرائن الأحوال عدم قصده معنى ms2940 الضرب كقول من علم جهله من
~~البادية أنت طالق طلقتين في طلقتين، وقال: أردت طلقتين فقط، انتهى.
# ص (أو كلما حضت)
# ش: يعني يلزمه الثلاث ومثله كلما جاء شهر فأنت طالق فابن القاسم
# PageV04P062
# ينجز عليه الثلاث وسحنون يلزمه اثنين وفرع عليهما في الجواهر فرعين الأول
~~من قال لأربع نسوة له حوامل: من وضعت منكن فصواحبها طوالق، قال: فعلى
~~المشهور أعني قول ابن القاسم يلزمه الثلاث في كل واحدة وعلى الشاذ يلزمه في
~~الأولى ثلاث وكذا الرابعة وأما الثانية فطلقة واحدة بوضع الأولى ثم تبين
~~بوضعها وأما الثالثة فيقع عليها طلقتان بوضع الأولى والثانية ثم تبين
~~بوضعها وأما الأولى فوضعها لا يقع عليها بسببه شيء وإنما يقع عليها الطلاق
~~بوضع صواحبها، قال: ولو قال: من وضعت منكن فالبواقي طوالق وأراد غير من وضع
~~فلا طلاق على الأولى وحكم الثلاث ما تقدم، قال البرزلي بعد نقله قول سحنون:
~~وهذا أوضح إن وضعن على التعاقب ولو جهل الترتيب فالاحتياط يلزم كل واحدة
~~ثلاثة ولو اتحد الوقت في ولادتهن فالظاهر إلزام كل واحدة طلقة لأن كل واحدة
~~تقدح في صواحبها مدة ويكون ذلك كلا لا كلية، والله أعلم. انتهى. والفرع
~~الثاني إذا قال لها: إذا وضعت فأنت طالق فوضعت ولدا وبقي في بطنها ثان فهل
~~ينجز الطلاق بوضع الأول أو يقف التنجيز على وضع الثاني وفي ذلك قولان،
~~انتهى. وانظر المسألة في الشامل
# ص (أو كلما أو متى ما أو إذا ما طلقتك أو وقع عليك طلاقي فأنت طالق
~~وطلقها واحدة)
# ش: هو ظاهر التصوير من كلام الشارح وابن غازي (مسألة) تتعلق بشيء من
~~الألفاظ المذكورة رأيت كتابا يشتمل على نوازل الجماعة من متأخري الأندلسيين
~~كالشيخ أبي إسحاق الشاطبي والأستاذ أبي القاسم بن سراج والأستاذ أبي عبد
~~الله السرقسطي والأستاذ أبي عبد الله الفخار وغيرهم ما نصه: وسئل الأستاذ
~~أبو القاسم بن سراج فيمن طلق امرأته ثلاثا ثم قال بعد إيقاعه الطلاق: متى
~~حللت حرمت ثم تزوجت هذه المطلقة بعد ذلك وفارقها زوجها الثاني ms2941 والأول يريد
~~تزويجها هل له ذلك أم لا فأجاب له أن يراجعها، قاله ابن سراج، انتهى.
~~والظاهر أنه يفصل في ذلك فإن أراد بقوله متى حللت حرمت أنها إذا حلت له بعد
~~زواجها زوجا غيره فهي حرام عليه وإن تزويجها لا يحلها فلا يلزمه شيء كما
~~قال المفتي وإن أراد أنها إذا حلت بعد زوج فإن تزوجها فهي حرام فيلزمه
~~التحريم فيها ويفصل فيه بين إن وكلما ومتى ويأتي الكلام الذي في هذه
~~الحروف، والمتبادر من اللفظ إنما هو المعنى الأول وهو أن الحالف لما طلقها
~~ثلاثا وحرمت عليه وكانت حرمة نكاحها ترتفع بزواجها أراد أن يبطل ذلك وأنه
~~إذا حل زواجها له بعد زوج تصير عليه حراما كما كانت هذا هو الظاهر من اللفظ
~~وإذا كان كذلك فلا يلزمه شيء؛ لأنه بمنزلة من حرم تزويج امرأته على نفسه
~~فإنها لا تحرم عليه وقد ذكر ابن سهل مسألة تشبه هذه أو هي أقوى من هذه،
~~قال: وكتبت إليهم فيمن قال لزوجته: أنت طالق ثلاثا إن كنت لي زوجة قبل زوج
~~أو بعد زوج هل تحرم للأبد وكيف إن طلقت عليه ثلاثا فتزوجها بعد زوج فكتب
~~إليه ابن عتاب لا تحرم عليه الأبد وله نكاحها بعد الزوج إن شاء الله إلا أن
~~يكون أراد بقوله أو بعد زوج إن تزوجها بعد زوج فهي طالق ثلاثا فإن أراد هذا
~~أو عقد عليه حلفه فلا سبيل له إليها، والله الموفق للصواب. وقال ابن
~~القطان: متى طلقت عليه بالبتة فلا تحرم عليه إن تزوجها بعد زوج وله ذلك إن
~~شاء الله، وقال ابن مالك: إذا طلقت عليه الزوجة بعد زوج ثم تزوجها بقيت له
~~زوجة إن شاء الله تعالى وانظر جواب ابن مالك والظاهر أن فيه تقديما وتأخيرا
~~وصوابه إذا طلقت عليه ثلاثا ثم تزوجها بعد زوج، والله أعلم. وجواب ابن عتاب
~~أتم من جوابيهما والتفصيل الذي يأتي في مسألتنا فلا يلزمه الحنث فيها بعد
~~زوج إلا إذا حلف على ذلك الوجه وعقد عليه ms2942 يمينه وأما إذا لم تكن له نية أو
~~نوى الوجه الأول فلا يلزمه شيء، والله أعلم. وفي ابن سهل جواب القاضي أبي
~~محمد وأبي القاسم بن سراج
# PageV04P063
# وكان أحد المشاورين فلعله هو المجيب في هذه المسألة فيكون عمدة، والله
~~أعلم. وفي البرزلي في مسائل الأيمان مسائل من هذا المعنى ونصه سئل المازري
~~عمن طلق زوجته ثلاثا والتزم عدم ردها بعد زوج ولا تكون له بزوجة ما دامت
~~الدنيا فأجاب إن قال: لا أردها قولا مجردا من غير تعليق ما يوجب تحريمها
~~ولا فهمته البينة عنه وليس في سياق كلامه وقرائن أحواله ما يدل على ما
~~ذكرناه فلا تحرم عليه، انتهى. وسئل المازري عمن كلم في تزويج بعض قرابته ثم
~~بلغه عن أبيها قبيح، فقال: متى ما تزوجتها فهي طالق ثلاثا وأردف وهي عليه
~~حرام فما يلزمه من ذلك وهل تحل له بعد زوج أم لا؟ فأجاب متى تزوجها طلقت
~~عليه ثم إن تزوجها بعد زوج نظر في قوله متى ما كان أراد كلما تزوجها تكرر
~~عليه الحنث وإن أراد مرة واحدة فلا يتكرر، انتهى.
# ومنه سئل أبو الحسن بن خلف عمن طلق زوجته ثلاثا ثم وقعت بينهما خصومة،
~~فقال: هي علي حرام ثم أراد الآن تزويجها بعد زوج هل له ذلك أو لا؟ فأجاب إن
~~علق التحريم عندما ذكر له ارتجاعها أو عيب عليه تطليقها أو رأى في الخصومة
~~ما يكرهه أو علم منه أنه أراد إن تزوجها فتحرم عليه بعقد نكاحها ثانية ولا
~~تحل له إلا بعد زوج (قلت) وكان شيخنا الشيخ أبو محمد الشبيبي يحكي بسنده عن
~~ابن قداح أنه يفتي بعدم اللزوم، قال: لأن العامة لا تعرف التعليق ولا تقصده
~~وحكاه شيخنا الإمام عن شيخنا الفقيه القاضي أبي حيدرة وكان أولا يختار
~~اللزوم وهو الذي حكاه في مختصره ويقول: العامة تقصد التعليق ولكن لا تعرف
~~أن تكني عنه ثم شهدته رجع إلى الفتوى بهذا في وسط عمره وآخره ورأيت بخطه
~~كذلك بعد أن حكى فيه ما تقدم، ms2943 وقال: إن أخذ السائل بالرخصة لم أعبه وسلكه
~~الآن أتباعه من بعده، انتهى.
# ومنه سئل الفقيه أبو علي القوري فيمن قال لامرأته: أنت حرام علي في
~~الدنيا والآخرة فأجاب بأن له نكاحها بعد زوج وكان يلزم أن يكون مع ذلك
~~الظهار؛ لأنه لازم قوله كما لو قال لها: أنت حرام علي مثل أبي، انتهى.
# (مسألة) ذكرها في النوازل المتقدم ذكرها وهي: سئل ابن سراج في رجل قصد
~~غشيان زوجته فلم تطاوعه، فقال لها في الحين: هي حرام علي في هذه الساعة
~~وخرج عن السرير حيث كان معها مضطجعا فما يجب عليه في قوله هذا فأجاب الحمد
~~لله ذكر موصله أنه الحالف وأنه لم ينو بقوله هي عليه حرام طلاقا ولا تحريما
~~وإنما أراد الامتناع منها في الحال والجواب أنه لا يلزمه لعدم النية على
~~الصحيح، قاله ابن سراج (مسألة) قال البرزلي: من قيل له: تزوج فلانة، فقال
~~الذمام: لا أتزوجها فلا تحرم بذلك فإن أراد بذلك ذمة الله تعالى فهي يمين
~~فيكفر عن يمينه إذا تزوجها وإن أراد ذمة الناس التي تجري على ألسنتهم فليس
~~بيمين، انتهى.
# ص (أو إن طلقتك فأنت طالق قبله ثلاثا)
# ش: قال ابن عرفة، قال ابن شاس: من قال: إن طلقتك فأنت طالق قبله ثلاثا
~~ألغي لفظ قبله.
# وإن طلقها لزمه الثلاث (قلت) قال الطرطوشي هذه المترجمة بالسريجية، قال
~~دهماء الشافعية لا يقع عليه طلاق أبدا وهذا قول ابن سريج، وقال طائفة منهم:
~~يقع المنجز دون المعلق منهم أبو العباس المروزي وأبو العباس القاضي، وقال
~~طائفة: يقع مع المنجزة تمام الثلاث من المعلق، قاله أبو حنيفة ومن الشافعية
~~أبو عبد الله المعروف بالحسن وغيره وأبو نصر بن الصباغ من خيار متأخريهم
~~وهذا الذي نختاره وليس لأصحابنا في هذه المسألة ما نعول عليه ولمالك ما يدل
~~على تصحيحها وهو عدم قبوله شهادة عدلين على من أعتقهما أنه غصبهما لمن
~~ادعاهما لأن ثبوتها يؤدي إلى نفيها وعدم قبول شهادتهما بدين
# PageV04P064
# يبطل عتقهما ووقع له ما يدل على ms2944 خلاف هذا وهو ثبوت ما يؤدي إلى نفيه منه
~~قوله من أعتق ولده أو والده في مرضه بتلا صح عتقه وورثه مع أن إرثه يؤدي
~~إلى نفيه لأن العطية في المرض كالوصية لا تصح لوارث فثبوت إرثه يبطل العطية
~~له وبطلان العطية يبطل حريته وبطلان حريته يبطل إرثه، انتهى.
# وقال القرافي في الفرق الثالث، قال أصحابنا: إذا قال إن وقع عليك طلاقي
~~فأنت طالق قبله ثلاثا لزمه أي عدد طلق منجزا حملنا معه الثلاث، وقال
~~الغزالي في الوسيط: لا يلزمه شيء عند ابن الحداد؛ لأنه لم يقع مشروطه وهو
~~تقدم الثلاث ولو وقع مشروطه لمنع وقوعه لأن الثلاث تمنع ما بعدها فيؤدي
~~إثباته إلى نفيه ولا يقع، قال: والبحث في هذه المسألة مبني على ثلاث قواعد
~~أن من شرط إمكان اجتماعه مع المشروط لأن حكمة السبب في ذاته. وحكمة الشرط
~~في غيره فإذا لم يمكن اجتماعه معه لم تحصل فيه حكمة،
# الثانية أن اللفظ إذا دار بين المعهود في الشرع وغيره حمل على المعهود في
~~الشرع؛ لأنه الظاهر، الثالثة أن من تصرف فيما يملك وما لا يملك نفذ تصرفه
~~فيما يملك دون ما لا يملك إذا تقررت هذه القواعد فقوله إن طلقتك إما أن
~~يحمل على اللفظ أو على المعنى الذي هو التحريم فإن حمل على اللفظ فهو خلاف
~~الظاهر والمعهود العرفي فيلزم مخالفة القاعدة الأولى وإن حمل على التحريم
~~وأبقينا التعليق على صورته تعذر اجتماع الشرط مع مشروطه وهو خلاف القاعدة
~~الثانية التي هي المشروط وهو ما وقع به التباين فإن أوقع واحدة أسقطنا
~~واحدة لأن اثنتين يجتمعان مع واحدة.
# وإن أوقع اثنتين أسقطنا اثنتين لأن واحدة تجتمع مع اثنتين فإذا أسقطنا
~~المنافي وجب أن يلزمه الباقي فتكمل الثلاث، فمن قال: امرأته وامرأة جاره
~~طالق تطلق امرأته واحدة فينفذ تصرفه فيما يملك كذلك هنا الذي ينافي الشرط
~~لا يملك شرعا للقاعدة الأولى ويسقط كمرأة الغير وينفذ تصرفه فيما يملكه مما
~~يتناوله اللفظ فيلزمه جميع الباقي بعد إسقاط المنافي فيلزمه ms2945 الثلاث للقاعدة
~~الأولى وعلى رأي ابن الحداد يلزمه مخالفة إحدى هذه القواعد الثلاث وهذه
~~المسألة هي المعروفة بالسريجية ويحسنها بعضهم بأنه قال بها ثلاثة عشر من
~~أصحاب الشافعي وهو ساقط لأن ثلاثة عشر غير معتد بهم به بالنسبة إلى عدد من
~~قال بخلافهم؛ لأنهم مئون بل آلاف.
# وكان الشيخ عز الدين بن عبد السلام يقول هذه المسألة لا يصح التقليد فيها
~~والتقليد فيها فسوق لأن القاعدة أن قضاء القاضي ينقض إذا خالف أربعة أشياء
~~الإجماع والقواعد والنص والقياس الجلي وما لا يقر شرعا حرم التقليد فيه لأن
~~التقليد في غير شرع ضلال وهذه المسألة على خلاف ما تقدم في القواعد فلا يصح
~~التقليد فيها وهذا حسن بين ظاهر، انتهى.
# ص (سحنون وإن شرك طلقن ثلاثا ثلاثا)
# ش: تبع ابن الحاجب في نسبة هذا لسحنون، قال في التوضيح: ونسبة المصنف له
~~لاحتمال أن لا يوافق عليه ابن القاسم وجزم في الشامل بموافقته للمذهب وهو
~~الذي يفهم وكلام ابن رشد في المسألة الثالثة من نوازل أصبغ من الأيمان
~~بالطلاق فإنه جعلهما مسألتين وفرق بينهما وكذلك ابن عرفة، والله أعلم.
# ص (كمطلق جزء وإن كيد)
# ش: قال في الأيمان بالطلاق منها: وإن قال لها: يدك أو
# PageV04P065
# رجلك أو إصبعك طالق طلقت عليه وكذلك العتق، قال في حاشية المشذالي: قلت
~~لشيخنا يعني ابن عرفة وصوبه لو طلق عقلها حرمت بخلاف علمها، دليله قولها
~~إذا حدث له جنون لأن العقل مما يستمتع به بخلاف عدم العلم ولو طلق روحها
~~حرمت عليه انظر ابن العربي، انتهى.
# (وفي إلغاء ما زاد على الثلاث واعتباره قولان)
# ش: استظهر ابن رشد في شرح المسألة الثانية من نوازل سحنون من الأيمان
~~بالطلاق القول باعتباره وهو الذي رجع إليه سحنون نقله في التوضيح وغيره،
~~قال في التوضيح: وهو الأقرب ابن عبد السلام وهو أرجح في النظر، والله أعلم.
# ص (ونجز إن علق بماض ممتنع عقلا أو عادة أو شرعا أو جائز كلو جئت قضيتك)
# ش: قول المصنف أو جائز معطوف
# PageV04P066
# على ms2946 قوله: ممتنع وظاهر كلام المصنف أنه يحنث في الممتنع في الشرع ولو كان
~~قادرا عليه ولو قصد المبالغة وهو كذلك لأن غاية ما يقصد بالمبالغة أمر جائز
~~والمشهور أنه إذا علقه على أمر ماض جائز يحنث، قال ابن ناجي: وهو ظاهر
~~المدونة خلافا لابن بشير فيهما، انتهى. يعني في القادر على الفعل وفي قاصد
~~المبالغة وذلك؛ لأنه لو كان قادرا على فعله فيما مضى فهو الآن مشكوك في
~~وقوعه لجواز مانع أو تبدل إرادته كذا علله ابن عرفة، وقال صاحب الجواهر
~~تبعا لابن بشير إذا علق الطلاق بممتنع عادة وقصد المبالغة لم يحنث والعجب
~~من صاحب الشامل كيف جعل الأصح أنه لا يحنث إذا قصد المبالغة في جائز وجعل
~~الأصح في الجائز الحنث فتأمله، والله أعلم. وأما إذا حلف على أمر ماض واجب،
~~فقال ابن ناجي: ظاهر الكتاب أنه لا يحنث، قال: وهو كذلك باتفاق وصرح به ابن
~~عبد السلام عن بعض المتأخرين وهو خلاف قول أصبغ لو حلف لغريمه لو جئتني أمس
~~قضيتك حقك هو حانث؛ لأنه غيب لا يدري أكان فاعلا أم لا، انتهى. وما ذكره من
~~الاتفاق خلاف قول أصبغ سبقه إليه ابن عرفة، وقال: لا أعرفه إلا من نقله،
~~وقول ابن الحاجب فيما يأتي في إن صليت، انتهى. يعني أنه لا يعرف الاتفاق
~~إلا من نقل ابن عبد السلام ثم قال ابن عرفة: هذا إن أراد ناقل الاتفاق
~~الوجوب الشرعي ولو أراد العادم لصح الاتفاق فيما أظن كقوله امرأته طالق لو
~~لقيني أمس أسد لفررت منه، انتهى.
# وما شهره المصنف من الحنث في الجائز، قال ابن الحاجب تبعا لابن شاس هو
~~قول ابن القاسم، قال القرافي: وهو خلاف نقل الصقلي عن ابن القاسم ومالك أنه
~~إن أمكن الفعل شرعا لم يحنث وإلا حنث وخلاف ظاهر الكتاب، قال القرافي:
~~فيحتمل أن يكون سهوا أو ظفر بنقل غريب وترك الجادة وعلى التقديرين فهو
~~رديء، انتهى من ابن عرفة بعضه باللفظ وبعضه بالمعنى وحاصل كلام المؤلف أنه
~~إذا علقه ms2947 بماض ممتنع أو جائز حنث وهذا القول حكاه في البيان في كتاب
~~الأيمان بالطلاق في رسم طلق بن حبيب من سماع ابن القاسم في مسألة من قال
~~لمن نازعه وجبذ ثوبه لا تشقه امرأته طالق لو شققته لشققت جوفك عن أصبغ في
~~الواضحة وحكي مقابله عدم الحنث مطلقا عن مالك في هذه المسألة والثالث
~~التفصيل بين ما يجوز فعله فلا يحنث أو ما لا يجوز فعله فيحنث وهو قول مالك
~~في رواية ابن الماجشون عنه في الواضحة ودليل قوله في كتاب الأيمان بالطلاق
~~من المدونة في مسألة الذي حلف لو كان حاضرا لفقأ عين الذي يشتم أخاه أنه
~~حانث وحكى الثلاثة الأقوال ابن عرفة عن ابن رشد، وقال شيخنا سيدي أحمد بن
~~عبد الغفار: قول المصنف ونجز إن علق بماض ممتنع إلى قوله كلو جئت قضيتك.
~~ظاهره أن الطلاق في هذه الصور معلق على جواب لو ولا يخفى أنه ليس كذلك لأن
~~جواب لو في هذه الصور كلها أعني الممتنع بأقسامه والجائز ليس بمعلق عليه
~~شيء أصلا لا طلاق ولا غيره بل هو نفسه معلق عن الشرط كما هو قاعدة في أدوات
~~الشرط وقول القائل الطلاق يلزمني لو كان كذا لكان كذا إنما هو حالف بالطلاق
~~على صدق هذا التعليق المستفاد من الشرطية كأنه يقول الطلاق يلزمني، هذه
~~الملازمة صادقة ولذلك عبر ابن عرفة عن هذه المسألة بقوله لو حلف به على فعل
~~مرتب على فرض ماض لم يقع ففي حنثه ثالثها إن كان فعله ممنوعا، انتهى.
# (فإن قلت) فعلى هذا لا تكون المسألة مما علق فيه الطلاق أصلا فلا شيء
~~ذكرها ابن عرفة وغيره في باب التعليق (قلت) الحلف بالطلاق مطلقا ينحل من
~~حيث المعنى إلى التعليق فكأنه في هذه المسائل يقول إن كانت الملازمة غير
~~صادقة فامرأته طالق فالطلاق في الحقيقة معلق على عدم صدق الملازمة فجعله
~~معلقا على حال الشرطية المصرح بها في النص فيه مسامحة، والله أعلم. انتهى.
~~كلام سيدي أحمد بن عبد الغفار
# PageV04P067
# فرع) قال ms2948 ابن رشد في شرح المسألة المذكورة: لو حلف بالطلاق أن يشق كبده
~~إن شق ثوبه في المستقبل لم يختلف في أنه لا شيء عليه إن لم يشق الثوب ولا
~~في أنه يعجل عليه الطلاق إن شقه ولا يمكن من أن يشق كبده، انتهى.
# (تنبيه) قال في الشامل: وهل تعليقه مكروه أو ممنوع ويؤدب فاعله خلاف،
~~انتهى. يعني تعليق الطلاق، والله أعلم.
# ص (أو مستقبل محقق)
# ش: ابن عرفة وفيها إن أتى أجل طلاقها بعد أن تزوجها لم تطلق عليه، انتهى.
~~وقاله في التوضيح (فرع) قال ابن القاسم فيمن قال لامرأته أنت طالق إذا قدم
~~الحاج أنها تطلق الساعة؛ لأنه أجل آت وحمل الكلام على الزمن لا على القدوم
~~كما هو المذهب أيضا في البيع إلى قدوم الحاج، انتهى من ابن عبد السلام عند
~~قول ابن الحاجب فإن قال بعد قدوم زيد بشهر طلقت عند قدومه ونقل المسألة في
~~النوادر عن ابن القاسم في المجموعة.
# (فرع) قال ابن عرفة: ومن قال إذا مات فلان فأنت طالق، لزمه الطلاق مكانه
~~وفي الواضحة عن مطرف وأصبغ إذا خسفت الشمس أو مطرت السماء لزمه الطلاق
~~بكلامه؛ لأنه أجل آت ابن حارث.
# أنت طالق إلى مستهل الهلال أو إلى وقت يأتي على كل حال فهي طالق وقت قوله
~~اتفاقا وسمع ابن القاسم في العدة أن ناسا اختلفوا فيمن طلق إلى أجل سماه
~~وأن عطاء كان يقول ذلك، فقال مالك: لا أقول له ولا لغيره هذه المدينة دار
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ودار الهجرة فما ذكروا أن المطلق إلى أجل
~~يتمتع بامرأته إلى ذلك الأجل فإنا لم ندرك أحدا من علماء الناس قاله وهذا
~~شبيه المتعة ابن رشد قياسه ذلك على المتعة صحيح واستدلاله بأنه الذي عليه
~~أهل المدينة دليل على أن إجماعهم عنده حجة فيما طريقه الاجتهاد والذي عليه
~~أهل التحقيق أن إجماعهم إنما هو حجة فيما طريقه التوقيف أو إن الغالب منه
~~أنه عن توقيف كنفي زكاة الخضراوات والأذان، انتهى.
# وقال في النوادر ms2949 في ترجمة الطلاق إلى أجل، قال ابن سحنون عن أبيه فيمن
~~قال لزوجته أنت طالق في شهر كذا أو إلى شهر كذا فهو سواء وهو طلاق إلى أجل
~~وتطلق الساعة، انتهى.
# وما قاله في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب وكذلك إن لم أطلقك رأس الشهر
~~ألبتة فأنت طالق ألبتة أنه ينجز عليه ألبتة لأن إحدى البتتين عند رأس الشهر
~~لا بد منها؛ لأنه إن طلقها ألبتة فواضح وإلا وقعت البتة المعلقة فكان
~~بمنزلة من قال: أنت طالق رأس الشهر ألبتة وقد تقدم أن من علق الطلاق مثل
~~هذا يعجل عليه، انتهى.
# (فائدة لطيفة) : تتعلق بالكلام على تعليق الطلاق بشهر، قال القرافي في
~~الفرق الثالث: أنشد بعض الفضلاء:
# ما يقول الفقيه أيده الله ... ولا زال عنده الإحسان
# في فتى علق الطلاق بشهر ... قبل ما قبل قبله رمضان
# واعلم أن هذا البيت من نوادر الأبيات وأشرفها معنى وأدقها فهما وأعذبها
~~استنباطا لا يدرك معناه إلا العقول السليمة والأفهام المستقيمة والأفكار
~~الدقيقة من أفراد الأذكياء وآحاد الفضلاء والنبلاء بسبب أنه بيت واحد وهو
~~مع صعوبة معناه ودقة مغزاه يشتمل على ثمانية أبيات في الإنشاء بالتغيير
~~والتقديم والتأخير بشرط استعمال الألفاظ في حقائقها دون مجازاتها مع التزام
~~صحة الوزن على القانون العربي اللغوي وكل بيت مشتمل على مسألة من الفقه في
~~التعاليق الشرعية والألفاظ اللغوية وتلك المسألة صعبة المغزى وعرة المرتقى
~~ثم قال: هذا تقرير البيت على هذه الطريقة من التزام
# PageV04P068
# الحقيقة والوزن.
# وأما على خلافهما من التزام المجاز وعدم الوزن بأن يكون الكلام نثرا
~~فتصير المسائل والأجوبة تسعمائة مسألة وعشرين مسألة من المسائل الفقهية
~~والتعاليق اللغوية ثم ذكر في آخر كلامه كيفية وصول ذلك إلى العدد المذكور،
~~وقال بعده: وإن زدت في لفظ البعد أو القبل وصل الكلام إلى أربعين ألف مسألة
~~وأكثر على حسب الزيادة فتأمل ذلك فهو من طرف الفضائل والفضلاء والأذكياء
~~والنبهاء، وقال إثر كلامه السابق: وقد وقع هذا البيت لشيخنا الإمام الصدر
~~العالم جمال الفضلاء رئيس زمانه في ms2950 العلوم وسيد وقته في التحصيل جمال الدين
~~الشيخ أبي عمرو يعني ابن الحاجب بأرض الشام وأفتى فيه وتفنن وأبدع فيه ونوع
~~لقوله تعالى وقدس روحه الكريمة وها أنا قائل لك لفظه الذي وقع بفصه ونصه ثم
~~أذكر لك بعد ذلك ما وهب الله تعالى لي من فضله من أمور لم يتعرض لها الشيخ
~~ينبغي زيادتها وإيضاحها ثم ذكر جواب ابن الحاجب الذي في أماليه بلفظه.
# ثم ذكر ما ظهر له فيه وأطال الكلام في ذلك بنحو الثلاث ورقات ثم قال في
~~آخر كلامه: وتقريب أجوبة المسائل أن تعلم أن جميع الأجوبة الثمانية منحصرة
~~في أربعة أشهر طرفان وواسطة فالطرفان جمادى الأخير وذو الحجة والواسطة شوال
~~وشعبان وتقريب ضبطها أن جميع البيت إن كان قبل فالجواب بذي الحجة أو بعد
~~فالجواب جمادى الأخيرة أو ترك من قبل وبعد فمتى وجدت في الأخير قبل بعده أو
~~بعد قبله فالشهر مجاوز لرمضان فإن كل شهر قبل بعده أو بعد قبله فالكلمة
~~الأولى إن كانت حينئذ قبل فهو شوال لأن المعنى قبله رمضان أو بعد فهو شعبان
~~لأن التقدير بعده رمضان وهذا إن اجتمع آخر البيت قبل.
# وبعد فإن اجتمع قبلان أو بعدان وفيهما مخالف لهما ففي البعدين شعبان وفي
~~القبلين شوال فشوال ثلاثة وشعبان ثلاثة فهذه الستة هي الواسطة بين جمادى
~~وذي الحجة، انتهى كلامه باختصار لفظه وتقديم وتأخير وما ذكره من أن البيت
~~المذكور يشتمل على ثمانية أبيات وكل بيت على مسألة وأن الثمانية الأجوبة
~~منحصرة في الأربعة الأشهر المذكورة إنما هو بالتقديم والتأخير وقبل وبعد
~~كما أشار إلى ذلك في كلامه المتقدم فالأول هو ما أنشده القرافي.
# وهو قوله بشهر موصوف بأن ما قبل قبله رمضان والجواب هو ذو الحجة لأن
~~تقدير الكلام بشهر موصوف بأن الذي قبل قبله أي ذلك الشهر الذي علق عليه
~~الطلاق رمضان وهذا الشهر هو أحد الطرفين الثاني بشهر بعد ما بعد بعده رمضان
~~والجواب هو جمادى الأخيرة لأن تقدير الكلام علق الطلاق على شهر موصوف ms2951 بأن
~~الذي بعد بعده أي ذلك الشهر رمضان وهذا الشهر هو الطرف الثاني الثالث بشهر
~~قبل ما بعد بعده رمضان والجواب هو شعبان لأن القاعدة في ذلك أن كل ما اجتمع
~~فيه منها قبل وبعد فالغهما لأن كل شهر حاصل بعدما هو قبله وحاصل قبل ما هو
~~بعده فلا يبقى حينئذ بعده إلا رمضان فيكون شعبان أو قبله رمضان فيكون شوال
~~وعلى هذا يتخرج ما فيه قبل.
# وبعد وهذان الشهران أعني شعبان وشوالا هما الواسطة ويتكرران ثلاث مرات
~~كما تقدم بيانه الرابع بشهر قبل ما بعد قبله رمضان والجواب هو شوال بناء
~~على القاعدة التي قبله الخامس بشهر بعد ما قبل بعده رمضان والجواب هو شعبان
~~لأن المعنى بعده رمضان وهو شعبان السادس بشهر بعد ما بعد قبله رمضان
~~والجواب هو شعبان أيضا لأن المعنى بعده رمضان وهو شعبان السابع بشهر بعد ما
~~قبل قبله رمضان والجواب هو شوال لأن المعنى قبله رمضان وذلك شوال الثامن
~~بشهر قبل ما قبل بعده رمضان والجواب هو شوال أيضا لأن المعنى قبله رمضان
~~أيضا، والله أعلم.
# ص (أو إن لم أمس السماء)
# ش: هذا محقق عدم ثبوته
# PageV04P069
# والأمثلة الأول محقق وقوعها وانظر إذا قال: امرأته طالق إن لم يوره
~~النجوم في النهار هل يحمل على المبالغة أم على ظاهره وفي الذخيرة في كتاب
~~الأيمان في مدارك البر والحنث، قال المدرك الرابع مقتضى اللفظ لغة ثم قال،
~~قال أبو الوليد: هذا في المظنون وأما المعلوم كقوله والله ليرينه النجوم في
~~النهار ونحوه فلا خلاف أنه يحمل على ما علم من ذلك من المبالغة دون
~~الحقيقة، انتهى. ونقله في الشامل في كتاب الأيمان.
# ص (أو إن لم يكن هذا الحجر حجرا أو لهزله كطالق أمس)
# ش: هذا الكلام موافق لما في التوضيح حكما مخالف له تعليلا إلا أن تسقط أو
~~من قوله أو لهزله كما قال ابن غازي ومخالف لكلام ابن عرفة حكما، قال ابن
~~عرفة: ولو علقه على واضح نقيضه مؤخرا عنه كأن لم ms2952 يكن هذا الإنسان إنسانا
~~فأنت طالق فلا شيء عليه ومقدما عليه، قال ابن الحاجب حانث كأنت طالق أمس.
# (قلت) الأظهر كإن شاء هذا الحجر وتقدم نقل اللخمي في أنت طالق إن هذا
~~لعمود ولابن محرز في أنت طالق أمس لا شيء عليه، انتهى. ونقل اللخمي الذي
~~أشار إليه هو ما نقله عنه في أوائل الكلام على التعليق.
# ونصه ولو علقه على محال كإن شاء هذا الحجر ففي لزومه طلاقها نقل اللخمي
~~عن سحنون وابن القاسم ونقلهما الصقلي عن القاضي روايتين وللشيخ عن ابن
~~القاسم مرة كسحنون اللخمي.
# وعليهما قوله إن هذا الحجر ولمحمد عن أصبغ من قال في منازعة امرأته: أنت
~~طالق إن هذا لعمود هي طالق إن لم تكن منازعتهما في العمود اللخمي أرى أن
~~يحلف في جميع ذلك ويبر إن قامت عليه بينة.
# وإن جاء مستفتيا فلا يمين عليه إلا أن تدعي الزوجة ندمه فيحلف، انتهى.
~~وإنما قال ابن عرفة: إنه إن كان لفظ أنت طالق مؤخرا عن المعلق لا يحنث ونقل
~~في الثاني وهو ما إذا قدم لفظ أنت طالق كلام ابن الحاجب ويحنث فيه؛ لأنه قد
~~يقال في الثاني إنه طلق وإنما أتى بأمس ندما، والله أعلم. وأما إذا قال: إن
~~كان هذا الحجر حجرا أو إن كان هذا الإنسان إنسانا فظاهر كلام ابن عبد
~~السلام أنه الذي ثبت في نسخته من ابن الحاجب وشرح عليه أنها تطلق عليه
~~لهزله.
# قال: إلا أن يقترن بالكلام ما يدل على أن المراد المجاز وهو تمام الأوصاف
~~الإنسانية كالكرم والشجاعة وغير ذلك وكون الحجر صلبا بحيث لا يتأثر للحديد
~~فعلق المتكلم الطلاق على وجود هذه الأوصاف وعدمها فإذا لم يحصل ذلك الشرط
~~لم يحصل الطلاق وأما قول المؤلف يعني ابن الحاجب كما لو قال: طالق أمس فلا
~~شك أن مقتضى هذا الكلام في اللغة الهزل إذا قصد به الإنشاء وأما إن قصد به
~~الخبر فلا هزل ويلزم الطلاق لكونه من باب الإقرار، وأهل العرف يستعملون ما
~~يقرب لهذا في ms2953 المستقبل الذي يجزمون بوقوعه كجزمهم بالماضي ومرادهم التشبيه
~~في تحقق الوقوع فيقال للإنسان منهم أتفعل كذا فيجيب بأن يقول أمس فإن وقع
~~مثل هذا في الطلاق فالأقرب أنه لا يلزم؛ لأنه وعد بالطلاق لا إيقاع الطلاق،
~~انتهى كلام ابن عبد السلام.
# ص (أو غالب كإن حضت)
# ش: هذا في غير اليائسة والشابة التي لم تر الحيض، قال اللخمي: وأما إن
~~كانت يائسة ممن لم تر الحيض لم يعجل بالطلاق على كل حال، انتهى. من التبصرة
~~ونقله في التوضيح عنه، وقال ابن عبد السلام وهذا في غير اليائسة والصغيرة
~~وأما اليائسة والصغيرة يقول لهما أو لإحداهما إذا حضت فلا خلاف أنها لا
~~تطلق عليه حتى ترى دم الحيض، انتهى. واعترض عليه ابن عرفة في قبول قول
~~بعضهم، فقال: وقبول ابن عبد السلام قول بعضهم هذا في غير اليائسة والصغيرة
~~لو قال لإحداهما: إذا حضت فأنت طالق فلا خلاف أنها لا تطلق عليه حتى ترى
~~الحيض يرد بنقل الشيخ من الواضحة، قال ابن الماجشون
# PageV04P070
# من قال لزوجته ولم تحض: إذا حضت فأنت طالق طلقت الآن ولو كانت قعدت عن
~~المحيض لم تطلق إلا أن تحيض يريد ويقول النساء إنه دم حيض، انتهى.
# وكان مناقشته معه في قبول نفي الخلاف في الصغيرة التي لم تحض لأن ظاهر
~~كلام ابن الماجشون أنه لم يحك عدم الطلاق إلا في التي قعدت عن المحيض وهي
~~اليائسة وشمل قوله أولا من قال لزوجته ولم تحض الصغيرة التي لم تر الحيض
~~فتأمله، والله أعلم. ومثل كلما حضت أو كلما جاء شهر أو يوم أو سنة، قال ابن
~~عرفة وفيها في أنت طالق كلما حضت أو كلما جاء يوم أو شهر أو سنة طلقت عليه
~~الآن ثلاثا ولم تعد يمينه إن نكحها بعد زوج لذهاب الملك الذي طلق فيه،
~~انتهى. وانظره فإنه أطال الكلام في ذلك وأما إذا قال لها إن طهرت فينجز
~~عليه سواء أراد بالطهر انقطاع الدم أو حلية الصلاة على المشهور وفرق بينهما
~~في الجواهر والأول ms2954 ظاهر التوضيح وإذا فرعنا على المشهور من أنها تطلق فهل
~~يفتقر إلى حكم، فقال مالك وابن القاسم: يلزمه الطلاق مكانه متى تكلم بذلك
~~ولا يفتقر إلى حكم، قاله في التوضيح، قال ابن عبد السلام: ولزومه من غير
~~حكم هو الجاري على الأصل، انتهى.
# وقال في الشامل وعلى الحنث فلا يحكم على الأصح فإن قال: كلما حضت لزمه
~~ثلاث لا اثنتان على المشهور ومتى كذلك إن نوى معنى كلما وإلا فمثل إن،
~~انتهى.
# والمشهور قول ابن القاسم ومقابله لسحنون، قال ابن عبد السلام: ولو قال
~~لامرأته: كلما حاضت فلانة لامرأة أجنبية لعجلت الثلاث على قول ابن القاسم
~~وسحنون معا، انتهى.
# وناقشه ابن عرفة، فقال: يرد بمنع كونه على مذهب سحنون بل الصواب جريها
~~على قوله في كلما جاء شهر أو سنة لاحتمال انقضاء عدة المطلقة قبل الحيضة
~~الثانية للأجنبية كالشهر والسنة، انتهى.
# وقال في المدونة: وإن قال لها: إن حضت أو إذا حاضت فلانة وفلانة ممن تحيض
~~فأنت طالق طلقت لآن وتأخذ في العدة فتعتد بطهرها التي هي فيه من عدتها، قال
~~الشيخ أبو الحسن: ولو كانت ممن لا تحيض لكان مطلقا إلى أجل قد يأتي وقد لا
~~يأتي كالطلاق إلى قدوم زيد، انتهى.
# وانظر إذا قال لحائض يعلم حيضتها أو طاهر يعلم طهرها إذا حاضت أو طهرت
~~فأنت طالق والظاهر من المذهب الحنث لأن الذي يظهر أنه بمنزلة قوله إن كان
~~هذا الحجر حجرا وانظر إذا قال: إن لم تحيضي أو إن لم تطهري لطاهر أو لحائض
~~هل يوقف عنها وهو الظاهر أو ينجز الحنث ولا وجه له، والله أعلم.
# ص (أو محتمل واجب كإن صليت)
# ش: قال ابن الحاجب: إلا أن يتحقق المؤجل، قال في التوضيح: مثاله لو قال:
~~إن صليت اليوم فأنت طالق فمضى اليوم ولم تصلي، انتهى. ويفهم من هذا أنه لا
~~يتنجز إلا بحكم، والله أعلم.
# ص (أو فلان من أهل الجنة)
# ش: ليس هذا
# PageV04P071
# من أمثلة ما لا يعلم حالا ويعلم مآلا وإنما هو من ms2955 أمثلة ما لا يعلم حالا
~~ومآلا كما قاله في التوضيح وكان الأنسب ذكره هناك (فروع. الأول) قال في رسم
~~جاع من سماع عيسى من كتاب الأيمان بالطلاق، وقال مالك في الرجل يقول
~~لامرأته أنت طالق إن لم أكن من أهل الجنة إنها طالق ساعته إذ قال ابن
~~القاسم: وإن لم أدخل الجنة مثله قال ابن رشد: ساوى ابن القاسم بين أن يحلف
~~أنه من أهل الجنة أو يحلف ليدخلن الجنة ومثله لمالك في المبسوط إذا حلف على
~~ذلك حتما، وقال الليث بن سعد: لا شيء عليه وإليه ذهب ابن وهب ولا يخلو
~~الحالف على هذا من أن يريد بيمينه أنه من أهل الجنة الذين لا يدخلون النار
~~أو من أهل الجنة الذين لا يخلدون أو لا نية له فأما إن أراد أنه من الذين
~~لا يدخلون النار فتعجيل الطلاق عليه بين ظاهر وذكر وجه ظهوره ثم قال في آخر
~~كلامه: فلا ينبغي أن يختلف في هذا الوجه وأما إن أراد أنه من الذين لا
~~يخلدون فالمعنى في يمينه أنه لا يكفر بعد أيمانه فالحالف على هذا حالف على
~~ما أمر به من الثبوت على الإسلام فهذا بين أنه لا شيء عليه؛ لأنه إنما هو
~~حالف على أنه لا يكفر فلا ينبغي أن يختلف في هذا أيضا وأما إن لم تكن له
~~نية فالظاهر من مذهب مالك وابن القاسم أن يمينه تحمل على الوجه الأول فيعجل
~~عليه الطلاق والأظهر أن يفرق بين اللفظين فيحمل قوله إن لم يكن من أهل
~~الجنة على الوجه الأول فيعجل عليه الطلاق ويحمل قوله إن لم أدخل الجنة على
~~الوجه الثاني فلا يكون عليه شيء وقول الليث وابن وهب بناء على حمل قوله على
~~الوجه الثاني ولا يتأول عليهما أنهما حملاه على الوجه الأول ولم يوجبا
~~طلاقه؛ لأنه خروج إلى الإرجاء، انتهى.
# (فائدة) نقل ابن عرفة إثر نقله هذه المسألة أن ابن سحنون يقول: إخبار
~~المرء عن إيمان نفسه جزم فقط وابن عبدوس يجيز تقييده بإن ms2956 شاء الله ثم قال
~~وفي الإخبار عمن سمع لفظ إيمانه بأنه مؤمن عند الله مطلقا أو بقيد قوله إن
~~وافقت سريرته علانيته قولا ابن التبان والشيخ، انتهى. وقال في أوائل كتاب
~~الجامع من الذخيرة مسألة، قال ابن أبي زيد في جامع المختصر قيل لمالك أقول
~~أنا مؤمن والله محمود أو إن شاء الله، فقال: قل مؤمن ولا تقل معها غيرها
~~معناه لا تقل إن شاء الله وهذه مسألة خلاف بين العلماء، قال الأشعري
~~والشافعي وغيرهما: يجوز إن شاء الله، وقال أبو حنيفة وغيره: لا يجوز لأن
~~الإيمان يجب فيه الجزم ولا جزم مع التعليق، وقال غيرهم: بل يجوز لأحد وجوه
~~إما أن يريد المستقبل وهو مجهول حصول الإيمان فيه أو يريد يقع الإيمان
~~الحاضر في المستقبل وهو مجهول الحصول أو يكون للتبرك لا للتعليق، انتهى.
# الثاني، قال البرزلي في مسائل الأيمان: وسئل أبو القاسم الغبريني عمن حلف
~~بالطلاق ما يموت إلا على الإسلام إدلالا على كرم الكريم هل يكون عليه شيء
~~أم لا جوابها إذا كان مراده بذلك أنه لا يكفر بعد إيمانه ولا ينتقل عن
~~إسلامه فهذا بين أنه لا شيء عليه؛ لأنه إنما حلف أن يثبت على إسلامه
~~البرزلي وسكت عن مراده إن قصد حسن الخاتمة أو دخول الجنة وعندي أنها تجري
~~على مسألة من حلف أنه من أهل الجنة والمشهور الحنث وقيل لا حنث عليه ومنهم
~~من يفرق بين أن يستدل عليه ويثبت له دليل بالأحاديث مثل حلفه على عمر بن
~~عبد العزيز أنه من أهل الجنة فلا يلزمه يمين وإلا لزمه الحنث لأن العلماء
~~أجمعوا على عدالته ورأيت في بعض كتب التصوف أن بعض أمراء بني العباس حلف
~~أنه يدخل الجنة فاستفتى الفقهاء فأفتوه بالحنث إلا رجلا منهم، قال له: عرض
~~لك معصية قط وتركتها لوجه الله، قال: نعم واعدت امرأة لأفعل بها فلما تحصلت
~~لي وهممت بالفعل خفت من الله وتركت شهوتي، فقال: لا حنث عليك لقوله تعالى
~~{وأما من خاف مقام ربه ونهى النفس ms2957 عن الهوى} [النازعات: 40] {فإن الجنة هي
~~المأوى} [النازعات: 41] ورأيت فيه أيضا في رجل صعد لشجرة عريانا فحلف آخر
~~أنك لا تنزل إلا
# PageV04P072
# مستورا ولا يمد أحد إليك لباسا فأفتوه بالحنث إلا رجلا منهم، قال له:
~~انزل بالليل ولا حنث على الحالف لقوله تعالى {وجعلنا الليل لباسا} [النبأ:
~~10] اه.
# (قلت) وهذا جار على مذهب أهل العراق الذين يراعون ظواهر الألفاظ لا
~~المقاصد والآتي على مذهب مالك - رحمه الله - حنثه إلا أن يدل سياق على ما
~~قال: وعكس هذه المسألة إذا حلف أن الحجاج من أهل النار فاختلف فيها أيضا؛
~~لأنه من أهل القبلة وقد رأيت بعض الفقهاء أفتاه بعدم الحنث، وقال: إن كان
~~هذا حانثا فجنايته أقل من جناية الحجاج ومع ذلك رجي له النجاة وإن كان
~~صادقا فقد وافق ونزلت قضية وهي أن رجلا حلف بالثلاث أن تبارك الملك تجادل
~~عنه فاستفتى بعض أصحابنا، فقال: تطلق عليه لأن هذا مظنون وقلت أنا لا حنث
~~عليه لوجوه منها أنه حلف على أنها تجادل عنه وهذا من العمليات ونص
~~الأصوليون على أن العمل بخبر الآحاد قطعي بخلاف ما لو حلف على أن هذا
~~الحديث صحيح وخبر الآحاد مظنون غير مقطوع به ومنها أن هذا الحديث ثبت في
~~الموطإ وحكى في المدارك عن بعض عدول المحدثين أنه إذا حلف الإنسان أن كل ما
~~وقع في الموطإ صحيح فإنه لا يحنث ومنها أن الأحكام مبنية على غلبة الظنون
~~واحتج من خالف بأن من قال: تجادل عن صاحبها وكيف يعرف أنه من أصحابها
~~فأجبته إذا ثبت له وصف الصحبة المذكورة في أصحابه - صلى الله عليه وسلم -
~~على أكمل وجوه ما قيل فيها من كثرة الملازمة لقراءتها وتحصيل ما أوجب ثلوج
~~صدره بأنه كذلك وهو مستفت وكذا وقع السؤال هل الحجاج أعظم معصية من
~~الزمخشري أو بالعكس فوقع الجواب أن على القول بأن مذهبه يقود إلى الكفر فهو
~~أعظم وإن قلنا يقود إلى الفسق فيقع التردد في الترجيح لأن معصية الزمخشري
~~مما يرجع إلى الذات الإلهية ms2958 ومعصية الحجاج بالجوارح لكنها تتعلق بحق
~~المخلوقين وقد قالت عائشة: - رضي الله عنها - ذنب لا يتركه الله وهو مظالم
~~العباد وذنب لا يعبأ الله به وهو ما بين العبد وبين خالقه وذنب لا يغفره
~~الله وهو الشرك بالله وإن كان في صحة هذا الأثر مقال ذكره عز الدين وكان
~~يتقدم الترجيح أن الحجاج أعظم جرما لأن أفعاله تدل على عدم إيمانه مع كثرته
~~وجراءته على الصحابة والتابعين وخيرة هذه الأمة، انتهى، والله أعلم. وما
~~ذكره فيمن حلف على عمر بن عبد العزيز أنه من أهل الجنة ذكره في العتبية في
~~أول سماع عبد الملك بن الحسن في كتاب الأيمان بالطلاق ونصه، قال عبد الملك
~~وأخبرني غير واحد من المصريين أن ابن القاسم عن رجل، قال لامرأته: أنت طالق
~~إن لم يكن عمر بن الخطاب في الجنة، قال ابن القاسم: لا حنث عليه وأخبرني من
~~أثق به عن ابن القاسم في أبي بكر مثل ذلك، قال ابن الصلت: وسمعت ابن القاسم
~~يقول في عمر بن عبد العزيز مثل ذلك، قال ابن رشد: أما من حلف بالطلاق أن
~~أبا بكر وعمر - رضي الله عنهما - من أهل الجنة فلا ارتياب في أنه لا حنث
~~عليه وكذلك القول في سائر العشرة أصحاب حراء الذين شهد لهم رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بالجنة وكذلك من جاء فيه عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~من طريق صحيح أنه من أهل الجنة كعبد الله بن سلام فيجوز أن يشهد له بالجنة
~~وأما عمر بن عبد العزيز فتوقف مالك - رحمه الله - في تحنيث من حلف عليه أنه
~~من أهل الجنة، وقال: هو إمام هدى وهو رجل صالح ولم يزد على هذا؛ لأنه لم
~~يرد فيه نص يقطع العذر ووجه ما ذهب إليه ابن القاسم التعلق بظاهر ما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - من قوله «إذا أردتم أن تعلموا ما للعبد عند
~~ربه فانظروا ماذا يتبعه من حسن الثناء» وقوله «أنتم شهداء الله في أرضه من ms2959
~~أثنيتم عليه بخير وجبت له الجنة ومن أثنيتم عليه بشر وجبت له النار» وقد
~~حصل الإجماع من الأمة على حسن الثناء عليه والإجماع معصوم لقوله «لم تجتمع
~~أمتي على ضلالة»
# PageV04P073
# انتهى.
# وما ذكره البرزلي عن المدارك فيمن حلف أن كل ما في الموطإ صحيح أنه غير
~~حانث ذكره في مختصرها أيضا، وقال ابن فرحون في الديباج المذهب لما تكلم على
~~الموطإ وثناء الناس عليه، قال أبو زرعة: لو حلف رجل بالطلاق على أحاديث
~~الموطإ التي في الموطإ أنها صحاح كلها لم يحنث ولو حلف على حديث غيره كان
~~حانثا، انتهى، والله أعلم.
# (الثالث) قال في سماع أصبغ من كتاب الأيمان بالطلاق: وسئل عن رجل قال
~~لرجل: أنا والله أتقى لله منك وأشد حبا لله ولرسوله وامرأته طالق ألبتة.
# قال: أراه حانثا قيل له فلو قال له: امرأته طالق إن لم يكن فلان أتقى لله
~~منك وأشد حبا لله ولرسوله منك، قال: إن كان ذلك في رجل من أصحاب رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - وقد عرف فضله مثل أبي بكر وعمر فلا شيء عليه وإن
~~قال ذلك لأهل هذا الزمان فهو حانث إلا أن يعلم من ذلك الذي حلف عليه فسقا
~~بينا فأرجو أن لا يكون عليه شيء، قال ابن رشد هذه مسألة صحيحة بينة على
~~أصولهم فيمن حلف على غيب لا يعلم حقيقته أنه حانث ويريد بقوله وقد عرف فضله
~~على صاحبه أي من قد عرف فضله من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~على صاحبه الذي قال له: أنا أتقى لله منك وأشد حبا لله ولرسوله وقوله مثل
~~أبي بكر وعمر وغيرهما من فضلاء الصحابة كعبد الله بن عمر ومعاذ بن جبل وعبد
~~الله بن عباس وعبد الله بن مسعود ومن سواهم ممن شهرت فضائلهم وعلمت
~~مناقبهم.
# ولو حلف بالطلاق أن فلانا لرجل غير مشهور من الصحابة أتقى لله وأشد حبا
~~لله ولرسوله لرجل من أهل الزمان معلوم بالخير لحنث بدليل قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «أعجب ms2960 الناس إيمانا قوم يخرجون من بعدي ويؤمنون بي ولم يروني
~~ويصدقوني ولم يروني أولئك إخواني» .
# ولو حلف بذلك في بعض الصحابة على بعض لحنث إلا في أبي بكر وعمر للإجماع
~~الحاصل من أهل السنة أنهما أفضل من غيرهما وأن أبا بكر هو الأفضل، وبالله
~~التوفيق. ومثله أن يحلف أن فلانا يعني من غير المشهورين من الصحابة أو
~~التابعين خير من فلان يعني به شخصا من أهل هذا الزمان المعروفين بالصلاح
~~والخير ولا يقال قد ثبت أن خير القرون الذين رأوا رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ثم الذين يلونهم ثم الذين يلونهم لأن هذا من حيث الجملة لا من
~~حيث كل شخص على انفراده، والله أعلم.
# ص (أو إن كنت حاملا أو إن لم تكوني)
# ش: هذا من أمثلة ما لا يعلم حالا وهكذا قوله إن كان في بطنك غلام أو إن
~~ولدت جارية إلى غير ذلك من الفروع كلها من باب واحد وقول المصنف فيما يأتي
~~أو إن ولدت جارية مع الفروع التي ذكرها في التوضيح وابن عبد السلام هنا
~~مبينة على خلاف ما يشهر هنا، والله أعلم.
# ص (حملت على البراءة)
# ش: قال ابن عرفة فيه على المشهور إن الحامل تحيض نظر، انتهى.
# ص (أو بما لا يمكن اطلاعنا عليه)
# ش: تصوره واضح (مسألة) قال البرزلي: وسئل ابن أبي زيد عمن حلف بطلاق
~~زوجته
# PageV04P074
# ما أنا إلا فلان بن فلان يعني أباه فأجاب لا حنث عليه وأجاب القاضي
~~القابسي بأنه حانث؛ لأنه يمين غموس، قال البرزلي: قلت إن كان مقصده أنه
~~ينسب إلى أبيه لا إلى غيره فهو بار في يمينه وإن أراد في نفس الأمر فيجري
~~على اليمين على غلبة الظن أنه كالشك والوهم ولهذا قال غموس، انتهى.
# ص (بخلاف إلا أن يبدو لي في المعلق عليه فقط)
# ش: نص عليه في العتق الأول من المدونة في أوائله وقوله فقط احتراز مما
~~إذا قال: إلا أن يبدو لي في الطلاق مثل أن يقول أنت طالق إلا أن ms2961 يبدو لي
~~فإنه لا ينفعه، قال ابن رشد في رسم جاع من سماع عيسى من الأيمان بالطلاق
~~فلا خلاف كما أنه إذا قال: إلا أن يبدو لي في المعلق عليه ينفعه بلا خلاف،
~~انتهى. بالمعنى وسيصرح به المصنف، والله أعلم.
### | [مسألة قال لزوجته أنت طالق إلا أن يبدل الله ما في خاطري]
# (مسألة نازلة) رجل قال لزوجته: أنت طالق إلا أن يبدل الله ما في خاطري
~~فأجبت بأنها كمسألة أنت طالق إلا أن يبدو لي والمشهور فيها اللزوم بل حكى
~~ابن رشد في رسم جاع من سماع عيسى من الأيمان بالطلاق أنه لا خلاف في لزوم
~~الطلاق وأشرت بذلك لكلامه المتقدم.
# ص (أو كأن لم تمطر السماء غدا)
# ش: اللخمي وإن قال: أنت طالق إن أمطرت السماء كانت طالقا الساعة لأن
~~السماء لا بد أن تمطر وإن قال: إن لم تمطر فأنت طالق فلا شيء عليه وسواء عم
~~أو خص بلدا؛ لأنه لا بد أن تمطر في زمن ما وكذلك إن ضرب أجلا عشر سنين أو
~~خمس سنين.
### | [مسألة قال خيمته علي حرام والخيمة في عرفهم كناية عن الزوجة]
# (مسألة نازلة) وهي أن شخصا خاصم شخصا، فقال أحدهما وكأنه المظلوم خيمته
~~علي حرام إن لم ينصفني الله من فلان فمكث يومين ونحوهما فأصابه مرض فقتله
~~والخيمة في عرفهم كناية عن الزوجة فأجبت بأن الظاهر أن هذا من الحلف على
~~الغيب نحو إن لم تمطر السماء غدا فالمشهور أنه ينجز عليه الطلاق فإن غفل
~~عنه حتى وقع المحلوف عليه فحكى ابن رشد في رسم يوصي من سماع عيسى من
~~الأيمان بالطلاق في ذلك قولين، قال المغيرة: يلزمه، وقال ابن القاسم: لا
~~يلزمه وذكر القولين في التنبيهات وحكي عن فضل بن مسلمة أنه حكى القولين عن
~~ابن القاسم
# ص (أو يحلف لعادة فينتظر)
# ش: كما في حديث الموطإ إن نشأت بحرية فتشاءمت
# PageV04P075
# فتلك عين غديقة، قال ابن الأثير في النهاية: أي كثرة الماء هكذا جاءت
~~مصغرة وهو من تصغير التعظيم، انتهى. من ms2962 باب الغين المعجمة مع الدال المهملة
~~فيكون بغين معجمة مضمومة ودال مهملة مفتوحة ثم ياء مثناة تحتية ساكنة ثم
~~قاف مفتوحة، انتهى. وأما قوله بحرية فرأيته مضبوطا بالفتح والظاهر أنه
~~منصوب على الحال من الضمير المستتر في تشاءمت العائد للسحابة المفهومة من
~~السياق وقد ورد إذا نشأت السحابة من العين فتلك عين غديقة ذكره ابن الأثير
~~في النهاية والغدق بفتح الدال المطر الكبار وغدق اسم بئر معروفة في
~~المدينة، قاله في النهاية
# ص (أو بمحرم كأن لم أزن إلا أن يتحقق قبل التنجيز)
# ش: والظاهر أنه لا يبر بمقدمات الجماع واعلم أن كلامه هنا يدل على أن
~~التنجيز إنما يكون بحكم حاكم، والله أعلم.
# ص (أو إن شاء هذا الحجر)
# ش: قال الرجراجي: وإن علقه بمشيئة ما لا تصح مشيئته كالجمادات وغيرها من
~~الحيوانات مثل أن يقول أنت طالق إن شاء هذا الحجر أو ينشد هذا الحمار قفا
~~نبك من ذكرى. هل يلزم الطلاق أم لا فالمذهب على قولين، أحدهما أنه لا شيء
~~عليه وهو قول ابن القاسم في المدونة، والثاني وهو قول ابن القاسم في
~~النوادر وبه قال سحنون، انتهى.
# ص (أو لم تعلم مشيئة المعلق بمشيئته)
# ش: قال في المدونة: وإن مات فلان قبل أن يشاء وقد علم بذلك أو لم يعلم أو
~~كان ميتا قبل يمينه أو قال لها: إن شاء هذا الحجر أو الحائط فلا شيء عليه،
~~انتهى.
# قال ابن ناجي: وظاهر قوله أو كان ميتا قبل يمينه علم بذلك أم لا وهو كذلك
~~في أحد القولين وقيل يلزم الطلاق إن علم ويعد نادما، وقال اللخمي في
~~التبصرة: وكذلك إن كان فلان ميتا ولم يعلم الزوج بموته فلا شيء عليه واختلف
~~إذا كان عالما بموته فذكر القولين ثم قال: وإن قال: أنت طالق إن كلمت فلانا
~~إلا أن يشاء فلان وفلان ميت كانت اليمين منعقدة فإن كلمه طلقت عليه، انتهى.
# PageV04P076
# ص (أو لا يشبه البلوغ إليه)
# ش: أي لا يبلغه عمر أحد الزوجين وليس المراد أنه ms2963 لا يبلغه عمرهما معا،
~~قاله في التوضيح، وقال في التوضيح أيضا، قال في البيان: والمعتبر الأعمار
~~التي يعمر إليها المفقود على الاختلاف بينهم في ذلك، انتهى.
# وظاهر كلامهم أن قائل هذا لا يلزمه طلاق ولو عاش إلى الأجل المعلق عليه
~~مثلا؛ لأنه حكى في التوضيح عن الجلاب في هذه المسألة روايتين، فقال أحدهما:
~~تطلق عليه في الحال والأخرى لا تطلق عليه بحال، انتهى. ومثله قوله في
~~المتيطية والأخرى أنها لا تطلق عليه بوجه، انتهى. والله أعلم.
# ص (أو طلقتك وأنا صبي)
# ش: قال في المدونة في كتاب الأيمان بالطلاق في ترجمة الشك في الطلاق: وإن
~~قال لها: طلقتك قبل أن أتزوجك أو أنا صبي فلا شيء عليه وكذلك إن قال: وأنا
~~مجنون إن عرف أنه كان به جنون، انتهى.
# قال ابن ناجي: ما ذكره في المثالين الأولين لا خصوصية لذلك بل وكذلك لو
~~قال: طلقتك في منامي أو قال: قبل أن تولدي فإنه يقبل قوله عند ابن القاسم
~~نص على ذلك في كتاب ابن سحنون وهو أحد الأقوال الثلاثة وقيل يلزمه الطلاق،
~~قاله سحنون وقيل يصدق مع يمينه، قاله في المدونة وما ذكره في الجنون هو أحد
~~الأقوال الثلاثة أيضا وقيل يقبل سواء كان به جنون أم لا، قاله محمد وعكسه
~~وقيد المغربي قولها في الصبي بما بعده، فقال: معناه إذا أقام البينة أنها
~~كانت في عصمته حالة الصبا وأطلقها الأكثر وأقام الشيخ الفقيه المفتي أبو
~~عبد الله السكوني منها إذا قال لها: أنت طالق من ذراعي أنه لا يلزمه شيء،
~~قال: وعلى قول سحنون يلزمه وكان شيخنا حفظه الله يذكر ذلك عن نفسه وقد سبقه
~~به وذكرته في درس شيخنا ابن مهدي، فقال: يمنع التخريج على قول سحنون يجري
~~عادة الناس بالحلف بالذراع فلا بعد منه ندما اتفاقا، انتهى.
# وقال الشيخ أبو الحسن في التقييد الكبير: قوله وإن قال لها: طلقتك قبل أن
~~أتزوجك، الشيخ، صورته أن يكون قال لها: فلانة طالق ولم يذكر شرط التزويج
~~وأما إن ذكره ms2964 فيلزمه ذلك وقوله أو وأنا صبي، الشيخ، إن علم أنه كان تزوجها
~~في حال الصبا صدق فيما قال الآن وأما الصبا فمعلوم أنه كان صبيا ويدل على
~~هذا التقييد قوله إن علم أنه كان به جنون وكذلك إن علم أنه كان طلقها قبل
~~أن يتزوجها، وقال سحنون: يلزمه الطلاق وكذلك ندم وقوله أو مجنون اللخمي إن
~~علم أنها كانت له زوجة في حال جنونه، انتهى.
# ص (أو إن ولدت جارية)
# ش: اعلم أن المؤلف جرى في هذا المحل على غير عادته أن يذكر المشهور ولا
~~يذكر الطرق وهنا ذكر طريقين الأولى منهما هي التي قدمها في قوله كإن كان في
~~بطنك غلام أو إن لم يكن أو إن كنت حاملا أو لم تكوني وهذه طريقة اللخمي أنه
~~ينجز في قول مالك بصيغة البر والحنث ونصه في التبصرة واختلف فيمن قال: إن
~~ولدت جارية فأنت طالق أو إن لم تلدي غلاما فأنت طالق نحو الاختلاف المتقدم
~~في قوله إن كنت حاملا أو إن لم تكوني حاملا ففي قول مالك إنها طالق مكانها
~~في الوجهين جميعا، انتهى. والاختلاف المتقدم هي الأربعة الأقوال التي ذكرها
~~التوضيح في هذا المحل، والله أعلم. والطريقة الثانية هي التي ذكرها الآن
~~وهي طريقة القاضي عياض، قال في التنبيهات: قوله إن لم يكن في بطنك غلام
~~فأنت طالق لأنها شاكة في حالها الآن وهذا الخلاف إن ولدت جارية وإذا ولدت
~~جارية فلا شيء عليه حتى تلد؛ لأنه تعليق بشرط وكذلك إن أمطرت السماء غدا
~~فلا تطلق حتى تمطر وكذا بينة في كتاب ابن حبيب، انتهى.
# قال الشيخ أبو الحسن: فيظهر من قول عياض أنه حمل قول ابن حبيب على
~~التفسير وكذلك يظهر من ابن يونس ويظهر من قول اللخمي أنه خلاف، انتهى. من
~~كتاب الأيمان بالطلاق، والله أعلم.
# ص (إذا حملت)
# ش:
# PageV04P077
# الظاهر أنها إن كانت يائسة لا تحيض لا يلزمه شيء، والله أعلم.
# ص (وانتظر إن أثبت كيوم قدوم زيد)
# ش: يعني أن من حلف على أمر ms2965 محتمل غير غالب يثبت فإنه لا يلزمه الطلاق حتى
~~يقع الأمر المعلق عليه كما إذا قال: أنت طالق يوم قدوم زيد فإنها لا تطلق
~~حتى يقدم زيد، قال في المدونة: وإن قال لامرأته: إذا قدم فلان أو إن قدم
~~فأنت طالق لم يلزمه شيء حتى يقدم فلان، انتهى.
# (تنبيهان. الأول) قال ابن ناجي: ومعناه ما لم يقصد جعل قدومه أجلا فإن
~~قصده طلقت الآن، انتهى.
# يعني أن هذا إذا لم يكن مراده تعليق الطلاق على الوقت فأما إن كان مراده
~~تعليق الطلاق على الوقت وذكر الأمر الموقت على سبيل التبع فإنه يصير بمنزلة
~~من علق الطلاق على وقت، وقاله ابن عرفة ونقله عن النوادر، والله أعلم.
# (الثاني) قال ابن ناجي إثر كلامه المتقدم: وظاهر الكتاب لو قدم بفلان
~~ميتا فإنه لا حنث عليه؛ لأنه لا يصدق عليه قولها إذا قدم فلان، قاله أبو
~~محمد عن سحنون واختاره شيخنا أبو مهدي، وقال شيخنا حفظه الله يتخرج على
~~قولين من قولهم في الأيمان إذا حلف لا دخل عليه بيتا فدخل عليه ميتا
~~فالروايات الحنث خلافا لسحنون وانظر اللخمي إذا قال: إن قدم أبي، انتهى. من
~~كتاب الأيمان بالطلاق في ترجمة جامع القول.
# (فرع) قال في الجواهر: ولو قال: أنت طالق يوم قدوم فلان فقدم في نصف
~~النهار تبين الوقوع أول النهار ولو قدم ليلا لم تطلق عليه إلا أن تكون نيته
~~تعليق الطلاق بالقدوم، انتهى.
# وقال في كتاب الأيمان بالطلاق من المدونة في آخر ترجمة جامع القول في
~~الأيمان بالطلاق: وإن قال لها أنت طالق يوم أدخل دار فلان فدخلها ليلا أو
~~حلف على الليل فدخلها نهارا دون ليل أو ليلا دون نهار حنث إلا أن ينوي،
~~انتهى. فتأمله.
# مع كلام الجواهر فإنهما يتعارضان فيما إذا لم تكن له نية وانظر كلام
~~الجواهر أيضا مع ما قاله المازري في شرح التلقين في أثناء كتاب الوكالة
~~مشبها مسألة بمسألة ونصه وكمن قال لامرأته: أنت طالق يوم يقدم زيد من سفره
~~فقدم زيد ليلا ms2966 فإنه يلزمه الطلاق لأن المراد بقوله يوم الوقت وإطلاق هذه
~~اللفظة على الوقت مجاز والوقت هو الليل والنهار فلهذا لزمه الطلاق، انتهى.
# وقال البرزلي بعد نقله كلام المدونة وفي كلام الشعبي: من قال لعبده: يوم
~~تلد فلانة فأنت حر، وقال الآخر: ليلة أن تلد فلانة فأنت حر فإن ولدت نهارا
~~عتق الأول وإن ولدت ليلا عتقا معا لأن الليل من النهار البرزلي ولفظ
~~المدونة إنما هو في اليوم وهو كمال دورة الفلك إما من الطلوع للطلوع أو من
~~الغروب للغروب أو من الزوال للزوال وظاهر القرآن المغايرة من قوله: {سخرها
~~عليهم سبع ليال وثمانية أيام} [الحاقة: 7] والأيمان تحمل على المقاصد أو
~~على كلام العرب ومذهبهم أن الليل يستلزم النهار دون
# PageV04P078
# العكس عند الإطلاق، انتهى. فتأمل ذلك، والله أعلم.
# ص (أو إلا أن يشاء زيد مثل إن شاء زيد)
# ش: هكذا قال ابن الحاجب: ونصه فإن قال إلا أن يشاء زيد فمثل إن شاء على
~~المشهور، قال في التوضيح: أي فلا يطلق عليه حتى يشاء زيد لأن الطلاق فيهما
~~موقوف على مشيئته وأرى في الشاذ لزوم الطلاق والفرق أن الكلام في الصورة
~~الثانية اقتضى وقوع الطلاق إلا أن يشاء زيد رفعه بعد وقوعه والطلاق لا
~~يرتفع بعد وقوعه بخلاف الصورة الأولى فإن وقوع الطلاق فيها مشروط بالمشيئة
~~ومن هذه المسألة ما وقع لأصبغ فيمن قال: أنت طالق إلا أن يمنعني أبي فمنعه
~~أبوه لا شيء عليه واستشكله بعضهم بأن الطلاق بعد وقوعه لا يرتفع بإرادة
~~أبيه إلا أن يريد التعليق، انتهى.
# وهذه المسألة في نوازل أصبغ من كتاب الأيمان بالطلاق، قال في رجل قال
~~لامرأته: أنت طالق ألبتة إلا أن يمنعني أبي فمنعه أبوه لا أرى عليه شيئا
~~وأراه بمنزلة قوله إلا أن يشاء أبي فلم يشأ أبوه وأصله قوله هي طالق إن شاء
~~أبي فلم يشأ، قال ابن رشد: تشبيه أصبغ إلا أن يمنعني أبي إلا أن يشاء صحيح
~~وأما قياسه ذلك على قوله امرأته طالق إلا أن يشاء أبوه ms2967 فليس بصحيح لأن قوله
~~إن شاء أبي طلاق مقيد بشرط مشيئة أبيه فلا يقع إلا أن يشاء أبوه إذ لم
~~يوجبه على نفسه إلا بذلك كمن قال: امرأته طالق إن ضرب أبوه غلامه أو دخل
~~الدار وقوله إلا أن يشاء إنما هو طلاق قيد حله عنه بمشيئة أبيه لأن تقدير
~~قوله امرأته طالق إلا أن يشاء أبي إلا أن يكون طلاقا ولا مشيئة لأبيه في أن
~~لا تكون طالقا إذا كان هو قد طلقها فقوله لها أنت طالق فلا يسقط عنه الطلاق
~~بما استثنى من مشيئة أبيه كما لا يسقط عنه لو قال: امرأتي طالق إلا أن يضرب
~~أبي غلامه أو يدخل الدار وهذا بين لا خفاء فيه فلا يصح أن يحمل قول الرجل
~~امرأته طالق ألبتة إلا أن يمنعني أبي من ذلك أو إلا أن يشاء أبي ذلك على أن
~~مراده بذلك إنما هو امرأتي طالق ألبتة إن شاء أبي إذ لا يحتمل ذلك اللفظ
~~لكونه ضد مقتضاه إلا أن يقول رجل أردت ذلك فينوي إذا جاء مستفتيا ولا يصح
~~على أصولهم أن ينوي في ذلك مع قيام البينة عليه فضلا عن أن تحمل يمينه على
~~ذلك إذا لم تكن له نية ووجه قول أصبغ إنه لما كان قوله إلا أن يشاء أبي أو
~~إلا أن يمنعني أبي لغوا لا فائدة فيه لقائله ولا تأثير له في الطلاق حمل
~~على أنه أراد إن شاء أبي إذ لا تفرق العوام والجهال بين هذه الألفاظ فهذا
~~يشبه أن يفتي به الجاهل على أن من قوله في نوازله أن الجهالة ليست بأحسن
~~حالا من العلم في الطلاق فقوله على كل حال ضعيف وهذا الذي ذكرناه أظهر
~~محتملات كلامه ويحتمل أن يريد بقوله امرأته طالق إلا أن يشاء أبي امرأته
~~طالق ولا ألزم نفسي ذلك إلا أن يشاء أبي فيكون على هذا التأويل بمنزلة قوله
~~إلا أن يريد أبي وإلى هذا نحا أصبغ ويحتمل وجها ثالثا وهو أن يريد بذلك
~~امرأته طالق إلا ms2968 أن يفعل فلان كذا وكذا أو إن لم يفعل كذا وكذا فيكون على
~~هذا التأويل كمن حلف بالطلاق على غيره أن يفعل فعلا فيحال بينه وبين امرأته
~~ويدخل عليه الإيلاء أو يتلوم له على الاختلاف في ذلك فهذه ثلاثة وجوه
~~تحتملها المسألة فإن أراد الحالف أحدها حملت عليه يمينه وإن لم تكن له نية
~~فيختلف على أي وجه منها تحمل يمينه، انتهى.
# (قلت) أما إذا قال: إلا أن يشاء أبي فأظهر الاحتمالات هو الثاني كما قال
~~أصبغ وأما إذا قال: إلا أن يضرب أبي غلامه أو يدخل الدار فأظهرها الثالث
~~فتأمله، والله أعلم. ونقل ابن عرفة كلام ابن رشد
# ص (بخلاف إلا أن يبدو لي)
# ش: قال ابن عرفة: وجه تفرقته أن الرافع في قوله إلا أن يبدو لي هو الموقع
~~فكان تلاعبا والرافع في إلا أن يشاء فلان غيره فأشبه كونه تفويضا، وقال ابن
~~عبد السلام: الفرق أن قوله إلا أن يشاء زيد يمكن حمله على أن يشاء وقوله
~~إلا أن يبدو لي لا يمكن رده للشرط؛ لأنه إخراج حالة مستقبلة بعد وقوع
# PageV04P079
# الطلاق لا يمكنه تعلقه بالحال فوجب (قلت) فيلزم كونه في إلا أن يشاء
~~كقوله إلا أن يشاء زيد لصحة حمل إن أشاء على إن شئت والمنصوص في إن شئت حمل
~~إن أشأ على إن شئت والمنصوص في إن شئت عدم اللزوم وفي إلا إن أشأ اللزوم،
~~انتهى.
# (قلت) ما فرق به ابن عرفة هو معنى قول المصنف في التوضيح والفرق للأشهر
~~قوة التهمة في إلا أن يبدو لي بخلاف إلا أن يشاء زيد فإنه لا يتهم على ذلك،
~~انتهى. وحاصل كلامهم أن الأظهر في قوله إلا أن يبدو لي حمله على الوجه
~~الأول من احتمالات ابن رشد بخلاف إلا أن يشاء زيد وإليه يرجع كلام ابن عبد
~~السلام عند التأمل وقول ابن عرفة فيلزم كونه في إلا أن أشاء مثل إلا أن
~~يشاء زيد ليس بظاهر لما قلنا أن الأظهر في قوله إلا أن أشاء أو ms2969 يبدو لي أنه
~~طلاق قيد حله بمشيئته أو إرادته وذلك لا يفيد بخلاف إلا أن يشاء زيد فإن
~~الأظهر فيه أنه طلاق معلق على مشيئة زيد فتأمله وما ذكره من أن المنصوص في
~~أنت طالق إن شئت عدم اللزوم، قاله في العتق الأول من المدونة ونصه وإن قال
~~لها: أنت طالق إن شئت أو إن شاء فلان لم تطلق حتى ينظر إلى ما شاء أو شاء
~~فلان، انتهى.
# قال أبو الحسن لم يذكر التعليق بمشيئة نفسه في الكتاب إلا هنا وهذا بخلاف
~~قوله أنت طالق إلا أن يبدو لي والفرق بينهما أن قوله إلا أن يبدو لي
~~استثناء والاستثناء في الطلاق لا ينفعه وقوله إن شئت تعليق بصفة فلا يلزمه
~~إلا بوقوع الصفة، انتهى. فعلى هذا ما يوجد في بعض نسخ التهذيب في قوله إن
~~شئت بكسر التاء فليس بصحيح، والله أعلم.
# ص (وإن نفى ولم يؤجل كأن لم يقدم منع منها)
# ش: قال في كتاب العتق من المدونة: ومن قال لزوجته: إن لم أتزوج عليك أو
~~أفعل كذا فأنت طالق فهو على حنث ويتوارثان قبل البر إذ لا يطلق ميتة ولا
~~يوصي ميت بطلاق، انتهى.
# ص (لا إن لم أحبلها)
# ش: قال الشارح في الكبير في شرح قول المصنف: أو إذا حملت إلا أن يطأها
~~مرة إلى آخره ما نصه.
### | [فرع قال لزوجته إن لم أحبلك فأنت طالق]
# (فرع) قال في المجموعة، قال أشهب: ومن قال لزوجته: إن لم أحبلك فأنت طالق
~~فإنه يطؤها أبدا حتى تقعد عن الحمل ويؤيس منه لها، انتهى. وهو ظاهر فتأمله.
# ص (وهل يمنع مطلقا أو لا في كإن لم أحج في هذا العام وليس وقت سفر
~~تأويلان) ش
# PageV04P080
# يعني إذا حلف على فعل له وقت معلوم قبل وقته فهل يمنع من الآن أو حتى
~~يأتي الوقت.
# ص (إلا إن لم أطلقك مطلقا أو إلى أجل فأنت طالق)
# ش: أي فيقع عليه الطلاق على المشهور وقيل لا يقع عليه حتى يرفعه للحاكم،
~~قال في ms2970 التوضيح: ولا إشكال على القولين أنه لا يمكن من الوطء؛ لأنه حنث في
~~يمينه عياض فإن اجترأ أو وطئ سقط عنه الإيلاء واستؤنف له ضرب الأجل ولا
~~يلزمه استبراء من هذا الوطء متى جاز له تطليقها ومراجعتها للاختلاف في منع
~~الوطء في يمين الحنث.
# ص (وإن قال إن لم أطلقك واحدة بعد شهر فأنت طالق ألبتة إلى آخره)
# ش: قال ابن عرفة الشيخ في الموازية عن عبد الملك: قوله أنت طالق إلى مائة
~~سنة إن لم أطلقك الآن لغو وفي أنت طالق الساعة إن لم أطلقك إلى مائة سنة هي
~~طالق الساعة، انتهى، والله أعلم.
# ص (وهل كذلك في الحنث أو لا يضرب له أجل الإيلاء ويتلوم له قولان)
# ش: ظاهر كلامه أنه إذا حلف على فعل غيره فيفصل فيه فإن بان أنه كان محرما
~~فإنه ينجز الطلاق وهذا الذي مال إليه في توضيحه من طريق البحث ولكنه لم
~~ينقله عن أحد وصرح ابن الحاجب بأنه إذا حلف على فعل غيره فإنه لا ينجز عليه
~~سواء كان محرما أم لا وتبعه ابن راشد القفصي، فقال: وإن علقه بفعل غيره لم
~~ينجز محرما كان أو غير محرم لكن يمنع من الوطء حتى يقع ما حلف عليه وفي
~~تسوية المصنف - رحمه الله - بين القولين نظر فقد صرح في كتاب العتق الأول
~~من المدونة أن من حلف على فعل غيره لا يضرب له أجل الإيلاء وإنما يتلوم له
~~الإمام بقدر ما يرى أنه أراد من الأجل ونصه ومن قال: لأمته إن لم تدخلي أنت
~~الدار أو تفعلي كذا فأنت حرة أو لزوجته فأنت طالق أو قال: إن لم يفعل فلان
~~كذا فعبدي حر وزوجتي طالق منع
# PageV04P081
# من البيع والوطء وهو على حنث ولا يضرب له في هذا أجل الإيلاء في المرأة
~~وإنما يضرب له ذلك في يمينه ليفعلن هو فأما هذا فإن الإمام يتلوم له بقدر
~~ما يرى أنه أراد من الأجل في تأخير ما حلف عليه وتوقف لذلك الزوجة والأمة
~~والأجنبي فإن ms2971 لم يفعل ذلك عتق عليه وطلق إلا أن يريد إكراه الأمة على ما
~~يجوز له من دخول دار أو غيره فله إكراهها ويبر ولو مات الحالف في التلوم
~~مات على حنث وعتقت الأمة في الثلث وترثه الزوجة، انتهى.
# قال ابن يونس: لأن الحنث وقع عليه بعد موته، انتهى. وقال في قوله إلا أن
~~يريد إكراه الأمة ويكون القول قوله اه، وقال في التوضيح: المشهور أنه إنما
~~يضرب له أجل الإيلاء إذا حلف على فعل نفسه وأما على غيره فلا ويتلوم له
~~القاضي ثم يطلق عليه ولم يحك القرويون غيره وحكى صاحب المقدمات الخلاف،
~~انتهى.
# ص (وإن أقر بفعل ثم حلف ما فعلت صدق بيمين بخلاف إقراره بعد اليمين)
# ش: تصوره واضح، قال البرزلي في مسائل الأيمان بعد نقله المسألة: وانظر
~~إذا نكل هل يلزمه ما يلزمه في إقامة شاهد على الطلاق والظاهر أن إقراره أسد
~~له واعلم أنه لا مفهوم لقول المصنف بفعل بل الحكم سواء في جميع الأشياء ولو
~~قال: وإن أقر بشيء لكان أوضح ويشهد لما قلناه مسائل منها ما في رسم يشتري
~~الدور والمزارع في سماع يحيى من كتاب الأيمان بالطلاق وهي مشتملة على مسائل
~~ونصها: وقال في الرجل يقول: إني حلفت بالطلاق أن لا أكلم فلانا فجاء قوم
~~يشهدون أنهم حضروه يكلم ذلك الرجل بعد ما كان أقر أنه حلف أنه لا يكلمه،
~~فقال: امرأته طالق إن كنت حلفت وما كان الذي قلت إلا كذبة كذبتها ولقد كلمت
~~فلانا وما علي يمين بطلاق ولا غيره أن لا أكلمه، قال: يحنث ولا يدين لأن
~~الفعل الذي أقر أنه حلف أن لا يفعله قد ثبت عليه أنه فعله بعد إقراره
~~باليمين الذي زعم أنه حلف بها أن لا يفعل ذلك الفعل، قال ومن قال: لقد كلمت
~~فلانا اليوم أو أتيت فلانا أو أكلت طعام كذا وكذا ثم عوتب في بعض ذلك،
~~فقال: امرأته طالق إن فعل شيئا من ذلك فإنه يدين ويحلف بالله ما فعل الذي
~~حلف أنه ms2972 لم يفعله مما كان زعم أنه قد كان فعله وأنه إنما كان كذب أو لا ثم
~~لا حنث عليه إلا أن تقوم عليه بينة بعد يمينه بالطلاق أنه لم يفعل ذلك
~~الشيء فتشهد البينة أنه فعل قبل أن يحلف فيحنث أو يقر بعد يمينه أنه قد كان
~~فعله فيلزم الحنث أيضا بإقراره، قال: ومن شهد عليه قوم بحق لرجل أو أنه فعل
~~شيئا ينكره، فقال بعد شهادتهم عليه: امرأته طالق إن لم يكونوا شهدوا عليه
~~بزور وما كان لفلان قبلي شيء وما فعلت الذي شهدوا به علي وإلا فامرأته طالق
~~فإنه يدين ويحلف أنهم كذبوا في شهادتهم وتحبس امرأته فإن أقر بعد تصديق
~~الشهداء أو جاء شهداء آخرون يشهدون على تصديق شهادة الأولين الذين حلف
~~بتكذيبهم حنث في يمينه، قال: وكذلك لو حلف بالطلاق إن كان لفلان عليه كذا
~~وكذا أو إن كان كلم اليوم فلانا فشهد عليه عدول بإثبات الحق وأنه كلم ذلك
~~الرجل فإن الحنث يلزمه، قال ابن رشد: هذه المسائل كلها صحاح وأصلها في
~~الأيمان بالطلاق منها وتكرر في أول سماع ابن القاسم من الشهادات ولا خلاف
~~أحفظه في شيء منها وتلخيصها أن اليمين على الفعل بالطلاق كان ببينة أو
~~إقرار إذا تقدم على الإقرار بالفعل والشهادة به عليه طلقت عليه وإن تقدم
~~الإقرار منه بالفعل أو الشهادة به على اليمين كان ببينة أو بإقرار لم تطلق
~~عليه والفرق بين أن تتقدم اليمين على الفعل أو الفعل على اليمين هو أن
~~اليمين إذا تقدم بإقرار أو بينة فقد لزم حكمه ووجب أن لا يصدق في إبطاله
~~وإذا تقدم الفعل ببينة أو إقرار لم يثبت لليمين بتكذيب ذلك حكم إذا لم يقصد
~~الحالف إلى إيجاب حكم الطلاق الذي حلف به على نفسه وإنما قصد إلى تحقيق نفي
~~ذلك الفعل، انتهى.
# PageV04P082
# وانظر كلام مختصر الواضحة في كتاب الأيمان والنذور وكلام النوادر وذكر
~~ابن رشد في رسم المكاتب في سماع يحيى من كتاب الأيمان بالطلاق مسألة وهي من
~~ادعى على ms2973 رجل بحق فحلف بالطلاق ما لك عندي حق فحلف المدعي بالطلاق أن ذلك
~~الحق عندك ولم تقم له بينة بذلك فإنه لا يقضى عليه بالحق وأما الطلاق فلا
~~يلزمه ويدين وهل يحلف أو لا يحلف قولان اه وأشار إلى ذلك في رسم الطلاق
~~الأول من سماع أشهب وفي رسم تسلف في المبتاع من سماع ابن القاسم، قال: وهذا
~~إذا طولب بحكم الطلاق أما إن جاء مستفتيا فلا وجه لليمين وهي يمين تهمة،
~~والله أعلم. وفي سماع يحيى من كتاب الأيمان بالطلاق في رجل أمر غريمه أن
~~يدفع ما له عليه إلى وكيله ثم سأله بعد أيام، فقال: دفعته إلى وكيلك، فقال:
~~كتب إلي وكيلي أنه لم يقبض منك شيئا، فقال الغريم: امرأته طالق ألبتة إن
~~كنت لم أدفع إليه حقه، وقال الطالب: امرأتي طالق إن كنت دفعت إليه شيئا،
~~قال: أما المطلوب فينوي في يمينه ولا يبرأ من الحق إلا ببينة على الدفع
~~وأما الطالب فحانث؛ لأنه حلف على غيب لا علم له به ولا يجوز للإمام أن يقر
~~امرأته عنده وقد بان أنه حلف على غير علم، انتهى. من حاشية المشذالي في
~~كتاب الهبات، وقال في أول رسم من سماع ابن القاسم من كتاب الأيمان بالطلاق:
~~مسألة، قال مالك في الرجل يحلف بطلاق امرأته إن لم يضربها كذا وكذا أو يقول
~~غلامي حر إن لم أضربه كذا وكذا ثم تأتي المرأة أو العبد يدعيان أنه لم
~~يضربهما ويقول الرجل قد ضربت أنه ليس على السيد ولا على الزوج البينة على
~~ذلك ويصدق ويحلف، قال ابن القاسم: وذلك مخالف للحقوق في قول مالك لأن الرجل
~~لو حلف بطلاق امرأته ألبتة إن لم يقض الرجل حقه إلى أجل سماه فحل الأجل
~~وزعم أنه قضاه، قال مالك: إن لم يكن عليه بينة بالقضاء طلق عليه بالشهود
~~الذين أشهدهم على أصل الحق، قال ابن رشد: أما الذي يحلف بطلاق امرأته
~~ليضربنها إلى أجل يسميه أو بعتق عبده ليضربنه إلى أجل يسميه فلا اختلاف ms2974 في
~~أن كل واحد منهما مصدق مع يمينه بعد الأجل على أنه قد ضرب قبل الأجل لأن
~~ضرب الزوج امرأته والسيد عبده ليس بحق لهما تسأله الزوجة من زوجها والعبد
~~من سيده فيتوثق باليمين من الحالف على ذلك ولا يلزمه الإشهاد على تأديبه
~~ولعله ضرب عداء فلا يسوغ للشاهدين استشهد على ذلك أن يحضر ليشهد به، قال في
~~الواضحة: وإن مات السيد بادعاء العبد أنه لم يضربه وجهل الورثة ذلك فالقول
~~قول العبد حتى يدعوا أنه قد ضربه فينزلوا منزلة السيد في ذلك وأما الذي
~~يحلف بطلاق امرأته ألبتة إن لم يقض رجلا حقه إلى أجل سماه فحل الأجل وزعم
~~أنه قضاه وزعمت المرأة أنه لم يقضه وأنه قد حنث فيها بطلاق البتات ففي ذلك
~~ثلاثة أقوال: أحدها أن القول قوله مع يمينه يحلف ويبر من الحنث بمنزلة الذي
~~يحلف على ضرب امرأته أو أمته وإن أنكر صاحب الحق القبض حلف وأخذ حقه وهو
~~قول مالك في رواية زياد عنه. والثاني أنه لا يصدق في القضاء ولا يمكن من
~~اليمين ويبرأ من الحنث بما يبرأ من الدين من إقرار صاحب الحق بقبضه أو شاهد
~~ويمين أو شاهد وامرأتين وهو الذي يأتي على قول سحنون في كتاب ابنه. والثالث
~~أنه لا يبرأ من الحنث بشاهد ويمين ولا شاهد وامرأتين ولا بإقرار صاحب الحق
~~ولا يبرأ إلا بشاهدين عدلين وهو قول مطرف وابن الماجشون وروايتهما عن مالك،
~~وظاهر رواية ابن القاسم هذه عن مالك ورواية ابن وهب عنه في رسم أسلم من
~~سماع عيسى وقد قيل أنه يبرأ أيضا بإقرار صاحب الحق إذا كان مأمونا لا يتهم
~~أن يطأ حراما وهو قول أشهب وابن عبد الحكم في الواضحة، قال ابن نافع في
~~المبسوطة مع يمينه وزاد ابن القاسم في رسم أسلم من سماع عيسى إذا كان من
~~أهل الصدق وممن لا يتهم وهذا كله إذا كانت على أصل
# PageV04P083
# اليمين بينة وهو معنى قوله في هذه الرواية طلق عليه بالشهود الذين أشهدهم
~~على ms2975 أصل الحق؛ لأنه يريد بقوله على أصل اليمين وأما إذا لم تكن على أصل
~~اليمين بينة إلا أن الزوج أقر باليمين لما روجع فيها وطلب بها فيتخرج ذلك
~~على قولين: أحدهما أن إقراره على نفسه باليمين كقيام البينة بها عليه.
~~والثاني أنه يحلف لقد قضاه حقه قبل الأجل ويبرأ من الحنث ولا يبرأ من المال
~~إذا لم يقر صاحبه بقبضه ولا شهدت بذلك بينة وسواء كانت على أصل الدين بينة
~~أو لم تكن وذهب بعض الشيوخ وهو ابن دحون إلى أن قيام البينة على أصل الحق
~~كقيامها على أصل اليمين على ظاهر قوله في هذه الرواية طلق عليه بالشهود
~~الذين أشهدهم على أصل الحق وليس ذلك بصحيح لأن الشهادة على أصل الحق لا
~~تأثير لها بوجوب الطلاق فالمعنى في ذلك هو ما ذكرناه ولو أنكر اليمين ولم
~~تقم عليه بها بينة لم تلحقه في ذلك يمين ولو أنكر اليمين وأقر أنه لم يدفع
~~الحق قبل الأجل فلما قامت عليه البينة باليمين أقام هو بينة على دفع الحق
~~قبل الأجل قبلت منه بينته على اختلاف في هذا الأصل قائم من المدونة وغيرها،
~~وبالله التوفيق.
### | [مسألة من نزلت به يمين في امرأته]
# (مسألة) قال في سماع أصبغ من كتاب طلاق السنة في رسم النكاح: وسئل ابن
~~القاسم عمن نزلت به يمين في امرأته فأفتى بأن قد بانت، فقال لها وللناس قد
~~بانت مني ثم علم أنه لا شيء عليه، فقال: لا ينفعه وأراها قد بانت إذا قال
~~ذلك، قال ابن رشد: هذا قول أشهب أيضا وحكى ابن حبيب عن مالك أنه لا شيء
~~عليه، وقال سحنون في كتاب ابنه: إن قال ذلك على وجه الخبر يخبر بما قيل له
~~ولا شيء عليه وإن قال ذلك يريد الطلاق طلقت عليه والذي أقول به في هذا إن
~~كان الذي أفتى به خطأ مخالفا للإجماع لا وجه له في الاجتهاد فلا شيء عليه
~~وإن كان قول قائل وله وجه في الاجتهاد ومفتيه به من أهل ms2976 الاجتهاد فالطلاق
~~له لازم فينبغي أن يرد الاختلاف المذكور في المسألة إلى هذا وهذا كله إذا
~~أتى مستفتيا وأما إن حضرته البينة بقوله قد بانت منه ثم ادعى أنه إنما قال
~~ذلك؛ لأنه أفتى به فلا يصدق في ذلك ويؤخذ بما ظهر من إقراره إلا أن تشهد
~~بينة أنه أفتى بذلك فيصدق في أنه قال ذلك لذلك مع يمينه، انتهى. واعلم أنه
~~إذا قال اللفظ المذكور أو ما أشبهه يريد به الطلاق فلا إشكال في لزوم
~~الطلاق كما قال سحنون وأما إن أراد الإخبار عما أفتى به فكما قال ابن رشد
~~إن كان ما أفتى به مخالفا للإجماع لا وجه له في الاجتهاد فلا شيء عليه وإن
~~كان قول قائل وله وجه في الاجتهاد ومفتيه من أهل الاجتهاد فالطلاق له لازم
~~وبقي قسم وهو مفهوم من قول ابن رشد ومفتيه من أهل الاجتهاد وهو ما إذا كان
~~مفتيه ليس من أهل الاجتهاد والترجيح وأفتاه بالقول المرجوح جهلا فهذا لا
~~يلزمه شيء وهو مفهوم كلام ابن رشد، والله أعلم.
# ص (ولا تمكنه زوجته إن سمعت إقراره وبانت)
# ش: اعلم أن ظاهر كلام المصنف أنه شرط في منعها نفسها منه شرطين
# PageV04P084
# الأول أن تسمع إقراره الثاني أن تبين ولم يبين أحد من شروحه التي وقفت
~~عليها معنى الشرط الثاني وهو قوله وبانت وكذلك شارحا ابن الحاجب أعني
~~المصنف وابن عبد السلام مع أن عبارة ابن الحاجب أوضح من عبارة المؤلف ونصه
~~ولا يسع زوجته إن علمت إقراره المقام معه إلا كرها إن بانت كمن علمت أنها
~~طلقت ثلاثا ولا بينة لها، انتهى. ولم ينبها على معنى قوله إن بانت ثم إني
~~وقفت على شرح ابن الحاجب للعلامة ابن فرحون فذكر بعض شيء ونصه: قال في
~~المدونة: فإن كان علم هو أنه كاذب في إقراره بعد يمينه حل له المقام عليها
~~فيما بينه وبين الله ولم يسع امرأته المقام معه إن سمعت إقراره وكان الطلاق
~~بالثلاث وهذا معنى قوله إن بانت وترفعه للحاكم ms2977 إلا أن لا تجد بينة ولا
~~سلطانا، انتهى. وما ذكره عن المدونة أعني قوله وكان الطلاق بالثلاث لم أره
~~في التهذيب ولم أر من نقله عن المدونة ولا من نبه عليه من شراحها بعد النظر
~~في ابن يونس وأبي الحسن الكبير والصغير وابن ناجي والرجراجي والتنبيهات
~~والنكت وحاشية المشذالي فتأمله، والله أعلم. وقال البرزلي في مسائل الأنكحة
~~مسألة وسئل ابن أبي زيد عمن شهد على زوجها شاهدان بالطلاق وهي تعلم زورهما
~~هل يباح لها التزويج أم لا فأجاب هذا لا يعرف أبدا إلا على وجه أن يشهد أنه
~~طلقها في يوم الخميس وتعلم هي أنها لم تفارقه في ذلك اليوم فينبغي إن كان
~~ذلك أن لا تتزوج. البرزلي. وعكسه تعلم تحقيقا أن يشهدا عليه أنه طلقها وهو
~~يعلم بطلان شهادتهم وقد وقعت وأفتى فيها شيخنا أبو محمد عبد الله الشبيبي
~~وقد كانت منعت منه أنه يجوز له أن يتسور عليها ويطأها إذا خفي له ذلك
~~وصدقته وهي عندي تجري على مسألة من رأى هلال شوال وحده وهو في الحاضرة هل
~~يباح له الفطر إذا خفي له وعلى مسألة من جحد له مال فظفر بمال للجاحد هل
~~يباح له أم لا أما إذا كان غير وديعة عنده ولم يخف على نفسه فجائز وإن خاف
~~على نفسه مثل الفقير يقدر على أموال مستغرق الذمة بالتستر والسرقة فكان
~~شيخنا أبو محمد المذكور يبيح للفقراء أخذ أموال الظلمة كيفما تأتى وكان
~~شيخنا الإمام يمنع ذلك ابتداء خشية أن يطلع عليه فيدركه الضرر هذا الذي
~~شافهته منه ثم بلغني أنه رجع إلى جواز ذلك وهو كمسألة المضطر لأكل مال
~~الغير إن خاف على نفسه القطع أبيحت له الميتة وإلا جاز له أخذه وأما إن كان
~~عنده وديعة فهل ينفعه الجحد أم لا فيه ستة أقوال حكاها ابن رشد في الشرح
~~وذكر ابن يونس أكثرها حيث تكلم عليها في المدونة من آخر الوديعة، انتهى.
~~والمشهور المنع في المسألتين المخرج عليها والإجراء عليها ظاهر فيلزم في
~~المسألة ms2978 المذكورة، والله أعلم. قال ابن الحاجب ولا يفطر في هلال شوال ظاهرا
~~ولا خفية وإن أمن الظهور على الأصح، قال في التوضيح: ومقابل الأصح لم أره
~~منصوصا وخرجه اللخمي من مسألة الزوجين يشهد عليهما شاهدان بالطلاق الثلاث
~~والزوجان يعلمان أنهما شهدا بزور فقد قيل لا بأس أن يصيبها خفية فالأكل
~~مثله من باب أولى لأن التخفي في الأكل أكثر من الجماع، انتهى.
# ص (وأمر بالفراق في إن كنت تحبيني أو تبغضيني)
# ش: قال الشيخ أبو الحسن: هو رباعي من قولهم أبغض في الله وأحب في الله،
~~انتهى. ونحو هذه المسائل ما قاله بعد هذه في المدونة وإن قال لها: إن دخلت
~~الدار فأنت طالق، فقالت: دخلت فكذبها ثم قالت: كنت كاذبة أو لم تقل فإنه
~~يؤمر بفراقها ولا يقضى به عليه ولو صدقها أولا لزمه الفراق بالقضاء وإن
~~رجعت عن إقرارها وإن قال لها: أنت طالق إن كتمتيني أو كذبتيني لشيء سألها
~~عنه فتخبره فلا يدري أكتمته أم كذبته فليفارقها بلا قضاء، انتهى. وقريب من
~~هذه المسائل ما قاله في نوازل أصبغ من طلاق السنة، قال أصبغ في رجل قال
~~لامرأته: أنت طالق ألبتة إن كنت حائضا، قالت: أنا حائض، قال:
# PageV04P085
# أرى أن يخلي سبيلها وأن الطلاق وقع عليها ولو قالت: لست حائضا أرى أن لا
~~يصدقها ولا يقبل منها ولا ينتفع بذلك وليخل سبيلها لأن ذلك شك لا يدري ما
~~هو عليه منها أصادقة هي أم كاذبة فلا يقيم على الشك إلا أن ينكشف له ذلك
~~بأسباب يقبل عليها ويقع على يقينها به، قال ابن رشد: قوله ولا يقيم على
~~الشك يريد ويفرق بينهما في الحكم هذا مذهب أصبغ فيما كان من هذا الفرع مما
~~يحلف الحالف فيه على غيره فيما قد مضى فيكون الشك فيه قائما إذ لا يعلم
~~حقيقته إلا من جهته ولا يدري هل صدقته مثل أن يقول امرأتي طالق إن كنت
~~تبغضيني أو إن لم تصدقيني فتقول أنا أحبك وتخبره وتزعم أنها قد صدقته وما ms2979
~~أشبه ذلك وابن القاسم يرى مثل هذا أنه يؤمر ولا يجبر وقد مضى هذا المعنى في
~~رسم القطعان من سماع عيسى (فرع) قال في المدونة: وإن قال لها: أنت طالق إن
~~كنت أحب طلاقك وهو يحبه بقلبه فهي طالق، انتهى، والله أعلم.
# ص (وبالأيمان المشكوك فيها)
# ش: قال ابن غازي: قوله وبالأيمان معطوف على بالفراق بحذف مضاف أي وأمر
~~بالفراق في كذا أو في كذا أو بإنفاذ الأيمان المشكوك فيها، انتهى. وهذا
~~أحسن مما حمله عليه الشارحان لأن مسألتهما يجبر فيها على الفراق؛ لأنهما
~~جعلاه أشار إلى قوله في المدونة وكل يمين في الطلاق لا يعلم صاحبها أنه
~~فيها بار فهو حانث، قال ابن ناجي، قال ابن الحاجب: يعني يشك احترازا من
~~الوهم فإنه لا أثر له ثم قال، وقال خليل: لا يؤمر بشيء إذا ظن البر كما
~~يفهم من كلامه أو يكون أخف فقال بالجبر مع الشك يؤمر هاهنا من غير جبر وعلى
~~القول بالجبر لا يؤمر هنا بشيء، انتهى. انظر ابن عبد السلام وجعل ابن غازي
~~أنه أشار إلى قوله ومن لم يدر بما حلف بطلاق أو عتق أو مشي أو صدقة فليطلق
~~نساءه ويعتق رقيقه ويتصدق بثلث ماله ويمش إلى مكة يؤمر بذلك من غير قضاء،
~~قال أبو الحسن، قال ابن محرز: لم يذكر كم يطلق زوجته ولا كم يمشي إلى مكة
~~وإن كان الشك لا يتناول عددا قائما يلزمه طلقة واحدة والمشي مرة واحدة؛
~~لأنه كأنه إنما حلف بهذه الأجناس، انتهى. ابن ناجي فهم شيخنا أبو مهدي
~~قولها يؤمر على اللزوم وجوبا وإنما أراد نفي الجبر فقط وفهم شيخنا حفظه
~~الله قولها على الاستحباب، والصواب هو الأول لقرينة قولها من غير قضاء ثم
~~قال ابن محرز: إنما قال: ويتصدق بثلث ماله؛ لأنه شك هل حلف بصدقة جميع ماله
~~ولو شك هل حلف بصدقة أم لا فليخرج أقل ما ينطلق عليه الاسم مدا أو درهما،
~~انتهى. وعلى ما حمله ابن غازي تكون عبارة المؤلف أحسن من عبارة ms2980 ابن الحاجب
~~لموافقته للمدونة في أنه إنما يلزمه من الأيمان ما شك في حلفه به لا ما
~~اعتاد الحالف به من الأيمان كما يفهم من ابن الحاجب، والله أعلم.
# ص (ولا يؤمر إن شك هل طلق أم لا)
# ش: تصوره واضح سئلت عمن جزم أنه
# PageV04P086
# طلق بالكلام النفسي وشك هل تلفظ بذلك أم لا فأجبت أما على القول بلزوم
~~الطلاق بالكلام النفسي وهو أحد المشهورين فلا شك في لزوم الطلاق له وأما
~~على القول بعدم لزوم الطلاق بالكلام النفسي فالظاهر أنه بمنزلة من شك هل
~~طلق أم لا والمشهور أنه لا يلزمه شيء، والله أعلم.
# ص (وإن شك أهند هي أم غيرها)
# ش: تصوره واضح.
### | [مسألة له أربع زوجات رأي إحداهن مشرفة من طاقة فقال لها إن لم أطلقك فصواحبك طوالق]
# (مسألة حسنة) وقعت لابن عرفة والأبي وهي أن ابن عرفة سئل عن رجل له أربع
~~زوجات رأي إحدى زوجاته الأربع مشرفة من طاقة، فقال لها: إن لم أطلقك
~~فصواحبك طوالق فردت رأسها ولم يعرفها بعينها وأنكرت كل واحدة منهن أن تكون
~~هي المشرفة فأجاب بأنه يلزمه طلاق الأربع وكان ذلك بحضور الأبي، فقال: إنما
~~يلزمه طلاق ثلاث منهن وتبقى الرابعة لأنها إن كانت هي المشرفة فقد طلق
~~صواحبها وإن كانت المشرفة إحدى الثلاث اللاتي طلقن فلا حنث في التي تحته
~~أخبرني بذلك بعض أصحابنا من طلبة العلم من أهل القيروان من أهل الدين
~~والفضل، قال: إنه أخبره بذلك والده وكان من أهل العلم والدين غفر الله
~~للجميع بمنه وكرمه آمين.
# ص (أو قال إحداكما طالق)
# ش: قال في الأيمان بالطلاق من المدونة: ومن قال: إحدى نسائي أو امرأة من
~~نسائي طالق أو كان ذلك في يمين حنث بها فإن نوى واحدة طلقت التي نوى خاصة
~~وصدق في القضاء والفتيا فإن لم ينوها أو نواها ونسيها طلقن كلهن من غير
~~استئناف طلاق فإن جحد فشهد عليه كان كمن لا نية له، انتهى. قال ابن ناجي
~~قوله صدق في القضاء والفتيا ms2981 ظاهره بغير يمين، قاله المغربي وابن عبد
~~السلام، وقال اللخمي: اختلف في يمينه وأرى إن لم تكن عليه بينة لم يحلف على
~~كل حال وإن كانت عليه بينة فإن قال: أردت فلانة وكان كلامه نسقا صدق بغير
~~يمين وإن لم يكن نسقا وكانت منازعته معها صدق بلا يمين وإن لم تكن ثم
~~منازعة فإن عين الحسناء أو التي يعلم أنه يميل إليها لم يحلف وإن عين
~~الأخرى حلف وقوله طلقن كلهن هذا قول المصريين، وقال المدنيون يختار كالعتق،
~~انتهى كلام ابن ناجي.
# (تنبيه) وكذلك لو قال: امرأته طالق وله امرأتان، قاله ابن الحاجب ونقله
~~في الشامل.
### | [مسألة قال نسائي طوالق وله أربع نسوة ثم أتى مستفتيا وقال أردت فلانة وفلانة وفلانة]
# (مسألة) قال ابن رشد في نوازله في أول مسائل الحبس إذا قال الرجل: نسائي
~~طوالق وله أربع نسوة ثم أتى مستفتيا وقال: أردت فلانة وفلانة وفلانة صدق
~~ولم يلزمه طلاق الرابعة التي قال إنه لم يردها بقوله ولو قال: جميع نسائي
~~طوالق لم ينو أنه أراد بعضهن لنصه على جميعهن إلا أن يقول قد استثنيت فقلت
~~إلا فلانة أو نويت إلا فلانة فيصدق إذا أتى مستفتيا على الخلاف في
~~الاستثناء بإلا دون تحريك اللسان إن كان قال: نويت إلا فلانة، انتهى.
~~والمشهور أن الاستثناء إنما يفيد بحركة اللسان إلا أن يكون عزل واحدة في
~~يمينه أو لا فيكون من باب المحاشاة، والله أعلم. وانظر أحكام ابن سهل فيمن
~~حلف بطلاق امرأته ولا يعلم له الحاضرون إلا امرأة واحدة ثم أثبت أن له
~~امرأتين وأنه أراد الثانية وقد أطال الكلام في ذلك والمسألة في الجزء الأول
~~قبل ترجمة من قال: جميع ما أملك حرام والمسألة في سماع أشهب وسماع أصبغ من
~~العتبية ومما يناسب هذا المحل ما في سماع يحيى من الأيمان بالطلاق في رسم
~~الصبرة في الرجل يقول امرأته طالق أو غلامه حر إن فعل كذا وكذا فحنث قيل
~~إنه يخير فيقال له أوجب حنثا في أيهما شئت فأعتق ms2982 العبد وإن شئت فطلق، قال
~~ابن رشد: وهذا كما قال لأن موضوع أو في اللسان الماضي الشك وفي المستقبل
~~التخيير فوجب إذا قال الرجل: امرأتي طالق أو غلامي حر إن فعلت كذا فيفعله
~~أنه يخير فيما شاء من ذلك إلا أن يقول ولا خيار لي في ذلك أو يريد ذلك
~~فيلزمه عتق الغلام وطلاق المرأة، وقال في رسم العارية من سماع عيسى من
~~الكتاب المذكور: وسئل عن رجل قال: امرأته طالق ألبتة أو غلامه
# PageV04P087
# حر إن لم يفعل شيئا سماه فلم يفعل حتى مات، قال: ترثه امرأته ويعتق
~~الغلام في ثلثه، قال ابن راشد: وهذا كما قال لأن الحالف ليفعلن فعلا هو على
~~حنث حتى يفعل فإذا لم يفعل حتى مات وقع عليه الحنث بعد الموت بالطلاق أو
~~بالعتق فوجب أن ترثه المرأة لأن الطلاق بعد الموت لا يصح وأن يعتق الغلام
~~في الثلث على حكم العتق بعد الموت احتياطا للعتق؛ ولأنه أيضا لو وقع عليه
~~الحنث في حياته لخير بين العتق والطلاق إذ قد استثنى ذلك لنفسه فلما وقع
~~على نفسه الحنث بعد الموت حمل على أنه لم يرد إلا العتق إذ لا يطلق أحد
~~امرأته بعد موته ولو قال قائل: إن ورثته ينزلون بعد موته في التخيير منزلته
~~في حياته لكان لذلك وجه لأن الأصل براءة الذمة والعتق لا يكون إلا بيقين،
~~انتهى. قال ابن عرفة بعد نقله لهذا الكلام (قلت) هذا وهم لأن لازم تخييره
~~هو إيقاعه الطلاق بدل العتق وهذا بعد موته ممتنع والأصل في الفقه والبرهان
~~أن انتفاء أحد الأمرين المخير فيهما موجب تعين الآخر كتعذر العتق والكسوة
~~في الكفارة يوجب الإطعام ومن ثم كان انتفاء أحد جزأي الحقيقة المنفصلة ينتج
~~ثبوت الآخر، انتهى.
# ص (وإن شك أطلق واحدة أو اثنتين أو ثلاثا لم تحل إلا بعد زوج وصدق إن ذكر
~~في العدة)
# ش: تصوره واضح (مسألة) إذا أقر على نفسه بالطلاق فادعت عليه الزوجة من
~~عدد الطلاق أكثر مما أقر به يجب عليه أن ms2983 يحلف بخلاف ما إذا ادعت عليه أنه
~~طلق وأنكر، قاله في أول مسألة في رسم سلعة سماها من سماع ابن القاسم من
~~الأيمان بالطلاق، وقال في هذه أيضا إن اليمين تغلظ بالحلف عند المنبر وهي
~~أحرى من المال لأن حرمة الفرج أكثر حرمة من المال، وقال فيها أيضا إن شهادة
~~السيد على عبده بطلاق زوجته لا تجوز كما قاله في المدونة.
# ص (وإن حلف صانع طعام على غيره لا بد أن تدخل الدار فحلف الآخر لا دخلت
~~حنث الأول)
# ش: قوله حنث الأول أي صانع الطعام؛ لأنه حلف على أمر ليس بيده ولو قال
~~المصنف: حنث الصانع لكان أحسن؛ لأنه قد يكون هذا الثاني في الحلف كما لو
~~سأل صاحب الطعام إنسانا أن يدخل بيته أو يأكل طعامه فحلف أنه لا يدخل أو لا
~~يأكل فحلف صاحب الطعام على أنه لا بد أن يدخل أو يأكل فإن صاحب الطعام يحنث
~~وكان المصنف رأى المسألة في هذه الصورة أحرى من التي قبلها وكذلك، والله
~~أعلم، ويقرب من هذه المسألة.
### | [فروع الأول رجل حلف أن لا ينفق على امرأته حتى تستأذن عليه]
# (فروع. الأول) قال في رسم سلعة سماها من سماع ابن القاسم من كتاب الأيمان
~~والنذور في رجل حلف أن لا ينفق على امرأته حتى تستأذن عليه يعني ترفعه إلى
~~القاضي، وقال: أنت حرام إن أنفقت عليك حتى تستأذني علي، وقالت هي مالي صدقة
~~إن استأذنت عليك، قال مالك: اليمين عليها فإن شاءت أن تقيم وتنفق على نفسها
~~فعلت فإن استأذنت فلتخرج ثلث مالها فتتصدق به قيل له فإن استأذنت فهل على
~~زوجها بأس إن أنفق عليها أكثر من قوتها فإن لم تكن له نية فلا أرى ذلك عليه
~~إن استأذنت عليه، قال ابن رشد: وهذا كما قال؛ لأنه إنما حلف على الإنفاق
~~ولم يكن حلف على الأفضل إذ ليس مما يستأذن عليه فإذا استأذنت عليه في
~~الإنفاق لم يكن عليه شيء في الأفضل، انتهى.
### | [الفرع الثاني حلف بالطلاق على زوجته ms2984 لتفعلن شيئا وحلفت ألا تفعله]
# (الثاني) قال البرزلي في أول مسائل الأيمان: وسئل أبو الحجاج بن العربي
~~عمن له حلي وثياب فكساهما زوجته ثم شاجرها فأزالهما ثم أعاد ذلك عليها ثم
~~شاجرها فأزالهما ثم أعادهما وفعل ذلك مرة أخرى فحلفت بصوم العام لا لبستهما
~~وحلف هو بالطلاق لتلبسنهما فمن يلزمه الحنث منهما وهل يلزمها إن أراد ذلك
~~أم لا وهل تحنث بهذا الإكراه أم لا فأجاب ليس له إجبارها على ذلك فإن
~~أكرهها فأرى أن لا يمنعها من الصوم، البرزلي، كان الإكراه عنده غير شرعي
~~فلم لم يعذرها به على أحد القولين فيه لكن المشهور عند ابن رشد أنها تعذر
~~به وفيه قول آخر بخلاف
# PageV04P088
# إذا حلفت لتفعلن فمنعها من الفعل فالمشهور الحنث وأما لو كان الإكراه
~~شرعيا فالمشهور أنها لا تعذر به والصواب في هذه المسألة ارتكاب أخف الضررين
~~كمن حلف لا يدخل على زوجته القرابة القريبة غير الأبوين أنه لا يقضى عليه
~~بالدخول بخلاف إذا لم يحلف فإنه يقضى عليه بدخولهم، انتهى.
### | [الفرع الثالث الزوجين إذا اختلفا فيمن يخدم الزوجة هل خادمها أو خادمه]
# (الثالث) قال البرزلي أيضا: وسئل أبو عمران الفاسي عمن حلف لامرأته
~~بطلاقها ألبتة لا أخدمتك إلا خادمي وحلفت هي بعتق خادمها أو صدقة ثلث مالها
~~لا أخدمها إلا خادمها من أولى بالحنث منهما فأجاب بأن الزوج أولى بالحنث
~~البرزلي لما تقرر أن الزوجين إذا اختلفا فيمن يخدم الزوجة هل خادمها أو
~~خادمه فإنه يقضى بخادمها لأنها أعرف بمصالحها وأما إذا لم تكن لها خادم فهو
~~بالخيار بين أن يخدمها بنفسه أو يكري من يخدمها أو يشتري لها خادما يقضى
~~عليه بأحد الأمور الثلاث، انتهى.
### | [الفرع الرابع لزمه دين لرجل أو عارية فحلف بالطلاق ثلاثا ليؤدين ذلك وحلف الطالب بالطلاق ثلاثة إن قبله]
# (الرابع) قال في كتاب الهبات من المدونة: ومن لزمه دين لرجل أو ضمان
~~عارية فغاب عليها فحلف بالطلاق ثلاثا ليؤدين ذلك وحلف الطالب بالطلاق ثلاثا
~~ليؤدين ذلك وحلف الطالب بالطلاق ثلاثة إن ms2985 قبله فأما الدين فيجبر الطالب على
~~قبضه ويحنث ولا يجبر في أخذ قيمة العارية ويحنث المستعير إن أراد ليأخذه
~~مني فإن أراد ليغرمنه له قبله أو لم يقبله لم يحنث واحد منهما والفرق أن
~~الدين لزم ذمته والعارية إنما ضمنها لغيبة أمرها فإنما يقضى بالقيمة لمن
~~طلبها في ظاهر الحكم وله تركها وقد تسقط أن لو قامت بينة بهلاكها، انتهى.
### | [الفرع الخامس قال لرجل امرأته طالق لقد قلت لي كذا وكذا وقال الآخر امرأته طالق إن كنت قلته]
# (الخامس) قال في المدونة: ومن قال لرجل: امرأته طالق لقد قلت لي كذا
~~وكذا، وقال الآخر: امرأته طالق إن كنت قلته فليدينا ويتركا إن ادعيا يقينا،
~~قال ابن ناجي: ما ذكره هو المعروف ونقل ابن التلمساني عن مالك أن كلا منهما
~~حانث لأن في نفس الأمر واحدا منهما حانث ويتوهم معارضتها بما إذا اختلطت
~~ميتة مع مذكاة فإنهما يحرمان فكان المناسب على هذا طلاقها وأجاب بعض
~~المشارقة بتعيين المحكوم عليه في المذكاة ولذلك لو تعدد مالك الشاتين وكل
~~منهما يدعي ذكاة شاته لكان لكل منهما أكل شاته لتعذر تعيين المحكوم عليه
~~بالتحريم ولفظ الكتاب محتمل لليمين وعدمه وفيه خلاف وظاهر الكتاب أنهما إن
~~شكا أو ظنا أنهما يحنثان وفي كتاب العتق الأول في العبد بين شريكين، فقال
~~أحدهما: هو حر إن دخل المسجد، وقال الآخر: هو حر إن لم يدخله فليدينا
~~وليتركا إن ادعيا يقينا فإن شكا عتقا عليهما، قال ابن القاسم: بغير قضاء،
~~وقال غيره: بل القضاء المغربي ويجري القولان هنا، انتهى.
### | [تنبيه حلف لابنه لا كلمه حتى يطلق زوجته]
# (تنبيه) من حلف على رجل ليأكلن برا بثلاث لقم وقيل إن كان أول الطعام
~~ليبرئه الثلاث وإن كان في آخره أبرأته، انتهى. من البرزلي، وقال أيضا:
~~مسألة إذا حلف لغريمه بالطلاق على حقه لا بد أن يأخذه فعثر له على قدر حقه
~~فأخذه بر في يمينه إن لم يؤتمن عليه، البرزلي فلو ائتمن لمن يسأله أخذه
~~فكذلك ومن منع فلا ومن ms2986 يكرهه ففي بره بذلك نظر، وقال: مسألة إذا حلف لابنه
~~لا كلمه حتى يطلق زوجته يبرأ بطلقة واحدة لكن لا يكلمه حتى تنقضي عدتها
~~البرزلي ظاهر المذهب أن مطلق الطلاق كاف وإن ارتجعها لأن المقصود وقوع ذلك
~~في العصمة وقد حصل، انتهى.
# ص (وإن شهد شاهد بحرام وآخر ببتة)
# ش: قال البرزلي في أثناء مسائل الأيمان، قال في المدونة: وإن شهد أحدهما
~~بالبتة والآخر بقوله أنت علي حرام أو بالثلاث لزمه الثلاث وكذلك واحد ب
~~خلية وآخر ب برية أو بائن وإذا اختلفت الألفاظ وكان المعنى واحدا كانت
~~شهادة واحدة وأخذ من هذا العموم إذا شهد أحدهما بالأيمان اللازمة والآخر
~~بالحلال عليه حرام أنها تلفق وأما لو شك الشهود هل حنث بهذا أو بهذا فكان
~~شيخنا الإمام يفتي بعدم اللزوم لشك الشهود في اليمين وظاهره أنه لا يمين،
~~وأعرف للخمي في باب تلفيق الشهادة
# PageV04P089
# ما يدل على اليمين، انتهى كلامه وانظر قوله وأخذ من هذا العموم إذا شهد
~~أحدهما بالأيمان اللازمة والآخر بالحلال عليه حرام أنها تلفق مع، ما قاله
~~في أول مسائل الطلاق في أثناء كلامه على مسألة سئل عنها ابن رشد متضمنة
~~لمسائل ونصه: سئل ابن رشد ما تقول فيمن سأله عدل عن زوجته، فقال: لا تحل
~~لي، قال له: لم ذلك؟ قال: لأني طلقتها ثلاثا وشهد عليه آخر مقبول أنه قال
~~لهذه الزوجة الأيمان تلزمني إن كنت لي زوجة أبدا هل تلفق الشهادة أم لا
~~فأجاب أما مسألة لا تحل لي امرأتي أبدا إلى آخرها فهي مختلفة الشهادة لا
~~تلفق فإن كذب الشاهدين حلف على تكذيب كل منهما ويبقى مع زوجته، انتهى.
~~فتأمل ذلك، والله أعلم.
# ص (أو بتعليقه على دخول دار في رمضان وذي الحجة)
# ش: قال في المدونة: وإن شهد أحدهما أنه قال في رمضان: إن دخلت دار عمرو
~~بن العاص فامرأتي طالق وشهد آخر أنه قال ذلك في ذي الحجة وشهدا عليه هما أو
~~غيرهما أنه دخلها بعد ذي الحجة طلقت عليه، قال أبو ms2987 الحسن: هذه شهادة على
~~تعليق الطلاق واختلف موضع عقد اليمين، انتهى.
# ص (أو أنه طلقها يوما بمصر ويوما بمكة)
# ش: وعدتها من يوم شهد الآخر لأن بشهادته وقع الحكم بالطلاق، والعدة تتعقب
~~الطلاق المحكوم به لا تتقدم عليه
# ص (لا بفعلين)
# ش: يعني أن الشهادة إذا كانت بفعلين لا تلفق يريد إذا كانا من جنسين وأما
~~إذا كانا من جنس واحد فتلفق كما تقدم فيمن حلف أنه لا يكلم زيدا فشهد واحد
~~أنه كلمه في السوق وآخر أنه كلمه بالمسجد، والله أعلم. قال الشيخ أبو الحسن
~~في أواخر كتاب الأيمان بالطلاق عن القاضي عياض ما نصه: مذهب الكتاب هنا أن
~~لا تلفق الشهادة بالطلاق على الأفعال المختلفة كشاهد على الحالف على دخول
~~الدار وآخر على الحالف على كلام زيد، انتهى.
# وقال في المدونة: وإن شهد أحدهما أنه حلف بالطلاق أن لا يدخل الدار وأنه
~~دخل وشهد الآخر أنه حلف لا يكلم فلانا وأنه كلمه لم تطلق عليه ويلزم الزوج
~~اليمين أنه لم يطلق وإن نكل سجن كما ذكرنا وفي قول مالك الآخر إن نكل طلقت
~~عليه، أبو الحسن عن ابن يونس يريد تطليقتين، انتهى.
# وكذلك أيضا إذا شهد عليه واحد أنه قال: إن دخلت الدار فأنت طالق ويشهد
~~الآخر أنه قال: إن كلمت زيدا فأنت طالق وشهد عليه هما أو غيرهما فالمنصوص
~~في المذهب أنها لا تطلق وظاهر
# PageV04P090
# ما وقع لمالك في كتاب القذف أنها تلفق، والله أعلم.
# ص (وإن شهدا بطلاق واحدة ونسياها لم تقبل وحلف ما طلق واحدة)
# ش: تصوره واضح (فرع) قال البرزلي في مسائل الأيمان في أثناء الكلام على
~~مسألة من أقر بفعل ثم حلف ما فعلت ونقل عن الرماح أنه إذا كان بحضرة رجلين
~~وسمع من أحدهما الطلاق وشك في أحد الرجلين فلا يشهد حتى يتحقق أحد الرجلين
~~وظاهره أن لا يمين على واحد منهما وأعرف للخمي في باب تعليق الشهادة ما يدل
~~على اليمين فعلى هذا يرفع ويوجب اليمين قبلهما معا.
### | [فصل التفويض في ms2988 الطلاق]
# ص (فصل إن فوضه لها توكيلا، فله العزل إلا لتعليق حق لا تخييرا أو
~~تمليكا)
# ش: لما كان إيقاع الطلاق ينقسم إلى قسمين: إما بمباشرة الزوج أو بتفويضه
~~لغيره في إيقاعه ولما فرغ المصنف من الكلام على القسم الأول أتبعه بالكلام
~~على الثاني أعني التفويض، وهو على ثلاثة أقسام توكيل وتمليك وتخيير؛ لأن
~~التفويض رد الأمر إلى الغير يقال فوض الأمر إليه إذا رده إليه.
# والفرق بين التوكيل وغيره أن الوكيل يفعل ذلك على سبيل النيابة عمن وكله،
~~والمملك والمخير إنما يفعلان ذلك عن نفسهما؛ لأنهما ملكا ما كان يملكه
~~الزوج، وأما الفرق بين التخيير والتمليك، فقيل أمر عرفي لا مشاركة للغة فيه
~~فقولهم في المشهور كما سيأتي إن للزوج أن يناكر المملكة دون المخيرة إنما
~~هو أمر مستفاد من العرف، وعلى هذا ينعكس الحكم بانعكاس العرف، وقيل هو وإن
~~كان تابعا للعرف إلا أن العرف موافق للغة أو قريب منها؛ لأن التمليك إعطاء
~~ما لم يكن حاصلا، فلذلك قلنا إن للزوج أن يناكرها؛ لأن الأصل بقاء ملكه
~~بيده، فلا يلزمه إلا ما اعترف بأنه أعطاه، وأما التخيير، فقال أهل اللغة
~~خير فلانا بين الشيئين إذا جعل له الخيار، فيكون تخيير الزوجة معناه أن
~~الزوج فوض إليها البقاء على العصمة، والذهاب عنها، وذلك إنما يتأتى لها إذا
~~حصلت على حال لا يبقى للزوج عليها حكم، وإنما يكون ذلك بعد الدخول في إيقاع
~~الثلاث انظر التوضيح وابن عبد السلام، وقال ابن عرفة النيابة فيه توكيل أو
~~رسالة، وتمليك، وتخيير التوكيل جعل إنشائه بيد الغير باقيا منع الزوج منه،
~~فله العزل قبله اتفاقا، ورسم الوكالة في كتابها.
# فإن كان لاثنين توقف على اجتماعهما والرسالة جعل الزوج إعلام الزوجة
~~بثبوته لغيره، وإن كان لاثنين كفى أحدهما ثم قال: والتمليك جعل إنشائه حقا
~~لغيره راجحا في الثلاث يحضر بما دونها بنية أحدهما، والتخيير جعل الزوج
~~إنشاء الطلاق ثلاثا حكما أو نصا عليها حقا لغيره انتهى، وفي جعله الرسالة
~~داخلة في النيابة في الطلاق ms2989 نظر؛ لأنه ليس فيها إلا النيابة في
# PageV04P091
# التبليغ لا في إيقاع الطلاق إلا أن يريد بقوله النيابة فيه ما هو أعم من
~~النيابة في إيقاعه أو تبليغه، وقوله في حد التخيير أو نصا عليها أي على
~~الثلاث، وقال في التمليك: الصيغة كل لفظ دل على جعل الطلاق بيدها أو بيد
~~غيرها دون تخيير كقوله أمرك بيدك، وطلقي نفسك، وأنت طالق إن شئت، وطلاقك
~~بيدك، وفي الموازية، وغيرها ملكتك، وفي العتبية، وليتك أمرك، ثم قال: في
~~التخيير صيغته فيها اختاري أو اختاري نفسك، وروى محمد أو طلقي نفسك ثلاثا
~~أو اختاري أمرك انتهى.
# ص (وعمل بجوابها الصريح)
# ش: يعني أن المملكة، والمخيرة إذا أجابت بجواب صريح في الطلاق فإنه يعمل
~~به قال في المتيطية: فإذا لفظ بالتمليك، فلا تخلو المملكة من أن تجيب
~~الطلاق في واحدة أو في البتات أو بلفظ يدل عليه أو بجواب يحتمل أن يريد به
~~بعض الطلاق أو كله أو شيئا غيره أو تسكت عنه، فأما إجابتها بصريح الطلاق
~~الثلاث أو بلفظ يدل عليه مثل أن تقول قبلت نفسي أو اخترتها أو أبنتها أو
~~حرمتها فينفذ عليه إن سكت أو أنكره، ولم يدع نية، ولا تحل له أبدا إلا بعد
~~زوج، ولا يلتفت إلى قولها إنها أرادت به واحدة، وأما إجابتها بلفظ يشكل،
~~فلا يدرى أرادت به الطلاق كله أو بعضه أو لم ترد به شيئا فإنها تسئل، وكذلك
~~إن قالت: وهي غير مدخول بها خليت سبيلك، فإنها تسئل كم أرادت انتهى.
### | [تنبيه طلاق المملكة قبل الدخول]
# (تنبيه) : قال في المتيطية: إذا وقع طلاق المملكة قبل الدخول فلها النصف
~~من صداقها بخلاف المعتقة تختار نفسها قبل البناء تلك لا صداق لها، والتخيير
~~مثله، والطلاق بالتمليك إذا كان بعد البناء رجعي إلا أن يملكها على مال،
~~فيكون بائنا كالخلع انتهى.
# ، وفي الشامل في ذلك قولان، ونص في أول التخيير من المدونة على أن له
~~الرجعة
# ص (كطلاقها)
# ش: كذا في بعض النسخ أي كطلاقها نفسها بأن تقول: طلقت ms2990 نفسي أو أنا طالق
~~أو بنت منك أو بنت مني، وفي بعض النسخ كطلاقه أي كما لو قالت له طلقتك.
### | [تنبيه المخيرة في الطلاق إذا مكنته من مقدمات الوطء]
# ص (ورده)
# ش: أي رد ما جعل لها من التمليك، والتخيير كقولها رددت إليك ما جعلته لي
~~أو لا أقبله
# ص (كتمكينها طائعة)
# ش: فلو لم تكن طائعة كانت على خيارها قال في التوضيح: وأحرى إذا كانت غير
~~عالمة، ويعاقب الزوج في فعله نص عليه في المدونة، وهو وإن كان في المدونة
~~إنما نص على المعاقبة في التخيير، والتمليك مساو له في ذلك ثم قال: فإن
~~ادعى على المملكة العلم فالقول قولها، وإن أعلمها فأمكنته، وادعت الجهل لم
~~تعذر، فإن اختلفا في الإصابة فالقول قولها إلا أن تكون هناك خلوة، وإن
~~أصابها، وقالت: أكرهني فالقول قوله مع يمينه بخلاف إذا قبلها فالقول قولها
~~مع يمينها انتهى.
# (تنبيه) فهم من كلام التوضيح أنها إذا مكنته من مقدمات الوطء سقط خيارها،
~~وهو كذلك قال اللخمي: قال أصبغ: وإن رضيت بالخلوة، وإرخاء الستور أو غلق
~~الباب مما يمكن فيه الوطء، فقد سقط ما بيدها إذا زعم أنه أصاب، وإن قبلها،
~~وقالت أكرهني أو اغتفلني، وقال أطاعت كان القول قولها مع يمينها بخلاف
~~الوطء، فإنه لا يكون إلا على هيئة، وصفة، وهذا كالحضرة يكون عن غفلة انتهى.
### | [مسألة خيرها أو ملكها ثم أبانها ثم تزوجها]
# ثم قال في مسألة ما إذا خيرها أو ملكها ثم أبانها، ثم تزوجها: إن خيارها
~~يسقط قال؛ لأن مضمون التزويج الرضا بالإصابة، وبه يستحق الصداق، والرضا
~~بذلك يسقط ما بيدها، ولو رضيت
# PageV04P092
# بالإصابة قبل الطلاق لسقط ما بيدها، وإن لم يصب انتهى.
# ص (وقبل تفسير قبلت أو قبلت أمري أو ما ملكتني برد أو طلاق أو بقاء)
# ش: قال في آخر كتاب التخيير من البيان فيمن جعل أمر امرأته بيدها فقالت:
~~قد فرغت أو جعله بيد رجل فقال: إن ذلك مثل قولها قبلت قال ابن رشد لأن
~~قولها قد فرغت ms2991 من الألفاظ المحتملة للطلاق، وعدمه فوجب سؤالها عن إرادتها
~~بذلك مثل إذا قال: قد شئت أو قد رضيت، وقد قبلت أو قد اخترت، وما أشبه ذلك
~~انتهى بالمعنى.
### | [الفرع الأول قالت قبلت أمري في المجلس ولم تفسر ذلك حتى حاضت ثلاث حيض أو وضعت]
# (فرعان الأول) : قال في المنتقى: فإن قالت قبلت: أمري في المجلس، ولم
~~تفسر ذلك حتى حاضت ثلاث حيض أو وضعت حملها، ثم قالت أردت بذلك طلقة واحدة
~~قبل قولها بغير يمين، ولا رجعة للزوج عليها قاله في النوادر، ومعنى ذلك أن
~~قولها قبلت أمري محتمل للطلاق فإذا فسرته بالطلاق قبل ذلك منها، ولم يكن
~~عليها يمين كما لو فسرته في العدة، وإذا فسرته بعد العدة، فقد انقضى وقت
~~الرجعة، والزوج ضيع حقه حين لم يوقفها، ويستفسر قولها.
### | [الفرع الثاني أجابت المرأة بغير ألفاظ الطلاق عندما ملكها]
# (الثاني) لو أجابت المرأة بغير ألفاظ الطلاق عندما ملكها لم يقبل منها
~~إنها أرادت بذلك الطلاق؛ لأنها مدعية، وكذلك تمليك العتق انظر ابن يونس.
# ص (وناكر مخيرة لم تدخل، ومملكة مطلقا إن زادت على طلقة)
# ش: قال في المدونة: وإن خيرها قبل البناء فقالت: قد اخترت نفسي أو طلقت
~~نفسي ثلاثا أو قالت له قد خليت سبيلي تريد بذلك الثلاثة فله أن يناكرها فإن
~~لم يرد بذلك إلا واحدة صدق؛ لأن الواحدة تبينها والخيار، والتمليك فيها
~~سواء انتهى.
# وقوله إن زادت على طلقة قيد للمخيرة التي لم تدخل، وفي المملكة مفهومة
~~أنهما لو لم يزيدا على واحدة لم يكن له مناكرتهما، وهو كذلك أما المملكة
~~فواضح، وأما المخيرة فعدم المناكرة يقتضي أنه لا يبطل ما لها من التخيير
~~إذا لم تقض بالثلاث قال ابن عبد السلام: وهو الظاهر؛ لأن المخيرة التي لم
~~تدخل بمنزلة المملكة انتهى منه بالمعنى.
# ، ولأنها أيضا تبين بالواحدة، وهو المقصود، ومن طالع مسائل كتاب التخيير
~~من البيان علم هذا.
### | [مسألة قارن التخيير والتمليك خلع فهل له المناكرة فيما زادت على الواحدة]
# (مسألة) إذا قارن التخيير، والتمليك ms2992 خلع، فهل له المناكرة فيما زادت على
~~الواحدة فقال في رسم سعد في الطلاق من سماع ابن القاسم من كتاب التخيير،
~~والتمليك قال مالك: إذا أعطت المرأة زوجها شيئا على أن يخيرها، ففعل
~~فاختارت نفسها، فهي ثلاث ألبتة، وليس هو بمنزلة التمليك قال ابن رشد: اختلف
~~قول مالك في الرجل يملك امرأته أو يخيرها على شيء تعطيه إياه، فمرة رأى
~~التخيير في ذلك جاريا على سنة لا تأثير لما أعطته من المال في شيء من ذلك؛
~~لأنها إنما أعطته المال على أن يملكها، ويخيرها فإذا ملكها أو خيرها، وجب
~~له المال، وكان لها هي في ذلك سنة الخيار والتمليك، وهو قوله في هذه
~~الرواية، فإن خيرها فقضت بالثلاث لم يناكرها، وإن قضت بدونها لم يكن لها
~~شيء، وإن ملكها فقضت بما فوق الواحدة كان له أن يناكرها، وتكون له الرجعة،
~~ومرة رآها بما أعطته من المال في حكم المملكة، والمخيرة قبل الدخول؛ لأنها
~~تبين بالواحدة بسبب المال كما تبين المطلقة قبل الدخول بواحدة بسبب أنه لا
~~عدة عليها فيكون له أن يناكرها في التخيير، والتمليك إن قضت بما فوق
~~الواحدة، وتكون طلقة بائنة، وعلى هذا القول يأتي قول ابن القاسم في رسم
~~أوصى ورسم إن خرجت من سماع عيسى، وعليه قيل إن من أعطته امرأته شيئا على أن
~~يطلقها ثلاثا فطلقها واحدة أنه لا حجة له في ذلك إذ قد نالت بها ما نالت
~~بالثلاث إذ هي بائنة انتهى.
### | [مسألة خالع زوجته وقال لها إثر الخلع أمرك بيدك]
# (مسألة) قال البرزلي في مسائل الأيمان: وسئل ابن أبي الدنيا عمن خالع
~~زوجته، وقال لها إثر الخلع أمرك بيدك فأجاب إن نسق كلامه بذلك لزمه، وإن
~~كان
# PageV04P093
# بعد انقضاء كلامه، فلا شيء عليه البرزلي يريد في إيقاع طلاق آخر إن
~~أرادته انتهى.
# ص (وبادر)
# ش: تصوره واضح، ولا يدخله الخلاف الذي في المرأة ببطلان خيارها في
~~المجلس؛ لأن سكوت الزوج التزام لما قضت قاله في التوضيح
# ص (ولم يكرر أمرها بيدها إلا ms2993 أن ينوي التأكيد)
# ش: في ذكر هذا الشرط نظر فإن حكمه موافق لما إذا لم يكرر ذلك فلو أتى به
~~المصنف على صيغة المبالغة فقال، وإن كرر أمرها بيدها لكان أحسن؛ لأنه يصير
~~المعنى حينئذ إذا نوى الواحدة، فله نيته، وإن كرر لفظ التمليك، والله أعلم.
# (تنبيهان الأول) قال في التوضيح: ولا فرق بين أن يعطف تمليكه أم لا انتهى
~~الثاني من شرط المناكرة أن لا يقول لها كلما شئت فأمرك بيدك فإن قال لها
~~ذلك فلا مناكرة قاله ابن الحاجب، ولو أشار المصنف لهذا الشرط لكان أحسن من
~~الذي ذكره؛ لأنه لا فائدة فيه كما تقدم بيان ذلك فتأمله، والله أعلم.
### | [تنبيه شرط عليه التمليك في أصل العقد فطلقت نفسها واحدة بعد البناء]
# ص (ولم يشترط في العقد)
# ش: أما اشتراطه عليه في العقد
# PageV04P094
# فلا مناكرة له دخل أم لا (تنبيهان الأول) إذا شرط عليه التمليك في أصل
~~العقد فطلقت نفسها واحدة بعد البناء فله الرجعة، وقال سحنون، وغيره لا
~~رجعة؛ لأن ذلك مشترط ابن عات؛ لأنه راجع إلى الخلع؛ لأنها أسقطت من صداقها
~~لشرطها قال قوله في المدونة جار على أصولهم انتهى من.
# التوضيح (الثاني) قول المصنف في العقد أحسن من قول ابن الحاجب عند نكاحه
~~أو قبله، والله أعلم.
# ص (وحلف في اختاري في واحدة أو في أن تطلقي نفسك طلقة واحدة لا اختاري
~~طلقة) ش قال في التوضيح: إن قال اختاري في واحدة فلا خلاف في وجوب اليمين
~~أنه ما أراد إلا واحدة لا أنك تختاري في مرة واحدة، وإن قال اختاري من
~~الطلاق واحدة أو من الطلاق طلقة أو اختاري طلقة فلا يمين عليه بلا خلاف،
~~واختلف في وجوب اليمين إذا قال في أن تطلقي نفسك طلقة واحدة، وفي أن تقيمي
~~على قولين، ونسب اللخمي وجوب اليمين لابن القاسم، وعدم اليمين أحسن انتهى.
# ص (وبطل إن قضت بواحدة في اختاري تطليقتين أو في تطليقتين)
# ش: مفهوم قوله إن قضت بواحدة إنها لو قضت بأكثر مما ms2994 عين لها لا يبطل ما
~~لها من التخيير، وهو كذلك إلا أنه لا يلزمه ما عينه، ويلغي ما زادته قال
~~ابن عسكر في الإرشاد: وإن عين لها عددا فزادت ألغى الزائد قال التتائي في
~~شرحه لهذا المحل: كما إذا قال اختاري تطليقتين أو في تطليقتين فطلقت ثلاثا
~~ألغى الزائد، ولو قضت بواحدة بطل خيارها انتهى، وقال سيدي الشيخ أحمد زروق
~~في شرحه لهذا المحل أيضا كما لو قال اختاري طلقة أو طلقتين فطلقت ثلاثا
~~ألغى الزائد، والله أعلم.
# ص (وبطل في المطلق إن قضت بدون الثلاث)
# ش: اختلف فيما يوجبه التخيير على ستة أقوال قال في التوضيح: أشهرها مذهب
~~الكتاب أن اختيارها ثلاثا، ولا مناكرة للزوج نوت المرأة الثلاث أم لا، وإن
~~قضاءها بدون الثلاث لا حكم له، ولا يقع شيء، ثم اختلف هل ذلك مسقط لخيارها
~~لعدولها عما جعل لها وهو المشهور أو لا؟ ولا يكون لها بعد ذلك أن تقضي
~~بالثلاث، وهو قول أشهب قال ابن المواز: متمما للمشهور ما لم يتبين منه
~~الرضا بما أوقعت فيلزم ذلك، وهو اللزوم فيما أوقعته من باب الطلاق بالنية
~~أو لا؟ تردد انتهى مختصرا.
# من الموضعين من التوضيح، وقال ابن عرفة، ولو قضت المدخول بها بطلقة فقال
~~اللخمي: عن محمد إن رضيها الزوج كانت رجعية، وإلا، ففي سقوط اختيارها
~~وبقائه ثالثها تجب بها الثلاث للمشهور مع الأكثر وأشهب مع الشيخ عن روايته
~~واللخمي عن عبد الملك وصوب الثاني انتهى.
# وظاهر كلامه في المدونة أنه مخالف لما نقله اللخمي عن محمد إلا أن يفسر
~~به، ونصه، وإن طلقت دون الثلاث لم يلزمه شيء انتهى.
### | [تنبيه خير امرأته فاختارت طلقة واحدة وقد كان طلقها طلقتين]
# (تنبيهات الأول) : قال في المتيطية: أنها إذا أوقعت دون الثلاث، وكان سبق
~~له فيها من الطلاق
# PageV04P095
# ما يكمل الثلاث إن ذلك كإيقاع الثلاث، وهو ظاهر، ونصها، وإن خيرها مطلقا
~~فاختارت تطليقتين لم يلزمه شيء، ولا يقع عليها طلاق إلا أن يتقدم له فيها
~~طلقة، فإن تقدم له فيها ms2995 طلقة بانت الآن بالتطليقتين اللتين أوقعتهما، ثم
~~قال: وسئل ابن عتاب عمن خير امرأته، فاختارت طلقة واحدة، وقد كان طلقها
~~طلقتين، فقال قد بانت منه بالبتة، ولا تحل له إلا بعد زوج، وفي كتاب ابن
~~المواز ما يدل على ذلك قال أبو الأصبغ: وهذا عندي صحيح لا يتوجه فيه خلاف
~~انتهى.
# (الثاني) : فهم من قول المصنف إن قضت بدون الثلاث أنها لو قضت بأكثر من
~~الثلاث لم يبطل ذلك، ولزمه الثلاث، وهو ظاهر مما تقدم في كلام صاحب
~~الإرشاد، وشارحيه، والله أعلم.
### | [تنبيه الحاضنة إذا رضيت بأخذ بعض الأولاد دون بعض]
# (الثالث) قال ابن ناجي إثر كلام المدونة المتقدم: ويقوم منها أن الحاضنة
~~إذا رضيت بأخذ بعض الأولاد دون بعض فإنه ليس لها ذلك، ووجه الإقامة أنه جعل
~~هنا الجزء من الجملة لا يستقل، فيلزم اطراده انتهى من أول كتاب التخيير.
### | [الفرع الأول المخيرة في الطلاق إذا اختارت الشيء الذي خيرها فيه]
# (فرعان الأول) : قال في المدونة: قال مالك وإن قال لها اختاري أباك أو
~~أمك أو كانت تكثر التردد إلى الحمام أو الغرفة فقال لها اختاريني أو اختاري
~~الحمام أو الغرفة فإن لم يرد بذلك طلاقا فلا شيء عليه انتهى.
# قال ابن ناجي: يريد بقوله لا شيء عليه أي مع يمينه كما قال في كتاب محمد
~~انتهى ثم قال في المدونة، وإن أراد بذلك الطلاق، فهو الطلاق قال ابن
~~القاسم: ومعنى قوله إن أراد به الطلاق، فهو الطلاق، وإنما ذلك إذا اختارت
~~الشيء الذي خيرها فيه بمنزلة ما لو خيرها في نفسها فإن لم تختر ذلك فلا شيء
~~لها انتهى قال ابن ناجي: ولم يبين في الكتاب ما الذي يلزمه من الطلاق، وقال
~~اللخمي: إن أراد الطلاق، ولم ينو عددا لزمه الثلاث، وإن قال نويت واحدة
~~فقيل يلزمه الثلاث قاله ابن القاسم، وقيل واحدة قاله أصبغ، وهو أشبه.
### | [الفرع الثاني قال لها أمرك بيدك وأراد ثلاثا فطلقت نفسها واحدة]
# (الثاني) قال فيها، وإن قال لها أمرك بيدك، وأراد ثلاثا ms2996 فطلقت نفسها
~~واحدة فذلك لها، وتلزمه طلقة، وله الرجعة انتهى
# ص (ووقفت إن اختارت بدخولها على ضرتها) ش هكذا قال في المدونة، وقال
~~سحنون: في المجموعة ليس لها قضاء؛ لأنها أجابت بغير ما جعل لها، وعورض قوله
~~في المدونة بقوله إنها إذا طلقت واحدة بطل خيارها، ووجه المعارضة أن كلا
~~منهما أخذت بعض حقها، وأسقطت بعضا فإن كان إسقاطها للبعض مقتضيا لسقوط
~~حقها، فهو سقوط فيهما كما قال سحنون: وإلا فلا، وأجيب بأنها في مسألة
~~طلاقها واحدة تركت بعض ما جعل لها، وللزوج فيه غرض؛ لأنها إذا وقعت الثلاث
~~سقطت عنه نفقة العدة، فصارت لذلك الواحدة كأنها أمر آخر بخلاف الثانية،
~~فإنها لم تترك شيئا للزوج فيه غرض، وإنما وقفت لحق الله في إبقاء العصمة
~~على الشك قاله في التوضيح.
### | [فرع بقاء التخيير والتمليك بيد الزوجة في التخيير والتمليك العاري عن التقييد]
# (فرع) : قال اللخمي: فإن لم توقف حتى دخل على ضرتها وقع الطلاق بالاختيار
~~المتقدم، وإن، وطئها قبل ذلك لم يسقط الحكم المتقدم، وإن أرادت بعد قولها
~~الأول أن تقضي الآن لم يكن لها ذلك إلا برضا الزوج إذا كان قد أجاز قولها
~~الأول
# ص (ورجع مالك إلى بقائهما بيدها في المطلق ما لم توقف أو توطأ كمتى شئت)
~~ش أي، ورجع مالك إلى بقاء التخيير، والتمليك بيد الزوجة في التخيير،
~~والتمليك العاري عن التقييد بالزمان أو بالمكان أو بما يدل على الإطلاق ما
~~لم يوقفها الحاكم، ويلزمها بإيقاع الطلاق أو رد ذلك إلى الزوج، فإن لم تفعل
~~أسقطت من يدها كما تقدم في قوله، ووقفت وإن قال إلى سنة متى علم فتقضي أو
~~ترد إلا أن يسقط الحاكم، وقوله أو توطأ يعني أن المملكة والمخيرة إذا مكنت
~~الزوج من وطئها بطل ما بيدها، وهذا القول رجع إليه مالك بعد أن كان يقول
~~إنهما إذا تفرقا من المجلس أو طال المجلس بهما حتى يرى أنهما قد تركا ذلك،
~~وخرجا من الكلام الذي كانا فيه إلى غيره بطل، وأما إن ms2997 ملكها، وأسرع القيام
~~عنها لم يسقط خيارها بلا خلاف كما أنه لا يختلف في أن ذلك بيدها، وإن
~~افترقا أو طال المجلس إذا قال لها أمرك بيدك
# PageV04P096
# متى شئت ما لم توقف، وإليه أشار بقوله كمتى شئت، واختلف إذا، وطئها هل
~~يقطع وطؤه خيارها، وهو قول ابن القاسم أو لا يقطعه، وهو مذهب أصبغ قال في
~~التوضيح: ولا خلاف أنه لو نص المخير أو المملك على أن ذلك لا يكون للمرأة
~~إلا إن اختارت في الحال أو نص على أن ذلك بيدها، وإن تفرقا أنه يعمل على
~~ذلك
# ص (وأخذ ابن القاسم بالسقوط) ش قال في المدونة: وعليه جماعة الناس قال
~~المتيطي: وبه القضاء، وعليه جمهور أصحاب مالك انتهى.
# قال في التوضيح: ونقل أشهب أن مالكا إنما قال ببقائه إن انقضى المجلس مرة
~~ثم رجع عنه إلى أن مات انتهى
# ص (وهما في التنجيز لتعلقهما بمنجز، وغيره كالطلاق)
# ش: تصوره واضح (فرع) قال اللخمي، وإن قال لامرأته إن تزوجتك فلك الخيار
~~أو كلما تزوجتك أو كل امرأة أتزوجها لزمه، وليس بمنزلة قوله كل امرأة
~~أتزوجها طالق؛ لأن التمليك لا يحرم النكاح، وقد تختار البقاء معه بل الغالب
~~إن المرأة إذا تزوجت
# PageV04P097
# الرجل لا تختار فراقه بحضرة العقد، وقربه انتهى.
# ص (واعتبر التخيير قبل بلوغها)
# ش: هذه المسألة في رسم الشجرة من سماع ابن القاسم من كتاب التخيير
~~والتمليك، وقال في المنتقى، ومن خير امرأته، وهي مغمورة جاز قضاؤها عليه؛
~~لأنه رضي بذلك لنفسه، ولو كانت مفيقة، ثم أصابها ذلك لم يلزمه قضاؤها قاله
~~عبد الملك في المجموعة، ووجهه أنه إنما رضي قضاءها على ما علم من حالها،
~~وعقلها، فلما ذهب ذلك لم يلزمه ما قضت به على غير تلك الصفة انتهى.
# ص (وهل إن ميزت أو حتى توطأ قولان)
# ش: القولان في تفسير قول مالك إذا كانت قد بلغت في حالها، ورجح في رسم
~~الشجرة من سماع ابن القاسم من كتاب التخيير، والتمليك التفسير الأول، والله
~~أعلم.
# ص (، وهل له ms2998 عزل وكيله قولان)
# ش: قال الشارح في الوسط في شرح قول المصنف، وله التفويض لغيرها، وهل له
~~عزل وكيله قولان قوله، وله التفويض لغيرها هذا هو المشهور، وهو مذهب
~~المدونة، وقال أصبغ: ليس له تفويض أمر امرأته لغيرها، ويرجع الأمر إليها،
~~فإما قضت أوردت، وعلى الأول فهل للزوج عزل الوكيل إذا أراد ذلك؟ وهو قول
~~مالك في المبسوط، ونحوه في المدونة أو لا؟ ونحوه لعبد الملك، وإلى ذلك أشار
~~بقوله، وهل له عزل وكيله قولان انتهى.
# ونحو هذا الشرح في الصغير، وهو سهو؛ لأن الشارح حمل كلام المصنف على أن
~~الخلاف في المملك يبين ذلك كلامه في الكبير، ونصه، واختلف هل يجوز للزوج أن
~~يفوض أمر امرأته لغيرها أم لا فالمشهور، وهو مذهب المدونة جواز ذلك، وقال
~~أصبغ: ليس له ذلك، وإذا قلنا بجوازه فهل للزوج أن يعزل الوكيل إذا أراد ذلك
~~أو لا؟ حكى الباجي في ذلك قولين الأول أنه ليس له ذلك، وهو قول مالك في
~~المبسوط قال الشارح: قلت: وهو مذهب المدونة قال: وروى ابن حبيب عن ابن
~~الماجشون فيمن قال لأم زوجته إن تكاريت لابنتك، وخرجت بها من القرية فأمرها
~~بيدك فتكارت لها لتخرجها فأبى، وبدا له فقال ذلك له، ولا شيء عليه
# PageV04P098
# وإلى هذا الاختلاف أشار بالقولين إلا أن الباجي تأول القول الثاني بما
~~يدل على أنه رده للأول، فقال: ومعنى ذلك عندي له الرجوع في سبب التمليك،
~~وهو بأن يمنع أمها من الخروج بها، ولو أخرجتها لم يكن له الرجوع في التمليك
~~انتهى.
# ويمكن حمل كلام الشيخ على الوكيل الحقيقي الذي هو قسيم المملك، والمخير،
~~وقد نقل المصنف في التوضيح في باب الوكالة أن في عزل الوكيل عن الطلاق
~~قولين، وذكر ذلك عن اللخمي وعبد الحق، وغيرهما، وعلى هذا، فيكون معنى كلام
~~المصنف، وللزوج تفويض الطلاق لغير الزوجة بأنواع التفويض الثلاثة السابقة،
~~فإن فوض ذلك على سبيل التوكيل، ففي عزله للوكيل قولان، ويفهم منه أنه لو
~~فوضه للغير تمليكا، وتخييرا لم يكن له عزله ms2999 حينئذ، وهذا الحمل حسن غير أن
~~فيه مخالفة لما جزم به أول الفصل من أنه إذا فوضه للزوجة توكيلا، فله
~~عزلها، وإذا كان له عزلها فغيرها أحرى، ويمكن حمل كلام المصنف على معنى
~~ثالث، وهو أن يكون المراد بقوله، وله التفويض لغيرها أي على سبيل التمليك،
~~ويكون الضمير في قوله، وهل له عزل وكيله عائدا على التمليك، والمعنى أنه
~~إذا، وكل رجلا على أن يملك زوجته أمرها أو يخيرها، فهل له عزله أو لا؟
~~قولان، ويشير بذلك إلى ما قاله في التوضيح في باب الوكالة، ونصه، واختلف
~~إذا وكله أن يملك زوجته أمرها هل للموكل أن يعزله فرأى اللخمي وعبد الحق،
~~وغيرهما أنه ليس له ذلك قالوا بخلاف أن يوكله على أن يطلق زوجته فإن فيه
~~قولين، ورأى غيرهم أنه يختلف في عزله كالطلاق، واستشكل المازري الطريقة
~~الأولى بأنه لا منفعة للوكيل في هذه الوكالة، وكان الأولى أن يكون له عزله
~~إلا أن يقال لما جعل له تمليك زوجته صار كالملتزم لذلك التزاما لا يصح له
~~الرجوع عنه انتهى، والله أعلم.
### | [فصل الرجعة]
# ص (فصل يرتجع من ينكح)
# ش: هذا شروع منه - رحمه الله - في الكلام على الرجعة، والرجعة بفتح
~~الراء، وكسرها قال الجوهري، والفتح أفصح، وأنكر غيره الكسر، وقال ابن عرفة
~~الرجعة رفع الزوج أو الحاكم حرمة المتعة بالزوجة لطلاقها فتخرج المراجعة
~~انتهى.
# يريد بالمراجعة ما إذا تزوج من طلقها طلاقا بائنا؛ لأنه، وإن صح أن يقال
~~ارتجع زوجته، وراجعها في المطلقة طلاقا رجعيا إلا أن كثيرا من الفقهاء،
~~والموثقين يستعملون في رجعة المطلقة غير البائن لفظ ارتجع دون راجع؛ لأن
~~الرجعة بيد الزوج، وحده، وإن كانت بائنا استعملوا راجع لكون الحال متوقفا
~~على رضا الزوجين، فهي مفاعلة، وفي كلام المصنف إشعار بذلك حيث قال: يرتجع،
~~وهو ظاهر المناسبة قال الشارح في الكبير: إلا أن «قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - في قضية ابن عمر مره فليراجعها» يخالف ذلك انتهى، ونحوه لابن عبد
~~السلام، ولا اعتراض بالحديث؛ لأنه، ورد بحسب ms3000 اللغة، وهذا اصطلاح الفقهاء،
~~ثم قال ابن عرفة، وعلى رأي رفع إيجاب الطلاق حرمة المتعة بالزوجة بعد
~~انقضاء عدتها انتهى.
# ويشير بذلك إلى الخلاف في الرجعية هل هي محرمة في زمن العدة كما هو
~~المشهور أو مباحة كما في القول الشاذ فالحد الأول جار على المشهور، والثاني
~~جار على الشاذ ثم قال، وقول ابن الحاجب رد المعتدة عن طلاق قاصر عن الغاية
~~ابتداء غير خلع بعد دخول، ووطء جائز قبوله، ويبطل طرده بتزويج من صح رجعتها
~~بعد انقضاء عدتها إلا أن الإثم المشتق محكوم عليه لا به انتهى.
# يعني أن حده غير مانع لدخول من طلقها زوجها طلاقا رجعيا يصح فيه الرجعة،
~~ثم لم يراجعها حتى انقضت عدتها، فتزوجها؛ لأنه يصدق عليه أنه رد المعتدة
~~فإن المعتدة مشتق محكوم عليه، ويشير بذلك إلى ما ذكره القرافي من التفصيل
~~بين أن يكون الوصف محكوما به حقيقة في حال التلبس بالتعلق فقط أو يكون
~~محكوما عليه فيكون حقيقة في الأحوال الثلاثة، وقد رد عليه ذلك ابن السبكي،
~~وغيره، وقالوا التلبس
# PageV04P099
# بالمعنى فقط فاندفع السؤال؛ لأنه لا يطلق على المطلقة بعد انقضاء عدتها
~~أنها معتدة إلا مجازا فتأمله، وقوله من ينكح هو نحو قول ابن الحاجب
# ، وشرط المرتجع أهلية النكاح قال ابن عبد السلام: يريد أن المرتجع،
~~والناكح يستويان في الشروط دون انتفاء الموانع، فكل ما يشترط في الزوج
~~يشترط في المرتجع، وذلك هو العقل انتهى.
# فعدم اشتراطه البلوغ أحسن من قول المصنف في التوضيح يعني أن المرتجع
~~يشترط فيه أن يكون أهلا للنكاح فلا بد أن يكون عاقلا بالغا انتهى، ونحوه
~~للشارح؛ لأن البلوغ لا حاجة لاشتراطه إذ الطلاق الرجعي لا يتصور من الصبي؛
~~لأن طلاق غير البالغ لا يلزم، وليس لوليه أن يطلق عنه إلا بخلع، وأما
~~اشتراط العقل، فظاهر كما إذا طلق، وهو عاقل، ثم حصل له الجنون، فارتجع فلا
~~تصح رجعته.
# ص (وإن بكإحرام، ومرض، وعدم إذن سيد)
# ش: اعلم أن الذين يمنعون من النكاح، ولا يمنعون من الرجعة ms3001 خمسة المحرم،
~~والعبد، والمولى عليه، والمريض، والمديان إذا قام عليه غرماؤه قاله ابن
~~فرحون، وغيره في شرحه، وقال في المسائل الملقوطة ستة يرد نكاحهم: المحرم،
~~والعبد، والمفلس، والسفيه، والمريض، والمرتد إلا أن يجيز السيد للعبد،
~~والمديان، وولي السفيه، فهذه الثلاثة تجوز بالإجازة، والثلاثة الباقية لا
~~تجوز بالإجازة، ويفسخ، وإن دخلوا، ولهم أن يراجعوا إذا طلقوا طلاقا رجعيا
~~انتهى.
# وقوله، والمديان لعله سقط منه غرماء المديان أو أطلق المديان على رب
~~الدين، وقوله فلهم أن يراجعوا أما الخمسة الأول، فذلك ظاهر، وقد تقدم أن
~~ذلك لهم في كلام ابن فرحون، وأما المرتد فلا؛ لأن بردته تبين منه زوجته،
~~والله أعلم.
# وقوله، وعدم إذن سيد يريد، وليس لسيد العبد أن يمنعه من الارتجاع قاله في
~~رسم شك من سماع ابن القاسم من طلاق السنة قال ابن رشد: لأن الطلاق الرجعي
~~لا يزيل العصمة، وإنما يوجب فيها ثاما يمنع من الوطء انتهى.
# ولهذا قال في المتيطية: لا تحتاج المرتجعة إلى ولي، ولا صداق، ولا رضا من
~~المرتجعة انتهى، وقال البرزلي في أواخر كتاب الأيمان، وسئل ابن أبي زيد عمن
~~طلق امرأته طلقة رجعية ثم تزوجها بنكاح جديد بشروطه في العدة، ودخل بها
~~فأجاب تزويجها رجعة، ولا صداق لها إلا الأول، ويرجع عليها بالثاني قلت تجري
~~على مسألة من عرض صدقته ظنا أن ذلك يلزمه فإذا فات الصداق فلا يرجع به على
~~هذا، والله أعلم انتهى.
# ص (طالقا غير بائن)
# ش: احترز بغير البائن من المطلقة طلاقا بائنا، فإنه لا رجعة له عليها،
~~وله أن يتزوجها في عدتها منه بعقد جديد إذا لم يبلغ الثلاث قال في كتاب
~~إرخاء الستور من المدونة: والخلع طلقة بائنة سماها أو لم يسم طلاقا، وتعتد
~~عدة المطلقة، وله أن ينكحها في عدته إن تراضيا؛ لأن الماء ماؤه بوطء صحيح
~~إلا أن يتقدم له فيها طلاق يكون به هذا ثلاثا للحر أو اثنتين للعبد فلا تحل
~~له إلا بعد زوج انتهى.
# وذكر أبو الحسن أن له الرجعة، ولو كانت ms3002 حاملا إلا أن تثقل بالحمل، فلا
~~يجوز له، ولا لغيره؛ لأنها تصير كالمريضة انتهى، وفي المتيطية فصل فإن راجع
~~هذا الزوج زوجته المختلعة منه أو المفتدية فلا بد في ذلك من رضاها، وولي
~~يعقد عليها وصداق يبذل لها كالنكاح المبتدإ سواء؛ لأنها قد ملكت بالطلاق
~~أمر نفسها، فصار هو في ذلك بمنزلة غيره إلا أنه ينفرد بتزويجها في العدة
~~دون من سواه؛ لأن العدة منه، والماء ماؤه فلا حرج في ذلك عليه إلا أن تكون
~~مريضة أو حاملا مثقلا قد بلغت ستة أشهر فحكمها حكم المريضة لا يجوز له
~~العقد عليها حتى يزول ذلك المانع منها انتهى.
# فخرج بقوله غير بائن المختلعة، والمطلقة قبل البناء، والطلاق المحكوم به،
~~والثلاث.
# ص " في عدة صحيح "
# ش: قال ابن بشير في كتاب إرخاء الستور من التنبيه: وقد يشترط أن يكون
~~النكاح صحيحا فإن كان النكاح فاسدا نظرت فإن كان مما يفسخ بعد الدخول لم
~~تكن فيه رجعة، وإن كان مما لا يفسخ ثبتت الرجعة انتهى، وهذا داخل في كلام
# PageV04P100
# المصنف؛ لأن الرجعة لا تكون إلا بعد الدخول، وهو بعد الدخول لا يطلق عليه
~~أنه فاسد، وقال اللخمي في إرخاء الستور: الرجعة تصح في النكاح الصحيح،
~~والإصابة الصحيحة إذا كان الطلاق بالطوع من الزوج ليس بحكم أوجب ذلك عليه،
~~وكذلك إذا كان فاسدا مما الحكم أنه يفوت بالدخول فطلق بعد أن دخل، وإن كان
~~مما يفسخ بعد الدخول فطلق قبل أن يدخل أو بعد أن دخل، وقبل أن يفسخ لم تكن
~~فيه رجعة انتهى.
# وقال ابن راشد في اللباب الرجعة رد المعتدة عن طلاق قاصر عن الغاية
~~ابتداء غير الخلع أوقعه الزوج في نكاح صحيح، ووطء جائز أو أوقعه الحاكم
~~لسبب، ثم زال ذلك السبب في العدة، وأقرت الزوجة ببقائها فلا رجعة له على
~~المبتوتة، ولا على المختلعة، ولا على التي لم يدخل بها، ولا على المنكوحة
~~نكاحا فاسدا، ولا على التي طلقها بعد أن وطئها وطئا فاسدا كالتي وطئها، وهي
~~حائض، وله رجعة ms3003 من طلقها عليه الحاكم بالإيلاء أو لوجود العيب أو بعدم
~~النفقة إذا أصاب في العدة أو زال العيب أو أيسر فيها انتهى.
# وقوله ابتداء يعني أن كونه قاصرا عن الغاية إنما يفيد إذا كان الطلاق
~~ابتداء، وأما إذا كان قد أوقع قبله من الطلاق ما كمل بالأخير ثلاثا، فإنها
~~تبين، وقوله، وعلى التي طلقها بعد أن وطئها وطئا فاسدا يريد، ولم يطأها
~~وطئا صحيحا لا قبله، ولا بعده، وأما لو وطئها قبله أو بعده وطئا صحيحا، فله
~~الرجعة، وقوله ولوجود العيب هو قول أبي إسحاق التونسي إن طلاق العيب واحدة
~~رجعية، وهو خلاف المشهور المعلوم في المذهب قال ابن عرفة في عيوب الزوجين:
~~وطلاق العيب واحدة بائنة، ولو كان بعد البناء حيث تصور، وسمع يحيى ابن
~~القاسم إن طلقت امرأة المجنون نفسها فهي طلقة بائنة ابن رشد هذا معلوم
~~المذهب؛ لأن كل طلاق يحكم به الإمام، فهو بائن إلا المولى، والمعسر
~~بالنفقة، وقال التونسي: تطليق الإمام على المجنون والمجذوم، والمبروص رجعي،
~~والإرث بينهما قائم في العدة، ومن صح من دائه فله الرجعة، وقوله صحيح إلا
~~أنه خلاف المعلوم في المذهب هو نحو سماع عيسى في الأمة تختار نفسها فيموت
~~في عدتها ترجع لعدة الوفاة ابن عرفة في قوله مبروص نظر صوابه الأبرص أو
~~المبرص قال الجوهري: برص الرجل فهو أبرص، وأبرصه الله انتهى، ونحوه في
~~المقدمات في كتاب طلاق السنة، ووافق التونسي على قوله اللخمي، ونقله ابن
~~عرفة في باب الرجعة، واقتصر عليه ونصه، ولمن طلق عليه لعسر النفقة أو عيب
~~الرجعة إن أيسر في العدة أو ذهب عيبه، وإلا فلا إن لم ترض، ويختلف إن رضيت
~~فيهما أو في الإيلاء بعدم إصابته، ففي صحة رجعته قولا ابن القاسم مع
~~الأخوين في الإيلاء وسحنون فيه، وفي المعسر انتهى، وتقدم الكلام على هذا
~~جميعه مستوفيا عند قول المصنف في آخر طلاق السنة لا لعيب، وما للولي فسخه
~~فراجعه، والله أعلم.
# ص (حل وطؤه) ش خرج به الوطء المحرم كالوطء في الحيض، ms3004 والصوم خلافا لابن
~~الماجشون، وكالوطء في الدبر، ووافق عليه ابن الماجشون قاله في التوضيح،
~~وغيره (تنبيه) : قال اللخمي: وإن أصابها في صوم تطوع أو في اعتكاف غير
~~منذور أو منذور في الذمة كانت له الرجعة ليس ذلك الصوم، والاعتكاف قد بطل
~~بأول الملاقاة، ولا يجب إمساك بقيته، فكان تماديه بمنزلة من لا في صوم، ولا
~~اعتكاف انتهى، وقال في التوضيح بعد أن ذكر كلام اللخمي، وذهب الباجي إلى أن
~~الخلاف مطلق انتهى.
# ص (أو نية على الأظهر وصحح خلافه)
# ش: قال اللخمي: وإذا لم
# PageV04P101
# تصح الرجعة بمجرد النية، ثم أصاب بعد ذلك بغير نية لم تصح الرجعة أيضا
~~إذا بعد ما بين النية، والفعل أو القول إلا أن يحدث نية عند الإصابة، وقال
~~محمد: إن نوى الرجعة ثم قبل أو باشر أو ضم فإن فعل ذلك لمكان ما نوى فهي
~~رجعة يريد إذا أصاب ساهيا عن الطلاق المتقدم لم يكن، وطؤه رجعة إذا لم
~~تقارنه نية، وقد اختلف في النية للطهارة هل من شرطها مقارنة الفعل انتهى،
~~وهذا إذا أصاب زوجته، وهو ذاهل عن الرجعة، وأما لو أصابها، وهو يرى أن
~~رجعته بالنية صحيحة، وأنها رجعت إلى عصمته فلا شك أن هذه الإصابة رجعة
~~محدثة صحيحة لاقتران الفعل بالنية؛ لأن وطأه، وهو يرى أنه مرتجع رجعة قاله
~~اللخمي في مسألة من قال إذا جاء غد، فقد ارتجعتك، وسيأتي ذلك عند قول
~~المصنف، وفي إبطالها إن لم تنجز كغد، والله أعلم.
# ص (ولا إن لم يعلم دخول) ش قال ابن عرفة: وشرطها ثبوت بنائه بها، ومثبتة
~~ما تقدم في الإحلال انتهى، والذي تقدم أنه يثبت بشاهدين على النكاح،
~~وامرأتين على الخلوة، وتقاررهما على الإصابة.
### | [فرع طلق الرجل امرأته وادعى بعد انقضاء عدتها أنه قد كان راجعها قبل أن تنقضي عدتها]
# ص (كدعواه لها بعدها)
# ش: تصوره، واضح (فرع) إذا طلق الرجل امرأته، وادعى بعد انقضاء عدتها أنه
~~قد كان راجعها قبل أن تنقضي عدتها، وأتى برجعة مكتوبة قبل ذلك بمدة لا ms3005 يعلم
~~إن كانت قبل الطلاق أو بعده، فيقول بعد الطلاق، وتقول المرأة قبله من طلاق
~~آخر، فيدخل ذلك من الاختلاف ما يدخل في البراءة التي لا يعلم إن كانت
~~متأخرة عن ذكر الحق أو متقدمة عليه انتهى من رسم الكراء، والأقضية من سماع
~~أصبغ من كتاب المديان، والتفليس، والاختلاف في ذلك سيأتي الكلام عليه إن
~~شاء الله مستوفيا في كلام المصنف في باب الإقرار، وبيان المشهور فيه فراجعه
~~هناك، والله أعلم.
# ص (ولا إن أقر به فقط في زيارة)
# ش: أي فلا رجعة له واحترز بقوله فقط مما إذا أقر به في خلوة الاهتداء فإن
~~له الرجعة، وهذا القول هو الذي رجحه المصنف في التوضيح هنا، وذكر في باب
~~العدة أنه إذا أقر أحد الزوجين فقط
# PageV04P102
# فلا رجعة قاله في شرح قول ابن الحاجب، وتسقط النفقة، والسكنى، ولا يجب
~~إلا نصف الصداق، ولا رجعة، وظاهره أنه لا رجعة مطلقا من غير تفصيل بين خلوة
~~الزيارة، والاهتداء، وهو أحد الأقوال، ولم يحك في باب العدة غيره فتأمله،
~~والله أعلم.
# ص (وفي إبطالها إن لم ينجز كغد أو الآن فقط تأويلان)
# ش: يعني أن الرجل إذا لم ينجز رجعة زوجته بأن يقول راجعت زوجتي بل علقها
~~كما لو قال: إذا كان غدا، فقد ارتجعتك فقال مالك: لا يكون ذلك رجعة فظاهر
~~كلامه أن هذه الرجعة باطلة مطلقا، ومن الشيوخ من حمل كلام مالك على ظاهره
~~كعبد الحق، ومنهم من قال مراده لا تكون رجعة الآن، وتصح إذا جاء غد
~~فإبطالها إنما هو الآن فقط، ولما وجه اللخمي كلام مالك قال عقيبه، وإذا
~~كانت هذه رجعة فاسدة على قوله، ثم لم يحدث رجعة، ولا أصاب حتى خرجت من
~~العدة بانت، وإن أصاب في العدة، وهو يرى أن تلك الرجعة كان، وطؤه رجعة؛
~~لأنه وإن كان الارتجاع الأول فاسدا فإن حقه في الرجعة قائم، وإصابته، وهو
~~يرى أنه مرتجع رجعة محدثة انتهى
# ص (بخلاف ذات الشرط تقول إن فعله زوجي فقد فارقته)
# ش: ومثله ms3006 اخترت زوجي في أنه لا يلزم نقله ابن رشد عن مالك في أول مسألة
~~من سماع القرينين من كتاب التخيير.
# ص (وصحت رجعته إن قامت بينة)
# ش: تعين حمله على الوجه الثاني من الوجهين اللذين ذكرهما الشارح في
~~الكبير، ولا يصح حمله على ما في الوسط
# ص (ثم قالت كانت انقضت)
# ش: أفاد بقوله ثم قالت إن قولها كان متراخيا عن إشهاده برجعتها
# ص (وإن لم تعلم بها حتى انقضت، وتزوجت)
# ش: تصوره واضح من كلام
# PageV04P103
# الشارح، وقال في طلاق السنة من مختصر الوقار، ومن كتب إلى زوجته بطلاقها،
~~ووصل ذلك إليها، وارتجعها، ولم يصل إليها ارتجاعه إياها حتى انقضت عدتها،
~~وتزوجت فلا سبيل له إليها قال أبو بكر
# PageV04P104
# ولست آخذ به؛ لأن الله جعله مالكا لرجعتها، وقد ارتجعها
# ص (، وندب الإشهاد) ش، ويستحب إسماعها قاله ابن رشد في آخر سماع ابن
~~القاسم من طلاق السنة، والله أعلم.
### | [فرع لكل مطلقة المتعة]
# ص (والمتعة على قدر حاله بعد العدة للرجعية)
# ش: وقيل على قدر حالها فقط قاله أبو عمران، وقيل على قدر حالهما نقل
~~القولين ابن عرفة، وابن ناجي على المدونة، والله أعلم.
# (فرع) : قال ابن عرفة ابن محرز عن ابن وهب وأشهب إن لم يمتعها حتى
~~ارتجعها سقطت انتهى.
# ص (ككل مطلقة بنكاح لازم)
# ش: قال في المدونة: ولكل مطلقة المتعة طلقة واحدة أو اثنتين أو ثلاثا إلا
~~المطلقة قبل البناء أو قد سمى لها فحسبها نصفه، ولا متعة لها انتهى.
# ، وقال ابن عرفة لما تكلم على من لا متعة لها عاطفا عليه اللخمي، ولا من
~~قامت بعيب، ولا من فسخ نكاحها، ولو لعارض حدث انتهى، وقال في الشامل،
~~والمتعة مستحبة لا، واجبة على المشهور في كل نكاح لازم أو فاسد يفوت
~~بالبناء انتهى، وقال ابن يونس في النكاح الثاني، وكلما فسخ قبل البناء
~~لصداقه فلا متعة فيه انتهى
# ص (لا في فسخ كلعان)
# ش: قال ابن عرفة اللخمي إن فسخ لرضاع بأمر الزوج رأيت عليه المتعة انتهى،
~~وقال ms3007 قبله، وقول الباجي المفارقة عن مفالجة كالملاعنة خلاف ظاهر المذهب
~~انتهى، وقاله ابن ناجي، وقال ابن عرفة بعده ابن رشد ظاهر قول ابن القاسم إن
~~طلق فيما يفسخ بطلاق قبل فسخه فلا متعة عليه انتهى.
# ص (وملك أحد الزوجين)
# ش: قال ابن عرفة عن اللخمي: وإن اشترى زوجته لم يمتعها لبقائها معه، ولو
~~اشترى بعضها متعها
# ص (أو فرض لها، وطلقت قبل البناء)
# ش: قال في المدونة: وإذا خلا بزوجته، وأرخى الستر، وقد سمى لها، وطلقها،
~~وقال لم أمسها، وقالت مسني فالقول قولها في الصداق، ولا متعة لها انتهى،
~~وقال ابن ناجي قال أبو عمران: وإذا قال أصبت، وأكذبته ينبغي أن يكون لها
~~جميع المهر مع المتعة انتهى، والله أعلم.
# ص (ومختارة لعتقها أو لعيبه)
# ش: قال ابن عرفة الصقلي: لمن اختارت نفسها لتزويج أمة عليها المتعة،
~~والله أعلم.
### | [باب الإيلاء]
# ص (باب الإيلاء يمين، وزوج مسلم مكلف يتصور وقاعه)
# ش: اختلف في مدلول الإيلاء لغة فقال عياض: أصل الإيلاء الامتناع قال الله
~~تعالى {ولا يأتل أولو الفضل منكم} [النور: 22] ثم استعمل فيما كان الامتناع
~~منه بيمين
# PageV04P105
# وقال الباجي الإيلاء في اللغة اليمين، وقاله ابن الماجشون، وكذلك قال
~~المفضل يقال آلى، وتألى، وائتلى، وآلى هو المستعمل عند الفقهاء يقال آلى
~~يولي إيلاء، والاسم منه الألية، والجمع الألايا على، وزن عطية، وعطايا قاله
~~في تهذيب الأسماء قال كثير في عمر بن عبد العزيز
# قليل الألايا حافظ ليمينه ... وإن ندرت منه الألية برت
# يصفه بقلة الحلف، ويقال بتثليث الهمزة قاله في التوضيح، وهو بسكون اللام،
~~وفتح الواو كما يفهم من الصحاح فإنه قال فيه، والألوة بالتشديد فهو العود
~~الذي يتبخر به، وفيه لغتان ضم الهمزة، وفتحها، وهو فارسي معرب، وأما الشرع
~~فحده ابن عرفة بأنه حلف زوج على ترك وطء زوجته يوجب خيارها في طلاقه، وحده
~~المصنف بقوله الإيلاء يمين زوج مسلم مكلف يتصور وقاعه، وكان الإيلاء،
~~والظهار طلاقا بائنا في الجاهلية فغير الشرع حكمهما، واختلف العلماء هل عمل
~~بهما في أول ms3008 الإسلام أم لا؟ وصحح بعضهم أنه لم يعمل بهما، والله أعلم.
# ، وانظر تهذيب الأسماء واللغات، وقوله يتصور وقاعه تصوره ظاهر قال ابن
~~عرفة: وفيها من آلى من صغيرة لا يوطأ مثلها لم يؤجل حتى يمكن وطؤها اللخمي
~~سواء ضمها إليه أم لا، والكبيرة قبل البناء لا يوقف لها إلا بعد أربعة أشهر
~~من يوم دعائه للبناء بعد مدة جهازها، وجهازه؛ لأنه الوقت الذي توجه لها حق
~~الإصابة فيه انتهى.
# ص (وإن مريضا)
# ش: قال ابن عرفة: وإيلاء المريض لازم إن لم يقيده بمدة مرضه، وإلا فقولان
~~الأول نص عليه ابن شاس، وغيره، والثاني نص عليه ابن رشد، وغيره انتهى
### | [فرع حلف أن لا يطأ زوجته]
# ص (بمنع وطء زوجته)
# ش: سواء كانت يمينه صريحة في ترك الوطء أو متضمنة عقلا كوالله لا ألتقي
~~معها أو شرعا كلا أغتسل من جنابة كما سيذكره المصنف قريبا (فرع) فإن قال
~~علي نذر أن لا أقربك فقال ابن القاسم: هو مول، وقال يحيى بن عمر ليس بمول،
~~وهو بمنزلة قوله علي نذر أن لا أكلمك، وهو نذر في معصية قاله في التوضيح
# ص (غير المرضعة)
# ش: هذا هو المشهور، وقال أصبغ هو مول اللخمي، وهو أقيس؛ لأن للمرأة حقا
~~في الوطء، ولا حق للولد، ولا مضرة عليه لقوله - صلى الله عليه وسلم - إن
~~ذلك لا يضر، واتفق على أنه مول إذا أرضع الولد غيرها، وعلى المشهور فقال في
~~كتاب ابن سحنون إن حلف بطلاقها ألبتة أن لا يطأها حتى تفطم، ولدها فمات
~~الولد قبل الفطام حل له الوطء، ولا حنث عليه إن كانت نيته إصلاح ولده.
# وإن كانت نيته أن لا يمسها حولين فهو مول، وتطلق عليه إذا أوقفه السلطان
~~بعد أربعة أشهر؛ لأنه لا يقدر أن يمسها، ولا يفيء؛ لأن يمينه بالبتة
# PageV04P106
# انتهى من التوضيح.
# ص (أو إن لم أطلقك فأنت طالق)
# ش: ظاهره أنه يكون موليا بمجرد كلامه، وليس كذلك بل له، وطؤها الآن فإن،
~~وقف عن، وطئها كان موليا قال في ms3009 التوضيح: لما تكلم في باب الطلاق المعلق
~~على قول ابن الحاجب فإن كان نفيا يمكن دعوى تحقيقه بفعل له غير محرم أو
~~لغيره مطلقا غير مؤجل منع منها حتى يقع ما نصه يستثنى من هذه القاعدة ما
~~إذا قال امرأته طالق إن لم أحبلها، فإنه لا يمنع من، وطئها قاله في
~~المقدمات، وله أن يطأها أبدا حتى يحبلها؛ لأن بره في إحبالها، وكذلك إن قال
~~إن لم أطأك له أن يطأها؛ لأن بره في وطئها فإن وقف عن وطئها كان موليا
# PageV04P107
# عند مالك والليث فيما روي عنهما، وقال ابن القاسم لا إيلاء عليه، وهذا هو
~~الصواب انتهى.
# ، وقال المصنف في باب الطلاق من المختصر في الكلام على التعليق، وإن نفى
~~ولم يؤجل كأن لم يقدم منع منها إلا إن أحبلها أو إن لم أطأها، ولا يصدق حد
~~الإيلاء على هذه الصورة؛ لأنه ليس عليه يمين تمنعه من الوطء، والله أعلم.
# ص (أو ترك الوطء ضررا)
# ش: قال الفاكهاني: في شرح الرسالة قوله تعالى {فإن فاءوا فإن الله غفور
~~رحيم} [البقرة: 226] قال ابن العربي: يقتضي أنه تقدم ذنب، وهو الإضرار
~~بالمرأة في المنع من الوطء، ولهذا قلنا إن المضارة دون يمين توجب من الحكم
~~ما توجب اليمين إلا في أحكام المدة انتهى، وانظر ما نقله البرزلي عن
~~المازري، وكلام ابن بشير في التنبيه، وكلام ابن رشد في سماع ابن القاسم،
~~وسماع عيسى من طلاق السنة، والله أعلم.
# ص (وهل المظاهر إن قدر على التكفير)
# ش:
# PageV04P108
# يريد بأي نوع من أنواع الكفارات، وإن لم يقدر على التكفير لم يدخل عليه
~~إيلاء قال ابن عرفة: روى أشهب إن لم يجد ما يعتق، ولا يقدر على الصوم، ولا
~~يجد ما يطعم فليكف عن أهله حتى يجد الشيخ، ولا حجة لها انتهى.
# ، ونص ابن الحاجب قال: وأما من ليس بمضار، فلا يدخل عليه الإيلاء قال في
~~التوضيح: قيده اللخمي بما إذا طرأ عليه العسر، والعجز عن الصيام بعد عقد
~~الظهار، وأما إن عقده على نفسه ms3010 مع علمه أنه عاجز عن حله، فإنه يدخل عليه
~~الإيلاء؛ لأنه قصد الضرر بالظهار، ثم يختلف هل يطلق عليه الآن أو يؤخر إلى
~~انقضاء أجل الإيلاء رجاء أن يحدث لها رأي في ترك القيام؟ انتهى.
### | [فرع التكفير في الإيلاء بعبد مشترى بعضه وموروث بعضه]
# ص (إلا أن يعود بغير إرث)
# ش: (فرع) لو اشترى بعض العبد، وورث بعضه عاد عليه الإيلاء لأجل بقاء
~~اليمين في ذلك البعض المشترى، وكذلك لو لم يرث منه شيئا، ولكن اشترى بعضه
~~فإن، وطئها في المسألتين عتق عليه جميع العبد البعض المشترى بنفس حنثه،
~~وبقية العبد بالتقويم قاله في التوضيح.
# ص (إن لم يمتنع وطؤها)
# ش: قال الشارح في الكبير: يريد سواء كان المانع عقليا كالرتق أو عاديا
# PageV04P109
# كالمرض أو شرعيا كالحيض، والنفاس انتهى، وتبع المصنف - رحمه الله -،
~~وشارحه كلام ابن الحاجب.
# قال: ولا مطالبة لممتنع وطؤها برتق أو مرض أو حيض انتهى، وتبع ابن الحاجب
~~ابن شاس - رحمه الله -
# PageV04P110
# وما قالوه مخالف لما قدمه المصنف - رحمه الله - في فصل طلاق السنة في
~~قوله، وعجل فسخ الفاسد في الحيض، والطلاق على المولى، وهو قول ابن القاسم
~~في المدونة ذكره في آخر كتاب اللعان، وقال ابن عرفة هنا، وإن حل أجله، وهي
~~حائض، وقفت فإن قال: أفيء أمهل، وإن أبى ففي تعجيل طلاقه روايتا ابن القاسم
~~وأشهب بلعانهما، وعلى المشهور قال محمد: ويجبر على الرجعة، وتعقبه ابن
~~الكاتب بأن علة جبره عليها قصده تطويل عدتها، وهي في هذه الطالبة طلاقها
~~فيه، وبأن الحاكم لا يحكم بمنهي عنه، وأجاب الصقلي بأن إبايته سبب طلاقه
~~فكأنه المستقل بطلاقها، وقول ابن شاس وابن الحاجب - وقبوله -: لا مطالبة
~~للمريضة المتعذر وطؤها، ولا للرتقاء، ولا للحائض لا أعرفه، ومقتضى قولها في
~~الحائض ينافيه انتهى.
# ، وقوله، وقبوله كذا هو في النسخ التي رأيتها، ولعل قبوله عن ابن عبد
~~السلام، والله أعلم، واستشكل في التوضيح كلام ابن الحاجب بأنه مناقض لما في
~~اللعان بالنسبة إلى الحيض، وأجاب بأن قال: لا يبعد أن تكون ms3011 الفيئة على هذا
~~القول بالوعد كما في نظائر المسألة حيث تتعذر الفيئة بالوطء، ويكون التطليق
~~عليه إنما هو إذا امتنع من الوعد انتهى.
# ، وما قاله لا يدفع الإشكال؛ لأن كون الفيئة بالوطء أو بالوعد، وإلزامه
~~الطلاق إن امتنع فرع المطالبة بها، وقد نفى المطالبة بها فتأمله، وقد
~~استفيد من قول ابن عرفة، وعلى المشهور أن قول ابن القاسم الذي مشى عليه
~~المصنف في فصل طلاق السنة من تعجيل الطلاق على المولى هو المشهور، ويدخل في
~~كلام المصنف من آلى من زوجته الصغيرة التي لا تطيق الوطء، وقد تقدم نص
~~المدونة في ذلك من كلام ابن عرفة، والله أعلم.
### | [باب الظهار]
# ص (باب الظهار تشبيه المسلم المكلف من تحل أو جزأها بظهر محرم أو جزئه
~~ظهار)
# ش: قال الجوهري
# PageV04P111
# الظهار قول الرجل لامرأته أنت علي كظهر أمي عياض، وهو مأخوذ من الظهر،
~~وكنى به عن المجامعة؛ لأنه ركوب للمرأة كما يركب ظهر المركوب لا سيما،
~~وعادة كثير من العرب، وغيره المجامعة على حرف من جهة الظهر، ويستقبحون سواه
~~ذهابا إلى الستر والحياء والخفاء، وأن لا تجتمع الوجوه حينئذ، وأن لا يطلع
~~على العورات، وهي كانت سيرة الأنصار حتى نزل {نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم
~~أنى شئتم} [البقرة: 223] على إحدى الروايتين في سبب نزولها انتهى.
# ، وقال في التوضيح، واعلم أن الظهار كان في الجاهلية، وأول الإسلام طلاقا
~~حتى أتت خويلة بنت ثعلبة على ما رواه أبو داود، وغيره «تشكو زوجها إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، وتقول ظاهر مني زوجي أوس بن الصامت، وجادلت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -» انتهى.
# ، وظاهر كلام النووي في تهذيب الأسماء واللغات أنه لم يعمل في الإسلام
~~بأن الظهار، والإيلاء طلاق على القول الراجح.
# قال القاضي عبد الوهاب: والظهار محرم بالكتاب كما أخبر الله عز، وجل فقال
~~{ما هن أمهاتهم} [المجادلة: 2] ، ولنصه في الآيات على أنه منكر وزور،
~~ولقوله في آخر الآية {وإن الله لعفو غفور} [المجادلة: 2] الشيخ أبو إسحاق،
~~ويؤدب من ظاهر انتهى.
# وقال ابن عرفة ms3012 القاضي، هو محرم؛ لأنه منكر، وزور وروى ابن شعبان يؤدب
~~المظاهر، ونقل الباجي قبل قولها رواية المبسوط الظهار يمين تكفر يحتمل
~~الجواز والكراهة أرجح انتهى، وحده ابن عرفة بقوله الظهار تشبيه زوج زوجه أو
~~ذي أمة حل وطؤه بمحرم إياها عجز منه أو بظهر أجنبية في تمتعه بها، والجزء
~~كالكل، والمعلق كالحاصل، وأصوب منه تشبيه حل متعة حاصلة أو مقدرة بآدمية
~~إياه أو جزأها بظهر أجنبية أو بمن حرم أبدا أو جزء في الحرمة فيها من قال
~~أنت مثل قدم أمي، ونحوه مظاهر، ومن قال لأجنبية إن تزوجتك فأنت علي كظهر
~~أمي مظاهر، وقول ابن الحاجب تشبيه من يجوز، وطؤها بمن يحرم يبطل طرده
~~بقولها.
# قال مالك: إن قال أنت علي كفلانة، فهي البتات، وعكسه بتشبيه الجزء انتهى،
~~وقول المصنف تشبيه المسلم يدخل في كلامه السيد، والزوج، وتفسير المصنف قول
~~ابن الحاجب.
# ، وشرط المظاهر أن يكون مسلما أي زوجا مسلما، وتبعه ابن فرحون ليس بظاهر،
~~وسواء كان عبدا أو سفيها فإذا ألزم العبد أو السفيه الظهار فحكم العبد
~~يأتي، وأما السفيه فمذهب ابن القاسم أن وليه ينظر له فإن كان موسرا، وامتنع
~~وليه من التكفير عنه، فليس له الصيام، فإذا طلبته امرأته بالوطء طلق عليه
~~من غير ضرب أجل، وعند ابن وهب إذا امتنع، وليه له أن يصوم، ولا يطلق عليه
~~إلا بعد ضرب الأجل قاله ابن رشد في سماع عبد الملك.
# ، وقال اللخمي في تبصرته، وإذا ظاهر السفيه، وهو موسر بالعتق عاجز عن
~~الصيام كان الأمر إلى، وليه فإن رأى أن العتق خير له من الطلاق أمره
~~بالعودة، وأعتق عنه، وإن لم ير ذلك؛ لأن العتق يجحف بماله أو؛ لأنه ممن
~~تكرر منه اليمين بالظهار أو يكون مطلاقا فإن أعتق عنه، وطلق هو بعد ذلك لم
~~يعتق عليه، وكان للزوجة أن تقوم بالطلاق إذا مضت أربعة أشهر، وقيل يطلق
~~عليه من غير ضرب أجل؛ لأن الصبر إلى تمام الأجل لا يفيد بمنزلة من قال إن،
~~وطئتك فأنت طالق ألبتة، ms3013 واختلف إذا امتنع العتق، وكان قادرا على الصوم،
~~فقيل لا يصح منه الصوم؛ لأنه موسر، وقيل له أن يصوم؛ لأنه في معنى المعسر،
~~والأول أحسن انتهى، قال في النوادر: فإن لم يكن له مال صام، ولا يمنع من
~~الصوم، فإن أبى، فهو مضار انتهى، والله أعلم.
### | [تنبيه أداة التشبيه في الظهار]
# (تنبيه) : قال المصنف: تنبيه قال ابن عبد السلام هنا أنه لا بد من أداة
~~التشبيه كلفظة مثل أو الكاف فيقول أنت علي كظهر أمي أو مثل أمي، وأما لو
~~حذف الأداة فقال أنت أمي لكان خارجا عن الظهار، ويرجع إلى كنايات الطلاق،
~~وإن كان محمد نص في هذه اللفظة على أنه مظاهر انتهى.
# وقوله المسلم المكلف بصيغة التذكير يدل على أن المرأة لو ظاهرت لم يلزمها
~~كفارة قال في التوضيح: وهو
# PageV04P112
# صحيح، وقد نص عليه في المدونة زاد ابن المواز، ولو كان ملكها الطلاق
~~انتهى، وما قاله عن ابن المواز هو في البيان بأتم من هذا، ونصه في سماع أبي
~~زيد.
# قال، وسئل ابن القاسم عن الرجل يقول لامرأته قد جعلت أمرك بيدك فتقول أنا
~~عليك كظهر أمك قال ليس لها ذلك ابن رشد هذا كما قال؛ لأن الزوج إنما ملكها
~~في الطلاق، فليس لها أن توجب عليه أن لا يقربها حتى يكفر كفارة الظهار،
~~فإذا لم يكن لها ذلك فقط سقط ما بيدها من التمليك إذا قضت بما ليس لها إلا
~~أن تقول أردت بذلك الطلاق فيكون ثلاثا إلا أن يناكرها الزوج فيما فوق
~~الواحدة، والله أعلم انتهى.
# وخرج بالمكلف المكره لقوله - صلى الله عليه وسلم - «رفع عن أمتي الخطأ،
~~والنسيان، وما استكرهوا عليه» ، وقد نص عليه في المدونة، وأما ظهار السكران
~~فكطلاقه على المشهور.
### | [تنبيه ظهار الفضولي]
# (تنبيه) ظهار الفضولي هل يلزم إذا أمضاه الزوج أم لا؟ لم أر فيه نصا،
~~والظاهر أنه يلزم كالطلاق، وقوله من تحل مراده به من تحل إما تحقيقا أو
~~تعليقا، وإلا كان رسمه غير جامع لخروج نحو قوله للأجنبية إن تزوجتك ms3014 فأنت
~~علي كظهر أمي مع أنه ظهار قاله في المدونة، ونقله ابن عرفة، وغيره، والله
~~أعلم.
# وقوله أو جزأها بظهر محرم أو جزئه لو قال بمحرم أو جزئه لكان أحسن؛ لأن
~~الجزء يشمل الظهر، وغيره، ويكون شبيه قوله في المقدمات، وهو على أربعة أوجه
~~تشبيه جملة بجملة، وبعض ببعض، وبعض بجملة، وهي كلها في الحكم سواء إلا أن
~~يكون البعض الذي شبه من زوجته أو شبه به زوجته مما ينفصل عنها أو عن
~~المشبهة بها من ذوات المحارم كالكلام أو الشعر، فيجري ذلك على الاختلاف
~~فيمن طلق ذلك من زوجته انتهى، وقد قال الشيخ: إن الأحسن لزومه في الشعر،
~~والكلام، وقال في التوضيح في قول ابن الحاجب، وجزؤها مثل كلها كالطلاق،
~~وقوله كالطلاق يحتمل معنيين أحدهما الاحتجاج على الشافعي؛ لأنه يوافق على
~~التطليق بالجزء، ويخالف هنا، وثانيهما الإشارة إلى أنه ليس كل جزء يلزم به
~~الظهار بل هو كالطلاق فيتفق على الظهار إن شبه بيدها ورجلها، ويختلف في
~~الشعر، والكلام انتهى، وقال ابن فرحون، وإنما يلزم في الأجزاء المتصلة لا
~~المنفصلة كالبصاق، ونحوه انتهى
# ، وأما تعليق الظهار بدواعي الوطء مثل أن يقول مضاجعتك أو ملامستك أو
~~قبلتك علي كظهر أمي فمشهور المذهب أن الظهار يلزمه قاله الرجراجي قال: وهذا
~~القول قائم من المدونة، والله أعلم.
# ، وقوله محرم يشمل المحرم على التأبيد كالمحارم، والملاعنة، والمدخول بها
~~في العدة، ويشمل المحرمة لا على التأبيد كالأجنبية، وأخت الزوجة، وعمتها،
~~والظاهر أنه كذلك، ويشمل أيضا مكاتبته، وهو كذلك قال الشيخ أبو الحسن
~~الصغير: عند قوله في المدونة، وإن تظاهر من امرأته، وهي حرة أو أمة أو
~~صغيرة أو محرمة أو حائض إلى آخره عن ابن محرز.
# ، ولو قال لزوجته أنت علي كظهر مكاتبتي لزمه الظهار؛ لأنه لو ظاهر من
~~مكاتبته لم يلزمه ظهار فكذلك إذا ظاهر بها لزمه الظهار، وإن كانت قد تحل
~~إذا عجزت انتهى، وقال ابن عبد السلام في قول ابن الحاجب، وفي المكاتبة لو
~~عجزت قولان، وانظر لو شبه بها في ms3015 الظهار فالحكم كما لو قال لزوجته أنت علي
~~كظهر مكاتبتي فأدت أو عجزت هل تكون الزوجة مظاهرا منها؟ انتهى، وهذا الكلام
~~يدل على أنه لم يقف على نص في المسألة، والنص موجود، ولم ينبه ابن عرفة
~~فيما رأيت على هذه المسألة، والله أعلم
### | [مسألة قال الرجل أنت علي حرام كأمي وأختي وزوجتي ما يلزمه في زوجته]
# (مسألة) قال المشذالي في حاشيته: سئل ابن عبد السلام عمن قال الرجل: أنت
~~علي حرام كأمي، وأختي، وزوجتي ما يلزمه في زوجته، وهل هي منصوصة فقال لا
~~أعرف فيها نصا، والظاهر عندي لزوم التحريم فيها لاحتمال عطفها على المبتدإ
~~الذي هو أنت فكأنه قال: أنت، وزوجتي، ويحتمل عطفه على المجرور بالكاف لكن
~~على الأول يلزم الظهار لا الطلاق، وعلى الثاني الطلاق، ويكون من عكس
# PageV04P113
# التشبيه، ولعل الأقرب تحليف القائل بأنه ما نوى الطلاق، ويكلف بحكم
~~الظهار.
# ص (وبوقت تأبد)
# ش: يعني إذا وقت الظهار بوقت تأبد، ولم يختص بذلك الوقت كما لو قال
~~لزوجته: أنت علي كظهر أمي اليوم أو هذا الشهر فإنه مظاهر، ولو مضى اليوم أو
~~الشهر، وليس منه قول المحرم لزوجته أنت علي كظهر أمي ما دمت محرما؛ لأنها
~~عليه الآن كظهر أمه، فهو بمنزلة من قال للمظاهر منها أنت علي كظهر أمي قال
~~اللخمي: في الكلام على ظهار المجبوب، والمعترض ظهار المحرم على وجهين فإن
~~قال أنت علي كظهر أمي ما دمت محرما لم ينعقد عليه ظهار؛ لأنها في تلك الحال
~~كظهر أمه، فهو بمنزلة من ظاهر، ثم ظاهر فلا يلزمه الثاني، وإن قال أنت علي
~~كظهر أمي، ولم يقيد بقوله ما دمت محرما لزمه الظهار؛ لأن يمينه مع الإطلاق
~~تتضمن جميع الأزمنة انتهى نقله في الشامل، ومثل المحرم فيما يظهر المعتكف،
~~والصائم الذي يعلم من نفسه السلامة، والله أعلم.
# ص (وبعدم زواج فعند اليأس أو العزيمة)
# ش: نحو هذه العبارة قول ابن الحاجب، ولو قال إن لم أتزوج عليك فإنما يلزم
~~عند اليأس أو العزيمة قال في التوضيح: يعني ms3016 لا يكون مظاهرا إلا عند اليأس
~~أو العزيمة انتهى زاد ابن شاس إلا أن ينوي مدة معينة فيحنث بمضيها فحمل
~~كلام ابن الحاجب على هذا فقط، وقال لم يتعرض المصنف يعني ابن الحاجب لكونه
~~هل يمنع من الوطء كالطلاق أو لا؟ ونص الباجي على أن الظهار كالطلاق، وأنه
~~يحرم عليه الوطء إذا كانت يمينه على حنث، ويدخل عليه الإيلاء، ويضرب له
~~الأجل من يوم الرفع انتهى، وفهم ابن عبد السلام كلام ابن الحاجب على أنه لا
~~يمنع من وطئها، وقال ابن عرفة الشيخ في الموازية من قال إن لم أفعل كذا
~~فأنت علي كظهر أمي إن ضرب أجلا فله الوطء إليه، وإلا فلا فإن رفعته أجل
~~حينئذ، ووقف لتمامه فإن فعل بر.
# وإن قال ألتزم الظهار واحدة في الكفارة لزمه، ولم يطلق إلا بالإيلاء حين
~~دعي للفيئة فإن فرط في الكفارة صار كمول يقول أفيء، فيختبر المرة بعد
~~المرة، وتطلق عليه بما لزمه من الإيلاء، ثم قال، وقول ابن الحاجب مع ابن
~~شاس لو قال إن لم أتزوج عليك إلى آخره خلاف ما تقدم، وقبله ابن عبد السلام،
~~ولا أعرفه، ومقتضى المذهب خلافه في الأيمان والنذور منها إن قال أنت طالق
~~إن لم أفعل كذا حيل بينه وبينها حتى يفعل ذلك، وإلا دخل عليه الإيلاء
~~انتهى، وانظر إنكاره هذا إن كان بناء منه رحمه الله على فهم كلام ابن
~~الحاجب كفهم كلام ابن عبد السلام فليس بظاهر عبارة واحدة منهما فضلا عن
~~كونه صريح عبارته بل ظاهر عبارتهما كما قال الشيخ خليل: إنه إنما يلزمه
~~الظهار في ذلك الوقت، ولم يتعرضا لكونه لا يمنع، وعلى هذا ففي قوله، وقبله
~~ابن عبد السلام نظر؛ لأن ابن عبد السلام قال في أثناء كلامه هذا ظاهر كلام
~~المؤلف، وحكى غيره أن الظهار كالطلاق، وأنه يمنع من الوطء إذا كانت يمينه
~~على حنث، ويدخل عليه الإيلاء انتهى، وإن أراد الإنكار عليهما في قولهما إنه
~~لا يكون مظاهرا إلا عند اليأس أو العزيمة، فليس بظاهر؛ ms3017 لأن ما قالاه هو
~~المنصوص قال ابن رشد في شرح آخر مسألة من سماع أبي زيد من كتاب الظهار لا
~~يجب على الرجل الظهار بقوله امرأتي علي كظهر أمي إن لم أتزوج عليها؛ لأنه
~~لم يحنث بعد.
# ولا يقع عليه الحنث بذلك إلا بعد الموت إلا أن الكفارة تجزئه قبل الحنث؛
~~لأنها يمين هو فيها على حنث فإن أراد أن يكفر ليحل عن نفسه الظهار فيجوز له
~~الوطء كان ذلك له، وإن لم يفعل، وطالبته امرأته بالوطء، ورفعته إلى السلطان
~~ضرب له أجل الإيلاء إذ لا يجوز له أن يطأها إلا أن يكفر انتهى فقوله، ولا
~~يقع عليه الحنث بذلك إلا بعد الموت إلى قوله فإن أراد أن يكفر صريح في أنه
~~يمنع من الوطء، وستأتي مسألة سماع أبي زيد، وكلامه المشار إليه برمته في
~~شرح قول المصنف، وتعددت الكفارة إن عاد ثم ظاهر
# PageV04P114
# وإن أراد الإنكار عليهما بخلاف هذا الوجه فلم يظهر لي، وليس في كلامهما
~~إشكال أصلا، والله أعلم.
# ، ومن هذا المعنى مسألة القرافي التي ذكرها في كتابه المسمى كفاية اللبيب
~~في كشف غوامض التهذيب المتقدم ذكرها عند قول المصنف في باب الأيمان، وبعزم
~~على ضده.
# وهي قوله في المدونة في الأيمان والنذور، ومن قال لامرأته أنت طالق واحدة
~~إن لم أتزوج عليك فأراد أن لا يتزوج عليها فليطلقها طلقة، ثم يرتجعها فتزول
~~يمينه، ولو ضرب أجلا كان على بر، وليس له أن يحنث نفسه قبل الأجل، وإنما
~~يحنث إذا مضى الأجل، ولم يفعل ما حلف عليه، وتقدم هناك ما أورده عليها من
~~الإشكال، وما حملها عليه فراجعه هناك، والله أعلم.
# ص (ولم يصح في المعلق تقديم كفارته قبل لزومه)
# ش: نحوه في سماع عيسى من كتاب الظهار في رسم لم يدرك قال من قال امرأتي
~~علي كظهر أمي إن فعلت كذا لا يجزئه كفارته قبل حنثه كحلفه بالطلاق لأفعل
~~كذا لا يجزيه تقديم طلاقه على حنثه قال ابن رشد: هو في الظهار أوضح؛ لأن
~~طلاقه يجب بحنثه، ms3018 والكفارة لا تجب بحنثه في الظهار حتى يطأ قال، ولو حلف
~~بالظهار على شيء أن يفعله، ولم يضرب لذلك أجلا لجاز له أن يقدم الكفارة،
~~ويبر بذلك؛ لأنه على حنث كما يجوز له أن يقدم الطلاق إذا حلف بالطلاق أن
~~يفعل فعلا، ولم يضرب له أجلا، ويبر في يمينه؛ لأنه على حنث حتى يفعل على ما
~~في النذور من المدونة انتهى.
# ونقله ابن عرفة، وذكره ابن رشد أيضا في آخر سماع أبي زيد من الكتاب
~~المذكور، وهذا يفهم من قول المصنف أو بعدم جواز، فعند اليأس أو العزيمة،
~~والله أعلم.
### | [تنبيه ألفاظ الظهار]
# ص (وصريحه بظهر مؤبد تحريمها أو عضوها أو ظهر ذكر)
# ش: يعني أن ألفاظ الظهار على نوعين: صريح، وكناية فالصريح ما فيه ظهر
~~مؤبد تحريمها قال في التوضيح: وهذا لا خلاف فيه، والمشهور قصر الصريح على
~~ما ذكر، وقال ابن عرفة الصيغة قال ابن الحاجب وابن شاس: صريحه ما فيه ظهر
~~مؤبدة التحريم كظهر أمي أو عمتي، وكنايته الظاهرة ما سقط فيه أحدهما كأمي
~~أو كظهر فلانة الأجنبية، والخفية كاسقني الماء مرادا به الظهار ابن رشد
~~صريحه عند ابن القاسم وأشهب ما ذكر فيه الظهر في ذات محرم، وغيرها، وعند
~~ابن الماجشون ما ذكر فيه ذات محرم، ولو لم يذكر الظهر، وكنايته عند أشهب أن
~~لا يذكر الظهر في غير ذات محرم، ولو لم يذكر الظهر، وما ذكر فيه الظهر عند
~~ابن الماجشون غير كناية فلا كناية عنده انتهى.
# (قلت) ما ذكر عن ابن رشد مخالف لكلامه في المقدمات، ونص كلامه، وله صريح،
~~وكنايات فصريحه عند ابن القاسم
# PageV04P115
# وأشهب روايتهما عن مالك أن يذكر الظهر في ذات محرم، وكنايته عند ابن
~~القاسم أن لا يذكر الظهر في ذات محرم أو يذكر الظهر في غير ذات محرم،
~~وكنايته عند أشهب أن لا يذكر الظهر في غير ذات محرم، ومن صريحه عند ابن
~~الماجشون أن لا يذكر الظهر في ذات محرم، وليس من كناياته عنده أن لا يذكر
~~الظهر ms3019 في غير ذات محرم، فلا كناية عنده للظهار انتهى فكلام ابن شاس وابن
~~الحاجب موافق لما ذكره ابن رشد عن ابن القاسم، وهو خلاف ما ذكره ابن عرفة،
~~ولعل في كلامه سقطا أو في نسخته من المقدمات سقط، والله أعلم، وأما قول
~~المصنف أو عضوها أو ظهر ذكر فمشكل؛ لأنه يقتضي أنه إذا شبه بعضو من ذوات
~~محارمه فإنه من الصريح.
# وليس كذلك بل صرح في الجواهر بأنه إذا شبه بعضو من ذوات المحارم فإنه من
~~الكنايات الظاهرة، ونصه الركن الثالث اللفظ، وهو قسمان: صريح، وكناية،
~~والصريح ما تضمن ذكر الظهر في محرم من النساء كقوله أنت علي كظهر أمي أو
~~أختي أو عمتي أو من أمي من الرضاعة، والكناية نوعان: ظاهرة، وهي ما تضمنت
~~ذكر الظهر في المحرم أو التشبيه بالمحرم من غير ذكر الظهر كقوله أنت علي
~~مثل أمي أو حرام كأمي أو مثل أمي أو فخذها أو بعض أعضائها، وكقوله أنت علي
~~كظهر فلانة الأجنبية، وهي متزوجة أو غير متزوجة، وخفية، وهي ما لا تقتضي
~~الظهار بوجه كقوله ادخلي أو اخرجي أو تمتعي، وشبهه انتهى.
# ، وقال في التوضيح، ونص في الجواهر على أنه يلحق به بقوله كأمي في كونه
~~كناية ظاهرة ما لو قال: أنت كخد أمي أو رأسها أو عضو من أعضائها انتهى.
# ، وأما إذا قال كظهر ذكر فاختلف هل هو من ألفاظ الظهار أم لا؟ ومذهب ابن
~~القاسم أنه ظهار لكن غايته أن يكون كالكناية الظاهرة، وفي كلامه في التوضيح
~~إشارة إلى ذلك، وسيأتي في التنبيه الثالث، والله أعلم.
# (تنبيهات الأول) يدخل في الصريح على ما قال المصنف: ما إذا شبه بظهر
~~ملاعنة، وقد أدخله المصنف في كلام ابن الحاجب، وقال إنه يتناول الملاعنة؛
~~وليست محرما إذ المحرم من حرم نكاحها على التأبيد لحرمتها، فقولنا لحرمتها
~~احتراز من الملاعنة لأن تحريمها ليس لحرمتها بل لعارض انتهى، ويدخل في
~~الكناية الظاهرة ما إذا شبه بظهر أخت زوجته أو عمتها أو خالتها، وقال في
~~الجواهر، ونصه، ولو ms3020 شبه بمحرمة لا على التأبيد فإن ذكر الظهر فهي من
~~الكناية الظاهرة، وقد تقدم حكمها انتهى.
# (الثاني) لا فرق بين أن يقول أنت علي كظهر أمي، وأنت كظهر أمي بحذف على
~~قاله في اللباب (الثالث) تحصل مما تقدم أن القسمة رباعية تارة يذكر الظهر
~~من غير مؤبدة التحريم، وتارة يذكر مؤبدة التحريم من غير ظهر، وتارة يذكر
~~غير مؤبدة التحريم بغير ظهر، والقسم الأول هو الصريح، والثاني، والثالث هما
~~الكناية الظاهرة، وبقي القسم الرابع، وسيذكر المصنف حكمه، وأنه يلزم فيه
~~البتات إلا أن ينوي به الظهار، وقال في التوضيح: لما تكلم على هذا القسم
~~الرابع فإن قلت هذه المسألة، وما بعدها من أي الأقسام هي فإنها ليست من
~~صريح الظهار قطعا، ولا من الكناية الخفية والمصنف يعني ابن الحاجب قد
~~أخرجها من الكناية الظاهرة قيل هي كالمترددة بين الظاهرة، والخفية، ولذلك
~~ذكرها المصنف بينهما انتهى، وهذا كلام التوضيح الموعود به، وقوله، وما
~~بعدها يعني به مسألة التشبيه بظهر الذكر، ومسألة قوله كابني، وغلامي،
~~ومسألة أنت حرام كظهر أمي أو كأمي، وهذا الكلام صريح في أن التشبيه بظهر
~~الذكر ليس من الصريح قطعا، والله أعلم.
### | [تنببه أراد بصريح الظهار الطلاق أو الطلاق والظهار]
# ص (ولا ينصرف للطلاق، وهل يؤخذ بالطلاق معه إذا نواه مع قيام البينة كأنت
~~حرام كظهر أمي أو كأمي؟ تأويلان)
# ش: يعني أن صريح الظهار لا ينصرف للطلاق فإن ادعى أنه أراد بصريح الظهار
~~الطلاق فهل يؤخذ بالطلاق مع
# PageV04P116
# الظهار إذا قامت البينة عليه؟ أو إنما يؤخذ بالظهار فقط؟ تأويلان هذا
~~معنى كلامه، وأما قوله كأنت حرام كظهر أمي أو كأمي فمسألة أخرى شبهها بهذه
~~المسألة في جريان التأويلين فيها، ولم يذكر المصنف الحكم مع عدم قيام
~~البينة اتكالا على المفهوم، فعلى التأويل الأول الذي يقول يؤخذ بالطلاق مع
~~الظهار إذا نوى بصريح الظهار الطلاق مع قيام البينة يفهم منه أنه مع عدم
~~قيام البينة لا يؤخذ بالظهار، وعلى التأويل الثاني فلا يلزمه إلا الظهار؛
~~لأنه إذا لم ms3021 يؤخذ بالطلاق مع قيام البينة فأحرى مع عدمها غير أن الذي
~~يقتضيه كلام المصنف أنه لا ينصرف للطلاق مع عدم قيام البينة على كلا
~~التأويلين إلا أن يحمل قوله، ولا ينصرف للطلاق ما إذا لم تكن له نية،
~~وقوله، وهل إلى آخره على ما إذا نوى به الطلاق دون الظهار فيقرب حينئذ من
~~كلام ابن رشد، ويكون مفهوم قوله مع قيام البينة أنه لو لم تقم البينة يؤاخذ
~~بالطلاق على التأويل الأول، وكأنه يشير إلى ما قاله في المقدمات، ونصه إثر
~~كلامه المتقدم، والفرق بين الصريح، والظهار، والكناية أنه إذا ادعى أنه
~~أراد بالكناية الطلاق صدق أتى مستفتيا أو أحضرته البينة، والصريح لا يصدق
~~إذا ادعى أنه أراد به الطلاق إذا أحضرته البينة، ويؤخذ بالطلاق فيما أقر
~~به، وبالظهار بما لفظ به، فلا يكون له إليها سبيل إن تزوجها بعد زوج حتى
~~يكفر كفارة الظهار، وقيل أنه يكون ظهارا على كل حال، ولا يكون طلاقا، وإن
~~نواه، وأراده، وهي رواية أشهب عن مالك، وأحد قولي ابن القاسم انتهى.
# فمفهوم كلامه في القول الأول أنه لو لم تقم عليه بينة لصدق في إرادة
~~الطلاق، ولم يؤخذ بالظهار، وإن القول الثاني يقول هو ظهار على كل حال، وبين
~~ذلك كلام ابن رشد في المقدمات في آخر كتاب الظهار قال: أصل الظهار بذوات
~~المحارم، فإذا ظاهر بشيء من ذوات المحارم فهو مظاهر سمى الظهر أو لم يسمه
~~أراد بذلك الظهار أو لم تكن له نية فإن أراد بذلك الطلاق، ولم يرد به
~~الظهار، فقول ابن القاسم في رواية عيسى عنه من كتاب الأيمان بالطلاق أنه
~~يكون طلاقا بتاتا، ولا ينوي في واحدة، ولا اثنتين، ثم قال هذا نص قول ابن
~~القاسم أنه إذا ظاهر بذوات محرم، وأراد بذلك الطلاق أنه طلاق سمى الظهر أو
~~لم يسمه، ومساواته في هذا بين أن يسمي الظهر أو لم يسمه إنما يصح على مذهبه
~~فيما بينه، وبين الله إذا جاء مستفتيا، وأما إذا حضرته البينة، وطولب بحكم ms3022
~~الظهار، فإن كان قد سمى الظهر حكم عليه بالظهار؛ لأن البينة قد حضرته
~~بالإفصاح به، فلم يصدق في طرح الكفارة عن نفسه، وقضي عليه بالطلاق لإقراره
~~أنه نواه، وأراد الطلاق، وكان من حق المرأة إن تزوجها بعد زوج أن تمنعه
~~نفسها حتى يكفر كفارة الظهار، وإن كان لم يسم الظهر لم يحكم عليه بالظهار
~~وصدق أنه لم يرده إذا لم يصرح به، وهذا أصل من أصولهم أن من ادعى نية
~~مخالفة لظاهر لفظه لا يصدق فيها ثم قال: وروى أشهب عن مالك أنه يكون طلاقا
~~إن لم يسم الظهر، وظاهر إن سماه، وقد فسر بعض الشيوخ ما في المدونة برواية
~~أشهب عن مالك، وحكى أبو إسحاق التونسي أنه مذهب ابن القاسم في كتاب ابن
~~المواز، والصواب أن يفسر ما في المدونة برواية عيسى عن ابن القاسم، وعلى
~~رواية أشهب عول الأبهري فقال: إن صريح الظهار ظهار، وإن نوى به الطلاق كما
~~أن صريح الطلاق طلاق، وإن نوى الظهار، وهذا لا يصح على مذهب ابن القاسم في
~~رواية عيسى بل يخالف في الطرفين، فيقول في الرجل إذا قال لامرأته أنت طالق،
~~وقال أردت بذلك الظهار ألزم الظهار بما أقر به من نيته، والطلاق بما أظهر
~~من لفظه انتهى.
# وقال المصنف في شرح قول ابن الحاجب، وفي تنويته ثالثها ينوي في الطلاق
~~الثلاث يعني لو ادعى في صريح الظهار أنه لم يرد به الظهار، وإنما أراد
~~الطلاق، فهل يقبل منه أم لا المازري، والمشهور أنه لا يقبل، ويكون ظهارا
~~رواه
# PageV04P117
# ابن القاسم وأشهب عن مالك زاد ابن المواز، ولا يلزمه الطلاق، ولو نوى إنك
~~بما أقول طالق، والقول بأنه ينوي في الطلاق سواء قصد الثلاث أو دونها لعيسى
~~وسحنون، والثالث أنه ينوي إن قصد الثلاث، ولا ينوي إن قصد دونها لابن
~~القاسم، وقيد اللخمي الخلاف بما إذا كان المتكلم عالما بموجب الظهار، وقصد
~~الخلاف، وأما إن قصد الطلاق، وهو يجهل حكم الظهار، وينوي أنه طلاق فهو
~~مظاهر، وفي مثله نزل القرآن (تنبيه) ms3023 المراد بعدم تصديقه في القول الأول إذا
~~جاء مستفتيا، وكذلك قال أشهب: وهو أحد قولي ابن القاسم، ومذهب المدونة على
~~تأويل الأبهري، وروى عيسى وابن سحنون أنه يصدق، وهو مذهب المدونة على تأويل
~~ابن رشد، وأما إن أحضرته البينة، فإنه يؤخذ بالظهار، والطلاق معا هكذا أشار
~~إليه سحنون واللخمي، وغيرهما، ونص عليه صاحب المقدمات انتهى.
# (تنبيه) كلام المصنف في التوضيح عكس كلامه في المختصر؛ لأن كلامه في
~~التوضيح يقتضي أن التأويلين مع عدم قيام البينة هل يصدق في إرادة الطلاق أم
~~لا، وأما مع البينة فيؤخذ بهما، وكلامه في المختصر يقتضي أن التأويلين مع
~~قيام البينة هل يؤخذ بالطلاق مع الظهار أو إنما يؤخذ بالظهار فقط؟ ويفهم
~~منه أنه مع عدم البينة لا يؤخذ إلا بالظهار، وقد علمت من كلام ابن رشد أن
~~التأويلين جاريان مع قيام البينة، ومع عدم قيامها فتأويل ابن رشد أنه يصدق
~~في إرادة الطلاق مع عدم قيام البينة، ولا يؤخذ إلا بالظهار، وكذلك مع
~~قيامها، وقد تقدم أنه إذا حمل قول المصنف، ولا ينصرف للطلاق على ما إذا لم
~~تكن له نية، وقوله، وهل إلى آخره على ما إذا نوى، ويجعل مفهوم قوله مع قيام
~~البينة أنه إذا لم تقم البينة لم يؤخذ بالظهار، فيقرب من كلام ابن رشد، ولو
~~قال المصنف وهل ينصرف للطلاق، فيؤخذ بها مع البينة أو لا يؤخذ إلا بالظهار
~~مطلقا تأويلان لوفى بالمقصود، والله أعلم فتأمله، والله أعلم.
# وأما قول المصنف كأنت حرام كظهر أمي أو كأمي، فهو كما قال ابن غازي تشبيه
~~لمسألة بأخرى لا تمثيل للمسألة نفسها ولذا اغتفر فيه إدراج كأمي، وليس
~~بصريح انتهى، وهو كما قال - رحمه الله -: إنما أراد أن ينبه على أن
~~التأويلين الجاريين فيما إذا نوى بصريح الظهار الطلاق يجريان فيما إذا قال:
~~أنت حرام كظهر أمي أو كأمي يعني إذا أراد بذلك الطلاق، وقد صرح ابن رشد
~~بجريان ذلك فيها في أول رسم من كتاب الظهار، وأما إذا لم تكن له نية، ms3024 فصرح
~~في المدونة بأنه لا خلاف في أنه ظهار، ونصه في كتاب الظهار، وإن قال: لها
~~أنت علي حرام مثل أمي أو حرام كأمي، ولا نية له فهو مظاهر، وهذا مما لا
~~اختلاف فيه، وقال قبله، وإن قال: لها أنت علي حرام مثل أمي، فهو مظاهر؛
~~لأنه جعل للحرام مخرجا حين قال: مثل أمي قال غيره، ولا تحرم عليه؛ لأن الله
~~أنزل الكفارة في الظهار، ولا يعقل من لفظ به فيه شيئا سوى التحريم ثم قال
~~مالك: ولو لم يذكر أمه كان البتات انتهى، ولم يذكر في المدونة أنت حرام
~~كظهر أمي، ولكنه يؤخذ حكمه من باب أحرى؛ لأنه إذا قلنا إن قوله أنت حرام
~~كأمي ظهار فقوله كظهر أمي من باب أولى، وقد جمع بينهما ابن الحاجب لكن ذكر
~~فيهما خلاف ما قال في المدونة: ونصه.
# ولو قال أنت حرام كظهر أمي أو كأمي، فعلى ما نوى منهما أو من أحدهما فإن
~~لم تكن له نية فظهار، وقال عبد الملك طلاق، وقال في التوضيح يعني إن نوى
~~بذلك الظهار، والطلاق لزماه قال في الجواهر: إذا قدم الظهار في نيته، وإن
~~نوى أحدهما لزمه ما نواه فقط، وتبع المصنف هنا ابن شاس، وظاهر المدونة خلاف
~~ما قالاه ثم ذكر كلام المدونة السابق ثم قال بمقتضاه إن الكلام الأول هو
~~الذي نقلناه آخرا مع النية، وأنه يلزمه الظهار، ولو نوى الطلاق، ويدل عليه
~~قوله في الثانية أن هذا مما لا اختلاف فيه.
# وقوله هذا مما لا اختلاف فيه يدل على أن قول الغير في الأولى خلاف
# PageV04P118
# هكذا قال ابن عبد السلام: في معنى المدونة، وكذلك قال غيره لا خلاف في
~~إلزامه الظهار، والمشهور أنه لا يلزمه الطلاق، وكلام عياض قريب منه أعني
~~أنه يدل على أن مذهب الكتاب أنه ظهار، ولو نوى به الطلاق، فإنه قال، وإن
~~قرن بظهاره لفظة الحرام فقال أنت علي حرام مثل أمي ففي المدونة أنه ظهار.
# ومثله في العتبية، وقال مالك في الموازية ما لم يرد ms3025 به الطلاق، وكذلك قال
~~عبد الملك: في ذلك، وفي حرام من أمي أنه ظهار، ولو نوى به الطلاق، وقال
~~محمد هذا إذا سمى الظهر، وإن لم يسمه، فيلزمه ما نوى، وفي كتاب الوقار في
~~حرام مثل أمي هو البتات، ويلزمه الظهار متى راجع، وفي سماع عيسى في أحرم من
~~أمي أنها ثلاث انتهى، ونقل ابن حارث عن ابن القاسم فيما إذا قال حرام مثل
~~أمي إنه طلاق إلا أن ينوي به الظهار قيل، والمشهور في أحرم من أمي إنه ظهار
~~انتهى، وما ذكره ابن عبد السلام نحوه لأبي الحسن في فهم كلام المدونة، وإن
~~قوله في الثانية لا اختلاف يدل على أن قول الغير في الأولى خلاف، ويعني،
~~والله أعلم أن مراد ابن القاسم بقوله في الأولى هو ظهار ما لم يرد به
~~الطلاق فيلزمه، وأن الغير يقول هو ظهار، ولو نوى به الطلاق، والله أعلم.
# (تنبيهات: الأول) : ما تقدم عن اللخمي من قصر الخلاف على من يعلم حكم
~~الظهار تبعه على ذلك في اللباب، واقتصر عليه، وجعله في الشامل طريقة
~~(الثاني) لو أراد بصريح الظهار الطلاق، والظهار جميعا فالظاهر على تأويل
~~ابن رشد أنهما يلزماه معا، وأما على التأويل الثاني فلا شك في عدم لزوم
~~الطلاق (الثالث) علم مما تقدم أنه إذا قبلنا قوله في لزوم الطلاق فاللازم
~~له الثلاث، وكان المصنف سكت عن ذلك لما سيقوله في الكناية الظاهرة أنه إذا
~~قصد بها الطلاق ينوي في ذلك، ويلزمه البتات
# ص (أو أنت أمي)
# ش: قال اللخمي في أوائل كتاب الظهار قال مالك في كتاب محمد: إذا قال: أنت
~~أمي إن فعلت كذا، وكذا ففعله فهو مظاهر، وهذا لقصد الحالف ليس لمجرد لفظه؛
~~لأن الظهار أن يجعلها حراما كأمه، ومقتضى قوله أنت أمي أن تكون الزوجة أما،
~~وهذا مستحيل أن يكون شخصان هنا شخصا واحدا انتهى، فظاهره أنه لا يلزمه شيء
~~في قوله أنت أمي إلا إذا أراد به الظهار أو قامت قرينة على ذلك، وهو ظاهر؛
~~لأنه يشبه ms3026 قوله يا أمي، ويا أختي، وقال في رسم القسمة من سماع عيسى من كتاب
~~الظهار قال ابن القاسم: من قال لامرأته أنت أمي يريد بذلك الطلاق فهو
~~الطلاق، وإن كان لا يريد به الطلاق، فهو ظهار انتهى، وذكر الرجراجي فيه
~~قولين (أحدهما) رواية عيسى هذه (والثاني) رواية أشهب أنه الطلاق الثلاث،
~~ولا يلزمه الظهار، وعلى رواية عيسى مشى المصنف.
# ص (فالبتات)
# ش: قد تقدم أن الكناية نوعان (الأول) : إذا شبه بذوات المحارم، ولم يذكر
~~الظهر فثبوته في الطلاق هو المشهور، وقال ابن الماجشون هو ظهار، ولا يصدق
~~في دعوى الطلاق قال في التوضيح: وعلى المشهور إذا نوى به الطلاق، فهو
~~البتات، ولا ينوي في دونها إلا أن يكون غير مدخول بها فينوي، وقال سحنون:
~~ينوي أيضا في المدخول بها قال صاحب المقدمات: وهو أظهر؛ لأنه ليس من ألفاظ
~~الطلاق فوجب أن يوقف الأمر على ما نوى، وأما النوع الثاني إذا قال: أنت
~~كظهر فلانة الأجنبية فما قاله من أنه ظهار إلا أن ينوي به الطلاق فيكون ما
~~نوى هو مذهب المدونة انتهى، وقال أولا في شرح قول ابن الحاجب، وينوي في
~~الطلاق أي ينوي في الكناية الظاهرة بنوعيها، ويصدق فيما قصده منه انتهى ثم
~~قال، وأما النوع الأول، وذكر ما تقدم، وظاهر كلامه في التوضيح أنه ينوي
~~فيما أراد فتأمله، وظاهر كلام ابن عرفة أنه البتات قال، وفيها إن قال أنت
~~علي كظهر فلانة الأجنبية، وهي متزوجة أم لا، فهو مظاهر، وقال غيره: هي طالق
~~أبو إبراهيم قول الغير خلاف قال فضل وابن رشد وعبد الملك زاد بعده
# PageV04P119
# ولا نية له، وزاد أيضا بعد إلا أن يريد بذلك التحريم فيكون البتات انتهى،
~~والله أعلم.
# ص (ولزم بأي كلام نواه)
# ش: هذه هي الكناية الخفية قال ابن عرفة: والكناية الخفية ما معنى لفظه
~~مباين له، وأزيد منه إن لم يوجب معناه حكما اعتبر فيه كاسقني الماء، وإلا
~~ففيهما كانت طالق، وأشار في المقدمات إلى إجرائها على خفية الطلاق، فتلغى
~~على قول ms3027 مطرف وروايته لغوها في الطلاق، وعلى قول أشهب فيها إن لم ينو فيها
~~معنى التطليق انتهى. وتقدم في المقدمات.
# ص (لا بإن وطئتك وطئت أمي)
# ش: قال ابن غازي: ذكره ابن عبد السلام، وذكر ابن عرفة أنه لم يجده لغيره
~~قال: وكونه ظهارا أقرب من لغوه؛ لأنه إن كان معنى قوله إن، وطئتك وطئت أمي
~~لا أطؤك حتى أطأ أمي فهو لغو، وإن كان معناه، وطئي إياك كوطء أمي، فهو
~~ظهار، وهذا أقرب كقوله تعالى {إن يسرق فقد سرق أخ له من قبل} [يوسف: 77]
~~ليس معناه لا يسرق حتى يسرق أخ له من قبل، وإلا لما أنكر عليهم يوسف - عليه
~~السلام - بل معناه سرقته كسرقة أخيه من قبل، ولذا أنكر عليهم انتهى، وما
~~ذكره عن ابن عرفة بعض كلامه، وترك منه شيئا كثيرا محتاجا إليه، ونص كلامه،
~~وسمع يحيى ابن القاسم من قال لجاريته: لا أعود لمسك حتى أمس أمتي لا شيء
~~عليه ابن رشد؛ لأنه كمن قال: لا أمس أمتي أبدا.
# (قلت) انظر هل هذا مثل قوله إن وطئتك فقد وطئت أمي نقل ابن عبد السلام
~~أنه لا شيء عليه، ولم أجده لغيره، وفي النفس من نقله؟ الصقلي عن سحنون شك
~~لعدم نقله الشيخ في نوادره، وانظر هل هو مثل قوله أنت أمي سمع عيسى أنه
~~ظهار، وهذا أقرب من لغوه؛ لأنه إن كان معنى قوله إن وطئتك إلى آخر ما نقله
~~ابن غازي فانظر هذا الذي تركه ابن غازي - رحمه الله - وما فيه من الفوائد،
~~وما ذكره ابن عرفة من جهة البحث ظاهر، فإن المتبادر من قوله إن وطئتك فقد،
~~وطئت أمي أي وطئي إياك مثل، وطء أمي، وأما من جهة النقل فذكره ابن عبد
~~السلام قبل الكلام على الكناية الخفية كما قال قبله، ونقله في التوضيح
~~أيضا، وقبله، ونقله ابن يونس في أوائل الظهار كما قال وقبله، ونصه، وقال
~~سحنون: وإن قال إن وطئتك وطئت أمي، فلا شيء عليه انتهى.
# وكلام ابن عرفة متدافع؛ لأنه قال أولا ms3028 لم أجده لغير ابن عبد السلام ثم
~~قال إن الصقلي ذكره عن سحنون، وقوله إن في النفس شيئا من نقله الصقلي عن
~~سحنون لعدم نقله الشيخ في نوادره فغير ظاهر؛ لأن إمامة ابن يونس، وجلالته،
~~وثقته معروفة، فلا ينبغي أن يطعن في قوله، وكون الشيخ لم يذكره ليس فيه
~~حجة؛ لأن من حفظ حجة على من لم يحفظ على أن الشيخ لم ينف وجوده، وهذا كله
~~إذا لم ينو الظهار أما إذا نوى به الظهار، فلا إشكال أنه يلزمه، وقول
~~الشارح في الكبير ظاهر كلام المصنف أنه لا يلزمه، ولو نوى به الظهار بعيد؛
~~لأن المصنف قد قدم أنه يلزم بأي كلام نواه به فتأمله، وقول البساطي أكثر
~~هذه الألفاظ في المدونة ليس كذلك؛ لأنه ليس شيء منها في المدونة، وقال
~~اللخمي في أوائل كتاب الظهار: ولو قال: لا أمسك حتى أمس أمي لم يكن مظاهرا؛
~~لأنه لم يلحقها بها في التحريم، ولم يشبها بها، ولو أراد بذلك التحريم
~~لكانت طالقا انتهى.
# (قلت) ، فيفهم منه إن قصد به التحريم، فهو طلاق فيتحصل من هذا أن هذه
~~الألفاظ إن قصد بها التحريم، فهو طلاق، وإن قصد بها الظهار فظهار، وإن لم
~~يقصد بها شيئا فلا شيء عليه، والله أعلم.
# ص (وتعددت الكفارة إن عاد ثم ظاهر)
# ش: يعني لو ظاهر ثم عاد، ثم ظاهر أيضا لزمته كفارة ثانية
# PageV04P120
# ولو كان ظهاره ثانية بما ظاهر به أولا قال في التوضيح: كما لو قال: أنت
~~علي كظهر أمي إن دخلت الدار، وعاد، ثم قال ثانيا أنت علي كظهر أمي إن دخلت
~~الدار؛ لأن الأولى لما تقرر شرطها، وهو العود صارت اليمين الثانية، وإن
~~كانت بغير ما علق به أولا مخالفة للأولى، فصار بمنزلة ما لو قال أنت علي
~~كظهر أمي إن كلمت زيدا أو أنت علي كظهر أمي إن دخلت الدار انتهى، واعلم
~~أولا أن كلام المصنف نحو كلام ابن الحاجب، وهو شامل لما مثل به في التوضيح،
~~وبما إذا قال لزوجته أنت ms3029 علي كظهر أمي من غير تعليق ثم عاد ثم قال: أنت علي
~~كظهر أمي، ومقتضى كلامها أن الكفارة تتعدد في ذلك، وهو خلاف مذهب ابن
~~القاسم في الصورتين بل لو شرع في الكفارة عن الأول ثم ظاهر لم تتعدد
~~الكفارة بل يبتدئها من حينئذ.
# وتجزئ عن الظهارين قال ابن رشد: إذا وقع الظهار الثاني بعد أن شرع في
~~الكفارة عن الظهار الأول، وكان ذلك مما لا يجب فيه إلا كفارة واحدة لم يجب
~~عليه إتمام الأولى، واستأنف كفارة الظهار من يوم أوقع الظهار الثاني، وحيث
~~تجب عليه لكل واحد كفارة إذا أوقع الثاني بعد أن شرع في الكفارة الأولى يجب
~~عليه إتمامها، وابتداء كفارة أخرى للظهار الثاني هذا تحصيل مذهب ابن القاسم
~~في هذه المسألة، وحكى ابن حبيب عن أصبغ أنه إذا كان الظهار الأول بفعل،
~~والثاني بفعل، فعليه لكل واحد كفارة، وإن كان الفعل واحدا، وهو بعيد ولابن
~~الماجشون في ديوانه أن كفارة واحدة تجزئه في ذلك كيفما كان، فعلى مذهبه إذا
~~وقع الظهار الثاني بعد أن شرع في كفارة الظهار الأول يبتدئ من يوم أوقع
~~الثاني، وإن كانا جميعا بفعلين في شيئين مختلفتين، وقد قيل إنه إذا أوقع
~~الظهار الثاني بعد أن شرع في الكفارة للأول يتم للأولى، ثم يستأنف الثانية،
~~وإن كانا جميعا بغير فعل قال ابن المواز: وهو أحب إلي إن لم يبق من الأولى
~~إلا يسير، وإن لم يكن من الأولى إلا يومان أو ثلاثة، فإنه يتمها، ويجزئه
~~لهما جميعا، وقول ابن القاسم في هذه المسائل كلها أظهر الأقوال، وأولاها
~~بالصواب انتهى.
# ثم قال في سماع أبي زيد قال ابن القاسم: في رجل قال: أنت علي كظهر أمي إن
~~لم أتزوج عليك فأخذ في الكفارة فلما صام شهرا وقع بينه وبينها مشاجرة فقال
~~لها: أنت علي كظهر أمي إن لم أتزوج عليك، قال يبتدئ شهرين من يوم ظاهر
~~للظهار الآخر قيل له، فإنه ابتدأ فلما صام أياما أراد أن يبر بالتزويج
~~عليها قال إذا تزوج ms3030 عليها سقطت عنه الكفارة، وبطل عليه الصيام قال ابن رشد:
~~لا يجب على الرجل الظهار بقوله امرأتي علي كظهر أمي إن لم أتزوج عليها؛
~~لأنه لم يحنث بعد، ولا يقع عليه الحنث إلا بعد الموت إلا أن الكفارة تجزئه
~~قبل الحنث؛ لأنها يمين هو فيها على حنث، فإن أراد أن يكفر ليحل عن نفسه
~~الظهار، فيجوز له الوطء كان له ذلك، وإن لم يفعل، وطلبته المرأة بالوطء ضرب
~~له أجل الإيلاء إذ لا يجوز له أن يطأ إلا أن يكفر، فإن هو لما أخذ في
~~الكفارة قال لها مرة أخرى أنت علي كظهر أمي إن لم أتزوج عليك عاد إلى ما
~~كان عليه قبل أن يبتدئ الكفارة، وسقط ما مضى منها، ولم يكن له أن يطأ حتى
~~يستأنف الكفارة على ما قال، ولم يكن له أن يتم الكفارة التي دخل فيها ثم
~~يستأنف الكفارة لليمين الأخرى؛ لأن اليمينين جميعا على فعل واحد فلا يلزمه
~~فيهما إلا كفارة واحدة فإن تزوج عليها بر بالتزويج، وانحلت اليمين، ولم يكن
~~عليه إتمام ما دخل فيه من الكفارة، وهذا كله بين انتهى، وقال في التوضيح:
~~ولو أخذ في كفارة الظهار، ثم قال: أنت علي كظهر أمي فليبتدئ الآن كفارة
~~واحدة، وتجزئه، وقيل بل يتم الأولى، ويبتدئ كفارة ثانية محمد، وهو أحب إلي
~~إذا كان لم يبق من الأولى إلا اليسير، وأما إن مضى يومان أو ثلاثة فليتم،
~~ويجزئه لهما، وقال أشهب: سواء مضى أكثر الكفارة أو أقلها فإنه يجزئه أن
~~يبدأ الكفارة
# PageV04P121
# عن الظهارين إذا كانا نوعا واحدا مثل أن يقول أنت علي كظهر أمي ثم يقول،
~~وقد أخذ في الكفارة مثل ذلك، وكذلك لو كان الأول بيمين حنث فيها، والثاني
~~بغير يمين قال، وإن كان الأول بغير يمين، والثاني بيمين حنث فيها، فليتم
~~الأولى، ويبتدئ كفارة ثانية للظهار الثاني انتهى.
# ، وقال ابن عرفة: ولو حدث التكرار بعد تمام كفارة الأول تعددت لما بعدها
~~اتفاقا، ولو حدث في أثنائها، ففي إجزاء ابتدائها عنهما، ولزوم ms3031 تمام الأولى،
~~وابتداء ثانية ثالثها إن لم يبق من الأولى إلا اليسير، وإن مضى منها يومان
~~أو ثلاثة أجزأه إتمامها عنهما ثم ذكر الخلاف ثم قال، وقول ابن الحاجب لو
~~عاد ثم ظاهر لزم ظهاره دون خلاف ليس كذلك، ولو قال: لو وطئ بدل لو عاد
~~لاستقام انتهى، والله أعلم.
# ص (لا إن تزوجتكن)
# ش: أي لا إن قال: لنسوة إن تزوجتكن فأنتن علي كظهر أمي فلا تتعدد عليه
~~الكفارة بل عليه كفارة واحدة إذا تزوجهن أو تزوج واحدة منهن قاله في
~~المدونة قال ابن رشد: ولا خلاف في ذلك بخلاف ما لو قال لأربع نسوة من تزوجت
~~منكن فهي علي كظهر أمي قاله في المدونة، وعزاه ابن رشد في آخر سماع ابن
~~القاسم لابن المواز
# ص (أو كل امرأة)
# ش: أي إذا قال كل امرأة أتزوجها، فهي علي كظهر أمي، فإنما عليه كفارة
~~واحدة، وكذلك إذا قال لامرأته كل امرأة أتزوجها فهي علي كظهر أمي بخلاف ما
~~لو قال من تزوجت من النساء فهي علي كظهر أمي قاله ابن المواز، ونقله في
~~البيان، وفي التوضيح قال في التوضيح: قال في الاستلحاق، وانظر إذا قال من
~~تزوجت فهي علي كظهر أمي، ولم يقل من النساء فهل تجزئه كفارة واحدة انتهى.
# ص (أو كرره أو علقه بمتحد)
# ش: قال ابن رشد في نوازل أصبغ من كتاب الظهار: مذهب ابن القاسم أن الرجل
~~إذا ظاهر من امرأته ظهارا بعد ظهار أنهما إن كانا جميعا بغير فعل أو جميعا
~~بفعل في شيء واحد أو الأول بفعل، والثاني بغير فعل فليس عليه فيهما جميعا
~~إلا كفارة واحدة إلا أن يريد أن عليه في كل ظهار كفارة فيلزمه ذلك، وأنهما
~~إن كانا جميعا بفعلين مختلفين أو الأول منهما بغير فعل، والثاني بفعل فعليه
~~في كل واحدة منهما كفارة ثم ذكر ما نقلناه عنه في شرح قول المصنف، وتعددت
~~الكفارة إن عاد ثم ظاهر، والله أعلم.
# ص (وله المس بعد واحدة على الأرجح)
# ش:؛ لأنها هي ms3032 كفارة
# PageV04P122
# الظهار، والباقي كطعام نذره قاله القابسي وأبو عمر إن قالا، وإنما تفاوضا
~~بهذه الكفارة، وضاق الثلث قدمت كفارة واحدة على كفارة اليمين بالله تعالى،
~~وتقدم كفارة اليمين على ما بقي؛ لأنه نذر قال ابن يونس: هذا هو الصواب،
~~ومقابلة لأبي محمد لا يطأ حتى يكفر ما نوى من الكفارات انتهى من التوضيح
~~بالمعنى، وقال ابن رشد في نوازل أصبغ من كتاب الظهار: قال أبو إسحاق: ويجوز
~~له أن يطأ بعد الكفارة الأولى، وقبل الثانية قال ابن رشد: بل هو الواجب؛
~~لأنه لو كفر يعني الثانية قبل أن يطأ لم تجزه الكفارة إذ ليس بمظاهر، وإنما
~~هو حالف كرجل قال: إن، وطئت امرأتي فعلي كفارة الظهار، فلا تلزمه الكفارة
~~حتى يطأ انتهى.
# قال ابن عرفة: وللخمي نحو ما لابن إسحاق، وقال ابن عبد السلام: قد يقال
~~إن المكلف التزم ما بقي من الكفارة قبل المماسة، فيلزمه ما التزم كما لو
~~قال لله علي أن أعتق رقبتين قبل أن أطأ لما جاز له الوطء إلا بعد عتقهما،
~~وأجل هذا هو الذي فهمه الشيخ أبو محمد من مراد المظاهر، وفهم غيره النذر
~~المعلق، فكأنه قال: إن وطئتها فعلي كفارتان، وعلى هذا فيسئل المظاهر عن
~~مراده، ويتفق القولان قال: وينبغي أن لا يشترط العود فيما زاد على كفارة
~~واحدة على مذهب القابسي انتهى، وما قاله إذا بين المظاهر مراده أنه يعمل
~~عليه ظاهر، ولعل الخلاف إنما هو إذا لم تكن له نية، فاختلف على ماذا يحمل
~~كلامه، وأما قوله إنه ينبغي أن لا يشترط العود على مذهب القابسي، فإن أراد
~~بذلك إذا كان مراد الحالف ما قال فظاهر، وأما إن كان مراده الوجه الآخر أو
~~لم تكن له نية فلا يصح أن يقدم الكفارة قبل الوطء فضلا عن العود فتأمله،
~~والله أعلم.
# ص (وسقط إن تعلق، ولم يتنجز بالطلاق الثلاث)
# ش: تصوره ظاهر، وقوله الثلاث احتراز مما لو طلق واحدة أو اثنتين قال في
~~المدونة: وإن قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت علي ms3033 كظهر أمي فطلقها واحدة أو
~~اثنتين فبانت منه، ودخلت الدار، وهي في غير ملكه لم يحنث بدخولها فإن
~~تزوجها، ودخلت وهي تحته عاد عليه الظهار انتهى.
# ، وقوله في المدونة، فطلقها واحدة أو اثنتين، فبانت منه، ودخلت فظهر منه
~~أنها لو دخلت في العدة، وكان الطلاق رجعيا لزمه الظهار، وقد صرح به ابن
~~الحاجب في الكلام على الطلاق.
### | [فرع ظاهر من أمته بيمين ثم باعها ثم اشتراها]
# (فرع) قال في المقدمات: ومن ظاهر من أمته بيمين ثم، باعها، ثم اشتراها
~~فإن اليمين ترجع عليه على مذهب ابن القاسم، وإن بيعت عليه في الدين، وإنما
~~لا تعود عليه اليمين إذا عادت إليه بميراث انتهى قال اللخمي: وعلى قول ابن
~~بكير لا يكون مظاهرا يعني إذا عادت إليه بشراء، ونقله ابن عرفة وصاحب
~~الشامل.
### | [فرع ظاهر من زوجته وهي أمة بيمين ثم اشتراها]
# (فرع) قال اللخمي، وإن كان نكاحان بينهما ملك فحلف، وهي زوجة لم يحنث حتى
~~طلق، ثم اشتراها، ثم باعها، ثم تزوجها عادت على العصمة الأولى، فإن حنث كان
~~مظاهرا، وإن كانا ملكين بينهما نكاح لم يبن الملك الثاني على الأول؛ لأن
~~النكاح الذي بينهما صحح البيع قال: وإن حلف، وهي زوجة فانفسخ النكاح ثم
~~باعها، ثم تزوجها، ثم حنث لم يكن مظاهرا؛ لأن العصمة الأولى زالت، وهذا
~~نكاح مبتدأ بمنزلة من قال: إن دخلت الدار فأنت طالق، ثم اشتراها، فانفسخ
~~النكاح ثم باعها ثم تزوجها ثم دخل لم تطلق عليه؛ لأن العصمة التي حلف لها
~~زالت، وهذا نكاح مبتدأ، ولو لم يحنث بالطلاق، وأوقع عليها طلقة كان قد بقي
~~له فيها طلقتان انتهى، ففرق بين أن يكون اشتراها بعد طلقة أو فعل طلقة،
~~ونقل في الشامل كلامه الأول، ولم ينقل الأخير، فيتوهم أن حكمهما واحد، ولم
~~ينقل ابن عرفة هنا عن اللخمي، ولا كلمة، ولا عن ابن يونس، وإنما نقل كلامه
~~في المقدمات في المسألة المتقدمة
# PageV04P123
# وفي هذه المسألة، وهي ما إذا ظاهر من زوجته، وهي أمة بيمين ثم اشتراها ms3034
~~قبل أن يحنث باليمين قال في المقدمات: فذهب الشيوخ إلى أن اليمين لا تعود
~~عليه؛ لأنه ملك يمين لا ملك عصمة، فهو غير المالك الأول كملك العصمة بعد
~~الطلاق ثلاثا قال: إلا أن يبيعها، ثم يتزوجها، فإنه يعود عليه اليمين؛ لأنه
~~بقي له فيها طلقتان، واليمين تعود ما بقي من طلاق ذلك الملك شيء انتهى.
# ويظهر من كلامه الأخير أن شراءها كان بعد أن طلقها طلقة واحدة، وهذا
~~القول نقله ابن يونس عن بعض أصحابنا، وقاله اللخمي، ولم ينقل غيره قال،
~~وعكسه أن يحلف بظهر أمته فلم يحنث حتى باعها ثم تزوجها ثم حنث، وهي زوجة لم
~~يلزمه ظهار انتهى ص ثم قال في المقدمات: وذهب بعضهم إلى أن اليمين تعود
~~عليه إذا اشتراها انتهى قال ابن يونس: وهو أصوب ثم قال في المقدمات: والذي
~~أقول به أنه إن ورث جميعها أو اشترى جميعها في صفقة واحدة فاليمين باقية
~~عليه لا تسقط عنه إذ لم تحرم عليه لخروجها من عصمة النكاح إلى ملك اليمين،
~~ولا أقول إنها تعود عليه إذ لا يكون العود إلا بعد المفارقة، وأما إذا ورث
~~بعضها أو اشترى بعضها فحرمت عليه بذلك ثم اشترى بقيتها فحلت له بالملك
~~فاليمين لا تعود عليه؛ لأن ملك اليمين غير ملك العصمة، وملك اليمين من ملك
~~العصمة أبعد من ملك العصمة الثانية من ملك العصمة الأولى انتهى.
# ص (لا إن تقدم)
# ش: لا كلام في هذا، وكذلك لو ظاهر من زوجته الأمة، ثم طلقها، ثم اشتراها
~~أو اشتراها قبل أن يطلقها أو كان علقه، ثم حنث قبل الشراء، فإن الظهار لازم
~~له قاله اللخمي، وهو في المدونة، والله أعلم.
# ص (أو صاحب)
# ش: قال في التوضيح عن اللخمي: ولو كانا في مجلسين أعني قال في مجلس إن
~~تزوجتك فأنت طالق ثلاثا، وفي مجلس إن تزوجتك فأنت علي كظهر أمي، ونقل أبو
~~الحسن عن ابن محرز أن قوله لزوجته التي في عصمته إن دخلت الدار فأنت طالق
~~ألبتة، وأنت علي كظهر ms3035 أمي مثل قوله للأجنبية إن تزوجتك إلى آخره، وقال عنه،
~~ولو أنه قال إن تزوجتها، فهي طالق ثلاثا، ثم هي علي كظهر أمي أو قال لزوجته
~~أنت طالق إن دخلت الدار، ثم أنت علي كظهر أمي لم يلزمه الظهار؛ لأنه حينئذ
~~وقع على غير زوجة لما وقع مرتبا على الطلاق انتهى، وانظر اللخمي، والله
~~أعلم.
# ص (وإن عرض عليه نكاح امرأة)
# ش: قال ابن عرفة: والمعلق بالقرينة كالصريح كالطلاق، وروى الباجي من ذكر
~~له نكاح امرأة، فقال: هي أمي مظاهر إن تزوجها الباجي يريد؛ لأنه مستند إلى
~~ما عرض عليه من زواجها، فكأنه قال إن فعلت، فهي أمي، ولو أراد أن يصفها
~~بالكبر لم يلزمه ظهارا انتهى
# ص (وتتحتم بالوطء)
# ش: قال في المتيطية: فإن، وطئ قبل الكفارة فقد ثبت وجوبها عليه، ويعاقب
~~جاهلا كان أو عالما، وعقوبة العالم أشد انتهى.
# ص (وهل يجزئ إن أتمها تأويلا)
# ش: هذان التأويلان في الطلاق البائن أو الرجعي
# PageV04P124
# بعد العدة، وأما الرجعي قبل انقضاء العدة فإن أتمها أجزأه باتفاق قاله في
~~تهذيب الطالب: وقيده صاحب البيان بما إذا نوى رجعتها، وعزم على الوطء، وإن
~~لم ينو، فيكون كالطلاق البائن قاله في التوضيح.
### | [فرع إن قصد البراءة بالرجعي ارتجع ثم كفر قبل الرجعة في العدة]
# (فرع) قال في الشامل: فإن قصد البراءة بالرجعي ارتجع، ثم كفر قبل الرجعة
~~في العدة ففي الإجزاء قولان انتهى، وقوله فإن قصد البراءة أي أن يبتدئ
~~الكفارة في الرجعي ارتجع، ثم كفر، وانظر المسألة في كتاب الظهار في أول
~~سماع القرينين (فرع) : فإن كان لما أن طلقها لم تتم الكفارة حتى تزوجها قال
~~في التوضيح: فاتفق على أنه لا يبني على الصوم اتفاقا، واختلف هل يبني على
~~الإطعام على أربعة أقوال، فذكرها انتهى، وهذا الذي قاله هو أيضا في أول
~~سماع القرينين.
### | [فرع عتق الجنين والرضيع في الظهار]
# ص (لا جنين وعتق بعد وضعه)
# ش: هو كقوله في المدونة، ويعتق إذا وضعه، وقال ابن عبد السلام: قول ابن
~~الحاجب ms3036 فلو أعتق جنينا عتق ولم يجزه، أقرب من عبارتها؛ لأن ظاهر كلامه أنه
~~معتق حين عتقه، وعبارتها تدل على أن عتقه حين الوضع، فيقال على هذا إذا
~~وضعته صار رقبة، وعتقه حينئذ عن الكفارة فيجزئه، ولكن لا يخفى عليك الجواب
~~عن هذا انتهى، وقوله في الشامل، وعتق بعد وضعه، وقيل بعتقه، ولم أر من نقل
~~هذا الخلاف، والله أعلم.
# (فرع) ، وأما عتق الرضيع فيجزئ قاله كل أهل المذهب قال في المدونة: ويجزئ
~~عتق الصغير، والأعجمي في كفارة الظهار إذا كان من قصر النفقة قال ابن ناجي:
~~ما ذكره في الصغير متفق عليه، ويريد بقوله يجزئه أن نفقته عليه إلى أن يبلغ
~~الكسب، ولو بالسؤال، وبه كان شيخنا حفظه الله يفتي، ويذكر أن أبا حفص
~~العطار نص على ذلك، وأخذ ابن رشد مثله من قولها في كتاب التجارة، ومن أعتق
~~ابن أمته الصغير، فله بيع أمه، ويشترط على المبتاع نفقة الولد، ومؤنته، وقد
~~تقدم الكلام على هذا المعنى أعني نفقة الصغيرة في فصل زواج الإماء، وما ذكر
~~أن ابن العطار نص عليه تقدم نقله عن ابن رشد، وكأنه لم يقف عليه، والله
~~أعلم، وقوله في المدونة إذا كان من قصر النفقة قال في التوضيح: قال أبو
~~عمران: هو على الاستحباب، وأما الإجزاء فإنه يجزئ، وإن كان مع سعة النفقة
~~قال ابن عبد السلام: وقيل إنه شرط ينتفي الإجزاء بانتفائه، والأولى أولى؛
~~لأنه لا يعلم شيء من مسائل هذا الباب، وما يقرب منه يجزئ الفقير، ولا يجزئ
~~الغني انتهى كلامه.
### | [فرع أعتق في رقبة واجبة منفوسا فكبر أخرس أو أصم أو مقعدا أو مطبقا]
# (فرع) : قال في سماع أصبغ: قيل أرأيت من أعتق في رقبة واجبة منفوسا فكبر
~~أخرس أو أصم أو مقعدا أو مطبقا أعليه بدلها قال ليس ذلك عليه، وهذا شيء
~~يحدث، وكذلك لو ابتاعه فكبر على مثل هذا لم يلحق البائع شيء من ذلك ابن رشد
~~تعليله لإجزاء ذلك في الكفارة، وأنه لا رجوع في ذلك على البائع بأن ms3037 هذا شيء
~~يحدث ليس بعلة صحيحة؛ لأن ما يقدم، ويحدث من العيوب إذا أمكن أن يعلم بحلف
~~البائع فيه اليمين، ولا يجزئ عن المكفر في الكفارة إذا كان العيب مما لا
~~يجوز في الرقاب، فالعلة في ذلك إنما هي أن هذا مما يستوي البائع، والمبتاع
~~في الجهل بمعرفته، ولا يمكن أن يعلمه أحد فإن لم يكن له حكم البيع في قيام
~~المبتاع على البائع، ولا في عدم الإجزاء في الكفارة؛ لأن المكفر قد ادعى ما
~~يجب عليه باجتهاد، ولم يقصر فلا درك عليه.
# ص (ومنقطع خبره)
# ش: قال في المدونة في كتاب الضوال: ومن أعتق آبقا عن ظهاره لم يجزه إذ لا
~~يدري أحي هو أم ميت أم معيب أم سليم إلا أن يعرف في الوقت موضعه، وسلامته
~~من العيوب فيجزئه أو يعلم بذلك بعد عتقه، فيجزئه ذلك، وإن جهله أولا انتهى،
~~والفرق بينه، وبين الجنين أن هذا رقبة، والجنين ليس برقبة، والله أعلم.
# ص (وفي العجمي تأويلان)
# ش: الكافر إذا كان يجبر على الإسلام كالمجوسي صغيرا أو
# PageV04P125
# كبيرا أو من لا يعقل دينه من أهل الكتاب ففي إجزائه خلاف انظر اللخمي
# ص (سليمة عن قطع أصبع)
# ش: ومثله الشلل، والإقعاد، وذهاب الأسنان كلها قاله ابن عرفة عن اللخمي.
### | [الفرع الأول اشترى عبدا فأعتقه في ظهاره أو بعيرا فقلده وأشعره ثم أصاب به عيبا]
# (فروع الأول) المشهور في المذهب المعلوم من قول مالك في الحج الثاني من
~~المدونة، وغيرها فيمن اشترى عبدا فأعتقه في ظهاره أو بعيرا فقلده، وأشعره،
~~ثم أصاب به عيبا لا يجزئه العبد في الرقاب، ولا البعير في الهدايا أنه يرجع
~~بقيمة العبد، ولا يرده لفواته بالعتق أو بالهدي، ويجعل ما يؤخذ في قيمة
~~العيب فيما وجب عليه من بدله قاله في سماع محمد بن خالد.
### | [الفرع الثاني أعتق رقبة في ظهار فاستحقت الرقبة فرجع المعتق على بائعها بالثمن]
# (الثاني) من أعتق رقبة في ظهار فاستحقت الرقبة فرجع المعتق على بائعها
~~بالثمن، وهو ثمن واسع قال ابن ms3038 القاسم: يشتري به كله رقبة، ولا يشتري ببعضه؛
~~لأن مالكا سئل عن الرجل يعتق الرقبة عن ظهار، ثم يطلع على عيب قال: يرجع به
~~على بائعه، ويجعله في رقبة فإن لم يجد به رقبة أعان به في رقبة يتم بها
~~عتقها قال ابن القاسم: فمن هنا رأيت ما قلت لك قال: والعيب الذي أصيب
~~بالعبد ليس هو مما إذا كان في العبد لم يجز في الرقاب، ولكنه إذا كان
~~بالعبد جاز العبد به، وأجزأه (قلت) ، فلو كان تطوع قال: يرجع بالعيب، ويصنع
~~به ما شاء قاله في سماع سحنون
### | [الفرع الثالث الدين المانع سعيه لنفسه لصرفه في قضاء دينه وزمانة الشيخوخة]
# (الثالث) قال ابن عرفة: والدين المانع سعيه لنفسه لصرفه في قضاء دينه،
~~وزمانة الشيخوخة يمنعان إجزاءه بخلاف الصغير لاستقباله كذلك، ولذا جاز بيعه
~~انتهى.
# ص (أو أعتق نصفا فكمل عليه أو أعتقه)
# ش: يعني أنه إذا أعتق نصف عبده عن ظهار، ثم كمل الحاكم عليه عتق نصفه
~~الثاني أو أعتق نصفه عن ظهاره، ثم أعتق نصفه الثاني عن ذلك الظهار، فإنه لا
~~يجزئه أما الأولى فظهار، وأما الثانية فما ذكره المصنف هو قول ابن الماجشون
~~وأصبغ، وقال ابن عبد السلام: هو ظاهر المدونة، والأظهر؛ لأن الحكم يوجب
~~عليه التتميم فملكه للباقي غير تام، ونقله في التوضيح
# ص (ومغصوب)
# ش: قال ابن عرفة: في قول ابن شاس يجزئ المغصوب نظرا لعدم قدرة العبد على
~~التخلص انتهى قال في التوضيح: وسواء قدر على خلاصه أم لا، والله أعلم.
# ص (ومرض وعرج خفيفان)
# ش: قال ابن عرفة: وخفيف العيب لغو اللخمي كالخفيف من مرض، وعرج وصمم
# PageV04P126
# ثم قال ابن عرفة واللخمي: معها، وكجذع في الأنف أو قطع أنملة أو بعض
~~الأسنان الباجي عن ابن حبيب أو الضرس ابن رشد، ويجزئ، ولد الزنا اتفاقا
~~انتهى، وانظر إذا ذهبت أنملتان، والأشبه الإجزاء
# PageV04P127
# لأن الخلاف في الأصبع، والله أعلم.
# والأنملة بالفتح قاله في الصحاح
# ص (، وفيها، ونسيان، ثم قال: وشهر أيضا القطع بالنسيان)
# ش: يعني ms3039 أن من أكل ناسيا في صوم ظهاره لم ينقطع تتابع صومه على مذهب
~~المدونة، وشهر أنه ينقطع، وهكذا حله الشارحان، ونحوه في التوضيح، وذكر فيه
~~أن المشهر للقول بالقطع هو صاحب البيان فأما ما نسبه للمدونة، فهو في كتاب
~~الظهار، ونصه، ومن أكل ناسيا في صوم ظهار أو قتل نفس أو نذر متتابع أو أكره
~~على الفطر أو تقايأ أو ظن أن الشمس قد غربت فأكل أو أكل بعد الفجر، ولم
~~يعلم أو وطئ نهارا غير التي ظاهر منها ناسيا فليقض في ذلك يوما يصله، فإن
~~لم يفعل ابتدأ الصوم من أوله انتهى قال ابن ناجي في شرحها: ما ذكره في
~~النسيان، والإكراه لا أعلم فيه خلافا انتهى، وأما ما ذكره من تشهير القول
~~بالقطع بالنسيان ففيه
# PageV04P128
# إجمال وكلامه في التوضيح يقتضي أن صاحب البيان قال في مسألة المدونة: هذه
~~أعني من أكل ناسيا، ثم قضى يوما وصله بصيامه: أن المشهور فيها القطع؛ لأنه
~~قال في التوضيح في قول أشهب ابن الحاجب، وفي الخطأ، والسهو ثالثها ينقطع
~~بالخطأ، والمشهور لا ينقطع، ولو بوطء غيرها، ويقضيه متصلا يعني اختلف هل
~~ينقطع التتابع بالفطر سهوا كمن أفطر في يوم ناسيا أو خطأ كمن صام تسعة،
~~وخمسين يوما، ثم أصبح مفطرا معتقدا أنه أكمل الصوم، وكمن اعتقد أن الشمس
~~غربت فأكل أو الفجر لم يطلع فأكل، ثم تبين له خلاف ما اعتقده؟ على ثلاثة
~~أقوال الأول أنه ينقطع في السهو، والخطأ، وهو لمالك في الموازية نص فيه على
~~القطع بالفطر ناسيا اللخمي، وغيره، وعليه، فينقطع بالفطر خطأ
# وفي البيان مشهور المذهب أنه لا يعذر بالنسيان في كفارة القتل، والظهار،
~~والقول الثاني أنه لا ينقطع بهما قال المصنف: وهو المشهور، وإنما عزاه
~~اللخمي وصاحب البيان، وغيرهما لابن عبد الحكم، وقوله ولو بوطء غيرها يعني
~~إن عذر في الوطء فأحرى في الأكل، والشرب، والقول الثالث: لا ينقطع بالسهو؛
~~لأنه يعرض في كل جزء من أجزاء الصوم فيعسر التحرز منه بخلاف الخطأ، وبعضهم
~~يرى هذا الثالث ms3040 ظاهر المذهب ذكره فيما إذا أصبح مفطرا بعد تسعة، وخمسين
~~معتقدا الإتمام، وقوله، ويقضيه أي، وإذا فرعنا على عدم القطع، وهو ظاهر
~~انتهى كلامه برمته، واعلم أن هنا شيئين أحدهما الفطر ناسيا، والثاني تفرقة
~~صوم الظهار نسيانا كما إذا صام بعض الصوم، ثم نسي التتابع فأفطر يوما أو
~~يومين أو أكثر، ثم ذكر أنه لم يكمل الصيام، وكمن أفطر لعذر، ثم لم يصل
~~القضاء نسيانا، والذي قال فيه صاحب البيان: يبطل التتابع على المشهور، هو
~~الثاني لا الأول يظهر لك ذلك بكلامه، وهذه المسألة في سماع سحنون، وعزاه
~~ابن عرفة لسماع يحيى، ولم أرها إلا في سماع سحنون من كتاب الظهار، ولم
~~ينقلها الشيخ أبو محمد بن أبي زيد في نوادره إلا عن سحنون، وسماع يحيى ليس
~~فيه إلا مسألة واحدة، فلعل ذلك وقع في نسخة الشيخ ابن عرفة، ونص كلامه في
~~كتاب الظهار التتابع في كفارة القتل والظهار فرض بنص التنزيل، فلا يعذر أحد
~~في تفرقتهما بالنسيان على المشهور في المذهب، وإنما يعذر في ذلك بالمرض أو
~~الحيض إن كان امرأة فإن مرض الرجل فأفطر في شهري صيامه أو أكل فيهما ناسيا
~~قضى ذلك، ووصله بصيامه فإن ترك أن يصله بصيامه ناسيا أو جاهلا أو متعمدا
~~استأنف صيامه، ثم قال ومحمد بن عبد الحكم: يرى أنه يعذر في تفرقة الصوم
~~بالنسيان؛ لأنه أمر غالب كالمرض انتهى.
# وكذلك كلام اللخمي قريب من ذلك، ونصه الصوم عن الظهار شهران متتابعان
~~حسبما، ورد به القرآن فمن أتى به متفرقا متعمدا لم يجزه، وإن كانت التفرقة
~~عن مرض أجزأ، واختلف إذا كانت عن نسيان أو خطأ، ثم ذكر الخلاف، وذكر ما
~~نقله المصنف عنه في التوضيح، ثم قال في آخر كلامه: ومن أكل في نهاره بعد أن
~~كان بيت الصوم ناسيا قضى يوما، ووصله بصيامه، وأجزأه، ولم يستأنف؛ لأن بعض
~~أهل العلم قال: إنه صوم صحيح لا يجب قضاؤه، وقياس المذهب أن يكون بمنزلة من
~~بيت الفطر؛ لأنه لم يختلف قول مالك، وأصحابه ms3041 أنه صوم فاسد يجب قضاؤه، ولا
~~يحتسب به انتهى.
# فقوله، وقياس المذهب يدل على أنه ليس فيه خلاف منصوص فبان من كلامهما
~~أنهما لم ينقلا الخلاف إلا في تفرقة النسيان لا فيمن أفطر ناسيا كما قاله
~~المصنف في التوضيح، وما نقله ابن عرفة عن ابن رشد هو كذلك فيه لا في عزو
~~سماع يحيى فقط، فإني لم أره إلا في سماع سحنون كما تقدم بيانه، ونص كلام
~~ابن عرفة ابن رشد في سماع يحيى لا يعذر بتفرقة النسيان، وعذره به ابن عبد
~~الحكم انتهى، وهذا هو الذي يظهر من كلامه في الجواهر، ولم يذكر في التوضيح
~~ما شهره ابن الحاجب إلا عن ابن عبد الحكم
# PageV04P129
# وقد شهره صاحب اللباب، وذكر في المتيطية، وفي معين الحكام مثل ما في
~~المدونة فقط من غير ذكر خلاف، والله أعلم.
# هذا ما ظهر لي في ذلك، ومن ظهر له الحق بعد هذا الكلام في طريق فليتبعه،
~~والله الهادي للصواب.
### | [تنبيه المظاهر إذا صام تسعة وخمسين ثم أصبح معتقدا للتمام]
# (تنبيه) : أدخل المصنف في التوضيح في الخطأ مسألة من صام تسعة وخمسين، ثم
~~أصبح معتقدا للتمام، وهي من التفرقة نسيانا، والله أعلم، ثم فرع المصنف
~~مسألة اليومين، فقال: فإن لم يدر بعد صوم أربعة عن ظهارين موضع يومين
~~صامهما، وقضى شهرين، وإن لم يدر اجتماعهما صامهما، والأربعة، وصورة المسألة
~~أنه صام أربعة أشهر عن ظهارين، ثم ذكر بعد فراغه أنه ناس ليومين فتارة يذكر
~~أنهما مجتمعان، وتارة لا يدري هل هما مجتمعان أم مفترقان فإذا علم
~~اجتماعهما فتارة يعلم أنهما ليس يوم من الأولى، ويوم من الآخرة، وتارة لا
~~يعلم ذلك، هذه صورة المسألة، وأما حكمها، فهي على ما قلنا إن الفطر ناسيا
~~لا يقطع، وإنما يقطع تفرقة النسيان بصوم يومين، وشهرين فقط في جميع الصور
~~أما اليومان، فلاحتمال أن يكون اليومان اللذان أفطرهما من الأخيرة سواء
~~كانا مجتمعين إما في أولها أو في آخرها أو في وسطها أو واحد من أولها،
~~وواحد من آخرها ms3042 أو يكون منها يوم واحد فقط، فيقضي يومين بعدها متصلا، وأما
~~الشهران فلاحتمال أن يكون اليومان من الأولى سواء كانا مجتمعين أو مفترقين
~~أو يوم منها، ويوم من الأخيرة؛ لأنه كان الواجب عليه أن يصومهما إن كانا
~~يومين أو واحدا إن كان واحدا عقيب فراغه منهما، فلما فصل بينهما بالكفارة
~~الثانية لزمه أن يبتدئهما، والله أعلم.
# ، وكذا قال ابن شاس وابن بشير: أنه إنما يلزمه شهران، ويومان كان يعلم
~~اجتماعهما أم لا يعلم، وفرعنا ذلك على القول بأن النسيان يبطل، وفرعنا على
~~القول بأن التفرقة نسيانا لا تبطل أنه إنما يلزمه يومان، وفرض ابن رشد
~~المسألة في البيان في يومين، ولم يذكر اجتماعا، ولا افتراقا إلا أنه يقال
~~من كلامه إنهما مجتمعان، وأما على ما قال المؤلف: من أن الفطر نسيانا يقطع
~~التتابع، فقالوا يصوم اليومين، والأربعة الأشهر إذا كان لا يدري اجتماعهما،
~~ووجه لزوم اليومين عند ابن القاسم على ما قال ابن عبد السلام: هو أنه يقول
~~احتمال اجتماع اليومين، وكونهما من الكفارة الأخيرة قائم، فلا بد من رعيه،
~~فيصوم اليومين، ثم يبقى احتمال افتراقهما، فيصوم أربعة أشهر، وبالجملة ابن
~~القاسم يراعي كل احتمال انتهى كلام ابن عبد السلام، وقال ابن عبد السلام:
~~أيضا، وتبعه المؤلف، واعلم أنه إنما يحتاج إلى صيام الأربعة أشهر في هذه
~~الصورة إذا شك في أمسه هل هو من اليومين اللذين ذكرهما، وأما إن تحقق أن
~~اليومين سابقان على ذلك، فيحتسب بالعدد الذي تحقق أنه صامه، وإن لم يتخلله
~~فطر، ويبني عليه بقية الأربعة أشهر، والله أعلم انتهى كلام ابن عبد السلام.
# قالوا أما إن علم اجتماعهما فلا يصوم إلا يومين، وشهرين قال في التوضيح:
~~يصوم يومين لاحتمال أن يكونا من الأخيرة، فلا ينتقل عنها، وهو قادر على
~~تمامها، ويقضي شهرين لاحتمال أن يكونا من الأولى أو أحدهما من الأولى،
~~والآخر من الثانية انتهى، وانظر هذا التعليل الذي قاله إنما يستقيم على أن
~~الفطر ناسيا لا يقطع التتابع، وأما إذا قلنا أنه يقطع التتابع، ms3043 فلا فائدة
~~لصوم اليومين؛ لأنه قد انقطع التتابع بالفطر ناسيا، فلا يبني إلا على ما
~~صامه بعد ذلك، ويكمل عليه فتأمله، والله أعلم.
# وقد نقل صاحب الشامل عن المدونة القطع بالنسيان، وهو غريب، وانظر كلام
~~أبي الحسن الصغير.
# ص (ولا أحب الغداء، والعشاء كفدية الأذى)
# ش: قال في المدونة: ولا أحب أن يغدي، ويعشي في الظهار؛ لأن الغداء
# PageV04P130
# والعشاء لا أظنه يبلغ مدا بالهاشمي قال الشيخ أبو الحسن: لا أحب هنا على
~~بابه قال ابن يونس: في كتاب ابن المواز من غدى أو عشى خبز البر، والإدام في
~~الظهار لم يتبع، ولا إعادة عليه، ثم قال في المدونة: ولا ينبغي ذلك في فدية
~~الأذى، ويجزي ذلك فيما سواها من الكفارات الشيخ لا ينبغي هنا على بابه
~~انتهى.
# ، وقال ابن ناجي: لا أحب، ولا ينبغي على التحريم لوجهين أحدهما: تعليله
~~ذلك بقوله؛ لأن الغداء، والعشاء لا أظنه يبلغ مدا بالهاشمي (الثاني) :
~~قوله، ويجزي ذلك فيما سواها من الكفارات مفهومه أنه لا يجزئ في الظهار، ولا
~~في فدية الأذى، وفي قوله لا أظنه مسامحة؛ لأنه لا يبني على غلبة الظن،
~~وإنما يبني على العلم، وقال المغربي: قوله بالهاشمي صوابه بالهشامي؛ لأنه
~~منسوب إلى هشام لا هاشم انتهى، وانظر التوضيح.
# ص (ولا يجزئ تشريك كفارتين)
# ش: يعني أن من لزمه ظهاران مثلا فأخرج مائة، وعشرين مدا إلا أنه نوى أن
~~كل مد نصفه عن كفارة، ونصفه الثاني عن كفارة أخرى، فإنه لا يجزئه قال في
~~المدونة: ولو صام ثمانية أشهر متتابعات عن الأربع، ونوى لكل واحدة منهن لم
~~يعينها كفارة أجزأه، وكذلك الإطعام، فإن شركهن في كل يوم من الصيام أو في
~~كل مسكين من الإطعام لم يجزه إلا أن ينوي مدا لكل مسكين في كفارته، وإن لم
~~ينو به امرأة بعينها، ولا كفارة كاملة فيجزئه ذلك؛ لأن الإطعام يجوز أن
~~يفرق فيطعم اليوم عن هذه أمدادا، وفي غد عن الأخرى أمدادا، ثم يتم بعد ذلك
~~كفارة لكل واحدة فيجزئه، وإن كان متفرقا ms3044 بخلاف الصوم؛ لأن فيه شرط التتابع
~~فإن ماتت منهن واحدة، وقد أطعم عن جميعهن مائة وعشرين مسكينا، ولم ينو ما
~~لكل واحدة من ذلك، ولا أشركهن في كل مسكين سقط حظ الميتة من ذلك، وجبر على
~~ما بقي بعد ذلك تمام ثلاث كفارات انتهى، وإلى هذا أشار المصنف بقوله.
# ص (ولو نوى لكل عددا أو عن الجميع كمل، وسقط حظ من مات)
# ش: يعني لو أطعم مثلا مائة وثمانين مسكينا عن أربع نسوة ظاهر من كل واحدة
~~منهن فإنه يجزئه ذلك
# PageV04P131
# عن مقدار ثلاث كفارات، ويكمل الرابعة، وسواء نوى أن لكل واحدة عددا من
~~المائة أو نوى أن المائة والثمانين عن الأربعة، ولم يشرك في كل مسكين، فإنه
~~يجزئه عن مقدار ثلاث كفارات، فإن ماتت واحدة سقط حظها إن كان بينه سواء كان
~~أقل مما لغيرها أو أكثر أو مساويا، وإن لم يبينه فإنه يسقط ربع المائة
~~والثمانين، ولو نوى لواحدة غير معينة عددا، والأخرى غير معينة، وأقل، وماتت
~~واحدة جعل لها الأكثر قال جميع ذلك في التوضيح، وقوله إنه إن شرك في كل
~~مسكين لا يجزئ يعني إذا لم تعرف أعيان المساكين، ولو عرفت لنظر إلى ما يقع
~~لكل واحد منهم فيكمل تمام المد قاله في التوضيح، والله أعلم.
### | [باب اللعان]
# ص (باب) (إنما يلاعن زوج)
# ش: قال ابن عرفة: ولا نص في حكمه ابن عات لاعن ابن الهندي فعوتب في ذلك
~~فقال: أردت إحياء سنة قد دثرت، والحق أنه إن كان لنفي نسب وجب، وإلا
~~فالأولى تركه بترك سببه فإن وقع صدقا، وجب لوجوب دفع معرة القذف، وحده، ثم
~~وجدت نحوه في سراج ابن العربي قلت في الجواهر إشارة إلى ذلك، ونصه الزوج
~~كالأجنبي في القذف إلا في أمور منها أنه قد يباح له ذلك، وقد يجب لضرورة
~~دفع النسب انتهى.
# وقال في اللباب: حكمه الجواز لحديث عويمر انتهى، وقال البرزلي: قول ابن
~~الهندي سنة قد أميتت يعني صفة اللعان، وقد أغنى الله عنه بما ذكره في
~~القرآن، ms3045 والستر أولى، وإنما تستر بهذا الكلام حين عوتب، وقد وقع في زمن
~~الأمير يحيى بجامع الزيتونة، ثم وقع مرة أخرى، ولا غرابة في وقوع سببه في
~~هذا الزمان لكثرة المفاسد، فنعوذ بالله من الفتن ما ظهر منها، وما بطن،
~~وقال في الطراز: كانت ملاعنته إياها في المسجد الجامع بقرطبة سنة ثمان
~~وثلاثين وثلاثمائة.
# ص (أو فسقا أو رقا لا كفرا)
# ش: قال في المدونة:، واللعان بين كل زوجين كانا أو مملوكين أو أحدهما أو
~~محدودين أو كتابية تحت مسلم إلا الكافرين فلا لعان بينهما، فأما الأمة،
~~والكتابية فلا يلاعن الزوج في قذفهما بغير رؤية كان حرا أو عبدا إذ لا يحد
~~قاذفهما، ويلاعن فيهما إن أحب إذا نفى حملا أو ادعى استبراء أو ادعى رؤية
~~لم يمس بعدها لخوف الحمل، ولو شاء أن يلاعن في قذفهما ليحقق ذلك عليهما لم
~~أمنعه انتهى قال أبو الحسن: قوله كانا مملوكين كأنه يقول يلاعن من لا تجوز
~~شهادته خلافا لأبي حنيفة أنه لا يلاعن العبد، ولا المحدود؛ لأن الله
~~استثناهم من الشهداء، وقوله إلا الكافرين ابن يونس ذكر أن أبا عمران قال في
~~أهل الكتاب إذا تراضوا بحكم الإسلام فنكلت، فعلى قول ابن القاسم ترجم، وعلى
~~ما قال البغداديون: لا ترجم؛ لأن أنكحتهم فاسدة، وإنما يجب على من نكل منهم
~~الحد كالمتلاعنين قبل البناء انتهى.
# وقال في الشامل: لا كافرين إلا أن يتحاكما إلينا، وهل ترجم المرأة إن
~~نكلت أو تحد قولان انتهى، وقال ابن عرفة، وشرط وجوبه أي اللعان على الزوجة
~~إسلامها، وعلى الزوج في قذفه دون حل نفي إسلامها، وحريتها، ثم ذكر لفظ
~~المدونة، وسيقول المصنف، ولاعنت الذمية بكنيستها، ولم تجبر (تنبيه) قوله في
~~المدونة فأما الأمة، والكتابية فلا يلاعن الزوج في قذفهما قال الشيخ أبو
~~الحسن: أي لا يلزمه لعان يدل عليه قوله فيما يأتي، ويلاعن فيهما إن أحب
~~انتهى، وظاهر هذا الكلام أنه إذا لم يلاعن لا يؤدب، وليس كذلك؛ لأن المصنف
~~سيقول، وحكمه رفع الحد، والأدب في الأمة، ms3046 والذمية، والله أعلم.
# ص (إن قذفها بزنا)
# ش: لما ذكر من يلاعن، ومن لا يلاعن أخذ يذكر
# PageV04P132
# أسباب اللعان، فبدأ بالكلام على القذف بالزنا، فقال: إن قذفها بزنا يريد
~~سواء كان في قبل أو دبر صرح بذلك ابن القصار، وتبعه ابن الحاجب، وغيره قال
~~ابن عرفة: وهو مقتضى المذهب، وقال القرطبي: إذا قذف بالوطء في الدبر لاعن،
~~وعن أبي حنيفة لا يلاعن، وبناه على أصله في أن اللواط لا يوجب الحد، وهو
~~فاسد؛ لأن الرمي به معرة انتهى، وشرط فيه ابن الحاجب أن ترفعه للحاكم قال
~~في التوضيح: فإن لم ترفع فلا لعان؛ لأن ذلك من حقها، ثم إن لم يبلغ رميه
~~لها الحاكم فلا كلام، وإن بلغه حد إلا أن يلاعن، وقال ابن عبد السلام: وشرط
~~فيه أن ترفعه للحاكم، فلو لم ترفعه فلا لعان عليهما؛ لأن لعانهما من حقها،
~~وإنما يبقى النظر هل يلاعن الزوج أو يحد القذف؟ ، وبالجملة أن هذا الشرط في
~~تلاعنهما معا، فإذا انتفى ذلك الشرط انتفى تلاعنهما، ولا يلزم انتفاء
~~تلاعنه هو انتهى، وخرج بقوله بزنا ما إذا رماها بغير الزنا، واختلف إذا عرض
~~لها هل يجب اللعان أم لا، والمعروف أنه لا يوجب اللعان قاله ابن عرفة قال:
~~وعلى المعروف في حده به كأجنبي أو تأديبه نقل محمد، وقول أشهب مع ابن
~~القاسم الشيخ عن محمد عن ابن عبد الحكم إن صرح بعد تعريضه لاعن انتهى،
~~ونقله في المقدمات، ولا بد من تقييد كلام المصنف بما إذا رماها بزنا طوعا
~~فإن رماها بغصب فيأتي، والله أعلم.
# ص (وانتفى به ما ولد لستة، وإلا لحق إلا أن يدعي الاستبراء)
# ش: يعني أن اللعان إذا كان لرؤية فتارة يدعي الزوج أنه استبرأها بحيضة
~~قبل الرؤية، وأنه لم يطأ بعد الاستبراء، فإن الولد ينتفي بذلك اللعان،
~~وادعى ابن رشد في ذلك الإجماع، وسيأتي لفظه، وإن لم يدع الاستبراء، فإن أتت
~~بالولد لستة أشهر من يوم الرؤية، فأكثر انتفى الحمل، وإن أتت به لدون ستة
~~أشهر لحق ms3047 به؛ لأن اللعان إنما كان للرؤية، وحكى ابن رشد في ذلك ثلاثة
~~أقوال، ونصه في المقدمات فإذا لاعن على الرؤية، وادعى الاستبراء انتفى
~~الولد بإجماع، وإن لم يدع الاستبراء
# PageV04P133
# فاختلف هل ينتفي الولد بذلك اللعان أم لا على ثلاثة أقوال أحدها أن الولد
~~ينفيه اللعان على كل حال، وإن ولدته لأقل من ستة أشهر، وهو أحد قولي مالك
~~في المدونة (والثاني) أنه لا ينفيه بحال، وإن، ولدته لأكثر من ستة أشهر،
~~ويلحق به الولد، وهو قول عبد الملك وأشهب (والثالث) التفرقة بين أن يولد
~~لأقل من ستة أشهر أو لأكثر منها، وهذا القول الثاني لمالك في المدونة فيأتي
~~على هذا في جملة المسألة ثلاثة أقوال، وفي كل طرف منها قولان إذا، ولدته
~~لدون ستة أشهر، وإذا ولدته لأكثر من ستة أشهر قولان انتهى، وظاهر كلام
~~المصنف وابن رشد أن الحكم كذلك سواء كانت ظاهرة الحمل يوم الرؤية أم لا،
~~وسيأتي في كلام المصنف عن ابن القاسم أنها إذا كانت ظاهرة الحمل يوم
~~الرؤية، فإنه يلحق به، وهو ظاهر، فيقيد به ما هنا، والله أعلم.
# فإن لاعن للرؤية، ولم يكن ذكر الاستبراء، ثم أتت بولد لأقل من ستة أشهر
~~من يوم الرؤية، وقلنا إنه يلحق به فادعى الآن أنه كان استبرأ قبل الرؤية،
~~وقال: ليس الولد مني قال في المقدمات: كان ذلك له في الوجوه كلها باتفاق،
~~وسقط نسب الولد قيل بذلك اللعان، وهو قول أشهب، وقيل بلعان ثان، وهو قول
~~أصبغ وعبد الملك، وفي المدونة ما يدل على القولين انتهى، ونقله في التوضيح.
# (قلت) ، وكلامه في الأم صريح في أنه ينتفي باللعان الأول، ونصه قلت فإن
~~ادعى رؤية أو زعم أنه لم يكن استبرأ، ثم جاءت بولد لأقل من ستة أشهر من يوم
~~ادعى الرؤية، فلما ولدت ادعى الاستبراء قال: لا يلحق به الولد، ويكون
~~اللعان الذي تلاعنا نفيا للولد.
# (قلت) : فإن قال بعد ذلك الولد ولدي وقد كنت كاذبا في الاستبراء، وما
~~استبرأتها قال: يضرب الحد؛ لأنه صار قاذفا، ms3048 ويلحق به الولد قلت: فإن لم يدع
~~الاستبراء إلا أنه قال الولد: ليس مني، ولاعنها برؤية، ثم جاءت بولد لأدنى
~~من ستة أشهر فألحقته به أيكون قاذفا، ويجلد الحد قال لا.
# (تنبيه) : مشى المصنف هنا فيما إذا لم يدع الاستبراء على القول الثالث في
~~كلام ابن رشد في التفصيل بين أن تلده لستة أشهر من الرؤية فأكثر فلا يلحقه
~~أو تلده لأقل فيلحق، ثم ذكر بعد هذا مسألة المدونة، وذكر الثلاثة الأقوال
~~فقال
# ص (وإن لاعن لرؤية، وادعى الوطء قبلها، وعدم الاستبراء فلمالك في إلزامه
~~به، وعدمه، ونفيه أقوال ابن القاسم، ويلحق إن ظهر يوما)
# ش: وهذه المسألة داخلة في عموم المسألة التي فرغنا منها؛ لأن فرض المسألة
~~الأولى أنه لم يدع الاستبراء، وهذه أخص؛ لأنه ادعى أنه وطئ، واقتصر المصنف
~~في تلك على قول واحد، وذكر هنا لمالك ثلاثة أقوال، ويشير إلى قوله في
~~المدونة ومن قال: رأيت امرأتي تزني، ولم أجامعها بعد ذلك إلا أني كنت،
~~وطئتها قبل الرؤية في اليوم أو قبله، ولم استبرئ فإنه يلاعن قال مالك: ولا
~~يلزمه ما أتت به من ولد قال ابن القاسم: إلا أن تأتي به لأقل من ستة أشهر
~~من يوم الرؤية فيلزمه، وقد اختلف في ذلك قول مالك فمرة ألزمه الولد، ومرة
~~لم يلزمه الولد، ومرة قال ينفيه، وإن كانت حاملا قال ابن القاسم: وأحب ما
~~فيه إلي أنه إن كان لها يوم الرؤية حمل ظاهر لا يشك فيه أن الولد يلحق به
~~إذا التعن على الرؤية انتهى لفظ التهذيب، واختلف شيوخ المدونة في فهم
~~كلامها فمنهم من فهم المدونة على ظاهرها، وإن قول مالك اختلف على ثلاثة
~~أقوال فمرة ألزمه الولد.
# وإن لم ينفه باللعان الأول، وألحقه به، وإن، ولدته لأكثر من ستة أشهر من
~~يوم الرؤية إلا أن ينفيه بلعان ثان، وقوله مرة لم يلزمه أي ليس في اللعان
~~الأول تعرض للولد، فيبقى الأمر موقوفا فإن نفاه بلعان ثان، انتفى وإن
~~استلحقه لحق به، وقوله، ومرة قال ms3049 بنفيه يعني أن الولد ينتفي باللعان الأول،
~~فلا يلحق به فإن ادعاه بعد ذلك حد، ولحق به هكذا قرر الأقوال الثلاثة في
~~التوضيح، ومنهم من فهم المدونة على أنه ليس فيها إلا قولين الأول أن الولد
~~منفي، وإن أتت به لأقل من ستة أشهر، وهو معنى قوله، ومرة لم يلزمه الولد،
~~وقوله بعده
# PageV04P134
# مرة قال بنفيه تأكيد لهذا القول، والقول الثاني الفرق بين أن يولد لستة
~~أشهر فأكثر أو لأقل، وهو معنى قوله في المدونة فمرة ألزمه الولد لكن على أن
~~هذا القول مقيد بكلام ابن القاسم أعني قوله إلا أن تأتي به لأقل من ستة
~~أشهر من يوم الرؤية، وعلى هذا التأويل حمل المدونة ابن رشد وابن لبابة.
# (تنبيهات الأول) : ظاهر التهذيب أن هذا التقييد لابن القاسم، وأنه ليس من
~~كلام مالك، وقبله المصنف في التوضيح، وغيره، وظاهر كلام الأم أنه لمالك،
~~وسيأتي نصه (الثاني) هذا الخلاف جار سواء كانت يوم الرؤية ظاهرة الحمل أم
~~لا، ولهذا قال ابن القاسم: وأحب ما فيه إلي إن كان لها يوم الرؤية حمل ظاهر
~~لا يشك فيه أن الولد لاحق قال في التوضيح: وتفصيل ابن القاسم ظاهر؛ لأنه لا
~~يلزم من لعانه لنفي الحد نفي حمل ظاهر، والظاهر أنه لا يشترط الظهور بل
~~إنما يشترط أن تأتي به لأقل من ستة أشهر من يوم الرؤية، ولو قيل إنه للأول،
~~ولو أتت به لستة أشهر؛ لأن وضع الولد لستة أشهر نادر، والأصل إلحاق الولد
~~بالفراش لكان أحسن انتهى.
# قلت الذي اختاره ابن القاسم في المدونة ظاهر؛ لأنه يقول إن كانت ظاهرة
~~الحمل يوم الرؤية، فالولد لاحق به إذا لم يدع الاستبراء يريد، ولو أتت به
~~لأكثر من ستة أشهر، وإن لم تكن ظاهرة الحمل، فالذي صدر به ابن القاسم أنه
~~إن أتت به لأقل من ستة أشهر، فهو لاحق، وإلا فهو منفي باللعان للرؤية، ونص
~~كلامه الموعود به قلت فإن قال: رأيتها تزني الساعة، ولم أجامعها بعد ذلك
~~إلا أني قد كنت جامعتها ms3050 من قبل أن أراها فقال مالك: يلتعن، ولا يلزمه الولد
~~قلت فإن جاءت بولد لأقل من ستة أشهر من بعد ما التعن أيلزمه قال: نعم؛ لأن
~~الحمل قد كان من قبل أن يراها تزني، وقد اختلف قول مالك فمرة ألزمه الولد،
~~ومرة لم يلزمه إياه، ومرة قال: بنفيه، وإن كانت حاملا، وأحب ما فيه إلي أنه
~~إذا رآها تزني، وبها حمل ظاهر لا شك فيه أنه يلحق به الولد إذا التعن على
~~الرؤية (الثالث) قال في التوضيح: فإن قيل في قول ابن القاسم أحب إلي نظر إذ
~~هو موضع الجزم لعظم أمر الأنساب، وإنما يقال أحب في باب العبادات قيل إنما
~~حمله على ذلك اضطراب مدرك الإمام، فلم يستطع الجزم بمخالفته انتهى.
# ص (ولا وطء بين الفخذين إن أنزل) ش قال ابن عرفة الشيخ عن الموازية من
~~أنكر حمل امرأته بالعزل لم ينفعه، وكذلك
# PageV04P135
# كل، وطء في موضع يمكن وصول المني للفرج، وكذا في الدبر إذ قد يخرج منه
~~إلى الفرج، ونحوه مفهوم قول استبرائها إن قال البائع: كنت أفاخذ، ولا أنزل،
~~وولدها ليس مني لم يلزمه اللخمي إن أصاب بين الفخذين، وشبهه لزمه الولد،
~~ولا يلاعن، ولا يحد؛ لأن نفيه لظنه إلا أن يكون عن وطئه، حمل الباجي أثر
~~ذكره ما في الموازية يبعد وجود الولد من الوطء في غير الفرج، ولو صح ما حدت
~~امرأة بحملها، ولا زوج لها لجواز كونه من، وطء في غير الفرج انتهى.
# ، وقال في التوضيح: في قول ابن الحاجب، ولا يعتمد على الوطء بين الفخذين
~~إن أنزل لاحتمال أن يكون وصل من مائه شيء للفرج قالوا، وكذلك الوطء في
~~الدبر، واستشكل الباجي هذا، وقال: يبعد عندي أن يلحق الولد من غير الوطء في
~~الفرج انتهى، وقوله استشكل الباجي هذا يعني به الإلحاق بالوطء بين الفخذين،
~~والوطء في الدبر لا الأخيرة فقط كما قد يتوهم، والله أعلم.
# ص (، وورث المستلحق الميت إن كان له ولد حر مسلم أو لم يكن، وقل المال)
# ش: انظر ms3051 ابن غازي، وما سيأتي في باب الاستلحاق.
# ص (وإن وطئ أو أخر بعد علمه بوضع أو حمل بلا عذر امتنع)
# ش: هذا بالنسبة إلى اللعان لنفي الولد فإن كان اللعان لرؤية فإنه يمتنع
~~اللعان بوطئها بعد الرؤية قال ابن عرفة: الباجي عن محمد وابن حبيب عن ابن
~~الماجشون إن ادعى رؤية قديمة، ثم قام الآن بها حد، ولم يقبل ابن عرفة
~~ظاهره، ولو قال: لم أمسها بعد رؤيتها، وقال اللخمي: لم يختلف المذهب إن
~~رآها، وسكت، ولم يذكر ذلك إلا بعد مدة أو ظهور الحمل إلا أنه لم يصب بعد
~~الرؤية أن له أن يلاعن انتهى قلت يقيد الأول بما إذا كان قد وطئ كما هو
~~المتبادر منه، ويتفق النقلان، ويفهم منه أنه إذا، وطئ بعد الرؤية لم يكن له
~~أن يلاعن، ولا ينفي الولد وهو ظاهر وقد صرح به ابن الحاجب وقبله في التوضيح
~~ص. قال ابن عرفة: شرط اللعان ثبوت الزوجية إلا أن يكونا طارئين انتهى
~~مختصرا بالمعنى.
### | [فرع صفة اللعان]
# (فرع) : قال ابن عرفة المتيطي إذا ثبتت مقالتهما، وزوجيتهما سجنه الإمام
~~الباجي اختلف في سجنه فسألت أبا عمران بن عبد الملك فقال: يسجن لقول مالك
~~فيها أنه قاذف انتهى، ونقله في التوضيح (تنبيه) قال ابن الحاجب: وصفته أن
~~يقول أربع مرات أشهد بالله، وقال محمد بن يزيد: الذي لا إله إلا هو قال في
~~التوضيح: قال ابن عبد السلام: وظاهر كلام المؤلف أنه اختلف ابتداء هل يزيد
~~الذي لا إله إلا هو، وظاهر ما حكاه غيره أنه يقوله، وإنما الخلاف إذا تركه
~~خليل، وفيه نظر فقد ذكر المتيطي وابن شاس القولين كما ذكره المصنف انتهى
~~قلت، والظاهر ما قاله ابن عبد السلام، وسيأتي للمصنف في باب الشهادات أن
~~اليمين في كل حق بالله الذي لا إله إلا هو، فيحمل كلام المتيطي وابن شاس
~~على ما قاله ابن عبد السلام انتهى.
# (فرع) : قال ابن عرفة اللخمي: في لزوم إني لمن الصادقين قولان للموازية،
~~ولها، والصواب الأول لوروده في ms3052 القرآن انتهى فينبغي أن لا يترك.
# ص (ووصل خامسته بلعنة الله عليه)
# ش: أشار بقوله بلعنة الله إلى أنه لا يتعين أن يقول إن لعنة الله قال في
~~التوضيح: ولكن
# PageV04P136
# ينبغي أن يكون ذكرها أولى، ومقتضى كلامه أن يحلف في الخامسة كما حلف في
~~الأيمان قبلها، ويزيد فيها اللعنة، وتفعل المرأة ذلك، وتزيد الغضب، وهو
~~الذي صرح به في كتاب محمد خلاف ما قال القابسي: انظر ابن عرفة
# ص (بأشرف البلد)
# ش: قال القرطبي: في سورة النور اللعان يفتقر إلى أربعة أشياء عدد
~~الألفاظ، وهي أربع شهادات، والمكان، وهو أن يقصد به أشرف البقاع بالبلد إن
~~كان بمكة فعند الركن والمقام، وإن كان بالمدينة فعند المنبر وببيت المقدس
~~فعند الصخرة، وإن كان في سائر البلدان ففي مساجدها، وإن كانا كافرين بعث
~~بهما إلى الموضع الذي يعتقدان تعظيمه؛ إن كانا يهوديين فالكنيسة أو مجوسيين
~~فبيت النار، وإن كان لا دين لهما مثل الوثنيين ففي مجلس حكمه، والوقت، وذلك
~~بعد صلاة العصر، والجمع، وذلك بأن يكون هناك أربعة أنفس فصاعدا فاللفظ،
~~وجمع الناس مشروطان، والزمان، والمكان مستحبان انتهى.
# وقال قبله إذا فرغ المتلاعنان من تلاعنهما جميعا تفرقا، وخرج كل واحد
~~منهما من باب المسجد الجامع غير الباب الذي يخرج منه صاحبه، ولو خرجا من
~~باب واحد لم يضر لعانهما، ولا خلاف أنه لا يكون اللعان إلا في مسجد جامع
~~يجمع فيه الجمعة بحضرة السلطان أو من يقوم مقامه من الحكام
# ص (وتخويفهما، وخصوصا عند الخامسة)
# ش: نحوه لابن الحاجب، وقبله شراحه، وقال ابن عرفة: ابن شعبان: يخوفان قبل
# PageV04P137
# اللعان، ويذكران عذاب الآخرة يقال للرجل أنت تجلد، ويسقط إثمك، ويقال لها
~~نحو ذلك قلت في صحيح مسلم في رواية ابن عمر فأنزل الله هذه الآيات {والذين
~~يرمون أزواجهم} [النور: 6] فتلاهن عليه، ووعظه، وذكره، وأخبره أن عذاب
~~الدنيا أهون من عذاب الآخرة، فقال: لا والذي بعثك بالحق ما كذبت عليها، ثم
~~دعاها فوعظها، وأخبرها أن عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة عياض حديث مسلم ms3053
~~سنة في وعظ المتلاعنين يعظ كلا منهما بعد تمام الرابعة قبل الخامسة، وقول
~~ابن الحاجب يستحب تخويفهما، وخصوصا عند الخامسة لا أعرفه إلا ما عزاه عياض
~~للشافعي، وظاهره أنه غير المذهب انتهى
# ص (وإن اشترى زوجته، ثم ولدت لستة فكالأمة، ولأقل فكالزوجة)
# ش: لما قدم أن اللعان في الزوجة دون الأمة ذكر هذه المسألة؛ لأنها مركبة
~~من القسمين، وهي إذا اشترى زوجته الأمة، ثم ظهر بها حمل فنفاه.
# فإن ولدت لدون ستة أشهر، فهو للنكاح، وحكمها حكم الزوجة فلا ينتفي إلا
~~بلعان، وإن وضعته لستة أشهر فأكثر من يوم الشراء فحكمها حكم الأمة له أن
~~ينفيه بغير لعان هذا إن أقر أنه، وطئها بعد الشراء، واستبرأها بحيضة، وأما
~~إن أقر أنه لم يطأها بعد الشراء فالولد للنكاح، ولا ينتفي إلا بلعان، وهذا
~~مقيد بما إذا لم يعلم أنها كانت حاملا يوم الشراء فإن علم أنها كانت حاملا
~~يوم الشراء لم ينفه إلا بلعان قاله في التوضيح (تنبيهان الأول) : قال في
~~التوضيح، وهذا مقيد بما إذا لم يطأها يعني بعد رؤية الحمل انتهى.
# (قلت) ، وهذا لا يحتاج إليه؛ لأنه قد تقرر أولا أنه إذا وطئ بعد علمه
~~بالحمل لم يكن له أن يلاعن بعد ذلك (الثاني) : قال في التوضيح: أيضا قولهم
~~أنها إذا، ولدت لستة أشهر فأكثر أن له نفيه بغير لعان يريد بغير يمين انتهى
~~(قلت) ، وهذا مخالف لما سيقوله في باب أم الولد، والله أعلم.
# وفي بعض نسخ التوضيح بغير يمين، وقال ابن عرفة: قال ابن حبيب: عن أصبغ من
~~اشترى زوجته حاملا أو غير ظاهرة الحمل، وأتت به لأقل من ستة أشهر من الشراء
~~سحنون أو لأكثر، وأقر أنه ما، وطئها بعد الشراء فحملها للنكاح سحنون، ولو
~~لخمس سنين، وإلا فهو للملك، وقول ابن الحاجب إن ولدت لستة أشهر فأكثر فحكمه
~~فيه حكم الأمة ظاهره، ولو أقر بعدم الوطء بعد الشراء، ولذا قال ابن عبد
~~السلام: لما قرر كلامه هذا إن لم يطأها السيد بعد الشراء، وهذه غفلة ms3054 فتأمله
~~انتهى.
# ص (وحكمه رفع الحد)
# ش: اعلم أنه يترتب على اللعان ستة أحكام ثلاثة على لعانه، وثلاثة على
~~لعانها فالثلاثة التي تترتب على لعانه: الأول: سقوط الحد عنه إن كانت
~~الزوجة
# PageV04P138
# حرة مسلمة، والأدب إن كانت نصرانية أو أمة. الثاني: إيجابه على المرأة إن
~~لم تلاعن. الثالث: قطع النسب، والثلاث التي على لعانها سقوط الحد عنها،
~~والفراق، وتأبيد حرمتها، وقيل في الأخيرين إنهما يترتبان على لعانه، والله
~~أعلم.
# ص (وإن استلحق أحد توأمين لحقا)
# ش: يعني أن حكم التوأمين حكم الولد الواحد فلا يمكن لحوق أحدهما، ونفي
~~الآخر قال في التوضيح: وكذلك إذا لاعن لأولهما خروجا انتفى الثاني بذلك
~~اللعان، ومتى استلحق أحدهما لحق الآخر وحد فإن نفى أحدهما، وأقر بالآخر حد،
~~ولم ينتف شيء انتهى مختصرا. والتوأمان كما قال ابن عرفة: ما ليس بين،
~~وضعهما ستة أشهر انتهى، وقال في المدونة: قال ابن القاسم: وإذا ولدت
~~المرأة، ولدين في بطن أو وضعت ولدا، ثم وضعت آخر بعده بخمسة أشهر، فهو حمل
~~واحد فإن أقر الزوج بأحدهما، ونفى الآخر حد، ولحقا به جميعا انتهى.
~~والمسألة من كلام مالك كما في الأم، وإن كان البراذعي عزاها لابن القاسم
~~(فائدة) قال ابن الحاجب: هنا أن توأما الملاعنة شقيقان قال في التوضيح: وهو
~~المشهور، وقال المغيرة: إنهما يتوارثان لأم كالمشهور في توأمي الزانية،
~~والمغتصبة خلافا لابن نافع في قوله إن توأما الزانية شقيقان، وأما توأما
~~المسبية والمستأمنة فإنهما يتوارثان لأب وأم قاله في البيان انتهى كلام
~~التوضيح وكلام البيان المشار إليه هو في أول كتاب اللعان منه، وعزا مقابل
~~المشهور في المغتصبة لابن القاسم في سماع يحيى من كتاب الاستلحاق، وسيقول
~~المصنف في باب الفرائض، ولا يرث ملاعن وملاعنة، وتوأماها شقيقان انتهى،
~~والله أعلم.
# ص (وإن كان بينهما ستة فبطنان) ش يعني أنه إذا كان بين الولدين ستة فليسا
~~بتوأمين بل هما بطنان قال في المدونة، وإن وضعت الثاني لستة أشهر، فهما
~~بطنان فإن أقر بالأول، ونفى الثاني، وقال لم أطأ بعد ms3055 ولادة الأول لاعن،
~~ونفى الثاني إذ هما بطنان فإن قال لم أطأها من بعد ما ولدت الأول، وهذا
~~الثاني ولدي، فإنه يلزمه؛ لأن الولد للفراش، وسئل النساء فإن قلن إن الحمل
~~يتأخر هكذا لم يحد، وكان بطنا واحدا، وإن قلن لا يتأخر حد، ولزمه الولد،
~~وهذا هو الذي أشار إليه المصنف بقوله
# ص (إلا أنه قال: إن أقر بالثاني، وقال لم أطأ بعد الأول سئل النساء فإن
~~قلن إنه يتأخر هكذا لم يحد)
# ش: يعني أن مالكا - رحمه الله - بعد أن قال: إنهما إذا كان بينهما ستة
~~أشهر فهما بطنان، وفرع على ذلك الفرع الأول في المدونة الذي لم يذكره
~~المصنف، وهو ما إذا أقر بالأول، ونفى الثاني، وقال: لم أطأ بعد ولادة الأول
~~قال: إنه يلاعن الثاني ذكر هذا الفرع الثاني الذي ذكره المصنف أعني إذا أقر
~~بالثاني يريد مع إقراره بالأول، وقال: لم أطأ بعد الأول فقال إنه يسأل
~~النساء فإن قلن إن الحمل قد يتأخر هكذا لم يحد، وإن قلن لا يتأخر حد، وإنما
~~لم يحد إذا قلن يتأخر لعدم نفيه إياه بقوله لم أطأها بعد وضع الأول لجواز
~~أن يكون ناشئا عن الوطء الذي كان عنه الأول عملا بقولهم لا يتأخر، وإذا قلن
~~لا يتأخر فيحد لنفيه إياه بقوله لم أطأها بعد وضع الأول، والحال أن بينهما
~~ستة أشهر، وانضم إلى ذلك قول النساء إن الحمل لا يتأخر هكذا، وهذا كالمخالف
~~لما قاله أولا، وإلى هذا الاستشكال أشار المصنف بأداة الاستثناء كابن
~~الحاجب، ولم يذكر الفرع الأول من كلام المدونة لجريه على الأصل المذكور
~~أعني كونهما بطنين، ووجه الاستشكال أنه جزم أولا بأنه إذا كان بينهما ستة
~~أشهر، فهما بطنان، ثم قال ثانيا يسأل النساء فيقال إن كانت الستة كافية في
~~الدلالة على كونهما بطنين كما قال في الفرع الأول فلا يسأل النساء في الفرع
~~الثاني، ويحد؛ لأنه قد نفاه بقوله لم أطأ بعد الأول، وأكذب نفسه باستلحاقه،
~~وإن لم تكن كافية فيسئل النساء أيضا في ms3056 الفرع الأول فإن قلن إنه يتأخر هكذا
~~حد، ولم يلاعن كما لو وضعت لأقل من ستة، وأجاب ابن عرفة بأن ذلك كاف حيث لا
~~يعارض أصلا
# PageV04P139
# ولا يكفي حيث يعارض أصلا، وهو في المسألة الثانية يعارض أصلا، وهو درء
~~الحد بالشبهة انتهى. وإلى هذا الاستشكال، والجواب أشار الشيخ أبو الحسن
~~الصغير بأنه قال جزم أولا بجعلهما بطنين، ثم قال يسأل النساء، وإنما قال
~~يسأل النساء، ولم يجزم كالتي قبلها لأجل حد الزوج حد القذف؛ لأن الحدود
~~تدرأ بالشبهات.
# انتهى (تنبيه) هذا الذي فرضناه في تقرير المسألة من أنه أقر بالأول أيضا
~~هو الذي يفهم من لفظ الأم، ونصه قلت فإن، وضعت الثاني لستة أشهر أتجعله
~~بطنا واحدا قال بل هما بطنان قلت فإن قال لم أجامعها بعد ما ولدت الولد
~~الأول قال يلاعنها، وينفي الثاني قلت فإن قال: لم أجامعها بعد ما ولدت
~~الولد الأول، ولكن هذا الثاني ابني قال: يلزمه الولد، ويسأل النساء فإن كان
~~الحمل يتأخر هكذا لم أر أن يجلد، وإن قلن لا يتأخر إلى مثل هذا جلدته الحد.
# وقد سمعت غير واحد يذكر أن الحمل يكون واحدا، ويكون بين وضعهما الأشهر
~~انتهى وصرح بذلك الشيخ أبو محمد في اختصاره للمدونة فقال: ولو أقر بالثاني
~~محمد وبالأول، وقال: لم أطأها بعد الأول لحق الثاني، ويسأل النساء إلخ،
~~وكذلك نقله اللخمي فقال: وإن أقر بهما جميعا، وقال: لم أجامعها بعد ما ولدت
~~الأول يسأل النساء إلى آخره، وما ذكرناه في، وجه الاستشكال، وفي جوابه هو
~~الذي قاله ابن عرفة، وهو المفهوم من كلام أبي الحسن، وهو الظاهر كما تقدم،
~~وحمل ابن عبد السلام المسألة على أنه إنما أقر بالثاني بعد أن نفى الأول،
~~ولاعن فيه، وقرر الإشكال في كلام ابن الحاجب المدلول عليه بالاستثناء بأنه
~~إذا قال النساء يتأخر كان كما لو ولدا في وقت واحد أو كان بينهما أقل من
~~ستة أشهر.
# وقد قال في هاتين الصورتين إن أقر بأحدهما، ونفى الآخر حد، ولحقا به فكذا
~~يجب ms3057 الحكم في إشراكهما، وقبله في التوضيح وكذا الشارح زاد في التوضيح،
~~وكأنه إنما أسقط الحد؛ لأن قول النساء لا يحصل به القطع فكان ذلك شبهة تسقط
~~الحد، ثم قال: ويرد هذا أنه لو كان كذلك لزم أيضا سقوط الحد إذا قلنا إنه
~~لا يتأخر؛ لأن قولهن لا يحصل القطع، وقد نص في المدونة على وجوب الحد في
~~ذلك انتهى والظاهر في المسألة التي فرضها ابن عبد السلام أنه إذا نفى الأول
~~ولاعن فيه، وأقر بالثاني، وقال: لم أطأ بعد الأول أنه يحد، ولا يسأل
~~النساء؛ لأن الولد الثاني قد أقر به بعد أن نفاه فيحد على كل حال، والله
~~أعلم.
### | [باب العدة]
# ص (باب) (تعتد حرة)
# ش: قال ابن عرفة: دليل براءة الرحم عدة، واستبراء العدة مدة منع النكاح
~~لفسخه أو موت الزوج أو طلاقه فيدخل مدة منع من طلق رابعة نكاح غيرها إن قيل
~~هو له عدة، وإن أريد إخراجه قيل مدة منع المرأة النكاح إلى آخره، وفي مسائل
~~استبرائها إطلاق لفظه عليها مجازا، وفيها التصريح بأن مدة منعه للفسخ عدة،
~~وقولها إن علم بعد، وفاته فساد نكاحه، وأنه لا يقر بحال فلا إحداد عليها،
~~ولا عدة، وعليها ثلاث حيض استبراء معناه لا عدة وفاة، وأطلق الاستبراء على
~~عدة مدة الفسخ مجازا؛ لأنه خير من الاشتراك انتهى كلامه.
# (قلت) الذي يظهر أن في حده للعدة دور؛ لأن معرفة مدة منع النكاح متوقفة
~~على معرفة العدة فإنه قد تقدم أن من موانع النكاح كون المرأة معتدة إذا
~~توقفت معرفة كونها معتدة على معرفة كونها ممنوعة من النكاح فقد جاء الدور
~~فتأمله فالأولى أن تعرف العدة بأنها المدة التي جعلت دليلا على براءة الرحم
~~لفسخ النكاح أو لموت الزوج أو طلاقه، وقد قال ابن عرفة في حد الاستبراء:
~~أنه مدة دليل براءة الرحم لا لرفع عصمة أو طلاق فتأمله، وأما تسمية مدة منع
~~الزوج من النكاح إذا طلق الرابعة أو طلق أخت زوجه أو من يحرم الجمع بينهما
~~عدة فلا
# PageV04P140
# شك ms3058 أنه مجاز فلا ينبغي إدخاله في حقيقة العدة الشرعية، والله أعلم.
# فإن قيل يخرج من هذا الحد عدة الصغيرة التي لا يوطأ مثلها من الوفاة
~~لتيقن براءة رحمها، وكذلك من علم أن الزوج لم يدخل بها، فالجواب أن عدة
~~الوفاة إنما شرعت فيمن علم أن الزوج لم يدخل بها احتياطا لبراءة الرحم؛
~~لأنه لو ظهر بها حمل، وادعاه الزوج لحق به فالعدة واجبة لتيقن براءة الرحم،
~~وهذه العلة ظاهرة فيمن يوطأ مثلها، ولكن لما لم يكن في قدر من يوطأ مثلها
~~حد يرجع إليه من الكتاب والسنة حمل الباب محملا واحدا فوجبت العدة على من
~~كانت في المهد حسما للباب فعلم أن أصل وجوب العدة إنما هو للدلالة على
~~براءة الرحم، ولا يضر عدم وجود العلة في بعض الصور، فتأمله، والله أعلم
~~(تنبيه) قال ابن عبد السلام: ويجب الاعتناء بالعدة؛ لأن الله سبحانه أكد
~~ذلك بقوله {وأحصوا العدة} [الطلاق: 1] على خلاف بين المفسرين: من المخاطب
~~بذلك هل الحكام أو المطلقون؟ وهو الأظهر أو المطلقات؟ واختار بعضهم أن
~~الأمر بالإحصاء يتناول الجميع؛ لأن لكل واحد منهم تعلقا بذلك انتهى.
### | [فرع المطلقة قبل البناء بها]
# ص (بخلوة بالغ)
# ش: أي بسبب خلوة بالغ، وهي إرخاء الستور فلو لم تكن خلوة لا عدة.
# وهو كذلك، وهي المطلقة قبل البناء قال في التوضيح: فرع قال في المدونة:
~~ولو كان معها نساء حين دخل، وانصرف بمحضرهن فلا عدة عليها الباجي، وكذلك
~~امرأة انتهى، وقال ابن عبد السلام: إثر كلام الباجي هذا صحيح؛ لأن الخلوة
~~قد فقدت انتهى، ونقل الشيخ أبو الحسن في الكبير كلام الباجي عن ابن يونس،
~~ونصه ابن يونس قال بعض أصحابنا: وامرأة واحدة فأكثر في ذلك سواء؛ لأن
~~الخلوة لم تثبت الشيخ، وهذا إذا كانت المرأة الواحدة أو النساء من أهل
~~العفاف والصيانة، وأما إن كانت المرأة أو النساء من شرار الناس، فعليها
~~العدة؛ لأنهن لا يمنعن الخلوة انتهى، وقوله بالغ احتراز من غير البالغ، وإن
~~قوي على الجماع (فإن قيل) ما ms3059 الفرق بين الصغيرة التي لا تطيق الوطء تجب
~~عليها العدة، والصغير الذي لا يطيق الوطء لا عدة في، وطئه (قيل) ؛ لأن
~~الصبي لا ماء له قطعا فلا يولد له قطعا، ونفي الولد عن الصغيرة المطيقة
~~للوطء لا يبلغ القطع فوجبت العدة للاحتياط قاله ابن عرفة، وقال اللخمي:
~~وذكر بعض أهل العلم أنه رأى جدة بنت إحدى، وعشرين سنة، وعرفت أن في بلاد
~~مكة مثل ذلك كثيرا كاليمن انتهى.
# ص (أمكن شغلها)
# ش: الشغل فيه أربع لغات ضم أوله، وتسكين ثانيه، وضمهما معا، وفتح أوله،
~~وتسكين ثانيه
# PageV04P141
# وفتحهما معا قاله في الصحاح
# ص (وذات رق قرآن)
# ش: قال في تهذيب الأسماء: القرء بفتح القاف، وضمها لغتان حكاهما القاضي
~~عياض وأبو البقاء أشهرهما الفتح، وهو الذي قاله جمهور أهل اللغة، واقتصروا
~~عليه
# ص (والجميع للاستبراء لا الأول فقط على الأرجح)
# ش: فائدة الخلاف تظهر في الذمية فعلى القول أن الجميع للاستبراء يلزمها
~~الثلاث، وعلى الثاني يختلف هل يلزمها جميع الثلاثة أو لا؟ على الخلاف في
~~خطابهم بفروع الشريعة، وإنما قال المصنف: لا الأول لئلا يتوهم أن مقابل
~~الأرجح يقول اثنتان للاستبراء، وواحدة للتعبد، ورجح عبد الحق قول بكر
~~القاضي، وهو مقابل الأرجح نقله في التوضيح، والله أعلم.
# ص (ولو اعتادته في كالسنة)
# ش: ما ذكره المصنف من انتظار هذه المرأة الحيض هو المشهور، وقيل تحل
~~بانقضاء السنة حكاه ابن الحاجب فأشار المصنف بلو إلى مقابل المشهور الذي
~~حكاه ابن الحاجب من أنها تحل بانقضاء السنة.
# وقد أنكره ابن عبد السلام والمصنف، وقال ابن عرفة: ابن رشد عن محمد من
~~حيضتها لسنة أو أكثر عدتها سنة بيضاء إن لم تحض لوقتها، وإلا فأقراؤها، ولا
~~مخالف له من أصحابنا فتعقب شارحي ابن الحاجب نقله عدم اعتباره انتظار
~~الأقراء بانفراده حسن انتهى. قال: في التوضيح، ويمكن أن يريد به المصنف
~~أنها تحل بثلاثة أشهر لكن هذا القول إنما حكاه أشهب عن طاوس انتهى قال في
~~التوضيح: وعلى الانتظار فقال محمد: إن لم تحض عند مجيئها ms3060 حلت، وإن حاضت من
~~الغد انتهى، وقال ابن عبد السلام، وإذا فرعنا على القول الأول يعني
~~الانتظار فقالوا إذا طلقت تربصت سنة فإن جاء فيها وقت الحيض، ولم تحض حلت
~~للأزواج، وإن لم يجئ، وقتها في هذه السنة طلبت وقتها بعد السنة فإن جاء،
~~وقتها أيضا، ولم تحض حلت، وإن جاء وقتها فحاضت اعتدت بقرء واحد، ثم تفعل في
~~الثاني والثالث كما في الأول قال ابن المواز إذا كان وقت حيضتها بعد تمام
~~السنة، فلم تحض عند مجيئه حلت، وإن حاضت من الغد قال اللخمي: وليس هذا أصل
~~المذهب؛ لأن الحيض يتقدم ويتأخر.
# وإنما قال هذا مراعاة للخلاف الذي ذكره أشهب في مدونته عن طاوس أنه قال
~~يكفيها ثلاثة أشهر انتهى.
# (تنبيه) قال ابن عبد السلام: مرادهم بالمعتادة في هذا الباب خلاف مرادهم
~~في كتاب الحيض؛ لأن المعتادة هنا هي التي شأنها أن ترى دم الحيض سواء كان
~~عدد أيامه في جميع الشهر متساويا، ومحله من الشهر الذي يكون فيه واحدا أو
~~اختلف ذلك المعتادة في كتاب الحيض أخص من هذا، وهي التي لا تختلف أيامها
~~بالاعتبارين أو يكون لها عادتان انتهى، والله أعلم
# ص (أو أرضعت)
# ش: معطوف على ما في حيز لو، وظاهره وجود الخلاف في ذلك، وحكى ابن الحاجب
~~الاتفاق عليه، ونقل ابن عرفة عن ابن يونس الإجماع، ونصه، ومتأخرته لرضاع
~~بإقرائها الصقلي إجماعا انتهى، ومعنى كلام المصنف أنها تعتد بالقرء، ولو
~~كانت ترضع فتأخر حيضها لسبب الرضاعة فإن عليها أن تنتظر الحيض حتى تفطم
~~ولدها فإن لم تحض من يوم فطمته حتى مضت سنة حلت، وإن رأت في آخرها الدم
~~اعتدت بقرء، وكذا تفعل في الثاني، والثالث ابن عبد السلام هذا إذا كانت
~~المرضع لا ترى الدم في مدة رضاعها، وأما إن رأته فلا شك أنها تعتد بتلك
~~الأقراء، والأمة في ذلك كالحرة انتهى والله أعلم.
# ص (أو استحيضت، وميزت)
# ش: هو أيضا معطوف على ما في حيز لو، والخلاف في هذا موجود لمالك
# PageV04P142
# في روايتين ms3061 إحداهما اعتبار الحيض المميز، واختارها ابن القاسم، والثانية
~~أنها كالمرتابة تعتد بالسنة، واختارها ابن وهب نقله في التوضيح، وغيره،
~~والله أعلم. وقوله، وميزت قال في التوضيح، وغيره، وتمييزه برائحته، ولونه،
~~وقال ابن المواز بكثرته أي أن دم الحيض كثير، ودم الاستحاضة قليل انتهى.
### | [مسألة انتزاع ولد المرضع]
# . ص (، وللزوج انتزاع، ولد المرضع)
# ش: ابن عبد السلام، وغلبوا حق الرجل على حق المرأة في النفقة، والسكنى؛
~~لأنه إنما كان ذلك لها بسبب العدة التي هي من حق الرجل، وظاهر كلامهم أنه
~~يشترط أن يظهر في ذلك معنى مقصود الرجل انتهى. قال ابن رشد في رسم كتاب سعد
~~في الطلاق من سماع ابن القاسم من طلاق السنة، وليس للأب أن ينتزعه منها إلا
~~أن يتبين صدق قوله، ويعلم أنه لم يرد بذلك الضرر انتهى.
# (فروع الأول) قال في الرسم المذكور إذا كان الولد لم يعلق بأمه فللأم أن
~~تطرحه للأب إن شاءت إذ ليس يجب عليها إرضاعه إذا كان للأب مال، وهو يقبل
~~ثدي غيرها انتهى. وهذا الذي قاله ابن رشد مشكل فإن الرجعية يجب عليها
~~الرضاع كما صرح به في كتاب الرضاع من المدونة، وسيصرح به المصنف في فصل
~~النفقات (الثاني) إذا كان غرض الأب بالانتزاع إسقاط النفقة والكسوة فله
~~ذلك؛ لأنهم قالوا له أن ينتزع لئلا ترثه فلا يكون له ذلك لأجل إسقاط النفقة
~~من باب أولى؛ لأن مصلحة الميراث لغيره، ومصلحة النفقة له هذا الذي يظهر،
~~والله أعلم. (الثالث) قال ابن فرحون في شرحه إذا انتزع ولده، ومات فله أن
~~يمنعها من أن ترضع ولد غيره بأجر أو بغير أجر؛ لأن مقصوده لا يحصل إلا
~~بمنعها من الرضاع جملة، وحقه مقدم على حقها في النفقة، والسكنى انتهى.
# ص (وإن لم تميز)
# ش: أي تربصت سنة، ولا خلاف في ذلك
# ص (أو تأخر بلا سبب أو مرضت تربصت تسعة، ثم اعتدت بثلاثة)
# ش: يعني أن المرأة إذا رأت الحيض، ولو مرة في عمرها، ثم انقطع عنها سنين،
~~ثم طلقت فإن ms3062 لم تأتها الأقراء فإن أتتها، وإلا تربصت سنة قاله في التوضيح،
~~وسيأتي كلامه عند قول المصنف كعدة من لم تر الحيض، وقال في كتاب طلاق السنة
~~من المدونة، وإذا بلغت المرأة الحرة عشرين سنة أو ثلاثين، ولم تحض فعدتها
~~في الطلاق ثلاثة أشهر، ولو تقدم لها حيض مرة لطلبت الحيض، فإن أبانها اعتدت
~~سنة من يوم الطلاق تسعة أشهر براءة لتأخير الحيض، ثم ثلاثة أشهر عدة انتهى
~~قال أبو الحسن قال ابن المواز إلا أن تعتد بالسنة من زوج قبله، فتصير ممن
~~عدتها ثلاثة أشهر حتى يعاودها حيض فتطالب به أو تعاود السنة ابن يونس،
~~ووجهه أنها لما حبست أولا تسعة أشهر للريبة غالب مدة الحمل صارت من أهل
~~الاعتداد بالشهور فلا تنتقل عنها إلا أن يعاودها حيض انتهى.
# (تنبيهات الأول) ما ذكره المصنف أنها إذا تأخر حيضها بلا سبب تربصت سنة
# PageV04P143
# ظاهره سواء كانت حرة أو أمة، وهو المشهور، وقال أشهب تمكث الأمة أحد عشر
~~شهرا تسعة استبراء، وشهرين في العدة قال في التوضيح، وهو الظاهر؛ لأن
~~الثلاثة الأشهر أنها لم تنتظر في حق الأمة على المشهور لأجل أن الحمل لا
~~يظهر في أقل منها، وهاهنا قد حصل قبلها تسعة، ويمكن أن يدخل هذا في قول
~~المصنف، ولو برق (الثاني) قال في رسم استأذن من سماع عيسى من طلاق السنة،
~~والاستبراء من الريبة في الوفاة بعد العدة، وفي الطلاق قبل العدة يقال
~~للحرة، والأمة في الطلاق انتظرا تسعة أشهر من حين طلقكما زوجاكما لعلكما
~~تحيضان انتهى. وقال في كتاب طلاق السنة من المدونة، والعدة في الطلاق بعد
~~الريبة، وفي الوفاة قبل الريبة انتهى قال ابن ناجي يريد أن التسعة أشهر أصل
~~لزوال الريبة، والثلاثة هي العدة بعد، وفي الوفاة يكفي تسعة أشهر، ووجهه
~~عبد الحق بما حاصله؛ لأن عدة من تحيض لا تنتقل للأشهر إلا بدليل نفي الحمل،
~~وهو التسعة، والحكم بالدليل، واجب التقدم على حصول مدلوله، وعدة الوفاة
~~بالأشهر دون شرط، وتأخير الحيض مانع، والعلم بدفع المانع جائز ms3063 تأخيره؛ لأن
~~الأصل عدمه انتهى (الثالث) قال الزناتي، وهل التسعة الأشهر من يوم طلقت أو
~~من يوم رفعت حيضتها قولان انتهى.
# ص (كعدة من لم تر الحيض، واليائسة) ش عدل عن أن يقول كعدة الصغيرة،
~~واليائسة لشمول ما ذكره للكبيرة إذا لم تر الحيض، والحكم فيها كالحكم في
~~الصغيرة فلذلك عدل إلى ما ذكره قال ابن الحاجب: والتي لم تحض، وإن بلغت
~~الثلاثين كالصغيرة قال في التوضيح يريد أو أكثر من الثلاثين، وقد صرح في
~~أصل المدونة بأن الأربعين كذلك قال علماؤنا، وأما لو حاضت مرة في عمرها، ثم
~~انقطع عنها سنين لمرض أو غيره، وقد ولدت أو لم تلد، ثم طلقت فإن عدتها
~~الأقراء حتى تبلغ سن من لا تحيض فإن أتتها الأقراء، وإلا تربصت سنة كما
~~تقدم انتهى
# ص (ولو برق)
# ش: مقابل المشهور قولان أحدهما أن عدتها شهر، ونصف، والثاني أنهما شهران
~~حكاهما ابن بشير، والله أعلم
# ص (وألغي يوم الطلاق)
# ش: وكذا يلغى يوم الوفاة قاله في رسم البز من سماع ابن القاسم من طلاق
~~السنة، وهذا هو الذي رجع إليه مالك بعد أن كان يقول تعتد المرأة إلى مثل
~~الساعة التي طلقها فيها زوجها أو توفي عنها قال ابن رشد، وقول مالك الأول
~~هو القياس إذ لا اختلاف به أنه يجب عليها أن تبتدئ العدة من الساعة التي
~~طلقت فيها، وتوفي عنها زوجها، ولا يصح لها بإجماع أن تلغي بقية ذلك اليوم
~~فتبتدئ العدة من غروب الشمس فإذا، وجب عليها بالإجماع أن تبتدئ العدة من
~~تلك الساعة، وتجتنب الطيب، والزينة من حينئذ إن كانت عدة وفاة، وجب أن تحل
~~في تلك الساعة من النهار، وبقاؤها إلى بقية النهار زيادة على ما فرض الله
# PageV04P144
# عليها انتهى فتأمله، والله أعلم.
# ص (ولا يطأ الزوج، ولا يعقد)
# ش: فإن، وطئ الزوج زوجته في مدة استبرائها من الزنا فلا تحرم عليه كما
~~تقدم عن التوضيح في الكلام على نكاح المعتدة، والله أعلم.
# ص (قدرها)
# ش: جعل فيه الشارح احتمالين ms3064 الظاهر منهما الثاني، والمعنى أن المرأة إذا
~~وطئت بزنا أو اشتباه، وجب عليها أن تمكث قدر العدة المتقدمة فإن كانت حرة
~~من ذوات الأقراء مكثت ثلاثة قروء، وإن كانت أمة قرأين، وإن كانت من ذوات
~~الأشهر ثلاثة أشهر، وقال ابن غازي المراد الحرة، وحكم الأمة يأتي في باب
~~الاستبراء، والذي يأتي في باب الاستبراء استبراؤها من ذلك لوطئها بالملك،
~~واستبراؤها هنا لوطئها بالنكاح، وقد قال في كتاب الاستبراء من المدونة، وإن
~~تزوجت أمة بغير إذن سيدها ففسخ النكاح بعد البناء، ولم يمسها إلا بعد
~~حيضتين؛ لأنه استبرأها من نكاح يلحق فيه الولد، ولا عدة عليها انتهى، وانظر
~~النص على بقية أحكام المسألة، وكلام الشارح في الكبير يقتضي ذلك، والله
~~أعلم.
# ص (وهل ينبغي أن لا تعجل برؤيته تأويلان)
# ش: لما ذكر أن المطلقة تحل بأول الحيضة الثالثة كما هو المشهور، وهو مذهب
~~المدونة نبه على أنه وقع في المدونة
# PageV04P145
# بأن ذلك عن أشهب أنه لا ينبغي أن يعجل بالنكاح حتى تستمر الحيضة، واختلف
~~الشيوخ هل هو خلاف لابن القاسم أو وفاق؟ فمعنى كلام المصنف، وهل ينبغي
~~للمرأة إذا رأت أول الحيضة الثالثة أن لا تعجل بالتزويج بسبب رؤية الدم
~~فمعمول تزويج محذوف، والباء في برؤيته للسببية، ونص كلامه في المدونة،
~~وترتجع الحامل ما بقي في بطنها ولد، وغير الحامل ما لم تر أول الدم من
~~الحيضة الثالثة فإن رأته فقد مضت الثلاثة الأقراء، والأقراء الأطهار قال
~~أشهب، وأحب إلي أن لا تنكح حتى تستمر الحيضة؛ لأنها ربما رأت الدم ساعة أو
~~يوما، ثم ينقطع فيعلم أن ذلك ليس بحيض فإذا رأت امرأة هذا في الحيضة
~~الثالثة فلترتجع إلى بيتها، والعدة قائمة، ولزوجها الرجعة حتى تعود إليها
~~حيضة صحيحة مستقيمة انتهى من أوائل إرخاء الستور منها قال المصنف في
~~التوضيح.
# واعلم أن قوله، وينبغي هو من كلام أشهب في المدونة، والكلام الأول لابن
~~القاسم كذا قال الجمهور، واختصر ابن أبي زمنين المدونة على أن مجموع الكلام
~~لأشهب، وعلى الأول فاختلف هل ms3065 كلام أشهب وفاق، وهي طريقة المصنف يعني ابن
~~الحاجب، وأكثر الشيوخ أو خلاف، وإليه ذهب غير واحد وهو مذهب سحنون لقوله هو
~~خير من رواية ابن القاسم، وهو مثل رواية ابن وهب أنها لا تحل للأزواج، ولا
~~تبين من زوجها حتى يتبين أنها حيضة مستقيمة، وهو مذهب ابن المواز وابن
~~حبيب، وعلى هذا فيكون قول أشهب، وأحب محمولا على الوجوب، ويبين ذلك تعليل
~~أشهب بقوله إذ قد ينقطع عاجلا فإنها علة تقتضي الوجوب انتهى. فمعنى كلام
~~المصنف أنه إذا قلنا إن المرأة تحل برؤية الحيضة الثالثة فهل ينبغي لها أن
~~لا تعجل بالنكاح لأجل تلك الرؤية، وخوف انقطاعه بناء على أن كلام أشهب
~~وفاق، ولا ينبغي لها ذلك عند ابن القاسم بناء على أنه خلاف، وإذا قلنا بهذا
~~فأحب للوجوب كما قال في التوضيح، وحمله ابن رشد في رسم الطلاق من سماع أشهب
~~من طلاق السنة على الاستحباب، واستدل على ذلك فراجعه إن أردته، والله أعلم.
### | [التنبيه الأول المطلقة إذا انقطع الدم عنها]
# (تنبيهات الأول) قال في التوضيح اختلف القائلون بحمل قوله على الخلاف لو
~~انقطع الدم فالحكم عند ابن القاسم فقال أبو عمران وابن رشد: لا يضرها ذلك،
~~وقد حلت للأزواج لرؤيته أولا، ورأوا أن مذهب ابن القاسم في مقدار الحيض
~~واحد في بابي العبادات، والعدد، ومنهم من قال بل يضرها، وإنما لو يطلب منها
~~ابن القاسم ما طلبه أشهب؛ لأن الأصل عدم انقطاع الدم، وهو أيضا الغالب فلا
~~يلزمها وجوبا، ولا استحبابا رعى مخالفة الأصل، والغالب، وإلى هذا ذهب
~~جمهورهم أنه إن لم يتماد بها لا تحتسب به حيضة انتهى.
### | [التنبيه الثاني ماتت الزوجة بعد رؤية الدم وقبل التمادي]
# (الثاني) قال في التوضيح إذا ماتت الزوجة بعد رؤية الدم وقبل التمادي
~~فإنه يحمل أمرها فيه على التمادي، ولا يرثها مطلقا، وإن مات الزوج حينئذ لم
~~ترثه إن تمادى، وإن قالت قبل موته باليوم، والشيء القريب انقطع الدم عني،
~~وكان موته بإثر قولها ذلك ورثته نقله ابن عبد السلام. ms3066
### | [التنبيه الثالث راجعها زوجها عند انقطاع الدم وعدم تماديه ثم رجع الدم]
# (الثالث) قال في التوضيح قال عياض اختلفوا إذا راجعها زوجها عند انقطاع
~~هذا الدم، وعدم تماديه، ثم رجع الدم بالقرب هل هي رجعة فاسدة إذ قد ظهر
~~أنها حيضة صحيحة وقعت الرجعة فيها فتبطل، وهو الصحيح، وقد قيل لا تبطل رجع
~~عن قرب أو بعد خليل، وهذا الكلام يدل على أنها لو لم يعاودها الدم أن
~~الرجعة صحيحة، وأن للزوج الرجعة، وإن قالت قبل ذلك قد رأيت الدم، ثم ادعت
~~انقطاعه انتهى.
### | [مسألة قدر الحيض في العدة]
# ص (ورجع في قدر الحيض هنا هل هو يوم أو بعضه، وفي أن المقطوع ذكره أو
~~أنثياه يولد له فتعتد زوجته أولا، وما تراه اليائسة هل هو حيض للنساء)
# ش: ذكر - رحمه الله -
# PageV04P146
# ثلاث مسائل، وأنه يرجع فيها للنساء، ولم يذكر في المدونة الرجوع للنساء
~~في الثانية، وإنما ذكره في الأولى، والثالثة أما المسألة الأولى فذكر
~~المصنف أنه يرجع في قدر الحيض هنا يعني في باب العدة للنساء، واحترز بذلك
~~من العبادات فإنه تقدم أنه لا حد لأقله بالنسبة للعبادات، وبين أن المرجوع
~~إليهن فيه هل يكون الحيض يوما أو بعض يوم، وظاهر كلامه - رحمه الله - أن
~~اليوم لا كلام أنه حيض كامل، وكلامه في المدونة ليس كذلك قال في أوائل كتاب
~~الاستبراء منها، وإن ابتاعها فرأت عنده دما لخمسة أيام من حيضتها عند
~~البائع لم يجزه من الاستبراء؛ لأنه دم واحد، وتدع له الصلاة، وإن رأته بعد
~~أيام كثيرة يكون هذا لها حيضا مؤتنفا فرأته يوما أو بعض يوم أو يومين، ثم
~~انقطع فإن قال النساء أن مثل ذلك حيضة أجزأتها، وإلا لم يكن استبراء
~~لرحمها، وإن لم تصل فيه حتى تقيم في الدم ما يعرف، ويستيقن أنه استبراء
~~لرحمها انتهى. وقال المصنف في التوضيح قد تقدم أن أبا عمران وابن رشد تأولا
~~على المدونة أنه لا حد لأقل الحيض هنا كالعبادات، وإن أكثرهم خالفهم في
~~ذلك، ونص المازري على ms3067 أن المشهور عن مالك نفي التحديد، واستناد الحكم إلى
~~ما يقول النساء إنه حيض انتهى، وهذا الذي أراد المصنف أن يمشي عليه لكن
~~عبارته - رحمه الله - لا توفي بذلك كما تقدم، وكلام ابن رشد الذي ذكره في
~~التوضيح، وهو في رسم الطلاق الأول من سماع أشهب من طلاق السنة
# واستدل على أن ذلك مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك في المدونة بقوله
~~فيها أن الأمة المبيعة إذا دخلت في الدم من أول ما تدخل فمصيبتها من
~~المشتري، وقد حل للمشتري أن يقبل، ويباشر، ويجوز للمرأة أن تتزوج بأول ما
~~تراه، ولا معنى لاستحباب التأخير؛ لأن الدم إذا انقطع لا يخلو أن يعود عن
~~بعد أو قرب فإن عاد عن بعد انكشف أن ذلك الدم هو الحيضة الثالثة، وإن هذا
~~الدم حيضة رابعة، وإن عاد عن قرب كان مضافا للأول، وعلم أنه كان ابتداء
~~الحيضة الثالثة، وإن ما بينهما من الطهر ملغى لا حكم له، ثم ذكر كلام ابن
~~القاسم في كتاب الاستبراء، ثم قال فعلى قوله هذا إن سئل عنه النساء فقلن
~~أنه لا يكون حيضا يكون الحكم في ذلك على ما في سماع أشهب، وفرع على هذا هل
~~تقضي الصلاة في تلك الأيام أم لا قال، والذي يأتي على المذهب أنها لا تقضي؛
~~لأن الاختلاف إنما هو بالنسبة إلى العدة لا إلى إسقاط الصلاة قال، وروي عن
~~سحنون أنها تقضي الصلاة، وهو خارج عن المذهب مثل قول أبي حنيفة انتهى. ونقل
~~القاضي عياض عن ابن رشد أنه يقول إنها تقضي الصلاة، واعترض عليه، وقال في
~~قوله نظر، ولا يوافق عليه، ونقل المصنف كلامه في التوضيح، وقبله، وقد علمت
~~أن ابن رشد إنما نقله عن سحنون، واعترضه كما تقدم، وقد تعقب ابن عرفة ذلك
~~على عياض، والله أعلم.
# ، ونقل ابن عرفة كلام ابن رشد، ونقل بعده كلام المدونة في إرخاء الستور
~~كالمقوي له، ولفظه أقوى من لفظ التهذيب المتقدم، ونصه، وفي إرخاء الستور
~~منها إذا رأت أول قطرة من الحيضة ms3068 الثالثة، تم قرؤها انتهى، وحصل في أقل
~~الحيض في العدة خمسة أقوال: الأول: كالطهارة. الثاني: يسأل النساء، وقد
~~تقدم عزوهما الثالث: يوم، رواه الخطابي عن مالك الرابع: ثلاثة أيام لابن
~~مسلمة الخامس خمسة أيام لابن الماجشون، والله أعلم
# ، وأما المسألة الثانية، وهي قوله، وفي أن المقطوع ذكره، وأنثياه يولد له
~~فتعتد زوجته أولا فهو كقول ابن الحاجب، ولا تجب بوطء الصغير، ولا بالمجبوب
~~ذكره، وأنثياه بخلاف الخصي القائم، وفيها فيه، وفي عكسه يسأل النساء فإن
~~كان يولد لمثله فالعدة، وإلا فلا عدة، ولا يلحق، والذي في آخر كتاب النكاح
~~الأول من المدونة، وإذا كان الرجل مجبوبا أو خصيا، ولم تعلم به المرأة فلها
~~أن تقيم أو تفارق، ويتوارثان قبل أن تختار فراقه فإن فارقته بعد أن دخل بها
~~فعليها العدة إن كان يطؤها
# PageV04P147
# وإن كان لا يطؤها فلا عدة عليها قيل فإن كان مجبوب الذكر قائم الخصي قال
~~إن كان يولد لمثله فعليها العدة، وسئل عن ذلك فإن كان يولد لمثله لزمه
~~الولد، وإلا لم يلزمه، ولا يلحق به انتهى، وقال في التنبيهات المجبوب
~~المقطوع جميع ما هنالك، والخصي المقطوع الأنثيين أو المسلول ذلك منه قال
~~ابن حبيب، وذكره قائم أو بعضه، والفقهاء يطلقونه على المقطوع منه أحدهما
~~انتهى، وقال في النكت قال عبد الحق إذا كان مجبوب الذكر، والخصي هذا لا
~~يلزمه، ولد ولا عدة على امرأته.
# وإن كان مجبوب الخصا فعلى المرأة العدة؛ لأنه يطأ بذكره، ولا يلزمه ولد،
~~وإن كان مجبوب الذكر قائم الخصا فهذا إن كان يولد لمثله فعليها العدة،
~~ويلزمه الولد، وإلا فلا، وهذا معنى ما في المدونة، ونحوه حفظت عن بعض
~~شيوخنا من القرويين انتهى، وقال في المدونة في كتاب طلاق السنة، والخصي لا
~~يلزمه ولد إن أتت به امرأته إلا أن يعلم أنه يولد لمثله، وقال بعده، وتعتد
~~امرأة الخصي في الطلاق قال أشهب؛ لأنه يصيب ببقية ذكره انتهى، فهذه المواضع
~~هي التي تكلم في المدونة فيها على الخصي، وليس فيها شيء يوافق ms3069 ما ذكره ابن
~~الحاجب والمصنف، والحق في ذلك الذي جمع ما في المدونة كلام صاحب النكت،
~~وعليه اعتمد الشيخ أبو الحسن في الكلام على مسائل المدونة، وهو الظاهر غير
~~أنه ذكر أن اللخمي رجح في مسألة القائم الذكر المقطوع الخصيتين عدم العدة،
~~والظاهر ما قاله عبد الحق فتحصل من هذا أن الذي يسأل عنه إنما هو المقطوع
~~ذكره دون أنثييه، وأيضا فلم يقل في هذه إنه يسأل النساء، والله أعلم.
### | [مسألة ما تراه اليائسة هل هو حيض]
# ، وأما المسألة الثالثة، وهي قوله، وما تراه اليائسة هل هو حيض فيشير به
~~إلى قوله في كتاب طلاق السنة من المدونة، وإذا بلغت الحرة عشرين سنة أو
~~ثلاثين، ولم تحض فعدتها ثلاثة أشهر، ولو تقدم لها حيضة مرة لطلبت الحيض فإن
~~لم يأتها اعتدت سنة من يوم الطلاق تسعة براءة، ثم ثلاثة عدة فإن حاضت بعد
~~عشرة أشهر رجعت إلى الحيض، وإن ارتفع ائتنفت سنة من يوم انقطع الدم، ثم إن
~~عاودها الدم في السنة رجعت إلى الحيض هكذا تصنع حتى تتم ثلاث حيض أو سنة لا
~~حيض فيها، وكذلك التي لم تحض فيها قبل الطلاق أو اليائسة ترى الدم بعد ما
~~أخذت في عدة الأشهر فترجع إلى عدة الحيض، وتلغي الشهور، وتصنع كما وصفنا
~~هذا إن قال النساء فيما رأته اليائسة إنه حيض، وإن قلن إنه ليس بحيض أو
~~كانت في سن من لا تحيض من بنات السبعين أو الثمانين لم يكن ذلك حيض، وتمادت
~~بالأشهر انتهى.
# وفي كلام المدونة فائدة، وهي إنما يسأل عمن يشك في أمرها هل هي يائسة أم
~~لا؟ وأما من تحقق أنها يائسة كبنت السبعين فلا يسأل النساء عنها، وقال أبو
~~الحسن، وقوله يعني في المدونة لم يكن ذلك حيضا ظاهره أنها تصوم، وتصلي ولا
~~تغتسل، وهو أحد القولين، والآخر أن حكمها في الصلاة، والصوم، وغير ذلك حكم
~~الحائض إلا العدة انتهى.
### | [فرع أشكل الأمر عليهن في العدة]
# (فرع) قال الشيخ أبو الحسن انظر إذا أشكل الأمر ms3070 عليهن فيرجع لما قال ابن
~~رشد إنه يحمل على أنه حيض يشير بذلك لما قال في رسم الصلاة من سماع أشهب من
~~كتاب الوضوء، والنساء في الحيض ينقسمن خمسة أقسام: صغيرة لا يشبه أن تحيض،
~~ومراهقة يشبه أن تحيض، وبالغة في سن من تحيض، ومسنة تشبه أن لا تحيض، وعجوز
~~لا يشبه أن تحيض، ولما لم يرد في القرآن، ولا في السنة حد يرجع إليه من
~~السنين يفصل به بين المسنة التي يشبه أن لا تحيض، وبين العجوز التي يشبه أن
~~تحيض، وجب أن يرجع في ذلك إلى قول النساء كما قال فليسألن عنه فإن قلن إن
~~هذه المرأة التي دفعت دفعة أو دفعتين من دم بعد أن كانت يئست من المحيض
~~فيما كانت ظنت أن مثلها تحيض فلتعد ذلك الدم حيضا، وتغتسل منه إذا انقطع
~~عنها، وتصلي، وإن قلن مثلها لا يحيض فلا تعد ذلك حيضا، ولا تترك الصلاة،
~~ولا تغتسل منه قاله ابن القاسم في المجموعة
# PageV04P148
# وقال ابن حبيب إنها تغتسل، وليس ذلك بصحيح، وإن شككن فيها عدت ذلك حيضا؛
~~لأن ما تراه المرأة من الدم محمول على أنه حيض حتى يوقن أنه ليس بحيض من
~~صغر أو كبر لقول الله عز، وجل {ويسألونك عن المحيض قل هو أذى} [البقرة:
~~222] ، والأذى الدم الخارج من الرحم فوجب أن يحمل على أنه حيض حتى يعلم أنه
~~ليس بحيض، وهذا ما لا أعلم فيه خلافا، وبالله أستعين انتهى، ونقل في
~~المقدمات في كتاب الطلاق في الشك نحو ما تقدم نقله عنه في التوضيح، والله
~~أعلم.
# ص (وإن أتت بعدها بولد لدون أقصى أمد الحمل لحق إلا أن ينفيه بلعان)
# ش: الضمير في بعدها عائد على العدة أعم من أن تكون عدة طلاق أو وفاة قاله
~~في المدونة، ونقله في التوضيح وابن عرفة، وقال في التوضيح: هذا مقيد بما
~~إذا لم تتزوج غير هذا الزوج أو تزوجت غيره، وأتت به لدون ستة أشهر من عقد
~~الثاني، وحينئذ يفسخ نكاح الثاني؛ لأنه ناكح ms3071 في عدة، وترجع إلى الأول، وأما
~~لو أتت به لستة أشهر فأكثر، فهو لاحق بالثاني قطعا انتهى.
# ص (، وتربصت إن ارتابت به، وهل أربعا أو خمسا خلاف)
# ش: يعني فإذا مضت الخمسة أو الأربعة على أحد القولين حلت، ولو بقيت
~~الريبة قال في المدونة في الباب الذي بعد ترجمة المنعي لها زوجها من كتاب
~~العدة، ولا تنكح مستبرأة البطن إلا بعد زوال الريبة أو بعد خمس سنين انتهى.
~~قال ابن عبد السلام أبو الحسن وإن قالت أنا باقية على ريبتي؛ لأن خمس سنين
~~أمد ما ينتهي إليه الحمل انتهى. قال ابن عبد السلام، وسواء كان ذلك في عدة
~~الطلاق أو عدة الوفاة انتهى، ونحوه للخمي، ونصه كتاب العدة في باب صفة
~~العدد بعد أن ذكر أقصى أمد الحمل قال، والطلاق، والوفاة في هذا سواء إلا في
~~أن تذهب الريبة قبل ذلك أي قبل مضي أقصى أمد الحمل انظر بقيته فيه، والله
~~أعلم.
# وهذا إذا كانت الريبة هل حركة ما في بطنها حركة ولد أو حركة ريح، وأما إن
~~تحقق وجود الولد فلا تحل أبدا قاله اللخمي، ونقله ابن عرفة ونص ما قاله
~~اللخمي في تبصرته، ونقله أبو الحسن الصغير قبل مسألة المدونة المتقدمة قال
~~الشيخ الريبة على، وجهين فإن تحقق أنه حمل، وإنما كانت الريبة لأجل طول
~~المدة، والخروج عن العادة فشكت هل هو حمل أم لا لم تحل أبدا، وإذا صح عن
~~بعض النساء أنها، ولدت لأربع سنين، وأخرى لخمس، وأخرى لسبع جاز أن تكون
~~الأخرى لأبعد من ذلك، وإن كانت الريبة، والشك هل هي حركة الولد أم لا حلت،
~~ولم تحبس عن الأزواج انتهى، وكأنه من عند نفسه، وهذا الكلام منقول عنه من
~~أبي الحسن؛ لأن النسخة التي عندي من التبصرة في هذا الموضع منها تصحيف،
~~وقال ابن عرفة الخامسة يعني من المعتدات المرتابة في الحمل بحبس بطن عدتها
~~بوضعه أو مضي أقصى أمد الحمل مع عدم تحققه، ثم قال اللخمي إن تحقق حملها،
~~والشك لأجل طول المدة ms3072 لم تحل أبدا انتهى. فمفهوم قوله مع عدم تحققه مع ما
~~نقله عن اللخمي يدل على ما قيد به كلام المصنف، والله أعلم.
### | [المعتدة إذا مات الحمل في بطنها]
# (فرع) فإن مات في بطنها فلا تحل إلا بخروجه كما سيأتي نقل ذلك عن
~~المشذالي وابن سلمون عند قول المصنف، واستمر إن مات لا إن ماتت إن شاء
~~الله، والله أعلم.
### | [فرع عدة الحامل]
# ص (، وعدة الحامل في موت أو طلاق، وضع حملها كله) .
# ش: (فرع) قال في كتاب الطهارة من المدونة، وقاله في النوادر في كتاب
~~العدة، ولو
# PageV04P149
# طلقها بعد، وضع الأول فله الرجعة إلى آخر ما تضع انتهى.
### | [مسألة ضربت المرأة وخرج بعض الجنين وهي حية ثم بقيته بعد موتها فهل فيه غرة أم لا]
# (مسألة) إذا ضربت المرأة، وخرج بعض الجنين، وهي حية، ثم بقيته بعد موتها
~~فهل فيه غرة أم لا في ذلك قولان، وعليها يأتي الخلاف فيما إذا مات أبوه أو
~~طلق في تلك الحال هل تنقضي العدة بوضع بقيته أم لا؟ ذكر ذلك الرجراجي في
~~المسألة الثانية من كتاب الديات، والله أعلم.
# (تنبيه) إنما تنقضي العدة بوضع الحمل إذا كان لاحقا بأبيه قال في كتاب
~~طلاق السنة من المدونة: وإذا كان الصبي لا يولد لمثله، وهو يقوى على الجماع
~~فظهر بامرأته حمل لم يلحق به، وتحد المرأة، وإن مات هذا الصبي لم تنقض
~~عدتها من الموت بوضع حملها، وعليها أربعة أشهر، وعشر من يوم مات، وإنما
~~الحمل الذي تنقضي به العدة الحمل الذي يثبت به نسبه من أبيه خلا الملاعنة
~~خاصة، فإنها تحل بالوضع، وإن لم يلحق بالزوج، وإن مات زوجها، وهي في العدة
~~لم تنتقل إلى عدة الوفاة انتهى قال ابن يونس يريد، وكذلك المختلعة، والمنعي
~~لها زوجها، والمعتدة من وفاة تتزوج فتحمل من الآخر أو تكون حاملا من الأول
~~فيلحق الولد بأحدهما، فإنه تنقضي به عدتها من الآخر، وإن لم يلحق به انتهى.
~~وقال في الشامل فإن ولدت من زنا أو كان الميت ms3073 صغيرا لا يولد لمثله أو
~~مجبوبا أو وضعت لأقل من ستة أشهر لم تنقض به، ولا يلحق انتهى، وسيقول
~~المصنف في فصل إن طرأ موجب بعدم وضع حمل ألحق بنكاح صحيح غيره، وبفاسد
~~أثره، وأثر الطلاق لا الوفاة، والله أعلم.
# ص (وإلا فكالمطلقة إن فسد)
# ش: أطلق - رحمه الله - هذا الحكم، وهو خاص بالمجمع على فساده، وأما
~~المختلف فيه فقال في التوضيح إن كان لم يدخل فمن ورثها قال عليها العدة،
~~ومن لم يورثها لم ير عليها شيئا انتهى، وقد تقدم للمصنف أن المختلف فيه
~~فسخه بطلاق، وفيه الإرث، فعليه تكون عليها العدة، ثم قال في التوضيح، وإن
~~دخل ففي اعتدادها بالأشهر أو الأقراء قولان، وروى ابن المواز عن ابن القاسم
~~فيمن تزوج في المرض، ثم مات أنها تعتد بأربعة أشهر وعشر، وقال أيضا، وتعتد
~~بثلاثة أقراء، والأول أظهر انتهى، وقال ابن فرحون هنا، وأما المختلف فيه
~~فمبني على الميراث فمن ورثها قال تعتد بأربعة أشهر وعشر، وعليها الإحداد،
~~ومن نفى الميراث فلا عدة عليها إن لم يدخل، وعليها إن دخل ثلاثة أقراء، ولا
~~إحداد عليها انتهى، وقد تقدم أن المشهور الإرث فتلخص أن المشهور في المختلف
~~فيه أن حكمها حكم المتوفى عنها، والله أعلم. وأما المجمع على فساده فقال
~~ابن عبد السلام: حكمها يوم وفاته حكم المطلقة، وقد علمت أن المطلقة قبل
~~الدخول لا عدة عليها فكذلك هذه، وإن دخل بها فالواجب الاستبراء فإن كانت
~~حرة فثلاث حيض، وإن كانت أمة فحيضتان انتهى، والله أعلم.
# ص (وإلا فأربعة أشهر، وعشر)
# ش: كذا في الآية الشريفة إلا أنه في الآية منصوب قال القرطبي في تفسيره
~~قال الخطابي قوله تعالى {وعشرا} [البقرة: 234] يريد، والله أعلم الأيام
~~بلياليها، وقال المبرد إنما أتت العشرة؛ لأن المراد به المدة المعنى، وعشر
~~مدد كل مدة من يوم، وليلة فالليلة مع يومها مدة معلومة من الدهر، وقيل لم
~~يقل عشرة تغليبا لحكم الليالي إذ الليلة أسبق من اليوم، والأيام في ضمنها،
~~وعشرا أخف في اللفظ فتغلب ms3074 الليالي على الأيام إذا اجتمعت في التاريخ؛ لأن
~~ابتداء الشهور بالليل عند الاستهلال فكلما كان أول الشهر الليلة غلبت تقول
~~صمنا خمسا من الشهر فتغلب الليالي، وإن كان الصوم بالنهار، وذهب مالك
~~والشافعي والكوفيون إلى أن المراد بها الأيام، والليالي قال ابن المنذر فلو
~~عقد عاقد عليها النكاح على هذا القول، وقد مضت أربعة أشهر، وعشر ليال كان
~~باطلا حتى يمضي اليوم العاشر، وذهب بعض
# PageV04P150
# الفقهاء إلى أنه إذا انقضى لها أربعة أشهر، وعشر ليال حلت؛ لأنه رأى
~~العدة مبهمة فغلب التأنيث، وتأولها على الليالي، وإلى هذا ذهب الأوزاعي من
~~الفقهاء وأبو بكر الأصم من المتكلمين، وروى عن ابن عباس أنه قرأ " أربعة
~~أشهر، وعشر ليال " انتهى، وجعل سبحانه أربعة أشهر، وعشرا عبادة العدة؛ لأن
~~فيها استبراء للحمل إذ فيها تكمل الأربعون، والأربعون حسب حديث ابن مسعود،
~~وغيره " ثم تنفخ فيه الروح " فجعل العشرة تكملة إذ هي مظنة ظهور الحمل
~~بحركة الجنين، وذلك لنقص الشهور أو كمالها، ولسرعة حركة الجنين، وإبطائها
~~قاله ابن المسيب، وغيره انتهى من الثعالبي
# ص (وإلا انتظرتها)
# ش: قوله، وإلا يشمل صورتين الأولى أن تكون العدة تتم قبل زمن حيضها إلا
~~أنه قال النساء بها ريبة قال في التوضيح في هذه الصورة، وإن قال النساء بها
~~ريبة فلا بد من الحيضة أو ما يقوم مقامها انتهى. وعلى هذه الصورة فقط حمل
~~المصنف قول ابن الحاجب، والمشهور إن تمت قبل عادتها فلا، وينظرها النساء،
~~وإلا فنعم، والله أعلم. الصورة الثانية أن تتم العدة بعد زمن الحيضة، وعلى
~~هذه الصورة حمل الشيخ بهرام والبساطي كلام المصنف، وأدخلها ابن فرحون في
~~قول ابن الحاجب، وإلا فنعم، وحكمها كما قال المصنف الانتظار قال الشيخ
~~بهرام يريد إلى تسعة أشهر، ومثله في ابن فرحون، ونصه، ويدخل في قوله، وإلا
~~إذا كان شأنها أن ترى الدم في أقل من عدة الوفاة فلم تره فيها فعدم رؤيته
~~في زمنه ريبة فترجع إلى تسعة أشهر انتهى، ونحوه في ابن عرفة، وعزاه للمشهور
~~مع مالك، ms3075 وأصحابه، ونصه وإن فقدته، ومضى وقته لا لسبب، ولا ريبة لخس بطن
~~ففي كونها كذلك أي يكفيها أربعة أشهر وعشر أو وقفها على حيضة أو تسعة أشهر
~~نقلا ابن رشد عن سحنون مع ابن الماجشون، والمشهور مع مالك، وأصحابه فإذا مر
~~بها تسعة أشهر قول واحد، وهو ظاهر.
### | [التنبيه الأول المعتدة إذا مر بها تسعة أشهر]
# (تنبيهات الأول) : قال في المقدمات إثر نقله قول مالك، وأصحابه فإذا مر
~~بها تسعة أشهر حلت إلا أن تكون بها ريبة بخس البطن فتقيم حتى تذهب الريبة
~~أو تبلغ أقصى أمد الحمل انتهى، وقال الشيخ يوسف بن عمر في شرح الرسالة في
~~قولها ما لم ترتب الكبيرة ذات المحيض بتأخره عن، وقته فتقعد حتى تذهب
~~الريبة الشيخ يريد بحيضة أو بتمام تسعة أشهر فإذا مضت التسعة الأشهر فقد
~~خلت إلا أن تحس ببطنها شيئا فإنها تبقى أمد الحمل انتهى، والظاهر أن هذه
~~طرأت لها ريبة البطن في آخر التسعة الأشهر أو بعد كمالها؛ لأن فرض المسألة
~~أولا إن تأخر حيضتها لا لريبة، ولا لعذر، والله أعلم. والظاهر أن الحكم
~~كذلك في الصورة الأولى، وهي ما إذا قال النساء بها ريبة كما تقدم، والله
~~أعلم.
### | [التنبيه الثاني عدة الوفاة في نكاح صحيح للمرأة المسلمة]
# (الثاني) يفهم من كلام المؤلف بالأحروية أنها لو كانت العدة إنما تتم بعد
~~زمن حيضتها، ورأت الحيض أنها تحل، وهذا لا خلاف فيه قال ابن عرفة، وعدة
~~الوفاة في نكاح صحيح للمرأة المسلمة، ولو قبل البناء أو صغيرة أربعة أشهر
~~وعشرا إن رأت فيها ذات الحيض حيضا اتفاقا عبد الحق في تهذيب الطالب، وكذا
~~إن لم تره من لم تحض قط، ومثل هذا الفرع من تكون في سن من لا تحيض لصغر أو
~~كبر، ويؤمن حملها قاله في المقدمات
### | [التنبيه الثالث انظر الريبة أمن العدة أم لا]
# (الثالث) قال الجزولي في الكبير انظر الريبة أمن العدة أم لا قال أبو
~~عمران ظاهر الرسالة أنها في الريبة معتدة، وفائدته إذا تزوجت بعد ms3076 تمام
~~أربعة أشهر، وعشر، وقبل تمام الريبة هل هي متزوجة في العدة؟ فيفسخ، ويتأبد
~~التحريم أو ليس كالمتزوج فيها، وإن العدة إنما هي أربعة أشهر وعشر، وما زاد
~~فهو احتياط فلا يفسخ، وإنما يكره قولان، وكذلك الإحداد، ونقل ابن عرفة عن
~~ابن أبي زيد القول الأول فقط، ونصه الشيخ لأصبغ في الموازنة إن تزوجت
~~المرتابة بتأخير الحيض بعد أربعة أشهر وعشر لم يفسخ نكاحها، وفي سماع عيسى
~~من طلاق السنة، والاستبراء من الريبة في الوفاة بعد العدة يقال للحرة
# PageV04P151
# في الوفاة اعتدي أربعة أشهر، وعشرا، وللأمة شهرين وخمس ليال، ثم استبرئا
~~أنفسكما بتمام تسعة أشهر من حين يهلك زوجكما انتهى.
### | [التنبيه الرابع تأخر الحيض لا لريبة ولا لعذر]
# (الرابع) علم من الكلام المتقدم أن الصورة الثانية إنما هي إذا تأخر
~~الحيض لا لريبة، ولا لعذر فإن تأخر لريبة فقال ابن رشد: وأما إن ارتابت من
~~الحيض بامتلاء في البطن فلا اختلاف في أنها لا تحل حتى تنسلخ من تلك الريبة
~~أو تبلغ أقصى أمد الحمل انتهى من شرح آخر مسألة من الرسم الثاني من كتاب
~~طلاق السنة، ونقله ابن عرفة، وأما إن تأخر لعذر فقال في المقدمات في طلاق
~~السنة، والعذر، والرضاع، والمرض انتهى.
# أما الرضاع فقال ابن عرفة ابن رشد تأخره عن وقته لرضاع كتأخره لوقته
~~انتهى.
# وأما المرض فقال ابن عرفة أيضا، وفي كون ارتفاعه بالمرض كالرضاع تحل في
~~الوفاة بأربعة أشهر وعشر، وفي الطلاق بالأقراء، ولو تباعدت أو ريبة تربصت
~~في الوفاة تسعة أشهر، وفي الطلاق سنة قولا أشهب وابن القاسم مع روايته
~~انتهى زاد في المقدمات مع ابن القاسم أصبغ وابن عبد الحكم، وفي التوضيح
~~اتفق على أن المرضع، والمريضة تحل بمضي أربعة أشهر، وعشر قاله ابن بشير،
~~ونصه في التنبيه، وإن كانت مريضة أو مرضعة فلا خلاف في المذهب أن تكتفي
~~بالأربعة الأشهر، والعشرة أيام انتهى فانظره مع ما قاله ابن عرفة عن ابن
~~رشد، وهو في المقدمات، وفي البيان في الرسم المتقدم، وأما المستحاضة ms3077 فقال
~~ابن عرفة، وفي عدة المستحاضة بتسعة أشهر، وأربعة أشهر، وعشر، سماع عيسى ابن
~~القاسم مع الباجي عن المذهب ورواية ابن رشد مع ابن زرقون عن رواية الموازية
~~الشيخ لأصبغ في الموازية مثل ما تقدم في المسترابة، وقول ابن الحاجب يفصل
~~في المميزة يزيد على رواية ابن القاسم اعتبار التمييز إن ميزت في الأشهر
~~حلت، وإلا طلب التمييز أو تسعة أشهر، وعلى رواية ابن وهب لغوه فالمعتبر
~~التسعة انتهى، وفي عزوه لسماع عيسى أن عدتها تسعة أشهر مسامحة؛ لأنه يفهم
~~منه أن التسعة كلها عدة، ونصه ما في سماعه تعتد الحرة أربعة أشهر، وعشرا،
~~والأمة شهرين، وخمس ليال، ثم يقال لهما الاستحاضة ريبة فانتظرا حتى يمر
~~لكما تسعة أشهر أقصى الريبة انتهى (الخامس) يلغى يوم الوفاة كما يلغى يوم
~~الطلاق على القول الذي رجع إليه مالك بعد أن كان يقول تعتد لمثل ساعة
~~الوفاة، وقد تقدم عند قول المصنف، وألغى يوم الطلاق كلام ابن رشد في ذلك،
~~وأنه إن ألغى يوم الطلاق، والوفاة فالإجماع على أن ابتداء العدة من ساعة
~~الطلاق، والوفاة، ويجب عليها من حينئذ الإحداد في الوفاة، والله أعلم
# ص (وتنصفت بالرق، وإن لم تحض فثلاثة أشهر إلا أن ترتاب فتسعة)
# ش: قال في سماع أبي زيد من طلاق السنة في الجارية يتوفى عنها زوجها، وهي
~~ترضع شهران، وخمس ليال، وإن لم تحض إلا أن ترتاب ابن رشد قوله في التي توفي
~~عنها زوجها، وهي ترضع أنها تعتد بشهرين، وخمس ليال، ولم تمض إلا أن تستراب
~~الريبة هاهنا إنما تكون بحس تجده في بطنها فإن وجدت ذلك فلا تحل حتى تذهب
~~عنها أو تبلغ أقصى أمد الحمل، وإن لم تسترب تنقضي عدتها التي فرض الله
~~عليها بالشهرين، وخمس ليال كما قال فيسقطه بعد العدة عنها الإحداد، ويسقط
~~عنها في السكنى إلا أنها لا تتزوج إن كانت مدخولا بها حتى تمضي ثلاثة أشهر
~~فيعلم أنه لا حمل بها؛ لأن الحمل يتبين في أقل من ثلاثة أشهر انتهى، ونقله
~~ابن ms3078 عرفة، وهذا يرجح أحد القولين اللذين نقلهما الجزولي في الريبة هل هي من
~~العدة أو ليست منها فانظره مع ما تقدم، والله أعلم.
# وقال ابن عرفة، ولذات الرق، ولو قبل البناء صغيرة شهران، وخمس ليال ابن
~~زرقون رواية ابن العطار لا عدة عليها قبل البناء، وإن أطاقت الوطء شاذة،
~~وعلى المعروف إن صغرت عن سن الحيض حلت بشهرين، وخمس ليال الباجي والشيخ عن
~~الموازية إن بلغت، ولم تحض أو كانت يائسة
# PageV04P152
# ولم يؤمن من حملها فثلاثة أشهر، وإن أمن فلمالك كذلك وأشهب شهران، وخمس
~~ليال، وغيرهن قال ابن زرقون بها إن حاضت فيها، وإن استريبت بحس بطن
~~فبزوالها اتفاقا فيهما، وإن لم تحض فيه من عادتها فيها فالمشهور ترفع لتسعة
~~أشهر أشهب وابن الماجشون وسحنون لثلاثة أشهر، وإن لم تحض، ومثلها يحمل ففي
~~حلها بشهرين، وخمس ليال أو بثلاثة أشهر قولا ابن القاسم وأشهب انتهى، وانظر
~~قوله، وإن لم تحض، ومثلها يحمل إلى آخره كأن هذه طريقة ابن زرقون، وهي
~~مخالفة لما قدمه عن الباجي والشيخ عن الموازية، والله أعلم.
# فقول المصنف، وإن لم تحض فثلاثة أشهر يحمل على من بلغت سن المحيض، ولم
~~تحض أو كانت يائسة سواء كان يمكن حملها أم لا كما قال الشيخ ابن أبي زيد في
~~الرسالة، وأما التي لا تحيض لصغر أو كبر، وقد بني بها فلا تنكح في الوفاة
~~إلا بعد ثلاثة أشهر، وقول المصنف إلا أن ترتاب أي بتأخر الحيض فتؤخر إلى
~~تسعة كما قال في الرسالة بعد أن ذكر عدة الحرة، والأمة من الوفاة ما لم
~~ترتب الكبيرة ذات المحيض بتأخره عن وقته فتقعد حتى تذهب الريبة انتهى،
~~والله أعلم.
# ص (وإن أقر بطلاق متقدم استأنفت العدة من إقراره)
# ش: قال في كتاب طلاق السنة من المدونة، وإذا بلغها موت زوجها فعدتها من
~~يوم مات فإن لم يبلغها ذلك حتى انقضت عدتها فلا إحداد عليها، وقد حلت،
~~وكذلك إن طلقت، وهو غائب فعدتها من يوم طلق إذا أقامت على الطلاق بينة، ms3079 وإن
~~لم تكن على ذلك بينة إلا أنه لما قدم قال كنت طلقتها فالعدة من يوم إقراره،
~~ولا رجعة له في ذلك فيما دون الثلاث إذا تمت العدة من يوم دعواه، وترثه في
~~العدة من يوم دعواه المؤتنفة، ولا يرثها، وإن كان الطلاق بتا لم يتوارثا
~~بحال، ولا يرجع عليها بما أنفقت من ماله بعد طلاقه قبل علمها؛ لأنه قد فرط
~~قال ابن يونس: وأما المتوفى عنها فإنها ترد ما أنفقت من ماله بعد، وفاته؛
~~لأن ماله صار لورثته فليس لها أن تختص منه بشيء دونهم قال ابن المواز: ولو
~~قدم عليها رجل واحد يشهد بطلاقها أو رجل وامرأتان، فليس ذلك بشيء حتى يشهد
~~لها من يحكم به السلطان في الطلاق، وترجع بما تسلفت عليه، وكذلك روى أشهب
~~عن مالك في العتبية، وقال سحنون عن ابن نافع لا ترجع بما تسلفت عليه انتهى.
~~ونقله أبو الحسن وقال في أول رسم سماع ابن القاسم من طلاق السنة أنه شهد
~~بالطلاق رجل أو وامرأة أن لها النفقة حتى يثبت ذلك بشاهد آخر.
# (فروع الأول) : قال في الرسم المذكور، وتكون عدتها من يوم طلق إن اتفق
~~الشاهدان على اليوم فإن اختلفا اعتدت من الآخر، ولو لم
# PageV04P153
# يذكر اليوم الذي طلق فيه، وفات سؤال الشهود كانت عدتها من يوم شهدا عند
~~القاضي لا من يوم الحكم إن تأخر عن الشهادة (الثاني) قال فيه أيضا، ولا غرم
~~عليها فيما أنفقت من ماله، وأنفق عليها منه من يوم الطلاق إلى يوم علمها
~~به؛ لأنه ألبس على نفسه أي فرط إذ لم يعلمها بطلاقه زاد في سماع أشهب
~~باتفاق (الثالث) لو أنفقت من مالها أو تسلفت لرجعت عليه بذلك عن مالك قاله
~~في سماع أشهب، وقال ابن نافع لا ترجع بشيء من ذلك انتهى.
# (الرابع) قال في أول رسم من سماع أشهب من طلاق السنة أما ما ازدادت في
~~السلف مثل أن تشتري ما قيمته بدينار بأكثر من دينار إلى أجل فتبيعه بدينار
~~في نفقتها فلا يلزمه ms3080 باتفاق، وأما ما أنفقته مما خلفه عندها من ماله فلا
~~غرم عليها فيه باتفاق، واختلف فيما أنفقت من مالها، وتسلفته عليه من غير أن
~~تغبن فيه بزيادة على هذين القولين انتهى.
# ص (فأقصى الأجلين)
# ش: أي أما العدة مع حيضة أو تسعة أشهر، وليست كالمعتدة من الطلاق قال
~~القابسي؛ لأن العدة من أول الوفاة قد انقضت بمضي شهرين، وخمس ليال، والتربص
~~لزوال الريبة فمتى زالت حلت، والمطلقة عدتها بالأقراء، وإنما تصير من أهل
~~الأشهر بعد تسعة أشهر.
# ص (وتركت المتوفى عنها فقط)
# ش: هذا شروع منه - رحمه الله - في الكلام على الإحداد، والإحداد مأخوذ من
~~الحد، وهو المنع يقال حددت الرجل إذا منعته، ومنه الحدود الشرعية؛ لأنها
~~تمنع، ويقال للبواب حداد، وقال ابن عرفة الإحداد هو ترك ما هو زينة، ولو مع
~~غيره فيدخل ترك الخاتم فقط للمبتذلة، وقول ابن الحاجب وابن محرز ترك الزينة
~~المعتادة يبطل طرده بصحة سلب الزينة المعتادة عمن لبسته متبذلة انتهى يعني
~~أن لبس الخاتم وحده لا يعد زينة، ولكنه زينة مع غيره فيدخل في حده، ويخرج
~~من حد ابن الحاجب وابن محرز؛ لأنه ليس بزينة معتادة فتأمله، والله أعلم،
~~وقال الشيخ زروق في شرح قول الرسالة، والإحداد أن لا تقرب المعتدة من
~~الوفاة شيئا من الزينة بحلي، والحلي الخاتم فما فوقه
# ص (والتطيب، وعمله)
# ش: تصوره، واضح.
### | [فرع لحقتها العدة وهي متطيبة هل عليها ترك الطيب]
# (فرع) إذا لحقتها العدة، وهي متطيبة هل عليها ترك الطيب قال التادلي في
~~منسكه في غسل الإحرام عن القرافي، وتنزع المحرمة ما صادف الإحرام من الطيب
~~بخلاف المعتدة تلحقها العدة، وهي متطيبة انتهى، ثم ذكر فرقا بينهما حاصله
~~أن العدة تدخل عليها بغير اختيارها بخلاف الإحرام، ثم ذكر عن البيان خلاف
~~ذلك، ولم يبين موضعه من البيان، وهو في المسألة الثانية من سماع أشهب من
~~طلاق السنة، ونصه مسألة، وسئل عن التي يتوفى زوجها، وقد امتشطت أتنقض
~~مشطها؟ فقال لا أرأيت إن كانت مختضبة كيف تصنع لا أرى ms3081 أن تنقضه قال ابن
~~نافع، وهو وابن رشد قوله إنه ليس عليها إذا توفي عنها زوجها، وهي ممتشطة أن
~~تنقض مشطها معناه إذا كانت امتشطت بغير طيب، وأما لو امتشطت بطيب أو تطيبت
~~في
# PageV04P154
# سائر جسدها لوجب عليها أن تغسل الطيب لما يجب عليها لو توفي عنها، وهي
~~لابسة ثوب زينة أن تخلعه، وكما يجب على الرجل إذا أحرم، وهو متطيب أن يغسل
~~الطيب عنه قال ابن عرفة بعد نقله هذا الكلام.
# (قلت) قول ابن رشد يريد إذا كانت امتشطت بغير طيب يقتضي منعها من
~~الامتشاط بغيره، وهو خلاف متقدم قوله تمتشط بالسدر ولما نقل الباجي لفظها
~~قال، ولو مات زوجها بعد أن مشطت رأسها بشيء من الطيب فروى أشهب في العتبية،
~~وذكر ما تقدم، وهذا خلاف ما تقدم لابن رشد، وقول ابن رشد لو كان بطيب أو
~~تطيبت لوجب عليها غسله إلى آخره خلاف قول عبد الحق في تهذيبه قال بعض
~~شيوخنا إذا لزمتها العدة، وعليها طيب فليس عليها غسله بخلاف من أحرم، وعليه
~~طيب عبد الحق يحتمل أن يفرق بينهما بأن المحرم أدخل الإحرام على نفسه فلو
~~شاء نزع الطيب قبل أن يحرم، وبأن فيما دخل على المرأة من وفاة زوجها
~~والاهتمام شغلا لها عن الطيب انتهى
# ص (، والتجر فيه)
# ش: قال ابن عرفة قال في الموازية لا تحضر حاد عمل طيب، ولا تتجر فيه، ولو
~~كان كسبها انتهى، والله أعلم.
### | [فصل لزوجة المفقود الرفع للقاضي والوالي]
# ص (فصل، ولزوجة المفقود الرفع للقاضي والوالي، ووالي الماء، وإلا فلجماعة
~~المسلمين)
# ش: قال ابن عرفة المفقود من انقطع خبره، وممكن الكشف عنه فيخرج الأسير
~~ابن عات، والمحبوس الذي لا يستطاع الكشف عنه انتهى. ثم قال في آخر الباب
~~ابن عبد الحكم من سافر في البحر فانقطع خبره فسبيله سبيل المفقود انتهى،
~~وفي مسائل الشيخ أبي الحسن القابسي، وسئل عن مركبين مرسيين بجانب البر، وفي
~~أحد المركبين رجل يعرفه بعض من في المركب الآخر فهال عليهم البحر في الليل
~~فسمع تكبير ms3082 أهل المركب الذي فيه الرجل المعروف فأصبحوا فلم يجدوا للمركب
~~خبرا، ولا أثرا، وهل يشهد الذين يعرفون الرجل أنه مات فقال يشهدون بصفة
~~الأمر، والحاكم يحكم بالموت في هذا قيل له فلو كانوا في الموسطة، فقال قد
~~يكون هؤلاء رمتهم الريح إلى موضع آخر هؤلاء سبيلهم سبيل المفقود انتهى. قال
~~البرزلي: في مسائل العدة، والاستبراء لما تكلم على المفقود، ومن فقد زمن
~~الوباء، وأنه محمول على الموت، ومن هذا ما يوجد اليوم ممن يفقد من مراكب
~~المسلمين فلا يدرى أغرق أو أخذه العدو، ولم يظهر له خبر ألبتة، والصواب
~~أنهم محمولون على الموت بعد الفحص عنهم بإخبار مراكب النصارى، وأما من أخذه
~~العدو على ظهر البحر، وغدوا به كما يجري اليوم فحكمه حكم الأسير، وقد ذكر
~~حكمه في المدونة، وغيرها ابن عات، ومثله المحبوس الذي لا يستطاع الكشف عنه
~~انتهى (تنبيه) ظاهر كلام المصنف أنه يصح أن يرفع إلى الوالي مع وجود
~~القاضي، وإلى، والي الماء مع وجود القاضي، والوالي، وأما جماعة المسلمين
~~فظاهر كلامه أنه لا يصح ضربهم الأجل إلا عند فقد من ذكر، والظاهر أنه كذلك
~~لجعلهم القول بأنه إذا كان الإمام الأعظم حاضرا لم يضرب غيره خلاف المشهور،
~~ولقول اللخمي المعروف من المذهب أن الكشف عن خبره إلى سلطان بلده، وإن تولى
~~ذلك بعض ولاة المياه، والعقود منهم أجزأ انتهى. ونقله في التوضيح.
# ص (إن دامت نفقتها)
# ش: قال في المتيطية اعلم أن الغائبين على أزواجهم خمسة فالأول غائب لم
~~يترك نفقة، ولا
# PageV04P155
# خلف مالا، ولا لزوجته عليه شرط في المغيب فإن أحبت زوجته الفراق فإنها
~~تقوم عند السلطان بعدم الإنفاق، والثاني غائب لم يترك نفقة، ولزوجته عليه
~~شرط في المغيب فزوجته مخيرة في أن تقوم بعدم الإنفاق أو بشرطها، وهو أيسر
~~عليها؛ لأنه لا يضرب له في ذلك أجل، والثالث غائب خلف نفقة، ولزوجته عليه
~~شرط في المغيب، فهذه ليس لها أن تقوم إلا بالشرط خاصة، وسواء كان الغائب في
~~هذه الثلاثة الأوجه معلوم المكان أو ms3083 غير معلوم إلا أن معلوم المكان يعذر
~~إليه إن تمكن من ذلك، والرابع غائب خلف نفقة، ولا شرط لامرأته، وهو مع ذلك
~~معلوم المكان، فهذا يكتب إليه السلطان إما أن يقدم أو يحمل امرأته إليه أو
~~يفارقها، وإلا طلق عليه، والخامس غائب خلف نفقة، ولا شرط لامرأته عليه، وهو
~~مع ذلك غير معلوم المكان فهذا هو المفقود انتهى باختصار.
# وما ذكره في الرابع من أنه يكتب إليه السلطان إلى آخره، وإلا طلقها عليه
~~لم يبين كم ينتظر، وقال ابن رشد في رسم الشريكين من سماع ابن القاسم من
~~طلاق السنة لم يحدها هنا يعني في هذا الرسم في الطول حدا، وقال في أول رسم
~~شهد من سماع عيسى أن السنتين، والثلاث في ذلك قريب، وليس بطول، وهذا إذا
~~بعث إليها بنفقة، وأما إن لم يبعث إليها بنفقة، ولا علم له مال، فإنها تطلق
~~عليه بعد الإعذار إليه، والتلوم عليه، وأما إن علم أنه موسر بموضعه فتفرض
~~لها النفقة عليه تتبعه بها، ولا يفرق بينهما، فهذا ظاهر قول ابن حبيب في
~~الواضحة، ومعنى ذلك ما لم يطل على ما قال هنا، والله أعلم. انتهى كلامه في
~~رسم الشريكين.
### | [تنبيه مال المفقود]
# (تنبيه) قال في المدونة، وينظر السلطان في مال المفقود، ويجمعه، ويوقفه
~~كان بيد وارث أو غيره، ويوكل به من يرضى، وإن كان من ورثته من يراه لذلك
~~أهلا أقامه له، وينظر في قراضه وودائعه، ويقبض ديونه، ولا يبرأ من دفع من
~~غرمائه إلى ورثته؛ لأن ورثته لم يرثوه بعد، وما أسكن أو أعار أو آجر إلى
~~أجل أرجئ إليه، وإن قارض إلى أجل فسخ، وأخذ المال، وما لحقه من دين أو
~~اعتراف أو عهدة ثمن أو عيب قضى به، وعليه، ولا يقام له وكيل، وتباع عروضه
~~في ذلك، وإن أقام رجل البينة أنه أوصى له بشيء أو أسند إليه الوصية سمعت
~~بينته فإذا قضى بمدته بحقيقة أو تعمير جعل للوصي وصية، وأعطت للموصى له
~~وصيته إن كان حيا، وحملها الثلث، ms3084 وإلا أعيدت البينة، وكذلك إن أقامت المرأة
~~بينة أنه زوجها قضيت لها كقضائي على الغائب انتهى كلام المدونة قال أبو
~~الحسن قوله أو اعتراف أي استحقاق، وقوله أو عهدة ثمن أي استحقاق ما باع
~~فرجع عليه بالثمن، وقوله أو عيب أي باع سلعة فظهر بها عيب، وقوله، ولا يقام
~~له وكيل، وجهه أن الوكيل لا يعلم حجج الغائب، ويقوم بحجته إذا قدم انتهى.
# وقال الشيخ أبو الحسن في كتاب العيوب في الكلام على الرد على الغائب
~~القاعدة إن الإمام لا يتعرض لديون الغائب يقضيها إلا أن يكون مفقودا أو
~~مولى عليه أو يكون حاضرا، ويريد أن يبرئ ذمته، ورب الدين غائب أو حاضر فله،
~~وهذا بخلاف ما إذا أفسد شخص مال غائب فإن الإمام يأخذ منه القيمة، ويحبسها
~~الغائب انتهى. ونحوه في النكت فانظره، وقال في المتيطية، وأما مال المفقود
~~فينبغي للإمام أن ينظر فيه، ويثقفه، ويجعله في يد من يرتضيه من أهله أو من
~~غيرهم، ويقدمه للقيام بتمييز ماله، والنظر في جميع أمواله فإن كانت له
~~أملاك اغتلها ورم ما وهي منها وإن كان له عبيد في خراجهم ما يفضل عن
~~نفقتهم، وكسوتهم حبسه له، وإلا باعهم عليه، ويقتضي ديونه إن كانت له عند
~~حلول آجالها، ويمكن من إثباتها، والخصام فيها، وكذلك ما استودعه المفقود أو
~~قارضه، وما كانت عليه من ديون ثبتت عليه قضاها عند حلول آجالها بعد بيان
~~أربابها، وما تراخى أجله منها، ومن مهور نسائه، ولا تحل إلا بانقضاء تعميره
~~انتهى، وقوله، وما تراخى أجله يريد تراخى أجله بعد مدة التعمير، والله
~~أعلم.
# ثم قال في المتيطية، وينفق من ماله على
# PageV04P156
# أزواجه، ويخدمهن إن كن مخدمات، وكان ماله يتسع لذلك هذا إن كن مدخولا
~~بهن، وأما غير المدخول بهن فالمشهور من المذهب، والذي عليه العمل، وقاله
~~ابن القاسم من رواية المصريين عنه، ورواه أيضا عيسى، وبه قال ابن المواز،
~~ولم يذكر في ذلك خلافا مع معرفته باختلاف أصحاب مالك أن لها النفقة، وإن لم
~~يدخل بها ms3085 المفقود انتهى، وانظر الشيخ أبا الحسن الصغير في آخر النكاح
~~الثاني من طلاق السنة، ثم قال في المتيطية، وينفق على فقراء صغار بنيه،
~~وأبكار بناته حتى يحتلم الذكر منهم، وهو صحيح الجسم، والعقل، ويدخل بالأنثى
~~زوجها انتهى، والله أعلم
# ص (وللعبد نصفها)
# ش: قال المتيطي: وسواء كان مغيبه بإباق أو بيع فغاب به مشتريه، وانقطع
~~خبره انتهى، والله أعلم.
# ص (وسقطت بها النفقة)
# ش: قال في المتيطية، وينفق هذا الوكيل أو السلطان إن لم يقدم أحدا على
~~زوجة المفقود في الأربع سنين، ويكسوها بعد أن تحلف أن زوجها لم يترك لها
~~نفقة، ولا كسوة، ولا أرسل بشيء وصل إليها، ولا يكلفها إثبات الزوجية
~~لثبوتها عنده قبل الأجل، ويكلف ذلك غيرها من نسائه، ولا ينفق عليها في
~~العدة، وينفق على صغار بنيه، وأبكار بناته بعد ثبوت البنوة، وأنه لا مال
~~لهم في علم الشهود، ثم قال في عقد الوثيقة تقول دفع فلان النظر للمفقود إلى
~~فلانة بعد أن ثبت عند القاضي أنها زوجة المفقود فلان لم تنقطع عصمته عنها
~~إلى حين قيامها عنده، وبعد أن ثبت عنده يمينها في المسجد الجامع بمدينة كذا
~~أنه ما ترك لها نفقة، ولا كسوة، ولا شيئا تمون به نفسها، ولا أرسل إليها
~~بشيء وصل إليها، ولا أسقطت ذلك عنه، ولا شيئا منه كذا، وكذا دينارا إلى
~~آخره، ثم قال، وإن كان له بنون قلت إلى فلانة زوجة المفقود، وحاضنة بنيها
~~منه فلان، وفلان الصغيرين، وفلانة البكر بعد أن ثبت عند الفقيه القاضي أنها
~~زوجته، وإن بنيها المذكورين هم من المفقود فلان، وإن فلانا، وفلانا صغيران،
~~وإن فلانة بكر، وأنهم لا مال لهم في علم من ثبت ذلك بشهادتهم انتهى، والله
~~أعلم.
# ص (وليس لها البقاء بعدها)
# ش: حمله الشارح على أن المراد ليس لها البقاء في الزوجية بعد العدة، وهذا
~~لا إشكال فيه، والظاهر عوده إلى الأربع سنين قال ابن عرفة قال أبو عمران
~~لها البقاء على عصمته في خلال الأربع سنين؛ لأنها لم تجب ms3086 عليها عدة، ومتى
~~رجعت للرفع للسلطان ابتدأ لها الضرب، وليس لها ذلك أن تمتد لأربع انتهى
~~بلفظه، وكلام الشارح هنا مشكل فانظره مع كلام ابن عرفة.
# ص (فكالوليين)
# ش: يعني فإن جاء المفقود أو تبين أنه حي أو أنه مات بعد دخول الثاني بها
~~فإنها فاتت بدخوله بها، وإن جاء الزوج المفقود أو تبين أنه حي قبل ذلك ردت
~~إلى الأول سواء تبين ذلك، وهي في عدة المفقود أو بعد خروجها منها على
~~المعروف أو بعد أن عقد عليها الثاني، وقبل الدخول، وأما إن ثبت أنه مات بعد
~~عقد الثاني وقبل دخوله بها فإنه يفسخ نكاحه لأنه تزوج بزوجة الغير وأما إن
~~ثبت موته قبل عقد الثاني فإن حكمها حكم غيرها من النساء فإن كان عقد الثاني
~~بعد خروجها من عدة الأول في نفس الأمر صح نكاحه، وإن كان عقده قبل خروجها
~~من عدة الأول في نفس الأمر كالنكاح في العدة
# PageV04P157
# وإليه أشار بقوله ص (ولو تزوجها الثاني في عدة فكغيره)
# ش: يعني فإن كان لم يدخل بها فسخ النكاح، ولم تحرم عليه، وإن كان دخل
~~بها، ووطئها في العدة حرمت عليه، وإن كان العقد في العدة، والدخول بعدها
~~جرى على الخلاف في ذلك، والمشهور تأبيد التحريم، والله أعلم.
### | [الفرع الأول دخل بها في نكاح فاسد]
# (فروع الأول) إذا دخل بها في نكاح فاسد فالأول أحق بها إن فسخ بلا طلاق
~~لا إن فسخ بطلاق، ونص عليه الباجي، وغيره، ونقله في التوضيح
### | [الفرع الثاني فقد قبل البناء وضرب له الأجل وفرق الحاكم بينهما]
# (الثاني) إذا فقد قبل البناء، وضرب له الأجل، وفرق الحاكم بينهما فروي عن
~~مالك أنها تعطى جميع الصداق، وبه قال سحنون قال ابن بطال، وبه القضاء، وفي
~~الجلاب أنها تعطى نصفه فإن ثبت بعد ذلك موته أو مضي سن التعمير فيكمل لها،
~~وقال جماعة إن لم تكن قبضته لم تعط إلا النصف، وإن قبضته لم ينتزع منها،
~~وعلى أنها تأخذ الجميع فقال مالك: يعجل لها المعجل، ويبقى ms3087 المؤجل لأجله،
~~وقال سحنون: يعجل لها الجميع، ومنشأ الخلاف أن فيها شائبتين شائبة الموت
~~بدليل أنها تعتد عدة الوفاة، وشائبة الطلاق بدليل أن دخول الثاني يوقع على
~~الأول طلقة، وعلى القول بأنها تعطى الجميع فإن جاء الأول بعد دخول الثاني
~~فقيل ترد إليه نصف الصداق، واختاره اللخمي، وقال ابن رشد إنه الأصح، وقيل
~~لا ترد إليه شيئا قيل، وبه العمل نقله في التوضيح.
### | [الفرع الثالث تزوج امرأة لها زوج غائب لا يدرى أحي هو أم ميت]
# (الثالث) قال في المنتقى في باب الرعاف من كتاب الطهارة قال ابن حبيب من
~~تزوج امرأة لها زوج غائب لا يدرى أحي هو أم ميت، ثم تبين أنه مات لمثل ما
~~تنقضي فيه عدتها قبل نكاحه أن نكاحه ماض انتهى
# ص (وورثت الأول إن قضى له بها)
# ش: فإن ثبت أنه مات، وهي في العدة فترثه اتفاقا، وكذا بعد خروجها، وقبل
~~عقد الثاني على المعروف، وبعد عقده قبل دخوله على المرجوع إليه.
### | [فرع جهلت التواريخ وقد دخل الثاني]
# (فرع) قال اللخمي فإن جهلت التواريخ، وقد دخل الثاني لم يفسخ نكاحه، ولم
~~يرث الأول؛ لأنه لم يفرق بينها، وبين الثاني بالشك، ولا ترث أيضا بالشك
# ص (وأما إن نعى لها)
# ش: النعي خبر الموت قال عياض الفقهاء يقولون المنعى بضم الميم، وفتح
~~العين، وهو خطأ عند أهل العربية، والصواب المنعي بفتح الميم، وكسر العين،
~~وتشديد الياء، وهي التي أخبرت بموت زوجها فاعتمدت على الإخبار، وتزوجت، ثم
~~قدم زوجها فالمشهور من المذهب أنها ترد إلى الأول، ولو دخل بها الثاني،
~~وسواء حكم بموته حاكم أو لم يحكم، وقيل تفوت بدخول الثاني كامرأة المفقود،
~~وثالثها التفرقة فإن حكم به حاكم فاتت بدخول الثاني، وإلا لم تفت، وأما إن
~~لم يدخل بها الثاني فهي للأول اتفاقا قاله ابن رشد.
### | [الفرع الأول ردت إلى الأول في العدة]
# (فرعان الأول) : وإذا ردت إلى الأول فلا يقربها حتى تحيض أو تضع حملها إن
~~كانت حاملا
# PageV04P158
# وتعتد في بيتها الذي كانت تسكن ms3088 فيه مع الآخر، ويحال بينه، وبين الدخول
~~عليها عياض، ولا إشكال في منع الثاني من النظر إليها، والدخول عليها؛ لأنه
~~أجنبي، وأما الأول فلا إشكال في منعه الوطء لاحتياط الأنساب، وأما ما عداه
~~من الاستمتاع فمباح؛ لأنها زوجة، وإنما حبست لأجل اختلاط النسب كما لو
~~استبرأها من زنا، وبدليل لو كانت المغصوبة ظاهرة الحمل من زوجها لجاز له،
~~وطؤها إذ الولد، ولده عند ابن القاسم، وكرهه أصبغ كراهة لا تحريما
### | [الفرع الثاني زوجة الغائب إذا ثبت موته عندها برجلين]
# (الثاني) قال ابن الحاجب قال أبو عمران: لو ثبت موته عندها برجلين فلم
~~يظهر خلافه لم يفسخ إلا أن يكونا غير عدلين أو لم يعلم إلا بقولهما قال في
~~التوضيح ما ذكره عن أبي عمران لا يؤخذ منه جواز ذلك ابتداء، ونقل عنه ابن
~~يونس، وغيره أنه يجوز لها أن تتزوج بغير العدلين، وليس عليها أن ترفع إلى
~~الحاكم، ولا يفسخ انتهى جميعه من التوضيح ملخصا
# ص (والمطلقة لعدم النفقة، ثم ظهر إسقاطها)
# ش: هكذا ذكر في توضيحه في الكلام على ذات الوليين، ونص على ذلك أبو عمران
~~الجزائري في نظائره، ونص ابن يونس في أواخر كتاب النكاح الثاني في الغائب
~~إذا طلق عليه لعدم النفقة، ثم ثبت أنه كان يرسلها إليها أنها ترد إليه، وإن
~~دخل بها الثاني، ونقله عنه ابن عرفة في الكلام على التطليق على الغائب بعدم
~~النفقة، وذكر معه أيضا مسألة من طلق عمرة، وادعى أن له زوجة أخرى تسمى
~~بذلك، ونقلها أيضا عن المتيطي، وذكر عنه أيضا قولا ثانيا بأنها لا ترد
~~إليه، وهو في المتيطية في الكلام على الطلاق
# PageV04P159
# على الغائب بعدم النفقة، وهذا كله يقتضي أن المرأة إذا أسقطت النفقة عن
~~زوجها في المستقبل تسقط عنه، وصرح بذلك عبد الحق في تهذيبه، ونقله عنه أبو
~~الحسن، وقبله، ولم يذكر خلافه ذكره في الكلام على من وهبت نوبتها من ضرتها
~~في النكاح الثاني، وهو خلاف ما جزم به القرافي في الفرق الثالث والثلاثين
~~من قواعده ms3089 من أن ذلك لا يسقط، ولها الرجوع فيه، وقبله ابن الشاط، وحمل ابن
~~غازي عليه في قول المصنف في فصل الصداق أو أسقطت شرطا قبل وجوبه، وقد ذكر
~~في التوضيح في الكلام على نكاح التفويض في ذلك قولين، والله أعلم.
# ص (والضرب لواحدة ضرب لبقيتهن، وإن أبين)
# ش: معنى كلامه، والله أعلم أن من قام من نسائه بعد ضرب الأجل لواحدة فإنه
~~لا يضرب للثانية أجل مستأنف بل يكفي أجل الأولى، وإن كانت الثانية امتنعت
~~حين ضرب الأجل للأولى، وليس معنى كلامه إن قامت امرأة من نسائه فضرب لها
~~الأجل، ثم اعتدت أن العدة تلزم الباقي، وتنقطع عنهن النفقة، ولو اخترن
~~المقام يظهر ذلك بكلام المتيطي، ونصه، ولو كان له نساء سواها فقمن في خلال
~~الأجل أو بعد انقضاء الأجل فطلبن ما طلبته من الفراق فهل يستأنف الإمام
~~الفحص عنه لهن، وإعادة ضرب الأجل من بعد اليأس؟ أو يجزئه ما تقدم من فعله
~~الأول؟ فذكر ابن العطار في وثائقه عن ابن الفخار أنه رأى لمالك أن الإمام
~~لا يستأنف ضربا، وقاله بعض شيوخنا القرويين قال، وكذلك إن قمن بعد مضي
~~الأجل، وانقضاء العدة فإنهن يجزئهن، وضرب الإمام الأجل لواحدة من نسائه
~~كضربه لجميعهن كما أن تفليسه المديان لأحد الغرماء تفليس لجميعهن قال يحيى
~~بن عمر، وبلغني عن ابن القاسم أنه سئل عنها فتفكر، ثم قال ضرب الأجل للمرأة
~~الواحدة ضرب لجميعهن فإذا انقضى الأجل تزوجن إن أحببن قال بعض القرويين،
~~وذكر عن الشيخ أبي عمران أنه قال يضرب للثانية الأجل حين ترفع إليه من غير
~~أن يكشف عن أمر المفقود؛ لأنه قد كشف عنه للأولى قال بعض شيوخنا القرويين:
~~وهذا أصح، وأحسن انتهى، وكلام ابن يونس نحوه، ونصه:
# وروي لمالك إذا كان للمفقود امرأتان فرفعت إحداهما أمرها إلى السلطان
~~فضرب لها أجلا أربع سنين، ثم بعد ذلك رفعت الأخرى قال مالك لا يستأنف لها
~~ضرب، وذكر لنا عن بعض شيوخنا مثل هذا قال مالك، وكذلك إن قامت بعد مضي
~~الأجل، ms3090 والعدة فإنه يجزئها، وضرب الإمام الأجل لواحدة من نسائه كضربه
~~لجميعهن، ثم ذكر ما تقدم عن المتيطي، وانظر قول المتيطي فقمن في خلال
~~الأجل، وقول ابن يونس، ثم بعد ذلك رفعت الأخرى فجعلا قول مالك لا يستأنف
~~لها الإمام ضربا محله إذا قامت تطلب الفراق فمفهومه أنها لو لم تقم فلا
~~يكون ضرب الأجل لواحدة ضربا لبقيتهن، وقول ابن فرحون في شرحه يعني أن
~~الحاكم كتب بأمر زوجها، وعجز عن الوقوف على خبره، وضرب الأجل، واعتدت فإن
~~ذلك كاف للجميع يريد إذا قمن بطلب ذلك، والله أعلم. وكلام ابن فرحون هذا مع
~~نقل ابن يونس والمتيطي عن مالك في قوله، وكذا إن قمن بعد مضي الأجل،
~~وانقضاء العدة فإن ذلك يجزئهن يقتضي بظاهره أنهن لا يحتجن إلى عدة إذا قمن
~~بعد مضي الأجل، والعدة فتأمله، والله أعلم.
# ومقابل هذا القول قول الشيخ أبي عمران الذي صححه، واستحسنه بعض القرويين،
~~وقاله ابن عبد السلام هو الأقرب عندي، والله أعلم.
# ص (وبقيت أم ولده)
# ش: نقله في التوضيح عن
# PageV04P160
# ابن رشد، وكأنه لم يقف عليه للمتقدمين، وقد نقله غير واحد قال المتيطي،
~~وينفق على أم ولده إلى انقضاء تعميره انتهى. ثم قال بعد أن ذكر أن السلطان
~~يقدم على مال المفقود من يحفظه، ويكفي عياله كما تقدم نقله، وينفق الوكيل
~~أو السلطان إن لم يقدم أحدا على أم ولده بعد أن تثبت أنها أم ولده وبعد
~~يمينها، ثم قال في نص الوثيقة، وإن كان دفع إلى أم ولده قلت إلى فلانة أم
~~ولده المفقود فلان بعد أن ثبت عند الفقيه القاضي أبي فلان أنها أم ولد،
~~وأنه لم يبتل عتقها إلى حين قيامها عنده في علم من ثبت ذلك عنده بشهادتهم،
~~وأنها حلفت بأمره، وثبت يمينها عنده على الواجب فيه، وإن كان لها منه ابن
~~ذكرت فيه مثل ما تقدم في البنين انتهى. وقد تقدم ما ذكره في البنين، والله
~~أعلم.
# ص (وورث ماله حينئذ)
# ش: أي فيرثه من كان وارثا له ms3091 يوم يحكم بموته لانقضاء سن التعمير قال ابن
~~عرفة، وأقوال المذهب واضحة؛ لأن مستحق إرثه وارثه يوم الحكم بتمويته حسبما
~~يدل عليه لفظ اللخمي والمتيطي وابن كوثر وابن الهندي، وغيرهم، وبه أفتيت من
~~ذكر أنها نزلت، وأفتى بعض الناس بإرث مستحقه يوم بلوغه لا يوم الحكم، وسئل
~~عنها غير واحد لعل موافقا له فلم يجده فيما علمت انتهى.
# ص (وزوجة الأسير)
# ش: وسواء علم موضعه أم لا (فرع) : إذا هرب الأسير من أرض الحرب، وثبت
~~هروبه، وجهل خبره فإن ثبت دخوله بلد الإسلام فكالمفقود، وإن لم يثبت
~~فكالأسير لاحتمال عدم خروجه من بلد الحرب انتهى.
# ص (وإن تنصر أسير فعلى الطوع)
# ش: ولو تزوجت زوجته، ثم ثبت أنه تنصر مكرها فقيل كزوجة المفقود، وقيل
~~كالمنعي لها، وذكر القولين في التوضيح، وفي الشامل، واقتصر في التوضيح في
~~أوائل النكاح على أنها كزوجة المفقود، والله أعلم.
### | [فرع تزوجت زوجته ثم ثبت أنه تنصر مكرها وشهدت بينة بالإكراه وأخرى بالطوع]
# (فرع) إن شهدت بينة بالإكراه، وأخرى بالطوع فبينة الإكراه أعمل؛ لأنها
~~علمت ما لم تعلم الأخرى قاله في التوضيح.
# ص (، واعتدت في مفقود المعترك بين المسلمين بعد أنفال الصفين)
# ش: هذا إذا شهدت البينة
# PageV04P161
# العادلة أنه حضر المعترك، وأما إن كان إنما رأوه خارجا عن العسكر، ولم
~~يروه في المعترك فحكمه حكم المفقود في زوجته، وماله باتفاق انتهى. من
~~التوضيح ناقلا له عن المقدمات.
# ص (أو المحبوسة بسببه في حياته السكنى)
# ش: مفهومه أنه لا سكنى لها في حياة الموت، وقرره الشارح كذلك، ولينظر في
~~ذلك، وانظر كلام ابن عبد السلام عند شرح قول ابن الحاجب، ولأم ولد تعتق أو
~~يموت عنها السكنى، فإنه يدل على أن الحرة إذا فسخ نكاحها بعد الموت لها
~~السكنى في مدة الاستبراء فتأمله، والله أعلم.
# ص (لا بلا نقد، وهل مطلقا أو إلا الوجيبة تأويلان)
# ش: يعني فإن كان موضع
# PageV04P162
# سكناها مع زوجها بكراء، ولم ينقد ففي المدونة أنها لا تكون أحق بالسكنى
~~بغير عوض كما إذا ms3092 كانت إذا نقد الكراء، وظاهر ذلك أنه لا فرق في ذلك بين أن
~~يكون الكراء مشاهرة أي كل شهر بكذا أو، وجيبة، وهو المدة المعينة، وعلى هذا
~~الظاهر حمل المدونة الباجي، وغيره، واحتجوا بأن المسألة، وقعت لمالك كذلك
~~في الموازية، وذكر في النكت عن بعض القرويين أنه حمل المدونة على المشاهرة،
~~وأما الوجيبة فإنها أحق بالسكنى سواء قدم الكراء أم لا، واحتج لمفهوم كلام
~~المدونة الآتي، واحتج في تهذيب الطالب لذلك بأن أبا قرة روى عن مالك أنها
~~تكون أحق بالوجيبة مطلقا قاله في التوضيح، والتأويل الأول أرجح لموافقته
~~لما في الموازية، وقال ابن عرفة بعد ذكره كلام بعض القرويين، وهو خلاف ما
~~في الموازية، وغيرها، وذكر أيضا أن اللخمي حمل المسألة على ما حملها عليه
~~الباجي، والله أعلم.
### | [تنبيه الدار بكراء ولم ينقد الزوج الكراء وهو موسر]
# (تنبيهات الأول) : إذا لم يكن لها السكنى في مال الميت فلا تخرج إلا أن
~~يخرجها رب الدار، ويطلب من الكراء ما لا يشبه قال في المدونة: في الكلام
~~على المتوفى عنها إن كانت الدار بكراء، ولم ينقد الزوج الكراء، وهو موسر
~~فلا سكنى لها في ماله، وتؤدي الكراء من مالها، ولا تخرج إلا أن يخرجها رب
~~الدار، ويطلب من الكراء ما لا يشبه، واحتج بعض القرويين على تأويله المتقدم
~~بقوله إلا أن يطلب منها رب الدار مالا يشبه فإن ذلك يدل على أن الكراء لم
~~يكن سنة بعينها؛ لأنه لو أكرى سنة بعينها كان الكراء لزم بما تعاقداه، وليس
~~لرب الدار أن يطلب غيره، وحملها الأولون على أن مدة الكراء قد انقضت، والله
~~أعلم.
# (الثاني) إذا كان الكراء وجيبة، ولم ينقد، وقلنا لا سكنى لها فتسكن في
~~حصتها، وتسلم الكراء.
# (الثالث) هل لرب الدار إخراجها لغير زيادة انظر التوضيح ص (كبدوية ارتحل
~~أهلها فقط)
# ش: قال ابن عرفة: وفيها إن كانت في قرار فانثوى أهلها
# PageV04P163
# لم تنتقل معهم، وإن تبدى زوجها فمات رجعت للعدة في بيتها يدل على أنه لم
~~ينتقل للبادية ms3093 رفضا للإقامة، ولو كانت رفضا لها لكانت كالبدوية انتهى.
# ص (والخروج في حوائجها في طرفي النهار)
# ش: يعني أن اللازم للمعتدة إنما هو المبيت في مسكنها، وأما ما عدا ذلك
~~فلها الخروج في حوائجها في طرفي النهار، وأخرى في وسط النهار، وسواء كانت
~~معتدة من طلاق أو وفاة قال في كتاب طلاق السنة من المدونة: ولا تبيت معتدة
~~من وفاة أو طلاق بائن أو غير بائن إلا في بيتها، ولها التصرف نهارا،
~~والخروج سحرا قرب الفجر، وترجع ما بينها، وبين العشاء الآخرة انتهى، وانظر
~~أبا الحسن، وقال ابن عرفة، وسمع ابن القاسم للمتوفى عنها الخروج للعرس، ولا
~~تبيت إلا في بيتها بما لا تتهيأ به الحاد ابن رشد هذا إن لم يكن فيها من
~~اللهو إلا ما أجيز في العرس انتهى.
# (مسألة) قال في المسائل الملقوطة: قال عيسى في كتاب ابن مزين: إذا أنهي
~~إلى الإمام أن المعتدة تبيت في غير بيتها أرسل إليها، وأعلمها بما جاء في
~~ذلك، وأمرها بالكف فإن أبت أدبها على ذلك، وأجبرها عليه انتهى من تهذيب
~~الطالب.
# ص (إلا لضرر جوار بحاضرة، ورفعت للحاكم، وأقرع لمن يخرج إن أشكل)
# ش: قال ابن عرفة: وفيها لا تنتقل من مسكنها إلا لضرر لا تقدر معه كخوف
~~سقوط أو لصوص بقرية لا مسلمون بها، وإن كانت بمدينة لا تنتقل لضرر جوار،
~~ولترفع ذلك إلى الإمام قال ابن عرفة: قلت: ضابطه إن قدرت على رفع ضررها
~~بوجه ما لم تنتقل، وحملها ابن عات على الفرق بين القرية والمدينة؛ لأن بها
~~من ترفع إليه أمرها بخلاف القرية غالبا اللخمي، وإن وقع بينها، وبين من
~~ساكنها شر فإن كان منها أخرجت عنه، وفي مثله جاء حديث فاطمة بنت قيس، وإن
~~كان من غيرها أخرج عنها فإن أشكل الأمر أقرع بينهم.
# (قلت) إنما يقع الإخراج لشر بعد الإياس من رفعه بزجر من هو منه، وقبل ابن
~~عات وابن عبد السلام، وغيرهما قوله: أقرع بينهم، والصواب إخراج غير
~~المعتدة؛ لأن إقامتها حق لله ms3094 تعالى، وهو مقدم على حق الآدمي حسبما تقدم عن
~~قرب انتهى.
# (قلت) ، وفيه نظر؛ لأنه قد ثبت جواز إخراجها لشرها من حديث فاطمة بنت
~~قيس.
# ص (، وهل لا سكنى لمن أسكنت زوجها ثم طلقها قولان)
# ش: الأول لابن المكوي، وضعفه ابن رشد قال ابن عرفة عن ابن عات قال ابن
~~رشد: قول
# PageV04P164
# ابن المكوي، وهم ثم قال: ولو كتبت له إسقاط خراج دارها أمد العصمة
~~وتوابعها لم يكن عليه شيء، ولو قالت أمد العصمة فقط لزمه اتفاقا فيهما
# ص (وسقطت إن أقامت بغيره)
# ش: أي، وسقطت سكنى المعتدة إذا أقامت بغير المسكن الذي كان يسكن به من
~~غير عذر، ولو طلبت كراء الموضع الذي هربت عنه فلا كراء لها قاله في التوضيح
~~قال: وظاهر المدونة، وكلام ابن الحاجب أنه لا فرق بين أن يكري الزوج الموضع
~~الذي هربت منه أو يتركه خاليا، وقال اللخمي إن خرجت لغير عذر فطلبت كراء
~~المسكن الذي انتقلت عنه لم يكن لها ذلك، وإن خرجت عن مسكن يملكه الزوج أو
~~اكتراه، وحبسه لم يكره بعد خروجها، وإن أكراه رجعت بالأقل مما اكترت أو
~~أكرى به انتهى. ونقله ابن عرفة، وقبله، وزاد عن اللخمي، ولها نفقتها إن كان
~~طلاقها رجعيا، ولو خرجت بغير رضاه، والكراء في هذا بخلاف النفقة؛ لأن
~~المطلقة لا منفعة له فيها، ولو ارتجعها فامتنعت من الرجعة سقطت من حينئذ
~~نفقتها انتهى فتأمله، ونقله أبو الحسن الصغير، وقال، وظاهر الكتاب خلافه،
~~والله أعلم.
# ص (وللغرماء بيع الدار)
# ش: قال أبو الحسن: واختلف هل للورثة بيع الدار، واستثناء العدة فأجازه
~~اللخمي، ومنعه غيره؛ لأنه غرر لا يدري من المشتري متى يتصل بقبض الدار،
~~وإنما رخص فيه في الدين صح من جامع الطرر انتهى. وقال في التوضيح في قول
~~ابن الحاجب، والحكم في المتوفى عنها الجواز بعد قوله، وليس للزوج بيع الدار
~~للدين عليه إلا في ذات الأشهر ما نصه هذه المسألة ذكرها في المدونة في كتاب
~~العدة، والغرر وفرضها في بيع الغرماء دار الميت ms3095 لدين عليه وفرضها الباجي في
~~بيع الورثة ابن عبد السلام وهو ظاهر كلام المصنف واعترض بعضهم كلام الباجي
~~لما توهمه من إجازة بيعهم إياها اختيارا فقال إنما أجاز ابن القاسم هذا
~~البيع إذا بيع للغرماء وأما إذا أراد الورثة البيع في غير دين فلم ينص عليه
~~ابن القاسم قال وعندي أنه غير جائز انتهى. انظر ما حكاه عن الباجي مع ما
~~نقله ابن عرفة ونصه ابن ناجي إنما يجوز هذا في عدة الوفاة؛ لأنها أيام
~~محصلة وذلك إذا دعا الغرماء الورثة ببيعها ولا يجوز في عدة الطلاق انتهى
# ص (وأبدلت في المنهدم والمعار والمستأجر)
# ش: يريد إذا امتنع ربها من كرائه وكان لامتناعه وجه وإلا فليس له
~~الامتناع انظر التوضيح وغيره.
# ص (وإن اختلفا في مكانين أجيبت)
# ش: قال في المدونة: وإذا انهدم المسكن فدعت المرأة
# PageV04P165
# إلى سكنى موضع ودعا الزوج إلى غيره فذلك لها إلا أن تدعوه إلى ما يضر به
~~لكثرة كراء أو سكنى فتمنع ولو أسقطت الكراء سكنت حيث شاءت قال ابن يونس:
~~قوله أو سكن يعني به مثل أن تدعوه إلى موضع بعيد منه أو فيه جيران سوء ونحو
~~ذلك؛ لأن له التحفظ لنفسه وقوله سكنت حيث شاءت يريد حيث يعرف أنها معتدة لا
~~في موضع يخفى عنه خبرها انتهى.
# ص (ولأم ولد يموت عنها السكنى)
# ش: قال في رسم سعد من سماع ابن القاسم من طلاق السنة: قال مالك في أم
~~الولد يتوفى عنها سيدها وهي حامل والحرة يتوفى عنها زوجها وهي حامل: ليس
~~لواحدة منهما نفقة لا من جملة المال ولا من حصة الولد ابن رشد أما الحرة
~~فلا خلاف وأما أم الولد فهو المشهور وروي لها النفقة من الجملة وعلى
~~المشهور فاختلف في الأمة يموت عنها سيدها وهي حامل فالمشهور لا نفقة لها
~~لأنها حرة بتبين الحمل وقال ابن الماجشون لها النفقة انتهى. وقال الجزولي
~~وإذا مات وهي حامل فهل تعتق في الحال أو حتى تضع؟ والأول المشهور وعليه
~~فاختلف في نفقتها، فقيل ms3096 على نفسها وقيل في التركة وعلى القول الآخر بأنها
~~لا تعتق حتى تضع فنفقتها في التركة انتهى. وقال ابن فرحون في شرح ابن
~~الحاجب وأما الأمة يموت سيدها وهي حامل منه لها النفقة من رأس مال المالك،
~~قال فضل: أوجب لها النفقة من مال سيدها ولعله يرى أنها لا تعتق إلا بعد وضع
~~الحمل خيفة أن ينفش الحمل فتكون أمة قاله في مختصر الواضحة انتهى كلام ابن
~~فرحون والله أعلم
### | [فصل في الاستبراء]
# ص (فصل يجب الاستبراء بحصول الملك إن لم توقن البراءة ولم يكن وطؤها
~~مباحا ولم يحرم في المستقبل)
# ش: الاستبراء مشتق من التبرؤ وهو التخلص ثم استعمل لغة في الاستقصاء
~~والبحث
# PageV04P166
# والكشف عن الأمر الغامض وفي الشرع في الكشف عن حال الأرحام عند انتقال
~~الأملاك مراعاة لحفظ الأنساب قاله في التوضيح وقال ابن عرفة الاستبراء مدة
~~دليل براءة الرحم لا لرفع عصمة أو طلاق فتخرج العدة ويدخل استبراء الحرة
~~ولو للعان والموروثة؛ لأنه للملك لا لذات الموت وجعل القرافي جنسه طلب
~~براءة الرحم؛ لأنه استفعال يخرج استبراء اللعان؛ لأنه يكون لا عن طلب قال
~~في التوضيح: وهو واجب كإيجاب العدة في الزوجات لحديث أبي داود في سبي أوطاس
~~قال - صلى الله عليه وسلم -: «لا توطأ حامل حتى تضع ولا حائل حتى تحيض
~~حيضة» انتهى. وذكر المصنف أنه يجب بأربعة شروط (الأول) حصول الملك لمن لم
~~يكن حاصلا له (الثاني) أن لا توقن البراءة (الثالث) أن لا يكون وطؤها مباحا
~~أي قبل الملك. (الرابع) أن لا يكون وطؤها حراما في المستقبل فاحترز بالأول
~~مما إذا تزوج أمة فإنه لا يجب عليه استبراؤها بالثاني ممن علمت براءتها
~~كالمودعة عنده تحيض قبل استبرائها وبالثالث مما لو اشترى زوجته وبالرابع
~~مما لو اشترى ذات زوج.
# ص (كالموطوءة إن بيعت أو زوجت)
# ش: قال ابن عرفة وفيها يجب لإرادة بيعها ربها من وطئه إياها أو لتزويجه
~~إن وطئها أو زنت أو ابتاعها ممن لم ينف وطأها ومن لم يطأ أمته له تزويجها ms3097
~~دونه انتهى. وقوله الموطوءة احتراز من غير الموطوءة فإن له أن يزوجها دون
~~استبراء كما نقله ابن عرفة والله أعلم.
# ص (وقبل
# PageV04P167
# قول سيدها)
# ش: هو راجع إلى التزويج.
# (فرع) : قال في كتاب الاستبراء من المدونة: قيل لمالك أفلا يزوجها ويكف
~~عنها زوجها حتى تحيض قال: لا فإن زوجها وقد وطئها قبل أن تحيض حيضة ثم لم
~~يطأها الزوج حتى حاضت فالنكاح مفسوخ انتهى اللخمي. ولا تحرم على الزوج
~~انتهى
# ص (أو أرسلها مع غيره)
# ش: يعني وأما لو جاء بها المبضع معه فإنها لا تحتاج إلى استبراء كما قاله
~~في التوضيح.
# ص (وبموت سيد وإن استبرئت أو انقضت عدتها)
# ش: يعني أن الاستبراء يجب بموت السيد وسواء كان المتوفى عنها أم ولد أو
~~أمة أقر السيد بوطئها أو لم يقر وقوله وإن استبرئت يعني أن كل واحدة يجب
~~عليها الاستبراء بموت سيدها وإن كان السيد استبرأها قبل موته أو كانت كل
~~واحدة متزوجة فمات عنها زوجها أو طلقها وانقضت عدتها في حياة سيدها وقوله
~~وانقضت عدتها مفهومه أنه لو لم تنقض العدة لم يجب الاستبراء فأحرى أن لا
~~يجب إذا كانت كل واحدة مات عنها سيدها وهي متزوجة وكذلك نص عليه ابن الحاجب
~~وعلله في التوضيح بأنه إذا لم تكن أم الولد أو الأمة متزوجة ولا معتدة فلا
~~مانع للسيد من وطئها فاحتمل أن تكونا موطوءتين له بخلاف ما إذا كانتا
~~متزوجتين أو معتدتين فإن هناك مانعا له من الوطء والله أعلم.
### | [فرع إذا قلنا لا بد من الاستبراء بموت السيد فمات وهي في أول الدم]
# (فرع) إذا قلنا لا بد من الاستبراء بموت السيد فمات وهي في أول الدم فإن
~~كانت أم ولد لم تعتد به؛ لأنه كالعدة لها وإن كانت أمة
# PageV04P168
# اعتدت به قاله ابن الحاجب.
### | [تنبيه محل وجوب الاستبراء]
# ص (وبالعتق واستأنفت إن استبرئت أو غاب غيبة علم أنه لم يقدم أم ولد فقط)
# ش: يعني أن الاستبراء يجب أيضا بالعتق وظاهر قوله وبالعتق أنه يجب ms3098
~~الاستبراء سواء استبرأها قبل العتق أم لم يستبرئ ولما كان كذلك بين حكم ما
~~إذا حصل قبل العتق استبراء بقوله استأنفت فعلم أن مراده بقوله وبالعتق الذي
~~ليس قبله استبراء وفاعل قوله استأنفت هو أم الولد وقوله استأنفت إن استبرئت
~~يريد أو انقضت عدتها قاله ابن الحاجب وقوله فقط احتراز من الأمة القن،
~~فإنها لا تستأنف بل تكتفي بالاستبراء الحاصل قبل العتق أو انقضاء عدتها.
# (تنبيه) ومحل وجوب الاستبراء بالعتق ما إذا لم تكن الأمة أو أم الولد
~~متزوجة أو معتدة وأما لو كانت واحدة منهما كذلك فلا يجب الاستبراء قاله ابن
~~الحاجب وقوله أو غاب إلى آخره يعني أن أم الولد إذا غاب عنها سيدها غيبة
~~علم أنه لم يقدم منها قال في التوضيح: ولا يمكنه أن يأتي خفية فإن أم الولد
~~تستأنف لموته أو عتقه حيضة ولو حاضت قبله حيضا بخلاف الأمة والله أعلم انظر
~~ابن عبد السلام
# ص (بحيضة وإن تأخرت إلى آخره)
# ش: يتعلق هذا المجرور بقوله أول الباب يجب الاستبراء، فهو راجع إلى جميع
~~ما تقدم من مسألة استبراء الأمة وأم الولد أما الأمة، فواضح وأما أم الولد
~~فإن كانت تحيض فلا شك أن عدتها من وفاة سيدها وعتقه حيضة وإن كانت ممن لا
~~تحيض لكبر أو لغير سبب فثلاثة أشهر وأما إن كانت تحيض فتأخر حيضها أو تأخر
~~للرضاع أو المرض أو كانت مستحاضة فظاهر كلام المؤلف أن حكمها كذلك ثلاثة
~~أشهر وبه صرح الشارح وذكره في النوادر قال في ترجمة عدة المستحاضة في
~~الوفاة وأم الولد واستحاضة الحامل: وإذا استحيضت أم الولد في وفاة السيد أو
~~أمته قد أعتقت أو بيعت فثلاثة أشهر تبرئها وكذلك في الريبة بتأخير الحيضة
~~أو تأخير الرضاع أو لمرض إلا أن تحس حركة بطن فتتم إلى زوال ذلك وإذا قال
~~النساء: لا حمل بها وقد تمت الثلاثة الأشهر فقد حلت انتهى وذكر ابن عرفة
~~هذا أيضا عن عبد الحق والقرويين ورواية أبي عمر بن عبد البر وذكر ابن ms3099
~~الجلاب أن المستبرأة بتأخير الحيض والمستحاضة إنما تكون عدتها من وفاة
~~سيدها بتسعة أشهر ولم يذكر الرضاع والمرض فحصل ابن عرفة في المستبرأة
~~طريقتين (الأولى) للجماعة المذكورين (والثانية) للجلاب فقط لكنه لم يذكر
~~بماذا وقعت الريبة هل بتأخير الحيض أو بالاستحاضة أو بتأخيره للرضاع أو
~~المرض؟ ونص كلامه وأم الولد ذات الحيض كالأمة وفي كونها مستبرأة مثلها
~~ولزوم تسعة أشهر لموت ربها طريقا عبد الحق مع غير واحد من القرويين والشيخ
~~عن رواية محمد ورواية أبي عمر والجلاب انتهى وكذلك ابن الحاجب في كلامه
~~إجمال ولم يفسره المصنف ولا ابن عبد السلام والله أعلم.
### | [فرع إذا كانت تحيض في كل ستة أشهر هل تستبرئ بحيضة أو تستبرئ بثلاثة أشهر]
# (فرع) إذا كانت تحيض
# PageV04P169
# في كل ستة أشهر فاختلف هل تستبرئ بحيضة أو تستبرئ بثلاثة أشهر وهو الذي
~~اختاره ابن رشد في رسم استأذن من سماع عيسى.
# (تنبيه) قال المصنف: بحيضة ولم يقل بقرء لأن المشهور أن الاستبراء حيضة
~~لا طهر ومقابل المشهور أنه طهر قال في التوضيح: ولم أره منصوصا، ويريد أن
~~هذا في المعتادة لمقابلته له بالمرتابة في قوله وإن تأخرت إلى آخره والله
~~أعلم.
# ص (ونظر النساء فإن ارتبن فتسعة)
# ش: يعني تسعة أشهر يؤخذ منها الثلاثة قبل أن ينظرنها النساء ابن عبد
~~السلام وابن فرحون فإن زالت الريبة قبل وفاة التسعة حلت وإن استمرت بعد
~~التسعة ولم تزد بحس ولا تحريك حلت أيضا انظر التوضيح وأبا الحسن
# ص (وبالوضع كالعدة)
# ش: يعني بوضع حملها كله وإن دما اجتمع ويعني به إن حصلت لها ريبة بالحمل
~~لم تحل إلا بأقصى أمد الحمل كما تقدم والله أعلم.
# ص (وحرم في زمنه الاستمتاع)
# ش: قال في المدونة في كتاب الاستبراء ولا ينبغي للمبتاع أن يطأ في
~~الاستبراء ولا يقبل أو يجس أو ينظر للذة ولا بأس أن ينظر لغير لذة وإن وطئ
~~المبتاع الأمة في الاستبراء قبل الحيضة نكل إن لم يعذر بجهل حاضت بعد ذلك
~~أو لم تحض انتهى. ms3100 قال أبو الحسن: معنى قوله لا ينبغي أي لا يجوز بدليل قوله
~~نكل عياض مذهبه على العموم كانت حاملا أو غير حامل ثم قال: قوله نكل ابن
~~رشد مع طرح شهادته ثم قال قوله ولا بأس أن ينظر لغير لذة يفهم منه أن النظر
~~لغير لذة يجوز وإن كان لغير ضرورة وفي كتاب الظهار أجاز أن ينظر المظاهر
~~إلى وجه زوجته قال: وقد ينظر غيره إليه وقال أبو محمد ولا بأس أن يراها
~~لعذر من شهادة عليها فشدد أبو محمد وهذه مسألة قولين انتهى. وقال في
~~المدونة ومن اشترى جارية حاملا فلا يتواضعانها ثم قال: ولا يطؤها حتى تلد
~~قال أبو الحسن: وتطهر ولا يدخل النفاس في الاستبراء وله أن يتلذذ منها بما
~~عدا الوطء انتهى والله أعلم.
### | [فرع كان يطأ أمة فاستحقت منه فاشتراها من مستحقها هل يستبرئها]
# ص (ولا استبراء إن لم تطق الوطء)
# ش: قال في التوضيح: ونص المتيطي على أن بنت ثمان سنين لا تطيق الوطء وعمل
~~بذلك وثيقة انتهى ثم قال في شرح قوله كالمطيقة للوطء: قال في الجواهر: كبنت
~~العشر والتسع فإنه يمكن وطؤها انتهى هذا والله أعلم. يختلف باختلاف الناس
# ص (أو اشترى زوجته)
# ش: (فرع) قال البرزلي: سئل ابن أبي زيد عمن كان يطأ أمة فاستحقت منه
~~فاشتراها من مستحقها هل يستبرئها؟ فأجاب لا يطؤها إلا بعد الاستبراء بخلاف
~~لو أعتقها ثم تزوجها انتهى. من مسائل العدة والاستبراء
# ص (فإن باع المشتراة وقد دخل إلخ)
# ش: مفهوم قوله وقد دخل
# PageV04P170
# أنه لو لم يدخل لكان الحكم خلاف ذلك وهو كذلك قال في استبراء المدونة:
~~ومن اشترى زوجته قبل البناء أو بعده لم يستبرئ وإن ابتاعها قبل البناء ثم
~~باعها قبل أن يطأها وبعد أن وطئها فليستبرئ المبتاع بحيضة انتهى
# ص (وهل إلا أن تمضي حيضة استبراء)
# ش: يعني وهل نفي الاستبراء إذا حصل الملك في أول الحيض مقيد بأن لا يمضي
~~مقدار حيضة استبراء يعني مقدار حيضة كافية في الاستبراء على التفصيل ms3101
~~المتقدم في أقل الحيض في العدد كذا فسر ابن فرحون قول ابن الحاجب بشرط أن
~~لا يمضي مقدار حيضة استبراء أو نفي الاستبراء مقيد بأن لا يمضي أكثر حيضتها
~~يعني أقواها والله أعلم.
# ص (أو استبرأ أب جارية ابنه ثم وطئها وتؤولت على وجوبه وعليه الأقل)
# ش: يعني أن الأب إذا عزل جارية ابنه واستبرأها ثم وطئها بعد الاستبراء
~~فإنه يملكها بل بمجرد تلذذه بها حرمت على الابن وملكها الأب وتلزمه قيمتها
~~حملت أم لا كان موسرا أو معسرا إلا أنها تباع عليه إن كان معسرا ولم تحمل
~~وإن حملت لم تبع وقد تقدم ذلك في النكاح فإذا ملكها بوطئه إياها بعد أن كان
~~استبرأها فإنه لا يحتاج فيها إلى استبراء آخر بعد الوطء هذا هو المشهور
~~قاله في التوضيح وعليه حمل أكثر الشيوخ قول ابن القاسم في المدونة وقال غير
~~ابن القاسم في المدونة أنه يجب عليه الاستبراء من وطئه ولو كان استبرأها
~~قبل ذلك وتأول ابن اللباد وابن الشقاق وابن الكاتب قول ابن القاسم في
~~المدونة عليه وأنه موافق للغير وسيأتي بيانه وإليه أشار بقوله وتؤولت على
~~وجوبه يعني الاستبراء وعليه الأقل يعني أن أقل الشيوخ على تأويلها على وجوب
~~الاستبراء وأكثرهم على أنه لا يجب وإن قول الغير مخالف لقول ابن القاسم.
# قال في المدونة: ومن وطئ جارية ابنه فقومت عليه فليستبرئها إذا لم يكن
~~الأب قد عزلها عنده واستبرأها وقال غيره: لا بد أن يستبرئها لفساد وطئه وإن
~~كانت مستبرأة عند الأب قال ابن القاسم: وكل وطء فاسد فلا يطأ فيه حتى
~~يستبرئ انتهى فظاهر قول الغير أنه مخالف لقول ابن القاسم وعلى ذلك حملها
~~اللخمي وابن رشد وابن الحاجب قال في التوضيح: وطريق الأكثر وذلك أن الأكثر
~~فهموا قول ابن القاسم إذا لم يكن الأب عزلها عنده واستبرأها أنه لو
~~استبرأها قبل الوطء لا يحتاج إلى استبراء بعده انتهى.
# واختاروا قول ابن القاسم ورجحوه وردوا قول الغير بأنه وطء فاسد فإن الأب
~~إذا تلذذ بجارية ms3102 ولده حرمت على الابن ولزمت الأب القيمة فهي بمجرد مخالطتها
~~ومباشرتها لزمته قيمتها وصارت ملكا له فما حصل وطؤه إلا في مملوكة والفرض
~~أنه قد كان استبرأها فكفاه ذلك كما يكفي المودع استبراء الأمة قبل أن
~~يستبرئها بل من اشترى أمة من فضولي وحاضت عند المشتري ثم أجاز ربها البيع
~~قال في المدونة: هي المودعة يعني لا تحتاج إلى استبراء آخر بعد الإجازة بل
~~الغاصب إذا حاضت عنده الأمة ثم ضمنها بوجه من وجوه الضمان أو اشتراها فله
~~وطؤها من غير استبراء كما صرح به اللخمي وغيره وخالف ابن اللباد وابن
~~الشقاق وابن الكاتب الأكثر وحملوا قول ابن القاسم على موافقته للغير وحملوا
~~قول الغير فليستبرئها إذا لم يكن الأب قد عزلها عنده واستبرأها على أن
~~المراد إذا قومت عليه فليستبرئها إذا لم يكن عزلها عنده واستبرأها بعد وطئه
~~الفاسد.
# واختار هذا التأويل ابن مرزوق شيخ ابن رشد
# PageV04P171
# وخالفه تلميذه ابن رشد وصحح مذهب الأكثر كما تقدم وقال القاضي عياض والذي
~~عندي إن ما ذهب إليه ابن الكاتب أصوب وأنه مراد ابن القاسم بدليل قوله آخر
~~المسألة لأنه وطء فاسد وكل وطء فاسد فلا يطأ فيه حتى يستبرئ فهو إنما علل
~~بفساد الوطء كما علل به غيره ولو كان ما ذهب إليه القابسي لعلل بأنه لا
~~يدري براءة رحمها ولم يعلل بفساد الوطء الذي يقول ابن القابسي أنه غير فاسد
~~بإلزامه القيمة بالمباشرة فتأمله، فهو بين انتهى.
# من التنبيهات وما قاله فيه نظر أما أولا فليس في كلام ابن القاسم أنه وطء
~~فاسد وإنما فيه وكل وطء فاسد فلا يطأ فيه حتى يستبرئ كما تقدم وكذلك
~~اختصرها المختصرون وعلى تقدير وجوده، فليس في كلامه إلا دعوى أن هذا الوطء
~~فاسد من غير دليل وحمل كلام ابن القاسم على ذلك من غير دليل فإن الوطء إذا
~~وقع في غير بريئة الرحم، فهو فاسد وأما وطء الأب بعد الاستبراء فالقول
~~بفساده لا وجه له ألا ترى أنه لو تلذذ بها ولم يطأها ms3103 أليس له أن يلزمه
~~قيمتها وتصير ملكا له على المعروف فتأمله والله أعلم.
# وقال المصنف في التوضيح وقول الغير ظاهر انتهى، فكأنه اختار قول الغير
~~وقد تبين أن قول ابن القاسم هو الراجح الظاهر المشهور والله أعلم.
# وقال في التوضيح وأشار التونسي إلى أن قول الغير مبني على قول ابن عبد
~~الحكم إن الأب لا يضمن القيمة بوطئها بل يكون للابن التماسك بها في عسر
~~الأب ويسره انتهى. يريد إذا لم تحمل وعزاه غير المصنف لسحنون وعبد الملك
~~وهو ظاهر إلا أن ابن عرفة رده في لفظ الغير لا ينبغي صب مائه على الماء
~~الذي لزمته له القيمة فإن كان هذا في لفظه فلا يتجه حمله على قول سحنون
~~وابن عبد الحكم والله أعلم.
# (تنبيهان الأول) أما لو وطئها قبل أن يستبرئها فقومت عليه لم يكن له
~~وطؤها بعد التقويم إلا بعد استبراء؛ لأنه يمكن أن يكون رحمها مشغولا من غير
~~كما تقدم في لفظ المدونة (الثاني) وقع في عبارة الشارح في شروحه الثلاثة ما
~~نصه وفهم ابن اللباد وابن الشقاق قوله فليستبرئها إن لم يكن عزلها عنده
~~واستبرأها على أن المراد قبل وطئه وإن كان فعل ذلك بعد وطئه، فلا يحتاج إلى
~~استبراء لأن الاستبراء لا يحتاج إلى قصد ونية انتهى. وهذا إما أن يكون
~~تبدلت لفظة بعد بقبل أو يكون سقط منه شيء والمراد قبل وطئه إياها بعد
~~التقويم أو قبل وطئه إياها ثانيا ونحو ذلك وقوله إلا أن الاستبراء لا يحتاج
~~إلى قصد ونية تعليل لقوله إن لم يكن فعل ذلك يعني أنه يستبرئها إن لم يكن
~~حصل منه استبراء بأن يكون عزلها وتركها ووطئها فحاضت فإن الاستبراء لا
~~يحتاج إلى قصد ونية والله أعلم.
# ثم قال في الأوسط والصغير: وكلام الغير يشعر بأن الاستبراء واجب على الأب
~~لفساد وطئه وهو رأي الأقلين وإليه أشار بقوله وتؤولت على الوجوب انتهى. وما
~~قاله ليس بظاهر فإن كلامه صريح في إيجاب الاستبراء على الأب وقوله رأي
~~الأقلين يعني وجوب ms3104 الاستبراء لكن هو رأيهم لحملهم كلام ابن القاسم على
~~موافقة الغير وقال في الكبير وكلام الغير يشعر بالمخالفة لابن القاسم لقوله
~~لفساد الوطء، وعليه فيجب الاستبراء على الأب، وهو رأي الأقلين، وإليه أشار
~~بقوله إلى آخره انتهى، وهو قريب من كلامه الأول والله أعلم. وقال البساطي
~~وقال ابن اللباد وابن الشقاق قوله إذا لم يكن الأب عزلها أي ولم يطأها وأما
~~إذا وطئها فلا بد منه ويعضده قول غيره لفساد وطئه؛ لأنه إذا لم يكن وطئ
~~يقال لفساد وطئه وهاهنا كلمات لم أقدر على سماعها انتهى. وما ذكره عن ابن
~~اللباد وابن الشقاق لم يقولاه وقد عرفت كلامهما وما وقع لبعض أهل المذهب من
~~الكلام وهل هو حسن أم لا والله أعلم.
# ص (ويستحسن إذا غاب عليها مشتر بخيار له وتؤولت على الوجوب أيضا)
# ش: هذا نحو قوله في المدونة في كتاب الاستبراء ومن ابتاع جارية بالخيار
~~ثلاثا فتواضعاها أو كانت وخشا
# PageV04P172
# فقبضها فاختار الرد من له الخيار فلا استبراء على البائع لأن البيع لم
~~يتم فيها وإن أحب البائع أن يستبرئ التي غاب عليها المشتري وكان الخيار له
~~خاصة فذلك حسن إذ لو وطئ المبتاع لكان بذلك مختارا وإن كان منهيا عن ذلك
~~كما استحب استبراء التي غاب عليها الغاصب قال الشيخ أبو الحسن في قوله فلا
~~استبراء على البائع: هو أعم من أن يكون له الخيار أو للمبتاع وقوله
~~فتواضعاها سواء كانت المواضعة على يد المشتري أو البائع أو أمين فلا
~~استبراء عليه لأنها كالمودعة انتهى وقال اللخمي.
# وإذا بيعت جارية على خيار البائع والمشتري ثم ردها في أيام الخيار جرت
~~على ما تقدم في المودعة فقال في المدونة ليس على البائع استبراء وإن
~~استبرأها إذا كان الخيار للمشتري وقال أبو الفرج: القياس أن عليه الاستبراء
~~قال الشيخ وهذا بين إلا أن يثبت أمانة المشتري فيحسن الاستبراء ولا يجب اه.
~~فظاهر المدونة وما نقله اللخمي عنها أن استحسان الاستبراء إنما هو إذا كان
~~الخيار للمشتري فقط وظاهر ما ms3105 نقله عن أبي الفرج وجوب الاستبراء مطلقا سواء
~~كان الخيار له أو لأجنبي وكذلك أيضا ظاهر استحسانه هو الإطلاق وعلى هذا
~~الإطلاق حمل الشارح كلام المصنف قال الشارح في الكبير: يعني ويستحسن
~~الاستبراء إذا غاب على الأمة مشتر بخيار يريد كان الخيار للمشتري أو للبائع
~~أو لأجنبي فإذا ردت إلى سيدها استحسن له أن يطأها حتى يستبرئها اه. ونحوه
~~للباسطي والأقفهسي وزاد أولهما والله أعلم. ويمكن أن يفهم هذا الإطلاق من
~~قول الشيخ في التوضيح خليل والأقرب حمل المدونة على الوجوب لا سيما إذا كان
~~الخيار للمشتري اه.
# وفي اختصار ابن أبي زمنين قال ابن القاسم: ومن باع جارية على أن الخيار
~~له وللمشتري وكانت رفيعة فتواضعاها أو كانت من الوخش فقبضها المشتري ثم
~~ردها الذي كان الخيار له فليس على البائع أن يستبرئها؛ لأن البيع لم يتم
~~فيها وإذا أحب أن يستبرئها إذا كانت من الوخش وكان المشتري قد قبضها لنفسه
~~وغاب عليها فهو حسن اه.
# من المغربي واختصر ابن أبي زيد المدونة مثل اختصار البراذعي المتقدم
~~والله أعلم. وقال أبو الحسن في قوله في المدونة المتقدم، وقوله، وإن كان
~~منهيا؛ لأنه، وإن كان مختارا بوطئها ذلك فأول، وطئه يكون فيه غير أمته،
~~وقوله كما استحب استبراء التي غاب عليها استحب للوجوب، والجامع بين مسألة
~~الغاصب، ومسألة الخيار أن الغاصب والمشتري بالخيار كل واحد منهي عن الوطء
~~اه. والله أعلم.
# ص (، وتتواضع العلية)
# ش: قال ابن عرفة: المواضعة جعل الأمة مدة استبرائها في حوز مقبول خبره
~~على حيضتها اه.
# قلت كلامه يقتضي أن المواضعة إنما هي فيمن تحيض، وقال ابن رشد في أول
~~كتاب الاستبراء من البيان، ولا يرخص في تركها للمسافر والمجتاز، وهي أن
~~توضع الجارية عند امرأة أو رجل له أهل حتى تعرف براءة رحمها من الحمل بحيضة
~~إن كانت من ذوات الحيض، وثلاثة أشهر إن كانت يائسة من المحيض لكبر أو صغر
~~ممن توطأ بكرا كانت أو ثيبا أمن منها الحمل أو لم يؤمن، وقد قيل ms3106 إذا أمن
~~منها الحمل فلا مواضعة فيها اه. ثم قال: والضمان في ذلك على البائع،
~~والنفقة عليه، ولا يجوز أن يتلذذ بشيء منها، وإن كان الضمان منه، والنفقة
~~عليه من أجل أنه قد أوجبها لغيره، ولا يجوز ذلك للمشتري أيضا من أجل أن
~~الضمان على غيره، وإن اشتراها في أول دمها أو عظمه كان ذلك براءة رحمها،
~~ولم يكن فيها مواضعة اه. وقال بعد هذا في سماع أشهب أما الصغيرة التي لا
~~يوطأ مثلها فلا اختلاف في أنه لا مواضعة فيها، ولا استبراء، وإنما اختلف في
~~الصغيرة التي لا يوطأ مثلها، ويؤمن الحمل منها فمذهب مالك، وعامة أصحابه
~~وجوب الاستبراء فيها، والمواضعة إن كانت من ذوات الأثمان بثلاثة أشهر؛ لأن
~~الحمل لا يستبين بأقل منها، وقيل شهران، وقيل شهر ونصف
# PageV04P173
# وقيل شهر، وذهب مطرف وابن الماجشون إلى أنه لا يجب فيها استبراء، ولا
~~مواضعة، وذلك عن جماعة من السلف منهم عمر بن الخطاب وعلي بن أبي طالب وسعيد
~~بن المسيب، وسليمان والقاسم بن محمد وابن شهاب وأبو الزناد وأبو الربيع
~~وابن هرمز، وغيرهم، وكذلك الكبيرة التي يؤمن الحمل لها، والله أعلم.
# ص (والشأن النساء)
# ش: هو المستحب، ويجوز أن توضع على يد رجل إذا كان مأمونا، وله أهل، ولا
~~يجوز أن تكون على يد رجل غير مأمون كان له أهل أم لا، واختلف إذا كان
~~مأمونا لا أهل له فأجاز ذلك في كتاب محمد على كراهته، ومنعه أصبغ، وهو
~~أصوب. اه. من اللخمي، وانظر إذا، وضعاها عند غير مأمون أو مأمون لا أهل له
~~على قول أصبغ، وحاضت هل تكفي أو لا؟ والظاهر أنها تكفي، وكذا إذا وضعاها
~~على يد أحدهما، وهو غير مأمون، فإنه لا يجوز، وانظر هل يكفي أو لا؟ ، والله
~~أعلم
# ص (وإذا رضيا بغيرهما فليس لأحدهما الانتقال)
# ش: هذا إذا لم تكن في يد أحدهما أما في يد أحدهما فله ذلك، والله أعلم.
# ص (وهل يكتفي بواحدة قال: يخرج على الترجمان)
# ش: قال اللخمي: المواضعة تجوز ms3107 على يد أهل الأمانة من النساء، والمرأة
~~الواحدة تجزئ في الائتمان عليها، ويختلف هل يفيد قولها أنها حاضت؟ فالمشهور
~~من المذهب أن ذلك يجزئ اه، والله أعلم
# ص (ولا مواضعة في متزوجة) ش دخل بها زوجها أو لم يدخل قاله اللخمي
# ص (ومعتدة)
# ش: سواء كانت العدة من طلاق أو، وفاة قاله اللخمي
# ص (وزانية)
# ش: يريد المستبرأة من زنا أو غصب قاله اللخمي، واستحسن القول بالمواضعة،
~~والله أعلم
# ص (كالمردودة بعيب أو فساد أو إقالة إن لم يغب المشتري)
# ش: انظر استبراء المدونة فإن فيه ما يخالف مفهوم كلام المصنف، والله
~~أعلم.
### | [تنبيه ابتاع جارية وهي ممن تستبرأ]
# ص (وفسد إن نقد بشرط لا تطوعا) ش قال في كتاب الاستبراء من المدونة: من
~~ابتاع جارية، وهي ممن تستبرأ لم يجز اشتراط النقد فيها في عقدة البيع، وضعت
~~على يد المبتاع أو على يد أجنبي، واشتراط النقد فيها يفسد البيع، وإن لم
~~يشترط النقد في العقد ثم تبرع المبتاع فنقد الثمن في المواضعة جاز ذلك قال
~~أبو الحسن معنى قوله ممن تستبرأ ممن تتواضع: احتراز ممن لا مواضعة فيها
~~كالحامل، والوخش التي لا توطأ اه.
# (تنبيه) هذا حيث تباع على المواضعة فأما إذا بيعت على عدم المواضعة
~~فالبيع صحيح، ويبطل الشرط، وينزع الثمن من البائع قال في المدونة: قبل هذا
~~الكلام، وأكره ترك المواضعة، وائتمان المبتاع على الاستبراء فإن فعلا أجزأه
~~إن قبضها على الأمانة، وهي من البائع حتى تدخل في أول
# PageV04P174
# دمها فإن قبضها على شرط الحيازة وسقوط المواضعة كالوخش أو لم يشترط
~~استبراء في المواضعة أو جهلا وجه المواضعة فقبضها كالوخش، ولم يتبرأ البائع
~~من الحمل لم يفسد، وألزمتهما حكم المواضعة اه. قال أبو الحسن إذا اشترط
~~إسقاط المواضعة أو وقع الأمر مبهما، ولم يشترط إسقاطها، ولا وجوبها عمدا أو
~~جهلا، ولم يتبرأ البائع من الحمل فالبيع صحيح على مذهب الكتاب، ويلزمها حكم
~~المواضعة، ومن كتاب محمد أن البيع فاسد إذا اشترطا ترك المواضعة الشيخ فعلى
~~هذا إذا ms3108 أبهما كان البيع صحيحا فيتفقان في هذا، وقال يونس قال أصبغ: وما
~~بيع على المواضعة أو على معرفة المواضعة، والاستبراء فإن اشتراط النقد فيه
~~يفسد البيع إلا أن يتطوع به بعد العقد فيجوز فأما ما بيع على البت ممن لا
~~يعرف المواضعة مثل بيع أهل مصر، ومن لا يعرفها من البلدان يبتاعون على
~~النقد، ولا يشترطون نقدا، ولا مواضعة فهو بيع لازم، ولا يفسخ، ولا يقضى
~~عليهما بالمواضعة قال مالك في العتبية: ولو انصرف بها المبتاع، وغاب عليها
~~رد إلى المواضعة، ولا حجة للمبتاع بغيبته عليها، وهو قد ائتمنه عليها
~~انتهى، وقال ابن عرفة ابن رشد: المذهب وجوبها، ولو في بيع سلطان أو مسافر
~~ثم قال في صحة شرطه إسقاطها في العقد، وبطلانه: ثالثها يبطلان مطلقا،
~~ورابعها إن شرط نقد الثمن، وخامسها إن تمسك بشرط لابن رشد عن ابن عبد
~~الحكم، ولها وللأبهري مع الموازية وابن حبيب واللخمي، وعلى الأول قال
~~الباجي عن ابن حبيب: يخرج من يد المشتري للمواضعة انتهى. ثم قال: وشرط نقد
~~المواضعة في عقد بيعها يفسده، وطوعه به بعده جائز في بيعها بتا، وبخيار
~~مذكور في كتابة، وروي عن محمد بيع من لا يعرف المواضعة كمصر يبيعون على
~~النقد لا يشترطون نقدا، ولا مواضعة صحيح، ويقضي بها، وينزع الثمن من البائع
~~إن طلبه المبتاع.
# (قلت) ، وإن لم يطلبه لقول محمد لا يوقف بيد البائع، ولو طبع عليه انتهى.
~~ونقله عبد الحق في التهذيب بحروفه، وقال أبو إسحاق التونسي، وإذا بيع بشرط
~~البراءة من الحمل فالبيع فاسد في المرتفعات، وقيل الشرط باطل، والبيع جائز
~~ذكره في كتاب محمد، وكتاب ابن حبيب، وإن باع المرتفعات بشرط ترك المواضعة،
~~وأن يضمن المشتري بالعقد كما يضمن الوخش الرقيق وإن وجد حملا أو عيبا قام
~~به فالشرط باطل، والبيع جائز، ويتواضعانها هذا في كتاب المدونة، وفي كتاب
~~محمد قول أن البيع فاسد انتهى، وقال في المقدمات الحكم بالمواضعة واجب في
~~كل بلد كانت جارية فيه أم لم تكن لم يختلف قول ms3109 مالك في ذلك، ويجب عنده على
~~كل أحد حاضرا كان أو مسافرا، وقد سئل مالك عن ذلك في أهل منى، وأهل مصر عند
~~الخروج إلى الحج في الغرباء الذين يقدمون فرأى أن يحملوا على ذلك على ما
~~أحبوا أو كرهوا، وسواء باع الأمة ربها أو وكيل له أو باعها عليه السلطان في
~~الدين، وسواء باع بنقد أو إلى أجل كان ممن يطأ أو ممن لا يطأ إلا أنه إن
~~باع بنقد لم يجز النقد في المواضعة بشرط، ثم قال: فإن شرط البراءة من الحمل
~~في الرفيعة، فالبيع فاسد، والمصيبة فيها من المشتري إن ثبتت بعد قبضه
~~كالبيع الفاسد، وذلك بعد خروجها من عهدة الثلاث هذا هو المشهور من قول
~~مالك، وأصحابه، وقيل الشرط باطل، والبيع جائز، وقع هذا القول في كتاب محمد،
~~وقال ابن عبد الحكم الشرط جائز، والبيع جائز، وأما إن باعها بشرط ترك
~~المواضعة فالبيع جائز، والشرط باطل، ويحكم بينهما بالمواضعة، وتخرج من يد
~~المشتري إلى المواضعة ثم قال: وقد قال أبو بكر الأبهري: البيع على شرط ترك
~~المواضعة فاسد، ومثله في كتاب ابن المواز في قول، وهو على مذهب ابن عبد
~~الحكم بيع جائز، وشرط لازم، وأما إن دفعها إلى البائع جهلا بسنة المواضعة،
~~ولم يشترط إسقاطها فالبيع جائز باتفاق، وتخرج إلى المواضعة، وأما إن باعها،
~~وتبرأ من حملها، وهو مقر
# PageV04P175
# بوطئها فجعله في المدونة بيعا فاسدا، وذهب ابن حبيب إلى أنه ليس بفاسد،
~~وتخرج إلى المواضعة.
### | [فرع قبضها المبتاع ثم جاء بها وقال لم تحض]
# (فرع) فإذا قبضها المبتاع ثم جاء بها، وقال لم تحض قبل قوله قال في
~~النوادر، ومن كتاب ابن سحنون، وسأل ابن حبيب سحنونا عن الجارية تباع،
~~فيقبضها المشتري من غيره مواضعة ثم يأتي المشتري فيقول رفعتها حيضتها، وذلك
~~بعد عقد الشراء بشهر قال قد أخطأ في ترك المواضعة قال: والشهر قليل، ولو
~~جاء بعد المواضعة لشهر ونصف، وشهرين أحسن فينظرها القوابل فإن قلن مشغولة
~~الرحم، وإن لم يكن بها حمل بين ms3110 ردها، وإن كان قد غاب عليها انتهى
# ص (ومصيبته ممن قضى له به)
# ش: به هو بضمير مذكر عائد على الثمن المفهوم من قوله إن نقد، وهذا مذهب
~~المدونة، ونصه فإن هلك الثمن قبل محيضها ارتقبت فإن خرجت من الاستبراء فهو
~~من البائع، وإن لم تخرج حتى هلكت أو ظهر بها حمل، فهو من المبتاع انتهى قال
~~أبو الحسن: قال ابن يونس: قال ابن المواز: قال مالك: وإن ظهر بها حمل من
~~غير البائع أو حدث بها عيب قبل الحيضة، وقد ملك الثمن قبل ذلك فالمبتاع
~~مخير في قبولها بالعيب أو بالحمل بالثمن التالف، فيصير من البائع، واستثناء
~~ردها، وكان الثمن منه انتهى. قال في المدونة: ومن باع أمة رائعة مثلها
~~يتواضع للاستبراء، فظهر بها حمل فقبلها المبتاع به فذلك له، وليس للبائع
~~ردها إلا أن يدعي أن الحمل منه انتهى.
# ص (وفي الجبر على إيقاف الثمن قولان) :
# ش: لو قدم هذا لكان أحسن؛ لأن الأول مفرع عليه كذا جعله ابن عرفة، وغيره،
~~وقال في الشامل، وجبر مبتاع على وقف الثمن عند عدل على المشهور فإن تلف،
~~فهو ممن يصير له، وقيل من المشتري، وعليه فإن خرجت سليمة لزمه ثمن آخر،
~~وقيل يفسخ انتهى، والله أعلم.
### | [فصل طرأ موجب قبل تمام عدة أو استبراء]
# ص (فصل إن طرأ موجب قبل تمام عدة أو استبراء انهدم الأول، وائتنفت)
# ش: تصوره ظاهر قال في المدونة: وإذا مات الزوج في عدة من طلاق بائن،
~~والطلاق في صحته لم تنتقل إلى عدة الوفاة، وتمادت على عدة الطلاق، وورثته
~~في طلاق المرض لا في طلاق الصحة، وإن مات بعد العدة، والطلاق بائن أو غير
~~بائن فلا عدة عليها لوفاته، وإن مات، وهي في عدتها من طلاق غير بائن في
~~صحته
# PageV04P176
# أو في مرضه انتقلت إلى عدة الوفاة، وورثته، وقال ابن عباس وغيره: عليها
~~أقصى الأجلين انتهى. قال ابن ناجي: ما ذكره، واضح؛ لأن أحكام الزوجية جارية
~~عليها، والقريب قوله في الكتاب، وقال ابن عباس، وغيره ms3111 هو سليمان بن يسار
~~قال أبو عمران قد يكون وفاقا أي أنها، وإن رأت الدم ثلاث مرات قبل الأربعة
~~الأشهر، وعشر فلا بد لها من الأربعة الأشهر، وعشر آخر الأجلين، وأخذ ابن
~~بشير من كلام المدونة إباحة، وطئها في العدة، ورده بعض شيوخنا بأنه لا يلزم
~~من كون أحكام الزوجية بينهما باقية إباحته بدليل الحائض، والمحرمة انتهى
# ص (وبفاسد إثره، وإثر الطلاق لا الوفاة)
# ش: مما يصلح
# PageV04P177
# مثالا لقوله لا الوفاة ما تقدم عن المدونة في طلاق السنة إن امرأة الصبي
~~إذا حملت ثم مات الصبي فلا يبرئها الوضع من عدته، ومثله المجبوب، ومثل ذلك
~~ما إذا وطئت المتزوجة باشتباه بعد حيضة من، وطء زوجها، وحملت، وألحقناه
~~بالثاني على ما قاله ابن الحاجب ثم مات زوجها، فهذه أمثلة لذلك، وظاهر كلام
~~ابن عرفة والتوضيح أن أمثلة ذلك عزيزة، ولعل المصنف وابن عرفة إنما عز
~~عليهما المثال؛ لأنهما فرضا المسألة في نكاحين أحدهما صحيح، والآخر فاسد
~~فتأمله، والله أعلم.
# (تنبيه) قوله، وبفاسد أي بوطء فاسد لكن له شبهة ما لو كان الحمل لزنا،
~~فإنه لا يبرئها من عدة الطلاق أيضا قال ابن رشد في سماع أبي زيد من طلاق
~~السنة: ولا خلاف في ذلك فلا بد لها من ثلاث حيض بعد الوضع، ونحوه في
~~التوضيح لكنه حكى عن ابن إسحاق أنه بحث في ذلك، والله أعلم
### | [كتاب الرضاع]
# يقال: رضاع ورضاعة بفتح الراء وكسرها فيهما نقله في التوضيح عن الصحاح.
# ص (باب حصول لبن امرأة، وإن ميتة أو صغيرة بوجور أو سعوط أو حقنة يكون
~~غذاء)
# ش: وحده ابن عرفة بما نصه: الرضاع عرفا وصول لبن آدمي لمحل مظنة غذاء
~~وآخر لتحريمهم بالسعوط والحقنة، ولا دليل إلا مسمى الرضاع، انتهى.
# وقوله: لبن امرأة، قال عياض ذكر أهل اللغة أنه لا يقال: في بنات آدم لبن،
~~وإنما يقال: فيه لبان، واللبن لسائر الحيوان غيرهن، وجاء في الحديث كثير
~~خلاف قولهم، انتهى من التوضيح، وقوله: وإن ميتة، قال في المدونة: وإذا حلب
~~من ms3112 ثدي المرأة لبن في حياتها أو بعد موتها فوجر به صبي أو دب فرضعها، وهي
~~ميتة وعلم أن في ثديها لبنا فالحرمة تقع بذلك، انتهى.
# قال ابن ناجي يريد في الكتاب، وكذلك يحرم إذا شك هل هو لبن أم لا؛ لأنه
~~أحوط، وقول ابن راشد إنما يحرم إذا كان هناك لبن محقق وإلا فلا خلاف،
~~انتهى. وقال ابن فرحون تبعا لابن عبد السلام في قول ابن الحاجب إن علم هذا
~~شرط في العلم بوجوده في الثدي بعد الموت وبوصوله إلى جوف الرضيع؛ لأنه ربما
~~يمص من ثدي الميتة، ولا يكون فيه شيء من اللبن فيظن أنه خراج، انتهى.
# وقوله: وصغيرة، قال في المدونة: وإذا درت بكر لا زوج لها ويائسة من
~~المحيض فأرضعت صبيا فهي أم له، انتهى. قال ابن ناجي ظاهره في البكر، وإن
~~كان لا يوطأ مثلها، وهو كذلك على ظاهر المذهب ثم قال: وما ذكره من اعتبار
~~لبن اليائسة ظاهره وإن كانت لا توطأ، وهو كذلك على المعروف، انتهى. وقال
~~ابن فرحون في الشرح قال في الجلاب: وإذا حدث للصبية الصغيرة التي لا يوطأ
~~مثلها لبن فرضعها صبي لم تقع به حرمة، والصحيح أنه يحرم، قاله
# PageV04P178
# ابن راشد، انتهى. وأبقى المصنف في التوضيح كلام ابن الحاجب، وفي لبن من
~~نقصت عن سن المحيض قولان على إطلاقه إذ ظاهره سواء كان يوطأ مثلها أم لا،
~~وتعقب ابن هارون ابن الحاجب بأنه إنما ذكر الأشياخ الخلاف فيمن لم تبلغ حد
~~الوطء، وقال ابن عرفة وقول ابن الحاجب وفي لبن من نقصت إلى آخره وقبوله ابن
~~عبد السلام لا أعرفه، وقول ابن هارون إنما ذكر الأشياء إلى آخره صواب،
~~انتهى. وقال في التوضيح: إن ابن الحاجب تبع في نقل القولين ابن بشير وابن
~~شاس، وقال ابن ناجي إنه وهم في ذلك، وهو كذلك إذ نص ابن بشير إذا وقع
~~الرضاع من المرأة، وهي في سن من توطأ حصلت به الحرمة بلا خلاف؛ فإن كانت من
~~الصغر في سن من لا ms3113 توطأ فهل تقع الحرمة بينهما قولان، والمشهور وقوعها
~~لعموم الآية والأحاديث، والشاذ أنها لا تقع قياسا على الولادة، انتهى. وقال
~~ابن شاس ويحرم لبن البكر واليائسة من المحيض وغير الموطوءة والصبية، وقيل:
~~ما لم ينقص سن الصبية عن سن من توطأ، انتهى.
# فتأمل كلامهما، وإذا علم أن المشهور وقوع الحرمة بلبن الصغيرة: ولو كانت
~~في سن من لا توطأ فإبقاء المدونة على ظاهرها من الخلاف لكلام الجلاب أولى
~~مما حمله عليه الشيخ خليل في التوضيح من الوفاق ونصه خليل، ولا يبعد أن
~~يحمل ما في المدونة على ما إذا كانت في سن من يوطأ، ولا يكون ما في الجلاب
~~خلافا للمدونة، والله أعلم. ثم قال ابن عرفة، وقول ابن عبد السلام قال ابن
~~رشد لبن الكبيرة التي لا توطأ من كبر لغو لا أعرفه، بل ما في مقدماته تقع
~~الحرمة بلبن البكر والعجوز التي لا تلد، وإن كان من غير وطء إن كان لبنا لا
~~ماء أصفر، ومفهوم قول ابن عمر في الكافي لبن العجوز التي لم تلد إذا كان
~~مثلها يوطأ يحرم، ونقل ما نقله عن ابن رشد، انتهى. والله أعلم.
# ص (إن حصل في الحولين)
# ش: نحوه في المدونة قال فيها: ولا يحرم رضاع إلا ما قارب الحولين كالشهر،
~~ولم يفصل كالشهر والشهرين، وقال ابن ناجي فظاهر الكتاب أن رضاع البكر لا
~~أثر له، ولو في الحجابة، وهو كذلك، وقال ابن المواز لو أخذ به أحد في
~~الحجابة لم أعبه كل العيب، قال عبد الحميد وقد استحسن بعض شيوخنا الأخذ به
~~في ذلك، وفعل به متقدمو شيوخنا في أهليهم (قلت:) وبه أفتى شيخنا أبو محمد
~~عبد الله الشبيبي فيما بلغني، انتهى.
# ص (وقدر الطفل خاصة ولدا لصاحبة اللبن)
# PageV04P179
# ش: فيحرم على الولد أمهات المرضعة بالنسب والرضاع وأولادها نسبا ورضاعا
~~قاله في الجواهر ونقله القرافي وغيره.
# ص (من وطئه)
# ش: يريد إن أنزل، قال في الشافعي واعتبر صاحبه من حد الوطء إن أنزل، ثم
~~قال لا من العقد اتفاقا، ms3114 ولو قبل أو باشر أو وطئ ولم ينزل، انتهى. ونحوه في
~~التوضيح.
# ص (إلا أن لا يلحق به الولد)
# ش: هذا القول ذكره ابن حبيب عن مالك، قال ثم رجع إلى أنه يحرم، وهو
~~الأصح، وقاله أئمة من العلماء، وبالتحريم قال سحنون وغيره، وهو ظاهر
~~المذهب، قاله في التوضيح.
# ص (وأدبت المتعمدة للإفساد)
# ش: ولا غرامة عليها على المشهور، قاله في الشامل
# PageV04P180
# وابن الحاجب قال في الشامل ويفسخ بلا طلاق في الجميع.
# ص (وندب التنزه مطلقا)
# ش: قال ابن الحاجب ولو بأجنبية لم يفش من قولها.
### | [باب المرأة إذا مكنت من نفسها فإنه يجب لها النفقة]
# ص (باب) (يجب لممكنة مطيقة الوطء على البالغ - وليس أحدهما مشرفا - قوت
~~وإدام)
# ش: يعني أن المرأة
# PageV04P181
# إذا مكنت من نفسها؛ فإنه يجب لها النفقة، وظاهر كلامه أن مجرد تمكينها من
~~نفسها يوجب النفقة على الزوج، وذلك يصدق بما إذا لم تمتنع من الدخول ولم
~~تطلب به الزوج، وهو قول عبد الملك، وظاهر المدونة أن النفقة إنما تجب على
~~الزوج إذا دعا إلى الدخول، وهو المشهور من المذهب، قال في كتاب النكاح
~~الثاني من المدونة، ولا يلزم من لم يدخل نفقة حتى يبتغى ذلك منه ويدعى
~~للبناء، فحينئذ تلزمه النفقة والصداق، انتهى. قال أبو الحسن الصغير، قوله:
~~يبتغى منه أي يدعى إلى البناء، وظاهره أن النفقة لا تلزم حتى يدعى إليها،
~~قال ابن عبد الحكم لها النفقة بالتمكين، وإن لم تدعه إلى البناء الشيخ، وهو
~~ظاهر ما في كتاب الزكاة الثاني في قوله: وإن لم يكن ممنوعا وكانت هذه
~~الخادم لا بد للمرأة منها فكذلك يعني زكاة الفطر عليه عنهما لكن قال ابن
~~محرز معنى مسألة الزكاة ودعواه إلى البناء، انتهى. وفي الرسالة ولا نفقة
~~للزوجة حتى يدخل بها أو يدعى إلى الدخول، وهي ممن يوطأ مثلها، وقال ابن
~~الحاجب تجب بالدخول أو بأن يبتغى منه الدخول والله أعلم، وقيل: تجب بالعقد
~~إن كانت يتيمة
### | [تنبيهات التنبيه الأول طلبت المرأة النفقة ولم يبن بها] ms3115
# (تنبيهات الأول) قال اللخمي في باب الحكم في قبض الصداق من كتاب النكاح
~~الثاني معنى مسألة المدونة إذا مضى بعد العقد القدر الذي العادة أن يتربص
~~إليه بالدخول وما يتشور فيه، انتهى. ونقله أبو الحسن الصغير، وقال في
~~النوادر إذا طلبت المرأة النفقة ولم يبن بها؛ فإن فرغوا من جهازها حتى لم
~~يبق ما يحبسها قيل له ادخل أو أنفق، ولو قال الزوج: أنظروني حتى أفرغ وأجهز
~~بعض ما أريد فذلك له ويؤخر الأيام بقدر ما يرى، وهو قول مالك، انتهى.
### | [التنبيه الثاني إذا دعي الزوج إلى الدخول فامتنع فهل تلزمه النفقة]
# (الثاني) إذا دعي الزوج إلى الدخول فامتنع فهل تلزمه النفقة بنفس
~~الامتناع، وهو قول مالك، وبعد وقف السلطان له وفرضه للنفقة، وهو قول أشهب،
~~قال اللخمي والأول أحسن إن علم أنه امتنع لددا وأنه لا عذر له، وإن أشكل
~~أمره فحتى يوقفه السلطان، انتهى. ونقل القولين ابن راشد في اللباب ولم يذكر
~~اختيار اللخمي، وعزا القاضي عياض قول أشهب لابن شهاب، فعلى قول مالك تلزمه
~~النفقة بنفس الدعاء إذا شهدت بذلك بينة، قال الجزولي في شرح الرسالة ظاهر
~~الرسالة أنه إذا دعا إلى الدخول وأشهد عليه تلزمه النفقة، وإن لم ترفعه إلى
~~السلطان، وقال أشهب حتى ترفع إلى السلطان ويحكم، انتهى. ونحوه للشيخ يوسف
~~بن عمر، وهو ظاهر وبه أفتى الوالد في هذه المسألة، فقال: إذا ثبت أن الزوج
~~دعي وجبت النفقة، والظاهر أيضا أن الكسوة كذلك تلزمه إذا طال الأمر ولم
~~يدخل والله أعلم.
### | [التنبيه الثالث لأبي البكر دعاء الزوج للبناء الموجب للنفقة]
# (الثالث) قال ابن عرفة عياض ظاهر مسائلها يدل على أن لأبي البكر دعاء
~~الزوج للبناء الموجب للنفقة، وإن لم تطلبه بنته، وهو المذهب عند بعض
~~شيوخنا، وقاله أبو مطرف الشعبي بجبره إياها على العقد وبيع مالها وتسليمه،
~~وقال المأموني ليس له ذلك إلا بدعائها أو توكيلها إياه، ومثله لابن عات.
# (قلت:) ظاهره كانت نفقتها على أبيها أو على مالها، وإلا ظهر الأول في
~~الأول ms3116 والثاني في الثاني، انتهى.
# (قلت:) في استظهاره الثاني في الثاني نظر؛ لأنه وإن كانت نفقتها في مالها
~~فلأبيها النظر فيه، وليس من السداد أن تنفق منه ولها طريق إلى النفقة من
~~غيره وأيضا فإنه يريد دخولها لصيانتها فتأمله والله أعلم.
# (قلت:) والظاهر أن السيد في أمته كالأب وكذلك الوصي إذا كان له الإجبار،
~~وأما غيرهم فليس له ذلك إلا بدعاء الزوجة إلى ذلك والله أعلم.
### | [التنبيه الرابع سافر الزوج قبل الدخول فطلبت زوجته النفقة]
# (الرابع) إذا سافر الزوج قبل الدخول فطلبت زوجته النفقة فلها ذلك على ما
~~رجحه ابن رشد ونصه، قال في رسم سلعة سماها من سماع ابن القاسم، وسئل عن
~~الرجل يسافر عن امرأته ولم يدخل فيقيم الأشهر فتطلب النفقة، قال أرى له أن
~~ينفق عليها من ماله ويلزم ذلك ابن رشد، قد قيل لا نفقة لها إذا كان قريبا؛
~~لأنها لا نفقة لها حتى تدعوه، وهي لم تدع قبل مغيبه فيكتب له إما أن يبني
~~أو ينفق، وقيل: لها النفقة من حين تدعو
# PageV04P182
# إلى البناء، وإن كان غائبا على قرب فليس عليها انتظاره، وهذا أقيس، وهو
~~ظاهر الرواية، إذ لم يفرق فيها بين قرب، ولا بعد، انتهى. ونحوه في
~~المقدمات، وقال في رسم أسلم من سماع عيسى لما تكلم على زوجة المفقود وأنه
~~يضرب لها أجل أربع سنين ما نصه: واختلف هل لها نفقة في هذه الأربع سنين،
~~فقال المغيرة: إنها لا نفقة لها إلا أن يكون فرض لها قبل ذلك نفقة فيكون
~~سبيلها في النفقة سبيل المدخول بها، والصواب أن لها النفقة؛ لأنه كالغائب
~~ولم يختلفوا أن من غاب عن امرأته قبل الدخول غيبة بعيدة أنه يحكم لها
~~بالنفقة في ماله.
# وإنما اختلفوا في الغيبة القريبة على ما مضى في رسم سلعة سماها من سماع
~~ابن القاسم، انتهى. وتقدم في المفقود عن المتيطي أنه قال: وأما غير المدخول
~~بهن من أزواجه فالمشهور من المذهب والذي عليه العمل، وقاله ابن القاسم من
~~رواية المصريين عنه ورواه أيضا ms3117 عيسى وبه قال ابن المواز ولم يذكر في ذلك
~~اختلافا مع معرفته باختلاف أصحاب مالك أن لها النفقة، وإن لم يدخل فيها
~~المفقود، انتهى. وقال اللخمي بعد ذكره كلام العتبية: هذا يحسن أن يسافر
~~بغير علمها ومضى أمد الدخول وبعلمها ولم يعد في الوقت المعتاد؛ فإن علمت
~~بسفره لذلك المكان وقامت قبل وقت رجوعه لم يكن لها نفقة، انتهى. ونقله ابن
~~عرفة، وقال هو مقتضى قولها إن سافر الشفيع بحدثان الشتراء فأقام سنين ثم
~~قدم إن كان سفرا يعلم أنه لا يئوب منه إلا لأمر يقطع شفعته، فلا شفعة وإلا
~~فلا، انتهى.
# (الخامس) لا يلزم النفقة بدعاء الزوج إلى البناء اتفاقا، قاله ابن عرفة
~~عن ابن حارث والله أعلم.
# ص (والبلد)
# ش: فينفق عليها من الصنف الذي جرت عادة مثله ومثلها من أهل ذلك البلد
~~بالإنفاق منه، قال ابن عرفة فصنف مأكولها جل قوتها ببلدهما يفرض لها من
~~الطعام ما يرى أنه الشبع مما يقتات به أهل بلدهما من البلاد ما لا ينفق
~~أهله شعيرا بحال غنيهم ولا فقيرهم، ومنها من ذلك عندهم يستخف ويستجاز،
~~انتهى.
# ص (فيفرض الماء والزيت والحطب)
# ش: تصوره ظاهر، وكذلك أجرة الطحن والخبز كما صرح بذلك في النوادر من كتاب
~~النكاح، وقال ابن عرفة ابن رشد ورواية المبسوط ليس عليه طحن المد، خلاف
~~سماع عيسى ابن القاسم، ويفرض لها من النفقة ما فيه ماؤها وطحنها ونضج خبزها
~~ابن عرفة، لعل المنفي ولاية طحنه والمثبت أجرة. المتيطي وافق ابن حبيب من
~~بعده من أهل العلم بقرطبة على ما ذكر من قفيز القمح
# PageV04P183
# وشرطوه مطحونا، انتهى. وذكر في مختصر الوقار أن لها أجرة الطحن والله
~~أعلم.
### | [فرع الرجل يطلق امرأته ألبتة وهي حامل أترى عليه أجرة القابلة]
# ص (وأجرة قابلة)
# ش: تصوره واضح.
# (فرع) قال في سماع أشهب من طلاق السنة، وسئل عن الرجل يطلق امرأته ألبتة،
~~وهي حامل أترى عليه أجرة القابلة، فقال: ما سمعت ذلك، ولا أعلمه عليه، وما
~~سمعت أحدا سأل عن هذا، ابن ms3118 رشد. قوله: ولا أعلمه عليه يقتضي أنه على المرأة
~~وأصبغ يراه على الأب، وقال ابن القاسم إن كان أمرا يستغني عنه النساء فهو
~~على المرأة، وإن كان لا يستغني عنه النساء فهو على الأب، وإن كانا ينتفعان
~~به جميعا فهو عليهما جميعا على قدر منفعة كل واحد في ذلك وقع ذلك في رسم
~~يوصي من سماع عيسى من كتاب الجعل والإجارة فهي ثلاثة أقوال، انتهى. وفي
~~مختصر الوقار، وعلى الرجل أن يقوم بجميع مصلحة زوجته عند ولادتها، فأجرة
~~القابلة كانت تحته أو مطلقة إلا أن تكون أمة مطلقة فيسقط ذلك عنه؛ لأن
~~ولدها رقيق لسيدها وليس عليه أن ينفق على عبد سيدها، وإن كان ولده، انتهى.
# ص (وزينة تستضر بتركها)
# ش: يعني أن الزينة التي تستضر المرأة بتركها؛ فإنها يقضى بها على الزوج؛
~~لأنه يجب عليه القيام بضرورياتها التي لا غنى لها عنها، وأما الزينة التي
~~لا تستضر بتركها، فلا يقضى على الزوج بها كما سيأتي، وقول البساطي الظاهر
~~أنها عليه من باب أولى؛ لأنه إذا كانت هذه عليه مع أن تركها يضر بها فأحرى
~~غيرها، خلاف المنصوص في المذهب وكأنه فهم أن العلة فيها كونها زينة وليس
~~كذلك فتأمله والله أعلم.
# ص (ككحل ودهن معتادين وحناء ومشط) ش انظر لم أخر قوله: وحناء ومشط عن
~~قوله: معتادين مع أن ذلك يوهم القضاء بهما، ولو لم يكونا معتادين، وقد قال
~~ابن رشد في رسم الجواب من سماع عيسى من طلاق السنة أوجب في هذه الرواية على
~~الرجل في فرض امرأته من الدهن ما تدهن به، ومن الحناء ما تمتشط به وكذلك
~~العرف عندهم، وعادة جرى عليها نساؤهم، ولا يفرض ذلك عندنا إذ لا يعرفه
~~نساؤنا، ولأهل كل بلد من ذلك عرفهم وما جرت به عادتهم، وأما الصبغ والطيب
~~والزعفران والحناء لخضاب اليدين والرجلين، فلا يفرض على الزوج شيء من ذلك،
~~قاله ابن وهب في رسم الأقضية من سماع يحيى، انتهى. ونص ما في سماع يحيى،
~~وأما الطيب والزعفران وخضاب اليدين ms3119 والرجلين بالحناء؛ فإنا نقول: إنما هذا
~~وشبهه للرجال يصلحون به إلى نسائهم للذاتهم فمن شح به فليس يلزمه حكم يقضى
~~به عليه، انتهى.
# (قلت:) وعرف أهل الحجاز في الحناء كما ذكر ابن رشد عن نسائهم لا يمشطون
~~بها، فلا يقضى بها عندهم، وقوله: مشط الظاهر أنه أراد به ما يمتشط به لا
~~آلة المشط ليكون كلامه في ذلك موافقا لقوله: لا مكحلة، وعلى هذا، فلا يجب
~~من الحناء والمشط إلا ما جرت به عادة أهل البلد؛ لأنه مما يستضيرون بتركه
~~كالورس والسدر عند أهل مكة، فلا مفهوم لتقديم المصنف قوله: معتادين والله
~~أعلم.
### | [فرع على الزوج إخدام الزوجة إذا كانت أهلا للإخدام]
# ص (وإخدام أهله وإن بكراء)
# ش: يعني أنه يجب على الزوج إخدام الزوجة إذا كانت أهلا للإخدام لشرف
~~قدرها
# PageV04P184
# وكون مثلها لا يخدم، وهذا هو المتبادر من قوله: أهله، ثم يقال: ويريد
~~بشرط أن يكون الزوج متسعا له خدام كما قال في الرسالة، وإن اتسع فعليه
~~إخدام زوجته، وهذا يستفاد من قول المصنف بعد هذا ولها الفسخ إلى آخره؛ فإنه
~~يقتضي أنه لا يطلق عليه لعجزه عن الإخدام فيعلم أنه إنما يجب حيث تكون له
~~قدرة عليه وهكذا، قال في رسم الجواب عن سماع عيسى من كتاب طلاق السنة: إن
~~المشهور من المذهب أنه لا يطلق عليه لعجزه عن الإخدام، قال: وقد روى ابن
~~المعدل عن ابن الماجشون أنه يطلق عليه بعجزه عن النفقة عليها والله أعلم.
# (فرع) قال القرطبي في كتاب النفقات في حديث السيدة فاطمة ولا خلاف في
~~استحباب خدمتها بنفسها تبرعا؛ لأنه معونة للزوج، وهي مندوب إليها أيضا
# ص (وله التمتع بشورتها)
# ش: تقدم أن الشورة بفتح الشين المعجمة وأنها المتاع وما يحتاج إليه
~~البيت، وأما الشورة بالضم فهي الجمال وما ذكره من التمتع بشورتها فهو كذلك،
~~وقال في الشامل: وله التمتع بشورتها التي من مهرها إن لزمها التجهيز وبه
~~وإلا فلا، انتهى. وكأنه يشير إلى ما ذكره في التوضيح ونقله صاحب الشامل في
~~شرح ms3120 المختصر من أن هذا الحكم جار على المشهور أن المرأة يلزمها التجهيز
~~بصداقها، وأما على الشاذ فلا، انتهى بمعناه.
# ص (ولا يلزمه بدلها)
# ش: يعني أنه لا يلزمه أن يشتري لها بدل الشورة التي دخلت بها عليه، ولكن
~~يلزمه أن يشتري لها شورة ما لا يستغنى عنه، قال في التوضيح ابن حبيب وإذا
~~خلقت الشورة أو لم يكن في صداقها ما تشور به فعليه الوسط من ذلك مما يصلح
~~للشتاء والصيف وكذلك، قال أصبغ يفرض الوسط ممن لا شورة لها، انتهى. وقال
~~ابن عرفة
# PageV04P185
# وفي سماع عيسى ابن القاسم يفرض لها اللحاف في الليل والفراش والوسادة
~~والسرير إن احتيج له لخوف العقارب وشبهها ابن سهل عن ابن حبيب إن كانت
~~حديثة البناء وشورتها من صداقها فليس لها غيرها لا في ملبس، ولا في مفرش
~~وملحف، بل له الاستمتاع معها بذلك مضت السنة وحكم الحاكم يريد إلا أن يقل
~~صداقها عن ذلك أو كان عهد البناء قد طال فعليه ما لا غنى عنه بها وذلك في
~~الوسط فراش ومرفقة وإزار ولحاف ولبد تفترشه على فراشها في الشتاء وسرير
~~لخوف عقارب أو حيات أو فأر أو براغيث، وإلا فلا سرير عليه وحصير حلفاء يكون
~~عليه الفراش وحصيرتان أو بردي، انتهى. وكلام الشارح يوهم أنه لا يلزمه أن
~~يخلف شيئا من شورتها وأن ابن الماجشون يقول يلزمه أن يخلفها ولم أقف على
~~هذا الخلاف هكذا فتأمله والله أعلم.
# ص (لا إن حلف أن لا تخرج)
# ش: قال في المديان منها: وللرجل منع أم ولده من التجارة في مالها كما له
~~انتزاعه، وليس له منع زوجته من التجارة وله منعها من الخروج، انتهى. قال
~~أبو الحسن يعني الخروج للتجارة وما أشبه ذلك، وأما في زيارة أبويها وشهود
~~جنازتهما فليس له منعها وكذلك خروجها إلى المساجد، ويقوم من قوله: ليس له
~~منعها من التجارة أنه لا يغلق عليها، وهو منصوص في الوثائق المجموعة في
~~كتاب الوصايا، انتهى.
# فرع. قال المشذالي في حاشيته في هذا المحل: ms3121 قال سحنون في نوازله: لذات
~~الزوج أن تدخل على نفسها رجالا تشهدهم بغير إذن زوجها وزوجها غائب ولا
~~تمتنع من ذلك، لكن لا بد أن يكون معهم محرم منها ابن رشد، وهذا كما قال:
~~إنه من حقها أن تدخل من تشهده على نفسها بما تريد مما يجب عليها أو يستحب؛
~~لأنها في ذلك كالرجل، ولا يمنعها من شيء من ذلك، والاختيار كما قال: إنه لا
~~بد من ذي محرمها يكون معهم إن كان زوجها غائبا؛ فإن لم يكن فرجال صالحون
~~اه. ونبه على ذلك أبو الحسن في كتاب الشركة في قوله: وتجوز الشركة بين
~~النساء وبينهن وبين الرجال، وذكره ابن عرفة في أثناء الكلام على النفقة وهل
~~له أن يغلق عليه الباب أم لا.
# ص (ولها الامتناع من أن تسكن مع أقاربه إلا لوضيعة)
# ش: أو يكون تزوجها على ذلك، قاله ابن الماجشون، قال ابن رشد في رسم
~~المحرم من سماع ابن القاسم من كتاب النكاح، وقول ابن الماجشون ليس بخلاف
~~لقول مالك والله أعلم.
# ص (كولد صغير لأحدهما)
# ش: انظر البيان في رسم الطلاق
# PageV04P186
# من سماع أشهب من كتاب النكاح ورسم المحرم من سماع ابن القاسم من كتاب
~~النكاح.
# ص (وسقطت إن أكلت معه ولها الامتناع)
# ش: تصوره واضح، ومن مختصر البرزلي مسألة، قال ابن الحاج تؤمر المرأة بأن
~~تأكل مع زوجها لما في ذلك من التودد وحسن العشرة، ولا تجبر عليه في باب
~~الحكم، قال البرزلي قلت: تقدم أيضا أنه لا يجبر الزوج على المبيت معها في
~~فراش واحد من الحديث غير أنه يندب إليه لما يدخل عليها من المسرة إلا أن
~~يكون لقصد عدم الوطء لما يدخل عليه من الضرر في جسمه، أو تكون هي مائلة إلى
~~الكبر فمبيته معها مما ينحل بدنه، انتهى من مسائل الأنكحة. ونقل الشارح في
~~الكبير في باب الإيلاء في شرح قوله: أو لا وطئتها ليلا أو نهارا عن اللخمي
~~أنه لا يقضى عليه بالنوم في فراش واحد والله أعلم.
# (فرع) قال ms3122 في التوضيح: وكذلك أيضا يضم نفقة بنيه الأصاغر إلى نفقتها إلا
~~أن يكون مقلا، فلا تضم نفقتهم معها وينفق على ولده بقدر طاقته، وإلا فهم من
~~فقراء المسلمين، ولا يفرق بينهم وبين أمهم وجد ما ينفق عليهم أم لا، انتهى.
# ص (أو منعت الوطء والاستمتاع أو خرجت بلا إذن ولم يقدر عليها إن لم تحمل)
# ش: يعني أن المرأة إذا منعت زوجها الوطء أو الاستمتاع؛ فإن نفقتها تسقط،
~~يريد إذا كان ذلك بغير عذر؛ فإن كان لعذر كسفرها للحج أو حبسه أو حبسها أو
~~مرض ونحوه فلا تسقط؛ فإن أكذبها في العذر فيثبت ذلك بشهادة امرأتين، قاله
~~ابن فرحون في شرح ابن الحاجب، وفي البرزلي قبل مسائل الخلع بنحو الكراس عن
~~أحكام ابن حديد ما يقتضي أن الزوج إذا كان ممنوعا من المرأة بحبس أو نحوه،
~~فلا يكون خروجها نشوزا، ونصه: وبقاء المرأة في الدار وخروجها سواء إذا كان
~~ممنوعا منها، ولا فرق بين سجنه لزوجته أو لأجنبي، وعن القاضي عبد الوهاب لا
~~يخلو حال المرأة إما أن تعدم الوطء من قبل الله عز وجل أو من قبل الزوج أو
~~من نفسها، فالأول كمرض الزوج أو مرضها أو حيضها فالنفقة واجبة، والثاني
~~كالسفر وترك الوطء، فلا تسقط أيضا نفقتها، والثالث كمنعها لزوجها من وطئها
~~فهي ساقطة بالنشوز، وعن ابن عبد الحكم أنها غير ساقطة، انتهى. وكلام عبد
~~الوهاب ليس هو في خروجها من بيت زوجها إنما تكلم على هذه الموانع من حيث هي
~~والله أعلم. وجمع الشيخ بين ذكر الوطء والاستمتاع لينبه على أن كل واحد
~~منهما مسقط، ولا يقال: يكفي ذكر الاستمتاع عن ذكر الوطء؛ لأنه إذا سقطت
~~النفقة بمنع الاستمتاع فتسقط بمنع الوطء من باب أولى؛ لأنا نقول: خشي أن
~~يتبادر إلى الفهم أن المراد بالاستمتاع
# PageV04P187
# الوطء؛ لأن الاستمتاع إذا ذكر مفردا فكثيرا ما يراد به الوطء.
# ص (أو خرجت بلا إذن إلى آخره)
# ش: يريد أن النفقة تسقط أيضا بخروج المرأة من بيت زوجها بغير إذنه إذا ms3123 لم
~~يقدر على ردها، أما إن كان قادرا على ردها، فلا تسقط النفقة، نعم له أن
~~يؤدبها هو أو الحاكم على خروجها بغير إذنه، وانظر ما المراد بقوله: ولم
~~يقدر عليها هل بالحاكم أو بمجرد الإرسال إليها أو بامتناعها، قال في تهذيب
~~الطالب اختلف في الناشز على زوجها هل لها نفقة، فعند ابن المواز وهو مذكور
~~عن مالك ورواه عن ابن القاسم، ومثله سحنون أن لها النفقة، وقال البغداديون
~~من أصحابنا لا نفقة لها؛ لأنها منعته من الوطء الذي هو عوض النفقة واعتلوا
~~بإيجاب النفقة على الزوج إذا دعي للبناء، وأن ذلك لا يلزمه إذا لم يمكن من
~~البناء، قال الشيخ أبو عمران واستحسن في هذا الزمان أن يقال لها: إما أن
~~ترجعي إلى بيتك وتحاكمي زوجك وتنصفيه وإلا فلا نفقة لك لتعذر الأحكام
~~والإنصاف في هذا الوقت، فيكون قول البغداديين حسنا في هذا، ويكون الأمر على
~~ما قاله الآخرون إذا كان الزوج يقدر على محاكمتها فلم يفعل، فيؤمر بإجراء
~~النفقة حتى إذا لم تمكنه المحاكمة ولم يتمكن له حالة تنصفه ولم تجبه هي إلى
~~الإنصاف فاستحسن أن لا نفقة لها، قال وكذلك الهاربة إلى موضع معلوم مثل
~~الناشز، وأما إلى موضع مجهول، فلا نفقة لها عليه، انتهى من ترجمة الحضانة
~~والنفقات من إرخاء الستور، وقال في المسائل الملقوطة: الهاربة من زوجها إلى
~~وليها أنه يسجن حتى يردها، انتهى من الأجوبة، ومن كتاب الفصول سقوط نفقتها
~~مدة هروبها وما تركت عند الزوج فما له غلة يستأجر عليه، انتهى.
# وقال في تهذيب الطالب أيضا في باب سكنى المعتدة من كتاب طلاق السنة: قال
~~الشيخ أبو بكر بن عبد الرحمن إنما فرق بين المرأة تسكن في غير بيت الزوج
~~أنها لا كراء لها في ذلك وبين ما إذا هربت منه أن لها أن تطلبه بالنفقة؛
~~لأن السكنى حق لها فتركته وسكنت في موضع آخر، وأما التي هربت منه فقد كان
~~له أن يرجعها إلى الحاكم ويردها إلى بيتها، فحكم النفقة قائم عليه ms3124 غير ساقط
~~عنه، ولو كان لا يعلم أين هربت أو تعذر عليه رفعها للحاكم ونحو هذا من
~~الأعذار التي يظهر أنه غير قادر على ردها فلا شيء عليه، فيستوي حكم ذلك
~~وحكم السكنى، انتهى. وقال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب، ولا خلاف أنها إذا
~~خرجت وسكنت في موضع، فلا كراء لها على زوجها، وهذا بخلاف النفقة، انتهى.
~~وفي المتيطية عن كتاب محمد إذا غلبت امرأة زوجها وخرجت من منزله وأرسل
~~إليها فلم ترجع وامتنع من النفقة عليها حتى ترجع فأنفقت على نفسها ثم طلبته
~~بذلك، قال مالك ذلك عليه لها وترجع عليه وتغرمه، قال: ولو خرجت من مسكنه
~~وسكنت سواه لم يكن عليه كراء ابن المواز، وذلك لا يشبه النفقة، انتهى. وقال
~~الجزولي في شرح قول الرسالة: ولا نفقة للزوجة حتى يدخل بها، قال أبو محمد
~~لا نفقة للناشز وهو المشهور، وقيل: لها النفقة، وهذا في بلد لا حكم فيه،
~~وأما بلد فيه الحكم فينفق؛ لأنه حين لم يرفعها فقد رضي، قال: والنشوز أن
~~تخرج إلى بيت أوليائها بغير إذنه أو تمنعه من الوطء، انتهى. وقوله: وإن لم
~~تحمل، قال ابن رشد بلا خلاف في ذلك؛ لأن للناشز الحامل النفقة للحمل لا
~~لأجلها
# ص (وإن بانت)
# ش: يعني أن
# PageV04P188
# البينونة مسقطة للنفقة وسواء كانت من الزوج أو كان الطلاق من الحاكم؛
~~فإنه قد تقدم أن طلاق الحاكم بائن إلا للإيلاء وللعسر بالنفقة، ولذلك كانت
~~لها النفقة في ذلك، قال في معين الحكام في فصل النفقات (مسألة) وتجب النفقة
~~لكل مطلقة مدخول بها في أيام عدتها إذا لم يكن الطلاق بائنا وكان الزوج
~~يملك ارتجاعها فيه، سواء أوقعه الزوج أو الزوجة أو السلطان بإيلاء أو عدم
~~نفقة إذا أيسر في العدة، وفي المدونة وجوب النفقة على المولي أيام العدة
~~ولمطرف وابن الماجشون وأصبغ لا نفقة لها؛ لأن رجعته لا تصح بالقول إلا أن
~~يقترن به الفعل، وأما المبتوتة والمبارأة والمختلعة وكل من لا يملك الزوج
~~رجعتها لا نفقة لها إلا ms3125 أن تكون حاملا، انتهى. وقال في طلاق السنة: وكل
~~مطلقة لها السكنى، وكل بائنة بطلاق بتات أو خلع أو مبارأة أو لعان أو نحوه
~~فلها السكنى، ولا نفقة لها ولا كسوة إلا في الحمل البين، فذلك لها ما أقامت
~~حاملا ما خلا الملاعنة، فلا نفقة لحملها؛ لأنه لا يلحق بالزوج، انتهى. قال
~~أبو الحسن قوله: ونحوه يعني المفسوخ، انتهى. ثم قال فيها: وكل طلاق فيه
~~رجعة فلها النفقة والكسوة حتى تنقضي عدتها حاملا كانت أو غير حامل، وكذلك
~~امرأة المولي إذا فرق بينهما؛ لأن فرقة الإمام فيها غير بائن وهما يتوارثان
~~ما لم تنقض العدة، وتجب السكنى في فسخ النكاح الفاسد أو ذات محرم بقرابة أو
~~رضاع كانت حاملا أم لا؛ لأنه نكاح يلحق فيه الولد وتعتد فيه حيث كانت تسكن،
~~ولا نفقة عليه ولا كسوة إلا أن تكون حاملا فذلك عليه، انتهى. قال أبو الحسن
~~قوله: وكذلك امرأة المولي إذا طلق عليه لعدم النفقة ثم أيسر في العدة هل
~~تجب عليه النفقة وإن لم ترتجع.؟ فعلى ما نص هنا تلزمه النفقة ومثله لابن
~~حبيب، ثم قال فانظر في سماع عيسى من طلاق السنة مسألة النصرانية تسلم تحت
~~النصراني أنه لا نفقة لها عليه، وفي سماع أصبغ خلافه صح من جامع الطرر
~~اللخمي، قال ابن المنذر أجمع من أحفظ على أن المعتدة التي تملك رجعتها لها
~~السكنى والنفقة إذ أحكامها أحكام الأزواج في عامة أمورها، وقوله في فسخ
~~النكاح الفاسد الشيخ هذا إذا كان مما يفسخ بعد البناء، وأما ما يفسخ قبل
~~ويثبت بعد فلا، انتهى.
# ص (واستمر إن مات لا إن ماتت)
# ش: قال البرزلي في كتاب النفقات: وتقدم للشعبي أن عبد الرحمن بن عيسى
~~أفتى في مطلقة طلاقا بائنا أن النفقة لها إذا كانت حاملا ما دام الولد حيا،
~~فإذا مات في بطنها سقطت نفقتها ووقعت وحكم فيها القاضي ابن الخراز بالنفقة
~~وأفتى فيه جميع الفقهاء حتى طال على زوجها الإنفاق، فاستشارني في ذلك
~~فأفتيته بالسقوط إذا أقرت ms3126 المرأة بذلك؛ لأن بطنها صار له كفنا، وإنما
~~النفقة لها؛ لأن الولد يتغذى بغذائها، فلو تركت غذاءها مات، فإذا اعترفت
~~بأنه مات فقد صار لا غذاء له، وإنما صار داء في بطنها يحتاج إلى دفعه عنها
~~بالدواء، انتهى. وقال ابن سلمون في وثائقه: ومن كتاب النفقات لابن رشيق
~~كتبت إلى الفقيه أبي محمد بن دحون بقرطبة أسئلة عن امرأة طلقها زوجها طلقة
~~مبارأة فادعت أنها حامل منه وثبت الحمل فأنفق عليها أكثر من عام ولم تضع
~~فوقفها عند الحاكم، فقالت: إن الجنين في بطني وهو به ميت، فكتب إلي مجاوبا:
~~إذا مات الجنين في بطنها كما زعمت فقد انقطعت النفقة إذا كانت النفقة بسبب
~~الجنين، وقال به أيضا الفقيه أبو محمد بن الشقاق وزاد قال: وانقضاء عدتها
~~منه بالوضع، انتهى. وقال
# PageV04P189
# المشذالي في حاشيته على المدونة: ولو مات في بطنها لم تنقض عدتها إلا
~~بوضعه، وهو ظاهر القرآن الكريم وصريح في نوازل بعضهم، انتهى.
# ص (وردت النفقة كانفشاش الحمل لا الكسوة بعد أشهر)
# ش: قال ابن غازي ردت مبني للغائب فيتناول موته وموتها، والحكم في رد
~~النفقة والتفصيل في الكسوة عام كما في المدونة وغيرها، انتهى. ويشير بذلك
~~لما قاله في أول كتاب القذف من المدونة، قال مالك ومن دفع لامرأته نفقة سنة
~~أو كسوتها لفريضة قاض أو بغير فريضته ثم مات أحدهما بعد يوم أو يومين أو
~~شهر أو شهرين فلترد بقية النفقة بقدر ما بقي من السنة، واستحسن في الكسوة
~~أن لا ترد إذا مات أحدهما بعد أشهر، ولا تتبع المرأة فيها بشيء، قال ابن
~~القاسم وأما إن ماتت بعد عشرة أيام ونحو هذا فهذا قريب، انتهى. قال أبو
~~الحسن قوله في الكسوة: إذا مات أحدهما بعد أشهر هذا من جموع القلة من ثلاثة
~~إلى تسعة، انتهى. وقال في المسائل الملقوطة قال في العوفية واستحسن في
~~الكسوة أن لا ترد إذا كان موت أحدهما بعد ثلاثة أشهر، انتهى. وقوله:
~~كانفشاش الحمل يعني به أن من طلق زوجته فادعت ms3127 أنها حامل فأنفق عليها ثم ظهر
~~انفشاش الحمل؛ فإنه يرجع عليها بالنفقة وتردها، وسواء أنفق الرجل من أول
~~الحمل ظانا أنها تلزمه أو ظهر الحمل فألزم الإنفاق، والقول باللزوم هو قول
~~ابن الماجشون وروايته واختاره ابن المواز، ولذا رجحه المؤلف، وقيل: لا رجوع
~~له مطلقا، وهو قول مالك في الموازية، وقيل: إن أنفق بحكم رجع، وإلا فلا،
~~وهو لمالك في رسم مرض من سماع ابن القاسم من طلاق السنة، وقيل: عكس الثالث،
~~ونسبه ابن رشد لعبد الملك ونظر فيه المؤلف في التوضيح بأن الذي نسبه له ابن
~~رشد هو الأول والله أعلم. قال ابن رشد في الرسم المتقدم: ولهذه المسألة
~~نظائر كثيرة تفوق العد، منها شفعتها في الذي يثيب على الصدقة ويظن لزوم
~~ذلك، ومنها مسألة صلحها في الذي يصالح عن دية الخطإ ظانا لزومها له، ومنها
~~مسألة الصداق، وفي سماع أصبغ من النكاح، ومنها
# PageV04P190
# ما في سماع عيسى ونوازل سحنون من الصدقات والهبات، ومنها ما في سماع أصبغ
~~من الشهادات، انتهى. وانظر المشذالي في الصلح وسماع عيسى في الحج.
# ص (ولا نفقة لحمل ملاعنة)
# ش: يريد إذا كان اللعان لنفي الحمل، وإن كان للرؤية وهو مقر بالحمل كانت
~~لها النفقة كذا قيد به أبو الحسن إطلاق المدونة، وهو ظاهر؛ لأن مراد المصنف
~~إذا كان الحمل للعان والله أعلم.
# ص (وأمة)
# ش: أي لا نفقة لحمل أمة يريد والزوج حر بدليل قوله بعد: ولا على عبد، قال
~~ابن عبد السلام والمانع لها من النفقة كون ذلك رقيقا كما لو ولد؛ لأنه إذا
~~اجتمع موجبان من موجبات النفقة لشخص أخذ نفقة واحدة بأقوى الموجبين وسقط
~~الموجب الآخر، انتهى. وقال في طلاق السنة منها وليس للأمة الحامل نفقة على
~~الزوج إذا طلقها إذ الولد رق لغيره سواء كان الزوج حرا أو عبدا، وكذلك حرة
~~طلقها عبد وهي حامل منه، انتهى. وقال اللخمي للحامل النفقة على زوجها إذا
~~كانا حرين، وإن كان عبدا وهي حرة لم يلزمه نفقة لحملها في البائن، وكذلك إن ms3128
~~كانت أمة والزوج حر ثم قال: فإن أعتق السيد الأمة لزمته النفقة؛ لأن الحمل
~~عتيق بعتق أمه، ويختلف إذا عتق الحمل وحده، فعلى القول على أنه لا يكون
~~عتيقا إلا بالوضع تبقى النفقة على السيد، وعلى أنه حر من الآن وفيه الغرة
~~تكون النفقة على الأب، انتهى من التبصرة. وطلاق السنة والقول الأول من
~~القولين اللذين ذكرهما عليه اقتصر ابن يونس في كتاب أمهات الأولاد، قال:
~~قال ابن المواز من اشترى زوجة بعد أن أعتق السيد ما في بطنها فشراؤه جائز
~~وتكون بما تضعه أم ولد؛ لأنه عليه عتق بالشراء ولم يكن يصيبه عتق السيد إذ
~~لا يتم عتقه إلا بالوضع، ولأنها تباع في فلسه ويبيعها ورثته قبل الوضع إن
~~شاءوا، وإن لم يكن عليه دين والثلث يحملها، انتهى. ولو ضربها رجل فألقته
~~ميتا؛ فإن فيه ما في جنين أمه، ولو كان ذلك بعد أن اشتراها كان فيه ما في
~~جنين الحرة وولاؤه إن استهل لأبيه، ولا ينظر في ذلك كله إلى عتق السيد إلا
~~أنه لا يشتريها أجنبي بعد عتق السيد جنينها من قبل أن يرهقه دين ويرد إن
~~فعل، انتهى. وقال في العتق الثاني من المدونة في الكلام على هذه الأمة: ولو
~~ضرب رجل بطنها فألقته ميتا ففيه عقل جنين أمة، بخلاف جنين أم الولد من
~~سيدها فتلك في جنينها عقل جنين الحرة؛ لأن جنين الأمة لا يعتق إلا بعد
~~الوضع وجنين أم الولد حر حين حملت به، انتهى.
# وهذا القول هو الذي يظهر من قوله في المختصر في باب الظهار لقوله إذا عتق
~~الجنين لا يجزئه ويعتق بعد وضعه والله أعلم. وهذا أعني سقوط نفقة الأمة
~~البائن الحامل عن زوجها الحر إنما يظهر - والله أعلم - إذا لم تكن الأمة
~~جارية ولده أو أمه أو من يعتق ولد الأمة عليه، وأما إن كانت الأمة لأحد
~~هؤلاء فلم أر فيه نصا لأهل المذهب الآن، والذي يظهر من تعليل ابن عبد
~~السلام عدم لزوم النفقة لحمل الأمة بكون الولد رقا، ms3129 ومن بناء اللخمي لزوم
~~النفقة وعدم لزومها فيما إذا أعتق السيد الجنين فقط على الخلاف في كونه حرا
~~من الآن، أو إنما يكون حرا بعد وضعه أن النفقة لازمة للزوج إذا كانت الأمة
~~لمن يعتق ولد الزوج عليه؛ لأن المذهب على أن الولد حر في بطن أمه، قال في
~~أمهات الأولاد من المدونة من اشترى زوجته لم تكن له أم ولد بما ولدت قبل
~~الشراء إلا أن يبتاعها حاملا فتكون بذلك أم ولد، ولو كانت لأبيه فابتاعها
~~حاملا لم تكن له أم ولد بذلك الحمل؛ لأن ما في بطنها قد عتق على جده، بخلاف
~~أمة الأجنبي؛ لأن الأب لو أراد بيع أمته لم يجز له ذلك؛ لأنه قد عتق عليه
~~ما في بطنها، والأجنبي لو أراد بيع أمة وهي حامل من زوجها جاز ذلك ودخل
~~حملها في البيع معها، وقال غيره لا يجوز للابن شراؤها من والده، وهي حامل؛
~~لأن ما في بطنها قد عتق على جده فلا يجوز أن تباع، ويستثنى ما في بطنها؛
~~لأن ذلك غرر؛ لأنه وضع من ثمنها بما استثنى، وهو لا يدري أيكون أم لا.؟
~~فكما لا يجوز بيع الجنين لأنه غرر فكذلك لا يستثنى انتهى.
# قال ابن يونس وقول الغير هذا كله ليس بخلاف
# PageV04P191
# لابن القاسم، وإنما تكلم ابن القاسم إذا اشتراها وفات ذلك كيف يكون
~~الحكم، وأما بدءا فليس له أن يبتاعها على قوله: فإن ابتاعها فسخ البيع إلا
~~أن تضع الولد فيكون عليه قيمتها يوم قبضها على أن حملها حر؛ لأنه بيع فاسد
~~فات بالوضع، ونحوه حكى بعض شيوخنا عن القابسي وكان يعيب قول من يجعله
~~خلافا، انتهى. وقال أبو الحسن الصغير انظر قول الغير هنا علل بكون المستثنى
~~مشترى (الشيخ) وكذلك لو كان المستثنى مبقى في هذه المسألة لما جاز؛ لأنه لا
~~يتصرف فيه إلا بعد الوضع ففيه تحجير، وقاعدتهم أنه متى آل الأمر إلى الفساد
~~في أن المستثنى مبقى منعوا، وكذلك إن آل الأمر إلى الفساد على أن المستثنى
~~مشترى، ms3130 انظر الأكرية إذا باع دابة واستثنى ركوبها عشرة أيام لا يجوز، وهو
~~بناء على أن المستثنى مبقى، وإن استثنى ركوبها ثلاثة أيام أجازه؛ لأنه لا
~~يئول الأمر فيه إلى فساد سواء كان المستثنى مبقى أو مستثنى، انتهى.
# ثم قال في المدونة: وهذا الجنين لا يرق، ولا يلحقه دين؛ لأنه عتق سنة
~~وليس هو عتق اقتراب ابن القاسم، ومن ابتاع زوجة والده حاملا انفسخ نكاح
~~الأب إذ لا ينكح أمة ولده، ولا تكون أم ولد للأب وتبقى رقيقا للابن ويعتق
~~عليه ما في بطنها، ولا يبيعها حتى تضع إلا أن يرهقه دين فتباع، وهي حامل،
~~وقاله أشهب، وقال غيره: لا تباع في الدين حتى تضع؛ لأنه عتق سنة لا
~~باقتراب، انتهى. قال ابن يونس وهذا بخلاف من اشترى زوجته الحامل وهي أمة
~~لأبيه، عند ابن القاسم تلك أمة لا يرق حملها، ولا يلحقه دين، والفرق بينهما
~~عنده والله أعلم أن الولد في المسألة الأولى خلق حرا لم يمسه رق، وفي هذه
~~قد مسه الرق في بطنها، وإنما عتق باشتراء الولد بأمه فأشبه العتق المبتدأ،
~~وغيره لم يفرق بينهما؛ لأنه كله عتق بسنة فوجب أن يتساوى الحكم فيهما فتأمل
~~ذلك جميعه والله أعلم.
# ص (ولا على عبد)
# ش: أي لا نفقة على العبد لمطلقته البائن الحامل سواء كانت حرة أو أمة،
~~قال في التوضيح: لأنه لا يجب على العبد أن ينفق على ولده، انتهى. قال ابن
~~الحاجب ولا على عبد الحمل أو ولد، وإن كانت الزوجة حرة، انتهى. قال ابن
~~فرحون لو كان للعبد ولد من زوجته الحرة أو الأمة، ثم طلقها طلاقا بائنا لم
~~يجب عليه نفقة ولده؛ لأنه إتلاف لمال سيده، انتهى. وانظر قوله: ثم طلقها
~~طلاقا بائنا؛ فإنه لا مفهوم له، قال في المدونة إلا أن يعتق العبد قبل
~~وضعها فينفق على الحرة من يومئذ
# PageV04P192
# وأما الأمة فلا إلا أن تعتق هي أيضا فينفق عليها في حملها؛ لأن الولد
~~ولده، انتهى. فيفهم من قوله: يومئذ أنه لا يعطيها إذا ms3131 عتق نفقة أول الحمل،
~~ولذا قال ابن عمر في شرح الرسالة: فينفق عليها في بقية حملها، انتهى والله
~~أعلم.
# ص (غير سرف)
# ش: نحوه في ابن الحاجب، قال في التوضيح يعني إذا وجب لها الرجوع بما
~~أنفقته عليه أو على نفسها وولدها ووجب للأجنبي الرجوع بما أنفقه على
~~الأجنبي؛ فإنما رجع عليه بالمعتاد في حق المنفق عليه، فأما ما كان سرفا
~~بالنسبة إليه، فلا يرجع به المنفق؛ لأن المفهوم من قصد المنفق به العطية
~~إلا أن تكون التوسعة في زمنها كالأعياد فيرجع بذلك.
# ص (وعلى الصغير إن كان له مال علمه المنفق وحلف له أنه أنفق ليرجع) ش وأن
~~لا يكون لليتيم تحت يده مال ناض؛ فإن كان له وتركه وأنفق من عنده، فلا رجوع
~~له عليه، قال في كتاب الرهون من المدونة وللوصي أن يسلف الأيتام ويرجع
~~عليهم إن كان لهم يوم السلف عرض أو عقار ثم يبيع ويستوفي، انتهى. قال أبو
~~الحسن ذكر هنا العقار والعرض وفي تضمين الصناع ولليتيم مال ظاهره كان عينا
~~أم لا، وفي موضع آخر في اليتيم إلا أن تكون لهم أموال عروض فيحمل قوله: في
~~المال حيث ذكره على العروض كما قال هنا؛ لأنه إذا كان له ناض، فلا فائدة في
~~السلف، وانظر على هذا لو سلفه وله ناض هل يرجع عليه أم لا.؟ ، قال في وثائق
~~ابن القاسم ولو كان له بيده ناض لم يرجع عليه بما أسلفه؛ لأنه متطوع،
~~انتهى. وعلى هذا اقتصر الوانوغي في حاشيته، قال في المحل: ولو أسلفه
~~ولليتيم ناض في بلده لم يرجع عليه لأن اليتيم غير محتاج إلى سلفه، وهو في
~~نفقته على اليتيم حينئذ متطوع اه. ثم قال في المدونة: فإن لم يكن لليتيم
~~مال وقال: الوصي أنا أسلفه؛ فإن أفاد رجعت عليه لم يكن له ذلك، والنفقة
~~عليه من يومئذ على وجه الحسبة، فلا يرجع بشيء، وإن أفاد اليتيم مالا اه،
~~قال أبو الحسن، وقال أشهب ذلك له اه.
# (تنبيه) قوله: على وجه الحسبة ms3132 فلا يرجع بشيء وإن أفاد اليتيم علمه المنفق
~~أم لا، قال في المدونة: فإن تلف المال الذي علم المنفق وكبر الصبي فأفاد
~~مالا لم يرجع عليه بشيء، نقله في التوضيح.
### | [فرع أنفق على ولد رجل غائب موسر وخاف ضيعته]
# (فروع الأول) من أنفق على ولد رجل غائب موسر وخاف ضيعته؛ فإنه يتبع الأب
~~بما أنفقه بالمعروف، وإن لم يستنبه في النفقة عليهم لما كان نفقتهم واجبة
~~على الأب، كمن قضى عن رجل دينا على أن يتبعه به كان له أن يتبعه بها اه من
~~باب زكاة الفطر من الطراز، وقال ابن عرفة وسمع سحنون ابن القاسم من غاب أو
~~فقد فأنفق رجل على ولده فقدم أو مات في غيبته وعلم أنه كان عديما لم يتبعه
~~بما أنفق عليه، ولا ولده ابن رشد؛ لأن الولد إذا لم يكن لأبيه ولا له مال
~~فهو كاليتيم النفقة عليه احتسابا ليس له أن يعمر ذمة بدين إلا برضاه، إذ
~~ليس ممن يجوز على نفسه رضاه، وإن كان له أو لليتيم مال فللمنفق عليه
# PageV04P193
# الرجوع عليهما في أموالهما إن كانت له بالنفقة بينة، وإن لم يشهد أنه
~~إنما أنفق ليرجع بعد يمينه أنه إنما أنفق عليها ليرجع في أموالهما لا على
~~وجه الحسبة ويسر أبي الولد كماله، وهذا إذا أنفق وهو يعلم مال اليتيم أو
~~يسر الأب، ولو أنفق عليهما ظانا أنه لا مال لليتيم ولا للابن ولا لأبيه ثم
~~علم ذلك، فلا رجوع له، وقيل: له الرجوع والقولان قائمان منها.
# (قلت:) الأول ظاهر قولها في تضمين الصناع، ولا يتبع اليتيم بشيء إلا أن
~~يكون له مال فيسلفه حتى يبيع عروضه؛ فإن قضى ذلك عما أسلفه لم يتبع بالتالف
~~وكذا اللقيط.
# (الثاني) ظاهر قولها في النكاح الثاني من أنفق على صغير لم يرجع عليه
~~بشيء إلا أن يكون له مال حين أنفق عليه فيرجع بما أنفق عليه فيما له ذلك،
~~ونحوه في كتاب الولاء منها والأولى تقييد مطلقها بمقيدها فيكون ذلك قولا
~~واحدا اه كلام ms3133 ابن عرفة، وقال في المدونة في كتاب تضمين الصناع: ومن التقط
~~لقيطا فأنفق عليه فأتى رجل أقام البينة أنه ابنه فله أن يتبعه بما أنفق إن
~~كان الأب موسرا حين النفقة؛ لأنه ممن تلزمه نفقته، هذا إن تعمد الأب طرحه،
~~وإن لم يكن هو طرحه، فلا شيء عليه، وقال مالك في صبي صغير ضل عن والده
~~فأنفق عليه رجل: فلا يتبع أباه بشيء، فكذلك اللقيط.
# (الثالث) قال في مسائل الوصايا من نوازل ابن رشد في وصي على يتيمة أشهد
~~عند موته أن لها عليه عشرين مثقالا، ولا يدعي هو أن له عليها شيئا فتموت
~~فتطلب اليتيمة الذهب فيدعي ورثته أن له عليها حضانة ويثبتون أنها كانت في
~~حضانته مدة نظره، فهل لهم أن يحاسبوها أم لا.؟ فأجاب أشهاد الوصي لها عند
~~موته بالعشرين مثقالا يوجبها لها ويبطل دعوى الورثة عليها، ولا يلتفت إلى
~~ما أثبتوه، ولا يحاسبوها بشيء اه.
# (الرابع) قال في المسائل الملقوطة إذا كان للأولاد مال، فلا يلزم الأب
~~نفقتهم سواء كان مالهم عينا أو عرضا؛ فإن أنفق من ماله وأبقى مالهم على
~~حاله حتى مات فأراد الورثة محاسبتهم بالنفقة؛ فإن قال الأب: حاسبوا والدي
~~فعلى ما قال أي نوع كان المال، وإن قال: لا تحاسبوه فكذلك، ولا يشبه
~~الوصية؛ لأن الآباء ينفقون على أولادهم، ولو كان لهم أموال، وإن سكت الأب؛
~~فإن لم يكتب لم يحاسب الولد، وإن كتب وكان المال عينا، فلا يحاسب أيضا؛
~~لأنه لو شاء أنفق منه، ويحتمل كتبه على الارتياء والنظر، وإن كان عرضا حوسب
~~بذلك، قال ذلك كله مالك وابن القاسم؛ فإن مات الابن في حياة الأب وورث معه
~~غيره فادعى أنه أنفق ليرجع، فروى ابن القاسم أنه إن كان الأب مقلا مأمونا
~~صدق بغير يمين، وإن كان غنيا حلف، وهذا إذا لم يشهد عند الإنفاق، وإن أشهد
~~فلا يمين، وسواء كان المال عينا أو عرضا اه. وهذه المسألة هي أول مسألة من
~~طلاق السنة من سماع ابن القاسم ونصها قال سحنون: ms3134 أخبرني ابن القاسم قال:
~~سمعت مالكا يقول فالرجل ينفق على أولاده ولهم مال قد ورثوه من أمهم فكتب
~~عليهم ما أنفق فلما هلك أراد سائرهم من الورثة أن يحاسبوه ويحتجوا عليه
~~بالكتب، قال: إن كان مالهم عنده موضوعا فليس عليهم غرم ما أنفق عليهم إذا
~~لم يقل ذلك عند موته؛ لأن الأب ينفق على ولده، وإن كان لهم مال، ومن أمر
~~الناس أن ينفق الرجل على ولده ولهم المال، وإن كان لهم في عرض أو حيوان
~~رأيت أن يحاسبوهم به؛ لأنه كتبه، وإنما اختلف ذلك لأن المال الموضوع في يده
~~لم يكن يمنعه منه شيء، فلعله إنما كتبه يريد أن يلزمهم أو يتركه فتركه،
~~وأما الذي كان في العروض والحيوان؛ فإنما يرى أنه يمنعه من ذلك بيعه وكتابه
~~عليهم والله أعلم. قال ابن القاسم، وهذا أحسن ما سمعت عنه.
# قال ابن رشد هذه مسألة تتفرع إلى وجوه وقعت مفرقة في مواضع من هذا
~~السماع، وفي رسم باع شاة من سماع عيسى، وفي سماع أبي زيد من كتاب الوصايا
~~ما يعارض بعضها بعضا في الظاهر، فكان الشيوخ يحملون ذلك على أنه اختلاف من
~~القول، وقوله: إنه لا اختلاف في شيء مما وقع من ذلك في
# PageV04P194
# هذه الروايات كلها، وبيان ذلك أن مال الابن لا يخلو من أربعة أحوال:
~~أحدها: أن يكون عينا قائما في يد الأب. والثاني: أن يكون عرضا قائما بيده.
~~والثالث: أن يكون قد استهلكه وحصل في ذمته. والرابع: أن يكون لم يصل بعد
~~إلى يده، فأما إن كان عينا قائما في يده وألفي على حاله في تركته، فلا يخلو
~~من أن يكون كتب النفقة عليه أو لم يكتب؛ فإن كان كتبها عليه لم تؤخذ من
~~ماله إلا أن يوصي بماله، وهو دليل قوله في هذه الرواية: إذا لم يفعل ذلك
~~عند موته، وإن كان لم يكتبها عليه لم تؤخذ من ماله، وإن أوصى بذلك، قاله
~~ابن القاسم في سماع أبي زيد من كتاب الوصايا. وأما إن كان المال ms3135 عرضا بعينه
~~ألفي في تركته، فلا يخلو أيضا من أن يكون كتب النفقة عليه أو لم يكتبها؛
~~فإن كان كتبها حوسب بها الابن، وإن أوصى الأب أن لا يحاسب بها، وهو ظاهر ما
~~في هذه الرواية، ووجه ذلك أنه لما كتبها عليه دل على أنه لم يرد أن يتطوع
~~بها فوصيته أن لا يحاسب بها وصية لوارث، وهو قول أصبغ في الواضحة: إن المال
~~إذا كان عرضا لم تجز وصية الأب أن لا يحاسب بها، ومثله لابن القاسم في
~~المدونة، وإن كان لم يكتبها عليه حوسب بها إلا أن يكون أوصى الأب أن لا
~~يحاسب بها فتنفذ وصيته، وهذا قول ابن القاسم في رسم باع شاة من سماع عيسى،
~~وأما الحالة الثالثة، وهي أن يكون الأب قد استهلك المال وحصل في ذمته؛ فإن
~~الابن يحاسب بذلك كتبها الأب عليه أو لم يكتبها، وهو قول مالك في رسم
~~الشجرة بعد هذا إلا أن يكون كتب لابنه بذلك ذكر حق أشهد له به، فلا يحاسب
~~بما أنفق عليه، قال ذلك مالك في رواية زياد بن جعفر عنه، وهو تفسير لما في
~~الكتاب، وأما الحالة الرابعة.
# وهو أن لا يكون قبض المال، ولا كان بيده بعد فسواء كان عينا أو عرضا هو
~~بمنزلة إذا كان عرضا بيده، وقد مضى الحكم في ذلك وما في رسم سلعة سماها
~~ورسم كتب عليه ذكر حق، يحتمل أن يكون تكلم فيها على أن المال لم يصل إلى
~~يده أو على أنه قد أخذه واستهلكه، وقد مضى الكلام على حكم الوجهين، ولا فرق
~~بين موت الأب وموت الابن فيما يجب من محاسبته بما أنفق عليه أبوه وبالله
~~التوفيق اه، وانظر النوادر في كتاب الوصايا الخامس، قال ابن سلمون إن كان
~~المنفق وصيا من أب أو قاض فله الرجوع فيما أنفق في مال الصبي دون يمين، ولا
~~إثبات؛ لأنهم مأمورون بالإنفاق، وقيل: عليه اليمين، وإن كان غير وصي، فلا
~~بد من إثبات حضانته له وكفالته ويمينه بعد ذلك، ولا ms3136 يحتاج إلى أن يشهد أن
~~إنفاقه إنما هو ليرجع به، وروي أنه لا بد أن يشهد اه.
# ص (لا إن علمت فقره أو أنه من السؤال)
# ش: وهي محمولة في غير السائل على عدم العلم، وفي السائل على العلم لظهور
~~حاله نقله ابن عرفة عن ابن رشد عن سماع القرينين في كتاب النكاح.
# ص (إلا أن يتركه)
# ش: يعني إذا تزوجته وهو من السؤال ثم ترك السؤال فعجز عن النفقة فلها
~~طلبه.
# ص (وإلا تلوم بالاجتهاد)
# ش: أي، وإن أثبت عسره تلوم له القاضي باجتهاده، قال في التوضيح: ولا يمين
~~على الرجل إن صدقته المرأة على عسره إذ لا يحتاج إلى إقامة بينة، وأما إن
~~لم تصدقه، فلا بد من البينة على الإعسار واليمين ثم يتلوم له القاضي على
~~القول المشهور المعمول به، وقيل: يطلق عليه من غير تلوم وعلى المشهور.
~~اختلف في مقدار التلوم فلمالك في المبسوط أنه اليوم ونحوه مما لا يضر بها
~~الجوع، ولمالك في الواضحة الثلاثة الأيام، والصحيح أنه يختلف بالرجاء
~~وعدمه، وهو مذهب المدونة، قال فيها: ويختلف التلوم فيمن يرجى له، وفيمن لا
~~يرجى له اه مختصرا.
# PageV04P195
# وقول الشارح قوله: وإلا تلوم، أي وإن أبى الزوج من ذلك ومن الطلاق تلوم
~~له الحاكم: لا يصلح لتفسير كلام المصنف، فإن من لم يثبت عسره وامتنع من
~~الإنفاق والطلاق فتارة يقر بالملأ وتارة يدعي العسر؛ فإن ادعى العسر تلوم
~~له، وإن أقر بالملأ فحكى ابن عرفة في ذلك قولين: أحدهما أنه يعجل عليه
~~الطلاق، والثاني أنه يسجن حتى ينفق، وعليه إن كان له مال ظاهر أخذت النفقة
~~منه كرها، ونصه المتيطي وغيره من الموثقين: إن ادعى العدم وصدقته نظر في
~~تأجيله، وإن أكذبته فبعد إثبات عدمه وحلفه.
# (قلت) ما فائدة إثبات عدمه إذا ادعاه وأكذبته هل هي تأجيله حاكمه بناء
~~على أنه لو أقر بملئه وامتنع من الإنفاق لجعل لها الطلاق، أو هي عدم سجنه
~~بناء على أنه لو علم ملؤه وامتنع من الإنفاق سجن حتى ينفق ms3137 وعليه إن كان له
~~مال ظاهر أخذت منه النفقة كرها.؟ والأول ظاهر كلام الموثقين اه.
# ص (وإن غائبا)
# ش: يعني أن حكم الغائب في الطلاق بعدم النفقة كحكم الحاضر، قال في
~~التوضيح: وهو المشهور، وقال القابسي لا يطلق على غائب؛ لأنه لم يستوف حجته،
~~وعلى الأول فلا بد أن تثبت الزوجية وأنه قد دخل بها أو دعا إلى الدخول،
~~والغيبة بحيث لا يعلم موضعه أو علم ولم يمكن الإعذار إليه فيه، وأما إن علم
~~وأمكن الإعذار إليه؛ فإنه يعذر إليه، ولا بد أن تشهد لها البينة بأنها لا
~~تعلم أن الزوج ترك لها نفقة، ولا كسوة، ولا شيئا يعدى فيه بشيء من مؤنتها،
~~ولا أنه بعث إليها بشيء وصل إليها في علمهم إلى هذا الحين ثم بعد ذلك يضرب
~~لها أجلا على حسب ما يراه كما تقدم ثم يحلفها على ما شهدت لها البينة،
~~وحينئذ إن دعت إلى الطلاق طلقها هو أو أباح لها التطليق كما تقدم اه. ونقل
~~ابن عرفة نحو ما تقدم عن المتيطي ونصه: وعلى الأول يعني القول الأول، قال
~~المتيطي تثبت غيبته ببينة تعرف غيبته واتصال زوجيتهما وغيبته بعد بنائه أو
~~قبله بموضع كذا أو بحيث لا يعلمون منذ كذا، ولا يعلمون ترك لها نفقة، ولا
~~كسوة، ولا شيئا تعول به نفسها، ولا تعدى فيه بشيء من مؤنتها، ولا أنه آب
~~إليها، ولا بعث بشيء ورد عليها في علمهم إلى حين التاريخ، ثم يؤجله القاضي
~~في الإنفاق عليه شهرا أو شهرين أو خمسة وأربعين يوما.
# فإذا انقضى، ولا قدم، ولا بعث بشيء، ولا ظهر له مال ودعت إلى النظر لها
~~أمر بتحليفها بمحضر عدلين، كما تجب في صفة الحلف أنه ما رجع إليها زوجها
~~المذكور من مغيبه الثابت عند الحاكم إلى حين حلفها، ولا ترك لها نفقة، ولا
~~كسوة، ولا وضعت ذلك عنه، ولا وصل إليها شيء منه إلى الآن، فإذا ثبت عند
~~القاضي حلفها طلقها عليه.
# (قلت) ولابن سهل في بكر قام أبوها بتوكيلها إياه ms3138 قبل البناء بذلك أفتى
~~ابن عات أنها تحلف، فإذا حلفت طلقت نفسها، وأفتى ابن القطان لا يمين عليها،
~~ولا على أبيها ولها أن تطلق نفسها، وأفتى ابن رشيق فقيه المرية بحلفها وزاد
~~فيه إن زوجيتهما لا تنقطع، ابن سهل زيادة هذا في يمينها لا أعلمه لغيره،
~~وقول ابن القطان لا يمين عليها ولا على أبيها لا وجه له، وقد تقرر من قول
~~ابن القاسم وغيره أن السفيه يحلف في حقه ابن الحاجب، حكم الغائب ولا مال له
~~حاضر حكم العاجز ابن عبد السلام يعني أن الغائب البعيد الغيبة وليس له مال
~~أو له، ولا يمكنها الوصول إليه إلا بمشقة حكمه حكم الحاضر العاجز.
# (قلت) قوله: إلا بعد مشقة خلاف ظاهر أقوالهم أنه لا يحكم لها بطلاقها إلا
~~إذا لم يكن له مال بحال دون استثناء، وما تقدم لابن سهل في فتاويهم من
~~قولهم: طلقت نفسها خلاف ما تقدم للمتيطي من قوله: طلقها القاضي عليه اه.
# (تنبيه) علم من كلام ابن عرفة هذا أنه يطلق على الغائب بعدم النفقة، ولو
~~كانت غيبة قبل البناء، وقد جلب البرزلي من ذلك مسائل في أوائل مسائل الطلاق
~~فانظره، وقد تقدم في أوائل النفقات في باب المفقود ما يقوي ذلك، فلا يتمسك
~~بما يعطيه ظاهر كلام التوضيح والله أعلم. وظاهر ما تقدم عن
# PageV04P196
# التوضيح وغيره أنه إذا لم تقم للزوجة بينة بشيء من ذلك لا يحكم لها
~~القاضي، وقال البرزلي خلاف ذلك في أواخر مسائل النكاح ما نصه: وسئل اللخمي
~~عمن شهد لها نحو العشرين أو الخمسة عشر أن زوجها فلان، وقد غاب لناحية
~~سجلماسة ويخاف ضياعها وليس لزوجها مال، ولا يوجد من يشهد بنكاحهما إلا من
~~تقدم ولم يوجد فيهم عدل، وهي تحب الفراق، فهل يثبت به الزوجية ويجب
~~الفراق.؟ وهل يكون الحكم واحدا.؟ ولو كانت مدينة فيها من العدول كثير أو
~~الواحد خاصة أو لا يكون شيء، وفي شهادة من تقدم أن المرأة ليس لها ولي، وفي
~~انتقال أملاك الرباع وبيعها على من ms3139 يجب بيعها عليه بما تقدم.؟ فأجاب للمرأة
~~القيام بالطلاق بمن ذكرته، ولو عدمت البينة ومن يشهد لها بالزوجية وأقرت أن
~~فلانا زوجها لكشف القاضي عنه بقولها وسئل عن هذا الاسم في البلد وما قرب
~~منه؛ فإن لم يجده حكم لها بالطلاق بعد تحليفها أنه لم يكن لها منه نفقة،
~~ويحكم عليه بالطلاق متى جاء وأقر بالزوجية، وإن أنكر الزوجية لم يضره ما
~~وقع ويكتب في الحكم: رفعت إلي فلانة بنت فلان وأقرت بالزوجية لفلان فكشفت
~~عنه فلم أجده ولم أجد أحدا يعرفه فحلفتها وحكمت بالطلاق إن ثبت أو أقر أنه
~~زوج لها، والمدن والقرى في هذا سواء، وشهادة من ذكرت بأنه لا ولي لها ماضية
~~وللقاضي تزويجها، والأمر فيه خفيف لأن القاضي وليها، وإن كان هناك غيره إذا
~~زوج الثيب مضى، والبكر إذا لم يكن لها ولي تزوج ومثله لا يخفى، وأما شهادة
~~هؤلاء في الرباع، فلا أتقلد فيها شيئا، وقد سئلت عنها غير مرة فلم أجب بشيء
~~والضرورة لها حكم، وقول غير العدول كلا شيء، وسئل السيوري عن المرأة تأتي
~~وتذكر أن لها زوجا أو لابنتها، وقد غاب ولم يخلف شيئا ولم يكن له شيء يعدون
~~فيه بالنفقة.
# ولا يعرف ذلك إلا من قولها، وتكلف بالبينة فتعجز عن إثباته، وربما ذكرت
~~غريبا أي أن الزوج غريب، وربما أتت ببينة غير ثقات من سوقة أو غيره، ولا
~~تقدر على أكثر من ذلك؛ فإن أفتيت بإعمال هؤلاء فهل أسميهم بأسمائهم أو أقول
~~ثبت عندي ما أوجب الفراق أو قبول قولها، وربما لم يوجد على توكيل الأم بينة
~~إلا بقولها، فأجاب إن كان الزوج معروفا ولم تعرف غيبته كلف القاضي رجلين
~~يكشفان عنه وسئل جيرانه ومن يخالطه أو أقاربه عن الموضع الذي غاب إليه؛ فإن
~~لم يكن أو لم يعلم حيث توجه حلفت الزوجة أنه لم يخلف شيئا، وإن أقرت بشيء
~~حلفت أنه لم يخلف سوى ما اعترفت به ولم يصل إليها شيء من قبله وطلق عليه.
# ولو كان غير معروف سئلت ms3140 المرأة عن صنعته ومن يعرفه فيسألون نحو الأول،
~~وإن لم يكن له صنعة، ولا من يخالطه كشف العدلان عن ذلك الاسم وعن تلك الصفة
~~هل هي بالبلد، فإن لم توجد طلق عليه بعد يمين المرأة كما مر، ويذكر القاضي
~~فيما يشهد به أنه رفعت إليه تلك المرأة، ويذكر أمرها، وذكرت أن لها زوجا
~~اسمه وصفته كذا، وذكرت أنه غائب عن البلد وأنه خلفها على عدم النفقة وطلق
~~عليه؛ فإن أتى الرجل واعترف بالزوجية وقع الطلاق موقعه، وإن أنكر لم يضر
~~ذلك، وسئل المازري عن امرأة طارئة من المغرب تذكر أن زوجها تخلف في الطريق
~~قبل وصوله إلى بجاية وأرادت أن تطلق عليه وتأتي بشهود صحبتها لا يعرفون
~~فأجاب لا يصح الحكم على زوج هذه المرأة بالفراق الآن لاعترافها بالزوجية
~~وبقاء العصمة وادعت غيبته فصارت مقرة بالعصمة مدعية ما يوجب زوالها.
# وعلى الطريقة الأخرى لا تؤخذ بأكثر مما أقرت، وقد زعمت وجها يوجب الفراق
~~فورا؛ لأنها ذكرت أنه فارقها قبل وصوله بجاية، ومن الممكن أن يكون زوجها
~~أخذ طريقا آخر قادما لهذا البلد طالبا لزوجته، وقد عاقه عائق عن الوصول
~~فالواجب تسميته والبحث عن اسمه الذي تذكر في المواضع القريبة حتى يعلم أنه
~~ليس بالقرب ليعذر إليه وأنه لا شيء له ينفق عليها منه
# PageV04P197
# فينظر حينئذ بالفراق منه بالواجب، والشهود غير المقبولين لا يعول عليهم.
# والقول على إقرارها، وفيه ما ذكرنا عن المذهبين.
# (قلت) الأصل الذي أشار إليه هو تبعيض الدعوى وإجمالها فابن القاسم يبعض
~~الدعوى فيصيره مقرا مدعيا وأشهب لا يؤاخذه ولا بجملة كلامه، وسئل ابن حبيب
~~عن المرأة تقدم المدينة مع الحاج وتقول خفت العنت وأردت التزويج، ولا يعلم
~~هل لها زوج أم لا إلا من قولها، وهي من ذوات القدر والأولياء هل يزوجها
~~السلطان أم لا.؟ فأجاب تزوج، ولا تطلب بينة بأنها لا زوج لها إذا كانت
~~غريبة بعيدة الوطن، وأحب السؤال لأهل معرفتها وبلدها ممن معها في الرفقة
~~سؤالا من غير تكليف شهادة، فإن استراب ترك تزويجها ms3141 وإلا زوجها وليست كمن
~~مكانها قريب، قال ابن فرحون كلام ابن حبيب أصل مذهب مالك لما يتقى من زوج
~~يكون لها، فإذا ظهر خلاف قولها لم يزوجها، وبيان ذلك: الرجل يأتي بامرأة
~~ومعه صداق فيقول اشهدوا علي بما في هذا الصداق أنه حق قبلي لزوجتي هذه، وقد
~~ضاع صداقها، فقال مالك إن أتى بشاهدين عدلين على أصل الزوجية بينهما فليشهد
~~الشهود الذين أشهدهم على نفسه.
# وإن لم يأت بهم لم يقبل منه كي لا يكون نكاح بغير ولي، وهذا في غير
~~الغرباء، قاله مالك في الديات من المدونة، وانظر هل يؤخذ ذلك من أول كتاب
~~القذف من المدونة أو من غيره، وذكر مسألة ابن حبيب في المسائل الملقوطة عن
~~الواضحة، وقال فيها: سئل مالك عن المرأة تقوم مع الحاج من المغرب إلى آخره،
~~وقال في آخره ليست هذه كالحضرية، ولا التي مكانها قريب، انتهى. ومن البرزلي
~~قال الغرناطي في وثائقه في تجديد الصداق: يذكر إشهاد الزوج على نفسه إن
~~زوجته ذكرت له تلف صداقها وسألته تجديده وأجابته إلى ذلك، وإقراره بما بقي
~~عليه فيه وتضمنه معرفة الزوجية واتصالها إلى حين الإشهاد في غير الغريبين،
~~ويذكر إشهاد المرأة على نفسها أنه لم يكن لها في التالف غير ما ذكر.
# وسئل أبو عمران عن المرأة تقدم بلدا، ولا يدرى من أي موضع قدمت، ولا من
~~هي، وتطلب التزويج فهل يزوجها السلطان بغير إثبات موجب.؟ وكذا لو زعمت أنه
~~كان لها زوج مات عنها أو طلقها.؟ فأجاب إن كان البلد قريبا كتب إليه، وإن
~~كان بعيدا يتعذر وصول الجواب أو يكون بعد أزمنة طويلة خلى بينها وبين ما
~~تريده إن لم يتبين كذبها، وسئل الصائغ عن طارئة على بلد تأتي لقاضيه فتذكر
~~أن لها زوجا غاب عنها في بلدها غيبة منقطعة وأخرجت صداقها مجهول الشهود
~~واسم زوج مجهول، ولا يعرف صدقها من كذبها، وقد شكت الضيعة وأنها إن بقيت
~~خافت على نفسها وحالها الفقر فهل تطلق عليه بما تقدم.؟ جوابها للمازري كذا
~~في ms3142 هذا الأصل الذي اختصرت منه قال: ينظر في حالها ويتثبت فيه ويتلوم حتى
~~يؤنس معرفة صدقها أو كذبها من حال الزوج ومكانه ولا مال له، أو يثبت كونها
~~طارئة من مكان بعيد يتعذر كشف حال زوجها فتحلف اليمين الواجبة في هذا، وعلى
~~صدقها مما ذكرت ويوقع الطلاق بشرط أن يقال: إن كان الأمر كما ذكر لي، انتهى
~~بلفظه. وقال ابن فرحون في الفصل التاسع من القسم الأول من الركن السادس في
~~الحكم المعلق على شرط صدق المدعي ما نصه: مسألة في الحاوي في الفتاوى لابن
~~عبد النور، قال: سئل المازري عن امرأة مجهولة طارئة على بلد قامت على قاضيه
~~فذكرت أن زوجها غاب عنها في بلدها غيبة منقطعة، ولا يعلم صدقها من كذبها،
~~وشكت الضيعة فما ترى في أمرها هل تطلق وتزوج أم لا.؟
# فأجاب تثبت في أمرها حتى يؤيس من العثور على صدقها من كذبها أو تثبت
~~كونها طارئة من بلد بعيد يتعذر معه الكشف عن حال الزوج فتستحلف حينئذ
~~اليمين الواجبة في مثل هذا وأنها صادقة فيما ذكرت، ويوقع الطلاق عليها
~~ويكتب لها الحاكم أنه أوقع
# PageV04P198
# عليها الطلاق بشرط أن يكون الأمر كما ذكرت اه. فانظر هذا كله فإنه يقتضي
~~أنه لا يحتاج إلى البينة إذا تعذرت، وأن القاضي يطلق على الغائب، ولو كانت
~~المرأة طارئة وأن سفرها بعد زوجها حين لم يترك لها نفقة لا يكون نشوزا،
~~وأما لو سافرت بغير إذنه لكان نشوزا، وكذلك لو طلبها بالسفر معه وكان صالح
~~الحال معها فامتنعت من السفر معه؛ فإن ذلك يكون نشوزا، قاله ابن الجلاب في
~~كلامه على النفقة وغيره وانظر الشيخ أبا الحسن في النكاح الثاني والجزولي
~~عند قول الرسالة، ولا نفقة للزوجة حتى يدخل بها أو يدعى إلى الدخول، وتقدم
~~عن المسائل الملقوطة عند قول المصنف في باب النكاح في تعدد الأولياء فحاكم
~~فانظره والله أعلم.
### | [فرع المرأة يغيب عنها زوجها فتثبت عند العدول ما تثبت عند القاضي]
# (فرع) فإذا لم يكن حاكم؛ فإنها ترفع للعدول، ms3143 قال المشذالي في أول كتاب
~~الصلح في خروج أحد الغريمين لاقتضاء دين لهما وأعذر إليه في الخروج وأشهد
~~أنه يكفي الإشهاد ما نصه جعل هنا جماعة العدول تقوم مقام السلطان، ولو كان
~~هناك سلطان، ومثله في أواخر النذور فيمن حلف ليقضين إلى أجل كذا، ومثله في
~~الرواحل في هروب الجمال، ومثله لابن مغيث في المرأة يغيب عنها زوجها أنها
~~تثبت عند العدول ما تثبت عند القاضي فتطلق نفسها، وذكر أبو عمران وابن مغيث
~~تعذر تناول السلطان المشذالي هكذا وقع هذا كما رأيت، والذي حكاه الشيخ أبو
~~الحسن هو إن قال ما ذكره ابن مغيث في مسألة الزوجة وما ذكره أبو عمران من
~~أن جماعة العدول تقوم مقام الإمام في المحارب وفي القصاص إنما ذلك حيث
~~يتعذر تناول السلطان المشذالي، وهو كلام واضح يوضح الكلام الأول، انتهى.
~~ومثله فسخ البيع الفاسد انظر شرح ابن جماعة وكلام أبي الحسن الذي أشار إليه
~~هو في كتاب المكاتب ونصه بعد أن ذكر عن أبي عمران أن المكاتب إذا بعث لسيده
~~بكتابته فلم يقبلها لا يخرج من الرق حتى يقضي عليه القاضي بذلك إلا أن يكون
~~ببلد لا حكم فيه فليشهد ويكون ذلك كالحكم الشيخ.
# انظر جعل أبي عمران هذا الإشهاد مقام الحكم وكذلك في المحارب وكذلك في
~~الديات، وإذا ترك بنتا وعصبة فاختلفا، ولا إمام، وذكر ابن يونس في كتاب
~~الحمالة أن جماعة العدول تقوم مقام الإمام، انتهى. وقال البرزلي في أثناء
~~مسائل الأقضية: سئل السيوري عمن غاب إلى مصر وله زوجة لم يخلف لها نفقة إلا
~~ما لا يفي بصداقها وليس في البلد قاض وربما كان فيه أمير من قبله فحلف
~~بالمشي إلى مكة أنه لا يحكم فيه، ولا ينظر في طلاق، وربما كان بين البلد
~~والأمير نحو ثمانية أميال والخوف بينهم عام، وربما انجلى الخوف في بعض
~~الأوقات فهل تقوم الجماعة مقام القاضي في هذه النازلة وغيرها أو يجب على
~~أمينه أن يحنث نفسه ويحكم أم لا.؟ جوابها إذا تحرج الناس لعدم ms3144 القضاة أو
~~لكونهم غير عدول فجماعتهم كافية في الحكم في جميع ما وصفته، وفي جميع
~~الأشياء، فيجتمع أهل الدين والفضل فيقومون مقام القاضي في ضرب الآجال
~~والطلاق وغير ذلك، قال البرزلي قلت: تقدم أن الجماعة تقوم مقام القاضي مع
~~فقده إلا في مسائل تقدم شيء منها، انتهى. وانظر مسائل السلم من البرزلي
~~والجهاد من المشذالي، وقد ذكر بعض كلامه في الوصايا.
# وفي باب الأقضية شيء من هذا والله أعلم
### | [مسألة قامت المرأة بالطلاق لعدم النفقة في غيبة الزوج فتطوع بها متطوع]
# (مسألة) إذا قامت المرأة بالطلاق لعدم النفقة في غيبة الزوج فتطوع بها
~~متطوع فذكر المشذالي في حاشية المدونة في كتاب الإجارة في ذلك قولين ونصه
~~في شرح قول المدونة، ولو تطوع رجل بأدائها لم يفسخ.
# (قلت) ويؤخذ من هنا ما نص عليه أبو بكر بن عبد الرحمن في مسألة اختلف
~~فيها مع ابن الكاتب رأينا هنا في حاشية نسخة من نوازل ابن رشد ونصها: سئل
~~عن رجل غاب عن زوجته فقامت المرأة وادعت أنه لم يترك لها زوجها شيئا ورفعت
~~أمرها إلى السلطان وأرادت الفراق إذا لم يترك لها زوجها نفقة ثم إن رجلا من
~~أقارب الزوج أو أجنبيا عنه
# PageV04P199
# قال لها: أنا أؤدي عنه النفقة، ولا سبيل لك إلى فراقه، فقال ابن الكاتب:
~~لها أن تفارق؛ لأن الفراق قد وجب لها.
# وقال ابن عبد الرحمن لا مقال لها؛ لأن عدم النفقة الذي أوجب لها القيام
~~قد انتفى.
# (قلت) وقد أشار ابن المناصف إلى هذا فقال ما حاصله: قيام الزوجة في غيبة
~~زوجها على وجهين: أحدهما لترجع بما تنفق عليه وفائدته قبول قولها من حين
~~الدفع. الوجه الثاني لتطلق نفسها لعدم الإنفاق، فإذا أثبتت الزوجية والمغيب
~~ولم يترك لها شيئا ولم يخلف ما يعدى فيه ولم يتطوع بالنفقة عنه ودعت إلى
~~الطلاق إلى آخره، فظاهره أن التطوع بإجراء النفقة يسقط مقالها كقول ابن عبد
~~الرحمن، وهو الذي تقتضيه المدونة في النكاح الثاني في قوله: إلا أن يتطوع
~~الزوج بالنفقة، ms3145 انتهى بلفظه.
# (فرع) قال في أحكام ابن سهل في أول القضاء في مسائل الغائب ما نصه:
~~مملوكة غاب سيدها وأثبتت عدمه في ملكه لها وأنه لم يخلف عندها شيئا، ولا
~~بعثه إليها، ولا مال لها تنفقه، ولا له مال تعدى فيه في علم من شهد بذلك
~~فأفتى ابن عتاب وابن القطان بأمر القاضي ببيعها ويقبض ثمنها للغائب ويوقفه
~~عند ثقة، انتهى. ونقله ابن فرحون في تبصرته في الفصل الخامس في التنبيه على
~~أمور تتوقف سماع الدعوى بها على إثبات فصول، انتهى.
# (تنبيه) قوله: ولا لها مال تنفقه يدل على أنه إذا كان لها خراج عليها
~~الأكل منه؛ فإنها لا تباع وتأكل من خراجها، وقال في معين الحكام في كتاب
~~الأقضية إثر كلام ابن سهل المتقدم ما نصه: تنبيه ينبغي للحاكم أن يكلفها
~~أنها عاجزة عن استعمالها فيما يستعمل فيه مثلها لتنفق منه على نفسها، وقال
~~ابن عتاب مثله في أم الولد التي غاب عنها سيدها، والمملوكة أحرى، انتهى،
~~وقال في التوضيح.
### | [فرع أم ولد غاب عنها سيدها وأثبتت مغيبه]
# فرع: ولو كانت المرأة أم ولد غاب عنها سيدها وأثبتت مغيبه؛ فإن الحاكم
~~يتلوم لسيدها الشهر ونحوه ثم ينجز عتقها على الغائب، هكذا قال ابن عتاب
~~والقرشي، وروى ذلك ابن زياد، وقال ابن الشقاق وابن العطار لا تعتق وتسعى في
~~معاشها، وبه قال ابن القطان قال: وتبقى حتى يصح موت سيدها أو ينقضي تعميره
~~ابن سهل، والأول هو الصواب واحتج الأولون بقول أشهب إذا عجز الرجل عن نفقات
~~أمهات أولاده أهن بمنزلة أزواجه إذا لم يقم بأمرهن فيضرب له أجل شهر ونحوه؛
~~فإن وجد لهن أدنى ما يكفي وإلا أعتقن عليه ابن سهل، قلت لابن عتاب هل عليها
~~عدة إذا حكم بعتقها، قال: تعتد بحيضة، قلت: وهل عليها يمين أن سيدها لم
~~يخلف عندها شيئا، ولا أرسل إليها شيئا كما يلزم زوجة الغائب، قال لا يمين
~~عليها، وبذلك أفتيت لطول أمد المغيب، انتهى. وقال ابن عرفة ومن أعسر بنفقة
~~أم ولده ms3146 فقيل تزوج ولا تعتق، وقيل: تعتق، وكذا إن غاب سيدها ولم يترك لها
~~نفقة وانظر تمامه فيه، ثم قال الصقلي عن بعض القرويين: إن لم يكن في خدمة
~~المدبر ما يكفيه في نفقة أو أعسر السيد بها عتق عليه، انتهى. وانظر ما حكم
~~المعتق إلى أجل والظاهر أنه مثله والله أعلم.
### | [فرع رضيت الزوجة بالرجعة مع عدم اليسار]
# ص (وله الرجعة إن وجد في العدة يسارا)
# ش: فإن لم يجد فلا رجعة له، فلو رضيت الزوجة بالرجعة مع عدم اليسار كانت
~~رجعة، قاله في الواضحة وغيرها، وقال سحنون في السليمانية لا تصح الرجعة،
~~انتهى. من التوضيح.
# (فرعان الأول) قال في التوضيح ولم يتعرض ابن الحاجب لقدر الزمان الذي إن
~~أيسر به كانت له الرجعة واختلف في ذلك ولابن القاسم وابن الماجشون إن أيسر
~~بنفقة الشهر وإلا فليس له الرجعة، وفي كتاب ابن مزين قوت نصف شهر فأكثر،
~~وعن ابن الماجشون إذا وجد ما لو قدر عليه أولا لم يطلق عليه، قال ابن عبد
~~السلام وينبغي أن تتنزل هذه الأقوال على ما إذا ظن مع ذلك أنه يقدر على
~~مداومة النفقة في المستقبل وقبله في التوضيح.
# (الثاني) قال في التوضيح: قال في البيان: إذا قدر أن يجريها مياومة وكان
~~يجريها قبل الطلاق كذلك فله الرجعة، وإن كان يجريها قبل الطلاق مشاهرة
~~فاختلف
# PageV04P200
# في ذلك فقيل له الرجعة، وقيل: لا، انتهى
# ص (وفرض في مال الغائب)
# ش: قال الشارح في الكبير: قال فيها يعني المدونة: ولا يفرض على الغائب
~~النفقة لزوجته إلا أن يكون له مال يعدى فيه، انتهى. وقوله يعدى، قال أبو
~~الحسن الصغير قال عياض في المشارق: والاستعداء طلب النصرة، وقيل: طلب
~~الإعانة ومعناه يحكم، انتهى من كتاب الزكاة الأول، وكلام المدونة هو في
~~أواخر النكاح الثاني، وقد يتبادر منه أنه إذا لم يكن للغائب مال يعدى فيه
~~لا يفرض الحاكم لها النفقة عليه، ولو علم أنه مليء في غيبته كما نبه على
~~ذلك ابن عرفة وسيأتي كلامه، وليس كذلك ms3147 إن علم أنه موسر في غيبته فرض لها
~~عليه.
# وإن علم عسره أو جهل أمره لم يفرض لها عليه، قال في العتبية في آخر رسم
~~من سماع يحيى من طلاق السنة، وهو رسم أول عبد ابتاعه، قال: وسألته عن الرجل
~~يغيب عن أهله وله أولاد صغار في حجر أمهم تلزمه نفقتهم، فإذا قدم ادعت
~~امرأته، وهي أمهم أنها أنفقت عليهم من مالها أيلزمه ذلك أم يبرأ بمثل ما
~~يبرأ به من نفقتها إذا زعم أنه كان يبعث بها إليها، ولا يكون لها عليه شيء
~~إلا أن ترفع أمرها إلى السلطان.؟
# قال حالها فيما تدعي من الإنفاق من مالها بمنزلة ما تدعي أنها أنفقت على
~~نفسها إذا لم ترفع ذلك إلى السلطان حتى يقدم لم تصدق.
# وإن رفعت ذلك إلى السلطان فرض لها ولهم وحسبه لها عليه من يوم يفرضه وكان
~~لها دينا تتبع به، قال ابن رشد قوله: إن الرجل يبرأ من نفقة ولده الذي في
~~حجره مع زوجته أمهم بما يبرأ من نفقة زوجته صحيح؛ لأنه مؤتمن على ذلك، وأما
~~قوله: وإن رفعت ذلك إلى السلطان فرض لها ولهم، قوله: فمعناه إذا عرف ملاؤه
~~في غيبته وذلك أنه لا يخلو في مغيبه من ثلاثة أحوال: (أحدها) أن يكون معروف
~~الملا (والثاني) أن يكون معروف العدم (والثالث) أن يكون حاله مجهولة إذا
~~كان معروف الملا؛ فإن النفقة تفرض لها عليه على ما يعرف من ملئه فتتبعه
~~بذلك دينا ثابتا في ذمته، هذا معنى قول ابن القاسم هنا ونص قول ابن حبيب في
~~الواضحة.
# وظاهر قوله فيها أنه لا خيار للمرأة في فراقه كما يكون ذلك لها في
~~المجهول الحال، ومعنى ذلك إذا كان لها مال فتنفق منه على نفسها وما لم تطل
~~إقامته عنها على ما مضى في رسم الشريكين من سماع ابن القاسم، وفي رسم شهد
~~من سماع عيسى، وأما إن كان معروف العدم، فلا يفرض لها السلطان إذ لا يجب
~~على المعدم لامرأته عليه نفقته ويفرق السلطان بينهما ms3148 بعد التلوم، وإن أحبت
~~الصبر عليه كتب لها كتابا بذلك اليوم من ذلك الشهر أنها قامت عنده عليه
~~طالبة لنفقتها؛ فإن قدم وعلم أنه كان له مال كان القول قولها إنها أنفقت
~~على نفسها من ذلك اليوم إن ادعى أنه خلف عندها أو بعث إليها، وأما إذا كان
~~مجهول الحال لا يعرف ملؤه في غيبته من عدمه فقال: في المدونة إن السلطان لا
~~يفرض لها نفقة على زوجها في مغيبه حتى يقدم، فإن كان موسرا فرض عليه نفقة
~~مثله لمثلها، وقال ابن حبيب في الواضحة إنها إن أحبت الصبر عليه أشهد لها
~~السلطان إن كان فلان زوج فلانة اليوم مليئا في غيبته وجب عليه لامرأته
~~فريضة مثلها من مثله، وسيأتي في سماع أصبغ القول في فرض نفقة الأبوين
~~وبالله عز وجل التوفيق اه كلامه بلفظه.
# ونقله في التوضيح باختصار ونصه في شرح قول ابن الحاجب؛ فإن كان له مال
~~بيع وفرض منه.
### | [فرع أحبت المرأة أن تفرض لها النفقة]
# (فرع) وإن أحبت المرأة أن تفرض لها النفقة إذا لم يكن له مال حاضر، فقال:
~~ابن القاسم لا يفرض عليه شيء حتى يقدم إذا علم عدمه أو جهل أمره، وفي
~~البيان عن ابن حبيب إذا أحبت الصبر عليه أشهد السلطان عليه إن كان فلان زوج
~~فلانة اليوم مليا في غيبته فقد أوجبت عليه فريضة مثلها من مثله أما إن علم
~~أنه موسر؛ فإنه يفرض لها نفقة مثلها، قال في الموازية وتداين عليه ويقضي
~~لها اه. ونقل ابن عرفة من كلام ابن رشد الحالة الثالثة فقط
# PageV04P201
# وهي ما إذا جهلت حالة فقط، وأما إذا عرف ملؤه أو عدمه فنقله عن المتيطي،
~~وحكى عنه فيما إذا علم عدمه قولين ونص كلامه: وفيها لا يفرض على الغائب
~~النفقة لزوجته إلا أن يكون له مال تعدى فيه.
# (قلت) ظاهره إن لم يكن ذلك لم يفرض، وقال المتيطي إن علم أنه مليء في
~~غيبته فرض لها القاضي نفقة مثلها وكان دينا لها عليه تحاص به غرماءه، ms3149 وإذا
~~قدم أخذته به، وإن كان معدما في غيبته فالمشهور لابن القاسم أنه لا يفرض
~~لها، وقال في الموازية تداين عليه ويقضي لها.
# (قلت:) فهذا يؤدي إلى وجوبها على المعسر.
# (قلت:) ولابن رشد في آخر مسألة من سماع يحيى من طلاق السنة إن جهل ملؤه
~~من عدمه ففيها لا يفرض لها السلطان عليه نفقة حتى يقدم؛ فإن كان موسرا فرض
~~لها، وقال ابن حبيب إن أحبت الصبر أشهد لها السلطان إن كان فلان زوج فلانة
~~اليوم مليا في غيبته فقد أوجبنا لها عليه فريضة مثلها من مثله اه.
# (تنبيهات الأول) ما حكاه المتيطي عن الموازية من أنها تتداين عليه ويقضي
~~لها في مسألة ما إذا علم عدمه في غيبته وجعله قولا ثانيا مخالف لما تقدم في
~~كلام التوضيح من أن كلام الموازية المذكور من تتمة القول بفرض النفقة لها
~~عليه في مسألة ما إذا علم ملؤه في غيبته، ولهذا استشكله ابن عرفة بقوله:
~~قلت: هذا يؤدي إلى وجوبها على المعسر فتأمل ذلك والله أعلم.
# (الثاني) علم من كلام العتبية المتقدم وتسليم ابن رشد له بما شرحه به أن
~~نفقة الولد تفرض على الوالد في غيبته إذا كان موسرا والله أعلم.
# (الثالث) ما أشار إليه ابن رشد في آخر كلامه في القول في فرض النفقة على
~~الأبوين وأنه في سماع أصبغ ذكره في رسم الأقضية من سماعه من كتاب طلاق
~~السنة، ولا بأس بذكره ليستفاد به مع ما تقدم حكم فرض النفقة على الغائب
~~للزوجة والولد والأبوين ونصه: قال أصبغ سألت ابن القاسم عن الذي يغيب
~~ويحتاج أبواه أو امرأته وله مال حاضر فيرفعانه إلى السلطان، قال يباع ماله
~~وينفق عليهن؛ فإن لم يكن له مال أيؤمران أن يتداينا عليه ويقضي لهما بذلك.؟
~~قال: أما الزوجة فنعم، وأما الأبوان فلا؛ لأنهما لو لم يرفعوا ذلك حتى قدم
~~فأقر لهم جميعا بذلك غرم للمرأة ولم يكن عليه أن يغرم ذلك للأبوين، وإن أقر
~~لهما؛ لأن المرأة نفقتها عليه موسرة كانت أو معسرة، ms3150 والمرأة تحاص الغرماء
~~إذا رفعت ذلك وكان يوم أنفقت موسرة والأبوان ليسا كذلك، وقال أصبغ فنفقة
~~الأبوين لا تجب إلا بفريضة من سلطان حتى يجدهما يستحقانها ويجد له مالا
~~يعديهما فيه، وإلا فلا. قال ابن رشد قوله: إن مال الغائب يباع في نفقة
~~أبويه هو مثل ما في كتاب إرخاء الستور من المدونة وكان الشيوخ يفتون أن
~~أصول الغائب لا تباع في نفقة أبويه، بخلاف زوجته ويتأولون المراد بمال
~~الغائب الذي يباع في نفقة أبويه عروضه لا أصوله
# والفرق عندهم في ذلك بين نفقة الزوجة ونفقة الأبوين أن نفقة الزوجة واجبة
~~حتى يعلم سقوطها ونفقة الأبوين ساقطة حتى يعلم وجوبها بمعرفة حياته، وأنه
~~لا دين عليه يغترق ماله، وكان القياس أن لا تباع عليه أيضا عروضه في مغيبه
~~لاحتمال أن يكون حين الحكم عليه بذلك ميتا وأن يكون عليه دين يغترق عروضه
~~إلا أن ذلك في العروض استحسان، بهذا المعنى فرقوا أيضا بين نفقة الزوجة
~~والأبوين في أن الأبوين لا يفرض لهما النفقة عليه في مغيبه، وإن كان موسرا
~~إذا لم يكن له مال حاضر، ولا يؤمران أن يتداينا عليه؛ فإن فعلا لم يلزمه من
~~ذلك شيء، بخلاف الزوجة في ذلك كله ويلزم على الفرق الذي ذكرناه لو كانت
~~النفقة قد فرضت لهما عليه قبل مغيبه فغاب وترك أصوله أن تباع عليه في
~~نفقتهما، وقوله إن المرأة تحاص الغرماء بما أنفقت من يوم رفعت إذا كان يوم
~~أنفقت موسرا يدل على أنها لا تحاص إلا في الدين المستحدث، مثل قول سحنون في
~~رسم
# PageV04P202
# باع غلاما من سماع ابن القاسم، وقد مضى بيان ذلك هناك والله أعلم وبالله
~~التوفيق اه.
# واقتصر ابن عرفة على نقل كلام العتبية فقط، وأتى به استشهادا على مسألة
~~سئل عنها ابن رشد، وهي من أنفق على أبويه وله إخوة فأراد الرجوع على إخوته
~~بما ينوبهم وسيأتي كلامهما عند قول المصنف، وهل على الرءوس أو الإرث والله
~~أعلم. وقال في أحكام ابن سهل في القضاء في مسائل ms3151 الغائب: رجل غاب منذ عشرين
~~عاما وأثبت أبوه أنه فقير عديم وأن له دارا ودعا أن تباع وينفق عليه من
~~ثمنها فأفتى ابن عات لا سبيل إلى بيع هذه الدار بسبب الأب الطالب للنفقة،
~~وهو مما لا اختلاف فيه، وكان ابن مالك وابن القطان قد ماتا وأفتى غيره يجب
~~بأن يحلف الأب ما له مال معلوم وأنه لفقير عديم وتباع الدار وينفق من ثمنها
~~على الأب وزوجته، وقال بعضهم يمين الأب في هذا مختلف فيها، وذكر ابن العطار
~~أن ابن لبابة أفتى بهذا ثم تكلمت فيها مع ابن عتاب فقال لي: هذه الأجوبة
~~كلها خطأ، ولا نفقة للأب إلا بعد ثبوت حياة الابن وبتيقن ذلك قد يكون غنيا
~~أو مديانا.
# قال: ولا حجة بما في طلاق السنة من إيجابة الإنفاق من مال من فقد على
~~زوجته وبنيه؛ لأن نفقة هؤلاء قد كانت لزمت المفقود إذا كان حاضرا، فلا
~~ترتفع عنه إلا بصحة وفاته، ولو باع الحاكم دار الغائب قبل صحة حياته وأنفق
~~على الأب ثمنها لزمه الغرم لأنه من الخطإ الذي لا يعذر فيه، ولكني أرى أن
~~تكرى الدار ويعطى للأب ما يرتفق به استحبابا على سبيل السلف ويخص ذلك
~~بالتسجيل اه، وفي نوازل ابن رشد في آخر كتاب الأنكحة أنه سئل عما ذكره ابن
~~سهل يعني كلامه المتقدم فأجاب إنما حكى ذلك يعني ابن سهل عن الشيخ محمد بن
~~عتاب، وهو صحيح؛ لأن نفقة الأبوين قد كانت ساقطة عنه، ولا تجب عليه لهما
~~حتى يطلباه بها، فإذا غاب عنهما لم يصح أن يحكم لهما عليه في مغيبه، وتباع
~~عليه فيها أصوله لاحتمال أن يكون في ذلك الوقت قد مات أو قد استدان من
~~الديون ما يستغرقها أو يكون أحق بها من نفقتهما، وذلك بخلاف نفقة الزوجة.
# والفرق بينهما أن نفقة الأبوين ساقطة حتى يعلم وجوبها بمعرفة حياته، وأنه
~~لا دين عليه يغترق ماله، وأن نفقة الزوجة واجبة حتى يعلم سقوطها بمعرفة
~~موته أو استغراق ذمته بالديون، وهذا من باب ms3152 استصحاب الحال، وهو أصل من
~~الأصول يجري عليه كثير من الأحكام، من ذلك الفرق بين من أكل شاكا في الفجر
~~أو شاكا في الغروب، والفرق بين من أيقن بالوضوء وشك في الحدث بعده، وبين من
~~أيقن بالحدث وشك في الوضوء بعده، ومن ذلك مسألة كتاب طلاق السنة من المدونة
~~في المفقود يموت بعض ولده في تفرقته بين أن يفقد وهو حر أو يعتق بعد أن فقد
~~ومثل هذا كثير، وأما قوله: إن الحاكم يضمن إن فعل؛ لأنه من الخطأ الذي لا
~~يعذر فيه فليس بصحيح، وإن كان الشيخ ابن عتاب قد قاله فإنما قاله انحرافا
~~لمخالفة من خالفه من أصحابه، وأفتى ببيع أصول الغائب في نفقة الأبوين،
~~وإنما قلنا إن ذلك ليس بصحيح؛ لأن ابن المواز حكى الإجماع في ذلك، وإن وجد
~~في بعض المسائل الخلاف في ذلك فهو شذوذ خارج عن الأصول وما في إرخاء الستور
~~منها وسماع أصبغ في العتبية من بيع مال الغائب ونفقة أبويه يحمل على ما عدا
~~الأصول استحسانا أيضا على غير قياس؛ لأن القياس على ما ذكرناه أن لا ينفق
~~عليهما في مغيبه بشيء من ماله إذ لا يؤمن من أن يكون قد مات أو قد استدان
~~من الديون ما هو أحق به من نفقة أبويه، ولهذه العلة قالوا إن الغائب لا
~~يؤخذ من ماله الناض الزكاة وبالله التوفيق، انتهى.
# (فرع) ونقل البرزلي كلام ابن رشد هذا في مسائل الأنكحة، ونقل ابن عرفة
~~كلام المدونة وكلام ابن سهل وابن رشد في كلامه على نفقة الوالدين من
~~مختصره، وكلام المدونة المشار إليه في إرخاء الستور هو قبل ترجمة الحكمين
~~بأسطر
# PageV04P203
# ونصه بعد أن ذكر نفقة الزوجة ونفقة الأولاد ونفقة الأبوين: ويعدى على
~~الغائب في بيع ماله للنفقة على من ذكرنا، انتهى.
# (فرع) قال البرزلي في مسائل الأنكحة، وسئل المازري عمن أثبتت غيبة زوجها
~~وعدم نفقته وأنه لا مال له سوى ربع وأمرت باليمين فحلفت ونودي على الربع
~~واستقر على المشتري ولم ينعقد البيع، فهل يعدى ms3153 لها بالنفقة من يوم الحلف أو
~~من الحكم بالبيع.؟ فأجاب الإعداء بالنفقة من يوم الحلف لا من يوم انعقاد
~~البيع، انتهى. وكررها في موضع آخر، وقال عقيبها: قلت: تقدم أنه يفرض لها
~~مما ذكرت أنه بيدها من يوم الرفع، انتهى.
# ص (وأقامت البينة على المنكر)
# ش: مفهومه أنه لو أقر لم يحتج لإقامة البينة، وهو ظاهر كلامه في أواخر
~~النكاح الثاني من المدونة، قال المشذالي وسحنون إنه لا يقضي لها بما ذكره
~~ابن سهل وابن رشد، وهو أنه يقر للغائب بالدين ليوجب عليه خلطة ثم يدعي عليه
~~بأكثر مما أقر به، وقال ابن رشد في سماع يحيى من كتاب الشهادات: إذا أراد
~~الموثق أن يحترز من هذا فيكتب أقر لفلان بدين بغير محضره انظر بقية كلامه،
~~ونقل ابن فرحون في آخر الفصل الخامس في التنبيه على أحكام يتوقف سماع
~~الدعوى فيه على إثبات فصول أنه لا يكتفي بإقرار الخصم بالدين، واقتصر على
~~ذلك، ونصه: مسألة: أقامت امرأة على رجل غائب تدعي عليه، وذكرت أن للغائب
~~دينا على رجل حاضر قد حل عليه، وأحضرت العقد المكتوب على الغريم الحاضر
~~فحضر غريم الغائب مجلس الحكم، وأقر بالدين وبصحة العقد وأن الدين باق عليه
~~للغائب، وأثبتت عند الحاكم غيبة غريمها فأفتى ابن مالك وابن عتاب أن إقرار
~~غريم الغائب لا يكتفى به، وأن القاضي يلزم المرأة القائمة بإثبات العقد،
~~فإذا ثبت أمرها بالحلف في مقطع الحق مما يجب عليها أن تحلف ويتقاضى يمينها
~~من يقدمه القاضي لذلك، فإذا حلفت أمر غريم الغائب بإحضار ما عليه ويدفع
~~للمرأة حقها وترجى الحجة للغائب، وإن لم يكن الإعذار إليه، انتهى. وما
~~أفتيا به ونقل عن سحنون فالظاهر أنه مخالف للمشهور فتأمله والله أعلم.
# ص (وبيعت داره بعد ثبوت ملكه)
# ش: تصوره واضح مما تقدم عند قول المصنف وفرض في مال الغائب.
# (فرع) قال البرزلي في مسائل التفليس: يجب على من قام على غائب بدين إثبات
~~الدين، وملك الغائب وحيازته عن أمر القاضي وثبوت الحيازة عنده وغيبة ms3154
~~المطلوب وأنه بعيد بحيث لا يعلم ثم يحلف أنه ما قبض دينه، ثم يقضي له ببيع
~~الملك ويقضي دينه وترجى الحجة للغائب، فإذا قدم وأثبت أنه قضاه، فلا سبيل
~~إلى نقض مبيع الملك، ويرجع على الطالب بما قبض من الدين، وحكى التونسي في
~~كتاب الاستحقاق أنه ينقض البيع ويدفع الثمن للمشتري، وفي العتق من الواضحة
~~ما يدل على هذا في مسألة من أعتق له شركا في عبد، قال البرزلي.
# (قلت:) ومثل الأول للخمي في كتاب التخيير، قال ينفذ البيع إذا فات؛ لأنه
~~لم ينفذ إلا على الذمة، وفي الطرر إذا ادعى الراهن أنه دفع الدين وأنكر
~~المرتهن، فإن لم يشترط في العقد التصديق وأقام بينة على الدفع انتقض البيع،
~~وإن لم تقم بينة حلف المرتهن وينفذ البيع، وإن نكل حلف الراهن لقد
# PageV04P204
# أوفاه وسقط الدين ونفذ البيع، ويدفع المرتهن الثمن إلى الراهن، وإن اشترط
~~التصديق في العقد فله شرطه وينفذ البيع، قاله ابن فتحون، قال، وهو مثل ما
~~ذكر التونسي وخلافه ما ذكر اللخمي، انتهى.
# ص (وإن تنازعا في عسره في غيبته اعتبر حال قدومه)
# ش: قال في الشامل: وإن تنازعا في عسره في الغيبة، ولا بينة فثالثها لابن
~~القاسم إن قدم معسرا صدق وإلا صدقت، انتهى. فعلم أنه إنما يعتبر حاله إذا
~~لم تكن بينة والله أعلم، وانظر رسم طلق من سماع ابن القاسم من طلاق السنة.
### | [مسألة تنازع الزوجين في إرسال النفقة]
# ص (وفي إرسالها بالقول قولها إن رفعت من يومئذ لحاكم)
# ش: يعني وإن تنازعا في إرسال النفقة؛ فإن رفعت المرأة أمرها لحاكم في
~~غيبة الزوج فالقول قولها من يومئذ يعني من يوم الرفع، قال ابن فرحون الثالث
~~يعني من الأقوال المشهورة لابن القاسم، قال: إن رفعت أمرها إلى الحاكم
~~فالقول قولها من يوم الرفع، انتهى. والظاهر أن حكم الكسوة حكم النفقة والله
~~أعلم.
# (تنبيه) قال أبو الحسن الصغير في أواخر كتاب النكاح الثاني، وهذا فيمن هي
~~في العصمة، وأما المطلقة الحامل فالقول قولها كان الطلاق بائنا ms3155 أو رجعيا،
~~قاله ابن رشد، انتهى.
# ص (لا لعدول وجيران)
# ش: قال ابن عرفة الذي استمر عليه عمل قضاة بلدنا أن الرفع إلى العدول
~~كالرفع إلى السلطان، والرفع إلى الجيران لغو.
# ص (كالحاضر)
# ش: يعني أن القول قوله مطلقا.
# ص (وحلف لقد قبضتها)
# ش: راجع إلى الغائب والحاضر، قاله في التوضيح والشامل وغيرهما، وقال في
~~الشامل ويعتمد في يمينه على كتابها أو رسولها، انتهى. ونص كلامه في التوضيح
~~في شرح قول ابن الحاجب، وأما الحاضر فالقول قوله للعرف حكى في البيان
~~الاتفاق على ذلك؛ لأن العرف يشهد بصحة قوله ولا بد له من اليمين صرح بذلك
~~صاحب الكافي، وفي الطرر قال ابن رشد إنما يصدق الرجل أنه دفع النفقة إذا
~~ادعى بعد مضي المدة أنه كان ينفق عليها أو كان يدفع إليها نفقتها أو ما
~~تنفق شيئا بعد شيء أو في جملة واحدة، وأما إن ادعى أنه دفع إليها مائة
~~دينار عن نفقتها فيما مضى وأنكرت ذلك فلا
# PageV04P205
# يصدق إجماعا، وحكى ابن زرب خلافه وخطأه، انتهى كلام التوضيح.
# ص (وفيما فرضه فقوله إن أشبه وإلا فقولها إن أشبه)
# ش: فاعل فرضه ضمير يعود إلى الحاكم أعم من أن يكون حاكمها هو الفارض أو
~~حاكم غيره، كذا ارتضاه في التوضيح واختلف هل هذا الحكم إذا قلنا فيما مضى،
~~وأما المستقبل فالحكم فيه استئناف النظر من غير نظر قول مدعي الأشبه أو هذا
~~الحكم مطلقا ذكره عياض ونقله في التوضيح.
# ص (وفي حلف مدعي الأشبه تأويلان)
# ش: التأويل بلزوم اليمين رجحه عياض وارتضاه ابن عبد السلام.
# (فرع) قال ابن فرحون تبعا لابن عبد السلام ولو أقام أحدهما شاهدا بأن
~~الحاكم فرض بينهما كذا وكذا فيجري على الخلاف في حكم القاضي، هل يثبت بشاهد
~~ويمين، انتهى. قال أبو الحسن في شرح هذه المسألة في أواخر النكاح الثاني
~~ابن رشد والمشهور أن حكم الحاكم في المال يثبت بالشاهد واليمين، انتهى.
~~وسيأتي الكلام على ذلك عند قول المصنف في باب القضاء وشاهدين مطلقا والله
~~أعلم ms3156
### | [فصل النفقة الواجبة بالملك]
# ص (فصل إنما تجب نفقة رقيقه ودوابه إن لم يكن مرعى وإلا بيع)
# ش: الحصر راجع إلى النفقة الواجبة بالملك، وقوله: تجب نفقة رقيقه يريد
~~وكسوته بالمعروف كما قاله في آخر سماع أشهب من كتاب الأقضية ونصه: مسألة:
~~قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «للمملوك طعامه وكسوته
~~بالمعروف، ولا يكلف العبد من العمل ما لا يطيق» قيل لمالك أفترى أن يقضي
~~على مالكه ولا يكلفه من العمل ما لا يطيق.؟ فقال: نعم أرى أن يقضي بذلك
~~عليهم، ولا يكلفوا من العمل إلا ما يطيقون، قال ابن رشد الحديث هو حديث
~~الموطإ من رواية أبي هريرة، ومعنى بالمعروف أي من غير إسراف ولا إقتار على
~~قدر سعة السيد، وما يشبه حال العبد أيضا، فليس الوغد الأسود الذي هو للخدمة
~~والحرث كالنبيل التاجر الفاره فيما يجب لهما على سيدهما من الكسوة سواء،
~~ويقضى للعبد على سيده إن قصر عما يجب له عليه بالمعروف، انتهى. وقال الباجي
~~في شرح الموطإ في كتاب الأقضية في نحر ناقة المزني يلزم الرجل أن لا يجيع
~~رقيقه عن شبعهم الوسط أو يبيعهم، انتهى.
# (فائدة) قال ابن رشد إثر كلامه المتقدم في بيان معنى المعروف في قوله في
~~الحديث: «للمملوك طعامه وكسوته بالمعروف» ، وفي هذا دليل ظاهر على أن لا
~~يلزم الرجل أن يساوي بين نفسه وعبيده في المطعم والملبس على ما ذهب إليه
~~بعض أهل العلم لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أطعموهم مما تأكلون
~~واكسوهم مما تلبسون» وقد روي عن أبي اليسر الأنصاري وأبي ذر من أصحاب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أنهما كانا يفعلان ذلك، وهو محمول منهما على
~~الرغبة في فعل الخير لا أن ذلك واجب عليهما إذ لم يقل - صلى الله عليه وسلم
~~-:
# PageV04P206
# أطعموهم مثل ما تأكلون واكسوهم مثل ما تكتسون، وإنما قال: مما تأكلون
~~ومما تلبسون، فإذا أطعمه وكساه بالمعروف من بعض ما يأكل من الخبز والإدام
~~ويلبس من الصوف والقطن والكتان فقد شاركه في ms3157 مطعمه وملبسه، وامتثل بذلك قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: وإن تفضل عليه في ذلك فلم يكن ملبسه مثل
~~ملبسه ومطعمه مثل مطعمه سواء فعلى هذا تحمل الآثار، ولا يكون بينها تعارض،
~~وقد سئل مالك في سماع أشهب من كتاب الجامع أيصلح أن يأكل الرجل من طعام لا
~~يأكل منه عياله ورقيقه ويلبس ثيابا لا يكسوهم مثلها، قال إي والله إني
~~لأراه من ذلك في سعة فقيل له أرأيت ما جاء من حديث أبي الدرداء قال: كان
~~الناس يومئذ ليس لهم ذلك القوت، انتهى. وقوله: ودوابه إن لم يكن مرعى يريد
~~وكذلك إن لم يكن المرعى يكفيها، قال في الجواهر: ويجب على رب الدواب علفها
~~أو رعيها إن كان في رعيها ما يقوم بها، وقاله في التوضيح وغيره، انتهى.
~~وقال ابن فرحون وأما إن كان المرعى يكفيها؛ فإنما يجب عليه أن يرعاها بنفسه
~~أو بأجرة، انتهى. وما ذكره المصنف وقاله في الجواهر نقله ابن عرفة عن أبي
~~عمر ونقل عن ابن رشد ما يخالفه وناقشه في ذلك واستصوب ما قاله أبو عمر،
~~ولنذكر كلام ابن رشد من أصله ومناقشة ابن عرفة له.
# قال ابن رشد إثر قوله المتقدم في العبد: ويقضى للعبد على سيده إن قصر عما
~~يجب له بالمعروف في مطعمه وملبسه، بخلاف ما يأكله من البهائم؛ فإنه يؤمر
~~بتقوى الله في ترك ذلك عنها، ولا يقضى عليه بعلفها، وقد روي عن أبي يوسف
~~أنه يقضى على الرجل بعلف دابته كما يقضى عليه بنفقة عبده لما جاء أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «دخل حائط رجل من الأنصار، فإذا فيه جمل فلما
~~رأى النبي - صلى الله عليه وسلم - رق له وذرفت عيناه فمسح رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - سروه وذفريه حتى سكن ثم قال: من رب هذا الجمل فجاء فتى من
~~الأنصار، فقال: هو لي يا رسول الله، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: أفلا تتقي الله في البهيمة التي ملكك الله إياها؛ فإنه شكا إلي ms3158 أنك
~~تجيعه» والفرق بين العبد والدابة أن العبد مكلف تجب عليه الحقوق من
~~الجنايات وغيرها فكما يقضى عليه يقضى له، والدابة غير مكلفة لا يجب عليها
~~حق، ولا يلزمها جناية فكما لا يقضى عليها لا يقضى لها، انتهى كلام ابن رشد
~~بلفظه، ونقله ابن عرفة برمته، وقال بعده: قلت: تعذر شكوى الدابة يوجب
~~أحروية القضاء لها، وذكر أبو عمر في العبد ما تقدم، وقال ويجبر الرجل على
~~أن يعلف دابته أو يرعاها إن كان في رعيها ما يكفيها أو يبيعها أو يذبح ما
~~يجوز ذبحه، ولا يترك يعذبها بالجوع، قلت: ولازم هذا القضاء عليه؛ لأنه منكر
~~وتغيير المنكر واجب القضاء به، وهذا أصوب من قول ابن رشد، وقوله: مسح سروه
~~أي ظهره (الجوهري) سراة كل شيء ظهره ووسطه، والجمع سروات، والذفر بالذال
~~المعجمة (الجوهري) هو الموضع خلف أذن البعير أول ما يعرق منه، انتهى كلام
~~ابن عرفة بلفظه والله أعلم. وقوله وإلا بيع أي، وإن لم ينفق على رقيقه أو
~~على دابته حيث تلزمه النفقة عليهم؛ فإنهم يباعون عليه، يريد إلا الحيوان
~~المأكول؛ فإنه لا يتعين عليه البيع بل يخير بين الذبح والبيع كما تقدم في
~~كلام أبي عمر، وما قاله في الجواهر وغيرها، ونص الجواهر إثر كلامه المتقدم:
~~فإن أجدبت الأرض تعين عليه العلف؛ فإن لم يعلف أمر بأن يذبحها أو يبيعها إن
~~كانت يجوز أكلها، ولا يترك وتعذيبها بالجوع أو غيره، انتهى.
# (فروع الأول) نفقة العبد المشترك على قدر الأنصباء، والمعتق بعضه
~~كالمشترك، والمدبر والمعتق إلى أجل كالقن، والمخدم المشهور أن نفقته على من
~~له الخدمة، وقيل: على سيده، وقيل: إن كانت الخدمة يسيرة فعلى السيد وإلا
~~فعلى من له الخدمة، انتهى بالمعنى من ابن عرفة.
# (الثاني) قال ابن عرفة قال ابن حارث اختلف في الأمة المستحقة تكون حاملا
~~ممن
# PageV04P207
# استحقت منه، فقال: ابن عبد الحكم نفقتها على مستحقها، وقال يحيى بن عمر
~~بل هي على من هي حامل منه، وقول يحيى هذا جيد؛ لأن الجنين حر.
# (قلت:) ms3159 الأظهر إن كان في خدمتها قدر نفقتها أنفق عليها منه، انتهى.
# (الثالث) قال الشيخ يوسف بن عمر من كان له شجر ضيعها بترك القيام بحقها؛
~~فإنه يؤمر بالقيام فيها؛ فإن لم يفعل؛ فإنه مأثوم ولم نسمع أنه يؤمر ببيع
~~ذلك إذا فرط فيه، انتهى. وقاله الجزولي أيضا وزاد: ويقال له ادفعها لمن
~~يخدمها مساقاة لجميع الثمرة، انتهى والله أعلم.
# ص (كتكليفه من العمل ما لا يطيق)
# ش: يعني أنه كما يباع عليه رقيقه ودوابه لعدم النفقة عليهم حيث تلزمه
~~النفقة عليهم فكذلك يباعون عليه إذا كلفهم من العمل ما لا يطيقون، وقوله ما
~~لا يطيق يريد ما لا يطيقه إلا بمشقة خارجة عن المعتاد لا ما لا يطيقه أصلا،
~~ولذلك قال مالك لا يكلف العبد الصغير الذي لا صنعة له الخراج؛ لأنه لا يجد
~~ما يخدم فيؤدي إلى أن يسرق، وكذلك الأمة؛ لأنه يؤدي إلى أن تسعى بفرجها،
~~وروي هذا عن عثمان كذا قال الجزولي في شرح قول الرسالة، ولا يكلف من العمل
~~ما لا يطيق، وقال أيضا: وسئل مالك هل للسيد أن يقيم عبده للطحن بالليل،
~~فقال: إذا كان يخدم بالنهار، فلا ينبغي لسيده أن يقيمه بالليل ليطحن إلا
~~الشيء الخفيف، وإن كان لا يخدم بالنهار يجوز ذلك، انتهى. ونقله ابن عمر،
~~وقال لا يخدم بالليل إلا ما خف من الأعمال، انتهى. والمسألة في كتاب
~~الإجارة من المدونة في ترجمة الأجير يفسخ إجارته في غيرها، ونصها: ومن أجر
~~أجيرا للخدمة استعمله على عرف الناس من خدمة الليل والنهار كمناولته إياه
~~ثوبه أو الماء في ليلة، وليس مما يمنعه النوم إلا في أمر يفرض مرة بعد
~~المرة يستعمله فيه بعض ليلة، كما لا ينبغي لأرباب العبيد إجهادهم فمن عمل
~~منهم في نهاره ما يجهده، فلا يستطحن في ليلة إلا أن يخف عمل نهاره
~~فليستطحنه ليله إن شاء من غير إقداح، ويكره ما أجهد أو قل منه، انتهى.
# (تنبيه) قال في الجواهر: لا يتعين ما يضرب على العبد من خراج، بل ms3160 عليه
~~بذل المجهود، انتهى. وقوله: كتكليفه الضمير راجع إلى المملوك المدلول عليه
~~بالرقيق والدواب، فأما الرقيق فقال في التوضيح: فرع إذا تبين ضرره بعبده في
~~تجويعه وتكليفه من العمل ما لا يطيق وتكرر ذلك منه بيع، انتهى. وما ذكره في
~~التوضيح هو نص كلام ابن رشد وسيأتي ذلك في أثناء كلام له عند قول المصنف
~~وإعفافه بزوجة وتقدم في باب النفقات عند قول المصنف وإن غائبا حكم ما إذا
~~أعسر السيد بنفقة أم الولد والمدبر والمعتق إلى أجل أو غاب وتركهم، وأما إن
~~أضر بهم فقال في النوادر في آخر ترجمة الرفق بالمملوك من كتاب الأقضية
~~الثاني ناقلا له عن العتبية، وقال يعني أشهب في مدبر أضر به سيده ويؤدبه،
~~قال: يخرج من يده ويؤاجر عليه، قال أصبغ إنه لا يباع عليه اه. والمسألة في
~~العتبية في كتاب السلطان في ثاني مسألة من سماع أصبغ، ونصها: وسئل يعني
~~أشهب عن المدبر يضر به سيده ويؤدبه، قال: يخرج من يده ويؤاجر عليه، قال
~~أصبغ: ولا يباع؛ لأن المدبر لا يباع على حال في الحياة، ولا تنقض الضرورة
~~التدبير؛ لأنه عتق، قال ابن رشد هذا بين على ما قاله قياسا على مدبر
~~النصراني يسلم أنه يؤاجر، ولا يباع كما يباع عليه عبده إذا أسلم وبالله
~~التوفيق اه. والظاهر أن المعتق إلى أجل مثله وانظر أم الولد هل تؤاجر أو
~~تعتق والله أعلم.
# وأما الدواب فقال الشيخ يوسف بن عمر عند قول الرسالة في باب التعالج:
~~ويرتفق بالمملوك: والرفق بسائر الحيوان أيضا مطلوب، فلا يجوز له أن يحمل
~~دابته ما لا تطيق، ولا يعري ظهرها؛ فإن لم يقم بحق الحيوان؛ فإنه يقال له:
~~إن لم تقم بحقها وإلا تباع عليك اه. ونحوه قول الجواهر المتقدم، ولا يترك
~~وتعذيبها بالجوع ونحوه.
# (تنبيه) قال الجزولي في شرح قول الرسالة: ويكره الوسم في
# PageV04P208
# الوجه: ويجوز أن يحمل على البغال والحمير ويجوز ركوبها، قال ابن العربي
~~ولا خلاف في البقر أنه لا يجوز أن يحمل عليها، وإنما ms3161 اختلف في ركوبها هل
~~يجوز أم لا.؟ قولان (الشيخ) وإنما كره ابن العربي أن يحمل عليها لما رأى
~~بعض الناس حمل على بقرة فقالت له: ألهذا خلقت اه والله أعلم.
# (فرع) قال الزناتي يجوز للعبد أن يقول لسيده يا سيدي ويا مولاي، ولا يقول
~~ربي اه
# ص (وبالقرابة على الموسر نفقة الوالدين المعسرين)
# ش: يريد سواء كانا مسلمين أو كافرين كان هو مسلما أو كافرا صغيرا أو
~~كبيرا ذكرا أو أنثى سواء رضي الزوج أو أبى، قاله في المدونة في آخر كتاب
~~إرخاء الستور قبل ترجمة الحكمين بأسطر، ويلزم الولد المليء نفقة أبويه
~~الفقيرين كانا مسلمين أو كافرين، والولد صغيرا أو كبيرا ذكرا أو أنثى كانت
~~البنت متزوجة أم لا وأنكر زوج الابنة اه. وقاله ابن الحاجب وهذا هو
~~المشهور، وروى ابن غانم عن مالك أنه لا نفقة للأبوين الكافرين نقله في
~~التوضيح، وقال ابن عرفة وتجب نفقة الوالد لفقره على ولده ليسره، والكفر
~~والصحة والصغر وزوج البنت وزوج الأم الفقير لغو ابن حارث روى ابن غانم لا
~~نفقة للأبوين الكافرين المتيطي بالأول العمل، وهو قول مالك المشهور اه.
# (فروع الأول) فإن كان للوالد مال فوهبه أو تصدق به ثم طلب الابن بالنفقة
~~فللوالد أن يرد فعله، وكذلك لو تصدق به على أحد ولديه لكان للولد الآخر أن
~~يرد فعله، قاله اللخمي ونقله في التوضيح.
# (الثاني) قال اللخمي وإن كان للأب صنعة تكفيه وزوجته جبر عليها، وإن كفت
~~بعض نفقته أكملها ولده، وقال الباجي نفقة الوالدين المعسرين تلزم الولد،
~~ولو قويا على العمل، قال ابن عرفة إثر نقله كلامهما: قلت: قولا اللخمي
~~والباجي كالقولين في الفقير القادر على العمل هل يعطى الزكاة أم لا اه.
~~واقتصر في الجواهر على قول اللخمي فقال في نفقة القرابة: ويشترط في المستحق
~~الفقر والعجز عن التكسب ويختص الأولاد بزيادة شرط الصغر اه. وسيأتي كلامه
~~بأتم من هذا في شرح قول المصنف ونفقة الولد، وهذا هو الظاهر قياسا على
~~الوالد؛ فإنه يشترط في وجوب نفقته ms3162 العجز عن التكسب وعليه اقتصر في الشامل
~~والله أعلم.
# (الثالث) قال ابن عرفة في نوازل ابن رشد من استلحقه رجلان وأنفقا عليه
~~حتى كبر ثم افتقر ألزمه نفقة رجل واحد يقتسمانها، وإن افتقر أحدهما لزمه
~~نصف ذلك اه.
# ص (وأثبتا العدم بلا يمين)
# ش: لو قال: ولا يمين لكان أحسن، والأول صواب، وتردد ابن رشد في لحوق
~~اليمين، واستظهر الحكم بوجوبها، ذكره في رسم صلى نهارا من كتاب الأقضية
~~والله أعلم.
# ص (وهل الابن إن طولب بالنفقة محمول على الملء أو العدم قولان)
# ش: قال ابن رشد في البيان إثر كلامه المتقدم في التنبيه الثالث في شرح
~~قول المصنف وفرض في مال الغائب في قول العتبية المتقدم هناك فنفقة الأبوين
~~لا تجب إلا بفريضة من سلطان حتى يجدهما يستحقانها ويجد لهما ما لا يعديهما
~~فيه وإلا فلا، وقوله: ويجد لهما ما لا يعديهما فيه مثله في كتاب ابن
~~المواز، وهو يدل على أنه محمول على العدم حتى يثبت ملاؤه على ما ذهب إليه
~~ابن الهندي خلاف ما ذهب
# PageV04P209
# إليه ابن العطار اه. قال في مختصر المتيطي إثر نقله القولين: وهذا الخلاف
~~إنما هو إذا لم يكن له ولد سواه؛ فإن كان له غيره وجب على الابن المدعي
~~العدم إثبات عدمه لحق أخيه اه. ونحوه في التوضيح والشامل والله أعلم.
# ص (وإعفافه بزوجة)
# ش: تصوره واضح.
# (فرع) قال ابن عرفة وسمع ابن القاسم في العدة لا يجبر الولد على إحجاج
~~أبيه ابن رشد هذا على أن الحج على التراخي وعلى الفور يلزمه ذلك كما يجبر
~~على شراء الماء لغسله ووضوئه.
# (فرع) وأما الولد فقال: اللخمي وقول مالك ليس على الأب أن ينفق على زوجة
~~ولده والقياس أن ذلك عليه قياسا على زوجة الأب أن على الابن أن ينفق عليها،
~~ولأن الابن أحوج إلى الزوجة منه اه. ونقله ابن عرفة عنه وقال بعده: قلت:
~~يرد بأن نفقة الابن تسقط ببلوغه، وإن فرض كونه بلغ زمنا فالزمانة مظنة عدم
~~الحاجة للزوجة اه والله ms3163 أعلم. وأما العبد والأمة إذا شكيا العزبة فتقدم
~~الكلام عليه في باب النكاح عند قول المصنف وجبر المالك عبدا وأمة بلا إضرار
~~لا عكسه والله أعلم.
# ص (ولا تتعدد إن كانت إحداهما أمه) ش فأحرى إن لم تكن إحداهما أمه، ولو
~~قال المصنف لو لكان أحسن وأجرى على طريقته.
# (فرع) قال ابن عرفة عن اللخمي؛ فإن كانت له زوجتان ونفقتهما مختلفة فدعا
~~الأب للتي نفقتها أكثر وخالف الولد، فلا أعرف فيها نصا، ومقتضى أصول المذهب
~~أن القول قول الأب إن كانت من مناكحه اه.
# ص (وهل على الرءوس أو الإرث أو اليسار أقوال)
# ش: ذكر البرزلي في أواخر مسائل النكاح أن المشهور أنها على قدر الملأ
~~فانظره والله أعلم.
# (مسألة) قال ابن عرفة وفي نوازل ابن رشد من أنفق على أبيه المعدم، فلا
~~رجوع له على إخوته الأملياء بشيء مما أنفق ليس لأجل ما ذكر أنه يحمل منه
~~ذلك على التطوع، بل لو أشهد أنه إنما ينفق عليه على أن يرجع على إخوته
~~بمنابهم لما وجب له الرجوع عليهم بشيء؛ لأن نفقته لم تكن واجبة عليهم حتى
~~يطلبوا بها، بخلاف نفقة الزوجة.
# (قلت:) ويؤيده ما في سماع أصبغ من كتاب العدة: من يغيب ويحتاج أبواه
~~وامرأته، ولا مال له خاص أيؤمر أن يتداينوا عليه ويقضي لهم بذلك، قال أما
~~الزوجة فنعم، وأما الأبوان فلا؛ لأنهم لو لم يرفعوا ذلك حتى يقدم فيقر لهم
~~غرم للمرأة لا للأبوين اه. وقال أبو الحسن الصغير في أوائل الزكاة الأول في
~~شرح قول المدونة في الأبوين والولد إذا أنفقوا ثم طلبوا لم يلزمه ما أنفقوا
~~وإن كان موسرا، ويقوم من هنا مثل ما ذكر ابن رشد في الأجوبة فيمن أنفق على
~~أبيه وله إخوة، فأرادا الرجوع على إخوته بما ينوبهم فليس ذلك له وإن أشهد،
~~إذ لا تجب للأب النفقة حتى يبتغيها اه. وقول ابن رشد لأنها ساقطة عنهم حتى
~~يطلبوا بها انظر لو طلبوا بها وفرضها الحاكم، والظاهر أنه إن أشهد أنه يرجع ms3164
~~فله الرجوع، وإن لم يشهد فيحلف ويرجع والله أعلم. ونقل البرزلي كلام ابن
~~رشد في مسائل الأنكحة
# ص (ونفقة الولد الذكر حتى يبلغ عاقلا قادرا على الكسب والأنثى حتى يدخل
~~زوجها)
# ش: يعني أنه يجب بالقرابة أيضا على الأب الحر إذا كان له فضل عن قوته
# PageV04P210
# وقوت زوجته إن كانت له زوجة نفقة الولد الذكر الحر إذا لم يكن له مال ولا
~~كسب بصنعة لا تلحقه فيها معرة؛ فإن كان له مال أو صنعة لم تجب على الأب إلا
~~أن يمرض الولد أو تكسد صنعته فتعود النفقة على الأب، وإن لم يكن فيها كفاية
~~وجب على الأب التكميل وتستمر نفقة الولد الذكر حتى يبلغ عاقلا قادرا على
~~الكسب أو يحدث له مال أو صنعة، وحكم الأنثى كذلك في جميع ما تقدم إلا أنها
~~تستمر نفقتها حتى يدخل بها زوجها يريد أو يدعى إلى الدخول، وهي ممن يوطأ
~~مثلها، وهو بالغ، ولو قال: حتى تجب النفقة على الزوج كما قال في الجواهر:
~~السبب الثاني القرابة والمستحق بها أولاد الصلب والأبوان، ولا يتعدى
~~الاستحقاق لولد الولد، ولا للجد والجدة، ويشترط في المستحق فقره وعجزه عن
~~التكسب، ويختص الأولاد بشرط آخر وهو الصغر على تفصيل يأتي، ويشترط في
~~المستحق عليه يسره بما يزيد على حاجته، ولا يباع عليه عبده وعقاره إذا لم
~~يفضلا عن حاجته، ولا يلزمه الكسب لأجل نفقة القريب، ولا يشترط المساواة في
~~الدين بل ينفق المسلم على الكافر والكافر على المسلم، وتستمر النفقة في حق
~~الأبوين للموت أو لحدوث مال، وفي الولد الذكر لبلوغه صحيحا، وفي الأنثى حتى
~~تتزوج، وتجب النفقة على زوجها، فمن بلغ وبه زمانة تمنعه السعي لم تسقط على
~~المشهور وقيل: تسقط، انتهى.
# (قلت) قوله: يشترط في المستحق عجزه عن التكسب هو أحد القولين اللذين
~~ذكرهما ابن عرفة وتقدما، وقال المصنف في التوضيح، وإنما تجب نفقة الولد على
~~من قدر عليها، وإن لم يقدر عليها وقدر على حق الزوجة، فلا إدراك عليه في
~~ذلك، ونقله ابن عرفة ms3165 أيضا وغيره، ونقله البرزلي في مسائل النكاح وزاد عن
~~القابسي، والولد من فقراء المسلمين إلا الذي يرضع فعلى أمه رضاعه في عسر
~~أبيه مع قيامه بنفقتها، انتهى. ونحوه في كتاب النفقات لابن رشد، وفيه أنهن
~~لو كن أربع زوجات كن أحق من والدته وولده.
# (فرع) قال ابن عرفة اللخمي نفقة الأب فيما فضل للولد عن نفقته ونفقة
~~زوجته، واختلف إذا كان للولد ولد فقيل: يتحاص الجد وولد الولد، وقال ابن
~~خويز منداد: يبدأ الابن وأرى أن يبدأ الابن، وإن كان صغيرا لا يهتدي لنفعه
~~وسواء كان الأب صحيحا أو زمنا، وإن كان الولد كبيرا ترجح القولان، وكذا
~~الولد أن يبدأ الصغير على الكبير والأنثى على الذكر، وكذا الأبوان تبدأ
~~الأم على الأب، انتهى. ونقله في الشامل أيضا، وفي آخر باب النفقات من
~~التوضيح شيء منه عن اللخمي.
# (تنبيه) لو رشد الرجل ابنته لم تسقط نفقتها بترشيده وتلزمه نفقتها حتى
~~يدخل بها زوجها، قاله المتيطي ونقله في المسائل الملقوطة.
# ص (وتسقط عن الموسر بمضي الزمن إلا لقضية أو ينفق غير متبرع)
# ش: أي وتسقط نفقة القريب سواء كان أبا أو ابنا بمضي الزمن عن قريبه، فلو
~~تحيل
# PageV04P211
# في الإنفاق ثم أراد الرجوع فليس له ذلك؛ لأنها مواساة لسد الخلة، فإذا
~~أنسدت الخلة زال الوجوب، وهذا بخلاف نفقة الزوجة؛ لأنها في معنى المعاوضة،
~~فلا تسقط، وأما نفقة القريب فتسقط إلا لقضية أي إلا إذا كان القاضي قد
~~فرضها، فلا تسقط ويرجع بها المنفق، ولو مضى زمنها أو ينفق على القريب شخص
~~غير متبرع، وما ذكره المصنف هو نحو قول ابن الحاجب وتسقط عن الموسر بمضي
~~الزمان، بخلاف الزوجة إلا أن يفرضها الحاكم أو ينفق غير متبرع، قال ابن
~~عرفة وكلامه يقتضي أن نفقة الأجنبي غير متبرع كحكم القاضي بالنفقة، وليس
~~كذلك إنما يقضى للمنفق غير متبرع إذا كان ذلك بعد الحكم بها، قال إلا أن
~~يفرضها فيقضي بها لهما أو لمن أنفق عليهما غير متبرع لكان أصوب. الشيخ عن
~~الموازية: إذا رفع ms3166 الأبوان إلى السلطان في مغيب الابن، ولا مال له حاضر لم
~~يأمرهما أن يتسلفا عليه، بخلاف الزوجة إذ لا تجب نفقتهما إلا بالحكم،
~~انتهى. وكلام ابن عبد السلام قريب مما قاله ابن عرفة، ونصه إثر قول ابن
~~الحاجب إلا أن يفرضها الحاكم أو ينفق غير متبرع يعني إلا أن تكون النفقة
~~وجبت بعد توجه موجبها عند الحاكم وفرضها لمن وجبت له، وتعذر أخذها ممن وجبت
~~عليه لغيبة وشبهها أو لم تتعذر فأنفق على الأب أو على الولد من لم يقصد إلى
~~التبرع، بل قصد الرجوع فله الرجوع، ونبه بقوله: وفرضها القاضي على الجمع
~~بين مسألتي المدونة، وذلك أنه قال في كتاب الزكاة الأول في الأبوين، والولد
~~إذا أنفقوا ثم طلبوا لم يلزمه ما أنفقوا وإن كان موسرا، وقال في النكاح
~~الثاني: وإذا أنفقت يعني الزوجة على نفسها وعلى صغار ولده وأبكار بناته من
~~مالها أو سلفا والزوج غائب فلها اتباعه إن كان في وقت نفقتها موسرا، فجمعوا
~~بينهما على أن ما في الزكاة قبل فرض القاضي وما في النكاح بعد فرضه، انتهى.
# ونقل ابن عرفة كلامه هذا برمته، وقال بعده: قلت: في زكاتها مثل ما في
~~نكاحها وهو قوله: ويعدي الولد والزوجة بما تسلفاه في يسره من النفقة،
~~انتهى. فأول كلام ابن عبد السلام إلى قوله: فله الرجوع ظاهره يقتضي ما قاله
~~ابن عرفة إن إنفاق غير المتبرع على الأب والولد كان بعد وجوب النفقة، وذلك
~~بعد توجه موجبها عند الحاكم وفرضها لمن وجبت له، وهذا الذي ذكره ابن عرفة
~~بالنسبة إلى نفقة الوالدين ظاهر كما تقدم في كلام ابن رشد في مبيع عقار
~~الغائب للنفقة على أبويه في شرح قول المصنف وفرض في مال الغائب، وأما نفقة
~~الولد فليس ذلك بظاهر بل قد نقل هو في كلامه المتقدم عن المدونة في الزكاة
~~والنكاح أنه يعدي الولد والزوجة بما تسلفا في يسره من النفقة.
# وتقدم عنه أيضا عند قول المصنف وعلى الصغير إن كان له مال أنه نقل عن ابن ms3167
~~رشد أن المنفق على الصغير لا يرجع إلا إذا كان للصغير مال أو لأبيه، وإن
~~رأى الولد كماله وأن رجوعه إنما هو إذا أنفق، وهو يعلم مال اليتيم أو يسر
~~الأب، وما ذكره عن زكاة المدونة، وهو قول أشهب في الزكاة الأول، وفي آخر
~~باب المديان بعد كلام ابن القاسم الذي نقله ابن عبد السلام عن نكاحها
~~الثاني هو في أواخره في باب زكاة ما يباع على الرجل فيما يلزمه من نفقة
~~امرأته، وهو نص ما ذكره ابن عبد السلام عنها هو نص كلام ابن القاسم برمته،
~~وأما ما ذكره ابن عرفة فهو بعض كلام أشهب ولتركه كلام الكتابين المتقدمين
~~من الأم بلفظها تتميما للفائدة، قال في النكاح الثاني: قلت: أرأيت إن أنفقت
~~على نفسها وعلى ولدها والزوج غائب ثم طلبت نفقتها. قال ذلك لها إن كان
~~موسرا يوم أنفقت على نفسها وعلى أولادها منه إذا كانوا صغارا أو جواري
~~أبكارا حضن أو لم يحضن وهذا رأيي، انتهى. وقال في الزكاة الأول بعد قوله:
~~قلت: أرأيت رجلا له عشرون دينارا قد حال عليه الحول وعليه عشرة دراهم نفقة
~~شهر لامرأته قد كان فرضها القاضي أو لم يفرضها ثم اتبعته بنفقة الشهر، وعند
~~الزوج هذه
# PageV04P212
# العشرون دينارا فقال: تأخذ نفقتها، ولا يكون على الزوج فيها زكاة. قلت:
~~أرأيت إن كانت هذه النفقة على هذا الرجل الذي وصفت لك إنما هي نفقة والدين
~~أو ولد، فقال: لا تكون نفقة الوالدين والولد دينا أبطل به الزكاة عن الرجل؛
~~لأن الوالدين والولد إنما تلزم النفقة لهم إذا اتبعوا ذلك، وإن أنفقوا ثم
~~طلبوه بما أنفقوا لم يلزمه ما أنفقوا، وإن كان موسرا تلزمه ما أنفقت قبل أن
~~تطلبه بالنفقة إذا كان موسرا. قلت: فإن كان القاضي قد فرض للأبوين نفقة
~~معلومة فلم يعطهم ذلك شهرا، وحال الحول على ما عند الرجل بعد هذا الشهر
~~أتجعل نفقة الأبوين هاهنا دينا فيما في يديه إذا قضى بها القاضي.؟ قال: لا.
# وقال أشهب أحط به عنه الزكاة ms3168 وألزمه ذلك إذا قضى القاضي عليه في الأبوين؛
~~لأن النفقة لهما إنما تكون إذا طلبا ذلك، ولا يشبهان الولد، ويرجع الولد
~~على الأب بما تداين الولد لو أنفق عليه إذا كان موسرا، ويحط ذلك عنه الزكاة
~~كان بفريضة من القاضي أو لم يكن؛ لأن الأولاد لم تسقط نفقتهم عن الولد إذا
~~كان له مال من أول ما كانوا حتى يبلغوا والوالدان قد كانت نفقتهما ساقطة؛
~~فإنما ترجع نفقتهما بالقضية والحكم من السلطان والله أعلم، انتهى. قال أبو
~~الحسن الصغير قوله: وإن أنفقوا ثم طلبوا لم يلزمه ما أنفقوا انظر هذه
~~المسألة تناقض مسألة تضمين الصناع فيمن أنفق على لقيط ثم ظهر له بعد ذلك
~~أنه يرجع على الأب بالنفقة فيقوم مما في تضمين الصناع، مثل قول أشهب إن
~~نفقة الولد تسقط الزكاة، وإن كانت بغير قضية ثم نقل كلام اللخمي وأبي إسحاق
~~وغيرهما من الشيوخ، وما قالوه من التوفيق بين قول ابن القاسم وأشهب، وأطال
~~الكلام في ذلك فليراجعه من أراده والله أعلم. وتقدم في كلام ابن عبد السلام
~~الإشارة إلى معارضة كلام ابن القاسم المذكور أيضا بكلامه الذي في النكاح
~~الثاني وما وفق به بينهما والله أعلم.
# ص (واستمرت إن دخل زمنة ثم طلق لا إن عادت بالغة أو عادت الزمانة)
# ش: أي واستمرت النفقة إن دخل الزوج بالبنت حال كونها زمنة ثم طلقها، ومثل
~~ذلك إذا كان للولد الزمن مال ثم ذهب؛ فإن نفقته تعود على الأب، قاله الباجي
~~ونقله في التوضيح، وقوله: لا إن عادت بالغة، أي لا إن زوجت البنت قبل
~~البلوغ ودخل بها الزوج ثم طلقها أو مات عنها بعد البلوغ وعادت إلى الأب
~~بالغة؛ فإن النفقة لا تعود على الأب، ومفهوم كلامه أنها لو عادت غير بالغة
~~لوجب على الأب الإنفاق عليها وهو كذلك، قال سحنون ولا يسقطها بلوغها، بل
~~حتى تتزوج زوجا آخر ويدخل بها، وقال غيره: لا تعود أصلا، وقال غيره: تعود
~~إلى أن تبلغ فتسقط، وهو الذي قدمه المتيطي فقال: ولا ms3169 تسقط النفقة بترشيده
~~إياها، وتقدم نقل ذلك عنه أيضا وعن المسائل الملقوطة والله أعلم.
# (فرع) ومفهوم قولنا ودخل بها الزوج أنها إن طلقت قبل البناء فهي على
~~نفقتها وهو كذلك قاله في التوضيح، وأشار بقوله: أو عادت الزمانة إلى أنه
~~إذا بلغ الولد زمنا وقلنا استمرت نفقته، فإذا صح سقطت نفقته؛ فإن عادت إليه
~~الزمانة لم تعد نفقته على الأب، وعلى هذا اقتصر ابن الحاجب والله أعلم.
# ص (وعلى الأم المتزوجة والرجعية)
# ش: ما ذكره المصنف في الرجعية هو المذهب كما صرح به في أواخر كتاب الرضاع
~~من المدونة، وعليه اقتصر ابن الحاجب وابن عرفة وغيرهما، فما صرح ابن رشد في
~~رسم سعد في الطلاق من سماع ابن القاسم من طلاق السنة من أنه لا يلزمها
~~مشكل؛ لأنه مخالف للمذهب والله أعلم.
# ص (إلا لعلو قدر)
# ش: قال ابن عرفة اللخمي لذات الشرف رضاعه بأجر، انتهى. وقال المصنف في
# PageV04P213
# التوضيح نص عليه اللخمي وابن بشير وابن عبد السلام، وأفتى بعض أشياخ شيخي
~~بأن الشريفة إذا تواضعت للإرضاع لا أجر لها لإسقاطها حقها، ولا كبير مؤنة
~~عليها في لبنها.
# ص (أو يعدم الأب)
# ش: يريد ولا مال للصبي، فإذا لم يكن لواحد منهما مال ولها ابن ومال كانت
~~مخيرة بين أن ترضعه أو تسترضعه إلا أن لا يقبل غيرها فتجبر على رضاعه؛ فإن
~~لم يكن لها لبن أجبرت على أن تسترضع له، قاله ابن رشد في أول مسألة من كتاب
~~الرضاع ثم قال: ولا رجوع لها على من أيسر من الأب أو الابن كانت أرضعته أو
~~استرضعت له من مالها؛ لأنها أسقطت عنهما ذلك بعدمهما، انتهى.
# ص (ولو وجد من ترضعه عنده مجانا)
# ش: قال في المسائل الملقوطة ناقلا له عن معين الحكام: إذا أبت المرأة أن
~~ترضع ولدها؛ فإن الأب يستأجر له من ترضعه وليس عليه أن يكون ذلك عند أمه،
~~وأما إن وجد الأب من ترضعه باطلا أو بدون ما طلبته الأم فعليه أن يرضعه عند
~~أمه، ولا يخرجه ms3170 من حضانتها، انتهى.
### | [تنبيه حضانة الذكر للبلوغ والأنثى]
# ص (وحضانة الذكر للبلوغ والأنثى كالنفقة للأم)
# ش: الحضانة مأخوذة من الحضن، وهو ما دون الإبط إلى الكشح، ونواحي كل شيء
~~وجوانبه أحضانه، وكأن الصبي ضم إلى جوانب المحضون، وقال ابن عرفة الحضانة
~~هي محصول قول الباجي حفظ الولد في مبيته ومؤنته وطعامه ولباسه ومضجعه
~~وتنظيف جسمه ابن رشد والمتيطي الإجماع على وجوب كفالة الأطفال الصغار؛ لأنه
~~خلق ضعيف يفتقر لكافل يربيه حتى يقوم بنفسه فهو فرض كفاية إن قام به قائم
~~سقط عن الثاني لا يتعين إلا على الأب والأم في حولي رضاعة إن لم يكن له أب
~~ولا مال أو كان، ولا يقبل غيرها، انتهى. والكشح بفتح الكاف والشين المعجمة
~~ما بين الخاصرة إلى الضلع الخلف، قاله في الصحاح.
# (تنبيه) إنما قال المصنف في الذكر البلوغ، وفي الأنثى كالنفقة، ولم يقل
~~في الذكر كالنفقة؛ لأن المشهور في الحضانة أنها تنقطع في الذكور بالبلوغ،
~~ولو كان زمنا، بخلاف النفقة والله أعلم. وفهم من قوله: والأنثى كالنفقة أن
~~البنت إذا تزوجت قبل البلوغ ودخل بها الزوج ثم طلقها أن الحضانة تعود للأم،
~~وقاله الجزولي في شرح الرسالة، وقوله: للأم ظاهر التصور
### | [مسألة التزمت المرأة حضانة ابنتها فتزوجت قبل تمام الحضانة]
# (مسألة) إذا التزمت المرأة حضانة ابنتها فتزوجت قبل تمام الحضانة فسخ
~~نكاحه حتى يتم أمد الحضانة، قال ابن عبد الغفور وأراه أراد قبل الدخول،
~~وقال الأبهري شرط باطل ولا يجوز، وتتزوج إن أحبت تأمل ذلك في شرح ابن عبد
~~السلام في كتاب التخيير، انتهى من المسائل الملقوطة.
### | [مسألة إذا عتقت الأمة على أن تركت حضانة ولدها]
# ص (ولو أمة عتق ولدها)
# ش: قال ابن عرفة (قلت:) ذلك إن لم يتسررها سيدها، انتهى.
# (فرع) قال الباجي (مسألة) إذا عتقت الأمة على أن تركت حضانة
# PageV04P214
# ولدها فقد روى عيسى عن ابن القاسم أنه يرد إليها، بخلاف الحرة تصالح
~~الزوج على تسليم الولد إليه؛ لأنه يلزمها، وروى عنه أبو زيد أن الشرط لازم
~~كالحرة، انتهى ms3171 من كتاب الأقضية في القضاء بالحضانة. وذكر المسألة في رسم
~~أوصى من سماع عيسى من التخيير والتمليك، وفي سماع أبي زيد من العتق،
~~واستظهر ابن رشد القول بعدم لزومها من جهة القياس، والقول باللزوم من جهة
~~المعنى فانظره والله أعلم.
# ص (وللأب تعاهده وأدبه وبعثه للمكتب)
# ش: هذا نحو قوله في المدونة: وللأب تعاهد ولده عند أمه وأدبه وبعثه
~~للمكتب، ولا يبيت إلا عند أمه، انتهى. قال ابن عرفة.
# (قلت) يجب كون الظرف الذي هو: عند في موضع الحال من ولده؛ لأنه معمول
~~للفظ: تعاهده؛ لأن ذلك ذريعة لاتصاله بمطلقته مع زيادة ضرر زوجها بذلك.
# (قلت) إذا تزوجت سقطت، ولذلك شرط في الجدة التي لا تكون عند أمه التي
~~سقطت حضانتها، قال في التوضيح: يمكن أن تكون العلة أن للأب تعاهدهم عند
~~الأم وأدبهم، فإذا سكنت الحاضنة مع أمهم لم يكن للأب تعاهدهم لسبب ما يحدث
~~بذلك مما لا يخفى، انتهى. قال أبو الحسن الصغير ويقوم من هنا أن الأب له
~~القيام بجميع أمور ولده يختنه ويصنع الصنيع، وله أن يختنه في داره ثم يرسله
~~لأمه، ولو تنازع الأبوان في زفاف البنت عند أيهما يكون، فظاهر النقل أن
~~القول للأم، انتهى. وقال المشذالي في إرخاء الستور: قال الشيخ أبو الحسن لم
~~أر فيه نصا، وفيه حق للأب وحق للأم، انتهى. والذي رأيته لأبي الحسن هو ما
~~تقدم، وقال الجزولي في شرح قول الرسالة: ونكاح الأنثى ودخولها: أخذ بعض
~~الموثقين من هذا أن الأب والأم إذا تنازعا فيمن تزف عنده أن ذلك للأم،
~~انتهى باختصار.
# ص (ثم جدة الأم)
# ش: ظاهره أنه سواء كانت جدتها لأمها أو لأبيها وهو كذلك، قاله ابن عرفة
~~واللخمي قال: فإن اجتمعا فأم أمها أحق من أم أبيها؛ فإن لم تكن واحدة منهما
~~فأم أم أمها، أو أم أم أبيها، أو أم أبي أبيها، أو أم أبي أمها؛ فإن اجتمع
~~الأربع فأم أم الأم، ثم أم أبي الأم، وأم أم الأب بمنزلة واحدة، ثم أم أبي ms3172
~~أم الأب، وعلى هذا الترتيب أمهاتهن ما علون؛ فإن لم تكن واحدة منهن فأخت
~~الأم الشقيقة، انتهى وقاله في المقدمات.
# (فرع) قال في المسائل الملقوطة: إذا كان للولد جدتان من قبل الأب ومن قبل
~~الأم وليس له إلا دار قيمتها عشرون دينارا أو نحوها، فقالت أم الأب: أنا
~~أنفق عليه من مالي ويكون معي وتبقى له داره رفقا به، وأرادت جدة الأم بيعها
~~لتنفق ثمنها، فجدة الأم أولى بالحضانة، انتهى. ونقله ابن عرفة عن بعض
~~الموثقين، وزاد: وقال المشاور: ينظر إلى الأرفق بالصبي، قال ابن عرفة.
# (قلت) في كون الحضانة حقا للحاضن أو للمحضون. ثالثها لهما لروايتي القاضي
~~واختيار الباجي مع ابن محمد فعلى الثاني تقدم الجدة للأب، انتهى. والمشاور
~~هو ابن الفخار كما قال ابن غازي هنا.
# ص (ثم جدة الأب)
# ش: يريد أم الأب ثم أم أمه ثم أم أبيه.
# ص (ثم هل بنت الأخ أو الأخت أو الأكفأ منهما، وهو الأظهر أقوال)
# ش: قال ابن عرفة وتلحق
# PageV04P215
# بنت الأخ، وفي تقديمها على بنت الأخت. ثالثها هما سواء، يرجح بقوة
~~الكفاءة لابن رشد وابن محرز ونقل ابن رشد اه، وقد حكاها في المقدمات في آخر
~~الفصل فسقط اعتراض الشرح الكبير على المصنف في الأقوال التي ذكرها بأنها
~~ليست كذلك في المقدمات.
# ص (لا جد لأم)
# ش: قال في التوضيح: قال اللخمي لم أر للجد للأم في الحضانة نصا وأرى له
~~في ذلك حقا لأن له حنانا، ولذا غلظت الدية فيه وأسقط عنه القود، وفي
~~الوثائق المجموعة إذا اجتمع الجدان فالجد للأب أولى من الجد للأم، وهو قول
~~ابن العطار ونص في المقدمات على أنه لا حق له اه.
# (قلت:) ذكره في المقدمات لما تكلم على الحاضنة إذا كانت متزوجة بمحرم وإن
~~حضانتها لا تسقط قال: سواء كان ممن له الحضانة كالعم والجد للأب أو ممن لا
~~حضانة له كالخال والجد للأم لا تأثير له في إسقاط الحضانة اه. وقال ابن
~~عرفة بعد أن ذكر كلام اللخمي قلت: قول ms3173 ابن الهندي الجد للأب أولى من الجد
~~للأم بدليل حضانته، انتهى.
# ص (وفي المتساويين بالصيانة والشفقة) ش قال ابن عرفة قال اللخمي إن علم
~~جفاء الأحق لقسوته أو لما بينه وبين أحد أبويه ورأفة الأبعد قدم عليه، قال
~~ابن عرفة قلت: إن كانت قسوته ينشأ عنها إضرار الولد قدم الأجنبي عليه وإلا
~~فالحكم المعلق بالمظنة لا يتوقف على تحقيق الحكمة، انتهى.
# ص (وحرز المكان في البنت يخاف عليها) ش هكذا قال اللخمي ونقله المصنف
# PageV04P216
# في التوضيح، ونقل ابن عرفة عن المدونة ما يقتضي أنه شرط في الذكر أيضا ثم
~~قال: والحق أنه شرط فيهما، وهو في البنت حين يخاف عليها أو كذا انتهى.
# ص (إلا أن يعلم ويسكت العام)
# ش: قال أبو الحسن الصغير في إرخاء الستور من شرح المدونة في الكلام على
~~الحضانة: وأما إذا علم من له الحضانة بتزويج الأم فقام بعد طول مدة فليس له
~~أخذ الولد وحد الطول سنة، انتهى. وسيأتي عند قول المصنف إلا كمرض عن
~~العتبية شيء من ذلك والله أعلم. قوله: إلا أن يعلم ويسكت العام ذكر في
~~المسائل الملقوطة أن بعضهم جعل من ذلك إذا كان زوجها وصي الطفل، انتهى.
# ص (أو لم ترضعه المرضعة عند أمه)
# ش: ما ذكره ابن غازي صواب وأن هنا مضاف محذوف أي عند بدل أمه، وهي من
# PageV04P217
# صارت لها الحضانة، ولو لم يحمل على ذلك لكان مشكلا؛ لأنه يقتضي أن الأم
~~إذا تزوجت يلزم الأب أن يأتي بالمرضعة ترضعه عند أمه وليس كذلك لأنها قد
~~سقطت حضانتها كما صرح به في المدونة؛ فإنه لما ذكر أن الحضانة للأم قال:
~~إلا أن تتزوج الأم والولد صغير يرضع أو فوق ذلك؛ فإنه إذا دخل بها زوجها
~~انتزعه منها لا قبل ذلك، ثم لا يرد إليها إذا طلقت.
# ص (ولا تعود بعد الطلاق أو فسخ الفاسد)
# ش: وأما إذا سافر ولي المحضون سفر نقلة وأخذ الولد ثم رجع، فإن الحضانة
~~تعود إلى الأم، نقله أبو الحسن عن أبي عمران ms3174 في كتاب إرخاء الستور، قيل له:
~~فإن سافرت هي ثم رجعت. قال: إن كان سفرها اختيارا لم تعد، وإن كان بغير
~~اختيارها عادت لها الحضانة. قيل له: فإن لحقتها ضرورة إلى التزويج. قال:
~~تسقط حضانتها، انتهى.
# ص (أو الإسقاط)
# ش: يعني أن الحاضنة إذا أسقطت حضانتها لم يعد إليها، وهذا إذا كان ذلك
~~بعد وجوب الحضانة، وأما إن أسقطت حقها من الحضانة قبل وجوبها ففي ذلك خلاف،
~~قال المشذالي في كتاب الشفعة وتسليم الشفعة قبل الشراء: قال لي ابن عرفة
~~الفتوى عندنا فيمن خالع زوجته على أن تسقط هي وأمها الحضانة أنها لا تسقط
~~في الجدة؛ لأنها أسقطت ما لم يجب لها، انتهى. وقال ابن ناجي في كتاب الشفعة
~~في شرح قول المدونة: ولو قال المبتاع قبل الشراء اشتر لي فقد أسلمت لك
~~الشفعة وأشهد بذلك فله القيام بعد الشراء؛ لأنه سلم ما لم يجب له بعد، قال
~~بعض شيوخنا على ما بلغني يؤخذ منها ما به الفتوى أن من خالع زوجته على إن
~~أسقطت هي وأمها الحضانة أنها لا تسقط في الجدة؛ لأنها أسقطت ما لم يجب لها
~~وفيها خلاف، انتهى. ثم قال المشذالي إثر كلامه المتقدم: قال المتيطي ذكر
~~ابن العطار في وثائقه في عقد تسليم الأم ابنها إلى أبيه: وعلى إن سلمت إليه
~~ابنها منه وأسقطت حضانتها فيه وقطعت أمها فلانة أو أختها فلانة حجتها فيما
~~كان راجعا إليها من حضانتها، وانتقد ذلك ابن الفخار وقال: الصواب أن يقال:
~~ثم قطعت حجتها فيما كان راجعا إليها من حضانتها، فيدل هذا اللفظ أن الجدة
~~قطعت حجتها بعد أن وجب لها ذلك، وأما بالواو التي لا تفيد رتبة فكأنها قطعت
~~حجتها قبل وجوب الحضانة لها، فلا يلزمها والله أعلم.
# قال المشذالي وتفرقة ابن الفخار بين العاطفين ضعيفة في المعنى فتأمله، ثم
~~قال المتيطي وهذا أصل مختلف فيه على ما وقع في المدونة في غير كتاب منها،
~~انتهى. فعلم من هذا أن الراجح الذي عليه الفتوى في إسقاط الحضانة قبل ms3175
~~وجوبها عدم اللزوم، وأن صورة ذلك أن يسقط من له الحضانة بعد الأم حضانته
~~قبل وجوبها كالجدة والخالة مثلا، وأنه ليس من ذلك إسقاط الأم حقها من
~~الحضانة في حال العصمة، وإلا لكان حكمها حكم الجدة والخالة ولم يفرق
~~بينهما، وأيضا فلا يمكن أن يقال: إن الأم لا حضانة لها في حال العصمة؛
~~لأنها إذا وجبت لها الحضانة بعد الطلاق فأحرى في حالة العصمة، وقد صرح بذلك
~~ابن عرفة فقال: لما تكلم على الحضانة ومستحقها وأبو الولد زوجا لها، وفي
~~افتراقهما أصناف: الأول الأم إلخ، ولا أعلم أحدا أجاز للأب أخذ ولده من أمه
~~في حال العصمة بل ذكر اللخمي في الشروط الناقضة لمقتضى العقد أن يتزوج
~~المرأة على أن لا يكون الولد عندهما، وأنه إن تزوجها على ذلك فسخ النكاح
~~قبل الدخول، وصح بعده وسقط الشرط، وليس المراد ولدها من غيره؛ لأن ذلك لازم
~~صحيح إذا كان للولد من يحضنه كما ذكر ذلك المصنف في أول باب النفقات، حيث
~~قال: كولد صغير لأحدهما إن كان له حاضن والله أعلم.
# (تنبيه) قال المشذالي إثر كلامه المتقدم: وهذا الخلاف يعني فيمن أسقط حقه
~~من الحضانة
# PageV04P218
# قبل وجوبها كالجدة والخالة مثلا إنما هو إذا حضرت الجدة أو الخالة وأشهدت
~~على نفسها بإسقاط ما يرجع إليها من الحضانة، وأما إن لم تشهد على نفسها
~~بذلك ففيه خلاف أيضا، قال المتيطي الذي عليه العمل وقاله غير واحد من
~~الموثقين: إن الأم إذا أسقطت حقها في الحضانة بشرط في عقد المبارأة كما
~~ذكرنا أن ذلك يرجع إلى الجدة أو الخالة، وقاله أبو عمران قال: القياس أن لا
~~يسقط حق الجدة بترك الأم، وقال غيره من القرويين يسقط بذلك حق الجدة
~~والخالة ولا كلام لهما في ذلك، انتهى. وقال ابن عرفة وفي إمضاء نقل ذي
~~حضانة إياها لغيره على من هو أحق بها من المنقول إليه نقل ابن رشد مع أخذه
~~من قولها: إن صالحت زوجها على كون الولد عنده جاز وكان أحق به ظاهره ولو ms3176
~~كان له جدة، ونقله قائلا: كالشفعاء ليس لمن هو أحق بالشفعة تسليمها لشريك
~~غيره أحق بها منه. اللخمي إن تزوجت الأم أخذته الجدة ثم أحبت أن تسلمه
~~لأخته لأبيه فله منعها؛ لأنه أقعد منها، وإن أمسكته ثم طلقت الأم لم يكن له
~~منعها من رده لأمه؛ لأنه نقل لما هو أفضل.
# (قلت:) إنما يتم هذا على أن تزويج الأم لا يسقط حضانتها دائما، بل ما
~~دامت زوجة، انتهى.
# ص (إلا لكمرض)
# ش: أي فلها أن تأخذه بعد زوال المرض ونحوه إلا أن تتركه بعد زوال العذر
~~سنة ونحوها فليس لها أن تأخذه، قاله ابن رشد في أول رسم من سماع ابن القاسم
~~من طلاق السنة، وحكى في الرسم المذكور أيضا خلافا فيما إذا مات هل لها أن
~~تأخذه ممن تصير إليه الحضانة بعده أم لا، ونص كلامه: (مسألة) قال ابن
~~القاسم: سمعت مالكا قال في امرأة طلقها زوجها وله منها ولد فردته عليه
~~استثقالا له ثم طلبته: لم يكن ذلك لها، قال ابن رشد وهذا كما قال: إنها إذا
~~ردته إليه استثقالا له فليس لها أن تأخذ؛ لأنها قد أسقطت حقها في حضانته
~~إلا على القول بأن الحضانة من حق المحضون، وهو قول ابن الماجشون، ولو كانت
~~إنما ردته إليه من عذر مرض أو انقطاع لبنها لكان لها أن تأخذه إذا صحت أو
~~عاد إليها اللبن على ما وقع لمالك في سماع أشهب من كتاب الأيمان بالطلاق،
~~ولو تركته بعد أن زال العذر حتى طال الأمد السنة وشبهها لم يكن لها أن
~~تأخذه، واختلف إن مات هل لها أن تأخذه ممن تصير إليه الحضانة بعده، قال في
~~آخر رسم من سماع أشهب ليس لها أن تأخذه؛ لأنه رأى تركها إياه عند أبيه
~~إسقاطا منها لحقها في حضانته، وقد قيل: إن لها أن تأخذه إذا مات؛ لأن تركها
~~له عند أبيه إنما يحمل منها على إسقاط حضانتها للأب خاصة، وكذلك إذا قامت
~~الجدة بعد السنة لم يكن لها أن تأخذه، وقال ms3177 ابن نافع لها أن تأخذه، ومثله
~~لابن القاسم في المدونة أن لها أن تأخذه إلا أن يكون عرض عليها فأبت من
~~أخذه، وهذا على الاختلاف في السكوت هل هو كالإقرار والإذن أم لا، وهو أصل
~~قد اختلف فيه قول ابن القاسم وبالله تعالى التوفيق.
# ص (وللحاضن قبض نفقته)
# ش: قال في التوضيح: ولمن الولد في حضانته من أم وغيرها أن تأخذ ما يحتاج
~~إليه الولد من نفقة وكسوة وغطاء ووطاء، وإن قال الأب: هو يأكل عندي ثم يعود
~~إليك لم يكن له ذلك؛ لأن في ذلك ضررا على الولد وعلى الحاضنة إذ الأطفال
~~يأكلون في كل وقت، قاله غير واحد، وكتب شبحرة لسحنون في الخالة الحاضنة إذا
~~قال الأب: إنها تأكل ما أعطيه، وطلب الأب أنه يأكل عنده ويعلمه، فكتب إليه
~~أن القول للأب، فجعل للحاضنة أن يأوي إليها فقط، والأول هو الأصل، ولعله
~~ظهر صدقه في السؤال، وقد ذكر ابن يونس عن مالك هذا التفصيل نصا في العتبية،
~~انتهى. وما ذكره عن سحنون نقله الباجي أيضا في
# PageV04P219
# المنتقى في القضاء بالحضانة ونصه: وإن شكا الأب ضياع نفقة ابنه فأراد أن
~~يطعمه فقد كتب إلى سحنون شبحرة في الخالة تجب لها الحضانة، فيقول الأب يكون
~~ولدي عندي لأعلمه وأطعمه؛ لأن الخالة تأكل ما أرزقه، وهي تكذبه أن للأب أن
~~يطعمه ويعلمه وتكون الحضانة للخالة، فجعل الحضانة أن يأوي إليها وتباشر
~~سائر أحواله مما لا يغيب عليها من نفقته، انتهى.
# وما ذكره عن العتبية يشير به لقوله في رسم الطلاق من سماع أشهب من كتاب
~~العدة وطلاق السنة: وسئل مالك عن الذي يطلق امرأته وله منها بنت أربع سنين
~~فيقول: ما عندي ما أنفق عليها أرسليها إلي تأكل معي فقال: أخاف أن يكون
~~مضرا بها، ولكن ينظر فيما يقول فإن كان كذلك أمرا غالبا معروفا قيل لها
~~أرسليها تأكل مع أبيها وتأتيك، قال ابن رشد ليس للرجل الموسر أن تأكل ابنته
~~عنده ويلزمه أن يدفع نفقتها إلى أمها الحاضنة لها؛ فإن ms3178 ادعى أنه لا يقدر
~~نظر في حاله؛ فإن تبين صدق قوله وأنه لا يريد الضرر بما دعا إليه من أن
~~يأكل ولده عنده كان ذلك له، وإلا فلا، وبالله التوفيق. ونقل ابن عرفة كلام
~~العتبية وكلام ابن رشد عليها، وقال بعده: (قلت:) ونقله ابن فتوح غير معز
~~وكأنه المذهب، ولابن زرقون عن الباجي قال سحنون في الخالة ونقل كلام الباجي
~~المتقدم برمته، وقال بعده: (قلت:) كذا في النوادر.
# وهو خلاف الروايات أن طعام المحضون إنما هو عند حاضنته من كانت، والعجب
~~من الباجي وابن زرقون في قبولهما هذا، وتصديق الأب على الخالة أنها تأكل
~~رزقهم ويأتي للشعبي نحو هذا، انتهى.
# ص (والسكنى بالاجتهاد)
# ش: قال في التوضيح: والمشهور أن على الأب السكنى، وهو مذهب المدونة خلافا
~~لابن وهب وعلى المشهور فقال سحنون: تكون السكنى على حسب الاجتهاد، ونحوه
~~لابن القاسم في الدمياطية، وهو قريب مما في المدونة، وقال يحيى بن عمر على
~~قدر الجماجم، وروى لا شيء على المرأة ما كان الأب موسرا، وقيل: إنها على
~~الموسر من الأب والحاضنة، وحكى ابن بشير قولا بأنه لا شيء على الأم من
~~السكنى، ورأى اللخمي أن الأب إن كان في مسكن يملكه أو بكراء، ولو كان ولده
~~معه لم يزد عليه في الكراء أن لا شيء عليه؛ لأنه في مندوحة عن دفع الأجرة
~~في سكناه، وإن كان يزاد عليه في الكراء أو عليها هي لأجل الولد فعليه الأقل
~~مما يزاد عليه أو عليها لأجله؛ فإن كان ما زيد عليها أقل أخذته؛ لأنه القدر
~~الذي أضر بها، وإن كان ما يزاد عليه غرمه؛ لأنه مما لم يكن له بد لو كان
~~عنده.
# وفي الطرر لا سكنى للرضيع على أبيه مدة الرضاع، فإذا خرج من الرضاعة كان
~~عليه أن يسكنه خليل، ولا أظنهم يختلفون في الرضيع ثم ذكر المسائل التي
~~اختلف فيها هل هي على الرءوس أو لا. فقال: (فائدة) في المذهب مسائل اختلف
~~فيها هل هي على الرءوس أو لا، منها هذه يعني ms3179 أجرة المسكن الذي فيه المحضون،
~~ومنها أجرة كاتب الوثيقة، ومنها كنس المرحاض، ومنها حارس الأندر، ومنها
~~أجرة القاسم، ومنها التقويم على المعتقين، ومنها الشفعة إذا وجبت للشركاء
~~هل هي على الشركاء أو على قدر الأنصباء، ومنها العبد المشترك في زكاة
~~الفطر، ومنها النفقة على الأبوين، ومنها إذا أرسل أحد الصائدين كلبه والآخر
~~كلبين، ومنها إذا أوصى بمجاهيل من أنواع، انتهى كلامه ونقله عنه صاحب
~~المسائل الملقوطة
### | [فرع للحاضنة الإخدام]
# (فرع) وللحاضنة الإخدام إن كان الأب مليا واحتاج المحضون لمن يخدمه، قال
~~في كتاب إرخاء الستور من المدونة: وإذا أخذ الولد من له الحضانة فعلى الأب
~~نفقتهم وكسوتهم وسكناهم ما بقوا في الحضانة ويخدمهم إن احتاجوا إلى ذلك
~~وكان الأب مليا ولحاضنتهم قبض نفقتهم، انتهى. وقال ابن وهب لا إخدام على
~~الأب نقله عنه اللخمي ونقل أبو الحسن والمصنف في التوضيح وابن عرفة وغيرهم
~~كلام اللخمي، ونص ابن عرفة اللخمي واختلف في خدمته ففيها إن كان لا بد لهم
~~من
# PageV04P220
# خادم لضعفهم على أنفسهم، والأب يقوى على إخدامهم، ولابن وهب لا خدمة
~~عليه، به قضى أبو بكر على عمر، وأرى أن يعتبر في الخدمة مثل ما تقدم في
~~الإسكان، انتهى. وقوله وأرى أن يعتبر في الخدمة إلخ يعني أن اللخمي رأى أن
~~يفصل في الخدمة مثل ما تقدم عنه في السكنى والله أعلم
# ص (ولا شيء لحاضن لأجلها)
# ش: وإن كان الأولاد يتامى كان للأم أجر الحضانة إذا كانت فقيرة والأولاد
~~مياسير؛ لأنها تستحق النفقة في مالهم ولو لم تحضنهم، واختلف إذا كانت موسرة
~~فقال مالك لا نفقة لها.
# ومرة قال: لها النفقة إذا قامت عليهم بعد وفاة الأب، وقال أيضا: تنفق
~~بقدر حضانتها إذا كانت لو تركتهم لم يكن لهم بد من حاضن، فجعل لها في هذا
~~القول الآخر دون النفقة، وأرى إن هي تأيمت لأجلهم وكانت هي الحاضنة
~~والقائمة بأمرهم أن يكون لها النفقة، وإن كانت أكثر من الأجرة؛ لأنها لو
~~تركتهم وتزوجت أتى من ينفق عليها فكان من ms3180 النظر للولد كونهم في نظرها
~~وخدمتها، وإن لم تكن تأيمت لأجلهم أو كانت في سن من لا يتزوج كان لها
~~الأجرة، وإن كانت دون نفقتها، وإن كان لهم من يخدمهم أو استأجرت من يقوم
~~بخدمتهم، وإنما هي ناظرة فيما يصلح للولد فقط لم أر لها شيئا، انتهى. ونقله
~~ابن عرفة والله أعلم.
### | [كتاب البيوع]
# (كتاب البيوع) هذا أول النصف الثاني من هذا المختصر، وقد سبق في أول كتاب
~~النكاح أن طريقة المتأخرين من المالكية أنهم يجعلون النكاح وتوابعه في
~~الربع الثاني والبيع وتوابعه في الربع الثالث، والمعنى: هذا باب يذكر فيه
~~البيع وأحكامه. وباب البيع مما يتعين الاهتمام بمعرفة أحكامه لعموم الحاجة
~~إليه إذ لا يخلو مكلف غالبا من بيع أو شراء، فيجب أن يعلم حكم الله في ذلك
~~قبل التلبس به، وقول بعض الناس: يكفي ربع العبادات ليس بشيء قاله في
~~التوضيح، وقد تقدم في باب النكاح في كلام صاحب القبس عن القاضي الزنجاني أن
~~البيع والنكاح عقدان يتعلق بهما قوام العالم؛ لأن الله سبحانه خلق الإنسان
~~محتاجا إلى الغذاء ومفتقرا إلى النساء وخلق له ما في الأرض جميعا كما أخبر
~~في كتابه ولم يتركه سدى يتصرف كيف شاء باختياره إلى آخره، فيجب على كل واحد
~~أن يتعلم منه ما يحتاج إليه ثم يجب على الشخص العمل بما علمه من أحكامه
~~ويجتهد في ذلك ويحترز من إهمال ذلك فيتولى أمر شرائه وبيعه بنفسه إن قدر
~~وإلا فغيره بمشاورته، ولا يتكل في ذلك على من لا يعرف الأحكام أو يعرفها
~~ويتساهل في العمل بمقتضاها لغلبة الفساد وعمومه في هذا الزمان.
# قال سيدي أبو عبد الله بن الحاج في المدخل في فضل خروج العالم إلى قضاء
~~حاجته في السوق: ينبغي له بل يجب عليه إذا اضطر إلى قضاء حاجته في السوق أن
~~يباشر ذلك بنفسه؛ فإن فعل أتى بالسنة على وجهها وبرئ - من الكبر،.
# وإن عاقه عائق استناب من له علم بالأحكام في ذلك وليحذر من هذه العوائد
~~الرديئة التي يفعلها ms3181 بعض من ينسب إلى العلم، فتجد بعضهم يبحث في مسائل
~~البيوع في الربويات وغير ذلك في الدرس ويستدل ويجيز ويمنع ويكره، فإذا قام
~~أرسل إلى السوق من يقضي له الحاجة صبيا صغيرا كان أو كبيرا أو عبدا أو
~~جارية أو غيرهم ممن لا علم له بالأحكام الشرعية، وفي السوق ما قد علم من
~~جهل أكثر البياعين بالأحكام الشرعية، ومن الأشياء التي لا يجوز شراؤها،
~~انتهى. والبيع لغة: مصدر باع الشيء إذا أخرجه عن ملكه بعوض أو أدخله فيه
~~فهو من الأضداد يطلق على البيع والشراء، قال الله تعالى: {وشروه بثمن بخس}
~~[يوسف: 20] أي باعوه، وقال: {ومن الناس من يشري نفسه ابتغاء مرضات الله}
~~[البقرة: 207] .
# وفي الحديث «لا يبع على بيع أخيه» أي لا يشتر على شرائه، وقال ابن
~~الأنباري في كتاب الأضداد: قال جماعة من المفسرين
# PageV04P221
# في قوله تعالى {أولئك الذين اشتروا الضلالة بالهدى} [البقرة: 16] معناه
~~باعوا الضلالة بالهدى، وذكر الزناتي في شرح الرسالة أن لغة قريش استعمال
~~باع إذا أخرج واشترى إذا أدخل، قال: وهي أفصح، وعلى ذلك اصطلح العلماء
~~تقريبا للفهم، وأما شرى فيستعمل بمعنى باع ففرق بين شرى واشترى، والشراء
~~يمد ويقصر قاله في الصحاح، والبيعان والمتبايعان: البائع والمشتري يقال لكل
~~واحد منهما بيع وبائع ومشتر كما صرح بذلك القرطبي في شرح مسلم في بيع
~~الخيار، ونصه: البيعان تثنية بيع، وهو يقال على البائع والمشتري كما يقال
~~كل واحد منهما على الآخر، انتهى. وعرف بعضهم البيع لغة بأنه: إعطاء شيء في
~~مقابلة شيء، أو مقابلة شيء بشيء، ويقال: باع الشيء يبوعه بوعا إذا قاسه
~~بالباع.
# وهو قدر مد اليدين قاله في الصحاح، وهذا واوي العين، والبيع يائي العين،
~~وأبعت الشيء عرضته للبيع واستبتعته الشيء أي سألته أن يبيعه مني، ويقال
~~بايعته من البيع، ومن البيعة هذا معناه لغة. وأما في الشرع فقال ابن عبد
~~السلام معرفة حقيقته ضرورية حتى للصبيان، قال ابن عرفة ونحوه للباجي.
# (قلت:) ومال المصنف في التوضيح إلى ما قاله ابن عبد السلام والباجي ms3182 فقال:
~~إن الأقرب ما قاله ابن عبد السلام إن حقيقة البيع معروفة لكل أحد، فلا
~~تحتاج إلى حد ولهذا - والله أعلم - لم يعرفه في هذا المختصر ورد ابن عرفة
~~على ابن عبد السلام والباجي فقال: قلت: المعلوم ضرورة وجوده عند وقوعه
~~لكثرة تكرره، ولا يلزم منه علم حقيقته حسبما تقدم في باب الحج، انتهى.
# (قلت:) ونقل ابن عبد السلام عن بعضهم أنه عرفه بأنه: دفع عوض في معوض،
~~قال ويدخل تحته الصحيح والفاسد.
# ورأى بعضهم أن الحقائق الشرعية إنما ينبغي تعريف الصحيح منها لأنه
~~المقصود بالذات ومعرفته تستلزم معرفة الفاسد أو أكثره، فقال: نقل الملك
~~بعوض، ويعتقد قائل هذا أن البيع الفاسد لا ينقل الملك، وإنما ينقل شبهة
~~الملك، انتهى. ولفظة العوض في التعريفين توجب خللا فيهما؛ لأنها لا تعرف
~~إلا بعد معرفة البيع أو ما هو ملزوم للبيع، انتهى. وذلك لأن العوض هو أحد
~~نوعي المعقود عليه، فمعرفته متوقفة على معرفة المعقود عليه توقف معرفة
~~النوع على معرفة جنسه، وكذلك البيع فكل واحد منهما لازم وملزوم ومعرفة
~~أحدهما لازم لمعرفة الآخر، والمعقود عليه ملزوم للبيع؛ لأنه كلما وجد
~~المعقود لزم وجود البيع؛ لأنه لا يكون معقودا عليه إلا بعد تقدم عقدين،
~~فتوقفت معرفة العوض على معرفة البيع أو معرفة ما هو ملزوم للبيع، وهو
~~المعقود عليه، والفرض أن معرفة البيع توقفت على معرفة العوض؛ لأنه أخذ في
~~حده فجاء الدور والله أعلم.
# ويأتي الكلام على هذا الإيراد، وعزا ابن عرفة التعريف الأول لأحد نقلي
~~اللخمي أن البيع التعاقد والتقابض اعترض عليه في تركه التعقب عليها بغير ما
~~ذكر، والتعريف الثاني للمازري والصقلي وتعقبهما بأن الأول لا يتناول غير
~~بيع المعاطاة، وأن الثاني لا يتناول شيئا من البيع؛ لأن نقل الملك لازم
~~للبيع وأعم منه؛ لأنه ينتقل بغيره كالصدقة والهبة، وكونه بعوض يخصصه بالبيع
~~عن الهبة والصدقة، ولا يصيره نفس البيع، قال ويدخل فيه النكاح والإجارة،
~~وفي تتمات الغرر من المدونة من قال: أبيعك سكنى داري سنة فذلك غلط في ms3183
~~اللفظ.
# وهو كراء صحيح، قال: وقوله: العوض أخص من البيع يرد بأنه أعم منه لثبوته
~~في النكاح وغيره، وتقدم لابن بشير النكاح عقد على البضع بعوض، وقال ابن
~~سيده: العوض البدل ونحوه، قال الزبيدي: يقال: أصبت منه العوض، وقسم النحاة
~~التنوين أقساما أحدها تنوين العوض والأصل عدم النقل، انتهى بالمعنى.
# (قلت:) والتعريف الثاني ذكره ابن رشد في أول كتاب السلم من المقدمات
~~فقال: نقل الملك على عوض، انتهى. ونقله في التوضيح عن المازري فقط قال عنه:
~~وهو يشمل الصحيح والفاسد بناء على أن الفاسد ينقل الملك
# PageV04P222
# قال: وإن قلنا إنه لا ينقله لم يشمله لكن العرب قد تكون التسمية عندهم
~~صحيحة لاعتقادهم أن الملك قد انتقل عن حكمهم في الجاهلية، وإن كان لم ينتقل
~~على حكم الإسلام خليل، وإن أردت إخراجه بوجه لا شك فيه فزد بوجه جائز،
~~انتهى كلامه.
# (قلت:) اعلم أن العلماء اختلفوا في قوله تعالى: {وأحل الله البيع}
~~[البقرة: 275] هل هو من قبيل العموم الذي لا تخصيص فيه بناء على أن الفاسد
~~لا يطلق عليه أنه بيع إلا على سبيل المجاز، ومنهم من قال: هو من قبيل
~~العموم الذي يدخله التخصيص فهو على ظاهره إلا ما قام الدليل على خروجه، وهو
~~مذهب أكثر الفقهاء.
# وهذا بناء على أن البيع الفاسد يطلق عليه أنه بيع، ومنهم من قال: هو من
~~قبيل المجمل؛ لأنه يقتضي بظاهره إباحة كل بيع، وقوله بعده: {وحرم الربا}
~~[البقرة: 275] يقتضي تحريم كل بيع فيه تفاضل ولم يبين التفاضل الممنوع من
~~الجائز، وقيل: إن الإجمال من جهة أنه ثبت في الشرع تحريم بعض البيوع فصارت
~~الآية محتاجة إلى بيان الشروط التي تصح معها، وإذا كان المقصود من الحقائق
~~الشرعية إنما هو معرفة الصحيح فلا حاجة إلى ما ذكره المازري من الاعتذار عن
~~تسمية الفاسد بيعا عند العرب والله أعلم.
# ثم ذكر في التوضيح أنه يرد على هذا التعريف أسئلة وأصلها لابن راشد وعنه
~~نقلها الشارح الكبير: الأول أن البيع علة في نقل الملك يقال: انتقل ms3184 الملك
~~لمشتري الدار؛ لأنه ابتاعها، والعلة مغايرة للمعلول فلا يمكن حد البيع
~~بالنقل. الثاني أن النقل حقيقة في الأجسام مجاز في المعاني، والمجاز لا
~~يستعمل في الحدود. والثالث أن الملك مجهول؛ لأنا إن قلنا هو التصرف انتقض
~~بتصرف الوصي والوكيل؛ فإنهما غير مالكين وهما يتصرفان.
# وقد يوجد الملك ولا تصرف كالمحجور عليه، وقد يوجدان معا في المالك
~~الرشيد، وإذا كانت حقيقة الملك مجهولة فيكون قد عرف البيع بما هو أخفى منه
~~اه.
# (قلت:) السؤال الأول قريب من الإيراد الذي ذكره ابن عرفة، ويجاب عنه بأنه
~~ليس من التعريف بالحد التام أو الناقص، وإنما هو من التعريف بالرسم الذي
~~يكفي فيه التعريف بلازم الشيء، وأجاب ابن رشد عنه بأن التعليل لا يقتضي
~~التغاير لوجود ذلك في كل حد مع محدوده تقول: هذا إنسان لأنه حيوان ناطق،
~~ويجاب عن السؤال الثاني بأن النقل وإن كان مجازا في المعنى فإنما ذلك بحسب
~~اللغة، وأما عند الفقهاء فالظاهر أنه حقيقة شرعية، والتعريف إنما هو بحسب
~~العرف الشرعي، ويجاب عن السؤال الثالث بنحو ما أجيب عن الأول، وهو أنه لا
~~يحتاج إلى معرفة حقيقة الملك بل يكفي تصوره بوجه ما، وقد عرف القرافي في
~~الفرق الموفي ثمانين بعد المائة فقال: قاعدة التصرف وقاعدة الملك اعلم أن
~~الملك أشكل على كثير من الفقهاء ضبطه؛ فإنه عام يترتب عليه أسباب مختلفة
~~كالبيع والهبة والصدقة والإرث وغير ذلك فهو غيرها، ولا يمكن أن يقال: هو
~~التصرف؛ لأن المحجور عليه يملك ولا يتصرف ثم ذكر نحو ما تقدم عن التوضيح.
# ثم قال: وهذه حقيقة الأعم من وجه والأخص من وجه يجتمعان في صورة وينفرد
~~كل واحد في صورة، والعبارة الكاشفة عن حقيقة الملك أنه: حكم شرعي يقدر في
~~العين أو المنفعة يقتضي تمكين من يضاف إليه من انتفاعه بالمملوك والعوض عنه
~~من حيث هو كذلك. أما أنه حكم شرعي فبالإجماع، ولأنه يتبع الأسباب الشرعية،
~~وأما أنه مقدر فلأنه يرجع إلى متعلق الإذن الشرعي، والتعلق أمر عدمي ليس
~~وصفا حقيقيا، ms3185 بل يقدر في العين أو المنفعة عند تحقق الأسباب المفيدة في
~~الملك، وقولنا: في العين أو المنفعة، فإن الأعيان تملك بالبيع، والمنافع
~~بالإجارة، وقولنا: يقتضي انتفاعه بالمملوك ليخرج تصرف الوصي والوكيل
~~والقاضي، وقولنا: العوض عنه ليخرج الإباحة في الضيافات؛ فإنها مأذون فيها
~~وليست مملوكة على الصحيح ولتخرج أيضا
# PageV04P223
# الاختصاصات بالمساجد والربط ومواضع المناسك ومقاعد السوق؛ فإنه لا ملك
~~فيها مع التمكن الشرعي من التصرف.
# وقولنا: من حيث هو كذلك إشارة إلى أنه يقتضي ذلك من حيث هو هو، وقد يختلف
~~لمانع كالحجر والوقف إذا قلنا إنه على ملك واقفه. ثم قال ذلك الانتفاع دون
~~المنفعة كبيوت المدارس ترجع إلى الإباحة كما في الضيافة فهي مأذون فيها لمن
~~قام بشرط الواقف، ولا ملك فيها لغيره، بخلاف الجامكية؛ فإن الملك محصل فيها
~~لمن حصل له شرط الواقف، فلا جرم صح أخذ العوض بها وعنها
# ، ثم قال: وهل الملك من خطاب الوضع أو من خطاب التكليف الذي هو من
~~الأحكام الخمسة.؟ والذي يظهر لي أنه أحد الأحكام الخمسة وأنه إباحة خاصة في
~~تصرفات خاصة وأخذ العوض عن ذلك المملوك على وجه خاص كما تقررت قواعد
~~المعاوضات في الشريعة وشروطها وأركانها، وخصوصيات هذه الإباحة هي الموجبة
~~للفرق بين الملك وغيره ولذلك قلنا: إنه معنى شرعي مقدر يريد أنه متعلق
~~الإباحة، والتعلق أمر عدمي من باب النسب والإضافات التي لا وجود لها في
~~الأعيان بل في الأذهان، ولأجل ذلك لنا أن نغير الحد فنقول: الملك إباحة
~~شرعية في عين أو منفعة يقتضي تمكن صاحبها من الانتفاع بتلك العين أو
~~المنفعة وأخذ العوض عنها من حيث هي كذلك، فبهذا اللفظ استقام الحد وظهر أن
~~الملك من خطاب التكليف، ومنهم من جعله من خطاب الوضع الذي هو نصب الأسباب
~~والشروط والموانع والمقادير الشرعية، وليس هو منها وإن كان هو سببا
~~للانتفاع؛ لأن كل حكم شرعي سبب لمسببات كثيرة كالثواب والعقاب اه.
# (قلت:) ويمكن أن يقال: إنه من خطاب التكليف والوضع معا، وقد بين في الفرق
~~السادس والعشرين ms3186 أنهما قد يجتمعان، وقد ينفرد كل واحد منهما، وقد بحث ابن
~~الشاط مع القرافي في حد الملك، وقال: إنه فاسد من وجوه، وإن الصحيح في حده
~~أنه تمكن الإنسان شرعا بنفسه وبنائبه من الانتفاع بالعين أو المنفعة ومن
~~أخذ العوض عن العين أو المنفعة، هذا إن قلت: إن الضيافة ونحوها لا يملكها
~~من سوغت له، وإن قلنا: إنه يملكها زدنا في الحد بعد قولنا: ومن أخذ العوض،
~~فقلنا: أو تمكنه من الانتفاع خاصة اه. وبحث في ذلك وأطال فليراجعه من
~~أراده، وأما قول ابن عرفة ويدخل فيه النكاح والإجارة ليس هو اعتراضا على
~~التعريف المذكور، وإنما هو بيان للبيع بالمعنى الأعم وأنه يدخل فيه النكاح
~~والإجارة، ولا يصح أن يعترض به على ابن رشد؛ لأنه إنما تكلم على البيع
~~الأعم، ولا على المازري؛ لأنه قصد إدخالهما فيه، وصرح بذلك في المعلم فقال:
~~اعلم أن العرب لبلاغتها وحكمتها وحرصها على تأدية المعنى للإفهام بأدنى
~~عبارة تخص كل معنى بعبارة، وإن كان مشاركا للآخر في أكثر وجوهه، فلما كانت
~~الأملاك تنتقل بعوض وبغيره سموا الأول بيعا فحقيقته نقل الملك بعوض، ولكن
~~المعاوضة إن كانت على الرقاب خصوها بتسمية البيع، وإن كانت على المنافع
~~خصوها بتسمية الإجارة، إلا أن تكون منافع فروج فخصوها أيضا بتسميتها نكاحا.
# ، وقال ابن بشير في أول كتاب الصرف من التنبيه: البيع بالقول الكلي يطلق
~~على نقل الملك بعوض، لكن المملوك لا يخلو من أن يكون منافع أو عينا، ونعني
~~بالعين كل ذات مشار إليها، والمنافع إن كانت أبضاع النساء سمي العقد عليها
~~نكاحا، وإن كانت غير ذلك سمي أيضا على الإطلاق إجارة اه.
# وقد أطلق صاحب التنبيهات وغيره البيع على الإجارة، وقال في كتاب الغرر من
~~المدونة: من قال أبيعك سكنى داري سنة فذلك غلط في اللفظ وهو كراء صحيح فعلم
~~من هذا أن للبيع إطلاقين أعم وأخص، وسيأتي ذلك في كلام ابن عرفة - رحمه
~~الله -. فالأعم يشمل النكاح والصرف والسلم والإجارة وهبة الثواب، والأخص لا
~~يشمل إلا ms3187 البيع، وباعتبار هذا الإطلاق الأخص غلط في
# PageV04P224
# المدونة من أطلق البيع على الكراء في اللفظ وجعله كراء صحيحا بالنظر
~~للمعنى الأعم، لكن إطلاق البيع على هذا المعنى غير مستعمل في عرف الفقهاء
~~غالبا فلذلك أخرج ابن عرفة النكاح والإجارة من حد البيع بالمعنى الأعم
~~فقال: البيع الأعم عقد معاوضة على غير منافع ولا متعة لذة، فتخرج الإجارة
~~والكراء والنكاح وتدخل هبة الثواب والصرف والمراطلة والسلم، وتدخل فيه
~~المبادلة والإقالة والتولية والشركة في الشيء المشترى أعني تولية البعض،
~~والقسمة على القول بأنها بيع كالشركة في الأموال، والأخذ بالشفعة لصدق حد
~~البيع الأعم عليها، ولا تدخل الشفعة نفسها؛ لأنها استحقاق الشريك أخذ حصة
~~شريكه التي باعها بثمنها، ثم قال: والغالب عرفا أخص منه بزيادة ذي مكايسة
~~أحد عوضيه غير ذهب ولا فضة معين غير العين فيه فتخرج الأربعة، ويعني
~~بالأربعة هبة الثواب والصرف والمراطلة والسلم، فتخرج منه هبة الثواب بقوله:
~~ذو مكايسة، والمكايسة: المغالبة، قال في الصحاح: كايسته فكسته أي غلبته،
~~وهو يكايسه في البيع اه. والمماكسة قريب من المكايسة، قال في المحكم: تماكس
~~المتبايعان تشاحا اه. ويخرج الصرف والمراطلة بقوله: أحد عوضيه غير ذهب ولا
~~فضة، ويخرج السلم بقوله: معين غير العين فيه؛ لأن غير العين في السلم لا
~~يكون معينا، بل إنما يكون في الذمة، ولا يدخل في حده للبيع سلم العوض في
~~عرض؛ لأن غير المعين الذي هو العوضان لم يتعينا، وإنما يتعين أحدهما الذي
~~هو رأس مال السلم فصدق فيه أنه لم يتعين فيه غير العين أي جميعه، وإنما
~~يتعين فيه بعضه والله أعلم.
# ثم قال ابن عرفة ودفع عوض في معلوم قدر ذهب أو فضة غير مسكوك لأجل سلم لا
~~بيع لأجل؛ لأنه لو استحق لم ينفسخ بيعه، ولو بيع معينا انفسخ بيعه
~~بالاستحقاق اه.
# (قلت:) انظر هذه الصورة التي حكم عليها بأنها سلم، فإن الذي يظهر لي أنها
~~داخلة في حده للبيع فتأمله، والضمير في قوله:؛ " لأنه لو استحق " عائد على
~~المسلم فيه، وكذا يدخل في ms3188 حده للبيع السلم في ثمر حائط بعينه مع أنه يسمى
~~سلما، ويدخل فيه بعض أنواع الصلح كما لو صالح عن دين له من ذهب أو فضة بعوض
~~يساوي ذلك أو يقاربه بزيادة أو نقص، والظاهر أيضا أن قوله: ولا متعة لذة
~~مستغنى عنه بقوله: على غير منافع كما تقدم في كلام المازري وابن بشير والله
~~أعلم. وقال البرزلي بعد ذكره كلام ابن عرفة ظاهر هذه الاعتراضات وأجوبتها
~~يدل على طلب حقيقة الشيء وماهيته في هذا الباب وغيره، وحقائق الأشياء لا
~~يعلمها إلا الله فهو المحيط بها من جميع الجهات فهو العالم بما يحصلها،
~~والمطلوب في معرفة الحقائق الشرعية وغيرها إنما هو ما يميزها من حيث الجملة
~~عما يشاركها في بعض حقائقها حتى يخرج عنها ما يسري إلى النفس، مثل أن يقال:
~~ما الإنسان، فيقال: منتصب القامة فيحصل تمييزه عن باقي الحيوانات التي يسرع
~~إلى النفس دخولها لا كل حقيقة غيره؛ لأنه يدخل عليه الحائط والعمود وكل
~~منتصب القامة لكن لما كان غير مقصود في هذا الكلام لم يقع الاحتراز منه،
~~قال بعض حذاق المنطقيين: وهذا المعنى كثيرا ما يقع من حكماء المتقدمين
~~قصدهم التمييز على ما يحصل التمييز في النفس، ولو بأدنى خاصية فيعترض عليهم
~~المتأخرون لاعتقادهم أنهم يأتون بالحقائق التي تشتمل على جميع الذاتيات،
~~وهم لا يقصدون ذلك لأنه لا يعلم حقائق الأشياء إلا الله سبحانه، وكذلك أشار
~~إليه ابن البناء في رفع الحجاب في بعض رسوم التلخيص فكل من عرف البيع بما
~~عرفه به إنما هو تصور معرفته من حيث الجملة لا تحصل معرفته بجميع الذاتيات
~~فالاعتراض عليهم ضعيف والله أعلم اه.
# وبعضهم يقسم البيع الأعم ويزيد في التفصيل في بيع المنافع فيقول: لا يخلو
~~إما أن يكون بيع أعيان أو بيع منافع، والمنافع على قسمين: منافع جماد وهو
~~المترجم له بأكرية الدور
# PageV04P225
# والأرضين، ومنافع حيوان. والحيوان على قسمين: حيوان لا يعقل وهو المترجم
~~له بأكرية الرواحل والدواب، وحيوان يعقل. وهو على قسمين: إما أن تكون
~~المنفعة متعلقة ms3189 بالفروج، وهو النكاح والخلع أو بغير الفروج، وهو الجعل
~~والإجارة، ويشبه أن يكون هذا هو الجاري على اصطلاحه في المدونة؛ فإنه ذكر
~~التراجم المذكورة إلا أنه بقي عليه من التقسيم منافع العرض، ويسمى ذلك
~~غالبا إجارة، وبيع الأعيان ينقسم إلى أقسام كثيرة من حيثيات متعددة، فينقسم
~~من حيث تأجيل أحد عوضيه أو كليهما إلى أربعة أقسام؛ لأنه إن لم يكن فيها
~~تأجيل فهو بيع النقد، وإن تأجلا معا ابتداء فهو الدين بالدين، وهو ممنوع
~~كما سيأتي بيانه في البيوع المنهي عنها، وإن تأجل الثمن فقط فهو البيع إلى
~~أجل، وإن تأجل المثمون فقط فهو السلم، وينقسم من حيث كون أحد عوضيه ذهبا أو
~~فضة إلى ثلاثة أقسام: بيع العين بالعين، وبيع العرض بالعرض، وبيع العرض
~~بالعين.
# وينقسم بيع العين بالعين إلى ثلاثة أقسام؛ لأنه إن اختلف جنس العوضين
~~كذهب وفضة وعكسه فهو الصرف، وإن اتحدا فإن كان البيع بالوزن فهو المراطلة،
~~وإن كان بالعدد فهو المبادلة، وينقسم البيع أيضا من جهة رؤية المثمن وعدم
~~رؤيته إلى قسمين؛ لأنه إن كان مرئيا أو في حكم المرئي فهو بيع الحاضر وإلا
~~فهو بيع غائب، وينقسم أيضا باعتبار بت عقده وعدم بته إلى قسمين؛ فإن لم
~~يجعل أحد المتبايعين لصاحبه خيارا فهو بيع بت، والبت القطع؛ لأن كل واحد
~~منهما قطع خيار صاحبه، وإن جعل أحدهما لصاحبه الخيار أو جعل كل واحد منهما
~~لصاحبه الخيار فهو بيع الخيار، وينقسم أيضا من جهة ترتب الثمن فيه على ثمن
~~سابق وعدم ترتبه إلى أربعة أقسام؛ لأنه إن كان الثمن مترتبا على ثمن سابق
~~مثل أن يقول المشتري للبائع: اذكر الثمن الذي اشتريت به سلعتك وأربحك كذا
~~فهو بيع المرابحة، وإن لم يكن الثمن مترتبا على ثمن سابق فهو على ثلاثة
~~أقسام: بيع مساومة، وبيع مزايدة، وبيع استئمان واسترسال وسيأتي الكلام
~~عليها مبينا إن شاء الله، وينقسم باعتبار ما يعرض له من الأمور التي تفسده
~~إلى قسمين: صحيح، وفاسد، وكل واحد من هذه الأقسام مباين لقسيميه ms3190 وأعم من
~~قسيمه من وجه، وإلى بعض هذه التقاسيم أشار ابن عرفة بقوله: وحصول عارض
~~تأجيل عوضه للعين، ورؤية عوضه غير العين حين عقده وبته، وعدم ترتب ثمنه على
~~ثمن سابق وصحته، ومقابل كل واحد منهما لعدده المؤجل، ونقد حاضر وغائب وبت
~~وخيار ومرابحة وغيرها، وصحة وفساد كل منهما مباين لمقابله وأعم من غيره من
~~وجه اه. وانظر القوانين في تقسيم المكاسب والله أعلم.
# (تنبيه) ظاهر ما تقدم من أن المعاوضة تكون على الأعيان وتكون على المنافع
~~أن الملكية تتعلق بالأعيان، وقال القرافي في الفرق المتقدم عن المازري في
~~شرح التلقين: إن قول الفقهاء الملك في البيع يحصل في الأعيان والإجارة في
~~المنافع ليس على ظاهره، بل الأعيان كلها لا يملكها إلا الله سبحانه؛ لأن
~~الملك هو التصرف، ولا يتصرف في الأعيان إلا الله سبحانه بالإيجاد والإعدام
~~والإماتة والإحياء ونحو ذلك، وتصرف الخلق إنما هو في المنافع فقط بأفعالهم
~~من الأكل والشرب والحركات والسكنات، وتحقيق الملك أنه إن ورد على المنافع
~~مع رد العين فهو الإجارة وفروعها من المساقاة والجعالة والقراض ونحوه، وإن
~~ورد على المنافع على أن لا يرد العين بل يبدلها بعوض وبغيره فهو البيع
~~والهبة والصدقة، والعقد في الجميع إنما يتناول المنفعة اه وقبله ابن الشاط
~~إلا قوله: إن الملك التصرف، فقال: إنه غير صحيح على ما قرر المؤلف يعني
~~القرافي قبل هذا وعندي في هذا الكلام الذي ذكره القرافي نظر؛ لأن الملك قد
~~تقدم أنه إباحة شرعية تقتضي تمكين صاحبها
# PageV04P226
# من الانتفاع بتلك العين أو المنفعة إلى آخره، ولا شك أن هذا حاصل في
~~العين وليس هو التصرف كما تقدم، ولو سلم أنه التصرف فالمراد أنه تصرف مخصوص
~~مأذون فيه من الشارع كهدم الدار وبنيانها وزرع الأرض وحرثها وتقطيع الثياب
~~وخياطتها وطحن القمح وغيره وذبح الحيوان المأكول وكل شيء أذن في التصرف له
~~به تصرف يختص به، والفاعل على الحقيقة المتصرف التصرف الحقيقي المطلق في
~~جميع الوجوه هو الله سبحانه وتعالى، وأما تصرف العباد وأفعالهم؛ فإنما ms3191 أجرى
~~الله سبحانه العادة بأنه إذا وجد منها شيء خلق ذلك التأثير عند وجود ذلك
~~الفعل والله أعلم.
# وحكم البيع من حيث هو الجواز، قال ابن عبد السلام وكما أن حقيقته معلومة
~~لكل الناس فحكمه من الإباحة معلوم من الدين بالضرورة، فالاستدلال المذكور
~~على ذلك في الكتب والمجالس إنما هو على طريق التبرك بذكر الآيات والأحاديث
~~مع تمرين الطلبة على الاستدلال اه، ودليله من الكتاب قوله تعالى: {وأحل
~~الله البيع وحرم الربا} [البقرة: 275] وقوله: {يا أيها الذين آمنوا لا
~~تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم} [النساء:
~~29] وقال سبحانه: {وأشهدوا إذا تبايعتم} [البقرة: 282] ومن السنة أحاديث
~~كثيرة من بيعه - صلى الله عليه وسلم - وشرائه وإذنه في البيع ووقوعه
~~بحضرته، وسنذكر إن شاء الله أحاديث في مواضعها من هذا الكتاب من ذلك ما
~~رواه البخاري أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: «لأن يأخذ أحدكم حبله فيأتي
~~بحزمة حطب على ظهره فيبيعها فيكف بها وجهه خير له من أن يسأل الناس أعطوه
~~أم منعوه» ومن ذلك ما رواه مسلم أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: «الذهب
~~بالذهب والفضة بالفضة والبر بالبر والشعير بالشعير والتمر بالتمر والملح
~~بالملح سواء بسواء مثلا بمثل يدا بيد فمن زاد أو استزاد فقد أربى فإذا
~~اختلفت هذه الأجناس فبيعوا كيف شئتم إذا كان يدا بيد» وهذا موضع الدليل
~~وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «أفضل الكسب بيع مبرور وعمل الرجل بيده»
~~رواه الإمام أحمد والطبراني وغيرهما والبيع المبرور الذي بر فيه صاحبه فلم
~~يعص الله فيه ولا به ولا معه، قاله الشيخ أحمد زروق في شرح الإرشاد وعزا
~~الحديث المذكور للترمذي قال وصححه الحاكم، والإجماع على جوازه من حيث
~~الجملة، وقد يعرض له الوجوب كمن اضطر إلى شراء طعام أو شراب أو غير ذلك،
~~والندب كمن أقسم على إنسان أن يبيع سلعة لا ضرورة عليه في بيعها فيندب إلى
~~إجابته؛ لأن إبرار المقسم فيما ليس فيه ضرورة مندوب إليه كما تقدم في باب
~~الأيمان، ms3192 وتعرض له الكراهة كبيع الهر والسباع لا لأخذ جلودها، والتحريم
~~كالبيوع المنهي عنها.
# وحكمة مشروعيته الرفق بالعباد والتعاون على حصول المعاش ولهذا يمنع من
~~احتكار ما يضر بالناس، قال في كتاب التجارة إلى أرض الحرب من المدونة، قال
~~مالك والحكرة في كل شيء من طعام أو إدام أو كتان أو صوف أو عصفر أو غيره
~~فما كان احتكاره يضر بالناس منع محتكره من الحكرة، وإن لم يضر ذلك بالناس
~~ولا بالأسواق، فلا بأس به، قال القرطبي في شرح مسلم: «لا يحتكر إلا خاطئ»
~~هذا الحديث بحكم إطلاقه أو عمومه يدل على الاحتكار في كل شيء غير أن هذا
~~الإطلاق قد يقيد والعموم قد يخصص بما فعله النبي - صلى الله عليه وسلم -؛
~~فإنه قد ادخر لأهله قوت سنتهم، ولا خلاف في أن ما يدخره الإنسان لنفسه
~~وعياله من قوت وما يحتاجون إليه جائز، ولا بأس به، فإذا مقصود هذا منع
~~التجار من الادخار، ثم هل يمنعون من ادخار كل شيء، وذكر ما تقدم وذكر
~~الخلاف ثم قال: وكل هذا فيمن اشترى في الأسواق، فأما من جلب طعاما؛ فإن شاء
~~باع، وإن شاء احتكر إلا إن نزلت حاجة فادحة أو أمر ضروري بالمسلمين، فيجب
~~على من كان عنده ذلك أن يبيعه بسعر وقته؛ فإن لم يفعل أجبر على
# PageV04P227
# ذلك إحياء للمهج وإبقاء للرمق.
# وأما إن كان اشتراه من الأسواق واحتكر وأضر بالناس فيشترك فيه الناس
~~بالسعر الذي اشتراه به، انتهى. وقال أيضا في قوله في الحديث: «كان ينفق على
~~أهله نفقة سنة» فيه ما يدل على جواز ادخار قوت العيال سنة، ولا خلاف فيه
~~إذا كان من غلة المدخر، وأما إذا اشترى من السوق فأجازه قوم ومنعه آخرون
~~إذا أضر بالناس، وهذا مذهب مالك في الادخار مطلقا، انتهى. ونقله النووي عن
~~القاضي عياض في الاشتراء من السوق، وأنه إن كان في وقت ضيق الطعام فلا
~~يجوز، بل يشتري ما لا يضيق على المسلمين كقوت أيام أو أشهر، وإن كان في وقت
~~سعة ms3193 اشترى قوت سنة كذا نقل القاضي هذا التفصيل عن أكثر العلماء، وعن قوم
~~إباحته مطلقا، قال النووي والحكمة في تحريم الاحتكار رفع الضرر عن عامة
~~الناس كما أجمع العلماء على أنه لو كان عند إنسان واضطر الناس إليه ولم
~~يجدوا غيره أجبر على بيعه دفعا للضرر عن الناس، انتهى والله أعلم.
# وللبيع ثلاثة أركان: الأول الصيغة الثاني العاقد والمراد به البائع
~~والمشتري الثالث المعقود عليه والمراد به الثمن والمثمن فهي في الحقيقة
~~خمسة، ولكن لما كان البائع والمشتري يشتركان في الشروط عبر عنهما بلفظ
~~العاقد وكذا الثمن والمثمن، وبدأ المصنف بالكلام على الركن الأول فقال:
# ص (ينعقد البيع بما يدل على الرضا، وإن بمعاطاة)
# ش: وإنما بدأ بالكلام عليه لقلته أو؛ لأنه أول الأركان في الوجود ثم بعده
~~يحصل تقابض العوضين، ولا يقال: العاقد سابق عليه؛ لأن الصيغة كلام أو فعل
~~يصدر منه وهما صفة له وصفة الشيء متأخرة عنه؛ لأنا نقول إذا أمعنت النظر
~~وجدت العاقد محل الركن ومحل الماهية أو محل ركنها كما يكون ركنا قاله ابن
~~عبد السلام، فالعاقد إنما يصح وصفه بذلك بعد صدور العقد منه فتأمله والله
~~أعلم، ويعني أن الركن الأول الذي هو الصيغة التي ينعقد بها البيع هو ما يدل
~~على الرضا من البائع ويسمى الإيجاب، وما يدل على الرضا من المشتري ويسمى
~~القبول، وسواء كان الدال قولا كقول البائع بعتك وأعطيتك وملكتك بكذا وشبه
~~ذلك، وقول المشتري اشتريت وتملكت وابتعت وقبلت وشبه ذلك، أو كان فعلا
~~كالمعاطاة وهي المناولة، قاله في الصحاح وقال الشيخ زروق هي أن يعطيه الثمن
~~فيعطيه المثمن من غير إيجاب، ولا استيجاب، انتهى. لأن الفعل يدل على الرضا
~~عرفا والمقصود من البيع إنما هو أخذ ما في يد غيرك بعوض ترضاه، فلا يشترط
~~القول ويكفي الفعل كالمعاطاة.
# والدليل على أن حصول الرضا ركن في البيع قوله تعالى: {يا أيها الذين
~~آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم}
~~[النساء: 29] فعلم من هذا أن ms3194 الدال على الرضا المسمى بالإيجاب والقبول تارة
~~يكون قولا فلا كلام في انعقاد البيع به كما إذا قال البائع: بعتك بكذا،
~~وقال المشتري اشتريت منك بكذا، فلا اختلاف أن ذلك لازم لكل واحد منهما إن
~~أجابه صاحبه بالإمضاء والقبول في المجلس قبل التفرق، قاله ابن رشد في أول
~~رسم من سماع أشهب من كتاب العيوب ونقله ابن عرفة، وتارة يكون فعلا واختلف
~~فيه فذهب مالك - رحمه الله - وجماعة إلى الاكتفاء بذلك، وذهب جماعة من أهل
~~العلم إلى أنه لا ينعقد إلا بالقول، قال ابن رشد في المذهب واتفق الفقهاء
~~على انعقاده باللفظ الدال على الرضا واختلفوا في انعقاده بالمعاطاة، فذهب
~~مالك إلى انعقاده بها مطلقا ومنعه الشافعي مطلقا، وقال أبو حنيفة ينعقد بها
~~في المحقرات خاصة وإليه مال الغزالي، انتهى.
# واحتج الشافعية بأن الفعل لا دلالة له بالوضع، فلا ينعقد به البيع، واحتج
~~المالكية بما تقدم من أن الأفعال، وإن انتفت منها الدلالة الوضعية ففيها
~~دلالة عرفية، وهي كافية إذ المقصود من التجارة إنما هو أخذ ما في يد غيرك
~~بدفع عوض عن طيب نفس منكما فتكفي دلالة العرف
# PageV04P228
# في ذلك على طيب النفس والرضا بقول أو فعل، وإن كان ذلك الفعل معاطاة ولما
~~كان الفعل مختلفا في انعقاد البيع به نبه على ذلك المصنف بقوله، وإن
~~بمعاطاة يعني أن الدلالة على الرضا يكفي فيها الفعل؛ لأنه يدل على الرضا في
~~كثير من الأمور دلالة عرفية، وإن كان ذلك الفعل معاطاة وعلم من هذا أن بيع
~~المعاطاة المحضة العاري عن القول من الجانبين لا بد فيه من حضور الثمن
~~والمثمن، ولذا، قال ابن عرفة أثناء كلامه في بيعتين في بيعة وبياعات زماننا
~~في الأسواق إنما هي بالمعاطاة فهي منحلة قبل قبض المبيع، انتهى. وعلم من
~~المبالغة بقوله، وإن بمعاطاة أن البيع ينعقد بالمعاطاة من جهة والقول من
~~الجهة الأخرى من باب أحرى وسيصرح بذلك وعلم أيضا أنه ينعقد بكل قول يدل على
~~الرضا وبالإشارة الدالة على ذلك، وهي أولى بالجواز ms3195 من المعاطاة؛ لأنها يطلق
~~عليها أنها كلام.
# قال الله تعالى {آيتك ألا تكلم الناس ثلاثة أيام إلا رمزا} [آل عمران:
~~41] والرمز الإشارة، وقال ابن عرفة الصيغة ما دل عليه، ولو معاطاة في
~~حمالتها ما فهم أن الأخرس فهمه من كفالة أو غيرها لزمه الباجي كل إشارة فهم
~~منها الإيجاب والقبول لزم منها البيع، انتهى.
# (قلت:) وغير الأخرس كالأخرس، قاله أبو الحسن في شرح مسألة المدونة
~~المذكور ونصه وكذا غير الأخرس إذا فهم عنه بالإشارة، وإنما ذكر الأخرس؛
~~لأنه لا يتأتى منه غيرها، انتهى. وكلام الباجي الذي ذكره ابن عرفة دال على
~~ذلك ونصه في المنتقى وكل لفظ أو إشارة فهم منها الإيجاب والقبول لزم بها
~~البيع وسائر العقود، انتهى. وسيأتي كلامه هذا عند قول المصنف وببعني
# ص (وببعني فيقول بعتك)
# ش: هو داخل في حيز المبالغة ويعني أن البيع ينعقد بقول المشتري للبائع
~~بعني سلعتك بكذا إذا قال له البائع بعتك يريد أو صدر منه شيء يدل على الرضا
~~من قول أو فعل ونبه المصنف بهذا على فائدتين الأولى منهما أنه لا يشترط في
~~انعقاد البيع أن يتقدم ما يدل على الإيجاب على ما يدل على الرضا كما يقوله
~~بعض الشافعية والثانية أن المعتبر في الأقوال كونها دالة على الرضا في
~~العرف.
# ولو كانت في أصل اللغة على غير ذلك أو فيها احتمال لذلك ولغيره؛ فإن قول
~~المشتري لمن بيده سلعة بعني سلعتك بعشرة لا يدل صريحا على إيجاب البيع من
~~جهة المشتري؛ لأنه إما آمر للبائع أن يبيعه أو ملتمس منه ذلك ويحتمل أن
~~يكون راضيا به أو غير راض به لكن العرف دال على أن قائل ذلك طالب ومريد
~~للبيع وراض به؛ لأن بعني صريح في أمر المشتري للبائع بالبيع واستدعائه منه
~~وطلبه له وإرادته إياه وحصول مطلوب يصير به مبتاعا، فإذا أجابه البائع
~~بحصول مطلوبه فقد تم له ما أراده من وجود البيع، وظاهر كلام المصنف أن
~~البيع ينعقد في هذه المسألة ويلزم المشتري إذا أجابه البائع ms3196 بما يدل على
~~الرضا، ولو، قال البائع بعد بعتك لا أرضى؛ لأني لم أرد إيجاب البيع ويعد،
~~قوله: بعد ذلك لا أرضى ندما وليست كمسألة السوم الآتية ولذلك لم يجمعها
~~معها، وهذا القول لمالك في كتاب ابن المواز، وقاله ابن القاسم وعيسى بن
~~دينار في كتاب ابن مزين واختاره ابن المواز ورجحه وكذا نقله ابن عرفة ورجحه
~~أبو إسحاق التونسي واقتصر عليه الباجي ونصه البيع يفتقر إلى إيجاب وقبول
~~ويلزم بوجودهما بلفظ الماضي، وإذا، قال بعني فيقول البائع بعتك فحكى
~~أصحابنا العراقيون أنه ينعقد به، وقال أبو حنيفة والشافعي لا ينعقد حتى
~~يقول المشتري بعد اشتريت والدليل على ما نقلوه أن كل ما كان إيجابا وقبولا
~~في عقد النكاح كان كذلك في البيع إذا ثبت ذلك فليس للإيجاب والقبول لفظ
~~معين.
# وكل لفظ أو إشارة فهم منها الإيجاب والقبول لزم به البيع وسائر العقود
~~إلا أن في الألفاظ ما هو صريح مثل بعتك بكذا فيقول قبلت أو ابتعت منك فيقول
~~بعت فهذا يلزمها، وأما الألفاظ المحتملة، فلا يلزم البيع
# PageV04P229
# بها بمجردها حتى يتنزل بها عرف أو عادة أو ما يدل على البيع مثل أن يقول
~~المبتاع بكم فيقول البائع بدينار فيقول قبلت فيقول البائع لا أبيعك؛ فإن
~~كان في سوق تلك السلعة فروى أشهب يلزمه البيع، وروى ابن القاسم يحلف ما
~~ساومه على البيع، ولا يلزمه، انتهى. والقول ملزوم البيع في هذه المسألة
~~التي ذكرها المصنف، ولو قال المشتري لا أرضى هو خلاف قول ابن القاسم في
~~المدونة؛ فإنه يسوى بينها وبين مسألة المساومة الآتية، قال في كتاب الغرر؛
~~فإن، قلت: لرجل بعني سلعتك بعشرة، وقال قد فعلت فقلت لا أرضى، قال، قال
~~مالك فيمن وقف سلعة للسوم فقلت له: بكم؟ فقال: بعشرة فقلت قد رضيت، فقال:
~~لا أرضى أنه يحلف ما ساومتك على إيجاب البيع، ولكن لما لم يذكر فإن لم يحلف
~~لزمه البيع، قال ابن القاسم فكذلك مسألتك، انتهى. ونسب هذا القول أيضا
~~لمالك في كتاب ابن المواز، ms3197 قاله ابن رشد في أول رسم من سماع أشهب من كتاب
~~العيوب وعليه فيدخل في هذه المسألة الخلاف الآتي في مسألة السوم، قال في
~~التوضيح وأشار بعضهم إلى ضعف قياس ابن القاسم، انتهى؛ لأن المشتري إذا، قال
~~بعني فقد طلب ذلك بلفظ صريح كما تقدم
# وأما في مسألة السوم فيحتمل أن يكون صاحبها أوقفها للبيع أو ليعلم
~~المقدار الذي تساويه ثم لا يبيعها أو يبيعها من آخر طلبها منه، فإذا، قال
~~له قائل: بكم؟ فيحتمل أن يكون فهم عنه بكم تبيعها أو بكم اشتريتها، فإذا،
~~قال له السائل قد رضيتها، فلا بد من جواب البائع بما يدل على الرضا صريحا
~~أو ظاهرا لكن لما كان كلامه الأول محتملا حلفه مالك لرفع الاحتمال وألزمه
~~غيره البيع كما سيأتي، والاحتمال إنما قوي في كلامه من جهة وقف السلعة
~~للبيع وهي قرينة حالية والقرينة في المسألة الأخرى مقالية، وهو قول المشتري
~~بعني سلعتك بعشرة، والمفهوم من القرينة اللفظية أقوى من القرينة المعنوية،
~~ولعل مالكا لو سئل عن مسألة ابن القاسم ما قبل فيها من المشتري يمينا،
~~وأشار إلى ذلك أيضا أبو الحسن، قال ابن عبد السلام ولذلك اختصرها البراذعي
~~وغيره على السؤال والجواب، وإنما يفعلون ذلك إذا كان جواب ابن القاسم يوهم
~~عدم المطابقة للسؤال أو قياسه مشكلا، وإن سلمت من ذلك ذكروها بلفظ مختصر
~~ولم يذكروا السؤال والجواب، وكذا قال ابن عرفة، ولهذا والله أعلم مشى
~~المصنف على القول الأول ولم يجمعها مع مسألة السوم كما فعل ابن القاسم، فلا
~~اعتراض عليه في عدم ذكر المسألة كما في المدونة، ولو قلنا مشى على مذهب
~~المدونة فلا اعتراض عليه أيضا، ونقول: تكلم على ما ينعقد به البيع ولم
~~يتعرض إلى أنه وقع فيه إنكار، ومسألة المدونة تكلم فيها على ما إذا وقع
~~إنكار لكن المحمل الأول هو الظاهر الراجح والله أعلم
### | [تنبيه الصيغة في البيع]
# (تنبيهات الأول) إذا قال البائع اشتر مني هذه السلعة بكذا أو خذها فيقول
~~المشتري: اشتريت أو قبلت أو ms3198 فعلت ونحو ذلك فهو بمنزلة قول المشتري: بعني
~~سلعتك بكذا فيقول: له البائع بعتك، قاله ابن رشد في أول رسم من سماع أشهب
~~من كتاب العيوب، فلو قال المصنف وكبعني لكان أحسن.
# (الثاني) إذا قال المشتري: أتبيع سلعتك بكذا.؟ فقال له البائع: نعم أو
~~بعتكها فقال: المشتري ما أردت الشراء فهو كمسألة السوم الآتية كما صرح به
~~ابن راشد في المذهب وكما يفهم ذلك من كلام أبي إسحاق التونسي وأبي الحسن
~~وغيرهما بل هي أحرى بعدم اللزوم والله أعلم، ونص كلام أبي إسحاق بعد أن ذكر
~~كلام المدونة: وأما الذي قال: بعني فالأشبه أنه لا رجوع له؛ لأن لفظ بعني
~~لفظ إيجاب فلعله إنما فهم منه أتبيعني على الاستفهام، انتهى. ونص كلام أبي
~~الحسن في أثناء كلامه على مسألة المدونة، وعن ابن محرز أن مسألة ابن القاسم
~~مما يعارضها المذاكرون ويقولون لا تشبه مسألة مالك؛ لأن مسألة مالك قيل
~~للبائع: بكم تبيع فقال: بكذا فتقديرها أبيعها في المستقبل، ومن قال يبيعها
~~في
# PageV04P230
# المستقبل ما أوجب على نفسه بيعا، بخلاف بعني فإنه لفظ إيجاب، وسئل عنها
~~ابن الكاتب فقال: معنى قوله: أتبيعني أبو الحسن، وهذا الذي قاله ابن الكاتب
~~محتاج إلى دلالة، انتهى.
# (الثالث) قول المصنف فيقول بعتك يريد أو أعطيتك أو خذها أو قبلت أو نحو
~~ذلك وتقدم في لفظ المدونة فقال: قد فعلت؛ ولذلك قال البساطي لو قال المؤلف
~~فيقول فعلت، انتهى. وذكر القرطبي في تفسيره أن قوله: دونكها بعشرة وبورك لك
~~فيها أو سلمتها إليك مثل قوله: خذها بعشرة، انتهى.
# (الرابع) تقدم في كتاب النكاح كلام التوضيح في الفرق بين البيع على مذهب
~~ابن القاسم في المدونة وبين النكاح في أنه في النكاح يلزم بقوله: زوجني
~~فيقول فعلت، ولو قال الزوج لا أرضى والله أعلم.
# ص (وبابتعت أو بعتك ويرضى الآخر فيهما)
# ش: هو أيضا معطوف على ما في حيز المبالغة ويعني به أن البيع ينعقد في قول
~~المشتري: ابتعت منك هذه السلعة بكذا أو اشتريتها أو أخذتها ms3199 إذا صدر من
~~الآخر الذي هو البائع في هذه الصورة ما يدل على الرضا، وسواء كان الدال على
~~رضاه قولا أو فعلا كأن يعطيه المبيع أو نحو ذلك، وكذلك ينعقد البيع بقول
~~البائع: بعتك هذه السلعة بكذا أو أعطيتكها أو ملكتكها بكذا إذا صدر من
~~الآخر الذي هو المشتري في هذه الصورة ما يدل على الرضا من قول أو فعل، بأن
~~يعطيه الثمن ونحو ذلك، وصرح الشيخ زروق أيضا في شرح الإرشاد بأنه ينعقد
~~بالقول من أحد الجهتين وفعل من الآخر، انتهى. فقوله: ويرضى الآخر أعم من أن
~~يكون بالقول أو بالفعل، وقوله: الآخر أي غير المتكلم من بائع أو مشتر،
~~والضمير في قوله: فيهما للصورتين، وظاهر كلام المصنف أن البيع في هاتين
~~الصورتين ينعقد ويلزم المتكلم أولا، ولو قال الآخر بعد ما أجابه صاحبه بما
~~يدل على الرضا ما أردت الشراء أو ما أردت البيع وإنما كنت مازحا أو أردت
~~اختبار ثمن السلعة أو نحوه، وهو كذلك على ما نقل ابن أبي زمنين في مقربه
~~ومنتخبه عن ابن القاسم في هاتين المسألتين والمسألتين اللتين بعدهما
~~الآتيتين في كلام المصنف من التفرقة بين أن تكون الصيغة بلفظ الماضي أو
~~المضارع وحكم باللزوم في هاتين المسألتين، ولو، قال الآخر: لم أرد البيع
~~ولم أرد الشراء وساقه يقبل قوله ويحلف في المسألتين الآتيتين، ونقل هذه
~~المسائل الأربع عنه ابن يونس وأبو الحسن وابن عبد السلام والمصنف وابن عرفة
~~وغيرهم وقبلوا كلامه وسيأتي لفظه، وهو مأخوذ من المدونة فإنه قال فيها بعد
~~مسألة السوم التي تقدمت: فلو قلت له: أخذت منك غنمك هذه كل شاة بدرهم فقال:
~~ذلك لك فقد لزمك البيع، انتهى والله أعلم.
# ص (وحلف وإلا لزم إن قال: أبيعكها بكذا أو أنا أشتريها به)
# ش: لما ذكر الصورتين اللتين ينعقد فيهما البيع ويلزم، ولو قال أحد
~~المتبايعين: ما أردت البيع أو ما أردت الشراء ذكر ما ينعقد فيه البيع ويلزم
~~إلا أن يقول أحدهما: ما أردت البيع أو ما أردت ms3200 الشراء؛ فإنه يحلف على ذلك
~~ويقبل قوله، وذلك حيث يكون اللفظ الدال على الرضا من جهته محتملا للدلالة
~~على الرضا وليس بصريح، وذكر من ذلك ثلاث مسائل وهاتين المسألتين مع مسألة
~~السوم الآتية. أما هاتان المسألتان فالأولى منهما إذا قال البائع: أبيعك
~~سلعتي بكذا أو أعطيكها بكذا فأجابه المشتري بما يدل على الرضا فقال: البائع
~~لم أرد البيع وإنما أردت اختبار ثمنها أو كنت مازحا أو نحو ذلك فإنه يحلف
~~أنه ما أراد بقوله أبيعكها إيجاب البيع، وإنما أراد به ما ذكر فإن حلف لم
~~يلزمه البيع، وإن لم يحلف لزمه، وقولنا فأجابه المشتري بما يدل على الرضا
~~يفهم من المسألتين السابقتين، وقولنا: فقال البائع: لم أرد البيع يفهم من
~~قوله: حلف وإلا لزم فإنه يدل على أنه وقع منه إنكار، وكذلك يقال في المسألة
~~الثانية وهي ما إذا قال المشتري
# PageV04P231
# لصاحب السلعة: أنا أشتري منك هذه السلعة بكذا أو أبتاعها أو آخذها فأجابه
~~البائع بما يدل على الرضا فقال المشتري ما أردت الشراء وإنما أردت اختبار
~~ثمنها أو نحو ذلك؛ فإنه يحلف على ما ادعاه فإن حلف لم يلزمه الشراء، وإن لم
~~يحلف لزمه فالحكم فيها كالأولى ففاعل حلف.
# وقال ضمير يعود على أحد المتبايعين وبقية الكلام بعينه؛ لأنه يفهم منه أن
~~البائع إن قال: أبيعكها، والمشتري إن قال: اشتريتها، وفاعل لزم يعود إلى
~~البيع، وقد تقدم أن هاتين المسألتين ذكرهما ابن أبي زمنين مع المسألتين
~~اللتين فوقهما، وعنه نقلهما ابن يونس وأبو الحسن وابن عبد السلام وابن عرفة
~~والمؤلف وغيرهم وقبلوه، ونص كلامه في منتخب الأحكام بعد أن ذكر مسألة السوم
~~الآتية في كلام المصنف رأيت فيما أملاه بعض مشايخنا إذا قال البائع: بعتكها
~~بكذا أو قد أعطيتكها بكذا أو قد أخذتها فرضي المشتري ثم أبى البائع وقال:
~~ما أردت البيع لم ينفعه ولزمه، وكذلك إن قال المشتري: قد ابتعت منك سلعتك
~~بكذا أو قد أخذتها منك بكذا فرضي البائع لم يكن للمشتري أن يرجع، ولو قال
~~البائع ms3201 أنا: إما أبيعكها أو أعطيكها بكذا فرضي المشتري فقال البائع: ما
~~أردت البيع فذلك له ويحلف، وكذلك لو قال المشتري: أنا أشتريها أو آخذها منك
~~بكذا فرضي المشتري فقال البائع: لم أرد البيع فذلك له ويحلف فافهم افتراق
~~هذه الوجوه اه. وله نحو ذلك في مقربه وزاد بعده وهي كلها مذهب ابن القاسم
~~وطريقة فتياه، قال ابن يونس بعد أن ذكر كلامه في المقرب: لأن قوله: أنا
~~أفعل وعد وعده إياه في المستقبل، وقوله: قد فعلت إيجاب أوجبه على نفسه
~~فافترقا، انتهى. وقال في التوضيح بعد أن ذكر كلامه في المقرب: وحاصله
~~التفرقة بين أن تكون الصيغة بلفظ الماضي فتلزم أو بلفظ المضارع فيحلف ونحوه
~~لابن عبد السلام فقال: حاصل كلامه أنه إن أتى بصيغة الماضي لم يقبل منه
~~رجوع، وإن أتى بصيغة المضارع فكلامه محتمل على ما أراده ثم قال: وقال بعض
~~المتأخرين من الشافعية بعد أن ذكر هذا الكلام المعتبر في صيغ عقود البيع
~~وغيره: إنما هو ألفاظ الإنشاء وجرى العرف فيها باستعمال صيغة الماضي ولم
~~يجر بالمضارع ولا غيره، ولو جرى الأمر فيها بالعكس لانعكس الأمر، هذا معنى
~~كلامه هو صحيح اه. وقال القرطبي في تفسير قوله تعالى: {وأحل الله البيع}
~~[البقرة: 275] البيع قول وإيجاب باللفظ الماضي والمستقبل فالماضي فيه حقيقة
~~والمستقبل كناية ويقع بالصريح وبالكناية المفهوم منها نقل الملك اه. وسيأتي
~~إن شاء الله أن الخلاف الآتي في مسألة السوم يدخل في هاتين المسألتين أيضا
~~فتأمله والله أعلم.
# (تنبيهان الأول) حكى ابن رشد في أول رسم من سماع أشهب من كتاب العيوب
~~الأقوال الثلاثة الآتية في مسألة السوم، والمسألة الثانية في كلام المصنف
~~أعني قول المشتري: أنا أشتريها بكذا، ونقله عنه ابن عرفة وقبله وسيأتي
~~كلامه في القولة التي بعد هذه، ولا شك أن الخلاف الذي يدخل فيها يدخل في
~~المسألة الأولى إذ لا فرق بينهما فيكون الخلاف في هاتين المسألتين وفي
~~مسألة السوم على حد سواء والله أعلم.
# (الثاني) قال في العتبية في المسألة السادسة ms3202 من نوازل سحنون ومن جامع
~~البيوع: قال سحنون عن ابن نافع عن مالك في الرجل يسوم بالدابة فيقول له
~~رجل: تبيعني بكذا وكذا فيقول: لا أفعل إلا بكذا فيقول له المشتري: أنقصني
~~دينارا فيقول: لا أنقص فيقول له المشتري: قد أخذتها بما قلت: أنه يلزم ذلك
~~البيع البائع وليس له أن يرجع ابن رشد هذه مسألة صحيحة لا اختلاف فيها إذ
~~تبين بتردد المماكسة أنه مجد في السوم غير لاعب اه. ونقلها ابن عرفة بعد أن
~~ذكر كلام ابن أبي زمنين وابن يونس ونصه: قلت في نوازل سحنون عن رواية ابن
~~نافع:
# PageV04P232
# من قال لرجل: تبيعني دابتك بكذا فيقول: لا إلا بكذا فيقول: أنقصني دينارا
~~فيقول: لا فيقول أخذتها بذلك لزم البائع البيع ابن رشد اتفاقا لدلالة تردد
~~المماكسة على أنه غير لاعب.
# (قلت:) مقتضى تبيعني جوابه بايعتك فإلزامه البيع يعارضه نقل ابن أبي
~~زمنين أو يقيده بغير المماكسة اه.
# (قلت:) تأمل قوله: مقتضى قوله تبيعني أن يكون جوابه أبيعك؛ فإن الظاهر
~~أنه لا يقتضي ذلك؛ لأنه لا يلزم إذا كان السؤال بلفظ المضارع أو الماضي أن
~~يكون الجواب كذلك، ولو فرض أن الجواب وقع بلفظ المضارع فلا شك أن تردد
~~المماكسة فيها ينفي احتمال عدم إرادة البيع كما قال ابن رشد، فلذلك لزم
~~فيها البيع، فيقيد كلام ابن أبي زمنين بأن لا يقترن بالكلام ما ينفي احتمال
~~عدم إرادة البيع، ولولا تردد المماكسة في المسألة المذكورة لكانت كمسألة
~~السوم الآتية أو أحرى كما تقدم التنبيه على ذلك، والمماكسة هي الكلام في
~~مناقصة الثمن مأخوذة من المكس، وهو ما ينقصه الظالم ويأخذه من مال الناس،
~~قاله القرطبي وغيره والله أعلم.
# ص (أو تسوق بها فقال: بكم؟ فقال: بمائة فقال: أخذتها)
# ش: هذه مسألة السوم المتقدمة عن المدونة وهي المسألة الثالثة من المسائل
~~التي ينعقد فيها البيع ويلزم إلا أن يحلف المنكر لإرادة البيع وهو البائع
~~في هذه المسألة، وقوله: تسوق بها أي أوقفها في السوق للسوم، وفاعل تسوق
~~ضمير يعود ms3203 للبائع والضمير في بها يعود للسلعة، وفاعل قال الأول والثالث
~~يعود على المشتري، وفاعل قال الثاني يعود على البائع، ولا بد من تقدير جملة
~~بعد قوله: أخذتها وهي فقال صاحبها: ما أردت البيع، ويدل على ذلك قوله: وحلف
~~كما تقدم وجميع ذلك تدل عليه القرينة ويفرقه ذهن السامع، ومعنى المسألة أن
~~من أوقف سلعته في السوق للسوم فقال له شخص: بكم تبيعها فقال: صاحب السلعة
~~بمائة مثلا فقال المشتري: أخذتها بها فقال صاحب السلعة: ما أردت البيع
~~وإنما أردت اختبار ثمنها أو كنت لاعبا ونحو ذلك فإنه يحلف أنه ما أراد
~~إيجاب البيع فإن حلف لم يلزمه البيع، وإن لم يحلف لزمه، وهذا قول مالك في
~~كتاب الغرر من المدونة قال فيها: يحلف بالله أنه ما ساومه على إيجاب البيع
~~وما ساومه إلا على كذا للأمر الذي يذكره، فإذا حلف لم يلزمه البيع، وإن لم
~~يحلف لزمه ولمالك أيضا في أثناء أول رسم من سماع أشهب من كتاب العيوب أن
~~البيع يلزمه وليس له أن يأبى، ونصه: وسئل عن الرجل قد وقف عبده للبيع بكم
~~عبدك هذا فيقول: بعشرين دينارا فيقول: أخذته بذلك فيقول البائع مجيبا
~~مكانه: لا أبيعه بذلك أترى البيع لازما له.؟
# قال: نعم أرى ذلك لازما له وليس له أن يأبى أن يعطيه إياه بعشرين دينارا،
~~قال ابن رشد وكذلك لو قال السائم: أنا آخذه بكذا وكذا، فقال: البائع قد
~~بعتك بذلك فقال: السائم: لا آخذه بذلك لزمه الشراء على قول مالك، هذا خلاف
~~ما في كتاب بيع الغرر من المدونة من أن ذلك لا يلزم البائع ولا المشتري بعد
~~أن يحلف كل واحد منهما أنه ما ساومه على الإيجاب والإمكان، وإنما كان ذلك
~~مبنى منه على وجه كذا وكذا لأمر يذكره، وقال أبو بكر الأبهري إن كان الذي
~~سمى قدر قيمة السلعة وكانت تباع بمثله لزمهما البيع، وإن كان لا يشبه أن
~~يكون ذلك ثمنها حلف أنه لاعب ولم يلزمه، انتهى. فالأقوال ثلاثة وهكذا نقلها
~~ابن ms3204 رشد في الرسم المذكور والمصنف في التوضيح وابن عرفة وغيرهم، ونص ابن
~~عرفة ومن قال لمن وقف سلعته للبيع بكم هي فقال: بكذا فقال: أخذتها به فقال:
~~لا أرضى ففي لزوم البيع لمن أوقفها ولغوه إن حلف ما ساومه على الإيجاب،
~~ثالثها إن كان الثمن ثمنها أو ما تباع به وإلا فالثاني لسماع القرينين،
~~ولهما ولابن رشد عن الأبهري ابن رشد وكذا لو قال السائم أنا آخذها بكذا
~~فقال البائع: بعتكها به فقال:
# PageV04P233
# لا أرضى، انتهى. وقوله أو ما تباع به لعله ثبت كذلك في نسخة من البيان
~~بأو، وأما الذي رأيته في البيان ونقله في التوضيح: وكانت تباع بالواو والله
~~أعلم.
# وظاهر كلام أبي إسحاق ترجيح رواية أشهب فإنه قال بعد أن ذكر كلام
~~المدونة: وقول أشهب وهذا لعمري الأشبه إذا كان عادة من يساوم إنما يذكر ما
~~يبيع به إلا أن يظهر عذر ظاهر، انتهى.
# (تنبيهات الأول) قول ابن رشد وكذلك لو قال السائم: أنا آخذها بكذا فقال
~~البائع: قد بعتكها بذلك فقال السائم: لا آخذها بذلك هي مسألة ابن أبي زمنين
~~المتقدمة وهي المسألة الثانية في كلام المصنف في القولة التي قبل هذه أعني
~~قوله: وأنا أشتريها به وعلم منه أن الخلاف الذي في مسألة السوم هذه يدخل
~~فيها على ما قاله ابن رشد، وإذا دخل فيها فلا شك في دخوله في أختها بطريق
~~القياس إذ لا فرق بينهما كما تقدم بيان ذلك في التنبيه الأول من شرح القولة
~~التي قبل هذه، فيكون الخلاف في المسائل الثلاث على حد السواء، غاية الأمر
~~أنه في مسألة السوم منقول مصرح به، وفي الثانية صرح ابن رشد بأنها مثلها
~~سواء، والثالثة كذلك، والقول الذي مشى عليه المصنف فيها هو قول مالك وابن
~~القاسم في كتاب الغرر من المدونة، وتقدم في كلام ابن أبي زمنين أنه مذهب
~~ابن القاسم وطريق فتياه والله أعلم.
# (الثاني) الذي ارتضاه ابن رشد أن هذه الأقوال إنما هي في السلعة الموقوفة
~~للسوم، ولو لم تكن موقوفة ms3205 للسوم؛ فإنه يقبل قول ربها إنه كان لاعبا ويحلف
~~على ذلك، ولا يلزمه البيع إلا أن يتبين صدق قوله فتسقط عنه اليمين، ونصه
~~بعد ذكره الخلاف المتقدم، وهذا الاختلاف إنما هو في السلعة الموقوفة للبيع،
~~وأما إن لقي رجل رجلا في غير السوق فقال: بكم عبدك هذا أو ثوبك هذا أو لشيء
~~لم يوقفه للبيع فقال: بكذا فقال: أخذته بذلك فقال: ربه لا أرضى إنما أنا
~~لاعب وما أشبه ذلك؛ فإنه يحلف على ذلك، ولا يلزمه البيع إلا أن يتبين صدق
~~قوله فتسقط عنه اليمين قولا واحدا على ما يقتضيه في هذا الرسم بعينه من
~~سماع أشهب من جامع البيوع، وقد ذهب بعض الناس إلى أن الخلاف في ذلك ولو لم
~~تكن السلعة موقوفة للبيع على ما وقع في رسم سلعة سماها من سماع ابن القاسم
~~من جامع البيوع، فإنه قال: إن البيع يلزمه ولم يذكر فيه أن السلعة كانت
~~موقوفة، وذهب إلى أنه يتحصل في المسألة ثلاثة أقوال عدم اللزوم وإن وقفت
~~على ما في المدونة، واللزوم وإن لم توقف على ما في رسم سلعة سماها المذكور.
# (الثالث) الفرق بين أن تكون موقوفة أو لا على ما في سماع أشهب من البيوع
~~وليس ذلك عندي بصحيح؛ لأن مسألة رسم سلعة سماها وإن لم تكن السلعة موقوفة
~~للبيع فذهاب المشتري بها ليستشير فيها بإذن البائع يخرجها من الخلاف، وقد
~~بين هذا في تفسير ابن مزين، انتهى. ونقله ابن عرفة باختصار ونقلها في
~~التوضيح أوله (قلت:) ويتبين صدق قوله والله أعلم بأن يكون أشهد قبل
~~المساومة أنه لا يريد البيع، وإنما يريد كذا أو بما يدل على ذلك من قرائن
~~الأحوال، نص ما في رسم سلعة سماها الذي أشار إليه ابن رشد، قال مالك في
~~الرجل يأتي بعض النخاسين الذين يبيعون الرقيق والدواب فيسومه بالرأس أو
~~الدابة فيقول له السائم بثلاثين أو عشرين فيماكسه حتى يقف على ثمن لا يزيده
~~على هذا الكلام، ولا يقول له البائع إن رضيت فخذ، ولا ms3206 يزيد على قوله: هي
~~بكذا وكذا فيقول السائم: أذهب بها فأستشير فيها فيقول: نعم فاذهب واستشر،
~~ولا يزيده السائم على ذلك من القول فيرضى بها ويأتيه بالثمن، فيقول البائع:
~~قد بدا لي وما كان بيننا إلا مساومة، أو يقول: زيد عليك فبعتها لا أرى ذلك
~~له وأراه بيعا نافذا عليه إن رضيه الذي ساومه وليس له أن ينزع ذلك، وأرى أن
~~يدخله النهي عن البيع على بيع أخيه، قال ابن رشد هذه مسألة صحيحة بينة ليست
~~بخلاف لما في كتاب الغرر من المدونة، ولا لما في سماع أشهب من هذا
# PageV04P234
# الكتاب ومن كتاب البيوع؛ لأن قول البائع للمبتاع: اذهب بها فاستشر فيها
~~دليل على أنه قد أوجب البيع على نفسه وجعل الخيار فيها للمبتاع، انتهى.
~~وقال ابن عرفة بعد أن ذكر هذه المسألة: قلت: فكون البائع نخاسا وهو الدلال
~~قائم مقام وقفها للبيع، انتهى.
# (قلت:) ما ذكره ابن عرفة غير ظاهر؛ لأنه يقتضي أن يكون كالسلعة الموقوفة،
~~وقد علمت أن الراجح فيها أن البائع يحلف ويلزمه البيع، والظاهر في المسألة
~~ما قاله ابن رشد وأن قول البائع للمبتاع: اذهب واستشر دليل على أنه أوجب
~~البيع على نفسه، فلا يقبل قوله: أرضى بعد ذلك، وأنه خارج من الخلاف فتأمله،
~~ونقل المسألة في النوادر عن مالك في كتاب ابن المواز في ترجمة ما يلزم به
~~البيع من التساوم ولم يذكر فيها أن البائع نخاس، ونصه من كتاب ابن المواز
~~قال مالك فيمن ساوم سلعة فماكسه المشتري حتى وقفه المشتري على ثمن فلم يزده
~~البائع على هذا ولا قال له: إن رضيت فخذ، وإنما قال: هي بكذا فيقول السائم:
~~أذهب بها فأشاور فيقول: افعل فيذهب بها المشاور ثم يرضى ويأتي بالثمن فيبدو
~~للبائع أن يقول بعتها ممن زاد عليك، ويقول: إنما بيني وبينك سوم فالبيع تام
~~إن رضيه المبتاع وليس من ساوم بشيء فقال المبتاع: قد أخذتها فيبدو للبائع
~~كمن وقف على ثمن سلعة ودفعها إلى المبتاع فذلك يلزمه إلا أن يقبله المبتاع، ms3207
~~وإن هلك ذلك بيد المبتاع قبل أن يرضى به فهو من البائع، انتهى.
# ونص ما في سماع أشهب من البيوع قال أشهب سألت مالكا عن الرجل يقول للرجل:
~~أتبيعني سلعتك هذه فيقول: نعم بكذا وكذا فيقول: قد أخذتها فيقول رب السلعة:
~~ما أردت بيعها وإنما أردت اختبار ثمنها فقال لي: سواء، أما الذي يوقف سلعته
~~بالسوق فأرى ذلك لازما له، ولا يغني عنه إباؤه، وإن لم يفترقا وكان ذلك
~~مكانهما وكانت مناكرتهما من ساعتهما، وأما الذي يعلم أنه كان لاعبا ولا
~~يريد بيع سلعته، فلا أرى ذلك لازما له ولا عليه جائزا، قال ابن رشد هذه
~~الرواية تدل على أن الخلاف إنما هو في الذي يسوم الرجل سلعته وقد أوقفها
~~للبيع في السوق هل يصدق أنه لم يرد السوم وإنما أراد اختبار ثمنها وأنه كان
~~لاعبا وما أشبه ذلك، وأما الذي يلقى الرجل في غير السوق فيساومه في سلعته
~~فيقول هي بكذا، فلا اختلاف في أن البيع لا يلزمه إن ادعى أنه لم يكن مجدا
~~بل لاعبا ويحلف إن لم يتبين صدقه، وإنما يلزمه إن علم أنه كان مجدا غير
~~لاعب إما بتردد المماكسة كرواية ابن نافع الواقعة في نوازل سحنون، وإما
~~بإقراره على نفسه إذ لا يعلم ذلك إذا لم تتردد المماكسة بينهما إلا من
~~قبله، وقد قيل إن الخلاف يدخل في هذه أيضا على ظاهر ما مضى في رسم سلعة
~~سماها من سماع ابن القاسم، وليس ذلك عندي بصحيح على ما مضى القول فيه هنا،
~~وقد مضى تحصيل هذه المسألة في أول رسم من سماع أشهب من العيوب، فمن أحب
~~الشفاء فيها تأمله هناك.
# وقوله: وكانت مناكرتهما من ساعتهما معناه وإن كانت مناكرتهما من ساعتهما؛
~~لأن الخلاف إنما هو إذا كانت مناكرتهما من ساعتهما، انتهى. وما قاله ابن
~~رشد من أن هذه المسألة يؤخذ منها أن الخلاف إذا أوقفها في السوق صحيح؛ لأن
~~أشهب هو الذي روى لزوم البيع في كتاب العيوب وفي كتاب البيوع فروايته
~~الأولى التي ms3208 في كتاب العيوب إنما رواها في السلعة الموقوفة وروايته الثانية
~~فرق فيها بين الموقوفة فيلزم وغيرها فلا يلزم فلم يرو أحد اللزوم في غير
~~الموقوفة، وإنما أخذوه من ظاهر سلعة سماها، وقد تقدم القول عليها. والقول
~~الذي عزاه ابن رشد للأبهري لعله أخذه مما في كتاب ابن المواز، قال أبو
~~إسحاق التونسي بعد مسألة المدونة المتقدمة، وفي كتاب محمد من أوقف شاة في
~~السوق فجاء رجل يسومه فقال: أخذتها بثلاثة دراهم فأربحه درهما فباعه ثم إن
~~البائع قال: وهمت وإنما ابتعتها بثمانية وأنا آتي على ذلك بالبينة فقال:
# PageV04P235
# أرى أن يرد عليه البيع، قيل لمالك فإن قال: إنما كنت لاعبا وإنما هي علي
~~بعشرة وهذه البينة على ذلك، قال: ينظر فيها حينئذ فإن كان لا يباع مثلها
~~بثلاثة دراهم حلف ما كنت إلا مازحا، وما أردت بيعها بذلك، وإن كان يباع
~~مثلها بذلك رأيت بيعها ماضيا؛ لأنه ربما كسدت السلعة فيرضى به وتباع
~~بالنقصان، انتهى. أما أول المسألة وهو ما إذا وهم في الثمن فمذكور في كتاب
~~المرابحة أن المشتري مخير بين أن يرد أو يأخذها بالثمن الذي قامت به البينة
~~وربحه، وأما آخرها فهو يشبه قول الأبهري الذي ذكره ابن رشد والله أعلم.
# (الثالث) قول المصنف أو تسوق بها لا مفهوم له على مذهب المدونة الذي مشى
~~عليه المصنف؛ لأنه إذا لم يلزم البيع مع التسوق الذي هو مظنة الدلالة على
~~الرضا بالبيع فأحرى إذا لم يتسوق بها فهو من باب مفهوم الموافقة، وأيضا
~~فإنه إذا لم يتسوق بها يحلف ولا يلزمه البيع اتفاقا على ما ارتضاه ابن رشد،
~~فقصد المصنف بيان حكم الوجه المختلف فيه ليعلم منه الحكم في الوجه المتفق
~~عليه، ولا يقال: الحكم مختلف لقول ابن رشد في الرسم المتقدم: إنه إذا لقيه
~~في غير السوق أنه يحلف، ولا يلزمه البيع إلا أن يتبين صدق قوله فتسقط عنه
~~اليمين قولا واحدا اه. فأسقط عنه اليمين إذا تبين صدقه مع عدم التسوق؛ لأنا
~~نقول الظاهر أن الحكم ms3209 كذلك مع التسوق، وقد صرح أبو الحسن في شرح هذه
~~المسألة بأن اليمين يمين تهمة وأنها لا تنقلب واذا كانت يمين تهمة فإنها
~~تتوجه على المتهم على المشهور، واذا تبين صدقه فلا تهمة حينئذ، فلا تتوجه
~~اليمين، فظهر أن الحكم في الوجهين سواء فتأمله والله أعلم.
# (الرابع) تقدم أن معنى تسوق بها أوقفها للسوم في السوق، والظاهر أن
~~المراد بالسوق سوق تلك السلعة، وأما سوق غيرها فحكمه حكم غير السوق، وكلام
~~الباجي في المنتقى يدل على ذلك فإنه لما ذكر الخلاف في مسألة السوم قال
~~فيها: فإن كان في سوق تلك السلعة فروى أشهب يلزمه البيع، وروى ابن القاسم
~~يحلف ما ساومه على البيع ولا يلزمه، انتهى. وهذا ظاهر والله أعلم.
# (الخامس) تحصل من هذا أن البائع إذا قال في مسألة السوم: لا أرضى لأني ما
~~أردت البيع يقبل قوله سواء تسوق بسلعته أو لم يتسوق بها، وسواء قال: إنما
~~أردت اختبار ثمن تلك السلعة أو كنت لاعبا أو غير ذلك، ويحلف أنه ما أراد
~~إلا ذلك إلا أن يتبين صدق قوله فتسقط عنه اليمين، ويتبين صدق قوله بما تقدم
~~من أن يكون أشهد قبل المساومة أنه إنما يريد كذا وكذا ولا يريد البيع، أو
~~ما يدل على ذلك من قرائن الأحوال، وهذا إذا أنكر البيع كأنه من ساعته، وأما
~~لو سكت بعد قول المشتري: أخذتها سكوتا يقتضي رضاه بالبيع لم يقبل قوله كما
~~فهم ذلك من كلام ابن رشد، وكذلك إذا وقع بينه وبين المشتري تردد في
~~المماكسة؛ لأن تردد المماكسة يقتضي رضاه بالبيع ويلزمه بلا خلاف كما تقدم
~~في شرح المسألتين السابقتين في كلام ابن رشد ونقله عنه ابن عرفة، وكذلك
~~أيضا إذا وقع منه لفظ يقتضي الرضا بالبيع كقوله: اذهب فاستشر فيها فإنه
~~يلزمه كما تقدم في كلام ابن رشد، وكذلك إذا أقر على نفسه أنه أراد البيع،
~~ولكن قال: بدا لي الآن فإنه لا يفيده ذلك لكن تقدم في كلام ابن رشد أن ذلك
~~لا يعلم ms3210 إلا من قبله، وكل هذا أيضا يجري في قول المشتري: أنا آخذها بكذا
~~وأنا أشتريها بكذا على ما اقتضاه كلام ابن رشد المتقدم في التنبيه الأول،
~~ويجري أيضا في قول البائع أبيعكها بكذا إذ لا فرق بينهما كما تقدم وكما
~~يؤخذ من كلام ابن رشد الآتي في التنبيه السابع والله أعلم.
# (السادس) لفظ المدونة في مسألة السوم المحكي عن المشتري في جواب قول
~~البائع بعشرة إنما هو رضيت، وحكاه المصنف بلفظ أخذتها، وكذلك ابن الحاجب،
~~قال الوانوغي في حاشية المدونة إن قلت: لم نسب ابن الحاجب للمدونة أخذتها
~~في مسألة المساومة وترك الرضا المذكور فيها.؟ قلت: للإعلام بأنهما
# PageV04P236
# سواء وإلا فعليه درك نقله قلت: الظاهر أنهما سواء ولذلك تبع المصنف ابن
~~الحاجب في ذلك على أنه قد يقال: لا درك على المصنف بحال؛ لأنه لم ينسب
~~المسألة للمدونة، بخلاف ابن الحاجب فإنه نسبها للمدونة
### | [تنبيه باع سلعة بعشرين دينارا على مؤامرة صاحبها وهو وكيل فقال له رجل عندي زيادة]
# (السابع) قال في رسم طلق بن حبيب من سماع ابن القاسم من كتاب الوكالات
~~فيمن باع سلعة بعشرين دينارا على مؤامرة صاحبها وهو وكيل فقال له رجل: عندي
~~زيادة فهل يخبر صاحبها بذلك.؟ قال مالك نعم أرى ذلك، وإنما يطلب صاحبها
~~الزيادة ولكن يبين له فرب رجل لو زاده لم يبعه يكره مخالطته. قيل له: إن
~~أمره أن يبيعه ممن زاده فأبى أن يأخذها.؟ قال أرى أن يلزمه البيع. قيل له:
~~إنه يقول: لا حاجة لي بها.؟ قال يلزمه ولا حجة له، فتكلم ابن رشد أولا في
~~جواز إخبار صاحبها بالزيادة وسيأتي إن شاء الله كلامه في التنبيه الثامن،
~~ثم قال: وأما قوله: يلزمه البيع فهو خلاف ما في كتاب الغرر من المدونة من
~~أنه لا يلزم المساومين المبيع لا البائع بما بذل له في سلعته، ولا المبتاع
~~بما أعطى، ولكل واحد أن يقول: إنما كنت لاعبا غير مجد ويحلف على ذلك، ولا
~~يلزمه البيع، ومثل ما في سماع أشهب من ms3211 كتاب العيوب أن البيع يلزم كل واحد
~~منهما إذا كانت موقوفة للبيع، انتهى.
# (قلت:) قال المشذالي في حاشيته على المدونة عن الوانوغي إنه قال الفرق
~~بين ما في العتبية وما في المدونة أن ما في العتبية تقدر فيها الثمن سابقا
~~على الزيادة فكان ذلك دليلا على اللزوم وعدم الاختيار فيلزمه البيع
~~بالزيادة بخروجه عن المساومة لمن زاد، ولما لم يتقدم ثمن في مسألة المدونة
~~حمل على المساومة، قال المشذالي بعده: ويمكن أن يفرق بينهما بأن مسألة
~~العتبية لم يدع أنه كان هازلا، وإنما قال لا حاجة: لي بها فجاز أن يكون
~~جادا في الزيادة ثم ندم وقال: لا حاجة لي بها، وهذا معنى مناسب للإلزام،
~~فلا يلزم منه اللزوم في مسألة المدونة كما لا يلزم من عدم اللزوم في مسألة
~~المدونة عدمه في مسألة العتبية على الفرقين المذكورين، انتهى.
# (قلت:) لا شك أن مسألة المدونة مغايرة لمسألة العتبية ويفرق بينهما
~~بالفرقين المذكورين، فإن في كلامه في مسألة العتبية أنه أمره أن يخبر
~~صاحبها بالزيادة ويشاوره على البيع بذلك فأمره للوكيل بذلك يقتضي رضاه
~~بالبيع كما تقدم في قول البائع للمشتري: اذهب واستشر فيها فتأمله والله
~~أعلم. وقول ابن رشد لا يلزم المساومين البيع في مسألة المدونة يريد إذا أتى
~~كل واحد منهما بلفظ فيه احتمال، كما إذا قال: بكم فقال: بمائة فقال له
~~المشتري: آخذها منك بالمائة فقال له البائع: رضيت فقال المشتري: لا أرضى،
~~وأما إذا أتى أحدهما بلفظ يدل على إيجاب البيع كقول المشتري في مسألة
~~المدونة: رضيت أو أخذتها بذلك أو اشتريتها بذلك، فلا شك أن البيع يلزمه،
~~ولو قال بعد ذلك: لم أرد البيع لم يفده، وهذا ظاهر من كلامه المتقدم في
~~سماع أشهب والله أعلم.
### | [تنبيه بيع المساومة]
# (الثامن) هذا الذي تقدم حكم بيع المساومة، وهو إيقاف الرجل سلعته ليساومه
~~فيها من أرادها، وأما بيع المزايدة فقال ابن رشد في رسم القطعان من سماع
~~أصبغ من كتاب الجعل والإجارة: الحكم فيه أن كل من زاد ms3212 في السلعة لزمته بما
~~زاد فيها إن أراد صاحبها أن يمضيها له ما لم يسترد سلعته فيبيع بعدها أخرى
~~أو يمسكها حتى ينقضي مجلس المناداة، وهو مخير في أن يمضيها لمن يشاء ممن
~~أعطى فيها، وإن كان غيره قد زاد عليه، هذا الذي أحفظ في هذا من قول الشيخ
~~أبي جعفر بن رزق، وهو صحيح في المعنى لأن من حق صاحب السلعة أن يقول لمن
~~أراد أن يلزمه إياها إن أبى وقال: بعها ممن زادك أنا لا أحب معاملة الذي
~~زادني وليس طلبي الزيادة، وإن وجدتها إبراء مني إليك اه. ونقله ابن عرفة في
~~الكلام على بيع الشخص على بيع أخيه من البيوع المنهي عنها، ثم نقل عن ابن
~~حبيب ما يقتضي أن للبائع أن يلزم المشتري بعد الافتراق في بيع المزايدة،
~~بخلاف بيع المساومة
# PageV04P237
# فإنه لا يلزمه بعد الافتراق، وذكر عن المازري أنه رد التفرقة المذكورة
~~بأن ذلك كعرف جرى بينهم، ونص ابن حبيب إن فارق المشتري البائع في بيع
~~المساومة دون إيجاب لم يلزمه بعد ذلك بخلاف بيع المزايدة يلزمه ما أعطى بعد
~~الافتراق؛ لأن المشتري إنما فارقه في المزايدة على أنه استوجب البيع
~~المازري لا وجه للتفرقة إلا الرجوع للعوائد، ولو شرط المشتري إنما يلتزم
~~الشراء في الحال قبل المفارقة، أو شرط البائع لزومه له أو أنه بالخيار في
~~أن يعرضها على غيره أمدا معلوما أو في حكم معلوم لزم الحكم بالشرط في بيع
~~المساومة والمزايدة اتفاقا، وإنما افترقا للعادة حسبما علل به ابن حبيب
~~الفرق بينهما.
# قال المازري وإنما نبهت على هذا؛ لأن بعض القضاة ألزم بعض أهل الأسواق في
~~بيع المزايدة بعد الافتراق، وكانت عادتهم الافتراق على غير إيجاب اغترارا
~~بظاهر قول ابن حبيب وحكاية غيره فنهيته عن هذا لأجل مقتضى عوائدهم، قال ابن
~~عرفة قلت: والعادة عندنا اللزوم ما لم يطل زمن المبايعة حسبما تقرر قدر ذلك
~~عندهم، والأمر واضح إن بعد والسلعة ليست في يد المبتاع، فإن كانت بيده
~~وموقوفة ففيه نظر والأقرب ms3213 اللزوم، كقولها: إن بعد زمن مضي أيام الخيار
~~والسلعة في يد البائع والخيار للمبتاع أن لا حق فيها للمبتاع إلا إن عرفنا
~~في بيع المزايدة أنه لا يتم العقد، ولو طال مكثها بيد المبتاع إلا بنص
~~إمضائه اه، وقال ابن راشد في المذهب إذا وقع النداء وأعطي على السلعة فيها
~~ثمنا لزمه والخيار للبائع، فإن زاد عليه غيره انتقل اللزوم للثاني، ولم يزد
~~عليه أحد فللبائع أخذه بذلك ما لم تطل غيبته، ورأيت للأبياني أن الشراء لا
~~يلزمه إذا زاد عليه غيره اه. ونحوه في اللباب إلا أنه لم يذكر كلام
~~الأبياني، والظاهر أنه يريد بقوله: انتقل اللزوم للثاني أي مع مشاركة الأول
~~له في اللزوم أيضا كما تقدم في كلام ابن رشد بدليل أنه جعل كلام الأبياني
~~مخالفا له فتأمله والله أعلم.
# وما ذكره عن الأبياني رأيته في مسائل السماسرة له، وهو كتاب مفيد نحو
~~كراس، وظاهر كلام ابن راشد أن المذهب ما قاله ابن رشد ولم يذكر ابن عرفة
~~غير كلام ابن رشد.
### | [مسألة باع رقيقا بين أنه صحيح يصيح عليهم ثلاثة أيام]
# ثم ذكر ابن عرفة مسألة وقعت في آخر رسم من سماع أشهب من كتاب العيوب
~~ولكنه ذكرها باختصار مجحف، فأذكرها باختصاره مع زيادة ما أخل به منها،
~~ونصه: وسمع القرينان من باع رقيقا بين أنه صحيح يصيح عليهم ثلاثة أيام
~~للزيادة إن أمضي البيع بعد الثلاثة بيومين وشبههما لزم المبتاع وبعد عشرين
~~ليلة لا يلزمه ابن رشد، هذه المسألة صحيحة لقولها في البيع على خيار ثلاثة
~~أيام لا يلزم بمغيب الشمس من آخر أيام الخيار وإن له الرد بعد مضي أيام
~~الخيار ما لم يتباعد؛ لأنه إذا تبين له أنه يصيح عليهم ثلاثة أيام للزيادة،
~~فكل من أعطاه شيئا لزمه الشراء على أن البائع بالخيار ما لم تنقض أيام
~~الصياح فلصاحب العبيد أن يلزم المشتري الشراء، وإن انقضت أيام الصياح ما لم
~~يتباعد ذلك، وقد قيل: إنه ليس للمشتري أن يرد السلعة بعد مضي أيام ms3214 الخيار
~~فعلى هذا القول ليس له أن يلزمه الشراء بعد انقضاء أيام الصياح، ولو كان
~~الذي يصاح عليه في بيع المزايدة مما العرف فيه أن يمضي أو يرد في المجلس،
~~ولم يشترط أن يصيح عليه أياما لم يلزمه الشراء بعد أن ينقلب بالسلعة عن
~~المجلس، وقد روي ذلك عن ابن القاسم أنه سئل عن الرجل يحضر المزايدة فيزيد
~~ثم يصاح عليه فينقلب بها أهلها ثم يأتونه من الغد فيقولون له خذها بما زادت
~~فهل يلزمه ذلك.؟ فقال ابن القاسم أما مزايدة أهل الميراث أو متاع الناس فلا
~~يلزم ذلك إذا انقلبوا بالسلعة أو تركوها في المجلس أو باعوا بعدها أخرى.
# وإنما يلزم هذا في بيع السلطان الذي يباع على أن يستشار السلطان، فيلزمه
~~إمضاؤه إذا أمضاه السلطان، وجدت هذه المسألة لابن القاسم بخط أبي عمر
~~الإشبيلي وهي صحيحة على أصولهم اه. ومعنى قوله: يلزمه إذا أمضاه السلطان
~~يريد ما لم يتباعد ذلك على ما مضى
# PageV04P238
# من قول مالك في مسألة الصياح، فتحصل من كلام ابن رشد والمازري وابن عرفة
~~في بيع المزايدة أن كل من زاد في السلعة فلربها أن يلزمه إياها بما زاد إلا
~~أن يسترد البائع سلعته ويبيع بعدها أخرى أو يمسكها حتى ينقطع مجلس المناداة
~~إلا أن يكون العرف اللزوم بعد الافتراق، أو يشترط ذلك البائع فيلزم المشتري
~~البيع بعد الافتراق في مسألة العرف بمقدار ما جرى به العرف وفي مسألة الشرط
~~في الأيام المشروطة وبعدها بقرب ذلك على مذهب المدونة، فإن شرط المشتري أنه
~~لا يلزم البيع إلا ما دام في المجلس فله شرطه ولو كان العرف بخلافه، وتحصل
~~أيضا أن بيع المزايدة يلزم كل من زاد في السلعة ولو زاد غيره عليه خلافا
~~للأبياني، وقد جرى العرف في مكة وكثير من البلاد على ما قاله الأبياني،
~~وظاهر ما تقدم عن ابن رشد أن لربها أن يلزم كل من زاد ولو كان العرف بخلافه
~~وجرت العادة أيضا بمكة أن من رجع بعد الزيادة لا يلزمه شيء ms3215 ما دام في
~~المجلس، وهذا - والله أعلم - مبني على القول بخيار المجلس كما هو مذهب
~~الشافعي والله أعلم
### | [فرع أوقف المنادي السلعة بثمن على التاجر وشاور صاحبها فأمره بالبيع ثم زاد غيره عليه]
# (فرع) قال ابن راشد في المذهب: ولو أوقف المنادي السلعة بثمن على التاجر
~~وشاور صاحبها فأمره بالبيع ثم زاد غيره عليه فهي للأول قاله الأبياني اه.
# قلت ما ذكره عن الأبياني هو في مسائل السماسرة له وزاد فيها فقال: وسواء
~~ترك السمسار الثوب عند التاجر أو كان في يده وجاء به إلى ربه فقال له ربه:
~~بعه ثم زاد فيه تاجر آخر أنه للأول قال: وأما لو قال له رب الثوب لما شاوره
~~اعمل فيه برأيك فرجع السمسار ونوى أن يبيعه من التاجر فزاد فيه تاجر آخر
~~فإنه يعمل فيه برأيه ويقبل الزيادة إن شاء ولا يلزم البيع بالنية اه.
# قلت وهذا إذا لم تحصل الزيادة إلا بعد مشاورة ربه أمره السمسار بالبيع،
~~وأما لو زاده فيه شخص قبل مشاورة رب السلعة فقد تقدم في التنبيه السابع عن
~~مالك من رواية ابن القاسم أنه يخبر رب السلعة بالزيادة ولم ير ذلك من السوم
~~على سوم أخيه؛ لأن النهي عن ذلك إنما هو مع الركون وصاحب السلعة هنا غائب
~~لا يعلم إن كان يميل إلى البيع بذلك الثمن أم لا، وقد كره في سماع أشهب
~~الزيادة وقال: بئسما صنع إلا أنه أجاز للوكيل أن يخبر بالزيادة صاحب السلعة
~~وهذا حكم بيع المزايدة.
# ، وأما بيع المرابحة وهو أن يذكر له ثمن السلعة وما صرفه عليها ويقول له
~~المشتري أربحك في كل عشرة كذا كذا، فإذا رضي رب السلعة بذلك فقد لزم
~~المشتري الشراء إذا كان ذلك في فور بحيث يعد كلام أحدهما جوابا للآخر، ولم
~~يحصل منهما إعراض عما كانا فيه كما سيأتي في التنبيه الذي بعد هذا، وليس له
~~أن يقول: لا أرضى؛ لأن ذكر الثمن والمراوضة على الربح دليل على إرادته
~~الشراء فلا يقبل قوله: لا أرضى ms3216 ويعد ذلك ندما، وأما بيع الاستئمان
~~والاسترسال وهو أن يقول بعني كما تبيع الناس فإذا أعطاه البائع مثل ما يبيع
~~الناس فقد لزمه البيع وليس له رجوع، هذا ما ظهر لي في بيع المرابحة وبيع
~~الاستئمان والله أعلم.
### | [تنبيه حكم تراخي القبول عن الإيجاب]
# (التاسع) لم يذكر المصنف حكم تراخي القبول عن الإيجاب وقد انجر الكلام في
~~التنبيه الذي قبل هذا إلى ذكره قال البساطي في شرح هذا المحل من كلام
~~المصنف.
# (فرعان الأول) إذا تأخر القبول عن الإيجاب فهل ينعقد به البيع قال ابن
~~العربي المختار جواز تأخيره.
# (الثاني) إجازة من له الإجازة في البيع كالولي يجيز بيع السفيه والوصي
~~ويجيز بيع الصبي، وليست من أركان البيع فلا يؤخذ منه أنه لا يشترط الفوز في
~~القبول كما زعمه بعضهم انتهى، ويشير بالفرعين لما ذكره في التوضيح عن ابن
~~راشد القفصي أن ابن العربي أشار إلى الخلاف في ذلك وأن المختار جواز تأخير
~~ما تأخر، ونص كلامه: قال ابن راشد فرع. إذا تراخى القبول عن الإيجاب فهل
~~يفسد البيع أم لا أشار ابن العربي في قبسه إلى الخلاف في ذلك ثم قال:
~~والمختار جواز تأخيره ما تأخر، وفي
# PageV04P239
# شرح الجلاب المنسوب بإفريقية للشارمساحي ما يدل على اعتبار القرب قال
~~فيه: وإذا نادى السمسار على السلعة فأعطى فيها تاجر ثمنا لم يرض به البائع
~~ثم لم يزد أحد على ذلك فإنها تلزمه بذلك الثمن إلا أن تطول غيبته، وفي
~~المقدمات الذي يأتي على المذهب أن من أوجب البيع لصاحبه من المتبايعين إن
~~أجابه صاحبه بالقبول في المجلس لم يكن له أن يرجع ومقتضى ذلك أنه إن لم
~~يجبه في المجلس أنه لا يلزمه قال يعني ابن راشد، والظاهر ما قاله ابن
~~العربي بدليل أن المحجور عليه إذا باع من ماله أن لوصيه الإجازة وإن طال
~~الأمد، ولم يحصل غير الإيجاب من المحجور مع قبول المبتاع، وإيجاب المحجور
~~كالعدم، وكذلك بيع الفضولي يقف القبول على رضا ربه على المشهور وإن طال،
~~ويمكن ms3217 أن يقال: حصل الإيجاب والقبول ونظر الوصي والحاكم أمرا جرت إليه
~~الأحكام اه كلام ابن راشد انتهى كلام التوضيح.
# (قلت:) أما مسألة المحجور والفضولي فلا دليل فيهما لأنه قد حصل فيهما
~~الإيجاب والقبول كما قال وذلك ظاهر، وأما كلام الشارمساحي فهو إنما ذكره في
~~بيع المزايدة وحكمه ما تقدم في التنبيه الذي قبل هذا عن ابن رشد في رسم
~~القطعان أن كل من زاد في السلعة كان لربها أن يلزمه إياها، وإن زاد غيره
~~عليه ما لم يسترد سلعته فيبيع بعدها أخرى أو يمسكها حتى ينقضي مجلس
~~المناداة، وتقدم ما للإبياني في ذلك وما في ذلك من البحث، وأما بيع
~~المساومة فالذي يقتضيه كلام أهل المذهب أن الحكم فيه كما قال صاحب المقدمات
~~في كلامه المتقدم في نقل التوضيح إلا أن فيه سقطا، ولفظ المقدمات في أواخر
~~كتاب الخيار منها لما ذكر حديث البيعان بالخيار، ويحتمل أن تكون فائدة
~~الحديث عند من ذهب إلى أن التفرقة بالأقوال أن من أوجب البيع من المتساومين
~~لصاحبه لا يلزمه، وله الرجوع عنه في المجلس ما لم يجبه صاحبه بالقبول فيه،
~~وهذا ظاهر إلا أنه ليس على مذهب مالك، وإنما هو قول محمد بن الحسن، والذي
~~يأتي على المذهب أن من أوجب البيع لصاحبه من المتبايعين لزمه إن أجابه
~~صاحبه في المجلس بالقبول ولم يكن له أن يرجع قبل ذلك اه، وله نحوه في
~~البيان في أواخر الرسم الأول من سماع أشهب من كتاب العيوب، ونصه: إذا قال
~~البائع قد بعتك بكذا وقال المشتري: قد اشتريت منك بكذا وكذا فلا اختلاف في
~~أن ذلك لازم لكل واحد منهما إذا أجابه صاحبه بالإمضاء والقبول قبل التفرق
~~من المجلس اه، وتقدم كلامه هذا في آخر الكلام على قوله: ينعقد البيع بما
~~يدل على الرضا.
# قلت وينبغي أن يقيد ذلك بأن لا يحصل بينهما فاصل يقتضي الإعراض عما كانا
~~فيه كما تقدم في بيع المزايدة أنه إذا أمسك البائع السلعة التي نادى عليها
~~وباع بعدها أخرى لم ms3218 يلزم المشتري البيع، وقد يؤخذ ذلك من قول ابن رشد إذا
~~أجابه فإنما يكون جوابا في العرف إذا لم يحصل بينهما فاصل يقتضي الإعراض
~~عما كانا فيه، وهو الذي يقتضيه كلام ابن العربي في القبس كما رأيته فيه،
~~ونقله عنه ابن عرفة بعد أن ذكر كلام ابن رشد، ونصه: وموجبه لزومه أول عاقده
~~قرب قبوله الآخر ابن رشد:
# لو قال: أبيعك سلعتي بعشرة إن شئت فلم يقل أخذتها حتى انقضى المجلس لم
~~يكن له شيء اتفاقا، وفي القبس الإيجاب على الفور عند الشافعي، وقيل: يجوز
~~اليسير من الزمان، وقيل: الكثير، ومقتضى الدليل جواز تأخيره لما لا يبطل
~~كونه جوابا وإن طالت المدة اه. وأما ما ذكره ابن راشد القفصي عنه ونقله عنه
~~في التوضيح فلم أقف عليه في كلامه وهو مشكل، فإنه يقتضي أنه ينعقد ولو حصل
~~القبول بعد التفرق من المجلس والطول، وقد تقدم في كلام ابن رشد أنه لا يلزم
~~اتفاقا، والذي تحصل عندي من كلام أهل المذهب أنه إذا أجابه في المجلس بما
~~يقتضي الإمضاء والقبول من غير فاصل لزمه البيع اتفاقا وإن تراخى القبول عن
~~الإيجاب حتى
# PageV04P240
# انقضى المجلس لم يلزمه البيع اتفاقا، وكذا لو حصل فاصل يقتضي الإعراض عما
~~كانا فيه حتى لا يكون كلامه جوابا للكلام السابق في العرف لم ينعقد البيع
~~كما يفهم من كلام ابن عرفة ومن كلام ابن رشد في بيع المزايدة ومن قوله في
~~بيع المساومة: إن أجابه صاحبه في المجلس كما تقدم بيانه، ولا يشترط أن لا
~~يحصل بين الإيجاب والقبول فصل بكلام أجنبي عن العقد ولو كان يسيرا كما
~~يقوله الشافعية، ولا يقال: كلام ابن رشد وابن العربي في انعقاد البيع وعدم
~~انعقاده وكلام ابن رشد وابن عرفة إنما يقتضي عدم اللزوم، ولا يلزم من نفي
~~اللزوم نفي الانعقاد لأنا نقول: لا موجب هنا لعدم اللزوم في حق من صدر منه
~~ما يدل على الرضا إلا كونه لم ينعقد عليه البيع لعدم إجابة صاحبه بما يدل
~~على الرضا ms3219 في وقت يكون كلامه جوابا لكلامه فتأمله والله أعلم، وهذا كله في
~~بيع المساومة، وقد تقدم حكم بيع المزايدة وبيع المرابحة وبيع الاستئمان
~~والاسترسال
### | [تنبيه رجع أحد المتبايعين عما أوجبه لصاحبه قبل أن يجيبه الآخر]
# (العاشر) في كلام المقدمات الذي ذكرته فائدة أخرى وهي لو رجع أحد
~~المتبايعين عما أوجبه لصاحبه قبل أن يجيبه الآخر لم يفده رجوعه إذا أجابه
~~صاحبه بعد بالقبول، وحكى القرطبي في تفسير قوله تعالى: {وأحل الله البيع}
~~[البقرة: 275] في ذلك خلافا، وظاهر كلامه أنه في المذهب رواية عن مالك،
~~ولكن الجاري على المذهب ما ذكره ابن رشد والله أعلم.
### | [تنبيه قال أبيعك سلعتي بعشرة إن شئت فلم يقل أخذتها حتى انقضى المجلس]
# (الحادي عشر) من ابن رشد لو قال أبيعك سلعتي بعشرة إن شئت فلم يقل أخذتها
~~حتى انقضى المجلس لم يكن له شيء اتفاقا، وفيه فائدة أخرى وهي أنه يقتضي أن
~~المشتري لو أجابه بما يقتضي القبول في المجلس لزمه البيع ولا يضره قول
~~البائع بعتك سلعتي إن شئت وهو ظاهر وللشافعية في ذلك كلام
# ، وقال ابن عرفة بعد كلامه السابق الذي نقله عن ابن العربي (قلت) كتب
~~موثق بيع مسافر عبر عنه بعت موضوع كذا من زوجتي فلانة بكذا إن قبلت، وبينه
~~وبينها مسافة شهرين، فقال ابن عبد السلام مدة قضائه: لا أجيز هذا البيع على
~~هذه الصفة فبدلت الوثيقة بحذف إن قبلت فقبلها، فلعله رأى الأول خيارا
~~والثاني وقفا اه. وانظر ما معنى قوله وقفا، ويمكن أن يقال إنما لم يجز
~~الأول لأنه بيع خيار إلى أمد بعيد بخلاف الثاني فإنه إقرار بيع فتأمله
~~والله أعلم
# ص (وشرط عاقده تمييز إلا بسكر فتردد)
# ش: لما فرغ من الكلام على الركن الأول من أركان البيع الذي هو الصيغة
~~أتبع ذلك بالكلام على الركن الثاني وهو العاقد، وتقدم أن المراد به البائع
~~والمشتري، والضمير المضاف إليه عائد إلى البيع، وفي الكلام حذف والمعنى أنه
~~يشترط في انعقاد البيع أن يكون عاقده مميزا هذا أقرب ms3220 إلى لفظه من قول
~~الشارح يعني أنه يشترط في صحة بيع عاقد البيع التمييز، وإن كان المعنى
~~واحدا، وعلم أن ذلك شرط في صحة البيع من عطفه عليه شرط اللزوم، وإذا كان
~~شرط عاقده التمييز فلا ينعقد بيع غير المميز لصغر أو جنون أو إغماء ولا
~~شراؤه، فإن كان عدم تمييزه لسكر أدخله على نفسه ففي انعقاد بيعه وشرائه
~~تردد إذ اختلف المتأخرون في نقل المذهب في ذلك قال ابن عبد السلام في شرح
~~قول ابن الحاجب وشرطه التمييز وقيل: إلا السكران يعني أنه يشترط في العاقد
~~أن يكون مميزا، ولا يشترط العقل فيدخل الصبي ويخرج السكران لوجود التمييز
~~في الصبي وفقده من السكران والعقل مفقود منهما اه.
# وقال في التوضيح أي شرط صحة بيع العاقد وشرائه أن يكون مميزا فلا ينعقد
~~بيع غير مميز ولا شراؤه لصغر أو جنون أو إغماء أو سكر، ولا إشكال في الصبي
~~والمجنون والمغمى عليه، وأما السكران فهو مقتضى ما ذكر ابن شعبان فإنه قال:
~~ومن الغرر بيع السكران وابتياعه إذا كان سكره متيقنا، ويحلف بالله ما عقل
~~حين فعل ذلك ثم لا يجوز ذلك عليه قال المصنف:
# PageV04P241
# وظاهره أنه لا ينعقد؛ لأنه جعله من الغرر اه.
# (قلت) : نحوه في الجواهر قال: فيها الركن الثاني العاقد وشرطه التمييز
~~فلا ينعقد بيع غير المميز لصغر أو جنون أو إغماء وكذلك السكران إذا كان
~~سكره متحققا قال أبو إسحاق: ويحلف بالله مع ذلك ما عقل حين فعل ثم لا يجوز
~~عليه، وقال ابن نافع: ينعقد بيع السكران، والجمهور على خلافه اه.
# وتبعه ابن الحاجب، وتقدم لفظه، وهكذا قال ابن راشد: في المذهب إن بيع
~~السكران المحقق السكر لا ينعقد على المشهور، وقال ابن نافع: ينعقد اه. ثم
~~قال في التوضيح: إثر كلامه السابق والذي ذكره صاحب البيان وصاحب الإكمال أن
~~مذهب مالك، وعامة أصحابه أنه لا تلزمه عقوده، وتأول ابن رشد قول مالك في
~~العتبية في نكاحه لا أراه جائزا على أن معناه لا أراه لازما ms3221 أنه فاسد وقال
~~في موضع آخر: لا يقال في بيع السكران أن مذهب مالك أنه غير منعقد، وإنما
~~يقال إنه غير لازم اه.
# كلام التوضيح فقول المصنف إلا بسكر فتردد مستثنى من محذوف دل عليه الكلام
~~السابق أي فلا ينعقد بيع غير المميز إلا أن يكون عدم تمييزه بسكر أدخله على
~~نفسه ففي انعقاد بيعه تردد أي طريقان فطريقة ابن شعبان وابن شاس وابن
~~الحاجب، ومن تبعهم أنه غير منعقد وطريقة الباجي وابن رشد وصاحب الإكمال أنه
~~منعقد على ما نقله المصنف في التوضيح (تنبيهات الأول) : ما ذكره المصنف عن
~~ابن رشد، وهو في شرح أول مسألة من كتاب النكاح ذكر فيها الكلام الأول،
~~والثاني، والثالث إلا أن كلامه يقتضي أن هذا كله في السكران الذي معه بقية
~~من عقله، وظاهر كلام المصنف في التوضيح يقتضي أن كلام ابن رشد الذي ذكره في
~~السكران الذي لا يميز، ونص كلام ابن رشد السكران قسمان سكران لا يعرف الأرض
~~من السماء، ولا الرجل من المرأة فلا خلاف أنه كالمجنون في جميع أحواله،
~~وأقواله فيما بينه وبين الله، وفيما بينه، وبين الناس إلا فيما ذهب وقته من
~~الصلوات فقيل إنه لا يسقط عنه بخلاف المجنون من أجل أنه أدخل السكر عليه،
~~فكأنه تعمد تركها، والثاني السكران المختلط الذي معه بقية من عقله فاختلف
~~أهل العلم في أقواله وأفعاله على أربعة أقوال أحدها أنه كالمجنون فلا يحد
~~ولا يقتص منه، ولا يلزمه بيع ولا عتق، ولا طلاق، ولا شيء من الأشياء، وهو
~~قول محمد بن عبد الحكم وأبي يوسف، واختاره الطحاوي.
# والثاني أنه كالصحيح؛ لأن معه بقية من عقله، وهو قول ابن نافع أنه يجوز
~~عليه كل ما فعل من بيع أو غيره، وهو مذهب الشافعي وأبي حنيفة والثالث تلزمه
~~الأفعال، ولا تلزمه الأقوال فيقتل بمن قتل ويحد في الزنا، والسرقة، ولا يحد
~~في القذف، ولا يلزمه طلاق ولا عتق، وهو قول الليث والرابع تلزمه الجنايات،
~~والعتق والطلاق، والحدود، ولا يلزمه الإقرارات، والعقود، وهو ms3222 مذهب مالك،
~~وعامة أصحابه، وهو أظهر الأقوال، وأولاها بالصواب؛ لأن ما لا يتعلق به حق
~~الله من الإقرارات، والعقود إذا لم يلزم السفيه والصبي لنقصان عقلهما فأحرى
~~أن لا يلزم السكران لنقصان عقله بالسكر، وما سوى ذلك مما يتعلق به حق الله
~~يلزمه، ولا يسقط قياسا على ما أجمعوا عليه من أن العبادات من الصوم والصلاة
~~تلزمه، وقول مالك في أول المسألة في نكاحه لا أراه جائزا ليس معناه أنه عقد
~~فاسد إنما معناه لا أراه جائزا عليه، ولا لازما له إن أراد الرجوع فيه
~~وادعى أنه لا يعرف قدر ما عقده من ذلك على نفسه من أجل سكره، وذلك إذا أقر
~~له خصمه بما ادعاه.
# وأما إن أنكره فلا يصدق، ويلزمه النكاح إلا أن تكون له بينة أنه كان
~~سكران لا يعقل، واختلف إن قالت البينة أنها رأت منه اختلاطا ولم تثبت
~~الشهادة بسكره على قولين أنه يحلف، ولا يلزمه النكاح، ورواه زياد عن مالك
~~وقاله في المبسوط، ومثله المريض يطلق ثم يدعي أنه لم يكن في عقله على ما في
~~سماع ابن القاسم من طلاق
# PageV04P242
# السنة، والأيمان، والطلاق (والثاني) : أنه لا يصدق، ولا يمكن من اليمين،
~~ويلزمه النكاح وهو دليل قول أشهب في هذه الرواية.
# وقول سحنون، ولا يجوز نكاحه، ولا بيعه، ولا هبته، ولا إقراره بالدين
~~معناه أنه لا يلزمه شيء من ذلك، وله أن يرجع عنه إذا ما أفاق على ما بيناه
~~من مذهب مالك، وقوله الكتابة، والتدبير كالعتق والحدود في لزومه إياه صحيح
~~على مذهب مالك، وأما، وصيته بالعتق، وغيره فالصحيح على مذهب مالك أنها
~~جائزة على القول الذي رجع إليه سحنون لأن حكم وصيته حكم ما عقده على نفسه
~~من البيع، وغيره.
# ولا يقال في شيء من ذلك على مذهب مالك أنه غير منعقد عليه وإنما يقال فيه
~~على مذهبه أنه غير لازم له إن أراد الرجوع فيه إذا ما أفاق من سكره فإذا لم
~~يرجع في وصيته حتى مات، وجب أن تنفذ كما ms3223 تنفذ وصية الصحيح وقول سحنون غلط
~~انتهى باختصار.
# وأكثره باللفظ، وكلام صاحب الإكمال أصله للمازري وهو يقتضي أنه إنما تكلم
~~على من معه بقية من عقله قال في كتاب البيوع: من المعلم: وأما بياعاته
~~ففيها عندنا قولان جمهور أصحابنا على أنه لا يلزمه؛ لأنه بسكره نقص ميزه في
~~معرفته بالمصالح كالسفيه والسفيه لا يلزمه بيعه، وذهب بعض أصحابنا إلى أنه
~~تلزمه بياعاته انتهى.
# وقال الباجي في المنتقى: بعد أن ذكر لفظ الموطإ بلزوم السكران طلاقه،
~~والذي عندي في هذا أن السكران المذكور لا يذهب عقله جملة، وإنما يتغير مع
~~صحة قصده إلى ما يقصده، وأما إن بلغ إلى حد يغمى عليه، ولا يبقى له عقل
~~جملة فلا يصح منه نطق إذا بلغ هذه الحالة، ولا يتهيأ منه ضرب، ولا قصد إلى
~~قتل، ولا غيره، وإنما تكلم الفقهاء على المعتاد من سكر الخمر، وأنه ليس
~~كالجنون الذي يذهب العقل جملة، وإنما يتغير العقل تغيرا يجترئ على معان لا
~~يجترئ عليها صاحيا كالسفيه، ولو علم أنه بلغ إلى حد الإغماء لما أقتص منه،
~~ولا لزمه طلاق، ولا غيره كسائر من أغمي عليه انتهى. إذا علم ذلك فالذي يظهر
~~من كلامهم أن السكران الذي لا تمييز عنده كالمجنون اتفاقا.
# وهو الذي عزاه ابن عرفة للباجي وابن رشد، ونصه ابن رشد والباجي إن لم
~~يعرف الأرض من السماء، ولا الرجل من المرأة فكالمجنون اتفاقا، وإن كان له
~~بقية من عقله فالقولان أي في لزوم البيع لا في انعقاده.
# وإذا علم هذا فيشكل ما ذكره المصنف من التردد في انعقاد بيع السكران غير
~~المميز؛ لأنه يقتضي أن هناك طريقة تحكى عن المذهب أو عن المشهور فيه أن
~~بيعه منعقد وقد علمت أن طريقة الباجي وابن رشد أنه كالمجنون فلا ينعقد بيعه
~~اتفاقا، وطريقة ابن شعبان أن فيه خلافا والمشهور عدم الانعقاد إلا أن يكون
~~مراد المصنف حكاية اختلاف الطريقين في عدم الانعقاد هل ذلك باتفاق أو على
~~المشهور لكنه خلاف عادته ولا كبير فائدة فيه؛ ms3224 لأن غرض كتابه بيان المعتمد
~~في المذهب وهو أيضا خلاف ما يفهم من كلامه في التوضيح.
# ولا يقال يصح التردد على طريقة من يحكي الخلاف في بيع السكران مطلقا من
~~غير تفصيل بين المميز، وغيره كاللخمي وابن بشير فإنهما ذكرا في كتاب
~~الأيمان بالطلاق في ذلك قولين.
# ونقلهما ابن عرفة هنا عن اللخمي؛ لأنا نقول إنما حكى اللخمي وابن بشير
~~الخلاف في اللزوم لا في الانعقاد ثم إنهما ذكرا أن الأكثر على عدم اللزوم،
~~ولم يتكلما على عدم الانعقاد، والله أعلم فتحصل من هذا أن المعتمد من
~~المذهب عدم انعقاد بيع السكران غير المميز فلو أسقط المصنف قوله إلا بسكر
~~فتردد لكان أحسن، وأخصر وإذا لم ينعقد بيعه، وشراؤه لم يلزمه، والشاذ
~~انعقاد بيعه ولزومه كما ذكره في التوضيح، وأما السكران المميز فلا خلاف في
~~انعقاد بيعه، وإنما اختلفت الطرق في لزومه فحكى ابن رشد الخلاف في ذلك قال
~~وقول مالك، وعامة أصحابه أنه لا يلزمه، وهو أظهر الأقوال، وأولاها بالصواب،
~~وعزاه في المعلم لجمهور أصحابنا قال في التوضيح: وعلى طريق ابن شعبان،
~~والقاضي عياض لا خلاف في
# PageV04P243
# لزومه.
# (قلت) : وفي عزوه ذلك للقاضي عياض نظر فليتأمل، والظاهر من كلام أهل
~~المذهب عدم اللزوم كما قال ابن رشد، والله أعلم (الثاني) : قال ابن عرفة:
~~السكران بغير خمر كالمجنون انتهى.
# (قلت) : وهذا إذا شرب شيئا مباحا أو تداوى به، ولم يعلم أنه يسكره، وأما
~~إذا شربه، وهو عالم بإسكاره فلا فرق بين الخمر وغيرها كما تقدم في الطلاق
~~والله أعلم.
# (الثالث) : ما تقدم من عدم انعقاد بيع المجنون هو الذي صرح به ابن شاس في
~~الجواهر وابن راشد في المذهب والمصنف في التوضيح، وغير واحد.
# وقال ابن عرفة: عقد المجنون حال جنونه ينظر له السلطان بالأصلح في
~~إتمامه، وفسخه إن كان مع من يلزمه عقده لقولها من جن في أيام الخيار نظر له
~~السلطان، ولسماع عيسى بن القاسم إن باع مريض ليس في عقله فله أو لوارثه
~~إلزامه المبتاع ابن رشد؛ ms3225 لأنه ليس بيعا فاسدا كبيع السكران على قول من لا
~~يلزمه بيعه اه.
# (قلت) : في استشهاده بمسألة المدونة نظر؛ لأن الجنون إنما طرأ فيها بعد
~~العقد، وأما مسألة العتبية فظاهرها شاهد لما قاله، وهي في رسم القطعان من
~~سماع عيسى من جامع البيوع، وقوله كبيع السكران تشبيه بأصل المسألة في
~~الانعقاد، وعدم اللزوم، وليس تمثيلا للبيع الفاسد كما قد يتبادر للفهم،
~~ولفظ ابن رشد في شرح المسألة المذكورة هذا بين؛ لأنه ليس بيعا فاسدا وإنما
~~هو بيع للبائع فيه الخيار من أجل أنه لم يكن في عقله كبيع السكران على مذهب
~~من لا يلزمه بيعه انتهى.
# وفي أول كتاب البيوع من التنبيهات نحو كلام ابن عرفة، فإنه جعل بيع
~~المجنون من البيوع الموقوفة لإجازة من له النظر ونصه في أول البيوع الفاسدة
~~مما يفسده لعلة تلحقه ما في عاقديه علة قال كالسفيه والصغير، والمجنون.
# والرق والسكران إلا أن العقد هنا موقوف لإجازة من له النظر وليس بفاسد
~~شرعا انتهى. بلفظه ونقله أبو الحسن الصغير ولم يتعقبه.
# (قلت) : والأولى أن يحمل كلام العتبية وابن رشد وصاحب التنبيهات وابن
~~عرفة على من عنده شيء من التمييز، وحصل عنده شيء من الاختلاط كالمعتوه
~~ويشهد لذلك تشبيه ابن رشد له ببيع السكران، وقد تقدم في كلامه أن الخلاف
~~إنما هو في لزوم بيع السكران الذي عنده شيء من التمييز، وأما من ليس عنده
~~شيء من التمييز فالظاهر أن بيعه غير منعقد؛ لأنه جاهل بما يبيعه، وما
~~يشتريه، وذلك موجب لعدم انعقاد البيع كما سيأتي (فرع) : قال الدماميني في
~~حاشية البخاري في أوله عن مالك: أن المذعور لا يلزمه ما صدر منه في حال
~~ذعره من بيع، وإقرار، وغيره انتهى.
# (الرابع) : تقدم في باب الحج عن ابن فرحون أن الصبي المميز هو الذي يفهم
~~الخطاب، ويرد الجواب، ولا ينضبط ذلك بسن بل يختلف باختلاف الأفهام، ونحوه
~~لابن جماعة الشافعي في منسكه، وعن البساطي أنه الذي عقل الصلاة، والصيام
~~وتقدم أن الأول أحسن والظاهر أن المراد ms3226 بقوله يفهم الخطاب، ويرد الجواب أنه
~~إذا كلم بشيء من مقاصد العقلاء فهمه، وأحسن الجواب عنه لا أنه إذا دعي أجاب
~~والله أعلم
# ص (ولزومه تكليف)
# ش: لما ذكر ما يشترط في صحة انعقاد البيع ذكر ما يشترط في لزوم البيع
# PageV04P244
# لعاقده إذ لا يلزم من انعقاد البيع لزومه، والمعنى أنه يشترط في لزوم
~~البيع أن يكون عاقده مكلفا، فلو باع الصبي المميز أو اشترى انعقد بيعه،
~~وشراؤه، ولكن لا يلزمه ولوليه النظر في إمضائه، ورده بما يراه أنه الأصلح
~~للصبي وظاهر كلامه أن بيع السفيه البالغ، والعبد البالغ الذي لم يؤذن له،
~~والمفلس لازم لهم؛ لأنهم مكلفون، وليس كذلك بل تصرفهم غير لازم، ولولي
~~السفيه والسيد، والغرماء النظر في ذلك وتبع المصنف في هذه العبارة ابن
~~الحاجب.
# وقد اعترضه ابن عبد السلام وغيره بما ذكرنا، ثم قال ابن عبد السلام: إلا
~~أن يقال إذا أخذ التكليف مأخذ الشرط لا يلزم من وجوده الوجود قال: وفيه نظر
~~هنا انتهى. قلت: وجه النظر والله أعلم أن عادة الفقهاء في مثل هذا الكلام
~~أن يذكروا جميع شروط المسألة حتى انتفاء الموانع، ووجوه الأسباب بحيث إنه
~~إذا وجد جميع الشروط التي يذكرونها وجد المشروط فيكون ذلك كالضابط
~~للمتعلمين فالاقتصار على ذكر بعض الشروط في مثل هذا المقام مخل بالمقصود
~~فتأمله، والذي يظهر من كلام المصنف هنا.
# وفي التوضيح أنه ليس مراده بالتكليف هنا ما هو المشهور، وهو التكليف
~~بالعبادات التي تترتب على البلوغ، والعقل بل مراده به هنا ما هو أخص من ذلك
~~وهو التكليف بأحكام البيع الذي يترتب على الرشد، والطوع على ما ذكره في
~~التوضيح عن ابن راشد القفصي، ونصه قال ابن راشد: عبر يعني ابن الحاجب
~~بالتكليف عن الرشد والطوع؛ لأن السفيه لا يلزمه البيع بل لوليه أن يفسخ
~~وكذلك من أجبر على البيع لا يلزمه البيع يعني إذا أجبر جبرا حراما ثم قال
~~خليل: وما ذكره من أن المكره غير مكلف صحيح؛ لأن أهل الأصول نصوا على أن
~~الإكراه ms3227 الملجئ يمنع التكليف، وأما السفيه فلقائل أن يقول لا نسلم أنه غير
~~مكلف بالبيع فإن قيل لو كان مكلفا به لزمه البيع قيل يحتمل، ولو قلنا أنه
~~مكلف بالبيع إذ لا نقول بإمضائه للحجر فتأمله اه.
# قلت: أما كون المكره على البيع غير مكلف به شرعا، فصحيح لعدم، وجود الرضا
~~المشترط في البيع، وأما ما ذكره عن الأصوليين في مسألة الإكراه الملجئ، فلا
~~دليل فيه؛ لأن مسألة الأصوليين التي اختلفوا فيها هي امتناع تكليف المكره
~~عقلا، وجواز ذلك عقلا فذهب المعتزلة إلى امتناعه عقلا، ورجحه ابن السبكي في
~~جمع الجوامع، وذهب الأشاعرة إلى جواز ذلك عقلا، وإليه رجع ابن السبكي آخرا،
~~وأما الشرع، فأسقط التكليف بالإكراه في كثير من المسائل منها البيع
~~وتوابعه، ولم يسقطه في بعض المسائل، واختلف الفقهاء في إسقاطه للتكليف في
~~بعض المسائل لمدارك مذكورة في محلها ليس هذا محل تفصيلها، وأما السفيه
~~فالظاهر أنه غير مكلف بالبيع أيضا؛ لأن التكليف هو الإلزام فإذا لم يلزمه
~~البيع، فهو غير مكلف به.
# ويؤخذ ذلك من كلام القرافي في الفرق السادس والعشرين في الفرق بين خطاب
~~الوضع، وخطاب التكليف؛ لأن خطاب التكليف يشترط فيه علم المكلف وقدرته على
~~ذلك الفعل، وكونه من كسبه، وخطاب الوضع لا يشترط فيه شيء من ذلك، وأنه
~~يستثنى من ذلك قاعدتان إحداهما أسباب العقوبات كالقصاص في العقل، والثانية
~~أسباب انتقال الملك كالبيع، والهبة فإن ذلك، وإن كان من خطاب الوضع فقد
~~اشترطوا فيه علم المكلف، وقدرته على الفعل ثم ذكر أن خطاب الوضع وخطاب
~~التكليف قد يجتمعان، وقد ينفرد كل واحد منهما، وأن مما يجتمعان فيه البيع؛
~~لأنه من جهة كونه يجب أو يحرم أو يندب من خطاب التكليف، ومن جهة أنه سبب
~~لانتقال الملك من خطاب الوضع انتهى فإذا علم ذلك فالبيع سواء كان من خطاب
~~الوضع أو من خطاب التكليف يشترط فيه علم المكلف، وقدرته، والسفيه غير عالم
~~بمصالحه، والمكره غير قادر على أن يمتنع مما أكره
# PageV04P245
# عليه، فقد ظهر أنهما غير ms3228 مكلفين وصح ما قاله ابن راشد، وما استظهرناه من
~~كلام المصنف من أنه ليس مراده هنا بالتكليف معناه المشهور، وهو التكليف
~~بالعبادات الذي ترتب على البلوغ، والعقل بل مراده به هنا ما هو أخص من ذلك
~~وهو التكليف بأحكام البيع الذي ترتب على الرشد، والطوع.
# ولهذا فرع عليه قوله لا إن أجبر عليه جبرا حراما إلا أنه يصير في العبارة
~~قلق فإن معناها حينئذ، وشرط لزوم البيع الإلزام به، وذلك دور فلو قال: وشرط
~~لزومه رشد، وطوع لكان أحسن، وقول ابن غازي لو قال رشد لكان أولى؛ لأنه أعم
~~يوهم أن اقتصاره على الرشد كاف وليس كذلك، وقوله؛ لأنه أعم صوابه؛ لأنه أخص
~~فتأمله والله أعلم. وظاهر كلام الشارح والبساطي حمل التكليف في كلام المؤلف
~~على خلاف ما تقدم، وليس بظاهر بل الظاهر حمله على كلام ابن راشد المتقدم،
~~والله أعلم (تنبيهات الأول) : خرج باشتراط الرشد كل محجور عليه كالصغير،
~~والسفيه، والعبد البالغ الذي لم يؤذن له في البيع والشراء.
# وكل من فيه شائبة رق من مدبر، وأم، ولد، ومعتق لأجل ومبعض إلا المكاتب
~~فإنه أحرز نفسه، وماله.
# (الثاني) : إذا باع السفيه أو اشترى أوالصغير في حال حجره بغير إذن وليه
~~فإنه يصح، ويوقف على نظر وليه بذلك من أب أو وصي أو مقدم من جهة القاضي
~~فيجيزه أو يرده بحسب ما يرى أنه الأصلح فإن لم يعلم، وليه أو علم، ولم ينظر
~~في ذلك حتى خرج السفيه عن الحجر خير في إجازة ذلك، ورده فإن لم يكن له ولي
~~قدم القاضي من ينظر في حاله فإن لم يفعل حتى ملك أمر نفسه، فهو مخير في رد
~~ذلك، وإجازته، والله أعلم.
# (الثالث) : إذا باع المحجور أو اشترى بحضرة وليه وسكت الولي على ذلك ففي
~~ذلك خلاف قال ابن سلمون: في ترجمة إنكاح الأب والوصي الصغير والمحجور قال
~~أبو إبراهيم في مسائله: كل ما عقده اليتيم على نفسه بعلم الوصي، وشهادته
~~مما هو نظر لليتيم فذلك لازم لليتيم نكاحا كان أو ms3229 بيعا أو شراء أو غير ذلك
~~من مصالحه، وما كان من ذلك ليس بمصلحة، ولا غبطة لليتيم، فهو لازم للوصي
~~بتضييعه، وتفريطه في منعه مما ليس بمصلحة، وقد نزل ذلك عندنا فأشرنا على
~~القاضي بذلك إلا رجلا منا، فإنه رأى أن ذلك غير لازم لليتيم، ولا للوصي،
~~ورأى أن ذلك سقطة من الوصي توجب عزله عن اليتيم، ولا توجب عليه الضمان، وهو
~~عندنا ضعيف؛ لأن الوصي أمين، وكل أمين إذا ضيع أمانته أو تعدى فيها فهو
~~ضامن لها، وذكر الأبهري أن سكوت الوصي إذا رأى محجوره يبيع، ويشتري ليس
~~برضا ولا يلزمه ذلك، وكذلك الصغير بمحضر أبيه.
# وفي كتاب الاستغناء نحو ما ذكره الأبهري في الوصي انتهى. وقال ابن سلمون:
~~أيضا في ترجمة السفيه والمحجور قال الأبهري: فإن رأى الوصي المولى عليه
~~يبيع ويشتري، وهو ساكت فليس عليه شيء يلزمه لذلك؛ لأن في الأصل لا يجوز
~~بيعه وشراؤه فمن باع منه، وابتاع فقد أتلف ماله وليس سكوت الوصي رضا بذلك
~~لأن من عرف ذلك وجب عليه الامتناع، ومن لم يعرف وجب عليه البحث، وكذلك
~~الصغير يبيع أو يشتري بمحضر أبيه انتهى. وذكر في الطرر في الجزء الثاني في
~~ترجمة فسخ الوصي نكاح اليتيم بغير إذن الوصي كلام أبي إبراهيم وذكر في
~~الجزء التاسع من الطرر في ترجمة، وثيقة تسجيل القاضي بالولاية على رجل كلام
~~الأبهري.
# وقال: وليس سكوت الوصي رضا بذلك؛ لأن من عرف، وجب عليه اجتنابه، ومن لم
~~يعرف، وجب عليه تعرف حاله وذكر كلام الاستغناء، وقال ابن راشد القفصي: في
~~المذهب في أول كتاب البيع، ولا يكون سكوت الوصي حين رآه يبيع رضا منه بذلك
~~انتهى. وقال البرزلي: في أوائل مسائل النكاح: إذا كان المحجور يبيع ويشتري،
~~ويأخذ، ويعطي برضا حاجره وسكوته فيحمل على أنه هو الذي فعله، بذلك أفتى
~~شيخنا الإمام يعني
# PageV04P246
# ابن عرفة وبذلك وقع الحكم بتونس، وذلك في مسائل المحجور انتهى فتحصل فيما
~~باعه بحضرة وليه وسكوته قولان: أحدهما: أن ذلك كفعل الولي، وهو قول ms3230 أبي
~~إبراهيم، وأفتى به ابن عرفة.
# ووقع الحكم به بتونس، وبه أفتيت (والثاني) : أنه غير لازم له على الأول
~~فإن كان صوابا ومصلحة لزم المحجور، وإن كان غير مصلحة نقص ما دام المبيع
~~قائما بيد المشتري فإن فات من يده ببيع أو غيره لم ينقض ورجع على المشتري
~~بكمال القيمة على ما أفتى به ابن رشد وسيأتي كلامه في القيام بالصغير إن
~~شاء الله. وإن تعذر الرجوع على المشتري بكل، وجه، وكان الوصي عالما بأنه
~~غير مصلحة فالظاهر أنه يضمن كما قاله أبو إبراهيم (الرابع) : قال في
~~المدونة: ولا يجوز للمولى عليه عتق، ولا هبة، ولا صدقة، ولا بيع، ولا يلزمه
~~ذلك بعد بلوغه، ورشده إلا أن يجيزه، وأستحب له إمضاءه، ولا أجبره عليه قال
~~القاضي عياض: ظاهره أنه راجع للجميع، وعلى ذلك اختصره المختصرون، وظاهر
~~الأمهات أنه راجع للعتق والصدقة، والهبة لغير ثواب وعلى الجميع اختصره
~~المختصرون وأنه يستحب له إمضاء جميع ما فعله.
# وفيه نظر، والصحيح سواء وأنه لا يستحب له أن يمضي إلا ما كان لله فيه
~~قربة، وأما ما كان بينه، وبين العباد فأي استحباب في هذا، فكذا جاء منصوصا
~~في سماع أشهب على ما تأولناه انتهى. ونقله الشيخ أبو الحسن الصغير ثم قال
~~الشيخ: وقد يكون فيه قربة بإسعاف أخيه المسلم بإمضاء عتقه لغبطة بها كما
~~تكون في الإقالة، والتولية، والشركة انتهى (الخامس) : إذا باع العبد بغير
~~إذن سيده أو اشترى فللسيد رده، وإجازته، وإن لم يرد ذلك حتى أعتقه مضى نص
~~عليه الشيخ أبو الفضل الدمشقي تلميذ القاضي عبد الوهاب في كتاب الفروق له،
~~وهو ظاهر، وقد نص في المدونة على أنه إذا تصدق أو وهب أو أعتق، ولم يرد ذلك
~~السيد حتى أعتقه فإن ذلك يلزمهم سواء علم السيد بذلك قبل عتقهم أو لم يعلم
~~وسينبه المصنف على هذا في باب الحجر.
# وإذا كان هذا الحكم المعروف فالبيع أولى والفرق بين المحجور، والعبد أن
~~العبد إنما حجر عليه لحق السيد، وقد زال بالعتق ms3231 بخلاف المحجور، والله أعلم
~~(السادس) : يستثنى مما تقدم شراء السفيه للأمور التافهة التي لا بد له منها
~~قال في كتاب المديان من المدونة: ولا يلزم المولى عليه شراؤه إلا فيما لا
~~بد له منه من عيشه مثل الدرهم يبتاع به لحما، ومثل خبز، وبقل، ونحوه يشتري
~~ذلك لنفسه مما يدفع إليه من نفقته انتهى. وسيصرح المصنف بذلك في باب الحجر،
~~وفيه بقية الفروع المتعلقة ببيع المحجور (السابع) : يستثنى من قولنا يشترط
~~في لزوم البيع كون عاقده رشيدا أما إذا كان السفيه، وكيلا عن رشيد، فإنه
~~لازم على أحد القولين كما سيأتي بيانه في باب الوكالة.
# (الثامن) : المراد بالإذن في قولنا إذا باع المحجور أو اشترى بغير إذن
~~وليه أن يأذن له في خصوصية العقد المفروض، وليس المراد أن يأذن له في البيع
~~والشراء على العموم كما يأذن السيد لعبده في التجارة، فإن ذلك لا يقصد قال
~~في أواخر كتاب المديان من المدونة: وإذا عقل الصبي التجارة فأذن أبوه أو
~~وصيه أن يتجر لم يجز ذلك الإذن؛ لأنه مولى عليه.
# ولو دفع الوصي إلى المولى عليه بعد الحكم بعض المال يختبره به فلحقه فيه
~~دين، فلا يلزمه الدين فيما دفع إليه، ولا فيما أبقى؛ لأنه لم يخرج من
~~الولاية بذلك، وهو خلاف العبد يأذن له سيده في التجارة؛ لأن العبد لم يمنعه
~~لسفه منه، وإنما منع من البيع، والنكاح وغيره؛ لأن ملكه بيد غيره فإذا أذن
~~له جاز، والسفيه، والصبي ليس ملكه بيد أحد، فليس الإذن له مزيلا للسفه،
~~وقال غيره في اليتيم المختبر بالمال: يلحقه ما أذن فيه خاصة انتهى (التاسع)
~~: يستثنى من تصرف المولى عليه ما إذا تصدق عليه شخص بصدقة أو وهب له هبة،
~~وشرط أن تكون يده مطلقة على ذلك فإن تصرفه فيها ماض قال ابن الفرس: في
~~أحكام القرآن في قوله:
# PageV04P247
# {ولا تؤتوا السفهاء أموالكم} [النساء: 5] ويختلف في الرجل يتصدق على
~~المحجور بمال، ويشترط في صدقته أن يترك في يده، ولا يضرب على يديه فيها كما ms3232
~~يفعل بسائر ماله هل له ذلك؟ فالمشهور أن ذلك له، واعترض بعضهم هذا القول،
~~وفرضه.
# واحتج بقوله تعالى {ولا تؤتوا السفهاء أموالكم} [النساء: 5] انتهى وقال
~~المشذالي في حاشية المدونة في كتاب الهبة: لو وهب هبة ليتيم أو سفيه، وشرط
~~أن تكون يده مطلقة عليها، وأنه لا نظر لوصيه فيها نفذ ذلك الشرط انتهى.
# (العاشر) : إذا باع لسفيه أو اشترى فأراد وليه فسخ تصرفه فأراد المشتري
~~منه أو البائع أن يحلف الولي أنه لم يأذن له في ذلك، فليس له ذلك وكذلك
~~السيد في عبده ذكره الرعيني في كتاب الدعوى والإنكار، ونقله عنه ابن فرحون
~~في فصل الدعاوى التي لا توجب يمينا من كتاب التبصرة، والله أعلم.
# ص (لا إن أجبر عليه جبرا حراما) ش يعني إذا كان شرط لزوم البيع التكليف
~~ممن أجبر عليه أي على البيع جبرا حراما إما بأن يكره على البيع نفسه أو
~~يكره على دفع مال ظلما فيبيع متاعه لذلك، وكالذمي يضغط فيما يتعدى عليه به
~~من جزية أو غيرها فلا يلزمه لانتفاء شرط لزومه الذي هو التكليف؛ لأن المكره
~~غير مكلف كما تقدم، ودليله قوله تعالى {إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم}
~~[النساء: 29] ، وقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن
~~طيب نفسه» .
# ولما كان الجبر على قسمين حرام غير لازم، وشرعي لازم احترز عن الثاني
~~بقوله جبرا حراما، والجبر الشرعي قال في التوضيح: وغيره كجبر القاضي
~~المديان على البيع للغرماء، وكجبر العمال على بيع أموالهم، فإنه جائز،
~~ويلزمه سواء كان السلطان يرد المال على من أخذه منه أو يأخذه لنفسه
~~كالمضغوط في دين لزمه؛ لأن إغرام الوالي العمال ما أخذه من الناس حتى فعله
~~الوالي، وعليه أن يرده إلى أهله فإذا حبسه، فهو ظالم في حبسه نقله ابن حبيب
~~عن مطرف، وابن عبد الحكم وأصبغ انتهى. ويعبر أهل المذهب عن هذه المسألة
~~بمسألة بيع المضغوط، وهو المكره، وقال في القاموس: الضغطة بالضم الضيق
~~والشدة والإكراه انتهى.
# وقال البرزلي: سئل ms3233 ابن أبي زيد عن المضغوط ما هو فقال: هو من أضغط في بيع
~~ربعه أو شيء بعينه أو في مال يؤخذ منه فباع لذلك انتهى، وظاهر كلام ابن
~~راشد أن التسمية بمسألة المضغوط خاص بما إذا أكره على دفع المال، فباع لذلك
~~ونصه، ولا يلزم بيع المجبور على البيع جبرا حراما.
# ويخير فيه المكره بعد إذنه فإن أجازه جاز، وإلا بطل، ولو لم يكن على
~~البيع بل على دفع المال ظلما فباع ليؤديه، وهي مسألة المضغوط فنص ابن
~~القاسم عن مالك على أنه يأخذ متاعه بلا ثمن، وأفتى اللخمي أن بيعه ماض، وهو
~~قول السيوري، ورأى أن من اشترى منه ليخلص من العذاب مأجور واعلم أن من أكره
~~على البيع لا يلزمه البيع بإجماع قال ابن عرفة: وبيع المكره عليه ظلما لا
~~يلزمه الشيخ عن ابن سحنون والأبهري إجماعا ابن سحنون عنه، وللبائع أن يلزمه
~~المشترى طوعا، وله أخذ مبيعه،.
# ولو تعددت أشريته كمستحق كذلك، ولا يفيته عتق ولا إيلاد، ويحد المشتري
~~بوطئها انتهى. وأما من أكره على دفع مال فباع لذلك ففيه خلاف مذهب ابن
~~القاسم، وروايته عن مالك أنه لا يلزمه، وقال ابن حبيب: وحكاه عن مطرف وابن
~~عبد الحكم وأصبغ.
# وقال به سحنون، وأفتى به ابن رشد وغيره لكن سحنونا وابن رشد خالفا في
~~أخذه صاحبه بلا ثمن كما سيأتي، وقال ابن كنانة: بيعه لازم؛ لأنه غير مفسوخ
~~نقله عنه ابن رشد في رسم سن من سماع ابن القاسم من كتاب السلطان، ونقله
~~أيضا البرزلي، وقال به السيوري واللخمي قال البرزلي: ومال إليه شيخنا
~~الإمام يعني ابن عرفة، وهو قول الثوري قال في التوضيح: عن ابن رشد بعد أن
~~حكاه عن اللخمي والسيوري، والمذهب خلاف ذلك ونص كلام السيوري واللخمي على
~~ما نقل البرزلي
# PageV04P248
# ، وسئل السيوري عمن عدا عليهم سلطان، فأخذ رباعهم ثم فكوها بمال معلوم،
~~ورجعت عليهم فباع أحدهم دارا منها ودفع ثمنها للسلطان ثم قام يريد نقض
~~البيع، وطلب الغلة فأجاب بيعه لازم، ولا غلة ms3234 له وسئل أيضا عمن يتعدى عليه
~~الأعراب فيسجنونه فيبيع هو أو وكيله أو من يحتسب له ربعا لفدائه هل يجوز
~~شراؤه أم لا؟ وكذا ما أخذه المضطر من الدين هل يلزم أم لا؟ فأجاب بيع
~~المضطر لفدائه جائز ماض باع هو أو وكيله بأمره.
# وكذا أخذه معاملة أو سلفا، ومن فعل ذلك معه أجر على قدر نيته في الدنيا،
~~والآخرة ثم قال: وسئل اللخمي عن يتيم أخذه السلطان وسجنه، واضطره إلى بيع
~~ربعه فباعه خشية أن يأتيه من السلطان نفي أو غيره، وتوقف الناظر في البيع
~~حين لم يأذن القاضي فيه فأجاب إذا كان الأمر على ما وصف مضى بيعه انتهى.
~~وذكر في التوضيح عن ابن رشد بلفظ، وسئل عن شاب مراهق أو بالغ جنى جناية
~~فسجن وهو يتيم كفله بعض أقاربه إلى آخره.
# (تنبيه) : ظاهر كلام المؤلف أن هذا الحكم خاص بمسألة الإكراه على البيع
~~لأن الضمير في عليه عائد إلى البيع.
# وقد علمت أن المذهب لا فرق بين الإكراه على البيع أو على دفع مال، فيبيع
~~لذلك
# ص (ورد عليه بلا ثمن)
# ش: يعني أنه إذا قلنا أن المكره لا يلزمه بيعه فإنه مخير بين أن يلزم
~~المشتري البيع، وبين أن يأخذ مبيعه كما تقدم، ولا يلزمه دفع الثمن بل يأخذ
~~حقه بلا ثمن، وهذا الذي ذكره المصنف إنما هو إذا أكره على دفع مال ظلما،
~~فباع متاعه لذلك فيرد إليه متاعه بلا ثمن حتى يتحقق أن المضغوط صرف الثمن
~~في مصالحه، وأما إذا أكره على البيع فقط، فله إجازة البيع، ورده فإن رد
~~البيع رد الثمن الذي أخذه إلا أن تقوم بينة على تلفه قاله في كتاب الإكراه
~~من النوادر، وتقدم في كلام ابن رشد نحوه
# وقال: في البيان، وسواء علم المشتري أنه مضغوط أو لم يعلم قال ذلك ابن
~~القاسم في المبسوط عن مالك، وسواء وصل الثمن من المبتاع إلى المضغوط فدفعه
~~المضغوط إلى الظالم أو جهل هل دفعه إليه أو أدخله في منافعه؟ أو كان ms3235 الظالم
~~هو الذي تولى قبضه من المبتاع للمضغوط؟ في ذلك كله أن يأخذ ماله من المشتري
~~أو ممن اشتراه من المشتري بغير ثمن، ويرجع المشتري الثاني على المشتري من
~~المضغوط، والمشتري من المضغوط على الظالم إلا أن يعلم أن البائع أدخل الثمن
~~في منافعه ولم يدفعه إلى الظالم، فلا يكون له إلى ذلك سبيل حتى يدفع الثمن
~~إلى المشتري قال ذلك كله ابن حبيب في الواضحة وحكاه عن مطرف وابن عبد الحكم
~~وأصبغ، وذهب سحنون إلى أنه إذا كان المضغوط هو البائع القابض للثمن، فلا
~~سبيل له إلى ما باع إلا بعد غرم الثمن وحكاه عن مالك، وقال ابن كنانة: بيعه
~~لازم له غير مفسوخ عنه، وهو أجير يؤجر به عليه، ولزومه إياه؛ لأنه أنقذه
~~مما كان فيه من العذاب انتهى من رسم سن من سماع ابن القاسم من كتاب السلطان
~~ونقله في التوضيح، ونصه ولو باع متاعه في مظلمة ثم لا يدري هل أوصل الثمن
~~إلى الظالم أم لا نظر فإن كان ظلمه له، وعداؤه عليه معلوما حتى باع متاعه
~~فيحمل على أنه وصل للظالم حتى يتحقق أن
# PageV04P249
# المضغوط صرفه في مصالحه فلا يصل حينئذ إلى متاعه إلا بدفع الثمن.
# وسواء علم المبتاع بأن ما اشتراه للمضغوط أو لم يعلم قيل لمطرف أنهم
~~يخرجون عندنا من غير كبل يقفون لبيع متاعهم فإذا أمسوا ردوا إلى السجن قد
~~وكل بهم حراس أو أخذ عليهم حميل، والمشتري لا يعلم أو يعلم، ومنهم من هو في
~~كبل، وعذاب، ومنهم هارب قد أخذ متاعه يباع قد أمر بعض أهله ببيعه قال كل
~~هذا سواء، وهو إكراه لا يبالى بعلم المبتاع أو جهله إلا أن من علم مأثوم،
~~وقاله ابن عبد الحكم وأصبغ: قالوا: وسواء كان عنده عين فتركها وباع خشية أن
~~يزاد عليه أو لم يكن انتهى. ونقله ابن عرفة، ولفظه، وسواء أخرج المضغوط
~~للبيع مكبولا أو موكلا به حراس أو أخذ عليه حميل أو كان مسرحا دون حميل إلا
~~أنه إن هرب ms3236 خالفه الظالم إلى منزله بالأخذ والمعرة في أهله كان له مال عين
~~غير ما باعه أو لم يكن، ولي البيع أو، وكل عليه انتهى. وقال قبله، ويتبع
~~المشتري بثمنه الظالم دفعه له هو أو البائع انتهى.
### | [فروع ما أحدث المبتاع في المبيع من عتق أو تدبير]
# (فروع الأول) : قال في التوضيح: ومن كان عالما بحال المضغوط فاشترى شيئا
~~من متاعه فهو ضامن كالغاصب، وأما من لم يعلم فيشتري في السوق فلا يضمن
~~الدور، والحيوان، ويضمن ما انتفع به بأكل أو لبس، والغلة له وأما الظالم
~~فلا غلة له، وهو ضامن لها انتهى. (الثاني) : قال في التوضيح: وكل ما أحدث
~~المبتاع في المبيع من عتق أو تدبير فلا يلزم المضغوط، وله أخذ رقيقه من
~~المبتاع سواء علم بحاله أو لم يعلم، وقاله ابن عبد الحكم وأصبغ انتهى وكذلك
~~لو أوقف المبتاع شيئا من ذلك لم يلزم المضغوط، وقاله في الشامل، والله
~~أعلم.:
### | [قبض الثمن وكيل الظالم من المشتري]
# الثالث قال فيه أيضا عن مطرف: ولو قبض الثمن، وكيل الظالم من المشتري
~~فللمبتاع أن يرجع على الوكيل إن شاء أو على الظالم إذا أثبت له أنه أدى
~~المال إليه، وأنه أوصى الوكيل فقبضه، وكلاهما مأخوذ به ولا يبرئ الوكيل
~~خوفه منه أو إكراهه إياه انتهى.
### | [وجد المضغوط متاعه قد فات]
# (الرابع) : قال في التوضيح: ولو وجد المضغوط متاعه قد فات فله أخذ الأكثر
~~من قيمته أو ما بيع به إن شاء على الوكيل وإن شاء على الموكل، وقال ابن عبد
~~الحكم وأصبغ: مثل ذلك مطرف، ولا قول للوكيل إن قال: كنت مكرها على القبض،
~~وخفت منه على نفسي إن لم أفعل لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا طاعة
~~لمخلوق في معصية الخالق» انتهى. ونقله ابن عرفة جميعه وزاد بعد هذا الفرع،
~~وكذا كل ما أمر بفعله ظلما من قتل أو قطع أو جلد أو أخذ مال، وهو يخاف إن
~~لم يفعله نزل به مثل ذلك فلا يفعله فإن فعله لزمه القصاص والغرم قلت: ms3237 هذا
~~ونحوه من نصوص المذهب يبين لك حال بعض القضاة في تقديمهم من يعرفون جرحته
~~شرعا للشهادة بين الناس في الدماء، والفروج، ويعتذرون بالخوف من موليهم
~~القضاء مع أنهم فيما رأيت لا يخافون منه إلا عزلته عن القضاء، ولله در
~~الشيخ أبي زكريا يحيى الصوفي صالح بجاية روي عنه بسند صحيح أنه كان يقول
~~اللهم العن الشيعة، ومغيري الشريعة انتهى.
### | [أعطى المضغوط حميلا فتغيب فأخذ المال من الحميل]
# (الخامس) : قال في التوضيح: ولو أعطى المضغوط حميلا فتغيب فأخذ المال من
~~الحميل لم يرجع الحميل عليه بشيء انتهى. وقال ابن عرفة: ولو ضغط الحميل في
~~ملك لبيع شيء فبيعه بيع مضغوط انتهى. وقال في التوضيح: بخلاف ما لو أخذ
~~المضغوط ما أضغط فيه من رجل سلفا فقال أصبغ: يرجع عليه بما أسلفه؛ لأن
~~السلف معروف قال فضل: فعلى أصله فيرجع الحميل؛ لأن الحمالة معروف انتهى.
# وقال في النوادر: ونقل ابن رشد في سماع عيسى من كتاب الوديعة على ابن
~~دحون يلزمه رد ما تسلف، ولم يحك خلافه.
### | [بيع قريب المضغوط لفكاكه من عذاب كزوجته وولده وقريبه]
# (السادس) : قال ابن عرفة: وبيع قريب المضغوط لفكاكه من عذاب كزوجته،
~~وولده وقريبه لازم انتهى يريد بيعه متاع نفسه كما صرح به في التوضيح،
~~وغيره، وقال؛ لأن هؤلاء لم يضغطوا، ولو لم يبيعوا متاعهم لم يطلبوا انتهى.
~~وهذا في غير الأب، وأما الأب إذا عذب ولده بين يديه فقال البرزلي: إنه من
~~الإكراه، ونصه، وسئل ابن البراء عمن
# PageV04P250
# أخذه العمال بغير حق فباعت أمه وأخواته دارا لهم قامت عليهم بسبعمائة،
~~وقيمتها حينئذ أربعمائة بمائة وخمسين دينارا جبرا بسبب فداء ولدها، وكانت
~~لأبيه قاعة فباعها بأربعة عشر دينارا ثم مات الوالدان، وقام الورثة بنقض
~~البيع بسبب الغبن أو غيره فأجاب إذا ثبت الجور والعدوان بطل ما يجرى في ذلك
~~والحاكم ينظر فيه فما ثبت عنده بنى عليه حكمه الشرعي.
# (قلت) : تقدم في الرواية أن ما باعته زوجته أو ابنه أو قريبه من متاع
~~أنفسهم في افتكاكه ms3238 يلزمهم بيعه بخلاف متاع المضغوط؛ لأنهم لم يطلبوا إنما
~~باعوا حسبة، فعلى هذا كل ما باعته هذه المرأة، والأخوات من مالهن فلا مقال
~~لهن فيه واستشكل الشيخ أبو القاسم السيوري هذه الرواية، وقال: لم يظهر لي
~~صوابها، فإن الولد إذا عذب بين يدي، والديه فأي إكراه أبين من هذا، وأين
~~الحسبة، والله تعالى يقول {لا تضار والدة بولدها} [البقرة: 233] قلت: هذا
~~أحد الأقوال إن الإكراه بسبب الولد كالإكراه بالنفس لكن يبقى غير الولد من
~~الزوجة، والإخوة، ونحو ذلك مما نص عليه في الرواية انتهى.
# واعلم أن الرواية لم ينص فيها على الوالد، ولعله خارج من هذا الحكم، وأما
~~السؤال ففيه أنهم باعوا جبرا فتأمله والله أعلم.
### | [اضطره السلطان إلى بيع سلعته]
# (السابع) : قال البرزلي: سئل ابن عبد الرحمن عمن اضطره السلطان إلى بيع
~~سلعته وقام بعد سبعة عشر عاما، وأنكر المشتري الإكراه فأجاب إذا ثبت
~~الإكراه في شيء لا يلزمه مبيعه غير لازم، وإن لم يثبت فالبيع لازم له، وإن
~~ادعى على المشتري المعرفة بذلك حلفه البرزلي، ويؤخذ منه أن الضرر لا يجاز،
~~ولو طالت السنون إذا كان أصله ظلما، ونص عليه ابن سهل فيمن تسلم بالظلم أن
~~حيازته لغو، ويسأل من أين توصل إلى الملك انتهى قلت: وقال فيه أيضا قال ابن
~~رشد: في بيع مضغوط أن من أضغط في الغرم بغير حق، وأكره عليه ثم أطلق تحت
~~الضمان حتى يأتي بالمال أنه لم يزل في الضغطة، وأن بيعه في ذلك الوقت بيع
~~مضغوط، وفيه خلاف، والذي أتقلده قول سحنون، وروايته عن مالك يرد البيع،
~~ويغرم الثمن المقبوض إلا أن يعلم المبتاع بضغطته فيرد البيع ويتبع الضاغط
~~بالثمن، ولا تباعة له على المضغوط إلا أن يكون الوكيل هو العالم بالضغطة
~~دون موكله فيرجع الموكل على وكيله؛ لأنه تعدى فإن لم يثبت علم أحدهما بذلك،
~~وأراد البائع تحليف من ادعى عليه علم ذلك فذلك له انتهى. ففي هذه الفتوى ما
~~يشهد للتي قبلها، وما نقله ابن رشد في نوازله عن ms3239 سحنون هو خلاف ما نقله عنه
~~في البيان كما تقدم، واقتصر ابن عرفة على ما نقله في نوازله، والله أعلم.
### | [شهادة العدول على بيع المكره]
# (الثامن) : في شهادة العدول على بيع المكره قال البرزلي: فيها نظر إلا أن
~~يكونوا يخافوا عليه فلهذا، وجه لكن حقهم أن يذكروا صفة حاله وإن لم يخافوا
~~عليه فالصواب أن لا يشهدوا في مثل هذا؛ لأنها صفقة لا تجوز، وإن خافوا على
~~أنفسهم العزل فلا يشهدوا لأنها ظلم، ولو خافوا على أنفسهم، وأموالهم ففيها
~~نظر للخلاف في أصل المسألة انتهى يعني في بيع المضغوط، والله أعلم.
### | [أودع متاعا فعدا عليه]
# (التاسع) : قال في سماع عيسى من كتاب الوديعة: من أودع متاعا فعدا عليه
~~عاد فأغرمه على ذلك المتاع غرما لم يكن على صاحب المتاع شيء مما غرم ابن
~~رشد قد قيل إن له أن يرجع على صاحب المتاع بما غرم من متاعه وهذا الاختلاف
~~إنما هو إذا لم يعلم صاحب المتاع به، وأما ما علم به مثل المتاع يوجه به
~~الرجل من بلد إلى بلد مع رجل وقد علم أن بالطريق مكاسا يغرم الناس على ما
~~يمرون به من المتاع فلا ينبغي أن يختلف في أنه يجب على رب المتاع ما غرم
~~على متاعه، وقد رأيت ذلك لابن دحون، وقال: إنه بمنزلة الرجل يتعدى عليه
~~السلطان فيغرمه فتسلف ما يغرم فذلك دين لازم وهو حلال لمن أسلفه، ووجه ما
~~ذهب إليه أنه إذا علم بذلك فكأنه قد سأله أن يسلفه ما يلزمه من الغرم
~~انتهى.
### | [تعرض لهم اللصوص يريدون أكلهم فقام بعض أهل الرفقة فضمنهم]
# (العاشر) : قال ابن رشد: إثر كلامه المتقدم، ومن هذا المعنى ما قال سحنون
~~في الرفاق في أرض المغرب تعرض لهم اللصوص
# PageV04P251
# فيريدون أكلهم فيقوم بعض أهل الرفقة فيضمنهم على مال عليه، وعلى جميع من
~~معه، وعلى من غاب من صاحب الأمتعة فيريد من غاب أن يدفع ذلك عن نفسه قال
~~إذا كان ذلك مما عرف من سنة تلك البلاد أن ms3240 إعطاء المال يخلصهم وينجيهم فإن
~~ذلك لازم لمن حضر، ولمن غاب ممن له أمتعة في تلك الرفقة، وعلى أصحاب الظهر
~~من ذلك ما ينوبهم في تلك الرفاق وإن كان يخاف أن لا ينجيهم ذلك، وإن أعطوا،
~~وكان فيهم موضع لدفع ذلك فما أوجب لهم أن يدفعوا على أنفسهم، وأموالهم فإن
~~لم يفعلوا، وأعطوا على ذلك شيئا لم يرجع بذلك على من غاب من صاحب الأمتعة،
~~وبالله التوفيق.
# ص (ومضى في جبر عامل)
# ش: أي، ومضى البيع المجبر عليه إذا كان ذلك في جبر السلطان عاملا من
~~عماله فهو من إضافة المصدر إلى مفعوله، وذلك أن السلطان إذا أراد تولية أحد
~~أحصى ما بيده فما وجده بعد ذلك زائدا على ما بيده، وعلى ما كان يرزق من بيت
~~مال المسلمين، وإنما أخذه بجاه القضاء والولاية أخذه منه فإن كان له تجارة
~~وزراعة، وأشكل مقدار ما اكتسبه بذلك وما اكتسبه بجاه الولاية فالمشاطرة
~~حسنة، وقد فعلها سيدنا عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - مع عماله لما أشكل
~~عليه ما اكتسبوه بالقضاء والعمالة، ويأتي ذلك في القضاء إن شاء الله عند
~~الكلام على قبول القاضي الهدية والكلام على مشاطرة سيدنا عمر لسيدنا أبي
~~هريرة وسيدنا أبي موسى - رضي الله عنهم - مع أن علو منصبهم، ومرتبتهم في
~~الورع والدين معلومة أما إذا كان العامل مشهورا بالظلم للناس وأخذ أموالهم
~~فعلى السلطان أن يأخذ جميع ما ظلم الناس به ويرده عليهم، وما ذكره المصنف
~~هنا مفهوم من قوله أولا جبرا حراما لكن لما كان مفهوم شرط، وفي فهمه منه
~~خفاء لا يهتدي إليه كل أحد صرح به ولو أدخل الكاف عليه، فقال في كجبر عامل
~~لكان أحسن ليدخل في كلامه صور الجبر الشرعي كجبر القاضي المديان على بيع
~~متاعه للغرماء، وجبر أهل الذمة على بيع أموالهم لأداء الجزية الشرعية، وجبر
~~من له دار تلاصق الجامع أو الطريق على بيعها إذا احتيج إلى توسعتهما بها
~~على ما اختاره ابن رشد
# وكان المصنف - رحمه الله - اكتفى في ms3241 ذلك كله بمفهوم قوله جبرا حراما،
~~وإنما نبه على جبر العامل بخصوصه لئلا يتوهم فيه أنه من الجبر الحرام لكونه
~~من جهة السلطان، ولقربه منه خصوصا إذا كان السلطان لا يرد المال على
~~أربابه، ولهذا قال مضى، ولم يقل جاز جبر عامل؛ لأن جبر السلطان العامل إن
~~كان ليرد المال على أربابه فهو جائز، وإن كان ليأخذه لنفسه فإنه حرام عليه،
~~ولكنه ماض، والله أعلم. قال في البيان: في رسم سن من سماع ابن القاسم من
~~كتاب السلطان الذي مضى عليه عمل القضاة إن من تصرف للسلطان في أخذ المال،
~~وإعطائه فبيعه جائز إذا أضغط فيه، ولا رجوع له فيه وإن كان ممن لا يتصرف في
~~أخذ المال، وإعطائه فلا يشتري منه إذا أضغط فإن اشترى منه فله القيام هو
~~صحيح؛ لأنه إذا أضغط فيما خرج عليه من المال الذي تصرف فيه أو تبين أنه حصل
~~عنده منه فلم يضغط إلا بما صار عنده من أموال المسلمين وذلك حق، وبالله
~~التوفيق اه.
# ونقله ابن عرفة وزاد الشيخ عن مطرف، وابن عبد الحكم وأصبغ، والعامل يعزله
~~الوالي على سخط أو يتقبل الكورة بمال، ويأخذ أهلها بما شاء من الظلم فيعجز
~~أو يتقبل المعدن فيعجز عما عليه فيغرمه الوالي مالا بعذاب حتى يلجئه لبيع
~~ماله فبيعه ماض عليه سواء أخذ الوالي ماله لنفسه أو رده على أربابه كمكره
~~أو مضغوط في بيع لحق عليه أو دين لازم اه.
# ، ونقله في التوضيح أيضا، وتقدم كلامه عند قول المصنف لا إن أجبر عليه
~~جبرا حراما (تنبيهات الأول) : تقدم أن من الجبر الشرعي جبر أهل الذمة على
~~البيع في الجزية والخراج، وشبهه قال في الرسم المتقدم قال ابن القاسم قال:
~~مالك: في
# PageV04P252
# الذي يضغط في الخراج فيبيع بعض متاعه على، وجه الضغط أرى أن يرد عليه
~~بغير ثمن إذا كان بيعه إياه على عذاب أو ما أشبهه من الشدة، ولا أرى لمشتري
~~ذلك أن يستحله، ولا يحبسه قال ابن رشد: إنما يرد عليهم ما اشتري ms3242 منهم على
~~وجه الضغط إذا كان الذي يطلبون ويضغطون فيه ظلما، وتعديا أو كانوا فقراء لا
~~يلزمهم ما وجب عليهم حتى يوسروا فيبيع عليهم ما لا يلزمهم بيعه كثوب يستر
~~به، وشبهه فهذا يلزم مشتريه رده فأما إن بيع عليه شيء في حق، واجب من جزيته
~~أو من غير جزيته تحت الضغط، والإكراه فلا يرد عليه، وهو سائغ لمن اشتراه،
~~وقد كان ينبغي أن يرفق بهم في تقاضي ذلك منهم، وأن لا يعذبوا على ذلك،
~~وسبيل المضغوط من المسلمين على بيع متاعه في غير حق سبيل الذمي في حق رد
~~ماله عليه من غير ثمن بل هو في المسلم أشد؛ لأن حرمته أعظم قال ذلك ابن
~~حبيب، وحكاه عن مالك من رواية ابن القاسم عنه ومطرف وابن عبد الحكم وأصبغ
~~اه.، وقال ابن عرفة إثر الكلام المتقدم: وكذا بيع أهل الذمة أو المعتوه
~~فيما عليهم من جزية، وأهل الصلح فيما صولحوا عليه اه. يعني أنه لازم، والله
~~أعلم.
# (الثاني) : تقدم أيضا أن من الجبر الشرعي جبر من له ربع يلاصق المسجد،
~~وافتقر لتوسيع المسجد به على بيعه لتوسيع المسجد.
# وكذلك من له أرض تلاصق الطريق بذلك أفتى ابن رشد، واحتج على فتياه بقول
~~سحنون يجبر ذو أرض تلاصق طريقا هدمها نهر لا ممر للناس إلا فيها على بيع
~~طريق فيها لهم بثمن يدفعه الإمام من بيت المال وبفعل عثمان - رضي الله عنه
~~- في توسيعه مسجده - صلى الله عليه وسلم -، وبقول مالك وغيره إذا غلا
~~الطعام، واحتيج إليه أمر الإمام أهله بإخراجه إلى السوق اه. من ابن عرفة
# ص (ومنع بيع مسلم، ومصحف وصغير لكافر)
# ش: لما ذكر شرط انعقاد البيع، وشرط لزومه ذكر شرط جوازه ابتداء، وهو صحة
~~تقرر ملك المشتري على المبيع، ولو وجب عليه عتقه بعد ذلك فيجوز شراء من
~~يعتق عليه؛ لأن ملكه يتقرر عليه، وذلك هو الموجب لعتقه عليه أعني تقرر ملكه
~~عليه، وأما المسلم، والمصحف فلا يصح تقرر ملك الكافر عليهما فلا يجوز
~~بيعهما منه ms3243 بلا خلاف فإن وقع ذلك فاختلف فيه فمذهب المدونة أن البيع يمضي
~~ويجبر الكافر على إخراج ذلك عن ملكه قال في المدونة في كتاب التجارة لأرض
~~الحرب: فإن ابتاع الذمي أو المعاهد مسلما أو مصحفا أجبر على بيعه من مسلم،
~~ولم ينقض شراؤه اه. ثم قال: ولو كان الكافر المشترى له عبدا لمسلم فإنه
~~يجبر على بيعه؛ لأنه له حتى ينزعه سيده اه. وصرح المازري بأنه المشهور،
~~وقال سحنون: وأكثر أصحاب مالك ينقض البيع، وبه صدر ابن الحاجب قال في
~~التوضيح: بعد ذكر القولين، وقيد ابن رشد الخلاف بأن يكون البائع عالما بأن
~~المشتري نصراني قال: ولو باعه من نصراني، وهو يظن أنه مسلم بيع عليه، ولم
~~يفسخ اتفاقا ا. ه. قال في الواضحة: ويعاقب المتبايعان على القول بالفسخ،
~~ونقله ابن عبد السلام، والمصنف في التوضيح قال ابن عبد السلام: قلت: وينبغي
~~أن يعاقبا أيضا على مذهب المدونة إلا أن يعذرا بالجهل انتهى.
# وقال في التوضيح: أيضا إلا أنه لم يعزه لابن عبد السلام بل ظاهر كلامه
~~أنه من عنده، وأسقط منه قوله إلا أن يعذرا بالجهل قال ابن عرفة عن ابن
~~حارث: وفي مبايعة الكافر بالعين فيها اسم الله قول ابن القاسم فيها كراهة
~~مالك، وأعظم ذلك وقول ابن عبد الحكم لا بأس بذلك أو قول ابن القاسم في
~~التجارة لأرض الحرب اه. وكذا يحرم بيع الحربيين آلة الحرب من سلاح أو كراع
~~أو سروج أو غيرها ممن يتقوون به في الحرب من نحاس، وخرثي، وغيره اه. قال
~~أبو الحسن: قوله، وخرث وغيره هو بثاء مثلثة المتاع المختلط الشيخ يعني نفسه
~~أثاث الخباء، وآلة السفر وماعونه قال أبو إسحاق: فإن بيع منهم ذلك بيع
~~عليهم على قياس قول ابن القاسم في المسلم، والمصحف
# PageV04P253
# اه. وأما بيع الطعام فقال ابن يونس عن ابن حبيب يجوز في الهدنة، وأما في
~~غير الهدنة فلا قاله ابن الماجشون، وكذا يحرم بيع الدار، وكراؤها لمن
~~يتخذها كنيسة أو بيت نار وكذا لمن يجعل فيها ms3244 الخمر وقاله في المدونة، وكذا
~~بيع الخشبة لمن يعملها صليبا، وذكر القرطبي والأبي في أوائل شرح مسلم في
~~منع بيع العنب لمن يعصرها خمرا قولين قال الأبي: والمذهب في هذا سد الذرائع
~~كما يحرم بيع السلاح لمن يعلم أنه يريد قطع الطريق على المسلمين أو إثارة
~~الفتنة بينهم قاله في أول سماع ابن القاسم من كتاب المحاربين والمرتدين،
~~وفي رسم البيوع الأول من سماع أشهب من كتاب التجارة إلى أرض الحرب، وفي
~~مسائل المديان، والتفليس من البرزلي عن بعض الفقهاء أنه سئل عن بيع
~~المملوكة من قوم عاصين يتسامحون في الفساد وعدم الغيرة، وهم آكلون للحرام
~~ويطعمونها منه فأجاب لا يجوز ذلك على مذهب مالك اه.
# ب وكذلك يشترط في جواز البيع إلا أن يعلم أن المشتري قصد بالشراء أمرا لا
~~يجوز، والله أعلم.
# (تنبيهات الأول) : ألحقوا الصغير الكافر بالمسلم في عدم جواز بيعه لكافر،
~~وجبره على بيعه إن اشتراه، وسيأتي الكلام عليه. (الثاني) : قال ابن عرفة:
~~والإسلام الحكمي كالوجودي ففي المدونة إن أسلم العبد، وله ولد من زوجته
~~النصرانية المملوكة لسيده بيع الثلاثة لمنع بيع الصغير دون أمه يعني، ولا
~~بد من بيع الصغير؛ لأنه قد حكم بإسلامه لإسلام أبيه
# ص (وأجبر على إخراجه بعتق أو هبة)
# ش: يعني إذا قلنا أن شراء الكافر للمسلم ممنوع ابتداء، ولكنه يصح إذا وقع
~~فإنا نجبره على إزالة ملكه عنه بأي وجه كان، ولو بالعتق ولذا لو قال
~~المؤلف: ولو بعتق لكان أحسن.
# وقال ابن غازي: عليه الإخراج بالعتق، والهبة لأن الإخراج بالبيع، وهبة
~~الثواب والصدقة أحرى منهما، وهذا يقتضي أنه في نسخته بصيغة المبالغة ولم
~~أقف عليه إلا بإسقاطها وشمل قوله بعتق جميع أنواعه من تنجيز، وتدبير،
~~وتأجيل، وإيلاد، وتبعيض فأما التنجيز فواضح، وأما التدبير فإنه ينفذ،
~~ويؤاجر على سيده الكافر سواء اشتراه مسلما ثم دبره أو أسلم عنده ثم دبره أو
~~دبره ثم أسلم على المشهور كما سيذكره المصنف في باب التدبير والمعتق إلى
~~أجل حكمه حكم المدبر بل هو ms3245 أولى، وفي كلام ابن يونس في التدبير إشارة إليه،
~~وأما الإيلاد فالذي رجع إليه مالك في أم، ولد الذمي تسلم هي أو، ولدها بعد
~~إسلامها أنه ينجز عتقها إلا أن يسلم قبل عتقها فتبقى له أم، ولد قاله في
~~كتاب المكاتب من المدونة، والفرق بين المدبر، وأم الولد أنه لم يبق له فيها
~~إلا الاستمتاع، وقد حرمت عليه، وأما المدبر، فله خدمته ولذلك أوجر عليه.
# وأما التبعيض، فحكمه حكم من أعتق بعض عبده على التفصيل الآتي في العتق،
~~والله أعلم.
# (تنبيهات الأول) : كلام المصنف في شراء الكافر المسلم، وكذلك الحكم لو
~~وهب له أو تصدق به عليه فكما لا يجوز بيع المسلم من الكافر، فكذلك لا تجوز
~~هبته له، ولا صدقته عليه، وإن وقع مضى، وأجبر على إخراجه، وسواء كان
~~المتصدق، والواهب مسلما أو كافرا قال في كتاب التجارة إلى أرض الحرب من
~~المدونة: وإن وهب مسلم عبدا مسلما لنصراني أو تصدق به عليه جاز ذلك وبيع
~~عليه، والثمن له قال ابن يونس: قوله، وإن وهب مسلم يريد أو نصراني.
# وقوله جاز قال أبو الحسن: يريد مضى، ولم يرد أنه يجوز أن يملكه ابتداء
~~ومثل ذلك إذا أسلم عبد الكافر، فإنه يجبر على بيعه، ولو
# PageV04P254
# كان العبد صغيرا قال في المدونة: إن عقل الإسلام اه.
# (الثاني) : ظاهر كلام المصنف أن الكافر يتولى بيع العبد، وهو ظاهر لفظ
~~المدونة قال أبو الحسن: وليس كذلك؛ لأن فيه إهانة المسلم بل يبيعه الإمام
~~ببينة ما يأتي في قوله بيع عليه، ثم قال في شرح قوله في المدونة: ولو وهب
~~الكافر العبد المسلم الذي اشتراه لمسلم للثواب فلم يثبه فله أخذه، ويباع
~~عليه أقام بعض الشيوخ من هذه المسألة أن النصراني إذا اشترى مسلما ثم باعه
~~من مسلم قبل أن يعرض له أن بيعه جائز.
# ولا ينتقض؛ لأنه فعل ما كان يفعله الإمام، وقال ابن شعبان: ينقض بيعه؛
~~لأن تولية البيع فيه إهانة للمسلم فيفسخ حتى يتولاه الإمام اه.
# (الثالث) : قال ابن عرفة: قال ms3246 المازري لو أسلم عبد الكافر المؤجر من
~~نصراني فسخ باقي مدة الإجارة، وهذه الرواية على فسخ شراء الكافر المسلم،
~~وعلى بيعه عليه يؤاجر من مسلم بقية المدة ابن عرفة يفرق ببقاء ملك الكافر
~~في إجارته عليه، ولذا يفتقر لبيعه بعدها ا. ه. قلت: ولو كان مؤاجرا من مسلم
~~فعلى ما قال المازري لا تفسخ الإجارة، وعلى ما قاله ابن عرفة تفسخ الإجارة،
~~وهو الظاهر، ونقل ابن عرفة قبل كلامه هذا عن المازري أنها لا تنفسخ، وعن
~~التونسي أنه جعله محل نظر ولا يلزم مثل ذلك في التدبير والعتق المؤجل لما
~~تعلق به هناك من الحرية.
# (الرابع) : قال في المسائل الملقوطة: يجبر الرجل على بيع ماله في عشرة
~~مواضع الأول الكافر يجبر على بيع عبده المسلم، الثاني على بيع المصحف،
~~الثالث مالك الماء يجبر على بيعه لمن به عطش فإن تعذر الثمن أجبر من غير
~~ثمن.
# الرابع من انهارت بئره وخاف على زرعه الهلاك يجبر جاره على سقيه بالثمن،
~~وقيل بغير ثمن، الخامس المحتكر يجبر على بيع طعامه، السادس جار الطريق إذا
~~أفسدها السيل يؤخذ مكانها بالقيمة، السابع إذا ضاق المسجد يجبر جاره على
~~بيع ما يوسع به، الثامن صاحب الفدان في رأس الجبل إذا احتاج الناس إلى أن
~~يتحصنوا فيه، التاسع صاحب الفرس أو الجارية يطلبها السلطان فإن لم يدفعها
~~إليه جار على الناس، وأضر بهم فإنه يجبر على دفعها لارتكاب أخف الضررين،
~~العاشر إذا أسر رجل بيد العدو، وامتنع الذي هو عنده من قبول الفداء إلا أن
~~يدفع إليه عبد رجل معين فأبى صاحبه من بيعه إلا بأضعاف ثمنه فإنه يؤخذ منه
~~بالأكثر من قيمته من فتاوى ابن رشد اه.
# وذكر القرافي في كتاب الوقف سبعا فترك الأول، والثاني والعاشر لشهرة ذلك،
~~والله أعلم.
# ص (ولولدها الصغير على الأرجح)
# ش: الخلاف المذكور وترجيح ابن يونس إنما هو في مسألة النصرانية يسلم،
~~وذكره المصنف في اشتراء الكافر المسلم، فكأنه رأى أن لا فرق بينهما، وهو
~~كذلك قال البساطي: وأنث الضمير ms3247 في قوله لولدها؛ لأنه لا يتصور أولاد صغار
~~مسلمون، وأبوهم كافر على المذهب قلت: قد يمكن ذلك فيما إذا أسلم الولد، وهو
~~صغير.
# وقد عقل الإسلام فإنه يحكم بإسلامه، وولدها الكبير مثل الصغير.
# ص (لا بكتابة)
# ش: لا يكفي في إخراج العبد المسلم عن ملك الكافر مكاتبته إياه بل تباع
~~كتابته عليه على المشهور، وسواء أسلم عنده ثم كاتبه أو اشتراه مسلما ثم
~~كاتبه أو كاتبه ثم أسلم كما سيقوله المصنف في باب المكاتب، وقيل تبطل
~~الكتابة، ويباع عبدا قاله في المبسوط، ونقله ابن الحاجب، وغيره، والله
~~أعلم.
# ص (ورهن)
# ش: أي لا يكفي في الإخراج أن يرهنه؛ لأن الرهن باق على ملك الراهن ثم بين
~~الحكم بعدم الوقوع في القولة التي بعد هذه
# ص (وأتى برهن ثقة إن علم مرتهنه بإسلامه ولم يعين، وإلا عجل)
# ش: قال في المدونة: وإذا أسلم عبد النصراني فرهنه بعته عليه وعجلت الحق
~~إلا أن يأتي برهن ثقة مكان العبد فيأخذ الثمن فقيده بعض القرويين بما إذا
~~لم ينعقد البيع على هذا الرهن بعينه، ونقل في التوضيح عن ابن محرز أنه قيده
~~بما إذا كان المرتهن عالما
# PageV04P255
# بإسلام العبد فرهنه على ذلك فجمع المصنف بين القيدين فصارت المسألة على
~~أربعة أوجه: الأول إذا علم مرتهنه بإسلامه، ولم يعين الرهن فله أن يأتي
~~برهن ثقة وهذا صريح كلام المصنف وهو موافق لصاحب التقييدين.
# الثاني إذا انتفى الأمران فإن لم يعلم مرتهنه بإسلامه، وعين الرهن فيعجل
~~الحق على ما قال المصنف: وهو أيضا موافق لصاحب التقييدين. الثالث إذا انتفى
~~الأول دون الثاني فإن لم يعلم المرتهن بإسلامه، ولم يعين الرهن فمقتضى كلام
~~المصنف أيضا تعجيل الحق وهو موافق لكلام ابن محرز ومخالف لبعض القرويين.
~~الرابع إذا انتفى الثاني دون الأول بأن يكون علم بإسلامه، وعين الرهن
~~فمقتضى كلام المصنف أيضا تعجيل الحق، وهو موافق لبعض القرويين مخالف لكلام
~~ابن محرز، وهذه الصور الثلاث داخلة في قول المصنف وإلا عجل، وجعل اللخمي
~~محل الخلاف إذا كان الإسلام ms3248 قبل الرهن قال: وأما إن أسلم بعد الرهن فلا
~~يعجل اتفاقا وتبعه في الشامل، وهذا كله إذا أراد الكافر أخذ الثمن وإلا فلو
~~عجله لكان ذلك له قاله في التوضيح
# ص (كعتقه)
# ش: الضمير راجع للعبد المرهون، وليس هو خاصا بمسألة العبد الكافر إذا
~~أسلم بل مراده أن الراهن إذا أعتق العبد المرهون فإنه يقضى عليه بتعجيل
~~الدين الذي عليه إن كان موسرا، وستأتي المسألة مفصلة في باب الرهن.
# ص (وجاز رده عليه بعيب)
# ش: قال في الكبير: يعني فإن باع الكافر عبده المسلم أو بيع عليه فوجد به
~~عيب جاز لمن ابتاعه أن يرده عليه ونحوه للبساطي، وفرضها ابن عبد السلام
~~وابن عرفة فيما إذا اشترى المسلم عبدا كافرا من كافر ثم أسلم العبد بعد
~~الشراء ثم اطلع على عيب وكذا ذكر المسألة ابن رشد في سماع يحيى من التجارة
~~لأرض الحرب، والظاهر أن الحكم في المسألتين واحد والله أعلم.
# وما ذكره المؤلف من الرد هو قول ابن القاسم وقال أشهب: وغيره لا يجوز
~~رده. ويتعين الرجوع بالأرش.
# ص (وفي خيار مشتر مسلم يمهل لانقضائه)
# ش: يعني أن الكافر إذا باع عبده الكافر لمسلم فأسلم العبد في أيام الخيار
~~فإن كان الخيار للمسلم، فإنه يمهل لانقضائه لتعلق حق المسلم بالتأخير
~~المازري وهو ظاهر المدونة
# ص (ويستعجل الكافر)
# ش: أي، وإذا كان الخيار للكافر، فإنه يستعجل، وظاهره سواء كان بائعا أو
~~مبتاعا، وهو ظاهر، والثاني منصوص عليه
# ص (كبيعه إن أسلم، وبعدت غيبة سيده)
# ش: تشبيه في تعجيل البيع، وقاله في المدونة، وجهل موضعه كبعد غيبته قاله
~~أبو الحسن قال، وهذا إذا لم يطمع بقدوم السيد، وأما إن طمع بقدومه انتظر
~~يدل عليه ما في كتاب العيوب انتهى. وفهم من تقييد الغيبة بالبعيدة أنه لا
~~يبيعه في القريبة، وينتظره وصرح به في المدونة قال أبو الحسن: ذكر في
~~الكتاب في غير مواضع أن الغيبة القريبة كاليوم، واليومين، وفي الشهادة
~~كالثلاثة، وفي الأجوبة البعيدة عشرة أيام، والله أعلم.
### | [فرع بيع العبد ms3249 ثم قدم السيد فأثبت أنه أسلم قبل إسلام العبد]
# (فرع) : فإن بيع العبد ثم قدم السيد فأثبت أنه أسلم قبل إسلام العبد كان
~~له أن يأخذه بطريق الاستحقاق فإن عتق كان له نقض العتق
# PageV04P256
# قاله أبو الحسن.
# ص (وفي البائع يمنع من الإمضاء) ش يعني أن المسلم إذا باع عبده الكافر من
~~كافر بخيار، وكان الخيار للبائع المسلم، فإنه يمنع من إمضاء البيع
# ص (وفي جواز بيع من أسلم بخيار تردد)
# ش: توقف في ذلك المازري، وفي كلام اللخمي ميل للجواز، وهو الظاهر؛ لأن له
~~استقصاء الثمن ألا ترى أنه لا يلزم أن يبيعه بأول ثمن يعطى فيه ساعته
~~فتأمله، والله أعلم.
# ص (وهل منع الصغير إذا لم يكن على دين مشتريه أو مطلقا أو إن لم يكن معه
~~أبوه تأويلان)
# ش: لم يبين - رحمه الله - هنا، ولا فيما تقدم، ولا فيما يأتي الصغير الذي
~~أراد هل صغير المجوس أو صغير الكتابيين؟ ، والظاهر أنه أراد هنا، وفيما
~~يأتي صغار الكتابيين؛ لأن التأويلين اللذين ذكرهما هما التأويلان اللذان
~~ذكرهما عياض، وهو إنما ذكرهما في صغار الكتابيين، وأما الصغير المتقدم
~~فيحتمل أن يريد صغار الكتابيين، وهو الظاهر، ويكون الكلام على أسلوب واحد،
~~ويكون الألف واللام في قوله، وهل منع الصغير للعهد ويكون سكت عن حكم صغير
~~المجوس؛ لأن حكمه يفهم منه بالأحروية؛ ولأن ظاهر المدونة أن المجوس يجبرون
~~على الإسلام صغيرهم، وكبيرهم كما سيأتي ويحتمل أن يريد بالصغير المتقدم ما
~~يعم الكتابي والمجوسي لكن يحتاج إلى تخصيص التأويلين بالكتابي، وكأنه -
~~رحمه الله - قبل تقييد عياض للمسألة بكون الصغير الكتابي ليس معه أبوه
~~فكأنه يقول يمنع بيع الصغير من الكتابيين للكافر، وهل المنع إذا لم يكن
~~الصغير على دين مشتريه.
# وأما إذا وافقه في الدين فيجوز، وهذا التأويل ذكره عياض عن بعضهم، ولم
~~يرتضه أو المنع من بيع الصغير من الكتابيين مطلقا أي سواء كان على دين
~~مشتريه أو لم يكن، وهذا التأويل هو الذي ارتضاه عياض، وقوله إن لم يكن معه
~~أبوه ms3250 يعني أن المنع من بيع الصغير الكتابي من الكافر إنما هو إذا لم يكن
~~معه أبوه؛ لأنه حينئذ يجبر على الإسلام، وأما إن كان معه أبوه فلا يمنع؛
~~لأنه لا يجبر على الإسلام، وهذا حكم صغار الكتابيين، وأما صغار المجوس فإن
~~لم يكن معهم آباؤهم، فإنهم يجبرون على الإسلام، ويمنع الكفار من شرائهم بلا
~~خلاف، وإن كان معهم آباؤهم ففيهم خلاف كذلك اختلف في الكبير من المجوس هل
~~يجبر على الإسلام أم لا، ولم يختلف في الكبير من سبي أهل الكتاب أنه لا
~~يجبر على الإسلام قاله ابن رشد في رسم الشجرة من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الجنائز، وفي معنى الكبير من عقل دينه قاله في سماع محمد بن خالد من كتاب
~~المحاربين ظاهر المدونة في أول كتاب التجارة إلى أرض الحرب أن المجوس
# PageV04P257
# يجبرون على الإسلام، ويمنع النصارى من شرائهم مطلقا صغيرهم وكبيرهم،
~~ونصها قال ابن نافع عن مالك: في المجوس أنهم إذا ملكوا أجبروا على الإسلام،
~~ويمنع النصارى من شرائهم، ومن شراء صغار الكتابيين، ولا يمنعون من كبار
~~الكتابيين.
# وهذا في المجوس المسبيين أما المجوس الذين ثبتوا على مجوسيتهم بين ظهراني
~~المسلمين، فلا يجبرون على الإسلام قاله في آخر سماع أصبغ من كتاب التجارة
~~إلى أرض الحرب من البيان، وقبله ابن رشد، وقال: إنه صحيح؛ لأن المسبيين
~~منهم إنما أجبروا على الإسلام من أجل أنهم لم يفقهوا دينهم، ولا عقلوه لما
~~هم عليه من الجهل فكان لهم في ذلك حكم الصغار انتهى. ولم يحك في ذلك خلافا
~~بل قال في سماع محمد بن الحسن من جامع البيوع: أنه لا خلاف في أنه لا يجبر
~~على الإسلام
# ص (والصغير على الأرجح)
# ش: إنما كرره والله أعلم ليفيد أن الراجح من التأويلين المنع مطلقا أي
~~سواء كان على دين مشتريه أو لم يكن لكن لو قال على الأصح لكان مشيرا لترجيح
~~القاضي عياض فإنه لم يوجد في ابن يونس في ذلك ترجيح، وكذلك قال ابن غازي:
~~أنه لم يقف ms3251 عليه لابن يونس في مظنته في كتاب التجارة إلى أرض الحرب
# ص (وشرط المعقود عليه طهارة)
# ش: لما فرغ - رحمه الله - من الكلام على الركن الثاني من أركان البيع
~~أتبعه بالكلام على الركن الثالث الذي هو آخر الأركان، وهو المعقود عليه،
~~وهو الثمن، والمثمون، وعبر عنهما بلفظ واحد كما فعل في العاقد فأركان البيع
~~في الحقيقة خمسة الدال على الرضا، والبائع والمشتري، والثمن، والمثمون لكن
~~لما كان الثاني، والثالث - حكمهما - واحدا من قول أو فعل عبر عنهما بلفظ
~~واحد وكذلك الرابع والخامس، فصار ثلاثة بهذا الاعتبار، وقال الشارح: في
~~الكبير المراد بالمعقود عليه المثمون، وهو غير ظاهر، وجعل ما ذكرناه أولا
~~من أن المراد بالعاقد البائع، والمشتري احتمالا، وهو المتعين، وزاد بعضهم
~~ركنا سادسا فقال السادس: نفس العقد، ويعني به الهيئة الحاصلة من مقارنة
~~الإيجاب للقبول، وصدورهما من المتعاقدين، والله أعلم.
# وذكر المصنف للمعقود عليه خمسة شروط، واحترز بكل شرط عما يقابله الأول
~~الطهارة واحترز به من النجس، ولا يريد العموم في كل نجس بل ما نجاسته ذاتية
~~كالعذرة، والزبل أو كالذاتية، وهو ما لا يمكن تطهيره كالزيت المتنجس، وشبهه
~~على المشهور وصرح به ابن عطاء الله في كتاب الطهارة، وأما إذا كانت نجاسته
~~عرضية فلا اختلاف في عدم اعتبارها قاله ابن عبد السلام والمصنف والدليل على
~~منع بيع النجس على الوجه المذكور نهيه تعالى عن أكل المال بالباطل؛ لأن ما
~~كان كذلك لا تحصل به منفعة للمسلم أو تحصل به منفعة يسيرة، فكأنه غير منتفع
~~به أصلا فأخذ العوض عنه من أكل المال بالباطل المناقض للتجارة ألا ترى أنه
~~أتى بعده بأداة الاستثناء فقال {إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم} [النساء:
~~29] ، وهي موجبة؛ لأن يكون ما بعدها مناقضا لما قبلها في الاستثناء المتصل
~~وكذلك هنا عند المحققين قاله ابن عبد السلام، ودليله من السنة نهيه - صلى
~~الله عليه وسلم - عن ذلك روي عن جابر - رضي الله عنه - قال: قال رسول الله:
~~- صلى الله عليه وسلم - «إن الله ورسوله ms3252 حرم بيع الخمر، والميتة والخنزير
~~والأصنام فقيل لرسول الله أرأيت شحوم الميتة فإنها تطلى بها السفن، ويدهن
~~بها الجلود، ويستصبح بها الناس فقال لا هو حرام ثم قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عند ذلك قاتل الله اليهود إن الله لما حرم عليهم الشحوم
~~أجملوه ثم باعوه فأكلوا ثمنه» هكذا أخرجه مسلم وأخرجه البخاري بلفظ آخر،
~~ومعنى أجملوه أذابوه وقوله حرم قال القرطبي: صحت الرواية بإسناده إلى ضمير
~~الواحد تأدبا منه - عليه الصلاة والسلام - أن يجمع بينه وبين اسم الله في
~~ضمير الاثنين كما «رد على الخطيب قوله من يعصهما فقال له بئس خطيب القوم
~~قل، ومن يعص الله» انظره، والله أعلم.
# ص (لا كزبل
# PageV04P258
# وزيت تنجس)
# ش: يعني إذا كان المعقود عليه من شروطه الطهارة فيجوز بيع كل طاهر حاو
~~للشروط الآتية لا غير الطاهر مما نجاسته ذاتية كزبل الدواب أو كالذاتية
~~لكونه لا يمكن تطهيره كالزيت المتنجس، وذكر هذين لكونهما مختلفا فيهما
~~فيعلم أن المشهور فيهما المنع، ولينبه على أن الممنوع إنما هو بيع النجس
~~الذاتي أو الذي كالذاتي كما تقدم، واعلم أن المذهب على أن الأعيان النجسة
~~لا يصح بيعها إلا أن في بعضها خلافا يتبين بذكر آحاد الصور قاله في الجواهر
~~وقال اللخمي: بيع النجاسة على وجهين: محرم، ومختلف فيه بالجواز، والكراهة،
~~والتحريم واستعمالها على وجهين: جائز ومختلف فيه كذلك، وأكل ما استعمل فيه
~~على، وجهين: جائز ومختلف فيه فبيع كل نجاسة لا تدعو الضرورة إلى استعمالها،
~~ولا تعم بها البلوى حرام كالخمر والميتة لحمها، وشحمها، ولحم الخنزير،
~~والأصل في ذلك الحديث المتقدم، واختلف فيما تدعو الضرورة إلى استعماله على
~~ثلاثة أقوال، وذكر الخلاف، وقال ابن بشير النجاسة على قسمين مجمع عليها،
~~ومختلف فيها، وكل واحد على قسمين ما تدعو الضرورة إليه، وما لا تدعو
~~الضرورة إليه فالمجمع عليه الذي لا تدعو الضرورة إليه لا خلاف في منع بيعه،
~~والانتفاع به، والذي تدعو الضرورة إليه مجمعا عليه كان أو مختلفا فيه فهل
~~يجوز بيعه أم ms3253 لا؟ على ثلاثة أقوال انتهى. ويأتي إن شاء الله ذكر الأقوال
~~التي ذكرها، والصور المختلف فيها هي كل ما فيه منفعة مقصودة فلأجل مراعاة
~~تلك المنفعة اختلف العلماء فيه إذ قد علم أنه إنما منع بيع النجس؛ لأنه لا
~~منفعة فيه أصلا أو فيه منفعة منع الشارع منها فصار وجودها كالعدم؛ لأن
~~المعدوم شرعا كالمعدوم حسا فمن تلك الصور الزبل.
# ودخل تحت الكاف في قوله كزبل صور أخر نجاستها ذاتية فيها منفعة منها
~~العذرة، ومنها عظام الميتة ومنها جلود الميتة، ومن الصور أيضا الزيت
~~المتنجس، وكاف التشبيه مقدرة فيه ليدخل فيه كل متنجس لا يقبل التطهير
~~كالسمن المتنجس، والعسل المتنجس، ونحو ذلك أما العذرة وهي رجيع بني آدم
~~فنسب ابن الحاجب، وابن شاس للمدونة المنع من بيعها، والذي في التهذيب
~~الكراهة قال في البيوع الفاسدة: كره مالك بيع العذرة ليزبل بها الزرع أو
~~غيره قيل لابن القاسم فما قول مالك في زبل الدواب فقال: لم أسمع منه فيه
~~شيئا إلا أنه عنده نجس، وإنما كره العذرة؛ لأنها نجس، وكذلك الزبل أيضا
~~وأنا لا أرى ببيعه بأسا قال أشهب: والمبتاع في زبل الدواب أعذر من البائع
~~قال: الشيخ أبو الحسن في الأمهات قال وأما الرجيع فلا خير فيه، ووقع له في
~~كتاب محمد المشتري أعذر من البائع في الرجيع أيضا ويعني أعذر: أكثر
~~اضطرارا، وقال ابن عبد الحكم لا أعذر الله واحدا منهما، وقال قبله الشيخ،
~~وكراهة بيع العذرة على بابها انتهى.
# وكذلك ظاهر اللخمي أن الكراهة على بابها وقال المصنف في التوضيح: بعد ذكر
~~كلام المدونة المتقدم فانظر كيف عبر بالكراهة في موضعين نعم عبر أبو عمران
~~وعياض عن مالك بلا يجوز، وهو موافق للمصنف، ولعل الذي حملهم على ذلك
~~التعليل بالنجاسة انتهى.
# وكذلك ابن عرفة نسب المنع للمدونة ويأتي لفظه إن شاء الله، وهو ظاهر ما
~~فهمه ابن بشير عن المدونة، والمنع مذهب ابن عبد الحكم، ونقل اللخمي كلامه
~~بلفظ ما عذر الله واحدا منهما، وأمرهما في الإثم سواء ms3254 انتهى.
# كذا نقله ابن عبد السلام والمصنف، وفي بعض النسخ ما أعذر الله بالألف من
~~باب أكرم، والمعنى واحد أي ما قبل الله العذر من واحد منهما ونقل اللخمي
~~أيضا كلام أشهب بلفظ، وقال أشهب: في الزبل، والمشتري فيه أعذر من البائع،
~~وأما العذرة فلا خير فيها، وقال: في كتاب محمد في العذرة بيعها للاضطرار
~~والعذر جائز، والمشتري أعذرهما انتهى فقول أشهب هذا يفرق بين الاضطرار،
~~وغيره، وهذا على أن فاعل
# PageV04P259
# قال في كلام اللخمي أشهب، وكذا فهم المصنف وابن عبد السلام فنسباه له،
~~وظاهر كلام ابن عرفة أنه لمحمد، وقال ابن الماجشون: بجواز بيع العذرة،
~~وظاهر كلام ابن بشير والمصنف أنه قوله هو، ونقل ابن عرفة عن ابن محرز أنه
~~رواه، وسيأتي لفظه فتحصل في بيع العذرة أربعة أقوال: المنع لمالك على ما
~~فهمه الأكثر عن المدونة ولابن عبد الحكم، والكراهة على ما فهم الشيخ أبو
~~الحسن المدونة حيث قال: في قولها وكره بيع العذرة ليزبل بها الزرع أو غيره
~~إلخ، وكراهة بيع العذرة على بابها انتهى.
# وظاهر كلام اللخمي أن الكراهة على بابها، والجواز لابن الماجشون والفرق
~~بين الاضطرار فيجوز، وعدمه فيمنع لأشهب في كتاب محمد، وخرج اللخمي لابن
~~القاسم الجواز من إجازة الزبل وتعقبه ابن بشير بأنه غير المقصود؛ لأنه
~~تخريج في الأصول من الفروع؛ لأنه إنما شبه الزبل في المنع، ويمكنه لو سئل
~~عن بيع العذرة أن يقول لا أجيزه؛ لأنه مجمع عليه، والزبل مختلف فيه، وأشار
~~إلى هذا صاحب التنبيهات قال: ومساق قول ابن القاسم حين ساوى بينهما في
~~النجاسة ثم أباح بيع الزبل يدل على جواز بيع العذرة إلا أن يقال الفرق
~~بينهما الاختلاف في نجاسته انتهى.
# ونقل في التوضيح هذا الفرق عن أبي عمران قال: ابن عرفة، ويفهم من كلام
~~المازري رده بأنه لو اعتبر فارقا ما صح تخريج ابن القاسم المنع في الزبل
~~لمالك من منعه بيع العذرة انتهى بالمعنى، وهو ظاهر، والضمير في رده عائد
~~إلى التعقب لا بقيد كونه لابن ms3255 بشير لتقدم المازري عليه، وكذلك قال في
~~التوضيح: وقال ابن عرفة: رد ابن عبد السلام: تعقب ابن بشير بقوله هو بناء
~~على مراعاة الخلاف، وترك مراعاته لا يوجب تخطئة الأئمة انتهى.
# وهو كذلك في ابن عبد السلام، وقبله في التوضيح، ورده ابن عرفة بما حاصله
~~أن ما ذكره لا يصلح وحده دون كلام المازري المتقدم ردا؛ لأنه يصير معنى
~~كلام ابن عبد السلام أن ابن القاسم أجاز بيع الزبل مع كونه نجسا، وألغى كون
~~النجاسة مانعة من جواز البيع ولم يراع دليل القول بطهارته فيلزمه حينئذ
~~إباحة العذرة؛ لأنها حينئذ مساوية للزبل وهذا لا يتم أعني لم يراع دليل
~~القول بطهارة الزبل؛ لأن دليل القول بطهارته معنى مناسب للحكم بل نجاسته لا
~~تمنع بيعه فجاز أن يكون ابن القاسم اعتبره فارقا فلا يصح حينئذ أن يلزم
~~إباحة العذرة، ولا جواب عن كون ما ذكره أنه فارق غير فارق عنده، وأنه لم
~~يعزه سوى أنه لو اعتبر ما ذكر فارقا لما صح له إلزام مالك منع بيع الزبل من
~~منعه بيع العذرة، وهو كلام المازري المتقدم، والله أعلم، ونص كلام ابن عرفة
~~الموعود به في نقل الخلاف في العذرة، وفي العذرة ثلاثة فيها منعها ابن عبد
~~الحكم أثم العاقدين سواء ابن محرز وروى ابن الماجشون جوازه وخرجه اللخمي
~~لابن القاسم في إجازته بيع الزبل، ونقل عن محمد جوازها للاضطرار والمشتري
~~أعذر انتهى.
# وأما الزبل ففيه ثلاثة أقوال: قياس لابن القاسم على العذرة في المنع عند
~~مالك، وقول ابن القاسم بجوازه، وقول أشهب المتقدم عن المدونة المشتري أعذر
~~من البائع هكذا نقل ابن عرفة، ونصه في الزبل الثلاثة تخريج ابن القاسم،
~~وقوله وقول أشهب فيها المشتري أعذر من البائع انتهى. وعلى ما فهمه الشيخ
~~أبو الحسن، وهو ظاهر كلام اللخمي من أن الكراهة على بابها تكون الأقوال فيه
~~أيضا أربعة، ومشى المؤلف على قياس ابن القاسم الزبل على العذرة فدل على أن
~~العذرة ممنوعة بالأحروية، وجمع ابن بشير بين العذرة، والزبل وحكى ms3256 فيهما
~~ثلاثة أقوال المنع، والجواز وجعلهما شاذين، والفرق بين العذرة فيمنع،
~~والزبل فيجوز على ما ارتضاه من رد تخريج اللخمي، ولم يصرح فيه بمشهورية،
~~ولا ترجيح، وهذه هي الأقوال التي تقدم في كلامه الإشارة إليها وكذلك اللخمي
~~جمع بين العذرة، والزبل، وحكى فيها ثلاثة أقوال الجواز
# PageV04P260
# لابن القاسم على ما خرجه له في العذرة والكراهة لمالك، والمنع لابن عبد
~~الحكم، وهي الأقوال التي تقدمت في كلامه الإشارة إليها واعلم أن القول
~~بالمنع هو الجاري على أصل المذهب في المنع من بيع النجاسات، والقول بالجواز
~~لمراعاة الضرورة، ومن قال بالكراهة تعارض عنده الأمران، ورأى أن أخذ الثمن
~~عن ذلك ليس من مكارم الأخلاق والقول الآخر رأى أن العلة في الجواز إنما هي
~~الاضطرار فلا بد من تحقيقها بوجود الاضطرار إليه، والله أعلم.
### | [تنبيه بيع خثاء البقر وبعر الغنم والإبل]
# (تنبيه) : قال في المدونة في البيوع الفاسدة إثر الكلام المتقدم: ولا بأس
~~ببيع خثاء البقر، وبعر الغنم والإبل قال أبو الحسن: لأنه عنده طاهر، وإن
~~كان الشافعي يخالف فيه، وقال في الشامل: وجاز بيع إبل، وبقر وغنم، ونحوها
~~انتهى.
# وقال عياض: صوابه خثي البقر، والجمع أخثاء انتهى. وهو بكسر الخاء
~~المعجمة، وسكون المثلثة، وآخره ياء تحتية قاله في الصحاح قال: والمصدر
~~بالفتح تقول خثى البقر يخثو خثيا، وأما عظام الميتة وقرونها، وأظلافها ففي
~~طهارة ذلك، ونجاسته خلاف مذكور في الطهارة والمشهور النجاسة في ذلك كله،
~~وفي أنياب الفيل فيمنع البيع قال ابن الحاجب هنا، وعظام الميتة ثالثها يجوز
~~في ناب الفيل قال في التوضيح: الخلاف مبني على الخلاف في الطهارة، والمشهور
~~أنه نجس فلا يباع انتهى. ونقل ابن عرفة في الطهارة عن أصبغ أنه إن وقع
~~البيع فإن كانت العظام أو أنياب الفيل صلقت فلا يفسخ إن فات، وإن لم تصلق
~~فيفسخ، ولو فات انتهى. وهذا على قوله إنها تطهر بالصلق فعلى المشهور يكون
~~الحكم واحدا قبل الصلق وبعده، وكذلك جلود الميتة لا يجوز بيعها، وإن دبغت،
~~وقيل يجوز وقال في التوضيح: ms3257 القولان مبنيان على الطهارة، ومقابل المشهور
~~لابن وهب في جواز البيع بعد الدبغ بشرط البيان انتهى. ونقل ابن عرفة هذين
~~القولين بعد الدبغ، وأما قبله فنقل في ذلك طريقين الأولى ابن حارث لا يجوز
~~اتفاقا الثانية لابن رشد في جواز البيع، والانتفاع ثلاثة أقوال الأول
~~الجواز فيهما لابن وهب مع قيامه من سماع ابن القاسم في صابون طبخ بزيت وقعت
~~فيه فأرة الثاني المنع فيهما، وهو المعلوم من قول ابن القاسم، وروايته عن
~~مالك، وقول ابن عبد الحكم والثالث يجوز الانتفاع لا البيع وهو رواية لابن
~~القاسم في جامع العتبية، ومذهب المدونة المنع من بيع ذلك كله قال في البيوع
~~الفاسدة منها: ولا يجوز بيع ميتة، ولا جلدها، وإن دبغ، ولا يؤاجر بها على
~~طرحها؛ لأن ذلك كله بيع ثم قال: ولا أرى أن تشترى عظام الميتة، ولا تباع،
~~ولا أنياب الفيل، ولا يتجر بها، ولا يمتشط، ولا يدهن بمداهنها اه. وأما
~~الكلام على طهارتها، وجواز استعمالها فمحله كتاب الطهارة.
### | [فروع الأول بيع جلد الميتة]
# (فروع الأول) : على قول مالك في المدونة بأنه لا يجوز بيع جلد الميتة،
~~وإن دبغ قال ابن عرفة سمع عيسى ابن القاسم: لو اشترى بثمنه غنما فنمت ثم
~~تاب تصدق بالثمن لا الغنم عيسى إن وجد بائعه أو وارثه رد إليه، وإلا تصدق
~~به فإن جاء مستحقه خير بين الصدقة، والثمن كما في اللقطة ابن رشد قول ابن
~~القاسم يتصدق بالثمن استحسان، وقياس قوله، وروايته جواز الانتفاع بجلود
~~الميتة، وإغرام مستهلكها قيمتها صدقة بفضل الثمن على قيمة الانتفاع بها؛
~~لأن له الرجوع على متاعها بقيمة الانتفاع يقاصه به من الثمن؛ لأن الغلة
~~إنما تكون للمبتاع بالضمان، وهو لا يضمنها إن تلفت وقول عيسى يرد الثمن
~~الصواب فضله، ويلزم المشتري إن باعها ما لزم البائع (قلت) : لعل قوله يتصدق
~~بكل الثمن لاحتمال عدم انتفاع المبتاع بها كما تقدم في ابتدال رءوس الضحايا
~~اه. وهذه المسألة في رسم أمكنني من سماع عيسى من كتاب البيوع، وقول عيسى ms3258
~~ليس بخلاف لابن القاسم إنما هو تبيين له كذا بين ابن رشد في شرح المسألة،
~~وما ذكره ابن عرفة نحوه لابن عبد السلام ونصه بعد ذكر كلام ابن رشد غير
~~معزو
# PageV04P261
# له قلت: إذا لم يكن للبائع على المشتري سوى الغلة خاصة فلعله إنما أمره
~~في الرواية بالتصدق بجميع الثمن؛ لأنه لا يعلم المشتري هل انتفع بالجلد
~~واغتله أم لا؟ ، وإن كان انتفع به فما مقدار المنفعة فأمره بالتصدق لهذه
~~الاحتمالات والله أعلم.
### | [الفرع الثاني بيع شعر الخنزير الوحشي]
# (الثاني) : قال في رسم الجامع من سماع أصبغ من كتاب البيوع: وسمعت ابن
~~القاسم يقول: لا بأس ببيع شعر الخنزير الوحشي، وهو كصوف الميتة كذلك رواها
~~أبو زيد عن أصبغ هذا خطأ لا خير في ذلك ليس كصوف الميتة، ولا حق لبائعه،
~~وهل مثل الميتة الخالصة أو أشد كل شيء منه حرام حي، وميت، وصوف الميتة إنما
~~حل؛ لأنه حلال منها، وهي حية، وشعر الخنزير ليس بحلال حيا، ولا ميتا، ولا
~~يباع، ولا يؤكل ثمنه.
# ولا تجوز التجارة فيه، والكلب أحل منه، وأطهر، وثمنه لا يحل قد حرمه رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - حين نهى عن ثمنه ابن رشد قول ابن القاسم هو
~~الصحيح على أصل مالك في أن الشعر لا تحله الروح، وأنه يجوز أخذه من الحي،
~~والميت كان مما يؤكل أو مما لا يؤكل لحمه كبني آدم، والخيل، والبغال
~~والقرود التي أجمع أهل العلم على أنه لا يؤكل لحومها أو مما يكره أكل لحمه
~~كالسباع، فوجب على هذا الأصل أن يكون شعر الخنزير طاهر الذات أخذ منه حيا
~~أو ميتا تحل الصلاة به وبيعه، وقول أصبغ ليس ببين، وقياسه فاسد، وقوله
~~والكلب إلخ ليس بحجة إذ يحرم ثمنه لنجاسته إذ ليس بنجس لأنه لو وقع في جب،
~~وخرج منه لم يتنجس ذلك الماء بإجماع وقد حرم الشرع أثمان كثير من الطاهرات
~~كالحر، ولحم النسك والله أعلم اه. وقال في الشامل: وجاز بيع صوفها كشعر
~~خنزير خلافا لأصبغ اه ms3259 والله أعلم
### | [الفرع الثالث بيع مصحف كتب من دواة ماتت فيها فأرة]
# (الثالث) : تقدم أنه دخل تحت كاف التشبيه المقدرة في قوله، وزيت تنجس كل
~~زيت متنجس لا يقبل التطهير، ومنه ما ذكره البرزلي عن أحكام ابن خويز منداد،
~~ولا يجوز بيع مصحف كتب من دواة ماتت فيها فأرة وتقدم في الطهارة ما يفعل
~~فيه وتقدم أنه خرج بقوله، وزيت تنجس ما كانت نجاسته عارضة ويمكن زوالها،
~~وأن النجاسة العارضة لا تمنع البيع، وأن ذلك يفهم من تمثيل المؤلف للنجس
~~الممنوع بالزبل والزيت النجس، وكذلك قال ابن غازي في قول المؤلف: وزيت تنجس
~~خرج به نحو ثوب تنجس مما نجاسته عارضة وزوالها ممكن، ويجب تبيينه إذا كان
~~الغسل يفسده اه. وذكر أبو عمران الزناني في مسائل البيوع له أن من عيوب
~~الثوب كونه نجسا، وهو جديد فإنه يوجب الرد اه. ونص عليه اللخمي قال: لأن
~~المشتري يجب أن ينتفع به جديدا قال سند: وكذلك إن كان لبيسا ينقص بالغسل
~~كالعمامة والثوب الرفيع، والخف قال: وإن كان لا ينقص من ثمنه فليس عيبا
~~قاله في التوضيح في الكلام على الصلاة بثياب أهل الذمة في كتاب الطهارة
~~وتقدم كلامه في شرح قوله، ولا يصلي بلباس كافر قلت: والظاهر وجوب التبيين،
~~وإن كان لا يفسده الغسل، وإن لم يكن عيبا خشية أن يصلي فيه مشتريه خصوصا
~~إذا كان بائعه ممن يصلي فإنه يحمل على الطهارة.
### | [الفرع الرابع بيع قاعة المرحاض]
# (الرابع) : قال البرزلي في مسائل الغرر: سئل الصائغ عن بيع قاعة المرحاض،
~~وليس المراد إلا ما يجتمع فيه لحاجة المشتري إليه وهل يطيب الثمن للبائع
~~فأجاب البيع في البيت لا يرد قال البرزلي: قلت ظاهره أنه يكره ابتداء؛ لأنه
~~تكلم فيه بعد الوقوع فيجري فيه الخلاف الذي فيه، وظاهر المذهب الجواز لأن
~~المبيع إنما هو القاعة ولواحقها غير معتبرة كمال العبد، وحلية السيف التي
~~النصل تبع لها، وبيع الثمرة قبل بدو صلاحها تابعة لأصلها إلى غير ذلك، ومنه
~~مسألة شيخنا في بيع الفدان ms3260 الذي له مساق، ولولا هي لما كانت له قيمة يعول
~~عليها انتهى.
# قلت: الظاهر من المذهب المنع ابتداء؛ لأن المقصود من الصفقة لا يجوز
~~بيعه، وأما بعد الوقوع فيمضي على ما قال مراعاة للخلاف فتأمله، والله
# PageV04P262
# أعلم.
### | [مسألة أكرى أرضه بمائها وشرط عليه أن يعطي أحمالا من الزبل معلومة]
# ، وفي مسائل الإجارة منه سئل السيوري عمن أكرى أرضه بمائها، وشرط عليه أن
~~يعطي أحمالا من الزبل معلومة للأرض المكتراة فأجاب لا يجوز ذلك إذا كانت
~~عذرة أو هي مع غيرها، وعقد على الجميع عقدا واحدا قال البرزلي: هذا يجري
~~على الخلاف في بيع الزبل، والعذرة ممن يجيزه أو يكرهه فكذا هنا ويحتمل
~~الأمر مع المنع هنا؛ لأنه هنا تابع للكراء فهو أضعف، وهو عندي ظاهر المدونة
~~من قوله إذا اكترى أرضا على أن يكربها ثلاث مرات، ويزرعها الكراب الرابع
~~جاز ذلك على أن يزبلها إن كان الذي يزبلها به شيئا معروفا فظاهرها العموم
~~إما الجواز مطلقا أو؛ لأنها تبع لما يباح بيعه، والعرف اليوم على الجواز
~~انتهى.
# ومسألة المدونة في أواخر أكرية الدور والأرضين منها، ونقلها المصنف في
~~فصل كراء الدور والأرضين، وقوله يكربها بضم الراء، وبالباء الموحدة وتكريب
~~الأرض تطييبها، وإثارتها للحرث والزراعة، وهو الكراب بفتح الكاف، وأما
~~الزيت النجس، وشبهه فيمنع بيعه قال ابن شاس: عن ابن حبيب، وعلى ذلك مالك،
~~وأصحابه إلا ابن وهب انتهى قال في التوضيح: وصرح المازري بمشهوريته ومقابله
~~رواية وقعت لمالك كان يفتي بها ابن اللباد وفيه قول ثالث بجواز بيعه لغير
~~المسلم انتهى.
# ص (وانتفاع به لا كمحرم أشرف) ش لما فرغ من الكلام على الشرط الأول من
~~شروط المعقود عليه أتبعه بالكلام على الشرط الثاني فقال وانتفاع يعني أنه
~~يشترط في المعقود عليه أن يكون منتفعا به فيجوز بيع المنتفع به لا ما لا
~~منفعة فيه فلا يجوز العقد به، ولا عليه، والدليل على ذلك ما تقدم من أنه من
~~أكل المال بالباطل، وذلك كمحرم الأكل إذا أشرف على الموت، واعلم ms3261 أن الأعيان
~~على قسمين: الأول ما لا منفعة فيه أصلا فلا يصح العقد به، ولا عليه لما
~~تقدم بل لا يصح ملكه كما صرح به المازري وابن شاس والقرافي، ومثله بالخشاش،
~~ومثله البساطي بالخفاش، وبعض العصافير التي لو جمع منها مائة لم يتحصل منها
~~أوقية لحم، وذلك داخل في كلام القرافي أو قريب منه الثاني ما له منفعة، وهو
~~على ثلاثة: أقسام الأول ما كان جميع منافعه محرمة، وهو كالذي لا منفعة فيه
~~لا يصح بيعه، ولا تملكه إن كان مما نهى الشارع عنه كالخمر، والميتة والدم
~~ولحم الخنزير؛ لأن المعدوم شرعا كالمعدوم حسا، ومثله القرافي بالخمر،
~~والمطربات المحرمة إلا عند من أجاز تخليل الخمر فإنه سهل في إمساكها
~~ليخللها
# وقال في المتيطية: ومن اشترى من آلة اللهو شيئا كالبوق، وغيره فسخ البيع،
~~وأدب أهله انتهى. الثاني ما كان جميع منافعه محللة فيجوز بيعه إجماعا
~~كالثوب والعبد، والعقار، وشبه ذلك قاله المازري، ويصح ملكه إلا أن يتعلق
~~بتلك المنفعة حق الآدمي كالحر فإنه أحق بنفسه أو حق لله كالمساجد والبيت
~~الحرام فلا يصح ملك ذلك، ولا بيعه، وقد يمنع تعلق حق الآدمي البيع دون
~~الملك كأم الولد والمعتق إلى أجل والوقف، ونحو ذلك الثالث ما فيه منافع
~~محللة، ومنافع محرمة قال المازري: فهو المشكل على الأفهام، ومزلة الأقدام،
~~وفيه ترى العلماء
# PageV04P263
# مضطربين وأنا أكشف عن سره ليهون عليك اختلافهم فإن كان جل المنافع
~~والمقصود منها محرما، والمحلل منها تبعا فواضح إلحاقه بالقسم الأول، ويمكن
~~تمثيل ذلك بالزيت النجس فإن جل منافعه كالأكل، والادهان، وعمله صابونا
~~والإيقاد في كل موضع ممنوع منه على المشهور إنما فيه إيقاده في غير
~~المساجد، وانتفاع غير الآدمي منه، وذلك في حكم التبع فامتنع بيعه، وفي
~~أواخر كلام المازري تمثيله لذلك بشحم الميتة قال: فالمقصود الذي هو الأكل
~~حرام، وإن كان فيه بعض المنافع محللة عند من يجيز استعمال ذلك في بعض
~~المواضع قال: ويلحق بهذا المعنى بياعات الغرر؛ لأنه قد لا يحصل البيع فتصير
~~المعاوضة ms3262 على غير منتفع به، ويلحق بالقسم الأول الذي لا منفعة فيه أصلا لكن
~~ذلك عدم المنفعة فيه تحقيقا، وفي هذا تقديرا، وتجويزا، والله أعلم.
# وإن كان جل المنافع، والمقصود منها محللا، والمحرم تبع فواضح إلحاقه
~~بالثاني، ويمكن تمثيله بالزبيب، ونحوه مما يمكن أن يعمل منه الخمر والله
~~أعلم.
# وإن كانت منافعه المقصودة منها ما هو محلل ومنها ما هو محرم أو فيه منفعة
~~محرمة مقصودة، وسائر منافعه محللة قال المازري: فهذا هو المشكل، وينبغي أن
~~يلحق بالممنوع؛ لأن كون هذه المنفعة المحرمة مقصودة يؤذن بأن لها حصة من
~~الثمن، وأن العقد اشتمل عليها كما اشتمل على ما سواها، وهو عقد واحد لا
~~سبيل إلى تبعيضه والتعاوض على المحرم ممنوع فمنع الكل لاستحالة التمييز،
~~ولأن الباقي من المنافع يصير ثمنه مجهولا لو قدر جواز انفراده انتهى. وجزم
~~ابن شاس بأن المنافع المقصودة إذا كان بعضها محللا وبعضها محرما لم يصح
~~البيع ونصه، وإن توزعت يعني المنافع المقصودة في النوعين لم يصح البيع؛ لأن
~~ما يقابل ما حرم منها من أكل المال بالباطل، وما سواه من بقية الثمن يصيره
~~مجهولا، وهذا التعليل يطرد في كون المحرم منفعة واحدة مقصودة كما يطرد في
~~كون المنافع بأسرها محرمة، وهذا النوع، وإن امتنع بيعه لما ذكر من الوجهين
~~فملكه صحيح لينتفع مالكه بما فيه من منافع مباحة انتهى. وعدم صحة البيع
~~ظاهر المازري أيضا ثم قال ابن شاس: فرع لو تحقق وجود منفعة محرمة، ووقع
~~الالتباس في كونها مقصودة فمن الأصحاب من يقف في جواز البيع، ومنهم من
~~يكره، ولا يحرم انتهى. وقال المازري: بأثر كلامه المتقدم وربما وقع في هذا
~~النوع مسائل تشكل على العالم فيخلط المسألة بعين فكرته فيرى المنفعة
~~المحرمة ملتبسا أمرها هل هي مقصودة أم لا ويرى ما سواها من المنافع
~~المقصودة محللة فيمتنع من التحريم لأجل كون المقصود من المنافع محللا، ولا
~~ينشط لإطلاق الإباحة لأجل الإشكال في تلك المنفعة هل هي مقصودة أم لا فيقف
~~هنا المتورع، ويتساهل آخر ms3263 ويقول بالكراهة للالتباس، ولا يحرم فاحتفظ بهذا
~~الأصل فإنه من مذهبات العلم، ومن أتقنه علما هان عليه جميع مسائل الخلاف
~~الواردة في هذا الباب وأفتى، وهو على بصيرة في دين الله انتهى. والله أعلم.
# واحترز المؤلف بقوله أشرف مما إذا بيع قبل أن يشرف فإنه يجوز بيعه، ولو
~~كان مرضه مخوفا على الأصح كما يفهم ذلك من قول المصنف، وحامل مقرب والمراد
~~بكونه أشرف أنه بلغ حد السياق كما قال ابن الحاجب: ولا يباع من في السياق،
~~واحترز بقوله محرم من مباح الأكل فإنه يباع ليذكى فيجوز بيعه لوجود المنفعة
~~قاله ابن عبد السلام: ونقله عنه في التوضيح، وتبعه في هذا المختصر، وقال
~~ابن عرفة: قلت وظاهر إطلاقاتهم، ونص ابن محرز منع بيع من في السياق ولو كان
~~مأكول اللحم للغرر في حصول الغرض من حياته أو صيرورته لحما، وفي حصول ذكاته
~~لاحتمال عدم حركته بعد ذبحه وهو يرد قول ابن عبد السلام يجوز ذلك في مأكول
~~اللحم انتهى. فالصواب في إطلاق ابن الحاجب في قوله، ولا يباع من في السياق،
~~وهو أحسن
# PageV04P264
# من تقييد المصنف بكونه محرما تبعا لابن عبد السلام كما قاله ابن عرفة،
~~وقد ذكر ابن غازي كلام ابن عرفة وهو ظاهر، والله أعلم.
# وقول الشارح، وقيل يجوز بيعه، ولو محرما مشرفا لا أعرفه، والله أعلم.
### | [فروع الأول اشتراط المنفعة في المبيع]
# (فروع الأول) : قال في الجواهر: إذا تقرر اشتراط المنفعة فيكفي مجرد
~~وجودها وإن قلت، ولا يشترط كثرة القيمة فيها، ولا عزة الوجود بل يصح بيع
~~الماء، والتراب، والحجارة لتحقيق المنفعة، وإن كثر وجودها، ويجوز بيع لبن
~~الآدميات؛ لأنه طاهر منتفع به اه. وأجازه أيضا الشافعي وابن حنبل ومنعه أبو
~~حنيفة؛ لأنه جزء حيوان منفصل عنه في حياته فيحرم أكله، وبيعه وجوابه القياس
~~على لبن الأنعام وفرق بشرف الآدمي، وأنه إنما أبيح منه الرضاع للضرورة
~~كتحريم لحمه، ويندفع الفرق بما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها أرضعت
~~كبيرا فحرم عليها فلو كان حراما ما فعلت ms3264 ذلك، ولم ينكر عليها أحد من
~~الصحابة فكان إجماعا على إلغاء هذا الفرق قاله القرافي
### | [الفرع الثاني بيع السم]
# (الثاني) : السم جميع منافعه محرمة قال سحنون: لا يحل بيع السم ولا ملكه
~~على حال، والناس مجمعون على تحريم بيعه اه. من الكتاب الثالث من البيوع من
~~النوادر في ترجمة بيع الزبل، وبيع الميتة، وسيأتي ذلك أيضا في كلام ابن رشد
~~في الفرع الرابع
### | [الفرع الثالث بيع الحر والخنزير والقرد والخمر وما لا منفعة فيه]
# (الثالث) القرد مما لا منفعة فيه فلا يصح بيعه، ولا ملكه قال في أول
~~البيوع من المتيطية: ما لا يصح ملكه لا يصح بيعه إجماعا كالحر، والخمر،
~~والخنزير والقرد، والدم، والميتة، وما أشبه ذلك انتهى. ونقل الجزولي في
~~الوسط عن ابن يونس ثمن القرد حرام كاقتنائه انتهى. وتقدم في كلام ابن رشد
~~في الفرع الثاني من القولة التي قبل هذه أنه أجمع أهل العلم أن لحم القرود
~~لا يؤكل، وحكى المصنف في الأطعمة في كراهته، وحرمته قولين: وقال في المسائل
~~الملقوطة: لا يجوز بيع الحر والخنزير، والقرد، والخمر، والدم والميتة،
~~والنجاسة، وما لا منفعة فيه كخشاش الأرض والحيات، والكلاب غير المأذون في
~~اتخاذها، وتراب الصواغين، وآلة الملاهي، والأحباس، ولحوم الضحايا والمدبر،
~~والمكاتب، والحيوان المريض مرضا مخوفا، والأمة الحامل بعد ستة أشهر،
~~والحيوان بشرط الحمل، وما في بطون الحيوان واستثناؤه، والطير في الهواء
~~والسمكة في الماء، والعبد الآبق والجمل الشارد، والغائب على غير صفة،
~~والبيع بغير تقليب، وملك الغير، والمغصوب، وكل ما فيه خصومة، والدين على
~~الميت والغائب، وما لم يبد صلاحه والدار بشرط سكناها أكثر من سنة، والدابة
~~بشرط ركوبها أياما كثيرة، والبيع بثمن مجهول، وإلى أجل مجهول، وفي وقت صلاة
~~الجمعة اختصرت ذلك من وثائق الغرناطي انتهى كلامه، والمقصود منه الكلام على
~~منع بيع القرد، وبقية ذلك أو أكثره تكلم عليه المؤلف كل شيء في بابه لكن
~~جمع النظائر في محل واحد لا يخلو من فائدة، والله أعلم.
### | [الفرع الرابع بيع المدر الذي يأكله الناس] ms3265
# (الرابع) : المدر الذي يأكله الناس ذكر المصنف في الأطعمة في كراهة أكله،
~~ومنعه قولين، وذكرهما ابن رشد في رسم البز من سماع ابن القاسم من كتاب
~~السلطان، وعزا القول بالكراهة لمحمد، والقول بالتحريم لابن الماجشون، وذكر
~~صاحب المدخل أن المشهور التحريم، واقتصر ابن عرفة على نقل قول ابن
~~الماجشون، وأما بيعه فقال ابن عرفة: في كراهة بيعه وحرمته ثالثها الوقف
~~لسماع ابن القاسم ما يعجبني بيعه وأرى منع بيعه، وقال سحنون: لا يصح بيعه،
~~ولا ملكه، ونقل عن محمد بن رشد إن كان فيه نفع غير الأكل جاز بيعه ممن يؤمن
~~أن يبيعه ممن يأكله انتهى. وهذه المسألة في الرسم المذكور وظاهره المنع لا
~~الكراهة، وسئل عن المدر الذي يأكله الناس فقال: ما يعجبني ذلك أن يباع ما
~~يضر بالناس فإنه ينبغي أن ينهى الناس عما يضرهم في دينهم ودنياهم ثم قال:
~~يقول الله تعالى {يسألونك ماذا أحل لهم قل أحل لكم الطيبات} [المائدة: 4]
~~أفي الطين من
# PageV04P265
# الطيبات إني لأرى لصاحب السوق منعهم من بيعه ابن رشد هذا كما قال: إذا
~~كانوا يأكلونه، وهو مضر بهم فلا ينبغي أن يباع، ويجب على الإمام أن ينهى عن
~~ذلك، وهذا إذا لم يكن له، وجه إلا الأكل، وهو مضر بكل حال فهو كالسم الذي
~~أجمع العلماء على تحريم بيعه وقال سحنون في كتاب الشرح: لا يحل بيعه، ولا
~~ملكه، وأما إذا كانت منفعته لغير الأكل فلا معنى أن يمنع من بيعه جملة،
~~وإنما ينبغي أن يباع ممن يصرفه في غير الأكل ويؤمر أن يبيعه ممن يأكله وقد
~~كان ابن المواز كره أكله فأما بيعه فلا أدري قد يشترى لغير، وجه، وقال ابن
~~الماجشون: أكله حرام انتهى.
# فإن كان ابن عرفة اعتمد فيما نقل عن سحنون على ما تقدم في كلام ابن رشد
~~أعني قوله قال سحنون في كتاب الشرح: لا يحل بيعه، ولا تملكه إلى آخر كلامه
~~بعد قوله كالسم الذي أجمع العلماء على تحريم بيعه فالظاهر أنه إنما هو عائد
~~على ms3266 السم، ويبين ذلك كلام سحنون المتقدم في الفرع الثاني من هذه القولة
~~وكذلك ما نقل عن محمد من الوقف الظاهر أنه من كلام ابن رشد فتأمله، والله
~~أعلم. فالمدر فيه منفعة محرمة وهي الأكل على المشهور وفيه منافع أخر مباحة
~~فإن قصدت المنفعة المحرمة منع البيع، وإن قصدت غيرها جاز والله أعلم، وقال
~~في المتيطية: ويكره بيع الطين للأكل، ولا بأس ببيعه لغير ذلك، وقال ابن
~~الماجشون: أكله حرام انتهى.
### | [الفرع الخامس شراء الدوامات وشبهها للصبيان]
# (الخامس) : قال في المتيطية: وكره شراء الدوامات، وشبهها للصبيان
~~والمسألة في رسم القطعان من سماع عيسى من كتاب السلطان ونصها سئل ابن
~~القاسم عن الذي يعمل الدوامات للصبيان يبيعها منهم قال: أكرهه له قال محمد
~~بن رشد: إنما كره ذلك له من أجل بيعه إياها من الصبيان ولا يدري هل أذن لهم
~~في ذلك آباؤهم أم لا إلا أنه لما كان الأظهر أنهم مطلعون على ذلك ليسارة
~~ثمنه كرهه، ولم يحرمه، ولو علم رضا آبائهم بذلك لم يكن لكراهته، وجه؛ لأن
~~اللعب مباح لهم لا يمنعون منه قال ذلك ابن شعبان، وهو صحيح لقوله تعالى عن
~~إخوة يوسف لأبيهم في يوسف أخيهم {أرسله معنا غدا يرتع ويلعب} [يوسف: 12]
~~انتهى.
### | [الفرع السادس التجارة في عظام على قدر الشبر]
# (السادس) : قال في رسم البيوع الأول من سماع أشهب: سئل مالك عن التجارة
~~في عظام على قدر الشبر يجعل لها وجوه فقال الذي يشتريها ما يصنع بها فقيل
~~يبيعها فقال ما يصنع بها فقيل يلعب بها الجواري يتخذنها بنات فقال: لا خير
~~في الصور، وليس هذا من تجارة الناس ابن رشد قوله لا خير في الصور إلى آخره
~~يدل على أنه كره ذلك ولم يحرمه؛ لأن ما هو حرام لا يحل فلا يعبر عنه بأنه
~~لا خير فيه؛ لأن ما لا خير فيه فتركه خير من فعله.
# وهذا حد المكروه، ومعنى ذلك إذا لم تكن صورا مصورة مخلوقة مخروطة مجسدة
~~على صورة الإنسان إلا أنه عمل لها ms3267 شبه الوجوه بالتزويق فأشبه الرقم في
~~الثوب وإلى هذا نحا أصبغ في سماعه من كتاب الجامع فقال: ما أرى بأسا ما لم
~~تكن صورا مخروطة مخلوقة إلا أنه علل ذلك بعلة فيها نظر فقال؛ لأنها تبقى،
~~ولو كانت فخارا أو عيدانا تنكسر، وتبلى رجوت أن تكون خفيفة إن شاء الله
~~كالرقوم في الثياب لا بأس بها، فإنها تبلى وتمتهن، والصواب أن لا فرق في
~~ذلك بين ما يبقى أو يبلى مما هو بمثال مجسد له ظل قائم مشبه بالحيوان الحي
~~بكونه على هيئته، وإنما استخف الرقوم؛ لأنها ليست بتماثيل مجسدة وإنما هي
~~رسوم لا أجساد لها، ولا يحيا في العادة ما كان على هيئتها فالمخروط ما كان
~~على هيئته بالحي، وله روح بدليل قوله في الحديث «إن أصحاب هذه الصور يعذبون
~~يوم القيامة ويقال لهم أحيوا ما خلقتم» .
# والمستخف ما كان بخلاف ذلك مما لا يحيا فالمستخف من هذا اللعب ما كان
~~مشبها بالصور وليس بكامل التصوير، وكلما قل الشبه قوي الجواز لما «جاء عن
~~عائشة - رضي الله عنها - أنها كانت تلعب بها بعلم رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فلا ينكر ذلك عليها بل كان يرسل الجواري إليها» ، وكل ما
# PageV04P266
# جاز اللعب به جاز عمله، وبيعه قال ذلك أصبغ في سماعه من الجامع، والله
~~الموفق انتهى. وفي صحيح مسلم عن عائشة - رضي الله عنها - «كنت ألعب بالبنات
~~في بيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» قال النووي: قال القاضي عياض:
~~فيه جواز اللعب بهن قال: وهن مخصوصات من الصور المنهي عنها بهذا الحديث،
~~ولما فيه من تدريب النساء في صغرهن لأمر أنفسهن وبيوتهن، وأولادهن قال: وقد
~~أجاز العلماء بيعهن، وشراءهن وروي عن مالك كراهة شرائهن وهذا محمول على
~~كراهة الاكتساب بها، وتنزيه ذوي المروآت من بيع ذلك لا كراهة اللعب قال:
~~ومذهب جمهور العلماء جواز اللعب بهن وقال: طائفة هو منسوخ بالنهي عن الصور
~~هذا كلام القاضي انتهى من النووي.
### | [الفرع السابع صناعته عمل ثياب الحرير هل هو في ms3268 سعة من عمل عمائم منها وشبهها]
# (السابع) : قال: ابن سهل في أحكامه، وسئل ابن غلاب عمن كانت صناعته عمل
~~ثياب الحرير هل هو في سعة من عمل عمائم منها وشبهها مما لا يلبسه إلا
~~الرجال؛ لأنه قد يشتريها رجل وهل بيعها مباح له؟ فأجاب لا بأس ببيعها وإن
~~كانت مما يلبسه الرجل لأنه قد يشتريها من لا يلبسها، ومن يصرفها في غير
~~اللباس، وفي ثمانية أبي زيد مثله انتهى. ويقيد هذا بأن يبيعها ممن لا
~~يلبسها كما تقدم في المدر أنه يبيعه ممن لا يأكله، وقال: القرطبي في شرح
~~حديث مسلم إن من الكبائر شتم الرجل والديه من كتاب الإيمان فيه حجة لمن منع
~~بيع العنب لمن يعصره خمرا، وبيع ثياب الحرير ممن لا يلبسها، وهي لا تحل له،
~~وهو أحد القولين لنا انتهى.، وانظر آخر الجامع من البيان
# ص (وعدم نهي لا ككلب صيد)
# ش: أي، ومما يشترط في المعقود عليه أن لا يكون منهيا عن بيعه فيجوز بيع
~~ما لم ينه عن بيعه لا ما نهي عنه ككلب الصيد، والماشية، والزرع فأحرى ما لم
~~يؤذن في اتخاذه لما في الصحيح أنه - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الكلب
~~من غير تقييد، وشهر أيضا القول بالجواز في المأذون في اتخاذه، واختاره ابن
~~رشد في آخر كتاب الجامع واقتصر المصنف على الأول لقوته إذ هو قول مالك،
~~وابن القاسم، وشهره ابن رشد، وغيره قال في التوضيح:، والمشهور المنع قال في
~~البيان: وهو المعلوم من قول ابن القاسم وروايته عن مالك.
# (فرع) : وعلى المشهور فروى أشهب يفسخ إلا أن يطول، وحكى ابن عبد الحكم
~~يفسخ، وإن طال قال في التوضيح: يفهم من كلام صاحب الشامل ترجيح الأول فإنه
~~قال: وعلى المنع يفسخ إلا أن يطول، وقيل مطلقا.
# ص (وجاز هر، وسبع للجلد)
# ش: نحوه في
# PageV04P267
# كتاب الضحايا من المدونة قال ابن ناجي: ولا أعلم فيه خلافا، وظاهره أن
~~بيع ما ذكر يعني من الهر والسباع لا لأخذ جلده لا يجوز ms3269 وهو كذلك على تحريم
~~أكلها، وعلى القول بكراهتها يكره بيعها انتهى. وقال الجزولي في شرح قول
~~الرسالة: ونهى عن بيع الكلاب، وأما السنور فقيل يكره بيعه، وهو الصحيح
# ص (ومغصوب إلا من غاصبه)
# ش: أطلق - رحمه الله - في منع بيع المغصوب من غير الغاصب تبعا لابن
~~الحاجب وقد ذكر في توضيحه عن ابن بشير أنه إذا كان الغاصب مقدورا عليه مقرا
~~بالغصب جاز البيع باتفاق ثم ذكر عن المدونة ما نصه، ولو باعها ربها من رجل
~~غير الغاصب ممن رآها، وعرفها كان نقضا لبيع الغاصب أي إذا اشتراها شخص من
~~غير الغاصب وظاهره جواز بيعها من غير الغاصب، وهو خلاف ما ذكره المصنف يعني
~~ابن الحاجب إلا أن يتأول على أن ربها لم يبعها من غير الغاصب إلا بعد تمكنه
~~من أخذها، ولهذا قال الشيخ أبو الحسن: أن الشيوخ يقولون أن معناها إذا سلم
~~من شراء ما فيه خصومة انتهى كلام التوضيح، واقتصر على الجواز في هذا الوجه
~~في الشامل فقال: وإن بيع لغيره، وهو مقر به مقدور عليه جاز اتفاقا فيحمل
~~إطلاق المصنف على ما عدا هذا الوجه، وقد يستروح خروج هذا الوجه من كون
~~الكلام فيما لا قدرة للبائع فيه على تسليم المبيع، والفرض في هذا الوجه
~~خلاف ذلك فتأمله، والله أعلم.
# (تنبيه) : قال في التوضيح:، ولا يجوز بيعه من غير الغاصب إذا كان المشتري
~~يقدر على خلاصه بجاهه؛ لأنه يأخذه بالجنس فيكون من أكل المال بالجاه انتهى.
~~وانظر رسم الجواب من سماع عيسى من كتاب القضاء والله أعلم. (فرع) :
# قال ابن عبد السلام: وانظر لو اشترى الغاصب السلعة من ربها بأقل مما
~~باعها به للأجنبي هل يكون له ما بين الثمنين أو لا، وقد قال محمد: فيمن
~~تعدى على سلعة رجل فباعها بغير أمره ثم اشتراها ممن باعها به ليس له ربح؛
~~لأنه ربح ما لم يضمن أو يفرق بينهما بأن الغاصب ضامن ولم يكن المتعدي في
~~مسألة محمد ضامنا
# ص (وهل إن رد لربه مدة تردد) ms3270
# ش: أي اختلف المتأخرون في النقل عن المتقدمين هل يشترط ذلك أم لا فقال
~~ابن عبد السلام: أكثر نصوصهم أنه لا يجوز البيع للغاصب إلا بعد أن يقبضه
~~ربه ويبقى بيده مدة طويلة حدها بعضهم بستة أشهر فأكثر، ورأى أن بائعه إذا
~~باعه على غير ذلك وهو مضغوط أن يبيعه ببخس مكرها استخلاصا لبعض حقه انتهى.
~~وحكى ابن رشد أنه إذا اشتراها، وعلم أنه عازم على رده جاز البيع باتفاق،
~~ونقله عنه في التوضيح، وإلى هذين النقلين أشار بالتردد قلت: والظاهر ما
~~قاله ابن رشد ففي كتاب الصرف من المدونة في ترجمة الذي يصرف الدنانير
~~بدراهم ثم يصرفها بدنانير، ولو غصب جارية جاز أن يبيعها منه وهي غائبة ببلد
# PageV04P268
# آخر انتهى. وقال في التوضيح: بعد أن نقل كلام ابن عبد السلام، والذي في
~~المدونة، وغيرها جواز ذلك، والله أعلم. ويفهم من كلام المصنف أنه إذا كان
~~الغاصب غير عازم رد المغصوب إلى ربه لم يجز البيع وهو كذلك قال في التوضيح
~~عن ابن رشد: اتفاقا، وإن أشكل أمره فقولان يستروح من كلام المصنف ترجيح
~~المنع.
# (تنبيه) : حيث قلنا لم يجز البيع فالمعنى أنه لا يصح ولا يلزم البائع،
~~وليس المراد أنه يحرم عليه أن يأخذ من الغاصب ثمنا؛ لأنه يستخلص من حقه ما
~~قدر عليه فتأمله والله أعلم.
# ص (، وللغاصب نقض ما باعه إن، ورثه لا اشتراه)
# ش: هذه مسألة الغصب من المدونة، وتصورها ظاهر وكذا من تعدى على ملك غيره
~~فباعه قال في كتاب الغرر من المدونة: ومن تعدى في متاع عنده، وديعة فباعه
~~ثم مات ربه فكان المتعدي وارثه فللمتعدي نقض ذلك البيع إذا أثبت التعدي،
~~وهو بيع غير جائز انتهى قال عبد الحق: في كتاب الغصب من النكت، وإذا تعدى
~~على سلعة رجل فباعها ثم، ورثها عنه فله نقض البيع، وإذا تعدى على سلعة رجل
~~فباعها ثم اشتراها من ربها ليس له نقض البيع، والفرق بين ذلك على مذهب ابن
~~القاسم فيهما أنه إذا ورثها، فلم يجرها ms3271 إلى نفسه، وإنما جرها الميراث، وإذا
~~اشتراها، فهو الذي اجترها فكأنه أراد أن يحلل صنيعه انتهى. ونقل الشيخ أبو
~~الحسن: في شرح مسألة كتاب الغرر عن ابن يونس نحو كلام عبد الحق، ونص كلام
~~ابن يونس، ولو اشتراها من ربها لم يكن له نقض بيعه بخلاف أن لو، ورثها؛ لأن
~~الميراث لم يجره إلى نفسه والشراء من سببه، فليس له أن يفعل فعلا يتسبب به
~~إلى نقض عقده انتهى. وقال ابن عبد السلام: الحال في الغاصب والمتعدي واحدة
~~باعتبار هذه المسألة.
# (فرع) : وإذا قلنا له نقض ما باعه إذا ورثه فإذا مات مورثه، وسكت بعد
~~موته، ولم ينقض البيع لم يكن له نقضه بعد ذلك، وانظر هل يبطل حقه ولو سكت
~~بعد الموت شيئا يسيرا لم أر في ذلك نصا، ولا شك أنه إن سكت عاما بطل حقه
~~على ما سيأتي في بيع الفضولي، وإن كان أقل من ذلك فالظاهر أيضا البطلان،
~~وانظر هل يعذر بالجهل أم لا، والظاهر أنه لا يعذر بذلك، والله أعلم.
# (فرع) : ولو كان له حصة في دار فباع جميعها ثم ورث حصة غيره التي تعدى
~~عليها فله نقض البيع فيها ثم أخذ حصته بالشفعة قاله في سماع سحنون من كتاب
~~الغصب، وفي سماع أبي زيد من كتاب الشفعة.
# ص (ووقف مرهون على رضا مرتهنه)
# ش: لما ذكر أن من شروط المعقود عليه القدرة على تسليمه، وكان المرهون قد
~~تعلق به حق المرتهن، وملك الغير قد تعلق به حق مالكه، والعبد الجاني تعلق
~~به حق المجني عليه خشي أن يتوهم أن ذلك مانع من صحة البيع في هذه المسائل
~~كما يقوله المخالف فنبه على أن البيع صحيح في هذه المسائل كلها، ولكنه
~~موقوف على إجازة من تعلق حقه بذلك فبيع المرهون صحيح، ولكنه يوقف على رضا
~~المرتهن فإن أعطوه دينه فلا كلام له، وإلا فإن بيع بمثل حقه عجل له، وإن
~~بيع بأقل من حقه أو كان دينه عرضا فله إجازة البيع، ورده فإن أجاز تعجل ms3272 حقه
~~بعد أن يحلف أنه إنما أجاز ليتعجل حقه، وهذا إن وقع البيع بعد أن قبضه
~~المرتهن، وأما إن باعه قبل القبض فإن البيع ماض، ولا مقال للمرتهن إن فرط
~~في قبض الرهن وإن لم يفرط فقولان، وسيأتي الكلام على المسألة في باب الرهن
~~بأوسع من هذا
# ص (وملك غيره على رضاه، ولو علم المشتري)
# ش: قال
# PageV04P269
# ابن عرفة: وفيها كان بائعه غاصبا أو متعديا انتهى. وسواء كان البائع
~~أجنبيا أو قريبا من البائع أو كان المبيع رقيقا، وباع نفسه قال في النكاح
~~الأول من المدونة: ولو باع الأمة رجل أو باعت هي نفسها بغير إذن السيد
~~فأجازه السيد جاز، ونقله ابن الحاجب في باب النكاح، ونصه وإذا أنكح الأبعد
~~مع وجود المجبر لم يجبر، ولو أجازه كالأب، ومثله السيد على الأرجح ولو
~~شريكا بخلاف بيعها نفسها انتهى.
# قال ابن فرحون: والمعنى أن النكاح لا يمضي بإمضاء السيد بخلاف ما لو
~~باعها أجنبي أو باعت هي نفسها فأمضى السيد البيع فإنه يمضي.
### | [فروع بيع الفضولي]
# (فروع الأول) : قال القرافي في الفرق الخامس والثمانين بعد المائة على
~~القول بصحة بيع الفضولي: هل يجوز الإقدام عليه ففي التنبيهات ما يقتضي
~~تحريمه لعده إياه مع ما يقتضي الفساد لأمر خارجي ظاهر كلام صاحب الطراز
~~الجواز لقوله هو تعاون على البر انتهى. قلت: بل ظاهر كلام صاحب الطراز أنه
~~مطلوب لا جائز؛ لأنه جعله من التعاون على البر، وهذا ورد الأمر به لقوله
~~تعالى {وتعاونوا على البر والتقوى} [المائدة: 2] ، والجائز في إطلاق أهل
~~المذهب إنما هو المباح، والحق أن ذلك يختلف بحسب المقاصد، وما يعلم من حال
~~المالك أنه الأصلح له فتأمله والله أعلم.
# (الثاني) : قال في التوضيح، ومنهم من يقول إنما يلزم هذا البيع للمشتري
~~إذا كان المالك حاضرا أو قريب المكان وأما إن كان بعيد المكان فلا يلزمه
~~البيع لما يلحقه بسبب الصبر من الضرر انتهى.
# PageV04P270
# وهذا التقييد لا بد منه، وقاله في كتاب الغصب من المدونة وأطلق في
~~العتبية، وقيده اللخمي ms3273 بالغيبة البعيدة، وقبله أبو الحسن وصرح ابن رشد في
~~رسم الصلاة من سماع يحيى من كتاب الاستحقاق إنه لا يعلم في ذلك خلافا،
~~وكلام التوضيح والشامل يوهم أنه خلاف المشهور، وليس كذلك.
### | [طال الزمان في بيع الفضولي قبل علم المالك حتى استغله المشتري فهل تكون الغلة له]
# (الثالث) : لو طال الزمان في بيع الفضولي قبل علم المالك حتى استغله
~~المشتري فهل تكون الغلة له؟ حكى المشذالي في حاشية المدونة في أثناء كتاب
~~القسمة عن الطراز أنه إن كان المشتري غير عالم بالتعدي، وكانت هناك شبهة
~~تنفي عن البائع التعدي لكونه حاضنا للمالك أو ادعى الوكالة، ونحو ذلك،
~~فالغلة للمشتري، وإلا فهي للبائع، والمشتري كالغاصب ونحوه لأبي الحسن
~~الصغير في كتاب النذور، ونصه في مسألة من حلف أن لا يبيع لفلان فباع لرجل
~~ثوبا دفعه إليه فلان الشيخ يؤخذ من هذه المسألة أن من باع دارا تعرف لزيد
~~فادعى البائع أن زيدا وكله على بيعها ثم قدم زيد فأنكر الوكالة أنه إن كان
~~البائع من سبب زيد، وناحيته لم يغرم الغلة، وإلا فعليه أن يرد الغلة قاله
~~سحنون.
# وكذلك الحاضنة تبيع على الأيتام المنزل انظر كتاب الغصب من ابن يونس
~~انتهى. ونص كلام المشذالي قال في الطراز من هلك عن أطفال، ولهم أم غير وصية
~~تبيع حقا لهم من رجل فيغتله فيبلغ الأولاد فإن كانت الأم تقوم، وتحوط
~~فالغلة للمبتاع قال المشذالي: إنما كانت الغلة للمبتاع من أجل الشبهة التي
~~أبعدته عن أن يكون كالغاصب كما قال سحنون: فيمن باع سلعة تعرف لرجل، وزعم
~~أنه وكيله على البيع، وغاب ولا يعرف فاشترى، وهو يعلم أن الدار للغائب ثم
~~قدم الغائب فأنكر فإن كان البائع يقوم في الدار، وينظر، ويعمل حتى ثبتت له
~~شبهة الوكالة فالغلة للمبتاع، وإن لم تكن له شبهة كما قلنا فالمشتري
~~كالغاصب انظر الطراز في ترجمة بيع الوكيل في السدس الأول من البيوع، وما
~~حكاه عن سحنون حكاه عنه اللخمي أيضا، وأشار الشيخ أبو الحسن إلى أنه قائم ms3274
~~من كتاب الأيمان من المدونة، وذكره أبو محمد في كتاب الاستحقاق من النوادر،
~~ونبه عليه ابن عرفة في كتاب الغصب من مختصره انتهى كلام المشذالي وقال في
~~المتيطية: في بيع الوكيل على موكله لو كان رب الدار غائبا، وزعم هذا البائع
~~أن ربها، وكله على بيعها، ولا يعرف ذلك إلا بقوله فاشتراها منه من يعلم
~~أنها للغائب ثم قدم الغائب فأنكر التوكيل فقال سحنون: إن كان هذا الوكيل
~~يقوم على الدار، وينظر إليها حتى تثبت له شبهة الوكالة فالغلة للمبتاع، وإن
~~كان ليس له شبهة فالمشتري منه كالغاصب والغلة للمستحق، وكذلك الأم تبيع على
~~الأطفال فإن كانت تقوم عليهم، وتحوطهم وتنظر لهم فباعت، وهي كذلك فالغلة
~~للمبتاع انتهى.
### | [هل يدخل المبيع في ضمان المشتري في بيع الفضولي أم لا]
# (الرابع) : هل يدخل المبيع في ضمان المشتري في بيع الفضولي أم لا ظاهر
~~كلام ابن رشد في أول مسألة من كتاب النذور أنه يدخل في ضمانه فإنه قال فيمن
~~اغتصب عبدا، وباعه وأعتقه المشتري ثم استحقه سيده أنه إن أجاز البيع نفذ
~~عتق المشتري فيه؛ لأن البيع كله لم يزل جائزا من يوم وقوعه، وإن لم يجزه،
~~وأخذ عبده انتقض العتق انتهى. وانظر الكلام في كتاب الغصب في المشتري من
~~الغاصب، والله أعلم.
# (الخامس) : إنما يكون البيع موقوفا على رضا المالك إذا لم يكن حاضرا
~~للبيع قال ابن رشد: إن كان حاضر الصفقة فسكت حتى انقضى المجلس لزمه البيع،
~~وكان له الثمن، وإن سكت بعد انقضاء المجلس حتى مضى العام، ونحوه استحق
~~البائع الثمن بالحيازة مع يمينه، وإن كان لم يعلم بالبيع إلا بعد وقوعه
~~فقام حين علم أخذ حقه، وإن لم يعلم إلا بعد العام، ونحوه لم يكن له إلا
~~الثمن، وإن لم يقم حتى انقضت مدة الحيازة لم يكن له شيء انتهى من رسم سلف
~~من سماع ابن القاسم من كتاب الاستحقاق، وفي سماع أشهب منه، وفي رسم الكبش
~~من سماع يحيى من كتاب الأقضية، وفي سماع سحنون من ms3275 جامع
# PageV04P271
# البيوع وفي آخر سماع يحيى من كتاب الشفعة، وفهم من قوله حتى انقضى المجلس
~~أنه لو تكلم قبل انقضاء المجلس لم يلزمه البيع، وهو كذلك صرح به في أول
~~سماع أشهب من الكتاب المذكور قال: ويحلف، والله أعلم.
# وقال في التوضيح: في النكاح في المسائل التي لا يعذر فيها بالجهل، ومنها
~~الرجل يباع عليه ماله، ويقبضه المشتري، وهو حاضر لا يغير، ولا ينكر ثم يقوم
~~ويدعي الجهل انتهى انظر ابن سلمون في البيع، ومسائل البيوع من البرزلي قال
~~فيها، وسئل ابن أبي زيد عن امرأة باع زوجها ملكا لها وهي ساكتة عالمة
~~بالبيع فأجاب إن أنكرت ذلك فلها ذلك ولا يمين عليها إلا أن يدعي المشتري
~~عليها أنها رضيت بذلك وإن بيع ذلك، وجبر عليها، وبنى المشتري، وهدم، وغرس،
~~والبيع مشهور، وهي تعلم، ولا تنكر فالبيع يلزمها، ولها الثمن هذا مع رشدها،
~~وإن كانت سفيهة فللقائم نقضه، وإن طال الزمان انتهى.
# (السادس) : دار بين رجلين باع أحدهما من أجنبي نصفها على الإشاعة هل يقع
~~بيعه على نصفه فينفذ أو يقع على نصفه، ونصف شريكه فينفذ في نصيبه دون نصيب
~~شريكه؟ اختلف في ذلك انظر رسم أول عبد ابتاعه من سماع يحيى من كتاب الشفعة،
~~وأول رسم من سماع ابن القاسم من الشركة، وانظر ابن سلمون في أواخر الشفعة
~~وفيه إذا باع جزءا دون حصته.
### | [شراء الفضولي]
# (السابع) لم يذكر المصنف حكم شراء الفضولي، وحكمه كبيعه قال في المتيطية:
~~من باع سلعة لغيره بغير إذنه فإن البيع ينعقد ولا يكون للمبتاع أن ينحل عنه
~~إذا أجاز ذلك ربها، وكذلك إذا اشترى له سلعة بغير إذنه فلا يكون للمبتاع حل
~~الصفقة إذا أخذها المبتاع لنفسه انتهى. فإن لم يجز الشراء لزمت السلعة
~~المشتري الفضولي، ولا رجوع لرب المال على البائع بما دفعه له المشتري إلا
~~أن يكون المشتري أشهد عند الشراء أنه إنما اشترى لفلان بماله، وأن البائع
~~يعلم ذلك أو صدق المشتري فيه أو تقوم بينة أن الشيء الذي اشترى ms3276 به ملك
~~المشتري فإن أخذ المشترى له ماله، ولم يجز الشراء انتقض البيع فيما إذا صدق
~~البائع، ولم ينتقض في قيام البينة أن المال له بل يرجع على المشتري بمثل
~~الثمن، ويلزمه البيع هذا قول ابن القاسم وأصبغ.
# وقال ابن الماجشون: القول قول المشتري له فيحلف أنه ما أمر المشتري،
~~ويأخذ ماله إن شاء من المشتري، وإن شاء من البائع فإن أخذه من البائع كان
~~له أن يرجع على المشتري ويلزمه الشراء، وإن أخذه من المشتري لم يكن له رجوع
~~على البائع قاله في نوازل أصبغ من جامع البيوع
### | [مسألة اشترى من رجل شيئا فأراد أن يكتب في كتاب شرائه هذا ما اشترى فلان لفلان بماله وأمره]
# (الثامن) : قال ابن رشد في شرح هذه المسألة: من اشترى من رجل شيئا، فأراد
~~أن يكتب في كتاب شرائه هذا ما اشترى فلان لفلان بماله وأمره لم يلزم البائع
~~أن يشهد له بذلك؛ لأن ذلك، وإن كان لا يقتضي تصديق البائع في الشراء لفلان،
~~ولا في أن المال له، ولا يوجب للمشتري الرجوع على البائع، وإن جاء فأنكر
~~الأمر بالشراء على مذهب ابن القاسم وأصبغ ما لم يصرح بعلم البائع أن المال
~~لفلان أو بتصديقه المشتري على ذلك فمن حجة البائع أن يقول أخشى أن يأتي
~~المشترى له فيدعي أني علمت بذلك أو صدقت عليه فيلزمني اليمين أو يحكم له
~~بالرجوع على مذهب ابن الماجشون.
### | [إقرار البائع بعد البيع بالتعدي]
# (التاسع) : لا يفيد إقرار البائع بعد البيع بالتعدي ففي كتاب الغصب من
~~المدونة لو باع أمة ثم أقر بغصبها لم يصدق على المبتاع، وغرم لربها قيمتها
~~انتهى.
# ص (والعبد الجاني على مستحقها)
# ش: لو قال: والعبد الجاني على مستحقها إن لم يدفع له السيد أو المبتاع
~~الأرش، ورجع المبتاع به، وبثمنه إن كان أقل، وحلف السيد أن المستحق عليه
~~الرضا بالبيع ثم للمستحق رده أو أخذ ثمنه لكان أوضح (فروع الأول) : قال: في
~~المدونة، ومن جنى عبده جناية: فقال: أبيعه، وأدفع الأرش من ms3277 ثمنه فليس له
~~ذلك إلا أن يضمن، وهو ثقة مأمون أو يأتي بضامن ثقة فيؤخر اليومين، ونحوهما،
~~وإلا فداه أو أسلمه، وإن باعه، ودفع إلى المجني عليه دية الجرح
# PageV04P272
# جاز بيعه، وإلا لم يجز.
# قال أبو الحسن: قوله يضمن أي يلتزم ذلك، وذلك خيفة أن يموت ثم ذكر عن
~~اللخمي قولا آخر أن للسيد بيعه قال: وهو أحسن ثم قال: وقوله، وإن باعه أي
~~بادر للبيع، وقوله جاز أي مضى وقوله، وإلا لم يجز أي لم يمض (الثاني) : قال
~~المشذالي: قال الوانوغي: عن ابن عبد السلام لو اشترى رجل سلعة، ولم يدفع
~~ثمنها، وهو مليء فهل يجوز له بيعها بغير رضا البائع أو لا بد من رضاه خوف
~~فلس المشتري يجري الأمر فيها على هذه المسألة إن كان مليا جاز قال ابن
~~عرفة: لا يجري عندي لاختلاف المتعلقين؛ لأن الجناية تعلقت بعين العبد ولذا
~~تسقط بموته، والثمن بذمته انتهى. والله أعلم.
### | [ولدت الأمة بعد الجناية]
# (الثالث) : قال في المدونة: وإذا، ولدت الأمة بعد الجناية لم يسلم ولدها
~~معها إذ يوم الحكم يستحقها المجني عليه، وقد زايلها الولد قبله ولكن تسلم
~~للجناية بمالها، وهو قول أشهب في الولد والمال انتهى.
### | [جنى عبد فلم يحكم فيه حتى جنى جنايات على قوم]
# (الرابع) : قال فيها أيضا، وإن جنى عبد فلم يحكم فيه حتى جنى جنايات على
~~قوم فإن سيده مخير إما أن يفديه بدياتهم أجمع وإلا أسلم إليهم العبد
~~فتحاصوا فيه بقدر مبلغ كل جناية واحد منهم، ولو فداه ثم جنى فعليه أن يفديه
~~ثانية أو يسلمه انتهى. جميع ذلك من كتاب جنايات العبيد، ووجهه أن الجنايات
~~إنما ينظر فيها يوم الحكم اللخمي، وعلى القول إنه بالجناية الأولى ملك
~~للمجني عليه يخير المجني عليه أولا إما أسلمه أو فداه والله أعلم.
# ص (ورد البيع في لأضربنه ما يجوز، ورد لملكه)
# ش: أتى المصنف بهذه المسألة هنا؛ لأن البائع لا قدرة له على تسليم المبيع
~~لأجل اليمين المتعلقة به، ولا خصوصية لحلفه بالضرب بل ms3278 إذا حلف بحرية عبده
~~أو أمته، وكانت يمينه على حنث فإنه يمنع من البيع، ومن الوطء.
# (فروع الأول) : قال أبو الحسن عن ابن يونس: لو لم ينقض البيع حتى ضربه
~~عند المبتاع فقيل يبر وقيل لا يبر، ونقلهما الرجراجي بلفظ فإن مكنه المشتري
~~من الضرب في ملكه فهل يبر أو لا؟ قولان قائمان من المدونة منصوصان في
~~المذهب، ولو كاتبه ثم ضربه قال ابن المواز: بر، وقال أشهب: لا يبر، ويمضي
~~على كتابته، ويوقف ما يؤدي فإن عتق بالأداء تم فيه الحنث وصار حرا، وأخذ كل
~~ما أدى، وإن عجز ضربه إن شاء، وقال أصبغ عن ابن القاسم في العتبية: مثله
~~نقله أبو الحسن (الثاني) حكي في المدونة عن ربيعة أنه إذا حلف ليجلدن عبده
~~مائة سوط فإنه يوقف حتى ينظر أيجلده أم لا قال ربيعة ومالك: وإن حلف
~~ليجلدنه ألف سوط عجلت عتقه قال الشيوخ: قول ربيعة في الأولى وفاق أيضا لقول
~~مالك.
# ونقل ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون إنه إذا حلف ليجلدنه مائة فقد أساء
~~ويترك وإياه، وإن حلف على أكثر من ذلك مما فيه التعدي، والشنعة فيعجل عتقه
~~وقال أصبغ: إن المائة من التعدي قال ابن حبيب: وبالأول أقول نقله أبو
~~الحسن، ونقل أبو الحسن عن أبي إسحاق إن السيد يصدق إن العبد حصل منه ذنب
~~يقتضي الأدب، ولو أقر أنه يضربه ظلما بغير سبب لوجب أن يعتق عليه قال،
~~ومثله للقابسي.
# وتأول أبو محمد أنه يمكن من ضربه بغير ذنب إذا كان يسيرا قال: واستبعده
~~ابن رشد (الثالث) : قال أبو الحسن: فإن تجرأ، وضربه ما لا يجوز فإنه لا
~~يعتق عليه ولكنه يباع عليه إلا أن يكون ضربا فظيعا فيعتق بالمثلة (الرابع)
~~: حلف ليضربنه ما لا يجوز، وباعه رد المبيع من باب أحرى إلا أنه لا يرد
~~لملكه وإنما يرد للعتق، ولذا قال المصنف: ورد البيع في لأضربنه، ونحوه، ورد
~~لملكه إن أجاز لكان أحسن، وأشمل والله أعلم.
# وما ذكر من أنه يرد لملكه إذا ms3279 حلف ليضربنه ما يجوز هو المشهور ومقابله
~~لابن دينار أنه ينقض البيع، ويعتق عليه قال: ولا أنقض صفقة مسلم إلا لعتق
~~ناجز، وضعف بأنا ننقض البيع للكتابة، والتدبير (الخامس) : قال في المدونة:
~~إذا مات السيد قبل أن يضربه عتق عليه في ثلثه (السادس) : إن كانت يمينه على
~~بر نحو إن ضربته فهو حر لم يمنع من البيع
# PageV04P273
# ولا من الوطء قال في أوائل كتاب العتق من المدونة: ومن حلف بعتق عبده لا
~~فعلت كذا أو لا أفعل كذا فهو على بر، ولا يحنث إلا بالفعل، ولا يمنع من
~~البيع والوطء، وإن مات لم يلزم ورثته عتق، ولو قال: إن لم أفعل أو لأفعلن
~~فهو على حنث.
# ويمنع من البيع، والوطء، ولا أمنعه من الخدمة فإن مات قبل الفعل عتق
~~رقيقه في الثلث اه. هو حنث وقع بعد الموت انتهى زاد أبو الحسن عن اللخمي،
~~ولا أمنعه الخدمة، ولا الاستئجار (السابع) : إذا كانت يمينه على حنث، وضرب
~~أجلا فإنه يمنع من البيع، ولا يمنع من الوطء قال في المدونة: وإن قال أمتي
~~حرة إن لم أفعل كذا إلى أجل أو إن لم يفعل فلان كذا إلى أجل سماه فهو على
~~بر قال مالك: ولا يمنع من الوطء في الأجل ويمنع من البيع؛ لأنها مرتهنة
~~فيهن، ولو باعها رددت البيع، ولم أقبل منها رضاها بالبيع، وروي لمالك يمنع
~~من الوطء كمنعه من البيع قال ابن يونس: لو لم يرد البيع حتى مضى الأجل ولم
~~يفعل ما حلف عليه لم يرد البيع؛ لأنه بمضي الأجل حنث وليست في ملكه فارتفعت
~~عنه اليمين فيها فلا ترد إذ لا ترد إلى أمر يترقب فيه بره أو حنثه انتهى.
~~قلت: وعلم منه أن الأمة والعبد قبل رد البيع في ملك المشتري، وضمانه وهو
~~ظاهر، والله أعلم.
# ص (وجاز بيع عمود عليه بناء للبائع)
# ش: إنما نبه على هذه، وما بعدها لئلا يتوهم أنها مما لا يقدر فيه على
~~تسليم المبيع ص (إن انتفت الإضاعة، وأمن كسره) ms3280
# ش: قال عياض إثر كلام المدونة في هذه المسألة معناه عند شيوخنا إن قلع
~~مأمونا، ولو كان يخشى كسره لم يجز، وكذلك قالوا إنما هذا إذا كان يمكن
~~تدعيم البناء وتعليقه، ولو كان لا يمكن نزعه إلا بهدمه لكان من الفساد في
~~الأرض الذي لا يجوز انتهى.
# وقال في التوضيح: إن انتفت إضاعة المال فإن إضاعته لا تجوز كما إذا كان
~~لا يقدر على إخراجه إلا بهدم الغرفة التي فوقه؛ لأن ذلك من الفساد اللخمي
~~إلا أن يكون قد أضعف له في الثمن أو تكون الغرفة تحتاج إلى النقض أو كان
~~عليه بناء يسير انتهى قلت: قول اللخمي إلا أن يكون أضعف له في الثمن فيه
~~نظر؛ لأنه لا يخلو عن إضاعة المال إلا أن يكون له في ذلك غرض صحيح، والله
~~أعلم.
# واعترض ابن عرفة على ابن شاس وتابعيه في عزوه شرط إضاعة المال للمازري؛
~~لأنه يوهم اختصاصه به، وقد نقله اللخمي وذكر شرط أمن الكسر أيضا اللخمي
~~قال: وإن كان إنقاذه مأمونا جاز هذا البيع، وإن كان غير مأمون لم يجز إلا
~~أن يشترط المشتري سلامته بعد حطه انتهى. وقال ابن عرفة بعد أن ذكر هذا
~~الكلام عن اللخمي قلت: وهذا خلاف المذهب لأن الغرر المانع مانع، ولو شرط
~~فيه سلامة تمكن انتهى. وقال ابن عبد السلام: بعد أن ذكر كلام اللخمي
~~المتقدم قلت، ولا يبعد أن يجوز البيع ولو لم يشترط سلامته بعد حطه؛ لأنه
~~إذا لم يكن على البائع إلا إزالة ما عليه من البناء وتهيئته؛ لأن ينقل فكل
~~ما يجري بعد ذلك فمن المشتري بمقتضى التمكين (فإن قلت) لا بد من شرطه، وإلا
~~كان إضاعة مال من المشتري (قلت) إن وجب لذلك، وجب سقوطه خوف إضاعة البائع
~~ماله قال ابن عرفة ردا عليه: قوله، ولا يبعد أن يجوز إلخ ما نصه قلت يرد
~~بأن منعه مع عدم أمنه؛ لأنه بيع غرر كمتقدم قول ابن القاسم لا يحل بيع صعاب
~~الإبل فلا يتوجه ما أورد من ms3281 سؤال، وجواب انتهى.
# ويشير إلى ما في سماع أصبغ عن ابن القاسم أنه لا يحل بيع صعاب الإبل
~~للغرر في أخذها؛ لأنها ربما عطبت به فعلم من هذا أن شرط جواز هذا البيع
~~الأمن من كسر العمود في إخراجه، وإنقاذه وإلا كان بيع غرر فيمنع والله
~~أعلم. ص (ونقضه البائع)
# ش: قال في التوضيح: ولم يذكر المصنف يعني ابن الحاجب من عليه النقض
~~والمنصوص
# PageV04P274
# لمالك أنه على البائع، وذكر المازري عن بعض الأشياخ أنه استبعده قال: ولا
~~وجه لاستبعاده انتهى. وهذه المسألة في كتاب الغرر من المدونة ونصها على
~~اختصار ابن يونس قلت فإن اشتريت عمود رخام عليه بناء للبائع أيجوز هذا
~~الاشتراء، وأنقض العمود إن أحببت قال: نعم، وهذا من الأمر الذي لم يختلف
~~فيه أحد علمته بالمدينة، ولا بمصر قال في غير المدونة: وقلع العمود على
~~البائع، وحكي عن القابسي إن معنى ذلك أن على البائع أن يزيل ما فوق العمود
~~ليصل المبتاع إلى قبضه، وكذلك قال غيره من فقهائنا: وما أصابه بعد ذلك في
~~زواله من كسر أو غيره، فهو من المبتاع انتهى.، وقال في التنبيهات: قوله
~~وأنقض العمود ظاهره أن نقضه على المشتري، وقال بعد هذا الكلام في مسألة
~~بائع نصل السيف المحلى، وجفنه: وينقض صاحب الحلية حليته فجاء من هذا أن
~~النقض على البائع فجعل بعضهم هذه تفسيرا للأولى، وإن معنى الأولى أن يزيل
~~البائع ما عليه بالتدعيم أو الهدم إذ عليه تخليصه للمشتري، ويتولى المشتري
~~بعد هذا قلعه ورفعه، وقد قيل في هذا الباب كله قولان هل ذلك على البائع أو
~~المشتري كبيع الصوف على ظهور الغنم والعلو فوق السفل.
# والثمرة في رءوس الشجر على من جداد ذلك وقلعه؟ قالوا، وكذلك لو اشترى
~~البناء الذي على العمود أو الحلية التي على النصل فإنه يختلف في ذلك كله
~~لبقاء حق التسليم وكون نقض العلو على المشتري أبين لتخلصها مما تحتها، وكون
~~نقض الحلية، والسيف، والعمود على البائع أبين لارتباطها بما بقي له في ذلك
~~انتهى. ms3282 وقوله، وكون نقض الحلية يريد في مسألة بيع السيف، وأما لو باع
~~الحلية دون النصل فالذي جزم به ابن يونس أن نقضها على المشتري، وكذلك في
~~مسألة شراء الصوف على ظهور الغنم، والثمرة في رءوس الشجر جعل النقض على
~~المشتري، وقال في الشامل: وقلعه على بائعه، وقيل إنما عليه نقض بنائه فقط،
~~وما أصابه في قلعه فمن المبتاع، وبيع نصل سيف دون حليته، ونقضها على
~~البائع، وبالعكس على المبتاع على الأصح كجز صوف بيع على ظهور الغنم، وجداد
~~ثمر في رءوس نخل جزافا فيهما، وقيل على البائع اه. وتفسير الشارح قول
~~المصنف، ونقضه البائع بقول اللخمي، وإزالة البناء على البائع يوهم أنه حمله
~~على القول الثاني (فرعان الأول) : انظر قولهم، وما أصابه في قلعه فمن
~~المبتاع هل هو مفرع على القول الثاني أو هو فرع مستقل مفرع على القولين،
~~وهذا الذي يظهر من كلام اللخمي وابن عبد السلام وابن عرفة المتقدم فتأمله،
~~والله أعلم، ولم أر من صرح به (الثاني) من دعا في مسألة السيف، والحلية إلى
~~تخليص ملكه فذلك له كما يؤخذ من لفظ التهذيب، وظاهر كلام الأم أنه لا ينقض
~~إلا برضاهما قال في التنبيهات: وليس ذلك بمراد بل المعنى أن من دعي منهما
~~إلى تخليص ملكه فذلك له، وقوى ابن عرفة ما في الأم
# ص (وهواء فوق هواء)
# ش: أي وجاز بيع هواء فوق هواء فأحرى فوق بناء
# ص (إن وصف البناء)
# ش: أي الأعلى والأسفل، ويصف بماذا يبنيه من آجر أو حجر
# PageV04P275
# قاله في التوضيح، وقال ابن عرفة اللخمي: ويصف عرض حيطان البناء، ويبنيه
~~بالمعتاد من آجر أو حجر اه. فظاهره أنه لا يشترط تبيين ما يبنيه من الآجر
~~والحجر خلاف ما قال في التوضيح: إلا أن يحمل كلام اللخمي حيث كان هناك
~~عادة، وكلام التوضيح حيث لم تكن عادة قال المتيطي: ويصف مصب ماء الأعلى،
~~ومرحاضه، وحيث تصب قناته، ومدخله نقله ابن عرفة.
# (فرع) :، وفرش سقف الأسفل بالألواح على من اشترط وإلا فعلى البائع على ms3283
~~الأصح نقله في التوضيح وابن عرفة (فرع) :، ولا يجوز لمبتاع الهواء بيع ما
~~على سقفه إلا بإذن البائع؛ لأن الثقل على حائطه نقله في التوضيح أيضا وابن
~~عرفة، ويفهم منه أنه ملك ما فوق بنائه من الهواء إلا أنه لا يتصرف فيه لحق
~~البائع في الثقل، ويفهم هذا من قول التوضيح قال علماؤنا: من ملك أرضا أو
~~بناء ملك هواءها إلى أعلى ما يمكن واختلفوا هل يملك باطنها أو لا على قولين
~~رجح بعضهم الملك «لقوله - صلى الله عليه وسلم - طوقه من سبع أرضين» ، وفيه
~~نظر، وقال القرافي: ظاهر المذهب عدم الملك اه. وغرز جذع في حائط، ويصير ذلك
~~مضمونا على البائع أن يعيد الجدار إذا انهدم ليركب صاحب الجذوع جذوعه قلت:
~~وانظر إذا مات البائع أو باع لغيره والظاهر أن ذلك لازم للورثة، وأما
~~المشتري فإن علم بذلك قبل الشراء فلا كلام له وإن لم يعلم به، فهو عيب له
~~الرد إن لم يرض به.
# (تنبيه) : قال المشذالي: ولو طرأ شيء في نفس موضع الحمل المشترى مع صحة
~~بناء جميع الحائط لما لزم رب الحائط شيء، ويقال لمن له حمل الجذوع أصلح
~~موضع حملك أو دع؛ لأنه ملك الموضع ويترتب على ذلك أحكام الملك من الهبة،
~~والميراث، والله أعلم.
# ص (وجهل بثمن أو مثمون، ولو تفصيلا)
# ش: يعني أن من شرط صحة البيع أن يكون معلوم العوضين فإن جهل الثمن أو
~~المثمون لم يصح البيع، وظاهر كلامه أنه متى حصل الجهل بأحد العوضين من
~~المتبايعين أو من أحدهما فسد البيع، وصرح بذلك الشارح في الكبير، وهو ظاهر
~~التوضيح أيضا، وقال ابن رشد في رسم أوصى من سماع يحيى من جامع البيوع، وفي
~~رسم الكبش من سماع يحيى من كتاب الصلح: لا يكون البيع فاسدا إلا إذا جهلا
~~معا قدر المبيع أو صفته أو جهل ذلك أحدهما، وعلم الآخر بجهله، وتبايعا على
~~ذلك وأما إذا علم ذلك أحدهما، وجهل الآخر، ولم يعلم بجهله فليس ببيع فاسد،
~~وإنما هو في الحكم ms3284 كبيع غش، وخديعة يكون الجاهل منهما إذا علم مخيرا بين
~~إمضاء البيع أو رده، ولم يذكر في ذلك خلافا، وقال في أول كتاب القسمة من
~~المدونة: ومن باع من رجل مورثه من دار فإن عرفا مبلغه جاز، وإن لم يسمياه،
~~وإن جهله أحدهما أو كلاهما لم يجز وإن، ورث رجلان دارين فباع كل واحد من
~~صاحبه نصيبه في إحداهما بنصيب الآخر في الأخرى فإن عرف كل واحد نصيبه، وما
~~هو نصيب صاحبه جاز، وإن لم يسمياه فإن جهل أحدهما مبلغ حقه منهما لم يجز
~~كما لا يجوز صلح الزوجة على مورث لها في دار لا تعلم مبلغه اه.
# ثم قال في أثناء كتاب القسمة: وإذا ورثا نخلا وكرما لم يعرفاه، ولا رأياه
~~أو عرف ذلك أحدهما فرضيا أن يأخذ أحدهما الكرم، ويأخذ الآخر النخل لم يجز
~~ذلك إلا أن يكون قد رأيا ذلك أو وصف لهما اه. قال أبو الحسن ليس في الأمهات
~~أو كلاهما، ونقله أبو سعيد من مسألة الغائب، وقوله لم يجز في الأمهات لا
~~خير فيه، واختلف فيما إذا جهله أحدهما هل هو بيع فاسد أو حكمه حكم الصبرة
~~إذا علم البائع كيلها دون المبتاع قال ابن رشد: وأرى حكمه حكم الصبرة، وهذا
~~على ما في الأمهات إذا جهله أحدهما الشيخ، ولا ينبغي أن يختلف فيه، وإن
~~حكمه حكم الصبرة ا. ه. ونقله ابن ناجي إلا قوله ولا ينبغي أن يختلف فيه قلت
~~وظاهر كلام المدونة أنه فاسد خصوصا على اختصار أبي سعيد فإنه جمعه مع
~~جهلهما معا، ولا خلاف في فساد البيع
# PageV04P276
# بذلك وأشار المشذالي وغيره إلى حكاية القولين في ذلك، ولعل المصنف اعتمد
~~على المدونة واختصار أبي سعيد فيحمل كلامه على إطلاقه، ويؤيد ذلك مسألة
~~العبدين الآتية كما سيأتي ويكون كلامه موافقا لأحد القولين لكنه خلاف ما
~~اختاره ابن رشد، وجزم به، والله أعلم.
# ونص كلام المشذالي في كتاب القسمة، وإن جهل أحدهما المسألة قلت وصوبه ابن
~~محرز، وغيره، وزعم غير واحد من المغاربة أن ms3285 القولين في جهل أحد المتبايعين
~~يقومان من مواضع من المدونة منها هذه ومسألة الصبرة اه.
# وفي المدونة مواضع متعددة في أواخر كتاب الشفعة، وفي كتاب الصلح، وفي
~~كتاب الغرر، وفي السلم. الثالث: نحو ما تقدم من كلامه، وأشار الشيخ أبو
~~الحسن إلى حملها كلها على ما تقدم، والله أعلم.
### | [تنبيه شراء الغائب]
# (تنبيه) قد صرح المصنف في التوضيح في شراء الغائب بأنه إذا انعقد على
~~الإلزام، وسكتا عن شرط الخيار فالبيع فاسد فيظهر أنه مخالف لكلام ابن رشد
~~والظاهر أنه ليس بمخالف بل يحمل على ما إذا علم البائع بأن المشتري يجهل
~~المبيع والله أعلم.
### | [فرع وقعا في الوثيقة وعرفا الثمن والمثمون ثم ادعى أحدهما الجهل]
# (فرع) : إذا وقعا في الوثيقة، وعرفا الثمن، والمثمون ثم ادعى أحدهما
~~الجهل لم يكن له قيام ولا يمين فإن سقطت هذه اللفظة لم يصدق أيضا مدعي
~~الجهل إلا أن يدعي علم صاحبه بجهله على وجه يمكن فتجب اليمين عليه إنه ما
~~علم بجهله فإن نكل ورد اليمين عليه حلف لقد جهل ما باعه أو ابتاعه، ويفسخ
~~البيع وإن لم يدع على صاحبه بجهله لم يكن له عليه يمين نقله في المتيطية
~~وابن سلمون.
# وقال في نوازل ابن رشد: سئل عمن باع أملاكه، وهو غائب عنها يعلم أنه لم
~~يدخلها قط، وانعقد عليه أنه يعرف قدرها، وكل من في الموضع يشهد بأنه لم
~~يدخلها قط، ولا يعرف قدرها، ولا مبلغها، ولا يحوزها قبل الابتياع ولا بعده
~~فقال: إذا انعقد عليه ذلك فلا يلتفت إلى دعواه، ولا يكون له في ذلك قيام
~~إلا أن يدعي أن المبتاع يعلم ذلك فيجب له عليه اليمين اه. فظاهره يقتضي أن
~~اليمين تتوجه إذا ادعى عليه أنه يعلم بجهله ولو كان في الوثيقة أنه عرف ذلك
~~خلاف ما تقدم عن المتيطية أو يقال إنما وجه اليمين عليه مع انعقاد ذلك عليه
~~في الوثيقة للقرينة الدالة على صدق دعوى خصمه، وهي شهادة كل من في الموضع
~~أنه ما رآه، وهو ظاهر ms3286 فتأمله، والله أعلم.
# (تنبيه) : قال ابن فرحون: في الباب الثامن، والعشرين من القسم الثاني
~~المتبايعان محمولان على المعرفة حتى يثبت الجهل، وعلى جواز الأمن حتى يثبت
~~السفه وعلى الرضا حتى يثبت الإكراه وعلى الصحة حتى يثبت السقم وعلى الملا
~~حتى يثبت الفقر وعلى الحرية حتى يثبت الرق وعلى الإسلام حتى يثبت الكفر
~~وعلى العدالة حتى تثبت الجرحة وقيل عكسه، والغائب محمول على الحياة حتى
~~يثبت الموت قاله ابن سهل انتهى. وما قاله ظاهر إلا في مسألة العدالة
~~فالمشهور الثاني، وقال قبله: الناس فيما ادعي عليهم محمولون على الجهل حتى
~~يثبت العلم، وعلى العدم حتى يثبت المال ذكره ابن الهندي، وقال: والعمل عند
~~الحكام إن مدعي العدم عليه الإثبات، وهو أصح.
### | [فرع اشترى من رجل دراهم بين يديه كل عشرين بدينار فلما نقده الدنانير قال لا أرضاها]
# (فرع) : قال في كتاب الصرف من المدونة: ومن اشترى من رجل دراهم بين يديه
~~كل عشرين بدينار فلما نقده الدنانير قال: لا أرضاها فله نقد البلد فإن كان
~~نقد البلد في الدنانير مختلفا فلا صرف بينهما إلا أن يسميا الدنانير انتهى.
~~وقال اللخمي: إذا صرف دراهم بدنانير أو باعه سلعة بدنانير والدنانير التي
~~يتصرف بها في البلد بين الناس مختلفة السكك كان ذلك فاسدا إلا أن يكون
~~الثمن فيما يباع به ذلك أو الغالب فيما يتصرفون به منها وغيره نادر قليل
~~فيجوز ويحملان على الغالب انتهى.
# وذكر البرزلي فما تعددت السكك، وكان الغالب أحدهما قولين قال: وظاهر
~~المدونة في كتاب الأكرية الجواز، ويحمل على الغالب اه.
# ونص ما في أكرية الدور منها، ومن اكترى دارا بدنانير، ولم يصفها، والنقد
~~مختلف فإن عرف لنقد الكراء سكة قضى بها، وإلا
# PageV04P277
# فسخ الكراء، وعليه فيما سكن كراء مثله قال أبو الحسن: قوله كراء مثله
~~ظاهره من سكة واحدة وقيل يقضي له بنصف هذه، ونصف هذه، وقيل يقضي بكراء
~~المثل طعاما، وهو غلط إذ ليس هو قيم الأشياء، ولا قيم المتلفات اه.
# قلت: وهذا إذا اختلفت السكك في ms3287 النفاق فأما إذا استوت في النفاق فإن ذلك
~~جائز، ويجبر البائع على أن يقبض ما جاء به المشتري قال ابن رشد في آخر سماع
~~ابن القاسم من جامع البيوع: البلد الذي تجوز فيه جميع السكك جوازا واحدا لا
~~فضل لبعضها على بعض ليس على من ابتاع فيه شيئا أن يبين بأي سكة يبتاع،
~~ويجبر البائع على أن يأخذ كل سكة أعطاه كما أن البلد إذا كانت تخرج فيه سكة
~~واحدة، فليس عليه أن يبين بأي سكة يبتاع، ويجبر على أن يقبض السكة الجارية،
~~وكما أن البلد الذي تجرى فيه جميع السكك، ولا تجوز فيه بجواز واحد، ولا
~~يجوز البيع فيه حتى يسمي بأي سكة يبتاع فإن لم يفعل كان البيع فاسدا اه.
~~ونقله أبو الحسن الصغير في شرح مسألة أكرية الدور، وذكر البرزلي في مسائل
~~البيوع نحوه قال: والمعاملة في زماننا هو أتخاذ المغربي والأميري في
~~العقود، وبينهما تفاوت يسير في القدر لكن النفاق واحد في المعاملات إلا من
~~يشترط الأميري فالبيع بها جائز، وما أعطاه من ذلك لزمه إلا أن يشترط سكة
~~فيقضى بها للتفاوت اليسير فيمن شرط ما فيه منفعة اه.
### | [فرع اشترى نصف شقة ولم يسم المشترى أولا ولا آخرا ولم يسم البائع حين القطع]
# (فرع) : قال في سماع أبي زيد من جامع البيوع: فيمن اشترى نصف شقة، ولم
~~يسم المشترى أولا ولا آخرا، ولم يسم البائع حين القطع فقال البائع لا أعطيك
~~إلا الأخير وقال المشتري: لا آخذ إلا الأول فإذا ادعى كل واحد أنه سمى أو
~~اتفقا على الإبهام، وادعى كل واحد أنه أراد النصف الذي طلبه حلف كل واحد
~~منهما فإن حلفا أو نكلا فسخ البيع، وإن حلف أحدهما كان القول قوله وإن
~~اتفقا على عدم التسمية وعدم الإفهام كانا شريكين فيها يقسم الثوب على
~~القيمة ثم يستهمان عليه، وليس هذا بيع مجهول كما قال بعضهم ثم لو قال أشتري
~~منك أحد النصفين أيهما وقع السهم عليه أو أيهما شئت كان غررا قال في ms3288
~~الرواية: فإذا حلف المبتاع يريد، وحده رد الثوب إلى صاحبه مقطوعا إلا أن
~~تكون سنة التجار أنهم إذا قطعوا إنما يبيعون الأول فيحمل الناس على تلك
~~السنة اه.
### | [فرع إذا باع لصباغ أو غيره سلعة على أن يصبغ له ثيابا وما صبغ له حاسبه بنصف ثمنه]
# (فرع) : إذا باع لصباغ أو غيره سلعة على أن يصبغ له ثيابا، وما صبغ له
~~حاسبه بنصف ثمنه من ثمن ما باع به، وأعطاه نصف الثمن منع ذلك؛ لأنه بيع لا
~~يجوز اه. من أسئلة ابن رشد اه. من المسائل الملقوطة.
# ص (كعبدي رجلين بكذا)
# ش: هذا نحو عبارة
# PageV04P278
# ابن الحاجب قال في التوضيح: يصدق على ثلاث صور إذا كان لكل منهما عبد أو
~~لأحدهما عبد، والآخر مشترك أو هما مشتركان بينهما على أجزاء متفاوتة مختلفة
~~في العبدين قال: ولا يدخل في كلامه ما إذا كانا مشتركين بينهما على السواء؛
~~لأنه جعل العبدين مثلا لمجهول التفصيل، وإذا حصلت الشركة على السواء فالثمن
~~معلوم التفصيل اه. ومراده بكونهما على السواء أن لكل واحد في أحد العبدين
~~بقدر ما له في الآخر كما لو كان ثلث كل واحد من العبدين لأحدهما وللآخر
~~الثلثان، والله أعلم.
# (فرع) : فإن وقع على المشهور فسخ البيع فإن فات ففي الموازية يمضي بالثمن
~~مفضوضا على القيم، وفي غير الموازية أنه يمضي بالقيمة كالبيع الفاسد
~~التونسي، وهو أشبه قاله في التوضيح (فرع) : فإن سميا لكل واحد ثمنا أو قوما
~~أو دخلا على المساواة بعد التقويم جاز قاله في التوضيح.
# (فرع) : فإذا اشترى اثنان سلعتين على الشركة جاز، وعلى أن كل، واحد يأخذ
~~واحدة بما ينوبها قولان قاله في الشامل، والجاري على المشهور المنع.
# (تنبيه) : ظاهر كلام المصنف، وابن الحاجب أنه لا فرق بين أن يكون المشتري
~~عالما بما يقدم عليه أو يظن أنهما شريكان في العبدين، وهو ظاهر المدونة
~~أيضا فيكون حجة أيضا للقول بفساد البيع إذا جهل أحد المتبايعين الثمن أو
~~المثمون، وقال في التوضيح: أشار التونسي إلى أن هذا إنما ms3289 هو إذا علم
~~المشتري بذلك وأما إذا ظن أنهما شريكان في العبدين، فإنه لا يفسخ البيع؛
~~لأن الفساد من جهة أحد المتبايعين لا من جهتهما، وقال المازري: إذا لم يعلم
~~المشتري يجري ذلك على الخلاف في علم أحد المتبايعين بالفساد.
### | [مسألة بيع لحم شاة حية أو مذبوحة أو لحم بعير كسر قبل الذبح والسلخ]
# ص (ورطل من شاة)
# ش: هذه المسألة في آخر كتاب التجارة إلى أرض الحرب من المدونة، وأطلق
~~المصنف ذلك، ولم يقيد بقوله قبل سلخها ليعم ذلك ما قبل السلخ وما قبل الذبح
~~قال في الجعل والإجارة من المدونة: ولا يجوز بيع لحم شاة حية أو مذبوحة أو
~~لحم بعير كسر قبل الذبح والسلخ كل رطل بكذا من حاضر ولا مسافر (فرع) : قال
~~ابن يونس: في كتاب التجارة إلى أرض الحرب قال ابن المواز في القوم ينزلون
~~في بعض المنازل فيريدون شراء اللحم منهم فيمتنعون من الذبح حتى يقاطعونهم
~~على البيع خيفة أن لا يشتروا منهم بعد الذبح قال: لا ينبغي ذلك اه.
# ص (وله الأجر)
# ش: هذا هو المشهور كمن اشترى شجرا بوجه شبهة فسقى وعالج ثم
# PageV04P279
# ردت إلى ربها أو آبقا فاتفق على رده ثم فسخ ورد إلى ربه، فإنه يرجع بما
~~أنفق على المشهور، واختلف هل يرجع بالأجرة، ولو زادت على قيمة الخارج أو لم
~~يخرج شيء أو لم تتمر أو إنما يرجع بالأجرة ما لم يزد على الخارج ولا شيء
~~عند عدمها قولان اقتصر ابن يونس على الثاني نقل ذلك في التوضيح والشامل
# ص (وشاة قبل سلخها)
# ش: قال ابن يونس في كتاب التجارة إلى أرض الحرب قال ابن المواز: قال ابن
~~القاسم: ويجوز بيع شاة مذبوحة لم تسلخ ما لم تكن على الوزن كلها أو بعضها
~~فلا يجوز، ولا يجوز بيع شاة مذبوحة بشاة مذبوحة، وإن لم تكن على الوزن إلا
~~أن يقدر على تحريمها قال ابن يونس: ويستثني كل واحد جلد شاته لئلا يدخله
~~لحم، وعرض بلحم، وعرض، وقال أصبغ: لا ms3290 يقدر على تحري ذلك، ولا يجوز وقال
~~مثله سحنون، ولم يعجب ابن المواز قول أصبغ اه. والفرق بين بيع الشاة
~~المذبوحة، وبيع رطل أو أرطال منها ما نقله في التوضيح عن البيان أن الأصل
~~في هذا أن كل ما يدخل بالعقد في ضمان المشتري، فليس من بيع اللحم المغيب
~~كالشاة المذبوحة، وما لا يدخل في ضمانه بالعقد كالرطل فهو من بيع اللحم
~~المغيب اه. ولأنه في مسألة الرطل لا يدرى على أي صفة يأخذه، وفي مسألة
~~الشاة لما لم يقصد شيئا معينا خف الغرر.
# ص (وحنطة في سنبل أو تبن إن بكيل)
# ش: يعني أنه يجوز بيع الحنطة في سنبلها سواء كان السنبل قائما لم يحصد أو
~~حصد، ويجوز بيعها في تبنها بعد الحصاد، والدراس إن كان ذلك بكيل كأن يشتري
~~منه كل قفيز بكذا، وهذا ظاهر إن اشترى من المجموع كيلا معلوما، وأما إن
~~اشترى المجموع فيأتي الخلاف الذي في الصبرة لكن المشهور الجواز، وقوله إن
~~بكيل أي إن كان المبيع بكيل، وحذف كان مع اسمها جائز لكن الغالب أن يكون
~~ذلك مع التنويع نحو إن خيرا فخيرا، وإن شرا فشر مفهوم الشرط في قوله إن
~~بكيل أنه لا يجوز بيع الحنطة في سنبلها، ولا في تبنها جزافا، وهو كذلك قال
~~في المنتقى: أنه لا يجوز أن تنفرد الحنطة في سنبلها بالشراء دون السنبل على
~~الجزاف ما دام فيه، وأما شراء السنبل إذا يبس، ولم ينفعه الماء فجائز اه من
~~الكلام على بيع الثمرة قبل بدو صلاحها، وقاله ابن عبد السلام، وغيره، والله
~~أعلم، وهذا إذا كان العرف في القمح الكيل فلا يجوز بيعه على الوزن كما نص
~~عليه في المدونة قال اللخمي: ويجوز فيه الوزن بمصر؛ لأنه العادة عندهم في
~~الدقيق يبيعونه، وزنا ويعطون
# PageV04P280
# القمح للطحان وزنا.
# ص (وقت جزافا لا منفوشا)
# ش: القت جمع قتة، وهي الحزمة، والمعنى أنه يجوز بيع الزرع جزافا بعد حصده
~~إذا كان حزما هذا هو المشهور، وقيل لا يجوز، ويفهم منه بالأحروية ms3291 جواز بيع
~~الزرع إذ لا خلاف فيه، وأما المنفوش والمراد به المحصود المكدس بعضه على
~~بعض فلا يجوز بيعه، وهو الذي احترز عنه بقوله إن بكيل قال في التوضيح: لا
~~خلاف عندنا في جواز بيع الزرع القائم والأشهر في المحصود الجواز قياسا على
~~القائم، وقيل بالمنع قياسا على ما كان منه في حال الدراس ثم قال: وظاهر
~~كلامه يعني ابن الحاجب الجواز أعم من أن يكون حزما أو لا وينبغي أن يقيد
~~بما إذا كان حزما فقد قال في الإكمال: لا خلاف أنه لا يجوز بيعه إذا خلط في
~~الأندر للدراس أو كدس بعضه على بعض قبل تصفيته، واختلف عندنا إذا كان حزما
~~يأخذها الحزر اه. ثم ذكر عن الباجي أنه حكى الخلاف في المنفوش أيضا، وطريقة
~~القاضي عياض أحسن، والله أعلم.
# ص (، وزيت زيتون بوزن إن لم يختلف)
# ش: أي صفة خروجه قاله أبو الحسن في كتاب الإجارة مفهوم قوله بوزن أنه لا
~~يجوز جزافا وهو كذلك
# ص (، ودقيق حنطة)
# ش: صورته أن يشتري منه صاعا من دقيق هذه الحنطة أو يشتري دقيق هذه الحنطة
~~كل صاع بكذا فيجوز ذلك إذا لم يختلف خروجه قاله في كتاب الجعل من المدونة،
~~ونبه عليه في الكبير والشامل، وأما إذا اشترى منه هذا الصاع على أن يطحنه
~~له فإن وفاه إياه حبا خرج من ضمانه وهو بيع، وإجارة والمشهور جواز
~~اجتماعهما
# ص (، وشاة، واستثناء أربعة أرطال)
# ش: هذه المسألة تشبه المعلوم جملة، والمجهول تفصيلا لكن باعتبار المثمن
~~وقد تقدم أنه لا يجوز بيع رطل من شاة قبل سلخها لكن أجاز مالك هذه على وجه
~~الاستثناء بشرط اليسارة، وإلى هذا رجع مالك، وما ذكره من التحديد بأربعة
~~أرطال هو الذي في أكثر روايات المدونة، وفي رواية ابن وضاح ثلاثة أرطال،
~~وعن ابن المواز جواز الخمسة والستة، وفي بعض الروايات جواز استثناء قدر
~~الثلث، وعليه حمل أبو الحسن المدونة فقال: في قولها وإن استثنى من لحمها
~~أرطالا يسيرة ثلاثة أو أربعة جاز الشيخ يعني ms3292 أو خمسة أو ستة أو أكثر ما لم
~~يبلغ الثلث يدل عليه قوله بعد، ولم يبلغ به مالك الثلث اه.
# ثم قال في قولها ثم رجع فقال: لا بأس به في الأرطال اليسيرة مثل الثلث
~~فأدنى عياض كذا هي
# PageV04P281
# بضم الثاء الأولى في روايتنا، وفي كثير من النسخ، وهو ظاهر مراده لقوله
~~أو دون ذلك وقاله أشهب، وعند ابن وضاح مكان الثلث الثلاثة اه. وظاهر كلام
~~المصنف أن هذا خاص بالشاة، ولم يبين مقدار ما يستثنى من البقرة والناقة،
~~ولما ذكر ابن عرفة الخلاف في الشاة قال: واستحسن بعض المتأخرين اعتبار قدر
~~صغر المبيع، وكبره كالشاة، والبقرة والبعير اه. قلت: أما على ما حمل عليه
~~أبو الحسن المدونة فلا شك أن ثلث كل بحسبه، وينبغي أن يعتبر ذلك على غيره
~~من الأقوال (فرع) : قال في المدونة: ولا يجوز أن يستثنى الفخذ أو البطن أو
~~الكبد قال ابن عرفة: قال اللخمي: هذا على منع استثناء الأرطال اليسيرة،
~~وعلى الجواز يجوز، وتبعه المازري، ونقله عياض، ولم يتعقبه قال ابن عرفة:
~~ويرد بأن الغرر في معين أشد منه في شائع لجواز اختصاص المعين بصفة كمال أو
~~نقص دون الشائع لكن في الكافي رواية بالجواز، وعبر عن رواية المنع بالكراهة
~~اه. قلت: ما ذكره عن اللخمي والمازري وعياض قاله ابن يونس، وما رد به ابن
~~عرفة عليهم ظاهر، ومذهب المدونة المنع فلا يجوز استثناء عضو معين من
~~الحيوان، والله أعلم.
# (فرع) : قال في المدونة، ولا بأس باستثناء الصوف، والشعر قال ابن يونس لا
~~خلاف أنه جائز قال أبو الحسن قال اللخمي إذا كان يجز إلى يومين أو ثلاثة،
~~وانظر إذا اختلف البائع والمشتري في الموضع الذي يأخذ منه الأرطال
~~المستثناة من الشاة، والظاهر أنه يجرى على السلم
# ص (ولا يأخذ لحم غيرها)
# ش: يعني إذا اصطلحا على أن يعطي المشتري للبائع لحما عوضا عن الأرطال
~~المستثناة لم يجز ذلك هكذا ذكر ابن يونس عن ابن المواز عن أشهب قال ابن
~~عرفة: لأنه بيع لحم ms3293 بحيوان، وقال ابن الحاجب: ولا يأخذ منه لحما على الأصح،
~~وأنكر ابن عرفة عليه مقابل الأصح فقال ومقابل الأصح قول ابن الحاجب، ولا
~~يأخذ منه لحما لا أعرفه، وقرره ابن عبد السلام برواية مطرف لا يتم؛ لأنها
~~في المرض لا مطلقا وصحته كفوته قلت: يشير إلى ما رواه مطرف عن مالك فيمن
~~اشترى جزورا مريضة واستثنى البائع من لحمها أرطالا يسيرة فتركها حتى صحت
~~أنه لا يجبر على ذبحها، ويعطيه مثل اللحم الذي استثنى قال ابن عرفة: واعتذر
~~المازري بأن صحته كفوته، ونقل في التوضيح هذه الرواية، وزاد أنه إذا ماتت
~~فهو ضامن لما استثنى عليها منها، وإن صحت فعليه شراء ما استثنى عليه أو
~~قيمته، ولا يجبر على الذبح؛ لأنه كان ضامنا لما استثنى عليه (فرع) : اختلف
~~هل للبائع أن يبيع ما استثناه بغير اللحم أو بلحم غير ذوات الأربع؟ حكى في
~~التوضيح فيه قولين بناهما على أن المستثنى مبقى أو مشترى ونقلهما في
~~الكبير، وحكاهما ابن عبد السلام إجراء على القولين فيمن باع صبرة، واستثنى
~~منها كيلا فهل يجوز له بيع ما استثناه بناء على أن المشترى مبقى أو لا يجوز
~~له بيعه بناء على أنه مشترى فيدخله بيع الطعام قبل قبضه؟ قلت: وفي إجراء
~~القولين في مسألة الشاة نظر؛ لأنا، وإن قلنا إن المستثنى مبقى فلا يجوز له
~~هنا بيع الأرطال؛ لأنه تقدم أنه لا يجوز بيع رطل من شاة فالصواب المنع هنا،
~~وبهذا يظهر لك، وجه منع أخذ لحم غيرها فتأمله والله أعلم.
# ص (وصبرة، وثمرة، واستثناء قدر ثلث)
# ش: ذكر القدر
# PageV04P282
# يدل على أنه أراد كيلا قدر الثلث لا الجزء كما قاله ابن غازي، والأصل في
~~استثناء كيل من الثمرة أو الصبرة المنع أما الثمرة؛ فلأنه لا يجوز للشخص أن
~~يبيع ثمرة حائطه آصعا معلومة إلا إذا كان المشتري يأخذه على حاله إن بسرا
~~فبسر، وإن رطبا فرطب، وأما إن شرط بقاءه إلى أن تتغير صفته فلا يجوز قاله
~~في كتاب التجارة إلى أرض الحرب ms3294 ولا يجوز أن يبيع من ثمر قد أزهى آصعا
~~معلومة دون الثلث أو أكثر يدفعها ثمرا اه. وستأتي المسألة في باب السلم إن
~~شاء الله، وأما الصبرة؛ فلأن الجزاف إنما جاز بيعه لدفع مشقة الكيل عن
~~البائع فإذا استثنى كيلا فلا بد من الكيل فلم يقصدا بالجزاف إلا المخاطرة،
~~وأكثر الفقهاء على منع استثناء الكيل قليلا كان أو كثيرا من الصبرة،
~~والثمرة وأجازه مالك، وفقهاء المدينة فيما كان قدر الثلث فأقل ومنعوه فيما
~~زاد لكثرة الغرر والله أعلم.
# (فرع) : ومثل استثناء قدر الثلث إذا باع كيلا من صبرة قدر ثلثها فأقل، ثم
~~أراد أن يبيع باقيها قبل أن يكيل منها ما باعه نقله ابن عرفة من سماع عيسى
~~(فرع) : وعلى الجواز في الثمرة فقال أشهب: يجوز كان ذلك رطبا أو بسرا أو
~~تمرا قال في التوضيح: وهو ظاهر على أن المستثنى مبقى، وفيه نظر على أنه
~~مشترى قلت: أكثر هذه الفروع مبني على أن المستثنى مبقى فدل ذلك على أنه
~~الراجح من القولين، ووجهه ظاهر، وفي جعل المستثنى مشترى نظر، ونقل الباجي
~~هذا الفرع عن أصبغ على أنه المذهب، وعلله بأنه مبقى، ولم يحك خلافه (فرع) :
~~فإن كانت الثمرة أنواعا واستثنى من نوع منها أكثر من ثلثه، وهو دون ثلث
~~الجميع فاختلف فيه بالإجازة، والمنع وأخذ ابن القاسم وأشهب بالمنع، وقال في
~~الشامل: أنه الأصح (فرع) : فإن باع الثمرة أو الصبرة، ولم يستثن منها شيئا
~~ثم أراد بعد ذلك أن يشتري منها شيئا لم يجز له أن يشتري إلا قدر ما كان له
~~أن يستثنيه قاله في الموطإ في الصبرة، والثمرة كالصبرة، وظاهر الموطإ أنه
~~لا يجوز مطلقا ونقل ابن عرفة عن ابن يونس عن محمد أنه إذا كان ذلك قبل أن
~~يقبض الثمن لم يجز أن يشتري إلا الثلث فأقل فإن كان بعد قبض الثمن كله
~~وتفرقهما فإنه يجوز مطلقا كالأجنبي إلا أن يكونا من أهل العينة، وهو في
~~كتاب التجارة إلى أرض الحرب من ابن يونس (تنبيه) : إذا ms3295 اشترى من الثمرة بعد
~~أن باعها آصعا معلومة فلا يجوز أن يشترط بقاءها إلى أن تتغير صفتها.
# (فرع) : فإن هلكت الصبرة المستثنى منها كيلا فليس على المشتري منها ضمان
~~ما استثناه البائع ولو سلم منها قدر ما استثناه البائع كان له، وإن سلم
~~أكثر مما استثناه أخذ منه البائع ما استثناه وكان الباقي للمشتري، وسيأتي
~~في فصل الجوائح بيان حكم ما إذا أجيحت الثمرة المستثنى منها كيلا.
# ص (، وجلد وساقط)
# ش: الساقط هو الرأس والأكارع فقط، ولا يدخل في ذلك الكرش، والفؤاد كما
~~تقدم عن المدونة أنه لا يجوز أن يستثنى البطن أو الكبد، وإنما نبهت على ذلك
~~لدخول هذه الأشياء في السقط في العرف بل هي المتبادر خصوصا، وقد استدل ابن
~~يونس للمدونة «بأن النبي - صلى الله عليه وسلم -، وأبا بكر اشتريا شاة في
~~مسيرهما إلى المدينة من راع وشرطا له سلبها» ، والسلب في اللغة يطلق على
~~ذلك كما قاله في القاموس
# ص (بسفر فقط)
# ش: وأما في الحضر فلا يجوز كما نقله المازري عن المذهب، وفي المدونة
~~كراهة ذلك قال في التوضيح: وبذلك فسرها أبو الحسن، واحتج بقول ابن حبيب خفف
~~مالك ذلك في السفر، وكرهه في الحضر إذ ليس له هناك قيمة، ولا يفسخ إن نزل
~~اه. وظاهر كلامه في التوضيح أنه يفسخ على المشهور، وجعل ابن يونس الخلاف
~~إنما هو في الجلد قال: وأما استثناء الرأس، والأكارع فلا تكره في سفر، ولا
~~حضر كمن باع شاة مقطوعة الأطراف قبل السلخ، وجعله ابن عرفة خلافا للمدونة،
~~وكذا صاحب الشامل ص (وجزء مطلقا)
# ش: نصفا كان أو ثلثا أو ربعا
# PageV04P283
# أو غير ذلك من الأجزاء قليلا كان أو كثيرا في حضر أو سفر من الشاة،
~~والثمرة، والصبرة
# ص (ولم يجبر على الذبح فيهما)
# ش: أي في مسألة استثناء الجلد والساقط، وفي مسألة استثناء الجزء أما
~~مسألة استثناء الجلد، والرأس فالقول قول المشتري دعي إلى الذبح أو إلى
~~البقاء، وله أن يذبح، ويدفع الجلد، والرأس، وإن رضي البائع بأخذ ms3296 المثل، وله
~~أن يعطيه المثل أو القيمة، ولا يذبح وإن كره البائع قاله اللخمي وعياض،
~~وغيرهما.
# وأما في مسألة استثناء الجزء فنقل ابن يونس عن عيسى بن دينار أنه لا يجبر
~~على الذبح سواء اشتراها على الذبح أو الحياة قال: وقال بعض القرويين: من
~~امتنع منهما من الذبح لم يجبر عليه، وإن اشترى ذلك على الذبح وتوقف بعض
~~شيوخنا هل يجبر على الذبح إذا اشترى عليه؟ ، وفيه نظر قال ابن يونس:
~~والصواب أن لا يجبر على الذبح؛ لأنهما صارا شريكين فمن دعا منهما إلى البيع
~~فذلك له، وقال ابن الحاجب: ولو استثنى جزءا جاز، ولو كان على الذبح، وفي
~~جبر من أباه حينئذ قولان قال في التوضيح: قوله حينئذ أي حين باع على الذبح
~~قال ابن عرفة: ونقل ابن الحاجب الجبر على الذبح بدل الوقف وقبوله ابن عبد
~~السلام لا أعرفه، وقال اللخمي: وإن اختلفا في ذبحها كان القول قول من دعا
~~إلى الذبح
### | [فرع أجرة الذبح في مسألة الجلد والساقط]
# (فرع) : أجرة الذبح في مسألة الجلد، والساقط فيها قولان قيل عليهما جميعا
~~على قدر قيمة الجلد، واللحم، وهو اختيار ابن يونس، وقيل على المشتري قال
~~ابن محرز: وهو الصواب؛ لأنه غير مجبور على الذبح بخلاف استثناء الأرطال
~~فإنه مجبور على الذبح، ونقل القولين ابن عرفة والرجراجي ونص الرجراجي وفي
~~مسألة الجلد، والساقط في أجرة الذبح على من تكون منهما؟ قولان أحدهما أنها
~~عليهما جميعا، والثاني على المشتري اه. ونص ابن عرفة قال الصقلي: أراه
~~بينهما على قدر قيمة اللحم، والجلد، وحكاه ابن محرز غير معزو، وزاد وقيل لا
~~شيء عليه، وهو الصواب؛ لأن المبتاع غير مجبور على الذبح بخلاف استثناء
~~الأرطال؛ لأنه مجبور عليه المازري إن قلت المستثنى مبقى فعلى البائع السلب
~~ليتمكن المبتاع من أخذ المبيع كبائع عمود عليه بناء أو جفن سيف عليه حلية
~~وإن قلنا مشترى فيختلف على من تكون إزالة الجلد كبائع صوف على ظهور الغنم
~~أو ثمر في شجر وأشار بعضهم إلى أن الأجرة ms3297 بينهما بقدر قيمة الجلد وقيمة
~~الشاة، وقد اختلف المذهب في الأجر على عمل واحد في مال بين شركاء على
~~التفاوت هل الأجرة عليهما بالسوية أو بقدر الأموال انتهى.
# وفي الشامل تقديم القول بأن الذبح على المبتاع يفهم من هذا أن الأجرة في
~~مسألة الأرطال عليهما بقدر قيمة ما لكل واحد منهما، وأما مسألة استثناء
~~الجزء فلا إشكال أن أجرة الذبح إذا رضيا عليهما جميعا بقدر ما لكل، واحد
~~صرح بذلك الرجراجي فقال: وأجرة الذبح عليهما
# ص (أو قيمتها)
# ش: أنث الرأس، وهو مذكر، وقد تقدم مثل ذلك في الحج
# ص (وهل التخيير للبائع أو المشتري قولان)
# ش: قال الرجراجي: والقولان تؤولا على المدونة والقول بأنه للمشتري أسعد
~~بظاهرها، وقال ابن عرفة: وصوبه ابن محرز، وهو ظاهرها، والله أعلم.
# ص (ضمن المشتري جلدا وساقطا)
# ش:؛ لأنه لا يجبر على الذبح، وله أن يدفع غيرهما فكأنهما صارا مضمونين
~~عليه بخلاف الأرطال
# PageV04P284
# ص (وجزاف)
# ش: لما ذكر أن من شرط المبيع أن يكون معلوما خشي أن يتوهم منع بيع الجزاف
~~فنبه على أن حكمه الجواز بشروط، والمعنى وجاز بيع الجزاف بشروطه الآتية،
~~والجزاف بكسر الجيم كما قال الجوهري: وغير واحد من الأئمة، وحصل النووي فيه
~~ثلاث لغات الكسر، والفتح، والضم وقال الجوهري: هو فارسي معرب، وقال في
~~المحكم الجزاف: بيع الشيء واشتراؤه بلا كيل ولا وزن، وهو يرجع إلى المساهلة
~~وهو دخيل، وقال في المسائل الملقوطة: الجزاف مثلث الجيم فارسي معرب، وهو
~~بيع الشيء بلا كيل، ولا وزن، ولا عدد انتهى.
# وحد ابن عرفة بيع الجزاف بأنه بيع ما يمكن علم قدره دون أن يعلم، والأصل
~~منعه وخفف فيما شق علمه، وقل جهله
# ص (إن رئي)
# ش: مرادهم بالمرئي الحاضر لقول المصنف، وغيره في شروط الجزاف أحدها أن
~~يكون مرئيا فلا يجوز بيع غائب جزافا، ونص كلامه في التوضيح ذكر علماؤنا
~~لبيع الجزاف شروطا أحدها أن يكون مرئيا فلا يجوز بيع غائب جزافا إذ لا يمكن
~~حزره انتهى.
# ويلزم من ذلك رؤيته أو ms3298 رؤية بعضه؛ لأن الشيء إنما يباع على رؤية أو على
~~صفة، والحاضر لا يكتفى فيه بالصفة على المشهور كما سيأتي إلا لعسر الرؤية
~~فيجوز بيع الظروف المملوءة بالسمن، والعسل، ونحو ذلك إذا رئي بعض ذلك قال
~~في الجواهر: ويستوي في صحة بيع المشترى جزافا كونه ملقى في الأرض أو في
~~ظروفه فيجوز شراء ما في الظروف جزافا، وإن لم يعلم مبلغه إلا بالحدس،
~~والتخمين قال محمد: ولا يجوز شراء ملء الظرف الفارغ، وإن عين ما يملأ منه
~~أو وصفه، ولا يجوز شراء ملء الغرارة الفارغة من قمح أو غيره مشاهدا كان أو
~~موصوفا أو ملء قارورة من زيت أو غيره مشاهدا كان أو موصوفا بل لو اشترى ما
~~في الظرف ففرغه لم يصح أن يشتري ملأه دفعة أخرى، وإنما يصح أن يشتري منه ما
~~في الظرف بعد أن يملأها، ووجه هذا أن المقصود تعيين المعقود عليه فإذا كان
~~الظرف مملوءا صار المبيع جزافا مرئيا فالقصد العقد على مرئي محرز مبلغه،
~~وإن كان الظرف فارغا فالمبيع غير مرئي، والقصد العقد على مكيل بمكيال غير
~~معلوم النسبة من المكيال المعلوم انتهى. فظاهر هذا أو صريحه أنهم إنما
~~احترزوا بالمرئي من الغائب، ولم يحترزوا به من غير المرئي بالعين، ولو كان
~~حاضرا في ظرفه وهو كذلك فقد أجازوا بيع الجرة من الخل مختومة قال الجزولي:
~~إذا أزيل ما تسد به فإن كان في فتح الظروف مشقة وفساد، فيجوز بيعه دون فتح
~~كما سيأتي في مسألة سماع أصبغ من جامع البيوع في بيع جرار الخل.
# وإنما قالوا إذا كان في فتحها فساد؛ لأن المبيع لا يباع إلا برؤية أو صفة
~~والصفة لا يباع عليها الشيء
# PageV04P285
# الحاضر على الأشهر إلا إذا كان في رؤيته مشقة فيباع على الصفة على الأشهر
~~والجزاف لا يكون إلا حاضرا فلا يصح بيعه إلا برؤية إلا أن يكون في الرؤية
~~مشقة فيباع على الصفة فإذا جعل قولهم شرطه أن يكون مرئيا في مقابل الغائب
~~لم يكن فيه إشكال، ولم يحتج ms3299 إلى تقييد إلا أن فيه بعض تجوز، وإذا جعل قولهم
~~مرئي في مقابلة غير المرئي بالبصر احتاج إلى التقييد بأن لا يكون في رؤيته
~~مشقة، وفي كلام ابن عرفة إشارة إلى ما ذكرت من أن اشتراط المرئي إنما هو في
~~مقابلة الغائب فإنه بحث في اشتراط الرؤية في بيع الجزاف مع قول مالك في ثمر
~~الحوائط الغائبة على خمسة أيام تباع كيلا أو جزافا، فلا يجوز شرط النقد وإن
~~بعدت جدا لم يجز شراؤها رطبا فقط إلا أن تكون تمرا يابسا، ونصه شرط رؤية
~~الجزاف مع قبول غير واحد قول مالك فيها: وكذلك حوائط الثمر الغائبة يباع
~~ثمرها كيلا أو جزافا، وهي على مسير خمسة أيام لا يجوز النقد فيها بشرط، وإن
~~بعدت جدا كإفريقية من مصر لم يجز شراء ثمرها فقط؛ لأنها تجذ قبل الوصول
~~إليها إلا أن يكون تمرا يابسا متناف لاقتضائه جواز بيعها غائبة جزافا، وفي
~~كون الصفة تقوم مقام العيان في الجذ نظر انتهى. فقوله شرط مبتدأ وقوله
~~متناف خبره، ومسألة المدونة هذه في كتاب الغرر من المدونة، ومسألة جرار
~~الخل المتقدم ذكرها هي المسألة الثالثة من سماع أصبغ بن الفرج من كتاب
~~البيوع، ونقلها ابن عرفة، ونصها من البيان.
# مسألة قال أصبغ: قلت لابن القاسم في قلل الخل أيجوز شراؤها بحالها مطينة،
~~ولا يدرى ما فيها، ولا ملؤها فقال: إن كان مضى عليه عمل الناس فلا أحرمه
~~كأنه لا يرى بذلك بأسا قال أصبغ: فلا بأس به قد جري عليه، وعرف حزره بقدر
~~ظروفه وهو يدور على قدر واحد في الملء والجر متقارب فلا بأس، وإن لم يذق،
~~ويعرف جودته من رداءته؛ لأن الاشتراء إنما يقع على الخل الطيب فإن وجد
~~خلافه برداءة مغيبة عنهما رده كما لا يدري لعله خمر أو بعضه وفتحه كله فساد
~~فلا بأس باشترائه كذلك واشترائه على عين أوله يفتح الواحد منه، ويذوقه
~~ليشتري عليه، وعلى هذا صوبه.
# قال ابن رشد: إنما جاز شراؤها دون أن يفتح، وتذاق للعلة التي ms3300 ذكر من أن
~~فتحها للبيع فساد فجاز شراؤها دون أن تفتح على الصفة من خل طيب أو وسط كما
~~جاز شراء الثوب الرفيع الذي يفسده الفتح، والنشر على الصفة دون أن يفتح،
~~وينشر، ويقلب، وكما جاز بيع الأحمال على صفة البرنامج لما في حل الأحمال
~~للسوام من الضرر بأصحاب الأمتاع، وقوله لا يدرى ما ملؤها معناه، ولا يدرى
~~مقدار ما فيها من الخل؛ لأنه لا يدرى هل هي ملأى أو ناقصة؟ لأنه إذا كانت
~~القلة ناقصة غير ملأى فلا اختلاف أنه لا يجوز أن تشترى مطينة على ما هي
~~عليه من نقصانها؛ لأن ذلك من الغرر إذ لا يجوز بيع الجزاف إلا بعد الإحاطة
~~برؤيته وبالله التوفيق.
# يفهم من قوله على ما هي عليه من نقصانها أنه لو بين كم نقصها نصف أو ثلث
~~جاز، ونقل ابن عرفة هذه المسألة، ولكنه اختصرها فأسقط منها بعض ما هو محتاج
~~إليه، والله أعلم، وسيأتي عند قول المصنف، ولو ثانيا بعد تفريغه حكم بيع
~~الزيت والسمن في ظروفه على أن الظروف داخلة في البيع والوزن أو على الوزن،
~~ويسقط للظروف، وزنا يتراضى البائع، والمشتري عليه
# ص (ولم يكثر جدا)
# ش: فإن قل جدا فسيأتي التفريق فيه بين المعدود، وغيره
# ص (وجهلاه)
# ش: قال ابن عرفة: عن ابن حبيب من علم كيل طعامه ثم كال منه قدرا لم يبع
~~باقيه يعني جزافا إن عرفه على التقدير وإن جهله لكثرة ما كال منه جاز انتهى
# ص (وحزرا)
# ش: قال اللخمي: بيع الجزاف يصح ممن اعتاد ذلك؛ لأن الحزر لا يخطئ ممن
~~اعتاد ذلك إلا يسيرا وإذا كان قوم لم يعتادوا ذلك واعتاده أحدهما لم يجز
~~ذلك؛ لأن الغرر يعظم، ويدخل في النهي عن بيع الغرر اه. قال ابن عرفة: وتبعه
~~المازري انتهى فيفهم من كلام اللخمي
# PageV04P286
# أنه إذا كان المتبايعان أو أحدهما غير عالم بالحزر لم يصح البيع
# ص (واستوت أرضه)
# ش: قال في الجواهر: إذا اشترى الصبرة وتحتها دكة تمنعه تخمين القدر فإن
~~تبايعا ms3301 على ذلك لم يصح البيع، وإن اشترى فظهرت ثبت الخيار قال ابن عرفة:
~~والحفرة كذلك، والخيار هنا للبائع اه.
# ص (ولم يعد بلا مشقة)
# ش: بأن يكون قليلا كما قاله في الرسالة: ولا يجوز شراء الرقيق، والثياب
~~جزافا، ولا ما يمكن عدده بلا مشقة جزافا وأما المكيل، والموزون فيجوز
~~بيعهما جزافا، ولو أمكن كيلهما قال في الرسالة: ولا بأس بشراء الجزاف فيما
~~يوزن أو يكال قال ابن ناجي: ظاهره، وإن قل الطعام، وحضر المكيال أن الجزاف
~~جائز، وهو كذلك نص عليه ابن حارث اه. وقال ابن عرفة وابن حارث: يجوز في
~~الطعام، ولو قل، وحضر مكيال ثم قال ابن عرفة: المازري، وفي المعدود اضطراب
~~في الموطإ لا يجوز جزاف فيما يعد عدا قيده حذاق المتأخرين بالمعدود المقصود
~~صفة آحاده كالرقيق، والأنعام، وما تساوت آحاده جاز جزاف كثيره لمشقة عدده
~~دون يسيره اه. ثم قيدوا المنع فيما تقصد آحاده بأن لا يقل ثمنه كالبطيخ،
~~والفقوس والرمان كذا نقل القباب عن المازري.
# (تنبيه) ، والفرق بين المعدود، وغيره أن آلة الكيل والوزن قد يتعذران
~~بخلاف العد فإنه لا يتعذر
# ص (ولم تقصد أفراده)
# ش: هذا كالمستثنى من مفهوم الشرط الذي قبله أعني قوله، ولم يعد بلا مشقة
~~أي فإن كان لا يعد إلا بمشقة جاز بيعه جزافا إلا أن تقصد أفراده فلا بد من
~~عده ثم استثنى من هذا المستثنى ما قل ثمنه فإنه يجوز، وإن قصدت آحاده كما
~~تقدم إذا كان في عده مشقة فقوله إلا أن يقل ثمنه راجع لما يليه فقط أعني
~~قوله ولم تقصد أفراده.
# ص (ولو ثانيا بعد تفريغه)
# ش: كذا في النسخ التي رأيتها بلو، ولعل الخلاف الذي أشار بها إليه هو قول
~~ابن يونس بعد مسألة التين، وكذلك عندي هذه القارورة المملوءة بدرهم، وملؤها
~~ثانية بدرهم، هو خفيف؛ لأنه كالمرئي المقدر، ولو قاله قائل في الغرارة ما
~~بعد انتهى. وقول المازري، وقد يهجس في النفس أنه لا فرق بين ما أجازوه، وما
~~منعوه إذ لا يختلف ms3302 حزر الحازر لزيت في قارورة أو لقدر ملئها زيتا (فرع) :
~~قال البرزلي: في مسائل البيوع: سئل عز الدين عمن يبيع سلعة بظروفها فتوزن
~~السلعة مع الظروف ثم يسقط للظروف وزنا يتراضى البائع والمشتري عليه إلا أنه
~~يعرف أن وزن الظرف دون ذلك القدر، وكان البائع يسامح المشتري بالزائد فهل
~~يصح هذا البيع أم لا؟ فأجاب بأن شراء ما في الظرف إذا رآه المتعاقدان أو
~~رأيا أنموذجه، وكان الظرف متناسب الأجزاء في الرقة والثخانة جائز، وإذا لم
~~يشترط المسامحة بما بين الوزنين بل يقع ذلك بحكم البيوع فلا بأس به،
~~واجتنابه أولى.
# قلت: ومثله اليوم يقع في بلادنا في بيع الزيت، وقطع الجرة بوزن معلوم
~~بحسب كبرها، وصغرها أو بيع الودك، وقطع ظرفه أو بيع التين وقطع ظرفه بوزن
~~معلوم أو بيع الطفل وغيره مما يفتقر للظرف وقطع وزنه بشيء معلوم، أو بيع
~~الزبد في البلاد المشرقية وطرح وزن القرب، وبعض
# PageV04P287
# ما يعرض له من التجفيف فيجعلون لذلك، وزنا معلوما، وكذا إذا باعوا اللك
~~قبل التصفية، ونحوه من العطريات، ويطرحون لما فيه من الدغل، وزنا معلوما
~~لكل رطل أو قنطار فإن هذا وشبهه جائز إذا شهدت العادة أنه لا يختل إلا
~~يسيرا في، وزنه بأنه من الغرر اليسير المضاف إلى البيوع فإنه مغتفر اللخمي،
~~وأجاز مالك في كتاب محمد بيع الزيت والسمن في الزقاق على أن الزقاق داخلة
~~في البيع، والوزن قال: لأن الناس قد عرفوا وزنها، وقال في القلال لو أعلم
~~أنها في التقارب مثل الزقاق ما رأيت بأسا قال الشيخ: أمر القلال واحد،
~~والزقاق تختلف فزق الفحل أكثف، وأوزن، والخصي دونه، وهو أكثف من زق الأنثى
~~قلت: ومنهم من عكس، والصواب في هذا ما أشار إليه عز الدين أن ينظر إلى غلظ
~~الزق، ورقته فيرجع الحكم فيه إلى خلاف في شهادة ا. ه. وقال أيضا في آخر
~~مسائل البيوع: سئل عز الدين عمن يشتري الزيت في ظروفه، ويزن الظرف مع
~~الزيت، ويسقط للظرف وزنا يتفق عليه البائع والمشتري، وقد ms3303 يكون في الغالب
~~أقل من وزن الظرف أو أوزن، والبائع يسامح المشتري فيما يزيد على تحقيق،
~~وزنه هل يجوز ذلك أم لا؟ وإذا اشترى الظرف بما فيه قائما جزافا، ولا يعلم
~~وزن الظرف، ولا ما فيه فهل يصح أو لا؟ الجواب إذا كان الظرف متناسبا، ورأى
~~الزيت من أعلاه، ورأى أنموذجه، وعقد البيع بالثمن الذي اتفقا عليه بعد
~~إسقاط ما يقابل الظرف صح البيع، وإن لم يعلم، وزن الظرف.
# قلت: سألت عنه شيخنا الإمام وقلت إن العادة الجارية في بيع العسل،
~~والزيت، والتمر أن يقطعوه بوزن معلوم فأجاب إن كانا عالمين جاز، وإلا فلا
~~يجوز إلا أن يتحقق أنها مثل القطع أو أقل فيجوز، وتكون تلك الزيادة للبائع،
~~وأما بيعه بظروفه على الوزن فذكر اللخمي فيه خلافا سواء كانت من فخار أو
~~زق، وكان شيخنا الإمام يقول: هذه المسائل هي كبيع الجزاف لأن الباقي بعد
~~القطع لا يتحقق وزنه، وإليه أشار عز الدين في كلامه من معرفة جرم الظرف اه.
~~وقال ابن رشد في رسم العتق من سماع عيسى من كتاب المرابحة: ولو اشترى السمن
~~والزيت، وظروفه معه في الوزن جاز ذلك في الزقاق، ولم يجز في الجرار؛ لأنها
~~تختلف في الرقة والثخانة اختلافا متباينا قاله في رسم باع غلاما من سماع
~~ابن القاسم من كتاب البيوع، وما ذكره اللخمي عن كتاب محمد نحوه في رسم باع
~~المتقدم ذكره ونقله أبو الحسن في شرح كتاب الغرر من المدونة وابن يونس،
~~وقال أبو إسحاق التونسي: وبيع السمن في ظروفه على الوزن جائز، وإن بقى
~~تعبير الظروف، ويجوز لمشتريه بيعه؛ لأن ضمانه منه، وإنما بقي اختبار الظرف
~~فقط، وهو كالمقبوض، ولو باعه على أن الظروف داخلة في البيع على الوزن مثل
~~أن يقول القنطار منه بظروفه بمائة درهم جاز ذلك لمعرفة الناس بتقدير الظروف
~~ويكره هذا في الفخار في الرقة والثخانة، وتقارب أمر الظروف ا. ه. قلت ومثله
~~اليوم بمكة بيع ماء الورد في الصفاري على أنها داخلة في الوزن والبيع كل ms3304 من
~~بظرفه بكذا، وكذا فإن كان التفاوت بينهما كثيرا لم يجز، وإن كان متقاربا
~~جاز، والله أعلم.
# ص (إلا في كسلة تين)
# ش: وفرق بين السلة في التين والعنب، ونحوه، وبين الغرارة من القمح، ونحوه
~~بأن القمح له مكاييل معروفة كالإردب والقفيز.
# وأما التين، والعنب فلا مكيال له، ولكن كثرة تقدير الناس له بالسلال يجري
~~مجرى المكيال فصارت كالمكيال لذلك وعلى هذا فشراء قربة ماء أو راوية أو جرة
~~مما جرى العرف ببيع الماء به أحرى لكونه لا كيل له إلا ذلك، وقد صرح ابن
~~رشد في رسم إن خرجت من سماع عيسى من جامع البيوع فإن بيع حمل الماء، ونحوه
~~من باب بيع الجزاف، وسيأتي كلامه في ذلك، وحكم ما إذا انشق الحمل بعد شرائه
~~في فصل الخيار عند قول المصنف، واستمر بمعياره، وانظر هل
# PageV04P288
# يحتاج عند شراء الماء إلى فتحه أم لا؟ الظاهر أنها إن كانت المياه مختلفة
~~فيتعين فتحه، وإلا فلا
### | [تنبيه التبايع بمكيال مجهول]
# (تنبيه) : علم من قولهم لا يجوز بيع ملء ظرف أنه لا يجوز التبايع بمكيال
~~مجهول حيث يكون مكيال معلوم قال ابن رشد في رسم أوصى من سماع عيسى من جامع
~~البيوع: ولا يجوز الشراء بمكيال مجهول إلا في موضع ليس فيه مكيال معلوم على
~~ما قاله في المدونة، ودل عليه قوله في هذه الرواية اه.، وقال في التوضيح:
~~واختلف أصحابنا إذا وقع التبايع بمكيال مجهول فقال أشهب: لا يفسخ، وجعله
~~بمنزلة الجزاف، ورأى غيره أنه يفسخ؛ لأن العدول عن المعتاد من المكيال إلى
~~المجهول غرر حكى في الشامل القولين من غير ترجيح.
# والظاهر هو القول الثاني بالفسخ، وهو الذي يفهم من كلامهم في مسألة
~~الغرارة.
# ص (وحمام ببرج)
# ش: الظاهر أنه أراد بيع الحمام في البرج، ويحتمل أن يريد بيع البرج بما
~~فيه من الحمام، وقد ذكر في رسم البيع، والصرف من سماع أصبغ من جامع البيوع
~~عن ابن القاسم أنه أجاز بيع البرج بما فيه، وبيع جميع ما فيه إذا رآه، ms3305
~~وأحاط به معرفة وحزرا قال ابن رشد لعبد الله بن نافع في المدونة: أنه لا
~~يجوز بيع حمام البرج جزافا للغرر، ولا يباع إلا عددا ثم قال ونحل الأجباح
~~لا خلاف في جواز بيعها جزافا لمشقة عدها وحكى ابن عرفة عن محمد عن ابن
~~القاسم مثل ما روى عنه أصبغ، ونصه محمد عن ابن القاسم لا بأس ببيع ما في
~~البرج من حمام أو بيعه بحمامه جزافا، وحكى في التوضيح القولين من غير
~~ترجيح، ورجح في الشامل الجواز، وهو الظاهر؛ لأنه قول ابن القاسم في المدونة
~~والعتبية، وكلام المصنف يقتضي أنه مبني على القول بالمنع؛ لأنه معطوف على
~~العصافير الحية في القفص، وقد قال ابن رشد في شرح المسألة الأولى: لا خلاف
~~في أنه لا يجوز بيعها جزافا إذ لا مئونة في عددها، ولا يحاط بها كل الإحاطة
~~لتداخل بعضها في بعض والله أعلم.
# ص (ونقد)
# ش: شمل كلامه الفلوس، وهو صحيح قال في التوضيح: نص عليه في الموازنة
# ص (خير)
# ش: أي في رد البيع، وإجازته إن كان المبيع قائما فإن فات لزم فيه الأقل
~~من الثمن أو قيمة الجزاف نقله في التوضيح عن ابن رشد
# ص (فسد)
# ش: فيفسخ البيع إن كان قائما، وإن فات ففيه القيمة ما بلغت كالبيع الفاسد
~~قاله أيضا في التوضيح عن ابن رشد.
# PageV04P289
# ص (كالمغنية)
# ش: هو جواب عن استشكال ابن القصار لكون علم أحدهما عيبا؛ لأن العيب إذا
~~أعلم البائع المشتري به جاز الرضا به ولو أعلمه به هنا فسد فأجاب القاضي
~~عبد الوهاب: بأنه لا ملازمة بين كون الشيء يفسد به العقد إذا قاربه، ولا
~~يفسد به إذا اطلع عليه بعد ذلك لدخوله في الأول على الغرر دون الثاني كما
~~قال سحنون فيمن باع جارية وشرط أنها مغنية أن البيع فاسد، ولو اطلع على ذلك
~~بعد البيع لم يفسد، وكان له الخيار قال في التوضيح: وعلى هذا فلا يصح بيع
~~المغنية مع التبيين، وإنما يجوز بيعها بشرط عدم التبيين ثم يبين ms3306 بعد ذلك،
~~وفيه نظر، وينبغي أن يقيد ما قالوه من أنه لو ذكر أنها مغنية لم يجز شراؤها
~~بما إذا كان القصد من ذكر ذلك زيادة الثمن، وأما إن كان القصد التبري فيجوز
~~انتهى.
# قلت: هذا ظاهر، ويظهر ذلك من قرائن الأحوال (تنبيه) : نقل الروياني عن
~~المالكية أن العلة كون الغناء يخلق الجارية وادعى أن المالكية لا يردون
~~العبد انتهى.
# ص (وجزاف حب مع مكيل منه أو أرض وجزاف أرض مع مكيله لا مع حب)
# ش: جزاف مجرور بالعطف على غير مرئي، وأرض معطوفة على الضمير في قوله منه
~~فهو من العطف على الضمير المجرور بدون إعادة الجار، والمعنى أنه لا يجوز
~~بيع جزاف من الحب مع مكيل منه كأن يبيعه هذه الصبرة من القمح مع عشرة أمداد
~~من قمح آخر، ولا يجوز بيع جزاف من الحب مع مكيل من الأرض كأن يبيعه هذه
~~الصبرة مع عشرة أذرع من الأرض، وكذلك يمنع بيع جزاف من الأرض مع الأرض
~~المكيلة، وأما جزاف الأرض مع الحب المكيل فيجوز، وأصل هذه المسألة في كتاب
# PageV04P290
# الغرر من المقدمات، وفي رسم شك من سماع ابن القاسم، وفي رسم البيع،
~~والصرف من سماع أصبغ من جامع البيوع قال في المقدمات: لما تكلم على الغرر
~~المانع من صحة العقد، ومن هذا المعنى بيع المكيل، والجزاف في صفقة واحدة،
~~والقول فيما يجوز منه يتحصل بأن تعلم أن من الأشياء ما لا أصل فيه أن يباع
~~كيلا، ويجوز بيعه جزافا كالحبوب ومنها ما الأصل فيه أن يباع جزافا، ويجوز
~~بيعه كيلا كالأرضين، والثياب ومنها عروض لا يجوز بيعها كيلا ولا وزنا
~~كالعبيد، والحيوان فالجزاف مما أصله أن يباع كيلا كالحبوب لا يجوز بيعه مع
~~المكيل منه، ولا مع المكيل مما أصله أن يباع جزافا كالأرضين، والثياب
~~باتفاق انتهى.
# واعلم أن في بيع الشيئين معا ثلاثة أقسام؛ لأنهما إما أن يكونا جزافين أو
~~مكيلين أو أحدهما مكيلا والآخر جزافا، والقسمان الأولان يأتي الكلام عليهما
~~والقسم الثالث فيه أربع صور؛ لأنه ms3307 إما أن يكونا أصلهما معا الكيل أو أصلهما
~~معا الجزاف أو أصل ما يباع جزافا الكيل وأصل ما يباع بالكيل الجزاف أو
~~بالعكس، فالثلاثة الأول ممنوعة والرابعة جائزة فأشار المصنف إلى الصورة
~~الأولى والصورة الثالثة بقوله، وجزاف حب مع مكيل منه أو أرض، وأشار إلى
~~الصورة الثالثة الممنوعة والرابعة الجائزة بقوله، وجزاف أرض مع مكيله لا مع
~~حب يعني أنه لا يجوز بيع جزاف الأرض مع أرض مكيلة.
# وقوله لا مع حب أي لا جزاف أرض مع حب مكيل فإنه يجوز وفاقا لابن زرب وابن
~~محرز خلافا لابن العطار قال في المقدمات، والجزاف مما أصله أن يباع جزافا
~~كالأرضين لا يجوز بيعه مع المكيل منه باتفاق واختلف في بيعه مع المكيل مما
~~أصله أن يباع كيلا على قولين الجواز لابن زرب، وأقامه من سلم المدونة،
~~وعدمه لابن العطار، وقال ابن عرفة: ولابن محرز مثل ما لابن زرب قال ابن رشد
~~في رسم شك من سماع ابن القاسم: وما ذهب إليه ابن زرب هو الصحيح.
# (تنبيه) : قوله مع مكيل منه أي من الحب سواء كان من جنس المكيل أو من غير
~~جنسه قاله في الرسمين المتقدمين، وقوله مكيلة في بعض النسخ بالتاء المنونة،
~~وفي بعضها مكيلها بالتأنيث، ولا إشكال عليهما، وفي بعض النسخ مع مكيله
~~بالضمير المذكر، وكأنه ذكره، وإن كان عائدا للأرض؛ لأنها كناية عن الجنس
~~المذكر والله أعلم.
# ص (ويجوز جزافان ومكيلان وجزاف مع عرض)
# ش: قال في المقدمات: ولا اختلاف في جواز بيع المكيلين في صفقة واحدة
~~والجزافين في صفقة واحدة أيضا على كل حال ولا في جواز بيع الجزاف مع العرض
~~في صفقة، واحدة إلا عند ابن حبيب فإنه ذهب إلى أن الجزاف مما أصله أن يباع
~~كيلا لا يجوز بيعه مع العروض في صفقة واحدة، وهو بعيد انتهى. وقال في الرسم
~~المتقدم من سماع أصبغ، واختلف في بيع الجزاف مع العرض في صفقة على ثلاثة
~~أقوال: (أحدها) : أن ذلك لا يجوز، وإن كان على غير الكيل ms3308 وهو مذهب ابن حبيب
~~(والثاني) : أن ذلك جائز، وإن كان الجزاف على الكيل، وهو قول أشهب وأصبغ
~~(والثالث) : أن ذلك جائز إن كان الجزاف على غير الكيل، ولا يجوز إن كان على
~~الكيل، وهو قول ابن القاسم في هذه الرواية، وهو المشهور في المذهب انتهى.
~~وقوله في المقدمات في الجزافين، والمكيلين على كل حال أي سواء كان أصلهما
~~الكيل كقمح، وشعير أو الجزاف كأرضين أو أصل أحدهما الجزاف والآخر الكيل
~~كقمح، وأرض، والله أعلم.
### | [فائدة بيع ما أصله الجزاف وما أصله الكيل]
# (فائدة) : يتحصل في بيع ما أصله الجزاف وما أصله الكيل ستة عشر صورة
~~بصورها المكروهة؛ لأنه إذا بيع ما أصله الكيل فلا يخلو إما أن يباع كيلا أو
~~جزافا على كل حال فإما أن يباع معه شيء مما أصله الكيل أيضا كيلا أو جزافا
~~أو ما مع أصله الجزاف كيلا أو جزافا فهذه ثمان صور الأولى: مكيلان أصلهما
~~الكيل، وهي جائزة الثانية: مكيل، وجزاف
# PageV04P291
# أصلهما الكيل، وهي غير جائزة الثالثة: مكيلان أحدهما أصله الكيل، والثاني
~~أصله الجزاف، وهي جائزة الرابعة: مكيل أصله الكيل، وجزاف وهي جائزة
~~الخامسة: جزافان أصلهما الكيل وهي جائزة السادسة: جزاف ومكيل أصلهما الكيل،
~~وهي غير جائزة وهي مكررة مع الثانية السابعة: جزافان أصل أحدهما الكيل،
~~والثاني أصله الجزاف، وهي جائزة الثامنة: جزاف أصله الكيل، ومكيل أصله
~~الجزاف، وهي غير جائزة فالصورة الأولى والثالثة داخلتان تحت قول المؤلف،
~~ومكيلان، والخامسة والسابعة داخلتان تحت قوله ويجوز جزافان، والثانية
~~المكررة، والسادسة داخلتان تحت قوله، وجزاف حب مع مكيل منه فإن معناه أنه
~~لا يجوز بيع الجزاف مما أصله الكيل مع المكيل منه كبيع جزاف الحب مع المكيل
~~منه كما تقدم بيانه والرابعة داخلة تحت قوله لا مع حب فإن معناه مع ما تقدم
~~أنه يجوز بيع الجزاف مما أصله أن يباع جزافا كالأرض مع المكيل مما أصله أن
~~يباع كيلا كالحب لأن كلا جاء على أصله فقوله لا مع حب أي حب مكيل، والثامنة
~~داخلة تحت قوله ms3309 أو أرض فإن معناه أنه لا يجوز بيع الجزاف مما أصله الكيل
~~كالحب مع المكيل مما أصله الجزاف كالأرض فقوله أو أرض يعني مكيلة.
# وإذا بيع ما أصله الجزاف فلا يخلو إما أن يباع جزافا أو كيلا، وعلى كل
~~حال فإما أن يباع معه شيء أصله الجزاف جزافا أو كيلا أو شيء أصله الكيل
~~جزافا أو كيلا فهذه ثمان صور أيضا (الأولى) : جزافان أصلهما الجزاف، وهي
~~جائزة (الثانية) : جزاف، ومكيل أصلهما الجزاف، وهي غير جائزة (الثالثة) :
~~جزافان أحدهما أصله الجزاف، والثاني أصله الكيل، وهي جائزة، وهذه مكررة مع
~~السابعة من الصور الأول (الرابعة) : جزاف أصله الجزاف، ومكيل أصله الكيل
~~وهي جائزة، وهي مكررة مع الرابعة من الصور الأول (الخامسة) : مكيلان أصلهما
~~الجزاف وهي جائرة (السادسة) : مكيل وجزاف أصلهما الجزاف، وهي غير جائزة،
~~وهذه مكررة مع الثانية في هذه الصور (السابعة) : مكيلان أصل أحدهما الجزاف،
~~والثاني أصله الكيل، وهي جائزة، وهي مكررة مع الثالثة من الصور الأول
~~(الثامنة) : مكيل أصله الجزاف، وجزاف أصله الكيل، وهي غير جائزة، وهذه
~~مكررة مع الثامنة من الصور الأول فالأولى والثالثة المكررة مع السابعة من
~~الصور الأول داخلتان تحت قول المؤلف: ويجوز جزافان، والخامسة، والسابعة
~~المكررة مع الثالثة من الصور الأول داخلتان تحت قوله ومكيلان، والثانية
~~المكررة مع السادسة من صورها داخلتان تحت قوله، وجزاف أرض مع مكيله فإنه
~~تقدم أن جزافا مجرور بالعطف على قوله، وجزاف حب وأن معناه أنه لا يجوز بيع
~~الجزاف مما أصله الجزاف مع المكيل منه كالأرض الجزاف مع الأرض المكيلة.
# والرابعة المكررة مع الصورة الرابعة من الصور الأول داخلة تحت قوله لا مع
~~حب، وقد تقدم معناه والثامنة المكررة مع الثامنة من الصور الأول داخلة تحت
~~قوله أو أرض، وقد تقدم معناه والله أعلم. وقد أتينا على شرح قوله، وجزاف حب
~~مع مكيل منه أو أرض، وجزاف أرض مع مكيلة لا مع حب، ويجوز جزافان، ومكيلان،
~~وجزاف مع عرض، والله أعلم.
# ص (وجزافان على الكيل إن اتحد الكيل، والصفة)
# ش: ms3310 يعني أنه يجوز بيع الجزافين على الكيل بشرط أن يتحد المكيل الذي
~~تبايعا عليه، وتتحد صفتهما كصبرتي قمح بصفة واحدة بيعتا في صفقة واحدة على
~~أن كل مد بدينار، ولا خلاف في جواز ذلك قاله في البيان والمقدمات فإن اختلف
~~الكيل والصفة كصبرة قمح، وصبرة شعير بيعتا في صفقة واحدة على أن صبرة القمح
~~كل مد بدينار وصبرة الشعير كل مدين بدينار فلا خلاف في منع ذلك أيضا قاله
~~في البيان
# PageV04P292
# والمقدمات، وإن اختلف الكيل الذي بيعتا عليه، واتفقت الصفة أو اتفق الكيل
~~الذي بيعتا عليه، واختلفت الصفة فالأول كصبرتين من قمح صفة واحدة فيشتريهما
~~صفقة واحدة هذه ثلاثة أرادب بدينار وهذه أربعة أرادب بدينار والثاني صبرة
~~من قمح، وصبرة من شعير يشتريهما صفقة واحدة ثلاثة أرادب بدرهم أجاز ذلك
~~أشهب، ولم يجزه ابن القاسم قاله في البيان والمقدمات، وعلى قول ابن القاسم
~~مشى المصنف فالصور الثلاث عنده ممنوعة، وذلك مستفاد من مفهوم الشرط،
~~والاختلاف في الجودة والرداءة كالاختلاف بالصنف قاله في العتبية في رسم
~~البيع، والصرف من سماع أصبغ
# ص (ولا يضاف لجزاف على كيل غيره مطلقا)
# ش: يعني أن الجزاف إذا بيع على الكيل فلا يجوز أن يضاف إليه غيره مطلقا
~~بأي وجه وكانت المغايرة فلا يضاف إليه جزاف آخر من صفقة مخالف له في الكيل
~~الذي بيع عليه، ولا جزاف مخالف له في صفته، وإن وافقه في الكيل الذي بيع
~~عليه، ولا يضاف له عرض كثوب أو عبد أو دار، ولا يضاف له إلا جزاف مثله
~~موافق له في صفته، وفي الكيل الذي بيع عليه قال في المقدمات: وأما بيع
~~الجزاف على الكيل فلا يضاف إليه في البيع شيء بحال على الصحيح من الأقوال،
~~وهو مذهب ابن القاسم، وانظر هذه المسألة في رسم شك من سماع ابن القاسم، وفي
~~سماع أصبغ من جامع البيوع، وفي الغرر من المدونة.
# (تنبيه) : قال ابن غازي: من البين أن الموزون، والمذروع في هذا الباب في
~~معنى المكيل، وقد صرح بذلك الشيخ ms3311 أبو العباس القباب في قول ابن جماعة لا
~~يجوز أن تشتري قربة لبن على أن تزن زبدها انتهى. قلت: وقد صرح في المقدمات
~~بأن حكم الموزون والمعدود والمذروع حكم الكيل فقال بعد أن ذكر جميع ما
~~تقدم: وحكم الموزون والمعدود في جميع ما ذكرناه حكم المكيل، وأما المذروع
~~فإنه مثل بالأرض إذا بيع منها أذرع معدودة، والله أعلم. وقال القباب:
~~فاللبن والزبد أصلهما معا البيع على الكيل؛ لأن اللبن يباع بالمكيال،
~~والزبد بالوزن، وهو في هذا الباب في معنى الكيل فبيع القربة جزافا لا يجوز
~~مع بيع الزبد وزنا؛ لأنه من باب جمع الجزاف مع المكيل مما أصلهما المكيل
~~هذا إن اشترى القربة مع رطل أو نصفه من الزبد، وأما إن اشترى القربة،
~~وزبدها ما كان بحساب كذا أوقية بدرهم، فهو من باب جمع الجزاف على المكيل مع
~~غيره فإن اشترى اللبن على غير كيل ولا وزن كان من باب جمع الجزافين، وهو
~~جائز، والله أعلم.
# ص (وجاز برؤية بعض المثلي)
# ش: ليس هذا خاصا بالمكيل، وكذلك في الجزاف يكفي رؤية البعض إذا كان
~~الجميع حاضرا في غرارة أو نحوها بل جعله البساطي راجعا لمسألة الجزاف نعم
~~يكفي رؤية بعض المثلي المكيل سواء كان حاضرا بالبلد أو غائبا
# PageV04P293
# قاله في التوضيح وينبغي الاحتفاظ على العين فتكون كالشاهد عند التنازع
~~فإن خرج الآخر مخالفا لما رآه أولا فإن كان ذلك يسيرا لزم، وإن كان كثيرا
~~لم يلزم، وسيأتي الكلام على ذلك في فصل الخيار عند قول المصنف، ولا كلام
~~لواحد في قليل لا ينفك، واحترز بالمثلي من المقوم فإنه لا يكفي رؤية بعضه
~~قال في التوضيح: وهو ظاهر المذهب ومفهوم المدونة في كتاب الخيار، وممن نص
~~على عدم اللزوم في المقوم الشيخ أبو محمد وابن شبلون وعبد الحق، وغيرهم
~~الشيخ ولو قال قائل: إنه كالمثلي يلزم باقيه إذا كان على الصفة ما بعد
~~خليل، وهو مقتضى ما في سماع ابن القاسم من العتبية فيمن اشترى أعدالا من
~~كتان أو بز فنظر ms3312 إلى ثوب أو ثوبين أو رطل أو رطلين ثم وجد الباقي لا يشبهه
~~قال: أما ما هو قريب مما رأى فلا رد له، وكذلك القمح، والتمر يكون أوله
~~خيرا من داخله، وأما الأمر الفاحش فليرد انتهى بمعناه. ابن رشد.
# هذه مسألة صحيحة مبينة لما في المدونة وغيرها انتهى. ولم يذكر ابن عرفة
~~هذا القول، وأشار إليه في الشامل بقوله لا مقوم على الأصح ص (، والصوان)
# ش: هو بكسر الصاد، وضمها الوعاء، وفيه لغة ثالثة، وهي الصيان.
# ص (وعلى البرنامج)
# ش: قال في التوضيح البرنامج بفتح الباء، وكسر الميم، وهي لفظة فارسية
~~استعملها العرب والمراد بها الدفتر المكتوب فيه صفة ما في العدل انتهى.
~~وقال الفاكهاني في شرح الرسالة البرنامج رويناه بفتح الميم ولم يذكر عياض
~~غير الكسر وأما الباء فبالفتح لا غير انتهى
# ص (ومن الأعمى)
# ش: إنما ذكره مع بيع البرنامج والغائب، ونحوه لكونه لا يبصر وإنما يشتري
~~على الصفة فشابه شراء الشيء الغائب (فرع) : قال في الوثائق المجموعة: ولو
~~كان أعمى وأصم لم تجز مبايعته، ولا معاملته، ولا نكاحه، وقال قبله يجوز بيع
~~الأبكم الأصم انتهى بالمعنى.
# ص (وبرؤية لا يتغير بعدها)
# ش: فإن كانت مدة يتغير فيها فالبيع فاسد على الأصح إلا أن يباع بصفة
~~مؤتنفة أو على أنه بالخيار إذا رأى، وقيل إن شرط النقد فسد، وإلا جاز قاله
~~في الشامل، وأصله في التوضيح والأول مذهب المدونة، وسيأتي لفظها، وهذا في
~~غير الجزاف، وأما الجزاف فلا يجوز بيعه إلا إذا كان حاضرا كما تقدم، وتقدمت
~~مسألة المدونة في الثمار الغائبة.
# وذكر ابن عرفة هنا عن المدونة أنه يجوز بيع الزرع الغائب برؤية متقدمة،
~~وذكر عن ابن رشد في بيع الصبرة بذلك قولين الجواز لابن حبيب والمنع لابن
~~القاسم في المدونة قال ابن رشد، ولا وجه له قال ابن عرفة، وجهه أنه يطلب في
~~الصبرة زيادة على معرفة صفتها معرفة قدرها بالحزر حين العقد، وللرؤية
~~المقارنة للعقد في ذلك أثر قال: ويلزم مثله في الزرع الغائب انتهى ms3313 بالمعنى.
~~قلت: الذي يظهر لي من المدونة أنه اغتفر عدم حضور الزرع، والثمار حالة
~~العقد عليها جزافا لظهور التغير فيها إن حصل بعد الرؤية المتقدمة بخلاف
~~الصبرة، ونحوها فتأمله.
# ص (وحلف مدع لبيع برنامج بأن موافقته للمكتوب)
# ش: ما ذكره ابن غازي - رحمه الله - كاف من جهة النقل لكن لم يبين كيفية
~~تركيب الكلام على النسخة التي اختارها وهل هي بأن أو بإذ؟ والذي في كثير من
~~النسخ إنما هو بإذ فتكون متعلقة بمدع، وإذ مضافة للجملة بعدها، وموافقته
~~مبتدأ، وللمكتوب خبره أي حاصلة للمكتوب، ويكون
# PageV04P294
# المعنى، وحلف مدع لبيع برنامج أن موافقته للمكتوب وقت البيع حاصلة إذ هو
~~موافق للمكتوب في دعوى البائع، وفي بعض النسخ بأن المشددة المفتوحة أو
~~المكسورة فيكون المعنى، وحلف أن موافقته للمكتوب موجودة أو حاصلة، والله
~~أعلم.
# ص (وعدم دفع رديء)
# ش: قال في سلمها الأول: وإن قلت حين ردها إليك: ما دفعت إلا جيادا فالقول
~~قولك، وتحلف ما أعطيتك إلا جيادا في علمك إلا أن يكون إنما أخذها منك على
~~أن يزنها فالقول قوله مع يمينه قال أبو الحسن في شرحه الكبير: قوله وتحلف
~~زاد في الوكالات، ولا أعلمها من دراهمي قال عبد الحق: لأنه قد يعطي جيادا
~~في علمه ثم الآن يعلمها من دراهمه وقوله في علمك قال أبو إسحاق: إلا أن
~~يتحقق أنها ليست من دراهمه فيحلف على البت فإن نكل حلف الراد على البت؛
~~لأنه موقن قال أبو الحسن: وظاهر المدونة أنه يحلف على العلم سواء كان
~~صيرفيا أو غير صيرفي.
# وقال ابن كنانة: أنه يحلف الصيرفي على البت (فرع) : فإن اختلف الدافع
~~والقابض فقال الدافع: إنما أخذتها على المفاصلة، وقال القابض إنما أخذتها
~~لأزنها فالقول قول الدافع قاله أبو الحسن (فرع) : قال محمد، ولا يجبر
~~البائع أن يقبض من الثمن إلا ما اتفق عليه أنه جيد فإن قبضه ثم أراد رده
~~لرداءته فلا يجبر الدافع على بدله إلا أن يتفق على رداءته قاله أبو الحسن،
~~وفي أحكام ابن سهل ms3314 فيمن عليه دين فأحضره فقال شاهدان: هو رديء، وقال آخر:
~~هو جيد لم يلزم الذي له العين قبضه حتى يتفق على جودته، ولو قبضه فلما قلبه
~~وجده رديئا وشهد له شاهدان، وشهد غيرهما أنه جيد لم يجب له بدله إلا
~~بالاتفاق على رداءته انتهى.
# ص (أو ناقص)
# ش: أي، والقول قول مدعي عدم دفع ناقص كمن قبض طعاما من سلم أو بيع أو دين
~~له على التصديق، ثم ادعى نقصا فالقول قول الدافع قاله في كتاب الغرر، وغيره
~~من المدونة وسيذكره المصنف في باب السلم، ويأتي في كتاب الشهادات أن اليمين
~~في النقص على البت وهذا في نقص العدد، وأما نقص المقدار فحكمه حكم الغش
~~قاله سند: في كتاب الصرف
# ص (وبقاء الصفة إن شك)
# ش: يعني أن القول لمدعي بقاء الصفة التي وقع البيع عليها برؤية متقدمة
~~إذا شك في بقائها، وهو البائع، وهذا مذهب ابن القاسم، وقال أشهب: القول قول
~~المشتري، واحترز المصنف بقوله إن شك مما إذا قطع بكذب المشتري فإن اليمين
~~تسقط عن البائع قال اللخمي: وتسقط اليمين عن البائع حيث يقطع بكذب المشتري
~~كمن اشترى زيتا أو قمحا رآه بالأمس، ويقول: اليوم قد تغير الزيت، وسوس
~~القمح.
# وقيد اللخمي الخلاف بما إذا أشكل الأمر قال: وأما إن قرب ما بين الرؤيتين
~~بحيث لا يتغير في مثله فالقول للبائع اتفاقا، وإن بعد بحيث لا يبقى على
~~حاله فالقول للمشتري اتفاقا، والظاهر أن المصنف لم يمش على طريقة اللخمي،
~~وإنما أشار بقوله إن شك لما تقدم ويحتمل أن يكون أشار به لتقييد اللخمي
~~ويكون المعنى أنه إنما يحلف مدعي بقاء الصفة إذا أشكل الأمر، وشك في
~~بقائها، وأما إذا طال ما بين الرؤيتين بحيث يغلب على الظن أن المبيع تغير
~~فالقول لمدعي عدم الصفة، ولكنه بعيد من لفظه، ويحتمل أن يكون قوله إن شك
~~راجع للمسائل جميعها والمعنى أنه إنما يحلف في هذه المسائل حيث شك أما لو
~~كان معه بينة لم تفارقه في مسألة البرنامج ومسألة ms3315 دفع الرديء، والناقص فلا
~~يمين عليه، وكذا
# PageV04P295
# لو شهدت بينة بأن الصفة قد تغيرت وهذا الاحتمال أيضا بعيد والظاهر الأول
~~والله أعلم.
### | [فرع تنازعا في عين السلعة المبيعة بالرؤية]
# (فرع) : لو تنازعا في عين السلعة المبيعة بالرؤية فالقول للمشتري
~~بالاتفاق مع يمينه؛ لأنه لم يرد نقص بيع سلعة اتفقا على البيع فيها.
# ص (وغائب، ولو بلا وصف على خياره بالرؤية)
# ش: يعني أنه يجوز بيع الغائب، ولو بلا وصف لكن بشرط أن يجعل للمشتري
~~الخيار إذا رآه، وأما إذا انعقد البيع على الإلزام أو سكتا عن شرط الخيار،
~~فالبيع فاسد نقله ابن عبد السلام، والمصنف في التوضيح، ويفهم هذا من قول
~~المصنف على خياره وأشار بلو إلى القول الثاني أن الغائب لا يباع إلا على
~~الصفة أو رؤية متقدمة قال في المقدمات، وهو الصحيح وفي كتاب الغرر من
~~المدونة دليل هذا القول، وقال في التوضيح أنه في المدونة، ونسبه لبعض كبار
~~أصحاب مالك، وقال ابن عرفة إنه المعروف من المذهب، ونص غررها، وجعل القول
~~الأول ظاهر سلمها، وتبعه ابن ناجي على ذلك، ولم أقف في غررها على ما ذكره
~~في التوضيح، ولا على ما ذكره ابن عرفة، ونص ما فيه: ومن رأى سلعة أو حيوانا
~~غائبة منذ مدة تتغير في مثلها لم يجز له شراؤها إلا بصفة مؤتنفة أو على أنه
~~بالخيار إذا رآها، وإن كانت لا تتغير في مثل تلك المدة جاز البيع، وكل ما
~~وجد على ما كان يعرف منه أو على ما وصف له لزمه، ولا خيار له، وقال بعض
~~كبار أصحاب مالك: لا ينعقد بيع إلا على أحد أمرين إما على صفة توصف أو على
~~رؤية قد عرفها أو شرط في عقد البيع أنه بالخيار إذا رأى فكل بيع ينعقد في
~~سلعة بعينها غائبة على غير ما وصفنا، فهو منتقض قال ابن يونس بعد قوله أو
~~على رؤية قد عرفها: فهذان منعقدان، وقوله أو شرط في عقد الح هذا الوجه غير
~~منعقد إلا بعد الرؤية والرضا ms3316 بها، وهذا الذي ارتضاه عبد الحق في تهذيب
~~الطالب، وقال ابن محرز: ومنهم من تأولها على أن بيع الرؤية، والصفة قسم،
~~وبيع الخيار قسم قال: وهذا عندي أشبه بظاهر الكتاب لقوله، وشرط في عقد
~~البيع فسماه عقدا، وإنما سماه عقدا؛ لأنه منعقد من جهة أحدهما، وإنما
~~الخيار للآخر انتهى بالمعنى. وليس في هذا دليل على منع بيع الغائب بلا وصف
~~ولو كان على الخيار.
# (تنبيه) : وعلى القول بالجواز الذي مشى عليه المصنف فقال ابن عبد السلام:
~~ظاهر سلمها الثالث أنه لا يحتاج إلى ذكر جنس السلعة هل هي ثوب أو عبد مثلا؟
~~وإن كان ذكر هذا في التولية لكن لا فرق في التولية والبيع في هذا، وهذا كله
~~إذا كان الخيار للمشتري قلت: يفهم من كلامه في المدونة أنه فرق بين البيع
~~والتولية فاغتفر ذلك في التولية لكونها من باب المعروف، وأما البيع فلا بد
~~من ذكر جنسها، ونصها في أوائل السلم الثالث: وإذا اشتريت سلعة ثم وليتها
~~رجلا، ولم تسمها له ولا ثمنها أو سميت أحدهما فإن كنت ألزمته إياها لم يجز؛
~~لأنه مخاطرة وقمار.
# وإن كان على غير الإلزام جاز، وله الخيار إذا رأى وعلم الثمن، وإن أعلمته
~~أنه عبد فرضيه ثم سميت له الثمن فلم يرض، فذلك له، فهذا من ناحية المعروف،
~~ولا يلزم المولى إلا أن يرضاه، وأما إن بعت منه عبدا في بيتك بمائة دينار،
~~ولم تصفه له، ولا رآه قبل ذلك فالبيع فاسد، ولا يكون المبتاع فيه بالخيار
~~إذا نظره؛ لأن البيع وقع فيه على الإيجاب والمكايسة، ولو كنت جعلته فيه
~~بالخيار إذا نظره جاز، وإن كان على المكايسة انتهى زاد ابن يونس في اختصاره
~~بعد قوله ولم تصفه له، ولا رآه قبل ذلك ولم يجعله بالخيار إذا نظر انتهى.
# ص (أو على يوم)
# ش: هو معطوف على ما في حيز لو كما قال ابن غازي، وقدمه هنا للإشارة إلى
~~أنه ما على هذه المسافة هو من الغائب الذي يجوز به على الصفة أو ms3317 بالخيار
~~عند رؤيته
# ص (أو وصفه غير بائعه)
# ش: له بيعه كذا في أكثر النسخ بأو، وهو معطوف
# PageV04P296
# على قوله بلا وصف، والمعنى أنه يجوز بيع الغائب بلا وصف على الخيار أو
~~بوصف على اللزوم ويفهم اللزوم من كون المصنف لم يشترط في عقده أن يكون على
~~الخيار؛ لأنه إذا لم يشترط الخيار، فالأصل في البيع اللزوم، وهذه النسخة
~~أولى من النسخة التي فيها، ووصفه بالواو؛ لأن المصنف على النسخة التي بأو
~~يكون قد استوفى الكلام على أقسام بيع الغائب، والله أعلم.
# (فرع) : فإن وجد الغائب على الصفة المشترطة بموافقة من المشتري أو شهدت
~~بذلك بينة لزم البيع، وإلا فلا.
# (فرع) : فإذا وقع البيع على صفة، وتنازعا عند قبضه هل صفته الآن هي التي
~~وقع عليها التعاقد أم لا فالقول قول المشتري، والفرق بينه، وبين ما تقدم
~~فيما إذا وقع البيع على رؤية متقدمة أن القول للبائع عند ابن القاسم إن
~~البيع في مسألة الرؤية متعلق على بقاء صفة المبيع، والأصل بقاؤها فمن ادعى
~~الانتقال، فهو مدع، وهو المشتري بخلاف البيع على الصفة، فإن الأصل عدمها
~~وهو موافق لقول المشتري فمن ادعى وجودها فهو مدع، وهو البائع فرع فإن اتفقا
~~على الصفة التي وقع البيع عليها واختلفا في المبيع هل هو عليها أم لا رجع
~~في ذلك لأهل المعرفة فإن قالوا إنه عليها لزم، وإلا فلا.
# وأما اشتراط المصنف أن يصفه غير بائعه فهو جار على مذهب الموازية
~~والعتبية وقال المتيطي: إن المدونة تؤولت عليه، وهو خلاف ما ارتضاه ابن رشد
~~في آخر رسم من سماع ابن القاسم من جامع البيوع، والله أعلم.
# ص (إن لم يبعد كخراسان من إفريقية)
# ش: هذا الشرط راجع لبيع الغائب بالصفة على اللزوم قال ابن عبد السلام: في
~~قول ابن الحاجب، وألا يكون بعيدا جدا هو معطوف على مرفوع قوله، ويشترط في
~~لزوم بيع الغائب وصفه، والمعنى ويشترط أيضا في لزوم بيع الغائب أن لا يكون
~~بعيدا من المتبايعين هذا النوع من البعد، وهذا ms3318 الشرط صحيح؛ لأن اللزوم مناف
~~للغرر شرعا، وهذا غرر كثير انتهى.
# وقال في التوضيح: أي، ويشترط في جواز بيع الغائب كونه غير بعيد جدا لكثرة
~~الخطر، والغرر، وهو أخص من كلام ابن عبد السلام؛ لأنه إذا لم يجز لم يلزم
~~فتأمله ويفهم من كلامهما أن ذلك مع الصفة، وأما مع عدم الوصف إذا بيع
~~بالخيار فلا، والظاهر أنه كذلك، ومثل الصفة ما إذا بيع على رؤية متقدمة
~~لمساواته للبيع على الصفة في اللزوم فتأمله والله أعلم. ونقل ابن عرفة هذا
~~الشرط عن الشيخ ابن أبي زيد عن ابن حبيب وقد ذكر ابن غازي كلامه قلت، وقد
~~ذكر في المقدمات أنه مذهب ابن القاسم ونصه، وبيع الغائب على مذهب ابن
~~القاسم جائز ما لم يتفاحش بعده
# ص (ولم تمكن رؤيته بلا مشقة)
# ش: هذا نحو قول ابن الحاجب ولا قريبا تمكن رؤيته بغير مشقة على الأشهر
~~فقال ابن عبد السلام: إن عنى به الكلام على مسألة الساج المدرج فهو صحيح
~~إلا أن القول بالإجازة ليس بشهير حتى يكون مقابلا بالأشهر، وإن عنى به مثل
~~ما إذا كان معها في البلد فالأشهر الجواز؛ لأنه منصوص عليه في المدونة في
~~خمسة مواضع، وإنما منعه في كتاب ابن المواز انتهى.
# ومثل الساج المدرج ما كان بين أيديهما قال ابن عرفة: والمعروف منع بيع
~~حاضر المتعاقدين بصفته وفي سماع عيسى عن ابن القاسم لو قال من ابتاع: ما
~~بهذا الصندوق بعد ذهابه وجدته على خلافها لم يصدق، ولزمه بيعه فأخذ منه
~~اللخمي جوازه ورده المازري باحتمال مشقة إخراج ما فيه كالبرنامج أو فساده
~~برؤيته كالساج المدرج في جرابه ابن عرفة وذكر أن بعضهم حمله على غيبة
~~مفتاحه فصار ما فيه كغائب، وتلقاها ابن رشد بالقبول كتقصير ودليل قولها من
~~ابتاع ثيابا مطوية لم ينشرها، ولا وصفت له لم يجز جوازه، وفي غير موضع منها
~~جواز بيع
# PageV04P297
# حاضر البلد على الصفة، وروى محمد منعه، واختاره فجعله ابن الحاجب الأشهر
~~ابن شاس، وحمل الأصحاب قولها على ما ms3319 في رؤيته مشقة ابن عرفة فيكون ثالثا
~~على عد التأويل الأول قولا، وعلى المنع المعروف جواز بيع الغائب على مسافة
~~يوم اللخمي روى ابن شعبان منعه المازري ليسر إحضاره انتهى بلفظه إلا قليلا.
# وقال في التوضيح: ما ذكر أنه الأشهر هو مذهب الموازية، ومقابله مذهب
~~العتبية فقد أجاز فيها بيع ما في صندوق على الصفة، وظاهر المدونة الجواز في
~~خمسة مواضع، وذكرها ثم قال: ولكن ذكر ابن شاس أن الأصحاب تأولوا ما في
~~المدونة من تجويز العقد بالسوق على سلعة في البيت على ما إذا كان في رؤيتها
~~مشقة، وكلفة انتهى. فظاهر كلامه التسوية بين ما كان حاضرا عند المتعاقدين،
~~وبين ما كان غائبا عنهما، وهو بالبلد وهو خلاف ما يفهم من كلام ابن عبد
~~السلام وابن عرفة والظاهر ما قالاه فتحصل من هذا أن ما كان حاضرا عند
~~المتعاقدين لا يجوز بيعه على صفة على المعروف المشهور إلا إذا كان في رؤيته
~~عسر أو فساد كما تأول الأشياخ مسألة الصندوق، وكما تقدم في بيع الجزاف أنه
~~يجوز بيع جرار الخل المطينة على الصفة خوف فسادها إذا فتحت.
# وأما مسألة المدونة التي ذكرها ابن عرفة في بيع ثياب مطوية فهي في أول
~~كتاب الغرر قال أبو الحسن: وظاهرها جواز بيع حاضر المجلس على الصفة إلا أن
~~يقال: هذا المفهوم لا معول عليه؛ لأنه في السؤال أو يقال: قوله لم ينشرها
~~يعني الحاضرة، وقوله ولا وصفت له يعني الغائبة عن المجلس، وأما إن كان
~~غائبا من مجلس العقد، وهو حاضر البلد فالذي رجحه ابن عبد السلام وابن عرفة،
~~وحملا عليه المدونة الجواز، والذي يفهم من كلام المصنف أنه مشى على ما ذكره
~~ابن شاس فلا يجوز بيعه على الصفة إلا إذا كان في رؤيته مشقة، وأما الغائب
~~عن البلد فيجوز بيعه بالصفة، ولو كان على مسافة يوم، وظاهر كلامهم أن ما
~~كان دون مسافة اليوم فهو في حكم حاضر البلد فيأتي فيه ما تقدم، والله أعلم.
# (تنبيهات الأول) : فهم مما تقدم ms3320 أن هذا الشرط أيضا في بيع الغائب على
~~الصفة باللزوم وأما إذا بيع بالخيار فلا، وفي مسألة السلم الثالث من
~~المدونة المتقدم ذكرها في آخر الكلام على قوله: وغائب ولو بلا وصف وهي
~~قولها، وإذا اشتريت سلعة ثم وليتها رجلا، ولم تسمها، ولا ثمنها إلى آخرها
~~إشارة إلى ذلك والله أعلم.
# (الثاني) : ما تقدم من منع الساج المدرج هو أحد القولين، وهو مذهب الموطإ
~~وقال في التوضيح أنه المشهور، ولا بد أن يقيد بما إذا لم يكن في فتحه فساد،
~~وإلا فيجوز كما في بيع البرنامج، وقد أشار إلى ذلك اللخمي كما ذكر ابن عرفة
~~ونصه: وفي جواز بيع الساج المدرج في جرابه على الصفة نقل اللخمي رواية محمد
~~قال في الأولى: على صفته أو على أن ينشره اللخمي إن كان لا مضرة في إخراجه
~~من جرابه جرى على الخلاف في بيع الحاضر على الصفة، وإلا جرى على الخلاف في
~~بيع البرنامج، وجعل في المقدمات الخلاف في الثوب الذي يغيره ترداد نشره على
~~السوام وتقليبهم إياه قال: وأما الثوب الذي ليس على هذه الصفة فلا ينبغي أن
~~يختلف فيه قلت: ولعله يريد التغير الخفيف وأما ما كان نشره ينقضه كثيرا
~~كالبيارم، ونحوها فالظاهر ما قاله اللخمي أنه كالبرنامج (الثالث) : الظاهر
~~أن البيع على رؤية متقدمة لا يشترط فيه هذا الشرط فيجوز بيعه، وإن كان
~~حاضرا بالبلد أو مجلس التعاقد على تلك الرؤية إذا لم يمض بعد الرؤية مدة
~~يمكن أن يتغير بعدها فتأمله.
### | [تنبيه النقد في بيع الغائب]
# ص (والنقد فيه)
# ش: أي وجاز النقد في بيع الغائب من غير شرط مطلقا سواء كان عقارا أو غيره
~~سواء كان مثليا أو غيره على ظاهر المدونة خلافا لابن محرز (تنبيه) : وهذا
~~فيما إذا بيع الغائب على الصفة أو على الرؤية المتقدمة باللزوم بلا خلاف
~~قاله الرجراجي
# PageV04P298
# في كتاب الغرر، وأما إذا بيع على خيار، فلا يجوز النقد فيه كما سيأتي في
~~فصل الخيار.
# وذكره ابن عرفة هنا
# ص (ومع الشرط في ms3321 العقار)
# ش: أي وجاز النقد في العقار بشرطه لا منه (تنبيهات الأول) : قال في
~~التوضيح: وإنما يجوز اشتراط النقد في العقار على مذهب إذا لم يشترها بصفة
~~صاحبها، وهذا لا يحتاج إليه على القول الذي مشى عليه المصنف (الثاني) : قال
~~في التوضيح: وهذا الخلاف إنما هو إذا بيع العقار جزافا وأما إذا بيع مذارعة
~~فلا يجوز النقد فيه قاله أشهب في العتبية، وكذلك قال مالك من اشترى دارا
~~غائبة مذارعة لم يجز النقد فيها كذلك الحائط على عدد النخل قال مالك في
~~العتبية، وضمانها من بائعها اه. وهذا ظاهر في الأرض البيضاء وأما مسألة
~~الدار فذكرها في رسم البيوع الأول من سماع أشهب من جامع البيوع فقال ابن
~~رشد: إنما لا يجوز النقد فيها إذا كان البائع هو الذي قال إن فيها كذا وكذا
~~ذراعا، وأما إن قال ذلك غير البائع من مخبر أو رسول فالنقد في ذلك جائز اه.
~~فجعل ذلك بمنزلة من اشترى على الصفة، وذلك إن ذرع الدار إنما هو كالصفة لها
~~قال في أول سماع أشهب قال مالك في الدار الغائبة تشترى بصفة: لا يجوز أن
~~يشتريها إلا مذارعة قال ابن رشد: قوله معناه أنه لا بد في صفتها من تسمية
~~ذرعها فقال: أشتري منك الدار التي ببلد كذا بموضع كذا، وصفتها كذا، وذرع
~~مساحتها في الطول كذا، وكذا، وفي العرض كذا وكذا، وطول بيتها كذا وكذا
~~وعرضه كذا وكذا حتى يأتي على جميع مساكنها، ومنافعها بالصفة والذرع، ولو
~~وصف بناءها، وذكر صفة أنقاضها، وهيئة مساكنها وقدرها في الكبر أو الصغر أو
~~الوسط، واكتفي عن تذريعها بأن يقال على أن فيها كذا وكذا ذراعا لجاز ذلك،
~~والأول أتم وأحسن، وليس المعنى أنه لا يجوز أن يشتريها على الصفة إلا كل
~~ذراع بكذا ما بلغت بل لا يجوز ذلك إلا أن يكون قد رأى الدار ووقف عليها
~~كالأرض.
# ولا يجوز شراؤها على الصفة كل ذراع بكذا دون أن يراها كالصبرة لا يجوز
~~شراؤها على الصفة كل قفيز ms3322 بكذا دون أن يراها، وقد اختلف إذا باع الدار،
~~والأرض، والخشبة والشقة على أن فيها كذا، وكذا ذراعا فقيل ذلك بمنزلة من
~~باع من ذلك كذا، وكذا ذراعا فإن وجد أكثر مما سمى كان البائع شريكا
~~بالزيادة، وإن وجد أقل فكاستحقاق بعض المشترى، وقيل إن ذلك كالصفة فإن وجد
~~أكثر كان للمبتاع، وإن وجد أقل كان بمنزلة العيب، والله أعلم (الثالث) إذا
~~لم يشترط النقد في بيع العقار فهل يجبر عليه المشتري بالحكم أو لا يجبر
~~قولان قال الرجراجي الصحيح أنه لا يجبر، وأما غير العقار فلا يجبر فيه على
~~النقد اتفاقا قاله الرجراجي، ونقله في التوضيح قال الرجراجي: فإن طلب
~~البائع إيقاف الثمن هل يمكن منه أو لا؟ قولان
# ص (وضمنه المشتري)
# ش: يعني أن ضمان العقار من المشتري سواء بيع بشرط النقد أوبغير شرط
~~النقد، وظاهر كلام ابن عبد السلام، والشيخ خليل أن قولي مالك جاريان فيه،
~~والذي في كتاب الغرر من المدونة أنه في ضمان المبتاع على كلا القولين قال
~~في كتاب الغرر منها قال ابن القاسم: وما ثبت هلاكه من السلع الغائبة بعد
~~الصفقة، وقد كان يوم الصفقة على ما وصف المبتاع أو على ما كان رأى فهي من
~~البائع إلا أن يشترط أنها من المبتاع، وهو آخر قولي مالك، وكان مالك يقول
~~إنها من المبتاع إلا أن يشترط أنها من البائع حتى يقبضها ثم رجع إلى هذا،
~~والنقص والنماء كالهلاك في القولين، وهذا في كل سلعة غائبة بعيدة الغيبة أو
~~قريبة الغيبة خلاف الدور، والأرضين والعقار فإنها من المبتاع من يوم العقد
~~في القولين، وإن بعدت.
# ص (وفي غيره إن قرب)
# ش: أي، وجاز النقد في غير العقار بشرط إن قرب يريد أيضا، ووصفه غير بائعه
~~كما قال ابن رشد في آخر سماع ابن القاسم من جامع البيوع
# ص
# PageV04P299
# وضمنه بائع)
# ش: أي، وضمان غير العقار من البائع سواء بيع بشرط النقد أو لا
# ص (إلا لشرط)
# ش: انظر هل هو راجع لغير العقار أو ms3323 راجع إلى العقار أيضا.
# وقال ابن عرفة: ظاهر قولها الدور والأصول من المبتاع على كل حال أنه
~~كذلك، ولو شرطه على البائع وقال في معين الحكام: أجاز في المدونة اشتراط
~~نقل هذا الضمان بأن يشترط البائع على المشتري في أصل العقد، وإن وقع العقد
~~بغير شرط إلا أنه نقل بعد العقد ففي ذلك قولان في المذهب انتهى. ونقلهما في
~~التوضيح
# ص (وقبضه على المشتري)
# ش: قال في التوضيح: ذكر اللخمي أن من اشترى شيئا غائبا فعليه أن يخرج
~~لقبضه، ولا يكون على البائع أن يأتي به اه. وقال في المسائل الملقوطة قال
~~اللخمي إن من اشترى شيئا غائبا فعليه أن يخرج لقبضه، ولا يكون على البائع
~~الإتيان به فإن شرط ذلك على البائع، وأنه في ضمانه حتى يقبضه لم يجز، وكان
~~بيعا فاسدا، وتكون مصيبته إن هلك قبل وصوله من بائعه، وإن شرط ضمانه من حين
~~الإتيان به من مشتريه فجائز، وكان بيعا وإجارة فإن هلك قبل خروجه به من
~~موضع بيع فيه أو في الطريق حط عن المشتري من الثمن بقدر الإجارة اه. من
~~الجزولي اه. كلام المسائل الملقوطة.
# ص (وحرم في نقد، وطعام ربا فضل ونسا)
# ش: مراده - رحمه الله - أن يبين أن ربا الفضل والنسا يدخلان في النقد
~~والطعام من حيث الجملة، ولا يدخلان في غيرهما من حيوان أو عروض أو غير ذلك،
~~وأما تفصيل ذلك أعني ما يدخلان فيه معا، وما يدخل فيه ربا النسا خاصة فيؤخذ
~~مما يأتي ولو ذكره هنا لكان أوضح وأحسن فيقول، وحرم ربا، وفضل، ونسا في
~~نقد، وربوي إن اتحد الجنس وإلا فالنسا، وإن غير ربويين وقد علم أن كل ما
~~يدخله ربا الفضل فإن ربا النساء يدخله وليس كل ما يدخله ربا النسا يدخله
~~ربا الفضل كالطعام الذي ليس بربوي.
# وما ذكره من أن غير النقد والطعام لا يدخله ربا الفضل، والنسا هو كذلك
~~وفي حديث مسلم «أنه - صلى الله عليه وسلم - اشترى عبدا بعبدين» قال
~~القرطبي: فيه دليل على ms3324 جواز بيع الحيوان بالحيوان متفاضلا نقدا، وهذا لا
~~يختلف فيه، وكذا في سائر الأشياء ما عدا ما يحرم التفاضل في نقده من
~~الربويات اه.
# (فائدة) : الربا مقصور من ربا يربو فيكتب بالألف، وتثنيته ربوان، وأجاز
~~الكوفيون كتابته وتثنيته بالياء بسبب الكسرة في أوله وغلطهم البصريون قال
~~العلماء: وقد كتبوه في المصحف بالواو فقيل؛ لأن أصله الواو وقال الفراء:
~~إنما كتبوه بالواو لأن أهل الحجاز تعلموا الخط من أهل الحيرة ولغتهم الربا
~~فعلموهم صورة الخط على لغتهم قال: وكذا قرأها أبو سماك العدوي: بالواو وقرأ
~~حمزة والكسائي بالإمالة بسبب كسرة الراء وقرأ الباقون بالتفخيم لفتحة
~~الباء، ويجوز كتابته بالألف
# PageV04P300
# والواو، والياء قال أهل اللغة والرماء بالميم المفتوحة والمد هو الربا
~~قاله في النهاية، وكذا الرببة بضم الراء، والتخفيف لغة في الربا، وأصل
~~الربا الزيادة يقال ربا الشيء يربو إذا زاد واختلف في ضبط قراءة العدوي
~~فقيل بفتح الباء، وقيل بضمها نقلهما السمين في إعرابه.
# (فائدة) : قوله في الحديث «لا تشفوا بعضها على بعض» وهو بضم التاء، وكسر
~~الشين المعجمة أي لا تفضلوا والشف بكسر الشين الزيادة ويطلق على النقصان
~~فهو من الأضداد، وقوله إلا هاء هاء فيه لغتان القصر، والمد، وهو أشهر،
~~والهمزة مفتوحة أي خذ وهو اسم فعل، وفيه لغة بكسر الهمزة، وأصله هاك
~~فالهمزة بدل الكاف
# ص (لا دينار، ودرهم أو غيره بمثلهما) ش كذا في أكثر النسخ بلا العاطفة
~~النافية ورفع دينار، وعطف درهم بالواو وعطف غير بأو، وفي بعضها عطف غير
~~بالواو، وأيضا وأما النسخة التي ذكرها ابن غازي فقليلة، والمعطوف عليه على
~~النسختين المشهورتين محذوف والتقدير، فيجوز ما سلم من ربا الفضل، والنسا لا
~~دينار، ودرهم بمثلهما، ولا دينار، وغير الدرهم من عرض أو حيوان أو غير ذلك
~~بمثلها أي بمثل الدينار وذلك الغير، وهذا ظاهر على النسخة الأولى.
# وأما على النسخة الثانية فتكون الواو العاطفة للدراهم بمعنى أو، والمعنى
~~لا يجوز دينار وغيره أو درهم، وغيره بمثلهما أي بمثل الدينار، وغيره، ومثل
~~الدرهم، وغيره فضمير ms3325 مثلهما يعود على الدينار، وغيره في صورة وعلى الدرهم،
~~وغيره في صورة وهذه مماثلة للنسخة التي ذكرها ابن غازي في المعنى ويدخل في
~~عموم غيره دينار ودرهم بمثلهما، والعلة في منع جميع ذلك ما ذكره الشارح قال
~~في المدونة في كتاب الصرف وأصله قول مالك في بيع ذهب بفضة مع أحدهما أو مع
~~كل منهما سلعة فإن كانت سلعة يسيرة تكون تبعا جاز، وإن كثرت السلعة لم يجز
~~إلا أن يقل ما معها من ذهب أو فضة، وهذا كله نقدا، وإن كان الذهب، والورق
~~والعرضان كثيرا فلا خير فيه، ولا يجوز بيع ذهب وفضة بذهب ولا بيع إناء مصوغ
~~من ذهب بذهب، وفضة، ولا يباع حلي فيه ذهب، وفضة بذهب، ولا بفضة نقدا كانت
~~الفضة الأقل أو الذهب كالثلث أو أدنى، ويباع بالعروض والفلوس، وأجاز أشهب
~~وعلي بن زياد أن يباع بأقلهما
# PageV04P301
# فيه إذا كان أقلهما الثلث أو أدنى، ورواه علي عن مالك انتهى.
# (فرع) : قال في كتاب الأجل من المدونة: ولا بأس أن تبيع عبدك بعشرة
~~دنانير من رجل على أن يبيعك الرجل عبده بعشرة دنانير أو بعشرين دينارا سكة؛
~~لأن المالين مقاصة فأما إن شرطا إخراج المالين أو أضمراه إضمارا يكون
~~كالشرط عندهما لم يجز ثم إن أرادا بعد الشرط أن يدعا التناقد لم يجز لوقوع
~~البيع فاسدا انتهى. قال عياض: مفهومه إذا عرا من الشرط وأخرجا الدنانير لم
~~يضر ذلك؛ لأنهما لم يعقدا قولهما على فساد، ولا أفضى فعلهما إليه انتهى.
~~وذكر ابن رشد المسألة في رسم بع: ولا نقصان عليك من سماع عيسى من كتاب
~~السلم، والآجال، ولو تبايعا على أن يتقاصا فلم يتقاصا، وتناقدا الدنانير
~~لوجب على أصولهم أن ترد إلى كل واحد منهما دنانيره، ولا يفسخ البيع بينهما
~~لوقوعه على صحة انتهى.
# قلت: يظهر من كلامه أنه مخالف لكلام القاضي عياض فإن ظاهر كلام القاضي
~~أنه إذا عرا البيع من شرط عدم المقاصة جاز البيع، ولو أخرجا الدنانير ولا
~~يلزمان بردهما إلا أن يقيد ms3326 كلامه بأن معناه أن البيع صحيح، وترد الدراهم
~~فيكون موافقا لكلام ابن رشد بل فيه فائدة أنه يجوز البيع إذا لم يشترطا عدم
~~المقاصة (فرع) : قال ابن سهل في أحكامه في أول البيوع: قال القاضي: وسألت
~~أبا المطرف بن أبي سلمة عن بيع الذهب المغزول المحمول على الجلد هل يجوز
~~بيعه بالذهب فقال لا يجوز؛ لأنه التفاضل بين الذهبين، ويجوز بيعه بالذهب
~~يدا بيد، وهو عندي صواب انتهى.
# ص (وبمؤخر، ولو قريبا)
# ش: هو معطوف على قوله لا دينار أي فبسبب حرمة ربا الفضل حرم ما تقدم،
~~وبسبب حرمة ربا النسا حرم ما تأخر فيه أحد النقدين وهذا نحو قول ابن الحاجب
~~والمفارقة تمنع المناجزة، وقيل إلا القريبة قال في التوضيح: المشهور الأول
~~فقد قال مالك في المدونة: في الذي يصرف دينارا من صيرفي فيدخله تابوته ثم
~~يخرج الدراهم لا يعجبني، وإذا قال هذا في التأخير اليسير فما بالك بغيره
~~قوله وقيل إلا القريبة ليس هذا القول على إطلاقه بل مقيدة بما إذا كانت
~~المفارقة القريبة بسبب يعود بإصلاح على العقد كما لو فارق الحانوت
~~والحانوتين لتقليب ما أخذه أو زنته، وهذا مذهب الموازية والعتبية، وحمله
~~المصنف كاللخمي على الخلاف، وتأوله صاحب البيان على الوفاق فقال: وقد قيل
~~إن ما في العتبية مخالف لما في المدونة، وليس هو عندي خلافا؛ لأنهما في
~~مسألة المدونة بعد عقد التعارف وقبل التقابض من مجلس ولا ضرورة تدعو إلى
~~ذلك ومسألة إنما قاما فيها بعد التقابض للضرورة انتهى.
# (تنبيهات الأول) : قد يتبادر من كلام التوضيح، ومن كلام الشارح أن مسألة
~~المدونة التي ذكرها، وهي إدخال الصيرفي الدينار تابوته قبل أن؛ يخرج
~~الدراهم ممنوعة، وليس كذلك وإنما هي مكروهة، ولفظ التهذيب، وأكره للصيرفي
~~أن يدخل الدينار تابوته أو يخلطه ثم يخرج الدراهم، ولكن يدعه حتى يزن
~~دراهمه فيأخذ، ويعطي قال أبو الحسن: الكراهة على بابها وبها استشهد اللخمي
~~بكراهة التأخير اليسير ثم قال: قال محمد: وليرد ديناره إليه، ثم يتناجزا،
~~وكل هذا حماية، ولا يفسد ms3327 به الصرف، وقال ابن عرفة: وعقد الصرف على مرئي
~~كمال، وعلى حاضر غيره جائز انتهى، وقال في الطراز كره أن يقبض أحد
~~المتعاقدين عوض صاحبه، ويحوزه ثم يتراخى إقباضه إياه العوض الثاني إلا أن
~~ذلك إذا كان بفورهما لا يفسد النقد كما لو وضعه في صندوق بين أيديهما أو
~~كأنهما في حالة العقد، وفي عمله، وهكذا عند محمد إن ذلك إن وقع لا يفسد
~~الصرف قال، وليرد ديناره إليه ثم يتناجزاه قال: لكن هو مكروه لمضارعة معيب
~~ما حضروه، وشرط في العقد انتهى. بل صرح المصنف بعد هذا في شرح قول ابن
~~الحاجب، وفي غيبة النقد المشهور المنع أن مذهب المدونة في هذه الصورة
~~الكراهة
# PageV04P302
# ولم أر أحدا حملها على المنع، والله أعلم.
# (الثاني) : ظاهر كلامه في التوضيح أن القيام إلى الحانوت أو الحانوتين
~~للوزن والتقليب ممنوع على المشهور، ولو كان ذلك بعد التقابض على تأويل
~~اللخمي خلافا لما تأوله ابن رشد ولم أر من تأول ذلك على المنع أما اللخمي
~~فإنه حكى في التأخير اليسير قولين بالتخفيف والكراهة، وعزا الأول للموازية
~~والثاني للمدونة، وظاهر ذلك سواء كان ذلك قبل القبض أو بعده، ونص كلامه،
~~وإن طال ما بين العقد والمناجزة بين المتصارفين إما لغيبة النقدين أو
~~لأحدهما، وقصد التأخير مع بقاء المسجد أو افترقا أو قاما جميعا إلى موضع
~~غير الذي عقدا فيه الصرف فسد متى وقع الطول بشيء من هذه الوجوه، واختلف إذا
~~كان التأخير يسيرا، ولم يطل فكرهه مالك مرة، واستخفه أخرى فقال في كتاب
~~محمد فيمن صرف دراهم بدنانير فقال: أذهب بها إلى الصراف فأرى، وأزن قال أما
~~الشيء الخفيف فأرجو أن لا يكون به بأس قال: وقد يشبه ما إذا قاما إليه
~~جميعا فأجاز القيام والافتراق عن المجلس إذا كان يسيرا، وعلى هذا يجوز
~~العقد على ما هو غائب عنهما على مثل ذلك القرب إذا كان في ملكه، وقال في
~~المدونة: في الذي يصرف دينارا من صراف فيزنه، ويدخله تابوته لا يعجبني،
~~وليترك الدينار على ms3328 حاله حتى يخرج دراهمه فيزنها ثم يأخذ الدينار، ويعطي
~~الدراهم قال محمد: وليرد ديناره إليه ثم يتناجزان، وهذا كله حماية، ولا
~~يفسد به صرف انتهى
# ونقله عنه ابن عرفة فقال: وفي يسير التأخير طرق اللخمي في خفته، وكراهته
~~قولان لرواية محمد من صرف دراهم بدينار، وقال أذهب إلى الصراف ليرى، ويزن
~~لا بأس بما قرب منه وقوله فيها أكره أن يدخل الدينار تابوته أو يخلطه ثم
~~يخرج الدراهم بل يدعه حتى يزن فيأخذ، ويعطي ثم ذكر طريقة غيره لكنه عزا
~~المسألة لسماع ابن القاسم، وليست فيه إنما هي في سماع أشهب ونصها في أول
~~رسم منه سئل مالك عن الرجل يصرف من الصراف دنانير بدراهم، ويقول له: اذهب
~~بها فزنها عند هذا الصراف، وأره وجوهها، وهو قريب منه فقال: أما الشيء
~~القريب فأرجو أن لا يكون به بأس، وهو يشبه عندي ما لو قاما إليه جميعا
~~فأرجو أن لا يكون به بأس فقيل لمالك لعله يقول قبل أن يجب الصرف بينهما
~~أصارفك على أن أذهب بها إلى هذا فيزنها وينظر إليها فيما بيني، وبينك قال
~~هذا قريب فأرجو أن يكون لا بأس به، ابن رشد استخف ذلك للضرورة الداعية إذ
~~غالب الناس لا يميزون النقود؛ ولأن التقابض قد حصل بينهما قبل ذلك فلم
~~يكونا بفعلهما هذا مخالفين «لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - الذهب
~~بالورق ربا إلا هاء وهاء» ولو كان هذا المقدار لا يسامح فيه في الصرف لوقع
~~الناس بذلك في حرج شديد، والله تعالى يقول {وما جعل عليكم في الدين من حرج}
~~[الحج: 78] ، وأما قوله وهو يشبه عندي أن لو قاما إليه جميعا فلا شك أن
~~قيامهما إليه جميعا بعد التقابض أحب من قيام أحدهما إليه وحده، وقيل إن
~~قوله هذا مخالف لكراهته في المدونة أن يتصارفا في مجلس، ثم يقومان فيزنان
~~في مجلس آخر وليس عندي هذا خلافا له؛ لأن مسألة المدونة فأما بعد عقد
~~التصارف، وقبل التقابض من مجلس إلى مجلس، ولا ضرورة تدعو إلى ذلك ms3329 وهذه
~~المسألة إنما قاما فيها بعد التقابض للضرورة الماسة في ذلك انتهى.
# فانظر كلام ابن رشد فليس فيه إجازة التأخير القريب، بل لا بد عنده من
~~التقابض، ومسألة المدونة التي أشار إليها ابن رشد هي قولها، وأكره أن
~~يصارفه في مجلس، ويناقده في مجلس آخر قال أبو الحسن: الكراهة هنا على
~~المنع، وقال في الطراز: في شرحها للمسألة صورتان: إحداهما: أن يعقد معه
~~الصرف، ويريه الذهب فيقول: أذهب لأريه وأزنه فهو الذي، وقع فيه الكراهة،
~~واختلف فيه القول والثانية: أن يزن له الذهب ويتقابضا جميعا، ثم يبقى في
~~نفس أحدهما شيء
# PageV04P303
# فيقول: أذهب لأستعيره فهذا لا يضر الصرف؛ لأنه قد تم شرطه الذي هو القبض
~~انتهى.
# وقوله لأستعيره معناه أزنه من العيار فقد علم أنه إذا تقابضا العوضين ثم
~~قاما معا أو قام أحدهما إلى الحانوت، والحانوتين للوزن والتقليب فذلك جائز،
~~ولا يفسد به الصرف، وإذا وجد فيه ما يستحق البدل أبدله، ولا ينتقض بذلك
~~الصرف كما يفهم مما تقدم، وقوله في الطراز إثر كلامه المتقدم، وله أن
~~يستعير ذلك من غير إذن صاحبه فإن وجده ناقصا، ومعه بينة لم تفارقه أو صدقه
~~ربه فله فسخ العقد، وإن لم تكن له بينة، فله أن يحلفه إنما يعني به إذا
~~اطلع على شيء بعد الطول كما سيأتي في كلام المصنف الثالث: إنكاره في
~~التوضيح القول الثاني الذي حكاه ابن الحاجب تبع في ذلك ابن عبد السلام،
~~وتبعه ابن عرفة فاعترض على ابن شاس وابن الحاجب في حكايته، ونصه وقول ابن
~~شاس إن المفارقة قبل التقابض إن بعدت اختيارا بطلت وكذا طول المجلس، وإن لم
~~يفترقا وإن قربت فالمشهور الإبطال، والتصحيح في الموازية وقول ابن الحاجب
~~المفارقة اختيارا تمنع المناجزة، وقيل إلا القريبة يقتضي وجود القول بالصحة
~~في قريب مفارقة أحدهما الآخر قبل مطلق القبض، وإن لم يكن من تمام الصرف،
~~ولا أعرفه ولا يؤخذ مما تقدم يريد ما تقدم من كلام اللخمي وابن رشد، وقال
~~قبله، وقول سند أباح مالك القيام ms3330 من المجلس للقبض مما هو في حكم المجلس لا
~~أعرفه قلت، وانظر قول ابن شاس وابن الحاجب المفارقة هل معناه مفارقة أحدهما
~~الآخر أو مفارقة المجلس الذي عقدا فيه الصرف؟ أو ما هو أعم من ذلك؟ وهذا هو
~~الظاهر، ويظهر من كلام اللخمي المتقدم أنه فهم من الموازية جواز ذلك وكذلك
~~صاحب الطراز بل كلامه صريح في ذلك قال في شرح قوله من المدونة في مسألة
~~تسلف أحدهما إن كان قريبا، ولا يقومان إلى موضع يزنها فيه، ويتناقدان في
~~مجلس سوى المجلس الذي تصارفا فيه ظاهره يقتضي تعيين مجلس الصرف.
# ولا يجوز مفارقته قبل التقابض، ويختلف فيما قرب ثم ذكر كلام العتبية،
~~والموازية ثم قال: فأجاز القيام عن مجلس العقد إلى غيره قال الباجي: في هذه
~~الرواية معناه أن يكونا لقربهما في حكم المتجالسين فأما إن تباعد ذلك حتى
~~يرى أنه افتراق من المتصارفين فلا يجوز، ويفسد به العقد، وقال أصحاب
~~الشافعي: لا بأس أن يصطحبا من محلهما إلى غيره ليوفيه: لأنهما لم يفترقا،
~~ثم رد عليهم، ثم قال: إذا ثبت ذلك فالقياس يوجب فساد العقد، ورده متى وقع،
~~وهو ظاهر الكتاب حيث شرط أن لا يتناقدا في مجلس غير المجلس الذي تصارفا فيه
~~والاستحسان أن يغتفر في ذلك ما قرب؛ لأن الحاجة تمس في اعتبار الوزن،
~~وانتقاد العين مع أن القرب في حكم الفور، وسوى مالك في الاستحسان بين أن
~~يذهبا جميعا أو يذهب أحدهما ثم قال في شرح مسألة إذا عقده ثم مضى معه إلى
~~الصيارفة ما نصه: إذا تصارفا في مجلس، وتقابضا في مجلس آخر فالمشهور منع
~~ذلك على الإطلاق، وقيل يجوز فيما قرب انتهى.
# الرابع إذا علم ذلك فقول المصنف: ومؤخر، ولو قريبا معناه يحرم الصرف
~~المؤخر قبض عوضيه أو أحدهما عن محل العقد، ولو كان التأخير قريبا، ويتنزل
~~منزلة ذلك ما إذا تراخى القبض عن العقد، وهما بالمجلس تراخيا طويلا، وأما
~~إذا كان يسيرا، فإنه لا يفسد العقد وإن كان مكروها، فقد تقدم أنه كره ms3331
~~للصيرفي إدخال الدينار تابوته قبل إخراجه الدراهم، وفي الموازية عن ابن
~~القاسم أنه كره لمن ابتاع ألف درهم بدينار فوزن ألف درهم أن يزن ألفا أخرى
~~قبل فراغ دنانيره الأولى ذكره ابن يونس، وذكر ابن جماعة في باب المناجزة في
~~الصرف أن لا يجوز لمن باع طعاما بطعام أن يتشاغلا ببيع آخر حتى يتناجزا؛
~~لأنه كالصرف فإن تشاغلا ببيع آخر، ولم يطل كان مكروها، وإن طال كان العقد
~~الأول فاسدا قال
# PageV04P304
# وكذلك مسألة الرد في الدرهم، وقبله شارحه، ووجهه بأنه صرف، وقال في
~~المدونة على اختصار ابن يونس: فيمن اشترى سيفا محلى بالفضة كثير الفضة نصله
~~تبع لفضته بعشرة دنانير فقبضه ثم باعه مكانه من رجل إلى جنبه قبل النقد ثم
~~نقد الثمن مكانه، فكان ينبغي أن لا يبيع السيف حتى يدفع الثمن فإذا وقع
~~ذلك، ونقده مكانه لم ينقض البيع، ورأيته جائزا
# وأما إن قبض المبتاع السيف، وفارق البائع قبل أن ينقده الثمن فسد البيع،
~~ثم إن باعه فبيعه جائز، ويضمن المبتاع الأول لبائعه قيمة السيف من الذهب
~~يوم قبضه كبيع فاسد فات بالبيع، وقال صاحب الطراز وجملة ذلك أن المعقود
~~عليه ثمن ومثمن فالثمن الدنانير والدراهم، وما عدا ذلك مثمنات فإن وقع
~~العقد على دنانير بدنانير أو بدراهم أو على دراهم بدنانير أو دراهم، وقال
~~كل واحد من المتعاقدين لا أدفع حتى أقبض لم يتعين على أحدهما وجوب التسليم
~~قبل الآخر، وقيل لهما إن تراخى قبضهما عن العقد انفسخ الصرف فإن كانا بحضرة
~~حاكم ففي الدنانير بالدنانير والدراهم بالدراهم يوكل من يحفظ علاقة
~~الميزان، ويأمر كل واحد أن يأخذ عين صاحبه من الكفة التي هو بها، وفي
~~الدراهم بالدنانير يوكل عدلا يقبض منهما، ويسلم لهما جميعا معا فيقبض من
~~هذا في وقت قبض هذا، وإن وقع العقد في شيء من المثمنات كعرض بعرض، وتشاحا
~~في الإقباض فعلى ما ذكرنا في الذهب، والورق إلا أن العقد لا يفسخ بتراخي
~~القبض عنه، ولا بافتراقهما من مجلسه، وإن وقع العقد في ms3332 شيء من المثمنات
~~بشيء من الأثمان ومنه مسألة الكتاب فقال ابن القاسم: يلزم المبتاع تسليم
~~الثمن أولا ثم قال: إذا ثبت ذلك ينبغي إن كان الصرف في ثمن ومثمن أن لا
~~يقبض المشتري المثمن حتى يدفع الثمن؛ لأن الصرف بيع وقبضه كقبضه، وإنما
~~يتميز الصرف بأن القبض فيه حق للشرع فانقبض فيه المثمن قبل الثمن لم يضر
~~العقد؛ لأن المراد باشتراط القبض المناجزة وهي حاصلة أما إذا تسلم السيف
~~مبتاعه فباعه قبل أن ينقد ثمنه لم يجز الصرف قال الباجي: وكذلك إذا قبض أحد
~~المتصارفين فإن كان بالفور، ونقد ثمنه قبل أن يذهب مبتاع السيف به جاز؛ لأن
~~المراعى في الصرف القبض قبل تفرق المتصارفين وقبل غيبة أحد العوضين، وإن
~~ذهب بالسيف مبتاعه قبل أن ينقد بائعه ثمنه لم يجز الصرف
# قال الباجي: وكذلك إذا قبض أحد المتصارفين الدنانير فأنفذها إلى بيته ثم
~~دفع الدراهم لم يجز ثم قال: ولو باع السيف مبتاعه، وهو بيد بائعه الأول ثم
~~نقد ثمنه، وتسلمه من بائعه ثم سلمه جاز قال في الموازية، وهو في سماع أصبغ
~~إن صرفت دراهم ثم بعتها في مقامك قبل أن تقبضها فذلك جائز إن قبضتها أنت
~~فدفعتها إلى مبتاعها منك، وإن أمرت الصراف يدفعها إليه فلا خير فيه قال في
~~الموازية: وإن لم تبرحا بعتها بعرض أو بدنانير انتهى مختصرا وبعضه بالمعنى.
# ومسألة العتبية التي ذكرها هي في رسم البيوع الثاني من السماع المذكور من
~~كتاب الصرف، وزاد ولو باعها من الصراف نفسه قبل أن يقبضها من الصراف بما
~~يجوز له بيعه لم يكن به بأس قال ابن رشد: أما قوله لا يجوز بيعها قبل قبضها
~~إلا أن يقبضها هو صحيح في مذهبه على أن الحوالة لا تجوز في الصرف، وإن قبض
~~المحال بحضرة المحيل، وعلى قول سحنون بإجازة ذلك إذا قبض المحال بحضرة
~~المحيل يجوز إذا قبضها المشتري بحضرته، وأما بيعه إياها من الصراف نفسه
~~فجائز على ما قال إذا باعها بما يجوز له بيعها منه، وهو ms3333 يجوز له أن يبيعها
~~منه بما شاء من العروض انتهى. وقال في المسائل الملقوطة في المسائل التي
~~انفرد بها مالك: من باع من رجل دراهم بدنانير وقبض الدنانير، ثم باعه
~~بالدراهم عرضا جاز انتهى بخلاف ما إذا أراد أن يصرف منه الدنانير بدراهم
~~فإنه لا يجوز حتى يطول الفصل بين الصفقتين انظر كتاب
# PageV04P305
# الصرف من المدونة قال في المدونة: وإن صرفت من رجل دينارا بدراهم فلم
~~يقبضها حتى أخذت منه بها سلعة أو قبضت منه نصفها، وأخذت بنصفها سلعة مكانك
~~فذلك جائز، وإن رددت السلعة بعيب رجعت بدينارك، ولو صرفت منه بدراهم على أن
~~تأخذ منه بها سمنا أو زيتا نقدا أو مؤجلا أو على أن تقبضها ثم تشتري بها
~~هذه السلعة فذلك جائز، وإن رددت السلعة بعيب رجعت بدينارك؛ لأن البيع إنما
~~وقع بالسلعة، واللفظ لغو.
### | [تنبيه وقع التقابض في الصرف ثم أودع أحدهما ما قبضه عند الآخر]
# (الخامس) : إذا وقع التقابض في الصرف، ثم أودع أحدهما ما قبضه عند الآخر
~~لم يجز قاله في رسم شك من سماع ابن القاسم قال ابن رشد: إنما لم يجز ذلك؛
~~لأنه آل إلى الصرف المتأخر، فإنهما على القصد إلى ذلك، ولو صح ذلك منهما لم
~~يكن عليهما فيه حرج وقد أجاز ذلك ابن وهب في سماع أبي جعفر إذا طبع عليه،
~~وهو بعيد؛ لأن الطبع عليها لا يدفع التهمة بخلاف رهن ما لا يعرف بعينه إذا
~~غيب عليه انتهى. وقال اللخمي: ولا يجوز اليوم لمن صرف دينارا بدراهم أن
~~يودعها بعد المناجزة عند الصراف؛ لأن القصد من تركها أن يبرأ من نقصها
~~ونحاسها قد علم ذلك منهم ويحمل قول مالك في الذي قبض من دين له طوق ذهب
~~فافترقا قبل قبضه الطوق لا خير فيه على أنه بقي فيه حق من التوفية وزن أو
~~غير ذلك، ولو لم يبق فيه شيء من التوفية لكانت مصيبته من مشتريه، وإيداعه
~~جائز بخلاف إيداع الدراهم، والدنانير انتهى. ففرق بين ما يعرف بعينه
~~كالمصوغ، فيجوز ms3334 إيداعه وبين أن لا يعرف كالدراهم والدنانير، والتبر فلا
~~يجوز، وهو ظاهر، وقال في الشامل، ولو أودعه ما صارفه به بعد قبضه فسد إن
~~كان مما لا يعرف بعينه ولم يطبع عليه فإن طبع عليه أو كان مما يعرف بعينه
~~صح انتهى. وما ذكره من التفريق بين ما يعرف بعينه وبين ما لا يعرف بعينه
~~صحيح كما تقدم في كلام اللخمي وذكره ابن جماعة في مسائل البيوع في باب
~~المناجزة في الصرف في مسألة بيع الدرهم بالدرهم وفي بيع الطعام بالطعام
~~وقبله شارحه وعلله بأنه صرف قال: ومعنى قولهم يعرف بعينه أن يكون الشيء إذا
~~غاب عنك وأبدل لك عرفت أنه غير شيئك وأما ما ذكر من الطبع، فهو الذي ذكره
~~من الطبع، فهو الذي ذكره ابن رشد عن ابن وهب.
# وقال: إنه بعيد وحكمه بالفساد إذا وقع ذلك إما في ظاهر وإما فيما بينهما
~~وبين الله إذا صح أمرهما ولم يقصد التأخير فيفهم من كلام ابن رشد المتقدم
~~أن ذلك لا يضر فتأمله. والله أعلم.
# وفهم من كلام ابن رشد أنه لا يعود ذلك بخلل في العقد إذا صح أمرهما
~~ومسألة الطوق التي ذكرها اللخمي في أول كتاب الصرف من المدونة ولفظه فيها
~~يقتضي أنه لم يقبضه أصلا والله أعلم.
# (السادس) : قال في رسم القبلة من سماع ابن القاسم فإن انعقد بينهما الصرف
~~على أن يتأخر منه شيء فسخ وإن عقد على المناجزة، ثم أخر أحدهما صاحبه بشيء
~~منه انتقض الصرف فيما وقعت فيه النظرة باتفاق فإن كانت النظرة في أقل من
~~صرف دينار انتقض صرف دينار وإن كان في أكثر من صرف دينار انتقض صرف دينارين
~~وإن كان في أكثر من صرف دينارين انتقض صرف ثلاثة دنانير، وهكذا أبدا وما
~~وقع فيه التناجز على اختلاف وإن وقع على المناجزة ثم تأخر منه شيء بغلط أو
~~سرقة أو نسيان مضى الصرف فيما، وقع فيه التناجز باتفاق وفيما وقع فيه
~~التأخير إن رضي هذا الذي هو له بتركه على اختلاف ms3335 سيأتي بيانه إن شاء الله
~~انتهى.
### | [تنبيه اصطرف دراهم فعجزت الدراهم درهما]
# (السابع) : قال في مختصر الوقار ومن اصطرف دراهم فعجزت الدراهم درهما فلا
~~يجوز للمصطرف أن يقرض الصيرفي درهما يتم به الصرف ثم يطالبه به دينا ومن
~~اصطرف دراهم وعجزت كسرا وأخره على الصيرفي ثم علم بمكروه ذلك فوهبه للصيرفي
~~ليجيز بذلك صرفه لم يجز ذلك ولا بد لهما أن يتناقضا الصرف ويرجع كل واحد
~~منهما على صاحبه بمثل نقده ومن اصطرف
# PageV04P306
# دراهم وعجزت درهما فلا بأس أن يأخذ به ما أحب من طعام أو إدام أو عرض
~~وغير ذلك معجلا قبل أن يفترقا ولا بأس أن يأخذ ببعض ديناره بعد المصارفة ما
~~أحب قبل قبض الدراهم قبل أن يفترقا إذا كان ذلك أقل من الثلث مما صارفه به
~~وأدنى منه ولا بأس أن يبيع الرجل الثوب معجلا بدينار إلى شهر والدينار بكذا
~~وكذا درهما إلى شهرين؛ لأن البيع إنما وقع بالدراهم ولا ينظر إلى قبح
~~كلامهما إذا صح العمل بينهما كما لا ينظر إلى حسن كلامهم إذا قبح العمل
~~بينهما
# ص (أو غلبة)
# ش: سواء غلبا معا على التأخير كما لو غشيهما ليل أو حال بينهما سيل أو
~~غلب عليه أحدهما بهروب صاحبه منه ولو كان قاصدا هروبه فسخ العقد، وهو أحد
~~القولين وقال الباجي: إنه الظاهر من المذهب والثاني أنه لا يفسخ وهو لمالك
~~في مسألة القلادة الواقعة في رسم حلف ليرفعن أمرا من سماع ابن القاسم من
~~كتاب الصرف وذكرها في المدونة ورجح ابن يونس هذا القول وقال: الصواب أنه لا
~~يفسخ؛ لأن أصل البيع وقع على الصحة وإنما أراد المبتاع بالتأخير فسخ البيع
~~فوجب أن يحرمه؛ لأن ذلك ذريعة إلى حل العقود اللازمة فلا يريد أحد استغلى
~~شيئا أو ندم في شرائه إلا جر ذلك ليفسخه فوجب أن يحرم ذلك كمنع القاتل
~~الميراث ومنع المتزوجين في العدة أن يتناكحا أبدا اه.
# وقال صاحب الطراز: وإن كان التفرق لهروب أحدهما فهل يبطل به العقد ويبوء
~~بإثمه ms3336 أو يلزمه حكم العقد إذا ظفر به يتخرج على القولين في تأخير ثمن السلم
~~بهروب أحدهما فيبطل العقد في قول ويثبت في قول، وعلى القول بثبوته لا يكون
~~العقد ثابتا حقيقة؛ لأن الشيء لا يثبت مع فقد شرط ثبوته لكن يلزم إذا ظفر
~~به؛ لأنه عقد وضع على ما عقد عليه الأول فيكون قد عدم العقد الذي أفسده
~~بعقد جديد يقع التقابض فيه متصلا به، وعلى القول بأن العقد لا يثبت فإن لم
~~يقبض أحد العوضين، فلا كلام وإن قبض أحدهما فإن كان من ذوات الأمثال
~~كالدنانير المسكوكة فإن كان الصرف بينهما بالسعر الواقع الآن رده مثل ما
~~أخذ وإن كان بخلاف ذلك، فإن كان الحظ في فسخ العقد لغير الهارب رد المثل
~~أيضا، وإن كان الحظ في الفسخ له بالهروب خرج على قولين أحدهما أنه يلزم
~~ضمان الثمن الذي لزمه يوم العقد والثاني إنما يلزمه رد ما أخذ وقد باء بإثم
~~ما صنع وإن كان المبيع من ذوات القيم كالمصوغ خرج على قولين أحدهما أنه
~~يلزمه قيمته يوم بان به والآخر أنه يلزمه الأكثر من قيمته أو الثمن الذي
~~رضي به اه. باختصار.
# وما ذكره في المصوغ إنما هو إذا تلف أما إن كان قائما فيرد إلى ربه والله
~~أعلم. وظاهر كلام ابن رشد أن التأخير عليه مؤثر من غير خلاف، فإنه لما تكلم
~~على مسألة القلادة تأولها على أن الذهب الذي كان فيها يسير والله أعلم.
# ص (أو عقد ووكل في القبض)
# ش: يعني أنه لا يجوز للإنسان أن يعقد الصرف ثم يوكل غيره في قبضه وظاهره
~~ولو قبض الوكيل بحضرة العاقد، وهو خلاف ما حكاه اللخمي وابن رشد على المذهب
~~لا يفسد زاد ابن بشير ولكنه قال: يكره ابن عرفة ولو وكل على قبض ما عقده
~~بحضرته فطريقان: ابن رشد واللخمي عن المذهب لا يفسد زاد ابن بشير ويكره
~~المازري عن ابن القاسم لا خير فيه أشهب لا يفسخ إن وقع ابن وهب لا بأس به
~~فأخذ ms3337 بعضهم من قول ابن القاسم اشتراط كون العاقد القابض قال ابن عرفة: هذه
~~الأقوال معزوة لقائلها إنما ذكرها الباجي في الحوالة اه. وعزا ابن رشد بعض
~~ما ذكره للمدونة ولفظه في رسم طلق ابن حبيب من سماع ابن القاسم من الصرف
~~ونص في المدونة على أن الرجل إذا صرف لا يجوز له أن يذهب ويوكل من يقبض له
~~وإنما يجوز توكيله إذا قبض الوكيل بحضرته قبل أن يفارقه قلت: ولم يذكر فيه
~~صاحب الطراز إلا الكراهة
# PageV04P307
# واعترض على من حكى عن مالك المنع، وحمل الشارح كلام المصنف في الكبير
~~والوسط على ما إذا غاب المؤكل قبل قبض الوكيل قال في الكبير: وإنما قيدنا
~~كلامه بذلك؛ لأنه إذا قبض قبل قيام الموكل فذلك جائز، نص عليه ابن بشير
~~وابن شاس اه. ويتعين حمل كلام المصنف على هذا، وقوله في الشامل: أو بتوكيل
~~في قبض وإن حضر على المشهور مشكل؛ لأنه مخالف لما تقدم.
# (فرع) وعكس هذه المسألة لا يجوز أيضا إذا وكل في العقد وتولى القبض، وقد
~~نص في المدونة على الفرعين قال: وإن وكلت رجلا يصرف لك دينارا فلما صرفه
~~أتيته قبل أن يقبض فأمرك بالقبض وقام وذهب فلا خير في ذلك ولا يصلح للرجل
~~أن يصرف، ثم يوكل من يقبض له، ولكن يوكل من يصرف له ويقبض له اه. ويفهم من
~~قوله: " ذهب " أنه لو كان حاضرا جاز كما تقدم في الفرع قبله
### | [فرع دينار مشترك بين رجلين فصرفاه معا ثم وكل أحدهما صاحبه في القبض وذهب]
# (فرع) إذا كان دينار مشتركا بين رجلين فصرفاه معا، ثم وكل أحدهما صاحبه
~~في القبض، وذهب فقال ابن رشد في رسم طلق بن حبيب من سماع ابن القاسم من
~~كتاب الصرف ظاهر المدونة أن ذلك لا يجوز إلا أن يقبضه بحضرته، وأنه لا فرق
~~بين أن يوكل شريكه أو أجنبيا، وهو الصواب وظاهر ما في هذا الرسم، ورسم
~~البيع والصرف من سماع أصبغ، ونص ما في سماع أبي زيد أن ذلك جائز، ms3338 فتحصل في
~~المسألة ثلاثة أقوال: أحدها أنه لا يجوز أن يذهب ويوكل من يقبض له في
~~المسألتين، والثاني: لا يجوز إلا أن يقبض بحضرته في المسألتين، والثالث:
~~الفرق بين أن يوكل أجنبيا، فلا يجوز إلا أن يقبض بحضرته، وبين أن يوكل
~~شريكه فيجوز أن يقبض بعد ذهابه اه. بالمعنى، وفهم صاحب الطراز أن هذا القول
~~موافق للمدونة وبنى على ذلك فرعين فقال في شرح مسألة الوكالة المتقدمة.
### | [فرع لو حضر الموكل والوكيل العقد وعقدا جميعا الصرف]
# : (فرع) لو حضر الموكل، والوكيل العقد وعقدا جميعا الصرف جاز أن يذهب
~~الموكل، ويأمر الوكيل بالقبض ولو لم يكن وكيلا إلا أنه حضر العقد وتكلم فيه
~~وراوض الصراف لجاز على قول ابن القاسم في رجلين بينهما دراهم صرفاها بدينار
~~أو حلي أو تبر صرفاه بنقرة فلا بأس أن يوكل أحدهما الآخر بقبضه والظاهر ما
~~قاله ابن رشد فتأمله.
### | [فرع الحوالة في الصرف]
# (فرع) قال في رسم القبلة من سماع ابن القاسم من كتاب الصرف: لا تجوز
~~الحوالة في الصرف وإن قبض المحال من المحال عليه مكانه قبل مفارقة الذي
~~أحاله على مذهب ابن القاسم خلافا لسحنون في إجازة ذلك إذا قبض المحال ما
~~أحيل به مكانه قبل مفارقة الذي أحاله اه. وما ذكره عن ابن القاسم هو في
~~المدونة.
### | [فرع لا يجوز في الصرف حمالة]
# (فرع) قال في الرسم المذكور: ولا يجوز في الصرف حمالة قال ابن رشد: لأنها
~~لا تكون إلا بما يتأخر قبضه، والصرف لا يكون إلا ناجزا إلا أن تكون الحمالة
~~بالدنانير إن استحقت الدراهم أو بالدراهم إن استحقت الدنانير فيجوز وكذلك
~~الرهن.
### | [فرع الخيار في الصرف]
# (فرع) قال في الرسم المذكور: ولا يجوز في الصرف خيار قال ابن رشد: لأن
~~الخيار لا يجوز فيه النقد، والصرف لا يجوز أن يتأخر فيه النقد، فالصرف على
~~الخيار فاسد كان لهما أو لأحدهما غير أنه إن كان لهما جميعا فتمماه على
~~العقد الأول، وتناجزا بحضرة اتفاقهما على إمضائه لم يفسخ إذا لم يكن ms3339 لازما،
~~لواحد منهما قبل إمضاءه وكأنه إنما انعقد بينهما ابتداء يوم أمضياه وإن كان
~~لأحدهما أو لغيرهما فسخ متى ما عثر عليه، وإن طال للزوم بيع الخيار للذي لم
~~يشترط منهما اه. ولم يحك ابن رشد في ذلك خلافا، بل قال في المقدمات: لا
~~خلاف في ذلك، وقال في كتاب البضائع والوكالات: لا يجوز بإجماع ونقل عنه ابن
~~عرفة الاتفاق، ونصه: " قال ابن رشد اتفاقا، ثم ذكر عن غيره الخلاف وذكر عن
~~ابن رشد في شرط الخيار قولين، قال ابن الحاجب: المشهور المنع قال في
~~التوضيح والجواز لمالك في الموازية.
# (فرع) وأما الخيار الحكمي ففي فساد الصرف به قولان قال ابن رشد في رسم
~~تأخير
# PageV04P308
# صلاة العشاء من كتاب البضائع والوكالات: وفي فساد الصرف بالخيار الذي
~~يوجبه الحكم فيه دون أن ينعقد عليه قولان: أما إن انعقد عليه فلا يجوز
~~بإجماع اه. وذكر المسألة أيضا في رسم البيوع من سماع أشهب من الكتاب
~~المذكور من كتاب الصرف، وينبني على ذلك مسائل: منها من وكل على صرف دنانير
~~فصرفها من نفسه أو وكله شخص على صرف الدنانير، وآخر على صرف دراهم فصرف
~~دراهم هذا بدنانير هذا، وقد حصل ابن رشد في رسم إن خرجت من سماع عيسى من
~~كتاب البضائع والوكالات ثلاثة أقوال في المسألتين: الجواز فيهما جميعا
~~وعدمه فيهما جميعا والجواز في الثانية دون الأولى وعلى هذا الثالث اقتصر
~~ابن جماعة في مسائله، ولم يجعل ابن رشد من ذلك مسألة من أرسل معه دينارا
~~ليشتري به سلعة فتسلف الدينار، ثم اشترى السلعة المأمور بها بدينار، ثم جعل
~~من عنده مكان الدينار دراهم قال في رسم القطعان من السماع المذكور: لأنه
~~استوجب ذلك بالدينار الذي لرب الوديعة، ثم صارف فيه بائع السلعة، قال ولو
~~اشترى السلعة بدراهم لوجب عليه أن يعلم رب الدينار بذلك، ودخله الاختلاف
~~المذكور، وجعل في سماع أشهب من ذلك من أرسل معه بثوب ليبيعه ويشتري به شيئا
~~فاشترى الشيء بدينار من عنده، ثم باع الثوب بدراهم ومن ms3340 ذلك مسألة: من وكل
~~على قبض دينار فأخذ عنه دراهم وقد ذكرها ابن عرفة
# ص (أو غاب نقد أحدهما وطال أو نقداهما)
# ش: هو إشارة إلى مسألة السلف كما ذكر ابن غازي وتلقب هذه المسألة "
~~بالصرف على الذمة " والله أعلم، ونصها في التهذيب: " وإن اشتريت من رجل
~~عشرين درهما بدينار في مجلس، ثم استقرضت أنت دينارا من رجل إلى جانبك
~~واستقرض هو الدراهم من رجل إلى جانبه فدفعت إليه الدينار وقبضت الدراهم فلا
~~خير فيه، ولو كانت الدراهم معه واستقرضت أنت الدينار فإن كان أمرا قريبا
~~كحل الصرة ولا يبعث وراءه، ولا يقوم لذلك جاز ولم يجزه أشهب " اه. قال في
~~التوضيح: والحاصل أنهما إن تسلفا فاتفق ابن القاسم وأشهب على الفساد؛ لأن
~~تسلفهما مظنة الطول فلا يجوز وإن لم يطل؛ لأن التعليل بالمظان لا يختلف
~~الحكم فيه عند تخلف العلة، وإن تسلف أحدهما، وطال فكذلك وإن لم يطل فالخلاف
~~بقول المصنف: " أو نقداهما " يريد طال أو لم يطل فقيد الطول في قوله: "
~~وطال " إنما هو في نقد أحدهما كما قاله في التوضيح، وقاله ابن عبد السلام.
# (تنبيه) قال في التوضيح: واختلف الأشياخ هل الخلاف في تسلف أحدهما مقيد
~~بما إذا لم يعلم الذي عقد على ما عنده أن الآخر لم يعقد على ما ليس عنده،
~~وأما إن علم ذلك فيتفق على البطلان أو الخلاف مطلق علم أم لا؟ طريقان
~~نقلهما المازري اه.
# ص (أو بمواعدة)
# ش: هو متعلق بمحذوف
# PageV04P309
# أي: وحرم صرف بمواعدة، وهذا القول شهره ابن الحاجب وابن عبد السلام، وقال
~~ابن رشد: هو ظاهر المدونة وشهر المازري الكراهة، ونسبه اللخمي لمالك وابن
~~القاسم وصدر به في المقدمات، ونسبه لابن القاسم، ونصه: " وأما المواعدة
~~فتكره فإن وقع ذلك وتم الصرف لم يفسخ الصرف عند ابن القاسم، وقال أصبغ:
~~يفسخ ولعل قول ابن القاسم إذا لم يتراوضا على السوم وإنما قال له: اذهب معي
~~أصرف منك، وقول أصبغ: " إذا راوضه على السوم فقال له: اذهب معي أصرف منك
~~ذهبك ms3341 بكذا وكذا " اه. وقال ابن بشير: الكراهة محمولة على المراوضة، وظاهرها
~~المنع ولابن نافع الجواز ونقل ابن عرفة عن اللخمي أنه قال: والثلاثة جارية
~~في بيع الطعام قبل قبضه، وقال سند: الأحسن أن يمنع منه بدأ فإن وقع ذلك ولم
~~يتصارفا كره أن يتصارفا وإن تصارفا وفات العقد فلا يرد اه. وقال في
~~التوضيح: وأجاز هنا ابن مناس التعريض، وهو صحيح اه. وقد نص عليه ابن يونس
~~ولفظه: " وذكر عن أبي موسى بن مناس أنه كان يجيز التعرض في الصرف كما يجوز
~~في العدة مثل أن يقول إني لمحتاج إلى دراهم أصرفها ونحو ذلك من القول (قلت)
~~وعلى ما أجازوه في النكاح من قوله: إني لك لمحب وفيك راغب يجوز أن يقول هنا
~~إني أحب دراهمك وراغب في الصرف منك ونحوه، والله أعلم.
# ص (أو بدين إن تأجل وإن من أحدهما)
# ش: هذه المسألة تلقب بالصرف في الذمة وهي أن يكون لأحدهما على الآخر
~~دينار أو دنانير، وللآخر عليه دراهم فيتطارحان ما في الذمتين وإن كان ما في
~~الذمتين مؤجلا أو ما في أحدهما لم يجز، وهو معنى قوله: وإن من أحدهما وإن
~~حلا جميعا جاز، وهو مفهوم الشرط أعني قوله: " وإن تأجل " وكذا إن كان الدين
~~من جهة واحدة وأراد من عليه الدين أن يصارف صاحبه عليه جاز إن كان قد حل
~~ودفع إليه العوض الآخر في ساعته قبل أن يفترقا، قاله في أول كتاب الصرف من
~~المدونة وعلة المنع في ذلك أن المعجل لما في الذمة يعد مسلفا.
# (تنبيه) ولا فرق في الدين بين أن يكون في بيع أو قرض قال في كتاب الصرف
~~من المدونة: ومن لك عليه دراهم إلى أجل من بيع أو قرض فأخذت بها منه دنانير
~~نقدا لم يجز ولو كانت الدراهم حالة جاز اه.
### | [فرع كان لك على شخص دينار فجاءك بدراهم لتصرفها بدينار فأردت مقاصته]
# (فرع) فإن كان لك على شخص دينار فجاءك بدراهم لتصرفها بدينار فلما وزنت
~~الدراهم وقبضتها أردت مقاصته ms3342 في الدينار الذي لك عليه فإن رضي بذلك جاز وإن
~~لم يرض غرمت له دينار الصرف ولك مطالبته بدينارك. قاله ابن القاسم في
~~المدونة قال في الطراز ولأشهب في الموازية: أن لك حبسه أحب أو كره، قال
~~ووجه قول ابن القاسم: إن صاحب الدينار إن أراد أخذ الدراهم عنه لم يلزم ذلك
~~صاحب الدراهم، وإن أراد أخذ دينار الصرف، فلا يكون دينار الصرف لصاحبه حتى
~~يقبضه، قال: بخلاف ما لو باعك سلعة بدينار وأردت مقاصته بالدينار كان لك
~~ذلك؛ لأنه لما انعقد البيع وجب له عندك دينار ولا
# PageV04P310
# تتوقف صحته على القبض فلما استقر له عندك دينار ولك عنده دينار كان لك أن
~~تقاصه.
# (فرع) فإن نزل ذلك وامتنعت من دفع الدينار وترافعتما إلى الحاكم فعلى
~~مذهب ابن القاسم يفسخ الصرف، ويرد الدراهم، وعلى قول أشهب تم الصرف فإن حكم
~~حاكم بقول ابن القاسم فلا ينقضه. أشهب وإذا حكم بقول أشهب فلا ينقضه ابن
~~القاسم.
# (فرع) فإن شرط عليك في ابتداء الصرف أنك لا تقاصه بذلك وتؤخره بما عليه
~~فإن كان الدينار مؤجلا جاز وإن كان حالا أو إلى أجل قريب واشترط أبعد منه
~~فالصرف فاسد، وهو صرف وسلف وإن شرط دفع الدينار إليه ولم يتعرض لتأخير ما
~~عليه فظاهر الكتاب جوازه، وذكر اللخمي فيه ثلاثة أقوال: فقيل الصرف فاسد،
~~وقيل: الصرف صحيح ولك حبسه، قال: وهذا على أصل أشهب وقيل: صحيح وليس لك
~~حبسه، بل تدفعه، وتقول: بحقك، وهذا أليق بأصل ابن القاسم اه. من الطراز
~~بالمعنى.
### | [فرع له على رجل نصف دينار إلى أجل فدفع الذي عليه الحق دينارا لصاحبه وأخذ منه بنصفه دراهم]
# (فرع) قال في سماع أبي زيد فيمن له على رجل نصف دينار إلى أجل فدفع الذي
~~عليه الحق دينارا لصاحبه وأخذ منه بنصفه دراهم قال لا خير فيه؛ لأنه سلف
~~وصرف ولو دفع إليه بالنصف الباقي عروضا فكرهه ابن القاسم في أحد قوليه؛
~~لأنه سلف وبيع، وأجازه مالك وابن القاسم على قوله الثاني استحقاقا ms3343 له في
~~البيع والسلف ولم يستحقاه في الصرف والسلف؛ لأنه أضيق منه؛ لأنه لو ترك
~~مشترط السلف سلفه في البيع صح على خلاف فيه ولو تركه في الصرف لم يصح بلا
~~خلاف، والله أعلم
# ص (أو غاب رهن أو وديعة ولو سك) ش يعني أنه لا يجوز للمرتهن أن يصرف من
~~الراهن الذي عنده، وهو غائب في بيته، وكذلك لا يجوز للمودع أن يصرف الوديعة
~~التي في بيته من مالكها وهي غائبة عنه وسواء كان الرهن أو الوديعة مصوغين
~~أو مسكوكين على المشهور وظاهر كلامه أن الخلاف إنما هو في المسكوكين لا في
~~المصوغين وليس كذلك، بل الخلاف في الجميع كما ذكره في التوضيح عن الجواهر.
# ومفهوم قوله " غاب " أنه لو حضر الرهن أو الوديعة جاز صرفهما، وهو كذلك.
# (تنبيهات الأول) قال اللخمي: لو شرط المبتاع أن ضمان الوديعة من البائع
~~حتى يصل إلى بيته لم يجز اتفاقا، قاله اللخمي وقبله سند وغيره، وعلله بعدم
~~المناجزة، ولو شرط البائع أنها في ضمان المبتاع بنفس العقد، قال اللخمي:
~~جاز اتفاقا واعترضه صاحب الطراز: وقال ينبغي أن لا يجوز ذلك عند ابن
~~القاسم.
# (الثاني) لو تلف الرهن ووجبت فيه القيمة جاز صرفها وكذا لو تسلف الوديعة
~~أو تعدى عليها وأتلفها، ووجب عليه مثلها أو قيمتها جاز الصرف وسكت عن هذا
~~لوضوحه؛ لأنه داخل حينئذ في مسألة صرف الدين.
# (الثالث) قال في المدونة: ولو أودعته مائتي درهم، ثم لقيته والدراهم في
~~بيته فهضمت عنه مائة على أن أعطاك مائة من غير المائتين لم يجز، وإنما يجوز
~~أن تأخذ منها مائة وتدع مائة قال في الطراز لو قال له: تركت لك منها كذا
~~وآخذ منك كذا فهي هبة صحيحة إن لم يشترط ما يفسدها فإن لم يزد على ذلك
~~وكانت الدراهم في بيته فدفع له المودع مائة سلفا له على الوديعة من غير شرط
~~جاز إذا صرح بأن ذلك سلف حتى لو تلفت الوديعة رجع عليه بما أسلفه وإن أعطاه
~~من عنده مائة بدلا ms3344 عن المائة الباقية فهذا صرف مائة بمائة ليس يدا بيد على
~~أصل ابن القاسم، وهو لا يجيز أن يعاوضه عنها بذهب فكيف بدراهم؟ والصرف في
~~الجنس الواحد أضيق منه في الجنسين أما إن كانت الحطيطة على أن يعجل له
~~المائة عن الباقي من الوديعة فهذا فاسد عند الجميع.
# ص (كمستأجر وعارية)
# ش: يعني أنه لا يجوز صرف الحلي المستأجر، ولا المعار إذا كانا غائبين تحت
~~يد المستأجر والمعار، وإنما يجوز صرفهما إذا حضرا.
# (تنبيه) وإنما أخرهما عن قوله: " ولو سك " لينبه على أن المسكوك لا يتصور
~~فيه العارية ولا الإجارة على المشهور وسيأتي في باب العارية
# PageV04P311
# أن إعارة النقود، والأطعمة قرض وفي باب الإجارة المنع من إجارة المسكوك،
~~وعلى القول بجواز الإجارة في المسكوك لا يتأتى هذا الفرع أيضا؛ لأنه يشترط
~~فيه ملازمة المالك لها، والله أعلم.
# وإنما فصل المصنف المسألتين الأوليين عن الأخيرتين، فقال " كمستأجر " ولم
~~يعطفهما بالواو؛ لأن الحكم في المسألتين الأوليين منصوص للمتقدمين، وأما
~~الأخيرتان فألحقهما المتأخرون بهما كما قاله في الجواهر، ونقله في التوضيح
~~عنها.
# ص (ومغصوب إن صيغ)
# ش: هذا الشرط راجع للمغصوب فقط لا لما تقدم والمعنى أن المغصوب المصوغ لا
~~يجوز صرفه إذا كان غائبا عن مجلس الصرف ومفهوم الشرط أنه إن كان مسكوكا جاز
~~صرفه ولو كان غائبا، وهو كذلك على المشهور قاله ابن الحاجب وغيره.
# (فرع) وفي معنى المسكوك ما لا يعرف بعينه من المكسور والتبر قاله في
~~التوضيح.
# ص (إلا أن يذهب فيضمن قيمته فكالدين)
# ش: يعني أن ما تقدم من منع صرف المصوغ المغصوب إنما هو إذا كان قائما فإن
~~ذهب ولزمت الغاصب قيمته فإنه يجوز صرف القيمة حينئذ؛ لأنها كالدين وما ذكره
~~من لزوم القيمة إذا تلف الحلي المصوغ، قال في التوضيح: هو المشهور؛ لأن
~~المثلي إذا دخلته صنعة صار من المقومات ومقابله يقول: إنما يلزمه مثله
~~وعليه فتصح المصارفة على وزنه، والله أعلم.
# (فرع) فإن لم تذهب عين المغصوب بالكلية ولكنه تعيب تعيبا يوجب لصاحبه
~~الخيار في ms3345 أخذه أو تضمينه للغاصب فيخير صاحبه فإن اختار أخذه جاز صرفه إن
~~أحضره اتفاقا، وإن لم يحضره لم يجز صرفه على المشهور كما تقدم، وإن اختار
~~القيمة فهي دين في ذمة الغاصب فتجوز مصارفته عليها على المشهور، قاله في
~~التوضيح.
### | [فرع التصديق في الصرف الأول]
# ص (وبتصديق فيه كمبادلة ربويين) ش أي وكذلك لا يجوز الصرف بتصديق أحدهما
~~الآخر في وزن أو صفة وقيل: يجوز، وقال اللخمي: إن أي كان ثقة صادقا جاز
~~التصديق وإلا فلا وقيل يكره التصديق وحكى الأربعة ابن عرفة.
# (فرع) قال ابن رشد في أول رسم من سماع أشهب من كتاب الصرف بعد أن ذكر
~~الخلاف في التصديق في الصرف وفي مبادلة الطعامين فإذا وقع لم يفسخ للاختلاف
~~الحاصل في ذلك انتهى. وهو خلاف ما ذكره ابن يونس من أنه لا بد من نقض
~~الصرف، وإن وجده كما ذكره، ونصه: " ولا يجوز التصديق في الصرف الأول ولا في
~~بدل الطعامين قال ولا يجوز أن يصارفه سوارين على أن يصدقه في وزنهما
# PageV04P312
# وينقض البيع، وإن افترقا ووجدهما كذلك فلا بد أن ينتقض فلو وزنهما قبل
~~التفرق فوجد نقصا فرضيه أو زيادة فتركها الآخر فذلك جائز محمد قال أشهب في
~~افتراقهما على التصديق فيجد زيادة أو نقصا فترك الفضل من هو له جاز ذلك
~~وكذلك إن كانت دراهم فوجد فيها رديئة أو دون ما قال من الوزن فيترك ذلك ولا
~~يتبعه إن ذلك جائز بينهما انتهى.
# ص (ومقرض ومبيع لأجل ورأس مال سلم ومعجل قبل أجله)
# ش: وانظر إذا صدق في هذه المسائل ما الحكم في ذلك.
# ص (وبيع وصرف)
# ش: أي وحرم اجتماع بيع وصرف، وهو المشهور خلافا لأشهب قال في التوضيح
~~وعلى المشهور فإن وقع فقيل: هو كالعقود الفاسدة فيفسخ ولو مع الفوات وقيل:
~~هو من البياعات المكروهة فيفسخ مع القيام لا مع الفوات ابن رشد، وهو المذهب
~~انتهى. وكذلك السلف والصرف لا يجوز اجتماعهما قال ابن رشد، وهو أضيق من
~~البيع والسلف؛ لأنه إذا ترك ms3346 مشترط السلف شرطه أو رده جاز البيع على المشهور
~~إذا كانت السلعة قائمة، وإن ترك مشترط السلف شرطه في السلف والصرف لم يجز
~~ولا بد من فسخه بلا خلاف ولا يجوز في قول قائل أن يمضي الصرف إذا رضي مشترط
~~السلف بتركه انتهى. من سماع أبي زيد من كتاب الصرف.
### | [تنبيهات الأول له على رجل نصف دينار إلى أجل فدفع الذي عليه الحق نصف دينار دراهم وأخذ منه دينارا قبل الأجل]
# (تنبيهات الأول) مما يدخل في ذلك مسألة أول سماع أبي زيد فيمن له على رجل
~~نصف دينار إلى أجل فدفع الذي عليه الحق نصف دينار دراهم وأخذ منه دينارا
~~قبل الأجل: قال لا خير فيه؛ لأنه سلف وصرف؛ لأن المعجل لما في الذمة قبل
~~أجله يعد مسلفا قيل: له فإن دفع له بالنصف الباقي عرضا فأجازه مالك وابن
~~القاسم في أحد قوليه، ومنعه ابن القاسم في قوله الثاني قال ابن رشد، وهو
~~القياس؛ لأن تعجيل نصف الدينار سلف فلا يجوز أن يقارنه بيع كما لا يجوز أن
~~يقارنه صرف وإنما أجازه مالك وابن القاسم في أحد قوليه في البيع؛ لأنهما
~~استحقاه فيه لقلته، ولم يستحقاه في الصرف؛ لأنه أضيق من البيع وذكر ما
~~تقدم.
### | [التنبيه الثاني لا يجتمع مع البيع عقود ستة]
# (الثاني) قال في التوضيح عن القرافي لا يجتمع مع البيع عقود ستة يجمعها
~~قولك جص مشنق، فالجيم للجعالة والصاد للصرف، والميم للمساقاة والشين للشركة
~~والنون للنكاح، والقاف للقراض لتضاد أحكامها وأحكام البيع ونظمها بعضهم،
~~فقال
# عقود منعناها مع البيع ستة ... ويجمعها في اللفظ جص مشنق
# فجعل وصرف والمساقاة شركة ... نكاح قراض منع هذا محقق
# وقد نظمت العقود المذكورة في بيتين مع زيادة فائدة أخرى فقلت:
# نكاح وصرف والمساقاة شركة ... قراض وجعل فامنعنها مع البيع
# كذا القرض فامنع مع عقودك كلها ... سوى عقد معروف يكون على الطوع
# (قلت) : وقد نص على ذلك في كتاب الصرف من المدونة فقال: لا يجوز صرف وبيع
~~في صفقة، ولا شركة في نكاح ms3347 وبيع، ولا جعل وبيع ولا قراض وبيع ولا مساقاة
~~وبيع، وقال اللخمي في تبصرته بعد أن ذكر قول مالك بالمنع في هذه الستة: وقد
~~اختلف في جميع ذلك، وقال أبو الحسن الصغير ذكر ستة عقود تمنع مع البيع
~~وكذلك السلف مع البيع وقد نظمها بعضهم، فقال
# تجنب عقودا سبعة فهي كلها ... مدى الدهر عندي لا تجوز مع البيع
# نكاح وقرض أو قراض وشركة ... وجعل وصرف والمساقاة في المنع
# PageV04P313
# انتهى.
# وذكرها البرزلي في أوائل البيوع وبين وجه منافاة البيع لكل واحد من هذه
~~العقود وذكرها منظومة في أبيات خمسة وذكر البيتين اللذين ذكرهما أبو الحسن
~~وذكر أن المنع هو مذهب ابن القاسم، وأن أشهب يخالفه في هذه العقود، وذكر أن
~~المغارسة لا تجوز مع البيع، وأنها داخلة في الجعل، وقال في الشركة مع
~~البيع: وهذا إذا استقلت الشركة عن البيع ولو كانت داخلة في البيع فهي
~~جائزة، نص عليه سحنون، وهو ظاهر المدونة ونص ابن رشد في رسم أمهات الأولاد
~~من سماع عيسى من كتاب تضمين الصناع وفي رسم نقدها من سماع عيسى أيضا من
~~كتاب الشركة أن مذهب ابن القاسم منع البيع مع الشركة، وإن كانت داخلة في
~~البيع خلافا لسحنون فمنع ابن القاسم الشركة بالطعامين وبالدنانير من جانب
~~والدراهم من آخر وزاد في المسائل الملقوطة السلم والإقالة، وقال: جمعها
~~بعضهم في قوله {جص نقش قس} انتهى، وقال الجزولي في قول الرسالة: ولا يجوز
~~بيع وسلف وكذلك ما قارن السلف من إجارة أو كراء قال أبو عمران حصره أن
~~تقول: كل عقد معاوضة لا يجوز أن يقارنه السلف، وإن كان غير معاوضة ما قارن
~~السلف كالصدقة نظرت فإن كانت الصدقة من صاحب السلف جاز وإلا منع؛ لأنه
~~أسلفه على أن يتصدق عليه والسلف لا يكون إلا لوجه الله تعالى انتهى. وقولي
~~مع عقودي كلها يشمل القراض والشركة، وهو كذلك فلا يجوز مقارنتهما للسلف إلا
~~إن كان النفع في ذلك للمتسلف فيكون حينئذ كعقود المعروف كما أن الصورة التي
~~ذكرها الجزولي ms3348 في الصدقة ليست من عقود المعروف فهي خارجة من ذلك، والله
~~أعلم.
# الثالث اجتماع البيع مع الخلع جائز كما تقدم في باب الخلع واجتماع البيع
~~والإجارة جائز على تفصيل يأتي في باب الإجارة، والصرف نوع من أنواع البيع
~~فيمنع مع العقود التي تمنع مع البيع، بل هو أشد كما تقدم فلا يجوز أن يجمع
~~الصرف مع نكاح ولا في دينار واحد بأن يتزوج بنصف دينار ويدفع لها دينارا
~~ويأخذ منها بالنصف الباقي دراهم ولا مع المساقاة والقراض والشركة والجعل،
~~بل لا يجوز اجتماع الصرف مع الإجارة؛ لأنها بيع، وهو لا يجوز مع البيع، بل
~~ولا يجوز اجتماع ذلك في دينار واحد على أصل ابن القاسم الذي لا يرى أن قبض
~~الشيء المستأجر يستوفى منه الكراء كقبض جميع المنفعة وما وقع في رسم: صلى
~~نهارا من سماع ابن القاسم من كتاب الصرف من إجازة ذلك قال ابن رشد فيه أنه
~~على خلاف أصل ابن القاسم وإنما يأتي على مذهب أشهب الذي يرى أن قبض الشيء
~~المكترى يستوفى منه قبض جميع الكراء انتهى. نعم إن عقد الإجارة بنصف دينار،
~~واستوفى المنافع، ثم دفع دينارا وأخذ نصفه فالظاهر على المشهور جوازه وكذلك
~~لو جعل لشخص نصف دينار على عمل فعمله واستحق الجعل لجاز أن يدفع له الجاعل
~~دينارا ويأخذ منه نصف دينار فضة.
# (الرابع) قال في كتاب الشركة من المدونة: ولا يصلح مع الشركة صرف ولا
~~قراض قال ابن ناجي في شرحها: قال المغربي يقوم من هنا أن الستة التي لا
~~يجوز اجتماعها مع البيع لا يجوز اجتماعها فيما بينها ومثله في المساقاة
~~انتهى.
# ص (أو يجتمعا فيه)
# ش: سواء كان البيع أكثر أو الصرف أكثر فالأول كما لو اشترى منه سلعة
~~بتسعة دنانير ونصف أو ربع ونحو ذلك من الكسور ودفع إليه عشرة دنانير على أن
~~يدفع إليه بقية الدينار العاشر دراهم، والثاني كما لو صرف منه عشرة دنانير
~~كل دينار بعشرين درهما على أن يعطيه مائة وتسعين درهما ويعطيه بالباقي
~~طعاما ms3349 أو ثوبا.
### | [فروع الأول إذا وقع البيع والصرف على الوجه الجائز]
# (فروع الأول) إذا وقع البيع والصرف على الوجه الجائز فلا بد من تقديم
~~السلعة على المعروف تغليبا لحكم الصرف خلافا للسيوري في إبقاء كل من البيع
~~والصرف على حكمهما حال الانفراد فأوجب تعجيل الصرف
# PageV04P314
# وأجاز تأخير السلعة قاله في التوضيح، وقال ابن عرفة: والمذهب أن وجوب
~~المناجزة في سلعة البيع والصرف كنقده انتهى.
# (قلت) : وقد نص في كتاب الصرف من المدونة على أنه لا يجوز تأخير السلعة
~~التي مع الصرف وسيأتي شيء من ذلك قريبا في المسألة التي بعد هذه.
### | [الفرع الثاني وقع البيع والصرف ثم وجد بالسلعة أو بالدينار أو بالدراهم عيبا وقام به واجده]
# (الثاني) إذا وقع البيع والصرف على الوجه الجائز، ثم وجد بالسلعة أو
~~بالدينار أو بالدراهم عيبا وقام به واجده قال مالك في الموازية: انتقض
~~الجميع قال سند واختلف عنه إذا كان الصرف تابعها، فروى ابن القاسم عنه فيمن
~~باع ثوبا بدينار إلا درهمين فتناقدا، ثم وجد بالدرهم عيبا أن له بدله، وليس
~~هذا مثل الصرف، قال في المنتقى: يريد أنه لما كان الغالب البيع وكان الصرف
~~تبعا كان حكمه في البدل حكم البيع، وروى ابن وهب ينتقض الجميع، وهذا هو
~~قياس حكم الصرف على أصل مالك والذي قاله ابن القاسم استحسان.
### | [الفرع الثالث لو انعقدت الصفقة بينهما بيعا محضا ثم دخل على ذلك الصرف]
# (الثالث) قال في الطراز فلو انعقدت الصفقة بينهما بيعا محضا، ثم دخل على
~~ذلك الصرف كما لو ابتاع ثوبا بنصف دينار فلما أراد أن يدفع الثمن دفع
~~دينارا أو تعجل الثوب ونصف دينار دراهم، ثم وجد بالثوب أو بالدراهم عيبا،
~~قال مالك في الموازية: ينتقض الجميع، وقال محمد: لا ينتقض إلا صرف الدرهم،
~~وذكر القباب في آخر رسم الشراء ببعض المعين أن ابن المواز قيد كلام مالك
~~بما ذكر ولم يذكره على أنه خلاف له، وأنه استبعد فسخ العقد على الإطلاق
~~قال، وقال المازري: لا يبعد إبقاء جواب الإمام ms3350 على إطلاقه لإمكان أن يكون
~~الإمام رآه من باب التهم على القصد إلى التأخير، وجزم القباب في مسألة قبل
~~هذا الكلام بيسير أن ما كان بعد عقد البيع لا يفسد به البيع، وهذا هو
~~الظاهر خصوصا إذا دلت على ذلك قرائن الأحوال، والله أعلم.
### | [الفرع الرابع إذا وقع البيع والصرف على الوجه الممنوع]
# (الرابع) إذا وقع البيع والصرف على الوجه الممنوع فقيل هو كالعقود
~~الفاسدة يفسخ ولو مع الفوات وقيل: هو من البياعات المكروهة فيفسخ مع القيام
~~لا مع الفوات، قال ابن رشد: وهو المذهب قاله في التوضيح وتبعه في الشامل
~~مصدرا بالقول الثاني وضعف الأول بقيل، وفروع الباب كثيرة ذكرنا منها
~~الضروري، والله أعلم.
# ص (وسلعة بدينار إلا درهمين) ش هذه المسألة من فروع البيع والصرف وإنما
~~خصها بالذكر؛ لأنهم جوزوا ما لم يجوزوه في مسألة البيع، والصرف وذلك قال:
~~إنهم أجازوا هنا أن تتقدم السلعة، ويتأخر النقدان، كما أشار إلى ذلك بقوله:
~~بخلاف تأجيلهما في التوضيح فإن قلت لم جوزوا هنا ما لم يجوزوه في مسألة
~~اجتماع البيع والصرف؟ فالجواب: أنه سؤال حسن ولعلهم راعوا أن الاستثناء
~~أصله أن يكون يسيرا، والضرورة تدعو إلى اليسير والمتبايعان إنما بنيا
~~كلامهما أولا على البيع فكان الصرف غير مقصود بخلاف البيع والصرف فإنهما
~~لما أتيا أولا بالبيع والصرف علم أنهما مقصودان.
# (تنبيهات الأول) قوله: إلا درهمين بيان لليسير الذي اغتفر معه تأجيل
~~النقدين في هذه المسألة فلو كان المستثنى ثلاثة دراهم أو أكثر رجع ذلك إلى
~~البيع والصرف ولم يجز ذلك إلا مع تعجيل الجميع، قاله في المدونة، بل قال
~~فيها إنه استثقل الدرهم والدرهمين، ونصها: " ولا بأس بشراء سلعة بعينها
~~بدينار إلا درهما إن كان ذلك كله نقدا فإن تأخر الدينار أو الدرهم أو
~~السلعة وتناقدا الباقي لم يجز "، وروى أشهب عن مالك إن كان الدينار والدرهم
~~نقدا والسلعة مؤخرة فجائز قال ابن القاسم، وإن تأخر الدينار والدرهم إلى
~~أجل واحد وعجلت السلعة فجائز وكذلك إن اشتراها بدينار إلا درهمين ms3351 في جميع
~~ما ذكرنا فإن كانت بدينار إلا ثلاثة دراهم لم أحب ذلك إلا نقدا، وجعل ربيعة
~~الثلاثة كالدرهمين ولم يجز مالك الدرهم والدرهمين إلا زحفا فأما الدينار
~~إلا خمسة دراهم أو عشرة فيجوز هذا نقدا ولا ينبغي التأخير في شيء منه للغرر
~~فيما يفترق ذلك
# PageV04P315
# من الدينار عند الأجل في حال الصرف قال أبو الحسن قوله: لم أحب في
~~الأمهات لا خير فيه فظاهره أن ذلك مع التأخير حرام وقوله: إلا زحفا، أي
~~استثقالا وكراهة، وقوله: ولا ينبغي التأخير في شيء من ذلك يعني لا يجوز يدل
~~عليه تعليله بالغرر (الثاني) لو تعددت الدنانير والدراهم على حالها، كما لو
~~اشترى سلعة بدينارين إلا درهمين أو بثلاثة دنانير أو أربعة دنانير إلا
~~درهمين فالحكم، كما تقدم فإن تأجلت الدنانير والدرهمان جاز وأما لو تعجل
~~دينارا أو دينارين وتأخر دينار مع الدرهمين لم يجز، قال في المدونة: وإن
~~ابتعت سلعة بخمسة دنانير إلا درهما أو درهمين فنقدته أربعة دنانير وتأخر
~~الدينار الباقي والدرهم أو نقدته وأخذت الدرهم، وأخرت الأربعة لم يجز ذلك
~~إذ للدرهم في كل دينار حصة
# ص (أو السلعة)
# ش: هو مذهب المدونة خلاف قول أشهب فيها وأطلق - رحمه الله - المنع كظاهر
~~المدونة، وقال في التوضيح قيل: والمشهور فيما إذا تأجلت السلعة وقيد في
~~الموازية بما عدا التأخير اليسير قال: أن لا يتأخر الثوب بمثل خياطته أو
~~يبعث في أخذه، وهو بعينه فلا بأس به.
# ص (بخلاف تأجيلهما)
# ش: تقدم في كلام المدونة جواز ذلك.
# (تنبيهات الأول) اختلف فيما يقضى به إذا حل الأجل فقال ابن الحاجب: وفيها
~~ويقضى بما سميا وقيل: بدراهم ويتقاصان، قال في التوضيح اختلف فيما يقع به
~~القضاء، فحكى عن المدونة أن البائع يعطي الدرهم أو الدرهمين ويأخذ الدينار،
~~وليس ما نسبه للمدونة صريحا فيها، بل هو ظاهرها عند الأكثر، وصرح المازري
~~بمشهوريته ومنهم من فهمها على معنى القول الثاني، وهو أن البائع إذا حل
~~الأجل إنما يأخذ صرف دينار ينقص درهما أو درهمين انتهى. ms3352 وقال ابن عرفة
~~المازري إن كان الدرهم والدينار منقودين فالمشهور دفع البائع الدرهم مع
~~الثوب، وإن كانا مؤجلين فذكر القولين.
# (الثاني) لا بد من اتحاد أجل الدينار والدرهم كما تقدم ذلك في نص
~~المدونة.
# (الثالث) إذا وجد في الدرهمين عيب فهل يجوز البدل أو لا بد من نقض الصفقة
~~تقدم في كلام صاحب الطراز في ذلك قولان، ونقلهما اللخمي وابن عرفة قدم ابن
~~رشد في سماع ابن القاسم من كتاب الصرف إجازة البدل، وفي كلام ابن رشد ميل
~~لترجيحه، والله أعلم.
# (الرابع) إن قيل إذا منعت المسألة مع تأجيل أحد النقدين فينبغي أن يمنع
~~مع تأجيلهما من باب أولى فالجواب أن الاعتناء بالتقديم يدل على أنه المقصود
~~عند المتبايعين فإذا تقدمت السلعة وتأخر النقدان دل تقديمهما على أن البيع
~~هو المقصود بخلاف ما إذا تقدم أحدهما فإنه يدل على أن الصرف مقصود، ولم
~~يحصل شرطه، وهو المناجزة، قاله في التوضيح.
# (فرع) قال في المدونة: وإذا ابتعت سلعة بنصف دينار أو ثلث أو ربع وقع
~~البيع على الذهب وتدفع إليه ما تراضيتما فإن تشاححتما قضي عليك في جزء
~~الدينار بدراهم بصرف يوم القضاء لا يوم التبايع، وقال اللخمي: وإذا باع
~~سلعة بنصف دينار أو بدينار فوهب له نصفه لم يحكم على الغريم فيه إلا بدراهم
~~بصرف يوم القضاء إلا أن يشاء الغريم أن يأتي بدينار فيكونان شريكين فيه فلا
~~يكون للطالب في ذلك مقال؛ لأن دفع الدراهم من حق الغريم لا عليه.
# (فرع) فلو باعه سلعة بنصف دينار فلم يقبضه حتى باعه سلعة أخرى بنصف دينار
~~لحكم للطالب بدينار صحيح، قاله في رسم تأخير صلاة العشاء من سماع ابن
~~القاسم من كتاب الصرف، ونقله اللخمي عن الموازية قال ابن رشد، وهذا، كما
~~قال؛ لأنه إنما قضى لمن وجب له نصف دينار يصرفه من الدراهم من أجل أن
~~الدينار القائم لا ينقسم فإذا وجب له نصفان أعطاه دينارا قائما، كما ثبت له
~~في ذمته ولم يكن له أن يقطعه عليه ليعطيه دراهم ms3353 إذا كان موسرا ولو كان
~~معسرا وأتاه بنصف دينار لجبر على أن يأخذه ويتبعه بالنصف الآخر ولم يكن له
~~أن يقول
# PageV04P316
# أنا أؤخره حتى يوسر فيعطي دينارا ولو باعه بدينار قائم بخلاف ما إذا كان
~~قائما بنصف دينار، وهو معسر فأبى أن يأخذ، وقال: أنا أنظره حتى يوسر فآخذ
~~منه دينارا لكان له ذلك بخلاف ما إذا كان له ديناران فأتاه بأحدهما، وهو
~~معسر فأبى أن يأخذه فإنه يجبر على أخذه انتهى. بالمعنى.
# (قلت) ولا يفهم من قوله فيما إذا كان له عليه دينار، وهو معسر فجاءه
~~بنصفه دراهم أنه لا يجبر على ذلك إن ذلك يجوز برضاه أن يصارفه على الدينار
~~بدراهم يأتيه بها مفرقة، وإنما ذلك إذا كان يصارفه بما جاء من الدراهم على
~~جزء من الدينار.
# ص (كدراهم من دنانير بالمقاصة إلى آخره)
# ش: يعني إذا تعددت السلعة والدنانير والدراهم المستثناة، كما لو اشترى
~~مائة ثوب كل ثوب بدينار إلا درهما أو درهمين فلا يخلو إما أن يقع البيع على
~~المقاصة أو لا فإن وقع البيع على المقاصة بمعنى أنه كلما اجتمع من الدراهم
~~المستثناة قدر صرف دينار أسقطاه من الدنانير ويتفقان على أن صرف الدينار
~~كذا كذا درهما فلا يخلو حينئذ إما أن لا يفضل من الدراهم شيء فيجوز البيع
~~حينئذ سواء كان نقدا أو إلى أجل؛ لأن البيع حينئذ إنما وقع بالدينار وكما
~~لو اشترى عشرة أثواب كل ثوب بدينار إلا درهمين على المقاصة وعلى أن صرف
~~الدينار عشرون درهما فيكون ثمن الأثواب تسعة دنانير، وإن فضل بعد المقاصة
~~درهم أو درهمان فيجوز أيضا نقدا أو إلى أجل إذا تأخرت الدنانير والدراهم أو
~~الدرهمان إلى أجل واحد كمسألة سلعة بدينار إلا درهمين، كما لو اشترى أحد
~~عشر ثوبا كل ثوب بدينار إلا درهمين على المقاصة وعلى أن صرف الدينار عشرون
~~درهما فيكون ثمن الأثواب عشرة دنانير إلا درهمين، وإن فضل أكثر من درهمين
~~فيجوز إن كان نقدا ولا يجوز إن كان لأجل كالبيع والصرف كما ms3354 لو اشترى اثني
~~عشر ثوبا على الحكم المتقدم؛ لأن الثمن حينئذ أحد عشر دينارا إلا أربعة
~~دراهم ومفهوم قوله " بالمقاصة " أنه لو وقع البيع ولم يشترطا المقاصة لم
~~يجز وليس على إطلاقه، بل يرجع إلى ما تقدم فيجوز إن كانت الدراهم المستثناة
~~درهمين نقدا كان أو إلى أجل، كما تقدم، كما لو اشترى ثوبين كل واحد بدينار
~~إلا درهما، وإن كانت الدراهم المستثناة أكثر من درهمين وهي دون صرف دينار
~~فيجوز نقدا ولا يجوز إلى أجل كالبيع والصرف، وإن كانت أكثر من صرف دينار
~~فلا يجوز نقدا ولا يجوز إلى أجل كالبيع والصرف، وإن كانت أكثر من صرف دينار
~~فلا يجوز نقدا ولا إلى أجل على المشهور من مذهب ابن القاسم، وروايته عن
~~مالك من منع اجتماع البيع والصرف ولا تقع المحاسبة بعد البيع إذا لم يقع
~~البيع بينهما على ذلك هذا تحصيل ابن رشد في آخر سماع أشهب من كتاب الصرف،
~~ونقله في التوضيح.
# ص (وصائغ يعطى الزنة والأجرة)
# ش: يعني أنه لا يجوز أن يشتري الشخص من الصائغ فضة بوزنها فضة ويدفعها له
~~يصوغها ويزيده الأجرة، كما لا يجوز له أن يراطل الشيء المصوغ بفضة ويزيده
~~الإجارة، قاله ابن حبيب في الواضحة زاد ابن عرفة فقال: ولا يجوز أن يراطله
~~الفضة، ثم يدفعها إليه في المجلس ولو لم يذكر له أنه يريد صوغها حتى يتفرقا
~~ويبعد ما بين ذلك.
# (قلت) ولو اشترى من الصائغ فضة بذهب ودفعها إليه ليصوغها لم يجز لعدم
# PageV04P317
# المناجزة وقد تقدم أنه لا يجوز أن يودع أحد العوضين عند صاحبه، والله
~~أعلم.
# ص (وبخلاف درهم بنصف وفلوس أو غيره في بيع وسك واتحدت وعرف الوزن وانتقد
~~الجميع كدينار إلا درهمين وإلا فلا)
# ش: هذه المسألة تعرف بمسألة الرد في الدرهم وصورتها أن يعطى الإنسان
~~درهما
# PageV04P318
# ويأخذ بنصفه فلوسا أو طعاما أو غير ذلك وبالبعض الباقي فضة والأصل فيها
~~المنع، كما تقدم أنه لا يجوز أن يضاف لأحد النقدين في الصرف جنس آخر؛ لأنه
~~يؤدي ms3355 إلى الجهل بالتماثل، والجهل بالتماثل كتحقق التفاضل وهذه المسألة
~~مستثناة من القاعدة المذكورة للضرورة، وكان مالك يقول بكراهة الرد في
~~الدرهم، ثم خففه لضرورة الناس ولما رجع إليه أخذ ابن القاسم، وهو المشهور
~~من المذهب ومنع من ذلك سحنون وفصل أشهب ما أجازه حيث لا فلوس ومنعه في بلد
~~يوجد فيه الفلوس، وهذه طريقة أكثر الشيوخ، وجعل ابن رشد الخلاف في البلد
~~الذي فيه الفلوس، وعلى المشهور فذكروا للجواز شروطا ذكر المصنف غالبها.
# (الأول) أن يكون ذلك في درهم واحد فلو اشترى بدرهم ونصف لم يجز أن يدفع
~~درهمين ويأخذ نصفا وكذلك لو اشترى بدرهمين ونصف لم يجز أن يدفع ثلاثة ويأخذ
~~نصفا وكذلك ثلاثة ونصف وفهم بعض طلبة العلم من أهل عصرنا أن معنى هذا الشرط
~~أن لا يشتري الشخص سلعتين أو أكثر كل سلعة بنصف درهم ويرد في كل سلعة نصف
~~درهم قال: وأما الصور التي ذكرناها فجائزة، وما قاله ليس بصحيح أما المنع
~~في المسائل التي ذكرناها فقد صرح به غير واحد قال القباب في شرح مسائل ابن
~~جماعة التونسي في البيوع.
# (الثاني) أن يكون ذلك في الدرهم الواحد احترازا من أن يدفع إليه كبيرين
~~أو ثلاثة أو أكثر ويسترد فيها درهما صغيرا فإنه يرجع إلى أصل المنع نص عليه
~~ابن رشد في سماع عيسى، ونقله عياض عن ابن أبي زمنين وعبر ابن عرفة عن هذا
~~الشرط بقوله: وشرط الرد على المشهور متفقا عليه كونه في درهم كل الثمن وسكة
~~المردود، وعدم زيادته على النصف وأما الصور التي ذكرها فالمنع فيها ظاهر؛
~~لأنه إن كان العقد وقع على السلعتين أو السلع جميعا فهذا حكمه حكم العقد
~~الواحد ففي السلعتين يدفع له درهما ولا يجوز أن يدفع له درهمين ويأخذ صرف
~~درهم كامل وفي السلع الكثيرة المنع أظهر، وهذا الشرط يستفاد من قول المصنف
~~" بخلاف درهم " ويستفاد منه شرط ثان، وهو أنه لا يجوز الرد في الدينار،
~~وهذا هو المعروف من المذهب قال ابن ناجي في شرح المدونة ms3356 في كتاب الصرف لما
~~تكلم على مسألة الرد في الدرهم: والمعروف منع رد الذهب في مثله ونقل بعضهم
~~جواز الرد فيه ولم يوجد النقل الذي نقله لغيره اه. وقال ابن عرفة بعد أن
~~نقل منع الرد في الدينار.
# (قلت) نقل بعضهم جواز الرد في الدينار لا أعرفه ونقل عن بعض عدول بلدنا
~~المدرسين أنه أفتى به فبعث إليه القاضي ابن عبد السلام وأتاه فسأله عما نقل
~~عنه ليؤنبه على ذلك فأنكر فتواه بذلك اه.
# (تنبيه) هذا في غير الدينار المشترك بين اثنين قال ابن ناجي في شرح
~~المدونة في مسألة الحلي المشترك أفتى ابن عبد السلام بجواز رد الذهب في
~~مثله للشريكين في دينار مثلا أخذا من قولها في الحلي من باب أحرى؛ لأن قطع
~~الحلي يجوز بخلاف قطع الدينار وبذلك أفتى أبو علي بن قداح، ثم رجع إلى
~~المنع لما بلغه عن غير واحد من التونسيين ممن كان في طبقة شيوخه كالشيخ أبي
~~محمد الزواوي وأبي القاسم بن زيتون، ونص على الجواز أبو حفص العطار واللخمي
~~ولم يحفظ الشيخان الأولان نصهما اه. وفهم من حصر المصنف المسألة في نصف
~~وفلوس مسألتان إحداهما أنه لا يشترط في المسألة أن يكون ذلك في بلد ليس فيه
~~فلوس خلافا لبعضهم، نقله ابن يونس، وذكره في التوضيح، والثانية أنه يجوز أن
~~يرد الفلوس مع الفضة، ونقل في التوضيح عن أشهب المنع وعبر عنه ابن رشد
~~بالكراهة نقل ذلك في التوضيح وغيره.
# (الشرط الثالث) أن يكون المردود النصف فأقل فإن كان المردود أكثر من
~~النصف لم يجز خلافا لأشهب وقوله في المدونة: وإن أخذت بثلثه، أي الدرهم
~~طعاما وباقيه فضة فمكروه
# PageV04P319
# اه. قال أبو الحسن: أي حرام وفي الأمهات فلا يجوز اه. ومسألة المدونة هذه
~~في الصرف في ترجمة الذي يصرف الدنانير بدراهم، ثم يصرفها بدنانير من رجل
~~واحد.
# (الشرط الرابع) أن يكون ذلك في بيع يريد أو ما في معناه من إجارة أو كراء
~~ولا يجوز في صدقة ولا هبة ولا قرض.
# (تنبيه) ms3357 قال القباب: إنما يجوز الرد في الكراء والإجارة بعد استيفاء جميع
~~المنافع فلا يجوز أن يعطي نعله، ودلوه لمن يخرزه على أن يعطيه درهما كبيرا
~~ويرد عليه الصانع درهما صغيرا، ويترك عنده شيئه حتى يصنعه ويجوز ذلك بعد
~~تمام العمل إذا لم يكونا دخلا على ذلك في أصل العقد اه.
# (تنبيه) وعلى هذا وقع الخلاف بين التونسيين فيمن اشترى لبنا أو مخيضا في
~~إناء من عند البائع يحمل فيه بنصف درهم على أن البائع يرد إليه نصفا فمنهم
~~من أفتى بالمنع نظرا إلى أنه بيع وإجارة ولم تستوف فيها المنفعة ومنهم من
~~أفتى بجوازه ليسارة منفعة الحمل في الآنية، نقل القولين ابن عرفة في الكلام
~~على البيع، والصرف وفي كلامه ميل إلى الجواز، ونقل ذلك ابن ناجي في شرح
~~المدونة، ثم قال وبالمنع كان يفتي شيخنا الشبيبي إلا أن يظهر أنه لا حصة
~~للإناء من الثمن لوصلة تكون بينه وبينه بحيث إنه لو اشترى من عند غيره،
~~وطلبه فيه فإنه يعيره اه.
# (قلت) أو ليسارة ثمنه بحيث إنه لو جاء المشتري بإناء من عنده لم ينقص له
~~من الثمن.
# (الشرط الخامس) أن يكون الدرهم والنصف مسكوكين.
# (الشرط السادس) أن تتحد سكتهما وانظر ما معنى هذا الشرط وما المراد منه
~~هل هو أن يكون الدرهم والنصف سكة ملك واحد أو أن يكونا من سكة مملكة واحدة
~~ولو تعددت الملوك إذا كان التعامل بين الناس بتلك السكك ولو كان الدرهم من
~~سكة ملك والنصف من سكة ملك آخر ولكن جرى التعامل بين الناس على أن هذا نصف
~~هذا وعلى هذا تدل فتاوى المتأخرين انظر البرزلي واحترزوا بذلك عما إذا دفع
~~درهما من سكة لا يتعامل بها ورد عليه من سكة أخرى أو بالعكس فلا يجوز ذلك؛
~~لأن ذلك إنما أجيز للضرورة ولا ضرورة فيما إذا كان أحد الدرهمين من سكة لا
~~يتعامل بها.
# (الشرط السابع) أن يكون الدرهم ونصفه معروفي الوزن، وانظر ما المراد بهذا
~~الشرط أيضا هل هو أن يكون وزن ms3358 النصف قدر نصف وزن الدرهم أو المراد معرفة
~~وزن كل منهما ولو علم أن وزن النصف أكثر من وزن نصف الدرهم أو أقل الظاهر
~~الأول ولذلك وقع الخلاف بين المتأخرين فيما إذا كان وزن النصف المردود أكثر
~~في الوزن من وزن نصف الدرهم ولكنه لا يروج إلا بنصف درهم، قال ابن ناجي في
~~شرح المدونة في كتاب الصرف فمن المتأخرين من يجيزه اعتبارا بالنفاق، ومنهم
~~من يمنعه اعتبارا بالوزن، والظاهر الجواز؛ لأن أصل هذا الباب للضرورة فإن
~~جرى التعامل بأن هذا نصف هذا فلا عبرة بزيادة وزنه مع تحقق الضرورة للرد
~~ولهذا لم يذكر ابن عرفة هذا الشرط ولا الشرط الذي قبله، والله أعلم، وقد
~~ذكر البرزلي مسألة تدل على ما اخترناه في هذين الشرطين، ونصها في مسائل
~~الصرف وقعت مسألة سألت عنها أشياخنا فاختلفوا فيها وهي أن التعامل كان
~~بتونس بالدراهم عددا فجهل قدر الدراهم والأنصاف، والأرباع لاختلاف السكك
~~وتساويها في النفاق، ولكنها صارت آحادها مجهولة القدر فهل يصح الرد فيها؟
~~فسألت شيخنا الغبريني فمنعه، وقاله ابن جماعة ولم يجبر على الجواز للضرورة
~~لعدم فتوى من سبقه بذلك وسألت شيخنا ابن حيدرة فقال على ما قال في الأمر
~~المهم هو جائز وسألت عنها شيخنا الإمام فقال: إن اضطر الإنسان يفعل وإلا
~~فلا، قال الله تعالى {ومن يتق الله يجعل له مخرجا} [الطلاق: 2] فيتحصل فيما
~~إذا وقع الاختلاط وعمت وغلبت الجهالة في الوزن والتفاوت في الطيب والرداءة
# PageV04P320
# والنفاق وأحد هذه الأقوال الثلاثة، والصواب فتوى شيخنا الفقيه الإمام؛
~~لأن أصل هذا الباب إنما هو جوازه للضرورة فمتى وجدت أبيح الحكم وإلا فلا.
# (الشرط الثامن) أن ينقد الجميع، أي السلعة المشتراة بنصف الدرهم، أو
~~الفلوس المأخوذة بنصفه، والدرهم الكبير المدفوع، والنصف المردود، وهذا معنى
~~قول المصنف: وانتقد الجميع وانظر ما معنى قوله: كدينار إلا درهمين، والله
~~أعلم، وفي نسخة ابن غازي: وإلا فلا كدينار ودرهمين قال كذا يصوبه شيخنا
~~الفقيه الحافظ أبو عبد الله القوري، أي، وإن لم تتوفر الشروط فلا يجوز ms3359 كما
~~لا يجوز الرد في الدينار، ولا في درهمين فأكثر.
# ص (وردت زيادة بعده لعيبه لا لعيبها)
# ش: فهم منه أنه لو لم يوجد عيب لصح الصرف، ولا يقال إن الزيادة لما كانت
~~ملحقة بالعقد صارت كجزء من الصرف تأخر فيفسد الصرف بتأخره؛ لأنها على مذهب
~~المدونة هبة للصرف تبطل بالموت والفلس، وقال القاضي إسماعيل: إذا كانت
~~الزيادة لإصلاح الصرف أبطلت الصرف، والله أعلم.
# (فرع) قال في المسائل الملقوطة لو قبض المشتري بعيرا فسرق فأسلم البائع
~~فحط عنه بعض الثمن لأجل المصيبة، ثم وجده رجع البائع بما وضع عنه لانتفاء
~~السبب وكذا لو حط عنه بسبب الخسارة، فربح أو خشية الموت عن مرض حدث فعوفي
~~فإن جميع ذلك كالشرط اه. والمسألة في نوازل سحنون من جامع البيوع.
# ص (وهل مطلقا)
# ش: أي سواء أوجب الزيادة أو لم يوجبها عينها أو لم يعينها فإنه لا يردها
~~إذا ظهر فيها عيب، وهذا تأويل من حمل كلام الموازية على الخلاف للمدونة.
# ص (أو إلا أن يوجبها)
# ش: هو أحد تأويلي من حملها على الوفاق، والمعنى أن قوله في المدونة ليس
~~لك رد الزيادة لعيب فيها محمول على ما إذا لم يوجبها أما إذا أوجبها فإنه
~~يردها إذا وجد بها عيبا، ويبدلها ولا ينتقض الصرف، كما نقله ابن عرفة عن
~~ابن يونس وعبد الحق قالوا كما إذا قال له نقصتني عن صرف الناس فزدني فيفهم
~~أنه إذا زاده فقد ألحقه بصرف الناس، فقد أوجب الزيادة.
# ص (أو إن عينت)
# ش: هذا هو التأويل الثاني لمن حمل ما في الموازية على الوفاق لما في
~~المدونة والمعنى أن ما في المدونة محمول على ما إذا عين الزيادة فقال له:
~~أزيدك هذا الدرهم مثلا فلا رد له إن كان زائفا، وأما إن لم يعين، بل قال:
~~أزيدك درهما فعليه البدل كما في الموازية ورد المازري هذا التأويل بأن قوله
~~في المدونة فزاده درهما نقدا أو إلى أجل يرد هذا التأويل؛ لأن الذي إلى أجل
~~غير معين، قال ms3360 في التوضيح وفي كلام عبد الحق: إشارة إلى الجواب عن هذا؛
~~لأنه تأول قوله إلى أجل على أنه قال: أنا أزيدك أو قال: تأتيني عند أجل كذا
~~وكذا فجاءه عند الأجل فأعطاه درهما فوجده زائفا فليس عليه بدله؛ لأنه راض
~~بما دفع إليه ولم يلتزم غيره بخلاف قوله: أزيدك درهما فإنه يحمل على الجيد.
# (تنبيهان الأول) قال سند الزيادة هبة لأجل العقد إن مات واهبها قبل قبضها
~~كذلك وكذا إن استغرق الدين ماله أو كان وكيلا عن غيره، ونقله ابن عرفة،
~~وقال بعده قلت لا يبطل في الوكيل مطلقا بل يمضي إن كان لمصلحة البيع.
# (الثاني) قال ابن عرفة قولها إن رد الدينار بعيب ردت الزيادة ينافي قول
~~اللخمي يجوز أن يزيده قرضا يقرضه؛ لأنه إن كان القرض لتمام عقد الصرف فهو
~~سلف جر منفعة، وإن لم يكن لتمام عقد الصرف فلم يزده شيئا قال ويجاب بأن
~~الممنوع السلف
# PageV04P321
# لإحداث نفع مقارب أو لاحق، وأما السابق فيستحيل كونه جره اه.
# (قلت) هذا غير ظاهر؛ لأن النفع لاحق، وهو عدم نقض الصرف فتأمله منصفا،
~~والله أعلم.
# ص (وإن رضي بالحضرة بنقص قدر أو بكرصاص بالحضرة أو رضي بإتمامه أو بمغشوش
~~مطلقا صح)
# ش: لما ذكر أن التأخير يفسد الصرف أخذ يذكر حكم ما إذا حصلت المناجزة، ثم
~~ظهر في أحد النقدين أو فيهما عيب أو نقص أو استحقاق أحدهما فرد بالعيب قال
~~ابن غازي: القدر يشمل العدد والوزن، والإتمام يشمل تكميل الوزن والعدد
~~وتبديل الرصاص ونحوه ولا يشمل تبديل المغشوش المذكور بعده ومعنى الإطلاق في
~~المغشوش كأن رضي قابضه به بالحضرة أم لا ولا شك أن الغش نقص صفة لا قدر
~~والرصاص الصرف ونحوه متردد بينهما وقد درج المصنف هنا على إلحاقه بالقدر
~~انتهى.
# (قلت) قوله: نقص قدر كذا في بعض النسخ وفي كثير من النسخ " نقص وزن "
~~والأولى أحسن لشمولها نقص الوزن والعدد، كما قال ابن غازي، والثانية لا
~~يفهم منها حكم العدد وقوله: " أو بكرصاص بالحضرة " يعني إذا وجد ms3361 في الدراهم
~~رصاصا وما أشبهه فهو كنقص القدر فيجوز الرضا به بالحضرة، وقوله: " أو رضي
~~بإتمامه " أي بإتمام نقص القدر وبإبدال الرصاص وشبهه وتقييد المصنف الصحة
~~بالحضرة يفهم منه أنه لا يصح الرضا بنقص القدر ولا بالرصاص ونحوه بعد
~~التفرق، وهو كذلك بالنسبة إلى نقص المقدار العددي كما سيأتي.
# وأما غيره فيجوز الرضا به بعد التفرق على المشهور، كما قاله في التوضيح
~~وكما يفهم من قول المصنف بعد هذا إن قام به، وإنما ذكر المصنف هذا القيد
~~هنا والله أعلم للتفصيل في ذلك مع الطول بين نقص العدد ونقص المقدار وليرتب
~~عليه قوله: وأجبر على إتمامه وأما تكرير قوله " بالحضرة " مع قوله " بكرصاص
~~" فلزيادة البيان فيما يظهر وأما قول ابن غازي إنه لا يشمل الإتمام بتبديل
~~المغشوش المذكور بعده فمراده أنه لا يشمل كلام المصنف، وذلك واضح؛ لأن
~~المصنف أخره عن قوله أو رضي بإتمامه ولو أراد شموله لقدم قوله أو بمغشوش
~~على قوله أو رضي بإتمامه، وإنما أخره المصنف؛ لأنه أراد أن يبين أن الرضا
~~بالمغشوش يصح ولو بعد التفرق فلو قدم قوله أو رضي بالمغشوش مطلقا على قوله
~~" أو رضي بإتمامه " لا وهم أنه يجوز الرضا بتبديل المغشوش بعد التفرق وذلك
~~لا يجوز على المشهور، كما يفهم من قول المصنف، وإن طال نقض إن قام به ولا
~~يريد ابن غازي أنه إذا رضي بتبديل المغشوش بالحضرة لا يصح الصرف، بل ذلك
~~صحيح من باب أولى إذ لا خلاف في جواز الرضا به، قال في التوضيح عن اللخمي
~~والمازري لا خلاف في جواز الرضا به؛ لأن القبض في المقدار المعقود عليه حصل
~~وإنما وقع النقص في صفته فله الرضا به والمغشوش هو الذي يسمى بمصر معايرا،
~~قاله في التوضيح قال: وتسميه المغاربة النحاس وفي المدونة الستوق اه.
# ص (وأجبر عليه إن لم يعين)
# ش: أجاز الشارح في الضمير في " عليه " وجهين
# PageV04P322
# أحدهما أن يكون راجعا إلى نقص العدد، والثاني أن يكون راجعا إلى الإتمام
~~الذي هو تكميل الوزن والعدد ms3362 وتبديل الرصاص، وهذا الثاني هو الظاهر وعليه
~~اقتصر ابن غازي، ونصه: " الضمير في {عليه} يعود إلى الإتمام الذي هو تكميل
~~الوزن والعدد وتبديل الرصاص ونحوه " اه. ومفهوم قوله: " إن لم يعين " أنه
~~إن كانت الدنانير أو الدراهم معينة لا يجبر على البدل، وهو أحد القولين
~~اللذين ذكرهما ابن الحاجب وغيره، وقال القابسي في تصحيح كلام ابن الحاجب
~~وشهره ابن بشير
# ص (وإن طال نقض إن قام به)
# ش: هذا مقابل لقوله " بالحضرة " والمعنى أنه إن اطلع في أحد النقدين بعد
~~عقد الصرف على نقص قدر أو على رصاص ونحوه أو على مغشوش وكان ذلك بعد
~~المفارقة أو الطول وقام واجده يطلب تكميل النقص وتبديل الرصاص والمغشوش فإن
~~الصرف ينتقض قال ابن غازي: ومفهوم قوله " إن قام به " أنه إن رضي به صح،
~~وإن طال قال فإن قلت: هذا خلاف مفهوم قوله أولا " وإن رضي بالحضرة "، قلت
~~قصاراه تعارض مفهومين في محل مختلف فيه فخطبه سهل اه.
# (قلت) ولم يبين - رحمه الله - أي المفهومين يعتمد عليه، والمعتمد منهما
~~هو المفهوم الآخر، وهو أنه إن رضي به صح، وإن طال؛ لأنه مفهوم شرط بخلاف
~~الأول فإنه مفهوم ظرف وتقدم بيان سببه فلا عبرة به إلا إذا كان النقص في
~~العدد فلا بد من نقض الصرف، ولا يجوز الرضا به، كما سيصرح به المصنف، والله
~~أعلم.
# ص (كنقص العدد)
# ش: أي فإنه إذا وجد نقص في عدد أحد النقدين بعد المفارقة والطول فلا بد
~~من نقض الصرف ولا يجوز الرضا به، وهذا هو مذهب المدونة قال المصنف في
~~التوضيح: إنه المشهور من المذهب، ونصه: " والمشهور جواز الرضا مطلقا سواء
~~كان النقص يسيرا أو كثيرا لكن بشرط أن يكون النقص في الوزن وأما إن كان
~~النقص في العدد فإنه لا يجوز الرضا على المشهور " اه. وقال ابن غازي ظاهر
~~كلام المصنف أن نقص العدد يوجب النقض مع الطول قام به أم لا بخلاف نقص
~~الوزن فكأنه فرق في هذا المحل بين نقص الوزن والعدد ms3363 بخلاف ما تقدم، وقد صرح
~~في التوضيح بتعاكس المشهور فيهما وذكر لفظ التوضيح، ثم قال: وعهدته عليه
~~انتهى.
# (قلت) ظاهر كلام ابن غازي - رحمه الله - يقتضي إنكار ما ذكره المصنف من
~~التفريق بين نقص الوزن ونقص العدد، وأن عهدته عليه، وما ذكره المصنف في ذلك
~~نص عليه في المدونة، وقاله غير واحد قال في كتاب الصرف من المدونة: وإن
~~صرفت من رجل دينارا بدراهم، ثم أصبتها بعد التفرق زيوفا أو ناقصة فرضيتها
~~جاز ذلك، وإن لم ترضها انتقض الصرف، وإن تأخر من العدد دراهم لم يجز أن
~~ترضى بذلك لوقوع الصرف فاسدا قال أبو الحسن قوله: " زيوفا "، أي مغشوشة،
~~وقوله: " ناقصة "، أي ناقصة
# PageV04P323
# الآحاد أي ناقصة في وزن الآحاد لا ناقصة العدد، والفرق بين نقص العدد في
~~أنه لا يجوز الرضا به، وبين نقصان الآحاد أن له أن يرضى إذ نقصان العدد
~~إنما يكون عن تفريطه في الأغلب، ونقصان الآحاد ليس كذلك انتهى.
# ونحوه في التنبيهات انتهى. وقال في النوادر قال مالك: وإن وجد الدنانير
~~القائمة ناقصة بعد التفرق فتجاوزها فذلك جائز نقصا في غير العدد انتهى.
~~ويمكن أن يكون اعتراضه على المصنف إنما هو في إطلاقه في نقص الوزن أنه يجوز
~~الرضا به وقد فصل اللخمي في ذلك، كما ذكره ابن غازي بين أن يكون التعامل
~~بالوزن فينقص عدد الموزون كما إذا صرف مائة مثقال فوجدها تسعة وتسعين أو
~~يكون التعامل بالعدد فيقع النقص في آحاد المعدود، كما إذا صرف مائة دينار
~~قائمة، وقبضها فوجد فيها دنانير ينقص وزنها عن الوزن المعتاد فالأول حكمه
~~حكم نقص العدد لا يجوز الرضا به، والثاني هو الذي يجوز الرضا به قال ابن
~~غازي إثر كلامه السابق: والذي رأيت للخمي أن النقص في الصرف على وجهين في
~~العدد وفي الوزن، وهو في الوزن على وجهين أحدهما أن تكون الدراهم مجموعة.
# (والثاني) أن تكون عددا كالقائمة والفرادى فيجد كل درهم ناقصا عن الوزن
~~المعتاد فإن انعقد الصرف على مائة دينار عددا أو على الوزن ms3364 إلا أنها غير
~~معينة فوجدها تسعة وتسعين فالمشهور من المذهب أن الصرف ينتقض قام بحقه في
~~ذلك النقص أو لم يقم، وإن كان الصرف على قائمة أو فرادى أو ما أشبه ذلك مما
~~الصرف فيه على العدد فوجد بعضها ينقص عن الوزن المعتاد كان كالزائف إن تمسك
~~به، وإن لم يقم صح الصرف، وإن رده دخل الخلاف هل يفسخ ما ينوبه أو جميع
~~الصرف؟ انتهى.
# فيمكن أن يكون اعتراض ابن غازي على المصنف من هذه الحيثية حيث أطلق في
~~جواز الرضا بنقص الوزن ويمكن أن يجاب عن المصنف بأنه حيث انعقد الصرف على
~~مائة مثقال أو دينار بالوزن، ثم وجدت تسعة وتسعين كان ذلك من نقص العدد
~~فتأملها، والله أعلم.
# والدراهم المجموعة هي المجموعة من أنواع متعددة من ناقص ووازن وكبير
~~وصغير، والمعتبر فيها الوزن والقائمة هي الدراهم التي من نوع واحد جيد كامل
~~في الوزن إذا جمعت زادت في الوزن والفرادى كالقائمة إلا أنها إذا جمعت
~~نقصت.
# ص (وهل معين ما غش كذلك أو يجوز فيه البدل؟ تردد)
# ش: أي وهل إذا كان المغشوش معينا كقوله: بعني هذه الدنانير بهذه العشرين
~~درهما، كما إذا كان غير معين فينتقض الصرف إذا قام به وأراد تبديله أو
~~المعين بخلاف غيره فيجوز في المعين إبدال المغشوش ولو كان بعد التفرق
~~والطول تردد المتأخرون في ذلك، أي اختلفوا في نقل المذهب على طريقين أحدهما
~~للخمي وأصله لأبي بكر بن عبد الرحمن أن المذهب كله على إجازة البدل في
~~المعين؛ لأنهما لم يفترقا، وفي ذمة أحدهما شيء فلم يزل مقبوضا إلى وقت
~~البدل بخلاف غير المعين؛ لأنهما افترقا وذمة أحدهما مشغولة، والطريق
~~الثانية عزاها في الجواهر لجل المتأخرين، وأصلها لابن الكاتب أن القولين في
~~المعين كغير المعين.
# (تنبيه) قال في التوضيح: إذا كان الصرف على دراهم ودنانير غير معينة، كما
~~لو قال بعني عشرة دنانير بمائتي درهم فقولان أحدهما النقض للمازري، وهو
~~المشهور والثاني جواز البدل لابن وهب وحكى اللخمي هذين القولين فيما إذا ms3365
~~وقع التعيين من جهة دون أخرى ولم يحك في البطلان فيما إذا لم يحصل التعيين
~~خلافا انتهى.
# (قلت) تعلم من هذا الكلام أن اللخمي إنما يقول إن المذهب جواز البدل إذا
~~كان التعيين من الجهتين، كما فرضنا المسألة، وأما إذا كان التعيين من إحدى
~~الجهتين ففي ذلك قولان، وإن لم يحصل تعيين، فلم يحك في البطلان خلافا
~~فتأمله، فإنه قد يتبادر من كلام المصنف أن التعيين كاف، ولو كان من
# PageV04P324
# جهة واحدة، والله أعلم.
# ص (وحيث نقض فأصغر دينار إلا أن يتعداه بأكبر منه لا الجميع)
# ش: يعني إذا قلنا بنقض الصرف لأجل الاطلاع على نقص في الوزن أو العدد أو
~~في الصفة كالمغشوش فإنه إنما ينتقض صرف أصغر الدنانير لا الجميع ولا ينتقل
~~عن الأصغر إلى ما هو أكبر منه إلا إذا تعدى النقص أو الغش صرف الأصغر
~~فينتقل إلى دينار أكبر منه، وهذا إذا كان الصرف على سكة واحدة فإن اختلفت
~~السكك فسيذكر ذلك المصنف.
# (تنبيه) إذا وقع الصرف على تبر، ثم وجد الدراهم زيوفا فإنما ينتقض قدر
~~صرف الدرهم من التبر، وإن كان مصوغا فإن كان متساويا كإسورة متساوية فإنه
~~ينتقض من الصرف قدر ما يقابل زوج إسورة فقط حتى يجاوز ذلك أما إن تفاوتت
~~الإسورة فيفسخ الجميع، قاله ابن رشد في رسم استأذن من سماع عيسى من كتاب
~~الصرف ونحوه في النوادر قال ابن رشد كل ما هو زوجان لا ينتفع بأحدهما دون
~~صاحبه كالخفين والنعلين، والسوارين والقرطين فوجود العيب بأحدهما كوجوده
~~بهما جميعا.
# ص (وهل ولو لم يسم لكل دينار تردد)
# ش: أي وهل الحكم المذكور، وهو فسخ أصغر دينار إلا أن يتعداه فأكبر منه
~~دون فسخ جميع الصرف سواء سمى لكل دينار عددا من الدراهم أو لم يسم أو إنما
~~ذلك مع التسمية وأما إن لم يسم فينتقض صرف الجميع تردد، أي اختلف المتأخرون
~~في نقل المذهب في ذلك هذا معنى كلامه الذي يظهر أنه لا حاجة لذكر هذا
~~التردد، بل ذكره يشوش الفهم ms3366 فإن المصنف في التوضيح ذكر في ذلك طريقين
~~أحدهما للمازري وابن عبد السلام أن المذهب اختلف هل ينتقض جميع الصرف أو
~~إنما ينتقض صرف أصغر دينار، وهو المشهور سواء سميا لكل دينار عددا أم لا؟
~~والطريق الثانية للباجي أنه إن سميا لكل دينار شيئا فلا خلاف أنه إنما
~~ينتقض صرف دينار، وإن لم يسميا فقولان المشهور أنه لا ينتقض إلا صرف دينار
~~فأنت ترى طريقتين متفقتين على أن الراجح من المذهب أنه إنما ينتقض صرف
~~دينار غاية ما فيه أن كلام الباجي يقتضي أنه لا خلاف في ذلك مع التسمية
~~وليس في كلام المصنف ما يفيده فتأمله منصفا، ونص كلام المصنف - رحمه الله -
~~في شرح قول ابن الحاجب: وإذا قيل بالنقض للنقص مطلقا فخمسة قيل ينتقض
~~الجميع وقيل: إن لم يسم لكل دينار، وقيل: دينار، وقيل: أو كسران كان النقص
~~يقابله أو أقل، وقيل: ما يقابل النقص، أي إذا قيل ينقض الصرف لأجل النقص
~~مطلقا، أي في المقدار، والصفة والتعيين، وعدمه فخمسة أقوال: (الأول) ينتقض
~~الجميع عزاه اللخمي لابن القاسم في العتبية؛ لأن الصفقة إذا بطل بعضها بطل
~~كلها.
# (والثاني) ينتقض الجميع إن لم يسم لكل دينار شيئا، كما إذا قال هذه
~~العشرة دنانير بمائتي درهم، وأما إن سمى كقوله: كل عشرين بدينار فإنما
~~ينتقض في دينار إن لم يقابل الزائف أكثر منه، وهو قول القاضي إسماعيل وعبد
~~الوهاب والجلاب وزعم الباجي أن الخلاف يرتفع إذا سمى لكل دينار، وأنه لا
~~ينتقض إلا دينار، وإنما الخلاف إذا لم يسم، ورد عليه المازري بأن الروايات
~~وقعت مطلقة، وإنما فصل هذا التفصيل من تقدم ذكرهم.
# (الثالث) إنما ينتقض صرف دينار واحد سميا أم لا؟ المازري وابن عبد السلام
~~وغيرهما، وهو المشهور.
# (والرابع) أنه ينتقض صرف أصغر دينار، والفرق بينه وبين الثالث أنه على
~~الثالث ينتقض صرف دينار كامل ولا ينتقض على الرابع إلا صرف أصغر الدنانير،
~~وتبع في هذا ابن بشير وابن شاس وفي نقلهم نظر؛ لأن المازري وغيره إنما
~~ذكروا أربعة ms3367 أقوال وجعلوا القول بنقض الدينار أو أقل منه قولا واحدا ونحوه
~~لابن شاس، ونقله الباجي أيضا عن ابن القاسم
# PageV04P325
# والخامس على نقل المصنف ينتقض ما يقابل البعض. اللخمي والمازري: وهذا على
~~القول بجواز أن يصرف بعض دينار انتهى كلام التوضيح، ونص كلام الباجي في
~~المنتقى إذا قلنا يمنع البدل فلا يخلو الذهب إما أن يكون من جنس واحد أو
~~مختلف الجنس فإن كان من جنس واحد فإن بيعه يكون على ضربين أحدهما أن يقول:
~~أبيعك هذه العشرة دنانير كل دينار بعشرة دراهم فهذا لا خلاف أن لا ينتقض
~~منه إلا بقدر دينار واحد والثاني أن يذكر جملة الصرف خاصة فيقول: أبيعك هذه
~~العشرة دنانير بمائة درهم فالمشهور من المذهب أنه لا ينتقض منه إلا دينار
~~واحد، وقال القاضي أبو محمد ينتقض جميع الصرف انتهى. إذا علم ذلك فقد علمت
~~من كلامه أن الطريقتين اللتين أشار إليهما بالتردد هما طريقة الباجي وطريقة
~~المازري، ومن وافقه فالمازري ومن وافقه يقولون المشهور أنه لا ينتقض إلا
~~صرف دينار سميا لكل دينار أو لم يسميا ومقابل المشهور ينتقض الجميع سميا أو
~~لم يسميا والباجي يقول: إن سميا فلا ينتقض إلا صرف دينار بلا خلاف، وإن لم
~~يسميا ففيه الخلاف، والمشهور أنه لا ينتقض إلا صرف أصغر دينار وليس هنا من
~~رجح نقض الجميع حتى يشير إليه بالتردد فافهمه، والله أعلم.
# ص (وهل ينفسخ في السكك أعلاها أو الجميع قولان)
# ش: يعني أن الصرف إذا وقع على سكك متعددة وكانت مختلفة ففيها أعلى وأدنى
~~فقال أصبغ: يختص الفسخ بالدينار الأعلى والأطيب، وقال سحنون يفسخ الجميع،
~~وظاهر كلام ابن يونس وابن رشد والباجي ترجيح القول الثاني، والله أعلم
# ص (وإن استحق معين سك بعد مفارقة أو طول أو مصوغ مطلقا نقض)
# ش: يعني أن الصرف إذا كان بمسكوك من الجهتين أو من أحدهما وكان ذلك
~~المسكوك معينا، ثم استحق ذلك المسكوك المعين بعد أن افترق المتصارفان أو
~~قبل أن يفترقا ولكن بعد طول المجلس طولا لا ms3368 يصح معه الصرف أو كان الصرف على
~~مصوغ من الجهتين أو من أحدهما، ثم استحق ذلك المصوغ مطلقا، أي سواء كان
~~استحقاقه بحضرة العقد قبل المفارقة والطول أو بعد أحدهما أو بعدهما فإن
~~الصرف ينتقض في جميع ذلك فأما إذا استحق المصوغ فالمذهب انتقاض الصرف، كما
~~ذكر ولم أر فيه خلافا قال ابن عبد السلام؛ لأن المصوغ مراد لعينه فينتقض
~~البيع بسبب
# PageV04P326
# استحقاقه فكيف بالصرف وأما المسكوك المعين إذا استحق بعد المفارقة والطول
~~فما ذكره المصنف من انتقاض الصرف صحيح، وهو المشهور عند ابن شاس وابن
~~الحاجب وغيرهما، وظاهر كلام الرجراجي وابن الكاتب أنه منتقض بلا خلاف وظاهر
~~كلام المصنف أن الانتقاض معناه الفسخ، وأنه لا يجوز البدل ولو رضيا بذلك
~~وهكذا قال الرجراجي، وقال اللخمي: يجوز البدل مع المراضاة ولو كان بعد
~~الافتراق والطول وأما كلام ابن عبد السلام فليس هو مع الطول والافتراق، كما
~~يفهم ذلك من كلامه بالتأمل، وإنما قلنا إن ظاهر كلام المصنف أنه لا يجوز
~~البدل؛ لأنه لم يذكر الطريقتين في جواز الرضا إلا مع عدم الطول والمفارقة،
~~كما سيأتي.
# ص (والأصح وهل إن تراضيا؟ تردد)
# ش: أي وإن استحق المسكوك المعين ولم يحصل طول ولا مفارقة، بل استحق
~~بالحضرة فإن الصرف صحيح لا ينتقض ويعطيه بدل المستحق، ثم اختلف المتأخرون
~~في نقل المذهب هل عدم انتقاض الصرف محله ما إذا تراضيا يعني: المتصارفين
~~بالبدل وأما إن لم يتراضيا بالبدل فلا يجبران عليه ويفسخ الصرف أو يجبر
~~صاحب الدراهم المستحقة على البدل ويصح الصرف، وإن لم يتراضيا في ذلك؟
# طريقتان (الأولى) منهما لابن يونس واللخمي والمازري والرجراجي (والثانية)
~~لابن الكاتب وابن عبد السلام هذا أقرب ما يحمل عليه كلام المصنف ويكون لم
~~يتكلم على المسكوك غير المعين، والحكم فيه أنه إن حصل الاستحقاق بعد
~~المفارقة أو الطول انتقض الصرف فلا خلاف على ظاهر كلام الرجراجي واللخمي،
~~بل صرح بذلك ابن الكاتب فيما نقله عنه ابن عرفة وأما إن لم يحصل مفارقة ولا
~~طول، فحكي في ms3369 التوضيح عن بعضهم أنه لا ينتقض بلا خلاف، وهو ظاهر كلام
~~اللخمي والمازري وابن الكاتب وابن عبد السلام، وظاهر كلام ابن الحاجب أن
~~فيه خلافا والمشهور عدم النقض وظاهر كلام الرجراجي أن الصرف منتقض على قول
~~ابن القاسم ولكن يجوز البدل، وظاهر المدونة أن مذهب ابن القاسم أنه إذا
~~استحقت الدراهم قبل المفارقة والطول انفسخ الصرف سواء كانت معينة أو غير
~~معينة لكنه إذا أبدلها له بالحضرة وتراضيا جاز، وإن أشهب يقول بالفسخ في
~~المعينة وبعدمه في غيرها وأما إن حصل طول أو افتراق فإنه يفسخ الصرف
~~والمسألة كثيرة الاضطراب، وهذا محصل النقل فيها ولنذكر نصوص أصحابنا في ذلك
~~ليراجعها من أراد ذلك، والله أعلم.
# قال المصنف في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب: ولو استحق المسكوك بعد
~~المفارقة أو الطول والتعيين انتقض على المشهور وإلا فالعكس ما إذا اصطرفا
~~بمسكوك من الجانبين أو من جانب فاستحق المسكوك بعد المفارقة أو بعد أن طال
~~المجلس، وإن لم يفترقا أو كان المسكوك المعقود عليه معينا، وإن لم يحصل طول
~~ولا مفارقة فإن الصرف ينتقض على المشهور إذ لا يلزمه غير ما عين، وإن لم
~~يعين فقد تعينت بالقبض أو المفارقة على ما نقله ابن رشد كما تقدم ورأى في
~~الشاذ أنها لا تتعين، فيجبر على البدل في الثلاثة وقوله: وإلا فالعكس أي،
~~وإن لم يكن مفارقة ولا طول ولا تعيين لم ينتقض قال بعض من تكلم على هذا
~~الموضوع: والمراد بالعكس عدم النقض فقط لا باعتبار دخول الخلاف، وانعكاس
~~المشهور أنه إذا لم يكن طول ولا افتراق ولا تعيين أجبر على البدل إذا كان
~~عنده غيرها باتفاق، وكلام المصنف يعني ابن الحاجب قريب من كلام صاحب
~~الجواهر وذكر أن المشهور مذهب المدونة وعزا الشاذ لأشهب وجعل هذا الخلاف
~~إذا حصلت المفارقة أو الطول.
# وقال ابن الكاتب: إنما خلاف ابن القاسم وأشهب إذا حصل الاستحقاق بالحضرة
~~فعند ابن القاسم يلزمه الإتيان بمثلها سواء وقع الصرف على معين أم لا وعند
~~أشهب لا ms3370 يلزمه ذلك إن كانت الدراهم معينة
# PageV04P327
# وأما إذا كانت غير معينة فينتقض، وذكر ابن عبد السلام أن القرويين
~~اختلفوا في محل القولين اللذين في المدونة هل هو بعد الافتراق والطول أو
~~عند عدم كل واحد منهما؟ ولنذكر لفظه في المدونة ليتبين لك الفهمان قال فيها
~~ومن اشترى إبريق فضة بدينار أو دراهم فاستحقت الدنانير أو الدراهم انتقض
~~البيع؛ لأنه صرف ومن صرف دنانير بدراهم فاستحقت الدراهم انتقض الصرف، وقال
~~أشهب لا ينتقض إلا أن تكون الدراهم معينة يريه إياها وأما إن باعه من دراهم
~~عنده أو من كيسه أو من تابوته فعليه مثلها مكانه ما لم يفترقا ابن القاسم
~~ولو أنه إذا استحقت ساعة صارحه، قال: خذ مثلها مكانه قبل التفرق جاز ولو
~~طال أو تفرقا لم يجز فقوله: في قول أشهب مكانه لم يفترقا دليل على أنه إنما
~~يخالف ما إذا كان بالحضرة وقوله في المدونة في أول المسألة: فينتقض الصرف
~~يحمل على ما إذا لم يكن بالحضرة.
# (تنبيهان الأول) قيد ابن يونس قوله في المدونة " أنها إذا استحقت "، وقال
~~ساعة صارحه خذ مثلها جاز إذا تراضيا، وكذلك قال ابن المواز وغمز أبو بكر بن
~~عبد الرحمن ما قاله ابن المواز من اشتراط التراضي قال: لأنه لو كان مراده
~~أن الخلف إنما يجوز بالتراضي لم يكن لتقييد هذا الجواب بقوله: لم يفترقا
~~معنى؛ لأنهما إذا افترقا وتراضيا على خلف الدراهم المستحقة صار ذلك مستأنفا
~~لا يمنع منه ما تقدم من عقد بطل باستحقاق الدراهم المازري وهذا قد يعتذر
~~عنه بأنه قيد بقوله: ما لم يفترقا؛ لأنهما إذا افترقا وتراضيا ببدل الدراهم
~~المستحقة صار ذلك تتمة العقد المتقدم الذي كشف الغيب أنهما لم يتناجزا فيه،
~~وقد تتطرق التهمة بكون العاقدين أو أحدهما قصد إلى ذلك في أصل العقد.
# (التنبيه الثاني) ما تقدم من كلام المصنف يعني ابن الحاجب أو التعيين
~~ثابت في بعض النسخ التي رأيتها وكذا ثبت في نسخة ابن راشد وسقط من نسخة ابن
~~عبد السلام والإثبات موافق ms3371 لكلام المازري وابن شاس فإنهما أشارا إلى أنه إن
~~حصل التعيين ينتقض الصرف، ولو مع الحضرة على المشهور؛ لأنهما نصا على أن
~~هذه المسألة تجري على الخلاف في تعيين الدراهم بالتعيين، وقد صرح اللخمي
~~بذلك أعني بالنقض إذا كانت الدراهم معينة سواء استحقت بالحضرة أم لا لكنه
~~مخالف لما تقدم من أن ابن القاسم يجيز البدل في الدراهم مطلقا سواء كانت
~~معينة أم لا، وإنما يأتي الإثبات على قول أشهب فتأمله اه كلام التوضيح
~~فانظر هذا الاضطراب الذي في هذه النقول، بل كلام المدونة نفسه ظاهر
~~التناقض، كما سيأتي في كلام ابن عرفة، وقال اللخمي إن كان الصرف دنانير
~~بأعيانها بدراهم بأعيانها فاستحق أحدهما انفسخ الصرف وسواء كان الاستحقاق
~~قبل الافتراق أو بعده، وإن دعا من استحق ذلك من يده إلى خلفه لم يجبر الآخر
~~على ذلك، وإن رضي بائع المستحق بخلفه لم يجبر الآخر على قبوله، وإن رضيا
~~جميعا هذا بخلفه وقبل الآخر جاز ذلك وسواء كان الاستحقاق قبل الافتراق أو
~~بعده فإن كان الصرف على غير معين والاستحقاق قبل التفرق والمثل حاضر مع
~~بائع المستحق أجبر على أن يعطي مثل ما استحق، وإن استحق بعد الافتراق انفسخ
~~الصرف، ولا يجوز أن يتراضيا على مثل المستحق؛ لأنه إنما دفع الآن ما كان
~~حقه أن يدفع يوم كان الصرف فذلك فاسد إلا على قول من أجاز البدل اه.
# ونقل ابن عرفة عن المازري نحوه، ومثله طريقة ابن شاس وابن الحاجب على
~~النسخة التي شرحها المصنف.
# وقال الرجراجي إن كان الاستحقاق بعد الطول أو الافتراق فالصرف منتقض ولا
~~يلزم البدل، بل لا يجوز، وإن كان قبل الافتراق والطول فإن وقع على دراهم
~~معينة فالمذهب على قولين قائمين من المدونة أحدهما الصرف منتقض والبدل
~~جائز، وهو قول ابن القاسم والثاني الصرف والبدل لازم، وهو قول أشهب
# PageV04P328
# اه. فتحصل من كلامهم أنه إذا استحق المسكوك بعد المفارقة أو الطول انتقض
~~الصرف سواء كان معينا أو غير معين لكن ظاهر كلام الرجراجي أنه ينتقض ms3372 بلا
~~خلاف، وظاهر كلام ابن شاس أن فيه خلافا، كما تقدم بيانه، وأن مذهب المدونة
~~وهو المشهور النقض ومقابله لأشهب كما تقدم عنه في كلام التوضيح وأما إذا
~~استحق بالحضرة فإن كان معينا انتقض الصرف كذلك بلا خلاف في طريق الرجراجي
~~وعلى المشهور في طريق ابن شاس ومن تبعه، وإن كان غير معين لم ينتقض بلا
~~خلاف على ما نقل في التوضيح عن بعضهم، وهو ظاهر كلام ابن شاس والمازري،
~~وعلى قول ابن القاسم على ما قال الرجراجي وفهم القولين اللذين في المدونة
~~في المسكوك غير المعين، وهو خلاف ما فهم ابن الكاتب كما تقدم في كلام
~~التوضيح فإنه جعل خلاف ابن القاسم وأشهب فيما إذا حصل الاستحقاق بالحضرة
~~سواء كان معينا أو غير معين، وعند ابن القاسم يلزمه الإتيان بمثلها سواء
~~وقع الصرف على معين أم لا وعند أشهب لا يلزمه الإتيان بمثلها إذا تعينت أما
~~إن لم تتعين فيلزمه الإتيان بمثلها ونحوه لابن عبد السلام فإنه سقط من
~~نسخته أو التعيين فجعل معنى قول ابن الحاجب وإلا فالعكس أنه إذا لم تحصل
~~مفارقة ولا طول فينعكس النقل قال: والمشهور عدم الانتقاض، والشاذ الانتقاض
~~وظاهره أن المشهور عدم الانتقاض سواء وقع الصرف على معين أو على غير معين.
# والشاذ يقابله في الصورتين وذلك في المشهور صحيح وأما الشاذ، فإنما هو
~~إذا كان المسكوك معينا وهكذا القولان في الكتاب على خلاف بين القرويين في
~~محل القولين هل هو قبل الافتراق والطول أو عند عدم كل منهما اه.
# وذكر ابن عرفة كلام ابن الكاتب، كما ذكرناه وزاد عليه، وإن طال بطل
~~اتفاقا منهما، أي من ابن القاسم وأشهب قال ابن عرفة وقبل الصقلي كلام ابن
~~الكاتب وفي قبوله نظر؛ لأن ظاهر لفظ المدونة أولا أن قول ابن القاسم وأشهب
~~في مسألة واحدة فإن حملت على القرب، وهو نص سحنون كان قول ابن القاسم فيها
~~انتقض الصرف خلاف نقل ابن الكاتب عنه، وإن حملت على الطول كان قول أشهب
~~فيها لزمه إعطاء ms3373 مثلها خلاف نقل ابن الكاتب اتفاقهما بعد الطول على بطلانه،
~~وإن قيد قول ابن القاسم بالطول، وقول أشهب بالقرب لم يكن بينهما خلاف، وقد
~~نص ابن الكاتب على الخلاف بينهما، ثم قال، وقول ابن القاسم فيها أولا انتقض
~~الصرف، وقوله ثانيا لا بأس أن يعطيه مثلها متناقض إن حمل قوله: " لا بأس "
~~على عدم توقفه على رضا الآخر كما أشار إليه ابن عبد الرحمن ولا يستقيم
~~لفظها إلا بتوقفه على رضاه مع جواب المازري اه. وبان من كلام الرجراجي ما
~~قدمناه من أن ظاهر كلامه أنه لا يجوز البدل إذا وقع الاستحقاق بعد المفارقة
~~أو الطول.
# ولو كانت الدراهم معينة، وهو خلاف ما قال اللخمي إن المعينة يجوز الإبدال
~~فيها برضاهما سواء كان ذلك بعد الافتراق أم لا فتأمله، وقال ابن عبد السلام
~~في شرح ما إذا حصل الاستحقاق بالحضرة " واعلم أن مراده من الانتقاض وعدمه
~~هنا هل يجبر دافع المستحق على إبداله إذا أمكنه ذلك أو لا يجبر؛ لأنه يمتنع
~~من بدله بتقدير انتقاض الصرف وبهذا يتفق أيضا ما قدمناه من أن ما ذكره
~~المصنف في المسكوك المعين من الانتقاض ما بين نقل المؤلف والمدونة، ثم ذكر
~~كلام المدونة السابق فيتعين أن يحمل كلام المصنف على المسكوك المعين فقط
~~وبأن أيضا ما قدمناه من أن ما ذكره المصنف في المسكوك المعين من الانتقاض
~~إذا حصل الاستحقاق بعد المفارقة والطول صحيح بلا خلاف على ظاهر كلام
~~الرجراجي وابن الكاتب وغيرهما وعلى المشهور من القولين على طريقة ابن شاس
~~وابن الحاجب وغيرهما وظاهر كلام ابن الحاجب على النسخة التي شرح عليها ابن
~~راشد والمصنف النقض مطلقا ولو تراضيا
# PageV04P329
# فهي طريقة ثالثة.
# (تنبيهات الأول) إنما قلنا إن المصنف سكت عن المسكوك غير المعين؛ لأنه
~~قيد المسكوك أول كلامه بقوله: المعين، ثم قال والأصح فإذا أدخلناه في قوله
~~" وإلا " اقتضى كلامه أنه يصح الصرف في استحقاق المسكوك غير المعين ولو حصل
~~الطول والمفارقة اللهم إلا أن يقال يؤخذ من كلامه انفساخ الصرف مع ms3374 المفارقة
~~والطول من باب الأولى؛ لأنه إذا حكم بانتقاض الصرف مع الطول أو المفارقة في
~~المسكوك المعين فأحرى في غير المعين ويكون قوله: " والأصح " شاملا للمسكوك
~~مطلقا سواء كان معينا أو غير معين، وأنه لا ينقض الصرف فيه، وأما قوله "
~~وهل إن تراضيا تردد " يشير بالطريقين في المعين إلى الطريقتين اللتين
~~ذكرناهما وفي غير المعين إلى طريق الرجراجي وغيره فتأمله.
# (الثاني) إن قيل ذكر المصنف حكم المصوغ والمسكوك فما حكم التبر (قلت)
~~الذي يظهر من كلام الرجراجي وابن عرفة أن حكمه حكم المسكوك، والله أعلم.
# (الثالث) يفهم من هذه المسألة أن العين يمكن استحقاقها وتقبل الشهادة على
~~عينها، وقد نص على ذلك في كتاب الشهادات من المدونة.
# ص (وللمستحق إجازته إن لم يخبر المصطرف) ش: يعني إذا حكمنا بانتقاض الصرف
~~في مسألة استحقاق المصوغ والمسكوك المعين فللمستحق إجازة الصرف وإلزامه
~~للمصطرف، وله نقضه وأخذ حقه بشرط أن لا يكون المصطرف قد أخبره مخبر بأن
~~المصوغ أو المسكوك ليس ملكا للصارف.
# (تنبيه) شرط في المدونة في إجازة ذلك حضور الشيء المستحق والثمن الذي
~~يأخذه المجيز قال فيها " ومن اشترى خلخالين من رجل بدينار أو دراهم فنقده،
~~ثم استحقها رجل بعد التفرق وأراد إجازة البيع واتباع البائع بالثمن لم يجز
~~ذلك ولو استحقها قبل تفرق المتبايعين واختار أخذ الثمن فلا بأس به إن حضر
~~الخلخالان وأخذ الثمن مكانه ولو كان المبتاع قد بعث بها إلى بيته ولو
~~افترقا لم أنظر إلى ذلك الافتراق ولكنه إذا حضر الخلخالان وأخذ المستحق
~~الثمن من البائع أو من المبتاع مكانه فذلك جائز، وإن غاب الخلخالان لم يجز
~~انتهى.
# (فرع) قال ابن عرفة التونسي لو أمضاه في غيبة البائع وطاع المبتاع بدفع
~~ثمنه ليرجع به على بائعه جاز. ابن عرفة هو ظاهرها، والله أعلم
# ص (وجاز محلى)
# ش: لما كان بيع المحلى مستثنى من بيع أحد النقدين بالآخر مع عدم تحقق
~~المماثلة، ومن البيع والصرف نبه على ذلك بقوله: " وجاز محلى " أي وجاز بيع
~~المحلى بأحد النقدين ms3375 بصنفه وبغير صنفه بشروط مع أن الأصل عدم جوازه ولكنه
~~أجيز للضرورة، ثم لما كان المحلى على قسمين منه ما تكون حليته قائمة ظاهرة
~~كالسيف والمصحف إذا صفحا بالحلية ومنه ما تكون حليته منسوجة فيه كالثياب
~~المنسوجة بذلك والمطرزة به نبه على المحلى الشامل للقسمين بشرط أن يكون هذا
~~الثاني يخرج منه إن سبك شيء وأما لو لم يخرج منه شيء فلا عبرة بالحلية فقال
~~وإن ثوبا يخرج منه عين إن سبك أي وإن كان المحلى ثوبا بشرط أن يخرج منه شيء
~~إن سبك.
# ص (بأحد النقدين)
# ش: متعلق بقوله: " محلى " ويحتمل أن يكون متعلقا بمحذوف، أي وجاز بيعه
~~بأحد النقدين، وهو الظاهر.
# ثم نبه على الشروط بقوله:
# ص (إن أبيحت)
# ش: يعني أن المحلى بأحد النقدين يشترط في جواز بيعه بأحدهما سواء كان من
~~صنف ما فيه أو خلافه ثلاثة شروط (الأول) أن تكون الحلية مباحة، قال في
~~المدونة وما حلي بالفضة من ثوب أو سرج أو قدح أو سكين أو لجام أو ركاب مموه
~~أو مخروز عليه أو جرز مموه أو شبه ذلك فلا يجوز بيعه بفضة، وإن قلت حليته؛
~~لأن اتخاذ هذه الأشياء من السرف بخلاف ما أبيح اتخاذه من السيف المحلى،
~~والمصحف والخاتم وكان مالك لا يرى بأسا أن يحلى المصحف وكان يكره هذه
~~الأشياء التي تصاغ من الفضة مثل الإبريق ومداهن الفضة، والذهب
# PageV04P330
# ومجامر الفضة والذهب والأقداح واللجم والسكاكين المفضضة، وإن كان تبعا
~~وكره أن تشترى انتهى. والجرز نوع من السلاح، وهو بضم الجيم وسكون الراء
~~وآخره زاي ذكره في التنبيهات، وقال أبو الحسن قال عياض: ظاهره يعني الكلام
~~المتقدم فيما لم يبح اتخاذه أنه يباع بالذهب ونحوه. في كتاب ابن حبيب
~~وجوزها بالعروض، وإنما منع بيعها بما فيها لكن قوله بعد هذا " وكره أن
~~تشترى " يرفع الإشكال والأصل فيما لا يجوز اتخاذه من ذلك أنه لا يباع بما
~~فيه لا وبغيره من العين يجمعه البيع والصرف لغير ضرورة إلا أن يكون ما فيه
~~من ms3376 العين أقل من دينار أو من العروض وذلك على أصل ما تقدم من جمع البيع
~~والصرف انتهى.، والله أعلم.
# ص (وسمرت)
# ش: هذا هو الشرط الثاني، وهو أن تكون الحلية مسمرة على المحلى بحيث يكون
~~في نزعها ضرر، وإن لم يكن في نزعها ضرر فلا، قال في التوضيح قال الباجي
~~كالفصوص المصوغ عليها، وحلية السيف المسمرة عليه وحلية السيف المسمرة في
~~حمائله وجفنه وأما القلائد التي لا تفسد عند نظمها فظاهر المذهب أنه لا
~~تأثير لها في الإباحة وذكر ابن راشد عن المتأخرين قولين: بالجواز والمنع
~~إذا كان يغرم ثمنا في رد الحلية بعد قلعها، وقال اللخمي: لم يختلفوا أنه
~~إذا كانت الحلية منقوضة وهي تبع أنه لا يجوز أن يباع السيف وحليته بجنسها
~~نقدا أو إلى أجل قال، وأرى إن كانت قائمة بنفسها صيغت، ثم ركبت وسمرت أن
~~يكون لها حكم المنقوض؛ لأنه ليس في ذلك أكثر من أنها سمرت بمسمار انتهى،
~~وقال ابن بشير: إن أمكن تمييز العين من العرض دون فساد ولا خسارة في رده
~~فغير معتبرة، وإن كانت لا تزول إلا بفساد فهي معتبرة إن كانت تزول بغير
~~فساد لكن يؤدي على ردها ثمنا ففيه قولان للمتأخرين انتهى. بالمعنى قال في
~~التنبيهات وحلي النساء كله حكمه حكم السيف إلا ما كان منظوما فليس له هذا
~~الحكم وحكمه حكم العروض والعين إذا اجتمعا في صفقة لا يجوز إلا أن يباع كل
~~واحد منهما على انفراده بما يجوز أن يباع به إلا أن تكون العين يسيرة جدا
~~أو العرض كذلك فيباع بخلاف ما هناك من عين أو بعرض آخر ووقع في كتاب ابن
~~حبيب أنه لا يجوز أن يباع ذلك بالوزن نقدا فتأولوه فيما فيه الذهب يسير أقل
~~من الدينار أو الجوهر يسير، وكذلك قال ابن القاسم في حلية السيف إذا نقضت
~~فلا تباع بفضة انتهى.
# ص (وعجل)
# ش: هذا هو الشرط الثالث أن يكون ذلك العرض والمحلى معجلا.
# ص (مطلقا)
# ش: يعني أن هذه الشروط الثلاثة مشروطة ms3377 في جواز بيع المحلى مطلقا، أي سواء
~~بيع بصنف حليته أو بغير صنف حليته.
# ص (وبصنفه إن كانت الثلث)
# ش: يعني أن المحلى إذا بيع بغير صنف حليته فيشترط فيه الشروط المتقدمة
~~فقط، وإن بيع بصنف حليته اشترط في ذلك شرط رابع، وهو أن تكون الحلية الثلث،
~~والله أعلم.
# ص (وهل بالقيمة أو بالوزن خلاف)
# ش: يعني إذا بنينا على المشهور من أن التبع الثلث فهل يعتبر الثلث
~~بالقيمة أو بالوزن؟ قولان مشهوران فإذا بيع
# PageV04P331
# سيف محلى بذهب بسبعين دينارا ذهبا وكان وزن الحلية عشرين ولصياغتها تساوي
~~ثلاثين وقيمة النصل أربعون جاز على القول الثاني باعتبار الوزن دون الأول
~~باعتبار القيمة والقول باعتبار القيمة قال ابن يونس هو ظاهر الموطإ
~~والموازية وصدر به ابن الحاجب وعطف الثاني بقيل، والقول باعتبار الوزن قال
~~الباجي: إنه ظاهر المذهب.
# (تنبيه) قال في التوضيح ما ذكرناه من أنه تنسب قيمة الحلية أو زنتها إلى
~~مجموع ثمن المبيع فإن كانت ثلثه جاز هو المذهب الذي قاله الناس، ونسب ابن
~~بشير ذلك إلى قيمة المحلى فإن كانت ثلثه جاز وإلا امتنع وليس كذلك؛ لأنه
~~إذا نسبت إلى المحلى فكانت ثلثه كانت ربع الجميع انتهى، والله أعلم.
# ص (وإن حلى بهما لم يجز بأحدهما إلا إن تبعا الجوهر)
# ش: أي فإن كانا تبعا للجوهر فيباع بالأقل منهما قولا واحدا، قاله صاحب
~~الإكمال وفي بيعه بنصف الأكثر منهما قولان انظر ابن عرفة والتوضيح.
# ص (وجازت مبادلة القليل المعدود دون سبعة)
# ش: المبادلة بيع المسكوك بالمسكوك من نوعه عددا من غير وزن قال ابن عبد
~~السلام: فإنه إن دخل الميزان فيها عادت مراطلة والنظر يوجب منعها على الوجه
~~الذي ذكروه؛ لأن الشرع طلب المساواة في القدر، والعلم بها غير حاصل في
~~المبادلة فلا يجوز قصد المعروف على انفراده لا يصلح أن يكون مخصصا لتلك
~~العمومات الدالة على طلب المساواة فإن الحق في طلب المساواة ليس حق آدمي،
~~بل هو من حق الله تعالى انتهى، وقال في التوضيح والأصل منعها ms3378 إلا أنهم رأوا
~~أنه لما كان التعامل بالعدد رأوا أن النقص يجري مجرى الرداءة والكمال يجري
~~مجرى الجودة ولأنه لما كان النقص حينئذ لا ينتفع به صار إبداله معروفا
~~والمعروف يوسع فيه ما لم يوسع في غيره بخلاف التبر وشبهه انتهى، ثم قال بعد
~~ذلك: ورأوا أن قصد المعروف يخصص العمومات، كما في القرض ألا ترى أن بيع
~~الذهب بالذهب نسيئة ممتنع فإذا كان على وجه القرض جاز، وقال ابن عرفة:
~~المبادلة ابن بشير بيع العين بمثله عددا والمذهب حرمة بيع دينار بدينارين
~~قال اللخمي وأجازه المخزومي وعلى المعروف إن اتحدا في القدر والصفة والعدد
~~فواضح انتهى. ويريد في التعامل بالعدد وأما لو كان التعامل وزنا فلم تجز
~~إلا بالوزن وتعود مراطلة، كما سيأتي في كلام التوضيح.
# (تنبيه) وأما الطعام فيجوز مبادلة المأكول والمعفون منه بالصحيح السالم
~~على وجه المعروف في القليل والكثير على ما وقع في رسم القبلة من سماع ابن
~~القاسم من الصرف وما أوقع في رسم التسمية من سماع عيسى من البيوع ومنع من
~~ذلك أشهب كالدنانير الكثيرة النقص بالوازنة فلم يجز المعفون بالصحيح ولا
~~الكثير العفن بالخفيف انتهى. من رسم القبلة من سماع ابن القاسم من الصرف.
# وللمبادلة شروط (الأول) أن تكون في القليل، ثم فسره بقوله " دون سبعة "
~~قال في التوضيح " فلا يجوز له بدل سبعة بأوزان منها لزيادتها على ضعف أقل
~~الجمع ويجوز في الثلاثة اتفاقا؛ لأنه أقل الجمع، ومذهب المدونة الجواز فيما
~~بينهما انتهى. وقال ابن عبد السلام لا أصل لهذا التحديد إلا ما تدل العادة
~~على المسامحة فيه وأشار إلى الشرط الثاني، بقوله " المعدود " يعني أن من
~~شرط جواز المبادلة أن تكون في المعدود، أي في الدراهم والدنانير التي يعامل
~~بها عددا، قال ابن عبد السلام فلا تجوز إلا في الدنانير، والدراهم إذا كان
~~التعامل بها عددا وأما إذا كان كالمجموعة وشبهها أو كان الذهب أو الفضة
~~تبرا أو مصوغا فلا تجوز إلا بالوزن فتعود مراطلة؛ لأنه إذا كان التعامل
~~عددا صار ms3379 البعض اليسير
# PageV04P332
# يجري مجرى الرداءة والكمال مجرى الجودة بخلاف التبر ونحوه انتهى. ونحوه
~~في التوضيح، وقال فيه أيضا في قول ابن الحاجب: المبادلة لقب في المسكوكين
~~عددا وهي جائزة في العددي دون الوزني لا يقال في كلامه الثاني تكرار مع
~~الأول؛ لأن الأول أفاد أن المبادلة بيع مسكوك بمسكوك عددا، وهو أعم من أن
~~يكون التعامل في ذلك المسكوك وزنا أو عددا والثاني أفاد اشتراط أن يكون
~~التعامل في ذلك المسكوك بالعدد لا بالوزن انتهى.
# ص (بأوزن منها بسدس سدس)
# ش: قوله: بأوزن، هذا شرط ثالث، وهو أن تكون الزيادة في الوزن، واحترز
~~بذلك من الزيادة في العدد فلا تجوز المبادلة قاله في التوضيح، وقاله
~~القباب، وحكاه عن المازري ونصه الثاني من الشروط أن يتساوى عدد الناقص
~~والوازن فإن اختلف العدد منع منه وعلى هذا اعتمد المازري، وقال: إنه
~~المعروف من المذهب، وإن أهل المذهب لم يذكروا غيره، وإن كان اللخمي نسب
~~للمغيرة إجازة بدل دينار بدينارين من سكة واحدة ولم يرض المازري هذا ورأى
~~أنه مأخوذ من المسألة التي تكلم عليها أشهب مع المخزومي في جمل نقد بجملين
~~مثله أحدهما نقد والآخر إلى أجل فألزمه دينارا بدينارين أحدهما نقدا،
~~والآخر إلى أجل فالتزمه وعابه وبينهما خلاف في الملتزم من هو انتهى، ثم ذكر
~~أن المعتبر الشخوص قال فعلى مذهب من منع أكثر من ثلاثة لا يجوز بدل أربع
~~قراريط ناقصة بأربع قراريط وازنة اه.
# يعني: أنه لا يقال إن الأربعة قراريط أقل من ثلاثة دراهم؛ لأن المعتبر
~~الشخوص، وقوله: بسدس سدس، هذا شرط رابع ذكره ابن شاس وابن الحاجب وابن
~~جماعة التونسي، وقال ابن عرفة أطلق اللخمي والصقلي والمازري والجلاب
~~والتلقين وغير واحد القول في قدر النقص، وهو ظاهر ما نقله الشيخ، وقال ابن
~~رشد في سماع ابن القاسم المتقدم: ظاهر هذه الرواية جواز بدل الطعام المعفون
~~بالصحيح السالم على وجه المعروف في القليل والكثير ومنع ذلك أشهب كالدنانير
~~الكثيرة النقص قال ابن عرفة: (قلت) فظاهره أي كلام اللخمي ms3380 والصقلي والمازري
~~والجلاب والتلقين وابن رشد الاتفاق على منعه في الدنانير الكثيرة النقص ولم
~~يحدوا فيه حدا، وهو اختيار بعض من لقيناه، وقال ابن شاس: أبلغ ما اعتبر من
~~النقص سدس دينار وقيل: دانقان وعزا ابن عبد السلام الأول للمدونة وفيه نظر؛
~~لأنه لم يذكره تحديدا، بل فرضا، ونصها: " ولو أبدل ستة دنانير فنقص سدسا
~~سدسا بستة وازنة فلا بأس به اه. وقال القباب في شرحه: أكثر الشيوخ لا
~~يذكرون هذا الشرط، وقد جاء لفظ السدس في المدونة، وهو محتمل للتمثيل
~~والشرطية قد نص اللخمي على جواز بدل دينار بدينارين على مذهب المغيرة
~~وتعقبه المازري ولم يذكر في تعقبه عليه
# PageV04P333
# أن بين الدينار الواحد والدينارين أكثر من سدس فهذا اللخمي والمازري
~~مقتضى كلامهما عدم اعتبار هذا الشرط اه. وقال ابن عبد السلام: وعندي أن
~~السدس كثير ولا ينبغي أن يجوز من ذلك إلا ما جرت العادة أن يسامح فيه عند
~~رخص الفضة أو كساد البيع اه.
# (تنبيه) قال في التوضيح ومن شرط المبادلة أن تكون بلفظ المبادلة وأن تكون
~~بغير المراطلة وأن تكون واحدا بواحد احترازا من واحد باثنين اه. وقال قبله
~~قال اللخمي: ويشترط في الجواز أن تكون السكة واحدة اه.
# (قلت) هذا يتفرع على المسألة الآتية في قوله: والأجود أنقص أو أجود سكة
~~ممتنع، وقال القباب وزاد بعض المتأخرين في جواز المبادلة أن تكون على وجه
~~المعروف لا على وجه المكايسة وهو مأخوذ من لفظ المدونة، أن تكون يدا بيد
~~ولا أظنه يختلف فيه اه.
# (قلت) ويؤخذ اشتراط كونها على وجه المعروف من كلام المؤلف الآتي.
# ص (والأجود أنقص أو أجود سكة ممتنع وإلا جاز)
# ش: يعني أنه إذا كان أحد النقدين أجود في الجوهرية من الآخر إلا أنه أنقص
~~في
# PageV04P334
# الوزن وكان الآخر أردأ في الجوهرية إلا أنه أوزن فإن المبادلة ممتنعة
~~لدوران الفضل من الجانبين فدخلتها المكايسة وقد تقدم أنها إنما تجوز على
~~وجه المعروف، وقوله: أو أجود سكة هكذا في النسخ التي وقفنا عليها والظاهر ms3381
~~فيها أن يكون قوله: أو أجود معطوفا على قوله: والأجود، والمعنى أو الأجود
~~سكة أنقص من الأردأ سكة فإنه يمتنع لدوران الفضل، وأما ما ذكره ابن غازي
~~على النسخة التي فيها أو الأوزن أجود سكة فلم نره في النسخ التي عندنا،
~~وكأنه إصلاح أراد به صاحبه التنبيه على مسألة مالك وابن القاسم وربيعة وقد
~~استوفى ابن غازي الكلام عليها
# ص (ومغشوش بمثله)
# ش: ظاهره ولو لم يتساو غشهما، وهو ظاهر كلام ابن رشد وغيره ولم يلتفت
~~المصنف إلى قول ابن عبد السلام: ولعل ذلك مع تساوي الغش؛ لأنه لم يجزم به
~~ولعسر تحقق تساوي ذلك ولأنهم جعلوا ذلك كالعدم، ولذا أجازوا مراطلة المغشوش
~~بالخالص وعلى هذا فقول صاحب الشامل: وقيد إن تساوى الغش وإلا فلا، غير
~~ظاهر.
# ص (وبخالص والأصح خلافه)
# ش: يعني ويجوز مراطلة المغشوش بالخالص على القول الراجح المأخوذ من كلام
~~المدونة وغيرها واستظهر ابن رشد أنه لا يجوز وجعل صاحب الشامل الأول هو
~~المذهب، قال: وصحح منعه بخالص، والمذهب جوازه، وقال ابن عرفة: هو اختيار
~~ابن محرز.
# (تنبيه) قال في التوضيح بعد أن ذكر الخلاف وإذا تقرر هذا علمت أنهم إنما
~~تكلموا في المغشوش الذي لا يجري بين الناس ويؤخذ من كلامهم جواز بيع
~~المغشوش بصنفه الخالص إذا كان يجري بين الناس، كما بمصر عندنا انتهى. وبذلك
~~جزم في الشامل فقال بعد كلامه السابق: أما مغشوش يتعامل به فيباع بنصفه
~~وزنا انتهى.
# (قلت) فظاهر كلامهما أنه يجوز بلا خلاف، وظاهر ما نقله ابن عرفة عن ابن
~~رشد دخول الخلاف في ذلك، ونصه في أواخر المراطلة ابن رشد في كون الدنانير
~~المشوبة بفضة أو نحاس، والدراهم المشوبة به يعتبر وزن كلها بما فيها كوزن
~~خالص واعتبار قدر الخالص فيها فقط في المراطلة والنكاح والزكاة والسرقة
~~قولان للشيوخ اه. ثم ذكر أن ابن محرز اختار الجواز، وهو الظاهر الجاري على
~~ما تقدم في الزكاة، والله أعلم.
# ص (لمن يكسره أو لا يغش وكره لمن لا يؤمن وفسخ ممن يغش) ms3382
# ش: قال ابن غازي كذا هو بواو العطف في أوله فهو أعم من أن يكون في بيع أو
~~في صرف أو مراطلة اه.
# (قلت) كأنه وقع في نسخته كذلك والموجود في النسخ بغير واو، وهو صحيح؛
~~لأنه، وإن كان سياق الكلام في المراطلة فحكم البيع بها وصرفها يستفاد من
~~ذلك؛ لأن العلة إنما هي خوف الغش بها فتأمله، والله أعلم. وجعل المصنف
~~المسألة على أربعة أقسام الأول أن يبيع المغشوش أو يصرفه أو يراطل به من
~~يكسره فهذا جائز قال ابن رشد: باتفاق لكن قيد ابن الحاجب ذلك بما إذا أمن
~~أن يغش به مع كسره قال في التوضيح: وإن لم يؤمن ذلك فلا بد من سبكه، وهو
~~ظاهر، وأصله في المدونة قال فيها: وإذا قطعه جاز بيعه إذا لم يكن يغر به
~~الناس ولم يكن يجوز بينهم اه. فالمدار على انتفاء الغش به، وقال في المدونة
~~بعد هذا الكلام قال أشهب إذا كسر الستوق جاز بيعه إن لم يخف أن يسبك فيجعل
~~دراهم أو يسبك فيباع على وجه الفضة فإن خاف ذلك فليصنه حتى تباع فضته
# PageV04P335
# على حدة ونحاسه على حدة اه. وقال أبو الحسن: هذا وفاق لابن القاسم على ما
~~نبه عليه ابن يونس والستوق قال عياض: بضم السين والتاء وتشديدهما، كما
~~ضبطتها، والصواب: بفتح السين، وهو مما يغلط فيه العامة، وهو الرديء، وقال
~~ابن يونس: هو الذي عليه النحاس وتقدم أيضا تعريفه قبل هذا.
# الثاني أن يبيعه لمن يعلم أنه لا يغش به، وهو أيضا جائز باتفاق، الثالث
~~أن يبيعه ممن لا يؤمن أن يغش به قال ابن رشد كالصيارفة فهذا يكره له ذلك.
# الرابع أن يبيعه ممن يعلم أنه يغش به فهذا لا يحل له ذلك وزاد ابن رشد
~~خامسا، وهو أن يبيعه ممن لا يدري ما يصنع به فأجازه ابن وهب وكرهه ابن
~~القاسم، وهذا القسم داخل في قول المصنف وكره لمن لا يؤمن، كما هو قول ابن
~~القاسم وروايته عن مالك، قاله في التوضيح ms3383 واختلف في بيعها ممن لا يدرى ما
~~يصنع بها، فأجازه ابن وهب وجماعة من السلف وكرهه ابن القاسم ورواه عن مالك
~~اه. على أن ابن عرفة نازع ابن رشد في قوله بالكراهة فيمن لا يؤمن، وقال:
~~لفظ الرواية إن كان ممن يغر بها الناس كالصيارفة، وغيرهم فلا أرى ذلك قال:
~~فظاهر لفظ لا أرى المنع الذي هو أشد من الكراهة اه. المسألة في رسم القسمة
~~من سماع عيسى من كتاب الصرف قال ابن رشد: تحصيل القول فيها أن الدراهم
~~والدنانير المغشوشة بالنحاس لا يحل لأحد أن يغش بها فيعطيها على أنها طيبة
~~ولا أن يبيعها ممن يعلم أنه يغش بها ويكره له أن يبيعها ممن لا يأمن أن يغش
~~بها كالصيارفة وغيرهم ويختلف هل يجوز له أن يبيعها ممن لا يدري ما يصنع بها
~~فأجاز ذلك ابن وهب.
# وروى إجازته عن جماعة من السلف وكرهه ابن القاسم ورواه عن مالك هنا وفي
~~المدونة والذي أجازه ابن وهب أن يباع لمن لا يدري ما يصنع به ما كان فيه
~~منفعة ويمكن الغش به لمن أراده، ويجوز أن يباع باتفاق ممن يكسرها أو ممن
~~يعلم أنه لا يغش بها إلا على قياس قول سحنون في نوازله من كتاب السلم فإن
~~باعها ممن يخشى أن يغش بها لم يكن عليه غير الاستغفار، وإن باعها ممن يعلم
~~أنه يغش بها فواجب عليه أن يستصرفها منه إن قدر على ذلك واختلف إن لم يقدر
~~فيما يجب عليه فيما بينه وبين خالقه على ثلاثة أقوال.
# ثم ذكر الأقوال الثلاثة التي ذكرها المصنف وقد علم أن الفسخ إنما هو فيما
~~إذا باعها ممن يعلم أنه يغش بها وكأنه سقط من نسخة الشارح في الكبير قول
~~المصنف " ممن يغش " فجعل قوله " وفسخ " راجعا لقوله " وكره " لمن لا يؤمن
~~وأما في الوسط فيوجد في بعض النسخ على الصواب، والله تعالى أعلم.
# ص (فهل يملكه)
# ش: نقص المصنف من هذا القول فإن ظاهر كلام المصنف أنه لا يستحب التصدق له ms3384
~~به، ونصه في كلام ابن رشد والثالث أنه لا يجب عليه أن يتصدق بشيء منه إلا
~~على وجه الاستحباب مراعاة للخلاف، ونقله في التوضيح بلفظ " الثالث: أنه لا
~~يجب عليه أن يتصدق بشيء منها لكنه مستحب " ثم قال ابن رشد وقد مضى توجيه
~~هذا الاختلاف في رسم البيوع الأول من سماع أشهب من كتاب التجارة إلى أرض
~~الحرب يشير إلى ما ذكره في مسألة من باع سلاحا من العدو أو ممن يغازي به
~~المسلمين ويخرج به عليهم أو ممن يحمل ذلك إليهم وتاب ولم يعلم من باعه منه
~~ولا قدر عليه فذكر الأقوال الثلاثة، ثم وجه القول بأنه لا يتصدق بالجميع
~~بأن البيع غير منعقد، وأنها باقية على ملكه فيجب عليه رد الثمن إلى المبتاع
~~إن علمه والصدقة به عنه إن جهله، ووجه القول بأنه يتصدق بالزائد بأن البيع
~~إنما يفسخ في قيام السلعة، ويمضي في الفوات بالقيمة ووجه القول بأنه لا
~~يتصدق بشيء إلا على جهة الاستحباب بأن البيع لا يفسخ ولو عثر عليه بل يباع
~~ذلك على المبتاع، والله أعلم.
# ص (وقضاء قرض بمساو وأفضل صفة) ش يعني أنه يجوز قضاء القرض بالمساوي
~~والأفضل في الصفة سواء كان ذلك القرض عينا أو طعاما أو عرضا وسواء كان
~~القرض حالا أو مؤجلا، وحل أجله
# PageV04P336
# أو قضاه قبل الأجل، كما سيأتي بيانه.
### | [فرع إذا أقرضته قمحا فقضاك دقيقا مثل كيله]
# ص (وإن حل الأجل بأقل صفة وقدرا)
# ش: تصوره واضح.
# (فرع) قال في أواخر كتاب الصرف من المدونة ومن أقرضته قمحا فقضاك دقيقا
~~مثل كيله جاز، وإن كان أقل من كيله لم يجز، قال أبو الحسن قوله: " مثل كيله
~~جاز " يريد ما لم يكن الدقيق أجود عينا فيمتنع؛ لأنه باع فضل ربع القمح
~~بجودة الدقيق وقوله: " وإن كان أقل من كيله لم يجز " خلافا لأشهب في قوله "
~~إن ذلك جائز " اه. يشير إلى قوله في المدونة عن أشهب " لو اقتضى دقيقا من
~~قمح والدقيق أقل كيلا فلا بأس به إلا ms3385 أن يكون الدقيق أجود من القمح.
# ص (لا أزيد عددا أو وزنا)
# ش: أما الزيادة في العدد فلا تجوز، ولو قل على المشهور وأما الزيادة في
~~الوزن فإن كان التعامل بالوزن فلا يجوز إلا كرجحان ميزان، كما قال المصنف
~~وأما إن كان التعامل بالعدد فجائز أن يقضي مثل العدد الذي عليه ولو كان
~~أزيد في الوزن قال في التوضيح لما ذكر قوله - صلى الله عليه وسلم -: «إن
~~خيار الناس أحسنهم قضاء» ولهذا أجاز أصحابنا ذلك إذا كان التعامل بالعدد
~~لمن استسلف عشرة دراهم ناقصة أو أنصافا أن يقضيه عشرة دراهم كاملة بغير
~~خلاف اه.
# (قلت) وأصل المسألة في المدونة قال في كتاب الصرف: وإن أسلف رجلا مائة
~~درهم عددا أو وزنها نصف درهم فقضاك مائة درهم وازنة على غير شرط جاز، وإن
~~قضاك تسعين وازنة فلا خير فيه، ثم قال: وإن أقرضك مائة درهم وازنة عددا
~~فقضيته خمسين درهما أنصافا جاز ولو قضيته مائة درهم أنصافا ونصف درهم لم
~~يجز، وإن كانت أقل وزنا وأصل قوله: إنك إذا استقرضت دراهم عددا فجائز أن
~~تقضيه مثل عددها كانت مثل وزن دراهمه أو أقل أو أكثر ويجوز أن تقضيه أقل من
~~عددها في مثل وزنها أو أقل إذا اتفقت العيون فإن قضيته أقل من عددها في
~~أكثر من وزنها وقضيته أكثر من عددها في أقل من وزنها لم يجز اه. قال أبو
~~الحسن في شرح المسألة الأولى: وهذا في بلد تجوز فيه الدراهم عددا وأما في
~~بلد لا تجوز فيه الدراهم إلا وزنا فلا يجوز بيعها ولا قرضها إلا وزنا فيجوز
~~حينئذ أن يقضيك عن مائة أنصافا خمسين درهما عددا مثل وزنها اه.
# (تنبيه) نقل ابن عرفة عن بعض شيوخه أنه نقل عن بعض شيوخه أنهم اختلفوا
# PageV04P337
# في مسألة المدونة المذكورة فمنهم من قيد الجواز بكون الأنقص معتبرا درهما
~~بذاته لا نصف درهم وإلا منع كزيادة كثيرة في العدد كخمسين قيراطا جديدة
~~تونسية لا يصح عنها خمسون درهما جديدة تونسية، ومنهم من ms3386 أطلق الجواز فيصح
~~قضاء خمسين درهما عن خمسين قيراطا اه. بالمعنى والقيراط عندهم نصف الدرهم
~~وعلم من كلام المدونة أنه لا يصح أن يقضيه عن المائة الدراهم مائتي درهم
~~أنصافا ولا عن المائة نصف خمسين درهما ولا عن درهم نصفين، وهو ظاهر، والله
~~أعلم
# ص (وثمن المبيع من العين كذلك)
# ش: إنما قيده بالعين؛ لأن قضاء الأفضل في الطعام والعروض قبل الأجل ممتنع
# PageV04P338
# في البيع قولا واحدا لما فيه من حط الضمان وأزيدك بخلاف القرض فإنه جائز
~~قال في التوضيح: إلا أن يكون الفضل في النوعية كأخذ سمراء عن محمولة قبل
~~الأجل ففيه خلاف في المدونة وغيرها اه. قوله: ففيه خلاف يعني في القرض،
~~وأما في البيع فلا يجوز اتفاقا قال الرجراجي في مسألة الاقتضاء من كتاب
~~الصرف وهي الثامنة عشر فإن قضاه مثل العدد أو أكثر صفة فإن كان الدين عينا
~~ففيه قولان قائمان من المدونة: الجواز والمنع والجواز أظهر وأشهر، وإن كان
~~الدين طعاما فإن كان من بيع فلا يجوز قولا واحدا، وإن كان من قرض، فقولان
~~منصوصان في المدونة الجواز والمنع، وهو قول ابن القاسم اه. قال في كتاب
~~الصرف: ولا خير في اقتضاء صيحاني عن عجوة قبل الأجل من قرض ولا زبيب أحمر
~~عن أسود، وإن كان أجود منه قال أبو الحسن: الصيحاني أفضل من العجوة،
~~والأحمر أفضل من الأسود ابن يونس وله قول آخر قبل هذا في إجازته، وهو أحسن
~~اه. وقال في أواخر كتاب السلم الأول من المدونة: وإن أسلمت في محمولة أو
~~سمراء أو شعير أو سلت أو أقرضت ذلك فلا بأس أن تأخذ بعض هذه الأصناف قضاء
~~عن بعض مثل المكيلة إذا حل الأجل، وهو بدل جائز، وكذلك أجناس التمر ولا
~~يجوز ذلك كله قبل محل الأجل في بيع ولا قرض
# PageV04P339
# قال أبو الحسن: وقد تقدم لابن القاسم قول بإجازته من قرض قبل الأجل
~~سحنون: وهو أحسن إن شاء الله اه. من الكبير
# ص (وإن بطلت فلوس فالمثل أو عدمت فالقيمة وقت ms3387 اجتماع الاستحقاق والعدم)
# ش: يعني أن من أقرض فلوسا أو باع بها سلعة، ثم إنه بطل التعامل بتلك
~~الفلوس وصار التعامل بغيرها فإنه يجب له الفلوس ما دامت موجودة ولو رخصت أو
~~غلت فإن عدمت بالكلية ولم توجد فله قيمة الفلوس من يوم يجتمع استحقاقها، أي
~~وجوبها وحلولها وعدمها، أي انقطاعها ويحصل ذلك بالأخير منهما فإن كان
~~الاستحقاق أولا فليس له القيمة إلا يوم العدم، وإن كان العدم أولا فليس له
~~القيمة إلا يوم الاستحقاق، وهذا كأقصى الأجلين في العدة.
# (تنبيه) لا خصوصية في الفلوس بل الحكم كذلك في الدنانير والدراهم، كما
~~أشار إليه في كتاب الصرف من المدونة وصرح به في التلقين والجلاب وغيرهما
~~قال في التلقين: ومن باع بنقد أو قرض، ثم بطل التعامل به لم يكن عليه غيره،
~~وإن وجد وإلا فقيمته إن فقد اه. وقال في الجلاب: ومن اقترض دنانير أو دراهم
~~أو فلوسا أو باع بها وهي سكة معروفة، ثم غير السلطان السكة بغيرها فإنما
~~عليه مثل السكة التي قبضها ولزمته يوم العقد اه. قال القرافي في شرحه: ولو
~~انقطع ذلك النقد حتى لا يوجد لكان له قيمتها يوم انقطعت إن كان الدين حالا
~~وإلا فيوم يحل الأجل لعدم استحقاق المطالبة قبل ذلك اه. وأصله للتلمساني،
~~وقوله في الجلاب: مثل السكة التي قبضها يعني في القرض وقوله: ولزمته يوم
~~العقد يعني في البيع فهو من باب اللف والنشر المرتب وبذلك أفتى ابن رشد
~~وغيره من الشيوخ.
# قال البرزلي وسئل ابن رشد عن الدنانير والدراهم إذا قطعت وبدل غيرها فما
~~الواجب في الديون والمعاملات المتقدمة وشبهها؟ فأجاب المنصوص لأصحابنا
~~وغيرهم من العلماء لا يحكم إلا بما وقعت به المعاملة، فقال السائل: بعض
~~الفقهاء يقول لا يحكم عليه إلا بالمتأخر لإبطال السلطان إياها فصارت
~~كالعدم، فقال: لا يلتفت لهذا إذ لم يقل به عالم ونقض لحكم الإسلام ومخالف
~~للكتاب والسنة للنهي عن أكل المال بالباطل ويلزم عليه أن بيع عرض بعرض لا
~~يجوز ولمبتاعه فسخ العقد بعد ms3388 ثبوته وكذا يلزم عليه أن من كانت عليه فلوس
~~وقطعها السلطان وجعل مكانها دنانير ودراهم أن عليه أحد النوعين وتبطل
~~الفلوس أو أن السلطان إذا بدل المكيال بأصغر منه أو أكبر والموازين كذلك،
~~وقد تعاملا بها أن يأخذ بالمكيال أو الميزان المحدث، وإن كان أصغر أو أكبر،
~~وهذا مما لا خفاء في بطلانه (قلت) في المدونة من لك عليه فلوس من بيع أو
~~قرض فأسقطت لم تتبعه إلا بها، وقاله ابن المسيب في الدراهم إذا أسقطت، وهو
~~نحو ما أفتى به ابن رشد أبو حفص من لك عليه دراهم فقطعت فلم توجد فقيمتها
~~من الذهب بما تساوي يوم الحكم لو وجدت وأجاب الصائغ عما إذا فسدت السكة
~~وباعه بثمن إلى أجل، وصارت غيرها وصار الأمر إلى خلاف ما دخلا عليه فعليه
~~قيمتها يوم دفعها إليه بهذه السكة الموجودة الآن، وقد اضطرب في هذا
~~المتقدمون والمتأخرون.
# والأولى ما ذكرت لك وقد وقع ذلك في ثمانية أبي زيد، وفي كتاب ابن سحنون
~~إذا أسقطت يتبعه بقيمة السلعة يوم قبضت؛ لأن الفلوس لا ثمن لها ووجه ما في
~~المدونة أنها جائحة نزلت به، وهذا قول ثالث غير ما حكى ابن رشد، وقال
~~اللخمي في كتاب الرهون: لو كانت مائة فلس بدرهم، ثم صارت ألف فلس بدرهم فلم
~~توجد كان له قيمتها يوم يحل الأجل؛ لأن بالقيمة وقع التأخير ولا ينظر إلى
~~قيمتها يوم انقطعت إذ لم يتوجه الطلب حينئذ، وإن أخر بعد الأجل أجلا ثانيا
~~فالقيمة يوم حل الأجل الأول، وفي كتاب الرهون: القيمة يوم يحكم عليه وعليه
~~يأتي الكوالئ التي انقطعت سكتها من الديون والصدقات اه كلام البرزلي ومسألة
# PageV04P340
# المدونة التي ذكرها في آخر كتاب الصرف على نص ما ذكره، وقال فيها أيضا في
~~كتاب الرهون: ومن أسلفته فلوسا فأخذت فيها رهنا فعسرت الفلوس فليس لك عليه
~~إلا مثل فلوسك ويأخذ رهنه، وإن بعته سلعة بفلوس إلى أجل فإنما لك نقد
~~الفلوس يوم البيع ولا يلتفت لكسادها، وكذلك إن أقرضته درهم فلوس ms3389 وهي يومئذ
~~مائة فلس بدرهم، ثم صار مائتا فلس بدرهم فإنما يرد إليك ما أخذ لا غير ذلك
~~اه.
# قال أبو الحسن: يحتمل أن يكون قطع التعامل بها إن جعل الإمام سكة أخرى
~~ابن يونس: ولو قطعت ولم توجد لكان عليه قيمتها يوم الحكم؛ لأنها في ذمته
~~إلى يوم تحاكمه فيها ويقضي عليه فيها ولا يجوز له أن يعطيه قيمتها يوم
~~دفعها إليه؛ لأنها لو فسدت فوجدها لم يكن عليه إلا مثلها فوجب أن يكون عليه
~~قيمتها يومئذ، وقال اللخمي في كتاب الصرف: ولو قطعت ولم توجد كان قيمتها
~~يوم انقطعت إن كان الدين حالا، وإن كانت إلى أجل فانقطعت قبل الأجل كان له
~~قيمتها يوم يحل الأجل ولم ينظر إلى قيمتها يوم انقطعت؛ لأنه لم يكن توجه له
~~قبل الأجل طلب، وإن أخره بعد الأجل أجلا ثانيا كان عليه قيمتها يوم حلول
~~الأجل الأول؛ لأن بالقيمة وجب التأخير. الشيخ فانظر على هذا إذا وجبت
~~الشفعة بسكة قديمة فلم توجد وعلى قول ابن يونس يكون على الشفيع قيمتها يوم
~~الحكم بالشفعة وعلى قول اللخمي يوم انقطعت، وقول ابن يونس أصوب، وكذلك
~~المشهور على هذا وقوله في المدونة إنما لك عليه نقد الفلوس يعني سكة الفلوس
~~اه. وذكر ابن أبي زيد مسألة الرهون في كتاب الصرف فقال: ومن الرهون: ومن
~~استقرضته دراهم فلوس، وهو يوم قبضها مائة بدرهم، ثم صارت مائتين لم ترد
~~إليه إلا عدة ما قبضت وشرطكما غير ذلك باطل انتهى. فقول المصنف: " أو عدمت
~~" فالقيمة وقت اجتماع الاستحقاق، والعدم هذا اختيار اللخمي وابن محرز وعليه
~~اقتصر ابن الحاجب وغيره، ومقابله قول ابن يونس إن عليه قيمته يوم الحكم
~~واختاره أبو إسحاق التونسي وأبو حفص.
# وقال أبو الحسن في كتاب الرهون: وهو الصواب، وقال البرزلي: هو ظاهر
~~المدونة، وسيأتي كلامه والعجب من الشيخ ابن عرفة فإنه لم يعز هذا إلا لنقل
~~ابن بشير وعزاه المصنف في التوضيح لبعض الشيوخ
### | [فرع لو كانت السكة أولا بغير ميزان ثم حدث الميزان] ms3390
# (فرع) قال أبو الحسن في كتاب الرهون: وكذا لو كانت السكة أولا بغير
~~ميزان، ثم حدث الميزان فله المتعارف من تلك السكة قبل حدوث الميزان فإن جهل
~~مقدار ذلك كان كمسألة آخر كتاب الصلح فيمن له عليه دراهم نسيا مبلغها جاز
~~أن يصطلحا على ما شاءا من ذهب أو ورق فإن أبيا أعرض عنهما الحاكم حتى
~~يصطلحا اه. ومسألة الصلح في بابها، والله أعلم.
### | [فرع إذا أقرضه دراهم فلم يجدها بالموضع الذي هو به الآن أصلا]
# (فرع) قال البرزلي حكى ابن يونس عن بعض القرويين إذا أقرضه دراهم فلم
~~يجدها بالموضع الذي هو به الآن أصلا فعليه قيمتها بموضع ما أقرضه إياها يوم
~~الحكم لا يوم دفعها إليه قال البرزلي: لأنها إنما تجب له حينئذ فإذا فقدت
~~وجبت قيمتها يومئذ؛ لأنه وقت يقضى بها، ثم قال ونزلت مسألة من هذا المعنى،
~~وهي من تسلف دراهم فلوسا أو نقرة بالبلاد المشرقية، ثم جاء مع المقرض إلى
~~بلد المغرب، ووقع الحكم بأنه يلزمه قيمتها في بلدها يوم الحكم، وهذا نحو ما
~~تقدم لابن يونس وأبي حفص وظاهر المدونة في الرهون وعلى القول الآخر: يلزمه
~~قيمتها في بلدها يوم فقدت وقطعت ويكون حينئذ قيمتها يوم خروجه من البلد
~~التي هي جارية فيه إذ هو وقت فقدها وقطعها انتهى.
# (فرع) ثم قال: وقعت مسألة أخرى، وهو أنه بعد الوصول حالت السكة والفلوس
~~في تلك البلاد، ووقعت الفتوى بأنه يعطى قيمة الفلوس أو الدراهم المقرضة في
~~تلك البلد يوم الحكم ذهبا.
### | [فرع وكل على قبض أثمان مستغلات ضيعته وفي البلد سكك مختلفة]
# (فرع) قال البرزلي في مسائل الوكالات: سئل السيوري عمن وكل على قبض أثمان
~~مستغلات ضيعته، ثم كتب الموكل لوكيله أن ادفع لابنة أخي
# PageV04P341
# من مستغلاتي خمسة دنانير وفي البلد سكك مختلفة ووقت الكتب والوصول سكة
~~واحدة وابتداء الوكالة سكة أخرى، فقال الوكيل: لم يفضل لي شيء إلا من السكة
~~عند سفره وطلب أخو الغائب لابنته سكة يوم الكتب والوصول فأجاب إنما له سكة ms3391
~~يوم الكتب فتصرف تلك السكة الأولى على سكة يوم الكتب ويقضى.
# (قلت) لأنها الواجبة يوم عقد الهبة وانظر لو لم تزل مختلفة منذ الوكالة
~~إلى يوم الكتب فإنه يقضي بالغالبة ولو استوى الصرف بها فإن كان الواهب
~~قريبا كتب إليه ليتعرف ما عنده، وإن بعد فتجري على مسألة النكاح والزكاة أن
~~له الوسط وقيل: يقضي على عدد السكك ويؤخذ من كل شيء بحسبه كأحد القولين في
~~الزكاة اه.
### | [فرع استشعر بقطع السكة وحصل منها شيء عند أحد هل يسارع في إخراجها قبل قطعها أم لا]
# (فرع) قال البرزلي في مسائل البيوع: إذا استشعر بقطع السكة وحصل منها شيء
~~عند أحد هل يسوغ لمن عنده شيء أن يسرع في إخراجها قبل قطعها أم لا، وهل
~~يجبر من وجب له شيء منها على قبضه فأفتى بعض من ينتمي للعلم حينئذ أنه يجوز
~~له الإسراع في إخراجها ويلزم عليه جبر من أباها وعندي أنها تتخرج على مسألة
~~المديان إذا أرادوا تفليسه فمن يجيز الأخذ منه خشية التفليس يجيز هذا ومن
~~يمتنع يمنع ومن يقول: إذا تحدثوا في تفليسه فلا يجوز فهنا إذا تحدثوا في
~~قطعها فلا يجوز، وإن لم يتحدثوا في قطعها فيجوز اه.
# (قلت) أما الجبر على أخذها فلا إشكال فيه؛ لأنها لو قطعت جبر على ذلك،
~~كما تقدم وأما الإسراع في إخراجها فإن كان استشعار قطعها شائعا معلوما عند
~~القابض لها فلا إشكال في جواز ذلك وأما إن لم يكن عند القابض لها من ذلك
~~شعور فيمكن أن يخرج على ما قال والمشهور أن قضاءه لبعض غرمائه لا يرد إذا
~~حل أجله ولم يكن ذلك جميع ما بيده، والله أعلم.
### | [فرع بيع السلعة بسكة قديمة]
# (فرع) قال البرزلي وفي الحاوي سئل بعضهم عن بيع السلعة بسكة قديمة فأجاب
~~شرط القديمة الطيبة في السكة فإن فهموا عنه سكة بعينها أو سككا متحدة عند
~~الناس في جودة العين وعدم التفاضل فالبيع جائز، وإن لم يكن ما ذكرناه
~~فالبيع فاسد ولا ينظر لما في ms3392 السكك من الرقوم والكتابة إذا تساوت فيما
~~ذكرناه ومن باع في زمن اتحاد السكة، ثم اختلفت أخذ من كل على النسبة من كل
~~واحدة فإن اختلفت وهي ثلاث سكك أخذ الثلث من كل واحدة، وعلى هذا اه. من
~~أثناء البيوع
### | [فرع العامة إذا اصطلحت على سكة وإن كانت مغشوشة]
# (فرع) قال البرزلي نزلت مسألة ونحن في زمن القراءة وهي أن الدراهم
~~المحمول عليها النحاس كثرت جدا وشاعت في بلاد إفريقية جريدية وغيرها واصطلح
~~الناس عليها حتى منع فيها الرديء لكثير الغش وتفاوته في أعيان الدراهم
~~فكلمت في ذلك شيخنا الإمام عسى أن يتسبب في قطعها فكلم في ذلك السلطان وكان
~~في عام سبعين وسبعمائة فهم بقطعها فبعث إليه شيخنا أبو القاسم الغبريني
~~وكان المتعين حينئذ للفتوى، وذكر له مسألة العتبية، وأن العامة إذا اصطلحت
~~على سكة، وإن كانت مغشوشة فلا تقطع؛ لأن ذلك يؤدي إلى إتلاف رءوس أموال
~~الناس ففتر الأمر نحو الشهر فجاءت دراهم كثيرة من ناحية بلاد هوارة نحاس
~~مطلية وشاعت في البلد فنظر الخليفة حينئذ، وقال: هذا يؤدي إلى إتلاف رءوس
~~أموال الناس وتصير فلوسا فأمر بقطعها حينئذ ونادى مناد من قبله بهذا ورجع
~~المفتي إلى فتوى شيخنا الإمام ورأوا أن المسألة إنما هي إذا تعينت دراهم
~~زائفة، وهذه الدراهم كل يوم يزاد في غشها حتى صارت نحاسا وكذا في الذهب
~~المحلاة لعدم ضبطها في الغش اه.
# ص (وتصدق بما غش ولو كثر)
# ش: قال ابن رشد في رسم الجواب من سماع عيسى من كتاب السلطان: خلط الرديء
~~بالجيد للمبيع لا يجوز لأحد أن يفعله، وإن بين عند البيع أنه مخلوط وينبغي
~~للإمام أن يمنع منه ويضرب عليه فإن فعل كان للمشتري أن يرد، وإن بين أنه
~~مخلوط جيد برديء إلا أن يبين مقدار الرديء الذي خلط بالجيد وصفتهما جميعا
~~قبل
# PageV04P342
# الخلط حتى يستوي علمهما فلا يكون للمشتري حينئذ أن يرد ويكون هو قد باء
~~بالإثم في خلطه إذ قد يغش به غيره؛ لأنه مما يمكن أن ms3393 يغش أو ممن لا يدري ما
~~يصنع به، ويكره له أن يبيعه ممن يخشى أن يغش به ولا يجوز أن يبيعه ممن يعلم
~~أنه يغش به، وهذا في الصنف الواحد الذي يخلط ولا يمتاز بعد الخلط جيده من
~~رديئه كالزيت والسمن، والعسل وشبه ذلك وأما الصنفان اللذان يمتازان بعد
~~الخلط إلا أنه لا يعلم مقدار كل واحد منهما كالقمح والشعير أو السمن والعسل
~~أو الغلث والطعام وما أشبه ذلك فإن كان أحد الصنفين منهما يسيرا جدا تبعا
~~لصاحبه جاز أن يبيع ولا يبين، وإن لم يكن أحدهما يسيرا ولا تبعا لصاحبه فلا
~~يخلو من أن يكون يمكن تمييزه أو لا يمكن تمييزه فإن كان يمكن تمييزه كالغلث
~~مع الطعام واللحم السمين مع المهزول وما أشبه ذلك فلا يجوز أن يباع الكثير
~~من ذلك على ما هو عليه حتى يميز أحدهما عن صاحبه ويجوز أن يباع القليل منه
~~على ما هو عليه، وإن كان مما لا يمكن تمييز أحدهما من صاحبه كالسمن من
~~العسل والقمح من الشعير والماء من اللبن والعسل فقيل: يجوز بيعه، كما هو
~~على بيان ما فيه إذ لا يقدر على تخليص بعضه من بعض ممن يأكله ويأمن أن يغش
~~به، قاله ابن حبيب في اللبن والعسل المغشوشين، وقيل: إن ذلك لا يجوز، وهو
~~قول مالك في الواضحة، وكتاب ابن المواز أن من خلط قمحا بشعير لقوته فيكره
~~له أن يبيع ما فضل منه يريد إلا أن يبين مقدار الشعير من القمح وقيل: إن
~~كان خلطه للبيع لم يجز له أن يبيعه، وإن خلطه للأكل جاز له أن يبيعه وهو
~~قول ابن القاسم في كتاب ابن المواز، وقيل لا يجوز له أن يبيعه إلا أن يكون
~~خلطه للأكل، وهو يسير، وهو قول مطرف وابن الماجشون في الواضحة هذا تحصيل
~~القول في هذه المسألة انتهى. وعلم من كلام ابن رشد أن الكراهة في قول محمد
~~أن من خلط قمحا بشعير لقوته يكره له أن يبيعه على المنع، والله أعلم. ms3394 ونقل
~~ابن عرفة الكلام على الغش في أثناء البيوع والفاكهاني في شرح قول الرسالة
~~ولا خلط دنيء بجيد خلط الدنيء بالجيد مثل: خلط حنطة دنيئة بحنطة غيرها أو
~~لحم الذكور بلحم الإناث أو السمين بالهزيل، وهذا كله في الجنس الواحد، قال
~~الشيخ أبو محمد صالح ولا يكون ذلك في الجنسين مثل الشعير والذرة.
### | [فرع فسخ بيع الغش]
# (فرع) ولا يجب فسخ بيع الغش اتفاقا، قاله ابن عرفة.
### | [فرع فيمن فجر في سوق المسلمين فجعل في مكياله زفتا]
# (فرع) قال في الرسم الثاني من سماع ابن القاسم من كتاب السلطان فيمن فجر
~~في سوق المسلمين فجعل في مكياله زفتا أنه يخرج من السوق وذلك أشد عليه من
~~الضرب قال ابن رشد ظاهر قوله أن يخرج أدبا له، وإن لم يكن معتاد الغش، وهو
~~خلاف قول ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون أن من غش في أسواق المسلمين يعاقب
~~بالسجن والضرب، وبالإخراج من السوق، وإن كان معتادا للغش ولا يرجع إليه حتى
~~تظهر توبته، وقول ابن حبيب إن المعتاد يخرج يريد قد أدب فلم يردعه الأدب
~~فقوله: فلا يرجع إليه حتى تظهر توبته صحيح؛ لأنه لم يخرج أدبا له، وإنما
~~يخرج لقطع ضرره إذ قد أدب فلم ينفع فيه الأدب، وأما القول الأول إنه يخرج
~~أدبا له، وإن لم يكن معتادا على ظاهر قول مالك فلا يمنع أن يرد إليه بعد
~~مدة يرى أنه قد تاب بها، وإن لم تظهر توبته قال بعض أهل النظر، وإنما يؤدب
~~بالإخراج حيث لا يمكن أن يرجع إلى السوق ولا يعرف وأما إذا أمكنه أن يرجع
~~إلى السوق ولا يعرف لاتساع السوق فلا يؤدب إلا بالضرب انتهى. ونقله ابن
~~عرفة.
### | [مسألة اشترى مصحفا فوجده ملحونا كثير الخطأ غير صحيح]
# (مسألة) قال البرزلي في مسائل البيوع سئل ابن رشد عمن اشترى مصحفا فوجده
~~ملحونا كثير الخطإ غير صحيح هل عليه بيان ذلك عند البيع مع أنه إن بين لم
~~يشتره أحد فأجاب لا يجوز له البيع حتى ms3395 يبين.
# (قلت) في جواز البيع نظر؛ لأن كثير الخطإ لا يقدر على ضبط الصفة معه
~~فأشبه بيع القمح إذا وجد كثير الغلث لا يجوز بيعه
# PageV04P343
# حتى يغربل، وكذلك هذا حتى يضبط ويصحح إلا أن يقال إذا رأى اليسير منه
~~أدرك كثرة فساده أو قلته، ويضبط ذلك الفساد فيجوز وفي كون هذا غير عسير
~~نظر، ومثله شراء كتب الفقه واللغة، وغيرهما على القول بجواز البيع إذا وجد
~~فيها الفساد والنقص كثيرا أو التكرار في الكلام فحكمه حكم المصحف، وأما إذا
~~اشترى كتبا من أنواع كثيرة متفرقة الأوراق، وخروما متنافرة الأوراق فلا
~~تجوز شراؤها إلا لعارف بالتخمين والحزر، وكذلك بائعها يكون كذلك من باب
~~شراء الجزاف، ولا يجوز بيعها من مبتدئ في القراءة ولا من جاهل مطلقا إذ لا
~~يدري ما يأخذ ولا ما يعطي، وقد نزل هذا ووقعت الفتوى بهذا وتقدمت مسألة إذا
~~كتب مصحفا بدواة ماتت فيها فأرة أنه يدفن انتهى من أحكام ابن خويز ولا يجوز
~~بيعه على هذا وكأنه عنده مثل الأشياء التي لا يجوز بيعها كالزيت والطعام
~~المائع لا كالثياب المتنجسة ونحوها للقدرة على إزالة النجاسة من هذا دون ما
~~تقدم انتهى.
### | [فرع في العوفية اختلف في بيعها وشرائها وجعلها من جملة الأموال]
# (فرع) قال السخاوي في كتابه الأصل الأصيل في تحريم النقل من التوراة
~~والإنجيل قال في العوفية اختلف في بيعها وشرائها وجعلها من جملة الأموال
~~على قولين وأما الإجارة لكتابتها فلا تجوز، وروى ابن وهب عن مالك في
~~المجموعة جواز وصية الكافر بها وبه قال ابن القاسم وأشهب فإن قلنا بأنها
~~مال وجوزنا بيعها على أحد القولين، فالجواز وإلا فلا، وقوله: ولو كثر هذا
~~قول مالك، وقال ابن القاسم: لا يتصدق إلا بما كان يسيرا قال ابن رشد وقول
~~ابن القاسم أحسن من قول مالك؛ لأن الصدقة بذلك من العقوبات والعقوبة بالمال
~~أمر كان في أول الإسلام، ثم نسخ ذلك وعادت العقوبة في الأبدان فكان قول ابن
~~القاسم أولى بالصواب استحسانا.
# والقياس أن لا يتصدق ms3396 بقليل ولا كثير، وقال القرطبي في حديث التي لعنت
~~الناقة وأتت النبي - صلى الله عليه وسلم - يستفاد منه جواز العقوبة بالمال
~~في المال لمن جنى فيه بما يناسب ذلك، وقال في الإكمال فيه العقاب بالمال
~~لينزجر غيرها، والله أعلم
# ص (إلا أن يكون اشترى كذلك)
# ش: يريد أو وهب له أو ورثه، قال ابن رشد: فلا اختلاف أنه لا يتصدق بشيء
~~من ذلك والواجب أن يباع ممن يؤمن أن يبيعه من غيره مدلسا بذلك، وكذلك ما
~~وجب أن يتصدق به من المسك والزعفران على الذي غشه يباع ممن يؤمن ويتصدق
~~بالثمن أدبا للغاش انتهى.
# ص (كبل الخمر بالنشا)
# ش: لأنها تشتد بذلك وتصفق قال ابن رشد في الرسم الثاني من سماع ابن
~~القاسم من كتاب السلطان فإن علم المشتري بأنها مبلولة بالنشا، وأن ذلك
~~يصفقها ويشدها لم يكن له كلام، وإن لم يعلم أنها مرشوشة بذلك كان بالخيار
~~بين أن يمسك أو يرد فإن فاتت ردت إلى القيمة إن كانت أقل من الثمن.
# وكذلك إن علم أنها مرشوشة بذلك ولم يعلم أن ذلك يشدها، وهذا نحو ما قاله
~~ابن حبيب إن ما يصنعه حاكة الديباج من تصميغها غش؛ لأنه وإن كان التصميغ لا
~~يخفى على المشتري فقد يخفى عليه قدر ما أحدث فيه من الشدة والتصفيق، والله
~~أعلم.
# ص
# PageV04P344
# ونفخ اللحم)
# ش: يعني بعد السلخ؛ لأنه يغير طعم اللحم ويظهر أنه سمين فإن علم بذلك
~~المشتري فله رده، قاله ابن رشد في رسم حلف من سماع ابن القاسم من كتاب
~~السلطان قال: وأما نفخ الذبيحة قبل السلخ فلا كراهة فيه لأنه يحتاج إليه
~~وفيه صلاح ومنفعة اه (فرع) قال في أول سماع أشهب من الكتاب المذكور لا بأس
~~بخلط اللبن بالماء لاستخراج زبده وبالعصير لتعجيل تخليله؛ لأن ذلك إنما
~~يفعل للإصلاح لا للغش وكذا التبن يجعل تحت القمح اه. مختصرا
### | [فصل في علة طعام الربا]
# ص (فصل علة طعام الربا اقتيات وادخار وهل لغلبة العيش تأويلان)
# ش: تقدم أن الربا ms3397 يدخل في النقود وفي المطعومات فلما انقضى الكلام على
~~النوع الأول أتبعه بالكلام على النوع الثاني وقد تقدم أن ربا الفضل يدخل
~~هنا في الطعام الربوي فأخذ يبينه بأن بين علة الربا ما هي والأصل في هذا
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - «البر بالبر والشعير بالشعير، والتمر بالتمر
~~والملح بالملح مثلا بمثل يدا بيد فمن زاد أو استزاد فقد أربى فإذا اختلفت
~~الأصناف فبيعوا كيف شئتم إذا كان يدا بيد» وفي رواية الآخذ والمعطي فيه
~~سواء وقصر أهل الظاهر على هذه المسميات لنفيهم القياس وأما من يقول بالقياس
~~فلا خلاف بينهم أن الحكم ليس مقصورا عليها، وإنما اختلفوا في العلة
~~المقتضية للمنع حتى
# PageV04P345
# يقاس عليها وقد اختلف فيها على عشرة أقوال: ذكر المصنف منها قولين
~~(الأول) أنها الاقتيات والادخار قال ابن الحاجب: وعليه الأكثر قال بعض
~~المتأخرين: وهو المعول عليه في المذهب وتأول ابن رشد المدونة عليه قال بعض
~~المتأخرين: وهو المشهور من المذهب ومعنى الاقتيات أن يكون الطعام مقتاتا،
~~أي تقوم به البنية، ومعنى الادخار: أن لا يفسد بتأخيره إلا أن يخرج التأخير
~~عن العادة.
# والقول الثاني أن العلة الاقتيات والادخار، وكونه متخذا للعيش غالبا،
~~وهذا القول للقاضيين أبي الحسن بن القصار وعبد الوهاب وعبر عنه صاحب
~~التنبيهات بالمقتات المدخر الذي هو أصل للمعاش غالبا ونسبه للبغداديين،
~~قال: وتأول أبو جعفر بن زرب المدونة عليه، ثم ذكر القول الأول، فقال: وذهب
~~كثير من شيوخنا إلى أنه لا يلزم التعليق بكونه أصلا للعيش، وإنما المراد
~~ادخاره غالبا، وكونه قوتا، قال: وعلى اختلاف التعليلين اختلف أهل المذهب في
~~البيض والتين؛ لأنهما مدخران بأن يشوى ويجعل في خل أو غيره وقيل: غير مدخر
~~وقيل: غير مقتات، وقيل: مقتات، كما يأتي قال في التوضيح: والخلاف فيه خلاف
~~في شهادة فقول المصنف: وهل لغلبة العيش معناه هل العلة الاقتيات، وإنما
~~اقتصر المصنف على هذين القولين؛ لأن الفروع التي يذكرها مبنية على كل منهما
~~فسيذكر أن التين ليس ربويا، وهذا مبني على القول الثاني ويذكر ms3398 أن البيض
~~ربوي، وهذا مبني على القول الأول، وترك المصنف بقية الأقوال لضعفها عنده
~~ولا بأس بذكرها.
# فقال القاضي إسماعيل: العلة الاقتيات وما يصلحه، وقال ابن نافع الادخار،
~~وروي عن مالك غلبة الادخار ويظهر الفرق بينه، وبين مقابله في العنب الذي لا
~~يتربب فعلى الادخار يخرج وعلى غلبته يدخل، وقال الأبهري: العلة الاقتيات
~~والادخار أو التفكه، والادخار وقيل: العلة المالية فلا يباع ثوب بثوبين،
~~ونسب لابن الماجشون قال ابن بشير، وهذا يوجب الربا في الدور والأرضين ولا
~~يمكن قوله: وقيل العلة مالية الزكاة ونسب، لربيعة، وقال أبو حنيفة العلة
~~الكيل، وقال الشافعي الطعم.
# (تنبيهات الأول) قال ابن ناجي: ولا حد للادخار على ظاهر المذهب، وإنما
~~يرجع فيه إلى العرف وحكى التادلي أنه سمع في بعض المجالس أن حده ستة أشهر
~~فأكثر.
# (الثاني) قال في التنبيهات لا بد مع الادخار من شرط العادة فيه ولا يلتفت
~~إلى ما ادخاره نادر فيجوز التفاضل في الجوز والرمان، وهذا نص المدونة
~~ومشهور المذهب، وروى ابن نافع كراهة التفاضل فيهما؛ لأنه مدخر، وييبس.
# (الثالث) لا بد أن يقال على كل من القولين اللذين ذكرهما المصنف وفي معنى
~~الاقتيات ما يصلح للقوت ليدخل الملح والتوابل.
# (الرابع) هذا تفسير للطعام الذي يحرم فيه ربا الفضل وربا النساء وأما
~~الطعام الذي يحرم فيه ربا النساء فقط ولا يحرم فيه ربا التفاضل فهو، كما
~~قال ابن عرفة ما غلب اتخاذه لأكل آدمي أو لإصلاحه أو لشربه فيدخل الملح
~~والفلفل ونحوهما، واللبن لا الزعفران، وإن أصلح لعدم اتخاذه لإصلاحه والماء
~~كذلك، والأول أعني ما يحرمان فيه هو الذي يسمى ربويا بخلاف الثاني فإنه لا
~~يسمى ربويا، وإن دخله نوع من الربا وكأنه، والله أعلم لما استكمل الأول من
~~نوعي الربا نسب إليه.
# (الخامس) تخصيصه - صلى الله عليه وسلم - في الحديث الأربعة المذكورة
~~بالذكر لينبه بالبر على كل مقتات في حال الرفاهية وتعم الحاجة إليه
~~وبالشعير على كل ما يقتات في حال الشدة كالدخن والذرة وعلى أنه لا يخرجه عن
~~الاقتيات، ms3399 وإن انفرد بصفة أخرى لكونه علفا وبالتمر على كل ما يقتات وفيه
~~حلاوة، ويستعمل فاكهة في بعض الأمصار كالزبيب والعسل وبالملح على كل مصلح
~~القوت، وإن كان لا يستعمل منه إلا القليل
### | [فرع النخالة هل حكمها حكم الطعام أم لا]
# (فرع) قال الجزولي في شرح الرسالة في باب الطعام
# PageV04P346
# والشراب قال في الاستغناء اختلف في النخالة هل حكمها حكم الطعام أم لا؟
~~فقيل: لا يجوز بيعها بطعام إلى أجل ولا بيعها قبل قبضها ولا اقتضاء الطعام
~~من ثمنها وقيل: يجوز جميع ذلك؛ لأنها كالعلف انتهى.
# ص (كقمح وشعير وسلت وهي جنس)
# ش: لما كان اتحاد الجنسية هو المعتبر في تحريم التفاضل واختلاف الجنسية
~~يبيح التفاضل لقوله في الحديث: «فإذا اختلفت الأصناف فبيعوا كيف شئتم»
~~احتاج إلى بيان ما هو جنس واحد وما ليس كذلك ولم يفعل - رحمه الله - كابن
~~الحاجب وغيره من تبيين الربويات من غيرها أولا، ثم بيان ما هو جنس واحد أو
~~جنسان بل جمع ذلك للاختصار، قال ابن الحاجب والمعتمد في اتحاد الجنسية على
~~استواء المنفعة أو تقاربها قال في التوضيح: فإن كان الطعامان يستويان في
~~المنفعة كأصناف الحنطة أو يتقاربان كالقمح والشعير كانا جنسا، وإن تباينا
~~كالتمر مع القمح كانا جنسين والمنصوص في المذهب أن القمح والشعير جنس واحد
~~لتقارب المنفعة، وقال مالك في الموطإ بعد أن ذكر ذلك عن جماعة من الصحابة:
~~إنه الأمر عندنا، وقال المازري في المعلم لم يختلف المذهب أنهما جنس واحد،
~~وقال السيوري وتلميذه عبد الحميد: هما جنسان، واختاره ابن عبد السلام لظاهر
~~الحديث أعني قوله: " فإذا اختلفت هذه الأجناس " قال الشيخ زروق في شرح
~~الإرشاد ورد الباجي قول المخالف يفرق بين الشعير والقمح إذ تختار لقمة هذا
~~على لقمة هذا بأن هذا من حيث الترفه، وذلك من حيث الأصالة في المنافع وهذه
~~المسألة إحدى المسائل الثلاث التي حلف عليها عبد الحميد الصائغ بالمشي إلى
~~مكة أن لا يفتى فيها بقول مالك، والثانية خيار المجلس، والثالثة التدمية
~~البيضاء وأما السلت فالمذهب ms3400 أنه كالقمح وفي أحد أقوال السيوري فيه نظر قال
~~ابن عرفة: والأظهر عدم جريه؛ لأنه أقرب للقمح من الشعير قال الشيخ زروق في
~~شرح الإرشاد يعني في طعمه ولونه وقوامه، وإن خالف في خلقته ويعرف عند
~~المغاربة بشعير النبي وذكره ابن ناجي بصيغة الجزم، فقال: ولا يتخرج فيه قول
~~السيوري قال في المشارق السلت: حب بين البر والشعير لا قشر له، وقال في
~~الصحاح السلت بالضم: ضرب من الشعير ليس له قشر كأنه الحنطة.
# ص (وعلس وأرز ودخن وذرة وهي أجناس)
# ش: اختلف في العلس فالمعروف المشهور من المذهب أنه لا يلحق بالثلاثة،
~~وأنه جنس منفرد وقيل إنه يلحق بها، وهو قول المدنيين، ورواه ابن حبيب وحكاه
~~ابن عبد البر عن ابن كنانة والعلس قال في الرسالة: حب صغير يقرب من خلقة
~~البر، وقال ابن كنانة: هو حب مستطيل صغير مصوف. وقال في القاموس العلس
~~محركة ضرب من البر يكون حبتان في قشرة والإشقالية هي العلس، والمشهور أن
~~الدخن والذرة، والأرز أجناس متباينة يجوز التفاضل فيما بينها، وأنها لا
~~تلحق بالقمح، وذكر الباجي عن ابن وهب: أنها جنس لا يجوز التفاضل بينهما،
~~وذكر ابن محرز عنه أنها تلحق بالقمح وما معه، ونقل ابن بشير غير معروف،
~~ونقله اللخمي عن الليث ومال إليه، وقال البرزلي في مسائل الصرف والربويات،
~~والأرز معلوم والذرة قيل البشنة، وقيل القطانية وعن بعض شيوخنا والدخن قيل
~~قمح السودان، وهو المسمى درعا، وقيل القطانية وسمعت بعض شيوخنا يقول البشنة
~~انتهى. والقطانية هي التي تسمى في مكة بالذرة والبشنة هي التي تسمى في عرف
~~أهل الطائف بالأجرش وقول المصنف وعلس هو وما بعده يجوز فيه الجر والرفع
~~فالجر عطفا على قوله كحب والرفع على الخبر، وهو متعلق الجار والمجرور فإن
~~قوله: " كحب " خبر مبتدإ محذوف تقديره مثاله كحب إلخ، والخبر إنما هو
~~المتعلق، والله أعلم.
# ص (وقطنية ومنها: كرسنة وهي أجناس)
# ش: المشهور من المذهب أن القطنية أجناس متباينة يجوز التفاضل بينها، وهو
~~قول مالك الأول
# PageV04P347
# واختاره ابن ms3401 القاسم قال صاحب الطراز لاختلاف صورها وأسمائها الخاصة بها
~~ومنافعها وعدم استحالة بعضها إلى بعض؛ ولأن المرجع في اختلاف الأصناف إلى
~~العرف، وهي في العرف أصناف ألا ترى أنها لا تجتمع في القسم بالسهم وقيل:
~~إنها جنس واحد وهو قول مالك الثاني قال في الرسالة: والقطنية أصناف في
~~البيوع وقد اختلف فيها قول مالك ولم يختلف فيها قوله: في الزكاة إنه صنف
~~واحد وذلك، والله أعلم؛ لأن الزكاة لا يعتبر فيها المجانسة العينية، وإنما
~~يعتبر فيها تقارب المنفعة، وإن اختلفت العين بخلاف البيع ألا ترى أن الذهب
~~والفضة جنس واحد في الزكاة، وهما جنسان في البيع، وقيل الحمص واللوبيا جنس
~~واحد والبسلة والجلبان جنس وما عدا ذلك أصناف مختلفة، ونسبها لابن القاسم
~~وأشهب، والقطنية قال الجزولي كل ما له مزود من الفول والحمص والعدس
~~والجلبان واللوبيا وغيرها وسميت قطنية؛ لأنها تقطن في البيوت، أي تدخر
~~فيها؛ لأنها لا تسرع إليها الأيدي.
# وقال في باب الزكاة القطنية: كل ما له خروبة كالفول، والحمص والعدس
~~واللوبيا والبسيلة وهي الكرسنة وغير ذلك مما لها خروبة انتهى، وقال الشيخ
~~زروق القطنية ذوات المزاود انتهى. قال الفاكهاني عن الأزهري: القطنية حبوب
~~كثيرة تقتات وتختبز وسميت قطنية لقطونها في بيوت الناس من قطن بالمكان إذا
~~أقام به، وهو بضم القاف وكسرها، قاله عياض، والحمص بفتح الميم وكسرها قال
~~ثعلب الاختيار الفتح وميمه مشددة، قاله الفاكهاني والعدس بفتح الدال،
~~واللوبيا الدجر قال في القاموس: الدجر مثلثة اللوبيا كالدجر بضمتين، ويعني
~~أنه مثلث الدال مع سكون الجيم، واختلف في الكرسنة هل هي من القطاني، وهو
~~المشهور أو هي صنف مستقل على حدته، قاله ابن حبيب وقيل: إنها غير طعام، وهو
~~ظاهر قول يحيى بن يحيى لا زكاة فيها قال ابن رشد، وهو الأظهر؛ لأنها علف،
~~وليست بطعام قال الفاكهاني في شرح الرسالة في باب الزكاة قال الباجي:
~~الكرسنة البسيلة هكذا ذكره سند عنه، وذكر عن الطرطوشي البسيلة الماش،
~~والماش من القطنية، وهو بالعراق حب صغير يشبه الجلبان، والواجب ms3402 في ذلك أن
~~يرجع إلى المتعارف بين الناس، قال الفاكهاني لا مرية أن الماش غير البسيلة،
~~وإن كان يشبهها بعض شبه، وقال ابن عرفة وقول ابن بشير الكرسنة هي اللوبيا
~~خلاف سماع القرينين تفسير مالك القطنية بقوله: الجلبان واللوبيا والحمص
~~والكرسنة وما أشبه ذلك انتهى.
# (فرع) قال سند وعد مالك في المختصر الترمس مع القطنية وذكره ابن الجلاب
~~في تفريعه، والله أعلم.
# ص (وتمر وزبيب)
# ش: لا خلاف أن أصناف التمر كلها جنس واحد، وكذلك أصناف الزبيب، وأنهما
~~أعني الزبيب والتمر جنسان، والله أعلم. قال الجزولي القشمش زبيب صغير لا
~~عظم له.
# ص (ولحم طير وهو نجس ولو اختلفت مرقته كدواب الماء وذوات الأربع، وإن
~~وحشا والجراد وفي ربويته خلاف)
# ش: قال سند اللحوم عند مالك أربعة أجناس: لحم ذوات الأربع جنس على اختلاف
~~أسماء الحيوان إنسيها ووحشيها. ولحم الطير جنس مخالف للحم ذوات الأربع على
~~اختلاف الطيور وحشيها، وإنسيها ولحم الحوت ثالث مخالف للجنسين الأولين على
~~اختلاف الحوت ما كان له شبه في البر، وقوائم يمشي عليه وما لا شبه له
~~والجراد جنس رابع فكل جنس من هذه الأربعة يجوز بيعه بالجنس الآخر متفاضلا
~~ويابسا بطري ولا يجوز في الجنس الواحد تفاضل ولا طري بيابس خلا الجراد فإنه
~~في المدونة قال: الجراد ليس بلحم وذكر ابن الجلاب أنه جنس رابع عند ابن
~~مالك، وهو مقتضى مذهبه؛ لأنه يفتقر عنده إلى الذكاة ويمنع منه المحرم،
~~وبالجملة فظاهر المذهب أنه جنس ربوي انتهى.
# وعزا ابن عرفة لظاهر المدونة نحو ما في الجلاب لقوله فيها
# PageV04P348
# يجوز اثنان بواحد من الحوت يدا بيد، وقال المازري: المعروف من المذهب أن
~~الجراد ليس بربوي خلافا لسحنون وإلى ما قال المازري أنه المعروف من المذهب
~~وما قال سند إنه ظاهر المذهب أشار المصنف بقوله: خلاف وفي النوادر عن
~~الموازية وكل ما يسكن الماء من الترس فما دونه، والطير فما فوقه صنف لا
~~يباع متفاضلا، وقوله: " ولو اختلفت مرقته " يعني أن لحم الطير إذا طبخ
~~بأمراق مختلفة ms3403 فإنه صنف واحد لا يجوز التفاضل فيه يعني في المطبوخ بعضه
~~ببعض وأما المطبوخ منه بالنيء فسيأتي أنه إن طبخ بإبزار صار جنسا مستقلا
~~قال في المدونة: والمطبوخ كله صنف واحد، وإن اختلفت صفة طبخه كقليه بعسل
~~وأخرى بلبن فلا يجوز فيه التفاضل وأشار بلو إلى قول اللخمي: القياس أنه
~~يجوز التفاضل بين قلية العسل، وقلية الخل؛ لأن الأغراض مختلف فيهما، وهذا
~~ليس خاصا بلحم الطير بل الحكم جار في لحم دواب الماء، ولحم ذوات الأربع
~~ولحم الجراد على القول بأنه ربوي ويستفاد هذا من تشبيهه هذه الثلاثة بلحم
~~الطير وأما بيع المطبوخ من لحم أحد هذه الأجناس بالمطبوخ من جنس آخر فهو
~~الفرع الذي يذكره المصنف بعد هذا وأما المطبوخ من جنسين بالنيء من جنس آخر
~~فلا إشكال في جوازه ولذلك سكت عنه وقد علم حكم جميع الأقسام، والله أعلم.
# (فرع) قال في أواخر السلم في الثالث من المدونة ولا خير في الصير بلحم
~~الحيتان متفاضلا ولا صغار الحيتان بكبارها متفاضلا، قال في التنبيهات الصير
~~بكسر الصاد حيتان صغار مملوحة قال في الطراز: ولا فرق في الجنس بين صغيره
~~وكبيره وخشنه وناعمه، كما لا فرق بين الجمل والجمل ولا بين النعام والحمام
~~ولا بين حوت الماء العذب بحوت الماء المالح فالصير بمصر سمك صغير على هيئة
~~الأصبع يكون ببحر النيل ويكون قبل ذلك صغيرا جدا على هيئة فلقة نواة التمر
~~يسمى القير، ويؤكل مملوحا ولا يتأتى فيه قلي ولا شي، والصير يأكلونه مملحا
~~ومقلوا والجميع له حكم الحوت، وقال في رسم أخذ يشرب خمرا من سماع ابن
~~القاسم من كتاب السلم والآجال، وسألت ابن القاسم عن القلة الصير بالقلة
~~الصير قال: لا يصلح ذلك إلا بالتحري يريد الصير بالصير ابن رشد؛ لأن الصير
~~بمنزلة الجبن واللبن لا يجوز إلا مثلا بمثل بالوزن أو بالتحري؛ لأن التحري
~~فيها بوزن جائز قيل فيما قل أو كثر ما لم يكثر جدا حتى لا يستطاع تحريه،
~~وهو ظاهر هذه الرواية وقيل: لا يجوز ms3404 إلا فيما قل وإليه ذهب ابن حبيب وعزاه
~~لمالك وقيل: يجوز، وإن لم تدع إلى ذلك ضرورة، وهو ظاهر المدونة وقيل: لا
~~يجوز إلا عند عدم الميزان، وقيل: لا يجوز، وإن عدم الميزان إلا في الطعام
~~الذي يخشى فساده، وهذا في المبايعة والمبادلة ابتداء وأما من وجب له على
~~رجل وزن من طعام لا يجوز فيه التفاضل فلا يجوز أن يأخذه تحريا إلا عند
~~الضرورة لعدم الميزان على ما قاله في نوازل سحنون من جامع البيوع انتهى.
# (فرع) قال سند وكبد السمك ودهنه وودكه له حكم السمك وليس البطارخ من ذلك،
~~وهو بيض السمك فإنها في حكم المودع فيه حتى ينفصل عنه كبيض الطير ولبن
~~الأنعام وكما أن السمن مودع في اللبن، وإن لم يجانسه ولا يحنث في اليمين
~~المعلقة باسم السمك ببيضه ولا في اليمين المعلقة باسم البيض والبطارخ
~~بالسمك انتهى.
# (فرع) قال في المدونة وما أضيف إلى اللحم من شحم وكبد وكرش وقلب ورئة
~~وطحال وكلى وحلقوم وخصية وكراع ورأس وشبهه فله حكم اللحم فيما ذكرنا ولا
~~يجوز ذلك باللحم، ولا بعضه ببعض إلا مثلا بمثل ولا بأس بأكل الطحال انتهى،
~~ونقله ابن عرفة قال في الطراز والجلد له حكم اللحم إذا كان مأكولا، وكذلك
~~العصب والعظم والبيض لا تقف استباحته على الذكاة فلم يكن من اللحم كاللبن
~~بخلاف الكبد ويجوز بيع اللحم بالشحم وزنا بوزن لا يختلف في جوازه، وكذلك
# PageV04P349
# بيع الشحم بالشحم إذا كان جميعه طريا فإن كان يابسا فيجري على ما ذكرنا
~~في يابس اللحم بيابسه ومالحه بمالحه اه، والله أعلم.
# ص (وفي جنسية المطبوخ من جنسين قولان)
# ش: يعني أنه اختلف في لحم الجنسين إذا طبخ كل واحد منهما على حدته هل
~~يصيران بالطبخ جنسا واحدا فلا يجوز التفاضل بينهما أو يبقى كل واحد منهما
~~على حاله؟ قولان قال في التوضيح قال في الجواهر: المذهب أن الأمراق واللحوم
~~المطبوخة صنف واحد ولا يلتفت إلى اختلاف اللحوم ولا إلى اختلاف ما تطبخ به
~~وتعقب هذا ms3405 بعض المتأخرين ورأى أن الزيرباج مخالفة للطباهجة، وكذلك ما يعمل
~~من لحم الصير مخالف لما يعمل من لحم الغنم، واختار اللخمي وابن يونس أن
~~اللحمين المختلفي الجنس إذا طبخا لا يصيران جنسا واحدا بل يبقيان على
~~أصليهما اه. وكان الجاري على قاعدة المصنف أن يقول خلاف؛ لأن كلا من
~~القولين قد رجح.
# (تنبيه) حمل كلام المصنف على ما إذا طبخ كل واحد منهما على حدته أحسن من
~~قول البساطي في تفسير كلام المصنف إذا طبخ جنسان من اللحم بمرقة لإيهامه أن
~~الخلاف مقصور على ذلك وليس كذلك، كما تقدم.
# (فرع) قال في التوضيح واعلم أن ظاهر المذهب جواز بيع المطبوخ وزنا، وهو
~~الذي يؤخذ من المدونة قال سند وعلى قول ابن حبيب يمنع القديد بالقديد
~~والمشوي بالمشوي لا يجوز المطبوخ بالمطبوخ لاختلاف تأثير النار وعلى الجواز
~~فهل تراعى المثلية في الحال أو كون اللحم نيئا قولان قال سند والظاهر
~~الأول.
# ص (والمرق والعظم والجلد كهو)
# ش: يعني أن اللحم المطبوخ إذا بيع باللحم المطبوخ وكان معهما مرق فإن حكم
~~المرق كحكم اللحم، وكذلك اللحم باللحم والهريسة بالهريسة، وقال غيره إنما
~~يتحرى اللحم خاصة حيث كان نيئا ولا يلتفت إليه بعد ذلك ولا إلى ما معه من
~~المرق كما يتحرى الخبز بالخبز الرقيق، وقال سند إذا راعينا المماثلة في بيع
~~المطبوخ بالمطبوخ، وهو الظاهر فهل يعتبر استواء الوزن بما في الملح من
~~رطوبة المرق أو يتحرى ما فيه من وزن اللحم دون ما فيه من رطوبة المرق يختلف
~~فيه فمن جعل المرق جنسا آخر أسقط ما فيه من رطوبة المرق ومن جعل المرق
~~تابعا للحم اعتبره برطوبته والظاهر أن يعتبر برطوبته، وإن قلنا إن المرق
~~جنس آخر، ثم قال: وأما ما يطبخ مع اللحم فضربان ضرب له مع الطبخ عين قائمة
~~كاللفت والباذنجان فابن أبي زيد يجعله تابعا لحكم اللحم حتى جعل الهريسة
~~بالهريسة كأنه لحم بلحم، ولم يجعله لحما وقمحا بلحم وقمح وغيره يخالفه،
~~ويقول: لا يبيع ذلك ولا يباع ms3406 منه؛ لأنه لحم وبقل بلحم وبقل ويجوز بيع بعضه
~~ببعض متماثلا ومتفاضلا إن كان من البقول غير المدخرة، وإن ادخر كالبصل
~~والثوم فلا يجوز بيعه متفاضلا وضرب ليس له عين قائمة فمن أصحابنا من يعطيه
~~حكم اللحم؛ لأنه ماء اللحم ومنهم من يعطيه حكم الماء وابن أبي زيد يجعله
~~تبعا للحم.
# ثم قال وعلى هذا يجري ما يصنع في السمك المطبوخ
# PageV04P350
# من خردل وليمون وغيره هل لذلك حكم السمك أو له حكم نفسه اه باختصار،
~~ونقله في التوضيح واختصره جدا وظاهر كلام المصنف هنا أنه مشى على كلام ابن
~~أبي زيد فأعطى المرق حكم اللحم فإذا بيع لحم ومرق بلحم ومرق فلا بد من
~~المماثلة بينهما وكذا إذا بيع لحم ومرق بلحم فقط أو بيع مرق فقط بمرق فقط
~~وانظر هل يدخل في ذلك ما إذا بيع لحم بمرق، وأنه لا بد من المماثلة ظاهر
~~كلامهم دخول ذلك فليتأمل، وقوله: والعظم والجلد يعني أنه إذا بيع اللحم
~~باللحم نيئا أو مطبوخا بالوزن أو بالتحري فهل يباع بعظمه على ما هو عليه،
~~ويعد العظم كأنه لحم، وهو المشهور واحتجوا له ببيع التمر بالتمر من غير
~~اعتبار نواه، والقول الثاني لابن شعبان أنه يتحرى ما فيه من اللحم فيسقط
~~العظم والأول مذهب المدونة قال فيها على اختصار سند قلت فهل يصلح الرأس
~~بالرأس؟ قال لا يصلح في قول مالك إلا وزنا بوزن أو على التحري قلت فإن دخل
~~رأس في وزن رأسين أو دخل ذلك في التحري قال: لا بأس به؟ قال: نعم لا بأس به
~~عند مالك قال سند ظاهر قوله لا يصلح إلا وزنا بوزن أن العظم له حكم اللحم
~~ما لم يكن منفصلا عنه، كما قاله الباجي وغيره قال اللخمي وعلى القول الآخر
~~لا يجوز إلا أن يتحرى اللحم والقولان جاريان في عظم الرأس وغيره والخلاف في
~~الرءوس باللحم وفي الأكارع باللحم في طرح عظم الرءوس والأكارع يجري على ذلك
~~اه.
# والجلد كذلك، كما تقدم عن سند أنه كاللحم ms3407 إذا كان مأكولا قال في المدونة:
~~ولا خير في شاة مذبوحة بشاة مذبوحة إلا مثلا بمثل تحريا إن قدر على تحريهما
~~قبل السلخ قال ابن أبي زمنين: ينبغي على أصولهم أن لا يجوز إلا أن يستثني
~~كل واحد جلد شاته وإلا فهو لحم وسلعة بلحم، وسلعة قال سند وروى يحيى بن
~~يحيى نحوه عن ابن القاسم قال الباجي: وهذا ليس بصحيح؛ لأن الجلد لحم يؤكل
~~مسموطا قال سند وعلى قول الباجي يراعى الصوف فيفرق بين المجزورتين وغيرهما
~~اه.
# ص (ويستثنى قشر بيض النعام)
# ش: اعلم أن البيض ربوي على المشهور كما سيأتي فلا يباع البيض إلا بالوزن
~~أو بالتحري وقشره تابع له كالعظم للحم إلا بيض النعام فإن قشره كسلعة فلا
~~يجوز بيعه ببيض آخر إلا أن يستثنيه صاحبه؛ لأنه يصير سلعة وربوي بربوي وذلك
~~لا يجوز، وهذا أحد القولين وسيأتي ذلك إن شاء الله.
# ص (وذو زيت كفجل والزيوت أصناف)
# ش: كذا في بعض النسخ، وذو بالواو على أنه مبتدأ خبره أصناف وفي بعضها وذي
~~بالياء على أنه معطوف على ما قبله من المجرورات وأما قوله
# PageV04P351
# والزيوت فهو بالرفع والمعنى أن ما له زيت كحب الفجل والسمسم والجلجلان
~~والقرطم والزيتون فهو ربوي وهذه الحبوب أصناف أي كل واحد منها صنف مستقل
~~يجوز بيعه بالصنف الآخر متفاضلا (تنبيه) شمل كلامه - رحمه الله - بزر
~~الكتان وزيت الكتان وقال ابن عرفة وفي كون بزر الكتان ربويا رواية زكاته
~~ونقل اللخمي عن ابن القاسم: لا زكاة فيه إذ ليس بعيش القرافي وهو ظاهر
~~المذهب.
# (قلت) والجاري على ما قدمه في باب الزكاة من أنه لا زكاة فيه أنه غير
~~ربوي ثم قال وفيها زيت الزيتون وزيت الفجل وزيت الجلجلان أجناس لاختلاف
~~منافعها قال ابن حارث اتفقوا في كل زيت يؤكل أنه ربوي وأجاز ابن القاسم
~~التفاضل في زيت الكتان لأنه لا يؤكل وقال أشهب لا يباع قبل قبضه اه وقال
~~اللخمي زيت الزيتون والجلجلان والفجل والقرطم وزيت زريعة الكتان والجوز
~~واللوز أصناف يجوز ms3408 بيع كل صنف منها بالآخر متفاضلا ويجوز التفاضل في زيت
~~زريعة الكتان لأنه لا يراد للأكل ويجوز بيعه بزيت الزيتون نقدا وإلى أجل
~~ويجوز التفاضل في زيت اللوز لأنه لا يراد للأكل غالبا وإنما يراد للعلاج
~~ويدخل في الأدوية وكذلك زيت اللوز عندنا اه ونقله في التوضيح وقبله فعلم من
~~هذا أن الراجع في بزر الكتان وزيته أنهما غير ربويين وكأن المصنف ترجح عنده
~~أنهما ربويان بحسب بلده فإن كثيرا من الناس بمصر يستعملون زيت الكتان لقلي
~~السمك ونحوه وقد قال ابن رشد في آخر سماع أبي زيد من كتاب السلم والآجال:
~~إن زريعة الفجل وزريعة الكتان من الطعام لا تباع حتى تستوفي ولا يباع منها
~~اثنان بواحد وقاله في المدونة ومعنى ذلك في البلد الذي يتخذ فيه ذلك اه
~~وقال في الطراز لما تكلم على الزيوت فما كان منها يؤكل في العادة فهو على
~~حكم الطعام وإن دخل في غير منفعة الأكل فزيت الزيتون جنس على اختلاف صفاته
~~فيباع بعضه ببعض كيلا إلا أن يجمد منه شيء فتنضم أجزاؤه وينتقص فإنه يمنع
~~بيعه بالجاري غير الجامد لأن الجاري إذا جمد انتقص فيكون من بيع الرطب
~~باليابس من جنس واحد وهذا إذا تحقق نقص الجامد عن المائع وزيت الجلجلان جنس
~~يجوز بيعه بزيت الزيتون متماثلا ومتفاضلا مع اشتراكهما في الزيتية قال
~~وكذلك زيت الفجل له حكم الطعام وهو بأرض يؤكل بالطبخ والقلي وهو بأرض
~~الصعيد صبغ للآكلين ومنع مالك في الواضحة بيعه قبل قبضه وأوجب فيه الزكاة
~~وهو عند مالك جنس واحد ثم قال ومن الزيتون زيت البزر وهو زريعة الكتان
~~ويختلف فيه.
# وظاهر المذهب أنه ليس على حكم الطعام ولما منع ابن القاسم الزكاة فيه في
~~العتبية قال إذ ليس بعيش وقال أشهب في الموازية فيه الزكاة ورواه ابن وهب
~~عن مالك وزكاته العشر لا تجب في غير مأكول وإن عمت منفعته وهذا في القطن
~~والكتان والقصب والشمار بل لا تجب في الحبوب وفي ثمرة النخيل والأعناب حتى
~~ترجع ms3409 طعاما وتطيب أيضا فإيجاب الزكاة وأخذها من زيت الكتان يقتضي كونه على
~~حكم الطعام وبزر الكتان يؤكل بأرضنا عادة ويباع في الأسواق كذلك كما يباع
~~السمسم ويؤكل نيئا ومقلوا واختلف فيه أصحاب الشافعي فقال بعضهم يجري فيه
~~الربا وبعضهم لا ربا فيه وهو الظاهر لأنه في العادة لا يستطاب ولا يؤكل بل
~~يستخبث ريحه فكيف بأكله بل يعد أكله سفها فهو في نفسه خارج عن نفس المأكول
~~ولا يلزم من إيجاب الزكاة فيه في قول لأن الزكاة إنما تجب في حبه وحبه
~~مأكول يستلذ ولا يستخبث ولما وجبت الزكاة في حبه أخذت من زيته على قياس ما
~~له زيت ولأن التفاضل لا يحرم في كل جنس من الطعام وإنما يحرم فيما يقتات
~~ويدخر أو يصلح القوت به، وزيت الكتان خارج عن
# PageV04P352
# ذلك فلا يقتات به ولا يصلح به القوت في العادة أما زيت السلجم فإنه لا
~~ربا فيه ويخالف زيت الفجل لأن زيت الفجل مأكول ويخالف زيت الكتان لأن زيت
~~الكتان زيت حب مأكول، والسلجم لا يؤكل حبه لا زيته.
# ومن الزيوت زيت الخس وهو مأكول وزيته بأرضنا مدخر عام الوجود وكذلك زيت
~~الجوز مأكول من مأكول وهو مدخر عام الوجود بخراسان وأرض العراق وكذلك زيت
~~القرطم وزيت البطم وهو زيت الحبة الخضراء وهو كثير بالشام وبالجملة كل زيت
~~فهو يدخر فإن كان مما يؤكل غالبا ويؤكل حبه غالبا ففيه الربا وإن كان حبه
~~لا يؤكل وهو يؤكل ففيه الربا اعتبارا بزيت الفجل وإن كان حبه مما يؤكل وهو
~~لا يؤكل ففيه خلاف اعتبارا بزيت الكتان انتهى (فرع) قال ابن رشد في رسم
~~سلعة سماها من سماع ابن القاسم من البزور ولم ير مالك ما يطيب من الزيوت
~~بأشجار الأرض يخرج من صنفه وإنما يخرج بذلك إذا طيب بصريح الطيب كالمسك
~~والعنبر والعود وشبهه ونحوه في الشامل فمن حلف على الزيت أن لا يأكله ولا
~~يبيعه يحنث بالزيت المطيب ما لم يخرجه ما فيه من الطيب عن صنفه حتى يجوز ms3410
~~التفاضل فيه إلى أجل إلا أن ينوي الزيت الخالص فلا يحنث بالطيب على حال
~~والله أعلم.
# ص (إلا الكعك بأبزار)
# ش: بفتح الهمزة على وزن أفعال جمع بزر بكسر الموحدة وفتحها والكسر أفصح
~~قاله في المحكم ويجمع أبزار على أبازير فهو جمع الجمع وهي التوابل الآتي
~~ذكرها (فرع) وألحق اللخمي بالأبزار الدهن فقال يجوز بيع الإسفنج بالخل
~~متفاضلا والإسفنج الزلابية وقال ابن جماعة يجوز بيع الإسفنجة والمسمنة
~~بالخبز متفاضلا
# ص (وبيض)
# ش: هذا هو المشهور أنه ربوي، وقال ابن شعبان: يجوز التفاضل فيه (تنبيه)
~~قال الشيخ زروق في شرح الرسالة وفي تهذيب الطالب عن الموازية: بيع الطير
~~كله صنف النعام والطاووس فما دونها بما يطير أو لا يطير يستحيا أو لا
~~يستحيا صغيره وكبيره لا يباع إلا مثلا بمثل تحريا وإن اختلف الأعداد
~~والمشهور استثناء بيض النعام لأنه سلعة وغير مستهلك اه هذا هو الذي في
~~النسخة التي رأيتها ولعله؛ لأن قشره سلعة، والله أعلم.
# ص (ومطلق لبن)
# ش: شمل قوله حتى لبن الآدمي فلا يجوز التفاضل فيه لا بجنسه ولا بغيره وهو
~~كذلك نص عليه المشذالي في حاشيته على المدونة في كتاب السلم الثالث، وقال
~~ابن ناجي أيضا في السلم الثالث من شرح المدونة: ولبن الآدمي عندي هو كأحد
~~الألبان من الأنعام فيحرم التفاضل فيه وفيها، انتهى، والله أعلم.
# ص (وحلبة وهل إن اخضرت تردد)
# ش: اختلف في الحلبة هل هي طعام وهو قول ابن القاسم في الموازية أو دواء
~~وهو قول ابن حبيب أو الخضراء طعام واليابسة دواء وهو قول أصبغ ورأى بعض
~~المتأخرين أن هذا القول تفسير وأن المذهب على قول واحد وإلى هذا أشار
~~المصنف بقوله تردد.
# (تنبيه) قال المصنف في التوضيح: والخلاف في الحلبة إنما هو هل هي طعام أو
~~دواء لا في أنها ربوية
# PageV04P353
# وكلام المصنف يعني ابن الحاجب يوهم ذلك؛ لأنه إنما تكلم في الربوي، انتهى
~~قلت وقد اعترض الشارح على المصنف بمثل ما اعترض به على ابن الحاجب ويظهر من
~~كلام ابن ms3411 عبد السلام أنه يستفاد من الخلاف المذكور الخلاف في كونها ربوية
~~أم لا فإنه قال بعد ما ذكر الخلاف المتقدم: وتظهر ثمرة الخلاف بين من أثبت
~~لها المطعومية مطلقا وبين من قيدها بالخضراء أنها على القول الأول ربوية
~~لأنها تدخر للإصلاح وعلى الثاني الذي قيدها بالخضراء لا تدخر فلا تكون
~~ربوية وإن كانت طعاما قال: والأقرب عندي أنها ليست بمطعوم وأنها غالب
~~استعمالها في الأدوية اه.
# ص (وتابل كفلفل وكزبرة وكرويا وأنيسون وشمار وكمونين)
# ش: قال في الصحاح: والتابل واحد توابل القدر اه يعني أنه بفتح الباء
~~الموحدة وكسرها وذكر في المحكم أن بعضهم يهمزه وتقدم عند قول المصنف إلا
~~الكعك بأبزار الأبزار هو التوابل، وقال في الصحاح: والأبزار التوابل اه.
~~والفلفل قال في الصحاح: والفلفل بالضم حب معروف اه. والكزبرة قال في
~~الصحاح: هي من الأبازير بضم الباء وقد تفتح وأظنه معربا اه. ونقل بعضهم عن
~~ابن مكي أن الصواب الفتح وفي التنبيهات للقاضي عياض الكسبرة بضم الكاف
~~والباء الموحدة ويقال بالزاي ونقل في المحكم: فيها ضم الباء وفتحها مع
~~السين والزاي والكرويا قال في المحكم: الكرويا من البزر وزنها فعولل ألفها
~~منقلبة عن ياء، انتهى. فأصلها كرويي قلبت ياؤها الثانية ألفا فصارت كرويا
~~وقال في الصحاح في باب الميم في فصل القاف: قردم القردمانى مقصور دواء وهو
~~كرويا اه.
# قال في الحاشية: كرويا مثل زكريا ورواية أخرى كرويا مثل بيعيا اه
~~والشمار، قال في تكملة الصحاح للصاغاني: الشمار بالفتح الرازيانج بلغة أهل
~~مصر اه. ونحوه في القاموس والكمون، قال في الصحاح بالتشديد معروف اه وهو
~~بفتح الكاف، قاله في ضياء الحلوم قال ابن عرفة اللخمي في كون التوابل طعاما
~~روايتها ورواية ابن شعبان وهي الكزبرة والقرنباذ والفلفل وشبهه قلت وفيها
~~والشونيز والتابل ويدخل في قول اللخمي وشبه ذلك الزنجبيل عياض. القرنباذ
~~بفتح القاف والراء ونون بعدها ساكنة وآخره ذال الكرويا والشونيز بفتح الشين
~~الحبة السوداء، الشيخ عن محمد عن ابن القاسم الشمار والكمونان والأنيسون
~~طعام، وقال محمد وأصبغ ms3412 في هذه الأربعة ليست طعاما هي دواء إنما التابل الذي
~~هو طعام الفلفل والكرويا والكزبرة والقرفا والسنبل ابن حبيب الشونيز
~~والخردل من التوابل إلا الحرف وهو حب الرشاد دواء لا طعام وعزو ابن الحاجب
~~كون التوابل غير طعام لأصبغ يقتضي عموم قوله في جميعها والذي في النوادر
~~لأصبغ خلاف ذلك اه. وقال ابن عرفة أيضا في كتاب الإجارة لما تكلم على كراء
~~الأرض بالطعام ما نصه وقول اللخمي يجوز كراؤها بالمصطكى نص في أنها غير
~~طعام اه.
# وقال الشيخ زروق وألحق ابن عرفة الليم بالطعام المدخر بخلاف النارنج
~~والزنجبيل لأنه مصلح مثله اه وسيأتي في القولة التي بعدها نقل ابن غازي
~~كلام ابن عرفة في الليم والنارنج.
# ص (لا خردل إلى آخره)
# PageV04P354
# ش: اعترض البساطي على ابن عرفة بما نصه أما الخردل فظاهر كلام ابن الحاجب
~~أنه ربوي ورجحه المؤلف وذكر صاحب التلقين فيه خلافا وهو أظهر عندي في
~~الربوية من الأنيسون اه فأما
# PageV04P355
# الاعتراض عليه فقد سبقه إليه الشارح بهرام وأما كون الشيخ رجحه فليس كذلك
~~إنما قوى المصنف القول الذي في التين وهو الذي ذكر فيه صاحب التلقين
~~الخلاف، وقال ابن غازي، قال ابن عرفة من عند نفسه النارنج غير طعام والليم
~~طعام اه.
# وهو كذلك في ابن عرفة ونقل البرزلي مثله عن الرماح قال: وكأنه أخذه على
~~عرف بلده تونس أن الليم يصير للإدام والنارنج إنما يوضع للمصبغات ونحوه ولا
~~يؤكل إلا نادرا ولو عكس أو جرى مجرى الليم في بلد لكان طعاما.
# . ونقل عن الرماح أنه قال: أشربة الحكيم كلها ربوية على الاختلاف في
~~ربويتها ولا يجوز أن تباع بطعام مؤخر قلت قال أبو حفص: لا يجوز التفاضل في
~~الأشربة كلها شراب الورد وشراب البنفسج وشراب الجلاب وغيره لأن المنفعة فيه
~~متقاربة ولا يجوز عسل القصب الحلو بالقصب الحلو فإذا صار فيه شراب جاز لأنه
~~دخله أبزار مثل المطبوخ بالنيء فيجوز التفاضل فيه، وقال أيضا: والمصطكى
~~ليست بطعام والجلبان طعام، انتهى.
# ص (وقلي قمح)
# ش: القمح ms3413 وشبهه في ذلك سواء، والله أعلم.
# ص (وسويق وسمن)
# ش: يحتمل أن يريد السمن والسويق إذا صلقا صارا جنسا عن السويق غير
~~الملتوت فتكون الواو بمعنى مع ويحتمل أن يريد: السويق جنس غير القمح؛ لأنه
~~إذا كان القلي وحده ناقلا فأحرى القلي والطحن وأما السمن فناقل بالنسبة إلى
~~لبن أخرج زبده وإما بلبن فيه زبد فلا يعد ناقلا كما نص عليه في المدونة
~~وأما الأسوقة بالنسبة إلى بعضها فجنس واحد نقله القباب عن ابن رشد، والله
~~أعلم.
# ص (وجاز تمر ولو قدم بتمر)
# ش: هذا هو قول مالك وأشار بلو إلى قول عبد الملك يمنع بيع القديم من
~~التمر بالجديد قال اللخمي: وهو أحسن إن اختلف صنفاهما كصيحاني وبرني، كذا
~~نقل ابن عرفة عنه ونقله المصنف في التوضيح والشارح بدون قوله إن اختلف
~~صنفاهما وفي كلا النقلين نقص بل ظاهر كلام اللخمي أنه اختار المنع أيضا من
~~بيع الرطب بالرطب والبسر بالبسر إذا كان نقصهما يختلف فإنه قال بعد أن ذكر
~~الخلاف في هذه المسائل: والمنع في جميع ذلك أحسن إذا كانا من جنسين كصيحاني
~~وبرني وما يعلم أنهما يختلفان في النقص إذا صارا تمرا للحديث اه وصرح
~~القباب بمخالفة اللخمي في بيع الرطب بالرطب.
### | [فرع بيع التمر بالنوى]
# (فرع) قال في المسائل الملقوطة: بيع التمر بالنوى فيه ثلاثة أقوال قيل
~~يجوز وقيل لا يجوز وقيل إن كان نقدا فجائز وإلا فلا من فوائد الدارمي
~~ونقلها من طرر الفخار على ابن الحاجب عند قوله وتعتبر المماثلة حالة الكمال
~~فلا يباع رطب بتمر ونحوها باتفاق وذكر الأقوال الثلاثة في البيان في سماع
~~أصبغ من كتاب السلم والآجال ونقله ابن غازي عند قول المصنف لا خردل
~~وزعفران، والله أعلم.
# ص (وحليب)
# ش: سيأتي الكلام عليه إن شاء الله بما فيه الكفاية عند قول المصنف وزبد
~~وسمن
# PageV04P356
# وجبن وأقط
# ص (ورطب)
# ش: قال القباب: الرطب بضم الراء وفتح الطاء هو التمر الذي دخله إنضاج فإن
~~يبس فهو تمر والمعنى أنه يجوز بيع الرطب ms3414 بمثله عند ابن القاسم وهو المشهور
~~خلافا لابن الماجشون.
### | [فرع إذا كان نصف التمرة بسرا ونصفها قد أرطب هل يجوز بيع بعضه ببعض]
# (فرع) قال الباجي: وانظر إذا كان نصف التمرة بسرا ونصفها قد أرطب هل يجوز
~~بيع بعضه ببعض نقله المصنف في التوضيح ولم يجزم فيه بشيء، وقال ابن عرفة
~~بعد نقله كلام الباجي: قلت الأظهر على مشهور المذهب جوازه.
### | [فرع بيع البسر بالبسر]
# (فرع) ويجوز بيع البسر بالبسر وخرج اللخمي منعه من قول ابن الماجشون في
~~الرطب بالرطب.
# ص (ومشوي وقديد)
# ش: القديد بفتح القاف وكسر الدال وتخفيفها، قاله في التنبيهات وداله
~~مهملة.
# (فرع) قال في المدونة: ولا خير في يابس القديد بمشوي اللحم وإن تحرى
~~لاختلاف اليبس، قال أبو الحسن: وانظر هل يدخل فيهما قول مالك فيجوز على أحد
~~القولين تحريا اه وهذا إذا كانا بغير أبزار أو فيهما أبزار فإن كان الأبزار
~~في أحدهما جاز مثلا بمثل أو متفاضلا، قاله اللخمي وهو ظاهر.
# (تنبيه) قال ابن رشد في سماع أبي زيد من جامع البيوع: ولم يجز المشوي
~~بالمشوي ولا القديد بالقديد من اللحم إلا بتحري أصولهما.
# ص (وعفن)
# ش: قال في كتاب القسمة من المدونة: وإذا تبادلا قمحا عفنا بعفن مثله فإن
~~اشتبها في العفن فلا بأس به وإن تباعدا لم يجز وإن كانا مغشوشين أو كان
~~أحدهما أو كلاهما كثير التبن أو التراب حتى يصير خطرا لم يجز أن يتبادلا
~~إلا في الغلث الخفيف أو يكونا نقيين وكذلك سمراء مغلوثة بشعير مغلوث لا
~~يجوز إلا أن يكون ذلك شيئا خفيفا وليس حشف التمر بمنزلة غلث الطعام؛ لأن
~~الحشف من التمر والغلث غير الطعام اه. قال أبو الحسن في مسألة العفن
~~بالعفن، قال أبو عمران: معناه إذا كان العفن خفيفا واستدل بمسألة الغلث اه.
# (قلت) ليس العفن كالغلث فإن الغلث ليس من الطعام وأما العفن فهو وصف
~~للطعام وليس هو شيئا زائدا مع الطعام فتأمله.
### | [فرع مبادلة المأكول والمعفون من الطعام بالصحيح السالم]
# (فرع) قال ابن ms3415 رشد في المسألة الثانية من رسم القبلة من سماع ابن القاسم
~~من كتاب الصرف: وأما الطعام فيجوز مبادلة المأكول يعني المسوس والمعفون منه
~~بالصحيح السالم على وجه المعروف في القليل والكثير على ظاهر هذه الرواية
~~وما وقع في رسم القسمة من سماع عيسى من جامع البيوع ومنع من ذلك أشهب
~~كالدنانير الكثيرة النقص بالوازنة فلم يجز المعفون بالصحيح ولا الكثير
~~العفن بالخفيف وهو دليل ما في كتاب القسمة من المدونة من أنه لا يجوز
~~الطعام المعفون إلا أن يشبه بعضه بعضا ولا يتفاوت وأجاز ذلك سحنون في
~~المعفون وكرهه في المأكول إذا كانت الحبة قد ذهب أكثرها وله نحو ذلك في رسم
~~القسمة وحكى قول سحنون بلفظ: وأجاز ذلك سحنون في المعفون ولم يجزه في
~~المأكول اه.
# (قلت) فتحصل من هذا أن في مبادلة المعفون بالسالم والمأكول أي المسوس
~~بالصحيح ثلاثة أقوال، الجواز وهو قول مالك وابن القاسم والمنع فيهما وهو
~~قول أشهب والجواز في المعفون والكراهة في المأكول وهو قول سحنون وقول ابن
~~رشد إن قول أشهب مثل ما في القسمة من المدونة غير ظاهر؛ لأنه إذا كان العفن
~~من الجانبين فهو داخل في باب المكايسة فلا يجوز إلا في التماثل وإذا كان من
~~جهة واحدة كان معروفا محضا فتأمله، والله أعلم.
# ص (وزبد وسمن وجبن وأقط)
# ش: اللبن وما
# PageV04P357
# تولد عنه سبعة أنواع حليب ومخيض ومضروب وزبد وسمن وجبن وأقط والمخيض
~~والمضروب قال الجزولي والشيخ يوسف بن عمر كلاهما قد أخرج زبده لكن هذا على
~~صفة والآخر على صفة أخرى ولعسر الفرق بينهما لم يعدهما الزناتي قسمين بل
~~اكتفى بأحدهما والأقط بفتح الهمزة وكسر القاف وقد تسكن ويجوز ضم أوله وكسره
~~قال عياض وهو جبن اللبن المستخرج زبده وخصه ابن الأعرابي بالضأن وقيل لبن
~~مجفف مستحجر يطبخ به، قاله ابن حجر في مقدمة فتح الباري قال اللخمي اللبن
~~وما يئول إليه على وجوه حليب ومخيض ومضروب وزبد وسمن وجبن وأقط فبيع كل
~~واحد منها بجنسه غير المخيض والمضروب ms3416 متفاضلا ممنوع قولا واحدا واختلف في
~~بيع الحليب بالحليب متماثلا فأجازه في المدونة.
# وحكى أبو الفرج المنع ويجوز بيع الزبد بالزبد والسمن بالسمن متماثلا
~~وكذلك الجبن بالجبن إلا أن يكون اليابس بالطري ولا يجوز الحليب بالزبد ولا
~~بالسمن ولا بالجبن ولا بالأقط ولا بيع شيء من هذه بالآخر؛ لأن الادخار
~~موجود والتفاضل ممنوع والمماثلة معدومة ولا يقدر عليها ويختلف في بيع
~~المخيض بالمخيض والمضروب بالمضروب متفاضلا فمن منع التفاضل فيهما منع أن
~~يباع شيء منها بحليب أو بشيء مما تقدم ذكره ومن أجاز التفاضل أجاز بيع
~~أحدها بأي ذلك أحب من الحليب وغيره وقال مالك: لا بأس بالسمن باللبن الذي
~~أخرج زبده وهذا لا يصح إلا على القول بأن التفاضل بينهما جائز، انتهى. وما
~~ذكره من التفاضل في المخيض والمضروب رده عليه أهل المذهب وقالوا اللبن كله
~~ربوي وإلى هذا أشار المصنف بقوله المتقدم ومطلق لبن.
# واعلم أن صور بيع هذه الأنواع السبعة بعضها ببعض من نوعه أو خلاف نوعه
~~بعد إسقاط المكرر ثمان وعشرون صورة فبيع كل واحد بنوعه جائز إذا كان
~~متماثلا ولا يجوز التفاضل في هذه السبع صور وبيع كل واحد من الحليب والزبد
~~والسمن والجبن والأقط ببقية هذه الأنواع لا يجوز متماثلا ولا متفاضلا كما
~~صرح به اللخمي؛ لأنه من باب بيع الرطب باليابس فلا يتحقق التماثل وأخذ من
~~مفهوم كلام ابن إسحاق جواز بيع الأقط بالجبن متماثلا وفي هذه الأنواع عشر
~~صور ويجوز بيع المخيض بالمضروب متماثلا لا متفاضلا على المعروف؛ لأنهما في
~~الحقيقة شيء واحد وأجاز في المدونة بيع الحليب بالمضروب متماثلا فيجوز بيع
~~الحليب بالمخيض أيضا؛ لأن المضروب والمخيض سواء فهذه ثلاث صور وأجاز في
~~المدونة أيضا بيع السمن بلبن قد أخرج زبده وذلك شامل لصورتين؛ لأن الذي
~~أخرج زبده يشمل المخيض والمضروب وذكر ابن عرفة عن الشيخ أبي محمد أن مالكا
~~أجاز بيع الزبد بالمضروب فيجوز بيعه بالمخيض أيضا؛ لأنهما شيء واحد كما قد
~~علمت فهاتان صورتان أيضا وذكر الشيخ أبو إسحاق ms3417 أنه اختلف في بيع الجبن
~~بالمضروب على قولين بالجواز والكراهة.
# وعزا ابن عرفة الجواز لابن القاسم فيجوز عنده أيضا بيع الجبن بالمخيض
~~فهاتان صورتان أيضا فجملة الصور ستة وعشرون صورة وبقي صورتان وهي بيع الأقط
~~بالمخيض وبالمضروب وظاهر كلام اللخمي والجزولي والشيخ يوسف بن عمر والزناتي
~~أن حكمهما الجواز كحكم بيع السمن والزبد والجبن بالمضروب ويؤخذ ذلك أيضا من
~~الأبيات التي ذكرها أبو الحسن الصغير فإنه قال:
# السمن والزبد والأجبان والأقط ... فالسمن بالزبد كل لا يجوز معا
# والجبن بالأقط المذكور بيعهما ... مماثلا ذاك عندي ليس ممتنعا
# إن الحليب بهذا الكل ممتنع ... وبالضريب مباح ما قد امتنعا
# أما الحليب فبالمضروب بعه ولا ... تبغ الزيادة في شيء فيمتنعا
# PageV04P358
# وما ذكره من جواز بيع الجبن بالأقط جار على ما ذكرنا أنه أخذ من مفهوم
~~كلام أبي إسحاق ويؤخذ مما ذكره أبو الحسن الصغير عن أبي إسحاق التونسي أنه
~~لا يجوز بيع الأقط بالمضروب والمخيض؛ لأنه ذكر أن المضروب يخرج منه الأقط
~~وقد تقدم في تفسير الأقط نحوه وهو الظاهر وبهذا يخالف الزبد والسمن والجبن؛
~~لأن هذه لا يخرج من المخيض والمضروب وقال الشيخ زروق في شرح الإرشاد لما
~~ذكر الخلاف في بيع الجبن بالمضروب: وانظر هل الأقط مثله أم لا لم أقف على
~~شيء في ذلك.
# (تنبيه) قال ابن عرفة ابن حبيب: لا يباع رطب الجبن بيابسه، ونحوه لمحمد،
~~انتهى. وهو خلاف قول اللخمي المتقدم لما ذكر جواز بيع الجبن بالجبن حيث قال
~~إلا أن يكون اليابس بالطري ونقله ابن يونس وغيره ثم قال ابن عرفة، قال مالك
~~لا بأس بالحالوم الرطب بيابسه وبالمعصور القديم وبالجبن بالحالوم تحريا،
~~انتهى. وقال في النوادر ومن الواضحة: ولا يباع رطب الجبن بيابسه وهو كله
~~صنف بقريه وغنميه. ومن كتاب محمد ولا بأس بيابس الجبن برطبه على التحري إن
~~قدر على ذلك ولا يصلح بغير تحر محمد وإنما جاز على التحري لدخول الصنعة
~~فيه، انتهى.
# ص (وزيتون ولحم)
# ش: كذا رأيته في نسخة بعطف الزيتون بالواو فيحسن ms3418 قوله لا رطبها بضمير
~~المؤنث العائد إلى المذكورات جميعها غير أنه لو أخر قوله بمثلها عن قوله
~~وزيتون ولحم لكان أحسن وأما على النسخ المشهورة أعني قوله كزيتون ولحم بجر
~~الزيتون بالكاف فلا يستقيم الكلام إلا على ما قاله ابن غازي والظاهر أن لفظ
~~رطب تكرر في عبارة المصنف كما يفهم ذلك من كلام الشارح في الكبير وصرح بذلك
~~البساطي وضبط الأول بضم الراء وفتح الطاء والثاني بفتح الراء وسكون الطاء
# ص (لا رطبهما بيابسهما)
# ش: هذا مقيد في اللحم بما إذا لم يكن في اللحم أبزار وأما إن كان فيه
~~أبزار فهو جنس آخر كما صرح به في توضيحه وتقدم عن اللخمي أيضا عند قول
~~المصنف ومشوي وقديد، والله أعلم.
# ص (ومبلول بمثله)
# ش: والفرق بينه وبين المشوي والقديد كثرة الاختلاف في المبلول؛ ولأن
~~أسفله لا يساوي أعلاه بخلاف الشيء فإنه لا يختلف في الغالب قال في التوضيح
~~وفيه نظر والفرق بين المبلول والعفن أن العفن لا صنع لهما فيه بخلاف البلل؛
~~ولأن المبلول يختلف نقصه إذا يبس؛ لأنه قد يكون أشد إنشافا من الآخر والعفن
~~لا يختلف إذا تساويا في العفن قال ابن يونس: وفرق عبد الحق بأن المبلول
~~يمكن الصبر عليه حتى ييبس والعفن ليس كذلك، والله أعلم.
# ص (واعتبر الدقيق في خبز بمثله)
# ش: ظاهره سواء كان الخبز مما يحرم التفاضل في
# PageV04P359
# أحدهما كالقمح والشعير أو لا يحرم كالقمح والدخن وقد ذكر ابن الحاجب هذا
~~القول، هكذا على الإطلاق فاعترض عليه المصنف في التوضيح في ذلك وذكر أن
~~الباجي قيده بما إذا كان الخبزان من صنف واحد وأن ابن رشد ذكر أنه لا خلاف
~~أن المعتبر الوزن في الخبزين إذا كان أصلهما مختلفا على مذهب من يرى أن
~~الأخباز كلها صنف واحد قال: فليس هذا القول على عمومه كما قال المصنف يعني
~~ابن الحاجب، انتهى. وقال في الشامل: والمعتبر الدقيق إن كان صنفا واحدا
~~وإلا فبوزن الخبزين اتفاقا، انتهى. وقال ابن عرفة بعد أن حكى الاتفاق ms3419 عن
~~ابن رشد: وظاهر كلام ابن شاس ونص ابن الحاجب أنه مختلف فيه وهو بعيد أو
~~ممتنع، انتهى.
# (تنبيه) إذا اعتبر الدقيق في الخبزين إذا كانا من صنف واحد فإن عرف كل
~~واحد قدر كيل دقيقه فلا إشكال وإن لم يعلم ذلك فيتحرى قدر ما في كل واحد من
~~الدقيق، قاله في أواخر سماع أبي زيد من جامع البيوع.
# (فرع) قال في العمدة: ويجوز قسمة الخبز واللحم ونحو ذلك على التحري عند
~~تعذر الموازين ويسهم عليه، انتهى. وانظر التوضيح
# ص (كعجين بحنطة أو دقيق)
# ش: تصوره ظاهر.
# (فرع) قال في النوادر ومن كتاب محمد، قال مالك: ولا بأس بسلف الحميرة
~~للجيران ويردونها قال في العتبية من سماع ابن القاسم على التحري قال محمد:
~~وذكر أشهب العجين بالعجين تحريا، انتهى.
# (فائدة) نشا القمح الذي يصفق به ألوان الثياب ليس فيه ربا، قاله الزناتي
~~في شرح الرسالة، انتهى. من الألغاز
# ص (وإلا فبالعادة)
# ش: أطلق - رحمه الله - في العادة والمنقول أنه إذا لم يكن للشرع فيه
~~معيار فالمعتبر العادة
# PageV04P360
# العامة فإن لم يكن فعادة محله كما صرح به ابن الحاجب، والله أعلم.
# ص (وفسد منهي عنه إلا بدليل) ش لما انقضى الكلام على البيع الصحيح وما
~~يعرض له أخذ يتكلم على البيع الفاسد وجعل هذا الكلام مقدمة له والمذهب أنه
~~يدل على فساد المنهي عنه قال ابن عبد السلام: وهذا هو المشهور في مذهبنا،
~~وقال ابن مسلمة في الفاسد المختلف فيه إنه يمضي وقوله إلا بدليل نحوه لابن
~~الحاجب قال ابن عبد السلام: أي إلا بدليل منفصل يدل على أن بيعا خاصا لا
~~ينقض اه. ولعل من أمثلة ذلك ما يأتي في بعض البيوع أنه لا يجوز ويمضي كما
~~في تلقي السلع وفي بعضها أنه يمضي على صفة ولا يمضي على أخرى كتفريق الأم
~~من ولدها فإنه إن جمعاهما في ملك واحد مضى ونحو ذلك
# ص (كحيوان بلحم من جنسه إن لم يطبخ) ش روى مالك في مراسيل ابن المسيب عن
~~زيد ms3420 بن أسلم عن سعيد بن المسيب أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «نهى
~~عن بيع اللحم بالحيوان» قال ابن عرفة، قال أبو عمر: لا أعلمه يتصل من وجه
~~ثابت وأحسن أسانيده مرسل سعيد هذا اه. وقال ابن عبد السلام عن ابن المسيب
~~من ميسر بيع الجاهلية: بيع اللحم بالشاة والشاتين قال أبو الزناد: قلت لابن
~~المسيب أرأيت رجلا يشتري شارفا بعشرة شياه، فقال: إن كان اشتراها ليسخرها
~~فلا خير في ذلك قال أبو الزناد: وكان من أدركت ينهون عن بيع اللحم
~~بالحيوان، قال: وكان ذلك يكتب في عهود العمال في زمان أبان بن عثمان وهشام
~~بن إسماعيل ينهون عن ذلك اه.
# والحديث عام في كل لحم بحيوان لكنه عند مالك ليس محمولا على عمومه بل
~~مخصوص عنده - رضي الله عنه - ببيع اللحم بنوعه من الحيوان؛ لأن بيع اللحم
~~بالحيوان بيع معلوم بمجهول من جنسه فهو من المزابنة وهي إنما تمتنع في
~~الجنس الواحد؛ ولهذا قال المصنف: كحيوان بلحم جنسه وأما لحم الطير بالغنم
~~ولحم الغنم بلحم الطير أو الحوت فجائز قال في التوضيح: إن المزابنة شرطها
~~اتحاد الجنس اه.
# (تنبيه) أطلق المصنف وابن الحاجب في بيع الحيوان بلحم جنسه وهو مقيد
~~بالحيوان المباح الأكل قال في التوضيح لما علل بالمزابنة وفي هذا إشارة إلى
~~أنه لو كان غير مباح الأكل لجاز بيعه باللحم وهو كذلك فيجوز بيع الخيل
~~باللحم لعدم المزابنة حينئذ اه. وروي عن أشهب جواز بيع اللحم بالحيوان قال
~~ابن عرفة: والمعروف عنه كقول مالك اه. وفي السلم الثالث من المدونة ومحل
~~النهي عن اللحم بالحيوان إنما ذلك من صنع واحد لموضع التفاضل فيه والمزابنة
~~فذوات الأربع الأنعام والوحش كلها صنف واحد لا يجوز التفاضل فيه ويجوز لحم
~~طير بحي من الأنعام والوحش والحوت بالطير كله أحياء نقدا أو إلى أجل وما
~~كان من الطير والوحش والأنعام لا يحيا وشأنه الذبح فلا خير فيه بالحوت ولا
~~باللحم من غير صنفه إلا يدا بيد وكل شيء من اللحم ms3421 يجوز فيه التفاضل فجائز
~~فيه الحي بالمذبوح ثم قال: ولا بأس بلحم الأنعام بالخيل وسائر الدواب نقدا
~~أو مؤجلا؛ لأنها لا تؤكل لحومها وأما بالهر والثعلب والضبع فمكروه لاختلاف
~~الصحابة في أكلها ومالك يكره أكلها من غير تحريم ولا بأس بالجراد بالطير
~~وليس هو لحما ويجوز واحدة من الجراد باثنتين من الحوت يدا بيد إذ ليس
~~الجراد من الطير ولا من دواب الماء اه. ثم قيد المصنف المنع بأن لا يطبخ
~~اللحم فإن طبخ جاز بيعه بالحيوان
# PageV04P361
# من جنسه؛ لأن اللحم بالطبخ ينتقل عن جنسه ويجوز فيه التفاضل فلا يجوز في
~~الحيوان من باب أولى ونقل ابن الحاجب في ذلك قولين فقال في التوضيح تبعا
~~لابن عبد السلام ظاهر كلامه أن القولين بالجواز والمنع والذي حكاه ابن
~~المواز أن ابن القاسم أجازه وأشهب كرهه
### | [فرع باع حيوانا للذبح بدراهم إلى أجل]
# (فرع) قال الشيخ أبو الحسن في كراء الدور والأرضين في مسألة من أكرى أرضه
~~بدراهم إنه لا بأس أن يأخذ ما يجوز أن يبتدئا به كراء الأرض ويؤخذ منه أن
~~باع حيوانا للذبح بدراهم إلى أجل أن له أن يقتضي من ثمنه طعاما كما يجوز
~~بيعه به ابتداء وهذا إذا كان يراد للقنية وأما إن كان لا منفعة فيه إلا
~~اللحم فلا يجوز اه
# ص (أو لا منفعة فيه إلا اللحم أو قلت)
# ش: فلو كان فيه منفعة غير اللحم وليست قليلة كما إذا كان لها صوف ولبن
~~فليس كاللحم ولو علم أن البائع كان يريد ذبح ما ذكر فأبدله بحيوان آخر، قال
~~في المدونة: ومن أراد ذبح عناق كريمة أو حمام أو دجاج فأبدلها رجل منه بكبش
~~وهو يعلم أنه أراد ذبح ذلك فجائز
# ص (كبيعها بقيمتها أو على حكمه أو حكم غيره أو رضاه)
# ش: هذه مسألة: كتاب البيوع الفاسدة من المدونة قال أبو الحسن اللخمي: إلا
~~أن يقوم دليل على أن القصد بالتحكيم المكارمة فيجوز كالهبة للثواب اه.
~~وقبله في الشامل، فقال: إلا بكرامة قريب ونحوه ms3422
# ص (بإلزام)
# ش: يعود إلى جميع ما تقدم وإن كان على غير الإلزام جاز كما سيأتي في آخر
~~فصل الخيار وإن سكت عن ذكر اللزوم وعدمه جاز وهو محمول على أنه بالخيار إذا
~~رآها، قاله أبو الحسن الصغير في السلم الثالث
# ص (وكملامسة الأثواب)
# ش: قال في المدونة
# PageV04P362
# في كتاب الغرر، قال مالك: والملامسة شراؤك الثوب لا تنشره ولا تعلم ما
~~فيه أو تبتاعه مثلا ولا تتأمله أو ثوبا مدرجا لا ينشر من جرابه أبو الحسن
~~قوله ولا تعلم ما فيه يعني وتكتفي باللمس وهو بين في الأمهات.
# (فرع) قال ابن عرفة، قال المازري: ولو فعلا هذا على أن ينظر إليها
~~ويتأملها فإن رضي أمسك جاز اه.
# ص (وكبيع ما في بطون الإبل أو ظهورها)
# ش: قال ابن عرفة: اشتهر في كتب الفقهاء والأصوليين حديث النهي عن بيع
~~المضامين والملاقيح ولا أعرفه في كتاب حديث إلا في الموطإ مرسلا روى مالك
~~عن ابن شهاب عن سعيد بن المسيب أنه قال: لا ربا في الحيوان وإنما نهي من
~~الحيوان عن ثلاثة عن المضامين والملاقيح وحبل الحبلة ثم قال: وخرج مسلم
~~ومالك في الموطإ عن نافع عن عبد الله عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه «نهى عن بيع الحبلة»
# ص (أو إلى أن ينتج النتاج)
# ش: قال ابن الفاكهاني في شرح الرسالة: النتاج بكسر النون ليس إلا اه
# ص (وكبيعه بالنفقة عليه حياته) ش يشير إلى قوله في كتاب السلم الثاني من
~~المدونة ومن اشترى دارا على أن ينفق على البائع حياته لم يجز فإن وقع
~~وقبضها المبتاع واستغلها كانت الغلة له بضمانه ويرد الدار إلى البائع ويرجع
~~عليه بقيمة ما أنفق عليه إلا أن تفوت الدار بهدم أو بناء فيغرم المبتاع
~~قيمتها يوم قبضها اه. قال المشذالي: تكررت هذه المسألة في الشفعة وفي آخر
~~كتاب الجنس قال
# PageV04P363
# الوانوغي قال عبد الوهاب: إنما فسد البيع للجهل بالعوض؛ لأن النفقة وقعت
~~إلى غير مدة معلومة ولو اتفقا على تعيين البائع مدة ms3423 معلومة لجاز إذا كان
~~يرجع إلى ورثته ما بقي من المدة إن مات قبل تمامها، ونحوه لابن محرز عن
~~أشهب ومعنى قيمة ما أنفق يريد إذا كان في جملة عيال المشتري وأما لو دفع
~~إليه المشتري مكيلة طعام أو وزنا معلوما من دقيق أو دراهم لرجع بذلك اه.
~~قال أبو الحسن إثر كلام المدونة المذكور، قال ابن يونس قال بعض أصحابنا:
~~وإنما يرجع عليه بقيمة ما أنفق إذا كان لا يحصي النفقة أو كان في جملة
~~عياله وأما لو دفع مكيلة معلومة من الطعام أو دنانير أو دراهم معلومة لرجع
~~عليه بمثل ذلك وقوله يعني في المدونة إلا أن تفوت الدار إلخ ويتقاصان قال:
~~ولو أسكنه إياها على أن ينفق عليه حياته فهو كراء فاسد فيرجع عليه بقيمة ما
~~أنفق وعليه كراء ما سكن ويتقاصان أيضا
# ص (إلا أن يفوت)
# ش: ظاهره أنه إذا فات المبيع فإن البيع يمضي وليس كذلك بل حكمه حكم البيع
~~الفاسد يفسخ بالقيمة فيرجع البائع بقيمة المبيع يوم قبضه ويقاصه المشتري
~~بما أنفقه عليه وقد نبه على ذلك البساطي وهو ظاهر، والله أعلم.
# ص (على عقوق الأنثى)
# ش: الظاهر أن عقوق بفتح العين، والله أعلم.
# ص (وإن أعقت انفسخت)
# ش: ظاهر كلامه أنه راجع إلى الصورتين أعني الزمان والمرات وهو الذي
~~ارتضاه ابن عرفة خلاف ما ذكره ابن عبد السلام أنه راجع إلى مسألة المرات،
~~والله أعلم.
# ص (وكبيعها بالإلزام)
# ش: أي بالإلزام للمتبايعين أو لأحدهما
# PageV04P364
# فلا يجوز إلا إذا كان الخيار لهما معا قال في المدونة: ولا يجوز بيع سلعة
~~على أنها بالنقد بدينار أو إلى شهر بدينارين وكذلك على أنها إلى شهر بدينار
~~أو إلى شهرين بدينارين على الإلزام لهما أو لأحدهما وليس للمبتاع تعجيل
~~النقد لإجازة البيع؛ لأنه عقد فاسد وإن كانت على غير الإلزام جاز اه. من
~~البيوع الفاسدة قبل الكلام على البيع بشرط العتق، ونحوه لابن الحاجب وقال
~~الشارح في الكبير: وإنما قال بالإلزام احترازا مما إذا باع ذلك على ms3424 خيار
~~لهما أو لأحدهما فإن ذلك يجوز اه، ونحوه في الوسط وهو سهو ظاهر وكأنه غره،
~~والله أعلم. ظاهر التوضيح فإنه قال: وقوله يعني ابن الحاجب على اللزوم أي
~~شرط منع النوعين رجاء أن يكون البيع لازما للمتبايعين معا أو لأحدهما وإن
~~لم يكن على اللزوم لهما أو لأحدهما جاز اه. فقوله آخرا وإن لم يكن على
~~اللزوم لهما أو لأحدهما عطفه بأو يوهم ما قاله الشارح غير أن في كلام
~~التوضيح ما يصرف هذا الوهم وهو أنه صدر بأنه إن كان البيع على اللزوم لهما
~~أو لأحدهما فإنه لا يجوز فعلم أن قوله أو لأحدهما من جملة النفي أي شرط
~~الجواز أن ينتفي الأمران أعني اللزوم لهما أو لأحدهما.
# ص (وكبيع حامل بشرط الحمل)
# ش: أطلق في
# PageV04P365
# الحامل ليشمل كل حامل من أمة أو غيرها وأطلق أيضا في النهي عن شراء
~~الحامل بشرط الحمل فشمل ما إذا قصد بالشرط الاستزادة في الثمن أو قصد
~~البراءة فهو كقول ابن الحاجب ففي بيع الإماء وغيرهن بشرط الحمل، الظاهر
~~ثالثها إن قصد البراءة صح وإلا فسد وقد قال في التوضيح: فيه نظر؛ لأنه
~~يقتضي أن القول الثاني لا يصح وإن قصد البراءة وهذا لا ينبغي أن يختلف في
~~جوازه وقد صرح ابن زرقون بذلك وأن الخلاف إذا قصد الاستزادة في الثمن
~~والمشهور المنع فسوق الشارح كلام ابن زرقون على أنه طريقة ثانية لا ينبغي
~~له تقييد كلام المصنف به كما فصل في التوضيح، والله أعلم.
# (تنبيه) إذا حملت كلام المصنف على ما إذا قصد الاستزادة من الثمن فمفهومه
~~أنه إذا قصد التبري جاز مطلقا سواء كان الحمل ظاهرا أم خفيا أما الظاهر
~~فصحيح وأما الخفي فإنما يصح ذلك في الوخش وأما الرائعة فلا يجوز فيها
~~اشتراط البراءة من الحمل الخفي قال ابن الحاجب وأما شرط الحمل الخفي ففاسد
~~إلا في البراءة قال في التوضيح: أي فلا يجوز إذا قصد الاستزادة وما ذكره من
~~جواز التبري في الحمل الخفي إنما هو في الوخش ms3425 وأما الرائعة فلا يجوز بيعها
~~بشرط البراءة منه؛ لأن الحمل يحط من ثمنها كثيرا وذلك غرر نص عليه في
~~المدونة وغيرها قال: وهذا مع انتقاء السيد من وطئها وأما إن أقر بوطئها فلا
~~يجوز بيعها وإن كانت وخشا إذا لا خلاف أن البراءة لا تقع من حمل يلزمه اه.
~~والحاصل أنه إذا قصد الاستزادة في الثمن لم يجز مطلقا وإن قصد التبري جاز
~~وإن كان ظاهرا إلا أن يعترف بالوطء ولم يدع الاستبراء وإن كان خفيا جاز في
~~الوخش لا في العلن، والله أعلم.
# ص (ونحاس)
# ش: النحاس بضم النون معروف والدخان الذي لا لهب فيه قال
# PageV04P366
# في الصحاح: والنحاس بكسر النون الطبيعة والأصل اه.
# ص (أو منافع عين)
# ش: قال في المدونة من كتاب الآجال: ومن لك عليه دين حال أو إلى أجل فلا
~~تكتر منه داره سنة أو أرضه التي رويت أو عبده شهرا أو تستعمله هو به عملا
~~يتأخر ولا تبتاع به منه ثمرة حاضرة في رءوس النخل قد
# PageV04P367
# أزهت أو أرطبت أو زرعا قد أفرك لاستئجارهما ولو استجدت الثمرة أو استحصد
~~الزرع ولا تأخير لهما جاز (تنبيه) قال ابن رشد في رسم مرض من سماع ابن
~~القاسم من كتاب كراء الرواحل: من اكترى دابة بعينها فهلكت فإن الكراء يفسخ
~~ويجب للمكتري الرجوع بما ناب ما بقي من المسافة من الكراء ولا يجوز له أن
~~يأخذ منه بذلك دابة أخرى غير معينة بإجماع؛ لأنه إذا أخذ منه بذلك دابة
~~فركبها كان قد فسخ ما وجب له بالرجوع من الكراء في ركوب لا يتعجله وإن أخذ
~~منه في ذلك دابة معينة لم يجز عند ابن القاسم وروايته عن مالك كما صرح بذلك
~~في رسم أسلم من سماع عيسى من كتاب البيوع قال فيه إلا عند الضرورة التي تحل
~~أكل الميتة مثل أن يكون في صحراء بحيث لا يجد كراء ويخشى على نفسه الهلاك
~~إن لم يأخذ منه دابة يبلغ عليها وأشهب يجيز أن يأخذ منه دابة لما بقي ms3426 له
~~وإن لم تكن له ضرورة
### | [فرع لو بعت دينك من غير غريمك]
# اه (فرع) قال في المدونة بعد ما تقدم: ولو بعت دينك من غير غريمك بما
~~ذكرنا جاز وليس كغريمك؛ لأنك انتفعت بتأخيره في ثمن ما فسخته فيه عليه
~~بخلاف الأجنبي اه. فظاهره أنه يجوز بجميع ما تقدم ذكره وقد صرح في الأم
~~بجوازه في المواضعة والغائب والثمرة التي أزهت والزرع الذي أفرك ولم يذكر
~~فيها بيعه بمنافع العين وظاهر كلام البراذعي جوازه لإدخاله إياه في العموم
~~وقال اللخمي: واختلف فيمن له دين فباعه من أجنبي بمنافع عين أو دابة اه.
# ص (وحاضر إلا أن يقر)
# ش: قال في المسائل الملقوطة، قال في وثائق الغرناطي: لا يجوز بيع الدين
~~إلا بخمسة شروط أن لا يكون طعاما وأن يكون الغريم حاضرا مقرا به وأن يباع
~~بغير جنسه وأن لا يقصد ببيعه ضرر المديان وأن يكون الثمن نقدا اه. ونزلت
~~مسألة وهي: رجل اشترى دينا وفيه رهن أو حميل فهل يدخل الرهن والحميل في
~~الدين أو لا وكذلك من أحيل على دين أو وهب له أو ملكه وفيه رهن أو حميل هل
~~يدخلان أم لا فأخبرت أن بعض الناس أفتى فيها بدخول الرهن والحميل من غير
~~تفصيل ولم ينص أحد من أهل المذهب على ذلك فيما علمت وليس ما أفتى به من عدم
~~التفصيل بصواب فيما يظهر والظاهر أن يقال أما إذا كان في الدين المحال به
~~رهن أو حميل فلا شك أن بالحوالة يبرأ المحيل ويرجع الرهن إلى ربه قال
~~المصنف في باب الضمان: وإن برئ الأصيل برئ يعني الضامن وأما الرهن فلا يخلو
~~أن يشترط دخوله أو عدم دخوله أو يسكت عن ذلك فإن شرط دخوله دخل وللراهن
~~الخيار بين أن يجعله بيد المشتري أو يجعله بيد عدل غيره وإن شرط عدم دخوله
~~لم يدخل وإن سكت عن ذلك فلا يدخل أيضا؛ لأن الدين ملك للبائع، والتوثق
~~بالرهن حق له والكل منهما منفك عن الآخر والأصل بقاء ما ms3427 للإنسان على ملكه
~~حتى يخرج عنه برضاه وإن اختلفا في البيع هل وقع على دخول الرهن أو لا،
~~فيتحالفان ويتقاسمان ويبدأ البائع اختلف البائع والمشتري في البيع هل وقع
~~على رهن أو حميل وكذلك القول في الحميل إلا أنه إذا شرط
# PageV04P368
# دخوله فيشترط فيه أن يحضر ويقر بالحمالة لئلا يصير من شراء ما فيه خصومة
~~ومثل ذلك إذا وهب الدين أو ملكه ويشهد لذلك ما ذكره ابن عرفة في باب
~~الأيمان عن ابن القاسم في المجموعة فيمن حلف ليقضين غريمه إلى أجل كذا إلا
~~أن يؤخره ونصه في المجموع عن ابن القاسم لو كان الدين غير محيط فرضي
~~الغرماء بالحوالة عليه وأخروه وأبرءوا الورثة لم يجز إلا أن يجعل الورثة
~~لهم أي للغرماء ما كان لهم من التأخير؛ لأن الطالب لو أحال بالحق رجلا
~~فأنظره المحال لم يبرأ إلا أن يجعل بيده التأخير كما كان له اه. وذكر هذا
~~التقييد الذي ذكره ابن القاسم أبو الحسن الصغير ثم وقفت في كتاب الرهون من
~~النوادر في باب تعدي المرتهن على كلام يشهد لما ذكرته ونصه من المجموعة قال
~~سحنون وإذا باع المرتهن الدين الذي على الراهن فسأله المشتري دفع الرهن
~~إليه فليس له ذلك وإن فعل ضمن اه. فقوله ليس له دفع الرهن للمشتري موافق
~~لما ذكرته ولا يؤخذ من كلامه أن الرهن يسقط فتأمله، وذكر بعضهم أن القاضي
~~سندا ذكر في السلم شيئا مما يتعلق بانتقال الدين فينظر فيه.
### | [مسألة باع سلعة على أن يوفيه الثمن من عطائه فيحبس العطاء أو بعضه وله مال غيره]
# (مسألة) إذا باع سلعة على أن يوفيه الثمن من عطائه فيحبس العطاء أو بعضه
~~وله مال غيره فيه وقائما عليه فهل يلزمه أن يعطيه من غيره أم لا وفي ذلك
~~ثلاثة أقوال ذكرها ابن رشد في رسم الأقضية من سماع أشهب من كتاب المديان
~~ونقلها البرزلي في مسائل البيوع ونصه ما في رسم الأقضية: وسئل عن الرجل
~~يتعين في عطائه فيحبس العطاء وله مال فيه ms3428 وقائما عليه من تلك الغيبة أو
~~يؤخذ ذلك من ماله قال: لا أرى ذلك قال ابن رشد: تكررت هذه المسألة في آخر
~~السماع والمعنى فيها أنه حكم للعطاء المأمون فإذا تعين هذا في العطاء بأن
~~يشتري سلعة بدين على أن يقضيه من عطائه إذا خرج فلم يخرج بطل حقه وإن خرج
~~بعضه حل عليه من الدين بحساب ما خرج منه على ما يأتي في آخر السماع وكذلك
~~لو اشترى العطاء فلم يخرج لم يكن له على هذا القول شيء وقد قيل إنه إذا
~~تعين في عطائه أو باعه كان ذكر العطاء كالأجل وتعلق ذلك بذمته إن لم يخرج
~~العطاء أو مات قبل خروجه وهو اختيار محمد بن المواز وقول مالك في رواية
~~أشهب عنه في الواضحة وهذا القول يأتي على قياس غير ابن القاسم في المدونة
~~في الذي يشتري السلعة بدنانير له آتية فإنه ضامن لها إن تلفت وإن لم يشترط
~~الضمان ويلزم على قول ابن القاسم في هذه المسألة أن لا يجوز التعين في
~~العطاء إلا بشرط الخلف فيتحصل في المسألة ثلاثة أقوال: أحدها: أن البيع لا
~~يجوز إلا بشرط الضمان إن لم يخرج العطاء
# والثاني أنه جائز والحكم يوجب الضمان والثالث أنه جائز ولا يلزمه الضمان
~~وأما العطاء الذي ليس بمأمون فلا يتعين فيه حق من ابتاعه أو يتعين فيه حق
~~باتفاق ويختلف هل يجوز ذلك بشرط الخلف على قولين ويحتمل أن يوفق بين
~~الروايات بأن تحمل هذه الروايات على العطاء المأمون وما في الواضحة واختيار
~~ابن المواز على العطاء الذي ليس بمأمون، وبالله التوفيق. وما أشار إليه في
~~آخر السماع هي آخر مسألة منه ونصها: وسئل عن الرجل يشتري من الرجل بالدين
~~في عطائه أو إلى أول عطاء يخرج له فيكتب ذلك في ديوانه فيخرج له نصف العطاء
~~أيحل حقه كله عليه قال: إن أمثل ذلك عندي لو أخذ منه ما خرج عن عطائه فقط،
~~وسئل عن الرجل يتعين في عطائه فيحبس العطاء وله مال فيه وقائما ms3429 عليه من تلك
~~الغيبة أيؤخذ ذلك من ماله قال: لا أرى ذلك قال ابن رشد: هذه مسألة قد مضى
~~القول فيها مستوفى في رسم الأقضية من هذا السماع فلا وجه لإعادته، وبالله
~~التوفيق.
# ص (وكبيع العربان إلى آخره)
# ش: قال ابن الحاجب: ومنه بيع العربان وهو أن يعطي شيئا على أنه إن كره
~~البيع أو الإجارة لم يعد إليه قال في التوضيح: فرع: فإن وقع البيع أو
~~الكراء على ذلك فقال
# PageV04P369
# عيسى بن دينار: يفسخ فإن فاتت مضت بالقيمة اه. ونحوه في الشامل ونصه وفسخ
~~إلا أن يفوت فبالقيمة اه، والله أعلم.
# ص (وكتفريق أم من ولدها فقط) ش أي ومن البيوع المنهي عنها البيع الذي
~~يفرق به بين الأم وولدها والأصل فيه ما أخرجه الترمذي عن أبي أيوب قال:
~~سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «من فرق بين الوالدة وولدها
~~فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة» قال: حديث حسن وأخرجه الحاكم وقال:
~~صحيح على شرط مسلم وذكره المصنف في التوضيح بلفظ «من فرق بين والدة وولدها
~~فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة» وأخرج الطبراني في الكبير عن معقل
~~بن يسار بلفظ «من فرق فليس منا» وقال اللخمي: قال - صلى الله عليه وسلم -
~~«لا توله والدة عن ولدها» وقوله توله بضم التاء وفتح الواو واللام المشددة
~~ويجوز في الهاء الإسكان على أنه نهي والرفع على أنه خبر معناه النهي
~~ونظائره كثيرة والوله ذهاب العقل والتحير من شدة الحر ويقال رجل واله
~~وامرأة والهة وواله بإثبات الهاء وحذفها ويقال وله بفتح اللام يله بكسرها
~~ووله بكسر اللام يوله بفتحها لغتان فصيحتان ومعنى الحديث النهي عن أن يفرق
~~بين المرأة وولدها فتجعل والهة قاله جميعه في تهذيب الأسماء واللغات قال
~~ابن القطان عن صاحب الإشراف بعد ذكر هذا الحديث: أجمع أهل العلم على القول
~~بهذا الخبر إذا كان الولد طفلا لم يبلغ سبع سنين واختلفوا في وقت التفرقة.
~~(فرع) ولا فرق في ذلك بين كون الأم مسلمة أو ms3430 كافرة، قاله في المدونة وسواء
~~كان من زوج أو من زنى، قاله في العمدة وقوله فقط يعني أن المنع من التفرقة
~~خاص بالأم، قال في المدونة، قال مالك: ويفرق بين الولد الصغير وبين أبيه
~~وجده وجداته لأمه أو لأبيه متى شاء سيده وإنما ذلك في الأم خاصة قال في
~~التوضيح: واختار اللخمي منع التفرقة في الأب.
# (قلت) ظاهره أنه اختاره من نفسه وليس كذلك بل نقل عن غيره واختاره ونصه
~~اختلف في التفرقة بين الأب وولده، فقال مالك وابن القاسم: لا بأس به وذكر
~~محمد عن بعض المدنيين منعه وهو أحسن قياسا على الأم وإن كانت مؤجرة فمعلوم
~~أن الأب يدخل من ذلك ما يعظم عليه فيه المشقة ويقارب الأم وقد يكون بعض
~~الآباء أشد ولم يختلف المذهب في جواز التفرقة بين من سوى هذين من الأقارب
~~كالأخ والجد والجدة والخالة والعمة فكلامه يدل على أن الخلاف في الأب في
~~المذهب، والله أعلم.
# (فرع) قال ابن فرحون في الألغاز: فإن قلت رجل له شاتان لا يجوز له بيع
~~واحدة ويترك الأخرى قلت هذه شاة وابنتها صغيرة معها فلا يجوز التفريق
~~بينهما فقد روى عيسى عن ابن القاسم في البهائم وأولادها مثل أولاد بني آدم
~~اه. وقال ابن ناجي في شرح الرسالة: والتفرقة جائزة في الحيوان البهيمي على
~~ظاهر المذهب وروى عيسى عن ابن القاسم أنها لا تجوز وأن حد التفرقة أن
~~يستغني عن آبائه بالرعي نقله التادلي والمغربي وأظنه في العتبية ولا أتحققه
~~وقع للشيخ أبي بكر بن اللباد نحوه وذلك أن ابن يونس نقله في الراعي إذا
~~استؤجر على رعاية غنم ولم يكن له عرف برعي الأولاد فإن على ربها أن يأتي
~~براع معه للأولاد للتفرقة وتأوله بعض شيوخنا بأن معناه أن التفرقة تعذيب
~~لها فهو من النهي عن تعذيب الحيوان، وقال الفاكهاني: ظاهر الحديث يعم
~~العقلاء وغيرهم ولم أقف على نص في غير العقلاء فمن وجده فليضمه إلى هذا
~~الموضع راجيا ثواب الله وذكر أبو الحسن الصغير في ms3431 كتاب التجارة إلى أرض
~~الحرب وفي كتاب التجارة في إجارة الراعي وفي وثائق ابن سلمون ولا يجوز أن
~~يفرق بين الأمة وولدها الصغير في البيع بخلاف غيرها من الحيوان اه وقول ابن
~~ناجي وتأوله بعض شيوخنا إلى آخر كلامه يشير به إلى قول ابن عرفة في الإجارة
~~على رعاية الغنم بعد ذكر كلام ابن اللباد.
# (قلت) معناه أن
# PageV04P370
# التفرقة تعذيب لها فهو من النهي عن تعذيب الحيوان اه، والله أعلم.
# ص (وإن بقسمة)
# ش: يعني أنه لا يجوز التفرقة بين الأم وبين ولدها ولو كانت بالقسمة، قال
~~في المدونة: وإذا ورث أخوان أما وولدها وابنتها فلهما أن يبقياهما في
~~ملكيهما أو يبيعاهما وكذلك لو ابتاعهما رجلان معا بينهما، قال ابن يونس:
~~حتى إذا أراد الأخوان القسمة أو البيع جبرا على أن يجمعا بينهما ثم قال في
~~المدونة: وسئل مالك عن أخوين ورثا أما وولدها صغير فأرادا أن يتقاوما الأم
~~وولدها فيأخذ أحدهما الأم والآخر الولد وشرطا أن لا يفرقا بين الأم وولدها
~~حتى يبلغ الولد، فقال: لا يجوز لهما ذلك وإن كان الأخوان في بيت واحد وإنما
~~يجوز لهما أن يتقاوما الأم وولدها فيأخذها أحدهما بولدها أو يبيعاهما
~~جميعا.
# (فرع) قال ابن يونس: قال ابن حبيب: فإن وقع القسم فسخ كالبيع كان الشمل
~~واحدا أو مفترقا. (فرع) قال في المدونة: وهبة الولد للثواب كبيعه في
~~التفرقة.
# (فرع) في المدونة ومن ابتاع أما وولدها صغير ثم وجد بأحدهما عيب فليس له
~~رده خاصة وله ردهما جميعا أو حبسهما جميعا بجميع الثمن
# ص (أو بيع أحدهما لعبد سيد الآخر)
# ش: يشير إلى قوله في المدونة ولا ينبغي بيع الأم من رجل والولد من عبد
~~مأذون لذلك الرجل؛ لأن ما بيد العبد ملك له حتى ينتزعه منه إذ لو رهنه دينا
~~كان في ماله فإن بيعا كذلك أمر بالجمع بينهما في ملك السيد أو العبد أو
~~يبيعاهما معا لملك واحد وإلا فسخ البيع قال أبو الحسن: معنى لا ينبغي لا
~~يجوز بدليل فسخه ms3432 البيع اه. وقوله: مأذون لا مفهوم له، قال اللخمي: وإن كانت
~~الأمة لرجل وولدها لعبده أجبرا على جمعهما في ملك واحد أو يبيعاهما من رجل
~~واحد؛ لأن العبد ملك إن عتق تبعه ماله وعلى قول مطرف وابن الماجشون يجوز أن
~~يجمعاهما في حوز؛ لأن الشمل واحد اه.
# (فرع) وكذلك لا يجوز أن تكون الأمة لرجل وولدها لولده الصغير، قاله أبو
~~الحسن الصغير.
# ص (ما لم يثغر معتادا)
# ش: يعني أن حد المنع من التفرقة بين الأم وولدها في الوقت المعتاد، قال
~~في المدونة: وإذا بيعت أمة مسلمة أو كافرة لم يفرق بينها وبين ولدها في
~~البيع إلى أن يستغني الولد عنها في أكله وشرابه ومنامه وقيامه، قال مالك:
~~وحد ذلك الإثغار ما لم يعجل به جواري كن أو غلمانا بخلاف حضانة الحرة، وقال
~~الليث: حد ذلك أن ينفع نفسه ويستغني عن أمه فوق عشر سنين أو نحو ذلك اه.
~~وروي عن ابن حبيب أن ذلك يتحدد بسبع سنين وعن ابن وهب عشر سنين وروى ابن
~~غانم عن مالك أن ذلك ينتهي إلى البلوغ وعن ابن عبد الحكم لا يفرق بينهما ما
~~عاشا
# ص (وصدقت المسبية)
# ش: قال في المدونة: وإذا قالت المرأة من السبي: هذا ابني لم يفرق بينهما،
~~قال ابن محرز، قال في الكتاب: وإذا زعمت أن هؤلاء الصبيان ولدها لم يفرق
~~بينها وبينهم، قال يحيى بن عمر: وإذا كبر الأولاد منعوا من أن يخلوا بها؛
~~لأنهم لا يكونون محرما لها ابن محرز وهذا كما قال وإنما صدقت فيما لا تثبت
~~حرمة بينها وبينهم ألا ترى أنها لو، قالت: هذا زوجي أو قال: هي زوجتي لم
~~يصدقا لما يتعلق بهما من الحرم اه
# ص (ولا توارث)
# ش: قال في المدونة إثر كلامه السابق: ولا يتوارثان بذلك ابن يونس؛ لأنه
~~لا ميراث بالشك، قال أبو الحسن الصغير: أما إنها لا ترثه فبين إذ لا يتوصل
~~إلى صدقهما وأما إنه لا يرثها فهذا غير جار على الإطلاق أن المقر بوارث
~~يورث ms3433 إذا لم يكن هناك نسب معروف وإنما نفي في الكتاب الميراث من الطريقين
~~اه
# ص (وهل بغير عوض كذلك أو يكتفي بحوز كالعتق تأويلان)
# ش: قال أبو الحسن الصغير
# PageV04P371
# تحصيل المسألة أن تقول إن كانت التفرقة بالبيع فلا بد من الجمع بينهما في
~~ملك وإن كانت التفرقة بينهما بالعتق فلا بد من الجمع بينهما في حوز وذلك
~~يكفي وإن كان بهبة أو صدقة ففيه الخلاف اه. وقال اللخمي في تبصرته: إذا
~~أعتق أحدهما جاز بيع الآخر ويجمعانهما في حوز فإن أعتق الولد لم يكن له أن
~~يخرجه عن أمه وإن باعها شرط على المشتري كونه معها أو عندها وإن سافر بالأم
~~سافر به معها ويكون الكراء على المشتري ويشترط عليه حين البيع نفقته ثم
~~قال: وإن أعتق الأم وأخرجها عن حوزه ترك الولد في حضانتها إن كان لا خدمة
~~له وإن كان له خدمة كان مبيته عندها ويأوي إليها في نهاره في وقت لا يحتاجه
~~السيد للخدمة وإن باعه شرط على المشتري كونه عندها وللمشتري أن يسافر
~~وتتبعه الأم حيث كان اه
# ص (وجاز بيع أحدهما للعتق)
# ش: قال في الكبير، قال ابن بطال في قوله: لا بأس ببيع الأمة دون الولد
~~والولد دونها للعتق معناه على أنها حرة، وقال بعض الشيوخ لتعتق أبو الحسن
~~معنى قول ابن بطال أنها حرة حينئذ من غير إحداث عتق ومعنى قول غيره أي على
~~إيجاب العتق اه.
# (قلت) وعلى كلا الوجهين فإنه يجبر على العتق لكن الأول أقوى من الثاني،
~~والله أعلم.
# ص.
# (وكبيع وشرط يناقض المقصود)
# ش: يعني
# PageV04P372
# أن من البيوع المنهي عنها البيع والشرط فقد روى عبد الحق في أحكامه عن
~~عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عن بيع وشرط» قال ابن عرفة: لا أعرفه إلا من طريق عبد الحق وحمله أهل
~~المذهب على وجهين، أحدهما الشرط الذي يناقض مقتضى العقد، والثاني الشرط
~~الذي يعود بخلل في الثمن فأما الشرط الذي يناقض ms3434 مقتضى العقد فهو الذي لا
~~يتم معه المقصود من البيع مثل أن يشترط عليه أن لا يبيع ولا يهب وهذا إذا
~~عمم أو استثنى قليلا كقوله على أن لا تبيعه جملة أو لا تبيعه إلا من فلان
~~وأما إذا خصص ناسا قليلا فيجوز، قال اللخمي: وإن باعه على أن لا يبيعه من
~~فلان وحده جاز وإن قال: على أن لا تبيعه جملة أو لا تبيعه إلا من فلان كان
~~فاسدا ثم قال: وإن قال: على أن لا تبيع من هؤلاء النفر جاز اه. فقيد به
~~إطلاق المصنف.
# (فرع) قال في المنتخب لابن أبي زمنين وفي سماع علي بن زياد: سئل مالك عن
~~رجل باع عبدا أو غيره وشرط على المبتاع أنه لا يبيع ولا يهب ولا يعتق حتى
~~يعطي الثمن قال: لا بأس بذلك؛ لأنه بمنزلة الرهن إذا كان إعطاء الثمن لأجل
~~مسمى اه.
# ومن الشروط المناقضة بيع الثنيا وهو من البيوع الفاسدة قال في كتاب بيوع
~~الآجال من المدونة: ومن ابتاع سلعة على أن البائع متى ما رد الثمن فالسلعة
~~له لم يجز ذلك؛ لأنه بيع وسلف قال سحنون بل سلف جر منفعة اه. قال أبو الحسن
~~هذا الذي يسمى بيع الثنيا واختلف إذا نزل هل يتلافى بالصحة كالبيع والسلف
~~أو لا على قولين اه. يعني إذا أسقط الشرط قال الرجراجي واختلف إذا أسقط
~~مشترط الثنيا شرطه هل يجوز البيع أم لا على قولين، أحدهما أن البيع باطل
~~والشرط باطل وهو المشهور، والثاني أن البيع جائز إذا أسقط شرطه وهو قول
~~مالك في كتاب محمد يريد إذا رضي المشتري وقال الشيخ أبو محمد وقد فسخا
~~الأول اه.
# وقال أبو الحسن معنى قوله في المدونة بيع وسلف أنه تارة يكون بيعا وتارة
~~يكون سلفا لا أنه يكون له حكم البيع والسلف في الفوات بل فيه القيمة ما
~~بلغت إذا فاتت السلعة اه. وقال في معين الحكام قبل فصل الخيار بيسير ولا
~~يجوز بيع الثنيا وهو أن يقول أبيعك هذا الملك ms3435 أو هذه السلعة على أني إن
~~أتيتك بالثمن إلى مدة كذا أو متى ما أتيتك فالبيع مصروف عني ويفسخ ذلك ما
~~لم يفت بيد المبتاع فيلزمه القيمة يوم قبضه، وفوت الأصل لا يكون إلا
~~بالبناء والهدم والغرس ونحو ذلك هذا هو المشهور من المذهب، والبناء والغرس
~~في ذلك على ثلاثة أوجه إن كان في وجه الربع ومعظمه فذلك فوت وإن كان في
~~أقله وأتفهه فليس بفوت ويرد الجميع وإن كان في ناحية منها ولها قدر فاتت
~~الناحية بقيمتها ورد الباقي اه.
# (فرع) واختلف في الغلة في هذا البيع هل هي للمشتري أو للبائع قال
~~الرجراجي اختلف في بيع الثنيا هل هو بيع أو رهن على قولين، وفائدة الخلاف
~~في الغلة فمن رأى أنه بيع قال لا يرد الغلة وقد قال مالك في العتبية إن
~~الغلة فيه للمشتري بالضمان فجعله بيعا وأنه ضامن والغلة له ومن رأى أنه رهن
~~قال يرد الغلة وأنه في ضمان البائع في كل بيع ونقص يطرأ عليه من غير سبب
~~المشتري وما كان من سبب المشتري فهو ضامن له وحكمه حكم الرهان في سائر
~~أحكامها فيما يغاب عليه اه. والراجح أنها للمشتري كما نقله ابن رشد في
~~المسألة العاشرة من سماع أشهب من جامع البيوع ومن سماع أصبغ
# PageV04P373
# ونقله في المعين وابن سلمون وأبو الحسن وغيرهم قال في معين الحكام تنبيه
~~وللمبتاع ما اغتل في الملك قبل الفسخ إلا أن يكون في الأصول ثمر مأبور
~~واشترطه المبتاع فإنه يرده مع الأصول وإن كان حاضرا أو مكيلة إن علمها وجذه
~~يابسا والقيمة إن جهل المكيلة أو جذه رطبا اه. وهذا كله - والله أعلم -
~~فيما إذا قبض المشتري المبيع واستغله وأما ما يقع في عصرنا هذا وهو مما عمت
~~به البلوى من أن الشخص يشتري البيت مثلا بألف دينار ثم يؤجره بمائة دينار
~~لبائعه قبل أن يقضيه المشتري وقبل أن يخليه البائع من أمتعته بل يستمر
~~البائع على سكناه إياه إن كان على سكناه أو على وضع يده ms3436 عليه وإحازته ويأخذ
~~المشتري منه كل سنة أجرة مسماة يتفقان عليها فهذا لا يجوز بلا خلاف لعدم
~~انتقال الضمان إليه والخراج بالضمان وهنا لم ينتقل الضمان لبقاء المبيع تحت
~~يد بائعه فلا يحكم له بالغلة بل ولو قبض المشتري المبيع ثم أجره للبائع على
~~الوجه المتقدم لم يجز؛ لأن ما خرج من اليد وعاد إليها لغو كما هو مقرر في
~~بيوع الآجال وآل الحال إلى صريح الربا وهذا واضح لمن تدبره وأنصف، والله
~~أعلم.
# (تنبيه) قال في المتيطية وإن علم أن أصل الشراء كان رهنا وإنما عقدا فيه
~~البيع لتسقط الحيازة فيه وثبت ذلك بإقرارهما عند الشهود حين الصفقة أو
~~بعدها وقبض المبتاع الملك واغتله ثم عثر على فساده فإنه يفسخ ويرد الأصل مع
~~الغلة إلى صاحبه ويسترجع المبتاع ثمنه اه
### | [تنبيه للمشتري أن يتطوع للبائع بعد العقد أنه إن جاءه بالثمن إلى أجل كذا فالبيع لازم له]
# (تنبيه) قال في معين الحكام مسألة ويجوز للمشتري أن يتطوع للبائع بعد عقد
~~البيع أنه إن جاءه بالثمن إلى أجل كذا فالبيع لازم له ويلزم ذلك المشتري
~~متى ما جاءه بالثمن في خلال الأجل وعند انقضائه أو بعده على القرب منه ولا
~~يكون للبائع تفويته في خلال الأجل فإن فعل ببيع أو هبة أو شبه ذلك نقض إن
~~أراده البائع ورد إليه وإن لم يأت بالثمن إلا على بعد من انقضاء الأجل فلا
~~سبيل له إليه وإن لم يضربا في ذلك أجلا فللبائع أخذه متى جاءه بالثمن في
~~قرب الزمان أو بعده ما لم يفوته المبتاع فإن أفاته فلا سبيل له إليه فإن
~~قام عليه حين أراد التفويت فله منعه بالسلطان إذا كان ماله حاضرا فإن باعه
~~بعد منع السلطان له رد البيع وإن باعه قبل أن يمنعه السلطان نفذ بيعه اه.
~~هذا مختصر من كلام المتيطية، ونحوه لابن سلمون وزاد بعد قوله إن جاءه
~~بالثمن في الأجل أو ما قرب منه والقرب في ذلك اليوم، ونحوه وأصل المسألة في
~~نوازل أصبغ ms3437 من جامع البيوع.
# (فرع) فإن ادعى أحدهما أن هذا الطول كان شرطا في أصل العقد وأكذبه الآخر
~~فالقول قول مدعي الطول مع يمينه ويعقد البيع قاله ابن العطار اه. من معين
~~الحكام ونقله ابن عرفة عن ابن فتوح ونقله ابن سلمون عمن ذكر وغيرهم، والله
~~أعلم، وانظر أول رسم من سماع أشهب وسماع أصبغ من جامع البيوع وانظر كتاب
~~البيوع الفاسدة والمقدمات وقد أشبعت الكلام على مسألة بيع الثنيا وما يتعلق
~~بها من الفروع في التأليف الذي سميته تحرير الكلام في مسائل الالتزام فمن
~~أراد الشفاء في ذلك فليراجعه، والله أعلم.
### | [فرع له داران باع إحداهما وشرط على المشتري أن لا يرفع على الحائط الفاصل بين الدارين]
# (فرع) قال البرزلي في مسائل الضرر عن ابن رشد فيمن له داران باع إحداهما
~~وشرط على المشتري أن لا يرفع على الحائط الفاصل بين الدارين مخافة أن يظلم
~~عليه داره ويمنعه من دخول الشمس عليه فيها فالتزمه أن البيع مع عدم الفوات
~~يخير فيه المشترط بين إسقاطه فيصح البيع أو الفسخ إن تمسك به انظره في
~~أوائل البيع وذكرها في مختصر المتيطية قبل باب بيع الأرض بزرعها والشجرة
~~بثمرها، والله أعلم.
# ص (إلا بتنجيز العتق)
# ش: يعني أنه يستثنى من الشروط المناقضة لمقتضى العقد تنجيز العتق فإنه
~~جائز لحديث بريرة وقال في المدونة؛ لأن البائع تعجل الشرط بما وضع من الثمن
~~فلم يقع فيه غرر واحترز بالتنجيز من التدبير والعتق إلى أجل وأن تتخذ الأمة
~~أم ولد فإن ذلك لا يجوز قال في
# PageV04P374
# البيوع الفاسدة من المدونة للغرر بموت السيد أو الأمة قبل ذلك ولحدوث دين
~~يرد الدبر فإن فاتت المشترط فيها أن تتخذ أم ولد بولد أو عتق أو فاتت
~~المشترط فيها العتق أو التدبير بذلك أو بغيره فللبائع الأكثر من قيمتها يوم
~~قبضها المبتاع أو الثمن اه.
# (فرع) والظاهر أن اشتراط التحبيس كاشتراط تنجيز العتق وفي رسم سن من سماع
~~ابن القاسم من كتاب الجهاد ما يدل على ذلك، والله أعلم. ms3438
# ص (ولم يجبر إن أبهم كالمخير بخلاف الاشتراء على إيجاب العتق كأنها حرة
~~بالشراء)
# ش: يعني أن لشرط العتق أربعة أوجه، الأول أن يبيعه على أنه حر بالشراء،
~~الثاني أن يبيعه بشرط أن يعتقه ويوجب ذلك على نفسه ويلتزمه، الثالث أن
~~يبيعه على أن المشتري بالخيار بين أن يعتقه أو لا، الرابع أن يقع الأمر
~~مبهما والبيع صحيح في الأربعة أوجه قاله اللخمي قال وإنما يفترق الجواب في
~~صفة وقوع العقد وفي شرط النقد ففي الوجه الأول وهو ما إذا اشتراه على أنه
~~حر بنفس العقد وفي الثاني وهو ما إذا اشتراه على أن يعتقه وأوجب ذلك على
~~نفسه يجبر على عتقه فإن أبى عتقه الحاكم وفي الوجه الثالث البيع جائز إلا
~~أن يشترط النقد فلا يجوز للغرر؛ لأنه تارة بيع وتارة سلف وللمشتري الخيار
~~وعدمه فإن أعتقه تم البيع وإن أبى كان للبائع أن يترك شرطه ويتم البيع أو
~~يرد البيع واختلف في الوجه الرابع هل حكمه حكم الأولين وهو قول أشهب أو حكم
~~الثالث وهو قول ابن القاسم وعليه مشى المصنف.
# (تنبيه) قال اللخمي والصدقة والهبة كالعتق فإن باعه على أنه صدقة لفلان
~~أو على أن يتصدق به عليه والتزم المشتري ذلك جاز العقد دون النقد ويختلف
~~إذا أطلق ولم يقيده بالتزام ولا بخيار فقال ابن القاسم في كتاب محمد فيمن
~~باع من امرأته خادما بشرط أن تتصدق بها على ولده ذلك جائز ولا يلزمها
~~الصدقة بحكم والبائع بالخيار إن هي لم تتصدق بها إن شاء أجاز البيع على ذلك
~~وإن شاء رد وعلى قول أشهب وسحنون يلزمها ذلك من غير خيار اه
# ص (وصح إن حذف)
# ش: أي وصح البيع إن أسقط السلف مشترطه قال في التوضيح وظاهر إطلاقاتهم
~~وإطلاق المصنف يعني ابن الحاجب أنه لا فرق بين أن يكون الإسقاط قبل فوات
~~السلعة أو بعد فواتها لكن ذكر المازري أن ظاهر المذهب أنه لا يؤثر إسقاطه
~~بعد فواتها في يد مشتريها؛ لأن القيمة حينئذ قد وجبت ms3439 عليه فلا يؤثر الإسقاط
~~بعده وذكر المازري أن بعض الأشياخ قال بالصحة مع إسقاط الشرط ولو مع الفوات
~~واعترضه وتركته خوف الإطالة اه كلام التوضيح وذكر في الشامل كلام المازري
~~وهو مراد المصنف بقوله وفيه إن فات أكثر الثمن إلخ
# ص (أو حذف شرط التدبير)
# ش: يريد وكذلك شرط يناقض قال ابن عرفة عن ابن رشد إلا إذا اشترط الخيار
~~لأمد بعيد فلا بد من فسخه لاحتمال أن ذلك الإسقاط إمضاء، ومسألة ثانية وهي
~~ما إذا باع أمة على أن لا يطأها المبتاع فإن فعل فهي حرة أو عليه كذا فيفسخ
~~على كل حال؛ لأن هذا يمين.
# ص (كشرط رهن وحميل)
# ش: قال في البيوع الفاسدة منها وإن بعته على حميل لم تسمياه ورهن
# PageV04P375
# لم تصفاه جاز وعليه الثقة ورهن وحميل وإن سميتما الرهن أجبر على أن يدفعه
~~إليك إن امتنع وليس هذا من الرهن الذي لم يقبض وكذلك إن تكلفت به على أن
~~يعطيك عبده رهنا فإن امتنع من دفعه إليك أجبر اه. قال اللخمي في كتاب الرهن
~~البيع على غير رهن معين جائز وعلى الغريم أن يعطيك الصنف المعتاد، والعادة
~~في الخواص أن ترهن ما يغاب عليه كالثياب والحلي وما لا يغاب عليه كالدور
~~وما أشبهها وليس العادة العبيد والدواب وليس على المرتهن قبول ذلك وإن كان
~~مصدقا في تلفه؛ لأن في حفظه مشقة وكلفة وإن أحب أن يعطي الثياب وامتنع
~~المرتهن؛ لأن فيه الضمان إن أحب الراهن أن يعطي دارا أو امتنع المرتهن وأحب
~~ما تبين تحت غلقه كان القول قول الراهن؛ لأن ذلك يرهن وإنما له ما فيه
~~وثيقة من حق إلا أن يشترط صنفا فيؤتى له به وإن كان الدين عينا مؤجلا كان
~~عليه أن يعطيه ما فيه وفاء بعدده لو حل وإن كان سلما طعاما أو زيتا أو
~~عروضا كان عليه أن يعطيه ما يرى أنه يشتري به مثل ذلك السلم إذا حل في
~~الغالب وليس للمسلم إليه أن يعطي بقدر رأس مال المسلم ms3440 ولا للمسلم أن يقول
~~أعطى بقدر ما يسوى المسلم على غلائه قبل الإبان، انتهى. قال ابن عرفة في
~~البيع على شرط رهن أو حميل ويجوز عليهما أو على أحدهما مضمومتين فيها وإن
~~لم يصفاه دون لم يسمياه اه.
# وما قاله من التقييد خلاف ظاهر إطلاقها وصريح كلام اللخمي وقال أبو الحسن
~~الصغير إثر كلام المدونة المتقدم ظاهره أعطاه رهنا يغاب عليه أم لا ولا حجة
~~للبائع أن يقول لا آخذ ما يغاب عليه خوف الضمان اه. وقال ابن الحاجب في باب
~~الرهن ويجبر البائع وشبهه في غير معين في التوضيح تعني من باع سلعة بثمن
~~مؤجل على شرط أن يأخذ منه رهنا به فإن كان الرهن المشترط غير معين وأبى
~~المشتري من دفعه خير البائع وشبهه من وارث وموهوب له في فسخ البيع وإمضائه،
~~وهكذا قال ابن الجلاب مقتصرا عليه والذي نقله ابن المواز عن أشهب ونقله
~~اللخمي وابن راشد أنه يجبر على دفع رهن يكون فيه الثقة باعتبار ذلك الدين
~~ابن عبد السلام وهو المذهب اه. وكأنه - رحمه الله - لم يقف على نص المدونة
~~المتقدم.
# (تنبيه) قال الشيخ زروق في شرح قول الرسالة ولا يتم إلا بالحيازة فهم من
~~هذا أن الرهن لا يكون إلا مما يعرف بعينه وأن يكون معينا فلو عقد على غير
~~معين خير البائع بين إمضاء البيع بلا رهن أو فسخه اه. وهذا مخالف لنص
~~المدونة وغيرها فتأمله، والله أعلم.
### | [فروع الأول بعت منه سلعة إلى أجل على أن تأخذ به رهنا ثقة من حقك فلم تجد عنده رهنا]
# (فروع الأول) قال في كتاب الرهون من المدونة وإن بعت منه سلعة إلى أجل
~~على أن تأخذ به رهنا ثقة من حقك فلم تجد عنده رهنا فلك نقض البيع وأخذ
~~سلعتك أو تركه بلا رهن.
### | [الفرع الثاني لو هلك الرهن بعد قبضه أو مات الحميل بعد أخذه]
# (الثاني) فإن هلك هذا الرهن المضمون بعد قبضه قال ابن عرفة ولو هلك الرهن
~~بعد قبضه أو مات الحميل ms3441 بعد أخذه ففي لزوم بدلهما كالراحلة المضمونة تهلك
~~بعد قبضها قولا ابن مناس وبعض الفقهاء اه. وفي بعض النسخ " ابن شاس " وهو
~~تصحيف قال ابن يونس إنما ذكر الخلاف في ذلك عن ابن مناس وبعض الفقهاء وقول
~~ابن مناس هو قول سحنون أيضا كما سيأتي في كلام اللخمي وهو ظاهر ما وقع له
~~في سماعه من الرهون.
### | [الفرع الثالث لو ادعى المشتري العجز عن الرهن والحميل]
# (الثالث) قال ابن عرفة ولو ادعى المشتري العجز عن الرهن والحميل ففي سجنه
~~لذلك الحميل لا للرهن أو فيهما ثالثها إن رأى أنه يقدر عليهما سجن وإن رأى
~~أنه عاجز لم يسجن لابن مناس مع ابن شبلون وابن محرز عن المذاكرين محتجين
~~بأن تهمته في الرهن أقوى ولتسوية المدونة فيهما واختياره اه.
# ونقل البرزلي عن ابن الحاج مثل ما لابن مناس ونصه في أوائل مسائل البيوع:
~~(مسألة) قال ابن الحاج إذا باعه إلى أجل على أنه إن أعطاه حميلا سجن
~~المشتري إن لم يأت به للأجل بخلاف الرهن فإنه يقدر على معرفة ذمته بالسؤال
~~ولا يقدر على معرفة من يتحمل له ذلك اه. ونقله أبو الحسن في أواخر البيوع
# PageV04P376
# الفاسدة عن ابن يونس عن أبي موسى بن مناس، والله أعلم.
### | [الفرع الرابع إذا كان الرهن معينا ثم استحق]
# (الرابع) إذا كان الرهن معينا ثم استحق فمذهب ابن القاسم أنه إن كان غره
~~خير البائع في إمضائه البيع أو رده وأخذ سلعته إن كانت قائمة أو قيمتها إن
~~فاتت سواء قبض المرتهن الرهن أم لا وسواء طاع المشتري برهن آخر أم لا وإن
~~كان لم يغره فإن كان لم يقبض الرهن فحكمه كما تقدم.
# وإن قبضه فلا مقال له قاله اللخمي في كتاب الرهون وذكر فيها أقوالا غير
~~هذا ونقله ابن عرفة في الكلام على البيع والشرط قال اللخمي والمشهور أن
~~الفوات هنا يكون بحوالة الأسواق، والله أعلم
### | [الفرع الخامس كان الرهن غير معين فأتى الراهن برهن ورضيه المرتهن فلم يقبضه حتى استحق]
# (الخامس) قال ms3442 اللخمي وأما إن كان الرهن غير معين فأتى الراهن برهن ورضيه
~~المرتهن فلم يقبضه حتى استحق جبر الراهن على أن يأتي بغيره واختلف إذا
~~استحق بعد القبض فقال سحنون عليه أن يخلفه وهو كموته وقيل لا يخلفه والأول
~~أصوب؛ لأن المرتهن رهن في الذمة فإذا أعطاه مال غيره بقي الرهن على حاله في
~~الذمة، والغرور في المضمون وغيره سواء اه. يعني أن الحكم واحد سواء غر
~~الراهن المرتهن أم لم يغره، والله أعلم. ويؤخذ من قوله كموته أن سحنونا
~~يقول إذا مات الرهن المضمون بعد قبضه يخلفه بغيره كما تقدم في كلام ابن
~~عرفة نقله ابن مناس فكأنه لم يقف على كلام سحنون فيرجع القول بأن عليه
~~بذله، والله أعلم.
### | [الفرع السادس إذا هلك الرهن المعين بعد قبضه]
# (السادس) فإن هلك الرهن المعين بعد قبضه قال في أواخر البيوع الفاسدة فلا
~~يكون لك سواه ولا رد البيع ولا استعجال الثمن؛ لأن هذا بيع قديم عقده قبل
~~هلاك الرهن اه.
# قال اللخمي في البيوع الفاسدة وكذلك إن هلك قبل قبضه وبعد أن أمكنه منه
~~ويختلف إذا هلك قبل أن يمكنه منه قياسا على البيع فعلى القول إن مصيبته من
~~البائع يكون له أن لا يسلم سلعته إلا أن يشاء أو يتراضيا على رهن آخر وعلى
~~القول إن مصيبته من المشتري سقط فقال البائع في الرهن ويكون بمنزلة ما لو
~~قبضه اه. قال ابن عرفة اللخمي وكذلك لو هلك قبل قبضه بعد إمكانه منه ابن
~~محرز ليس التمكين من قبض الرهن كقبضه بخلاف المبيع اللخمي ويختلف إن هلك
~~قبل أن يمكنه منه كالمبيع. (قلت) يرد شرطية الحوز في الرهن بخلاف المبيع
~~اه.
# والعجب من اللخمي كيف يقيسه على المبيع، ومذهب المدونة في المبيع أن
~~مصيبته من المشتري بالعقد كما عزاه ابن عرفة للمدونة وهو ظاهر كلامها في
~~كتاب العيوب وصرح في أواخر البيوع الفاسدة بأن الرهن إذا هلك قبل القبض كان
~~للبائع رده إن شاء والعجب من ابن عرفة في عدم رده ms3443 عليه بنصها ونصه وإن بعت
~~من رجل سلعة على أن يرهنك عبده الغائب جاز كما لو بعتها به وتوقف السلعة
~~الحاضرة حتى يقبض العبد الرهن الغائب وإن هلك في غيبته فليس للمبتاع أن
~~يرهنك سواه ليلزمك البيع ولك رده إلا أن تشاء كما ليس له أن يبدل رهنك
~~بغيره؛ ولأنك إنما بعته على أن يسلم إليك رهنا بعينه فهو ما لم يصل إليك لم
~~يكن رهنا وأنت مخير إذ لو فلس صاحب العبد الرهن والعبد غائب لم يكن لك قبضه
~~ولا تكون أحق به وتكون أسوة الغرماء؛ لأنه رهن غير مقبوض فأما إن هلك الرهن
~~بعد قبضه فلا يكون لك سواه ولا رد البيع ولا استعجال الثمن؛ لأن هذا بيع قد
~~تم عقده قبل هلاك الرهن اه.
# وكلامه وتعليله يرد ما قاله ابن محرز من أن التمكين في الرهن ليس
~~كالتمكين في البيع، والله أعلم.
### | [الفرع السابع لو استحق نصف الرهن]
# (السابع) لو استحق نصف الرهن بقي الباقي رهنا بالجميع قاله ابن راشد وهو
~~في كتاب الرهون من المدونة وسيصرح به المصنف في باب الرهن، والله أعلم.
~~الثامن قال في رسم أخذ يشرب خمرا من سماع ابن القاسم من كتاب الأيمان
~~بالطلاق ولا يجوز أن يباع شيء من الحيوان، والعروض التي لا يجوز تأخير
~~قبضها على أن تبقى في يد البائع رهنا إلى أجل لا يجوز أن يتأخر قبضها إليه
~~وكأنه بيع فاسد اه.
# ص (وإلا فالعكس)
# ش: يعني إذا كان السلف من البائع ففيه
# PageV04P377
# الأقل من القيمة أو الثمن وينبغي أن يقيد ذلك بما إذا لم يغب المشتري على
~~السلف مدة يرى أنها القدر الذي أراد الانتفاع بالسلف فإن ذلك كانت منه
~~القيمة بالغة ما بلغت كما يؤخذ من كلام ابن رشد الآتي في شرح قول المصنف في
~~فصل العينة وله أقل من جعل مثله أو الدرهمين
# ص (فإن فات فالقيمة)
# ش: هذا نحو قوله في التوضيح ثم ذكر المصنف بعد الوقوع قولين المشهور أن
~~البيع لا يفسخ والمبتاع ms3444 بالخيار بين أن يتماسك بالمبيع على ثمنه في النجش
~~أو يرد هذا في قيام السلعة وأما في فواتها فعليه القيمة وكأنه أتلفها ما لم
~~يزد على الثمن الذي رضي به البائع وهو ثمن النجش وينبغي أن يتهم هذا القول،
~~وما لم ينقص عن الثمن الذي كان قبل النجش
# ص (وكبيع حاضر لعمودي)
# ش: قال الأبي في شرح مسلم في باب تحريم نكاح المحرم من كتاب النكاح ليس
~~من بيع الحاضر للبادي بيع الدلال إنما هو لاشتهار السلعة فقط والعقد عليها
~~إنما هو لربها وبيع الحاضر إنما هو أن يتولى الحاضر العقد أو يقف مع رب
~~السلعة ليزهده في البيع ويعلمه أن السلعة لم تبلغ ثمنها ونحو ذلك والدلال
~~على العكس؛ لأن له رغبة في البيع وكذلك ليس من بيع الحاضر أن يبعث البدوي
~~سلعة ليبيعها له الحاضر اه. وانظر هذا الذي ذكره مع قوله في الحديث «لا تكن
~~له سمسارا»
# ص (وهل لقروي قولان)
# ش: يظهر من كلام الشارح ترجيح القول بجواز ذلك ونصه وكبيع حاضر لباد
~~عمودي خاصة وقيل وقروي وقيل كل وارد على محل ولو مدينا وقيد بمن يجهل السعر
~~ولو بعثه مع رسول فكذلك على الأصح اه.
# ص (وفسخ وأدب)
# ش: قال في الشامل إثر الكلام المتقدم وفسخ إن وقع على الأظهر فيهما اه أي
~~فيما إذا باع الحاضر للبادي وفيما إذا باع لرسوله ثم قال إثر كلامه المذكور
~~فإن فات فلا شيء عليه سوى الأدب وقيد بمن اعتاد ذلك وقيل يزجر فقط اه.
# ص (وكتلقي السلع)
# ش: قال ابن رشد في رسم حلف من سماع ابن القاسم من
# PageV04P378
# الضحايا «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن تلقي السلع حتى يهبط
~~بها إلى الأسواق» فلا يجوز للرجل أن يخرج من الحاضرة إلى الجلائب التي تساق
~~إليها فيشتري منها ضحايا ولا ما يؤكل ولا لتجارة، انتهى.
# ص (أو صاحبها كأخذها في البلد بصفة) ش قال في التوضيح لو ورد خبر السلعة
~~فاشتراها شخص على الصفة فقال مالك ms3445 هي من التلقي ولو كان الأمر بالعكس فوصلت
~~السلعة ولم يصل بائعها فتلقاه رجل فاشتراها منه فقال الباجي لم أر فيه نصا
~~وهو عندي من التلقي اه. والأولى هي التي أشار إليها المؤلف بقوله كأخذها في
~~البلد بصفة وأشار إلى الثانية بقوله: أو صاحبها، والله أعلم.
# ص (ولا يفسخ)
# ش: هذا هو المشهور وقيل يفسخ.
# (فرع) قال في الشامل فهل يختص بها أو يعرضه على طالبها فيشاركه فيها من
~~شاء منهم وشهر روايتان وروي تباع عليهم فما خسر فعليه والربح بين الجميع
~~وقيل يقسم بينهم بالحصص بالثمن الأول اه.
# (فرع) منه قال وينهى عن ذلك فإن عاد أدب اه.
# ص (وجاز لمن على كستة أميال أخذ محتاج إليه)
# ش: قال
# PageV04P379
# ابن رشد إثر كلامه السابق في شرح قول المصنف وكتلقي السلع ولا يجوز لمن
~~مرت على بابه في الحاضرة أن يشتري منها شيئا وأما إن مرت به على قرية على
~~أميال من الحاضرة فيجوز له أن يشتري ما يحتاج إليه لا لتجارة لمشقة النهوض
~~عليه إلى الحاضرة اه. وقال في النوادر ومن كتاب ابن المواز ولا يبتاعها من
~~مرت به وهو على باب داره في البلد الذي جلبت إليه ومن الواضحة وما بلغ
~~الحضر فلا يشتري منها ما مر على باب داره لا لتجارة ولا لقوته إن كان لها
~~سوق قائم وأما ما ليس له سوق قائم إذا دخل بيوت الحاضرة والأزقة جاز شراؤها
~~وإن لم تبلغ السوق.
# (فرعان الأول) تقدم في كلام النوادر أن السلع إذا لم يكن لها سوق قال في
~~التوضيح ولو كان في البلد نفسها فمرت به السلعة فقولان اه. ونقله في
~~الشامل.
# (الثاني) تقدم في كلام النوادر أن السلع إذا لم يكن لها سوق قائم ودخلت
~~بيوت الحاضرة والأزقة جاز الشراء منها لمن مرت به وإن لم تبلغ السوق وقال
~~في الشامل وجاز شراؤها إن لم يكن لها سوق فيه أو رجع ربها بها منه كخروج
~~بعض أهل البلد لشراء حوائطه ثم يبيع هو لهم ms3446 وقيل كالتلقي وإذا وصلت السلع
~~الساحل في السفن وهو منتهى سفرها جاز المضي إليها والشراء منها لمشقة
~~انتقالها.
# ص (وإنما ينتقل ضمان الفاسد بالقبض)
# ش: هذا قول ابن القاسم وأما الملك فقال في التوضيح وإن قلنا إن الضمان في
~~البيع بيعا فاسدا ينتقل بالقبض فالملك لا ينتقل بذلك بل لا بد من ضميمة
~~الفوات اه. وقال ابن ناجي في شرح المدونة في كتاب الهبة عند قوله ومن باع
~~عبده بيعا فاسدا ثم وهبه لرجل قبل تغيره في سوق أو بدن جازت الهبة المازري
~~يؤخذ من قولها بعد: إن البيع بينكما مفسوخ أن البيع الفاسد لا ينقل الملك
~~وفي العتق الأول خلافه فيمن قال لعبد إن ابتعتك فأنت حر فاشتراه شراء فاسدا
~~أنه يعتق عليه اه.
### | [فرع اشترى شراء فاسدا فقبضها المشتري ثم ردها إلى البائع على وجه أمانة فهلكت بيد البائع]
# (فرع) قال الشيخ أبو الحسن في كتاب التدليس بالعيوب في مسألة من اشترى
~~عبدا معينا ثم باعه ثم اشتراه يقوم منه أن من اشترى سلعة شراء فاسدا فقبضها
~~المشتري ثم ردها إلى البائع على وجه أمانة أو غير ذلك فهلكت بيد البائع أن
~~ضمانها من البائع وقبض المشتري لها كلا قبض؛ لأن المشتري يقول كان لي أن
~~أردها عليك وها هي في يدك اه. ونقلها أيضا في كتاب الغرر في شرح من باع
~~دابة واستثنى ركوبها وذكر أنها نزلت ووقع الجواب فيها أن الضمان من البائع
~~اه. وانظر النوادر والعتبية، والله أعلم.
### | [فرع من اشترى أمة بيعا فاسدا فولدت عنده ثم مات الولد]
# (فرع) قال في البيوع الفاسدة ومن اشترى أمة بيعا فاسدا فولدت عنده ثم مات
~~الولد فذلك فوت ليس له ردها كانت من المرتفعات أو من الوخش؛ لأن القيمة قد
~~وجبت.
### | [فرع حكم الجاهل في البيوع]
# (فرع) قال ابن سهل والبيوع حكم الجاهل فيها حكم العامد في جميع الوجوه
~~اه. ذكره في أواخره فيما
# PageV04P380
# لا يعذر فيه بالجهل (تنبيه) تقدم في النكاح في آخر شرح قول المصنف ms3447 فهو
~~طلاق إن اختلف فيه أن البيع المجمع على فساده لا يحتاج فسخه إلى الحاكم
~~واختلف في المختلف فيه على ثلاثة أقوال هل المعتبر في فسخه فسخ السلطان وهو
~~قول محمد أو تراضيهما بالفسخ كفسخ السلطان وهو قول أشهب وظاهر كلام اللخمي
~~في مسألة بيع الثنيا من كتاب الآجال حكى القولين في المقدمات وغيرها وحكى
~~ابن عرفة ثالثا وهو الفسخ بمجرد إشهادهما على الفسخ ذكره في الصرف قال
~~القباب في شرح مسائل ابن جماعة في الكلام على آخر مسألة من باب اقتضاء
~~الطعام من ثمن الطعام ونقل المازري عن بعض الأشياخ أنه قال على القول إنه
~~يفتقر الفسخ إلى حكم حاكم أنه لو حكم المتبايعان بينهما رجلا فحكم بالفسخ
~~لحل ذلك محل حكم القاضي وأشار إلى ذلك الشيخ لو حكم أحدهما صاحبه فاجتهد
~~فحكم بالفسخ أو اجتهدا جميعا ففسخاه لأجزأهما ذلك وهذا الذي قاله في حكم
~~أحدهما أو حكمهما فيه نظر؛ لأن الحاكم لا يحكم لنفسه لكن لا اختلاف في
~~تراضيهما بالإشهاد هل يحل محل الحكم بالفسخ، مشهور بين ابن القاسم وأشهب
~~اه. وأما إذا غاب أحدهما فإنه يرجع للحاكم ويفسخه قاله في كتاب التدليس
~~بالعيوب من المدونة قال القباب قبل كلامه السابق فإن لم يجد حاكما ينظر له
~~في ذلك إما؛ لأنه غير مأمون أو غير معين لذلك فإنه يولي النظر في ذلك لعدول
~~الموضوع الذي هو به فإن لم يجد فحينئذ ينظر هو في ذلك بما يخلص نفسه من
~~تباعة الغير اه، والله أعلم.
# ص (ورد ولا غلة)
# ش: قال في المسائل الملقوطة مسألة كل من دخل في ملك بوجه شبهة فلا يطالب
~~بالخراج اه
# ص (وإن فات مضي المختلف فيه)
# ش: قال الفاكهاني في شرح الحديث السادس من كتاب الأربعين للنووي عن
~~الأنباري: البيع الصحيح يفيت الفاسد وليس المراد أن البيع الأول يمضي على
~~ما هو عليه فإن ذلك لا يقوله مالك ولا أحد من أصحابه ولكن المراد أن المبيع
~~فات بحيث لا يرد على البائع ويكون ms3448 للبائع القيمة ولو فات البيع الأول على
~~ما هو عليه لمضى بالثمن وأما إذا لم يتغير المبيع بيعا فاسدا وبقي على حاله
~~فالانتفاع به حرام والإقدام على بيعها لمشتريها شراء فاسدا لا يجوز وشراؤها
~~لمن علم بفساد عقدها وعدم تغيرها معصية ولكن إن وقع تم البيع وصح الملك
~~للبائع وللمشتري اه
# ص (وإلا ضمن قيمته حينئذ ومثل المثلي)
# ش: يريد إذا كان المثلي موجودا وإلا ففيه أيضا القيمة كالمقوم قال في
~~أوائل البيوع الفاسدة ومن اشترى ثمرا لم يؤبر فجذه قبل إزهائه فالبيع جائز
~~إذا لم يشترط تركه إلى إزهائه فإن لم يجذه وتركه حتى أرطب أو تمر فجذه لم
~~يجز البيع وفسخ ورد قيمة الرطب أو مكيلة التمر إن جذه تمرا اه. قال أبو
~~الحسن قال ابن يونس قوله ورد قيمة الرطب يريد ولو كان قائما لرد بعينه ولو
~~فات والإبان كان قائما وعلم وزنه أو كيله لرد مثله اه. فهذا دليل على أن
~~المثلي إذا عدم كانت فيه القيمة.
# (تنبيه) ومحل رد مثله إذا لم يبع جزافا فإن بيع جزافا ففيه القيمة قال
~~الجزولي والشيخ يوسف بن عمر في شرح الرسالة عند قولها فيها وإن كان مما
~~يوزن أو يكال فليرد مثله إذا كان اشتراه على الكيل
# PageV04P381
# والوزن وأما إذا اشتراه جزافا فعليه قيمته؛ لأن المثل لا يتأتى، هذا لفظ
~~الجزولي ولفظ الآخر هذا فيما بيع على الكيل أو الوزن وما بيع على الجزاف
~~وفات فعليه قيمته يقوم على تحديد الصبرة أن فيها كذا وكذا فيغرم قيمة ذلك
~~اه. وقال الشيخ أبو الحسن الصغير قوله في المدونة أو مكيلة التمر إن جذه
~~تمرا قال ابن يونس يريد إذا فات ذلك عنده أيضا وإن كان قائما رده بعينه قال
~~أبو محمد صالح انظر قد قال ابن المواز في جزاف الطعام إنما عليه قيمته إن
~~حال سوقه ولم يقل إن عرف المكيلة أدى المكيلة ابن يونس الذي جرى هاهنا إذا
~~عرف المكيلة ردها وأصله بيع جزاف فلعله يريد إنما تكون ms3449 عليه قيمته إذا فاتت
~~عليه ولم يكن يعلم كيله وأما إن علم كيله فليرد مثل المكيلة ولا يكون
~~اختلاف قول ورد المكيلة أعدل وحمل اللخمي ما في كتاب محمد على الخلاف
~~فتأمله في تبصرته اه.
# (تنبيه ثان) إذا وجبت القيمة في المقوم لفوته فهل يجوز لهما أن يتراضيا
~~على رد المبيع بعينه مع حصول الأمر الذي فوته قال في الرسالة وكل بيع فاسد
~~فضمانه من البائع فإن قبضه المبتاع فضمانه من المبتاع من يوم قبضه فإن حال
~~سوقه أو تغير في بدنه فعليه قيمته ولا يرده قال الجزولي قوله ولا يرد ظاهره
~~وإن تراضيا قال بعض الشيوخ إلا أن يتراضيا فيجوز ق يريد بعد معرفة القيمة
~~وإلا كان بيعا مؤتنفا بثمن مجهول؛ لأن القيمة قد وجبت وهي غير معلومة فأخذ
~~فيها هذه السلعة فهذا بيع مؤتنف فإذا علمت القيمة زالت العلة اه.
# ونحوه في الشيخ يوسف بن عمر ولعل الجزولي أشار بالقاف لعبد الحق في النكت
~~فإنه قال في أول البيوع الفاسدة من المدونة ولا يجوز أن تباع جارية
~~بجاريتين غير موصوفتين ويرد ذلك فإن فاتت الجارية عندك ببيع أو نقص سوق
~~لزمتك قيمتها يوم القبض وليس لبائعها منك أخذها مع ما نقصها ولا أخذها من
~~غير شيء تأخذه لنقصها كما ليس لك ردها عليه مع ما نقصها ولا بعد زيادتها في
~~سوق أو بدن إذا لم يقبلها البائع إلا أن يجتمعا في جميع ما ذكرناه قال
~~الشيخ أبو الحسن الصغير قال ابن المواز بعد معرفتهما بالقيمة التي لزمت
~~المبتاع بتغييرها قال ابن بشير وفي هذا الأصل قولان المشهور ما قاله محمد
~~والشاذ أن دفع ذلك يصح وإن لم تعلم القيمة؛ لأن الغرض هاهنا إسقاط التنازع،
~~ابن يونس قال بعض شيوخنا إنما يصح هذا إذا كانت الجارية وخشا لا تتواضع
~~وأما التي تتواضع فلا يجوز تراضيهما بما وصفنا؛ لأن القيمة دين على المشتري
~~أخذ البائع فيها جارية بمواضعة فهو فسخ الدين في الدين اه.
### | [فروع الأول إذا فات المبيع بيعا ms3450 فاسدا ووجب رد القيمة]
# (فروع الأول) إذا فات المبيع بيعا فاسدا ووجب رد القيمة فإنه يقاصه بها
~~من الثمن نص عليه الجزولي في شرح الإرشاد.
### | [الفرع الثاني أجرة المقومين في البيع الفاسد]
# (الثاني) أجرة المقومين في البيع الفاسد على المتبايعين جميعا قاله ابن
~~يونس عن بعض القرويين ونقله الشيخ أبو الحسن في أوائل البيوع الفاسدة وقال
~~البرزلي سئل اللخمي عن القيمة إذا وجبت في بيع فاسد أو استحقاق أو شبهة على
~~من أجرة المقومين فأجاب هي على البائع الآخذ للقيمة؛ لأنه طالب للثمن ولا
~~يردونه فعليه تقريره.
# (قلت) ظاهر المدونة أنه عليهما لقوله إنهما دخلا على الفساد اه.
### | [الفرع الثالث من ابتاع طعاما جزافا بيعا فاسدا]
# (الثالث) إنما يضمن المثلي في المحل الذي قبضه فيه؛ لأن المصنف يقول إن
~~مما يفيت المثلي نقله لبلد آخر بكلفة وقال في النوادر في ترجمة البيع
~~الفاسد ومن كتاب ابن المواز وإن ابتاع طعاما جزافا بيعا فاسدا فإن حوالة
~~الأسواق تفيته وغير ذلك من أوجه الفوات ولو بيع على كيل أو وزن لم يفته شيء
~~وليرد مثله بموضع قبضه اه، والله أعلم.
# ص (بتغيير سوق غير مثلي)
# ش: تصوره واضح ومسألة الحلي إذا اشترى فاسدا قال فيها في النوادر في
~~ترجمة البيع الفاسد من كتاب ابن المواز ومن ابتاع حليا بيعا فاسدا فإن كان
~~جزافا فإن حوالة الأسواق تفيته ويرد قيمته وإن
# PageV04P382
# كان على الوزن لم يفت بحوالة سوق وليرده أو مثله وإن كان سيفا محلى فضته
~~الأكثر فلا تفيته حوالة الأسواق ويفيته البيع والتلف أو قلع فضته فيرد
~~قيمته قال محمد وليس بالقياس اه وقال سند في الطراز في باب بيع الشيء
~~المحلى لما تكلم على مسألة من اشترى سيفا محلى نصله تبعا لفضته بدنانير ثم
~~افترقا قبل نقد الدنانير وقبل قبض السيف ثم باعه وأن البيع الثاني جائز
~~وللبائع الأول على الثاني قيمة السيف وكذلك الذهب يوم قبضه.
# (فرع) إذا قلنا يفيته البيع الصحيح فهل يفيته حوالة السوق يختلف فيه أصل
~~ابن ms3451 القاسم قال في الكتاب يرد ولا أجعله مثل البيع الفاسد؛ لأن الفضة ليس
~~فيها تغير الأسواق وإنما هي ما لم يخرج من يده بمنزلة الدراهم فله أن يردها
~~وقال محمد حوالة الأسواق فيه فوت وذكر ابن القاسم أنه قال في الحلي يباع
~~جزافا بيعا فاسدا إن حوالة الأسواق فيه فوت وهذا اختلاف قول منه فمرة رأى
~~أن الصرف لا يفيته حوالة الأسواق كما في الدنانير والدراهم ومرة رأى أن
~~الدنانير والدراهم أثمان لا تكاد تختلف أسواقها وإن اختلفت رجعت بخلاف ما
~~تدخله الصنعة من الحلي والحلية وتختلف قيمته باختلاف صنعته اه
# ص (وبطول زمان حيوان)
# ش: تصوره واضح وسكت عن غير الحيوان وقال في الشامل واختلف في فوت العقار
~~بالطول ففيها يفوت به وفيها ليس السنتان والثلاث فوتا أصبغ إلا كعشرين سنة
~~وحمل على الوفاق ولا يفيت عرض بطول إن لم يتغير بذات أو سوق على الأصح اه،
~~ونحوه في التوضيح
# ص (وبالوطء)
# ش: قال أبو الحسن عن ابن المواز؛ لأن فيها المواضعة ولا تمضي مدة
~~المواضعة إلا وقد تغيرت اه وقال في الشامل وطء الأمة فوت لا غيبة عليها فإن
~~قال وطئتها صدق وفي الوخش إن أنكر صدق مطلقا كالرائعة إن صدقه البائع
~~واستبرأها وإن كذبه لم ترد اه.
# ص (واستبرأها)
# ش: يعني إذا ردت إلى البائع فلا بد من وقفها للاستبراء وانظر التوضيح
# ص (وبتغير ذات غير مثلي)
# ش: قيد تغير الذات بغير المثلي جريا على ما نقل في التوضيح فإنه قال في
~~قول ابن الحاجب والفوات بتغير الذات ظاهر كلامه يقتضي أن تغير الذات يفيت
~~المثلي وقاله ابن شاس والذي في اللخمي وابن شاس؛ لأن معنى فوات المثلي أنه
~~يجب الإتيان بمثله وهو قد صرحوا به هنا وإلا فيشكل على قوله أولا فإن فات
~~مضى المختلف وإلا ضمن قيمته ومثل المثلي اه، فتأمله، والله أعلم.
# ص (وخروج عن يد)
# ش: يعني أن البيع الفاسد يفوت بخروج المبيع من يد المشتري وشمل ذلك البيع
~~الصحيح والهبة والصدقة والتحبيس ms3452 وهذا فيما حبسه الإنسان على نفسه وأما إذا
~~أوصى الميت بشراء دار أو بستان فاشترى الوصي ذلك وحبسه فالذي يظهر على ما
~~يأتي في الرد
# PageV04P383
# بالعيب أنه يفسخ البيع فتأمله. (فرع) إذا باعه مشتريه لبائعه فهل ذلك فوت
~~كما لو اشتراها أجنبي أم لا ذكر الفقيه راشد في كتاب الحلال والحرام فيه
~~قولين لأبي إسحاق وابن رشد انظره في أوائله.
### | [فرع اتخذها أم ولد في البيع الفاسد أو باعها كلها أو نصفها أو حال سوقها فقط]
# (فرع) قال في كتاب التدليس بالعيوب من المدونة وإن اتخذها أم ولد في
~~البيع الفاسد أو باعها كلها أو نصفها أو حال سوقها فقط فذلك فوت في جميعها
~~أبو الحسن قوله أو باع نصفها معناه في غير المكيل والموزون عياض وذلك لضرر
~~الشركة في غيرها مما لا ينقسم؛ لأن النصف في مثل هذا قليل، ونقله ابن محرز
~~وقوله وذلك فوت في جميعها هذا راجع لقوله أو باع نصفها، انتهى.
### | [فرع التولية في البيع الفاسد]
# (فرع) قال في كتاب الشفعة من المدونة ولا تجوز التولية في البيع الفاسد
~~وترد، انتهى. قال أبو الحسن؛ لأنه يتنزل منزلة المولي، انتهى. والشركة
~~حكمها حكم التولية؛ لأنها تولية لبعض السلعة وانظر الحكم في الإقالة
# ص (كرهنه)
# ش: قال في كتاب التدليس بالعيوب من المدونة إلا أن يقدر على افتكاكها من
~~الرهن لملئه، انتهى.
# ص (وإجارته)
# ش: قال في المدونة أيضا في الكتاب المذكور إلا أن يقدر على فسخ الإجارة
~~مياومة، انتهى.
### | [فرع مكتري الدار كراء فاسدا إن أكراها من غيره مكانه كراء صحيحا]
# (فرع) قال في النوادر في ترجمة البيع الفاسد وعهدة ما فات منه ما نصه قال
~~ابن القاسم ومكتري الدار كراء فاسدا إن أكراها من غيره مكانه كراء صحيحا
~~فذلك فوت وعليه كراء مثلها وقال في كتاب الشفعة من المدونة من أعمر عمرى
~~على عوض لم يجز ورد ولا شفعة فيه؛ لأنه كراء فاسد ويرد المعمر الدار وإن
~~استغلها رد غلتها وعليه إجارة ما سكن؛ لأن ضمانها ms3453 من ربها ويأخذ عوضه اه
~~قال أبو الحسن هذا خلاف أصله في الكراء الفاسد أن الغلة للمكتري وعليه كراء
~~المثل ابن يونس قال ابن المواز والصواب أن يكون له الغلة وعليه كراء مثلها
~~في السنين التي سكنها ويفسخ ما بقي من عمره؛ لأنه كراء إلى أجل مجهول قال
~~عبد الحق قوله يرد غلتها أي يرد كراء مثل الدار فأما ما أخذ من غلة فهي له
~~وليس ما قال ابن المواز خلافا للمدونة بل الأمر على ما وصفنا الشيخ وظاهر
~~قول ابن المواز أنه خلاف اه. ونقل ابن عرفة كلام المدونة في مسألة العمرى
~~ثم قال بعده ولم يجعل صحيح عقد كرائها الفاسد لما كان العقد فيما لم يضمنه
~~مشتريه اه وذكره ابن عرفة في البيع الفاسد إذا ابتاع بعد بيعا صحيحا، والله
~~أعلم.
# ص (وفي بيعه قبل قبضه مطلقا تأويلان)
# ش: قوله مطلقا يعني سواء كان عرضا أو حيوانا أو عقارا أو مثليا وسواء
~~باعه مشتريه
# PageV04P384
# قبل قبضه أو باعه بائعه وهو في يد مشتريه قبل أن يقبضه يرده إليه ولم
~~يحصل فيه مفوت قال في التوضيح عن الجواهر فلو باع ما اشتراه شراء فاسدا قبل
~~قبضه فقد رأى المتأخرون في نفوذ البيع له وهو في يد بائعه قولين وكذلك عكسه
~~وهو أن يبيع ما باعه بيعا فاسدا بعد قبض ما اشتراه الشراء الفاسد وجعلوا
~~سبب الخلاف كون البيع الفاسد نقل شبهة الملك أم لا اه ثم قال وقد حكى ابن
~~بشير هذا الخلاف أيضا اه. كلام التوضيح ونص كلام ابن بشير وإن كان الفوات
~~بأن أحدث المشتري فيه حدثا من عتق أو عطاء أو بيع فإن كان في يد البائع فهل
~~يمضي فعل المشتري ويكون فوتا قولان وهما على الخلاف في البيع الفاسد هل
~~ينقل شبهة الملك أم لا ولو كان الأمر بالعكس فأحدث البائع فيه عقدا وهو في
~~يد المشتري ففي مضيه قولان وهما على الخلاف في نقل شبهة الملك فلا يمضي أو
~~عدم النقل فيمضي اه وقال ms3454 في الشامل في فوته ببيع صحيح قبل قبضه قولان ثم
~~قال ولو باعه بائعه ثانية قبل إقباضه فالقولان اه وهذا الذي ذكره فيما إذا
~~باعه بائعه مرة ثانية قبل إقباضه لم أقف عليه لغيره بل ظاهر كلامهم أنه ماض
~~ولا خلاف فيه وإنما الخلاف فيما إذا باعه بائعه مرة ثانية وهو في يد مشتريه
~~قبل أن يقبضه من المشتري يرده إليه كما تقدم في كلام صاحب الجواهر الذي
~~نقله عنه في التوضيح وفي كلام ابن بشير وقال القاضي عياض في التنبيهات بعد
~~أن ذكر القولين فيما إذا باعها مشتريها قبل قبضها قال ابن محرز وغيره ولم
~~يختلفوا أنه إذا لم يقبض المبيع ولا مكنه منه أنه في ضمان بائعه واختلفوا
~~إذا أمكنه منه ولم يقبضه وانتقد ثمنه فعند ابن القاسم لا يضمنه المبتاع
~~أبدا إلا بالقبض وقال أشهب ضمانه من مشتريه وإن لم يقبضه إذا مكنه من قبضه
~~أو كان قد نقد ثمنه اه وقال ابن بشير إثر كلامه السابق وإذا حكم بأن البيع
~~الفاسد ينقض ما لم يفت فلا يخلو فواته من أن يكون في يد بائعه أو في يد
~~مشتريه فإن كان في يد بائعه فاته منه إلا أن يمكن المشتري من القبض ثم
~~يتركه بعد التمكن فإن مكنه فهاهنا قولان، أحدهما أنه من البائع كالقسم
~~الأول والثاني أنه بمنزلة ما لو قبضه المشتري وسبب الخلاف في هذه ما قدمناه
~~من تبديل النية مع بقاء اليد؛ لأنه إذا مكنه ثم تركه فهو كالوديعة عنده وإن
~~كان الفوات في يد المشتري فهو منه وتمضي بالقيمة وإن كان الفوات بإحداث
~~المشتري وذكر بقية كلامه السابق وقد يقال إن مراد صاحب الشامل الصورة
~~المختلف فيها وهي ما إذا باعه بائعه مرة ثانية قبل إقباضه وبعد تمكين
~~المشتري منه، فتأمله، والله أعلم. والقول بأن ضمانه من البائع إذا أمكن
~~المشتري منه ولم يقبضه هو قول ابن القاسم الذي مشى عليه المصنف حيث قال
~~وإنما ينتقل ضمان الفاسد بالقبض والظاهر من القولين فيما ms3455 إذا باعه مشتريه
~~قبل قبضه الإمضاء قياسا على العتق والتدبير والصدقة كما سيأتي في كلام ابن
~~يونس وأبي إسحاق التونسي قال في المدونة في كتاب التدليس بالعيوب وكل بيع
~~فاسد فضمان ما يحدث بالسلعة في سوق أو بدن من البائع حتى يقبضها المبتاع
~~وإن كانت جارية فأعتقها المبتاع قبل أن يقبضها أو كاتبها أو دبرها أو تصدق
~~بها فذلك فوت إن كان له مال اه قال ابن يونس وأما إن حدث بها عيب أو تغير
~~سوق أو بدن أو موت وذلك قبل القبض فذلك من البائع بخلاف العتق وما معه فإن
~~أحدثه المبتاع فضمن بما أحدث إذا كان يقدر على ثمنها واختلف إن باعها قبل
~~أن يقبضها فحكي عن ابن أبي زيد أنه ليس بفوت بخلاف
# PageV04P385
# العتق؛ لأن له حرمة وحكي عن أبي بكر بن عبد الرحمن إن البيع فوت وإن لم
~~يقبضها المبتاع كالصدقة ابن يونس وهذا أشبه بظاهر الكتاب؛ لأنه أمر أحدثه
~~المبتاع؛ ولأن الصدقة تفتقر للقبض والبيع لا يفتقر للقبض وإذا كانت في
~~الصدقة فوتا فهي في البيع أحرى أن يكون فوتا، انتهى. ونقله أبو الحسن وقال
~~بعده ما نصه عياض: ولم يختلفوا في الهبة والصدقة، انتهى. ولم أقف على هذا
~~في التنبيهات وسيأتي في التنبيه الثالث ذكر الخلاف في عتق البائع والمشتري،
~~والله أعلم.
# وقال أبو إسحاق التونسي فيما إذا باع المشتري ما اشتراه فاسدا قبل قبضه
~~لم يجزه ابن القاسم لما كان ضمانه من البائع ولم يجعله معه فوتا قاله مالك
~~فيمن اشترى ثمرة قبل أن يبدو صلاحها فباعها بعد أن بدا صلاحها أنه يرد عدد
~~المكيلة تمرا إن جذها الثاني وقيل عليه قيمتها يوم باعها وهذا هو الأشبه؛
~~لأن بيعه لها أوجب أن يتعلق بها حق من اشتراها اشتراء صحيحا فذلك كالعتق
~~وقال في المدونة إذا وهبها وقد اشتراها فاسدا إن ذلك فوت فإذا وجب أن تكون
~~الهبة فوتا فأحرى أن يكون البيع فوتا؛ لأن البيع آكد من الهبة ألا ترى أنه
~~لو مات ms3456 الواهب هاهنا وهو المشتري شراء فاسدا قبل أن يقبضها الموهوب لوجب أن
~~تبطل ولم يكن البائع جائزا للموهوب اه
# ففي كلام ابن يونس المتقدم وكلام أبي إسحاق هذا إن البيع أوكد من الهبة
~~والصدقة وفيه ترجيح القول بنفوذ البيع وكونه فوتا وفي كلام أبي إسحاق وأن
~~القيمة يوم باعها المشتري غير أن ما عزاه لابن القاسم ومالك إنما أخذه من
~~المسألة التي ذكرها وقد تأولها غيره على أن قوله عليه مكيلها أي إذا علم
~~كيلها وقوله عليه قيمتها إذا جهلت المكيلة وليس باختلاف قول وإنما هو
~~اختلاف حال كما سيأتي كلام القاضي عياض فإنه ذكر القولين وعزا القول بأن
~~البيع غير مفيت لفضل وابن الكاتب وغيرهما من المشايخ وعزا القول بأنه مفيت
~~لابن محرز وغيره وذكر أن ابن محرز احتج عليهم بأنه مفيت بقولهم في الصدقة
~~والعتق والتدبير إنهم مفوتون وإن فضلا قد قال إن الصدقة كالبيع على مذهبه
~~وتأويله وذكر أن القول بأنه غير مفيت أخذ من ظاهر المدونة وأن ذلك الظاهر
~~تؤول وذكر تأويله ونص كلامه قوله يعني في المدونة في مشتري السلعة الغائبة
~~بجارية بشرط النقد لو نقد البيع وكان عليه قيمتها يوم قبضها وجاز البيع لمن
~~باعها إذا كان الأول قبضها ظاهر هذا أنه إنما يجوز البيع إذا قبضها ولو كان
~~بيعه لها قبل القبض لم يجز بيعها وإلى هذا ذهب فضل وابن الكاتب وغيرهما من
~~المشايخ وأنه تأويل ما في الكتاب قال فضل
# وأما لو كانت موقفة لم تقبض حتى ينظر أمر الغائبة لم يتم للمشتري فيها
~~بيع، واحتج ابن الكاتب بأنه باع ما ضمانه من غيره وذهب ابن محرز في آخرين
~~إلى جواز البيع وإفاتة البيع الفاسد الصحيح وتأولوا أن قوله في المكاتبة
~~إذا قبضها عائد على التقويم أي إنما تقوم يوم قبضها أي إذا كان قبضها وإن
~~لم يكن قبضها فيوم عقد البيع واحتج بقول هؤلاء في الصدقة بأنها تفيته
~~كالعتق والتدبير وقد قال فضل إن الصدقة كالبيع وقد احتجت كل فرقة منها ms3457
~~باختلاف قوله في كتاب محمد فيمن ابتاع ثمرة قبل أن يبدو صلاحها ثم باعها
~~بعد بدو صلاحها فقال مرة عليه مكيلتها وهذا على القول أنه غير مفيت وقد
~~يقال إن اختلاف قوله هنا لاختلاف الحال فإذا عرف المكيلة لزمه مثله وإذا
~~جهل فالقيمة على أصله المعلوم ولا يكون البيع على الوجهين فوتا، انتهى.
~~فحاصل كلامهم ترجيح القول بنفوذ البيع وأنه مفوت وكذلك الظاهر من القولين
~~اللذين في العكس وهو ما إذا باعه بائعه وهو في يد مشتريه قبل أن يقبضه يرده
~~إليه ولا مضاء قال في كتاب الهبة من المدونة ومن باع عبدا بيعا فاسدا ثم
~~وهبه لرجل قبل تغيره في
# PageV04P386
# سوق أو بدن
# جازت الهبة إن قام بها الموهوب ويرد البائع الثمن ولو مات الواهب قبل
~~تغير سوقه وقبل قبض الموهوب إياه بطلت هبته بعد تغير سوقه لم تجز الهبة؛
~~لأنه لزم المبتاع القيمة وكذلك إن أعتقه قبل تغيره في سوق أو بدن جاز عتقه
~~إذا رد الثمن؛ لأن البيع بينهما مفسوخ ما لم يفت العبد اه فأجاز تصرفه
~~بالهبة وذلك شامل لهبة الثواب وهي بيع من البيوع بل البيع أحرى من الهبة
~~كما تقدم في كلام ابن يونس وكلام أبي إسحاق وكذلك ينفذ تصرفه بالصدقة
~~والحبس ولا شك في أحرويتهما على الهبة وللخمي تفصيل في مسألة المدونة
~~المذكورة فراجعه في كتاب الهبة والصدقة وقال ابن ناجي في شرح المدونة ظاهر
~~قوله في الكتاب جازت هبته إن قام بها سواء تغير حين القيام أم لا وإليه رجع
~~أبو محمد بن أبي زيد؛ لأن الهبة وقعت في وقت كان للبائع فسخ البيع وقال
~~القياس إن تغير حين القيام فهو للمشتري وقاله أبو محمد أولا وكلاهما حكاه
~~عبد الحق في النكت.
# وقال اللخمي إن كان بيعها مجمعا على تحريمه فهي للموهوب؛ لأن البيع لم
~~ينقل الملك وإنما نقل الضمان على أحد القولين اه.
# (تنبيهات الأول) تقدم في كلام القاضي عياض في التنبيهات عن القائلين بأن
~~البيع مفوت أن القيمة تعتبر فيه ms3458 يوم عقد البيع قال في التنبيهات أيضا وانظر
~~بيع الصحيح أو الفاسد والأظهر الصحيح اه وما ذكر أنه الصحيح هو الذي اقتصر
~~عليه أبو إسحاق التونسي في كلامه المتقدم حيث قال إن القيمة يوم باعها
~~المشتري.
# (الثاني) تقدم في كلام المدونة فيما إذا أعتق المشتري قبل أن يقبض أو
~~كاتب أو دبر أو تصدق أن ذلك فوت إن كان له مال وتقدم في كلام ابن يونس أيضا
~~أن ذلك فوت إذا كان يقدر على الثمن ومفهومه أنه إذا لم يكن له مال لم يجز
~~عتقه وهو كذلك وصرح بذلك في المدونة في كتاب التدليس بالعيوب أيضا ونصه ومن
~~ابتاع عبدا بيعا فاسدا فلم يقبضه حتى أعتقه المبتاع لزمه العتق ويصير ذلك
~~قبضا ويغرم القيمة إن كان له مال وإن لم يكن له مال لم يجز عتقه اه. قال
~~أبو الحسن قال ابن يونس يريد ويرد إلى بائعه لانتقاض البيع كما لو كاتبه
~~فعجز أنه يرد إلى بائعه وعند أشهب قد أفاته بالعتق ويباع عليه في عدمه في
~~القيمة اه.
# زاد ابن يونس إثره قال بعض القرويين (الثالث) قال في المدونة ولو كان
~~البيع فاسدا جاز عتق البائع فيها ولم يكن للمبتاع معه عتق إلا أن يعتق
~~المبتاع قبل البائع فيكون قد أتلفها قال الشيخ أبو الحسن ظاهره كانت في يد
~~البائع أو في يد المشتري قال ابن يونس أعرف أن من أعتق من المتبايعين في
~~البيع الفاسد عتقه ماض كان العبد بيده أو بيد صاحبه فإن أعتقا جميعا كان
~~العتق للأول فإن جهل قال أصحابنا ينبغي أن يمضي عتق من كان بيده الشيخ هذا
~~ضابط مذهب ابن القاسم وسحنون لا يجيز فيه عتق المبتاع قبل قبضه؛ لأنه غير
~~منعقد وضمانه من بائعه وقال أشهب عند محمد لا عتق للبائع بعد قبض المشتري
~~اه.
# (الرابع) لو أجر المبيع بيعا فاسدا أو رهنه قبل قبضه فالظاهر نفوذ ذلك إن
~~كان المبيع بيد البائع ولا إشكال فيه وإن كان بيد المشتري ولم يقبضه ms3459 منه
~~برده إليه أنه يدخل فيه الخلاف، وقول ابن بشير أحدث فيه عقدا شامل لذلك،
~~والله أعلم.
# (الخامس) فهم من قول المصنف قبل قبضه أنه لو باعه بعد قبضه لكان فوتا كما
~~تقدم في قوله: وخروج عن يد لكان محل هذا ما إذا كان البيع صحيحا.
# وأما إذا كان فاسدا فلا يفيت ونقله الشارح تبعا للتوضيح عن اللخمي وهو
~~مذكور في كتاب الشفعة من المدونة، والله أعلم.
# ص (لا إن قصد بالبيع الإفاتة)
# ش: هذا الذي
# PageV04P387
# ذكره ابن محرز وصاحب التنبيهات ونقله عنه في التوضيح ونقل اللخمي أنه
~~يفوت بالبيع وإن قصد به الإفاتة وجعله المذهب ونقل قولا بالفرق بين أن
~~يبيعه قبل قيامه عليه يريد فسخ البيع فيفوت وبين أن يبيعه بعد قيام البائع
~~عليه يريد فسخ البيع فلا يفوت بذلك وقاله في آخر سماع عيسى من جامع البيوع
~~ونقله ابن رشد، هكذا حصل ابن عرفة هذه الأقوال واعترض ابن ناجي على القاضي
~~عياض في حكايته الاتفاق على أنه إذا علم بالفساد وباع قصدا للتفويت أن بيعه
~~غير ماض ونصه عند قول المدونة في كتاب الصرف وأما إن قبض المبتاع السيف
~~وفارق البائع قبل أن ينقده ثم باع السيف فبيعه جائز زاد في الأم بعد قوله
~~وباع السيف ثم علم قبح فعله ابن محرز أنكر سحنون قوله جاز بيعه ورآه ربا،
~~وقوله في السؤال ثم علم قبح ذلك فيه إيهام أن البيع الصحيح إنما يفيت البيع
~~الفاسد إن لم يقصد المشتري تفويته ولا يفوت لقصده ذلك وهو وجه صحيح وقال
~~عياض في كتاب البيوع الفاسدة لا يختلفون أنه لو علم بالفساد ثم باع قصد
~~التفويت أن بيعه غير ماض وما ذكره قصور منه لقول اللخمي إن قصد المشتري
~~بالبيع والهبة التفويت للبيع قبل أن يقوم عليه البائع كان فوتا واختلف إن
~~فعل ذلك بعد قيام البائع عليه ليرد البيع، انتهى. وذكر في السماع المذكور
~~أن حكم الهبة والصدقة حكم البيع يفرق فيهما كما يفرق بين البيع وكذلك جعل
~~اللخمي ms3460 حكم الهبة حكم البيع كما تقدم في كلامه الذي نقله عنه ابن ناجي
~~فمقتضى ذلك أنه إذا قصد بالهبة والصدقة الإفاتة لا تفوت على القول الذي مشى
~~عليه المصنف وإن لم يقم عليه البائع، والله أعلم، وكلام اللخمي في البيوع
~~الفاسدة من التبصرة فانظره
### | [فصل في البيع الذي فيه تأجيل]
# ص (فصل: ومنع للتهمة ما كثر قصده)
# ش: لما فرغ - رحمه الله - من ذكر البيوع التي نص الشرع
# PageV04P388
# على المنع منها عقبها ببيوع ظاهرها الجواز ويتوصل بها إلى ممنوع فمنعها
~~أهل المذهب وأجازها غيرهم ويسميها أهل المذهب ببيوع الآجال قال في التوضيح
~~وهل كل من لفظتي البيوع والآجال باق على دلالته أو سلبت دلالة كل واحد وصار
~~المجموع اسما لما ذكر فيه احتمالين والثاني أظهر، انتهى. واعلم أنه إذا
~~أريد بهما مسائل وهي ما تكرر فيه البيع من البائعين مرة ثانية فالاحتمال
~~الثاني متعين ولذا قال ابن الحاجب لقب إلخ كما سيأتي وإن أريد البيع الذي
~~فيه تأجيل فلا شك في بقاء كل لفظة على معناها قال ابن عرفة بيوع الآجال
~~يطلق مضافا، ولقب الأول ما أجل ثمنه العين وما أجل ثمنه غيرها سلم في سلمها
~~الأول يجوز سلم الطعام في الفلوس وربما أطلق على ما أجل ثمنه العين أنه سلم
~~بمجاز التغليب في سلمها الأول، من أسلم ثوبا في عشرة أرادب من حنطة إلى شهر
~~وعشرة دراهم لشهر آخر فلا بأس به ولو اختلف أجلهما وربما أطلق على ما أجل
~~ثمنه غير الفاسد العين أنه بيع في الغرر الأول منها لا بأس ببيع سلعة غائبة
~~بعينها بسلعة إلى أجل أو بدنانير إلى أجل اه.
# وقوله وما أجل ثمنه غيرها سلم إلى آخره جعل المتقدم هو الثمن سواء كان
~~العين أو غيرها وبعضهم يقول وما أجل ثمنه فهو سلم والكل قريب؛ لأنه يطلق
~~على كل واحد أنه ثمن وأنه مثمن كما أنه يطلق على كل واحد من العاقدين أنه
~~بائع ومشتر سيأتي في باب الخيار عند قول المصنف وبريء المشتري ms3461 للتنازع شيء
~~من هذا المعنى وقال أبو الحسن عياض بيوع الآجال في عرف الفقهاء ما أجل ثمنه
~~ولو كان المثمون مؤجلا والثمن نقدا كالسلم لم يطلقوا عليه هذا الاسم وإن
~~كان حكمه حكم الأول في القضايا الفقهية اه.
# وقوله لم يطلقوا يريد في الغالب لما تقدم وما ذكره المؤلف في أجل السلم
~~يأتي مثله في البيع إلى أجل فكأنه اكتفى بذلك عن ذكره هنا وقد نبه عليه ابن
~~عرفة وعلى مسائل تتعلق بالبيع إلى أجل يذكر منها ما تيسر. قال: وشرطه
~~كالنقد مع تعين الأجل نصا فمجهول الأجل فاسد ومعروفه بالشخص واضح وبالعرف
~~كاف ثم قال الشيخ روى محمد لا بأس ببيع أهل الأسواق على التقاضي وقد عرفوا
~~ذلك بينهم ثم قال وبعيد الأجل ممنوع وغيره جائز في شراء الغائب منها يجوز
~~شراء سلعة إلى عشر سنين أو عشرين وسمع أصبغ جوازه ابن القاسم عمن يبيع سلعة
~~بثمن إلى ثلاثين سنة أو عشرين قال أما إلى ثلاثين فلا أدري ولكن إلى عشرة
~~وما أشبهه، وأكره إلى عشرين ولا أفسخه ولو كان سبعين لفسخته أصبغ لا بأس به
~~ابتداء إلى عشرين وقال لي إن وقع به النكاح إلى ثلاثين لم أفسخه وكذا البيع
~~عندي قال ابن عرفة وكذا وجدته في العتبية إلى سبعين التي نصفها خمسة
~~وثلاثون ولابن زرقون عن الباجي عن ابن القاسم إلى ستين فسخته، انتهى كلام
~~ابن عرفة ومسألة المدونة في كتاب بيع الغرر ونصها ويجوز شراء سلعة إلى عشر
~~سنين أو عشرين وإجارة العبد عشر سنين اه، قال الشيخ أبو الحسن انظر هل أراد
~~أن الثمن مؤجل إلى عشر سنين وأن السلعة منقودة وهو الذي يدل عليه القرآن
~~وهو قوله: وإجارة العبد عشر سنين ويحتمل أن يريد أن المؤجل إلى هذا الأجل
~~السلعة أنها تقبض إلى عشر سنين فيجوز هذا بشرط السلم وكلاهما جائز. اه،
~~ويعني بذلك إذا كانت السلعة مضمونة في الذمة على شروط السلم وأما إن كانت
~~معينة فلا يجوز تأخيرها أكثر من ثلاثة أيام ms3462 وقال المشذالي وقوله إلى عشرين
~~صفة لمحذوف أي بثمن مؤجل إلى عشرين وعليه قدره ابن رشد في سماع أصبغ اه ونص
~~ما في سماع أصبغ في رسم البيوع الثاني من جامع البيوع: اتفق مالك وأصحابه
~~فيما علمت اتفاقا محملا في النكاح يقع بمهر مؤجل إلى أجل بعيد أنه لا يجوز
~~ويفسخ إذا وقع، واختلف في حده على أربعة أقوال.
# (أحدها) أنه يفسخ فيما فوق
# PageV04P389
# العشرين وهو قول ابن وهب وقد كان ابن القاسم جامعه على ذلك ثم رجع عنه.
# (والثاني) أنه لا يفسخ إلا فيما فوق الأربعين وإليه رجع ابن القاسم حكاه
~~ابن حبيب.
# (والثالث) لا يفسخ إلا في الخمسين والستين.
# (والرابع) لا يفسخ إلا في السبعين والثمانين وهو قول ابن القاسم في هذه
~~الرواية واختلف في العشرين فما دونها على خمسة أقوال.
# (أحدها) أنه يكره في القليل والكثير وهو قول مالك في المدونة.
# (والثاني) يجوز في السنة ويكره فيما جاوز ذلك.
# (والثالث) يكره فيما جاوز الأربع.
# (والرابع) يجوز في العشر ونحوها ويكره فيما جاوزها. (والخامس) يجوز في
~~العشرين ثم قال ومساواة ابن القاسم بين البيع والنكاح فيما يكره فيهما من
~~الأجل ابتداء وفيما لا يجوز ويفسخ به البيع والنكاح هو القياس اه، وقال
~~الشيخ أبو الحسن إثر كلامه المتقدم قال ابن يونس قال في كتاب ابن المواز
~~ويكره البيع إلى أجل بعيد، مثل عشرين سنة فما فوقها قيل أتفسخه قال لا ولكن
~~مثل ثمانين سنة أو سبعين سنة يفسخ به البيع ثم قال أبو الحسن وظاهر الكتاب
~~في قوله عشرين وإن كان البائع من أبناء الستين أو السبعين قالوا معناه إذا
~~كان البائع من أبناء أربعين سنة فأقل ولو كان من أبناء ستين سنة لم يجز أن
~~يبيع إلى عشرين؛ لأنه لا ينتفع بالثمن اه.
# قال المشذالي إثر كلامه المتقدم صرح ابن رشد في سماع أصبغ باعتبار صغر
~~البائع وكبره عن التونسي فيما قيده هنا المغربي وضابطه أن يبيع إلى أجل
~~يعيش إليه غالبا ولو كان من أبناء مائة ms3463 أو ستين أن يشتري إلى عشرين أو
~~ثلاثين؛ لأنه كالأجل إلى الموت.
# وانظر هل تدخل السنة الأخيرة أم لا بالخلاف فيمن قال إلى رمضان وانظر
~~بقيته وذكر ابن رشد عن التونسي أنهم عللوا البيع إلى الأجل البعيد بالغرر
~~كحلوله بموته، والله أعلم. فتحصل من هذا جوازه إلى العشرة وما أشبهها وفي
~~جوازه إلى العشرين وكراهته دون فسخ قولها مع اختيار أصبغ وقول ابن القاسم
~~ويفسخ إلى السبعين والستين وفي الثلاثين توقف ابن القاسم وقياس أصبغ على
~~الصداق وعدم الفسخ، والله أعلم.
# ثم قال ابن عرفة وفيها بيع سلعة بثمن عين إلى أجل شرط قبضه ببلد لغو ولذا
~~إن لم يذكر الأجل معه فسد البيع عياض اتفاقا اللخمي إن قال أشتري بالعين
~~لأقضي بموضع كذا؛ لأن لي به مالا وإنما معي هنا ما أتوصل به. وليس عندي ما
~~أقضي به هنا إلا داري أو ربعي ولا أحب بيعه
# لم يجبر على القضاء إلا بالموضع الذي سعى ويجوز البيع وإن لم يضربا أجلا
~~كمن باع على دنانير بأعيانها بمائة وإن اشترط البائع القبض ببلد معين
~~لاحتياجه فيه لوجه كذا فجعلها المشتري لغيره لم يلزم البائع قبولها لخوفه
~~في وصولها إلى هناك وقد شرط أمرا جائزا فيوفى له به اه وقبله ابن عرفة كأنه
~~المذهب وهو ظاهر فيقيد به قول المصنف في العرض كأخذه بغير محله إلا العين.
~~(فرع) من باع سلعة بعينها ولم يذكر حالا ولا مؤجلا فإنه على الحلول نقله
~~أبو الحسن الصغير عن القاضي عياض في آخر البيوع الفاسدة في أثناء كلامه على
~~هلاك الرهن قبل قبضه، والله أعلم. ثم قال ابن عرفة الثاني لقب لمتكرر بيع
~~عاقدي الأول ولو بغير عين قبل اقتضائه اه.
# . وبدأ المصنف - رحمه الله - بذكر موجب فساد هذه البيوع بطريق إجمالي
~~فقال ومنع للتهمة ما كثر قصده أي ومنع كل بيع جائز في الظاهر يؤدي إلى
~~ممنوع في الباطن للتهمة أن يكون المتبايعان قصدا بالجائز في الظاهر التوصل
~~إلى الممنوع في الباطن وليس ذلك في ms3464 كل ما أدى إلى ممنوع بل إنما يمنع ما
~~أدى إلى ما كثر قصده للناس وفي بعض النسخ قصدا فيكون الفاعل ضميرا مستترا
~~في كثر عائدا إلى ما، وقصدا تمييز محول عن الفاعل
# ص (كبيع) وسلف
# ش: أي والممنوع الذي يكثر القصد إليه ويتحيل عليه بما هو جائز في الظاهر
~~أشياء
# PageV04P390
# متعددة منها بيع وسلف واعلم أنه لا خلاف في المنع من صريح بيع وسلف وكذلك
~~ما أدى إليه وهو جائز في الظاهر لا خلاف في المذهب بمنعه صرح بذلك ابن بشير
~~وتابعوه وغيرهم ومثال ذلك أن يبيع سلعتين بدينارين إلى شهر ثم يشتري
~~إحداهما بدينار نقدا، وقاعدة مالك - رضي الله عنه - وأصحابه عد ما يخرج من
~~اليد وعاد إليها لغوا وكان البائع خرج من يده دينار وسلعة نقدا يأخذ عنها
~~عند الأجل دينارين أحدهما عوض عن السلعة وهو بيع والثاني عوض عن الدينار
~~المنقود وهو سلف
# ص (وسلف بمنفعة)
# ش: وكذا ما أدى أيضا إلى سلف بمنفعة للمسلف بكسر اللام فإنه ممنوع اتفاقا
~~كمن باع سلعة إلى أجل بعشرة ثم اشتراها بثمانية نقدا فإن ثوبه رجع إليه
~~ودفع ثمانية يأخذ عنها بعد شهر عشرة وإنما كان البيع والسلف بالمنفعة مما
~~يكثر القصد إليهما لما فيهما من الزيادة، والنفوس مجبولة على حبها والباء
~~في بمنفعة بمعنى مع وأتى الشيخ بالكاف في قوله: كبيع وسلف ليدخل ما يؤدي
~~إلى ممنوع يكثر القصد إليه غير هذين المثالين كما لو أدى إلى الدين بالدين
~~أو إلى صرف مستأخر أو مبادلة لا تجوز كما سيأتي ولا فرق بين أن يكون
~~المتبايعان قصدا الممنوع وتحيلا عليه بالجائز في الظاهر أو لم يقصداه وإنما
~~آل أمرهما إلى ذلك قال في التوضيح المتهم عليه في هذا الباب كالمدخول عليه
~~اه إلا أن الداخل عليه آثم آكل الربا كما أخبرت عائشة - رضي الله عنها -
~~ولا يقال كان ينبغي أن يكتفي بقوله: سلف بمنفعة عن قوله: بيع وسلف؛ لأن
~~البيع والسلف إنما منع لأدائه إلى السلف بمنفعة؛ لأنا نقول ms3465 هو وإن كان
~~مؤديا إليه إلا أنه أبين في بعض الصور؛ لأنه تعليل بالمظنة فكان أضبط اه،
~~والله أعلم
# ص (لأقل كضمان بجعل)
# ش: لما ذكر مفهوم قوله كثر قصده إن ما أدى إلى ما قل قصده لا يمنع وكان
~~ذلك مختلفا فيه ومنقسما إلى قسمين أحدهما أضعف من الآخر وكان الحكم فيهما
~~على المشهور واحدا نبه على ذلك بقوله لأقل أي القصد إليه وهو على قسمين؛
~~لأنه إما أن يكون القصد إليه بعيدا جدا أو لا يكون بعيدا جدا بل يكفي أن
~~يقصد فالثاني المؤدي إلى ضمان بجعل مثل أن يبيع ثوبين بعشرة دراهم إلى شهر
~~ثم يشتري منه عند الأجل أو قبله ثوبا بالعشرة فآل أمره إلى أنه دفع له
~~ثوبين ليضمن له أحدهما إلى أجل ويكون الثاني جعلا له على الضمان حكى ابن
~~بشير وابن شاس في ذلك قولين وحكى ابن الحاجب القولين من غير تشهير إلا أنه
~~قال في التوضيح ظاهر المذهب الجواز لبعده واقتصر في هذا المختصر عليه ولا
~~خلاف في منع ضمان بجعل؛ لأن الشرع جعل الضمان والقرض والجاه لا يفعل إلا
~~لله بغير عوض فأخذ العوض عليه سحت قاله في التوضيح وقال ابن بشير ينبغي أن
~~الخلاف خلاف في حال فمتى ظهر القصد منع ومتى لم يظهر جاز اه بالمعنى وما
~~قاله بين فإنه قد يقصد ذلك لأجل حصول خوف أو غرر طريق وغير ذلك، والله أعلم
# ص (أو أسلفني وأسلفك)
# ش: أي ومن الممنوع الذي يبعد القصد إليه جدا أسلفني وأسلفك بفتح همزة
~~الأول؛ لأنه أمر من باب الأفعال وضم همزة الثاني؛ لأنه مضارع منه وهو منصوب
~~بأن مضمرة بعد الواو في جواب الأمر ومثال ما أدى إلى أسلفني وأسلفك أن يبيع
~~ثوبا بدينارين إلى شهر ثم يشتريه بدينار نقدا أو بدينار إلى شهرين فالسلعة
~~قد رجعت إلى صاحبها ودفع الآن دينارا ويأخذ بعد شهر دينارين أحدهما عوض بما
~~كان أعطاه، والثاني كأنه أسلفه ليرده بعد شهر فالمشهور إلغاء هذا وعدم
~~اعتباره ms3466 والشاذ لابن الماجشون اعتباره والمنع مما أدى إليه ولا خلاف في
~~المنع من أن يسلف الإنسان شخصا ليسلفه بعد ذلك واستبعد ابن عبد السلام أن
~~يكون هذا أضعف مما قبله قال؛ لأن العادة طلب
# PageV04P391
# المكافأة على السلف بالسلف وأحببت بأن المستبعد إنما هو الدخول على أن
~~يسلفه الآن ليسلفه بعد شهر إذ الناس إنما يقصدون السلف عند الاضطرار إليه،
~~والله أعلم. وأدخل الشيخ الكاف في قوله كضمان بجعل ليدخل ما أشبهه في البعد
~~كبيع دنانير بدنانير مؤخرة من جنسها إذا كانت الأولى أكثر؛ لأنه يبعد القصد
~~إلى دفع كثير ليأخذ عنه قليلا وما أشبه ذلك مما سيأتي
# ص (فمن باع لأجل ثم اشتراه بجنس ثمنه من عين وطعام وعرض فإما نقدا أو
~~للأجل أو أقل أو أكثر بمثل الثمن أو أقل أو أكثر يمنع منها ثلاث وهي ما عجل
~~فيه الأقل) ش لما ذكر - رحمه الله - موجب فساد هذه البيوع بالإجمال شرع
~~يذكر الممنوع منها من غير الممنوع على سبيل التفصيل ولذا أتى بالفاء في
~~قوله فمن باع لأجل والمعنى أن من باع شيئا يعرف بعينه من ذوات القيم لأجل
~~ثم اشتراه بائعه من مشتريه وسواء غاب عليه مشتريه أم لم يغب فإما أن يكون
~~اشتراه بجنس ثمنه أو بغير جنسه فإن كان بغير جنسه فسيأتي ويريد وبنوعه
~~وصفته فإن اختلف شيء من ذلك فسيأتي حكمه.
# وقوله من عين وطعام وعرض بيان للثمن المبيع به والمشترى به والقصد أن هذه
~~المسائل التي يذكرها هي فيما إذا كان الثمن الثاني موافقا للأول من كل وجه
~~كما إذا باعه بدراهم واشتراه بدراهم من نوعها وسكتها أو باعه بذهب واشتراه
~~بذهب من نوعه وسكته أو باعه بطعام واشتراه بطعام من صنفه وصفته أو باعه
~~بعرض واشتراه بعرض بصفته فإذا علم ذلك فإما أن يكون اشتراه بائعه الأول
~~نقدا أو اشتراه للأجل نفسه أو اشتراه لأجل أقل من الأجل الأول أو اشتراه
~~لأجل أكثر من الأجل الأول فهذه أربع صور وفي كل صورة إما ms3467 أن يشتريه بمثل
~~الثمن الأول أو يشتريه بثمن أقل من الثمن الأول أو يشتريه بثمن أكثر من
~~الثمن الأول.
# فهذه ثلاث صور في كل صورة من الصور الأربع فاضرب ثلاثا في أربع يحصل من
~~ذلك اثنا عشر صورة يمنع منها ثلاث ويجوز تسع والجائزة ما لم يعجل فيه الأقل
~~وهي ما إذا اشتراه بمثل الثمن أو أكثر نقدا أو إلى أجل دون الأجل هذه أربع
~~واشتراه إلى الأجل نفسه سواء كان بمثل الثمن أو أقل أو أكثر ما لم يشترط
~~عدم المقاصة كما سيأتي أو اشتراه لأبعد من الأجل بمثل الثمن أو أقل
~~والممنوعة هل ما تعجل فيه الأقل وهي ما إذا اشتراه بأقل نقدا أو إلى أجل
~~دون الأجل وبأكثر لأبعد يريد ما لم يشترط المقاصة كما سيأتي والمعجل للأقل
~~في الأوليين البائع الأول وفي الثانية هو البائع الثاني ولذا قال المصنف
~~عجل بالبناء للمفعول والتهمة في ذلك الخوف من سلف بمنفعة قال في الجواهر
~~وأصل هذا الباب اعتبار ما خرج من اليد وما عاد إليها فإن جاز التعامل عليه
~~مضى وإلا بطل فإن كان المبيع ثوبا مثلا أو غيره فاجعله ملغيا كأنه لم يقع
~~فيه عقد ولا وقع فيه ملك واعتبر ما خرج من اليد خروجا مستقرا انتقل الملك
~~به وما عاد إليها وقابل أحدهما بالآخر.
# فإن وجدت في ذلك وجها محرما لو أقر بأنهما عقدا عليه لفسخت عقدهما فامنع
~~من هذا البيع لما تقدم من وجوب حماية الذرائع وإن لم تجد أخرت البياعات ثم
~~تنهم مع إظهار القصد إلى المباح وتمنع وإن ظهر القصد إليه حماية أن يتوصلا
~~أو غيرهما إلى الحرام ويريد ما لم تبعد التهمة جدا فلا يلتفت إليها كما
~~تقدم وكذا أجاز أن يشتري سلعة بأكثر من الثمن الأول نقدا أو إلى أجل دون
~~الأجل أو بأقل لا أبعد مع أنه لا يجوز أن يسلف لشخص اثني عشر ليأخذ عنها
~~عشرة؛ لأن
# PageV04P392
# أمرها صار إلى السلف لكن لما كان القصد إلى هذا أعني دفع ms3468 الكثير ليأخذ
~~عنها قليلا بعيدا لم يتهما على ذلك وحمل أمرهما على ما ظهر من صورة البيع
~~الجائز.
# (تنبيهات الأول) قولنا شيئا يعرف بعينه من ذوات القيم احتراز مما إذا كان
~~المبيع من المثليات وسيأتي حكمه في كلام المؤلف.
# (الثاني) قوله للأجل احتراز مما إذا كانت البيعة الأولى نقدا واعلم أن
~~البيعتين إما أن يكونا نقدا أو إلى أجل أو الأولى نقدا والثانية إلى أجل أو
~~بالعكس فإن كانتا نقدا حمل أمرهما على الجواز ولا يتهمان في شيء من ذلك
~~باتفاق إلا أن يكونا من أهل العينة فيتهمان باتفاق قاله ابن عرفة وعزاه
~~لظاهر نقل المازري وعياض وغيرهما فإن كان أحدهما من أهل العينة فذكر اللخمي
~~عن أصبغ في كتاب محمد أنهما من أهل العينة؛ لأن الآخر يعامله عليها قال
~~اللخمي يريد أن لا يكون الثاني من أهل الدين والفضل فلا يحمل على أنه عامله
~~عليها ولم يذكر خلافه.
# وذكر ابن عرفة كلام اللخمي قال وتبعه المازري ونقل ابن محرز قول أصبغ
~~كأنه المذهب ولم يعزه له ولم يقيده بشيء ونقله عنه صاحب الذخيرة ولم يذكر
~~خلافه وظاهر كلامه في التوضيح أن هذا قول ضعيف كما سيأتي في كلامه فإن
~~كانتا مؤجلتين قال ابن بشير فيتهم سائر الناس
# وقال ابن عرفة اتفاقا ولو لم يكن أحدهما من أهل العينة فإن كانت الأولى
~~مؤجلة فقال اللخمي وابن بشير وابن عرفة وغيرهم حكمهما حكم ما إذا كانتا
~~مؤجلتين وإن كانت الأولى نقدا والثانية لأجل فذكر اللخمي والمازري قولين
~~وقال ابن بشير وتبعه ابن الحاجب: المشهور أنه لا يتهم إلا أهل العينة
~~والشاذ اتهام سائر الناس فإن كانت الأولى نقدا لم يتهم على المشهور إلا أهل
~~العينة فيهما وقيل أو في أحدهما فشرحه في التوضيح قال ابن عبد السلام وأما
~~إذا كانا معا نقدا فلا يتهم إلا أهل العينة باتفاق، وقوله فيهما أو أحدهما
~~يعني أنه إذا لم يتهم إلا أهل العينة فلا بد أن يكون المتبايعان من أهلهما
~~وقد يكتفى بأحدهما وهو ms3469 لمحمد ثم ذكر توجيه اللخمي وتقييده إياه فظاهره
~~تضعيف قول أصبغ مع أن ابن رشد وغيره لم يحك خلافه كما تقدم، والله أعلم.
# (الثالث) قولنا ثم اشتراه بائعه يريد سواء اشتراه بنفسه أو وكل غيره قال
~~اللخمي وإن وكل البائع أجنبيا واشتراها له بأقل لم يجز وفسخ اه، وسواء علم
~~الوكيل بأن السلعة باعها موكله أم لا سواء علم البائع أنه وكيل المشتري أم
~~لا قاله في سماع عيسى من كتاب السلم والآجال، والله أعلم.
# وقال في المدونة وإن بعت سلعة بثمن إلى أجل لم يجز أن يشتريها عبدك
~~المأذون بأقل من الثمن نقدا إن كان يتجر لك وإن اتجر بمال لنفسه فجائز ثم
~~قال في المدونة وإن عبدك باع سلعة بثمن إلى أجل لم يعجبني أن تبتاعها بأقل
~~من الثمن نقدا إن كان العبد يتجر لك قال الشيخ أبو الحسن قوله هنا لم
~~يعجبني معناه لم يجز يفسره قوله المتقدم وإنما قال لم يجز أن يشتريها عبدك
~~المأذون؛ لأنه وكيل اه.
# (الرابع) يكره أن يشتري البائع السلعة لأبيه أو لأجنبي وكله على شرائها
~~قال أبو الحسن قال أشهب في المجموعة في شراء السيد لما باعه عبده المأذون
~~أو شرائه المأذون لما باعه سيده إذا اتجر لنفسه أو اشتراها البائع لابنه
~~الصغير أو لأجنبي بأقل مما باعها أكره ذلك كله ولو نزل لم أفسخه اه قال في
~~المدونة ولا يعجبني أن تبتاعها لابنك الصغير بأقل من الثمن وإن وكلك على
~~رجل بأقل لم يعجبني قال الشيخ أبو الحسن: قوله لم يعجبني فيهما على بابها
~~وقول أشهب وفاق وحمله اللخمي على المنع اه، وانظر ابن عرفة.
# (فرع) قال في النوادر وإذا باع المقارض سلعة بثمن إلى أجل جاز لرب المال
~~شراؤه بأقل منه، انتهى من ترجمة من باع سلعة بثمن مؤجل ثم اشتراها من هو
~~بسببه.
# (الخامس) قولنا غاب عليه مشتريها أو لم يغب إشارة إلى أن ما يعرف بعينه
~~لا يفترق فيه الحكم
# PageV04P393
# بذلك بخلاف المثلي وسيأتي إن شاء الله. ms3470 (السادس) قال ابن عرفة عبد الحق
~~عن بعض شيوخه عن الدمياطي عن ابن القاسم لو مات مبتاعها إلى أجل قبله جاز
~~للبائع شراؤها من وارثه بحلول الأجل بموته ولو مات البائع لم يجز لوارثه
~~إلا ما جاز له من شرائها اه وذكر ابن رشد المسألة في البيان في الرسم الآتي
~~ذكره في التنبيه السابع، والله أعلم.
# (السابع) قولنا من مشتريه احتراز مما إذا باع المشتري لثالث ثم اشتراه
~~البائع الأول من الثالث إلا أن يكون الثالث ابتاعه من المشتري بالمجلس بعد
~~القبض ثم ابتاعه الأول منه بعد ذلك في موضع واحد فيمنع قال في رسم سلعة
~~سماها من سماع ابن القاسم من كتاب السلم والآجال وسئل مالك عن رجل ممن يبيع
~~السلعة من الرجل بثمن إلى أجل فإذا قبضها منه ابتاعها منه ورجل حاضر كان
~~قاعدا معهما فباعها منه ثم إن الذي باعها للأول اشتراها منه بعد ذلك في
~~موضع واحد قال لا خير في هذا وأراه كأنه محلل بينهما وقال إنما يريدون
~~إجازة المكروه قال سحنون وأخبرني ابن القاسم عن ابن دينار وقال هذا مما
~~يضرب عليه عندنا وهذا مما لا يختلف فيه وأنه مكروه ويرى أن يزجر عنه وأن
~~يؤدب من فعله قال ابن القاسم ورأيتها عند مالك من المكروه البين.
# قال ابن رشد هذا صحيح على طرد القياس في الحكم بالمنع من الذرائع؛ لأن
~~المتبايعين إذا اتهما على أن يظهرا إلى أن أحدهما باع سلعة من صاحبه بخمسة
~~عشر إلى أجل ثم اشتراها منه بعشرة نقدا ليتوصلا به إلى استباحة دفع عشرة في
~~خمسة عشر إلى أجل وجب أن يتهما على ذلك وإن اشتراها الذي باعها من غير الذي
~~باعها منه إذا كان ذلك في مجلس واحد لاحتمال أن يكونا إنما أدخلا هذا الرجل
~~فيما بينهما لبعد التهمة عن أنفسهما ولا تبعد عنهما به؛ لأن التحيل به يمكن
~~بأن يقول الرجل مثلهما في قلة الرغبة تعال فاشتر من هذا الرجل هذه السلعة
~~التي يبيعها منه بخمسة عشر ms3471 إلى أجل بعشرة نقدا وأنا أبتاعها منك بذلك أو
~~بربح دينار فتدفع إليه العشرة التي تأخذ مني ولا نزن من عندك شيئا فيكون
~~إذا كان الأمر على هذا قد رجعت إلى البائع الأول سلعته ودفع إلى الذي باعها
~~منه عشرة دنانير يأخذ بها منه خمسة عشر إلى أجل ويكون إن كان ابتاعها من
~~الثاني بربح دينار على الشرط المذكور قد أعطاه ذلك الدينار ثمنا لمعونته
~~إياه على الربا، انتهى.
# وقال في الشامل ولو ابتاعها لأجل ثم اشتراه ثالث بالمجلس بعد القبض ثم
~~ابتاعه الأول منه بعد ذلك في موضع واحد منع اه
# ص (وكذا لو أجل بعضه ممتنع ما تعجل فيه الأقل أو بعضه)
# ش: الضمير المضاف إليه بعض عائد على الثمن الثاني يعني فإن كان الثمن
~~الثاني بعضه نقدا أو بعضه مؤجلا فترد القسمة إلى المؤجل فيقال إما أن يكون
~~إلى أجل دون الأجل أو إلى الأجل نفسه أو إلى أبعد من الأجل وعلى كل حال
~~فالثمن الثاني جميعه إما مساو أو أقل أو أكثر فهذه تسع مسائل وانتفت صور
~~النقد الثلاث؛ لأن الفرض أن بعض الثمن مؤجل فلا يصح أن يكون معجلا وبين
~~الممتنع من هذه التسع بقوله ممتنع ما تعجل فيه الأقل أو بعضه فقوله ممتنع
~~خبر مقدم وما تعجل فيه مبتدأ ويجوز أن يكون قوله ممتنع مبتدأ وما بعده فاعل
~~على مذهب من لا يشترط الاعتماد ويدخل في كلامه أربع صور وهي الممنوعة وهي
~~ما إذا باع سلعة بعشرة إلى شهرين ثم اشتراها بأقل من الثمن الأول أي تسعة
~~فأقل عجل منها خمسة مثلا وأخر أربعة سواء أخرها إلى دون الأجل أو إلى الأجل
~~أو إلى أبعد من الأجل أو اشتراها بأكثر من الثمن الأول وعجل بعض الثمن وأخر
~~بعضه إلى أبعد من الأجل الأول فأما الأولى وهي ما إذا اشتراها بتسعة وعجل
~~منها خمسة فأجل الأربعة إلى أجل دون الأجل الأول؛ فلأن ثوبه قد رجع إليه
~~ودفع الآن خمسة وبعد أشهر أربعة يأخذ عنها عشرة ms3472 عند تمام الشهر
# PageV04P394
# الثاني وهذه الصورة قد تعجل فيها كل الأقل وأما الثانية وهي ما إذا كانت
~~الأربعة مؤجلة إلى الشهر الثاني نفسه؛ فلأنه سقط من العشرة قدرها لأجل
~~المقاصة فآل الأمر إلى أن البائع دفع الآن خمسة يأخذ عنها بعد شهر ستة
~~وكذلك في الثالثة وهي ما إذا كانت الأربعة مؤخرة إلى أبعد من الأجل الأول
~~فإنه يسقط من العشرة قدرها وآل الأمر إلى أن دفع خمسة الآن يأخذ عنها بعد
~~شهر ستة وهاتان الصورتان تعجل فيهما بعض الأقل وأما الرابعة فكما لو باع
~~سلعة بعشرة إلى شهر ثم اشترى السلعة باثني عشر عجل منها خمسة وأجل السبعة
~~إلى شهرين فإن الثوب قد رجع إليه ودفع الآن خمسة يأخذ عنها مثلها عند تمام
~~الشهر الأول ويدفع له المشتري خمسة أخرى حينئذ يعطيه البائع عوضا عنها بعد
~~الشهر سبعة وهذه الصورة قد تعجل فيها كل الأقل في قول المصنف أو بعضه
~~للتنويع بتعجيل الأقل جميعه في الصورة الأولى والرابعة وتعجيل بعضه في
~~الثانية والثالثة وبقية الصور وهي خمسة جائزة وهي ما إذا باع السلعة بعشرة
~~إلى شهر ثم اشتراها بعشرة عجل بعضها وأجل البعض الآخر إلى الأجل دون الأجل
~~الأول أو إلى الأجل نفسه أو إلى أبعد من الأجل أو اشتراها باثني عشر وعجل
~~بعضها وأجل البعض الثاني إلى أجل دون الأجل الأول أو إلى الأجل نفسه ومنع
~~ابن الماجشون من هذه الصور الخمس الجائزة الصورة الثالثة وهي ما إذا باع
~~السلعة بعشرة إلى شهر ثم اشتراها بعشرة عجل منها خمسة وأخر الخمسة الأخرى
~~إلى شهر بناء على عدم اعتبار أسلفني وأسلفك؛ لأن الثوب رجع إلى صاحبه وآل
~~الأمر إلى أن البائع سلف المشتري خمسة الآن على أن يعطيه بعد شهر عشرة خمسة
~~قضاء ويسلفه خمسة المشهور الجواز بناء على عدم أسلفني وأسلفك، والله أعلم.
# ص (كتساوي الأجلين إن شرطا نفي المقاصة للدين بالدين ولذلك صح في أكثر
~~لأبعد إذا شرطاها)
# ش: قد تقدم أنه يأتي بالكاف في قوله كبيع ms3473 وسلف ليدخل فيه ما أشبهه كالدين
~~بالدين فإن التهمة على ذلك معتبرة فلأجل ذلك منع ما أصله الجواز وهي ما إذا
~~تساوى الأجلان إذا اشترطا نفي المقاصة لما فيه من عمارة الذمتين سواء كان
~~الثمن الأول مساويا للثمن أو أقل أو أكثر ومفهوم قوله إن شرطا نفي المقاصة
~~أنهما لو لم يشترطا نفيها جاز سواء شرطاها أو سكتا عنها وهو كذلك لوجوب
~~الحكم بها وإن لم يشترطاها، ووجوب المقاصة ينفي التهمة قد صرح بذلك
~~الرجراجي وغيره.
# (تنبيه) قال في الجواهر إذا اشترطا المقاصة جازت الصور كلها يعني الاثني
~~عشر صورة لارتفاع التهمة اه، وهو ظاهر ولأجل اعتبار هذه التهمة جاز ما أصله
~~المنع وهو ما إذا اشتراها بأكثر لأبعد إذا شرطا المقاصة للسلامة حينئذ من
~~دفع قليل في كثير والضمير في شرطاها للمقاصة
# ص (والرداءة والجودة كالقلة والكثرة)
# ش: قد تقدم أنه يأتي بالكاف في قوله كبيع وسلف أن الكلام الأول فيما إذا
~~اتحدا الثمنان من كل وجه بأن يتحدا في الجنس والنوع والسكة والصفة وذكر هنا
~~حكم ما إذا اختلفا في الصفة مع اتحاد النوع فذكر أن الحكم السابق يجري هنا
~~وأن الرداءة كالقلة والجودة كالكثرة ففي كلامه لف ونشر مرتب ويأتي هنا أربع
~~وعشرون صورة؛ لأنه إذا باعها بدراهم جيدة ثم اشتراها برديئة كان في ذلك
~~الاثنا عشر صورة المتقدمة وكذلك في العكس أعني إذا باعها بدراهم رديئة ثم
~~اشتراها بجيدة يمتنع منها ما عجل فيه الأقل والأدنى، كذا في بعض نسخ ابن
~~الحاجب وفي بعضها فإن اختلفا في الجودة والرداءة امتنع قال في التوضيح:
~~النسخة الأولى أولى لاقتضاء هذه المنع فيما إذا باعه بعشرة يزيدية إلى شهر
~~ثم اشتراه بعشرة محمدية نقدا اه، وقوله
# PageV04P395
# يمتنع ما تعجل فيه الأقل والأدنى يقتضي أن ما انتفى منه الأمران يجوز
~~والذي يظهر من كلامهم كما سيأتي في مسألة اختلاف السكة الآتية أن مسائل
~~الأجل الثمانية عشر كلها ممتنعة لاشتغال الذمتين فيؤدي للدين بالدين؛ لأنه
~~لا يحكم له حينئذ بالمقاصة وأما ms3474 مسائل النقد الست فيجوز منها صورتان وهي ما
~~إذا اشترى السلعة بمثل الثمن أو أكثر نقدا والدراهم التي اشتراها بها أجود
~~من الدراهم التي باع بها والأربعة الباقية ممتنعة بقوله يمتنع ما عجل فيه
~~الأقل والأردأ فإن كانت الدراهم التي اشترى بها أردأ من التي باع بها امتنع
~~الصور الثلاث أعني سواء اشتراه بمثل الثمن أو أقل أو أكثر وإذا كانت
~~الدراهم التي اشترى بها أجود امتنع منها صورة واحدة وهي ما إذا اشترى
~~السلعة بأقل من الثمن الذي باع به، والله أعلم.
# ص (ومنع بذهب وفضة إلا أن يعجل أكثر من قيمة المتأخر جدا)
# ش: لما ذكر حكم ما إذا اتفق المثلان في النوع ذكر منها حكم ما إذا اختلفا
~~فيه واختلفا في الجنس كما إذا باع سلعته بدراهم ثم اشتراها بدنانير أو
~~بالعكس فذكر أن ذلك لا يجوز؛ لأنه صرف تأخر فيه أحد النقدين أو كلاهما؛ لأن
~~سلعته رجعت إليه فإن كان الثمن الثاني نقدا فقد تأخر أحد النقدين وإن كان
~~مؤجلا فقد تأخر النقدان معا وكذا لو عجل البعض وأخر البعض الآخر واستثنى
~~المصنف ما إذا كان المعجل أكثر من قيمة المتأخر جدا لبعد التهمة حينئذ على
~~الصرف المتأخر قال في المدونة وإن بعته بثلاثين درهما إلى شهر يعني الثوب
~~فلا تبتعه بدينار نقدا فيصير صرفا مؤخرا ولو ابتعته بعشرين دينارا جاز
~~لبعدكما من التهمة وإن بعته بأربعين إلى شهر جاز أن تبتاعه بثلاثة دنانير
~~لبيان فضلها ولا يعجبني بدينارين وإن ساوياها في الصرف، انتهى. ومنع أشهب
~~ذلك مطلقا مبالغة للاحتياط للصرف وقيل يجوز إذا ساوى المعجل قيمة المؤخر
~~قال أبو الحسن الصغير تحصيل المسألة إن كان النقدان إلى أجل لم يجز قولا
~~واحدا وكذا إن كان أحدهما نقدا والآخر مؤجلا والنقد أقل من الصرف المؤخر
~~وإن كان مثله أو أكثر فقولان قال أشهب لا يجوز مطلقا ومذهب ابن القاسم في
~~الكتاب أنه كان مثل المؤخر أو أكثر بشيء قليل إن لم يجز وإن كان أكثر بشيء ms3475
~~كثير جاز ومفهوم قوله بعشرين دينارا أنه لو كان أقل من عشرين لم يبعد عن
~~التهمة وليس كذلك بل يبعدان بخمسة عشر وبعشرة، انتهى.
# (قلت) بل وبأقل من ذلك كما يفهم من آخر كلامه في المدونة قال أبو الحسن
~~وقوله لبيان فضلها؛ لأن أربعين درهما صرف دينارين ويبقى دينار وهذا على ما
~~جرت به عادته في الكتاب أن صرف الدينار عشرون درهما.
# ص (وبسكتين إلى أجل كشرائه لأجل بمحمدية ما باع بيزيدية)
# ش: قد تقدم أن الكلام أولا فيما إذا اتفق الثمنان من كل وجه ثم ذكر هنا
~~ما إذا اختلفا في السكة فذكر أنه إن تأجل الثمنان منع مطلقا وذلك شامل
~~لثمان عشرة صورة؛ لأن الثمن الثاني إما مؤجل لأجل دون الأجل أو للأجل نفسه
~~أو لأبعد إما بمثل الثمن أو أقل أو أكثر من ضرب ثلاث في ثلاث بتسع ثم لا
~~يخلو إما أن تكون السكة الثانية أجود من الأولى أو أردأ ثم مثل بصورة من
~~ذلك يتوهم فيها الجواز من وجهين بل من ثلاث وهي ما إذا باعه السلعة مثلا
~~بعشرة دراهم يزيدية ثم اشتراها بعشرة محمدية إلى الأجل نفسه فيتوهم الجواز
~~فيه من اتفاق الثمنين في العدد وفي الأجل ومن كون المحمدية أجود من
~~اليزيدية قال ابن غازي وهو عكس ما فرضه من المدونة إذ قال وإن بعت ثوبا
~~بعشرة دراهم محمدية إلى شهر فلا تبتعه بعشرة يزيدية إلى ذلك الشهر، كذا
~~اختصره أبو سعيد زاد ابن يونس لرجوع ثوبك وكأنك بعت يزيدية لمحمدية إلى
~~الأجل إنما قصد المصنف العكس؛ لأنه مختلف فيه فبين مختاره من
# PageV04P396
# الخلاف وقد ذكر المازري أن في كون علة منع مسألة المدونة اشتغال الذمتين
~~بسكتين مختلفتين أو لأن اليزيدية دون المحمدية طريقين للأشياخ وعليهما منع
~~عكس مسألة المدونة وجوازه وعزا ابن محرز الأولى لأكثر المذاكرين والثانية
~~لبعضهم، انتهى. والظاهر في علة المنع إنما هو اشتغال الذمتين لا لأن
~~اليزيدية دون المحمدية؛ لأن غاية ذلك أن يكون بمنزلة العلة وقد تقدم؛ لأنه ms3476
~~إذا تساوى الأجلان فالبيع جائز سواء كان الثمن الثاني أقل أو أكثر أو
~~مساويا لكن تقدم إنهما إذا اشترطا نفي المقاصة منعت هذه الصورة، واختلاف
~~السكتين كاشتراط نفي المقاصة؛ لأنه لا يقضى بها حينئذ، والله أعلم. ومفهوم
~~قوله إلى أجل أنه إذا اشتراها نقدا جاز وفي ذلك ست صور؛ لأنه بمثل عدد
~~الثمن الأول أو أكثر أو أقل وعلى كل حال فالثمن الأول إما أجود سكة أو
~~بالعكس وليس على إطلاقه بل ينظر فإن كان الثمن الأول أجود سكة فيمتنع لما
~~تقدم أن الجودة والرداءة كالقلة والكثرة وإن كان الثاني أجود فإن كان بأقل
~~من عدد الأول فيمتنع أيضا وإن كان مثل عدد الأول أو أكثر جاز فالجائز من
~~مسائل النقد الست ثنتان فقط وهي ما إذا اشتراه بسكة أجود وكان عدد الدراهم
~~الثانية مثل عدد الأولى أو أكثر وانظر أبا الحسن وابن يونس، والله أعلم.
# ص (وإن اشترى بعرض مخالف ثمنه جازت ثلاثة النقد فقط)
# ش: لما ذكر أولا اختلاف نوعي الثمن كما إذا كان أحدهما ذهبا والآخر فضة
~~ذكر هنا اختلاف جنسهما وذلك شامل لما إذا كان أحد الثمنين نقدا والآخر عرضا
~~أو كل منهما عرض لكنهما مختلفان وما ذكره ابن غازي ظاهر فراجعه ورأيت بخط
~~القاضي عبد القادر الأنصاري - رحمه الله - على حاشية التوضيح للشيخ خليل
~~عند قوله فإن كانا أي العرضان نوعين جازت الصور كلها إذ لا ربا في العروض
~~قال الشيخ خليل تبعا لابن عبد السلام مراده بالصور كلها صور النقد الثلاثة
~~وأما صور الأجل التسع فممتنعة؛ لأنه دين بدين اه، قال القاضي المذكور قال
~~شيخنا البساطي - رحمه الله - مراده الاثنا عشر ولا أسلم لهم ما قالوا اه،
~~ولم أقف على هذا الكلام للبساطي في شرحه على المختصر ولعل القاضي سمعه من
~~لفظه، والله أعلم. والحق ما قاله الشيخ خليل وابن عبد السلام كما بينه ابن
~~غازي، والله أعلم.
# ص (والمثلي صفة وقدرا كمثله فيمنع ما قل لأجله أو أبعد إن غاب مشتريه به)
# ش: ms3477 قد تقدم الكلام أولا فيما إذا باع شيئا يعرف
# PageV04P397
# بعينه من ذوات القيم وتكلم الآن فيما إذا كان المبيع شيئا لا يعرف بعينه
~~من ذوات الأمثال فذكر أن مثله في الصفة والمقدار يقوم مقامه ومعنى المسألة
~~أن من باع شيئا من المثليات إلى أجل ثم اشترى من المشتري مثل ذلك المثلي في
~~الصفة والمقدار فكأنه اشترى ما باعه فيمتنع في ذلك الصور الثلاث المتقدمة
~~وصورتان أخريان أشار إليهما بقوله فيمتنع بأقل لأجله أو أبعد ولذلك كانت
~~الواو أنسب كما قال ابن غازي: وإن الشرط مختص في الصورتين الأخيرتين، وعلة
~~المنع كما قاله في التوضيح أنهم يعدون الغيبة على المثلي سلفا فصار كأن
~~البائع أسلف المشتري إردبا على أن يعطيه دينارا بعد شهر ويقاصه بالدينار
~~عند الأجل اه، وذلك لأن فرض المسألة فيما إذا باع إردبا بدينارين إلى شهر
~~ثم اشتراه بدينار إلى ذلك الشهر يريد أو إلى أبعد منه ثم قال ولا يقال إذا
~~غاب على ما يعرف بعينه فقد انتفع به والسلف لا يتعين فيه رد المثل بل يجوز
~~فيه رد العين والمثل فلم لا يعدونه سلفا؛ لأنا نقول لما رجعت العين فكأنهما
~~اشترطا ذلك فخرجا عن حقيقة السلف وفيه نظر اه كلام التوضيح، والله أعلم.
# وتصوره ظاهر ومفهوم قوله صفة وقدرا أنه لو اختلف في الصفة أو في القدر
~~لكان الحكم خلاف ذلك وهو كذلك أما إذا خالفه في الصفة فسيصرح بحكمه في قوله
~~وهل غير صنف طعامه إلى آخره وأما إذا خالفه في القدر فلا يخلو إما أن يشتري
~~أقل مما باعه أو أكثر فإن اشترى أقل مما باعه فهو بمنزلة ما إذا باع سلعتين
~~إلى أجل ثم اشترى أحدهما وسيأتي حكمها في كلام المصنف وأنه يمتنع فيها خمس
~~صور وهي ما إذا اشترى أحد السلعتين لأبعد من الأجل سواء كان بمثل الثمن أو
~~أكثر؛ لأنه سلف جر منفعة أو أقل؛ لأنه بيع وسلف أو بأقل من الثمن نقدا أو
~~إلى أجل دون الأجل؛ لأنه بيع وسلف ms3478 لكن لا بد في مسألة المثلي من زيادة
~~تفصيل وذلك؛ لأنه إما أن يغيب عليه أو لا فإن لم يغب عليه فحكمه حكم ما
~~يعرف بعينه فتمتنع الخمس المتقدمة وأما إن غاب عليه فتمتنع فيه صورة أخرى
~~وهي أن يشتريه بأقل من الثمن إلى مثل الأجل؛ لأنه بيع وسلف؛ لأن ما رجع
~~للبائع فهو سلف وإذا حل الأجل قاصه المشتري بما في ذمته ثم يعطيه ما بقي
~~ثمنا للمتأخر واختلف في صورة سابعة وهي أن يبتاع منه بمثل الثمن أقل من
~~الطعام مقاصة فإن قول مالك اختلف فيها واضطرب فيها المتأخرون، والله أعلم.
# وإن اشترى أكثر مما باعه فهو بمنزلة ما إذا باع سلعة إلى أجل ثم اشتراها
~~مع سلعة أخرى وسيأتي حكمها في كلام المصنف وأنه يمتنع فيها سبع صور وهي ما
~~إذا اشترى نقدا أو إلى أجل دون الأجل سواء كان بمثل الثمن أو بأقل أو بأكثر
~~أما إذا كان بمثل الثمن أو أقل؛ فلأنه سلف جر نفعا وأما إذا كان أكثر؛
~~فلأنه بيع وسلف ويمتنع أيضا لأبعد بأكثر؛ لأنه بيع وسلف ولكن لا بد في
~~مسألة المثلي من تفصيل وهو إما أن يكون ذلك قبل الغيبة أو بعد الغيبة عليه
~~فإن كان قبل الغيبة فحكمه حكم ما يعرف بعينه وإن كان بعد الغيبة عليه
~~فتمتنع الصور كلها قاله في التوضيح إما لسلف جر نفعا وإما للبيع والسلف.
# ص (وإن اشترى أحد ثوبيه لأبعد مطلقا أو أقل نقدا امتنع لا بمثله أو أكثر)
~~ش يعني أن من باع ثوبين مثلا بعشرة إلى شهر ثم اشترى أحدهما بثمن مؤجل
~~لأبعد من الأجل الأول كأن يشتريه لشهرين مثلا فإن ذلك لا يجوز سواء اشتراه
~~بمثل الثمن الأول أو أقل منه أو بأكثر أما إذا اشتراه بمثل الثمن؛ فلأن أحد
~~ثوبيه قد رجع إليه وصار كأنه دفع ثوبا للمشتري على أن يسلفه بعد شهر عشرة
~~يردها إليه بعد شهرين وذلك سلف يجر نفعا وإذا اشتراه بأكثر فذلك واضح وإن
~~اشتراه بأقل ms3479 ففيه البيع والسلف؛ لأنه إذا اشتراه بخمسة مثلا إلى أبعد من
~~الأجل فالعشرة التي يأخذها في الأجل بعضها ثمن
# PageV04P398
# للثوب وبعضها سلف يرده بعد شهر وقوله أو أقل أي وكذا يمتنع أن يشتري
~~أحدهما بأقل من الثمن الأول نقدا للبيع والسلف؛ لأن أحد ثوبيه رجع إليه
~~وخرج من يده ثوب ودراهم أقل من عشرة يأخذ عن ذلك بعد شهر عشرة معا فما
~~يقابل الدراهم التي دفعها سلفا والباقي ثمن، كذا الحكم فيما إذا اشتراه
~~بأقل إلى أجل دون الأجل وأطلق المصنف النقد على الصورتين لاشتراكهما في
~~الحكم والعلة.
# (تنبيه) قال في التوضيح قال ابن عبد السلام إنما تظهر هذه التهمة إذا كان
~~الثوب الباقي قيمة قدر الزائد على الدراهم المعجلة وأما لو كان يساوي أكثر
~~من ذلك فالتهمة بعيدة وينبغي على أصل ابن القاسم الجواز إذا اتضح ارتفاع
~~التهمة كما أجاز في الصرف إذا كانت قيمة المعجل أكثر من قيمة المتأخر جدا
~~وقوله لا بمثله وأكثر أي لا بمثل الثمن وأكثر منه والمسألة بحالها إما نقدا
~~أو إلى أجل دون الأجل وبقي من صور المسألة الثلاث التي للأجل وسكت عنها
~~لوضوح جوازها
# ص (وامتنع بغير صنف ثمنه إلا أن يكثر المعجل)
# ش: مراده بغير الصنف أن يكون الثمن الأول ذهبا والثاني فضة أو الأول
~~محمدية والثاني يزيدية فيئول الأمر إلى أن البائع رجع إليه أحد ثوبيه وخرج
~~من يده ثوب وذهب يأخذ عنه عند الأجل فضة أو خرج من يده ثوب محمدية يأخذ
~~عنها عند الأجل يزيدية وذلك ممتنع مطلقا أي سواء كان الثمن الثاني أقل من
~~الثمن الأول أو أكثر أو مساويا نقدا أو إلى دون الأجل نفسه أو إلى أبعد من
~~الأجل واستثنى المصنف من ذلك ما إذا كان النقد المعجل أكثر من المؤجل جدا
~~وأصله للخمي وابن الحاجب.
# ص (ولو باعه بعشرة ثم اشتراه مع سلعة نقدا مطلقا أو لأبعد بأكثر)
# ش: يعني إذا باع ثوبا بعشرة مثلا إلى شهر ثم اشتراه مع ثوب آخر نقدا
~~امتنع ms3480 ذلك مطلقا أي سواء اشتراه بمثل الثمن أو أقل أو أكثر؛ لأن ثوبه رجع
~~إليه وخرج من يده عشرة مثلا أخذ عنها ثوبا ثم يأخذها بعد شهر وإن اشتراه
~~بثمانية فذلك واضح في الفساد وإن اشتراه باثني عشر فالعشرة المردودة سلف
~~والزائد ثمن للثوب المزيد فجاء البيع والسلف وحكم ما إذا اشتراه لأجل دون
~~الأجل كذلك وإن اشتراه لأبعد من الأجل باثني عشر مثلا ففيه البيع والسلف
~~إلا أن المسلف هنا المشتري؛ لأنه دفع إلى البائع ثوبا مع ثوبه وبعد شهر
~~يدفع له عشرة ثم يأخذ بعد شهرين اثني عشر منها عشرة قضاء واثنان ثمن للثوب
# ص (أو بخمسة وسلعة)
# ش: هذه عكس المسألة التي قبلها فإن زيادة السلعة في الأولى كانت من
~~المشتري وهذه من البائع ومعناها أن من باع سلعة بعشرة إلى شهر مثلا ثم
~~اشتراها بثمن من جنس الأول وسلعة أخرى وصورها اثنا عشر صورة؛ لأن البيعة
~~الثانية إما بأقل من الثمن الأول أو بمثله أو بأكثر على كل حال فإما نقدا
~~أو إلى أجل دون الأجل أو إلى الأجل نفسه أو إلى أبعد من الأجل الأول فقول
~~المصنف بخمسة وسلعة مثال
# PageV04P399
# لما اشتراها بأقل من الثمن الأول مع سلعة وذكر الخمسة تمثيل ويريد المصنف
~~والمسألة بحالها من كون الثمن نقدا أو إلى أجل دون الأجل أو لأبعد والعلة
~~في الثلاث البيع والسلف إلا أن السلف في المسألتين الأوليين وهي ما إذا
~~اشتراه بخمسة وسلعة نقدا أو إلى أجل دون الأجل من أجل البيع وفي الثالثة
~~وهي ما إذا اشتراه بسلعة وخمسة إلى أبعد من أجل المشتري وبقيت من صور ما
~~إذا كان الثمن الثاني أقل من الأول صورة واحدة وهي ما إذا كان مؤجلا إلى
~~الأجل الأول وهي جائزة ولوضوحها سكت المصنف عنها وأشار بقوله
# ص (لا بعشرة وسلعة)
# ش: إلى ما إذا كان الثمن الثاني مثل الأول فذكر أن ذلك جائز يريد بشرط أن
~~يكون نقدا أو إلى أجل دون الأجل أو إلى الأجل وأما ms3481 لأبعد من الأجل فامتنع
~~عملا بقوله أولا يمتنع منها ثلاث وهي ما عجل فيه الأقل؛ لأن المشتري يأخذ
~~السلعة المعجلة ويسلف البائع عشرة بعد شهر ويأخذها بعد شهر آخر وسكت المصنف
~~عما إذا اشتراها بسلعة وأكثر من الثمن الأول كما لو اشتراها بسلعة واثني
~~عشر وحكمها حكم ما إذا اشتراها بعشرة ومثل الثمن الأول فيجوز إذا كان الثمن
~~نقدا أو إلى أجل دون الأجل أو إلى الأجل نفسه ويمتنع إلى أبعد من الأجل وهو
~~واضح ولو قال المصنف لا بعشرة فأكثر إلا لأبعد لوفى بجميع ذلك بالنص، والله
~~أعلم.
# وما ذكرناه من الجواز فيما إذا كانت البيعة الثانية بعشرة فأكثر وسلعة هو
~~مذهب ابن القاسم قال ابن الحاجب خلافا لابن الماجشون؛ لأن جعل السلعة
~~العائدة إلى يد البائع وهي التي خرجت من يده أولا مبيعة بالثانية الخارجة
~~من يده ثانيا وجعل العشرة النقد سلفا في العشرة المؤجلة فيكون بيعا وسلفا
~~قال ابن الحاجب ووهم؛ لأن الثوب إنما يكون مبيعا بالشاة إذا قدرنا أنه
~~انتقل إلى ملك المشتري الأول في المعاوضة الأولى فيلزم أن تكون المعاوضة
~~الأولى صحيحة وإذا صحت كانت العشرة قد تقررت في ذمة المشتري الأول مع بيع
~~صحيح وذلك مانع؛ لأن يعد قضاء عن سلف؛ لأن الشيء الواحد لا يكون ثمنا وسلفا
~~قال المصنف في التوضيح وهذا ظاهر إن علل بما ذكره وإلا فقد يعلل بالضمان
~~بجعل؛ لأنه ضمنه السلعة بالشاة وتعجيل العشرة.
# (تنبيه) قال المصنف في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب ولو كان ثوبا بعشرة
~~ثم اشتراه بخمسة وسلعة لم يجز، هذه عكس التي قبلها؛ لأن زيادة السلعة كانت
~~في الأولى من المشتري وفي هذه من البائع الأول ومعناها أن من باع سلعة
~~بعشرة إلى شهر مثلا ثم اشتراها بخمسة وشاة وصورها أيضا اثنا عشر؛ لأن
~~البيعة الثانية إما أن تكون بأقل من الثمن الأول أو بمثله أو أكثر نقدا أو
~~إلى الأجل نفسه أو إلى أقل منه أو إلى أبعد ولا يجوز منها إلا إذا ms3482 كان
~~البيع إلى الأجل نفسه، بيان ذلك أن ثوبه قد رجع إليه فصار لغوا وآل أمره
~~إلى أن دفع خمسة وشاة نقدا يأخذ عنها عشرة إلى شهر وذلك بيع وسلف وكذلك إذا
~~كان يدفع الخمسة إلى نصف شهر وكذلك إن كان يدفع الخمسة بعد شهرين فكذلك إلا
~~أن المشتري هنا هو المسلف وأما إذا كانت المسألة تحل بحلول الأجل الأول فلا
~~مانع لوجوب المقاصة، انتهى. واعترض عليه شيخ شيوخنا القاضي عبد القادر
~~الأنصاري - رحمه الله - وقال هذا كلام غير صحيح بالنسبة إلى الصور الاثني
~~عشر ويشير إلى ما تقدم
# PageV04P400
# من أنه إذا اشترى الثوب بعشرة وثوب أو بأكثر جاز (قلت) والظاهر أن المصنف
~~- رحمه الله - لم يرد هذا؛ لأن ابن الحاجب صرح بجواز ما ذكر إثر المسألة
~~المذكورة عند ابن القاسم وابن الماجشون مع ذلك ولم يقل المصنف في شرحها إن
~~هذه المسألة بقية صور المسألة السابقة وإنما أراد المصنف - رحمه الله - أن
~~الخمسة والشاة تارة يكونان مثل الثمن الأول بأن تكون قيمة الشاة خمسة وتارة
~~يكونان أقل بأن تكون قيمة الشاة أربعة فأقل وتارة يكونان أكثر بأن تكون
~~قيمة الشاة ستة فأكثر وحينئذ يصح ما قاله - رحمه الله - من المنع في جميع
~~الصور وذلك بين من كلامه - رحمه الله -؛ لأنه لم يقل إما أن يكون النقد
~~الذي مع الشاة أقل أو أكثر أو مثل وإنما قال: لأن البيعة الثانية إما بمثل
~~الثمن الأول إلى آخره فتأمله منصفا، والله الموفق للصواب.
# ص (وإن أسلم فرسا في عشرة أثواب ثم استرد مثله مع خمسة منع مطلقا كما لو
~~استرده إلا أن تبقى الخمسة لأجلها؛ لأن المعجل لما في الذمة أو المؤخر
~~مسلف)
# ش: هذه المسألة والتي بعدها ليستا من بيوع الآجال ولكن ذكرهما في المدونة
~~في كتاب الآجال لمشابهتهما لمسائله في بنائهما على سد الذرائع وتسمى الأولى
~~منهما مسألة البرذون؛ لأنها في أصل المدونة فرضت في برذون وفرضها البراذعي
~~في فرس والثانية مسألة حمار ربيعة؛ لأنه ذكرها ولكنها موافقة لأصول المذهب ms3483
~~وقال ابن الحاجب وفيها مسألتا الفرس والحمار في بعض نسخه ومنها والأولى هي
~~الصواب لإيهام الثانية أن المسألتين من مسائل بيوع الآجال ومعنى كلام
~~المصنف وإن أسلم فرسا في عشرة أثواب ثم استرد مثله أي فرسا مثله مع خمسة أي
~~من العشرة وأبرأ ذمته من الخمسة الباقية منع مطلقا أي سواء عجل الخمسة أو
~~أخرها إلى أجل دون الأجل أو إلى الأجل نفسه أو إلى أبعد من الأجل؛ لأنه قد
~~آل أمره إلى أنه أسلفه فرسا فرد عليه مثله، وكل ما يعطيه معه فهو زيادة
~~لأجل السلف فإن قيل مقتضى هذا أن يمنع ما تقدم وهو ما إذا باع مقوما إلى
~~أجل بعشرة ثم اشترى مثله بثمانية نقدا؛ لأنه قد آل أمره إلى أنه أسلفه ذلك
~~المقوم ينتفع به ثم يرده ويعطيه ثمانية ويأخذ عنها عشرة وقد تقدم أن مثله
~~كغيره فالجواب أن هذه المسألة لم يقصد المتبايعان نقض البيعة الأولى بل
~~أبقياها واستأنفا بيعة ثانية لا تعلق لها بالأولى فوجب بقاء كل منهما على
~~حالها فأما في مسألة الفرس فكأنهما قصدا نقض البيعة الأولى فوجب أن ينظر
~~إلى ما خرج من اليد وعاد إليها كما في بياعات الأجل بل أولى؛ لأن قصارى
~~الأمر في مسائل الآجال إن نتهمهما على نقض البيعة الأولى وهنا قد صرح بذلك
~~فتأمله، والله أعلم.
# وذكر ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح في الكلام على أن مثل المقوم ليس
~~كعينه، والله أعلم. وقوله كما لو استرده إلخ أي وكذلك يمتنع أيضا إذا استرد
~~الفرس نفسه مع خمسة أثواب من العشرة وأبرأ ذمته من الخمسة الأولى لكن إنما
~~يمتنع إذا كانت الخمسة الأثواب معجلة أو مؤخرة إلى أجل دون الأجل أو إلى
~~أبعد من الأجل وأما إذا أبقاها إلى الأجل فيجوز وإليه أشار بقوله إلا أن
~~تبقى الخمسة إلى أجلها ثم بين علة المنع فقال: لأن المعجل لما في الذمة أو
~~المؤخر مسلف يعني أنه إذا عجلها صار كأنه أسلفه إياها؛ لأن المعجل لما في
~~الذمة ms3484 مسلف لما عجله لتقضيه
# PageV04P401
# من نفسه إذا حل الأجل فقد أسلفه خمسة أثواب ودفع له الفرس عوضا عن الخمسة
~~الباقية وهذا بيع وسلف وكذا إذا أجلها إلى أجل دون الأجل وأما إذا أخرها
~~إلى أبعد من الأجل فقد صار البائع الأول آخذا الفرس في خمسة أثواب وسلف
~~المشتري الخمسة الأخرى؛ لأنه لما أخره بها عن الأجل الأول صار مسلفا له
~~وهذا أقوى من الأول؛ لأن المعجل لما في الذمة اختلف فيه هل يعد مسلفا أم لا
~~وأما المؤخر لما في الذمة فلا خلاف أنه مسلف وأما إذا أبقى الخمسة إلى
~~أجلها فذلك جائز لانتقاء السلف حينئذ فقد علم أن الاستثناء في قوله إلا أن
~~تبقى الخمسة لأجلها عائد لما بعد الكاف وكذا التعليل وهذا الحكم جار فيما
~~إذا أخذ بعض الأثواب وأخذ في البعض الآخر شيئا مخالفا للفرس فيمتنع إذا كان
~~ما يأخذ من الأثواب معجلا أو مؤخرا لأبعد من الأجل ويجوز إذا أبقى إلى
~~الأجل نفسه فإن قيل لم لم تجعلوه إذا رد الفرس بمثابة ما إذا رد مثله وكأنه
~~آل الأمر إلى أنه أسلفه فرسا فرده وما يأخذ زيادة فإنه قد انتفع به والسلف
~~لا يتعين فيه رد المثلي فالجواب، والله أعلم. أن يقال لما رجعت العين
~~فكأنهما اشترطا ذلك فخرجا عن حقيقة السلف ويؤخذ هذا من كلامه في التوضيح في
~~الكلام على أن مثل المثلي يقوم مقامه
# ص (وإن باع حمارا بعشرة لأجل ثم استرده ودينارا نقدا أو مؤجلا منع مطلقا
~~إلا في جنس الثمن للأجل)
# ش: أي وإن باع حمارا بعشرة دنانير إلى أجل ثم استرده أي الحمار ودينارا
~~نقدا يريد أو مثله من الفضة أو مؤجلا يعني أو كان الدينار أو صرفه من الفضة
~~مؤجلا منع مطلقا أي سواء كان إلى أجل دون الأجل أو إلى الأجل نفسه أو إلى
~~أبعد من الأجل؛ لأنه إن كان نقدا فهو البيع والسلف؛ لأن المشتري تقرر في
~~ذمته عشرة دنانير إلى أجل دفع عنها معجلا الحمار ودينارا ليأخذ ms3485 من نفسه عند
~~الأجل عشرة، تسعة عوض عن الحمار ودينار عن الدينار المتقدم وإن كان إلى أجل
~~دون الأجل أو إلى أبعد من الأجل فهو فسخ الدين الذي هو العشرة في دين آخر.
# وقال ابن عبد السلام؛ لأنه باع بعض دينه الواجب له أولا بالدين الذي زاده
~~مع الحمار وكذلك إن كان المزيد مع الحمار من غير جنس الثمن الأول إلى مثل
~~الأجل الأول ويدخله إذا كان من غير نوع الثمن الأول الصرف المؤخر ثم استثنى
~~المصنف من ذلك مسألة فقال إلا في جنس الثمن للأجل أي إلا أن يكون المزيد من
~~جنس الثمن الأول يعني من نوعه وصفته وكان مؤخرا لأجل نفسه كما إذا باع
~~الحمار بعشرة إلى شهر ثم استرده ودينارا مؤخرا للشهر؛ لأن ما آل أمره إلى
~~أنه اشترى الحمار بتسعة من العشرة ولا محذور فيه وقال شيخ شيوخنا القاضي
~~عبد القادر الأنصاري - رحمه الله - هكذا قرروا ولو قيل في هذه الصورة
~~بالمنع كما قيل في غيرها؛ لأنه باع بعض دينه الواجب له أولا بالدين الذي
~~زاده مع الحمار لما بعد ذلك، والله أعلم.
# (قلت) ولا خفاء في بعده؛ لأن البيع لا بد فيه من اختلاف العوضين بوجه من
~~وجوه الاختلاف إما في الجنس أو النوع أو الأجل، والمزيد هنا إنما هو بعض
~~الأول بعينه وأجله فلا يتصور فيه البيع وإنما آل الأمر إلى أنه باع الحمار
~~بتسعة كما قالوا، والله أعلم.
# ص (وإن زيد غير عين وبيع بنقد لم يقبض جاز إن عجل المزيد)
# ش: يعني أنه إذا باع الحمار
# PageV04P402
# بعشرة مثلا إلى أجل ثم استرده وزاده المشتري مع الحمار عوضا فإنه جائز
~~كما إذا عجل المزيد كما سيأتي؛ لأنه باع العشرة التي في ذمته بعرض وحمار
~~ولا مانع وأما إن كان المزيد غير معجل فلا يجوز كما سيأتي وقوله أو بيع
~~بنقد لم يقبض، كذا صوابه بأو ومراده بالنقد هنا المعجل لا النقد الذي هو
~~مقابل العرض يعني فإن باع الحمار بعشرة دنانير مثلا نقدا ms3486 ولم يقبضها
~~البائع. وأعطاه المشتري الحمار وزيادة عوضا عن تلك الدنانير
# فإن عجل الزيادة التي مع الحمار جاز يريد إن لم تكن الزيادة فضة وإلا
~~دخله البيع والصرف المؤخر وكذا لو باعه بيزيدية ثم استرده مع زيادة محمدية
~~أو بالعكس ومفهوم قوله جاز إن عجل المزيد أنه إن لم يعجل لم يجز وهو كذلك
~~وهو راجع إلى هذه المسألة والمسألة التي قبلها أعني قوله وإن زيد غير عين
~~والمنع فيها ظاهر؛ لأنه فسخ دين في دين؛ لأن الثمن الأول فيها مؤجل فقد
~~انتقل البائع عنه إلى حمار مؤجل وسواء كان إلى الأجل أو إلى أبعد منه أو
~~أقل وأما إذا بيع بنقد لم يقبض ولم يعجل المزيد فلا يجوز أيضا؛ لأنه إن كان
~~من نوع الثمن الأول فهو تأخير في ذلك البعض بشرط وذلك سلف اقترن بالبيع
~~الثاني فلا يجوز وإن كان من غير نوعه وهو من العين فهو صرف مؤخر وإن كان
~~عرضا فهو فسخ دين في دين وفهم من قوله إن لم يقبض أن البائع لو باع حماره
~~بنقد وقبضه ثم استرده مع زيادة جاز سواء عجل المزيد أم لا وهو قول أبي محمد
~~بن أبي زيد كما نبه على ذلك ابن غازي.
# (فرع) فإن كانت الزيادة من البائع جاز مطلقا سواء كانت البيعة الأولى
~~نقدا أو إلى أجل إلا أن تكون الزيادة مؤجلة وهي من صنف المبيع كما إذا
~~استرد الحمار على أن زاده حمارا مؤجلا فيمتنع؛ لأنه سلف بزيادة وكان
~~المشتري أسلف البائع حمارا يقبضه منه إلى أجل على أن أسقط البائع عنه الثمن
~~الأول.
# ص (وصح أول من بيوع الآجال فقط إلا أن يفوت الثاني فيفسخان وهل مطلقا أو
~~إن كانت القيمة أقل خلاف)
# ش: يعني أن بيوع الآجال إذا وقعت على الوجه الممنوع كما لو باعه سلعة إلى
~~شهر بعشر ثم اشتراها بثمانية نقدا فإن اطلع على ذلك والسلعة قائمة لم يفت
~~فإن البيعة الأولى صحيحة وتفسخ الثانية؛ لأن الفساد إنما جاء منها وهو ms3487 دائر
~~معها أما فسخ الثانية فباتفاق على ما قاله ابن الحاجب وغيره وحكى اللخمي
~~فيه خلافا ضعيفا وأما عدم فسخ الأولى فهو قول ابن القاسم وهو الصحيح وقال
~~ابن الماجشون يفسخ البيعتان معا قال إلا أن يصح أنهما يتعاملان على العينة
~~فإن فاتت السلعة بحوالة سوق أو غيرهما كما في البيع الفاسد قال في التوضيح
~~فتفسخ البيعتان معا ويكون للبائع على المشتري الثمن الذي دفعه إليه واختلف
~~الشيوخ هل لا بد من فسخ البيعتين معا مع الفوات مطلقا أي سواء كانت قيمة
~~السلعة أقل من الثمن الذي باعه به البائع في البيعة الأولى أو مثله أو
~~أكثر، أو إنما يفسخان معا إذا كانت قيمة السلعة أقل من الثمن الذي باعها به
~~البائع أولا، وأما إن كانت القيمة مثله أو أكثر لم يفسخ إلا البيعة الثانية
~~قولان مشهوران والأول هو الذي حكاه اللخمي والمازري عن ابن القاسم؛ لأن
~~البيعتين لما ارتبطت إحداهما بالأخرى صارا في معنى العقد الواحد، قال في
~~التوضيح وصرح ابن شاس بأنه المشهور والقول الثاني قال ابن الحاجب هو الأصح
~~قال في التوضيح وعبر عنه بعضهم بالمشهور وهو مذهب ابن كنانة وسحنون وتأول
~~ابن أبي زمنين مذهب ابن القاسم عليه ووجهه أنه لو فسخت الثانية
# PageV04P403
# فقط مع كون القيمة أقل لزم دفعها معجلة وهي أقل ثم يأخذ عند الأجل أكثر
~~وهو عين الفساد الذي منعناه منه ابتداء بخلاف ما إذا كانت القيمة مساوية
~~للثمن الأول أو أكثر فإنه إذا فسخنا الثانية وبقيت الأولى على حالها لم
~~يلزم محذور وهذا الثاني ظاهر، والله أعلم. وقوله إلا أن يفوت الثاني هو نحو
~~قول ابن الحاجب فإن فاتت في يد المشتري الثاني قال في التوضيح ويفهم من
~~تقييده الفوات بأن تكون في يد المشتري الثاني أنها لو فاتت في يد المشتري
~~الأول انفسخت الثانية خاصة وهو اختيار الباجي قال ولم أره نصا اه.
### | [فصل في بيع أهل العينة]
# ص (فصل: جاز لمطلوب منه سلعة أن يشتريها فيبيعها بمال)
# ش: لما فرغ ms3488 - رحمه الله - من الكلام على بيوع الآجال التي لا تخص أحدا
~~عقبها ببيع أهل العينة لإتهام بعض الناس فيها وهذا الفصل يعرف عند أصحابنا
~~ببيع أهل العينة، والعينة بكسر العين وهو فعلة من العون؛ لأن البائع يستعين
~~بالمشتري على تحصيل مقاصده وقيل من العناء وهو تجشم المشقة وقال عياض في
~~كتاب الصرف سميت بذلك لحصول العين وهو النقد لبائعها وقد باعها لتأخير وقال
~~قبله هو أن يبيع الرجل الرجل السلعة بثمن معلوم إلى أجل ثم يشتريها منه
~~بأقل من ذلك الثمن أو يشتريها بحضرته من أجنبي يبيعها من طالب العينة بثمن
~~أكثر مما اشتراها به إلى أجل ثم يبيعها هذا المشتري الأخير من البائع الأول
~~نقدا بأقل مما اشتراها وخفف هذا الوجه بعضهم ورآه أخف من الأول وقال ابن
~~عرفة بيع أهل العينة هو البيع المتحيل به على دفع عين في أكثر منها اه.
# وقسم ابن رشد في رسم حلف أن لا يبيع من سماع ابن القاسم من كتاب السلم
~~والآجال أو في سماع سحنون من كتاب البضائع والوكالات وفي كتاب بيوع الآجال
~~من المقدمات: العينة إلى ثلاثة أقسام: جائز، ومكروه، وممنوع وجعلها صاحب
~~التنبيهات في كتاب الصرف أربعة أقسام وزاد وجها رابعا مختلفا فيه وتبعهم
~~المصنف فأشار إلى الجائز بقوله جاز لمطلوب منه سلعة أن يشتريها ليبيعها
~~بمال وفي بعض النسخ بنماء أي بزيادة وهو أحسن فإن هذا هو المقصود من العينة
~~قال في المقدمات الجائز أن يمر الرجل بالرجل من أهل العينة وقال في كتاب
~~السلم والآجال من البيان أن يأتي الرجل إلى الرجل منهم يعني من أهل العينة
~~فيقول هل عندك سلعة كذا وكذا أبتاعها منك وفي البيان تبيعها مني بدين فيقول
~~لا فينقلب عنه على غير مراوضة ولا مواعدة، فيشتري المسئول تلك السلعة التي
~~سأله عنها ثم يلقاه فيخبره أنه اشترى السلعة التي سأله عنها فيبيعها منه،
~~قال في المقدمات بما شاء من نقد أو نسيئة وقال في كتاب البضائع والوكالات
~~فيبيع ذلك منه بدين وقال ms3489 في التنبيهات الجائز لمن لم يتواعدا على شيء ولا
~~يتراوض مع المشتري كالرجل يقول للرجل أعندك سلعة كذا فيقول لا فينقلب على
~~غير مواعدة ويشتريها ثم يلقاه صاحبه فيقول تلك السلعة عندي فهذا جائز أن
~~يبيعها منه بما شاء من نقد وكالئ ونحوه لمطرف قال ابن حبيب ما لم يكن تعريض
~~أو مواعدة أو عادة قال وكذلك ما اشتراه الرجل لنفسه بعده لمن يشتريه منه
~~بنقد أو كالئ ولا يواعد في ذلك أحدا يشتريه ومنه لا يبيعه له.
# وكذلك الرجل يشتري السلعة لحاجة ثم يبدو له فيبيعها أو يبيع دار سكناه ثم
~~تشق عليه النقلة منها فيشتريها أو الجارية ثم تتبعها نفسه فهؤلاء إما
~~استقالوا أو زادوا في الثمن فلا بأس به وذكر ابن مزين: لو كان مشتري السلعة
~~يريد بيعها ساعتئذ فلا خير فيه ولا ينظر إلى البائع كان من أهل العينة أم
~~لا، قال فيلحق هذا الوجه بهذه الصورة على قوله بالمكروه اه.، فيكون على ما
~~ذكره عياض هذا الوجه مختلفا فيه، والمشهور أنه جائز وقول ابن مزين إنه
~~مكروه ولم يحك ابن رشد في جوازه خلافا وأشار المصنف
# PageV04P404
# إلى الوجه الرابع المختلف فيه الذي زاده عياض بقوله ولو بمؤجل بعضه.
# قال في التنبيهات والرابع المختلف فيه ما اشتري ليباع بثمن بعضه مؤجل
~~وبعضه معجل فظاهر مسائل الكتاب والأمهات جوازه وفي العتبية كراهته لأهل
~~العينة لكن قال ابن غازي ظاهر كلام المصنف أن هذا مفرع على مسألة المطلوب
~~منه سلعة كما يوهمه لفظ عياض ثم ذكره ثم قال فقد يسبق للوهم أن قوله بثمن
~~يتعلق بقوله ليباع وليس ذلك بمراد بل هو متعلق باشتر وفي الكلام تقديم
~~وتأخير وتقديره ما اشتري بثمن مؤجل وبعضه معجل ليباع فهي إذا مسألة أخرى
~~غير مفرعة على مسألة المطلوب منه سلعة وذكر من كلام صاحب التنبيهات ما يدل
~~على ذلك ثم ذكر عن البيان نحو ذلك ثم قال فإن قلت: لعل المصنف إنما فرعها
~~على مسألة المطلوب منه سلعة تنبيها على أن ms3490 المختار عنده من الخلاف الجواز
~~وإن تركبت المسألة من الوصفين فتكون غير المركبة أحرى بالجواز. قلت: هذا
~~أبعد ما يكون من التأويل ولكن يقربه الظن الجميل ويتقي العهدة في التزام
~~جواز المركبة اه.
# (قلت) وقد يتلمح الجواز من قول ابن رشد فيبيعها بما شاء من نقد أو نسيئة،
~~ونحوه لعياض كما تقدم.
# ص (وكره خذ بمائة ما بثمانين أو اشترها ويومئ لتربيحه ولم يفسخ)
# ش: هذا هو الوجه المكروه قال في كتاب السلم والآجال من البيان: والمكروه
~~أن يقول أعندك كذا وكذا تبيعه مني بدين. فيقول لا فيقول ابتع ذلك وأنا
~~أبتاعه منك بدين وأربحك فيه فيشتري ذلك ثم يبيعه منه على ما تواعدا عليه
~~وقال في المقدمات: المكروهة أن يقول اشتر سلعة كذا وأنا أربحك فيها كذا
~~وكذا أو أشتريها منك من غير أن يراوضه على الربح، انتهى. انظر قوله أربحك
~~فيها كذا وكذا مع قوله من غير أن يراوضه على الربح، والصواب إسقاط قوله كذا
~~وكذا وقال في التنبيهات: المكروه أن يقول اشتر سلعة كذا وأنا أربحك فيها
~~وأشتريها منك من غير مراوضة ولا تسمية ربح ولا يصرح بذلك ولكن يعرض به قال
~~ابن حبيب فهذا يكره فإن وقع مضى.
# وكذلك قال ابن نافع عن مالك ولا أبلغ به الفسخ قال فضل وهذا على قول ابن
~~القاسم ويجب أن يفسخ شراء الآمر ولذلك كرهوا أن يقول له لا أحل أن أعطيك
~~ثمانين في مائة ولكن هذه السلعة قيمتها ثمانون خذها بمائة، انتهى. وقول فضل
~~يجب أن يفسخ شراء الآمر مخالف للمشهور.
# ص (وبخلاف اشترها بعشرة نقدا وآخذها باثني عشر لأجل)
# ش: قال الشارح يحتمل أن يكون مراده بخلاف كذا فإنه يمتنع أو فإنه يفسخ
~~والمعنى متقارب، انتهى. والظاهر الأول فإن هذا هو القسم الممنوع وقد ذكروا
~~فيه ست مسائل منها ما يفسخ ومنها ما لا يفسخ على أن إطلاقهم المنع على هذا
~~القسم تجوز فإن بعضه مكروه أو جائز كما سيأتي قال في المقدمات والمحظور أن
~~يراوضه على ms3491 الربح فيقول اشتر سلعة كذا بكذا وكذا وأنا أربحك فيها كذا
~~وأبتاعها منك بكذا ونحوه في البيان وقال في التنبيهات الحرام الذي هو ربا
~~صراح أن يراوض الرجل الرجل على ثمن السلعة التي يساومه فيها ليبيعها منه
~~إلى أجل ثم على ثمنه الذي يشتريها به منه بعد ذلك نقدا أو يراوضه على ربح
~~السلعة التي يشتريها له من غيره فيقول: أنا أشتريها على أن تربحني فيها كذا
~~أو للعشرة كذا قال ابن حبيب فهذا حرام وكذلك لو قال اشترها لي وأنا أربحك
~~وإن لم يسم ثمنا قال وذلك كله ربا ويفسخ هذا وليس فيه إلا رأس المال،
~~انتهى. وما ذكره عن ابن حبيب في قوله اشترها لي وأنا أربحك وإن لم يسم ثمنا
~~مخالف لما تقدم عن ابن رشد في المقدمات والبيان وما مشى عليه المصنف من أن
~~ذلك مكروه فقط ولا يفسخ فيكون ما ذكره عن ابن حبيب خلاف المشهور وهو
# PageV04P405
# ظاهر بل سيأتي عن مالك أنه لا يفسخ مع تسمية الثمن والربح في بعض المسائل
~~وأنه في بعضها جائز وسيأتي التنبيه على ذلك وذكر في - التوضيح كلام عياض
~~ولم ينبه على ما ذكره فتأمله، قال في المقدمات والبيان وفي هذا الوجه ست
~~مسائل متفرقة الأحكام ثلاث في قوله اشتر لي وثلاث في قوله اشتر لنفسك أو
~~يقول اشتر لنفسك أو يقول اشتر ولا يقول لي ولا لنفسك فقول المصنف بخلاف
~~اشترها بعشرة نقدا وآخذها باثني عشر إلى أجل يعني به أنه يمتنع أن يقول
~~الرجل للرجل اشتر سلعة كذا بعشرة نقدا وآخذها باثني عشر لأجل سواء قال
~~اشترها لي أو لنفسك أو لم يقل لي أو لنفسك فهذا ممنوع ولكن لكل واحد حكم
~~يخصه بينه بقوله
# ص (ولزمت الآمر إن قال لي وفي الفسخ إن لم يقل لي إلا أن تفوت فالقيمة أو
~~إمضاؤها ولزومه الاثني عشر قولان)
# ش: يعني أنه إذا قال اشتر لي سلعة كذا بعشرة نقدا وأنا آخذها منك باثني
~~عشر لأجل ولفظ التوضيح والبيان ms3492 في موضع وأنا أشتريها منك ولفظ المقدمات
~~والبيان في موضع آخر وأنا أبتاعها منك قال في المقدمات والبيان فذلك حرام
~~لا يحل ولا يجوز؛ لأنه من رجل ازداد في سلفه.
# فإن وقع لزمت السلعة الآمر؛ لأن الشراء كان له وإنما أسلفه المأمور ثمنا
~~ليأخذ منه أكثر منه إلى أجل فيعطيه العشرة معجلة ويطوع عنه ما أربى اه،
~~واختلف فيما يكون للمأمور من الجعل على الخلاف الآتي في المسألة الآتية قال
~~في المقدمات والبيان وقال في سماع سحنون إن لم تفت السلعة فسخ البيع يعني
~~البيع الأول الذي بين المأمور ورب السلعة قال وهو بعيد، فقيل معناه إذا علم
~~البائع الأول بعلمهما، والله أعلم. وقوله في الفسخ إن لم يقل إلخ يعني به
~~وإن قال له اشتر سلعة كذا لنفسك أو قال اشتر ولم يقل لي ولا لنفسك كما تقدم
~~عن المقدمات والبيان بعشرة نقدا وأنا آخذها منك أو أشتريها منك أو أبتاعها
~~منك باثني عشر لأجل قال في المقدمات فهذا لا يجوز إلا أنه مختلف فيه إذا
~~وقع على قولين: أحدهما أن السلعة لازمة للآمر باثني عشر؛ لأن المأمور كان
~~ضامنا لها ولو تلفت في يده قبل أن يبيعها من الآمر زاد في المقدمات ولو
~~أراد الآمر أن لا يأخذها بعد اشتراء المأمور كان ذلك له ويستحب للمأمور أن
~~يتورع فلا يأخذ من الآمر إلا ما نقده في ثمنها وهو قول ابن القاسم في سماع
~~سحنون وروايته عن مالك.
# والقول الثاني أن البيع الثاني يفسخ ويرد السلعة إلى المأمور إذا كانت
~~قائمة وإن فاتت ردت إليه قيمتها معجلة كما يصنع بالبيع الحرام؛ لأنه باعه
~~إياها قبل أن تجب له، فيدخله بيع ما ليس عندك وهو قول ابن حبيب وإلى هذين
~~القولين أشار المصنف بقوله وفي الفسخ إن لم يقل لي أي سواء قال لنفسك أم لم
~~يقل ذلك وقوله إلا أن تفوت فالقيمة فيه مسامحة؛ لأنه يقتضي أنه إذا فاتت
~~السلعة لا يفسخ البيع وليس كذلك بل يفسخ على هذا ms3493 القول مطلقا فإن لم تفت
~~السلعة ردت نفسها وإن فاتت ردت قيمتها ويشير إلى هذا بقوله فالقيمة ولو
~~أسقطه المصنف أو قال بدله مطلقا لكان أبين وكان يعلم مما تقدم أنه إذا فسخ
~~ردت السلعة إن كانت قائمة فإن فاتت رد قيمتها ويأتي له مثل هذا في المسألة
~~الأخيرة وأشار إلى القول الآخر بقوله: وإمضاؤها ولزومه الاثني عشر، يعني
~~سواء كانت قائمة أو فاتت وكان ينبغي للمصنف أن يقتصر على هذا؛ لأنه قول ابن
~~القاسم وروايته عن مالك ولم ينبه المصنف على أنه يستحب للمأمور على هذا
~~القول أن يتورع ولا يأخذ إلا ما نقد ولا على أن ضمان السلعة قبل أن يشتريها
~~الآمر من المأمور وعلى أن الآمر لا يلزمه أن يأخذ السلعة إن أبى لوضوح ذلك
~~وفهم من كلام ابن رشد أنه إذا قال اشترها لي أنها في ضمانه وأنه ليس له أن
~~يقول لا آخذها وهو بين، والله أعلم.
# وهذه المسألة فيما يبين أن مراد المصنف بقوله بخلاف اشترها أي فإنه ممنوع
~~لا أنه مفسخ.
# ص (وبخلاف اشترها بعشرة
# PageV04P406
# نقدا وآخذها باثني عشر نقدا إن نقد المأمور بشرط)
# ش: يعني إذا قال اشتر لي سلعة كذا بعشرة نقدا وأن آخذها منك أو أشتريها
~~منك أو أبتاعها منك باثني عشر نقدا قال في البيان رجع الأمر فيه إلى أن
~~الآمر استأجر المأمور على شراء السلعة بدينارين قال في المقدمات؛ لأنه إنما
~~اشتراها له وقوله وأنا أشتريها منك لغو لا معنى؛ لأن له العقدة له وبأمره
~~فإن كان النقد من عند الآمر أو من عند المأمور بغير شرط فذلك جائز وإن كان
~~النقد من عند المأمور بشرط فهي إجارة فاسدة؛ لأنه إنما أعطاه الدينارين على
~~أن يبتاع له السلعة وينقد عنه الثمن من عنده فهي إجارة وسلف يكون للمأمور
~~إجارة مثله إلا أن يكون أجرة مثله أكثر من الدينارين فلا يزاد عليهما على
~~مذهب ابن القاسم في البيع والسلف إذا كان السلف من عند البائع وفاتت السلعة
~~أن للبائع ms3494 الأقل من القيمة أو الثمن وإن قبض السلف وعلى مذهب ابن حبيب في
~~البيع والسلف أن فيه القيمة ما بلغت يلزم للمأمور هنا أن يكون له إجارة
~~مثله بالغة ما بلغت وإن كانت أكثر من الدينارين والأصح أن لا تكون له أجرة؛
~~لأنا إن أعطيناه الأجرة كان ثمنا للسلف فكان ذلك تتميما للربا وهو قول سعيد
~~بن المسيب فهي ثلاثة أقوال فيما يكون له من الأجرة إذا نقد المأمور بشرط
~~وهذا إذا عثر على الآمر بحدثانه ورد السلف على المأمور قبل أن ينتفع به
~~الآمر وأما إذا لم يعثر على الآمر حتى انتفع الآمر بالسلف قدر ما يرى أنهما
~~كانا قصداه فلا يكون في المسألة قولان: أحدهما أن للمأمور إجارته بالغة ما
~~بلغت.
# والثاني أنه لا شيء له ولو عثر على الآمر بعد الابتياع وقبل أن ينقد
~~المأمور الثمن لكان النقد من عند الآمر ولكان فيما يكون للأجير قولان:
~~أحدهما أن له إجارة مثله بالغة ما بلغت. والثاني أن له الأقل من إجارة مثله
~~أو الدينارين اه من المقدمات
# ص (وله الأقل من جعله أو الدرهمين فيهما والأظهر والأصح لا جعل له)
# ش: يعني أنه اختلف فيما يكون في هذه المسألة وهي ما إذا قال اشترها لي
~~بعشرة نقدا وآخذها باثني عشر لأجل. فقيل: له الأقل من جعل مثله ومن
~~الدرهمين وقيل لا جعل له في المسألة وهو الذي استظهره ابن رشد وصححه ابن
~~زروق غير أن كلام المصنف مطلق وقد تقدم في المقدمات تفصيل ذلك
# ص (وجاز بغيره كنقد الآمر)
# ش: أي وجاز نقد المأمور بغير شرط كما لو كان الآمر هو الذي نقد
# ص (وإن لم يقل لي في الجواز والكراهة قولان)
# ش: يعني أنه إذا قال له اشتر سلعة كذا بعشرة نقدا ولم يقل لي بل قال
~~لنفسك أو لم يقل لي ولا لنفسك كما تقدم عن المقدمات بل قال اشترها وأنا
~~أشتريها باثني عشر نقدا فاختلف في ذلك قول مالك فمرة أجازه إذا كانت
~~البيعتان بالنقد ms3495 جميعا وانتقد ومرة كرهه للمراوضة التي وقعت بينهما في
~~السلعة قبل أن تصير في ملك المأمور قاله في المقدمات والبيان وهذا ما أشرنا
~~إليه أن في إطلاقهم المنع على هذا القسم جميعه تسامح والعجب من ذكر المصنف
~~هذا القول بالجواز مع أنه قدم أولا أن المكروه أن يشتريها ويومئ لتربيحه
~~فكيف مع التصريح بالقول بالكراهة، والله
# PageV04P407
# أعلم. ومن هنا يعلم أيضا أن قول ابن حبيب فيما إذا قال اشترها وأنا أربحك
~~ولم يسم الثمن أنه حرام ويفسخ مخالف لقول مالك؛ لأن قول مالك اختلف بالجواز
~~والكراهة مع تسمية الربح والمراوضة عليه فتأمله وفهم من قول ابن رشد وانتقد
~~أنه لو اشتراها على النقد ولم ينقد لا يكون الحكم كذلك وهو ظاهر ويأتي
~~الخلاف الذي تقدم في بيوع الآجال فيمن اشترى بأقل لأجله ثم عجله.
# ص (وبخلاف اشترها لي باثني عشر لأجل وأشتريها بعشرة نقدا فتلزم بالمسمى
~~ولا تعجل العشرة وإن عجلت أخذت)
# ش: قال في المقدمات وأما المسألة الثالثة أن يقول اشترها لي باثني عشر
~~إلى أجل وأنا أبتاعها بعشرة نقدا فكذلك أيضا حرام لا يجوز ومكروهه إن
~~استأجر المأمور على أن يبتاع له السلعة بسلف عشرة دنانير يدفعها إليه ينتفع
~~بها إلى أجل ثم يردها إليه فإذا دفع ذلك لزمت الآمر السلعة باثني عشر إلى
~~أجل ولا يتعجل المأمور منه العشرة النقد وإن كان قد دفعها صرفها إليه ولم
~~يتركها عنده إلى أجل وإن كان له جعل مثله بالغا ما بلغ في هذا الوجه باتفاق
~~اه
# ص (وإن لم يقل لي فهل يرد البيع إذا فات وليس على الآمر إلا العشرة ويفسخ
~~الثاني مطلقا إلا أن يفوت فالقيمة قولان)
# ش: يعني أنه إذا قال اشتر سلعة كذا ولم يقل لي بأن قال لنفسك أو لم يقل
~~شيئا باثني عشر لأجل وأنا أشتريها بعشرة نقدا، فذكر في المقدمات في ذلك
~~القولين اللذين ذكرهما المصنف.
# روى سحنون عن ابن القاسم أن البيع إذا فات ليس على الآمر إلا العشرة وأحب
~~إلي ms3496 أن لو زاده الدينارين وظاهره أن البيع يفسخ ما لم تفت السلعة وقال ابن
~~حبيب يفسخ البيع الثاني مطلقا على كل حال كما يصنع بالحرام البين للمواطأة
~~التي كانت قبل البيع فإن فاتت ردت إلى قيمتها يوم قبضها الثاني اه ففي قول
~~المصنف إلا أن يفوت نظر كما تقدم؛ لأنه لا يقتضي أنه لا يفسخ إذا فات وإن
~~كان قوله بالقيمة يشير إلى الفسخ، والله أعلم. ولم يذكر في البيان أن القول
~~الأول بالفسخ مع قيام السلعة فإنه لما ذكر المسألة المتقدمة في قول المصنف
~~وفي الفسخ وإن لم يقل لي إلا أن تفوت فالقيمة أو إمضاؤها ولزومه الاثني عشر
~~ذكر هذه بعدها وقال فهذا لا يجوز أيضا؛ لأنه يختلف فيه إذا وقع على القولين
~~المذكورين فتلزم الآمر السلعة بالعشرة نقدا ويستحب أن يزيد له الدينارين
~~على القول الأول ويفسخ البيع الثاني وترد السلعة إلى المأمور إلا أن تفوت
~~بيد الآمر فيكون عليه فيها القيمة كما يفعل بالبيع الحرام على القول الثاني
~~وهو قول ابن حبيب، والله أعلم.
# (تنبيه) قول المصنف: وآخذها في الموضعين وقوله في الموضع الثالث وأشتريها
~~يجوز فيه النصب بعد واو المعية في جواب الأمر ويجوز الرفع على إضمار مبتدأ
~~فتأمله، والله أعلم (تنبيه ثان) ومن هذا الباب مسألة يفعلها بعض الناس وهي
~~ممنوعة وذلك أن يدفع لبعض الناس دراهم ويقول له: اشتر بها سلعة على ذمتي
~~فإذا اشتريتها بعتها منك بربح لأجل ولا إشكال في منع ذلك فقد قال في
~~العتبية في أول رسم من سماع أشهب من كتاب البضائع والوكالات وسأل عمن أبضع
~~مع رجل بضاعة يبتاع له بها طعاما ثم أتاه بعد ذلك فأخبره أنه قد ابتاع
~~طعاما وقبضه وسأله أن يبيعه إياه قال ما أحب هذا وما يعجبني قال ابن رشد قد
~~أجازه في رسم بيع ولا نقصان عليك من سماع عيسى من كتاب السلم والآجال لمن
~~أسلم في طعام أن يبيعه بقبض وكيله ولا إشكال في جواز ذلك؛ لأنه قد دخل في ms3497
~~ضمانه بقبض وكيله إياه إذا تحقق أنه قد قبضه وإنما كره له في هذه المسألة
~~إذا لم يتحقق أنه قبضه لاحتمال أن يكون كذب ولو تحقق ذلك لما كره إلا أن
~~يكون الوكيل في هذه المسألة هو المبتاع للطعام بالثمن الذي دفعه إليه موكله
~~فلا يجوز أن يبيعه منه وإن
# PageV04P408
# تحقق أنه قبضه بأكثر مما دفعه إليه ولا بدينار إن كان دفع إليه دراهم ولا
~~بدراهم إن كان دفع إليه دنانير إلا أن يكون البخس في العرف على رب الطعام
~~فترتفع التهمة في ذلك قاله ابن دحون وهو الصحيح اه. نقل في النوادر في آخر
~~كتاب البضائع والوكالات ما في سماع أشهب بلفظ، روى أشهب عن مالك في الرجل
~~يبضع مع الرجل يبتاع له طعاما فأخبره أنه فعل وأنه أمره ببيعه فقال ما
~~يعجبني ذلك اه وقال في السلم الثالث من المدونة وما ابتعته بعينه من الطعام
~~والشراب جزافا أو اشتريته من سائر العروض بعينه أو مضمونا على كيل أو وزن
~~أو جزافا من عطر أو زئبق أو مسك أو حرير أو توابل وشبهه فلا بأس ببيعه قبل
~~قبضه من بائعك أو غيره وتحيله عليه إلا أن يكون ذلك من أهل العينة فلا يجوز
~~بأكثر مما ابتعت اه
### | [فصل الأصل في البيع اللزوم والخيار عارض]
# ص (فصل: إنما الخيار بشرط)
# ش: قد تقدم أن البيع ينقسم باعتبار ما يعرض له إلى أقسام وأن من جملة ذلك
~~ما يعرض له من جهة لزوم العقد للمتبايعين وعدم لزومه لهما أو لأحدهما فيسمى
~~الأول بيع بت والبت القطع لكل واحد خيار صاحبه ويسمى الثاني بيع خيار
~~والأصل في البيع اللزوم والخيار عارض وينقسم إلى خيار ترو وإلى خيار نقيصة؛
~~لأنه إما من جهة العاقد أو من جهة المعقود عليه فإن كان من جهة العاقد بأن
~~يشترطه أحد المتبايعين أو كلاهما فهو خيار التروي ويسمى الخيار الشرطي،
~~والتروي النظر والتفكر في الأمر والتبصر فيه وإن كان موجبه ظهور عيب في
~~المبيع أو استحقاق فهو ms3498 خيار النقيصة ويسمى الخيار الحكمي.
# وقد يقال إما أن يكون موجب الخيار مصاحبا للعقد أو متقدما عليه والأول هو
~~التروي؛ لأنه بشرط أحد المتبايعين حين العقد، والثاني خيار النقيصة؛ لأن
~~العيب الموجب للخيار هو القديم السابق على العقد وبدأ المصنف كغيره بالكلام
~~على القسم الأول أعني خيار التروي وهو الذي ينصرف إليه بيع الخيار عند
~~الإطلاق في عرف الفقهاء وهو كما قال ابن عرفة بيع الخيار بيع وقف بته أولا
~~على إمضاء يتوقع فيخرج ذو الخيار الحكمي قال في التوضيح وهو مستثنى من بيع
~~الغرر للتردد في العقد لا يسمى في جانب من لا خيار له؛ لأنه لا يدري ما
~~يئول إليه الأمر لكن أجازه الشارع ليدخل من له الخيار على بصيرة بالثمن
~~والمثمون ولينفي الغبن عن نفسه قال الشافعي لولا الخبر عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ما جاز الخيار لا في ثلاث ولا في غيرها، انتهى.
# ونحوه لابن عبد السلام ولكن قال بدل قول التوضيح أجازه الشارع ولكن الشرع
~~رخص فيه فجعله رخصة وهو أيضا مقتضى كلام التوضيح ونقل ابن عرفة عن المازري
~~في ذلك خلافا ونصه المازري في كونه رخصة لاستثنائه من الغرر الذي فيه كون
~~الثمن يختلف بالكثرة والقلة بحسب البت والخيار وهذا غير ظاهر؛ لأنه وإن كان
~~الثمن يختلف بحسب ذلك المعقود عليه من ذلك معلوم فليس فيه عقد على ثمن لا
~~يدرى أيكثر أم يقل ونبه المصنف بأداة الحصر على أن خيار التروي إنما يكون
~~بالشرط أي بأن يشترطه أحد المتبايعين أو كلاهما لا بالمجلس كما يقوله ابن
~~حبيب والشافعي وابن حنبل قال ابن الحاجب الخيار ترو ونقيصة فالخيار بالشرط
~~لا بالمجلس للفقهاء السبعة، ابن حبيب هو بالمجلس لحديث الموطإ ومعنى خيار
~~المجلس أن يثبت الخيار للمتبايعين مدة جلوسهما معا حتى يفترقا والحديث الذي
~~أشار إليه هو ما رواه مالك في الموطإ عن ابن عمر - رضي الله عنهما - قال
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - المتبايعان كل واحد منهما على صاحبه
~~بالخيار ms3499 ما لم يفترقا إلا بيع الخيار ومثله في البخاري ومسلم ونسب ابن
~~الحاجب الحديث للموطإ لينبه على أنه لا ينبغي أن يقال إن مالكا لم يبلغه
# PageV04P409
# الحديث بل علمه ورواه ونبه على أنه إنما ترك العمل به لما هو أرجح عنده
~~فقد قال عقبه في الموطإ وليس لها حد معروف ولا أمر معمول به قال ابن العربي
~~يريد أن فرقتهما ليس لها وقت معلوم قال.
# وهذه جهالة يقف البيع عليها فيكون كبيع الملامسة والمنابذة وكالبيع إلى
~~أجل مجهول فيكون بيعا فاسدا ولهذا عدل عن ظاهر الحديث الفقهاء السبعة
~~وغيرهم من السلف وأبو حنيفة.
# (تنبيه) ذكر صاحب الإكمال والمازري أن ابن المسيب يقول بخيار المجلس وهو
~~من الفقهاء السبعة فينبغي أن يستثنى ولهذا قال في الشامل كالفقهاء السبعة
~~وقيل إلا ابن المسيب وأيضا قال في بعض طرق الحديث ولا يحل له أن يفارق
~~صاحبه خشية أن يستقيله فلو كان خيار المجلس مشروعا لم يحتج إلى الاستقالة
~~وقد أكثر أصحابنا من الأجوبة عن هذا الحديث وقد أتى بأكثرها المازري في شرح
~~التلقين وابن دقيق العيد في شرح العمدة.
# (تنبيه) وافق ابن حبيب والشافعي من أصحابنا المتأخرين عبد الحميد الصائغ
~~وهي إحدى المسائل الثلاث التي حلف عبد الحميد بالمشي إلى مكة أن لا يفتي
~~فيها بقول مالك، والثانية التدمية البيضاء، والثالثة جنسية القمح والشعير
### | [فرع لا يثبت خيار المجلس بالعقد ولا بالشرط]
# (فرع) قال في الجواهر لا يثبت خيار المجلس بالعقد ولا بالشرط اه يعني أنه
~~لا يثبت بمقتضى العقد كما يقوله ابن حبيب والشافعي ولا بالشرط إذا شرطاه أو
~~أحدهما بل يؤدي إلى فساد العقد إذا شرطاه، والله أعلم
### | [تنبيه في مدة خيار التروي]
# (تنبيه) والنظر في خيار التروي في مدته وفيه الطوارئ فالمدة تختلف
~~باختلاف أنواع المبيعات فإن القصد ما تختبر فيه تلك السلعة وذلك يختلف. قال
~~في الجواهر النظر الأول في مدته وهي محدودة للأول بزمن العقد وليست محدودة
~~للآخر بزمن واحد وكذا لا بد من تحديده في الجملة لكن ms3500 يختلف باختلاف السلعة
~~اه وقال ابن الحاجب وحده يختلف باختلاف السلع بقدر الحاجة قال في التوضيح
~~في قوله بقدر الحاجة إشارة إلى أنه يضرب من الأجل أقل ما يمكن تقليلا للغرر
~~المذكور اه
# ص (كشهر في دار)
# ش: هذا مذهب المدونة وفي الموازية والواضحة والشهرين وجعله ابن رشد وابن
~~يونس تفسيرا، والأرضون كذلك نقله في التوضيح وقال ابن عبد السلام ينبغي أن
~~يفترق حكم الدار من الأرضين؛ لأن الحاجة إلى اختبار الدور أكثر وقال في
~~الشامل كشهر في دار على المشهور، وقيل وشهرين وحمل على التفسير، وقيل
~~وثلاثة والأرض والربع كذلك وعن مالك في الضيعة سنة اه.
# ص (ولا يسكن)
# ش: أي لا ينتقل إليها بأهله ومتاعه وله أن يدخلها بنفسه ويبيت بها قال
~~ابن عرفة التونسي له أن يقيم بالدار ليلا لخبرة جيرانها دون سكنى وقال
~~اللخمي أما الدار فتسقط الأجرة عنه إذا كان المشتري في مسكن يملكه أو بكراء
~~ولم يخله لأجل انتفاعه بالأخرى وإن كان سكناه بكراء فأخلاها أو أكراها لم
~~يجز أن يكون الثاني بغير كراء اه فيفهم من كلام اللخمي أنه يجوز له أن
~~يسكنها بالكراء وكذلك يفهم من كلام ابن محرز الذي نقله ابن غازي، فذكر أنه
~~إذا سكنها كان عليه كراؤها؛ لأن الغلة للبائع واختار المشتري الإمضاء أو
~~الرد قال ولو شرط المشتري أن يسكنها بأهله مدة الخيار على أن لا يؤدي
~~كراءها لكان البيع فاسدا؛ لأنه من بيع العربان اه.
# ص (وكجمعة في رقيق واستخدمه)
# ش: قال ابن عرفة اللخمي ولا يغيب أحدهما على الجارية، وخدمة العبد
~~للمبتاع لغو وأجر منفعته وخراجه غلة وقال في الشامل وحيل بين الأمة
~~والمتبايعين في زمنه وللمشتري استخدامها دون غيبة عليها.
# ص (وكثلاثة في دابة) ش وكذلك الإبل والبقر والغنم قاله عبد الحق في
~~التهذيب
# ص (وكيوم لركوبها)
# ش: هذا إذا أراد ركوبها في المدينة وإن أراد السفر عليها فالبريد
~~والبريدان كما قال الباجي، ونقله ابن غازي.
### | [فرع هل للمشتري ركوب الدابة بمقتضى عقد الخيار ليختبرها ms3501 من غير أن يشترط ذلك]
# (فرع) قال في التوضيح:
# PageV04P410
# واختلف هل للمشتري أن يركب الدابة بمقتضى عقد الخيار ليختبر سيرها وحملها
~~من غير أن يشترط ذلك، وهو مذهب أبي عمران، أو ليس له ذلك حتى يشترط، وهو
~~مذهب أبي بكر بن عبد الرحمن؟ وقول أبي عمران هو الصحيح اه. وانظر هذا
~~الخلاف هل هو في ركوبها في البلد، أو فيه وفي السفر عليها، وهو الذي يظهر
~~من كلام التوضيح ومن كلام ابن عرفة قال ابن عرفة بعد أن نقل عن ابن عبد
~~السلام نحو ما تقدم عن التوضيح: هو خلاف قول عياض قول أبي بكر بن عبد
~~الرحمن: لا يركب إلا بشرط كقولها: إن شرط وقول أبي عمران يركب، وإن لم
~~يشترط إن كان الركوب عرفا في اختبارها اه. والله أعلم.
### | [تنبيهات في الخيار]
# (تنبيهات الأول:) أتى بالكاف في هذه المدة التي ذكرها ليدخل ما قاربها
~~فهو كقول ابن الحاجب وغيره: الشهر ونحوه والجمعة ونحوها وسيأتي في كلام
~~اللخمي أن الزيادة اليسيرة مكروهة، ولا يفسخ بها البيع.
# (الثاني:) ظاهر كلام المصنف أنه لا فرق بين كون الاختيار لاختيار المبيع،
~~أو للتروي في ثمنه، وهو ظاهر كلام أهل المذهب وقال المصنف: إنه لا فرق بين
~~كون الاختيار لاختيار المبيع، أو للتروي في ثمنه، وهو ظاهر اللخمي إن كان
~~الخيار للتروي في الثمن استوى في ذلك الثوب والعبد والدابة، وكان الأجل على
~~قدر الثمن، وليس الأمد إذا كان الثمن دينارا كالعشرين، ولا العشرون
~~كالمائة، ولا المائة كالألف، ونقل ابن عرفة عن التونسي أنه يكون الأجل في
~~ذلك ثلاثة أيام، ونصه.
# التونسي واللخمي يختلف أمده بحسب المبيع إن كان لخبرته، وإن كان للتروي
~~في ثمنه فقال التونسي: ثلاثة أيام فقط، ولو شرط في الدار شهرا للتروي لم
~~يجز إلا ثلاثة اللخمي: التروي بحسب قدر الثمن ليس الدينار كالعشرة، ولا هما
~~كالمائة، ولا هي كالألف اه.
# (قلت) ما نقله عن التونسي لم أره في تعليقه بل كلامه يقتضي خلاف ذلك فإنه
~~قال بعد أن ms3502 ذكر الخيار: إن كان لاختبار المبيع دفع للمشتري، وإن كان للتروي
~~في الثمن لم يدفع إليه ما نصه: شرط المشتري في الدار شهرا، أو شهرين، وفي
~~الجارية جمعة يدل على أنه أراد الاختبار إذ المشورة تكون في يومين، أو
~~ثلاثة وما قارب ذلك ليس كثرة السؤال والبحث عن شراء دار يريد الإنسان
~~بقاءها له وسكناها ويتعذر عليه شراء مثلها وبيعها إذا لم يوافقه مثل شراء
~~سلعة يقدر على الانفصال منها وبيعها وشراء مثلها في ثوب، وكذلك الخادم لا
~~يشبه السلعة، ولو كان الأمر كما ذكر لوجب أن يسأل عن ضرب شهر في الدار
~~فيقال له: بماذا ضربت هذا؟ فإن قال: ليختبر جيرانها أجزناه، وإن قال:
~~لأستشير وأنظر قلنا له لا يجوز هذا، ولا يضرب لك في الاستشارة إلا ثلاثة
~~أيام، وهم قد أطلقوا القول بأن لك الخيار في الدار شهرا، أو شهرين إمكان
~~الأمرين جميعا اه. فانظر كلامه هذا فإنه يقتضي أن ما ذكره عنه إنما هو بحث
~~وأن المنقول عن أهل المذهب عدم التفرقة فتأمله، وسيأتي في كلام صاحب اللباب
~~أنه قول لبعض الشيوخ، ويأتي أيضا في كلام عياض، وممن سوى بين الاختبار
~~والمشورة ابن رشد في المقدمات، ونقله عنه أبو الحسن الصغير قال: وانظر لو
~~كان الخيار للمشورة لا للاختبار هل يفصل في ذلك أم لا؟ ذهب ابن رشد إلى أنه
~~يفصل في ذلك كما في الاختبار وذهب عياض إلى أنه لا يفصل في ذلك وأن الثلاثة
~~الأيام في الكل انتهى.
# (الثالث:) لم يذكر المصنف مدة الخيار في الفواكه والخضر وفي المدونة: ومن
~~اشترى شيئا من رطب الفواكه والخضر على أنه بالخيار، فإن كان الناس يشاورون
~~في هذه الأشياء غيرهم ويحتاجون فيه إلى رأيهم فلهم من الخيار في ذلك بقدر
~~الحاجة مما لا يقع فيه تغيير، ولا فساد، ونقله في التوضيح وابن عرفة.
# (الرابع:) ما ذكره المصنف من تحديد مدة الخيار وما بعدها هو المعروف وقال
~~في اللباب: ومدته غير محدودة على المشهور حكاه عياض، وفي المدونة: هي ms3503 ما في
~~الدار شهر يريد في سائر الرباع، وفي الرقيق الخمسة الأيام
# PageV04P411
# والجمعة وشبه ذلك والدابة تركب اليوم ونحوه، ولا بأس إذا كان الخيار
~~للاختبار، وإن كان للمشورة، فيكون الأمد مقدار ما يشاور فيه انتهى.
# وكلام القاضي عياض في التنبيهات لأنه لا يقتضي ما ذكره عنه، ونصه: وليس
~~لأمده عندنا حد وقدر لا بد منه إلا بحكم السلعة التي تحتاج الخيار من تقص
~~يجب عليها وسؤال واستشارة واختبار ولكل سلعة في الاختبار حالة بخلاف غيرها
~~عليه جرى تقدير أئمتنا ومشايخنا في أمد الخيار لعدم المشورة والرأي فيستوي
~~أمد الخيار في ذلك بقرب ذلك، وتساوي السلع فيه ولعل قوله في اللباب: ومدته
~~غير محدودة معناه أنه ليس لها حد واحد كما يقول الشافعي وأبو حنيفة: إنه
~~ثلاثة أيام في جميع الأشياء والله أعلم ويؤيده قول ابن بشير ومذهبنا أنه
~~ليس محدودا بزمن مؤقت بل يختلف باختلاف المبيع فيطول إن احتيج إلى الطول
~~ويقصر إذا أغنى في ذلك القصر
# (الخامس:) قال ابن عرفة ابن محرز: لو باع عرضا بعرض اعتبر أمد المقصود
~~منهما بالخيار اه. والله أعلم.
# ص (وهل إن نقد تأويلان)
# ش: سوى بين التأويلين وقال في التوضيح: الأكثر على التأويل الأول، وهو
~~تقييد المدونة بالنقد، وعليه اقتصر ابن بشير، ونص التوضيح: أكثر الشيوخ على
~~تقييد المدونة بشرط انتقاد الثمن وإلا لم يجز لأن البائع يكون حينئذ أخذ عن
~~دين وجب له سلعة بخيار، وذلك لا يجوز والتأويل الثاني للخمي فهم المدونة
~~على إطلاقها وقال في التوضيح: يقع في بعض نسخ ابن الحاجب وقيد إن نقد
~~بالدال، وفي بعضها وقيل باللام قال والنسخة الأولى أحسن لأنها على طريق
~~الأكثر اه. فيظهر من كلامه في التوضيح ترجيح التأويل الأول، والله أعلم،
~~وقال في الشامل: وهل إن نقد وعليه الأكثر، أو مطلقا تأويلان اه.
# ص (وضمنه حينئذ المشتري)
# ش: أما إن كان المشتري هو الذي جعل الخيار للبائع فالضمان منه اتفاقا،
~~وأما إن كان البائع هو الذي جعل الخيار للمشتري فقولان: مذهب المدونة ms3504 أنه
~~من المشتري، وروى المخزومي أنه من البائع وعزاه ابن عرفة للمغيرة، وقال في
~~الشامل وضمنه حينئذ المشتري، ولو جعل البائع الخيار له على الأصح قال في
~~التوضيح بناء على أن اللاحقات للعقود هل تقدر واقعة فيها، أو لا.
# ص (وفسد بشرط مشاورة بعيد)
# ش: وكذا بشرط خياره ورضاه من باب أحرى قال اللخمي: وإذا كان من شرط رضاه،
~~أو خياره، أو مشورته غائبا بعيد الغيبة لم يجز البيع.
# (فرع:) قال في الشامل: فإن كان بعيدا فسد، ولو ترك المشورة ليجيز البيع
~~لم يصح اه.
# (تنبيه:) فهم من قول المصنف وفسد بشرط مشاورة بعيد أنه يجوز ابتداء وقوف
~~بت البيع على مشورة الغير إذا لم يبعد، وهو كذلك، ولا إشكال في جوازه.
### | [فرع ساوم رجلا سلعة فماكسه المشتري حتى تقف على ثمن]
# (فرع:) قال في النوادر في باب ضمان البياعات، ومن كتاب ابن المواز قال
~~مالك فيمن ساوم رجلا سلعة فماكسه المشتري حتى تقف على ثمن، فلم يرده البائع
~~على هذا، ولا قال له: إن رضيت فخذ، وإنما هي بكذا فيقول السائم أذهب بها
~~وأشاور، فيقول: افعل فيذهب بها المشاور، ثم يرضى ويأتي بالثمن فيبدو
~~للبائع، أو يقول بعتها ممن زاد عليك، وإنما بيني وبينك سوم فالبيع تام إن
~~رضيه المبتاع، وليس من سام بشيء فقال المبتاع قد أخذتها فيبدو للبائع كمن
~~وقف على ثمن سلعة ودفعها إلى المبتاع فذلك يلزمه إلا أن يقبله المبتاع، وإن
~~هلك ذلك بيد المبتاع قبل أن يرضى به فهو من البائع اه. فيؤخذ من هذه
~~المسألة أن السلعة إذا لم يحصل فيها عقد البيع فمصيبتها من ربها اه. والله
~~أعلم.
# ص (أو مدة زائدة)
# ش: قال ابن عرفة، ولو شرط بعيد أمد فالنص فسخ البيع، ثم ذكر عن اللخمي
~~أنه خرج إمضاءه من القول بإمضاء بيوع الآجال حيث لم تكن العادة جارية بما
~~اتهما عليه قال ورده المازري بأن فساد بيع الخيار معلل بالغرر.
# (فرع) وعلى الفسخ
# PageV04P412
# فلو أسقط ذلك لم يصح البيع، وقال ms3505 في الجواهر: ولو زاد في مدة الخيار على
~~ما هو أمد خيارها في العادة فسد العقد قال القاضي أبو محمد: ولا يصح العقد
~~بإسقاط مشترطه له بخلاف مشترط السلف إذا أسقطه لأنه اشترط أن يكون له
~~الخيار بين الإمساك والرد طول هذا الأمد فإذا اختار الإمضاء، فقد عمل
~~بمقتضى الشرط الفاسد، ثم ذكر عن المازري أنه خرج قولا بالإمضاء إذا أسقط
~~الشرط، ونقل ابن عرفة كلام القاضي والمازري ورد تخريجه، ثم قال: قال
~~المازري: وهذا إذا أسقط بت البيع، ولو أسقط الزائد على المدة المشروعة ففيه
~~نظر على مأخذه.
# (تنبيه:) أطلق المصنف الفساد بالمدة الزائدة، وقيده في الشامل بأن تكون
~~زادت كثيرا قال: وإلا كره ذلك، ونصه: وبمدة جهلت كقدوم زيد، أو زادت كثيرا
~~وإلا كره اه. ولم يذكر ذلك في التوضيح، ولا ابن عرفة وأصله للخمي قال:
~~الأجل على ثلاثة: جائز ومكروه وممنوع، فإن كان مدة تدعو الحاجة إليها جاز،
~~وإن زاد يسيرا كره، ولم يفسخ، وإن بعد الأجل كان مفسوخا، وهذا قول مالك
~~ويؤيده ما ذكره في التوضيح عن ابن المواز في الخيار في الرقيق أنه قال: وإن
~~وقع على عشرة أيام في العبد والأمة لم أفسخه، وأفسخه في الشهر، وفي الجواهر
~~قال محمد: الأربعة الأيام والخمسة لا أفسخه في عشرة أيام، وأفسخه في الشهر
~~اه.
# (فرع:) ، وإن قلنا: إن البيع يفسخ بالمدة الزائدة إذا كثرت، فهل ضمان
~~البيع من البائع كما في بيع الخيار الصحيح، أو حكم الضمان حكم البيع
~~الفاسد؟ في ذلك طريقتان الأولى لابن رشد أن الضمان من البائع لم يحك في ذلك
~~خلافا قال في سماع سحنون من كتاب بيع الخيار عن ابن القاسم فيمن اشترى سلعة
~~بالخيار أربعة أشهر: إن مصيبتها من البائع، وإن كان فاسدا قال ابن رشد: هذا
~~بين لأن البيع الفاسد إنما يدخل في ضمان المشتري بالقبض إذا لم يكن فيه
~~خيار، والضمان من البائع في بيع الخيار إذا كان صحيحا، فكيف إذا كان فاسدا؟
~~.
# والثانية للتونسي وعبد الحق وغيرهما ms3506 في ذلك قولان قال عبد الحق في
~~تهذيبه: واختلف إذا كان الخيار طويلا جدا لا يجوز مثله في أمد البيع ممن
~~ضمانها، فقيل: من البائع ما دام الخيار قائما وقيد لذلك حكم البيوع الفاسدة
~~بغير هذا، ويكون الضمان من المشتري بالقبض اه. ونقل ابن عرفة القولين وصوب
~~التونسي الأول، وهو الظاهر ويكفي في ترجيحه اقتصار ابن رشد عليه ويؤيد ذلك
~~ما ذكره في هذا الفرع الذي يليه فإنه مبني عليه، والله أعلم.
### | [فرع شرط في عقد ثلاث سنين وبنى المبتاع وغرس في أمد الخيار]
# (فرع:) قال ابن عرفة: قال سحنون: لو شرط في عقد ثلاث سنين وبنى المبتاع،
~~وغرس في أمد الخيار والخيار للبائع لم تفت بذلك ورد للبائع وللمبتاع قيمة
~~بنائه منقوضا، وإن بنى بعد أجل الخيار المشترط فذلك فوت يوجب على المبتاع
~~قيمة المبيع يوم انقضاء أمد الخيار اه. ولم يذكر ابن عرفة خلافا، والمسألة
~~في نوازل أصبغ عن سحنون من كتاب بيع الخيار، ولم يحك ابن رشد فيها خلافا،
~~وذكرها ابن يونس، ثم قال: وروى ابن سحنون عن أبيه فيمن اشترى سلعة وشرط
~~خيار سنة، أو سنتين أن البيع فاسد وضمانها من المشتري من يوم قبضها اه.
~~ففهم منه أن البناء والغرس على هذا القول يكون فوتا، ولو كان في أمد
~~الخيار، ويفهم ذلك من كلام صاحب الذخيرة فإنه قال ابن يونس: فإن شرط الخيار
~~سنتين فبنى وغرس، والخيار للبائع، فليس فوتا، ويكون فيه قيمته منقوضا، وإن
~~بنى بعد أجل الخيار فهو فوت، وعليه قيمة الدار يوم انقضاء أمد الخيار قاله
~~سحنون، وقال أيضا: يضمن المشتري يوم القبض كالبيع الفاسد اه. وتبعه صاحب
~~الشامل إلا أن كلامه في الشامل يوهم أن هذا الفرع مفرع على القول بأن
~~الخيار في الصيغة يجوز إلى سنة، أو فرع مستقل في بيع الخيار، وليس كذلك
~~ويوهم أيضا أن القول الثاني بضمان القيمة إنما هو فيما إذا بنى وغرس بعد
~~أمد الخيار، وليس كذلك.
# وأيضا
# PageV04P413
# فالذي رأيته في النسخ الموجودة منه ما ms3507 نصه: فإن بنى، أو غرس، والخيار
~~للبائع لم يفت، وعليه قيمته منقوضا إلا أن يبعد أمد الخيار فله قيمة المبيع
~~يوم مضيه، وقيل يوم القبض فقوله إلا أن يبعد من البعد ضد القرب ليس له
~~معنى، وصوابه إلا أن يبعد أي يتجاوز أمد الخيار فتأمله.
# ص (أو مجهولة)
# ش: قال في الجواهر كقولهما إلى قدوم زيد، ولا أمارة عندهما إلى قدومه، أو
~~إلى أن يولد لفلان، ولا حمل عنده، أو إلى أن ينفق سوق السلعة، ولا أوان
~~يغلب على الظن عرفا أنها تنفق فيه إلى غير ذلك مما يرجع إلى الجهل بالمدة
~~والبيع فاسد اه. فعلم منه أن الأجل إذا كان معلوما بالعرف له كقدوم الحاج
~~ونحوه جاز إذا لم يكن زائدا على المدة المعتبرة في تلك السلعة والله أعلم.
# (فرع:) قال في الذخيرة عن الطرطوشي إذا شرط خيارا بعيد الغيبة، أو أجلا
~~مجهولا فسد، وإن أسقطه اه.
# (فرع:) الظاهر أن حكم الضمان في هذه المسألة حكم الضمان في المسألة
~~السابقة.
# ص (أو غيبة على ما لا يعرف بعينه) ش هكذا قال سحنون في أوائل كتاب الخيار
~~من المدونة، ونصه: لما ذكر الخيار في الفواكه والخضر فقال من غير أن يغيب
~~المبتاع على ما لا يعرف عينه من مكيل، أو موزون فيصير تارة سلفا وتارة
~~بيعا، ثم قال: وذلك جائز فيما يعرف عينه اه. وظاهر ما ذكره من التعليل في
~~المدونة أنه يفسد البيع، ونحوه لابن الحاجب وغيره قال في التوضيح: وأطلق
~~المصنف في قوله: لا يغاب، ومراده الغيبة بالشرط، وإلا، فلو تطوع البائع
~~بإعطاء السلعة للمشتري جاز لأن التعليل يرشد إليه؛ لأنه إنما يكون تارة
~~بيعا وتارة سلفا مع الاشتراط كما في الثمن اه. وظاهر إطلاق قول المصنف، أو
~~غيبة أن غيبة البائع أيضا ممتنعة قال في التوضيح، وقد نص في الموازية على
~~امتناع غيبة البائع أيضا على ما لا يعرف بعينه قال: وليجز عنهما جميعا،
~~والتعليل المذكور حاصل، ويقدر كأن المشتري التزمه وأسلفه، فيكون بيعا إن لم
~~يرده ms3508 وسلفا إن رده، وأجاب بعض الشيوخ يبقى بيد بائعه؛ لأنه عين شيئه.
# (تنبيهان الأول:) ما ذكره الشيخ من فساد البيع باشتراط الغيبة على ما لا
~~يعرف بعينه مخالف لما قاله اللخمي، ونقله عنه ابن عرفة وقبله، ولم يحك
~~خلافه، ونصه ناقلا عن المدونة وسحنون: ولا يغيب مبتاع على مثلي.
# اللخمي إلا أن يطبع، فإن غاب دونه لم يفسد البيع بشرط، ويجوز طوعا اه.
~~ونص كلام اللخمي في الفواكه الرطبة واللحم جائز إلى مدة لا يتغير فيها، ولا
~~يغيب عليها البائع، ولا المشتري إلا أن يطبع عليها، أو يكون الثمر في شجرة،
~~فإن غاب عليها أحدهما، ولم يطبع عليها لم يفسد البيع، ولا يتهم إن كان
~~الخيار للبائع أن يقصد بالبيع هذا، أو مثلها ولأن للمشتري أن يتسلفها ويرد
~~مثلها، وكذلك كل ما بيع بالخيار مما يكال، أو يوزن كالقطن والكتان، أو
~~القمح والزيت فلا يغيب عليه بائع، ولا مشتر، فإن فعلا مضى، ولم يفسخ.
### | [الخيار يكون لثلاث]
# (الثاني:) يفهم من قول المصنف ما لا يعرف بعينه أن ما يعرف بعينه يجوز
~~الغيبة عليه، وهو كذلك كما تقدم عن المدونة، وهل يقضى بتسليمه للمشتري إذا
~~طلب ذلك قال اللخمي: الخيار يكون لثلاث: للتروي في الثمن ولعلم غلائه من
~~رخصه والثاني: ليؤامر نفسه في العزم على الشراء مع علمه بموضع الثمن من
~~الغلاء والرخص، والثالث ليختبر المبيع، وأي ذلك قصد بالخيار جاز، وإذا كان
~~الخيار ليتروى في
# PageV04P414
# الثمن لم يكن له قبض المبيع؛ لأن ذلك يصح مع كونه عند بائعه، وإن كان
~~ليعاود نظره في الثوب، أو العبد وما أشبه ذلك، أو ليختبر المبيع كان له
~~قبضه، فإن لم يبين الخيار لما أراده كان محمله على غير الاختبار؛ لأن
~~المفهوم من الخيار أنه في العقد إن شاء رده، وإن شاء قبل، فإن قال المشتري:
~~سلمه إلي لنختبره لم يكن له ذلك إلا بشرط اه. ونقله ابن عرفة مختصرا مجحفا
~~فقال اللخمي: الخيار لخبرة المبيع والتروي في ثمنه، أو كسبه له قبضه للأول ms3509
~~أن يبينه، وإلا فلا.
# اللخمي إن اتفقا على وقوعه مطلقا، وإن ادعى كل قصدا نقيض الآخر فسخ اه.
~~وقال في اللباب: الخيار إن كان للتروي في الثمن لم يكن له قبض السلعة، وإن
~~كان ليعاود نظره في الثوب، أو ليختبره جاز له قبضه اه. وكذا قال التونسي:
~~إنه إذا امتنع البائع من دفع المبيع للمشتري، وقال إنما فهمت عنه المشورة
~~لا أن أدفع إليه عبدي فذلك للبائع، ولا يدفع للمشتري ليختبره إلا بشرط؛ لأن
~~الخيار تارة يكون للمشورة وتارة للاختبار، ولا يلزم الاختبار إلا بشرط اه.
# ص (أو لبس ثوب)
# ش: يعني أنه يفسد البيع إذا شرط المشتري لبس الثوب في أيام الخيار قال في
~~التوضيح: فإذا فسخ لزمه الكراء لأجل اللبس.
# ابن يونس بلا خلاف، ولم يجعله كسائر البيوع الفاسدة إذا فسخت فإنه لا
~~يلزم المشتري رد الغلة، وذكر ابن يونس عن بعض الأصحاب أنه اختلف إذا فسد
~~البيع باشتراط النقد هل ضمانها من البائع، أو من المبتاع ابن يونس فعلى أن
~~الضمان من المبتاع لا يلزمه شيء في اللبس كسائر البيوع الفاسدة فتأمل كلام
~~ابن يونس؛ فإن حكايته الخلاف ثانيا يخالف ما حكاه أولا من الاتفاق، وقاله
~~أبو الحسن اه. وفيه نظر.
# (تنبيهات الأول:) قال أبو الحسن الصغير قوله: ولا يشترط لبس الثوب يعني
~~اللبس الكثير، وليس مراده أن يقيسه عليه واختصره أبو إسحاق، وأما الثوب
~~فإنما يشاور فيه ويقيسه.
### | [كراء اللبس]
# (الثاني:) قوله في التوضيح: فإذا فسخ لزمه الكراء لأجل اللبس ظاهره أنه
~~يلزمه كراء اللبس سواء نقصه، أو لم ينقصه، والذي في ابن يونس أنه يلزمه
~~قيمة اللبس إذا نقصه ذلك، وكذلك نقله القرافي.
# (الثالث:) ما ذكره الشيخ من الترافع في كلام ابن يونس ليس فيه فيما رأيت،
~~ونصه: وإذا فسد البيع في اشتراط لبس الثوب، ونقص كان على المبتاع قيمة
~~لبسه، وذكر بعض أصحابنا أنه اختلف إذا فسد البيع باشتراط النقد في أيام
~~الخيار فهلكت السلعة، ممن ضمانها؟ فقيل من البائع، فيكون الحكم في قيمة ms3510
~~اللبس مثل ما قدمنا، وقيل: من المبتاع يوم قبضها كسائر البيوع الفاسدة،
~~فيكون على هذا لا شيء عليه في اللبس كسائر الغلات ابن يونس، ولم أر إذا فسد
~~البيع باشتراط النقد خلافا أن المصيبة من البائع، وإنما اختلف إذا فسد
~~البيع باشتراط الخيار الطويل الذي لا يجوز في تلك السلعة فقال سحنون عن ابن
~~القاسم: إن الضمان من البائع، وقال عنه ابنه: إن الضمان من المشتري من يوم
~~القبض؛ لأن الخيار وقع فاسدا، وهذا بخلاف إذا صح الخيار، وفسد البيع
~~لاشتراط النقد فيه أن الضمان هاهنا من البائع؛ لأن الخيار هاهنا صحيح.
# ابن يونس فعلى هذا تكون قيمة لبس الثوب على المشتري بلا خلاف فانظره اه.
~~فليس في كلامه - رحمه الله - تدافع؛ لأنه حكى عن بعض الأصحاب الخلاف في
~~ضمان المبيع إذا فسد البيع باشتراط النقد، وأن البعض المذكور خرج عن ذلك
~~الخلاف في أجرة لبس الثوب، ثم رد عليه حكاية الخلاف في مسألة اشتراط النقد،
~~وأنه لا خلاف فيها أن الضمان من البائع، ثم فرع على ذلك أنه إذا لم يكن في
~~ذلك خلاف فلا، وأيضا في مسألة الثوب، وهو كلام حسن فتأمله وتحصل من كلامه
~~أن بيع الخيار إذا فسد، فإن كان فساده من جهة الخيار لاشتراط المدة البعيدة
~~فاختلف في الضمان، وإن كان فساده ليس من جهة الخيار فلا خلاف أن الضمان من
~~البائع، وإذا
# PageV04P415
# علم ذلك علم حكم الضمان في هذه المسائل التي ذكرها المصنف أنها فاسدة،
~~وقد تقدم الكلام في حكم الضمان في المدة الزائدة وأن الراجح أن الضمان من
~~البائع والظاهر أن المدة المجهولة كالمدة الزائدة؛ لأن الفساد من جهة
~~الخيار، وأما مسألة الغيبة على ما لا يعرف بعينه، ومسألة الثوب ومسألة
~~اشتراط النقد فالضمان من البائع، ولو قبض المشتري السلعة حتى تمضي أيام
~~الخيار، والله أعلم.
# وقد ظهر وجه لزوم الأجرة للمشتري؛ لأن الضمان من البائع والغلة له، وتقدم
~~في كلام ابن رشد أن البيع الفاسد إنما يدخل في ضمان المشتري بالقبض إذا ms3511 لم
~~يكن بيع خيار، وبعض الأصحاب الذي أشار إليه ابن يونس هو عبد الحق في
~~التهذيب فإنه ذكر نحو ما قال ابن يونس والله أعلم.
### | [اشتراط الانتفاع بالدار والعبد]
# (الرابع) : لا خصوصية للثوب بما ذكر بل حكم الدار والعبد والدابة كذلك
~~قال أبو إسحاق لما تكلم على مسألة الدار والعبد: ولا يجوز اشتراط الانتفاع
~~بذلك إذا كان له ثمن، وفيه له انتفاع، ولا ينتقل إلى الدار بمعنى أنه
~~يسكنها ويصرف عن نفسه مئونة كراء دار كان يسكنها، وإنما يمضي وحده فيقيم
~~فيها ليلا يختبر أمر الجيران من غير انتفاع بذلك، ولا نقل فرش إليها وكل
~~أمد من هذا يكون له ثمن، وله فيها انتفاع فلا يصح شرطه، ولا أن يفعل بغير
~~شرط وما لا قدر له فجائز أن يشترط، فإن لم يشترط لم يلزم البائع بدفع
~~المبيع إلى المبتاع ليختبره إلا بشرط اه. وقد تقدم في كلام ابن غازي عن ابن
~~محرز أنه يفسد البيع بشرط سكنى الدار من غير كراء وتقدم أيضا عن اللخمي أنه
~~قال: أما الدار فتسقط الأجرة عن المشتري إذا كان في مسكن يملكه، أو بكراء،
~~ولم يخله لأجل انتفاعه بالأخرى، وإن كان سكناه في كراء فأخلاها، أو أكراها
~~لم يجز أن يكون الثاني بغير كراء اه. وقد تقدم في كلام ابن محرز أنه إن سكن
~~أدى الأجرة، ثم قال اللخمي: وكذلك الدابة إن كان اختارها فيما لا تستأجر له
~~جاز بغير عوض، وإن كان فيما يستأجر له، ولم تختبر مدة لم يجز إلا بعوض.
# والعبد على ثلاثة، أوجه: عبد خدمة وعبد صناعة وعبد خراج فعبد الخدمة لا
~~تكون له أجرة، وإن كان ذا صنعة ويقدر المشتري على معرفتها، وهو عند سيده
~~فعل ذلك، وإلا عمل عند المشتري، وتكون عليه الأجرة لذلك إلا نحوا من
~~اختباره الشيء اليسير الذي لا تكون له أجرة، وإن كان من عبيد الخراج وأراد
~~المشتري معرفة كسبه كل يوم كان للمشتري أن يبعثه في مثل ذلك، ويكون ما
~~يكسبه للبائع، وإن ms3512 دخل على أنه للمشتري لم يجز، وإذا ثبت العوض عن هذه
~~الأشياء سكنى، أو غيرها فإنه ينبغي أن يكون العوض معلوما، فإن قبل المشتري
~~بعد انقضاء الأمد كان للبائع الثمن والأجرة، وإن قبل بعد مضي بعض ذلك الأمد
~~كان له من الأجرة بقدر ما انتفع، وسقط ما سواه اه. والله أعلم.
# ص (ورد في كالغد)
# ش: هو كقوله في المدونة: وإن كان بعد غروب الشمس من آخر أيام الخيار، أو
~~كالغد وقرب ذلك فذلك له قال أبو الحسن يعني بالقريب اليوم واليومين والبعيد
~~ثلاثة أيام اه.
# (فرع:) قال في المدونة: ولو شرط إن لم يأت المبتاع قبل مغيب الشمس من آخر
~~أيام الخيار لزم البيع لم يجز.
# أرأيت إن مرض المبتاع، أو حبسه سلطان كان يلزم البيع؟ قال ابن يونس قال
~~ابن القاسم في كتاب محمد ويفسخ البيع، وإن فات الأجل الذي يجب به البيع.
# ابن يونس عن القابسي هذه المسألة تحمل على اختلاف قول مالك فمن باع سلعة
~~وشرط إن لم يأت بالثمن إلى أجل كذا، وإلا فلا بيع بينهما، فقد قال فيها في
~~آخر تأويله: إنه يفسخ البيع، وإن أسقط الشرط ورآه بيعا فاسدا فالذي قاله
~~محمد في هذه المسألة جار على هذا القول، ويحتمل أن يجري فيها الاختلاف كما
~~جرى في هذه، وفرق بينهما بعض الناس بأن البيع في هذه المسألة لم يتم فوجب
~~فسخه، وفي تلك تم فوجب إسقاط الشرط.
# ابن يونس، والصواب أن المسألتين
# PageV04P416
# سواء، ويدخلها الاختلاف اه.
# (قلت) وإذا كان كذلك فالمشهور في المسألة إن لم يأت بالثمن صحة البيع
~~وسقوط الشرط، فيكون كذلك في هذه المسألة، ويكون قوله في المدونة: لم يجز أي
~~ابتداء فتأمله، والله أعلم.
# ص (وبشرط نقد)
# ش: هو معطوف على قوله: بشرط مشاورة بعيد، ويعني أن بيع الخيار يفسد إذا
~~اشترط البائع فيه على المشتري أن ينقده الثمن؛ لأنه يؤدي إلى أن يكون الثمن
~~تارة بيعا وتارة سلفا وفهم من قوله: وبشرط نقد أن التطوع بالنقد جائز، وهو
~~كذلك، ms3513 قال في أول كتاب الخيار من المدونة: والنقد فيما بعد من أجل الخيار
~~أقرب، ولا يحل بشرط، وإن كان بيع الخيار بغير شرط النقد فلا بأس بالنقد فيه
~~اه. قال في التوضيح في الكلام على بيع الغائب لما ذكر هذه النظائر، وإنما
~~جاز النقد مع عدم الاشتراط لضعف التهمة.
# وقال ابن عبد السلام: هنا كما لو تطوع المشتري بأن سلف البائع بعد عقدة
~~البيع.
# (تنبيهات الأول:) إذا تواطآ على النقد قبل عقد البيع، ولم يشترطاه في
~~عقدة البيع فذلك بمنزلة الشرط، وهو واضح بل لو فهم ذلك من غير تصريح به
~~فالظاهر أنه كالشرط فتأمله (الثاني:) قال ابن الحاجب، ولو أسقط النقد لم
~~يصح بخلاف مسقط السلف، وقيل مثله، والفرق بينهما على المشهور أن الفساد في
~~اشتراط النقد واقع في الماهية؛ لأنه غرر في الثمن؛ إذ المقبوض لا يدري هل
~~هو ثمن أم لا، ومسألة شرط السلف الفساد موهوم وخارج عن الماهية.
# قال في التوضيح وقال في النكت قال بعض الأندلسيين: وإذا وقع البيع
~~باشتراط النقد فقيل لهما: إن هذا لا يجوز فقال البائع: أنا أسقط تعجيل
~~النقد وأمضي البيع بالخيار فينبغي على أصولهم أن لا يكون ذلك له، وأن يكون
~~بيعهما فاسدا بخلاف من باع سلعة واشترط أن يسلفه المشتري، ثم قال: أنا أسقط
~~السلف قبل أن يقبضه وأمضي البيع فتدبر ذلك اه. وقال في الشامل: ولو أسقط
~~شرط النقد لم يصح على المنصوص اه.
### | [طلب البائع وقف الثمن]
# (الثالث:) لو طلب البائع وقف الثمن أي إخراجه من يد المشتري ووضعه على يد
~~أمين حتى يتبين مآل أمر البيع هل يتم فيأخذه البائع، أو لا؛ فيرجع إلى
~~المشتري لم يلزم المشتري ذلك.
# قال بعضهم اتفاقا، وحكى بعضهم فيه قولا بالاتفاق قياسا على المشهور في
~~المواضعة والغائب من لزوم إيقافه.
# والفرق على المشهور أن البيع في المواضعة والغائب قد انبرم، وفي بيع
~~الخيار لم ينبرم، ونقله ابن الحاجب وصاحب الشامل وغيرهما والله أعلم.
# ص (وأرض لم يؤمن ريها)
# ش: الري ms3514 بكسر الراء وفتحها قال في الصحاح تقول: رويت من الماء بالكسر
# PageV04P417
# أروي ريا وروى مثل رضا اه. وما ذكره المصنف هو نحو قوله في أكرية الدور
~~والأرضين من المدونة، وإن أكريت من رجل أرضه قابلا، وفيها زرع، أو لمكتري
~~عامه جاز، فإن كانت مأمونة كأرض النيل جاز النقد فيها، وإلا لم يجز بشرط،
~~وقال الشارح ظاهر كلام المصنف أن التطوع بالنقد جائز، ونص الفاكهاني في شرح
~~الرسالة على خلافه انتهى.
# وقول المدونة وإلا لم يجز بشرط موافق لظاهر كلام المصنف والله أعلم.
# ص (واستبد بائع، أو مشتر على مشورة غيره)
# ش: قال
# PageV04P418
# في الشامل على الأصح.
# (فرع:) قال في الشامل: ولو مات فكذلك، وقيل: لا يلزم اه. والمشورة
~~الشورى، وكذلك الشورة بضم الشين قاله في الصحاح
# ص (ورضا مشتر كاتب)
# ش: وكذلك إذا وهب، أو تصدق قال في الشامل: ولو تصدق مشتر، أو وهب لغير
~~ولد صغير وقيل مطلقا، أو بنى الأرض، أو غرس، أو أعتق، ولو بعضا، أو لأجل،
~~أو دبر فهو راض اه. ولم يفصل في العتق، وقال اللخمي: ومن اشترى على خيار
~~فوهب، أو تصدق، أو أعتق، أو دبر، أو كاتب، أو، أولد، أو وطئ، أو قبل، أو
~~باشر، أو نظر إلى الفرج كان ذلك رضا وقبولا للبيع، ثم قال: وعتق من له
~~الخيار من بائع، أو مشتر ماض، وهو من البائع رد، ومن المشتري قبول، وإن
~~أعتق من لا خيار له افترق الجواب، فإن أعتق البائع، والخيار للمشتري كان
~~عتقه موقوفا، فإن قبل المشتري سقط عتق البائع، وإن رد مضى عتقه، وإن أعتق
~~المشتري، والخيار للبائع، فإن رد البائع سقط عتق المشتري، وكذلك إن مضى له
~~البيع لم يلزمه العتق؛ لأنه أعتق ما ليس في ملكه، ولا في ضمانه ويفارق هذا
~~المشتري بشراء فاسد فيعتقه قبل القبض فإن العتق ماض على قول ابن القاسم؛
~~لأنه سلطه على العتق، ولم يسلطه في بيع الخيار، ويصح أن يقال: يلزمه العتق
~~قياسا على قول ابن حبيب فيمن اشترى عبدا ms3515 على خيار فجنى عليه، ثم قبل من له
~~الخيار، وكأنه لم يزل له من يومئذ انتهى.
### | [فرع اشترى عبدا بأمة بالخيار ثم أعتقهما قبل انقضائه]
# (فرع:) قال في الشامل: ولو اشترى عبدا بأمة بالخيار، ثم أعتقهما قبل
~~انقضائه عتقت الأمة فقط، ولزم من عتقها رد البيع اه. وهو في التبصرة للخمي،
~~ونقله غيره، ثم قال اللخمي قال أبو الفرج قال مالك في الأمة تباع على خيار
~~فوطئها من لا خيار له فولدت واختارها الآخر فهي له دون من لا خيار له
~~والولد حر على الواطئ بالقيمة، والأمة رد على الآخر فدرأ الحد وألحق النسب؛
~~لأنه وطئ بوجه شبهة، فإن كان من البائع فلأنها ملكه، وفي ضمانه، وإن كان من
~~المشتري فلأن العقد شبهة، ولم يمض الأمة أم ولد كما لم يمض عتقها لو أعتقها
~~من لا خيار له اه. ونقل ابن عرفة الفرعين وقبلهما، ونصه: وعتق البائع،
~~والخيار للمبتاع لغو إن بت البيع وماض إن رد.
# (قلت:) لم يذكروا خلافا، وهي حجة لابن رشد على ابن بشير والمازري في أنه
~~على الحل، وعكسه العتق لغو اللخمي لعدم ملك المبتاع، وإذن البائع له في
~~التصرف بخلاف عتق المبتاع مبيعا فاسدا، وخرج لزومه إن بت من قول ابن حبيب
~~الأرش للمبتاع والمازري من انتقال الملك بالعقد، ثم قال: وروى أبو الفرج إن
~~حملت من ذي الخيار منهما وبت كانت لذي الخيار مع قيمة الولد، ولا حد اه ثم
~~قال اللخمي: وإن بنى، أو غرس من لا خيار له، فإن كان المشتري فأمضى البائع
~~له البيع مضى فعله، وإن رد كان على البائع قيمة ذلك منقوضا، وهو قول سحنون
~~في العتبية، ولم يجعله بمنزلة من بنى بوجه شبهة.
# وإن كان البائع فقبل المشتري كان له على قول سحنون أن يدفع للبائع قيمة
~~ذلك منقوضا؛ لأنه، وإن كان فعل ذلك في ملكه فإنه متعد على المشتري لما عقد
~~له من البيع اه. ونقله في الذخيرة، ونصه: قال اللخمي: البناء والغرس رضا من
~~المشتري ورد ms3516 من البائع، فإن فعله من ليس له خيار، وهو المشتري، وأمضى له
~~البيع مضى، أو رد كان له قيمة ذلك منقوضا؛ لأنه بغير إذن، قاله سحنون، أو
~~هو البائع، وقبل المشتري فعلى قول سحنون يدفع للبائع قيمته منقوضا؛ لأنه،
~~وإن فعل ذلك في ملكه فهو متعد على المشتري اه.
# ص (أو قصد تلذذا)
# ش: قال ابن عرفة ابن حبيب قرصها، أو مس بطنها، أو ثديها، أو خضب يديها
# PageV04P419
# بحناء، أو ضفر رأسها بغير دليل على فعلها ذلك دون أمره اه. ولابن غازي
~~هنا كلام في قوله: أو قصد، وسبقه إليه الشارح وأصله لابن عبد السلام، ونقله
~~المصنف في التوضيح فراجعه واكتفى المصنف عن ذكر الوطء بالتلذذ لدخوله من
~~باب أولى كما قال الشارح قال ابن عرفة: ووطء ذي الخيار بائعا رد ومبتاعا
~~بت، فإن كان وخشا عجل الثمن وتوقف العلية للاستبراء.
# اللخمي اتفاقا كبيع بت وضمانها بيد المشتري قبل الوقف اه.
# ص (وهو رد من البائع إلا الإجارة)
# ش: شمل جميع ما تقدم وبقي عليه شيء لو استثناه لكان حسنا، وهو إسلامه
~~للصنعة فإن اللخمي استثناه مع الإجارة، ونقله ابن عرفة عنه.
# ص (ولا يقبل منه أنه اختار، أو رد بعده إلا ببينة)
# ش: يريد إذا لم يكن في يد من له الخيار، وأما إذا كان في يد من له
~~الخيار، فإن مضى أيام الخيار، وهو في يده يقتضي أنه اختار ويلزمه أن لا يرد
~~في كالغد
# ص (ولا يبع مشتر، فإن فعل، فهل يصدق أنه اختار بيمين، أو لربها نقضه؟
~~قولان) ش في بعض النسخ، ولا يبع على أن لا ناهية ويبع فعل مضارع مجزوم، أو
~~بياء على أنها نافية ويبيع مضارع مرفوع، على هاتين النسختين فهو بمعنى قوله
~~في المدونة في رواية علي بن زياد، ولا ينبغي أن يبيع حتى يختار، وفي بعض
~~النسخ، ولا يبيع مشتر على أن بيع مصدر فجعله الشارح في الكبير معطوفا على
~~قوله لا إن جرد جارية ويصح أن يكون معطوفا على قوله ms3517 إلا الإجارة.
# وعلى كلا المحملين فالمعنى أن بيع المشتري للسلعة لا يكون اختيارا لها
~~قال في المدونة إثر كلامه السابق: فإن باع فإن بيعه ليس بالخيار، ورب
~~السلعة بالخيار إن شاء جوز البيع وأخذ الثمن، وإن شاء نقض البيع، وهذا هو
~~القول الثاني: في كلام المصنف والقول الأول: في كلام المصنف أنه يصدق مع
~~يمينه إن كذبه صاحبه هو قول ابن القاسم في بعض رواية المدونة، وفي الموازية
~~وحكاه ابن حبيب عن مالك وأصحابه.
# (تنبيهات الأول:) قال في التوضيح: وظاهر كلام المصنف يعني ابن الحاجب،
~~وهو ظاهر
# PageV04P420
# الرواية أنها يمين تهمة تتوجه على المشتري، وإن لم يحققها البائع وقيد
~~الشيخ سيدي ابن أبي زيد وابن يونس قوله: وكذبه صاحبه، فقالا: يريد لعلم
~~يدعيه قال الشارح في الكبير: واحترز بذلك إذا لم يحقق عليه الدعوى، فإنها
~~لا تسمع، وقال في التوضيح تبعا لابن عبد السلام، وكان ابن أبي زيد رأى أن
~~قوله في الرواية: وكذبه يناسب أنها دعوى محققة وجزم بذلك في الشامل فقال:
~~ولا بيع مشتر قبل مضيه واختياره، فإن فعل فليس باختيار، وهل يصدق أنه اختار
~~قبله بيمين إن كذبه ربها لعلم مدعيه وإلا لم تسمع، أو لربها رد البيع، أو
~~له رد الربح فقط، أقوال.
# (الثاني:) قال في التوضيح في الرواية متمما لهذا القول يعني القول الذي
~~قدمه المصنف، وإن قال: بعت قبل أن أختار فالربح لربها؛ لأنها في ضمانه وصوب
~~هذا القول اللخمي؛ لأن الغالب فيمن وجد ربحا لا يدفعه لغيره اه.
# (قلت:) ولهذا - والله أعلم - قدمه المصنف وصاحب الشامل مع أن ابن الحاجب
~~أخره (الثالث:) قيد المصنف وابن الحاجب وغيرهما هذه المسألة بالمشتري قال
~~في التوضيح تبعا لابن عبد السلام؛ لأن هذه الأقوال لا تتصور إلا فيه ومعنى
~~المسألة أن المشتري باع والخيار له قبل أن يخبر البائع باختياره، أو يشهد
~~على اختياره.
### | [فرع فات بيع المبتاع والخيار للبائع]
# (فرع:) قال ابن عرفة قال اللخمي: لو فات بيع المبتاع والخيار للبائع فله
~~الأكثر من الثمنين والقيمة، ms3518 وعكسه للمبتاع الفسخ، أو الأكثر من فضل القيمة
~~والثمن الثاني على الأول اه.
# ص (ولغريم أحاط دينه)
# ش: أي وانتقل الخيار للغرماء إذا كان دينهم محيطا، فإن اختاروا الأخذ
~~فلهم ذلك إذا كان ذلك نظرا للميت، وأوفى التركة كما قاله في المدونة وترك
~~المصنف التنبيه على ذلك لوضوحه زاد أبو محمد قيدا آخر، وهو أن يكون الربح
~~للميت، والنقصان عليهم قال الشيخ أبو محمد: فإن اختاروا الترك، والأخذ أرجح
~~لم يجبروا، وهذا الفرع ذكره ابن يونس بكلام بين حسن فانظره، ونقله ابن
~~عرفة، ونصه الشيخ الربح له والنقص عليهم بخلاف أخذهم ما ابتاع يدفعه عنه
~~لاستقلاله ببت عقده، فإن تركوا والأخذ أرجح لم يجبروا بخلاف هبة ثواب كذلك
~~اه، وهذا القيد يفهم من كلام المصنف، ولا كلام لوارث إلا أن يأخذه بما له.
~~قال ابن عرفة قلت: والربح للميت والله أعلم.
# ص (ولوارث)
# ش: يريد إن اتحد، أو تعدد، ولو اتفقوا.
# قال في الشامل: والوصي مع الكبير كالورثة.
# (فرع:) ، فإن اختلف الأوصياء فالنظر للحاكم قاله في الشامل والفرعان في
~~المدونة ص (وهل ورثة البيع كذلك)
# ش:.
# (قلت) ظاهر المدونة أنه لا فرق بين ورثة البائع والمشتري وأنه يدخل فيهم
~~القياس والاستحسان فينزل الراد من ورثة البائع منزلة المجيز من ورثة
~~المشتري فالقياس أنه ليس للراد إلا نصيبه، ثم المشتري بالخيار في أخذ نصيب
~~المجيز ورده والاستحسان أن للراد أن يأخذ نصيب أخيه المجيز.
# والتأويل
# PageV04P421
# الثاني: أنه ليس لمن رد أخذ نصيب المجيز؛ لأن من أجاز إنما أجاز للأجنبي
~~لا لأخيه.
# ص (وإن جن نظر السلطان)
# ش: قال في المدونة: قال ابن القاسم: ومن جن فأطبق عليه في أيام الخيار،
~~والخيار له فإن السلطان ينظر في الأخذ، أو الرد ويوكل بذلك من يرى من
~~ورثته، أو غيرهم، وينظر في ماله وينفق منه على عياله.
# (فرع:) هل المفقود كالمجنون، أو المغمى؟ قولان ذكرهما في الشامل وظاهر
~~كلام ابن عرفة ترجيح أنه كالمجنون، والله أعلم.
# ص (وانتظر المغمى)
# ش:.
# قال في المدونة: ومن ms3519 أغمي عليه في أيام الخيار انتظرت إفاقته، ثم هو على
~~خياره إلا أن يطول إغماؤه أياما فينظر السلطان فإن رأى ضررا
# PageV04P422
# فسخ البيع، وليس له أن يمضيه بخلاف الصبي والمجنون.
# ص (أو يغاب عليه إلا ببينة)
# ش: تصوره من كلام الشارح ظاهر.
# (فرع:) قال في الذخيرة: قال في الكتاب: إن رد المبيع في مدة الخيار فقال
~~البائع: ليس هذا المبيع صدق المبتاع مع يمينه كان يغاب عليه أم لا.
# اه. ص (وإن جنى بائع، والخيار له عمدا إلى قوله: فإن تلفت ضمن الأكثر)
# ش:.
# قال ابن عرفة: وجناية المشتري والخيار له خطأ لغو، فإن رد غرم نقص القليل
~~في غرمه للمفسد ثمنه، أو قيمته ثالثها: أقلهما لابن القاسم وسحنون قائلا
~~ويعتق عليه وقول اللخمي لو قيل لكان وجها، ثم قال: وجناية البائع والخيار
~~له خطأ يوجب تخيير المبتاع وعمد في كونها دليلا ورده، القولان لابن القاسم
~~وأشهب، ثم قال التونسي: وجنايته يعني المشتري، والخيار للبائع خطأ كأجنبي،
~~وقول ابن الحاجب للبائع أخذ الجناية، أو الثمن لا أعرفه وينظر للمبتاع
~~وعمدا للبائع إلزامه البيع، أو أرش الجناية وجناية البائع، والخيار للمبتاع
~~بقتل خطإ فسخ وعمدا تلزمه فضل قيمته على ثمنه وينقص خطأ ضمانه وعمدا
~~للمبتاع أخذه مع الأرش اه.
# ص (وإن اشترى أحد ثوبين وقبضهما ليختار فادعى ضياعهما ضمن واحدا بالثمن
# PageV04P423
# ولو سأل في إقباضهما، أو ضياع واحد ضمن نصفه وله اختيار الباقي)
# ش: هذه الصورة فيها خيار واختيار: خيار في عقدة البيع واختيار لأحد
~~الثوبين، فقوله: وإن اشترى أحد ثوبين يريد بخيار، وقوله: وقبضهما ليختار
~~أي، وقبضهما معا ليختار واحدا منهما إن شاء أخذه، وإن شاء رده، وإن شاء
~~ردهما معا.
# قال في التوضيح: وليس له أن يتمسك إلا بواحد منهما، فإن ضاعا في هذه
~~الصورة فإنه يضمن واحدا بالثمن، ولا ضمان عليه في الآخر قاله المصنف وغيره
~~قال في الجواهر: وسواء كان الخيار له، أو للبائع؛ لأنه قادر إذا كان الخيار
~~له على أن يقبل، أو يرد، وله القبول ms3520 في مقامه وتلفه كانت قيمته أقل من
~~الثمن، أو أكثر، وكذلك إن كان الخيار للبائع فإن المشتري يضمنه بالثمن لكون
~~البائع سلمه إليه على أن عوضه الثمن الذي اتفقا عليه، فإن كانت القيمة أكثر
~~من الثمن حلف المشتري على الضياع، ودفع الثمن اه. وقول المصنف ضمن واحدا
~~بالثمن يريد إذا لم تقم له بينة على التلف كما قدمه في قوله: أو يغاب عليه
~~إلا ببينة، وهو أحد القولين، والقول الثاني: أنه يضمن سواء قامت له بينة
~~على التلف، أو لم تقم.
# قال الرجراجي: وهو ظاهر المدونة وسبب الخلاف هل ضمانه ضمان تهمة، أو ضمان
~~أصل اه. وقوله: ولو سأل في إقباضهما، مبالغة، وأشار بلو إلى قول ابن القاسم
~~الذي يفرق فيه بين أن يتطوع البائع بالدفع فيضمن واحدا وبين أن يسأل
~~المشتري تسليمها له فيضمنها، نقله في التوضيح، وأما قوله: أو ضياع واحد ضمن
~~نصفه، وله اختيار الباقي فيعني به أن ما تقدم ذكره هو حكم ما إذا ضاع
~~الثوبان معا، وأما إذا ضاع أحدهما فالحكم في ذلك أنه يضمن نصف ثمن التالف،
~~وهو في الثوب الباقي مخير إن شاء أخذه بالثمن، أو رده.
# قال الرجراجي: وأما إن ادعى ضياع أحدهما فلا يخلو ضياعه من ثلاثة أوجه:
~~إما أن يختار الذي ضاع، أو الذي بقي، أو أبهم الأمر، فإن كان الذي ضاع هو
~~الذي اختاره المشتري فإنه يرد الباقي وقيمة التالف، وإن كان الباقي هو الذي
~~اختاره فإنه يغرم ثمنه، ولا ضمان عليه للتالف؛ لأنه فيه أمين، وإن أبهم
~~فادعى أن الباقي هو الذي اختار فالمذهب على قولين: أحدهما أنه لا يصدق، وهو
~~مذهب المدونة والثاني: أنه يصدق ويحلف، وهو قوله في الموازية وعلى القول
~~بأنه لا يصدق فإنه يغرم نصف ثمن التالف، والمذهب في أخذه الثوب الباقي على
~~قولين أحدهما: أن له أن يأخذه، وهو قول ابن القاسم في المدونة والثاني: أنه
~~يأخذ نصف الثوب الباقي، وهو قول ابن المواز واحتج بأنه لو جاز له أن يأخذ
~~الثوب كله ms3521 لأدى ذلك إلى أن يأخذ ثوبا ونصف ثوب وما كان الاشتراء إلا ثوبا
~~واحدا، وسبب الخلاف هل ضمانه ضمان تهمة، أو ضمان أصل اه. ونحوه لابن يونس،
~~ونصه: وإن ضاع أحدهما ضمن ثمن التالف، ثم له أخذ الثوب الباقي، أو رده، ثم
~~قال وقال ابن المواز: ولو قال المبتاع: إنما ضاع أحدهما بعد أن أخذت هذا
~~الباقي فالقول قوله ويحلف، ولا شيء عليه في التالف وقاله أصبغ من المدونة.
# قال مالك: وإذا ذهبت أيام الخيار انتقض البيع إلا أن يكون قد أشهد أنه قد
~~أخذ قبل مضي الخيار.
# ابن يونس وظاهر هذا: أنه لم يصدقه أنه اختار أحدهما ألا تشهد خلاف ما في
~~كتاب محمد.
# قال بعض أصحابنا: وما في كتاب محمد أحسن مما في المدونة؛ لأنه يتهم لرفع
~~ضمان ما هلك عنده فلا يصدق إلا بالبينة.
# ومن كتاب ابن المواز قال أصبغ: ولو لم يخير حتى هلك واحد فله رد الباقي،
~~وغرم نصف ثمن التالف، فإن اختار حبس الباقي فليس له إلا نصفه أن يرضى به
~~البائع؛ لأنه لزمه نصف التالف، وهو لم يبعه
# PageV04P424
# ثوبا ونصفا، وإنما باعه ثوبا واحدا اه.
# (تنبيه:) قول الرجراجي في الوجهين الأولين إما أن يختار الذي ضاع، أو
~~الذي بقي أي وقامت له بينة على أنه اختار الذي ضاع، أو الذي بقي بدليل قوله
~~في الوجه الثالث: وإن أبهم الأمر فادعى أن الباقي هو الذي اختار.
# ويؤيد ذلك ما تقدم في أثناء كلام ابن يونس.
# وقوله أيضا: قال ابن القاسم: وله اختيار أحدهما بغير محضر البائع، فإن
~~اختاره ببينة أشهدهم عليه بقول، أو فعل بقطع، أو بيع، أو رهن، أو ما يلزمه
~~من الأحداث كان في الباقي أمينا إن هلك فمن بائعه اه. فعلى هذا إذا أشهد
~~أنه اختار رد الثوبين، ثم ضاعا ببينة لا ضمان عليه، وإن ضاع أحدهما لا ضمان
~~عليه فيه، ويرد الباقي، وإن اختار أحدهما ففي ضياعهما يلزمه ثمن الذي
~~اختاره في ضياع أحدهما إن كان هو الذي اختاره لزمه ms3522 ثمنه ورد الآخر، وإن كان
~~الضائع هو الذي اختار رده فلا ضمان عليه فيه ويؤدي ثمن الذي اختاره هذا
~~الذي تحصل من كلام ابن يونس والرجراجي والله أعلم.
# (فرع:) فلو كان المشترى أحد عبدين وقبضهما ليختار واحدا منهما فضاع
~~أحدهما فقال ابن يونس قال أشهب: فإن كان في موضع الثوبين عبدان فالهلاك من
~~البائع وللمبتاع أخذ الباقي، أو رده قال في غير المدونة: ولو كان شراؤه
~~العبدين على أن يختار أحدهما على الإلزام فهلك واحد فهو من البائع والثاني
~~للمبتاع لازم.
# قال أبو محمد كمن قال لعبديه: أحدكما حر فمات أحدهما فالباقي حر اه.
### | [فرع إذا مضت أيام الخيار ولم يختر ثم أراد بعد ذلك الاختيار]
# (فرع:) إذا مضت أيام الخيار، ولم يختر، ثم أراد بعد ذلك الاختيار، فإن
~~كان بعيدا من أيام الخيار فليس له ذلك، وإن قرب ذلك فذلك له قال ابن يونس:
~~ومن المدونة قال ابن القاسم: وللمبتاع أخذ أحد الثوبين بالثمن الذي سميا
~~فيما قرب من أيام الخيار، وإن مضت أيام الخيار وتباعدت، فليس له اختيار
~~أحدهما، ونقض البيع إلا أن يكون قد أشهد أنه اختار أحدهما في أيام الخيار،
~~أو فيما قرب منها اه.
# قال أبو الحسن: يعني بالقرب اليوم واليومين والبعد ثلاثة أيام من أمد
~~الخيار اه.
# ص (فيكون شريكا)
# ش: يعني له الثلث ولربها الثلثان، وانظر ابن غازي والله أعلم.
# ص (وإن كان ليختارهما فكلاهما مبيع)
# ش: هذه الصورة فيها خيار فقط يعني أنه مخير بين أن يمسكهما، أو يردهما،
~~وقول المصنف فكلاهما مبيع يؤخذ منه حكم ضياعهما، أو ضياع أحدهما أي فكل
~~واحد منهما مبيع بخيار فيلزمه ثمنهما إن ضاعا، أو ثمن أحدهما إن ضاع واحد
~~منهما فقط.
# قال في الذخيرة: وله رد الآخر بنصيبه من الثمن اه.
# قال ابن يونس: قال بعض فقهاء القرويين: ولو كان الهالك منهما وجه الصفقة
~~لوجب أن يلزما جميعا كضياع الجميع ويحمل على أنه عينه والله أعلم اه. وهذا
~~إنما يلزمه إذا لم تشهد البينة على ms3523 الضياع، وأما إن شهدت فلا يلزمه شيء
~~قاله في الذخيرة وذلك حكم ضمان المبيع في بيع الخيار.
### | [فرع كان الخيار في أحدهما والثاني لازم وادعى ضياعهما معا]
# (فرع:) قال في التوضيح: فإن كان الخيار في أحدهما والثاني: لازم وادعى
~~ضياعهما معا لزمه ثمنهما عند ابن القاسم اه. وأما إن ضاع أحدهما، فإن كان
~~الضائع هو اللازم فضمانه من المشتري، وهو باق على خياره في الآخر، وإن كان
~~اللازم هو الباقي والذي فيه الخيار هو الذي ضاع لزمه ثمنه هذا حكم بيع
~~الخيار، والله أعلم.
### | [فرع فلو كان المشترى عبدين وقبضهما ليختارهما فضاعا]
# (فرع:) فلو كان المشترى عبدين وقبضهما ليختارهما فضاعا، أو أحدهما فقال
~~ابن يونس، ومن المدونة قال ابن القاسم، ولو كانا عبدين، أو مالا يغاب عليه
~~فادعى ضياع ذلك صدق مع يمينه، ولا شيء عليه إلا أن يأتي ما يدل على كذبه
~~اه. إلا أنه إن كان الضائع أحدهما فله رد الآخر بنصيبه من الثمن، وهو ظاهر
~~مما تقدم في كلام القرافي والله أعلم.
# ص (ولزماه بمضي المدة، وهما بيده)
# ش: يعني إذا مضت أيام الخيار في هذه الصورة المتقدمة، وهي إذا أخذهما على
~~أنه بالخيار في أخذهما وردهما فإنهما يلزمانه.
# قال ابن يونس: ولو كان إنما اشترى جميعا بالخيار
# PageV04P425
# فمضت أيام الخيار وتباعدت، وهما بيد المبتاع لزمه أخذ الثوبين اه
# ص (وفي اللزوم لأحدهما يلزمه النصف من كل)
# ش: هذه الصورة فيها اختيار فقط يعني أنه إذا لم يكن الاختيار مجردا بأن
~~يكون اشترى ثوبا على الإيجاب وأخذ ثوبين ليختار منهما فمضت أيام الخيار
~~فإنه يلزمه النصف من كل ثوب، وكذا إن ضاعا، أو ضاع أحدهما.
# قال ابن يونس قال بعض فقهائنا: إذا اشترى أحد الثوبين على الإيجاب فضاعا
~~جميعا، أو أحدهما بيد المبتاع؛ فما تلف بينهما، وما بقي بينهما اه. قال في
~~النكت: يعني إذا ضاعا يلزم أحدهما البائع والآخر المبتاع.
# قال ابن يونس إثر كلامه السابق: وسواء قامت بينة على الضياع، أو لم تقم،
~~ولا خيار ms3524 للمبتاع في أخذ الثوب الباقي كله، ولو ذهبت أيام الخيار وتباعدت
~~والثوبان بيد البائع، أو بيد المبتاع لزمه نصف كل ثوب، ولا خيار له؛ لأن
~~ثوبا لزمه، ولا يعلم أيهما هو فوجب أن يكونا فيهما شريكين اه. ونحوه في
~~الجواهر ونص أبو الحسن على أن مضي أيام الاختيار بمضي أيام الخيار فقال:
~~اعلم أن شراءه للثوبين على ثلاثة أوجه: إما بالخيار وحده، أو باختيار وحده
~~وإما على خيار واختيار فيمضي أيام الخيار وينقطع خياره وينقضي البيع إذ
~~بمضي أيام الخيار ينقطع اختياره اه.
# ص (وفي الاختيار لا يلزمه شيء)
# ش: يعني إذا كان في المسألة خيار واختيار، ومضت المدة فإنه ليس له أخذ
~~واحد من الثوبين.
# قال ابن يونس بإثر الكلام المتقدم، وهذا بخلاف أن لو أخذه - يعني الثوب -
~~على غير الإلزام فهذا إذا مضت أيام الخيار، وتباعدت لم يكن له أخذ واحد
~~منهما كانا في يد البائع، أو المبتاع؛ لأن بمضي أيام الخيار ينقطع اختياره،
~~ولم يقع البيع على ثوب معين فيلزمه أخذه، ولا على إيجاب أخذه، فيكون شريكا
~~فصار ذلك على ثلاثة أوجه؛ في شرائه الثوبين يلزمانه جميعا، وفي أخذه أحدهما
~~على الإيجاب يلزمه النصف من كل ثوب، وفي أخذه على غير الإيجاب لا يلزمه
~~منهما شيء. اه. وتكلم المصنف - رحمه الله - على الثلاثة الأوجه وأتى بها
~~على ما ترى، وكان الأولى أن يقول: وفي الاختيار ليس له شيء بدل قوله: لا
~~يلزمه شيء لكنه تبع ابن يونس في آخر كلامه في التمثيل المذكور والله أعلم.
# (تنبيه:) تحصل من كلام المصنف - رحمه الله - أن مسألة الثوبين إما أن
~~يكون فيهما خيار واختيار، أو خيار فقط وينظر في كل مسألة في ضياع الثوبين
~~معا، وفي ضياع أحدهما، وفي مضي أيام الخيار، وهما باقيان بيده فاشتمل كلامه
~~على ثلاث صور أما الأولى فأشار إلى حكم ضياع الثوبين، أو أحدهما فيها
~~بقوله: وإن اشترى أحد ثوبين يريد بخيار وقبضهما معا ليختار أحدهما - إلى
~~قوله: وله اختيار الباقي.
# وأشار إلى مضي حكم ms3525 أيام الخيار والاختيار فيها بقوله في آخر المسألة في
~~الاختيار لا يلزمه شيء، وأما الثانية، وهي ما فيها خيار مجرد فأشار إليها
~~بقوله: وإن كان ليختارهما فكلاهما مبيع ولزماه بمضي المدة، وهما بيده وأشار
~~إلى الثالثة، وهي ما فيها اختيار بقوله: وفي اللزوم لأحدهما يلزمه النصف من
~~كل سواء ضاعا معا، أو ضاع أحدهما، أو بقي حتى مضت أيام الخيار، والله أعلم.
# (تنبيه:) زاد في الجواهر صورة رابعة، وهي أن يكون مخيرا في أحدهما في
~~العقد والتعيين، وفي الآخر في التعيين خاصة دون العقد بأن يكون لزمه أحد
~~الثوبين، وهو بالخيار في أخذ الآخر، فإن ضاعا ضمنهما إن لم تقم بينة، فإن
~~قامت بينة ضمن واحدا فقط عند ابن القاسم، وإن ضاع أحدهما جرى الأمر في
~~ضياعه على ما تقدم.
# (فرع:) ويشترط في هذه الصورة تساوي الثمنين، فإن اختلفا كان من بيعتين في
~~بيعة فيضمن حينئذ ضمان المبيع بيعا فاسدا.
# قال في الجواهر: ومسألة الثوبين قد بسط الكلام عليها
# PageV04P426
# ابن يونس والرجراجي وصاحب الذخيرة فمن أراد استيفاء الكلام عليها
~~فليراجعها فيهم، والله أعلم.
# ص (ورد بعدم مشروط فيه غرض)
# ش: هذا شروع منه - رحمه الله - في الكلام على خيار النقيصة، وهو ما ثبت
~~بسبب نقص يخالف ما التزم البائع شرطا، أو عرفا في زمان ضمانه، والتغيير
~~الفعلي داخل في الشرط، وقال ابن عرفة: هو لقب لتمكين المبتاع من رد مبيعه
~~على بائعه لنقصه عن حالة بيع عليها غير قلة كمائة قبل ضمانه مبتاعه فيدخل
~~حديث النقص في الغائب والمواضعة وقبل الاستيفاء وبت الخيار إلا الرد
~~لاستحقاق الأكثر اه.
# ص (كثيب ليمين فيجدها بكرا)
# ش: كلام ابن غازي حسن إلا أنه يوجد في كثير من نسخه، وقد أعتقها ابن عرفة
~~فالظاهر أنه تصحيف وصوابه، وقد أغفلها ابن عرفة فإني لم أقف على هذه
~~المسألة في كلام ابن عرفة.
# (فرع:) قال في أول رسم من سماع أشهب من كتاب العيوب فيمن ابتاع سمنا
~~فوجده سمن بقر فقال: ما أردت إلا سمن الغنم: ms3526 إن له رده.
# قال ابن رشد؛ لأنه رأى أن سمن الغنم أفضل، وكذا قال في هذا الرسم من هذا
~~السماع من جامع البيوع: إن سمن الغنم ولبنها وزبدها أطيب وأجود من البقر
~~وذلك عكس ما عندنا وعلى ما عندنا فليس له أن يرده؛ لأنه وجد أفضل الصنفين،
~~وهذا إذا كان سمن الغنم هو الغالب في البلد، أو كانا متساويين فعلى رواية
~~أشهب هذه كل شيء يباع من جنسين متساويين في البلد فالبيع يقع على أفضلهما،
~~فإن وجد الأدنى كان له الرد، وإن وجد الأفضل لم يكن له أن يرد إلا أن يكون
~~اشترط الأدنى لوجه كمن اشترى عبدا على أنه نصراني فوجده مسلما فأراد رده؛؛
~~لأنه قال: أردت أن أزوجه أمة لي نصرانية، أو ليمين علي أن لا أشتري مسلما،
~~ثم قال في رسم الجواب من سماع عيسى: هذا هو الصحيح كمن اشترى أمة على أنها
~~من جنس فوجدها من جنس أرفع منه كان له أن يردها إذا كان لاشتراطه وجه،
~~وقيل: ليس له أن يرد، وإن كان لاشتراطه وجه، وقيل: له الرد، وإن لم يكن
~~لاشتراطه وجه.
# (تنبيه:) .
# قال في الرسم المذكور فيمن اشترط نصرانيا فوجد مسلما إذا قلنا: له الرد
~~لما ذكره من أنه يريد التزويج ممن هو على دينه هذا إذا عرف ما قال، وإن لم
~~يعرف صدق ما قال، ولم يكن لذلك وجه لم أر أن يرد، ولم يذكر مثل ذلك فيما
~~إذا قال: إن عليه يمينا فظاهر في مسألة اليمين أنه يصدق، وهو ظاهر؛ لأن
~~اليمين قد لا يطلع عليها أحد واشتراطه ذلك قرينة تدل على صدقه فتأمله.
# ، ونقل ابن عرفة ما في رسم سماع أشهب وكلام ابن رشد عليه إلى قوله: فعلى
~~رواية أشهب كل شيء يباع من جنسين متساويين في البلد فالبيع يقع على
~~أفضلهما، ثم قال بعده ولابن حبيب في الواضحة خلافه قال: من ابتاع أمة، أو
~~عبدا فألفاه روميا وشبهه من الأجناس التي يكرهها الناس، ولم يكن ذلك له فلا
~~رد ms3527 له إلا أن يكون أدنى مما اشترطه بائعه انتهى.
# وقال قبل كلام العتبية: وفيها إن شرطها - يعني الجارية - بربرية فوجدها
~~خراسانية فله ردها.
# محمد، وكذا العكس لإشكال ما بينهما انتهى.
# ص (وإن بمناداة)
# ش: يشير إلى ما في رسم حلف من سماع ابن القاسم من كتاب الرد بالعيوب.
# قال: وسئل عن الذي يبيع الميراث فيبيع الجارية فيصاح عليها، ويقول الذي
~~يصيح: إنها تزعم أنها عذراء، ولا يكون ذلك شرطا منهم إنما يقولون: إنها
~~تزعم، ثم يجدها غير عذراء فيريد أن يردها.
# قال: أرى ذلك له قيل له: فإنهم يزعمون أنا لم نشترط، وإنما قلنا بأمر
~~زعمته؟ قال: أرى أن يردها إلا أن يكونوا لم يقولوا شيئا فأما أن يقولوا مثل
~~هذا، ثم يشتري
# PageV04P427
# المشتري، وهو يظن ذلك فأرى له أن يردها.
# وكذا لو قال: إنها تنصب القدور وتخبز، ويقولون: إنها تزعم، ولا يشترطون
~~ذلك، فإذا هي ليست كذلك؛ فإني أرى له أن يردها إلا أن يخبروا شيئا فلا أرى
~~عليهم شيئا.
# قال محمد ابن رشد مثل هذا في رسم البيوع من سماع أصبغ بعد هذا، وفي رسم
~~يوصى من سماع عيسى من كتاب النكاح، وهو مما لا اختلاف فيه أعلمه، سواء قال
~~في الجارية أبيعها منك على أنها عذراء، أو على أنها رقامة، أو خبازة، أو
~~وصفها بذلك، فقال أبيعها منك، وهي عذراء، أو رقامة، أو صباغة، أو أبيعها،
~~وهي تزعم أنها عذراء، أو رقامة، أو خبازة ذلك كله كالشرط؛ لأنه إذا قال:
~~إنها تزعم أنها على صفة كذا، وكذا وقالت عند البيع إني على صفة كذا، ولم
~~يكذبها، ولا تبرأ منه، فقد، أوهم أنها صادقة فيما زعمت فكأنه قد باع على
~~ذلك وشرطه للمبتاع، وإنما يعرف الشرط من الوصف في النكاح حسبما مضى في رسم
~~يوصى المذكور
### | [فرع إذا شرط شيئ فقال لم أجده]
# (فرع:) إذا شرط البكارة فقال: لم أجدها ينظر إليها النساء، فإن رأين بها
~~أثرا قريبا حلف البائع ولزمت المبتاع، وإن لم يرين شيئا قريبا حلف ms3528 المبتاع
~~وردها، فإن نكل حلف البائع، ولزمت المبتاع.
# قال ابن يونس وعن ابن القاسم: ليس فيها تحالف بل تلزم شهادة النساء
~~بالاقتراع؛ لأنه يختص بهن قاله في الذخيرة والمسألة في رسم الأقضية من سماع
~~أشهب من كتاب العيوب، وقال فيها فيمن ابتاع جارية على أنها عذراء فقبضها
~~بكرة وغاب عليها فلما كان عشية قال: لم أجدها عذراء فقال له البائع: أما
~~أنا، فلم أبعك إلا عذراء، وقد غبت عليها ولعلك افترعتها، أو غيرك، ثم ذكر
~~جواب مالك كما تقدم.
# قال ابن رشد: وجعل شهادتهن إذا لم يشهدن قطعا من جهة النظر أنها لم تفترع
~~عند البائع، ولا عند المبتاع، وإنما قلن نرى أثرا قريبا موجبه أن يكون
~~القول قول من شهد له بذلك من البائع، أو من المبتاع مع يمينه كالشاهد في
~~الوديعة والرهن، ولو كان ما رأى النساء منها أمرا بينا لا يشككن في حدوثه،
~~أو قدمه فطعن على ذلك وبتتن الشهادة فيه؛ إذ ذلك مما تدرك معرفته بالنظر
~~لكانت شهادتهن في ذلك عاملة دون يمين على ما في رسم يدبر من سماع عيسى، وقد
~~كان من أدركناه من الشيوخ، ومن لم ندركه من المتقدمين يحملون رواية أشهب
~~هذه على الخلاف لرواية عيسى انتهى مختصرا، ونقله ابن عرفة في الكلام على ما
~~ثبت به العيب.
# (تنبيه:) هذا الكلام يقتضي أن شرط البكارة لازم في العلي والوخش، وهذا هو
~~المعروف وسيأتي ذلك إن شاء الله في كلام ابن رشد عند قول المصنف وثيوبة إلا
~~فيمن لا يفتض مثلها، وذكر ابن عرفة في الكلام على هذه المسألة عن الاستغناء
~~أن شرط البكارة في وخش الرقيق دون وسطه لغو.
# قال، وكان الفتيا بقرطبة أن بكارة العلية عيب لجهل ما يحدث عند افتضاضها.
# قال ابن عرفة قلت: هذا يقتضي قول سحنون الذي قبله ابن سحنون والله أعلم.
### | [فرع باع جارية فقيل له أبكر هي أم ثيب]
# (فرع:) وقال قبله في رسم الأقضية فيمن باع جارية فقيل له أبكر هي أم ثيب؟
~~فقال: لا ms3529 أدري أبيعكموها بكرا كانت، أو ثيبا، أنه لا بأس به لا سيما في
~~الجارية الدنية.
# قال ابن رشد؛ لأن الجارية التي يوطأ مثلها محمولة على أنها قد وطئت فإنما
~~يشتري المشتري على ذلك، وإن سكت البائع عن ذلك فكيف إذا تبرأ من معرفة ذلك
# ص (لا إن انتفى)
# ش: كذا هو في النسخة التي قوبلت على خط المصنف بالإفراد، وهو الموجود في
~~أكثر النسخ، والضمير للغرض، ويلزم من انتفائه انتفاء المالية؛ لأن المالية
~~من جملة الأغراض المقصودة، وفي بعض النسخ لا إن انتفيا بضمير التثنية، وهو
~~من حيث المعنى ظاهر؛ لأن المراد أنه إذا شرط ما لا غرض فيه، ولا مالية فإن
~~ذلك يلغى كما لو اشترط في العبد أنه أمي فوجده كاتبا، وفي الأمة أنها ثيب
~~فيجدها بكرا، ولا عذر له لكن لم يتقدم في كلام المصنف إلا ذكر الغرض فقط
# ص (وبما العادة السلامة منه)
# ش: هذا هو القسم الثاني من قسم
# PageV04P428
# خيار النقيصة، وهو ما كان سببه وجوب نقص عرفي جرت العادة بالسلامة منه
~~فهو معطوف على قوله: بعدم مشروط، أي ورد بوجود ما العادة السلامة منه مما
~~يؤثر في نقص الثمن، أو المبيع، أو في التصرف، أو خوف في العاقبة فالذي رد
~~يؤثر في نقص الثمن دون المبيع كما لو وجده آبقا، أو سارقا، والذي يؤثر في
~~نقص المبيع دون الثمن كالخصاء في العبد والذي يؤثر في نقص التصرف كالعسر
~~والتخنث والذي يؤثر خوفا في العاقبة كجذام أحد الأبوين.
### | [فرع الصبي يأبق من الكتاب ثم يباع كبيرا]
# (فرع:) .
# قال في مفيد الحكام في الفصل الثامن: روى أشهب عن مالك - رحمه الله - في
~~الصبي يأبق من الكتاب، ثم يباع كبيرا فللمبتاع رده بذلك، وهو عادة، ونقله
~~ابن يونس وقال اللخمي في تبصرته في باب من باع عبدا وبه عيب فهلك منه رد به
~~وإباق الصغير إذا بيع، وقد أبق في صغره عيب، وكذلك السرقة يريد بذلك؛ لأنه
~~باق على تلك العادة إلا أن تكون من الصغير تجنبه ms3530 واختبر ذلك منه فلا ينقص
~~من ثمنه واختلف إذا كبر وانتقل عن تلك العادة هل يسقط حكم العيب، وأرى أن
~~يرجع في ذلك إلى أهل المعرفة، فإن كان ذلك مع قدمه يجتنب، ويحط من الثمن
~~رد، وإلا فلا اه.
# (فائدة:) رأيت بخط بعض طلبة العلم من الشافعية قال: قال الثعالبي في سر
~~اللغة: الآبق لا يطلق على العبد إلا إذا كان ذهابه من غير خوف، ولا كد في
~~العمل، فإن كان كذلك فهو هارب قال في المتوسط: والفقهاء يطلقون الإباق على
~~الاثنين انتهى.
# ص (كعور)
# ش: فأحرى العمى، قال في الشامل: كعمى وعور.
# وقال ابن عرفة الباجي: عيب الرد ما نقص من الثمن كالعور، وبياض بالعين،
~~والصمم، والخرس الشيخ عن الموازية: لا يرد صغير وجد أصم، أو أخرس إلا أن
~~يعرف ذلك منه في صغره
# ص (وقطع)
# ش: قال ابن عرفة: وفيها والقطع، ولو في أصبع اه. وانظر قوله: ولو في
~~أصبع، ظاهره أن قطع الأصبع خفيف، وليس كذلك؛ بل ذهاب الأنملة عيب وقال في
~~الشامل: وقطع، وإن حضر العقد على المنصوص اه. وظاهره أن مقابله تخريج
~~والظاهر أن مقابله نص وانظر التوضيح
# ص (وخصاء)
# ش: قال ابن عرفة: والخصاء والجب والرتق والإفضاء انتهى. وقال في الشامل:
~~الخصاء، وإن زاد في ثمنه والخصاء ممدود.
# ص (واستحاضة)
# ش: في العلي والوخش قال في التوضيح: وهو ظاهر المذهب، وهو الصواب انتهى.
# وقال في الشامل وقيد: إن ثبتت عند البائع فأما إن حاضت حيضة استبراء، ثم
~~استمرت فهو من المبتاع، ولا رد انتهى.
# وقال ابن عرفة الباجي: روى محمد مدة الاستحاضة التي هي عيب شهران انتهى.
# ص (ورفع حيضة استبراء)
# ش: قال في التوضيح مالك: وللبائع أن يفسخ البيع لأجل النفقة انتهى.
# وقال في الشامل: ولا ترد في الأيام اليسيرة، ولم يحد مالك شهرا، ولا
~~شهرين، وعنه ارتفاعه شهرين عيب، وقيل: شهر ونصف، وقيل: أربعة أشهر، وقيل:
~~ينظرها النساء بعد ثلاثة انتهى.
# فإن لم يكن بها حمل حل له وطؤها، فإن لم يطأها ms3531 حتى طال طولا يظن معه أنها
~~ممن لا تحيض فهو عيب انتهى.
# (فروع الأول:) .
# قال ابن عرفة ابن حبيب: كونها لا تحيض إلا بعد أشهر عيب، ولو ابتاعها في
~~أول دمها؛ لأنه إن باعها لا يقبض ثمنها إلا بعد ثلاثة أشهر انتهى.
# (الثاني:) قال ابن عرفة: ولا شك أن الحمل عيب ويثبت بشهادة النساء، ولا
~~يتبين في أقل من ثلاثة أشهر، ولا يتحرك تحركا بينا يصح القطع على تحريكه في
~~أقل من أربعة أشهر وعشر فإذا شهدت امرأتان أن بها حملا بينا لا يشكان فيه
~~من غير تحريك ردت فيما دون ثلاثة أشهر، ولم ترد فيما زاد على ذلك لاحتمال
~~كونه حادثا عند المشتري، فإذا شهدن أن بها حملا يتحرك ردت فيما دون أربعة
~~أشهر وعشر، ولم ترد فيما فوق ذلك لاحتمال كونه حادثا، فإن ردت، ثم وجد ذلك
~~الحمل باطلا لم ترد إلى المشتري؛ إذ لعلها أسقطته.
# قال في رسم سن من سماع
# PageV04P429
# ابن القاسم من كتاب الاستبراء وأمهات الأولاد، وخرج فيها قولا أنها لا
~~ترد حتى تضع والله أعلم.
# وقال في النوادر في ترجمة القول في عيوب الرقيق في أبدانهم من كتاب ابن
~~المواز: ومن ابتاع أمة فادعت الحمل فليستأن بها فإذا قال النساء: إنها حامل
~~ردت بذلك، ولا ينتظر بها الوضع، ثم إن انفش فلا تعاد إلى المبتاع انتهى.
# (الثالث) قال في المدونة: قلت فمن باع جارية وقال: إنها صغيرة لم تحض،
~~وكانت قصيرة فيطمع المشتري أن يكون لها سوق عند حيضتها، فلم تقم عنده إلا
~~الاستبراء، وفي العتبية إلا عشرة أيام حتى حاضت، قال مالك إن كان بلغ مثلها
~~أن تحيض، ويخاف أن تكون حاضت عند البائع استحلف البائع أنها ما حاضت عنده،
~~وإن كانت صغيرة، فقد اتهمه على ما قال، ولا أرى أن يستحلف انتهى. ونقله
~~الشارح في الكبير.
# ص (وعسر)
# ش: قال الرجراجي: ومن العيوب الفتل في العينين، أو في إحداهما: أن تميل
~~إحدى الحدقتين إلى الأخرى في نظرها والميل في الحدقتين يكون مائلا ms3532 عن الآخر
~~إلى جهة الأخرى.
# والصور: أن يميل العنق عن الجسد إلى أحد الشقين والجسد معتدل.
# والزور في المنكب: أن يميل كله إلى أحد الشقين.
# والصدر: أن يكون في وسط الصدر إشراف كالحربة.
# والغرز في الظهر، أو بين كتفيه: أن يكون هناك إشراف كالحربة.
# والسلعة: نفخ فاحش أي متفاحش أمره، انتهى، ونقلها ابن عرفة عن ابن حبيب.
# ص (وزنا)
# ش: قال ابن عرفة: وفيها الزنا، ولو في العبد الوخش عيب محمد ووطؤها غصبا
~~عيب.
# ص (وشرب)
# ش: قال ابن عرفة وشرب المسكر وأخذ الأمة، أو العبد في شربه، ولو لم تظهر
~~بهما رائحة عيب.
# ص (وبخر)
# ش: قال ابن عرفة: وفيها بخر الفم عيب ابن حبيب، ولو في عبد دنيء، وقال في
~~الشامل: بخر فم، أو فرج، وقيل في الفرج عيب في الرائعة فقط.
# (فائدة) رأيت بخط بعض طلبة العلم من الشافعية ما نصه: وهل يشترط أن ينظر
~~إلى لسان العبد وأسنانه؟ فيه وجهان أحدهما: نعم.
# قيل إن تحت لسان العبد نقطة سوداء يعرفها النخاسون عيبا انتهى.
# (قلت) والظاهر أنه إذا جرى العرف بأن وجود تلك النقطة عيب ينقص الثمن
~~وأنه يحكم بأنها عيب ويقضى بالرد لوجودها والله أعلم.
# ص (وزعر)
# ش: قال في التوضيح قال الجوهري: الزعر قلة الشعر، ثم قال بعض الموثقين:
~~والذكر والأنثى فيه سواء انتهى.
# ولم ينقله الشارح وينبغي التنبيه عليه، وقال في الشامل: وكزعر، وإن
~~بحاجبين لتوقع كجذام، وقيل لا يكون عيبا في غير العانة، وسواء الذكر
~~والأنثى.
# ص (وظفر)
# ش: قال ابن عرفة عن ابن حبيب والظفر لحم نابت في شحم العين. قال: وسمع
~~عيسى رواية ابن القاسم: والشعر في العينين، ولا يحلف المبتاع أنه لم يره
~~انتهى. وقال في الصحاح: الظفر عبارة عن جلدة تنبت على بياض العين من جهة
~~الأنف أي سواد العين انتهى.
# ص (وبجر)
# ش: قال في الشامل، وهو ما ينعقد في ظهر الكف.
# ص (وعجر)
# ش: قال: وهو ما ينعقد في العصب والعروق.
# ص (ووالدين
# PageV04P430
# أو ولد)
# ش: قال ms3533 في التوضيح: أحد الوالدين عيب وأحرى اجتماعهما والولد صغيرا كان،
~~أو كبيرا
# ص (وجذام أب)
# ش: يريد، أو أم، أو أحد من الأجداد والجدات نقله في التوضيح.
# ص (وسقوط سن)
# ش: قال ابن عرفة: ابن رشد عن ابن حبيب نقص السن في العبد والوصيفة من
~~مؤخر الفم لغو، ونقص السنين وزيادة الواحدة عيب مطلقا فيهما.
# ص (وشيب بها فقط، وإن قل)
# ش: وأما في غير الرائعة فلا يكون اليسير منه عيبا بلا خلاف، ولا الكثير
~~على المشهور
# PageV04P431
# إلا أن ينقص من الثمن قاله في المدونة.
# قال ابن المواز: وهذا كله في الشابة
# ص (وصهوبته)
# ش: قال في الشامل: وفيه إن خالف إن كان شعر مثلها أسود كالسمراء، أو
~~السوداء إن نقص ثمنها
# ص (ولو وخشا)
# ش: الظاهر رجوعه إلى المسائل الثلاث قبله أي مسألة الجعودة والصهوبة
~~وكونه ولد زنا والله أعلم.
# والوخش الخسيس والدنيء
# ص (في وقت ينكر)
# ش: قال ابن عبد السلام، وهو الذي ترعرع حد الصغر جدا، وأما الصغر جدا
~~فليس بعيب.
# ص (أو أقرت عند غيره)
# ش: قال في الشامل، أو وضعت عند من أخبر أن ذلك بها، أو نظر رجلان مرقدها
~~مبلولا وقال ابن عرفة ابن حبيب: ولا يحلف المبتاع بائعه بمجرد دعواه بل حتى
~~توضع بيد امرأة، أو ذي زوجة فينقل خبر المرأة والزوج عن امرأته، ولو أتى
~~المبتاع بمن ينظر مرقدها بالغد مبلولا فلا بد من رجلين؛ لأنها شهادة
# ص (وهل هو الفعل، أو التشبه؟ تأويلان)
# ش: يعني، وهل العيب هو الفعل، وأما التشبه فليس بعيب، وهذا تأويل صاحب
~~النكت، وهو في الواضحة، أو هو التشبه فالفعل من باب
# PageV04P432
# أحرى قال في التوضيح: وينبغي أن يقيد كلام عبد الحق والواضحة بالوخش،
~~وأما المرتفعة فالتشبه فيها عيب؛ إذ المراد منها التأنيث، وقاله عياض.
# ص (وحرن)
# ش: قال في المسائل الملقوطة وترد الدابة من الحرن والنفار المفرط، وإذا
~~أفرط قلة الأكل في الدابة فهو عيب ترد به انتهى.
# ص (وعدم حمل معتاد)
# ش:.
# قال في المسائل ms3534 الملقوطة: قال في وثائق ابن فتحون: من ابتاع دابة، أو
~~ناقة وحمل عليها حمل مثلها، ولم تنهض به، ولم يقعدها عنه عجف ظاهر فله الرد
~~بذلك عند مالك انتهى.
# ص (لا ضبط)
# ش: قال في الشامل إن لم ينقص قوة اليمين، وقال في الكبير:، ولا يجبر نقص
~~اليمين بقوة الشمال.
# انتهى
# ش: (إلا فيمن لا يفتض مثلها)
# ش: وقال في الشامل: وكثيوبة من لا يوطأ مثلها إن كانت رائعة وإلا فلا،
~~وقيل إلا بشرط انتهى.
# ص (وعدم فحش ضيق قبل)
# ش: إنما أتى بهذه العبارة لينبه على أن فحش ضيقه عيب، ولو قال: وضيق قبل
~~إلا أن يفحش لكان أوضح، وفي بعض النسخ: صغر بدل ضيق، وهو أحسن؛ لأن صغر
~~القبل عيب، وأما ضيق القبل فمن الصفات المستحسنة إلا أن يفحش، ولفظ
~~الرواية: قال ابن المواز قال أشهب عن مالك: والصغيرة القبل ليس بعيب إلا أن
~~يتفاحش فيصير كالنقص انتهى.
# ص (وكونها زلاء)
# ش: قال الشارح: قال في المدونة: وزاد في الموازية والواضحة إلا أن تكون
~~ناقصة الخلقة انتهى.
# ولم ينبه على قيد المسألة وقال ابن الحاجب: وفيها كونها زلاء ليس بعيب
~~وقيد باليسير، قال في التوضيح: الزلاء بالمد صغيرة الألية، ولا بد من
~~التقييد باليسير؛ ولهذا قال في الموازية إلخ انتهى.
# ويمكن أن يقال: إنه في كلام المصنف معطوف على قوله ضيق قبل، والمعنى:
~~وعدم فحش كونها زلاء فتأمله والله أعلم.
# ص (وكي لم ينقص)
# ش قال في الشامل: لا كي خف، ولم ينقص الثمن وقيل: إلا أن يخالف لون
~~الجسد، أو يكون متفاحشا في منظره، أو كثيرا متفرقا، أو في الفرج، وما
~~والاه، أو في الوجه وقيل من البربر فلا رد، بخلاف الروم.
# ص (ثم ظهرت براءته)
# ش:.
# قال في الشامل: ولا تهمة بسرقة، ثم ظهرت براءته بكوجودها عند غيره
# ص
# PageV04P433
# كسوس الخشب)
# ش: وقيل: يرد به، وهو رواية المدنيين وقال ابن حبيب: لا يرد إن كان من
~~أصل الخلقة لا طارئا كوضعه في مكان ندي، وهل قوله: ms3535 وفاق، وإليه ذهب
~~المازري؟ ، أو خلاف وإليه ذهب ابن يونس؟ تأويلان وقيل يغتفر اليسير فقط
# ص (والجوز ومرقثاء)
# ش: هذا هو المشهور قال في الشامل: وثالثها إن كان قليلا يمكن اختباره
~~بقثاءتين، أو جوزتين دون كثير ردلا ما كثر إلا أن يكون كله فاسدا، أو
~~أكثره، وإن كان المعيب يسيرا في كثير فلا والأظهر إن شرط الرد مع وجوده
~~مرا، أو غير مسوس يوفى له بشرطه اه. وقوله: والأظهر إلخ هو من كلام المصنف
~~في التوضيح وانظر إذا جرت العادة بالرد بذلك هل ينزل منزلة الشرط، وهو
~~الظاهر أم لا؟ لقوله في الأم: وأهل السوق يردونه إذا وجدوه مرا، ولا أدري
~~بما رد، وذلك إنكار الرد اه.
# ص (ورد البيض)
# ش:؛ لأنه مما يعلم فاسده قبل كسره، فإن كسره المشتري رده مكسورا ورجع
~~بجميع الثمن إن كان البائع مدلسا، وإن كان غير مدلس رجع عليه بما بين
~~القيمتين إن كانت له قيمة يوم باعه بعد كسره، وإلا رجع بالثمن كله، وهذا
~~إذا كسره بحضرة البيع، وإن كان بعد أيام لم يرده؛ لأنه لا يدرى أفسد عند
~~البائع، أو عند المبتاع والله أعلم.
# ص (وعيب قل بدار)
# ش: اعلم أن عيوب الدار ثلاثة أقسام قسم يسير لا ينقص
# PageV04P434
# من الثمن لا ترد به الدار، ولا يرجع بقيمته ليسارته كالشرفات، وقسم خطير
~~يستغرق معظم الثمن، ويخشى منه سقوطها، فهذا ترد به، وقسم متوسط يرجع بمنابه
~~من الثمن كصدع في حائط فالظاهر: أن المصنف أراد المتوسط بدليل قوله: رجع
~~بقيمته بإضافة قيمته إلى ضمير العيب القليل كما هو في أكثر النسخ كما نبه
~~عليه ابن غازي، ويكون قوله: كصدع جدار تشبيها له ويدخل في كلام المصنف
~~اليسير الذي لا ينقص الثمن من باب أحرى.
# قال في الشامل: واغتفر سقوط شرفة ونحوها واستحقاق حمل جذوع، أو جدار إلا
~~أن يشترط أربع جدران فيرجع بقيمته كاستحقاق الأقل منها، وترد العروض بالعيب
~~اليسير وقيل كالدور اه. وقيل: إن الدار كالعروض ترد باليسير، والفرق على
~~المشهور بين ms3536 الدور وغيرها أن اليسير فيها يصلح ويزول بحيث لا يبقى منه شيء
~~بخلاف غيرها، أو أنها لا تنفك عن عيب، فلو ردت باليسير لأضر بالبائع، وقال
~~البرزلي: والفرق بين الدور والأصول وغيرها أن اليسير في الدور والأصول لا
~~يعيب إلا موضعه ويتهيأ زواله، وغيرها يعيب جميعه، ولا يتهيأ زواله ولعبد
~~الحق الفرق أن الدور تشترى للقنية بخلاف غيرها، وعن ابن زرقون مسألة الدور
~~أصل يرد إليه سائر البياعات في العيوب وسمعته يذكر التفرقة المتقدمة،
~~ويقول: مسألة الدور ضعيفة فلذلك احتاج الناس إلى توجيهها اه. وقال ابن
~~فرحون في شرح ابن الحاجب لما تكلم على عيوب الدار: إنه لا يرد باليسير،
~~وثمرة ذلك أن العيب إذا كان يسيرا وطلب المبتاع أخذ الأرش فقال له رب
~~الدار: رد علي داري، وخذ مالك لم يكن له ذلك بخلاف العروض والسلع اه.
# وهو خلاف ما نقله ابن سلمون عن ابن الحاج، ونصه: في أوائل البيوع في
~~الفصل الثاني، وفي مسائل ابن الحاج إذا كان العيب في العقار يسيرا فلا يرد
~~به المبيع وللمبتاع الرجوع بقيمة العيب إلا أن يقول له البائع: اصرف علي ما
~~بعت منك، وخذ الثمن فمن حقه ذلك إلا أن يفوت المبيع، فيكون له قيمة العيب
~~اه. ونقله البرزلي في أوائل مسائل العيوب عن ابن الحاج أيضا، وقال بعده:
~~قلت تخيير البائع إنما هو فيما يوجب الرد، وأما ما لا يوجبه فمن اختار
~~التمسك فالقول قوله إلا أن يجتمعا على الرد اه.
# وقال في الشامل: وجدار إلا أن يشترط أربع جدران، ونحوه في أواخر المنتخب
~~عن أصبغ، وهو في سماعه من جامع البيوع بزيادة فائدة، وهي ما إذا وجه
~~المشتري على البائع يمينا أنه باعه الحائط هل تلزمه أم لا؟ ، ونصه: فيمن
~~اشترى دارا بجميع حقوقها فهدمها إلا حائطا منها منعه منه جاره، وقال: هو لي
~~وأقام عليه البينة، قال: لا شيء للمشتري فيه قال السائل فإنه يقول للبائع:
~~احلف ما بعتني هذا الحائط فيما بعتني.
# قال: ليس له عليه يمين ms3537 إلا أن يدعي أنه باعه ذلك الحائط بعينه وينكر ذلك
~~البائع فله عليه اليمين.
# وأما قول المشتري: اشتريت منك جميع الدار، وهذا الحائط منها فليس عليه
~~بذلك يمين؛ لأنه إنما باعه كل حق هو للدار فهذا ليس من حقها اه.
# ص (وفي قدره تردد)
# ش: قال ابن عرفة في حد الكثير بثلث الثمن، أو ربعه ثالثها ما قيمته عشرة
~~مثاقيل ورابعها عشرة من مائة، وخامسها: لا حد لما به الرد إلا بما أضر لابن
~~عبد الرحمن وعياض عن ابن عات وعن ابن القطان وابن رشد، ونقل عياض اه.
# ص (كصدع جدران لم يخف عليها منه)
# ش: ظاهر قول المصنف لم يخف عليها منه أنه لو خيف
# PageV04P435
# على الحائط وحده لم ترد به.
# قال في التوضيح: وبه صرح اللخمي وعياض، وهو ظاهر المدونة خلاف ما قال عبد
~~الحق وسيأتي لفظه، وكلام المصنف موافق لكلام ابن الحاجب، ونصه: وفيها في
~~الصدع في الجدار وشبهه إن كان يخاف على الدار أن تنهدم رد به وإلا فلا.
# قال في التوضيح: وظاهر قوله: إن كان يخاف على الدار أنه لو خيف على حائط
~~لم ترد، وبه صرح اللخمي.
# عياض، وهو ظاهر الكتاب بخلاف ما ذهب إليه عبد الحق وابن شهاب وغيرهما
~~وتأولوا أنه إن خشي هدم الحائط من الصدع الذي فيه أنه يجب الرد، وقد قيل:
~~إنما يرد لخوف هدم الحائط إذا كان ينقص الدار كثيرا عياض، وهو صحيح المعنى،
~~واستدل من لم ير له الرد بهدم الحائط أن الحائط لو استحق لم يكن له رد فكيف
~~إذا كان به صدع، وفرق الآخرون بأنه في الاستحقاق لا ضرر عليه؛ لأنه أخذ
~~قيمته بخلاف ما هاهنا فإنه يضطر إلى بنيانه والنفقة فيه اه. وظاهر كلام
~~المصنف في مختصره أنه شهر القول بعدم الرد إذا خيف على الحائط وحده، وأما
~~لو خيف عليها منه لردت منه، وتأمل ما نسبه ابن الحاجب للمدونة مع قولها في
~~كتاب التدليس بالعيوب ومن ابتاع دارا فوجد بها صدعا فأما ما يخاف ms3538 منه سقوط
~~الجدار فليرد، وإلا فلا اه. والله أعلم.
# ص (أو بقطع منفعة)
# ش: أكثر النسخ على أنه مصدر ويقع في بعض النسخ بالياء المثناة من تحت في
~~أوله مضارع قطع فعلى هذا يكون فيه ضمير يعود على الجدار والله أعلم.
# ص أو (ملح بئرها بمحل الحلاوة)
# ش: يقع في بعض النسخ، أو ملح بئرها بعطف ملح بأو، وفي بعض النسخ كملح
~~بكاف التشبيه.
# وعلى النسخة الأولى فالظاهر أنه مستغنى بقطع المنفعة المتقدم ذكره؛ لأنه
~~في التوضيح عده من جملة قواطع المنفعة وعلى النسخة الثانية فهو تشبيه بقطع
~~المنفعة.
# قال في الشامل وفساد أساسها، أو عين مائها، أو ملوحته بمحل العذوبة، أو
~~تعفين قواعدها، أو فساد حفرة مرحاضها كثير اه.
### | [فرع سوء الجار هل هو من العيوب]
# (فرع:) .
# قال المشذالي في حاشيته.
# قال الوانوغي البق عيب، ولو في السرير وكثرة النمل عيب، وفي سوء الجار
~~خلاف (قلت:) الصواب أنه ليس بعيب؛ لأنه ليس براجع إلى شيء من أحوال المبيع،
~~وفيما قاله نظر، والخلاف الذي في سوء الجار حكاه في الطراز قال في الموازية
~~سوء الجار في الدار المكتراة عيب ترد به إذا لم يعلم، وقال غيره: ليس ذلك
~~عيبا في البيع، وقد.
# قال أبو صالح الحراني سمعت مالكا يقول: ترد الدار من سوء الجيران، ولم
~~يأت إلا من هذا الطريق المشذالي في العاشرة من الجزء الخامس من كتاب الجامع
~~من سماع ابن القاسم قال مالك كان يقول: اللهم إني أعوذ بك من الجار السوء
~~في دار إقامة ابن رشد: المحنة بالجار السوء عظيمة، وقد روي عن مالك أن
~~الدار ترد من سوء الجار.
# المشذالي قال في موضع آخر من البيان: من اشترى دارا فوجد جيرانها يشربون
~~أن ذلك عيب ترد به.
# قال الصقلي في آخر الرواحل: ومن اكترى دارا فوجد بها جيران سوء فذلك عيب
~~ترد به الوانوغي، وفي الشؤم والجنون نظر والذي اختاره ابن عرفة أنهما ليسا
~~بعيب، والصواب عندي: أن ذلك عيب؛ لأنه مما تكرهه النفوس قطعا فإن ms3539 كون الدار
~~مشهورة بعوامر الجان لا تسكن غالبا، وكذا إذا اشتهرت بالشؤم لا تملك غالبا
~~المشذالي، وهذا هو الذي اختار صاحب جامع مسائل الأحكام يعني البرزلي في
~~الشؤم بعد أن حكى عن شيخه الإمام مثل ما حكى الوانوغي وقال قياسا على سوء
~~الجيران إلا أن يقال إن سوء الجيران محقق بدليل قول الشاعر
# بجيرانها تغلو الديار وترخص
# والشؤم في الدار غير محقق؛؛ لأنها قد تكون كذلك على قوم دون قوم، أو
~~تتقدم تارة وتتأخر أخرى، أو يحدث فيها وقوله في الحديث: دعوها فإنها ذميمة.
# في قوم حصل لهم ذلك فهي قضية عين، وكذا قوله في الشؤم في الدار والمرأة
~~والفرس.
# على رواية إثباته كله قد يكون، وقد لا يكون لكنه إن وقع جاز
# PageV04P436
# التعلق به، ولا ينكر ويستثنى من لا طيرة في الإسلام المشذالي: وهذا الفرق
~~يقتضي عكس اختيار الوانوغي في المسألتين، وقال ابن رشد في ثاني مسألة من
~~كتاب المرابحة: إذا طال مكث المتاع عنده فلا بيع مرابحة، ولا مساومة حتى
~~يبين، وإن لم تحل أسواقه؛ لأن التجارة في الطري أرغب، وهم عليه أحرص من أجل
~~أنه إذا طال مكثه لبث، وحال على حاله وتغير، وقد يتشاءمون بها لثقل خروجها،
~~وهذا وجه ما في المدونة والله أعلم.
# انتهى.
# كلامه بلفظه.
# (تنبيه:) تقدم في كلام الوانوغي أن البق عيب في السرير ومثله القمل في
~~الثوب.
# قال: في المسائل الملقوطة عن الطرر عن ابن عبد الغفور حكي عن ابن جماعة
~~من أصحابنا في المجلس أن كثرته في الثياب عيب خزا كانت، أو صوفا، أو كتانا
~~انتهى.
# ص (وإن قالت: أنا مستولدة لم تحرم لكنه عيب إن رضي به بين)
# ش: يعني أن من اشترى أمة، ثم اطلع على أنها كانت ادعت على بائعها أنه
~~استولدها، وثبت ذلك ببينة لم تحرم على المشتري استدامة ملكها بهذه الدعوى،
~~ولكنه عيب يجب له بالرد على البائع إن أحب، فإن رضي به، أو صالح عنه، ثم
~~أراد أن يبيع تلك الأمة لزمه أن يبين ذلك ms3540 في جميع العيوب، وكما كان يجب ذلك
~~على بائعها، وهذا قول مالك في أول سماع ابن القاسم من كتاب العيوب، ونقل
~~الشيخ أبو محمد من رواية محمد عن مالك وعن الواضحة، ونقل ابن رشد أن ابن
~~لبابة وابن مزين وعبيد الله بن يحيى ونظائرهم أفتوا به، وروى المدنيون عن
~~مالك أنه ليس بعيب، وما ذكره ابن غازي فيما يتعلق بكلام المصنف مفهوما
~~ومنطوقا كاف في ذلك.
### | [فرع ودعوى العبد الحرية]
# (فرع:) قال ابن عبد السلام: ودعوى العبد الحرية تتنزل هذه المنزلة؛ لأن
~~النفوس تكره الإقدام على مثل هذا لاحتمال صدق العبد والأمة، ولو علم كذبهما
~~فإنه يوجب تشويشا على مالكها والتعرض لعرضه.
# قال غير واحد من شيوخ الأندلسيين: إذا أقام العبد، أو الأمة شاهدا
~~بالحرية لم يحكم لهما بها ويقضى للمبتاع بالرجوع بالثمن على بائعهما إن
~~أحب؛ لأن ذلك عيب اه. ونقله ابن عرفة عن ابن عات، ونقله صاحب الشامل.
# ص (وتصرية الحيوان كالشرط)
# ش: يعني أن التغرير الفعلي كالشرطي، وهو أن يفعل البائع في المبيع فعلا
~~يظن به المشتري كمالا
# PageV04P437
# فلا يوجد قاله ابن شاس، وهو أحسن من قول التوضيح والشارح، وهو أن يفعل
~~البائع في المبيع فعلا يستر به عيبه فيظهر في صورة السالم اه. قصر هذا
~~الكلام فيما يستر العيب فقط وشمول الفعل لا يستر عيبا، وإنما يظهر كمالا.
# قال ابن عرفة بعد نقله كلام ابن شاس قلت: هذا إن ثبت أن البائع فعله، أو
~~أمر به لاحتمال فعله العبد دون سيده لكراهة بقائه في ملكه اه. وهو ظاهر
~~قياسا على ما مر به في النجش، ومنه صبغ الثوب القديم ليظهر أنه جديد قاله
~~في التوضيح.
# قال ابن عرفة: ومنه قوله في البيوع الفاسدة: من ابتاع ثيابا فرقم عليها
~~أكثر مما ابتاعها به وباعها برقمها، ولم يقل: قامت علي بكذا شدد مالك كراهة
~~فعله واتقى فيه وجه الخلابة ابن أبي زمنين إن وقع خير فيه مبتاعه، وإن فات
~~رد بقيمته، وقاله عبد الملك الصقلي عن ابن أخي ms3541 هشام يخير في قيامها، وفي
~~فواتها الأقل من قيمتها وثمنها اه. وقال في المسائل الملقوطة: الغرر بالقول
~~لا يضمن، وفيه الخلاف وبالفعل يضمن بلا خلاف فالأول: كمسألة الصيرفي ينقد
~~الدراهم، ثم يظهر فيها زائف، ومسألة الخياط يقيس الثوب ويقول يكفي فيفصله
~~فينقص، والدليل يخطئ الطريق، والغار في الأمة يقول: إنها حرة، ومن أعار
~~شخصا إناء مخروقا، وهو يعلم به، وقال: إنه صحيح، ومن قال لرجل في رمضان: كل
~~فإن الفجر لم يطلع، وقد علم طلوعه فعلى القول بالضمان يؤدب ويتأبد أدبه على
~~المشهور من أنه لا يضمن، وإذا ضمناه يلزمه المثل والقيمة بموضع هلك.
# والثاني كمن لثم شخصا بيده في رمضان بعد الفجر، ومسائل التدليس، وصبغ
~~الثوب القديم، وتلطيخ ثوب العبد بالمداد، ونحو ذلك اه. باختصار، ومنها أيضا
~~قال في مسائل أجوبة القرويين في القائل لرجل: بع سلعتك من فلان؛ لأنه ثقة
~~ومليء فوجده بخلاف ذلك، فقال: لا يغرم شيئا إلا أن يغره، وهو يعلم بحاله
~~اه. التصرية قال في التوضيح: جمع اللبن في الضرع يوما، أو يومين حتى يعظم
~~ثديها ليوهم مشتريها أنها تحلب مثل ذلك اه.
# (فرع:) لو اشترى مصراة وسافر قبل حلابها فحلبها أهله زمانا فقدم فعلم
~~بتصريتها فله ردها، ويرد صاعا فقط وغير خراج بالضمان.
# نقله ابن عرفة عن ابن محرز.
# (تنبيه:) قال الشارح في قوله: الحيوان، نظر؛ لشموله الأنعام وغيرها، وعيب
~~التصرية خاص بالأنعام اه. وفيه نظر.
# قال ابن عرفة المازري: ولو كانت التصرية في غير الأنعام، وعلى تسليمه ابن
~~زرقون عن الخطابي التصرية في الآدميات كالأنعام، وقال بعض أصحابنا: لا ترد
~~الأمة لذلك
# ص (لا إن علمها مصراة)
# ش: قال ابن عرفة.
# قال اللخمي: وإن علم مشتريها أنها
# PageV04P438
# مصراة قبل أن يحلبها فله ردها قبل حلابها ليخبرها بحالها، وهل نقص
~~تصريتها يسير أم لا؟ ، وكذا إن علم بعد حلبها فأصريت به له ردها وإمساكها
~~حتى يحلبها ويعلم عادتها (قلت) يجب أن لا يردها بعد إمساكها لما ذكر إلا
~~بعد حلفه أنه ما أمسكها إلا ms3542 لذلك إلا أن يشهد بذلك قبل إمساكها.
# قال: وإن اشتراها عالما أنها مصراة فلا رد له إلا أن يجدها دون معتاد
~~مثلها.
# ص (ومنع منه بيع حاكم)
# ش: يعني إذا باعه من غيره، ولم يعلم بالعيب قاله في التوضيح والشامل ونص
~~الشامل كأن باعه وارث لقضاء دين، أو وصية إن بين أنه إرث، أو باعه حاكم عن
~~غيره، ثم قال: ولو باع بحدثان ملكه لم يفده على المشهور، وكذا لو أعلمه،
~~ولو حاكما، أو وارثا حتى يسميه أن لم يتفاوت كقطع، أو عور، أو يريد له،
~~وانظر المدونة في كتاب الرد بالعيوب
# ص (ووارث)
# ش: أي إذا باع لقضاء دين، أو تنفيذ وصية كما صرح به ابن الحاجب وغيره
~~وتقدم في كلام الشامل وقال ابن عرفة: وعلى اعتبار بيع الميراث ففي كونه ما
~~بيع منه لقضاء دين فقط ولما بيع لقسم الوراثة قولان للباجي وعياض عن غيره.
# (تنبيه:) بيع الحاكم والوارث هو بيع البراءة.
# قال ابن عبد السلام: ومعنى البراءة التزام المشتري للبائع في عقدة البيع
~~أن لا يطالبه بشيء من سبب عيوب المبيع التي لم يعلم بها كانت قديمة، أو
~~مشكوكا فيها وقال ابن عرفة: والبراءة ترك القيام بعيب قديم فيها، وفي عددها
~~اضطراب، ثم نقل كلام أهل المذهب في ذلك، وأطال فراجعه إن أردته، والله
~~أعلم.
# ص (ولم يجمله)
# ش: يعني
# PageV04P439
# لم يجمل العيب غيره، ولم يجمل في ذكر العيب، ولم يبين قدره.
# قال البساطي: {نكتة} : كان بعض المعاصرين يتمسك بظاهر قولهم: إذا أجمل لا
~~يقبل مطلقا، ولو ظهر أنه سرق درهما مثلا، وكنت أنازعه في ذلك، وأقول: إنه
~~يفيد فيما سرق عادة وما إذا ظهر أنه نقب، أو أتى ذلك بالعظيم الذي لا يخطر
~~بالبال فلا يفيد وفات، ولم يرجع، وأنا باق على ذلك، ولم أرجع عنه اه.
# (قلت:) ما نقله هو الظاهر الذي لا شك فيه وكأنه لم يقف على نص صريح في
~~ذلك، وكلام المدونة والنوادر في ذلك كالصريح.
# قال في كتاب العيوب من المدونة: ms3543 ومن باع بعيرا فتبرأ من دبراته، فإن كانت
~~متعلقة مفسدة لم يبرأ، وإن أراه إياها حتى يذكر ما فيها من تعد وغيره،
~~وكذلك إن تبرأ في عبد من سرقة، أو إباق، والمبتاع يظن إباق ليلة، أو إلى
~~مثل العوالي، أو سرقة الرغيف ونحوه، وقد أبق إلى مثل مصر والشام فلا يبرأ
~~حتى يبين أمره اه. فمفهومه أنه لو وجد يأبق ليلة، أو يسرق رغيفا برئ.
# وقال في النوادر في ترجمة بيع البراءة، ومن الواضحة قال مالك وأصحابه:
~~ومن تبرأ من عيب فمنه فاحش وخفيف فلا يبرأ من فاحشه حتى يصف تفاحشه من ذلك:
~~الإباق والسرقة، والدبرة بالبعير، ومثل من تبرأ من كي، أو آثار بالجسد، أو
~~من عيوب الفرج فيوجد في ذلك متفاحشا في ذلك كله فله الرد، وكذلك سائر
~~العيوب، وذكر مثله ابن القاسم في كتاب محمد اه. وهذا أصرح من كلامه في
~~المدونة وقال بعده في المدونة: وإذا تبرأ من عيوب الفرج، فإن كانت مختلفة،
~~ومنها المتفاحش لم يبرأ حتى يذكر أي عيب إلا من اليسير فإنه يبرأ اه. وهذا
~~أصرح مما في النوادر والمسألة الآتية في قول المصنف، وهل يفرق بين أكثر
~~العيب شاهدة لما قاله البساطي والله أعلم.
# ص (وزواله إلا محتمل العود)
# ش: أي ومنع من خيار العيب زوال ذلك العيب إلا أن يكون ذلك العيب لا تؤمن
~~عودته فلا يمنع.
# (تنبيه:) تكلم المصنف على حكم المسألة بعد وقوع البيع، وكذلك في ابن
~~الحاجب، ولم يتكلما على حكم المسألة ابتداء، وهي ما إذا زال العيب هل يجب
~~على البائع أن يبينه أم لا؟ ، وقد ذكر في النوادر في ترجمة القول في عيوب
~~الرقيق في أبدانهم فقال: ومن كتاب ابن المواز قال ابن القاسم: وإذا انقطع
~~البول عن الجارية فلا يعيبها حتى يبين؛ لأنه لا يؤمن من عودته، وكذلك
~~الجنون، فإن لم يبين فهو عيب ترد به.
# وقال أشهب في البول: فإذا انقطع انقطاعا بينا مضى له السنون الكثيرة
~~فعليه أن يبين، وأما انقطاع لا يؤمن ms3544 فلا وللمبتاع الرد اه. ويأتي في
~~القولين الخلاف هل هما خلاف، أو وفاق.
# (تنبيه:) قوله وزواله ظاهره سواء زال قبل أن يقوم بالعيب، أو بعد القيام
~~به وقبل الحكم، وهو كذلك عن ابن القاسم خلافا لأشهب.
# قال اللخمي: ومن اشترى عبدا، أو أمة بها عيب فذهب قبل أن يقوم به لم يكن
~~له الرد واختلف إذا علم فيريد أن يرد به فقال ابن القاسم لا رد له.
# وقال أشهب: له أن يرد.
# والأول: أصوب اه.
# ص (وبالموت، وهو الأظهر)
# ش: ظاهر سواء كانت رائعة أم لا؟ .
# وقال في التوضيح: القول الثاني لابن حبيب وأشهب
# PageV04P440
# إن العيب يذهب بالموت دون الطلاق ابن حبيب إلا أن تكون الأمة رائعة يعني
~~في الموت ابن رشد، وهو أعدل الأقوال.
# ص (فإن غاب بائعه أشهد، فإن عجز أعلم القاضي)
# ش: نحوه لابن شاس وابن الحاجب، ونقله في الذخيرة وقبله وظاهره كما قال
~~ابن عرفة: إن الشهادة شرط في رده، أو في سقوط اليمين عنه إن قدم به وأنه
~~بعد الإشهاد ترد عليه إن كان قريب الغيبة، أو له وكيل، فإن عجز عن الرد
~~لبعد غيبة البائع فإنه يرفع إلى القاضي وأنه إن لم يرفع إلى القاضي لم يكن
~~له رد إذا قدم، وهو خلاف ما جزم به ابن عرفة وجعله المذهب، ونصه: وغيبة
~~بائع المعيب لا تسقط حق مبتاعه.
# اللخمي عن ابن القاسم: من أقام بيده عبد اشتراه ستة أشهر لغيبة بائعه،
~~ولم يرفع لسلطان حتى مات العبد له الرجوع بعيبه ويعذر بغيبة البائع لثقل
~~الخصومة عند القضاة، ولأنه يرجو - إن قدم البائع - موافقته.
# وقول ابن الحاجب: إن كان البائع غائبا استشهد بشهيدين يقتضي أن إشهاده
~~شرط في رده، أو في سقوط اليمين عنه إن قدم به ربه، ولو لم يدع عليه لذلك،
~~ولا أعرفه لغير ابن شاس وله القيام في غيبته
# PageV04P441
# اه. ففهم من قوله، وله القيام في غيبته أن له عدم القيام.
# وقوله: ولو لم يدع عليه ذلك أي: ولو لم يحقق عليه ms3545 الدعوى؛ لأنه إذا حقق
~~عليه الدعوى بالرضا، وقال: إن مخبرا أخبره بذلك فإن اليمين تتوجه بلا كلام
~~والله أعلم.
# ص (كأن لم يعلم قدومه على الأصح)
# ش: كذا في أكثر النسخ، وفي نسخة ابن غازي كأن لم يعلم موضعه، وهو أبين؛
~~لأن فرض المسألة في الغائب الذي جهل موضعه
# والأصح هو قول أبي مروان بن مالك القرطبي كما.
# قال ابن غازي، وإنما نبه على ذلك؛ لأن الشارح نسب هذا القول لابن شعبان،
~~وليس كذلك، والذي غر الشارح في ذلك لفظ التوضيح فإنه قال: وهو قول ابن مالك
~~القرطبي فتصحفت ابن القرطبي، وهو قول ابن شعبان والمصحح لقول مالك هو ابن
~~سهل كما قال ابن غازي أيضا.
# وقال الشارح: إنه ابن رشد، ولم أقف عليه ويقع في النسخة المصحفة من ابن
~~غازي ما نصه قال يعني ابن سهل: وقول ابن القطان له مجال في النظر بزيادة
~~لفظ له، ومجال بالجيم، وهو كلام فيه زيادة وتصحيف والذي في النسخ الصحيحة:
~~وقول ابن القطان: محال في النظر، بإسقاط لفظة له ومحال بالحاء المهملة، وهو
~~الذي يقتضيه التعليل، وهو نص كلام ابن سهل ولفظه: وأما في قوله غيبة بعيدة
~~بحيث لا يعلمون فلا معنى له، ومحال في النظر والله أعلم.
# ص (ثم قضى إن أثبت عهدة مؤرخة وصحة الشراء إن لم يحلف عليهما)
# ش: قال أبو الحسن الصغير يتم حكم الحاكم في هذه المسألة بعد ثبوت تسعة
~~فصول: أحدها إثبات الشراء.
# الثاني: إثبات أن الثمن كذا.
# الثالث إثبات أنه نقده.
# الرابع إثبات أمد المبتاع.
# الخامس إثبات العيب.
# السادس: إثبات كون العيب ينقص من الثمن.
# السابع: إثبات قدم العيب، وأنه أقدم من أمد المبتاع.
# الثامن: إثبات غيبة البائع.
# التاسع: إثبات بعد الغيبة وأنه بحيث لا يعلم فإذا ثبتت هذه الفصول عند
~~الحاكم حلف المبتاع على ثلاثة فصول: أحدها: أنه ابتاع بيعا صحيحا.
# الثاني: أنه يحلف أن البائع ما تبرأ له من العيب، ولا بينه له.
# الثالث: أن يحلف أنه ما علم بالعيب، ورضيه، وله أن ms3546 يجمع هذه الفصول في
~~يمين واحدة على الاختلاف في ذلك اه. وهذه الفصول التسعة التي ذكر أبو الحسن
~~أنه لا بد من إثباتها كلها مأخوذة من التوضيح منها ما هو صريح فيه، ومنها
~~ما هو مفهوم منه وتؤخذ من كلام المصنف أيضا.
# وزاد في التوضيح أنه يثبت صحة ملك البائع إلى حين الشراء وقاله ابن عبد
~~السلام، ونقله في الشامل وقال في التوضيح والشامل في إثبات أن الثمن كراء
~~وأنه نقله إن أراد أخذه فمفهوم كلامهما أنه إذا لم يرد المشتري أخذ الثمن
~~لم يحتج إلى إثبات ذلك، وهو الظاهر.
# ، وذكر في التوضيح عن ابن رشد وغيره أنه قيد إثبات نقد الثمن بما إذا لم
~~تطل المدة طولا لا يوجب أن يكون القول قول المشتري مع يمينه.
# قال: وذلك العام والعامين على ما ذهب إليه ابن القاسم والأول: والثاني من
~~الفصول التي ذكر أبو الحسن أنه يحلف عليها هما اللذان أشار المصنف إليهما
~~بقوله: إن أثبت عهدة مؤرخة، وصحة الشراء إن لم يحلف عليهما يعني، فإن حلف
~~عليهما لم يحتج إلى إثباتهما فالحاصل أن القول قوله مع يمينه فإذا ثبت ذلك
~~بالبينة سقطت عنه اليمين، وأما الفصل الثالث فلا بد من اليمين عليه، وذكره
~~في التوضيح والشامل ولفظه في التوضيح: وأن ما اطلع عليه بعد البيع ورضيه،
~~ولا استخدم العبد بعد اطلاعه على العيب.
# ، وذكر ابن عرفة عن فضل أنه قال: لا بد أن يحلف أن البائع ما تبرأ له من
~~هذا العيب لاحتمال كون البراءة بعد العقد الذي حضرته
# PageV04P442
# البينة، وأشار لذلك في التوضيح، ثم قال ابن عرفة: وعلى قول فضل يزيد في
~~حقه أنه ما أسقط حقه فيه بوجه، وذكره المتيطي كأنه المذهب والله أعلم.
# (تنبيه:) قال في المدونة: ثم يبيعه عليه الإمام ويقضي المبتاع ثمنه الذي
~~نقد بعد أن تقول بينته إنه نقد الثمن، وإنه كذا، وكذا دينارا فما فضل حبسه
~~الإمام للغائب عند أمين، وإن كان نقص رجع المبتاع على البائع بما بقي له من
~~الثمن. ms3547
# قال ابن عرفة: قال ابن محرز: ومعنى قوله في المدونة في بيع الغرر: إنه لم
~~يكن للغائب مال غيره، أو رأى أنه أمثل ما يباع له، وتبعه المازري، وقال ابن
~~عرفة: قلت: ما فيها هو نص الرواية.
# وأقوال المتكلمين في المدونة وغيرها وأهل الشورى كابن عتاب وابن القطان
~~وابن مالك وابن سهل وغيرهم، ثم ذكر مسألة من سماع عيسى صرح ابن رشد في
~~شرحها بأن السلطان يبيع بعد إثبات الفصول، ثم قال ابن عرفة: قلت، فقد نص
~~ابن رشد على بيعه له دون شرط، وإنما ذكر أهل المذهب اعتبار أولوية ما يباع
~~على الغائب فيما لم يتقدم من المبيع عليه رضا ببيع ما يباع عليه، وهذا
~~البيع قد رضي المبيع عليه ببيعه فأشبه ذلك توكيله على بيعه انتهى.
# ، وهو ظاهر فتأمله.
# ، وقد ذكر أبو الحسن الصغير نحو ما ذكره ابن عرفة عن ابن محرز.
### | [فرع قام بعيب مبيع في غيبة بائعه والبائع منه حاضر]
# (فرع:) قال ابن عرفة اللخمي: من قام بعيب مبيع في غيبة بائعه، والبائع
~~منه حاضر فلا رد عليه لحجته بدعواه أن الغائب رضيه إلا في عدم الغائب؛ لأنه
~~لو رضيه وثمنه لم يف بثمنه لم يقبل رضاه، ولو استحق من الآخر فله القيام
~~على الأول؛ لأنه غريم غريمه انتهى.
# (تنبيه:) قال أبو الحسن: قوله في المدونة: فما فضل حبسه الإمام للغائب
~~عند أمين الشيخ.
# القاعدة: أن الإمام لا يتعرض لديون الغائب يقبضها إلا أن يكون مفقودا، أو
~~مولى عليه، أو يكون حاضرا يريد أن تبرأ ذمته، ورب الدين حاضر، أو غائب ملد،
~~وهذا بخلاف من تعدى على مال غائب فأفسده فإن الإمام يأخذ منه القيمة
~~ويحبسها للغائب.
# وانظر قوله هنا: حبسه السلطان من أي نوع؟ انتهى.
# ، وذكر نحوه في النكت فيما إذا أقام المشتري بينة أنه ابتاع بيعا فاسدا،
~~أو فات المبيع، وحكم بالقيمة على المشتري، وكان فيها فضل على الثمن الذي
~~أخذه البائع أن السلطان لا يأخذه بل يبقيه في ذمة المشتري؛ لأن السلطان لا ms3548
~~يحكم للغائب في أخذ ديونه إلا أن يكون مفقودا، أو مولى عليه، أو يقول الذي
~~عليه الدين لا أريد بقاءه في ذمتي، والله أعلم.
# ص (وفوته حسا ككتابة وتدبير) ش قوله: ككتابة ليس تمثيلا للفوت الحسي؛ لأن
~~الفوت في ذلك حكمي، وإنما المراد تشبيهه بالفوت المسمى في منع الرد بالعيب.
# قال ابن الحاجب: وإذا فات المبيع حسا فتلف، أو حكما بعتق، أو استيلاد، أو
~~كتابة، أو تدبير فاطلع على العيب تعين الأرش انتهى.
# (فرع:) فإن وهبه المبتاع، أو تصدق به تعين الرجوع أيضا بالأرش.
# قال في المقدمات: إذا خرج المبيع من المشتري بغير عوض، فإن كان مغلوبا
~~عليه من غير اختياره مثل أن يكون عبدا فيموت، أو يقتله المشتري خطأ، أو
~~يقبضه منه وما أشبه ذلك فلا خلاف أن له الرجوع بقيمة العيب، وإن كان ذلك
~~باختياره مثل أن يقتله عمدا، أو يهبه، أو يتصدق به، أو يعتقه، أو يكاتبه
~~وما أشبهه فروى زياد أنه لا رجوع له بقيمة العيب. انتهى.
# وقال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب: فإن تعذر لعقد آخر، فإن كان بغير
~~معاوضة؛ فالأرش، أي: كالهبة والصدقة، وهذا هو المشهور وروى زياد عن مالك
~~إذا تصدق به، أو أعتقه أن ذلك فوت، ولا رجوع له بقيمة العيب ولعله يقول مثل
~~ذلك في الهبة هذا في غير هبة الثواب، وأما هبة الثواب فكالبيع قاله في
~~المدونة وعلى المشهور فقال سحنون وعيسى في العتبية: يكون الأرش للمتصدق لا
~~للمتصدق عليه انتهى.
# وانظر قول التوضيح ولعله يقول مثل ذلك في الهبة فإن ظاهره يقتضي أن زيادا
~~لم يتكلم على حكم
# PageV04P443
# الهبة وكلامه المتقدم ظاهره، أو صريحه يقتضي دخول الهبة أيضا في كلام ابن
~~زياد فتأمله.
# (فرع:) قال في التوضيح واختلف إذا وهبه لابن له صغير فقال ابن حبيب ذلك
~~فوت.
# وقال ابن الكاتب: ليس بفوت أفله الاعتصار؟ انتهى.
# (قلت) : الأظهر أن يقال: إن اعتصره فله الرد؛ لأنه رجع لملكه، وإن لم
~~يعتصر فلا رد له.
# (فرع:) قال في المدونة: ms3549 وإن وهبته من بائعه منك، ثم اطلعت على العيب الذي
~~كان به رجعت عليه بحصة العيب من الثمن انتهى.
### | [فرع أوصى بشراء دار توقف حبسا بمسجد]
# (فرع:) ومن ذلك الحبس قال في نوازل ابن رشد في مسائل الوصايا فيمن، أوصى
~~بشراء دار توقف حبسا بمسجد ففعل وصيه بذلك وزاد من ماله شيئا وحبس الدار،
~~ثم ظهرت بها مفسدة عيب قبيحة توجب ردها أن للوصي ردها، وليس تحبيسها على
~~هذا الوجه مما يفيت ردها، وإنما يكون التحبيس فوتا إذا اشتراها الرجل
~~لنفسه، ثم حبسها
### | [فرع الإباق عيب]
# (فرع:) والإباق عيب يوجب الرجوع بقيمة المعيب قاله في التلقين والعمدة.
### | [فرع ولو أخذ الأرش لمرض العبد عنده أو كاتبه ثم صح]
# (فرع:) ولو أخذ الأرش لمرض العبد عنده، أو كاتبه، ثم صح، أو عجز فات،
~~قاله في الشامل ص (فيقوم سالما، أو معيبا)
# ش: والمعتبر القيمة يوم يدخل المبيع في ضمان المشتري لا يوم القبض كما
~~يؤخذ من قول المصنف يوم ضمنه المشتري وصرح بذلك في التوضيح وسيأتي لفظه،
~~وقال في المدونة ونصها: ومن اشترى جارية بيعا صحيحا، فلم يقبضها إلا بعد
~~شهر، أو شهرين، وقد حالت الأسواق عند البائع بقبضها وباتت عند المشتري، ثم
~~اطلع على عيب كان عند البائع فالتقويم في قيمة البيع يوم الصفقة، ثم قال:
~~والبيع الصحيح يلزمه قبضه ومصيبته منه، ولو لم يقبضها المبتاع في البيع
~~الصحيح حتى ماتت عند البائع، أو حدث بها عنده عيب، وقد قبض الثمن أم لا؟
~~فضمانها من المبتاع، وإن كان البائع احتبسها بالثمن كالرهن هذا إن كانت
~~الجارية مما يتواضع مثلها، أو بيعت على القبض
# ص (ويأخذ من الثمن النسبة)
# ش: سيأتي إن شاء الله بيان ذلك في قول المصنف وقوما بتقديم المبيع.
# ص (ووقف في رهنه وإجارته لخلاصه) ش حكم الرهن والإجارة والبيع الصحيح
~~وهبة الثواب سواء في أنه لا رجوع للمشتري بشيء حتى تعود له السلعة على مذهب
~~ابن القاسم في المدونة قال في الأم: والرهن والبيع الصحيح والإجارة إذا ms3550
~~أصاب العيب بعد ما رهن، أو أجر فلا أراه فوتا ومتى ما رجعت إليه بافتكاك
~~الرهن وانقضاء الإجارة فأرى له أن يردها إن كانت بحالها، وإن دخلها عيب
~~مفسد ردها، وما نقص العيب الذي حدث به انتهى.
# وقال في التهذيب: وأما إن باعها، أو وهبها للثواب، أو رهنها، أو أجرها،
~~ثم اطلع على العيب فلا يرجع بشيء فإذا زالت من الإجارة، أو الرهن يوما فله
~~ردها بالعيب إن كانت بحالها، وإن دخلها عيب مفسد ردها وما نقصها عنده
~~انتهى.
# وقال أبو الحسن الصغير: قوله: باعها بيعا صحيحا، أو فاسدا انتهى.
# ثم قال في المدونة: وإن اشتريت من رجل عبدا، ثم بعته فادعيت بعد البيع أن
~~العيب كان بالعبد عند بائعه منك فليس لك خصومة الآن؛ إذ لو ثبت لم أرجعك
~~بشيء عليه فأما إن رجع إليك العبد بشراء، أو هبة، أو غير ذلك فلك القيام
~~بالعيب، ثم قال بعده: إنه لو وهبه لك المشتري منك، أو تصدق به عليك، ثم علم
~~بالعيب لرجع عليك بقيمة العيب من الثمن الذي بعته به منه، ثم لك رده على
~~بائعك الأول، وأخذ جميع الثمن منه، ولا كلام له.
# قال ابن يونس: ولا يحاسبك ببقية الثمن الذي قبضت من واهبك بعد الذي رددت
~~إليه منه بقيمة العيب؛ لأن ما بقي في يدك إنما وهبه غيره أبو الحسن وهذا
~~معنى قوله في المدونة: ولا كلام
# PageV04P444
# له.
# (تنبيه:) انظر إذا علم بالعيب بعد الرهن والإجارة والبيع وقلنا: لا يرجع
~~بشيء حتى تعود إليه السلعة، فهل يشترط في ذلك أن يشهد الآن أنه ما رضي
~~بذلك، أو لا يحتاج إلى ذلك، وله القيام به، وإن لم يشهد وظاهر ما تقدم أن
~~له القيام، وإن لم يشهد، ويظهر ذلك أيضا مما ذكره ابن يونس وأبو الحسن عن
~~ابن حبيب أنه إنما يكون إليه الرد فيما إذا رجع إليه العبد بشراء، أو هبة،
~~أو ميراث إذا لم يكن قام عليه، ولم يحكم بينهما بشيء أما لو قام عليه قبل ms3551
~~رجوع ذلك من يده فلا رجوع له.
# قال ابن يونس: قال أبو محمد: وهذا بعيد من أصولهم ابن يونس يريد أبو محمد
~~أن له أن يرد قام عليه، أو لم يقم؛ لأنه إنما منعه من القيام عليه لعلة
~~فارتفع ذلك الحكم بارتفاعها انتهى بالمعنى.
# وذكر أيضا أن له رده على بائعه، وإن كان اشتراه من مشتريه منه عالما
~~بعيبه؛ لأنه يقول: إنما اشتريته لأرده عليه، وأيضا فقد تقدم في كلام ابن
~~عرفة أنه يعذر فيمن عدم القيام بغيبة البائع فهنا أولى، والله أعلم.
# ص (والإخدام كالرهن والإجارة)
# ش: فإذا أخدم العبد، أو الجارية شخص، ثم اطلع على عيب لم يرد بالعيب حتى
~~يرجع إليه المبيع قاله في المنتقى والمقدمات
# ص (فإن باعه لأجنبي مطلقا)
# ش: أي، فإن باع المشتري الشيء الذي اشتراه لأجنبي، ثم اطلع على عيب فلا
~~رجوع له على بائعه حينئذ بشيء، وليس له مخاصمته حينئذ كما تقدم في لفظ
~~المدونة وقوله مطلقا أي سواء باعه لأجنبي بمثل الثمن الذي اشتراه به، أو
~~بأكثر، أو بأقل أما إذا باعه بمثل الثمن، أو أكثر فواضح؛ لأنه لو رده على
~~بائعه لم يرجع إلا بالثمن الذي دفعه، وأما إذا باعه بأقل فلأنه إما أن يكون
~~عالما بالعيب فيبيعه رضا منه بذلك، أو لا يكون عالما بالنقص لحوالة الأسواق
~~لا للعيب، وهذا قول ابن القاسم واختاره ابن المواز.
# قال إلا أن يكون النقص لأجل العيب، مثل أن يبيعه بالعيب، وهو يظن أنه حدث
~~عنده.
# ولم يعلم أنه كان عند بائعه، أو باعه وكيل له، وظن ذلك فيرجع على بائعه
~~بالأقل مما نقصه الثمن وقيمة العيب.
# قال في التوضيح: وظاهر كلام ابن يونس قول محمد تقييد لقول ابن القاسم
~~وبذلك صرح غيره، ولم يذكره ابن الجلاب على أنه تقييد اه. كلام التوضيح،
~~وقال ابن عرفة جعل عياض وابن رشد قول محمد تفسيرا لقول ابن القاسم وعزاه
~~عبد الحق لابن القاسم في الموازية لا لمحمد وقال في الشامل: ولو باعه
~~لأجنبي، أو وهبه ms3552 للثواب بكثمنه فأكثر فلا كلام له، وكذا بدونه، وهل مطلقا،
~~أو إلا أن يقبض لأجل العيب ظانا هو أو وكيله أنه حدث عنده فله قيمته خلاف
~~اه. والمراد بالأجنبي في كلام المصنف غير بائعه يدل على ذلك مقابلته بقوله،
~~أو له.
# تنبيه: قال الشارح في شروحه الثلاثة في شرح هذه المسألة أي، فإن باعه
~~المشتري بعد الاطلاع على العيب من أجنبي إلخ، وهو سهو ظاهر وصوابه، فإن
~~باعه قبل الإطلاع وتبعه البساطي على هذا السهو والله أعلم.
# ص (وتغير المبيع إن توسط فله أخذ القديم ورده، ودفع الحادث)
# ش: اعلم أن تغير المبيع تارة يكون بنقصان وتارة يكون بزيادة وتارة يكون
~~بهما فالنقصان على خمسة، أوجه الأول:
# PageV04P445
# التغير بنقص في القيمة لحوالة الأسواق، ولا يعتبر كما صرح به في أول كتاب
~~العيوب من المدونة.
# الثاني: النقصان بتغير حال المبيع دون بدنه كالزواج والزنا والسرقة،
~~ويأتي الكلام عليه عند قول المصنف: وتزويج أمة.
# الثالث: التغير بنقصان عين المبيع، وهذا الذي تكلم المصنف فيه وقسمه إلى
~~خفيف ومتوسط ومفيت.
# الرابع: النقصان من غير عين المبيع مثل أن يشتري النخل بثمرتها قبل
~~الإبار، أو بعده والعبد بماله، فذهب مال العبد بتلف، أو ثمرة النخل بجائحة،
~~ثم يطلع المشتري على عيب فلا خلاف أن ذلك لا يعتبر، وهو بالخيار بين أن
~~يرد، ولا شيء عليه، أو يتمسك، ولا شيء له.
# صرح بنفي الخلاف في المقدمات، وذكر المسألة في أثناء كتاب العيوب من
~~المدونة وعزاها الباجي في المنتقى لعيسى بن دينار.
# الخامس: النقصان بما أحدثه المبتاع في المبيع ويأتي الكلام عليه عند قول
~~المصنف وفرق بين مدلس وغيره إن نقص ذكر هذه الخمسة الأوجه في المقدمات،
~~وذكرها الباجي في المنتقى والرجراجي وصرح بنفي الخلاف في الوجه الأول فقال:
~~وأما النقصان بحوالة الأسواق فلا عبرة به، وهو مخير بين أن يرد، أو يمسك،
~~ولا شيء له، ولا أعلم في المذهب نصا خلاف أن حوالة الأسواق ليست بفوت في
~~الرد بالعيب في جميع أنواع المبيعات لا بالزيادة، ms3553 ولا بالنقصان، ولا يمنع
~~الرد بالعيب المشترى إلا رواية شاذة رواها ابن وهب عن مالك على ما نقله
~~القاضي أبو محمد عبد الوهاب أن حوالة الأسواق فوت في الطعام اه. وأما
~~التغير بالزيادة فسيأتي الكلام عليه عند قول المصنف: وله إن زاد بكصبغ،
~~ويأتي الكلام على التغير بزيادة ونقصان عند قول المصنف وجبر به الحادث،
~~والله أعلم.
### | [فرع ولو حدث عند المشتري موضحة أو منقلة أو جائفة ثم برئت]
# (فرع:) ولو حدث عند المشتري موضحة، أو منقلة، أو جائفة، ثم برئت على غير
~~شين فلا شيء عليه، ولو أخذ لها أرشا، ولا يرد ما أخذ إن رد العبد، وأما إن
~~برئت على شين، فإن رد العبد رد معه ما شانه نقله في المنتقى وصاحب الشامل.
# ص (وقوما بتقويم المبيع يوم ضمنه المشتري)
# ش: هذا نحو قول ابن الحاجب: ويقوم القديم والحادث بتقويم المبيع يوم
~~يضمنه المشتري.
# قال ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح: يعني أنه ينظر في قيمة العيب
~~القديم، وفي قيمة العيب الحادث إذا احتيج إلى قيمتهما معا، أو إلى قيمة
~~العيب القديم وحده يوم ضمن المشتري المبيع لا يوم الحكم، ولا يوم العقد،
~~ولا يفصل في ذلك فيقال يقوم العيب القديم يوم ضمان المشتري والعيب الحادث
~~يوم الحكم كما يقوله أحمد بن المعدل زاد ابن عبد السلام فقال: وأكثر
~~عباراتهم يقوم يوم البيع، وعدل المصنف إلى: (يوم ضمنه المشتري) ؛ لأن
~~المبيع قد يحتاج فيه إلى مواضعة فإذا قيل: يوم البيع لم يشمل هذه الصورة
~~وشبهها اه. وقال ابن عرفة المازري فيعتبر وقت ضمان ذات المواضعة والغائب
~~والمحبوسة بالثمن والفاسد اتفاقا واختلافا اه.
# (تنبيهات الأول:) قال ابن الحاجب بعد كلامه السابق: فإن أمسك قوم صحيحا،
~~أو بالعيب القديم قال في التوضيح: أي، فإن اختار المشتري التمسك بالعيب،
~~وأخذ قيمة القديم حيث يكون التخيير فإن المبيع يكفي فيه حينئذ تقويمان يقوم
~~صحيحا، ثم معيبا بالقديم فمهما نقص أخذ نسبة النقص من الثمن.
# قال الباجي: مثل أن تكون قيمتها سالمة عشرة، ms3554 وبالعيب ثمانية فيعلم أن
~~العيب خمس الثمن فيرجع المشتري على البائع به، فإن كان كثيرا اشتراه بخمسة
~~عشر رجع عليه بخمسها، وذلك ثلاث، ثم قال ابن الحاجب: وإن رد قوم ثالثا
~~بهما.
# قال في التوضيح: أي، وإن اختار الرد قوم تقويما ثالثا بالعيبين معا
~~القديم والحادث فما نقصته القيمة الثالثة عن القيمة الثانية نسب ذلك من
~~القيمة الأولى ورد المشتري على البائع تلك النسبة من الثمن، وهكذا قال
~~الباجي فإنه قال بعد الكلام الذي ذكرناه: فإن أراد الرد فإن القيمتين
~~المتقدمتين لا بد منهما فإذا تقدما جعلت قيمة
# PageV04P446
# السلعة بالعيب القديم أصلا، ثم يقومها قيمة ثالثة بالعيبين القديم
~~والحادث فيرد من ثمن المعيب بقدر ذلك كما لو قيل في مسألتنا: إن قيمتها
~~بالعيب ستة فعلم أن العيب الحادث عند المشتري نقص من قيمة المبيع بعيبه
~~الربع فيرجع من ثمنه بذلك، وقد علمنا أن الباقي بعد البيع الأول اثنا عشر
~~فيرد مع المعيب ربع ثمنه بالعيب القديم، وذلك ثلاثة، وذلك معنى ما ذكره ابن
~~القاسم في المدونة وغيرها اه. وإن شئت قلت: يرد خمس الثمن اه. كلام
~~التوضيح.
# (قلت:) لا يخفى أن قول المصنف في التوضيح فما نقصته القيمة الثالثة عن
~~القيمة الثانية نسب ذلك من القيمة الأولى ورد المشتري على البائع مثل تلك
~~النسبة من الثمن، وإن كان مخالفا لما ذكره عن الباجي في كيفية العمل فإن
~~مؤدى ذلك في المعنى واحد إلا أن مقتضى كلام المصنف أنا إذا نسبنا القيمة
~~الثانية، وهي الستة في المثال المذكور إلى القيمة الثانية، وهي الثمانية،
~~وعرفنا أن الفضل بينهما اثنان فنسبنا الاثنين حينئذ إلى القيمة الأولى التي
~~هي العشرة فتكون خمسا فتأخذ بمثل تلك النسبة من الثمن كما قال في آخر
~~كلامه، وإن شئت قلت يرد خمس الثمن، وأما على ما قال الباجي، فإن عرفنا أن
~~الفضل بين القيمة الثالثة والثانية اثنان نسبنا الاثنين إلى القيمة
~~الثانية، فيكون ربعا فتأخذ ربع الثمن المبيع بعيبه والطريق إلى معرفة ثمنه
~~بعيبه أن نسقط من الثمن ms3555 الأصلي ما ينوب العيب القديم.
# فقول الباجي فيرد من المعيب بقدر ذلك يعني المبيع بعينه بين ذلك في آخر
~~كلامه.
# (الثاني:) قال ابن عرفة: وقدر مناب العيب القديم من ثمن المبيع هو الجزاء
~~المسمى للخارج من نسبة قيمته فضل قيمته سليما على قيمته معيبا يوم ضمان
~~المبتاع من قيمته سليما، ثم ذكر كلام المازري الذي ذكرنا عنه أولا في
~~المواضعة، وما معها، ثم قال: وقدر الحادث منه الجزء المسمى للخارج من تسمية
~~فضل قيمته بالقديم على قيمته بهما من قيمته بالقديم فقط اه.
# (قلت:) ما ذكره في مناب العيب القديم ظاهر، وما ذكره في الحادث غير ظاهر؛
~~لأنه يقتضي أنه إذا نسبنا الفضل بين القيمة الثالثة والثانية إلى الثالثة
~~كما تقدم في كلام الباجي يأخذ بمثل تلك النسبة من الثمن الأصلي؛ لأن الضمير
~~في قوله: وقدر الحادث منه يعود إلى الثمن الأصلي المتقدم في قوله: وقدر
~~مناب القديم من ثمن المبيع؛ لأنه لم يتقدم غيره، ولم يتقدم لثمن المعيب
~~بعينه ذكر حتى يعود إليه، ويكون موافقا لكلام الباجي فتأمله، والله أعلم.
# (الثالث:) ظاهر ما تقدم أن المشتري مخير قبل التقويم قال أبو الحسن: وهو
~~ظاهر المدونة وفرق بين ذلك وبين ما إذا استحق الأكثر من المقومات فإنه لا
~~يجوز التمسك بالأقل للجهل بما ينوبه بأنه في العيب لما فات عنده بعض المبيع
~~ووجب أن لا يرد إلا بما نقصه سومح في أن يمسك ويرجع بقيمة العيب القديم،
~~وفي الاستحقاق لا يجب عليه غرم شيء إذا رد، ثم قال: وقال بعض القرويين في
~~مسألة العيب: لا يخير حتى يقوم؛ لأنه قد يختار التمسك فيؤدي إلى أن يحبسه
~~بثمن مجهول.
# (قلت) : وقد ذكر هذا في النكت عن بعض شيوخه، وعزاه ابن عرفة لعبد الحق
~~فإنه ذكر المناقضة بين مسألة العيب وبين مسألة الاستحقاق عن ابن محرز وبحث
~~معه في ذلك، ثم قال: وهذه المناقضة خلاف قول عبد الحق لا يخير إلا بعد
~~معرفة مناب العيب القديم والحادث اه. ومما قاله بعض القرويين ms3556 مخالف لظاهر
~~المدونة وغيرها من نصوص المدونة والله أعلم.
# ص (وله إن زاد بكصبغ أن يرد ويشترك بما زاد يوم البيع على الأظهر وجبر به
~~الحادث)
# ش: قال في المقدمات الزيادة على خمسة، أوجه زيادة لحوالة الأسواق وزيادة
~~في حالة
# PageV04P447
# المبيع مثل أن يكون عبدا فيتعلم الصناعات، ويتخرج فتزيد قيمته لذلك،
~~وكلاهما لا يعتبر، ولا يوجب للمبتاع خيارا صرح بذلك في كتاب العيوب من
~~المدونة فقال في أوله: ولا يفيت الرد بالعيب حوالة الأسواق، ثم قال: ومن
~~ابتاع عبدا أعجميا فعلمه البيان، أو صنعة نفيسة فارتفع ثمنه لذلك، أو ابتاع
~~أمة فعلمها الطبخ والغسل ونحوه فارتفع ثمنها لذلك، ثم ظهر على عيب فليس ذلك
~~فوتا، وله أن يجيز، أو يرد، ولا شيء له.
# قال ابن يونس: قال بعض فقهائنا القرويين: كان يجب في ذلك أن يمسك ويرجع
~~بقيمة العيب لما أخرج في تعليمها.
# استشهد عليه بمسألة نقل المبيع الآتية، وبما في المدونة فيمن ابتاع عبدا
~~باعه القاضي بعد أن أعتقه ربه لدين سابق، ثم أيسر، ثم أعسر فاطلع على عيب
~~قديم أن للمبتاع حبسه والرجوع بأرش العيب؛ لأنه إن رده على ربه عتق ليسره
~~الطارئ، ولا يجد ثمنا يأخذ بالعسر الطارئ بعد اليسر المذكور، وذكر ابن عرفة
~~هذه المسألة، وذكر أن المازري أجاب بأن ضرب عدم الرجوع ناشئ عن الرد وعدم
~~أجر الصنعة ليس كذلك اه. وزيادة في عين المبيع بنماء حادث فيه كالدابة تسمن
~~والصغير يكبر، أو بشيء من جنسة مضاف إليه كالولد فاختلف أصحابنا في ذلك،
~~وسيأتي الكلام على ذلك عند قول المصنف كعجف دابة وسمنها، وزيادة مضافة
~~للمبيع من غير جنسه مثل أن يشتري العبد، ولا مال له فيفيد عنده مالا بهبة
~~أو صدقة، أو كسب من تجارة ما لم يكن ذلك من خراجه، أو يشتري النخل، ولا ثمر
~~فيه فتثمر عنده، ثم يجد عيبا فهذا لا اختلاف أن ذلك لا يوجب له خيارا، أو
~~يكون مخيرا بين أن يرد العبد وماله والنخل وثمرتها ما لم يطب، ms3557 ويرجع
~~بالعلاج على مذهب ابن القاسم، أو يمسك، ولا شيء له في الوجهين جميعا.
# وقوله: ما لم يطب أي ما لم تزه كما سيأتي في كلام ابن غازي عند قول
~~المصنف: ولم ترد كشفعة وزيادة أحدثها المشتري في المبيع من صنعة مضافة إليه
~~كالصبغ والخياطة واللبد، وما أشبهه مما لا ينفصل عنه إلا بفساد، فلا اختلاف
~~أن ذلك يوجب له الخيار بين أن يتمسك ويرجع بقيمة العيب، أو يرد، ويكون
~~شريكا اه.
# ونحوه للباجي في المنتقى، وذكر الباجي الخمسة أوجه، وهذا الوجه الخامس هو
~~الذي تكلم عليه المصنف هنا، وأما الوجهان الأولان، فلم يتكلم عليهما، وكذا
~~الرابع، وأما الثالث فسيأتي الكلام عليه عند قوله: كعجف دابة وسمنها، وأما
~~كيفية التقويم، فقد تكلم على ذلك ابن غازي وحاصله: أنه إذا حدثت زيادة عند
~~المشتري، ولم يحدث عنده عيب فإنه يخير، فإن اختار الإمساك فيقوم المبيع
~~تقويمين يقوم سالما، ثم معيبا، ويأخذ من الثمن بنسبة ذلك، وإن اختار الرد
~~قوم تقويمين أيضا فيقوم بالعيب القديم غير مصبوغ.
# ثم يقوم مصبوغا فما زادت قيمته مصبوغا على قيمته غير مصبوغ نسب إلى قيمته
~~مصبوغا وكان المشتري شريكا في الثواب بنسبته كما إذا قوم غير مصبوغ بثمانين
~~وقوم مصبوغا بتسعين فينسب العشرة الزائدة إلى تسعين فتكون تسعا، فيكون
~~المشتري شريكا في الثوب بالتسع وتعتبر قيمته مصبوغا، وغير مصبوغ يوم البيع
~~عند ابن يونس، ويوم الحكم عند ابن رشد، وأما إذا حدث عند المشتري عيب
~~وزيادة، فإن اختار المشتري الإمساك قوم المبيع تقويمين كما تقدم، وإن اختار
~~الرد فقال ابن الحاجب: لا بد من أربع تقويمات يقوم سالما، ثم بالعيب
~~القديم، ثم بالحادث، ثم بالزيادة.
# وقال ابن عبد السلام: لا حاجة إلى تقويمه سالما، ولا إلى تقويمه بالعيب
~~الحادث، وإنما يقوم بالعيب القديم، ثم بالزيادة فيشارك في المبيع بقدر
~~الزيادة كما تقدم، ثم قال: نعم يحتاج إلى ثلاث تقويمات إذا شكا في الزيادة
~~هل جبرت العيب أم لا؟ فيقوم سالما، ثم بالعيب القديم، ثم بالزيادة، فإن ms3558
~~جبرت العيب كان الحكم كما لو لم يحدث عند المشتري عيب، فإن زادت حصلت
~~المشاركة بالزيادة، وإن نقصت الصنعة عن
# PageV04P448
# قيمة العيب الحادث كان ذلك القدر الناقص كعيب مستقل، والله أعلم.
# واعترضه المصنف في التوضيح وابن عرفة بأنه لا يعرف هل جبرت الصنعة العيب
~~الحادث إلا بعد معرفة قدر العيب الحادث من الثمن، ولا يعرف هذا إلا بعد
~~معرفة قيمته سالما، والحق أنه إن شك في الزيادة هل جبرت الحادث أم لا؟ فلا
~~بد من أربع تقويمات كما قال ابن الحاجب وذلك إذا لم تزد قيمته بالزيادة قدر
~~قيمته بالعيب القديم.
# وقول ابن عبد السلام يكفي ثلاث تقويمات غير ظاهر كما يدل عليه آخر كلامه
~~حيث قال: وإن نقصت الصنعة عن قيمة العيب الحادث، فتأمله.
# وإن تحقق أن الزيادة جبرت الحادث كما لو زادت قيمته بالزيادة على قيمته
~~بالعيب القديم فلا يحتاج إلى تقويمين كما لو لم يحدث عند المشتري عيب
~~فتأمله منصفا والله أعلم وبهذا علمت معنى قول المصنف ويجبر به الحادث.
# ص (وفرق بين مدلس وغيره)
# ش: ذكر - رحمه الله - من المسائل التي يفترق فيها الحكم بين المدلس وغيره
~~ست مسائل.
# (قلت:) ويفترق المدلس من غيره في المسألتين أيضا الأولى: أن المدلس يؤدب،
~~وغيره لا أدب عليه.
# قال في رسم القبلة من سماع ابن القاسم من كتاب العيوب: قال مالك: من باع
~~عبدا، أو ولده وبه عيب غر به، أو دلسه أنه يعاقب البائع ويرد عليه.
# قال ابن رشد: هذا كما قال، وهو مما لا اختلاف فيه أن الواجب على من غش
~~أخاه أو غره أو دلس له بعيب أن يؤدب على ذلك مع الحكم عليه بالرد؛ لأنهما
~~حقان مختلفان أحدهما لله ليتناهى الناس عن حرمات الله والآخر للمدلس عليه
~~بالعيب فلا يتداخلان.
# الثانية: قال في اللباب: من الأحكام التي يفترق فيها المدلس من غيره حكم
~~ما يأخذه الماكس مثل أن يشتري حمارا فيؤدي عليه مكسا، ثم يحدث به عيب فيريد
~~الرجوع به على البائع، ولم يحضرني الآن ms3559 في المسألة نقل، والذي يوجبه النظر
~~أن البائع إن كان مدلسا فيرجع به عليه وإلا فلا، وقد أشار ابن يونس إلى
~~الخلاف في المبتاع يؤدي مكسا على المبيع، ثم يؤخذ بالشفعة هل يلزم المبتاع
~~دفع ذلك أم لا؟ وأجرى ذلك بعضهم على مسألة من اشترى شيئا من يد لص هل يأخذه
~~ربه بلا ثمن، أو حتى يدفع للمشتري ما دفع؟ يمكن أن يقال: إنه ظلم، فيكون
~~مما أخذه منه انتهى.
# وقوله في مسألة الشفعة: هل يلزم المبتاع صوابه: هل يلزم الشفيع؟ وقد قال
~~المصنف في باب الشفعة، وفي المكس تردد، وقال في باب الجهاد في مسألة
~~المشتري من لص والأحسن في المفدى من لص أخذه بالفداء، وقال ابن عرفة إثر
~~كلامه السابق في مسألة تعليم العبد الصنعة قال المازري قال بعض الأشياخ:
~~غرم قبالة السلطان على شراء ما يشتري يوجب رجوع المشتري بالأرش، وخرجه
~~بعضهم على غرم أجر الصنعة انتهى.
# فهذا يقتضي أن الغرم للسلطان يفيت الرد بالعيب ويتعين معه الرجوع بالأرش،
~~والذي يظهر من كلام ابن رشد أنه إذا رد بالعيب يرجع بما غرمه للسلطان إذا
~~كان مدلسا، ولأنه يرجع بما إذا لم يكن مدلسا فتأمله.
# (تنبيه:) قال في المقدمات البائع محمول على عدم التدليس حتى يثبت ذلك
~~عليه، أو يقر به على نفسه انتهى.
# وقاله في المدونة، وإن ادعى يعني المشتري أن البائع دلس له فأنكره حلفه،
~~ولو قال البائع: علمت العيب ونسيته حين البيع حلف له أنه نسيه انتهى.
# وقال في المقدمات: فإن أنكر أن يكون علم، أو ادعى أنه نسي حلف على ذلك،
~~فإن حلف خير المبتاع عند ابن القاسم، وحكى ابن المواز عن مالك أنه لا يحلف
~~إلا بعد أن يخير المبتاع فيختار الرد؛ إذ لا معنى ليمينه إذا اختار الإمساك
~~والرجوع بقيمة العيب انتهى.
# وحكى القولين في المنتقى، وقال: إن قول ابن القاسم أحرى على أصل ابن
~~المواز الآتي في إسقاط حكم التخيير مع التدليس، وقول ابن المواز أحرى على
~~قول ابن القاسم في ms3560 إثبات التخيير.
### | [فرع نكل البائع عن اليمين]
# (فرع:) فإن نكل البائع عن اليمين ثبت له حكم التدليس نقله في التوضيح
# PageV04P449
# عن المتيطية في شرح قول ابن الحاجب وعليهما رد السمسار
# ص (إن نقص)
# ش: قال الشارح الأولى في المسائل التي يفترق فيها حكم المدلس من غيره إذا
~~فعل المبتاع في المبيع فعلا فنقص بسببه فمع التدليس لا شيء على البائع،
~~وإلا فهو عيب حادث عنده إما أن يرد ويعطي أرش الحادث، أو يتمسك، ويأخذ أرش
~~القديم انتهى.
# (قلت:) عموم كلام الشارح - رحمه الله - في قوله: إذا فعل في المبيع فعلا
~~غير صواب فإنه يقتضي أن كل فعل فعله المبتاع في المبيع لا شيء إذا كان
~~البائع مدلسا سواء كان مما جرت العادة أن يحدث فيه مثل أن يشتري الثوب
~~فيصبغه، أو يقطعه فينقص من ثمنه فإن هذا باتفاق والمشتري مخير بين أن يمسك،
~~أو يرجع بقيمة العيب، أو يرده، ويرد ما نقصه ذلك عنده إلا أن يكون مدلسا،
~~فلا يكون عليه للنقصان شيء يرده من أجله، واختلف إذا أراد أن يمسك هل له أن
~~يرجع بقيمة العيب أم لا؟ على قولين أحدهما: قول ابن القاسم إن ذلك له.
# والثاني قول أصبغ وابن المواز ذلك ليس له فيما كان نقصه بغير صناعة
~~كالقطع، وإنما يكون له ذلك فيما إذا نقصه بصناعة كالصبغ وشبهه، ولكلا
~~القولين وجه من النظر، ونقله الرجراجي وغيره، وقال في كتاب التدليس بالعيوب
~~من المدونة وكل ما أحدث بالرقيق والحيوان والدور عند المبتاع من عيب مفسد
~~فلا يرده إن وجد به عيبا إلا بما نقصه عنده دلس البائع بالعيب أم لا، بخلاف
~~الثياب تقطع وتصبغ وتقصر إذ لهذا تشترى فيفترق فيها التدليس من غيره ويصير
~~المدلس كالآذن في ذلك فلا شيء له في الرد مما نقصها إلا أن يفعل في الثياب
~~ما لا يفعل في مثلها، أو يحدث فيها عيب مفسد من غير التقطيع فلا يردها إلا
~~بما نقصها، فإن قطع الثياب قمصا، أو سراويلات، أو أقبية، ثم ms3561 ظهر على عيب لم
~~يعلم به البائع، فالمبتاع مخير في حبسه والرجوع بقيمة العيب، أو رده، وما
~~نقصه القطع، فإن دلس البائع فلا شيء على المبتاع لما نقص القطع إن رده.
# قال ابن يونس قال ابن المواز: ولا يكون له هنا أن يحبسه، ويأخذ من البائع
~~قيمة العيب القديم؛ لأنه صار له أن يرد بلا غرم لما نقصه، ولا لشيء دخل له
~~فيه من صبغ، أو خياطة فلما كان كذلك صار كمن لم يحدث به عنده عيب فله أن
~~يرد، أو يحبس بلا شيء، ثم قال في المدونة: وكذلك الجلود تقطع خفافا، أو
~~نعالا، وسائر السلع إذا عمل بها ما يعمل بمثلها مما ليس بفساد فإذا فعل في
~~ذلك ما لا يفعل في مثله كقطع الثوب الرشا خرقا وقباءين فليس له رده وذلك
~~فوت يرجع على البائع بقيمة العيب من الثمن، وأما إن لبس الثوب لبسا ينقصه
~~لم يرده إلا بما نقصه اللبس في التدليس وغيره؛ لأنه انتفع، أو يحبسه ويرجع
~~على البائع بقيمة العيب، ولا يرد للبس الخفيف شيئا إذا لم ينقصه، وإن صبغه
~~صبغا ينقصه، أو قطعه، والبائع مدلس فللمبتاع الرد بلا غرم، أو التماسك
~~والرجوع بقيمة العيب ابن يونس لعله يريد أنه قطعه قطعا أدى عليه أجرة لصنعة
~~فيه، فيكون له التماسك والرجوع بقيمة العيب كما قال في الصبغ، وأما إن لم
~~يكن لقطعه قيمة فكان يجب أنه إذا تماسك لا يرجع بشيء؛ لأنه كان له أن يرد
~~بلا غرم كذلك قال ابن المواز، وهو الصواب إن شاء الله، وقال بعض شيوخنا:
~~قول مالك، أولى؛ لأن التقطيع يوجب له التخيير في غير التدليس فلا يكون
~~المدلس أحسن حالا ممن لم يدلس فهما في الحكم سواء إلا أنه لا يلزمه القطع
~~في التدليس، ثم رجح ابن يونس كلام ابن المواز وما ذكره عن ابن المواز هنا
~~وفوقه هو الخلاف الذي ذكره ابن رشد في المقدمات ويظهر من كلام ابن يونس
~~أولا أنه جعل قول ابن المواز تقييدا، ويفهم ms3562 من آخر كلامه أنه جعله خلافا،
~~وأنه رجح قول ابن المواز.
# والذي يفهم من كلام المصنف أنه خلاف وأنه ماش على قول مالك الذي رجحه ابن
~~يونس؛ لأنه الذي يفهم من كلام المدونة السابق وممن حمله على الخلاف صاحب
~~المنتقى في كتاب الأقضية، ثم قال في
# PageV04P450
# المدونة: وإن لم يدلس البائع في الثياب فردها بعيب، وقد حدث بها عيب عند
~~المبتاع، وإن لم يفسدها رد معها ما نقصها انتهى.
# وقد صرح الباجي في كتاب الأقضية بأن القطع غير المعتاد يفيت الرد، ويوجب
~~الرجوع بالقيمة على المدلس وغيره، وعزاه للمدونة، وهو مفهوم من كلام
~~المدونة المتقدم، ومن كلام المصنف (تنبيهان الأول:) إذا علمت هذا فعد
~~المصنف القطع المعتاد في العيب الخفيف الذي لا يرجع إليه بشيء غير ظاهر؛
~~لأن ذلك إنما هو في حق المدلس، وأما غير المدلس فالقطع المعتاد في حقه من
~~المتوسط الذي يوجب له الخيار في التمسك والرجوع بقيمة العيب القديم والرد
~~مع ما نقصه القطع المعتاد كما تقدم ذلك في كلام المدونة والمقدمات وغيرها
~~والله أعلم.
# (الثاني) : قال ابن عرفة: انظر لو عمل بها ما لم يعمل ببلد البائع، وهو
~~يعمل به في غيره والأظهر إن كان المبتاع غريبا، أو ممن يتجر بما يسافر به
~~أنه كمعتاد انتهى، والله أعلم.
# ص (كهلاكه من التدليس)
# ش: قال الشارح المسألة الثالثة أن يحصل بسبب العيب هلاك، أو عطب كما إذا
~~كان العبد سارقا فسرق فقطعت يده ونحوه، فمع التدليس يكون الضمان من البائع،
~~وإلا فمن المشتري انتهى.
# وسيأتي عند قول المصنف إلا أن يهلك بعيب التدليس، كلام المدونة الذي في
~~كتاب التدليس بالعيوب، وكلام غيره في ذلك والله أعلم.
# ص (وتبرأ مما لم يعلم)
# ش: لو قال: وتبرأ، أو أسقط قوله مما لم يعلم لكان أبين؛ لأن التبري
~~المطلق هو الذي يفترق فيه المدلس، وغيره فالمدلس لا يفيده البراءة لعلمه
~~بالعيب، وغير المدلس يفيده لعدم علمه بالعيب، وأما إذا تبرأ مما لم يعلمه
~~فلا يتصور فيه التدليس.
### | [فرع شرط ms3563 على البائع إن أبق فهو منه]
# (فرع:) قال في البيان إذا شرط على البائع إن أبق فهو منه فأبق قال ابن
~~القاسم: هو من المبتاع؛ لأنه غره كما لو اشترط عليه إن مات فهو منه كان
~~العبد عرف بعيب الإباق أم لا انتهى.
# ص (ورد سمسار جعلا)
# ش: أي ومما يفرق فيه بين المدلس وغيره رد السمسار الجعل، فإن كان البائع
~~مدلسا فلا يرد عليه السمسار الجعل، وإن كان البائع غير مدلس رد السمسار
~~الجعل.
# قال في أواخر كتاب التدليس بالعيوب من المدونة، وإذا ردت السلعة بعيب رد
~~السمسار الجعل على البائع فقال ابن يونس: قال أبو بكر بن اللباد معناه إذا
~~لم يدلس يعني البائع، وأما إن دلس فالجعل للأجير، ولا يؤخذ منه، وذكر هذا
~~التقييد عن ابن اللباد أبو الحسن وابن عبد السلام والمصنف في التوضيح وابن
~~عرفة وغيرهم وقبلوه، وذكره في المقدمات على أنه المذهب ولذلك اعتمده المصنف
~~هنا قال في مختصر المتيطية: للسمسار أن يحلف البائع أنه لم يدلس.
# (تنبيهات الأول:) قيد القابسي كلام ابن اللباد فقال: هذا إذا لم يعلم
~~السمسار بالعيب، وإن علم فهو مدلس أيضا إن رد المبيع فلا جعل له، وإن لم
~~يرد فله جعل مثله.
# قال ابن يونس: والذي أرى أن يكون له ما سماه من الجعل كما يكون للبائع
~~المدلس الثمن لا القيمة إلا أن يتعامل رب السلعة والسمسار على التدليس،
~~فيكون له حينئذ أجر مثله؛ لأن رب السلعة قال له: دلس بالعيب، فإن تم البيع
~~فلك كذا، وإن رد فلا شيء لك فهو غرر.
# قال ابن عرفة: قلت: يرد بأن هذا شأن الجعل أنه لا يثبت إلا بتمام العمل
~~إلا أن يقال هذا الغرر عارض عن شيء تسبب فيه بخلاف الغرر الناشئ عن نفس
~~تمام العمل، وكأن المصنف لم يرض هذا التقييد وقال في الشامل: فإن دلس لم
~~يرد السمسار الجعل وزيد إن جهل التدليس، وإلا فله أجر مثله، وقيل: إن تعامل
~~معه على ذلك وإلا فله جعله.
# (الثاني) ms3564 : قال ابن يونس قال ابن سحنون: وإنما يرد السمسار الجعل إذا ردت
~~السلعة بعيب، وحكم القاضي بردها، وأما إن قبلها البائع لم يرجع بالجعل
~~كالإقالة، ونقله أبو الحسن وابن عبد السلام والمصنف وابن عرفة وصاحب الشامل
~~وقبلوه، وذكره المتيطي على أنه المذهب فقال
# PageV04P451
# وإذا تفاسخ المتبايعان بغير حكم لم يرد السمسار الجعل كالإقالة زاد أبو
~~الحسن وللبائع أن يخاصم حتى يثبت العيب فيرجع بالسمسرة على السمسار اه.
# (الثالث:) قال ابن يونس قال ابن سحنون: ولو استحق المبيع فرجع المشتري
~~بالثمن رجع بأجر السمسرة (قلت:) ينبغي أن يقيد هذا بأن لا يكون البائع
~~عالما بأن المبيع ليس ملكا له فتأمله.
# (الرابع:) قال ابن يونس: ولو فات المبيع بيد المشتري، ثم ظهر على عيب
~~فرجع بقيمته بالقضية يعني بالقضاء رجع أيضا على السمسار بما ينوب ما رد
~~البائع من قيمة العيب إن كان الذي ينوب العيب عشر الثمن، أو ربعه رجع بذلك
~~الجزء من السمسرة، وإن رد ذلك بطوعه لم يرجع بشيء اه.
# (قلت) ، وهذا إذا كان البائع غير مدلس.
# ، ثم قال ابن يونس قال بعض أصحابنا: وإن حدث عند المشتري عيب، ثم اطلع
~~على عيب قديم، فإن أمسك ورجع بقيمة العيب فكما تقدم، وإن رد السلعة، وما
~~نقصها فيرد السمسار الجعل إلا قدر ما نقصها العيب؛ لأن ذلك كجزء احتسبه وتم
~~البيع فيه، ونقل ابن عرفة وصاحب الشامل ذلك، وقبلوه.
# (الخامس:) هذا إذا دفع البائع الجعل للسمسار، وأما إذا دفعه المشتري له
~~بشرط، أو عرف، ثم رد المبيع بعيب، فلم أر فيه نصا، ولا إشكال في الرجوع
~~عليه بذلك، وإنما النظر هل يرجع عليه المشتري به، أو لا؟ ، وليس له مطالبة
~~البائع به، وإنما يطالب المشتري به البائع، ثم يرجع البائع به إن لم يكن
~~مدلسا على السمسار، وهذا هو الظاهر؛ لأنه جزء الثمن، وهذا فيما هو جعل على
~~المبيع، وأما ما أعطاه المشتري للسمسار حلاوة على تحصيل الشيء المبيع، أو
~~على إتمام البيع فيه فهذا لا يرجع فيه على البائع ms3565 والظاهر: أنه إن كان
~~السمسار يعلم في المبيع عيبا ويكتمه رجع عليه بذلك، وإلا لم يرجع عليه
~~فتأمله.
# ولم أقف على نص في ذلك والله أعلم.
# انظر هل الجعل على البائع، أو على المشتري.
# (السادس:) قال ابن عرفة إثر كلام المدونة المتقدم: أخذ منها كون الجعل
~~عند عدم الشرط، أو العرف على البائع والله أعلم.
# وتكلم ابن الحاجب وشارحوه وابن عرفة وصاحب الشامل هنا على عهدة ما باعه
~~السمسار، أو الوكيل وما يتعلق بذلك وتكلم المصنف على بعض ذلك في الوكالة
~~فنؤخر الكلام على ذلك إلى هناك، والله أعلم.
# ص (ومبيع لمحله)
# ش: قال الشارح: المسألة السادسة: إذا اشترى شيئا يحتاج إلى حمل كالأدنان
~~والخشب فحمله إلى غير محل القبض فمع التدليس يلزم البائع أخذه في ذلك
~~الموضع، ولا يلزم المبتاع رده لموضع القبض، وقيل يلزمه اللخمي والأول: أصوب
~~اه. وظاهر كلام المصنف والشارح أن المدلس يلزمه أخذ المبيع في المحل الذي
~~هو فيه، ولو نقله إلى بلد غير بلد العقد، وكلام اللخمي يدل على أن المراد
~~نقله من دار البائع إلى داره لا أنه أخرجها من البلد إلا إذا كان البائع
~~عالما بأن المشتري ينقله وسيسافر به.
# قال اللخمي: اختلف إذا نقل المبيع، ثم وجد به عيبا فقال ابن سحنون فيمن
~~اشترى خشبا، أو مطاحن فوجد به عيبا دلس به البائع بعد أن بان بها: تنازع
~~أصحابنا فيها فقال قائلون على المشتري ردها والكراء على ردها وقال آخرون:
~~ذلك على البائع؛ لأن ذلك غرر، ولو علم المشتري ما نقلها، وهو أحسن وأرى
~~عليه أن يغرم للمشتري ما كان نقلها به حين قبضها أي، إن أوصلها إلى داره
~~اه. ثم قال في آخر الفصل: لما تكلم على نقل السلعة إلى بلد غير بلد البائع،
~~وإن كان البائع مدلسا وعالما أن المشتري ينقله ويسافر به كان للمشتري أن
~~يجبره على قبوله في الموضع الذي نقل إليه، ولا يراعى حمل، ولا خوف طريق اه.
~~فيفهم منه إذا لم يكن عالما بأن المشتري ms3566 ينقله لا يلزمه ذلك، وصرح بذلك في
~~البيان فقال ابن رشد في رسم نذر سنة من سماع ابن القاسم من كتاب العيوب:
~~ليس على من وجد عيبا بدابة اشتراها في غير البلد الذي اشتراها فيه أن يردها
~~إلى البلد الذي فيه صاحبها إلا
# PageV04P452
# أن لا يجد السبيل إلى ردها عليه حيث هي لعدم بينة، أو حكم، والسلعة بخلاف
~~ذلك لما لزمه من الكراء عليها في حملها من بلد إلى بلد روى أبو قرة عن مالك
~~أنه إن دعاه صاحبها إلى ردها كان بالخيار بين أن يردها، أو يأخذ قيمة
~~العيب، وكذلك من اشترى سلعة ثقيلة لا بد من الكراء عليها فلما حملها من دار
~~البائع، أو من الموضع الذي اشتريت به للبيع إلى داره، وجد بها عيبا كان
~~مخيرا بين أن يردها إلى الموضع الذي اشتراها فيه، أو يمسكها، ويرجع بالعيب
~~إلا أن يرضى البائع أن يأخذها حيث هي ويرد إليه ما غرم في حملها فلا يكون
~~للمبتاع أن يمسكها ويرجع بقيمة العيب، وإن كان البائع دلس بالعيب لزمه أن
~~يأخذها من دار المبتاع ويرد إليه ما غره على حملها؛ لأنه غره في ذلك، وسواء
~~في حمل السلعة من بلد إلى بلد دلس له بالعيب، أو لم يدلس، والفرق بين
~~الموضعين أن الذي يشتري الخابية ونحوها إنما يشتريها بحملها إلى داره قد
~~علم ذلك البائع فوجب أن يفرق في ذلك بين التدليس وغيره كالذي يشتري الثوب
~~فيقطعه قطع مثله، ثم يجد عيبا، وقد نقصه القطع اه. فلم يفرق بين المدلس
~~وغيره إلا في نقل السلعة في البلد وينبغي أن يقيد كلام ابن رشد بما إذا لم
~~يكن البائع عالما بأن المشتري ينقله كما تقدم في كلام اللخمي، وفي كلامه
~~إشارة إليه فيتفق النقلان وينبغي أن يقيد كلام المصنف بذلك والله أعلم.
# نعم كلام المتيطي الذي نقله المصنف في التوضيح مطلق، وإن كان يتلمح منه
~~أيضا أن ذلك بالبلد فانظره على نحو كلام ابن يونس في أول كتاب العيوب وانظر
~~كلام ms3567 ابن بطال أيضا فإنه مخالف لكلام اللخمي
# ص (وإلا رد إن قرب وإلا فات)
# ش: هذا نحو ما نقل في التوضيح عن المتيطي أنه قال: وإن كان البائع غير
~~مدلس، فإن حمل المبيع إلى موضع قريب لزمه رده إلى حيث أخذه، وإن نقله إلى
~~موضع بعيد كان فوتا يوجب له الرجوع بقيمة العيب بعد ثبوته اه. وقد تقدم في
~~كلام ابن رشد أنه لا يلزمه رد السلعة مع القرب ونحوه لابن يونس.
# قال في أوائل كتاب العيوب: قال بعض القرويين: ولو كانت سلعة فأدى في
~~حملها ثمنا، ثم وجد عيبا لكان مخيرا بين أن يرد، أو يمسك ويرجع بقيمة
~~العيب، ويصير ذلك كعيب حدث عنده.
# قال: ولو اشتراها فحملها، ثم ظهر أن البائع مدلس فليس على المشتري أن
~~يردها إلى الموضع الذي اشتراها فيه لتدليسه عليه، وقيل: ذلك عليه كالإقالة
~~اه. فلم يفرق بين القرب وغيره، وكذلك كلام اللخمي فإنه نقل في ذلك قولين
~~قال إثر كلامه السابق: ويختلف أيضا إن لم يدلس قال ابن حبيب: من نقل إلى
~~بلد ما في نقله لبلد البائع غرم كثير يرفع إلى سلطان ذلك البلد فيسمع بينته
~~على شراء الإسلام وعهدته يريد في الجارية فيأمر ببيع ذلك على بائعه، وله
~~فضله، وعليه نقصه، وعلى هذا إن نقلت في البلد قبضها حيث نقلت، وإن لم يدلس،
~~وعلى ما ذكره ابن سحنون يكون نقله إلى بلد الآخر فوتا، ويلزم المشتري قيمة
~~العيب، ولا يلزم البائع قبوله في البلد الآخر، وهو أحسن إلا أن يكون المبيع
~~عبدا، أو دابة لا يتكلف في رجوعه
# PageV04P453
# كراء والطريق مأمونة فلا يكون نقله فوتا، ويختلف إذا وجد البائع في البلد
~~الذي نقل إليه ماله حمل ورضي البائع بقبضه فعلى قول ابن حبيب ذلك للبائع،
~~وروى أبو قرة عن مالك أنه قال: المشتري بالخيار إن شاء رد، وإن شاء وضع عنه
~~قدر العيب، وهو أحسن.
# وقد اختلف في الغاصب ينقل ماله حملا هل يكون له مقال لأجل الحمل فالمشتري
~~أحرى أن ms3568 يكون له ذلك فلا يلزم تسليم ماله حمل بالبلد الذي نقل إليه بإجماع
~~منهما؛ لأن للمشتري مقالا لما غرم في نقله وللبائع مقال لما يغرم في رده،
~~وإن كان لا حمل له كان المقال للبائع إذا كان الطريق غير مأمون، فإن كان
~~آمنا فلا مقال لواحد منهما، ثم ذكر كلامه المتقدم في مسألة التدليس، ثم
~~قال: وإن كان المبيع مما يكال، أو يوزن كان للمشتري أن يحبس هذا، ويغرم
~~المثل معيبا في البلد الذي اشتراه به، وله أن يسلمه هنا، ويجبر البائع على
~~قبوله إن كان مدلسا، وليس ذلك له إن لم يكن مدلسا اه. واقتصر ابن بطال في
~~مقنعه على قول ابن حبيب الذي نقله اللخمي، ونقل ابن عرفة كلام اللخمي
~~مختصرا، واقتصر عليه.
# ص (كعجف دابة، أو سمنها)
# ش: أما عجف الدابة فالمشهور أنه من المتوسط الموجب للخيار وقال ابن سلمة:
~~إنه من المفيت الذي يوجب الرجوع بالقيمة، ويمنع الرد نقله ابن شاس وابن
~~الحاجب وابن عرفة وغيرهم، وقال ابن رشد في شرح المسألة الخامسة من رسم
~~استأذن من سماع عيسى من كتاب العيوب لم يختلفوا في هزال الدواب أنه فوت
~~يكون به المبتاع مخيرا بين أن يمسك، أو يرجع بقيمة العيب وبين أن يرده ويرد
~~ما نقصه الهزال اه. والفوت في كلام المدونة وغيرها يطلقونه على المتوسط
~~الموجب للخيار فتحصل في هزال الدواب طريقان لابن راشد وغيره، وأما سمن
~~الدابة فقال ابن رشد في شرح المسألة المتقدمة اختلف قول مالك في سمن الدواب
~~فمرة رآه فوتا يكون المبتاع فيه مخيرا بين أن يرد، أو يمسك ويرجع بقيمة
~~العيب، ومرة لم يره فوتا، وقال: ليس له إلا الرد اه. ونحوه في المقدمات
~~وزاد فيها قولا ثالثا أنه فوت خرجه على الكبر، ونقله ابن عرفة، ونصه ابن
~~رشد في لغو السمن وكونه من الثالث، أو الثاني ثلاثة لابن القاسم وابن حبيب
~~والتخريج على الكبر اه. والثالث في كلامه هو
# PageV04P454
# المتوسط والثاني هو المعيب.
# (تنبيهات الأول:) جمع المصنف بين السمن ms3569 والهزال قد يتبادر إلى الذهن أن
~~السمن عيب إذا رد الدابة رد معها لذلك شيئا، وليس كذلك كما تقدم في لفظ
~~البيان، وكذا لفظ المقدمات.
# قال الباجي لما تكلم على الزيادة في البدن بالسمن قال: وما ثبت به الخيار
~~من الزيادة فإنه يخير بين أن يمسك ويرجع بقيمة العيب، أو يرد، ولا شيء له
~~من الزيادة.
# (الثاني) مفهوم قول المصنف: دابة أن هزال الرقيق وسمنه ليس بفوت، وهو
~~كذلك.
# قال ابن رشد في شرح المسألة المذكورة: وأما الهزال المذكور من الرقيق
~~وسمنهم فلا اختلاف في أن ذلك ليس بفوت، ورأى ابن حبيب ذلك فوتا، وأما سمن
~~الجواري منهن وعجفهن، فلم يختلف قول مالك وابن القاسم أن ذلك ليس بفوت ورأى
~~ابن حبيب ذلك فوتا يكون بذلك المبتاع مخيرا بين أن يرد، أو يمسك ويأخذ قيمة
~~العيب اه.
# (الثالث:) .
# قال ابن عرفة: صلاح البدن بغير السمن لغو اه.
# ص (وتزويج أمة)
# ش: هذا مذهب المدونة، ولا مفهوم لقوله: أمة، بل العبد كذلك قال في
~~المقدمات، وأما النقصان بتغير حال المبيع لتزويج الأمة، أو العبد والزنا
~~والسرقة والشرب مما ينقص قيمته فاختلف في ذلك فقال في المدونة: إن تزويج
~~الأمة نقصان، ولا يردها إلا ما نقصها النكاح معناه، أو يمسك ويرجع بقيمة
~~العيب، وقال ابن حبيب: ما أحدث العبد من زنا، أو شرب، أو سرقة فليس نقصا،
~~وقد يفرق بين الوجهين أن التزويج عيب يعلم حدوثه بعد الشراء بخلاف الزنا
~~والشرب والسرقة لا يدرى لعله كامن فيه قبل الشراء اه. مختصرا.
# وقال الرجراجي، وأما النقصان بتغير حال المبيع مثل أن يشتري الأمة
~~فيزوجها، أو العبد فيزوجه، أو يزني، أو يسرق وشبهه مما تنقص به قيمته فلا
~~خلاف في المذهب أن التزويج عيب في الرقيق مع بقاء الزوجة، ثم ذكر الخلاف
~~المتقدم في زواله بالموت والفراق، ثم قال: فإذا ثبت أن التزويج عيب إما مع
~~بقاء الزوجة على الاتفاق، وإما بعد انصرافها على الخلاف فإن ذلك فوت ويخير
~~المشتري بين أن يرد المبيع ms3570 مع ما نقصه عيب التزويج، أو يمسك ويرجع بما نقصه
~~العيب القديم، وأما ما كان من عيوب الأخلاق كالزنا والسرقة وشرب الخمر إذا
~~حدث عند المشتري، وقد اطلع على عيب قديم فالمذهب على قولين: أحدهما: أنها
~~عيوب يرد معها النقص إن اختار الرد، وهو مشهور المذهب.
# والثاني: أنها ليست بعيب، وله أن يرد، ولا شيء عليه، وهو قول ابن حبيب
~~اه. فعلم أن المشهور في عيوب الأخلاق أنها من العيب المتوسط واقتصر - رحمه
~~الله - على ذكر تزويج الأمة تبعا للمدونة وليرتب عليه جبره بالولد، وذكر في
~~الشامل قول ابن حبيب، ثم قال: وهو خلاف فيه نظر، ومن هذا القسم الإباق كما
~~صرح به في المنتقى وصاحب الشامل وغيرهما
# ص (وجبر بالولد)
# ش: قال ابن عرفة قال المازري: وعندي أن الجبر بالولد؛ لأنه عن عيب النكاح
~~فكأنه بجبره لم يكن، ومقتضاه أنه لا يجبر به غير عيب النكاح، وفي المدونة
~~يجبر به عيب غير النكاح، ثم قال اللخمي: موت الولد كعدم ولادته.
# (تنبيه:) ، وهل الولد جابر لعيب التزويج مطلقا سواء كانت قيمته كقيمة عيب
~~التزويج، أو أقل، أو أكثر، وهو الذي فهم ابن المواز قول ابن القاسم عليه،
~~أو إنما يجبره إذا كانت قيمة الولد كقيمة عيب التزويج، أو أكثر، وإن كانت
~~قيمة الولد أنقص فلا بد أن يرد مع الولد ما بقي، وهو الذي فهمه الأكثرون،
~~وهو الصحيح قاله في التوضيح، ونقله في الشامل.
# ص (أو يقل فكالعدم)
# ش: قال في التوضيح: اختلف في اليسير فقيل ما أثر نقصا يسيرا في الثمن،
~~وإليه أشار في
# PageV04P455
# المدونة وقيل: ما لا يؤثر فيه نقصا أصلا، وإليه ذهب الأبهري اه. ولفظ
~~المدونة في أول كتاب العيوب، ولا يفيت الرد بالعيوب خواء سوق، ولا نماؤه،
~~ولا عيب خفيف يحدث عنده ليس بمفسد كالرمد والكي والدماميل والحمى والصداع،
~~وإن نقصه ذلك فله رده، ولا شيء عليه في مثل هذا اه.
# ص (وذهاب ظفر)
# ش: قال في المدونة إثر كلامه المتقدم، ونصه: وكذلك ذهاب الظفر، ثم ms3571 قال:
~~وأما زوال الأنملة فهو كذلك في الوخش خاصة اه. يعني أنه خفيف في الوخش
~~خاصة.
# قال أبو الحسن: ظاهره، وإن كانت أنملة الإبهام.
# ص (وقطع معتاد)
# ش: ظاهر كلامه أن القطع المعتاد من العيب الخفيف الذي لا يرجع فيه بشيء
~~سواء كان مدلسا، أو غير مدلس، وليس كذلك إنما ذكر ذلك في المدونة في
~~المدلس، وكذلك ابن الحاجب، وقد تقدم عند قول المصنف إن نقص كلامهما، وكلام
~~غيرهما، وأن ذلك إنما هو في حق المدلس فقط.
# ص (والمخرج عن المقصود مفيت بالأرش ككبر صغير)
# ش: أي والعيب الحادث عند المشتري فالمخرج عن المقصود منه بذهاب المنافع
~~المقصودة منه مفيت للرد، وإذا فاته الرد بالعيب فالأرش أي أرش ذلك العيب
~~للمشتري، ثم مثل للعيب المفيت بقوله: ككبر صغير، وهذا مذهب المدونة وقيل
~~متوسط، وهو لمالك في الموازية ويدخل في ذلك ما إذا فات كعقار بهدم، أو
~~بناء.
# قال في مختصر المتيطية: ونفقة عشر دنانير فوت إذا كان الثمن يسيرا، فإن
~~كان كثيرا فليس بفوت إلا أن ينفق النفقة الكثيرة قال: وأما يسير الهدم فيرد
~~معه ما نقصه اه. ثم ذكر بعد ذلك مسألة فيها خلاف عن ابن عتاب وغيره فانظره.
# ص (وهرم)
# ش: أي وهرم عبد، أو أمة، وقيل متوسط وشهره صاحب الجواهر وقيل خفيف وأنكر
~~واختلف في حد الهرم فنقل الأبهري عن مالك أن ذلك إذا ضعف وذهبت قوته
~~ومنفعته، أو أكثرهما، وقال عبد الوهاب: إذا هرما هرما لا منفعة فيه فإنه
~~فوت الباجي: والصحيح عندي أنه إن ضعف عن منفعته المقصودة، ولم يمكنه
~~الإتيان بها أن ذلك فوت، ويرجع بقيمة العيب اه. من التوضيح، ونقله في
~~الشامل.
# ص (واقتضاض بكر)
# ش: بالقاف كذا ذكره في الصحاح.
# قال: والقضة بالكسر عذرة الجارية، وذكر في القاموس أنه يقال بالفاء أيضا
~~والله أعلم.
# وعده في المفيت مخالف للمنصوص، وإنما هو المتوسط كما نبه عليه الشارح
~~وابن غازي وقيده الباجي بالعلية، وجعله في الشامل خلافا حكاه بقيل ونصه في
~~العيب المتوسط وكافتضاض ms3572 بكر وقيل فوت وقيل إلا في الوخش فكالعدم
# ص (وكقطع غير معتاد)
# ش: سواء كان البائع مدلسا، أو غير مدلس كما تقدم.
# ص (إلا أن يهلك بعيب التدليس، أو بمساوي زمنه كموته في إباقه)
# ش: هذا مخرج من قوله والمخرج عن المقصود مفيت قال في كتاب التدليس
# PageV04P456
# من المدونة ومن باع عبدا دلس فيه بعيب فهلك العبد بسبب ذلك العيب، أو نقص
~~فضمانه من البائع، ويرد جميع الثمن كالتدليس بمرض فيموت، أو بالسرقة فيسرق
~~فتقطع يده فيموت من ذلك، أو يحيى، أو بالإباق فيأبق فيهلك ولابن شهاب، أو
~~بالجنون فيخنق فيموت.
# قال مالك: وهذا بعد أن يقيم المبتاع البينة فيما حدث من سبب عيب التدليس،
~~وأما ما حدث به من غير سبب التدليس فلا يرده مع ما نقصه بذلك، أو يحبسه
~~ويرجع بعيب التدليس كما فسرنا اه.
# قال أبو الحسن قوله: فيأبق فيهلك؛ ظاهر هذا أن البائع لا يضمن ذلك إذا
~~دلس بالإباق إلا إذا هلك العبد، وليس كذلك بل يضمن إذا أبق فغاب - عرف
~~هلاكه أم لا - وهو بين في الأمهات ولفظها: أو أبق، فلم يرجع، واختصره ابن
~~يونس: فهلك، أو ذهب، ولم يرجع.
# وظاهر الأمهات أنه بنفس إباقه يضمنه اه.
# (قلت:) وصرح بذلك ابن رشد في أول مسألة من رسم أول عبد ابتاعه من سماع
~~يحيى من كتاب العيوب، ونصه: إذا دلس بالإباق فأبق العبد، ولم يرجع كان على
~~البائع أن يرد الثمن ويطلب عبده اه. وصرح بذلك أيضا اللخمي في تبصرته في
~~باب من باع عبدا وبه عيب فهلك منه، أو به فقال: ومن باع عبدا، وبه عيب فهلك
~~منه، أو تنامى إلى أكثر، فإن لم يدلس رجع بقيمة العيب إن هلك، وإن تنامى
~~إلى أكثر كان له أن يمسك ويرجع بقيمته، أو يرد قيمة ما تنامى فيه، وإن دلس
~~بالعيب رجع بجميع الثمن إن مات، وله أن يرد إن تنامى ويرجع بجميع الثمن،
~~وإن دلس بمرض فمات منه رجع بجميع الثمن، وفي كتاب محمد: ومن يعلم ms3573 أنه مات
~~منه، وكذلك الأمة يدلس بحملها فتموت من النفاس فقال في المدونة: هي من
~~البائع، وقال أشهب في كتاب محمد: لو علم أنها ماتت من النفاس لكانت من
~~البائع والأول: أحسن؛ لأن ذلك مما يدرك معرفته كالسل، والاستسقاء يدوم
~~بصاحبه والنفاس تموت بفوره، ويرد هذه العيوب إذا ماتت، أو تنامت قبل معرفته
~~بها إن قام بقرب ما علم، وإن تراخى يرى أنه راض لم يكن له قيام، وإن أتى من
~~ذلك بما يشكل أمره هل هو راض حلف أنه لم يكن رضي وقام، فإن دلس بسرقة فسرق
~~فقطعت يده رده أقطع ويرده بجميع الثمن.
# وإن كانت السرقة لا قطع فيها رده بجميع الثمن، وكانت معاملة المسروق منه
~~في تلك الجناية من البائع يفتدي منه، أو يسلمه، وإن كان البائع غير مدلس
~~كان المشتري بالخيار بين أن يمسك ويأخذ قيمة العيب، أو يرد وما نقصه القطع،
~~وإن لم يقطع كان بالخيار بين أن يسلمه للمجني عليه ويرجع بالعيب، أو يفتديه
~~ويرده على البائع واختلف إذا كانت سرقته من المشتري فقال مالك: ذلك في
~~ذمته، وقال سحنون: في رقبته وقال ابن حبيب: ذلك ساقط؛ لأنه عبد حتى يحكم
~~برده، والأول: أحسن؛ لأن كل ما فعله العبد مما دلس به السيد فكأنه فعله عند
~~بائعه فلا يسقط، فإن سرق من موضع أذن له فيه كان له في ذمته، وإن لم يأذن
~~له كان في رقبته، وإن ذهب يسرق فمات، أو سقط من موضع فهلك في ذهابه، أو
~~رجوعه كان من بائعه، وإن دلس بالإباق فأبق رجع بجميع الثمن بنفس إباقه، وإن
~~كان حيا، وعلى بائعه أن يطلبه، وكذلك إن مات، وقال ابن دينار: وإن لم يهلك
~~من سبب الإباق له أن يرجع بالعيب، وإن هلك بسببه مثل أن يقتحم نهرا، أو
~~يدخل بئرا فتنهشه حية، أو يتردى في مهواة، أو من جبل فيهلك رجع بجميع
~~الثمن، وأما إن مات موتة، أو يكون سالما في إباقه، أو يجهل أمره فلا يدري
~~ما انتهى ms3574 إليه حاله فلا أرى أن يرجع إلا بقيمة عيب الإباق، والأول: أحسن؛
~~لأنه بنفس الإباق وجب رجوع الثمن؛ لأنه الوجه الذي دلس به، وذهب به من يد
~~مشتريه اه. وفهم من كلامه أنه إذا كان البائع غير مدلس وأبق العبد، ومات في
~~إباقه، ولم يرجع أنه لا يرجع على البائع إلا بقيمة الإباق فقط، ونحوه في
~~التلقين في فصل العيوب، ونحوه أيضا لابن يونس فإنه قال: روى
# PageV04P457
# سحنون أن السبعة من فقهاء التابعين قالوا فيمن دلس بعيب في عبد، أو أمة
~~فهلكت بسبب ذلك الأمة، أو العبد فهما من البائع وأخذ منه المبتاع الثمن
~~كله.
# قال بعض البغداديين: دليله المرأة تغر من نفسها أن لزوجها الرجوع بجميع
~~الصداق إلا قدر ما يستحل به فرجها؛ لأنها مدلسة بذلك العيب فكذلك هذا.
# قال مالك فيمن باع عبدا فدلس فيه بعيب فهلك العبد بسبب ذلك العيب، أو نقص
~~فضمانه من البائع ويرد جميع الثمن كالتدليس بالمرض فيموت، أو بالسرقة فتقطع
~~يده فيموت من ذلك، أو يحيى، أو بالإباق فيأبق فيهلك، أو يذهب، فلم يرجع.
# قال ابن شهاب: أو بالجنون فاختنق فمات فهذا كله ضمانه من البائع ويرد
~~جميع الثمن بعد أن يقيم المبتاع البينة على العيب، وأن البائع باع بعد
~~العلم به، فإن ثبت علم البائع بهذا كله حين البيع رد جميع الثمن.
# قال ابن القاسم: وإن كان لم يدلس؛ لأنه باعه، وهو يعلم العيب فليس
~~للمشتري إلا قيمة عيبه، ولو قال: علمت العيب ولكن نسيت أن أذكره عند البيع
~~حلف على ذلك، ولم يكن له إلا قيمة العيب اه. وكلام اللخمي في المسألة
~~الآتية أعني قوله: وإن باعه المشتري وهلك فعيبه صريح في ذلك، وقال في
~~المسائل الملقوطة من اشترى أمة، ثم غاب البائع، واطلع المشتري على عيب في
~~الجارية، فلم يحضر البائع حتى ماتت الجارية من العيب فإن المشتري يثبت
~~العيب، ثم ينظر أهل المعرفة إن كان مما يحدث مثله في مدة الشراء فلا رجوع
~~على البائع، وإن كان مثله ما ms3575 لا يحدث في مدة الشراء فإنه لا يلزمه الغرم
~~يعني غرم الأرش خاصة لا غرم جميع الثمن قاله الجزولي عند قوله: من اشترى
~~عبدا فوجد به عيبا، وإن لم يثبت العيب فإنه يحلف أنه باعه هذه الجارية، ولا
~~يعلم بها عيبا ترد به ويثبت العيب بشاهد ويمين، وحيث كان له أن يرد فصرح
~~بالرد، ثم هلك المبيع قبل وصوله إلى يد البائع، فهل يكون ضمانه منه، أو من
~~المشتري؟ .
# ثلاثة أقوال يفرق فيها بين أن يحكم بها حاكم، فيكون من البائع، وإلا فمن
~~المشتري اه. وهذا إذا لم يدلس، وأما المدلس، فإنه يلزمه غرم جميع الثمن إذا
~~ماتت الجارية بعيب التدليس، وأما المسألة الأخيرة فإن الذي مشى عليه المصنف
~~أنه لا ينتقل ضمانها للبائع إلا أن يرضى بالنقص، أو يثبت عند حاكم وجود
~~العيب، وإن لم يحكم به حيث قال ودخلت في ضمان البائع إن رضي بالنقص، أو ثبت
~~عند حاكم، وإن لم يحكم، والله أعلم.
# فتحصل من هذا أنه إذا هلك من العيب، فإن دلس به البائع رجع عليه المشتري
~~بجميع الثمن، وإن لم يدلس رجع عليه بقيمة العيب فقط والله أعلم.
### | [تنبيهات الأول أخذ المشتري الأرش للإباق]
# (تنبيهات الأول:) انظر لو أخذ المشتري الأرش للإباق، ثم بعد ذلك وجد
~~العبد هل له رده ورد العبد وأخذ ثمنه؟
### | [الثاني نسي البائع العيب حين البيع]
# (الثاني:) انظر لو نسي البائع العيب حين البيع، ولكن تذكر بعد ذلك، وقبل
~~أن يقوم عليه المشتري، ولم يذكر للمشتري، فهل هو كالمدلس أم لا؟
# (الثالث:) قال ابن يونس قال ابن المواز قال ابن القاسم عن مالك: وإذا دلس
~~بالإباق فأبق العبد فقام المبتاع بذلك فقال البائع: لم يأبق منك ولكن
~~غيبته، أو بعته لم يقبل قول البائع، ولم يكن على المشتري أكثر من يمينه: ما
~~غيب، وما باع، ولقد أبق منه، ثم يأخذ ثمنه، وليس عليه أن يقيم بينة أنه أبق
~~منه اه.
# ص (ولا بائع أنه لم يأبق)
# ش قال في الشامل
# PageV04P458
# ولو ms3576 قال المشتري لبائع عبد له يمكن أنه أبق، أو سرق عندك، ولم يحصل ذلك
~~عنده فلا يمين عليه اتفاقا، وفيها لو أبق بقرب البيع فقال: أخشى أنه أبق
~~عندك فلا يمين عليه، ولو قال: أخبرت أنه أبق عندك، وقد أبق عندي وأثبت أنه
~~أبق عند المبتاع، فقال له: احلف أنه لم يأبق عندك لزمه ذلك على الأصح، وكذا
~~إن قال: علمت أنه أبق عندك اتفاقا أو علم إباقه عند المشتري، وفي الموازية:
~~إن قال: أبق عندك، أو سرق، أو زنى، أو جن، أو نحو ذلك حلف له خلافا لأشهب
~~هو ظاهرها اه.
# ص (ورد بعض المبيع بحصته ورجع بقيمته إن كان الثمن سلعة إلا أن يكون
~~الأكثر) ش يعني أنه إذا اشترى أشياء متعددة، ثم وجد في بعضها عيبا فله أن
~~يرد المعيب ويرجع بحصته من الثمن وذلك بأن تقوم كل سلعة على حدتها، ثم يقسم
~~الثمن على قيم السلع فيرجع بما ينوب السلعة المعيبة منه هذا إذا كان الثمن
~~عينا، أو مثليا، فإن كان سلعة فإنه يرجع بما ينوب السلعة المعيبة من قيمة
~~السلعة التي هي الثمن، وإليه أشار بقوله: ورجع بالقيمة إن كان الثمن سلعة
~~لضرر الشركة هذا إذا لم تكن السلعة التي فيها العيب وجه الصفقة، فإن كانت
~~وجه الصفقة فليس للمشتري إلا رد الجميع، أو الرضا بالجميع، ووجه الصفقة هو
~~الذي ينوبه من الثمن أكثر من النصف، وإلى هذا أشار بقوله: إلا أن يكون
~~الأكثر (تنبيهات الأول:) إذا كانت السلعة المعيبة غير وجه الصفقة فليس
~~للمشتري إلا ردها فقط، وليس له رد الجميع إلا برضا البائع، وكذلك ليس
~~للبائع أن يقول إما أن تأخذ الجميع، أو ترد الجميع على ما قال ابن يونس قال
~~ابن عرفة: وهو خلاف قول التونسي إن.
# قال البائع إما أن تأخذه كله معيبا، أو ترد فالقول قول البائع، وإذا كانت
~~وجه الصفقة فليس للمبتاع إلا رد الجميع، أو الرضا بالجميع.
# قال ابن يونس: والقضاء أن من ابتاع شيئا في صفقة واحدة ms3577 فالتي في بعضها
~~عيب ليس له إلا رد المعيب بحصته من الثمن إلا أن يكون المعيب وجه الصفقة
~~فليس له إلا الرضا بالعيب بجميع الثمن، أو رد جميع الصفقة، وكذلك من ابتاع
~~أصنافا مختلفة فوجد بصنف منها عيبا، فإن كان وجه الصفقة مثل أن يقع من
~~الثمن سبعون، أو ستون والثمن مائة فليرد الجميع ابن المواز إذا وقع العيب
~~في نصف الثمن فأقل فليس هو وجه الصفقة، ولم يرد إلا المعيب بحصته، وإذا وقع
~~له من الثمن أكثر من نصفه فهو وجه الصفقة.
# قال: وإذا لم يكن المعيب وجه الصفقة فلا حجة للبائع في أن يقول إما أن
~~تأخذ الجميع، أو ترد الجميع، وإن كان وجه الصفقة له اه. وقال ابن عرفة: إذا
~~تعدد المبيع غير المثلي، والعيب بأعلاه فروي لابن القاسم من ابتاع سلعا
~~فوجد ببعضها عيبا فليس له إلا رد المعيب إن لم يكن وجه الصفقة، فإن كان
~~وجهها فليس له إلا رد الجميع، أو الرضا بالمعيب اه.
# (الثاني) إذا كان المعيب وجه الصفقة لم يجز للمشتري التمسك بالسالم إذا
~~كان المبيع غير مثلي، وإن رضي البائع كما في الاستحقاق.
# قال ابن عرفة اللخمي: اختلف فيمن ابتاع عبدين ظهر بأعلاهما عيب فمنع ابن
~~القاسم إن رد الأعلى واستحق أن يحبس الأدنى؛ لأنه كشراء بثمن مجهول وأجازه
~~ابن حبيب، ثم قال في مسألة الثوبين: إن كان المعيب وجهها فله رد الأدنى،
~~ولا له أن يتمسك به على قول ابن القاسم وله ذلك على قول ابن حبيب، وهو
~~بالخيار، وعلى قول أشهب لا خيار له اه.
# (قلت:) صرح بذلك الرجراجي في المسألة الثانية من كتاب التدليس بالعيوب
~~فقال بعد أن تكلم على
# PageV04P459
# استحقاق الأقل والأكثر في العروض والدور والأرضين: ووجود هذا العيب في
~~جميع هذه الفصول كالاستحقاق، والله أعلم (الثالث:) قول المصنف إلا أن يكون
~~أكثر يقتضي أنه إذا زاد المعيب على النصف، ولو يسيرا فهو وجه الصفقة، وهو
~~كذلك كما تقدم في كلام ابن المواز الذي نقله ابن يونس، ms3578 وكذا صرح به أبو
~~الحسن فقال في شرح قول المدونة ومن ابتاع سلعا بمائة دينار وسموا لكل سلعة
~~عشرة فأصاب بأحدها عيبا لم ينظر إلى ما سموا لكل ثوب، ولكن يقسم الثمن على
~~قيم الثياب، فإن كان المعيب ليس بوجه الصفقة رده بحصته من الثمن، وإن كان
~~وجه الصفقة لم يكن إلا الرضا بالعيب بجميع الثمن، أو رد جميع الصفقة، فإن
~~كان قيمة المعيب خمسين دينارا، أو قيمة كل سلعة نحو الثلاثين لم تكن وجه
~~الصفقة حتى تكون حصته أكثر الثمن مثل أن يكون ثمن الجميع مائة دينار وثمن
~~هذا المعيب سبعين، أو ثمانين فهذا وجه الصفقة قال أبو الحسن: ليس مراده أنه
~~لا يكون وجه الصفقة حتى لا يكون ثمنه سبعين، أو ثمانين بل يكون وجه الصفقة
~~إذا زاد على خمسين، ولو دينارين ابن يونس قال ابن المواز، وذكر ما تقدم
~~والله أعلم.
# (قلت:) ما تقدم من أنه إذا كان الثمن سلعة يرجع بما ينوب العيب من
~~القيمة.
# قال في التوضيح: هو مذهب المدونة، وهو المشهور.
# قال: وعليه، فهل تعتبر القيمة يوم البيع، وهو ظاهر كلام المتقدمين، أو
~~إنما تعتبر يوم الحكم، وهو اختيار ومعناه إذا كانت قائمة يوم الحكم، ولم
~~تفت قبل ذلك اه. وقال في الشامل ورجع بقيمة المردود يوم البيع لا يوم الحكم
~~على الأصح إن كان الثمن السلعة لا في جزئها خلافا لأشهب، ورجع لا سيما إن
~~تعيب النصف من قيمة نصف السلعة، وليس حق البائع بأولى من حق المبتاع، وعليه
~~ففي انقلاب الخيار للبائع قولان اه. فعلم منه أن المشهور الرجوع بالقيمة،
~~ولو كان المردود النصف والله أعلم.
# (الرابع:) ما تقدم من التفريق بين وجه الصفقة وغيره إنما هو إذا كان
~~المبيع قائما، وأما إن انتقض وظهر العيب في الباقي فلا تفريق إذا كان الثمن
~~عينا، أو عرضا فات.
# قال في الكتاب: إذا علم أنه إذا اشترى عبدين فهلك أحدهما، وألفى الآخر
~~معيبا يرد المعيب ويرجع بما يخصه كان المعيب وجه الصفقة أم لا؟ ms3579 إذا كان
~~الثمن عينا، أو عرضا قد فات، فإن كان عرضا لم يفت فهاهنا يفترق وجه الصفقة
~~من غيره، فإن كان المعيب وجه الصفقة رده وقيمة الهالك ورجع في عين عرضه،
~~وإن كان المعيب ليس بوجه الصفقة رجع بحصته من قيمة العرض لا في عينه لضرر
~~الشركة هذا مذهب ابن القاسم، وإنما لم يفترق وجه الصفقة من غيره إذا كان
~~الثمن عينا؛ لأنه إن كلف أن يرد قيمة الهالك إذا كان العيب بوجه الصفقة رد
~~قيمة ذلك عينا، ورجع في عين فلا فائدة في ذلك فأما إذا كان عرضا فكلف غرم
~~قيمة التالف غرم ثمنا، ورجع في عرض فهذا مفترق، وإذا كان عرضا قد فات صار
~~كالعين؛ لأنه يرجع إلى قيمته، وهو ثمن اه. ونقل ابن عرفة ذلك خلافا، وعزا
~~هذا لعبد الحق عن المذهب واللخمي عن ابن القاسم، ثم نقل قولا ثانيا بأنه
~~يرد القيمة إن لم تكن أكثر من منابه من الثمن وعزاه للخمي والله أعلم.
# (الخامس) .
# قال في المدونة: فإن اختلف في قيمة الهالك من العبدين وصفاه وقومت تلك
~~الصفقة، فإن اختلفا في الصفة فالقول قول البائع مع يمينه إن انتقد، وإن لم
~~ينتقد فالقول قول المبتاع مع يمينه ابن يونس؛ لأنه غارم، وقال أشهب وأصبغ:
~~القول قول البائع انتقد، أو لم ينتقد، وبه أخذ محمد.
# ص (أو أحد مزدوجين، أو أما وولدها)
# ش: قال في المدونة: من ابتاع خفين، أو نعلين، أو مصراعين، أو شبه ذلك مما
~~لا يفترق فأصاب بأحدهما عيبا بعد ما قبضهما، أو قبل فإما ردهما جميعا، أو
~~قبلهما جميعا، وأما ما ليس بأخ لصاحبه، أو كانت نعالا فرادى فله رد المعيب
~~على
# PageV04P460
# ما ذكرنا في اشتراء الجملة قال ابن يونس: أي إن لم يكن وجه الصفقة فليس
~~له إلا رد الجميع، أو حبسه، ولا شيء له، وحكم الأم تباع مع ولدها فيوجد
~~لأحدهما عيب حكم ما لا يفترق اه. وقال أبو الحسن: حكم الأم تباع مع ولدها
~~الذي لم يبلغ حد التفرقة ms3580 فيوجد بأحدهما عيب حكم ما لا يفترق وقال ابن رشد
~~في رسم استأذن من سماع عيسى من كتاب الصرف ما هو زوجان لا ينتفع بأحدهما
~~دون صاحبه كالنعلين والخفين والسوارين والقرطين فوجود العيب بأحدهما كوجوده
~~بهما جميعا انتهى.
# (تنبيه:) قال أبو الحسن: وعلى هذا إن استهلك خفا من خفين، أو نعلا من
~~نعلين، أو ما أشبه ذلك مما لا يفترق يلزمه قيمتهما جميعا اختلف الشيوخ فيمن
~~استهلك سفرا من ديوان من سفرين قال بعضهم: يرد السالم وما نقص، وصورة ذلك:
~~أن يقال ما قيمة الديوان كاملا؟ فإذا قيل: عشرون قيل: ما قيمة السالم وحده،
~~فإن قيل: خمسة رد السالم وخمسة عشر دينارا، وظاهر كلام عبد الوهاب في شرح
~~الرسالة عند ذكر النعلين أنه يضمن قيمة الجميع وانظر من استهلك عجلا كانت
~~أمه تحلب به.
# قال الشيخ: عليه قيمة العجل، وما نقص من قيمة الأم الشيخ، وهذا مثل قول
~~أصبغ فيمن ملخ من شجرة رجل فرعا على وجه الدلالة فغرسه شجرا فعليه قيمة
~~الفرع يوم ملخه، وما نقص الملخ من الشجرة اه. وقال في التوضيح لما ذكر
~~مسألة المزدوجين: ولهذا كان الصحيح فيمن استهلك إحدى مزدوجين وجوب قيمتهما،
~~واختلف فيمن استهلك سفرا من ديوان فقال بعضهم: يرد السالم وما نقص، ظاهر
~~كلام عبد الوهاب في شرح الرسالة أنه يغرم الجميع اه.
# (قلت) والظاهر في مسألة الديوان أنه إذا وجد عيبا في أحد السفرين أنه يرد
~~الجميع والله أعلم.
# ص (ولا يجوز التمسك بأقل استحق أكثره) ش يريد إلا المثلي كما سيأتي،
~~وإنما ذكرها هنا ليفرع عليها المسألة التي بعدها، وإنما لم يجز التمسك
~~بذلك؛ لأنه لما استحق الأكثر انتقضت الصفقة وتمسك المشتري بالباقي كإنشاء
~~عقده بثمن مجهول إذا لم يعلم ما ينوب الباقي من الثمن إلا بعد تقويم أجر
~~المبيع على الانفراد، أو نسبة كل جزء من الأجزاء إلى مجموع قيمة الصفقة،
~~وأجاز ذلك ابن حبيب ورأى أن ذلك جهالة طارئة بعد تمام العقد فصارت كالجهالة
~~إذا اطلع على عيب بالمبيع ms3581 اه. وفي هذا الأخير نظر فإنه يقتضي أن العيب
~~يخالف الاستحقاق، وقد تقدم.
# ص (وإن كان درهمان وسلعة تساوي عشرة بثوب فاستحقت السلعة، وفات الثوب فله
~~قيمة الثوب بكماله، ورد الدرهمين)
# ش: يعني أنه لما استحقت السلعة، فقد استحق
# PageV04P461
# الأكثر فيرد الدرهمين، ويأخذ ثوبه إن كان قائما وقيمته إن كان فائتا على
~~المشهور، وعلى قول ابن حبيب فإنما يرجع بخمسة أسداس الثوب إن كان قائما، أو
~~بقيمتها إن فاتت، فلو كانت قيمة الثوب خمسة عشر قاصه بدرهمين منها ورد له
~~ثلاثة عشر على المشهور وعلى مقابله يرد خمسة أسداس القسمة، وذلك اثنا عشر
~~درهما ونصف، ولو كانت قيمته تسعة قاصه بدرهمين، ورد سبعة على المشهور وعلى
~~مقابله يرد سبعة ونصفا، وإن كانت قيمته اثني عشر درهما رجع بعشرة اتفاقا،
~~ويقاص بالدرهمين ويكملهما على مقابله بغير مقاصة قاله في التوضيح.
# ص (والقول للبائع في العيب، أو قدمه)
# ش: قال في المقدمات: العيوب على قسمين: عيب يمكن التدليس به، وعيب لا
~~يمكن التدليس به فلا يجب الرد به، ولا القيام، ولا الرجوع بقيمته في
~~الفوات، وهو على وجهين أحدهما: ما استوى البائع والمبتاع في الجهل بمعرفته،
~~وكان في أصل الخلقة فلا رجوع باتفاق، أو لم يكن في أصلهما على اختلاف،
~~والثاني ما استوى البائع والمبتاع في المعرفة به، وذلك ما كان من العيوب
~~ظاهرا لا يخفى اه.
# (فرع:) من اشترى شيئا ثوبا، أو حنطة، أو غير ذلك، ثم رده بعيب فينكر ربه
~~أن يكون هو متاعه فنقل في المسائل الملقوطة عن مختصر الواضحة عن ابن
~~الماجشون أن القول قول البائع مع يمينه، وإن نكل فالقول قول المشتري مع
~~يمينه أنها التي اشتراها منه ما غير ولا بدل اه.
# ص (والغلة له للفسخ)
# ش: يعني أن الغلة للمشتري إذا رد بالعيب إلى حين فسخ عقد البيع
# PageV04P462
# وهو ظاهر إذا كان المبيع لا غلة فيه يوم البيع، ولا يوم الرد واغتل
~~المشتري فيما بين ذلك وأخذ الغلة، فإن كانت الغلة فيه يوم البيع، أو ms3582 يوم
~~الرد فلكل مسألة حكم أشار إلى الأولى بقوله: وثمرة أبرت وصوف تم كما سيأتي
~~بيانه ص (ولم ترد بخلاف ولد وثمرة أبرت وصوف تم)
# ش: قوله: لم ترد مستغنى عنه بما قبله، وإنما ذكره ليرتب عليه قوله بخلاف
~~ولد إلخ المعنى أن من اشترى شيئا من إناث الحيوان سواء كان مما يعقل، أو
~~لا، ثم ردها بعيب فإنه يرد معها ولدها اشتراها حاملا أو حملت عنده؛ لأن
~~الولد ليس بغلة قاله في التوضيح وقال في المدونة: وإذا ولدت الأمة عندك، ثم
~~رددتها بعيب رددت ولدها معها، وإلا فلا شيء لك، وكذا ما ولدت الغنم والبقر
~~والإبل، ولا شيء لك في الولادة إلا أن ينقصها ذلك فترد ما نقصها.
# قال ابن يونس: يريد، وكان في الولد ما يجبر به النقص جبره على قول ابن
~~القاسم كما.
# قال في الأمة تلد، ثم يردها بعيب انتهى.
# وقوله وثمرة أبرت أي، وكذلك من اشترى نحلا مؤبرة واشترط الثمرة، ثم وجد
~~الثمرة، ثم اطلع على عيب فإنه يرد الثمرة؛ لأن لها حصة من الثمن، ولو لم
~~يشترطها المشتري لكانت للبائع، وقال أشهب: لا ترد؛ لأنها غلة واتفق ابن
~~القاسم وأشهب على عدم اللبن، وإن كان في الضرع يوم البيع؛ لأن ذلك خفيف
~~وقاله في المدونة.
# قال أبو الحسن: إلا أن تكون مصراة يوم الشراء فيرد معها صاعا من الطعام
~~وقال اللخمي: وإن احتلبها لم يغرم بذلك إذا لم تكن حين البيع مصراة، وإن
~~كانت وقت الرد مصراة كان له أن يحلب، ثم يرد؛ لأنه قد جمع، ولم يبق إلا
~~احتلابه كالخراز والحداد، وكذلك إذا كانت يوم الشراء مصراة فهو مبيع على
~~الصحيح من المذهب انتهى.
# وعلى قول ابن القاسم فيرد الثمرة إن كانت قائمة، وإن فاتت يرد مكيلتها إن
~~علمت، أو القيمة إن لم تعلم، أو الثمن إن كان باعها قاله في المقدمات
~~وقوله: وصوف تم أي، وكذلك من اشترى غنما عليها صوف تام، ثم جز الصوف، ثم
~~اطلع على عيب فإنه يرد، فإن ms3583 فات رد مثله قاله في المدونة قال ابن يونس: وإن
~~لم يعلم وزنه رد الغنم بحصتها من الثمن كمشتري ثوبين يفوت عنده أحدهما، ثم
~~يجد بالباقي عيبا، وفي كتاب محمد إذا لم يعلم وزنه رد قيمته، والأشبه ما
~~قدمنا، وعلى هذا قياس من قال: إذا فات الأدنى من الثوبين رد قيمته معه إلا
~~ربع المعيب؛ لأنه يقول: إذا انقضت صفقتي لم يلزمني المعاينة في الأدنى
~~انتهى.
# من أبي الحسن الصغير (قلت:) الجاري على المشهور ما في كتاب محمد.
# (فرع:) .
# قال اللخمي: وإن وجد العيب بعد أن عاد إليها الصوف ردها، ولا شيء عليه
~~للصوف الأول؛ لأن هذا كالأول، وهو أبين في هذا من حين العيب بالولد؛ لأن
~~الولد ليس بغلة، وليس له حبسه فكان جبره بماله حبسه أولى انتهى.
### | [تنبيهات اشترى النخل بالثمرة المؤبرة ثم وجد بها عيب]
# (تنبيهات الأول:) قال في المدونة: فإن ردت الثمرة مع النخل كان لك أجر
~~سقيك وعلاجك.
# قال في المقدمات فيما إذا اشترى النخل بالثمرة المؤبرة، ثم وجد العيب قبل
~~طيبها فإنه يردها بثمرتها عند الجميع، ويرجع بالسقي والعلاج عند ابن
~~القاسم، وأما إن لم يطلع على العيب إلا بعد طيب الثمرة فإنه يردها على مذهب
~~ابن القاسم ويرجع بالسقي والعلاج، وقال أشهب: إذا جذت الثمرة فهي غلة
~~(الثاني) : فهم من قول المصنف ثمرة أبرت أنها لو كانت الثمرة يوم الشراء قد
~~طابت أنه يردها إذا رد الأصول من باب أحرى، وفهم منه أيضا لو كانت الثمرة
~~يوم الشراء لم تؤبر لم ترد وتكون غلة للمشتري، وهو كذلك إن كان قد
# PageV04P463
# جذها سواء كانت الثمرة موجودة يوم الشراء ولكنها لم تؤبر، أو لم تكن
~~موجودة يوم الشراء، ولكنها حدثت عند المشتري، فإن كان المشتري لم يجذ
~~الثمرة فلا يخلو إما أن يكون اطلع على ذلك قبل طيب الثمرة، أو بعد طيبها،
~~فإن اطلع على ذلك قبل طيبها فإنه يردها مع أصولها سواء أبرت، أو لم تؤبر
~~ويرجع بالسقي والعلاج عند ابن القاسم وأشهب، وأما ms3584 إن كانت قد طابت أي أزهت
~~فهي للمشتري سواء يبست، أو لم تيبس، أو لم تجذ (الثالث) : لو وجد الثمرة
~~قبل طيبها وقبل أن تؤبر قال في المقدمات: فلا أذكر لأصحابنا فيها نصا،
~~والذي يوجبه النظر عندي على أصولهم أن ذلك فوت؛ لأن جذ الثمرة في هذا الحال
~~يعيب الأصل وينقص قيمته، فيكون مخيرا بين أن يرده وما نقص، أو يمسكه ويرجع
~~بقيمة العيب قال: وكذلك إذا جذها بعد الإبار، وقبل الطيب فالحكم فيها على
~~ما تقدم (الرابع) .
# قال في التوضيح: وقع لابن القاسم أنها لو هلكت الثمرة المأبورة عند
~~المشتري بأمر من الله لم يضمنها المشتري فعارض هذا بعضهم بما قاله من أنه
~~يرد الثمرة؛ لأن قوله: يردها يدل على أن لها حصة من الثمن قوله: إنه لا
~~يضمنها يدل على أنها غير مشتراة، واعتذر عن ذلك بأنه إنما لم يضمنها لكونها
~~غير مقبوضة للمشتري، ولهذا منع بالطعام؛ لأن النخل المؤبر طعام لكون الثمرة
~~يتأخر قبضها، وقال بعض المتأخرين: إنه يضمن الثمرة إذا اشتراها بعد الزهو،
~~وإن كانت بأمر من الله تعالى قاله المازري انتهى.
# (قلت) وقع لابن القاسم ما قد يتبادر منه أن ذلك قول ضعيف، وليس كذلك بل
~~هو المذهب كما نص عليه في المدونة، ونقل ابن عرفة المعارضة المذكورة عن ابن
~~محرز عن بعض المذاكرين، والتفرقة لبعضهم، ثم ذكر عن ابن محرز أنه رد ذلك
~~بأن ابن القاسم نص على أنه لو جذ الثمرة لكان ضامنا، فلو لم يكن لها حصة من
~~الثمن ما اختلف حكمها قبل جذها، وبعده قال أيضا: لو جذها المشتري بعد
~~طيبها، ثم جاء شفيع حط عنه من الثمن ما ينوبها، ثم قال ابن عرفة يريد رده
~~بأنها قبل الجذ تابعة، فلم يكن لها حصة من الثمن، وهذه مستقلة، فإن هلكت
~~ضمنها كمال العبد يهلك قبل انتزاعه، أو بعده، وإليه أشار فيها، ثم ذكر نص
~~المدونة انتهى.
# (قلت:) وكلام المدونة بين صحيح في المعارضة، ونصها: وإن كانت الثمرة يوم
~~الشراء مأبورة فاشتراها، ms3585 فإن رددت النخلة بعيب رددت معها الثمرة، وإلا فلا
~~شيء لك، فإن رددت معها كان لك أجر سقيك وعلاجك فيها، ولما لم تكن واجبة إلا
~~بالاشتراط صح أن لها من الثمن حصة، ولم ألزمها لك بحصتها من الثمن كسلعة
~~ثانية فيصير بيع ثمرة لم يبد صلاحها، وهو كمال العبد إن انتزعه رددته معه
~~حين ترده بعيب، وإن هلك المال قبل انتزاعك لم يلزمك له نقص من ثمنه إن
~~رددته بعيبك، وكذلك ما يأتي على الثمرة بأمر من الله - سبحانه - قبل جذاذها
~~انتهى.
# قال ابن يونس في كتاب محمد: ولو انتزعته، ثم هلك بأمر من الله ضمنته،
~~وكذلك الثمرة إذا جذذتها، ثم هلكت فإنك تضمنها قاله محمد.
# قال ابن يونس: وأما لو اشترطت الثمرة بعد الطيب فهذه إن هلكت قبل الجذاذ
~~بأمر من الله فرددت النخل بعيب فلترد بحصتها من الثمن، وكذلك إن جذها رطبا
~~فأكلها ينظر ما قيمة النخل من قيمة الثمرة، فإن كانت مثلها رجع بنصف الثمن،
~~وإن كان ثلثها رجع بثلثي الثمن، وأما إن جذها تمرا، وعرف مكيلتها ردها إن
~~كانت قائمة، فإن فاتت رد مثلها مع النخل انتهى.
# فعلم أن بعض المتأخرين الذي ذكره في التوضيح عن المازري هو ابن يونس
~~(الخامس:) مفهوم قوله: وصوف تم أنه لو اشتراها، وليس عليها صوف، أو عليها
~~صوف غير تام، ثم حصل الصوف عنده أو تم أنه لا يرده، وهو كذلك إذا جزه قبل
~~الاطلاع على العيب قال اللخمي: يختلف فيه هل يكون غلة بالتمام، أو حتى
~~يتعسل، أو تجز قياسا على الثمرة هل
# PageV04P464
# تكون غلة بالطيب، أو باليبس، أو بالجذاذ فالتمام نظير الطيب، والتعسيل
~~كاليبس، والجز كالجذاذ انتهى.
# (قلت:) قالوا: إذا قال يختلف فهو تخريج منه، والذي في المقدمات أنه ما لم
~~يجز، وهو تبع للغنم قال: ولو جزه المبتاع بشيء من نفقته عليها بخلاف النخل،
~~والفرق بينهما أن الغنم لا غلة منها سوى الصوف، ولو جزه المبتاع بعد أن
~~اطلع على العيب لكان جزه لها رضا بالعيب اه. ms3586 ونقل ابن عرفة كلام اللخمي،
~~ولم يتعقبه والظاهر ما قاله ابن رشد والله أعلم.
# ص (كشفعة واستحقاق وتفليس وفساد) ش.
# قال الشارح في الكبير: التشبيه راجع إلى قوله: ولم ترد لا إلى قوله:
~~بخلاف ولد، ولو قدم هذه المسائل على قوله: بخلاف ولد لكان أحسن انتهى.
# ونحوه في الوسط، وكلام ابن غازي - رحمه الله - يقتضي أن التشبيه راجع إلى
~~قوله: بخلاف ولده، وليس ذلك بظاهر والظاهر ما قاله الشارح فإن الحكم
~~المذكور لا يجري في الأبواب المذكورة فإن الولد لا يتصور فيه الشفعة، وأما
~~في الاستحقاق والتفليس فحكمه حكم الرد بالعيب يأخذه المستحق للأمهات معها،
~~وكذلك في التفليس فإن للبائع أن يأخذ الولد مع الأمهات كما صرح به في كتاب
~~التفليس من المدونة، وأما في البيع الفاسد فإن الولد مفوت، ويوجب الرجوع
~~بالقيمة قال في المدونة في كتاب التدليس بالعيوب: وأما الولد فيفيت البيع
~~الفاسد ويوجب القيمة، وأما الثمرة فحكمها في البيع الفاسد كحكم الرد بالعيب
~~كما صرح به في المقدمات، وأما في الشفعة والاستحقاق والتفليس فيختلف ذلك.
# قال في كتاب الشفعة من المدونة.
# قال مالك: وإذا ابتاع النخل، والثمرة مأبورة، أو مزهية فاشترطها، ثم
~~استحق رجل نصفها واستشفع فله نصف النخل، ونصف الثمرة باستحقاقه، وعليه
~~للمبتاع في ذلك قيمة ما سقى وعالج، ويرجع المبتاع بنصف الثمن على البائع،
~~فإن شاء المستحق أخذ الشفعة في النصف الباقي فذلك له، ويكون له أخذ الثمرة
~~بالشفعة مع الأصل ما لم تجذ، أو تيبس، ويغرم قيمة العلاج أيضا، وإن قام بعد
~~اليبس، أو الجذاذ فلا شفعة له في الثمرة كما لو بيعت حينئذ، ويأخذ الأصل
~~بالشفعة بحصته من الثمن بقيمة من قيمة الثمرة يوم الصفقة؛ لأن الثمرة وقع
~~لها حصة من الثمن، وأما من ابتاع نحلا لا ثمر فيها، أو فيها ثمر قد أبر، أو
~~لم يؤبر، ثم فلس، وفي النخل ثمرة حل بيعها فالبائع أحق بالأصل والثمرة ما
~~لم تجذ إلا أن يعطيه الغرماء الثمن بخلاف الشفيع اه. وقال في كتاب التفليس: ms3587
~~وأما من ابتاع أمة، أو غنما، ثم فلس فوجد البائع الأمة قد ولدت، والغنم قد
~~تناسلت فله أخذ الأمهات والأولاد كالرد بالعيب، وأما ما كان من غلة، أو صوف
~~جزه، أو لبن حلبه فذلك للمبتاع، وكذلك النخل تجنى ثمرتها فهو كالغلة إلا أن
~~يكون على الغنم صوف قد تم يوم الشراء، أو في النخل ثمر قد أبر واشترط ذلك
~~الثمن فليس كالغلة اه. وقال في المقدمات: إذا كان في النخل يوم الابتياع
~~ثمرة مأبورة فطرأ على المشتري مستحق، أو شفيع، أو فلس وأراد البائع أخذ
~~نخله، فإن طرأ قبل طيب الثمرة فإنهم أحق على حالها بعد أن يؤدوا السقي
~~والعلاج، وإن طرأ بعد طيب الثمرة قبل يبسها، أو بعد يبسها، ولم تجذ، أو بعد
~~جذها، وهي قائمة، أو فائتة ففي ذلك في الشفعة والاستحقاق ثلاثة أقوال:
~~أحدها: أن الشفيع والمستحق يأخذ الثمرة مع الأصل، وإن جذت ويرجع بالسقي
~~والعلاج قاله ابن القاسم على قياس قوله في الرد بالعيب وقاله أشهب ورواه عن
~~مالك في كتاب ابن المواز.
# والثاني: أنها تكون للمبتاع، وهو مذهب أشهب في كتاب
# PageV04P465
# العيوب.
# والثالث: أنها تمضى بما ينوبها من الثمن، وهو قول ابن القاسم في كتاب
~~الشفعة، وإذا قلنا: إنها تمضى بما ينوبها من الثمن، أو إنها غلة للمبتاع
~~ففي ذلك ثلاثة أقوال: أحدها: الطيب، وهو قول ابن القاسم في كتاب العيوب
~~والثاني اليبس، وهو قول ابن القاسم في المدونة والثالث: الجذاذ، وهو قول
~~أشهب في كتاب العيوب، وأما التفليس فالمنصوص لهم قول واحد أنه أحق به ما لم
~~تجذ، فإن جذت كان أحق بالأصول بما ينوبها من الثمن، ويدخل فيه الاختلاف
~~بالمعنى اه. وانظر بقية وجوه الثمرة في المقدمات، وأما الصوف التام فلا
~~يتصور فيه الشفعة، وأما في الاستحقاق فيأخذه المستحق إن كان قائما، أو مثله
~~إن كان قد استهلكه المبتاع، أو الثمن إن كان باعه، وفي التفليس بائعه أحق
~~به إن كان قائما، وإن جزه المشتري المفلس، وإن فات أخذ البائع الغنم بما
~~ينوبها ms3588 من الثمن وحاص الغرماء بما ينوب الصوف من الثمن، وإن شاء رد الغنم
~~وحاص الغرماء بما ينوب الصوف من الثمن، وإن شاء ترك الغنم وحاص الغرماء
~~بجميع الثمن قاله في المقدمات أما البيع الفاسد، فلم أقف الآن على رد صريح
~~فيه، والظاهر: أن حكمه حكم الرد بالعيب فتأمله والله أعلم.
# ص (ولم يرد بغلط إن سمى باسمه)
# ش: أصل هذه المسألة في رسم الأقضية الثاني من سماع أشهب من جامع البيوع.
# قال سئل مالك عمن باع مصلى فقال المشتري أتدري ما هذا المصلى؟ هي - والله
~~خز - فقال البائع: ما علمت أنه خز، ولو علمته ما بعته بهذا الثمن.
# قال مالك: هو للمشتري، ولا شيء للبائع لو شاء استبرأه قبل بيعه، وكذا لو
~~باعه مرويا، ثم قال: لم أعلم أنه مروي إنما ظننته كذا وكذا، أرأيت لو قال:
~~مبتاعه ما اشتريته إلا ظنا أنه خز، وليس بخز فهذا مثله، وكذا من باع حجرا
~~بثمن يسير، ثم هو ياقوتة، أو زبرجدة تبلغ مالا كثيرا لو شاء استبرأه قبل
~~البيع بخلاف من قال: أخرج لي ثوبا مرويا بدينار فأخرج له ثوبا أعطاه إياه،
~~ثم وجده من أثمان أربعة دنانير هذا يحلف ويأخذ ثوبه قال ابن رشد في سماع
~~أبي زيد: خلاف هذا أن من اشترى ياقوتة، وهو يظنها حجرا، ولا يعرفها البائع،
~~ولا المبتاع فيجدها على ذلك، أو يشتري القرط يظنه ذهبا فيجده نحاسا أن
~~البيع يرد في الوجهين، وهذا الاختلاف إنما هو إذا لم يسم أحدهما الشيء بغير
~~اسمه، وإنما سماه باسم يصلح له على كل حال، ثم قول البائع: أبيعك هذا
~~الحجر، أو قول المشتري: بع مني هذا الحجر فيشتريه، وهو يظنه ياقوتة فيجده
~~غير ياقوتة، أو يبيع البائع يظن أنها ياقوتة فإذا هو غير ياقوتة فيلزم
~~المشتري.
# وإن علم البائع أنها غير ياقوتة والبائع البيع، وإن علم المشتري أنها
~~ياقوتة على رواية أشهب، ولا يلزم ذلك في الوجهين على ما في سماع أبي زيد،
~~وأما إذا سمى أحدهما الشيء بغير ms3589 اسمه مثل أن يقول البائع: أبيعك هذه
~~الياقوتة فيجدها غير ياقوتة، أو يقول المشتري: بع مني هذه الزجاجة، ثم يعلم
~~البائع أنها ياقوتة فلا خلاف في أن الشراء لا يلزم المشتري والبيع لا يلزم
~~البائع، وكذلك القول في المصلى وشبه ذلك، وأما القرط يظنه المشتري ذهبا، أو
~~يشترط أنه ذهب فيجده نحاسا فلا خلاف أن له أن يرده إذا كان قد صنع على صفة
~~أقراط الذهب، أو كان مغسولا بالذهب.
# وقد اختلف إذا أبهم أحدهما لصاحبه في التسمية، ولم يصرح فقال ابن حبيب:
~~إن ذلك يوجب الرد كالتصريح، وحكى شريح القاضي أنه اختصم إليه رجل مر برجل
~~معه ثوب مصبوغ الصبغ الهروي، فقال: بكم هذا الهروي فقال بكذا فاشتراه، ثم
~~بين أنه ليس بهروي، وإنما صبغ صبغ الهروي فأجاز بيعه.
# قال: ولو استطاع أن يزين ثوبه بأكثر من هذه الزينة قال عبد الملك: لأنه
~~إنما باعه هروي الصبغ حتى يقول: هروي هراة فعند ذلك يرده، وذلك عندي اختلاف
~~من قوله: وقد قال بعض الشيوخ: إنه إذا باع الحجر في سوق الجوهر فوجده حجرا
~~كان للمبتاع القيام، وإن لم يشترط أنه جوهر، وإن باعه
# PageV04P466
# في غير الميراث، أو في غير سوق الجوهر لم يكن له قيام على هذا القياس
~~وشبهه، وهذا عندي يجري على الاختلاف الذي ذكرته في الألغاز ووجه تفرقة مالك
~~بين الذي يبيع الياقوتة جاهلا وبين من قصد إخراج ثوب بدينار فأخرج ثوبا
~~بأربعة أن الأول جهل وقصر إذا لم يسأل من يعلم ما هو، والثاني غلط، والغلط
~~لا يمكن التوقي منه، فيكون له أن يحلف.
# ويأخذ ثوبه إذا أتى بدليل على صدقه من رسم، أو شهادة وقوم على حضور ما
~~صار به إليه في مقاسمة، أو ما أشبه ذلك، والرجوع بالغلط في بيع المرابحة
~~متفق عليه، وفي بيع المكايسة يختلف فيه، وقد مضى القول على ذلك في أول رسم
~~من سماع ابن القاسم، وليس في هذه الرواية بيان أن البيع مرابحة، أو مكايسة
~~اه.
# باختصار يسير، والذي في ms3590 سماع ابن القاسم.
# قال مالك في البزاز يبيع فيأمر بعض قومه بدفعه، ثم يقول بعد انصراف
~~المبتاع: إن الثوب الذي دفعه إليك ليس بالذي بعتك، أو كان هو دفعه قال: إن
~~كان أمر بدفعه حلف ورد إليه، وإن كان دفعه فأرى قوله باطلا ما لم يأت مع
~~قوله أمر معروف من رسم أكثر مما باع به، أو شهادة قوم قاسموه عرفوه ما قام
~~به عليه، فإن جاء بشيء من ذلك حلف ورد عليه.
# قال ابن رشد: أما الذي أمر بعض قومه فلا خلاف أن القول قوله مع يمينه أنه
~~ليس الثوب الذي باعه، فإن حلف رد الثوب، ودفع الثوب الذي زعم أنه باعه، وإن
~~نكل لم يكن له شيء إذا كان المبتاع لم يكذبه، ولا يصدقه، وأما إن كذبه
~~المبتاع، وقال: بل هذا الذي بعتني فإنهما يحلفان، فإن نكلا، أو حلفا لم يقع
~~بينهما بيع واحد من الثوبين، وإن نكل أحدهما كان القول قول الحالف إن كان
~~البائع ألزم المبتاع الثوب الذي عينه البائع، ورد الآخر، وإن كان المبتاع
~~أخذ الثوب المدفوع، ولم يلزمه الآخر، وكذا لو أمر التاجر بعض قومه أن يري
~~رجلا ثوبا فأراه إياه، ثم باعه على تلك الرؤية، ثم ادعى أنه غير الثوب الذي
~~أمره أن يريه إياه، القول قول التاجر مع يمينه يحلف، ويأخذ ثوبه، فإن نكل
~~لزمه البيع فيه، وأما إذا باعه الثوب، ودفعه هو إليه، وادعى أنه غلط، فإن
~~لم تكن له شبهة من رسم، ولا شيء لم يصدق، وإن كانت له شبهة فكما لو دفعه
~~وكيله في الوجوه كلها
# وأما إذا باع الثوب، وادعى أن شراءه أكثر مما باعه به، وأنه غلط فيه،
~~واختلط له بغيره، فإن كان البيع مرابحة صدق، وإن كانت له شبهة من رقم، أو
~~شهادة قوم على ما وقع به عليه في مقاسمة، أو شبه ذلك، واختلف إن ادعى الغلط
~~في بيع المساومة، وزعم أنه اختلط له بغيره، وهو ذو أثواب كثيرة فقيل: إنه
~~بمنزلة المرابحة، وهو ظاهر ms3591 الرواية، وما في كتاب الأقضية من المدونة وما في
~~نوازل سحنون من كتاب العيوب محتمل، وقيل: البيع لازم، ولا حجة له فيما ذكر،
~~وإليه ذهب ابن حبيب، وكذلك اختلف في الجهل بصفة المبيع مثل أن يبيع الحجر
~~بالثمن اليسير، وهو ياقوتة، وسيأتي الكلام عليه في رسم الأقضية من سماع
~~أشهب في سماع أبي زيد، وأما الجهل بقيمة المبيع فلا يعذر واحد من
~~المتبايعين في ذلك؛ إذ لا غبن في بيع المكايسة هذا هو ظاهر المذهب، وقد حكى
~~بعض البغداديين عن المذهب أنه يجب الرد بالغبن إذا كان أكثر من ثلث وأقام
~~بعض الشيوخ ذلك من مسألة سماع أشهب من كتاب الرهون، وليس ذلك بصحيح؛ لأنها
~~مسألة لها معنى من أجله وجب الرد من الغبن انتهى.
# وقال لما تكلم على مسألة سماع أبي زيد: ولا اختلاف أن له القيام بالغلط
~~في بيع المرابحة، وقوله: بيع المساومة لا قيام فيه بالغلط هو المشهور في
~~المذهب انتهى.
# وما ذكره عن نوازل سحنون في كتاب العيوب لم أقف عليه، ولعله يشير إلى ما
~~في نوازل سحنون من كتاب البيوع فيمن اشترى أرضا فوجد فيها بئرا عاذبة، فقال
~~البائع: بعتك شيئا لا أعرفه أنها للمشتري، ولعل مسألة كتاب الأقضية التي
~~أشار إليها هي
# PageV04P467
# دعوى أحد الورثة الغلط بعد القسمة فإني لم أر فيه ما يناسب هذا إلا هذه
~~المسألة، وهي في الأم في كتاب الأقضية ذكرها البراذعي في كتاب القسمة، وهذا
~~يوجه بأنه أشار إلى المسألة المذكورة في نوازل سحنون فتأمله، ونقل ابن عرفة
~~- رحمه الله - كلام ابن بشير جميعه، وزاد بعد قوله في نوازل سحنون في كتاب
~~العيوب في بعض الروايات والله أعلم.
# ص (ولا بغبن، ولو خالف العادة)
# ش:.
# قال في التوضيح الغبن بفتح الغين وسكون الباء عبارة عن بيع السلعة بأكثر
~~مما جرت العادة أن
# PageV04P468
# الناس لا يتغابنون بمثله، أو اشتراها كذلك، وأما ما جرت به العادة فلا
~~يوجب ردا باتفاق انتهى.
# ، وقد تقدم كلام ابن رشد أن هذا الذي ذكره المصنف ms3592 هو ظاهر المذهب، وقال
~~في أول رسم من سماع ابن القاسم من كتاب الرهون لو باع رجل جارية قيمتها
~~مائة وخمسون دينارا بألف دينار وارتهن رهنا، وكان مشتريها من غير أهل السفه
~~جاز ذلك.
# قال ابن رشد: في قوله هذا ما يدل على أنه لا قيام في بيع المكايسة
~~بالغبن، ولا أعرف في المذهب في ذلك نص خلاف، وكان من الشيوخ من يحمل مسألة
~~سماع أشهب الواقعة في أول رسم منه من كتاب الرهون على الخلاف ويتأول منها
~~وجوب القيام بالغبن في بيع المكايسة، وليس ذلك بصحيح؛ لأنه إنما يرى له
~~الرد بالغبن لا من أجل اضطراره إلى البيع مخافة الحنث على ما ذكره في
~~الرواية، وقد حكى بعض البغداديين عن المذهب، وعزاه لابن القصار أنه يجب
~~الرد بالغبن إذا كان أكثر من الثلث، وليس ذلك بصحيح لقول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «لا يبع حاضر لباد دعوا الناس يرتزق بعضهم من بعض» ، وفي
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - «غبن المسترسل ظلم» دليل على أنه لا غبن في
~~غير المسترسل، وما لم يكن فيه ظلم فهو حق لا يجب القيام به، وقد استدل على
~~ذلك بعض الناس بقوله - صلى الله عليه وسلم - في الأمة الزانية «بيعوها، ولو
~~بضفير» «وبقوله لعمر لا تشتره، ولو أعطاكه بدرهم» ، وهذا لا دليل فيه؛ لأنه
~~خرج على التقليل مثل قوله في العقيقة: «ولو بعصفور» ، وقوله «من بنى مسجدا،
~~ولو بقدر مفحص قطاة بنى الله له بيتا في الجنة» وما أشبه ذلك كثير انتهى.
# وقال ابن عبد السلام ظاهر الأحاديث يدل على صحة المشهور لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - في حديث جابر في الجمل الذي باعه منه، وقد ساومه «أولا تبيعه
~~بدرهم فقال لا» ثم ثبت في الصحيح على أنه باعه بخمس أوراق على أن له ظهره
~~إلى المدينة، ثم ذكر حديث: «لا يبع حاضر لباد» وحديث الأمة الزانية وحديث
~~عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -، ثم قال ابن رشد في سماع أشهب لما تكلم ms3593 على
~~المسألة المذكورة.
# قال ابن دحون: هذه مسألة ضعيفة كيف يفسخ البيع للغبن وذلك جائز
# PageV04P469
# بين كل متبايعين إلا ما خصته السنة بالرد، ولو اشترى رجل من غير مولى
~~عليه ما يساوي مائة درهم بألف درهم لزم ذلك، ولم يفسخ ولم يختلف في ذلك
~~انتهى.
# وقال في المقدمات في كتاب المرابحة: لا قيام للمبتاع في بيع المساومة
~~بغبن، ولا بغلط في المشهور من الأقوال، وقيل: إنه يرجع بالغلط، وأما في
~~الغبن، وهو الجهل بقيمة المبتاع فلا رجوع به في المساومة، وهذا ظاهر ما في
~~سماع ابن القاسم من كتاب الرهون، ولا أعرف في المذهب في ذلك خلافا كان من
~~الشيوخ من يحمل مسألة أشهب من الرهون على الخلاف في ذلك، وليس بصحيح؛ لأنها
~~مسألة لها معنى أوجب من أجلها الرد بالغبن فليست بخلاف للمشهور من المذهب،
~~وقد حكى بعض البغداديين عن المذهب، وأراه ابن القصار أنه يجب الرد بالغبن
~~إذا كان أكثر من الثلث فتأمله وقف عليه انتهى.
# ثم قال: وأما بيع الاستئمان والاسترسال فهو أن يقول الرجل: اشتر مني
~~سلعتي كما تشتري من الناس فإني لا أعلم القيمة فيشتري منه بما يعطيه من
~~الثمن وقال ابن حبيب: إن الاسترسال إنما يكون في البيع أن يقول الرجل
~~للرجل: بعني كما تبيع الناس، وأما في الشراء فلا، ولا فرق بين البيع
~~والشراء إذا كان الاسترسال.
# والاستنامة واجبا بالإجماع لقوله - صلى الله عليه وسلم - «غبن المسترسل
~~ظلم» والاستنامة بالنون قبل الألف وبالميم بعدها كما ضبطه ابن غازي في أول
~~فصل المرابحة، وقد ذكر ابن عرفة في القيام بالغبن طرقا: الأولى: طريقة ابن
~~رشد لكن ذكر كلامه في البيان، ولم يذكر كلامه في المقدمات، ثم ذكر الطريق
~~الثانية عن أبي عمر بن عبد البر، ونصه: أبو عمرو في بيع المسلم المستنصح
~~يوجب للمغبون الخيار فيه، وفي بيع غيره المالك أمر نفسه لا أعلم في لزومه
~~خلافا، ولو كان بأضعف القيمة وسمعه عيسى بن القاسم في كتاب الرهون اه. ولم
~~أقف على ما عزاه ms3594 لكتاب الرهون في سماع عيسى إنما فيه ما تقدم عن سماع ابن
~~القاسم، ثم ذكر الطريقة الثالثة عن الباجي، ونصه الباجي عن القاضي في لزوم
~~البيع بما لا يتغابن بمثله عادة، وأحدهما لا يعلم سعر ذلك إذا زاد الغبن
~~على الثلث، أو خرج عن العادة والمتعارف فيه قولان لأصحابنا فالأول: قاله
~~ابن حبيب وحصل في التوضيح في ذلك ثلاثة طرق: طريقة ابن رشد، ونقلها
~~باختصار، ونصه، ولصاحب المقدمات طريقة ثالثة إن وقع البيع والشراء على وجه
~~الاسترسال والاستنامة فالقيام بالغبن واجب، وإن وقع على وجه المكايسة فلا
~~قيام بالغبن اتفاقا.
# والطريق الثانية: طريق المازري؛ لأنه إذا أخبر البائع أنه غير عارف
~~بقيمته، فقال البائع: قيمتها كذا فله الرد، وإن كان عالما بالبيع وبثمنه
~~فلا رد له، ولا خلاف في هذين القسمين، وفيما عداهما قولان ابن عبد السلام
~~ومشهور المذهب: عدم القيام بالغبن لغير العارف، وفي العارف قولان اه.
# (قلت) ما عزاه - رحمه الله - للمعونة عكس ما فيها ونصها في آخر بيع
~~الخيار اختلف أصحابنا في بيع السلعة بما لا يتغابن الناس بمثله مثل أن يبيع
~~ما يساوي ألفا بمائة ويشتري ما يساوي مائة بألف فمنهم من يقول يثبت الخيار
~~للمغبون منهما، ومنهم من قال الاختيار إذا كان من أهل الرشاد والبصر بتلك
~~السلعة، وإن كانا، أو أحدهما بخلاف ذلك فللمغبون الخيار ا. ه. ونحوه في
~~التلقين قال في أوائل كتاب البيوع: الخيار يثبت بأمرين: أحدهما: بمقتضى
~~العقد فيه، وهو أن تكون فيه مغابنة خارجة عن حدها لتغابن الناس بمثله فقيل
~~إن البيع لازم، ولا خيار وقيل للمغبون منهما الخيار إذا دخل على بيع الناس
~~المعتاد اه. وقال في الاشتراء فإذا تبايعا بما لا يتغابن الناس بمثله في
~~العادة، وكان أحدهما ممن لا يخبر سعر ذلك المبيع فاختلف أصحابنا فمنهم من
~~يقول لا خيار له، ومنهم من يقول له الخيار إذا رد الغبن على الثلث، أو خرج
~~عن العادة والمتعارف اه.
# وكان المصنف - رحمه الله - تبع صاحب الجواهر في عزو
# PageV04P470
# هذه ms3595 الطريقة للقاضي عبد الوهاب فإنه قال فيها.
# قال القاضي أبو محمد: اختلف أصحابنا في ذلك فمنهم من يرى أن يثبت الخيار
~~للمغبون منهما، ومنهم من قال: لا خيار إذا كان من أهل الرشاد والبصر بتلك
~~السلعة، وإن كانا، أو المغبون منهما بخلاف ذلك فللمغبون الخيار اه. وتبعه
~~على ذلك القرافي في الذخيرة وابن الحاجب، وكان صاحب الجواهر تصحف في نسخته
~~من المعونة قوله نفي فذكر ما تقدم، وكلامه في التلقين والإشراف يبين كلامه
~~في المعونة ويبين ذلك أيضا توجيهه للقولين فإنه إنما بدأ بتوجيه القول بنفي
~~الخيار ويؤيد ذلك أيضا ما نقله الباجي عن القاضي كما تقدم فإنه موافق لما
~~ذكرنا فتأمله والله أعلم (تنبيهات الأول:) ما حكاه المصنف في التوضيح عن
~~المازري فيه إجمال يبينه كلام صاحب الجواهر في حكايته طريقة المازري، ونصه
~~بعد أن حكى كلام القاضي المتقدم.
# قال الإمام أبو عبد الله ليس الخلاف على الإطلاق إنما هو مقيد بأن يكون
~~المغبون لم يستسلم إلى بائعه، ويكون أيضا من أهل المعرفة بقيمة ما اشتراه،
~~وإنما وقع في الغبن غلطا يعتقد أنه غير غالط فأما إذا علم القيمة فزاد
~~عليها فهو كالواهب، أو فعل ذلك لغرض له فلا مقال له وكذلك إن استسلم
~~لبائعه، وأخبره أنه غير عالم بالقيمة، فذكر له البائع ما غره به مثل أن
~~يقول: أعطيت فيها كذلك، ويسمي له بائعها منه قال فهذا ممنوع باتفاق اه
~~(الثاني) : إذا علم ذلك فقول المصنف: وهل إلا أن يستسلم ويخبره بجهله، أو
~~يستأمنه تردد يقتضي أن في تلك المسألة ثلاث طرق: الأولى: لا قيام للغبن،
~~ولو استسلم، وأخبره بجهله، والثانية: لا قيام بالغبن إلا إذا استسلم وأخبره
~~بجهله والثالثة: لا قيام بالغبن إلا إذا استأمنه، ولم أقف على الطريقة
~~الأولى إلا إذا حملت طريقة القاضي عبد الوهاب التي ذكرناها عن المعونة
~~والتلقين على إطلاقها، وجعل القول الأول: فيها هو المشهور، ولم أقف على
~~ذلك، فإن قلت قد.
# قال في اللبان وأسباب الخيار خمسة الأول: الغبن قال في ms3596 الإكمال المغابنة
~~بين الناس ماضية إن كثرت، وهو قول مالك والشافعي وأبي حنيفة وقيل: للمغبون
~~الخيار، ثم ذكر كلام صاحب المقدمات فكلام صاحب الإكمال يقتضي نفي الخلاف
~~مطلقا قلت: قال القاضي في الإكمال قبل الكلام الذي حكاه صاحب اللباب غبن
~~المسترسل، وهو المستسلم لبيعه ممنوع، وله القيام إذا وقع اه. ونقله الأبي
~~عنه، وقد اعتمد في الشامل على ظاهر كلام المصنف، ولا يصح ذلك، ونصه: وهل
~~للمغبون في بيع وشراء مقال مطلقا، أو لغير العارف، وإن وقع على وجه الأمانة
~~والاسترسال كبعني، أو اشتر مني مثل الناس لا على وجه المكايسة، وإن أخبره
~~بجهله بالقيمة، فقال له: هي كذا إلا إن كان عارفا بها، وإلا فقولان: خلاف
~~وشهر عدم القيام مطلقا اه. فقوله: وشهر عدم القيام مطلقا يقتضي ذلك طريقة
~~رابعة فإنه بدأ أولا بطريقة عبد الوهاب على ما نقل في الجواهر والتوضيح، ثم
~~بطريقة ابن رشد، ثم بطريقة المازري، ولا يحتاج لإثبات الطريقة الرابعة بقول
~~ابن عبد السلام إثر حكايته الطريقة الثانية في كلام ابن الحاجب، وهي طريقة
~~المازري والمشهور من المذهب: أنه لا قيام بالغبن، وهو قول أبي حنيفة
~~والشافعي وذهب العراقيون من أهل المذهب إلى القول الثاني اه. فإنه أراد
~~المشهور من القولين المحكيين في هذه الطريقة بدليل أنه.
# قال قبل هذا الكلام: وهذه الطريقة أقرب إلى التحقيق اه. وكما يفهم ذلك من
~~كلام التوضيح، ولو كان ذلك مراد ابن عبد السلام لنبه على أن تلك طريقة
~~مخالفة لما ذكره ابن الحاجب، وكذلك المصنف في التوضيح، ولو فهم أنها طريقة
~~مخالفة لما ذكره ابن الحاجب لنبه على ذلك كما نبه على طريقة ابن رشد فتأمله
~~منصفا وحكاية المصنف للطريقتين الأخيرتين غير ظاهر؛ لأن كلامه يقتضي أن
~~الثانية منافية للثانية، وليس كذلك بل هما متفقتان في هذا الوجه الذي يثبت
~~فيه القيام بالغبن كما
# PageV04P471
# يظهر ذلك من كلام ابن رشد والمازري المتقدم نعم يتخالفان في الوجه الآخر
~~فإن طريقة المازري تحكي الخلاف في القيام بالغبن، وطريقة ابن رشد ms3597 تحكي
~~الاتفاق على أن ابن رشد لم ينف الخلاف مطلقا بل ذكر ذلك عن بعض البغداديين
~~إلا أنه لم يعتد بضعفه عنده فلا منافاة في الحقيقة (الثالث:) إذا علم هذا
~~فما ذكره ابن عسكر في العمدة والإرشاد من تشهير القول بالقيام بالغبن مطلقا
~~خلاف المعروف في المذهب، ونص العمدة: ومن باع، أو ابتاع فغبن غبنا فاحشا
~~ثبت له الخيار على المشهور وقال جماعة من الشيوخ: إن كان بصيرا بقيمة
~~المبيع فلا خيار له، وقال بعضهم: إن استسلم لبائعه ثبت له الخيار وإلا فلا،
~~ومثله ما حكاه في الذخيرة عن الطرطوشي، ونصه: قال الطرطوشي مذهب مالك:
~~الخيار فيما خرج عن المعتاد فتحصل من هذا أن القيام بالغبن في بيع
~~الاستئمان والاسترسال هو المذهب، وأنه لا قيام به في غيره إما اتفاقا، أو
~~على المشهور، فلو قال المصنف: ولا بغبن، ولو خالف العادة إلا المسترسل لكان
~~مقتصرا على الراجح من المذهب والله أعلم.
# (الرابع:) قال ابن الحاجب بعد أن حكى ما تقدم: والغبن قيل الثلث وقيل ما
~~خرج عن المعتاد.
# قال ابن عبد السلام حيث يكون للمغبون الرجوع بالغبن إما في محل الوفاق،
~~أو في محل الخلاف فقيل قدر الغبن في حق البائع أن يبيع بما ينقص عن ثمن
~~المثل الثلث فأكثر، وفي حق المشتري أن تزيد على ثمن المثل قدر الثلث فأكثر،
~~وقيل لا يحد بالثلث، ولا بغيره من الأجزاء سوى ما دلت العادة على أنه غبن
~~وظاهر كلام المؤلف يعني ابن الحاجب أن هذين القولين في الغبن المتفق على
~~اعتباره في المختلف في اعتباره، وظاهر كلام غيره أن الغبن المتفق على
~~اعتباره لا يوصل فيه إلى الثلث، ولا إلى ما قاربه إذا خرج عن الثمن المعتاد
~~في ذلك المبيع صح القيام به انتهى.
# ونقله في التوضيح وزاد فقال: وقال ابن القصار: إذا زاد على الثلث، فيكون
~~قولا ثالثا انتهى.
# ، وحكى ابن عرفة الثلاثة الأقوال ويظهر من كلام ابن عبد السلام والتوضيح
~~ترجيح القول بأنه ما خرج عن المعتاد وصدر به ms3598 في الشامل، وعطف القولين
~~الأخيرين بقيل فقال: والغبن ما خرج عن العادة، وقيل: الثلث، وقيل: ما زاد
~~عليه انتهى.
# وعلى أن ما يتغابن به الناس لا قيام به كما تقدم في كلام التوضيح وصرح به
~~في الجواهر فقال: إذا قلنا بإثبات الخيار بالغبن المتفاحش، فقد اختلف
~~الأصحاب في تقديره فمنهم من حده بالثلث فأكثر، ومنهم من قال: لا حد له،
~~وإنما المعتبر فيه العوائد بين التجار فما علم أنه من التغابن الذي يكثر
~~وقوعه بينهم ويختلفون فيه فلا مقال فيه للمغبون باتفاق، وما خرج عن المعتاد
~~فالمغبون فيه بالخيار (الخامس:) مما اتفق فيه على القيام بالغبن ما باعه
~~الإنسان عن غيره في بيع، أو شراء من وكيل، أو وصي إذا باع ما لا يتغابن به
~~الناس أنه مردود، وكان أبو بكر الأبهري وأصحابه يذهبون إلى أن ما لا يتغابن
~~بمثله هو الثلث فأكثر من قيمة المبيع، وما كان دون ذلك لم يرد فيه البيع
~~إذا لم يقصد إليه ويمضى فيه اجتهاد الوصي والوكيل وأشباههما، ثم قال ابن
~~عرفة: وظاهر قول أبي عمران قدر الغبن في بيع الوصي والوكيل كقدره في بيع من
~~باع ملك نفسه، وكان بعض من لقيناه ينكر ذلك، ويقول غبن الوصي والوكيل ما
~~نقص عن القيمة نقصا بينا، وإن لم يبلغ الثلث، وهو صواب؛ لأنه مقتضى الرواية
~~في المدونة وغيرها كقولها إذا باع الوكيل، أو ابتاع بما لا يشبه من الثمن
~~لم يلزمك.
# (السادس:) إذا قلنا بالقيام بالغبن في مسألة بيع الوصي والوكيل وغيره،
~~فهل للقائم نقض البيع، أو المطالبة بتكميل الثمن، وكيف لو تصرف المبتاع في
~~ذلك ببيع سئل ابن رشد عن يتيم باع عليه وصيه حصته من عقار بموجب بيعه
~~لشريكه فكمل للشريك جميع العقار، ثم باع الشريك نصف جميع العقار، ثم رشد
~~اليتيم فأثبت أن عقاره
# PageV04P472
# يوم بيعه يساوي أمثال ثمنه فأراد نقض بيعه بذلك في جميع ما بيع عليه
~~والشفعة ممن باع منه شريكه فأفتى بأن له نقض البيع فيما هو قائم بيد ms3599
~~المبتاع من الوصي، وهو نصف حصته لا فيما باعه المبتاع من ذلك فإنه يمضى وله
~~فيه فضل قيمته على ثمنه يوم بيعه لفوته بالبيع؛ لأنه بيع جائز فيه غبن على
~~من بيع عليه يرد ما دام قائما على اختلاف فيه، فقد قيل للمبتاع أن يوفي
~~تمام القيمة، ولا يرد البيع، وإن لم يفت، وقيل يمضى له بقدر الثمن من قيمته
~~يوم البيع وهذه الأقوال قائمة من العتبية لابن القاسم وسحنون في سماعه من
~~أبي زيد ولها في المدونة نظائر، والنصف المردود على اليتيم حصته إنما ترجع
~~إليه بملك مستأنف لا على الملك الأول فلا شفعة له على المبتاع الثاني لا في
~~بقية حصته.
# ولا فيما ابتاعه من شركاء اليتيم، ولا له على اليتيم شفعة في الحصة
~~المردودة؛ إذ ليس ببيع محض؛ لأن البيع المحض ما تواطأ عليه المتبايعان،
~~والمأخوذ منه الحصة هنا مغلوب على إخراجها من يده، فهو بيع في حق اليتيم
~~لأخذه له باختياره، ونقض بيع في حق المشتري الأول؛ لأنه مغلوب على ذلك،
~~والقول بأن بيع الغبن يفيته البيع واضح؛ لأنه إذا فات البيع الفاسد، وقد
~~قيل: إنه ليس ببيع فأحرى بيع الغبن؛ لأنه لا ينتقض إلا باختيار أحدهما،
~~والبيع الفاسد ينتقض جبرا، وهذه مثل مسألة المدونة في بيع المرابحة فيمن
~~أخطأ فباع سلعة مرابحة بأقل من ثمنها فقام على المبتاع، قال فيها: له
~~الرجوع في سلعته إن لم تفت ويفيتها ما يفيت البيع الفاسد، ولا فرق في الغبن
~~عن الأيتام فيما باعه الوصي وبين الغبن على أحد فيما باعه لنفسه فيما يوجبه
~~الحكم في ذلك على القول بوجوب الرجوع بالغبن انتهى مختصرا باختصار ابن عرفة
~~وإن خالف في بعض الألفاظ وتحصل من هذا أن الراجح من الأقوال أن للقائم
~~بالغبن نقض البيع في قيام السلعة، وأما في فواتها فلا نقض وأن القيام
~~بالغبن يفوت بالبيع، والله أعلم.
# (السابع:) في الصحيح أنه - صلى الله عليه وسلم - قال للرجل الذي يخدع في
~~البيوع إن بايعت فقل: لا خلابة فكان ms3600 إذا بايع يقول: لا خيابة بالياء موضع
~~اللام، وسيأتي الكلام عليه في التنبيه الذي بعده زاد بعض رواة الحديث في
~~غير الصحيح وأنت في كل سلعة ابتعتها على خيار ثلاث ليال، وقد تجاذب الحديث
~~من قال بالقيام بالغبن ومن لم يقل به فقال البغداديون: قد جعل الخيار
~~للمغبون، وقال غيرهم: لم يجعل له الخيار إلا بشرط، ولا حجة لعدم القيام
~~بالغبن (الثامن:) .
# قال الأبي: وانظر لو قلت هذه الكلمة اليوم في العقد، ثم ظهر العيب فقال
~~أحمد بن حنبل: يوجب القيام بالغبن، وقال الأكثرون: لا يوجب قولها قياما
~~بالغبن، ثم اختلفوا فقيل: لأنها خاصة بالرجل، وقيل: لأنه أمره أن يشترط
~~ويصدر الشرط بهذه الكلمة حضا على النصيحة فإنه روي أنه قال له قل لا خلابة
~~واشترط الخيار ثلاثة أيام، وقيل: أمره بذلك ليعلم من يبيع منه أنه لا بصيرة
~~له فينظر له كما ينظر لنفسه انتهى.
# والخلابة بكسر المعجمة وتخفيف اللام والباء الموحدة الخديعة، وقوله في
~~الحديث: فكان إذا بايع قال لا خيابة بالياء التحتية؛ لأنه كان ألثغ يخرج
~~اللام من مخرج الياء، ورواه بعضهم بالنون، وهو تصحيف، وفي بعض روايات مسلم
~~لا خذابة بالذال المعجمة قال القاضي عياض والصواب الأول: وهذا الرجل اسمه
~~حبان بالحاء والباء الموحدة والد يحيى وواسع بن حبان كان قد بلغ مائة
~~وثلاثين سنة شج في بعض المغازي معه - صلى الله عليه وسلم - فأصابته مأمومة
~~تغير منها لسانه وعقله والله أعلم
# ص (ورد في عهدة الثلاث بكل حادث إلا أن يبيع ببراءة)
# ش: قال في المقدمات: وما بيع من الرقيق بغير براءة فمات في الثلاثة، أو
~~أصابه مرض، أو عيب، أو ما يعلم أنه داء فهو من البائع وللمبتاع رده، ولا
~~شيء عليه، وكذلك إن مات، أو غرق، أو سقط من حائط، أو خنق نفسه كان من
~~البائع في الثلاث، ولو جرح، أو قطع له عضو كان ما نقصه للبائع، ثم يخير
# PageV04P473
# المبتاع في قبوله معيبا بجميع الثمن، أو رده.
# قال ابن يونس، وأما إن ms3601 باعه بالبراءة فمات في الثلاث، أو أصابه عيب فهو
~~من المبتاع، ولا شيء على البائع، ومن العتبية قال ابن القاسم: ما حدث في
~~العبد في الثلاث من زنا، أو سرقة، أو شرب خمر ابن المواز، أو إباق فللمبتاع
~~رده بذلك، وكذلك إن أصابه حمى، أو عمش، أو بياض بعينه، وما ذهب قبل الثلاث
~~فلا رد له به.
# قال: أما الحمى فلا يعلم ذهابها، وليتأن بها، فإن عاودته بالقرب رده، وإن
~~بعد الثلاث لا أزيد، وذلك فيها انتهى.
# ونص في المدونة قبل الكلام المتقدم على أنه إذا أصابت العبد حمى في
~~الثلاث، أو بياض في الثلاث أنه لا يرد بعد ذلك (فرع:) قال ابن عرفة في سماع
~~يحيى من ابن القاسم: لا يرد العبد بذهاب ماله في الثلاث.
# قال ابن رشد: لأنه لا حظ له في ماله، ولو تلف في العهدة وبقي ماله انتقض
~~بيعه، وليس لمبتاعه حبس ماله بثمنه انتهى، وظاهر كلام ابن عبد السلام أن
~~هذا الفرع في المدونة فانظره.
# ص (ودخلت في الاستبراء)
# ش: يعني أنه إذا اجتمع عهدة لثلاث، والاستبراء المراد به المواضعة فإن
~~عهدة الثلاث تدخل في الاستبراء.
# قال ابن رشد: هذا إذا أقامت في الاستبراء ثلاث ليال، أو أزيد، وأما إن
~~كان للاستبراء أقل من ثلاث فلا بد من تمام عهدة الثلاث، ولا تدخل عهدة
~~الثلاث في المواضعة في السنة إنما تكون عهدة السنة بعد مضي الثلاث،
~~والاستبراء قاله في سماع أشهب وحصل ابن رشد في سماع اغتسل من سماع ابن
~~القاسم من كتاب العتق في ذلك ثلاثة أقوال: أحدها: أنه لا يدخل شيء من ذلك
~~فيبدأ بالاستبراء، ثم بالثلاث، ثم بالسنة، وهو قول المشايخ والثاني أنهن
~~يتداخلن، فيكون ابتداء الاستبراء، وعهدة الثلاث، وعهدة السنة في يوم عقد
~~البيع، وهو قول مالك في الواضحة وقال ابن الماجشون: والثالث: الاستبراء
~~وعهدة الثلاث يتداخلان، فيكونان من يوم البيع، وعهدة السنة بعد تمامها، وهو
~~قول مالك في رسم الأقضية من سماع أشهب، ودليل قوله في هذه الرواية قال: ms3602
~~والفرق بين عهدة الثلاث وعهدة السنة أن عهدة الثلاث والاستبراء يتفقان في
~~الضمان من كل شيء بخلاف عهدة السنة.
# (فرع:) وعهدة الثلاث والسنة في بيع الخيار بعد انبرامه قاله في سماع ابن
~~القاسم، ونقله ابن عرفة.
# (فرع:) ولا يحسب اليوم الذي عقد فيه البيع على المشهور نقله المصنف وابن
~~عرفة وصاحب الشامل وغيرهم.
# ص (والنفقة والأرش كالموهوب له إلا المستثنى ماله)
# ش: هذا هو الموجود في كثير من النسخ كما ذكره ابن غازي ويمكن أن يكون خبر
~~النفقة حذف للعلم به والاستثناء راجع لما وهب له فقط كما.
# قال ابن غازي وقول البساطي ظاهر كلامه أن الاستثناء للجميع، ولا يبعد من
~~الروايات خلافه فالصواب ما ذكره ابن غازي والله أعلم، واكتفى المصنف
~~بالنفقة عن الكسوة لدخولها فيها كما تقدم في النفقات، وقوله: والأرش يعني
~~إذا جنى على العبد في أيام العهدة فأرش الجناية للبائع، وقد تقدم ذلك في
~~لفظ المدونة وأن للمشتري حينئذ الخيار في قبوله معيبا بجميع الثمن، أو رده.
# قال في التوضيح: ورأى ابن أبي زمنين أن البيع يفسخ هنا؛ لأن الحكم للأرش
~~موقوف على البرء لا يعلم أمره فلا يتأتى للمشتري انتفاع بالعبد من أجل وقفه
~~للجناية قال: إلا أن يسقط البائع عن الجاني القيام بالجناية، فيجوز البيع
~~حينئذ لزوال الوقف؛ إذ أن تكون الجناية مهلكة فلا يجوز البيع؛ لأنه بيع
~~مريض بخلاف موته ورد ابن عرفة كلام ابن أبي زمنين بأن المشتري إنما يأخذه
~~بالعقد السابق، وقد كان بتا، والخيار طارئ فهو كخيار العيب فتأمله، وحكى في
~~الشامل كلام ابن أبي زمنين بقيل: وقوله: كالموهوب أي ما وهب للعبد في عهدة
~~الثلاث وتصدق به عليه يريد، أو نما ماله بربح فإنه لبائعه إلا أن يكون
~~المشتري استثنى ماله فإن ذلك للمشتري هكذا قال في سماع عيسى: قال ابن رشد:
~~القياس للبائع يعني، ولو
# PageV04P474
# اشترط المشتري قال: وما قاله ابن القاسم استحسان اه والذي في المدونة أن
~~ذلك للبائع لكن قيده الشيوخ بما في سماع عيسى (فرع:) ms3603 لم يتكلم المصنف على
~~غلة العبد في أيام العهدة وقال ابن الحاجب: إن الغلة للمشتري على المشهور.
# قال في التوضيح: وهو قريب من كلام الجواهر، وفي نقلهما نظر؛ لأن في
~~العتبية في الثلاث، أو أوصى به، ولم يستثن المشتري ماله فهو للبائع، ثم ذكر
~~عن المازري أن القاضي أبا محمد أشار إلى ارتفاع الخلاف في الغلة، وأنها
~~للمشتري قال: ولو كان المنصوص من هنا أن ذلك للبائع اه. وقال ابن عرفة في
~~الغلة: لا أعرف فيها نصا ويجري على نماء ماله بالعطية للبائع ولابن شاس
~~الغلة لمبتاعه ورأى بعض المتأخرين أنها للبائع؛ لأن الخراج بالضمان اه.
~~وقال في الشامل: وفي الغلة خلاف والله أعلم.
# ص (وفي عهدة السنة بجذام وبرص وجنون)
# ش: قال في المدونة: ولو جن في رأس شهر واحد من السنة، ثم لم يعاوده لرد؛
~~لأنه لا يعرف ذهابه، ولو جن عنده في السنة، ثم انقطع لم يجز بيعه حتى يبين
~~إذ لا يؤمن عودته، ولو أصابه في السنة جذام، أو برص، ثم برئ قبل علم
~~المبتاع به لم يرد إلا أن يخاف عودته أهل المعرفة، فيكون كالجنون، وليس له
~~رده من الجرب والحمرة، وإن انسلخ وورم، ولا من البهق في السنة، ولو أصابه
~~صمم، أو خرس لم يرد إذا كان معه عقله (فرع:) قال ابن عرفة: ولو ظهر في
~~السنة ما شك أهل المعرفة في كونه جذاما كخفة الحاجبين، ورفع المبتاع أمره
~~للقاضي ففي الرد به قولان لسماع يحيى من ابن القاسم مع ابن رشد عن محمد
~~وابن حبيب، ونقله ابن وهب وأشهب وأصبغ ومحمد مع ابن حبيب عن ابن القاسم
~~وابن كنانة وصوبه ابن رشد والباجي عن ابن وهب وأشهب ولابن الماجشون وأصبغ
~~يريد بما يقضي بعد السنة إذا شك فيه قبل انقضائها، وقال محمد: إذا مسه في
~~السنة وعلم أنه لا يظهر إلا بعدها رد به، وفي سماع يحيى في البرص كالجذام
~~اه. والمسألة في رسم الكيس والأقضية من سماع يحيى من كتاب الرد بالعيوب، ms3604
~~وانظر كلام ابن رشد عليها، وكلام الباجي في المنتقى والله أعلم.
# ص (وإن اشترطا، أو اعتيد)
# ش: يريد، أو أمر بهما الحاكم، وحمل الناس عليهما، ولعل المصنف اكتفى عن
~~ذلك بما اعتيدا.
# (تنبيه:) لا بد في اشتراطها من التصريح بهما، ولا يكفي قوله: اشترى على
~~عهدة الإسلام فإن المراد بذلك إنما هو ضمان في العيب والاستحقاق وقال في
~~النوادر: وقال ابن القاسم، وإذا كتب الشراء في غير بلد العهدة، وله عهدة
~~المسلمين لم ينفعه ذلك إذا لم يجبر فيهم اه. ونقله ابن يونس أيضا
# ص (وللمشتري إسقاطهما)
# ش: انظر إذا شرط البائع إسقاطهما حكى في التوضيح هنا عن ابن رشد أن ذلك
~~له، وحكى بعد هذا في الكلام على ثياب مهمة العبد لا يوفى له بالشرط وعليه
~~اقتصر في المختصر هنا فقال: وهل يوفى بعدمها، وقد بسطت القول في ذلك في
~~تحرير الكلام على مسائل الالتزام.
# ص (لا في منكح به
# PageV04P475
# أو مخالع إلى آخره)
# ش: ذكر في نوازل سحنون من كتاب العيوب غالب هذه النظائر أما المنكح به
~~فمذهب ابن القاسم أنه لا عهدة فيه؛ لأن طريقه المكارمة ويجوز فيه من الغرر
~~والمجهول ما لا يجوز في البيوع، وقد سماه الله نحلة، والنحلة ما لم يتعوض
~~عليه وقال أشهب: فيه العهدة قياسا على البيع.
# قال مالك: أشبه شيء بالبيوع النكاح، وأما المخالع به، فلم يذكر ابن رشد
~~فيه خلافا بل قال: وأما المخالع به فإنما لم يكن فيه عهدة؛ لأن طريقه
~~المناجزة؛ لأن المرأة لما كانت تملك نفسها بالخلع ملكا تاما ناجزا لا
~~يتعقبه رد، ولا فسخ وجب أن يملك الزوج العوض ملكا ناجزا قال: وأما المصالح
~~به من دم عمد، ومثله المأخوذ من دين فإنما لم تكن فيه عهدة لوجوب المناجزة
~~في ذلك أما العبد المسلم فيه فيذكر عن ابن حبيب أنه يرى العهدة فيه؛ لأنه
~~مشترى بعينه، وإنما هو ثابت في الذمة بصفة فأشبه العرض، ثم ذكر عن ابن
~~القطان أن العبد إذا كان رأس مال السلم، ms3605 وهو مراد المصنف بالمسلم فيه؛ لأنه
~~لا عهدة فيه، وهو صحيح؛ لأن السلم يقتضي المناجزة قال: وهذا قائم من
~~المدونة قال: وأما العبد المقرض فقال: لا اختلاف أنه لا عهدة فيه؛ إذ ليس
~~ببيع، والعهدة إنما هي فيما اشتري من الرقيق قال: وأما العبد المشترى على
~~صفة قائمة لم تكن فيه عهدة؛ لأن وجه البيع يقتضي إسقاطها لاقتضائه التناجز
~~إذا كان الناس يتبايعون الغائب على ما أدركت الصفقة حيا مجموعا فهو من
~~المبتاع.
# فإن اشترط الصفقة لم تكن فيه عهدة؛ لأن بيع الصفقة بيع مؤخر قاطع للضمان
~~والعهدة، ولم يشترط ذلك فمرة حمل مالك البيع على ذلك ومرة جعل السلعة في
~~ضمان البائع حتى يقبضها المبتاع، فيكون قبضه لها على هذا القول قبضا ناجزا
~~لا عهدة فيه اه. ومعنى كلامه: أن البائع إن شرط على المبتاع أن ضمان المبيع
~~منه أدركته الصفقة فذلك مقتض لإسقاط الضمان والعهدة إذا أدركته الصفقة، وإن
~~لم يشترط ذلك إذا وصل للمشتري قبضه كان ذلك مسقطا للضمان والعهدة قال: وأما
~~المقاطع به فإنما لم تكن فيه عهدة؛ لأنه إن كان عبدا بعينه فكأنه انتزعه
~~منه وأعتقه، وإن كان بغير عينه فأشبه المسلم فيه الثابت في الذمة فسقطت
~~العهدة قال: وحكي عن ابن حبيب في الواضحة أنه لا عهدة في العبد الموهوب على
~~ذلك، والوجه في ذلك أنه بيع على المكارمة لا على المكايسة، وهو يشبه العبد
~~المنكح به فيدخل فيه من
# PageV04P476
# الاختلاف ما دخل في العبد المنكح به قال، وقد اختلف في العهدة في العبد
~~المستقال منه فقال ابن حبيب وأصبغ فيه العهدة وقال سحنون: لا عهدة فيه.
# وهذا عندي إذا لم ينتقد، وأما إن كان انتقد فالعهدة في ذلك قولا واحدا؛
~~لأنه كالعبد المأخوذ من دين.
# ص (واستمر بمعياره، ولو تولاه المشتري)
# ش: قال البرزلي وسئل ابن رشد عن المكيال إذا امتلأ هل ضمانه من البائع،
~~أو من المبتاع وكيف لو صبه في القمع، ثم أريق كله، أو فضل بعضه في إناء
~~المشتري هل ms3606 فيه القولان فأجاب: ضمانه من البائع ما لم يحصل في إناء المشتري
~~على القول بوجوب التوفية، ولا فرق بين إراقته من المكيال، أو القمع فقال:
~~السائل القمع من منافع المشتري تطوع له البائع به، ولو كان الإناء واسعا لم
~~يحتج إلى قمع فقال: وإن كان فإن البائع لما التزم صب القمع له لزمه ما حدث
~~بعده فقال السائل لو قال له البائع في الإناء الضيق لا أصب حتى تأتي بإناء
~~واسع، أو قمع قال: القول قوله وتعقب غير السائل هذا الحكم الأخير.
# وقال: الصواب إلزام القمع له بعرف الناس وعادتهم كما يلزمه إحضار المكيال
~~فيما يكال إذا كان عرف الناس؛ لأن المبتاع ترتب له في ذمة البائع الكيل كما
~~يفعل الناس، وألزم المتعقب هذا القول.
# قال السائل والأول أحب إلي، والفرق أن الكيل يلزم المكيل لقوله تعالى
~~{فأوفوا الكيل} [الأعراف: 85] والقمع تفضل لا يلزمه إلا أن يلزم نفسه
~~انتهى.
# وقال في مختصر فتاوى ابن رشد لابن عبد الرفيع التونسي مسألة: لا يضمن
~~المشتري الزيت حتى يصير في إنائه، ولو صبه البائع في القمع على القول
~~بالتوفية، واختلف المتأخرون إذا قال البائع: لا أصب إلا في إناء واسع لا
~~يحتاج إلى قمع هل يكون له ذلك، أو لا؟ انتهى.
# (فرع:) قال سند في باب غسل الجنابة في مسألة وصول الماء لفرج المرأة من
~~غير جماع مسألة من باع زيتا وأفرغه المبتاع على زيت عنده، ثم وجد بعد ذلك
~~في إناء المبتاع فأرة، ولم يتحقق من أي الزيتين هي فإنا نحكم به من زيت
~~المبتاع؛ لأنه في وعائه انتهى.
# ص (وقبض العقار بالتخلية وغيره بالعرف)
# ش: أي وقبض غير العقار مما ليس فيه حق توفية بالعرف، وأما ما فيه حق
~~توفية، فقد بين القبض فيه بماذا يكون (تنبيهات الأول:) إنما نبه على القبض
~~في العقار وغيره مما ليس فيه حق
# PageV04P477
# توفية، وإن كان الضمان فيه بالعقد الصحيح كما نبه عليه بقوله عقبه: وضمن
~~بالعقد؛ لأنه قدم في آخر فصل البيوع المنهي عنها ms3607 في الكلام على البيع
~~الفاسد أن الضمان فيه لا ينتقل إلا بالقبض، ولم يبين هنالك القبض بما هو
~~فيه فبينه هنا، والله أعلم.
# (الثاني:) التمكين من القبض هو معنى قول الموثقين: أنزله فيه منزلته.
# قال في مختصر المتيطية: ويلزم البائع إنزال المبتاع في البيع فيقول:
~~وأنزله فيه منزلته، فإن تأخر إنزاله عن وقت البيع أنزله بعد ذلك، ومعناه:
~~مكنه من قبضه وحوزه إياه انتهى.
# ص (وإلا المواضعة فبخروجها من الحيضة)
# ش: تبع - رحمه الله - في هذا الكلام ابن عبد السلام فإنه قال في قول ابن
~~الحاجب: وقيل: لا ينتقل إلا بالقبض كالشيء الغائب والمواضعة فما نصه ليس
~~ذكر المواضعة هنا بالبين؛ لأن البيع فيها ينتهي إلى خروج الأمة من الحيضة
~~لا إلى قبض المشتري انتهى.
# زاد في التوضيح فقال: بل الذي نقل الباجي أن الضمان ينتهي لرؤية الدم.
# قال لابن القاسم في المدونة أجاز للمشتري الاستمتاع برؤية الدم انتهى.
# وجعل الشارح كلام الباجي خلافا لما ذكره المصنف وجعل المعتمد ما قاله
~~المصنف، ونصه في الوسط في شرح قول المصنف إلا المواضعة أي فلا يزال ضمان
~~البائع حتى تخرج من الحيضة فحينئذ يضمنها المبتاع وقال الباجي: ينتهي
~~الضمان في حق بائعها إلى رؤية الدم، ثم ذكر بقية كلامه ونحوه في الكبير
~~والصغير (قلت) وظاهر كلام المصنف في التوضيح والشارح في شروحه أن الباجي
~~إنما أخذ ذلك من كلام ابن القاسم وأن المشهور خلافه، وليس كذلك، وقد صرح في
~~المدونة في كتاب الاستبراء بأنها تخرج من ضمان البائع برؤية الدم، ونصها:
~~وأكره ترك المواضعة وائتمان المبتاع على الاستبراء، فإن فعلا أجزأه إن
~~قبضها على الأمانة وهي من البائع حتى تدخل في أول دمها انتهى.
# ونقل الباجي ذلك على أنه المذهب، ونصه: إذا ثبت أن الاستبراء والمواضعة
~~يقع بانقضاء المواضعة وذلك بظهور الحيض فإنه بأول الدم قد خرجت من ضمان
~~البائع وسقطت سائر أحكام المواضعة، وتقرر ملك المشتري عليها، وهل يحل له
~~الاستمتاع بها، أو لا؟ قال ابن القاسم: ذلك له بأول ما ms3608 تدخل في الدم، ويجيء
~~على قول أشهب: إنه يستحب له أن يؤخر حتى يعلم أن ما رأته من الدم حيضة
~~انتهى.
# وقال ابن يونس: قال بعض فقهائنا القرويين: وبأول دخولها في الدم صارت إلى
~~ضمان المشتري عند ابن القاسم وحل له أن يقبل، ويتلذذ وخالف ابن وهب وقال
~~حتى تستمر الحيضة لإمكان انقطاع الدم فلا يدخل في ضمان المشتري إلا بعد
~~استحقاق الدم واستمراره انتهى.
# فتأمله فإنه لم يحك قولا باستمرار الضمان إلى خروجها من الحيضة، والله
~~أعلم.
# (فرع:) وتكون النفقة على البائع في مدة المواضعة كما قاله في الرسالة
~~ومفهوم قوله: المواضعة أن ضمانها إذا لم يكن مواضعة على المشتري، ولو كانت
~~في أيام الاستبراء، وهو كذلك قاله الجزولي في الكبير عند قوله في باب
~~العدة: واستبراء الأمة في انتقال الملك حيضة، ونصه: في أثناء تعليل مسألة
~~وفي استبراء ضمانها من المشتري
# PageV04P478
# انتهى.
# ص (وبدئ المشتري للتنازع)
# ش: هذا في غير الصرف، وأما في الصرف فلا يجبر واحد منهما.
# قال صاحب الطراز: المعقود عليه ثمن ومثمن فالثمن الدنانير والدراهم، وما
~~عداها مثمنات، فإذا وقع العقد في شيء من المثمنات بشيء من الأثمان فقال ابن
~~القاسم يلزم المبتاع تسليم الثمن أولا انتهى.
# وقال قبله: إنه إذا وقع العقد على دنانير بدنانير، أو على دراهم بدراهم،
~~وقال كل واحد: لا أدفع حتى أقبض لم يتعين على واحد منهما وجوب التسليم،
~~وقيل: له إن تراخى قبضكما فسخ الصرف، وإن كان بحضرة حاكم ففي الدنانير
~~والدراهم بالدراهم يوكل القاضي من يحفظ علاقة الميزان ويأمر كل واحد أن
~~يأخذ عين صاحبه، وفي الدراهم بالدنانير يوكل عدلا يقبض منهما ويسلم لهما
~~فيقبض من هذا في وقت قبض هذا، وإن وقع العقد على شيء من المثمنات كعرض
~~بعرض، وتشاحا في الإقباض فعلى ما تقدم في الذهب والورق إلا أن العقد لا
~~ينفسخ بتراخي القبض عنه، ولا بافتراقهما من مجلسه انتهى ملخصا.
# وتقدم كلامه المذكور بأبسط من هذا في أول البيوع في التنبيه الرابع من
~~شرح قول ms3609 المصنف ومؤخر، ولو قريبا، وذكر في التوضيح عن المازري أنه قال: لا
~~أعلم في هذه المسألة نصا لمالك، ولا للمتقدمين، ثم ذكر كلام ابن القصار، ثم
~~ذكر كلام الزواوي أنه قال في المدونة ما هو نص، أو كالنص على تبدئة المشتري
~~ففي كتاب العيوب: ومن اشترى عبدا فللبائع أن يمنعه من قبضه حتى يدفع إليه
~~الثمن انتهى.
# وبحث في ذلك ابن عرفة، فقال: كان يجري لنا في البحث دفع دلالة لفظها على
~~تبدئة المبتاع أنها تدل على عدم تبدئة البائع وعدم المقابضة والإقراع
~~والتسليم لعدل، وذلك أعم من تبدئة المبتاع، أو القول لهما إما أن يتطوع
~~أحدكما، أو كونا على ما أنتما عليه انتهى.
# ونحوه للبساطي (قلت) لفظها المتقدم نص في المسألة إذا ضم لقاعدة مقررة
~~وهي: أن مقتضى العقد المناجزة في الثمن والمثمون، والتأخير فيهما، أو في
~~أحدهما لا يكون إلا بشرط، أو عادة كما نقل ذلك في التوضيح عن المتأخرين في
~~الكلام على بيع الثمار قبل بدو صلاحها فإذا طلبا المناجزة، أو أحدهما،
~~وقلنا: إن مقتضى عقد البيع الحكم بها في الثمن والمثمون كان لفظها نصا في
~~تبدئة المبتاع فتأمله منصفا والله أعلم.
# انظر كلام ابن رشد في رسم الأقضية من سماع أشهب من جامع البيوع، وهذا
~~الرسم غير رسم الأقضية الثاني (تنبيه:) علم من كلام صاحب الطراز أنه إذا
~~كان أحد العوضين دنانير، أو دراهم، والعوض الثاني شيئا من المثمنات عرضا،
~~أو نحوه أن الثمن هو الدنانير، أو الدراهم، وما عداها مثمنات، وقال المازري
~~لما تكلم على اختلاف المتبايعين في الثمن والمثمون بعد أن ذكر أحكام
~~اختلافهما في الثمن: وإذا تقررت أحكام الاختلاف في الثمن فإن الاختلاف في
~~المثمون جار عليه؛ إذ لا فرق هاهنا بين ثمن ومثمون بل كل واحد منهما ثمن
~~لصاحبه ومثمون لكن جرى العرف بتسمية الدنانير والدراهم أثمانا والعروض
~~والمكيلات والموزونات مثمونات اه. والله أعلم.
### | [فرع الرجل يبيع من الرجل الدابة أو الثوب ويختلفا في التحاكم في العيب]
# (فرع:) .
# قال في المسائل الملقوطة ms3610 قال في المفيد: وسئل عن الرجل يبيع من الرجل
~~الدابة، أو الثوب فزعم المشتري أن لا ينقد الثمن حتى يحكم له في العيب بما
~~يحكم، وقال البائع: لا أحاكمك فيه حتى أقتضي الثمن ` فقال ابن مزين: أما
~~إذا كان من العيوب التي يقضى فيها من ساعته فإنه لا ينقده حتى
# PageV04P479
# يحكم بينهما، وإن كان أمدا يتطاول فيه الأيام فإنه يقضي للبائع بأخذ
~~ثمنه، ثم يبتدئ المشتري معه الخصومة بعد إن شاء.
# قال عبد الحق: وبه قال شيوخ القيروان، قال ابن مغيث: وبه مضت الفتيا عند
~~شيوخ قرطبة وغيرها من الأندلسيين، وقد رأيت مطرفا يفتي به غير مرة، وحكاه
~~عن خلف بن مسلمة بن عبد الغفور عن أهل المذهب في كتابه المسمى بالاستغناء
~~اه.
# (فرع:) قال في النوادر في ترجمة اختلافهما فيما يرد بعيب: وإذا اختلف أهل
~~البصر في الدنانير، أو الدراهم فقال بعضهم: جياد، وبعضهم رديئة، فلا يعطى
~~إلا ما يجتمع عليه، وما لا يشك فيه، وتصير معيبة باختلافهم فيها فليس له أن
~~يعطيه معيبا اه. وسيأتي في باب السلم عند قول المصنف: وإلا فسد ما يقابله
~~لا الجميع على الأحسن اه.
# ص (واستحق شائع، وإن قل)
# ش: هذا إذا كان لا ينقسم بغير ضرر، وأما ما ينقسم بغير ضرر فلا، صرح بذلك
~~في رسم العتق الثاني من سماع عيسى من كتاب الاستحقاق، ونقله ابن عرفة هنا،
~~وقال ابن رشد في رسم يوصى: هذه مسألة حسنة بين فيها أن استحقاق اليسير من
~~الأجزاء فيما ينقسم كاستحقاق اليسير من المعدود ليس للمشتري إلا الرجوع
~~بقيمة ما استحق بخلاف استحقاق اليسير من الأجزاء فيما لا ينقسم هذا يكون
~~للمشتري رد الجميع لضرر الشركة فهي مفسدة لجميع الروايات، واليسير النصف
~~فأقل اه. وقال في رسم العتق: وهذا كما.
# قال: إن استحقاق العشر من الدار قد يضر ببقية الدار، وقد لا يضر، فإن
~~كانت لا تنقسم أعشارا فلا شك أن ذلك ضرر له رد جميعها، وإن انقسمت فمتى
~~يحصل للمستحق من المدخل، والدار والساحة ms3611 مشتركان، فإن كانت دارا جامعة
~~كالفنادق التي تكرى ويسكنها الجماعة فليس ذلك بضرر فيرجع بقدره من الثمن،
~~ولا يرد الجميع، وإن كانت دارا للسكنى فذلك ضرر، وأما إن كانت تنقسم بغير
~~ضرر، ولا نقصان من الثمن، ويصير لكل نصيب حظه من الساحة، وباب على حدة فليس
~~ذلك بضرر إلا أن يكون المستحق الثلث فأكثر، والدار الواحدة في هذا بخلاف
~~الدور؛ لأنه إذا اشترى الدور فاستحق بعضها لا يرد جميعها إلا أن يكون الذي
~~استحق منها أكثر من النصف هذا هو الذي يأتي في هذه المسألة على مذهب مالك؛
~~لأنه قد نص في المدونة في القسمة منها أن استحقاق ثلث الدار الواحدة كثير
~~اه.
# ص (إلا المثلي)
# ش: فإنه يجوز للمشتري التمسك بالأقل، وإن استحق الأكثر وله
# PageV04P480
# فسخ العقد عن نفسه، والفرق بين المثلي والمقوم أن ما ينوب المثلي من
~~الثمن معلوم بخلاف المقوم، وقول الشارح في شروحه الثلاثة قوله: إلا المثلي
~~أي فإنه يلزم المشتري باقيه بحصته من الثمن فهو؛ لأنه إذا استحق الأكثر لم
~~يلزم المشتري باقيه، وإنما له الخيار.
# قال في المدونة وصرح بذلك ابن الحاجب وغيره بل قال في التوضيح: اعترض ابن
~~عبد السلام على ابن الحاجب بأن كلامه يقتضي أن لا خيار له في المثلي
~~باستحقاق النصف، وليس كذلك بل ابن القاسم يخيره بالثلث فأكثر، وفي ابن يونس
~~يخير بالربع اه.
# (تنبيه:) كلام المصنف يقتضي أن استحقاق جل المثلي كوجود العيب بجله، وليس
~~كذلك فإن استحقاق جله يوجب للمشتري الخيار في التمسك بالباقي، أو رده،
~~ووجود العيب بجله يوجب له الخيار في الرضا بالجميع، أو رد الجميع، وليس له
~~التمسك بالسالم ورد المعيب إلا برضا البائع كما سيأتي في قول المصنف: وليس
~~للمشتري التزامه بحصته مطلقا وقال في كتاب القسمة من المدونة: ومن اشترى
~~مائة إردب قمحا فاستحق منها خمسون خير المبتاع بين أخذ ما بقي بحصته من
~~الثمن، أو رده، وإن أصاب بخمسين إردبا منها عيبا، أو بثلث الطعام، أو بربعه
~~فإنما له أخذ الجميع، ms3612 أو رده، وليس له رد المعيب، وأخذ الجيد خاصة اه. وصرح
~~بذلك في أول كتاب التدليس بالعيوب من المدونة.
# ص (وإتلاف البائع والأجنبي يوجب الغرم)
# ش: قال في كتاب الاستحقاق من المدونة: ومن ابتاع
# PageV04P481
# من رجل طعاما بعينه ففارقه قبل أن يكتاله فتعدى البائع على الطعام فباعه
~~فعليه أن يأتي بطعام مثله، ولا خيار للمبتاع في أخذ دنانير، ولو هلك الطعام
~~بأمر من الله انتقض البيع، وليس للبائع أن يأتي بطعام مثله، ولا ذلك عليه
~~اه. وانظر كلام ابن عرفة وما نقله من سماع عيسى (مسألة) .
# قال في المسائل الملقوطة: وفي فتاوى القاضي ابن زرب، وقد سئل عن رجل
~~ابتاع قمحا وشعيرا، أو رأى الطعام وساومه عليه، ودفع إليه عربونا، ثم بقي
~~الطعام عند بائعه، ولم يجزه المشتري، ولا كاله فلما كان إلى أيام ارتفع
~~السعر، وغلا فجاء المبتاع يطلب الطعام فأبى البائع أن يدفع إليه الطعام
~~قال: يلزمه البيع فيما عقد معه قليلا كان، أو كثيرا، فإن كان قد استهلكه
~~فعليه أن يأتي بمثله اه. وفي القباب شرح مسائل ابن جماعة نحو كلام ابن زرب
~~فراجعه والمسألة في أوائل السلم الثاني من المدونة، وفي نوازل سحنون من
~~جامع البيوع، وفي البرزلي في مسائل البيوع، وفي السلم الثالث، وقال في
~~المسائل الملقوطة أيضا قبل المسألة المذكورة: مسألة: من عليه طعام فأبى
~~الطالب من قبضه وبراءة ذمته، ومكنه المطلوب مرارا فأتى من جنى على الطعام
~~قال مالك: ليس له المكيلة، وإنما له قيمته يوم عجز عن أخذه، ولم يختلف في
~~هذا من الأحكام بمسائل الأحكام اه.
# ص (وجاز البيع قبل القبض إلا مطلقا كطعام المعاوضة)
# ش: يعني أن من ملك شيئا بوجه من الوجوه فإنه يجوز له أن يبيعه قبل أن
~~يقبضه
# PageV04P482
# إلا الطعام أي سواء كان ربويا، أو غير ربوي المأخوذ بمعاوضة، وإنما
~~قررناه بذلك ليسلم مما أورده على ابن الحاجب وانظر التوضيح، أو في كلام ابن
~~عرفة إشارة إلى ذلك وقال في السلم: الثالث من المدونة: وما ابتعت من ms3613 الطعام
~~بعينه، أو بغير عينه كيلا، أو وزنا فلا تواعد فيه أحدا قبل قبضه، ولا تبع
~~طعاما تنوي أن تقضيه من هذا الطعام الذي اشتريت اه. وقال القرافي في الفرق
~~الثاني والتسعين والمائة قال صاحب الجواهر: لا يفت شيء من التصرفات قبل
~~القبض، ولا البيع فيمنع بيع الطعام قبل قبضه اه.
# (تنبيه:) قبض الوكيل كقبضه فيجوز له البيع به قال في رسم بع، ولا نقصان
~~عليك من سماع عيسى من كتاب السلم والآجال، وفي أول رسم من سماع أشهب من
~~البضائع والوكالات ما ظاهره خلاف ذلك وتكلم على ذلك ابن رشد وتقدم كلامه،
~~وكلام السماع في آخر فصل جاز لمطلوب منه سلعة، والله
# PageV04P483
# أعلم.
# ص (وإقالة من الجميع)
# ش: كلامه - رحمه الله تعالى - في الطعام فقال: إنه يجوز الإقالة في
~~الطعام من جميعه قبل قبضه واحترز بذلك من الإقالة من بعض الطعام قبل قبضه
~~فإنه لا يجوز، ونحوه في مسائل ابن جماعة.
# قال القباب في باب بيع الطعام قبل قبضه: الشرط الثاني: أن تكون الإقالة
~~على جميع الطعام، ولا يختص هذا الشرط بالطعام بل بجميع الأشياء إذا أسلم
~~فيها اه. ويشير إلى قوله في كتاب السلم: الثالث من المدونة: ومن أسلم إلى
~~رجل دراهم في طعام، أو عرض، أو في جميع الأشياء فأقاله بعد الأجل، أو قبله
~~من بعض، وأخذ بعضا لم يجز ودخله فضة نقدا بفضة وعرض إلى أجل وبيع وسلف مع
~~ما في الطعام من بيعه قبل قبضه اه. لكن إنما تمتنع الإقالة من بعض الطعام
~~إذا كان رأس المال مما لا يعرف بعينه، وكانت الإقالة بعد التفرق والغيبة
~~على رأس المال، وأما قبل ذلك فيجوز.
# قال في المدونة في أواخر السلم الثاني في ترجمة الرجل يسلف في ثوب إلى
~~أجل ما نصه: وإذا كان رأس المال عينا، أو طعاما، أو ما لا يعرف بعينه فقبضه
~~البائع وغاب عليه فلا يجوز أن يأخذ بعد الأجل وقبله نصف رأس المال ونصف
~~سلمك؛ لأنه بيع وسلف ما ارتجعت من الثمن ms3614 فهو سلف، وما أمضيت فهو بيع، وإن
~~لم تفترقا جاز أن تقبله من بعض وتترك بقية السلم إلى أجل اه. قال ابن يونس:
~~وكان البيع إنما وقع على ما بقي، ثم قال في المدونة: فأما بعد التفرق فلا
~~تأخذ منه إلا ما أسلمت فيه، أو رأس مالك، ثم قال فيها: وإن كان رأس المال
~~عروضا تعرف بعينها أسلمتها في خلافها من عروض، أو حيوان، أو طعام فأقلته من
~~نصف ما أسلمت فيه على أن تأخذ نصف رأس مالك بعينه بعد أن تفرقتما، أو قبل،
~~جاز ذلك حل الأجل، أو لا اه. وقال الرجراجي في المسألة الثانية من كتاب
~~السلم: الثالث من المدونة: إذا أقاله من بعض ما عليه من الطعام، فإن كان
~~ذلك قبل الغيبة على رأس المال فلا إشكال في الجواز، وإن كان بعد الغيبة،
~~فإن كان مما يعرف بعد الغيبة جاز ذلك أيضا، وإن كان مما لا يعرف إلا بعد
~~الغيبة عليه فلا تجوز الإقالة؛ لأن ذلك بيع وسلف اه. وفي كتاب بيوع الآجال
~~من المدونة: وإن بعت منه عبدين، أو ثوبين بثمن إلى أجل جاز إن نقله من
~~أحدهما، وإن غاب عليهما ما لم يتعجل ممن الآخر قبل أجله، أو تؤخره إلى أبعد
~~من أجله، وإن كان طعاما ما لم يجز أن تقيله من بعضه إذا غاب عليه حل الأجل،
~~أو لا، فإن لم يغب عليه، أو غاب بحضرة بينة جاز ذلك ما لم ينقدك إلا ثمن
~~باقيه، أو يعجله لك قبل محله فيصير قد عجل لك دينارا على أن ابتعت منه
~~بيعا، ويدخله طعام وذهب نقدا بذهب مؤجل اه.
# (فرع:) نقل القباب قبل كلامه المتقدم أن الإقالة من بعض الطعام بعد قبضه
~~جائزة، وهو ظاهر، وإذا جازت في الطعام فغيره أحرى والله أعلم.
# (فرع:) يشترط في الإقالة من الطعام قبل قبضه أن لا يقارنها بيع كما ذكره
~~ابن غازي عن ابن يونس في قول المصنف في باب العرايا: ولا يجوز أخذ زائد
~~عليه معه بعين على ms3615 الأصح (تنبيه:) شرط الإقالة من الطعام قبل قبضه والتولية
~~فيه والشركة تعجيل الثمن كما في المدونة، وهذا يفهم من قول المصنف بعد هذا:
~~والأضيق صرف إلخ.
# (فرع:) قال البرزلي في أوائل مسائل العارية لما ذكر الخلاف في حمل
~~العارية ما نصه عن أبي حفص العطار: إذا باع سلعة لها أجل فحملها، ثم
~~تقايلا، فإن سأل البائع الإقالة فالحمل عليه، وإن كان المشتري هو السائل في
~~الإقالة فعلى المشتري حملها حتى يردها إلى الموضع الذي حملها منه.
# قال البرزلي: وعليه تجري مسألة تقع اليوم، وهو
# PageV04P484
# ما إذا أقاله في أصل باعه إياه، وقد كان دفع أجرة السمسار فمن طلب
~~الإقالة فالأجرة عليه، وأما البيع الفاسد فحملها أولا وآخرا على المشتري،
~~وسواء دلس البائع أم لا، ثم ذكر كلاما فيه تصحيف يدل على الحمل في الرد
~~بالعيب على المشتري فراجعه والله أعلم.
# ص (ومثل مثليك إلا العين)
# ش: هذا في السلم، وأما في البيع فتجوز الإقالة على مثل المثلي قاله في
~~أواخر السلم الثاني من المدونة، ونصه: وكل ما ابتعته مما يوزن، أو يكال من
~~طعام، أو عرض فقبضته فأتلفته فجائز أن تقيله منه، وترد مثله بعد علم البائع
~~بهلاكه، وبعد أن يكون المثل حاضرا عندك وتدفعه إليه بموضع قبضه منه، وإن
~~حالت الأسواق اه.
# ص (والإقالة بيع إلا في الطعام والشفعة والمرابحة)
# ش: اختلف في الإقالة هل هي حل بيع، أو بيع مبتدأ والمشهور ما ذكره المصنف
~~أن الإقالة بيع من البيوع إلا في الطعام فليست ببيع، وإنما هي حل للبيع
~~السابق ولذلك جازت الإقالة منه قبل قبضه، وإلا في الشفعة أيضا، وذلك أن من
~~باع حصة من عقار مشترك فللشريك الأخذ بالشفعة، ولو تعدد البيع مرة بعد
~~أخرى، وله الخيار في الأخذ بأي بيع شاء، وعهدة الشفيع على المشتري الذي
~~يأخذ منه فلو أقال المشتري البائع أعني مالك الحصة أولا فإن ذلك لا يسقط
~~الشفعة واختلف قول مالك في العهدة فمذهب المدونة أنه لا خيار للشفيع، وإنما
~~عهدته على المشتري ms3616 وبه أخذ محمد وابن حبيب وقال مرة: يخير، فإن شاء جعلها
~~على المشتري، أو البائع أشهب وسواء كان المستقبل هو المشتري، أو البائع
~~واستشكل مذهب المدونة بأن الإقالة إما حل بيع فيلزم منه بطلان الشفعة، أو
~~ابتداء بيع فيخير الشفيع كما لو تعدد البيع من غير البائع فلا وجه للحصر في
~~المشتري، وأجيب باختيار الأول، وإنما ثبتت الشفعة، وكانت العهدة على
~~المشتري
# PageV04P485
# لأنهما يتهمان في قطع شفعة الشفيع قاله في باب الشفعة من التوضيح.
# (قلت:) فيكون معنى ما اختير أن الإقالة في الشفعة أنها ملغاة، ولا يلتفت
~~إليها، ولا يحكم عليها بأنها حل بيع، ولا ابتداء بيع، والله أعلم، وقوله:
~~وإلا في المرابحة ليست ببيع، وذلك أنهم قالوا فيمن أراد أن يبيع السلعة
~~مرابحة، وكان قد باعها قبل ذلك، ثم استقاله المشتري منها: يجب عليه أن يبين
~~ذلك بخلاف لو باعها، ثم ملكها باشتراء فإنه لا يجب عليه بيانه، وكذا لو
~~كانت الإقالة بزيادة في الثمن، أو نقص، والله أعلم.
# (تنبيه:) وقع في كلام بعضهم أن الإقالة لا تكون إلا بلفظ الإقالة ومرادهم
~~- والله أعلم فيما إذا وقعت في الطعام قبل قبضه، وأما في غيره فهي بيع من
~~البيوع ينعقد بما يدل على الرضا فيظهر ذلك بجانب كلام المدونة وكلام الشيوخ
~~عليها.
# قال في السلم: الثالث من المدونة في ترجمة الشركة والتولية: وإن أسلمت
~~إلى رجل في طعام، ثم سألك أن توليه ذلك ففعلت جاز ذلك إذا نقدك، وتكون
~~إقالة، وإنما التولية لغير البائع.
# قال أبو الحسن قال عياض: فأجاز الإقالة بغير لفظها، وهم لا يجيزونها بلفظ
~~البيع ابن محرز؛ لأن لفظ التولية لفظ رخصة، ولفظ الإقالة مثله فعبر بأحدهما
~~عن الآخر بخلاف البيع اه. وقال في المدونة بعد ذلك: وإن أعطاك بعد الأجل
~~عينا، أو عرضا فقال لك: اشتر به طعاما وكله، ثم اقبض حقك منه لم يجز؛ لأنه
~~بيع الطعام قبل قبضه إلا أن يكون رأس المال ذهبا، أو ورقا فيعطيك مثله صفة
~~ووزنا فيجوز بمعنى الإقالة.
# قال ms3617 الشيخ.
# قال عبد الحق انظر في هذا السؤال أجاز دفع مثل رأس المال في الطعام،
~~وجعله كالإقالة، وهنا لم يلفظ بلفظ الإقالة، فهل هذا يضعف ما قيل من أنه
~~إذا قيل له: بعني هذا الطعام الذي قبلي بعشرة دنانير أنه لا يجوز حتى يلفظ
~~بلفظ الإقالة أليس في المسألة التي قدمنا قد دفع إليه مثل رأس ماله ليشتري
~~به طعاما فيقبضه فأين لفظ الإقالة من هذا، وقد أجاز مالك لما كان محصول ذلك
~~كالإقالة؛ لأنه دفع رأس المال سواء إلا أن يسامح هذا؛ لأنا لا ندري هل يمسك
~~ذلك لنفسه، أو لا يمسكه فإنما هو باب تهمة، ولسنا على حقيقة من ذلك ألا ترى
~~أنه إذا صح أنه إذا اشترى مضى ذلك ونفذ بينهما، وليس كتركهما لفظ الإقالة
~~وانفصالهما على البيع؟ انتهى.
# وقد ذكر ابن فرحون في تبصرته في الكلام بين ألفاظ حكم العقود التي تفتقر
~~للصيغة، ولم يذكر الإقالة، وذكر في المسائل الملقوطة كلامه، ولم يزد عليه.
### | [مسألة باع أرضا ثم استقاله فأقاله على أنه متى باعها كان أحق بها من الثمن]
# (مسألة) : قال البرزلي: وسئل المازري عمن باع أرضا، ثم استقاله فأقاله
~~على أنه متى باعها كان أحق بها من الثمن الأول فباعها فأراد المشتري الأول
~~فسخ البيع، والأخذ بشرطه فأجاب: اختلف المذهب في ذلك ففي العتبية له شرطه،
~~والمشهور فسادها لما فيها من التحجير، وهي بيع من البيوع، فإن ترك فسخت
~~الإقالة، وإن طال ذلك وفاتت الأرض بالبيع مضى البيع وفاتت الإقالة؛ لأنه
~~صحيح انتهى.
# بلفظه، والمسألة في سماع أشهب من جامع البيوع، وفي التوضيح وابن عبد
~~السلام وبهرام الكبير في باب الصداق في مسألة من أسقطت من صداقها شيئا من
~~العقد على أن لا يتزوج عليها زوجها، أو نحو ذلك.
# ص (إن لم يكن على أن ينقد عنك)
# ش: قال اللخمي قال ابن القاسم فيمن اشترى سلعة، ثم سأله رجل أن يشركه
~~فيها، فقال: أشركتك على أن تنقد عني لم يجز، وهو بيع وسلف، فإن نزل ms3618 فسخ إلا
~~أن يسقط السلف، فإن كان السلف من المشتري، فقال: اشتر وأشركني، ثم بعد
~~انعقاد الشراء نعقد عليهما انتهى.
# ص (واستوى عقداهما) ش: أي في قدر ثمن وبقية أجل
# PageV04P486
# وغيرهما من رهن، أو حميل، وإلا فبيع قاله في الشامل ص (كغيره)
# ش: يعني أن غير الطعام حكمه حكم الطعام في أنه لا يجوز أن تولي، أو تشرك
~~أحدا على أن ينقد عنك، وفي أنه لا يكون تولية وشركة إلا إذا استوى العقدان،
~~وإلا فهو بيع مستأنف
# ص (وإن أشركه حمل، وإن أطلق على النصف)
# ش: انظر المسألة في رسم سن من سماع ابن القاسم من الشركة فإنها مبسوطة
~~هناك والله أعلم.
# وانظر أول رسم من سماع ابن القاسم أيضا فإنه تكلم على المسألة التي
~~بعدها، وهي قوله: وإن سأل سادس شركتهما.
# ص (والأضيق صرف، ثم إقالة طعام، ثم تولية وشركة فيه، ثم إقالة عروض وفسخ
~~الدين في الدين، ثم بيع الدين، ثم ابتداؤه)
# ش: أصل هذا الكلام لابن محرز في تبصرته وعنه نقله المصنف في توضيحه قبل
~~بيع المرابحة، ونقله عنه ابن عرفة في الكلام على الإقالة، ونص كلام ابن
~~محرز في كتاب السلم الثالث من تبصرته في ترجمة الإقالة.
# (قلت:) وأضيق هذه الأحكام كلها في القبض أمر الصرف، ثم الإقالة من الطعام
~~والتولية فيه، ثم الإقالة من العروض وفسخ الدين في الدين، ثم بيع الدين
~~المتقرر في الذمة، وعن ابن المواز في بيع الدين أنه لا بأس أن يتأخر ثمنه
~~اليوم واليومين حسبما يتأخر رأس المال في السلم انتهى.
# ، وفيه مخالفة لكلام المصنف حيث جعل التولية في الطعام مع الإقالة منه في
~~مرتبة واحدة، والمصنف عطفها بثم وأيضا، فلم يذكر الشركة في الطعام، ولكن
~~أمر الشركة والتولية واحد، ونقل ابن عرفة كلامه كما ذكرنا عن تبصرته إلا
~~أنه عطف التولية في الطعام على الإقالة منه بالواو، وكذا نقله عنه أبو
~~الحسن، وهو في التبصرة باق، ونقل المصنف كلامه في
# PageV04P487
# التوضيح بثم كما في مختصره، ولم يذكر أحد عنه ms3619 الشركة في الطعام، وإنما
~~ذكرها المصنف، والله أعلم. في مختصره؛ لأن حكمها حكم التولية وإذا كان كذلك
~~فلا إشكال في أن الصرف أضيق الأبواب قال اللخمي: المعروف من المذهب أن
~~الإقالة أوسع من الصرف، وأنه تجوز المفارقة في الإقالة ليأتي بالثمن من
~~البيت أو ما قارب ذلك والتولية وبيع الدين أوسع من الإقالة؛ لأنه لا يجوز
~~تأخير الإقالة اليومين والثلاثة بشرط بغير خلاف واختلف هل يجوز مثل ذلك في
~~التولية، وبيع الدين انتهى. واعلم أن الذي يظهر أنه لا فرق بين الإقالة من
~~الطعام والتولية فيه، والشركة فيه، وإقالة العروض، وفسخ الدين وبيع الدين
~~على المشهور، وإنما تفترق في كون بعضها فيه الخلاف، وبعضها لا خلاف فيه نعم
~~هذه أخف من الصرف، وأما ابتداء الدين فهو أوسع منه ومما يدل على أن الإقالة
~~من الطعام أخف من الصرف أنه قال في المدونة: إذا أقلته ثم أحالك بالثمن على
~~شخص فقبضته قبل أن تفارق الذي أحالك جاز، وإن فارقته لم يجز، وإن وكل
~~البائع من يدفع لك الثمن أو وكلت من يقبض لك وذهبت وقبضه الوكيل مكانه جاز
~~انتهى. وهذا كله لا يجوز في الصرف انتهى. وقال في أوائل كتاب السلم الثالث
~~من المدونة: قال مالك: وإن أسلمت إلى رجل في حنطة أو عرض، ثم أقلته أو وليت
~~ذلك رجلا أو بعته إن كان مما يجوز لك بيعه لم يجز لك أن تؤخر بالثمن من
~~وليته أو أقلته أو بعته يوما أو ساعة بشرط أو بغير شرط؛ لأنه دين في دين
~~ولا تفارقه حتى تقبض الثمن كالصرف ولا يجوز أن تقيله من الطعام أو تفارقه
~~قبل أن تقبض رأس المال ولا على أن يعطيك به حميلا أو رهنا أو يحيلك به على
~~أحد أو يؤخر به يوما أو ساعة؛ لأنه يصير دينا في دين، وبيع الطعام قبل قبضه
~~فإن أخرك به حتى طال ذلك انفسخت الإقالة وبقي البيع بينكما على حاله وإن
~~نقدك قبل أن تفارقه فلا بأس به انتهى. فعلم ms3620 من هذا أن الإقالة من الطعام
~~ومن العروض، والتولية وبيع الدين حكمها سواء؛ لأنه صرح به والشركة حكمها
~~حكم التولية بلا إشكال، وفسخ الدين في الدين هو أشد من بيع الدين فيكون حكم
~~الجميع واحدا على مذهب المدونة فتأمله.
# (تنبيه) واعلم أن هذا في الإقالة من الطعام قبل قبضه والعرض المسلم فيه
~~وأما في البيع المعين فيجوز فيه التأخير قال في المدونة قبل المسألة
~~المتقدمة: وإن ابتعت من رجل سلعة بعينها ونقدته ثمنها، ثم أقلته وافترقتما
~~قبل أن تقبض رأس مالك وأخرته به إلى سنة جاز؛ لأنه بيع حادث، والإقالة تجري
~~مجرى البيع فيما يحل ويحرم انتهى.
### | [فصل البيع حال كونه مرابحة]
# ص (فصل وجاز مرابحة والأحب خلافه)
# ش: يعني أنه يجوز البيع حال كونه مرابحة ومعناه أن يبيع السلعة بثمن مرتب
~~على الثمن الذي اشتراها به إما بزيادة عليه أو بنقص عنه وقد
# PageV04P488
# يساويه؛ ولهذا قال ابن عرفة: بيع مرتب ثمنه على ثمن مبيع يعقبه غير لازم
~~مساواته له، قال: فخرج بالأول يعني قوله: مرتب ثمنه على ثمن مبيع يعقبه بيع
~~المساومة والمزايدة والاستئمان، وبالثاني: وهو قوله: غير لازم مساواته له
~~الإقالة، والتولية، والشفعة، والرد بالعيب على القول بأنه بيع.
# (قلت) وقول الشارح: هو أن يبيع السلعة بالثمن الذي اشتراها به وزيادة ربح
~~معلوم يتفقان عليه غير جامع لخروج ما بيع بوضيعة ونحوه، قول التوضيح معناه
~~أنه يخبر البائع المشتري بما اشترى السلعة به، ثم يفيده شيئا انتهى. ونحوها
~~لابن عبد السلام وكأنهم تكلموا على ما هو الأغلب كما يظهر من تسمية هذا
~~البيع مرابحة، والله أعلم.
# وقوله: والأحب خلافه إن أراد به كلام ابن عبد السلام فهو مخالف له كما
~~قال الشارح: إذ ظاهر كلام المصنف العموم لكل الناس، وظاهره ولو مرة وابن
~~عبد السلام إنما حكى عمن لقي من شيوخه أنه يكره للعامة الإكثار منه، ويحتمل
~~أن يكون أراد به قول ابن رشد البيع على المكايسة والمماكسة أحب إلى أهل
~~العلم، وأحسن عنده، والله أعلم.
# ص (وحسب ms3621 ربح ما له عين قائمة كصبغ إلى آخره)
# ش: قال الشارح بعد حله كلام المصنف قال في النكت
# PageV04P489
# فإن كان هو يتولى الطرز، والصبغ بنفسه لم يحسب، ويحسب له الربح؛ لأنه كمن
~~وظف ثمنا على سلعة باجتهاده اه.
# ولفظ النكت: واعلم أنه لو كان هو يتولى الطرز، والصبغ، ونحو ذلك لم يجز
~~أن يحسبه، ويحسب له الربح؛ لأنه يصير كمن وظف على سلعة باجتهاده ه، وإنما
~~يصح ما ذكره في الكتاب إذا كان قد استأجر على ذلك؛ لأنه هو الذي فعل ذلك،
~~وهو أبين فاعلمه اه.
# وقال ابن يونس: قال بعض أصحابنا: وإنما يصح ما ذكره في الكتاب في أن
~~الصبغ والخياطة والقصارة يحسب في أصل الثمن، ويضرب له الربح إذا كان قد
~~استأجر غيره على ذلك، وأما لو كان هو الذي عمل لك أو عمل له غيره ولم يؤد
~~فيه أجرة لم يجز أن يحسبه، ويحسب له الربح إلا أن يبين ذلك كله وإلا فهو
~~كمن وظف على سلعة اشتراها وثمنها أو رقم على سلعة ورثها أو وهبت له ثمنا
~~اه.
# ص (وزيد نصف عشر الأصل، والوضيعة كذلك)
# ش: اعلم أن لفظ: " نصف " وقع في بعض النسخ، وهو سهو والصواب: وزيد عشر
~~الأصل والوضيعة كذلك، وعلى هذا شرح الشيخ بهرام فقال في المثال الذي ذكر:
~~هو كربح العشرة أحد عشر بزيادة عشر الأصل، قال في التوضيح: مدلولها عرفا ما
~~ذكره المصنف وأما عرفا فإن الربح كل عشرة أحد عشر اه.
# ثم قال الشارح: فعلى هذا الوضيعة كذلك أي فيأخذ عن كل أحد عشر
# PageV04P490
# عشرة اه. وظاهر قول المصنف: والوضيعة كذلك أنه إذا باع بوضيعة أحد عشر
~~فإنه ينقص عشر الأصل وليس كذلك بل كما قال الشارح قال ابن الحاجب: وبوضيعة
~~العشرة أحد عشر بنقص جزء من أحد عشر من الأصل على الأصح.
# ص (وهل هو كذب أو غش؟ تأويلان)
# ش: أي: وهل هو كذب فيلزم المشتري إن حط البائع القدر الزائد أو غش فلا
~~يلزم المشتري، وإن حط عنه ms3622 البائع ذلك المقدار تأويلان للشيوخ على المدونة.
# ص (ووجب تبيين ما يكره كما نقده وعقده مطلقا)
# ش: أي وجب على البائع مرابحة تبيين ما يكره في السلعة كما في غير
~~المرابحة قال في الجواهر: يلزمه الإخبار عن كل ما لو علم المبتاع به لقلت
~~رغبته في الشراء، قال ابن عرفة: ويجب ذلك ما لو علم قلة غبطة المشتري فيها
~~لو رضي عيبا اطلع عليه لم يكف بيانه حتى يذكر شراءه على السلامة وكما يجب
~~بيان ذلك فيجب بيان ما نقده أي سلمه في تلك السلعة، وما عقده فيها في أصل
~~المبيع، أي اشتراها به، مطلقا أي: سواء باع على ما عقده أو على ما نقد كأن
~~اشتراها بذهب، ونقد فضة أو بالعكس وباع على عقد وجب بيان ما نقد على الأصح
~~وقيل: لا يجب إذا لم يزد على صرف الناس وابتاع على ما نقد هل يجب عليه
~~البيان، وهو ظاهر المذهب؟ وقيل لا يجب والأول هو الذي مشى عليه المصنف
~~ورجحه صاحب الشامل، وعطف الثاني بقيل وإن اشترى السلعة بعين ونقد عرضا
~~مقوما وجب عليه البيان مطلقا على مذهب المدونة أي سواء باع على ما نقد أو
~~على ما عقد وكذلك لو نقد عن العين عرضا مثله، قال فيها: ومن ابتاع سلعة
~~بألف درهم فأعطى فيها مائة دينار أو ما يوزن أو يكال من عرض أو طعام أو
~~ابتاع بذلك ثم نقد عينا أو جنسا سواء مما يكال أو يوزن من عرض أو طعام
~~فليبين ذلك كله في المرابحة ويضربان الربح على ما أنفقا مما عقدا عليه أو
~~نقدا.
# ووصف ذلك ابن يونس يريد إذا كان الطعام الذي عقد عليه البيع جزافا؛ لأنه
~~إذا كان مكيلا فنقد غيره دخله بيع الطعام قبل قبضه، ثم قال فيها: وكذلك إن
~~نقد في العين ثانيا جاز أن يربح على الثياب إذا وصفها لا على قيمتها كما
~~أجزنا لمن ابتاع بطعام أو عرض إن بيع مرابحة إذا وصفت، ولم يجز أشهب
~~المرابحة على عرض ms3623 أو طعام؛ لأنه من بيع ما ليس عندك إلى غير أجل السلم
~~(تفريع) قال فيها قال ابن القاسم: وكل من ابتاع بعين أو عرض يكال أو يوزن
~~فنقد خلافه من عين أو عرض، وباع ولم يبين رد ذلك إلا أن يتماسك المبتاع
# PageV04P491
# ببيعه.
# وإن فاتت السلعة بتغير سوق أو بدن أو بوجه من الوجوه ضرب المشتري الربح
~~على ما نقد البائع على الجزء الذي أربحه في كل مكيل أو موزون إن كان ذلك
~~خيرا للمبتاع وإلا فله التماسك بما عقد البيع عليه اه.
# ص (والأجل وإن باع على النقد)
# ش: قال في المدونة:.
# ومن ابتاع سلعة إلى أجل فليبين ذلك فإن لم يبين ذلك فالبيع مردود وإن
~~قبلها المبتاع بالثمن إلى ذلك الأجل فلا خير فيه ولا أحب له ذلك إلا أن
~~يفوت فيأخذ البائع قيمتها يوم قبضها المبتاع، ولا يضرب له الربح على القيمة
~~فإن كانت القيمة أكثر مما باعها به فليس له إلا ذلك أي الثمن معجلا اه.
~~واختلف الشيوخ في قوله: فالبيع مردود، قال في التوضيح: فقيل أراد إذا اختار
~~المشتري الرد، وقيل: أراد يفسخ وإن رضي بالنقد واستبعد؛ لأنه حق لمخلوق اه.
# وأما إذا قبلها المشتري بالثمن إلى الأجل فقال في المدونة: لا خير فيه
~~ابن يونس ونحوه في كتاب محمد قال بعض شيوخنا القرويين: ومعنى ذلك كله لا
~~يجوز؛ لأنه لما كان له رد السلعة إذ هي قائمة صار التأخير بالثمن إنما
~~اتفقا عليه من أجل ترك القيام الذي كان له أن يفعله فهو من باب السلف الذي
~~يجر نفعا كمن وجد عيبا في سلعة، فقال البائع: لا تردها، وأنا أؤخرها بالثمن
~~إلى أجل أن ذلك سلف جر نفعا اه.
# ونقل أبو الحسن عن ابن بشير أنه إن رضي المشتري بتعجيل الثمن صح البيع
~~كانت السلعة قائمة أو فائتة، وإن رضي البائع بالتأجيل فإن فاتت السلعة لم
~~يصح ذلك؛ لأن القيمة وجبت حالة فإذا أخره صار فسخ دين في دين وإن كانت
~~قائمة فقولان للمتأخرين ms3624 اه.
# ص (وطول زمانه)
# ش: فإن باع ولم يبين فله حكم الغش
# ص (وتجاوز الزائف وهبة اعتيدت)
# ش: قال في المدونة: ومن ابتاع سلعة بدراهم نقدا، ثم أخر بالثمن أو نقد
~~وحط عنه ما يشبه حطيطة البيع أو تجاوز عنه درهما زائفا فلا يبيع مرابحة حتى
~~يبين ذلك قال ابن يونس في قوله: ثم أخر بالثمن فإن لم يبين ذلك كان كمن نقد
~~غير ما عقد. ابن المواز عن أصبغ فإن فاتت ففيها القيمة كالذي لم يبين تأخير
~~الأجل، ثم قال في قوله: أو حط عنه فإن حط البائع ذلك لزمه البيع وإلا كان
~~مخيرا فإن فاتت فالقيمة ما لم تجاوز الثمن الأول اه.
# وحاصله أنه كالكذب في الثمن، وقال إن قوله: أو تجاوز درهما فإن لم يبين
~~فهو كمن نقد غير ما عقد.
# (فرع) قال في المدونة: وإن ابتاع سلعة بمائة فنقدها وافترقا، ثم وهبت له
~~المائة فله أن يبيع مرابحة وإن ابتاع سلعة ووهبها لرجل، ثم ورثها منه فلا
~~يبيع مرابحة. أبو الحسن وكذا لو باعها ثم ورثها، وقوله في الأولى افترقا
~~ليس بشرط.
# ص (أو من التركة)
# ش: يحتمل أن يكون معطوفا على قوله: ليست بلدية ويجب عليه أن يبين أنها من
~~التركة
# PageV04P492
# ويحتمل أن يكون معطوفا على قوله: بلدية أي ويجب عليه أن يبين أنها ليست
~~من التركة وكلاهما صحيح قال في المتيطية: ومن باع ثوبه في تركة تباع فباعه
~~فيها فإن للمبتاع رده إذا علم، وكذلك فيما جلب من رقيق أو حيوان فخلط إليها
~~رأسا أو دابة ويصيح عليه الصائح فإن لمبتاعه الرد إذا علم اه.
# أما الاحتمال الأول فبين، وعليه حمل الشارح كلام المصنف، وهو بين؛ لأن
~~النفوس تنفر من حوائج الميت، وهذا ليس خاصا بالمرابحة، والله أعلم.
# ص (وإقالة مشتريه)
# ش: قال في المدونة: ومن ابتاع سلعة بعشرين دينارا، ثم باعها بثلاثين، ثم
~~أقال منها لم يبع مرابحة إلا على عشرين؛ لأن البيع لم يتم بينهما حين
~~استقاله اه. وانظر ابن عبد السلام ms3625 والتوضيح.
# ص (إلا بزيادة أو نقص)
# ش: قال في المدونة: ومن باع سلعة مرابحة، ثم ابتاعها بأقل مما باعها به
~~أو أكثر فالبيع مرابحة على الثمن الآخر؛ لأن هذا ملك حادث انتهى. قال ابن
~~محرز وظاهره ولو كان ذلك مما ابتاعه منه وحمله فضل على أنه اشتراها من
~~غيره، كقول ابن حبيب اه. وظاهر كلام المدونة أنه لو اشتراها منه بمثل الثمن
~~لم يبع إلا على الثمن الأول، وصرح بذلك اللخمي، ونصه: قال ابن القاسم من
~~اشترى سلعة، ثم باعها من رجل مرابحة، ثم استقاله منها بمثل الثمن لم يبع
~~إلا على الثمن الأول وإن استقال بأكثر أو أقل جاز أن يبيع على الثاني، وقال
~~ابن حبيب: لا بيع إلا على الأول استقال منها أو اشتراها بأكثر أو بأقل،
~~والأول أحسن فله أن يبيع على الثاني اه.
# ، وقال في النوادر في ترجمة جامع مسائل المرابحة ومن العتبية: روى عيسى
~~وأصبغ عن ابن القاسم: ومن باع سلعة من رجل بربح درهم، ثم ابتاعها منه بربح
~~درهمين فله أن يبيع مرابحة، ولا يبين، قال مالك: وإن أقالك من سلعة فلا تبع
~~مرابحة على ثمن الإقالة حتى تبين، قال في الواضحة: إذا أقالك بزيادة أو نقص
~~أو اشتريتها بربح فلا تبعها مرابحة على الثمن الآخر حتى تبين، وقاله مالك
~~وروي عن قتادة.
# ص (كتكميل شرائه)
# ش: تصوره من
# PageV04P493
# كلام الشارح ظاهر، وقال ابن رشد في أثناء شرح أول مسألة من رسم سن من
~~سماع ابن القاسم من كتاب الشركة: لا يجوز لمن اشترى سلعة جملة أن يبيع
~~نصفها مرابحة بنصف الثمن حتى يبين، ولمن اشترى نصف سلعة في صفقة، ثم اشترى
~~نصفها الثاني في صفقة أخرى أن يبيعها جملة ولا يبين، وفي نوازل سحنون من
~~كتاب المرابحة فيمن اشترى سلعة بعشرة وظفها بعشرة، ثم باعها بعشرين ولم
~~يبين أن للمشتري أن يردها في القيام فإن فاتت مضت بالثمن وكان القياس على
~~ما نقلناه أن لا يكون له ردها في القيام وإذا رأى له ms3626 ردها في القيام وجب
~~على قياس ذلك إذا فاتت السلعة أن يرد المبتاع فيها إلى قيمتها في الفوات إن
~~كانت القيمة أقل من الثمن على حكم مسائل الغش والخديعة في المرابحة اه
# ص (وإن غلط بنقص وصدق أو أثبت رد)
# ش: قوله: وصدق بالبناء للمفعول، أي صدقه المشتري أو ظهر ما يستدل به على
~~صدقه، قال في التوضيح قال في كتاب القسم من المدونة: أو يأتي في رقم الثوب
~~ما يستدل به على الغلط فيحلف البائع ويصدق، وزاد الباجي: أو يرى من حال
~~الثوب ما يدل على صدقه اه. قال في الشامل ولو غلط بنقص وأتى من رقم الثوب
~~أو من حاله ما يصدقه، وحلف عليه أو أثبته أو صدقه المشتري فعليه ما تبين
~~وربحه أو يرد.
# ص (وإن فات)
# ش: قال في التوضيح: بنماء أو نقصان ولم يجعل في المدونة تغير السوق مفيتا
~~كما في الزيادة.
# ص (بين الصحيح وربحه وقيمته يوم بيعه)
# ش: قال في التوضيح: وحاصله أن لبائعه قيمته ما لم تنقص عن
# PageV04P494
# الغلط وربحه وما لم تزد على الصحيح وربحه اه. وهذا يفهم من قول المصنف
~~خير مشتريه؛ لأن من المعلوم أن القيمة إذا كانت أكثر من الصحيح وربحه أن
~~المشتري لا يختارها.
# ص (وفي الكذب خير بين الصحيح وربحه أو قيمتها ما لم يزد على الكذب وربحه)
# ش: قال خير أي البائع بين أن يأخذ الثمن الصحيح وربحه أو قيمتها ما لم
~~يزد على الكذب وربحه، قال في التوضيح: ما لم ينتقض على الصحيح وربحه اه.
# وهذا يفهم من قول المصنف خير بين الصحيح وربحه وبين القيمة؛ لأنه من
~~المعلوم أنه إذا خير وكانت القيمة أقل أنه لا يختارها، والقيمة في ذلك يوم
~~القبض قاله في كتاب المرابحة من المدونة، والله أعلم
# ص (فصل تناول البناء، والشجر، والأرض وتناولتهما)
# ش: قال ابن سلمون في وثائقه لما تكلم على بيع العقار والأرض: ويعقد في
~~ذلك: اشترى فلان من فلان جميع المواضع وما عليه من الثمرات على ms3627 اختلافها،
~~ثم قال: وقولنا وما عليه من الثمرات ليرتفع الإشكال، ولو سكت عن ذلك لكانت
~~الأشجار للمشتري؛ لأن الأشجار كلها تبع للأرض، وكذلك إن كان المبيع كرما أو
~~جنة غلب عليها السواد فالأرض تبع للشجر فإن كان في الشجر ثمرة لم تؤبر فهي
~~للمشتري، فإن أبرت فهي للبائع إلا أن يشترطها المبتاع اه.
# ص (ومدفونة كلو جهل)
# ش: هذا هو المعلوم من مذهب ابن القاسم أنه لا حق للمبتاع فيما وجد تحت
~~الأرض من بئر أو جب أو رخام أو حجارة قال في البيان، ويكون للبائع إن ادعاه
~~وأشبه أن يكون له كميراث وإلا كان سبيله سبيل اللقطة، ويخبر المبتاع في
~~مسألة الجب والبئر في نقض البيع والرجوع بقيمة ما استحق انظر رسم استأذن من
~~سماع عيسى من كتاب الأقضية، وآخر مسألة من جامع البيوع وأول رسم من سماع
~~عيسى من كتاب الضوال واللقطة.
# (فرع) قال في الرسم المذكور، وكذلك العلو يكون للرجل والسفل لآخر وباب
~~ذلك إلى ناحية، وباب ذاك
# PageV04P495
# إلى ناحية أخرى فليس بالعلو يستحق السفل، والله أعلم.
# ص (ولا الشجر المؤبر)
# ش: أي: ولا يتناول الشجر الثمر المؤبر، كذا هو في النسخ الصحيحة، كما قال
~~ابن غازي وقصده بذلك التنبيه على ما وقع في نسخة الشارح، وهو قوله: ولا
~~الثمر المؤبر، والله أعلم.
# ص (كالمنعقد ومال العبد وخلفة القصيل)
# ش: أي فلا يدخل ذلك في العقد إلا بشرط أما الثمر ومال العبد، فمصرح به في
~~غير موضع وأما خلفة القصيل فصرح بها في المدونة لكن بشرط كون الأرض مأمونة،
~~ونقله في التوضيح في
# PageV04P496
# الكلام على ما له بطون عن ابن حبيب.
# ص (والدار الثابت) ش قال في الإرشاد يتبع العقار كل ما هو ثابت من مرافقه
~~كالأبواب والرفوف والسلاليم المؤدية، والإخصاص، والميازيب لا منقول إلا
~~المفاتيح اه.
# (فرع) قال البرزلي في مسائل الأقضية ولو قال المشتري للبائع: أعطني عقد
~~شرائك فذلك له وفائدته إذا طرأ الاستحقاق رجع المشتري على من وجد منهما
~~لئلا يدعي البائع الأول أنه ms3628 لم يبع قط وله في الاستحقاق الرجوع على غريم
~~الغريم، وكذا في الرد بالعيب، والعمل اليوم على أخذ النسخة، وهو الحزم اه.
~~وذكر أيضا في مسائل البيوع عن طرر ابن عات أنه قال: من ابتاع ملكا فيجب على
~~البائع دفع وثائقه التي اشترى بها أو نسخها بخطوط البينة التي فيها ويلزمه
~~ذلك فإن أبى وظهرت الوثائق أجبره الحاكم على دفعها أو نسخها على غيره، فإن
~~لم تظهر فللمبتاع الخيار لمن أحب أمضى البيع وإلا رجع في ثمنه، قال
~~البرزلي: نص على الأصل أبو محمد في الشهادات لأجل ترتيب العهدة اه.
# (فرع) قال ابن سهل في مسائل البيوع فيمن باع دارا ينتظم بها حانوت له باب
~~إلى الدار، وباب آخر يتجر عليه، وعقد البيع وفيه بمنافعها أو لم يعقد، وآخر
~~باع دارا تتصل بها جنة محدق عليها، وليس لها باب ولا طريق إلا على الدار،
~~وادعى المبتاع دخولها في صفقة وخالفه البائع، فأجاب ابن عتاب: أما الدار
~~فإن حد المبيع في عقد التبايع دخل المبيع ما اشتملت عليه الحدود، فإن
~~اشتملت عليهما جميعا نفذ البيع فيه، وإلا لم يدخل فيه ما خرج عنهما، وهذا
~~لما ذكرت أنه لا مدخل لها إلا على الدار، والحانوت مخالف لهذا عندي إذ له
~~باب، ولا يصح الجواب فيه إلا بعد الوقوف على ما يقوله المتبايعان، وجواب
~~ابن القطان: أما الحانوت فلا يدخل وإن كان لها إليه باب مفتوح إلا أن يحد
~~وتشتمل عليه
# PageV04P497
# الحدود وإلا فالحانوت غير الدار، وكذلك الجنة إذا لم يقع عليها الحدود،
~~وقال ابن مالك: إن كانا حدا الدار فحسب البائع الوقوف عند ذلك وإن لم
~~يحداها ويعرفاها، فالحانوت لا يقال لها دار وكذلك الجنة فلا يدخلها، قال
~~ابن سهل إنما وقع جواب الشيوخ فيها على أن المتبايعين لم يبينا ووقع
~~التبايع بينهما مبهما وإن ادعيا البيان واختلفا تحالفا وتفاسخا وبهذا الوجه
~~يتم جوابها اه.
# ونقله في المتيطية (مسألة) قال في مختصر المتيطية والصواب أن ينتهي الحيط
~~القبلي منها إلى كذا وكذا، ms3629 وكذلك سائر الجهات؛ لأن الحد داخل في المحدود
~~وطرف منه ويزيد في ذلك أن طرق الدار تنتهي إلى كذا، قال ابن الهندي وابن
~~العطار: وهي عبارة كثير من المتقدمين، قال غيرها ورأيت كثيرا يكتبون وحد
~~هذه الدار من القبلة دار فلان في البيع لكنه لا يقضى بذلك؛ لأنه لم يقصد،
~~ويحمل على المجاز قال ابن عتاب: وسئل إسماعيل القاضي إذا كان حدها من
~~الشرقي الشجرة، هل تدخل الشجرة في المبيع؟ فوقف عن الجواب، ثم قال قد: قرأت
~~باب كذا من كتاب سيبويه فدلني على أنها تدخل في المبيع قال ابن سهل: وفي
~~هذا نظر اه.
# (مسألة) قال في أحكام ابن سهل: سئل ابن القطان عمن باع جميع أملاكه وفي
~~قرية كذا، وقال في عقد الابتياع في الدور: والدور والأفنية والزيتون
~~والكرم، ولم يزد في الوثيقة على هذا وللبائع في القرية أرحى لمتذكر في
~~الوثيقة، فقال المبتاع: هي لي، وقال البائع: إنما بعت ملكي فيما قصصت، وما
~~لم أذكره وهي الأرحى لم تدخل في المبيع فكتب بخط يده الأرحى للمبتاع، وجميع
~~من في القرية من العقار قال القاضي بن سهل: هذا الجواب موافق ما في سماع
~~أصبغ ما في كتاب الصدقة ويخالف قول قاسم بن محمد: هكذا ألفيت هذه المسألة
~~في بعض الكتب وقد مر نظيرها في جواب ابن زرب في الوصايا اه.
# ولعله يشير إلى جواب ابن زرب في مسألة من أوصى فلانا على أولاده قد سمى
~~منهم فلانا وفلانا، وترك باقيهم فتأمله، ونقل المسألة البرزلي في أواخر
~~مسائل البيوع، ونقل عن المتيطي أنه نقل عن غير ابن القطان أنها للبائع،
~~والمسألة في المتيطية ومختصرها في باب بيع الأرض بزرعها، والشجر بثمرها،
~~والله أعلم. ووقعت مسألة سئلت عنها وهي: رجل اشترى من جماعة دارا أو وصف
~~الدار في عقد الشراء بأوصاف واشتمالات ومنافع، ومساكن، وبجانب الدار الغربي
~~حوش ملاصق لها بينها وبين مقبرة هناك وبين الحوش المذكور خوخة تنفذ إلى
~~الدار المذكورة، ولما ذكر في المكتوب حدود الدار المكتوبة ذكر ms3630 أن حدها
~~الغربي ينتهي إلى المقبرة المذكورة التي هي بعد الحوش المذكور فاقتضى ذلك
~~دخول الحوش في المحدود لكنه لم يذكر الحوش في اشتمالات الدار مع أنه كان
~~عند التبايع جاريا مع الدار في ملك البائعين المذكورين، ثم توفي المشتري
~~فباع ورثته الدار المذكورة بجميع اشتمالاتها وحدودها المذكورة في مكتوب
~~شراء المتوفى المذكور لشخص آخر، فنازع المشتري المذكور ورثة البائع المذكور
~~في الحوش المذكور الداخل في التحديد الذي لم ينبه عليه في الاشتمالات،
~~وأظهر الورثة المنازعون مستندا شرعيا يشهد بأن مورثهم المشتري الأول اشترى
~~نصف الحوش المذكور مشاعا من بائعي الدار المذكورة في تاريخ متأخر عن تاريخ
~~الشراء الأول الصادق في الدار، فهل مشتري المشتري الأول لنصف الحوش المذكور
~~مقتض لعدم دخول الحوش المذكور في المحدود أم لا يقتضي ذلك فأجبت إن اتفق
~~المتبايعان على أن البيع وقع منهما من غير تعرض للحوش المذكور بأنه داخل أو
~~خارج وكانت الحدود شاملة له فهو داخل ولا يمنع من ذلك كون مورثهم اشترى نصف
~~الحوش بعد الشراء الأول، وإن ادعى كل من الورثة البائعين والمشتري المذكور
~~البيان وتخالفا تحالفا
# PageV04P498
# وتفاسخا، والله أعلم.
### | [مسألة قال لأقضينك غدا يوم الجمعة وذلك ظنه فإذا هو يوم الخميس]
# (مسألة) إذا قال الموثق اشتر منه جميع حظه في الدار الكائنة بكذا الخمس
~~من خمسة أسهم فإذا له في الدار أكثر من الخمس فهل يحمل على أنه باعه جميع
~~حظه؟ وقوله: الخمس غلط أم لا؟ قال الشيخ أبو الحسن في كتاب الأيمان في
~~ترجمة الحالف ليقضين فلانا حقه، قال ابن يونس: إن قال لأقضينك غدا يوم
~~الجمعة، أو قال يوم الجمعة غدا، وذلك ظنه فإذا هو يوم الخميس فإن لم يقضه
~~غدا يوم الخميس إلى غروب الشمس وإلا حنث، الشيخ انظر هل هي مثل ما يقع عند
~~التوثيق اليوم يقول المشتري منه: جميع حظه في الدار الكائنة بكذا الخمس من
~~خمسة أسهم فإذا له في الدار أكثر من الخمس فهل يحمل على أنه باع جميعه؟
~~وقوله: الخمس، غلط ms3631 في اللفظ أم لا؟ تردد فيه اه. وقال المشذالي في الصورة
~~الأولى في الكلام على قول المدونة: وهو يظنه يوم الجمعة قال في سماع عيسى
~~لو حلف لأقضينك حقك في يوم الجمعة غدا في ظنه فإذا هو خميس فإن لم يقضه إلى
~~الغروب يوم الخميس حنث، قال بعضهم: وينزل مثل هذا في الوثائق اشترى فلان
~~جميع موروث فلان من موضع كذا مبلغه الخمس فإذا هو الربع لزم البيع اه.
# وانظر كلامه أيضا في الوصايا: الأول عند قول المدونة: فهو وصية في جميع
~~الأشياء، والله أعلم.
# ص (وأن لا عهدة)
# ش: ذكره في التوضيح هنا عن المتيطي وغيره وذكر في الكلام على العهدة أنها
~~تسقط إذا شرط سقوطها ولم ينبه على أن في المسألة خلافا واقتصر في الشامل
~~هنا على ما ذكره المصنف، وصدر في الكلام على العهدة بأنه يوفي بالشرط وعطف
~~عليه هذا القول بقيل، وذكر ابن عرفة في الكلام على العهدة القولين وعزاهما
~~لنقل اللخمي، وذكر عنه أنه خرج ثالثا بفساد البيع، وقد بسطت الكلام في
~~تحرير الكلام في مسائل الالتزام.
# (تنبيه) يلحق بهذه المسائل ما إذا وقع البيع على شرط عدم المقاصة كما مر
~~ذكره ابن عرفة في باب المقاصة، وانظر كلامه في باب المقاصة فإنه ذكر في ذلك
~~ثلاثة أقوال
# ص
# PageV04P499
# وصح بيع ثمر ونحوه بدا صلاحه إن لم يستتر)
# ش: يعني أنه يجوز بيع الثمر بعد بدو صلاحه منضما إلى الأصل، ومفردا على
~~القطع أو التبقية، لكن شرط أن لا يستتر في أكمامه كبزر مجرد عن أصله،
~~كالحنطة مجردة عن سنبلها، والجوز، واللوز مجردا عن قشره على الجزاف، قاله
~~الباجي، ونصه: مسألة لا خلاف أنه لا يجوز أن تفرد الحنطة في سنبلها
~~بالشراء، وكذلك الجوز، واللوز، والباقلاء لا يجوز أن يفرده في البيع دون
~~قشره على الجزاف ما دام فيه، وأما شراء السنبل إذا يبس ولم ينفعه الماء
~~فجائز، وكذلك الجوز والباقلاء، وقال الشافعي: لا يجوز بيع شيء من ذلك اه.
~~فعلم منه أنه يمتنع شراء ms3632 الجوز ونحوه مجردا عن قشره، ولو كان ذلك بعد قطعه
~~على الجزاف، وأما شراؤه مع قشره فجائز، ولو كان باقيا في شجره لم يقطع إذا
~~بدا صلاحه بيبسه، وتقدم أن ما له صوان يكفي رؤية الصوان.
# ص (وبدوه في بعض حائط كاف)
# ش: قال الشارح أي: فلا يشترط عموم بدو الصلاح في كل
# PageV04P500
# الحائط بل يكفي بعضه ولو نخلة، وهو المذهب اه. وظاهره أنه لا يباع الحائط
~~حتى يبدو صلاح بعضه بنفسه ولا يكفي بدو صلاح بعض حائط مجاور له، وقال ابن
~~الحاجب: وبدو صلاح بعض حائط
# PageV04P501
# كاف في المجاورة في الجنس الواحد إذا كان طيبه متلاحقا، وقيل في حوائط
~~البلد، وشرحه في التوضيح وأقره وعزا القول بجواز بعض حوائط البلد ببدو
~~الصلاح في حائط منه وإن لم تكن مجاورة لابن القطان، والله أعلم.
# ص (ومقثأة)
# ش: هو بالثاء المثلثة، وبالهمزة المفتوحة قال في الصحاح المقثأة والمقثؤة
~~يعني بالكسر والضم الخيار الواحدة قثاءة، والمقثأة والمقثؤة: موضع القثاء،
~~وأقثأ القوم كثر عندهم القثاء، وفي تهذيب الأسماء واللغات القثاء: بكسر
~~القاف وضمها لغتان، وبالمد معروف، ثم ذكر كلام الجوهري اه. وظاهر كلام
~~النحويين أن المقثأة: هي الأرض الكثيرة القثاء كما قاله في آخر تصريف
~~العوفي، وقاله الدماميني في شرح التسهيل، ثم قال: والعامة يحملون المقثأة
~~على منبت القثاء وغيره كالبطيخ، ويحرفون اللفظ ويأتون بألف مكان الهمزة
~~المفتوحة ولا يراعون معه الكسرة اه.
# ص (بقبضه)
# ش: أي بقبض الحب، يبين ذلك لفظ المدونة في أوائل السلم الأول قال: ومن
~~أسلم في حائط بعينه بعد ما أرطب أو في زرع بعدما
# PageV04P502
# أفرك أو اشترط أخذه حنطة أو تمرا، فأخذ ذلك وفات البيع لم يفسخ؛ لأنه ليس
~~من الحرام البين اه. علم منه أنه لا يجوز بيع الحب بالإفراك، قال في الشامل
~~لما تكلم على بدو الصلاح، وفي الحنطة ونحوها والقطاني يبسها فإن بيعت قبله
~~وبعد الإفراك على السكة كره ومضى بالقبض على المتأول اه. والله أعلم
# ص (يوفي عند الجداد)
# ش: الجداد بفتح الجيم ms3633 وكسرها، وبالدال المهملة، قال في الصحاح في باب
~~الدال المهملة: وجد النخل يجده صرمه، وأجد النخل حان له أن يجد، وهذا زمن
~~الجداد، والجداد مثل: الصرام، والصرام، والقطاف، والقطاف اه. وقال في
~~النهاية في مادة الجيم والدال المهملة بعد أن ذكر قوله - عليه السلام -:
~~«ولا ينفع ذا الجد منك الجد» ، وقوله: إذا جد في السير، ثم قال وفيه أنه
~~نهى عن جدادات الليل الجداد بالفتح، والكسر: صرام النخل، وهو قطع ثمرتها،
~~وإنما نهى عنه لأجل المساكين حتى يحضروا في النهار فيتصدق عليهم اه. ونحوه
~~في القاموس وذكره في المحكم بالضم والكسر في مادة الدال المهملة، ثم ذكره
~~أيضا بالضم والكسر في مادة الذال المعجمة.
# ص (وخمسة أوسق فأقل)
# ش: بالنصب أي: وإن كان المشترى من العرية خمسة أوسق فأقل سواء كانت
~~العرية في نفسها خمسة أوسق أو أكثر قاله في المدونة وللمعري خمسة أوسق شراء
~~بعضها بالخرص فإن أعرى أكثر من خمسة أوسق فله شراء خمسة أوسق.
# ص (إلا لمن أعرى عرايا في حوائط وكل خمسة)
# ش: كذا في أكثر النسخ وفي بعضها فمن كل خمسة وهي أحسن؛ لأنها تدل على أن
~~له أن يشتري من كل حائط خمسة ولو كان الحائط المعرى أكثر من خمسة بخلاف
~~النسخة الأولى لإيهامها أن له أن يشترط في كل حائط أن تكون خمسة فتأمله
~~وسواء كان المعرى واحدا أو متعددا كما صرح في التوضيح بالأول وفي المدونة
~~بالثاني.
# ص (وإن كان بألفاظ لا بلفظ على الأرجح)
# ش: عبارته - رحمه الله - توهم أن هذا شرط سواء كان المعرى واحدا أو
~~جماعة، وهذا إنما ذكره
# PageV04P503
# ابن يونس فيما إذا أعرى رجلا واحدا كذا نقله في التوضيح والشامل واعترضه
~~ابن غازي بالترجيح إنما حكاه ابن يونس عن غيره وليس هو المرجح له وسبقه إلى
~~الاعتراض بذلك الشارح في الكبير.
# ص (وجاز لك شراء أصل في حائطك بخرصه إن قصدت المعروف)
# ش: يشير إلى قوله في كتاب العرايا من المدونة وإذا ملك رجل أصل نخلة في
~~حائطك ms3634 فلك شراؤها منه بالخرص إن أردت بذلك رفقتك إياه وإن كان لدفع ضرر
~~دخوله فلا يعجبني وأراه من بيع التمر بالرطب؛ لأنه لم يعره شيئا قال أبو
~~الحسن هذه ليست بعرية ولا يقال انخرم أحد الشروط التي هو أن يشتريها معريها
~~اه.
# ففهم من كلام أبي الحسن هذا ومن قوله في المدونة كالعرية أن الشروط
~~المذكورة في العرية معتبرة، وأنه لو كان له نخلتان أو ثلاثة جاز شراء
~~ثمرتها إذا لم تبلغ خمسة أوسق، والله أعلم. قال، وقوله: إن كان لدفع ضرر
~~دخوله فلا يعجبني هذه لفظة كراهة والمراد بها المنع من قوله وأراه من بيع
~~التمر بالرطب اه.
# ص (وبطلت إن مات قبل الحوز)
# ش: ومثله لو فلس قاله اللخمي
# ص (وهل هو حوز الأصل وإن لم يطلع ثمرتها تأويلان)
# ش: يعني أن الشيوخ اختلفوا في تأويل المدونة في حوز العرية فمنهم من
~~تأولها على أن الأصل فيها حوز الأصول وإن لم يطلع الثمر وإلى هذا ذهب أبو
~~عمران وابن مالك ومنهم من تأولها على أن الحوز هو مجموع شيئين حوز الأصل
~~وإن لم يطلع الثمر فلو حاز الأصول ولم تطلع الثمرة حتى مات المعرى بطلت
~~العرية ولو بطلت الثمرة ولم يحز الأصول ومات المعرى بطلت، وهو مذهب المدونة
~~عند ابن القطان وفضل وجماعة فهذان التأويلان هما اللذان أشار المصنف إليهما
~~وفي المسألة قول ثالث لأشهب أن الحوز بأحد الأمرين إما حوز الأصول أو أن
~~تطلع ثمرتها، وهذا لم يذكره كما يفهم ذلك من كلامه في التوضيح وعلى ذلك مشى
~~في الشامل فقال وبطلت بموت معريها قبل حوزها وهل هو قبض الرقاب أو مع طلوع
~~ثمرتها كالهبة والصدقة تأويلان، وقال أشهب أبارها أو قبض رقبتها عن ابن
~~القاسم طيبها اه.
# وقوله: كالهبة والصدقة يعني أنه لا يتم الحوز فيهما إلا بقبض الأصول
~~وطلوع الثمرة، وهذا تأويل ابن القطان وتأويل ابن أبي زيد المدونة أن الهبة
~~والصدقة بخلاف العرية، وأنه يكفي في الصدقة والهبة حوز الأصول فقط، والله
~~أعلم
# ص ms3635 (وزكاتها وسقيها على المعرى وكملت بخلاف الواهب)
# ش: يعني
# PageV04P504
# أن من أعرى شخصا نخلا أو نخلات من حائطه فإن على رب الحائط سقي تلك
~~النخلة أو النخلات وعليه زكاة ثمرتها وسواء أعراه إياها قبل الزهو أو بعده
~~فإن كانت العرية دون خمسة أوسق فإن رب الحائط يضمها إلى باقي حائطه فإن كان
~~المجموع خمسة أوسق زكي ذلك قال في المدونة وزكاة العرية وسقيها على رب
~~الحائط وإن لم تبلغ خمسة أوسق إلا مع بقية حائطه أعراه جزءا شائعا أو نخلا
~~معينة أو جميع حائطه قال أبو الحسن قال ابن يونس قال أبو محمد يريد ويعطيه
~~جميع ثمرة الحائط ويكون عليه أن يزكيه من غيره اه.
# وقوله: بخلاف الواهب يعني أن من وهب لشخص ثمرة حائطه فإن سقيها وزكاتها
~~على الموهوب له يريد إلا أن تكون الهبة بعد الإزهاء فإن ذلك يكون على
~~الواهب قاله في التوضيح
### | [فرع وهب صغيرا يرضع]
# (فرع) قال الشيخ أبو الحسن ومما يلحق بهذا الباب من وهب صغيرا يرضع قيل
~~رضاعه على الواهب وقيل على الموهوب حكى القولين ابن بشير اه
# ص (والمقاثئ)
# ش: بالثاء المثلثة جمع مقثأة كما تقدم
# ص (لا مهر)
# ش: هذا قول ابن القاسم ومقابله قول ابن الماجشون قال في البيان من سماع
~~أبي زيد من كتاب الجوائح أنه المشهور قال وترجع المرأة بقيمة الثمرة إذا
~~أجيحت كلها وصوب ابن يونس أيضا قول ابن الماجشون ورجحه أيضا ابن عبد السلام
~~فكان ينبغي للمصنف أن يعتمد على هؤلاء أو أن يشير إلى هذا القول بقوله على
~~الأرجح والظاهر والمستحسن، والله أعلم.
# ص (إن بلغت ثلث مكيلته)
# ش: قال في المدونة وما بيع مما يطعم بطونا كالمقاثئ والورد والياسمين
~~وشبه ذلك أو من الثمار مما لا يخرص ولا يدخر، وهو ما يطعم في كرة إلا أن
~~طيبه يتفاوت ويحبس أوله على ما يتفاوت كالتفاح والرمان والخوخ والموز
~~والأترج والتين ونحو ذلك فإن احتيج لشيء من ذلك نظر فإن كان ما أصابته
~~الجائحة منه قدر ms3636 ثلث الثمرة في النبات فأكثر في أول مجناه أو في وسطه أو في
~~آخره حط من الثمرة قدر قيمته في زمانه من قيمة باقيه كان
# PageV04P505
# في القيمة أقل من الثلث أو أكثر وإن كان المجاح من الجميع أقل من الثلث
~~في كيل أو وزن لا في القيمة فلا توضع فيه جائحة زادت قيمته على الثلث أو
~~نقصت، ثم قال وأما ما بيع من الثمرة مما ينبغي أو يدخر ويترك حتى يجد جميعه
~~مما يخرص أولا كالنخل والعنب والزيتون واللوز والفستق والجوز واللوز وما
~~أشبهه فأصابت الجائحة قدر ثلث الثمرة فأكثر في كيل أو مقدار لا في القيمة
~~وضع المبتاع قدر ذلك من الثمن وإن أجيح أقل من ثلث الثمرة في المقدار لم
~~يوضع عنه شيء ولا تقويم في هذه الأشياء وإن كان في الحائط أصناف من التمر
~~برني وصيحاني وعجوة وشقم وغيره فأجيح أحدها فإن كان قدر الثلث في الكيل من
~~الأصناف وضع من الثمن قدر قيمة جميعها زاد على ثلث الثمن أو نقص وإن اشترى
~~أول جدة من القصيل فأجيح ثلثها فثلث الثمن موضوع بغير قيمة ولو اشترط خلفة
~~كان كالمقاثئ إن أجيح قدر الثلث من أوله ومن خلفته على ما ذكرنا من التقويم
~~اه.
# ص (وبرني)
# ش: قال في كتاب الزكاة الثاني من التنبيهات البرني بفتح الباء وسكون
~~الراء والجعرور بضم الجيم وابن حبين بضم الحاء وفتح الباء كل هذه الأصناف
~~من التمر اه.
# ص (وبقيت لينتهي طيبها)
# ش: قال في التوضيح المسألة على ثلاثة أقسام: أحدها أن تكون الثمرة محتاجة
~~إلى بقائها في أصولها ليكمل طيبها ولا خلاف في ثبوت الجائحة فيه قاله ابن
~~شاس وما لا يحتاج إلى بقائه في أصله لتمام صلاحه ولا لنضارته كالتمر اليابس
~~والزرع فلا جائحة فيه باتفاق الثالث أن يتناهى طيبها ولكن تحتاج إلى
~~التأخير لبقاء رطوبته كالعنب المشترى بعد بدو صلاحه وحكى المصنف يعني ابن
~~الحاجب فيه قولين الباجي مقتضى رواية أصبغ عن ابن القاسم أنه لا يراعي
~~البقاء لحفظ ms3637 النضارة، وإنما يراعي تكامل الصلاح قال ويجب أن يجري هذا
~~المجرى كل ما كان هذا حكمه كالقصيل والقصب والبقول والقرط فلا توضع جائحة
~~في شيء من ذلك.
# وقال ومقتضى رواية سحنون أن توضع الجائحة في جميعه وحكى ابن يونس عن
~~سحنون إذا تناهى العنب وآن نضاجه لا يتركه تاركه إلا لسوق يرجوها، أو لشغل
~~يعرض له فلا جائحة فيه
# PageV04P506
# ابن عبد السلام، وهذا مخالف لما حكاه ابن الحاجب وغيره عن سحنون قال
~~المؤلف: وفي حمل كلامي سحنون على الخلاف بحث لا يخفى انتهى. والبحث ظاهر
~~كما قال: لأن الكلام الأول في بقائه لحفظ النضارة والكلام الثاني في بقائه
~~لشغل مشتريه أو لسوق يرجوها، والله أعلم. فقول المؤلف وبقيت لينتهي طيبها
~~يدل على أنه إنما توضع الجائحة في القسم الأول أنه مشى على مقتضى رواية
~~أصبغ عن ابن القاسم (تنبيه) قد يظهر أن ما ذكره المؤلف هنا خلاف قوله أولا
~~وإن بيعت على الجد لا سيما وقد قال ابن عبد السلام عقب ذكره القولين
~~المتقدمين وأشار بعض الأندلسيين إلى إجراء هذين القولين فيما بيع قبل بدو
~~صلاحه أو بعده على أن يجده مشتريه، وهو ظاهر انتهى. ونقله في التوضيح
~~فتأمله، وقال في التوضيح ونص في المدونة على أنه لو اشترى ثمرة على الجداد
~~فيها الجائحة إذا بلغت الثلث كالثمار لا كالبقل وسأل ابن عبدوس سحنونا فقال
~~لم جعل فيه الجائحة ولا سقي على البائع فقال: لأن معناه أن المشتري يأخذ
~~ذلك شيئا بعد شيء على قدر الحاجة ولو دعاه البائع إلى أن يأخذه في يومه لم
~~يكن له ذلك بل يمهل، وهو على وجه الشأن اه.
# كلام التوضيح، وهذا الكلام الأخير لا يدفع الإشكال؛ لأن الأول أيضا إنما
~~اشترى لتبقى نضارته، والله أعلم. والحق أن كلامه الأول مخالف للثاني، وأن
~~الراجح هو الأول فكان ينبغي للمؤلف أن يمشي على مقتضى رواية سحنون أنه فيه
~~الجائحة؛ لأنها هي الجارية على مذهب المدونة فيما اشترى على الجد بل أحرى،
~~والله أعلم.
# ص (وهل ms3638 هي ما يستطاع دفعه كسماوي وجيش أو سارق خلاف)
# ش: قال في المسائل الملقوطة الجوائح ثلاثة: النار والريح، وهو السموم
~~والثلج والغرق بالسيل والبرد والطير الغالب والمطر المضر والدود والقحط
~~والعفن والجراد والجيش الكثير واللص والجليد والغبار المفسد والعفاء، وهو
~~يبس الثمرة مع تغير لونها والقسام، وهو مثل العفاء والجرش، وهو خمدان
~~الثمرة والشوبان، وهو متساقط الثمرة والشمرخة، وهو أن لا يجري الماء في
~~الشماريخ ولا يرطب حسنا ولا يطيب انتهى.
# ومنها أيضا مسألة من استأجر أرضا للزراعة فزرعها ففسد زرعها بجائحة
~~أصابته في نفس الزرع كالطير والجراد والجليد والبرد والنار وغير ذلك مما
~~يعد جائحة فلا يحط لشيء من ذلك من الأجرة والأجرة لازمة، ولو كان الفساد من
~~جهة الأرض كالدود والنار والعطش سقط الكراء جميعه وكذلك إذا زرعها وأمكنه
~~مشتريها فلم ينبت زرعها فعليه الأجرة من المعونة اه.
### | [فرع شراء شرب يوم أو شهر أو شهرين يسقي به زرعه في أرضه]
# (فرع) قال في كتاب الشفعة من المدونة ولا بأس بشراء شرب يوم أو شهر أو
~~شهرين يسقي به زرعه في أرضه دون شراء أصل العين قال مالك وإذا غار الماء
~~فنقص فيه ثلث الشرب الذي ابتاع وضع عنه كجوائح الثمار قال ابن القاسم وأنا
~~أرى أنه مثل ما أصاب الثمرة من قبل الماء فإنه يوضع إن نقص شربه ما عليه
~~فيه ضرر بين وإن كان أقل من الثلث إلا ما قل مما لا خطب له فلا يوضع لذلك
~~شيء اه.
# والمسألة أيضا في كتاب التجارة إلى أرض الحرب وفي حريم الآبار، والله
~~أعلم.
# وقوله: أو سارق كذا في النسخ المصححة بالواو بعد أو ليدخل على أن القول
~~الثاني يوافق على ما قاله الأول ويزيد بالسارق (تنبيه) قال في التوضيح قال
~~الشيخان وغير واحد، وإنما يكون السارق عند ابن القاسم جائحة إذا لم يعرف
~~وأما إن عرف فيتبعه المشتري مليا أو معدما اه.
# ص (ونقصها كذلك)
# ش: نص عليه ابن رشد في سماع أبي زيد من كتاب الجوائح ms3639
# PageV04P507
# ويفهم منه هنا أنه ينظر إلى ما نقصها إن كان قدر ثلث القيمة نقص وإلا
~~فلا.
# ص (والقرط)
# ش: قال في السلم الأول من التنبيهات والقضب بفتح القاف وسكون الضاد
~~المعجمة الفصفصة التي تطعم للدواب وهي القت إذا كان يابسا، وقال الأصمعي
~~إذا جفت هي القضب والقرط بضم القاف هو العشب الذي تأكل الدواب وأراه ليس
~~بعربي اه. وهو بالطاء المهملة كذا ذكره في المحكم والظاهر أنه بسكون الراء
~~وأما القرظ بفتح القاف والراء وبالظاء المعجمة فهو الذي يدبغ به قاله في
~~الصحاح.
# ص (كالجزر)
# ش: قال في السلم الثالث من التنبيهات والجزر بفتح الجيم
# PageV04P508
# والزاي الأسفنارية ويقال لها الجزر بكسر الجيم أيضا اه
# ص (ومستثنى كيل من الثمرة تجاح بما يوضع يضع عن مشتريه بقدره)
# ش: يعني أن من باع ثمرة واستثنى منها كيلا معلوما ولا بد أن يكون الثلث
~~فأقل كما تقدم في أول البيوع فأجيحت بما يوضع أي بالثلث فأكثر فلا خلاف أنه
~~يحط عن المشتري مقابل المجاح من الثمن واختلف هل يحط من الكيل المستثنى
~~بقدر ما أجيح، وهو رواية ابن القاسم وأشهب وابن عبد الحكم عن مالك وبها قال
~~ابن القاسم وأصبغ وروى ابن وهب أنه لا يحط من الكيل المستثنى شيء ومشى
~~المؤلف على الرواية الأولى وبها صدر ابن الحاجب وعطف الثانية بقيل وإلى ذلك
~~أشار المؤلف بقوله يضع عن مشتريه يعني أنه يوضع من الكيل المستثنى بقدر ما
~~أجيح فتأمله، والله أعلم. واحترز بقوله تجاح مما يوضع مما لو أجيح دون
~~الثلث فإنه لا يوضع من المستثنى شيء ويأخذ البائع جميع ما استثنى قاله في
~~التوضيح، اختلاف المتبايعين تكلم في المدونة على مسائله في السلم الثاني
~~وتضمين الصناع والخيار وتكلم على بعض مسائله في غير ذلك
### | [فصل إن اختلف المتبايعان في جنس الثمن]
# ص (فصل إن اختلف المتبايعان في جنس الثمن)
# ش: يريد أو المثمون قال ابن عرفة إن اختلفا في جنس أحد العوضين كتمر وبر
~~تحالفا وتفاسخا اه.
# ص (وفي قدره كمثمونه) ms3640
# ش: أي اختلافهما في قدر مثمونه وأما اختلافهما في جنس المثمون أو نوعه
~~فداخل في اختلافهما في جنس الثمن كما تقدم ويحتمل أن يكون التشبيه راجعا
~~لجميع ما تقدم، وهو الظاهر، والله أعلم (مسألة)
# PageV04P509
# إذا اختلفا فقال بعتني نصف جاريتك فقال بل ربعها فقال في أول رسم من سماع
~~ابن القاسم من كتاب الشركة لو أن رجلا أتى إلى رجل فقال بعتني نصف جاريتك
~~فقال له صاحبها ما بعتك إلا ربعها حلف وكان القول قوله مع يمينه ولو أن
~~صاحبها قال لصاحبه قد بعتك نصف جاريتي وطلب منه الثمن فقال ما اشتريت منك
~~إلا ربعها كان القول قوله مع يمينه قال ابن رشد ظاهره أن القول قول من ادعى
~~الأقل منهما مع يمينه كان البائع أو المبتاع فإن نكل عن اليمين حلف الذي
~~ادعى النصف واستحقه إن كان هو المبتاع أو استحق ثمنه إن كان هو البائع،
~~وقال أبو إسحاق التونسي الصواب أن يتحالفا ويتفاسخا؛ لأنهما وإن لم يختلفا
~~في الثمن فمن حجة المبتاع أن يقول لم أرض شراء الربع، وإنما رغبت في النصف
~~قال ولعل ذلك أرادته الرواية فيكون إنما قصد إلى أنه لا يصدق مدعي النصف في
~~الربع ولم يتكلم على تمام التحالف ولم يقل أبو إسحاق إنهما يتحالفان
~~ويتفاسخان إذا ادعى البائع أنه باع النصف، وقال المشتري لم أشتر إلا الربع
~~سكت عن ذلك فانظر هل يستويان عنده أو بينهما فرق والأظهر عندي الفرق بينهما
~~ولا اختلاف في أنهما لا يتحالفان ويتفاسخان إذا كان البائع يدعي أنه باع
~~النصف، وإنما الخلاف هل يتحالفان ويتفاسخان أم لا إذا كان المبتاع هو يدعي
~~النصف؛ لأن الجملة قد يزاد في ثمنها فمن حجة المشتري أن يقول لا أرضى أن
~~آخذ الربع بالسوم الذي اشتريت به النصف والبائع إذا أخذ منه الربع بالسوم
~~الذي رضي أن يبيع به النصف لم يكن له حجة اه.
# ص (أو قدر أجل)
# ش: أي اختلفا في قدر الأجل فقال البائع إلى شهر، وقال المبتاع إلى ms3641 شهرين
~~فإن كانت السلعة لم تفت فإنهما يتحالفان ويتفاسخان وأما إذا فاتت فإن القول
~~قول المبتاع قاله في تضمين الصناع من المدونة واعلم أن الاختلاف في الأجل
~~على ثلاثة أوجه (الأول) أن يختلفا في أصل الأجل فيدعي البائع الحلول ويدعي
~~المشتري التأجيل (الثاني) أن يتفقا على التأجيل ويختلفا في قدر الأجل
~~(الثالث) أن يتفقا على التأجيل وعلى قدر الأجل ويختلفا في حلوله وأما
~~المسألة الأولى فلم يذكرها المصنف وذكر الثانية والثالثة فالثانية هي قوله
~~في هذه القولة: وقدر أجل. والثالثة هي قوله: بعد هذا وإن اختلفا في انتهاء
~~الأجل فالقول لمنكر التقضي وذكر في كتاب تضمين الصناع من المدونة الثلاث
~~وذكر أن حكم المسألة الأولى والثانية إذا كانت السلعة قائمة
# PageV04P510
# سواء، وهو أنهما يتحالفان ويتفاسخان وأما إذا فاتت السلعة بحوالة سوق
~~فاعلا فالقول في المسألة الأولى قول البائع؛ لأن المشتري مدعي الأجل وفي
~~الثانية قول المشتري يريد إذا ادعى ما يشبه كما يفهم من كتاب السلم الثاني
~~وأما المسألة الثالثة فذكر في تضمين الصناع أن القول قول المبتاع، وهو
~~موافق لما قاله المصنف أعني قوله فالقول لمنكر التقضي، وإنما قال منكر
~~التقضي ولم يقل للمبتاع ليدخل في ذلك المسلم إليه فإن القول قوله: إذا
~~اختلفا في حلول الأجل (تنبيه) يقيد قول المصنف فالقول لمنكر التقضي بما إذا
~~ادعى ما يشبه كما قاله في السلم الثاني من المدونة
# ص (وصدق من ادعى الأشبه وحلف إن فات)
# ش: في كثير من النسخ مشتري، وهو تصحيف والذي في نسخة الشارح في الأصغر
~~وحلف من ادعى الأشبه بلفظ من الصادقة على البائع والمشتري، وهذا كالقيد
~~لقوله تحالفا وتفاسخا يعني أن محل التحالف والتفاسخ إذا ادعيا ما لا يشبه
~~أو ادعيا معا ما يشبه، أما إن ادعى أحدهما ما يشبه فإنه يصدق لكنه إنما
~~يصدق بشرطين: الأول منهما أن يحلف، الثاني أن تكون السلعة فائتة فقوله: إن
~~فات شرط في قوله وصدق من ادعى الأشبه، ومفهوم قوله إن فات أنه إن لم تفت
~~السلعة لم ms3642 يصدق من ادعى الأشبه، وهو المشهور كما قاله في التوضيح وانظر
~~كلام المدونة في السلم الثاني.
# ص (فالأصل بقاؤهما إلا لعرف)
# ش: قال في اللباب الخامس أن يختلفا في القبض
# PageV04P511
# والأصل بقاء كل عوض بيد صاحبه فإن قامت بينة أو ثبت عرف عمل عليه وقد ثبت
~~فيما يباع في الأسواق في اللحم والخبز والفاكهة وشبه ذلك فإن قبضه المبتاع
~~وبان به فالقول قوله: في دفع العوض وإن لم يبن به فالقول قوله: أيضا عند
~~ابن القاسم وقول البائع في رواية أشهب، وقال يحيى بن عمر القول قول المشتري
~~فيما قل وفي البيع فيما كثر وأما غير ذلك من السلع والحيوانات والعقار فإن
~~القول فيه قول البائع مع يمينه ما لم يمض من الزمان ما لا يمكن الصبر إليه
~~كالعشرين سنة ونحوها ابن بشير وذلك راجع إلى العادة اه.
# وانظر ابن بشير فدخل تحت الكاف في قول المصنف كلحم كما إذا طال الزمان في
~~غير اللحم والبقل طولا يقتضي أنه لا يصير إليه بترك القبض
# ص (وإلا فلا إن ادعى دفعه بعد الأخذ)
# ش: وهذا كله إذا كان المشتري قد قبض السلعة قال في التوضيح عن البيان
~~وأما إن لم يقبض المشتري المثمون وادعى أنه دفع الثمن فلا خلاف أنه لا
~~يعتبر قوله: اه.
# ص (وإلا فهل يقبل الدفع أو في ما هو الشأن أو لا أقوال)
# ش: يعني أنه إذا ادعى المشتري أنه دفع الثمن قبل أن يقبض السلعة فاختلف
~~هل يقبل قوله في الدفع أو لا يقبل قوله أو يقبل فيما هو الشأن ذكر هذه
~~الأقوال ابن رشد في رسم الأقضية من سماع أشهب من جامع البيوع ووجه القول
~~بأنه يقبل قول المبتاع بأنه قد كان من حق البائع أن لا يدفع سلعته للمبتاع
~~حتى يقبض ثمنه فدفعه إليه السلعة دليل على أخذ الثمن ووجه القول الثاني أن
~~المبتاع مقر بقبض المثمون دفع بدفع الثمن ووجه الثالث ظاهر وبهذا يظهر
~~الفرق بين ما إذا ادعى الدفع قبل الأخذ وبين ms3643 ما إذا ادعى الدفع بعده فإنه
~~إذا ادعى الدفع قبله كان قبضه للسلعة كالشاهد؛ لأن من حق البائع منعه منها
~~حتى يقبض الثمن وأما إذا ادعى الدفع بعد أخذ السلعة فقد وافق على أنه قبض
~~السلعة ولم يدفع الثمن، وإنما دفعه بعد ذلك فهو مدع للدفع فعليه البينة على
~~أن ابن محرز والرجراجي لم يفرقا بين دعواه الدفع قبل أخذ السلعة أو بعدها
~~ونقل ابن عرفة كلام ابن محرز وعارض فيه كلام ابن رشد.
# ص (وإشهاد المشتري بالثمن مقتض لقبض مثمنه)
# ش: قال الشارح يريد أن المشتري إذا أشهد على نفسه أن الثمن في ذمته فإن
~~ذلك مقتض لقبض مثمونه، وهو السلعة إلى آخر كلامه (تنبيه) وفي رسم الكراء
~~والأقضية من سماع أصبغ أن إشهاد المشتري على البائع بدفع الثمن إليه مقتض
~~لقبض السلعة إذا قام بعد شهر فأكثر فيكون القول قول البائع أنه دفعها
~~بيمينه قال وإن قام بالقرب كالجمعة فالقول قول المشتري أنه لم يقبض وعلى
~~البائع البينة قال في المسائل الملقوطة مسألة فيمن باع عرضا أو حيوانا
# PageV04P512
# إلى أجل وكتب به وثيقة فلما حل الأجل أنكر المشتري أن يكون قبض السلعة
~~فهو مصدق إلا إن تعاين البينة قبضه من الإحكام لمسائل الأحكام. اه كلامه
~~فتأمله، والله أعلم.
# ص (كإشهاد البائع بقبضه)
# ش: بذلك أفتى بعض المالكية في القرض فتأمله، والله أعلم. وانظر رسم
~~الأقضية من سماع أصبغ من جامع البيوع وانظر البرزلي في مسائل البيوع.
# ص (وفي البت مدعيه)
# ش: (فرع) فإن اتفقا على أن البيع وقع على خيار وادعى كل واحد منهما أن
~~الخيار له دون صاحبه فقيل يتحالفان ويتفاسخان وقيل يتحالفان ويكون البيع
~~بتا والقولان لابن القاسم في العتبية قاله الرجراجي في السلم الثاني
# ص (وهل إلا أن يختلف بها الثمن)
# ش: أي بالصحة مثال ذلك إذا ادعى أنه باعه الأم دون ولدها بمائة وادعى
~~المشتري أنه اشتراها مع ولدها قاله البساطي (قلت) ومن الأول ما إذا ادعى
~~البائع أنه باعها بمائة مثلا، وقال المشتري ms3644 اشتريتها بقيمتها أو بما تساوي
~~وكان قيمتها دون ذلك.
# ص (وإن ادعيا ما لا يشبه فسلم وسط)
# ش: تصوره من كلام
# PageV04P513
# ابن غازي ظاهر (فرع) قال في المتيطية في ترجمة السلم الفاسد وإن تناقضا
~~السلم واختلفا في مبلغ رأس المال فالقول قول الذي عليه السلم اه يريد والله
~~أعلم إذا أتى بما يشبه
### | [كتاب السلم]
# ص (باب شرط السلم قبض رأس المال كله)
# ش: قال ابن عرفة السلم عقد معاوضة يوجب عمارة ذمة بغير عين ولا منفعة غير
~~متماثل العوضين فيخرج شراء الدين وإن ماثل حكمه حكمه؛ لأنه لا يصدق عليه
~~عرفا والمختلفان بجواز اشتراكهما في شيء واحد والكراء المضمون والقرض ولا
~~يدخل إتلاف المثلي غير عين ولا هبة غير معين انتهى. وأما حكمه فقال
~~المشذالي في حاشيته في أول السلم الأول صرح في المدونة بأنه رخصة مستثنى من
~~بيع ما ليس عندك انتهى، وقال ابن عبد السلام والشروط التي يذكرها المؤلف
~~يعني ابن الحاجب هي في جوازه فحكمها أجدر بالجواز لقوله تعالى {وأحل الله
~~البيع} [البقرة: 275] . وللحديث: من أسلم فليسلم في كيل معلوم ووزن معلوم
~~إلى أجل معلوم. والإجماع على جوازه انتهى.
# (تنبيه) قال الجزولي في الكبير روي عن ابن عمر كراهة تسميته بالسلم قال:
~~لأن السلم اسم الله فكرهه؛ لأن فيه تهاونا قال في المدارك وكان شيخنا يكره
~~تسميته بالسلم، ثم قال والصحيح أنه يجوز أن يسمى بالسلم انتهى. وقال ابن
~~عبد السلام وكره بعض السلف لفظة السلم في حقيقته العرفية التي هي أحد أنواع
~~البيع ورأى أنه إنما يستعمل لفظ السلف أو التسليف صونا منه للفظ السلم عن
~~التبذل في الأمور الدنيوية ورأى أنه قريب من لفظ الإسلام، ثم قال والصحيح
~~جوازه لا سيما وغالب استعمال الفقهاء إنما هو صيغة الفعل مقرونة بحرف في
~~فيقول أسلم في كذا فإذا أرادوا الاسم أتوا بلفظة السلم وقل ما يستعملون
~~لفظة الإسلام في هذا الباب وفي الصحيح أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال: من أسلم فليسلم في كيل ms3645 معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم اه.
# وقال في المتيطية بعد أن ذكر في صفة الوثيقة إنك تقول أسلم فلان بن فلان
~~الفلاني إلى فلان ما نصه، قولنا في أول هذا النص أسلم فلان بن فلان إلى
~~فلان هو الصواب وإن قلت سلف وكلاهما حسن وإن شئت ابتدأت العقد بدفع فلان
~~إلى فلان كذا وكذا سلما، وقال ابن العطار في وثائقه جائز أن يقول سلم وأسلم
~~وفي وثائق محمد بن محمد الباجي جائز أن يقول سلم وأسلف ويكره أن يقول أسلم
~~فلان وروى ذلك عبد الله عن ابن عمر، وقال إنما الإسلام لله رب العالمين اه.
# وقول المصنف قبض رأس المال كله تصوره من كلام الشارح ظاهر، وقال ابن عبد
~~السلام لا أعلم خلافا في كون تعجيل رأس المال عزيمة، وأن الأصل التعجيل،
~~وإنما الخلاف هل يرخص في تأخيره (تنبيه) قال المتيطي بعد أن ذكر صفة وثيقة
~~تكتب فيما إذا تعاقدا السلم على الصحة، ثم امتنع المسلم من الدفع أو المسلم
~~إليه من القبض حتى حل أجل السلم ما نصه فإذا ظفر الطالب منهما بالفار وأثبت
~~هذا العقد على عينه أو لم يظفر به وأثبته في مغيبه قضى السلطان عليه بإمضاء
~~الصفقة إن كان الفار من المسلم إليه بعد الإعذار إليه وعجزه عن الدفع وأخذه
~~ذلك منه في حضور للمسلف بعد حلول الأجل وفي مغيبه يقضي بذلك عليه في ماله
~~وترجى له الحجة إلى حضوره، وإن كان المسلم إليه هو الطالب للمسلف فلا يقضى
~~على المسلف بشيء ويفسخ السلف وإن كان المسلف هو الفار، ثم جاء يطلب المسلم
~~إليه وأبى المسلم إليه من إمضاء السلف لم يقض عليه بذلك وإذا وقع بين
~~المتصارفين مثل هذا أو فر أحدهما لزم الفار منهما الصرف متى ظفر به اه.
# وانظر كلام ابن عبد السلام فإنه يظهر منه أن الكلام إنما يأتي على القول
~~بعدم فساد السلم إذا تأخر زمنا طويلا من غير
# PageV04P514
# شرط وانظر أيضا كلام الذخيرة وانظر ما ذكره في المتصارفين مع ms3646 ما تقدم
~~لسند عند قول المصنف في باب الخيار وبدئ المشتري للتنازع، والله أعلم.
# ص (وفي فساده بالزيادة أن تكثر جدا تردد)
# ش: اعلم أن القول بالفساد والقول بعدمه كلاهما لمالك في المدونة فأشار
~~بالتردد لتردد سحنون في النقل عنه والقول بالفساد هو في السلم الثاني، ونصه
~~على قول ابن عرفة وفي التهذيب: وإن ادعى أحدهما أنه لم يضرب لرأس المال
~~أجلا، وأن رأس المال تأخر شهرا بشرط وأكذبه الآخر فالقول قول مدعي الصحة
~~قال عبد الحق نقص أبو سعيد من هذه المسألة؛ لأن نصها في الأم قال الذي عليه
~~السلم: لم أقبض رأس المال إلا بعد شهر أو شهرين أو كان شرطنا ذلك فاقتصر
~~أبو سعيد على مسألة الشرط وترك الأخرى وهي يستفاد منها أن تأخير رأس المال
~~البعيد يفسده والقول بعدم الفساد قال في التوضيح: هو قوله في الثالث إن
~~تأخرا أكثر من ثلاثة أيام من غير شرط الأمد اليسير فيجوز ما لم يحل الأجل
~~فلا يجوز اه.
# وقوله: ما لم يحل الأجل هو الذي أشار إليه المؤلف بقوله ما لم يكثر جدا،
~~والله أعلم. ونحوه ما قاله ابن عرفة عن ابن الحارث في السلم، ونصه ابن
~~حارث: اتفقوا على أنه لا يجوز تأخير رأس ماله المدة الطويلة اه.
# وقال ابن عبد السلام: إن أخر رأس مال السلم أكثر من يومين على القول
~~الأول يعني في كلام ابن الحاجب أو أكثر من ثلاثة وذلك بغير شرط فهل يبطل
~~السلم، في ذلك قولان أحدهما فساد السلم، وهو مذهب المدونة والثاني أنه لا
~~يفسد، وهو قول ابن القاسم وأشهب والقولان معا لمالك والذي ذكرناه عن
~~المدونة منهما هو ظاهر منها في بعض المواضع وفي موضع آخر منها إن تأخر رأس
~~مال السلم أكثر من ثلاثة أيام من غير شرط فيجوز ما لم يحل الأجل فلا يجوز،
~~والأقرب أن السلم فاسد لاستلزامه الوقوع في بيع الدين بالدين اه.
# وقال ابن بشير: إذا تأخر رأس مال السلم فلا يخلو إما أن يكون ms3647 بشرط أو
~~بغير شرط فإن كان بشرط فطال الزمان المشترط فهو عقد فاسد يفسخ إن ترك وإن
~~قصد جاز وحد هذا في الكتاب باليومين وفي كتاب الخيار بالثلاثة وإن طال بغير
~~شرط فلا يخلو إما أن يكون رأس المال يعرف بعينه كالعرض والحيوان أو لا يعرف
~~كالنقدين وإذا كان يعرف فلا يخلو إما أن يكون مما يغاب عليه كالثياب وما في
~~معناها أو لا يغاب عليه كالحيوان فإن كان من العروض التي يغاب عليها كره
~~ولم يفسخ إن ترك وإن كان مما لا يغاب عليه فقد جعله كالوديعة عند السلم
~~فإنه يكره وإن كان مما لا يعرف بعينه كالنقدين فقولان: أحدهما أنه يفسخ إن
~~نزل، وهو المشهور لحصول الدين بالدين، والثاني أنه لا يفسخ؛ لأنهما لم
~~يدخلا على التأخير اه.
# فعلم من كلامه أنه إذا زاد التأخير على الثلاثة بغير شرط كان تأخيرا
~~طويلا؛ لأن حد القصير ما كان دون الثلاث، وأن المشهور أنه يفسخ وحيث كان
~~هذا القول بهذه المثابة فكان ينبغي للمؤلف أن يقتصر عليه، والله أعلم.
# ص (وجاز بخيار لما يؤخر إن لم ينقد)
# ش: قال في المدونة في كتاب الخيار: ولا بأس بالخيار في السلم إلى أمد
~~قريب يجوز تأخير النقد إلى مثله كيومين أو ثلاثة إذا لم يقدم رأس المال فإن
~~قدمه كرهت ذلك؛ لأنه يدخله بيع وسلف جر منفعة وإن تباعد أجل الخيار كشهر أو
~~شهرين لم يجز قدم النقد أم لا ولا يجوز الخيار في شيء من البيوع إلى هذا
~~الأجل فإن عقد البيع على ذلك، ثم ترك الخيار مشترطه قبل التفرق لم يجز
~~لفساد العقد اه.
# قال عياض في التنبيهات ابن محرز: ظاهر قوله أنه تكلم إذا كان رأس المال
~~عينا ولم يذكر لو كان عبدا أو دابة أو دارا واستصوب أن يعتبر الجنس الذي هو
~~رأس مال السلم الذي اشترط الخيار فيه فيضرب له من الأجل أجل مثله عياض،
~~وظاهر الكتاب يدل على خلاف اختياره وتعليله بأن لهما إجازة
# PageV04P515
# ذلك؛ لأنه ms3648 يجوز أن يؤخر رأس المال يومين أو ثلاثة، وقوله: فلما اشترط
~~الخيار إلى الموضع الذي يجوز تأخيره إليه جاز، وهو أبين؛ ولأنا إذا ضربنا
~~مثل ذلك الأجل في السلم فحش وكثر فيه العذر ولم يدر مسلم الدار متى يختارها
~~صاحب الطعام هل الساعة فيكون انتظار قبض طعامه إلى شهر أو هل يختارها آخر
~~الشهر فيستأنف انتظار سلمه منه إلى شهرين وقد تتضع الأسواق أو ترتفع اه.
# وقال ابن عبد السلام: لا يجوز أن يكون أمد الخيار هنا أكثر من يومين
~~وسواء كان الخيار مما يجوز الخيار فيه ثلاثة أيام باتفاق ولا أكثر من يومين
~~على قول من يمنع تأخير رأس مال السلم أكثر من يومين وسواء كان رأس المال
~~مما يجوز الخيار فيه ولو بيع بالنقد أكثر من ثلاثة أيام أو لا اه.
# وذكر ابن عرفة كلام ابن محرز ورده من وجه آخر، ونصه، ابن محرز: ظاهر
~~قولها أن رأس المال عين وربما كان عبدا أو دابة أو ثيابا أو دارا وأمد
~~الخيار يختلف في هذه الأشياء بيعت بنقد أو تأخير فالصواب عندي أن يعتبر ذلك
~~فيها فيضرب فيها من الأجل بقدر ما يحتاج إليه (قلت) لا يلزم من الحكم بسعة
~~أمد الخيار فيما بيع عليه بدين كونه - أي الخيار - كذلك إن كان رأس المال
~~سلما؛ لأن الموجب للفساد في تأخير رأس مال السلم إنما هو الأجل الذي يئول
~~به أمرهما إلى الدين بالدين، والأجل في بيع الأجل بعين أضعف منه بالسلم؛
~~لأنه في بيع الأجل قابل للسقوط بتعجيل المدين الثمن ويجبر ربه على قبضه
~~بخلاف السلم ولا يلزم من عدم تأثير الأجل المعروض للسقوط الفاسد عدم تأثير
~~الأجل القوي ذلك اه.
# وقول المصنف إن لم ينقد مفهومه إن نقد لا يصح، وهو كذلك قال في التوضيح
~~الثاني يعني من شرطيه أن لا ينقد ولو تطوعا وإلا فسد اه.
# وقال ابن عبد السلام بعد أن تكلم على هذا الشرط وبحث فيه ما نصه: وهذا
~~كله بعد تسليمه إنما يتم إذا ms3649 كان رأس المال مما لا يعرف بعينه كالدنانير
~~والدراهم وأما إن كان مما يعرف بعينه كالثياب والحيوان وغيرهما فيجوز فيه
~~التطوع بالنقد اه.
# ونقله في التوضيح ونحوه في ابن عرفة (تنبيه) قال أبو الحسن عن عبد الحق
~~قال بعض القرويين: وإذا تطوع بالنقد في الخيار في السلم فأخبر بإفساد ذلك
~~فرجع فأخذ ما نقد قبل تمام الخيار أو بعده صح السلم؛ لأن عقده في الأصل
~~صحيح، وإنما أفسده ما أحدثاه فإذا أبطلا ما أحدثا لم يبطل العقد الصحيح اه.
# وأما اشتراط النقد فهو مفسد لبيع الخيار وتقدم عن عبد الحق أنه ينبغي أن
~~لا يصح البيع وإن أسقط شرط النقد فأحرى هنا، والله أعلم
# ص (وبمنفعة معين)
# ش: قال ابن عرفة: ولو حل أجل الطعام المسلم فيه قبل استيفاء المنفعة التي
~~هي رأس المال اه.
# ونقله عن ابن حارث، والله أعلم.
# ص (وبجزاف)
# ش: قال ابن الحاجب: والمجازفة في غير العين جائزة كالبيع اتفاقا اه،
~~وقوله: غير العين يريد الدنانير والدراهم قال في المدونة: ولا بأس أن يسلم
~~تبرا أو نقارا من فضة أو ذهب جزافا لا يعلمان وزنهما في سلعة إلى أجل اه.
# وإنما قال المصنف بجزاف وأطلق؛ لأن مراده شروطه المتقدمة في البيع قال في
~~الشامل: وجاز بمنفعة معين وجزاف بشرط على المعروف اه.
# والله أعلم
# ص (وتأخير حيوان بلا شرط)
# ش: قال في أوائل السلم الثاني من التهذيب: وإذا كان رأس مال السلم عرضا
~~أو طعاما أو حيوانا بعينه فتأخر قبضه الأيام الكثيرة أو الشهر أو إلى الأجل
~~وإن كان ذلك بشرط فسد البيع وإن لم يكن بشرط وكان ذلك هروبا من أحدهما
~~فالبيع نافذ مع كراهة مالك لهما في ذلك التأخير البعيد بغير شرط اه.
# وظاهر هذا اللفظ أن تأخير الحيوان مكروه وليس كذلك لما تقدم في كلام ابن
~~بشير وصرح به في المدونة في غير هذا الموضع وفي الجواهر أما تأخيره فالشرط
~~زيادة على الثلاث يفسد العقد وأما بغير شرط ففي الفساد قولان في العين ms3650 خاصة
~~ولا يفسد تأخير العرض ولكن يكره اه.
# فعلم من كلام ابن بشير
# PageV04P516
# المتقدم عند قوله وفي فساده بالزيادة وكلام المدونة المذكور ومن كلام
~~الجواهر أن الزيادة على الثلاث بشرط مفسدة في العين وغيرها، والله أعلم.
# ص (وهل الطعام والعرض كذلك إن كيل وأحضر أو كالعين تأويلان)
# ش: يحتمل على بعد أن يقال أن المصنف إنما قصد بقوله كالعين أنهما شبيهان
~~بالعين وإن كيلا وأحضرا في كونهما يغاب عليهما فيكون التأخير فيهما مكروها
~~لقربهما من العين الممنوع فيها التأخير فإنه لا يلزم أن يكون المشبه في
~~منزلة المشبه به أو شبههما بالعين؛ لأن المطلوب فيهما التعجيل كما هو مطلوب
~~في العين ولكن الطلب مختلف، وهو بعيد جدا والظاهر أنه مشى على ما قال في
~~التوضيح ينبغي أن تحمل الكراهة على التحريم، والله أعلم.
# (تنبيه) قال ابن غازي قال ابن عبد السلام قال بعضهم: الكراهة في الطعام
~~أشد انتهى. وكان ابن غازي لم يره لمن هو أقدم من ابن عبد السلام وقد نقله
~~أبو الحسن في التقييد الكبير عن ابن يونس عن بعض القرويين، ونصه، ابن يونس:
~~قال بعض أصحابنا: هذه المسألة على ثلاثة أوجه إن كان رأس المال حيوانا أو
~~رقيقا فتأخر قبضه الأيام الكثيرة أو إلى أجل فالبيع نافذ بغير كراهية وإن
~~كان عرضا يغاب عليه فالبيع نافذ مع الكراهية وإن كان عينا فتأخر كثيرا أو
~~إلى أجل فسد البيع؛ لأنه لا يعرف فأشبه ما في الذمة فصار الدين بالدين قال
~~بعض القرويين: هذا إذا كان الثوب غائبا ولو كان حاضرا حين العقد لانبغى أن
~~يكون كالعبد لا كراهية في تأخيره والطعام أثقل منه إذ لا يعرف بعينه والعين
~~أشد من الطعام؛ لأن الطعام يشترى لعينه والعين لا يراد لعينه فهو كغير
~~العين فتأخيره يكون دينا بدين انتهى.
# ص (ورد زائف)
# ش: رد مصدر مضاف للمفعول كما قال ابن غازي ويريد المصنف ولو بعد شهر أو
~~شهرين من يوم قبض رأس المال كما ستقف عليه في المدونة.
# ص (وعجل) ms3651
# ش: يريد بالتعجيل أنه لا يتأخر البدل أكثر من ثلاثة أيام وأما تأخير
~~البدل إليها فجائز ولو بشرط كما ستقف عليه في لفظ المدونة قال في التوضيح:
~~وإن حصل قبض رأس المال حسا لم يحصل معنى كما لو اطلع المسلم إليه على أن
~~بعض الدراهم ناقص أو زائف ففي مختصر ابن شعبان إذا جاءه بدرهم ناقص فاعترف
~~الآخر به أنه ينقص من السلم بقدره ولا شك أن هذا الباب أخف من الصرف فما
~~جاز في الصرف يجوز هنا أولى والمشهور هنا هو مذهب المدونة جواز البدل
~~وتأخيره اليومين والثلاثة، انتهى. وفي سلمها الأول وإذا أصاب المسلم إليه
~~رأس المال نحاسا أو رصاصا بعد شهر أو شهرين فله البدل ولا ينتقض السلم إلا
~~أن يعملا على ذلك ليجيزا بينهما الكالئ بالكالئ فيفسخ ذلك اه.
# فهذا يدل على قولي يريد ولو بعد شهر أو شهرين إلى آخره وفي التوضيح
~~المشهور وهو مذهب المدونة جواز البدل وتأخيره اليومين والثلاثة اه.
# ويشير إلى قوله في المدونة إثر الكلام المتقدم وإن ردها عليك فقلت
~~سأبدلها بعد يوم أو يومين جاز؛ لأن ذلك كتأخير رأس مال السلم بشرط يومين
~~ونحو ذلك لا أكثر اه.
# وهذا مستند قولي يريد بالتعجيل أن لا يتأخر إلى آخره (تنبيهان الأول)
~~قوله: في المدونة في كلامه المتقدم إلا أن يعملا على ذلك إلى آخره هذه
~~الزيادة هي قول أشهب كذا جعلها ابن يونس قال ابن عبد السلام: والذي قاله
~~يعني أشهب لا يختلف فيه اه.
# قال أبو الحسن الصغير: وأمرهما محمول على السلامة حتى يتعين غير ذلك اه.
# ولهذا قال بعض الموثقين على ما نقل في التوضيح، وهذا عندي لا يعرف إلا
~~ببينة تشهد على أصل تعاقدهما في الشراء أو بإقرارهما اه.
# (الثاني) جعل في الشامل من شرط جواز البدل أن لا يكون نحاسا ولا رصاصا
# PageV04P517
# وهو يشير إلى ما نقل في التوضيح وغيره عن سحنون أنه فسر ما في المدونة
~~بأن الدراهم مكروهة أو زيوف ولو كان نحاسا أو رصاصا ms3652 ما حل أخذها ولا
~~التبايع بها اه.
# وما قاله سحنون قال فيه أبو عمران: إنه خلاف ظاهر المدونة ونقل في
~~التوضيح قول أبي عمران وأقره، وهو الظاهر من لفظ المدونة المتقدم ولكن
~~سحنون هو العالم بها وبمهماتها، والله أعلم.
# ص (وإلا فسد ما يقابله لا الجميع على الأحسن)
# ش: أي وإن لم يعجل بل تأخر أكثر مما قلنا، وهو أكثر من ثلاثة أيام فسد
~~وظاهره سواء تأخر بشرط أو بغير شرط، وهو ظاهر كلام أبي الحسن في الكبير قال
~~في المدونة: إن قلت سأبدلها إلى شهر أو شهرين لم يجز إذ لا يجوز تأخير رأس
~~المال بشرط إلى هذا اه.
# قال أبو الحسن يريد ولو بغير شرط اه.
# وقال ابن بشير: وإن كان التأخير بغير شرط ففيه القولان إذا كان عينا هل
~~يفسخ أم لا اه وقد تقدم عنه أن المشهور الفساد، والله أعلم. واعلم أنه لا
~~يفسد السلم نفس دخولها على الشرط فإنه نقل ابن عرفة عن ابن محرز أنه قال:
~~قال لنا أبو بكر بن عبد الرحمن لو ترك قوله: يعني في المدونة سأبدلها لك
~~بعد شهرين وأدرك بعد يومين فسخ الشرط وأخذ بالرفع وإن لم يدرك حتى طال فسخ
~~السلم من أوله؛ لأنهما عملا عليه، وقال بعضهم: لا ينتقض السلم؛ لأنه وقع
~~صحيحا وينتقض ما أخره فقط وأراه قول أبي عمران، وهو أشبه اه.
# وقال ابن محرز: هو الأشبه اه.
# قال ابن غازي: كأنه الذي أشار إليه المصنف بالأحسن ويحتمل أن يكون أشار
~~بالأحسن لاختيار الشيخ أبي إسحاق الذي نقله المتيطي، ونصه: فلو أخره ببدل
~~الزيوف يوما أو يومين جاز ولا يجوز أكثر من ذلك قال أبو إسحاق: ويجبر على
~~بدلها فإن تأخر ذلك إلى الأجل فالأشبه أن ينتقض القدر الذي تأخر وحده ولا
~~ينتقض جميع السلم اه ويحتمل أن يكون أشار به إليهما جميعا، والله أعلم.
# (تنبيهات الأول) جعل ابن بشير محل هذا الكلام كله إذا قام بالبدل قبل
~~حلول الأجل فإن لم يقم بالبدل إلا ms3653 عند حلول الأجل جاز تأخيره ما شاء وهكذا
~~قال أشهب إذا لم يبق إلا اليومان أو الثلاثة، وهذا جار على المشهور من
~~المذهب أن تأخير رأس مال السلم يومين أو ثلاثة لا يعد دينا بدين اه.
# ونقله ابن عرفة
### | [إذا كان رأس مال السلم شيئا مما يكال أو يوزن]
# (الثاني) قال اللخمي في السلم الأول: إذا كان رأس مال السلم شيئا مما
~~يكال أو يوزن فرده بعيب انتقض السلم إن كان انعقاد السلم على شيء بعينه ولو
~~لم يكن معينا وكان موصوفا على من أجاز الموصوف على الحلول لم ينتقض السلم
~~برده بالعيب وإن كان الحكم الرجوع بمثله اه، وقوله: على من أجاز الموصوف
~~نقله في الشامل وجزم به فقال: وإن رد رأس المال بعيب، وهو غير عين رجع
~~بمثله وإلا بطل اه.
### | [إذا وجب انتقاض السلم لرد رأس المال بعيب]
# (الثالث) قال اللخمي إذا وجب انتقاض السلم لرد رأس المال بعيب وكان بعد
~~قبض المسلم فيه فإن كان قائما بيد المسلم رده وإن حالت سوقه أو حدث به عيب
~~أو خرج من يده نظرت فإن كان المسلم فيه عروضا أو عبيدا أو حيوانا رد قيمته
~~يوم قبضه ولو كان الآن موجودا في يده وإن كان مما يكال أو يوزن كالطعام
~~والحديد والنحاس كان لبائعه أن يأخذ عينه إن كان موجودا بيد المسلم أو مثله
~~إن لم يكن موجودا أو لا تفيته حوالة الأسواق اه، ونقله ابن عرفة، ونقله في
~~الشامل وزاد بعد قوله حوالة على المنصوص فإن اللخمي خرج فيه قولا بأن حوالة
~~الأسواق تفيته، والله أعلم.
### | [إذا شرط تعين الدنانير والدراهم]
# (الرابع) إذا شرط تعين الدنانير والدراهم فقيل الشرط لازم وقيل لا يلزم
~~وقيل لازم إن كان من بائع الدنانير وساقط من مشتريها فعلى الأول الحكم ما
~~تقدم في كلام المصنف وعلى لزوم الشرط يجوز الخلف إذا رضيا جميعا ولا يدخله
~~الكالئ؛ لأنه إذا صح التعين صار بمنزلة لو كان رأس المال ثوبا أو عبدا فإذا
~~ردها انتقض ms3654 السلم وما تراضيا عليه سلم مبتدأ وعلى الثالث إن
# PageV04P518
# شرط ذلك المسلم له جاز الخلف إذا رضي وحده وإلا فسخ وإن شرط السلم عاد
~~الجواب كالقول الأول وقد اختلف فيمن شرط شرطا ليس بفاسد ولا يتعلق بالوفاء
~~به منفعة هل يلزم الوفاء به من الدنانير والدراهم لا تختلف الأغراض فيها
~~إلا أن يعلم أن ذلك شرط كان المعنى أن يشترط ذلك بائعها لا شيء عنده سواها
~~ويكون له شيء يضيق عليه بيعه لخلفها أو يشترط ذلك مشتريها لحلها فيكون لكل
~~شرطه؛ لأنه شرط يتعلق به منفعة اه.
# باختصار من اللخمي
### | [إذا ظهر على عيب في المسلم فيه بعد قبضه]
# (الخامس) إذا ظهر على عيب في المسلم فيه بعد قبضه لم ينتقض السلم بحال
~~وسواء كان السلم في عبد أو ثوب أو ما يكال أو يوزن وللمسلم أن يرد بالعيب
~~ويرجع بالمثل في الذمة بمنزلة ما لم يقبض ذلك ولو كان ظهور العيب بعد حوالة
~~سوقه؛ لأن حوالة الأسواق لا تفيت الرد بالعيب وإن حدث عنده عيب كان له أن
~~يرد ويغرم ما نقصه العيب ويرجع بمثل الصفقة التي كان أسلم فيها فإن أحب
~~الإمساك أو كان خرج من يده بهبة، ثم اطلع على عيب فقيل يغرم قيمة ما قبض
~~معيبا ويرجع بالصفقة وقيل يرجع بقدر ذلك العيب شريكا في الصفقة فإن كانت
~~قيمة العيب الربع رجع بمثل ربع الصفقة التي أسلم فيها شريكا للمسلم إليه
~~وقيل يرجع بقيمة العيب من الثمن الذي كان أسلم، اللخمي. وأرى أن يكون
~~المسلم بالخيار بين أن يرد القيمة ويرجع بالمثل وينقص من السلم بقدر العيب
~~اه باختصار أيضا من اللخمي
### | [اختلاف المسلم والمسلم إليه]
# (السادس) قال في المدونة: وإن قلت له حين ردها إليك: ما دفعت لك إلا
~~جيادا فالقول قولك وتحلف ما أعطيت إلا جيادا في علمك إلا أن يكون إنما
~~أخذها منك على أن يزنها منك فالقول قوله: مع يمينه وعليك بدلها اه.
# قال أبو الحسن في الكبير: ويحلف إلخ زاد في ms3655 الوكالات ولا أعلمها من
~~دراهمي اه.
# قال أبو الحسن قال عبد الحق في التهذيب: يريد ويزيد ما يعلم أنها من
~~دراهمه؛ لأنه في أصل الدفع قد يعطى جيادا في علمه، ثم الآن يعرف أنها من
~~الدراهم. قوله: في علمك قال أبو إسحاق: إلا أن يحقق أنها ليست من دراهمه
~~فيحلف على البت فإن نكل حلف قابضها الراد على البت؛ لأنه موقن اه.
# كلام أبي الحسن وقول أبي إسحاق فإن نكل الظاهر أنه يريد إن نكل سواء حلف
~~على البت أو على العلم إذ لا فرق، والله أعلم. وقال في المسائل الملقوطة:
~~إذا ادعى البائع أنه وجد الدراهم زيوفا فإن قيد عليه في المسطور أنه قبض
~~طيبة فالبائع مدع والمشتري مدعى عليه وليس تحليف المبتاع لإقراره بقبضها
~~طيبة جيادا أو إن سقط هذا من العقد حلف له المشتري ولو قال له المبتاع: ما
~~علمت من دراهم يحلف لقد دفعتها إليك جيادا في علمي وما علمت هذه من دراهمي
~~فإن حقق أنها ليست من دراهمه حلف على البت فإن رد اليمين على البائع حلف
~~على البت أنها دراهمه وما خلطها بغيرها ولزمه بدلها ودعوى النقص كذلك وإن
~~قيد البائع أنه قبضها تامة لم يحلف له المشتري ولو دفع له ذلك على التصديق
~~فينبغي أن يكون القول قول البائع اه، وقال أبو الحسن في الكبير: وظاهر
~~الكتاب أنه يحلف على العلم سواء كان صيرفيا أو غير صيرفي، وقال ابن كنانة:
~~أما الصراف فإنه يحلف في هذا على البت اه، وقوله: إلا أن يكون إنما أخذها
~~منك إلخ قال أبو الحسن في الكبير: فإن اختلف الدافع والقابض فقال الدافع:
~~إنما أخذتها على المفاصلة، وقال القابض: إنما أخذتها على التقليب فالقول
~~قول الدافع كالمتبايعين يختلفان في البتل والخيار اه.
# وانظر قول المؤلف في أوائل البيع وعدم دفع رديء أو ناقص (السابع) قال أبو
~~الحسن في الكبير في شرح هذه المسألة المتقدمة قال أبو محمد في النوادر: ولا
~~يجبر البائع أن يقبض من الثمن إلا ما ms3656 اتفق على أنه جيد فإن قبضه ثم أراد
~~رده لرداءته فلا يجبر الدافع على بدله إلا أن يتفق على أنه رديء اه.
# وتقدم نحو هذا عن النوادر في باب الخيار عند قول المصنف وبدء المشتري
~~للتنازع وفي أحكام ابن سهل في مسائل البيوع ومن كان
# PageV04P519
# عليه دين لأجل فأحضره ليقضيه فقال شاهدان: هو رديء، وقال آخرون: هو جيد
~~لم يلزم الذي هو له قبضه إلا أن يشاء حتى يتفق على جودته وإن قبضه الذي هو
~~له فلما قلبه ألفاه رديئا بزعمه أو شهد له بذلك شاهدان وشهد غيرهما أنه جيد
~~لم يجب له رده إلا بالاتفاق على رداءته اه.
# وأما مسألة الصيرفي يقول في الرديء إنه جيد أو يغر من نفسه ويظهر المعرفة
~~فذكر ذلك في النوادر في أواخر كتاب الغصب وقد ذكر في المدونة في كتاب تضمين
~~الصناع مسألة الصيرفي يغر من نفسه، ونصه: وكذلك الصيرفي يقول في درهم تريه
~~إياه إنه جيد فيلفى رديئا فإن غر من نفسه عوقب ولم يغرم اه وانظر مسألة
~~الاستئجار في رسم أخذ يشرب خمرا من سماع ابن القاسم من كتاب الصرف فإنه ذكر
~~أنه إن لم يغر من نفسه فلا ضمان عليه وهل له أجر أم لا قولان وإن غر من
~~نفسه فاختلف هل لا ضمان عليه ولا أجرة له أو عليه الضمان وله الأجرة
~~ويحاسبه بها، والله أعلم.
# ص (والتصديق فيه كطعام من بيع)
# ش: هذه المسألة في باب السلم الثاني قال الشيخ أبو الحسن في التقييد
~~الكبير قال ابن الكاتب في الذي أخذ من غريمه الطعام على التصديق: يحتمل أن
~~لا يجوز تصديقه قبل حلول الأجل؛ لأنه إذا صدقه لأجل تعجيله قبل الأجل
~~فيدخله سلف جر منفعة، وهو بمعنى ضع وتعجل منه فعلى هذا أن قوله في الكتاب
~~جاز إنما معناه إذا كان بعد حلول الأجل وأما إذا كان قبل الأجل فله ضع
~~وتعجل ويدخل مع ذلك حط الضمان وأزيدك، اه كلام الشيخ أبي الحسن، وهو جار
~~على المشهور إذ ms3657 قد تقدم للمصنف في أول الصرف أنه لا يحرم التصديق في المعجل
~~قبل أجله (مسألة) قال ابن رشد في أول رسم من سماع أشهب من كتاب البيوع: من
~~اشترى دارا أو أرضا أو خشبة أو شقة على أن فيها كذا وكذا ذراعا فقيل ذلك
~~كقوله أشتري منك كذا وكذا ذراعا فإن وجد في ذلك أكثر مما سمى من الأذرع
~~فالبائع شريك له بالزيادة كالصبرة تشترى على أن فيها عشرة أقفزة فيجد أكثر
~~من عشرة فالزائد للبائع وإن وجد أقل مما نقص كان أقل كمستحق إن قل لزم
~~المبتاع بأقل بحسابه وإن كثر كان مخيرا في أخذ ما وجدوه أو منابه من الثمن
~~أو رده وقيل ذلك كالصفة لما ابتاع وإن وجد أكثر مما سمي فهو له وإن وجد أقل
~~خير في أخذه بجميع الثمن أو رده والقولان قائمان من المدونة من تضمين
~~الصناع ومن رسم أوصى من سماع عيسى من جامع البيوع اه.
# من ابن عرفة مختصرا، وقال ابن رشد في رسم أوصى من سماع عيسى إن الثاني من
~~القولين هو الأظهر، والله أعلم. ونقل ابن عرفة هذا جميعه في أواخر بيع
~~الخيار من مختصره وانظر نوازل سحنون من جامع البيوع في مسألة بيع الخيار
~~والشقة والخشب على أن فيها كذا وكذا ذراعا، ثم يوجد أقل من ذلك أو أكثر،
~~والله أعلم.
# ص (ثم لك أو عليك الزائد المعروف والنقص)
# ش: يريد سواء قامت البينة التي لم تفارق نقصا أو زيادة بنقص الكيل أو
~~زيادته فذلك لك أو عليك انتهى. ولو أخر المصنف قوله، ثم لك عن قوله فلا
~~رجوع لكان أحسن ليشمل ما تقدم، والله أعلم. واعلم أن ما ذكره المصنف من
~~فروع هذه المسألة فهو جار في الطعام المسلم فيه وفي الطعام المبيع وهي في
~~السلم الثاني من المدونة وفي أوائله، والله أعلم.
# ص (أو بينة لم تفارق)
# ش: زاد في المدونة من حين قبضه حتى وجد فيه النقص.
# اه كلام اللخمي أو تكون بينة حضرت كيل البائع ms3658 الطعام، وأنه على ما قاله
~~المشتري اه.
# (تنبيهات
# PageV04P520
# الأول) إذا زاد النقص عن المتعارف وقامت البينة بذلك رجع المسلم على
~~المسلم إليه بجميع النقص ولا يترك إلى المسلم إليه مقدار نقص الكيل قاله
~~الشيخ أبو الحسن قال: وهو كالجوائح إذا جاح دون الثلث لا يوضع عن المشتري
~~شيء وإن جاح الثلث وضع عنه قدر ذلك من الثمن وليس للبائع أن يقول لا يوضع
~~الثلث كله؛ لأنه دخل على فساد اليسير من الثمرة اه.
# (الثاني) إذا ثبت النقص فإن كان الطعام من سلم أو من بيع مضمون رجع بمثله
~~وإن كان معينا رجع بحصة النقص من الثمن قاله في المدونة وجعل الرجراجي محل
~~الرجوع بحصة النقص من الثمرة فيما إذا كان قليلا وأما إن كان كثيرا
~~فالمشتري مخير بين الرد والإمساك وأما حد القليل فقال: يجري على الخلاف في
~~حد القليل والكثير في العيوب، والله أعلم.
# ص (وحلف لقد أوفى ما سمى)
# ش: يعني إذا لم يكن له رجوع لعدم التصديق والبينة فإنه يحلف لك لقد أوفى
~~إلخ ولا يحتاج أن يقول وإلا حلف قال في المدونة: وإن لم تكن له أي للمشتري
~~بينة حلف البائع لقد أوفى له جميع ما سمى له إن كان اكتاله هو أو لقد باعه
~~على ما كان فيه من الكيل الذي يذكر قال المشذالي أبو محمد صالح: ليس في
~~الأمهات أو إن المبتاع له أن يحلف البائع بأي اللفظين شاء هذا في الطعام
~~المعين وأما المضمون فإنما يحلف بأحدهما، وهو قوله: لقد أوفى إلخ وانظر
~~قوله لقد باعه إلخ كيف يصح؛ لأن شرط اليمين كونها على حسب الدعوى؛ لأن
~~المبتاع يوافق على ابتياعه على ما فيه ولكن يقول لم توفني ذلك فإذا حلف
~~البائع لقد باعه على ما كان فيه من الكيل الذي ذكر أمكن أن يكون في الطعام
~~ذلك القدر ونقص بعد ذلك أو لم يكن فيه والبائع صادق في يمينه فلا بد من
~~تبديل هذا اللفظ انتهى. ومثله في الشيخ أبي الحسن الصغير ms3659 والكبير.
# ص (ولقد باعه على ما كتب به إليه)
# ش: هذا إذا كان الطعام المقبوض مبعوثا به إلى البائع ونحوه في المدونة
~~قال أبو الحسن: وهذا تصديق التصديق اه.
# واعلم أنه إنما يكون الذي وجد فيه التسمية ظاهرا إلا إذا كان مقيدا بما
~~قيده به الشيوخ، والله أعلم.
# ص (وإلا حلفت ورجعت) ش قال ابن غازي ينطبق على قوله وحلف لقد أوفى ما سمى
~~وعلى مفهوم قوله إن علم مشتريه اه.
# أما كونه ينطبق على مفهوم قوله وحلف لقد أوفى ما سمى فنص عليه في المدونة
~~وكذلك إن نكل عن اليمين فيما إذا بعث بالطعام إليه وأعلم مشتريه، وإنما قيد
~~به المتأخرون، وهو داخل تحت قول المصنف وإلا حلفت ورجعت وأما كونه ينطبق
~~على مفهوم قوله إن علم مشتريه فنص عليه اللخمي وابن يونس وعبد الحق وغيرهم
~~وقيدوا به إطلاق المدونة وصفة يمين المشتري عن اليمين أن يحلف أنه وجده كذا
~~على نحو ما ادعاه، قاله ابن يونس. (تنبيهان الأول) وإن نكل عن اليمين فنص
~~في المدونة فيما إذا كان الطعام حاضرا عنده أو كان مبعوثا به إليه ولم يعلم
~~مشتريه وقلنا للمشتري احلف وارجع فنكل عن اليمين فانظر هل له أن يحلف
~~البائع أنه لقد باعه على ما كتب به إليه أو ليس له ذلك لم أر فيه نصا
~~والظاهر أن له تحليفه؛ لأن تبدئة المشتري بالحلف في هذه الصورة إنما هو حق
~~له فإذا تركه يرجع الحال إلى الأصل، والله أعلم.
# (الثاني) غالب الفروع المذكورة هنا إنما هي فيما إذا ادعى المشتري النقص
~~وانظر ما الحكم لو ادعى البائع عليه أنه غلط في المكيل فإني لم أر الآن من
~~نص عليه، والله أعلم.
# ص (وإن أسلمت عرضا فهلك فهو منه إن أهمل أو أودع أو على الانتفاع ومنك إن
~~لم تقم بينة ووضع للتوثق)
# ش: هذه المسألة في أواخر السلم الأول من المدونة وزاد فيها فقال عرضا
~~يغاب عليه قال أبو الحسن في الكبير: لا يخلو إبقاء هذا ms3660
# PageV04P521
# العرض في يد المسلم من أربعة أوجه وذكر الأوجه الأربعة التي ذكرها المصنف
~~فقوله: إن أهمل، هذا هو الوجه الأول في كلام المصنف، وهو الوجه الرابع في
~~كلام أبي الحسن، ونصه: الرابع أن يبقى بيد المسلم مهملا بلا نية فهذا الوجه
~~يحمل فيه العرض على أنه وديعة فيكون ضمانه من المسلم إليه اه.
# وقال ابن بشير للمتأخرين: قول أنها كالمحبوسة للإشهاد اه.
# وقوله: أو أودع هذا هو الوجه الثاني في كلام المصنف، وهو الوجه الأول في
~~كلام أبي الحسن ونصه: أحدها أن يبقى بيد المسلم وديعة بعد أن دفعه إلى
~~المسلم إليه فرده إليه وديعة فهذا الوجه يكون ضمان العرض فيه من المسلم
~~إليه على قاعدة الودائع اه.
# قال اللخمي في أواخر السلم من تبصرته في هذا الوجه: فإن ادعى بائعه تلفه
~~وإن أحدا غصبه إياه أو استهلكه كان القول قوله ويحلف إن كان ممن يتهم أنه
~~كذب في قوله ذلك والسلم على حاله اه.
# والظاهر أن هذا جار في الوجه الأول من كلام المصنف إذ لا فرق بينهما،
~~والله أعلم.
# (تنبيه) قال في المدونة في هذا الوجه: وإن أسلمت إلى رجل عرضا يغاب عليه
~~في حنطة إلى أجل فأحرقه رجل في يدك قبل أن يقبضه المسلم إليه فإن كان تركه
~~وديعة بيدك بعد أن دفعت إليه فهو منه ويتبع الجاني بقيمته والسلم ثابت اه.
# قال أبو الحسن معنى قوله: قبل أن يقبضه يعني القبض الحسي ومعنى قوله: بعد
~~أن دفعته إليه أي قال له خذه وفي الأمهات إن كان بعد أن دفعه إلى الذي عليه
~~السلم، ثم رده إليه وديعة فالضمان منه، عياض قال بعض الشيوخ قوله: ثم رده
~~إليه إلا أن يريد بذلك قوله خذه واترك هذا بمنزلة الدفع اه.
# وقوله: أو على الانتفاع هذا هو الوجه الثالث في كلام المصنف، وهو الوجه
~~الثاني في كلام أبي الحسن، ونصه: الثاني أن يبقى بيده على جهة الانتفاع به
~~فهذا الوجه حكم العرض فيه حكم الثوب المستأجر يكون ضمانه من ms3661 المسلم إليه
~~اه.
# وقوله لمنافع فاللام الجر، والله أعلم. وقوله: ومنك إن لم تقم بينة ووضع
~~للتوثق هذا هو الوجه الرابع في كلام المصنف، وهو الوجه الثالث في كلام أبي
~~الحسن ونصه: الثالث أن يبقى بيده على جهة التوثق حتى يشهدا فهذا الوجه حكم
~~العرض فيه حكم المستأجر يضمنه المسلم ضمان تهمة فإن قامت البينة على هلاكه
~~فضمانه من المسلم إليه اه.
# وعلمت من هذا حكم المسألة المأخوذة من مفهوم الشرط في قوله إن لم تقم
~~بينة وقوله للتوثق أي يتوثق به حتى يشهدا أو يأتي برهن أو كفيل؛ لأن العرض
~~نفسه يتوثق به بأن يجعله رهنا عنده قاله اللخمي وابن بشير، ونصه: في السلم
~~الأول منه، وإنما يكون الاحتباس بالثمن فيما بيع نقدا وأما ما بيع بنسيئة
~~فليس لبائعه احتباسه بالثمن؛ لأنه قد رضي بتسليمه دون أن يأخذ عوضا ناجزا
~~لكن في معنى الاحتباس بالثمن احتباسه حتى يشهدوا هذا يجري في البيع على
~~النقد وفي البيع على النسيئة اه.
# ونبه عليه ابن غازي، والله أعلم. ومفهوم قوله: وضع للتوثق أنه لو لم يضع
~~للتوثق كان الحكم خلاف ذلك وهي الأوجه الثلاثة السابقة ولا يحتاج إلى
~~التفصيل فيها بين قيام البينة وعدم قيامها وذلك بين، والله أعلم.
# (تنبيه) محل هذه الوجوه الأربعة ما إذا كان العرض حاضرا كذا فرض اللخمي،
~~ثم قال بعد أن فرغ من الوجه الأول في كلام المصنف الذي هو الإهمال ما نصه:
~~وإن كان غائبا عنه ما لم يصدق يعني المسلم إلا أن تقوم البينة على تلفه، ثم
~~يختلف إذا كان غائبا محبوسا في الإشهاد وهل تكون مصيبته من بائعه أو من
~~مشتريه وذلك مبين في كتاب العيوب اه.
# (فرع) قال أبو الحسن في التقييد الكبير قال محمد: لو تعدى عليه البائع
~~فأحرقه لزمه قيمته والسلم بحاله ولا يصلح فيه الإقالة
# ص (ونقض السلم وحلف)
# ش: إذا وضع العرض للتوثق وتلف ولم تقم بينة على تلفه فإن ضمانه من المسلم
~~بكسر اللام وينقض السلم بعد حلف ms3662 المسلم أنه ضاع خشية أن يكون أخفاه، وفي
~~قوله حلف التفات
# PageV04P522
# من الخطاب إلى الغيبة، والله أعلم.
# ص (والأخير الآخر)
# ش: أي وإن لم يحلف المسلم على أنه تلف فإنه يخير الأخير، وهو المسلم إليه
~~ويخير بين أن يغرم المسلم قيمة العرض ويثبت عليه السلم أو لا يغرمه ويفسخ
~~البيع كذا نقله ابن يونس وأبو الحسن عن أبي محمد، والله أعلم.
# ص (وإن أسلمت حيوانا أو عقارا فالسلم ثابت)
# ش: قال في المدونة: وإن كان رأس المال حيوانا فقتلها رجل بيدك قبل أن
~~يقبضها المسلم إليه أو كانت دورا أو أرضين فعدا فيها رجل بهدم البناء أو
~~احتفار فأفسدها فللمسلم إليه طلب الجاني والسلم ثابت اه.
# زاد ابن يونس بعد قوله احتفار لفظ فقال أو احتفار الأرض إلى آخره قال أبو
~~الحسن فإن ادعى المسلم انقلاب الدواب وإباق الرقيق فهو مصدق قاله في كتاب
~~بيع الخيار اه.
# ص (ويتبع الجاني)
# ش: قال الشيخ بهرام: أي الجاني الأجنبي فإذا تعدى عليه فأهلكه أتبعه من
~~كان ضامنا له من المتبايعين بما أبت له اه.
# وقوله: من كان ضامنا يعني به المسلم إليه في مسألة الحيوان أو العقار في
~~الأوجه الثلاثة الأول من أوجه العرض والمسلم بكسر اللام في الوجه الرابع من
~~أوجه العرض إلا أنه لا يتصور في هذا الوجه أن يعلم الجاني؛ لأنه إنما يتصور
~~إذا لم تقم بينة على هلاكه فإذا قامت البينة أن شخصا أتلفه فلا ضمان على
~~المسلم وكذلك إذا اعترف شخص بأنه أتلفه فلا ضمان على المسلم فالذي يتصور
~~فيه أن يتبع الجاني هو المسلم إليه فتأمله فيكون قول المصنف ويتبع مبنيا
~~للمفعول ويكون راجعا إلى مسألة العرض والحيوان والعقار، وهو قريب مما في
~~المدونة، والله أعلم.
# (تنبيهان الأول) اعلم أن هذا الكلام فيه إجمال والكلام المفصل البين ما
~~قاله ابن بشير واعلم قبله أنه قد علم مما سبق أن الأوجه الثلاثة الأول ضمان
~~العرض فيها من المسلم إليه وكذلك ضمانه منه إذا قامت البينة في الوجه ms3663
~~الرابع وإذا لم يقم فضمانه من المسلم إذا علم ذلك فقال ابن بشير في أواخر
~~السلم الأول بعدما صار في ضمان المسلم إليه فلا شك في صحة السلم وينظر فإن
~~كان هلاكه من الله أو بسبب المسلم إليه فلا رجوع له على أحد وإن كان من سبب
~~المسلم رجع عليه بقيمته أو بمثله على حسب تضمين المتلفات وكذلك يرجع على
~~الأجنبي إن كان الإتلاف بسببه وإن كان في ضمان المسلم انفسخ السلم إلا أن
~~يتلفه المسلم إليه قاصدا إلى قبضه وإتلافه فيكون السلم صحيحا وإن جهل ممن
~~هلاكه فهاهنا قولان: أحدهما أن السلم ينفسخ كما قدمنا، وهو المشهور، والقول
~~الثاني أن المسلم إليه بالخيار اه.
# واعلم أن قوله وإن جهل ممن هلاكه إنما يرجع إلى ما في ضمان المسلم وإلا
~~فما في ضمان المسلم إليه لا يتصور فيه الفسخ؛ لأن ضمانه منه وقد تقدم من
~~لفظه أنه لا شك في صحة السلم، وإنما النظر فيمن يغرم قيمته فإذا كان في
~~ضمان المسلم إليه وجهل ممن هلاكه كان في ضمانه ولا غرم على أحد، وإنما يحلف
~~المسلم إن كان يتهم هذا الذي ظهر، والله أعلم.
# (الثاني) قال ابن يونس قال بعض أصحابنا: وإذا ترك الثوب بيد الذي له
~~السلم فأحرقه رجل يشهد عليه الذي بيده الثوب فإن كان المسلم إليه مليئا
~~جازت شهادته إذ لا تهمة وإن كان المسلم إليه معدما لم يجز شهادته؛ لأنه
~~يتهم إذ يصير له ما لا يأخذ منه سلمه وقد قيل لا تجوز شهادته عليه إذا
~~اختلف في عينه ولا يدري ما يذهب إليه في ذلك قال غيره؛ ولأنه يتهم أن يزيل
~~عيب التهمة عن نفسه فقد يتهم في إمساكها فلا تجوز شهادته بحال اه.
# وقال ابن بشير: ترك رأس المال عند المسلم على جهة الوديعة وكان مما يعرف
~~بعينه فعدا عليه أجنبي وشهد بذلك المسلم فهل تجوز شهادته أو لا، للمتأخرين
~~ثلاثة أقوال: أحدها تجوز الشهادة على الإطلاق؛ لأنه إذا كان من أهل الشهادة
~~فهو ms3664 غير متهم، والثاني ردها مطلقا إذ في
# PageV04P523
# المذهب قول إنه يحلف المتهم وغير المتهم؛ ولأن الناس يقصدون براءة أنفسهم
~~وإن لم تلزمهم اليمين، والثالث أن الذي عليه السلم إن كان فقيرا لم تجز
~~الشهادة؛ لأنه يتهم أن يشهد له بما يعمر ذمته ليستحق طلبها وإن كان غنيا
~~فلا تهمة فتجوز والأصل في هذا المعنى أن يقال متى تبينت التهمة لم تجز
~~الشهادة ومتى لم تتبين جازت اه.
# ونقلها في الشامل، والله أعلم.
# ص (وأن لا يكونا طعامين ولا نقدين)
# ش: الضمير في يكونا عائد على العوضين وإن لم يمر لهما ذكر؛ لأنهما
~~معلومان ويعني أنه لا يجوز سلم طعام في طعام ولا نقد في نقد وتصوره واضح
~~(تنبيهان الأول) قال ابن عبد السلام في شرح قول ابن الحاجب الثاني أن لا
~~يكونا طعامين ولا نقدين للنسأ والتفاضل وجرى يعني ابن الحاجب في ذكر مسائل
~~هذا الفصل في الشروط على ما هو المألوف من الفقهاء والتحقيق إنما هي موانع؛
~~لأن وجود هذه الأوصاف مناف للسلم وكل ما كان وجوده منافيا للماهية فهو مانع
~~اه.
# (الثاني) قال ابن عبد السلام أيضا إن قلت لأي معنى ذكر هذه الصورة في
~~شروط السلم، وإنما ينبغي أن يكون من شروط ما هو خاص به لا فيما هو شرط فيما
~~هو أعم من السلم، وهو البيع إذ الطعامان والنقدان يمتنع فيهما التفاضل
~~والتأخير في البيع الذي هو أعم من السلم أيضا فقد تقدم بيان حكم ربا الفضل
~~والنسا قبل هذا، وأنهما ممنوعان فأي وجه لإعادتهما (قلت) ليس ذكرهما هنا
~~مقصودا بالذات، وإنما هو أصل الكلام أن يقول المؤلف أن لا يؤدي السلم إلى
~~بيع شيء بأكثر منه أو ما يشبه هذا من العبارات فابتدأ بذكر الطعامين
~~والنقدين على جهة التدريج وتكميل الفائدة اه.
# ومثله يقال على عبارة المؤلف، والله أعلم.
# (فرع) واختلف في سلم النخل المثمرة في الطعام فمنعه ابن القاسم وأجازه
~~سحنون، وقال ابن مسلمة: إن أزهى منع وإلا جاز اه.
# من التوضيح وقول ابن ms3665 القاسم هو الأصح قاله في الشامل، والله أعلم.
# ص (ولا شيئا في أكثر أو أجود)
# ش: هو معطوف على ضمير يكون، وإنما منع؛ لأنه سلف بزيادة.
# ص (كالعكس)
# ش:؛ لأنه ضمان بجعل قال ابن عبد السلام: وإنما تمتنع هذه المسألة على سد
~~الذرائع فإن المتبايعين لم ينصا على الضمان بالجعل، ثم قال: على أن دفع
~~كثير في قليل ليس من شأن العقلاء غالبا فلذلك تضعف التهمة عليه اه.
# ص (إلا أن تختلف المنفعة)
# ش: أي إلا أن تختلف منافع الجنس الواحد فيجوز حينئذ سلمه في أكثر منه وفي
~~أقل وفي أجود وفي أردأ؛ لأن اختلاف المنافع تصير الجنس الواحد كالجنسين
~~ومثل ذلك بالفاره من الحمر الأعرابية فإنهما جنس واحد لكن اختلاف المنفعة
~~صيرهما جنسين وكذا السبق في الخيل والحمل في الإبل والقوة على الحرث والعمل
~~في البقر وكثرة اللبن في الغنم والصغر والكبر في غير الآدمي والغنم كما
~~سيأتي وكذلك رقيق القطن وغليظه ورقيق الكتان وغليظه وكذلك الحرير والصوف.
# ص (كفاره الحمر في الأعرابية)
# ش: (فرع) قال في التوضيح: والمشهور أن البغال والحمير جنس، وهو مذهب
~~المدونة خلافا لابن حبيب أنهما جنسان إلا أن يقرب ما بينهما هكذا حكى
~~القولين غير واحد اه، وقال ابن عبد السلام: وهل البغال مع الحمير كالجنس
~~الواحد فلا يسلم حمار في بغل ولا بغل في حمار حتى يتباينا كتباين الحمير أو
~~تباين البغال؟ هذا
# PageV04P524
# مذهب المدونة أو هما جنسان والأصل الجواز إلى أن يقرب ما بينهما، وهو
~~مذهب ابن حبيب، وهو الأظهر اه.
# ص (وسابق الخيل)
# ش: قال ابن عبد السلام: اختلف المذهب هل تختلف الخيل بالصغر والكبر فحكى
~~غير واحد أنها تختلف بذلك، وقال ابن دينار لا تختلف الصغار من الكبار في
~~جنس من الأجناس اه والقول الأول عليه مشى المصنف فيما يأتي قريبا واعتبر
~~اللخمي في الخيل الجمال أيضا ص (لا كهملاج)
# ش: قال في القاموس الهملاج بالكسر من البراذين الهملج والهملجة فارسي
~~معرب وشاة هملاج لا مخ فيها لهزالها وأمر مهملج ms3666 مذلل منقاد، وقال ابن غازي
~~قال في الخلاصة: والهملجة والهملاج حسن سير الدابة في سرعة، ودابة هملاج
~~الذكر والأنثى فيه سواء.
# ص (وبقوة البقرة ولو أنثى)
# ش: قال في التوضيح: البقر يقع على الذكر والأنثى، وإنما دخلته التاء على
~~أنه واحد من جنس والجمع البقرات انتهى. وقال في القاموس: البقرة للمذكر
~~والمؤنث الجمع بقر وبقرات وبقر بضمتين اه. وتصور كلام المصنف ظاهر قال في
~~التوضيح: (تنبيه) والجواز على قول ابن القاسم إنما هو إذا كان في معنى
~~المبايعة بأن تسلم البقرة القوية في بقرتين أو أكثر أما سلم بقرة قوية في
~~بقرة ليست كذلك فنص بعضهم على المنع، وهو ظاهر؛ لأنه ضمان بجعل وعكسه سلف
~~بزيادة لكن نص في الموازية على خلافه فإنه أجاز فيها سلم فرسين سابقين في
~~فرسين ليسا كذلك اه.
# (قلت) الذي نقله ابن عرفة على الموازية أنه أجاز سلم فرسين في فرسين
~~فيجوز ذلك وعليه فسلم ما ذكره الشيخ عن بعضهم من المعارضة ولا ينبغي أن
~~يكون خاصا بالبقرة بل جار في جميع ما تقدم وما يأتي فتأمله فإنه حسن جدا،
~~والله أعلم.
# ص (وصحح خلافه)
# ش: أي صحح ابن الحاجب القول بأن الضمان لا يختلف بكثرة اللبن، وهذا القول
~~قال الشارح: حكاه ابن حبيب عن مالك وأصحابه وعزاه ابن عبد السلام لابن
~~القاسم، وقال: يريد والله أعلم لأن اللبن في الضأن كالتابع لمنفعة الصوف؛
~~ولأن لبنها غالبا أقل من لبن المعز وأما المعز فمنفعة شعرها يسيرة ولبنها
~~كثير فهو المقصود منها اه.
# (فإن قلت) الحكم في ذلك الجواز ولوضوحه سكت المصنف عنه إلا أنه يستثنى من
~~ذلك الضأن والمعز فإنه حكم في المدونة للغنم كلها بأنها جنس واحد قال في
~~أول كتاب السلم من المدونة: ولا بأس أن يسلف الإبل في البقر والغنم ويسلف
~~البقر في الإبل والغنم ويسلف الغنم في الإبل والبقر ويسلف الحمير في الغنم
~~والإبل والبقر والخيل وكره مالك أن يسلف الحمير في البغال إلا أن تكون
~~الحمر الأعرابية التي يجوز فيها ms3667 أن يسلف الفاره النجيب وكذلك إذا سلفت
~~الحمير في البغال والبغال في الحمير واختلفت كاختلاف الحمار الفاره النجيب
~~بالحمار الأعرابي فجائز اه.
# ثم قال: ولا يسلف صغار الغنم في كبارها ولا كبارها في صغارها ولا معزها
~~في ضأنها ولا ضأنها في معزها؛ لأنها كلها منفعتها للحم لا للحمولة إلا شاة
~~غزيرة اللبن فلا بأس أن تسلم في مواشي الغنم وإذا
# PageV04P525
# اختلفت المنافع في الحيوان جاز سلم بعضها في بعض اتفقت أسنانها أو اختلفت
~~اه قال ابن عبد السلام بعد أن ذكر ما ذكرناه: وهذا الذي ذكرناه في هذا
~~الفصل هو المنصوص لهم والفقه الجلي هو ما قاله في المدونة بإثر هذه
~~المسألة، وهو قوله وإذا اختلفت المنافع في الحيوان إلخ فهذا من كلام
~~المتقدمين هو الذي يعتمد عليه، ثم المفتي والقاضي بعد ذلك ينظر في الوجه
~~الذي يكون به الاختلاف غالبا عند الناس فيربط الحكم به وربما كان غير
~~الفقيه أعرف بذلك الوجه من الفقيه فلا ينبغي للفقيه أن يتقيد بهذه المسائل
~~وشبهها مما هو مبني على العرف والرواية بل يتبع مقتضى الفقه حيثما وجده،
~~والله أعلم.
# اه كلام ابن عبد السلام.
# ص (وكصغيرين في كبير إلى آخره)
# ش: يعني أن مما يختلف به الجنس الواحد ويصير كالجنسين الصغر والكبر في
~~الحيوان إلا في جنسين: الغنم وبني آدم قال في التوضيح قال ابن القاسم:
~~الصغار والكبار من سائر الحيوان مختلفان إلا في جنسين: الغنم وبني آدم اه.
# فلذلك لا يجوز سلم صغيرين في كبير وعكسه أي كبير في صغيرين، وهذا لا خلاف
~~فيه وأما سلم كبير في صغير وعكسه أو كبيرين في صغيرين وعكسه ففي ذلك قولان
~~المشهور الجواز إن لم يؤد للمزابنة وتؤولت على خلافه أي أنه لا يجوز سلم
~~الصغير في الكبير وعكسه، سواء اتحد أو تعدد قال في التوضيح: وفهم بعضهم
~~المدونة عليه، وقوله: إن لم يؤد للمزابنة قال في التوضيح: معنى المزابنة
~~هنا يعني القمار والخطر؛ لأن إعطاء الصغير في الكبير إلى أجل يكبر فيه
~~فكأنه ms3668 قال له: اضمن هذا إلى أجل كذا فإن مات كان في ذمتك وإن سلم عاد إلي
~~وكانت منفعته لك وفيما إذا أعطاه الكبير في الصغير كأنه قال له: خذ هذا
~~الكبير على صغير يخرج منه اه.
# ص (كالآدمي والغنم)
# ش: أي فلا يجوز من الصنفين صغير في كبير ولا عكسه ولا صغيران بكبير ولا
~~عكسه.
# ص (وكجذع طويل غليظ في غيره)
# ش: أي في جذع ليس كذلك أي مخالف له في الطول والغلظ وفي جذعين أو ثلاثة
~~ليست مثله قال في السلم الأول من المدونة: والخشب لا يسلم منها جذع في
~~جذعين مثله حتى يتبين اختلافهما كجذع نخل كبير غلظه وطوله كذا في جذوع نخل
~~صغار لا تقاربه فيجوز وإن أسلمته في مثله صفة وجنسا فهو قرض إن ابتغيت به
~~نفع الذي أقرضته جاز ذلك إلى أجله وإن ابتغيت به نفع نفسك لم يجز ورد السلف
~~ولا يسلف جذع في نصف جذع من جنسه وكأنه أخذ جذعا على ضمان نصف جذع وكذلك
~~هذا في جميع الأشياء وكذلك ثوب في ثوب
# PageV04P526
# دونه أو رأس في رأس دونه إلى أجل لا خير فيه اه.
# وإذا علم هذا فقول ابن الحاجب كجذع طويل أو غليظ في جذع يخالف ليس بظاهر؛
~~لأنه يقتضي أن اختلافهما في الطول كاف وليس كذلك وقد اعترضه ابن عبد السلام
~~والمصنف في التوضيح وتبع صاحب الشامل كلام ابن الحاجب، والله أعلم. وأما
~~سلم الغليظ في الرقاق فقد اعترضه بأنه يمكن قسمه على جذوع وأجيب بوجوه
~~(الأول) أن المراد إذا كان الكبير لا يجعل فيما يجعل فيه الصغار أو لا يخرج
~~منه الصغار إلا بفساد لا يقصده الناس (الثاني) أن الكبير من نوع غير نوع
~~الصغير (الثالث) أن المراد بالجذع الصغير المخلوق لا المنجور؛ لأن المنجور
~~يسمى جائزة لا جذعا، وهذا الجواب لعياض، وهو الظاهر (تنبيه) يفهم من الجواب
~~الثاني أن الخشب أصناف قال في التوضيح: وهو ظاهر كلام ابن أبي زمنين فإنه
~~قال في قول المدونة سلف جذع لو ms3669 كان في نصف جذع لو كان الجذع مثل الصنوبر
~~والنصف من النخل أو من نوع غير الصنوبر لم يكن به بأس على أصل ابن القاسم
~~وفي الواضحة الخشب كله صنف وإن اختلفت أصوله إلا أن تختلف المنافع والمصارف
~~مثل الألواح والجوائز وشبهها وتردد بعضهم هل كلام ابن حبيب موافق لما قاله
~~ابن أبي زمنين أو مخالف له اه.
# من ابن عبد السلام ومثله في التوضيح وجعله الشامل خلافا وقد تقدم كلام
~~ابن أبي زمنين وعطف الثاني بقيل، والله أعلم. والحاصل على هذا االراجح أنه
~~إذا اختلفت أصول الخشب جاز سلم بعضه في بعض وإن لم تختلف فلا يجوز إلا أن
~~تختلف المنفعة كما تقدم، والله أعلم.
# ص (لا جمل في جملين مثله)
# ش: لا مفهوم لقوله: مثله، وإنما هو تنبيه بالأخف على الأشد انظر التوضيح
~~والكبير.
# ص (وكطير علم)
# ش: قال ابن عرفة ابن رشد: لا خلاف في المذهب أن ما يقتنى من الطير للفراخ
~~والبيض كالدجاج والإوز والحمام كل جنس منه صنف على حدته صغيره وكبيره ذكره
~~وأنثاه وإن تفاضل بالبيض والفراخ فإن اختلف الجنسان جاز واحد منه باثنين
~~لأجل وما كان منه لا يقتنى لبيض ولا فراخ إنما يتخذ للحم فسبيلها سبيل
~~اللحم عند ابن القاسم لا يراعي حياتها إلا مع اللحم وأشهب يراعيها في كل
~~حال فيجوز على مذهبه سلم بعضها في بعض إذا اختلفت أجناسها بمنزلة ما يقتنى
~~لبيض أو فراخ اه.
# وكلام ابن رشد هذا في رسم باع شاة من سماع عيسى من كتاب السلم والآجال،
~~ثم قال ابن عرفة المتيطي عن ابن حبيب الدجاج والإوز صنف واحد والحمام صنف
~~وما لا يقتنى من الوحش كالحجل واليمام هو كاللحم لا يباع بعضه ببعض حيا إلا
~~تحريا يدا بيد قال ابن عرفة: قلت وظاهر كلام ابن رشد
# PageV04P527
# أن الإوز والدجاج جنسان وظاهر نقل المتيطي أنهما جنس واحد وهما معا في
~~قطر الأندلس اه.
# ونقله الرجراجي، وقال: وأما سائر الطير والوحش مما لا يقتنى لفراخ ولا
~~بيض ms3670 مثل الحجل واليمام مجراه مجرى اللحم لا يباع بعضه ببعض وإن حيا إلا
~~تحريا يدا بيد ولا يجوز بأوز أو دجاج أو حمام؛ لأنه من باب اللحم بالحيوان
~~اه.
# ص (والشيء في مثله قرض)
# ش: رد في المدونة الأمر فيه إلى قصد السلم؛ لأنه لم يظهر له منفعة في
~~الخارج بخلاف لو كان سبب المنفعة ظاهرا، والله أعلم.
# ص (وإن لم يؤجل بمعلوم)
# ش: تصوره ظاهر قال البرزلي في أوائل البيوع: سئل أبو عمران عمن قال: خذ
~~دينارا على قفيزين قمحا فأنعم له ولم يذكر أجلا ولا صنفا، ثم قام إلى ناحية
~~المجلس فدفع له الدينار وذكر الأجل والصفة هل يتم ذلك أم لا فأجاب إن اختلف
~~القمح عندهم أو الأجل فالأول فاسد ويفسخ إذا كانا افترقا بعد العقد وقبل
~~التقابض وإن لم يفترقا من المجلس ولم يتباعد ذلك فالعقد والقبض جائز والسلم
~~جائز وإن لم يختلف القمح وصفته معلومة عندهم فهو جائز إذا عجل النقد أو كان
~~ليوم أو يومين اه (فرع) قال ابن رشد في المقدمات: وأما أبعد حد آجال السلم
~~فحد ما يجوز إليه البيع على الاختلاف في ذلك اه.
# وقال في المتيطية: ولا حد لأكثر الأجل في السلم اه.
# وهذا ليس على ظاهره ولهذا قال ابن هارون في اختصاره لها مسألة لا حد
~~لأكثر أجل السلم قال بعض الشيوخ: حده ما يجوز إليه البيع على الخلاف في ذلك
~~اه.
# وقد تقدم الخلاف في أجل البيع في بيوع الآجال، وقال ابن جزي في القوانين:
~~ولا حد لأكثره إلا إن كان ما ينتهي الغرر لطوله اه.
# ص (كالنيروز والحصاد والدراس وقدوم الحاج)
# ش: قال في البيوع
# PageV04P528
# الفاسدة من المدونة: ولا بأس بالبيع إلى الحصاد والجداد أو العصير أو إلى
~~رفع جرون بئر زرقون؛ لأنه أجل معلوم وإن كان العطاء من النيروز والمهرجان
~~وفصح النصارى وصومهم الميلاد لم يجز فإن كان معروفا جاز البيع، عياض.
~~الجداد بالفتح والكسر وجرون بئر زرقون بضم الجيم والراء جمع جرين، وهو
~~الأندر وكذا ms3671 جاءت الرواية فيه بزيادة واو وصوابه جرن بغير واو، وبئر زرقون
~~بفتح الزاي فسرها في الكتاب بأنها بئر عليها زرع وحصاد، الشيخ أبو الحسن
~~وزرقون المضاف إليه البئر اسمه إبراهيم بن كلى اه.
# والنيروز هو أول يوم من السنة القبطية والسريانية والعجمية والفارسية
~~ومعناه اليوم الجديد، وهو عند الفرس ستة أيام أولها اليوم الأول الذي هو
~~أول شهر سنتهم ويسمون الشهر الأول نيروز الخاصة والسادس نيروز العامة
~~والنيروز الكبير والمهرجان ويسمى عندهم العنصرة، وهو مولد يحيى - عليه
~~الصلاة والسلام -، وهو عيد عظيم الشأن عند الفرس، وهو اليوم السادس من شهر
~~مهرماه سابع أشهر السنة الفارسية وآخر يوم من بئونة من السنة القبطية، وهو
~~أيضا ستة أيام واليوم الأول الذي هو سادس عشر مهر ما يسمى مهرجان العامة
~~واليوم السادس الذي هو حادي عشرينه يسمى المهرجان الكبير للخاصة والفصح
~~بكسر الفاء وقيل بفتحها وسكون الصاد المهملة وبالحاء، وقال عياض: الفصح
~~بكسر الفاء وإهمال الصاد والحاء يوم فطر النصارى من صومهم اه. وكذا نقله
~~عنه الشيخ أبو الحسن ورأيت في نسخة من ابن عرفة ضبطه في أول بيوع الآجال
~~بفتح الفاء ناقلا له عن عياض ولعله غلط من الناسخ، والله أعلم. أما صوم
~~النصارى والأشهر التي يدخل فيها من السنة القبطية والعجمية فمعلومة غير أن
~~اليوم الذي يدخل فيه من الأشهر المعلومة دخوله فيها يتغير بالنسبة لكل يوم
~~منه فدخوله في الأشهر القبطية دائر ما بين أول يوم من أمشير إلى رابع يوم
~~من برمهات وفي العجمية هو أقرب اثنين إلى الاجتماع الكائن فيما بين اليوم
~~الثاني من شباط إلى اليوم الثامن من آذار وله طرق يتوصل بها إلى معرفة
~~اليوم الذي يدخل فيه من الأشهر المذكورة وأيام صومهم خمسة وخمسون يوما
~~واليوم السادس والخمسون هو فطرهم المسمى بالفصح المتقدم ذكره والميلاد هو
~~الليلة التي صبيحتها الخامس والعشرون من كانون الأول وينجبر والتاسع
~~والعشرون من كيهك ويسمى عيد الميلاد ويعنون به ميلاد المسيح (تنبيه) قال
~~ابن عرفة اللخمي: إنما يجوز إلى النيروز ms3672 وما معه إن علما معا حساب العج وإن
~~جهله أحدهما لم يجز اه.
### | [فرع باع كرمه على أن ينقده عشرين دينارا يعطيه ثلث الثمن إذا قطف ثلثه]
# (فرع) قال في أول رسم سلف في الحيوان من سماع ابن القاسم من كتاب السلم
~~والآجال: وسئل عن الرجل يبيع كرمه على أن ينقده عشرين دينارا يعطيه ثلث
~~الثمن إذا قطف ثلثه، ثم يعطيه البقية إذا قطف الثلثين قال: لا خير في هذا،
~~وهذا مما لا يعرف حتى يقطف الثلث والثلثين ولكن إن اشترط عليه إذا قطفه لم
~~أر بذلك بأسا وكأنه جعل مثل الحط والجداد فيما رأيت قال ابن رشد وجد ما ذهب
~~إليه مالك أنه إذا سمى الثلث والثلثين فقد صرح أنه أراد ثلث ذلك الكرم
~~بعينه وثلثيه وذلك غرر إذ لا يعرف متى يقطف الثلث والثلثين؛ لأنه قد يعجل
~~قطافه وقد يؤخره وإذا لم يسم ثلثا ولا جزءا منه، وإنما باعه على أن يعطيه
~~ثمنه إذا قطفه كان المعنى عندهم أنهم لا يقصدون إلى قطاف ذلك الكرم بعينه،
~~وإنما أراد أن يعطيه الثمن إذا قطفه حتى يقطف الناس فجاز البيع عنده كمن
~~باع إلى الحصاد وإلى الجداد ولو بين أنه إنما يبيعه منه على أن يعطيه ثمنه
~~إذا قطفه بعينه عجله أو أخره لما جاز البيع.
# وقد ذكر أصبغ أن أشهب أجازه فيما شرط إذا جد ثلثه دفع إليه ثلث الثمن
~~وإذا جد البقية دفع إليه البقية، وقال مالك: النصف غير معروف قيل إنه يعرف
# PageV04P529
# بالفدادين قال: لا أحب ذلك والبيعة إلى فراغه فحمل أشهب أمرهما على أن
~~البيع إنما وقع بينهما فيما ظهر إليه من قصدهما على أن يعطيه ثلث الثمن إذا
~~جد ثلثه والبقية إذا جد البقية على أن يتعجل عما جرت عادة الناس عليه في
~~الجداد ولا يتأخر عنه وإلى هذا نحا مالك في هذا القول إلا أنه رأى النصف
~~والثلث غير معروف إذ لا يعرف إلا بالخرص والتحري إذا تنازعا في ذلك فلم
~~يجزه وأجازه في ms3673 الكل؛ لأنه معروف لا يخفى، وقال أبو إسحاق التونسي: إذا جاز
~~أن يبيعه إلى فراغ جداده جاز أن يبيعه إلى جداد نصفه؛ لأن النصف مقدر معروف
~~لا يمكن أن يخفى وقول مالك عندي أصح وأولى فلم يختلف قول مالك إنه إذا باعه
~~إلى قطافه أن ذلك جائز؛ لأنه جعله في القول الأول على أنهما إذا أرادا إلى
~~قطاف الناس لا إلى قطاف ذلك الكرم بعينه وفي القول الثاني على أنهما إذا
~~أرادا إلى قطاف ذلك الكرم بعينه على أن لا يتعجل عن قطاف الناس ولا يتأخر
~~عنه ولا اختلف قوله: أيضا في أنه إذا باعه إلى قطاف نصفه أو ثلثه أنه لا
~~يجوز؛ لأنهما إن كانا أرادا إلى قطاف نصفه أو ثلثه على أن لا يتعجل عن قطاف
~~الناس ولا يتأخر عنه فالنصف والثلث غير مقدر ولا معروف فربما تنازعا في
~~ذلك، وهو لا يعرف إلا بالخرص والتحري الذي يجب به حكم وأجاز أشهب البيع في
~~الوجهين جميعا أي فيما إذا باعه إلى قطافه أو باعه إلى قطاف نصفه أو ثلثه
~~إذا كان لا يتعجل عن قطاف الناس ولا يتأخر عنه في الوجهين جميعا، والله
~~أعلم.
# (فرع) قال في السماع المذكور في رسم صلى نهارا: سئل مالك عن التجار
~~يخرجون في إبان الحصاد يشترون من الزراعين والحصادين وهم على حصادهم
~~وينقدونهم ذهبهم وهم يقيمون خمسة عشر يوما ونحوها قبل أن يفرغوا قال: أرجو
~~إذا كان قريبا أن يكون خفيفا وكره أن يحد فيه حدا وكأني رأيته يخففه قال
~~ابن رشد: إذا اشترى منه كيلا مسمى اشتراه كله كل قفيز بكذا على ما في الجعل
~~والإجارة من المدونة، وإنما جاز أن يستأجر ذلك أي هذا المقدار لحاجة البائع
~~إلى المهلة في عمله ولو كان الشراء بعد درس الطعام وتصفيته لم يجز أن يتأخر
~~الكيل والقبض فيه إلا اليوم واليومين ونحوهما ولم يجز أكثر من ذلك إذ لا
~~يجوز شراء سلعة بعينها على أن يتأخر قبضها اليوم واليومين والثلاثة ونحو
~~ذلك، وبالله ms3674 التوفيق
# ص (وفسد فيه على المنقول)
# ش: قال في التوضيح: المنقول عن مالك في المبسوط أنه يدفع في وسط الشهر،
~~وقاله ابن القاسم في العتبية وفضل اه.
# زاد ابن عرفة في بيوع الآجال في رواية المبسوط أنه أجل معلوم، وهو وسط
~~الشهر وذكر أن ابن رشد رجحه وكذا ابن سهل وكلام ابن رشد في نوازل أصبغ من
~~كتاب الأيمان والنذور في المسألة التي تكلم فيها على الفصول الأربعة وفي
~~رسم شك من سماع ابن القاسم من كتاب المديان يقتضي ترجيح القول بصحة السلم
~~في مسألة شهر كذا ويفهم من كلام ابن رشد في كتاب الديات أن من أسلم إلى
~~الصيف مثلا أنه يصح ويحل بأوله؛ لأنه أجل معلوم كالشهر، ونصه في شرح قوله
~~في الرواية: قيل له إنما شرط عليه في سنة كذا ولم يسم في شهر منها قال: أرى
~~أن يعطيها يعني الدية في وسطها يعني السنة قال ابن رشد: فيه دليل على أن من
~~باع على أن يقضيه الثمن في شهر كذا أو في سنة كذا أنه بيع جائز ويحل عليه
~~الثمن في وسط الشهر وفي وسط السنة خلاف ما يروى عن ابن لبابة أنه قال:
~~البيع على هذا فاسد؛ لأنه أجل مجهول وقد أجاز في المدونة البيع إلى الحصاد
~~والجداد وجعله أجلا معلوما يحل على المشتري في عظم الحصاد والجداد أو باعه
~~إلى الجداد والحصاد يحل عليه الثمن في الوجهين جميعا في عظم الحصاد والجداد
~~إذ ليس لأول الحصاد والجداد من آخره حد معلوم محصور
# PageV04P530
# فيحمل في الوجهين على عظمه بخلاف الشهر إذا باعه على أن يعطيه الثمن في
~~شهر كذا جاز البيع وحل عليه الثمن في وسطه بدليل هذه الرواية ومن جهة
~~المعنى أن الشهر لما كان أوله معلوما من آخره كان وسطه معروفا فقضى بحلول
~~الثمن عنده وإذا باعه إلى شهر كذا وكذا حل عليه الثمن بحلوله؛ لأنه إلى
~~غاية، وهذا بين اه.
# فإذا علم ذلك فمن باع من رجل بيعا على أن يقضيه الثمن ms3675 في الصيف فلا إشكال
~~أنه يقضيه في وسط الصيف على هذا القول الذي رجحه ابن رشد وعلى قول ابن
~~لبابة يفسد السلم بذلك وإذا باعه إلى الصيف فإذا كان المتبايعان يعرفان
~~الحساب ويعرفان أول الصيف وآخره فيحل بأوله وإن لم يكونا ممن يعرفان
~~الحساب، وإنما الصيف عندهما شدة الحر وما أشبه ذلك صار ذلك بمنزلة البيع
~~إلى الحصاد والجداد فيحل في معظمه فتأمله ويرجع في أول الصيف إلى الحساب
~~الذي يتعارفه أهل ذلك البلد، والله أعلم.
# ص (وجرزة)
# ش: الجرزة واحدة الجرز قال في التنبيهات: الجرز رويناه بضم الجيم والراء
~~وفتح الراء أيضا وآخره زاي وهي القبض اه.
# ص (وأن يبين صفاته التي تختلف بها القيمة في السلم عادة)
# ش: قال في التوضيح: ويشترط أن تكون الصفات معلومة لغير المتعاقدين؛ لأنه
~~متى اختص المتعاقدان بعلمها دل ذلك على ندرها والندور يقتضي عزة الوجود
~~وأيضا فاختصاصهما بها يؤدي إلى التنازع بينهما اه.
# وقال في الشامل: وأن تبين صفاته المعلومة لهما ولغيرهما إن كانت قيمة
~~السلم فيه تختلف به عادة أو تختلف الأغراض بسببها اه.
# . ص (كالنوع
# PageV04P531
# والجودة والرداءة وبينهما)
# ش: يفهم من كلام المصنف أن نوع المسلم فيه وجودته ورداءته أو كونه بين
~~الجودة والرداءة يطلب بيانه في كل شيء يسلم فيه وذلك ظاهر، ثم إن بعض
~~الأشياء تفتقر إلى شيء آخر فشرع المصنف يذكر ذلك.
# ص (واللون في الحيوان والثوب والعسل) ش يعني أن اللون يطلب في هذه
~~الثلاثة الأشياء وهي الحيوان والثياب والعسل وفيما يذكره بعد هذا ويريد مع
~~بيان النوع والجودة وضديهما.
# ص (ومرعاه)
# ش: يعني أن العسل لا بد فيه من بيان مرعى نحله، وقال ابن غازي: لا أذكر
~~من ذكر المرعى في العسل والمصنف مطلع ولم يذكره ابن عرفة مع كثرة اطلاعه
~~اه.
# (قلت) ذكره المازري في شرح التلقين، ونصه: والجواب عن السؤال الرابع أن
~~يقال أما العسل فلا بد من بيان مرعاه لأجل اختلاف طعم العسل وحلاوته وقوامه
~~ولونه باختلاف مراعيه وهذه مقصودة فيه يختلف ms3676 الثمن باختلافها اختلافا كثيرا
~~كالنحل الذي مرعاه السعتر وآخر مرعاه الورد والأشياء الطيبة والخريفية
~~كالسعتر وغير الخريفية كالورد وآخر مرعاه الأسفنارية وشبهها اه.
# ص (وفي التمر والحوت والناحية والقدر) ش لا بد في التمر والحوت مع بيان
~~النوع والجودة وضديهما واللون من بيان الناحية أي بلده التي يجلب منها
~~والقدر أي كبر التمرة وصغرها قال في التوضيح قال المازري: فيحتاج في التمر
~~إلى ذكر النوع والجودة والرداءة قال: وزاد بعض العلماء البلد واللون وكبر
~~الثمرة وصغرها وكونه جديدا أو قديما اه.
# فيحتاج إلى ستة أوصاف، خمسة مفهومة من كلام المصنف وهي النوع والجودة
~~وضداهما والبلد واللون والقدر وبقي السادس، وهو كونه قديما أو جديدا ولو
# PageV04P532
# قدمه المصنف عن قوله والبر لكان حسنا فإن كلام المصنف يوهم أن الجدة
~~والقدم إنما يطلب بيانه في البر.
# ص (وفي البر وجدته وملئه)
# ش: يعني أن البر يطلب فيه الأوصاف المتقدمة ويطلب فيه أيضا بيان جدته
~~وملئه إن اختلف الثمن بسببهما قال في التوضيح: واشترط بعض العلماء في القمح
~~وصفا سابعا، وهو كون القمح ضامرا أو ممتلئا ورأى أن الثمن يختلف باختلافه
~~ورأى أن الضامر يقل ريعه اه.
# ص (ولو بالحمل)
# ش: يعني أن البلد إذا كانت فيه السمراء والمحمولة فإن كانا ينبتان به وجب
~~بيانهما وإن كانا يجلبان إليه فكذلك وإلا فسد السلم في الصورتين خلافا لابن
~~حبيب وإلى قوله أشار بلو وهذه طريقة ابن بشير وطريقة ابن يونس عكسها فإنه
~~إنما حكى قول ابن حبيب في البلد الذي ينبتان به قال ابن غازي: ولم أر من
~~نبه على اختلاف الطريقين اه.
# (قلت) نبه على ذلك ابن عبد السلام فإنه لما تكلم على قول ابن الحاجب:
~~السابع معرفة الأوصاف، استطرد إلى ذكر مسألة المحمولة والسمراء، ثم قال:
~~والكلام فيها طويل فعليك بكلام ابن بشير في التنبيه وقابله بنقل ابن يونس
~~فإنهما مختلفان ووافق ابن بشير في الأنواع البديعة ما نقله ابن يونس
~~واستتبع الكلام في الأنوار اه.
# ص (وفي الحيوان وسنه)
# ش: لما ms3677 كان كلامه الأول يوهم أن الحيوان إنما يطلب فيه بيان النوع
~~والجودة وضديهما واللون نبه هنا على أنه يطلب فيه أيضا سنه والذكورة والسمن
~~وضداهما، وهو الأنوثة والهزال قال ابن الحاجب فيذكر في الحيوان اللون
~~والنوع والذكورة والأنوثة والسمن قال في التوضيح: يحتمل أن يريد بالنوع
~~حقيقته كنوع الإنسان والإبل ويحتمل أن يريد بالنوع الصنف كالرومي والتركي
~~ولا بد من ذكرهما قال: وجعل المصنف اللون معتبرا في جميع الحيوان ونص في
~~الجواهر على اعتباره في الخيل والإبل ولم يذكره في الطير واعلم أن ذكر
~~الجنس يغني عن ذكر اللون في الرقيق فجنس النوبة السواد والروم البياض
~~والحبش السمر لكن يحتاج على هذا إلى بعض عرضيات اللون كالذهبي والأحمر
~~والبياض الشديد، وذكر سند اللون إنما يعتبر في الرقيق ولعله اعتمد على
~~المازري، وأنه لم يذكر اللون في غيره وليس بظاهر فإن الثمن يختلف به وقد
~~ذكره بعضهم في الخيل وغيره من الحيوان ابن بشير وغيره وحظ الفقيه المفتي في
~~هذا أن يحيل على العارفين فما حكوا أن الأثمان والأغراض تختلف به يجب ذكره.
# ص (وفي الرقيق والقد)
# ش: اقتصر - رحمه الله - في ذكر القد على الرقيق
# PageV04P533
# اعتمادا على ما ذكره في التوضيح عن سند أنه لا يشترط ذكر القد فيما عدا
~~الإنسان، وهو خلاف قول ابن الحاجب ويزاد في الرقيق القد وكذا الخيل والإبل
~~وشبههما قال: فانظر ذلك اه. ص
# (وكونه دينا)
# ش: أي في الذمة يعني أن الشرط السادس من شروط السلم أن يكون المسلم فيه
~~لا يشار إليه بعينه وخصوصيته بل يكون في ذمة المسلم إليه قال ابن عبد
~~السلام: ولا أعلم في ذلك خلافا في أن ذلك من شرط حقيقة كونه مسلما والذمة
~~أمر تقديري يفرضه الذهن وليس ذاتا ولا صفة لها فيقدر المبيع وما في معناه
~~من الأثمان كأنه في وعاء عند من هو مطلوب به فالذمة هي الأمر التقديري الذي
~~يحوي ذلك المبيع أو عرضه، وإنما شرطوا ذلك فيه؛ لأنه لو لم يكن في الذمة
~~لكان ms3678 معينا وذلك ملزوم لبيع معين يتأخر قبضه؛ لأنه إن لم يكن في ملك البائع
~~فالغرر ظاهر لاحتمال أن لا يبيعه من هو في ملكه وإن كان في ملك البائع
~~فالغرر أيضا لازم؛ لأن بقاءه على تلك الصفة غير معلوم؛ ولأنه يلزم منه
~~الضمان بجعل؛ لأن المسلم يزيد في الثمن ليضمنه له المسلم إليه واعترض ابن
~~عرفة على ابن عبد السلام في تعريفه الذمة بما تقدم فإنه يلزم كون معنى
~~قولنا إن قام زيد ونحوه ذمة والصواب في تعريفها أنها ملك متمول كلي حاصل أو
~~مقدر ويخرج عنه ما أمكن حصوله من نكاح أو ولاية أو وجوب حد أو قصاص أو غيره
~~مما ليس متمولا إذ لا يسمى في العرف ذمة اه.
# وقال في المسائل الملقوطة: الذمة معنى في المكلف قابل للإلزام والالتزام
~~وقيل أمر تقديري إلخ كلام ابن عبد السلام وانظر آخر الباب الثاني من كتاب
~~الكفالة من الذخيرة فإنه تكلم عن الذمة أيضا وانظر أيضا القواعد له، والله
~~أعلم.
# ص (ووجوده عند حلوله)
# ش: قال الشارح: ينبغي أن يكون مراده بالوجدان كونه مقدورا على تحصيله عند
~~حلول السلم (قلت) وهو كذلك وينبغي أن يقيد بقيد آخر، وهو أن المعتبر كونه
~~مقدورا عليه في الغالب قال ابن الحاجب: الرابع أن يكون مقدورا على تحصيله
~~غالبا وقت حلوله لئلا يكون تارة سلفا وتارة ثمنا قال في التوضيح قوله:
~~غالبا أي فلا يعتبر عدمه نادرا؛ لأن الغالب في الشرع كالمحقق.
# ص (وإن انقطع قبله)
# ش: قال ابن الحاجب: ولا يضره
# PageV04P534
# الانقطاع قبله أو بعده قال في التوضيح أي قبل حلوله ولا بعده كالأشياء
~~التي لها إبان، وهو مذهب مالك والشافعي وأحمد خلافا لأبي حنيفة - رحمه الله
~~- في اشتراط وجوده من حين السلم فيه إلى حين وجوده لاحتمال الموت والفلس
~~قال في التوضيح: ولم يعتبر أصحابنا ذلك؛ لأنه من الأمور النادرة (فرع) فلو
~~مات المسلم إليه قبل الإبان وقف قسم التركة إليه، وقال ابن رشد: إنما يوقف
~~إن خيف أن يستغرقها ما عليه ms3679 من السلم وإن قل وكثرت وقف قدر ما يرى أنه يفي
~~بالسلم وقسم ما سواه إلا على رواية أشهب أن القسم لا يجوز إلا وعلى الميت
~~دين وإن كان يسيرا اه.
# وانظر بقية كلام التوضيح وابن عرفة، قال ابن عبد السلام: وإن كان عليه
~~ديون ضرب للمسلم بقية ذلك الشيء في وقته على ما يعرف في أغلب الأحوال من
~~غلاء أو رخص وتمم بعضهم هذا الكلام فقال: ويوقف ما صار له في المحاصة حتى
~~يأتي الإبان فيشتري له ما أسلم فيه فإن نقص عن ذلك أتبع بالقيمة ذمة الميت
~~إن طرأ له مال وإن زاد لم يشتر له إلا قدر حقه وترك البقية إلى من يستحق
~~ذلك من وارث أو مديان قال: ولو هلك ما وقف له في حال الوقف لكان من المسلم
~~إليه؛ لأنه له نماؤه فعليه ثواؤه وحق هذا غير ما وقف له (قلت) ولم يحك في
~~هذه المسألة بما قاله ابن القاسم فيما للغرماء من مال المفلس ولعل ذلك أن
~~مسألة التسلم لم يحل الأجل فيها لكون الإبان لم يأت فلم يتمكن المشتري من
~~حقه بوجه ولو حل الأجل فيجري فيها حكم ما وقف للغرماء من مال المفلس اه.
# ص (وشرط إن سمي سلما لا بيعا إزهاؤه)
# ش: انظر هذه المسألة في أوائل السلم الأول من المدونة وانظر كلام الشيخ
~~أبي الحسن فإنه لم يفرق بين كونه سلما أو مبيعا إلا في اشتراط الأجل؛ لأن
~~السلم يقتضي التأجيل وإن سماه بيعا فلا يشترط ذلك ويحمل على الحلول، والله
~~أعلم.
# (تنبيه) إن قيل ظاهر كلام المصنف إنه إذا سماه سلما يشترط تقديم رأس
~~المال لوجود ذلك في السلم وقد صرح في المدونة بأن ذلك لا يشترط بل يجوز
~~تأخيره ولو بشرط والجواب أن ذلك مفهوم من قول المصنف وهل القرية الصغيرة
~~كذلك أو لا في وجوب تعجيل النقد فيها
# ص (وكيفية قبضه)
# ش: أي فيذكر القدر الذي يأخذه من كيل أو وزن أو
# PageV04P535
# عدد وما يأخذه كل يوم ms3680 وهل الأيام متوالية أو متفرقة ولا يجوز على أن يأخذ
~~كل يوم ما شاء ولو شرط أخذ الجميع في يوم لجاز قاله في التوضيح.
# ص (وإن انقطع رجع بحصة ما بقي وهل على القيمة وعليه الأكثر أو المكيلة
~~تأويلان)
# ش: قال في المدونة: وإذا اشترط أخذه رطبا وقبض بعض
# PageV04P536
# سلمه، ثم انقطع ثمر ذلك الحائط لزمه ما أخذ بحصته ورجع بحصة ما بقي من
~~الثمن انتهى. وإلى ما تقدم أشار المصنف بقوله رجع بحصة ما بقي وأشار بقوله
~~وهل على القيمة إلخ إلى ما نقله ابن يونس
# PageV04P537
# وأبو الحسن بعد الكلام الأول ونص ما عند ابن يونس وفي كتاب ابن مزين قلت
~~كيف يتحاسبان إذا انقطع اللبن والثمرة على قيمة ما قبض وما بقي أم على
~~الكيل الذي قبض والكيل الذي بقي قاله بل على كيل ما قبض وما بقي ولا ينظر
~~في هذا أنه إلى القيمة في الذي يبتاع لبن غنم جزافا أياما معدودة فيحلبها
~~أياما، ثم تموت أو يموت بعضها وحكى ابن القاسم أنه قال: إنما يحسب على
~~القيمة لا على الكيل؛ لأنه إنما كان يأخذ شيئا فشيئا إلا أن يشترط عليه أن
~~يجده من يومه أو في يوم واحد مسمى فهذا يجب على الكيل انتهى. وقال في
~~الشامل: وهل على المكيلة أو القيمة إلا بشرط جده في يوم فعلى المكيلة وعليه
~~الأكثر ورجح تأويلان ومعنى هذا أنه إذا سلمه مثلا في عشرة آصع من الرطب
~~وقبض خمسة مثلا، ثم انقطع ثمر الحائط فهل يرجع على حسب المكيلة فيقال قبض
~~النصف ويرجع بما ينوب النصف الثاني من رأس المال أو يقال الخمسة التي قبضها
~~تساوي ثلاثة أرباع رأس المال؛ لأنها في أول الأمر فقيمتها أغلا فيرجع بربع
~~رأس المال قيمة الخمسة الباقية (تنبيه) فإن قلت أطلق المصنف في التأويل
~~الأول، وهو يقيد بما إذا لم يشترط جده في يوم واحد (قلت) إنما سكت عن ذلك
~~لوضوحه؛ لأنه إذا شرط جده في يوم واحد لم تختلف قيمته، والله أعلم. ms3681
# ص (والشراء من دائم العمل كالخباز، وهو بيع وإن لم يدم فسلم)
# ش: هذه تسمى بيعة أهل المدينة لاشتهارها بينهم والمسألة في كتاب التجارة
~~إلى أرض الحرب من المدونة وفي أوائل السلم قال في كتاب التجارة: وقد كان
~~الناس يتبايعون اللحم بسعر معلوم أخذ كل يوم شيئا معلوما ويشرع في الأخذ
~~ويتأخر الثمن إلى العطاء وكذلك كل ما يباع في الأسواق ولا يكون إلا بأمر
~~معلوم يسمى ما يأخذ كل يوم وكان العطاء يومئذ مأمونا ولم يروه دينا بدين
~~واستخفوه انتهى. وقد ذكروا أنه يتأخر الشروع العشرة الأيام ونحوها، وقال في
~~رسم حلف بطلاق امرأته من سماع ابن القاسم من كتاب الجامع:
# وحدثنا مالك عن عبد الرحمن المجمر عن سالم بن عبد الله قال: كنا نبتاع
~~اللحم من الجزارين بسعر معلوم نأخذ منه كل يوم رطلا أو رطلين أو ثلاثة
~~ويشترط عليهم أن يدفعوا الثمن من العطاء قال: وأنا أرى ذلك حسنا قال مالك
~~ولا أرى به بأسا إذا كان العطاء مأمونا وكان الثمن إلى أجل فلا أرى به بأسا
~~قال ابن رشد: كنا إلخ يدل على أنه معلوم عندهم مشهور ولاشتهار ذلك من فعلهم
~~سمي بيعة أهل المدينة، وهذا أجازه مالك وأصحابه اتباعا لما جرى عليه العمل
~~بالمدينة بشرطين أن يشرع في أخذ ما أسلم فيه وأن يكون أصله عند المسلم إليه
~~على ما قاله غير ابن القاسم في سماع سحنون من السلم والآجال وليس ذلك محض
~~سلم ولذلك جاز تأخير رأس المال إليه فيه ولا شراء شيء بعينه حقيقة ولذلك
~~جاز أن يتأخر قبض جميعه إذا شرع في قبض أوله وقد روي عن مالك أنه لم يجز
~~ذلك ورآه دينا بدين، وقال: تأويل حديث المجمر أن يجب عليه ثمن ما يأخذ كل
~~يوم إلى العطاء، وهذا تأويل سائغ في الحديث؛ لأنه إنما سمى فيه السوم وما
~~يأخذ كل يوم ولم يذكر عدد الأرطال التي اشترى منه فلم ينعقد بينهما بيع على
~~عدد مسمى من الأرطال فكلما أخذ شيئا ms3682 وجب عليه ثمنه إلى العطاء ولا يلزم
~~واحدا منهما التمادي على ذلك إذا لم يعقدا بيعهما على عدد معلوم مسمى من
~~الأرطال فكلما أخذ شيئا وجب عليه ثمنه إلى العطاء وإجازة ذلك مع تسمية
~~الأرطال التي يأخذ منها في كل يوم رطلين أو ثلاثة على الشرطين المذكورين هو
~~المشهور في المذهب، وهو قوله: في هذه الرواية وأنا أراه حسنا معناه وأنا
~~أجيز ذلك استحسانا اتباعا لعمل أهل المدينة وإن كان القياس يخالفه، انتهى.
# (فرع) قال في النوادر: ومن أسلم في لحم ضأن يأخذ كل يوم وزنا معلوما فله
~~أن يأخذه في يومه لحما يقدره ولا يتعجل منه في ذلك اليوم أكثر من شرطه ومن
~~الواضحة
# PageV04P538
# وإذا شرط أن يأخذ كل يوم من اللحم كذا فأخذ يوما أكثر من الشرط وأدى ثمن
~~الزائد فإن كان ما أخذ مثل صفة شرطه فجائر وإن كان بخلاف الصفة من ثمن
~~اللحم أو عظم الحيتان أو وصفا من اللحم غير ما له عليه لم يجز أن يشتري منه
~~زيادة في الوزن ولو جاءه بمثل الوزن دون الصفة أو خلاف الجنس ويعطيه معه
~~عرضا أو عينا لم يجز ولا يأخذ أكثر وزنا وأدنى صفة ثمنا ولو سأله أن يعجل
~~له شرط اليومين أو ثلاثة جاز ما لم يعطه أدنى صفة أو أعلى فلا يجوز اه.
# ص (كاستصناع سيف أو سرج وفسد بتعيين المعمول منه أو العامل)
# ش: قال في المدونة: من استصنع طستا أو قلنسوة أو خفا
# PageV04P539
# أو غير ذلك مما يعمل في الأسواق بصفة معلومة فإن كان مضمونا إلى مثل أجل
~~السلم ولم يشترط عمل رجل بعينه ولا شيئا بعينه يعمله منه جاز ذلك إذا قدم
~~رأس المال مكانه أو إلى يوم أو يومين فإن ضرب لرأس المال أجلا بعيدا لم يجز
~~وصار دينا بدين وإن اشترط عمله من نحاس أو حديد بعينه أو ظواهر معينة أو
~~عمل رجل بعينه لم يجز وإن نقده؛ لأنه غرر لا يدري أسلم إلى ذلك أم لا ولا
~~يكون ms3683 السلف في شيء معين اه قال أبو الحسن بعد أن ذكر كلام ابن رشد الذي
~~ذكره المصنف في التوضيح، وقاله الشارح في الكبير وابن غازي قالوا وهذه
~~الأقسام الأربعة في الكتاب أحدها قوله: فإن كان مضمونا إلى مثل أجل السلم،
~~والثلاثة الأقسام تؤخذ من قوله وإن اشترط عمله من نحاس بعينه يعني والرجل
~~غير معين، وقوله: رجل بعينه يعني والمصنوع منه غير معين، ثم قال في الجواب
~~عن الوجهين لم تجز ولو عين كلا منهما لكان أحرى في المنع إلا أنه انظر كيف
~~يستقيم هذا مع ما ذكره ابن رشد فقال: كلام ابن رشد إنما هو في بيع النقد
~~أعني فيما عدا الوجه الأول وجاء به في الكتاب إنما هو في بيع الأجل اه، ثم
~~تكلم أبو الحسن على الوجه الرابع في كلام ابن رشد، وهو ما إذا كان المصنوع
~~منه مضمونا والصانع معين لا يجوز وجعله معارضا لما تقدم في مسألة الشراء من
~~دائم العمل ويمكن أن يحمل كلام المدونة على ما إذا لم يشتر المعمول منه،
~~وكلام ابن بشير فيما إذا اشترى، ولعل المصنف فهم ذلك فذكر أولا أنه يفسد
~~بتعيين المعمول منه، والصانع.
# ثم قال: ولو اشترى المعمول منه واستأجره جاز ولهذا قيد ذلك بقوله إن شرع،
~~وإنما لم يجز إذا لم يشرع؛ لأنه يصير هنا من بيع معين يتأخر قبضه ويفهم هذا
~~من كلام ابن عبد السلام ومن كلام الرجراجي، والله أعلم.
# ص (والجزاف)
# ش: يشير إلى قوله في المقدمات فسلف الدنانير والدراهم جائز في كل شيء من
~~كل من العروض والطعام والرقيق والحيوان وجميع الأشياء حاشا أربعة أحدها ما
~~لا يصح الانتقال به من الدور والأرضين والثاني ما لا يحاط بصفته مثل تراب
~~المعادن والجزاف فيما يصح بيعه جزافا والثالث ما لا يتعذر وجوده من الصفة
~~والرابع ما لا يجوز بيعه بحال مثل تراب الصياغين والخمر والخنزير وجلود
~~الميتة وجميع النجاسات اه.
# ص (وحرير في سيوف)
# ش:؛ لأن الصنعة المفارقة
# PageV04P540
# لغو بخلاف اللازمة قال ابن ms3684 عرفة: والصنعة المفارقة في أصله كأصله بخلاف
~~اللازمة كالنسج، ثم ذكر هذه المسألة.
# ص (وجاز قبل زمانه قبول صفته فقط)
# ش: هذا إذا قضاه بشيء من جنسه إذ لا بد أن يكون موافقا له في صفته لا
~~أدنى ولا أعلى وأما لو قضاه قبل الأجل بغير جنسه فيشترط في المقتضى الشروط
~~الثلاثة الآتية فيما إذا قضاه بغير جنسه بعد الأجل وشرط رابع، وهو أن يكون
~~المقتضى مما يجوز بيعه بالمسلم فيه إلى أجل قال في التوضيح: فلا يجوز أخذ
~~أعلا ولا أدنى؛ لأنه يلزم حط الضمان وأزيدك أو ضع وتعجل اه.
# ونحوه لابن بشير والظاهر أن هذا الشرط الرابع مستغنى عنه؛ لأن الغرض أن
~~المأخوذ من غير جنس المسلم فيه ولا شك أن الجنسين يجوز سلم أحدهما في الآخر
~~فتأمله فيشترط فيه الشروط الآتية فقط ويحمل قول الشيخ بعد هذا على إطلاقه
~~أي سواء كان ذلك قبل الأجل أو بعده، والله أعلم.
# ص (كقبل محله في العرض مطلقا وفي الطعام إن حل)
# ش: هذا مشكل استشكله جماعة منهم التونسي وابن الكاتب وابن محرز.
# ص (وجاز أجود وأردأ)
# ش: أي من جنسه قال في المدونة في آخر السلم الأول: وإن أسلمت في محمولة
~~أو سمراء أو شعير أو سلمت وأقرضت ذلك فلا بأس أن تأخذ بعض هذه الأصناف قضاء
~~من بعض مثل المكيل إذا حل الأجل، وهو بدل جائز وكذلك أجناس التمر ولا يجوز
~~ذلك كله قبل محل الأجل في البيع أو في
# PageV04P541
# القرض وإن أسلمت في حنطة فلا تأخذ منه دقيق حنطة وإن حل الأجل ولا بأس به
~~من قرض بعد محله وإن أسلمت في لحم ذوات الأربع أن يأخذ لحم بعضها أو شحمها
~~قضاء من بعض إذا حل الأجل؛ لأنه بدل وليس هو بيع طعام قبل قبضه؛ لأنه كله
~~نوع واحد ألا ترى أن التفاضل لا يجوز فيه أخذ ما سلف فيه اه.
# ص (لا أقل إلا عن مثله)
# ش: أي لا يجوز أن يأخذ الأجود والأردأ أقل من ms3685 حقه إلا على وجه القضاء من
~~ذلك المقدار، ثم يبرئه المسلم مما أدى إلا على وجه المصالحة عن الجميع
~~بالمأخوذ قال في أواخر السلم الثالث من المدونة في ترجمة اقتضاء الطعام من
~~ثمن الطعام: وهل تراعى هذه التهمة في أخذه أقل من ذلك النصف بعينه أم لا؟
~~ذكر ابن عرفة أنه لا يعتبر وذكر أبو الحسن عن ابن اللباد اعتبار ذلك، والله
~~أعلم.
# ص (ولا دقيق عن قمح وعكسه)
# ش: تصوره واضح، وهذا بخلاف القرض، وقاله في المدونة في السلم الأول.
# ص (وبغير جنسه إن جاز بيعه قبل قبضه)
# ش:
# PageV04P542
# تقدم الكلام عليه (تنبيه) ذكر ابن الحاجب وابن رشد وغيرهم في قضاء المسلم
~~فيه بغير جنسه قبل الأجل هل يشترط أن يكون مضى الأجل قبله ما يكون أجلا في
~~السلم قولين من غير ترجيح وهل يشترط أن يكون بقي لأجل السلم قدر ذلك، والله
~~أعلم.
# ص (وجاز بعد أجله الزيادة ليزيده طولا)
# ش: يعني أن من أسلم في ثوب على طول معين فلما حل الأجل زاده دراهم على أن
~~أعطاه ثوبا أطول منه فإن ذلك جائز بشرط تعجيل الثوب المأخوذ قال في السلم
~~الثاني من المدونة: وإن أسلمت إلى رجل في ثوب موصوف فزدته بعد الأجل دراهم
~~على أن يعطيك ثوبا أطول منه من صنفه أو من غير صنفه جاز إذا تعجلت ذلك اه.
# قال في التوضيح بعد ذكره كلام المدونة هذا إما تعجله وإما لم يتعجله فلا
~~يجوز؛ لأنه بيع للزيادة وسلف لتأخير الثوب الأول اه، وقال ابن يونس: كأنك
~~أعطيت في الثوب المأخوذ الدراهم التي رددتها والثوب أسلمت فيه وإن تأخر ذلك
~~كان بيعا وسلفا تأخيره لما عليه سلف والزيادة بيع ولو أعطاه من غير مؤخر
~~كان الدين بالدين اه.
# وظاهر كلام المصنف أنه يزيده دراهم على أن يزيده في طي الثوب الذي بان
~~يزيد في نسجه، وهذا غير مراد لقوله في المدونة إذا تعجلت ذلك فلا يجوز إذا
~~أعجل له الثوب المأخوذ
# ص (كقبله إن عجل دراهمه ms3686 وغزل ينسجه لا أعرض ولا أصفق)
# ش: قال في المدونة: وإن أسلمت إلى رجل في ثياب موصوفة
# PageV04P543
# فزدته قبل الأجل دراهم نقدا على أن يزيدك في طولها جاز؛ لأنهما صفقتان
~~ولو كانت صفقة واحدة ما جاز اه.
# وقال أبو الحسن: وأما إن زاده الدراهم قبل الأجل على أن يعطيه ثوبا أطول
~~منه من صنفه فعند ابن القاسم ذلك جائز وهما صفقتان قال: ولو كانت صفقة
~~واحدة ما جاز يريد أو اشترط عليه في أصل العقد أني أزيدك دراهم بعد مدة على
~~أن تعطيني ثوبا أطول لم يجز قال: ولو زاده قبل الأجل على أن يعطيه ثوبا
~~أصفق أو أراك لم يجز بخلاف إذا لم يخرجه عن الصفقة؛ لأنه في إخراجه إياه عن
~~الصفقة يدخله فسخ الدين في الدين وإذا لم يخرجه عن الصفقة، وإنما زاده في
~~الطول فإنما هي صفقة ثانية عند ابن القاسم كما ذكر؛ لأن الأذرع المشترطة قد
~~بقيت على حالها والذي استأنفوه صفقة أخرى ورآه سحنون غير جائز، وهو فسخ
~~الدين في الدين اه.
# فكأنه يقول إنه إذا زاده دراهم على أن زاده في الطول فكأن الثوب الأول
~~باق على حاله وزاده تلك الدراهم على أن زاده أذرعا أخرى فهو صفقة ثانية
~~وأما إذا زاده قبل الأجل على أن يعطيه أعرض أو أصفق فلا بد من تبديل ذلك
~~الثوب المسلم فيه أو لا يشترطاه؛ لأن العرض لا يزاد وكذا الصفاقة قال في
~~التوضيح: ولتحقق أنهما صفقتان شرطوا أن يبقى للأجل مثل أجل السلم فأكثر
~~ولزم تعجيل الدراهم المزادة اه بالمعنى قال ابن يونس ولو زاده على أن أعطاه
~~خلاف الصفقة لم يجز ويدخله فسخ الدين في الدين؛ لأنه نقله عما أسلم فيه اه.
# وكلام التوضيح يوهم أنه أجاز في المدونة أن يزيده دراهم قبل الأجل على أن
~~يعطيه ثوبا من خلاف صفقته وليس كذلك إنما قال ذلك في المدونة بعد الأجل قال
~~في المدونة: فإن قيل لم منع التأخير بعده لعلة البيع والسلف وأجاز ذلك قبل
~~الأجل ms3687 ولم يعجل له ثوبا مؤجلا ودراهم نقدا بثوب مؤجل أطول منه فيكون دينا
~~بدين كما قال سحنون قيل الفرق عنده أنه قبل الأجل لم يكن للمسلم تعجيل
~~الثوب حتى يعد تأخيره سلفا وأما بعد فقد ملك تعجيله فيكون تأخيره به سلفا
~~والزيادة بيعا فيدخله البيع والسلف اه وعلم من هذا شرح قول المصنف لا أعرض
~~وأصفق وأما قوله: وغزل ينسجه فإشارة لما ذكره ابن القاسم في المدونة على
~~جهة الاستدلال لإجازته الزيادة في طول الثوب المسلم فيه قبل الأجل وأن ذلك
~~صفقتان فإنه قال إثر الكلام المتقدم: كما لو دفعت إليه غزلا ينسجه ثوبا ستة
~~في ثلاثة، ثم زدته دراهم وغزلا على أن يزيدك في طول أو عرض فلا بأس به وهما
~~خفيفتان وهذه إجارة والإجارة بيع من البيوع يفسدها ما يفسد البيع اه فمسألة
~~الغزل الذي ينسجه ليس من مسائل السلم، وإنما هي من مسائل الإجارة ولذا جاز
~~فيها أن يزيده غزلا ودراهم على أن يزيده في العرض؛ لأنه لا يدخله هنا فسخ
~~الدين في الدين؛ لأنه إنما يزيده من غزله ولكن الزيادة في العرض إنما تمكن
~~إذا كان ذلك قبل أن ينسج له شيئا، والله أعلم.
# ص (ولا يلزمه دفعه بغير محله ولو خف حمله)
# ش: يعني ولا يلزم المسلم إليه دفع المسلم فيه بغير محله ولو خف حمله إلى
~~المسلم إذا طلبه ويريد إلا العين وعكس هذا إذا طلب المسلم إليه أن يدفع
~~المسلم فيه إلى المسلم، وهو كذلك وهنا في غير العين قال ابن رشد في أواخر
~~السلم الأول من التنبيه: وإذا لقي المسلم المسلم إليه في غير البلد الذي
~~اشترط فيه القضاء فإن كان عينا وجب على كل واحد منهما الرضا بالأخذ إذا
~~طلبه الآخر فإن كان عروضا لها حمل ومؤنة لم يجبر كل واحد منهما بالقضاء إلا
~~بالتراضي فإن كان عروضا لا حمل لها كالجواهر مثلا فهل تكون كالعين أو
~~كالنوع الآخر فيه قولان وهما خلاف في حال فإن كان الأمن في الطريق فلا ms3688 شك
~~في كونها كالعين أو كان غيره فلا شك في كونها كالعرض وينبغي أيضا أن يكون
~~كالعروض مع الخوف اه.
# ونقله ابن عرفة عنه فلو ظفر به في غيره وكان في الحمل مؤنة لم يلزمه
# PageV04P544
# القضاء على ما تقدم وطلب المشتري من البائع أن يدفع له المسلم فيه فإن
~~كان له حمل ومؤنة لم يلزم البائع ما طلبه به المشتري وإن لم يكن له حمل
~~فقولان والمشهور أنه مثل الأول اه، وقال في التوضيح: فإن ظفر من عليه الدين
~~بالطالب وأراد المديان التعجيل فامتنع الطالب ويحتمل عكسه فعلى الأول فقال
~~ابن بشير وغيره: المسألة على ثلاثة أقسام إن كان الدين عينا وجب القبول قال
~~في أنواره: إلا أن يتفق أن للطالب فائدة في التأخير كما لو حصل في الزمن
~~خوف أو فيما بين البلدين وإن كان الدين عروضا لها حمل أو طعاما فلا يجبر
~~على قبوله وإن لم يكن لها حمل كالجواهر فقولان والمشهور أنها كالعرض وقيل
~~كالعين، وهو خلاف في شهادة فإن كان الأمن في الطريق فكالعين وإلا فلا. قال:
~~وهذا إذا كان من البيع وأما القرض فيقبل على قبوله مطلقا وعلى الثاني معنى،
~~الاحتمال الثاني في كلام ابن الحاجب فنص محمد وغيره على أنه ليس للطالب جبر
~~المطلوب مطلقا اللخمي ولأشهب عن محمد ما يفهم منه أنه إذا كان سعر البلدين
~~سواء أو هو في البلد الذي لقيه فيه أرخص أنه يجبر المسلم إليه على القضاء
~~في البلد الذي لقيه فيه اه.
# (تنبيهات الأول) المراد بقول المؤلف محله أي المحل الذي شرطه المسلم
~~والمسلم إليه لقبض المسلم فيه فإن لم يشترطا فهو بوضع العقد كما أشار إليه
~~ابن عبد السلام (الثاني) أطلق المصنف في المختصر في قوله ولم يلزم دفعه
~~وكذا أطلق في التوضيح فيما نقله في قوله فنص محمد وغيره على أنه ليس للطالب
~~جبر المطلوب مطلقا وقد تقدم كلام ابن بشير أنه يلزمه دفع العين، وأن ابن
~~عرفة نقله وقبله، وهو كذلك في غيرهما فيقيد كلام ms3689 المؤلف في المختصر وفي
~~التوضيح، والله أعلم.
# (الثالث) تقدم فيما نقله في التوضيح عن أنوار ابن بشير أنه إذا أراد
~~المديان التعجيل وامتنع الطالب أنه يجبر على أخذه مطلقا، وهذا كما ترى ليس
~~بظاهر فإنه مخالف لقول الشيخ في آخر فصل القرض ولم يلزم رده إلا بشرط أو
~~عادة كأخذه بغير محله إلا العين اه ولقول ابن الجلاب ومن أقرض رجلا شيئا
~~إلى أجل فليس له مطالبته به قبل الأجل ولو رده إليه المقرض قبل أجله لزمه
~~قبوله عرضا كان أو عينا إذا رده إليه في المكان الذي اقترضه منه فيه أو رده
~~في غير الموضع الذي أخذه فيه لم يلزم ربه قبوله اه ونحوه في الإرشاد وعكسه
~~في القرض أعني إذا طلب المقرض حقه من المقرض في غير محل السلف قال في
~~الجلاب: ومن اقترض قرضا لم يشترط للقضاء موضعا فإنه يلزم المقرض القضاء في
~~الموضع الذي أقرضه فيه فطالبه بالقضاء لم يلزمه ذلك ويلزمه أن يوكل من
~~يقضيه عنه في البلد الذي اقترضه منه ولو اصطلحا على القضاء في البلد الذي
~~هما فيه، وهو غير البلد الذي تقارضا فيه كان ذلك جائزا إذا كان بعد حلول
~~الأجل وإن كان قبل حلوله لم يجز اه.
# وأجاز في الجلاب هذا مطلقا وأبقاه التلمساني والقرافي على إطلاقه، وهو
~~مقيد بغير العين وأما العين فله أخذه حين ما لقيه بعد الأجل قاله في كتاب
~~الآجال من المدونة وغيرها، والله أعلم.
### | [فصل قرض ما يسلم فيه]
# ص (فصل يجوز قرض ما يسلم فيه فقط)
# ش: مراده بالجواز هنا أصل معناه الشامل للندب والوجوب؛ لأن القرض مندوب
~~إليه إذ قد ورد فيه أحاديث كثيرة ولو قال: جاز وندب قرض ما يسلم فيه لكان
~~أتم، ثم قال ابن عرفة وحكمه من غير ذاته الندب وقد يعرض ما يوجبه أو
~~كراهيته أو حرمته وإباحته تعسر اه.
# وهذا نحو ما يأتي في فصل المقاصة أعني قولهم تجوز المقاصة قال ابن عرفة
~~في بيع الآجال وهي جائرة فيجب ms3690 تفسيره بالجواز الأعم من الوجوب لا بقسميه
~~وإلا كان خلاف المشهور كالإمكان إذ هو أعم من الواجب ومن نحو هذا فقال: يقع
~~في المدونة ما هو من القواعد العقلية المشاركة في علومها أو فطرة سنية اه.
# ص (إلا جارية تحل للمقرض)
# ش:
# PageV04P545
# استثنى من ذلك مسألة ذكرها ابن يونس في كتاب الوكالات، ونقلها الشيخ أبو
~~الحسن أيضا في شرح قوله في المدونة ولا بأس أن تأمره يبتاع لك عبد فلان
~~بطعامك هذا وتريه هذا وذلك قرض وعليك المثل فيهما قال بعض شيوخنا: أو
~~بجاريتي هذه ويكون عليك مثلها ولا يتأتى فيه عارية الفروج؛ لأنه لا تصل
~~للمستقرض قال أبو الحسن: وربما ألقيت فيقال أين يجوز قرض الجارية من غير
~~المحرم منها فيقال في مثل هذه الصورة أو تقضي عنه في الدين اه.
# وخرج بقوله تحل للمستقرض من كانت لا تحل له إما لمحرمية بينهما أو لغيرها
~~ويلحق بذلك الصغير يقترض له وليه والجارية الصغيرة أنثى لا تشتهى تحل أن
~~تستقرض ويجوز للنساء أن يقترضن الجواري قاله ابن الحاجب وغيره، والله أعلم.
# ص (وحرم هدية)
# ش: قال ابن رشد في رسم طلق، ابن حبيب من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الماشية: لا يحل لمن عليه الدين هدية ولا أن يطعمه طعاما رجاء أن يؤخره
~~بدينه ولا يحل لمن عليه الدين أن يقبل ذلك منه إذا علم ذلك من غرضه وجائز
~~لمن عليه الدين أن يفعل ذلك إذا لم يقصد ذلك ولا رآه وصحت نيته فيه كما كان
~~يفعل ابن شهاب ويكره لذي الدين أن يقبل ذلك منه وإن تحقق صحة نيته في ذلك
~~إذا كان ممن يقتدى به لئلا يكون ذريعة لاستجازة ذلك حيث لا يجوز اه.
# ص (أو جر منفعة)
# ش: يريد أن السلف إذا جر منفعة لغير المقترض فإنه لا يجوز
# PageV04P546
# سواء جر نفعا للمقرض أو غيره قال في رسم كتب عليه ذكر حق من سماع ابن
~~القاسم من كتاب السلم والآجال له على رجل عشرة دنانير حل أجلها ms3691 فيعسر بها
~~فيقول له رجل أخره بالعشرة وأنا أسلفك عشرة دنانير قال مالك: إن كان الذي
~~يعطي يكون له على الذي له الحق فلا خير فيه وإن كان قضاء عن الذي عليه الحق
~~سلفا له فلا بأس به قال ابن رشد: هذا بين على ما قال: إن ذلك لا يجوز إذا
~~لم يكن ذلك قضاء من الذي عليه سلفا منه له؛ لأنه أسلف الذي له الحق لغرض له
~~في منفعة الذي عليه الحق فهو سلف جر نفعا إذ لا يحل السلف إلا إلى مريد به
~~السلف منفعة الذي أسلفه خالصا لوجه الله خاصة لا لنفسه ولا لمنفعة من سواه،
~~وبالله التوفيق.
# (فرع) قال في الذخيرة قال سند: ومنع ابن القاسم أن يقول الرجل للرجل
~~أقرضك هذه الحنطة على أن تعطيني مثلها وإن كان القرض يقتضي إعطاء المثل
~~لإظهار صورة المكايسة قال أشهب: إن قصد بالمثل عدم الزيادة فغير مكروه
~~وكذلك إن لم يقصد شيئا فإن قصد المكايسة كره ولا يفسد العقد لعدم النفع
~~للمقرض اه.
# ص (كسفتجة)
# ش: قال في
# PageV04P547
# التوضيح قال السفاتج والسفتجاة على جمع السلامة واحده سفتجة بكسر السين
~~المهملة وسكون الفاء وفتح التاء المثناة من فوق وبالجيم وهي كتاب صاحب
~~المال لوكيله في بلد آخر ليدفع لحامله بدل ما قبضه منه اه. ونحوه في تهذيب
~~الأسماء للنووي وزاد وهي لفظة أعجمية اه. وقال في القاموس: السفتجة كقرطقة
~~يعني بضم السين أن يعطي مالا لآخر وللآخر مال في بلد المعطى فيوفيه إياهم،
~~ثم يستفيد أمن الطريق، وفعله السفتجة بالفتح اه. والسفاتج بكسر التاء على
~~وزن فعالل والظاهر أنه لا يجوز ضم التاء؛ لأنه ليس في صيغ الجمع فعالل بضم
~~اللام.
# ص (كفدان مستحصد)
# ش: أي بلغ الحصاد فهو من باب تسمية الشيء بما قرب منه.
# ص (ولم يلزم رده إلا بشرط أو عادة كأخذه بغير محله إلا العين)
# ش: تصوره ظاهر (فروع، الأول) قال في المسائل الملقوطة: وإذا وعدت غريمك
~~بتأخير الدين لزمك؛ لأنه إسقاط لازم للحق سواء ms3692 قلت له أؤخرك أو أخرتك اه.
# (الثاني) قال ابن ناجي في شرح قوله في الرسالة: ولا أن يقرضه قرضا شيئا
~~في مثله صفة ومقدارا يقوم من كلام الشيخ افتقار القرض لأن يكون بلفظ وفيه
~~قولان ويؤخذ منه جواز اشتراط ما يوجبه الحكم من قوله في مثله صفة ومقدارا؛
~~لأن الصفة والمقدار يوجبهما الحكم وإن لم يقع الحكم عليهما في القرض واختلف
~~في فساد العقد به إن وقع وشرط على ثلاثة أقوال ثالثها يمتنع في الطعام فإن
~~وقع فسخ اه.
# (الثالث) قال ابن عرفة
# PageV04P548
# وللمقرض رد عين القرض ما لم يتغير وبه اتضح منعه في الإماء بأنه عارية
~~الفروج فإن تغير بنقص فواضح عدم القضاء بقبوله ولو تغير بزيادة فالأظهر
~~وجوب القضاء بقبوله قبل أجله، وهو عرض لانتفاء المنة عن المقرض فيهما لتقدم
~~معروفه عليه بالقرض ووجوب قضائه بمحل قبضه، وهو غير عين ويجوز بغيره تراضيا
~~الخلاف إن حل أجله وإلا فلا ابن عتاب عن المشاور من أقرض طعاما ببلد فخرب
~~وانجلى أهله أو أيس من عمارته بعد طول فله أخذ قيمته في موضع السلف وإن رجى
~~قرب عمارته تربص إليها وإن كان من سلم خير في الإياس بين تربصه أو أخذ ماله
~~(قلت) الأظهر إن لم ترج عمارته عن قرب القضاء بالدفع في أقرب موضع عمارة
~~لمحل القرض انتهى.
# (الرابع) قال ابن ناجي في شرح قول الرسالة: وكذلك له أن يعجل الطعام من
~~قرض لا من بيع اختلف المذهب إذا أراد المديان دفع بعض ما عليه، وهو موسر هل
~~يجبر رب المال على قبضه أم لا فروى محمد في رواية أبي زيد أنه يجبر، وقال
~~ابن القاسم في رواية محمد: لا يجبر وأما المعسر فيجبر اتفاقا اه وعزا
~~الجزولي القول الأول لمالك وعطف الثاني بقيل واقتصر الشيخ يوسف بن عمر على
~~الثاني وفي كتاب المديان من ابن يونس ابن المواز قال مالك: ومن كان له على
~~رجل حق فجاءه ببعضه فقال: لا أقبل إلا كله فأرى أن يجبر على أخذ ms3693 ما جاء به
~~قال ابن يونس: إن كان الغريم موسرا لم يجبر رب الحق على أخذ ما جاء به اه.
# وانظر رسم تأخير صلاة العشاء من سماع ابن القاسم من كتاب الصرف فإنه ذكر
~~المسألة وانظر هل هو إذا جاء به قبل الأجل أو بعده أو مطلقا فتأمله، والله
~~أعلم.
### | [فصل المقاصة في دين العين]
# ص (فصل تجوز المقاصة في دين العين مطلقا)
# ش: قال في الصحاح: تقاص القوم إذا قاص كل واحد منهم صاحبه في حساب أو
~~غيره اه.
# وقال ابن عرفة: المقاصة متاركة مطلوب بمماثل صنف ما عليه لماله على طالبه
~~فيما ذكر عليهما ولا ينتقض طرده بمتاركة متقاذفين حديهما أو طلبيهما على
~~شرط ثبوت الحد بالحكم به ولا بمتاركة متجارحين جرحين متساويين؛ لأن
~~المتماثلين عرفا لا لغة ما صح قيام أحدهما مقام الآخر، وهذا لا يصدق على حد
~~القذف ولا طلبهما ولا على الجرحين للإجماع على أن أحدهما لا يصح بدل الآخر
~~بحال وإلا زيد في الرسم ماليا وقولنا ما عليه خير من لفظ الدين لتدخل
~~المقاصة فيما حل من كتابة ونفقة الزوجة اه.
# وأما حكمها فقال ابن عرفة إثر الكلام المتقدم عن ابن رشد في رسم العشور
~~من سماع عيسى من كتاب النذور: ومشهور المذهب وجوب الحكم بالمقاصة وروى زياد
~~لا يحكم بها ومثله في كتاب الصرف خلاف ما في النكاح الثاني والسلم الثاني
~~منها وعلى المشهور لو اشترى على أن لا مقاصة ففي لغو الشرط وأعماله سماع
~~القرينين، وقال ابن كنانة مع ابن القاسم في المدونة: وتأول ما في الصرف
~~عنه؛ لأن كون الشرط على المناجزة كشرط تركها وتعليله يرد هذا التأويل وقيل
~~يفسد البيع بشرط تركها إن كان الدين حالا فيدخله البيع والسلف روي هذا عن
~~ابن القاسم، وقال أصبغ: هو حقيق أن تضرب للدين أجلا ولم يشترط إلا أن لا
~~يقبضه ذلك اليوم اه والفرع الأول في التوضيح وبهرام قال في التوضيح في شرح
~~قول ابن الحاجب في أول المقاصة: جاز اتفاقا والجواز ms3694 هنا بمعنى الإذن وقد
~~اختلف هل يجب أن يعمل على قول من دعا منهما إليها، وهو المشهور أو القول
~~لمن دعا منهما إلى عدمها رواه زياد عن مالك وأخذ من المدونة في الصرف
~~والسلم الثاني والنكاح الثاني القولان اه، وقال بهرام في شرح قول المختصر:
~~تجوز المقاصة والجواز هنا بمعنى الإذن في الإقدام على المعنى باعتبار حق
~~الله تعالى وهل يجب أن يعمل فيها في حق الآدمي حتى يكون القول قول من دعا
~~إليها، وهو المشهور أو قول من دعا إلى
# PageV04P549
# عدمها، وهو رواية زياد عن مالك اه، وقوله: في ديني العين اعلم أن المصنف
~~قسم الدين على ثلاثة أقسام إما أن يكون عينا أو طعاما أو عرضا فإن اختلف
~~الدينان قال ابن بشير: كعروض في ذمة وعين في ذمة أخرى أو عرض وطعام أو عين
~~وطعام جازت المقاصة على الإطلاق حل الدينان أم لم يحلا اتفقت آجالهما أم
~~اختلفت اه.
# وقوله مطلقا أي سواء كانا من بيع أو من قرض أو أحدهما من قرض والآخر من
~~بيع.
# ص (وإن اختلفا صفة مع اتحاد النوع)
# ش: كمحمدية ويزيدية.
# ص (أو اختلافه)
# ش: كذهب وفضة.
# ص (كإن اختلفا زنة)
# ش: سواء اتفقا في الصفة أو اختلفا كما صرح به ابن بشير
# ص (من بيع)
# ش: قال الشارح احترازا مما إذا كانا من القرض أو أحدهما فالمقاصة جائزة
~~وإن اختلفا في الوزن كما تقدم اه.
# وقد تقدم أن الزيادة في القرض ممتنعة إلا اليسيرة كرجحان ميزان، وقال ابن
~~عرفة ابن بشير والمازري: والقرض فيما ذكر كالبيع ويغتفر في القرض فالزيادة
~~في الصفة لا الزيادة في العدد على المشهور وفي الموازية إن اختلف العدد في
~~القرض منع مطلقا قال: وإن كان أحدهما من القرض والآخر من بيع جازت ما لم
~~يكن الذي حل أولهما حلول الأقل وما لم يعد إلى المقرض أكثر اه.
# ص (ويجوز في العرضين مطلقا إن اتفقا جنسا وصفة)
# ش: قال ابن بشير: فإن اتفقا في الجنس والصفة جازت المقاصة ms3695 اتفقت الآجال
~~أو اختلفت حلا أو لم يحلا اه.
# ص (وإن اتحد جنسا والصفة متفقة أو مختلفة جازت إن اتفق الأجل وإلا فلا
~~مطلقا)
# ش: هكذا يقع في بعض النسخ وفيه نظر من وجوه (الأول) قد قدم حكم ما إذا
~~اتفق العرضان في صفة فلا حاجة إلى إعادته هنا (الثاني) أن قوله وإلا فلا
~~يقتضي أنه إذا لم يتفق الأجلان لم تجز المقاصة وإن اتفقا في الصفة والجنس،
~~وهو ما تقدم أنه إذا اتفقا في الجنس والصفة جازت المقاصة اتفقا في الأجل أو
~~اختلفا حلا أو لم يحلا كما تقدم في كلام ابن بشير أيضا (الثالث) كان ينبغي
~~أن يقول إن اتفق الأجل وحل؛ لأن حكم الحلول حكم اتفاق الأجل وقد يقال سكت
~~عن هذا الثالث لوضوحه وإن كان التنبيه على الأول (الرابع) دخل في قوله وإلا
~~فلا مطلقا ما إذا كانا من قرض والحال منهما أو الأقرب حلولا أجود، وهو جائز
~~إذ لا مانع فيه؛ لأنه إنما يمنع إذا كانا من بيع؛ لأنه يدخله حط الضمان
~~وأزيدك ولا ضمان في القرض وكذا إذا كان أحدهما من قرض والآخر من بيع وكان
~~أقربهما حلولا هو البيع والأفضل جاز للعلة المذكورة وقد صرح بذلك ابن بشير
~~وصرح في التوضيح بالجواز في الأول وقد سلم كلامه في الشامل من الاعتراضين
~~الأولين، ونصه: وإن اتفقا جنسا دون صفة جاز إن حلا وإلا فلا مطلقا اه.
# ويقع في بعض نسخ المختصر كعبارة الشامل، والله أعلم.
# (تنبيهان الأول) إذا اتحدا في الجنس واختلفا في الصفة وحلا أو اتفقا أجلا
~~جازت المقاصة سواء كان من بيع أو قرض أو أحدهما من القرض والآخر من بيع كما
~~صرح به ابن بشير، والله أعلم.
# (الثاني) جميع ما تقدم في مسألة العرضين المتفقين في الجنس إنما هو إذا
~~اتفق عددهما فإن اختلفا وهما من القرض لم يجز على المشهور من منع الزيادة
~~في القرض وإن كان من بيع وقد حل الأجلان فيجوز إن كان أحدهما من قرض والآخر
~~من ms3696 بيع فإن كان البيع أكثرهما لم تجز المقاصة؛ لأنه زيادة في القرض، والله
~~أعلم.
# PageV04P550
### | [باب الرهن]
# بسم الله الرحمن الرحيم ص (باب) (باب الرهن) الرهن في اللغة: معناه
~~الثبوت والدوام. يقال ماء راهن أي: راكد ونعمة راهنة أي: دائمة، وقال
~~بعضهم: إن معناه في اللغة الحبس لقوله تعالى {كل نفس بما كسبت رهينة}
~~[المدثر: 38] أي: محبوسة بما قدمته، ومن ذلك قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«نفس المؤمن مرهونة بدينه حتى يقضى عنه» فمعنى مرهونة: محبوسة في قبرها
~~والمعنى الثاني لازم للمعنى الأول لأن الحبس يستلزم الثبوت بالمكان، وعدم
~~مفارقته، أما في الشرع: فهو جعل عين لها قيمة مالية في نظر الشرع أي ما جاز
~~بيعه فكل ما جاز بيعه جاز رهنه إلا ما سنعرفه وأما دليله فقد ثبت بالكتاب
~~والسنة والإجماع أما الكتاب فقد قال تعالى: {وإن كنتم على سفر ولم تجدوا
~~كاتبا فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] وأما السنة: فلما روي من أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «رهن درعه عند يهودي يقال له أبو الشحم على ثلاثين صاعا
~~من شعير لأهله» .
# ص (بذل من له البيع)
# ش: أي من يحق له بيع العين
# PageV05P002
# ويخرج من ذلك المريض إذا كان مدينا فإن مذهب ابن القاسم أنه يجوز بيعه
~~ولا يجوز رهنه، ونقله في المقدمات والرجراجي وسيأتي ذلك عند قول المصنف في
~~أول باب التفليس لا بعضه - ورهنه ويأتي أيضا في كلام الوثائق المجموعة
~~فتأمله، ونبه بقوله ما يباع أو غررا على أنه يشترط في المرهون ما يشترطه في
~~الشيء المبيع إلا أنه يغتفر فيه الغرر فلا يصح رهن الخمر والخنزير والميتة،
~~وقوله أو غررا معطوف على ما في قوله ما يباع ونبه به على أنه يجوز رهن
~~الآبق والشارد إذا لم يقارن عقدة البيع بلا خلاف وإن قارنها ففيه خلاف
~~والمشهور الجواز وإليه أشار بقوله.
# ص (ولو اشترط في العقد)
# ش: ومنشأ الخلاف هل للرهن حصة من الثمن أم لا؟ وقوله: وثيقة بحق فصل. خرج
~~به ما دفع لا على سبيل ms3697 التوثق بل على سبيل الملك كالبيع والانتفاع
~~كالمستأجر والمعار، وهو حال من ما، والباء في بحق للسببية وهذا الحد قريب
~~من قول ابن الحاجب إعطاء امرئ وثيقة بحق واعترضه ابن عرفة بأنه لا يتناول
~~الرهن بحال؛ لأنه اسم والإعطاء مصدر وهما متباينان اه يعني أن الرهن وإن
~~كان في الأصل مصدرا ولكن الأغلب في عرف الفقهاء إطلاقه على الشيء المرهون
~~فكان الأولى أن يقول معطى أو ما أشبهه. وحده ابن عرفة بأنه مال قبضه توثقا
~~به في دين قال فتخرج الوديعة والمصنوع في يد صانعه وقبض المجني عبدا جنى
~~عليه انتهى.
# ونقله ابن غازي بلفظ مال قبض توثقا به في دين ولقائل أن يقول إن الرهن
~~كما يطلق في عرف الفقهاء على الشيء المرهون فكذلك أيضا يطلق على الرهن الذي
~~هو المصدر كما إذا قالوا يصح الرهن أو يبطل الرهن أو يصح رهن كذا أو لا يصح
~~رهن كذا فاستعمال الرهن بمعنى المصدر شائع في عرف الفقهاء؛ فلذلك عرفه ابن
~~الحاجب والمصنف بهذا المعنى فتأمله، والله أعلم.
# ص (كولي)
# ش: أبا كان أو وصيا قال في المدونة: وللوصي أن يرهن مال اليتيم رهنا فيما
~~يبتاع له من كسوة أو طعام وليس للوصي أن يأخذ عروض اليتيم بما أسلفه رهنا.
~~اه ثم قال: وإذا رهن الأب من متاع ابنه الصغير في دين عليه ولم يصدقه الولد
~~لم يجز الرهن؛ لأنه لا يجوز له أخذ مال ولده لغير حاجة.
# ص (ومكاتب)
# ش: قيده في المدونة بما إذا أصاب وجه الرهن ونقله في الكبير ص (وآبق)
# ش: قال ابن الحاجب ورهن الآبق والبعير الشارد إن قبض قبل موت صاحبه أو
~~فلسه قال في التوضيح أي: يجوز رهن الآبق والبعير الشارد، وقوله: إن قبض قبل
~~موت صاحبه أو فلسه ليس بظاهر؛ لأن رهن الآبق والشارد صحيح وإن لم يقبضا قبل
~~موت صاحبهما وإنما القبض قبل موت صاحبهما شرط في صحة الاختصاص اه. والظاهر
~~ما قاله ابن الحاجب؛ لأن الرهن يبطل بالموت والفلس قبل قبضه ms3698 وقد نقله ابن
~~عرفة عن الصقلي عن ابن المواز كذلك وقال في النوادر في كتاب الرهون في
~~ترجمة العين وما يكال أو يوزن والمعروف لمالك أنه لا ترهن الأجنة وقال أحمد
~~بن ميسر ذلك جائز كما يرتهن العبد الآبق والبعير الشارد ويصح ذلك بالقبض
~~اه. وسيأتي أنه لا يصح رهن الجنين.
### | [تنبيه رهن الدار الغائبة والشيء الغائب]
# (تنبيه) سئلت عن رهن الدار الغائبة، والشيء الغائب فأجبت أنه يصح ويشترط
~~في اختصاص المرتهن به أن يقبضه هو أو وكيله قبل موت الراهن أو فلسه وهو
~~كالآبق والشارد بل أحرى بالجواز فإن مات الراهن أو فلس قبل قبض المرتهن أو
~~وكيله بطل الرهن ولو جد فيه؛ لأن المصنف سيقول: وبموت راهنه أو فلسه قبل
~~حوزه ولو جد فيه وأيضا فقد نص في المدونة أن من وهب دارا غائبة ومات قبل أن
~~يحوزها الموهوب له بطلت الهبة ولو لم يفرط مع أن المشهور في الهبة إذا جد
~~في طلبها لا تبطل وقد فرق بينهما هنا في التوضيح: بأن الرهن لما كان باقيا
~~على
# PageV05P003
# ملك راهنه لم يكتف بالجد بخلاف الموهوب فإنه خرج عن ملك واهبه والله
~~أعلم.
# وذكر في التوضيح وغيره أن رهن الدين يصح ولو على غائب ويكفي في حوزه
~~الإشهاد والظاهر هنا الصحة أيضا والله أعلم.
# ص (وخدمة مدبر)
# ش: أي، وجاز رهن خدمة مدبر سواء رهن منها مدة معلومة يجوز بيعها أو رهن
~~جميع خدمته، أما إن رهن منها مدة معلومة فإن ذلك جائز في عقد البيع وبعده،
~~وأما إن رهن الجميع فيجوز بعد العقد ويختلف فيه إذا كان في العقد على
~~الخلاف في رهن الغرر في عقدة البيع والمشهور الجواز واحترز بالخدمة من
~~الرقبة ورهن الرقبة على وجهين: الأول: أن يرتهن رقبته على أنه إن مات
~~الراهن ولا مال له بيع له المدبر فإن كان هذا الشرط في أصل العقد فإنه يجري
~~على الخلاف في رهن الغرر فإنه لا يدري متى يموت السيد وإن لم يكن في أصل
~~العقد ms3699 جاز بلا خلاف والثاني أن يرتهن الرقبة على أنه تباع له قبل موت السيد
~~فهذا لا يجوز وإليه أشار بقوله: لا رقبته ثم اختلف هل يعود الرهن إلى
~~المنفعة أو لا وإليه أشار بقوله: وهل ينتقل لخدمته قولان وهذا كله من
~~التوضيح.
# ص (وما لم يبد صلاحه)
# ش: يريد وقد خلقت الثمرة المازري وأما إذا لم تخلق فذلك كرهن الجنين اه.
~~من التوضيح ص (وانتظر ليباع)
# ش: أي فإن حل أجل
# PageV05P004
# الدين أو مات راهن الثمرة التي لم يبد صلاحها قبل أن يبدو صلاحها ولم يكن
~~له مال انتظر بدو الصلاح لتباع، وإنما انتظر بدو الصلاح؛ لأن بيعها قبل ذلك
~~لا يجوز وهذا إذا لم يكن له مال غيرها. أما إن كان فإنه يؤخذ منه؛ لأن حق
~~رب الدين في ذمة المديان اه من التوضيح كله باللفظ إلا القليل فظهر لك أن
~~في كلام الشيخ حذفا تقديره فإن حل أجل الدين أو مات الراهن ولا مال له
~~انتظر ليباع والظاهر أن حكم الفلس حكم الموت بدليل ما بعده والله أعلم.
# ص (والمستأجر والمساقي وحوزهما الأول كاف)
# ش: هذا إذا كان المستأجر والمساقي هو المرتهن.
### | [فرع راهن المغصوب من غاصبه يسقط عنه ضمانه]
# (فرع) قال في الذخيرة قال: الطرطوشي راهن المغصوب من غاصبه يسقط عنه
~~ضمانه وقاله أبو حنيفة وأحمد وقال الشافعي لا يسقط عنه ضمان الغصب لنا
~~القياس على ما إذا باعه منه أو وهبه منه والجامع الإذن في الإمساك.
# ص (والمثلي ولو عينا إن طبع عليه)
# ش: يعني أنه يصح رهن المثلي وإن كان عينا بشرط أن يطبع على ذلك المثلي
~~وظاهر قوله ولو عينا أن العين فيها خلاف كما هي قاعدته والخلاف إنما هو في
~~غير المعين إذا لم يطبع عليه فأشهب يقول يصح رهنه وابن القاسم يقول: لا يصح
~~وأما العين فاتفاقا على أنه لا يصح رهنها إلا مطبوعا عليها فهذه طريقة
~~المازري وابن الحاجب وأما الباجي وابن يونس وابن شاس فلم ينقلوا عن أشهب
~~إلا أن ms3700 الطبع في النقل مستحب قاله في التوضيح والمشهور وهو مذهب المدونة أن
~~المثليات كلها لا ترتهن إلا مطبوعا عليها قال في رهونها: ولا ترهن الدنانير
~~والدراهم والفلوس وما لا يعرف بعينه من طعام أو إدام أو ما يكال، أو يوزن
~~إلا أن يطبع على ذلك ليمنع المرتهن من النفع به ورد مثله، وأما الحلي فلا
~~يطبع عليه حذر اللبس كما لا يفعل ذلك بسائر
# PageV05P005
# العروض؛ لأن ذلك يعرف بعينه. اه
# ابن يونس قال أشهب: لا أحب ارتهان الدنانير والدراهم إلا مطبوعة للتهمة
~~في سلفها فإن لم يطبع عليها لم يفسد الرهن ولا البيع ويستقبل طبعها إن عثر
~~على ذلك وما بيد أمين فلا يطبع عليه وما أدري ذلك عليه في الطعام والإدام
~~وما لا يعرف بعينه وإن كانت تجري مجرى العين؛ لأنه لا يخاف في غير العين ما
~~يخاف في العين اه (تنبيهات الأول) لو قال المصنف: والمثلي إن طبع عليه ولو
~~غير عين لكان مشيرا لخلاف أشهب على طريقة ابن الحاجب، وأما على الطريقة
~~الأخرى فالعين وغيرها سواء فلا يتأتى في أحدهما إغياء، والله أعلم.
# (الثاني) محل الطبع إذا لم يوضع ذلك على يد أمين أما إذا وضع تحت يد أمين
~~فلا يحتاج إلى طبع كما تقدم في كلام ابن يونس وقاله ابن الحاجب وغيره،
~~والله أعلم.
# (الثالث) : قال الشيخ أبو الحسن الصغير: والمراد بالطبع طبع لا يقدر على
~~فكه في الغالب، وأما الطبع الذي لا يقدر على فكه أصلا فليس في قدرتهما،
~~والطبع الذي يقدر على فكه كل أحد كلا طبع اه.
# (الرابع) : قال الشيخ أبو الحسن أيضا انظر لو قامت الغرماء على الراهن
~~قبل أن يطبع على الرهن ففي بعض الحواشي يكون المرتهن أسوة الغرماء وليس هذا
~~ببين؛ لأن هذا رهن يجوز فيكون المرتهن أولى به اه.
# ص (وفضلته إن علم الأول ورضي) ش قال ابن سلمون وإذا كان في الرهن فضل على
~~العدد الواقع فيه فهو رهن معه وجائز أن يزيد دينا آخر، ويكون رهنا بها ms3701 إلى
~~أجل دين الرهن، ولا يجوز إلى أبعد منه ولا إلى دونه ولا يجوز أن يرهن فضلة
~~الرهن من غيره بغير علمه ورضاه على المشهور اه ومعنى الفضلة: أن الرهن
~~قيمته أكثر من الدين فيرهنه عند آخر على أن الأول يستوفي منه دينه وفضلة
~~ثمنه للثاني. قال في المدونة وإن ارتهنت ثوبا قيمته مائة دينار في خمسين،
~~ثم رهن رب الدين فضلته لغيرك لم يجز إلا أن يكون ذلك بإذنك فيجوز ويكون
~~جائزا للثاني فإن هلك الثوب بيدك بعد ما ارتهن الثاني فضلته ضمنت من مبلغ
~~دينك، وكنت في الثاني أمينا ويرتجع المرتهن الثاني بدينه؛ لأن فضلة الرهن
~~على يد عدل.
# (تنبيهات الأول) : قال في التوضيح إنما يشترط رضا الأول إذا كان الرهن
~~على يده قال في البيان، وأما إذا كان موضوعا على يد عدل فالاعتبار إنما هو
~~بعلمه دون علم المرتهن اه. أي علم العدل (الثاني) : وهذا إذا رهنه الثوب
~~جميعه أولا، وأما لو رهن نصف العبد أو ربعه ثم رهن النصف الثاني لآخر فلا
~~إشكال في ذلك قال الرجراجي: ارتهان فضلة الرهن لا تخلو تلك الفضلة من أن
~~تكون فضلة في عين الرهن أو تكون فضلة في قيمة الرهن ومعنى الوجه الأول أن
~~يرهنه نصف الثوب في عشرة دنانير، والنصف الآخر مرتهن فقبض المرتهن جميع
~~الثوب ليتم له
# PageV05P006
# الحوز ومعنى الوجه الثاني: أن يرهنه الثوب في خمسة وهو يساوي عشرة.
# وفائدة اختلاف الصورتين معرفة ما يصح للمرتهن الثاني ويكون أحق به من
~~الغرماء إذا صح له القبض والحوز ففي الوجه الأول يكون أحق بنصف الثوب من
~~الغرماء سواء كان النصف الباقي يفي بحق المرتهن الأول أو عجز عنه وفي الوجه
~~الثاني يكون المرتهن الثاني أحق بما ناب عن دين المرتهن الأول من قيمة
~~الرهن فإن كانت قيمته كفاف دين الأول أو أقل من دينه فهو أحق بجميع الرهن
~~من الغرماء ولا حق للمرتهن الثاني إذا ثبت ذلك فلا يخلو من أن يكون الرهن
~~على يده أو على يد ms3702 عدل فإن كان على يده فلا خلاف في الجواز وإن كان المرتهن
~~عين الرهن أو صفته، وهو مما يزيد من قيمته على قدر الدين الأول إلا على
~~مذهب من يرى أن رهن القدر لا يجوز فيمنع في رهن الصفة؛ لأن ذلك غرر قد يكون
~~وقد لا يكون فإن كان على يد عدل فيجري فيه من الخلاف ما نذكره في الوجه
~~الثاني إن شاء الله.
# فأما إذا رهنه من غير الأول فلا يخلو من أن يكون على يد عدل أو على يد
~~المرتهن الأول فإن كان على يد عدل فإن رضي بالحوز الثاني فالمذهب على
~~قولين: أحدهما أن ذلك جائز رضي المرتهن الأول أو سخط وهو قول أصبغ وهو ظاهر
~~المدونة. والثاني: أن ذلك لا يجوز إلا برضا الأول وهو قول مالك في كتاب
~~محمد وهو أضعف الأقوال إذ لا فائدة لرضاه، وأما إن كان الرهن على يد
~~المرتهن الأول ففي المذهب ثلاثة أقوال أحدها: أن ذلك جائز رضي المرتهن
~~الأول بذلك أم كره، وهو ظاهر قول مالك في كتاب الوصايا الثاني وغيره من
~~كتاب المدونة والثاني: أن ذلك لا يجوز ولا يكون حوزه حوزا للثاني وإن رضي؛
~~لأن قبضه وحوزه أولا إنما كان لنفسه لا لغيره وهو رواية ابن المواز عن ابن
~~القاسم في كتابه، ورواه أبو القاسم بن الجلاب أيضا، والثالث: التفصيل بين
~~أن يرضى المرتهن الأول بالحوز الثاني فيجوز، وإن لم يرض فلا يجوز.
# وهو نص قول مالك في كتاب الرهن وذهب بعض المتأخرين إلى أن ذلك اختلاف
~~أحوال وأن معنى الجواز عنده إذا كان أجل الدينين سواء أو كان الأخير أبعد
~~طولا فلذلك يجوز وإن لم يرض الأول وإن كان الثاني أقرب حلولا ودين الأول
~~عوض من بيع ودخل الثاني على أن يقبض حقه إذا حل أجله لم يجز إلا برضا
~~الأول؛ لأن الأول يقدر على تقديم حقه قبل أجله وإن كان دين الأول عينا أو
~~عرضا من قرض جاز إذا دخل على أن يعجل حقه إذا ms3703 حل الدين الأول اه.
# (الثالث) قول المصنف: ورضي يغني عن قوله وعلم الأول.
# ص (قسم إن أمكن)
# ش: قال ابن عرفة قسمه إن انقسم لا أعرفه في هذه المسألة إلا في الجلاب
~~مثل ما ذكره المؤلف وما وقع الحكم بقسمه في العتبية والموازية إلا في
~~استحقاق بعضه اه. وما ذكره الجلاب هو في آخر باب الرهن.
# (فرع) قال ابن عبد السلام فإن حل أجل الثاني قسم الرهن على الدين إن أمكن
~~قسمه فيدفع للأول قدر ما يتخلص منه لا أزيد، والباقي للثاني إلا أن يكون
~~الباقي يساوي أكثر من الدين الثاني فلا يدفع منه للثاني إلا مقداره، وتكون
~~بقية الرهن كلها للدين الأول
# . ص (والمستعار له)
# ش: (فرع) قال في كتاب الرهون من المدونة ولو هلكت السلعة عند المرتهن وهي
~~مما يغاب عليها لاتبع المعير المستعير بقيمتها وإن كانت مما لا يغاب عليه
~~لم يضمنها المستعير ولا المرتهن اه. زاد ابن يونس بعد قوله بقيمتها أو قاص
~~المستعير المرتهن اه قال في الشامل: فإن هلك الرهن اتبع ربه الراهن المرتهن
~~فإن كان مما لا يغاب عليه فلا ضمان عليه اه. وهذا إذا ضاع الرهن بيد
~~المرتهن ولو ضاع بيد عدل جعله عنده راهنه وربه المعير لكان ضمانه من ربه،
~~ونقله ابن عرفة.
# ص (وضمن إن خالف)
# ش: ليس المراد بالضمان هنا ضمان
# PageV05P007
# الرهان والعواري بل المراد والله أعلم أنه يصير في ضمانه مطلقا قامت على
~~هلاكه بينة أم لا كان مما يغاب عليه أم لا كما صرح به ابن عبد السلام
~~وبدليل فرضهم ذلك في العبد ص (وهل مطلقا إلى آخره)
# ش: أي سواء أقر المرتهن بما أقر به المستعير من التعدي أم لا وهو تأويل
~~ابن أبي زيد أو إنما يضمن إذا لم يقر المرتهن بالتعدي ولم يحلف المعير على
~~ذلك، وأما إن أقر المرتهن بالتعدي أو حلف المعير على ذلك فلا ضمان على
~~الراهن المستعير ويصير الرهن فيما قاله الراهن وهو تأويل ابن يونس والله
~~أعلم
# ص (وبطل ms3704 بشرط مناف كأن لا يقبض)
# ش: من الشرط المنافي ما ذكره في أواخر كتاب الرهون من المدونة ونصه: "
~~ومن رهن رهنا على أنه إن مضت سنة خرج من الرهن فلا أعرف هذا من رهون الناس
~~ولا يكون هذا رهنا ". ابن يونس قال ابن المواز فإن مات الراهن أو فلس دخل
~~فيه الغرماء اه. وليس منه مسألة غلق الرهن كما يأتي في قول المصنف
~~وباشتراطه في بيع فاسد ظن فيه اللزوم إنما هي من باب الرهن الفاسد،
~~والمرتهن أحق به من الغرماء حتى يقبض حقه، والله أعلم.
# وانظر المشذالي في مسألة: غلق الرهن غلقا إذا استحقه المرتهن، وذلك إذا
~~لم يفتكك في الوقت المشروط وفي الحديث: «لا يغلق الرهن» اه. وفي موطإ مالك
~~عن ابن شهاب عن سعيد بن المسيب أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا يغلق الرهن» . قال مالك تفسير ذلك فيما نرى، والله أعلم: أن يرهن الرجل
~~الرهن عند الرجل بالشيء، وفي الرهن فضل عما رهن به فيقول الراهن للمرتهن:
~~إن جئتك بحقك إلى أجل يسميه له وإلا فالرهن لك بما فيه قال: فهذا لا يصح
~~ولا يحل وهذا الذي نهى وإن جاء صاحبه بالذي رهن به بعد الأجل فهو له، وأرى
~~هذا الشرط مفسوخا قال الباجي غلق الرهن معناه: أنه لا يفك يقال غلق الرهن
~~إذا لم يفك ومعنى الترجمة: أنه لا يجوز أن يعقد الرهن على وجه يئول إلى
~~المنع في فكه، وقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يغلق الرهن» معناه والله
~~أعلم.
# لا يمنع من فكه وذلك نهي عن عقد يتضمن ذلك وعن استدامته إن عقد على وجه
~~يتضمنه اه. من الباجي.
# ص (وباشتراطه في بيع فاسد ظن فيه اللزوم)
# ش: قبله الشيخ بهرام والنويري في تكملته على البساطي وقال ابن غازي أشار
~~به لقول ابن شاس أو شرط عليه رهنا في بيع فاسد وظن لزوم الوفاء به فرهنه
~~فله الرجوع عنه كما لو ظن أن عليه دينا فأداه ثم تبين أن لا ms3705 دين فإنه يسترد
~~اه. وهو نص ما وقفت عليه في وجيز الغزالي وقد أصاب ابن الحاجب في إضرابه
~~عنه صفحا، وأما المصنف فنقله في التوضيح عند قوله أو يعمل له، وأما ابن
~~عرفة فلم يعرج عليه بقبول ولا رد خلاف المألوف من عادته وأنا ما أراه إلا
~~مخالفا للمذهب فتأمله مع ما قبل ابن عرفة من قول اللخمي إن كان الرهن
~~بدينارين قضى أحدهما أو بثمن عبدين استحق أحدهما أو رد بعيب أو بمائة ثمن
~~عبد بيع بيعا فاسدا فكانت قيمته خمسين فالرهن رهن بما بقي وتأمله أيضا مع
~~قول ابن يونس قال ابن حبيب عن أصبغ عن ابن القاسم فيمن ابتاع بيعا فاسدا
~~على أن يرتهن بالثمن رهنا صحيحا أو فاسدا فرهنه إياه وقبضه: فإنه أحق به من
~~الغرماء؛ لأنه عليه وقع البيع.
# وكذا إن كان الرهن صحيحا والبيع فاسدا على أن اللخمي
# PageV05P008
# وابن يونس لم يتنازلا لظن اللزوم اه. كلام ابن غازي وكلام اللخمي الذي
~~ذكره هو في: باب من رهن رهنا بدينارين فقضى أحدهما أو بعبدين فاستحق أحدهما
~~أو كان عبدا واحدا بيع بمائة بيعا فاسدا فكانت قيمته خمسين فقيل في جميع
~~ذلك الرهن رهن بالباقي وحكى ابن شعبان: إذا كان الرهن في حقوق ثلاثة فقضي
~~أحدها أنه يخرج من الرهن بقدره. ففي كتاب محمد فيمن له على رجل مائة على إن
~~رهنه رهنا بالأول والثاني قولان فقيل يقبض الرهن ويسقط نصفه وهو ما قابل
~~الدين الأول، واختار محمد أن يكون جميعه رهنا بالثاني مثل ما في المدونة
~~وعلى هذا يفض الرهن في الاستحقاق إذا استحق أحد العبدين أو رد بعيب، وفي
~~الطلاق إذا رهن بالصداق ثم طلق قبل الدخول والفض أحسن إلا أن تكون عادة أنه
~~يبقى رهنا في الباقي. ومن أسلم دينارا في ثلاثين درهما وأخذ بها رهنا ثم
~~فسخ ذلك فإن كان الدينار والدراهم سواء كان أحق به حتى يعود إليه ديناره
~~وإن كان قيمة الدينار أربعين كان أحق بثلاثة أرباع الرهن والباقي هو ms3706 أسوة
~~الغرماء؛ لأنه إنما دخل على أن يكون رهنا في ذلك القدر ثم يسلم واختلف إذا
~~كانت قيمة الدينار عشرين هل يكون أحق بجميعه أو بثلثيه ويسقط من الرهن ما
~~ينوب العشرة الزائدة؛ لأنها كالمستحقة اه.
# وكلام ابن يونس ذكره في باب الرهن بالعقود الفاسدة ولنذكر أولا كلام
~~المدونة ثم نذكر كلام ابن يونس عليه فإنه صريح في المسألة والعجب من ابن
~~غازي - رحمه الله تعالى - حيث لم ينقله
# قال في التهذيب ومن لك عليه دين إلى أجل من بيع أو قرض فرهنك به رهنا على
~~أنه إن لم يفتكه منك إلى الأجل فالرهن لك بدينك لم يجز ذلك وينقض هذا الرهن
~~ولا ينظر به إلى الأجل ولك أن تحبس الرهن حتى تأخذ حقك وأنت أحق به من
~~الغرماء. قال أبو محمد: يريد ويصير السلف حالا قال ابن يونس وهذا إذا كان
~~الرهن في أصل البيع أو السلف، وأما إن كان الأمر ليس كذلك فسد البيع
~~والسلف؛ لأنه لا يدري ما يصح له في ثمن السلعة الثمن أو الرهن وكذلك في
~~السلف لا يدري هل يرجع إليه ما سلف أو الرهن فإن عثر على ذلك قبل الأجل أو
~~بعده فسخ البيع إن لم تفت السلعة بحوالة سوق فأعلى فتكون فيها القيمة حالة،
~~ويصير السلف حالا ويكون المرتهن أولى بالرهن من الغرماء حتى يأخذ حقه؛ لأنه
~~عليه وقع البيع.
# ولو كان هذا الرهن بعد أن صح البيع أو السلف لم يفسخ إلا الرهن وحده
~~ويأخذه ربه به ويبقى البيع، والسلف بلا رهن إلى أجله ولا يكون المرتهن أحق
~~بهذا الرهن في فلس ولا موت كقولهم فيمن له على الرجل دين إلى أجل فأخذ منه
~~قبل الأجل رهنا على أن يؤخره إلى أبعد من الأجل؛ لأنه لا يجوز لأنه سلف
~~بنفع قال غير ابن القاسم ولا يكون الرهن به رهنا، وإن قبض في فلس الغريم أو
~~موته.
# قال أبو الحسن فحمل أبو محمد وابن يونس مسألة الكتاب على أنهما في أصل
~~العقد ms3707 وقال عياض: ظاهر المسألة أن الرهن بعد عقد البيع في ثمن حال فأخره به
~~لأجل الرهن فاستوى هنا فيه البيع والقرض؛ لأنه في هذه المسألة في البيع إذا
~~كان بعد العقد كان تأخيره على هذا الرهن كالسلف عليه وصار بيعا فاسدا باع
~~منه هذا الرهن بهذا الدين إلى ذلك الأجل بشرط إن لم يوفه دينه فإن وفاه فلا
~~بيع بينهما فصار من بيع الغرر، والبيع والسلف مرة بيعا ومرة سلفا فيرد
~~ويفسخ هذا الشرط ولا ينتظر به الأجل فيأخذ صاحب السلف سلفه والبائع ثمن
~~سلعته؛ لأن البيع الأول صح وإنما دخل الفساد في الرهن في ثمنه ويكون هنا
~~أحق برهنه حتى يأخذ حقه؛ لأنه بمعنى الرهن أخذه اه.
# ولا معارضة بين كلام ابن يونس وعياض فيما إذا وقع الرهن بعد تمام البيع
~~والسلف لا في حمل لفظ المدونة ولا في المعنى؛ لأن عياضا إنما قال: إنه يكون
~~أحق به؛ لأنه فرض أن الثمن والسلف حالان
# PageV05P009
# وإنما أخره به لأجل الرهن فكأنه ابتدأ حينئذ سلفا على رهن وقد تقدم في
~~كلام ابن يونس أن السلف إذا وقع على رهن فاسد أنه يفسخ ويصير السلف حالا
~~ويكون المرتهن أحق بالرهن من الغرماء
# وأما ابن يونس: ففرض المسألة على أن السلف والثمن مؤجلان، وتطوع له
~~بالرهن بشرط أنه إن مضى الأجل ولم يوفه حقه فالرهن له بحقه فهذا رهن فاسد
~~وقع بعد تمام البيع والسلف فيرد ولا يكون أحق به من الغرماء كما سيأتي في
~~كلامه وكلام عياض عن ابن حبيب فتأمله ويؤخذ هذا أيضا من قول الشيخ أبي
~~الحسن أراد بعضهم أن يعارضها على ما قال عياض بمسألة كتاب التفليس فيمن له
~~على رجل دين إلى أجل فأخره برهن إلى أبعد أنه لا يكون الرهن به رهنا وهذه
~~المعارضة لا تصح؛ لأن عياضا قال من ثمن حال فأخره به لأجل الرهن الشيخ وقول
~~عياض أنه بعد العقد يظهر من قوله فرهنك به والفاء للترتيب ومن قوله وينقض
~~هذا الرهن ولو كان في ms3708 أصل العقد لقال ينقض البيع اه. كلام الشيخ أبي الحسن
~~وكلام عياض في التنبيهات فيه إشارة إلى ما تقدم ونصه إثر كلامه المتقدم.
~~وفي كتاب ابن حبيب إذا وقع الرهن فاسدا بعد تمام البيع ولم يشترط في الرهن
~~بيعا فلا يكون أولى به؛ لأنه لم يخرج من يده بهذا الرهن شيئا، ويظهر أن هذا
~~خلاف المدونة؛ لأنه قال في الكتاب: أو قرض من بيع وقد يكون معنى ما في
~~الكتاب عندي على ما قدمناه أنه أخذه بثمن المبيع لأجل الرهن فيكون كالسلف
~~سواء.
# وقد خرج من يده الانتفاع بنقد ثمنه وأخذه لأجل الرهن كما قال محمد فيمن
~~أخذ بدين لم يحل إلى أبعد من أجله على أن يعطى حميلا أو رهنا أنه تسقط
~~الحمالة ويرد الرهن إلى ربه إن أدرك قبل أن يدخل في الأجل الثاني؛ لأنه إذا
~~أدخل في الأجل الثاني فهو كسلف لم يحل فيه رهن مقبوض فالرهن به ثابت. ومعنى
~~مسألة ابن حبيب أن الثمن كان مؤجلا فهاهنا إذا فسخنا الرهن لزمه بحقه، ولم
~~يكن أحق به إذ لم يخرج من يده شيئا لأجل الرهن ولم يفسخ الأجل؛ لأنه من بيع
~~ولو كان هذا الشرط في عقد البيع لكان بيعا فاسدا اه. ثم لما أن تمم ابن
~~يونس الكلام على مسألة المدونة هذه كما سنذكر كلامه إن شاء الله ذكر ما
~~نقله عنه ابن غازي وزاد بعده تتمة للكلام السابق ما نصه: كمن قال إن جئتك
~~بالثمن إلى سنة وإلا فالرهن لك بالثمن فهو أحق بالرهن. ابن يونس جعل هذا
~~بيعا صحيحا وهو لا يدري ما يصح له في ثمن سلعته الثمن الذي باعها به، أو
~~الرهن وهذا بيع فاسد إلا أن يكون بعد تمام البيع كما بينا اه. وقال في
~~الذخيرة.
### | [فرع رهنه في بيع فاسد رهنا صحيحا أو فاسدا فقبضه]
# (فرع) قال ابن يونس وإذا رهنه في بيع فاسد رهنا صحيحا أو فاسدا فقبضه فهو
~~أحق به من الغرماء لوقوع البيع عليه اه. وقال الرجراجي: ms3709 إذا كانت المعاملة
~~صحيحة والرهن فاسدا مثل أن يقع البيع أو السلف على وجه الصحة واللزوم إلى
~~أجل ثم رهنه به رهنا على أنه إن مضت السنة خرج من الرهن فهل يكون أحق
~~بالرهن من الغرماء وهو ظاهر المدونة، والثاني: لا يكون أحق به من الغرماء؛
~~لأنه لم يخرج بالرهن من يده شيئا وهو قول ابن حبيب والأول أصح وإذا كانت
~~المعاملة فاسدة والرهن صحيحا مثل أن يقع البيع على نعت الفساد بثمن إلى أجل
~~فيرهنه بالثمن رهنا صحيحا إلى ذلك الأجل فإن البيع مفسوخ وترد السلعة مع
~~القيام ويرد الرهن إلى الراهن فإن فاتت السلعة بما يفوت به البيع الفاسد
~~فإن المرتهن أحق بالرهن من الغرماء حتى يقبض القيمة قولا واحدا اه. فعلم من
~~هذا أن المؤلف - رحمه الله - إنما تبع ابن شاس وأن كلامه مخالف للمدونة
~~ولجميع ما تقدم نقله.
# (تنبيهات تتعلق بكلام المؤلف وبكلام المدونة المذكور الأول) قد علم أن
~~السلف الفاسد حكمه حكم البيع الفاسد (الثاني) : إذا قلنا أن الرهن لا يبطل
~~في البيع الفاسد فتارة يفسخ مع قيام السلعة قبل فواتها فهذا ظاهر، وتارة
~~يفسخ في القيمة بعد
# PageV05P010
# فوات السلعة وحينئذ إما أن تكون القيمة مساوية للثمن أو أقل، أو أكثر فمع
~~التساوي الأمر ظاهر وإن كانت أقل فهل يكون الرهن جميعه رهنا بها وهو مذهب
~~المدونة وهو المشهور؟ أو لا قولان: تقدمت الإشارة إليهما في كلام اللخمي
~~وإن كانت القيمة أكثر كان الرهن رهنا في قدر الثمن منهما فقط وقد تقدم ذلك
~~في كلام اللخمي والله أعلم.
# (الثالث) : لا يقال لا مخالفة بين كلام المؤلف وبين ما ذكرتم من النقول؛
~~لأنه لا يلزم من بطلان الرهن منع التوثق به حتى يتصل بعين شيئه؛ لأنا نقول
~~لا معنى للرهن إلا ذلك ولا معنى لعدمه إلا بطلان ذلك وهذا ظاهر وإنما نبهنا
~~عليه؛ لأنه قد توهمه بعض الناس والله أعلم.
### | [وقع الرهن فاسدا بعد تمام البيع ولم يشترط في البيع رهنا]
# (الرابع) : قال ابن يونس قال ms3710 ابن حبيب: وإذا وقع الرهن فاسدا بعد تمام
~~البيع ولم يشترط في البيع رهنا فلا يكون أولى بالرهن؛ لأنه لم يخرج من يده
~~بهذا الرهن شيئا اه. وهذا موافق لما تقدم وقد يؤخذ من قوله وبطل بشرط مناف
~~ويريد وكذلك السلف والله أعلم.
### | [حلول الأجل]
# (الخامس) : قال ابن يونس إثر كلامه المتقدم متمما لكلام المدونة، وأما إن
~~حل الأجل في مسألة الكتاب ولم يدفع إليه ثمنه أو أسلفه فإنه يصير حينئذ
~~كأنه باعه الرهن بيعا فاسدا، فيفسخ ما لم يفت ويكون أحق به من الغرماء
~~وتستوي حينئذ هذه والتي الرهن فيها في عقد البيع قال مالك فيها يعني في
~~المدونة: فإن حل الأجل والرهن بيدك أو بيد أمين فقبضته؛ لأن ذلك شرطك لم
~~يتم لك ملكك الرهن فيما شرطت فيه ولكن ترده إلى ربه وتأخذ دينك، ولك أن
~~تحبسه حتى تأخذ دينك يريد أو قيمة سلعتك التي بعت أولا إذا فاتت قال وأنت
~~أحق به من الغرماء حتى تأخذ حقك، فإن فات الرهن بيدك بما يفوت به البيع
~~الفاسد من حوالة سوق فاعلا في الحيوان والسلع، وأما الدور والأرضون فلا
~~يفيتها حوالة الأسواق، ولا طول الزمان وإنما يفيتها الهدم والبناء سواء
~~هدمتها أنت أو تهدمت بأمر من الله فحينئذ لا ترد الرهن ويلزمك قيمته يوم حل
~~الأجل؛ لأنه بيع فاسد وقع يوم حل الأجل، وأنت للسلعة قابض يومئذ وتقاصه
~~بدينك وتترادان الفضل قال بعض الفقهاء: وبحلول الأجل تدخل في ضمان المرتهن.
~~ابن يونس يريد وإن كانت مما لا يغاب عليه؛ لأنه بيع فاسد وقع يوم الأجل وهو
~~قابض للسلعة فوجب أن يضمنها وإن كانت مما يغاب عليه.
# (السادس) قال ابن يونس قال بعض الفقهاء: واختلف إذا كانت بيد أمين فقيل
~~يضمنها أيضا؛ لأن يد ربها ارتفعت عنها، ويد الأمين كيد المرتهن؛ لأنه وكيله
~~بعد حلول الأجل فوجب على المرتهن ضمانها، وقيل لا يضمنها المرتهن إلا بعد
~~قبضها من عند الأمين؛ لأن الأمين كان حائزا للبائع فبقي على ذلك الحوز اه. ms3711
~~ابن يونس والأشبه أن يكون من المرتهن بخلاف من اشترى سلعة شراء فاسدا ونقد
~~ثمنها ودعا إلى قبضها فهلكت بيد البائع، فقال ابن القاسم ضمانها منه، وقال
~~أشهب من المشتري فالفرق بينهما على مذهب ابن القاسم أن البائع وإن قبض
~~الثمن لا يجوز له تسليم المبيع لفساد البيع فكأنها مبقاة على ملكه، ويده
~~عليها بخلاف البيع الصحيح، وهاهنا السلعة خرجت من يد البائع إلى يد وكيل
~~لهما إلى وقت حلول الأجل فيصير وكيلا للمشتري إذا لم يأت البائع بالثمن فيد
~~وكيل المشتري كيده وهذا بين اه.
# ص (وحلف المخطئ الراهن أنه ظن لزوم الدية ورجع)
# ش: وأما لو علم بلزوم الدية على العاقلة ورهن على ذلك فالرهن صحيح قال في
~~المدونة: ويجوز الرهن في دم الخطإ إذا علم الراهن أن الدية على العاقلة ولو
~~ظن أن ذلك يلزمه وحده لم يجز وله رد الرهن، أبو الحسن بعد أن يحلف لقد ظن
~~أن ذلك يلزمه اه. من أوائل كتاب الرهون.
# ص (أو في قرض مع دين قديم)
# ش: هذه المسألة في أواخر كتاب الرهون من المدونة وفي أثناء كتاب التفليس
~~منها ونصها
# PageV05P011
# فيه: وإن أسلفت رجلا مسلما بلا رهن أو برهن ثم أسلفته سلفا آخر على أن
~~أخذت منه رهنا بالسلف الأول والثاني وجهلتما أن الثاني فاسد فقامت الغرماء
~~على الراهن في فلس أو موت فالرهن الأول في السلف الأول، والثاني في الثاني
~~ولا يكون الرهن الثاني رهنا في شيء من السلف الأول اه.
# وقوله مع دين يريد سواء كان هذا الدين القديم من قرض أو بيع قاله في
~~التوضيح والشارح في الكبير وانظر لو كان الثاني غير قرض بل من ثمن بيع وشرط
~~أن الأول داخل في رهن الثاني والظاهر الجواز (تنبيهان الأول) قال في
~~التوضيح: مقتضى كلامه في الجواهر أنا لو اطلعنا على ذلك قبل قيام الغرماء
~~لرددنا الرهن ولا يؤخذ ذلك من كلام المصنف يعني ابن الحاجب وكلامه - رحمه
~~الله - في المختصر نص في صحة الرهن ولم أقف ms3712 على ذلك لغيره بل قال أبو
~~الحسن: وانظر لو عثرنا على هذا قبل حلول الأجل هل يرد السلف، أو يقال إذا
~~أسقط مشترط السلف شرطه مضى اه.
# (الثاني) : قيد ابن المواز المسألة بما إذا كان الدين مؤجلا قال، وأما لو
~~كان حالا أو حل أجله لصح ذلك إذا كان الغريم مليا؛ لأن رب الدين قد ملك
~~أخذه فتأخيره كابتداء سلف قال ابن المواز وكذا عندي لو كان عديما وكان
~~الرهن له ولم يكن عليه دين محيط؛ لأنه حينئذ كالملي اه. وأكثرهم على أنه
~~تقييد والله أعلم.
# ص (ولو جد فيه)
# ش: وكذا لو كان مشترطا في العقد عند ابن القاسم قال ابن عرفة ابن حارث:
~~اختلف ابن القاسم وسحنون في المشترط في البيع بعينه يدع المرتهن قبضه حتى
~~يقدم الغرماء أو حتى يبيعه ربه فأبطله ابن القاسم.
# وقال: ينقض بيعه ويكون أحق به من الغرماء محمد فجعل سحنون قبضه للارتهان
~~حصة من الثمن إذا وقع البيع عليه اه. وتقدم عند قول المصنف وآبقا عن
~~التوضيح في الفرق بين الرهن والهبة في كون الجد في طلبها وتزكية شهودها
~~حيازة إن الرهن لم يخرج عن ملك ربه فلم يكتف فيه بالجد بخلافها وما ذكره
~~ابن حارث عن ابن القاسم هو نص قولها وإن بعت من رجل سلعة على أن يرهنك عبده
~~ميمونا بحقك ففارقك قبل قبضه، لم يبطل الرهن ولك أخذه منه رهنا ما لم يقم
~~الغرماء فيكون أسوتهم فإن باعه قبل أن تقبضه مضى بيعه وليس لك أخذه برهن
~~غيره؛ لأن تركك إياه حتى باعه كتسليمك لذلك، وبيعك الأول غير منتقض اه.
# ص (وبإذنه في وطء أو إسكان أو إجارة ولو لم يسكن)
# ش: يريد ولو لم يوجد ولو لم يؤجر ولم يطأ قال في المدونة في آخر كتاب
~~حريم البئر: وللمرتهن منع الراهن أن يسقي زرعه بما ارتهن منه من بئر أو
~~قناة وإن أذن له أن يسقي بها زرعه خرجت من الرهن.
# وكذلك من ارتهن دارا فأذن لربها أن ms3713 يسكن أو يكري فقد خرجت من الرهن حين
~~أذن له وإن لم يسكن ولم يكر اه. وقال في كتاب الرهون منها: وكذلك إن ارتهنت
~~أرضا فزرعها بإذنك وهي في يدك خرجت من الرهن قال أبو الحسن: يريد وكذلك إن
~~كانت في غير يدك كأمين أو غيره وقوله زرعها ليس بشرط وكذلك
# PageV05P012
# من لم يزرع ولم يسكن ولم يكر كما قال في حريم البئر اه. وكذلك الإذن في
~~الوطء يبطل الرهن قال ابن الحاجب: ولو أذن للراهن في وطء بطل الرهن وكذا في
~~إسكان وإجارة قال في التوضيح: مقتضاه أن مجرد الإذن كاف في البطلان وهو نص
~~المدونة في حريم البئر، وذكر ما تقدم وأشار بلو إلى خلاف أشهب فإنه يقول:
~~لا يبطل إلا بالسكنى والكراء. وحكى بعضهم ثالثا بالفرق بين أن يكون الرهن
~~على يد عدل فيبطل بالإذن أو على يد المرتهن فلا يبطل بالإذن لوجود صورة
~~الحوز، وجعله ابن راشد تفسيرا جمعا بين قولي ابن القاسم وأشهب وسيأتي عند
~~قول المصنف، وهل تكفي بينة على الحوز؟ ومسألة ما إذا حاز الراهن الرهن
~~ببينة ثم وجد بيد المرتهن فادعى الراهن أنه لم يعلم بذلك وأن المرتهن افتات
~~عليه في ذلك والله أعلم.
# ص (وتولاه المرتهن بإذنه)
# ش: قال في الذخيرة.
### | [فرع ترك المرتهن كراء الدار التي لها قدر أو العبد الكثير الخراج حتى حل الأجل]
# (فرع) قال في المنتقى: إن ترك المرتهن أن يكري الدار التي لها قدر أو
~~العبد الكثير الخراج حتى حل الأجل ضمن أجرة المثل لتضييعها على الراهن وهو
~~محجور عليه، أما الحقير فلا قاله عبد الملك وقال أصبغ: لا يضمن في الوجهين
~~كالوكيل على الكراء لا يضمن اه. وذكر في المتيطية القولين وقال قال: فضل
~~وقول أصبغ هو قول ابن القاسم قال قال أصبغ: وكذلك لو شرط على المرتهن أن
~~يكريها وقال عن عبد الملك: إنه يضمن ما لم يكن المرتهن عالما بذلك. وقال في
~~التوضيح في مسألة اشتراط المرتهن لقلة الرهن: وإذا رهنه وأذن له ms3714 في الكراء
~~وأن يقضيه من دينه ففرط حتى حل أجل الدين فإن كان رب المال حاضرا وقد علم
~~أنه لم يكرها ولم ينكر فلا شيء على المرتهن وإلا ففي تغريمه كراء المثل
~~قولان لابن الماجشون وأصبغ فضل وقول ابن الماجشون هو قول ابن القاسم وانظر
~~أبا الحسن في كتاب الغصب في الغاصب إذا لم يكر الأرض.
### | [فرع طلب المرتهن أجرة على توليه]
# (فرع) فإن طلب المرتهن أجرة على توليه لذلك فانظر ذلك في رسم طلق من سماع
~~ابن القاسم من الرهون ونقلت كلامه في كتاب القراض.
# ص (أو في بيع وسلم)
# ش: أي وسلم المرتهن الرهن للراهن ص (وإلا حلف وبقي)
# ش: أي وإن لم يسلم المرتهن الرهن للراهن بل كان بيده أو سلمه للمبتاع
~~فإنه يحلف المرتهن إلى آخره قاله في أول رهون المدونة والله أعلم.
# ص (وبعارية أطلقت وعلى الرد أو اختيار له أخذه إلا بفوته بكعتق أو حبس أو
~~تدبير أو قيام الغرماء)
# ش: يعني أن الرهن يبطل بسبب إعادته لراهنه على سبيل العارية المطلقة أي
~~التي لم يشترط ردها فيه ولا تبقى له فيه مطالبة برده إلى الراهن حصل فيه
~~فوت أم لا، قامت الغرماء أم لا، وأما إن أعاره إياه على أن يرده إليه أو
~~كان المرتهن أعاد الرهن إلى راهنه باختياره يعني باختيار من المرتهن للراهن
~~فيه إما بأن أودعه إياه أو أجره منه أو بأي وجه كان فإنه يكون له حينئذ أن
~~يستعيره إلا أن يفوت بتحبيس أو عتق أو تدبير أو بيع أو قيام الغرماء أو
~~موته
# PageV05P013
# ذكر ذلك أبو الحسن الصغير وغيره أو يرهنه عند غريم آخر نص عليه الرجراجي
~~فحاصل كلام المصنف أن العارية إذا كانت على الرد فإن الرهن لا يبطل بها
~~وذلك شامل لصورتين إحداهما: أن تكون مؤجلة، والثانية: أن لا تكون مؤجلة
~~ولكن إعارة على رد الرهن قال في التوضيح قال اللخمي: فإن كانت العارية
~~مؤجلة ارتجعها إذا انقضى الأجل ويختلف إذا لم يكن ضرب أجلا؛ لأن ms3715 العارية لا
~~أمد لها وقد قيل في هذا الأصل: أنه يبقى إلى مدة يرى أنه يعير لمثلها. خليل
~~وقد يقال لا يلزمه هنا التأخير إلى مدة يمكن الانتفاع به ويفرق بين هذه
~~العارية وغيرها بأن بقاء الرهن بيد الراهن يضعف حيازة المرتهن اه. وقوله أو
~~اختيار يعني: إذا رد المرتهن الرهن باختياره يعني بغير العارية لتقدم حكمها
~~بل على سبيل الوديعة أو الإجارة كما تقدم بيانه قال في التوضيح اللخمي:
~~وإنما يرجع في الإجارة إذا انقضت مدتها فإذا قام قبل ذلك وقال جهلت أن ذلك
~~نقض لرهني، وأشبه ما قال حلف ورده ما لم تقم الغرماء (فإن قلت) : كيف تتصور
~~الإجارة والغلات إنما هي للراهن فكيف يتصور أن يستأجر من نفسه قيل يحمل ذلك
~~على ما إذا كان المرتهن اكتراه ثم اكتراه للراهن اه.
### | [فرع كان الرهن مصحفا أو كتبا وقرأ فيها الراهن عند المرتهن دون أن يخرجها من يده]
# (فرع) إذا كان الرهن مصحفا أو كتبا وقرأ فيها الراهن عند المرتهن دون أن
~~يخرجها من يده فلا يبطل الرهن بذلك أذن المرتهن فيه أم لا إلا أن يكون رهنه
~~على ذلك اه. من رسم الشريكين من سماع ابن القاسم من كتاب الرهون.
# ص (وغصبا فله أخذه مطلقا)
# ش: قال الشارح: سواء فات بما ذكر أم لا قام غرماؤه أم لا ونحوه في
~~التوضيح في شرح قوله فلو عاد اختيارا وانظر قولهما فات بما ذكر أم لا كيف
~~يأخذه إذا فات بعتق ونحوه وكان الراهن مليا فإن غاية ذلك أن يكون بمنزلة ما
~~إذا عتق الراهن وهو بيد المرتهن وسيأتي إن عتق المدبر وكتابته تمضي فكذلك
~~هنا والله أعلم.
# ص (والأبقى)
# ش: أي وإن لم يكن الواطئ مليا بقي الرهن إلى أصله ثم بيعت الأمة الرهن
~~بعد الوضع وحلول الأجل فإن وفى ثمنها بالدين فلا إشكال وإن نقص ثمنها عن
~~الدين اتبع المرتهن السيد قاله في المدونة، وإن كان فيه فضل بيع منها بقدر
~~الدين قال في التوضيح: وعتق ما ms3716 بقي وقاله ابن رشد في رسم حبل الحبلة
~~المذكور بعد هذا، وذكر أبو الحسن في عتق ما بقي وإيقافه بعض أم ولد خلافا
~~وإن لم يوجد من يبتاع البعض بيعت كلها وقضى المرتهن قال في التوضيح: وكان
~~ما بقي للراهن يصنع به ما شاء، وقال ابن رشد في حبل الحبلة من سماع عيسى
~~يتصدق به؛ لأنه ثمن أم ولد قال وقد قيل إنها تباع كلها وإن وجد من يبتاع
~~منها بقدر الدين من أجل الضرر الذي عليها في تبعيض العتق والله أعلم.
# (تنبيه) إذا بيعت يكون لها حضانة ولدها ما لم يسافر بها مبتاعها أو يريد
~~أبو الولد السفر به كما تقدم في الحضانة وهذه إحدى المسائل التي تباع فيها
~~أم الولد وهي ست ويعبر عنها أيضا بوجه آخر فيقال في هذه المسائل: تكون
~~الأمة حاملا بحر.
# (قلت) ويضاف إلى ذلك الأمة المستحقة، والأمة الغارة وأمة المكاتب إذا مات
~~وفيها وفاء بالكتابة وله ولد فإنه يبيع أمه ويوفي الكتابة، وذكر ابن غازي
~~هنا المسائل التي تباع فيها أم الولد وذكر عكسها وذلك في محل واحد كما ذكره
~~في التوضيح ونصه وذلك في العبد إذا وطئ جاريته وحملت وأعتقها ولم يعلم
~~السيد بعتقه لها حتى أعتقه فإن عتق العبد أمته ماض وتكون حرة، والولد الذي
~~في بطنها رقيق؛ لأنه للسيد قال في الجلاب: ولو أعتقها بعد عتقه لم تعتق حتى
~~تضع حملها والله أعلم اه. كلام التوضيح.
# وقال ابن ناجي في شرح الرسالة: قبله شيخنا
# PageV05P014
# أبو مهدي قائلا هو المذهب ومحمله على أن الولد وضعته قبل عتق السيد، وأما
~~لو كان في بطن أمه حين العتق فإنه يتبع أمه اه. وظاهر كلامه في التوضيح أن
~~الجنين لا يعتق ولو أعتق السيد العبد وأمته حامل وهو الذي يفهم من كلامه في
~~المدونة في كتاب أمهات الأولاد فإنه ذكر فيه ما ذكره المصنف في التوضيح عن
~~ابن الجلاب ونصه ولو أعتقها المأذون بعد أن عتق لم أعجل لها ذلك وكانت
~~حدودها حدود أمة ms3717 تضع فيرق الولد للسيد الأعلى وتعتق هي بالعتق الأول فيها
~~بغير إحداث عتق اه. وإذا كان هذا الحكم فيما إذا أعتقها العبد بعد عتقه
~~فأحرى أن يكون ذلك حكمها إذا أعتقها في حال رقه؛ لأن عتقه بعد أن عتق أقوى
~~من عتقه قبل أن عتق وعلم من كلامه في المدونة أنه لا يحكم لها بالحرية حتى
~~تضع فقول المصنف وغيره إنها حرة حاملة بعبد فيه مسامحة، وبهذا تعلم صحة قول
~~القاضي عبد الوهاب لا توجد حرة حاملة بعبد وسقط اعتراض ابن ناجي عليه لما
~~ذكره الشيخ خليل فتأمله والله أعلم.
# ص (ولا محجوره)
# ش: قال في الشامل: وإن ولدا كبيرا وكذا إن لم يكن تحت نظره على الأصح
~~وقاله عبد الملك في الابن والبنت اه. ونحوه في التوضيح.
# (فرع) وكذا زوجته مثل محجوره على الأصح قاله في التوضيح، وفي الشامل أيضا
~~ولعل المصنف اكتفى بذكر محجوره عنها لدخولها في المحجور؛ لأنها محجورة فيما
~~زاد على الثلث وإن كان لا يطلق عليها في الاصطلاح.
# ص (ورقيقه)
# ش: قال في الشامل: وإن مأذونا له.
### | [فرعان الأول حوز القيم بأمور الرهن والمتصرف في ماله]
# (فرعان الأول) قال في التوضيح المازري وأما حوز القيم بأمور الرهن
~~والمتصرف في ماله من شئونه فقد وقع في الرواية أنه إن حاز جميع الرهن كدار؛
~~رهن الراهن جميعها فحازها القائم بشئون الراهن للمرتهن بإذنه. فذلك حوز لا
~~يبطل الرهن؛ وإن كان إنما رهن الراهن نصفها وأبقى النصف الآخر بيد القائم
~~بشؤونه فلا يصح لكون الجزء الآخر الذي لم يرتهن بحوزه هذا القائم نيابة عن
~~الراهن وهو غير مميز من الجزء المرتهن، فكأن يد الراهن على جميع الرهن اه.
~~وقاله ابن الماجشون وزاد إلا أن يكون القيم عبدا فلا يحوز يعني لما رهن؛
~~لأن حوز العبد من حوز سيده سواء كان مأذونا له أم لا انتهى.
# (الثاني) قال في التوضيح أيضا عبد الملك: ولو كان ليتيم وليان فأخذ
~~أحدهما لليتيم دينا ورهن فيه رهنا ووضع على يد أحدهما فليس ms3718 بحوز؛ لأن
~~الولاية لهما ولا يحوز المرء على نفسه اه.
# ص (وإن أسلمه دون إذنهما للمرتهن ضمن قيمته وللراهن ضمنها أو الثمن)
# ش: اعلم أنه إن اطلع على تسليم الرهن لراهنه قبل هلاك الرهن وقبل حصول
~~مانع يمنع من الرهن في تفليسه أو قيام الغرماء عليه فإن للمرتهن أن يرده
~~فإن حصل، أو هلك فهو محل الضمان، ومحل ذلك أيضا ما لم يعلم المرتهن بذلك
~~فيسكت كما قاله ابن يونس وقاله في سماع عيسى وقول المصنف وللراهن ضمنها أو
~~الثمن كذا في النسخ التي رأيتها وصوابه أو الدين أي، وإن أسلمه للراهن ضمن
~~للمرتهن قيمة الرهن أو الدين كما قاله ابن يونس وغيره، ونقله في التوضيح
~~ونص ما في التوضيح عن المدونة فإن دفعه إلى الراهن ضمنه للمرتهن، وإن كان
~~الدين
# PageV05P015
# أقل ثم ابن يونس وغيره يريد أنه يضمن له الأقل من قيمته، أو الدين؛ لأنه
~~إن كانت قيمته أقل فهو الذي أتلفه عليه وإن كان الدين أقل لم تكن له
~~المطالبة بغيره اه.
### | [فرع متى تعتبر القيمة في الرهن]
# (فرع) متى تعتبر القيمة والظاهر إنها يوم هلاكه يؤخذ ذلك مما ذكره في
~~سماع عيسى فيما إذا أسلم العدل الأمة الرهن للراهن ووطئها الراهن أنه يغرم
~~قيمتها يوم الوطء والله أعلم.
# ص (وفرخ نخل)
# ش: المعنى صحيح سواء قرئ بالحاء أو بالخاء قال في القاموس: الفرخ ولد
~~الطائر، وكل صغير من الحيوان أو النبات والجمع أفراخ، وأفرخ، وفراخ، وفروخ
~~وأفرخة وفرخان، والزرع المتهيئ للاشتقاق، وفرخ الزرع نبت أفراخه اه.
# ص (وإن في جعل)
# ش: يعني أنه يصح الرهن في الدين اللازم أو الآيل للزوم كالجعل فإنه عقد
~~غير لازم ولكنه يلزم بالشروع.
# ص (لا في معين أو منفعة)
# ش: يعني أن من شروط المرهون به أن يكون دينا في الذمة لازما له، قال في
~~كتاب الرهون من المدونة: وإن استعرت من رجل دابة على أنها مضمونة عليك لم
~~تضمنها وإن رهنته بها فمصيبتها من ربها والرهن فيها لا يجوز أي ms3719 لا ينفذ ولا
~~يلزم، وقال أشهب: هو رهن إن أصيبت الدابة بما يضمنها به فهو رهن وإن كان
~~بأمر من الله بغير تعد لم يكن رهنا إذ لا يضمن ذلك اه.
# وعلى هذا فلا يكون أحق به من الغرماء، ثم قال في المدونة: ويجوز الرهن
~~بالعارية التي يغاب عليها؛ لأنها مضمونة. قال أبو الحسن: كأنه يقول لا
~~أعيرك إلا أن تعطيني رهنا على تقدير هلاك العارية اه. ثم قال فيها: ومن أخذ
~~رهنا بقراض لم يجز إلا أنه إن ضاع ضمنه إذ لم يأخذه على الأمانة وفيها أيضا
~~من استأجر عبدا من رجل وأعطاه بالإجارة رهنا جاز قال أبو الحسن: لأنه يجوز
~~الرهن بثمن المنافع كما يجوز بثمن الأعيان اه.
# ص (ونجم كتابة من أجنبي)
# ش: فرق بين الأجنبي والمكاتب تبعا للمدونة.
# ص (وجاز شرط
# PageV05P016
# منفعته إن عينت ببيع لا قرض)
# ش: ظاهر كلام المصنف: أنه لا فرق بين الحيوان وغيره وهو اختيار ابن
~~القاسم، وفي المدونة لا بأس به في الدور والأرضين، وكرهه مالك في الثياب
~~والحيوان إذ لا يدري كيف يرجع إليه، وقال ابن القاسم: لا بأس به في الحيوان
~~والثياب وغيرها ولمالك كقول ابن القاسم، وبه قال أصبغ وأشهب اه. من التوضيح
~~ويفهم من كلام المصنف أنه مشى على مذهب ابن القاسم من ذكره مسألة الضمان؛
~~لأنه لا يكون إلا في الثياب وما يغاب عليه فتأمله.
# (تنبيه) انظر إذا اشترط المنفعة في الوجه الممنوع واستعمله ما يلزمه.
# ص (وفي ضمانه إذا تلف تردد) ش ذكر في التوضيح عن ابن رشد أنه قال: الصواب
~~أن يغلب عليه حكم الراهن اه. فحقه أن يقول: وضمانه كالرهن على الأظهر.
# ص (وأجبر عليه إن شرط ببيع وعين وإلا فرهن ثقة)
# ش: انظر كلام المدونة عند قول المصنف كشرط رهن، أو حميل في البيوع
~~الفاسدة.
# ص (وهل تكفي بينة على الحوز قبله وبه عمل، أو التحويز، وفيها دليلهما)
# ش: أشار بذلك لظاهر كلام المدونة في كتاب الهبة ونصه: ولا يقضي بالحيازة
~~إلا ms3720 بمعاينة البينة لحوزه في حبس أو رهن، أو هبة، أو صدقة، ولو أقر المعطي
~~في صحته أن المعطى قد حاز وقبض وشهدت عليه بإقراره بينة، ثم مات لم يقض
~~بذلك إن أنكر ورثته حتى تعاين البينة الحوز اه. ووجه كون كلامها المذكور
~~دالا على القولين ما ذكره المصنف في التوضيح يعني إذا وجد بيد من له دين
~~على شخص سلعة للمدين بعد موته، أو فلسه، وادعى أنها رهن عنده لم يصدق في
~~ذلك ولو وافقه المرتهن خشية أن يتقاررا لإسقاط حق الغرماء. عبد الملك في
~~الموازية والمجموعة: ولا ينفعه ذلك حتى يعلم أنه حازه قبل الموت والفلس.
~~محمد صواب لا ينفعه إلا معاينة الحوز وهو الذي ذكره اللخمي أنه لا بد من
~~معاينة البينة لقبض المرتهن.
# وذكر ابن يونس في
# PageV05P017
# كتاب الرهن قولين أعني على يكتفى بمعاينة الحوز، أو التحويز، واختار
~~الباجي الحوز قال: ولعل معناه قول محمد، ولكن ظاهر لفظه خلافه، وذكر ابن
~~عبد السلام عن بعض الأندلسيين أن الذي جرى عليه العمل عندهم إذا وجد الرهن
~~بيد المرتهن وقد حازه كان رهنا، وإن لم يحضروا الحيازة. وقول المصنف يعني
~~ابن الحاجب: بمعاينة أنه حاز يحتمل كلا من القولين لكن المفهوم من المعاينة
~~أنه لا بد من الشهادة على التحويز اه. فما ذكره المصنف من الاحتمال في قول
~~ابن الحاجب إلا بالبينة بمعاينة أنه حاز يأتي مثله في قول المدونة إلا
~~بمعاينة البينة لحوزه فعلم من هذا صحة ما أشار إليه المصنف بقوله وفيها
~~دليلهما، وسقط اعتراض الشارح وابن غازي فتأمله، والله أعلم. وأما ابن عبد
~~السلام فأول كلامه يقتضي: أن كلام ابن الحاجب محتمل لكل من القولين، وآخره
~~يقتضي قصره على الحوز فقط، ونصه إثر كلام ابن الحاجب المتقدم، وظاهر كلام
~~المصنف أن مجرد معاينة البينة لحصول الرهن بيد المرتهن قبل الموت والفلس
~~كاف في الحوز سواء كان بتحويز من الراهن له أو لم يكن، وكلام المصنف عندي
~~صحيح وهو موافق في المعنى لما قاله الباجي اه. وذكر ms3721 عن الباجي مثل ما نقل
~~عنه في التوضيح أنه اختار الحوز فتأمله. وبعض الأندلسيين الذي أشار إليه
~~ابن عبد السلام هو ابن عات كما قال ابن غازي وكلامه المذكور هو في أول
~~الجزء الثامن في ترجمة قرض، وكلامه فيها أتم مما نقله عنه ابن عبد السلام
~~ونصه، ومن الاستغناء إن كانت الحيازة بالمعاينة جاز ويخرج من إرادته إلى
~~إرادة المرتهن وملكه، والعمل على أنه إذا وجد بيده وقد حازه كان رهنا وإن
~~لم يحضروا الحيازة ولا عاينوها؛ لأنه صار مقبوضا وكذلك الصدقة اه. فقول
~~المصنف وبه عمل أشار به لكلام صاحب الطرر والله أعلم.
# وانظر رسم الرهون الثاني من سماع عيسى من كتاب الرهون وكلام ابن رشد هناك
~~فإن فيه شيئا مما يتعلق بالكلام على هذه المسألة.
### | [مسألة اختلاف المفلس مع غرمائه]
# (مسألة) سئل ابن رشد عن مفلس وجد بيد بعض غرمائه متاع زعم أنه رهن عنده
~~وصدقه المفلس ونازعه الغرماء فسألهم على أي وجه هو عندي فقالوا: لا يلزمنا،
~~ولا ندري وكيف إن ادعى عليهم علم الرهن، وفيهم من لا يلزمه العلم وكيف إن
~~خاصمه بعضهم في الرهن فقال حتى يجتمعوا (فأجاب) لا يصدق المفلس بعد التفليس
~~في تصديقه للذي عنده المتاع في أنه عنده رهن رهنه إياه قبل التفليس، ويتحاص
~~فيه الغرماء وإن قالوا لا ندري ما يدعي من أنه رهن رهنه إياه قبل التفليس
~~إلا أن تقوم على ارتهانه إياه قبل التفليس بينة، وإن ادعى عليهم معرفة ذلك
~~فعليهم اليمين، ولا يجتزئ بعضهم بيمين بعض، ومن حلف منهم أخذ ما وجب له
~~بالمحاصة ومن نكل منهم رجع حظه فيه إليه بعد يمينه اه.
# من نوازله، ومن النوازل المذكورة وسأل القاضي عياض ابن رشد عن مفلس قام
~~بعض غرمائه بعقد يتضمن رهنه لدار سكناه قبل تفليسه وشهدت البينة بتحويز
~~المديان الراهن للغريم، وقال سائر الغرماء: لم يزل الراهن عنده ولا فارقها
~~وإنه الآن ساكن فيها، وأن ذلك كله تحيل لإبطال حقهم وشهد لهم جماعة
~~الجيران، ومنهم من يقول: ms3722 إن المديان المذكور لم يفارق الدار المذكورة إلا
~~حين تفليسه، وكشف القاضي عن الدار فوجدها مشغولة بأهل الراهن، وأثاثه فوقف
~~المرتهن على ذلك فقال: لا علم لي بشيء من هذا وأنا حزت رهني بحضرة بينتي،
~~وأخذت المفتاح وأكريتها من مكتر وأثبت عند القاضي الكراء المذكور، وإن كان
~~المديان قد رجع إليها فقد افتات علي، ولم أعلم به وجهالته بذلك تبعد من جهة
~~النظر وصورة الحال وشهادة بعض الجيران بأن المرتهن عالم بكون المديان في
~~الدار المذكورة من قوله: واجتماعه به فيها فهل يقدح ذلك في الحيازة (فأجاب)
~~ما ذكرته فيه موهن للحيازة قادح فيها ومؤثر في
# PageV05P018
# صحتها وقد قال تعالى: {فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] فلا ينبغي أن ينفذ
~~الرهن إلا بالحيازة الصحيحة التي لا علة فيها، وقد قال مالك في أحد أقواله:
~~إن رهن من أحاط الدين بماله لا يجوز ومراعاة الخلاف أصل من أصول مالك فإذا
~~حكمت بإبطال هذه الدار وقضيت بمحاصة جميع الغرماء فيها كنت قد أخذت بالثقة،
~~ولم تحكم بالشك ووافقت الحق اه. من مسائل الحجر والتفليس، وقال في العتبية
~~في رسم: بع ولا نقصان عليك، من سماع عيسى من كتاب الرهون مسألة إذا عاد
~~الرهن لراهنه فلا يبطل إلا إذا علم المرتهن بذلك، وفيها مسائل، وفوائد
~~فانظرها هناك والله أعلم.
# ص (ومضى بيعه قبل قبضه إن فرط مرتهنه وإلا فتأويلان)
# ش: يعني أن الراهن إذا باع الرهن قبل أن يقبضه المرتهن فإن كان بتفريط
~~منه مضى البيع يريد، وليس له أخذه برهن آخر قاله في المدونة ونقله عنها
~~المصنف وغيره، وقول المصنف مضى يفهم منه أنه لا يجوز ابتداء، وهو كذلك قاله
~~في التوضيح، وأما إذا كان المرتهن لم يفرط وإنما بادر الراهن إلى البيع
~~فقال المصنف: فيه تأويلان: يشير بذلك إلى ما ذكره في توضيحه وذكره ابن عرفة
~~وغيره من تأويل ابن أبي زيد وتأويل ابن القصار قال في التوضيح: تأول ابن
~~القصار وغيره المدونة على أن المرتهن فرط في قبض الرهن لقوله؛ لأن تركك
~~إياه ms3723 إلخ، ولو لم يكن من المرتهن تفريط ولا توان لكان له مقال في رد البيع
~~فإن فات بيد مشتريه كان الثمن رهنا وتأولها الشيخ ابن أبي زيد على أنه
~~تراخى في القبض، وإن لم يتراخ فبادر الراهن للبيع لم يبطل الرهن ومضى البيع
~~وكان الثمن رهنا اه. ونقل ابن عرفة وأبو الحسن تأويل غير ابن أبي زيد عن
~~القاضي عياض بلفظ، وقال غيره: يعتق غير أبي محمد لا يجوز هنا بيعه، ويرد
~~ويبقى رهنا فإن فات ببيع مشتريه كان الثمن رهنا اه. فمعنى كلام المصنف، وإن
~~لم يفرط ففي إمضاء البيع كما في التفريط وعدم إمضائه تأويلان قال أبو الحسن
~~قال عياض في تأويل أبي محمد: هو الذي يلائم ما قال في كتاب المديان فيما
~~إذا كان الميت موصوفا بالدين وباع الورثة متاع الميت مبادرة للغرماء فلهم
~~أخذ عروضه، ونقض البيع اه.
# ولنذكر لفظ المدونة ليظهر لك التأويلان قال: وإن بعت من رجل سلعة على أن
~~يرهنك عبده ميمونا بحقك ففارقك قبل قبضه لم يبطل الرهن، ولك أخذه منه رهنا
~~ما لم تقم الغرماء فتكون أسوتهم، فإن باعه قبل أن تقبضه منه مضى البيع وليس
~~لك أخذه برهن غيره؛ لأن تركك إياه حتى باعه كتسليمك لذلك وبيعك الأول غير
~~منتقض اه. وقال ابن رشد: إنه ليس له رد البيع وإنما له فسخ البيع عن نفسه؛
~~لأنه إنما دخل على ذلك الرهن بعينه ذكر ذلك في رسم الرهون من سماع عيسى من
~~كتاب الرهون، ولنذكر كلام السماع وكلام ابن رشد عليه قال في السماع: وكل
~~رهن لم يقبض من الراهن ويحاز عنه فأمر الراهن فيه جائز إن أعتق، أو وطئ، أو
~~باع، أو وهب، أو نحل، أو تصدق إذا كان موسرا ويؤخذ منه ما عليه من الدين
~~ويعطى صاحبه، وإن لم يكن موسرا لم يجز منه شيء إلا أن يطأ الأمة فتحمل، أو
~~شيئا يبيعه فينفذ بيعه فأما عتق، أو هبة، أو صدقة فإنه لا يجوز إلا أن يكون
~~موسرا؛ لأنه ms3724 لم يقبض فليس هو برهن، وأما إن فلس قبل أن يقبض المرتهن كان
~~أسوة الغرماء قال
# PageV05P019
# ابن رشد: هذه مسألة صحيحة لا إشكال فيها ولا اختلاف في شيء من وجوهها.
# ، ثم قال وهذا إذا طاع الراهن للمرتهن بالرهن بعد عقد البيع، أو بعد عقد
~~السلف، وأما إذا باعه بيعا أو أسلفه سلفا على أن يرهنه عبدا سماه فباعه، أو
~~أعتقه فلا حق للمرتهن فيه ولا شيء له على الراهن المبتاع؛ لأنه قد ترك رهنه
~~بتفريطه في قبضه، وإن كان أعتقه، أو باعه بفور رهنه إياه دون أن يطول، ولم
~~يكن من المرتهن تفريط في قبضه بعد العتق والبيع وكان للمرتهن أن يفسخ البيع
~~عن نفسه؛ لأنه إنما باعه على ذلك الرهن بعينه فلما فوته عليه كان أحق
~~بسلعته إن كانت قائمة أو قيمتها إن كانت فائتة هذا معنى ما في كتاب الرهون
~~من المدونة، وقد قيل إن الثمن يوضع له رهنا قاله أبو إسحاق التونسي على
~~قياس قول أشهب في الراهن يكاتب العبد الرهن قبل أن يقبضه المرتهن وفي كتاب
~~ابن المواز أنه يوضع له رهنا مكانه، وقد سأله عن هذا في الموازية فلم يجبه
~~وهذا إذا كان المرتهن قد دفع السلعة، أو السلف، وأما إن كانت سلعته لم تخرج
~~من يده ولا سلفه فهو أحق بسلعته وسلفه سواء فرط في القبض أو لم يفرط اه.
~~كلام ابن رشد وقوله: ولا شيء له على الراهن المبتاع يعني الذي ابتاع السلعة
~~من المرتهن على أن يرهنه العبد المسمى فباعه، وما قاله ابن رشد هو أولى مما
~~قاله غيره ويكون ذلك بمنزلة ما لو استحق عند ابن القاسم واختيار اللخمي في
~~هذه المسألة مثل قول ابن القصار وغيره والله أعلم.
### | [تنبيهات إذا تتطوع بالرهن الراهن للمرتهن بعد عقد البيع]
# (تنبيهات الأول) علم من كلام ابن رشد أن الحكم المتقدم إنما هو إذا كان
~~الرهن مشترطا في أصل العقد أو السلف، وأما إذا طاع به الراهن للمرتهن بعد
~~عقد البيع أو السلف فحكمه ms3725 حكم بيع الهبة قبل قبضها، ونقل ذلك في التوضيح عن
~~القاضي عياض عن بعض شيوخه، ونصه عياض وأشار بعض شيوخنا إلى أن هذا الكلام
~~فيما إذا كان الرهن مشترطا في أصل العقد، وأما ما تطوع به من الرهن بعد
~~العقد فحكمه في بيعه قبل قبضه حكم بيع الهبة قبل قبضها، ونقله ابن عبد
~~السلام عن غير واحد انتهى.
# (الثاني) قال في التوضيح: قيد ابن المواز وغيره ما تقدم من إمضاء بيع
~~الرهن ولا طلب له برهن آخر بما إذا أسلم البائع السلعة ولو بقيت بيده لم
~~يلزمه تسليمها فرط أم لا حتى يأتيه برهن اه. ونقله ابن عرفة عن عياض بلفظ
~~قال بعض الشيوخ وابن عبد السلام بلفظ وأشار غير واحد، ونقله ابن رشد في
~~كلامه المتقدم على أنه المذهب والله أعلم.
### | [هل للمرتهن رد البيع إن لم يفت وأخذ الرهن]
# (الثالث) علم مما تقدم أن شيوخ المدونة لم يختلفوا في أن المرتهن إذا لم
~~يفرط لا يبطل حقه بالكلية وإنما اختلفوا هل له رد البيع إن لم يفت وأخذ
~~الرهن، وإن فات كان الثمن رهنا، أو ليس له رد البيع فات أو لم يفت ويكون
~~الثمن رهنا، وعلى ما قاله ابن رشد ليس له رد البيع الصادر من الراهن في
~~الرهن وله فسخ البيع عن نفسه وعلى ما نقله عن كتاب ابن المواز ليس له رد
~~البيع ويوضع له رهن مكانه اه.
### | [إذا استحق الراهن الرهن المعين قبل القبض]
# (الرابع) إن قيل ما الفرق على قول ابن القاسم بين ما إذا باع الراهن
~~الرهن المعين قبل قبضه، ولم يفرط المرتهن فاختلف فيه كما تقدم، وأما إذا
~~استحق الرهن المعين قبل القبض أيضا فقال ابن القاسم: يخير البائع في رد
~~البيع وإمضائه ولو أتاه الراهن برهن آخر قيل الفرق بينهما: أن الرهن
~~المشترط قد ذهب بالكلية في الاستحقاق، ولم يؤخذ له عوض فلا يلزم المرتهن
~~أخذ رهن آخر بخلاف البيع فإنه وجد شيء ناشئ عنه معوض به فكأنه باق وفيه ms3726
~~نظر.
### | [باعه على رهن مضمون ثم بعد ذلك سمى له رهنا ثم باعه]
# (الخامس) قد علم أن هذه المسألة في الرهن المعين، وأما لو باعه على رهن
~~مضمون، ثم بعد ذلك سمى له رهنا، ثم باعه فلا كلام أنه يلزمه الإتيان ببدله؛
~~لأنه إنما دخل على رهن مضمون وكما لو استحق فإنه قد تقدم عن اللخمي في قول
~~المؤلف كشرط رهن، أو حميل أنه يلزمه الإتيان ببدله وكلامهم هنا إنما
~~يفرضونه في رهن معين والله أعلم.
# ص (ومضى عتق الموسر وكتابته وعجل)
# PageV05P020
# ش أفاد بقوله مضى أن ذلك لا يجوز ابتداء وكذلك تدبيره كما قاله في
~~التوضيح ناقلا عن المدونة وغيرها، وظاهر كلام المصنف أن الحكم كما ذكر سواء
~~كان ذلك قبل الحوز أو بعده قال في التوضيح: وهو ظاهر المدونة وصرح به ابن
~~القاسم في العتبية وهو في سماع عيسى قوله: وعجل ظاهره يعجل جميع الدين ولو
~~كان أكثر من قيمة العبد قال أبو الحسن: وهو ظاهر تأويل ابن يونس.
# ص (والمعسر يبقى)
# ش: يعني أن عبد الراهن المعسر يبقى إلى الأجل وظاهره في العتق والكتابة
~~فأما العتق فظاهر كما صرح في المدونة، والكتابة كذلك. قال الرجراجي: وأما
~~الكتابة والتدبير فإن كان الراهن معسرا فإنه يبقى رهنا إلى أجل الدين
~~مكاتبا كان أو مدبرا، وإن كان موسرا ففيها ثلاثة أقوال مذهب ابن القاسم في
~~الكتاب التفصيل بين الكتابة تعجل كالعتق والتدبير يبقى فيحاز رهنا قال في
~~الشامل: فإن أدى ما عليه ولو من أجنبي مضى، وإن تعذر بيع بعضه كبيع كله اه.
~~وظاهره في العتق والكتابة والله أعلم.
# ص (وحد مرتهن وطئ إلا بإذن، وتقوم بلا ولد حملت أم لا)
# ش: قال في المدونة: وإن وطئها يعني الأمة الرهن المرتهن فولدت منه حد،
~~ولم يلحق به الولد وكان مع الأمة رهنا وعليه للراهن ما نقصها الوطء بكرا أو
~~ثيبا إذا أكرهها إن طاوعته وهي بكر، فإن كانت ثيبا فلا شيء والمرتهن وغيره
~~في ذلك سواء اه. قال ابن يونس ms3727 والصواب أن عليه ما نقصها، وإن طاوعته بكرا
~~كانت، أو ثيبا وهو أشد من الإكراه؛ لأنها لا تعد مع الإكراه زانية، وفي
~~الطوع هي زانية فقد أدخل على سيدها عيبا فوجب عليه غرم قيمته، ونحو هذا في
~~كتاب المكاتب أن على الأجنبي ما نقصها بكل حال، وقال أشهب: إن طاوعته فلا
~~شيء عليه مما نقصها بكرا كانت، أو ثيبا وهو ما في كتاب المكاتب من المدونة.
# (والثالث) الفرق بين البكر والثيب وهو قوله في الرهون في المدونة في بعض
~~الروايات، وأما إذا غصبها فلا اختلاف أن عليه ما نقصها بكرا كانت، أو ثيبا،
~~وإن كانت صغيرة مثلها يخدع فهي في حكم المغتصبة انتهى. وقد تقدم نقل
~~الأقوال الثلاثة المذكورة في وطء الغالط في النكاح، وذكرها في الشامل هنا
~~فقال: ويغرم ما نقصها إن أكرهها وإلا فثالثها الأصح إن كانت بكرا انتهى
~~وكذا ذكرها في التوضيح وابن عرفة هنا فيتحصل عليه أن عليه ما نقصها
# PageV05P021
# في الإكراه مطلقا وفي الطوع إن كانت بكرا على الراجح الذي هو مذهب
~~المدونة، وإن كانت ثيبا فرجح ابن يونس أن عليه ما نقصها أيضا وذكر في
~~الشامل أنه لا شيء عليه على الأصح والله أعلم.
# وقوله في المدونة فولدت قال أبو الحسن: يريد وكذا إن لم تلد يعني عليه
~~الحد سواء حملت أم لا، ثم قال في المدونة: وإن اشترى المرتهن هذه الأمة
~~وولدها لم يعتق عليه ولدها؛ لأنه لم يثبت نفسه. قال ابن يونس: ونوقض قولها
~~لا يعتق الولد بقولها آخر كتاب أمهات الأولاد، ولو كان الولد جارية لم تحل
~~له أبدا وربما أخذ من عدم عتقه إباحة وطئها كقول عبد الملك قال: وجواب بعض
~~الموثقين بأنه حكم بين حكمين لا يخفى سقوطه على منصف ويفرق بأن تأثير مانع
~~احتمال البنوة في حلية الوطء أخف من تأثيره في رفع الملك بالوطء وقوله: إلا
~~بإذن وتقوم بلا ولد حملت أم لا أشار بذلك إلى قوله: في الجلاب، ومن ارتهن
~~أمة فوطئها المرتهن فهو زان وعليه ms3728 الحد ولا يلحق به الولد وولدها رهن معها
~~يباع ببيعها، وإن وطئها بإذن الراهن وإحلالها له، ولم تحمل لزم المرتهن
~~قيمتها وقاصه المرتهن بها من حقه الذي له، وإن حملت كانت أم ولد له ولزمته
~~قيمتها دون قيمة ولدها، ويقاص بقيمتها من حقه الذي عليه اه. وهذا الحكم حكم
~~كل أمة محللة أنه لا حد على الواطئ عالما كان أو جاهلا على المشهور وتقوم
~~عليه، وإن لم تحمل كما ذكره المصنف في باب الزنا والولد لاحق به وهي به أم
~~ولد.
# (تنبيه) قال الشارح في شرحه هذا المحل، وأما كون الأم تقوم بدون ولدها
~~فلأن المرتهن لا شيء عليه من قيمة ولدها سواء كان موسرا، أو معسرا؛ لأنه
~~غير لاحق به اه. فقوله: غير لاحق به غير ظاهر وصوابه وهو لاحق به كما علمت
~~والله أعلم.
# ص (كالمرتهن بعده)
# ش: يعني يكون للمرتهن بيع الرهن إذا أذن له الراهن في بيعه بعد عقد الرهن
~~فالضمير عائد على عقد الرهن المتقدم في قوله: بإذن في عقده وهكذا قال في
~~التوضيح في قول ابن الحاجب ولا يستقل المرتهن بالبيع إلا بإذن بعد الأجل
~~اعترض قول المصنف إلا بإذن بعد الأجل بأنه لو أذن بعد عقد الرهن وقبل الأجل
~~جاز له بذلك البيع كبعد الأجل قاله صاحب البيان وابن زرقون لكن نقل المتيطي
~~عن بعض الموثقين منعه؛ لأنه هدية مديان اه.
# قال ابن غازي بعد أن نقل كلام التوضيح والذي لابن رشد في رسم شك من سماع
~~ابن القاسم من كتاب الرهون أن مذهب المدونة والعتبية أن ذلك لا يجوز
~~ابتداء؛ لأنها وكالة اضطرار لحاجته إلى ابتياع ما اشترى، أو استقراض ما
~~استقرض قال، وأما لو طاع الراهن للمرتهن بعد العقد بأن يرهنه رهنا ويوكله
~~على بيعه عند أجل الدين لجاز باتفاق؛ لأن ذلك معروف من الراهن إلى المرتهن
~~في الرهن والتوكيل على البيع انتهى القصد منه فقف عليه كله في أصله اه.
~~كلام ابن غازي.
# والذي قال ابن رشد: أنه لا يجوز ms3729 ابتداء إنما هو إذا كان ذلك في عقد
~~الرهن، ونصه
# : واختلف إن شرط المرتهن على الراهن في أصل العقد أنه موكل على بيع الرهن
~~مثل أن يقول أبيعكه بكذا بأصل كذا على أن ترهنني كذا، وأنا موكل على بيعه
~~دون مؤامرة سلطان. على قولين (أحدهما) أن ذلك لازم ليس له أن يعزله عن بيعه
~~لما في ذلك من الحق وهو إسقاط العناء عنه في الرفع إلى السلطان إن ألد به،
~~وإسقاط الإثبات عنه إن أنكر، أو كان غائبا وهو قول إسماعيل القاضي وابن
~~القصار وأبي محمد عبد الوهاب.
# (والثاني) أن ذلك لا يجوز ابتداء وله أن يعزله واختلف على هذا القول إن
~~باع قبل أن يعزله على ثلاثة أقوال فذكرها، ثم قال بعد ذكرها: وإنما وقع
~~الاختلاف في توكيل الراهن للمرتهن على بيع الرهن عند حلول الأجل من غير
~~مؤامرة سلطان؛ لأنها وكالة اضطرار لحاجته إلى ابتياع ما اشترى أو استقرض؛
~~لأن الرهن لا يباع على الراهن إلا إن ألد في بيعه أو بعد غيبته، ولم يوجد
~~له مال يقضي منه
# PageV05P022
# الدين فيحتاج إلى البحث عن ذلك وعن قرب غيبته من بعدها وذكر ما لا يفعله
~~إلا القاضي فأشبه ذلك حكمه على الغائب، ثم ذكر بقية ما ذكره عنه ابن غازي.
# ص (وإلا مضى فيهما)
# ش: الضمير في قوله فيهما راجع إلى مفهوم قوله كالمرتهن بعده فإن مفهومه
~~إذا كان الإذن في عقد البيع فليس له بيعه فإن باعه مضى وهو كذلك على ما صرح
~~به في رسم شك من سماع ابن القاسم وإلى مفهوم قوله: إن لم آت فإن مفهومه أنه
~~إذا قال إن لم آت لم يكن للأمين ولا للمرتهن أن يبيعه فإن باعه مضى كما صرح
~~به في المدونة.
### | [تعدى المرتهن فباع الرهن أو وهبه]
# (فرع) قال في المدونة: وإذا تعدى المرتهن فباع الرهن، أو وهبه فلربه رده
~~حيث وجده فيأخذه ويدفع ما عليه فيه ويتبع المبتاع بائعه فيلزمه بحقه.
~~اللخمي يريد إذا بيع بعد الأجل فيدفع ms3730 الراهن للمرتهن ما عليه ويأخذ رهنه
~~ويتبع المشتري المرتهن بالثمن.
# وإن كان وهبه دفع الدين للمرتهن وأخذه من الموهوب له ولا شيء للموهوب له
~~على الواهب، وإن غاب المرتهن واختلف الدين والثمن فإن كان الدين أكثر دفع
~~إلى المشتري ثمنه ووقف السلطان الفضل، وإن كان الثمن أكثر أخذ الدين واتبع
~~البائع بالفضل، وإن باعه بعرض، أو مكيل، أو موزون، ثم غاب فإن السلطان يقبض
~~الدين من الراهن ويدفع إليه الرهن ويشتري من الدين مثل ما قبضه المرتهن من
~~المشتري فإن فضل للغائب شيء وقف له، وإن فضل عليه شيء اتبع به، وإن كان
~~باعه بعرض دفع إليه قيمته اه. وقال ابن يونس أيضا يريد أنه باعه بعد الأجل،
~~وأما إن باعه قبل حلول الأجل فيخير الراهن في إجازة البيع، وقبض الثمن ولا
~~يرده للمرتهن، ويجعله بيد عدل رهنا إلى أجله إلا أن يأتي برهن ثقة فله قبض
~~الثمن ويوقف له الرهن، وكذلك إن أراد البيع فإن الرهن يوقف بيد عدل لئلا
~~يبيعه ثانية اه. بالمعنى وانظر بقية كلامه ويؤخذ من كلام اللخمي المتقدم:
~~أن المرتهن إذا غاب وكان الرهن موجودا وحل الأجل فيقبض السلطان الدين من
~~الراهن للمرتهن ويدفع الرهن للراهن وهو بين والله أعلم.
# ص (ولا يعزل الأمين)
# ش: إذا وكل الراهن على بيع الرهن فهل له فسخ الوكالة وسيأتي الكلام في
~~ذلك في باب الوكالة عن الباجي والقرافي فراجعه والله أعلم.
# ص (وباع الحاكم إن امتنع)
# ش: قال في التوضيح: إذا رفع المرتهن الأمر إلى الحاكم أمره بالوفاء فإن
~~لم يكن عنده شيء قال صاحب البيان: أو ألد، أو غاب باع الحاكم عليه الرهن
~~بعد أن يثبت عنده الدين والرهن قال في البيان: اختلف هل عليه أن يثبت ملك
~~الراهن له على قولين يتخرجان على المذهب، وذلك عندي إذا أشبه أن يكون له،
~~وأما إن لم يشبه كرهن الرجل حليا أو ثوبا لا يشبه لباسه، وكرهن المرأة
~~سلاحا فلا يبيعه إلا السلطان بعد إثبات الملك اه. كلام التوضيح. ms3731
# وما نقله عن ابن رشد هو في رسم شك في طوافه من سماع ابن القاسم وفي أحكام
~~ابن سهل قال ابن عات: أفتيت في الرهن يسأل المرتهن بيعه يأمر القاضي ببيعه،
~~ولا يحتاج في ذلك إلى إثبات ملك الراهن وذكر أن بعض أصحابه خالفه في ذلك
~~وأفتى أنه لا يأمر ببيعه إلا بعد أن يثبت الراهن ملكه ورد عليهم في ذلك
~~وشنعه فقلت له: فإن كان الرهن دارا فقال: الأصول مخالفة لغيرها ولا بد من
~~ثبوت ملك الراهن قبل أمره ببيعها اه.
# وفي
# PageV05P023
# سماع أصبغ بن الفرج من كتاب السلطان مسألة وسئل أشهب عن رجل أتى بمكة إلى
~~زمزم فوجد رجلا معه قدح فقال ناولني قدحك هذا فقال: إني أخاف عليه فقال:
~~هذا كسائي عندك حتى أعود إليك به فوضع الكساء وأخرج القدح، ثم رجع فلم يجد
~~الرجل قال لو أتى السلطان حتى يأمره إن كان صادقا أن يبيع القدح، ويقبض
~~ثمنه من الثوب قيل له: هو صادق وهذا صحيح ولا يقبضه لنفسه دون السلطان قيل
~~له ويأمره السلطان قال: نعم يأمره من غير حكم على الغائب ويقول له: إن كنت
~~صادقا فافعل فإن جاء الرجل كان على خصومته قال ابن رشد: هذه المسألة وقعت
~~في بعض الروايات وهي صحيحة على أصولهم وعلى معنى ما في طلاق السنة من
~~المدونة وعلى ما قال في نوازل سحنون من المديان والتفليس فإن باع القدح
~~بأمر السلطان وقضى ثمنه من ثمن كسائه أي من قيمته فقدم صاحب القدح بالكساء،
~~وأقر بما قال البائع للقدح بأمر السلطان لم يكن له إلا ما باع به القدح
~~لبيعه إياه بأمر السلطان ولو باعه بغير أمره لكانت له قيمته، وإن ادعى
~~القدح وأنكر الكساء حلف في الكساء وأخذ قيمة قدحه، وإن أقر بالكساء وادعى
~~القدح وأنكر الرهن فيه حلف على إنكار الرهن فيه ورد الكساء وأخذ قيمة قدحه
~~أيضا، وهذا خلاف ما جرى به العمل من أن القاضي لا يحكم للمرتهن ببيع الرهن
~~حتى يثبت عنده الرهن ms3732 والدين وملك الراهن له ويحلفه مع ذلك أنه ما وهب دينه
~~ولا قبضه ولا أحال به وإنه لباق عليه إلى حين قيامه والذي جرى به العمل من
~~هذا هو أصل مطرف وابن الماجشون في مسألة طلاق السنة من المدونة التي أشرنا
~~إليها اه.
# وقال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب: ويثبت استمرار ملك الراهن إلى حين حوز
~~المرتهن له وصحة قبض المرتهن وهو أن يكون حازه بمعاينة البينة قبل الموت
~~والفلس نقله في المسائل الملقوطة من شرح والده ونقل ابن فرحون في تبصرته في
~~الفصل الخامس من التنبيه على أحكام تتوقف سماع الدعوى عليها آخر كلام ابن
~~رشد من قوله الذي جرى به العمل أن القاضي إلى قوله حين قيامه، ولم يذكر
~~خلافه والله أعلم. فتحصل في إثبات ملك الرهن أربعة أقوال: (الأول) أنه لا
~~بد من إثباته وهو أحد القولين اللذين حكاهما ابن رشد وذكر أنه جرى به العمل
~~وفتوى بعض أصحاب ابن عات (والقول الثاني) لا يحتاج إلى إثبات ملكه وهو
~~القول الآخر في كلام ابن رشد، (والثالث) اختيار ابن رشد (والرابع) : فتوى
~~ابن عتاب وكذا حصلها ابن عرفة.
### | [فروع هل يتوقف بيع الحاكم على إثبات أن الثمن الذي سومه قيمة مثله]
# (فروع الأول) هل يتوقف بيع الحاكم على إثبات أن الثمن الذي سومه قيمة
~~مثله، اختيار ابن عرفة عدم ذلك، وكذلك اختار أيضا أنه لا يشترط أن يكون
~~أولى ما يباع عليه وفي هذا نظر؛ لأنه ذكر النص عن ابن يونس بخلافه وذكر أنه
~~إنما اختار ما ذكر لأخذه من كلام ابن رشد الذي ذكره يدل على خلاف ما قال
~~وعلى موافقة كلام ابن يونس فراجعه.
# (الثاني) انظر هل يباع الرهن جميعه، أو يباع منه بقدر ما يوفي الدين لم
~~أر في ذلك نصا صريحا والذي يظهر أنه ينظر في ذلك فإن كان يمكن بيع بعضه من
~~غير نقص في الباقي فإنه يباع بعضه وإلا فيباع جميعه، وقد ذكروا في مسألة
~~رهن فضلة الرهن أنه إذا حل ms3733 الثاني أولا أنه إن أمكن قسمه قسم، وإلا بيع
~~جميعه وفي مسألة الرجلين يرهنان من رجل رهنا فيؤخره أحدهما سنة، ويقوم
~~الآخر ببيع الرهن أنه إن كان ينقسم ولا ينقص من الآخر الذي قام بحقه بيع له
~~نصف الرهن فإن خيف أن ينقص بيع كله وأعطى حقه من ذلك ذكرها في الموطإ
~~واللخمي في آخر الرهون والباجي والقرافي وغيرهم وفي المنتقى: وإذا أمر
~~الإمام ببيع الرهن فبيع بغير العين من عرض، أو طعام فقال ابن القاسم في
~~الموازية: لا يجوز ذلك قال أشهب: إن باعه بمثل ما عليه، ولم يكن فيه فضل
~~فذلك جائز، وإن كان
# PageV05P024
# فيه فضل لم يجز بيع تلك الفضلة والمشتري بالخيار فيما بقي إن شاء تمسك،
~~أو يرد لما فيه من الشركة، وإن باعه بغير ما عليه لم يجز اه. ونقله القرافي
~~وما ذكره عن ابن القاسم في الموازية نحوه في المدونة قال فيها: وإن باع
~~المأمور الرهن بحنطة، أو شعير، أو عرض لم يجز، ثم إن ضاع ما قبض منه ضمنه
~~المأمور بتعديه قال أبو الحسن: ظاهره ولو كان ما باعه به من جنس الدين ابن
~~يونس ابن المواز عن أشهب إن باعه بمثل ما عليه، ولم يكن في ثمنه فضل فذلك
~~جائز الشيخ يحتمل أن يكون تفسيرا ويحتمل الخلاف اه. فتأمل ذلك والله أعلم.
### | [المرتهن إذا باع الرهن ثم أثبت الراهن أنه قضاه]
# (الثالث) ذكر البرزلي في مسائل الأقضية فيمن أثبت دينا على غائب وبيعت
~~فيه داره، ثم قدم الغائب فأثبت أنه قضاه. عن اللخمي في كتاب التخيير إن
~~البيع نافذ، وذكر ابن فتحون عن أبي الوليد أن المرتهن إذا باع الرهن، ثم
~~أثبت الراهن أنه قضاه أن البيع ينتقض وذكره أيضا في مسائل الديون والتفليس
~~فانظر كلامه والله أعلم.
### | [إذا لم يوجد من يبيع الرهن إلا بجعل]
# (الرابع) قال القرافي في ذخيرته قال صاحب البيان: إذا لم يوجد من يبيع
~~الرهن إلا بجعل قال ابن القاسم: الجعل على طالب البيع منهما؛ لأنه صاحب ms3734
~~الحاجة والراهن يرجو دفع الحق من غير الرهن، وقال عيسى: على الراهن لوجوب
~~القضاء عليه اه.
# ص (ففي افتقار الرهن للفظ مصرح به تأويلان)
# ش: انظر كلام ابن رشد في أول سماع أبي زيد من كتاب المديان في رسم
~~الشريكين من سماع ابن القاسم في أثناء المسألة الأخيرة منه من كتاب الرهون.
# ص (وضمنه مرتهن إن كان بيده مما يغاب عليه، ولم تشهد بينة
# PageV05P025
# بكحرقه)
# ش: قال الباجي في المنتقى إذا قلنا برواية ابن القاسم وقامت بينة بهلاك
~~ما يغاب عليه من الرهون من غير تضييع من المرتهن ففي المجموعة من رواية ابن
~~القاسم عن مالك لا يضمن، وكذلك لو رهنه رهنا في البحر في المركب فيغرق
~~المركب، أو يحترق منزله، أو يأخذه منه لصوص بمعاينة ذلك كله انتهى.
# ص (وإلا فلا)
# ش: أي وإن لم يكن الرهن مما يغاب عليه كالحيوان على اختلاف أنواعه
~~مأكولا، أو غيره فإنه لا ضمان على المرتهن فيه قال في التوضيح: هذا هو
~~المنصوص وأخذ مما رواه أبو الفرج عن ابن القاسم فيمن ارتهن نصف عبد وقبضه
~~كله، ثم تلف أنه لا يضمن إلا نصفه ضمان ما لا يغاب عليه قال اللخمي: وأرى
~~أن يضمن ما يستخف ذبحه وأكله وحكى ابن بزيزة فيه ثلاثة أقوال ثالثها: إن
~~كان مما يسرع إليه الأكل كالغنم انتهى. ودخل في قول المصنف وإلا فلا إذا
~~كان الرهن مما يغاب عليه، ولم يكن بيد المرتهن بأن كان بيد عدل فإنه لا
~~ضمان على العدل ولا على المرتهن ودخل فيه أيضا ما إذا قامت بينة بحرقه، أو
~~تلفه أو ضياعه من غير تفريط من المرتهن كما إذا
# PageV05P026
# ثبت بالبينة أنه في مخزنه، أو بيته وثبت أن بيته احترق، أو مخزنه أو أنه
~~كان الارتهان في البحر وغرق المركب، أو انتهبت اللصوص جميع الحوائج، أو لم
~~تشهد البينة بذلك ولكن علم احتراق محله وجاء ببعضه محرقا
### | [فروع يصدق المرتهن في دعوى الإباق]
# (فروع الأول) قال في الذخيرة في آخر كتاب الرهون ms3735 من المدونة: يصدق
~~المرتهن في دعوى الإباق إلا أن يأتي بمنكر؛ لأنه أمين مطلقا في الحيوان
~~انتهى.
# (الثاني) إذا سافر المرتهن بغير إذن الراهن فالظاهر أنه ضامن قال في
~~المدونة: ومن ارتهن عبدا فأعاره لرجل بغير أمر الراهن فهلك عند المعار بأمر
~~من الله لم يضمن هو ولا المستعير وكذلك إن استودعه رجلا إلا أن يستعمله
~~المودع، أو المستعير عملا أو يبعثه مبعثا يعطب في مثله فيضمن انتهى.
# وقال في الذخيرة بعد قوله: يعطب في مثله ما نصه: " فحينئذ يتعين أنك
~~تسببت في هلاكه فتضمن " انتهى.
# وقال ابن يونس: قال سحنون: المرتهن ضامن لتعديه ابن يونس وقيل: الأشبه في
~~هذا وأمثاله أنه يضمن؛ لأنه نقل الرقبة بغير إذن صاحبها على وجه الاستعمال
~~فوجب عليه الضمان كتعديه على الدابة الميل ونحوه فعطبت في ذلك أنه يضمن مع
~~علمنا أن الميل لا تعطب في مثله فإن قيل يحتمل أن يكون مثل هذا في البعد
~~ليس نقل رقبة؛ لأن للمرتهن أن يسيره في مثل ذلك، وإن لم يؤذن له في
~~استخدامه فصار إنما يضمن للاستعمال، قيل نقله إلى دار غيره يستعمله تعد من
~~ذلك، وإن لم يؤذن له في استخدامه فصار المرتهن إلى نقل رقبته على هذه
~~الصورة؛ لأنه إنما يجوز له أن يبعثه في حاجة خفيفة فأما بعثه في حاجة
~~ليستعمله فذلك تعد والمتعدي على المنافع إن كان لا يوصل إليها إلا بنقل
~~الرقاب يضمن كما قلنا في الذي تعدى على المنفعة الميل ونحوه فهلك أنه يضمن
~~انتهى، وقال في النوادر وفي كتاب الرهون في ترجمة تعدي المرتهن: ومن
~~المجموعة قال سحنون: وإذا تعدى المرتهن فأودع العبد الرهن، أو أعاره بغير
~~إذن ربه فإنه يضمنه هلك بأمر من الله، أو بغير ذلك، ومن كتاب ابن المواز،
~~ومن ارتهن عبدا فأودعه غيره فمات فلا ضمان عليه انتهى. وفي أحكام ابن سهل
~~في آخر الاستحقاق في ترجمة مسألة المنديل: أنه إذا سافر المرتهن وترك الرهن
~~في بيته مهملا، ولم يودعه أنه ضامن، وكان ينبغي ms3736 له عند سفره أن يضعه عند
~~أمين فلذلك ضمنه.
### | [تنبيه للمرتهن أن يستعمل العبد الرهن]
# (تنبيه) علم من كلام المدونة المتقدم وكلام ابن يونس أن للمرتهن أن
~~يستعمل العبد الرهن فيما خف بغير إذن سيده، ومثله في كتاب الوديعة،
~~والديات، والإجارة في العبد المودع والمستأجر من غير إذن سيده والله أعلم.
# (الثالث) من ارتهن رهنا وشرط أن يجعله على يد عدل، ثم زعم المرتهن أن
~~الرهن ضاع عند الذي وضعه على يده وليس للمرتهن بينة أنه وضعه إلا قوله،
~~وقول العدل قال ابن القاسم: إن كان الذي زعم أنه وضعه على يده عدلا فلا
~~ضمان عليه ويرجع بجميع حقه على الراهن قاله في رسم أوصى من سماع عيسى من
~~الرهون وحكى ابن رشد عن أصبغ أنه ضامن قال: إن وضعه على يد غير عدل ضمنه،
~~وإن قامت البينة على تلفه فإن ادعى أنه لم يعلم أنه غير عدل وإنما دفعه وهو
~~يظن أنه عدل صدق إلا أن يكون معلنا بالفسق مشهورا به، ومثله من دفع له شيء
~~ليدفعه إلى ثقة قال: ولا ضمان على المودع على يديه كان عدلا، أو غير عدل
~~انتهى. ونحوه قول ابن سهل في أول كتاب الحدود في غلام ادعى يهودي أنه
~~مملوكه والغلام يزعم أنه حر وإنه يكره على التهود فوضعه القاضي عند أمين
~~حتى يكشف عن أمره، ويأخذ رأي أهل العلم فيه فقال الأمين: أبق مني الغلام من
~~غير تفريط في الاحتراس، وقال اليهودي: إنه كان سبب الإباق أن الأمين خرج به
~~مع نفسه إلى ضيعته وطلب إغرام الأمين قيمة الغلام وسأل القاضي وفقه الله هل
~~يجب على الأمين قيمة الغلام.
# فأجاب عبيد الله بن وليد توقيف القاضي الغلام لاستبراء أمره حزم من النظر
~~وصواب في الفعل والذي يطلبه اليهودي من إغرام الأمين باطل؛ لأن
# PageV05P027
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «ليس على أمين غرم» ، وقال أهل
~~العلم: إلا أن يتعدى ولو ثبت خروج الأمين بالغلام، ثم ثبت رجوعه به وأبق لم
~~يضمن ms3737 أيضا، وقال: عبيد الله بن يحيى وسعد بن معاذ، وقال مثله: ابن لبابة
~~أيضا، وقال: لو أبق له من البادية وثبت بالبينة فحينئذ كان يضمن؛ لأنه تعدى
~~بإخراجه عن موضع أمانته، وقال محمد بن غالب: خروج الغلام مع الأمين محترسا
~~عليه لا يوجب ضمانا حتى يثبت بالبينة العادلة أنه خرج به لمنفعة نفسه فيكون
~~متعديا فيضمن، وإن رجع فلا ضمان عليه أصلا في كل حال، وقال: يحيى بن عبد
~~العزيز وأيوب بن سليمان مثله انتهى فهذا قولنا: فيما سئلنا: عنه قاله ابن
~~وليد انتهى كلام ابن سهل
### | [باع المرتهن الدين الذي على الراهن فسأله المشتري دفع الرهن إليه]
# (الرابع) قال في النوادر في الترجمة المتقدم ذكرها: ومن المجموعة قال
~~سحنون: وإذا باع المرتهن الدين الذي على الراهن فسأله المشتري دفع الرهن
~~إليه فليس له ذلك فإن فعل ضمن انتهى. فعلم منه أنه ليس للمشتري أن يطلب
~~الرهن يريد إلا أن يشترط ذلك ولكن لا يدفع له الرهن إلا بإذن الراهن فإن
~~دفعه له بغير إذنه ضمن فتأمله والله أعلم.
### | [ادعيت دينا فأعطاه به رهنا يغاب عليه فضاع عندك ثم تصادقتما على بطلان دعواه]
# (الخامس) قال في المدونة: وإن ادعيت دينا فأعطاك به رهنا يغاب عليه فضاع
~~عندك، ثم تصادقتما على بطلان دعواك، وأنه قضاك ضمنت الرهن؛ لأنك لم تأخذه
~~على الأمانة انتهى. ونقله في الذخيرة ونقل بعده بأربعة أوراق، ونحوها فرعا
~~آخر، ونصه: " قال صاحب البيان قال أشهب: إذا اعترف المرتهن ببطلان دعواه
~~التي قضى له بها عليك والرهن حيوان ضمنه؛ لأنه أخذه عدوانا ولو أقيمت عليه
~~بينة ببطلانها لم يضمن؛ لأنه لم يدخل على العدوان بخلاف الأمة المشتركة
~~يجحد أحدهما نصيب صاحبه فتقوم البينة فإنه يضمن، وعن ابن القاسم أنه لا
~~يضمن " انتهى.
### | [إذا ادعى المرتهن أنه رد الرهن إلى الراهن وقبض الدين وأنكر الراهن]
# (السادس) إذا ادعى المرتهن أنه رد الرهن إلى الراهن وقبض الدين وأنكر
~~الراهن الرد فالقول قول الراهن إن كان مما يغاب عليه قبضه ببينة، ms3738 أو بغير
~~بينة، وإن كان مما لا يغاب عليه فالقول قول المرتهن إلا أن يكون قبضه ببينة
~~قال ابن رشد في رسم الرهون الثاني من كتاب الرهون وفي أول سماع عيسى من
~~كتاب الرواحل والدواب وفي آخر سماع أبي زيد من كتاب الوديعة ونقله في
~~النوادر وفي كتاب الرهون وسيأتي كلام ابن رشد المشار إليه في كتاب العارية
~~والله أعلم.
# ص (أو وهب)
# ش: يعني أن من له على شخص دين برهن، ثم إن رب الدين وهب الدين للمدين، ثم
~~ضاع الرهن فإن المرتهن ضامن له قاله في النوادر، وقاله: ابن القاسم وأشهب
~~قال:
# PageV05P028
# أشهب وترجع أنت فيما وضعته من حقك؛ لأنك لم تضع لتتبع بقيمة الثوب فتقاصه
~~بقيمته فإن كان عندك فضل وديته فإن كان دينه أكثر فلا شيء لك فيه انتهى.
~~وانظر هل يوافق ابن القاسم أشهب على ما ذكره عنه وظاهر كلام النوادر أن
~~المسألة في سماع سحنون، أو في سماع أشهب فلينظر فيه، وذكر في النوادر في
~~هذا الفصل مسألة ما إذا تلف الرهن ووجبت لصاحبه القيمة فهل يكون أحق بالدين
~~الذي في ذمته من غرماء المرتهن حتى يستوفي منه القيمة التي وجبت له أم لا
~~ذكر عن ابن القاسم أنه ليس أحق بالقيمة وعن أشهب أنه أحق بها.
# ص (والقول لمدعي نفي الرهنية)
# ش: يعني أنه إذا كان لشخص على آخر دين وكان تحت يد صاحب الدين شيء
~~للمديان فادعى أحدهما أن ذلك الشيء رهن في الدين، وقال الآخر: ليس برهن
~~فالقول قول من ادعى نفي الرهنية (فإن قلت) لم حملت كلام المصنف على هذا،
~~ولم تحمله على أن المراد أنه إذا ادعى صاحب الدين أن الشيء الذي تحت يده
~~رهن وأنكر المديان ذلك فالقول قوله كما قال ابن الحاجب: وإذا اختلفا في
~~الرهنية فالقول قول الراهن، وهذا هو المتبادر، وأما كون المديان يدعي
~~الرهنية ورب الدين ينكرها فهذا لا يحتاج إلى التنبيه ولا إلى أن يقال: إن
~~القول قول رب الدين مع يمينه؛ لأنه ms3739 قادر على رده لربه.
# (قلت) يحتاج إلى ذلك فيما إذا هلك الرهن وكان مما يغاب عليه فادعى
~~المديان أن المتاع كان رهنا ليضمن المرتهن القيمة وأنكر رب الدين الرهنية
~~فالقول قوله، وقد نص على ذلك في المدونة قال فيها: وإذا كان بيد المرتهن
~~عبدان فادعى أنهما رهن بألف، وقال الراهن: رهنتك أحدهما بألف وأودعتك الآخر
~~فالقول قول الراهن؛ لأن من ادعى في سلعة بيده، أو عبد أن ذلك رهن، وقال:
~~ربه بل عارية أو وديعة صدق ربه ابن يونس يريد مع يمينه، ثم قال فيها: ولو
~~كان نمطا وجبة فهلك النمط فقال المرتهن: أودعني النمط والجبة رهنا، وقال
~~الراهن: النمط رهن، والجبة هي الوديعة فكل واحد مدع على صاحبه فلا يصدق
~~الراهن في تضمين المرتهن لما هلك، ولا يصدق المرتهن أن الجبة رهن ويأخذها
~~ربها اه. قال ابن يونس: يريد ويحلفان ولهذا عدل المصنف عن عبارة ابن الحاجب
~~فقال: والقول لمدعي نفي الرهنية وأيضا ففي عبارة ابن الحاجب مسامحة أخرى
~~مريبة وهي قوله: الراهن فإنه لم يثبت أنه راهن، ولهذا قال في التوضيح:
~~وقوله يعني ابن الحاجب يريد على دعوى خصمه وإلا فالفرض أن الرهن لم يثبت.
# (تنبيهات الأول) علم مما تقدم أن القول قول مدعي نفي الرهنية مع يمينه
~~(الثاني) علم مما تقدم أيضا أنه لا فرق بين كون الشيء المختلف فيه متحدا،
~~أو متعددا وسلم الراهن كون الرهنية في بعضه وأنكر الآخر ولهذا قال في
~~الشامل: وصدق نافي الرهنية كبعض متعدد، وسيأتي في التنبيه الثالث نقل ابن
~~عرفة عن ابن العطار التفصيل بين المتحد والمتعدد.
# (الثالث) قال في التوضيح: قيد اللخمي المسألة بما إذا لم تصدق العادة
~~المرتهن فإن صدقته فالقول قوله كبياع الخبز وشبهه يدفع له الخاتم ونحوه
~~ويدعي الرهنية فإن القول قوله، ولا يقبل قول صاحبه: أنه وديعة خليل وهو
~~كلام ظاهر اه. واعتمد التقييد في الشامل فقال: وقيل إلا أن يكون المرتهن
~~كخباز يترك عنده الخاتم فإنه يصدق اه. وظاهر كلام ابن عرفة أنه خلاف، ms3740 ونقل
~~عن ابن العطار قولا ثالثا ونصه: " ولو ادعى حائز شيء ارتهانه وربه إيداعه
# PageV05P029
# المذهب تصديقه " اللخمي إن شهد عرف لحائزه صدق كالبقل في الخاتم ونحوه
~~ابن العطار ولو ادعى حائز عبدين أنهما رهن، وقال: ربهما بل أحدهما صدق ولو
~~ادعى حائز عبد رهن جميعه، وقال ربه: بل نصفه صدق حائزه اه.
### | [فرع ادعى المرتهن أن مال العبد أو ثمرة النخل رهن وأنكر الراهن]
# (فرع) قال في الجواهر: وكذلك لو ادعى المرتهن أن مال العبد، أو ثمرة
~~النخل رهن وأنكر الراهن فالقول قوله أيضا اه.
# ص (كالشاهد في قدر الدين)
# ش: يعني إذا اتفقا على الرهنية واختلفا في مقدار الدين المرهون فيه إلى
~~مبلغ قيمته فيكون القول قول من ادعى أن الدين المرهون فيه قدر قيمة الرهن
~~وما جاوز قدر قيمة الرهن فالقول فيه قول الراهن وسواء أنكر الراهن بالكلية،
~~أو أقر به وادعى أن الرهن في دونه قال في المدونة: وإن قال المرتهن:
~~ارتهنته في مائة دينار، وقال الراهن: المائة لك علي، ولم أرهنك إلا بخمسين،
~~فالقول قول المرتهن إلى مبلغ قيمة الرهن فإن لم يساو إلا خمسين فعجل الراهن
~~خمسين قبل الأجل ليأخذ رهنه.
# وقال المرتهن: لا أسلمه حتى آخذ المائة فللراهن أخذه إذا عجل الخمسين قبل
~~أجلها وتبقى الخمسون بغير رهن كما أنكرها لا يلزمه فكذلك لا يلزمه بقاء
~~رهنه في الخمسين اه. ولأشهب خلاف ذلك، وانظر ابن يونس.
# ص (لا العكس)
# ش: يعني أن الدين لا يكون شاهدا على الرهن فإن اختلفا في صفة قدر الرهن
~~مثلا بعد هلاكه فقال مالك وأصحابه: إن القول في ذلك قول المرتهن ولو ادعى
~~صفة دون مقدار الدين؛ لأنه غارم والغارم مصدق. ابن المواز إلا في قولة شاذة
~~لأشهب فقال: إلا أن يتبين كذب المرتهن لقلة ما ذكر جدا فيصير القول قول
~~الراهن، قال ابن يونس بعد أن ذكر كلام أشهب: إنما أعرف ينحو
# PageV05P030
# إلى هذا ابن القاسم وعلى هذه الصورة حمل الشارح كلام المصنف في الوسط
~~وزاد في الكبير ms3741 صورة أخرى ذكرها ابن عبد السلام ونصه: " وقد اختلف المذهب
~~أيضا لو لم يدع المرتهن هلاك الرهن ولكن، 00 أتى برهن يساوي عشر الدين
~~مثلا، وقال: " هو الذي ارتهنت منك بذلك الدين هل يكون الدين شاهدا للراهن
~~على قولين المشهور هنا أنه لا يكون الدين شاهدا " اه. كلام ابن عبد السلام
~~ونقله الشارح في الكبير واستفيد منه أن الدين ليس بشاهد، ولم يفهم منه ما
~~وراء ذلك، وقد ذكر في نوازل أصبغ من كتاب الرهون قولين في كون القول للراهن
~~مع يمينه إذا أشبه قوله، أو قول المرتهن مع يمينه وذكرهما أيضا في رسم
~~الرهون من سماع عيسى وذكر القولين في النوادر والله أعلم.
# ص (فإن اختلفا فالقول للمرتهن)
# ش:؛ لأنه الغارم فيسأل الراهن عن قيمة سلعته ليعلم ما عنده، أو ما يدعيه.
~~ثم يوقف عليه للمرتهن؛ لأنه المدعى عليه حتى يعلم منتهى دعوى المدعي في
~~دعواه تلك في قدرها وجنسها فيصح توقيف المدعى عليه على ذلك، أو ينكر.
# ص (وإن اختلفا في مقبوض فقال الراهن: عن دين الرهن وزع بعد حلفهما
~~كالحمالة)
# ش: قال في كتاب الرهون من المدونة: وإن كان لك على رجل مائتان فرهنك
~~بمائة منها رهنا، ثم قضاك مائة، وقال: هي التي فيها الرهن وقلت له أنت هي
~~التي لا رهن فيها وقام الغرماء، أو لم يقوموا فإن المائة يكون نصفها بمائة
~~الرهن ونصفها للمائة الأخرى ابن يونس يريد بعد أن يتحالفا إن ادعيا البيان،
~~وقال أشهب: القول قول المقتضي ظاهره: أن التحالف إنما هو مع البيان وبه صرح
~~الشيخ أبو الحسن في مسألة الحمالة، ونصها في الحمالة منها، ومن له على رجل
~~ألف درهم من قرض وألف درهم من كفالة فقضاه ألفا، ثم ادعى أنها القرض، وقال:
~~المقتضي بل هي الكفالة قضى بنصفها عن القرض ونصفها عن الكفالة، وقال غيره:
~~القول قول المقتضي مع يمينه؛ لأنه مؤتمن مدعى عليه وورثة الدافع في قولهما
~~كالدافع اه، وقال مالك: مثله في حقين أحدهما بحمالة، والآخر بغير حمالة ms3742
~~وكذلك حق بيمين وحق بلا يمين قال أبو الحسن: معناه ليقضينه ماله انتهى. قال
~~ابن رشد: في رسم كتب عليه ذكر حق من سماع الرهون فإن حلفا جميعا، أو نكلا
~~جميعا قسم ما اقتضى بين المالين، وإن حلف أحدهما ونكل الآخر كان القول قول
~~الحالف، وقال أيضا في الرسم المذكور من سماع ابن القاسم من كتاب الرهون:
~~فإن كان الحق الأول ستين والثاني ثلاثين واقتضى ثلاثين كان للحق الأول
~~عشرون وللثاني عشرة، ونقله في النوادر وهو مأخوذ من قول المصنف: وزع. وانظر
~~كلام الرجراجي وأبي الحسن على مسألة الحمالة.
### | [تنبيه اختلفا أي الراهن والمرتهن عند القاضي في أي الحقين يبدأ بالقضاء]
# (تنبيه) قال ابن رشد في الرسم المذكور من سماع ابن القاسم المتقدم ذكره،
~~وكذا: لو اختلفا عند القاضي في أي الحقين يبدأ بالقضاء يجري الأمر فيه عندي
~~على هذا الاختلاف إلا أنه لا يمين في شيء من ذلك، وقد فرق في سماع أبي زيد
~~من كتاب المديان والتفليس بين اختلافهما عند القضاء وبعد القضاء على اختلاف
~~وقع في ذلك في الرواية فانظر ذلك وأمعن النظر فيه اه. وما عزاه لسماع أبي
~~زيد ليس هو فيه وإنما هو في نوازل سحنون في آخر كتاب المديان والله أعلم.
### | [فروع إذا ادعى أحدهما أنه قضاه من كذا وقال الآخر بل قبضته مبهما]
# (فروع الأول:) إذا
# PageV05P031
# ادعى أحدهما أنه قضاه من كذا، وقال الآخر: بل قبضته مبهما فقال في نوازل
~~سحنون في آخر المديان والتفليس: إن القول قول من قال: إنه مبهم مع يمينه
~~ويفض على المالين أو الأموال فإن اتفقا على الإبهام فيفض ذلك على المالين
~~من باب أولى اه. بالمعنى (الثاني) قال في نوازل عيسى من كتاب المديان
~~والتفليس: وسئل عن رجل كانت له دنانير، أو دراهم أو شيء مما يكال، أو يوزن
~~مما يغاب عليه لم يعرف بعينه على رجل وعلى ابنه فدفع الأب ما عليه إلى ابنه
~~ليدفعه إلى الغريم فقال له: هذا ما لك على أبي، ثم ادعى ms3743 الغريم بعد ذلك أنه
~~إنما قبضه من الابن قضاء عنه، وأنه ما قال الابن فالقول قول الغريم مع
~~يمينه إلا أن يأتي الابن ببينة تشهد له أنه قال له: هذا الحق عن أبي (قلت)
~~: فإن أتى بالبينة على أمر أبيه أنه يدفع ذلك عنه؟ قال: لا ينفعه ذلك حتى
~~يأتي بالبينة على الدفع كان على الأمر بينة، أو لم تكن قال عيسى: إلا أن
~~تكون البينة أن ذلك الشيء الذي قضي شيء أبيه. ابن رشد هذا بين على ما قاله
~~لأن الابن مدع فيما ذكر من أنه قضاه الحق الذي كان له على أبيه، وقد حكمت
~~السنة أن «البينة على المدعي واليمين على من أنكر» اه.
### | [كان لرجل على آخر عشرة ولرجل آخر عليه عشرة ووكلا من يقضي منه العشرين فاقتضى عشرة]
# (الثالث) حكى ابن رشد في رسم العارية من سماع عيسى من البضائع والوكالات
~~فيما إذا كان لرجل على آخر عشرة، ولرجل آخر عليه عشرة ووكلا من يقضي منه
~~العشرين فاقتضى عشرة، ثم فلس، وقال الوكيل: هي لفلان، وقال الغريم: للآخر
~~قولان أحدهما: قبول قول الوكيل، والثاني: أن العشرة بينهما ولا عبرة بقول
~~الوكيل والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [باب للغريم منع من أحاط الدين بماله]
# ص (باب) (للغريم منع من أحاط الدين بماله)
# ش: هذا باب التفليس قال: في الذخيرة: وهو مشتق من الفلوس التي هي أحد
~~النقود كأن الإنسان لم يترك له شيء يتصرف فيه إلا التافه من ماله اه. وفي
~~أبي الحسن قال عياض: التفليس: العدم وأصله من الفلوس أي أنه صاحب فلوس بعد
~~أن كان ذا ذهب وفضة، ثم استعمل في كل من عدم المال، وكذلك يقال أفلس الرجل
~~بفتح اللام فهو مفلس اه. وفي المقدمات التفليس: العدم والتفليس خلع الرجل
~~من ماله لغرمائه والمفلس المحكوم عليه بحكم الفلس الذي لا مال له اه.
# (فوائد الأولى) قال في المقدمات في كتاب المديان قال تعالى: {يا أيها
~~الذين آمنوا إذا تداينتم} [البقرة: 282] ، وقال: {من بعد وصية يوصى ms3744 بها أو
~~دين} [النساء: 12] فدل ذلك على جواز التداين وذلك إذا تداين في غير سرف ولا
~~فساد وهو يرى أن ذمته تفي بما يدان، ثم قال: «وقد استعاذ رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - من الدين فقال: اللهم إني أعوذ بك من المأثم والمغرم» ،
~~وقال عمر بن الخطاب: إياكم والدين فإن أوله هم وآخره حرب وحرب: بفتح الحاء
~~والراء قاله في النهاية، وروي سكون الراء أي: نزاع.
# (الثانية) ذكر في المقدمات أيضا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - آثارا
~~في التشديد في الدين، ثم قال: فيحتمل أن تكون هذه الآثار إنما وردت فيمن
~~تداين في سرف، أو فساد غير مباح، أو فيمن تداين وهو يعلم أن ذمته لا تفي
~~بما تداين به؛ لأنه متى فعل ذلك فقد قصد استهلاك أموال الناس، وقد قيل إن
~~هذا كله إنما كان من النبي - صلى الله عليه وسلم - في الدين قبل فرض الزكاة
~~ونزول آية الفيء والخمس
# (الثالثة) قال فيها أيضا: فكل من ادان في مباح وهو يعلم أن ذمته تفي بما
~~ادان فغلبه الدين فلم يقدر على أدائه حتى توفي فعلى الإمام أن يؤدي ذلك من
~~بيت مال المسلمين، أو من سهم الغارمين من الزكاة، أو من الصدقات محلها إن
~~رأى ذلك على مذهب مالك الذي يرى أنه إن جعل الزكاة كلها في صنف واحد أجزأه،
~~وقد قيل أنه لا يجوز أن يؤدي دين الميت من الزكاة فعلى هذا القول إنما يؤدي
~~الإمام دين
# PageV05P032
# من مات من الفيء اه. وقوله ادان يعني استدان قال في النهاية في حديث
~~الأبقع: «فادان معرضا» أي استدان معرضا عن الوفاء اه.
# (الرابعة) قال: فيها أيضا واجب على من كان عليه دين أن يوصي بأدائه فإذا
~~فعل وترك وفاء فليس بمحبوس عن الجنة لدينه، وكذا إن لم يترك وفاء فليس
~~بمحبوس عن الجنة وعلى الإمام وفاؤه فإن لم يفعل فهو المسئول عن ذلك إذا لم
~~يقدر على أدائه في حياته وأوصى به اه.، وقال في التمهيد في شرح ms3745 الحديث
~~السابع عشر ليحيى بن سعيد: فالدين الذي يحبس به صاحبه عن الجنة والله أعلم
~~هو الذي ترك وفاء، ولم يوص به، أو قدر على الأداء فلم يوف أو أدانه في غير
~~حق، أو في سرف ومات، ولم يوص به، وأما من ادان في حق واجب لفاقته وعسره،
~~ولم يترك وفاء فإن الله لا يحبسه به عن الجنة؛ لأن فرضا على السلطان أن
~~يؤدي عنه دينه من جملة الصدقات، أو من سهم الغارمين، أو من الفيء الراجع
~~على المسلمين من صنوف الفيء والله أعلم.
# ونقل الأبي عن عياض في شرح قوله - صلى الله عليه وسلم - «ومن ترك دينا أو
~~ضياعا فعلي وإلي» أي فعلي قضاء دينه، وإلي كفالة عياله وهذا مما يلزم
~~الأئمة في مال الله، فينفق منه على الذرية وأهل الحاجة، ويقضي ديونهم ذكره
~~في أحاديث الجمعة من كتاب الصلاة من شرح مسلم، وقال في الذخيرة: والأحاديث
~~الواردة في الحبس عن الجنة في الدين منسوخة بما جعله الله من قضاء الدين
~~على السلطان وكان ذلك قبل أن تفتح الفتوحات اه. وتقدم في باب الخصائص كلام
~~ابن بطال والجمع بين ما هنا وما هناك والله أعلم.
# (الخامسة) قال في كتاب التفليس من المقدمات: وقد كان الحكم من النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - في أول الإسلام بيع المديان فيما عليه من الدين على
~~ما كان عليه من الاقتداء بشرع من قبله فيما لم ينزل عليه فيه شيء، وذكر
~~قصصا في ذلك، ثم قال: نسخ الله ذلك من حكم رسوله بقوله: {وإن كان ذو عسرة
~~فنظرة إلى ميسرة} [البقرة: 280] . وقوله للغريم: فعيل بمعنى فاعل أي غارم
~~ويطلق على المدين وعلى رب الدين وهو المراد هنا مشتق من الغرم، قال في
~~الصحاح: الغريم الذي عليه الدين يقال: خذ من غريم السوء ما سنح بالنون، وقد
~~يكون الغريم أيضا الذي له الدين قال كثير:
# قضى كل ذي دين فوفى غريمه ... وعزة ممطول معنى غريمها
# ص (من تبرعه)
# ش: يعني أن من أحاط الدين بماله ms3746 ممنوع من التبرع بالمال ومراده قبل
# PageV05P033
# التفليس، وأما بعده فإنه ممنوع من التصرف المالي مطلقا وما ذكره المصنف
~~من هنا إلى قوله وفلس من الأحكام التي لمن أحاط الدين بماله فعلها وعدم
~~فعلها فمراده بها قبل التفليس فتأمله وقوله: أحاط
# PageV05P034
# الدين بماله يقتضي أنه لو لم يحط الدين بماله لم يمنع من التبرع، وهو
~~كذلك ويؤخذ من قوله: أحاط أنه علم أن الدين أحاط بماله فلو لم يعلم بذلك لم
~~يمنع من التبرع قال المشذالي في حاشيته في أول التفليس ابن هشام: لو وهب،
~~أو تصدق وعليه دين لا يدري هل يفي ماله بهما أم لا جاز حتى يعلم أن ما عليه
~~من الدين يستغرق ماله قاله ابن زرب واحتج عليه بما في سماع عيسى من الرضاع
~~فيمن دفع لمطلقته نفقة سنة، ثم فلس بعد ستة أشهر إن كان يوم دفع النفقة
~~قائم الوجه لم يظهر في فعله سرف ولا محاباة، فذلك جائز ابن رشد يريد بقوله:
~~قائم الوجه: جائز الأمر. أن يكون المفلس مأمونا عليه مع كثرة ديونه ولا
~~يتحقق أنها مغترقة لجميع ماله فيقوم من قوله هذا: أن من وهب، أو تصدق وعليه
~~دين لقوم إلا أنه قائم الوجه لا يخاف عليه الفلس، أن أفعاله جائزة، وإن لم
~~تحصر الشهود قدر ما معه من المال والدين وبهذا كان يفتي ابن زرب ويحتج بهذه
~~الرواية ويقول: لا يخلو أحد من أن يكون عليه دين وقوله صحيح واستدلاله حسن.
# وأما إن علم أن ما عليه من الدين يغترق ما بيده من المال فلا يجوز له هبة
~~ولا عتق ولا شيء من المعروف ويجوز له أن يتزوج وينفق على ولده الذين تلزمه
~~نفقتهم ويؤدي منه عن عقل جرح خطإ، أو عمد لا قصاص فيه ولا يجوز له أن يؤدي
~~عن جرح فيه قصاص هذا معنى قول مالك في المدونة وغيرها، وبه يقول ابن
~~القاسم.
# (قلت) وفي سماع أصبغ من الديات ما نصه: " إذا كان الرجل قائم الوجه يبيع
~~ويشتري ويتصرف في ms3747 ماله فحمالته وهبته وصدقته ماضية كإن علم أن عليه ديونا
~~كثيرة بقي الجواز حتى يثبت أنه لا وفاء له بما فعل من المعروف ".
# (قلت) وفي سماع أبي زيد فيمن أحاط الدين بماله
# PageV05P035
# أو بعضه فيتحمل حمالة وهو يعلم أنه يعدم لا يسعه ذلك بينه وبين الله
~~وحمالته مرودة؛ لأنها معروف ابن رشد معناه إذا كان البعض الباقي عن الدين
~~لا يفي بما تحمل به ولو كان يفي صحت حمالته.
# (قلت) وأخذوا من هذا، ومن نظائره أن من عليه صلاة فرض لا يجوز له أن
~~يتنفل، وأن أصحاب المكوس لا يصح منهم عتق وفي أحكام ابن سهل فيمن باع دارا
~~بمحاباة، ثم ثبت عليه دين من قبالة أحباس فقال ابن العطار وغيره: إن كان
~~الدين قبل البيع فالدين أحق بالمحاباة، وإن كان بعد البيع فالمبتاع أولى
~~بها ويحلف ما كان توليجا، وإن كانت الدار لم تخرج من يد البائع فالدين أولى
~~ولو كان بعد البيع، وقال يحيى بن واقد: إن أثبت صاحب الحبس المحاباة في
~~الدار فالبيع مردود والدين أحق بالزائد؛ لأن هبة المديان لا تصح المشذالي
~~انظر ابن سهل في مسائل المديان في مسألة رجل لزمته قبالة أحباس فاعتقلت
~~داره اه.
# ص (وسفره إن حل بغيبته)
# ش: يعني أن للغريم أن يمنع المدين من السفر إذا كان الدين يحل بغيبته وهو
~~واضح.
# (تنبيهات الأول) هذا الكلام في المدين لا بقيد كون الدين أحاط بماله كما
~~نبه عليه ابن غازي - رحمه الله - (الثاني) أطلق المصنف - رحمه الله - في
~~منعه من السفر إذا حل بغيبته وهو مقيد بأن لا يوكل وكيلا بوفاء الحق فإن
~~وكل فلا منع هذا الذي عليه أهل المذهب كابن شاس ونصه: " وليس لمن له دين
~~مؤجل منعه من السفر ولا طلب كفيل ولا الإشهاد إلا أن يحل في غيبته فليوكل
~~من يقبضه عند استحقاقه " اه. وكذلك ابن الحاجب ومشى عليه في التوضيح لكن
~~قال ابن عبد السلام: ظاهر المدونة أنه يمنع من السفر البعيد ولا يقبل منه
~~الوكيل ms3748 فقال ابن غازي: لعل المؤلف لم يقيد المسألة هنا بعدم التوكيل
~~اعتمادا على ما نسبه ابن عبد السلام لظاهر المدونة على أنه أضرب عن نقل هذا
~~الاستظهار في التوضيح اه. وما قاله ليس بظاهر فإن أهل المذهب كلهم مصرحون
~~بهذا التقييد.
# (الثالث) فإذا وكل فهل له عزل وكيله؟ ابن عبد السلام تردد، واختار بعض
~~المحققين أن له عزله إلى بدل لا مطلقا، وأصل المذهب أنه إذا تعلق بالوكالة
~~حق لأحد الغريمين إلا أن يكون له العزل اه.
# (الرابع) يفهم من كلام المؤلف بالأحروية لصاحب الدين أن يمنع المدين من
~~السفر إذا كان الدين حالا حتى يقبضه وهو كذلك والله أعلم.
# (الخامس) مفهوم قوله حل بغيبته إذا كان لا يحل بغيبته فإنه ليس له منعه
~~من السفر ولا تحليفه ونص في سماع عيسى من كتاب الكفالة أنه يحلفه أنه لم
~~يرد الفرار من الحق الذي عليه، وأنه ينوي الرجوع عند الأجل لقضاء الحق الذي
~~عليه. ابن يونس، وقال بعض أصحابنا: إنما يحلف المتهم وجعل الشيخ أبو الحسن
~~هذا تقييدا للمدونة وكذلك الشيخ أبو محمد قال في مختصره. بعد أن ذكر لفظ
~~المدونة: يريد ويحلف نقله المشذالي عنه وجعله صاحب الشامل المذهب، ونصه: "
~~ولذي الدين منع المديان من سفر يحل فيه إلا أن يوكل من يوفيه. لا إن كان
~~يحل بعده وحلف أنه لم يرد به فرارا، وأن نيته العود لقضائه عند الأجل وقيل
~~إن اتهم وإلا فلا " اه. وكذلك اللخمي ذكر هذا على أنه المذهب ونصه في السلم
~~الثالث " ومن كان عليه دين إلى أجل فأراد السفر قبل حلوله لم يمنع إذا بقي
~~من الأجل قدر سيره ورجوعه وكان مما لا يخشى لدده ومقامه، وإن خشي ذلك منه
~~وكان معروفا باللدد منع إلا أن يأتي بحميل، وإن كان موسرا أو له عقار كان
~~بالخيار بين أن يعطي حميلا بالقضاء، أو وكيلا بالبيع ويكون النداء قبل
~~الأجل بمقدار ما يرى أنه يكمل الإشهاد عند محل الأجل، وإن أشكل أمره هل
# PageV05P036
# يريد بسفره ms3749 تغييبا، أم لا حلف أنه ما يسافر فرارا، وأنه لا يتأخر عن
~~العودة لمحل الأجل وترك " اه. وهو كلام حسن ونقله عنه الشيخ بدر الدين بن
~~جماعة الشافعي في منسكه. الكبير ومعنى قوله: ويكون النداء إلخ فيما يظهر
~~أنه إذا وكل على البيع يكون ابتداء بيعه وندائه على العقار بمقدار ما يرى
~~إلخ.
# (السادس) اعلم أن هذا الكلام كله في المديان الموسر، وأما المعسر فليس
~~للعديم منعه صرح به أهل المذهب في باب الحج قال ابن عرفة في موانع الحج ابن
~~شاس: " لمستحق الدين منع المحرم الموسر من الخروج ويجب أداؤه ويمتنع تحلله
~~فإن كان معسرا، أو مؤجلا لم يمنع " (قلت) إن كان إيابه قبل حلوله اه.
### | [فرع له دين مؤجل فزعم رب الدين أن الغريم يريد السفر وأنكر الغريم ذلك]
# (فرع) قال المشذالي في حاشيته: في السلم الثالث قال ابن سهل سئل أبو
~~إبراهيم عمن له دين مؤجل قرب الأجل أم بعد فزعم رب الدين أن الغريم يريد
~~السفر وأنكر الغريم ذلك؟ فقال: إن قام الطالب بشبهة بينة، وإن لم تكن قاطعة
~~حلف المطلوب ما يريد سفرا، أو إن نكل كلف حميلا ثقة يغرم المال، ثم يقال له
~~سافر إن شئت اه. فتأمله.
# (فرع) منه أيضا قال المتيطي: لا يمنع الخصمان من السفر ولا من أراده
~~منهما وله أن يوكل عند ذلك قال ابن العطار: وعليه أنه يحلف ما استعمل السفر
~~ليوكل فإن نكل منع من التوكيل إلا إن شاء خصمه ابن الفخار ولا يحلف وله
~~التوكيل إن كان خصمه قد أحرجه، أو شاتمه فحلف لا خاصم بنفسه قال ابن
~~الفخار: إن حلف لا يخاصمه من غير عذر لم يكن له أن يوكل اه. وسيذكره المؤلف
~~في فصل الوكالة.
# (فرع) قال الزيزي في تكميله.: وهل يحلف على نهاية سفره قولان اه. وأصله
~~لابن رشد في سماع عيسى من الكفالة، ونقله المشذالي لكن ليس على هذا الوجه
~~فراجع أيهما شئت والله أعلم.
### | [فرع من التزم لإنسان أنه إن سافر فله ms3750 عليه كذا]
# (فرع) من التزم لإنسان أنه إن سافر فله عليه كذا، وكذا فأراد السفر وشرع
~~في أسبابه وفي تحميل حوائجه فهل له مطالبته بالالتزام أجاب الوالد: بأنه
~~يطالب بدفع المال الملتزم به، أو بتوكيل وكيل يدفع عنه إذا سافر؛ لأنه لا
~~يتحقق وجوب المال الملتزم به إلا بعد سفره لاحتمال موته ولو عند ركوبه، أو
~~حصول عائق يمنعه والله أعلم. وأخذ من هنا مسألة مطالبة الزوجة زوجها
~~بالنفقة عند سفره والله أعلم.
# ص (لا بعضه ورهنه)
# ش: هذا إذا كان صحيحا، وأما إذا كان مريضا فلا يجوز قضاؤه ولا رهنه في
~~مذهب ابن القاسم بخلاف بيعه وابتياعه قاله ابن القاسم: ونقل الرجراجي في
~~ذلك ثلاثة أقوال، ونصه: " وإذا كان المقر مريضا فلا يخلو إما أن يكون
~~مديانا، أو غير مديان فإن كان مديانا فتصرفه في المعاوضات جائز قولا واحدا
~~ما لم يحاب وتصرفه في المعارف ممنوع قولا واحدا إلا بإجازة الورثة، وفي
~~قضائه ورهنه ثلاثة أقوال: المنع لابن القاسم، والجواز للغير في كتاب
~~المديان، والتفصيل بين القضاء والرهن وهو القول الذي حكاه أبو الوليد " اه.
~~ونقل ابن رشد الثلاثة الأقوال في رسم طلق بن حبيب من كتاب اللقطة والله
~~أعلم. يعني بقوله: المعارف. المعروف كالصدقة والعتق ونحو ذلك، وأما إذا لم
~~يكن عليه دين، ثم استحدث في مرضه دينا ببيع، أو قرض ورهن فيه رهنا فلا كلام
~~في صحة ذلك والله أعلم. قال في الوثائق المجموعة: فإن كان الراهن حين الرهن
~~مريضا فليس بضار له؛ لأن بيع المريض جائز ما لم يحاب في ذلك فكذلك رهنه؛
~~لأن الرهن كالبيع وسببه كان اه. فتأمله فإنه حسن.
# ص (وفي تطوعه بالحج تردد)
# PageV05P037
# ش قال في المقدمات: يجوز إنفاقه المال على عوض فيما جرت العادة بفعله
~~كالتزوج والنفقة على الزوجة وما أشبه ذلك ولا يجوز فيما لم تجر العادة
~~بفعله من الكراء في الحج، والتطوع وما أشبه ذلك وانظر هل له أن يحج الفريضة
~~من أموال الغرماء، أم لا؟ وإن كان يأتي ms3751 على ذلك الاختلاف في الحج هل على
~~الفور، أو على التراخي وهل له أن يتزوج أربع زوجات وتدبر ذلك اه. وما ذكره
~~الشارح عن المقدمات لم أقف عليه فيها والعجب من تردد ابن رشد في حج
~~الفريضة، وقد نص في النوادر على أنه لا يحج الفريضة قال في كتاب الاستطاعة:
~~قال ابن المواز قال مالك وذكر ابن عبدوس من رواية ابن نافع فيمن عليه دين
~~وليس عنده قضاء فلا بأس أن يحج.
# قال سحنون: وأن يغزو قال ابن المواز: قال مالك: وإن كان له وفاء، أو كان
~~يرجو قضاءه فلا بأس أن يحج قال محمد: معناه وإن لم يكن معه مقدار دينه فليس
~~له أن يحج يريد محمد إلا أن يقضيه، أو يتبع وحده، وقال سند في باب
~~الاستطاعة: وإن كان عليه دين وبيده مال فالدين أحق بماله من الحج قاله مالك
~~في الموازية فإن لم يكن له مال قال عنه ابن نافع: عند ابن عبدوس لا بأس أن
~~يحج قال سحنون: وأن يغزو يريد أن المعسر يجب إنظاره فإذا تحقق فلسه وكان
~~جلدا في نفسه فقد سقط عنه عائق الدين ويلزمه الحج لقوته عليه أما من له مال
~~فلا يخرج حتى يؤدي دينه. فإن كان هذا في حكم الحج الفرض فما بالك بالتطوع
~~فقد سقط التردد الذي في كلام المصنف والذي في كلام ابن رشد لوجود النص عن
~~مالك والحمد لله على ذلك.
# ص (أو غاب إن لم يعلم ملاؤه)
# ش: أطلق - رحمه الله - والغيبة على ثلاثة أقسام: قريبة وحدها ابن القاسم
~~في العتبية، والواضحة بالأيام اليسيرة فلا يفلس بل يكشف عن حاله ابن رشد
~~ولا خلاف في ذلك، وغيبة متوسطة وحدها ابن رشد بالعشرة الأيام ونحوها فإن لم
~~يعلم ملاؤه فلس بلا خلاف، وإن علم لم يفلس على المشهور خلافا لأشهب وغيبة
~~بعيدة وحدها ابن رشد بالشهر ونحوه قال: ولا خلاف في وجوب تفليسه، وإن علم
~~ملاؤه قاله جميعه في رسم الجواب من سماع عيسى من كتاب المديان، ms3752 وهذه طريقة
~~ابن رشد، وأما اللخمي وابن الحاجب فأطلقوا في الغيبة التعميم وحكوا الخلاف
~~فيها مطلقا من غير تقييد بعشرة أيام كما قال ابن رشد ونقل في التوضيح كلام
~~ابن رشد جميعه ومشى عليه صاحب الشامل ونصه: " وفلس ذو غيبة بعدت كشهر، أو
~~توسطت كعشرة أيام وجهل تقديم يسره لأن قربت وكشف عنه كأن علم تقديم يسره
~~على المشهور "
### | [فرع لو حضر الغريم وغاب المال]
# (فرع) قال في التوضيح: أما لو حضر الغريم وغاب المال فإن ذلك يوجب تفليس
~~الغريم إذا كانت غيبة المال بعيدة اه. ونقله في الشامل.
# (فرع) قال في الشامل: واستؤني ببيع سلع من بعدت غيبته كإن قربت على
~~الأظهر اه. ونقله في التوضيح.
# ص (بطلبه، وإن أبى غيره دينا حل)
# ش: الباء متعلقة بقوله فلس والضمير المجرور في بطلبه عائد على الغريم وهو
~~فاعل المصدر الذي هو طلبا ودينا مفعوله وفهم من قوله فلس بطلب الغريم أنه
~~لا يكون للقاضي تفليس المديان إلا بطلب الغريم، وأنه لو أراد المدين تفليس
~~نفسه لم يكن له ذلك، وقد اختلف الشافعية هل له ذلك أم لا؟ قاله في التوضيح
~~وفهم من إفراد الضمير في طلبه وفي الأبي وغيره أنه لو طلب التفليس واحد من
~~الغرماء فأكثر كان له ذلك وهو كذلك قال في أول التفليس من المدونة: وإذا
~~قام رجل واحد على المديان فله أن يفلسه كقيام الجماعة اه.
# وقال ابن عبد السلام في شروط التفليس: أحدها أن يقوم من الغرماء عليه
~~واحد فأكثر اه. وقاله: غيره وإنما ذكرت عبارته مع عبارة المدونة؛ لأنها
~~أصرح في ذلك من عبارة المدونة والله أعلم. .
# ص (فيمنع من تصرف مالي
# PageV05P038
# لا في ذمته)
# ش: يعني فبسبب الحكم بتفليسه يمنع من التصرفات المالية قال في المقدمات:
~~وأما بعد التفليس فلا يجوز له بيع ولا شراء ولا أخذ ولا عطاء اه. وقال:
~~الشارح في حل كلام المصنف لهذه القولة ولا يبيع بمحاباة اه. فتقييده
~~بالمحاباة ليس بظاهر؛ لأن المذهب منعه من البيع والشراء مطلقا ms3753 ونبه عليه
~~ابن غازي وقوله يمنع من تصرف مالي يريد في المال الموجود في يده كما قال
~~ابن الحاجب في المال الموجود: قال الشيخ احترازا مما لم يوجد فإنه لا يمنع
~~كالتزامه عطية شيء إن ملكه اللهم إلا أن يملكه ودينهم باق عليه فلهم حينئذ
~~المنع اه
# ودخل في قوله تصرف مالي النكاح ونص عليه في المدونة ونقله في التوضيح
~~وقوله لا في ذمة فلا يمنع من التصرف في ذمته ويشير لقول: ابن الحاجب وتصرفه
~~شارطا أن يقبض من غير ما حجر عليه صحيح قال ابن عبد السلام: يريد كما لو
~~اشترى شيئا على أن يدفع ثمنه من غير المال الذي حجر عليه ولكن ذلك بعد
~~القسمة فالمسألة أبين لعدم الحاجة للشرط الذي ذكره المؤلف ولو قيل لا يحتاج
~~إلى ذلك الشرط مطلقا؛ لأن الحكم يقتضيه لما كان بعيدا، وقال في التوضيح:
~~يعني إذا اشترى شيئا، وشرط أن يقضيه من غير ما حجر عليه مما سيطر أجاز خليل
~~وانظر في هذا فإن فيه البيع لأجل مجهول وقابله بما قالوا لو تزوجها إلى
~~ميسرة، وقد تقدم أن شيخنا أخذ منه لا يجوز له أن يشتري سلعة بشرط أن يدفع
~~ثمنها إذا فتح الله فانظر ذلك اه.
# ولا يلزم في هذا أن يكون لأجل مجهول فقد يؤجل بأجل معلوم يمكنه أن يتجر
~~فيه في تلك السلعة ويربح فيها قال ابن عرفة عن اللخمي: وروايته في تبصرته
~~ما نصه: " وإن اشترى بعد الحجر على المال الذي فيه رد إلا أن يكون فيه
~~ويقرب بيعه إلا أن يرضى البائع أن يباع له ولا يدخل مع الغرماء، وإن اشترى
~~على أن يقبض من غير ما حجر عليه فيه جاز ونحوه قول المازري إن كان بيعه
~~وشراؤه مصروفا لذمته كسلم يسلم إليه فيه لأجل بعيد يصح العقد إليه وما في
~~معناه لم يكن لغرمائه منعه من ذلك اه. وما ذكره الشارح في شرح قوله: لا في
~~ذمته ليس هو محله إنما محله حيث ذكرته، والله أعلم. ms3754
# ص (وتبعها مالها إن قل)
# ش: قال ابن الحاجب: وفي اتباعها مالها إذا لم يكن يسيرا قولان قال: في
~~التوضيح: يعني إذا فرعنا على المشهور من إمضاء العتق فإن لم يستثن السيد
~~مالها فلمالك في الموازية يتبعها؛ لأن السيد باعتبارها غير مفلس، وقال ابن
~~القاسم: لا يتبعها إلا أن يكون يسيرا اه.
# وقد صدر في الشامل بقول مالك؛ لأنه هو المناسب لقوله بعد هذا؛ لأنه لا
~~يلزم بانتزاع أم ولده والله أعلم. .
### | [فرع لو قال بعض الغرماء لا أريد حلول عروضي]
# ص (وحل به وبالموت ما أجل)
# ش: تصوره واضح.
# (فرع) لو قال بعض الغرماء لا أريد حلول عروضي، وقال المفلس: بل حكم بحلول
~~ما علي ولا أؤخرها فالقول للمفلس ويخير المستحق قاله في الموازية والعتبية
~~واعترضه اللخمي بأن الحلول إنما كان لحق رب السلع، فيكون القول له في
~~التأخير اه. ونقله في الشامل ونصه: " فلو أراد بعضهم تأخير سلعة منع وجبر
~~على قبضها، ورجح قوله " اه. يشير برجح لكلام اللخمي، وقال ابن عرفة: المذهب
~~حلول دين المفلس المؤجل بتفليسه كالموت مطلقا، وسئل السيوري وبعض المغاربة
~~لعدم حلوله فيها خلاف المذهب.
# ثم قال اللخمي: القياس إن أتى المفلس بحميل أن يبقى ما عليه لأجله؛ لأن
~~تعجيله إنما هو لخوف أن لا يكون له عند الأجل شيء ولابن رشد عن سحنون ولا
~~يحاصص ذو الدين العرض المؤجل بقيمته حالا بل على أن يقبضه لأجله قال ابن
~~رشد: وهو بعيد قال ابن عرفة: ففي حلول الأجل بتفليسه، ثالثها إن لم يأت
~~بحميل به ورابعها إن لم يكن عرضا للمعروف وقول السيوري فيه وفي الموت
~~واللخمي وسحنون اه.
### | [فرع طلب الوارث تأخيره للأجل بحميل مليء]
# (فرع) قال في التوضيح ولو قالت الورثة: نحن نأتي بحميل مليء ونؤدي عند
~~الأجل ومكنونا من قسم التركة
# PageV05P039
# كلها لم يكن لهم ذلك قاله: ابن نافع في المبسوط اه.
# وقال في الشامل: ولو طلب الوارث تأخيره للأجل بحميل مليء ويمكن من أخذ
~~التركة منع اه. ثم قال في ms3755 باب الضمان: ومن مات وعليه دين وهو وتركته
~~مجهولان فضمنه وارثه ليمكن من التركة جاز إن انفرد بعضهم إن كان النقص عليه
~~والفاضل بينهم لا على أن يختص به اه. وهذه المسألة التي في الضمان ذكرها في
~~التوضيح في الضمان وابن عرفة أيضا في الضمان وهو في رسم أخذ يشرب خمرا من
~~سماع ابن القاسم ورسم البيوع من سماع أشهب، وقد نقلت كلامه في باب الضمان
~~في شرح قول: المصنف، وإن جهل والظاهر أنه لا معارضة بين ما ذكره في التوضيح
~~هنا وبين ما ذكره في باب الضمان؛ لأن مراده بقوله هنا لم يكن لهم ذلك أنه
~~لا يجبر الغرماء عليه فتأمله والله أعلم.
# ص (ولو دين كراء)
# ش: يشير لقول المقدمات، وأما ما لا يمكنه دفع العوض فيه ويمكنه دفع ما
~~يستوفى فيه مثل أن يكتري الرجل دارا بالنقد أو يكون العرف فيه النقد فيفلس
~~المكتري قبل أن يقبض الدار أو بعد أن قبض وسكن بعض السكنى فأوجب ابن القاسم
~~في المدونة للمكري المحاصة بكراء ما بقي من السكنى إذا شاء أن يسلمه وله
~~مثل ذلك في العتبية وعلى قياس هذا إن فلس قبل أن يقبض الدار فللمكري أن
~~يسلمها ويحاصص بجميع كرائه، وهذا إنما يصح على قول أشهب الذي يرى قبض أوائل
~~الكراء قبضا لجميع الكراء، فيجيز أخذ الدار للكراء من الدين، وأما ابن
~~القاسم فالقياس على أصله: أن يحاص الغرماء بكراء ما مضى، ويأخذ داره ولا
~~يكون له أن يسلمها ويحاص الغرماء بجميع الكراء، وإن لم يشترط في الكراء
~~النقد ولا كان العرف فيه النقد لوجب على المذهب المتقدم إذا حاص أن يوقف ما
~~وجب له في المحاصة فكلما سكن شيئا أخذ بقدره من ذلك اه.
# والمسألة في رسم استأذن من سماع عيسى من كتاب التفليس واستوفى ابن رشد
~~الكلام عليها فراجعه إن أردته والله أعلم.
# ص (وإن نكل المفلس حلف كل كهو) ش فهم من قوله: المفلس أن المدين إذا لم
~~يفلس فليس لغريمه الحلف مع ms3756 شاهده قال ابن عرفة اللخمي في كتاب الشهادات
~~لابن حبيب عن الأخوين، وإن نكل مدين
# PageV05P040
# عن الحلف مع شاهد له بدين قبل الضرب عليه فليس لغرمائه الحلف عليه وبعده
~~لهم ذلك اه. ومثل المفلس الميت.
### | [تنبيه إذا قام للميت أو المفلس شاهد بقضاء دينه]
# (تنبيه) إذا قام للميت، أو المفلس شاهد بقضاء دينه فهل يحلف غرماؤه معه
~~أم لا ذكر في العتبية في سماع عيسى من كتاب التفليس أن لهم ذلك، ونصه: "
~~وسألته عن الرجل يهلك فتقوم عليه امرأته بصداق عليه إلى أجل ببينة وقام
~~عليه غرماؤه فشهد لهم عليها شاهد واحد أن المرأة صالحت زوجها على: إن وضعت
~~له ذلك الصداق، قال يحلف الغرماء مع شاهدهم ويستحقون حقوقهم فإن أبوا أن
~~يحلفوا حلف من رضي واستحقوا حقوقهم " قال ابن رشد: قوله إن الغرماء يحلفون
~~مع شاهدهم على إبراء الميت من الصداق، ويستحقون حقوقهم في تركة الميت
~~فيختصون بها دون المرأة صحيح على قياس قول مالك في الميت يقوم عليه الغرماء
~~له دين بشاهد واحد: إن الغرماء يحلفون مع الشاهد على الدين فيستحقونه
~~لأنفسهم من ديونهم؛ لأنها يمين مع الشاهد يصلون بها إلى استيفاء حقوقهم في
~~المسألتين جميعا فلا فرق في المعنى والقياس بين أن يبرئوا الميت من الصداق
~~بحلفهم مع الشاهد فيستحقون تركته في ديونهم، وبين أن يثبتوا له الدين
~~بحلفهم عليه مع الشاهد به فيستحقونه في ديونهم، وقد حكى ابن حبيب عن أصبغ:
~~أنه لا يحلف الغرماء في إبراء الميت وإنما يحلفون في دين له؛ لأن حلفهم على
~~الدين رجم بالغيب إذ لا يعلمون ذلك وهو بعيد قد أنكره ابن المواز، وقال: إن
~~ذلك ليس رجما بالغيب وإنما يحلفون بخبر مخبر كما يحلفون على إثبات دين له
~~وذلك بين لا فرق في هذا المعنى بين الموضعين اه. وذكر ابن فرحون في الباب
~~الحادي عشر من القسم الثاني المسألة، والخلاف في المفلس عن المتيطي.
### | [فرع الغرماء يحلفون مع شاهدهم ويستحقون حقوقهم]
# (فرع) وهل يبدأ الورثة، أو الغرماء قال ابن ms3757 رشد إثر كلامه المتقدم وقوله
~~في هذه المسألة: إن الغرماء يحلفون مع شاهدهم ويستحقون حقوقهم فالظاهر من
~~قوله أنه يبدأ الغرماء بالأيمان على الورثة: وفي هذا تفصيل أما إن كان فيما
~~ترك المتوفى فضل عن حقوق الغرماء فلا اختلاف في أن الورثة يبدءون بالأيمان
~~فإن حلفوا بطل دين المرأة واستحقوا ما فضل عن ديون الغرماء فإن أبى الورثة
~~أن يحلفوا حلف الغرماء، ويأخذون حقوقهم فإن فضل فضل بعد استيفائهم لم يكن
~~للورثة أن يحلفوا عليه، ولم يكن لهم شيء منه؛ لأن الأيمان عرضت عليهم أولا
~~فتركوها إلا أن يقولوا: لم نكن نعلم أنه يفضل لصاحبنا فضل، أو يعلم أن
~~نكولهم من أجل ذلك فيحلفون ويأخذون ما بقي من دينه، وإن نكل الغرماء أيضا
~~عن اليمين حلفت المرأة واستحقت دينها وحاصت الغرماء في جميع ما يخلفه
~~المتوفى، وأما إن لم يكن فيما ترك فضل عن ديون المتوفى فاختلف قول: مالك
~~فيمن يبدأ باليمين فالظاهر من قوله في الموطإ أن الورثة يبدءون باليمين،
~~وروى ابن وهب عنه أن الغرماء يبدءون وهو اختيار سحنون وعليه تؤول قول مالك
~~في موطئه فقال إنما بدأ الورثة باليمين من أجل أن الغرماء لم يحلفوا ولو
~~كانوا حلفوا لكانوا هم المبدئين باليمين وهو تأويل بعيد، والصواب أن ذلك
~~اختلاف من قول مالك، ثم وجه كلا من القولين بما يطول ذكره.
### | [فرع ادعى الغريم أنه لا مال له فأقام الطالب بينة على دار أو عرصة أنها ملكه]
# (فرع) إذا ادعى الغريم أنه لا مال له فأقام الطالب بينة على دار، أو عرصة
~~أنها ملكه فقال ابن فرحون في آخر التبصرة في فصل مسائل المديان مسألة في
~~بيع ملك الغريم وفي المتيطية: وإذا أثبت الطالب مالا للغريم تعينه البينة
~~وقف الغريم على ذلك فإن أقر بذلك أمره الحاكم ببيعه وقضاء دينه فإن أبى ضيق
~~عليه بالضرب والسجن حتى يبيع ولا يبيعه القاضي كبيعه على المفلس؛ لأن
~~المفلس ضرب على يديه ومنع من ماله فلذلك بيع عليه وهذا بخلافه قال ms3758 الشيخ
~~أبو بكر بن عبد الرحمن، وإن أنكر الغريم الملك وعجز عن الدفع في شهادة من
~~شهد له بالملك فقال بعض الموثقين
# PageV05P041
# عندي: أنه يبيعه عليه ولا يضطره إلى ما يستوفى منه اه. وكلام المتيطية
~~هذا ذكره فيها في البيوع في الكلام على بيع السلطان لهلاك الغريم والله
~~أعلم.
# ص (وقبل تعيينه القراض والوديعة، وإن قامت بينة بأصله)
# ش: هذا إذا كان إقراره بذلك بعد التفليس قال ابن سلمون، وأما قبل التفليس
~~فجائز لمن لا يتهم بدين، أو وديعة، أو قراض، أو شيء بعينه مع يمين المقر
~~لهم وقيل بلا يمين اه.
# ص (وبيع ماله بحضرته بالخيار ثلاثا)
# ش: تصوره واضح.
# (تنبيه) قال: في المقدمات في كتاب التفليس ويباع ماله من الديون إلا أن
~~يتفق الغرماء على تركها حتى تقبض عند حلولها اه.
# ص (وأوجر رقيقه بخلاف مستولدته) ش مراده برقيقه من فيه عقد حرية وهو
# PageV05P042
# واضح.
# (تنبيه) قال في المقدمات فإن ادعى في أمة أنها أسقطت منه لم يصدق إلا أن
~~تقوم بينة من النساء، أو يكون قد فشا ذلك قبل ادعائه، وإن كان لها ولد قائم
~~فقوله مقبول أنه منه اه.
# ص (واستؤني به إن عرف بالدين في الموت فقط)
# ش: في قوله في الموت فقط نظر قال ابن رشد في رسم الجواب من سماع عيسى من
~~كتاب المديان بعد أن ذكر الخلاف في الاستيناء في الحاضر والقريب الغيبة،
~~وأما البعيد الغيبة فلا اختلاف في وجوب الاستيناء به إذا خشي أن يكون عليه
~~دين اه، والله أعلم.
### | [فرع بيع الورثة قبل قضاء الدين أو قسمتهم]
# (فرع) وأما بيع الورثة قبل قضاء الدين أو قسمتهم فقال في الشامل في باب
~~التفليس: ومنع وارث من بيع قبل وفاء دين فإن فعل، ولم يقدر الغرماء على
~~أخذه إلا بالفسخ فلهم ذلك إلا أن يدفعه الوارث من ماله على الأشهر كما لو
~~أسقطوا دينهم اه. وهذا الذي ذكره إذا كان الورثة عارفين بالدين، أو كان
~~الميت مشهورا بالدين وإلا لم ينقض البيع ms3759 قال في كتاب المديان من المدونة
~~وإذا باع الورثة التركة فأكلوا ذلك واستهلكوا، ثم طرأت ديون على الميت فإن
~~كان الميت معروفا بالدين فباعوه مبادرة لم يجز بيعهم وللغرماء انتزاع عروضه
~~ممن هي في يده ويتبع المشتري الورثة بالثمن، وإن لم يعرف الميت بالديون،
~~وباعوه على ما يبيع الناس اتبع الغرماء الورثة بالثمن كان فيه وفاء أو لم
~~يكن ولا تباعة على من ذلك المال بيده قال أبو الحسن: قوله للغرماء انتزاع
~~عروضه من يد من هي بيده أي من يد المشتري قال ابن محرز قال في كتاب ابن
~~المواز: إلا أن يشاء المشترون قيمة السلع يوم قبضوها على ما هي من نماء أو
~~نقص وقوله، وإن لم يعرف الميت بالدين هذا مفهوم قوله إذا كان الميت يعرف
~~بالدين وباعوا مبادرة فظاهره لا ينتفي عنهم الغرم إلا بشرطين وليس كذلك؛
~~لأنه إذا لم يعرف بالدين سواء باعوا مبادرة أم لا؛ لأنه لا فائدة في
~~الاستيناء وقوله لا تباعة على من ذلك المال بيده قال ابن يونس: يريد إذا لم
~~يحابوا، وإن كانوا عدما اتبعهم دون المشتري اه. وانظر المشذالي في بيع
~~الورثة أو قسمتهم قبل قضاء الدين وتكلم هناك أيضا على حكم بيع أحد الشركاء
~~طائفة معينة من الأرض وانظر البرزلي في مسائل القسمة وانظر اللخمي في كتاب
~~المديان والتفليس في تبصرته فإنه فصل في بيع الورثة قبل قضاء الدين والله
~~أعلم.
# ص (وقوم مخالف النقد)
# ش: اعلم أن معرفة وجه التحاصص كما قال: في المقدمات أن
# PageV05P043
# يصرف مال الغريم من جنس ديون الغرماء دنانير إن كانت ديونهم دنانير، أو
~~دراهم إن كانت ديونهم دراهم، أو طعاما إن كانت ديونهم طعاما على صفة واحدة،
~~أو عروضا إن كانت ديونهم عروضا على صفة واحدة، وإن كانت ديونهم مختلفة صرف
~~مال الغريم عينا دنانير أو دراهم على الاجتهاد في ذلك، ثم تحصر جميع ديونهم
~~إن كانت صفة واحدة، أو قيمتها إن كانت مختلفة حلت، أو لم تحل اه.
# ص (ومضى إن رخص ms3760 أو غلا)
# ش: يريد إلا أن يكون ما صار له أكثر من جميع حقه فيرد الفضل للغرماء قال
~~في التوضيح الباجي وصاحب المقدمات: فإن تأخر الشراء حتى غلا أو رخص فلا
~~تراجع فيه بينه وبين الغرماء إلا أن يكون فيما صار له أكثر من جميع حقه
~~فيرد الفضل إلى الغرماء وإنما يكون التحاسب بينه وبين الغريم، وقال المازري
~~ولو تغير السعر حتى صار يشتري له أكثر مما كان يشتري له يوم قسمة المال
~~فالزائد بين الغرماء ويدخل معهم فيه كمال طرأ للمفلس وذهب ابن الماجشون إلى
~~أن هذا الفضل الذي حدث بمقتضى اختلاف الأسعار يستبد به هذا الغريم الموقوف
~~له المال ويشتري له مما بقي له في ذمة المفلس بناء على أصله إن مصيبة ما
~~وقف له من ذلك ممن له الدين اه.
# وقد حكى في الشامل في ذلك ثلاثة أقوال، ونصه: " ومضى وإن غلا، أو رخص
~~وقيل إلا أن يصير له أكثر فيرد الفاضل للغرماء وقيل يشتري له به أيضا مما
~~بقي في ذمة المفلس " اه. وكأنه غره ظاهر كلام التوضيح حيث حكى عن الباجي
~~وابن رشد أنه يمضي غلا السعر، أو رخص، ثم حكى عن المازري قولين فقد يتبادر
~~من ظاهر الكلام أنهما مخالفان لكلام الباجي وابن رشد وليس كذلك بل القول
~~الأول في كلام المازري مخالف، والقول الثاني الذي نقله ابن الماجشون موافق
~~لكلام الباجي وابن رشد ونص كلام ابن الماجشون على ما نقله ابن حبيب في
~~مختصر الواضحة في ترجمة الرجل المفلس وعليه طعام وعروض فإن حال السعر بعد
~~أن وضع لهم الثمن ليشتري لهم بغلاء اتبعوا الغريم بالفضل إلا أن يكون فيما
~~صار لهم أكثر من حقوقهم فيردوا الفضل على الغرماء وإنما ذلك حكم نازل يحكم
~~فيه فيمضي عليهم ولا يحول عنهم وإنما يحول عن الغريم وله، وإن اعتقبته
~~الأسعار بالرخص والغلاء فكل قد كان عنده اختصاص في دين الميت سواء اه.
# ولفظ ابن رشد في المقدمات: فإن غلا السعر أو رخص فاشترى له بذلك ms3761 أقل مما
~~صار له في المحاصة لغلاء السعر، أو أكثر لرخص السعر فلا تراجع في ذلك بينه
~~وبين الغرماء إلا أن يكون فيما صار له أكثر من جميع حقه فيرد الفضل إلى
~~الغرماء وإنما التحاسب في زيادة ذلك ونقصانه بينه وبين الغريم يتبعه بما
~~بقي من حقه قل لرخص السعر، أو كثر لغلائه اه. ولفظ الباجي: فإن تأخر الشراء
~~حتى غلا السعر ورخص فإنه لا تراجع فيه بينه وبين الغرماء وإنما التحاسب
~~بينه وبين المفلس في زيادة ذلك ونقصانه لا يتعلق بما يرى الغرماء اه. فظهر
~~من هذا موافقة كلام ابن الماجشون كلام الباجي وابن رشد فليس في المسألة غير
~~قولين نقل ابن عرفة كلام ابن رشد، وقال بعده: ونحوه للباجي، ولم يتعرض
# PageV05P044
# للقول الذي ذكره المازري وجعله مقابلا لقول ابن الماجشون ولا لكلام ابن
~~الماجشون أيضا إذا علم ذلك فكلام صاحب الشامل مشكل من وجوه: أحدها حكاية
~~ثلاثة أقوال في المسألة اعتمادا على ظاهر ما في التوضيح إن كان اعتماده على
~~ذلك. الثاني: جعله بقية قول الباجي وابن رشد قولا ثانيا وهو قوله وقيل إلا
~~أن يصير له أكثر فيرد الفضل للغرماء؛ لأن ذلك من تتمة كلامها وكلام ابن
~~الماجشون أيضا كما تقدم بيانه. الثالث: عدم ذكره للقول المقابل للمشهور
~~الذي حكاه المازري، وجعله مقابلا لقول ابن الماجشون وهو أن يكون على ما
~~نابه بالحصاص يوم القسمة بين الغرماء ويدخل هو معهم فيه، فالثلاثة الأقوال
~~التي ذكرها على ما تحصل من كلامهم ترجع لقول واحد؛ لأن القول الثاني في
~~كلامهم هو تتمة القول الأول، والقول الثالث في كلامه هو قول ابن الماجشون
~~ونقله عنه في التوضيح، وقد علم مما تقدم أنه موافق لما قاله الباجي وابن
~~رشد فتأمله والله أعلم.
# (تنبيه) بقي على المصنف أن ينبه على تتمة ما قاله الباجي وابن رشد وابن
~~الماجشون من أنه يختص بما نابه بالحصاص يوم القسمة دون الغرماء إذا رخص
~~السعر بما إذا لم يزد ما صار له على جميع حقه فإنه ms3762 حينئذ يرد الفضل للغرماء
~~ونبه على ذلك الشارح إلا أن ظاهر كلامه يقتضي أن ذلك من كلام ابن رشد فقط
~~وليس كذلك بل كلام الباجي شامل له أيضا والله أعلم.
# ص (وإن ظهر دين، أو استحق مبيع، وإن قبل فلسه رجع بالحصة كوارث، أو موصى
~~له على مثله)
# ش: تصوره ظاهر.
# (فرع)
# PageV05P045
# فلو بيع بعض مال المفلس وبعض الغرماء حاضر، وقسمت التركة وصاحب الدين
~~حاضر، فنقل الشارح عن بعض الأشياخ في مسألة المفلس الاتفاق على أنه إذا كان
~~الغريم حاضرا أنه لا يرجع على أحد منهم بشيء ونقل ابن رشد في ذلك خلافا قال
~~في العتبية في نوازل عيسى من كتاب التفليس، وسئل عن الرجل يكون له على
~~الرجل الذكر الحق فلا يقوم به حتى يموت الذي عليه الحق واقتسم ورثته ماله
~~وهو حاضر ينظر، ثم قام بعد بذكر الحق قال: فلا شيء له إلا أن يكون له عذر
~~في تركه القيام، أو يكون لهم سلطان يمتنعون به، أو نحو هذا مما يعذرون به
~~فهو على حقه أبدا، وإن طال زمانه إذا كان له عذر مما وصفنا «؛ لأن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال لا يبطل حق امرئ مسلم وإن قدم» قال ابن
~~رشد هذا خلاف قول سحنون في نوازله من هذا الكتاب: إن السلطان إذا باع مال
~~الميت فقضى بعض غرمائه، وبقيتهم حضور، ثم قاموا عليهم أن لهم الدخول ولا
~~يضرهم علمهم بموت صاحبهم، وأن ماله بيع لمن قام طالبا لحقه من غرمائه؛
~~لأنهم يقولون: كنا على حقوقنا، وعلمنا أنه لا يبطلها عنا قيام أصحابنا،
~~وفرق بين ذلك وبين بيع مال المفلس يباع لبعض غرمائه وبعضهم حضور لا يقومون
~~أن المفلس له ذمة تتبع فيحمل سكوتهم على أنهم رضوا باتباع ذمته، والميت لا
~~ذمة له فيكون القول قولهم أنهم إنما سكتوا غير راضين بترك حقوقهم وكان
~~شيخنا أبو جعفر يقول ليس بين المسألتين فرق ولو قيل في هذا الفرق بالعكس
~~لكان أشبه فتحصل في المسألة على ما كان ms3763 يذهب إليه أربعة أقوال لا قيام في
~~المسألتين، والقيام فيهما جميعا والفرق بينهما على ما في نوازل سحنون
~~والفرق بينهما على عكسه حسبما ذكرناه عن الشيخ وبالله التوفيق اه بلفظه.
# ثم لما ذكر مسألة نوازل سحنون لم يتكلم عليها بشيء وقوله: لا قيام في
~~المسألتين يعني مسألة الميت والمفلس إذا قضى السلطان بعض الغرماء كما يظهر
~~بالتأمل، وقال ابن سلمون في فصل الإقرار: لما ذكر مسائل يكون فيها السكوت
~~إقرارا وكذلك من كان له دين على تركة فقسمت التركة وهو حاضر ساكت فذلك يبطل
~~دعواه في الدين، ذكره ابن حبيب عن مالك ولابن القاسم مثله قال مطرف: إلا أن
~~يكون له عذر، أو لم يجد عقدا، أو خوف سلطان، أو شبه ذلك فيحلف إنما كان
~~تركه للقيام إلا لما ذكر ويأخذ حقه، قال بعضهم في هذه المسائل هي التي فيها
~~السكوت كالإقرار اه. وقوله، أو لم يجد عقدا كأنه والله أعلم. إذا قال لم
~~أعلم بالدين إلا حين وجدت العقد، وأما إذا كان عالما بالدين، وقال إنما
~~أخرت الكلام لأني لم أجد العقد، أو البينة فالذي اقتصر عليه الجزولي والشيخ
~~يوسف بن عمر أن ذلك لا يفيده وصوبه أيضا ابن ناجي في شرح الرسالة وذكر عن
~~شيخه أبي مهدي أنه يقبل قوله، ثم رجع عن ذلك. وسيأتي كلامهم في باب
~~الشهادات عند كلام المؤلف على الحيازة والله أعلم. وقول: ابن فرحون في
~~الباب الثالث والخمسين من التبصرة في القضاء للإقرار أربعة أركان: الأول
~~الصيغة وهي لفظ، أو ما يقوم مقامه كالإشارة والكتابة والسكوت، ثم قال:
~~والسكوت مثل الميت تباع تركته وتقسم وغريمه حاضر ساكت لم يقم فلا قيام له
~~إلا أن يكون له عذر اه.
# وقال في الباب الثاني والستين في القضاء بشهادة الوثيقة والرهن على
~~استيفاء الحق
### | [فرع مات الذي عليه الحق فقسم ورثته ميراثه وهو حاضر أي الغريم]
# (فرع) وفي مختصر الواضحة في آخر باب الحيازات قال: عبد الملك، وقال مطرف
~~وأصبغ لو مات الذي عليه الحق فقسم ms3764 ورثته ميراثه وهو حاضر ينظر إليه، ثم قام
~~بعد ذلك يذكر حقه فلا شيء له إلا أن يكون له عذر في ترك القيام بحقه مثل أن
~~يكون لم يعرف شهوده أو كانوا غيبا، أو لم يجد ذكر حقه إلا عند قيامه، أو
~~يكون لهم سلطان يمتنعون به ونحو هذا مما يعذر فيه فيحلف بالله ما كان تركه
~~القيام إلا للوجه الذي عذر به، ثم يكون على حقه، وإن طال زمانه
# PageV05P046
# لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يبطل حق امرئ مسلم وإن قدم» قالا فإن
~~أبى أن يحلف حلف الورثة بالله ما يعلمون له حقا فإن حلفوا برئوا، وإن نكلوا
~~غرموا، أو من نكل منهم قال: فضل بن مسلمة انظر في هذه المسألة، وانظر فيمن
~~أقام شاهدا على حق له على ميت ونكل إن كان يحلف الورثة أنهم لا يعلمون هذا
~~الحق مثل ما قال هذا فتدبره اه. قال في المتيطية في كتاب الرهون وكتاب
~~التفليس: وإذا استظهرت المرأة بصداقها بعد وفاة زوجها بمدة العشر سنين،
~~ونحوها وما يخلفه الميت بحاله لم يقسم ولا فوت فلها القيام بذلك ويقضى لها
~~به ولا يضرها سكوتها وتحلف لما يجب عليها قاله غير واحد من الشيوخ والدليل
~~على صحة ذلك ما في نوازل عيسى وذكر ما تقدم، ولم يذكر خلافه وسيأتي في آخر
~~الشهادات في الكلام على الحيازة المدة المسقطة للدين إذا لم يقم به صاحبه
~~والله أعلم.
# ص (والنفقة الواجبة عليه)
# ش: قال الشارح يعني ما ينفقه على من وجبت عليه نفقته كزوجاته وولده
~~وأمهات أولاده ومدبريه اه. ولم يذكر الوالدين وذكر في التوضيح عن البيان
~~أنه قال في قوله في المدونة في الزكاة: الأول يترك له ما يعيش به هو وأهله
~~الأيام، والمراد بالأهل في المدونة أزواج المفلس، ومن تلزمه نفقته من رقيقه
~~وأمهات أولاده ومدبريه اه. ولم يذكر الوالدين، وقال أبو الحسن الصغير في
~~شرح كلام المدونة المتقدم: والأهل هنا من تلزمه نفقته كالزوجة والولد
~~الصغير والأبوين الفقيرين؛ لأن الغرماء عاملوه ms3765 على ذلك وهذه بخلاف المستغرق
~~الذمة بالمظالم والتباعات، فإنه لا يترك له إلا ما يسد جوعته؛ لأن أهل
~~الأموال لم يعاملوه على ذلك قاله ابن رشد اه.
# ص (وكسوتهم كل دستا معتادا)
# ش: يعني بالدست: القميص، والعمامة، والسراويل، والمكعب، وهو المداس ويزاد
~~في الشتاء الجبة هكذا فسر الدست النووي في منهاجه وزاد بعض شراحه الدراعة
~~التي تلبس فوق القميص إن كان مما يليق بحاله، ونقل عن الإمام الشافعي أنه
~~لا يترك له الطيلسان، وذكر أنه قال: إن تركه لا يخل بالمروءة، وخالفه في
~~ذلك أصحابه ومنعوا قوله: لا يخل بالمروءة. قال الشارح وتزاد المرأة على ما
~~ذكرنا المقنعة والإزار وغيرهما مما يليق بحالها اه.
# ص (وحبس لثبوت عسره)
# ش: قال في المقنع: ويحبس الأخرس فيما يجب عليه إذا كان يعقل ويكتب ويشير
~~وهو كالصحيح، ويحبس الأعمى والمقعد، ومن لا يدان له ولا رجلان وجميع من به
~~وجع لا يمنعه ذلك من الحبس والظاهر أن معنى، ومن به وجع إلخ أن من به مرض
~~فإن ذلك لا يمنع من حبسه اه.
# (فرع) قال: ابن عرفة تلقى الأشياخ بالقبول ما في ثمانية أبي زيد لا يسجن
~~في الحديد إلا
# PageV05P047
# من سجن في دم (قلت) : وكذا من لا يؤمن هروبه.
# (فرع) وانظر أجرة الحباس على من لم أر الآن فيها نصا والظاهر أنها كأجرة
~~أعوان القاضي تكون من بيت المال فإن لم يكن فتكون على الطالب إن لم يلد
~~المطلوب ويختفي. كذا نص عليه ابن فرحون في تبصرته والله أعلم.
# ص (يغرم إن لم يأت ولو أثبت عدمه)
# ش: قال في التوضيح: قال ابن راشد القفصي وإذا قبل منه الحميل ليثبت عدمه،
~~فغاب الغريم وأثبت الحميل عدم الغريم فقال ابن رشد: يغرم لتعذر اليمين
~~اللازمة للغريم
# PageV05P048
# وقال اللخمي لا يغرم؛ لأن اليمين بعد ثبوت الفقر أنه لم يكتم شيئا
~~استظهار إلا أن يكون ممن يظن أنه يكتم اه. واقتصر في التوضيح في باب الضمان
~~على نقل كلام اللخمي وذكر أن المازري قال يجري ms3766 فيها قولان، وجزم هناك في
~~المختصر بكلام اللخمي فقال: إلا إن أثبت عدمه فتأمل ذلك والله أعلم. ونبه
~~على هذا ابن غازي.
### | [فرع إذا وجبت عليه دعوى أي من سجنه الإمام هل يخرج ليسمعها]
# ص (وأخرج لحد)
# ش: تصوره ظاهر. (فرع) إذا وجبت عليه دعوى هل يخرج ليسمعها أم لا؟ ظاهر
~~كلام ابن بطال أو صريحه في كتاب المقنع في باب الحكم على المسجون أنه لا
~~يخرج، ونصه: " قال ابن كنانة فيمن سجنه الإمام وللناس عليه ديون هل يسمع
~~الإمام بينة خصمه، ومن يزكيهم، ويقضي عليه؟ قال: يأمر الإمام أن يوكل من
~~يخاصم له ويعذر إليه، فإن أبى أن يوكل يقضي عليه إذا شهدت البينة، وزكوا
~~بعد أن يعذروا إليه، فإن حضر خروج خصمه إلى سفر، أو مرض، أو خشي فراقهم
~~أشهد على شهادتهم " اه. وأصله في النوادر في كتاب الأقضية الثاني، وقوله:
~~وإن حضر إلخ يعني قبل الإعذار إلى المسجون وما ذكره في هذا الباب مخالف لما
~~ذكره بعد هذا في باب نظر القاضي في مال الغيب، والحبس فيها من أنه يخرج،
~~ونصه: " ويخرج القاضي المحبوس في الدين إذا خوصم في مال الآخر حتى يثبت،
~~فإن ثبت عليه مال آخر وكتب به عليه كتبه القاضي أنه محبوس بذلك أيضا " اه.
~~ونحوه للمازري، ونصه: " لو سلم الكفيل الغريم وهو محبوس في حبس القاضي، فإن
~~هذا التسليم يسقط الكفالة لكون المتكفل له يتمكن من طلبه وهو في الحبس،
~~ومحاكمته عند القاضي الذي حبسه حتى يمكنه من حقه، ويقضي بذلك على المحبوس،
~~وإن وجد حبسه زاد في مقدار أمد الحبس لأجل هذا الطلب الثاني بحسب ما يقتضيه
~~الاجتهاد " اه. والله أعلم.
### | [فرع حبس رجل لرجل في دين فأقر المحبوس أنه قد كان أجر نفسه]
# (فرع) قال ابن بطال في باب نظر القاضي وإذا حبس رجل لرجل في دين فأقر
~~المحبوس أنه قد كان أجر نفسه من رجل آخر إلى مكة، أو على أن يعمل له عملا
~~لم يخرج من الحبس بإقراره الذي ms3767 أقر به ويتهم أن يكون أراد الخروج من الحبس
~~فإن قامت عليه بينة بأنه أجر نفسه قبل أن يحبس في حضر
# PageV05P049
# أو سفر يسافره أو كان صانعا في شيء يصنعه كان مما يعمله في الحبس، أو
~~يعمله خارجا لم يخرج من الحبس فإن أوفى وخرج طولب بذلك بعد الخروج فإن أراد
~~صاحب الأجرة أن يفسخ الإجارة فذلك له إذا حبس.
### | [فرع أراد رجل أن يخرج إلى بلد ينتقل إليه فأقام رجل عليه البينة بدين]
# (فرع) قال ابن بطال أيضا وإذا أراد رجل أن يخرج إلى بلد ينتقل إليه فأقام
~~رجل عليه البينة بدين متقدم عليها إن أقرت بينة في ذلك الوقت فلا بينة، أو
~~ابتاعت من رجل بيعا لزمها به بدين فأرادوا حبسها في الحبس، وقال الزوج، بل
~~أخرجها وتتبعونها حيث كانت، أو قال إنما أقرت أو ابتاعت لئلا أخرج بها فأما
~~ما قامت عليه البينة من ذلك فإنها تحبس بذلك ولا تخرج من الحبس ولا يخرجها
~~الزوج إلا بعد دفع الحق، وأما إن أقرت بذلك فإن القاضي ينظر في ذلك فإن
~~كانت أقرت لأب، أو لأحد ممن يتهم، أو يرى أنها إنما أرادت أن تعوق بذلك
~~الزوج عن الخروج بها لم يجز ذلك وينظر القاضي في ذلك على قدر ما يرى حين
~~ينزل، أو يشاور في ذلك اه.
# ص (وللغريم أخذ عين ماله المحاز عنه في الفلس لا الموت)
# ش: مفهوم قوله المحاز عنه أنه لو لم يجز عنه ليس كذلك أما في الفلس فهو
~~أحق بها من باب أحرى، وأما في الموت فهو أحق بها أيضا قال في المقدمات ولا
~~خلاف في مذهبنا أن البائع أحق بما في يده في الموت والفلس، وأنه أحق بما
~~أسلمه ما ألفاه قائما عند المبتاع في الموت والفلس وإنما وقع الخلاف بينهم
~~في بعض المسائل لاختلافهم من أي قسم هي اه. وفي بعض ما ذكره نظر اه.
~~فتأمله، والله أعلم.
### | [فرع قيم على المفلس فوجد بعض الناس سلعة له فأراد أخذها فخاصمه ms3768 المفلس]
# (فرع) إذا قيم على المفلس فوجد بعض الناس سلعة له فأراد أخذها فخاصمه
~~المفلس في عينها فوقفت السلعة، ثم مات المفلس فقال في كتاب الهبات من
~~المدونة إن ربها أحق بها إن ثبتت بينة اه.
### | [فرع حيث يكون البائع أحق بسلعته هل يفتقر أخذها إلى حكم حاكم]
# (فرع) قال الفاكهاني في شرح العمدة في باب الرهن حيث يكون البائع أحق
~~بسلعته هل يفتقر أخذها إلى حكم حاكم أو يستبد بأخذها لا أعلم لأصحابنا فيها
~~نصا وظاهر الحديث يدل على الاستبداد اه.
# (قلت) إن سلم الغرماء له أخذها لم يحتج إلى حكم حاكم، وإن لم يسلموا له
~~ذلك فلا بد من حكم حاكم وهو ظاهر والله أعلم.
# ص (وآبقا ولزمه إن لم يجده)
# ش: هذا قول ابن القاسم في رسم أوصى من سماع عيسى من كتاب المديان
~~والتفليس
# PageV05P050
# قال ابن رشد قال أصبغ: ليس له إلا المحاصة ولا يجوز له أن يتركها ويتبع
~~العبد؛ لأنه دين بدين وخطار، وهو أظهر الأقوال اه. ونقله أيضا بالنص
~~المذكور في آخر أول رسم من سماع أشهب من كتاب السلم والآجال، ونقله كذلك
~~أيضا في رسم: إن خرجت من سماع عيسى من كتاب الجنايات وزاد فيه أيضا بعد
~~قوله وهو أظهر الأقوال وأولاها بالصواب اه. وفي المسألة قول ثالث: أن
~~البائع مخير بين المحاصة وبين أن يطلب العبد فإن وجده كان أحق به، وإن لم
~~يجده رجع فحاص الغرماء قاله في آخر رسم من سماع أشهب في كتاب السلم، وهو
~~والله أعلم فيما إذا كان المشتري عالما بعيب الإباق، أو تبرأ منه البائع
~~وبينه والله أعلم.
# ص (وذي حانوت فيما به)
# ش: لم يتكلم الشارح عليه ويشير به إلى قوله في المدونة: وأرباب الدور
~~والحوانيت أسوة الغرماء في الفلس والموت وليس أحق بما فيها، ونقله في
~~التوضيح في شرح قول ابن الحاجب في: مكري الدابة أحق بما حملت.
# ص (وراد لسلعة بعيب)
# ش: يعني أن من اشترى سلعة فردها بعيب، ففلس البائع قبل أن ms3769 يأخذ المشتري
~~به الثمن، فوجد المشتري السلعة التي ردها بعيب قائمة بيد المفلس فإنه لا
~~يكون أحق بها بناء على أن الرد بالعيب نقض بيع، وقيل هو أحق بها بناء على
~~أنه ابتداء بيع كذا في المقدمات، وقال الشارح المعنى أن من اشترى سلعة، ثم
~~اطلع بها على عيب فأراد ردها على البائع فوجده قد فلس فإن له ردها ولا يكون
~~أحق بها، ونحوه في ابن عبد السلام والتوضيح في شرح قول ابن الحاجب: والراد
~~السلعة بعيب لا يكون أحق بها في الثمن وهذا الفرع الذي ذكره الشارح والمصنف
~~في التوضيح تبعا لابن رشد ذكره ابن رشد من باب أحرى والموجب لحمل المصنف في
~~التوضيح كلام ابن الحاجب على هذا
# PageV05P051
# المعنى: أنه ذكر هذه المسألة بعد قوله: وفي كون المشتري أحق بالسلعة تفسخ
~~لفساد البيع قولان وفي بعض النسخ ثالثها في النقد دون العين، فلما كان
~~المعنى في هذه المسألة: أنه إذا فسخ البيع، هل يكون المشتري أحق بالسلعة
~~حتى يستوفي منها ما دفعه أم لا؟ ناسب أن تحمل المسألة الأخرى على أنه إذا
~~اطلع المشتري على عيب فأراد أن يرد السلعة بسبب ذلك العيب ويتمسك بها حتى
~~يستوفي منها ما دفعه، فهل له ذلك أم لا؟ فقال: لا يكون له ذلك في مسألة
~~الرد بالعيب؛ ولهذا قال المصنف إثر الكلام المتقدم، ولم يجر في هذه من
~~الخلاف ما جرى في التي قبلها؛ لأن المشتري هاهنا مختار للرد بخلاف الأولى،
~~فإنه مجبر عليه.
# ثم قال في التوضيح قال في المقدمات: وهذا على أن الرد بالعيب نقض بيع
~~وعلى أنه ابتداء بيع يكون أحق اه. وهذا غير ظاهر؛ لأن ابن رشد لم يقل هذا
~~في هذه المسألة وإنما قاله في الفرع الذي حملنا عليه كلام المصنف وهو ما
~~إذا رد، ثم فلس، وأما في هذه المسألة وهي ما إذا علم بالفلس، ثم رد على
~~المفلس فينبغي أنه لا يختلف في أنه لا يكون أحق بها فتأمله.
# وأما قول المصنف: وإن أخذت ms3770 عن دين، فلو قال: وإن أخذت بالنقد كان أبين؛
~~لأن الذي يفرق بين النقد والدين في مسألة البيع الفاسد يقول: إذا بيعت
~~بالنقد يكون أحق وإذا بيعت بالدين لا يكون أحق على أني لم أقف على خلاف في
~~هذه المسألة كما قال ابن غازي، وإنما ذكروا التفرقة في مسألة البيع الفاسد
~~اللهم إلا أن يحمل كلام المصنف على القول الأول في كلام ابن رشد وهو أن
~~الراد للسلعة بالعيب يكون أحق بها ويكون التشبيه في كلامه راجعا لأصل
~~المسألة فتحسن المبالغة حينئذ ويكون المعنى: أن الراد للسلعة بالعيب يكون
~~أحق بها ولو كان أخذها عن دين، ولم يشترها بالنقد وهذا هو المتبادر من حل
~~ابن غازي للمسألة فتأمله والله أعلم.
# ص (لا بفداء الجاني)
# ش: قال ابن الحاجب: ولا يحاص بفداء الجاني إذ ليس في ذمة المفلس ابن عبد
~~السلام يعني أن العبد إذا جنى عند المشتري جناية، ثم فلس المشتري فالحكم في
~~هذا العبد كالحكم إذا كان رهنا، ثم جنى وإنما يفترق الحكم في محاصة السيد
~~خاصة؛ لأن البائع لا يحاص هنا ويحاص في مسألة الرهن؛ لأن الدين الذي أراده
~~في مسألة الرهن كان في ذمة المشتري والجناية لم تكن في ذمة المشتري وإنما
~~كانت في رقبة العبد فلا يرجع به البائع على المشتري وهو مراد المؤلف بقوله:
~~ولا يحاص إلخ اه.
# ص (ونقض المحاصة إن رد بعيب)
# ش: الأولى أن تكون هذه مستقلة، ويكون قوله: " وردها " من تعلقات قوله: "
~~والمحاصة بعيب سماوي " كما نبه عليه الشيخ عبد العزيز التكروري وابن الفرات
~~وابن غازي والله أعلم.
# ص (وردها والمحاصة بعيب سماوي)
# ش: يريد وله أن يتمسك بها ولا شيء له بسبب العيب الحادث
# PageV05P052
# عند الفلس نص على هذا ابن الحاجب وشارحاه قال ابن الحاجب: فلو أخذها فوجد
~~عيبا حادثا فله ردها، ويحاص إن حبسها ولا شيء له ابن عبد السلام يعني فلو
~~وجد البائع سلعة بيد المشتري بعد التفليس فأخذها منه، ثم اطلع على عيب حدث
~~عند المشتري فللبائع ms3771 رد السلعة على المشتري، ويحاص بثمنها وله أن يتمسك بها
~~ولا شيء له بسبب العيب الحادث عند المشتري ولعل هذا كالمتفق عليه اه.
# ونحوه في التوضيح وعلى هذا ففي قول الشارح في الوسيط يعني أن البائع إذا
~~أخذ سلعته فوجدها قد تعيبت عند المفلس عيبا سماويا فإن له أن يحاص الغرماء
~~بأرش العيب إن شاء، وإن شاء ردها وحاص بجميع الثمن نظر؛ لأنه مخالف لما
~~تقدم ومشى في شامله على ما في شرحه والله أعلم.
# ص (ورد بعض ثمن وأخذها)
# ش: أي إذا قبض بعض ثمن المبيع، ثم فلس المشتري فللبائع أن يرد البعض الذي
~~قبضه ويأخذ سلعته وله أن يحاص بالباقي، فإن تعدد المبيع كما لو باع عبدين
~~بعشرين دينارا فاقتضى من ثمنهما عشرة وباع المشتري أحدهما، وبقي الآخر عنده
~~وفلس فأراد البائع أخذ العبد الثاني منهما فليس له أخذه إلا أن يرد من
~~العشرة التي اقتضاها خمسة؛ لأن العشرة الأولى كانت مقبوضة عليهما وهذا إن
~~كانت قيمتهما بعداء وإلا فض العشرة المقتضاة أولا عليهما، ورد حصة الباقي
~~وهذا هو المشهور.
# ص (وأخذ بعضه وحاص بالفائت)
# ش: يريد إلا أن يدفع له ثمن الباقي ولو من أموالهم ولا يكونون أحق بقدر
~~العداء على الأرجح قاله: في الشامل وظاهر التوضيح ترجيح الثاني.
# ص (كبيع أم ولدت)
# ش: يعني أن من اشترى أمة فولدت عنده، ثم باعها دون ولدها، ثم فلس فقام
~~البائع يطلب الثمن فوجد الولد دون أمه فإن حكمه في ذلك حكم ما تقدم من
~~السلعتين فيكون مخيرا بين أن يأخذ الولد بما يصيبه من الثمن ويحاص الغرماء
~~بما أصاب الأم منه وذلك بأن يفض الثمن الذي له على قيمة الأم يوم بيعها
~~وقيمة الولد إلا أن يشاء الغرماء أن يدفعوا له جميع الثمن وبين أن يترك
~~الولد ويحاص بجميع الثمن انظر ابن عبد السلام وابن عرفة.
# ص (وأخذ الثمرة والغلة)
# ش: يعني أن المشتري الذي هو المفلس يأخذ الثمرة التي أثمرت عنده والغلة
~~بخلاف الولد، ولم يذكره الشيخ ms3772 اكتفاء بما تقدم قال ابن الحاجب: ويأخذ الولد
~~بخلاف الثمرة والغلة فليس له أخذهما؛ لأنهما من الخراج، والخراج للبائع
~~للضمان، وعطف الغلة على الثمرة من عطف العام على الخاص، ويحتمل أن يريد
~~بالغلة ما ليس قائم العين.
# (تنبيه) إنما تكون الثمرة التي حدثت عند المشتري غلة إذا جذت، وأما إن
~~دامت في أصولها فإنها ترد ويأخذها البائع على المشهور وقيل إنها تفوت
~~بالأبار، واتفق على أن الصوف يرد مع الغنم قبل الانفصال قاله في التوضيح.
# ص (إلا صوفا تم أو ثمرة مؤبرة)
# ش: أي وقت الشراء فإنهما
# PageV05P053
# لا يكونان غلة وللبائع أخذهما فإن فاتا حاص بما ينوبهما من الثمن قاله في
# PageV05P054
# الشامل وأصله في التوضيح.
# ص (وفي كون المشتري أحق بالسلعة تفسخ لفساد البيع أولا، أو في النقد
~~أقوال)
# ش: القول الأول: بأنه أحق، نقله ابن يونس عن رواية ابن المواز عن ابن
~~القاسم ذكره في مسألة غلق الرهن فكان ينبغي للمؤلف أن يقتصر عليه والله
~~أعلم.
# ص (وقضى بأخذ المدين الوثيقة، أو تقطيعها لإصداق قضي)
# ش: يعني أن المديان إذا دفع الحق لصاحبه، وأراد أخذ الوثيقة، أو تقطيعها
~~فإنه يقضى له بذلك إن امتنع رب الدين من ذلك، قال الشيخ أبو الحسن الصغير
~~في آخر كتاب المديان عند قول المدونة: ومن أمر رجلا يدفع إلى فلان ألف درهم
~~قال: عني، أو لم يقل، ثم قال الآمر كانت لي دينا على المأمور وأنكر
~~المأمور، وقال: بل أسلفته إياها فالقول قول المأمور قال أبو إسحاق إلا أن
~~يعلم أن مثله لا يملك هذا القدر لعدمه وفلسه، يؤخذ من هذه المسألة من اقتضى
~~دينا لا يلزمه أن يدفع الوثيقة لغريمه المطلوب خوف دعوى السلف، وقال ابن
~~عبد الحكم وأصبغ وابن دينار: يجبر على دفعها وتقطع، قال ابن الهندي: ولا
~~يبرأ بدفعها إلى الغريم إذا قام الطالب عليه واستظهر المطلوب في الوثيقة
~~أنه يقول: سقطت مني فحكم عليه بردها للطالب وبالغرم بعد يمين الطالب اه.
# وقال في العتبية في رسم يوصى من سماع ms3773 عيسى من كتاب المديان: وسئل عن رجل
~~لقي رجلا قال: أشهدك أني قد تقاضيت من فلان مائة دينار كانت لي عليه فجزاه
~~الله خيرا، فإنه أحسن قضائي فليس لي عليه قليل ولا كثير فلقي الرجل الذي
~~أشهد الرجل الذي زعم أنه قضاه فأخبره بما قال له قال: كذب إنما أسلفته ذلك
~~قال: ابن القاسم القول قول الذي زعم أنه أسلفه مع يمينه إلا أن يأتي الآخر
~~بالبينة أنه تقاضاها في دينه قال ابن رشد إثرها: ويأتي على أصل أشهب في
~~قوله: إنه لا يؤاخذ أحد بأكثر مما يقر به على نفسه أن يكون القول قول
~~المقتضي، وهو قول ابن الماجشون نصا في هذه المسألة بعينها.
# ويقوم من هذه المسألة أن من كان له حق على رجل بوثيقة فدفع الذي عليه
~~الحق إلى الذي له عليه الحق ودعا إلى قبض الوثيقة منه، أو تحريقها أن ذلك
~~ليس له وإنما له أن يشهد عليه وتبقى الوثيقة بيد صاحب الدين؛ لأنه يدفع بها
~~عن نفسه إذ لعل الذي كان عليه الدين أن يستدعي بينة قد سمعوا إقرار صاحب
~~الدين بقبضه منه، أو حضر ودفعه إليه، ولم يعلموا على أي وجه كان الدفع
~~فيدعي أنه إنما دفع إليه ذلك المال سلفا، أو وديعة ويقول: هات بينة تشهد لك
~~إنما قبضت ذلك
# PageV05P055
# مني من حق واجب لك فبقاء الوثيقة وقيامه بها يسقط هذه الدعوى التي تلزمه،
~~وقد كان شيخنا الفقيه أبو جعفر - رحمه الله - يقيم ذلك فيما أخبرني عنه غير
~~واحد من أصحابنا، وما أشك أن يكون في كلام سمعه منه من آخر مسألة من كتاب
~~المديان من المدونة وهو كلام صحيح إلا أن محمد بن عبد الحكم يرى له من الحق
~~أخذ الوثيقة وقطعها وهو قول عيسى بن دينار في بعض روايات العتبية وهو قول
~~أصبغ في الواضحة اه.
# وقال ابن فرحون في تبصرته في الباب الثاني والستين: وللذي عليه الدين أخذ
~~وثيقة الدين من صاحبها، أو يقضى عليه بتقطيعها، وقاله ابن العطار ونحوه ms3774 في
~~الواضحة وكتاب الحداني وبه القضاء، وقال: محمد بن عبد الحكم لا يقطع وثيقة
~~الدين ولا يجبر ربها على إعطائها، ويجبر على أن يكتب له براءة في الموضع
~~الذي فيه الشهود عليه ونحوه في وثائق ابن الهندي؛ لأنه سبب لوجوب اليمين
~~عليه إن ادعى عليه بعد ذلك دعوى كاذبة.
# وفي أحكام ابن سهل: في امرأة قامت بصداق لم تثبته فحلف الزوج ودعا إلى
~~قطعه، وأرادت الزوجة حبس الصداق بيدها فأفتى ابن لبابة أنه يجاب إلى
~~تقطيعه؛ لأنه سقط عنه بيمينه لما ادعى عليه بما فيه، وإذا سقط عنه فليقطع،
~~ثم قال: إذا دفع إلى المطلقة، أو المتوفى عنها زوجها كالئها ليس عليها أن
~~تدفع كتاب صداقها إلى الزوج ولا إلى ورثته لما في حبس صداقها من المنفعة
~~بسبب الشروط التي لها فيه إن كانت ولأجل لحوق النسب، أو الحمل إن كان حمل
~~بعد موته وفي حياته إلا أن تتطوع بدفعه من غير أن يقضى عليها بذلك هذا هو
~~القول المشهور المعمول به، وقاله أصبغ في كتاب ابن حبيب قال؛ لأن به ثبت
~~نكاحها وبه تأخذ ميراثها وتدفع بعد اليوم من دافعها عما ورث، أما لو قامت
~~بباقي المهر في كتاب غير كتاب نكاحها فأخذت به ما كان لها فإنه يؤخذ منها
~~ويقطع عن الورثة، وإن أخذت به أرضا أو عقارا من عقاره لم يؤخذ ذلك منها؛
~~لأن به تدفع اليوم من دافعها عن ذلك وما يشبهه مما يلتمس التوثق به وعلى
~~الورثة أن يستوثقوا لأنفسهم بالإشهاد وذكر الكتاب الذي بيدها قال ابن حبيب
~~وبه أقول وهذا أحب ما فيه إلي وقيل لا بد من أخذه وتقطيعه
# ، ورواه ابن حبيب عن مطرف فيمن مات وقامت امرأته بكتاب مهرها فأخذت به
~~باقيه فأراد الورثة تقطيعها فإن لهم ذلك، وإن قالت: به أدفع بعد اليوم من
~~دافعني عما أخذت. ذكره المتيطي عن ابن سهل، وقال في الاستغناء إن لم يدخل
~~الزوج بالمرأة وأقرت المرأة أنه لم يمسها ولا وطئها فإن الصداق يقطع اه. ms3775
~~نقله المشذالي برمته في آخر كتاب المديان وزاد بعده قلت سئل ابن عبد السلام
~~عمن كان عليه حق بصك وتنازع المديان ورب السلعة في تقطيعه، أو تبطيله
~~وبقائه عند ربه فما الذي عليه العمل من القولين؟ قال: على الثاني خوف لو
~~قطعناه أن يسأل المديان رب الدين هل قبض منه شيئا أم لا؟ فإن قال: قبضت
~~ولكن من دين كان لي عليك لم يقبل منه، وإن قال لم أقبض حلف يمين غموس اه.
# (تنبيهات الأول) قول المصنف: وقضى بأخذ المدين يريد بعد خصمهما، ثم تدفع
~~للمدين، قال في الشامل وصوب خصم الوثيقة مع الدفع اه. وهو معنى قول
~~المشذالي أو تبطيله.
### | [طلب المصالح أخذ الوثيقة التي صالح عليها]
# (الثاني) قال: في الذخيرة إذا طلب المصالح أخذ الوثيقة التي صالح عليها
~~فللآخر منعه؛ لأنها تشهد له بمال الصلح لثبوت أصل الحق ويكتب الآخر وثيقة
~~بتاريخ متأخر يشهد له بصلحه. قاله: مطرف فتأمله مع كلام المصنف وانظر تبصرة
~~ابن فرحون والله أعلم.
### | [أبى الذي بيده الوثيقة من الإشهاد على نفسه]
# (الثالث) قال ابن رشد في الرسم المذكور: وأما إذا أبى الذي بيده الوثيقة
~~من الإشهاد على نفسه بقبض ما فيها، وقال للذي كان عليه الدين: خذ الوثيقة،
~~أو قطعها فتلك براءتك فليس له ذلك ويلزمه الإشهاد على نفسه يقوم ذلك من غير
~~مسألة منها مسألة رسم العرية اه.
# ص (ولراهن بيده رهنه بدفع الدين)
# ش: هذا
# PageV05P056
# إذا أقر المرتهن بدفع الرهن إلى الراهن قال في المتيطية: ولو لم يقر
~~المرتهن بدفع الرهن إلى الراهن وادعى أنه تلف له وسقط لكان القول قوله قولا
~~واحدا إذا كان قيامه عليه بالقرب اه. وقال قبله ولا اختلاف بينهم إذا طال
~~الأمر إن القول قول الراهن اه. وهكذا نقل المسألة ابن فرحون في تبصرته عن
~~المتيطي في الباب المتقدم ذكره، ونصه: " في المتيطية ولو كان رب الدين قد
~~أخذ من الغريم رهنا، ثم دفعه إليه وادعى أنه أعطاه الرهن، ولم يوفه الغريم
~~حقه، وقال الغريم: لم ms3776 يدفع لي رهني إلا بعد قبضه دينه فقال مالك في
~~العتبية: أرى أن يحلف الراهن، ويسقط عنه ما ادعى به رب الدين وكذلك لو أنكر
~~المرتهن أن يكون قبض منه شيئا من حقه، وقال: دفعت إليه الرهن على أن يأتيني
~~بحقي فلم يفعل لكان القول قول الراهن على هذه الرواية على أن ما في هذه
~~الرواية خلاف ما في نوازل سحنون من أن القول قول المرتهن إذا كان قيامه
~~عليه بالقرب ولا اختلاف بينهم إذا طال الأمر أن القول قول الراهن والقول
~~الأول أظهر من قول سحنون ولو لم يقر المرتهن بدفع الرهن للراهن وادعى أنه
~~تلف له، أو سقط لكان القول قوله قولا واحدا إذا كان قيامه عليه بالقرب اه.
~~فجعل الخلاف بين سحنون وقول مالك إنما هو فيما إذا أقر المرتهن بدفع الرهن
~~له وادعى أنه لم يوفه والله أعلم.
### | [باب المجنون محجور عليه للإفاقة]
# ص (باب) (المجنون محجور عليه للإفاقة)
# ش: عقب - رحمه الله - التفليس بالحجر تكميلا لبيان أسباب الحجر والحجر
~~مصدر: حجر يحجر ويحجر بضم الجيم وكسرها وهو لغة حصر الإنسان والمنع
~~والحرام، ومنه قوله تعالى {وحرث حجر} [الأنعام: 138] وتثلث حاؤه في المعاني
~~الثلاث قاله: في القاموس وقرئ بهن في الآية وتقول الكفار يوم القيامة إذا
~~رأوا ملائكة العذاب {حجرا محجورا} [الفرقان: 22] أي حراما محرما يظنون أن
~~ذلك ينفعهم كما يقولونه في الدنيا لمن يخافونه في الشهر الحرام قاله في
~~الصحاح، وذكر أن الكسر في الحجر بمعنى الحرام أفصح، والحجر مثلث أيضا ما
~~بين يدي الإنسان من ثوبه قاله في المحكم وحكاه في القاموس بالكسر فقط،
~~والحجر يطلق على العقل كقوله تعالى {هل في ذلك قسم لذي حجر} [الفجر: 5]
~~وعلى حجر الكعبة المدار بها من الجانب الشمالي، وكل ما حجرته من حائط فهو
~~حجر، وعلى ديار ثمود بالشام عند وادي القرى قال تعالى: {ولقد كذب أصحاب
~~الحجر المرسلين} [الحجر: 80] وعلى الأنثى من الخيل، وقول العامة: حجرة
~~بالهاء لحن اه. بالمعنى من القاموس والصحاح وهو في الجميع ms3777 بمعنى المنع؛ لأن
~~العقل يمنع من الرذائل جميعها، والحائط يمنع من الدخول إليه، وكذا ديار
~~ثمود، والأنثى تمنع صاحبها من العدو، ويطلق أيضا بالكسر على القرابة، وعلى
~~فرج الرجل والمرأة قاله في القاموس، والحجر في الشرع قال في الذخيرة: المنع
~~من التصرف، نقله عن التنبيهات، وقال ابن راشد: المنع من التصرف في المال،
~~وقال في التوضيح: منع المالك التصرف في ماله لمنفعة نفسه، أو غيره اه. وفي
~~الجميع إجمال يجب اجتنابه في الحدود إذ لم يبين هل هو المنع من التصرف
~~بالتبرع أو بالمعاوضة وهل في الكل، أو في البعض وقال ابن عرفة: صفة حكمية
~~توجب منع موصوفها من نفوذ تصرفه في الزائد على قوته، أو تبرعه بماله قال:
~~وبه دخل حجر المريض والزوجة اه.
# والظاهر أنهما لا يدخلان؛ لأنه إن أراد بقوله: ماله كل ماله لم يدخل
~~الحجر عليهما في التبرع بما زاد على الثلث وكان دون المال كله، وإن أراد
~~بشيء من ماله فبين فساده، وإن أراد بما زاد على الثلث فلا قرينة تدل عليه،
~~ويخرج من حده الحجر على المرهون في تصرفه في الرهن، ومن جنى عبده قبل أن
~~يتحمل بالجناية فإنه ممنوع من التصرف
### | [تنبيه أسباب الحجر]
# (تنبيه) قال
# PageV05P057
# ابن عرفة قال: ابن الحاجب وابن شاس: أسبابه سبعة: الصبا، والجنون
~~والتبذير، والرق، والفلس، والمرض والنكاح في الزوجة اه. وقدم ابن الحاجب
~~على ابن شاس؛ لأن ابن شاس هو الذي حصرها في سبعة وهو في النسخة سبع بإسقاط
~~التاء، والصواب سبعة بإثباتها؛ لأن المعدود مذكر، ثم قال ابن عرفة: قلت:
~~الحصر استقرائي وهو في الأمور المذهبية للعالم بالمذهب قطعي؛ لأنه عدة منه
~~لموجود عنده.
# وتعقب ابن عبد السلام على ابن الحاجب بأنه ترك سببا ثامنا وهو الردة،
~~وبأنه قدم حكم الفلس على ذكر سببه فإنه عد الفلس في الأسباب بعد أن تكلم
~~على أحكام التفليس، ويرد الأول بأنهم إنما ذكروا الحجر على المالك فيما
~~يملكه لا فيما لا يملكه، وحجر المرتد ليس من حجر المالك على ما ms3778 يملكه؛ لأنه
~~لو مات ما ورث عنه ولعله تبع القرافي في الذخيرة فإنه قال: أسبابه ثمانية
~~فعد فيها الردة، وأما قوله: قدم الفلس إلخ فلا مدخل له في التعقب؛ لأن قوله
~~سببه إن أراد ما هو سبب في الفلس فالحاصل أنه قدم حكم الفلس على ذكر سبب
~~الفلس ولا تعقب في هذا إلا أن يكون من ترك الأولى ولا مدخل لهذا في الحجر،
~~وإن أراد ما الفلس سبب له وهو الحجر فحاصله أنه ذكر حكم الفلس قبل ذكر كونه
~~سببا في الحجر، وهذا لا تعقب فيه، وقوله: الأسباب التي ذكرها ابن الحاجب
~~ستة. وهم، بل هي سبعة كما صرح به ابن شاس انتهى، والله أعلم.
# وتبع الشيخ في التوضيح ابن عبد السلام في الاعتراض بالردة وزاد هو الحجر
~~على المرهون فقال: وذكر له المصنف سبعة أسباب، ومفهوم العدد يقتضي الحصر
~~فيها وينتقض بالحجر على الراهن بحق المرتهن، وبالحجر على المرتد اه. ويزاد
~~أيضا الحجر على من جنى عبده قبل محمله الجناية والله أعلم.
# وقوله: المجنون محجور عليه للإفاقة. يعني أن المجنون سواء كان ذكرا، أو
~~أنثى محجور عليه إلى إفاقته، وظاهره أن بالإفاقة ينفك عنه الحجر، وفي ذلك
~~تفصيل قال في الذخيرة: ويزول الحجر عن المجنون بإفاقته إن كان الجنون طارئا
~~بعد البلوغ؛ لأنه كان على الرشد، وإن كان قبل البلوغ فبعد إثبات الرشد اه.
~~وكذا لو كان بلغ سفيها، ثم جن فلا ينفك بالإفاقة فقط والله أعلم. ويمكن أن
~~يجاب عن المصنف بأنه إنما تكلم في الحجر الحاصل بسبب الجنون وذكر أن حده
~~الإفاقة، ولم يتكلم على ما إذا كان هناك سبب آخر والله أعلم قال الشارح:
~~وسواء كان الجنون بصرع، أو وسواس اه.
# قال في الذخيرة عن اللخمي: فاختلف فيمن يخدع في البيوع فقيل لا يحجر
~~عليه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - لحبان بن منقذ وكان يخدع في البيوع
~~لضربة أصابته في رأسه «إذا تبايعت فقل لا خلابة» خرجه الصحيحان، وقال ابن
~~شعبان: يحجر عليه صونا لماله كالصبي ms3779 قال اللخمي: وأرى إن كان يخدع باليسير
~~أو الكثير إلا أنه لا يخفى عليه ذلك بعد، ويتبين ذلك الغبن له فلا يحجر
~~عليه، ويؤمر بالاشتراط كما في الحديث، ويشهد حين البيع فيستغنى بذلك عن
~~الحجر، وإن كان لا يتبين له ذلك ويكثر تكرره فيحجر عليه ولا ينزع المال من
~~يده إلا أن لا ينزجر عن التجر اه. وعبارة اللخمي، وإن كان لا يتبين له ذلك
~~ويكثر نزول ذلك به أمر بالإمساك عن التجر، ولم يحجر عليه، ولم ينزع المال
~~منه؛ لأن السلطان لا يفعل بعد الحجر أكثر من إمساكه والإنفاق عليه منه، وهو
~~أولى بإمساكه ماله، وإن كان لا ينزجر عن التجر انتزع ذلك منه اه. وذكر
~~القرطبي القولين في آخر البقرة، وقال وهما في المذهب، ثم قوى القول بالحجر،
~~وهو الظاهر لدخوله في ضابط من يحجر عليه، وهو من لا يحفظ المال كما سيأتي،
~~والله أعلم. قال في الذخيرة: وينفك الحجر عن هذا ويدفع له ماله إذا علم منه
~~دربة البيع ومعرفة وجوه الخديعة اه. وأما المغمى عليه فقال القرطبي في
~~أوائل سورة النساء: استحسن مالك أن لا يحجر عليه لسرعة زوال ما به اه.
~~والله أعلم.
# ص
# PageV05P058
# (بثمان عشرة)
# ش: هذا هو المشهور، وهو أحد الأقوال الخمسة، وقال البرزلي في كتاب
~~الصيام: اختلف في السن ففي رواية: ثمان عشرة، وقيل: سبع عشرة، وزاد بعض
~~شراح الرسالة ستة عشر وتسعة عشر، وروى ابن وهب خمسة عشر، لحديث ابن عمر اه.
~~وقال القرطبي قال أبو عمر بن عبد البر: وهذا فيمن عرف مولده، وأما من جهل
~~مولده وعلم سنه أو جحده فالعمل فيه على ما روى رافع عن أسلم عن عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه - أنه كتب إلى أمراء الأجناد: أن لا يضربوا الجزية
~~إلا على من جرت عليه الموسى اه. فظاهره أنه يقبل قوله في مقدار سنه، وهو
~~بين وسيأتي في كلام الشيخ زروق عند قول المصنف: وصدق إن لم يرب أنه يصدق في
~~السن إن ادعى ما ms3780 يشبه حيث يجهل التاريخ، والله أعلم
### | [تنبيه علامة البلوغ]
# (تنبيه) قال البرزلي في مسائل النكاح: سئل اللخمي عن معنى قوله: علامة
~~البلوغ سبع عشرة أو ثمان عشرة، فأجاب النسبة إلى السنة بالدخول، ومن أكمل
~~سنة وخرج منها ولو بيوم لم ينسب إليها، وقد وقع في الأحاديث ما يقتضي
~~النسبة إلى السنة الكاملة، لحديث «ابن عمر حين قال: أجازني رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وأنا ابن أربع عشرة» .
# ص (أو الحيض، أو الحمل)
# ش: تصوره ظاهر قال الشيخ يوسف بن عمر في كتاب الصيام في شرح الرسالة: ولا
~~قائل باعتبار التنهيد في الأنثى اه.
# ص (أو الإنبات)
# ش: قال ابن العربي: المشهور كون الإنبات علامة اه. قال الطرطوشي والمراد
~~بالإنبات: الإنبات الخشن على المذاكر، وما حوله دون الزغب الضعيف اه. من
~~الذخيرة، ونقله ابن عرفة وكذلك الأنثى.
# ص (وهل إلا في حقه تعالى تردد)
# ش: صرح في التوضيح بأن المشهور أنه علامة وظاهره مطلقا وظاهر كلامه هنا
~~كذلك لتصويره به، ولأن العمل عليه، وهو ظاهر الأحاديث ولعله يريد مطلق
~~الإنبات الذي تقدم وصفه فلا يوجد إلا في البالغ، والله أعلم.
# (فرع) قال البرزلي في كتاب الصيام: زاد القرافي في العلامات نتن الإبط،
~~وزاد غيره فرق الأرنبة من الأنف، وبعض المغاربة يأخذ خيطا ويثنيه، ويديره
~~برقبته ويجمع طرفيه في أسنانه فإن دخل رأسه منه فقد بلغ، وإلا فلا وهذا،
~~وإن لم يكن منصوصا فقد رأيت في كتاب التشريح ما يؤيده، ولأنه إذا بلغ
~~الإنسان تغلظ حنجرته، ويمحل صوته، فتغلظ الرقبة كذلك وجربه كثير من العوام
~~فصدق له اه.
# ص (وصدق إن لم يرب)
# ش: قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد في باب الحجر: فأما الاحتلام والحيض
~~والحمل فلا خلاف في كونها علامات ويصدق في الإخبار عنها نفيا، أو إثباتا
~~طالبا كان أو مطلوبا، وكذا عن الإنبات ولا تكشف عورته، وقال ابن العربي:
~~ينظر إليه في المرآة، وأنكره بعضهم ويصدق في السن إن ادعى ما يشبه حيث يجهل
~~التاريخ انتهى.
### | [فرع قالت ms3781 عمة صبية تزوجت ابنة أخي قبل البلوغ وقال وليها زوجتها بعد البلوغ]
# (فرع) قال البرزلي في مسائل النكاح عن نوازل ابن الحاج إذا قالت عمة
~~صبية: تزوجت ابنة أخي قبل البلوغ، وقال وليها زوجتها بعد البلوغ فإنه ينظر
~~إلى الصبية اثنتان من النساء فإن شهدتا أن بها أثر البلوغ مضى نكاحها. زاد
~~غيره: وأنها أنبتت (قلت) يحتمل أن يكون هذا على قول سحنون إذا اختلفا في
~~الإصابة وعلى أصل المدونة القول قول من ادعى الإصابة إذا كانت خلوة اهتداء
~~وأشار إلى هذا في الطرر ويحتمل أن يكون هذا متفقا عليه؛ لأنه راجع إلى
~~الصحة والفساد على القول بأن نكاحها قبل البلوغ من غير عذر ينتج الفساد
~~وفيه ثلاثة أقوال اه. وأظن أن في الكلام نقصا فتأمله ومنه أيضا ونزلت.
### | [مسألة وقع عقد على يتيمة وشهد الشهود على رضاها واعترافها بالبلوغ فلما دخلت أنكرت]
# مسألة وهي أنه وقع عقد على يتيمة مهملة وشهد الشهود على
# PageV05P059
# رضاها واعترافها بالبلوغ فلما دخلت أنكرت الزواج، وادعت أنها غير بالغ،
~~وأنه لم يمسها فصدقها على عدم المسيس، ورفع أمرها للقاضي فينظرها القوابل
~~فوجدت كما ذكر من عدم البلوغ، فحكم بفسخ نكاحها بطلاق لكونه لم يستوف شرائط
~~تزويج اليتيمة قبل البلوغ، وسأل القاضي شيخنا الإمام عن لزوم الصداق؟ فأفتى
~~بعدم الصداق؛ لأنهما مغلوبان على الفسخ، ومنه في مسائل النكاح.
# وسئل السيوري عن البكر اليتيمة تريد النكاح وتدعي البلوغ أيقبل قولها، أو
~~تكشف فأجاب يقبل قولها اه.
# ص (وللولي رد تصرف مميز وله إن رشد، ولو حنث بعد بلوغه، أو وقع الموقع)
# ش: يعني أن الولي سواء كان وصيا أو وصي وصي، أو مقدم القاضي فإنه يرد ما
~~تصرف فيه المميز من بيع وغيره ويريد المصنف المميز المحجور وسواء كان
~~صغيرا، أو بالغا سفيها ولو صرح بذلك، فقال: وتصرف مميز محجور لكان أبين،
~~وهذه اللام يظهر فيها أنها لام الإباحة، وأن له الرد، وله الإمضاء، وهو
~~إنما يكون بحسب ما يرى فيه المصلحة لا بحسب شهوته واختياره. ms3782
# قال في الذخيرة عن الجواهر ولا يتصرف الولي إلا بما تقتضيه المصلحة لقوله
~~تعالى {ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن} [الأنعام: 152] ، فهو
~~معزول بظاهر النص عن غير التي هي أحسن اه. وظاهر كلامه أن ذلك في جميع
~~التصرفات له الإجازة والرد وليس كذلك وإنما يكون له الإجازة والرد في
~~التصرفات المالية التي خرجت عن عوض، وأما التبرعات فيتعين عليه ردها.
~~ولنذكر بعض كلام أهل المذهب في ذلك ليتضح المقصود قال ابن رشد في المقدمات
~~في باب المأذون له في التجارة: لا اختلاف بين مالك وأصحابه أن الصغير الذي
~~لم يبلغ الحلم من الرجال، والمحيض من النساء لا يجوز له في ماله معروف من
# PageV05P060
# هبة ولا صدقة ولا عطية ولا عتق، وإن أذن له في ذلك الأب، أو الوصي إن كان
~~ذا أب، أو وصي فإن باع، أو اشترى، أو فعل ما يشبه البيع والشراء مما يخرج
~~عن عوض ولا يقصد فيه إلى معروف كان موقوفا على نظر وليه فإن رآه سدادا أو
~~غبطة أجازه وأنفذه.
# وإن رآه بخلافه رده وأبطله، وإن لم يكن ولي قدم له ولي نظر بوجه النظر
~~والاجتهاد، وإن غفل عن ذلك حتى ولي أمره كان النظر إليه في إجازة إنفاذ ذلك
~~أو رده واختلف إذا كان فعله سدادا نظرا مما كان يلزم الولي أن يفعله هل له
~~أن يرده وينقضه إن آل الأمر إلى خلاف ذلك بحوالة، أو نماء فيما باعه أو
~~نقصان فيما ابتاعه، أو ما أشبه ذلك فالمشهور المعلوم في المذهب أن ذلك له
~~وقيل إن ذلك ليس له ويلزمه ما أفسد أو كسر مما لم يؤتمن عليه واختلف فيما
~~إذا أفسد وكسر مما اؤتمن عليه ولا يلزمه بعد بلوغه ورشده عتق ما حلف
~~بحريته، وحنث به في حال صغره واختلف فيما حلف به في حال صغره وحنث به في
~~حال رشده فالمشهور أنه لا يلزمه، وقال ابن كنانة: يلزمه ولا تلزمه يمين
~~فيما ادعى عليه به واختلف هل يحلف مع شاهده؟ ms3783 المشهور أنه لا يحلف ويحلف
~~المدعى عليه فإن نكل غرم ولا يمين على الصبي إذا بلغ، وإن حلف برز إلى
~~البلوغ فإذا بلغ الصغير حلف وأخذ حقه فإن نكل لم يكن له شيء ولا يلزم
~~المدعى عليه يمين ثانية، وقد روي عن مالك والليث: أنه يحلف مع شاهده ولا
~~شيء عليه فيما بينه وبين الله من الحقوق والأحكام «لقول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - رفع القلم عن ثلاث» فذكر منهم الصبي حتى يحتلم اه.
# ثم قال في أواخر كتاب المديان قد أتينا بحمد الله على ما شرطنا من بيان
~~الحدود المميزة بين من يجوز وبين من لا يجوز في الأبكار وغيرهن
# فنرجع الآن إلى ذكر القول في أحكام من لا تجوز أفعاله من السفهاء
~~البالغين إذ قد تقدم القول في أحكام أفعال الصبيان فنذكر من ذلك ما أمكن
~~على شرط الإيجاز والاختصار: اعلم وفقنا الله وإياك أن السفيه البالغ تلزمه
~~جميع حقوق الله التي أوجبها الله على عباده في بدنه وماله ويلزمه ما وجب في
~~بدنه من حد، أو قصاص ويلزمه الطلاق كان بيمين حنث فيها، أو بغير يمين،
~~وكذلك الظهار وينظر له وليه فيه بوجه النظر فإن رأى أن يعتق عنه، ويمسك
~~عليه زوجته فعل.
# وإن رأى أن لا يعتق عليه، وإن آل ذلك إلى الفراق بينهما كان ذلك له ولا
~~يجزئه الصيام ولا الإطعام إذا كان له من المال ما يحمل العتق، وقال ابن
~~المواز: إذا لم ير له وليه أن يكفر عنه بالعتق فله هو أن يصوم فلا يطلق
~~عليه في مذهب ابن المواز؛ لأن بعد ضرب أجل الإيلاء إن طلبت المرأة ذلك كان
~~له أن يكفر بالصيام.
# وعلى القول الأول تطلق عليه من ضرب أجل، وهو قول أصبغ، وقال ابن كنانة:
~~لا يعتق عليه وليه إلا في أول مرة فإن عاد إلى الظهار لم يعتق عنه؛ لأن
~~المرة الواحدة تأتي على الحليم والسفيه، وإلى ذلك ذهب محمد بن المواز، وأما
~~الإيلاء فإن كان دخل عليه ms3784 بسبب يمين بالطلاق هو فيها على حنث، أو بسبب
~~امتناع يمينه على أن يكفر عنه في الظهار لزمه، وأما إن كان حلف على ترك
~~الوطء فينظر إلى يمينه فإن كانت بعتق، أو صدقة، أو ما أشبه ذلك مما لا يجوز
~~له فعله، ويحجر عليه في ذلك وليه لم يلزمه به إيلاء، وإن كانت بالله لزمه
~~الإيلاء إن لم يكن له مال، ولم يلزمه إن كان له مال، وإن كانت يمينه بصيام
~~أوجبه على نفسه، أو ما أشبه ذلك مما يلزمه لزمه به الإيلاء وعلى قول محمد
~~يلزمه الإيلاء باليمين بالله،.
# وإن لم يكن له مال ولا يلزمه هبة ولا صدقة ولا عطية ولا عتق ولا شيء من
~~المعروف في ماله إلا أن يعتق أم ولده فيلزمه؛ لأنها كالزوجة ليس فيها إلا
~~الاستمتاع بالوطء، واختلف في مالها هل يتبعها أم لا؟ على ثلاثة أقوال:
~~أحدها أنه يتبعها، وهو قول مالك في رواية أشهب، والثاني: أنه لا يتبعها،
~~وهو رواية يحيى عن ابن القاسم، والثالث: التفرقة بين القليل والكثير وأراه
~~قول أصبغ، وقال المغيرة وابن نافع
# PageV05P061
# لا يلزمه عتقها ولا يجوز عليها بخلاف الطلاق ولا يجوز إقراره بالدين إلا
~~أن يقر به في مرضه فيكون في ثلثه قاله ابن كنانة واستحسن ذلك أصبغ ما لم
~~يكثر جدا، وإن حمله الثلث، وأما بيعه وشراؤه ونكاحه وما أشبه ذلك مما يجري
~~على عوض، ولا يقصد به قصد المعروف فإنه موقوف على نظر وليه إن كان له ولي،
~~وإن لم يكن له ولي قدم له القاضي ناظرا له ينظر في ذلك نظر الوصي فإن لم
~~يفعل حتى ملك أمره كان هو مخيرا في رد ذلك وإجازته اه. ولا تظن أن هذا
~~معارض لما سيأتي في قول المصنف: وتصرفه قبل الحجر محمول على الإجازة عند
~~مالك. لا ابن القاسم؛ لأن هذا الكلام المذكور هنا إنما هو فيمن حكم له بأن
~~فعله محمول على عدم الإجازة كما تقدم في أول كلام ابن رشد وهذا الكلام إنما
~~هو ms3785 فيمن حكم له بأن فعله لا يجوز فتأمله، والله أعلم.
# وذكر صاحب الذخيرة كلام صاحب المقدمات بلفظ لا يختلف مالك وأصحابه أن
~~الإنسان قبل البلوغ محمول على السفه، وإن ظهر رشده، وأن تصرفاته من الصدقات
~~وغيرها من المعروف مردودة، وإن أذن فيها الأب أو الوصي وتصرف المعاوضة
~~موقوف على إجازة الولي إن رآه مصلحة وإلا رده اه. قال في اللباب وقسم من
~~أفعاله لا يمضي، وإن أجازه الولي، وهو العتق والصدقة والهبة اه.
# (تنبيهات الأول) قول المصنف: " مميز " احترز به من غير المميز فإنه لا
~~يصح تصرفه ولو بالمعاوضة كما قال في البيع: شرط عاقده تمييز، وقول الشارح
~~نبه بالمميز على أن غير المميز أحرى بالرد غير بين في أنه يتعين رد تصرف
~~غير المميز، والله أعلم.
# (الثاني) علم مما تقدم أن تصرف المميز السفيه صغيرا كان، أو بالغا كلما
~~كان بغير عوض فإنه مردود وما كان بعوض فهو موقوف على إجازة وليه (الثالث)
~~قوله: " وإن رشد " عائد إلى السفيه المميز بالغا كان، أو غير بالغ فله الرد
~~إذا رشد وقوله: " أو وقع الموقع " ظاهر كلام المصنف وكلام ابن رشد المتقدم
~~أن له أن يرده بعد بلوغه ورشده ولو كان وقع الموقع يوم عقده، وصرح به في
~~الشامل فقال: فإن لم يكن له ولي، أو كان، ولم يعلم بتصرفه حتى رشد فالنظر
~~له فيه دون الولي ولو كان سدادا اه.
# (الرابع) قوله: " ولو حنث بعد بلوغه " لو قال بعد رشده لكان أبين وأوضح
~~وظاهر كلامه أن ذلك عام في الصغر والسفه.
# (الخامس) قال في كتاب المديان من المدونة ولا يجوز للمولى عليه عتق ولا
~~هبة، ولا صدقة ولا بيع ولا يلزمه ذلك بعد بلوغه ورشده إلا أن يجبره الآن
~~وأنا أستحب إمضاءه ولا أجبره عليه اه. عياض له راجع للعتق وما أشبهه من
~~الصدقة والهبة لغير ثواب وعلى الجميع اختصره المختصرون، وأنا أستحب له
~~إمضاء جميع ما فعل وفيه نظر والصحيح سواه، ولا أستحب له أن يمضي إلا ما كان ms3786
~~لله فيه قربة، وأما ما بينه وبين العباد مما لم يقصد به القربة فأي استحباب
~~في هذا وهكذا جاء منصوصا عليه في سماع أشهب على ما تأولناه. الشيخ أبو
~~الحسن، وقد يكون فيه قربة بإسعاف أخيه المسلم بإمضاء عقدته لغبطة بها كما
~~يكون قربة في الإقالة والتولية اه. من أبي الحسن وظاهر ما تقدم من كلام
~~المدونة وكلام المقدمات: أن المولى عليه لا يلزمه ما حلف به في حال سفهه
~~ولو لم يرده من ولي عليه حتى رشد، وهو الذي وقع في آخر أول رسم من سماع ابن
~~القاسم من كتاب النكاح، وقال ابن رشد: هو الأظهر خلاف ما وقع في سماع
~~المحرم من سماع ابن القاسم من النذور أنه يلزمه قال ابن رشد: وهذا الاختلاف
~~إنما هو إذا لم يرد الولي على المولي حتى ملك أمره، وكلام المدونة هنا
~~وكلام المقدمات يرجح ما قال ابن رشد أنه الأظهر، والله أعلم.
# (السادس) قال في المقدمات بعد قوله المتقدم في السفه: فإن لم يفعل حتى
~~ملك أمره كان هو مخيرا في إجارة ذلك، أو رده فإن رد بيعه، أو ابتياعه وكان
~~قد أتلف الثمن الذي باع به، أو السلعة التي ابتاعها لم يتبع ماله بشيء من
~~ذلك اه.
# (السابع) : قال فيها أيضا واختلف إذا كانت
# PageV05P062
# أمة فأولدها فقيل إن ذلك فوت ولا يرد وقيل إن ذلك ليس بفوت كالعتق ويرد،
~~ولا يكون عليه من قيمة الولد شيء اه.
# (الثامن) قال فيها أيضا واختلف إذا كان أنفق الثمن فيما لا بد له منه مما
~~يلزمه إقامته هل يتبع ماله بذلك أم لا؟ على قولين اه. وقال ابن عرفة بعد
~~ذكر هذين القولين: قلت الذي في أحكام ابن سهل للأخوين وغيرهما ولابن فتوح
~~اتباعه اه. فترجح القول بالاتباع إذا كانت النفقة في مصالحه، وقال في نوازل
~~أصبغ في كتاب المديان والتفليس: يتحصل فيما باع اليتيم دون إذن وصيه، أو
~~الصغير من عقاره وأصوله بوجه السداد في نفقته التي لا بد له منها إذا ms3787 كان
~~لا شيء له غير الذي باع، أو كان ذلك ما باعه من أصوله، ثلاثة أقوال (أحدها)
~~أن البيع يرد على كل حال ولا يتبع بالثمن، وهو قول ابن القاسم وأضعف
~~الأقوال.
# (والثاني) : أن البيع يرد إن رأى ذلك الوصي ولا يبطل الثمن عن اليتيم
~~ويؤخذ من ماله، وهو قول أصبغ.
# (والثالث) أن البيع يمضي ولا يرد إلا أن يكون باع بأقل من القيمة، أو باع
~~ما غيره أحق بالبيع في نفقته فلا يختلف أن البيع يرد، وإن لم يبطل الثمن عن
~~اليتيم لإدخاله إياه فيما لا بد له منه، وأما إذا بلغ اليتيم وأنفق في
~~شهواته التي يستغنى عنها فلا اختلاف في أنه يرد البيع ولا يتبع بشيء من
~~الثمن كان الذي باع من ماله كثيرا، أو يسيرا أصلا، أو عرضا اه.
# وقال قبل أن يحصل الأقوال: إن القول الثاني أعني قول أصبغ هو قول ابن
~~كنانة واختاره عيسى بن دينار قال: وهو الحق الذي لا ينبغي غيره إن شاء الله
~~تعالى فيكون القول بالاتباع هو الراجح؛ لأن الأول صرح بأنه أضعف الأقوال،
~~والثالث لم يعزه، وضعفه ظاهر، وترجح أيضا بتصدير ابن رشد به في المقدمات
~~وترجيح ابن عرفة له أيضا كما تقدم في كلامهما وصرح المتيطي فيما نقله عنه
~~ابن عرفة في أول كتاب البيع: بأن المحجور إذا أفات الثمن، وقامت بينة على
~~أنه أنفقه في مصالحه، فالمشهور أخذه من ماله، ونصه: " ولو أفاته وشهدت بينة
~~أنه أنفقه في مصالحه ففي أخذه من ماله للمشهور ونقل يحيى بن إسحاق عن ابن
~~القاسم اه.
# وقال عنه أيضا فيما إذا لم يفوته: فإن قامت بينة وكان يعرف بعينه أخذه،
~~وإن لم يعرف بعينه فيشترك عدم مفارقة البينة له قال: وإقرار السفيه بتعيينه
~~لغو اه. وقول ابن رشد أول الكلام: اليتيم، أو الصغير يريد وكذلك البالغ
~~السفيه، وفرض المسألة التي ذكر ذلك في شرحها في البكر السفيهة، والله أعلم.
# (التاسع) قال الرجراجي في كتاب المأذون: ولا خلاف أنه لا يتبع بالثمن ms3788 في
~~ذمته اه.
# (العاشر) قال فيها أيضا، وإن كان الذي اشترى منه المشتري أمة فأولدها، أو
~~أعتقها، أو غنما فتناسلت، أو بقعة فبناها، أو شيئا له غلة فاغتله كان حكمه
~~في جميع ذلك حكم من اشترى من مالك فيما يرى فاستحق من يده ما اشترى بعد أن
~~أحدث فيها ما ذكرت، يرد إلى المولى عليه الأمة التي أعتقت، وينتقض العتق
~~فيها، وتأخذ الأمة التي ولدت منه، وقيمة الولد على الاختلاف المعلوم في
~~ذلك، وإن كان الولد من غيره بتزويج أحدهم مع الأم، وكذلك يأخذ الغنم ونسلها
~~وكان له فيما بناه قيمة بنائه قائما وكانت الغلة التي اغتل له بالضمان هذا
~~كله إن كان لم يعلم بأنه مولى عليه لا يجوز بيعه، وأما إن علم أنه مولى
~~عليه متعد في البيع بغير إذن وليه لسفه يقصده فحكمه حكم الغاصب يرد الغلة
~~وكان له قيمة بنائه مقلوعا اه. فعلم من هذا أن بيع المولى عليه حكمه ما
~~تقدم، ولو لم يكن المشتري عالما بذلك، والله أعلم.
# (الحادي عشر) قال في البيان إثر الكلام المتقدم، وهو محمول فيما باع وقبض
~~من الثمن أنه إن أنفقه فيما له منه بد حتى يثبت أنه أنفقه فيما ليس له منه
~~بد اه.
# (الثاني عشر) قال في التلقين من استدان من المحجور عليه دينا بغير إذن
~~وليه، ثم فك حجره لم يلزمه ذلك فيمن حجر عليه لحق نفسه كالسفيه والصغير
~~ولزم فيمن حجر عليه لحق غيره كالعبد
# PageV05P063
# يعتق إلا أن يفسخه عنه السيد قبل عتقه اه. وقال في نوازل سحنون من كتاب
~~المديان: إذا أولد السفيه جارية ابتاعها بثمن استسلفه، أو بثمن سلعة
~~ابتاعها فلا اختلاف أنه لا سبيل للذي أسلفه، أو باعه عليها؛ لأنها، وإن
~~كانت من أموالهما فليست عين أموالهما، وأما إذا أولد الأمة التي اشتراها
~~فقيل: إنه فوت لا سبيل للذي باعه إياها؛ لأنه هو الذي سلطه عليها وهذا
~~استحسان، والقول الأول هو القياس انتهى.
# والقول الأول هو قول أصبغ أرى أن ترد الأمة ms3789 إلى بائعها ويرد البائع الثمن
~~كله على السفيه، ويكون الولد ولده، ولا يكون عليه من قيمتها شيء انتهى. قال
~~ابن عرفة عن اللخمي بعد ذكره القولين: إن هذا القول بين
# (الثالث عشر) قال البرزلي في أوائل النكاح: إذا كان المحجور يبيع ويشتري
~~ويأخذ ويعطي برضا حاجره وسكوته فيحمل على أنه هو الذي فعل بذلك أفتى شيخنا
~~الإمام، ووقع الحكم بذلك بتونس انتهى. وذكرها في مسائل المحجور.
# (الرابع عشر) قال في كتاب الدعوى والإنكار: وإن اشترى عبد، أو يتيم سلعة،
~~أو باعها فأراد السيد أو الوصي فسخ ذلك فذلك لهما، فإن أراد المشتري منهما
~~أو البائع أن يخلف السيد أو الوصي ما أذنا له في ذلك؛ فليس له ذلك انتهى.
~~ونقله ابن فرحون في فصل الدعاوى التي لا توجب اليمين.
# (الخامس عشر) إذا أفسد الصبي مالا لغيره لم يؤتمن عليه وجب على وليه
~~إخراج الجابر من مال الصبي فإذا بلغ الصبي، ولم تكن القيمة أخذت من ماله
~~وجب عليه إخراجها من ماله بعد بلوغه نقله القرافي في الفرق السادس
~~والعشرين، وقد تقدم في النكاح في وثائق الجزيري في مسألة نكاح الصبي
~~والسفيه والعبد، وإن كان ينظر في ذلك الأب والوصي والسيد انظر ابن سلمون في
~~فصل نكاح المحجور بغير إذن وليه فإنه ذكر في ذلك خلافا عن ابن القاسم عن
~~الأبهري، ونقله صاحب الطرر في ترجمة فسخ الولي نكاح يتيمه من الجزء الثاني
~~في ترجمة تسجيل القاضي بولاية على من ثبت سفهه من الجزء التاسع ويأتي في
~~كتاب الأقضية حكم الدعوى على المحجور هل تسمع أم لا؟ وفي باب العتق شيء من
~~الكلام على الصغير والسفيه، والله أعلم.
# ص (إلى حفظ مال ذي الأب بعده)
# ش: هذا حد الرشد الذي لا يحجر على صاحبه باتفاق واختلف في الذي يخرج به
~~من الحجر هل هو ذلك أيضا؟ ويزاد فيه اشتراط حسن التنمية ذكر المازري في ذلك
~~قولين وظاهر كلام المؤلف في التوضيح ترجيح عدم اشتراط الشرط الثاني، وهو
~~ظاهر كلامه هنا وظاهر ms3790 المدونة: اشتراط الشرط الثاني ولا يشترط في الرشيد أن
~~يكون عدلا قال في المتيطية في فصل الولايات والمحجور وإذا كان اليتيم فاسقا
~~مبرزا وكان مع هذا ناظرا في ماله ضابطا له وجب إطلاقه من الولاية، وإن كان
~~من أهل الدين والصلاح، ولم يكن ناظرا في ماله لم يجب إطلاقه من الولاية
~~انتهى. قال في المدونة: وصفة من يحجر عليه من الأحرار إن كان يبذر ماله
~~سرفا في لذاته من الشراب والفسق، وغيره ويسقط فيه سقوط من لم يعد المال
~~شيئا، وأما من أحرز المال وأنماه، وهو فاسق في حاله غير مبذر لماله فلا
~~يحجر عليه، وإن كان له مال عند وصي قبضه، ويحجر على البالغ السفيه ماله،
~~وإن كان شيخا ولا يتولى الحجر إلا القاضي قيل: وصاحب الشرطة قال القاضي:
~~أحب إلي، ومن أراد أن يحجر على ولده أتى الإمام ليحجر عليه، ويشهر ذلك في
~~الجامع والأسواق ويشهد على ذلك فمن باعه، أو ابتاع منه بعد ذلك فهو مردود
~~انتهى.
# من كتاب المديان، وقال عياض وقوله: " أحب " للوجوب، وقد قال شيخنا: إن
~~الحجر مما يختص به القضاة دون سائر الحكام؛ لأنه أمر مختلف فيه فيحتاج إلى
~~نظر واجتهاد انتهى. والسفه ضده فهو عدم حفظ المال في اللذات
# PageV05P064
# المحرمة، وقد قال ابن عبد السلام وغيره: هو ظاهر المذهب، ثم ذكر لفظ
~~المدونة، وقال قوله: " وغيره " يفيد ذلك، والله أعلم. ومعنى قول المصنف: "
~~إلى حفظ مال ذي الأب بعده " أن الصبي لا يخرج من الحجر ببلوغه بل هو محجور
~~عليه إلى ظهور رشده قال في التوضيح: ولا خلاف أنه لا يخرج من الحجر قبل
~~بلوغه، وإن ظهر رشده فإذا بلغ فإما أن يكون أبوه حجر عليه، وأشهد بذلك أم
~~لا أما إن حجر عليه فحكمه كمن لزمته الولاية، وإن لم يحجر عليه فإن علم
~~رشده، أو سفهه عمل عليه، وإن جهل فالمشهور أنه محمول على السفه.
# وروى زياد بن غانم عن مالك أنه محمول على الرشد انتهى، وقال ابن رشد في
~~شرح ms3791 آخر مسألة من الرسم الأول من سماع ابن القاسم من كتاب العتق: واختلف هل
~~الولد محمول في حياة أبيه على الرشد أو السفه والمشهور أنه محمول على السفه
~~حتى يعلم رشده انتهى.
# ص (وفك وصي أو مقدم)
# ش: قال ابن الفرس في أحكام القرآن: واختلف في الوصي من قبل الأب، أو
~~القاضي هل له فك الحجر دون القاضي انتهى.
# وقال في وثائق القشتالي وإذا أراد الوصي أو الأب
# PageV05P065
# إطلاق هذا المحجور من الولاية كان له ذلك، ويعقد في ذلك: لما تبين لفلان
~~بن فلان الفلاني رشد محجوره، أو ولده فلان الذي في ولايته، وحسن نظره
~~لنفسه، وضبطه لماله أطلقه من حكم الولاية، ورشده لرشده، وملكه أمر نفسه،
~~وماله على العموم والإطلاق والشمول والاستغراق، ولم تبق عليه ولاية، وقبل
~~ذلك من ترشيده المرشد المذكور قبولا تاما واعترف برشده، وأنه بالأحوال
~~الموصوفة شهد على أحوال المرشد والمرشد المذكورين بما فيه عنهما في صحة
~~وجواز وطوع من المرشد مطلقا، ومن المرشد من الآن وعرفهما. وفي كذا، وإن ضمن
~~الشهود معرفة رشد المحجور كان أتم، وإن سقط من العقد لم يضره، وقول الأب،
~~أو الوصي مقبول في ذلك فإن سقط ذكر ذلك، وباع ماله وأفسده وقامت البينة أنه
~~لم يزل سفيها قد بلغ إلى وقتهم هذا لزمته الولاية، أو إن طلب ترشيد نفسه
~~كلفه القاضي إثبات رشده قال: فإذا ثبت ذلك أعذر للأب ورد فعله، وعزل القاضي
~~الوصي، وجعل غيره عليه، ولم يضمن الوصي شيئا مما أتلفه؛ لأنه فعله
~~باجتهاده، والوصي أو المقدم، فإن لم يكن مدفع أشهدت عليه بذلك، وإن ادعى
~~خلاف الحالة المذكورة كلف إقامة البينة فإن أثبت ذلك أعذر فيه المشهود فيه.
# فإن وافق فلا إشكال، وإن نازع فيه، وعجز عن المدفع فيه من تجريح، أو غيره
~~كانت شهادة من شهد بالسفه أعمل، وقال بعض الموثقين: ينظر إلى أعدل البينتين
~~فإذا حكم الحاكم وقام بعد ذلك، وادعى أنه لم يزل سفيها هل يمضي أفعاله؛ لأن
~~القاضي حكم بترشيده ولا سيما إن ms3792 كانت بينة الترشيد أعدل فيكون قد وافق نقل
~~قائل من أهل العلم، أو يرد ذلك إن كانت بينة السفه أعمل؛ لأنه حكم بخطإ
~~فتأمله، وانظر أجوبة ابن رشد انتهى.
# ويشير بذلك لقول ابن رشد في باب الوصايا في مسألة من أوصى به أبوه إلى
~~أمه، فتوفيت، ولم توص به إلى أحد فتزوج، ومات قبل البناء أن في ميراث زوجته
~~وصداقها ثلاثة أقوال: أحدها لا ميراث لها ولا صداق الثاني لها الميراث
~~والصداق الثالث: لها الميراث فقط، وأما الصداق فينظر فإن كان نكاحه بحيث لو
~~كان له ولي، أو اطلع عليه لم يفسخه كان لها الصداق أيضا، وإن كان غير ذلك
~~لم يكن لها الصداق، وأما إن كان نكاحه بعد أن ثبت عند القاضي رشده فقضى
~~بترشيده فالنكاح ماض ولها الصداق والميراث قولا واحدا والحكم نافذ لا يرد
~~بشهادة من شهد أنه لم يزل متصل السفه، وإن كانوا أعدل من الشهود الذين قضى
~~القاضي بشهادتهم إذ قد فات موضع الترجيح بين الشهود وبنفوذ الحكم فإنما
~~توجب شهادتهم الحكم بتسفيهه، وتكون أفعاله من يوم حكم بترشيده إلى يوم حكم
~~بتسفيهه جائزة ماضية انتهى.
# ص (وتصرفه قبل الحجر محمول على الإجازة عند مالك لا ابن القاسم وعليهما
~~العكس في تصرفه إذا رشد بعده وزيد في الأنثى دخول زوج، وشهادة العدول على
~~صلاح حالها) .
# ش: الضمير عائد على السفيه البالغ الذي لا حجر عليه، وهو السفيه المهمل
~~الذي لا أب له ولا وصي ولا مقدم من قبل القاضي وما عزاه لمالك قال في
~~المقدمات: هو المشهور من قول مالك وكبراء أصحابه، والقول الثاني هو المشهور
~~من قول ابن القاسم وفي المسألة قولان آخران سيأتي ذكرهما في كلام
# PageV05P066
# ابن رشد في المقدمات وعلم من كون الضمير عائدا على السفيه البالغ الذي لا
~~حجر عليه أن مجهول الحال لا ترد أفعاله، وهو كذلك، قال في التوضيح
~~والمقدمات اتفاقا: وإن الخلاف إنما هو في البالغ السفيه المهمل الذكر، وأما
~~من كان دون البلوغ، فأفعاله مردودة ذكرا كان ms3793 أو أنثى، قاله في المقدمات في
~~كتاب المأذون له في التجارة.
# وأما الأنثى المهملة السفيهة فلم يتعرض لها في هذا المختصر، ولم يذكر
~~أيضا بماذا تخرج من الحجر، وذكر في المقدمات في ذلك قولين: أحدهما أن
~~أفعالها جائزة، وهو قول سحنون في العتبية وقول غير ابن القاسم في المدونة
~~ورواية زياد عن مالك والثاني أن أفعالها مردودة ما لم تعنس، أو تتزوج ويدخل
~~بها زوجها وتقيم معه مدة يحمل أمرها فيها على الرشد قيل أقصاها العام، وهو
~~قول ابن الماجشون وقيل ثلاثة، وقال ابن أبي زمنين: الذي أدركت عليه العمل
~~لا يجوز فعلها حتى يمر بها في بيت زوجها مثل السنتين والثلاث انتهى. ونقله
~~في التوضيح فعلم من هذا أن أفعالها مردودة قبل هذا وانظر هل هي داخلة في
~~قول المؤلف؟ وزيد في الأنثى دخول زوج إلخ ويكون المؤلف مشى على القول
~~الثاني ويكون قوله شهادة العدول على صلاح حالها في هذه بأن تقيم مدة يحمل
~~أمرها فيها على الرشد، أو نقول ليست داخلة وكلام المؤلف خاص بذات الأب، أو
~~الوصي، وأما المهملة فحكمها ما تقدم والظاهر أنها غير داخلة والمشهور فيها
~~مختلف على ما ذكر في البيان، ويظهر ذلك من كلامه فإنه ذكر في كل واحدة من
~~ذات الأب والمهملة سبعة أقوال وذكر المشهور في كل واحدة، ونصه في شرح
~~المسألة السادسة من سماع سحنون من كتاب المديان والتفليس، وقد اختلف في
~~هاتين اختلافا كثيرا فقيل في ذات الأب: إنها تخرج بالحيض من ولاية أبيها،
~~وقيل: إنها لا تخرج بها حتى تتزوج ويمر بها عام ونحوه بعد الدخول وقيل:
~~عامان، وقيل: سبعة.
# وقيل: لا تخرج، وإن طالت إقامتها مع زوجها حتى يشهد العدول على صلاح
~~حالها وقيل: تخرج بالتعنيس، وإن لم يدخل بها زوجها واختلف في حد تعنيسها
~~فقيل: أربعون، وقيل من خمسين إلى ستين، وقيل: أفعالها جائزة بعد التعنيس
~~إذا أجازها الولي فهذه سبعة أقوال، وقيل في اليتيمة المهملة: إن أفعالها
~~بعد البلوغ جائزة، وقيل: لا تجوز حتى ms3794 يمر بها بعد الدخول العام ونحوه، أو
~~العامان ونحوهما، وقيل: الثلاثة الأعوام ونحوها، وقيل: حتى تدخل، ويشهد
~~العدول على صلاح حالها، وقيل: إذا عنست، وإن لم تتزوج، واختلف في هذه من
~~الثلاثين سنة ومما دون الثلاثين إلى الخمسين والستين، وهو انقطاع الحيض
~~فهذه ستة أقوال ويتخرج فيها قول سابع، وهو أن تجوز أفعالها بمرور سبعة
~~أعوام من دخولها والمشهور في البكر ذات الأب: أنها لا تخرج من ولاية أبيها
~~انتهى.
# ولا تجوز أفعالها، وإن تزوجت حتى يشهد العدول على صلاح أمرها والذي جرى
~~به العمل عندنا أن تكون أفعالها جائزة إذا مرت بها سبعة أعوام من دخول
~~زوجها بها على رواية منسوبة لابن القاسم والمشهور في البكر اليتيمة المهملة
~~أن تكون أفعالها جائزة إذا عنست ومضى لدخول زوجها بها العام، وهو الذي جرى
~~به العمل فإن عنست في بيت زوجها جازت أفعالها باتفاق إذا علم رشدها، أو جهل
~~حالها، وردت إن علم سفهها هذا الذي أعتقده في هذه المسألة على منهاج قولهم
~~انتهى. وعلم من قوله جازت أفعالها باتفاق إذا علم رشدها، أو جهل حالها أن
~~معنى قوله: والمشهور في المهملة أن أفعالها جائزة إذا عنست أو مضى لدخول
~~زوجها بها العام أن ذلك إذا لم يعلم سفهها والأقوال التي تقدمت في ذات الأب
~~جميعها إذا لم يعلم سفهها، وأما إن علم سفهها فأفعالها مردودة هكذا قيد
~~جميعها في المقدمات في كتاب المأذون له وكذلك المهملة إذا علم سفهها فلا
~~تجوز أفعالها إلا قول سحنون، وهو شاذ كما
# PageV05P067
# سيأتي في كلام ابن رشد بخلاف الذكر إذا علم سفهه وكان مهملا فإن أفعاله
~~جائزة عند جميع أصحاب مالك إلا ابن القاسم قال ابن رشد في المسألة التي بعد
~~المسألة المتقدمة، وأما البكر المهملة دون أب ولا وصي فالمشهور أن خلعها لا
~~يجوز ولا شيء من أفعالها، وهو نص قول أصبغ في نوازله. من هذا الكتاب، ومن
~~كتاب التخيير والتمليك وذهب سحنون هنا إلى: أن خلعها يجوز وكذلك سائر
~~أفعالها قياسا على ms3795 السفيه اليتيم الذي لا وصي له فعلى قوله تجوز أفعالها،
~~وإن كانت سفيهة معلومة السفه، وهو شذوذ من قوله لم يتابعه عليه أحد من
~~أصحاب مالك وأجمع أصحاب مالك كلهم غير ابن القاسم على أن أفعال السفيه إذا
~~لم يكن في ولايته جائزة، وقد روى ابن وهب عن مالك أن أفعاله لا تجوز مثل
~~قول ابن القاسم انتهى.
# وقد حكي في المقدمات في اليتيم المهمل أربعة أقوال: أحدها قول مالك،
~~وكبراء أصحابه أن أفعاله كلها بعد البلوغ جائزة نافذة رشيدا كان، أو سفيها
~~معلنا بالسفه، أو غير معلن به اتصل سفهه من حين بلوغه، أو سفه بعد أن أنس
~~منه الرشد من غير تفصيل.
# الثاني لمطرف وابن الماجشون، وإن كان متصل السفه فلا يجوز، وإلا جازت
~~ولزمته ما لم يكن بيعه بيع سفه وخديعة مثل أن يبيع ما بألف بمائة فلا يجوز،
~~ولا يتبع بالثمن إن أفسده من غير تفصيل بين معلن السفه وغيره، والثالث
~~لأصبغ إن كان معلنا فلا تجوز، وإن لم يعلن جازت اتصل سفهه أم لا، وذهب ابن
~~القاسم، وهو القول الرابع إلى أنه ينظر يوم بيعه إن كان رشيدا جازت أفعاله،
~~وإن كان سفيها لم تجز وليس في كلامه في المقدمات مخالفة لقوله في البيان:
~~أجمع مالك وأصحابه غير ابن القاسم؛ لأن الخلاف الذي ذكره عن هؤلاء الثلاثة
~~مطرف وابن الماجشون وأصبغ إنما هو في بعض أحوال السفه فتأمله، والله أعلم.
# ، وأما اليتيمة ذات الوصي من أبيها ومقدم من قبل القاضي فقال في
~~المقدمات: لا تخرج من الولاية، وإن عنست أو تزوجت ودخل بها زوجها، وطال
~~زمانها وحسنت حالتها ما لم تطلق من ثقاف الحجر الذي لزمها بما يصح إطلاقها
~~منه، وقد بينا ذلك قبل هذا وهذا هو المشهور في المذهب المعمول به، وقد تقدم
~~من قول ابن الماجشون أن حالها مع الوصي كالأب في خروجها بالتعنيس، أو
~~النكاح يريد مع طول المدة وتبين الرشد، وهي رواية مطرف وابن عبد الحكم وعبد
~~الرحيم عن مالك انتهى. ms3796
# وهذا يفهم من كلام المصنف؛ لأنه قال في الذكر: إذا كان ذا أب فيخرج
~~بالبلوغ مع حفظ المال، وإن كان بوصي أو مقدم فيخرج بالبلوغ مع حفظ المال،
~~والبلوغ دخول زوج بها وشهادة العدول على صلاح حالها أن يطلقها الأب قبل
~~ذلك، وذات الوصي والمقدم يراد لها مع البلوغ وحفظ المال وفك الوصي، أو
~~المقدم دخول زوج، وشهادة العدول على صلاح حالها، ولهما أن يطلقاها قبل ذلك
~~على الخلاف، والله أعلم.
### | [فرع إذا مات الوصي وتصرف السفيه بعد موته]
# (فرع) إذا مات الوصي وتصرف السفيه بعد موته فالذي جرى به العمل أن تصرفه
~~حينئذ كتصرفه قبل موته إلا أن يعرف فيه وجه الصواب، ذكره البرزلي في مسائل
~~الوصايا وفي مسائل المحجور، وفي مسائل النكاح.
# . ص (ولو جدد أبوها حجرا على الأرجح)
# ش: كلام ابن غازي في التنبيه على قول المازري على الأرجح كاف في ذلك
~~ومثله لو
# PageV05P068
# أوصى عليها بعد دخولها وقبل ظهور المرسل، ثم تأخر موته حتى ظهر رشدها
~~انظر المقدمات وفيها خلاف حكاه في المقدمات في كتاب المأذون، ونقله عنه في
~~الطرر.
# ص (وفي مقدم القاضي خلاف)
# ش: مشى في المتيطية على أنه لا يضر عدم العلم برشدها قال: ولو سقط هذا
~~الفصل يعني ذكر من يعرف رشد اليتيمة لنفذ إطلاق وكيل القاضي، ومؤامرته أحسن
~~كان الذي قدمه، أو غيره بعده اه. من فصول المحجور.
# ص (وله البيع مطلقا، وإن لم يذكر سببه)
# ش: يعني أن الأب له أن يبيع على ولده المحجور الربع وغيره لأحد الوجوه
~~المذكورة بعد، أو غيرها، وقاله ابن عبد السلام وغيره قال في التوضيح: ولو
~~باع من نفسه، ولم يذكر أنه باع لولده فالبيع ماض ولا اعتراض فيه للابن إذا
~~رشد، قاله ابن رشد في الواضحة والثمانية فإن باع لمنفعة نفسه فسخ اه. وقال
~~في الشامل وحمل في بيعه وشرائه أنه على النظر حتى يثبت غيره إلا فيما
~~يشتريه له من مال نفسه فالعكس ولو باع من نفسه، ولم يقل لولدي فلا مقال ms3797
~~للولد. ابن رشد إلا أن يكون باع لمصلحة نفسه على الأصح اه. وقال في النوادر
~~في ترجمة ما يفعله الأب في مال ولده من كتاب التفليس، والمأذون والمولى
~~عليهم ما نصه: " قال ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون وما باع الأب، أو رهن
~~من متاع ولده لنفسه فهو مردود، وإن عرف أنه فعله لنفسه، ولأنه قد يفعله
~~لولده، وإن لم يعرف فهو على أنه فعله لولده حتى يعلم أنه فعله لنفسه لدين
~~عليه، أو غيره وهذا في عدمه، وأما، وهو مليء فذلك ماض، ويضمن الثمن قال وما
~~اشترى لنفسه من رقيقهم وعقارهم فذلك نافذ إلا بالنجس البين فيرد كله ومتى
~~قارب الأثمان مضى وما باعه من مال ولده الصغير محابى فيه، فإن صغرت
~~المحاباة مضى وكان في مال الأب كالعطية وما عظم رد كله.
# ثم قال بعد ذكره عتقه وأصبغ يجيز هذا كله من فعل الأب من هبته، وبيعه
~~وعتقه وأصدقة النساء مليا كان أو معدما، قائما كان أو فائتا، طال أمد العقد
~~أو لم يطل، بنى بالمرأة أو لم يبن، كان البيع له أو لنفسه، فهذا كله نافذ
~~ويلزم الأب قيمة ذلك لبنيه في ماله وذمته إلا أن يكون السلطان تقدم إليه في
~~ذلك ونهاه عنه فلا يجوز بعد ذلك فعله في شيء من ذلك، وبالأول قال ابن حبيب
~~اه. وانظر النوادر أيضا في كتاب النكاح والعتق، وقال في مختصر الواضحة قال
~~ابن حبيب قال لي مطرف وابن الماجشون: يمنع الرجل أن يقضي في مال ولده
~~الصغير إلا بالنظر له والتنمي في ماله والتوفير عليه، فإذا تصرف فيه بشيء
~~نظر فيه بعد الوقوع فما أعطى من مال ولده الصغير ومتاعه ورقيقه وعقاره
~~فسائغ للمعطى، وعلى الأب قيمته في ماله عوضا مما أعطى شرط الأب العوض يوم
~~أعطى، أو لم يشترط وذلك إذا كان الأب موسرا يوم أعطى أو معسرا، ثم أيسر فلا
~~سبيل للولي إلى المعطى إلا أن يكون الأب قد أعسر من بعد يسره فلم يجد عنده
~~شيئا ms3798 فإن الابن يرجع على المعطى بسببه
# PageV05P069
# ذلك إن كان قائما، أو بقيمته إن فات عنده بسبب كعتق أو إيلاد، أو بلي
~~الثوب، أو تغير الطعام، أو بيع، ويأكل الثمن ويرجع بذلك المعطى على الأب
~~ويتبعه به؛ لأنه أعطاه كان جائزا له إذا كان ذا مال ولما أيسر صار ضامنا
~~لقيمته لولده فساغت للمعطى قال، وما كان من فواته من أمر من السماء، وما
~~أشبهه فإنه لا يضمن قال: وإن كان الأب يوم أعطى معسرا فذلك غير جائز، شرط
~~الأب العوض أو لم يشترطه، فإن أدرك ذلك قائما في يد المعطى وكان الأب متصل
~~العدم رد
# وإن فات أخذ قيمته من المعطى، ولم يكن له رجوع على الأب؛ لأنه أعطاه ما
~~لم يكن له إعطاؤه حين كان معسرا وكان بمنزلة ما أعطى من مال غير ولده، ثم
~~أخذ ذلك من المعطى فإنه لا يرجع به على المعطى قالا: وما باع الرجل أو رهن
~~من مال ولده فإن جهل أن يكون فعل ذلك لنفسه، أو ولده فهو ماض؛ لأنه يلي
~~ولده وينفق عليهم من مالهم إن شاء ويرهن لهم ويبيع لهم فذلك جائز حتى يعلم
~~أنه إنما فعل ذلك لنفسه، وفي منفعته بخاص، أو لدين كان عليه قديما قبل أن
~~يصير لولده ذلك المال وما أشبه هذا فيرد وذلك إن كان الأب معسرا فأما إن
~~كان ذا مال، أو كان له وفاء بثمن ما باع فبيعه ماض بمنزلة ما لو أعطى فيما
~~فسرت لك.
# ثم قال: وكذلك ما أصدق النساء من رقيق ولده الصغير، أو غير ذلك من متاعه
~~فإن كان موسرا فهو ماض، وهو ضامن للقيمة في ماله، وإن كان معسرا، فقال
~~مالك: ترد للولد ما لم يبن الأب بها فيمضي، وإن كان قائما، ثم قال، وقد روي
~~عن أبي جعفر عن أشهب أنه سئل عن رجل تزوج بمال ولده، أو أعتق، أو وهب أو
~~باع قال: إن كان موسرا يوم فعل ذلك جاز، وإن كان معسرا لم يجز وأخذ الابن ms3799
~~ماله كله كان الابن صغيرا أو كبيرا. «قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنت ومالك لأبيك» قال عبد الملك بن حبيب، وقد سمعت أصبغ يجيز ذلك كله من
~~فعل الأب بيعه وعتقه وهبته وإصداق النساء موسرا كان أو معسرا قائما ذلك كله
~~أو فائتا طال أمد البعد أم لم يطل، بنى بالمرأة أو لم يبن، كان البيع لنفسه
~~أو لولده، فذلك كله عنده ماض ويلزم الأب قيمة ذلك في ماله وذمته وكذلك قال
~~ابن القاسم: إذا أصدق المرأة من مال ولده الصغير إلا أن يكون السلطان تقدم
~~إليه في ذلك ونهاه عنه فلا يجوز شيء من قضائه فيه بعد ذلك قال عبد الملك:
~~ولا أقول به وقولي فيه على قول مطرف وابن الماجشون، وقد رجع أصبغ عن بيعه
~~لنفسه، ولم يجزه ورده مثل قولهما قال عبد الملك: واجتمعوا إذا كان السلطان
~~تقدم إلى الأب أن لا يصدق من مال ابنه الصغير امرأة، ثم إن فعل فلا يمضي
~~ذلك على الولد، ويكون أحق بشيئه من المرأة بنى بها أبوه أو لم يبن، موسرا
~~كان أو معسرا، علمته المرأة أو جهلته، وهذا مجتمع عليه من قول مالك وأصحابه
~~اه.
# وقال ابن رشد: في رسم استأذن من سماع عيسى من كتاب الصدقات والهبات: وحكم
~~ما باعه الأب من مال ولده الصغير في مصلحة نفسه، أو حابى فيه حكم ما باعه،
~~أو تصدق به ويفسخ في القيام ويكون الحكم فيه في الفوات حكم ما ذكرته اه.
# والمسألة مطولة فيه وفي كتاب النكاح من البيان وفي رسم الجواز من سماع
~~عيسى وسماع أصبغ من كتاب المديان والتفليس، وقال ابن سلمون: فإن باع ملك
~~ابنه، ولم يذكر أنه باع على ابنه فالبيع ماض على الابن، وإن لم يذكر ذلك في
~~الوثيقة؛ لأنه هو المتولي لأموره والناظر له وكذلك الكراء إذا قال: أكريت،
~~ولم يقل على ابني اه. وقال في كتاب الحجر من الذخيرة: ومن باع، أو رهن من
~~متاع ولده لنفسه فهو مردود، وإن عرف ms3800 أنه فعله لنفسه، وإن جهل هل لنفسه أو
~~لولده؟ لا يرد لإمكان صحة التصرف وهذا في عدمه، وأما في ملائه فيمضي ويضمن
~~الثمن فيما باع لصحة التصرف بحسب الإمكان اه. وقال الجزيري في وثائقه، وإن
~~لم يذكر الأب أنه باع على ابنه، أو لنفسه والملك للابن مضى البيع على الابن
~~وكذلك الكراء، قال ابن الماجشون: إلا أن يتبين أنه باع لنفسه
# PageV05P070
# بخاص فيرد ويجوز بيع الأب العديم مال ابنه إن كان تافها، وإن كان غبيطا
~~باع منه بمقدار ما يكفيه مدة لا تكون طائلة إذ قد يوسر الأب، ولم يحدوا
~~المدة إذ هي مصروفة إلى الاجتهاد بحسب ما يقتضيه. حال الأب ويفترق حكم من
~~يرجى له ممن لا يرجى، ويعقد في العقد أنه باع عليه كذا لينفق من الثمن على
~~نفسه، ويقيد بعد جواز أمر من يعرف عدم الأب، وأنه لا مال له ظاهرا ولا
~~باطنا في علمه، والسداد في البيع وصغر الابن، وإن باع بإذن القاضي كان أبعد
~~من التهمة، ذكر كيفية كتابة ذلك وقول المؤلف: وله البيع مطلقا ظاهره ولو من
~~نفسه، وهو كذلك كما تقدم في كلام النوادر، وهو قوله: وما اشترى لنفسه من
~~رقيقهم وعقارهم فذلك نافذ إلا بالنجس البين فيرد كله وما قارب الأثمان مضى
~~اه.
# وقال ابن سلمون: وله أن يشتري مال ابنه لنفسه، ولا اعتراض عليه في شيء من
~~ذلك عقارا كان المال، أو سواه إلا أن يثبت سوء النظر والغبن الفاحش، ثم
~~قال: وإن ضمنت العقد: أن الثمن ثمن مثله فحسن، وإلا فهو محمول على السداد
~~حتى يثبت فيه الغبن اه.
# قال في المتيطية: وانظر هذا مع ما قاله ابن رشد في الرسم الثاني من سماع
~~ابن القاسم من كتاب الصدقات: إنه يحتاج في شراء مال ولده إلى معرفة السداد
~~للابن لئلا يشتريه بأقل من ثمنه؛ لأن الأمر فيما بينه وبينه، وهو فيه محمول
~~على غير السداد قال: وذلك بين من قوله في كتاب الجعل من المدونة وفي رسم
~~أسلم من سماع ms3801 عيسى من كتاب النكاح؛ لأنه شرط في شراء الأب لنفسه الرأس يساق
~~إلى ابنته البكر في صداقها أن يكون الشراء صحيحا ببينة وأمر معروف اه.
~~ويشير إلى قوله في ترجمة نزو الفحل وكره مالك أن يشتري الوصي من مال اليتيم
~~لنفسه فإن فعل أو أجر الوصي نفسه في عمل يتيم في حجره فإن فعله يتعقبه
~~الإمام فما كان خيرا لليتيم أمضاه، وكذلك الأب في ابنه الصغير اه. وفي كتاب
~~الصدقة من المدونة: ومن تصدق على ابنه الصغير بجارية فتبعتها نفسه فلا بأس
~~أن يقومها على نفسه، ويشهد ويستقصي للابن وسيأتي ذلك في كتاب الهبة في كلام
~~المصنف عند قوله وتقويم جارية، أو عبد للضرورة ويستقصى ويأتي هناك أيضا عند
~~قوله وللأب اعتصارها من ولده حكم ما إذا باع ما وهبه له، أو تصدق به عليه،
~~والله أعلم.
# (فائدة) قال في المسائل الملقوطة الأمناء مصدقون على ما في أيديهم ثمانية
~~عشر: الوالد في مال ولده الصغير وابنته البكر، والوصي في مال اليتيم
~~والمحجور عليه، وأمناء الحكام والموضوع تحت أيديهم الأموال، والمستودع،
~~والمقارض، والأجير فيما استؤجر عليه، والكري في جميع ما استحمله غير
~~الطعام، والصانع غير الصائغ، والراعي ما لم يبعد فيكون كالصناع، والمستعير،
~~والمرتهن فيما يغاب عليه، والوكيل فيما وكل على النظر، والمأمور بالشراء
~~والبيع، والدلال، والشريك مفاوضا أو غيره، والرسول فيما أرسل به، والمبضع
~~معه المال للشراء والتبليغ، والمستأجر للأشياء المغيب عليها كلهم مصدقون،
~~وما ادعى عليهم مما يوجب الضمان فالقول قولهم بلا يمين إلا أن يتهموا فتجب
~~عليهم اليمين اه.
# ص (ثم وصيه وإن بعد وهل كالأب، أو إلا الربع فيبينان السبب خلاف) ش ثم
~~وصيه، أو وصي الأب وظاهر كلامه أن وصي الأب كالأب في القول الأول، وأنه
~~يبيع لسبب من الأسباب الآتية ولغيرها كما في الأب، وظاهر كلامه في التوضيح:
~~أن الوصي لا يبيع إلا بسبب من الأسباب الآتية إلا أنه في هذا القول يصدق في
~~أنه باع لسبب من هذه الأسباب، وأن أفعاله محمولة على السداد ms3802 كالأب لا في
~~أنه يبيع بغير الوجوه حتى يثبت خلافه ويحتمل أن يكون التشبيه
# PageV05P071
# إنما هو في كون أفعاله محمولة على السداد كالأب لا في أنه يبيع بغير
~~الوجوه المذكورة.
# ويحتمل أن يكون أشار بالقول الأول إلى ما ذكره عن ابن المواز، وهو قوله:
~~وقال أبو عمران وغيره من القرويين فعله في الرباع محمول على غير النظر حتى
~~يثبت خلافه، وهو معنى ما في الموازية، وقال قبله، وأما الوصي فهو أنقص رتبة
~~من الأب يبيع من غير ذكر سبب بخلاف الوصي فإنه لا يبيع إلا بعد ذكر سبب
~~بخلاف الأب وفعل الوصي على السداد حتى يثبت خلافه وبه قال جماعة من
~~الأندلسيين وغيرهم، وقال أبو عمران وغيره، وذكر ما تقدم عنه وانظر حكم مقدم
~~القاضي وظاهر كلام المتيطي أن حكمه حكم لوصي قال في فصل تقديم القاضي على
~~حوز أصول اليتيم: والتقديم على حوز الأصول خاصة إنما هو على شيء بعينه وليس
~~له أن ينكحه إلا بأمر القاضي ولا أن يبيع عليه كما يفعل المقدم على النظر
~~في الجميع اه.
# وذكر مثل ذلك في الكلام على إيصاء الوصي عن بعض الموثقين أن حكم مقدم
~~القاضي كحكم الوصي في جميع أموره، وقال في فصل تقديم القاضي على الأيتام:
~~ويعقد في ذلك ما نصه: " قدم القاضي بمدينة كذا أبو فلان فلان بن فلان وفقه
~~الله وسدده فلان بن فلان على النظر لليتيم فلان بن فلان، والتنمي لماله
~~وضبطه وتثقيفه، وإجراء النفقة عليه ويجب الإنفاق عليه وعلى من يجب الإنفاق
~~عليه بسببه تقديما أقامه فيه مقام الوصي التام الإيصاء الجائز الفعل، بعد
~~أن ثبت عنده من يتم اليتيم، وأنه لا وصي له من قبل الأب ولا مقدم من حاكم
~~ما أوجب التقديم وقبل فلان التقديم إلخ. ثم قال قال بعض الموثقين: كان بعض
~~القضاة ببلدنا يشترط على من قدمه على اليتيم أن لا يبيع له ملكا ولا عقارا
~~إلا عن مشورته، أو مشورة من يأتي بعده من القضاة قال: وهو وجه حسن لمن ms3803 أخذ
~~به اه.
# وقال في الكلام على بيع الوصي وتعقد في ذلك: " هذا ما اشترى فلان بن فلان
~~من فلان بن فلان البائع على اليتيم الصغير، أو الكبير فلان بن فلان الذي
~~إلي نظره بإيصاء أبيه فلان به إليه في عهده الذي توفي عنه، ولم ينسخه بغيره
~~في علم من شهد به إلى أن توفي، أو بتقديم الفقيه القاضي بموضع كذا إلى فلان
~~وفقه الله وسدده إياه على النظر لليتيم بعد أن ثبت عنده ما أوجب ذلك، وإن
~~كان القاضي معزولا أو ميتا، زدت أيام كونه قاضيا بكذا ". ثم تكلم في بيعه
~~وهل هو محمول على النظر حتى يثبت أنه على غير نظر أو محمول على غير نظر حتى
~~يثبت أنه على النظر، وذكر الخلاف في ذلك، ثم قال: وحكى الباجي في وثائقه عن
~~إسماعيل القاضي فرقا بين وصي الأب ووصي القاضي فإنه أجاز لوصي الأب بيع
~~عقار المحجور لوجه النظر ومنعه لوصي القاضي إلا بإذن القاضي، قال: لأنه
~~كالوكيل المخصوص على شيء بعينه وليس كالوكيل المفوض إليه اه.
# وفي إرخاء الستور من المدونة: وإن لم يكن للطفل اليتيم وصي فأقام له
~~القاضي خليفة كان كالوصي في جميع أموره اه. قال الشيخ أبو الحسن في
~~الأمهات: كان كالوصي في النكاح وغيره ويقوم من هنا أن مقدم القاضي له أن
~~يوكل كالوصي والمشهور أنه لا يوكل اه. وقد حكى المتيطي الخلاف في توكيله
~~وسيأتي كلامه في الأقضية إن شاء الله تعالى، فهذه المسألة تستثنى من عموم
~~قوله في المدونة: كالوصي في جميع أموره ويستثنى أيضا المسألة المتقدمة في
~~كلام المصنف في هذا الباب في الرشد في قوله: وفي مقدم القاضي خلاف، ويستثنى
~~أيضا مسألة ثالثة وهي هل هو كالوصي في إنكاح البكر، أم لا ذكر الخلاف في
~~ذلك المتيطي وغيره، ونقله ابن عرفة.
# ص (وليس له هبة للثواب)
# ش: يعني: وليس للوصي أن يهب من مال محجوره للثواب بخلاف الأب قال في
~~أثناء كتاب الهبات من المدونة: وللأب أن يهب من ms3804 مال ابنه الصغير للثواب
~~ويعوض عنه واهبه للثواب اه. وقال أيضا قبل ترجمة هبة المكاتب بأسطر من كتاب
~~الشفعة من المدونة: ومن وهب شقصا
# PageV05P072
# من دار لابنه الصغير على عوض جاز، وفيه الشفعة ولا تجوز محاباته في قبول
~~الثواب، ولا ما وهب أو تصدق أو أعتق من مال ابنه الصغير ويرد ذلك كله إلا
~~أن يكون الأب موسرا، وإنما يجوز بيع الأب لمال ابنه على وجه النظر، وهبة
~~الوصي لشقص اليتيم كالبيع لربعه لا يجوز إلا لنظر لثمن يرغبه في ملك
~~يجاوره، أو مليء يصاحب، أو ليس في غلته ما يكفيه وفيه الشفعة اه. أبو الحسن
~~انظر جعل للأب أن يهب مال ابنه الصغير على عوض غير مسمى مع أنه قد تتغير
~~الهبة فلا يلزمه إلا القيمة كما له أن يبيع مال ابنه بمثل الثمن، ولا يجوز
~~ذلك للوصي؛ لأنه ليس له أن يبيع بمثل الثمن إلا بأزيد وقوله: لا تجوز
~~محاباته في قبول الثواب؛ لأن ما حابى فيه هبة، وكذا إذا كان مما لا يتغابن
~~الناس بمثله في البيوع، قوله إلا أن يكون الأب موسرا راجع للعتق، واختصره
~~ابن يونس، فقال: ولا تجوز محاباته في قبول الثواب ولا ما وهب، أو تصدق من
~~مال ابنه الصغير ويرد ذلك كله، وإن كان الأب موسرا بخلاف عتقه في ملائه
~~فإنه يجوز ذلك على الأب ويضمن في ماله اه.
# ويأتي ذلك في شرح قوله وللولي ترك التشفع صريحا في نص المدونة في كتاب
~~القسمة.
### | [فرع باع القاضي تركة قبل ثبوت موجبات البيع]
# ص (وباع بثبوت يتمه إلخ)
# ش: (فرع) إذا باع القاضي تركة قبل ثبوت موجبات البيع فأفتى السيوري: أن
~~بيعه لا يجوز وينقض فإن فات لزمه رد مثل المثلي، وقيمة المقوم يوم تعدى
~~بسكة ذلك اليوم، وكذلك إذا باع التركة وفرط في قبض الثمن حتى غاب المشترون
~~وهلكوا فإنه ضامن اه. من البرزلي في مسائل الأقضية اه.
# ص (وللولي ترك التشفيع إلى قوله كأبيه إن أيسر)
# ش: كلام ابن غازي في ms3805 التنبيه على كلام الشارح كاف في
# PageV05P073
# ذلك، والله أعلم.
# وقال في ترجمة الحالفة: لتقاسمن إخوتها من كتاب القسمة من المدونة وإذا
~~قسم الأب على الصغير محابى لم تجز محاباته في ذلك ولا هبته ولا صدقة مال
~~ابنه الصغير ويرد ذلك إن وجد بعينه قال وترد الصدقة، وإن كان الأب موسرا
~~فإن فات ذلك عند المعطى وتلف ضمنه الأب إن كان موسرا يوم يختصمون دون
~~المعطى وإذا غرم الأب في ملائه لم يكن للأب ولا للابن على الأجنبي شيء، وإن
~~كان الأب عديما رجع الابن على المعطى فإن كانا عديمين اتبع أولهما يسارا
~~بالقيمة، ومن أدى منهما لم يرجع على صاحبه ولو أيسر الأب أولهما لم يكن
~~للابن تركه واتباع الأجنبي كما ليس له ذلك في ملائهما، وإن أعتق الأب غلام
~~ابنه الصغير جاز ذلك إن كان الأب موسرا يوم العتق وعليه الثمن في ماله، وإن
~~كان الأب معسرا يوم أعتق لم يجز عتقه ورد، قال مالك: إلا أن يتطاول زمان
~~ذلك وينكح الحرائر وتجوز شهادته فلا يرد عتقه ويتبع الأب بقيمته اه. قال
~~أبو الحسن في كتاب المكاتب لما يلحق في نقض عتقه في النكاح والشهادة من
~~الضرر، وقال فضل فيما أظن إذا طال الزمان لا بد أن يتخلله يسر فيكون قد
~~وجبت عليه القيمة اه. قال هنا في كتاب القسمة قوله: أعتق الأب. ابن يونس عن
~~ابن المواز يريد عن نفسه لا عن الصبي ولو كان عن الصبي لرد العتق؛ لأنه
~~أعتق ما لا يملك عن الغير، وقوله وعليه الثمن أطلق الثمن على القيمة اه.
~~وقال في كتاب المكاتب: ووقت قيمته يوم أعتق، وقاله ابن يونس، ومنه قبله
~~بأسطر قال أبو محمد في كتاب الذب عن المذهب.
# : الفرق بين عتق الوالد عبد ابنه الصغير عن نفسه وبين صدقته بماله وهبته
~~للناس إن العتق أدخل به الأب على نفسه تمليك شيء يتعجله، وهو ملك الولاء،
~~وإنفاذه العتق عن نفسه فذلك تمليك منه لنفسه مال ولده وله تمليك مال ولده
~~بالمعاوضة ms3806 فأجزنا ذلك وألزمناه القيمة، وأما الهبة والصدقة فإنما أخرج ذلك
~~لمن ملك ولده إلى ملك غير ولده بغير عوض لولده ولا لنفسه اه.
# وذكره أيضا في كتاب الشفعة، وقال فيه بعد الشيخ ولو قيل فيه إنما جاز
~~العتق ولزم لحرمته بخلاف الهبة والصدقة لكان ذلك وجها اه.
### | [فرع أعتق عبد ابنه الذي هو في ولايته وحجره]
# (فرع) قال ابن يونس في كتاب المكاتب قال ابن المواز: وإنما يلزمه العتق
~~إذا أعتق عبد ابنه الذي هو في ولايته وحجره، وأما الابن الكبير الخارج من
~~ولايته فلا يجوز عتقه في عبده اه.، ونقله القرافي في كفاية اللبيب وفي
~~الذخيرة في كتاب المكاتب أيضا وانظر كلام اللخمي في العتق والمثلة.
### | [فرع حلف رجل بعتق عبد ابنه الصغير أو السفيه أو الكبير وهو ذو مال فحنث فيهم]
# (فرع) قال ابن أبي زمنين في أواخر المنتخب قال ابن مزين قال أصبغ إن حلف
~~رجل بعتق عبد ابنه الصغير، أو السفيه أو الكبير، وهو ذو مال فحنث فيهم
~~أعتقوا عليه وضمن قيمتهم وسواء حنث فيهم، أو نذر عتقهم اه.
# ص (وإنما يحكم في الرشد وضده القضاة)
# ش: ضد الرشد السفه وتصوره واضح (فرع) قال في وثائق الجزيري ولا يجدد
~~السفه على ابنه الذكر البالغ إلا في فور بلوغه فإن تراخى قليلا لم يجز إلا
~~بإقامة الشهادة باتصال سفهه، فإن لم يقم بينة خرج من ولايته ولا يدخل تحت
~~الولاية إلا أن يثبت عند القاضي سفهه، ويعذر إليه فإن لم يكن مدفع ولى عليه
~~أباه، أو غيره ممن يراه اه.
# فهذا يدل على أن السفيه إذا خرج من حجر والده، ثم حصل له موجب السفه لا
~~يعود النظر لوليه بل يعود للحاكم ونحوه في ابن سلمون قال وكذلك يقدم القاضي
~~على من فقد عقله مجنون أو غير ذلك، وعلى الشيخ إذا أنكر عقله على ذلك جمهور
~~العلماء، ويقدم أيضا على من ظهر سفهه، وإن كان كبيرا، قال ابن المواز عن
~~ابن القاسم: وكذلك من انطلق من الولاية، ms3807 ثم ظهر منه سفه فإنه يقدم عليه
~~ثانية، وفي المتيطية في الكلام على الوصايا والمحاجير نحو ذلك وأبسط منه،
~~وقال فيه أيضا في الكلام على النكاح من لا يملك نفسه إن حجر الأب لا يكون
~~إلا بأحد وجهين: (الأول) أن يسفهه في حال
# PageV05P074
# الحلم أو قريب منه ويضرب على يديه (والآخر) إذا غفل عنه حتى بعد عن سن
~~الاحتلام، وملك أمر نفسه فلا يكون تسفيهه إلا عند الإمام وكذلك لو بلغ
~~رشيدا، ثم حدث به السفه فإنه يثبته عند القاضي ويقدمه للنظر له إن رأى ذلك،
~~وهو أحق بالتقدم عليه إذا كان من أهل النظر اه. وتقدم في كلام المدونة عند
~~قول المؤلف: إلى حفظ مال ذي الأب لا يفهم منه ذلك.
# ص (أو غبطة)
# ش: قال ابن عرفة أو: كثرة الثمن، قال ابن فتوح عن سحنون: ويكون مال
~~المبتاع حلالا طيبا، ونقل عنه المتيطي إن كان مثل عمر بن عبد العزيز.
# (قلت) الأخذ بظاهر هذا يوجب تعذره قال عن أبي عمران: فإن علم الوصي أن
~~المالك خبيث ضمن، وإن لم يعلم فللابن إلزامه ثمنا حلالا، أو تباع الدار
~~عليه فيه ولا ضمان على الوصي إن لم يعلم زاد في هذا الوجه، ويرجو أن يعوض
~~ما هو أفيد اه.
# ص (وحجر على الرقيق إلا بإذن)
# ش: قال ابن عرفة: وكون الرق سببا في الحجر يوجب أصالته في كل ذي رق إلا
~~ما ارتفع بإذن نصا كالمأذون له في التجارة، أو لزوما كالمكاتب ثم، قال:
~~وقول ابن شاس وابن الحاجب: وللسيد الحجر على رقيقه لفظ يوهم أصالة جواز
~~فعله، وحمله على المأذون له بعيد؛ لأنه ذكره بعد هذا وصيغة الإذن ما دل
~~عليه ولو ظاهرا والفعل الدال كالقول اه.
# وما أورده عليهما لا يرد على المصنف وقوله: " الرقيق " شمل القن، ومن فيه
~~عقد جرية، قال ابن عرفة اللخمي: المدبر والمعتق إلى أجل، وأم الولد كالقن،
~~ووهم بعض الشيوخ شهود تونس في أوائل هذا القرن فشهدوا على بيعها لما تقدم
~~من عدم ms3808 إنصاف أكثر قضاتها من تقديم من لا يحسن الطلب فضلا عن الفقه لأهواء
~~الله يعلمها اه.
# وقوله: " إلا بإذن " قال المشذالي في حاشيته في أول كتاب المأذون: هنا
~~سؤال وهو أن يقال الإذن يتقرر بما دل عليه ولو قال: أنت مأذون لك صح كأنت
~~وصيي، ولو قال: أنت وكيلي لم يصح حتى يذكر المتعلق، ولم يذكر ابن عرفة فرقا
~~وجزم بأنه يكون مأذونا له بقوله: أنت مأذون لك، ثم ذكر المشذالي الفرق بين
~~الوصية المطلقة، والوكالة المطلقة، وقال في آخر كلامه: انظر التوضيح في
~~الوكالة، وقال في التوضيح هنا عن المدونة: وإن أقعد ذا صنعة مثل قصارة،
~~ونحوها فلا يكون ذلك إذنا في التجارة، ولا في المداينة، وكذا إن قال له: أد
~~إلي الغلة فليس بمأذون له في التجارة اه. ونقله ابن عرفة.
# (تنبيه) هل يصدق العبد فيما ادعاه من الإذن، وهو الذي في كتاب الضحايا من
~~المدونة، وظاهر سماع أشهب في كتاب المديان في رسم مسائل أنه لا يصدق.
# ص (ولو في نوع)
# ش: قال في التوضيح
# PageV05P075
# وعلى المشهور يعني أنه إذا خصه بنوع من أنواع التجارة أنه يلزمه في جميع
~~أنواع التجارة فقيد ذلك بعض الصقليين بأن لا يشهر ذلك ولا يعلنه، وأما إن
~~أشهره فلا يلزمه اه.
# ونقله عن ابن رشد في المقدمات ونص كلامه في المقدمات في كتاب المأذون له
~~في التجارة: ولا يجوز له أن يتجر إلا أن يأذن له سيده في التجارة فإن أذن
~~له فيها جاز أن يتجر بالدين والنقد، وإن لم يأذن له في التجارة بالدين
~~ولزمه ما داين به في جميع أنواع التجارات، وإن لم يأذن له إلا في نوع واحد
~~منها على مذهب ابن القاسم في المدونة إذ لا فرق بين أن يحجر عليه في
~~التجارة بالدين، أو يحجر عليه في التجارة في نوع من الأنواع، وهو قول أصبغ
~~في التحجير في الدين وذهب سحنون إلى أنه ليس له أن يتجر بالدين إذا حجر
~~عليه في التجارة به وكذلك يلزم ms3809 على قوله إذا حجر عليه في التجارة في نوع من
~~الأنواع إلا أن يشهر ذلك ويعلنه في الوجهين جميعا فلا يلزمه، قاله بعض شيوخ
~~صقلية، وهو صحيح في المعنى قائم من المدونة والعتبية اه. وقال في المدونة:
~~لأنه لا يدري الناس لأي نوع التجارة أقعده، قال في أول مسألة من سماع أصبغ
~~من كتاب التفليس؛ لأنه قد نصبه للناس وليس كل الناس يعلمون بعضا دون بعض.
# قال ابن رشد في البيان: دليل قول أصبغ كالمدونة أنه لو أعلن، وأشهر بقصر
~~إذنه على شيء، ثم اتجر في غيره لم يلزمه في ماله ما داين به ويدخل فيه
~~اختلاف بالمعنى؛ لأنه من باب التحجير فعلى قولها: لا يحجر على العبد إلا
~~السلطان لم ينفعه الإعلان بقصر إذنه، ويأتي على قول سحنون للسيد أن يحجر
~~على عبده أن الإشهار ينفعه، قال ابن عرفة بعد نقل ما تقدم: يرد تخريجه
~~الأول بأنه لا يلزم من لغو الحجر على من ثبت الإذن فيه وعمل به لغيره الإذن
~~فيما قارن إذنه قبل العمل فيه قال وظاهر قول سحنون أنه حجر عليه الدين أن
~~الغرماء لا حق لهم فيما بيده من مال أذن له في التجارة به، وإن لم يعلموا
~~بذلك، ثم قال: قلت: ففي لزوم تخصيص السيد تحجير عبده بنوع ولغوه، فيعم
~~ثالثها إن أعلم بذلك لسحنون في سماع أصبغ وتخريج ابن رشد والسماع المذكور.
# ورابعها للخمي إن كان العبد يرى أنه لا يخالف ما حد له به وإلا فالثاني
~~اه. واحتج سحنون في السماع المذكور لما قاله بما نصه: " ألا ترى أن السيد
~~لو دفع للعبد قراضا أنه يصير بذلك مأذونا له وحكم القراض لا يباع بالدين في
~~الأحرار والعبيد وكذلك الذي يشترط على عبده، فهو ممنوع من البيع بالدين
~~فإذا باع به كان متعديا ولا يجوز على مولاه عداؤه " قاله ابن رشد ومسألة
~~القراض التي احتج بها لا تلزم ابن القاسم الحجة بها إذ يخالفه فيها ويقول
~~إذا دفع إلى عبده قراضا فداين فيه ms3810 الناس يكون فيه ديونهم إلا أن يعلموا أنه
~~قراض فلا يكون لهم وكذلك الحر إذا علم غرماؤه الذين عاملوه بالدين أنه قراض
~~فلا شيء لهم واتبعوا ذمته، وإن لم يعلموا فيفترق الحر من العبد؛ لأن الحر
~~يلزمه ضمان المال فيكون لصاحبه محاصة الغرماء فيه والعبد لا يضمن لسيده
~~فينفرد الغرماء إذا لم يعلموا بجميعه؛ لأنه فرط حين لم يعلمهم اه. باختصار.
# (تنبيه) تقدم عند قول المصنف وللولي رد تصرف مميز في التنبيه الخامس عشر
~~من الرعيني وابن فرحون أنه لو طلب من سيد العبد اليمين بأنه لم يأذن له أنه
~~لا يلزمه ذلك، والله أعلم.
# ص (ويؤخر)
# ش: هذا هو المشهور ومنعه سحنون؛ لأنه إن كان من غير فائدة فواضح وإلا فهو
~~سلف جر نفعا قال في التوضيح وأجيب باختيار القسم الثاني ولا يلزم عليه
~~المنع؛ لأنها منفعة غير محققة وأيضا فإنه منقوض بالحر فإنه يجوز له التأخير
~~بالأثمان طلبا لمحمدة الثناء، والله أعلم.
# ص (ولغير من أذن له القبول)
# ش: تصوره واضح.
# PageV05P076
### | [مسألة تصدق على محجور بمال وشرط في صدقته أن يترك بيد المحجور]
# مسألة) من تصدق على محجور بمال وشرط في صدقته أن يترك بيد المحجور ولا
~~يحجر عليه فيه فذلك له على المشهور واعترض بعضهم هذا وضعفه بقوله تعالى:
~~{ولا تؤتوا السفهاء أموالكم} [النساء: 5] قاله ابن الفرس في أحكام القرآن
~~في سورة النساء، وقال المشذالي في حاشية المدونة: لو وهب هبة لصغير، أو
~~يتيم وشرط أن تكون يده مطلقة عليها، وأنه لا نظر لوصيه فيها فعلى ذلك الشرط
~~اه. من كتاب الهبة.
# ص (لا غلته)
# ش: التوضيح قال فيها وما وهب للمأذون، وقد اغترقه دين فغرماؤه أحق به من
~~سيده ولا يكون للغرماء من عمل يده شيء ولا من خراجه، وإنما ذلك في مال وهب
~~للعبد، أو تصدق به عليه، أو أوصى له به فقبله العبد اه. وقال ابن رشد في
~~رسم مرض من سماع ابن القاسم من كتاب الحمالة بعد أن ذكر لفظ المدونة: معناه
~~عندي ms3811 في العبد الذي لم يؤذن له في التجارة وفيما لزم ذمته مما ليس للسيد أن
~~يسقطه عنه، وأما المأذون له في التجارة فيكون ما لزم ذمته فيما بقي بيده من
~~عمله بعد خراجه إن كان سيده استعمله بخراج معلوم فيؤديه إليه اه. ونقله ابن
~~عرفة وقبله غير أنه عزاه لسماع عيسى وليس
# PageV05P077
# فيه فتأمله.
# (فرع) وليس للسيد أن يسقط عن المأذون له في التجارة الدين الذي في ذمته
~~ولا عن غير المأذون له الدين الذي أذن له فيه قاله في المسألة المذكورة في
~~الرسم المذكور، والله أعلم.
# ص (وعلى مريض حكم الطب بكثرة الموت به)
# ش: قال في المسائل الملقوطة: ويرجع إلى معرفة الطبيب بأن الهلاك به كثير
~~اه.
# (تنبيه) انظر من تصرف زمن الطاعون لم أر فيه الآن نصا والظاهر أنه لا حجر
~~عليه إلا أن يصيبه الطاعون.
# ص (كسل)
# ش: قال في التوضيح السل بكسر السين اه.
# ص (وقولنج)
# ش: قال في تهذيب الأسماء واللغات بضم القاف وسكون الواو وفتح اللام،
~~ويقال فيه: قولون وليس بعربي اه.
# ص (ومعاوضة مالية)
# ش: وأما رهنه إذا كان مدينا وقضاؤه لبعض غرمائه ففيه خلاف تقدم الكلام
~~عليه في أول باب التفليس.
# ص (وعلى الزوجة لزوجها)
# ش: تقدم في فصل الصداق عند قول المصنف، وإن صدقته ففي ثلثها عن القرافي
~~في الذخيرة
# PageV05P078
# عن النوادر عن عبد الملك إنها إذا أقرت المرأة في الجهاز الكثير أنه
~~لأهلها جملوها به، والزوج يكذبها فإن لم يكن إقرارها بمعنى العطية نفذ،
~~وبمعنى العطية رد إلى الثلث، والله أعلم.
# ص (كعتق العبد)
# ش: قال في كتاب الكفالة من المدونة: ولا يجوز لعبد ولا مكاتب ولا مدبر
~~ولا أم ولد كفالة ولا عتق ولا هبة ولا صدقة ولا غير ذلك مما هو معروف عند
~~الناس إلا بإذن السيد فإن فعلوا بغير إذنه لم يجز إن رده السيد فإن رده لم
~~يلزمهم، وإن أعتقوا، وإن لم يرده حتى عتقوا لزمهم ذلك علم به السيد قبل
~~عتقهم أو لم يعلم ms3812 اه. وقال في كتاب المأذون له في التجارة من المقدمات ولا
~~يجوز له في ماله معروف إلا ما جر إلى التجارة فأما هبته وصدقته وعتقه
~~فموقوف على إجازة السيد، أو رده فإن لم يعلم بذلك حتى يعتق مضى ولزم ذلك
~~العبد، ولم يكن للسيد أن يرده انتهى.
### | [باب الصلح]
# ص (باب الصلح)
# ش: قال في التوضيح قال النووي: الصلح والإصلاح، والمصالحة: قطع المنازعة،
~~وهو مأخوذ من صلح الشيء بفتح اللام وضمها إذا كمل، وهو خلاف الفساد يقال:
~~صالحته مصالحة، وصلاحا بكسر الصاد، وذكره الجوهري وغيره، والصلح يذكر ويؤنث
~~اه. وقال ابن عرفة: الصلح: انتقال عن حق أو دعوى بعوض لرفع نزاع، أو خوف
~~وقوعه. وقول ابن رشد هو قبض الشيء عن عوض يدخل فيه محض البيع. وقول عياض هو
~~معاوضة عن دعوى يخرج عنه صلح الإقرار اه. وقد يقال: إن حده غير جامع؛ لأنه
~~لا يدخل فيه الصلح على بعض الحق المقر به فتأمله.
# (فائدة) قال في المقدمات
# PageV05P079
# روي «أن كعب بن مالك تقاضى من أبي حدرد دينا له عليه في عهد النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في المسجد فارتفعت أصواتهما حتى سمعهما النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وهو في بيته فخرج حتى كشف سجف حجرته فنادى كعب بن مالك فقال:
~~يا كعب فقال: لبيك يا رسول الله فأشار بيده أن ضع الشطر، فقال كعب: قد فعلت
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: قم فاقضه» . وهذا الحديث أصل لما
~~صرح به العامة من قولها: " خير الصلح الشطر ولا صلح إلا بوزن " اه. قال ابن
~~عرفة: وهو أي الصلح من حيث ذاته مندوب إليه، وقد يعرض وجوبه عند تعيين
~~مصلحة وحرمته وكراهته لاستلزامه مفسدة واجبة الدرء، أو راجحته كما مر في
~~النكاح للخمي وغيره ابن رشد لا بأس بندب القاضي الخصمين إليه ما لم يتبين
~~له الحق لأحدهما؛ لقول عمر لأبي موسى: احرص على الصلح ما لم يتبين لك فصل
~~القضاء، وقيل في بعض المذاكرات: لا بأس به بعد البينتين ms3813 إن كان أرفق
~~بالضعيف منهما كالندب لصدقه عليه، ورد بأنه يوهم ثبوت الحق على من له الحق،
~~أو سقوطه له بخلاف الصدقة ابن رشد إن أباه أحدهما فلا يلح عليهما إلحاحا
~~يوهم الإلزام.
# (قلت) ونقل عن بعض قضاة طرابلس جبره عليه فعزل اه.
# ص (على غير المدعي بيع)
# ش: قال ابن فرحون في تبصرته في الباب الثاني والخمسين: والصلح بيع من
~~البيوع إن وقع على الإقرار، وكذا إن وقع على الإنكار عند مالك لاشتراطه فيه
~~ما يشترط في البيع اه. وقاله فيها أيضا ويشترط في المصالح، والمصالح أهلية
~~المعاملة اه.
### | [تنبيه الصلح على المجهول]
# (تنبيه) يجوز الصلح على المجهول إذا جهل القدر المصالح عليه، ولم يقدرا
~~على الوصول إلى معرفته، وأما إذا قدرا على الوصول إلى المعرفة فلا يجوز
~~الصلح إلا بعد المعرفة بذلك قال في آخر كتاب الشفعة من المدونة: ومن ادعى
~~حقا في دار بيد رجل فصالحه منه فإن جهلاه جميعا جاز ذلك، وإن عرف المدعي
~~دعواه منها فليسمه، وإن لم يسم بطل الصلح ولا شفعة فيه، والزوجة إن صالحت
~~الورثة على ميراثها فإن عرفت هي وجميع الورثة مبلغ التركة جاز الصلح، وإن
~~لم يعرفوه لم يجز اه.
# قال الشيخ أبو الحسن إثر كلام المدونة انظر قال هنا إن جهلاه جميعا جاز
~~وتقدم في مسألة الحميل قال: لا يجوز حتى يعلما ما على المطلوب، وفي كتاب
~~القسمة قال: من باع من رجل موروثه من هذه الدار فإن عرفا جميعا مبلغه جاز،
~~وقال في كتاب الصلح: ومن لك عليه دراهم نسيتما مبلغها جاز أن تصالحا على ما
~~شئتما من ذهب، أو ورق فمسألة كتاب الصلح، ومسألة من ادعى حقا في دار مخالفة
~~لهذه النظائر، ومثل مسألة بيع الصبرة لا يعرفان كيلها، ومثله لابن القاسم
~~في المتجاعلين على حفر بئر إن جهلا معا صفة الأرض جاز وحاصله أن كل موضع
~~يقدران على الوصول إلى المعرفة بذلك فلا يجوز الصلح إلا بعد المعرفة به،
~~وكل موضع لا يقدران على الوصول إلى ms3814 المعرفة بذلك فالصلح جائز على معنى
~~التحلل إذ هو أكثر المقدور.
# وقوله: والزوجة إذا صالحت الورثة على ميراثها فإن عرفت هي والورثة مبلغ
~~التركة جاز الصلح، وإن لم يعرفوه لم يجز؛ لأنهم قادرون على الوصول إلى
~~المعرفة اه. ونحوه لابن ناجي، ونصه إثر كلام المدونة المتقدم قوله: ومن
~~ادعى حقا في دار بيد رجل إلخ، وعرفاه جميعا.
# (قلت) قال فضل: إنما يجوز إذا جهلاه؛ لأنه على وجه التحلل ومثله مسألة
~~الصلح على دراهم لا يعرفان عددها ومثله بيع الصبرة لا يعرفان كيلها.
# ومثله لابن القاسم في المتجاعلين على حفر بئر إن جهلا جميعا الأرض جاز
~~قيل ولا يعارض ما ذكره بقولنا أول مسألة من كتاب القسم، قال مالك: ومن باع
~~من رجل موروثه من هذه الدار فإن عرفا مبلغه جاز، وإن جهله أحدهما، أو
~~كلاهما لم يجز، والفرق أن بيع الميراث اختياري يقدران على رفع الغرر منها
~~ويتوصلان إلى معرفة النصيب وما هنا مع ما نظره به لا يقدران على رفع الغرر
~~فصارت صورة ضرورة فيتحلل منه وقوله: " والزوجة
# PageV05P080
# إذا صالحت الورثة " إلخ أتى بها في الأم على وجه الدليل، ووجه ذلك أنهم
~~يقدرون على تصوره حائزا بالوصول إلى معرفة كل واحد اه. وقال في التوضيح
~~يعتبر قيمة معرفة ما يصالح عنه فإن كان مجهولا لم يجز ولذلك شرط في المدونة
~~في صلح الولد للزوجة عن إرثها معرفتها لجميع التركة، وحضور أصنافها وحضور
~~من عليه الأرض وإقراره وإلا لم يجز اه. ونحوه في الشامل فيقيد قولهما، فإن
~~كان مجهولا بما إذا لم يجهلاه جميعا ليوافق كلامهما ما في المدونة وبأنهما
~~لم يقدرا على الوصول إلى معرفة ذلك ليوافق ما تقدم فتأمله، والله أعلم.
### | [فرع صالح على عبد ادعى عليه أنه سرقه ثم ظهر العبد]
# (فرع) فإن صالح على عبد ادعى عليه أنه سرقه، ثم ظهر العبد فلا رجوع
~~لصاحبه فيه وليس للمدعى عليه أيضا رده إن وجد معيبا إلا أن يقر المدعي أن
~~المدعى عليه ما سرق عبده، وأنه ادعى ms3815 عليه باطلا، قاله في رسم الدور
~~والمزارع من سماع يحيى من كتاب الدعوى، والصلح قال في الكافي في الصانع
~~تضيع عنده السلعة، ويغرم قيمتها ثم توجد إنها للصانع، وكذا لو ادعى على رجل
~~أنه سرق عبده فأنكره فصالحه على شيء، ثم وجد العبد قال ابن رشد في سماع
~~يحيى: هو للمدعى عليه، ولا ينقض الصلح معيبا كان أو صحيحا إلا أن يجده عنده
~~قد أخفاه فيكون لربه، وفي التهذيب في المكتري يتعدى في الدابة فتضل فيغرم
~~قيمتها، ثم توجد هي للمكتري اه. من المسائل الملقوطة وما ذكره عن سماع يحيى
~~هو في الرسم المذكور، ومسألة التهذيب في كتاب الشفعة.
### | [تنبيه صلح الفضولي]
# (تنبيه) صلح الفضولي جائز قال ابن فرحون في تبصرته: ويجوز للرجل أن يصالح
~~عن غيره بوكالة أو بغير وكالة وذلك مثل أن يصالح رجل رجلا على دين له على
~~رجل ويلزم المصالح ما صالح به اه.
# وقاله في المدونة في باب الصلح، ونصه: " ومن قال لرجل هلم أصالحك من دينك
~~الذي على فلان بكذا ففعل، أو أتى رجل رجلا فصالحه على امرأته بشيء مسمى لزم
~~الزوج الصلح، ولزم المصالح ما صالح به، وإن لم يقل أنا ضامن؛ لأنه إنما قضى
~~عن الذي عليه الحق " اه.
# ص (أو إجارة)
# ش: لم يتكلم الشارح على هذه القولة، وقال ابن غازي مثاله: أن يدعي على
~~رجل شيئا معينا فيصالحه على سكنى دار، أو خدمة عبد، أو ما أشبه ذلك إلى أجل
~~معلوم، وقد أبعد من ضبطه إجازة بالزاي المعجمة اه.
# وقال في الذخيرة الصلح في الأموال ونحوها دائر بين خمسة أمور: البيع إن
~~كانت المعاوضة فيه عن أعيان، والصرف إن كان أحد النقدين عن الآخر، والإجارة
~~إن كانت عن منافع، ودفع الخصومة إن لم يتعين شيء من ذلك، والإحسان وهو ما
~~يعطيه المصالح من غير إلحاح فمتى تعينت أحد هذه الأبواب روعيت فيه شروطه
~~لقوله - عليه السلام - «الصلح جائز بين المسلمين إلا صلحا أحل حراما، أو
~~حرم حلالا» اه. قال في ms3816 التوضيح رواه الترمذي وحسنه وعزاه غيره لابن حبان.
~~قال المازري فأما تحليل الصلح للحرام فمن أمثلته: كمن صالح على دار ادعاها
~~بخمر، أو خنزير، أو غير ذلك مما لا تجوز المعاوضة به، وأما قوله: " أو حرم
~~حلالا "، فمن أمثلته أن يصالح عن هذه الدار التي ادعاها على أمة بشرط أن لا
~~يطأها، أو بثوب بشرط أن لا يلبسه أو لا يبيعه إلى غير ذلك من وجوه التحجير
~~الممنوعة مع ما يدخل في هذا المعنى من تحريم المحلل اه. من أول شرح كتاب
~~الصلح من التلقين.
# ص (وجاز عن دين بما يباع به)
# ش: هذا إذا كان المأخوذ من غير الجنس، وأما إذا أخذ عن دين من جنسه فإنه
~~يجوز
# PageV05P081
# أن يأخذ عنه أقل منه ولا يجوز بيعه بأقل من جنسه.
# ص (كمائة دينار ودرهم عن مثلهما)
# ش: هذه مسألة المدونة قال أبو الحسن عن ابن يونس وسواء أخذ منه الدرهم
~~نقدا، أو أخذ منه المائة دينار نقدا، أو أخره بها؛ لأنه لا مبايعة هنا،
~~وإنما هو قضاء وحطيطة فلا تهمة في ذلك ولو كانت المائة الدينار، أو المائة
~~الدرهم لم تحل لم يجز؛ لأنه وضع وتعجل اه.
# ص (وعلى الافتداء من يمين)
# ش: يعني أن الصلح يجوز على أن يفتدي الشخص من يمين لزمته بالشيء المصالح
~~به ليمين هو نحو قوله في كتاب النذور من المدونة، ومن لزمته يمين فافتدى
~~منها بمال جاز ذلك اه. وظاهر ذلك الإطلاق سواء كان يعلم براءته أم لا؟ وهو
~~ظاهر كلام أبي الحسن فإنه قال في شرح كلام المدونة المتقدم لا يقال أطعمه
~~ماله بالباطل؛ لأنه يقول: دفعت عني الظلم والأصل في هذا أن الصحابة - رضي
~~الله عنهم - منهم من افتدى، ومنهم من حلف اه. وجعل الشارح ما ذكره في
~~التوضيح عن ابن شهاب من أنه إذا علم براءته، ولم يحلف وافتدى أنه آثم
~~تقييدا، وجزم به في شامله، وهو غير ظاهر، ولم أر شيئا يعارض هذا الإطلاق بل
~~رأيت ما يقويه. قال ابن ms3817 عرفة في كتاب الاستحقاق: وحكمه الوجوب عند تيسر
~~أسبابه في الربع على عدم يمين مستحقه، وعلى يمينه مباح كغير الربع؛ لأن
~~الحلف مشقة اه. وفي مسائل الأقضية والشهادات من البرزلي أن من قام له شاهد
~~على حق واحتفت به قرائن يحصل له العلم بقول الشاهد فله أن يحلف ويستحق ولو
~~ترك الحلف والحالة هذه فليس من إضاعة المال اه. ومسائل البيوع منه الشعبي
~~عن ابن الفخار: لا يجوز صلح الوصي عن الأيتام في يمين القضاء حتى يرى
~~العزيمة من المصالح على أنه يحلف، وإن ظهر له على أن الغريم لا يحلف فلا
~~يصالح لذلك لعله لا يحلف وتعرف عزيمته وعدمها بقرائن الأحوال والإشارات
~~والكلام ونحو ذلك اه.
# وفي مسائل الصلح والمعاوضة والرهون من نوازل ابن رشد سأله القاضي عياض عن
~~المصالحة عن الغائب هل أجازها أحد فقال: رأيت
# PageV05P082
# لبعض من لا يعتد به من الموثقين إذا شهد فيها بالسداد للغائب مثل أن يثبت
~~عليه حق فيلزم مثبته يمين الاستبراء فيدعو إلى المصالحة عنها بما يشهد به
~~بالسداد الفرق بينه وبين المحجور الذي يتفق على جواز الصلح عنه بين، إذ
~~المصالحة مبايعة، ومعاوضة، وذلك سائغ للمحجور دون الغائب (الجواب) تصفحت
~~سؤالك هذا أعزك الله بطاعته ووقفت عليه ولا يجوز لوكيل الغائب المصالحة
~~عليه إذا لم يفوض ذلك إليه هذا هو المنصوص عليه في الروايات على علمك، ومن
~~خالف ذلك برأيه من الموثقين فقد أخطأ ومصالحة الوصي على المحجور عليه بخلاف
~~ذلك كما ذكرت وبالله التوفيق
# ، وقال صاحب المقصد المحمود في تلخيص العقود في الكلام على بيع صاحب
~~المواريث: وذكر إذا كان في الورثة زوجة لها كالئ أنها تأخذه بعد ثبوته
~~وجعلها يمين القضاء، ثم قال، وإن كانت قد صالحت الزوجة على إسقاط يمين
~~القضاء.
# (قلت) بعد قولك وأمر بيمينها في ذلك واصطلحت فلانة مع فلان صاحب
~~المواريث، والموصى له، والوارثين المذكورين على إسقاط يمين القضاء بإسقاطها
~~النصف الكالئ، أو ثلثه، وكذا صلحا صحيحا ثبت عند القاضي السداد والنظر
~~لجماعة المسلمين اه. ms3818
# ص (أو السكوت)
# ش: قال في التوضيح قال ابن محرز: وإن وقع الحكم على السكوت فيعتبر فيه
~~حكم المعاوضة في الإقرار ويعتبر فيه على مذهب مالك الوجوه الثلاثة التي
~~بيناها في أول الإنكار اه.
# (قلت) : إذا اعتبر فيه الوجوه الثلاثة التي في الإنكار فقد اعتبر فيه حكم
~~المعاوضة فلا يحتاج إلى قوله يعتبر فيه حكم المعاوضة في الإقرار كما يظهر
~~ذلك بأدنى تأمل اللهم إلا أن يريد أن حكم المعاوضة معتبر فيه على كل قول
~~ويزيد على مذهب مالك باعتبار الوجوه الثلاثة، والله أعلم.
# ص (فلو أقر بعده)
# ش: يعني إذا صالح على الإنكار، ثم أقر المنكر بعد الصلح فللمدعي نقض
~~الصلح، قال ابن الحاجب: لأنه مغلوب، قال في التوضيح؛ لأنه كالمحجور عليه
~~ودل قوله فله نقضه على أن له إمضاءه ونص سحنون على ذلك اه.
# وفي نوازل سحنون من كتاب الكفالة مسألة مما ينقض فيه الصلح، ونصها: "
~~وسئل عن الحميل ينكر الحمالة والمتحمل عنه غائب فيصالحه المتحمل له ببعض
~~الحق، ثم يقوم المحتمل عنه أيرجع المتحمل له ببقية الحق أو لا يكون له شيء
~~لرضاه بالصلح؟ قال: بل يرجع فيأخذ ما نقص من حقه، ويدفع المتحمل عنه إلى
~~الحميل ما صالح به عن نفسه. قال ابن رشد حكى ابن حبيب في الواضحة عن مطرف
~~وابن الماجشون أنه لا يرجع عليه ببقية حقه إلا بعد يمينه بالله أنه ما صالح
~~الغريم رضي بالصلح من جميع حقه إلا أن يكون أشهد أنه إنما صالح الحميل
~~لإنكاره الحمالة، وأنه على حقه على الغريم فلا يكون عليه يمين واليمين يمين
~~تهمة فيجري الأمر في ذلك على الاختلاف في لحوق يمين التهمة إلا أن يحقق
~~عليه الغريم
# PageV05P083
# الدعوى فيحلف قولا واحدا " اه.
### | [فرع إذا كان الصلح حراما أو مكروها]
# (فرع) إذا كان الصلح حراما أو مكروها فذكر في التوضيح عن اللخمي ثلاثة
~~أقوال ونصه اللخمي واختلف في الصلح الحرام أو المكروه، فقال مطرف في كتاب
~~ابن حبيب: إن كان الصلح حراما صراحا فسخ أبدا ms3819 فيرد إن كان قائما، والقيمة
~~إن كان فائتا، وإن كان من الأشياء المكروهة مضى، وقال ابن الماجشون: إن كان
~~حراما فسخ أبدا، وإن كان مكروها فسخ بحدثان وقوعه، فإن طال أمده مضى، وقال
~~أصبغ: بجوز حرامه ومكروهه، وإن كان بحدثان وقوعه خليل لعل المراد بالحرام
~~المتفق على تحريمه وبالمكروه المختلف فيه اه. وما ذكره عن أصبغ من عدم
~~الفسخ مخالف لما ذكره فوقه عن ابن رشد من الاتفاق على فسخه، ونصه: " فلو
~~ادعى على رجل دراهم وطعاما من بيع فاعترف البائع بالطعام وأنكر الدراهم
~~فصالح على طعام مؤجل أكثر من طعامه، أو اعترف له بالدراهم وصالحه على
~~دنانير مؤجلة، أو دراهم أكثر من دراهمه فحكى ابن رشد الاتفاق على فساده
~~وفسخه لما في ذلك من السلف بزيادة والصرف المؤخر " اه. فتأمله، والله أعلم
### | [تنبيه وأما إذا وقع الصلح على وجه جائز وأراد نقضه والرجوع إلى الخصومة]
# (تنبيه) ، وأما إذا وقع الصلح على وجه جائز وأراد نقضه والرجوع إلى
~~الخصومة لم يجز ذلك لما فيه من الانتقال عن المعلوم إلى مجهول اه. من شرح
~~الرسالة للقلشاني.
# ص (أو وجد وثيقة بعده)
# ش: يريد، وقد ذكر ضياعها عند صلحه كما قاله في التوضيح.
# ص (كمن لم يعلن، أو يقر سرا)
# ش: تصوره ظاهر.
### | [تنبيه إذا أشهد في عقد الصلح أنه أسقط الاسترعاء]
# (تنبيه) إذا أشهد في عقد الصلح أنه أسقط الاسترعاء والاسترعاء في
~~الاسترعاء وكان أشهد أنه إن فعل ذلك فإنما يفعله للضرورة إلى ذلك فنقل ابن
~~رشد في اللباب في كتاب الصلح أن ذلك ينفعه، والذي نقله ابن عرفة عن المتيطي
~~أنه لا ينفعه، ونقل ابن غازي كلام ابن عرفة هنا ونقل عن ابن رشد في البيان
~~نحوه، وذكر ابن فرحون في الباب الخامس والثلاثين من التبصرة في ذلك خلافا
~~فانظره.
# ص (وعن إرث زوجة من عرض إلخ)
# ش: كذا
# PageV05P084
# فرضها في المدونة في مصالحة الزوجة فقال أبو الحسن: هذا باب صلح أحد
~~الورثة، وذكر هنا صلح الزوجة، وإن كان قد ms3820 تصالح البنت وغيرها من الورثة،
~~وإنما ذكر الزوجة؛ لأنها في الغالب التي تصالح؛ لأن رابطتها بالسبب وغيرها
~~بالنسب، ومسألة مصالحة أحد الورثة مشكلة؛ لأنها يعتبر فيها الفساد من جهتي
~~الربا والغرر وله طرق اه.
# ص (إن عرفا جميعها)
# ش: هذا نحو قول المدونة المتقدم فإن عرفت هي وجميع الورثة مبلغ التركة،
~~قال ابن ناجي في شرح المدونة: وظاهر قولها: مبلغ التركة، يتناول أنهم لو
~~اتفقوا على أنهم اطلعوا على جميع التركة، ولم ينصوا عليها بالتسمية أنه كاف
~~وأفتى شيخنا - رحمه الله - غير مرة بعدم الجواز إلا مع التسمية، وهو بعيد
~~اه.
# ص (لا غرر)
# ش: لما ذكر أن دم العمد يجوز الصلح عنه بما قل، أو كثر نبه على أنه لا
~~يجوز الصلح عنه بما فيه غرر، وهذا مذهب ابن القاسم في المدونة خلافا لابن
~~نافع قال في كتاب الصلح منها ولا يجوز الصلح من جناية عمد على ثمرة لم يبد
~~صلاحها فإن وقع ذلك ارتفع القصاص، ومضى بالدية كما لو وقع النكاح بذلك وفات
~~بالبناء قضى بصداق المثل، وقال غيره: يمضي ذلك إذا وقع، وهو بالخلع أشبه؛
~~لأنه أرسل من يده بالغرر ما كان له أن يرسله بغير عوض، وليس كمن أخذ بضعا
~~ودفع فيه غررا اه.
# قال أبو الحسن الغير هنا ابن نافع وقوله: " عمدا " ليس بشرط وكذلك الخطأ
~~وإنما ذكر العمد لئلا يتوهم أنه غير مال فيجوز فيه الغرر من الآبق والشارد
~~والجنين وما في معناها واعترض على تعليل ابن نافع بأنه يلزمه في سائر
~~التصرفات؛ لأنه يجوز له أن يهب متاعه بلا عوض اه. بالمعنى وحمل كلام المصنف
~~على أنه أراد أن من ادعى دينا لا يجوز أن يصالح بغرر ليس فيه كبير فائدة؛
~~لأن ذلك معلوم من قوله أول الباب إن ذلك بيع.
# ص (ورطل من شاة)
# ش: قال الشارح وظاهر كلام الشيخ سواء كانت الشاة حية، أو مذبوحة وظاهر
~~كلام المدونة يخالفه لتقييده المنع بما إذا كانت حية اه. وتبع في
# PageV05P085
# الشامل ما في ms3821 المختصر، وهو صواب، وقد قال المشذالي في حاشية المدونة قوله
~~يعني في المذبوحة: " حية " لا مفهوم له لمنعه بيعها قبل السلخ في التجارة
~~والإجارة اه. وأصله للشيخ أبي الحسن ونصه: " انظر قوله حية مفهومه لو كانت
~~بعد الذبح جاز، وليس كذلك قال في التجارة إلى أرض الحرب، وأما شراء لحم هذه
~~الشاة مطلقا فلا يجوز؛ لأنها في ضمان البائع، وقال أيضا: لا يجوز أن يجعل
~~بيعه رطلين من لحم شاة قبل ذبحها وسلخها، وقال في الجعل: ولا يجوز أن تبيع
~~لحم شاة حية أو مذبوحة، أو لحم بعير كل رطل بكذا من حاضر، أو مسافر " اه.
# ص (ورجع بقيمته)
# ش: والقيمة يوم الصلح قاله أبو الحسن الصغير.
# ص (وإن صالح مقطوع، ثم نزى فمات إلى قوله الدية في الخطإ)
# ش: قال في كتاب الصلح من المدونة، ومن قطعت يده عمدا فصالح القاطع على
~~مال أخذه، ثم نزى فيها فمات فللأولياء أن يقسموا ويقتلوا ويرد المال ويبطل
~~الصلح، وإن أبوا أن يقسموا كان لهم المال الذي أخذوا في قطع اليد وكذلك لو
~~كانت موضحة خطإ فلهم أن يقسموا ويستحقوا الدية على العاقلة ويرجع الجاني
~~فيأخذ ماله ويكون في العقل كرجل من قومه، ولو قال قاطع اليد للأولياء حين
~~نكلوا عن القسامة: قد عادت الجناية نفسا فاقتلوني وردوا المال فليس له ذلك
~~ولو لم يكن صالح، وقال لهم ذلك وشاء الأولياء قطع اليد ولا يقسموا فذلك
~~لهم، وإن شاءوا قسموا وقتلوه اه. وإلى قوله: ولو قال القاطع إلى آخره، أشار
~~المصنف بقوله: لا له، وقوله في المدونة: نزى، قال أبو الحسن أي تزايد
~~وترامى إلى الهلاك، وأصله من زيادة جريان الدم، وقد أعاد المصنف هذه
~~المسألة في باب الجنايات فقال: فإن عفا عن جرحه، أو صالح فمات فلأوليائه
~~القسامة والقتل، ويرجع الجاني فيما أخذ منه، وهناك ذكرها ابن الحاجب وتكلم
~~عليها في التوضيح وهذا إذا وقع الصلح على الجرح دون ما ترامى إليه، وفي
~~المسألة ثلاثة أقوال: أحدها هذا والثاني أنه ليس ms3822 لهم التمسك بالصلح لا في
~~الخطإ ولا في العمد، والثالث: الفرق بين العمد فيخيرون فيه والخطإ فلا
~~يخيرون وليس لهم التمسك به وذكر هذه الأقوال ابن رشد في رسم أسلم من سماع
~~عيسى من كتاب الديات وعزا الثالث لابن القاسم في المدونة، ونقل كلامه
~~المصنف وابن عرفة في الجنايات (قلت) ونص المدونة المتقدم كالمقول لها خلاف
~~ما عزا لها ابن رشد فتأمله.
# قال: وأما إذا صالح على الجرح وما ترامى إليه فقلل ابن رشد في الرسم
~~المذكور فيه تفصيل أما جرح الخطإ الذي دون الثلث كالموضحة فلا خلاف أن
~~الصلح فيها على ما ترامت إليه من موت، أو غيره لا يجوز؛ لأنه إن مات كانت
~~الدية على العاقلة فهو لا يدري يوم صالح ما يجب عليه، وإن وقع الصلح على
~~ذلك فسخ متى عثر عليه واتبع فيه مقتضى حكمه لو لم يكن صلح فإن برأ كانت
~~عليه دية الموضحة، وإن مات كانت الدية على العاقلة بقسامة وإن بلغ الجرح
~~ثلث الدية ففيه قولان:
# أحدهما أنه لا يجوز، وهو قوله في هذه
# PageV05P086
# الرواية وظاهر ما حكى ابن حبيب في الواضحة والثاني أنه جائز، وأما جرح
~~العمد فما فيه القصاص فالمصالحة فيه على وضع الموت جائزة على ظاهر ما في
~~الصلح من المدونة وما نص عليه ابن حبيب في الواضحة خلاف ما في هذه الرواية،
~~والجواز فيها أظهر؛ لأنه إذا كان للمقتول أن يعفو عن دمه قبل موته جاز أن
~~يصالح عنه بما شاء، وأما جراح العمد التي لا قصاص فيها فلا يجوز الصلح فيها
~~على الموت حكاه ابن حبيب في الواضحة، ولا أعرف فيها نص خلاف، وأما الصلح
~~فيها على الجرح دون الموت فأجازه ابن حبيب فيما له دية مسماة كالمأمومة
~~والمنقلة، والجائفة قال في موضع واحد: إن الصلح فيها جائز على ما ترامى
~~إليه مما دون النفس.
# وقال في موضع آخر: لا يجوز فيه إلا بعينه لا على ما ترامى إليه من زيادة،
~~ولم يجز الصلح فيما لا دية له ms3823 مسماة إلا بعد البرء فهذا تحصيل الخلاف في
~~هذه المسألة اه. ملخصا من الرسم المذكور، ونقله في التوضيح في كتاب
~~الجنايات برمته، ونقله أيضا ابن عرفة هناك، ونقله في الشامل هناك أيضا
~~مختصرا وبهذا يعلم أن قول المصنف: وإن وجب لمريض على رجل جرح عمدا فصالح في
~~مرضه بأرشه، أو غيره، ثم مات من مرضه جاز ولزم، وهل مطلقا أو إن صالح عليه
~~لا ما يؤول إليه تأويلان ليس معارضا للمسألة الأولى؛ لأن المسألة الأولى
~~وقع الصلح فيها على الجرح فقط.
# ثم نزى فيه ومات منه وهذه المسألة تكلم فيها على أن الصلح إذا وقع من
~~المريض على جرحه عمدا ومات من مرضه لا من الجرح إن الصلح جائز لازم ولا
~~يقال هذا صلح وقع من المريض فينظر فيه هل فيه محاباة أم لا، ثم نبه على أن
~~هذا الصلح هل هو جائز مطلقا أي سواء صالح المريض على الجرح فقط دون ما يئول
~~إليه، أو صالح عليه وعلى ما يئول إليه، أو إنما يجوز صلحه إذا كان على
~~الجرح فقط، وأما إن صالح على الجرح وعلى ما يؤول إليه فلا يصح الصلح
~~تأويلان فعلى هذا التأويل الثاني إن وقع الصلح على الجرح فقط جاز فإن مات
~~من مرضه لزم الصلح الورثة، وإن ترامى في الجرح فمات فالحكم ما تقدم في
~~المسألة الأولى، وإن صالح عليه وعلى ما يئول إليه فالصلح باطل، ويعمل فيها
~~بمقتضى الحكم لو لم يكن صلح وعلى التأويل الأول يجوز الصلح مطلقا إن وقع
~~الصلح على الجرح فقط فالحكم فيه ما تقدم إن مات من مرضه لزم الصلح، وإن
~~ترامى فيه فكما تقدم، وإن صالح عليه وعلى ما يئول إليه لزم الصلح، وإن نزى
~~فيه، ومات منه فلا كلام للأولياء وليس معنى هذا القول أنه إذا صالح على
~~الجرح فقط، ثم نزى فيه ومات أن الصلح لازم للورثة إذ لم يقل بذلك أحد فيما
~~علمت، والله أعلم.
# وهذه المسألة أيضا في كتاب الصلح من المدونة والتأويلان ms3824 ذكرهما عياض في
~~التنبيهات، ونص المدونة قبل المسألة التي ذكرناها أولا، وإذا وجب لمريض على
~~رجل جراحة عمدا فصالح في مرضه على أقل من الدية، أو من أرش تلك الجراحة، ثم
~~مات من مرضه فذلك جائز لازم إذ للمقتول العفو عن دم العمد في مرضه وأن يدع
~~مالا اه.
# قال عياض تأولها الأكثر على أن الصلح على الجراحة فقط لا على الموت
~~وتأولها ابن العطار على مآل الموت، ونقل ابن عرفة التأويلين في كتاب
~~الجنايات بعد كلام ابن رشد المتقدم، وكلام ابن رشد المتقدم يدل على أنه
~~تأول المدونة على ما تأولها ابن العطار، والله أعلم.
# ص (وإن صالح أحد الوليين فللآخر الدخول معه وسقط القتل)
# ش: يعني أن من قتل عمدا وله وليان فصالح أحدهما عن حصته بالدية كلها، أو
~~أكثر منها فللولي الآخر أن يدخل معه فيما صالح به بأن يأخذ نصيبه من القاتل
~~على حساب دية العمد ويضمه إلى ما صالح به صاحبه ويقتسمون الجميع؛ لأنه هو
~~المصالح به كما ذكر ذلك ابن عبد السلام في باب الديات وله أن يترك للمصالح
~~ما صالح به ويتبع القاتل بحصته من دية عمد هذا قول ابن القاسم.
# وقال غيره: إن من صالح على شيء اختص به وهذا القول الثاني في المدونة
~~أيضا قال فيها، ومن قتل رجلا عمدا له
# PageV05P087
# وليان فصالح أحدهما على عرض، أو قرض فللآخر الدخول معه ولا سبيل إلى
~~القتل، وقال غيره: إن صالح بحصته على أكثر من الدية، أو على عرض قل، أو كثر
~~فليس له غيره، وإن لم يكن لصاحبه على القاتل إلا بحساب ديته اه. قال في
~~التوضيح في كتاب الجنايات قال ابن عبد السلام ولو عفا البعض عن جميع الدية
~~فللباقين نصيبهم على حساب دية عمد، ثم يضمون كلهم ما حصل لهم ويقتسموه
~~كأنهم اجتمعوا على الصلح به اه.
# ص (وإن صالح مقر بخطإ بمال لزمه وهل مطلقا، أو ما دفع تأويلان)
# ش: اعلم أنه اختلف فيمن أقر بقتل خطإ على أربع ms3825 روايات ذكرها في التوضيح،
~~قال وحكاها في الجلاب الأولى منها: أنه إن اتهم أن يكون أراد غنى ولد
~~المقتول كالأخ والصديق لم يصدق، وإن كان من الأباعد صدق، وإن كان ثقة
~~مأمونا، ولم يخف أن يرشى على ذلك، ثم تكون الدية على العاقلة بقسامة فإن لم
~~يقسموا فلا
# PageV05P088
# شيء لهم الرواية الثانية: أنه على المقر في ماله بقسامة الثالثة: لا شيء
~~عليه وعلى عاقلته، الرابعة: تفض عليه وعلى عاقلته فما أصابه غرمه وما أصاب
~~العاقلة سقط عنه اه. كلام التوضيح وما ذكره في الرواية الثانية أنها على
~~المقر في ماله بقسامة ليس في الجلاب فيها ذكر القسامة والذي فيه إنما هو أن
~~الدية كلها واجبة عليه في ماله هذا لفظه، ونقله ابن عرفة عنه أيضا بغير لفظ
~~القسامة فتأمله مع نقله عنه في التوضيح، والله أعلم.
# إذا علم ذلك فما ذكره المؤلف أنه إذا صالح المقر بالخطإ بماله لزم الصلح
~~هذا على القول بأن المقر بالخطإ لا تلزمه الدية وإنما تكون على العاقلة
~~بقسامة إذا لم يتهم المقر بأنه أراد غنى ورثة المقتول وهذا القول هو الذي
~~اقتصر عليه في ديات المدونة واقتصر عليه ابن الحاجب في كتاب الديات قال في
~~كتاب الصلح من المدونة ولو أقر الرجل بقتل خطإ، ولم تقم بينة فصالح
~~الأولياء على مال قبل أن تلزم الدية العاقلة بقسامة وظن أن ذلك يلزمه
~~فالصلح جائز، وقد اختلف عن مالك في الإقرار بالقتل خطأ فقيل على المقر في
~~ماله، وقيل: على العاقلة بقسامة في رواية ابن القاسم وأشهب اه. واختلف
~~الشيوخ في تأويل المدونة فتأولها أبو عمران على أنه يلزمه فيما قبض وفيما
~~لم يقبض؛ لأنه التزمه وأوجبه على نفسه وتأولها ابن محرز على أنه يلزمه ما
~~قبض دون ما لم يقبض ذكرهما أبو الحسن وإليهما أشار المصنف بقوله وهل مطلقا،
~~أو ما دفع تأويلان، وذكر أبو الحسن قولا آخر أنه لا يلزمه شيء، وأنه رجع
~~بما دفع على العاقلة وهذا القول يظهر أنه مخالف لما تقدم ms3826 عن المدونة، والله
~~أعلم.
# ص (إلا الطعام ففيه تردد) .
# ش ظاهر كلامه أنه إذا صالح أحد الشريكين فللآخر الدخول معه إلا في الطعام
~~ففي دخوله معه تردد وليس هذا مراده بل مراده أن ينبه على أنه في المدونة
~~استثنى الطعام لما تكلم على هذه المسألة فتردد المتأخرون في وجه استثنائه،
~~فقال ابن أبي زمنين أنه مستثنى من آخر المسألة، وخالفه عبد الحق ويتبين ذلك
~~بجلب كلام المدونة وكلامهما قال في المدونة: وإذا كان بين رجلين خلطة فمات
~~أحدهما، وترك ولدين فادعى أحد الولدين أن لأبيه قبل خليطه مالا فأقر له، أو
~~أنكر فصالحه على حظه من ذلك بدنانير، أو دراهم، أو عرض جاز ولأخيه أن يدخل
~~معه فيما أخذ وكل ذكر حق لهما بكتاب، أو بغير كتاب إلا أنه من شيء كان
~~بينهما فباعاه في صفقة بمال، أو عرض أو بما يكال، أو يوزن غير الطعام
~~والإدام، أو من شيء أقرضاه من عين أو طعام أو غيره مما يكال أو يوزن أو ورث
~~هذا الذكر الحق فإن ما قبض منه أحدهما يدخل فيه الآخر.
# وكذلك إن كانوا جماعة، فإنه يدخل فيه بقية أشراكه إلا أن يشخص المقتضى
~~بعد الإعذار إلى أشراكه في الخروج معه أو الوكالة فامتنعوا فإن أشهد عليهم
~~لم يدخلوا فيما اقتضى؛ لأنه لو رفعهم إلى الإمام لأمرهم بالخروج، أو
~~التوكيل.
# فإن فعلوا وإلا خلى بينه وبين اقتضاء حقه، ثم لم يدخل معه أحد منهم فيما
~~اقتضى اه. قال ابن أبي زمنين وغيره إنما استثنى الطعام هنا من قوله: إلا أن
~~يشخص المقتضى بعد الإعذار إلى شركائه في الخروج معه أو الوكالة فامتنعوا
~~فإن أشهد عليهم لم يدخلوا فيما اقتضى.
# قال: فإذا كان الذي على الغريم طعاما من بيع لم يجز لأحدهما أن يأذن
~~لصاحبه في الخروج لاقتضاء حقه خاصة؛ لأن إذنه في الخروج مقاسمة له،
~~والمقاسمة له كبيعه قبل استيفائه، فلذلك قال في صدر المسألة غير الطعام
~~والإدام، وقال عبد الحق: يحتمل عندي استثناؤه الإدام والطعام إنما ms3827 هو لما
~~ذكر من بيع أحدهما نصيبه، أو وصلحه منه؛ لأنه إذا كان الذي لهما طعاما، أو
~~إذا ما لم يجز لأحدهما بيع نصيبه، أو مصالحته منه؛ لأن ذلك بيع الطعام قبل
~~قبضه وهذا الذي يشبه أن يكون أراده، والله أعلم.
# ص (أو يكون بكتابين)
# ش: يعني أن الحق إذا كان بكتابين فلا يجوز أن يدخل أحد الشريكين على
~~الآخر فيما اقتضى، وإن كان
# PageV05P089
# ذلك ثمن شيء واحد أصله بينهما وباعه في صفقة واحدة كعبد، أو ثوب قال في
~~المدونة والحق إذا كان بكتابين كان لكل واحد ما اقتضى، ولم يدخل عليه فيه
~~شركاؤه وإن كان من شيء أصله بينهم أو باعه في صفقة.
# ص (وفيما ليس لهما وكتب في كتاب قولان)
# ش: قال ابن يونس: وهذا إذا جمعا سلعتهما في البيع على قول من يجيز ذلك؛
~~لأنهما كالشريكين قبل البيع ألا ترى أنه لو استحقت سلعة أحدهما، وهو وجه
~~الصفقة أن للمشتري نقض البيع كما لو كانا شريكين فيها فكذلك يكون حكمهما في
~~الاقتضاء حكم الشريكين اه. وقال أبو محمد بن أبي زيد: لا توجب الكتابة في
~~كتاب واحد الشركة بينهما ولكل واحد ما اقتضى اه.
# (قلت) إذا كانت هذه المسألة بقرعة على القول بجواز جمع الرجلين سلعتيهما
~~في البيع فلا حاجة لذكرها؛ لأنها بقرعة على غير المشهور، والله أعلم.
# ص (كعبد أبق)
# ش: ليس هذا مثالا لما قبله وإنما هو مشبه به في جواز الصلح نظرا إلى
~~القيمة أي وكذلك يجوز لك أن تصالح من غصبك عبدا وأبق منه على دنانير مؤجلة
~~أو دراهم مؤجلة إذا كانت الدنانير، أو الدراهم كالقيمة فأقل جاز وليس هذا
~~من بيع الآبق، والله أعلم.
### | [باب شرط الحوالة]
# ص (باب) (شرط الحوالة رضا المحيل والمحال فقط)
# ش: قال في التوضيح عياض وغيره هي مأخوذة من التحول من شيء إلى شيء؛ لأن
~~الطالب تحول من طلبه لغريمه إلى غريم غريمه اه.
# ، وقال ابن عرفة: الحوالة طرح الدين عن ذمة بمثله في أخرى لامتناع تعلق ms3828
~~الدين بما هو له اه. ويخرج من حده من تصدق على رجل أو وهبه شيئا، ثم أحاله
~~به على من له عليه مثله فإنها حوالة كما نقله
# PageV05P090
# في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب فلو أحال البائع على المشتري ولفظ
~~الدين لا يطلق عليهما عرفا، والله أعلم. ثم قال عياض قال الأكثر: لأنها
~~مبايعة مستثناة من الدين بالدين والعين بالعين غير يد بيد؛ لأنها معروف،
~~وأشار الباجي إلى أنها ليست كالبيع ولا هي من هذا الباب بل من باب النقد.
# (قلت) لفظه ليس من الدين بالدين لبراءة المحيل بنفس الإحالة فهي من باب
~~النقد عياض في حمل الحوالة على الندب، أو الإباحة قولا الأكثر، وبعضهم
~~الباجي هي على الإباحة اه. ونحوه في التوضيح وقوله رضا المحيل أو المحال،
~~قال ابن عرفة: صرح ابن الحاجب وابن شاس أنهما من شروطها، ولم يعدهما اللخمي
~~وابن رشد منها، وهو أحسن والأظهر أنهما جزءان؛ لأنهما كلما وجدا وجدت اه.
~~والظاهر أنهما شرطان كما قال لا جزءان كما قال ابن عرفة لعدم توقف تعقلها
~~ووجودها عليهما ولذلك اختلف العلماء في اشتراط رضا المحال، وإنما أركانها:
~~رضا المحيل، والمحال والمحال عليه والمحال به وقول ابن عرفة كلما وجد، أو
~~وجدت ممنوع فقد يوجدان ولا توجد؛ كما إذا فقد شرط من شروطها قال في
~~المدونة: وإذا أحالك على من ليس قبله دين فليست حوالة، وهي حمالة انتهى.
# وقال ابن ناجي في شرح الرسالة نص شيخنا أبو مهدي على أن حدها يدل على
~~أنهما شرطان لا جزءان إذ لم يذكرا في الحد اه. وقوله: فقط إشارة إلى أنه لا
~~يشترط رضا المحال عليه على المشهور قال في التوضيح وعلى المشهور فيشترط في
~~ذلك السلامة من العداوة قاله مالك المازري.
# وإنما يعرض الإشكال لو استدان رجل من آخر دينا، ثم حدثت بينهما عداوة بعد
~~الاستدانة، هل يمنع من له الدين من اقتضاء دينه ويرضى عدوه فيؤمر أن يوكل
~~غيره أو لا يمنع؛ لأنها ضرورة؟
# تردد ابن القصار في هذا ms3829 وإشارته تقتضي الميل إلى أنه لا يمكن من الاقتضاء
~~بنفسه اه. وكلام المازري هذا هو في الجواب عن السؤال الثاني من أول
~~الحوالة، وقال البساطي: لو كان المحال عدوا للمحال عليه اشترط رضاه واختلف
~~على ذلك إذا تجددت العداوة بعد الحوالة هل يجب التوكيل أم لا كما قالوا
~~فيمن له على شخص دين وتجددت بينهما عداوة اه. والله أعلم.
### | [فرع هل يشترط حضور المحال عليه وإقراره]
# (فرع) قال في التوضيح وعلى المشهور هل يشترط حضور المحال عليه وإقراره
~~كما في بيع الدين، وهو قول ابن القاسم أو لا؟ وهو قول ابن الماجشون
~~وللموثقين الأندلسيين أيضا القولان وفي المتيطية عن مالك إجازة الحوالة مع
~~الجهل بذمة المحال عليه، وهل الخلاف مبني على الخلاف الذي بين الشيوخ؟ هل
~~الحوالة مستثناة من بيع الدين بالدين فنسلك بها مسلك البيوع، أو هي أصل
~~بنفسه؟ اه. كلام التوضيح وأصله لابن عبد السلام، ونقله في الشامل، وقال ابن
~~سلمون ولا يشترط رضا المحال عليه عند جميع العلماء وكذلك لا يشترط علمه
~~وحضوره على المشهور وفي الاستغناء.
# لا تجوز الحوالة على الغائب، وإن وقع ذلك فسخ حتى يحضر، وإن كانت له
~~بينة؛ لأنه قد تكون للغائب براءة من ذلك وفي المشتمل لا تجوز الحوالة إلا
~~على حاضر مقر اه. وعلى قول ابن القاسم اقتصر الوقار في مختصره، ونصه: " ولا
~~يجوز أن يحال أحد بحق له قد حل على غائب؛ لأنه لا يدري ما حاله في ماله ولا
~~يجوز أن يحال به على ميت بعد موته، وهو بخلاف الحي الحاضر؛ لأن ذمة الميت
~~قد فاتت، وذمة الحي موجودة " وعليه أيضا اقتصر صاحب الإرشاد وصاحب الكافي
~~وكذلك أيضا المتيطي وابن فتوح، وقبله ابن عرفة وفي الحوالة من المدونة ولا
~~بأس أن تكتري من رجل عبده، أو داره بدين لك حال أو مؤجل على رجل آخر مقر
~~حاضر مليء وتحيله عليه إن شرعت في السكنى والخدمة قال أبو الحسن: اشترط هنا
~~حاضرا مقرا وفي بعض المواضع لم يشترط فيها ذلك ms3830 الشيخ
# PageV05P091
# فحيث ذكر يقيد به ما لم يذكر فيه اه. وقال المشذالي في حاشيته قوله: مقر
~~حاضر. مفهومه لو كان غائبا لم تجز الحوالة قال في الطرر عن أبي زيد
~~القرطبي: لا تجوز الحوالة على غائب فإن وقع لم تجز وفسخ؛ لأنه قد يكون
~~للغائب من ذلك براءة اه.
# ص (وثبوت دين لازم)
# ش: احترز باللازم من دين غير لازم قال البساطي: كالدين المرتب على العبد
~~من غير إذن سيده وما أشبه ذلك اه.
# (قلت) ومن ذلك الكتابة فلا تجوز الحوالة على الكتابة إلا إذا كان السيد
~~هو المحال كما إذا أحاله مكاتبه بما حل عليه على مكاتب للمكاتب كما سيأتي،
~~والله أعلم.
# ص (وصيغتها)
# ش: انظر هل مراده بصيغتها أنها لا تنعقد إلا بلفظ الحوالة وعليه حمله
~~الشارح في شروحه ولكنه أتى بعده بكلام البيان، وهو يدل على خلاف ذلك، أو
~~مراده أنه لا بد في الحوالة من لفظ يدل على ترك المحال دينه من ذمة المحيل
~~وهذا هو الذي نص عليه في البيان، ولم يذكر خلافه وعليه اقتصر ابن عرفة قال
~~في أول سماع يحيى من كتاب الحوالة والكفالة قال: يحيى قال ابن القاسم في
~~الرجل يطلب الرجل في حقه فيذهب به إلى غريم له فيقول له: خذ حقك من هذا،
~~ويأمره بالدفع إليه فيتقاضاه إياه فيقضيه. بعض حقه، أو لا يقضيه. فيريد أن
~~يرجع على الأول ببقية حقه أن ذلك له وليس هذا بوجه الحق اللازم لمن أحال
~~بحقه؛ لأن له أن يقول لم أحتل عليه بشيء وإنما أردت أن أكفيك التقاضي، وأما
~~وجه الحول اللازم أن يقول أحيلك على هذا بحقك وإبراء ذمتك مما تطلبني، وأن
~~لا أرجع عليه بحقه ابن رشد هذا كما قال؛ لأن الحوالة بيع من البيوع ينتقل
~~بها الدين عن ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه فلا يكون ذلك إلا بيقين، وهو
~~التصريح بلفظ الحوالة أو ما ينوب منابه مثل أن يقول له: خذ من هذا حقك وأنا
~~بريء من دينك، وما ms3831 أشبه ذلك.
# وقد قال بعض الشيوخ: اتبع فلانا بحقك في حوالة لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «ومن أتبع على مليء فليتبع» قال: فلما أتى بلفظ يشبه النص كان حوالة
~~إذا كان ذلك على المحال عليه، وليس ذلك بالبين وإنما البين في ذلك أن يقول
~~له قد أتبعتك على فلان، وأما إذا قال اتبع فلانا فيتخرج ذلك على قولين
~~فذكرهما في آخر أول رسم من سماع أشهب من جامع البيوع، وهو الأمر من الآمر
~~هل يحمل على الإيجاب عليه أم لا اختلف في ذلك قول مالك اه. والقولان اللذان
~~أشار إليهما هما الروايتان في قول البائع: خذ هذا الثوب بكذا هل هو إيجاب
~~للبيع كقوله بعتك أم لا، وقال ابن عرفة الصيغة ما دل على ترك المحال دينه
~~من ذمة المحيل بمثله في ذمة المحال عليه اه. نعم وقع في عبارة الشيخ أبي
~~الحسن الصغير أن من شروط الحوالة أن تكون بلفظ الحوالة وأطلق، ونصه: "
~~وللبراءة بالحوالة أربع شروط أن يكون برضا المحيل، والمحال وأن يكون بلفظ
~~الحوالة، وأن يكون على أصل دين، وأن لا يغر من عدم بعلمه فتأمله، والأول
~~أظهر، والله أعلم.
# ويؤيده ما قال ابن القاسم إذا أتى بلفظ يحتمل الحوالة ويحتمل الوكالة كما
~~إذا قال: خذ الذي لك علي من الدين الذي على فلان فقال ابن القاسم: للمحال
~~أن يرجع على المحيل، ويقول إنما طلبت منه نيابة عنك لا على أنها حوالة
~~أبرأتك منها اه. والله أعلم.
# ص (وحلول المحال به
# PageV05P092
# وإن كتابة)
# ش: يعني أنه يشترط في الحوالة أن يكون الدين المحال به حالا ووقع في
~~السلم الثاني من المدونة ما يوهم خلافه، ونصها: " ولو استقرض الذي عليه
~~السلم مثل طعامك من أجنبي وسأله أن يوفيك أو أحالك به، ولم تسأل أنت
~~الأجنبي فذلك جائز قبل الأجل وبعده فأورد بعضهم على ابن عبد السلام حين
~~إقرائه هذا المحل أنه خلاف المذهب في اشتراط حلول المحال به فلم يحضره ولا
~~غيره جواب، ثم قال ابن عرفة: ثم ms3832 بان لي سره بأن شرط الحلول في الحوالة
~~الحقيقية التي هي على أصل دين وهذه مجاز؛ لأنها على غير أصل دين في حمالة
~~اه. من شرح الرسالة لابن ناجي، وقوله: وإن كتابة يريد أنه يشترط الحلول في
~~الدين المحال به ولو كان من كتابة وهذا مذهب ابن القاسم وخالفه غيره في
~~ذلك.
### | [تنبيه إحالة القطع]
# (تنبيه) قال ابن جزي في قوانينه: الحوالة على نوعين إحالة قطع وإحالة إذن
~~فأما إحالة القطع فلا تجوز في المذهب إلا بثلاثة شروط: الأول: أن يكون
~~الدين المحال به قد حل. الثاني: أن يكون الدين المحال مساويا للمحال فيه في
~~الصفة والمقدار. الثالث: أن لا يكون الدينان أو أحدهما طعاما من سلم، وأما
~~الإذن فهو كالتوكيل على القبض والإقطاع فيجوز بما حل وبما لم يحل ولا تبرأ
~~به ذمة المحيل حتى يقبض المحال من المحال عليه ماله ويجوز للمحيل أن يعزل
~~المحال في الإذن عن القبض ولا يعزله في حالة القطع اه.
# ص (لا عليه)
# ش: يعني أنه لا يشترط حلول الدين المحال عليه كان كتابة، أو غيرها نعم
~~يشترط في الحوالة على الكتابة أن يكون المحال هو السيد كما إذا أحاله
~~مكاتبه بما حل عليه على مكاتب للمكاتب، ولا يصح أن يحيل السيد أجنبيا له
~~عليه دين على مكاتبه، نص على ذلك التونسي، ونقله في التوضيح وعزا ابن شاس
~~وابن الحاجب لابن القاسم اشتراط حلول الكتابة المحال عليها السيد، قال في
~~التوضيح: واعترض عليهما ما حكياه من شرط حلولها، ثم قال: وأما الكتابة
~~المحال عليها فلا يشترط ابن القاسم، وغيره فيها الحلول ولا يعرف من قال به
~~ونص المدونة ابن القاسم، وإن أحالك مكاتبك بالكتابة على مكاتب له وله عليه
~~مقدار ما على الأعلى فلا يجوز ذلك إلا أن تبت أنت عتق الأعلى فيجوز ابن
~~القاسم يريد، وإن لم تحل كتابة الأعلى فيجوز بشرط تعجيل العتق كما لا تجوز
~~الحمالة بالكتابة إلا على شرط تعجيل العتق، وقال في المدونة: ثم إن عجز
~~الأسفل كان ms3833 لك رقا ولا ترجع على المكاتب الأعلى بشيء؛ لأن الحوالة كالبيع،
~~وقد تمت حريته وهذا كله بشرط أن يكون المحال السيد لا الأجنبي.
# التونسي: والمكاتب جائز له أن يحيل سيده بما حل من كتابته على ما لم يحل،
~~وإن كان المحال أجنبيا لم تجز قال: وهو لو حلت لم تجز من الأجنبي؛ لأن
~~الحوالة إنما أجيزت في الأجنبي إذا أحيل على مثل الابن وههنا قد يعجز
~~المكاتب المحال عليه فتصير الحوالة على غير جنس الدين كما لو حل على رجل
~~دين لأجنبي فأراد أن يحيله بذلك على مكاتبه ما جاز له ذلك؛ لأنه قد يعجز
~~فتكون الحوالة قد خالفت ما رخص فيه منها، وهو أن يكون المحال عليه من جنس
~~المحال به، فإن قيل: أنتم تجيزون بيع الكتابة مع إمكان أن يشتري كتابته
~~تارة ورقبته أخرى، قيل: أصل الحوالة رخصة؛ لأنها الدين بالدين فلا يتعدى
~~بها ما خلف منها اه. كلام التوضيح برمته، ونقله في الشامل، ونصه: " وحلول
~~محال به، ثم قال: لا حلول محال عليه مطلقا وللمكاتب أن يحيل سيده إلا
~~أجنبيا فما حل من كتابته على نجوم مكاتب له، وإن لم يحل " اه.
# ص (وفي تحوله على الأدنى تردد)
# ش: يعني أن الأشياخ المتأخرين ترددوا في جواز تحوله من الدين الأعلى
# PageV05P093
# إلى أدنى منه يريد، أو من الكثير إلى أقل منه وأكثر الشيوخ على الجواز،
~~وظاهر كلامه في التوضيح وكلام غيره: أن التردد جار في التحول من الكثير إلى
~~القليل بل كلامهم صريح في ذلك فإن لفظ صاحب المقدمات القائل بالمنع شرطها
~~تماثلهما في الصفة والقدر لا أقل ولا أكثر ولا أدنى ولا أفضل اه.
# (قلت) هذا، والله أعلم إذا كانت الحوالة مجملة كما إذا كان قال له: أحيلك
~~بالمائة التي لك على فلان بن فلان بعشرة لي عنده أما إذا قال له: أسقط عنه
~~التسعين، وأحتال بالعشرة الباقية على فلان فالظاهر أنه لا يتأتى فيه
~~التردد، والله أعلم.
# قال في التوضيح وما ذكره المصنف يعني ابن الحاجب ms3834 من جواز التحويل بالأعلى
~~على الأدنى موافق للخمي والمازري وابن شاس ووجهه أنه أقوى في المعروف اه.
~~وقال ابن رشد وعياض: لا يجوز. وأما التحول من الأدنى إلى الأعلى فقال في
~~التوضيح: وقع في بعض نسخ ابن الحاجب في قوله: فيجوز بالأعلى على الأدنى
~~موضع " على ": " عن " فتكون بمعنى على ولا يصح أن تكون باقية على معناها؛
~~لأنه يكون المعنى حينئذ: فيجوز أخذ الأعلى عن الأدنى وذلك لا يجوز، صرح
~~بذلك غير واحد اه.
# وقال ابن عرفة: ويشترط تماثل صنف الدينين وفي شرط تساويهما في الصفة
~~والقدر مطلقا وجواز كون المحال عليه أقل أو أدنى، قول المقدمات: شرطها
~~تماثلهما في الصفة والقدر لا أقل ولا أكثر ولا أدنى ولا أفضل. ونص اللخمي
~~مع المازري والمتيطي، وقال: شروطها ستة: كونها على دين، واتحاد جنس
~~الدينين، واتحاد قدرهما وصفتهما، أو كون المحال عليه أقل أو أدنى اه. كلام
~~ابن عرفة وفي الجواهر الشرط الثالث: أن يكون ما على المحال عليه مجانسا لما
~~على المحيل قدرا ووصفا فإن كان بينهما تفاوت يفتقر في أدائه عنه إلى
~~المعاوضة، أو الرضا دون المعاوضة لم يجز، وإن لم يفتقر بل كان مما يجبر على
~~قبوله كأداء الجيد عن الرديء فيتحول عن الأعلى إلى الأدنى وعن الأكثر إلى
~~الأقل اه. يعني: وإن كان التفاوت بين الدينين لا يفتقر إلى المعاوضة ولا
~~إلى الرضا بل كان مما يجبر على قبوله كأداء الجيد عن الرديء فيجوز فيه
~~اختلاف الدينين لكن بشرط أن يتحول من الأعلى إلى الأدنى، أو من الأكثر إلى
~~الأقل فتأمله.
# ومقتضى كلامه أنه إذا أعطى من له أدنى أعلى أنه يجبر على قبوله، وقال في
~~السلم من التوضيح: إن ظاهر المذهب خلافه فاعلمه.
# (فرع) قال في التوضيح إثر الكلام المتقدم وحيث حكم بالمنع في هذا الفصل
~~فإنما ذلك إذا لم يقع التقابض في الحال، وأما لو قبضه لجاز ففي الموازية:
~~إذا اختلفا في الصنف، أو في الجودة والصنف وأحدهما طعام أو عين أو عرض من
~~بيع ms3835 أو قرض، أو أحدهما من بيع والآخر من قرض فلا تصح الحوالة، وإن حلا،
~~محمد إلا أن يقبضه قبل أن يتفرقا فيجوز إلا في الطعام من بيع فلا يصح أن
~~يقبضه إلا صاحبه قال: وكذلك إن كان أحدهما ذهبا، والآخر ورقا فلا يحيله به،
~~وإن حلا إلا أن يقبضه مكانه قبل افتراق الثلاثة وطول المجلس اه.
# ص (لا كشفه عن ذمة المحال عليه)
# ش: تقدم في كلام التوضيح في القولة الأولى من هذا الباب أنه قال: وفي
~~المتيطية عن مالك إجازة الحوالة مع الجهل بذمة المحال عليه اه. ويعني بهذا
~~أن الحوالة مخالفة لبيع الدين، وما ذكره المتيطي عن مالك جعله اللخمي وغيره
~~المذهب، ونص اللخمي في كتاب الحوالة من تبصرته: " فصل وإجازة مالك الحوالة
~~مع الجهل بذمة المحال عليه إن كان لا يدري أموسر هو أو معسر انتهى.
# وإليه أشار المؤلف بقوله: لا كشفه عن ذمة المحال عليه " والله أعلم.
# ص (ويتحول حق المحال على المحال عليه، وإن أفلس أو جحد)
# ش: هذا نحو قوله في المدونة: وإذا أحالك غريمك على من له عليه دين فرضيت
~~باتباعه فلا ترجع عليه بشيء في غيبة
# PageV05P094
# المحال عليه أو عدمه، أبو الحسن الصغير قال اللخمي: إلا أن يشترط أنه
~~يرجع فإن أفلس أو مات فله شرطه، وهو قول المغيرة انتهى. وقال ابن ناجي في
~~شرح الرسالة: نقله الباجي كأنه المذهب، وقال ابن رشد: هذا صحيح ولا أعرف
~~فيه خلافا انتهى.
# وقال في التوضيح: ومسألة الفلس صحيحة في المدونة وغيرها، وقيدها المغيرة
~~فقال: إلا أن يشترط المحال الرجوع على المحيل إذا فلس المحال عليه فيكون له
~~شرطه انتهى.
# وقال ابن عرفة وحدوث فلس المحال عليه لغو يوجب فيه نقضا، وسمع سحنون
~~المغيرة أن شرط المحال على المحيل إن أفلس المحال عليه رجع على المحيل فله
~~شرطه، ونقله الباجي كأنه المذهب، وقال ابن رشد: هذا صحيح لا أعرف فيه
~~خلافا، قال ابن عرفة: قلت فيه نظر؛ لأنه شرط مناقض لعقد الحوالة وأصل
~~المذهب في ms3836 الشرط المناقض للعقد أنه يفسده وفي بعضها يسقط الشرط، ويصح العقد
~~كالبيع على أن لا جائحة انتهى. فتأمله.
### | [فرع أفلس المحال عليه قبل الإحالة]
# (فرع) قال ابن سلمون فإن أفلس المحال عليه قبل الإحالة، ولم يعلم بذلك
~~المحال فله الرجوع على المحيل ولا تلزمه الحوالة فإن انعقد في الوثيقة بعد
~~معرفة المحال بملاء المحال عليه وموضعه من المال فلا رجوع له بوجه، وإن كان
~~إفلاسه بعد الإحالة فلا كلام للمحال انتهى. ويأتي في القولة التي بعد هذه
~~ما ينبغي أن يقيد به كلامه هذا.
### | [فرع دفع المحال عليه الدين بعد الإحالة للمحيل]
# (فرع) فلو دفع المحال عليه الدين بعد الإحالة للمحيل لم أر فيه نصا
~~والظاهر أنه إن علم بالحوالة لزمه غرمه للمحتال وإلا لم يلزمه كما قال في
~~رسم العشور من سماع عيسى من كتاب الصدقات في دفع الدين الموهوب للواهب.
# ص (إلا أن يعلم المحيل بإفلاسه فقط)
# ش: أما إذا علما جميعا بفلسه فلا رجوع له عليه قاله مالك، ونقله الشارح
~~وغيره فأحرى إذا علم وحده فإن جهلا فلسه جميعا فالذي يفهم من كلام المصنف
~~أنه لا رجوع عليه، وهو الذي يفهم من كلام عبد الحق الذي نقله أبو الحسن
~~والمصنف في التوضيح وغيره بل هو صريح في ذلك فإنه نقل عن ابن عبد السلام
~~أنه قد اعترض هذه المسألة غير واحد فإن فلس المحال عليه حين الحوالة إن كان
~~عيبا فله الرجوع على المحيل بفلس المحال عليه، أو لم يعلم، وإن لم يكن عيبا
~~فلا رجوع له مطلقا قال وأجيب بأنه عيب مع علم المحيل لغروره، وأجاب عبد
~~الحق بأن الحوالة معروف فسهل على المحيل إلا أن يغر انتهى. فينبغي أن يقيد
~~كلام ابن سلمون السابق بهذا.
# ص (فلو أحال بائع على مشتر بالثمن، ثم رد بعيب أو استحق لم ينفسخ واختير
~~خلافه)
# ش: يعني إذا أحاله بثمن ما باعه، ثم رد المبيع بعيب أو استحق فإن الحوالة
~~لا تنفسخ عند ابن القاسم وتنفسخ عند أشهب واختاره ms3837 الأئمة ابن المواز وغيره
~~وما ذكره المؤلف غير جار على قاعدته من وجهين؛ لأن مادة
# PageV05P095
# الاختيار للخمي وإذا كان بصيغة الفعل فذلك لاختياره في نفسه وليس للخمي
~~هنا اختيار، والخلاف منصوص بين ابن القاسم وأشهب والمختار لقول أشهب ابن
~~المواز وغيره.
### | [تنبيه باع ما يعلم أنه لا يملكه]
# (تنبيه) وهذا الخلاف مقيد بما إذا كان البائع باع ما ظن أنه ملكه، وأما
~~لو باع ما يعلم أنه لا يملكه مثل أن يبيع سلعة من رجل، ثم يبيعها من ثان
~~ويحيل عليه بالثمن فلا خلاف أن الحوالة باطلة ويرجع المحال على المحيل،
~~قاله ابن رشد في نوازله، ونقله في التوضيح والشامل وابن سلمون ونص كلامه: "
~~سئل ابن رشد عمن باع حصة له من كرم وأحال عليه بالثمن فأثبت رجل أنه ابتاع
~~الحصة من المحيل قبل بيعه واستحق الحصة، وفسخ البيع، قال إذا كان الأمر على
~~ما وصفت فتنتقض الإحالة، ويرجع المحال بدينه الذي أحاله ولا يكون له قبل
~~المحال عليه شيء لسقوط الثمن بالاستحقاق وهذه المسألة خارجة عندي من
~~الاختلاف لكون الاستحقاق فيها من جهة المحيل بخلاف إذا لم يكن من جهته، وقد
~~كنت سئلت عن هذه المسألة من مدة فأجبت فيها بمثل هذا الجواب في المعنى، وإن
~~خالفه في اللفظ " انتهى. كلام ابن رشد، والله أعلم.
### | [باب الضمان]
# ص (باب) (الضمان شغل ذمة أخرى بالحق) ش قال المازري في شرح التلقين
~~الحمالة في اللغة والكفالة والضمانة والزعامة كل ذلك بمعنى واحد، فتقول
~~العرب هذا كفيل وحميل وضمين وزعيم هذه الأسماء هي المشهورة، وتقول العرب
~~أيضا قبيل بمعنى ضمين، ومفهوم قوله شغل ذمة أخرى بالحق ومفهوم قوله بعد
~~بدين لازم أو آيل أنه لا يصح التحمل عن السفيه إلا بما يلزمه من ذلك وذلك
~~أن ما أخذ السفيه أو اقترضه أو باع به شيئا من متاعه فلا يخلو إما أن يكون
~~صرفه فيما لا بد منه أو فيما هو مستغنى عنه، فالأول يرجع به على الراجح من
~~القول ويصح ضمانه منه، ms3838 ويرجع عليه الضامن في ماله إذا أدى عنه، وأما ما لا
~~يلزم المحجور فلا يرجع به عليه فإن ضمنه فيه إنسان رشيد فهل يلزم الضامن
~~غرم أم لا؟ لا يخلو الضامن للمحجور والمضمون له المحجور بأن يعلما أنه
~~محجور، أو لا يعلما، أو يعلم الضامن دون المضمون له، أو يعلم المضمون له
~~دون الضامن ففي الوجه الرابع لا يلزم الضامن شيء اتفاقا، وفي الثالث يلزمه
~~ما ضمن اتفاقا، ويختلف في الوجهين الأولين فعند ابن القاسم يلزمه، وعند ابن
~~الماجشون لا يلزمه هذا ما حصله ابن رشد في نوازل أصبغ من كتاب الحمالة ولا
~~شك أنه إذا ألزم الضامن غرم ما ضمن لا يرجع به على المحجور ومن هذا الباب
~~لو ضمن المحجور شخصا لشخص آخر ثم ضمن المحجور الضامن شخص آخر رشيد فضمان
~~المحجور لا يلزمه شيء وهل يرجع رب الحق على الرشيد الذي ضمن له المحجور أو
~~لا يأتي التفصيل المتقدم (قلت) : وهذا يشكل على قولهم إذا برئ الأصيل برئ
~~الضامن إلا أن يقال: لما ضمن ما عليه فكأنه متبرع بذلك الحق وذكر اللخمي
~~خلافا آخر ونقله عنه القرافي ونص كلام اللخمي في باب الحمالة من تبصرته:
~~الكفالة على المولى عليه على ستة أوجه تلزم في ثلاثة وتسقط في اثنين ويختلف
~~في السادس، فإن كانت الكفالة في أصل العقد والحامل والمتحمل له عالمان بأنه
~~مولى عليه أو كان الحامل وحده عالما كانت الحمالة لازمة، وإن كان المتحمل
~~له عالما دون الحميل كانت الحمالة ساقطة، وإن كانا يجهلان والكفالة بعد
~~العقد كانت ساقطة أيضا، وإن كان في أصل العقد وهما لا يعلمان أنه مولى عليه
~~جرت على قولين فقال عبد الملك في كتاب محمد: الكفالة لازمة وعلى قول مالك
~~لا يكون للحامل شيء وعلى هذا يجري الجواب
# PageV05P096
# في الحمالة عن الصبي ينظر هل كانت في أصل العقد، أو بعده وهل يجهلان أن
~~مبايعة الصبي ساقطة أم لا، أو كان أحدهما مما يعلم والآخر يجهل، وإن كانت
~~تلك المداينة والمطالبة مما ms3839 يلزم السفيه، أو الصبي؛ لأنها كانت في غير
~~مغابنة وصرفاها فيما لا بد لهما منه من نفقة، أو كسوة، أو إصلاح متاع، أو
~~عقار جريا على حكم البالغ، أو الرشيد انتهى مختصرا، وانظر ما في النوادر،
~~وانظر ابن فرحون في شرح ابن الحاجب والله أعلم.
# ص (كمكاتب ومأذون أذن سيدهما)
# ش: لا حاجة إلى تقييد المأذون بأن لا يكون عليه دين يستغرق ماله؛ لأن من
~~عليه دين يستغرق ماله لا تجوز كفالته، وإن كان حرا وهو خارج بقوله من أهل
~~التبرع ولا يقال تخصيصه المكاتب والمأذون له يقتضي أن غيرهما من المدبر وأم
~~الولد والقن لا يجوز منهم ضمان، وإن أذن السيد مع أن ضمانهم بإذن السيد
~~جائز كما صرح به في المدونة؛ لأنا نقول إنما قصد رفع توهم أنهما لا يحتاجان
~~إلى إذن السيد؛ لأن المكاتب أحرز نفسه وماله والمأذون قد أذن له في
~~المعاملة، وسيأتي كلام المدونة الموعود به عند قول المصنف: وأتبع ذو الرق
~~بها إن عتق.
# ص (وزوجة)
# ش: فإذا تكفلت المرأة بشيء أكثر من ثلث فلزوجها رد الجميع قال في كتاب
~~الحمالة من المدونة، وإن كاتبت، أو تكفلت، أو أعتقت، أو تصرفت، أو وهبت، أو
~~صنعت شيئا من المعروف فإن حمل ذلك ثلثها وهي لا يولى عليها جاز ذلك، وإن
~~كره الزوج، وإن جاوز الثلث فللزوج رد الجميع وإجازته؛ لأن ذلك ضرر إلا أن
~~تزيد على الثلث كالدينار وما خف فهنا يعلم أنها لم ترد فيمضي الثلث مع ما
~~زادت اه.
# ثم قال فيها وإذا أجاز الزوج كفالة زوجته الرشيدة في أكثر من الثلث جاز
~~تكفلت عنه، أو عن غيره، وإن تكفلت عنه بما يستغرق جميع مالها فلم يرض لم
~~يجز ذلك لا ثلث ولا غيره اه، وقال ابن عرفة، وإن تكفلت لزوجها ففيها قال
~~مالك: عطيتها لزوجها جميع مالها جائزة، وكذلك كفالتها عند الباجي يريد
~~بإذنه، وانظر ما نقله عن الباجي فهو ما تقدم في نص المدونة فكيف ينقله عن
~~الباجي؟ إذا علم ذلك ms3840 فلا حاجة في كلام المصنف إلى تقييدها بكونها حرة وغير
~~مولى عليها؛ لأنها ليست من أهل التبرع ولا إلى التقييد بكونها لم تضمنه فإن
~~ضمنته جاز، وإن استغرق ذلك جميع ما بيدها؛ لأن ذلك لا يجوز بإذنه، وقد قال
~~في المدونة في الكلام السابق: فإن تكفلت عنه بما يستغرق جميع مالها فلم يرض
~~لم يجز ذلك لا ثلث ولا غيره فعلم أن الزوج وغيره في ذلك سواء نعم يقيد كلام
~~المصنف بأن لا تكون الزيادة على الثلث يسيرة كالدينار وما خف فيمضي ذلك كله
~~والله أعلم.
# ص (وأتبع به ذو الرق إن أعتق)
# ش: هذا إذا لم يرد ذلك السيد وأما إذا رده فإنه يسقط عنهم، وإن لم يصرح
~~بإسقاطه عنهم؛ لأن رد السيد رد إبطال لا رد إيقاف قال في المدونة ولا يجوز
~~لعبد ولا مكاتب ولا مدبر ولا أم الولد كفالة ولا عتق ولا هبة ولا صدقة ولا
~~غير ذلك مما هو معروف عند الناس إلا بإذن السيد فإن فعلوا بغير إذنه لم يجز
~~إن رده السيد فإن رده لم يلزمهم ذلك، وإن أعتقوا، وإن لم يرده حتى عتقوا
~~لزمهم ذلك علم به السيد قبل عتقهم، أو لم يعلم قال أبو الحسن جعل رد السيد
~~هنا رد إبطال ومثله في العتق وجعله في كتاب الاعتكاف رد إيقاف تقدم كلام
~~المدونة في آخر باب الحجر عند قول المصنف كعتق العبد والله أعلم.
# ص (وليس للسيد جبره عليه)
# ش: قال اللخمي في تبصرته فصل وللسيد أن يجبر عبده على الكفالة إذا كان في
~~يده مال بقدرها واختلف إذا كان فقيرا وليس في يديه مال فقال ابن القاسم إنه
~~لا يجبر، وقال محمد يجبر اه وكأنه المذهب ونقله عنه ابن عرفة ثم قال ابن
~~عرفة ولو أشهد سيده أنه ألزمه الكفالة لم تلزمه إلا برضاه اه.
# ص (وعن الميت المفلس)
# ش: قال في المقدمات الحمالة على مذهب مالك تجوز على الحي والميت غير أنه
~~إن تحمل عن الحي فأدى عنه كان ms3841 له الرجوع
# PageV05P097
# عليه بما أدى عنه واتباعه به إن كان معدما كأن تحمل عنه بإذنه، أو بغير
~~إذنه، وإن كان تحمل عن ميت لا وفاء له بما تحمل عنه لم يكن له أن يرجع بما
~~أدى عنه في ماله إن طرأ له اه وفي السؤال الثالث من كتاب الحمالة من
~~المازري عن التلقين لم يختلف أحد من أهل العلم في جواز الحمالة عن الحي
~~موسرا كان، أو معسرا ولا في الحمالة عن الميت إذا كان موسرا، وإنما اختلفوا
~~في الحمالة عن الميت إذا كان معسرا فالجمهور على جواز الحمالة وانفرد أبو
~~حنيفة والثوري فمنعا ذلك اه.
# وقال ابن الحاجب ولو تنازعا في أنه دفعه فالقول قول الدافع إلا لقرينة
~~قال في التوضيح يعني إذا أدى رجل عن رجل دينا ثم قام الدافع يطلب المال،
~~وقال المدفوع عنه إنما دفعت عني على وجه المعروف احتسابا فالقول قول
~~الدافع؛ لأن الأصل عدم خروج ملكه إلا على الوجه الذي قصده إلا أن تقوم
~~قرينة تدل على كذب الدافع كما إذا دفع عن الميت المفلس ثم طرأ له مال لم
~~يعلم به وطلب الرجوع ابن عبد السلام إلا أن تقوى القرينة فينبغي أن يحلف
~~الدافع، وحينئذ يأخذ ما دفع اه فيؤخذ من كلام ابن عبد السلام أنه لو لم تقم
~~قرينة بالكلية لصدق بلا يمين وإذا قويت القرينة لا يصدق أصلا وفي كتاب
~~المديان من المدونة ومن مات وعليه دين فتبرع رجل فضمن دينه فذلك لازم له
~~ولا رجوع له عن ذلك فإن كان للميت مال رجع فيه بما أدى إن قال إنما أديت
~~لأرجع في ماله، وإن لم يكن له مال والضامن عالم فإنه لا يرجع في مال إن ثاب
~~للميت؛ لأنه بمعنى الحسبة قال أبو الحسن التبرع ما كان من غير سؤال والنظر
~~ما كان عن سؤال.
# ص (والضامن عالم)
# ش: جعل له الرجوع إلا أن يكون عالما بأنه لا مال له، وقال ثاب أي ظهر اه
~~ثم قال فيها ومن ضمن ms3842 لرجل ماله على ميت، ثم بدا له فقد لزمه ذلك قال أبو
~~الحسن اللخمي وأرى إذا ضمن القضاء عن ميت وكان ظاهره اليسر ثم تبين أنه
~~معسر أن لا يكون عليه شيء؛ لأنه يقول إنما تحملت لأرجع ولو علمت أنه معسر
~~لم أضمن اه
# ص (والضامن)
# ش: يعني أنه يصح الضمان عن الضامن قال في المدونة ومن أخذ من الكفيل
~~كفيلا لزمه ما لزم الكفيل اه قال في الشامل، وإن كانا معا بحال غرمه الأول
~~إن حل وغاب غريمه فإن أعدم فالثاني فإن غاب الأول أيضا فأحضر الثاني أحدهما
~~موسرا برئ وإلا غرم فإن غاب الكل برئ بمال غريمه إن وجد وإلا فالأول ثم
~~الثاني، وإن كانا معا بوجه فغاب غريمه أحضره الأول وإلا غرم فإن كان عديما
~~برئ الثاني لحضور من ضمنه، وإن غاب الأول أيضا أحضر الثاني أحدهما وإلا
~~غرم، وإن غاب الكل أخذ من غريمه إن كان وإلا فالأول ثم الثاني إن لم يثبت
~~فقد غريمه مع الأول، وإن كان بمال دون الثاني فغاب غريمه غرم الأول دون
~~الثاني إن كان غريمه فقيرا فإن غاب الأول أيضا فأحضر الثاني غريمه موسرا
~~والأول مطلقا وإلا غرم، وإن غاب الثاني ووجد له مال أخذ منه إلا أن يثبت
~~فقر الأول، وإن كان الأول بوجه دون الثاني فغاب غريمه أحضر الأول وإلا غرم
~~فإن أعدم غرم الثاني، وإن غاب الأول أيضا برئ الثاني إن أحضر غريمه مطلقا
~~والأول موسر فإن مات الغريم برئ الثاني لبراءة الأول وكذا لو مات الأول على
~~الأصح ولو مات الثاني جرى على حكم حمل المال إذا مات على الأظهر اه.
# وأصله للخمي إلا أن كلام الشامل أخصر والله أعلم.
# ص (بدين لازم، أو آيل)
# ش: هذا من أركان
# PageV05P098
# الضمان وهو المال المضمون قال ابن عرفة المضمون ما يتأتى عليه من الضامن،
~~أو ما يستلزمه فدخل الوجه وكل كلي إلا الجزء الحقيقي كالمعين، ولذا جازت
~~بعمل المساقاة؛ لأنه كلي حسبما دلت عليه أجوبتها مع غيرها وتوقف ms3843 فيه بعض
~~المفتين.
# ص (وداين فلانا)
# ش: قال ابن عرفة ومن تحمل لفلان بماله قبل فلان في لزوم غرمه ما أقر به
~~فلان بإقراره، أو وقفه على ثبوته ببينة نقل اللخمي قولي ابن القاسم في
~~الدمياطية والمدونة قال والأول أحسن في البزاز وما العادة المداينة فيه
~~بغير بينة وسمع عيسى رواية ابن القاسم من قال أنا حميل بما بويع به فلان لم
~~يلزمه شيء مما بويع به إلا ببينة إلا بإقراره وكذا من شكي إليه مطل رجل
~~فقال ما عليه علي لم يلزمه ما أقر به المطلوب إلا ما ثبت ببينة ابن رشد
~~مثله قولها من قال لرجل بايع فلانا فما بايعته به من شيء فأنا ضامن ثمنه
~~لزمه إذا ثبت ما بايعه به زاد غيره على وجه التفسير إنما يلزمه ما يشبه أن
~~يداين بمثله المحمول عنه ولا خلاف عندي فيه ولا في مسألة الشكوى.
# وقال من أدركنا من الشيوخ: هاتان المسألتان خلاف دليل قولها فيمن قال: لي
~~على فلان ألف درهم فقال رجل أنا بهما كفيل فأنكر فلان أنه لا شيء على
~~الكفيل إلا ببينة على الحق؛ لأن الذي عليه قد جحده فقوله؛ لأن الذي عليه
~~الحق قد جحده يدل على أنه لو أقر لزمته الحمالة وليس بصحيح؛ لأن المسألتين
~~مفترقتان من قال لمن قال: لي على فلان ألف دينار أنا بها كفيل لزمت الكفالة
~~بإقرار المطلوب اتفاقا ولو قال: لي على فلان حق فقال رجل أنا به كفيل فأنكر
~~فلان أنه لا شيء على الكفيل لم تلزمه الكفالة بما أقر به المطلوب إلا ببينة
~~قولا واحدا كمن قال لرجل أنا ضامن لما بايعت به فلانا، أو لما بويع به وما
~~نقله عياض في قولها: من ادعى على رجل حقا فأنكر أنه تلزمه الحمالة بإقرار
~~المطلوب وأخذ ذلك من دليل قولها؛ لأن الذي عليه الحق يجحده.
# وأن عيسى سمع مثله خلافا لنقل ابن رشد الاتفاق على عدم لزومه وفي دعوى
~~ابن رشد الفرق دون تبيينه نظر؛ لأن رد ms3844 مستدل عليه بدعوى عارية عن دليل لغو
~~اه ونص كلام عياض المشار إليه من التنبيهات قوله في الكتاب فيمن ادعى قبل
~~رجل حقا وهو منكر فقال له رجل أنا كفيل لك به إلى غد فإن لم آتك به فأنا
~~ضامن للمال فلم يأت به في غد فلا يلزم الحميل شيء حتى يثبت الحق ببينة
~~فيكون حميلا، ظاهر هذا اللفظ أن إقرار المنكر بعد لا يلزم الكفيل شيء إلا
~~بثبات البينة وهو نص ما في كتاب محمد ومثله في سماع عيسى وعلى هذا حمل
~~بعضهم مذهب الكتاب واستدل أيضا بقوله بعد هذا في مسألة بايع فلانا وقيل
~~بإقراره كقيام البينة وهو دليل الكتاب في المسألة الأخرى في قوله إن الذي
~~عليه الحق قد جحده فدليله أنه لو أقر لزمه ومثله في سماع عيسى أيضا اه.
# وانظر لم لم يعارض ابن عرفة كلام ابن رشد بكلام اللخمي المتقدم، والظاهر
~~أيضا أنه معارض للاتفاق الذي ذكره وهذه المسألة في رسم الثمرة من سماع عيسى
~~من الكفالة ثم قال ابن عرفة وهو بقية كلام ابن رشد ما نصه: وإنما اختلف
~~فيمن قال أنا كفيل لفلان بألف دينار له على فلان غرمها الكفيل ولو أنكر
~~المطلوب ثالثها إن كان عديما، وعلى الأول لا يلزم المطلوب غرم للحميل إلا
~~ببينة لسماع يحيى بن القاسم مع كتاب ابن سحنون ورواية أشهب وما يقوم من قول
~~ابن القاسم في أول رسم من سماعه من كتاب الشهادات (قلت) : وفي الشفعة منها
~~من تكفل بنفس رجل ولم يذكر ما عليه جاز فإن غاب المطلوب قيل للطالب أثبت
~~حقك ببينة وخذه من الكفيل، فإن لم تقم بينة وادعى أن له على المطلوب ألف
~~درهم فله أن يحلف الكفيل على علمه فإن
# PageV05P099
# نكل حلف الطالب واستحق (قلت) : انظر هذا مع ما تقدم من قول ابن رشد لم
~~تلزم الكفالة بما أقر به المطلوب إلا ببينة قولا واحدا اه.
# وقال في وثائق الجزيري لا مطالبة لصاحب الدين للحميل إلا بعد ثبوت الدين
~~فإن ms3845 عجز وزعم أن الحميل يعرف الدين حلف الحميل على علمه وبرئ فإن نكل، أو
~~أقر حلف الطالب أن الحميل يعرف حقه قبل الغريم وغرم الحميل فإذا، أوجد
~~الحميل الغريم فإن أقر له غرم وإلا حلف وبرئ وحبس الحميل ولا رجوع له على
~~الطالب اه.
# (فرع) قال المتيطي في عقد الوثيقة في الضمان ما نصه بعد معرفة الضامن
~~فلان بوجوب العدة للمضمون له قبل المضمون عنه ثم قيل فإن حضر المضمون عنه
~~ضمنته في عقد الإشهاد، وإن لم يحضر فتكتفي بما ذكرنا في النص من معرفة
~~الضامن بوجوب العدة له قبل الغريم فلان بإقراره بذلك، أو يكون على أصل الحق
~~بينة وحضوره أتم وأكمل اه.
### | [مسألة كيفية الضمان]
# (مسألة) إذا قال شخص عامل فلانا فهو ثقة ذكر البرزلي في مسائل الحمالة
~~فيه خلافا هل هو ضامن؟ ويفهم من كلامه أن المشهور عدم الضمان وأنه من باب
~~الغرور بالقول.
# ص (وهل يقيد بما يعامل به؟ تأويلان) ش التقييد بما يعامل به هو قول الغير
~~في المدونة قال ابن عرفة: قال ابن عبد السلام: للشيوخ كلام في قول الغير هل
~~هو تقييد، أو خلاف؟ قال ابن عرفة؟ لا أذكر من حمله على الخلاف بل نص ابن
~~رشد والصقلي على أنه وفاق اه وعمدة المصنف في ذكر التأويلين كلام ابن عبد
~~السلام فيما يظهر فإنه نقله عنه في التوضيح وبه فسر الشارحان التأويلين،
~~فعلم أن جعله تقييدا هو المذهب والمعروف منه والله أعلم.
# ص (بخلاف احلف وأنا ضامن)
# ش: قال ابن يونس: قال مالك فيمن قال لرجل احلف في أن الذي تدعي قبل أخي
~~حق وأنا ضامن ثم رجع: إنه لا ينفعه رجوعه ويلزم ذلك إذا حلف الطالب، وإن
~~مات كان ذلك في ماله فإن أقر المطلوب بما غرم الحميل غرم له ذلك، وإن أنكره
~~كان للحميل أن يحلفه فإن نكل غرم وليس له أن يحلف الحميل إذ لا علم عنده
~~ولا له أن يحلف الطالب؛ لأنه قد حلف أولا وأشبهت يمينه يمين التهم ms3846 التي
~~بالنكول عنها يغرم اه من أبي الحسن.
# ص (وإن أمكن استيفاؤه من ضامنه)
# ش: قال اللخمي في كتاب الشركة في شركة الأبدان فيما إذا مرض أحد
~~الشريكين: ولو كانت الإجارة على عمل رجل لم يجز أن يضمن عنه آخر ذلك الفعل
~~إن مرض، أو مات، أو غاب اه.
# ص (وإن جهل)
# ش: من صور هذه المسألة ما قال في المدونة ومن قال لرجل ما: ذاب لك قبل
~~فلان الذي تخاصم فأنا لك به حميل فاستحق قبله مالا كان هذا الكفيل ضامنا له
~~قال في التنبيهات ذاب بالذال المعجمة وألف ساكنة ومعناه ما ثبت لك وصح اه
~~قال في التوضيح إثر هذه المسألة ولا إشكال إن ثبت الدين ببينة، وإن أقر له
~~بعد الضمان فقولان واستقرأهما عياض وغيره من المدونة وابن المواز وأما ما
~~أقر به قبل الحمالة فيلزمه غرمه وقيد ابن سحنون القول بأنه لا يلزمه بما
~~إذا كان الغريم معسرا وأما الموسر فلا تهمة فيه اه. وهذا أيضا مخالف لما
~~نقله ابن رشد من الاتفاق والله أعلم.
# ومن صور المسألة ما ذكر المصنف في التوضيح وابن عرفة وأصله في العتبية
~~ونصه قال في رسم أخذ يشرب خمرا من سماع ابن القاسم من
# PageV05P100
# كتاب المديان سئل مالك عمن هلك وعليه ثلاثة آلاف دينار ولم يترك إلا ألفا
~~ولم يترك وارثا إلا ابنا له فيقول ابنه لغرمائه: خلوا بيني وبين الألف
~~دينار التي ترك أبي وأنظروني بدين أبي إلى سنتين وأنا ضامن لكم جميع دين
~~أبي قال: أرأيت لو كان معه وارث غيره وترك مالا لا يعرف أنه وفاء أم لا
~~قلت: له قد سمعت منك قولا قال: ما هو قلت له قلت: إن كان فيه فضل بينه وبين
~~ورثته على كتاب الله فلا بأس به، وإن كان على أنه إن كان له فضل كان له بما
~~ضمن من النقصان فلا خير فيه قال: نعم قلت له: إنما أردت منه أنه وارث واحد
~~ولم يترك إلا ألفا وعليه ثلاثة آلاف. ms3847
# وسئل أن يؤخروه على أنه ضامن فقال: أما مثل هذا فلا بأس به، وقد بلغني عن
~~ابن هرمز مثل ذلك ابن رشد رأيت لابن دحون أنه قال هذه مسألة ردية قال لو
~~أنه تبع فيها ابن هرمز ما أجازها؛ لأنه أخذ عينا ليعطي أكثر منها إلى أجل
~~ولأنه ضمن ما على أبيه من دين وهو مجهول إذ لو قدم غريم لم يعلم به للزمه
~~دينه ولو شرط أن لا يؤدي إلا لمن حضر لم يجز؛ لأن الغائب إذا قدم أخذ حصته
~~وكله غرر وقول ابن دحون هذا غير صحيح إذ لا يصح أن يتأول على مالك ولا غيره
~~من أهل العلم أنه أجاز هذه المسألة اتباعا لهرمز وهو يرى أنه كمن أخذ عينا
~~ليعطي أكثر منه وليضمن ما يطرأ على المتوفى من دين وهو مجهول إذ لا يجوز
~~عند أحد من العلماء أن يقلد العالم فيما يرى باجتهاده أنه أخطأ، وإنما
~~اختلفوا هل له أن يترك النظر في نازلة إذا وقعت ويقلد من نظر فيها واجتهد
~~أم لا؟ ومذهب مالك الذي تدل عليه مسائله أن ذلك لا يجوز فلم يتابع مالك ابن
~~هرمز في هذه المسألة دون نظر بل رآها جائزة وحكى إجازة ابن هرمز استظهارا،
~~واحتجاجا على من خالفه والوجه في ذلك أن الألف دينار التي ترك الميت لم
~~تدخل بعد في ضمان الغرماء فيكونون قد دفعوها في أكثر منها إلى أجل بدليل
~~أنها لو تلفت ثم طرأ للميت مال لكانت ديونهم فيه، وكانت مصيبة الألف من
~~الوارث فلما كانت على ملك الميت جاز أن يحل الوارث فيها محله ويعمل مع
~~الغرماء ما كان يجوز أن يعمله معهم لو كان حيا ألا ترى أنه لو فلس فلم يوجد
~~له إلا الألف دينار وللغرماء ثلاثة آلاف دينار لجاز أن يتركوا له الألف،
~~ويؤخروه بحقوقهم حتى يتجر بها، ويوفيهم ذلك ولم يكونوا إذا فعلوا ذلك أعطوا
~~ألفا في أكثر منها إلى أجل، وإن كانوا قد ملكوا أخذ الألف إذ لم تحصل ms3848 بعد
~~في ضمانهم فلذلك خير الوارث فهذا هو الذي ذهب إليه مالك والذي يدل على ذلك
~~من إرادته أنه لم يجز ذلك لأحد الورثة إذا كانوا جماعة إلا على أن يكون
~~الفضل بينهم؛ لأن تجارته فيها إنما هو على ملك الميت فهذا وجه قول مالك في
~~هذه المسألة وسيأتي في رسم البيوع من سماع أشهب مسألة من هذا المعنى سنتكلم
~~عليها إن شاء الله تعالى اه.
# وزاد في المسألة هناك أنه إذا طرأ غريم لزم الابن ضمان ماله والله أعلم
### | [الحمالة بالمال المجهول]
# (فرع) قال ابن يونس في كتاب الحمالة: قد تقدم أن الحمالة بالمال المجهول
~~جائزة فكذلك الحمالة بالمال إلى أجل مجهول جائزة، ويضرب له من الأجل بقدر
~~ما يرى قال ابن القاسم: ومن قال لرجل: إن لم يوفك فلان حقك فهو علي، ولم
~~يضرب لذلك أجلا تلوم له السلطان بقدر ما يرى ثم لزمه المال إلا أن يكون
~~الغريم حاضرا مليا، وإن قال إن لم يوفك فلان حقك حتى يموت فهو علي، فلا شيء
~~على الوكيل حتى يموت الغريم يريد يموت عديما ابن يونس، ولو مات الحميل قبل
~~موت فلان وجب أن يوقف من ماله قدر الدين فإن مات المحمول عنه عديما أخذ
~~المحمول له ذلك المال الموقوف اه.
# وفي المدونة ولا بأس أن يتكفل بمال إلى الغريم إلى خروج العطاء، وإن كان
~~مجهولا إن كان في قرض، أو في تأخير بثمن بيع صحت عقدته، وإن كان في أصل بيع
~~لم يجز إذا كان العطاء مجهولا اه.
# وفي اللخمي نحو ذلك، وكذلك في الذخيرة وسيقول
# PageV05P101
# المؤلف: أو إن مات.
# ص (كأدائه رفقا)
# ش: ظاهره أنه يلزم رب الدين قبوله ولا كلام له ولا لمن عليه الدين، وهذا
~~ظاهر إذا دعا أحدهما إلى القضاء فإن امتنعا معا فالظاهر أنه لا يلزمهما
~~حينئذ ثم وقفت على كلام ابن عرفة الآتي عند قوله، أو بتسليمه نفسه إن أمره
~~به وهو نص في المسألة.
# ص (لا عنتا)
# ش: أي لا إن أدى ms3849 عنه الدين ليعنته أي ليتعبه فإنه يرد قال اللخمي: إلا أن
~~يغيب الطالب بالمال، فيقيم القاضي وكيلا يقتضي ذلك من الغريم اه ونقله أبو
~~الحسن في كتاب المديان.
# ص (كشرائه)
# ش: أي لقصد الضرر قال أبو الحسن أداؤه عنه عنتا وشراؤه لقصد الضرر من
~~أفعال القلوب، وهذا لا يعلم إلا بإقراره قبل ذلك، أو بقرائن تدل الشهود على
~~أنه قصد ذلك اه.
# ص (.
# إن لم يثبت حقه ببينة وهل بإقراره تأويلان)
# ش: الشرط وما بعده راجع للمسألتين قبله انظر المدونة في الحمالة، وكلام
~~أبي الحسن عليها منه ذلك.
# ص (كقول المدعى عليه أجلني اليوم فإن لم أوفك غدا فالذي تدعيه علي حق)
# ش: يحتمل أن يقرأ قوله أوفك بألف بعد الواو وتخفيف الفاء من الموافاة وهي
~~الملاقاة ويشير إلى ما قاله في مفيد الحكام لابن هشام ومن كتاب الجدار وسئل
~~عيسى عن الخصمين يشترط أحدهما لصاحبه إن لم يوفه عند القاضي إلى أجل سمياه،
~~فدعواه باطلة إن كان مدعيا، أو دعوى صاحبه حق إن كان مدعى عليه فيخلفه هل
~~يلزمه هذا الشرط، فقال: لا يوجب هذا الشرط حقا لم يجب ولا يسقط حقا قد وجب،
~~وهذا باطل.
# وسئل عن الخصمين يتواعدان إلى الموافاة عند السلطان وهو على بعد منهما
~~ليوم يسميانه فيقول أحدهما لصاحبه إني أخاف أن تخلفني فأنقلب وأغرمك دابتي
~~فيقول له صاحبه إن أخلفتك فعلي كراء الدابة ثم يخلفه قال لا أرى ذلك يلزمه
~~اه، ويحتمل أن يقرأ أوفك بإسقاط الألف، وتشديد الفاء من الوفاء ونحوه في
~~الحمالة من المدونة ونصها، وإن أنكر مدعى عليه ثم قال للطالب أجلني اليوم
~~فإن لم أوفك غدا فالذي تدعيه قبلي حق فهذا مخاطرة ولا شيء عليه ابن يونس أي
~~ولا شيء عليه إن لم يأت به إلا أن يقيم عليه بذلك بينة اه. وقال أبو الحسن؛
~~لأنه قد لا يقدر أن يأتي به إذ يتعذر ذلك عليه اه.
# (فرع) قال أبو الحسن الصغير في كتاب الخيار في شرح قوله: ولو شرط ms3850 إن لم
~~يأت بالثوب قبل غروب الشمس الشيخ، وكذلك ما يقوله الناس
# PageV05P102
# اليوم من لم يحضر مجلس القاضي وقت كذا فالحق عليه لا يلزمه ما التزمه اه.
### | [فرع قال لغريمه إن عجلت لي من حقي كذا وكذا فبقيته موضوعة عنك]
# (فرع) قال في مفيد الحكام لو قال لغريمه إن عجلت لي من حقي كذا وكذا
~~فبقيته موضوعة عنك إما الساعة، أو إلى أجل سماه فيعجل ذلك في الساعة، أو في
~~الأجل إلا الدرهم، أو نصفه، أو أكثر منه هل يلزمه الوضيعة فقال عيسى في
~~كتاب الجدار ما أرى الوضيعة تلزمه إذا لم يعجل جميع حقه اه بالمعنى.
# ص (ورجع بما أدى ولو مقوما)
# ش: قال ابن رشد في رسم الأقضية من سماع يحيى من كتاب الحمالة: أما إذا
~~اشترى الكفيل العرض الذي تحمل به فلا اختلاف أعرفه في أنه يرجع على المطلوب
~~بالثمن الذي اشتراه به ما لم يحاب البائع فلا رجوع له بالزيادة على القيمة
~~اه.
# ص (إن ثبت الدفع)
# ش: والدفع إنما يثبت بالبينة المعاينة للدفع، أو بإقرار صاحب الدين وأما
~~إقرار المطلوب فلا يثبت به الدفع فيفهم من كلام المؤلف أن الحميل لا يرجع
~~إذا لم يكن الإقرار المضمون عنه بأنه دفع الحق للطالب إذا أنكر الطالب
~~القبض وهو كذلك قال في التوضيح ولا أعلم في هذا خلافا إذا ادعى الضامن ذلك
~~بغير حضرة الغريم وأما بحضرته فلابن القاسم في سماع عيسى أنه لا يرجع
~~لتقصيره في الإشهاد.
# وله في سماع أبي زيد أنه يرجع؛ لأن التقصير كان من الغريم؛ لأن الحميل
~~أداها عنه بحضرته ابن رشد والأول أظهر؛ لأن المال للضامن فهو بالإشهاد على
~~دفعه أحق اه يشير بذلك لقوله في سماع عيسى ولو أن الحميل دفعها من مال نفسه
~~بحضرة الذي عليه الحق ثم جحد الذي قبضها أن يكون قبض شيئا، والذي عليه الحق
~~يشهد أنه دفعها من مال نفسه بحضرة الذي عليه الحق أخذت من الذي عليه الحق
~~إن كان موسرا، ولم يتبعه الحميل ms3851 بشيء من العشرة التي دفع، وكان مصيبة
~~العشرة الأولى من الحميل قال ابن رشد: إذا دفع عشرة من ماله إلى الطالب
~~بحضرة المطلوب، ولم يشهد فجحد القابض، فقال في هذه الرواية: إن مصيبة
~~العشرة دنانير من الحميل الدافع وتؤخذ العشرة من المطلوب فإن لم تؤخذ منه
~~على قوله: وأخذت من الحميل ثانية رجع بها على المطلوب.
# وقال في سماع أبي زيد: إنه إن أخذت من الحميل ثانية بحضرة المطلوب أيضا
~~رجع عليه بعشرين فإن لم تؤخذ منه ثانية على قوله، وأخذت من المطلوب رجع
~~بالعشرة الأولى على المطلوب، والمعنى فيه ما ذهب إليه في رواية أبي زيد هذه
~~أنه رأى التقصير في ترك الإشهاد على الدافع كان من المطلوب إذا أداها
~~الحميل عنه بحضرته إلى الطالب فجحدها؛ لأنه أتلفها عليه بتضييعه الإشهاد
~~فوجب أن يرجع بها ورأى في رواية عيسى أن التقصير في ترك الإشهاد على الدافع
~~كان من الحامل؛ لأن المال ماله فهو أحق بالإشهاد لا من المطلوب الحاضر فلم
~~ير له بها عليه رجوعا من أجل أنه هو أتلفها على نفسه وهو الأظهر؛ لأن المال
~~ماله فهو أحق بالإشهاد على دفعه من المطلوب، وإن كان حاضرا فهذا معنى
~~اختلاف قول ابن القاسم في هذه المسألة.
# وذهب بعض الناس إلى أن معنى اختلاف قول ابن القاسم غير هذا ثم ذكره ثم
~~قال: وليس ذلك بصحيح بل معناه ما ذكرناه وبالله التوفيق.
# (تنبيه) هذا إذا دفع الحامل المال من مال نفسه ولو دفعها الذي عليه الحق
~~للحامل ليدفعها إلى صاحب الدين فدفعها له ثم أنكر فإن دفعها بحضرة الذي
~~عليه الحق فلا ضمان على الحامل الدافع ويغرمها المطلوب ثانية بعد يمين
~~الطالب الجاحد، فإن كان المطلوب عديما، أو غائبا، وأخذت من الحميل ثانية
~~لعدم المطلوب، أو غيبته فإنه لا يرجع بها على المطلوب لعلمه أنه قد أداها،
~~وإن دفعها الحميل من مال المطلوب بغير حضرة المطلوب فهذا ضامن لرب المال
~~ويسوغ لرب المال تضمينه، وإن علم أنه جحده؛ لأنه أتلف ms3852 عليه إذ لم يشهد على
~~دفعه اه من رسم، أوصى لمكاتبه من سماع
# PageV05P103
# عيسى من كتاب الحمالة.
# ص (وجاز صلحه عنه بما جاز للغريم) ش تعقبه البساطي بقولها في كتاب
~~الكفالة: ولا يجوز له صلح الكفيل بعد محل أجل السلم على مثل الكيل والجنس
~~أجود صفة، أو أدنى ويجوز أن يأخذ من الغريم بعد الأجل مثل الكيل أجود صفة،
~~أو أردأ؛ لأن ذلك بدل وتبرأ ذمته وفي الكيل يدخله بيع الطعام قبل قبضه؛ لأن
~~المطلوب مخير إن شاء أعطاه مثل ما أدى، أو ما كان عليه اه.
# قالوا: والقياس أن ذلك جائز كما في الدنانير والدراهم.
# ص (أو لم يبعد إثباته)
# ش: كذا في بعض النسخ وهي الصواب؛ لأن المراد نفي مطالبة الضامن مشروط
~~بأحد شيئين إما حضور الغريم موسرا، أو غيبته إذا لم يبعد على الطالب إثبات
~~حقه بأن يكون له مال يعدى فيه وعلى النظر فيه
### | [فرع تكفل بوجه رجل فغاب الرجل فأخذ به الكفيل]
# (فرع) قال في شرح رجز ابن عاصم لولد المصنف ما نصه ومما يجب أن ينظر فيه
~~هنا ما إذا سبق عقد لازم للكفيل على عقد الكفالة يتعارض طلب صاحبها العقد
~~السابق مع طلب المتحمل له بالحمالة، ومقتضى المذهب إعمال العقد السابق ففي
~~النوادر قال محمد بن عبد الحكم من تكفل بوجه رجل فغاب الرجل فأخذ به
~~الكفيل، فأقام الآخر البينة على الكفيل أنه استأجره قبل ذلك أن يبني له
~~داره، أو يسافر معه إلى مكة فالإجارة، أولى ولا يحبس في الدين؛ لأن الكفالة
~~في الدين معروف تطوع به ولو كانت ظئرا استؤجرت لرضاع قبل الكفالة لم تحبس
~~في الكفالة أيضا والرضاع أولى، فإذا انقضت أجرة الرضاع طولبت بالحمالة اه
~~وسيأتي في باب الإجارة عن اللخمي شيء من هذا والله أعلم.
# ص (والقول له في ملائه)
# ش: هذا خلاف ما استظهره
# PageV05P104
# ابن رشد في نوازل سحنون من كتاب الكفالة فإنه ذكر عن سحنون أن القول
~~للطالب إلا أن يقيم الحميل بينة بملاء الغريم قال ms3853 ابن رشد: وهو أظهر لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم - «الزعيم غارم» فوجب أن يغرم حتى يثبت ما يسقط ذلك
~~عنه ولكن المصنف في التوضيح استظهر القول الآخر بأن القول قول الحميل.
# (تنبيه) من كان القول قوله هل بيمين، أو لا لم أر من صرح بشيء من ذلك
~~والظاهر أنه لا يمين في ذلك إلا أن يدعي عليه خصمه العلم ويفهم ذلك من كلام
~~المقدمات قال فيها: قال سحنون: القول قول المتحمل له وعلى الكفيل إقامة
~~البينة أن الغريم مليء فإن عجز عن ذلك وجب عليه الغرم؛ لأنه قال إذا لم
~~يعرف للغريم مال ظاهر، فالحميل غارم.
# ص (وإن مات)
# ش: قال في أواخر كتاب الحمالة من المدونة: وإن قال إن لم يوفك حقك حتى
~~يموت الغريم فهو علي لا شيء عليه حتى يموت الغريم انتهى.
# وتقدم ذلك في كلام ابن يونس عند قول المصنف: وإن جهل وأنه قيد ذلك بقوله
~~يريد يموت عديما ولو مات الحميل قبل موت فلان وجب أن يوقف من ماله بقدر
~~الدين فإن مات المحمول عنه عديما أخذ المحمول له ذلك المال الموقوف انتهى.
# وتوقف الشيخ أبو إسحاق في هذا، ونصه انظر لو مات الحميل ههنا هل يؤخذ
~~الحق من تركته على مذهب ابن القاسم ويجعل الذي له الدين كالحميل الذي لم
~~يترك شيئا وورثته يقولون إنه لم يوجب على نفسه حمالة إلا بعد موت فلان فيجب
~~أن يوقف قدر الدين؛ لأن من قال أنا حميل بفلان والدين إلى أجل معناه إن حل
~~الأجل وهو عديم فهو إذا مات أيضا قبل الأجل لم يأت الوقت الذي تحمل إليه
~~انتهى ونقله أبو الحسن.
# ص (وله طلب المستحق بتخليصه قبل أجله)
# ش: كلامه - رحمه الله - صريح في طلب الضامن رب الدين بأن يتخلص دينه من
~~الغريم إذا حل الأجل ولا حاجة إلى أن يقال فيه ظاهره سواء طلب الكفيل بما
~~على الغريم أم لا؛ لأن الكفيل لا يتوجه عليه طلب في حضور الغريم وليسره غير
~~أن قوله بعده ms3854 لا بتسليم المال إليه لا يلائمه كل الملاءمة لكن يتفرع عليه
~~قوله: بعد ولزمه تأخير ربه المعسر إلخ، ويشهد له كلام المدونة في هذه
~~المسألة أعني قوله ولزمه تأخير ربه وقول ابن عبد السلام في قول
# PageV05P105
# ابن الحاجب: للضامن المطالبة بتخليصه عند الطلب يعني أن رب الدين إذا
~~توجه له الطلب على غريمه فسكت عنه، أو نص على تأخيره فللحميل أن لا يرضى
~~بذلك، ويقول لرب الدين إما أن تطلب حقك من الغريم معجلا وإلا أسقط عني
~~الحمالة؛ لأن في ترك المطالبة بالدين عند وجوبه ضررا بالحميل لاحتمال أن
~~يكون الغريم موسرا الآن ويعسر فيما يستقبل، وإنما تصح المطالبة إذا كان
~~الغريم موسرا وأما إن كان معسرا فلا مقال للحميل؛؛ لأن الطلب لم يتوجه على
~~الغريم في هذا الحال انتهى وأما طلب الضامن المديان بأن يخلص الدين الذي
~~عليه فلم يتعرض له المصنف، وقال في الجواهر للكفيل إجبار الأصل على تخليصه
~~إذا طلب وليس له ذلك قبل أن يطلب انتهى ونقله القرافي في ذخيرته والمصنف في
~~التوضيح (قلت) وهو مخالف لقولها في السلم الثاني وليس للكفيل أخذ الطعام من
~~الغريم بعد الأجل ليوصله إلى ربه وله طلبه حتى يوصله إلى ربه ويبرأ من
~~حمالته انتهى، وهذا هو الملائم لقول المصنف لا بتسليم المال فلو قال المصنف
~~وله طلب المديان بتخليصه عند أجله لا بتسليم المال إليه لكان حسنا.
# (تنبيهات الأول) قال في التوضيح إثر نقله كلام الجواهر: وهذا إنما يأتي
~~على قول مالك المرجوع إليه انتهى وكذا في النسخ التي رأيت المرجوع إليه
~~والصواب المرجوع عنه؛ لأن المعنى إنما يستقيم كذلك إذ فرض المسألة أن
~~للكفيل أن يطلب الأصل الذي هو الغريم بالدين إذا طولب به، وليس له ذلك قبل
~~الطلب أما كون فرض المسألة كذلك فلأن لفظ الأصل إنما يطلق في الأغلب على
~~الغريم وأما كون الصواب أن يكون المرجوع عنه فلأن فرض المسألة أن الغريم
~~معسر، وإذا كان موسرا فلا يطالب الحميل إلا على القول المرجوع عنه لا ms3855 على
~~القول المرجوع إليه فتأمله فلعل صاحب التوضيح فهم الأصل على أصل الدين وهو
~~بعيد من لفظه (الثاني) حمل المصنف في التوضيح أولا كلام ابن الحاجب المتقدم
~~وعلى المسألة الثانية وهي طلب الضامن المديان بأن يخلص الدين الذي عليه ثم
~~قال: وقال ابن عبد السلام، وذكر كلامه المتقدم برمته، وقال إثره وحمل كلام
~~المصنف على هذا أحسن؛ لأنه المتبادر من الفهم انتهى والله أعلم.
# (الثالث) حمل الشارح كلام صاحب الجواهر على الفرع الذي ذكره المؤلف وهو
~~طلب الضامن رب الدين أن يخلص دينه وليس كذلك بل كلامه إنما هو في طلب
~~الضامن المدين كما تقدم والله أعلم.
# ص (وضمنه إن اقتضاه لا أرسل به) ش تصوره من الشارح وضح ولرب الدين أن
~~يطلب أيهما شاء كما صرح بذلك الرجراجي وغيره ويفهم من كلامه في التوضيح،
~~وقد أشبع الكلام عليها الرجراجي في شرحه على مشكلات المدونة، وهذه المسألة
~~في السلم الثاني من المدونة فيمن أسلم في طعام وأخذ كفيلا.
# ونص كلام الرجراجي: لا يخلو قبض الكفيل الطعام من الذي عليه السلم من
~~خمسة، أوجه (الأول) أن يقبضه على معنى الرسالة فلا يخلو الطعام من أن يكون
~~قائما بيده، أو فائتا فإن كان قائما فالطالب مخير إن شاء اتبع الكفيل، وإن
~~شاء اتبع الأصل ولا خلاف في ذلك، وإن فات الطعام فلا يخلو من أن يكون بتلف،
~~أو إتلاف فإن كان بتلف فهو مصدق ولا ضمان عليه ويبقى عليه الطلب بطريق
~~الكفالة خاصة، ثم يجري على الخلاف المعهود في الحمالة هل المطالبة على
~~التبدئة، أو التخيير؟ وإن كان بإتلاف من الكفيل فهو ضامن للأصل مثل ذلك
~~الطعام فإن غرم الكفيل الطعام للطالب فلا تراجع بينه وبين الأصل فإن غرمه
~~للأصل فإنه يرجع على الكفيل بمثل طعامه وأخذ ثمنه إن باعه ولا خلاف في هذا
~~الوجه، وإن غرم الكفيل الطعام للطالب بعد أن باع ما أخذ من الأصل غرمه
~~للأصل فأراد الأصل أن يدفع له مثل ما غرم من الطعام ويأخذ منه
# PageV05P106
# الثمن ms3856 فليس له ذلك (الثاني) أن يقبضه على معنى الوكالة فإذا قبضه برئت
~~ذمة الوكيل قولا واحدا فإن الطالب يجوز له بيعه بقبض الكفيل فإن تعدى عليه
~~الكفيل بعد صحة قبضه فالعداء على الطالب وقع بلا إشكال.
# (الثالث) أن يقبضه على معنى الاقتضاء إما بحكم حاكم على وجه يصح القضاء
~~بذلك كما إذا غاب الطالب وحل الأجل وخاف الكفيل إعدام الأصل وإحداث الفلس
~~ليؤول ما وقع في المدونة من قوله قبضه بحكم قاض، أو يكون قبضه برضا الذي
~~عليه الطعام بغير حكم فالكفيل في هذا الوجه ضامن بوضع اليد على الطعام
~~وذمته به، أو بمثله عامرة حتى يوصله إلى الطالب، وللطالب مطالبة من شاء
~~منهما اتفاقا مع قيام الطعام بيد الكفيل وفواته فإن غرم الأصل كان له
~~الرجوع على الكفيل بطعامه، أو مثله إن استهلكه، أو بثمنه إن باعه إن شاء
~~أخذ الثمن ولا يجوز للطالب أن يبيعه بذلك القبض إن كان قائما ولا أخذ ثمنه
~~إن باعه؛ لأن ذلك بيع الطعام قبل قبضه، فإن أخذ منه الطالب مثل طعامه بعد
~~أن باع ما اقتضاه كان الثمن سائغا له، فإن أراد الأصل أن يدفع له مثل ما
~~غرم من الطعام ويأخذ منه الثمن فليس له ذلك.
# (الرابع) إذا اختلفا في صفة القبض الوكيل يدعي أنه قبضه على معنى الرسالة
~~والأصل يقول: بل على معنى الاقتضاء فقد اختلف المذهب فيه على معنى قولين
~~قائمين من المدونة أحدهما: أن القول قول الأصل وهو قول مالك في كتاب القراض
~~حيث قال: إذا قال القابض قبضته على معنى الوديعة، وقال رب المال بل قراضا
~~أن القول قول رب المال والثاني أن القول قول القابض، وهو قول أشهب وغيره
~~وهو ظاهر المدونة في غير ما موضع وسبب الخلاف تعارض أصلين أحدهما: أنهما قد
~~اتفقا على أن المال المقبوض للدافع ولا شيء فيه للقابض، وقد أقر بقبضه ثم
~~ادعى ما يسقط الضمان عنه فكان الأصل أن لا يقبل منه إلا بدليل، والأصول
~~موضوعة على أن وضع اليد ms3857 في مال الغير بغير شبهة توجب الضمان، وبهذا القول
~~قلنا القول قول الأصل والأصل الثاني أن الأصل في الحظر والإباحة إذا اجتمعا
~~أن يغلب حكم الحظر، والكفيل ههنا قد ادعى قبضا صحيحا، والأصل قد ادعى قبضا
~~فاسدا فوجب أن يكون القول قول القابض الذي هو الكفيل؛ لأن قوله قد أشبه،
~~وقد ادعى أمرا مباحا والأصل قد ادعى الفساد؛ لأن الكفيل لا يجوز له قبض
~~الطعام من المكفول، وإنما عليه مطالبته ليدفع إلى الطالب لكي يبرأ من
~~الكفالة فإذا ادعى عليه أنه قبضه على الاقتضاء فقد ادعى أمرا محظورا، فيوجب
~~أن لا يصدق (الخامس) إذا أبهم الأمر وعرا القبض عن القرائن، وقد مات
~~الكفيل، أو الأصل هل يحمل على الرسالة حيث يثبت القبض على الاقتضاء، أو
~~يحمل على الاقتضاء حتى تثبت الرسالة؟ فهذا مما يتخرج به قولان انتهى، ولم
~~يذكر في الوجه الأول إذا قبضه على معنى الرسالة وادعى التلف أنه يحلف، وقال
~~ابن رشد في شرح أول مسألة من سماع عيسى من كتاب الكفالة: وإن قبض على معنى
~~الرسالة فالضمان من الدافع، والمصيبة منه بعد يمين القابض على ما ادعاه من
~~التلف ويبقى الحق عليهما على ما كان قبل اه. وقال الشيخ أبو الحسن عن ابن
~~يونس: قال ابن المواز: والقول قول الحميل في ضياعه بغير يمين؛ لأنه مؤتمن،
~~وإن اتهم أحلف اه. فتأمله.
# وقال ابن رشد في الوجه الثاني: إذا قبضه على معنى الوكالة فهو مصدق على
~~ما يدعي من التلف بعد يمينه إن اتهم كالمودع وإذا صدق فيما يدعي من التلف
~~وكانت المصيبة من الطالب برئ المطلوب وسقطت الكفالة، وهذا إذا كانت له بينة
~~على معاينة الدفع، وأما إذا لم تكن له بينة فلا يبرأ بتصديق القابض إذا
~~ادعى التلف، ولا اختلاف في هذا إلا أن يدخله الاختلاف بالمعنى من مسألة
~~اللؤلؤ من كتاب
# PageV05P107
# الوكالات من المدونة.
# وإنما اختلف إذا غرم الدافع هل له أن يرجع على القابض أم لا؟ فقال مطرف:
~~ويرجع؛ لأنه فرط في دفع ذلك ms3858 إلى الذي وكله حتى تلف، وقال لا يرجع حتى يتبين
~~منه تفريط، وهذا إذا قامت بينة على الوكالة، أو أقر بها وأما إن ادعاها
~~الوكيل فقيل: القول قوله وقيل: القول قول الموكل اه. وقوله في الوجه
~~الثالث: إذا قبضه على معنى الاقتضاء إن الكفيل ضامن سواء قبضه بحكم حاكم،
~~أو برضا من عليه الحق في كلام الشيخ أبي الحسن خلاف؛ لأنه قال قوله بقضاء
~~سلطان قال عبد الحق: قال ابن وضاح: إن سحنونا أنكر هذا اللفظ، وقال: ليس
~~للسلطان هنا حكم قال: ورأيت فيما أملاه بعض مشايخنا أنه قال معناه أن يكون
~~الذي له الحق غاب غيبة بعيدة فحل الأجل فقام الكفيل على الذي عليه الحق،
~~وقال: أخشى أن تعدم إلى أن يقوم الذي عليه، فأغرم أنا فإن السلطان ينظر فإن
~~كان الذي عليه الحق مليا فلا يكون للحميل عليه شيء، وإن كان يخاف عليه
~~العدم، أو كان ملدا قضى عليه السلطان بالحق وأبرأه منه وجعل على يد رجل
~~عدل، أو على يد الكفيل إن كان ثقة، ونقله ابن محرز عن فضل بن مسلمة قال
~~الشيخ إلا أن في هذا إحالة للمسألة على وجهها إذ لا ضمان في هذا الفرض الذي
~~ذكر.
# ومسألة الكتاب فيها الضمان فتأمل هذا اه كلام الشيخ أبي الحسن الصغير وما
~~قاله أبو الحسن صرح به في الذخيرة في الحكم السادس والعشرين من الباب
~~الثاني من كتاب الكفالة، وإذا أراد الحميل أخذ الحق بعد محله، والطالب
~~غائب، وقال أخاف أن يفلس وهو ممن يخاف عدمه قبل قدوم الطالب، أو لا يخاف
~~إلا أنه كثير اللدد والمطل مكن من ذلك فإن كان الحميل أمينا أقر عنده وإلا
~~أودع لبراءة الحميل والغريم، وضمان المال من الغائب؛ لأنه قبض له بالحاكم،
~~وإن كان المطلوب مليا وفيها لا يؤخذ منه شيء لعدم الضرورة اه.
# (تنبيهات الأول) : قال في المدونة في الوجه الثالث لو قضاه الغريم
~~متبرعا، أو باقتضاء من الكفيل قال الشيخ أبو الحسن عن ابن يونس: معنى تبرعا
~~أنه ms3859 اقتضاه فدفع ذلك إليه تبرعا ولم يكلفه أن يقضي عليه به سلطان، وأما لو
~~لم يقبضه فتبرع للغريم بدفع ذلك فظاهر هذا أنه على الرسالة عبد الحق إن قيل
~~إذا قبضه الكفيل بأي شيء يعلم قبضه على الاقتضاء، أو على الرسالة وهو قد
~~قال سواء تبرع بدفعه، أو اقتضى عند الكفيل فعلى أي وجه يحمل قبضه إياه إذا
~~وقع مجملا فالجواب أنه إذا لم تكن له قرينة تدل على الاقتضاء، أو الرسالة
~~فههنا إن كان المطلوب قد تبرع بدفعه للكفيل حمل على الرسالة، وإن كان
~~الكفيل اقتضاه فيه فهو على الاقتضاء فيضمنه، وإن قال له خذ علي أني بريء
~~منه، أو نحو هذا من الكلام فهذه قرينة تدل على الاقتضاء فيضمنه قابضه، وإن
~~لم يسأله الكفيل بدأ فيه اه. وقال الشيخ أبو إسحاق التونسي بعد أن ذكر كلام
~~المدونة وجه الاقتضاء أن يكون هو المقتضي له ليبرأ من حمالته وتبرأ ذمة
~~الذي عليه الطعام فكأنه يقول: أنا أجير المطلوب دونك فهذا كله أبرأ ذمة
~~الذي عليه الطعام وصار هو المطلوب اه.
# (الثاني) قد تقدم في كلام الرجراجي أنه لا يجوز للكفيل أن يأخذ الحق على
~~وجه الاقتضاء من الغريم فاعلمه (الثالث) قد تقدمت الإشارة إلى بعض عبارة
~~التهذيب فينبغي أن يذكرها بكمالها هنا وإذا قبض الكفيل الطعام من الغريم
~~بعد الأجل ليؤديه إليك فتلف عنده فإن أخذه على الاقتضاء ضمنه قامت بهلاكه
~~بينة، أو لا كان مما يغاب عليه، أو لا قضاه ذلك الغريم متبرعا، أو باقتضاء
~~من الكفيل بقضاء سلطان، أو غيره وأما إن أقبضه الكفيل بمعنى الرسالة لم
~~يضمن اه. قال أبو الحسن: إنما ضمنه إذا أخذه على وجه الاقتضاء؛ لأنه تعدى
~~فهو ضامن عداء فلذلك ضمنه ولو قامت البينة.
# ص (ولزمه تأخير ربه المعسر)
# ش: الهاء من لزمه عائدة على الضامن في
# PageV05P108
# موضع المفعول وتأخير هو فاعل لزمه وهو مصدر مضاف إلى فاعله وهو ربه وهاء
~~ربه عائدة على الدين والمعسر صفة لمحذوف أي المدين المعسر وهو ms3860 مفعول
~~المصدر، وإنما نبه على هذا؛ لأن الكفيل يقول للغريم: لما أن حل الأجل ووجدت
~~الغريم موسرا كان حقك أن تطلبني فتأخيرك للغريم إسقاط للكفالة عني فأفاد
~~المصنف أن التأخير لازم له ولا تسقط عنه الكفالة وهذه المسألة في آخر سماع
~~أشهب من كتاب الحمالة والله أعلم.
# ص (أو الموسر إن سكت)
# ش: قال في المدونة: وإن سكت الحميل، وقد علم بالتأخير لزمته الحمالة اه.
~~قال أبو الحسن في التقاييد سكت حتى حل الأجل، وانظر ما في التقاييد في كلام
~~ابن رشد، والمقصود أن يسكت قدر ما يرى أن سكوته رضا قال في العيوب في
~~الجارية التي دلس البائع بحملها قال أشهب إلا أن يبادر بالطلب ولم يفرط
~~عندما ظهر بها الطلق اه. فتأمله، وانظر إذا ادعى عليه أنه علم وسكت هل
~~يحلفه أم لا.
# ص (أو لم يعلم إن حلف أنه لم يؤخره مسقطا)
# ش: قال اللخمي في تبصرته: وإن لم يعلم الحميل بالتأخير حتى حل الأجل حلف
~~الطالب أنه لم يؤخره ليسقط الكفالة ويكون على حقه، وهذا قول ابن القاسم
~~ومحمل قوله أن ذمة الغريم يوم حل الأجل الأول والثاني سواء ولو كان موسرا
~~يوم حل الأجل ثم أعسر الآن لم يكن له على الحميل شيء؛ لأنه فرط في حقه حتى
~~تلف مال غريمه ولم يعلم الكفيل فيعد راضيا اه.
# فإن نكل عن اليمين سقطت الحمالة كما قاله ابن رشد وابن يونس وغيرهما،
~~ونقله في التوضيح والشارح، وانظر لو أشهد رب الدين وقت التأخير أنه أخر
~~المدين غير مسقط للحمالة هل لا يحتاج إلى حلفه والظاهر أنه لا يحتاج إلى
~~حلفه مع قيام البينة والله أعلم.
# ص (وإن أنكر حلف أنه لم يسقط ولزمه)
# ش: أي، وإن أنكر الضامن التأخير حين علم به حلف الطالب أنه لم يسقط
~~الحمالة ولزم الضمان الضامن وسقط التأخير ويبقى الحق حالا فإن نكل لزمه
~~التأخير وسقطت الكفالة هذا مذهب ابن القاسم في المدونة الكفالة ساقطة بكل
~~حال أي سواء حلف، أو نكل ms3861 وقيل: إنها لازمة بكل حال هكذا نقل ابن رشد في آخر
~~سماع أشهب من كتاب الحمالة ونقله عنه ابن عرفة ونصه: وإن أخره مليا فأنكر
~~حميله ففي سقوط حمالته وبقائها.
# (ثالثها) إن أسقط الحمالة صح تأخيره وإلا حلف ما أخر إلا على بقائها وسقط
~~تأخيره، وإن نكل لزمه وسقطت الكفالة للغير فيها وغيره وابن القاسم فيها اه.
~~غير أنه وقع في النسخة التي رأيت من البيان إثر قوله، وإن نكل لزمه التأخير
~~والكفالة ساقطة بكل حال وكذا نقله عنه أبو الحسن وصاحب الذخيرة وقوله: بكل
~~حال مشكل لاقتضائه سقوط الكفالة مع حلفه أيضا ولا فرق حينئذ بينه وبين
~~القول الثاني.
# ونقل في التوضيح كلام ابن رشد بلفظ والكفالة ثابتة بكل حال إثر قوله، وإن
~~نكل حلف واستشكله بأنه مثل القول الثالث وكذا نقله الشارح في غالب نسخه وهو
~~مشكل فإنه يقتضي أن مذهب ابن القاسم لزوم الكفالة إذا نكل وليس كذلك ونص
~~كلام التوضيح المذكور الذي نقله عن البيان الأول أن يعلم فينكر فلا يلزمه
~~تأخير الطالب ويقال له: إما أن تسقط الكفالة وإلا فاحلف أنك ما أخذته إلا
~~على أن يبقى الكفيل
# PageV05P109
# على كفالته فإن حلف لم يلزمه التأخير، وإن نكل لزمه التأخير والكفالة
~~ثابتة على كل حال هذا مذهب ابن القاسم في المدونة، وإن سكت فيها عن اليمين،
~~وقال غيره في المدونة الكفالة ساقطة بكل حال وقيل إنها لازمة بكل حال انظر
~~هذا فإنه كالقول الأول اه. هكذا في نسختين من التوضيح وكذا نقله البساطي
~~أعني القول الأول ثابتة بكل حال، والثاني ساقطة، والثالث لازمة واستشكله
~~البساطي من وجه آخر ونص كلامه بعد ذكره قول ابن القاسم الأول أنها ثابتة
~~بكل حال (قلت) : فيه شيء؛ لأن يمينه كانت على أنه إنما قصد بالتأخير
~~الكفالة فإذا نكل كان القياس أن تسقط الكفالة وهو مذهب غير ابن القاسم في
~~المدونة اه. واستشكاله هذا يرتفع بما تقدم عن البيان من أن الموجود فيه
~~ساقطة بكل حال لا ثابتة ويبقى الإشكال من ms3862 الوجه الذي ذكره في التوضيح لكن
~~ما في البيان يبقي القول الثاني كأنه الأول لا كما استشكله المصنف من كون
~~القول الثالث كالأول ولكن يزيل الإشكال من واحدة بزوال قوله في كل حال من
~~القول الأول على ما في البيان والظاهر أنه في النسخ الصحيحة كذلك؛ لأن ابن
~~عرفة كذلك نقله كما تقدم وكان القول الأول الذي لابن القاسم يفرق بين أن
~~يحلف فلا تسقط الكفالة ويسقط التأخير وبين أن ينكل فتسقط الكفالة ولا يسقط
~~التأخير والقول الذي للغير يقول: الكفالة ساقطة في كلا الوجهين بمجرد
~~التأخير والثالث يقول ثابتة في كلا الوجهين والله أعلم
# ص (وبطل إن فسد متحمل به)
# ش: هذا أحد الأقوال الثلاثة التي ذكرها في التوضيح وهي في البيان قال في
~~البيان في رسم العرية من سماع عيسى من الكفالة بعد أن ذكر الخلاف: وهذا
~~الاختلاف كله إنما هو إذا كانت الكفالة في أصل البيع الفاسد، وأما إن كانت
~~بعد عقد البيع الفاسد فهي ساقطة قولا واحدا هذا تحصيل القول في حكم الكفالة
~~في اللزوم إذا وقع الفساد بين المتبايعين، وأما إن وقع بين الكفيل والمطلوب
~~بغير علم الطالب لزمته الكفالة اه. وهذا الأخير مما يدخل تحت قول المصنف:
~~أو فسد بكجعل.
### | [فروع الأول باع مولى وأخذ حميلا بالثمن فرد ذلك السلطان وأسقطه عن المولى]
# (فروع الأول) قال في الذخيرة في باب الحجر: فرع في النوادر قال عبد الملك
~~إذا بعت مولى وأخذت حميلا بالثمن فرد ذلك السلطان وأسقطه عن المولى فإن
~~جهلت أنت والحميل لزمت الحمالة؛ لأنه أدخلك فيما لو شئت كشفته، وإن دخلت في
~~ذلك بعلم سقطت الحمالة علم الحميل أم لا لبطلان أصلها.
### | [الفرع الثاني نصراني تحمل عن نصراني سلفا في خمر أو خنزير ثم أسلم وأعدم الذي عليه الحق]
# (الثاني) قال في رسم باع شاة من السماع المذكور وسئل عن النصراني سلف
~~نصرانيا خمرا، أو خنزيرا وتحمل له نصراني بالخمر والخنزير، فأسلم الحميل
~~وأعدم الذي عليه الحق قال: فليس على الحميل الذي ms3863 أسلم شيء، ويتبع النصراني
~~غريمه النصراني قال ابن القاسم وكل حمالة كان أصل شرائها حراما فليس على
~~المتحمل مما تحمل شيء اه.
### | [الفرع الثالث حمالة المكاتب]
# (الثالث) قال ابن عرفة قبل تراجع الحملاء ابن حارث لا تجوز حمالة المكاتب
~~اتفاقا ولو تحمل مع حر بحق على أن كل واحد حميل بالآخر ففي لزوم كل الحق،
~~أو شرطه قولا ابن عبد الحكم ونقله اه.
### | [الفرع الرابع أبرأ الحميل ثم ادعى كراهة ذلك]
# (الرابع) قال في رسم أسلم من السماع المذكور في رجل أسلف رجلا دينارا إلى
~~أجل وأخذ به حميلا، فلما حل الأجل جعلا الدينار في عشرة أرادب إلى الغلة
~~فلقي الحميل فقال قد برئت ذمتك من الدينار الذي تحملت لي به وأشهد
~~بالبراءة، ثم رجع فقال هذا مكروه ولم أعلم وتعلق بالحميل قال ليس له أن
~~يرجع على الحميل، وقد برئ من الحمالة ولا ينفعه ما جهل من ذلك ولا ينفعه
~~الحرام الذي دخل فيه ويرجع على صاحبه والحميل بريء قال ابن رشد: إنما بطلت
~~الحمالة بالدينار من أجل أنه أبرأ منها بما ظن من جواز فسخ الدينار في
~~الشعير إلى أجل فلم يعذره بالجهالة وهو أصل مختلف فيه فيأتي على القول أنه
~~يعذر بها إذا
# PageV05P110
# كان ممن يمكن أن يجهل ذلك بعد أن يحلف ما أبرأه إلا وهو يظن أن الدينار
~~قد بطل، وهذا نحو ما يحكي ابن حبيب عن أصبغ في الحميل بما على الغريم إذا
~~أخذ له الحق من الغريم عبدا بالحق ثم استحق ذلك العبد من يده فرجع إلى
~~الغريم بما كان عليه فلا سبيل إلى الحميل، وقد برئ الحميل حين أخذ من
~~الغريم بالحق ما أخذ، وبالله التوفيق انتهى.
# ص (أو فسدت بكجعل من غير ربه لمدينه)
# ش: هذا هو الموجود في غالب النسخ ومعناها فاسد كما يفهم من كلام ابن غازي
~~فالنسخة
# PageV05P111
# الصحيحة هي النسخة الأولى التي ذكرها ابن غازي ونص كلامه كذا في كثير من
~~النسخ غير بالغين المعجمة والياء والراء وكمدينه بالكاف ms3864 التي للتشبيه فهو
~~كقوله في توضيحه: لا يجوز للضامن أن يأخذ جعلا سواء كان من رب الدين، أو من
~~المدين، أو غيرهما وفي بعض، وإن من عند ربه لمدينه بلفظ عند بالعين المهملة
~~والنون والدال ولمدينه باللام وصوابه على هذا أن يقول: لا من عند ربه
~~لمدينه بلا النافية حتى يكون موافقا لقوله في التوضيح اختلف إذا كان رب
~~الدين أعطى المديان شيئا على أن يعطي حميلا فأجازه مالك وابن القاسم وأشهب،
~~وغيرهم وعن أشهب في العتبية أنه لا يصح وعنه أيضا أنه كرهه، وقال اللخمي:
~~وغيره الجواز أبين انتهى. وهاتان النسختان اللتان ذكرهما غير مشهورتين
~~والنسخة المشهورة من غير ربه لمدينه كما ذكرته أولا بإسقاط وإن وغير بالغين
~~المعجمة والياء والراء ولمدينه فاللام الجر وهذه النسخة معناها فاسد؛ لأنها
~~تدل على أن الضمان يفسد إذا دفع غير رب الدين للمديان جعلا على أن يعطي لرب
~~الدين حميلا، وهذا لا يصح؛ لأنه تقدم في كلام ابن غازي أن الجعل لو كان من
~~رب الدين للمديان لصح فأحرى إذا كان من غيره ولو كان بدل اللام كاف لصحت؛
~~لأنها ترجع إلى الأولى غير أنه يدعي فيها أنه إذا كان الجعل من عند ربه
~~أحرويا فأولى النسخ وأحسنها النسخة الأولى التي ذكرها ابن غازي ويدخل في
~~قوله بكجعل جميع الصور التي لا يجوز فيها الحمالة لدخول الفساد بين الكفيل
~~والطالب، أو المطلوب كما تقدم في كلام ابن رشد.
# (تنبيه)
# PageV05P112
# ظاهر كلام المؤلف أن الضمان سقط في جميع الوجوه ونقل ابن عرفة عن اللخمي
~~خلافه وفصل فيه ونصه: والضمان بجعل لا يجوز ابن القطان عن صاحب الأنباء
~~إجماعا اللخمي من جعل لرجل دينارا ليتحمل له بثمن ما باعه لأجل بطلت
~~الحمالة، والجعل لا البيع؛ لأن المشتري لا مدخل له فيما فعلاه، ولو كان
~~الجعل من المشتري ولا علم للبائع صح البيع ولزمت الحمالة؛ لأنه غره حتى
~~أخرج سلعته ولو علم البائع ففي سقوط الحمالة قولا ابن القاسم ومحمد قائلا:
~~إن لم يكن للبائع ms3865 في ذلك سبب اللخمي، وعلى الأول يخير البائع في إمضاء
~~البيع دون حمالة وفسخه ولو جهلا حرمته فلا صبغ ولا شيء على الحميل، وعلى
~~قول محمد تلزم الحمالة إن لم يكن للبائع في ذلك سبب ويختلف على هذا إن باع
~~سلعته من رجل على أن يزن عنه فلان ثمنها بجعل من المشتري فلا يجوز على قول
~~ابن القاسم أن يطلب فلانا بالثمن إن علم ذلك؛ لأنه سلف بزيادة وله أخذ
~~سلعته إن عجز المشتري عن ثمنها، وعلى قول محمد يمضي ويلزم فلانا يريد ويسقط
~~الجعل قال: والأول أحسن ولمحمد عن مالك وابن القاسم وأشهب وغيرهم من قال:
~~لرجل ضع من دينك عن فلان وأتحمل لك بباقيه لأجل آخر لا بأس به؛ لأن له أخذه
~~بحقه حالا روى أشهب عنه جوازه، وكراهته.
# وقال مالك في العتبية: لا يصلح كمن قال أعطني عشرة دراهم وأتحمل لك
~~فالحمالة على هذا حرام والأول أبين ولابن القاسم في العتبية لا بأس أن
~~تقول: خذ هذه العشرة دنانير وأعطني بما عليك حملا ورهنا وعلى أحد أقوال
~~مالك لا يجوز ولو قال: أتحمل لك على أن تعطي فلانا غير الغريم دينارا لم
~~يجز ولمحمد عن أشهب من له على رجل عشرة دنانير لأجل فأسقط عنه قبل الأجل
~~دينارين على أن يعطيه بالباقي رهنا، أو حميلا فلا بأس به.
# وقال ابن القاسم: لا يجوز اللخمي؛ لأن أخذه الحميل خوف عسر الغريم عند
~~الأجل فيجب تأخيره فأخذه الحميل بما وضع مثل ضع وتعجل انتهى وسيأتي لفظ
~~اللخمي وفي شرح أول مسألة من كتاب الكفالة من البيان خلافه أيضا ونصه: إذا
~~تحمل الرجل بجعل يأخذه من الطالب، أو من المطلوب بغير علم الطالب سقطت
~~الحمالة ورد الجعل وأما إن تحمل بجعل يأخذه من المطلوب علم الطالب فالجعل
~~ساقط والحمالة لازمة قاله مطرف وابن الماجشون وابن وهب وأصبغ في الواضحة
~~وابن القاسم فيها، وفي كتاب ابن المواز، وكذا إذا التزم العهدة عن البائع
~~للمشتري بجعل يأخذه من المشتري، أو من البائع ms3866 بعلم المشتري، فالجعل مردود،
~~والالتزام ساقط انتهى.
# وانظر قوله فالجعل لازم والظاهر أنه سقط منه لفظة غير فقد قال اللخمي:
~~إذا كان الجعل تصل منفعته للحميل رد الجعل قولا واحدا ويفترق الجواب في
~~ثبوت الحمالة وسقوطها وفي صحة البيع وفساده وذلك على ثلاثة أوجه: فتارة
~~تسقط الحمالة ويثبت البيع، وتارة تثبت الحمالة والبيع، والثالث مختلف فيه
~~في الحمالة والبيع جميعا فإذا كان الجعل من البائع جعل لرجل دينارا ليتحمل
~~له بما يبيع به سلعته من فلان كانت الحمالة ساقطة؛ لأن محلها محل البيع؛
~~لأنها حمالة بعوض فإذا لم يصح للحميل العوض لم تلزمه الحمالة، والبيع صحيح؛
~~لأن المشتري لا مدخل له فيما فعله البائع مع الحميل، وإن كان الجعل من
~~المشتري فقال له: تحمل عني بما أشتري به هذه السلعة ولك دينار، والبائع غير
~~عالم بما فعلاه كان البيع جائزا والحمالة لازمة؛ لأنه غره حتى أخرج سلعته
~~واختلف إذا علم البائع فقال ابن القاسم في كتاب محمد إذا كان ذلك بعلم صاحب
~~الحق سقطت الحمالة يريد: ويكون بالخيار في بيعه بين أن يجيزه بغير حميل، أو
~~يرده، وقال محمد: الحمالة لازمة، وإن علم إذا لم يكن لصاحب الحق في ذلك سبب
~~انتهى.
# ، وقد حمل الشارح كلام المصنف على أن الحمالة تبطل مطلقا، وعطف عليه بقيل
~~التفصيل بين أن يعلم، أو لا يعلم مشى على ذلك في شرحه الأوسط والأصغر وفي
~~الشامل بل كلامه في
# PageV05P113
# الشامل مضطرب لا يفهم؛ لأنه قال مشبها في الفساد: كجعل من غير ذي دين
~~لغريم وقيل: إن علم رب الدين وإلا لزم والجعل مردود مطلقا، ولو دفع الطالب
~~للغريم شيئا ليأتيه بحميل جاز على الأصح وثالثها يكره انتهى، وقد علمت أنه
~~إذا لم يعلم صاحب الدين فلا تسقط الحمالة كما تقدم، والله أعلم
### | [فرع المبارأة بضمان الأب]
# (فرع) قال في أحكام ابن سهل في ترجمة امرأة تزوجت رجلا له ولد، وفي وثائق
~~ابن العطار إذا: انعقدت المبارأة بضمان الأب، أو غيره بالحق، أو غيره من
~~درك ms3867 فثبتت عليها ولاية، أو غيرها مما يسقط عنها الالتزام لزم ذلك الضامن
~~وقضى عليه به وأنكر أبو عبد الله الفخار قوله هذا، وقال: إذا سقط الالتزام
~~عن المضمون بثبوت ضرر سقط عن الضامن إذا لم يرتبط بذمتها حق؛ لأنه قد ثبت
~~ما أسقط عنها، وكذلك الضامن؛ لأنه ضمن ما ظنه لازما للمضمون عنها وإذا سقط
~~الأصل فالفرع، أولى بالسقوط انتهى وكأن ابن الفخار أنكر عموم قوله، أو
~~غيرها فأخرج من ذلك ثبوت الضرر، وبقي ما عداه ويقيد بما في النوادر من أن
~~المضمون له لم يعلم بموجب السقوط، والله أعلم.
# ص (وللزوج رده من زوجته)
# ش: ظاهره ولو كان المال الذي على المضمون دون ثلثها، وهو ظاهر ما ذكره في
~~التوضيح، والشامل وابن عرفة عن ابن عبد الحكم وقبلوه وزاد: ولو شرطت عدم
~~الغرم قال في التوضيح: ولو تكفلت ذات زوج بوجه رجل على أن لا مال عليها
~~فلزوجها رد ذلك؛ لأنه يقول: قد تحبس وأمتنع منها وتخرج للخصومة، وليس ذلك
~~على هذا فيمتنع أيضا تحملها بالطلب فتأمله، والله أعلم.
# ص (وإن بسجن)
# ش: قال المازري: " في وعلى " أثناء كلامه ولو سلم الكفيل الغريم وهو
~~محبوس في حبس القاضي فإن هذا التسليم يسقط الكفالة لكون المتكفل له يتمكن
~~من طلبه، وهو في الحبس بمحاكمته عند القاضي الذي حبسه حتى يمكنه من حقه
~~ويقضي بذلك على المحبوس، وإن وجب حبسه زاد في مقدار أمد الحبس لأجل هذا
~~الطلب الثاني بحسب ما يقتضيه الاجتهاد اه.
# وتقدم كلامه هذا عند قول المؤلف في باب التفليس: وأخرج لحد بمعنى آخر،
~~وقال ابن عرفة الباجي: ولو كان حبسه في دم، أو دين، أو غيره ويكفي قوله
~~برئت منه إليك وهو بالسجن فشأنك به كأن سجنه في حق، أو تعديا قال ابن عرفة
~~(قلت) : في التعدي نظر؛ لأنه مظنة لإخراجه بدفع التعدي عنه اه.
# ص (إن أمره به)
# ش: مفهومه أنه إذا لم يأمره به لا يبرأ وهو كذلك قال ابن عرفة عن
~~الموازية: فهذا إذا ms3868 لم يرد الطالب قبوله حتى يسلمه له الحميل ولو قبله برئ
~~كمن دفع دينا عن أجنبي للطالب أن لا يقبله إلا بتوكيل الغريم وله قبوله
~~فيبرأ، زاد الصقلي عن محمد إن أنكر الطالب أن يكون الحميل أمره بدفع نفسه
~~إليه فإن أشهد له بذلك أحدا برئ الحميل اه.
# وفي الشامل: ولو أنكر الطالب أمره له برئ إن أشهد له أحدا اه.
# ص (وبغير بلده)
# ش: يصح أن يعود الضمير على
# PageV05P114
# الاشتراط المفهوم من قوله إن لم يشترط ولعل المصنف رجح هذا القول لقول
~~المازري: إنه يلاحظ فيه مسألة الشروط التي لا تفيد وكونه قد يفيد في بعض
~~الصور كما ذكر ابن عبد السلام لا يمنع ذلك؛ لأن الصورة النادرة لا تراعى،
~~والمعنى أنه إذا اشترط الطالب على الحميل أن يحضر له المديان ببلده فأحضره
~~في غيره؛ فإنه يبرأ إن كان الموضع الذي أحضره فيه تأخذه فيه الأحكام وإذا
~~حمل كلام المصنف على هذا كانت مسألة المدونة مفهومة منه بالأحروية وهي ما
~~إذا لم يشترط إحضاره في موضع معين فأحضره الحميل في غير البلد الذي وقع
~~فيها الضمان، والله أعلم.
# ص (.
# ولا يسقط بإحضاره إن حكم)
# ش: أي إن حكم بالغرم ولو لم يغرم على المشهور، وأما لو دفع المال قبل
~~إحضاره مضى اتفاقا قاله في الشامل، وأصله في التوضيح وعلى المشهور فرب
~~الدين مخير في اتباع الغريم الحاضر، أو الحميل المحكوم عليه بالغرم قاله
~~ابن يونس، ونقله في التوضيح.
# ص.
# (ولو بغير بلده)
# ش: هذا مذهب المدونة أن الحمالة تسقط بموت المديان مطلقا سواء مات في
~~بلده، أو في غير بلده من غير تفصيل.
# ص (ورجع به)
# ش: يعني إذا غرم الحميل ثم أثبت ببينة أن الغريم قد مات في غيبته قبل
~~القضاء رجع الحميل بما أدى على رب الدين كما قال في المدونة، وانظر إذا غرم
~~ثم أثبت أنه كان عديما قبل القضاء هل يرجع أم لا، والله أعلم.
# ص (وغرم إن فرط، أو هربه وعوقب)
# ش: ظاهر كلام ms3869 المصنف أنه يجمع بين التغريم والعقوبة، والذي في الرواية
~~أنه يحبس إذا حصل منه تفريط في الطلب حتى يجتهد في ذلك وأما إذا ثبت تفريطه
~~فيه بأن يكون لقيه وتركه، أو غيبه وهربه فإنه يغرم المال فقط، ولم يذكر في
~~ذلك عقوبة
# ص (وأذين)
# ش: هو بالذال المعجمة قال في المقدمات والأذين
# PageV05P115
# مأخوذ من قوله تعالى {وإذ تأذن ربك ليبعثن عليهم إلى يوم القيامة}
~~[الأعراف: 167] ومن قوله {وإذ تأذن ربكم لئن شكرتم لأزيدنكم} [إبراهيم: 7]
~~قال الشاعر:
# فقلت قري وغضي اللوم إني ... أذين بالترحل والأفول
# وقال امرؤ القيس:
# وإني أذين إن رجعت مملكا ... بسير ترى فيه الفرانق أزورا
# ، وإنما كان الأذين بمعنى الحميل؛ لأن الأذين والأذان والإذن وما تصرف من
~~ذلك إنما هو بمعنى الإعلام، فلما كان ذلك بمعنى الإعلام الذي لا يكون إلا
~~بمعلوم متيقن لا يصح أن يوجد بخلافه إذ هو من العلم الذي هو معرفة المعلوم
~~على ما هو به بخلاف الإخبار الذي يصح أن يؤخذ بخلاف مخبره لما يدخله من
~~الصدق والكذب فكان قول الرجل: أنا أذين بما لفلان على فلان إيجاب منه على
~~نفسه أداء المال إليه إذ لا يستعمل ذلك اللفظ إلا في الواحد المتيقن اه.
# ص.
# (ولم يجب وكيل لخصومة)
# ش: أي يخاصم عنه ويسمع البينة.
# ص (إلا بشاهد)
# ش: الاستثناء راجع لمسألة الكفيل كما يفهم من كتاب الكفالة من المدونة،
~~وفي كتاب الشهادات من المدونة خلاف هذا وأنه يجب الكفيل بالوجه ولو لم يأت
~~بشاهد، وقد ذكر المصنف كلام المدونة في باب الشهادات وذكر كلام الشيوخ عليه
~~هل هو خلاف، أو وفاق، والله أعلم.
# PageV05P116
### | [باب الشركة]
# ش: ضبطها في التوضيح بكسر الشين وسكون الراء، وكذا الشارح، وغيره، وقال
~~البساطي: قال بعضهم لم يثبت فيها إلا كسر الشين، وسكون الراء، وخالفه بعضهم
~~انتهى وضبطها غير واحد بكسر الشين المعجمة وسكون الراء وبفتح الشين المعجمة
~~وكسر الراء، وصدر الجلال الأسيوطي في حاشية البخاري بالثاني، وقال ابن حجر:
~~والشركة بفتح المعجمة وكسر الراء وبكسر أوله وسكون ms3870 الراء، وقد تحذف الهاء،
~~وقد يحذف أوله مع ذلك فتلك أربع لغات وهي ما يحدث بالاختيار بين اثنين
~~فصاعدا من الاختلاط لتحصيل الربح، وقد يحصل بغير قصد كالإرث انتهى.
# ص (إذن في التصرف لهما مع أنفسهما) ش يعني أن الشركة هي إذن كل واحد من
~~المتشاركين لصاحبه في التصرف في ماله، أو ببدنه لهما أي له ولشريكه أي أن
~~يتصرف له ولشريكه مع أنفسهما أي مع تصرفهما أنفسهما أيضا فمعنى الحد أن
~~الشركة هي إذن كل واحد من المتشاركين لصاحبه في أن يتصرف في ماله، أو ببدنه
~~له ولصاحبه مع تصرفهما أنفسهما أيضا فقوله: إذن في التصرف بمنزلة الجنس
~~يشمل الوكالة والقراض وقوله: لهما فصل يخرج به الوكالة؛ لأنها ليس فيها إذن
~~من الموكل للوكيل في أن يتصرف في الشيء الموكل فيه للموكل وحده، وقول
~~الشارحين إن الوكالة خرجت بقول المؤلف مع أنفسهما ليس بظاهر، وبهذا يخرج
~~أيضا قول من ملك شيئا لغيره: أذنت لك في التصرف فيه معي وقول الآخر له مثل
~~ذلك؛ لأن كل واحد لم يأذن لصاحبه في أن يتصرف في ذلك الشيء له ولصاحبه،
~~وإنما أذن له أن يتصرف فيه لمالكه نيابة عنه فبطل بهذا اعتراض ابن عرفة على
~~هذا الحد بقوله: وقول ابن الحاجب أذن لهما في التصرف مع أنفسهما قبلوه
~~فيبطل طرده بقول من ملك شيئا لغيره: أذنت لك في التصرف فيه معي وقول الآخر
~~مثل ذلك وليس بشركة؛ لأنه لو هلك ملك أحدهما لم يضمنه الآخر وهو لازم
~~الشركة ونفي اللازم ينفي الملزوم انتهى. ولو قال كل واحد لصاحبه: أذنت لك
~~في التصرف في هذا الشيء لي ولك لكانت شركة ثم تجري على أحكام الشركة فيما
~~يصح منها وما يفسد بسبب الخلط وعدمه وما يثبت به الضمان وما لا يثبت على ما
~~سيأتي، وقوله: مع أنفسهما فصل ثان خرج به قول كل واحد لصاحبه تصرف في هذه
~~المائة ونحوها: أنت وحدك على أن الربح لي ولك بشرط أن لا يتصرف كل واحد في ms3871
~~مال نفسه، فليس ذلك بشركة فقوله: لهما متعلق بالتصرف وقوله: مع أنفسهما حال
~~من الإذن أي حال كون ذلك الإذن في التصرف مع تصرفهما بأنفسهما. وعلق ابن
~~عرفة قوله لهما بالإذن فأورد ما، أورده ثم قال ابن عرفة: ويبطل عكسه بخروج
~~شركة الجبر كالورثة، وشركة المتبايعين بينهم شيئا، وقد ذكرهما يعني ابن
~~الحاجب إذ لا إذن في التصرف لهما، ولذا اختلف في كون تصرف أحدهما كغاصب أم
~~لا ثم استبدل بما في سماع ابن القاسم في ضرب أحد الشريكين العبد بغير إذن
~~شريكه ونظائر ذلك فقال في سماع ابن القاسم: ليس لأحد مالكي عبد ضربه بغير
~~إذن شريكه، وإن فعل ضمنه إلا في ضرب لا يعيب مثله، أو ضرب أدب قال سحنون
~~نضمنه مطلقا ولو ضربة واحدة كأجنبي ابن رشد رأى مالك شركته شبهة تسقط
~~الضمان في ضرب الأدب وهو أظهر من قول سحنون؛ لأن تركه ضربه أدبا يفسده،
~~وعليه زرع أحد الشريكين وبناؤه في أرض بينهما بغير إذن شريكه في كونه كغاصب
~~يقلع بناؤه، أو زرعه، أو لا لشبهة الشركة فيكون له الزرع، وإن لم يفت
~~الإبان ويكون عليه الكراء في نصف شريكه ويكون له قيمة بنائه قائما، وعليه
~~قول ابن القاسم في إيلاد العبد أمة بينه وبين حر نصف قيمتها جناية في
~~رقبته. وقول سحنون: هذا دين في ذمته يتبع بما نقص نصف
# PageV05P117
# ثمنها عن نصف قيمتها انتهى والمسألة مذكورة في أول رسم من سماع ابن
~~القاسم في كتاب الشركة (قلت) ويجاب عن خروج ما ذكر بأن سياق الكلام يدل على
~~أن القصد إنما هو حد شركة في التجر إنها هي المعقود لها الترجمة، وإن ذكر
~~غيرها معها فبطريق التبع، والله أعلم. وقال ابن عرفة: الشركة الأعمية تقرر
~~متمول بين مالكين فأكثر ملكا والأخصية بيع ملك كل بعضه ببعض كل الآخر موجب
~~صحة تصرفهما في الجميع فيدخل في الأول شركة الإرث، والغنيمة لا شركة التجر
~~يريد أنها تخرج بقوله ملكا فقط؛ لأن فيها زيادة التصرف قال: وهما في ms3872
~~الثانية على العكس، وشركة الأبدان والحرث باعتبار العمل في الثانية وفي
~~عوضه في الأولى، وقد يتباينان في الحكم شركة الشريك فالأولى جائزة والثانية
~~ممنوعة فيها ليس لأحدهما أن يفاوض شريكا دون إذن شريكه وله أن يشاركه في
~~سلعة بعينها دون إذنه انتهى. وانظر ما معنى تسمية الأولى أعمية مع خروج بعض
~~أنواع الشركة منها كما ذكر فتأمله، والله أعلم
# ص (وإنما تصح من أهل التوكيل والتوكل)
# ش: يعني أنه يشترط في صحة عاقدي الشركة أن يكونا من أهل التوكيل والتوكل
~~هكذا قال ابن شاس وابن الحاجب قال ابن عرفة: وقبله ابن عبد السلام وغيره
~~وكلهم تبعوا الوجيز ويرد بوجوب زيادة وأهلية البيع؛ لأن كلا منهما بائع
~~لصاحبه نصف ماله ولا يستلزمها أهلية الوكالة لجواز توكيل الأعمى اتفاقا
~~وتوكله وتقدم الخلاف في صحة كونه بائعا انتهى وذكره ابن غازي كالمنكت به
~~على المصنف (قلت) : ولا يحتاج المصنف إلى زيادة أهلية البيع؛ لأن بيع
~~الأعمى جائز على المشهور والمصنف إنما يفرع عليه نعم لو اقتصروا على أحد
~~اللفظين فقالوا: من أهل التوكيل والتوكل، أو قالوا: من أهل الوكالة لكان
~~أنسب بالاختصار فقد قال ابن الحاجب في باب الوكالة: من جاز أن يتصرف لنفسه
~~جاز أن يوكل وأن يتوكل إلا لمانع وقبله ابن عرفة، وقال: وقول ابن شاس من
~~جاز تصرفه لنفسه جاز كونه وكيلا إلا لمانع، ومسائل المذهب واضحة به انتهى.
# (فإن قلت) : قد يجوز للشخص أن يوكل ولا يجوز له أن يتوكل كالذمي يجوز
~~توكيله ولا يجوز أن يتوكل على مسلم وكالعدو فإنه لا يصح توكيله على عدوه
~~كما أشار إلى ذلك ابن الحاجب وابن شاس بقولهما: إلا لمانع على ما قال ابن
~~عبد السلام فلعل المصنف أراد إخراج ذلك من الشركة أيضا (قلت) : أما أولا
~~فعلى تسليمه فكان يمكنهم أن يقتصروا على قولهم من أهل التوكل؛ لأنه يستلزم
~~أن يكون من أهل التوكيل على ما قررتم وأما ثانيا فلا نسلم أن الذمي والعدو
~~ليسا من أهل التوكل؛ لأن توكيلهما إنما ms3873 يمتنع بالنسبة إلى بعض الأشخاص فقط،
~~وأيضا فلا يحتاج إلى ذلك في هذا الباب؛ لأن الظاهر في مشاركة العدو أنها
~~جائزة وأما مشاركة الذمي فالظاهر من كلامه في المدونة أنها صحيحة، وإن كانت
~~لا تصح ابتداء قال فيها في كتاب الشركة: ولا يصح لمسلم أن يشارك ذميا إلا
~~أن لا يغيب الذمي على بيع، ولا شراء، ولا قضاء، ولا اقتضاء إلا بحضرة
~~المسلم انتهى.
# قال ابن عرفة بعد ذكره كلام المدونة اللخمي: فإن وقع استحب صدقته بربحه
~~إن شك في عمله بالربا وبجميع ماله إن شك في عمله به في خمر وإلا لم يكن
~~عليه شيء انتهى.
# قوله: وإلا لم يكن عليه شيء أي وإن علم سلامته من عمل الربا، وتجر الخمر
~~فلا شيء عليه كذا قال اللخمي، ونقله القرافي، والظاهر أن حكم مشاركة المسلم
~~الذي لا يحافظ على دينه في التصديق بالربح كذلك، وانظر إذا تحقق عمله
~~بالربا، أو في الخمر ما الحكم هل يجب التصدق أو يستحب أيضا؟ والظاهر الوجوب
~~لما سيأتي في الوكالة عن المازري فمقتضى هذا أن الشركة صحيحة بل وجائزة إذا
~~لم يغب الذمي على البيع والشراء، وصرح بذلك في الشامل فقال: وكرهت مشاركة
~~ذمي ومتهم في دينه إن تولى البيع والشراء وإلا جاز، وعلى ما ذكر في السؤال
~~تكون مشاركة الذمي غير
# PageV05P118
# صحيحة، وكذلك مشاركة العدو وهو خلاف المفهوم مما تقدم فتأمله، والله
~~أعلم.
# (تنبيهات الأول) قال في التوضيح: فإن قيل: قد قالوا إن الذمي لا يوكل على
~~مسلم فهل يأتي هنا أي في باب الشركة أنه لا يشاركه؟ قيل: لا يبعد فقد قال
~~ابن حبيب لا ينبغي للحافظ لدينه أن يشارك إلا أهل الدين، والأمانة، والتوقي
~~للخيانة، والربا، والتخليط في التجارة، ولا يشارك يهوديا ولا نصرانيا ولا
~~مسلما فاجرا إلا أن يكون هو الذي يتولى البيع والشراء، وإنما للآخر فيه
~~البطش والعمل انتهى.
# ونحوه لابن عبد السلام (قلت) : وكأنهما لم يقفا على كلام المدونة المتقدم
~~قال ابن عرفة بعد نقله كلام المدونة المتقدم: ms3874 ويستشكل بأن الشركة ملزومة
~~للبيع فيلزم عليه أن يشترط في بيع المسلم للذمي شيئا أن لا يبيعه الذمي إلا
~~بحضرة المسلم قال: ويجاب بأن ما ذكر في الشركة من عدم غيبته على البيع
~~معتبر وقوعه لا أنه شرط، وإن سلم اشتراطه فإنما هو لكونه وكيلا لا لكونه
~~مبتاعا انتهى.
# بالمعنى (الثاني) قال بعضهم كيف أجاز مالك شركة المسلم للذمي بشرط أن لا
~~يغيب الذمي على بيع ولا شراء ومنع الشركة إذا شرط أحد الشريكين أن يمسك رأس
~~المال؟ فأجاب بعضهم بأن الشرط في مسألة الذمي بعد العقد، وهذا ليس بظاهر،
~~وقال بعضهم: الفرق بينهما ظاهر؛ لأنه في مسألة الذمي لم يخرج المال من يده
~~بالكلية بخلاف المسألة الأخرى (الثالث) قال في التوضيح في قول ابن الحاجب
~~المتقدم: إلا لمانع أي من الموانع المتقدمة في الحجر انتهى.
# وليس هذا مراده؛ لأن موانع الحجر قد دخلت في مفهوم قوله: من جاز تصرفه
~~لنفسه جاز أن يوكل، أو يتوكل، وإنما مراده المانع المختص بهذا الباب، وهو
~~ما ذكره إثره من كون الوكيل ذميا، ومن كونه عدوا للموكل عليه كما قدمناه،
~~وأما ما حمله عليه المؤلف فربما يوهم أن المانع من الحجر مستثنى من المانع
~~في الوكالة فتأمله، ولهذا قال ابن عبد السلام في شرح قول ابن الحاجب إثر
~~الكلام المتقدم: وفيها لا يوكل الذمي إلى آخره لما استثنى المؤلف في
~~المسألة السابقة فقال إلا: لمانع احتاج أن يبين المانع ما هو؟ إلخ كلامه
~~ويوضح ذلك كلام الذخيرة فإنه قال: الركن الأول الموكل قال في الجواهر: من
~~جاز تصرفه لنفسه جاز له الاستنابة ثم تكلم عليه نحو الخمسة أسطر ثم قال:
~~الركن الثاني الوكيل قال في الجواهر: من جاز له أن يتصرف لنفسه جاز له أن
~~ينوب فيه عن غيره إذا كان قابلا للاستنابة إلا أن يمنع مانع فقد منع في
~~الكتاب توكيل الذمي إلى آخره.
# (الرابع) قال فيها: وتجوز الشركة بين النساء، وبينهن وبين الرجال قال
~~اللخمي يريد: إن كانت متجالة، أو شابة ms3875 ولا تباشره في التجارة؛ لأن كثرة
~~محادثة الشابة للرجل يتقى منها الفتنة فإن كان بينهما واسطة فلا بأس قال
~~ابن عرفة: يريد واسطة مأمونة المتيطي عن ابن الهندي، وإنما تجوز بين الرجل
~~والمرأة إذا كانا صالحين مشهورين بالخير والدين والفضل وإلا فلا انتهى قال
~~أبو الحسن: أو مع ذي محرم انتهى.
# (الخامس) قال فيها: وتجوز شركة العبيد إذا أذن لهم في التجارة قال ابن
~~عرفة اللخمي إن لم يكن مأذونا له وولي البيع والشراء لم يضمن الحر وضيعة
~~المال ولا تلفه، وكذا إن وليا معا البيع والشراء ووزن كل واحد منهما منابه،
~~وأغلقا عليهما، ولم ينفرد الحر بها، وإن انفرد الحر بتولي ذلك ضمن رأس
~~المال إن هلك وخسر انتهى.
# فإن كان عبدين فلا ضمان على من تولى ذلك منهما وهو ظاهر، والله أعلم.
~~وكذا في المسألة الأولى لا ضمان على العبد في ضياع مال الحر، وانظر لو غره
~~والظاهر أنه جناية في رقبته والله أعلم.
# (السادس) اقتضى كلام ابن شاس وابن الحاجب أن توكيل المحجور وتوكله غير
~~جائز وهو الذي يؤخذ من كلام المصنف هنا وفي ذلك اضطراب، فإنهم أجازوا له
~~التوكيل في بعض الصور بل أخذ بجواز توكيله مطلقا كما سيأتي وفي توكيله
~~خلاف، وظاهر المدونة جوازه
# PageV05P119
# كما سيأتي قال في التوضيح في باب الوكالة في كلام ابن الحاجب المتقدم:
~~وعلى هذا فيجوز للمحجور عليها أن توكل في لوازم عصمتها انتهى.
# بل ليس لوليها قيام في ذلك إلا بتوكيل منها قال ابن فرحون في تقسيم
~~المدعى عليهم: وليس للأب ولا للوصي القيام عمن في نظرهما من ابنة، أو يتيمة
~~إذا أضر بها زوجها في نفسها إلا بتوكيلها ثم قال: وإذا أقامت سبع سنين ثم
~~أراد أبوها أن يطالب زوجها بالكالئ، أو غيره من حقوقها لم يكن له ذلك إلا
~~بتوكيلها إلا أن يتصل سفهها انتهى.
# وفي هذا الأخير خلاف انظره في باب الصداق، وقال في اللباب ويصح التوكيل
~~من المحجور على الخصومة، وللوصي أن يوكل في حق محجوره ms3876 من يطلب حقوقه ولا
~~يجعل له الإقرار ولا يشترط في الوكيل أن يكون رشيدا انتهى.
# وقال في معين الحكام في باب الوصايا وما يتعلق بها: مسألة يجوز للمحجور
~~طلب حقوقه عند قاض، أو غيره، ولا يمنع من ذلك في حضور وصيه، أو غيبته قال
~~أبو بكر وله أن يوكل على ذلك ليعلم ما يتوجه إليه وخالفه غيره في ذلك
~~انتهى.
# وقال ابن عرفة إثر كلامه المتقدم الذي نقله عن ابن شاس وهو قوله: من جاز
~~تصرفه لنفسه جاز توكيله، ومن جاز تصرفه لنفسه جاز كونه وكيلا إلا لمانع
~~ومسائل المذهب واضحة به وبامتناع توكيل من ليس جائز الأمر في سماع يحيى في
~~توكيل بكر من يخاصم لها، توكيلها غير جائز؛ لأنها لا تلي مثل هذا من أمرها
~~إنما يليه وصيها، أو من يوكله السلطان ووقع في المدونة ما يوهم صحة وكالة
~~المحجور عليه ففي عتقها الثاني إن دفع العبد مالا لرجل على أن يشتريه
~~ويعتقه ففعل فالبيع لازم، فإن استثنى ماله لم يغرم الثمن ثانيا وإلا غرمه
~~ويعتق العبد، ولا يتبع بشيء وفي سماع يحيى من العتق ما هو كالنص في ذلك قال
~~فيه: إن دفع عبد إلى رجل مائة دينار، وقال له اشترني لنفسي فاشتراه لنفس
~~العبد واستثنى ماله كان حرا، ولا رجوع لبائعه على العبد، ولا على المشتري
~~بشيء وولاؤه لبائعه ابن رشد.
# مرض الأصيلي هذا الشراء بأن وكالة العبد لا تجوز إلا بإذن سيده فعلى قياس
~~قوله إن لم يعلم السيد أنه اشتراه للعبد كان له رد ذلك، وإن علم فلا كلام
~~له (قلت) : كان يجري لنا الجواب عن تعقب الأصيلي بأن حجر العبد إنما هو ما
~~دام في ملك سيده وهو ببيعه خرج عن ملكه، وصح توكيله، ولزم عتقه ضربة واحدة
~~كقولها فيمن باع عبده بعد أن تزوج بغير إذنه ولم يعلم به: مضى نكاحه وليس
~~لسيده فسخه إلا أن يرجع لملكه برده مبتاعه بعيب في نكاحه انتهى وما نقله
~~ابن عرفة عن سماع يحيى في ms3877 مسألة العتق لم أجدها فيه، وإنما هي في سماع عيسى
~~ومسألة وكالة البكر في الخصومة في كتاب البضائع والوكالات وما ذكره من أن
~~البكر لا تلي ذلك يعني المخاصمة قبله ابن رشد، وهو خلاف ما ذكره صاحب معين
~~الحكام كما تقدم وقول ابن عرفة في جواب الأصيلي وهو ببيعه خرج عن ملكه وصح
~~توكيله ولزم عتقه ضربة واحدة فيه نظر؛ لأن التوكيل باطل على ما يقول
~~الأصيلي قبل انتقال الملك، فلا ينتقل الملك بالشراء الواقع به، وأما إذا صح
~~البيع وخرج عن ملك السيد فلا حاجة إذا إلى تصحيح التوكيل، أو عدم تصحيحه
~~وفي قياسه، أو تشبيهه بمسألة نكاح العبد غير ظاهر وذلك بين ويمكن الجواب
~~عما قال الأصيلي بأن يقال: سلمنا أن توكيله لا يجوز غاية ما فيه أنه شراء
~~فضولي وهو جائز صحيح على المشهور فإذا أمضاه العبد بعد ذلك ورضيه مضى وصح
~~العتق وفاعل استثنى من قوله: واستثنى ماله ضمير يعود على المشتري الذي دفع
~~إليه العبد المائة.
# ثم قال ابن عرفة: وأما منع كون الوكيل محجورا عليه فقال اللخمي: لا يجوز
~~توكيله؛ لأنه تضييع للمال (قلت) : وعليه عمل أهل بلدنا، وظاهر كتاب المديان
~~جوازه فيها منه ما نصه قلت: إن دفع إلى عبد أجنبي محجور عليه مالا يتجر به،
~~أو ليتيم محجور عليه ثم
# PageV05P120
# لحقهما دين أيكون في ذمتهما قال: قال مالك: يكون في المال الذي دفع
~~إليهما وما زاد عليه فهو ساقط لا يكون في ذمتهما (قلت) : ظاهره جواز
~~توكيلهما إلا أن يقال إنما تكلم عليه بعد الوقوع والأول أظهر وهو الأكثر من
~~أخذ المشايخ من مفهومات المدونة الأحكام ويؤيده سماع أصبغ في العتق أن من
~~قال: أشهدكم أن ما أعتق ابني، أو أحدث رقيقي فأمره جائز وابنه سفيه ثم باع
~~ابنه من رقيق أبيه عشرة جاز بيعه على أبيه، وإن كره إلا أن يبيع بما لا
~~يتغابن بمثله من محاباة بينة ووكالة السفيه كغيره ابن رشد هذا بين لا خلاف
~~فيه، ولا إشكال، والتوكيل ms3878 في الحياة بخلاف الوصية بمال ولده لا تجوز لسفيه
~~بخلاف وصية بتنفيذ ثلثه إلى سفيه، أو غير عدل ذلك جائز؛ لأن ثلثه له حيا
~~وميتا.
# وظاهر كلام ابن رشد في رسم أسلم من كتاب العتق جواز توكيل المحجور عليه
~~وفي نوازل ابن الحاج من وكل على قبض ديون له صبيا قبل بلوغه فقبضه براءة
~~للغريم؛ لأن رب الحق رضيه وأنزله منزلته انتهى.
# ولفظ التهذيب في مسألة كتاب المديان المتقدمة: فما لحقهما من دين فيه كان
~~في ذلك المال خاصة، ولا يلزم ذمتهما، ولا ذمة الدافع شيء انتهى.
# وما ذكره عن سماع أصبغ في العتق إنما رأيته في رسم أسلم من سماع عيسى من
~~كتاب العتق، وكلام ابن رشد المذكور فيه وفيه بعد قوله هذا بين لا خلاف فيه،
~~ولا إشكال؛ لأن للرجل أن يوكل على نفسه في حياته من رضي توكيله من رشيد، أو
~~سفيه، فيلزمه من فعل السفيه ما يلزمه من فعل الرشيد ثم ذكر بقية الكلام
~~المتقدم وما نقله ابن عرفة عن نوازل ابن الحاج نقله عن ابن سلمون قال في
~~التوضيح في باب الوكالة في قول ابن الحاجب المتقدم: من جاز تصرفه لنفسه جاز
~~توكيله لنفسه فإن قلت: يرد عليه ما في المدونة ومن وكل عبدا مأذونا له في
~~التجارة، أو غير مأذون له ليسلم له في طعام ففعل فذلك جائز؛ لأنه لا يتصرف
~~لنفسه فالجواب أن ذلك محمول على المأذون له باتفاق انتهى.
# ولفظ المدونة، أو محجور عليه عوض قول التوضيح، أو غير مأذون له، وأجاب
~~ابن عبد السلام بقوله لا شك أن معنى مسألة المدونة عند الجميع أن ذلك مشروط
~~بإذن سيد العبد فلا إشكال؛ لأنه كما يجوز له أن يتصرف بإذن سيده فكذلك يجوز
~~له أن يتوكل وأن يوكل على السلم بإذنه انتهى.
# وعبارته، أوضح من عبارة المؤلف؛ فلذلك ذكرتها ومسألة المدونة في السلم
~~الثاني وما ذكره ابن عبد السلام والمؤلف من الجواب لم يذكره أحد ممن رأيت
~~من شراح المدونة بل ذكر أبو ms3879 الحسن عن ابن محرز ما يؤخذ منه خلاف ذلك ونصه
~~قال ابن محرز: أما المأذون له فلا أجر على من وكله؛ لأنه كأنه مأذون له في
~~هذا المقدار الخفيف من العمل ألا ترى أنه قد يودع فيحفظ الوديعة بغير إذن
~~سيده، ولا يكون له في ذلك أجر، وأما غير المأذون فينبغي أن تكون له أجرة
~~يدفعها من وكله إلى سيده الشيخ إلا أن يكون عمله ذلك لا خطب له لكون المسلم
~~إليه أتى إلى منزل العبد فلا يكون له أجرة كما قال في كتاب الإجارة في
~~مناولة القدح والنعل انتهى.
# ونحوه في المشذالي قال: قوله " أو محجور " لم يتكلم هنا هل لسيده أن
~~يطالب الموكل بقيمة عمله، وفصل بعضهم فقال إن كان عمل له بال فله قيمة عمله
~~إن كان محجورا، وإن كان مأذونا فلا انتهى.
# وكذلك قال اللخمي من وكل عبدا فأسلم له في طعام مضى والسلم للآمر فإن كان
~~العبد محجورا كان لسيده إجارته في ذلك، وإن كان مأذونا وفعل ذلك ليصلح به
~~وجهه في تجارته لم يكن لسيده شيء؛ لأن الغالب في إجارته ذلك يسيرة انتهى.
# من السلم الثالث من تبصرته، فتحصل من هذه النقول أن توكيل المحجور عليه
~~في الخصام في تخليص ماله، وطلب حقوقه لا يجوز على ظاهر المذهب ويصح على ما
~~قاله في اللباب ونقله في معين الحكام عن أبي بكر بن عبد الرحمن، وتقدم أنه
~~يقال إن غيره خالفه فيه، وأما توكيله على البيع والشراء في ماله
# PageV05P121
# فلا يجوز، ولم أر فيه خلافا بعد البحث إلا ما يؤخذ من مسألة العتق التي
~~في المدونة، والعتبية المتقدم ذكرهما.
# وأما توكيل المرأة المحجور عليها في لوازم عصمتها فيجوز كما صرح به في
~~التوضيح بل ليس لوليها القيام في ذلك إلا بتوكيل منها كما تقدم وأما كون
~~المحجور عليه وكيلا فيجوز على ما صرح به في العتبية في رسم أسلم من سماع
~~عيسى من كتاب العتق، وصرح به ابن رشد في شرحها من أنه يجوز بلا ms3880 خلاف، وصرح
~~به ابن رشيد في اللباب وأفتى به ابن الحاج، ويؤخذ من مسألة السلم الثاني من
~~المدونة ومن مسألة كتاب المديان منها، ولا يجوز على ما قاله اللخمي، وقال
~~ابن عرفة عليه عمل أهل بلدنا ومشى عليه صاحب الجواهر، وتابعيه كالقرافي
~~وابن الحاجب وقبله ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح وغيرهم فتحصل في ذلك.
~~طريقان، وإنما أطلت الكلام في هذا؛ لأن المصنف لم يتكلم عليه في الوكالة
~~ويؤخذ من كلامه هنا المنع من توكيله وتوكله، وهو أحد الطريقين كما علمت لكن
~~يقيد ذلك بما عدا توكيل المحجور عليها في لوازم العصمة، والله أعلم.
# ص (ولزمت بما يدل عرفا)
# ش: يعني أن حكم الشركة ابتداء الجواز، فإذا انعقدت لزمت قال ابن عرفة:
~~وحكمها الجواز كجزأيها البيع، والوكالة وعروض ما يوجبها بعيد بخلاف موجب
~~حرمتها، وكراهتها، ودليلها الإجماع في بعض صورها وحديث أبي داود بسنده إلى
~~أبي هريرة - رضي الله عنه - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إن الله
~~يقول أنا ثالث الشريكين ما لم يخن أحدهما الآخر فإذا خانه خرجت من بينهما»
~~ذكره عبد الحق وصححه بسكوته عنه والحاكم في مستدركه انتهى.
# وفي التوضيح الإجماع على جوازها من حيث الجملة انتهى.
# وذكر صاحب المقدمات واللخمي وشراح المدونة آيات، وأحاديث تدل على الأصل
~~في الشركة كآية المواريث وقوله {ضرب الله مثلا رجلا فيه شركاء} [الزمر: 29]
~~وقوله {وإذا حضر القسمة} [النساء: 8] وحديث «أيما دار قسمت في الجاهلية»
~~وحديث «الشفعة في كل ما لم يقسم» وغير ذلك، وقال ابن عبد السلام: الأصل
~~فيها قوله تعالى {فابعثوا أحدكم بورقكم} [الكهف: 19] ، والحديث المتقدم،
~~وحديث السفينة وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «مثل القائم على حدود الله
~~والمدهن فيها كمثل قوم استهموا على سفينة في البحر فأصاب بعضهم أعلاها
~~وأصاب بعضهم أسفلها فكان الذين في أسفلها يصعدون فيستقون الماء فيضيقون على
~~الذين في أعلاها فقال الذين في أعلاها لا ندعكم تصعدون فتؤذوننا فقال الذين
~~في أسفلها فإننا ننقبها من أسفلها فنستقي فإن أخذوا على أيديهم فمنعوهم ms3881
~~نجوا جميعا، وإن تركوهم غرقوا جميعا» قال الترمذي حديث حسن صحيح انتهى.
~~والعجب من عزوه الحديث للترمذي مع أنه في صحيح البخاري، وكأنه تبع في ذلك
~~عبد الحق في أحكامه فتأمله، والله أعلم.
# وأما لزومها بعد العقد ففيه طريقان قال ابن عبد السلام في شركة الأموال:
~~المذهب لزومها بالعقد دون الشروع، واختلف في شركة الحرث هل هي كشركة
~~الأموال وهو قول سحنون، أو لا تلزم إلا بالعمل وهو قول ابن القاسم، وقال
~~ابن عرفة قول ابن عبد السلام إن المذهب لزوم الشركة بالعقد دون الشروع هو
~~مقتضى قول ابن الحاجب يجوز التبرع بعد العقد بخلاف قول ابن رشد في سماع ابن
~~القاسم: إنها من العقود الجائزة وهو مقتضى مفهوم السماع أنه إن شرط ذلك بعد
~~العقد لا يجوز، ونحوه قوله في المقدمات هي من العقود الجائزة لكل منهما أن
~~ينفصل عن شريكه متى شاء، ولهذه العلة لم تجز إلا على التكافؤ والاعتدال؛
~~لأنه إن فضل أحدهما صاحبه فيما يخرجه فإنما يسمح في ذلك رجاء بقائه معه على
~~الشركة فصار غررا انتهى.
# وقال في التوضيح: قال في المقدمات: هي من العقود الجائزة لكل واحد أن
~~ينفصل متى شاء إلا الشركة في الزرع ففي لزومها خلاف ونحو ذلك
# PageV05P122
# اللخمي وخرج قولا بعدم لزومها لأول نصه من الشاذ في كراء المشاهرة قال:
~~وأما إن أخرجا شيئا ليشتريا به شيئا معينا فإنه يلزم إن لم يمكن كل واحد
~~اشتراؤه بانفراده، أو أمكنه ولكن اشترائهما أرخص، وإلا فقولان وهما على
~~الخلاف في شرط ما لا يفيد وفي معين الحكام الشركة تنعقد بالقول على المشهور
~~من قول مالك وأصحابه، وكذلك قال ابن يونس إنها تلزم بالعقد كالبيع، ولا
~~رجوع لأحدهما فيها كالبيع بخلاف الجعل والقراض ولعياض نحوه والظاهر أنه لا
~~مخالفة بينهم ومراد ابن يونس ونحوه أنها تلزم بالعقد باعتبار الضمان أي إذا
~~هلك شيء بعد العقد يكون ضمانه منهما خلافا لمن يقول إنها لا تنعقد إلا
~~بالخلط انتهى.
# (قلت) : بل الظاهر أن كلام ابن يونس ms3882 وعياض وصاحب المعين وابن عبد السلام
~~مخالف لكلام ابن رشد واللخمي وقول ابن عرفة هو مقتضى قول ابن الحاجب يجوز
~~التبرع بعد العقد ظاهره أنه لم يقف عليه لغيره، وقد نص على ذلك في كتاب
~~الشركة من المدونة فقال بعد أن ذكر أنها تفسد إذا عقداها على التفاوت في
~~الربح، أو العمل، أو التساوي في ذلك مع التفاضل في رءوس الأموال ما نصه:
~~ولو صح عقد المتفاضلين في المال ثم تطوع الذي له الأقل فعمل في الجميع جاز،
~~ولا أجر له انتهى.
# قال أبو الحسن: ظاهره أن الشركة تلزم بالعقد، ولو لم تلزم بالعقد لما
~~جاز؛ لأنه إنما تطوع رجاء البقاء معه وذلك لا يلزمه فصار ذلك غررا الشيخ،
~~كأنه نوع رشوة ويقوم منه أنه يجوز أن يسلف أحدهما الآخر بعد صحة العقد
~~انتهى.
# فما ذكره ابن الحاجب والمصنف من جواز التبرع بعد العقد موافق لما في
~~المدونة، ومقتضاه لزوم العقد كما قال المصنف قوله بما يدل عرفا أي بما يدل
~~على إذن كل واحد لصاحبه في التصرف على الوجه المذكور عرفا، وسواء كان لفظا،
~~أو ما يقوم مقامه فمن اللفظ الدال على الشركة قولهما اشتركنا إذا فهم منه
~~مقصودهما عرفا قال في اللباب الصيغة لفظ، أو ما يقوم مقامه يدل على إذن كل
~~واحد في التصرف لصاحبه، ويكفي قولهما: اشتركنا إذا فهم المقصود عرفا انتهى.
# قال في التوضيح ومثل الفعل الدال لو خلطا ماليهما وباعا انتهى.
# واعتراض البساطي على المؤلف كونه لم يقل لغة، أو عرفا غير ظاهر، والله
~~أعلم.
# ص (بذهبين)
# ش: أركان الشركة أربعة العاقدان والصيغة والمحل فلما ذكر الثلاثة الأول
~~أتبعها بالرابع وهو المحل وهو المال، أو العمل فبدأ بالمال فقال: بذهبين،
~~أو ورقين.
# ص (اتفق صرفهما)
# ش: يريد ووزنهما ويغتفر التفاوت اليسير قال ابن عرفة: وفيها قصر اعتبار
~~التساوي بين النقدين في الوزن، والقيمة لا السكة ويسير اختلافهما في الصرف
~~لغو انتهى.
# قال في المدونة، وإن أخرج أحدهما دنانير هاشمية وأخرج الآخر مثل وزنها
~~دنانير ms3883 دمشقية، أو أخرج هذا دراهم يزيدية والآخر وزنها محمدية وصرفهما
~~مختلف لم يجز إلا في الاختلاف اليسير الذي لا بال له فيجوز وهما فيما كثر
~~كتفاضل المالين، ولو جعلا الربح والعمل بينهما بقدر فضل ما بين السكتين لم
~~يجز إذا صرفاهما إلى القيم وحكمهما الوزن في البيع والشركة انتهى.
# فحاصله أنه إذا اختلف الصرف لا تجوز الشركة، ولو جعلا الربح على قدر قيمة
~~صرف كل دينار قال أبو الحسن وصورة قدر القيمة أن يقال: ما قيمة المحمدية
~~فيقال: عشرة وما قيمة اليزيدية فيقال: خمسة فيشتركان على الثلث والثلثين
~~فيؤدي إلى التفاضل قال ابن المواز فإن نزل أخذ كل واحد مثل رأس ماله بعينه
~~في سكته، وكان الربح بقدر وزن رأس ماله لا على فضل ما بين السكتين، وقاله
~~مالك قال بعض القرويين لعل محمدا يريد إذا لم يختلف سوق السكتين من يوم
~~الشركة إلى يوم القسمة وأما إذا اختلف فيظلم الذي زاد سوق سكته صاحبه إذا
~~أعطاه مثل رأس ماله، وقيمته أكثر مما دفع انتهى.
# ، وانظر سماع ابن القاسم من الشركة
# PageV05P123
# فرع) قال في المدونة: وإن كانت السكتان متفقتي الصرف يوم الشركة جاز فإن
~~افترقا، وقد حال الصرف لم ينظر إلى ذلك ويقتسمان ما بأيديهما عرضا كان، أو
~~طعاما، أو عينا انتهى.
# ص (وبعين وبعرض)
# ش: يريد: ولو كان العرض طعاما قال في المدونة: وتجوز الشركة بطعام
~~ودراهم، أو بعين وعرض على ما ذكرنا من القيم، وبقدر ذلك يكون الربح والعمل
~~انتهى.
# ص (وكل بالقيمة يوم أحضر لا فات) ش هو راجع إلى مسألة العرضين، وإلى
~~مسألة العين، والعرض كما تقدم عن المدونة، والمعنى وكل من أخرج عرضا فهو
~~شريك بقيمته يوم أحضر، وقال ابن غازي هذه العبارة توهم أن المعتبر في
~~الفاسدة القيمة يوم الفوت وعبارة ابن الحاجب أبين منها إذ قال فلو وقعت
~~فاسدة فرأس ماله ما بيع به عرضه، وقال الصقليان عبد الحق وابن يونس: فإن لم
~~يعرفا ما بيعت به سلعتهما
# PageV05P124
# فلكل واحد قيمة عرضه يوم ms3884 البيع وحمله على هذا بعيد انتهى.
# ومثل ذلك لو خلطا الطعامين قال في المدونة: وإذا وقعت الشركة بالطعام
~~فاسدة فرأس مال كل واحد ما بيع به طعامه إذ هو في ضمانه حتى يبيع، ولو
~~خلطاه قبل البيع جعلت رأس مال كل واحد قيمة طعام كل واحد يوم خلطاه انتهى.
# ص (إن خلطا)
# ش: ظاهر كلامه أن الخلط شرط في حصول الشركة بينهما بالنسبة إلى الربح،
~~وإلى الخسارة وليس كذلك، وإنما هو شرط في الضمان قال الرجراجي ذهب ابن
~~القاسم إلى أن الخلط شرط في الانعقاد في التوى أي الهلاك لا في النماء؛
~~لأنه قال: ما اشتراه أحدهما بماله قبل الخلط فهو بينهما، وما ضاع فهو من
~~صاحبه انتهى.
# ، وقال ابن عرفة: وفي شرط ثبوت لازمها وهو ضمان المشترك منهما بالخلط
~~الحكمي فضلا عن الحسي، أو بالحسي قولا ابن القاسم وغيره فيها والحكمي كون
~~المالين في حوز واحد، ولو عند أحدهما انتهى، والله أعلم.
# ص (وهل إلا أن يعلم بالتلف فله وعليه، أو مطلقا إلا أن يدعي الأخذ له
~~تردد)
# ش: الأليق باصطلاحه أن يقول
# PageV05P125
# تأويلان ولم أقف عليهما على ما ذكر المصنف فإن قال في المدونة: وإن بقيت
~~كل صرة بيد ربها حتى ابتاع بها أمة على الشركة وتلفت الصرة الأخرى والمالان
~~متفقان فالأمة بينهما والصرة من ربها قال ابن يونس: قوله فالأمة بينهما
~~يريد بعد أن يدفع لشريكه نصف ثمنها؛ لأنه إنما اشتراها على الشركة قال بعض
~~أصحابنا إن اشترى الأمة بعد التلف عالما به فشريكه مخير أن يشركه فيها، أو
~~يدعها إلا أن يقول إنما اشتريتها لنفسي فهي له، وإن لم يعلم بالتلف حتى
~~اشترى فالأمة بينهما كما لو اشترى ثم تلفت صرة الأخير، وهذا على أصل ابن
~~القاسم انتهى.
# قال أبو الحسن: ولابن رشد عكس هذا قال إن اشترى بعد التلف وهو لا يعلم
~~فهو بالخيار بين أن يلزمه ما اشتراه، أو ينفرد به؛ لأنه يقول: لو علمت تلفه
~~لم أشتر إلا لنفسي، وما اشترى بعد أن ms3885 علم بتلف ما أخرجه صاحبه فهو له خاصة
~~اه. فالتأويل الأول في كلام المصنف الذي أشار إليه بقوله: وهل إلا أن يعلم
~~بالتلف فله وعليه والذي يناسب ما ذكره أبو الحسن عن ابن رشد والمعنى أن ما
~~ذكره من أن من اشترى بالسالم يكون بينهما محله ما إذا لم يعلم بالتالف،
~~وأما إذا علم بالتالف فهي له خاصة إلا أن كلام المصنف يقتضي أنه إذا لم
~~يعلم بالتلف فالسلعة بينهما، ولا خيار لأحدهما وكلام ابن رشد يقتضي أن
~~المشتري مخير فإن قيل: قول المصنف بعد هذا: إلا أن يدعي الأخذ فهم منه أنه
~~بالخيار قلت: ليس كذلك؛ لأنه إذا أقر أنه اشترى للشركة ولم يدع الأخذ لنفسه
~~فكلام ابن رشد يقتضي أن له الخيار وكلام المصنف يقتضي أنه لا خيار له، وأنه
~~بينهما فتأمله والتأويل الثاني في كلام المصنف الذي أشار إليه بقوله، أو
~~مطلقا هو الذي يناسب ما ذكره ابن يونس إلا أن كلام المصنف يقتضي أنه
~~بينهما، ولا خيار لأحدهما سواء اشترى بعد العلم بالتلف، أو قبله، وما ذكره
~~ابن يونس يقتضي أنه إذا اشترى بعد علمه بالتلف يخير الشريك الذي تلفت صرته
~~في أنه يشاركه، أو يدعها له فتأمله، والله أعلم.
# ص (ولا يفسدها انفراد أحدهما بشيء)
# ش: قال البساطي: يحتمل أن يريد أن شركة المفاوضة لا يفسدها أن يعين كل
~~صنفا للآخر يعمل فيه، ويشتركان في غيرهما في العمل ويحتمل أن يريد إن عمل
~~كل في مال لنفسه لا يفسدها إذا استويا في عمل الشركة، والثاني هو المنصوص،
~~ولا يبعد الأول إذا كان المنفردان قريبين فإن قلت: ظاهر قوله أحدهما غير
~~الصورتين المذكورتين قلت: يجب حمله على أن كلا انفرد ليوافق النقل انتهى.
# فظاهره أنه لا بد من انفراد كل واحد بشيء وأن النقل كذلك، وهو خلاف ظاهر
~~المدونة، أو نصها قال فيها: ويكونان متفاوضين، ولأحدهما عين، أو عرض دون
~~صاحبه، ولا يفسد ذلك المعاوضة بينهما انتهى.
# ، وقال في التوضيح: ولا يفسدها عندنا وجود مال لأحدهما ms3886 على حدته خلافا
~~لأبي حنيفة انتهى.
# فتأمله، والله أعلم.
# ص (وله أن يتبرع إن استألف)
# ش: قال في المدونة: وإن أخر أحدهما غريما بدين، أو وضع له منه نظرا، أو
~~استئلافا في التجارة ليشتري منه في المستقبل جاز ذلك، وكذلك الوكيل على
~~البيع إذا كان مفوضا إليه وما صنعه مفوضا إليه من شريك، أو وكيل لم يلزم
~~ولكن يلزم الشريك في حصته ويرده صنيع الوكيل إلا أن يهلك ما صنع الوكيل من
~~ذلك، فيضمنه انتهى.
# ، وقال اللخمي: تأخير أحد الشريكين على وجه المعروف لا يجوز ولشريكه أن
~~يرد التأخير في نصيبه من ذلك الدين، وأما نصيب صاحبه فإن كان لا ضرر عليهما
~~في قسمة الدين حينئذ مضى التأخير في نصيب من أخر، وإن كان عليهما في ذلك
~~ضرر، وقال من أخر: لم أظن أن ذلك يفسد علي شيئا من الشركة رد جميع ذلك، وإن
~~لم يعلم بتأخيره حتى حل الأجل لم يكن على من أخر في ذلك مقال فإن أعسر
~~الغريم بعد التأخير ضمن الشريك لشريكه نصيبه منه، وإن كان تأخيره إرادة
~~الاستئلاف جاز ذلك على
# PageV05P126
# شريكه، ولا ضمان على من أخر إذا أعسر الغريم بعد ذلك إلا أن يكون الغريم
~~ممن يخشى عدمه والعجز عن الأداء فيرد التأخير ويعجل جميع الحق، وإن لم يرده
~~حتى أعسر ضمن الشريك إذا كان عالما بذلك انتهى.
# ونقله أبو الحسن عن المدونة كأنه المذهب ثم قال اللخمي عقب الكلام
~~المتقدم قيل: لا يجوز التأخير لإرادة الاستئلاف؛ لأنه من باب سلف بزيادة،
~~والقول الأول أحسن وليس هذا داخلا في معنى الحديث في النهي ولأن هذا إنما
~~يرجو به حسن المعاملة من سائر الناس، وقد يعامله هذا الغريم، أو لا يعامله
~~انتهى.
# ونقل أبو الحسن نحوه عن ابن يونس، وهذا الكلام يشهد لابن عبد السلام فيما
~~قاله في المأذون له في التجارة إذا أخره استئلافا ونصه: ومنع سحنون من
~~التأخير بالثمن؛ لأنه إن كان عن غير فائدة فظاهر، وإن كان لمنفعة الاستئلاف
~~فهو سلف جر ms3887 منفعة وأجيب باختيار القسم الثاني، ولا يلزم عليه ما ذكر؛ لأنها
~~منفعة غير محققة الحصول وأيضا فإنه منقوض بالحر فإنه يجوز له التأخير
~~بالأثمان طلبا لتحصيل محمدة الثناء انتهى.
# قال ابن عرفة رد ابن عبد السلام على سحنون يرد بأنه إن أراد بنفي تحقق
~~المنفعة نفي ظنها منع، وإن أراد نفي علمها لم يضر؛ لأن الظن كاف وقوله
~~بجوازه في الحر طلبا للثناء ممنوع انتهى.
# فقوله إن الظن كاف في المنع يرده كلام اللخمي، ونحوه لابن يونس عن بعض
~~القرويين وقوله إنه في الحر ممنوع لطلب الثناء يرده أيضا قول اللخمي يرجو
~~به حسن المعاملة من سائر الناس فتأمله، والله أعلم.
# ثم قال اللخمي، وإن وضع أحد الشريكين كان الجواب على ما تقدم في التأخير
~~فلا يجوز على وجه المعروف ثم ينظر هل يمضي نصيب الذي وضع من ذلك، أو يجوز
~~إن أراد الاستئلاف إلا أن يكثر فيها حط فيرد الزائد على ما يراد به
~~الاستئلاف انتهى.
# فعلم من كلام اللخمي أن مقدار التبرع لأجل الاستئلاف يرجع فيه للعادة،
~~والله أعلم.
# ص (أو خف كإعارة آلة، أو دفع كسرة)
# ش: قال في المدونة: وليس لأحد المتفاوضين أن يعير من مال الشركة إلا أن
~~يوسع له في ذلك شريكه، أو يكون شيئا خفيفا كعارية غلام ليسقي دابة، ونحوه
~~فأرجو أن لا يكون بذلك بأس والعارية من المعروف الذي لا يجوز لأحدهما أن
~~يفعله في مال الشركة إلا بإذن صاحبه إلا أن يكون أراد به استئلاف التجارة،
~~وإن وهب أحدهما، أو أعان على المعروف ضمن حصة شريكه إلا أن يفعل ذلك
~~للاستئلاف فلا يضمن انتهى.
# ص (ويبضع ويقارض)
# ش: قال في المدونة: ولأحد المتفاوضين أن يبضع ويقارض دون إذن الآخر
~~انتهى.
# قال اللخمي: هذا إذا كان المال واسعا يحتاج فيه إلى مثل ذلك فإن لم يكن
~~فيه فضل عنهما لم يخرجه عن نظره إلا برضا شريكه، أو يكون ذلك في شيء بار
~~عليهما، وبلغه عن بلد نفاق، ولا يجد إلى السفر به ms3888 سبيلا، أو يبلغه عن سلع
~~نفاق ببلد فيبعث ما يشبه أن يبعث به من مثل ما بأيديهما ومثل هذا يعرف عند
~~النزول انتهى.
# ونقله أبو الحسن، وظاهره أنه وفاق للمدونة.
# (تفريع) قال في المدونة: وإن أبضع أحدهما مع رجل دنانير من الشركة ثم علم
~~الرجل بموت الذي أبضعها معه، أو بموت شريكه فإن علم أنها من الشركة فلا
~~يشتري بها شيئا وليردها على الباقي، وإن بلغه افتراقهما فله أن يشتري؛ لأن
~~ذلك لهما بعد وفي الموت يقع بعضه للورثة وهم لم يأمروه انتهى.
# قال أبو الحسن، ولا يشتري بنصيب الباقي؛ لأن نصيبه مشاع في جميع المال
~~وليس للمبضع معه أن يقسم ذلك انتهى.
# قال اللخمي: وإن علم في الموت أن المال من غير المفاوضة لم يكن له أن
~~يشتري إن مات المبضع، وإن مات من لم يبضع كان له أن يشتري، وإن لم يعلم ذلك
~~المال من المفاوضة، أو مما يخصه لم يشتر؛ لأن أمره موقوف على الكشف بعد
~~الوصول فقد يكون من مال المفاوضة انتهى.
# ونقل أبو الحسن هذا الأخير عن ابن يونس واللخمي، والله أعلم.
### | [فرع هل لأحد الشريكين أن يستأجر من ينوب عنه]
# (فرع) يجوز لأحد الشريكين أن يستأجر من ينوب
# PageV05P127
# عنه قال اللخمي في باب الشركة: فصل قال مالك في رجل أخرج مائتي دينار
~~يشارك بها رجلا له مائة دينار وكان صاحب المائتين ضم غلامين له يعملان عنه
~~فدخل عليهما نقصان: إن النقص على قدر المالين، ولا يكون للشريك في ذلك
~~أجرة؛ لأنهم اعتدلوا في الأبدان قد أقام صاحب المائتين رجلين مقامه قال،
~~وقال قبل ذلك له أجرة مثله، والأول أحسن إذا كان الغلامان يحسنان الإجارة،
~~وإن كانا يخدمان كان للعامل أجرة مثله في المائتين، وعلى إجارة الغلامين
~~فيما ينوبه من خدمتهما انتهى.
# ونقله في الذخيرة فظاهر كلامه جواز ذلك، وأنه يجوز ابتداء، وهو ظاهر كلام
~~العتبية أيضا، ونصها في رسم البيع والصرف من سماع أصبغ بن الفرج من كتاب
~~الشركة قيل لأشهب: إن استأجر رجلان ms3889 أجيرين فاشتركا فيما يكسبان وكل واحد
~~منهما مستأجر لأجيره على حدة قال لا بأس بذلك إذا كان الأجيران يعملان
~~جميعا عملا واحدا قال محمد بن رشد، وهذا كما قال؛ لأن يد كل واحد منهما كيد
~~مستأجر فإذا تعاون أجراؤهما في العمل كان كتعاونهما أنفسهما فيه، فتأمله،
~~والله أعلم انتهى.
# بلفظه وإذا جاز له ذلك فهل يجوز له أن يدفع الأجرة لشريكه على أن يتولى
~~العمل جميعه؟ فتأمله، والله أعلم.
# ص (ويودع لعذر وإلا ضمن)
# ش: قال اللخمي، ولا يجوز لأحد الشريكين أن يودع شيئا من مال الشركة إلا
~~لعذر، وكذلك أحد المتفاوضين وله أن يقبل الوديعة اختيارا من غير عذر فإن
~~مات المودع ولم توجد الوديعة كانت في ذمته كان شريكا، أو مفاوضا انتهى.
# ، وقال في المدونة: وأما إيداعه فإن كان لوجه عذر لنزوله بلدا يرى أن
~~يودع إذ منزله الفنادق، فذلك له وأما إن، أودعه لغير عذر ضمنه انتهى.
# قال أبو الحسن قوله فذلك له أي عليه، وإنما قال ذلك له ليرفع إيهام من
~~يتوهم أنه لا يجوز له انتهى، والله أعلم.
# ص (ومستعير دابة بلا إذن، وإن للشركة)
# ش: يشير إلى قوله في المدونة: وإذا استعار أحدهما ما حمل عليه لنفسه، أو
~~لمال الشركة فتلف فضمانه على المستعير، ولا شيء على شريكه؛ لأن شريكه يقول
~~كنت استأجرت لأن لا أضمن، وقال غيره لا يضمن الدابة في العارية إلا بالتعدي
~~قال أبو الحسن ظاهر هذا أن ابن القاسم تكلم في الدابة، وهذا خلاف أصله فيما
~~لا يغاب عليه
# PageV05P128
# أنه لا يضمن في العارية إلا بالتعدي فذهب حمديس إلى أن معنى قول ابن
~~القاسم فيما يغاب عليه أبو الحسن، فيكون قوله ما حمل عليه يحتمل أن يكون
~~إلا كاف، وقال أبو محمد: يريد بعد أن يتبين كونه في الحيوان فقول الغير
~~تفسير وذكر عن القابسي أنه إنما يضمن إذا قضى به قاض يرى ذلك وهو رأي أهل
~~الكوفة وكان القاضي بمصر يومئذ ممن يرى ذلك انتهى.
# فحاصله أن معنى استبداده ms3890 بالخسر هنا أن الضمان عليه، والضمان إنما يكون
~~بالتعدي، أو بأن يظهر كذبه، أو يحكم به حاكم يرى ذلك، وأما استبداده بالربح
~~هنا فلم أر من صرح به، وانظر هل معناه أنه يطالب شريكه بما ينوبه من
~~كرائها، ولم أقف على شيء في ذلك، فتأمله.
### | [استعار أحد الشريكين ما يحمل عليه طعام فحمل عليه شريكه]
# (فرع) قال فيها: وإن استعارها أحدهما لحمل طعام من الشركة فحمله شريكه
~~الآخر عليها بغير أمر شريكه لم يضمن إن فعل بها ما استعيرت له، وشريكه
~~كوكيله، والله أعلم.
# ص (إلا أن يعلم شريكه بتعديه في الوديعة)
# ش: اقتصر المصنف على العلم والذي في المدونة: فإن علم شريكه بالعداء ورضي
~~بالتجارة بها بينهما فالربح بينهما والضمان عليهما، ولا شك أن الرضا أخص من
~~العلم، فتأمله.
# ص (وكل وكيل)
# ش: أي كل واحد من الشريكين وكيل عن الآخر فلذلك لا شفعة لأحدهما فيما
~~باعه الآخر قاله في كتاب الشفعة من المدونة، وإن ادعى أحدهما بما قيمته ربع
~~دينار فليس له تغليظ اليمين؛ لأن الذي يجب لكل نصف ذلك، وإن ادعى عليهما
~~بربع دينار فتغلظ اليمين؛ لأن كل واحد عليه نصف الحق وهو كفيل بنصف الذي
~~على صاحبه قاله في كتاب الدعاوى من الذخيرة، والله أعلم.
# وسيأتي في الشفعة في قول المؤلف وشفع لنفسه، أو ليتيم آخر شيء من ذلك،
~~والله أعلم.
# ص (وله التبرع والسلف والهبة بعد العقد)
# ش: ظاهر كلام ابن عرفة
# PageV05P129
# وابن غازي أنه لا يجوز بعد العقد، وقد صرح بجواز ذلك بعد العقد في كتاب
~~الشركة من المدونة قال بعد أن ذكر أنهما إذا عقداها على شرط التفاوت تفسد
~~ما نصه ولو صح عقد المتفاوضين في المال ثم تطوع الذي له الأقل فعمل في
~~الجميع جاز، ولا أجر له انتهى.
# وتقدم كلامه هذا عند قول المؤلف: ولزمت بما يدل عرفا.
# ص (ولمقيم بينة بأخذ مائة أنها باقية إن شهد بها عند الأخذ، أو قصرت
~~المدة) ش يعني أن القول لمن أقام من الشريكين ms3891 بينة بأن صاحبه أخذ مائة أن
~~المائة باقية إن شهد
# PageV05P130
# بها عند أخذه لها سواء طالت المدة، أو قصرت، وكذا إن لم يشهد بها عند
~~الأخذ إن قصرت المدة هذا ظاهر كلامه، والمسألة في آخر كتاب الشركة من
~~المدونة قال فيها، وإن مات أحد الشريكين فأقام صاحبه بينة أن مائة دينار من
~~الشركة كانت عند الميت فلم توجد، ولا علم مسقطها فإن كان موته قريبا من
~~أخذها فيما يظن أن مثله لم يشغلها في تجارة فهي في حصته وما تطاول وقته لم
~~يلزمه أرأيت لو قالت البينة: إنه قبضها منذ سنة وهما يتجران أيلزمه أي أنه
~~لا شيء عليه انتهى.
# وذكر في النوادر عن كتاب محمد نحو هذا، وأن محمد بن المواز قيده بما نصه
~~محمد إن أشهد على نفسه بأخذ المائة شاهدين لم يبرأ منها إلا ببينة أنه
~~ردها، وإن طال ذلك وأما إقراره بغير تعمد إشهاد، ولا كتاب فكما قال في صدر
~~المسألة انتهى.
# قال ابن عرفة بعد ذكره مسألة المدونة: وتقييد محمد انظر قوله، ولا كتاب
~~ظاهره إن كان بكتاب لم يبن إلا ببينة ووجهه أنه إذا أخذها فقد وثق أخذها
~~فلا يبرأ إلا بدليل على البراءة انتهى.
# ، وقال في التوضيح بعد ذكره كلام المدونة: وتقييد محمد وحاصله أن كلامه
~~في المدونة مقيد بما إذا لم يشهد وأما إذا أشهد على نفسه بأخذ المائة فلا
~~يبرأ منها إلا بإشهاد أنه ردها طال ذلك، أو قصر والظاهر أن مراد محمد بقوله
~~أشهد أن تكون البينة قصد بها التوثق كما قالوا في البينة التي لا تقبل دعوى
~~المودع معها الرد هو أن يأتي بشهود يشهدهم على دفع الوديعة للمودع وأما لو
~~دفع بحضرة قوم ولم يقصد التوثق بشهادتهم فلا ولأنه الذي يفهم من قول محمد
~~وأما إن كان إقراره من غير قصد إشهاد فكما ذكر ابن القاسم انتهى.
# إذا علمت ذلك فيتعين أن يكون قول المصنف إن أشهد بهمزة في أوله على أنه
~~رباعي أي أشهد بها قاصدا للتوثق ms3892 كمسألة المودع، وقد نبه على ذلك ابن غازي،
~~والله أعلم.
# (تنبيه) علم مما تقدم أن الموجب للضمان هو الإشهاد بأخذها بقصد التوثق،
~~وأن مما يدل على ذلك كون الإشهاد بكتاب كما قال ابن عرفة وإذا حصل الإشهاد
~~المقصود به التوثق فلا يسقط بطول الزمان، ولو زاد على عشرين كما في الوديعة
~~فإنه سيأتي إن شاء الله أن قول المصنف في باب الوديعة إلا كعشر إنما هو إذا
~~كانت بغير إشهاد مقصود به التوثق وأما مع الإشهاد فلا يبرأ إلا بدفعها فإذا
~~مات الشريك ولم يوص بشيء مما أشهد أنه عنده من مال الشركة ولم يوجد فيحمل
~~على أنه عنده وأما إذا كانت بغير إشهاد، أو إشهاد لم يقصد به التوثق فيكفي
~~في سقوط الضمان بها مضي سنة ونحوها بخلاف الوديعة كما سيأتي، وفرق بينهما
~~ابن رشد بأن الشريك مأذون له في التصرف فيحمل على أنه ردها بخلاف المودع.
# (تنبيه) علم من هذا أن هذا إنما يفيد حيث يكون المال الذي للشركة تحت
~~يده، وهو يتصرف فيه فيحمل على أنه رد البعض الذي أخذه، وأما لو علم أنه لم
~~يصل إلى ذلك فلا يفيد، والظاهر أيضا أنه لا فرق بين مائة، أو جميع مال
~~الشركة أعني إذا أشهد بأنه حبسه تحت يده فإن كان الإشهاد مقصودا منه التوثق
~~لم يبرأ منه إلا بإشهاد وإلا فلا، والله أعلم.
# ص (وإن اشترى جارية لنفسه فللآخر ردها)
# ش: ذكر - رحمه الله - لشراء الجارية ثلاثة، أوجه كما قال في التوضيح:
~~الأول أن يشتريها لنفسه للوطء، أو للخدمة بغير إذن شريكه، وهذا هو الوجه
~~الذي أشار إليه بقوله: فللآخر ردها يعني أن للشريك الآخر أن يردها للشركة
~~وله أن يمضيها له بالثمن الذي اشتراها به، وقاله في المدونة، وهذا إذا لم
~~يطأها المشتري فإن وطئها فحكمها حكم من وطئ أمة الشركة وسيأتي.
# (فرع) قال في أول رسم من سماع ابن القاسم من كتاب الشركة: فإن قال له
~~اشتر سلعة كذا للشركة ففعل، ثم جحد أن يكون ms3893 أمره بذلك، وزعم أنه إنما
~~اشتراه لنفسه خالصا من ماله، فأقام عليه البينة أنه أمره قال: أراه بينهما
~~على ما أمره قال ابن رشد: قوله في هذه المسألة ثم جحده
# PageV05P131
# دليل هو كالنص أنه لو أقر أنه أمره بذلك، وقال لم أرد أن أشتري لك شيئا
~~فاشتريته لنفسي لم يكن ذلك له وكان معه شريكا شاء، أو أبى.
# (فرع) قال في السؤال المذكور: فإن قال: إني أشركتك فيه فلانا وفلانا عند
~~الاشتراء، ولا يعلم ذلك إلا بقوله قال: أرى ذلك بينهما على ما أمره، ولا
~~يصدق في قوله إنه أشرك فيه " فلانا وفلانا قال ابن القاسم: ويدخل فيه
~~اللذان يزعم أنه أشركهما بذلك على اللذين أقر لهما إن كان أقر لهما بالنصف
~~كان لهما نصف ما في يديه، وإن كان الثلث فلهما الثلث مما بقي في يديه، أو
~~أقل من ذلك، أو أكثر فعلى هذا يحسب، ولا يؤخذ ما في يديه كله؛ لأنه أقر
~~لهما بهذا الذي في يديه، والذي صار لصاحبه قال ابن رشد: قوله: ولا يصدق في
~~قوله إنه أشرك فيه فلانا وفلانا دليل على أنه لو كان لفلان وفلان بينة على
~~أنه أشركهما في ذلك لوجب أن يكونا أحق بالنصف وفي ذلك اختلاف قيل: إنه لا
~~يكون لهما إلا نصف النصف؛ لأنه إنما أشركهما في ماله، ومال غيره فهو يقول
~~لهما إني أشركتكما في حقي وحق غيري فليس لكما إلا نصف ما بيدي والثاني أنه
~~يكون لهما جميعا النصف؛ لأنهما يقولان له اشتركنا في نصف ذلك ولك نصفه
~~وأسلمه إلينا، وهذا القول الثاني مخرج من مسألة الحانوت بين رجلين باع
~~أحدهما نصفه على الإشاعة انتهى.
# مختصرا، والله أعلم.
# ص (إلا للوطء بإذنه)
# ش: هذا هو الوجه الثاني قال في التوضيح الثاني أن يشتريها للوطء بإذن
~~شريكه فلا شك أن شريكه أسلفه نصف ثمنها وأن ربحها له وعليه نقصها انتهى.
# (قلت:) وقوله: يشتريها للوطء فيه إجمال، والأحسن أن يقول أن يشتريها
~~لنفسه بإذن شريكه للوطء، أو غيره وهكذا ms3894 نقله ابن يونس وأبو الحسن قال أبو
~~الحسن: الوجه الثاني أن يشتريها لنفسه بإذن شريكه على أن يضمنها إن هلكت
~~فله ربحها وعليه خسارتها، وهذا قد أسلف شريكه نصف ثمنها فله النماء، وعليه
~~النقصان انتهى.
# وأما لو اشتراها بإذن شريكه ليطأها وعلى أنها للشركة بمعنى أن الربح
~~والخسارة على المال فنص اللخمي على أنها كالمحللة فإن لم يطأها ردت للشركة،
~~وإن لم يعلم بذلك حتى وطئها لزمته قيمتها من غير خيار لواحد منهما، فهذا
~~الوجه والذي قبله اشتركا في أنه اشتراها لنفسه، وافترقا من جهة أن الأول
~~اشتراها بغير إذن شريكه والثاني اشتراها بإذن شريكه، ولهذا قال ابن غازي:
~~إن ما وقع في بعض النسخ من قوله إلا لوطء، أو بإذنه بجر اللفظين بالباء
~~وعطف أحدهما على الآخر بأو قبل قوله: إلا للوطء أتم فائدة حسبما يظهر
~~بالتأمل، وذلك أن هذه النسخة تفيد أنه اشتراها لنفسه في كلا الوجهين لكن في
~~الأول بغير إذن شريكه وفي الثاني بإذنه، ويفيد أن التخيير في الوجه الأول
~~محله ما لم يطأ.
# ص (وإن وطئ جارية للشركة بإذنه، أو بغير إذنه وحملت قومت)
# ش: هذا هو الوجه الثالث، وهو أن يشتري الجارية للشركة ثم يطؤها، وهذا
~~الوجه على ثلاثة أقسام أحدها أن يطأها بإذن شريكه فهذه محللة يلزم الواطئ
~~قيمتها حملت، أو لم تحمل، وإلى هذا أشار بقوله بإذنه، وجوابها محذوف أي
~~قومت سواء حملت، أو لم تحمل ومثله ما إذا اشتراها ليطأها على أن ربحها
~~وخسرها على المال ووطئها كما تقدم عن اللخمي، والثاني أن يطأ جارية الشركة
~~بغير إذن شريكه، وتحمل فيجب عليه قيمتها، وإليه أشار بقوله: أو بغير إذنه،
~~وحملت قومت فقوله وحملت جملة حالية قيد في الوجه الثاني.
# (تنبيه) هذان الوجهان، وإن اشتركا في وجوب القيمة فهما مختلفان؛ لأنه إذا
~~أعدم في الوجه الأول وحملت الأمة لم تبع وأتبع بالقيمة في ذمته وأما إذا لم
~~تحمل فتباع عليه لأجل القيمة قاله في كتاب القذف من المدونة في الأمة
~~المحللة، وأما ms3895 في الوجه الثاني فالذي رجع إليه مالك أن الشريك مخير فإن شاء
~~تمسك بنصيبه وأتبعه بنصف قيمة الولد، وإن شاء أخذه بنصف قيمتها يوم حملت
~~ويباع ذلك النصف على
# PageV05P132
# الواطئ بعد أن تضع فيما لزمه من نصف قيمتها فيأخذه الشريك إن كان كفافا
~~بما لزم من نصف نصيب الواطئ، وتبعه بنصف قيمة الولد دينا، وإن نقصت ما بيعت
~~به عن نصف قيمتها يوم حملت أتبعه بالنقصان مع نصف قيمة الولد، ولو ماتت قبل
~~الحكم كان عليه نصف قيمتها مع نصف قيمة ولده قاله في كتاب القذف، وسيذكر
~~المصنف ذلك في كتاب أمهات الأولاد.
# ص (وإلا خير الآخر في إبقائها وتقويمها)
# ش: أي، وإن لم تحمل، وهذا هو القسم الثالث من الوجه الثالث وهو أن يطأ
~~جارية الشركة بغير إذن شريكه ولم تحمل، واختلف فيها على أقوال المشهور منها
~~أن الشريك الذي لم يطأ مخير في أن يقومها على الواطئ، أو يتماسك بحصته
~~منها، وهذا القول هو الذي ذكره في كتاب أمهات الأولاد من المدونة، وفي كتاب
~~القذف، وقال ابن رشد في نوازل سحنون من كتاب الاستبراء: هذا قول في المدونة
~~وهو المشهور في المذهب انتهى.
# ، وقال عياض في التنبيهات في كتاب أمهات الأولاد: وإن لم تحمل فالمعروف
~~من مذهب المدونة والمفسر فيها في هذا الكتاب وغيره أن سيدها بالخيار في
~~التقويم، والتماسك، وقد جاء لفظان في كتاب الشركة ظاهرهما خلاف هذا انتهى.
# وصدر ابن الحاجب بهذا القول فعزاه في التوضيح لغير ابن القاسم في
~~المدونة، واعترض على ابن الحاجب بأن مقتضى المدونة إنما هو التخيير في
~~إبقائها على الشركة، أو إمضائها بالثمن لا بالقيمة وكأنه - رحمه الله -
~~اعتمد ما حكى في توضيحه عن جماعة من علمائنا أن الأمة المشتراة للتجارة ثم
~~يطؤها على ضربين: أحدهما أن يشتريها للتجارة من غير قصد وطء، ثم يطأها،
~~والثاني أن يشتريها ليطأها وعلى أن الربح والخسارة فيها على المال وهذه
~~الثانية هي التي ذكر في المدونة فيها الخلاف وأما الأولى فيخير شريكه بين
~~مطالبته ms3896 بالقيمة، أو تركها بينهما إن لم تحمل انتهى.
# فكأنه حمل ما في أمهات الأولاد والقذف على الأولى وما في الشركة على
~~الثانية والذي في التنبيهات والبيان يدل على أن الخلاف جار في الصورتين،
~~ومذهب المدونة فيهما التخيير بين أن يتماسك بنصيبه، أو يقومها عليه، فتأمله
~~ومشى - رحمه الله - في هذا الكتاب على المشهور المعروف من مذهب المدونة
~~وعلى ما وقع في بعض النسخ من قوله في إبقائها، وتقويمها بصيغة التفعيل من
~~القيمة، ويقع في كثير من النسخ ومقاومتها بصيغة المفاعلة، ويرجع إلى الأول
~~بتكلف وفي بعض النسخ مقاواتها، والمقاواة المزايدة، وهذا يوافق ما في كتاب
~~الشركة لمالك لكنه خلاف المشهور من المذهب، والله أعلم.
# (تنبيه) علم مما تقدم أنه لا فرق بين أن يشتريها للشركة من غير قصد وطء
~~ثم يطأها، أو يشتريها للوطء، وعلى أن الربح والخسارة للمال، ومثله أيضا ما
~~إذا اشترى الأمة لنفسه بغير إذن شريكه، ووطئها.
# (فرع) قال في البيان إثر كلامه المتقدم: وإذا تمسك الشريك بنصيبه ولم
~~يقومها على شريكه منع الشريك من الغيبة عليها لئلا يعود إلى وطئها ويعاقب
~~على ما فعل من ذلك، وإن كان جاهلا لم يعذر بجهله إلا أن عقوبته أخف من
~~عقوبة العالم قاله ابن حبيب انتهى.
# (قلت:) هو خلاف قوله في كتاب القذف: وإذا وطئ أحد الشريكين أمة بينهما
~~وهو عالم بالتحريم لم يحد لشبهة الملك وعليه الأدب إلا أن يعذر بجهل انتهى.
# وفي كتاب أمهات الأولاد من التوضيح: ويؤدب إلا أن يعذر بجهالة على
~~المشهور.
# ص (وإن اشترطا نفي الاستبداد فعنان)
# ش: قال ابن عرفة: قال عياض عنان ضبطناه بكسر العين وهو المعروف وفي بعض
~~كتب اللغة فتحها ولم أره انتهى.
# ، وقال ابن عبد السلام: منهم من يضبطها بفتح العين، ومنهم من
# PageV05P133
# يضبطها بالكسر انتهى.
# وهي جائزة ويلزم الشرط قاله ابن شاس وابن الحاجب ونص ابن الحاجب: فإن
~~شرطا نفي الاستبداد لزم، وتسمى شركة العنان قال ابن عبد السلام: يعني أن كل
~~واحد من الشريكين يجوز تصرفه في ms3897 مال الشركة في حضرة صاحبه ومع غيبته، فلو
~~شرط أنه لا يتصرف واحد منهما إلا بحضرة صاحبه، وموافقته على ذلك وهو معنى
~~نفي الاستبداد لزم الشرط وتسمى شركة عنان وظاهر كلامه أنه يكفي في تسميتها
~~بهذا الاسم حصول الشرط المذكور سواء كانت في نوع من المتاجر، أو لا ومنهم
~~من قال: هي الشركة في نوع مخصوص سواء حصل ذلك الشرط، أو لم يحصل، ومنهم من
~~قال: هي الشركة في شيء بعينه يعني كثوب واحد، أو دابة واحدة واختلف في
~~الاشتقاق مماذا هو اختلافا كثيرا قال ابن القاسم وأما شركة عنان فلا نعرفه
~~من قول مالك، ولا رأيت أحدا من أهل الحجاز يعرفه (قيل) إنه لم يعرف استعمال
~~هذا اللفظ ببلدهم (قلت:) وقد علق ابن القاسم الحكم على شركة العنان في غير
~~موضع من المدونة لكنه لم يفسرها اه.
# ص (وجاز لذي طير وذي طيرة أن يتفقا على الشركة في الفراخ)
# ش: قال ابن سلمون: وسئل بعض فقهاء الشورى عن الرجل يجعل ديكا، ويجعل
~~الآخر دجاجة، ويشتركان في الفلاليس فقال لا يجوز ذلك؛ لأنهما لا يتعاونان
~~على الحضانة قال فإن جعل أحدهما حمامة أنثى والآخر ذكرا جازت الشركة؛
~~لأنهما يتعاونان على الحضانة انتهى.
# ، وانظر البرزلي في الشركة.
# ص (إن لم يقل وأنا أبيعها لك)
# ش: فإن وقع ذلك وعثر عليه قبل النقد أمر كل واحد أن ينقد حصته ويتولى
~~بيعها، وإن عثر على ذلك بعد النقد أمر المنقود عنه أن يدفع ما نقده عنه
~~معجلا، ولو شرط تأجيله، ولا يلزمه بيع حظ المسلف إلا أن يستأجره بعد ذلك
~~استئجارا صحيحا فإن كان قد باع فله جعل مثله.
# ص (وإن أسلف غير المشتري جاز إلا لكبصيرة المشتري)
# ش: أي فلا يجوز؛ لأنه يصير سلفا بمنفعة قال في أول رسم من سماع ابن
~~القاسم من كتاب الشركة من البيان: مسألة قال سحنون: أخبرني ابن القاسم عن
~~مالك أنه قال في رجل دعا أخا له إلى أن يسلفه ذهبا ويخرج مثلها ويشاركه
~~فيها ويتجران ms3898 جميعا بها في موضعهما، أو يسافران في ذلك قال ابن القاسم: إذا
~~كان ذلك على وجه الصلة، والمعروف منه إلى أخيه، ولا حاجة إليه في شيء إلا
~~الرفق به فلا بأس بذلك وأما إن كان يحتاج إليه في بصر في البيع والاشتراء،
~~أو إنفاذه في التجارة ولعمله ونحوه فلا خير فيه.
# قال ابن القاسم: وقال لي مالك بعد ذلك: لا خير فيه على كل حال وتفسيره
~~الأول هو أحب إلي قال ابن رشد: قوله: إذا كان منه على وجه الصلة، والمعروف
~~منه إليه، ولا حاجة له في شيء من ذلك إلا الرفق صحيح؛ لأنه إذا فعل ذلك
~~لارتفاقه بمشاركته إياه في وجه من الوجوه كان سلفا جر منفعة، وقد نهى - صلى
~~الله عليه وسلم - عن سلف جر نفعا، ولا اختلاف في أنه لا بأس بذلك إذا صحت
~~نيته في ذلك، ولا في أنه لا يجوز إذا قصد به منفعة نفسه، وإنما
# PageV05P134
# الخلاف إذا لم يقصد فمرة رأى مالك النية في ذلك محتملة فسأله عنها فصدقه
~~فيها ومرة رآها بعيدة، والأظهر منه أنه قصد منفعة نفسه بدليل سؤاله إياه
~~الشركة فنهاه عن ذلك، وقال لا خير فيه، ولو كان الشريك هو الذي سأله أن
~~يسلفه ويشاركه لوجب أن يسأل عن نيته في ذلك قولا واحدا، وهذا كله فيما يؤمر
~~به ابتداء، وينهى عنه، وأما إذا وقع ذلك، وادعى أنه قصد بسلفه منفعة نفسه
~~ليأخذ سلفه معجلا إن كان ضرب له أجلا، أو قيمته إن كان عرضا وفات، فعلى
~~القول بأنه يسأل عن نيته ابتداء لا يصدق في ذلك، وعلى القول بأنه لا يسأل
~~عن نيته ابتداء، وينهى عن الفعل يصدق في ذلك مع يمينه، ويأخذ سلفه معجلا
~~انتهى.
# فإن لم يطلع عليه حتى فاتت الشركة، وعملا فللمقرض ربح المائة القرض، وإن
~~كان المقترض اشترط عليه الانفراد في العمل فله ربح المائة القرض، وله أجرة
~~عمله في مائة صاحبه هذا الذي يقتضيه الفقه.
# فتأمله، وقال إثر هذه المسألة: مسألة قال ابن القاسم: ms3899 قال مالك في رجلين
~~اشتركا في مال لهما لا يستويان فيه لأحدهما مائة، وللآخر خمسون ثم إن صاحب
~~المائة دعا صاحب الخمسين إلى أن يسلفه نصف الخمسين التي يفضله بها حتى
~~يستويا في الشركة قال: إذا كان ذلك على غير شرط المشاركة، ولا لحاجة من
~~المسلف الذي أسلفه في بصر، ولا على شيء إلا الرفق به فلا بأس به قال محمد
~~بن رشد: هذا كما قال إنه إذا كان ذلك شرطا في أصل الشركة فلا يجوز من أجل
~~أنه إذا كان ذلك شرطا في أصلها وذلك مثل أن يقول له لي مائة دينار فأنا
~~أسلفك منها خمسة وعشرين على أن تشاركني بأن أخرج أنا بالخمسة والسبعين
~~الباقية لي وتخرج أنت مثلها بالخمسة والعشرين التي أسلفتك فقد تبين أن
~~المسلف قصد منفعة نفسه فكان ذلك سلفا جر منفعة، وكذلك لو قال له ذلك بعد أن
~~عقد الشركة معه على أن يخرج هذا مائة، وهذا خمسين يشتركان فيها على الثلث
~~والثلثين لما جاز أيضا؛ لأن الشركة من العقود الجائزة التي لا تلزم بالعقد،
~~وإنما يفترق أن يقول له ذلك في العقد، أو بعده إذا قاله على وجه غير الشرط
~~مثل أن يقول له تعال أسلفك خمسة وعشرين فتضيفها إلى الخمسين التي لك فأخرج
~~أنا خمسة وسبعين مثلها فنشترك فيها، أو يقول له ذلك بعد أن عقد الشركة معه
~~على أن يخرج هو مائته، وهذا خمسينه فيشتركان فيها على الثلث، والثلثين؛
~~لأنه إذا قال له ذلك في العقد ابتداء كان الأظهر منه أنه قصد منفعة نفسه
~~فصدق في ذلك مع يمينه إن ادعاه حسبما مضى في المسألة قبلها، وإذا قال له
~~ذلك بعد العقد كان محمولا على أنه لم يقصد منفعة نفسه إذ قد رضي بشركته
~~فأشبه أن يكون المشترك هو الذي سأله ذلك، ولو قال له ذلك بعد أن عقد
~~الشركة، واشتريا بها عروضا للتجارة على الثلث، والثلثين مبلغ رءوس أموالهما
~~لكان ذلك بيعا جائزا، أو إن سمياه سلفا؛ لأنه باع منه ms3900 سدس العروض بالخمسة
~~والعشرين التي سمياه سلفا انتهى. والله أعلم.
# ص (وغيره حاضر لم يتكلم من تجاره) ش يريد ولم يبين المشتري أنه إنما
~~يشتريه لنفسه
# PageV05P135
# فقط.
# فإن تبين ذلك لم يكن لأحد ممن حضره دخول معه قاله ابن الحاجب وغيره
~~(قلت:) والمراد أن يبين ذلك لتجار تلك السلعة الذين يريدون مشاركته كما
~~يؤخذ ذلك من كلام ابن عبد السلام وغيره بعد أن ذكر أنهم يشاركونه قال ما
~~نصه ما لم يبين متولي الشراء أنه لا يشارك منهم أحدا ومن شاء منهم أن يزيد
~~عليه زاد، فإذا بين لهم هكذا لم يكن لأحد ممن حضر دخول معه انتهى. وهو كلام
~~حسن.
# ص (وهل وفي الزقاق لا كبيته قولان)
# ش: صدر في الشامل بأنهم لا يشاركونه إذا اشترى في الزقاق وعطف القول
~~بالشركة فيه بقيل.
# ص (إن اتحدا، أو تلازما)
# ش: يريد والله أعلم بالتلازم أن يكون صنعة أحدهما لا تنفق إلا بنفاق
~~الأخرى
# PageV05P136
# (تنبيه) قال في النكت: واعلم أنه إنما لا تجوز شركة ذوي صنعتين متى كانا
~~يعملان بأيديهما، فأما إن كانا يتجران في صنعتين بأموالهما فذلك جائز،
~~وكذلك رأيت لأشهب في كتاب ابن المواز قال: لا بأس أن يخرجا مالا متساويا
~~على أن يقعد هذا بزازا، وهذا قطانا انتهى. والله أعلم.
# ص (وفي جواز إخراج كل آلة واستئجاره من الآخر، أو لا بد من ملك، أو كراء
~~تأويلان)
# ش: ذكر - رحمه الله - مسألتين الأولى منهما هل يكفي في الشركة أن يخرج كل
~~منهما آلة مساوية لآلة الآخر وهو قول سحنون وتؤول المدونة عليه، أو لا بد
~~أن يشتركا في الآلة بملك، أو كراء، ولو بأن يكتري من شريكه وهو ظاهر
~~المدونة بل صريحها كما سيأتي في مسألة الرحى والبيت، والدابة لكنه قال في
~~المدونة إن وقع مضى، وصحت الشركة، وسيأتي بيان ذلك في قوله كذي رحى وذي بيت
~~وذي دابة وعلى كلا التأويلين فذلك لا يفسد الشركة كما تقدم عن المدونة
~~الثانية هل يكفي في الاشتراك في الآلة أن ms3901 تكون لأحدهما، ويستأجر الآخر منه
~~نصفها قال في التوضيح قال عياض وغيره: هو ظاهر الكتاب قال ابن عبد السلام:
~~وهو المشهور من المذهب، وعليه اقتصر ابن الحاجب، أو لا بد من التساوي في
~~الملك والكراء من غيرهما وهو مروي عن ابن القاسم (قلت:) كلامه في المدونة
~~في مسألة تطوع أحد الشريكين بكثير الآلة وفي مسألة صاحب البيت، والرحى صريح
~~في الأول، وسيأتيان ففي تسوية المصنف بين التأويلين في هذه المسألة نظر،
~~والله أعلم. وهذا فيما يحتاج فيه إلى الآلة التي لها قيمة وأما ما لا يحتاج
~~إلى الآلة، أو يحتاج إلى آلة لا قدر لها كالخياطة فلا كلام في ذلك انظر
~~التوضيح.
# ص (وصائدين في البازين وهل، وإن افترقا رويت عليهما)
# ش: مقتضى كلامه أنه لا بد في شركة
# PageV05P137
# الصائدين من اشتراكهما في البازين ثم هل تجوز، وإن افترقا، أو لا بد مع
~~ذلك من اجتماعهما؟ في ذلك قولان رويت المدونة عليهما، وقد يتبادر هذا إلى
~~الفهم من كلامه في التنبيهات لكن إذا تأملته وجدته يدل على أن المدونة رويت
~~على قولين أحدهما أنه لا بد أن يشتركا في البازين، وأن لا يفترقا بل يكون
~~طلبهما واحدا، والثاني أن الشرط أحد شيئين إلا أن يشتركا في البازين فتجوز
~~الشركة، وإن افترقا، أو يجتمعا في الطلب فتجوز، وإن لم يشتركا في رقاب
~~البازين ولفظ المدونة، ولا يجوز أن يشتركا على أن يصيدا ببازيهما، أو
~~كلبيهما إلا أن يملكا رقابهما، أو يكون البازان، أو الكلبان طلبهما واحد لا
~~يفترقان قال في التنبيهات: كذا في روايتي عن شيوخي يعني بأو وفي بعض
~~الروايات، ويكون البازان فعلى هذا لا يفترق الصائدان، وإن اشتركا فيهما
~~كالصانعين ونحوه في كتاب محمد، وأما على رواية، أو فاستدل منه الأشياخ على
~~الاشتراك إذا حصل بينهما لم يلزم اجتماعهما، وجاز الافتراق، ويستدل منه
~~أيضا على أن التساوي في الآلة يجوز مع الاشتراك، وإن لم يشتركا فيها انتهى.
# بالمعنى، فآخر كلامه يدل على أن أحد الأمرين كاف، فتأمله ونص اللخمي ms3902 على
~~أن أحد الأمرين كاف فقال: إن كانت البزاة، أو الكلاب مشتركة جاز، وإن
~~افترقا في الاصطياد، وإن لم يفترقا في البزاة والكلاب جازت الشركة إذا كان
~~الصيد بهما معا يتعاونان، ولا يفترقان فيكون مضمون الشركة عملا بعمل، ولا
~~يجوز إذا افترقا انتهى.
# فلو قال المصنف: وصائدين وهل، وإن اشتركا في البازين: ولم يفترقا، أو
~~أحدهما كاف رويت عليهما لكان موفيا بالروايتين، وعلى رواية أو اختصرها ابن
~~يونس وأبو سعيد وغيرهما ثم ذكر ابن يونس عن ابن القاسم من رواية ابن المواز
~~قولا كالرواية الأخرى، والله أعلم.
# (فرع) قال التونسي: وكذلك إن كان لأحدهما باز وللآخر كلب وكانا يتعاونان
~~في الصيد لجاز انتهى، والله أعلم.
# ص (ولم يستحق وارثه بقيته، وأقطعه الإمام وقيد بما لم يبد)
# ش: قوله بقيته أي بقية المعدن، وقوله: وقيد بما لم يبد أي وقيد ذلك بأن
~~هذا فيما لم يبد من النيل، وأما ما بدا فلورثته، والمقيد بذلك القابسي ولفظ
~~المدونة على اختصار ابن يونس: ومن مات منهما بعد إدراكه النيل لم يورث حظه
~~من المعدن وللسلطان أن يقطعه لمن رأى، وينظر في ذلك للمسلمين انتهى.
# قال في النكت: ذكر بعض القرويين عن الشيخ القابسي أنه قال: معنى قول ابن
~~القاسم أدركا نيلا أنهما أخرجاه واقتسماه، فليس لورثة الميت التمادي على
~~العمل في المعدن على سبيل المعدن إلا بقطيعة من الإمام يقطعه لهم، أو
~~لغيرهم، ولم يتكلم ابن القاسم على أنهما لم يخرجا شيئا انتهى.
# فمعنى كلام المصنف أن قوله في المدونة: ولم يستحق وارثه بقيته يريد به
~~الأنيال التي لم تبد وأما النيل الذي بدا، أو عمل فيه وقارب أن يبدو
~~فلورثته، فتأمله، والله أعلم.
# ص (ولزمه ما يقبله صاحبه وضمانه، وإن تفاصلا)
# ش: يعني أن أحد شريكي العمل إذا قبلا شيئا ليعملا فيه لزم شريكه الآخر أن
~~يعمله معه، ولا يشترط أن يعقدا معا، ويلزم أحدهما الضمان فيما أخذه صاحبه،
~~ولو افترقا كما لو أخذ أحدهما شيئا ليعملا فيه فتلف ثم تفرقا فجاء ms3903 صاحبه
~~يطلب به الذي دفعه له، فالضمان عليهما معا قال في المدونة: وما يقبل أحد
~~الشريكين للصنعة لزم الآخر عمله، وضمانه يؤخذ بذلك، وإن افترقا.
# ص (وألغي مرض كيومين وغيبتهما لا إن كثر)
# ش: يعني أن شريكي العمل إذا مرض أحدهما يوما، أو يومين، أو غاب يوما، أو
~~يومين وعمل صاحبه في اليومين المذكورين فالعمل بينهما ويلغى مرض اليومين
~~وغيبتهما، وأما ما كثر فلا يلغى وهو يشير إلى قوله في المدونة: وإذا مرض
~~أحد شريكي الصنعة، أو غاب يوما، أو يومين، فعمل صاحبه فالعمل بينهما؛ لأن
~~هذا أمر جائز بين الشركاء إلا
# PageV05P138
# ما تفاحش من ذلك وطال فإن للعامل إن أحب أن يعطي لصاحبه نصف ما عمل جاز
~~ذلك، وإن لم يعقدا في أصل الشركة أن من مرض منهما، أو غاب غيبة بعيدة فما
~~عمل الآخر بينهما انتهى.
# فاختصار المصنف مطابق للمدونة إلا أنه يحتاج إلى تنبيهات (الأول) أن
~~المؤلف قال: كيومين فيفهم منه أن ما قارب اليومين له حكمهما، واقتصر في
~~المدونة على ذكر اليومين وكأن المصنف اعتمد على مفهوم قوله في الشق الثاني
~~إلا ما تفاحش من ذلك وطال، ولم يبينه وكأنه أحال على العرف، وقد تقدم عن
~~الشيخ أبي الحسن في مسألة الرد على أحد الشريكين ما باعه صاحبه في غيبة
~~البائع أنه يفرق في ذلك بين القرب والبعد، وأن القرب اليومان، والثلاثة
~~والبعد العشرة قال وما بينهما من الوسائط يرد ما قارب القرب إلى القرب وما
~~قارب البعد إلى البعد انتهى.
# وينبغي أن يجري مثل ذلك في ما شابه مثل ذلك من الأبواب (الثاني) الضمير
~~في غيبتهما راجع إلى اليومين وتحير الشارح في ذلك في الكبير ورده إلى
~~الشريكين، وتكلف له بأن فيه تجوزا وأن المراد غيبة أحدهما، وإنما قال
~~غيبتهما لئلا يتوهم أن الغيبة لو حصلت من أحدهما ثم حصلت من الآخر لم تغتفر
~~فنبه على ذلك، وإن اغتفر ذلك مع غيبتهما فلأن يغتفر مع غيبة أحدهما من باب،
~~أولى والصواب ما تقدم وهو شامل ms3904 لما ذكره الشارح، والله أعلم.
# (الثالث) لم يفهم من قول المصنف لا إن كثر كيف يعمل في ذلك، وإنما فهم
~~منه أنه لا يلغى، واقتصر البساطي في شرحه على ذلك، وكلام الشارح يوهم أن
~~العامل يختص بأجرة ذلك قال في الشرح الكبير: أي فإن كثر اختص به العامل
~~وليس كذلك، وكذلك كلامه في المدونة ليس فيه ما يدل على ذلك، وقد صرح بذلك
~~اللخمي، وغيره، وإن معناه أن الأجرة بينهما وللعامل على المريض أجر عمله
~~قال اللخمي في تبصرته وإذا عقد الشريكان الإجارة على عمل ثم مرض أحدهما، أو
~~غاب، أو مات كان على الآخر أن يوفي بجميع ذلك العمل، وسواء كانت الشركة على
~~أن العمل مضمون في الذمة، أو على أعيانهما؛ لأنهما على ذلك يشتركان، وعليه
~~يدخل الذي يستأجرهما؛ لأنهما متفاوضان فلزم أحدهما ما لزم الآخر، وإن كانت
~~الإجارة في الصحة ثم مرض أحدهما مرضا خفيفا، أو طويلا، أو غاب أحدهما إلى
~~موضع قريب، أو بعيد كان على الصحيح الحاضر القيام بجميع العمل، وكذلك إذا
~~عقد الإجارة على شيء في أول المرض ثم برئ عن قرب، أو بعد، أو في سفر أحدهما
~~إلى قرب من المكان ثم رجع عن قرب، أو بعد إن بعد فكل ذلك سواء فإن على
~~الصحيح والحاضر القيام بجميع العمل هذا في حق الذي له العمل، وكذلك في
~~المسمى الذي عقدا عليه هو بينهما نصفان في الوجهين جميعا، ويفترق الجواب في
~~رجوع الذي عمل على صاحبه فإن كان المرض الخفيف، والسفر القريب لم يرجع؛ لأن
~~العادة العفو عن مثل ذلك، ولولا العادة لرجع، فإن طال المرض، أو السفر رجع
~~على صاحبه بإجارة المثل انتهى.
# ويكون ربح العمل بينهما، ونقله القرافي في ذخيرته وقبله، وكذلك الشيخ أبو
~~الحسن، ونحوه للرجراجي ونصه: وأما البدنية فإن كان المرض يسيرا مما الغالب
~~فيه التسامح فالربح بينهما، ولا شيء للمعافى على المئوف فإن كان كثيرا فهل
~~يكون المعافى متطوعا أم لا؟ قولان أحدهما أنه متطوع له، وهو قول أشهب
~~والثاني ms3905 لا يكون متطوعا له وهو قول ابن القاسم فعلى قوله يكون الربح
~~بينهما، ويطالبه بأجرة عمله انتهى.
# وأطلق الربح على الأجرة، ويعني بالمئوف المريض، والله أعلم.
# (الرابع) انظر هل يلغى من الكثرة يومان قال البساطي ظاهر كلامه أنه لا
~~يلغى منه شيء انتهى.
# (قلت:) ويأتي الخلاف فيه في القولة التي بعدها (الخامس) علم من قول
~~اللخمي في كلامه المتقدم حيث قال: ثم مرض أحدهما، أو مات، أو غاب أن
# PageV05P139
# الموت كالغيبة والمرض، وعليه فينبغي أن يقال: إن عمل بعد موته يوما، أو
~~يومين ألغي ذلك، وإن كثر لم يلغ كما تقدم (السادس) علم أيضا من كلامه أنه
~~لا فرق بين أن يكونا أخذا الشيء الذي يعملان فيه في الصحة، أو بعد مرض
~~أحدهما، أو سفره وهو جار على ما تقدم من أن ما أخذ أحدهما لزم شريكه عمله،
~~وضمانه، والله أعلم.
# (السابع) قال ابن يونس عن ابن حبيب: هذا في شركة الأبدان، وأما في الشركة
~~بالمال فللذي عمل نصف أجرته على صاحبه، والفضل بينهما؛ لأن المال أجره
~~انتهى.
# وقال الرجراجي قبل كلامه المتقدم: وإذا مرض أحد الشريكين فإن كانت مالية
~~فالربح بين المعافى والمئوف، وله أجر عمله؛ لأن المال سبب الربح وأما
~~البدنية وذكر ما تقدم، والله أعلم.
# الثامن قال اللخمي: ولو عقد أحدهما إجارة بعد طول المرض، أو بعد السفر
~~كان ذلك له وحده؛ لأن الشركة حينئذ قد انقطعت، وكذلك ضمان ما هلك إذا كان
~~العقد عليه في موضع لم تنقطع الشركة كانت القيمة عليهما، وإن كانت بعد أن
~~انقطعت كانت عليه وحده انتهى.
# ونقل ابن يونس صدر هذا الكلام عن بعض القرويين وأقره (التاسع) علم من هذا
~~الكلام أن ما عقد عليه أحد الشريكين قبل طول الغيبة وطول المرض يكون ضمانه
~~منهما وهو جار على ما تقدم.
# (العاشر) الفرق بين شريكي العمل وبين الأجيرين إذا استأجرهما أحد على عمل
~~فمرض أحدهما فعمل الآخر جميع العمل قال في المدونة: للمريض نصيبه، ولا شيء
~~عليه وصاحبه متطوع، وقال الرجراجي: إن ms3906 الشريكين كل واحد منهما حميل عن
~~صاحبه ضامن عنه ما يقبلاه إذا كان المتاع مما يضمن فلهذا لم يصر الصحيح
~~متطوعا وأما الأجيران فليس أحدهما ضمينا، ولا حميلا فلهذا صار الحافر
~~متطوعا انتهى.
# واعلم أن القول بأنه لا شيء للعامل في مسألة الأجيرين لا يجري على القول
~~بالرجوع بالقيام بالواجب بل الجاري عليه أن يقال إن المريض إن كان يمكنه
~~عمل ذلك بأجيره، أو بنفسه إذا صح فصاحبه متطوع، وإن كان لا يعمل ذلك بنفسه،
~~ولا بد أن يستأجر فالعامل له أجره، وراجع المسألة في كتاب الإجارة، والله
~~أعلم.
# ص (وفسدت باشتراطه ككثير الآلة وهل يلغى اليومان كالصحيحة تردد)
# ش: يعني أن الشركة تفسد إذا شرط فيها أن مرض أحدهما الكثير وغيبته
~~مغتفران للغرر قال في المدونة إثر قوله السابق في القولة التي قبل هذه إن
~~لم يعقدا في أصل الشركة أن من مرض منهما، أو غاب غيبة بعيدة فما عمل الآخر
~~بينهما، وإن عقدا على هذا لم تجز الشركة فإن نزل ذلك كان ما اجتمعا فيه من
~~العمل بينهما على قدر عملهما وما انفرد به أحدهما له خاصة انتهى.
# زاد القرافي بعد قوله لم تجز الشركة للغرر: قال ابن يونس إثر كلام
~~المدونة المذكور يريد قل، أو كثر ثم قال: قال بعض فقهائنا القرويين، وإن لم
~~يعقدا على هذا لا ينبغي أن يكون القدر الذي لو صح هذا كان بينهما أن يكون
~~بينهما ويكون الزائد على ذلك للعامل وحده، ويسمح في الشركة الصحيحة عن
~~التفاضل اليسير، وأما إذا فسدت الشركة لم يسمح بذلك انتهى.
# ونقله أبو الحسن، وقال بعده: وخالفه اللخمي، وقال: لا يكون ذلك القدر له،
~~وهذا نقل بالمعنى الشيخ، والخلاف يبنى - والله أعلم - على الجزء من الجملة
~~هل يستقل بنفسه أم لا كمن يسجد على أنفه بدلا من الإيماء انتهى.
# ، وهذا هو الخلاف الذي أشرنا إليه في التنبيه الرابع من القولة التي قبل
~~هذه في لغو اليومين من
# PageV05P140
# المدة الكثيرة في الشركة الصحيحة وعلى قول بعض القرويين ms3907 ينبغي أن يلغى
~~ذلك وعلى ما نسبه أبو الحسن للخمي لا يلغى أيضا وليس كلام اللخمي صريحا في
~~المخالفة لما قاله بعض القرويين، وقد تقدم لفظه، ولهذا قال: - والله أعلم
~~-، وهذا نقل بالمعنى وجعل الشارحان هذا الكلام هو معنى قول المصنف، وهل
~~يلغى اليومان كالصحيحة تردد قال الشارح في الكبير: ذكر عن بعض القرويين أن
~~ذلك يلغى، وإنما يرجع بما زاد، وقال اللخمي لا يلغى، واقتصر عليه، ولهذا
~~أشار بالتردد ونحوه في الصغير، وقال في الشامل فإن شرط عدمه في العقد، أو
~~كثير آلة فسدت، ولا يلغى اليومان فيها على الأظهر انتهى.
# (قلت:) وهذا الذي ذكره لم أقف عليه وتقدم كلام بعض القرويين أن الفاسدة
~~لا يسامح فيها، وإنما يسامح باليسير في الصحيحة، فكلام بعض القرويين موافق
~~لكلام اللخمي فإنه قال بعد أن تكلم على المدة الطويلة: ولو اشتركا على
~~العفو عن مثل ذلك كانت شركة فاسدة، ولو فسدت الشركة بينهما من غير هذا
~~الوجه لكان التراجع بينهما في قريب ذلك وبعيده انتهى.
# ولم أقف على القول بلغو اليومين في الفاسدة بعد مراجعة اللخمي وابن يونس
~~وأبي الحسن والرجراجي والذخيرة وابن عرفة ولم يذكر هذه المسألة في التوضيح
~~ولعل المصنف أراد أن يقول: وهل يلغى اليومان كالقصيرة تردد، ويكون مراده
~~وهل يلغى اليومان من المدة الطويلة كما يلغيان في المدة القصيرة وهو الذي
~~يقوله بعض القرويين، أو لا يلغيان وهو الذي نسبه أبو الحسن الصغير للخمي،
~~والله أعلم، وأما قوله ككثير الآلة فيشير به المصنف إلى أن الشركة كما تفسد
~~بشرط إلغاء المدة الكثيرة فكذلك تفسد الشركة إذا أخرج أحدهما الآلة الكثيرة
~~من عنده يريد: ولو كان بغير شرط واحترز بذلك من يسير الآلة فإنه إذا تفضل
~~به أحدهما لا تفسد الشركة وما ذكرنا من فساد الشركة بالآلة الكثيرة، ولو
~~كان بلا شرط هو الموافق لما في المدونة وبه فسر الشارح كلام المصنف وقيده
~~البساطي بالشرط، وهو مخالف للمدونة قال فيها: وإن تطاول أحد القصارين على
~~صاحبه بشيء تافه من ms3908 الماعون لا قدر له في الكراء كالقصرية والمدقة جاز ذلك،
~~وأما إن تطاول أحدهما على صاحبه بأداة لا يلغى مثلها لكثرتها لم يجز حتى
~~يشتركا في ملكها ويكتري من الآخر نصفه انتهى.
# (قلت:) وانظر إذا تطوع بها أحدهما بعد العقد فالظاهر الجواز، والله أعلم
~~والقصرية قال الشيخ أبو الحسن هي الصحفة التي يغسل فيها الثياب والمدقة قال
~~في التنبيهات بضم الميم والدال وبكسر الميم وفتح الدال وهي الإرزبة بكسر
~~الهمزة التي يكمد بها الثياب انتهى. ويقال فيها مرزبة بكسر الميم والتخفيف
~~وتشدد مع الهمزة والأداة بفتح الهمزة الآلة قاله في التنبيهات، والله أعلم.
# ص (وباشتراكهما بالذمم أن يشتريا بلا مال وهو بينهما)
# ش: أي وفسدت الشركة بسبب اشتراك المتشاركين بالذمم، وتسمى شركة الوجوه ثم
~~فسرها بأن يشتريا بلا مال يعني أن يدخلا على أن يبيعا ويشتريا على ذمتهما
~~فما اشتراه أحدهما كان في ذمتهما معا، وهذا إذا لم يكن اشتراكهما في شيء
~~معين وأما الاشتراك في شيء معين فهو جائز قال في أول كتاب الشركة من
~~المدونة: ولا تجوز الشركة إلا بالأموال وعلى عمل الأبدان إذا كانت صنعة
~~واحدة فأما بالذمم بغير مال على أن يضمنا ما ابتاع كل واحد منهما فلا يجوز
~~كانا في بلد واحد، أو بلدين يجهز كل واحد منهما على صاحبه تفاوضا كذلك في
~~تجارة الرقيق، وفي جميع التجارات، أو بعضها، وكذلك إن اشتركا بمال قليل على
~~أن يتداينا؛ لأن كل واحد يقول لصاحبه: تحمل عني بنصف ما اشتريت على أن
~~أتحمل عنك بنصف ما اشتريت إلا أن يجتمعا في شراء سلعة معينة حاضرة، أو
~~غائبة فيبتاعاها بدين فيجوز ذلك إذا كانا حاضرين؛ لأن العقدة وقعت عليهما،
~~وإن ضمن أحدهما صاحبه فذلك
# PageV05P141
# جائز انتهى.
# ، وقد أشار المصنف إلى هذا في باب الضمان حيث قال: إلا في اشتراء شيء
~~بينهما وقوله: في المدونة، وكذلك إن اشتركا بمال قليل إلخ قال أبو الحسن
~~ليس بشرط قال فيما يأتي وأكره أن يخرجا مالا على أن يتجرا به وبالدين
~~مفاوضة ms3909 فإن فعلا فما اشترى كل واحد منهما فبينهما، وإن جاوز رأس مالهما
~~انتهى.
# والمراد بالكراهة المنع وقول المصنف: وهو بينهما بيان للحكم بعد الوقوع
~~كما قال ابن غازي قال في التوضيح في قول ابن الحاجب، ولو باع واشترى بنسيئة
~~إلخ بعد ذكر كلام المدونة قال أصبغ وإذا وقعت بالذمم فما اشتريا بينهما على
~~ما عقدا، وتفسخ الشركة من الآن أبو الحسن، والفسخ دليل على أن المراد
~~بالكراهة المنع انتهى.
# فمعنى قول المصنف وهو بينهما أي وما اشترياه فهو بينهما على ما دخلا عليه
~~على المشهور، وقال سحنون من اشترى شيئا فهو له، والله أعلم.
### | [فرع الشريك يقول لصاحبه اقعد في هذا الحانوت تبيع فيه وأنا آخذ المتاع بوجهي والضمان علي وعليك]
# (فرع) قال في سماع عيسى من كتاب الشركة في الرجل يقول لصاحبه: اقعد في
~~هذا الحانوت تبيع فيه وأنا آخذ المتاع بوجهي، والضمان علي، وعليك قال:
~~الربح بينهما على ما تعاملا عليه، ويأخذ أحدهما من صاحبه أجرة ما يفضله به
~~في العمل ابن رشد، وهذا كما قال؛ لأن الربح تابع للضمان إذا عملا بما
~~تداينا به كما هو تابع للمال بما أخرجه كل واحد منهما من المال (فرع) قال
~~في المدونة: وإن أقعدت صانعا في حانوت على أن تنقل عنه المتاع، ويعمل هو
~~فما رزق الله بينكما نصفين لم يجز انتهى.
# قال في سماع عيسى من كتاب الشركة قبل الكلام المتقدم في رجل قال لرجل
~~اقعد في حانوت وأنا آخذ لك متاعا تبيعه ولك نصف ما ربحت، أو ثلثه: لم يصلح
~~ذلك فإن عملا عليه كان للذي في الحانوت أجرة مثله، ويكون الربح كله للذي
~~أجلسه في الحانوت ابن رشد، وهذا كما قال؛ لأنها إجارة فاسدة من أجل أن
~~الربح تابع للضمان فإذا كان ضمان السلع من الذي أجلسه وجب أن يكون له جميع
~~الربح وللعامل أجرة مثله انتهى.
# ص (وكبيع وجيه مال خامل بجزء من ربحه)
# ش: هذا تفسير ثان لشركة الذمم.
# ص (وكذي رحى وذي بيت وذي ms3910 دابة ليعملوا إن لم يتساوى الكراء وتساووا في
~~الغلة وترادوا الأكرية)
# ش: أي، ومما يشبه ما تقدم في الفساد أن يشترك ثلاثة أحدهم صاحب رحى،
~~والآخر صاحب بيت، والآخر صاحب دابة على أن يعملوا وكراء كل واحد من الرحى،
~~والبيت، والدابة غير متساو، وشرطوا أن يتساووا في الغلة، فإن وقع ذلك
~~فالحكم أن يتساووا في الغلة؛ لأن رأس مالهم عمل أيديهم، وقد تكافئوا فيه،
~~ويترادون في الأكرية فمن له فضل رجع به على صاحبه وأشار بهذا إلى مسألة
~~المدونة ونصها وإن اشترك ثلاثة أحدهم برحى والآخر بدابة والآخر ببيت على أن
~~يعملوا بأيديهم والكسب بينهم أثلاثا فعملوا على ذلك وجهلوا أن ذلك لا يجوز
~~فإن ما أصابوه يقسم بينهم أثلاثا إن كان كراء البيت، والرحى والدابة معتدلا
~~وتصح الشركة؛ لأن كل واحد أكرى متاعه بمتاع صاحبه ألا ترى أن الرحى والبيت
~~والدابة لو كان ذلك لأحدهم فأكرى ثلثي ذلك من صاحبيه وعملوا جازت الشركة،
~~وإن كان كراء ما أخرجوه مختلفا قسم المال بينهم أثلاثا؛ لأن رءوس أموالهم
~~عمل أيديهم، وقد تكافئوا فيه ويرجع من له فضل كراء على صاحبه فيترادون ذلك
~~بينهم، وإن لم يصيبوا شيئا؛ لأن ما أخرجوه مما يكرى قد أكري كراء فاسدا ولم
~~يتراجعوا في عمل أيديهم لتساويهم فيه انتهى.
# فظاهرها أن الشركة لا تجوز ابتداء حتى يكري أحدهما نصيبه بنصيب صاحبه
~~لكنها إن وقعت صحت إذا تساوت الأكرية وعليه حملها أبو محمد وغيره وتأول
~~سحنون المدونة على أنها إنما تمتنع إذا كان كراء هذه الأشياء مختلفا واحتج
~~بقوله وتصح الشركة؛ لأن كل واحد أكرى متاعه بمتاع صاحبه، وقال أبو محمد
~~معنى قوله: تصح أنها تئول إلى الصحة لا أنها تجوز ابتداء وعلى تأويل
# PageV05P142
# سحنون مشى المصنف؛ لأن مفهوم الشرط أعني قوله إن لم يتساو الكراء يقتضي
~~أنه إذا تساوى الكراء جازت وقول المصنف: وتساووا في الغلة قابل لأن يكون
~~بيانا لفرض المسألة، أو تقريرا لحكمها بعد الوقوع كما قال ابن غازي وصفة
~~التراد ذكرها ابن يونس ms3911 عن ابن أبي زيد، ونقلها أبو الحسن ونقلها الشارح في
~~الكبير.
# ص (وإن شرط عمل رب الدابة فالغلة له وعليه كراؤها)
# ش: هذا قول ابن القاسم في المدونة، ولا خصوصية لرب الدابة، وإنما ذكره
~~المصنف؛ لأنه فرضها في المدونة كذلك، وقد قال اللخمي، وكذلك إن كان العامل
~~صاحب الرحى فعلى قول ابن القاسم يكون له ما أصاب وعليه إجارة المثل للآخرين
~~وليس هذا بالبين وأرى أن يكون كل ما أصيب مفضوضا على قدر إجارة الرحى
~~والدابة فما ناب الرحى من العمل رجع عليه العامل فيه بإجارة مثله؛ لأن صاحب
~~الرحى لم يبع منافعهما من العامل، وإنما قال له آجرها ولك أجر ما تؤاجرها
~~به فإنما يؤاجرها على ملك صاحبها ثم يغرمان جميعا أجرة البيت انتهى.
# ، وكذلك إذا كان العامل رب البيت وهو ظاهر؛ لأن الغلة تابعة للعمل في هذا
~~الباب والله أعلم.
# ص (وقضي على شريك فيما لا ينقسم أن يعمر، أو يباع)
# ش: تصوره ظاهر من كلام الشارح وابن غازي ويستثنى من ذلك العين، أو البئر
~~تكون مشتركة قد قسمت
# PageV05P143
# أراضيها ولم يكن عليها زرع، ولا شجر مثمر يخاف عليه فإنه لا خلاف أن
~~الآبي من العمل لا يلزم به ويقال لصاحبه: اعمل ولك الماء كله وما زاد بعملك
~~إلى أن يأتيك صاحبك الآبي بما يصيبه من النفقة قاله ابن رشد في أول كتاب
~~السداد قال ابن يونس ظاهر كلام سحنون أنه يجبر على أن يعمل، أو يبيع ممن
~~يعمل، وإن كان مقسوما انتهى.
# بالمعنى وهو مخالف لما حكاه ابن رشد من الاتفاق ثم قال ابن رشد: وأما إذا
~~كان عليها زرع، أو شجر فقال ابن القاسم ذلك كما إذا لم يكن عليها شيء، وقال
~~ابن نافع والمخزومي إن الشريك في العين، أو البئر يجبر على أن يعمر معه، أو
~~يبيع نصيبه ممن يعمر كالعلو يكون لرجل والسفل لآخر فينهدم وهو تنظير غير
~~صحيح إذ لا يقدر صاحب العلو أن يبني علوه حتى يبني صاحب السفل سفله ويقدر
~~الذي ms3912 يريد السقي بماء البئر المشتركة بينهما إذا انهدمت أن يصل إلى ما يريد
~~من السقي بأن يصلح البئر فيكون أحق بجميع الماء إلى أن يأتيه صاحبه بما
~~ينوبه من النفقة فقول ابن القاسم أصح من قول ابن نافع والمخزومي والله أعلم
~~انتهى.
# ، وقد نص في حريم البئر من المدونة على أن من عمر أحق بالماء ونصها: وإذا
~~كانت بئر بين رجلين فانهارت، أو عين فانقطعت فعملها أحدهما وأبى الآخر أن
~~يعمل لم يكن للذي لم يعمل من الماء قليل، ولا كثير، وإن كان فيه فضل إلا أن
~~يعطي شريكه نصف ما أنفق، وإذا احتاجت بئر، أو قناة بين شركاء لسقي أرضهم
~~إلى الكنس لقلة مائها فأراد بعضهم الكنس وأبى الآخرون وفي ترك الكنس ضرر
~~على الماء وانتقاص والماء يكفي أو لا يكفي إلا الذين شاءوا الكنس خاصة
~~فللذين شاءوا الكنس أن يكنسوا ثم يكونوا، أولى بالذي زاد في الماء كنسهم
~~دون من لم يكنس حتى يؤدوا حصتهم من النفقة فيرجعوا إلى أخذ حصتهم من جميع
~~الماء، وكذلك بئر الماشية إذا قل ماؤها فأراد بعضهم الكنس وأبى الآخر فهي
~~كبئر الزرع، فإن كنسه بعضهم كان جميعهم فيما كان من الماء قبل الكنس على
~~قدر حقوقهم فيه ثم يكون الذين كنسوا أحق بما زاد الماء بكنسهم فإذا رووا
~~كان الناس وأباة الكنس في الفضل سواء حتى يؤدوا حصصهم من النفقة، فإذا
~~أرادوا كان جميع الماء بينهم على قدر ما كان لهم ثم الناس في الفضل سواء
~~انتهى.
# فعلم أن مذهب المدونة في البئر والعين عدم الجبر على أن يعمل، أو يبيع
~~ممن يعمل وبهذا فارقت هذه المسألة مسألة الرحى الآتية فإن الآبي من العمل
~~يجبر على أن يعمر، أو يبيع ممن يعمر، والله أعلم.
### | [فروع إذا كان أحد الشريكين غائبا]
# (فروع الأول) إذا كان أحد الشريكين غائبا فإن القاضي يحكم على الغائب
~~بالبيع إن لم يجد له من ماله ما يعمر به نصيبه نقله البرزلي في أوائل القسم
~~(الثاني) إذا كان المشترك ms3913 لا يقبل القسمة كالفرن ثم إنه خرب حتى صار أرضا
~~يقبل القسمة فإنه يقسم قال البرزلي في القسمة عن بعض فقهاء الإسكندرية: إذا
~~صارت الأرض براحا كما كانت قبل بنائها فرنا صار حكمها حكم الأرض بحيث لو
~~طلب أحد الشريكين من شريكه بناءها فرنا لم يحكم عليه لدعائه إلى بناء عرصة
~~تقسم فإذا قسمت فعلى كل واحد في نصيبه ما أحب فإذا رفع الأمر للقاضي بسبب
~~القسمة على الغائب فهو الواجب فإن لم ينقسم فيجب الحكم بالبيع على الغائب
~~إن لم يجد من ماله ما يعمر به نصيبه ثم ذكر البرزلي كلاما في القسمة هل
~~يشترط أن يحصل لكل واحد ما ينتفع به على حد ما كان ينتفع به، أو لا؟ وأطال
~~في ذلك، ومحله كتاب القسمة.
# (الثالث) قال ابن سهل في أحكامه في أوائل كتاب الدعاوى في دار بين ورثة
~~ليسكنها بعضهم وباقيهم يسأل إخلاءها لبيعها ودعا ساكنيها إلى غرم كرائها
~~على الإباحة للتسويق فأفتى ابن عتاب إذا لم تحصل القسمة فإنها تخلى من
~~جميعهم لتسوق خالية إلا أن يوجد من يكتريها من غير الورثة على شرط التسويق
~~فتكرى منه إذا أمن منه الميل إلى بعض الورثة، ولم يكن من ناحية أحدهم، ولا
~~من سببهم وأجاب ابن القطان: بقاء الدار هكذا ضرر على
# PageV05P144
# من يذهب إلى الارتفاق بنصيبه إن كانت دارا يكرى مثلها فوجه العمل أن يقال
~~لهم: إن اتفقتم الآن على التقاوم في الكراء إلى أن ينفذ البيع فيها
~~فتقاوموها ثم يسكنها من أراد، وإن أبيتم أخليت منكم ثم شيدت للكراء كما
~~تشيد للبيع فإذا بلغ كراؤها ثمنا ما كان لمن أراد السكنى أن يضم حصص أصحابه
~~بما بلغت، ويسكن إلا أن يزيد عليه من يشركه فالزائد أحق والإشادة للكراء
~~على شرط التسويق للبيع إلا أن يثبت في ذلك ضرر من الساكن فيها من الورثة
~~يخل بالبيع فإن أثبت أكريت من غيره، وإن أثبت أن التسويق للبيع خالية أفضل
~~وأوفر للثمن أخليت وأجاب ابن مالك: إن كانت الدار ms3914 لا تحتمل القسمة فلا أجد
~~فيما أظهر الله لي من العلم على مذهبنا إلا ما قاله ابن القطان أعرف أنه
~~الحاصل من مذهبنا كما يعرف الناس أبناءهم قال ابن سهل: كان جواب ابن عتاب
~~مقنعا لو كان إنصاف وائتلاف ولم يكن تنافر، ولا اختلاف، وإليه يرجع ما أطال
~~فيه ابن القطان الكلام انتهى.
# وقوله على الإباحة أي إباحة نظرها لمن يريد شراءها وفهم من ذلك أنهم لو
~~لم يريدوا بيعها لكان الحكم أن يتقاوموا كراءها، فتأمله، وإن كان ذلك حبسا
~~فقال في سماع سحنون من كتاب الحبس من العتبية: وإن كانت الدار واسعة فقال
~~الأغنياء نحن لا نحتاج للسكنى، ولكن ينظر إلى قدر ما يصير لنا من السكنى
~~فنسكنه من أحببنا، أو نكريه لهم قال ابن رشد فإن استووا في الفقر والغنى
~~ولم تسعهم السكنى أكري ذلك عليهم وقسم الكراء بينهم شرعا سواء إلا أن يرضى
~~أحدهم أن يكون عليه ما يصير لأصحابه من الكراء ويسكن فيها فيكون ذلك له
~~قاله ابن المواز انتهى.
# (الرابع) قال اللخمي في أوائل كراء الدور، وإن كانت الدار شركة فأكرى
~~أحدهما نصيبه بغير إذن شريكه فلم يجز ذلك ودعا إلى البيع كان ذلك له إذا
~~كانت لا تنقسم، وإن لم يدع إلى البيع ورضي ببقاء الشركة وطلب الأخذ
~~بالشفعة، وكان الكراء في نصف شائع فاختلف في ذلك فقال مالك مرة: لا شفعة
~~فيه ومرة قال: فيه الشفعة، وهذا إذا كانت الدار تحتمل القسمة وأراد الشريك
~~أن يأخذ بالشفعة ليسكن، وإن أراد ذلك ليكريه لم يكن ذلك له وهو بمنزلة من
~~يأخذ الشفعة ليبيع، وكذلك الحانوت يكون بين الشريكين فيكري أحدهما نصيبه
~~شائعا فلا شفعة للآخر إذا كان لا يحتمل القسمة وكان يأخذ بالشفعة ليكري،
~~وإن كان يحتمل القسمة وأراد أن يأخذ بالشفعة ليجلس فيه للبيع جاز فإن كان
~~يكريه ممن يجلس فيه معه لم يكن ذلك له انتهى.
# (الخامس) قال ابن يونس في أواخر كتاب الرواحل في الكلام على كراء السفن
~~من العتبية: قال ms3915 سحنون في رجلين لهما سفينة فأراد أحدهما أن يحمل في نصيبه
~~متاعا وليس لصاحبه شيء يحمله فقال الذي ليس له شيء للآخر لا أدعك تحمل فيها
~~شيئا إلا بكراء، وقال الآخر إنما أحمل في نصيبي قال: فله أن يحمل في نصيبه،
~~ولا يقضى لشريكه عليه بكراء فإما أن يحمل مثل ما حمل صاحبه من الشحنة
~~والمتاع وإلا بيع المركب عليهما انتهى.
# ونقله اللخمي وزاد بعده، ولو، أوسق أحدهما ولم يجد الآخر ما يوسق لكان
~~لهذا أن يسافر بالمركب، ولا مقال لشريكه عليه في كراء، ولا بيع؛ لأن وسقه
~~بحضرة صاحبه وذلك رضا بتسفيره تلك الطريق، ولو كان غائبا حين، أوسق فلما
~~قدم أنكر، ولم يجد كراء لكان له أن يدعوه إلى البيع على أنه لا يوسق فيه
~~فإن صار لمن، أوسقه أقر وسقه إن شاء، وإن صار للغائب، أو لأجنبي أمر أن يحط
~~وسقه إلا أن يتراضوا على كراء فيترك، وهذا إذا كان يتوصل إلى معرفة حال
~~المركب تحت الماء انتهى.
# ونقله ابن عرفة بكماله في كراء السفن، وقال ابن رشد في نوازله في مسائل
~~الشركة، وقد سئل عن مركب بين رجلين أراد أن يسافر أحدهما في حصته إلى
~~العدوة، وليس للآخر ما يحمل في نصفه، ولا وجد من يكريه فهل له نصف ما حمل
~~شريكه من الكراء فأجاب: للذي لم يجد ما يحمله في نصيبه
# PageV05P145
# أن يأخذ شريكه بحصته من الكراء، وله منعه من السفر حتى يعامله على ذلك،
~~أو ينفصلا من المركب ببيعه وقسمة ثمنه وذكره البرزلي في أثناء مسائل
~~المزارعة، وقال بعده: قلت: والدواب والعبيد حكمها حكم المركب وذكر عن أبي
~~حفص مثل كلام ابن رشد وذكر كلام ابن يونس في أواخر مسائل الإجارة، والظاهر
~~أنه لا معارضة بين كلام ابن رشد وبين ما ذكره ابن يونس واللخمي؛ لأن حاصل
~~كلامهم أنه لا يقضى للشريك الذي لم يجد ما يحمله بكراء على الآخر، ولا
~~يمنعه من السفر مطلقا، ولا يقضى للآخر بأن يسافر به مطلقا بل إما ms3916 أن
~~يتراضيا على كراء، أو شيء وإلا بيع المركب عليهما، والله أعلم.
# وذكر البرزلي في مسائل المزارعة مسألة زرع أحد الشركاء في بعض الأرض بغير
~~إذن شريكه وذكرها في البيان في كتاب الاستحقاق وفي كتاب الشركة، وذكر في
~~سماع عيسى من كتاب الشركة: إذا كان الشريك حاضرا فإنه يحلف بالله ما كان
~~تركه إياه رضا منه بذلك ونقله في النوادر
### | [فرع إصلاح أحد الشريكين الشيء المشترك إذا تلف بدون إذن الشريك]
# (فرع) قال ابن يونس في كتاب الرواحل في مركب بين رجلين نصفين خرب أسفله
~~حتى لا ينتفع به فأصلحه أحدهما بغير إذن شريكه فطلب من شريكه نصف النفقة
~~فأبى قال: لأنك أنفقت بغير إذني قال فالشريك بالخيار إما أن يعطيه نصف ما
~~أنفق ويكون المركب بينهما، أو يأخذ من شريكه نصف قيمته خرابا إن شاء ذلك
~~شريكه فإن أبيا فالمركب بينهما يكون للذي أنفق بقدر ما زادت نفقته فيه مع
~~حصته الأولى مثل أن يكون قيمته خرابا مائة وقيمته مصلوحا مائتين فيكون للذي
~~عمل ثلاثة أرباعه، ولشريكه ربعه ابن يونس، والذي أرى أن يكون شريكه مخيرا
~~بين أن يعطيه الأقل من نصف ما أنفق ومن نصف ما زادت نفقته في المركب ويكونا
~~شريكين فيه بقدر ما زادت نفقته فيه؛ لأن له أن يقول له بعه الآن وخذ ما
~~زادت نفقتك في المركب فلما كان له ذلك كان له أن يعطيه نصف ما زادت نفقته
~~ويكون المركب بينهما، وله أن يعطيه نصف ما أنفق إذا كان ذلك أقل انتهى.
# ونقل اللخمي كلام أبي محمد ولم يزد عليه شيئا، وقال بعده: ومثله إذا كانت
~~دارا لا تنقسم وأصلحها أحدهما بغير إذن شريكه يكون شريكا بما زادت النفقة،
~~ولو كانت تنقسم لكان الجواب على ما قال عبد الملك في الأرض يبني فيها أحد
~~الشريكين قبل القسم إنها تقسم، فإن وقع البناء في حق من لم يبن أعطاه قيمته
~~منقوضا، وإن وقع لمن بناه كان له مسلما انتهى.
# ونقل ابن عرفة كلام أبي ms3917 محمد عن ابن يونس وعن اللخمي ولم يذكر ما اختاره
~~ابن يونس من نفسه وما قاله ظاهر، والله أعلم.
### | [فرع طلب أحد الشركين البيع في الأشياء التي لا تنقسم]
# (فرع) قال ابن فرحون في آخر باب القسمة من الفصل التاسع من القسم الثالث:
~~والأشياء التي لا تنقسم، أو في قسمها ضرر يجبر على البيع من أباه إذا طلب
~~البيع أحدهما، وإنما جبر على البيع من أباه دفعا للضرر اللاحق للطالب؛ لأنه
~~إذا باع نصيبه مفردا نقص ثمنه، وإذا قلنا يجبر من أبى البيع فإنه إذا وقف
~~المبيع على ثمن وأراد طالب البيع أخذه بما وقف عليه لم يمكن من ذلك؛ لأن
~~الناس قد يتحايلون بطلب البيع إلى إخراج الناس عن أملاكهم، وأما إن طلب
~~الشراء من آبى البيع فله ذلك انتهى.
# ، وانظر هل يجري ذلك هنا فيمن امتنع من العمارة فيما لا ينقسم وقلنا إنه
~~يجبر على بيع جميع ما يخصه أنه ليس لمن أراد العمارة أن يشتري نصيب شريكه
~~للعلة المذكورة، أو يفرق في ذلك بين من يفهم منه إرادة ذلك وبين غيره،
~~فتأمله، والله أعلم.
# ص (كذي سفل إن وهي وعليه التعليق والسقف)
# ش: قال في رسم صلى نهارا من سماع ابن القاسم من الأقضية في المنزل بين
~~الرجلين
# PageV05P146
# لأحدهما العلو وللآخر السفل فينكسر سقف البيت الأسفل: إن عليه إصلاحه،
~~وكذلك لو انهدم جداره الأسفل كان عليه أن يبنيه حتى يسقفه ابن رشد هذه
~~مسألة صحيحة مثل ما في المدونة وغيرها، ولا اختلاف أعلمه فيها، والدليل على
~~صحتها قوله تعالى {ولولا أن يكون الناس أمة واحدة لجعلنا لمن يكفر بالرحمن
~~لبيوتهم سقفا من فضة} [الزخرف: 33] فلما أضاف السقف إلى البيت وجب أن يحكم
~~بالسقف لصاحب البيت إذا اختلف فيه مع صاحب الأعلى فادعاه كل منهما لنفسه،
~~وإن لم يحكم عليه أنه له فيلزم بناؤه إذا بناه كل منهما لنفسه، وإن لم يحكم
~~عليه أنه له فيلزم بناؤه إذا نفاه كل واحد منهما عن نفسه، وادعى أنه لصاحبه
~~ليوجب ms3918 عليه بنيانه انتهى.
# (فرع) إذا كان سبب الانهدام وهاء العلو فإن كان صاحب السفل حاضرا عالما
~~ولم يتكلم لم يضمن صاحب العلو واختلف إذا كان صاحب السفل غائبا فإن كان
~~وهاء العلو مما لا يخاف سقوطه هل يضمن، أو لا يضمن؛ لأنه لم يتقدم إليه
~~اللخمي، والأول أحسن، وإن تقدم إليه، ولم يفعل ضمن اتفاقا، وكذلك إن كان
~~سبب الانهدام وهاء السفل، وصاحب العلو حاضر ولم يتكلم ولم يتقدم إليه، أو
~~كان غائبا انتهى.
# من التوضيح، ونقله ابن عرفة (تنبيه) قال الشيخ زروق في شرح قول الرسالة:
~~وتعليق الغرف عليه: المراد بالتعليق حمله على خشب ونحوها، والغرف جمع غرفة
~~وهي ما له نفع من بيوت المنزل ومعنى وهي ضعف ضعفا شديدا انتهى.
# ص (وبالدابة للراكب)
# ش: تصوره ظاهر فإن كان عليها راكبان وتنازعا فيها فذكر
# PageV05P147
# الشارح في الكبير عند قول المصنف: ورب الدابة، أولى بمقدمها عن المقدمات
~~أنه يقضى بها للمقدم من الراكبين وذكره الباجي وذكره ابن ناجي على كلام
~~المدونة في كتاب الصلاة الأول، وقد نقلت كلامه عند قول المؤلف: ورب الدابة
~~أولى بمقدمها.
# ص (وإن أقام أحدهم رحا إن أبيا فالغلة لهم ويستوفي منها ما أنفق)
# ش: هذا خلاف ما قدمه ابن الحاجب وما رجحه ابن رشد في نوازل عيسى من كتاب
~~السداد والأنهار ونص ابن الحاجب: وإذا انهدمت الرحى المشتركة فأقامها أحدهم
~~إذا أبى الباقي فعن ابن القاسم الغلة كلها لمقيمها وعليه أجرة نصيبهم
~~خرابا، وعنه أيضا يكون شريكا في الغلة بما زاد بعمارته فإذا كانت قيمتها
~~عشرة، وبعد العمارة خمسة عشر فله ثلث الغلة بعمارته، والباقي بينهم ثم من
~~أراد أن يدخل معه فليدفع ما ينوبه من قيمة ذلك يوم يدفعه وقيل الغلة بينهم،
~~ويستوفي منها ما أنفق انتهى.
# ونص كلام ابن رشد بعد ذكره المسألة وما فيها من الخلاف: فيتحصل في هذه
~~المسألة أن فيها ثلاثة أقوال الأول أنه يحاص بالنفقة في الغلة كانت الرحى
~~مهدومة، أو انخرق سدها، والثاني أنه لا يحاص بالنفقة في ms3919 الغلة في الوجهين،
~~والثالث الفرق بينهما، وكلها مروية عن ابن القاسم الأولان في السماع
~~المذكور، والثالث في المبسوطة فإذا قلت: إنه لا يحاص بالنفقة في الغلة ففي
~~حكم الغلة ثلاثة أقوال أحدها أنها كلها تكون للعامل إلا أن يريد الشريك
~~الدخول معه فيأتيه بما يجب عليه في ذلك، ولا كراء عليه في حظ شريكه من
~~الرحى وهو بمنزلة البئر يغور ماؤها، أو ينهدم منها ناحية، فيريد أحد
~~الشريكين العمل، ويأبى صاحبه فيقال لمن أبى: اعمل معه، أو بع فإن أبى وخلى
~~بينه وبين العمل وحده كان الماء كله للعامل حتى يدفع إليه نصيبه من النفقة
~~فكذلك الرحى وهو قول ابن القاسم ووجه قوله في أنه لا كراء عليه في حظ شريكه
~~من الرحى أن الرحى مهدومة لا كراء لها، وإنما صار لها كراء ببنائه فوجب أن
~~لا يكون عليه في حظ شريكه كراء، والثاني أن الغلة تكون للعامل أيضا، ويكون
~~عليه كراء حصة شريكه من الرحى وهو قول عيسى بن دينار ووجهه أن الكراء فيها
~~موجود إذا أكريت على أن تبنى، وقد بناها العامل، وانتفع بها فوجب أن تكون
~~عليه حصة شريكه من الكراء وهو أظهر، والله أعلم فليس قول عيسى بخلاف لقول
~~ابن القاسم إلا فيما ذكر من أن يكون عليه للذي لم يبن كراء نصيبه من قاعة
~~الرحى؛ لأن ابن القاسم لا يرى عليه في ذلك كراء، والثالث أن الغلة تكون
~~بينهما فيكون للذي لم يعمل منهما بقدر قيمة حظه من الرحى على ما كانت عليه،
~~وللذي عمل بقدر حظه منها أيضا، وبقدر عمله إلا أن يريد الشريك الدخول معه
~~فيأتيه بالواجب عليه فيما عمل انتهى.
# كلامه بلفظه بتقديم، وتأخير ونقل ابن عرفة كلام العتبية وابن رشد برمته،
~~وقال بعده قلت: لا يخفى من فهم هذا التحصيل إجمال نقل ابن الحاجب، ونقل
~~كلامه المتقدم واعتمد المؤلف هنا على ما قاله في توضيحه إثر كلام ابن
~~الحاجب المتقدم ناقلا له عن ابن عبد السلام والقول الثالث مروي عن ابن ms3920
~~القاسم أيضا، وهو قول ابن الماجشون، وبالقول الثاني قال ابن دينار قال ابن
~~عبد السلام: والثالث أقوى الأقاويل عندي، وفي الثاني إلزامهم الشراء منه
~~بغير اختيارهم، أو ينفرد بأكثر الغلة عنهم وهو أقوى من الأول لاستلزامه
~~الأول الذي حجر عليهم ملكهم ولم يجعل لهم فيه إلا أجرة الخراب (فإن قيل) :
~~والثالث ضعيف أيضا؛ لأن متولي النفقة أخرج ما أنفق من يده دفعة واحدة
~~ويأخذه مقطعا من الغلة (قيل) هو الذي أدخل نفسه في ذلك اختيارا، ولو شاء
~~لرفعهم إلى القاضي فحكم عليهم بما قاله عيسى بن دينار عن مالك إما إن
~~يصلحوا، أو يبيعوا ممن يصلح انتهى.
# ص (وبالإذن في دخول جاره
# PageV05P148
# لإصلاح جدار ونحوه)
# ش: يحتمل أن يعود الضمير في نحوه على الجدار فيكون المعنى له الدخول
~~لإصلاح الجدار ونحو الجدار كالخشب ونحوه وهو ظاهر كلام الشارح في الوسط
~~ويحتمل عوده على إصلاح فيكون المعنى أن له الدخول لإصلاح الجدار وكنحو
~~إصلاح الجدار كما إذا وقع ثوب في دار جاره فإن عليه أن يأذن له في الدخول
~~لأخذه، أو يخرجه إليه وهو الظاهر من كلام البساطي إلا أن هذا ليس خاصا
~~بالجار بل كل من وقع له شيء في دار رجل حكمه كذلك قال ابن عرفة عن النوادر:
~~لو قلعت الريح ثوب رجل فألقته في دار آخر ليس له منعه أن يدخل فيأخذه، أو
~~يخرجه له انتهى.
# وجعل البساطي مثل هذا إذا دخلت دابة دار رجل، ولا يستطيع أخذها إلا
~~مالكها، وهو واضح وعود الضمير على إصلاح أحسن لشموله لما ذكر وللأول أيضا،
~~فتأمله وظاهر قول المؤلف: " لإصلاح " أن لا يدخل إلا إذا كان هناك ما يحتاج
~~إلى الإصلاح، ولا يدخل لتفقد جداره وهو ظاهر كلام ابن فتوح، وقال المشاور:
~~له ذلك قال ابن عرفة وفي طرر ابن عات عن المشاور: لمن له حائط بدار رجل له
~~الدخول إليه لافتقاده كمن له شجرة في دار رجل ابن فتوح من ذهب إلى طر حائطه
~~من ناحية دار جاره فمنعه من ms3921 ذلك نظر فإن كان الحائط يحتاج إلى الطر كان
~~ذلك، وإن لم يحتج كان لجاره منعه (قلت:) وهذا كالمخالف لقول المشاور له
~~الدخول لافتقاده انتهى.
# وكلام المؤلف يقرب من كلام ابن فتوح، والظاهر أنه لا يخالف كلام المشاور؛
~~لأن كلامه في الجدار الذي في دار الرجل، ولا يمكنه أن ينظر إليه إلا من دار
~~جاره، ويؤيده تشبيهه له بالشجرة، وكلام ابن فتوح أن للرجل أن يطر جداره من
~~جهة جاره، وقال في التوضيح تبعا لابن عبد السلام: قال بعض أصحابنا: وليس
~~لصاحب الجدار أن يطينه من دار جاره؛ لأن ذلك يزيد في غلظ الجدار زاد ابن
~~عبد السلام وليس له أن يعيده أغلظ مما كان في جهة الجار انتهى.
# ولم يذكر غيره، وقال ابن عرفة في النوادر لابن سحنون عنه في جوابه حبيبا:
~~من أراد أن يطين حائطه من دار جاره ليس له منعه أن يدخل داره فيطين حائطه
~~ثم ذكر كلام ابن فتوح المتقدم ثم قال إثره ابن حارث: وقيل ليس له ذلك؛ لأن
~~الطر يقع في هواء جاره إلا أن ينحت بحائطه ما يقع عليه الطر انتهى.
# فكان الراجح عند ابن حارث ما ذكره ابن فتوح، فتأمله، والله أعلم.
### | [فرعان أراد أن يطين داخل داره ولجاره حائط فيها]
# (فرعان الأول) قال ابن عرفة عن ابن حارث: ومن أراد أن يطين داخل داره
~~ولجاره حائط فيها فيمنعه من ذلك لم يكن له ذلك؛ لأن له فيه نفعا، ولا مضرة
~~على جاره انتهى.
# (الثاني) قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد عند قوله: وعليه أن يأذن له في
~~الدخول لإصلاح جداره من جهته يعني أن الجار يجبر على إدخال جاره لداره
~~لإصلاح جداره من جهته؛ لأنه حق له قالوا: وكذا لإخراج ما سقط له عنده، أو
~~يخرجه له وليس له في الإصلاح الهدم إلا بإذنه وذكر ابن حبيب عن سحنون: ليس
~~له أن يمنع جاره الدخول ليطين جداره، وله أن يمنعه من إدخاله الجص والطين
~~ويفتح في حائطه كوة لأخذ ذلك ms3922 انتهى.
# بلفظه، وقال ابن فرحون في تبصرته: فإن أراد طر حائطه فذهب جاره إلى أن
~~يمنعه من الدخول فله ذلك، وليس له أن يمنع البناء والأجراء الذين يتولون
~~ذلك بأنفسهم، ويقال لصاحب الحائط صف لهم ما تريد وأما أنت فلا تتولى ذلك،
~~وقد يكره جارك دخولك داره، فإن منع الطين ونحوه من الباب أمر صاحبه بفتح
~~موضع في حائطه ليدخل منه الطين والطوب والصخر وما يحتاج إليه الحائط ويعجن
~~الطين في داره ويدخل إلى دار جاره فإذا تم العمل أغلق ذلك الموضع وحصنه.
# ص (وبقسمته إن طلبت لا بطوله عرضا)
# ش:
# PageV05P149
# ما ذكره ابن غازي في شرح هذه المسألة كاف في بيانها وملخص النقول التي
~~ذكرها أنه إن أريد قسمه بالتراضي قسم على ما تراضوا عليه من الطول، أو
~~العرض، وإن أريد قسمه بالقرعة فالذي مشى عليه المصنف يقسم طولا وطوله هو
~~امتداده بينهما، وعرضه هو سمك طره فإذا كان الجدار مثلا طوله جاريا بينهما
~~من المشرق إلى المغرب وعرضه جهة الشمال إلى أحدهما وجهة الجنوب إلى الآخر
~~قسم طوله نصفين نصف يلي المشرق، ونصف يلي المغرب، ولا يقسم عرضا بأن يأخذ
~~كل واحد منهما نصف عرض الجدار كما إذا كان عرضه مثلا شبرين فلا يأخذ أحدهما
~~شبرا مع طول الجدار، ويأخذ الآخر شبرا مع طوله أيضا؛ لأنه قد يقع لأحدهما
~~الجهة التي تلي الآخر فيفوت المراد من القسمة قال عيسى بن دينار: ولا تصلح
~~القرعة في مثل هذه القسمة قال أبو الحسن: إلا أن يقتسماه على أن من صار ذلك
~~له يكون للآخر عليه الحمل انتهى.
# (تنبيه) قال صاحب المسائل الملقوطة وإذا كان حائط بين رجلين، فانهدم،
~~فأراد أحدهما بناءه مع صاحبه وامتنع الآخر من ذلك فعن مالك في ذلك روايتان
~~إحداهما أنه لا يجبر الذي أبى منهما على البنيان، ويقال لطالب ذلك استر على
~~نفسك، وابن إن شئت وله أن يقسم معه عرض الجدار ويبني لنفسه والرواية الأخرى
~~أنه يؤمر بالبنيان مع شريكه ويجبر على ذلك قال ابن ms3923 عبد الحكم: وهذا أحب
~~إلينا انتهى.
# من الكافي انتهى.
# كلام صاحب المسائل الملقوطة ونقل الروايتين في الجلاب في باب البنيان
~~والمرافق ونفى الضرر وصدر المسألة بقوله: إذا كان حائط مشترك بين اثنين
~~فليس لأحدهما أن يتصرف فيه إلا بإذن شريكه، وكذلك كل مال مشترك وإذا انهدم
~~الحائط المشترك وكان سترة بين اثنين، وأراد أحدهما بناءه وأبى الآخر ففيها
~~روايتان إحداهما أنه يجبر الذي أبى على بنيانه مع شريكه، والأخرى أنه لا
~~يجبر ولكن يقسمان عرصة الحائط ونقضه ثم يبني من شاء منهما لنفسه انتهى.
# وقال ابن عسكر في العمدة، ولو تنازع اثنان حائطا بين دارين، ولا بينة حكم
~~به لمن إليه وجوه الآجر واللبن والطاقات ومعاقد القمط فإن لم تدل أمارة على
~~الاختصاص فهو مشترك وليس لأحد الشريكين أن يتصرف بهدم، أو بناء، أو فتح
~~باب، أو كوة ونحو ذلك إلا بإذن الشريك فلو كان المشترك سترة بينهما فانهدم
~~فأراد أحدهما إصلاحه فهل يجبر الآخر روايتان وعلى القول بعدمه تقسم العرصة
~~ليبني من شاء منهما فلو هدمه أحدهما لغير ضرورة للزمه إعادته كما كان،
~~وكذلك حكم البئر المشتركة تنهار انتهى.
# ، وقال في الإرشاد في فصل الاتفاق: وإذا تداعيا جدارا، ولا بينة فهو لمن
~~إليه وجوه الآجر، والطاقات فإن
# PageV05P150
# استويا فهو مشترك فلا يتصرف إلا بإذن الشريك، فمن هدمه لغير ضرورة لزمه
~~إعادته فإن انهدم فإن أمكن قسم عرصته وإلا أجبر على إعادته فإن بنى أحدهما
~~فله منع الآخر من الانتفاع ليؤدي ما ينوبه انتهى.
# فكلامه في الإرشاد مخالف للروايتين اللتين حكاهما في الجلاب والعمدة فإن
~~ظاهر ذلك أن الرواية الأولى أنه يجبر على البناء، ولا يقسم معه الحائط وهو
~~مقتضى كلام الكافي أيضا بخلاف ما قاله في الإرشاد؛ ولذلك اعترضه شارحه
~~الشيخ سليمان البحيري بأن القسم إنما هو مفرع على الرواية الأخرى بعدم
~~الجبر، ونصه إثر كلام صاحب الإرشاد المتقدم، وجملة ذلك أنه إذا لم تكن
~~لأحدهما بينة تشهد له باختصاصه حكم فيه بشهادة العوائد فإن العادة أن توجيه
~~الجدار ms3924 إنما يكون من جهة المالك، وكذلك مغارز الأخشاب ونحو ذلك والقمط هي
~~الخشب التي تكون بين البنيان قاله ابن ناجي.
# ثم قال: فإن لم تدل أمارة على اختصاص أحدهما به كان مشتركا بينهما قاله
~~في العمدة، وقال بهرام في الشامل: وحلفا عند عدم ترجيح واشتركا فلا يفتح
~~فيه بابا، ولا روزنة، ولا يضع عليه خشبه ونحو ذلك إلا بإذن ذلك فإن انهدم
~~الجدار بنفسه، أو هدمه الشريكان، أو أحدهما لمصلحة اقتضت ذلك فلا يخلو من
~~أن يمكن انقسام عرصته من غير ضرر، أو لا فإن أمكن قسمها قسمت وإلا بأن طلب
~~أحدهما الإصلاح وأبى الآخر أجبر على أن يبني مع شريكه هذا ظاهر كلامه والذي
~~في الجلاب: وإن انهدم الحائط وذكر كلام الجلاب المتقدم بلفظه، ثم قال: فأنت
~~تراه إنما جعل قسمة العرصة مفرعة على القول بعدم جبره على البناء، وتبعه
~~على ذلك المؤلف في العمدة وشرحها ولم أقف على مستند لما قاله في إرشاده في
~~كلامه، ولا في كلام غيره، والذي اختاره ابن عبد السلام والتلمساني في شرح
~~الجلاب الرواية الأولى القائلة بأنه يجبر على البناء من أباه منهما انتهى
~~كلام الشيخ سليمان البحيري بلفظه (قلت:) فسر التلمساني في شرح الجلاب
~~الرواية الأولى بأنه إما بنى معه، أو قاسم إن كان مثله ينقسم، أو يبيع ممن
~~يبني مع الشريك قال: وهذا القول أقيس فلا اعتراض على صاحب الإرشاد، وقال
~~ابن عرفة: ولابن عبدوس عن ابن كنانة: لا يجبر أحدهما على بنائه ومن شاء
~~منهما ستر على نفسه، وقال ابن القاسم: يقال لمن أبى إما أن تبني، أو تبيع،
~~أو تقاسم ولابن حبيب عن ابن الماجشون يجبر الآبي منهما على البناء، وإن طلب
~~قسم موضع الجدار فليس له ذلك انتهى.
# فالحاصل من كلام صاحب التوضيح وصاحب الإرشاد أنه إن أمكن قسمه قسم، وإن
~~لم يمكن قسمه فإما بنى معه، أو باع، وهذا هو الراجح الذي رجحه صاحب الكافي
~~وابن عبد السلام والتلمساني، واقتصر عليه في الإرشاد، وهذا داخل تحت قول ms3925
~~المصنف: وقضى على شريك فيما لا ينقسم أن يعمر، أو يبيع، والله أعلم وعلى
~~ذلك حمل التتائي كلام صاحب الإرشاد ورد على من اعترض، ونصه في قول صاحب
~~الإرشاد المتقدم أي، وإن انهدم الجدار بنفسه فإن أمكن قسم عرصة بينهما قسمت
~~وإلا يمكن قسمتها أجبر الممتنع على البناء معه أي مع الشريك والطالب لذلك،
~~ومسألة المصنف هذه داخلة تحت قول صاحب المختصر: وقضى على شريك فيما لا
~~ينقسم أن يعمر، أو يبيع وما اعترض به بعضهم على المصنف من أن هذه مسألة
~~الجلاب ذات الروايتين الأولى الجبر على البناء مع شريكه والأخرى عدم الجبر
~~لكن يقسمان عرصة الحائط ونقضه، ثم يبني من شاء منهما لنفسه، وإن ابن الجلاب
~~إنما جعل قسمة العرصة مفرعة على الرواية بعدم الجبر على البناء سهوا ولأن
~~المصنف إنما ذكر الجبر مع عدم إمكان القسم وابن الجلاب مع إمكانه وأين
~~أحدهما من الآخر، فتأمله انتهى كلامه بلفظه، والله أعلم.
### | [فرعان تصرف أحد الشريكين في شيئ بدون إذن شريكه]
# (فرعان الأول) قال ابن عرفة: وفيها مع غيرها منع أحد الشريكين بمجرد
~~الملك في شيء تصرف فيه دون إذن شريكه لملزوميته التصرف في ملك الغير
# PageV05P151
# بغير إذنه الشيخ لابن حبيب عن الأخوين ليس لأحد مالكي جدار أن يحمل عليه
~~ما يمنع صاحبه من حمل مثله عليه إن احتاج إلا بإذنه، وإن كان لا يمنع صاحبه
~~أن يحمل عليه مثل سقف بيت، أو غرز خشبه فذلك له، وإن لم يأذن انتهى.
# ، وقال ابن الحاجب: ولكل المنع في الجدار المشترك قال في التوضيح يعني
~~لكل واحد من الشريكين منع شريكه من التصرف في الجدار المشترك حتى يأذن له
~~شريكه كسائر المشتركات ونحوه لابن عبد السلام وفي المعونة الحائط المشترك
~~ليس لأحد الشريكين أن يتصرف فيه، ولا أن يحدث فيه شيئا إلا بإذن شريكه
~~انتهى.
# ونحوه في التلقين ونحوه لابن جزي في القوانين وتقدم في كلام ابن الجلاب
~~وصاحب العمدة والتلمساني نحو ذلك فانظر ما حكاه ابن عرفة عن الشيخ لابن ms3926
~~حبيب عن الأخوين من التفصيل المتقدم هل هو مخالف لما عزاه للمدونة وغيرها
~~من الإطلاق، أو مقيد له، فتأمله، والله أعلم.
# (الثاني) قال في النوادر من كتاب ابن سحنون من سؤال ابن حبيب سحنونا عن
~~الحائط بين الرجلين وهما مقران بذلك ولكل واحد منهما خشب، وخشب أحدهما أسفل
~~من الآخر فأراد رفعها إلى حذاء خشب صاحبه فمنعه قال ليس له أن يمنعه فإن
~~أنكر الذي خشبه أعلى أن يكون لصاحب الخشب السفلي من فوق خشبه شيء قال:
~~القول قوله يريد مع يمينه قال؛ لأنه حائز لما فوق خشب الأسفل، يريد ولا عقد
~~في ذلك الزائد الأسفل انتهى.
# وقوله أنكر الذي خشبه أعلى إلى آخره معناه أن صاحب الخشب الأعلى ادعى أن
~~ما فوق خشب الأسفل خاص به وليس ثم ما يشهد في ذلك الزائد الأسفل من عقد
~~جدار، أو ربط ونحو ذلك، ومراده بالزائد الأسفل ما تحت خشب الأعلى إلى خشب
~~الأسفل، والله أعلم.
# ص (وبهدم بناء بطريق، ولو لم يضر)
# ش: ذكر - رحمه الله - فيمن اقتطع سبيلا من طريق المسلمين، وتزيده وأدخله
~~في بنيانه قولين أحدهما وهو المشهور أنه يهدم عليه ما يزيده من الطريق
~~وأدخل في بنائه، ولو كان الطريق واسعا جدا لا يضره ما اقتطعه منه، والقول
~~الثاني أنه إن كان ما اقتطعه يضر بالطريق هدم عليه وإلا فلا، وهو المشار
~~إليه بلو في قوله، ولو لم يضر وفهم من كلام المصنف أن الخلاف المذكور إنما
~~هو بعد الوقوع.
# وأما ابتداء فلا يجوز البناء بلا خلاف وهو كذلك، وكذلك فهم من كلامه أنه
~~لو كان البناء مضرا بالطريق لهدم عليه بلا خلاف وهو كذلك أيضا كما ستقف
~~عليه في كلامهم قال في العتبية في كتاب السلطان في سماع عبد الملك الملقب
~~بزونان وسألته عن الرجل يتزيد في داره من طريق المسلمين ذراعا، أو ذراعين
~~فإذا بنى جدارا وأنفق عليه وجعله بيتا قام عليه جاره الذي هو مقابله من
~~جانب الطريق فأنكر عليه ما تزيد، ورفعه إلى السلطان ms3927 وأراد أن يهدم ما تزيد
~~من الطريق وزعم أن سعة الطريق كان رفقا به؛ لأن ذلك كان فناء له ومربطا
~~لدابته وفي بقية الطريق ممر
# PageV05P152
# للناس وكان فيما بقي من سعة الطريق ثمانية أذرع، أو تسعة هل لذلك الجار
~~إلى هدم بنيان جاره الذي بنى سبيل، أو رفع ذلك بعض من كان يسلك تلك الطريق
~~وفي بقية سعته ما قد أعلمتك فقال يهدم ما بنى، وإن كان في سعة الطريق
~~ثمانية أذرع، أو تسعة لا ينبغي لأحد التزيد من طريق المسلمين.
# وينبغي للقاضي أن يقدم في ذلك إلى الناس، وينهى إليهم أن لا يحدث أحد
~~بنيانا في طريق المسلمين وذكر أن عثمان بن الحكم الجذامي حدثه عن عبيد الله
~~بن عمر عن أبي حازم أن حدادا ابتنى كيرا في سوق المسلمين قال فمر عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه - فرآه فقال: لقد انتقصتم السوق ثم أمر به فهدمه قال
~~أشهب: نعم يأمر السلطان بهدمه رفع ذلك إليه من كان يسلك الطريق، أو رفع ذلك
~~جيرانه لا ينبغي لأحد التزيد من طريق المسلمين كان في الطريق سعة، أو لم
~~يكن، كان مضرا ما تزيد، أو لم يكن مضرا يؤمر بهدمه، وينبغي للسلطان أن
~~يتقدم في ذلك إلى الناس أن لا يتزيد أحد من طريق المسلمين قال ابن رشد:
~~اتفق مالك، وأصحابه فيما علمت أنه لا يجوز لأحد أن يقتطع من طريق المسلمين
~~شيئا فيتزيده في داره ويدخله في بنيانه، وإن كان الطريق واسعا جدا لا يضره
~~ما اقتطع منه، واختلفوا إن تزيد في داره من الطريق الواسعة جدا ما لا يضر
~~بها، ولا يضيقها على المارة فيها فقال ابن وهب وأشهب: يهدم عليه ما تزيد من
~~الطريق وتعاد إلى حالها وهو قول مالك في رواية ابن وهب عنه وقول مطرف وابن
~~الماجشون في الأبرجة يبنيها الرجل في الطريق ملصقة بجداره واختيار ابن حبيب
~~على ظاهر ما جاء عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - في الكير الذي أنشئ في
~~السوق فأمر ms3928 به فهدم ووجه هذا القول أن الطريق حق لجميع المسلمين كالحبس
~~فوجب أن يهدم على الرجل ما تزيده في داره منها كما يهدم عليه ما تزيد من
~~أرض محبسة على طائفة من المسلمين، أو من ملك الرجل بعينه وقيل إنه لا يهدم
~~عليه ما تزيده من الطريق إذا كان ذلك لا يضر بها لسعتها لما له من الحق فيه
~~إذ هو بناؤه له الانتفاع به وكراؤه، والأصل في ذلك ما جاء من أن عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه - قضى بالأفنية لأرباب الدور، وأفنيتها ما أحاط بها
~~من جميع نواحيها فلما كان أحق بالانتفاع من غيره ولم يكن لأحد أن ينتفع به
~~إلا إذا استغنى هو عنه وجب أن لا يهدم عليه بنيانه فيذهب ماله هدرا وهو
~~أعظم الناس حقا في ذلك الموضع بل لا حق لأحد معه فيه إذا احتاج إليه فكيف
~~إذا لم يتوصل إلى أخذه منه مع حاجته إليه إلا بهدم بنيانه وتلف ماله، وهذا
~~بين لا سيما ومن أهل العلم من يبيح له ذلك ابتداء في المجموعة من رواية ابن
~~وهب عن ابن سمعان أن من أدرك من العلماء قالوا في الطريق يريد أهلها بنيان
~~عرصتها أن الأقربين إليها يقتطعونها على قدر ما شرع فيها من رباعهم بالحصص
~~فيعطى صاحب الربع الواسع بقدره، وصاحب الصغير بقدره ويتركون لطريق المسلمين
~~ثمانية أذرع قال ابن رشد: وإنما قالوا ثمانية أذرع احتياطا، والله أعلم.
# ليستوفي فيها السبعة الأذرع المذكورة في الحديث على زيادة الذراع
~~ونقصانه، وهذا القول الثاني أظهر والقائلون بالأول أكثر وكل مجتهد مصيب،
~~وقد نزلت بقرطبة قديما واختلف الفقهاء فيها فأفتى ابن لبابة وأبو صالح أيوب
~~بن سليمان ومحمد بن الوليد بأنه لا يهدم ما تزيده من الطريق إذا كان ذلك لا
~~يضر بها وأفتى عبد الله بن يحيى وابنه يحيى ويحيى بن عبد العزيز وسعد بن
~~معاذ وأحمد بن بيطير بأن يهدم ما تزيد منه على كل حال وبالله التوفيق
~~انتهى.
# وما استظهره ابن رشد بأنه ms3929 لا يهدم عليه ما تزيد من الطريق إذا كان ذلك لا
~~يضر بها أفتى به أيضا في نوازله، ورجحه في سؤال كتب به إليه القاضي عياض
~~يسأله عن شخص بنى حائطا بجنته في بطن واد، وقد كان حائطه دون ذلك فأجابه إن
~~كان الحائط الذي بناه يضر بالطريق، أو بجاره
# PageV05P153
# فيهدم ما بناه، وإن كان الحائط لا يضر بالطريق، ولا بجاره لم يهدم عليه،
~~وهذا على القول بأن من تزيد من طريق المسلمين في داره ما لا يضر بالطريق لا
~~يهدم بنيانه، والذي يترجح عندي من القولين أنه لا يهدم عليه بنيانه إذا لم
~~يضر بالطريق لما له من الحق في البناء وهو الذي أقول به في هذه المسألة،
~~وأن من أهل العلم من يبيح ذلك ابتداء انتهى.
# ، وقال في العتبية أيضا في رسم الأقضية، والحبس من كتاب السلطان: قال
~~أصبغ: سألت أشهب عن رجل يهدم داره وله الفناء الواسع فيزيد فيها من الفناء
~~يدخله بنيانه، ثم يعلم بذلك قال: لا يتعرض له إذا كان الفناء واسعا وبراحا
~~لا يضر الطريق، وقد كرهه مالك وأنا أكرهه، ولا آمر به، ولا أقضي عليه بهدمه
~~إذا كان الطريق واسعا وبراحا لا يضر ذلك بشيء منه، ولا يحتاج إليه، ولا
~~يقاربه المشي قال أصبغ في الرجل يبني دارا له فيأخذ من طريق المسلمين شيئا
~~يزيده فيها كان ذلك مضرا بطريق المسلمين، أو لا يضر أترى ذلك جائزا وهل
~~تجوز شهادة مثل هذا قال أصبغ: إن كان اقتطعه اقتطاعا فما يضر بالطريق
~~والمسلمين وأدخله في بنيانه وكان إدخاله فيما يرى بمعرفة لا بجهالة، أو وقف
~~عليه فلم يبال فلا أرى أن تجوز شهادته، ويهدم بنيانه إذا أضر جدا، وإن كانت
~~الطريق واسعة جدا كبيرة وكان الذي أخذ الشيء اليسير جدا الذي لا يضر، ولا
~~يكون فسادا في صغير ما أخذ وسعة الطريق وكثرته فلا أرى أن يهدم بنيانه، ولا
~~يعرض له، وقد سألت أشهب عنها بعينها ونزلت عندنا فكان هذا رأيي فيها فسألته
~~عنها ms3930 فقال لي مثله قال ابن رشد هذا من قول أصبغ وروايته عن أشهب خلاف ما
~~مضى قبل هذا في سماع زونان، وقد مضى القول على ذلك هناك مجودا مستوفى فلا
~~وجه لإعادته هنا، وبالله التوفيق.
# ويشير بذلك لكلامه المتقدم، ونقل ابن عرفة كلام ابن رشد المتقدم مختصرا
~~فقال: قال ابن رشد: ولا يباح لذي الفناء أن يدخله في داره فإن فعل وهو يضر
~~بالطريق هدم عليه ورد كما كان، وإن كان لا يضر ففي هدمه قولان لسماع زونان
~~ابن وهب مع أشهب وأصبغ مع سماعه من أشهب، والقائلون بالأول أكثر، والثاني
~~أظهر انتهى.
# وقد استوفى ابن سهل في أحكامه الكبرى الكلام على هذه المسألة في مسائل
~~الاحتساب في ترجمة الاحتساب على ابن السليم فيما اقتطعه من المحجة وضمه إلى
~~جنته وذكر النازلة بقرطبة التي أشار إليها ابن رشد في كلامه المتقدم، وذكر
~~فتاوى المشايخ الذين ذكرهم ابن رشد وغيرهم ولم يخرج أحد منهم في استدلاله
~~عن مسألة العتبية، وقد نقل في أثناء جواب يحيى بن عبد الله بن يحيى عن محمد
~~بن أصبغ أن أباه أصبغ رجع عن قوله أنه لا يهدم ما لا يضر إلى أنه يهدم.
# ونصه: وحدثني محمد بن أصبغ بن الفرج أن أباه أصبغ رجع عن قوله فيمن اقتطع
~~من أفنية المسلمين شيئا، وأدخله في داره أنه إذا كان واسعا رحراحا أنه لا
~~يهدم فرجع عن ذلك، وقال: ويهدم ويرد إلى حالته، وقال: إن الأفنية، والطريق
~~كالأحباس للمسلمين لا يجوز لأحد أن يحدث فيها حدثا إلا من ضرورة، واضطر إلى
~~ذلك ثم نقل عن ابن غالب في أثناء جوابه ما نصه: ورأيت بعض أصحابنا قد ذهب
~~إلى اختيار قول أصبغ: إنه لا يهدم على المقتطع من طريق المسلمين ما اقتطع
~~إذا كان الطريق واسعا رحراحا فاختار برأيه ما رآه صوابا.
# والذي نراه، والله نسأله التوفيق اتباع قول المتقدمين يعني الهدم وهو إلى
~~التوفيق أقرب إن شاء الله، والعجب من الذي اختار قول أصبغ كيف فارق قول ms3931 عمر
~~المعروف عنه وما علمته أرخص فيها لأحد قط وما أظن به إلا أنه اجتهد، والله
~~نسأله التوفيق ثم قال في آخر كلامه بعد ذكر أجوبتهم: وقد ذكر ابن حبيب -
~~رحمه الله - هذه المسألة في كتابه بأحسن مساق وأقرب ألفاظ وأبين معان مما
~~وقع في العتبية، ولم يذكر ذلك كل
# PageV05P154
# واحد، ولا خرجوا عما في العتبية فدل على مغيب ما في كتاب ابن حبيب عنهم
~~وعزوبه عن ذكرهم ورأيت نقله إذ فيه تتميم لمسألتهم.
# قال ابن حبيب: سألت مطرفا وابن الماجشون عن الرجل يبني أبرجة في الطريق
~~ملصقة بجداره هل يمنع من ذلك ويؤمر بهدمها إذا فعل ذلك فقالا لي: نعم ليس
~~له أن يحدث في الطريق شيئا ينتقصه به، وإن كان ما أبقى من الطريق واسعا لمن
~~سلكه قال ابن حبيب: وسألت أصبغ بن الفرج عن ذلك فقال لي: إن له ذلك إذا كان
~~ما وراءها من الطريق واسعا قال لي أصبغ: وذلك أن عمر بن الخطاب قضى
~~بالأفنية لأرباب الدور.
# وقال لي: فالأفنية دون الدور كلها مقبلها ومدبرها ينتفعون بها ما لم تضيق
~~طريقا، أويمنع ما يضر بالمسلمين فإذا كان لهم الاتساع بغير ضرورة حموه إن
~~شاء الله، ومن أدخل منهم في بنيانه ما كان له أن يحميه ببرج يسد داره، أو
~~حظر حظيرة وزاده في داره لم ير أن يعرض له، ولا يمنع إذا كان الطريق وراءه
~~واسعة منبسطة لا تضر بوجه من الوجوه، ولا تضيق قال: وأكره له ابتداء أن
~~يحظره، أو يدخله في بنيانه مخافة الإثم عليه، وإن فعل لم أعرض عليه فيه
~~بحكم ولم أمنعه منه وقلدته منه ما تقلد.
# وقد بلغني أن مالكا كره له البنيان، وأنا أكره له بدءا فإذا فات على ما
~~وصفنا لم أر أن يعرض له فيه قال أصبغ: وقد نزل مثل هذا عندنا، واستشارني
~~فيه السلطان وسألني النظر إليه يومئذ، فنظرت فرأيت أمرا واسعا جدا فجا من
~~الفجاج وكان له محيط محظور عن الطريق يجلس فيه الباعة فكسره، ms3932 وأدخله في
~~بنيانه فرأيت ذلك واسعا، وأشرت به على السلطان فحكم به، وسألت عنه أشهب
~~يومئذ فذهب مذهبي، وقال مثل قولي قال ابن حبيب: وقول مطرف وابن الماجشون
~~فيه أحب إلي وبه أقول إلا أن يكون له أن ينتقص الطريق والفناء ببناء يسد به
~~جداره، أو يدخله في داره، وإن كانت الطريق واسعة صحراء في سعتها؛ لأنها حق
~~لجميع المسلمين ليس لأحد أن ينتقصه كما لو كان حقا لرجل لم يكن لهذا أن
~~ينتقصه إلا بإذنه ورضاه، وقد قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «من أخذ
~~شبرا من الأرض بغير حقه طوقه الله يوم القيامة من سبع أرضين» وإنما يفسر
~~قضاء عمر بن الخطاب بالأفنية لأرباب الدور بالانتفاع للمجالس، والمرابط
~~والمساطب وجلوس الباعة فيه للبياعات الخفيفة، والأفنية وليس بأن تحاز
~~للبنيان، والتحظير، وكذلك سمعت من أرضى من أهل العلم يقول في تأويل ذلك ثم
~~ذكر ابن حبيب خبر عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - في هدم كير الحداد وأثرا
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في اقتطاع الأفنية والطرق والوعيد في ذلك
~~في المجموعة روى ابن وهب عن ابن سمعان أن من أدرك من العلماء قالوا في
~~الطريق يريد أهلها بنيان عرصتها أن الأقربين يقتطعونها بالحصص على قدر ما
~~شرع فيها من رباعهم فيعطى صاحب الربعة الواسعة بقدر ما شرع فيها من رباعهم
~~وصاحب الصغيرة بقدرها ويتركون لطريق المسلمين قال القاضي ابن سهل: وهذا أشد
~~ما أنكره منكرهم من قول أصبغ؛ لأن أصبغ كرهه ابتداء ورأى أن تركه لمن فعله
~~إذا كان واسعا رحراحا فجا من الفجاج، وقال ابن أبي زيد في نوادره: قال لنا
~~أبو بكر بن محمد اختلف أصحابنا فيمن يزيد في بنيانه من الفناء الواسع لا
~~يضر فيه بأحد فروى ابن وهب عن مالك أنه ليس له ذلك، وقال عنه ابن القاسم لا
~~يعجبني ذلك ولابن وهب عن ربيعة في المجموعة من بنى مسجدا في طائفة من داره
~~فلا يتزيد فيه من الطريق، وقال مالك: لا ms3933 بأس بذلك إن كان لا يضر بالطريق
~~وفي كتاب ابن سحنون وسأله ابن حبيب عمن أدخل في داره من زقاق المسلمين
~~النافذ شيئا فلم يشهد به الجيران إلا بعد عشرين سنة قال إذا صحت البينة
~~فليرد ذلك إلى الزقاق، ولا تحاز الأزقة وفي موضع آخر إن كان ضرر ذلك بينا،
~~ولا عذر للبينة في ترك القيام فهي
# PageV05P155
# جرحة، وهذا كله لم يقف القوم عليه، ولا بلغهم مطالعته، ولو علموه لنقلوه
~~وآثروا ذكره وقول محمد بن غالب: والعجب من الذي اختار قول أصبغ كيف فارق
~~قول عمر هو أعجب مما تعجب منه؛ لأنه تكلم بغير تدبر وأنكر قبل أن يفكر؛ لأن
~~قول أصبغ قد رواه عن أشهب فصار ذلك مختارا لقولهما وقول أصبغ وروايته عن
~~أشهب ينضاف إليها ما ذكر لابن سمعان عمن أدرك من العلماء ويوشك أن يكونوا
~~من التابعين مع اختلاف قول مالك في هذا الأصل، ومن استظهر بهذا كله في
~~جوابه لا يتسع عليه في مخالفة عمر - رضي الله عنه -؛ لأن هؤلاء كلهم لم
~~يخالفوه إلا إلى أصل اجتمعوا على القول به إلا عن علم مع أن حديث عمر وجواب
~~أصبغ ومن وافقه مختلف المعنى في الظاهر؛ لأن المعهود في طريق الأسواق أن
~~فيها الضيق في ساحتها على أن ينتقص منها وهي مجتمع الناس فهم يحتاجون إلى
~~حيث يجولون ويتصرفون، وكذلك في حديث عمر أنه قال حين أمر بهدم الكير:
~~يضيقون على الناس والطريق في مسألة أصبغ كان واسعا ظاهر الاتساع غير مضر
~~بالمارة، وكان الاستحسان عنده لمن تزيد من مثل هذا الطريق أن يترك لئلا
~~يفسد عليه ما بنى ويذهب إنفاقه باطلا ولعله كان مضطرا إلى ذلك لضيق ساحة
~~داره وتقصيرها عما يقوم به في مسكنه، فالمختار على هذا غير مخالف بل هو
~~مجتهد في النظر واضع للاستحسان في موضعه، والله ولي التوفيق انتهى كلام ابن
~~سهل بلفظه (تنبيهان الأول) تحصل من هذا ما تقدم في كلام ابن رشد أنه اتفق
~~مالك وأصحابه أنه لا يجوز لأحد ms3934 ابتداء أن يقتطع من الطريق شيئا ويدخله في
~~بنيانه، وإن كان الطريق واسعا جدا لا يضره ما اقتطع منه فإن اقتطع منها
~~شيئا وأدخله في بنيانه فإن كان مما يضر بها ويضيقها على المارة هدم عليه ما
~~تزيد منها وأعيدت إلى حالها بلا خلاف، وإن كان مما لا يضر بها، ولا يضيقها
~~على المارة فاختلف في ذلك على قولين (الأول) أنه يهدم عليه ما تزيد منها
~~وتعاد إلى حالها وهو الذي شهره المصنف (الثاني) أنه لا يهدم عليه ما تزيد
~~منها إذا كان ذلك لا يضر بها، ولا يضيقها على المارة لسعتها، واستظهره ابن
~~رشد في البيان ورجحه في نوازله وهو المشار إليه بلو في قول المصنف: ولو لم
~~يضر، والله أعلم.
# (الثاني) إن قيل: قول ابن رشد في أول كلامه اتفق مالك وأصحابه فيما علمت
~~أنه لا يجوز لأحد أن يقتطع من طريق المسلمين شيئا إلى آخر كلامه السابق
~~يناقضه قوله في آخر كلامه في البيان بعد استظهاره للقول بعدم الهدم لا سيما
~~من أهل العلم من يبيح له ذلك ابتداء، واستشهاده على الجواز ابتداء بما في
~~المجموعة من رواية ابن وهب عن ابن سمعان عمن أدرك من العلماء بما قالوه في
~~الطريق يريد أهلها بنيان عرصتها إذ مقتضى ذلك وجود الخلاف في البناء
~~ابتداء، وكذا قوله في نوازله بعد ترجيحه للقول بعدم الهدم إذ من أهل العلم
~~من يبيح له ذلك ابتداء فالجواب أن مراده بأهل العلم خارج المذهب كما دل على
~~ذلك كلام ابن سهل المتقدم حيث قال: وقول أصبغ وروايته عن أشهب ينضاف إليها
~~ما ذكره ابن سمعان عمن أدرك من العلماء ويوشك أن يكونوا من التابعين، والله
~~أعلم.
# ص (وبجلوس باعة بأفنية الدور للبيع إن خف)
# ش: قال ابن عرفة: وفناء الدار هو ما بين يدي بنائها فاضلا عن ممر الطريق
~~المعد للمرور غالبا كان بين يدي بابها، أو غيره وكان بعض شيوخنا يشير لأنه
~~الكائن بين يدي بابها وليس كذلك لقولها في كتاب القسم: ms3935 وإن قسما دارا على
~~أن يأخذ كل واحد طائفة فمن صارت له الأجنحة في حظه فهي له، ولا يعد من
~~الفناء، وإن كانت في هواء الأفنية وفناء الدار لهم أجمعين الانتفاع بها
~~انتهى.
# (قلت:) وكأنه لم يقف على نص في تفسير الفناء إلا ما أخذه من كتاب القسم،
~~وقد صرح بذلك ابن بطال في مقنعه فقال الأفنية دور الدور
# PageV05P156
# كلها مقبلها ومدبرها انتهى.
# (فرع) قال في رسم تأخير صلاة العشاء من سماع ابن القاسم من كتاب السلطان
~~سئل مالك عن الأفنية التي تكون في الطريق يكريها أهلها أذلك لهم وهي طريق
~~المسلمين قال أما كل فناء ضيق إذا وضع فيه شيء أضر ذلك بالمسلمين في طريقهم
~~فلا أرى أن يمكن أحد من الانتفاع به وأن يمنعوا وأما كل فناء إن انتفع به
~~أهله لم يضيق على المسلمين في ممرهم - لسعته فلا أرى به بأسا ابن رشد، وهذا
~~كما قال إن لأرباب الأفنية أن يكروها - ممن يصنع فيها ما لا يضر بالطريق
~~على المارة؛ لأنهم إذا كان لهم أن ينتفعوا بها على هذه الصفة وكانوا أحق
~~بذلك من غيرهم كان لهم أن يكروها؛ لأن ما كان للرجل أن ينتفع به كان له أن
~~يكريه، وهذا مما لا أعلم فيه خلافا انتهى.
# ، وقال قبله في رسم طلق بن حبيب في السماع المذكور: وسئل مالك عن رجل له
~~داران وهما في رحبة، وأهل الطريق ربما ارتفقوا بذلك الفناء إذا ضاق الطريق
~~عن الأحمال وما أشبهه فدخلوا عليه فأراد أن يجعل عليه نجافا وبابا حتى تكون
~~الرحبة له فناء، ولم يكن على الرحبة باب، ولا نجاف قال: ليس له ذلك قال ابن
~~رشد هذا كما قال: إنه ليس له أن يجعل على الرحبة نجافا وبابا ليختص
~~بمنفعتها ويقطع ما للناس من الحق في الارتفاق بها؛ لأن الأفنية لا تحجر
~~إنما لأربابها الارتفاق بها وكراؤها فيما لا يضيقها على المارة فيه من
~~الناس، ولا يضر بهم فيه على ما يأتي في رسم تأخير صلاة العشاء ms3936 بعد هذا، وقد
~~اختلف فيمن تحجر من الفناء الواسع الشيء اليسير الذي لا يضر تحجيره بمن يمر
~~في الطريق هل يقر ذلك أم يهدم عليه على ما يأتي في رسم زونان وسماع أصبغ
~~بعد هذا انتهى.
# ويشير برسم تأخير صلاة العشاء لكلامه الذي فوق هذا وبسماع زونان وسماع
~~أصبغ لما تقدم في شرح قول المصنف ويهدم بناء بطريق، ولو لم يضر، والنجاف
~~قال في الصحاح العتبة وهي أسكفة الباب انتهى.
# (تنبيه) قال ابن عرفة في إحياء الموات والطرق إثر قول ابن رشد المتقدم؛
~~لأن ما كان للرجل أن ينتفع به كان له أن يكريه ما نصه (قلت:) وهذه الكلية
~~غير صادقة؛ لأن بعض ما للرجل أن ينتفع به لا يجوز له أن يكريه كجلد الأضحية
~~وبيت المدرسة للطالب ونحوه انتهى.
# ولم يتعقبه بنقل يرده لكن قال قبله بنحو السبعة الأوراق ابن الحاجب تابعا
~~لابن شاس: والمحفوفة بالملك لا تختص ولكل الانتفاع بملكه وحريمه (قلت:) في
~~تسوية الانتفاع بحريمه وملكه بمجرد عطفه عليه نظر؛ لأن مسمى حريمه المغاير
~~لمسمى ملكه لعطفه عليه إنما يصدق على الفناء وليس انتفاعه به كانتفاعه
~~بملكه لجواز كرائه ملكه مطلقا وأما فناؤه فسمع ابن القاسم ونقل كلام
~~العتبية المتقدم وكلام ابن رشد وكلامه المتقدم ذكره ويشهد لما قاله ابن
~~عرفة من أنه ليس انتفاعه بفنائه كانتفاعه بملكه قول ابن رشد في شرح ثاني
~~مسألة من الأقضية: أفنية الدور المتصلة بطريق المسلمين ليست بملك لأرباب
~~الدور كالأملاك المحوزة التي لأربابها تحجيرها على الناس لما للمسلمين من
~~الارتفاق بها في مرورهم إذا ضاق الطريق عنهم بالأحمال وشبهها إلا أنهم أحق
~~بالانتفاع بها فيما يحتاجون إليه من الرحى وغيره، وسيأتي في الفرع الذي في
~~آخر القولة عن ابن رشد وابن أبي زيد نحو هذا ورأيت في مسائل الضرر من
~~البرزلي ما نصه لا شك أنه أي رب الفناء مقدم في الانتفاع بالفناء في ربط
~~دابته وإلقاء كناسته وحفر بئر مرحاض ونحو ذلك ما لم يضر بالمارة حتى ادعى
~~ابن ms3937 رشد أن له كراءه؛ لأن من ملك المنفعة جاز له كراؤها والصواب أن له
~~الانتفاع فقط فليس له فيه التصرف التام انتهى.
# (قلت:) في قوله: ادعى ابن رشد نظر؛ لأنه يقتضي أن ابن رشد قال ذلك من
~~نفسه، وقد علمت أنه قول مالك كما تقدم، وقال الأبي في شرح مسلم في كتاب
~~الصلاة في حديث اتخاذ المساجد: الفناء ما يلي الجدران
# PageV05P157
# من الشارع المتسع النافذ فلا فناء للشارع الضيق؛ لأنه لا يفضل منه شيء عن
~~المارة وكذا لا فناء لغير النافذة؛ ولأن للأفنية حكم الطريق وهي لا تملك،
~~وإنما لأربابها الانتفاع بها واختلف هل لهم أن يكروها انتهى.
# ويفهم من كلام المصنف أنه لا كراء لهم خصوصا من قوله بعده: وللسابق،
~~والله أعلم وقوله إن خف هو نحو قول ابن الحاجب، ولا يمنع الباعة منها فيما
~~خف، ولا غيرهم قال في التوضيح في إحياء الموات: احترز بقوله: فيما خف مما
~~يستدام خليل وعلى هذا فلا ينبغي أن يشترى من هؤلاء الذين يغرزون الخشب في
~~الشوارع عندنا؛ لأنهم غصاب للطريق، وقاله سيدي أبو عبد الله بن الحاج -
~~رحمه الله - انتهى.
# قال ابن عرفة في إحياء الموات والطرق الشيخ في المجموعة والواضحة روى ابن
~~وهب أنه - صلى الله عليه وسلم - قال «من اقتطع من طريق المسلمين وأفنيتهم
~~شبرا من الأرض طوقه الله من سبع أرضين» وقضى عمر بالأفنية لأرباب الدور ابن
~~حبيب تفسيره يعني بالانتفاع بالمجالس والمرابط والمساطب وجلوس الباعة للبيع
~~الخفيف ومر عمر بكير حداد في الطريق فأمر به فهدم، وقال: يضيقون على الناس
~~السوق انتهى.
# (تنبيه) قوله: والمساطب لعل المراد به الدكك التي تبنى إلى جانب الأبواب
~~ويؤيده ما ذكره في النوادر بعد هذا الكلام الذي ذكره ابن عرفة ونصه: وسأل
~~ابن حبيب سحنونا عمن بنى على باب داره في السكة دكانا وهي لا تضر بالزقاق
~~غير أنها قبالة دار رجل وهي تضر به؛ لأنه يقعد عليها ويقعد ناس فقال: يمنع
~~من بنائها إذا كانت تضر بالآخر انتهى.
# ومفهومه أنها ms3938 لو لم تضر بالآخر لم يمنع من بنائها، ونقله أبو إسحاق
~~التونسي أيضا في كتاب القسمة وابن بطال في مقنعه
### | [فرع لقوم فناء وغابوا عنه واتخذ مقبرة]
# (فرع) قال ابن رشد في شرح ثاني مسألة من الأقضية إثر قوله المتقدم: أفنية
~~الدور المتصلة بطريق المسلمين ليست بملك لأرباب الدور كالأملاك المحوزة
~~فإذا كان لقوم فناء وغابوا عنه واتخذ مقبرة فمن حقهم أن يعودوا إلى
~~الانتفاع بها للرمي فيها إذا قدموا إلا أنه كره لهم مالك دوسها إذا كانت
~~جديدة مسنمة لم تدس، ولا عفت لما جاء في دوس القبور فعنه - صلى الله عليه
~~وسلم - «لأن يمشي أحدكم على الرضف خير له من أن يمشي على قبر أخيه» ، وقال
~~«إن الميت يؤذيه في قبره ما يؤذيه في بيته» ، وقال ابن أبي زيد: إنما كره
~~لهم دوسها؛ لأنها من الأفنية، ولو كانت من الأملاك المحوزة لم يكن لهم ذلك
~~وروي عن علي - رضي الله عنه -: واروا وانتفعوا بظهرها ابن رشد لو كانت من
~~الأملاك المحوزة ودفن فيها بغير إذنهم كان من حقهم نبشها وتحويلهم إلى
~~مقابر المسلمين، وقد فعل ذلك بشهداء أحد لما أراد معاوية إجراء العين
~~انتهى.
### | [فرع اقتطاع شيء من الأفنية والتحويز عليه ببناء أو غيره]
# (فرع) وأما اقتطاع شيء من الأفنية والتحويز عليه ببناء، أو غيره فقال ابن
~~عرفة: قال ابن رشد، ولا يباح لذي الفناء أن يدخله في داره فإن فعل وهو يضر
~~بالطريق هدم عليه ويقر كما كان، وإن كان لا يضر ففي هدمه قولان لسماع زونان
~~ابن وهب وأشهب وأصبغ مع سماعه، والقائلون بالأول أكثر والثاني أظهر ورجحه
~~ابن رشد في نوازله في كتاب الدعوى والخصومات في سؤال كتب به القاضي عياض
~~يسأل عن شخص بنى حائطا بجنبه في بطن واد، وقد كان حائطه دون ذلك فأجابه: إن
~~كان الحائط الذي بناه يضر بالطريق، أو بجاره فيهدم ما بناه، وإن كان الحائط
~~لا يضر بالطريق، ولا بجاره لا يهدم عليه، وهذا على القول بأن من تزيد ms3939 من
~~طريق المسلمين في داره ما لا يضر بالطريق لا يهدم بنيانه، والذي يترجح عندي
~~من القولين أنه لا يهدم عليه بنيانه إذا لم يضر بالطريق لما له من الحق في
~~البنيان، وإن من العلماء من يبيح له ذلك ابتداء وهو الذي أقول به في هذه
~~المسألة انتهى.
# ص (وللسابق كمسجد)
# ش: تصوره واضح، وقد ذكر ابن غازي قولين فيمن قام من الباعة من المجلس
~~ونيته الرجوع إليه في غد فحكى الماوردي
# PageV05P158
# عن مالك أنه أحق به حتى يتم غرضه وقيل هو وغيره فيه سواء فمن سبق كان،
~~أولى به قال في الشامل في إحياء الموات: وللباعة وغيرهم الجلوس فيما خف،
~~والسابق أحق من غيره كمسجد، ويسقط حقه إن قام لا بنية عوده وإلا فقولان
~~انتهى.
# ، وقاله في التوضيح، وذكر ابن غازي قولين فيمن قام من الباعة من المجلس
~~ونيته الرجوع إليه في غد فحكى الماوردي عن مالك أنه أحق به حتى يتم غرضه
~~وقيل هو وغيره فيه سواء فمن سبق كان، أولى به ثم قال، وهذا الذي اختصر
~~المصنف حيث قضى للسابق للأفنية بها ثم شبه به السابق للمسجد انتهى.
# فيفهم من كلام ابن غازي أن المصنف رجح القول الثاني وذكر ابن غازي عن
~~شيخه القوري عن العوفية أن من وضع بمحل من المسجد شيئا يحجره به حتى يأتي
~~إليه يتخرج على مسألة هل ملك التحجير إحياء انتهى.
# ولم يذكر غير هذا (قلت:) سيأتي في إحياء الموات أن التحجير ليس بإحياء
~~ونص في المدخل على أنه لا يستحق السبق في المسجد بإرسال سجادته، وأنه غاصب
~~لذلك المحل ونص كلامه في فصل اللباس في ذم الطول في ذلك، والتوسع فيه بأن
~~أحدهم إذا كان في الصلاة وضم ثوبه حصل في النهي الوارد في ذلك، وإن لم يضمه
~~انفرش على الأرض وأمسك به مكانا ليس له أن يمسكه؛ لأنه ليس له في المسجد
~~إلا موضع قيامه وسجوده وجلوسه وما زاد على ذلك فلسائر المسلمين وإذا بسط
~~شيئا يصلي عليه احتاج أن ms3940 يبسط شيئا كثير السعة لثوبه فيمسك بذلك موضع
~~رجلين، أو نحوه فإن هابه الناس لكمه وثوبه وتباعدوا منه ولم يأمرهم بالقرب
~~فيمسك ما هو أكثر من ذلك فإن بعث سجادة إلى المسجد في أول الوقت، أو قبله
~~ففرشت له هناك وقعد إلى أن يمتلئ المسجد بالناس ثم يأتي يتخطى رقابهم، فيقع
~~في محذورات جملة منها غصبه لذلك الموضع الذي عملت فيه السجادة؛ لأنه ليس له
~~أن يحجره وليس لأحد فيه إلا موضع صلاته ومن سبق كان، أولى، ولا نعلم أحدا
~~يقول إن السبق للسجادة، وإنما هو لبني آدم، فيقع في الغصب لكونه منع ذلك
~~المكان ممن سبقه، ومنها تخطيه لرقاب المسلمين، وقد نص النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - على أن فاعل ذلك مؤذ، وقد ورد " كل مؤذ في النار " انتهى.
# وظاهر كلام القرطبي في تفسيره في سورة المجادلة أنه يستحق السبق بذلك
~~فإنه قال إذا أمر إنسان إنسانا أن يبكر إلى الجامع فيأخذ له مكانا يقعد
~~فيه، فإذا جاء الآمر يقوم له المأمور لا يكره لما روي أن ابن سيرين كان
~~يرسل غلامه إلى مجلس له في يوم الجمعة فيجلس فيه فإذا جاء قام له منه ثم
~~قال: فرع وعلى هذا من أرسل بساطا، أو سجادة فتبسط له في موضع من المسجد
~~انتهى.
# ونقله الشيخ عبد الله بن فرحون في تاريخ المدينة محتجا به (قلت:) وتخريجه
~~إرسال السجادة على إرسال الغلام غير ظاهر، والصواب ما قاله في المدخل، وأن
~~السبق لا يستحق بها، وهذا أسلم من تخطي رقاب الناس إليها وأما مع ذلك فلا
~~يشك في المنع (فرع) قال القرطبي إذا قعد أحد من الناس في موضع من المسجد لا
~~يجوز لغيره أن يقيمه حتى يقعد مكانه انتهى.
# (فرع) قال القرطبي إذا قام القاعد في مكان من المسجد حتى يقعد غيره فيه
~~نظر فإن كان الموضع الذي قام إليه مثل الأول في سماع الإمام لم يكره له
~~ذلك، وإن كان أبعد كره له ذلك؛ لأن فيه تفويت حظه انتهى.
# (فرع) ms3941 قال ابن فرحون في تاريخ المدينة الشريفة قال علماؤنا يستحب للقاضي
~~والعالم والمفتي اتخاذ موضع من المسجد حتى ينتهي إليه من أرادهم وبذلك قال
~~علماء الحنفية ونقل في المدارك أن مالكا - رحمه الله تعالى - كان له موضع
~~في المسجد وهو مكان عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -، وهو المكان الذي كان
~~يوضع فيه فرش النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا اعتكف ثم قال: وفي إقليد
~~التقليد لابن أبي جمرة أن اتخاذ العلماء المساطب والمنابر في المسجد جائز
~~للتعليم والتذكير، وهم أحق بذلك وما في جوامع مصر من ذلك ولم ينكره أهل
# PageV05P159
# العلم دليل على ذلك وأما موضع لطلب الأجرة كالمعلمين فلا يكونون أحق بذلك
~~بل ينبغي إزالتها، وكذلك إن وضع للعالم في موضع حصير فهو أحق بذلك، وإن
~~تأخر حتى سبقه غيره ويراعى في ذلك حق من يقصد العلماء فيجدهم في مكانهم
~~انتهى والله أعلم.
# ص (وبسد كوة فتحت أريد سدها خلفها)
# ش: قال أبو الحسن الكوة بفتح الكاف وضمها والفتح أشهر وهي عبارة عن الطاق
~~انتهى.
# ونحوه في الصحاح وعلى الفتح فجمعها كوى بكسر الكاف والقصر وكواء بالمد
~~وعلى الضم فجمعها كوى بالضم والقصر والمعنى أن من فتح كوة على جاره فلما
~~قام عليه أراد أن يسد خلفها بشيء فإنه لا يكتفى بذلك بل لا بد من سدها،
~~وفهم من قوله فتحت أنها محدثة وهو كذلك أما لو كانت قديمة فإنه لا يقضى
~~بسدها على المشهور قال في كتاب تضمين الصناع من المدونة: ومن فتح في جداره
~~كوة، أو بابا يضر بجاره في الشرف عليه منه منع فأما كوة قديمة، أو باب قديم
~~لا منفعة له فيه وفيه مضرة على جاره فلا يمنع منه قال ابن يونس في حريم
~~البئر، وقد رأيت بعض فقهائنا يفتي ويستحسن أن له أن يمنعه من التكشف، وإن
~~كانت قديمة، وإن رضيا بذلك لم يتركا؛ لأنهما رضيا بما لا يحل لهما وهو خلاف
~~النصوص، والصواب أن يجبر المحدث أن يستر على نفسه انتهى.
# يعني ms3942 المحدث للبنيان قال أبو الحسن: والقدم الذي أراد إنما هو طول المدة
~~وليس أنه أقدم من بناء جاره انتهى.
# ومن حريم البئر، وقال في تضمين الصناع: والقدم إما سكوت هذا الثاني، أو
~~كان متقدما على بنائه وسكوته مدة حيازة الضرر فيكون مذهبه على هذا أن الضرر
~~يحاز انتهى.
# ، وقال القلشاني في شرح الرسالة سمعت شيخنا أبا مهدي يحكي عن ابن عرفة
~~أنه أفتى بأن الكوة القديمة تسد قال؛ لأن المحكوم عليه كان سيئ الحال
~~انتهى.
# ولعل ابن عرفة إنما أفتى بذلك لكون الجار كان سيئ الحال، وإلا فمذهب
~~المدونة أنه لا يقضى بالسد، وإن كان فيه ضرر على الجار، وقال ابن يونس: وهو
~~المنصوص، وقال ابن فرحون في تبصرته: إنه المشهور وقوى ابن عبد النور في
~~الحاوي القول بسدها.
# (تنبيه) قال ابن فرحون في وثائق ابن الهندي إذا كان للرجل كوة قديمة يشرف
~~منها على جاره فلا قيام للجار فيها ويجب في التحفظ بالدين أن يتطوع بغلقها
~~من جهة الاطلاع على العورات وأن يكون التحفظ بالدين، أوكد من حكم السلطان
~~انتهى.
# (تنبيه) أطلق المصنف - رحمه الله - القضاء بسد الكوة وهو مقيد بما إذا
~~كانت قريبة يمكن الاطلاع منها قال في إحياء الموات من المدونة: ومن رفع
~~بناءه ففتح كوة يشرف منها على جاره منع وكتب عمر في هذا أن يوقف على سرير
~~فإن نظر إلى ما في دار جاره منع، وإلا لم يمنع، وقال مالك: يمنع من ذلك ما
~~فيه ضرر وأما ما لا ينال منه النظر إليه فلا يمنع قال في التنبيهات المراد
~~بالسرير السرير المعلوم ومثله الكرسي وشبهه لما قال بعضهم إنه السلم؛ لأن
~~في وضع السلم إيذاء والصعود عليه تكلفا لا يفعل إلا لأمر مهم، وليس يسهل
~~صعوده لكل أحد، وقال ابن أبي زمنين السرير فرش الغرفة وكذا سمعت بعض
~~مشايخنا يفسره وما ذكرناه، أولى لقوله يوضع وراءها؛ لأن الغرفة لا تسمى
~~غرفة إلا إذا كانت بفرش قال أبو الحسن ففهم عياض أنه أراد أرض الغرفة، وهذا ms3943
~~بعيد ولعله أراد الفرش المعلوم عند الناس، وانظر هل يؤخذ من فعل عمر وكتابه
~~إجازة رفع البنيان انتهى.
# ثم قال في التنبيهات: ومعنى قوله فإن نظر إلى ما في دار جاره منع معناه
~~إذا اطلع من هذه الكوة واستبان منها من دار الآخر الوجوه فإن لم تستبن
~~الوجوه لم يكن ذلك الاطلاع ضررا انتهى.
# ، وقال أبو الحسن: قوله قال مالك يمنع من ذلك ما فيه ضرر يعني الاطلاع من
~~غير تقييد بسرير، ولا غيره انتهى.
# (فرع) قال ابن ناجي في شرح قول الرسالة فلا يفعل ما يضر بجاره من فتح كوة
~~قريبة
# PageV05P160
# يكشف جاره منها: ظاهر كلام الشيخ، وإن كان يشرف منها على بستان جاره فإنه
~~يمنع وهو أحد نقل ابن الحاج في نوازله قال: ولا خلاف أن له أن يطلع على
~~المزارع انتهى.
# وقال ابن عرفة في نوازل ابن الحاج لا خلاف في منع الاطلاع على الدور وأما
~~الفدادين والمزارع فلا خلاف في إباحة البناء الذي يطلع منه عليها والجنان
~~مختلف فيها أخبرت به عن ابن الطلاع والكروم القريبة كالجنانات لا سيما
~~عندنا لكثرة تكرار أهلها بعيالهم إليها انتهى.
# والله أعلم (فرع) قال المشذالي فيما سد بالحكم أزيلت شواهده فليقلع عتبة
~~الباب؛ لأنها إن تركت وطال الزمان ونسي الأمر كانت حجة للمحدث ويقول: إنما
~~أغلقته لأعيده متى شئت، وقال بعده وحكى ابن رشد في كيفية قطع ضرر الاطلاع
~~قولين أحدهما وجوب الحكم بسده وإزالة أثره خوف دعوى قدمه لسماع أشهب
~~(الثاني) عدم وجوب سده، والاكتفاء بجعل أمام ذلك ما يستره قاله ابن
~~الماجشون انتهى.
# وقال المتيطي في مسائل الضرر إن الباب إذا حكم بسده أزيلت أعتابه وعضائده
~~حتى لا يبقى له أثر كذلك روي عن سحنون
### | [فرع أحدث على غيره ضررا وعلم بذلك ولم ينكره]
# (فرع) قال ابن فرحون في تبصرته من أحدث على غيره ضررا من اطلاع، أو خروج
~~ماء مرحاض قرب جداره، أو غير ذلك من الإحداثات المضرة وعلم بذلك ولم ينكره،
~~ولا عارض فيه عشرة أعوام ms3944 ونحوها من غير عذر يمنعه من القيام به فلا قيام له
~~بعد هذه المدة وهو كالاستحقاق، وهذا مذهب ابن القاسم قاله ابن الهندي وابن
~~العطار، وقال أصبغ: لا ينقطع القيام في إحداث الضرر إلا بعد سكوت عشرين سنة
~~ونحوها وبالأول القضاء، وقال ابن رشد في البيان في آخر نوازل أصبغ من جامع
~~البيوع: اختلف في حيازة الضرر المحدث فقيل إنه لا يحاز أصلا وإلى هذا ذهب
~~ابن حبيب وقيل إنه تحاز به الأملاك العشرة الأعوام ونحوها وهو قول أصبغ
~~وروي عنه أيضا لا يحاز إلا بالعشرين سنة، ونحوها وكان ابن زرب يستحسن في
~~ذلك خمسة عشر عاما وروى ذلك عن ابن الماجشون، وقال سحنون في كتاب ابنه: إنه
~~يحاز بالأربع سنين والخمس؛ لأن الجار قد يتغافل عن جاره فيما هو أقل من ذلك
~~السنة والسنتين وقيل إن كان ضرره على حد واحد فهو الذي يحاز بالسكوت عليه
~~وما كان يتزايد كالمطمورة إلى جنب الحائط وشبه ذلك فلا حيازة فيه، وبالله
~~التوفيق انتهى.
# ونقله ابن عرفة وجعل كلامه متضمنا لستة أقوال ثم قال بعده: قلت هذا يعني
~~القول الأخير الذي يفصل بين ما يتزايد وما لا يتزايد عزاه ابن سهل لنقل ابن
~~أبي زمنين عن فتوى يحيى بن إبراهيم بن مزين ومثل لما لا يزيد بفتح الأبواب
~~والكوى وما يزيد كالكنف وسابعها أي الأقوال مطلق ما زاد على عشرة وثامنها
~~مطلق ما زاد على عشرين لمفهوم نقل ابن سهل عن ابن لبابة قوله العشرين قليل،
~~ونقله عنه سمعت بعض شيوخنا المفتين يقول لا يستحق الضرر بالعشرين سنة إلا
~~بما زاد وذكر ابن سهل الفتوى بالثاني لعبد الله بن يحيى وابن لبابة وأيوب
~~بن سليمان وابن الوليد قال: والقول الآخر لأصبغ في آخر كتاب الاستحقاق فيمن
~~أحدث كوة، أو بابا على دار غيره، أو أندرا على جنانه، أو ميازيب على حائطه
~~وهو ينظر، ولا ينكر لا يستحق هذا بعشرين سنة بعد أن يحلف أنه ما كان عن
~~رضا، ولا تسليم إلا أن ms3945 يطول بالدهور الكثيرة جدا فيستحقه (قلت:) والأظهر
~~عنده تاسعها انتهى.
### | [فرع أحدث من البنيان ما يجب عليه القيام فيه بالضرر فقام جاره عليه]
# (فرع) قال ابن فرحون في آخر تبصرته في الفصل الثالث عشر في القضاء بنفي
~~الضرر إذا أحدث الرجل من البنيان ما يجب عليه القيام فيه بالضرر فقام جاره
~~عليه بالقرب من الفراغ من البنيان فعليه اليمين أن سكوته حتى كمل البنيان
~~لم يكن عن إسقاط حقه الواجب له في ذلك من القيام بقطع الضرر انتهى.
# ففهم من ترتب اليمين عليه إذا قام بقرب
# PageV05P161
# الفراغ من الأحداث ترتبها من باب، أولى إذا قام به بعد طول وقلنا: إن له
~~القيام به، ولو طالت المدة، وقد تقدم في الفرع الذي قبل هذا في كلام ابن
~~عرفة عن أصبغ أنه إنما يستحق القيام بالضرر بعد العشرين سنة حتى يحلف أنه
~~ما كان سكوته عن رضا، ولا تسليم اه. وما ذكره ابن فرحون في الحلف بالقيام
~~بالقرب نص عليه في العتبية في أثناء نوازل أصبغ من جامع البيوع ونصه فإذا
~~قام بذلك بعد سنة، أو سنتين كما ذكرت فلا أرى ذلك يلزمه أي الضرر المحدث،
~~ولا يوجب عليه بعد أن يحلف بالله ما كان سكوته بذلك رضا للأبد، ولا تسليما
~~ثم يصرف عنه إذا حلف إلا أن يطول زمان ذلك جدا فلا أرى له بعد ذلك دعوى،
~~ولا تبعة انتهى.
### | [فرع أحدث عليه ضرر في ملكه فباعه بعد علمه فهل ينتقل للمشتري]
# (فرع) من أحدث عليه ضرر في ملكه فباعه بعد علمه فهل ينتقل للمشتري ما كان
~~للبائع أم لا، أو يفرق بين أن يكون باعه بعد أن خاصم فللمشتري القيام وإلا
~~فلا ثلاثة أقوال انتهى.
# من بهرام الكبير في شرح قوله في النكاح وللسيد رد نكاح عبده بطلقة فقط
~~بائنة إن لم يبعه وعزاه لابن الجلاب، وقال في التوضيح: ومن باع داره، وقد
~~أحدث عليه جاره مطلعا، أو مجرى ماء، أو غيره من الضرر فقال مطرف وابن
~~الماجشون: إن كان ms3946 البائع لم يقم في ذلك حين باعها فلا قيام للمشتري، ولو
~~كان قد قام يخاصم فلم يتم له الحكم حتى باع فللمشتري أن يقوم ويحل محله وفي
~~أحكام ابن بطال معناه أن الحاكم قضى به وأعذر وبقي التسجيل والإشهاد، ولو
~~بقي شيء من المدافع والحجج لم يجز البيع؛ لأنه بيع ما فيه خصومة، وهذا أصل
~~مختلف فيه انتهى.
# وعلى هذا القول اقتصر في الشامل فقال: وحل مبتاع محل بائع خاصم وباع قبل
~~الحكم لا قبل قيامه انتهى.
# ، وقال في أواخر تبصرة ابن فرحون الذي أفتى به ابن عتاب أنه إذا باع بعد
~~علمه به أي بالإحداث فهو رضا منه، ولا كلام للمبتاع، ولا له وروى ذلك ابن
~~حبيب عن مطرف وابن الماجشون وأصبغ ثم ذكر بقية ما في التوضيح ثم قال قال في
~~معين الحكام وفي العتبية ما يدل على أن للمبتاع القيام وفي المتيطية، وقال
~~في مسائل حبيب بن نصران إن كان البائع لم يبين للمبتاع ذلك فهو عيب يوجب
~~الرد إن كان من العيوب الموجبة للرد وليس للبائع القيام على محدث الضرر،
~~وإن لم يطلع البائع على الضرر حتى باع ورد عليه بالعيب وجب للبائع القيام
~~قال المتيطي ويتحصل في المسألة ثلاثة أقوال أحدها أن بيعه بعد العلم رضا
~~بترك القيام، والثاني أنه ليس برضا وأن للمبتاع القيام بما كان للبائع
~~القيام به، والثالث أنه ليس برضا من البائع، ولا قيام من المشتري إلا أن له
~~الرد على البائع بالعيب إن لم يعلم به فإن رد عليه فللبائع القيام انتهى.
# ، وقال ابن رشد في رسم الأقضية من سماع أشهب من كتاب الأقضية في مسألة من
~~ترك أرضا براحا فاقتسمها الورثة ثم باعوها من غيرهم فأقامت بيد المشتري
~~نحوا من أربعين سنة، أو أكثر ثم إن بعضهم باع حظه من شخص وعليه في حظه مجرى
~~ماء فأراد المشتري أن يمنع من له مرور الماء في تلك الأرض أو يمر به عليه
~~فقال مالك أرى أن يدعوهم القاضي بأصل قسم ms3947 ما قسموا عليه فإن أتوا به حملهم
~~عليه، وإن لم يكن إلا ما هم عليه أقروا على ذلك وما أرى شيئا الآن أمثل من
~~أن يقروا على حالهم إذا لم يكن قسمهم معروفا.
# قال ابن رشد: قوله أرى أن يدعوهم القاضي بأصل قسم ما قسموا عليه فإن أتوا
~~به حملهم عليه يريد إن كان في أصل ما اقتسموا عليه مرور الماء على البائع
~~لزمه ولم يكن للمشتري في ذلك كلام إلا أن يكون لم يعلم بذلك فيكون عيبا
~~فيما اشترى إن شاء أن يمسك، وإن شاء أن يرد به، وإن لم يكن في أصل ما
~~اقتسموا عليه أن يمر الماء عليه لم يلزمه ذلك، وكان للمشتري أن يمنع منه
~~فلم ير في هذه الرواية مرور الماء على البائع في أرضه أربعين سنة حيازة
~~عليه، وهذا على القول بأن الضرر لا يحاز ولم يجعل بيعه للأرض رضا منه بترك
~~القيام على
# PageV05P162
# المار بمائه فيها وذلك خلاف ما حكى ابن حبيب في الواضحة عن مطرف وابن
~~الماجشون وأصبغ في أن من أحدث عليه ضرر فلم يتكلم فيه حتى باع لزم المشتري
~~ولم يكن له فيه قيام وأحل المشتري محل البائع في القيام عليه بما كان
~~للبائع أن يقوم به عليه إذ قال: إن القاضي ينظر له بما كان ينظر به للبائع
~~بأن يدعو بأصل القسم فيحملهم عليه.
# ويدخل في هذا اختلاف بالمعنى؛ لأنه إذا لم يجعل بيعه رضا بترك القيام فهو
~~بمنزلة إذا باع ولم يعلم بما أحدث عليه، أو باع بعد أن علم في حال الخصام
~~قبل أن يقضى له، وقد قال في كتاب النكاح الأول من المدونة في الذي يتزوج
~~عبده بغير إذنه فيبيعه قبل أن يعلم أن المشتري بالخيار بين أن يمسك، أو يرد
~~فلا يكون له من الخيار في التفرقة ما كان للبائع وحكى ابن حبيب عن مطرف
~~وابن الماجشون وأصبغ أنه إذا باع في حال الطلب، والخصام قبل أن يتم له
~~القضاء أن المشتري يتنزل منزلة البائع، ms3948 ويكون له من الطلب ما كان له فما
~~كان في كتاب النكاح الأول معارض لهذه الرواية، ولما في الواضحة ويتحصل في
~~هذه المسألة ثلاثة أقوال أحدها أن بيعه بعد العلم الرضا منه بترك القيام،
~~والثاني أنه ليس برضا، ويقوم المشتري بما كان للبائع أن يقوم به، والثالث
~~أنه ليس برضا من البائع، ولا قيام للمشتري، وإنما له الرد على البائع
~~بالعيب إذا لم يعلم به فإن رد عليه كان للبائع القيام، وكذلك إن باع السيد
~~العبد الذي تزوج بغير إذنه بعد أن علم بتزوجه يدخل في ذلك الثلاثة الأقوال
~~انتهى.
# وقال ابن عرفة في حريم البئر الباجي: فمن باع داره، وقد أحدث عليه مطلع،
~~أو مجرى ماء، أو غيره من الضرر فقال الأخوان وأصبغ: إن لم يقم حتى باع فلا
~~شيء للمشتري، ولو كان خاصم فيه فلم يتم له الحكم فباع فللمشتري القيام ويحل
~~محله ابن زرقون في أحكام ابن بطال معناه أن الحاكم قضى به، وأعذر وبقي
~~التسجيل والإشهاد، ولو بقي شيء من المدافع والحجج لم يجز البيع؛ لأنه بيع
~~ما فيه خصومة، وهذا أصل فيه تنازع وفيها من أقام بينة غير قاطعة في أرض
~~فلمن هي بيده بيعها.
# وقال سحنون: بيعها حينئذ غرر، وهذا إن كان البائع في المسألة الأولى قام
~~على محدث الضرر، وإن باع قبل أن يعلم ذلك ففي صحة قيام المبتاع على المحدث
~~وتنزله منزلة البائع ويقوم قيامه ثالثها إنما له الرد على البائع لحبيب عن
~~سحنون، وتقدم قول الأخوين وقولها في العبد يتزوج بغير إذن سيده ثم يبيعه
~~قبل أن يعلم أن لمشتريه رده بالعيب فإن رده فلبائعه القيام به كذا أخذته
~~عمن أرضى من شيوخنا أنها ثلاثة أقوال وتأملت قول الأخوين، وظاهره أن البائع
~~باع بعد علمه بإحداث الضرر ولم يقم به، وهذا لا يختلف في سقوط القيام فيه،
~~فتأمله ابن سهل نزل أن رجلا فتح بابا في زقاق غير نافذ وسكت عنه أهل دوره
~~نحو ثلاثة أعوام وباعوا دورهم فأراد مبتاعوها سد ms3949 الباب المحدث فأجاب ابن
~~عتاب لا كلام فيه للمبتاع إنما الكلام فيه للبائعين فإن لم يفعلوا حتى
~~باعوا فهو رضا منهم، وقال أحمد بن رشيق فقيه المرية مثله، وقال ابن مالك
~~روى ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون وأصبغ لا قيام في ذلك إلا أن يكون
~~البائعون باعوا، وقد خاصموا في ذلك وعلى أن ليس لهم ذلك يدل ما في النكاح
~~الأول من المدونة ابن سهل يريد مسألة العبد يتزوج بغير إذن سيده وفي سماع
~~القرينين من الأقضية ما يدل على خلافه وكذا في وثائق المعروف بالمكوى
~~للمبتاع القيام على محدث الضرر كوكيل البائع على ذلك (قلت) : وما أشار إليه
~~في سماع القرينين فيه سكوت ذي أرض على إحداث مرور ماء على أرضه أربعين عاما
~~ثم باع أرضه تلك لا يمنع القيام عليه فقال ابن رشد: لم يلزمه ذلك، ونقل
~~كلام ابن رشد المتقدم ثم قال قلت: وزعم ابن زرقون أن بيعه بعد علمه
~~بالإحداث مع عدم قيامه به يسقط القيام اتفاقا يريد بأنه إنما يصح هذا أن لو
~~كان ضرر الإحداث يحاز بالعلم به
# PageV05P163
# مع السكوت عنه اتفاقا وليس الأمر كذلك لما قاله ابن رشد هنا وفي نوازل
~~أصبغ والعجب من قول ابن زرقون هذا مع كثرة اعتماده على كلام ابن رشد انتهى.
# ص (وأندر قبل بيت)
# ش: الأندر بفتح الدال المهملة كذا ضبطه في ضياء الحلوم ولم أقف على غيره
~~وقوله قبل بيت لا مفهوم له بل، وكذلك إذا أحدث الأندر إلى جنب بيت وأضر به
~~فإنه يمنع منه، وكذا إذا أضر بالجنان فإنه يمنع نقله ابن فرحون وغيره،
~~والله أعلم.
# ص (ومضر بجدار)
# ش: تصوره ظاهر (فرع) قال ابن فرحون في الباب الثالث عشر في القضاء بنفي
~~الضرر: قال ابن الهندي: وإن قام رجل على جاره في شيء يريد إحداثه وادعى أنه
~~ضرر وأقام بينة تشهد بأن الذي يذهب إلى إحداثه يكون فيه ضرر على جاره من
~~اطلاع، وغيره فليس يمنع جاره من عمل ما يريد فإذا ms3950 تم عمله وثبت الضرر هدم
~~عليه إذا اختار ذلك ولم يكن عنده فيه مدفع انتهى.
# ، فتأمله، والله أعلم.
# ص (وإصطبل)
# ش: قال النووي هو بكسر الهمزة وهي همزة أصلية فكل حروف الكلمة أصلية وهو
~~عجمي معرب وهو بيت الخيل ونحوها، وكلام ابن غازي عليه حسن، والله أعلم.
# ص (وحانوت قبالة باب)
# ش: قال ابن غازي هذا في غير النافذة لقوله في مقابله: وباب بسكة نافذة
~~على أن ما هنا مستغنى عنه بمفهوم قوله آخرا إلا بابا أن نكب؛ لأنه في غير
~~النافذة انتهى.
# (قلت:) كلام ابن غازي يقتضي التسوية بين الحانوت والباب وهو الذي حكاه
~~ابن رشد في كتاب السلطان وأفتى به ابن عرفة قال البرزلي في أول مسائل
~~الضرر: وقع في الرواية التسوية بين الحانوت وباب الدار، وأن الخلاف فيهما
~~واحد وحكاه ابن رشد في كتاب السلطان من الشرح ورأيت في التعليقة المنسوبة
~~للمازري على المدونة عن السيوري، وغيره من القرويين أن الحانوت أشد ضررا من
~~الباب لكثرة ملازمة الجلوس فيه، وأنه يمنع بكل حال ووقعت بتونس فأفتى شيخنا
~~الإمام يعني ابن عرفة بالتسوية، والصواب ما قال بعض القرويين انتهى.
# ص (وإلا فقولان)
# ش: أي، وإن لم تكن الشجرة متجردة فقولان نقل
# PageV05P164
# ابن عرفة في باب إحياء الموات عن ابن رشد أنه قال في سماع عبد الملك
~~الأظهر قطع ما أضر ما طال من أغصانها يعني وإن لم تكن الشجرة متجردة قال
~~واختاره ابن حبيب ونص كلامه: وسمع عبد الملك ابن وهب من شكا شجرة بدار جاره
~~لإشراف من يطلعها لاجتنائها على داره وخوف أن ينظروا إليه منها لم يكن له
~~قطعها، وله قطع ما دخل من أغصانها في أرضه ابن رشد له قطع ما طال من
~~الحادثة فأضر حائطه، أو دخل هواء حقه وقلعها إن أضرت حائطه، وإن كانت
~~الشجرة قديمة قبل دار الجار فليس للجار قلعها، ولو أضرت بجداره، وفي قطعه
~~ما أضر به مما طال من أغصانها قولا أصبغ مع مطرف وابن الماجشون؛ لأنه علم
~~أن ms3951 هذا يكون من حال الشجرة فقد حاز ذلك من حريمها، والأول أظهر، واختاره
~~ابن حبيب انتهى.
# ص (لا مانع ضوء شمس وريح)
# ش: هذا هو المشهور في الثلاثة وأما إحداث ما ينقص الغلة فلا يمنع اتفاقا
~~كإحداث فرن قرب فرن آخر، أو إحداث حمام قرب حمام آخر قاله في معين الحكام
~~وفي التبصرة.
### | [فتح الباب في السكة النافذة]
# ص (وباب بسكة نفذت)
# ش: يعني أن
# PageV05P165
# من أراد أن يفتح لداره بابا في سكة نافذة فإن ذلك له، ولا يمنع من ذلك
~~وظاهره، ولو كان في مقابلة باب جاره وسواء كانت السكة واسعة، أو ضيقة،
~~وسيأتي بيان ذلك إن شاء الله، والسكة بكسر السين المهملة الزقاق قاله في
~~الصحاح والنافذة بالذال المعجمة هي التي يخرج منها من طرفيها واحترز بقوله:
~~نفذت عن السكة التي ليست بنافذة وهي التي تكون منسدة من أحد الطرفين قال
~~ابن الحاجب: والطريق المنسدة الأسفل كالملك لأرباب دورها قال ابن عبد
~~السلام إنما جعل الجانب المنسد من أسفلها، وإن أمكن أن يكون أعلاها في
~~المكان؛ لأنه غاية تلك الطريق فشبه أولها بالأعلى وأقصاها بالأسفل؛ لأنها
~~كالوعاء لمن دخل فيها انتهى.
# فإذا كانت السكة غير نافذة فليس له أن يفتح فيها بابا بغير إذن أهل السكة
~~إلا إذا كان منكبا عن باب جاره المقابل له كما سيصرح بذلك المصنف في قوله:
~~إلا بابا إن نكب، وسيأتي الكلام عليه بعد ذكر كلام المدونة، وكلام ابن رشد
~~إن شاء الله وما ذكره المصنف في المسألتين هو مذهب المدونة قال في آخر كتاب
~~القسمة منها وليس لك أن تفتح في سكة غير نافذة بابا يقابل باب جارك، أو
~~يقاربه، ولا تحول بابا لك هنالك إذا منعك؛ لأنه يقول الموضع الذي تريد أن
~~تفتح فيه بابك لي فيه مرفق أفتح فيه بابي وأنا في سترة، ولا أدعك تفتح
~~قبالة بابي، أو قربه فتتخذ علي فيه المجالس وشبه هذا، فإذا كان هذا ضررا
~~فلا يجوز أن تحدث على جارك ما يضره، وأما في ms3952 السكة النافذة فلك أن تفتح ما
~~شئت، وتحول بابك حيث شئت منها انتهى.
# وقال ابن رشد في سماع عبد الملك الملقب بزونان من كتاب السلطان بعد أن
~~ذكر الخلاف في المسألتين: فيتحصل في فتح الباب وتحويله عن موضعه في الزقاق
~~الذي ليس بنافذ ثلاثة أقوال أحدها أن ذلك لا يجوز بحال إلا بإذن جميع أهل
~~الزقاق وهو الذي ذهب إليه ابن زرب قياسا على مسألة المدونة في الدار
~~الكبيرة وبه جرى العمل بقرطبة، والثاني أن ذلك له فيما لم يقابل باب جاره،
~~ولا قرب منه، فقطع به مرفقا عنه وهو قول ابن القاسم في المدونة، وقول ابن
~~وهب ههنا، والثالث أن له تحويل بابه على هذه الصفة إذا سد الباب الأول،
~~وليس له أن يفتح فيه بابا لم يكن قبل بحال وهو دليل قول أشهب ههنا ويتحصل
~~في فتح الرجل بابا، أو حانوتا في مقابلة باب جاره في الزقاق النافذ ثلاثة
~~أقوال أحدها أن ذلك له جملة من غير تفصيل وهو قول ابن القاسم في المدونة،
~~وقول أشهب ههنا، والثاني أن ذلك ليس له جملة من غير تفصيل إلا أن ينكب وهو
~~قول سحنون ورواه عنه ابنه محمد وابن حبيب، والثالث أن ذلك له إذا كانت
~~السكة واسعة وهو قول ابن وهب ههنا، والسكة الواسعة ما كان فيها سبعة أذرع
~~فأكثر لما جاء أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «الطريق الميتاء
~~سبعة أذرع» وقع ذلك في مسند ابن أبي شيبة من رواية ابن عباس فوجب أن يكون
~~ذلك حد سعة الطريق انتهى.
# ونقله الشيخ أبو الحسن في شرح كلام المدونة السابق، وقال فيه: إلا بإذن
~~جميع أهل الزنقة وهذه اللفظة يستعملها المغاربة بمعنى الزقاق وليست في كلام
~~ابن رشد، وقال في الصحاح الزنقة السكة الضيقة انتهى.
# والقول الذي عزاه لابن زرب في السكة الغير النافذة عزاه أبو إسحاق لابن
~~القاسم في كتاب البنيان لسحنون ونصه: قال في كتاب البنيان: قال ابن القاسم:
~~ليس لك في زقاق غير نافذ ms3953 أن تفتح بابا، أو تقدمه ثم قال: وقال سحنون لا
~~تفتح في غير النافذة شيئا بحال إلا أن يرضى الجماعة (تنبيهات الأول) تقدم
~~أن ظاهر كلام المصنف أن له أن يفتح الباب في السكة النافذة، ولو كان في
~~مقابلة باب جاره وسواء كانت السكة واسعة، أو ضيقة، وهذا ظاهر كلام المدونة
~~السابق وصرح ابن رشد بأن ذلك قول ابن القاسم في المدونة، فإنه عزا القول
~~بالتفصيل بين الواسعة والضيقة لابن وهب كما
# PageV05P166
# تقدم في كلامه، وقال قبله: إن قول ابن وهب يخالف قول ابن القاسم وروايته
~~عن مالك في آخر كتاب القسمة إذ لم يشترط في المدونة سعة السكة وعلى كلام
~~ابن رشد اعتمد المصنف، وصاحب الشامل فقال في الأمور التي لا يمنع منها: ولا
~~من باب بسكة نافذة، وإن ضاقت عن سبعة أذرع على الأصح، وثالثها إن نكب عن
~~باب جاره، وإلا فلا انتهى.
# إلا أنه قد يتبادر من كلام صاحب الشامل أن مقابل الأصح أنه يمنع من فتح
~~الباب في السكة النافذة، ولو كانت أكثر من سبعة أذرع وليس كذلك، فتأمله
~~وأما المتيطي فجعل قول ابن وهب في العتبية مقيدا لما في المدونة فقال: وأما
~~فتح الأبواب في المحاج النافذة فروى ابن القاسم عن مالك قولا مجملا أن ذلك
~~مباح لمن شاء ويؤمر أن ينكب قليلا عن مقابلة باب دار جاره إلا أن تكون
~~السكة واسعة جدا حتى لا يرى من الباب المفتوح إلا ما يرى من سلك الطريق فله
~~أن يفتحه كيف شاء، وقال قبله من فتح بابا في سكة نافذة فمنعه جاره وزعم أن
~~في ذلك ضررا على جاره وشهدت البينة بأن الزقاق ضيق وأن من في أسطوان أحدهما
~~ينظر من في أسطوان الآخر فإنه يحكم بغلق الباب المحدث، وكلام ابن رشد
~~السابق يقتضي أن مذهب المدونة أنه لا يمنع من فتح الباب في الزقاق النافذ،
~~ولو كان من في أسطوان إحداهما ينظر من في أسطوان الأخرى وجواب ابن رشد في
~~نوازله يقتضي أنه راعى ما ms3954 في العتبية فإنه ذكر في مسائل الدعوى والخصومات
~~من نوازله أنه سئل عن رجلين متجاورين بينهما زقاق نافذ فأحدث أحدهما في
~~داره بابا، أو حانوتين يقابل ذلك باب جاره، ولا يكاد يدخل أحد من أهل داره،
~~ولا يخرج إلا على نظر من الذين يجلسون في الحانوتين المذكورين لعمل صناعتهم
~~وذلك ضرر بين لصاحب الدار، وعياله فأجاب إذا كان الأمر على ما وصفت فيؤمر
~~أن ينكب بابه، وحانوتيه عن مقابلة باب جاره فإن لم يقدر على ذلك، ولا وجد
~~إليه سبيلا ترك ولم يحكم عليه بغلقها انتهى.
# فدل كلامه على أنه لو وجد سبيلا لتنكيب الباب، والحانوتين عن باب جاره
~~حكم عليه بذلك إذا ثبت أن على جاره في ذلك ضررا فيتحصل من كلامه أنه إذا لم
~~يكن على جاره في ذلك ضرر فله أن يفتح الباب، والحانوت قبالة باب جاره وأما
~~إذا كان على جاره في ذلك ضرر فإن لم يمكنه التنكيب لم يحكم عليه، وإن أمكنه
~~ذلك حكم عليه به، فتأمله والأسطوان بضم الهمزة وبعدها سين مهملة ساكنة هو
~~الدهليز بكسر الدال المهملة، ورأيته في المتيطية بالصاد المهملة فلعل ذلك
~~لغة فيه (الثاني) قول المصنف في السكة التي ليست بنافذة إلا بابا إن نكب
~~يقتضي أنه إذا كان الباب الذي يفتحه منكبا عن باب جاره الذي يقابله جاز
~~فتحه، ولو كان ذلك بقرب باب دار جاره الملاصق له بحيث إنه يضيق عليه فيما
~~بينه وبين بابه ويقطع ارتفاقه بذلك، وليس كذلك لما تقدم في كلام المدونة
~~وكلام ابن رشد فلو قال المصنف: إلا بابا إن نكب، ولم يضر بجار ملاصق لوفى
~~بما في المدونة، وبما في كلام ابن رشد.
# (الثالث) يدخل في كلام المصنف من له حائط في سكة غير نافذة وليس له فيها
~~باب وأراد أن يفتح في حائطه بابا فله ذلك إن كان منكبا عن باب جاره المقابل
~~ولم يقرب من باب جاره الملاصق له لكن قيد ذلك في الشامل بما إذا كان قصده
~~الارتفاق بذلك وأما ms3955 إن جعل ذلك طريقا يدخل الناس من باب داره، ويخرجون من
~~هذا الباب المحدث فليس له ذلك وهو ظاهر ولم أر من صرح به، ولكنه يؤخذ من
~~مسألة المدونة الآتية ونص ما في الشامل: وغير النافذة كالملك لجميعهم
~~فبالإذن إلا بابا إن نكب على الأصح، وثالثا إن سد بابه الأول ونكب وإلا
~~فلا، ولا من فتح بابا آخر بظهر داره ليرتفق به إلا أن يجعله طريقا انتهى.
# (الرابع) لم يذكر المصنف، ولا غيره قدر ما ينكب الباب عن باب جاره في
~~السكة الغير النافذة لكن قد تقدم في كلام
# PageV05P167
# ابن رشد عن سحنون أنه ليس له أن يفتح بابا في السكة النافذة إلا أن
~~ينكبه، ونقله أبو إسحاق التونسي في كتاب القسمة ثم قال: قيل له: ينكبه قدر
~~ذراع، أو ذراعين قال: قدر ما يرى أنه يزال به الضرر عن الذي قبالته انتهى.
# ونقله ابن يونس وابن بطال في مقنعه ومثله يقال هنا، والله أعلم.
# (الخامس) قال البرزلي في مسائل الضرر ناقلا عن نوازل ابن الحاج: إن من
~~كان له حائط مصمة في سكة فكان ابن العطار يقول ليس له منع من أراد فتح باب
~~في السكة حذاء حائطه، وكان ابن عتاب يقول: له منعه كما لو كان له باب
~~البرزلي قلت: هذا الذي يجري على الحق في الفناء هل يختص بمنفعته، فيكون له
~~حق في الزقاق، أو لا فلا يكون له حق انتهى.
# (قلت:) سيأتي في كلام الشيخ أبي الحسن أن لكل واحد منهما أن يمنع صاحبه
~~من أن يفتح بقرب جداره؛ لأنه يقول أنا أريد أن أفتح أيضا في جداري فلا تقرب
~~مني حتى لا تضيق علي، فإما أن يفتحا جميعا، أو يمنعا جميعا، والله أعلم
~~(السادس) قال ابن عرفة في إحياء الموات لما تكلم على السكة التي ليست
~~بنافذة ونقل كلام ابن رشد السابق ما نصه: ولم يحك المتيطي إلا منع إحداث
~~الباب، أو تحويل القديم لقرب باب جداره بحيث يضره ذلك ثم قال: ولو حوله على ms3956
~~بعد لم يكن له عليه قيام؛ لأنه لم يزدهم شيئا على ما كان عليه انتهى.
# (قلت:) ما ذكره عن المتيطي هو في آخر كلامه وكرر الكلام فيه قبل ذلك وذكر
~~أن ذلك هو الذي به القضاء ثم قال: قال الباجي وفي ذلك اختلاف ثم كتب في
~~هامش النسخة وفي آخر كتاب القسمة من المدونة لابن القاسم أنه راعى الضرر في
~~ذلك وكتب عليه أصل، والله أعلم (السابع) تقدم أن ظاهر قول المصنف: إلا بابا
~~إن نكب أنه لا فرق في ذلك بين السكة الطويلة والقصيرة، وقال أبو الحسن:
~~قوله في المدونة في السكة غير النافذة ظاهره طويلة كانت، أو قصيرة،
~~والتفريق بين النافذة وغير النافذة إنما هو بعذر كثرة المرور فإذا كانت
~~السكة طويلة كانت كالنافذة، سئل الشيخ يعني نفسه عمن له في أقصى هذه السكة
~~غير النافذة قاعة هل له أن يكريها ممن يبنيها، أو لأهل السكة منعه فقال ليس
~~لهم منعه كما له هو أن يبني فيها ويسكن معه من شاء انتهى.
# وما ذكره لم أر من وافقه عليه وهو مخالف لما سيأتي في التنبيه الخامس عشر
~~عن ابن يونس وابن بطال (الثامن) قال أبو الحسن أيضا: قوله في المدونة: لأنه
~~يقول الموضع الذي تفتح فيه بابك لي فيه مرفق وأفتح فيه بابي وأنا في سترة
~~الشيخ معنى ذلك أن الباب كان هناك مفتوحا لا أنه أراد إنشاء الباب، وكأنه
~~يقول أحل فيه بابي وأنا في سترة وأما لو أراد الإنشاء لكان للآخر أن يحتج
~~عليه بهذه الحجة فلا يكون أحدهما، أولى من الآخر فإما أن يمنعا جميعا، أو
~~يفتحا جميعا انتهى.
# وقوله: أحل فيه بابي هذا اللفظ يستعمله المغاربة بمعنى أفتح بابي المغلوق
~~(التاسع) قال ابن عرفة في إحياء الموات: ولما ذكر المتيطي الحديث السابق في
~~تحديد الطريق قال: الميتاء الواسعة انتهى.
# (قلت:) ولم أقف على ما ذكره عن المتيطية بل رأيت في هامش نسخة منها: تأمل
~~الميتاء ما هي، وتفسير الميتاء بالواسعة قول ذكره في فتح ms3957 الباري، وغيره
~~ولكنه خلاف المشهور عند أهل اللغة وأهل غريب الحديث قال في الصحاح في فصل
~~الهمزة من باب المعتل: والميتاء الطريق العامرة ومجتمع الطريق أيضا ميتاء
~~وسيراء انتهى. وقال المطرزي في المقرب: وطريق ميتاء تأتيه الناس كثيرا وهو
~~مفعال من الإتيان ونظيره دار محلال التي تحل كثيرا اه. وقال في النهاية في
~~باب الميم مع التاء وفي حديث اللقطة ما وجدت في طريق ميتاء فعرفه سنة أي
~~طريق مسلوك وهو مفعال من الإتيان والميم زائدة وبابه الهمزة انتهى. يعني
~~أنه إنما ذكره في باب الميم تسهيلا على الطالب على عادته، وقال النووي في
~~تهذيب الأسماء واللغات في باب الميم وفي الحديث طريق ميتاء بكسر الميم
~~وبعدها همزة
# PageV05P168
# وبالمد وتسهل فيقال ميتاء بياء ساكنة كما في نظائره قال صاحب المطالع
~~معناه كثير السلوك عليه مفعال من الإتيان انتهى. وقال في فتح الباري في
~~كتاب المظالم الميتاء بكسر الميم وسكون التحتانية بعد مثناة ومد بوزن مفعال
~~من الإتيان، والميم زائدة قال أبو عمرو الشيباني الميتاء أعظم الطرق وهي
~~التي يكثر مرور الناس بها، وقال غيره: هي الطريق الواسعة وقيل العامرة
~~انتهى. وما ذكره من التشديد سهو يرده
# قوله بوزن مفعال ولم يذكره أحد غيره ورأيته في البيان والمتيطية ومختصر
~~ابن عرفة بالثاء المثلثة وليس بظاهر قال في الصحاح في فصل الميم من باب
~~التاء الميتاء الأرض السهلة والجمع ميت مثل هيفاء وهيف انتهى ونحوه في
~~القاموس، وليس ذلك مرادا هنا.
# (العاشر) قال في المتيطية: قال أحمد بن سعيد الهندي، وغيره من الموثقين:
~~وإنما يشهد على ضيق الطريق مجملا دون تحديد يذرع ما حده أهل العلم من الضيق
~~والسعة، وأما أن يشهدوا فيه على الجملة وهو من غير أهل العلم فلا تعمل
~~شهادتهم شيئا، ولا يجب أن يقضى بها وروي في سعة الطريق سبعة أذرع وما نقص
~~منها فهي ضيقة، ويدل عليه ما في مسند ابن أبي شيبة أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «الطريق الميتاء سبعة أذرع» قال ابن ms3958 الهندي: وقد حضرت
~~الفتيا بذلك وذكر أبو محمد في نوادره أنه اختلف في ذلك فقيل: الواسعة
~~ثمانية أشبار، وقيل سبعة انتهى.
# ، وقال أبو الحسن الصغير قال ابن أبي حمراء في وثائقه: الزقاق الواسعة
~~سبعة أذرع فأكثر، والضيق ما دون ذلك انتهى.
# ونقل ابن عرفة كلام ابن الهندي الأخير أعني قوله، وقد: حضرت الفتيا بذلك
~~وذكر كلام الشيخ أبي محمد ثم قال بعده حديث سبعة أذرع إنما ذكره عبد الحق
~~من مصنف عبد الرزاق، وقال: في سنده جابر الجعفي ولم يزد، وقال المزي في
~~رجال الكتب الستة هو من أكبر علماء الشيعة وثقه شعبة وتركه جماعة وروى عنه
~~شعبة، والسفيانان انتهى. (قلت:) قال شيخ شيوخنا الحافظ ابن حجر في تقريبه
~~جابر بن يزيد بن الحارث الجعفي أبو عبد الله الكوفي ضعيف رافضي من الخامسة
~~مات سنة سبع وعشرين ومائة وقيل سنة اثنين وثلاثين أخرج له أبو داود،
~~والترمذي وابن ماجه وفي صحيح البخاري في كتاب المظالم إذا اختلفوا في
~~الطريق الميتاء وهي الرحبة تكون بين الطريقين ثم يريد أهلها البنيان فيترك
~~منها للطريق سبعة أذرع قال في فتح الباري هو مصير منه يعني من البخاري إلى
~~اختصاص الحكم بالصورة التي ذكرها، وقد وافقه الطحاوي على ذلك فقال: لم نجد
~~لهذا الحديث معنى أولى من حمله على الطريق التي يراد ابتداؤها إذا اختلف من
~~يريد ابتداءها في قدرها كبلد يفتحه المسلمون وليس فيها طريق مسلوك، وكموات
~~يقطعه الإمام لمن يحييه إذا أراد أن يجعل فيها طريقا للمارة، وقال غيره:
~~مراد الحديث أن أهل الطريق إذا تراضوا على شيء كان ذلك لهم، وإن اختلفوا
~~جعل سبعة أذرع انتهى.
# ثم ذكر البخاري من حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - «قضى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - إذا تشاجروا في الطريق سبعة أذرع» قال في فتح الباري قوله
~~تشاجروا تفاعلوا من المشاجرة بالمعجمة والجيم أي تنازعوا وللإسماعيلي: إذا
~~اختلف الناس في الطريق ولمسلم إذا اختلفتم، وأخرجه أبو عوانة في صحيحه وأبو
~~داود والترمذي وابن ماجه بلفظ ms3959 «إذا اختلفتم في الطريق فاجعلوه سبعة أذرع»
~~وزاد المستملي في روايته الميتاء ولم يتابع عليه وليست محفوظة في حديث أبي
~~هريرة، وإنما ذكرها المؤلف يعني البخاري في الترجمة مشيرا بها إلى ما ورد
~~في بعض طرق الحديث كعادته، وذلك فيما أخرجه عبد الرزاق عن ابن عباس عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «إذا اختلفتم في الطريق الميتاء فاجعلوها
~~سبعة أذرع» وروى عبد الله بن محمد في زيادات المسند والطبري من حديث عبادة
~~بن الصامت: " قضى
# PageV05P169
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الطريق الميتاء " فذكر في أثناء
~~حديث طويل، ولابن عدي من حديث أنس: " قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~في الأرض الميتاء التي تؤتى من كل مكان " فذكره وفي كل من الأسانيد الثلاثة
~~مقال وقوله: سبعة أذرع الذي يظهر أن المراد بالذراع قدر ذراع الآدمي فيعتبر
~~ذلك بالمعتدل وقيل ذراع البنيان المتعارف انتهى. والمستملي أحد رواة
~~البخاري
# (قلت:) قال ابن رشد في نوازل سحنون من كتاب الأقضية في أثناء الكلام على
~~مسألة الساباط: وإذا اختلف البانيان المتقابلان في الفحص فيما يجعل للطريق،
~~أو تشاحا فأراد كل واحد منهما أن يقرب جداره من جدار صاحبه جعلا الطريق
~~سبعة أذرع بالذراع المعروفة بذراع البنيان فإذا بنى كل واحد منهما فيما بنى
~~ميزابا للمطر على الطريق لم يمنع انتهى.
# (الحادي عشر) تقدم في كلام بعضهم إثبات التاء في سبعة أذرع وفي كلام
~~بعضهم حذفها؛ لأن الذراع يذكر ويؤنث قال في الصحاح: ذراع اليد يذكر ويؤنث.
# (الثاني عشر) قال في المدونة: إذا كانت دار لرجلين، ولأحدهما دار تلاصقها
~~فأراد أن يفتح في المشتركة بابا يدخل منه إلى داره فللشريك منعه لشركته معه
~~في موضع الفتح فإن قسما فقال اجعلوا نصيبي إلى جنب داري حتى أفتح فيها بابا
~~لم يقبل منه وقسمت الدار بالقيمة فحيث وقع سهمه أخذه، وإن كان في الناحية
~~الأخرى، وإن قسما هذه الدار فاشترى أحد النصيبين رجل يلاصق داره ففتح إلى
~~النصيب من داره بابا وجعل يمر من داره ms3960 إلى طريق هذا النصيب هو ومن اكترى
~~منه، أو سكن معه فذلك له إن أراد ارتفاقا، ولا يمنع إلا أن يجعل ذلك كسكة
~~نافذة لممر الناس يدخلون من باب داره ويخرجون كالزقاق فليس ذلك له انتهى.
# قال أبو الحسن: قوله فللشريك منعه لشركته معه في موضع الفتح مفهومه لو لم
~~يكن معه فيه شريك لكان له أن يفتح قال محمد لو فتح في حائط نفسه ليدخل منه
~~في دار الشركة لم أر به بأسا، وكان ذلك له انتهى.
# ونقل ابن يونس أيضا كلام محمد وقبله، وقال أبو إسحاق بعد أن ذكر كلام
~~محمد في هذا نظر؛ لأنه يحدث على دار الشركة بابا من داره فقد يطول الأمر
~~فيظن أن فتح الباب حق على دار الشركة وذلك يحط من ثمنها إذا كان عليها حق
~~فتح باب من دار أخرى انتهى.
# (قلت:) ما قاله أبو إسحاق ظاهر لا شك فيه والظاهر إبقاء كلام المدونة على
~~إطلاقه، وأنه ليس له أن يفتح بابا لشركته معه في موضع الفتح من الأرض، ولو
~~كان الجدار له، فتأمله، والله أعلم ثم قال أبو الحسن: قوله وقسمت الدار
~~بالقيمة فحيث وقع سهمه أخذه زاد ابن يونس: فإن وقع بجنب داره فتح فيه بابا
~~إن شاء ثم قال أبو الحسن: قوله فاشترى أحد النصيبين رجل يلاصق داره فذلك له
~~إن أراد ارتفاقا قال أبو إسحاق ما لم يغلق باب الدار الأخرى فلا يكون له
~~ذلك انتهى.
# (قلت:) لفظ أبي إسحاق إنما أراد به إذا أحدث بابا يخرج منه إلى باب داره
~~فقد خفف عن صاحب النصيب الآخر بعض المرور؛ لأنه قد كان له سكنى النصيب الذي
~~صار له بالقسمة بأهله ثم يمر منه على نصيب صاحبه فصار يمر عليه تارة وتارة
~~يخرج من باب داره فذلك أخف على صاحبه وأما لو عطل الخروج من باب داره وجعل
~~عياله وحشمه الذين في الدارين جميعا يمرون من هذا الباب الذي على شريكه
~~لكان لشريكه في ذلك متكلم؛ لأن ضرر عيال ms3961 دار واحدة ليس مثل ضرر دارين إذا
~~قطع الممر من باب داره ويصير شبيها بما منع منه من السكة النافذة انتهى.
~~وما قاله ظاهر.
# (الثالث عشر) فيمن في أرضه طريق فأراد أن يحولها إلى موضع منها أرفق به
~~وبأهل الطريق فليس له ذلك قال في الواضحة في كتاب القضاء في ترجمة القضاء
~~في الطريق يشق أرض رجل سئل ابن القاسم عن رجل يكون له الأرض البيضاء
~~والطريق يشقها فأراد أن يحول الطريق عن موضعه إلى موضع آخر من أرضه هو أرفق
~~به وبأهل الطريق فقال ليس
# PageV05P170
# ذلك له، ولا لأحد أن يحول طريقا عن موضعها إلى ما هو دونها، ولا إلى ما
~~فوقها، وإن كان مثل الطريق الأول في السهولة وأسهل منه، وإن أضر ذلك به؛
~~لأنه على ذلك اشترى، أو ورث، أو وهب له، وإن رضي له بذلك من جاوره من أهل
~~القرى إذا كان ذلك طريق عامة؛ لأن ذلك حق لجميع المسلمين فلا يجوز فيه إذن
~~بعضهم إلا أن يكون ذلك طريق قوم بأعيانهم فيأذنون له فيجوز ذلك، وقال لي
~~ابن الماجشون أرى أن يرفع أمر تلك الطريق إلى الإمام فيكشف عن حالها فإن
~~رأى تحويلها عن حالها منفعة للعامة ولمن جاورها وحولها في مثل سهولتها، أو
~~أسهل وفي مثل قربها، أو أقرب فأرى أن يأذن له بذلك، وإن رأى في ذلك مضرة
~~بأحد ممن جاورها، أو بأبناء السبيل، وعامة المسلمين منعه من ذلك، وإن هو
~~فعل ذلك فحول الطريق دون رأي الإمام وإذنه نظر الإمام في ذلك فإن كان صوابا
~~أمضاه، وإن كان غير ذلك رده؛ لأن الإمام هو الناظر لجميع المسلمين وهو
~~مكانهم في ذلك، وقال ابن نافع مثله أيضا، وهذا أحب إلي وبه أقول انتهى.
# ونقله ابن أبي زيد في النوادر في كتاب القضاء في المرافق وابن أبي زمنين
~~في المنتخب وابن فرحون في تبصرته.
# (الرابع عشر) قال ابن أبي زمنين في المنتخب: قال سحنون: قلت له: فلو أن
~~دارا في جوف دار، الداخلة لقوم ms3962 والخارجة لغيرهم وممر الداخلة على الخارجة
~~فأراد أهل الخارجة أن يحولوا باب دارهم في موضع غير الموضع الذي كان فيه
~~فقال: إن كانوا أرادوا أن يحولوه إلى جنب الباب القديم، ولا ضرر فيه على
~~أهل الدار الداخلة، فمنعهم أهل الداخلة رأيت أن لا يمنعوا من ذلك، وإن
~~أرادوا أن يحولوه في غير قرب الموضع الذي كان فيه فليس لهم ذلك (قلت:) فإن
~~أراد أهل الدار الخارجة أن يضيقوا باب الدار فقال ليس لهم ذلك انتهى. وهذه
~~المسألة في المدونة في آخر كتاب القسمة.
# (الخامس عشر) قال ابن ناجي في شرح المدونة: وأما الزقاق غير النافذ الذي
~~فيه أزقة فكل زقاق مستقل بنفسه، فإن أذن أهل زقاق في فتح باب بزقاقهم
~~المستقل بهم فليس للباقين كلام بذلك أفتى بعض شيوخنا في القديم على ما
~~بلغني ممن يوثق به وبه أقول انتهى.
# وقاعدته أنه إذا قال بعض شيوخنا يشير به إلى ابن عرفة، وانظر هذا مع ما
~~نقله ابن يونس عن سحنون في كتاب ابنه أن حبيبا سأل سحنونا عن درب كبير غير
~~نافذ فيه زابعة في ناحية غير نافذة ولرجل في أقصاها باب فأراد أن يقدمه إلى
~~طرف الزابعة فمنعهم أهل الدرب قال: لهم أن يمنعوه، ولا يحركه عن موضعه إلا
~~برضا أهل الدرب، وقال نحوه يوسف بن يحيى في الدرب الذي لا ينفذ، والزوابع
~~وكل مشترك منافعه بين ساكنيه ليس لهم أن يحدثوا في ظاهر الزقاق، ولا باطنه
~~حدثا إلا باجتماع أهله قال ابن يونس: هذا خلاف لما في المدونة وما في
~~المدونة أصوب وهو قول مالك وابن القاسم وأشهب وابن وهب، وهذا بخلاف الدار
~~المشتركة المشاعة لا يتميز حظ أحدهم عن صاحبه فما يفتح به مشترك لا يجوز
~~إلا باجتماعهم والدور في الزوابع والدروب الغير النافذة متميزة فلكل واحد
~~أن يصنع في ملكه ما يضر بجاره لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا ضرر ولا
~~ضرار» انتهى.
# وكأنه يعني بالزابعة الزقاق ولم أقف على ذلك في اللغة إلا أن كلام ms3963 ابن
~~بطال في مقنعه يرشد لذلك ونصه: قال سحنون في كتاب ابنه: الدرب الكبير غير
~~النافذ مثل الزنقة غير النافذة فإن كان في الدرب الكبير زنقة في ناحية منه
~~غير نافذة، ولرجل في أقصاها باب فأراد أن يقدمه إلى طرف الزنقة قال لأهل
~~الدرب أن يمنعوه، ولا يحركه عن موضعه إلا برضا جميع أهل الدرب فما ذكره
~~سحنون، وإن كان مخالفا للمشهور في منع فتح الباب إلا برضا جميع أهل السكة
~~لكنه يدل على أن أهل الدرب لهم المنع، ولو رضي أهل الزنقة وهو خلاف ما قاله
~~ابن ناجي، فتأمله وسيأتي في القولة التي بعد هذه عن الوقار ما يوافق ما
~~قاله ابن ناجي عن بعض شيوخه.
# (السادس عشر) قال البرزلي في مسائل الضرر: سكة غير نافذة
# PageV05P171
# لرجل فيها دار نقضها له وقاعتها لغيره فأراد أهل السكة أن يقيموا فيها
~~سربا فمنعهم صاحب النقض فله ذلك إذا كان ذلك يعيب الموضع، ولصاحب القاعة
~~ذلك أيضا انتهى والله أعلم.
# (السابع عشر) تقدم عند قول المصنف: وسد كوة فتحت عن المتيطي والمشذالي
~~أنه إذا حكم بسد باب فتح لغير وجه شرعي أن تقلع العتبات، والعضائد حتى لا
~~يبقى هناك أثر باب ونقله عنه ابن فرحون في تبصرته ونصه تنبيه وفي المتيطية
~~قال ابن زرب: وإذا سد باب للضرر فلا يكون سده بغلقه، وتسميره ولكن ينزع
~~الباب، وعضائده وعتبته وتغير آثاره؛ لأنه إذا بقي على حاله وسد بالطوب،
~~وبقيت العضائد، والعتبة كان في ذلك ضرر على من أحدث عليه وبهذا قال سائر
~~الفقهاء بقرطبة، وغيرها؛ لأنه إذا تقادم الزمان يكون له شاهدا وحجة ولعله
~~يقول إنما سددته لأفتحه متى شئت فلذلك ألزموه بتغير معالمه ورسومه حتى لا
~~يبقى له أثر انتهى، والله أعلم.
# ص (وروشن وساباط لمن له الجانبان بسكة نفذت)
# ش: قوله: لمن له الجانبان راجع إلى الساباط وحده لا إلى الروشن، وقال في
~~الجواهر: يجوز إخراج العساكر، والرواشن، والأجنحة على الحيطان إلى طرق
~~المسلمين ثم ذكر مسائل الساباط، وقال البساطي يعني ms3964 أنه يجوز لمن له دار
~~مجاورة لسكة نافذة أن يخرج في أعلى الحائط خشبا ويسقفها، ويبني عليها متى
~~شاء إذا رفع ذلك عن رءوس المارة رفعا بينا وهو الذي عنى بالروشن، ويجوز لمن
~~له داران الطريق المذكورة بينهما أن يلقي على حائطه خشبا كذلك وهو الذي عنى
~~بالساباط فقوله: لمن له الجانبان متعلق بالساباط على ما لا يخفى انتهى.
# وقوله نفذت مفهومه أنها إن لم تنفذ ليس له ذلك إلا بإذن الباقين وهو
~~كذلك، وقال ابن غازي أصل التفصيل بين النافذة، وغيرها لأبي عمر في كافيه
~~ونقله عنه المتيطي وعليه اقتصر ابن الحاجب وقبله ابن عبد السلام وابن هارون
~~والمصنف وأما ابن عرفة فقال لا أعرفه لأقدم من أبي عمر بن عبد البر وظاهر
~~سماع أصبغ ابن القاسم في الأقضية خلافه، ولم يقيده ابن رشد بالطريق
~~النافذة، فتأمله انتهى.
# كلام ابن عرفة قال ابن غازي لم أجدها في سماع أصبغ بل في نوازل سحنون
~~انتهى.
# قلت: ذكره في النوادر في كتاب القضاء في الكلإ والآبار والأودية في آخر
~~ترجمة إحداث العساكر والرواشن ونصه: قال يوسف بن يحيى في الدروب التي ليست
~~بنافذة والزوابع التي لا تنفذ: ذلك كله مشترك منافعه بين ساكنيه ليس لهم أن
~~يحدثوا في ظاهر الزقاق، ولا باطنه حدثا إلا باجتماعهم في فتح باب، أو إخراج
~~عساكر، أو حفرة يحفرها ويردمها انتهى.
# ونقله ابن يونس أيضا في كتاب القسمة عن يوسف بن يحيى، وتقدم كلامه في
~~التنبيه الخامس عشر من القولة التي قبل هذه ونقله عنه أيضا ابن بطال في
~~مقنعه إثر كلامه السابق في التنبيه المذكور، ونصه: قال يوسف بن يحيى في
~~الدروب التي ليست بنافذة وشبهها: إن ذلك مشترك منافعه بين ساكنيه ليس لهم
~~أن يحدثوا في ظاهر الزقاق، ولا باطنه حدثا إلا باجتماعهم في فتح باب، أو
~~إخراج عساكر، أو حفرة يحفرها، أو يواريها انتهى.
# ونحوه في مختصر أبي بكر الوقار وهو أقدم من أبي عمر فإنه تفقه بابن عبد
~~الحكم وأصبغ ونصه: وإذا ms3965 كان القوم في زقاق غير نافذ وأراد بعضهم أن يشرع في
~~الزقاق بابا، أو سقيفة، أو عسكرا فلهم أن يمنعوه من ذلك، فإن أذن بعضهم،
~~وأبى بعض فإن كان من أذن له هم آخر الزقاق وممرهم إلى منازلهم على الموضع
~~الذي يريد أن يحدث فيه ما يحدث، فإذنهم جاز، ولا حق لمن ليس له عليه ممر في
~~شيء مما يريد أن يحدثه، وإن كانت الدار بطريق مسلوكة في حظ للمارة نافذ
~~فليس لأحد أن يمنعه من باب يشرعه، ولا من قناة كنيف ينشئها إذا كان بئرها
# PageV05P172
# مغيبة في حائطه، ولا من سقيفة يعليها إذا كانت غير مضرة بما يمر تحتها من
~~محمل عليه قبة ونحوها، ولا من عسكر يشرعه إذا أعلاه ولم ينل المارة منه
~~أذى، وإن كان له جار محاذيه وشاحه في العسكر قسم ما بينهما من الهواء
~~بينهما نصفين انتهى.
# وذكر البرزلي عن صاحب الكافي نحو ما ذكره الوقار وما ذكره ظاهر إلا قوله
~~في الباب إذا أراد فتحه في الزقاق غير النافذ، فإنه مخالف للقول الذي مشى
~~عليه المصنف من أنه إذا كان منكبا فليس لهم منعه وأما ما ذكره فيما إذا أذن
~~له بعض أهل الزقاق فيوافق ما قاله ابن ناجي في التنبيه الخامس عشر من
~~القولة التي قبل هذه، ومخالف لما نقله ابن يونس عن سحنون، فتأمله فقد وجد
~~النص لأقدم من أبي عمر على أن ذكر أبي عمر لذلك وقبول الجماعة المذكورين له
~~كاف في الاعتماد عليه، والله أعلم (فرع) لو سقط الروشن، أو الساباط على أحد
~~فمات فلا شيء على من بناه قال في النوادر ومن المجموعة: قال ابن القاسم:
~~قال مالك: لا بأس بإخراج العساكر، والأجنحة على الحيطان إلى طرق المسلمين
~~قال ابن القاسم: وهي تعمل بالمدينة فلا ينكرونها، واشترى مالك دارا لها
~~عسكر قال مالك في جناح خارج في الطريق فسقط على رجل فمات فقال مالك: لا شيء
~~على من بناه قيل فأهل العراق يضمنونه قالوا: لأنه جعله حيث لا يجوز ms3966 له
~~فأنكر قولهم قال: ومن أخرج جناحا أسفل الجدار حيث يضر بأهل الطريق منع من
~~ذلك انتهى.
# (فرع) قال ابن أبي زمنين في أواخر المنتخب في أواخر الديات ناقلا عن
~~المدونة: قال مالك من حفر شيئا في طريق المسلمين، أو في داره مما يجوز له
~~حفره فعطب فيه إنسان فلا ضمان عليه (قلت:) وما الذي يجوز أن يحفره في طريق
~~المسلمين؟ قال: مثل بئر المطر، والمرحاض يحفره إلى جنب حائطه هذا، وما
~~أشبهه انتهى.
# ، وذكره في التوضيح في أول باب الجراح، وفي المنتخب لابن أبي زمنين في
~~باب ما يحدث في الطرق، والأفنية في كتاب ابن حبيب قلت لمطرف وابن الماجشون:
~~والكنف التي تتخذ في الطريق يحفرها الرجل بلصق جداره ثم يواريها أله أن
~~يمنع من ذلك؟ قال لا إذا واراها وغطاها وأتقن غطاءها وسواها بالطريق حتى لا
~~يضر مكانها بأحد فلا أرى أن يمنع وما كان من ذلك ضرر بأحد منع منه انتهى.
# وقال في المقنع قال ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون من حفر بلصق جداره
~~كنيفا فليغطه ويتقن غطاءه ويسوه بأرض الطريق حتى لا يضر فإن لم يفعل منع،
~~وقاله أصبغ انتهى.
# وقال بعده: قال سحنون فيما يحدث الناس من آبار الكنف في الأفنية في
~~الطريق: ينبغي أن تكون تحت الحيطان إلى داخل الدار، ويخرج منها إلى الطريق
~~قدر ما يدخل فيه القلة للاستقاء ويرى غيره ذلك من الضرر البين انتهى.
# وقال بعده: قال سحنون في زنقة غير نافذة فيها أبواب لقوم، ودبر دار رجل
~~إليها، ولا باب له فيها وبلصق داره في الزنقة كنيف محفور قديم مطوي وتخرج
~~إليه من داره قناة مبنية إلا أنها لم يجر فيها شيء منذ زمان فأراد أن يجري
~~فيها العذرة إلى هذا البئر فمنعه أهل الزنقة أن ذلك ليس لهم إلا أن يدعوا
~~في رقبة البئر فيكشف عن دعواهم وإلا فالبئر لصاحب الدار بهذه الرسوم
~~الظاهرة، ولو أن هذا مشترى من غيره لكان من ذلك له ما كان لبائعه انتهى. ms3967
# (استطراد) سئلت عن رجلين كانت بينهما دار مشتركة فاقتسماها على أن أخذ
~~أحدهما الجانب الأيسر، ومخزنا من الجانب الأيمن، والدهليز الذي بين
~~الجانبين، وأخذ الآخر بقية الجانب الأيمن، وعلو المخزن الذي في الجانب الذي
~~أخذه صاحب الجانب الأيسر ثم أراد صاحب الأيسر أن يركب على جدار المخزن الذي
~~له في الجانب الأيمن بستلا ليبني عليه جدارا، والحال أن ذلك يضر ببناء صاحب
~~العلو فهل له ذلك أم لا فأجبت بما صورته: الحمد لله إذا أراد صاحب المخزن
~~الأسفل أن يركب على جدار مخزنه
# PageV05P173
# بستلا ليبني عليه جدارا وكان ذلك يضر ببناء صاحب العلو فله منعه من ذلك،
~~والله أعلم، وقد نص في النوادر في ترجمة الجدار سترة بين الرجلين يدعيه كل
~~واحد منهما من كتاب القضاء في البنيان ما نصه في جواب سحنون لحبيب إذا كان
~~عقد الحائط إلى أحدهما، وللآخر عليه حمل خشب سقف معقودة، فالحائط لمن له
~~العقد وللآخر حمل السقوف، وإن أراد صاحب العقد أن يبني على حائطه غرفة، أو
~~غيرها فلينظر فإن أضر ذلك بحمل الآخر فليس له ذلك، وإن كان لا يضر فله أن
~~يبني ما لا يضره عند أهل المعرفة انتهى.
# ص (وإلا فكالملك لجميعهم إلا بابا إن نكب)
# ش: تصوره واضح مما تقدم في شرح قول المصنف: وباب بسكة نفذت
### | [فرع غرس في فناء رجل وردا واستغله فقام صاحب الفناء يطلب زوال الورد وقيمة ما اغتل]
# (فرع) قال البرزلي في أوائل مسائل الضرر سئل ابن رشد عمن غرس في فناء رجل
~~وردا، واستغله فقام صاحب الفناء يطلب زوال الورد وقيمة ما اغتل فأجاب ابن
~~رشد بأنه لا حق للقائم على غارس الورد في الفناء على ما مضى من المدة؛ لأن
~~الأفنية ليست فيها حقية الأملاك، وإنما هو مقدم في الانتفاع بها إن احتاج
~~وليس له أن يمنع الجار إن استغنى عنه وله إذا قام عليه أن يقلع الورد عن
~~الفناء وينفرد بالانتفاع به أضر الورد بجداره، أو لم يضر إلا أن يتفق معه ms3968
~~على ما يجوز بينهما انتهى.
# ص (وأنذر بطلوعه)
# ش: قال في المسائل الملقوطة عن مطرف أحب إلي أن يعلمهم لموضع حق الجوار،
~~وإن لم يفعل فلا شيء عليه من فتاوى ابن زرب انتهى.
# ص (وندب إعارة جداره)
# ش: قال البرزلي في مسائل الضرر: سئل شيخنا الإمام
# PageV05P174
# عمن أذن لجاره بغرز خشب في جداره فسقط جدار الآذن، وأقامه فطلب جاره أن
~~يرد خشبه على ما كان في الإذن الأول فأبى عليه، فأجاب إن كان سقوط الجدار
~~بتوهله لا بسبب زيد اختيارا لم يقض عليه بعود الغرز وإثبات كونه لتوهله إن
~~تنازعا على ربه، وإلا قضى عليه بعود الغرز إن كان غير مؤجل قال البرزلي نحو
~~هذا في الواضحة انتهى.
# (فرع) قال في التوضيح: وهل لجار المسجد أن يغرز خشبه في جدار المسجد؟
~~للشيوخ قولان انتهى.
# وقال ابن عرفة في كتاب العارية ابن سهل: أفتى ابن عتاب بجواز التعليق من
~~المساجد إن اتصلت بالدور ولم يضرها وجواز غرز جارها خشبه بحائطها، ونقله عن
~~الشيوخ قال ولم يتكلموا في المسجد الجامع، ولا يجوز ذلك فيه لعدم اتصال
~~الدور به، ولو اتصلت به جاز عندي وأفتى ابن القطان بمنع الغرز وابن مالك
~~بمنعه ومنع التعليق قال ابن عرفة: قلت: هو الصواب الجاري على حمله على
~~الندب انتهى.
# وذكره ابن عرفة أيضا في آخر باب الشركة وابن سهل في مسائل الوقف (فرع) في
~~أحكام ابن سهل في مسائل الحبس يمنع من فتح باب في المسجد للانتفاع به،
~~والله أعلم.
# ص (وله أن يرجع)
# ش: ظاهره مطلقا طال الزمان أم لا قصد الضرر أم لا، وهذا مذهب المدونة في
~~العرصة المعارة لمن يبني فيها لكن جمع ابن رشد في رسم صلى نهارا من سماع
~~ابن القاسم من كتاب الأقضية وابن زرقون في مسألة الجدار والعرصة وحكيا
~~الخلاف فيهما وتبعهما المصنف.
# ص (وفيها إن دفع ما أنفق، أو قيمته) ش إنما ذكر هذا أيضا في المدونة في
~~مسألة العرصة المعارة لمن يبني فيها ولكن ابن رشد وابن ms3969 زرقون جمعا مسألة
~~الجدار والعرصة وحكيا الخلاف فيهما جميعا وتبعهما المصنف انظر التوضيح هنا،
~~وفي العارية.
# ص (وفي موافقته، ومخالفته تردد)
# ش: يأتي هذا في العارية مبينا إن شاء الله تعالى.
# PageV05P175
### | [فصل المزارعة]
# ص (فصل المزارعة)
# ش: قال ابن عرفة: المزارعة شركة في الحرث وبالثاني عبر اللخمي، وغيره
~~وعبر بالأول كثير، سمع عيسى سئل ابن القاسم عن رجلين اشتركا على مزارعة
~~وروى البزار عن أبي هريرة قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~يقولن أحدكم زرعت وليقل حرثت» وروى مسلم عن جابر بن عبد الله أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يغرس المسلم غرسا، ولا يزرع زرعا فيأكل منه
~~إنسان، ولا دابة، ولا شيء إلا كانت له صدقة» انتهى. قال البرزلي في حديث
~~آخر: «لا يقولن أحدكم زرعت، وليقل حرثت فإن الزارع هو الله» أبو هريرة
~~لقوله تعالى {أأنتم تزرعونه أم نحن الزارعون} [الواقعة: 64] القرطبي في
~~تفسير قوله تعالى {كمثل حبة} [البقرة: 261] الآية دليل على أن اتخاذ الحرث
~~من أعلى الحرف المتخذة للمكاسب ويشتغل بها العمال، ولهذا ضرب الله بها
~~المثل قال: وفي الترمذي عن عائشة - رضي الله عنها - عنه - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «التمسوا الرزق في خبايا الأرض» يعني الزرع وفي حديث مدح النخل
~~من الراسخات في الوحل والمطعمات في المحل قال: والمزارعة من فروض الكفايات
~~يجب على الإمام أن يجبر الناس عليها، وما كان في معناها من غرس الأشجار وعن
~~عبد الله بن عبد الملك أنه لقي ابن شهاب الزهري فقال: دلني على مال أعالجه
~~فأنشأ يقول:
# أقول لعبد الله يوم لقيته ... وقد شد أحلاس المطي مشرقا
# تتبع خبايا الأرض وادع مليكها ... لعلك يوما أن تجاب فترزقا.
# ص (لكل فسخ المزارعة إن لم يبذر)
# ش: قال في التوضيح: المزارعة دائرة بين الشركة
# PageV05P176
# والإجارة فلهذا اختلف في لزومها بالعقد فقيل تلزم به تغليبا للإجارة، وهو
~~قول سحنون وابن الماجشون، وقول ابن كنانة وابن القاسم في كتاب ابن سحنون،
~~وقيل لا تلزم تغليبا للشركة، ولكل ms3970 واحد أن ينفصل عن صاحبه ما لم يبذر ابن
~~رشد وهو معنى قول ابن القاسم في المدونة ونص رواية أصبغ عنه في العتبية،
~~وقيل لا تلزم إلا بالشروع في العمل، وهو قول ابن كنانة في المبسوط وبه جرت
~~الفتوى عندنا بقرطبة وهو على قياس رواية ابن زياد عن مالك أن الجاعل يلزمه
~~الجعل بشروع المجعول له في العمل انتهى.
# قال ابن عبد السلام: والأقرب عندي أنها شركة حقيقة، إلا أنها مركبة من
~~شركة الأموال، والأعمال انتهى.
# قال ابن عرفة وفي لزومها بالعقد، أو الشروع ثالثها بالبذر لابن رشد عن
~~سحنون مع ابن الماجشون وابن كنانة وابن القاسم في كتاب ابن سحنون وابن
~~كنانة في المبسوط وبه جرت الفتيا بقرطبة وهو على قياس رواية على ما في لزوم
~~الجعل بالشروع وقول ابن القاسم فيها مع سماعه أصبغ ولم يحك ابن حارث عن ابن
~~القاسم غير الأول، وقال اتفقوا على انعقادها بابتداء العمل انتهى.
# ص (وتساويا)
# ش: لا شك في إغنائه عما تقدم فشرطها شيئان كما قال أبو الحسن الصغير لا
~~تصح
# PageV05P177
# الشركة في المزارعة إلا بشرطين أن يسلما من كراء الأرض بما يخرج منها وأن
~~يعتدلا فيما بعد ذلك.
# ص (وخلط بذر إن كان، ولو بإخراجهما)
# ش: يعني أنه يكفي في خلط البذر أن يخرجاه، ولو زرع هذا في ناحية، وهذا في
~~ناحية وزرع أحدهما متميز عن الآخر، وهذا قول مالك وابن القاسم وعليه يتفرع
~~قوله بعد هذا: فإن لم ينبت بذر أحدهما إلى آخره وأشار بلو إلى قول سحنون
~~أنه لا يكفي ذلك بل لا بد من خلطهما في المزارعة حتى لا يتميز أحدهما عن
~~الآخر قال ابن الحاجب: والبذر المشترك شرطه الخلط كالمال قال في التوضيح
~~لما كان الخلط ظاهرا في عدم تمييز أحدهما عن الآخر بين أنه ليس المراد ذلك
~~بقوله كالمال فأشار إلى ما قدمه وهو إما أن يكون تحت أيديهما، أو أحدهما
~~وهكذا قال مالك وابن القاسم واللخمي واختلف عن سحنون فقال مرة بقول مالك،
~~وقال ms3971 مرة إنما تصح الشركة إذا خلطا الزريعة، أو جمعاها في بيت، أو حملاها
~~إلى فدان ونص هذا الثاني عند ابن يونس ومن كتاب ابن سحنون وإذا صحت الشركة
~~في المزارعة، وأخرجا البذر جميعا إلا أنهما لم يخلطا فزرع هذا في فدان، أو
~~في بعضه وزرع الآخر في الناحية الأخرى ولم يعملا على ذلك فإن الشركة لا
~~تنعقد ولكل واحد ما أنبت حبه، ويتراجعان في فضل الأكرية ويتقاصان، وإنما
~~تتم الشركة إذا خلطا ما أخرجاه من الزريعة، أو جمعاها في بيت واحد، أو
~~حملاها جميعا إلى الفدان وبذر كل واحد في طرفه فزرعا واحدة ثم زرعا الأخرى
~~فهو جائز كما لو جمعاها في بيت بعض القرويين وعند ابن القاسم أن الشركة
~~جائزة خلطا أو لم يخلطا. ابن عبد السلام ولعل المصنف إنما سكت لاحتماله
~~جواز الإقدام على ذلك ابتداء، أو أنه ممنوع، أو لا لكنه إذا وقع مضى وهو
~~الظاهر من تفريعه انتهى.
# ، وقال اللخمي: فصل اختلف إذا كان البذر من عندهما هل من شرط الصحة أن
~~يخلطاه من قبل الحرث فأجاز مالك وابن القاسم الشركة إذا أخرجا قمحا، أو
~~شعيرا، وإن لم يخلطاه وهو أيضا أصلهما في الشركة في الدراهم والدنانير
~~واختلف عن سحنون فذكر مثل ما تقدم انتهى.
# فأشار المصنف إلى أن الخلط يكفي فيه إخراجهما البذر، ولو لم يخلطاها كما
~~هو عند مالك وابن القاسم وأحد قولي سحنون وأشار إلى قول سحنون الثاني بلو
~~كما تقدم بيانه وحمل الشارح كلام المصنف على أنه مشى على قول سحنون وهو غير
~~ظاهر، ولا يتأتى عليه ما فرعه المؤلف، وإن لم ينبت إلى آخره، فتأمله، والله
~~أعلم (تنبيه) قال في التوضيح في قول ابن الحاجب المتقدم: والبذر المشترك
~~شرطه الخلط بعد أن تكلم على فروع المسألة (تنبيه) بقي على المصنف شرط آخر
~~في البذر وهو تماثلهما جنسا فإن أخرج أحدهما قمحا، والآخر شعيرا، أو سلتا،
~~أو صنفين من القطنية فقال سحنون لكل واحد ما أنبت بذره ويتراجعان في
~~الأكرية ثم قال: ms3972 يجوز إذا اعتدلت القيمة اللخمي يريد والمكيلة انتهى.
# ونقله ابن عرفة عن ابن يونس عن سحنون وزاد بعده قال بعض القرويين من لم
~~يجز الشركة بالدنانير والدراهم لم يجز المزارعة بطعامين مختلفين، ولو
~~اعتدلت قيمتهما لعدم حصول المناجزة لبقاء يد كل واحد على طعامه ولكل واحد
~~ما أنبت طعامه، ولا يكون التمكين قبضا كالشركة الفاسدة بالعروض لا يضمن كل
~~واحد سلعة صاحبه، وإنما يشتركان بأثمان السلع التي وقعت الشركة فيها فاسدة
~~انتهى.
# ص (وإن لم ينبت بذر أحدهما وعلم لم يحتسب به إن غر إلخ)
# ش: قال في
# PageV05P178
# الذخيرة قال في الكتاب: إذا شرط في الحب الزراعة فلم ينبت والبائع عالم،
~~أو شاك رجع بجميع الثمن؛ لأن البائع غره والشراء في أن الزراعة بثمن ما
~~يزرع كالشرط، وإن اشتراه للأكل فزرعه لم يرجع بشيء إلا أن يكون ذلك ينقص من
~~طعمه، أو فعله يرجع بقيمة النقص لو اشتراه للزراعة قال ابن يونس: فإن شارك
~~بهذا غيره فنبتت زريعة الغير دونه فإن دلس البائع رجع عليه بنصف المكيلة
~~ونصف كراء الأرض التي أبطل عليه، وإلا فنصف قيمة العيب وما ينبت في الوجهين
~~بينهما قاله أصبغ قال سحنون مثله إلا في الكراء سكت عنه وزاد إن دلس دفع
~~نصف المكيلة زريعة صحيحة ودفع إليه شريكه نصف مكيلة لا تنبت، وهذا إذا زال
~~الإبان وإلا أخرج زريعته صحيحة انتهى.
# وقال ابن عبد السلام سكت في الرواية عن رجوع المغرور على الغار بقيمة نصف
~~العمل فيما لم ينبت إن كان العمل على المغرور وينبغي أن يكون له الرجوع
~~بذلك؛ لأنه غرور بالفعل قال بعده في التوضيح خليل: وينبغي أن يرجع عليه
~~بنصف قيمة كراء الأرض التي غر فيها انتهى.
# وكأنه لم يقف على نص، وقال ابن عرفة بعد ذكره كلام ابن عبد السلام: قلت:
~~قوله سكت في الرواية هو كما قال في الرواية هنا ولكن ذكر الصقلي في الرد
~~بالعيب ما يدل على الخلاف في ذلك قال ما نصه: قال ابن حبيب لو زرع ms3973 بما لا
~~ينبت فنبت شعير صاحبه دون شعيره فإن دلس رجع عليه صاحبه بنصف مكيلته من
~~شعير صحيح وبنصف كراء الأرض الذي أبطل عليه، وقاله أصبغ، وقال سحنون مثله
~~إلا الكراء لم يذكره (قلت:) ظاهر قول سحنون سقوط الكراء وهو مقتضى قول ابن
~~القاسم فيها فيمن غر في إنكاح غيره أمة أنه يغرم للزوج الصداق، ولا يغرم له
~~ما يغرمه الزوج من قيمة الولد ونحوه قوله في كتاب الجنايات من باع عبدا
~~سارقا دلس فيه فسرق من المبتاع فرده على سيده بالعيب فذلك في ذمته إن عتق
~~يوما وأظن في نوازل الشعبي من باع مطمورة دلس فيها بعيب التسويس
# PageV05P179
# فخزن فيها المبتاع فاستاس ما فيها أنه لا رجوع له على البائع بما استاس
~~فيها قال، ولو أكراها منه لرجع عليه انتهى.
# ومسألة عدم نبات البذر ذكرها ابن يونس في العيوب والبرزلي في الرد
~~بالعيب.
# ص (كإلغاء أرض وتساويا غيرها)
# ش: يريد إلا أن تكون تافهة لا خطب لها كما قاله في المدونة.
# ص (أو لأحدهما أرض رخيصة وعمل على الأصح)
# ش: ليس مراده - رحمه الله - بهذا التنبيه على استثناء الأرض التافهة التي
~~لا خطب لها، وإنما أشار به لما ذكره ابن يونس عن سحنون وابن عبدوس ونصه بعد
~~أن ذكر عن المدونة جواز إلغاء الأرض التي لا خطب لها: قال سحنون إذا أخرج
~~أحدهما الأرض والآخر البذر فلا يجوز إلا أن يكون أرضا لا كراء لها، وقد
~~تساويا فيما سواها فأخرج هذا البذر، وهذا العمل وقيمة ذلك سواء فهو جائز؛
~~لأن الأرض لا كراء لها وأنكر هذا ابن عبدوس،، وقال إنما أجاز مالك أن تلغى
~~الأرض إذا تساويا في إخراج الزريعة والعمل فأما إذا كان مخرج البذر غير
~~مخرج الأرض لم يجز، وإن كان لا كراء لها ويدخله كراء الأرض بما يخرج منها،
~~ألا ترى لو أكريت هذه الأرض ببعض ما يخرج منها لم يجز، وهذا هو الصواب
~~انتهى، والله أعلم.
# ص (أو كل لكل)
# ش: يعني وكذا تفسد الشركة، ms3974 ويكون الزرع كله للعامل إذا كان كل واحد من
~~الأرض، والبذر والعمل من عند كل واحد من الشركاء الأرض لواحد والبذر من
~~واحد والعمل على واحد فتكون المزارعة من ثلاثة أنفس قال في التوضيح عند قول
~~ابن الحاجب: وإن كان البذر فقط من المالك، أو من أجنبي فقال ابن القاسم:
~~الزرع للعامل، وقال سحنون: الزرع لرب البذر ثم يقومان بما يلزمهما من مكيلة
~~البذر وأجرة الأرض والعمل دل كلامه على أنها تقع على وجهين الأول أن يكون
~~البذر من المالك للأرض ومن الآخر العمل، والوجه الثاني أن يكون البذر من
~~أجنبي فتكون الأرض لواحد، والبذر لآخر، والعمل لآخر وتكون الشركة من ثلاثة
~~أشخاص.
# ولا إشكال في فساد الوجه الثاني لمقابلة جزء من الأرض بجزء من البذر وأما
~~الوجه الأول فقد يقال فيه نظر وقوله: فقال ابن القاسم الزرع للعامل يعني في
~~الوجهين، وهذا ظاهر ما لمالك وابن القاسم في الموازية ونص ما نقله ابن يونس
~~قال ابن المواز ومن قول مالك وابن القاسم إن الزرع كله في فساد الشركة لمن
~~تولى القيام به كان مخرج البذر صاحب الأرض، أو غيره وعليه إن كان هو مخرج
~~البذر كراء أرض صاحبه، وإن كان صاحبه مخرج البذر عليه له مثل بذره وهكذا
~~نقل الشيخ أبو محمد هذا القول.
# واعترض بعض القرويين على أبي محمد ما نقله عن ابن القاسم أنه لصاحب
~~العمل، وقال لم نجد لابن القاسم أن الزرع للعامل دون أن يضاف إليه شيء،
~~وقوله: قال سحنون ظاهره أيضا في الوجهين ولم أر النص عن سحنون إلا في الوجه
~~الأول وهو إذا كان البذر من عند رب الأرض فإن ابن يونس نقل عنه أن الزرع
~~لرب الأرض وذكر عنه صورة أخرى فقال سحنون
# PageV05P180
# وإذا اشترك ثلاثة فأخرج أحدهم الأرض ونصف البذر والآخر نصف البذر فقط
~~والثالث العمل على أن الزرع بينهم أثلاثا لم يجز فإن نزل فالزرع على مذهب
~~ابن القاسم بين العامل ورب الأرض ويغرمان لمخرج نصف البذر مكيلة بذره ومذهب ms3975
~~سحنون أن الزرع لصاحب الزريعة وعليهما كراء الأرض والعمل، وقال ابن حبيب:
~~قد أخطئوا والزرع بينهم أثلاثا والذي ذكره ابن المواز على أصل ابن القاسم
~~أن الزرع لمن ولي العمل إذا أسلمت الأرض إليه يؤدي مثل البذر لمخرجه وكراء
~~الأرض لربها انتهى
### | [باب الوكالة]
# ش (باب الوكالة) قال ابن عرفة: نيابة ذي حق غير ذي إمرة ولا عبادة لغيره
~~فيه غير مشروط بموته فتخرج نيابة إمام الطاعة أميرا أو قاضيا وصاحب صلاة
~~والوصية انتهى. والظاهر أن قوله نيابة ذي حق من إضافة المصدر إلى فاعله
~~وأنه سقط من النسخة المنقول منها بعد قوله لغيره فيه إما له أو التصرف
~~كماله كما يظهر هذا بتأمل الكلام الآتي من أوله إلى آخره قال ابن عرفة: إثر
~~ما تقدم ولا يقال إن النيابة في حق ذي إمرة وكالة لقول اللخمي تجوز الوكالة
~~في إقامة الحد؛ لأن إقامته مجرد فعل لا إمرة فيه هذا ظاهر استعمال الفقهاء
~~وجعل ابن رشد ولاية الأمراء وكالة ونحوه قول عياض استعمل لفظ الوكالة في
~~عرف الفقهاء في النيابة خلاف ذلك ومن تأمل وأنصف علم صحة ما قلناه لأنه
~~المتبادر للذهن عرفا ويحتمل أن يقال النيابة مساوية للوكالة في المعرفة
~~فتعريفها بها دور، فيقال هي جعل ذي أمر غير إمرة التصرف فيه لغير الموجب
~~لحوق حكمه لجاعله كأنه فعله فتخرج نيابة إمام الطاعة أميرا أو قاضيا أو
~~إمام صلاة لعدم لحوق فعل النائب في الصلاة الجاعل والوصية للحوق حكم فاعلها
~~غير الجاعل انتهى، ثم قال وحكمها لذاتها الجواز روى أبو داود عن جابر بن
~~عبد الله قال «أردت الخروج إلى خيبر فأتيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- فسلمت عليه وقلت أردت الخروج إلى خيبر فقال إذا أتيت وكيلي فخذ منه خمسة
~~عشر وسقا فإن ابتغى منك آية فضع يدك على ترقوته» وصححه عبد الحق بسكوته
~~عليه وتعقبه ابن القطان أنه من رواية ابن إسحاق وقال عبد الحق: فيه في كتاب
~~الصلاة رماه مالك بالكذب وقال نحن نفيناه من ms3976 المدينة ويعرض لها سائر
~~الأحكام بحسب متعلقها كقضاء دين تعين لا يوصل إليه إلا بها والصدقة والبيع
~~المكروه والحرام ونحو ذلك انتهى.
# ص (في قابل النيابة)
# ش: قال ابن عرفة: قال المازري: لا تجوز النيابة في أعمال الأبدان المحضة
~~كالصلاة والطهارة والحج إلا أنه تنفذ الوصية به وينقض قوله في أعمال
~~الأبدان المحضة بقولها مع غيرها في العاجز عن الرمي لمرضه في الحج يرمي عنه
~~انتهى.
# ص (وحوالة)
# ش: يعني أنه
# PageV05P181
# يجوز أن يوكل من يحيل غريمه على مدينه ابن عرفة قال ابن شاس: وتجوز في
~~الكفالة كالحوالة والبيع ابن عبد السلام ولا يجوز أن يوكل من يتحمل عنه في
~~حق وجب عليه (قلت) : فيه نظر؛ لأن الوكالة إنما تطلق حقيقة عرفية فيما يصح
~~للموكل مباشرته، وكفالة الإنسان عن نفسه ممتنعة فتأمله وقال ابن هارون: هو
~~أن يوكله على أن يتكفل لفلان بما على فلان، وهذا أقرب من الأول؛ لأن الموكل
~~هنا يصح منه الفعل، وينبغي أن يزاد فيه: كأن التزم لرب الدين الذي على فلان
~~أن يأتيه بكفيل به عنه بحيث يكون الإتيان بالكفيل حقا على الموكل المذكور
~~انتهى.
# ص (وإبراء وإن جهله الثلاث)
# ش: قال ابن عرفة: وتبع ابن الحاجب ابن شاس في قوله: والتوكيل بالإبراء لا
~~يستدعي علم الموكل بمبلغ الدين المبرإ منه ولا علم الوكيل ولا علم من عليه
~~الحق.
# (قلت) : وهذا كضروري من المذهب؛ لأنه محض ترك والترك لا مانعية للغرر فيه
~~ولذا قال الغير في إرخاء الستور: لأنه يرسل من يده بالغرر ولا يأخذ به
~~انتهى.
# وانظر أواخر رسم الأقضية الثاني من سماع أشهب بالوصايا.
# ص (أو واحد في خصومة)
# ش: قال ابن فرحون: في تبصرته في الفصل السادس في حكم الوكالة على الدعوى:
~~وليس لرجل ولا لامرأة أن يوكل في الخصام أكثر من وكيل واحد، ولا يجوز توكيل
~~وكيلين، ويلزم الموكل ما أقر به عليه وكيله كان له أو عليه إذا كان في نص
~~الإقرار والإنكار انتهى.
# وقال في المتيطية: ولا يجوز لرجل ms3977 ولا لامرأة أن يوكل في الخصام أكثر من
~~وكيل واحد، ولا يجوز توكيل وكيلين.
### | [تنبيهات الخصمين إذا فرغا من الخصومة واتفقا على أمر وأرادا أن يثبتاه عند الحاكم]
# (تنبيهات: الأول) : هنا مسألة واقعة عمت بها البلوى وهي أن الخصمين إذا
~~فرغا من الخصومة واتفقا على أمر وأرادا أن يثبتاه عند الحاكم فمن الناس من
~~يمتنع من الرواح إلى مجلس الحاكم تكبرا ومنهم من يمتنع لعذر فيشهد كل واحد
~~من الخصمين أنه وكل كل أحد من المسلمين في الدعوى والإعذار والثبوت وطلب
~~الحكم فيأتي الشهود على الوكالة إلى رجل من الناس ويشهدون عند الحاكم أنه
~~وكيل فلان وشخص آخر أنه وكيل فلان الآخر ويكملون أمرهم فهل هذا التوكيل
~~صحيح أم لا؟
# فاعلم أنه لا يخلو إما أن يريد الموكل بقوله وكلت كل أحد من المسلمين في
~~إثبات كذا إلى آخره أنه يوكل كل واحد من المسلمين لا بعينه، وهذا هو
~~المتبادر فلا مرية في عدم صحة هذا الوجه للجهل بعين الوكيل قال ابن فرحون
~~في الفصل الخامس من القسم الثالث من الركن السادس من الباب الخامس من القسم
~~الأول من أقسام الكتاب في التنبيه على أحكام يتوقف سماع الدعوى بها على
~~إثبات فصول مسألة من الوكالة: لا يسمع القاضي من أحد دعوى الوكالة حتى يثبت
~~عنده ذلك بشاهدين أو بشاهد ويمين على قول مالك وابن القاسم ولا بد أن يشهد
~~الشهود على معرفة عين الموكل ويثبت عنده أيضا عين الوكيل إما بالشاهدين
~~الأولين أو بغيرهما وإذا حضر الوكيل والخصم وتقاررا على صحة الوكالة، فلا
~~يحكم بينهما بمجرد قولهما؛ لأنه حق لغيرهما يتهمان على التواطؤ ولو صدق
~~الخصم الوكيل في الدعوى، واعترف بالمدعى به لم يجبره الحاكم على دفعه على
~~المشهور حتى يثبت عنده صحة الوكالة انتهى.
# وإن أراد بقوله كل أحد من المسلمين أن جميع المسلمين وكلاء عنه في ذلك
~~فيمكن هنا الشهادة على عين كل أحد من المسلمين أنه وكيله لكن الذي يظهر أنه
~~يمنع من جهة أخرى، وهو أن ms3978 توكيل أكثر من واحد على الخصام لا يجوز، ولا شك
~~أن هذه وكالة في دعوى وإنكار وإثبات وبحث سيدي الشيخ العلامة أحمد بن عبد
~~الغفار في كون ذلك وكالة في خصومة فتأمله وقال في آخر كتاب الوكالة من
~~النوادر ومن كتاب ابن المواز قال مالك: ومن شرط في ذكر حقه ومن قام به فله
~~أن يقضيه فلا يجوز هذا ولا يقضى له إلا بوكالة انتهى.
# PageV05P182
# وما قاله ابن فرحون من عدم جبره الحاكم على الدفع فيما إذا صدر، والخصم
~~الوكيل على الدعوى فاعترف بالمدعى عليه موافق لما في المعونة وتبصرة اللخمي
~~ومخالف لما جزم به في الفصل السادس من تبصرته ونصه مسألة في المطلوب يوافق
~~على صحة الوكالة قبل ثبوتها وإذا قام رجل على رجل في مهر امرأته أو دين رجل
~~وادعى وكالة صاحب ذلك الحق فأقر المطلوب بالدين أو المهر واعترف بصحة
~~الوكالة فإنه يلزمه دفع ذلك إليه، فإن كان صاحب الحق على المطلوب يطلبه
~~بذلك قضى له به؛ لأنه إنما يقضي عليه أولا بإقراره، والمصيبة منه انتهى.
# وله في الباب السبعين في القضاء بالأمارات وقرائن الأحوال ما يوافق ما له
~~في الفصل السادس وعزاه للمتيطية ونصه وفي المتيطية حكى عن ابن حبيب عن
~~سحنون فيمن قال لرجل ما قاله لرجل وكلني فلان على قضاء دينه منك وعدده كذا
~~فصدقه في الوكالة وأقر بالدين أنه يلزم الدفع إليه فإن قدم فلان وأنكر
~~التوكيل غرم المقر؛ لأن الحكم كان بإقراره انتهى. وفيه ما يؤخذ منه ما
~~يخالف هذا، ويوافق ما تقدم عن الفصل الخامس فتأمله والله أعلم انتهى.
# (الثاني) قال ابن عرفة: سمع عيسى ابن القاسم إن ادعى شريكان على رجل حقا
~~فقالا للقاضي من حضر منا خاصمه فليس لهما ذلك لقول مالك من قاعد خصمه عند
~~القاضي، فليس له أن يوكل إلا من علة وقال في ورثة ادعوا منزلا في يد رجل لا
~~يخاصمه كل واحد عن نفسه بل يقدمون رجلا يخاصمه ابن رشد، وهذا كما لا يجوز
~~للرجل ms3979 يوكل وكيلين يخاصمان عنه إن غاب أحدهما خاصم له الآخر وكذا لم يجز
~~لمن قاعد خصمه أن يوكل غيره إلا لعذر من مرض أو سفر أو إساءة خصمه له، فحلف
~~لا خاصمه أو يظهر من وكيله ميل لخصمه ولا خلاف في هذا انتهى هذا السماع في
~~كتاب البضائع والوكالات والله أعلم.
# (الثالث) : قال ابن سلمون: إذا شهد شاهدان بمعرفة الوكالة ولم يبينا في
~~شهادتهما أن الموكل أشهدهما بها فشهادتهما ساقطة ولا يعمل بها انتهى.
# (الرابع) : قال ابن فرحون في الفصل السادس في حكم الوكالة في الدعوى:
~~مسألة وإذا وكله على الخصام في قضية فخاصم عنه وانقضت تلك القضية وأراد
~~الوكيل أن يخاصم عنه في غيرها فإن كان بقرب الخصام الأول كان له ذلك إذا
~~كانت الوكالة مبهمة لم يذكر فيها أنه وكله على مخاصمة فلان أو في أمر كذا
~~وكذا إن اتصل بعض ذلك ببعض أو كان بينهما أيام وإن تطاول ذلك بسنين والموكل
~~غائب لم يحتج إلى تجديد التوكيل إذا لم يقصره على مطلب سماه كما قدمنا فأما
~~إذا قصره على مطلب معين، وكان بين المطلبين الأشهر فليس له أن يخاصم عنه
~~إلا فيما وكله فيه ويستحسن في مثل هذا أن يجدد له التوكيل، ثم يتكلم عنه
~~انتهى.
# (الخامس) : قال ابن فرحون قبل كلامه المذكور: مسألة قال ابن سهل: وسئل
~~سحنون عمن وكل رجلا على مخاصمة رجل فلم يقم الوكيل بذلك إلا بعد سنين وقد
~~أنشبت الخصومة قبل ذلك، ثم أتى بالبينة أو لم ينشب الخصومة ولم يتعرض في
~~شيء حتى مرت السنتان، ثم قال بعدهما: يطلب بتلك الوكالة القديمة أله ذلك أم
~~يجدد الوكالة؟ قال سحنون: يبعث الحاكم إلى الموكل ليسأله أهو على وكالته أو
~~خلعه عنها، وإن كان غائبا فالوكيل على وكالته قال ابن سهل: رأيت بعض شيوخنا
~~يستكثر إمساكه الوكالة ستة أشهر أو نحوها ويرى تجديد الوكالة إن أراد
~~الخصومة قال ابن المناصف: أما إذا خاصم واتصل خصامه، وطال سنين فهو على
~~وكالته الأولى انتهى كلامه. ms3980
# وقال ابن عرفة: في الانعزال بطول مدة التوكيل ستة أشهر وبقائه قول ابن
~~سهل رأيت بعض شيوخنا يستكثر إمساك الوكيل على الخصومة ستة أشهر ونحوها،
~~ويرى تجديد
# PageV05P183
# التوكيل مع قول المتيطي في الوكالة على الإنكاح إن سقط من رسمه لفظ دائمة
~~مستمرة وطال أمر التوكيل بستة أشهر سقطت إلا بتوكيل ثان.
# ونقل ابن سهل عن سحنون من قام بتوكيل على خصومة بعد سنين وقد أنشب
~~الخصومة قبل ذلك أو لم ينشبها بعد مضي سنين سأل الحاكم موكله على بقاء
~~توكيله أو عزله فإن كان غائبا، فهو على وكالته ابن فتوح إن خاصم واتصل
~~خصامه سنين لم يحتج لتجديد توكيل انتهى. ونص كلام ابن سهل قال سحنون في
~~الوكيل تم له سنتان لم ينشب خصومة، ثم يقوم بها فإن كان الموكل حاضرا سئل
~~أهو على وكالته أم لا؟ وإن كان غائبا فهو على وكالته قال القاضي يعني نفسه
~~ورأيت بعض شيوخنا يستكثر إمساكه عن الخصومة ستة أشهر أو نحوها، ويرى تجديد
~~الوكالة إن أراد الخصومة انتهى ولعل بعض شيوخه هو الغرناطي فإن البرزلي نقل
~~ذلك عنه، ولم ينقل كلام سحنون ولا غيره ونصه قال يعني الغرناطي: وإذا مضى
~~لتاريخ الخصام ستة أشهر لم يكن للوكيل متكلم إلا أن يكون اتصل خصامه معه
~~ولو طالت سنيه (قلت) : أو في قضية معينة، فلا تنقضي إلا بتمامها قاله بعض
~~الموثقين انتهى.
# ص (وإن كره خصمه)
# ش: قال في الجواهر ويجوز التوكيل بالخصومة في الإقرار والإنكار برضا
~~الخصم وبغير رضاه في حضور المستحق وفي غيبته انتهى.
# (فرع) : قال في الجواهر: أيضا، وكما لا يفتقر إلى حضور الخصم في عقد
~~الوكالة لا يفتقر إلى حضوره في إثباتها عند الحاكم انتهى. بل قال في
~~الذخيرة: ولو قال وكلتك لمخاصمة خصم جاز، وإن لم يعينه؛ لأن المخاصمة لا
~~تعلم غايتها فاعتبر جنسها خاصة انتهى وقال ابن فرحون: في تبصرته مسألة وليس
~~في التوكيل أعذار ولا آجال وفي أحكام ابن زياد فيمن طلب أن يعذر إليه في
~~توكيل خصمه ms3981 قال: لم ير أحدا من القضاة ومن غيرهم من السلاطين ضرب لأحدهم
~~أجلا في توكيل وإنما السيرة عند القضاة أن يثبت التوكيل عندهم، ثم يسمع من
~~الطالب، وينظر فيما جاء به، فأما إذا دعا إلى أن يؤجل في الدفع أجله ثلاثة
~~أيام ونحوها انتهى. ونقله ابن عرفة ونصه في أحكام ابن زياد فيمن طلب أن
~~يعذر إليه في توكيل خصمه السيرة أن يثبت الوكالة، ثم ينظر في المطلب انتهى
### | [فرع الإعذار إلى الموكل]
# (فرع) : قال ابن فرحون: إثر كلام ابن زياد المتقدم وقال ابن الهندي: في
~~وثائقه والإعذار إلى الموكل من تمام الوكالة وإن لم يعذر إليه جاز قال ابن
~~عتاب: كان الإعذار بالشأن القديم، ثم ترك قال ابن بشير القاضي وإنما ترك
~~الإعذار من تركه في الوكالة؛ لأنه لا بد أن يعذر إليه عند إرادة الحكم له
~~أو عليه في آخر الأمر فاستغنى عنه أولا قال ابن سهل: وهذه نكتة حسنة انتهى.
~~وإنما أوجبوا الإعذار إليه؛ لأنه مشهود عليه بالتوكيل، وإذا ثبتت الوكالة
~~ثبت للوكيل التصرف في مال الموكل وغير ذلك من وجوه التصرف انتهى. ونقله ابن
~~عرفة أيضا قبل الكلام الأول ونصه المتيطي عن ابن الهندي والإعذار إلى
~~الموكل من تمام التوكيل وإن لم يعذر إليه جاز ابن عتاب كان الشأن في القديم
~~الإعذار، ثم ترك قال ويعذر أيضا في الموت والوراثة ابن مالك ولا بد من
~~الإعذار للموكل؛ لأن الوكيل يقر على موكله ويلزمه ابن بشير إنما ترك
~~الإعذار في الموت والوكالة؛ لأنه لا بد أن يعذر إليه في آخر الأمر قال أبو
~~الأصبغ هذه نكتة حسنة إذ لا بد للقاضي أن يقول للخصمين أبقيت لكما حجة
~~انتهى.
# (تنبيه) : قال ابن بطال: في كتاب المقنع ويوكل على الخصام عند القاضي إن
~~شاء وحيثما وكل، فهو جائز إذا ثبت ذلك عند الحاكم وقال حسين بن عاصم: عن
~~ابن القاسم في الشهود على الوكالة لا يكونون إلا عدولا، ويحتاط فيهم بما
~~يحتاط في الشهود على غير الوكالة، وما سمعت ms3982 أحدا أرخص في ذلك انتهى. وأما
~~وكالة الفاسق فتصح كما يؤخذ
# PageV05P184
# ذلك من قول صاحب الذخيرة يحصل الإبراء بالدفع للوكيل الفاسق وسيأتي كلامه
~~عند قول المصنف ولو قال غير المفوض: قبضت (فرع) : قال ابن فرحون في تبصرته:
~~قال ابن زرب: إذا وقع التوكيل عند حاكم، وصرح الموكل في التوكيل باسم
~~الحاكم لم يكن له التكلم عند حاكم غيره وإن كان التوكيل مجملا، فله أن
~~يخاصمه حيث شاء انتهى.
### | [فرع عزل الوكيل]
# (فرع) : قال ابن فرحون في تبصرته: ومن عزل وكيله فأراد الوكيل أن يتوكل
~~لخصمه فأبى الأول لما اطلع عليه من عوراته ووجوه خصوماته، فلا يقبل منه
~~قوله، ويتوكل له من كتاب الاستغناء انتهى. زاد في شرحه على ابن الحاجب
~~وينبغي أن لا يمكن من الوكالة؛ لأنه صار كعدوه ولا يوكل عدو على عدوه
~~انتهى.
# (فرع) : قال ابن فرحون في تبصرته: ولا تجوز الوكالة على المتهم يدعي
~~الباطل ولا المجادلة عنه قال ابن العربي في أحكام القرآن: في قوله تعالى
~~{ولا تكن للخائنين خصيما} [النساء: 105] إن النيابة عن المبطل المتهم في
~~الخصومة لا تجوز بدليل قوله تعالى لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~{واستغفر الله إن الله كان غفورا رحيما} [النساء: 106] انتهى. وفي المتيطية
~~وينبغي للوكيل على الخصومة أن يتحفظ بدينه وأن لا يتوكل إلا في مطلب يقبل
~~فيه يقينه أن موكله فيه على حق فقد جاء في جامع السنن عن عبد الله بن عمر
~~أنه قال: من حالت شفاعته دون حد من حدود الله فقد ضاد الله في أمره ومن
~~توكل في خصومة لا علم له بها لم يزل في معصية الله حتى ينزع عن علي - رضي
~~الله عنه - أنه وكل عبد الله بن جعفر على الخصومة وقال إن للخصومة قحما
~~يعني اقتحام المهالك في الاحتجاج بما لا يصلح عند شدة الخصام انتهى.
### | [فرع الخصومات لذي الهيئات]
# (فرع) : قال في المتيطية: وكره مالك لذي الهيئات الخصومات قال مالك: كان
~~القاسم بن محمد يكره لنفسه الخصومة ويتنزه عنها وكان إذا ms3983 نازعه أحد في شيء
~~قال له: إن كان هذا الشيء لي فهو لك وإن كان لك فلا تحمدني عليه قال: وكان
~~سعيد بن المسيب إذا كان بينه وبين رجل شيء لم يخاصمه وكان يقول الموعد يوم
~~القيامة قال مالك: من علم أن يوم القيامة يحاسب فيه على الصغير والكبير
~~ويعلم أن الناس يوفون حقوقهم وأن الله عز وجل لا يخفى عليه شيء فليطب بذلك
~~نفسا فإن الأمر أسرع من ذلك وما بينك وبين الدنيا وما فيها إلا خروج روحك
~~حتى تنسى ذلك كله حتى كأنك ما كنت فيه ولا عرفته قال ابن شعبان: وقال مالك:
~~المخاصم رجل سوء وقال ابن مسعود: كفى بك ظالما أن لا تزال مخاصما وقاله أبو
~~الدرداء وقالت عائشة: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أبغض الرجال إلى
~~الله الألد الخصم» انتهى.
# (فرع) : قال ابن فرحون في تبصرته: قال في وثائق ابن العطار: ولا يصلح
~~للرجل أن يوكل أباه ليطلب له حقه؛ لأن ذلك استهانة بالأب
# ص (لا إن قاعد خصمه كثلاث إلا لعذر وحلف في كسفر)
# ش: قال في المتيطية وإذا خاصم الرجل عن نفسه وقاعد خصمه أيضا ثلاث مجالس
~~وانعقدت المقالات بينهما لم يكن له بعد ذلك أن يوكل خصما يتوكل عنه إذا
~~منعه من ذلك إلا أن يمرض أو يسافر سفرا ويعرف ذلك، ولا يمنع الخصمان من
~~السفر، ولا من أراده منهما، ويكون له أن يوكل عند ذلك.
# قال ابن العطار: وتلزمه حينئذ اليمين أنه ما استعمل السفر ليوكل غيره،
~~فإن نكل عن اليمين لم يبح له توكيل غيره إلا أن يشاء خصمه ذلك وقال ابن
~~الفخار: لا يمين عليه، ويكون له أيضا أن يوكل إذا شاتمه خصمه، وأحرجه فحلف
~~أن لا يخاصمه بنفسه قال ابن الفخار: فإن حلف أن لا يخاصمه دون عذر يوجب
~~اليمين لم يكن له أن يوكل انتهى كلامه بلفظه، وهو حاو لما قاله المصنف.
~~وقال ابن عرفة: في مسألة التوكيل للسفر بعد أن ذكر القولين.
# قلت الأظهر أنها ms3984 كأيمان التهم وقال في المسألة الثانية: قلت في عطف شاتمه
~~على أحرجه بالواو أو بأو اختلاف نسخ
# PageV05P185
# انتهى. وقول المصنف كثلاث يعني فأكثر وانظر قوله في كسفر ما مثل السفر
~~(فرع) : قال ابن فرحون في تبصرته: من وكل ابتداء ضررا لخصمه لم يمكن من ذلك
~~انتهى.
# (فرع) : قال فيها أيضا: قال محمد بن لبابة: كل من ظهر منه عند القاضي لدد
~~وتشغيب في خصومة فلا ينبغي له أن يقبله في وكالة ولا يحل إدخال اللدد على
~~المسلمين قال ابن سهل والذي ذهب إليه الناس في القديم والحديث قبول الوكلاء
~~إلا من ظهر منه تشغيب ولدد فذلك يجب على القاضي إبعاده وأن لا يقبل له
~~وكالة على أحد انتهى.
# (فرع) : قال ابن عرفة: والوكالة على الخصام لمرض الموكل أو سفره أو كونه
~~امرأة لا يخرج مثلها جائزة اتفاقا المتيطي وكذا العذر يشغل الأمير أو خطة
~~لا يستطيع مفارقتها كالحجابة وغيرها وفي جوازها لغير ذلك ثالثها للطالب لا
~~للمطلوب للمعروف مع قول المتيطي هو الذي عليه العمل ونقله عن سحنون في
~~رسالته إلى محمد بن زياد قاضي قرطبة وفعله وعلى المعروف في جوازها مطلقا أو
~~بعد أن ينعقد بينهما ما يكون من دعوى إقرار نقلا ابن سهل قائلا وذكر ابن
~~العطار: أن له أن يوكل قبل المجاوبة وإن كان الموكل حاضرا والصحيح عندي أن
~~لا يمكن من ذلك؛ لأن اللدد فيه ظاهر ومراده أن يحدث عنه ما فيه تشغيب
~~انتهى. ونص كلام ابن سهل ومن المحاضر لابن حارث وإن أراد الخصمان أو أحدهما
~~في أول مجلس جلسا فيه التوكيل ففيه اختلاف من الفقهاء من يرى ذلك لهما أو
~~لأحدهما ومثله لابن العطار ومنهم من لا يرى ذلك إلا بعد أن ينعقد بين
~~المدعي والمدعى عليه ما يكون من كل واحد منهما من الإقرار والإنكار، ثم
~~يوكل بعد من شاء منهما وهو الصحيح انتهى: وقال ابن فرحون في تبصرته: مسألة
~~وإذا ادعى الرجل على خصمه عند الحاكم فهل للمدعى عليه أن يوكل قبل ms3985 أن يجيب
~~عن تلك الدعوى بإقرار أو إنكار؟ فقيل إنه لا يمكن من التوكيل حتى يجيب فإن
~~لم يجب حمله الحاكم على جواب بالأدب قال ابن الهندي وقول من قال إن له أن
~~يوكل قبل أن يجيب أصح؛ لأنه قد أجيز للحاضر أن يوكل قال ابن سهل: والصحيح
~~عندي أن لا يمكن من ذلك؛ لأن اللدد فيه ظاهر وقال ابن العطار: له أن يوكل
~~قبل المجاوبة إذا كان الوكيل بالحضرة فيجاوب عنه فإن لم يوكل، فإنه يقال له
~~بعد الأدب قل الآن ما كنت تأمر به وكيلك أن يقر له عنك فإن أبى علم أنه ملد
~~انتهى.
# وكلام المتيطية أتم ونصه وإذا سأل الخصمان أو أحدهما القاضي في أول مجلس
~~تقدما إليه أن يوكل كل واحد منهما من يتكلم عنه في الدعوى والإقرار
~~والإنكار فقال ابن حارث في محاضرة ذلك اختلاف من رأي الفقهاء وعمل القضاة
~~فمنهم من يرى ذلك لهما أو لأحدهما ومنهم من لا يراه إلا بعد أن ينعقد بين
~~الخصمين ما يكون من كل واحد منهما من الدعوى والإقرار والإنكار، ثم يوكل من
~~شاء منهما.
# قال ابن الهندي: والذي جرى عليه العمل أن يقر أو ينكر في مجلسه إذا كان
~~ما وقف عليه قريب المعنى يتبادر فهمه في وقته، ثم يوكل فإن أبى أن يتكلم
~~حمل عليه القاضي الأدب حتى يتكلم قال: وقول من قال: إن له أن يوكل قبل
~~الإقرار والإنكار أصح أنه قد أجيز للحاضر التوكيل، فإذا أجيز للحاضر
~~التوكيل فخصمه مكانه قال القاضي أبو الأصبغ: والصحيح عندي أن لا يمكن من
~~ذلك؛ لأن اللدد فيه ظاهر والمراد منه أن يحدث كلاما يكون فيه تشغيب على
~~صاحبه.
# ثم ذكر كلام ابن العطار الذي ذكره ابن فرحون في آخر كلامه، ثم قال
~~والظاهر أن مرادهم بهذا إذا لم يوكلا في أول الأمر حتى حضرا عند القاضي أما
~~لو وكلا أولا، فلا كلام في ذلك والظاهر أيضا أن مرادهم ما لم يجلسا ثلاثة
~~مجالس عند الحاكم انتهى. ms3986
# ص (وليس له حينئذ عزله)
# ش: يعني ليس للموكل عزل وكيله بعد
# PageV05P186
# مناشبته للخصام ومقاعدة خصمه ثلاثا ومفهوم ذلك أن له عزله قبل ذلك، وهو
~~كذلك إذا أعلن بعزله، وأشهد عليه ولم يكن منه تفريط في تأخير إعلام الوكيل
~~بذلك، وأما إن عزله سرا فلا يجوز عزله، ويلزمه ما فعله الوكيل وما أقر به
~~عليه إن كان جعل له الإقرار قاله ابن رشد وابن الحاج في نوازلهما ونص كلام
~~ابن رشد على ما نقله ابن فرحون في الفصل السادس في أحكام الوكالة سئل ابن
~~رشد عن الوكيل إذا قيدت عليه مقالة بإقراره على وكيله الذي وكله فلما طلب
~~ذلك الإقرار استظهر موكله بعزلة عزله إياها قبل الإقرار المذكور دون أن
~~يعلم الوكيل شيئا من ذلك هل يسقط الإقرار المذكور أم لا؟
# فأجاب ما يقيد على الوكيل لازم لموكله إلا أن يكون عزله قبل مناشبة
~~الخصام عزلا أعلن به وأشهد عليه، ولم يكن منه تفريط في تأخير إعلامه، وأما
~~بعد مناشبة الخصام أو قبله سرا فلا يجوز عزله انتهى.
# فظاهره ولو أشهد في السر بعزله، وهو كذلك بل الظاهر أن فرض المسألة إنما
~~هو مع إشهاده سرا، وأما لو لم يشهد، وإنما كان قوله فقط فلا يلتفت إليه،
~~وهو كذلك وبقية الجواب في نوازله ما نصه: إذ لا يجوز لمن وكل وكيلا على
~~الخصام أن يعزله بعد أن ناشب خصمه في الخصام وقاعده فيه ولا قبل ذلك سرا إذ
~~لو جاز ذلك لم يشأ أحد أن يوكل وكيلا عن المخاصمة عنه ويشهد في السر على
~~عزله إلا فعل ذلك فإن قضى له سكت وإن قضى عليه قال: قد كنت عزلته قال
~~القاضي أبو الوليد: هذا الذي أقول به ولا يصح سواه على أصولهم فلا يلتفت
~~إلى ما يؤثر في ذلك من خلاف انتهى. وقال قبله لا يلزم اليتيم إقرار وكيل
~~وصيه عليه إلا بما يلزمه فيه إقرار الوصي مما لا يجوز له فعله ابتداء فإن
~~وكله على الإقرار عليه فيما سوى ms3987 ذلك لم يلزمه وما يقيد على وكيل الخصام من
~~المقالات لازم لمن وكله ما لم يعزله عند الحاكم الذي وكله عنده على الخصام
~~انتهى.
# ونص كلام ابن الحاج إذا وكل رجل رجلا في مجلس القاضي على أن يبيع عليه
~~ويفاصل في بلد آخر فذهب الوكيل بالتوكيل إلى ذلك البلد ففاصل وباع، ثم إن
~~الموكل استظهر بأن عزله بعد أن وكله فلا يلتفت إلى هذه العزلة، وينفذ عليه
~~ما عمله الوكيل إلا أن يعلن بعزلته أو بعزله في مجلس القاضي فلا يمضي عليه
~~فعله؛ لأن عزله في السر من الخدعة والقصد إلى الغش فلا يلتفت إليه ولا يعمل
~~به انتهى. من ابن سلمون وهذا كله إنما هو على أحد المشهورين أنه ينعزل قبل
~~علمه بعزله، وأما على القول الثاني أنه لا ينعزل قبل علمه وإنما ينعزل بعد
~~علمه بالعزل فلا إشكال في عدم انعزاله بعزله سرا ويبين هذا قول المصنف في
~~التوضيح قول ابن الحاجب ومهما شرع في الخصومة فلا ينعزل ولو بحضورهما قال
~~لما ذكر العزل وأفهم كلامه أن للموكل العزل بين هنا أنه مشروط بأن لا يتعلق
~~بالوكالة حق للغير انتهى.
# ونحوه في الذخيرة أو أصرح منه وفي كتاب الرهون من الذخيرة عن الجلاب إذا
~~وكلت وكيلا في بيع رهن ليس لك عزل الوكيل إلا برضا المرتهن؛ لأن القاعدة أن
~~الوكالة عقد جائز من الجانبين ما لم يتعلق بها حق للغير، وفي المبسوط لك
~~العزل كسائر الوكالات انتهى. وقال في المنتقى فإذا أراد الراهن فسخ وكالة
~~الوكيل في بيع الرهن فحكى الشيخ أبو القاسم والقاضي أبو محمد عن المذهب ليس
~~له عزله إلا بإذن المرتهن وقال القاضي أبو إسحاق: له ذلك اه. ثم قال في
~~التوضيح: فرع: واختلف إذا وكله على بيع سلعة أو اشترائها أو سمى له شخصا
~~معينا هل له أن يعزله؟ كما لو أطلق أو لا على قولين المازري وعدها الأشياخ
~~من المشكلات والأصح عندي في ذلك إن عين له المشتري وسمى له الثمن وقال له: ms3988
~~شاورني أن له عزله وإن لم يسم له الثمن ولا قال له: شاورني فهذا موضع
~~الإشكال والاضطراب واختلف إذا وكله أن يملك زوجته أمرها فهل له
# PageV05P187
# أن يعزله؟ فرأى اللخمي وعبد الحميد وغيرهما أنه ليس له ذلك قالوا: بخلاف
~~أن يوكله على أن يطلق زوجته فإن فيه قولين ورأى غيرهم أنه يختلف فيه
~~كالطلاق واستشكل المازري الطريقة الأولى؛ لأنه لا منفعة للموكل في هذه
~~الوكالة، فكان الأولى أن يكون له عزله إلا أن يقال لما جعل له تمليك زوجته
~~صار كالملتزم لذلك التزاما لا يصح له الرجوع عنه انتهى.
# وما ذكره المؤلف من أنه إذا وكله على الخصام ليس له عزله بعد مناشبة
~~الخصام ومقاعدة خصمه ثلاثا هو أحد الأقوال الخمسة قال ابن عرفة: بعد أن ذكر
~~كلام شيوخ أهل المذهب وما في ذلك من الخلاف ففي منع العزل بمجرد انتشاب
~~الخصام أو بمقاعدته ثلاثا ثالثها بعد مقاعدته مقاعدة يثبت فيها الحكم
~~ورابعها ما لم يشرف على تمام الحكم وخامسها على الحكم لابن رشد مع اللخمي
~~والمتيطي عن المذهب وله عن أحد قولي أصبغ وثانيهما محمد انتهى (تنبهات
~~الأول) : ما ذكره من أن ليس له عزله بعد مناشبة الخصام ومقاعدة خصمه ثلاثا
~~إنما هو إذا لم يظهر منه غش أو تدخيل في الخصومة وميل مع المخاصم له، وإن
~~ظهر منه ذلك، فله عزله ولو بعد مناشبته للخصام قال ابن فرحون في تبصرته:
~~للموكل عزل الوكيل ما لم يناشب الخصومة فإن كان الوكيل قد ناشب خصمه وجالسه
~~عند الحاكم ثلاث مرات فأكثر لم يكن له عزله إلا أن يظهر منه غش أو تدخيل في
~~خصومته وميل مع المخاصم له، فله عزله، وكذلك لو وكله بأمر فظهر غشه كان
~~عيبا، وله أن يفسخ الوكالة انتهى. ونحوه في شرحه لابن الحاجب وقال ابن
~~عرفة: قال المتيطي: وإن ظهر من الوكيل تفريط أو ميل مع الخصم أو مرض
~~فلموكله عزله انتهى (الثاني) : مفهوم كلام المصنف أن الوكالة لو كانت في
~~غير الخصام لكان للموكل ms3989 عزله وللوكيل عزل نفسه، وهو كذلك قال ابن عرفة:
~~ولابن رشد للموكل عزل وكيله وللوكيل أن ينخل عن الوكالة متى شاء أحدهما
~~اتفاقا إلا في وكالة الخصام، فليس لأحدهما بعد ذلك إن انتشب الخصام والمفوض
~~إليه والمخصوص سواء انتهى
# وقال ابن فرحون في تبصرته: وإن كانت الوكالة بغير عوض، فهي معروف من
~~الوكيل يلزمه إذا قبل، وللموكل عزله متى شاء إلا أن تكون الوكالة في
~~الخصام، ويجوز للوكيل في غير الخصام أن يعزل نفسه متى شاء من غير اعتبار
~~رضا موكله إلا أن يتعلق به حق لأحد، ويكون في عزله نفسه إبطال لذلك الحق
~~فلا يكون له ذلك؛ لأنه قد تبرع بمنافعه انتهى. وقال قبله وإن كانت بعوض فهي
~~إجارة تلزمهما بالعقد ولا يكون لواحد التخلي وتكون بعوض مسمى وإلى أجل
~~مضروب وفي عمل معروف انتهى. وأصله لابن رشد وقد صرح المصنف بهذا المفهوم في
~~آخر هذا الباب بقوله وهل لا تلزم أو إن وقعت بإجارة أو جعل، فلهما وإلا لم
~~يلزم، تردد وانظر التوضيح في قول ابن الحاجب والوكالة بأجرة لازمة
~~كالإجارة، فإنه أشبع الكلام في ذلك (الثالث) : قال في النوادر في آخر كتاب
~~الصدقات والهبات ومن كتاب ابن المواز: ومن له على رجل غائب دينار وخمسة
~~دراهم فآجر رجلا في تقاضيه الخمسة الدراهم، وقال له فإذا قبضت ذلك فتصدق
~~بالدينار فلما قدم كلمه فدفع إليه بلا مؤنة ولا خصومة قال: يتصدق بالدينار
~~ويرسل بالخمسة دراهم إلى ربها انتهى.
# ص (ولا الإقرار إن لم يفوض له أو يجعل)
# ش: يعني أنه ليس للوكيل الإقرار على موكله ولو وكله على الخصام إلا أن
~~يكون الوكيل مفوضا إليه أو يكون قد جعل له موكله أن يقر عنه ونص له على ذلك
~~قال في التوضيح: المعروف من المذهب أن الوكالة على الخصام لا تستلزم
~~الوكالة على الإقرار إذا لم يجعله إليه ولو أقر لم يلزمه وقال ابن عرفة
# PageV05P188
# وفي نوازل أصبغ: أن الوكالة على الخصام فقط لا تشمل صلحا ولا إقرارا ولا ms3990
~~يصح من الوكيل أحدهما إلا بنص من موكله عليه، ولم يذكر فيه ابن رشد خلافا
~~انتهى.
# ثم قال في التوضيح عن الكافي: وهذا في غير المفوض ونقله ابن عرفة أيضا عن
~~الكافي وقال في المدونة في كتاب الشفعة: ولك أن توكل من يأخذ بالشفعة حضرت
~~أو غبت ولا يلزمك تسليم الوكيل إلا أن تفوض إليه في الأخذ والترك ولو أقر
~~الوكيل أنك سلمتها، فهو كشاهد يحلف معه المبتاع فإن نكل حلفت أنت وأخذت فإن
~~أقام الوكيل بينة أن فلانا الغائب وكله على طلب شفعته في هذه الدار مكن من
~~ذلك انتهى. وفي كتاب الشفعة من النوادر وإذا وكلته على طلب شفعة فسلم
~~الوكيل فإن المفوض إليه بذلك يلزمك وإن لم يكن مفوضا لم يلزمك قال ابن
~~القاسم وأشهب قالا: وإن أقر بتسليمك فهو شاهد يحلف معه المبتاع، ويلزمك فإن
~~نكل حلفت أنت وبرئت قيل لأشهب فيطلب لي شفعتي وقد شهد علي بالتسليم قال: لا
~~ينبغي للوكيل أن يطلب لك شفعة يزعم أن طلبها لا يجوز فإن تمادى فليسمع منه
~~الإمام ويقضي به (تنبيهان الأول) : ذكر المصنف في التوضيح وابن عرفة عن
~~الكافي أنه قال فيه عن ابن خويز منداد اتفق العلماء فيمن قال ما أقر به
~~فلان علي فهو لازم لي أنه لا يلزمه قال ابن عرفة: وقبله ابن عات وقال قبله
~~وفي نوازل أصبغ تصح الوكالة على الإقرار نصا ولم يحك ابن رشد فيه خلافا، ثم
~~قال: وظاهر قول ابن عبد السلام إثر نقله قول أصبغ هذا معروف المذهب وقال
~~أبو عمر قال ابن خويز منداد إلى آخر كلام ابن خويز منداد المتقدم إنه خلاف
~~والأظهر أنه ليس بخلاف؛ لأن مسألة أصبغ نص فيها على توكيله على الإقرار
~~عليه وهو ملزوم لجعله قوله ومسألة ابن خويز منداد إنما صدر منه أن ما أقر
~~به فهو لازم فصار ذلك كقوله ما شهد به على فلان حق، وهذا لا يلزمه حسبما
~~يذكره في موضعه انتهى.
# وما قاله ظاهر والله أعلم.
# (الثاني) ms3991 إنما يلزم الموكل إقرار الوكيل فيما كان من معنى الخصومة التي
~~وكله عليها على الأصح قال ابن عرفة: عن المتيطي قال فقهاء طليطلة: من وكل
~~على طلب حقوقه والمخاصمة عنه والإقرار والإنكار فإقرار موكله بأنه وهب داره
~~لزيد أو قال لفلان على موكله مائة دينار أن ذلك لازم لموكله وأنكره ابن
~~عتاب وغيره وقال: إنما يلزم إقراره فيما كان من معنى المخاصمة التي وكل
~~عليها قال القاضي أبو الأصبغ بن سهل: وهذا هو الصحيح عندي واستدل بقول ابن
~~القاسم في كتاب الشفعة من وكل على قبض شفعته فأقر الوكيل أن موكله سلمها
~~فهو شاهد قال ابن عرفة: مضعفا لاستدلاله بمسألة الشفعة لا يلزم من لغو
~~إقرار الوكيل على الشفعة لغو إقرار من جعل له الإقرار لعدم صدق الأخذ
~~بالشفعة على إقراره بإسقاطها وصدق مطلق الإقرار على الإقرار بالهبة انتهى.
# (قلت) : لا شك أن ما قاله ابن عتاب هو الظاهر وأن أخذه من مسألة الشفعة
~~ضعيف لكن يؤخذ مما سيأتي من أن الوكالة تتخصص وتتقيد بالعرف ولا شك أن
~~العرف قاض بأن من وكل على المخاصمة وجعل لوكيله الإقرار والإنكار إنما أراد
~~الإقرار فيما هو من معنى الخصومة التي وكل فيها فتأمله والله أعلم.
# ص (وإن قال أقر عني بألف فإقرار)
# ش: هكذا نقل ابن شاس عن المازري وكلام المازري ليس صريحا في ذلك ونصه على
~~ما نقل ابن عرفة المازري لو قال للوكيل: أقر عني لفلان بألف درهم ففي كونه
~~إقرارا من الآمر وجهان للشافعية والظاهر أن ما نطق به الوكيل كالنطق من
~~الموكل لقوله أقر عني فأضاف قول الوكيل لنفسه وقد قال أصبغ: من وكل رجلا
~~وجعله في الإقرار عنه كنفسه فما أقر به الوكيل يلزم به موكله وظاهره أنه
~~يقول كذلك في أقر عني.
# وقال ابن عبد السلام: ليس فيما ذكر من قول أصبغ كبير شاهد يرد بأنه
# PageV05P189
# محض دعوى من غير دليل في مقابلة مستدل عليه واستشهاد المازري واضح؛ لأنه
~~لا فرق بين أمر الموكل وكيله بفعل ms3992 شيء وبين جعله ذلك الأمر بيده كقوله بع
~~هذا الثوب أو جعلت بيعه بيدك هذا إن حملنا قول المازري على أن قول الوكيل
~~ذلك كقول الموكل فيكون حاصله لزوم إقرار الوكيل لموكله ما وكله على الإقرار
~~به عنه وهو ظاهر قوله، والظاهر أن ما نطق به الوكيل كالنطق من الموكل لقوله
~~أقر عني وإن حملناه على ما فهمه ابن شاس منه إن قوله أقر عني بكذا إقرار
~~منه بذلك صح قول ابن عبد السلام. وليس فيما ذكره كبير شاهد والله أعلم.
# ص (ومعصية)
# ش: قال ابن الحاجب: الوكالة نيابة فيما لا يتعين فيه المباشرة ابن عرفة
~~وأبطله ابن هارون بالنيابة في المعاصي كالسرقة والغصب وقتل العدوان وغره في
~~ذلك قول ابن شاس: ولا تصح في المعاصي كالسرقة وقتل العمد العدوان ويرد بمنع
~~صدقية النيابة على ذلك؛ لأن الاستقراء والاستعمال يدل على أن شرط النيابة
~~استحقاق جاعلها فعل ما وقعت النيابة فيه انتهى.
# وانظر هذا مع قوله إن الوكالة تعرض لها الحرمة، ومثله بالبيع الحرام
~~فتأمله.
# ص (بما يدل عرفا)
# ش: اعلم أن أركان الوكالة أربعة: الموكل والوكيل، وقد تقدم الكلام على
~~شروطهما في باب الشركة عند قول المؤلف وإنما تصح من أهل التوكيل والتوكل
~~والثالث ما فيه التوكيل وقد أشار إليه المؤلف بقوله في قابل النيابة
~~والرابع الصيغة وأشار إليها المصنف بقوله بما يدل عرفا وهو متعلق بقوله أول
~~الباب صحت الوكالة، والمعنى أن الوكالة تصح وتنعقد بكل ما دل عليها في
~~العرف ولا يشترط لانعقادها لفظ مخصوص قال في اللباب: من أركان الوكالة
~~الصيغة أو ما يقوم مقامها مما يدل على معنى التوكيل انتهى. وقال ابن
~~الحاجب: المعتبر الصيغة أو ما يقوم مقامها قال في التوضيح: إن المعتبر في
~~صحة الوكالة الصيغة كقوله وكلتك أو أنت وكيلي أو ما يقوم مقامه من قول أو
~~فعل كقوله تصرف عني في هذا أو كإشارة الأخرس ونحوه انتهى.
# (قلت) ، وهذا من جانب الموكل ولا بد أن يقترن به من جانب الوكيل ما ms3993 يدل
~~على القبول ويطلب فيه أن يكون على الفور قال في اللباب: إثر كلامه المتقدم
~~ولا بد من قبول التوكيل فإن تراخى قبوله بالتوكيل الطويل فيخرج فيه قولان
~~من الروايتين في المملكة والمخيرة في المجلس قبل الاختيار انتهى. وأصله
~~للمازري ونقله في الجواهر ونقله في الذخيرة وزاد فيه عن الجواهر عن المازري
~~قال والتحقيق في هذا يرجع إلى العادة هل المقصود من هذا اللفظ جوابه
# PageV05P190
# على الفور أم لا؟ وقال ابن عرفة: قال ابن شاس: ولا بد في الصيغة من
~~القبول فإن وقع بالفور فواضح وإن تأخر ففي لغوه قولان على الروايتين في لغو
~~التخيير بانقضاء المجلس المازري التحقيق الرجوع لاعتبار المقصود والعادة هل
~~المراد من اللفظ استدعاء الجواب عاجلا؟ أو ولو كان متأخرا؟ انتهى ونحوه في
~~التوضيح، وهذا الذي ذكرناه في تفسير كلام المصنف هو الظاهر وعليه حمله
~~البساطي وحمله الشارح على معنى آخر، وهو أن يكون الموكل فيه معلوما بالعرف،
~~وهذا مستغنى بقوله حتى يفوض، ثم قوله أو يعين بنص أو قرينة وتخصص وتقيد
~~بالعرف قال البساطي: وألجأ الشارح إلى ذلك قول المصنف لا بمجرد وكلتك فإنه
~~ظاهر فيما قال ويمكن حمل هذا على معناه مع حمل الأول على ما قلناه
~~والتقدير، وصحت الوكالة بلفظ يدل عرفا وليس مطلق ما يدل عليها كافيا في ذلك
~~إذ قد يصدق المطلق مع التفويض والتعيين والأعم لا يدل على الأخص انتهى.
~~بعضه بالمعنى. ويحتمل أن يكون أراد بقوله بما يدل عرفا أي بما يدل على
~~الوكالة وعلى الموكل فيه؛ لأنه يصح أن يتعلق بالركن الثالث أعني الموكل فيه
~~كما فعله صاحب الجواهر وصاحب الذخيرة ويصح أن يتعلق بالركن الرابع الذي هو
~~الصيغة، ويكون المعنى وتصح الوكالة بما يدل عرفا على الوكالة وعلى الشيء
~~الموكل فيه، ولهذا عقبه بقوله لا بمجرد وكلتك، فهذا يدل على ما قلناه
~~فتأمله والله أعلم.
# (تنبيهات الأول) : قال البساطي في شرح كلام المصنف: يعني ليس للوكالة
~~صيغة خاصة بل كل ما دل لغة أو عرفا، فإنها تنعقد ms3994 به فإن خالف العرف اللغة
~~فالمعتبر العرف انتهى. وهو راجع لما قلناه من أن المعتبر العرف والله أعلم.
# (الثاني) من العرف في الوكالة الوكالة بالعادة كما إذا كان ربع بين أخ
~~وأخت وكان الأخ يتولى كراءه وقبضه سنين متطاولة، فالقول قوله إنه دفعه
~~لأخته قال ابن ناجي عن بعض شيوخه: لأنه وكيل بالعادة وسيأتي كلامه برمته
~~عند قول المصنف وصدق في الرد كالمودع وتصرف الرجل في مال امرأته محمول على
~~الوكالة حتى يثبت التعدي قاله مالك في رسم حلف من سماع ابن القاسم من كتاب
~~البضائع والوكالات ورسم البز من سماعه من كتاب المديان.
# (الثالث) : عد بعضهم أركان الوكالة ثلاثة، وجعل الوكيل والموكل ركنا
~~واحدا منهم المشذالي ونصه وأركان الوكالة ثلاثة: العاقدان والمعقود عليه
~~والصيغة فالعاقدان الوكيل والموكل، وشرط الموكل: جواز تصرفه فيما وكل عليه
~~فيصح من الرشيد مطلقا ومن المحجور في الخصومة انتهى.
# (الرابع) : تقدم في باب الشركة عند قول المصنف وإنما تصح من أهل التوكيل
~~والتوكل أن وكالة العبد المأذون له جائزة، وفي توكيل الأجنبي غير المأذون
~~له طريقان.
# (فرع) : قال في النوادر في كتاب العتق الرابع في ترجمة عتق عبده على مال:
~~وإذا وكل السيد عبده لزمته الوكالة وإن لم يقبل انتهى.
# ص (بل حتى يفوض فيمضي النظر إلا أن يقول: وغير نظر إلا الطلاق وإنكاح
~~بكره وبيع دار سكناه وعبده)
# ش: قال ابن الحاجب الموكل فيه شرطه أن يكون معلوما بالنص أو بالقرينة أو
~~بالعادة، فلو قال: وكلتك لم يفد حتى يقيد بالتفويض أو بأمر فلو قال: بما لي
~~من قليل وكثير مضى في جميع الأشياء إذا كان نظرا إلا أن يقول: وغير نظر قد
~~ذكر المصنف أن إطلاق التوكيل لا يفيد حتى يقيد بالتفويض أو بأمر، وهذا
~~الفرع مثال للتفويض وشرط فيه المصنف وغيره أن يكون تصرفه على وجه النظر إلا
~~أن يزيد في التعميم فيقول أو غير نظر، وهذه هي التي للإباحة وبها يتم تعميم
~~الوكالة وقد جرى عمل الناس عندنا في هذه الجهات ms3995 أنه يتصرف الوكيل المفوض
~~إليه في كل شيء مع وجود هذا القيد الذي ذكره المصنف إلا في بيع دار سكنى
~~موكله وطلاق زوجته انتهى ونقله في التوضيح ويعلم من هذا أن
# PageV05P191
# قول المصنف إلا الطلاق وما بعده مستثنى من قوله: وغير نظر وجعلها ابن
~~فرحون في شرح ابن الحاجب تبعا لابن راشد وغيره مستثناة من مطلق الوكالة
~~المفوضة، وهو صحيح؛ لأنها إذا استثنيت منها مع وجوب هذا القيد فيها، فأحرى
~~أن تستثنى مع عدمه لكن لا يصح ذلك في كلام المصنف؛ لأنا إذا جعلناها
~~مستثناة من قوله فيمضي النظر اقتضى قوله بعده إلا أن يقول وغير نظر أنه إذا
~~ذكر هذا القيد لا تكون مستثناة وإنما تمضي وهو خلاف ما قاله ابن عبد السلام
~~فتأمله (تنبيهات الأول) : اعترض المصنف على ابن الحاجب في قوله إلا أن يقول
~~نظرا أو غير نظر فقال: شرط المصنف في تصرف الوكيل أن يكون نظرا؛ لأنه معزول
~~عن غيره بالعادة إلا أن يصرح له بذلك فيقول نظرا وغير نظر خليل وفيه نظر إذ
~~لا يأذن الشرع في السفه فينبغي أن يضمن الوكيل إذ لا يحل لهما ذلك انتهى.
~~وذكر ابن عرفة أن ابن الحاجب تبع في ذلك ابن بشير وابن شاس، ثم اعترض عليهم
~~فقال: مقتضى أصل المذهب منع التوكيل على غير وجه النظر؛ لأنه فساد وفي
~~البيوع الفاسدة تقييد بيع التمر قبل بدو صلاحه إذا لم يكن فسادا، ونقل
~~اللخمي عن المذهب منع توكيل السفيه انتهى. وفهم ابن فرحون كلام ابن الحاجب
~~على خلاف ما فهمه المصنف وابن عرفة فقال إثره هذا مثال لوكالة التفويض،
~~ولفظ ما يقتضي العموم فلو قال وكلتك بما إلي تعاطيه من بيع وشراء وطلاق
~~وعتق وقليل الأشياء وكثيرها جاز فعل الوكيل في ذلك كله بشرط أن يكون على
~~وجه النظر، وعكسه هو معزول عنه بالعادة إلا أن يقول له افعل ما رأيت كان
~~نظرا عند أهل البصر والمعرفة أو غير نظر، وليس مراده افعل ما شئت وإن كان
~~سفها ms3996 كما فهمه صاحب التوضيح انتهى.
# (قلت) : هذا الذي ذكره إنما يتم على القول بمنع توكيل السفيه، وهو أحد
~~الطريقين في المسألة كما تقدم في باب الشركة، وأما على القول بجواز ذلك،
~~فيرجع ذلك إلى ما قاله في التوضيح والحق أن النظر ههنا في مقامين أحدهما
~~جواز التوكيل على هذا الوجه والثاني: مضي أفعال الوكيل وعدم تضمينه، فأما
~~جواز التوكيل على هذا الوجه، فإن أريد به الإذن بما هو سفه عند الوكيل،
~~فالظاهر أن ذلك لا يجوز، ولا ينبغي أن يتوقف في ذلك وإن أريد به الإذن فيما
~~يراه الوكيل صوابا وإن كان عند الناس سفها فإن كان الوكيل معلوم السفه،
~~فكذلك لا يجوز وإن كان على خلاف ذلك جاز، وأما مضي أفعال الوكيل، وعدم
~~تضمينه فالظاهر أن أفعاله ماضية ولا ضمان عليه في شيء؛ لأن الموكل أذن له
~~في ذلك، وقد قالوا في كتاب الجراح فيمن أذن لإنسان في قطع يده فقطعها أنه:
~~لا قود عليه لإذنه له في ذلك، فالمال أحرى، وهذا والله أعلم.
# هو الذي أراده ابن بشير وابن شاس وابن الحاجب بل هو المتبادر من قولهم
~~مضى أي وإن كان لا يجوز ذلك ابتداء، فتأمله نعم هنا وجه يمكن أن يحمل معه
~~كلامهم على الجواز ابتداء، وذلك أنه قال في كتاب الشركة من المدونة: وما
~~صنعه مفوض إليه من شريك أو وكيل على وجه المعروف لم يلزم، ولكن يلزم الشريك
~~في حصته ويرد صنيع الوكيل إلا أن يهلك ما صنع الوكيل، فيضمنه الموكل انتهى.
# فإذا كان الوكيل ممنوعا من التبرعات فيمكن أن يقال معنى قولهم يمضي النظر
~~أي ما فيه مصلحة تعود بتنمية المال لا التبرعات كالعتق والهبة والصدقة إلا
~~أن يقول وكلتك وكالة مفوضة وأذنت لك أن تفعل جميع ما تراه، وإن كان غير نظر
~~أي ليس فيه مصلحة تعود بتنمية المال، وإن كان فيه مصلحة في نفس الأمر فتمضي
~~التبرعات ولا يقضى في هذه الأشياء أنها سفه أو فساد إلا ما تفاحش من ذلك
~~وخرج ms3997 عن الحد ولم يكن فاعله من أهل اليقين والتوكل فتأمله والله أعلم.
# (الثاني) : علم من كلام المدونة المتقدم أن الوكيل المفوض ممنوع
# PageV05P192
# من التبرع فأحرى غيره وقال ابن عبد البر في كافيه ما نصه: وأما الوكيل
~~المفوض إليه فله أن يقبل، وأن يؤخر وأن يهضم الشيء على وجه النظر، وينفذ
~~فعله في المعروف والصدقة إذا كان لذلك وجه وفعله كله محمول على النظر حتى
~~يتبين خلاف ذلك، فإذا بان تعديه أو فساده ضمن وما خالف فيه الوكيل المفوض
~~إليه وغيره ما أمر به فهو متعد ولموكله تضمينه إن شاء ذلك انتهى.
# (قلت) : ينبغي أن يحمل قوله وينفذ فعله في المعروف والصدقة إذا كان لذلك
~~وجه على أن المراد إذا كان لذلك وجه يعود بتنمية المال كما قالوا في الشريك
~~إن ذلك يمضي إذا قصد به الاستئلاف وإلا كان كلام الكافي مخالفا لما في
~~المدونة والله أعلم.
# (الثالث) علم من كلام صاحب الكافي أن فعل الوكيل محمول على النظر حتى
~~يتبين خلافه وكلامه في التوضيح لا ينافيه والله أعلم.
# (الرابع) : قال ابن فرحون: إثر كلامه السابق: ذكر بعضهم أنه يستثنى من
~~الوكالة المفوضة بيع دار السكنى وطلاق الزوجة وبيع العبد القائم بأمور
~~الوكيل وزواج البكر؛ لأن العرف قاض بأن ذلك لا يندرج تحت عموم الوكالة
~~وإنما يفعله الموكل بإذن خاص انتهى.
# وقال في اللباب في كتاب الطلاق: أنه إن وكله على الطلاق معينا لزمه قال
~~وإن فوض إليه جميع أموره ولم يسم له طلاق زوجته فظاهر ما في الجواهر أن له
~~ذلك والذي حكاه ابن أبي زيد أنه معزول عرفا عن طلاق الزوجة وبيع دار السكنى
~~وتزويج البنت وعتق العبد انتهى (الخامس) قال في النكاح الأول من المدونة
~~وزوج أخته البكر بغير أمر الأب لم يجز، وإن أجازه الأب إلا أن يكون ابنا
~~فوض إليه جميع أمره وجميع شأنه، فيجوز بإجازة الأب، وكذلك في أمة الأب،
~~وكذلك في الأخ والجد يقيمه هذا المقام انتهى.
# وقال المصنف في باب النكاح: وإن أجاز ms3998 مجبر في ابن وأخ وجد فوض له أموره
~~ببينة جاز انتهى فقول المدونة وقول المصنف هذا لا ينافي قولهم هنا أن
~~الوكالة المفوضة لا تشمل تزويج البكر بل هو موافق له؛ لأن معنى ما هنا أنه
~~لا يمضي بل يوقف على إجازة الموكل وإن اتفقا نعم قال أبو الحسن الصغير إثر
~~كلام المدونة المذكور: قوله فوض له يعني بالعادة.
# وأما لو كان بالصيغة لكان له أن يزوجها ولا يحتاج إلى إجازة الأب لأن
~~الوكيل له أن ينكح ويطلق ويقر على موكله انتهى فهذا مخالف لما قالوه هنا إن
~~الوكالة المفوضة لا تشمل تزويجا ولا طلاق الزوجة، وكأنه اعتمد على ظاهر
~~كلام ابن شاس كما تقدم في كلام صاحب اللباب في التنبيه الذي قبل هذا، وأما
~~إقراره على موكله، فهو جائز كما تقدم، وأما توكيل الوكيل المفوض إليه غيره
~~من غير أن ينص له على ذلك موكله فسيأتي الكلام عليه (السادس) : إذا ابتدئت
~~الوكالة بشيء معين، ثم قال في توكيله إنه وكله وكالة مفوضة أقامه مقام نفسه
~~وأنزله منزلته، وجعل له النظر بما يراه، فإنما يرجع التفويض لما سماه ولا
~~يتعدى الوكيل ما سمى له؛ لأن ذلك كله يحمل على ما سماه، ويعاد إليه، وأما
~~إن لم يسم شيئا بالكلية، وإنما قال وكلته وكالة مفوضة، فهذا توكيل تام في
~~جميع أمور الوكالة، ويجوز فعله في كل شيء من بيع أو شراء أو صلح أو غيره
~~قاله ابن رشد في نوازل أصبغ من كتاب الوكالات قال: وإن قال: وكالة مفوضة
~~جامعة لجميع وجوه التوكيل ومعانيه كان أبين في التفويض ونقله عنه ابن عرفة
~~وقال في المقدمات: إذا وكل الرجل الرجل وكالة مطلقة، ولم يخصه بشيء دون
~~شيء، فهو وكيل في جميع الأشياء وإن سمى بيعا أو ابتياعا أو خصاما أو شيئا
~~من الأشياء، فلا يكون وكيلا إلا فيما سمى وإنما قال في آخر الكلام: وكالة
~~مفوضة لأن ذلك إنما يرجع لما سمى خاصة، وهذا قولهم في الوكالة إذا طالت
~~قصرت، وإذا قصرت ms3999 طالت ونقله في التوضيح وقال البرزلي: قال ابن الحاج: قال
~~ابن عات الذي جرى به العمل، وأفتى به الشيوخ أنه
# PageV05P193
# متى انعقد في وثيقة التوكيل تسمية شيء، ثم ذكر بعد ذلك التفويض، فإنما
~~يرجع لما سمى وإن لم يسم شيئا وذكر التفويض التام، فهو تفويض تام في جميع
~~أمور الوكالة وكلما فعل من بيع وغيره وعليه تدل رواية مطرف وغيره عن مالك
~~انتهى من مسائل الوكالات.
# ص (وتعين بنص أو قرينة)
# ش: يعني أن الوكالة إما على سبيل التفويض في جميع الأمور أو يعين الموكل
~~فيه فيتعين فليس له حينئذ أن يتعداه.
# (فرع) : قال في كتاب الشهادات من المدونة: لو وكلت رجلا يقبض ما لك على
~~فلان فجحده فحلفه الوكيل، ثم لقيته أنت لم يكن لك أن تحلفه قال ابن يونس:
~~لأن يمينه لوكيلك يمين لك، وقال عياض: معناه أنه وكله على خصام أو فوض إليه
~~الوكالة، وأما لو كان موكلا على القبض مجردا لم يكن له ذلك، وكان لرب المال
~~بعد خصامه وتحليفه انتهى. وهذا ظاهر، ففهم منه إذا وكله على الخصام، فله أن
~~يحلفه والله أعلم.
# (مسألة) : قال ابن رشد في نوازله: ومن وكل رجلا على القيام بعيب في سلعة
~~اشتراها من رجل والموكل غائب، فأنكر المدعى عليه أن يكون باع من موكله
~~ووجبت عليه اليمين لعدم البينة، فردها على الغائب فالذي أراه إذا لم يسم
~~المقدم عليه من باع منه السلعة أو سمى رجلا غائبا بعيد الغيبة، فتبين بذلك
~~لدده أن يؤخذ منه حميل بالثمن إلى أن يكتب للموكل في الموضع الذي هو فيه،
~~ويحلف وسواء كان قريب الغيبة أو بعيدها، ولا يدخل في هذا الاختلاف الذي في
~~وكيل الغائب على قبض الدين يقر به الغريم، ويدعي أنه قضاه؛ لأن هذا مقر
~~للغائب بشيء، وأما أخذ الثمن منه أو إيقافه، فلا أراه إذا لم يثبت عليه بعد
~~شيء انتهى.
# ص (وتخصص وتقيد بالعرف)
# ش: فاعل تخصص وتقيد ضمير يعود على الشيء الموكل فيه أو على لفظ الموكل، ms4000
~~والمعنى أنه إذا كان لفظ الوكيل عاما، فإنه يتخصص بالعرف كما إذا قال:
~~وكلتك على بيع دوابي وكان العرف يقتضي تخصيص ذلك ببعض أنواع الدواب، فإنه
~~يتخصص به، وكذلك إذا قال: له وكلتك على بيع هذه السلعة، فإن هذا اللفظ عام
~~في بيعها في كل مكان وزمان، فإذا كان العرف أن تلك السلعة إنما تباع في سوق
~~مخصوص أو في زمان مخصوص، فإن العرف يخصص ذلك العموم، وكذا إذا كان الشيء
~~الموكل فيه مطلقا أو لفظ الموكل، فإنه يتقيد بالعرف كما لو قال اشتر لي
~~عبدي، فإنه يتقيد بما يليق به. والعام هو اللفظ المستغرق الصالح له من غير
~~حصر، والمطلق هو اللفظ الدال على الماهية بلا قيد.
# ص (إلا على بيع فله طلب الثمن وقبضه)
# ش: هو نحو قول ابن الحاجب، ويملك الوكيل المطالبة بالثمن وقبضه قال في
~~التوضيح: يعني أن التوكيل على البيع يستلزم أن يكون للوكيل المطالبة بالثمن
~~وقبضه لذلك لو سلم المبيع، ولم يقبض الثمن ضمنه انتهى.
# (تنبيهات الأول) : قوله: فله طلب الثمن يقتضي أن له ترك ذلك، وليس كذلك
~~كما دل عليه قوله في التوضيح ولذلك، لو سلم المبيع ولم يقبض الثمن ضمنه
~~(الثاني) : قال في التوضيح: هذا مقيد بما إذا لم تكن العادة الترك فقد نص
~~أبو عمران على أنها لو كانت العادة في الرباع أن وكيل البيع لا يقبض الثمن
~~فإن المشتري لا يبرأ بالدفع إليه انتهى. وقال في الشامل: وله قبض ما وكل في
~~بيعه إلا لعادة وقال ابن فرحون في تبصرته في الفصل الرابع في تقسيم المدعى
~~لهم: مسألة والوكيل على بيع الدار والعقار إذا أراد قبض الثمن من المشتري
~~وأراد أن يقيم البينة أنه وكيل على البيع لم يمكن من ذلك؛ لأن العرف
~~والعادة أن وكيل البيع في الدار والعقار لا يقبض الثمن، فليس له ذلك إلا
~~بتوكيل خاص على قبض الثمن إلا أن يكون أهل بلد جرت عادتهم بأن متولي البيع
~~يتولى قبض الثمن فيجزئه إقامة البينة على الوكالة ms4001 على البيع، وهذا بخلاف
~~الوكيل على بيع السلع فإن له قبض الثمن والمطالبة به انتهى
# PageV05P194
# (الثالث) لو قال المصنف: فله قبض الثمن لا غنى عن قوله فله طلب الثمن
~~والله أعلم.
# ص (أو اشتراء فله قبض المبيع)
# ش: قال ابن عرفة: قال ابن شاس: والوكيل بالشراء يملك قبض المبيع وتبعه
~~ابن الحاجب وقبله ابن عبد السلام وابن هارون وفي قبوله مطلقا نظر، ومقتضى
~~المذهب عند التفصيل، فحيث يجب عليه دفع الثمن يجب له قبض المبيع، وحيث لا
~~يجب لا يجب للنكتة التي فرقوا بها بين وجوب قبض الوكيل ثمن ما باعه، وعدم
~~صحة قبض ولي البنت نقد وليته دون توكيل عليه، فإنه في البيع هو مسلم المبيع
~~لمبتاعه وليس الولي كذلك في النكاح انتهى. وما قاله ظاهر، وسيذكر المصنف
~~الموضع الذي يجب على الوكيل فيه قبض الثمن.
# ص (ورد المعيب إن لم يعينه موكله) ش إذا عين الموكل السلعة المشتراة،
~~فليس للوكيل أن يردها بالعيب اتفاقا لاحتمال أن يكون الموكل علم بالعيب أو
~~يغتفره عند اطلاعه عليه لغرضه فيه، واختلف إذا لم يعينها فقال ابن القاسم:
~~للوكيل أن يرده؛ لأنه ضامن بمخالفة الصفة وقال أشهب: ليس له أن يرده، وإن
~~رد، فللموكل أن لا يجيز الرد ويضمنه قيمتها إن فاتت قال أبو عمران: وإذا
~~كان يلزمه الضمان بإمساكه السلعة على قول ابن القاسم ويرده لها على قول
~~أشهب فالحيلة في التخلص منه أن يرفع للحاكم فيحكم له بأحد المذهبين فيسقط
~~عنه الضمان.
# (تنبيه) : قال في التوضيح: قيد اللخمي قول ابن القاسم بما إذا كان العيب
~~ظاهرا قال، وأما إن كان العيب مما يخفى، فلا شيء على الوكيل، وإذا لم يكن
~~عليه ضمان لم يكن له أن يرد انتهى، ولم يذكر ابن عرفة هذا التقييد ولا صاحب
~~الشامل.
# ص (إلا المفوض)
# ش: كذا في بعض النسخ، وعليها شرح الشارح وهو صحيح والله أعلم.
# ص (لا لأشتري منك)
# ش: أي فالثمن على الوكيل إلا أن يقر الموكل فليتبع أيهما شاء نقله في ms4002
~~التوضيح زاد ابن عرفة إلا أن يدعي الآمر أنه دفع الثمن للمأمور فيحلف ويبرأ
~~ويتبع المأمور.
# ص (وبالعهدة)
# ش: تصوره ظاهر (مسألة) : قال ابن عبد الحكم: إذا أقررت أن وكيلا لك باع
~~عبدك من فلان بمائة وفلان مصدق والوكيل منكر، فالعبد يلزم فلانا بمائة
~~والعهدة على بائعه ولا عهدة على الوكيل، ولا يلزم الوكيل قول سيد العبد
~~انتهى.
# ص (وتعين في المطلق نقد البلد إلى آخره)
# ش: هذا
# PageV05P195
# كله مستفاد من قوله وتخصص وتقيد بالعرف وإنما ذكره ليبين الحكم بعد
~~الوقوع بقوله والأخير.
# ص (وثمن المثل)
# ش: أي وتعين أيضا ثمن المثل إذا أطلق له، ولم يسم له الثمن، وأما إن سمى
~~له ثمنا، فيتعين، قال ابن عرفة قال المازري: وفي كون التسمية للثمن مسقطة
~~عن الوكيل النداء والشهرة والمبالغة في الاجتهاد أم لا ابن بشير لو أمره
~~ببيع سلعة بثمن سماه، فباعها به من غير إشهاد فقولان: أحدهما: إمضاؤه
~~والثاني: رده؛ لأن القصد عدم نقص الثمن وطلب الزيادة، ولو ثبت أحد القصدين
~~ما اختلف فيه انتهى.
# ص (أو بيعه بأقل أو اشتراؤه بأكثر كثيرا)
# ش: أي، وكذا يخير الموكل إذا باع الوكيل الشيء الموكل على بيعه بأقل مما
~~سمى له أو اشترى ما وكل على شرائه بأكثر مما سمى له بشيء كثير، وظاهر كلامه
~~هنا أنه يخير مطلقا، وليس كذلك بل ذلك مقيد بأن لا يؤدي إلى فسخ الدين في
~~الدين وإلى بيع الطعام قبل قبضه كما سيقوله المصنف أعني قوله والرضا
~~بمخالفته في سلم، ويقيد كلامه هنا أيضا بما إذا لم يلتزم الوكيل الزائد كما
~~سيقوله المصنف أيضا
# (فرع) : قال في النوادر: عن أشهب إذا وضع الوكيل من الثمن بعد البيع،
~~فذلك باطل، والآمر مخير في أن يجيز أو يرجع بذلك على المشتري ولا رجوع له
~~على الوكيل قال: ولو تحاكما لبعض قضاة المشرق فحكم بالوضيعة على الوكيل
~~لأنفذت ذلك ولم أر على المبتاع شيئا ونزلت بأشهب وهو المبتاع فحكم له
~~بالوضيعة على الوكيل فصالح أشهب البائع على ms4003 نصف الوضيعة وصار له انتهى
~~والمسألة في سماع أصبغ من كتاب الوكالات.
# ص (إلا كدينارين في أربعين)
# ش: يعني أن الوكيل إذا خالف في الاشتراء فإنه يخير
# PageV05P196
# الموكل إلا أن تكون المخالفة بزيادة في الثمن زيادة يسيرة كالدينارين في
~~الأربعين، فإنه يلزمه ذلك وفي بعض النسخ لا كدينارين بلا النافية بدل إلا
~~الاستثنائية وهي أحسن كما قال ابن غازي وتخصيصه اغتفار المخالفة باليسير
~~بالاشتراء هو الذي مشى عليه عبد الحق وابن يونس واللخمي والمتيطي وصاحب
~~الجواهر وذكر صاحب النظائر اغتفار المخالفة باليسير في البيع أيضا، وهو
~~ظاهر إطلاق ابن الحاجب ولم ينص في المدونة على اغتفار اليسير إلا في الشراء
~~ومثله كالثلاثة في المائة، وكالاثنين في الأربعين، وما ذكره من اغتفار
~~اليسير في الشراء ظاهره سواء كانت السلعة معينة أم لا وهو كذلك قال ابن
~~محرز: وخالف فيه بعض المذاكرين وقال ابن عرفة المازري: واليسير في المائة
~~الديناران والثلاثة التونسي لا تكون الزيادة في قليل الثمن مقصورة على هذا
~~الحساب إنما ينظر إلى ما زاد في مثله عادة، ولا يجب على الوكيل أن يزيده
~~على ذلك إنما هذا إذا زاده لزم الموكل، ولو اشترى السلعة لنفسه لما لم
~~يبعها ربها بالمسمى كانت له إذا قلنا إنه لا يلزمه أن يسلف من وكله قال ابن
~~عرفة: قلت: الظاهر أنه لو كان بيد المأمور للآمر ما يدفع منه الزيادة لزمه
~~الشراء بها فلا يتم له شراؤها لنفسه، وكذا إن كان المأمور مالكا لقدر
~~الزيادة غير محتاج إليها؛ لأن قبوله التوكيل على شرائها التزام منه للوازم
~~شرائها ويؤيده قول أصبغ في سماع أشهب من أمر بشراء سلعة بخمسة عشر فاشتراها
~~لنفسه بستة عشر، وقال أبى البائع بيعها بخمسة عشر فاشتريتها لنفسي بستة عشر
~~قبل قوله وكانت له قال أصبغ أرى أن يحلف وأستحسن أن الأمر في أخذها
~~بالخيار. ابن رشد استحسانه بعيد إذ لا يلزمه أن يسلفه الزيادة انتهى والله
~~أعلم.
# ص (وحيث خالف في اشترائه لزمه إن لم يرضه موكله)
# ش: تضمن ms4004 هذا الكلام مسألتين: إحداهما: أن الموكل مخير في الرضا بالشيء
~~المشترى، وعدم الرضا به، وهذه تقدمت والثانية أنه إذا لم يرض به الموكل،
~~فإنه يلزم الوكيل، وهذه من هنا استفيدت وأتى المؤلف بهذا الكلام لأجلها.
# (مسألة) : من أمر رجلا بشراء سلعة فاشتراها لنفسه ففيها أربعة أقوال:
~~الأول: القول قول المأمور مع يمينه إن اتهم وإن دفع له الآمر الثمن، وهو
~~رواية محمد بن يحيى الشيباني عن مالك والثاني السلعة للآمر وإن لم يدفع
~~الثمن، وهو رواية غير ابن القاسم في المدونة وقول أصبغ وروايته عن ابن
~~القاسم في المدونة وسواء أشهد المأمور أنه اشتراها لنفسه أم لم يشهد حتى
~~يرجع الأمر إلى الآمر فيبرأ من وعده بالشراء والثالث الفرق بين أن يكون دفع
~~إليه الثمن أم لا والرابع أنها للآمر إلا أن يكون المأمور أشهد أنه إنما
~~يشتريها لنفسه انتهى. مختصرا من أول رسم من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الشركة.
# وكرر المسألة في كتاب البضائع والوكالات في أول رسم من سماع ابن القاسم
~~منه.
# ص (كذي عيب إلا أن يقل وهو فرصة)
# ش: قال ابن عرفة: وشراؤه معيبا تعمدا عداء إلا ما يغتفر عرفا فيها إن
~~أمرته بشراء سلعة فابتاعها معيبة فإن كان عيبا خفيفا يغتفر مثله، وقد يكون
~~شراؤها به فرصة لزمتك وإن كان عيبا مفسدا لم تلزمك إلا أن تشاء وهي لازمة
~~للمأمور قال ابن عرفة: قلت: لو كان العيب مغتفرا بعموم الناس وحال الآمر لا
~~يقتضي اغتفاره هل يلزم الآمر أم لا والأظهر أنه يتخرج على القولين في أول
~~كتاب الغصب في أثر العداء إذا كان يسيرا بالنسبة إلى عموم الناس، وغير يسير
~~بالنسبة إلى حال المتعدى عليه هل يحكم فيه بحكم اليسير أو الكثير؟ وعبر عن
~~هذا ابن الحاجب بقوله فإن علم بالعيب كان له ولا رد إلا في اليسير.
# (قلت) : استثناؤه إلا في اليسير يستحيل رده لمنطوق ما قبله، ولهما يستقيم
~~رده لمحذوف تقديره، ولا يلزم الآمر، ومثل هذا الحذف لا ينبغي في المسائل ms4005
~~العلمية مع يسر العبارة عنه بقوله فإن علم بالعيب لزمه لا الآمر إلا في
~~اليسير انتهى.
# (قلت) : واقتصر
# PageV05P197
# المصنف في فصل التعدي على القول بأنه يحكم له بحكم الكثير.
# ص (أو في بيع فيخير موكله)
# ش: هذا مستفاد مما تقدم لكنه أعاده ليكمله بقوله ولو ربويا، وبقوله إلا
~~أن يلتزم الوكيل الزائد، فإنه راجع إلى المخالفة في الشراء والبيع كما قاله
~~ابن الحاجب: وغيره والمعنى، وحيث خالف في بيع فيخير موكله في إجازة البيع
~~وأخذ الثمن الذي بيعت به ورده وأخذه سلعته إن كانت قائمة، وهذا بعد أن يثبت
~~أن السلعة ملك الموكل، ويحلف على التعدي كما سيأتي ذلك في اختلاف الوكيل
~~والموكل، وصرح به في التوضيح في شرح قوله ولا بيع بعرض ولا نسيئة.
# (تنبيه) : ولا يعد الوكيل بتعديه ملتزما لما سمى له الموكل من ثمن السلعة
~~على المشهور قاله في التوضيح في شرح المسألة المذكورة والله أعلم.
# ص (ولو ربويا يمثله)
# ش: هذا إذا لم يعلم المشتري بتعدي الوكيل، وأما إن علم بذلك فالعقد فاسد
~~قاله المازري ونقله ابن عرفة.
# ص (إن لم يلتزم الوكيل الزائد على الأحسن)
# ش: هذا راجع إلى مسألة المخالفة في البيع والشراء كما تقدم لكن معناه
~~مختلف بالنسبة إلى مسألتين فمعناه في مسألة الشراء الزائد على الثمن الذي
~~سمى له، وفي مسألة البيع الزائد على الثمن الذي باع به.
# ص (أو اشتر بها فاشترى في الذمة ونقدها وعكسه)
# ش: هكذا قال ابن شاس وابن الحاجب قال في التوضيح: وينبغي أن يتخرج على
~~القول بوجوب الوفاء بشرط ما لا يفيد أن يكون للموكل الخيار أما إن ظهر
~~لاشتراط الموكل فائدة، فإنه يعمل على قوله بلا إشكال، وقد نص المازري عليه
~~انتهى. وهكذا نقل عنه ابن عرفة فإنه قال ذكر المازري للشافعية فيها كلاما،
~~ثم قال النكتة عندي غرض الموكل إن ظهر فيما رسم غرض فمخالفته عداء وإن لم
~~يكن غرضه إلا تحصيل السلعة فليس بعداء وقال ابن عبد السلام: لو دفع له
~~الدنانير وديعة ms4006 فدفعها الوكيل في الثمن لم يبعد أن يكون متعديا إذا قيل
~~بتعيين الدنانير والدراهم إذ قد يتعلق للآمر بعينها غرض صحيح إما لشبهة
~~فيها، فلا يجب فوتها بالشراء بها حتى ينظر في إصلاح تلك الشبهة أو لتحقيق
~~طيب كسبها فيجب أن يشتري بها لقوته لا لتجارة أو لغير ذلك مما يقصده الناس
~~ابن عرفة إن أراد أنه يحكم عليه على هذا القول بحكم التعدي بقيد كون
# PageV05P198
# الدنانير والدراهم قائمة بعينها، فمسلم وإن أراد أنه يحكم عليه بحكم
~~التعدي مطلقا، وهو ظاهر قوله رد بأنه لا فائدة في الحكم عليه حينئذ
~~بالتعدي؛ لأن الواجب عليه بتعديه غرم مثل دنانير الآمر ويجب على الآمر غرم
~~مثلها، وهذا لا فائدة فيه انتهى.
# ص (والأخير في الثانية)
# ش: يعني وإن أمكن إفراد أحدهما عن الآخر فتلزم الموكل واحدة منهما ويخير
~~في الثانية بين أن يقبلها أو يردها، ويأخذ ما ينوبها من الثمن هذا إن
~~اشتراهما في عقد واحد وإن اشتراهما في عقدين فالأولى للموكل ويخير في
~~الثانية فقول المصنف خير في الثانية شامل للصورتين ونحوه لابن عبد السلام.
# ص (وفي ذهب في بدراهم وعكسه قولان)
# ش: قال في تصحيح ابن الحاجب: القول بالإمضاء اختيار اللخمي وتأول المدونة
~~عليه وأشار في الشامل لتصحيحه بذلك انتهى. ونص الشامل ومضى في بيعه بذهب
~~فباع بورق وعكسه على المختار والمؤول
# ص (وحنث بفعله في لا أفعله إلا بنية)
# ش: قال في المقدمات: ويد الوكيل كيد موكله فيما وكله عليه فيمن حلف أن لا
~~يفعل فعلا، فوكل غيره على فعله حنث إلا أن يكون نوى أن لا يفعله هو بنفسه،
~~وكذلك من حلف أن يفعل فعلا فوكل غيره على فعله، فقد برئ إلا أن يكون نوى أن
~~يلي هو الفعل بنفسه انتهى. ونقله المتيطي وفي مسائل الطلاق من البرزلي إذا
~~حلف أن لا يدخل داره سلعة كذا فأدخلها أخوه بغير إذنه، فلا شيء على الحالف
~~إذا لم يقدر على إخراجها انتهى.
# ص (ومنع ذمي في بيع أو شراء أو ms4007 تقاض)
# ش: كذا في السلم الثاني من المدونة بلفظ لا يجوز قال: كذلك عبدك النصراني
~~ابن يونس لا تأمره ببيع ولا شراء ولا اقتضاء انتهى.
# (تنبيه) : مناقشة ابن عبد السلام وابن عرفة لابن الحاجب في قوله فيها لا
~~يوكل الذمي على مسلم أو بيع أو شراء إلى آخر كلامه إنما هو في عزوه للمدونة
~~بلفظ على مسلم لا في تقييد المسألة بذلك؛ لأن كلام ابن يونس يدل على ذلك
~~فتأمله.
# (فرع) : قال ابن عرفة والمازري لو وقع تفاوض الذمي بوكالته في خمر تصدق
~~الموكل بجميع ثمنه، وفي الربا بالزيادة فقط ولو فعل ذلك، وهو يعلم حرمته
~~وعدم إرادة المسلم ذلك غرم له ما أتلف عليه بفعله ذلك انتهى ونقله القرافي
~~في الذخيرة فيؤخذ منه أنه إذا عمل
# PageV05P199
# في الخمر يجب التصدق بالجميع، وإذا عمل بالربا يجب التصدق بالزائد، ويلزم
~~مثله في الشركة يعني إذا شارك الذمي وتحقق أنه عمل بالربا أو في الخمر،
~~وأما إن شك في ذلك ولم يتحقق فقال اللخمي: يستحب له التصدق قاله في الشركة،
~~ويأتي مثله في الوكالة وقال في الشركة: وأما لو تحقق أنه لم يعمل بالربا
~~ولا في الخمر ونحوه لم يكن عليه شيء ويأتي مثله هنا أيضا والله أعلم.
# ص (وعدو على عدوه)
# ش: قال ابن رشد: لا يباح لأحد توكيل عدو خصمه على الخصام ولا عدو المخاصم
~~على خصمه؛ لأن الضرر في الوجهين بين اه. وقال ابن سلمون: وسئل ابن رشد فيمن
~~وكل وكيلا على الخصام فوكل وكيله وكيلا آخر وبين أحد الموكلين والذي وكل
~~الآخر عداوة هل يمنع من توكيله فقال: الذي أراه في هذا أن لا يباح لأحد
~~توكيل عدو خصمه على الخصام ولا عدو المخاصم عنه؛ لأن الضرر في الوجهين بين
~~انتهى. وذكره البرزلي وزاد على ما ذكرت أنه لا يسلم من دعواه الباطل لأجل
~~عداوته لخصمه ابن الحاج للرجل أن يخاصم عن نفسه عدوه بخلاف توكيل العدو على
~~عدوه إلا أن يسرع لأذاه فيمنع من ذلك ويقال له ms4008 وكل غيرك بدليل أنه يجوز
~~لليهودي مخاصمة المسلم في حقه وهو أشد عداوة انتهى.
# (تنبيه) : انظر هل المنع من توكيل العدو على عدوه لأجل حقه فإذا رضي
~~العدو بذلك جاز له، وبه صرح مصنف الإرشاد في شرح المعتمد كما نقله الشيخ
~~سليمان البحيري في شرح الإرشاد والمنع من ذلك لحق الله تعالى فلا يجوز ولو
~~رضي به العدو؛ لأن من أذن لشخص في أذاه، فلا يجوز ونص كلام الشيخ سليمان في
~~شرح الإرشاد قال مصنفه في
# PageV05P200
# شرح المعتمد إذا أراد الرجل أن يوكل وكيلا في مخاصمة جاز ذلك كان خصمه
~~غائبا أو حاضرا رضي أو لم يرض، وهذا إذا لم يكن بين الخصم والوكيل عداوة،
~~فإن كان بينهما عداوة لم يجز توكيله عنه إلا برضاه انتهى. فصريح كلامه أن
~~المنع من توكيل العدو على عدوه إنما هو لأجل حقه، فإذا رضي العدو بذلك جاز،
~~ويحتمل أن يكون المنع من ذلك لحق الله تعالى، فلا يجوز ولو رضي به العدو؛
~~لأن من أذن لشخص في إذاية لا يجوز، ولم أقف على نص في ذلك غير ما لصاحب
~~الإرشاد فتأمله والله أعلم.
# ص (وتوكيله إلا أن لا يليق به أو يكثر)
# ش: يعني أنه يمتنع توكيل الوكيل إلا إذا كان الشيء الموكل فيه لا يليق
~~بالوكيل تعاطيه، فيجوز له أن يوكل من يتعاطاه أو يكون الموكل فيه كثيرا
~~يعلم بقرينة العادة أن الموكل لا يستقل بالتصرف فيه، فيجوز له أن يوكل من
~~يعينه ابن عبد السلام وهذه القرينة تسوغ له الاستعانة بوكيل ولا تسوغ له أن
~~يجعل وكيلا أو وكلاء ينظرون فيما كان ينظر فيه والقرينة الأولى تسوغ ذلك،
~~ثم قال: ويكون للوكيل الأعلى النظر على من تحته اه. ونحوه في التوضيح واعلم
~~أن هذا في الوكيل المخصوص أما المفوض فله التوكيل قال ابن الحاجب والوكيل
~~بالتعيين لا يوكل إلا فيما لا يليق به ولا يستقل لكثرته.
# قال في التوضيح: احترز بالتعيين من المفوض فإن له أن يوكل على المعروف
~~وحكى في ms4009 البيان قولا إنه لا يوكل قال: والأظهر أن له ذلك؛ لأن الموكل أحله
~~محل نفسه فكان كالوصي انتهى. وكلام ابن رشد الذي أشار إليه هو في نوازل
~~عيسى من كتاب الوكالة ونصه: لا اختلاف أحفظه في أن الوكيل على شيء مخصوص لا
~~يجوز له أن يوكل، ثم قال: وأما الوكيل المفوض إليه في جميع الأشياء، فلا
~~أحفظ في أنه هل له أن يوكل أو لا؟ قولا منصوصا لأحد العلماء المتقدمين،
~~وكان الشيوخ المتأخرون يختلفون فيها.
# والأظهر أن له أن يوكل انتهى. وقال الشيخ أبو الحسن الصغير قالوا للوصي
~~أن يوصي بلا خلاف، ويوكل، الوكيل المخصوص ومقدم القاضي ليس لهما أن يوكلا
~~بلا خلاف والوكيل المفوض قال ابن رشد: فذكر كلامه المتقدم، وقوله إلا أن لا
~~يليق به قال في التوضيح: ولا شك فيه زاد ابن عبد السلام عن الشيوخ إذا علم
~~الموكل بجلالة الوكيل، وأما إن لم يعلم، فقطع بعضهم بأنه لا التفات إلى
~~علمه وقال التونسي: انظر إن لم يعلم بذلك رب المال فإن كان الوكيل مشهورا
~~بأنه لا يلي مثل ذلك فالأشبه أن لا يضمن وإن كان غير مشهور فرضاه بالوكالة
~~يدل على أنه هو المتولي حتى يعلم رب المال أنه لا يتولى، وليس له أن يوكل
~~على ما وكل عليه ولا أن يوصي به بعد مماته بخلاف الوصي إلا أن يجعل ذلك
~~إليه الموكل فإن فعل وتلف المال ضمنه على مذهب ابن القاسم، وإن علم أنه لا
~~يلي مثل ذلك إذا لم يعلم به الموكل وفي ذلك نظر.
# وقال أشهب إذا كان مثله في الكفاية فلا ضمان انتهى. ومشى في البيان في
~~الكلام على المسألة الأولى على ما ذكره المصنف عن التونسي ونصه لا يجوز له
~~أن يوكل واختلف إن فعل هل يضمن إلا أن يكون ممن لا يلي مثل ذلك لنفسه، وهذا
~~في غير المشهور أنه ممن لا يلي ذلك؛ لأن رضاه بالوكالة يدل على أنه المتولي
~~حتى يعلم رب المال أنه لا يتولى وهو محمول ms4010 على أنه لم يعلم حتى يعلم أنه قد
~~علم، وأما المشهور فلا ينبغي أن يضمن؛ لأن الموكل يحمل على أنه
# PageV05P201
# علم ولا يصدق في أنه لم يعلم انتهى.
# فتحصل من هذا أن الوكيل المفوض يجوز له التوكيل على ما رجحه ابن رشد
~~وغيره، وأما الوكيل غير المفوض فإن كان ممن يلي ما وكل فيه بنفسه، فليس له
~~أن يوكل في ذلك وإن كان ممن لا يليق به أن يلي ذلك بنفسه فإن علم الموكل
~~بأنه لا يلي ذلك بنفسه، فليس له أن يوكل، وأما إن لم يعلم بذلك، فإن كان
~~مشهورا قد عرف عند الناس أنه لا يلي ذلك بنفسه، فله ذلك ويحمل الوكيل على
~~أنه علم بذلك ولا يصدق في أنه لا يعلم، وأما إن لم يكن مشهورا بذلك فرضاه
~~بالوكالة يدل على أنه المتولي حتى يعلم رب المال أنه لا يتولى، وهذا متعد
~~بالوكالة وضامن للمال ورب المال محمول على أنه لم يعلم حتى يعلم أنه تعدى
~~الوكيل ووكل حيث لا يجوز له فإن علم وكيله بالتعدي، فهو ضامن وإن لم يعلم
~~فلا ضمان عليه قاله ابن رشد في نوازله في آخر مسائل البيع وانظر كلام ابن
~~رشد فيما إذا قال الراهن للمرتهن ضع الرهن على يد عدل فوضعه على يد غير عدل
~~فلا ضمان على الغير وانظر البرزلي في مسائل الوكالة.
# (تنبيه) : حيث يجوز له التوكيل فقال ابن الحاجب وغيره: لا يوكل إلا أمينا
~~والله أعلم.
# ص (فلا ينعزل الوكيل الثاني بعزل الأول)
# ش: يعني فإذا أجزنا له التوكيل في الموضعين فلا ينعزل الثاني بعزل الأول؛
~~لأنه صار كالوكيل عن الأصل إذ أنا لا نجيز له الوكالة إلا بنص أو بحسب
~~العادة ونحوه للمازري وابن الحاجب وغيرهما لكنهم إنما قالوا فلا ينعزل
~~الثاني بموت الأول وكان المصنف - رحمه الله - رأى أنه لا فرق بين عزله
~~وموته ورآه منصوصا ولا يفهم من كلام المصنف أن الوكيل الثاني لا ينعزل إذا
~~عزله الأول؛ لأن الظاهر أن ذلك له كما ms4011 سيأتي في كلام ابن فرحون وقال ابن
~~عبد السلام ولا يتخرج في هذا الفرع خلاف من وكيل القاضي على النظر لليتيم
~~فإن فيه خلافا هل هو نائب عن القاضي أو عن والد الميت؟ وتقديم القاضي إنما
~~هو جبران لما أهمله الميت، وأيضا فإن القاضي الذي قدم ناظرا على الميت لو
~~مات لم يكن موته عزلا لذلك الناظر انتهى وقال ابن عرفة بعد نقله لهذا
~~الكلام: (قلت) : في هذا الكلام تناف بيانه أنه نقل أولا القول بأن ناظر
~~اليتيم نائب عن القاضي لا عن الأب ولازم هذا انعزال الناظر بموت القاضي، ثم
~~قال على وجه الاستدلال: بأنه لو مات القاضي لم ينعزل الناظر وظاهره اتفاقا،
~~وهو خلاف لازم، كونه نائبا عن القاضي، والقول بانعزال ناظر اليتيم بموت
~~القاضي ثابت في المذهب حسبما يذكر في الأقضية إن شاء الله، وبعد الإعراض عن
~~هذا التنافي، فالذي يتحصل من كلامه فرق مانع من التخريج كما زعم هو أن ناظر
~~القاضي نائب عنه في قول ووكيل الوكيل نائب عن الموكل لا عن الوكيل، وهذا
~~يرد بمنع انحصار نيابة وكيل الوكيل؛ لأن الوكيل له عزل وكيله واستقلاله
~~بفعل نفسه اتفاقا ولو لم يكن نائبا عنه لما صح عزله إياه ويفرق بأن نيابة
~~القاضي عن الأب إنما هي بأمر عام، وهو ولايته الصالحة له ولغيره، فهو
~~بالنسبة إليه كدلالة العام على بعض أفراده، ونيابة الوكيل عن الموكل إنما
~~هي بتوليته إياه بعينه، فهي كدلالة الخاص على نفس مدلوله، وهي أقوى من
~~دلالة العام اتفاقا، ولا يلزم من نقص أثر الأضعف نقص أثر الأقوى اه.
~~فاستفيد من كلام ابن عرفة فرع: وهو أن للوكيل عزل وكيله اتفاقا ونقل ابن
~~فرحون في ألغازه فرعا آخر ونصه: (فإن قلت) : رجل غير الحاكم يجوز له أن
~~يعزل وكيل رجل، ولم يأذن له الموكل في عزله، ولا علق عزله على شيء.
# (قلت) : إذا وكل الرجل وكيلا وجعل له أن يوكل فوكل الوكيل رجلا فللموكل
~~الأول عزل وكيل وكيله اه. وهذا الفرع وفرع ms4012 ابن عرفة فرعان عزيزان (فرع) :
~~قال ابن سلمون: ولا ينعزل الوكيل الثاني بموت الذي وكله، وينعزلان معا بموت
~~الموكل انتهى.
### | [فرع قبض وكيل الوكيل من مال موكل موكله]
# (فرع) : قال ابن رشد في نوازله: ما قبض وكيل الوكيل
# PageV05P202
# من مال موكل موكله فيلزمه أن يدفعه إلى من أراد قبضه منه من موكله ومن
~~صاحب المال إذا ثبت أن المال له ببينة أو بإقرار من الوكيل، وليس له أن
~~يمتنع من ذلك؛ لأنه يبرأ بالدفع إلى من دفع إليه منهما، يبين هذه مسألة
~~كتاب السلم الثاني من المدونة، وهي من وكل رجلا على أن يسلم له في طعام،
~~ففعل، ثم أتى الآمر، وأراد قبض السلم انتهى. ومسألة المدونة المذكورة سيقول
~~المصنف فيها: ولك قبض سلمه لك إن ثبت ببينة فتأمله والله أعلم.
# ص (وفي رضاه إن تعدى به تأويلان)
# ش: أي، وفي جواز رضا الموكل يريد بفعل الوكيل الثاني إن كان الوكيل الأول
~~متعديا بتوكيله تأويلان قال في التوضيح: قال في السلم الثاني من المدونة:
~~ومن وكل رجلا يسلم له في طعام فوكل الوكيل غيره لم يجز، ثم قال: واختلف في
~~معنى قوله في الكتاب لم يجز فحمله بعضهم على أن للآمر فسخه وإجازته، وحمله
~~ابن يونس على أن المعنى لم يجز رضا الآمر بما يعمل وكيل وكيله، إذ بتعديه
~~صار الثمن عليه دينا للآمر فلا يفسخه في سلم الوكيل الثاني إلا أن يكون قد
~~حل وقبضه لسلامته من الدين بالدين انتهى فيقيد ذلك بالسلم كما قيده ابن
~~غازي
# ص (كرضاه بمخالفته في سلم إن دفع الثمن بمسماه)
# ش: الباء في بمسماه بمعنى في، أي ومنع رضاه في السلم بمخالفته في الثمن
~~الذي سماه، فالمخالفة هنا في المسمى، وفي المسألة الأولى في النوع أو
~~الجنس، وقد جمعهما في المدونة، فقال في السلم الثاني وإن وقعت إليه دراهم
~~ليسلمها لك في ثوب هروي فأسلمها في بساط شعر أو ليشتري لك بها ثوبا فأسلمها
~~لك في طعام أو في غير ما أمرته به ms4013 أو زاد في الثمن ما لا يزاد على مثله،
~~فليس لك أن تجيز فعله وتطالب بما أسلم فيه من عرض أو طعام أو ترفع إليه ما
~~زاد؛ لأن الدراهم لما تعدى عليها المأمور وجبت عليه دينا ففسختها فيما لا
~~تتعجله، وذلك دين بدين، ويدخل في أخذك للطعام الذي أسلم فيه أيضا مع ما
~~ذكرنا بيعه قبل قبضه لا شك فيه؛ لأن الطعام قد وجب للمأمور بالتعدي، فليس
~~له بيعه حتى يقبضه، وسلم المأمور لازم له، ولا له ولا لك فسخه، ولا شيء لك
~~أنت على البائع، وإنما لك على المأمور ما دفعت إليه من الثمن ولو لم تدفع
~~إليه الثمن وأمرته أن يسلم لك من عنده في قمح أو في جارية أو في ثوب ولم
~~تصفها له فإن أسلم في غير ما أمرته به من طعام أو فيما لا يشترى لمثلك من
~~جارية أو ثوب، فلك أن تتركه ولا يلزمك الثمن أو ترضى به ويدفع إليك الثمن؛
~~لأنك لم يجب لك عليه دين ففسخته وكأنه ولاك، ولا يجوز ههنا أن يؤخرك بالثمن
~~وإن تراضيتما بذلك؛ لأنه لم يلزمك ما أسلم فيه إلا برضاك، فكأنه بيع مؤتنف
~~لدين له وتولية فتأخير الثمن فيه دين بدين انتهى، وتفريق المصنف لذلك مشوش،
~~فلو جمعهما كما في المدونة، واستغنى بقوله أولا والرضا بمخالفته في سلم إلى
~~آخره لكان أحسن؛ لأن المخالفة تشمل جميع ذلك والله أعلم.
# ص (أو بدين إن فات) ش هو معطوف على قوله بمخالفته، ويصح أن يعطف على قوله
~~بمسماه والمعنى أن من وكل رجلا على بيع سلعة بالنقد أو لم يسم له نقدا ولا
~~مؤجلا فباعها بدين فإن الوكيل متعد في بيعه بالدين وسواء سمى له الموكل قدر
~~رأس الثمن أم لا، ثم لا يخلو الحال من أمرين إما أن يطلع على ذلك بعد فوات
~~السلعة أو قبل فواتها، فإن فاتت السلعة، فإنه لا يجوز للموكل أن يرضى
~~بالثمن
# PageV05P203
# المؤجل؛ لأنه قد وجب له على الوكيل التسمية إن كان سمى ms4014 له ثمنا أو القيمة
~~إن كان لم يسم فرضاه بعد ذلك بالدين المؤجل فسخ دين في دين، وإن كانت
~~القيمة أو التسمية أقل من الثمن المؤجل، وهو الغالب لزم منه بيع قليل بأكثر
~~منه إلى أجل وهو عين الربا، وقيل يجوز له الرضا بالمؤجل، وقيل للموكل أن
~~يلزم الوكيل القيمة إن لم يسم أو التسمية إن سمى، ويبقى الثمن المؤجل لأجله
~~والمشهور المنع من ذلك ومفهوم الشرط قوله إن فات أنه إذا لم تفت السلعة لم
~~يمتنع رضاه بالثمن المؤجل، وهو كذلك؛ لأن رضاه حينئذ كإنشاء عقدة وقد تقدم
~~أنه إذا خالف الوكيل في البيع، فإنه يخير الموكل في رد البيع وفي إجازته،
~~فكذلك هنا يخير الموكل في إجازة البيع بالثمن المؤجل، وفي رد المبيع وأخذ
~~سلعته وسواء سمى له الثمن الوكيل أم لا ونص على ذلك في التوضيح.
# ووجهه أنه جعل الوكيل لما باع بالدين متعديا، فإذا كانت السلعة قائمة،
~~فالموكل مخير كما تقدم، فجاز له الرضا؛ لأن ذلك كإنشاء عقدة.
# ص (وبيع فإن وفى بالقيمة أو التسمية وإلا غرم)
# ش: لما ذكر أنه يمتنع رضا الموكل بالثمن المؤجل نبه على أنه لا يجوز له
~~أن يلزم الوكيل القيمة أو التسمية؛ لأنه يؤدي إلى دفع قليل في كثير، وأن
~~الحكم في ذلك أن يباع الدين المؤجل، فإذا بيع فإن وفى بقيمة السلعة إن كان
~~الموكل لم يسم له ثمنا أو بالتسمية إن كان سمى لها ثمنا فلا كلام وقوله،
~~وإلا غرم أي وإن لم يوف ما بيع به الدين بالقيمة في الصورة الأولى أو
~~بالتسمية في الصورة الثانية فإن الوكيل يغرم للموكل ما نقص فإن بيع بأكثر
~~أخذ الموكل الجميع إذ لا ربح للمتعدي
# ص (وإن سأل غرم التسمية ويصبر ليقبضها أو يدفع الباقي جاز إن كانت قيمته
~~مثلها فأقل)
# ش: يعني فلو قال الوكيل أنا أغرم جميع التسمية يريد إذا كان الموكل سمى
~~لها ثمنا، ومثله إذا قال أغرم جميع القيمة فيما إذا لم يسم وأصبر في
~~الصورتين ms4015 حتى يحل الدين المؤجل، فآخذ منه التسمية أو القيمة التي دفعتها
~~وما زاد على ما دفعته أعطه للموكل فإن ذلك جائز بشرط أن تكون قيمة الدين
~~إذا بيع الآن مثل التسمية، فأقل إذا لم يسم؛ لأن الواجب للموكل إذا بيع
~~بالدين ما بيع به إن وفى بالقيمة أو التسمية أو تكملة ذلك إذا لم يوف، فإذا
~~طاع الوكيل بدفع ذلك الآن من عنده، ثم بدفع ما كان من الدين من زيادة، فقد
~~أحسن، ومفهوم الشرط في قوله إن كانت قيمته مثلها، فأقل أنها إن كانت قيمة
~~الدين الآن أكثر من التسمية إن كان سمى أو القيمة إن كان لم يسم لم يجز
~~ذلك، وهو كذلك؛ لأن الموكل كان له أن يقبض قيمة الدين التي هي أكثر من
~~التسمية أو القيمة، فكأنه فسخ الزائد في بقية الدين المؤجل كما لو كانت
~~قيمة الدين المؤجل اثني عشر والتسمية أو قيمة السلعة عشرة والدين الذي بيعت
~~به خمسة عشر، وسأل الوكيل أن يدفع العشرة التي هي التسمية أو القيمة، ويصبر
~~حتى يحل الدين المؤجل الذي هو خمسة عشر فيأخذ منه العشرة التي دفعها، ويدفع
~~الباقي للموكل، فإن ذلك لا يجوز؛ لأن الموكل كان له أن يأخذ الآن قيمة
~~الدين التي هي اثنا عشر، فكأنه أخذ الدينارين؛ ليأخذ عنهما خمسة، وقيمة
~~الدين تكون أقل منه غالبا، وإن كانت قيمة الدين أقل من التسمية أو القيمة،
~~وسأل الوكيل غرم أحدهما، ويصبر إلى آخر ما تقدم فاختلف في ذلك فأجازه ابن
~~القاسم، ومنعه أشهب ومشى المصنف على قول ابن القاسم فقال: إن كانت قيمته أي
~~الدين مثلها أي مثل التسمية، فأقل، وقوله ويصبر ليقبضها منصوب بأن مضمرة
~~بعد الواو والعاطفة على اسم خالص من التقدير بالفعل ويقبضها بكسر الباء في
~~المضارع وتفتح في الماضي والضمير في قوله ليقبضها راجع للتسمية التي عرفها
~~والله أعلم.
# ص (وإن
# PageV05P204
# أمر ببيع سلعة وأسلمها في طعام أغرم التسمية أو القيمة واستؤني في الطعام
~~لأجله وغرم النقص والزيادة لك)
# ش: يشير ms4016 إلى قوله في السلم الثاني من المدونة وإن أمرته أن يبيع سلعة
~~فأسلمها في طعام أغرمته الآن التسمية أو القيمة إن لم تسم، ثم استؤني
~~بالطعام فإذا حل أجله استوفى، ثم بيع فكانت الزيادة لك والنقص عليه قال أبو
~~الحسن: لأن هذا لا يجوز بيعه قبل قبضه بخلاف ما تقدم.
# وانظر من يتولى البيع ابن يونس قال بعض أصحابنا: إنما يكون على المأمور
~~أن يبيع من الطعام مقدار القيمة أو التسمية التي لزمته والزائد ليس عليه
~~بيعه إلا أن يشاء؛ لأن بقية الطعام للآمر انتهى. فيفهم مما حكاه ابن يونس
~~أن الذي يتولى البيع هو الوكيل، والذي تقدم هو قوله في المدونة قبل الكلام
~~المذكور، وإن أمرته ببيع سلعة فأسلمها في عرض مؤجل أو باعها بدنانير مؤجلة
~~فإن أدرك البيع فسخ، وإن لم يدرك بيع العرض بعين نقدا أو بيعت الدنانير
~~بعرض نقدا، ثم بيع العرض بعين نقدا فإن كان ذلك مثل القيمة أو التسمية،
~~فأكثر كان ذلك لك، وما نقص من ذلك ضمنه المأمور، ولو أسلمها في طعام إلى
~~آخر كلامه المتقدم هذا لفظ المدونة والله أعلم.
# ص (وضمن إن أقبض الدين، ولم يشهد)
# ش: يقع في بعض النسخ بحذف مفعول أقبض، فيعم الدين والمبيع كما قاله ابن
~~غازي وظاهر كلام المصنف سواء كانت العادة جارية بترك الإشهاد أو لم تكن،
~~وهو المشهور وقيل إذا كانت العادة جارية بذلك لم يضمن، وهذه إحدى الطريقتين
~~في المذهب وهي طريقة الرجراجي قال في كتاب الوكالات: فإن جحده الثمن جملة
~~هل يصدق أم لا؟ فالمذهب على قولين أحدهما أنه لا يصدق ويضمن لتفريطه في ترك
~~الإشهاد وهو قول ابن القاسم في الكتاب، وهو مشهور المذهب والثاني أنه يصدق
~~ولا ضمان عليه.
# وهو قول عبد الملك في الوكيل في المبعوث معه المال ليدفعه إلى رجل فأنكر
~~المبعوث إليه أن يكون دفع إليه، فقال عبد الملك: لا ضمان عليهما؛ لأن
~~العادة اليوم ترك الإشهاد على مثل هذا وابن القاسم يضمنها في الجميع انتهى.
~~وقال ms4017 ابن الحاجب: ولو سلم المبيع، ولم يشهد فجحد المشتري الثمن ضمن، ولو
~~أقبض الدين، فكذلك وقيل إلا أن تكون العادة الترك انتهى. قال في التوضيح:
~~قوله وقيل إلخ قال ابن عبد السلام: هو قول ثان ذكره بعض الشيوخ انتهى.
# والطريقة الأخرى أنه لا يختلف في سقوط الضمان إذا كانت العادة جارية بترك
~~الإشهاد وإنما الخلاف إذا كانت العادة جارية بالأمرين أو لم تكن عادة، وهذه
~~الطريقة تشبه أن تكون طريقة اللخمي والشيخ أبي الحسن قال في التوضيح: إثر
~~كلامه المتقدم وأشار بعضهم إلى أنه لا يختلف في سقوط الضمان إن كانت العادة
~~ترك الإشهاد وإنما يختلف إذا كانت العادة بالأمرين معا الإشهاد وعدمه أو لم
~~تكن عادة انتهى.
# (تنبيه) : قال في المدونة: إن الوكيل ضامن ولو صدقه الموكل على الدفع ما
~~لم يكن ذلك بحضرته ففي كتاب القراض منها، وإذا دفع العامل ثمن سلعة بغير
~~بينة فجحده البائع، وحبس السلعة فالعامل ضامن، وكذلك الوكيل على شراء سلعة
~~بعينها أو بغير عينها يدفع الثمن، فجحده البائع، فهو ضامن ولرب المال أن
~~يغرمها وإن علم رب المال بقبض البائع الثمن بإقراره عنده، ثم جحده أو بغير
~~ذلك ويطيب له ما يقضى له به من ذلك إلا أن يدفع الوكيل الثمن بحضرة رب
~~المال فلا يضمن انتهى.
# وقاله ابن الحاجب في كتاب الوديعة على ما في نسخ التوضيح ونقله هنا في
~~التوضيح وتقدم في الحمالة عن البيان نحوه.
# ص (أو باع بكطعام نقدا ما لا يباع به وادعى الإذن فنوزع)
# ش: يعني أن الوكيل إذا باع السلعة التي وكل على بيعها بطعام أو عرض أو
~~نحوه وكانت السلعة مما لا تباع بذلك وادعى أن الموكل أذن له في ذلك
# PageV05P205
# ونازعه الموكل في ذلك وأنكر الإذن فإنه يضمن ولم يبين - رحمه الله - ما
~~الذي يضمنه وهل ذلك مع قيام السلعة أو مع فواتها؟ والحكم في ذلك أنه إن
~~كانت السلعة قائمة خير الموكل في إجازة البيع وأخذ ما بيعت به أو نقض البيع
~~وأخذ ms4018 سلعته وإن فاتت خير في أخذ ما بيعت به أو تضمين الوكيل قيمتها قال في
~~كتاب الوكالات من المدونة: وإن باع المأمور سلعة بطعام أو عرض نقدا، وقال
~~بذلك أمرتني وأنكر الآمر فإن كانت مما لا يباع بذلك ضمن، وقال غيره: إن
~~كانت السلعة قائمة لم يضمن المأمور وخير الآمر في إجازة البيع وأخذ ما بيعت
~~به من عرض أو طعام أو يضمن الوكيل قيمتها ويسلم ذلك إليه قال أبو الحسن:
~~قوله ضمن ظاهره فاتت السلعة أم لا وليس كذلك، وإنما معنى قوله ضمن إذا فاتت
~~السلعة فقول الغير وفاق قاله في التنبيهات انتهى.
# فقول المصنف ضمن أي ضمن قيمة السلعة يريد مع فواتها، وأما إذا كانت
~~قائمة. فهو مخير في إجازة البيع، ورده وذلك بعد يمينه كما سيأتي ويؤخذ ذلك
~~من كلام عياض الآتي هنا وقول المصنف نقدا احترز به مما إذا باع بذلك إلى
~~أجل، فإنه لا يجوز الرضا به، ولا أخذ القيمة كما تقدم في التنبيهات وانظر
~~إذا كان المأمور لم يعلم المشتري أنها لغيره واحتاج إلى إثبات ذلك والخصام
~~فيه هل هو فوت؟ والأشبه أنه فوت، وكذلك لو ثبت ولزمته اليمين وإنما الذي لا
~~إشكال فيه إذا أعلم المأمور المشتري بتعديه انتهى، وهذا والله أعلم هو الذي
~~أشار إليه بقوله، وادعى الإذن فنوزع فأراد أن ينبه على أن منازعته في الإذن
~~ومخاصمته في ذلك وتوجيه اليمين عليه بسبب ذلك فوت يوجب الضمان، ولهذا لم
~~يذكر هل السلعة قائمة أو فاتت ولو لم يرد التنبيه على هذا لما كان لذكره
~~هذه المسألة فائدة فإنها: مستفادة مما تقدم.
# (فرع) : قال في المسائل الملقوطة: للموكل رد البيع بالغبن الفاحش، ويضمن
~~الوكيل القيمة إن تلف المبيع انتهى. من الجزيري انتهى.
# وفي الذخيرة فرع: قال علي البصري في تعليقه إذا باع الوكيل بما لا يتغابن
~~به الناس رد وقاله الشافعي لعزله عن ذلك عادة وقال أبو حنيفة: يصح؛ لأن اسم
~~البيع يتناوله؛ لأنه أعم، وجوابه عمومه مقيد بالعادة، كذلك منع مالك ms4019
~~والشافعي بيعه بالدين، وجوزه أبو حنيفة من الإطلاق وجوابه ما تقدم انتهى. .
# ص (وإن أنكر القبض فقامت البينة فشهدت بالتلف كالمديان)
# ش: يعني أن الوكيل إذا أنكر أن يكون قبض ما وكل عليه أو قبض ثمن ما وكل
~~على بيعه، فلما قامت عليه البينة قال: تلف أو رددته فإنه لا يقبل قوله ولو
~~أقام بينة بذلك لم تسمع البينة كالمديان ينكر الدين فلما قامت عليه البينة
~~ادعى قضاء الدين، فإنه لا تسمع بينته قال البرزلي: ومثل ذلك من ادعى عليه
~~بحق فأنكره، ثم أقر به، وادعى القضاء هو بمثابة من أنكر حقا فقامت عليه
~~بينة، فادعى القضاء الخلاف في المسألتين سواء انتهى.
# وما ذكره المصنف هو المشهور وقيل في هذا: الأصل إن البينة تقبل، وقد ذكر
~~في التوضيح هنا أعني في باب الوكالة مسائل وجزم فيها بأنها لا تسمع بينته،
~~ثم ذكر في كتاب الوديعة هذا الأصل وذكر فيه خلافا وذكر ابن زرقون أنه قال
~~إن المشهور أن بينته تنفعه ولكن المصنف لم يعتمد تشهيره وقال في التوضيح في
~~باب الوديعة وفي باب القراض: بعد أن ذكرا الخلاف فيمن أنكر ما لا يتعلق
~~بالذمة من قراض أو وديعة أما إن أنكر شيئا يتعلق بالذمة أو أنكر الدعوى في
~~الربع أو فيما يفضي إلى الحدود، ثم رجع عن إنكاره لأمر ادعاه أو أقام عليه
~~البينة ففيها أربعة أقوال الأول لابن نافع يقبل منه في جميع الأشياء الثاني
~~لغير ابن القاسم في كتاب اللعان من المدونة لا يقبل منه ما أتى به في جميع
~~الأشياء.
# الثالث: لابن المواز يقبل منه في الحدود وغيرها الرابع: يقبل منه في
~~الحدود والأموال ولا يقبل منه ذلك في الحقوق من الديون وشبهها من المتمولات
~~وهو قول
# PageV05P206
# ابن القاسم في المدونة انتهى من كتاب الوديعة ونحوه في كتاب القراض.
# ونصه أما إن أنكر ما لا يتعلق بالذمة وما أشبه ذلك من ربع أو ما يفضي إلى
~~حد، ثم رجع عن إنكاره لأمر ادعاه وأقام عليه بينة فاختلف ms4020 فيه على أربعة
~~أقوال قال ابن نافع ينفعه في كل شيء والثاني مقابله قاله غير ابن القاسم في
~~الحدود التي تدرأ بالشبهات، فأحرى غيرها، الثالث لابن القاسم ولابن كنانة
~~لا ينتفع بذلك إلا في الربع والحدود.
# الرابع: لابن المواز لا ينتفع بذلك إلا في الحدود ا. ه. وما ذكره عن ابن
~~كنانة نقله عنه في النوادر من المجموعة ونصه ومن المجموعة قال ابن كنانة
~~فيمن ادعى عليه رجل مالا فجحده، ثم أتى ببينة أنه رده إليه قال: لا تنفعه
~~البراءة إلا أن يأتي بوجه له فيه عذر قال: ومن ادعى على رجل أرضا في يديه
~~قد حازها عشر سنين، فأنكر الذي هي في يديه أن يعرف أنها له فأثبت المدعي
~~ببينة أنها له، فجاء هذا ببينة أنه ابتاعها منه أو من أبيه قال: ذلك يقبل
~~منه؛ لأنه يقول رجوت أن حيازتي تكفيني، وليس هذا كالدين انتهى.
# وقد ذكر ابن رشد الأقوال الأربعة في رسم أسلم من سماع عيسى من كتاب
~~القراض وفي رسم طلق بن حبيب من سماع ابن القاسم من كتاب البضائع والوكالات
~~وفي رسم إن خرجت من كتاب الشركة وفي رسم أسلم من سماع عيسى من كتاب الدعوى
~~والصلح ونص كلامه في كتاب الدعوى والصلح: قيل إن البينة تقبل منه بعد
~~الإنكار وقيل إنما تقبل منه في الأصول ولا تقبل منه في الحقوق وهو قول ابن
~~كنانة وابن القاسم في المدونة قالا ولو أن رجلا ادعى أرضا في يد رجل فقال:
~~ما لك عندي أرض، وما علمت لك أرضا قط فأقام البينة أنها أرضه وأثبتها، ثم
~~أقر الذي هي في يديه فقال: نعم هي والله أرضك ولكن قد اشتريتها منك وأقام
~~بشرائه بينة فإن اشتراءه لذلك يقبل منه، وتكون له الأرض ولا يضره إنكاره
~~أو؛ لأنه يقول كان والله حوزي ينفعني أصنع بالأرض ما شئت فأبيت أن أقر أنها
~~له فيكون علي العمل فكرهت أن أعنت في ذلك فإذ قد احتجت إلى شرائي بعد أن
~~أثبتها فهذا شرائي ms4021 قالا فذلك له، وليس مثل الذي ادعى عليه الحق، فجحده
~~وأدخل ذلك ابن أبي زيد في النوادر.
# ومن المجموعة قال: وسواء أقام بينة بشراء من المدعي أو من أبيه؛ لأنه
~~يقول رجوت أن حيازتي تكفيني، وليس ذلك مثل المدين، وقيل إن ذلك لا يقبل منه
~~إلا في اللعان إن ادعى رؤية بعد إنكاره القذف، وأراد أن يلاعن، وكذلك ما
~~أشبه اللعان من الحدود وهو قول محمد بن المواز وقيل إن ذلك لا يقبل منه في
~~اللعان وهو قول غير ابن القاسم في المدونة إنه يحد ولا يلاعن فتحصل في
~~المسألة أربعة أقوال أحدها:
# أن ذلك لا يقبل منه ما أتى به بعد الجحود في شيء من الأشياء وهو قول غير
~~ابن القاسم هذا في اللعان؛ لأنه إذا لم يقبل منه ذلك في اللعان فأحرى أن لا
~~يقبله فيما سواه من الديون والأصول والثاني: أن يقبل منه ما أتى به بعد
~~الجحود في جميع الأشياء والثالث: ما ذهب إليه ابن المواز من الفرق بين
~~الحدود، وما سواها من الأشياء والرابع: أنه يقبل منه ما أتى به في الأصول
~~أو الحدود ولا يقبل منه ذلك في الحقوق من الديون وشبهها، وهو الذي يأتي على
~~ما في المدونة لابن كنانة وابن القاسم؛ لأنه إذا قبل منه ما أتى به بعد
~~الجحود في الأموال، فأحرى أن يقبل منه ذلك في الحدود انتهى.
# وحكى ابن عرفة كلام ابن رشد في كتاب الوديعة، وأما في باب الوكالة،
~~فاقتصر على أنه لا تقبل بينته وقال تمامها في الوديعة وذكر في باب القراض
~~كلام ابن رشد وقال في باب الوديعة الشيخ قال ابن حبيب عن ابن القاسم وأشهب
~~والأخوين من أودع وديعة ببينة، ثم جحدها، ثم أقام بردها بينة أنه ضامن؛
~~لأنه أكذب بينته بجحدها يريد إن قال ما أودعتني شيئا ولو قال ما لك عندي من
~~هذه الوديعة شيء نفعته بينته انتهى.
# ثم قال ابن عرفة في آخر كلامه عن
# PageV05P207
# اللخمي وإن قال أودعتني مائة درهم، ثم ms4022 قال لم أقبضها لم يصدق ولو قال
~~اشتريت منك ثوبا، ثم قال: لم أقبضه قبل قوله مع يمينه؛ لأن أودعتني يدل على
~~القبض والشراء يقع على العقد انتهى.
# (تنبيه) : ما ذكره ابن عرفة عن الشيخ ابن أبي زيد من التفرقة بين قوله ما
~~أودعتني شيئا، فلا تسمع بينته وبين قوله ما لك عندي من هذه الوديعة شيء
~~فتسمع بينته ظاهر، وهو جار في جميع مسائل هذا الباب فقد قال ابن فرحون في
~~الباب السادس والخمسين من القسم الثاني من تبصرته من ادعى على رجل دينا من
~~سلف أو قراض أو وديعة أو بضاعة أو رسالة أو رهن أو عارية أو هبة أو صدقة أو
~~حق من الحقوق فجحد أن يكون عليه شيء من ذلك، فلما خاف أن تقوم عليه البينة
~~أقر، وادعى فيه وجها من الوجوه يريد إسقاط ذلك عن نفسه لم ينفعه ذلك وإن
~~قامت له البينة على ما زعم أخيرا؛ لأن جحوده أولا أكذب البينة فلا تسمع وإن
~~كانوا عدولا.
# (تنبيه) : وكذلك الحكم إن لم يقر ولكن قامت بذلك بينة فأقام هو بينة أيضا
~~على رد السلف أو الوديعة أو القراض أو البضاعة أو الرسالة أو على هلاك ذلك
~~فلا ينفعه؛ لأنه بإنكاره مكذب لذلك كله هذا قول الرواة أجمعين ابن القاسم
~~وأشهب وابن وهب ومطرف وابن الماجشون. (فرع) : وأما إن قال: ما لك علي سلف
~~ولا ثمن سلعة ولا لك عندي وديعة ولا قراض ولا بضاعة فلما ثبت ذلك قبله
~~بالبينة أقر بذلك وزعم أن الوديعة والسلعة أو غير ذلك مما يدعى عليه أو
~~ادعى هلاكه، وأقام على ذلك بينة، فههنا تنفعه البراءة؛ لأن قوله ما لك شيء
~~يريد في وقتي هذا، وأما في الصورة الأولى إذا قال: ما أسلفتني ولا أودعتني
~~فليس مثل قوله هنا ما لك علي سلف قال ابن حبيب، وهذا مما لا أعلم فيه خلافا
~~عند الرواة إلا أني رأيت في كتاب الأقضية من السماع شيئا يخالف هذا وأظن له
~~وجها يصحح معناه ms4023 إن شاء الله، وذلك أنه سئل مالك عن رجل بعث معه رجل بعشرين
~~دينارا يبلغها إلى الجار والجار موضع وكتب إليه كتابا وأشهد عليه عند دفعه
~~إليه فحمل الكتاب وبلغه إلى من أرسل إليه فلما قرأه سأله عن الذهب، فجحده
~~إياه، ثم إنه قدم المدينة، فسأله الذي أرسل معه الذهب، وقال له إني أشهدت
~~عليك فقال له: إن كنت دفعت إلي شيئا فقد ضاع فقال مالك ما أرى عليه إلا
~~يمينه وأرى هذا من مالك إنما هو في الجاهل الذي لا يعرف أن الإنكار يضره،
~~وأما العالم الذي يعلم أنه يضره، ثم يندم عليه بعد ذلك فلا يعذر من كتاب
~~الرعيني انتهى كلام ابن فرحون.
# وهذا كله كلام الرعيني في كتاب الدعوى والإنكار غير أن الرعيني زاد بعده
~~ورأيت لابن مزين لفظة أنه قبل ببينة على القضاء وإن جحده وقال ما أسلفتني
~~قط شيئا والأول أصوب إن شاء الله وفي مسائل العيوب من البرزلي فيمن قيم
~~عليه بعيب، فأنكر البيع فلما ثبت عليه زعم أن المشتري اعتمر، وعرض للبيع
~~بعد اطلاعه على العيب فقال هاشم بن محمد هذا تناقض؛ لأنه كذب بينته قلت:
~~هذه المسألة تجري على مسألة من طولب بشيء فأنكره، وأقيمت عليه البينة فأتى
~~بحجة توجب قبول قوله وفيها خلاف مشهور في المدونة من مسألة اللعان والتخيير
~~الوديعة وغيرها حكاه ابن رشد وغيره انتهى.
# (قلت) : فيتحصل مما تقدم جميعه أنه إذا أنكر أصل المعاملة، ثم أقر أو
~~قامت عليه البينة، وادعى ما يسقط ذلك فلا تسمع دعواه ولا بينته ولو كانت
~~بينة عادلة بخلاف ما إذا قال ما لك علي سلف ولا وديعة أو لا قراض أو قال ما
~~لك عندي حق، ثم أقر بعد ذلك أو قامت عليه البينة، فادعى ما يسقط ذلك، فإنه
~~تسمع دعواه أو بينته، وقد صرح بذلك في رسم أسلم من سماع عيسى من كتاب
~~الدعوى والصلح وبذلك صرح المصنف في باب الأقضية، فقال وإن أنكر مطلوب
~~المعاملة فالبينة، ثم لا تقبل بينته ms4024 بالقضاء بخلاف لا حق لك علي انتهى.
~~وينبغي أن يقيد ذلك أيضا بما قاله الرعيني وهو أن يكون المدعى عليه يعرف أن
~~الإنكار
# PageV05P208
# يضره، وأما إن كان يجهل ذلك ولا يفرق بين قوله ما أسلفتني وما أودعتني
~~وبين قوله ما لك عندي سلف ولا وديعة فيعذر بالجهل إلا إذا حقق عليه، وقدر
~~عليه، وقيل له أنت تنكر هذا أصلا، فإذا قامت عليك البينة فلا تسمع بينتك
~~فإذا استمر على ذلك فحينئذ لا تسمع بينته، وينبغي أن يقيد ذلك بغير الحدود
~~والأموال؛ لأن هذا قول ابن القاسم وابن كنانة كما تقدم في كلام صاحب
~~التوضيح وابن رشد وصاحب النوادر.
# وأما ما ذكره الرعيني عن ابن مزين فهو قول ابن نافع كما تقدم في كلامه في
~~التوضيح وما ذكره من مسألة المرسل معه إلى الجار هو في سماع عيسى وجعله ابن
~~رشد خلافا وما قاله الرعيني ظاهر فتأمله وانظر كلام ابن بطال في المقنع في
~~باب ابتداء القضاء بالإقرار والإنكار، فقد ذكر من ذلك مسائل والله أعلم.
# ص (ولو قال غير المفوض قبضت وتلف برئ ولم يبرأ الغريم إلا ببينة)
# ش: كرر هذه المسألة في المدونة في كتاب الشهادات من المدونة وفي كتاب
~~المديان ولا يعارضها ما في كتاب الوكالات ولا ما في كتاب النكاح الأول
~~والله أعلم. فرع: قال في الذخيرة في باب كتاب الزكاة في الكلام على خروج
~~الساعي: يحصل الإبراء بالدفع إلى الوكيل الفاسق وإن لم يوصل الحق لمستحقه
~~انتهى.
# ومراده إذا دفع إليه ما وكل فيه أو كان وكيلا مفوضا والله أعلم.
# (فرع) : قال ابن رشد في رسم البراءة من سماع عيسى من كتاب العارية: اختلف
~~فيمن ادعى وكالة رجل فقبض له ماله وادعى تلفه، فقيل يصدق فيما ادعى من
~~الوكالة مع يمينه؛ لأن الغريم الدافع إليه قد صدقه، ويسقط عنه الضمان،
~~ويرجع صاحب المال به على الغريم بعد يمينه إن كان للغريم بينة على معاينة
~~الدفع، وهذا يأتي على رواية عيسى هذه، ولا يرجع الغريم على الوكيل ms4025 بشيء؛
~~لأنه قد صدق فيما يدعي من الوكالة بيمينه، فكان ذلك كما لو ثبت بالبينة أو
~~أقر بها صاحب المال على ما في كتاب النكاح الأول من المدونة إلا أن يكون
~~فرط في دفع المال للموكل حتى تلف عنده قاله ابن الماجشون وهو مذهب ابن
~~القاسم وحمله مطرف على التفريط، فأوجب للغريم الرجوع عليه، وقيل لا يصدق
~~وهو ضامن يحلف صاحب المال ما وكله ويرجع بماله على من شاء منهما فإن رجع
~~على الغريم رجع الغريم على الوكيل، وإن رجع على الوكيل لم يكن للوكيل أن
~~يرجع على أحد، وهو يأتي على ما في كتاب الوديعة من المدونة وعلى ما في سماع
~~سحنون لابن القاسم وأشهب فعلى القول بأن الوكيل يصدق فيما ادعاه يحلف،
~~ويسقط عنه الضمان، وهو قوله في هذه الرواية، وأما على القول بأنه لا يصدق
~~فيما ادعاه من الوكالة، فيلزم الغريم بعد يمين صاحب المال أنه ما وكله،
~~واختلف إن كان عبدا هل يكون ذلك في رقبته أم لا؟
# على ثلاثة أقوال أحدها أن ذلك يكون في رقبته، وإن كان الغريم قد صدقه
~~فيما ادعاه من الوكالة، ودفع إليه باختياره؛ لأنه قبله وهو قول أشهب وابن
~~القاسم في سماع سحنون والثاني أن ذلك لا يكون إلا في ذمته؛ لأن الغريم قد
~~صدقه فيما ادعاه من الوكالة ودفع إليه باختياره، والثالث أن ذلك لا يكون في
~~رقبته إلا أن يقر بالعداء انتهى
# ص (وصدق في الرد كالمودع
# PageV05P209
# فلا يؤخر للإشهاد)
# ش: يعني أن كل من كان يصدق في دعواه الرد من وكيل أو مودع، فليس له أن
~~يؤخر الدفع إذا طولب بدفع ما عنده، ويعتذر بالإشهاد؛ لأنه مصدق في دعواه
~~الرد من غير إشهاد انتهى. وقوله صدق في الرد أي مع يمينه وسواء كان بقرب
~~ذلك بالأيام اليسيرة أو طال سواء كان مفوضا إليه أم لا هذا قول مالك في رسم
~~حلف من سماع ابن القاسم من كتاب الوكالات ومذهب المدونة قاله في آخر كتاب
~~الوكالات.
# وفي المسألة ms4026 أربعة أقوال ذكرها ابن رشد في كتاب الوديعة من المقدمات في
~~الرسم المذكور ونقله ابن عرفة وابن عبد السلام والمصنف في التوضيح ونص كلام
~~ابن رشد اختلف في الوكيل يدعي أنه دفع إلى موكله ما قبض له من الغرماء أو
~~ما باع به متاعه على أربعة أقوال: أحدها: أن القول قوله مع يمينه جملة من
~~غير تفصيل، وهو قوله في هذه الرواية، وفي رسم البزي من سماع ابن القاسم من
~~المديان والتفليس وفي آخر الوكالة من المدونة والثاني أنه إن كان بقرب ذلك
~~بالأيام اليسيرة فالقول قول الموكل أنه ما قبض شيئا، وعلى الوكيل البينة
~~وإن تباعد الأمر كالشهر ونحوه فالقول قول الوكيل مع يمينه وإن طال الأمر
~~جدا لم يكن على الوكيل بينة فهو قول مطرف.
# والثالث: إن كان بحضرة ذلك في الأيام اليسيرة صدق الوكيل مع يمينه وإن
~~طال الأمر جدا صدق دون يمين وهو قول ابن الماجشون وابن عبد الحكم والرابع:
~~تفرقة أصبغ بين الوكيل على شيء بعينه غارم حتى يقيم البينة، وإن طال الأمر
~~والوكيل المفوض يصدق في القرب مع يمينه وفي البعد دون يمين انتهى.
# وعلى هذا فلو قال المصنف والقول قوله لكان أحسن؛ لأن لفظ صدق إنما يستعمل
~~فيما يصدق فيه من غير يمين، وقال القاضي عبد الوهاب في شرح قول الرسالة ومن
~~قال رددت إليك ما وكلتني عليه هذا؛ لأن الوكيل والمودع والرسول مؤتمنون
~~فيما بينهم وبين الموكل والمودع والمرسل فإذا ذكروا أنهم ردوا ما دفع إليهم
~~إلى أربابه قبل ذلك منهم؛ لأن أرباب الأموال قد ائتمنوهم على ذلك، فكان
~~قولهم مقبولا فيما بينهم وبينهم، وكذلك العامل في القراض مؤتمن في رد
~~القراض ما بينه وبين المالك إلا أن يكون واحد منهم أخذ المال ببينة فلا
~~تبرئه دعوى رده إلا أن يكون له بينة؛ لأن رب المال حينئذ لم يأتمنه لما
~~استوثق منه بالبينة انتهى.
# ونقله عنه الزناتي وهو نص كتاب الوديعة من المدونة إلا الوكيل ونص عليه
~~أيضا الفاكهاني والمشذالي، وأما العارية ms4027 فقال ابن رشد في المقدمات: إن له
~~أن يشهد على المعير في رد العارية عليه وإن كان دفعها إليه بلا إشهاد؛ لأن
~~العارية تضمن، الوديعة لا تضمن اه.
# (تنبيهات الأول) : قول المصنف كالمودع يشير به والله أعلم إلى أن الوكيل
~~إنما يصدق في رد ما وكل عليه إلى ربه إذا قبضه بغير إشهاد، وأما ما قبضه
~~بإشهاد فلا يصدق في رده كما صرح به القاضي عبد الوهاب والفاكهاني والزناتي
~~وغيرهم (الثاني) : يظهر من كلام ابن رشد المتقدم أنه لا بد من اليمين مطلقا
~~طال الزمان أو لم يطل، ويظهر من كلام ابن عرفة أن اليمين تسقط مع طول المدة
~~(الثالث) : الوكيل مصدق في الرد إلى موكله ولو ادعى ذلك بعد موت موكلهم كما
~~يفهم ذلك من عموم كلام ابن رشد في سماع ابن القاسم وفي سماع عيسى من كتاب
~~البضائع والوكالات.
# وكما يصرح به البرزلي في مسائل الوكالات، وهذا والله أعلم. ليس خاصا
~~بالوكيل والموكل بل هو عام في كل ما كان يصدق في دعواه الرد وكيل أو مودع
~~إذا ادعى إيصال ذلك إلى اليد التي دفعت إليه سواء كان الدافع حيا أو ميتا
~~أنه يصدق في ذلك والله أعلم.
# وهذا واضح وإنما نبهت عليه؛ لأن بعض أهل العصر من أهل المغرب توقف في ذلك
~~حتى أطلعته على النص في ذلك والله أعلم.
# (الرابع) : قال ابن ناجي في قول المدونة ومن ذبح أضحيتك بغير أمرك
# PageV05P210
# فإما ولدك أو بعض عيالك فمن فعله ليكفيك مؤنتها فذلك مجزئ يقوم منها إذا
~~كان ربع بين أخ وأخت وكان الأخ هو الذي يتولى عقد كرائه وقبضه سنين متطاولة
~~فجاءت أخته تطالب بمنابها من الكراء في جميع المدة المذكورة، وزعمت أنها لم
~~تقبض شيئا، وادعى هو دفعه لها أنه يقبل قوله مع يمينه إذ هو وكيلها
~~بالعادة، ووقعت بالمدينة المهدية، وأفتى فيها بعض شيوخنا بما ذكرناه دون
~~استناد لدليل أو تأخر الحكم بينهما حتى مات يعني المفتي، وهو ابن عرفة
~~فأفتى فيها شيخنا أبو مهدي ms4028 بعكسه وجيء لقاضيها بالفتوتين فتوقف حتى وصل
~~تونس فناول شيخنا أبا مهدي ما أفتى به فقال: نعم هذا خطي، ثم ناوله ما أفتى
~~به الشيخ المذكور فكتب تحته رأى - رحمه الله - أنه وكيل بالعادة فقبل قوله
~~وبه أقول وقطع ما أفتى به وأراه أن يحكم بما أفتى الشيخ المذكور وكان يقول
~~- رحمه الله - ما خالفته في حياته ولا أخالفه بعد وفاته انتهى كلام ابن
~~ناجي وبعض شيوخه هو ابن عرفة كما تقدم أنه إذا قال بعض شيوخنا يعني ابن
~~عرفة.
# ص (ولأحد الوكيلين الاستبداد إلا لشرط)
# ش: ما ذكره ابن غازي هنا كاف فيما يتعلق بكلام المؤلف ونحو عبارته لصاحب
~~الإرشاد في إرشاده وفي معتمده وشرحه واعترضه الشيخ سليمان بما اعترض به
~~المصنف على ابن الحاجب والله أعلم.
# ص (وإن بعت وباع فالأول إلا لقبض) ش قال في كتاب الوكالات من المدونة
~~(تنبيهان الأول) : إنما يكون الثاني أحق إذا قبض السلعة، ولم يعلم ببيع
~~الأول لا هو ولا الذي باعه أما إن باع الثاني منهما، وهو عالم ببيع الأول،
~~وقبض المشتري الثاني السلعة، وهو يعلم ذلك في وقت قبضه فالأول أولى قاله في
~~رسم نذر سنة من سماع ابن القاسم من كتاب البضائع والوكالات.
# (الثاني) : إذا أكرى الوكيل والموكل، فهي للأول على كل حال قاله ابن رشد
~~في الرسم المذكور ونقله أبو الحسن قال ابن رشد؛ لأنه لا يدخل في ضمان من
~~قبضه والله أعلم.
# ص (ولك قبض سلمه لك إن ثبت ببينة) ش قال في كتاب السلم الثاني من المدونة
~~ولك قبض ما أسلم لك فيه وكيلك بغير حضرته ويبرأ إذا دفعه إليك إن كانت لك
~~بينة أنه أسلمه لك وإن لم يكن دفع إليك ذلك ببينة فالمأمور أولى بقبضه منك
~~قال أبو الحسن: قال ابن يونس: حكي عن القابسي أنه قال: ولو أقر الذي عليه
~~الطعام بأن المأمور أقر عنده أن الطعام للمقر له لا يجبر على دفعها، ولا
~~يكون شاهدا؛ لأن في شهادته منفعة له؛ لأنه يجب ms4029 أن يفرغ ذمته.
# قال: وقد رأى بعض أصحابنا أنه يؤمر بالدفع إلى المقر له فإن جاء المأمور
~~فصدقه برئ وإلا غرم له ثانية وقال بعض القرويين: إن ما قاله القابسي من أن
~~من عليه الحق لا يكون شاهدا نحوه في كتاب ابن سحنون عن أبيه وقال بعض
~~القرويين: شهادته في هذا جائزة إذا كان عدلا ويحلف المقر معه: ويستحق ولا
~~تهمة في ذلك إذا حل الأجل انتهى. فحاصله أنه اختلف هل يقضى عليه بإقراره أو
~~لا؟ على قولين وعلى القول بعدم القضاء فهل يكون شاهدا؟
# قولان قال في الشامل وفي جبر مسلم إليه على الدفع لمن أقر له المسلم
~~الغائب قولان وفي كونه كشاهد إن كان عدلا يحلف معه المستحق، ويأخذ ذلك
~~قولان أما إن ثبت ببينة فله قبضه اتفاقا انتهى. وما ذكره عن القابسي من عدم
~~جبره على الدفع هو الذي جزم به القاضي عبد الوهاب في المعونة فقال: إذا
~~وكله على قبض دين له على رجل أو وديعة عنده فصدق الغريم الوكيل وليس للوكيل
~~بينة، فلا يجبر الغريم على دفع الشيء للوكيل خلافا لأبي حنيفة؛ لأنه
# PageV05P211
# لا يلزم الغريم أن يدفع إلا ما يبرأ به بدليل أنه لو كان عليه حق ببينة،
~~فطالب صاحبه به كان له أن يمنعه حتى يحضر الوثيقة، وتسقط شهادة الشهود
~~والدفع بالإقرار لا يبرأ به بدليل أن صاحب الحق إن جحد الوكالة لزمه دفعه
~~إليه ثانية وإن كان كذلك لم يلزمه الدفع وتحريره أن يقال كل من لا يبرأ
~~بالدفع إليه لم يجبر على دفعه إليه كالأجنبي؛ ولأنه أقر على غيره بالتوكيل،
~~فلم يلزمه علم ذلك الإقرار بتسليم ما في يده إلى الوكيل انتهى.
# ، وعليه اقتصر اللخمي في كتاب الوديعة وقال ابن فرحون في الفصل الخامس من
~~القسم الثالث من الركن السادس من الباب الخامس من القسم الأول من أقسام
~~الكتاب في التنبيه على أحكام تتوقف سماع الدعوى بها على إثبات فصول إنه
~~المشهور ونصه، ولو صدق الخصم الوكيل في الدعوى، واعترف بالمدعى ms4030 به لم يجبره
~~الحاكم على دفعه على المشهور حتى يثبت عنده صحة الوكالة انتهى.
# وتقدم كلامه هذا عند قول المؤلف وواحد في خصومة وقال في آخر الفصل السادس
~~في حكم الوكالة على الدعوى: إنه إذا صدقه على الوكالة، وأقر بالدين ألزم
~~بالدفع إليه، ونصه مسألة في المطلوب يوافق على صحة الوكالة قبل ثبوتها وإذا
~~قام رجل على رجل في مهر امرأته أو دين رجل وادعى وكالة صاحب ذلك فأقر
~~المطلوب بالدين أو بالمهر واعترف بصحة الوكالة، فإنه يلزمه دفع ذلك إليه،
~~فإن قام صاحب الحق على المطلوب يطلبه بذلك قضى له به؛ لأنه إنما يقضى عليه
~~أولا بإقراره والمصيبة منه انتهى.
# وله في الباب السبعين في القضاء بالأمارات وقرائن الأحوال ما يوافق ذلك
~~وعزاه للمتيطية ونصه في المتيطية حكى ابن حبيب عن سحنون فيمن قال لرجل
~~وكلني فلان على قبض دينه منك وعدده كذا فصدقه في الوكالة وأقر بالدين أنه
~~يلزمه الدفع إليه. فإن قدم فلان وأنكر التوكيل غرم المقر؛ لأن الحكم كان
~~بإقراره انتهى.
# وفيه ما يؤخذ منه ما يخالف هذا ويوافق ما تقدم عن الفصل الخامس وما ذكره
~~من لزوم الدفع جار على ما ذكره ابن يونس عن بعض أصحابنا وما ذكره عن
~~القابسي أرجح، ويكفي في ترجيحه اقتصار القاضي عبد الوهاب واللخمي عليه
~~وتشهير ابن فرحون له والظاهر عندي من القولين في شهادته عدم قبولها والله
~~أعلم. وهو الذي يؤخذ من مسألة السلم الثاني التي ذكرها المؤلف هنا وهو
~~مفهوم قول المؤلف إن ثبت ببينة بأن مفهومه لو ثبت بإقرار المسلم إليه لم
~~يأخذه؛ لأنه لم يثبت ببينة.
# (تنبيه) : قال في المعونة إثر كلامه المتقدم فصل إذا ثبت أنه لا يجبر على
~~الدفع، فمتى دفع إلى من يعترف له بأنه وكيل بغير بينة على الوكالة، فإن
~~اعترف له صاحب الحق، فقد برئ وإن أنكر الوكالة، وأقر أنه قبض الحق برئ
~~الغريم أيضا؛ لأن ثبوت الوكالة ليس بشرط في الإبراء كما لو بعث به الغريم
~~على يد رسول ms4031 ابتداء، واعترف صاحب الحق بقبضه لبرئ الغريم فإن أقر صاحب
~~الدين بالوكالة وأنكر أن يكون الغريم دفع الحق إلى الوكيل لم يلتفت إلى
~~إقرار الوكيل بالقبض أو إنكاره ولزم الغريم إقامة البينة بالدفع إلى الوكيل
~~فإن لم تقم بينة غرم ذلك لصاحب الحق؛ لأن الغريم هو الذي أتلف ماله حين دفع
~~إلى من لا يبرأ بالدفع إليه، وكذلك لو كانت الوكالة ببينة، فدفع الغريم إلى
~~الوكيل بغير بينة، وأنكر صاحب الحق فإن الغريم يغرم المال؛ لأن إقرار
~~الوكيل بالقبض غير مقبول على الموكل؛ لأن الوكيل أمين فيما بينه وبين موكله
~~لا فيما بينه وبين غيره وإذا كان كذلك فإن الغريم يغرم المال ثانية وله
~~إحلاف صاحب الحق أنه لم يقبضه، ولم يعلم بدفعه الحق إلى وكيله، ثم ينظر فإن
~~ادعى الوكيل أنه دفع المال إليه ببينة وأقامها فإن الغريم يبرأ بذلك.
# ولا يحتاج إلى إقامة بينة على الدفع إلى الوكيل؛ لأن البينة قد شهدت بقبض
~~صاحب الحق لحقه، وإن ادعى الدفع إلى صاحب الحق بغير
# PageV05P212
# بينة، فلا يلزم ذلك صاحب الحق على ما بينا انتهى. بلفظه.
# ص (والقول لك إن ادعى الإذن)
# ش: قال ابن عرفة: وفيها إن باع الوكيل السلعة وقال بذلك أمرتني وقال
~~ربها: بل أمرتك أن ترهنها صدق ربها ولو فاتت يريد ويحلف ويأخذها إن كانت
~~قائمة؛ لأن فرض المسألة أن الآمر ثابت ملكه لها، وحق المشتري إنما هو متعلق
~~بدعوى الوكالة انتهى انظر تمامها.
# (فرع) : وإذا اشترى لفلان فأنكر فلان، فالشراء لازم للوكيل كما تقدم في
~~الكلام على بيع الفضولي.
# ص (إلا أن يشتري بالثمن، فزعمت أنك أمرته بغيره وحلف)
# ش: هذا مذهب المدونة فإن نكل المأمور عن اليمين فالقول قول الآمر والظاهر
~~أن ذلك بعد يمينه، وهذا إذا فات الثمن أما إذا كان باقيا بيد البائع، وكان
~~الوكيل أعلمه أنه إنما يشتري لفلان فالقول قول الموكل اتفاقا قاله اللخمي
~~ونحوه في الرجراجي والله أعلم.
# ص (كقوله أمرت ببيعه بعشرة وأشبهت وقلت بأكثر وفات المبيع بزوال ms4032 عينه)
# ش: أي، وكذلك يكون القول قول الوكيل مع يمينه إذا قال لموكله أمرتني ببيع
~~الشيء الموكل على بيعه بعشرة، وكانت العشرة تشبه قيمته وقلت أنت بأكثر وفات
~~المبيع بزوال عينه، فإن نكل الوكيل عن اليمين حلف الموكل ولزم الوكيل غرم
~~ما قاله الموكل، فإن نكل الموكل أيضا فلا شيء له قاله أبو الحسن في كتاب
~~السلم الثاني، وهذا إذا لم يكن للموكل بينة، فإن كانت له بينة لزم الوكيل
~~الغرم قاله اللخمي.
# واحترز بقوله، وأشبهت مما إذا ادعى ما لا يشبه، فلا يكون القول قوله بل
~~القول قول الآمر قاله في التوضيح واحترز بقوله وفات المبيع مما إذا لم يفت
~~فإن القول قول الموكل مع يمينه ويأخذ سلعته، وله أن يجيز البيع، ويأخذ
~~العشرة واختلف هل له أن يجيز البيع ويلزم الوكيل الزائد أو ليس له ذلك؟
~~قولان ذكرهما الرجراجي والمشهور أنه ليس له ذلك كما تقدم قال الرجراجي:
~~واختلف إذا اعترف الوكيل بالتعدي هل يسقط ذلك اليمين عن الموكل أو لا؟ على
~~قولين فقيل إن ذلك يسقط عنه اليمين، وقيل لا يسقطها لحق المشتري؛ لأن
~~الوكيل يتهم أن يكون قصد بتصديقه إبطال حق المشتري انتهى بالمعنى (قلت) :
~~والثاني هو الظاهر.
# (فرع) : فإن أراد المشتري أن يأخذها بما قال الموكل فهل يجبر الموكل على
~~ذلك أم لا؟ على قولين فإن نكل الموكل عن اليمين كان القول قول الوكيل مع
~~يمينه ويمضي البيع بالعشرة قاله ابن بشير وقال ابن المواز: إذا نكل
# PageV05P213
# الموكل كانت له بالعشرة بغير يمين قال أبو الحسن: إن أراد دون يمين
~~الوكيل كان خلاف المذهب، وإلى ما قاله ابن بشير أشار المصنف بقوله أو لم
~~يفت ولم يحلف فإن نكل الوكيل بعد نكول الموكل لزم غرم ما قال الموكل نقله
~~أبو الحسن عن ابن يونس.
# ص (فإن لم تفت خيرت في أخذها بما قال)
# ش: نحوه في المدونة قال أبو الحسن: يريد بعد يمين المأمور لقد اشتراها
~~بمائة وخمسين والله أعلم.
# ص (وهل إن قبضت تأويلان) ms4033
# ش: قيد الرجراجي الخلاف بغير المفوض قال: لأنه بعد فراغه مما وكل معزول
~~قال: وأما المفوض، فلا خلاف أن قوله فيما قبله مقبول ويلزم الآمر البدل
~~(تكميل) : قال عياض ثم إذا أبدلها الآمر فلا يمين على المأمور إلا أن يدعي
~~الآمر أنه أبدلها، فيتصور فيه ما يتصور في المودع وحكى أشهب أنه يبدلها بعد
~~يمين البائع أنها هي؛ لأنها قد خرجت من يد أمينه وغابت عنه قال أبو الحسن:
~~ولعل قول أشهب لاحتمال أن يكون على يمينه انتهى. وقال الرجراجي: وهل ذلك
~~لازم بعد يمين البائع، وهو قول أشهب؛ لأن البائع غاب عليها، والثاني أنه لا
~~يمين عليه إلا أن يدعي الآمر أنه قد أبدلها انتهى.
# ص (وفي المبدإ تأويلان)
# ش: ذكر الرجراجي في المسألة ثلاثة أقوال تبدئة الآمر وتبدئة المأمور
~~وتخيير البائع قال: وتؤولت المدونة على كل واحد من هذه الثلاثة الأقوال
~~ويظهر من كلام المصنف أنه لم يذكر إلا التأويلين الأولين بتبدئة المأمور،
~~وهو الذي في كتاب محمد وتأول أبو محمد المدونة عليه، واختصرها عليه، وتبدئة
~~الآمر، ولم يعزه الرجراجي لأحد وإنما ذكره.
# وقال: تؤولت المدونة عليه والثالث تأويل ابن يونس (تكميل) : فإن بدئ
~~بالآمر فنكل حلف البائع وغرم الآمر، ثم لا رجوع له على المأمور إلا أن يتهم
~~ببدلها، فيحلفه وإن نكل البائع هنا لم يكن له أن يحلف المأمور؛ لأن نكوله
~~عن يمين الآمر نكول عن يمين المأمور وإن بدئ بالمأمور، ونكل حلف البائع
~~وأبدلها المأمور، ثم هل له تحليف الآمر قولان قاله الرجراجي وأبو الحسن.
# ص (وانعزل بموت موكله إن علم وإلا فتأويلان)
# ش: جعل ابن رشد الخلاف في الموت والعزل سواء
# PageV05P214
# وظاهر كلامه في التوضيح ترجيح القول بعدم العزل قبل بلوغ العلم في العزل
~~والموت وهو الظاهر، وهذا إذا أعلن بالعزل وأشهد عليه، ولم يكن منه تفريط في
~~تأخير إعلامه بذلك، وأما إن عزله سرا، فإنه لا ينعزل بذلك قاله ابن رشد في
~~نوازله كما تقدم أول الباب عند قوله وليس له حينئذ عزله، ms4034 وهذا أيضا إذا لم
~~يتعلق بالوكالة حق للغير، فليس للموكل عزله كما قاله في التوضيح هنا في شرح
~~قول ابن الحاجب ومهما شرع في الخصومة، فلا ينعزل وقاله في كتاب الرهون من
~~الذخيرة والله أعلم.
# ص (وهل لا تلزم أو إن وقعت بأجرة أو جعل فكهما وإلا لم يلزم تردد)
# ش: تصوره واضح
# PageV05P215
# فرع) : إذا وكل عبدا على عمل وطلب سيده الأجرة فقال في كتاب السلم الثاني
~~من المدونة ومن وكل عبدا مأذونا له في التجارة أو محجورا عليه يسلم له في
~~طعام ففعل فذلك جائز أبو الحسن قال ابن محرز أما المأذون له فلا أجرة له
~~على من وكله في ذلك؛ لأنه كأنه مأذون له في هذا المقدار الخفيف ألا ترى أنه
~~قد يودع فيحفظ الوديعة بغير إذن سيده، ولا يكون له في ذلك أجر.
# وأما غير المأذون له فينبغي أن يكون له الأجرة يدفعها من وكله إلى سيده
~~الشيخ إلا أن يكون عمله ذلك لا خطب له لكون المسلم إليه أتى إلى منزل هذا
~~العبد، فلا يكون له أجرة كما قال في كتاب الإجارة كمناولة القدح والنعل
~~انتهى. وفي شرح المازري على التلقين في آخر السؤال الثالث من فصل الوكالة،
~~وقد أجاز في الكتاب وكالة العبد لكن لو وكل عبدا أجنبي والعبد الوكيل محجور
~~عليه لكان لسيده طلب إجارته فيما تولى من سعي في العقد لكون سعيه ومنافعه
~~يملكها عليه، فليس لغيره أن يتملكها، ولا أن ينتفع بها دون سيده، وأما إن
~~كان العبد مأذونا له في التجارة والسعي في مثل هذا، والنيابة فيه من مصالح
~~تجارته ومن جملة ما تضمنه إذن السيد له فيه، فإنه لا أجرة على من وكله
~~انتهى ونحوه للخمي.
### | [كتاب الإقرار]
# ص (كتاب الإقرار)
# ش: قال في الذخيرة وهذه المادة وهي الإقرار والقرار والقر والقارورة ونحو
~~ذلك من السكون والثبوت؛ لأن الإقرار يثبت الحق والمقر أثبت الحق على نفسه
~~والقرار السكون والقر البرد وهو يسكن الدماء والأعضاء والقارورة يستقر فيها
~~مائع انتهى. ومنها ms4035 قاعدة الإقرار والدعوى والشهادة كلها إخبارات، والفرق
~~بينها أن الإخبار إن كان يقتصر حكمه على قائله، فهو الإقرار وإن لم يقتصر،
~~فإما أن لا يكون للمخبر فيه نفع وهو الشهادة أو يكون وهو الدعوى انتهى وقال
~~السبكي: في نكته في تفسير القرآن العظيم قوله تعالى {ثم أقررتم وأنتم
~~تشهدون} [البقرة: 84] يدل على تغاير الإقرار والشهادة انتهى وفيه خلاف وفي
~~المدونة أن الإقرار شهادة وقال ابن عرفة: الإقرار لم يعرفوه وكأنه عندهم
~~بديهي ومن أنصف لم يدع بداهته؛ لأن مقتضى حال مدعيها أنه قول يوجب حقا على
~~قائله والأظهر أنه نظري فيعرف بأنه خبر يوجب حكم صدقه على قائله فقط بلفظه
~~أو بلفظ نائبه فيدخل إقرار الوكيل وتخرج الإنشاءات كبعت وطلقت ونطق الكافر
~~بالشهادتين ولازمهما عنها لا الإخبار ككنت بعت وطلقت وأسلمت ونحو ذلك
~~والرواية والشهادة وقوله زيد زان؛ لأنه وإن أوجب حكما على قائله فقط، فليس
~~له هو حكم مقتضى صدقه.
# ص (يؤاخذ المكلف بلا حجر بإقراره)
# ش: خرج بالمكلف إقرار المكره، فإنه غير مكلف على الصحيح وقال القرطبي في
~~شرح مسلم: في آخر باب الديات شرط صحة الإقرار أن لا يكون بإكراه، وأما
~~المحبوس والمتهدد فاختلف في أخذه بإقراره واضطرب المذهب في إقراره بعد
~~الحبس والتهديد هل يقبل جملة أو لا يقبل جملة أو الفرق فيقبل إذا عين ما
~~اعترف به من قتل وسرقة أو لا يقبل إذا لم يعين ثلاثة أقوال انتهى. وقال
~~الدماميني في شرح البخاري في قوله زملوني فزملوه حتى ذهب عنه الروع وعن
~~الإمام
# PageV05P216
# مالك إن المذعور لا يلزمه ما صدر منه في حال ذعره من بيع وإقرار وغيره
~~انتهى بلفظه (مسألة) امرأة ادعت على أخيها بميراثها من أبيها في أملاك
~~سمتها فقال وكيل الأخ: إن أخاها قد قاسمها جميع الأملاك وقبضت حصتها من ذلك
~~فقال ابن رشد في نوازله: إن كان الأخ جعل لوكيله الإقرار فقوله إن موكله قد
~~قاسم أخته في جميع الأملاك التي وقف عليها إقرار منه عليه بمشاركة أخته له
~~في ms4036 جميعها، فيقضى لها بميراثها في سائرها إن كانت في يديه انتهى. وفي مسائل
~~الأقضية من البرزلي عن ابن أبي زيد أن من طلبت منه أخته ميراثها من أملاك
~~أبيها فقال: بيدي ربع ملكته من أبي وربع ملكته بكسبي وغفل عنه حتى مات إن
~~على ورثته إثبات ما ادعى أنه استفاده بعد موت أبيه وإلا حلفت ما علمت بما
~~استفاده وقسم بينهما انتهى.
# (فرع) : قال في الكافي في كتاب الوكالة عن ابن خويز منداد: وقد اتفق
~~الفقهاء فيمن قال: ما أقر به على فلان فهو لازم لي إنه لا يلزمه انتهى.
# (فرع) : يتعلق بحكم الإقرار بالمجمل قال في وثائق الجزيري في إقرار الزوج
~~لزوجته والسيد لأم ولده يقول: أشهد فلان أن جميع ما يغلق عليه باب البيت
~~الذي يسكنه مع زوجته فلانة أو مع أم ولده من الوطاء والغطاء والثياب
~~والتوابيت والمواعين والحلي والأثاث لزوجته فلانة مالها، ومن كسب يدها لا
~~حق لي معها في شيء منه بوجه من الوجوه، ثم قال فيه يجوز إقرار الزوج لزوجته
~~والسيد لأم ولده، فإن سمى ما أقر به كان أتم، وإن أجمل جاز، فإن مات وادعى
~~الورثة أنه للميت اكتسبه بعد الإشهاد، فعليهم البينة، ولا يمين عليها إلا
~~أن يقطعوا أنه اكتسب شيئا معلوما يسمونه بعد تاريخ الإشهاد فلهم عليها
~~اليمين، ولها ردها عليهم انتهى.
# قاله في باب الوصايا فصريح كلامه أن الإقرار بالمجمل يصح ولابن رشد في
~~رسم إن خرجت من سماع عيسى من كتاب الشهادات الثاني ما يخالفه ونص السماع
~~مسألة وسئل عن الذي يشهد لامرأته أن كل شيء يغلق عليه باب بيتها، فهو لها
~~إلا أن يكون اشترى لها من متاع الرجال شيئا وأشهد لها، فقال سواء أشهد لها
~~أو لم يشهد لها ما في البيت مما يعرف أنه متاع النساء، فهو لها أنه إنما
~~يشتريه لها قال ابن رشد: المعنى في هذه المسألة أن المشهد لامرأته بهذه
~~الشهادة توفي، فقامت تدعي ما في البيت من متاع النساء والرجال فلم ير ms4037 لها
~~فيما أشهد لها به منفعة إذا لم يشهد لها على شيء بعينه أنه لها، وإنما أشهد
~~لها بما في بيتها، ولعل ما تدعيه من متاع الرجال لم يكن في بيتها يوم
~~الإشهاد، فقال سواء أشهد لها، أو لم يشهد لها ما في البيت مما يعرف أنه من
~~متاع النساء فهو لها يريد، وما كان فيه من متاع الرجال فهو لورثته إلا أن
~~يكون اشترى لها من متاع الرجال شيئا فأشهد لها أنه إنما يشتريه لها وفي
~~قوله إلا أن يكون اشترى لها إلى آخر قوله دليل على أنه لو أشهد لها على شيء
~~بعينه من متاع الرجال أنه لها لم يكن لها، وفي ذلك نظر؛ لأنه إن لم يعلم
~~أصل الملك له صح الإقرار لها، وإن علم أصل الملك له كان إقراره هبة تصح لها
~~بحيازتها إياها لكونها في بيتها، وتحت يدها إلا ما في سماع أشهب من كتاب
~~الصدقات والهبات في نحو هذه الحيازة إن هذا آل إلى الضعف وهو القياس على
~~مذهب ابن القاسم؛ لأن يد الزوج عنده هي المغلبة على يد الزوجة إذا اختلفا
~~فيما هو من متاع الرجال والنساء ولو قامت في حياته تدعي ما في بيتها من
~~متاع الرجال وتحتج بما أشهد لها به من أن جميع ما في بيتها لها فناكرها في
~~ذلك.
# وادعى لنفسه وزعم أنه لم يكن في بيتها يوم أشهد لها بما أشهدوا أنه إنما
~~اكتسبه بعد ذلك لوجب أن ينفعها الإشهاد، ويكون القول قولها مع يمينها إلا
~~أن يقيم هو البينة أنه اكتسب ذلك بعد الإشهاد، ويحتمل أن يكون معنى المسألة
~~أنه أشهد لها بذلك في مرضه الذي مات فيه فلا يكون في بطلان الشهادة إشكال
~~ولا في أنها لا يكون لها من متاع الرجال إلا ما أشهد عند اشترائه أنه إنما
~~يشتريه لها فلا كلام
# PageV05P217
# انتهى فقوله فلم ير لها فيما أشهد لها به منفعة إذ لم يشهد لها على شيء
~~بعينه إلى آخر كلامه صريح في أن ms4038 الإقرار بالمجمل لا يصح ونقل ابن سلمون في
~~وثائقه في باب الوصايا فيه الخلاف عن ابن رشد وغيره ونصه بعد أن تكلم على
~~أم الولد، فإن قال في مرضه هذه ولدت مني ولا ولد لها فإن كان له ولد من
~~غيرها جاز إقراره وعتقت من رأس ماله وإلا لم يصدق ورقت، وكذلك إذا مات
~~سيدها، وقد كان أقر لها في صحته بجميع ما في بيتها من الثياب والماعون
~~والحلي والقليل والكثير، فإنه يكون لها، وكذلك إن أشهد لها به مجملا وإن لم
~~يشهد لها بذلك، فلا يكون لها إلا الشيء الخفيف مثل كسوتها وشبه ذلك وإن
~~ادعته وكان من زيها وهي في ذلك بخلاف الحرة ويكتب في ذلك عقدا أشهد فلان
~~على نفسه أنه برئ من أم ولده فلانة من علقه كلها وتبعاته أجمعها وأقر أنه
~~لا مرفوع له عندها ولا مودع ولا في ذمتها، ولا في أمانتها وأن ما يغلق عليه
~~موضع سكناها معه من الأثاث والمتاع وما بيدها من الحلي وغيره مما هو شاكلة
~~النساء، فهو مالها ومتاعها لا حق له معها في شيء من ذلك فمن ادعى في شيء من
~~ذلك بدعوى أو طالبها بمطلب بسببه في حياته أو بعد وفاته فمطلبه باطل ودعواه
~~كاذبة أو قصد تحليفها أو تحنيثها، فالله حسيبه وسائله إشهادا صحيحا، وكذلك
~~تعقد للزوجة إن نسبها إلى ذلك.
# وقد اختلف في موجب هذه الوثيقة فقال ابن زرب ذلك لها، ويصح إشهاده بذلك،
~~ولا بد من اليمين وحكي أن بعض الشيوخ كان يفتي بأن لا يمين عليها إلا أن
~~يحقق الورثة عليها ما يجب عليها فيه اليمين قال: وهو ضعيف ولا بد فيه من
~~اليمين وقال ابن رشد: عقد مثل هذه الوثيقة لا يجوز وإقراره لا يصح وإشهاده
~~وعدم إشهاده سواء، وهذا كله إذا كان الإشهاد في حال الصحة، وأما إذا كان
~~الإشهاد وهو مريض فلا خلاف بينهم أنه لا ينفذ وسئل ابن زرب في ذلك أيضا
~~فقال: أما ما كان من زيها أو ms4039 زيه فلا تأخذه إلا بعد يمينها، وأما ما كان من
~~زيها فإنها تأخذه بلا يمين وأفتى ابن وضاح المرسي بأن ذلك عام إلا في الذهب
~~والفضة، وأما ما كان من ثيابه أو زيه أو عروض أو طعام، فهو موروث إلا أن
~~يعين ذلك في صحته ويعينه الشهود انتهى.
# ص (لأهل لم يكذبه)
# ش: احترز بقوله لم يكذبه مما إذا قال: لا أعلم لي عليك شيئا، ثم رجع
~~فقال: نعم لي عليك فأنكر المقر، فإنه لا ينفعه إنكاره.
# نقله ابن عرفة عن النوادر ونص النوادر من أقر أن لفلان عليه ألف درهم
~~فقال: ما لي عليك شيء فقد برئ بذلك فإن أعاد المقر الإقرار بالألف فقال
~~الآخر أجل هي لي عليك أخذته بها قال سحنون: إذا قال لك علي ألف درهم فقال
~~الآخر: ما لي عليك شيء، ثم رجع فقال: هي لي عليك فأنكرها المقر فالمقر
~~مصدق، ولا شيء للطالب، ولكن إن قال الطالب: ما أعلم لي عليك شيئا، ثم قال
~~نعم هي لي عليك فأنكر المقر، فههنا يلزمه اليمين ولا ينفعه إنكاره، وإن قال
~~هذه الجارية غصبتها من فلان فقال فلان: ليست لي لم يلزم المقر شيء فإن أعاد
~~الإقرار فادعاها الطالب دفعت إليه، ولو قال هذا العبد لك فقال الآخر هو ليس
~~لي، ثم قال هو لي قبل أن يعيد المقر الإقرار لم يكن له العبد ولم تقبل
~~بينته عليه إن أقامها؛ لأنه برئ منه انتهى. وحصل ابن رشد في ذلك ثلاثة
~~أقوال ونصه إثر قول العتبية في رسم يوصى من سماع عيسى من الدعوى والصلح
~~وسئل عن الرجل يقول للرجل المائة دينار التي استودعتكها فيقول ما
~~استودعتنيها ولكن
# PageV05P218
# أعطيتنيها قراضا، وهذه مائة دينار ربحت فيها فلك منها خمسون فأبى أن يأخذ
~~الخمسين قال: إن أبى أن يأخذها حبسها واستأنى سنين لعله أن يأخذها فإن أبى
~~أن يأخذها تصدق بها قيل له إن مات فأحب ورثته أن يأخذوها قال: يأخذونها إن
~~شاءوا إذا أحب المقر أن يدفعها إليهم قلت ms4040 ولا يقضى عليه بدفعها إلى ورثته
~~قال: لا يقضى عليه بدفعها إليهم قال ابن رشد: هذه مسألة يتحصل فيها ثلاثة
~~أقوال.
# أحدها: أنه ليس له أن يأخذ الخمسين التي أقر بها إلا أن يكذب نفسه ويرجع
~~إلى تصديقه وهو الذي يأتي على ما لابن القاسم في كتاب الرهون من المدونة
~~وما لأشهب في كتاب إرخاء الستور منها، وهو أحد قولي سحنون والثاني: أنه ليس
~~له أن يأخذ الخمسين وإن رجع إلى تصديقه، وكذب نفسه إلا أن يشاء أن يدفعها
~~إليه باختياره، وهو ظاهر قول ابن القاسم ههنا، وفي ورثته إن مات ونص ما في
~~رسم لم يدرك من سماع عيسى من كتاب النكاح.
# والثالث أن له أن يأخذها وإن كان مقيما على الإنكار وهو قول سحنون في
~~نوازله من كتاب الاستلحاق وإنما يكون له على القول بأن يأخذها إن كذب نفسه
~~ورجع إلى تصديق صاحبه ما لم يسبقه صاحبه بالرجوع إلى قوله وتكذيب نفسه
~~فتحصل من القول أن من سبق منهما بالرجوع إلى قول صاحبه كانت له الخمسون دون
~~يمين وبالله التوفيق انتهى. وانظر آخر كتاب السرقة من المدونة فيمن أقر أنه
~~سرق فلانا وكذبه، ومسألة إرخاء الستور والنكاح الثالث فيما إذا أقر الزوج
~~بالوطء وأنكرته المرأة ومسألة كتاب الرهون في اختلاف البائع والمبتاع في
~~الأجل والثمن (مسألة) : قال في الذخيرة في كتاب الدعوى فرع: قال أشهب إن
~~قلت بعتك هذا العبد ودبرته وأنكر لزمك التدبير وتأخذ الثمن من خدمته التي
~~تدعي إلا أن يقر فتعطيه ما بقي منه فإن استوفيت بقي مدبرا مؤاخذة لك
~~بإقرارك فإن مت وهو يخرج من الثلث عتق وإن كان عليك دين انتهى والله أعلم.
# ص (كالعبد في غير المال)
# ش: وأما في المال. فلا يقبل إقراره قال في المدونة: كقول مالك في ثوب بيد
~~العبد يقول فلان أودعنيه وسيده يدعيه فالسيد مصدق إلا أن يقيم فلان البينة
~~انتهى.
# قال في النكت قال بعض أصحابنا ويحلف فإن قال هو لي حلف على البت، وكذلك
~~إن ms4041 قال لعبدي أعلم أصل شرائه أو ملكه، وأما إن قال هو بيد عبدي أو حوزه
~~فيحلف ما أعلم لك فيه حقا انتهى، وهذا في غير المأذون له يؤخذ ذلك من قول
~~المصنف بلا حجر؛ لأن المأذون له غير محجور عليه، فإقراره جائز فيما بيده
~~وما جاوز ذلك، فهو في ذمته وليس للسيد فسخه، وكذلك ما كان بيده من وديعة أو
~~أمانة فاستهلكه، فهو في ذمته وليس للسيد فسخه قاله في كتاب المأذون له من
~~المدونة، وأما غير المأذون له فلا يصح إقراره ولا يلزمه في ماله ويكون في
~~ذمته إن عتق إلا أن يسقطه السيد أو السلطان قاله في الكتاب المذكور.
# ص (ومريض)
# ش: قال في المدونة في كتاب الحمالة وما أقر به المريض أنه فعله في صحته
~~من عتق أو كفالة أو حبس أو صدقة أو غيره لوارث أو غيره فإقراره باطل، ولا
~~يجوز ذلك في ثلث ولا غيره، ويكون ميراثا وإن أوصى مع ذلك بوصايا كانت
~~الوصايا في ثلث ما بقي بعد ذلك، فإن ضاق الثلث عن وصيته لم تدخل الوصايا في
~~شيء مما أقر به انتهى قال في الذخيرة وقوله في العتق لا يلزم في ثلث ولا
~~غيره هو كذلك إلا أن يقول أنفذوا هذه الأشياء، فتخرج من الثلث انتهى، وما
~~ذكره في المدونة من الإقرار في المرض بالكفالة في الصحة فيه كلام الشيوخ
~~فانظر ابن يونس وأبا الحسن والله أعلم.
# ص (أو لملاطفه أو لمن لم يرثه)
# ش: يعني لقريب لا يرثه، ولا يريد بذلك الأجنبي؛ لأنه يوهم حينئذ أنه
~~يشترط في صحة إقراره للأجنبي أن يرثه ولد وليس كذلك فإن إقراره للأجنبي
~~جائز سواء كان له ولد
# PageV05P219
# أو لم يكن وعلم ذلك من تقييده بالولد، ولا بد من أن يكون ليس عليه دين
~~محيط لغير الملاطف والقريب الذي لم يرثه وإلا فلا يقبل إقراره لما قدمه في
~~باب التفليس أنه لا يقبل إقراره لمن يتهم عليه إذا أحاط الدين بماله.
# ص (أو مجهول حاله) ش ms4042 سواء أوصى أن يتصدق به عن صاحبه أو يوقف هكذا قال في
~~البيان ونقله في التوضيح وقول الشارح إن أوصى أن يتصدق به أو يوقف لهم يوهم
~~أن ذلك شرط والله أعلم.
# (تنبيه) : ظاهر كلام المصنف أنه إذا لم يكن له ولد لا يصح إقراره للمجهول
~~وفي ذلك ثلاثة أقوال ذكرها في البيان والمقدمات ونقلها في التوضيح وليس
~~فيها قول بعدم الصحة مطلقا كما يفهم من كلام المصنف الأول أن إقراره جائز
~~إن أوصى أنه يوقف حتى يأتي له طالب وإن أوصى أن يتصدق به عنه لم يصح لا من
~~الثلث ولا من غيره والقول الثاني أنه من الثلث والقول الثالث أنه إن كان
~~يسيرا فمن رأس المال، وإن كان كثيرا لم يجز من رأس المال ولا من الثلث
~~وظاهر كلام صاحب الشامل أن فيها قولا بالبطلان، وكأنه اعتمد على ظاهر كلام
~~المصنف
# ص (كزوج علم بغضه لها أو جهل إلى آخره)
# ش: سئلت عن رجل أقر أن جميع ما بيد زوجته من قماش وكذا وكذا ملك لها لا
~~حق له فيه وكتب بذلك خطه في شهر شوال، ثم لم يزل حيا إلى أن توفي في صفر من
~~السنة الثانية وانحصر إرثه في زوجته وبنت وبيت المال فوضعت زوجته المذكورة
~~يدها على أعيان كثيرة مما كان للمقر من كتب ومصاغ وكذا وكذا وادعت أن ذلك
~~كله مما يشمله الإقرار، فإذا ادعى وكيل بيت المال أو وارث أو مدع شرعي على
~~الزوجة أن جميع ما وضعت يدها عليه مما ذكر أعلاه لم يكن بيدها حين الإقرار
~~المذكور هل تسمع دعواه بذلك وإذا قلتم تسمع فإذا وقعت الدعوى بذلك فهل
~~عليها إقامة البينة أو يمين شرعية فأجبت تسمع الدعوى على المرأة المذكورة
~~بما ذكره، وعلى المدعي إقامة البينة بأنها وضعت يدها بعد الإقرار فإن لم
~~تقم له البينة، فله تحليفها على ذلك وإن اتهمها فإن الإقرار لا حقيقة له،
~~وإنما مراده تخصيصها بما ذكره، فله تحليفها على ذلك هذا إذا كان الإقرار ms4043 في
~~الصحة.
# وأما إن كان في المرض فهو باطل إذا علم ميله لها، وإن علم بغضه لها،
~~فالإقرار صحيح وإن جهل حاله وكان له منها ولد صغير فهو باطل، وهذا كله فيما
~~عدا الديون السابقة على الإقرار فإنها مقدمة على من أقر به بلا خلاف وانظر
~~ابن سلمون في البيوع في بيع التوليج والتصيير وفي كتاب الإقرار والوصايا.
# ص (ومع الإناث والعصبة قولان) ش
# PageV05P220
# يعني أنه إذا أقر للزوجة التي جهل بغضه لها ولم يكن لها ابن ولا بنون
~~وإنما كان لها بنات وعصبة ففي صحة إقراره لها قولان وسواء كانت البنات
~~واحدة أو أكثر صغارا أو كبارا إذا كن من غيرها أو كبارا منها، وأما إن كن
~~صغارا منها، فلا يجوز إقراره لها قولا واحدا قاله ابن رشد في أول رسم من
~~سماع ابن القاسم من كتاب التفليس، وهذا مستفاد من قول المصنف أولا إلا أن
~~تنفرد بالصغير ونقل في التوضيح كلام ابن رشد والله أعلم.
# ص (أو لأمة)
# ش: هذا كأنه مستثنى من قوله إنه يصح إقراره للزوجة التي جهل بغضه لها إذا
~~كان لها ابن أو بنون كما قال إلا أن يكون الولد عاقا ففي صحة إقراره للزوجة
~~قولان صرح بهما ابن رشد، ونقلهما في التوضيح إلا أن المصنف قيد ذلك بقوله
~~لأمه وابن رشد فرضه في الزوجة كانت أمه أم لا.
### | [مسألة باع من بعض ولده دارا أو ملكا وذكر في العقد أنه باعه ذلك بيعا صحيحا]
# ص (لا المساوي والأقرب)
# ش: تصوره ظاهر (مسألة) : من باع من بعض ولده دارا أو ملكا وذكر في العقد
~~أنه باعه ذلك بيعا صحيحا بثمن قبضه، فقام باقي الورثة على المشتري، فذكروا
~~أن البيع ليس بصحيح، وأنه لم يدفع فيه ثمنا وأنه توليج من الأب إليه، فلا
~~وجه لدعواهم عليه، ولا يمين عليه إلا أن يثبتوا أن الأب كان يميل إليه،
~~فتتعلق اليمين عليه (تنبيه) : قالوا ولو شهدت البينة بمعاينة القبض لم
~~تترتب يمين على الابن، وإن شهدت البينة ms4044 بميل الأب إليه وانحرافه عن سائر
~~ولده، وإن كان الأب أقر بعد ذلك بالتوليج لم يضر ذلك الابن انتهى. من معين
~~الحكام وفي وثائق الغرناطي ولا يثبت التوليج إلا بإقرار المولج إليه انتهى
~~من المسائل الملقوطة.
# (فرع) : في حكم من أقر بشيء في صحته لبعض ورثته فيقدم المقر له بعد موت
~~المقر ويقيم البينة على الإقرار قال في رسم البراءة من سماع عيسى من كتاب
~~الدعوى والصلح وسألته عن الرجل يقر لولده ولامرأته ولبعض من يرثه بدين في
~~الصحة، ثم يموت الرجل بعد سنين فيطلب الوارث الدين الذي أقر له به قال ذلك
~~له إذا أقر به في الصحة امرأة كانت أو ولدا فما أقر له به في الصحة فذلك له
~~ابن رشد هذا هو المعلوم من قول ابن القاسم وروايته عن مالك المشهور في
~~المذهب، ووقع في المبسوط لابن كنانة والمخزومي وابن أبي حازم ومحمد بن
~~مسلمة أنه لا شيء له وإن أقر له في صحته إذا لم يقم عليه بذلك بينة حتى هلك
~~إلا أن يعرف سبب ذلك عسى أن يكون قد باع له أصلا أو أخذ من موروث أمه شيئا
~~فإن عرف ذلك وإلا فلا شيء له، وهو قول له وجه من النظر؛ لأن الرجل يتهم أن
~~يقر بدين في صحته لمن يثق به من ورثته على أن لا يقوم به حتى يموت فيكون
~~وصية لوارث وبالله التوفيق انتهى. وقال في آخر سماع أصبغ من كتاب الوصايا:
~~وسئل عن الرجل يموت فيترك عمه وأمه وتقوم الأم بدين لها كان أقر لها به في
~~الصحة قال: لا كلام للعم قلت أرأيت إن طلب منها اليمين أن ذلك كان توليجا؟
~~قال أصبغ أما في الحكم فلا يلزمها قال ابن رشد: هذا هو المشهور في المذهب
~~أن إقرار الرجل لوارثه بالدين في الصحة جائز وإن لم يقم به إلا بعد موته
~~وقال ابن كنانة: يجوز له إقراره لها في حياته، ولا يجوز له بعد وفاته إلا
~~أن يعرف لذلك سبب ms4045 مثل أن يكون باع له رأسا أو أخذ له موروثا وبه قال
~~المخزومي وابن أبي حازم ومحمد بن مسلمة وقول أصبغ في اليمين إنها لا تلزمها
~~في الحكم يريد من أجل أنها يمين تهمة فقوله على القول بسقوط يمين التهمة
~~والأظهر في هذه المسألة لحوق اليمين مراعاة لقول من لم يعمل الإقرار بعد
~~الموت والله أعلم اه.
# وصرح ابن سلمون بلزوم اليمين إن ثبت ميل الميت للمقر له ذكره في فصل
~~التصيير في ترجمة البيوع ومثل الإقرار بالدين ما إذا صير الأب لابنه دارا
~~أو عرضا في دين أقر به له فإن كان يعرف سبب ذلك الدين جاز له التصيير سواء
~~كان في الصحة أو في المرض، وإن لم يعرف أصله فحكمه حكم الإقرار بالدين فإن
~~كان في الصحة، ففيه قولان (أحدهما) : إنه نافذ ويأخذه من
# PageV05P221
# تركته في الموت ويحاص به الغرماء، وهو قول ابن القاسم في المدونة
~~والعتبية قال المتيطي وعليه العمل (والثاني) : أنه لا يحاص به الغرماء، ولا
~~يأخذه من التركة وهو قول المدنيين انتهى من ابن سلمون فتحصل من هذا أن
~~الإقرار للوارث بشيء إذا قام به المقر له بعد موت المقر وشهدت به البينة
~~فإن كان يعرف وجه ذلك أو سبب يدل عليه جاز ذلك وسواء كان الإقرار في الصحة
~~أو في المرض وإن لم يعرف وجهه، ولا سببه وكان الإقرار في الصحة ففيه قولان:
# (أحدهما) : إنه نافذ ويؤخذ من تركته في الموت ويحاص به الغرماء في الفلس
~~وهو قول ابن القاسم في المدونة والعتبية (والثاني) : أنه لا يحاص به
~~الغرماء في الفلس، ولا يأخذه من التركة في الموت وهو قول المدنيين للتهمة
~~عندهم قال ابن رشد: لا يحاص به على قول ابن القاسم إلا مع الدين الذي
~~استدانه بعد الإقرار، وأما القديم قبل الإقرار فإن ثبت ميله إليه، فيلزم
~~المقر له اليمين على صحة ترتب ذلك قبله، واختار ابن رشد إبطال الإقرار
~~بالدين مراعاة لقول المدنيين والله أعلم (مسألة) وإن ولاه ما اشتراه بثمن
~~كثير ms4046 بثمن يسير أو أشهد أنه باعه منزله بشيء يسير، وهو يساوي شيئا كثيرا،
~~فذلك توليج كما صرح به في رسم الشجرة من سماع ابن القاسم من كتاب الصدقات
~~والهبات وفي رسم كتب عليه ذكر حق وفي سماع أصبغ الثاني الواقع بعد سماع أبي
~~زيد منه واختلف بعد ذلك هل يبطل ذلك مطلقا؟ وهو قول أصبغ؛ لأنه لم يسم هبة
~~فيكفي فيه الحوز وعزاه لابن القاسم أو يكون كالهبة إن حازه الأب له جاز،
~~وهو قول مالك وغيره، وأما إذا أقر له بشيء في يده من مال أو متاع فحكمه حكم
~~الهبة قال ابن رشد: في أول رسم من سماع أصبغ من كتاب الوصايا إقرار الرجل
~~بما في يديه من الدور والمتاع التي لا يعرف ملكه لها إنها لابنه من ميراثه
~~في أمه كإقراره له في مرضه بالدين من ذلك لا يجوز إلا أن يشبه قوله ويعرف
~~وجه إقراره أنه كان لأمه من المال نحو ما أقر به، وكذلك في كتاب ابن المواز
~~إن أقر الرجل في مرضه بالدين لابنه لا يقبل منه إلا أن يكون لذلك وجه أو
~~سبب يدل، وإن لم يكن قاطعا، ولو كانت الدور التي أقر أنها لابنه من ميراثه
~~في أمه يعرف ملكه لها لم يجز إقراره لابنه بها في مرضه على حال، ولو أقر له
~~بها في صحته لكان إقراره له بها كالهبة تصح له إن حازها بيد تحويز الآباء
~~لمن يلزمهم من الأبناء على ما في رسم الشجرة من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الصدقة والهبة وفي غيره من المواضع خلاف قول أصبغ في سماعه منه انتهى.
# يعني أن أصبغ يقول: لا يصح ذلك للابن، ولو حازه الأب؛ لأنه لم يسمه هبة
~~وقال ابن رشد في آخر رسم الوصايا من سماع أشهب من كتاب الوصايا إقرار الرجل
~~في صحته أو في مرضه بما يعرف ملكه له من شيء بعينه أنه لفلان وفلان وارث أو
~~غير وارث يجري مجرى الهبة والصدقة، ويحل محلها، ويحكم له ms4047 بحكمها إن حاز ذلك
~~المقر له به في صحة المقر جاز له، وإلا لم يجز هذا مما لا اختلاف فيه أحفظه
~~إلا أن يكون أقر له بذلك على سبيل الاعتذار، فلا يلزمه حسبما مضى القول فيه
~~في رسم البز من سماع ابن القاسم من كتاب الصدقات والهبات وفي رسم العشور من
~~سماع عيسى من كتاب الدعوى، والصلح وانظر نوازل ابن رشد في مسائل البيوع
~~والمشذالي في آخر البيوع الفاسدة وأحكام ابن سهل، وقال البرزلي في كتاب
~~الإقرار ما نصه عن نوازل ابن الحاج من أقر بمال في يده أنه لرجل هو كالهبة
~~إن قام في صحته أخذه وإن قام في مرضه أو بعد موته هو ميراث قال البرزلي:
~~قلت: الأظهر أنه بمنزلة إذا قال رجل أو وجد بخطه لفلان قبلي كذا وثبت
~~إقراره أو خطه بلفظه قبلي، وقد مرت قبل هذا، وهذا إذا لم يذكر سببا انتهى.
# وله نحو ذلك في مسائل الهبة يشير إلى ما قدمه في مسائل القراض وفي مسائل
~~البيوع عن نوازل ابن الحاج أيضا ونصه إذا قال
# PageV05P222
# لرجل أو وجد بخطه لفلان قبلي كذا وثبت إقراره أو خطه فلفظة قبلي محتملة
~~أن يكون أوجب له قبله هبة أو صدقة فموته أو فلسه قبل القبض يبطلها بعد
~~الاستظهار بيمين الورثة في الموت لا يعلمون موروثهم تصدق عليه، ولا أوجبها
~~قبله ولا أعلمهم بذلك، ويحتمل أن يكون لفظة قبلي يستوجب بها الحكم بالدين،
~~وينبغي أن ينظر في حال الرجلين، فإن قال قبلي من سلف أو معاملة، فلا إشكال
~~في لزومه هنا انتهى.
# (مسألة) : قال القرافي في قواعده في الفرق الثاني والعشرين بعد المائتين:
~~إذا أقر الوارث أن ما تركه أبوه ميراث بينهم على ما عهد في الشريعة، وعلى
~~ما يحمل عليه الديانة، ثم جاء بشهود أخبروه أن أباهم أشهده أنه تصدق عليه
~~في صغره بهذه الدار وحازها له أو أقر أنه ملكها عليه بوجه شرعي، فإنه إذا
~~رجع عن إقراره بأن التركة كلها موروثة إلا هذه الدار المشهود ms4048 له بها دون
~~الورثة، واعتذر بإخبار البينة له وأنه لم يكن عالما بذلك بل أقر بناء على
~~العادة، ومقتضى ظاهر الشريعة أنه تسمع دعواه، ويقبل عذره ويقيم بينته ولا
~~يكون إقراره السابق مكذبا للبينة وقادحا فيها؛ لأن هذا عذر عادي يسمع مثله
~~انتهى كلام القرافي بلفظه. وسلمه ابن الشاط وانظر ما قاله القرافي مع ما
~~نقله في النوادر عن سحنون في كتاب ابنه في أواخر كتاب الدعوى والبينات في
~~ترجمة المدعي يكذب بينته ونصه ومن كتاب ابن سحنون وسأله شجرة عمن ادعى دارا
~~بيد امرأة ابنه أنها لابنة تركها بين ورثته وسماهم، ثم جاء ببينة أخرى أن
~~أباه أشهد له في صحته بنصفها صيره إليه في حق له قبله من قبل ميراثه لأمه،
~~وذلك عند مخرجه إلى الحج، ثم رجع فسكنها حتى مات، فقال له الحاكم قد
~~ادعيتها أولا ميراثا والآن لنفسك قال لم أعلم بهذه البينة الأخيرة قال
~~سحنون: لا يقبل منه يريد؛ لأنه كذب بينته بدعواه الأولى انتهى.
# فعلل عدم قبول دعواه الثانية بأنه كذب بينته بدعواه الأولى فتأمله مع ما
~~قاله القرافي والله أعلم.
# ونزلت مسألة وهي أن امرأة توفيت ولها زوج وإخوة وأب فادعى بعض الإخوة أن
~~بعض متخلفها ملك لأمهم فأثبت الزوج أنه ملك لزوجته، فادعى بقية الإخوة أنها
~~أوصت له بتلك الحوائج فهل دعواهم الأولى مكذبة؟ لدعواهم الثانية أم لا
~~فأجبت بما صورته إذا كان المدعي الوصية من الإخوة المدعين على الزوج أن
~~الحوائج ملك لأمهم فالظاهر أن ذلك مكذب لدعواهم الوصية فلا تسمع، وإن كان
~~المدعي لملكية الأم غيرهم من الورثة، فدعواه مسموعة والله أعلم. وسئلت أيضا
~~عمن أقر أنه لا حق له في هذه العزلة التي هي وقف من قبل فلانة، وأنها لم
~~تزل جارية في ملكها إلى حين وقفها، ثم مات شخص قريب للمقر، فادعى أن لمورثه
~~فيها حصة فهل تسمع دعواه أم لا؟
# فأجبت إقرار الشخص أنه لا حق له في هذه العزلة التي هي وقف قبل فلانة،
~~وأنها لم ms4049 تزل جارية في ملكها إلى حين وقفها مبطل لدعواه أن لمورثه فيها حصة
~~والله أعلم.
# ص (ولزم لحمل)
# ش: سواء أطلق الإقرار كقوله لحمل فلانة ألف أو قيده بقوله ألف من هبة أو
~~صدقة ولا إشكال إذا قيد ذلك بوجه يصح للجنين كما ذكرنا، وأما إن قال
~~أقرضنيها ونحو ذلك فذكر في التوضيح عن سحنون وابن عبد الحكم أنه يلزمه قال:
~~وخرج عدم اللزوم من أحد القولين في مسألة من علق طلاق زوجته على مسألة
~~الحجر وخرج عدم اللزوم أيضا فيما إذا طلق من الموازية انتهى.
# وقال ابن عرفة المازري في الإقرار لحمل إن قيده بما يصح كقوله لهذا الحمل
~~عندي مائة دينار من وصية أوصى له بها أو ميراث صح وإن قيده بما يمتنع بطل
~~كقوله لهذا الحمل عندي مائة دينار من معاملة عاملني بها وقال ابن سحنون:
~~يلزمه وتقييده بما ذكر ندم ذكر، ثم عن المازري التخريج فيما إذا أطلق فتحصل
~~فيما إذا قيده بوجه لا يصح للجنين قولان لسحنون مع ابن عبد الحكم ونقل
~~المازري وفهم من كلام المصنف أن الإقرار
# PageV05P223
# لصبي لا يعقل أو لمجنون صحيح من باب أحرى وهو كذلك كما صرح به صاحب
~~الشامل وغيره قال ابن عرفة: وما أقر به لمجنون أخذه وليه أو السلطان إن لم
~~يكن له ولي انتهى.
# ص (ووضع لأقله)
# ش: كذا في كثير من النسخ ونحوه لابن الحاجب وقد تعقبه ابن عبد السلام
~~وابن هارون والمصنف قال ابن عبد السلام: لأن حكم الستة في ذلك حكم ما زاد
~~عليها اتفاقا، وإنما تبع ابن الحاجب ابن شاس من غير تأمل، وصوب ابن عرفة
~~تعقبهم، ثم قال إلا أن لابن شاس وابن الحاجب في ذلك عذرا، وهي أول مسألة من
~~كتاب أمهات الأولاد، وذكر لفظ المسألة، ثم قال فالتعقب عليهما في لفظهما
~~بما هو نص المدونة أخف من التعقب عليهما في لفظ هو من قبل أنفسهما انتهى.
# وانظر إذا كانت المرأة ظاهرة الحمل يوم الإقرار وتأخر أكثر من ستة أشهر ms4050
~~والظاهر أن ذلك لا يضر، ويلزم الإقرار للحمل كما قالوه في غير مسألة،
~~فتأمله والله أعلم.
# ص (وإلا فلأكثره)
# ش: أي وإن لم تكن الأمة موطوءة فإن الإقرار يلزم لما تضعه لأكثر الحمل،
~~وهو أربع سنين أو خمس على الخلاف المتقدم في باب العدة، وانظر هل يعتبر
~~أكثر الحمل من يوم وطئت أو من يوم الإقرار قال ابن عرفة: ذكر المازري ما
~~يدل على وجود الحمل يوم الإقرار، وهو وضعه لأقل من ستة أشهر، وما يدل على
~~عدمه، وهو وضعه لأكثر من أربع سنين من يوم الإقرار قال وإن وضعته لما بين
~~هذين الوقتين، وليست بذات زوج ولا سيد يطؤها حمل على أن الولد كان مخلوقا
~~لا تحل إضافته للزنا انتهى.
# (قلت) : أول كلامه صريح في أن ذلك من يوم الإقرار وآخر كلامه يدل على أن
~~المعتبر من يوم وطئت لقوله حمل على أن الولد كان مخلوقا لا تحل إضافته
~~للزنا، وهذا هو الظاهر فتأمله والله أعلم.
# ص (أو وهبته لي)
# ش:؛ لأن ذلك دعوى واختلف هل يحلف المقر له أم لا قال الشارح في الكبير
~~ولعلهما
# PageV05P224
# جاريان على الخلاف في اليمين هل تتوجه على دعوى المعروف أم لا؟ انتهى.
# ص (لا أقر)
# ش: هو بلا النافية الداخلة على الفعل المضارع المثبت كما قال ابن غازي
~~ومعناه ظاهر من كلامه وكلام الشارح (مسألة) : من ادعي عليه بشيء، فلم يقر
~~ولم ينكر بل قال عقب دعوى المدعي، وأنا أيضا لي عليك مال أو شيء سماه فلا
~~يكون ذلك إقرارا نقله ابن فرحون عن المازري في الفصل السابع في الكلام على
~~النيات (مسألة) : اختلف في السكوت هل هو كالإقرار أم لا قال في العتبية في
~~رسم العرية من سماع عيسى من كتاب التفليس: مسألة وسئل عن رجل جاء قوما في
~~مجلس فقال: أنا أشهدكم أن لي على فلان كذا وكذا دينارا وفلان ذلك مع القوم
~~في المجلس فسكت، ولم يقل نعم ولا لا، ولم يسأله الشهود عن شيء، ثم جاء يطلب
~~ذلك ms4051 قبله فأنكر أن يكون عليه شيء قال: نعم ذلك لازم إذا سكت، ولم يقل شيئا
~~قال محمد بن رشد: اختلف في السكوت هل هو يعد إذنا في الشيء وإقرارا به على
~~قولين مشهورين في المذهب منصوص عليهما لابن القاسم في غير ما موضع من
~~كتابه.
# (أحدهما) : أنه إذن (والثاني) : أنه ليس بإذن وهو قول أبي القاسم أيضا في
~~سماع عيسى من كتاب الدعوى والصلح وفي سماع أصبغ من كتاب المدبر وأظهر
~~القولين أنه ليس بإذن؛ لأن في قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «والبكر
~~تستأذن في نفسها وإذنها صماتها» دليلا على أن غير البكر بخلاف البكر في
~~الصمت، وقد أجمعوا على ذلك في النكاح، فوجب أن يقاس ما عداه عليه إلا ما
~~يعلم بمستقر العادة أن أحدا لا يسكت عليه إلا برضا منه فلا يختلف في أن
~~السكوت عليه إقرار كالذي يرى حمل امرأته فيسكت ولا ينكره، ثم ينكره بعد ذلك
~~وما أشبه ذلك، وقد مضى هذا المعنى في رسم أسلم من سماع عيسى من كتاب النكاح
~~وفي غير ما موضع من كتابنا هذا انتهى. ونقل ابن سلمون في وثائقه في باب
~~الإقرار كلام ابن رشد هذا وذكر قبله مسألة من له دين على ميت وقسمت تركته
~~بحضرته، ولم يتكلم أن ذلك مسقط لحقه، وتقدم كلامه في كتاب التفليس عند قول
~~المصنف وإن ظهر دين وكلام ابن رشد في نوازل عيسى وكلام ابن فرحون والمتيطي
~~زاد ابن فرحون إثر كلامه المتقدم في باب التفليس مسألة قال ابن القاسم:
~~فيمن سئل عند موته هل لأحد عندك شيء فقال لا قيل له ولا لامرأتك والمرأة
~~ساكتة ولم تتكلم، وهي تسمع فإنها تحلف أن حقها عليه يريد إلى الآن، وتأخذه
~~إن قامت لها به بينة، ولا يضرها سكوتها من المذهب لابن راشد، ثم ذكر مسألة
~~العتبية المذكورة هنا، ولم ينقل كلام ابن رشد عليها، ثم قال: فرع: وقال ابن
~~القاسم: فيمن قال لرجل فلان الساكن في منزلك لم أسكنته فقال أسكنته بالكراء
~~والساكن ms4052 يسمع ولا ينكر ولا يغير، ثم ادعى أن المنزل له فقال لا يقطع سكوته
~~دعواه إن أقام البينة أن المنزل له ولا يحلف؛ لأنه يقول: ظننت أنه يداعبه
~~انتهى.
# ونقل ذلك ابن سلمون أيضا إثر كلامه المتقدم في باب التفليس وزاد بعده
~~وكتب شجرة إلى سحنون رجل أوصى بعتق أمته وهي حاضرة ساكتة تسمع ولا تدعي
~~الحرية، فلما مات الموصي قالت إنها حرة، فلا يضرها سكوتها انتهى، وذكر
~~البرزلي في أوائل القسمة عن التونسي أنه إذا قسم بعض العقار، وترك بعضه فلم
~~يتكلم من له دين على ميت حين القسمة، ثم تكلم بعد ذلك، واعتذر بأنه إنما
~~ترك الكلام؛ لأن بقية الربع لم يقسم أنه يقبل منه ذلك انتهى (مسألة) : قال
~~ابن سهل في أحكامه في مسائل
# PageV05P225
# الإقرار إذا دفع وديعة لرسول بغير بينة، ثم جاء ربها فأعلمه بذلك فسكت،
~~ثم طالبه فإنه يحلف ما أمر فلانا بقبضه وما كان سكوته رضا بقبضه، ثم يغرمه
~~ولو علم بذلك فقال للدافع: كلم فلانا القابض يحتال لي في المال كان رضا
~~بقبضه فليطلبه به والدافع بريء انتهى.
# وقال في النوادر في أواخر كتاب الوديعة في ترجمة المودع يأتيه من يذكر أن
~~ربها أمره بأخذها فيدفعها إليه قال محمد بن عبدوس في الذي قال للمودع بعثني
~~ربها لآخذها منك فدفعها إليه، ثم اجتمع مع ربها فذكر له ذلك فسكت، ثم طالبه
~~بعد ذلك قال: يحلف أنه ما أمر فلانا بقبضها وما كان سكوته رضا بقبضه، ثم
~~يغرمه ولو أن رب المال علم بقبض القابض، فجاء إلى المودع فقال له كلم فلانا
~~القابض يحتال لي في المال فقال هذا رضا بقبضه فليطلبه به ويبرأ الدافع قال
~~ولو طلبها ربها فجحد الدافع فقال ربها احلف ما أودعتك قال يحلف له ما لك
~~علي شيء قال أبو محمد يريد على قول ابن الماجشون ويعني أيضا أن الدافع أيقن
~~بأمر رب الوديعة له انتهى.
# ص (ولزم إن نوكر في ألف من ثمن خمر)
# ش: يريد ويحلف المقر ms4053 له أنها ليست من ثمن خمر نقله ابن عرفة عن كتاب ابن
~~سحنون.
# ص (أو عبد ولم أقبضه) ش هذا قول ابن القاسم وسحنون وغيرهما قال أصبغ ولا
~~يحلف البائع إلا أن يقوم عليه بحضرة البيع نقله ابن عرفة أيضا وهو يؤخذ من
~~فصل اختلاف المتبايعين.
# ص (أو اشتريت عبدا بألف ولم أقبضه) ش فإن قيل لم لم يقولوا بتبعيض
~~الإقرار في هذه المسألة كما قيل به في مسألة له علي ألف من ثمن عبد، ولم
~~أقبضه، ويعد قوله ولم أقبضه ندما فالجواب على ما قال ابن عبد السلام أنا لا
~~نسلم أن قوله اشتريت عبدا بألف يوجب عمارة ذمته بالألف إلا بشرط القبض في
~~البيع، وهو لم يقر به لكن قال في التوضيح: فيه بحث لا يخفى عليك انتهى.
# (قلت) : كأنه يشير والله أعلم.
# إلى ما تقرر أن الضمان ينتقل في البيع الصحيح بالعقد، ولا يشترط القبض
~~لكن قد تقدم أنه إذا تنازع المتبايعان فيمن يبدأ بالتسليم أنه يجبر المشتري
~~على تسليم الثمن أولا، فهذا يقتضي أنه يقبل قوله في عدم القبض؛ لأنه يقول
~~من حق البائع أن يمتنع من تسليم المبيع حتى يقبض ثمنه مني وذكر ابن فرحون
~~في الفصل الثاني من القسم السابع من الركن السادس أنه لو قال الشاهدان نشهد
~~أن له عنده مائة دينار من ثمن سلعة اشتراها منه فقال ابن عبد الحكم: لا
~~يقبل ذلك منهما ولا يلزمه اليمين حتى يقولا وقبض السلعة انتهى.
# ص (أو أقررت بكذا وأنا صبي)
# ش: قال في العمدة وإن أقر بالغا عاقلا
# PageV05P226
# أنه استهلك مالا في جنونه أو في صبوته لزمه ومن ادعى عليه بأنه أقر بالغا
~~فقال بل أقررت غير بالغ فالقول قوله مع يمينه قال القاضي أبو محمد وأظن بعض
~~أصحابنا جعل القول قول المدعي، ولو ادعى أنه أقر مجنونا، ولم يعلم له سبق
~~جنون فهل يقبل قوله أو قول المقر له؟ روايتان ولو قال لا أدري هل كنت بالغا
~~أم لا أو كنت عاقلا أم ms4054 لا لم يلزمه شيء قال القاضي وعلى القول المظنون يشبه
~~أنه يلزمه انتهى.
# (قلت) الظاهر أن يفرق بين الصبا والجنون فإذا قال لا أدري أكنت صبيا أو
~~بالغا لا يلزمه شيء حتى يثبت أنه بالغ وإذا قال: لا أدري أكنت بالغا عاقلا
~~أم لا لزمه؛ لأن الأصل العقل حتى يثبت انتفاؤه فتأمله.
# ص (أو بقرض شكرا على الأصح)
# ش: كلام ابن غازي عليها حسن، ومفهوم قول المصنف بقرض أنه لو أقر بغير
~~القرض على وجه الشكر يلزمه، وهو كذلك قال ابن عرفة: قال ابن رشد: والشكر
~~إنما هو معتبر في قضاء السلف؛ لأنه معروف يوجب شكرا ولو أقر بدين من غير
~~قرض وادعى قضاءه لم يصدق ورواه ابن أبي أويس وسواء قال كان عندي على وجه
~~الشكر أو لا انتهى. وما ذكره عن ابن رشد في شرح المسألة الثالثة من سماع
~~سحنون من كتاب المديان والتفليس وزاد فيه إذ ليس بموضع شكر على ما مضى
~~القول فيه في رسم توضأ من سماع عيسى ويشير بذلك إلى ما قاله ابن القاسم
~~فيمن أشهد رجلا أنه تقاضى من فلان مائة دينار كانت له عليه، فجزاه الله
~~خيرا فإنه أحسن قضائي فليس لي عليه شيء فقال المشهود له: قد كذب إنما
~~أسلفته المائة سلفا إن القول قول المشهود له قال ابن رشد: هذا مثل ما في
~~آخر المديان منها وما في رسم المكاتب من سماع يحيى من هذا الكتاب أن من أقر
~~بالاقتضاء لا يصدق في أنه اقتضاه من حق له، وإن كان إقراره على وجه الشكر
~~وقال في كتاب الشهادات من المدونة وفي سماع سحنون من هذا الكتاب إن من أقر
~~بسلف وادعى قضاءه على وجه الشكر لا يلزمه والفرق بين القضاء والاقتضاء أن
~~السلف معروف يلزمه شكره لقوله تعالى {أن اشكر لي ولوالديك} [لقمان: 14]
~~وقوله {ولا تنسوا الفضل بينكم} [البقرة: 237] .
# وقوله عليه الصلاة والسلام «من أزكت عليه يد رجل فليشكرها» فحمل المقر
~~على أنه إنما قصد إلى أداء ما تعين عليه ms4055 من الشكر لفاعله لا إلى الإقرار
~~على نفسه بوجوب السلف عليه إذ قد قضاه إياه على ما ذكر وحسن القضاء واجب
~~على من عليه حق أن يفعله، فلم يجب على المقتضي أن يشكره فلما لم يجب ذلك
~~عليه وجب أن لا يكون له تأثير في الدعوى، وهذا على أصل ابن القاسم وعلى أصل
~~أشهب في أنه لا يؤخذ بأكثر مما أقر به يكون القول قول المقتضي وما قاله ابن
~~الماجشون نص في هذه المسألة انتهى مختصرا
# ص (وقبل أجل مثله إلخ)
# ش:
# PageV05P227
# ما ذكره ابن عرفة صحيح لا شك فيه، وما ذكره المصنف وابن الحاجب إنما يأتي
~~على أصل الشافعية من أن الأصل في القرض الحلول والله أعلم.
# ص (إلا في غصب فقولان)
# ش: كذا ذكر القولين في التوضيح عن أشهب عدم لزوم الغصب، وعن ابن عبد
~~الحكم اللزوم وكأنه لم يقف على المسألة في المدونة وهي في كتاب الغصب منها
~~ونصها من أقر أنه غصب هذا الخاتم، ثم قال: وفصه لي أو أقر لك بجبة، ثم قال
~~وبطانتها لي أو أقر لك بدار وقال بناؤها لي لم يصدق إلا أن يكون كلامه نسقا
~~انتهى. ونقل أبو الحسن عن أشهب نحو قول ابن عبد الحكم أنه لا يصدق ونقل عن
~~ابن القاسم في سماع أصبغ نحوه خلاف قوله في المدونة، ثم قال قول ابن رشد في
~~السماع ضعيف وما في المدونة أصح وأولى انتهى والله أعلم.
# ص (كفى على الأحسن)
# ش: كلامه - رحمه الله - يقتضي أن الخلاف في قوله له في هذه الدار حق،
~~وأما قوله من هذه الدار حق، فلا خلاف فيه وليس كذلك فإن سحنونا اختلف قوله
~~إذا قال له من هذه الدار حق أو في هذه الدار حق فقال مرة: يقبل تفسيره بما
~~ذكر، ثم رجع فقال: لا يقبل ذلك منه وقال ابن عبد الحكم إن قال: " من " لم
~~يقبل قوله وإن قال: " في " قبل والخلاف في قوله " في " وفي قوله " من " لكن
~~لما كان القول بقبول ms4056 تفسيره في " من " إنما هو القول المرجوع عنه لم يلتفت
~~إليه والله أعلم. وكأن المصنف - رحمه الله - رأى أن القول بقبول تفسيره
~~إنما هو القول المرجوع عنه، فصار كالعدم، فلذلك لم يذكر الخلاف إلا في قوله
~~في هذه الدار.
# (فرع) : قال في النوادر في كتاب الإقرار في ترجمة من أقر لرجل بشاة في
~~غنمه أو بعير في إبله: قال ابن عبد الحكم: ومن بيده صبرة قمح فقال إن لفلان
~~منها خمسين إردبا فلم يكن فيها إلا دون ذلك فجميعها للمقر له وإن زادت على
~~خمسين فالزيادة للمقر ولو قال له من هذه الصبرة عشرة دنانير بيع له منها
~~بعشرة دنانير، وما بقي فللمقر وإن لم يف ثمنها بالعشرة فليس له على المقر
~~غير ذلك وإن قال له من ثمنها عشرة دنانير سئل ما أراد فإن أراد كان له من
~~ثمنها إذا اشتريت سئل كم كان ثمنها فكان المقر له شريكا فيها بعشرة وإن قال
~~أردت من ثمنها إذا بيعت فهو كذلك، وإن طلبت منه اليمين حلف على ما يقول فإن
~~مات قبل أن يسأل فللمقر له الأقل من الوجهين. والله الموفق انتهى.
# وقوله فكذلك أي فكالوجه الأول يباع له منها بعشرة دنانير.
# ص
# PageV05P228
# وسجن له)
# ش: أي للتفسير فيما يقبل فيه تفسيره على كل قول.
# ص (وجل المائة أو قربها أو نحوها الثلثان فأكثر بالاجتهاد)
# ش: هكذا قال سحنون في نوازله من كتاب المديان والتفليس
# PageV05P229
# وقال ابن رشد بعد أن ذكر الخلاف في ذلك ما نصه، وهذا كله إنما يحتاج إليه
~~في الميت الذي يتعذر سؤاله عن مراده، وأما المقر الحاضر فيسأل عن تفسير ما
~~أراد ويصدق في جميع ذلك مع يمينه إن نازعه في ذلك المقر له إن ادعى أكثر
~~مما أقر له به، وحقق الدعوى في ذلك، وأما إن لم يحقق الدعوى، فعلى قولين في
~~إيجاب اليمين عليه انتهى. وما قاله ظاهر إن فسره المقر بأكثر من النصف،
~~وأما إن فسره بالنصف أو دونه، فلا يقبل تفسيره والله ms4057 أعلم.
# ص (كأن حلف في غير الدعوى)
# ش: هذا جمع المصنف بين نقلي سحنون - رحمه الله - وفرق بينهما ابن عرفة
~~بغير ذلك ونص كلام الشيخ عن ابن سحنون من قال لفلان علي مائة درهم إن حلف
~~أو إذا حلف أو متى حلف أو حين يحلف أو مع يمينه أو في يمينه أو بعد يمينه،
~~فحلف فلان على ذلك، ونكل المقر، فلا شيء عليه في إجماعنا.
# وقاله ابن عبد الحكم قائلا: وإن حلف مطلقا إن بطلاق أو عتق أو صدقة أو
~~استحل ذلك أو إن كان يعلم ذلك أو إن أعارني دابته أو داره فأعاره ذلك أو إن
~~شهد به على فلان، فشهد ولو قال إن حكم بها على فلان فتحاكما إليه فحكم بها
~~عليه لزمه ابن سحنون من أنكر ما ادعى به عليه، فقال له المدعي احلف وأنت
~~بريء أو متى حلفت أو أنت بريء مع يمينك أو في يمينك فحلف فقد برئ ولو قال
~~له الطالب لا تحلف لم يكن له ذلك، وكذلك إن قال المطلوب للمدعي احلف وأنا
~~أغرم لك فحلف لزمه ولا رجوع له عن قوله ونوقض قول سحنون بعدم اللزوم في
~~قوله إن حلف فحلف بقوله احلف وأنا أغرم أنه يلزمه، ومثله قول حمالتها احلف
~~أن الحق الذي تدعيه قبل أخي حق وأنا ضامن أنه يلزمه ولا رجوع له ويلزمه ذلك
~~إن حلف المطلوب وإن مات كان ذلك في ماله ويجاب بأن شرط لزوم الشيء إمكانه،
~~وهو غير ثابت في قوله إن حلف وأخواته لما علم أن ملزومية الشيء للشيء لا
~~تدل على إمكانه فلم يلزمه الإقرار لعدم إتيانه في لفظه بشرطه، وهو الإمكان
~~ولزمه ذلك في قوله احلف لإتيانه بما يدل على ثبوت شرط اللزوم، وهو الإمكان
~~لدلالة صيغة افعل عليه؛ لأن كل مطلوب عادة ممكن انتهى. وانظر المسألة في
~~سماع أصبغ من كتاب الدعوى من العتبية.
# ص (أو شهد فلان غير العدل)
# ش: مفهومه إن كان عدلا لزمه
# PageV05P230
# ما شهد به عليه بمجرد شهادته ms4058 عليه فقط والذي حصله ابن رشد في رسم الشجرة
~~من سماع ابن القاسم من كتاب الشهادات أنه إن قال ذلك على التبكيت لصاحبه
~~والإنزاه للشاهد عن الكذب، فلا اختلاف أنه لا يلزمه ما شهد به عليه وإن لم
~~يقل ذلك على وجه التبكيت ففي ذلك ثلاثة أقوال أحدها أنه لا يلزمه ما شهد به
~~عليه كان يحقق علم ما نازعه فيه خصمه من ذلك أو لا يحققه إلا أن يحكم عليه
~~بشهادته مع شاهد آخر أو يمين المدعي، وهو قول ابن القاسم وابن الماجشون
~~وأصبغ وعيسى بن دينار والثاني إنه يلزمه ما شهد به عليه كان يحقق علم ما
~~نازعه فيه خصمه من ذلك ولا يحققه، ويؤخذ منه دون يمين المدعي وهو قول مطرف
~~والثالث: أنه يلزمه إذا كان لا يحقق معرفة ما نازعه فيه خصمه، ولا يلزمه إن
~~كان يحقق معرفة ذلك وهو قول ابن دينار وابن كنانة واختيار سحنون وسواء كان
~~الشاهد في هذا كله عدلا أو مسخوطا أو نصرانيا وقد قيل لا يلزم القضاء
~~بشهادة النصراني بخلاف المسخوط، وإذا لم يتبين من صورة تراجعهما التبكيت من
~~غير التبكيت فهو فيما نازعه فيه من قول قاله أو فعل فعله محمول على التبكيت
~~حتى يتبين منه الرضا والتزام الحكم به على نفسه على كل حال وفيما نازعه من
~~حدود أرض أو دين على أبيه وما أشبه ذلك محمول على غير التبكيت حتى يتبين
~~منه التبكيت ولا اختلاف في أن له أن يرجع عن الرضا بقوله في جميع ذلك قبل
~~أن يشهد وذلك بخلاف الرضا بالتحكيم إذ لا يختلف في أنه ليس لواحد منهما أن
~~ينزع بعد الحكم ويختلف هل له الرجوع قبل الحكم انتهى فعلم من هذا أن الشاهد
~~إن كان عدلا لم يلزم ما شهد به بمجرد شهادته على الراجح من الأقوال الذي هو
~~قول ابن القاسم وإنما اقتصر المصنف على غير العدل؛ لأن شهادته لا تؤثر أصلا
~~لأحدهما ولا مع شاهد آخر أو يمين وأول كلامه في ms4059 التوضيح يوهم أنه يلزم ما
~~شهد به العدل بمجرد شهادته، فإنه قال: ونص مالك في مسألة إن شهد على أنه لا
~~يلزمه وقيده ابن القاسم بما إذا لم يكن عدلا، وأما العدل فيقبل عليه يوهم
~~أنه يلزم ما شهد به العدل ونحوه في المجموعة انتهى.
# ويمكن حمل قوله، فيقبل عليه أي تقبل شهادته عليه، وكلام النوادر قريب من
~~هذا، فإنه لما نقل عن مالك أنه قال: لا يلزمه ذلك قال ما نصه قال ابن
~~القاسم: لكن إن كان الشاهد عدلا قبل عليه ونحوه في المجموعة عن ابن القاسم
~~انتهى والله أعلم وانظر المسألة أيضا في رسم العتق من سماع عيسى من كتاب
~~الشهادات وفي نوازل أصبغ من كتاب الدعوى والصلح والتبكيت قال في الصحاح
~~كالتقريع والتعنيف وبكته بالحجة أي غلبه انتهى.
# ص (ولك أحد ثوبين عين إلخ)
# ش: هذه المسألة في أول رسم من سماع عيسى من كتاب الدعوى والصلح، وانظر
~~هذه المسألة مع ما قال في النوادر في ترجمة من أقر بعدد من صنفين لم يذكر
~~كم من كل صنف قال ابن المواز: وإذا قال المريض لفلان علي مائة دنانير
~~ودراهم فإن أمكن مسألته سئل والقول قوله، ويجبر حتى يبين فإن مات فورثته
~~بمثابته يقرون بما شاءوا من كل صنف ويحلفون فإن أنكر، وأعلم ذلك جعل على
~~النصف من كل صنف بعد أيمان
# PageV05P231
# الورثة أنهم لا يعلمون له شيئا وبعد يمين المقر له أنه ليس حقه أقل من
~~ذلك على البت لا على العلم انتهى ونقله ابن بطال في أحكامه في باب ما يلزم
~~المقر في أواخر كتابه.
# ص (وإن أبرأ فلانا مما له قبله أو من كل حق أو أبرأه برئ مطلقا ومن القذف
~~والسرقة)
# ش: قال في النوادر في كتاب الإقرار في ترجمة الإقرار بالمجهول ومن كتاب
~~ابن سحنون: ومن أقر أنه لا حق له قبل فلان، فهو جائز عليه وفلان بريء في
~~إجماعنا من كل قليل وكثير دينا أو وديعة أو عارية أو كفالة أو غصبا ms4060 أو قرضا
~~أو إجارة أو غير ذلك، ثم قال بعد أسطر من هذه الترجمة وإن أقر أنه لا حق له
~~قبل فلان، ثم ادعى قبله قذفا أو سرقة فيها قطع، وأقام بينة فلا يقبل ذلك
~~إلا أن تقول البينة إنه جعله بعد البراءة، وإن أقر أنه لا حق له قبله، فليس
~~له أن يطلبه بقصاص ولا حد ولا أرش ولا كفالة بنفس ولا بمال ولا دين ولا
~~مضاربة ولا شركة ولا ميراث ولا دار ولا أرض ولا رقيق ولا شيء من الأشياء من
~~عروض وغيرها إلا ما يستأنف بعد البراءة في إجماعنا انتهى.
# وقال قبله قال سحنون: في بعض أقاويله: إذا قال: فلان بريء من كل حق لي
~~عليه أو قال مما لي عليه أو مما لي عنده أو قال لا حق لي قبله فذلك كله
~~سواء وهو بريء من كل شيء من أمانة أو ضمان قال محمد: وأنا أستحسن قوله هو
~~بريء من حقه قبله، ولم يقل من جميع حقه، ثم قال أنا بريء من بعض حقي وبقي
~~البعض، فلا يصدق والبراءة جائزة في إجماعنا في جميع حقه انتهى. وهو معنى ما
~~أشار إليه المصنف ومثل ذلك إذا قال: وهذا آخر حق لي عليه قال في النوادر من
~~كتاب الأقضية قال محمد بن عبد الحكم وإذا شهدت بينة لرجل أن فلانا أبرأه من
~~جميع الدعاوى وأنه أخر كل حق له مطلب من جميع المعاملات، ثم أراد أن
~~يستحلفه بعد ذلك، وادعى أنه قد غلط أو نسي، فليس ذلك له، وكذلك إن شهد عليه
~~بذكر حق مسمى، وفي الكتاب أنه لم يبق له عليه، ولا قبله حق، ولا عنده أو
~~شهدوا له أنه لم يبق بينه وبينه معاملة غير ما في هذا الكتاب، فليس له بعد
~~ذلك أن يستحلفه على غير ذلك يريد مما قبل تاريخ الكتاب، وكذلك لو قال الذي
~~أقر بالحق ليس هذا الذي أديت علي وغلطت في الحساب فليس له أن يحلف رب الحق
~~على ذلك، ولو ms4061 كان له ذلك ما نفعت البراءة ولا انقطعت المعاملة.
# (تنبيهات الأول) : ذكر صاحب الطراز في ترجمة مبارأة الوصي عن اليتيمة ما
~~يخالف ما نقله صاحب النوادر والمؤلف ونصه انظر لو انعقد بين شخصين أنه لم
~~يبق لواحد منهما دعوى ولا حجة ولا يمين ولا علقة بوجه من الوجوه كلها
~~قديمها وحديثها، ثم قام أحدهما على صاحبه بحق قبل تاريخ الإشهاد المذكور،
~~وثبت ببينة أنه يأخذه صاحبه به، ولا يضره الإشهاد؛ لأن ظاهر الإشهاد
~~المذكور لم يقصدا فيه لإسقاط البينة قاله ابن عتاب قال البرزلي فعلى هذا
~~يفتقر إلى ذكر إسقاط البينة الحاضرة والغائبة في السر والإعلان ومن أقام
~~منهما بينة، فهي زور وإفك لا عمل عليها انتهى من آخر مسائل الأنكحة من
~~مختصر البرزلي وما قاله خلاف المشهور انظر نوازل ابن الحاج (الثاني) ظاهر
~~كلام المؤلف بل صريحه وظاهر كلام المازري الذي نقله ابن غازي أن الإبراء
~~يشمل الأمانات وهي معينات وفي كلام القرافي في الذخيرة ما يقتضي مخالفة ذلك
~~ونصه في آخر كتاب الدعاوى تنبيه: الإبراء من المعين لا يصح بخلاف الدين فلا
~~يصح برأتك من داري التي تحت يدك؛ لأن الإبراء الإسقاط والمعين لا يسقط نعم
~~يصح فيه الهبة ونحوها انتهى، وهو كلام ظاهر في نفسه إلا أن المراد من قول
~~القائل أبرأتك من داري التي تحت يدك أي أسقطت مطالبتي بها ولا شك أن
~~المطالبة تقتضي الإسقاط، فالكلام على حذف مضاف فتأمله مع أن ما ذكره
~~القرافي خلاف ما صرح به ابن عبد السلام في أول كتاب الصلح من الإسقاط في
~~المعين وأن لفظ الإبراء أعم منه؛ لأنه يطلق على
# PageV05P232
# المعين وغيره فراجعه وتأمله والله أعلم.
# (الثالث) : قول المؤلف برئ مطلقا يحتمل أن يريد سواء كان الذي أبرأه منه
~~معلوما أو مجهولا كما قال في باب الوكالة وأبرأ وإن جهله الثلاثة وفي
~~المذهب مسائل لا يفسدها الجهل وانظر كلام ابن رشد المشار إليه عند كلام
~~المصنف في الوكالة قال القرافي في باب الحمالة نظائر قال العبدي يجوز ms4062
~~المجهول في الحمالة والهبة زاد غيره الوصية والبراءة من المجهول والصلح
~~والخلع والصداق في النكاح والصدقة والقراض والمساقاة والمغارسة فتكون إحدى
~~عشرة مسألة.
# (الرابع) : ما ذكره ابن عرفة عن ابن رشد من أن لفظة عندي تقتضي الأمانة
~~ولفظة عليه تقتضي الذمة نقل مثله في المسائل الملقوطة عن الغرناطي ونصه ومن
~~أقر لرجل أنه لا حق له عليه عنده برئ من الحقوق الواجبة من الضمانات
~~والديون وإن أقر أنه لا حق له عنده برئ من الضمانات والأمانات انتهى. من
~~وثائق أبي إسحاق الغرناطي.
# (فروع الأول) : إذا عمم المبارآت بعد عقد الخلع فأفتى ابن رشد أنه راجع
~~لجميع الدعاوى كلها مما تتعلق بالخلع أو بغيره وأفتى غيره بأنه يرجع إلى
~~أحكام الخلع خاصة ذكره البرزلي في مسائل الخلع وهي في نوازل ابن رشد من
~~مسائل الطلاق، وذكرتها في الباب الأول من كتاب الالتزام الذي ألفته
~~(الثاني) قال البرزلي في أثناء مسائل الأقضية والشهادات ناقلا له عن تعليقة
~~التونسي ما نصه وهو أن رجلا قام بعقد استرعاء وطلب إثباته على رجل فقال:
~~هذا الرجل إنه ساقط عني بإشهاد هذا القائم على نفسه بقطع دعواه عني، وإن كل
~~بينة مسترعاة قديمة أو حديثة فهي ساقطة، فقال القائم إني لم أفهم هذه
~~الوثيقة المنعقدة بيني وبينك، وهي معقودة على الكمال جوابها إن شهد بها،
~~فإنها تمضي على القائم، فإن قوله لم أفهمها إبطال لها، وتزوير لشهودها،
~~وهذا باب عظيم إن فتح للخصام بطلت به حقوق كثيرة وبينات محققة، وسد هذا
~~الباب واجب انتهى، ويشهد لما قاله مسائل متعددة من نوازل ابن رشد والله
~~أعلم.
# (الثالث) قال البرزلي في أواخر مسائل الوكالات: مسألة لا يجوز للوصي أن
~~يبرئ عن المحجور البراءة العامة، وإنما يبرئ عنه في المعينات، وكذلك
~~المحجور يقرب رشده لا يبرئه إلا من المعينات، ولا تنفعه المبارأة العامة
~~حتى يطول رشده كستة أشهر فأكثر ونص عليه المتيطي ومن هذا لا يبرئ القاضي
~~الناظر في أحباس المبارآت العامة وإنما يبرئه من المعينات وإبراؤه عموما
~~جهل ms4063 من القضاة، وقد رأيت ذلك لقاض يزعم المعرفة، ولا يعلم صناعة القضاء،
~~وكذلك رأيت تقديم قاض آخر لناظر في حبس معين، وجعل بيده من ذلك النظر التام
~~العام وجعله مصدقا في كل ما يتولى دخله وخرجه دون بينة لثقته بالقيام به،
~~وهذا أيضا جهل؛ لأن أحوال الأحباس كأموال الأيتام، وقد قال تعالى {فإذا
~~دفعتم إليهم أموالهم فأشهدوا عليهم} [النساء: 6] يقول لئلا تضمنوا ويقول
~~الآخر لئلا تحلفوا فعلى كل حال لا يصرف الأمر إليهم على حد ما يصرفه
~~الإنسان في مال نفسه إذ ليس له تصرف إلا على وجه النظر فهو محجور عن التصرف
~~التام انتهى.
# ص (فلا تقبل دعواه وإن بصك إلا ببينة أنه بعده)
# ش: قال في سماع أبي زيد من الشهادات وسئل عن رجل أتى بشاهدين يشهدان أن
~~هذا المدعي أقر عندنا منذ شهرين أن ليس له قبل فلان شيء ولا يدري الشاهدان
~~اللذان شهدا على الحق قبل هؤلاء أم بعد قال أرى أن يقضي بشاهدي المطلوب ابن
~~رشد المعنى أن المطلوب أقر بالعشرين وادعى البراءة منها واستظهر على ما
~~ادعاه بإقرار الطالب أنه لا شيء عنده، فالطالب يقول إنما أقررت قبل أن تجب
~~العشرون والمطلوب يقول إنما أقررت بعد وجوبها فقيل القول قول المطلوب، وهو
~~قول ابن القاسم في هذه الرواية؛ لأن قوله يقضي بشاهدي المطلوب معناه يقضي
~~بأن
# PageV05P233
# يكون القول قوله من أجل شهادة شاهديه وقيل القول قول الطالب وهو الذي
~~يأتي على قول ابن نافع في سماع يحيى من كتاب الدعوى والصلح، وهذا إذا كانت
~~بينهما مخالطة، ولو لم تكن بينهما مخالطة لكان القول قول المطلوب قولا
~~واحدا ولو كان له قبله حق قديم غير هذا لكان القول قول الطالب قولا واحدا
~~بدليل ما في سماع أشهب من الوديعة.
# وجه الأول أنه لا يشهد أحد بأنه لا حق له عند من يكون له عنده حق، ووجه
~~الثاني أن الدين وجب على الطالب بإقراره، فلا يسقط إلا بيقين وهو الأظهر،
~~وكذلك إذا أقر المطلوب بالعشرين، وأتى ms4064 ببراءة منها وقال: هي التي أقررت بها
~~وقال الطالب: غيرها يكون القول قول الطالب إن كان له قبله غيرها والقول قول
~~المطلوب إن لم يكن له غيرها قبله ولا بينهما مخالطة، ويختلف إن لم يكن له
~~قبله حق وكانت بينهما مخالطة على القولين المذكورين ولسحنون في نوازله من
~~المديان ثالث في المسألة، وهو تفرقته بين أن يأتي المطلوب ببراءة واحدة
~~تستغرق العدد أو ببراءات متفرقات، وهو قول ضعيف، وأما إن كان المطلوب منكرا
~~للعشرين التي قامت عليه البينة بها، فلا إشكال ولا اختلاف أن القول قول
~~الطالب إذ لا تسقط بينته بأمر محتمل، وإنما تختلف إذا أتى ببينته أنه قضاه
~~العشرين بعد الإنكار، وبالله التوفيق انتهى.
# وقول ابن نافع الذي أشار إليه ابن رشد في سماع يحيى هو في رسم الأقضية،
~~ونصه وسألت ابن وهب عن الرجل يدعي عليه رجل بمائة دينار، فيدعي المدعى عليه
~~أنه قضاه مائة دينار وعشرين ويأتي على ذلك بالبينة ولا تشهد البينة على
~~المائة الدينار بعينها أنها دخلت في المائة والعشرين فيقول الطالب إنما لي
~~عليك مائة دينار من ثمن عطر بعتكه وثبت له ذلك بالبينة أو بإقرار المشتري
~~فيقول له الطالب هات البينة إنك قضيتني ثمن العطر بعينه ويقول المشتري
~~قضيتك مائة وعشرين ثمن العطر فيها فهل يبرأ المطلوب بهذه الشهادة وسألت ابن
~~القاسم عنها فقال: يحلف المدعى عليه بالله لقد دخلت المائة دينار ثمن العطر
~~في المائة والعشرين التي قضاه، ثم لا شيء عليه قال: ولقد بلغني عن بعض
~~العلماء أنه سئل عن رجل ادعى على رجل بألف دينار وأتى بذكر حق، فأتى المدعى
~~عليه ببراءة من ألفي دينار قال: يحلف المدعى عليه ويبرأ، وهذا أمر الناس
~~عندنا.
# قال يحيى: وسألت ابن نافع عن ذلك فقال إن كانت بينهما مخالطة معروفة
~~وملابسة فالبينة على المطلوب أن المائة دينار ثمن العطر دخلت في المائة
~~والعشرين وإلا غرم؛ لأن المخالطة التي جرت بينهما تدل على أنه قد عامله في
~~غير العطر قال ابن رشد: سقط ms4065 جواب ابن وهب في أكثر الكتب وثبت في بعضها؟ قال
~~نعم فقوله مثل قول ابن القاسم ومثل ما حكي عن بعض العلماء، وأما قول ابن
~~نافع، فهو خلاف لهم إذ لا فرق في مذهبهم بين أن يكون بينهما مخالطة أو لا
~~يكون، القول عندهم قول المطلوب في الوجهين جميعا حتى يأتي الطالب بمن يشهد
~~له أنه كان له عليه دين سواه ولا اختلاف إذا لم تكن بينهما مخالطة أن القول
~~قول المطلوب، ولا في أنه إذا علم أنه كان له عليه دين غيره في أن القول قول
~~الطالب، وإنما الخلاف إذا كان بينهما مخالطة وملابسة انتهى. وله في رسم إن
~~خرجت من سماع عيسى من الكتاب المذكور نحو ذلك ونصه وسئل عن رجل كان له على
~~رجل حق منذ عشرين سنة فقام به عليه اليوم فزعم الذي عليه الحق أنه قد قضاه،
~~فتأتي البينة أنه قد قضاه منذ تسع سنين أو نحوها ويأتي صاحب الحق بالبينة
~~أنه أقر له منذ سنين فبأي الشاهدين يؤخذ قال: يؤخذ بأحدثهما وهي الشهادة
~~على الإقرار.
# قال ابن رشد: هذا كما قال إن الذي يوجبه الحكم أن يؤخذ بالشهادة على
~~الإقرار؛ لأنه لما أقر له بالحق بعد أن قامت البينة على القضاء حمل على أن
~~القضاء إنما كان له من حق
# PageV05P234
# آخر قبله كما لو أقر أنه كان له قبله حق آخر فقضاه فادعى صاحب الحق أنه
~~إنما كان ذلك لحق قديم لكان القول قوله ولو كان أقام البينة على القضاء
~~فادعى صاحب الحق أن القضاء إنما كان ذلك لحق آخر كان له قبله، وأنكر
~~المطلوب أن يكون له قبله سوى هذا الذي قد قضاه لكان القول قول المطلوب
~~باتفاق، وإن لم يكن بينهما مخالطة قديمة واختلف إن كان بينهما مخالطة فقيل
~~القول قول الطالب، وقيل القول قول المطلوب ولسحنون في نوازله من كتاب
~~المديان ثالث انتهى.
# فعلم من هذا الكلام أنه إذا كان القول قول المطلوب أو الطالب، فذلك مع
~~يمينه ونص على ذلك ms4066 أيضا في النوادر في كتاب الدعوى، والصلح وهو بين واتضح
~~به أيضا قول ابن رشد المتقدم في مسألة كتاب الشهادات، وهو قوله ولو كان له
~~قبله حق قديم كان القول قول الطالب قولا واحدا وإن كان ذلك لا يدخل في
~~مسألة قيام البينة بالبراءة بل إذا قامت البينة بالبراءة سقط كل ما كان
~~قبلها ولو أقر به كما سيأتي في كلام ابن رشد إن شاء الله. وإنما ذلك في
~~قيام البينة بالقضاء بشيء مخصوص، فيدعي الطالب أن له عليه حقين وأن الذي
~~ادعاه، وقامت له به البينة غير الذي شهدت بينة المطلوب بقضائه، ويدعي
~~المطلوب أنه قضاهما جميعا، فهذا هو الذي لا خلاف في أن القول قول الطالب
~~يحلف، ويأخذ حقه، وهو بين أيضا، ونص كلام ابن رشد المشار إليه، وهو في أول
~~رسم من كتاب المديان وسمعت مالكا يقول في الشريكين يتحاسبان فيكتب أحدهما
~~لصاحبه البراءة من آخر حق قبله، ثم جاء بذكر حق قبله لم يقع في أصل البراءة
~~اسمه فادعى صاحب البراءة أنه قد دخل هو وغيره قال يحلف بالله لقد دخل في
~~حسابنا، ويبرأ منه؛ لأن القوم إذا تحاسبوا دخل أشباه هذا بينهم، فلو كان من
~~جاء منهم بعد ذلك بذكر حق فيه شهداء أخذ بما فيه لم يتحاسبوا ليبرأ بعضهم
~~من تباعة بعض قال ابن رشد: هذا بين لا إشكال فيه ولا اختلاف؛ لأن ذكر الحق
~~الذي قام به الطالب قبل البراءة، وإذا كان قبلها.
# فالقول قول المطلوب أنه قد دخل في البراءة؛ لأن الحقوق إذا كانت بتواريخ
~~مختلفة، فالبراءة من شيء منها دليل على البراءة مما قبله، وهذا من نحو
~~قولهم فيمن أكرى دارا مشاهرة أو مساناة إن دفع كراء شهرا وسنة براءة للدافع
~~مما قبل ذلك، ومثل ما في رسم الأقضية من سماع أشهب في التخيير والتمليك في
~~الذي يبارئ امرأته، وهي حامل على أن تكفيه مؤنة الرضاع، ثم تطلبه بنفقة
~~الحمل فقال: لا شيء عليه؛ لأنه يعرف أنه لم يكن يمنعها الرضاع ms4067 أو يعطيها
~~هذا وإنما الاختلاف إذا قام بذكر حق، فزعم أنه بعد البراءة، وزعم المطلوب
~~أنه قبل البراءة، وأنه دخل فيها، وذلك على ثلاثة أقوال مضى تحصيلها في سماع
~~أبي زيد من الشهادات انتهى.
### | [تنبيه إنما يلزم المطلوب اليمين إذا حقق الطالب الدعوى]
# (تنبيه) : إنما يلزم المطلوب اليمين إذا حقق الطالب الدعوى وإنها بعد
~~البراءة ولو قال: لا أعلم كانت اليمين يمين تهمة وتجري على أيمان التهم قال
~~في الرسم الثاني من كتاب المديان أيضا وسئل مالك عمن كان له على رجل دين
~~فقضاه واكتتب منه براءة فيها، وهو آخر حق كان له عليه، فيأتيه بعد ذلك بذكر
~~حق لا يعلم أكان قبل البراءة أو بعدها قال أرى براءته من ذلك أن يحلف لقد
~~دخل هذا الذكر الحق في هذه البراءة، ويبرأ من ذلك، ولعله أن يأتي بذلك عليه
~~بعد موته، فلا يكون له ذلك قال ابن رشد: المعنى في هذه المسألة أن الطالب
~~لما أتى بذكر الحق أشكل أكان قبل البراءة أو بعدها إما لكونهما مؤرخين بشهر
~~واحد أو عاريين من التاريخ أو أحدهما، ووقع قوله لا يعلم أكان قبل البراءة
~~معرى من الضبط فإن كان أراد أن الطالب لا يعلم أكان ذكر الحق الذي قام به
~~قبل أو بعد فإيجابه اليمين على المطلوب لقد دخل هذا الذكر الحق في هذه
~~البراءة مختلف فيه؛ لأنها يمين تهمة من غير تحقق دعوى، فيجري على الخلاف
~~المعلوم في لحوق يمين التهمة وصرفها وإن كان أراد أن
# PageV05P235
# الطالب ادعى أن ذكر حقه الذي قام به بعد البراءة، وحقق الدعوى بذلك، ولم
~~يعلم صحة قوله لالتباس التواريخ فلا اختلاف ولا إشكال في لحوق اليمين ولا
~~في وجوب صرفها إلا أنه اختلف هل يكون القول قول الطالب أو المطلوب؟ انتهى.
# ونص ما لسحنون في نوازله الذي أشار إليه ابن رشد قيل له أرأيت إن أتى
~~بذكر حق له على رجل فيه ألف دينار، فأتى المشهود عليه ببراءة ألفي دينار
~~يزعم أن تلك الألف دخلت ms4068 في هذه المحاسبة والقضاء قال: يحلف ويبرأ قيل له،
~~فإن أتى ببراءات متفرقة إذا اجتمعت مع الذكر الحق أو الذكورات الحق كانت
~~أكثر أو أقل، وليس شيء من ذلك منسوبا أنه من الذكورات الحق ولا غير ذلك
~~فقال إذا كانت البراءات متفرقة وليس واحد منها إذا انفردت فيها جميع هذه
~~الذكورات الحق أو الذكر الحق فإني لا أراها براءة مما ثبت قبله وإن كان في
~~واحد منها جميع هذا الحق وصارت بقية البراءات زيادة على ما ثبت قبله فإني
~~أرى أن يحلف ويبرأ قال ابن رشد تفرقة سحنون هذه ضعيفة لا وجه لها؛ لأن الحق
~~يقضى مجتمعا ومتفرقا شيئا بعد شيء.
# وقد روى ابنه أنه رجع إلى أن يبرأ بالبراءات المتفرقة وإن كان ليس في
~~واحدة منها إذا انفردت كفافا بالذكر الحق، ولو قيل إنه إن كان البراءة أو
~~البراءات إذا اجتمعت أكثر من ذكر الحق لم تكن براءة لكان لذلك وجه بأن يقال
~~المعنى في ذلك أن المطلوب أنكر المخالطة وزعم أنه لم يبايعه سوى هذه
~~المبايعة التي فيها ذكر الحق وادعاها الطالب، فإذا لم يكن في البراءة
~~الواحدة أو البراءات أكثر من ذكر الحق لم يكن للطالب دليل على ما ادعاه من
~~المخالطة فوجب أن يحلف المطلوب أنه لم يكن له سوى ذكر الحق وتكون البراءة
~~أو البراءات براءة له منه، وإن كان في البراءة الواحدة أو البراءات زيادة
~~على ذكر الحق كان في ذلك للطالب دليل على ما ادعاه من المخالطة، وأنه عامله
~~غير هذه المعاملة، فوجب أن يحلف الطالب أنه قد عامله فيما سوى هذا الحق،
~~وأن البراءة أو البراءات التي استظهر بها المطلوب إنما هي من ذلك، فلا يكون
~~شيء من ذلك براءة للمطلوب من ذكر الحق انتهى.
# وهذا إذا لم يكن في البراءة المتأخرة أنه لم يبق له قبله حق وأن هذا آخر
~~حق له قبله فإن كان فيها ذلك كان القول قول المطلوب بيمين إن لم يعلم
~~التاريخ على قول ابن القاسم ودون ms4069 يمين إن كان ذكر الحق الذي بيد الطالب
~~تاريخه مقدما على تاريخ البراءة التي فيها ذلك بلا خلاف كما تقدم وقال في
~~رسم الكراء والأقضية من سماع أصبغ: وسمعت ابن القاسم.
# وسئل عن الرجل يأتي بذكر حق فيه شهود على رجل بمائة دينار ويأتي المطلوب
~~ببراءة دفعها إليه لا يدري شهودها أكانت قبل ذلك الذكر بحق أو بعده ليس
~~فيها تاريخ قال: يحلف، ويبرأ يعني صاحب البراءة قلت: يعني يحلف أنه قضاء
~~لذلك الحق، ويبرأ وقاله أصبغ، وهذا هو القضاء وصوابه، ولا يجعل له مالين
~~كما لو كان للحق تاريخ والبراءة بعده بمال دفعه، وادعى صاحب الحق أنه غيره
~~لم يقبل قوله الآخر؛ لأنه هو بريء، وسئل عن رجل أتى بذكر حق على رجل فيه
~~ألف دينار فأتى المشهود عليه ببراءته بألفي دينار، فزعم أن تلك الألف دخلت
~~في هذه المحاسبة والقضاء، وأتى ببراءات متفرقة إذا اجتمعت استوت مع الذكر
~~الحق أو الذكورات الحق أو كانت أكثر أو أقل، وليس من ذلك شيء منسوب ليس فيه
~~شيء يشبه أن يكون من الذكورات الحق ولا غير ذلك، ويقول في الأكثر قد دخل
~~فيه عند الحساب والقضاء مع غيره، فرأى ذلك كله سواء وأنه له براءة، ويحلف
~~في ذلك إن ادعى الآخر غير ذلك، وقاله لفظا ثابتا، ويتم له بقية الذكورات
~~إذا كانت البراءات أقل من ذلك قال، وهو أحب إلي، وهو الذي أرى وأستحسن.
# قال أصبغ: رددتها عليه مرة بعد مرة، فثبت على ذلك قال أصبغ كله باب واحد
# PageV05P236
# وهو كالطلاق وللطلاق تفسير قال ابن رشد: مساواته في هذه الروايات بين أن
~~تكون البراءة الواحدة أو البراءات أقل من ذكر الحق أو أكثر، فإنها براءة
~~للمطلوب، هو المشهور في المذهب الأظهر من الأقوال وقد قيل إنها لا تكون له
~~براءة، وهو قول ابن نافع في سماع يحيى من الدعوى والصلح وذلك إذا كانت
~~بينهما مخالطة، وأما إن لم تكن بينهما مخالطة، فلا اختلاف في أنها تكون له
~~براءة انتهى، ثم تكلم ms4070 على قوله، وهو كالطلاق إلخ ونقلت كلامه في باب الرجعة
~~فراجعه واستظهار ابن رشد هنا للقول الأول خلاف ما تقدم له في سماع أبي زيد
~~من الشهادات من استظهار قول ابن نافع، فلعله رجع إلى استظهار القول الأول؛
~~لأن كلامه هنا متأخر عن ذلك وصرح هنا بأن الأول هو المشهور، وما أشار إليه
~~ابن رشد في كلامه المتقدم في سماع أشهب من الوديعة هو في رسم الأقضية.
# ونصه وسئل مالك فقيل له كانت لي عند رجل ثلاثة وعشرون دينارا وديعة فكنت
~~آخذ منه الشيء بعد الشيء حتى بقيت لي عنده ثمانية عشر فسألته إياها، فقال
~~دفعتها في بعض حاجتي، ولكن اكتبها علي فكتبتها عليه بالشهود والبينة مؤرخة
~~فغبت، ثم رجعت فتقاضيته إياها، فجاء ببراءة مكتوب فيها براءة لفلان بن فلان
~~من أربعة دنانير ليست الأربعة مؤرخة ولا منسوبة من الثمانية عشر ولا من
~~الثلاثة والعشرين فهو يقول من الثمانية عشر وأقول من الثلاثة والعشرين التي
~~كانت لي عليك قبل أن أكتب عليك الثمانية عشر، فقال أيقر لك بأنه قد كان لك
~~عليه ثلاثة وعشرون فقال: لا فأطرق طويلا، ثم قال: إن أقمت البينة أنه قد
~~كانت عليه ثلاثة وعشرون دينارا حلفت بالله ما هذه البراءة من الثمانية عشر،
~~وكانت لك عليه ابن رشد، وهذا كما قال إنه إذا أقر أنه كانت له عليه ثلاثة
~~وعشرون أو أقام عليه بذلك البينة كان القول قوله إن البراءة ليست من
~~الثمانية عشر، وإنها من الثلاثة والعشرين، ولو لم يقر بذلك، ولا قامت عليه
~~به بينة لكان القول قول المطلوب إنها من الثمانية عشر باتفاق إن لم يكن
~~بينهما مخالطة وقال في النوادر في كتاب الإقرار في الترجمة التي بعد ترجمة
~~الإقرار بالمجهول.
# قال ابن المواز: وإذا دفع إليه خمسين دينارا وكتب له أن ذلك آخر حق له
~~قبله، ثم قام عليه بحق، فقال هو بعد البراءة وقال الآخر: قبلها فكلما أشكل
~~من هذا أهو قبل البراءة أم بعدها، فلا يقضى به، وكذلك لو ms4071 أخرج هذا ذكر حق
~~لا تاريخ فيه، وبيد الآخر براءة لا تاريخ فيها فالبراءة أحق، وإن كان في
~~أحدهما تاريخ حكم بالذي فيه التاريخ، وبطل الآخر انتهى. والله أعلم.
# فتحصل من هذه النصوص أنه إن كان الحق الذي يقوم به قبل تاريخ البراءة فلا
~~اختلاف أن القول قول المطلوب بأنه دخل في البراءة كما قاله ابن رشد في أول
~~رسم من سماع ابن القاسم من كتاب المديان وفي غير موضع، وظاهر كلامه أيضا
~~أنه لا يلزمه يمين، ولو ادعى عليه أنه نسيه أو غلط كما تقدم عن النوادر
~~ونقل ابن بطال في باب جامع في الأيمان من مقنعه كلام النوادر برمته، وقبله،
~~ورأيت مكتوبا على هامش نسخته التي بيده ما صورته في هذا خلاف في لحوق
~~اليمين وبلحوقها العمل.
# انظر نوازل ابن الحاج والمفيد والفتحونية فانظره وما ذكره ابن رشد
~~والمصنف من أنه لا يقبل دعواه بعد البراءة هو المعروف من المذهب وما ذكره
~~ابن عات في ترجمة مبارأة الوصي، فهو بعيد، وأما إن كان الحق الذي يقوم به
~~لم يتحقق أنه بعد تاريخ البراءة بل أشكل أمره أكان قبلها أو بعدها إما
~~لكونهما مؤرخين بشهر واحد أو عاريين من التاريخ أو أحدهما مؤرخ والآخر غير
~~مؤرخ، فلا يخلو إما أن يتحقق الطالب أنه بعد البراءة أو يقول لا علم لي فإن
~~حقق أنه بعد البراءة ففي ذلك ثلاثة أقوال: أحدها أن القول قول المطلوب مع
~~يمينه وهو قول ابن القاسم في المدونة وابن وهب وغيرهما.
# قال ابن رشد: في رسم الكراء
# PageV05P237
# والأقضية من كتاب المديان وهو المشهور في المذهب والأظهر من الأقوال كما
~~تقدم والثاني أن القول قول الطالب مع يمينه وهو قول ابن نافع واستظهره ابن
~~رشد أيضا في سماع أبي زيد من كتاب الشهادات كما تقدم أيضا والثالث تفرقة
~~سحنون بين أن يأتي المطلوب ببراءة واحدة تستغرق جميع العدد، فيكون القول
~~قول المطلوب أو يأتي ببراءات متفرقة إذا جمعت كانت مثل الحق أو أكثر أو أقل
~~فلا ms4072 يبرأ قال ابن رشد: في نوازل سحنون وهذه تفرقة ضعيفة لا وجه لها كما
~~تقدم أيضا، وهذا إذا كانت بينهما مخالطة، وأما إذا لم يكن بينهما مخالطة
~~فالقول قول المطلوب قولا واحدا قاله ابن رشد في سماع أبي زيد من كتاب
~~الشهادات كما تقدم، وأما إن لم يحقق الطالب أن الحق الذي قام به بعد
~~البراءة، وإنما قال: لا علم لي فالقول قول المطلوب.
# ، ولم يحك ابن رشد فيه خلافا كما تقدم وإنما حكى الخلاف في وجوب اليمين
~~عليه وإجرائه على الخلاف في يمين التهمة قاله في الرسم الثاني من سماع ابن
~~القاسم من كتاب المديان (تنبيهان الأول) : علم مما تقدم أن قول المصنف لا
~~تقبل دعواه وإن بصك شامل لما علم أنه قبل تاريخ البراءة ولما جهل، وأن
~~القول في ذلك قول المطلوب يريد مع يمينه إذا جهل التاريخ كما صرح به ابن
~~رشد في الرسم الثاني من سماع ابن القاسم من كتاب المديان، وفي رسم الأقضية
~~من سماع يحيى من كتاب الدعوى والصلح وغيرهما، وأما إذا علم أنه قبل تاريخ
~~البراءة.
# ففي لحوق اليمين ما تقدم عن النوادر وابن رشد وما رأيته على هامش النسخة
~~التي من كتاب ابن بطال (الثاني) : ذكر ابن غازي - رحمه الله - استظهار ابن
~~رشد لقول ابن نافع فقط، ولم يذكر تشهيره للقول الذي مشى عليه المؤلف
~~واستظهاره إياه مع أنه قول ابن القاسم وابن وهب وغيرهما، فلذلك اعتمده
~~المصنف، وكأن ابن غازي لم يقف على الكلام الثاني والله أعلم.
# (الاستلحاق) قال ابن عرفة هو ادعاء المدعي أنه أب لغيره فيخرج قوله هذا
~~أبي، وهذا أبو فلان انتهى. .
# ص (فصل إنما يستلحق الأب مجهول النسب)
# ش: أتى بأداة الحصر لينبه أن الاستلحاق لا يصح إلا من الأب فقط، وهذا هو
~~المشهور وحكى الباجي وغيره عن أشهب أن الجد يستلحق، وتأوله ابن رشد بما
~~سيأتي، فإنه قال في المسألة الثانية من نوازل أصبغ من كتاب الاستلحاق قلت
~~فإن استلحق ولد ولد فقال: هذا ابن ابني ms4073 وابنه ميت هل يلحق به إذا كان له
~~وارث معروف كما يلحق به ابنه لصلبه قال لا؛ لأن ولد الولد هذا بمنزلة الأخ
~~والعصبة ولا ولي لا يجوز استلحاقه إذا كان له وارث معروف وذلك أن ابنه لو
~~كان حيا، فأنكر أن يكون ابنه لم يكن للجد أن يستلحقه ابن رشد هذا كما قال:
~~إنه لا يجوز للرجل أن يلحق بولده ولدا هو له منكر، وقيل إذا استلحق الجد
~~ولد ولده لحق به حكاه التونسي، وليس بصحيح إلا على ما يذكره فإن قال: هذا
~~ابن ولدي أو ولد ابني لم يصدق، وإن قال أبو هذا ابني أو والد هذا ابني صدق،
~~والأصل في هذا أن الرجل إنما يصدق في إلحاق ولد بفراشه لا في إلحاقه بفراش
~~غيره، وهذا لا ينبغي أن يختلف فيه اه. ونحوه في نوازل سحنون.
# ونقله ابن عرفة وزاد بعده قلت قال الباجي: قال مالك: في كتاب ابن سحنون
~~لا يصح استلحاق الجد ولا يصح إلا من الأب سحنون ما علمت فيه خلافا وقال
~~أشهب: يستلحق الأب والجد انتهى. ونقل كلام الباجي كالمنكت به
# PageV05P238
# على ابن رشد، وخرج بأداة الحصر استلحاق الأم قال ابن عرفة: واستلحاق الأم
~~لغو وفي نوازل سحنون من كتاب الاستلحاق في رجل له امرأة وله ولد فتزعم
~~المرأة أن الغلام ولدها من زوج غيره، ويزعم الرجل أن الغلام ولده من امرأة
~~غيرها أنه يلحق بالزوج، ولا يقبل قول المرأة ابن رشد لا اختلاف أعلمه أن
~~المرأة لا يجوز لها استلحاق ولدها بخلاف الأب؛ لأن الولد ينتسب إلى أبيه لا
~~إلى أمه ولولا ما أحكم الشرع لكان نسبته إلى أمه أولى؛ لأنها أخص به من
~~أبيه؛ لأنهما اشتركا في الماء واختصت بالحمل والوضع انتهى.
# وقال ابن عرفة: وفي القذف منها إن نظرت امرأة إلى رجل وقالت: ابني ومثله
~~يولد لها، وصدقها لم يثبت نسبه منها إذ ليس هنا أب يلحق به وفي الولاء منها
~~إن جاءت امرأة بغلام مفصول ادعت أنه ولدها لم يلحق ms4074 بها في ميراث ولا يحد من
~~افترى عليها به انتهى، وقوله مجهول النسب هو أيضا مما دخلت عليه أداة الحصر
~~أي إنما يصح استلحاق الأب ولدا مجهول النسب أما من كان نسبه معلوما، فلا
~~يصح استلحاقه قال في كتاب أمهات الأولاد من المدونة: ومما يعرف به كذبه أن
~~يكون لهم أب معروف أو هم من المحمولين من بلد يعلم أنه لم يدخله قط كالزنج
~~والصقالبة أو تقوم بينة أن أم هذا الصبي لم تزل زوجة لغير هذا المدعي حتى
~~ماتت، فإن قالوا: لم تزل ملكا لغيره، فلا أدري ما هذا، ولعله تزوجها انتهى.
~~قال في تهذيب الطالب: قال بعض أشياخنا إذا قامت بينة أن أم الصبي لم تزل
~~زوجة لفلان وجب الحد على هذا المدعي، وكذلك عن بعض شيوخنا إذا عرف للولد
~~نسب، وادعاه رجل أنه يحد المدعي وكأنه نفاه من نسبه، وفي هذا عندي نظر
~~انتهى. وقال أبو الحسن: في المسألة التي قامت البينة أنها لم تزل زوجة
~~لغيره ويحد حد القذف؛ لأنه نفاه من نسبه انتهى. وهو ظاهر.
# (تنبيه) : ثم قال في المدونة: وإن استلحق محمولا من بلدة دخلها لحق به،
~~وهذا ينبني على أمر اختلف فيه هل يعتبر شرطا في الاستلحاق أم لا، وهو أن
~~يعلم تقدم ملك أم هذا الولد أو نكاحها لهذا المقر قال سحنون يعتبر قال ابن
~~عبد السلام: وهو قول لابن القاسم والمشهور أن ذلك لا يعتبر وهو ظاهر ما في
~~المدونة وهو الأظهر في النظر؛ لأنهم اعتبروا في هذا الباب الإمكان وحده ما
~~لم يقر دليل على كذب المقر انتهى كلام ابن عبد السلام وقال أبو الحسن في
~~قوله في المدونة من بلد يعلم أنه لم يدخله قط في بعض الروايات لا يعلم أنه
~~دخله قط وعليها اختصرها ابن يونس فعلى رواية البراذعي يكون محمولا على
~~الصدق مع الإشكال وعلى رواية ابن يونس يكون محمولا على غير الصدق والله
~~أعلم.
# (قلت) : وكلامه في المدونة صريح في أنه لا يشترط علم ذلك قال ms4075 فيها: ومن
~~استلحق ولدا لا يعرف له نسب لحق به، وإن لم يعرف أنه ملك أمه بشراء أو
~~نكاح، وكذلك إن استلحق عبده أو أمته لحقا به إلا أن يتبين كذبه في ذلك كله
~~فلا يلحق به، ثم قال ومما يعرف به كذبه أن يكون له أب معروف إلخ ما تقدم،
~~فحاصله أن سحنونا يشترط علم تقدم النكاح أو التسري وابن القاسم لا يشترطه
~~أما لو فرض أنه علم أنه لم يقع منه نكاح، ولا تسر أبدا لم يلحق به، وهذا
~~داخل في قول المؤلف لم يكذبه العقل؛ لأن من علم منه عدمهما يستحيل منه
~~الولد عقلا لكن العلم بعدم النكاح والتسري عسير والله أعلم.
# ص (ولم يكن رقا لمكذبه أو مولى لكنه يلحق به)
# ش: كذا في النسخ التي رأيناها وهو كلام متدافع؛ لأن
# PageV05P239
# أول الكلام يقتضي أن شرط الاستلحاق أن لا يكون المستلحق رقا لم يكذب
~~المستلحق أو مولى له، وأنه إن كان كذلك لم يصح الاستلحاق، وقوله آخرا لكنه
~~لا يلحق به مناقض، فلا يصح حمله على قول ابن القاسم في المدونة ولا على قول
~~أشهب قال ابن القاسم في المدونة في كتاب أمهات الأولاد: ومن استلحق صبيا في
~~ملك غيره وبعد أن أعتقه غيره لم يصدق إذا كذبه الحائز لرقه وولائه ولا يرثه
~~إلا ببينة تثبت أبو الحسن هذا هو الوجه الثالث لابن يونس ويشير إلى قول ابن
~~يونس استحقاق الولد عند ابن القاسم على ثلاثة وجوه، وهو أن يستلحق ولدا ولد
~~عنده من أمته أو ولد له بعد أن باعها بمثل ما تلحق فيه الأنساب، ولم يطلبه
~~المبتاع ولا زوج ولا تبين كذبه.
# فهذا يلحق به بلا خلاف والثاني أن يستلحق ولدا لم يولد عنده ولا علم أنه
~~ملك أمه بشراء ولا نكاح، فهذا يلحق به عند ابن القاسم إذا لم يتبين كذبه
~~ولا يلحق به عند سحنون.
# والثالث: أن يستلحق ولدا ولد في ملك غيره أو بعده إن أعتقه غيره، فهذا لا
~~يلحق به ms4076 عند ابن القاسم وقال أشهب: يلحق به، ويكون ابنا له ومولى لمن أعتقه
~~أو عبدا لمن ملكه انتهى. والصواب حذف قول المصنف لكنه يلحق به ليكون جاريا
~~على قول ابن القاسم في المدونة أو عدم اشتراط ما ذكر وأن يلحق بمن استلحقه
~~مع بقاء رقه وولائه لحائزهما ليكون جاريا على قول أشهب كما نقله ابن يونس
~~عنه بل وقع لابن القاسم أيضا في أول سماع عيسى من كتاب الاستلحاق نحوه وقال
~~ابن رشد: هو الصحيح إذ لا يمتنع أن يكون ولدا للمقر به المستلحق له وعبدا
~~للذي هو في يده وقال: إنه خلاف ما في كتاب أمهات الأولاد من المدونة ونص
~~كلامه قال عيسى قال ابن القاسم: في القوم من أهل الحرب يسلمون جماعة
~~ويستلحقون أولادا من زنا قال: إذا كانوا أحرارا، ولم يدعهم أحد لفراشه،
~~فإنهم يلحقون به وقد ناط عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - من ولد في
~~الجاهلية ممن ادعاهم في الإسلام إلا أن يدعيه زوج الحرة أو سيد الأمة؛ لأنه
~~قد قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «الولد للفراش وللعاهر الحجر»
~~فإذا ادعاه مع سيد الأمة أو زوج الحرة، فهو أحق قلت والنصارى يسلمون فيدعون
~~أولادا من زنا كانوا في نصرانيتهم قال يلحقون بهم؛ لأنهم يستحلون في دينهم
~~الزنا وغيره.
# (قلت) فإن استلحق رجل منهم ولد أمة مسلم أو نصراني قال إذا ألحقه به فإن
~~عتق يوما ما كان ولدها وورثته قال محمد بن رشد قوله في أول هذه المسألة
~~قال: إذا كانوا أحرارا ولم يدعهم لفراش، فهم ولده يدل على أنهم إذا كانوا
~~عبيدا لا يلحقون به، وإن لم يدعهم أحد لفراش وقد وقع مثل هذا في كتاب أمهات
~~الأولاد من المدونة، وهو خلاف قوله في آخر المسألة إذا ألحقه فإن أعتقه
~~يوما ما كان ولده وورثه، وهذا الذي قاله في آخر المسألة هو الصحيح إذ لا
~~يمتنع أن يكون ولدا للمقر به المستلحق له وعبدا للذي هو في يده وقوله إذا
~~ألحقه به ms4077 فإن أعتق إلخ يجوز أن يكون في اللفظ تقديم وتأخير وحقيقته إذا
~~ألحق به ويكون ولده فإن عتق يوما ورثه وبالله التوفيق، انتهى.
# بلفظه وفي قوله؛ لأنهم يستحلون في دينهم الزنا دليل على أنه لو كان ممن
~~لا يستحلون الزنا لا يلحق بهم، وهو كذلك وقد نقله ابن عرفة إثر هذه المسألة
~~ونصه أبو عمر كان عمر ينيط أولاد الجاهلية بمن استلحقهم إذا لم يكن هناك
~~فراش؛ لأن أكثر فعل الجاهلية كان كذلك، وأما اليوم في الإسلام فلا يلحق ولد
~~الزنا بمدعيه عند أحد من العلماء كان هناك فراش أم لا الباجي كان النكاح في
~~الجاهلية على أربعة أضرب الأول: الاستبضاع وهو أن يعجب الرجل نجابة الرجل
~~وسلبه فيأمر من تكون له من أمة أو حرة أن تبيح له نفسها، فإذا حملت منه رجع
~~هو إلى وطئها حرصا على
# PageV05P240
# نجابة الولد والثاني: أن تكون المرأة لا زوج لها، فيغشاها جماعة، فإذا
~~حملت دعتهم وقالت لأحدهم هذا منك فيلحق به، ولا يمكنه الامتناع، والثالث:
~~البغايا كن يجعلن الرايات على مواضعهن فيغشاها من شاء فإن استمر بها حمل
~~قالت لأحدهم هو منك فيلحق به، والرابع: النكاح الصحيح أبطل الإسلام الثلاثة
~~المتقدمة انتهى.
# (تنبيه) : لم يشرح الشارحان قول المؤلف لكنه يلحق به، وأما ابن غازي
~~فقال: ظاهر هذا الاستدراك أنه يلحق به مع بقاء رقه أو ولائه لحائزهما، وهذا
~~لا يقوله ابن القاسم هنا، وإنما نسبه ابن يونس لأشهب، ثم ذكر كلامه
~~المتقدم، ثم قال: نعم قال ابن القاسم: نحو هذا في المدونة في المسألة
~~الآتية فيمن ابتاع أمة فولدت عنده، فادعى البائع بعد عتق المبتاع الأم
~~والولد قال: هناك ألحقت به نسب الولد، ولم أزل عن المبتاع ما ثبت له من
~~ولائهما قال أبو الحسن الصغير الفرق بينهما أنه في الأول لم يملك أمه، فليس
~~معه قرينة تصدقه بخلاف هذه.
# وفي بعض نسخ هذا المختصر، فإنه لا يلحق به وهو كالحشو اه.
# ص (وفيها أيضا يصدق، وإن أعتقه مشتريه إن لم يستدل ms4078 على كذبه)
# ش: قال في المدونة: بعد نصها المتقدم في المسألة الأولى قيل لابن القاسم
~~في باب آخر أرأيت من باع صبيا ولد عنده، فأعتقه المبتاع، ثم استلحقه البائع
~~أتقبل دعواه، وينقض البيع فيه، والعتق قال إن لم يتبين كذب البائع فالقول
~~قوله قال ابن يونس: قال سحنون: هذه المسألة أعدل قوله في هذا الأصل انتهى.
~~فظاهر هذا أنه مخالف لنصها المتقدم أي في أمهات الأولاد في قولها ومن
~~استلحق صبيا في ملك غيره وبعد أن أعتقه غيره إلخ وكلام المصنف يقتضي أنه
~~حمله على الخلاف، وهو المفهوم من كلام ابن عرفة، فإنه قال: ولو استلحقه
~~بائعه بعد أن أعتقه مشتريه فقال ابن القاسم: في أول الباب إن كذبه من أعتقه
~~لم يصدق، وقال بعده إن لم يتبين كذب البائع قبل قوله، وهو قول غيره، وهو
~~أشهب ورجحه سحنون وقال هو أعدل قوله انتهى. وفرق أبو الحسن بينهما بأنه في
~~الأولى لم يملك أمه فليس معه قرينة تصدقه بخلاف هذه اه.
# وهذه التفرقة غير ظاهرة لما سيأتي، ولو فرق بينهما بأن الأولى لم يدخل
~~العبد في ملكه، والثانية كان في ملكه كان أبين، فإن جميع المسائل الآتية
~~التي قال فيها في المدونة: إنه يلحق به كان العبد أو أمه في ملكه، فتأمله
~~والظاهر حمله على الخلاف، وهو المفهوم من كلام الرجراجي والقول الثاني هو
~~الظاهر، وهو الموافق لما سيأتي من كلام المصنف، وهو المأخوذ من أكثر مسائل
~~المدونة قال فيها: ومن باع صبيا ولد عنده أو لم يولد عنده، ثم استلحقه بعد
~~طول الزمان لحق به ورد الثمن إلا أن يتبين كذبه اه. فظاهر هذا سواء ملك أمه
~~أو لا، وهذه المسألة هي التي أشار المصنف إليها بقوله أو باع ونقض، ثم قال
~~فيها: ومن ابتاع أمة، فولدت عنده ما بينه وبين أربع سنين، ولم يدعه فادعاه
~~البائع، فإنه يلحق به، ويرد البيع، وتعود أم ولد له إن لم يتهم فيها، وإن
~~ادعاه بعد عتق المبتاع للأم والولد ألحقت به ms4079 نسب الولد، ولم أزل عن المبتاع
~~ما ثبت له من ولائهما، ويرد البائع الثمن، وكذلك إن استلحقه بعد موتهما،
~~ولو عتقت الأم خاصة لم أقبل قوله فيها وقبلته في الولد، ولحق به ورد الثمن
~~لإقراره أنه ثمن أم الولد، ولو كان الولد خاصة هو المعتق لثبت الولاء
~~لمعتقه وألحقت الولد بمستلحقه، وأخذ الأم إن لم يتهم فيها لدناءتها، ورد
~~الثمن، وإن اتهم فيها لم ترد إليه، وكذلك الجواب إذا باع الأمة وهي حامل
~~فولدت عند المبتاع فيما ذكرنا انتهى.
# وهذه المسألة هي التي أشار إليها المصنف بقوله وإن باعها، فولدت فاستلحقه
~~إلخ وهو قول المصنف، ولحق به الولد مطلقا أي سواء أعتق الأم والولد أو لم
~~يعتقهما أو أعتق أحدهما دون الآخر إلا أن قوله في المدونة في هذه المسألة
~~ألحقنا به نسب الولد، ولم أزل عن البائع ما ثبت له من ولائهما خلاف قوله في
~~المسألة الأولى إنه ينقض البيع والعتق
# PageV05P241
# فتحصل من هذا أنه إذا استلحق من هو في ملك غيره أو ولائه هل يصدق، ويلحق
~~به أو لا؟ قولان، وعلى القول بتصديقه وهو الظاهر فإن كان المستلحق من ملك
~~غيره لم يدخل في ملكه، فإنه يبقى في ملك مالكه كما تقدم عن ابن رشد في سماع
~~عيسى، وإن كان هو البائع له، فإنه يلحق به، وينقض البيع إن كان المشتري لم
~~يعتقه، وإن أعتقه المشتري فهل ينقض البيع والعتق أو لا؟
# قولان، ويظهر من كلام ابن رشد ترجيح القول بنقض البيع والعتق، فإنه قال
~~في آخر نوازل سحنون وإذا استلحق الولد الذي باع أمه، وكان ولد عنده ولم يكن
~~له نسب، وهو حي فلا اختلاف أنه يلحق به، ويفسخ البيع فيه، ويرد إليه ولد أو
~~أمه أو أم ولد وإن كان الولد قد أعتق، وينقض العتق، وقيل إنه لا ينقض اه.
# ولابن رشد كلام يأتي عند قول المصنف وإن اشترى مستلحقه.
# ص (وورثه إن ورثه ابن)
# ش: ظاهره أن هذا الشرط إنما هو في إرثه منه، وأما ms4080 النسب فلا حق به، وهو
~~كذلك كما صرح به أبو الحسن في كتاب اللعان وذكر ابن عرفة في كتاب اللعان في
~~ذلك خلافا، وظاهر كلام المصنف أنه إنما يرثه إذا ورثه ابن ذكر وأنه إذا
~~ورثه بنت أو غيرها لم يرثه وهو خلاف ما تقدم له في اللعان، فإنه قال: وورث
~~المستلحق الميت إن كان له ولد أو لم يكن له، وقل المال وما قاله في اللعان
~~هو الموافق لما في المدونة وأبي الحسن في كتاب اللعان، ونص ما في المدونة
~~ومن نفى ولدا بلعان، ثم ادعاه بعد أن مات الولد عن مال، فإن كان لولده ولد
~~ضرب الحد ولحق به وإن لم يترك ولدا لم يقبل قوله؛ لأنه يتهم في ميراثه وحد
~~ولا يرثه انتهى. قال أبو الحسن: قال فضل بن مسلمة: إلا أن يكون المال يسيرا
~~قال غيره: أو يكون ولده عبدا، وهذا إنما هو في الميراث، وأما النسب فلا حق؛
~~لأن إلحاق النسب ينفي كل تهمة الشيخ وكان ينبغي على هذا أن يرث ولكن سبق
~~النفي إلى هذا الولد انتهى.
# وقال ابن عرفة في باب اللعان بعد نقله كلام المدونة: ظاهر كلامه المتقدم،
~~ولو كان الولد بنتا وذكر بعض المغاربة عن أحمد بن خالد أنه قال: إن كان
~~الولد بنتا لم يرث معها بخلاف إقرار المريض لصديق ملاطف إن ترك بنتا صح
~~إقراره؛ لأنه ينقص قدر إرثها ابن حارث اتفقوا فيمن لاعن، ونفى الولد، ثم
~~مات الولد عن مال، وولد فأقر الملاعن به أنه يلحق به، ويحد، وإن لم يترك
~~ولدا لم يلحق به، واختلف في الميراث فقول ابن القاسم فيها يدل على وجوب
~~الميراث، وهو قوله إن لم يترك ولدا لم يقبل قوله لتهمته في الإرث، وإن ترك
~~ولدا قبل قوله؛ لأنه نسب يلحق به وروى البرقي عن أشهب أن الميراث قد ترك
~~لمن ترك، ولا يجب له ميراث وإن ترك ولدا وذكر أبو إبراهيم عن فضل إن كان
~~المال يسيرا قبل قوله، ثم قال وما ms4081 ذكره ابن حارث من الاتفاق على عدم
~~استلحاقه إن كان الولد قد مات مثله لابن المواز وابن القاسم وأصبغ وقال أبو
~~إبراهيم وغيره من الفاسيين: إنما يتهم إن لم يكن له ولد في ميراثه فقط،
~~وأما نسبه، فثابت باعترافه انتهى، وقد صرح بذلك في نوازل سحنون من كتاب
~~الاستلحاق وقال في المسألة العاشرة منها قول سحنون في ابن الملاعنة يهلك
~~ويترك ابنة وعصبة، ثم يستلحق الأب ابنة الميت قال تلحق ابنة الميت بجدها
~~ويرجع الجد على العصبة بالنصف الذي أخذوا من ميراث ولده قال ابن رشد: وهذا
~~كما قال؛ لأن استلحاقه لابنة الميت الذي لاعن به استلحاق منه لابنته، فهي
~~تلحق بجدها، وهي مثل ما في المدونة من أن الملاعن له أن يستلحق ولده الذي
~~لاعن به بعد أن مات، ولا يتهم على أنه إنما استلحقه ليرثه إذا كان له ولد،
~~فكما لا يتهم مع الولد، وإن كان يرث معه السدس، فكذلك لا يتهم مع الابنة،
~~وإن كان يرث معها النصف إذ قد يكون مال الذي ترك الولد الذكر كثيرا، فيكون
~~السدس عنده أكثر من نصف مال الذي ترك الابنة انتهى.
# فحمل ابن رشد لفظ الولد في المدونة على الذكر لكنه ساوى بينه وبين الابنة
~~في الحكم وظاهر كلام ابن غازي في
# PageV05P242
# باب اللعان أنه لم يقف على كلام ابن رشد هذا، وكذلك ظاهر كلام ابن عرفة.
# (فرع) : ولو ورث المستلحق غير الابن والابنة لم يصدق؛ لأن العلة في ذلك
~~إنما هي أن استلحاقه الميت استلحاق لمن ترك من الأولاد، وذلك يرفع التهمة،
~~وقد ذكر بعد هذه المسألة في نوازل سحنون فيمن باع عبدا، وأقام عند المشتري
~~حتى جنى عليه جناية مات منها، ثم استلحقه البائع أنه يلحق به، ويرث منه إن
~~كان له ولد، فإن كان ولد الميت حرا ورث معه الأب المستلحق حظه من الدية،
~~وإن كان عبدا ورث جميع الدية قال: لأن استلحاقه لولده بعد موته استلحاق
~~لولد ولده واستلحاق النسب يرفع التهمة في الميراث انتهى. واستفيد ms4082 من هذه
~~المسألة فائدتان: الأولى: منهما أن وجود ولد للميت كاف، وإن كان محجوبا من
~~الميراث وهو خلاف ما قاله المصنف في باب اللعان، وقد اعترضه ابن غازي
~~والثانية أن كلام المدونة المتقدم إنما هو في ابن الملاعنة، وكلام المصنف
~~أعم من ذلك وما في نوازل ابن سحنون موافق له والله أعلم.
# ص (ورجع بنفقته إن لم تكن له خدمة على الأرجح)
# ش: قال في الشامل، وفي رجوع مبتاعه بنفقته ثالثها الأرجح إن كانت له خدمة
~~لم يرجع، وإلا رجع انتهى. وفي معين الحكام مسألة ويحكم على البائع بنفقته
~~التي اعترف أنه باعها وكسوتها إلى حين ردها؛ لأنه مقر أنه باع منه من لا
~~يجب عليه نفقته قاله سحنون وقال أبو الحسن اللخمي: الظاهر من المذهب أنه لا
~~شيء على البائع من النفقة التي أنفقها المشتري مدة بقائها عنده انتهى.
# ص (ولم يصدق فيها إن اتهم بمحبة أو عدم ثمن أو وجاهة)
# ش: قال ابن رشد إثر كلامه المتقدم قوله هذا إلا أن يتهم في الجارية بميل
~~إليها أو زيادة في حالها أو يكون مغرما، فتمضي بما ينوبها من الثمن، ويرد
~~الابن بما ينوبه منه ويتبع به دينا في ذمته انتهى فقول المصنف أو وجاهة هو
~~الذي أشار إليه ابن رشد بقوله أو زيادة في حالها، وفي كلام ابن الفرات ما
~~يفهم منه أيضا أن المراد بالوجاهة أن تكون الجارية وجيهة أي جميلة حسنة
~~والله أعلم.
# ص (وإن اشترى مستلحقه والملك لغيره عتق)
# ش: ليس في كلامه - رحمه الله - ما يدل على أنه يلحق به، وقد صرح في
~~المدونة بأنه يلحق به.
# (تنبيه) ظاهر كلام المصنف - رحمه الله تعالى - أنه يعتق عليه مطلقا وليس
~~كذلك بل إنما يعتق عليه حيث يصح استلحاقه، ولو على قول أما إذا تبين كذبه
~~فلا يعتق عليه قال في رسم باع غلاما من سماع ابن القاسم من كتاب الاستلحاق
~~في رجل فارسي له غلام هندي قال هو ابني هل يصير حرا قال مالك: ما ادعى ms4083 من
~~ذلك مما يعتقد الناس أنه ليس بابنه ولا ولده، فهو أحق به قال ابن رشد: هذا
~~مما لا اختلاف فيه إذا استلحق من لا يشبه أن يكون ابنه، وتبين كذبه، فلا
~~يلحق به، وإنما اختلف قول ابن القاسم إذا استلحق من يشبه أن يكون ابنه، ولم
~~يعلم ما يدعي من ملكه لأم المستلحق أو تزويجه إياها فإن عرف ملكه إن كانت
~~أمة أو تزويجه إن كانت حرة وأتت لما يشبه أن يكون منه، ولم يحزه غيره بنسب
~~لحق به باتفاق، فوجه يلحق به باتفاق، ووجه لا يلحق به باتفاق، ووجه يختلف
~~في إلحاقه به، وإذا لم يلحق به في الموضع الذي يختلف في إلحاقه به على
~~القول بأنه لا يلحق به، فإنه يعتق عليه إن كان عبدا له انتهى.
# ص (كشاهد ردت شهادته)
# ش: قال في كتاب الولاء من المدونة: ومن شهد على رجل أنه أعتق
# PageV05P243
# عبده فردت شهادته، ثم ابتاعه منه أو شهد على أبيه بعد موته أنه أعتق عبدا
~~له في وصية، فصار العبد له في قسمه أو أقر أنه بعد أن اشترى عبدا أنه حر أو
~~شهد أن البائع أعتقه، والبائع ينكر أو قال: كنت بعت عبدي هذا من فلان،
~~فأعتقه وفلان يجحد ذلك، فالعبد في ذلك كله حر بالقضاء وولاؤه لمن زعم أنه
~~أعتقه انتهى.
# ص (وإن استلحق غير ولد لم يرثه إن لم يك وارث، وإلا فخلاف)
# ش: اعلم أن النسخ اختلفت في قول المصنف إن لم يكن وارث، ففي بعض النسخ
~~الصحيحة يكن بلفظ
# PageV05P244
# المضارع وإسقاط لم وكتب عليها صاحبها إنها كذلك في نسخة مقابلة على خط
~~المصنف وفي بعض النسخ إن كان وارث، وهي صحيحة أيضا موافقة لما قبلها، وهذا
~~هو الموافق للنقل، ولما قدمه المصنف في فصل اختلاف الزوجين، وفي بعض النسخ
~~إن لم يك بثبوت لم وهي غير صحيحة؛ لأنها تؤدي عكس المراد والمعنى على
~~النسخة الصحيحة أن من استلحق غير ولد لم يرث المستلحق الذي هو غير ولد هذا ms4084
~~الذي استلحقه إن كان هناك وارث وإن لم يكن هناك وارث، فخلاف هذا الذي فرضه
~~أهل المذهب في صورة هذه المسألة.
# وإن كان ظاهر كلام ابن الحاجب عكس هذا فقد قال ابن عبد السلام: إنما هذا
~~إذا كان المقر ذا مال ومسألة المؤلف يعني ابن الحاجب بالعكس فتأمل ذلك
~~انتهى، ولكن الذي يظهر أنه لا فرق بينهما؛ لأنه إذا قال هذا أخي وصدقه
~~الآخر، فكل منهما قد استلحق غير ولد، ولهذا تركوا الكلام عليها، فتأمل ذلك
~~(تنبيهات:
# الأول) : ظاهر قوله وارث أنه إذا كان له وارث معروف لم يرثه المستلحق،
~~وإن كان الوارث المعروف غير محيط بإرثه، وليس كذلك بل الخلاف جار في ذلك
~~أيضا قال ابن عرفة: إقرار من يعرف له وارث محيط ولو بولاء بوارث لغو اتفاقا
~~وإن لم يكن له وارث محيط أو كان ولم يحط كذي بنت فقط ففي إعمال إقراره
~~قولان لابن القاسم في سماعه من الاستلحاق مع ابن رشد عن قوله فيها مع غيرها
~~وسحنون في نوازله والباجي عن مالك وجمهور أصحابه وأصبغ وأول قولي سحنون
~~وثانيهما مع أشهب انتهى. وعلم من هذا قوة القول بالإرث وإن كان المتيطي
~~جعله شاذا؛ لأن ابن عرفة إنما عزا مقابله لقول سحنون الثاني: مع أشهب وعزا
~~القول بالإرث للجماعة المذكورين قبله، وقال في مختصر الحوفي وبه أفتى ابن
~~عتاب وقال به العمل وقال المتيطي: وهو شاذ واستحسنه بعض القرويين في زمانه
~~قائلا ليس ثم بيت مال انتهى. ونص المتيطية فإن كان المعروف النسب ذا فرض لا
~~يستوعب المال، فإنه يأخذ فرضه وما بقي لبيت مال المسلمين عند أهل المدينة
~~أو رد على الوارث المعروف عند من يذهب إلى الرد ولا شيء للمقر له إلا في
~~قولة شاذة وهي إحدى قولي ابن القاسم فإنه جعل ما بقي للمقر له إذا كان من
~~العصبة انتهى.
# (الثاني) : قال ابن عرفة: المعتبر في ثبوت الوارث وعدمه إنما هو يوم موت
~~المقر لا يوم الإقرار قاله أصبغ في نوازله ولم يحك ابن ms4085 رشد غيره انتهى
~~ويشير إلى قوله في نوازل أصبغ من كتاب الاستلحاق فإن أقر بأن هذا الرجل
~~وارثه وله ورثة معروفون فلم يمت المقر حتى مات ورثته المعروفون الذين كانوا
~~يدفعون المقر له أيجعل المال لهذا المقر له قال: نعم؛ لأنه ليس هناك وارث
~~معروف يدفعه فكأنه إنما أقر له الساعة، ولا وارث له انتهى.
# (الثالث) : ظاهر كلام المصنف أن الميراث للمقر له على القول به دون يمين،
~~وهو كذلك فإن ابن رشد قال في رسم باع غلاما من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الاستلحاق: قد قيل إن الميراث لا يكون إلا بعد يمينه أن ما أقر به المتوفى
~~حق ويقوم ذلك من كتاب الولاء وذكر ابن سهل أن مالكا كان يفتي به نقله عنه
~~ابن عرفة وحصل في آخر كلامه في ذلك ثلاثة أقوال يفصل في الثالث بين أن يبين
~~المقر وجه اتصاله بالمقر له في جد معين فلا يمين أو لا يبين ذلك فيجب
~~اليمين وقال في مختصر الحوفي: وعلى القول بالقبول، فعلى المقر له اليمين
~~على حقيقة الإقرار وفاقا لابن العطار وابن مالك وخلافا لابن عتاب وأنكر
~~ذلك، ثم أفتى فيمن أقرت بابن عم أبيها في عقد، ولم يرفع العاقد نسبها لجد
~~واحد بيمين المقر له.
# (الرابع) : إذا بين المقر له وجه نسبة المقر به إليه كقوله هذا أخي شقيقي
~~أو لأب أو لأم فواضح وإن أجمل قال ابن عرفة: ففي ذلك اضطراب قال ابن رشد:
~~والذي أقول به في هذه المسألة على مذهب ابن القاسم
# PageV05P245
# إذا قال فلان: وارثي ولم يفسر حتى مات إن له جميع الميراث إن كان المقر
~~ممن يظن به أنه لا يخفى عليه من يرثه ممن لا يرثه، وأما الجاهل الذي لا
~~يعلم من يرثه ممن لا يرثه فقوله فلان وارثى حتى يقول: ابن عمي أو ابن ابن
~~عمي أو مولاي أو أعتقني أو أعتق أبي أو أعتق من أعتقني أو ما أشبه ذلك،
~~وكذا إن قال: فلان أخي قاصدا للإشهاد له ms4086 بالميراث كقوله أشهدكم أن هذا
~~يرثني أو يقال له هل لك وارث فقال: نعم هذا أخي وشبه ذلك، وأما إن قال من
~~غير سبب هذا أخي أو فلان أخي ولم يزد على ذلك، فلا يرث من ماله إلا السدس
~~لاحتمال أن يكون أخا لأمه، ولو لم يقل فلان أخي أو هذا أخي، وإنما سمعوه
~~يقول: يا أخي يا أخي لم يجب له بذلك ميراث؛ لأن الرجل قد يقول أخي أخي لمن
~~لا قرابة بينه وبينه إلا أن تطول المدة السنين، وكل واحد يدعو صاحبه باسم
~~الأخوة أو العمومة فإنهما يتوارثان انتهى.
# (الخامس) : فإن مات المقر له في حياة المقر، ثم مات المقر وقام أولاد
~~المقر له بهذا الإقرار لم يجب لهم به ميراث المقر إذا لم يقر إلا للميت إلا
~~أن يشهد أنه لم يكن باقيا في حين موته فولده المذكور بنو ابن عمه وورثه
~~المحيطون بميراثه قاله في المتيطية وذكر ابن عرفة المسألة في الاستلحاق عن
~~ابن سهل قائلا أفتى أكثر أهل بطليوس أن الولد يرث المقر وإن غير واحد من
~~أهل بطليوس وابن مالك وابن عتاب أفتوا بأنه لا يرث والله أعلم.
# (السادس) : قال ابن رشد في رسم باع غلاما من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الاستلحاق: لا يجوز الإقرار بوارث إذا كان له وارث معروف النسب أو ولاء إلا
~~في خمسة مواضع الإقرار بولد أو ولد ولد أو أب أو جد أو زوجة إذا كان معها
~~ولد فأما إذا أقر بولد، فيلحق به نسبه في الموضع الذي ذكرنا على اتفاق
~~واختلاف، وأما إذا أقر بولد ولد، فلا يلحق به إلا أن يقر به الولد، فيكون
~~هو مستلحقه أو يكون قد عرف أنه ولده، فيكون إنما استلحق هو الولد، وكذلك
~~الولد إذا أقر بأب فلا يلحق به، ويرثه إلا إذا أقر به الأب، فيكون الأب هو
~~الذي استلحقه، وأما إذا أقر بجد فلا يلحق به إلا أن يقر الجد بابنه، ويقر
~~أبوه به فيكون كل واحد منهما قد ms4087 استلحق ابنه، وأما إذا أقر بزوجة لها ولد
~~أقر به فإقراره بالولد يرفع التهمة بالزوجة، فترثه وإن لم تثبت الزوجية ولا
~~عرفت وبالله التوفيق. انتهى.
# وانظر كلام ابن سهل وكلام ابن رشد في آخر كتاب الاستلحاق ومختصر الحوفي
~~لابن عرفة.
# (السابع) : فإن أقر هذا المشهود لآخر أنه وارثه أو لا وارث له غيره بعد
~~إقراره الأول بطل الآخر أي الإقرار الثاني قاله في المتيطية (الثامن) : إذا
~~لم يكن هناك وارث معروف، ودفع للمستلحق على أحد المشهورين الميراث، ثم جاء
~~شخص وأثبت أنه وارث معروف، فإنه يأخذ المال من المستلحق المذكور قاله في
~~الجواهر والله أعلم
# ص (وإن قال لأولاد أمته أحدهم ولدي عتق الأصغر وثلثا الأوسط وثلث الأكبر)
# ش: هكذا قال سحنون في نوازله من كتاب الاستلحاق وحصل ابن رشد في شرحها أن
~~الأصغر حر بلا خلاف، وفي الأوسط والأكبر أربعة أقوال الأول ما في نوازل
~~سحنون وهو ما ذكره المصنف وقال: هو أضعف الأقوال قال:؛ لأنا لا نحيط علما
~~أن الميت لم يرد ذلك، ولا يحتمله لفظه والثاني القرعة والثالث: أنهما
~~يعتقان أيضا للشك، وخرجه من المسألة الثانية أعني قوله، وإن أقر ميت بأن
~~فلانة إلخ واستظهره (قلت) : وظاهر كلام ابن رشد أنه غير منصوص، وقد ذكره في
~~النوادر وابن يونس عن ابن عبد الحكم والرابع: أنه لا يعتق منهما واحد.
# (فرع) : قال في نوازل سحنون: ولا يثبت النسب لواحد منهم قال ابن رشد: ولا
~~خلاف في ذلك.
# (فرع) : قال فيها أيضا، ولا ميراث لواحد منهم قال ابن رشد: فيه نظر والذي
~~يوجبه النظر عندي أن يكون حظ واحد من الميراث بينهم على القول بأنهم
# PageV05P246
# يعتقون جميعا على ما قاله في المسألة التي ذكرناها، وهو الصحيح إذ قد صح
~~الميراث لواحد منهم ولا يدري من هو منهم، فإن ادعاه كل واحد منهم قسم بينهم
~~بعد أيمانهم إن حلفوا جميعا أو نكلوا، وإن حلف بعضهم اختص به دون الناكل،
~~وإن قالوا: لا علم عندنا كان الميراث بينهم بعد أن يحلف ms4088 كل واحد منهم أنه
~~لا يعلم من أراده الميت منهم على الخلاف في لحوق يمين التهمة وإن عتق بعضهم
~~يعني على القول به كان له حظه من الإرث، ويوقف حظ من لم يعتق، فإن عتق
~~أخذه، وإن مات قبل أن يعتق رد إلى الورثة انتهى مختصرا والله أعلم.
# ص (وإن افترقت أمهاتهم فواحد بالقرعة)
# ش: قال ابن رشد: ولا يثبت نسب واحد منهم، ويكون الحكم في الميراث على
~~قياس ما تقدم انتهى والله أعلم.
# ص (وإذا ولدت زوجة رجل وأمة آخر)
# ش: هذه المسألة في أول نوازل سحنون من كتاب الاستلحاق وفرضها كما فرضها
~~المصنف في زوجة رجل وأمة آخر ولا خصوصية لذلك وقال ابن رشد: المسألة على
~~ثلاثة أوجه:
# أحدها: أن يدعي كل واحد منهما صبيا بعينه غير الذي ادعاه صاحبه، ويلحقه
~~بنفسه وينفي الآخر عن نفسه، والواجب أن يلحق بكل واحد منهما من ادعاه
~~والثاني: أن يقول كل واحد منهما لا أدري أيهما ولدي، والحكم في ذلك أن تدعى
~~القافة ولو أرادا في هذا الوجه أن يصطلحا على أن يأخذ كل واحد منهما ولدا
~~يكون ابنه مع كونه لا يدعي علم ذلك لم يكن لهما ذلك بل تدعى القافة والوجه
~~الثالث: أن يدعيا جميعا صبيا واحدا منهما يقول كل واحد منهما هذا ابني،
~~ويتنازعان فيه، وينفيان الآخر عنهما قال: والواجب في هذا عندي على أصولهم
~~أن تدعى له القافة أيضا إذ ليس لهما أن ينفيا الآخر عن أنفسهما، وقد علم
~~أنه ابن أحدهما، والذي ادعياه جميعا ليس أحدهما أولى به من صاحبه انتهى.
# ولا يعترض على هذا بأن القافة لا يحكم بها في أولاد الحرائر على المشهور
~~كما ذكره ابن رشد في سماع أشهب من كتاب الاستلحاق، وغيره؛ لأن العلة في ذلك
~~هو قوة الفراش في النكاح، فيلحق الولد بصاحب الفراش الصحيح دون الفاسد،
~~وذلك معدوم إذ لا مزية لأحد الفراشين على الآخر لصحتهما جميعا، والله أعلم.
# (فرع) : قال البرزلي في مسائل النكاح والطلاق: إذا فرض عدم القافة، ms4089 فإنه
~~إذا كبر الولد والى أيهما شاء بمنزلة ما إذا أشكل الأمر فإن مات قبل ذلك
~~ورثاه، وإن ماتا ورثهما معا انتهى. والله أعلم.
# ص (وعن ابن القاسم فيمن وجدت مع ابنتها أخرى لا تلحق به واحدة)
# ش: كذا فعل ابن الحاجب لما ذكر المسألة الأولى أتى بعدها بهذه، ونسبها
~~لابن القاسم لكنه زاد بعد قول ابن القاسم وقال سحنون: القافة فقال في
~~التوضيح كأنه أتى بهذا الفرع إثر الأول إشارة إلى التعارض بينهما، فكأنه
~~أشار إلى التخريج يعني تخريج الخلاف من الثانية في الأولى كذا قال ابن عبد
~~السلام: قال في التوضيح: وهو تخريج ظاهر والظاهر أنه
# PageV05P247
# لا فرق بينهما انتهى. وما قاله ظاهر لا شك فيه والله أعلم.
# ص (وإنما تعتمد القافة على أب لم يدفن)
# ش: تصوره ظاهر، واختلف أيضا في قصر القافة على الولد الحي وعمومها فيه
~~حيا أو ميتا قال ابن عرفة: وفي قصرها على الولد حيا، وعمومها فيه حيا وميتا
~~سماع أصبغ ابن القاسم إن وضعته تماما ميتا لا قافة في الأموات، ونقل الصقلي
~~عن سحنون إن مات بعد وضعه حيا دعي له القافة.
# (قلت) ويحتمل ردهما إلى وفاق؛ لأن السماع فيمن ولد ميتا وقول سحنون: فيمن
~~ولد حيا، ولم أقف لابن رشد على نقل خلاف فيها انتهى.
# (فرع) : قال في التوضيح: والمشهور أنه يكتفى بالقائف الواحد وقيل لا بد
~~من اثنين.
# ص (وإلا فحصة المقر كالمال)
# ش: أي وإن لم يكن المقر عدلا، فإنما يرث هذا المقر به من حصة المقر فقط،
~~ولم يبين ما يأخذ منها اعتمادا على ما سيقوله في باب الفرائض حيث يقول: وإن
~~أقر أحد الورثة فقط بوارث، فله ما نقصه الإقرار قال ابن رشد في سماع عيسى
~~من كتاب الاستلحاق: وهذا هو المعلوم من قول مالك المشهور من مذهبه أن
~~الوارث إذا أقر بوارث لا يلزمه أن يدفع إليه إلا ما زاد نصيبه في الإنكار
~~على نصيبه في الإقرار وإن نقص نصيب المقر في الإنكار أو لم يزد ms4090 على نصيبه
~~في الإقرار مثل أن تقر الزوجة بأخ، وما أشبه ذلك، فلا شيء له، وفي ذلك خلاف
~~في المذهب انتهى، وهذا الحكم على القول المعروف من المذهب أن إقرار العدل
~~بالوارث كإقرار غير العدل لا يأخذ المقر به إلا من حصة المقر فقط وهذا إذا
~~كان المقر رشيدا، وأما إن كان سفيها، فلا يؤخذ من حصته شيء والله أعلم.
# ص (كالمال)
# ش: تشبيه في أصل المسألة أي إن شهد عدلان من الورثة بمال في ذمة الميت
~~ثبت، وإن شهد عدل حلف معه، وثبت، وإن لم يكن عدلا ففي صحة الشاهد قال في
~~كتاب الشهادات من المدونة: وتجوز شهادة الوصيين أو الوارثين بدين على
~~الميت، وإن شهد لصاحب الدين بذلك واحد من الورثة حلف معه إن كان عدلا،
~~واستحق حقه فإن نكل أخذ من شاهده قدر ما يصيبه من
# PageV05P248
# الدين، وإن كان سفيها لم تجز شهادته، ولم يرجع عليه في حصته بشيء انتهى.
~~قال أبو الحسن: قال عياض: ظاهره اشتراط الرشد في العدالة، وهو قول أشهب وأن
~~شهادة السفيه لا تجوز، ولو كان عدلا في نفسه، وأجازها مالك وفي كتاب
~~التفليس في باب الشهادة على الميت بدين قبول شهادته، وإن كان سفيها وتكررت
~~هذه المسألة هنا، وفي باب الشركة وفي المديان وفي الوصايا الأول، وهذه
~~المسألة لا تخلو من أربعة أوجه:
# عدل رشيد: يؤخذ منه ويؤخذ بشهادته عكسه سفيه مسخوط لا يؤخذ منه؛ لأنه
~~سفيه ولا يؤخذ به؛ لأنه مسخوط عدل سفيه لا يؤخذ منه، وهل يؤخذ به قولان.
~~رشيد غير عدل: يؤخذ منه ولا يؤخذ به ولم أر فيه خلافا انتهى. كلام أبي
~~الحسن والذي مشى عليه المصنف في باب الشهادات أن شهادة السفيه لا تجوز وقال
~~أبو الحسن: قوله في المدونة أخذ من شاهده قدر ما يصيبه من الدين هذا مذهب
~~ابن القاسم وأشهب يقول يأخذ جميع دينه من نصيب المقر إذ لا ميراث إلا بعد
~~أداء الدين بخلاف الوصية على قول أشهب إنه يكون شريكا مع الورثة ms4091 إذا حلف
~~وإن نكل كان شريكا للمقر وهذا في الوصية بالجزء وأما بالعدد فكالدين انتهى.
# وانظر كتاب الوصايا من النوادر وآخر كتاب الإقرار منها، فإنه عقد في كل
~~واحد منهما بابا لإقرار الوارث بأن صورته أوصى بكذا أو عليه دين.
# ص (فإن أقر بذلك الورثة فهن أحرار) ش يتنزل منزلة إقرار الورثة إن تشهد
~~البينة أنه قال: إحدى هؤلاء الثلاثة ابنتي، ولم يسمها فالشهادة جائزة
~~باتفاق قاله ابن رشد في نوازل سحنون من كتاب الاستلحاق والله أعلم.
# ص (وإن استلحق ولدا، ثم أنكره، ثم مات الولد، فلا يرثه ووقف ماله)
# ش: هكذا قال في رسم يوصى من سماع عيسى من كتاب الاستلحاق وقال ابن رشد:
~~وفي قوله، ووقف نظر والواجب أن يكون جميع ميراثه لجماعة المسلمين؛ لأنه مقر
~~أن هذا المال لهم لا حق له معهم فيه؛ وهم لا يكذبونه فلا معنى لتوقيفه إذ
~~لا يصح أن يقبل رجوعه فيه بعد موته برجوعه إلى استلحاق ابنه؛ لأنه قد ثبت
~~لجماعة المسلمين ثبوته على إنكاره إلى أن مات (تنبيه) : فإن مات الأب
~~المستلحق قبل الابن ورثه الابن بالإقرار الأول، والاستلحاق الذي سبق، ولا
~~يسقط نسبه بإنكاره بعد استلحاقه، ثم إن مات الابن بعد ذلك ورثه عصبته من
~~قبل أبيه المستلحق له قاله ابن رشد في الرسم المذكور وابن بطال في مقنعه
~~ونص ابن بطال: وإن مات المستلحق الأب قبل المستلحق، وورثه بالإقرار الأول
~~والاستلحاق الذي سبق، ولا يلتفت إلى إنكاره بعد الاستلحاق انتهى.
# وقوله المستلحق الأب لو قدم الأب، فقال الأب المستلحق لكان أوضح.
# (فرع) : قال في المقنع: وإن استلحق الرجل رجلا لحق به نسبا أولاد
~~المستلحق، ومن نفى ولده، ثم استلحقه ثبت نسبه منه انتهى.
# (فائدتان الأولى) : يجتمع لحوق الولد والحر في خمس مسائل إحداها: الرجل
~~تكون عنده الأمة، فتلد منه، فيقر بعد الولادة أنه غصبها، فيلحق به الولد؛
~~لأنه يتهم على قطع نسبه ويلزمه الحد، الثانية: من اشترى أمة فولدت، ثم
~~استحقت بحرية، فذكر أنه علم أنها كانت حرة ms4092 ووطئها بعد ذلك، فيحد، ويلحق به
~~الولد الثالثة من اشترى جاريتين على أن له الخيار في إحداهما، فأقر أنه
~~اختار واحدة، ثم وطئ الأخرى، فإنه يحد، ويلحق به الولد الرابعة: من اشترى
~~جارية، ووطئها فخاصمه ربها، فقال ادفع ثمن جاريتي التي بعت منك، فيقول
~~الواطئ إنما تركتها عندي أمانة وديعة، فإنه يحد، ويلحق به الولد الخامسة
~~الرجل يتزوج بأم امرأته عالما بذلك، فتلد منه، فإنه يحد، ويلحق به الولد
~~انتهى من معين الحكام.
# PageV05P249
# وذكرها في التوضيح في كتاب الاستلحاق عند قول ابن الحاجب، ويحد الواطئ
~~العالم والولد رقيق، ولا نسب له.
# وقال بعدها: وليس ذكر هذه المسائل على سبيل الحصر بل الضابط أن كل حد
~~يثبت بالإقرار، ويسقط بالرجوع عنه، فالنسب ثابت منه، وكل حد لازم بالرجوع
~~عنه فالنسب معه غير ثابت انتهى. وهذه الزيادة أصلها لابن رشد في نوازله ذكر
~~هذه المسائل الخمس في المسائل المتعلقة بالنكاح، ثم ذكر بعدها ما تقدم،
~~ونقل الشيخ أبو الحسن كلامه في الرجم وأشار إليه في كتاب القذف، وذكره أيضا
~~مختصرا في أمهات الأولاد، وزاد بعده ما نصه الشيخ في محل الملك والنكاح وهو
~~سياق كلامه انتهى، وزاد أيضا هذا الكلام في كتاب الرجم، وعدها في المسائل
~~الملقوطة ثمانية ناقلا لها عن ابن عبد السلام منها الخمس المذكورة والسادسة
~~الرجل يشتري جارية فيولدها، ثم يقر أنها ممن تعتق عليه، وأنه عالم بذلك وقت
~~الشراء، ووقت الوطء.
# السابعة: الرجل يتزوج المرأة فتلد منه، ثم يقر أنه كان طلقها ثلاثا،
~~وارتجعها قبل أن تتزوج، وهو عالم بأن ذلك لا يحل الثامنة: الرجل يتزوج
~~المرأة فيولدها، ثم يقر أن له أربع نسوة سواها، وأنه تزوجها، وهو يعلم أن
~~نكاح الخامسة حرام انتهى. وقال في المسألة الخامسة: وهي الرجل يتزوج أم
~~امرأته عالما بذلك، فتلد منه قال ابن عبد السلام: وهذا إنما يصح عندي إذا
~~لم يعلم منه أنه عالم بالتحريم إلا بعد تزويجها، وأما لو علم منه أنه عالم
~~بالتحريم قبل نكاحه إياها، فهو زنا محض ms4093 لا يلحق معه الولد انتهى. وذكر في
~~الذخيرة منها ست مسائل: ناقلا لها عن عبد الحق عد الثانية والثالثة
~~والخامسة والثامنة والسادسة التي ذكرها عكس الرابعة، وهو أن يقول اشتريتها،
~~والسيد منكر، ولا بينة قال: فيحد هو والجارية إن أقام السيد على إنكاره
~~وعبر عن المسألة الخامسة بأن يتزوجها ويقر أنه أولدها عالما أنها ذات محرم
~~بنسب أو رضاع أو صهر (الفائدة الثانية) : قال السهيلي في شرح السيرة في
~~حديث الإسراء ومروره على النساء اللاتي أدخلن على الرجال ما ليس منهم من
~~الأولاد، فإن بلغ الصبي وتابت أمه فأعلمته أنه لغير رشدة ليستعفف عن
~~ميراثهم ويكف عن الاطلاع على عوراتهم أو علم ذلك بقرينة حال وجب عليه ذلك،
~~وإلا كان شر الثلاثة كما في الحديث في ابن الزنا أنه شر الثلاثة، وقد يؤول
~~على وجوه هذا أقربها إلى الصواب انتهى. وقيل في تأويله أي إذا عمل بعمل
~~أبويه وفي آخر باب الزنا من النوادر عن كتاب ابن حبيب قال الشعبي: ولد
~~الزنا خير الثلاثة إذا اتقى الله قيل له فقد قيل إنه شر الثلاثة قال هذا
~~شيء قاله كعب لو كان شر الثلاثة لم ينتظر بأمه ولادته، وكذلك قال ابن عباس
~~وقال ابن مسعود إنما قيل شرهم في الدنيا، ولو كان شرهم عند الله ما انتظر
~~بأمه أن تضع وقال عمر بن الخطاب: أكرموا ولد الزنا وأحسنوا إليه وقال ابن
~~عباس: هو عبد من عبيد الله إن أحسن جوزي وإن أساء عوقب وقال عمر: أعتقوا
~~أولاد الزنا، وأحسنوا إليهم، واستوصوا بهم اه. وانظر حاشيتي على مناسك
~~الشيخ خليل عند قوله ولا بأس أن يحج بثمن ولد الزنا
### | [باب الإيداع]
# ص (باب) الإيداع توكيل بحفظ مال ش قال ابن عرفة: الوديعة بمعنى الإيداع
~~نقل مجرد حفظ ملك ينقل، فيدخل إيداع الوثائق بذكر الحقوق ويخرج حفظ الإيصاء
~~والوكالة؛ لأنهما لأزيد منهما وحفظ
# PageV05P250
# الربع وقول ابن الحاجب كابن شاس تابعين للغزالي استنابة في حفظ مال
~~كخروجه ويبطل عكسه ما دخل وطرده ما خرج ms4094 وبمعنى لفظها متملك: نقل مطلق حفظه،
~~ينقل، وهو المستعمل في عرف الفقهاء ولا يتناوله لفظ ابن شاس انتهى. وقوله
~~ينقل صفة لقوله متملك ولو قدم إليه لكان أبين ويدخل في حده استئجار حارس
~~لمتاع، ونحوه وإخراجه حفظ الربع من الوديعة غير ظاهر قال في كتاب الهبة من
~~المدونة وإذا قلت قبضت وبعت في الأرض الغائبة لم يكن حوزا وذلك كالإشهاد
~~على الإقرار بالحوز إلا أن يكون له في يديك أرض أو دار أو رقيق بكراء أو
~~عارية أو وديعة، وذلك ببلد آخر فوهبك ذلك، فإن قولك قبلت حوز انتهى. وبهذا
~~رد الوانوغي على ابن عرفة فقال هذا ينقض قول ابن عرفة في مختصره ردا على
~~ابن الحاجب أن حفظ الربع ونحوه مما لا ينتقل يبطل طرد حد ابن الحاجب قال:
~~ودعوى اللف والنشر في هذا المقام بعيد اه.
# وقال المشذالي وجه النقض على ابن عرفة بمسألة المدونة؛ لأن ظاهر قوله أو
~~وديعة راجع إلى الأرض وما ذكر معها فصح كون الربع عنده مما يصح إيداعه،
~~فبطل اشتراط كون المودع مما ينقل، فيكون إذ ذاك مراد الدخول لا مراد
~~الخروج، وأما قوله، ودعوى الرد إلى آخره، فهو استبعاد لدفع مقدر تقديره أن
~~يقال لا نسلم صحة النقض، وقولكم إن وديعة راجع للجميع ممنوع، بل الكلام فيه
~~لف ونشر فقوله عارية راجع إلى الأرض وقوله أو وديعة راجع إلى الرقيق وقال
~~المشذالي وهذا، وإن كان ممكنا إلا أنه بعيد كما قال لكونه على خلاف الظاهر
~~ولا دليل يصرف عنه، فوجب الوقوف عنده انتهى. ولم يذكر أحد إخراج العقار من
~~حكم الوديعة والله أعلم وحكمها قال ابن عرفة: هي من حيث ذاتها للفاعل
~~والقابل مباحة، وقد يعرض وجوبها كخائف فقدها لموجب هلاكه أو فقده إن لم
~~يودعها مع وجود قابل لها يقدر على حفظها وحرمتها كمودع شيء غصبه، ولا يقدر
~~القابل على جحدها أو ردها لربها أو للفقراء إن كان المودع مستغرق الذمة
~~ولذا ذكر عياض في مداركه عن بعض الشيوخ أن من ms4095 قبل وديعة من مستغرق ذمة، ثم
~~ردها إليه ضمنها للفقراء ابن شعبان من سأل قبول وديعة ليس عليه قبولها، وإن
~~لم يوجد غيره (قلت) : ما لم يتعين عليه قبولها بهلاكها إن لم يقبلها مع
~~قدرته على حفظها كرفقة فيها من يحترمه من أغار عليها أو ذي حرمة بحاضرة
~~تعرض ظالم لبعض أهلها وندبها حيث يخشى ما يوجبها دون تحققه وكراهتها حيث
~~يخشى ما يحرمها دون تحققه انتهى، وانظر الذخيرة وفي مسائل القابسي من
~~البرزلي عن ابن المميسي أنه أتاه رجل من جيرانه يشاوره أن أحد هؤلاء القوم
~~يعني الولاة أو الغصاب أراد أن يستودعه مائة دينار وذكر أنه لا يجد منه بدا
~~فقال له ابن المميسي يا أخي إن كنت تقدر على غرمها فتأخذها منه وتتصدق بها
~~على المساكين فإن سألك فيها غرمتها له، ثم ذكر له أن أصحاب سحنون سئلوا في
~~كائنة تونس أن رجلا ذهب له فيها شيء، وذهب له فيها ذهب وثوب ديباج فرآه
~~يوما في يد جندي فلم يشك أنه ثوبه فاشتراه منه بسبع دنانير، ثم مضى بالثوب،
~~فلما فتحه إذا هو غير ثوبه، ثم قال: فرجع إلى الجندي فقال: يا هذا إنما
~~ظننت أنه ثوبي، فلذلك اشتريته فقال له لا عليك ورد الجندي يده إلى منطقته
~~فصب منها دنانير فعد منها سبعة فأعطاها له وانصرف قال: فلم يختلف عليه أحد
~~من أصحاب سحنون أن عليه أن يتصدق بالدنانير وبقيمة الثوب أيضا قال الشيخ:؛
~~لأنه رد الثوب إلى غير مالكه انتهى.
# (فرع) : يجب حفظ الوديعة من التلف، ولو أذن ربها في التلف، ويضمن إن فعل
~~قال ابن سلمون: وفي كتاب الاستغناء إذا قال رب الوديعة للمودع: ألقها في
~~البحر أو في النار ففعل فهو ضامن للنهي عن إضاعة المال كمن قال لرجل اقتلني
~~أو ولدي انتهى.
# ولا شك في
# PageV05P251
# الحرمة، وأما وجوب الضمان ففيه نظر، والظاهر دخول الخلاف فيه لإذن المالك
~~في ذلك كمن أذن لرجل في قطع يده.
# (فرع) : قال في كتاب الغصب من المدونة ms4096 ومن غصب شيئا، ثم أودعه، فهلك عند
~~المودع، فليس لربه تضمين المودع إلا أن يتعدى انتهى.
### | [تنبيه أركان الوديعة]
# (تنبيه) : قال في اللباب: أركانها ثلاثة الصيغة والمودع والمودع أما
~~الصيغة، فهي لفظ أو ما يقوم مقامه يدل على الاستنابة في حفظ المال انتهى.
~~من الذخيرة قال الشافعي: تفتقر للإيجاب والقبول كالوكالة وأصلنا يقتضي عدم
~~الاشتراط فيهما كما تقرر في البيع انتهى. قوله فيهما أي في الإيجاب
~~والقبول، ونزلت مسألة، وهي أن رجلا كان جالسا، فجاء إنسان، فوضع أمامه
~~متاعا، ثم ذهب فقام الجالس وتركه، فذهب المتاع فالظاهر ضمانه؛ لأن سكوته
~~حين وضع المتاع يدل على قبوله للوديعة والله أعلم.
# وقال ابن عرفة: المودع من له التصرف في الوديعة بملك أو تفويض أو ولاية
~~كالقاضي في مال اليتيم والغائب والمجنون والمودع من يظن حفظه، والأظهر أن
~~شرطها باعتبار جواز فعلها وقبولها حاجة الفاعل، وظن صونها من القابل، فتجوز
~~من الصبي الخائف عليها إن بقيت بيده، وكذا العبد المحجور عليه.
# ويجوز أن يودعا ما خيف تلفه بيد مودعه إن ظن صونه بيد أحدهما لاحترامهما
~~وثقتهما كأولاد المحترمين وعبيدهم عند نزول بعض الظلمة ببعض البلاد ولقاء
~~الأعراب القوافل، والأصل في هذه النصوص الرأفة على حفظ المال والنهي عن
~~إضاعته قال اللخمي: في البخاري ومسلم قال النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عن إضاعة المال انتهى.
# ص (إلا كقمح بمثله ودراهم بدنانير)
# ش: قوله كقمح بمثله شامل لحفظ كل جنس بجنسه المماثل له حتى الدراهم
~~والدنانير بمثلها، وهي الصورة الأولى من الصورتين المستثنتين من الضمان
~~بخلط الوديعة والثانية هي التي أشار إليها الشيخ بقوله: ودراهم بدنانير وهي
~~إذا خلط الجنس بغير جنسه ولكن يمكن ميزه بسهولة قال في الجواهر: الثالث من
~~أسباب التقصير في الوديعة خلط الوديعة بما لا يتميز عنه مما هو غير مماثل
~~له كخلط القمح بالشعير وشبهه فأما خلطها بجنسها المماثل لها جودة ورداءة
~~كحنطة بمثلها أو ذهب بمثله أو بما يتميز عنه ولا يختلط به كذهب بورق فلا
~~يضمن انتهى. ms4097 وفي المدونة من أودعته دنانير أو دراهم فخلطها بمثلها، ثم ضاع
~~المال لم يضمن، وإن ضاع بعضه كان ما ضاع وما بقي بينكما؛ لأن دراهمك لا
~~تعرف من دراهمه ولو عرفت بعينها كانت مصيبة دراهم كل واحد منه ولا يغيرها
~~الخلط وإن أودعته حنطة فخلطها بحنطة فإن كانت مثلها وفعل ذلك بها على
~~الإحراز والدفع، فهلك الجميع لم يضمن، وإن كانت مختلفة ضمن، وكذلك إن خلط
~~حنطتك بشعير، ثم ضاع الجميع، فهو ضامن؛ لأنه قد أفاتها بالخلط قبل هلاكها
~~انتهى.
# ص (للإحراز)
# ش: قال ابن غازي: إنما ذكر هذا القيد في المدونة في الصورة الأولى، وأما
~~الثانية فلم يذكره فيها أصلا انتهى.
# قال بعض الناس: وهو خاص أيضا ببعض أفراد الصورة الأولى، وهو الحنطة
~~ومشابهاتها، وأما الدنانير والدراهم، فلا يشترط فيهما الإحراز، وهذا ليس
~~بصحيح فقد قال أبو الحسن الصغير في قوله في المدونة المتقدم: ومن أودعته
~~دراهم أو دنانير فخلطها يعني على وجه الإحراز والدفع لا على وجه التمليك
~~قاله أبو عمران في الطعام بعده انتهى.
# ويعني والله أعلم بقوله قاله أبو عمران في الطعام بعده أن أبا عمران لما
~~تكلم على قوله في المدونة في الطعام وفعل ذلك بها على وجه الإحراز قال:
~~وكذلك الدنانير والدراهم، فإن القاضي كذلك فعل في التنبيهات، ونصه: قوله في
~~خلط الحنطة إذا خلطها على وجه الدفع للإحراز، فلا ضمان عليه.
# (تنبيه) : إن خلطه بما يخلط إنما يضمنه إذا كان لهذا وشبهه من النظر؛ لأن
~~جمعها أحرز لها من تفريقها وأرفق بها من شغل مخزنين بذلك وكرائهما وحفظهما،
~~وهو المراد
# PageV05P252
# بالدفع وإن الخلط إذا كان لغير هذا من تعد أو أخذها لنفسه أنه فيه ضامن،
~~ولا فرق في هذا بين الطعام والدراهم، وقوله؛ لأن دراهم هذا تعرف من دراهم
~~هذا يدل على أنها مختلفة، وإن خلط الدراهم المختلفة لا يضمن فيها؛ لأنها
~~تتميز، وكذلك يجب لو خلط دنانير عنده وديعة بدراهم في كيس لم يضمن، فتأمله
~~تجده يدل على أن الإحراز قيد في ms4098 الصورتين معا والله أعلم.
# ص (ثم إن تلف بعضه فبينكما إلا أن يتميز) ش يشير به إلى ما تقدم عن
~~المدونة قال اللخمي: وإذا خلط الدراهم أو الطعام بمثله، ثم ضاع بعد ذلك
~~كانا شريكين في الباقي على قدر ما لكل واحد منهما، ويتفق في هذا مالك وابن
~~القاسم؛ لأنهما كانا شريكين قبل الضياع بوجه جائز انتهى، ونقله ابن عرفة
~~وخلاف مالك وابن القاسم المشار له هو ما ذكره في المدونة في تضمين الصناع
~~ونصه قال ومن اختلط له دينار مع مائة دينار لغيره، ثم ضاع من الجملة دينار،
~~فهما فيه شريكان صاحب الدينار بجزء من مائة جزء وجزء، وقال ابن القاسم وابن
~~سلمة: لصاحب المائة تسعة وتسعون، ويقتسمان الدينار الباقي ابن يونس ولو لم
~~يبق إلا دينار واحد لقسم بينهما نصفين على قوليهما؛ لأن كل واحد يدعيه
~~لنفسه انتهى. وقال
# PageV05P253
# المشذالي في حاشيته على هذا المحل قال ابن سهل ابن القاسم وابن أبي سلمة:
~~وكذلك الشاة تختلط بغنم فتبهم، ثم ذكر مسألتين إحداهما: من سماع عيسى
~~والثانية من سماع يحيى من كتاب الوديعة، ثم ذكر مسألة من ألغاز ابن فرحون
~~فراجعه والله أعلم.
### | [فرع خلط الوديعة بما لا يجوز خلطها به]
# (فرع) : إذا خلط الوديعة بما لا يجوز خلطها به وقلنا يضمن، فليس معناه
~~أنه لا يضمن إلا إذا تلفت بل يضمنها بمجرد الخلط يتبين ذلك بما قال اللخمي
~~ونصه وإذا كان عند رجل وديعتان قمح وشعير، فخلطهما ضمن لكل واحد مثل ما خلط
~~له انتهى.
# ص (وبانتفاعه بها)
# ش: انظر إذا انتفع بها، وردها سالمة هل يلزمه كراء مثلها أم لا؟ وسيأتي
~~في أول الغصب عن التنبيهات ما يدل على أن عليه الكراء فراجعه.
# ص (وحرم سلف مقوم ومعدم وكره النقد والمثلي)
# ش: قال اللخمي وكالمقوم ما يكال أو يوزن إذا كان يكثر اختلافه، ولا يتحصل
~~أمثاله، ثم قال بعد أن ذكر الاختلاف في القمح والشعير والدراهم، وأرى أن
~~ينظر إلى المودع فإن كان يعلم منه أنه لا ms4099 يكره ذلك فيما بينه وبين المودع
~~أو معه كرم طبع جاز، وإن كان يعلم منه الكراهية لم يجز؛ لأنه لو حجر ذلك
~~عليه من حين الدفع أو قال لا حرج عليك إن تسلفتها لم يختلف في أنه ممنوع من
~~الانتفاع بها، وإن أشكل أمره كره ذلك انتهى
### | [فرع وإن باع الوديعة وهي عرض]
# (فرع) : قال في الرسالة وإن باع الوديعة وهي عرض فربها مخير في الثمن أو
~~القيمة يوم التعدي قال الجزولي: وغيره وإن كان مكيلا أو موزونا فربه مخير
~~في الثمن أو المثل، وقال ابن يونس في كتاب الوديعة: ولو كانت الوديعة طعاما
~~أو سلعة فرب الوديعة مخير إن شاء أغرمه مثل طعامه وقيمة سلعته إن فات ذلك
~~فإن لم يفت أخذه بعينه وإن شاء أخذ ما أخذ فيها من ثمن أو جارية أو غيره
~~انتهى، والله أعلم.
# PageV05P254
# ص (كالتجارة والربح له)
# ش: قال الشارح في الوسط: أي وكذا تحرم التجارة الوديعة بغير إذن ربها فإن
~~تجر فربح كان الربح له وقاله في المدونة ونحوه في الشرح الصغير والذي في
~~المدونة إنما هو الكراهة كما هو ظاهر كلام المصنف وعلى ذلك حمله في الكبير
~~ويوجد ذلك في بعض نسخ الوسط وهو الصواب ونص المدونة ومن أودعته مالا فتجر
~~به فالربح له، وليس عليه أن يتصدق بالربح، ويكره التجارة الوديعة قال أبو
~~الحسن الصغير وكذلك الوصي يتجر بمال الأيتام إن الربح له بخلاف المبضع معه
~~والمقارض قال عبد الحق الفرق بينهما أن المبضع معه والمقارض إنما دفع المال
~~إليهما على طلب الفضل فيه، فليس لهما أن يجعلا ذلك لأنفسهما دون رب المال
~~والمودع لم يدخل على طلب الفضل، وإنما أراد حفظها له، فله أصل المال دون
~~الربح صح من النكت الشيخ والوصي أيضا إنما عليه حفظ مال اليتيم انتهى.
# وفي المدونة ومن أبضع معه ببضاعة يشتري بها شيئا، فتجر فيها، فإن تلفت
~~ضمن، وإن ربح فالربح للمالك بخلاف الوديعة؛ لأن المبضع طلب الربح فليس
~~للمبضع معه قطعه عنه ونقله إلى ms4100 ملكه فإن تلف المال ضمن بتعديه والمودع إنما
~~قصد الحفظ فقط فلم يكن له من الربح شيء انتهى. وفي أول كتاب القراض من
~~المنتقى ما نصه ولم يختلف أصحابنا أن المبضع معه المال يبتاع به لنفسه أن
~~صاحب المال مخير بين أن يأخذ ما ابتاع به لنفسه أو يضمنه رأس المال؛ لأنه
~~إنما دفع إليه المال على النيابة عنه في عرضه وابتياع ما أمره به، فكان أحق
~~بما ابتاعه، وهذا إذا ظفر بالأمر قبل بيع ما ابتاعه فإن فات ما ابتاعه به،
~~فإن ربحه لرب المال وخسارته على المبضع معه انتهى.
# ص (وبرئ إن رد غير المحرم)
# ش: هو كقول ابن الحاجب وإذا تسلف مالا يحرم تسلفه، ثم رد مكانها مثلها،
~~فتلف المثل برئ على المشهور ابن عبد السلام قيد المسألة بما لا يحرم تسلفه
~~ليدخل فيه المكروه، ويخرج منه العرض، وتسلف المعدم للعين، وفي خروج المعدم
# PageV05P255
# من ذلك نظر؛ لأن ربها إنما يكره تسلفها للمعدم خشية أن لا يردها أو يردها
~~بعسر فإن ردها، فقد انتفت العلة التي لأجلها منع من تسلفها انتهى. ونحوه في
~~التوضيح وقال في المدونة ولو كانت أي الوديعة ثيابا فلبسها حتى بليت أو
~~استهلكها، ثم رد مثلها لم تبرأ ذمته من قيمتها؛ لأنه إنما لزمه قيمة ذلك
~~انتهى. أبو الحسن مفهومه لو رد القيمة لبرئ، وليس كذلك، فإن ذمته لا تبرأ
~~سواء أوقف القيمة أو المثل انتهى، والمشهور أنه يبرأ، وقيل لا يبرأ ثالثها:
~~يبرأ إن ردها بإشهاد ورابعها: يبرأ إن كانت منثورة ولو كانت مصرورة ضمنها
~~ولو ردها.
# (فرع) : قال في التوضيح وعلى المشهور فلا يصدق إلا بيمين قاله أشهب وكذلك
~~هو في الموازية انتهى. وقال ابن عرفة وعلى براءته في تصديقه في ردها دون
~~يمين أو بها ثالثها: إن تسلفها بغير بينة صدق دون يمين وإلا لم يصدق لقول
~~الشيخ لم يذكر في المدونة يمينا مع قول الباجي ظاهرها نفيها والشيخ عن محمد
~~مع ابن الماجشون في المنثورة والموازية وذكر اللخمي الثالث ms4101 اختيارا له ولم
~~أقف على من نص على إخراج المعدم من البراءة إذا تلف النقد والمثلي، ورده
~~إلا ما يفهم من كلام ابن الحاجب ولم ينبه على ذلك ابن عرفة ولا غيره.
# ص (إلا إن زاد قفلا) ش قال ابن الحاجب واقفل واحدا فقفل اثنين قولان قال
~~في التوضيح: القول بنفي الضمان لابن عبد الحكم وهو الذي اقتصر عليه في
~~الجواهر وزاد إلا أن يكون في حاله إغراء للص فيضمن، والقول بالضمان مال
~~إليه ابن يونس، ولا أعلمه منصوصا انتهى.
# وقال في الشامل: وبقفل نهاه عنه واختير سقوطه لا إن لم ينهه أو زاد قفلا
~~إلا في حال إغراء اللص
# ص (وبنسيانها في موضع إيداعها إلى قوله لا إن نسيها في كمه فوقعت)
# ش: هو كقول ابن الحاجب، ولو نسيها في موضع إيداعها، فقال مطرف وابن
~~الماجشون وابن حبيب عليه الضمان بخلاف ما إذا نسيها في كمه، فلا ضمان عليه
~~وقيل سواء قال في التوضيح: يحتمل في نفي الضمان، ولم أر ذلك في الأولى
~~منصوصا نعم خرجه جماعة من الثانية، وخرجه اللخمي وابن رشد من المودع مائة
~~دينار، فيدعيها رجلان، ونسي أيهما أودعه، ومن اشترى ثوبين بالخيار من
~~رجلين، فاختلطا، ولم يدر لمن الجيد منهما، فقد اختلف هل يضمن لهما أو لا
~~شيء عليه؟ اللخمي والعذر بالنسيان أبين؛ لأنه لا يعد بالنسيان مفرطا،
~~ويحتمل أن يريد بقوله سواء أي في الضمان لكن لم أر من قال في الثانية
~~بالضمان والله أعلم. انتهى كلام التوضيح. ونقل ابن عرفة كلام ابن حبيب
~~ومطرف وابن الماجشون المتقدم، ونقل قبله عن ابن شعبان ما نصه، ولو أودعه
~~بالطريق فمضى لحاجة قبل إحرازها، فضاعت ضمن ولو جعلها في كمه
# PageV05P256
# ملقاة لم يكن حوزا انتهى.
# ثم قال ابن عرفة: لما نقل كلام ابن حبيب ومطرف وابن الماجشون قوله في
~~سقوطها من كمه خلاف ما تقدم في الزاهي وبه يفسر كلام ابن الحاجب انتهى.
~~وقال في الشامل ولو نسيها في محل إيداعها ضمن على المنصوص، ثم قال: ms4102 لا إن
~~نسيها في كمه، فسقطت على الأصح انتهى وقال ابن الفاكهاني في شرح الرسالة:
~~لما عد الأشياء التي توجب الضمان، السابع: النسيان فلو نسيها في موضعه الذي
~~أخذها فيه ضمن عند ابن حبيب، وكذلك لو نسيها، فجعلها في كمه، وهو يظن أنها
~~له، فتلفت، فهو ضامن وقال ابن عبد الحكم: إذا نسيها في مجلسه، فضاعت لم
~~يضمن قال: وهذا الأصل مختلف فيه بين أصحابنا منهم من يجعل نسيانه جناية،
~~ومنهم من لا يرى ذلك انظر الجواهر انتهى كلامه ونظرت الجواهر فلم أر فيها
~~شيئا مما ذكره والله أعلم.
# ص (وبإيداعها وإن بسفر)
# ش: يريد وإن لم يجد لها محملا معه إلا أن يعلم صاحبها أنه لا يجد لها
~~محملا على مذهب المدونة خلافا لابن القاسم في أنه لا ضمان عليه إذا لم يجد
~~لها محملا معه قاله ابن رشد في رسم شك من سماع ابن القاسم من البضائع
~~والوكالات وفيه مسألة: من أودع معه وديعة لبلد، فعرضت له إقامة في الطريق
~~قصيرة كالأيام أو طويلة كالسنة أو متوسطة كالشهرين، فإن بعثها في القصيرة
~~ضمنها وإن حبسها في الطويلة ضمنها، وهو في المتوسطة مخير هذا الذي ارتضاه
~~ابن رشد وجمع فيه بين أقوال مالك وأصحابه.
# وفي نوازل أصبغ من الكتاب المذكور مسألة تتعلق بهذا المعنى، فراجعها
~~وانظر الشيخ أبا الحسن وابن يونس في شرح قوله في المدونة في كتاب الوديعة
~~وإن قال الرسول لم أجد الرجل فرددت إليك المال صدق قال هذا إذا كان في
~~البلد معه، وإن كان في غير البلد، فهو متعد في الرد؛ لأن الواجب إذا لم
~~يجده إيداعها انظر بقية المسألة وفي النوادر من كتاب ابن المواز من أبضع
~~معه ببضاعة، فليس له أن يودعها غيره، ولا أن يبعث بها مع غيره إلا أن تحدث
~~له إقامة في بلد، ولا يجد صاحبها ويجد من يخرج إلى حيث أمر صاحبها فله
~~توجيهها، ثم قال: قال مطرف: ولو قال الآمر: قد أمرتك أن لا تخرج من يدك،
~~ولا ms4103 تدفعها إلى غيرك، وأنكر ذلك المأمور فالمأمور مصدق، وإن لم تقم بينة
~~وقاله ابن الماجشون وأصبغ وقال: قال مطرف فيه: ولو اجتهد في أنه أمين، فإذا
~~هو غير أمين فالضمان عليه انتهى، ونص على هذا الأخير ابن رشد في رسم أوصى
~~من سماع عيسى من الرهون وتقدم كلامه، وأما قوله إن المأمور مصدق، فليس
~~بمخالف لما قاله المصنف في باب الوكالة والقول لك إن ادعى الإذن أو صفة له،
~~وقد نص في سماع أصبغ من كتاب الوديعة على أن القول قول رب الوديعة.
# ونقل المسألة في الذخيرة ولم يحكيا خلافا والله أعلم.
# ص (لغير زوجة وأمة اعتيدتا بذلك)
# ش: يعني فلا ضمان عليه وعكس المسألة نص عليه
# PageV05P257
# المشذالي في حاشيته ونصه قوله، فدفعه لزوجته انظر العكس قال الوانوغي:
~~قال عياض: كان أبو جعفر يفتي بعدم ضمانها إذا ضاعت عنده كما لا يضمن هو ما
~~ضاع عندها، وقال غيره تضمن هي ولا يضمن هو، وهو ظاهر المدونة المشذالي ما
~~حكاه الوانوغي عن عياض ذكره في المدارك وأبو جعفر المشار إليه هو أحمد بن
~~داود الصواف من علماء إفريقية انتهى، وأشار ابن ناجي في شرح الرسالة إلى
~~هذا (فرع) : رجل طلع إلى سقف، فقال لصاحب الحانوت: احبس لي هذا الفرو حتى
~~أهبط، فاحتاج صاحب الحانوت إلى القيام، فقال لرجل آخر انظر الحانوت والفرو
~~حتى آتي فضاع الفرو فأجاب الفقيه أبو الوليد هشام بن أحمد على صاحب الحانوت
~~الضمان، وهذا يأتي على الوديعة إذا أودعها غيره أنه ضامن إلا أن يكون عند
~~إرادة سفر قاله في مسائل ابن الحاج، ونقله ابن سلمون عنها.
# (فرع) : منها رجل حمل بضاعة لرجل، فجاء إلى موضع خوف في الطريق، فحبسها
~~بيده، ثم نزل يبول فوضعها في الأرض، ثم قام ونسي، ثم تذكر فرجع إلى الموضع،
~~فلم يجدها أو لا يدري أين وضعها فقال ابن الحاج: أفتيت أنا وابن رشد بأنه
~~ضامن وذكر لي عن الباجي أنه أفتى بأنه لا يضمن انتهى، والله أعلم.
# ص (وبإنزائه عليها)
# ش: ms4104 تصوره واضح قال ابن ناجي في شرح الرسالة ولو ختن المودع علجا أسلم
~~عنده وهو يطيقه فمات من ذلك، فإنه ليس بتعد اتفاقا وسواء قلنا الختان سنة
~~أو واجب قاله شيخنا أبو مهدي انتهى والله أعلم
# ص (وبموته ولم يوص بها ولم توجد إلا لكعشر
# PageV05P258
# سنين)
# ش: هذا فيما إذا لم تكن الوديعة بإشهاد مقصود به التوثق وأما إن كانت
~~كذلك، فلا يسقط الضمان بطول الزمان كما نبه عليه ابن عرفة، واعترض على
~~إطلاق ابن الحاجب وعلى سكوت شارحيه عليه والله أعلم.
# ص (وأخذها إن ثبت بكتابة عليها أنها له إن ذلك خطه أو خط الميت)
# ش: فاعل ثبت هو قوله إن ذلك خطه وبكتابة متعلق بأخذها ولو أخره لكان أبين
~~وتقديره وأخذها بكتابة عليها أنها له إن ثبت أن ذلك خطه أو خط الميت.
# ص (وبدفعها مدعيا أنك أمرته به وحلفت وإلا حلف وبرئ إلا ببينة على الآمر)
# ش: قال في كتاب الوديعة من المدونة ومن
# PageV05P259
# أودعته وديعة، فادعى أنك أمرته بدفعها إلى فلان ففعل وأنكرت أنت أن تكون
~~أمرته فهو ضامن إلا أن تقوم لك بينة أنك أمرته بذلك قال أبو الحسن: قال
~~سحنون: ويحلف ربها فإن نكل حلف المودع وبرئ قال أشهب: سواء أودعته ببينة أو
~~بغير بينة صح من عياض وفي المبسوط عن مالك إن لم يشهد ربها عليها بها صدق
~~الرسول أنه أمره بذلك، ويحلف وفي كتاب ابن حبيب لعبد الملك إن الرسول مصدق
~~بكل حال كان دينا أو صلة أنكره القابض أو أقر به إلا أن يقول له اقض عني
~~فلانا دينه علي فيضمن إن لم يشهد انتهى.
# (فرع) : فلو مات المودع وادعى المودع أنه أمره بدفعها إلى فلان، فإنه
~~يضمن ويحلف الورثة على العلم قال في المدونة في كتاب الصدقة ولو دفعت في
~~الصحة مالا لمن يفرقه في سبيل الله أو في الفقراء، ثم مت أنت قبل إنفاذه
~~فإن أشهدت فإنه ينفذ ما فات وما بقي، فهو من رأس المال، فإن لم يشهد ms4105
~~فالباقي لورثتك، ولو فرق باقيه بعد موتك ضمن البقية لوارثك قال أبو الحسن:
~~قال عياض: معناه أن الورثة مقرون بذلك، ولو نازعوه لضمن ما فرق، وما بقي إن
~~كان لم يشهد بعد أن يحلف منهم من يدعي علمه ممن يظن به ذلك الشيخ أي نازعوه
~~أن الميت لم يأمره بذلك انتهى.
# (فرع) : قال في المسائل الملقوطة: لا يجوز دفع الوديعة بأمارة أو بكتابة
~~فإن فعل، وجاء المودع فأنكر حلف ما أمره ولا كتب بذلك إليه، وأنه لا حق له
~~عليه وضمنها مثلها أو قيمتها، ثم يرجع المودع على القابض منه ولا يمنعه من
~~ذلك تصديقه فيما أتى به ولا معرفته بصحة ما جاء به وشهادته بذلك قاله ابن
~~سهل في كتاب الإقرار انتهى. وذكر المسألة في موضع ثان، ثم قال: وكذلك
~~المحال عليهم والوكيل حكمهم كذلك، ولا يجبروا بالدفع إلا ببينة على المرسل
~~انتهى. وذكر المسألة اللخمي في كتاب الوديعة بأتم من هذا ونصه، وليس على
~~المودع أن يسلم الوديعة بأمارة المودع ولا بكتابته وإن اعترف المودع أنه
~~خطه إلا أن يثبت الرسول عند الحاكم أنه خط المودع قال في كتاب محمد: لأن
~~صاحب الحق لو كان حاضرا لم يجب له أخذها حتى يشهد له بما يبرأ به يريد أن
~~من حقه الإبراء وإشهاده على القبض؛ لأنه لا يبرأ إذا جحد المودع إلا أن
~~يعترف المودع أنه رضي لصاحبها بتسليمها بذلك أو رضي الآن بتسليمها، فيلزم
~~ما رضي به، وإن رضي أن يدفعها إلى الرسول بغير إمارة ولا كتاب الوديعة عين
~~والمودع موسر جاز رضاه، وألزم ما ألزم نفسه من ذلك، فإن أنكر المودع أن
~~يكون أرسله قام المودع بالمثل، ولم يكن على صاحبها في ذلك ضرر وإن كانت
~~عرضا أو غير ذلك مما لا يقضى على متلفه بالمثل أو عينا والمودع معسر لم
~~يجز، ورد رضاه؛ لأن في ذلك ضررا على صاحبها إن قال: لم أبعث إلا أن يكون
~~الرسول ثقة مأمونا ممن يغلب على الظن صدقه، فيمكن من ms4106 قبضها، ويلزم الآخر ما
~~رضي به وإن أوقع الدفع بأمارة أو بكتاب من غير ثبت أو بقول الرسول خاصة، ثم
~~قدم المودع فأنكر أن يكون بعثه كان القول قوله مع يمينه أنه لم يبعثه ولا
~~كتب، ثم يكون بالخيار بين أن يغرم الرسول أو المودع فإن غرم الرسول لم يرجع
~~بها على المودع واختلف إذا أغرمها المودع هل يرجع بها على الرسول؟
# فقال ابن القاسم في المدونة: إذا صدق الرسول ودفع إليه، ثم قدم الغائب
~~وأنكر وغرم المودع كان له أن يرجع بها على الرسول وقال أشهب في مدونته: لا
~~يرجع بها وقال محمد بن المواز إذا دفع بالكتاب أو بأمارة، ثم أنكر المودع
~~كان له أن يرجع على القابض، وعلى قول أشهب أنه لا يرجع وإن قال المودع:
~~أمرتني أن أدفعها إلى فلان وصدقه عليه، وأنكر صاحبها ذلك وأن يكون أذن له
~~في خروجها عن يده كان القول قوله مع يمينه، ثم يغرمها أيهما أحب فإن رجع
~~صاحبها على متلفها لم يرجع به الغارم على الرسول واختلف إذا رجع صاحبها على
~~الرسول هل يرجع
# PageV05P260
# الرسول على من قبضها منه فعلى قول أشهب لا يرجع عليه، وقال عبد الملك
~~يرجع، وأرى الرجوع في هذه الأسئلة الأربعة مفرعا، فيسقط رجوعه في كل موضع
~~يعترف المودع أن القابض قبض بوجه صحيح، وأن المودع ظالم في إغرامه، ويرجع
~~في كل موضع يكون من القابض على شك هل قبض بوجه صحيح أم لا فإذا كان دفعه
~~بخط المودع أو بأمارة أو بقوله ادفعها صدقة عليه لم يرجع، وإن كان دفعه
~~بقول القابض أرسلني إليك رجع؛ لأنه يقول حملت قولك على أنه مصدق لك ولو
~~علمت أن المودع يخالفك لم أدفع إليك شيئا انتهى.
# ص (وإن بعثت إليه بمال فقال تصدقت به علي وأنكرت فالرسول شاهد وهل مطلقا
~~أو إن كان المال بيده تأويلان)
# ش: قال في كتاب الوديعة من المدونة: وإن بعثت إليه بمال فقال تصدقت به
~~علي وصدقه الرسول وأنت منكر للصدقة، فالرسول ms4107 شاهد يحلف معه المبعوث إليه
~~ويكون المال صدقة عليه قال كيف يحلف ولم يحضر؟ قال كما يحلف الصبي إذا كبر
~~مع شاهده في دين أبيه انتهى. قال أبو الحسن: قوله كيف يحلف نقله ابن يونس
~~قيل لمالك كيف يحلف وانظر جعله يحلف هنا، وهل هي يمين غموس أو إنما يحلف
~~إذا تحقق ذلك عنده أو غلب على ظنه واختلف هل يحلف على غلبة الظن؟ على قولين
~~ذكرهما اللخمي في كتاب الشهادات انتهى.
# (فرع) قال في الشهادة من المدونة ومن أودعك وديعة فشهدت عليه أنه تصدق
~~بها على فلان أو أقر له بها حلف فلان مع شهادتك واستحقها إن كان حاضرا وإن
~~غاب لم تجز شهادتك إن كانت غيبته تنتفع أنت في مثلها قال أبو الحسن فإن
~~كانت غيبة لا تنتفع في مثلها جازت الشهادة لارتفاع التهمة انتهى.
# قال في النكت سألت بعض شيوخنا من أهل بلدنا فقلت أرأيت إن قال للسلطان
~~خذها من يدي لا أريد إمساكها فقال: إن كان ذلك حين أتى يشهد قال للحاكم إن
~~فلانا أودعني كذا وكذا، وقد تصدق به على فلان الغائب فخذه فشهادته جائزة،
~~وإن شهد، ولم يذكر ذلك، ثم أتى يقول هذا فيتهم أن يقول هذا لينفي الظنة عنه
~~التي قد أبطلت شهادته انتهى.
# قال أبو الحسن: ولو قدم الغائب، فأراد أن يقوم بشهادته قال ابن شعبان: لا
~~تقبل؛ لأنها قد ردت انظر اللخمي انتهى
# ص (وبدعوى الرد على وارثك) ش قال ابن الحاجب: ولو ادعى الرد على الوارث
~~لم يقبل وكذلك دعوى وارث المودع؛ لأنهما لم يأتمناه كاليتيم ابن عبد السلام
~~وإذا كان الحكم كذلك في الصورتين فأحرى أن يكون كذلك لو مات المودع ورب
~~الوديعة معا وادعى وارث المودع رد الوديعة إلى وارث ربها انتهى وقال ابن
~~عرفة: الشيخ عن الموازية: إن قال المودع أو العامل رددنا المال لوصي الوارث
~~لموت رب المال لم يصدقا إلا ببينة أو إقرار الوصي، ولو كان قبضهما بغير
~~بينة؛ لأنهما دفعا لغير من قبضا منه ms4108 انتهى. وفي الجواهر أما دعوى الرد على
~~غير من ائتمنه كدعوى الرد على وارث المالك أو وكيله فلا تقبل إلا ببينة،
~~وكذلك دعوى وارث المودع على الملك تفتقر إلى البينة، وسواء قبض في جميع هذه
~~الصور الثلاث ببينة أو بغير بينة انتهى
# ص (أو المرسل إليه المنكر)
# ش: قال
# PageV05P261
# في الوديعة من المدونة وإن دفعته إليه مالا ليدفعه إلى رجل فقال: دفعته
~~له وأنكر ذلك الرجل فإن لم يأت الدافع ببينة ضمن ذلك قبض ذلك منه ببينة أو
~~بغير بينة ولو شرط الرسول أن يدفع المال إلى من أمرته بغير بينة لم يضمن،
~~وإن لم تقم له بينة بالدفع إذا ثبت هذا الشرط قال أبو الحسن الصغير في شرحه
~~الكبير مفهومه لو أقر أبرئ الدافع انتهى.
# قال في المدونة بعد ذلك بيسير ومن بعث معه بمال ليدفعه إلى فلان صدقة أو
~~صلة أو سلفا أو من ثمن مبيع أو ليبتاع لك بها سلعة فقال دفعته وكذبه الرجل
~~لم يبرأ الرسول إلا ببينة قال أبو الحسن الصغير ومفهوم قوله، فأكذبه أنه لو
~~صدقه أبرئ وظاهره يعم جميع الصور، وذكر فيها السلف وفيه من أمانة إلى ذمة
~~أما إن كان قائم الذمة، فلا إشكال أنه يبرأ وإن كان خرب الذمة، فعلى ما
~~تقدم، وعلى الصلة أو ثمن السلعة، فلا إشكال أنه يبرأ بتصديقه انتهى. وقوله
~~على ما تقدم يشير إلى كلام ابن رشد وسيأتي إن شاء الله ملخصا وقال في
~~المدونة: بعد هذا وإن بعت من رجل ثوبا وبعثت معه عبدك أو أجيرك ليقبض الثمن
~~فقال قبضته وضاع مني فإن لم تقم للمشتري بينة بالدفع إلى رسولك ضمن بخلاف
~~من دفعت إليه مالا ليدفعه إلى رجل، فقال دفعته إليه بغير بينة، وصدقه الرجل
~~هذا لا يضمن.
# قال أبو الحسن ظاهره قبض ذلك إلى أمانة أو اقتضى من حقه عياض اختلف في
~~تأويلها فقال ابن لبابة وغيره: إن معنى المسألة أنه إذا صدقه المبعوث، فهو
~~مصدق والرسول بريء سواء كان القابض لها قبضها ms4109 من حق أو وديعة، وهو ظاهر
~~الكتاب وعليه اختصر أكثرهم وهو بين في كتاب ابن حبيب وقال حمديس: إنما يجب
~~على أصله فيما أقر به المبعوث إليه من حقوقه أو على وديعة هي قائمة في يده،
~~وأما التي أقر بقبضها، وادعى تلفها أو جحد القبض، فلا يبرأ الرسول إلا
~~ببينة على الدفع وقاله جماعة من نظار الأندلس ولفظه في الكتاب محتمل أن
~~يكون من حق أو وديعة انتهى ونقل ابن عرفة هذين التأويلين عن عياض أيضا
~~والله أعلم وقال في المقدمات: من دفع الوديعة إلى غير اليد التي دفعتها
~~إليه فعليه ما على ولي اليتيم من الإشهاد فإن لم يشهد فلا يصدق في الدفع
~~إذا أنكر القابض، ولا أحفظ في هذا الوجه نص خلاف إلا ما قاله ابن الماجشون
~~فيمن بعث ببضاعة إلى رجل مع رجل أنه لا يلزمه الإشهاد في دفعها إليه وهو
~~مصدق، وإن أنكر القابض كانت دينا أو صلة
# ويمكن أن يكون قول ابن القاسم مثله بالمعنى في مسألة اللؤلؤ الواقعة في
~~كتاب الوكالات فإن أقر بالقبض، وادعى التلف، فلا يخلو إما أن يكون قبض إلى
~~أمانة أو إلى ذمة، فإن كان قبض إلى أمانة، فاختلف في ذلك قول ابن القاسم
~~فقال فيها مرة: يبرأ الدافع بتصديق القابض وتكون المصيبة من الآمر، وهو
~~قوله في الكتاب وقال مرة: لا يبرأ الدافع إلا بإقامة البينة على الدفع أو
~~يأتي القابض بالمال وهو قوله في كتاب ابن المواز وأما إن قبض إلى ذمة مثل
~~أن يقول له ادفع الوديعة التي لي عندك إلى فلان سلفا أو تسليفا في سلعة أو
~~إلى صانع يعمل فيها عملا، فإن كانت الذمة قائمة فإن الدافع يبرأ بتصديق
~~القابض بلا خلاف وأما إن كانت الذمة خربة فاختلف في ذلك قيل إن الدافع يبرأ
~~بتصديق القابض، وهي رواية عيسى عن ابن القاسم وقيل إنه لا يبرأ من تصديقه
~~إياه لخراب ذمته (فصل) : وهذا التقسيم كله في دفع الأمانة وأما ما يثبت في
~~الذمة فإن دفع ms4110 ذلك إلى أمانة، فإنه لا يبرأ بتصديق القابض إذا ادعى التلف،
~~ولا يبرأ إلا بإقامة البينة على معاينة الدفع أو يأتي قابض المال به هذا نص
~~ما في المدونة، ولا أعرف في هذا خلافا إلا أن يدخله الخلاف بالقياس على
~~الأمانة، وإن دفع إلى ذمة فإن كانت قائمة، فإنه يبرأ بتصديق القابض باتفاق
~~وإن كانت خربة، فإنه لا يبرأ بتصديق القابض إذا ادعى التلف إلا أن يقيم
~~بينة على الدفع هذا الذي يصح عندي على مذاهبهم ولا أعرف فيها نص خلاف
# PageV05P262
# إلا أن يدخلها الخلاف بالقياس على الأمانة، فهي أربعة وجوه دافع من ذمة
~~إلى ذمة ومن أمانة إلى أمانة ومن ذمة إلى أمانة ومن أمانة إلى ذمة انتهى
~~مختصرا لكنه بلفظه والله أعلم.
# وقول ابن رشد إذا دفع من ذمة إلى أمانة لا يبرأ بتصديق القابض إذا ادعى
~~التلف يريد والله أعلم في غير الوكيل المفوض قال ابن الحاجب: أما لو لم يمت
~~وأكذبه لم يصدق إلا ببينة ولو صدقه المرسل إليه في قبضها منه ابن عبد
~~السلام يريد، فلو لم يمت الرسول أو دفع الوديعة إلى من أمره بدفعها إليه،
~~وضاعت وأنكر ربها فإنه لا يصدق في دفعها إليه حتى يقيم البينة على معاينة
~~الدفع، فإن لم يقمها ضمن سواء صدقه المرسل إليه في قبضها منه أو لم يصدقه
~~في ذلك انتهى فقول المصنف المنكر مفهومه أنه لو لم يكن منكرا لا يضمن وكأنه
~~اعتمد ما تقدم عن المدونة وما نسبه ابن رشد لابن القاسم فيها وترك ما مشى
~~عليه ابن الحاجب لقوة الأول، ولا منافاة على هذا بين ما قال هنا وبين ما
~~قاله في باب الوكالة، ولو قال غير المفوض قبضت وتلف برئ، ولم يبرأ الغريم
~~إلا ببينة؛ لأن ما قاله في الوكالة محمول على القسم الثالث في كلام ابن
~~رشد، وهو الدفع من ذمة إلى أمانة الذي صرح بنفي الخلاف فيه بدليل قول
~~المصنف الغريم، ولذا قال الشارح هناك يريد إذا قال الوكيل المخصوص قبضت ms4111 ثمن
~~ما بعت إلخ فتأمل ذلك والله أعلم.
# (تنبيه) : في إطلاق المصنف على هذه المسألة دعوى الرد مسامحة وإنما فيها
~~دعوى إيصال الأمانة.
# (تنبيه) ثان قال في النكت اعلم أن الرسول إذا شرط عليه أن لا يشهد على من
~~يدفع إليه ينفعه، وإذا شرط عليه أن لا يمين عليه لم ينفعه ذلك؛ لأن اليمين
~~إنما ينظر إليها حين وجوب متعلقها، فكأنه شرط سقوط أمر لم يجب بعد بخلاف
~~شرطه ترك الإشهاد وذكره ابن حبيب فيما أراه انتهى. وقد ذكر ابن رشد من هذا
~~في رسم أوصى من سماع عيسى من الرهون مسألة المرتهن يأخذ الرهن على أن يضعه
~~على يدي عدل ويدعي أنه وضعه، ويصدقه على ذلك العدل أنه لا ضمان عليه، ويصدق
~~على مذهب المدونة، وقال ابن عرفة قلت انظر هذا مع القول بالوفاء بشرط دعوى
~~التصديق في دعوى عدم القضاء انتهى. وسيقوله المصنف (تنبيه) : إطلاق المصنف
~~هنا في الضمان مع عدم الإشهاد هو المشهور ومقابله أنه إذا كان العرف عدم
~~الإشهاد صدق المودع كما تقدم في باب الوكالة، وتقدم فيه أيضا أن تصديق رب
~~المال لا يسقط الضمان مع عدم الإشهاد، وكما هو ظاهر قراض المدونة ولفظ ابن
~~الحاجب هنا إلا أن يدفع ذلك بحضرة رب المال، فتأمله وراجعه والله أعلم.
# (فرع) : قال في المدونة إثر المسألة الثالثة، وهي قوله من بعثت معه بمال
~~ما نصه وكذلك إن أمرته بصدقة على قوم معينين فإن صدقه بعضهم وكذبه بعضهم
~~ضمن حصة من كذبه، ولو أمرته بصدقة على غير معينين صدق مع يمينه، وإن لم يأت
~~ببينة انتهى.
# ابن يونس يريد وإنما يحلف إذا كان متهما ونقله أبو الحسن والله أعلم.
# (فرع) : قال في المدونة في كتاب الوديعة وإن بعثت بمال إلى رجل ببلد
~~فقدمها الرسول، ثم مات بها وزعم الرجل أن الرسول لم يدفع إليه شيئا فلا شيء
~~لك في تركة الرسول ولك اليمين على من يجوز أمره من ورثته أنه لا يعلم لذلك
~~سببا، ولو مات الرسول قبل ms4112 أن يصل إلى البلد، فلم يوجد للمال أثر، فإنه
~~يضمن، ويؤخذ من تركته انتهى زاد في مختصر الوقار، فإن نكلوا غرموا، وقال
~~فيه فإن مات المبعوث بها إليه بعد وصول المبعوث بها معه إلى البلد وادعى
~~دفعها إلى الرجل لم يقبل قوله إلا أن يأتي على دفعها ببينة، وإن وصل
~~المبعوث بها معه إلى البلد، ولم يوصلها إلى المبعوث بها إليه، ولم يذكر لها
~~ذكرا حتى رجع إلى ربها، وادعى تلفها، فهو ضامن لها انتهى من كتاب البضاعة
~~منه ونحوه في النوادر في كتاب الوكالات ونصه: قال ابن حبيب: قال مطرف: عن
~~مالك ومن أبضع مع رجل بضاعة وأمره أن يدفعها إلى آخر، وأشهد
# PageV05P263
# الآمر عليه أو لم يشهد والبضاعة دين على الآمر أو على وجه الصلة، فعلى
~~المأمور أن يشهد على الدافع، وإلا ضمن إذا أنكر القابض أنه ما قبض منه شيئا
~~أو كان ميتا أو ما أشبه ذلك من غايات الأمور انتهى
# ص (كعليك إن كانت لك بينة) ش قال في معين الحكام إذا كانت الوديعة ببينة،
~~فادعى المودع رد الوديعة، فعليه البينة وإلا ضمن بعد يمين ربها، ولربها رد
~~اليمين انتهى، وفي وثائق المجموعة فإن زعم المستودع عنده المشهود عليه
~~الوديعة أنه رد الوديعة إلى ربها، فعليه البينة بما زعمه، ولا يبرئه قوله،
~~وله اليمين على ربها، فإن حلف ربها أنه لم يقبضها غرمها المودع عنده وإن
~~نكل ربها عن اليمين ردت اليمين على المودع فإن حلف برئ وإن نكل غرم انتهى.
# (تنبيه) : يشترط أن يعلم المودع أنه قصد المودع بالبينة التوثق قال أبو
~~الحسن: وقوله يعني في المدونة إلا أن يكون قبض ذلك ببينة ظاهرة، وإن كانت
~~بينة الاسترعاء، وليس كذلك وأبو محمد هو الذي حرر هذا اللفظ في رسالته في
~~قوله إلا أن يكون قبضها بإشهاد ابن يونس من أخذ الوديعة بمحضر قوم، ولم
~~يقصد إشهادهم عليه، فهو كقبضه بلا بينة حتى يقصد الإشهاد على نفسه اللخمي
~~إن كان القبض ببينة ليكون الرد ببينة لم ms4113 يقبل قوله إلا ببينة إن كان
~~الإشهاد خوف الموت ليأخذها من تركته أو قال المودع: أخاف أن يقول هي سلف
~~فأشهدني أنها وديعة، وما أشبه ذلك مما يعلم أنه لم يقصد التوثق من القابض،
~~فيكون القول قوله في ردها بغير بينة، ولو تبرع المودع بالإشهاد على نفسه
~~فقال أبو بكر بن زرب لا يبرأ إلا بالإشهاد؛ لأنه ألزم نفسه حكم الإشهاد
~~وقال ابن عبد الحكم: هو مصدق انتهى. .
# ص (وعدم العلم بالتلف أو الضياع)
# ش: كذا في أكثر النسخ والصواب عدم العلم بالرد قال في التوضيح: قال في
~~البيان: يريد بعد أن يحلف ما هي عنده، ولقد ردها إليه أو تلفت وقال في آخر
~~كتاب الوديعة من الذخيرة قال ابن يونس: قال أصبغ: إذا قال لا أدري أضاعت أو
~~رددتها والقبض ببينة يضمن؛ لأن يده يد ضمان وإنما أمن على الحفظ، ولم يتحقق
~~المبرئ قال ابن عبد الحكم ولو قال لك إن أودعتني شيئا، فقد ضاع وقبضه ببينة
~~ليس عليه إلا يمينه لجزمه بانحصار الطارئ في الضياع انتهى.
# والمسألة في نوازل أصبغ من كتاب الوديعة والله أعلم.
# ص (وحلف المتهم)
# ش: هذا فيما إذا ادعى
# PageV05P264
# التلف، ولم يحقق ربها عليه الدعوى إنها باقية انتهى انظر كتاب ابن حارث
~~في باب الأمناء وابن جزي في باب الضمان بالتعدي والغصب فإن نكل غرم، ولا
~~يرد اليمين انظر ابن عرفة، وأما في دعوى الرد، فإن القول قوله إلا أن يكون
~~قبضه ببينة، وإذا قبل قوله فقال في التوضيح: الذي حكاه صاحب البيان وغيره
~~أنه يحلف في دعوى الرد باتفاق انتهى. وقال ابن عرفة: وحيث يقبل قوله في
~~الرد فلا خلاف أنه بيمين، واعترض على ابن الحاجب في حكايته الخلاف في ذلك
~~وقال: وباشتمال كتابه على مثل هذا كان محققو شيوخنا ينكرون كتاب ابن الحاجب
~~الفقهي والله أعلم.
# ص (وبمنعها حتى يأتي الحاكم إن لم تكن ببينة)
# ش: تصوره ظاهر (فرعان الأول) : قال في النوادر في آخر
# PageV05P265
# كتاب الوديعة ومن كتاب ابن المواز ومحمد ms4114 بن عبد الحكم: قالا ومن أودعته
~~وديعة، ثم أقررت أنها لزيد الغائب، ثم طلبت قبضها فلك ذلك بالحكم، وليس
~~إقرارك أنها لزيد يمنعك من قبضها في غيبة زيد؛ لأنك الذي أودعتها، وكذلك ما
~~أودعته عند سفرك من وديعة أو مال أنت فيه وكيل وأنت مقر أن ذلك لفلان فلك
~~أخذه، وكذلك ما أنت وكيل على بيعه فبعته فلك قبض الثمن، فلو قدم مالك
~~الوديعة فطلب أخذها منك وأنت مقر أن من أودعها عندك ذكر أنها لهذا الطالب،
~~فلك منعها من ربها إلا بشاهدين على إقرار مودعها بذلك؛ لأنك لا تبرأ منه إن
~~جحدها إلا بهذا أو يقوم شاهد معك فيقضي له السلطان بها أو بشاهد ذلك مع
~~يمين طالبها فإن لم يقض له بشيء، ثم قدم من أودعكها وقد
# PageV05P266
# غاب ربها فعليك دفعها إليه، وإن علمت أنها لغيره، وكذلك لو كانت دارا،
~~فدفعها إليه فهدمها، وأتلف نقضها، فلا ضمان عليك إن جاء ربها؛ لأنك غير
~~متعد فيما فعلت، وكذلك لو أقررت أنه أمرك بدفعها إليه أو بدفع حق له عليك،
~~ومر هذا في كتاب الوكالات وكتاب الإقرار الأول في باب من إقرار الدين الذي
~~له على فلان لفلان، وفيه قول آخر انتهى.
# (الثاني) : قال في المسائل الملقوطة إذا دعا الزوج زوجته لحاجة ودعاها من
~~له عندها وديعة فالزوج مقدم انتهى.
# ص (وإن أودع صبيا إلخ)
# ش: قال المشذالي في حاشيته في كتاب المديان وقعت مسألة في وصي دفع مركبا
~~له لمولى عليه في حجره وصرفه إلى الإسكندرية فمضى به المولى عليه، فعطب في
~~رجوعه، فقال الوصي إنما أمرتك أن تسير به، وتبقيه فغررت ورجعت، فعليك
~~الضمان قال أبو عمران: لا ضمان عليه؛ لأن من أطلق يد سفيه على ماله أو
~~رباعه أو أودعه وديعة فتعدى السفيه، فلا شيء عليه، فقيل جناية الصبي لازمة
~~له إلا فيما أطلق يده عليه، والوصي يقول: إنما أطلقت يده في الوصول فقط،
~~فبنفس الوصول انقطع تسليطي عليه، فهو متعد قال أبو عمران: هذا وإن كان ms4115 كما
~~قلت، فهو قد بقي بيده كأن أودعه إياه حتى يبيعه وقد قال مالك: فيمن جعل
~~للسفيه جعلا في آبق، فباعه إلى آخر ما في المدونة، وذكر مسائل على هذا
~~المعنى انتهى.
# ص (وإن أودع اثنين جعلت بيد الأعدل)
# ش: قال في المدونة ومن أودع رجلين وديعة أو استبضعها، فليكن ذلك بيد
~~أعدلهما كالمال بين الوصيين، وإن لم يكن في الوصيين عدل خلعهما السلطان
~~ووضع
# PageV05P267
# المال بيد غيرهما قال ابن القاسم: ولم أسمع من مالك في الوديعة والبضاعة
~~شيئا وأراه مثله انتهى قال في الذخيرة: قال في التنبيهات: لو اقتسماها لم
~~يضمناها في ظاهر قول ابن القاسم والخلع عند عدم العدالة مختص بالوصيين؛ لأن
~~الإيداع مشروع عند البر والفاجر، ولا يوصي الفاجر، وقال القاضي إسماعيل:
~~هما بخلاف الوصيين لا يكون عند أحدهما ولا ينزع منهما ولا يقتسمان، ويجعلان
~~حيث يثقان به وأيديهما فيه واحدة انتهى.
### | [باب العارية]
# ص (باب العارية) ص (صح وندب إعارة مالك منفعة)
# ش: قال ابن عرفة الجوهري العارية بالتشديد كأنها منسوبة إلى العار؛ لأن
~~طلبها عار والعارة مثل العارية يقال هم يتعورون للعواري بينهم وقيل مستعار
~~بمعنى متعاور أي متداول وفي بعض حواشي الصحاح ما ذكره من أنها من العار وإن
~~كان قد قيل، فليس هو الوجه والصحيح أنها من التعاور الذي هو التداول، وزنها
~~فعلية ويحتمل أن تكون من عراه يعروه إذا قصده، ويكون وزنها فاعولة أو فعلية
~~على القلب، ولما ذكر ابن عبد السلام كلام الجوهري قال: أنكر عليه كونها
~~منسوبة إلى العار؛ لأنه لو كان كذلك لقالوا يتعيرون؛ لأن العار عينه ياء
~~قلت في المخصص لابن سيده ما نصه وتعورنا العواري وتعاورنا الشيء تداولناه
~~وقيل العارية من الياء؛ لأنها عار على صاحبها وقد تعيروها بينهم.
# (قلت) وهذا نص بأنها من ذوات الياء يرد إنكار ابن عبد السلام يتعيرون
~~ولكن قال ابن سيده في المحكم والعارية المنحة قال بعضهم إنها من العار، وهو
~~قول ضعيف غره قولهم يتعيرون العواري، وليس على وضعه إنما هي ms4116 معاقبة من
~~الواو إلى الياء.
# (قلت) : وقد يرد بأن الأصل عدم المعاقبة انتهى. وفي رده على ابن سيده
~~بمثل هذا نظر، فتأمله وفي القاموس والعارية مشددة وقد تخفف والعارية ما
~~تداولوه بينهم والجمع عواري مشددة ومخففة انتهى قال ابن عرفة وهي مصدرا
~~تمليك منفعة مؤقتة لا بعوض فتدخل العمرى والإخدام لا الحبس واسما مال ذو
~~منفعة مؤقتة ملكت بغير عوض ويقال طرداهما بإرث ملك منفعة وارثها ممن حصلا
~~له بعوض لحصولهما للوارث بغير عوض منه ويجاب بأن عموم نفي العوض؛ لأنه نكرة
~~في سياق النفي يخرجهما؛ لأنهما بعوض لمالك العين من الميت وقول ابن شاس
~~وابن الحاجب تمليك منافع العين بغير عوض يبطل طرده بالحبس وعكسه بأنه لا
~~يتناولها إلا مصدرا والعرف إنما هو استعمالها اسما، وهي الشيء المعار، وهي
~~من حيث ذاتها مندوب إليها؛ لأنها إحسان والله يحب المحسنين ويعرض وجوبها
~~نعني عينها لمن يخشى بعدمها هلاكه وحرمتها ككونها معينة على معصية وكراهتها
~~ككونها معينة على مكروه وتباح لغني عنها، وفيه نظر لاحتمال كراهتها في حقه
~~انتهى ونقل كلامه ابن ناجي.
# (فائدة) : قال القرطبي في تفسير سورة آل عمران من الغلول منع الكتب عن
~~أهلها وكذا غيرها انتهى بالمعنى.
# ص (بلا حجر)
# ش: مراده هنا بالحجر أعم من الحجر المتقدم في بابه ليشمل ما إذا منع
~~المعير المستعير من الإعارة، فإنه ليس له الإعارة قال ابن سلمون: العارية
~~مندوب إليها، وتصح من كل مالك
# PageV05P268
# للمنفعة، وإن كان ملكه لها بإجارة أو عارية ما لم يحجر عليه ذلك ومن
~~استعار شيئا لمدة أو اكتراه فله أن يعيره لمثله في تلك المدة أو يكريه إلا
~~أن يشترط عليه أن لا يفعل ذلك.
# ص (لا مالك انتفاع)
# ش: انظر ما نقله ابن غازي وانظر كلام القرافي الفرق الثلاثين وآخر كتاب
~~العارية من الذخيرة وما نقله عن النوادر وانظر اللخمي في الوقف.
# ص (لمنفعة مباحة)
# ش: انظر ما يستعار ليتجمل به في الأعراس هل هو من باب المتشبع بما ليس له
~~انظر الأبي ms4117 في كتاب الأيمان في حديث من ادعى دعوى كاذبة وانظر المدخل
# ص (وضمن المغيب عليه)
# ش: قال في المقدمات إذا وجب على المستعير ضمان العارية، فإنه يضمن قيمة
~~الرقبة يوم انقضاء أجل العارية على ما ينقصها الاستعمال المأذون فيه بعد
~~يمينه لقد ضاعت ضياعا لا يقدر على ردها انتهى.
# ص (لا غيره)
# ش: يعني أنه
# PageV05P269
# لا يضمن ما لا يغاب عليه قال الجزولي في شرح قول الرسالة: ولا يضمن ما لا
~~يغاب عليه من عبد أو دابة، وهو مصدق في هلاكه ويحلف متهما كان أو غير متهم
~~انتهى. وانظر كلام غيره في المسألة.
# (فرع) : قال في التوضيح: ابن المواز: وإذا قلنا لا يضمن الدابة فيضمن
~~سرجها ولجامها اللخمي ولا يضمن العبد ولا ما عليه من الكسوة؛ لأن العبد
~~حائز لما عليه انتهى.
# ص (إن شهد له أنه معه في اللقاء)
# ش: هذا هو مذهب المدونة.
# ص (أو ضرب به ضرب مثله)
# ش: هذا قول آخر حكاه ابن رشد أنه لا يصدق إلا أن يكون له بينة أنه ضرب به
~~في اللقاء ضربا يجوز له قال: وهو أبعد الأقوال، ولا يحتاج إليه على القول
~~الأول الذي صدر به المصنف وهو مذهب المدونة.
# (فرع) : قال في التوضيح: اللخمي: وأما الرحى تستعار للطحن عليها فيأتي
~~بها، وقد جففت فلا شيء عليه بالاتفاق.
# ص (وإلا فالمعتاد
# PageV05P270
# وله الإخراج في كبناء)
# ش: قال ابن غازي: قوله وإلا فالمعتاد هو خلاف ما في المدونة إلا أن ابن
~~يونس صوبه، وقوله وله الإخراج وفاق لما في المدونة وكلامه متناقض، وقد عدها
~~ابن الحاجب قولين، وقبله ابن عبد السلام وابن عرفة والمصنف ولو قال
~~فالمعتاد على الأرجح، وفيها له الإخراج في كبناء إلخ لأجاد انتهى. وما قاله
~~ابن غازي صحيح لا غبار عليه، وعلى ما ذكره المصنف في البناء هنا مشى في
~~كتاب الشركة في مسألة إعارة الجدار، وما بعده، وهو أحد الأقوال الستة التي
~~حصلها ابن زرقون على ما قاله في التوضيح كأنه والله أعلم أشار به ms4118 إلى أخذها
~~من كلام ابن رشد فإنه حصلها في رسم صلى نهارا من سماع ابن القاسم من
~~الأقضية فراجعه.
# وقال البساطي هنا: فإن قلت: قوله وإلا فالمعتاد يقتضي أن العارية لازمة
~~إلى انتهاء المدة وقوله، وله الإخراج ينافي ذلك، ولهذا لما قال ابن الحاجب:
~~وإلا فالمعتاد في مثلها عبر بعد ذلك بقيل فقال: وقيل للمعار الإخراج،
~~فجعلهما قولين وقال الشارحان الذي عبر عنه بقيل هو مذهب المدونة والمصنف
~~جمع بينهما (قلت) : هو تابع في ذلك للمدونة، ويبين لك ذلك بنصها قال: ومن
~~أذنت له أن يبني في أرضك أو يغرس فلما فعل أردت إخراجه فإن كان بقرب ذلك
~~مما يرى أنه لا يشبه أن يعير إلى تلك المدة، فليس لك إخراجه إلا أن تعطيه
~~ما أنفق فأنت ترى أنه جعلها لازمة إلى المدة، ولكنه جعل للمعير الإخراج
~~بشرط أن يعطيه ما أنفق، فليس بين الكلامين خلاف.
# (فإن قلت) : فابن الحاجب جعله خلافا وقال الشارحان: القول الأول لمطرف
~~وغيره (قلت) : هذا أيضا صحيح، واتفق مطرف والمدونة على أنها لازمة ولكن
~~مطرف يقول: ليس له الإخراج، ولو أعطى بخلاف المدونة فكانا قولين بهذا
~~الاعتبار انتهى كلامه. وما قاله - رحمه الله - ليس بظاهر، فإنه إنما فرق في
~~المدونة بين أن يطلبه بالقرب بعد ما يرى أنه أعار إلى مثله لأجل أنه ورطه
~~حتى بنى أما لو لم يبن أو كان المستعار مما لا يبنى فيه، ولا يغرس كالثوب
~~والدابة والعبد لأخذه صاحبه قرب الأمد أو بعد قال في المدونة: إثر الكلام
~~المتقدم في كلام البساطي وقال في باب بعد هذا قيمة ما أنفق وإلا تركته إلى
~~مثل ما يرى الناس أنك أعرته إلى مثله من الأمد وإن أردت إخراجه بعد أمد
~~يشبه أنك أعرته إلى مثله فلك أن تعطيه قيمة البناء والغرس مقلوعا، وإلا
~~أمرته بقلعه إلا أن يكون مما لا قيمة له إذا قلع، ولا نفع فيه من جص ونحوه،
~~فلا شيء للباني فيه، وكذلك لو ضربت لعاريته أجلا فبلغه، وليس لك ms4119 إخراجه
~~ههنا قبل الأجل، وإن أعطيته قيمة ذلك قائما، وكذلك لو لم يبن، ولم يغرس حتى
~~أردت إخراجه، فليس لك ذلك قبل الأجل، ولو لم تضرب أجلا كان ذلك لك انتهى.
# وقال ابن عرفة اللخمي إن أجلت العارية بزمن أو انقضاء عمل لزمت إليه، وإن
~~لم تؤجل كقولك أعرتك هذه الأرض أو الدابة أو الدار أو هذا العبد أو الثوب
~~في صحة ردها، ولو بقرب قبضها ولزوم قدر ما تعار له ثالثها إن أعاره ليسكن،
~~ويبني، فالثاني وإلا، فالأول لابن القاسم فيها مع أشهب وغيرهما وابن القاسم
~~في الدمياطية انتهى والله أعلم
# ص (إلا أن يأنف مثله عنه)
# ش: قال ابن الحاجب إلا أن يكذبه العرف ابن عبد السلام
# PageV05P271
# واعلم أن المراد بقوله ما لم يكذبه العرف ليس هو إلا أن تكون عادة المالك
~~أن يكري ما جرى بينهما النزاع فيه بل مرادهم مع ذلك أن يكون شرفه يأبى
~~الكراء من غيره ويأنف عن مثل هذا ونحوه في التوضيح.
# ص (كدعواه رد ما لم يضمن)
# ش: قال ابن رشد في أول سماع عيسى من كتاب الرواحل والدواب: الأشياء
~~المقبوضة من أربابها على غير وجه الملك إن قبضت لمنفعة القابض خاصة
~~كالعواري والرهون، فالقابض ضامن لما يغاب عليه إلا أن يقيم البينة على
~~التلف، ومصدق فيما لا يغاب عليه أنه قد تلف مع يمينه إلا أن يتبين كذبه،
~~وإن قبضت لمنفعة أربابها خاصة كالبضائع والودائع، فالقابض لها مصدق في دعوى
~~التلف دون يمين إلا أن يتهم، فيحلف عينا كان، أو عرضا أو حيوانا، وإن قبضت
~~لمنفعتهما جميعا كالقراض والشيء المستأجر فكذلك؛ لأنه يعقب منفعة أربابها
~~من جهة أنها ملك لمتاعه، ولو شاء لم يدفعه، وما يصدق فيه في دعوى التلف من
~~الوديعة والبضاعة والقراض والشيء المستأجر، وما لا يغاب عليه من الرهون
~~والعواري، فالقول قوله في دعوى الرد مع يمينه إلا أن يكون قبضه ببينة.
# وقد روى أصبغ عن ابن القاسم في أول سماعه إن القول قول المستأجر في رد ما ms4120
~~استأجره، وإن قبضه ببينة وكذلك يلزم في القراض الوديعة، وما لا يصدق فيه في
~~دعوى التلف مما يغاب عليه من العواري والرهون، فلا يكون القول فيه قوله في
~~دعوى الرد، وعليه إقامة البينة في ذلك إلا ما يدل عليه ما وقع في آخر رسم
~~من سماع أبي زيد من الوديعة من أنه يصدق في رد الرهن إذا قبضه بغير بينة
~~انتهى. وقال في سماع أبي زيد: المذكور في هذه المسألة دليل على أن القول
~~قول المرتهن في رد الرهن إذا قبضه بغير بينة كالوديعة، وذلك بعيد، ثم قال:
~~ولعله إنما تكلم في هذه الرواية على الرهن الذي لا يغاب عليه يصدق المرتهن
~~في رده إذا قبضه بغير بينة كما يصدق في تلفه كالوديعة انتهى، وقال في آخر
~~رسم الرهون الثاني من المدونة من سماع عيسى من كتاب الرهون في شرح مسألة
~~فيه: وهذا كما قال؛ لأن ما لا يصدق في دعوى الضياع فيه من العواري والرهون
~~التي يغاب عليها فلا يصدق في دعوى الرد فيه سواء قبض ذلك ببينة أو بغير
~~بينة، وهذا مما لا اختلاف فيه أحفظه في المذهب إلا ما وقع في آخر سماع أبي
~~زيد من الوديعة، فإن فيه دليلا على أنه يصدق في دعوى الرهن إذا قبضه بغير
~~بينة، وهو بعيد، ولعله إنما تكلم على الرهن الذي لا يغاب عليه انتهى، وعلى
~~هذا، ففي كلام المصنف إشكال انظر المقدمات في كتاب الوديعة والتوضيح في
~~كتاب الوديعة في شرح قوله وإن ادعى الرهن قبل مطلقا.
# (مسألة) : من استعار دابة ليحمل عليها شيئا فوكل من يحمله عليها أو حمله
~~عليها شريكه لم يضمن هو، ولا شريكه بخلاف لو تعدى أجنبي وحمل
# PageV05P272
# عليها ما استعيرت له، فإن الأجنبي يضمن قاله في كتاب الشركة من المدونة.
# وقال أبو الحسن: قال ابن حبيب: ومن استعار دابة لركوب أو حمل، ثم ردها مع
~~عبده أو غلامه، فعطبت أو ضلت، فلا يضمن؛ لأن شأن الناس على هذا، وإن لم
~~يعلم ضياعها إلا بقول ms4121 الرسول وهو مأمون أو غير مأمون ذلك سواء فلا يضمن.
# ص (فعليه وعليهم اليمين)
# ش: قال في رسم البراءة من سماع عيسى من العارية: ولو زعم الرسول أنه قد
~~أوصله إلى الذين بعثوه وجحدوه لم يكن عليهم، ولا عليه إلا اليمين ويبرءون
~~انتهى. وقوله وجحدوه الظاهر أن مراده جحدوا الإرسال ولو أقروا به ضمنوا
~~والله أعلم.
# ص (ومؤنة أخذها على المستعير كردها على الأظهر)
# ش: تصوره ظاهر، وتقدم في الإقالة الكلام على حمل السلعة المقال منها،
~~والله أعلم.
### | [باب الغصب]
# ص (باب الغصب)
# ش: قال في الذخيرة: الغصب لغة قال الجوهري: أخذ الشيء ظلما. غصبه منه
~~وغلبه سواء والاغتصاب مثله، انتهى. ثم قال صاحب المقدمات: التعدي على رقاب
~~الأموال سبعة أقسام لكل قسم منها حكم يخصه وهي كلها مجمع على تحريمها وهي
~~الحرابة والغصب والاختلاس والسرقة والخيانة والإدلال والجحد، انتهى.
# (فوائد) قال - عليه السلام - في خطبة ثاني النحر: «إن دماءكم وأموالكم
~~وأعراضكم عليكم حرام كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم هذا» .
# فورد سؤال وهو أن المشبه يجب أن يكون أخفض من المشبه به وهو هنا منحط عنه
~~في نظر الشرع بكثير وجوابه أن التشبيه وقع بحسب اعتقادهم فإنهم كانوا
~~يعظمون البلد والشهر ويحتقرون الأمور المذكورة، انتهى. بالمعنى، من
~~الذخيرة. ومنها أيضا في أدلة الغصب قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من غصب
~~شبرا من أرض طوقه من سبع أرضين» . متفق عليه. (فائدة) قال العلماء: لم يرد
~~في السمعيات ما يدل على تعدد الأرضين إلا قوله تعالى {الله الذي خلق سبع
~~سماوات ومن الأرض مثلهن} [الطلاق: 12] وهذا الحديث وقيل: المثلية في العظم
~~لا في العدد فلا دلالة. (فائدة) قال البغوي: قيل: طوقه أي كلف حمله يوم
~~القيامة لا طوق التقليد وقيل: تخسف الأرض به فتصير البقعة المغصوبة في حلقه
~~كالطوق قال: وهذا أصح لما في البخاري قال رسول الله
# PageV05P273
# - صلى الله عليه وسلم -: «من أخذ من الأرض شبرا بغير حقه خسف به يوم
~~القيامة إلى سبع أرضين» . انتهى. وحديث البخاري ms4122 هذا دليل أيضا على تعدد
~~الأرضين وقوله وقيل: المثلية في العظم يظهر لي أنه ولو قيل به ففيه أيضا
~~دليل على التعدد، والله أعلم. ومنها أيضا قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من أحيا أرضا ميتة فهي له وليس لعرق ظالم حق» . يروى بالتنوين في
~~عرق على النعت وبعدمه على الإضافة وفي النكت عرق الظالم ما يحدثه في
~~المغصوب. قال ابن شعبان: العروق أربعة ظاهران البناء والغرس وباطنان في
~~الأرض الآبار والعيون، انتهى.
# ص (أخذ المال قهرا تعديا بلا حرابة)
# ش: هذا الرسم نحو رسم ابن الحاجب وهو متعقب من وجهين: (الأول) أن فيه
~~التركيب في قوله بلا حرابة؛ لأنه يتوقف على معرفة حقيقة الحرابة والتركيب
~~هو توقف معرفة الحدود على معرفة حقيقة أخرى ليست أعم منه ولا أخص من أعمه
~~وقد اعترض به ابن عرفة على ابن الحاجب وأصله لابن عبد السلام ولم يعزه ابن
~~عرفة له.
# (الثاني) أنه غير مانع؛ لأنه يدخل فيه أخذ المنافع كسكنى ربع وحرثه وليس
~~غصبا بل تعديا وهذا لابن عرفة أيضا وحده بقوله: الغصب أخذ مال غير منفعة
~~ظلما قهرا لا بخوف قتال فيخرج أخذه غيلة؛ إذ لا قهر فيه؛ لأنه بموت مالكه
~~وحرابته، انتهى.
# وفي التنبيهات الغصب في لسان العرب منطلق على أخذ كل ملك بغير رضا صاحبه
~~من شخص أو مال أو منافع وكذلك التعدي سرا أو جهرا أو اختلاسا أو سرقة أو
~~جناية أو قهرا غير أن الغصب استعمل في عرف الفقهاء في أخذ أعيان المتملكات
~~بغير رضا أربابها وغير ما يجب على وجه القهر والغلبة من ذي سلطان وقوة
~~واستعمل المتعدي عرفا في التعدي على عينها أو منافعها سواء كان للمتعدي في
~~ذلك يد بيد أربابها أو لم يكن كالقراض والودائع والإجارة والصنائع والبضائع
~~والعواري وفرق الفقهاء بين الغصب والتعدي في وجوه منها أن الغاصب ضامن
~~للسلعة يوم الغصب؛ لأنه يوم وضع يده عليها بالتعدي والمتعدي يوم التعدي
~~والغاصب يضمن الفساد اليسير والمتعدي لا يضمن إلا الكثير وعلى ms4123 المتعدي كراء
~~ما تعدى عليه وأجرته بكل حال عند مالك وقال في الغاصب: لا كراء عليه وفي
~~كثير من هذه الأصول اختلاف من أصحابنا معلوم، انتهى.
# ويؤخذ منه أن من تعدى على دابة وديعة وركبها فعليه أجرتها فتأمله وقال في
~~الذخيرة: قال بعضهم الغصب رفع اليد المستحقة ووضع اليد العادية قهرا وقيل:
~~وضع اليد العادية قهرا وينبني على التعريفين أن الغاصب من الغاصب غاصب على
~~الثاني دون الأول؛ لكونه لم يرفع اليد المستحقة، انتهى. وقال ابن عرفة:
~~التعدي قال المازري: هو غير الغصب وأحسن ما ميز به عنه أن التعدي الانتفاع
~~بملك الغير بغير حق دون قصد الرقبة أو إتلافه أو بعضه دون قصد تملكه.
# (قلت) وحاصل مسائل التعدي الانتفاع بمال الغير دون حق فيه خطؤه كعمده أو
~~التصرف فيه بغير إذنه أو إذن قاض أو من يقوم مقامه لفقدهما فيدخل تعدي
~~المقارض وسائر الأجراء والأجانب.
# ص (وأدب مميز)
# ش: قال ابن الحاجب: ويؤخذ بحق المغصوب من مال الصبي المميز ويؤدب، انتهى.
~~قال في التوضيح: ولا خلاف في تأديب البالغ وأما غير البالغ فقال ابن عبد
~~السلام: ما ذكره المؤلف هو ظاهر المذهب للمتقدمين وفي المقدمات لا يؤدب من
~~لم يبلغ الحلم لقوله - عليه السلام -: «رفع القلم عن ثلاث» .
# وقيل: يؤدب كما يؤدب في المكتب
# PageV05P274
# انتهى. وقال في المقدمات: ويجتمع في الغصب حق الله وحق المغصوب منه فيجب
~~على الغاصب لحق لله تعالى الأدب والسجن على قدر اجتهاد الحاكم ليتناهى
~~الناس عن حرمات الله ولا يسقط ذلك عنه عفو المغصوب منه، انتهى. ونقله في
~~التوضيح ونقله ابن ناجي في شرح الرسالة وقال عقيبه: وما ذكره خالفه فيه
~~المتيطي فقال: لا يؤدب إن عفا عنه المغصوب منه، انتهى. فتأمله، والله أعلم.
### | [تنبيه والغصب بين الكافرين كالغصب بين المسلمين]
# (تنبيه) قال ابن عرفة: والغصب بين الكافرين كالغصب بين المسلمين ابن
~~شعبان وكذا بين الزوجين وبين الوالد وولده وفي اغتصاب الوالد من ولده خلاف
~~وبهذا أقول، انتهى. ونحوه في المقدمات ويستوي في حكمه ms4124 الأحرار البالغون من
~~أهل الذمة والمسلمين القرابة والأجنبيين إلا الوالد من ولده والجد للأب من
~~حفيده فقيل: لا يحكم لهم بحكم الغاصب الأجنبي لقوله - عليه السلام -: «أنت
~~ومالك لأبيك» ، انتهى. قال البرزلي إثر نقله قول ابن شعبان: وبهذا أقول.
# (قلت) وهو الذي ارتضاه الباجي في سنن الصالحين وروى فيه حديثا وأشعارا
~~لقوله - عليه السلام -: «أنت ومالك لأبيك» وقوله - عليه السلام -: «خير ما
~~يملكه الإنسان من كسبه وولده من كسبه» . وظاهر قول مالك أنه لا يجوز له
~~القدوم عليه ابتداء إلا من ضرورة فإن فعل فلا يطلب منه ما يطلب من الأجانب
~~من القطع والأيمان عند الإنكار والقتل في باب التغليظ إلى غير ذلك وحكم
~~الجد جار على إلحاقه بالأب وفي المذهب مسائل تشهد للقولين، انتهى. من أول
~~مسائل الغصب، والله أعلم.
# ص (كمدعيه على صالح وفي حلف المجهول قولان)
# ش: قال في كتاب الغصب منها: ومن ادعى على رجل غصبا وهو ممن لا يتهم بهذا
~~عوقب المدعي وإن كان متهما نظر فيه الإمام وأحلفه فإن نكل لم يقض عليه حتى
~~يرد اليمين على المدعي كسائر الحقوق، انتهى. قال أبو الحسن الصغير: قال ابن
~~يونس الناس في هذا على ثلاثة أوجه فإن كان المدعى عليه الغصب ممن يليق به
~~ذلك هدد وسجن فإن لم يخرج شيئا حلف.
# وفائدة تهديده لعله يخرج عين ما غصب إذا كان يعرف عينه وأما ما لا يعرف
~~فلا فائدة في تهديده؛ إذ لو أخرج بالتهديد ما لا يعرف بعينه لم يؤخذ منه
~~حتى يقر آمنا وإن كان من وسط الناس لا يليق به سرقة لم يلزمه يمين ولا يلزم
~~راميه بذلك شيء وإن كان من أهل الدين والخير لزم القائل بذلك الأدب وقال في
~~آخر كتاب السرقة من النكت: قال بعض شيوخنا من أهل بلدنا: المتهم بالسرقة
~~على ثلاثة أوجه فمبرز بالعدالة والفضل لا شيء عليه ويؤدب له المدعى عليه
~~ومتهم معروف بهذا فيحلف ويهدد ويسجن على قدر ما يرى الحاكم فيه من الاجتهاد
~~ورجل متوسط ms4125 الحال بين هذين يكون عليه اليمين، انتهى. وقال اللخمي في
~~تبصرته: ومن ادعي عليه الغصب كان الحكم في تعلق اليمين والعقوبة راجعا إلى
~~حال المدعى عليه فإن كان معروفا بالخير والصلاح عوقب المدعي وإن لم يكن
~~معروفا بذلك وأشكل حاله لم يعاقب المدعي ولم يحلف المدعى عليه وإن كان ممن
~~يشبه ذلك وليس معروفا به حلف ولم يعاقب المدعي وإن نكل حلف المدعي واستحق
~~وإن كان معروفا بالتعدي والغصب حلف وضرب وسجن فإن تمادى على الجحود ترك
~~واختلف إذا اعترف بعد التهديد على ثلاثة أقوال فقيل: لا يؤخذ بإقراره عين
~~المدعى فيه أو لم يعينه؛ لأنه مكره وقيل: إن عين أخذ به وإن لم يعين لم
~~يؤخذ بإقراره وقال سحنون.
# ويؤخذ بإقراره عين المدعى فيه أو لم يعينه قال: ولا يعرف ذلك إلا من
~~ابتلي به يريد القضاة وما شابههم يقول إن ذلك الإكراه كان بوجه جائز وإن
~~كان من الحق عقوبته وسجنه لما عرف من حاله أخذ بإقراره وإنما الإقرار الذي
~~لا يؤخذ به ما كان ظلما أن يهدد ويضرب من لا يجوز فعل ذلك به وقد أجمع
~~الناس على من أسلم بعد القتال والسيف أنه مسلم كالطائع بغير إكراه؛ لأنه
~~إكراه بحق ولو أكره
# PageV05P275
# ذمي على الإسلام لم يكن إسلامه إسلاما إن رجع عنه وإن ادعى أن ذلك كان
~~للإكراه؛ لأن الذمة التي عقدت لهم تمنع من إكراههم فإكراههم على ذلك ظلم،
~~انتهى.
# وفي الفصل الثالث من القسم الثالث من تبصرة ابن فرحون في الدعاوى بالتهم
~~والعدوان ما نصه: إذا كان المدعى عليه بذلك ليس من أهل تلك التهمة فهذا
~~النوع لا تجوز عقوبته اتفاقا واختلف في عقوبة المتهم له على قولين والصحيح
~~منهما أنه يعاقب ثم قال في آخر الفصل: قال الباجي: وإذا كان المدعى عليه
~~مجهول الحال فظاهر ما في المذهب يقتضي أن الأدب على المدعى عليه وعليه
~~اليمين وفي الواضحة ما يقتضي أنه يخلى سبيله دون يمين وقد أطال - رحمه الله
~~- في هذا الفصل الكلام ms4126 فقول المؤلف: وفي حلف المجهول قولان. يشير إلى كلام
~~ابن يونس المتقدم وكلام الباجي الذي نقله ابن فرحون وانظر ما ذكره البساطي
~~- رحمه الله - والله أعلم.
# (فرع) قال في ثاني مسألة من سماع يحيى من كتاب الغصب فيمن عرف بالغصب
~~لأموال الناس فسئل صاحب الحق البينة على أنه غصبه ما يدعيه فلا يجدها على
~~حضور الغصب ومعاينته لكنهم إنما كانوا يعرفون الحق للمدعي إلى أن صار بيد
~~الظالم لا يدرون كيف صار إليه إلا أن صاحب الحق كان يشكو إليهم أنه غصبه أو
~~سمعوا ذلك من جيرانهم أو لا يذكرون شيئا أن ذلك يوجب للمدعي أخذ حقه إلا أن
~~يأتي الظالم ببينة على اشتراء صحيح أو عطية ممن كان يأمن ظلمه أو يأتي بوجه
~~حق ينظر فيه فإن جاء بالبينة على أنه اشترى فزعم البائع أن ذلك البيع كان
~~خوفا من شره وهو ممن يقدر على العقوبة إن امتنع من مبايعته قال: أرى أن
~~يفسخ ذلك البيع إذا ثبت أن المشتري موصوف بما زعم البائع من استطالته وظلمه
~~وأنه قد عمل ذلك بغيره.
# (قلت) فإن زعم البائع أنه إنما دفع إليه الثمن في العلانية ثم دس إليه من
~~يأخذه منه سرا ولو لم يفعل ذلك لقي منه شرا قال: لا أرى أن يقبل قوله وعليه
~~دفع الثمن بعد أن يحلف الظالم بالله لقد دفع إليه الثمن ثم لم يرتجعه ولم
~~يأخذه منه بعد دفعه إليه قال ابن رشد: أما ما ذكره من أن الظالم المعروف
~~بالغصب لا ينتفع بالحيازة وإن طالت فلا أعلم فيه خلافا وأما إن ثبت الشراء
~~ودفع الثمن فادعى البائع أنه أخذه منه في السر فهو مدع فوجب أن يكون القول
~~قول الغاصب وقد روي عن يحيى أن المشتري إذا عرف بالعداء والظلم أن القول
~~قول البائع مع يمينه وقاله ابن القاسم وقع ذلك في بعض الروايات وهو إغراق
~~إذا أقر أنه دفع إليه الثمن ثم ادعى أنه أخذه منه وأما لو لم يقر بقبض
~~الثمن وقال: ms4127 إنما أشهدت له على نفسي بقبضه تقية على نفسي لأشبه أن يصدق في
~~ذلك مع يمينه في المعروف بالغصب وإنما يكون قول يحيى من تصديق البائع فيما
~~ادعى من أنه دس إليه من أخذ منه الثمن في السر إذا شهد له أنه قد فعل ذلك
~~بغيره، وبالله التوفيق، انتهى.
# ص (وضمن بالاستيلاء)
# ش: تصوره واضح سئلت عن رجل غصب بعيرا أو سرقه ثم إنه ضل منه فجعل جعلا
~~لمن يأتيه به فأتاه به شخص فأخذه وغاب فهل لرب الجمل مطالبة الذي أتى
~~بالجمل بعد هروبه أم لا؟ فأجبت بأنه إن كان عالما بأنه غصبه أو سرقه فإنه
~~ضامن وإن لم يعلم بذلك فلا ضمان عليه أخذا من مسألة الوكيل يتعدى ويوكل
~~غيره فحيث لا يجوز له فقد ذكر ابن رشد في نوازله هذا التفصيل، والله أعلم.
# ص (أو ذبح شاة)
# ش: قال
# PageV05P276
# ابن الحاجب: وإذا ذبح الشاة ضمن قيمتها وقال محمد: إذا لم يشوها فلربها
~~أخذها مع أرشها قال ابن عبد السلام: ظاهره أنه ليس له في القول الأول إلا
~~قيمتها وبعد ذبحها أفاته مطلقا. وهو ظاهر ما حكاه غيره. وقال بعضهم عن ابن
~~القاسم إن ربها مخير بين أخذ قيمتها أو أخذها بعينها على ما هي عليه من غير
~~زيادة، انتهى.
# وقال ابن عرفة: الجلاب: من غصب شاة فذبحها ضمن قيمتها وكان له أكلها وقال
~~محمد بن مسلمة: لربها أخذها ويضمن الغاصب ما بين قيمتها مذبوحة وحية ثم ذكر
~~كلام ابن الحاجب وابن عبد السلام ثم قال ما ذكره من أن ذبحها فوت يوجب
~~قيمتها لا أعرفه في الذبح نصا بل تخريجا مما حكاه المازري فيمن طحن القمح
~~ثم ذكره ثم قال: وقوله قال بعضهم عن ابن القاسم: إن ربها مخير ظاهره أنه لم
~~يقف عليه نصا لابن القاسم وفي رسم الصبرة وذكر فيه عن ابن القاسم أنه يخير
~~ثم قال قبله ابن رشد ولم يزد شيئا ولا ذكر في أن لربها أخذها مذبوحة خلافا،
~~انتهى. وما ذكره ابن ms4128 عرفة صحيح فقد شرح التلمساني كلام الجلاب المتقدم بأن
~~ربها مخير وذكر ابن رشد في أجوبته في أوائل كتاب الجامع في المسألة التي
~~تكلم فيها على معاملة من ماله حرام أو بعضه أن رب الشاة مخير ولم يذكر في
~~ذلك خلافا وذكر أنه لا يجوز شراؤها من الغاصب وحصل هناك قاعدة وهي أن ما
~~فات عند الغاصب ولم يكن لربه أخذه بلا خلاف فهذا يكره له شراؤه وما كان في
~~فواته خلاف والقول بعدم الفوات ضعيف فيكره وتشتد الكراهة وما كان في فوته
~~خلاف قوي فلا يجوز شراؤه وكذا ما كان ربه مخيرا في أخذه لا يجوز شراؤه،
~~انتهى. ونقل ذلك البرزلي في مسائل الغصب، وكلام ابن ناجي في شرح كتاب
~~الاستحقاق من المدونة يقتضي أنه لم يقف على كلام ابن رشد وكذلك ابن عرفة،
~~والله أعلم.
# ص (أو أكره غيره على التلف) ش انظر
# PageV05P277
# نوازل سحنون من كتاب الغصب وسماع ابن القاسم في رسم حمل صبيا من كتاب
~~الأيمان بالطلاق وكتاب الإكراه في النوادر وكلام القرافي في شرح المحصول
~~وكلام ابن يونس في أوائل الوديعة وقال في المسائل الملقوطة: العمد والخطأ
~~والإكراه في أموال الناس سواء يجب ضمانها وهو من خطاب الوضع ولا يشترط فيه
~~التكليف والعلم فلا فرق في الإتلاف بين الصغير والكبير والجاهل والعامد ولا
~~يلتفت للضرب والحبس وغير ذلك من أنواع التهديد والإكراه في مال نفسه ينفعه
~~الرجوع فيه، انتهى. وقال النووي: اتفق العلماء على أنه لو جاء ظالم يطلب
~~إنسانا مختفيا ليقتله أو يطلب وديعة لإنسان ليأخذها غصبا فسأل عن ذلك وجب
~~على من علم ذلك إخفاؤه وانكار العلم به، انتهى. وذكر ابن ناجي في باب جمل
~~من الفرائض أن الكذب الواجب هو الذي لإنقاذ مسلم أو ماله، انتهى.
# ص (المثلي ولو بغلاء بمثله) ش هذا إذا فات أما إذا كان الشيء المغصوب
~~موجودا وأراد ربه أخذه وأراد الغاصب إعطاء مثله فلربه أخذه قال ابن رشد في
~~أول كتاب الجامع من نوازله:
# PageV05P278
# إذا كان الحرام ms4129 عند آخذه لم يفت رد بعينه إلى ربه ومالكه وسواء كان له
~~مال حلال أو لم يكن يعني للغاصب ولا يحل لأحد أن يشتريه منه إن كان عرضا
~~ولا يبايعه فيه إن كان عينا ولا يأكله إن كان طعاما ولا يقبل منه شيئا هبة
~~ولا يأخذه منه في حق كان له عليه ومن فعل شيئا من ذلك وهو عالم كان سبيله
~~سبيل الغاصب في جميع أحواله وكذا إن فات عند الغاصب ولم يذهب بأمر من
~~السماء أو بجناية من غير الغاصب عليه؛ لأن ذلك لا يقطع تخيير صاحبه أخذه
~~وكذلك أيضا لو أفاته الغاصب إفاتة لا تقطع تخيير صاحبه في أخذه، مثل أن
~~يكون شاة فيذبحها أو بقعة فيبنيها دارا أو ثوبا فيخيطه أو يصبغه أو ما أشبه
~~ذلك ولو أفاته إفاتة تلزمه بها القيمة أو المثل فيما له المثل ويسقط خيار
~~ربها في أخذها عند بعض العلماء كالفضة يصوغها حليا والصفر يفعل منه قدحا
~~والخشب يصنع منه توابيت وأبوابا والصوف والحرير والكتان يعمل من ذلك ثيابا
~~وما أشبه ذلك لما جاز أيضا لأحد أن يشتريه ولا أن يستوهبه بخلاف من يقول من
~~العلماء: إن لرب هذه الأشياء أن يأخذ الفضة مصوغة والصفر معمولا والخشب
~~مصنوعا والثياب منسوجة دون شيء يكون عليه للغاصب لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «ليس لعرق ظالم حق» انظر بقية كلامه.
# (تنبيه) قال في التوضيح في كتاب الصرف عن ابن القاسم: إنهم اتفقوا على أن
~~الدنانير والدراهم تتعين بالنسبة إلى من كان ماله حراما أو كان في ماله
~~شبهة فإذا أراد من هو من أهل الخير أخذ عين دنانيره ودراهمه من الغاصب الذي
~~ماله حرام أو في ماله شبهة مكن من ذلك باتفاق ثم قال: وانظر الاتفاق الذي
~~حكاه المصنف مع قول ابن الجلاب ومن غصب دراهم فوجدها ربها بعينها وأراد
~~أخذها وأبى الغاصب أن يردها وأراد رد مثلها فذلك للغاصب دون ربها قاله ابن
~~القاسم، انتهى.
# (قلت) ذكر ابن عرفة عن ابن شاس أنه إذا ms4130 أراد الغاصب إعطاء ربها غير عينها
~~فإن افترقا في الحل والتحريم أو الشبهة فلربها أخذ عينها اتفاقا وإلا
~~فالمشهور كذلك، انتهى. وما ذكره عن ابن الجلاب ذكره هو في باب الغصب وقال
~~بعده: وقال بعض أصحابنا وهو الشيخ أبو بكر الأبهري ذلك لربها دون غاصبها
~~وقال غيره لم يقل ذلك ابن القاسم في الغصب وإنما ذكره في البيوع؛ لأن البيع
~~بها واقع على صفة؛ لأنها لا تراد لعينها ولا غرض في ذلك وأما المغصوب فله
~~غرض في أخذ عين ماله؛ لأنه حلال ومال الغاصب حرام فكيف يمنع من ذلك ولم
~~يقله ابن القاسم فيه وإنما تأول عليه في هذا قوله في البيع ولا شبهة،
~~انتهى. وقال الشيخ سليمان البحيري بعد أن ذكر كلام التوضيح وما نقله ابن
~~الجلاب عن ابن القاسم هو خلاف المشهور، انتهى. وذكر التلمساني في شرح
~~الجلاب والقرافي عن المدونة في كتاب الشفعة ما يدل على أن لربها أخذها
~~والذي لابن القاسم في البيع هو ما في كتاب السلم فيمن أسلم ثم أقالك قبل
~~التفرق ودراهمك في يده فأراد أن يعطيك غيرها فذلك له وإن كنت شرطت
~~استرجاعها بعينها، انتهى. فعلم مما تقدم أنه ليس للغاصب أن يحبس المثلي حيث
~~لم يجعل فيه مفوت ولم يدفع مثله، والله أعلم.
# ص (كإجازته بيعه معيبا زال وقال:
# PageV05P279
# أجزت لظن بقائه)
# ش: قال في المدونة: ومن غصب أمة بعينها بياض فباعها ثم ذهب البياض عند
~~المبتاع فأجاز ربها البيع ثم علم بذهاب البياض فقال: إنما أجزت البيع ولم
~~أعلم بذهاب البياض وأما الآن فلا أجيزه فلا يلتفت إلى قوله ولزمه البيع
~~وقال أبو الحسن الصغير: لم يلتفت إلى قوله وإن كان صادقا في قوله وانظر
~~قوله ثم ذهب البياض عند المبتاع فمفهومه لو ذهب عند الغاصب لكان الحكم خلاف
~~هذا ابن يونس قال بعض الفقهاء: لو ذهب عند الغاصب وأجاز البيع لانبغى أن
~~يكون له متكلم؛ لأن البيع وقع على غير الصفة التي يعرفها فيقول إنما أجزت
~~البيع على ما ms4131 كنت أعرف ابن يونس؛ لأنه يقول إنما أجزت بيع جارية عوراء بهذا
~~الثمن ولو علمت أن بياضها قد زال قبل البيع ما بعتها بمثل هذا الثمن وأما
~~التي بيعت عوراء فقد بيعت على ما كان يعرف فقد رضي بتسليمها على ذلك الحال
~~فلا حجة له ابن يونس ويحتمل أن يقال: لا حجة له في الوجهين؛ لأنه لو شاء
~~استثبت ولم يعجل وهي حجة مالك في الأولى وقال عبد الحق: لا حجة له في
~~الوجهين وقول مالك لو شاء لم يعجل يعم الوجهين، انتهى كلام أبي الحسن.
# ص (وعصير تخمر)
# ش: قال اللخمي وفي ثمانية أبي زيد من تعدى على جرة عصير فكسرها فإن دخله
~~عرق خل ولم يتخلل غرم قيمته على الرجاء والخوف بمنزلة الثمرة وإن ظهر أنه
~~خمر ولم يدخله عرق خل فلا شيء عليه؛ لأنه كسره في حين لو علم به لم يحل
~~إمساكه، انتهى.
# ص (وإن صنع كغزل وحلي وغير مثلي)
# ش: قال بعضهم: إنه رأى خط المؤلف بالضاد المعجمة والياء التحتية مبنيا
~~للنائب وهو ظاهر أشار به
# PageV05P280
# إلى أن الغاصب إذا غصب غزلا ثم ضاع ذلك الغزل إما بسبب ذلك الغاصب أو
~~بغير سببه فإنه يلزم غرم قيمته وهذا الذي صدر به ابن الحاجب وكذلك الحلي
~~إذا غصبه وتلف فإنه يلزمه غرم قيمته ونبه بالغزل والحلي على مذهب ابن
~~القاسم في المثلي إذا دخلته الصنعة أنه يصير من المقومات وكذلك أيضا المثلي
~~الجزاف يعني به أن ما كان من المثليات إذا كان لا يباع بكيل ولا وزن ولا
~~عدد وإنما يباع جزافا فغصبه أحد وتلف كان عليه القيمة؛ لأنه صار من
~~المقومات حيث لم يحصر مما ذكر.
# ص (فقيمته يوم غصبه)
# ش: يعني أن المغصوب المقوم أو ما في حكمه مما تجب فيه القيمة إنما تعتبر
~~القيمة فيه يوم الغصب هذا هو المذهب وقال أشهب: تلزمه أعلى قيمة مضت عليه
~~من غصبه إلى يوم تلفه ونقله ابن شعبان عن ابن وهب وعبد الملك.
# ص (ولو قتله ms4132 بعداء)
# ش: كذا في بعض النسخ بعداء بباء الجر الداخلة على عداء وهو بفتح العين
~~المهملة والمد قاله في الصحاح وهو تجاوز الحد في الظلم وفي بعض النسخ ولو
~~تعديا بالتاء المثناة من فوق، ويعني أنه يضمن المقوم بقيمته يوم غصبه ولو
~~كان الغاصب قتل المغصوب تعديا منه وهذا قول ابن القاسم وأشهب وقال سحنون
~~وابن القاسم في أحد قوليه: له أخذه بقيمته يوم القتل كالأجنبي.
# ص (وغلة مستعمل)
# ش: هذا هو المشهور أنه
# PageV05P281
# يضمن غلة ما استعمل من رباع وحيوان وهو خلاف مذهب المدونة فإنه قال في
~~كتاب الغصب: إنه لا يرد غلة العبيد والدواب وقال في كتاب الاستحقاق: ولا
~~يرد غلة الحيوان مطلقا وما مشى عليه
# PageV05P282
# المصنف قال في التوضيح: صرح المازري وصاحب المعين بتشهيره وشهره ابن
~~الحاجب وقال ابن عبد السلام: هو الصحيح عند ابن العربي وغيره من المتأخرين.
# (فرع) من غصب منفعة دار واستأجر منه رجل تلك المنفعة فلربها أخذ المنفعة
~~من الغاصب أو من المستأجر عالما كان أو جاهلا كما لو غصب طعاما وباعه
~~واستهلكه المشتري فلرب الطعام أن يضمن من شاء منهما بخلاف ما إذا غصب
~~الرقبة وأكراها قاله في نوازل عيسى من كتاب الغصب.
# ص (وهل إن أعطاه فيه متعدد عطاء فيه أو بالأكثر منه ومن القيمة تردد)
# ش: يعني أن من كان له متاع أو سلعة أو شيء تسوق به فأعطاه فيه ناس
~~متعددون ثمنا ثم تعدى عليه شخص فغصبه ذلك الشيء واستهلكه فهل يضمن الغاصب
~~لرب المتاع ذلك الثمن الذي أعطي فيه أو يضمن الأكثر منه ومن القيمة؟ تردد
~~هذا حل كلامه، والمسألة في سماع ابن القاسم من كتاب الغصب ونصها: قال مالك
~~في رجل تسوق فيعطيه غير واحد ثمنا ثم يعدو عليه رجل فيستهلكها قال: أرى أن
~~يضمن ما كان يعطى بها ولا ينظر في قيمتها قال: وذلك إذا كان عطاء قد تواطأ
~~عليه الناس ولو شاء أن يبيع به باع.
# (فرع) ولا يضمن إلا قيمتها قال عيسى: يضمن الأكثر ms4133 من القيمة والثمن،
~~انتهى. وظاهر كلام العتبي وابن يونس أيضا أن المستهلك لا يضمن إلا ما أعطي
~~فيها سواء زاد على القيمة أو نقص وكلام ابن رشد خلافه فأشار بالتردد
~~لترددهم في فهم كلام مالك فتأمله، والله أعلم.
# ص (وإن وجد غاصبه بغيره وغير محله فله تضمينه)
# ش: تصوره ظاهر.
# (فرع) قال البرزلي: وقعت مسألة وهو أنه وجبت قناطر من كتان من عداء على
~~رجل بتونس وكان تعديه عليها بالإسكندرية فوقع الحكم عليه بدفع قيمته
# PageV05P283
# بالإسكندرية في تونس لتعذر الطريق إلى الإسكندرية عن قرب بر أوبحر ولو لم
~~يتعذر الطريق لم يقض إلا بمثلها في الإسكندرية وهي مثل ما حكى ابن رشد فيمن
~~سلف طعاما لأسير في بلاد الحرب أو في بلاد الإسلام ثم أخذها العدو أو تعذر
~~الوصول إليها فقيل: يقضى بقيمتها في ذلك البلد يوم الحكم ويأخذه ربه إن
~~وجده وقيل: لا يقضى إلا بمثله في ذلك البلد إلا أن يتفقا على شيء يجوز
~~وكذلك لو دفعه في قرية الأسير وهي تجري على الخلاف هل هو استهلاك أو قرض؟
~~وأما لو كان الكتان جزافا أو الطعام كذلك لم يقض إلا بقيمته يوم العداء
~~وأنه يأخذها حيث وجدها، انتهى.
# ص (أو خصاه فلم ينقص) ش قد تكلم عليه ابن غازي بما يغني ويؤخذ من هنا أن
~~الخصاء ليس بمثلة ولو كان مثلة لعتق على الغاصب وغرم لربه قيمته كما قال في
~~كتاب الغصب من المدونة: وأما من تعدى على عبد رجل ففقأ عينه أو قطع له
~~جارحة أو جارحتين فما كان من ذلك فسادا فاحشا حتى لم يبق فيه كبير منفعة
~~فإنه يضمن قيمته ويعتق عليه وكذلك الأمة، والله أعلم.
# ص (أو دل لصا)
# ش: انظر كيف مشى هنا على أنه لا يضمن مع أن الذي جزم به ابن رشد في رسم
~~حمل صبيا من سماع عيسى من كتاب الأيمان بالطلاق أنه يضمن ولو أكره على ذلك
~~وهو الذي اختاره أبو محمد كما سيأتي فتأمله. ولعل المصنف مشى على ms4134 هذا
~~القول؛ لأنه يفهم من كلام ابن يونس في آخر كتاب الغصب أنه الجاري على مذهب
~~ابن القاسم في مسألة دلالة المحرم على الصيد فتأمله. وأصل المسألة في
~~النوادر ونقل فيها القولين بالتضمين وعدمه في آخر كتاب الغصب ونقل القولين
~~عنه ابن يونس في آخر كتاب الغصب ثم قال بعدهما: قال أبو محمد: وأنا أقول
~~بتضمينه؛ لأن ذلك من وجه التغرير وكذا نقل البرزلي عن ابن أبي زيد أنه أفتى
~~بالضمان وذكر الشيخ أبو محمد مسائل جملة في أواخر كتاب الغصب من الغرور
~~بالقول وذكر منها مسألة الصيرفي يغر من نفسه أو يقول في الرديء إنه جيد
~~وذكرها أيضا في آخر كتاب تضمين الصناع وذكرها في المدونة أيضا في كتاب
~~تضمين الصناع وانظر الغرور بالقول والفعل في ابن عرفة، وفي المسائل
~~الملقوطة مسألة من أجوبة القرويين في القائل للرجل بع سلعتك من فلان فإنه
# PageV05P284
# ثقة مليء فيجده بخلاف ذلك فقال: لا يغرم إلا أن يغره وهو يعلم بحاله،
~~انتهى.
# ص (ككسره)
# ش: هذا التشبيه راجع إلى ما لا يغرم فيه القيمة وإنما يأخذ فيه الشيء
~~المغصوب لكن يؤخذ هنا أيضا قيمة الصياغة قال ابن الحاجب: ولو كسره أخذه
~~وقيمة الصياغة وسكت المؤلف هنا عنه لوضوحه، والله أعلم.
# ص (أو نقصت للسوق)
# ش: كذا في بعض النسخ بجر السوق فاللام التعليل أي نقصت السلعة لأجل تغير
~~سوقها لا لشيء في بدنها وفي بعض النسخ نقصت السوق أي نقص سوقها وعلى هاتين
~~النسختين فيكون معطوفا على ما لا ضمان فيه بما قبلها وفي بعض النسخ أو نقصت
~~لا لسوق بإدخال لا النافية على السوق المنكر المجرور باللام والمعنى أن
~~السلعة المغصوبة نقصت في بدنها لا لأجل سوقها ويكون معطوفا على ما يضمن فيه
~~القيمة وهو قوله وعلى غيرها فقيمته ككسره، والله أعلم.
# ص (أو رجع بها من سفر ولو بعد كسارق)
# ش: هذا مما دخل تحت قوله: وغلة مستعمل. وإنما ذكرها هنا ليبين أن هذا
~~الفعل من الغاصب ليس بفوت يوجب تخيير ms4135 ربها فيها وفي قيمتها وليبين أنه يوجب
~~ذلك من التعدي كالمستأجر ونحوه وليس مقصوده أنه لا كراء على الغاصب فليس
~~معارضا لما تقدم ومن يحمله على نفي الكراء على الغاصب كما هو مذهب المدونة
~~فيحتاج أن يقيد ما تقدم بذلك قال ابن الحاجب لما أن عد بعض ما يكون فوتا
~~يوجب تخيير رب السلعة فيها وفي قيمتها ما نصه: ولو رجع بالدابة من سفر بعيد
~~بحالها لم يلزم سواها عند ابن القاسم بخلاف تعدي المكتري والمستعير وفي
~~الجميع قولان قال ابن عبد السلام: ستأتي مسألة المدونة التي ذكرها المؤلف
~~بعد هذا، انتهى. ويشير إلى قوله فإن استغل واستعمل ثم قال ابن عبد السلام
~~ما نصه: ثم هذا الحصر الذي أعطاه كلام المؤلف حيث قال: لم يلزم سواها يحتمل
~~أن يبقى على ظاهره فلا يكون على الغاصب كراء في سفره على الدابة ويحتمل أن
~~يريد نفي قيمة الدابة التي يكون رب المال مخيرا فيها في التعدي لا كراء
~~الدابة، انتهى.
# ولما أن كان ابن الحاجب يذكر الأقوال في الغلة قال في كلامه هنا يحتمل
~~ويحتمل فأما المصنف فلم يذكر أولا إلا المشهور وهو ضمان غلة
# PageV05P285
# المغصوب المستعمل مطلقا فيحمل كلامه هنا على نفي الضمان إلا أن يجعل
~~كلامه الأول على مذهب المدونة ويقيد فيصح، والله أعلم.
# ص (وله في تعدي كمستأجر كراء الزائد إن سلمت وإلا خير فيه وفي قيمتها
~~وقته)
# ش: فسر الشارح مثل المستأجر المستعير ومعنى كلامه أن الدابة إذا سلمت في
~~تعدي المستأجر وشبهه كالمستعير فليس لربها إلا كراء الزائد فقط ولا تخيير
~~له وإنما يخير مع عدم السلامة.
# وظاهره أن ذلك يتعين سواء كانت الزيادة كثيرة أو قليلة ولا يخير وهذا
~~مخالف لما قدمه في فصل العارية وفي فصل كراء الدواب وفصل الوديعة وخلاف لما
~~في المدونة ولما قاله ابن الحاجب وقبله في التوضيح قال في المدونة: وأما
~~المكتري أو المستعير يتعدى المسافة تعديا يحبسها أياما كثيرة ولم يركبها ثم
~~يردها بحالها فربها مخير في أخذ قيمتها ms4136 يوم التعدي أو يأخذها مع كراء حبسه
~~إياها بعد المسافة، انتهى. وقال ابن الحاجب ولو رجع بالدابة من سفر بعيد
~~على حالها لم يلزمه سواها عند ابن القاسم بخلاف تعدي المكتري والمستعير وفي
~~الجميع قولان قال ابن عبد السلام بخلاف المكتري والمستعير يزيدان في
~~المسافة زيادة بعيدة ثم يردان الدابة على حالها فلرب الدابة أخذها وله
~~تركها وأخذ القيمة وقال في التوضيح بخلاف تعدي المكتري والمستعير إذا زاد
~~في المسافة زيادة بعيدة فإن ربها بالخيار فإن أحب أخذها وكراءها من موضع
~~التعدي إلى غايته وإن أراد أخذ قيمة دابته من المكان الذي تعدى عليه وله
~~الكراء الأول في الكراء ثم قال: وفهم من قوله يعني ابن الحاجب: سفر بعيد،
~~أنه لو تعدى المستعير والمكتري موضعا قريبا أو زمنا قريبا أنه لا يكون له
~~تضمين الدابة وفي الباجي إذا أمسكها أياما يسيرة زائدة على أيام الكراء لا
~~ضمان عليه وإنما له الكراء في أيام التعدي مع الكراء الأول قاله مالك
~~وأصحابه، انتهى.
# وما ذكره عن الباجي نحوه في المدونة كما سيأتي إن شاء الله فلو زاد
~~المؤلف مع قوله إن سلمت لفظ وقربت يعني مسافة التعدي لكان أحسن؛ لأن قوله
~~إن سلمت لا يوافق المنصوص؛ إذ لا فرق بين سلامتها وعدم سلامتها إلا مع قرب
~~المسافة قال في المدونة بعد الكلام المتقدم بأسطر قال ابن القاسم: وإذا زاد
~~المكتري للدابة أو المستعير في المسافة ميلا أو أكثر فعطبت ضمن وخير ربها
~~فإما ضمنه قيمتها يوم التعدي ولا كراء له في الزيادة وإما ضمنه كراء
~~الزيادة فقط ولا شيء له من قيمتها وعلى المكتري الكراء الأول بكل حال ولو
~~ردها بحالها والزيادة يسيرة مثل البريد أو اليوم وشبهه لم تلزم قيمتها ولا
~~يضمن إلا كراء الزيادة فقط، انتهى، والله أعلم.
# ص (خير فيه)
# ش: يعني أنه يخير المغصوب منه في الشيء المغصوب يريد وفي قيمته في ثلاث
~~مسائل، الأولى: إذا تعيبت بسماوي، الثانية: إذا تعيبت بجناية، الثالثة: إذا
~~تعيبت بجناية الغاصب. أما ms4137 الأول فليس له إلا أخذه بغير أرش أو أخذ القيمة
~~قال في المدونة: وما أصاب السلعة بيد الغاصب من عيب قل أو كثر بأمر من الله
~~فربها مخير في أخذها معيبة أو تضمينه قيمتها يوم الغصب وإن كانت جارية
~~فأصابها عنده عور أو عمى أو ذهاب يد بأمر من الله فليس لربها أن يأخذها وما
~~نقصها عند الغاصب إنما له أخذها ناقصة أو قيمتها يوم الغصب وليس للغاصب أن
~~يلزم ربها أخذها ويعطيه ما نقصها إذا اختار ربها أخذ قيمتها، انتهى.
# وذكر هذه الصورة ابن الحاجب ولم يحك فيها خلافا.
# وأما الثانية فيخير بين أخذه وأخذ أرش الجناية من الجاني أو تضمين الغاصب
~~القيمة ويتبع الغاصب الجاني قال في المدونة إثر الكلام المتقدم بسطرين: ولو
~~قطع يدها أي الجارية أجنبي ثم ذهب فلم يقدر عليه فليس لربها أخذ الغاصب بما
~~نقصها وله أن يضمنه قيمتها يوم الغصب ثم للغاصب اتباع الجاني بما جنى عليها
~~وإن شاء ربها أخذها واتبع الجاني بما نقصها دون الغاصب، انتهى.
# وذكرها
# PageV05P286
# أيضا ابن الحاجب ولم يحك فيها خلافا. وأما الثالثة فيخير أيضا بين أخذها
~~مع أرش الجناية من الغاصب وبين أخذ القيمة منه هذا مذهب المدونة قال فيها:
~~ولو كان الغاصب هو الذي قطع يد الجارية فلربها أن يأخذها وما نقصها أو
~~يدعها ويأخذ قيمتها يوم الغصب ابن يونس. قوله: وما نقصها، يريد يوم
~~الجناية، انتهى. وذكر ابن الحاجب فيها قولين وعزا هذا لابن القاسم ومقابله
~~لأشهب وهو أنه ليس له إلا أخذها بغير أرش أو أخذ القيمة وجعل البساطي هذا
~~الثاني هو المذهب ونصه: والمنصوص أنه في جناية الأجنبي له أن يأخذه ناقصا
~~ويتبع الأجنبي بأرش الجناية وليس له ذلك على المذهب في السماوي وفي جناية
~~الغاصب، انتهى. وفيه نظر؛ لأن الأول مذهب المدونة كما علمنا ولم أر من رجح
~~الثاني ولا من شهره، والله أعلم.
# (فرع) قال ابن عرفة أشهب: إن غصب أشياء مختلفة فنقصت في يده فلربها
~~تضمينه قيمتها يوم الغصب أو ms4138 أخذها ناقصة ولا شيء له وله أخذ بعضها بنقصه
~~وقيمة باقيها، انتهى.
# ص (كصبغه في قيمته وأخذ ثوبه ودفع قيمة الصبغ)
# ش: قال ابن الحاجب: وإذا صبغ الثوب خير المالك بين القيمة والثوب ويدفع
~~قيمة الصبغ وقال أشهب لا شيء عليه في الصبغ أما لو نقصت القيمة فلا شيء
~~عليه ولا له أن يأخذه قال في التوضيح يعني إذا صبغ الغاصب الثوب فزادت
~~قيمته أو لم تزد ولم تنقص فمذهب المدونة أنه يخير المالك فيما ذكر ثم قال:
~~ويدلك على ما قيدنا به كلام المؤلف يعني ابن الحاجب أن الثوب زادت قيمته أو
~~لم تنقص قوله في قسيم المسألة أما لو نقصت إلى آخره وهو ظاهر؛ لأن ذلك عيب
~~فكان كسائر العيوب، انتهى.
# (تنبيهان الأول) قول التوضيح؛ لأن ذلك عيب، إلخ. نحوه لابن عبد السلام
~~وإذا كان عيبا فكان الظاهر أن يغرم الغاصب الأرش إذا اختار في الثوب أخذه؛
~~لأن هذا العيب منه حدث وقد تقدم أن مذهب المدونة تغريمه الأرش مع أخذ
~~السلعة إذا كان من الغاصب فتأمله على أنه أطلق المسألة أعني مسألة الصبغ في
~~المدونة ولم يقيدها بزيادة الصبغ ولا بنقصه، والله أعلم.
# (الثاني) قال البساطي: فإن قلت أطلق المصنف وقيدت المسألة بما إذا زادت
~~قيمته فهل له وجه؟ قلت: المسألة متأولة كما ذكرت وإطلاق المؤلف لا يضر؛
~~لأنه إن نقصت لا يتأتى فيه ذلك وإن كانت سواء فكذلك، انتهى. فتأمل قوله وإن
~~كانت سواء فإنه مخالف للتوضيح، والله أعلم.
# (فرع) قال ابن عرفة وفي تضمين الصناع منها: ولك
# PageV05P287
# أخذ ما خاطه الغاصب بلا غرم أجر الخياطة لتعديه.
# (قلت) الفرق بينهما أن الصبغ بإدخال صنعة في المغصوب فأشبه البناء
~~والخياطة مجرد عمل فأشبه التزويق، انتهى.
# ص (كحر باعه وتعذر رجوعه)
# ش: قال في مسائل أبي عمران القابسي من كتاب الاستيعاب وكتاب الفضول فيمن
~~باع حرا ماذا يجب عليه قال يحد ألف جلدة ويسجن سنة فإذا أيس منه ودى ديته
~~إلى أهله، انتهى.
# ص (وهل يضمن شاكيه لمغرم ms4139 زائدا على قدر الرسول إن ظلم أو الجميع أو لا؟
~~أقوال)
# ش: القول الأخير أنه لا غرم عليه وإنما عليه الأدب هو قول أكثر الأصحاب
~~قاله الشيخ ابن أبي زيد وابن يونس وانظر إذا شكا شخص رجلا لحاكم جائر لا
~~يتوقف في قتل النفس فضرب المشكو حتى مات هل يلزم الشاكي شيء أم لا؟ .
# ص (ولو غاب)
# ش: قال ابن الحاجب: وفيها لو نقل الجارية لبلد ثم اشتراها من ربها في بلد
~~آخر جاز وقال أشهب: بشرط أن تعرف القيمة ويبذل ما يجوز فيها بناء على أصل
~~السلامة ووجوب القيمة ابن عرفة. إجراء القولين على الأصلين المذكورين واضح
~~إذا اعتبر القولان من حيث ذاتهما لا من حيث قائلهما وإجراؤهما على ذلك من
~~حيث قائلهما مشكل؛ لأن الأول عزاه ابن عبد السلام لابن القاسم وهو يقول:
~~الواجب فيه القيمة ووجوب القيمة لا يتأتى أن يجرى عليه اعتبار أصل السلامة
~~وإنما يتأتى اعتبار أصل السلامة على القول في النقل إن الواجب فيه في
~~المغصوب أخذ شيئه وهذا إنما هو قول سحنون والثاني عزاه المؤلف لأشهب وقوله
~~في نقل المغصوب إن ربه مخير في أخذه أو قيمته ولم يقل بوجوب القيمة إلا ابن
~~القاسم حسبما تقدم للخمي، انتهى.
# ص (ورجع عليه بفضلة أخفاها)
# PageV05P288
# ش: قال أشهب ومن قال: إن له أخذها فقد أخطأ كما لو نكل الغاصب عن اليمين
~~وحلفت على صفتك ثم ظهرت خلاف ذلك كنت قد أظلمته في القيمة فيرجع عليك بما
~~زدت عليه ولا يكون له رد الجارية، انتهى. من التوضيح وانظر لو وصفها الغاصب
~~ثم ظهرت أنقص مما وصفها فهل له رجوع أم لا؟ وكذلك لو وصفها المغصوب منه ثم
~~ظهرت أزيد فتأمله.
# ص (والقول له في تلفه ونعته وقدره)
# ش:؛ لأنه غارم فهو مدعى عليه فيسأل المغصوب منه عما يدعيه ثم يوقف له
~~الغاصب؛ لأنه المدعى عليه كما نبه على ذلك الباجي في كتاب الأقضية في قضية
~~المزني لما نحر حاطب ناقته وتقدم نحو هذا في آخر الرهون، ms4140 والله أعلم.
# ص (وحلف)
# ش: قال في الوسط: أي الغاصب في دعوى التلف والقدر والوصف وقاله في
~~المدونة، انتهى. وهذا يوهم أنه نص في المدونة على اليمين فيما إذا ادعى
~~التلف وليس كذلك قال في التوضيح: ولم أر في الأمهات وجوب اليمين على الغاصب
~~إذا ادعى التلف لكن نص فيها في الشيء المستحق إذا كان مما لا يغاب عليه أنه
~~يحلف إذا ادعى المشتري تلفه وكذلك في رهن ما لا يغاب عليه ولا يمكن أن يكون
~~الغاصب أحسن حالا منهما وقد نص ابن عبد السلام على وجوب اليمين هنا في
~~التلف، انتهى. وما ذكره في التوضيح نحوه للشيخ أبي الحسن الصغير قال في
~~المدونة: وإذا ادعى الغاصب هلاك ما غصب من أمة أو سلعة فاختلفا في صفتها
~~صدق الغاصب مع يمينه. الشيخ ظاهره أنه يصدق في الهلاك من غير يمين وقد ذكر
~~الأمة والسلعة وقد تقدم في الشيء المستحق إذا كان مما يغاب عليه أنه يحلف
~~إذا ادعى المشتري تلفه وكذلك في رهن ما يغاب عليه وكيف يكون الغاصب أحسن
~~حالا من هؤلاء إلا أن يقال: إن معنى ما قال هنا أن المغصوب منه صدقه أو
~~أقام بينة على ما ادعى، انتهى، والله أعلم.
# ص (كمشترى منه)
# ش: ظاهره أن القول قوله في التلف وفي النعت والقدر ويحلف والمنقول أنه
~~يصدق في هلاك ما لا يغاب عليه ولم يذكروا حلفه لكنهم شبهوه بالرهون
~~والعواري فيقتضي أنه يحلف وإن كان مما يغاب عليه فيحلف على التلف ويغرم
~~القيمة وقيل: لا يمين عليه وقالوا إذا باعه يلزمه ثمنه، وقوله مقبول في
~~قدره هذا ما رأيته في المسألة في التوضيح والبيان قال في رسم استأذن من
~~سماع عيسى من الغصب وسئل ابن القاسم عن الرجل يشتري السلعة في سوق المسلمين
~~فيدعيها رجل قبله ويقيم البينة أنها اغتصبت منه فيزعم مشتريها أنها قد هلكت
~~قال: إن كان حيوانا فهو مصدق وإن كانت مما يغاب عليه لم يقبل قوله
# PageV05P289
# وأحلف ويكون عليه قيمتها إلا أن ms4141 يأتي بالبينة على هلاك من الله أتاه من
~~اللصوص والغرق والنار ونحو ذلك فلا يكون عليه شيء، قيل له: فإن باعها، قال:
~~لا يكون عليه إلا ثمنها قيل له: فإن قال: بعتها بكذا وكذا ولم تكن له على
~~ذلك بينة إلا قوله أيصدق على ذلك؟ قال: قوله مقبول في ذلك؛ لأنه قد يعرف
~~الشيء في يديه ثم يتغير عنده قبل أن يبيعه بكسر أو عور أو شيء يصيبه ابن
~~رشد إنما قال: إنه يحلف إذا ادعى تلف السلعة التي اشترى ويغرم قيمتها مخافة
~~أن يكون غيبها، انتهى. وقال في التوضيح: قيل: وإذا صدق فيما لا يغاب عليه
~~فإنما ذلك إذا لم يظهر كذبه كالرهن والعارية وقال أصبغ: يصدق في الضياع
~~فيما لا يغاب عليه مع يمينه ابن عبد السلام وإذا بنينا على المشهور وضمناه
~~فخرج بعضهم قولا بعدم اليمين، انتهى. فتأمله، والله أعلم.
# ص (ولربه إمضاء بيعه)
# ش: قال في المدونة: ومن غصب عبدا أو أمة ثم باعها ثم استحقها رجل وهي
~~بحالها فليس له تضمين الغاصب القيمة وإن حالت الأسواق وإنما له أن يأخذها
~~أو يأخذ الثمن من الغاصب كما لو وجدها بيد الغاصب وقد حالت أسواقها فإن
~~أجاز ربها البيع بعد أن هلك الثمن بيد الغاصب فإن الغاصب يغرمه وليس الرضا
~~ببيعه يوجب حكم الأمانة في الثمن، انتهى. وقال اللخمي: إذا باع الغاصب
~~العبد ثم أتى صاحبه ولم يتغير سوقه ولا بدنه كان بالخيار بين أن يجيز البيع
~~أو يأخذه ويرجع المشتري بالثمن ثم قال: وإن كان العبد قائم العين وأجاز
~~المغصوب منه البيع لزم المشتري إلا أن يكون المغصوب منه فاسد الذمة بحرام
~~أو غيره واختلف إذا كان المشتري قد دفع الثمن إلى الغاصب والغاصب فقير وقد
~~أجاز المستحق البيع فقيل: لا شيء له على المشتري وقيل: يأخذ منه الثمن وهذا
~~على القول بأن العقد بيع فيكون قد أجاز البيع دون القبض وعلى القول إن
~~البيع التقابض لا يكون له على المشتري شيء، انتهى. ونقل في النوادر ms4142 القولين
~~وضعف الثاني وأنكره. انظره في كتاب الاستحقاق.
# (تنبيه) قال اللخمي: وإن علم المشتري أن البائع منه غاصب وأحب المبتاع رد
~~البيع قبل قدوم المغصوب منه لم يكن له ذلك إذا كان قريب الغيبة وله ذلك إذا
~~كانت الغيبة بعيدة؛ لأن عليه في وقفه في ضمانه حتى يقدم ضررا، انتهى. فيكون
~~بمنزلة بيع الفضولي.
### | [مسألة إذا كان طعام أو غيره مشتركا بين شخصين فغصب منه ظالم حصة أحدهما]
# (مسألة) إذا كان طعام أو غيره مشتركا بين شخصين فغصب منه ظالم حصة أحدهما
~~فهل ذلك بين الشريكين أو خاص بمن أخذ باسمه؟ قال ابن أبي زيد: الذي عندي أن
~~المأخوذ بينهما والباقي بينهما وكذلك أفتى السيوري ذكره عنه البرزلي في
~~مسائل الغصب وبحث في ذلك فانظره.
# ص (لا سماوي)
# ش: قال في المدونة: ولو مات عند المبتاع لا شيء عليه قال أبو الحسن
# PageV05P290
# عن ابن يونس قال ابن المواز قال أشهب وإن استحقت بحرية يعني وقد ماتت رجع
~~المشتري على بائعها بالثمن وكذا إذا استحقت بأنها أم ولد أو معتقة إلى أجل
~~وقد ماتت وإن كانت مدبرة لم يرجع بشيء. ابن المواز. ومثله عندنا المكاتبة،
~~انتهى. ونحوه في كتاب الاستحقاق من النوادر. (مسألة) من استحق بعد أن
~~تداولته الأملاك بحرية تراجع بائعوه كل واحد على صاحبه وكذلك إذا استحق برق
~~وأخذه مستحقه وأجاز البيع الأخير وهو صريح في كتاب الاستحقاق من النوادر
~~ويؤخذ من المسألة الثانية من سماع عبد الملك من الاستحقاق وهي أيضا في
~~نوازل ابن رشد في الاستحقاق وفي أحكام ابن سهل في الاستحقاق وفي جامع القول
~~في العمدة في الدرك من النوادر وفي سماع أصبغ ويحيى من كتاب البيوع وانظر
~~أبا الحسن في كتاب الشفعة في مسألة الشقص إذا تكرر بيعه وانظر رسم أوصى من
~~سماع عيسى من كتاب العيوب وانظر أول سماع عيسى من كتاب العارية وقال في
~~كتاب الرهون من المدونة وقال مالك فيمن باع سلعة فاستحقها صاحبها وقد دارت
~~في أيدي رجال أنه يأخذ الثمن ms4143 من أيهم شاء.
# ص (ولفق شاهد بالغصب لآخر على إقراره بالغصب إلخ)
# ش: ظاهر كلامه أنه يحتاج إلى يمينين وهو كذلك قال في رسم: إن خرجت من
~~سماع عيسى من كتاب العارية وسئل عن امرأة أعارت لأخرى حجلة لها ولم يشهد
~~على ذلك إلا امرأتان
# PageV05P291
# فتزوجت المستعيرة ودخلت المعيرة إلى الريف فأقامت عشر سنين وماتت
~~المستعيرة فأتت المعيرة تطلب الحجلة وأنكر ورثة المستعيرة فشهد المرأتان
~~بالعرية وقد غابت الحجلة قال ابن القاسم: تحلف المرأة مع شهادة المرأتين
~~بالله الذي لا إله إلا هو ما قضتها بعد عاريتها ولا باعت ولا وهبت وتستحق
~~ذلك في مال المتوفاة قال محمد بن رشد قوله إن المرأة تحلف مع شهادة
~~المرأتين إلى آخره معناه بعد يمينها مع شهادتهما لقد أعارتها إياها وهذا ما
~~لا خفاء به وإنما سكت عنه للعلم به؛ إذ لا يخفى أنها لا تستحق العارية
~~بشهادة المرأتين دون يمين فأراد أنها تكتفي بحلفها مع شهادة المرأتين أنها
~~أعارتها دون أن تحلف ما قبضتها بعد عاريتها ولا باعت ولا وهبت ولا بد أيضا
~~أن تحلف على صفتها فيكون في مال المتوفاة ما قومت به الصفة التي حلفت
~~عليها، وبالله التوفيق، انتهى.
# ص (وإن ادعت استكراها على غير لائق بلا تعلق حدت له)
# ش: لم يشرح الشيخ بهرام هذه المسألة ويوجد في كثير من شروحه بياض لشرحها
~~ومفهوم قوله أنها لو تعلقت به لم تحد له وأنه لو كان لائقا به لم تحد ولو
~~لم تتعلق به. وقال في الإكمال في حديث جرير في كتاب البر والصلة: ولو ادعت
~~امرأة مثل هذا عندنا على أحد من المسلمين حدت له للقذف وكذبناها ولا يقبل
~~منها دعواها ولم يلحقه تبعة بقولها إلا أن تأتي به متعلقة تدمي مستغيثة
~~لأول حالها وكان ممن لم يشتهر بخير ولا عرف بزنا وأما إن جاءت متعلقة بمن
~~لا يليق به ذلك فلا شيء عليه واختلف عندنا في حدها لقذفه فقيل: تحد وقيل:
~~لا تحد لما بلغت من فضيحة نفسها ms4144 ولا حد عليها للزنا ولبعض أصحابنا في
~~المشتهرة بذلك مثل صاحبة جريج أنها تحد للزنا على كل حال ولا تصدق بتعلقها
~~وفضيحتها نفسها؛ لأنها لم تزل مفتضحة بحالها
# PageV05P292
# وهذا صحيح في النظر، انتهى.
### | [مسألة من استهلك فرد خف لرجل]
# ص (وإن لم يفته فنقصه)
# ش: تصوره ظاهر.
# (مسألة) من استهلك فرد خف لرجل أنه لا يلزمه قيمته على انفراده وإنما
~~يلزمه ما نقص من قيمتهما جميعا، انتهى. من شرح المسألة الثالثة من كتاب
~~السداد والأنهار من البيان وفي المسائل الملقوطة، الصحيح فيمن استهلك أحد
~~المزدوجين أو أحد الأشياء التي لا يستغني بعضها عن بعض أنه يغرم قيمة
~~المستهلك مع قيمة عيب الباقي منهما وقيل بوجوب قيمتهما واختلف فيمن استهلك
~~سفرا من ديوان في سفرين بعضهم يرد السالم وما نقصه من ذهاب أخيه ويغرم قيمة
~~الهالك وفي شرح الرسالة للقاضي عبد الوهاب أنه يغرم قيمة الجميع اه من
~~تسهيل المهمات في قوله في بيع الخيار وإذا تعدد المبيع
# PageV05P293
# انتهى كلام المسائل الملقوطة. ونحو ذلك في التوضيح.
### | [مسألة يأخذ الرجل من شجرة غيره غرسا]
# (مسألة) قال ابن كنانة: أكره أن يأخذ الرجل من شجرة غيره غرسا إلا بإذنه
~~قال محمد بن رشد: أما إذا أخذ من شجرة غيره ملوخا يغرسها في أرضه وكان ما
~~امتلخ منها لا قيمة له ولا ضرر فيه على الشجرة التي امتلخت منها فهذا الذي
~~ذكره ابن كنانة، والله أعلم. وأما إن كان لما امتلخ منها قيمة أو كان ذلك
~~يضر بالشجرة التي امتلخت منها فلا يجوز لأحد أن يفعله إلا بإذن صاحب الشجرة
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب
~~نفس منه.» فإن فعل ذلك بغير إذنه دلالة عليه لسبب بينه وبينه يقتضي الإدلال
~~عليه فعليه أن يتحلله من ذلك فإن حلله وإلا غرم له ذلك عودا مكسورا يوم
~~امتلخه وليس له أن يقلعه ويأخذه وعليه مع ذلك قيمة ما نقص من الشجرة التي
~~امتلخ منها وإن فعل ذلك ms4145 غصبا أو تعديا بلا إذن صاحبه ولا دلالة عليه ممن
~~يستوجب الدلالة فله أن يقلعه ويأخذه وإن كان قد علق إلا أن يكون بعد طول
~~مدة زمان وبعد نماء أو زيادة بينة فلا يكون له أن يأخذه بعينه وتكون له
~~قيمته يوم امتلخه من شجرة عودا ميتا مكسورا وإن كان أضر بالشجرة كان عليه
~~ما نقص مع قيمة ما نقص من الشجرة هذا قول أصبغ في الواضحة وقال سحنون إنما
~~يكون أولى بغرسه إذا كان إن قلعه وغرسه ينبت وإن كان لا ينبت فله قيمته ولا
~~سبيل له إلى قلعه.
# وكان ربيعة يقول في مثل هذا وإن نبت فإنما له قيمته أو غرس مثله وأما إن
~~قلع من بستانه غرسا فغرسه في أرضه دلالة على صاحب البستان فله أن يقلعه
~~ويأخذه وإن كان قد نبت وعلق إلا أن يتطاول أمره ونما نماء بينا فلا يكون له
~~قلعه وتكون له قيمته يوم اقتلعه نابتا؛ لأن دلالته عليه إذا كان من أهل
~~الدلالة شبهة تمنع ولو كان اقتلعه غصبا غير مدل لكان صاحب الغرس أحق بغرسه
~~وإن كان قد نبت في أرضه وطال زمانه وثبتت زيادته؛ لأنه شبهة بعينه أخذها
~~حيا فنما وزاد ونبت فهو كالغاصب يغصب أو يسرق ثم يجده صاحبه وقد كبر ونبت
~~ونما وزاد فهو أبدا أحق به وسواء كان مما ينبت إن غرس بعد قلعه من أرض
~~الغاصب أو مما لا ينبت هو أحق به إلا أن يشاء أن يسلمه ويأخذ قيمته نابتا
~~يوم قلعه فيكون ذلك له. ابن حبيب في الواضحة عن أصبغ وبالله التوفيق،
~~انتهى. من أواخر كتاب الجامع من البيان ومنه أيضا وسئل ابن كنانة عن الكرم
~~يقطف والزيتون يجنى والزرع يحصد هل يجوز لأحد أن يأخذ بقيته؟ قال: إن كان
~~أهله تركوه لمن أخذوه فلا بأس بأكله وإن كانوا يريدون الرجعة له فلا يجوز
~~لأحد أخذه قال ابن رشد: هذا كما قال: والمعنى فيه بين إن علم صاحبه تركه
~~لمن أخذه من فقير أو ms4146 غني وأما إن خشي أنه إنما تركه لمن أخذه من المساكين
~~فلا ينبغي لغني أن يأكل منه شيئا، وبالله التوفيق، انتهى، والله أعلم.
### | [باب الاستحقاق]
# ص (باب الاستحقاق)
# ش: لم يبين المصنف حقيقته وحكمه وسببه وشروطه وموانعه ولا يتصور إلا
~~بمعرفة ذلك قال ابن عرفة
# PageV05P294
# وهو من تراجم كتبها أما حقيقته فقال ابن عرفة: هو رفع ملك شيء بثبوت ملك
~~قبله أو حرية كذلك بغير عوض فيخرج العتق ومطلق رفع الملك بملك بعده وما وجد
~~في المقاسم بعد بيعه أو قسمه؛ لأنه لا يؤخذ إلا بثمن، انتهى. وقال في
~~اللباب: هو الحكم بإخراج المدعى فيه الملكية من يد حائزه إلى يد المدعي بعد
~~ثبوت السبب والشروط وانتفاء الموانع وأما حكمه فقال ابن عرفة: حكمه الوجوب
~~عند تيسر أسبابه في الرفع على عدم يمين مستحقه وعلى يمينه مباح كغير الربع؛
~~لأن الحلف مشقة، انتهى.
# وأما سببه فهو قيام البينة على عين الشيء المستحق أنه ملك للمدعي لا
~~يعلمون خروجه ولا خروج شيء منه عن ملكه حتى الآن والشهادة في أنها لم تخرج
~~عن ملكه إنما يكون على نفي العلم في قول ابن القاسم المعمول به قاله في
~~اللباب وأما شروطه فثلاث: (الأول) الشهادة على عينه إن أمكن وإلا فحيازته
~~وهي أن يبعث القاضي عدلين وقيل: أو عدلا مع الشهود الذين شهدوا بالملكية
~~فإن كانت دارا مثلا قالوا لهما مثلا هذه الدار هي التي شهدنا عند القاضي
~~فيها الشهادة المقيدة أعلاه.
# (الثاني) الإعذار في ذلك إلى الحائز فإن ادعى مدفعا أجله فيه بحسب ما
~~يراه. (الثالث) يمين الاستبراء واختلف في لزومها على ثلاثة أقوال: (الأول)
~~أنه لا بد منها في جميع الأشياء قاله ابن القاسم وابن وهب وابن سحنون.
# (الثاني) لا يمين في الجميع أيضا قاله ابن كنانة.
# (الثالث) أنه لا يحلف في العقار ويحلف في غيره وهو المعمول به عند
~~الأندلسيين وفي سجلات الباجي لو استحق ذلك من يد غاصب لم يحلف قال ابن
~~سلمون ولا يمين على مستحق الأصل إلا ms4147 أن يدعي عليه خصمه ما يوجبها، وقيل: لا
~~بد من اليمين كالعروض والحيوان، انتهى.
# ثم قال: وأما غير الأصول من الدواب والرقيق والعروض وغيرهما فيكتب في
~~استحقاقها يعرف شهوده فلانا ويعلمون له مالا وملكا جارية صفتها كذا أو فرسا
~~أو ثوبا صفته كذا لا يعلمون له في ذلك بيعا ولا تفويتا ولا أنه خرج عن ملكه
~~بوجه حتى الآن وقيدوا بذلك شهادتهم على عين الثوب أو الفرس أو الجارية في
~~كذا فإذا ثبت هذا فلا بد من اليمين ونصه: حلف بإذن القاضي بعرية كذا فلان
~~المذكور في رسم الاسترعاء بكذا بحيث يجب وكما يجب يمينا قال فيها بالله
~~الذي لا إله إلا هو ما بعت الفرس أو الثوب أو الجارية المشهود لي به فيه
~~ولا فوته ولا خرج عن ملكي بوجه من وجوه الفوت حتى الآن ومن حضر اليمين
~~المنصوصة عن الإذن واستوعبها من الحالف وعرفه قيد على ذلك شهادته في كذا
~~وكانت يمينه على عين الجارية والفرس وهو يشير إليهما في يمينه بيان اليمين
~~في هذا واجبة على المشهور المعمول به بخلاف الأصول فإنه لا يمين فيها إلا
~~على قول سحنون.
# وحكى ابن سهل عن ابن كنانة أنه لا يمين على مستحق العروض والحيوان إلا أن
~~يدعي الخصم ما يوجبهما وتكون اليمين على النص المذكور أنه ما باع ولا وهب
~~وكان محمد بن الفرج يحلفه أنه ماله ومالكه وأنه ما باع ولا وهب قال ابن سهل
~~وما تقدم هو نص المدونة ولا يحتاج إلى ما ذكره محمد بن فرج وفي المجموعة
~~إذا كانت الجارية غائبة فالشهادة فيها على النعت والاسم جائزة فإن وجدت
~~جواري كثيرة على تلك الصفة يحلف الحاكم المستحق وأثبتا عنده أنها واحدة
~~منهن وإن لم يوجد سواها لم يكلفه من ذلك شيئا وفي مسائل. ابن الحاج سئل في
~~الشهادة على الصفة فقال: وقفت على الكتابين في المملوكة السوداء الموصوفة
~~بهما.
# والذي يظهر لي أن الشهادة على الصفة فيها عاملة فالحكم له بها واجب بعد
~~أن ينظر ms4148 ويسأل هل في البلد مملوكة توصف بهذه الصفة؟ فإن لم توجد قضيت لربها
~~وأسلمتها إليه بعد أن يحلف. وسئل في رجل ابتاع كتابا من
# PageV05P295
# كتب العلم ثم جاء رجل آخر فادعاه وأتى بكتاب بذلك وقد فات الكتاب فقال:
~~لا يتوجه الحكم لمستحق الشيء إلا بعد شهادة العدول على يمينه والإعذار إلى
~~الذي هو في يده ولا يصح الحكم دون تعيين المشهود فيه عند الحكم، انتهى كلام
~~ابن سلمون وأما المانع من الاستحقاق ففعل وسكوت بالفعل أن يشتري ما ادعاه
~~من عند حائزه فقال: إنما اشتريته خوف أن يغيب عليه فإذا أثبته رجعت عليه
~~بالثمن لم يكن له مقال وقال أصبغ: إلا أن تكون بينة بعيدة جدا أو يشهد قبل
~~الشراء أنه إنما اشتراه لذلك فذلك ينفعه ولو اشتراه وهو يرى أن لا بينة له
~~ثم وجد بينة فله القيام أو أخذ الثمن منه قال أصبغ: والقول قوله وأما
~~السكوت فمثل أن يترك القيام من غير مانع أمد الحيازة قاله في اللباب. (فرع)
~~قال ابن سلمون: فإن ثبت ذلك لمن باعه ممن باعه من مستحقه فلا بد أن يحلف
~~الذي ثبت له ومن بعده فإذا حلفوا يمين القضاء فحينئذ يحكم به لمستحقه،
~~انتهى.
# ص (كذي شبهة)
# ش: ظاهر التشبيه أن حكم من كانت الأرض بيده بشبهة حكم الغاصب في جميع
~~الوجوه وليس كذلك وإنما مراده بتشبيهه به فيما إذا استحقت من يده بعد أن
~~زرعها وقبل فوات إبان الزراعة فإن كراء تلك السنة للمستحق وأما إن استحقت
~~من يده قبل أن يزرعها فسيأتي حكمه في قوله: وللمستحق أخذها. وأما إذا
~~استحقت بعد إبان الزراعة فإن كراءها للذي أكراها قاله في المدونة ودخل في
~~ذي الشبهة المشتري والوارث والمكتري منهما إذا لم يعلموا بالغصب أو التعدي
~~وكذلك المكتري من الغاصب إذا لم يعلم بالغصب كما صرح به الرجراجي ويؤخذ من
~~كلام المصنف في التوضيح، والله أعلم.
# ص (أو جهل) ش أي حال الزارع هل هو غاصب أو ذو شبهة؟ وهذا أولى من ms4149 حمله
~~على أن المراد جهل حال مكتري الأرض هل هو غاصب أو مبتاع؟ قد تقدم أن
~~المكتري من الغاصب ذو شبهة إن لم يعلم بالتعدي فتأمله، والله أعلم.
# ص (وفاتت بحرثها فيما بين مكر ومكتر) ش يشير بهذا إلى قوله في كتاب
~~الاستحقاق من المدونة ومن اكترى أرضا بثوب أو بعبد فاستحق أو بما يوزن من
~~نحاس أو حديد بعينه يعرفان وزنه ثم استحق ذلك فإن كان استحق قبل أن يزرع أو
~~يحرث انفسخ الكراء وإن كان بعد ما زرع أو أحدث فيها عملا فعليه قيمة كراء
~~الأرض وقال في كراء الأرضين: ومن اكترى أرضا بعبد أو بثوب بعينه فاستحق بعد
~~الحرث أو الزراعة فعليه كراء مثلها وكذلك إن اكتراها بحديد أو برصاص أو
~~نحاس بعينه وقد عرفا وزنه فإن الكراء ينتقض إلا أن يكون قد زرعها أو حرثها
~~أو أحدث فيها عملا فعليه كراء المثل، انتهى. قال عياض: وهو بين؛ إذ نفس
~~الحراثة وإن لم يزرع فوت وللمكتري كراء المثل كما لو زرعت ولا يختلف أن ذلك
~~فوت بين المكري والمكتري، انتهى. فهذا مراد المصنف ولا يصح أن يحمل كلامه
~~على استحقاق الأرض المكتراة؛ لأنه إذا استحقت الأرض لم يبق للمكري كلام
~~حرثت أو لم تحرث، والله أعلم.
# ص
# PageV05P296
# وللمستحق أخذها ودفع كراء الحرث فإن أبى، قيل له: أعط كراء سنة وإلا
~~أسلمها بلا شيء)
# ش: يصح أن يكون مراده مستحق الأرض أو مستحق الثوب أو العبد المكترى به؛
~~لأن الحكم فيهما واحد أو هما معا قال الشيخ أبو الحسن عن ابن يونس في شرح
~~كلام المدونة المذكور في كتاب كراء الأرضين قال بعض فقهائنا القرويين: وإن
~~أراد مستحق العبد أن يجيز بيع عبده بكراء الأرض ويأخذ الأرض إن لم يحرث
~~لكان له ذلك وإن حرثت كان له أن يدفع إلى المكتري حق حرثه ويأخذ الأرض؛
~~لأنه كمستحق لمنفعة هذه الأرض وجد منفعتها باقية كمن استحق أرضا بعد أن
~~حرثها المكتري أنه يدفع إليه حق حرثه ويأخذ أرضه فإن ms4150 امتنع دفع إليه
~~المكتري كراء سنة فإن امتنع سلمها بحرثها فحكم مستحق العبد في ثمنه كحكم
~~مستحق الأرض، انتهى. ونحوه في كتاب الاستحقاق ونحوه في كلام عياض وما ذكره
~~المؤلف هو قول ابن القاسم وصححه ابن رشد واعترض قوله وإلا أسلمها بلا شيء
~~بأنه كان ينبغي أن يجعلهما شريكين في كراء الأرض ذلك العام محروثة المستحق
~~بقيمة كرائها غير محروثة والمستحق منه بقيمة حرثه وعمله وقال: هذا على أصله
~~من الرجوع على المستحق بقيمة السقي والعلاج انظر بقية الكلام في أول رسم من
~~سماع يحيى من كتاب الاستحقاق.
# ص (إن عرف النسبة)
# ش: يشير إلى كلام ابن يونس ولا يجيز الكراء فيما بقي حتى يعلم ما ينوب
~~ذلك ليجيز بثمن معلوم على مذهب من لا يجيز جمع السلعتين للرجلين في البيع،
~~انتهى. وانظر بقية المسألة في أول كتاب الاستحقاق في المدونة.
# ص (أو المجهول للحكم)
# ش: في بعض نسخ الشارح أو المجهول
# PageV05P297
# الحكم بإضافة المجهول للحكم والذي في أكثر النسخ للحكم فاللام الجر وهو
~~الصواب لإفادته حكما وقوله للحكم هو أحد الأقوال الثلاثة قال في المقدمات:
~~واختلف في الحد الذي يدخل فيه الشيء المستحق في ضمان المستحق وتكون الغلة
~~له ويجب التوفيق به على ثلاثة أقوال أحدها حتى يقضى له به وهو الذي يأتي
~~على قول مالك في المدونة أن الغلة للذي هي في يده حتى يقضى بها للطالب وعلى
~~هذا القول لا يجب توقيف الأصل المستحق توقيفا يحال بينه وبينه ولا توقيف
~~غلته وهو قول ابن القاسم في المدونة إن الرباع التي لا تحول ولا تزول لا
~~توقف مثل ما يحول ويزول وإنما توقف وقفا يمنع من الإحداث فيها، والقول
~~الثاني أنه يدخل في ضمانه إذا ثبت بشهادة شاهدين أو شاهد وامرأتين، والثالث
~~إذا شهد له شاهد واحد، انتهى. القولان الأخيران باختصار والأول باللفظ.
# (فرع) قال في المقدمات: واختلف في الحد الذي تكون به الثمرة في استحقاق
~~الأصل غلة فيستوجبها المستحق منه ببلوغها إليه إما بالحكم والقضاء وإما
~~بثبوت ms4151 الحق بشهادة شاهد وإما بأن يشهد للمستحق شاهد واحد على الاختلاف
~~المذكور في ذلك فروى أبو زيد عن ابن القاسم أن الثمرة تكون للمستحق ما لم
~~تجذ وفي كتاب ابن المواز ما لم تيبس ويرجع عليه بالسقي والعلاج وعلى ما قال
~~في المدونة في الرد بالعيب ما لم تطب إذا لم يفرق بين المسلمين وهذا إذا
~~كان المستحق منه اشترى الأصول قبل إبار الثمرة
# وأما إن كان بعد الإبار فالثمرة للمستحق على مذهب ابن القاسم وإن جذت
~~ويرجع عليه بالسقي والعلاج كالرد بالعيب وعلى مذهب أشهب تكون الثمرة
~~للمستحق ما لم تجذ فإن جذت كانت للمشتري وأما إن كان اشترى الأصل والثمرة
~~مزهية فاشترطها ففي كتاب ابن المواز إن الثمرة تكون للمستحق كيف كانت يبست
~~أو جذت أو باعها أو أكلها ويغرم المكيلة إن عرفها وإلا فالقيمة وفي البيع
~~يغرم الثمن الذي باعها إن فاتت أو كانت بيد مبتاعها فهو مخير في أخذها أو
~~إنفاذ بيعه أو أخذ الثمن وإن تلفت عند المبتاع فليس إلا الثمن وهذا على
~~القول بأنها لا تصير غلة للمبتاع إلا باليبس أو الجذاذ وأما على القول الذي
~~يرى أنها تصير له غلة بالطيب فلا حق له فيها إذا أزهت عند البائع؛ لأنها قد
~~صارت له غلة بطيبها ويأخذ المستحق النخل وحدها ويرجع المستحق منها على
~~البائع بما ينوبها من الثمن ويسقط عنه ما ناب الثمرة لبقائها بيده إلا أن
~~يكون اشتراؤه إياها من غاصب أو مشتر اشتراها بعد الإبار على مذهب ابن
~~القاسم فهي ثلاثة أحوال أحدها أن يكون المستحق منه اشتراها قبل الإبار
~~والثاني أن يكون اشتراها بثمرتها بعد الإبار والثالث أن يكون اشتراها
~~بثمرتها بعد الإزهاء والطيب، انتهى.
# (تنبيه) قال في البيان في شرح المسألة الرابعة من كتاب الاستحقاق بعد أن
~~ذكر الخلاف في الحد الذي يدخل به الشيء المستحق في ضمان البائع ما نصه:
~~وكذلك أيضا النفقة القياس فيها أن تجري على هذا الاختلاف فعلى الأول لا يجب
~~للمقضى عليه الرجوع بشيء ms4152 من النفقة على المقضى له؛ لأنه إنما أنفق على ما
~~ضمانه منه فغلته له وعلى القول الثاني يجب له الرجوع عليه بما أنفق بعد
~~ثبوت الحق بشهادة شاهدين أو شاهد وامرأتين لوجوب الضمان عليه وكون الغلة له
~~من حينئذ وعلى القول الثالث يجب له الرجوع عليه بما أنفق منذ وقف بشهادة
~~الشاهد لوجوب الضمان عليه وكون الغلة له من حينئذ وقد فرق في رسم حمل صبيا
~~من رواية عيسى من كتاب الصلح بين النفقة والغلة فقال: إن النفقة ممن تصير
~~له والغلة للذي هو في يديه؛ لأن الضمان منه وساوى بين ذلك عيسى من روايته
~~وهو القياس وكذلك ظاهر المدونة أنه لا فرق بين الغلة والنفقة، والصواب أن
~~لا فرق بينهما في أن يكونا جميعا للضمان إما من يوم وجوب التوقيف بشهادة
~~شاهد واحد وإما من يوم وجوبه بشهادة شاهدين وإما من يوم القضاء
# PageV05P298
# والحكم، انتهى. وعلى ما في المدونة مشى المصنف في باب القضاء فقال:
~~والغلة له للقضاء والنفقة على المقضى له به.
# ص (كوارث)
# ش: ظاهره أن الغلة للوارث سواء كان وارثا من غاصب أو مشتر وليس كذلك فإن
~~وارث الغاصب لا غلة له قال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب: فإن بيع
~~المغصوب أو ورث بأن علم فكالغاصب وإن لم يعلم فلا شيء عليه في السماوي ولا
~~في الغلة سكن أو زرع وقوله لا في الغلة ظاهره؛ لأن الغلة تكون للمشتري
~~وللوارث إذا لم يعلم وهو صحيح في المشتري وأما وارث الغاصب فلا غلة له
~~باتفاق سواء انتفع بنفسه أو أكرى لغيره. ونحوه لابن عبد السلام وصرح بذلك
~~اللخمي ويفهم ذلك من قوله في باب الغصب: أو وارثه أو موهوبه إلى آخره. وقال
~~في الاستحقاق منها: ومن ابتاع دارا أو عبدا من غاصب ولم يعلم فاستغلهم
~~زمانا فالغلة للمبتاع بضمانه وكذلك إن ورثهم عن أبيه ولم يدر بما كانوا
~~لأبيه فاستغلهم ثم استحقوا فالغلة للوارث، انتهى. فهذا في المورث والمجهول
~~الذي لم يعلم أنه غاصب أو ms4153 غير غاصب ولذا قال اللخمي عقيبها: وهذا وارث لا
~~يدري بما كانت لأبيه، انتهى.
# ص (وموهوب) ش يريد إذا كان الغاصب موسرا وأما إذا كان الغاصب معسرا فإنه
~~يرجع بالغلة على الموهوب وقال اللخمي: فإذا وهب ما غصبه فاغتله الموهوب له
~~فقال أشهب: الموهوب بمنزلة المشتري وقال ابن القاسم ليس بمنزلته ويرجع على
~~الغاصب فإن أعدم أو غاب فعلى الموهوب وهو أبين ولا فرق بين الموهوب له
~~ووارث الغاصب إذا كان غير عالم بالغصب ولم يختلفوا في الوارث أنه يلزمه ما
~~يلزم الغاصب فكذلك الموهوب له، انتهى. بالمعنى إلى قوله وهو أبين ومنه إلخ.
~~باللفظ فالوارث هنا إما وارث المشتري أو وارث الموهوب أو وارث ذي الشبهة
~~ولابن رشد كذلك وسيأتي، والله أعلم.
# ص (ومشتر)
# ش: يعني أن الغلة للمشتري من الغاصب إذا لم يعلم بالغصب يريد ولا رجوع
~~للمغصوب منه على الغاصب بالغلة من يوم باع على المشهور كما صرح به ابن
~~الحاجب وغيره.
# ص (إن لم يعلموا) ش قال البساطي وهذا إذا تحقق عدم علمهم وكذلك من جهلنا
~~هل هو عالم أم لا؟ فحمله على عدم العلم استصحابا لحال المسلم، انتهى. وهو
~~كلام صحيح جار على المذهب، والله أعلم.
### | [فائدة جماعة ورثوا دارا كبيرة بعضها عامر وبعضها خراب وبعضهم غائب]
# (فائدة) سئلت عن جماعة ورثوا دارا كبيرة بعضها عامر وبعضها خراب وبعض
~~الورثة حاضر وبعضهم غائب فاستولى الحاضر على الدار وسكن العامر وعمر الخراب
~~وسكنه فهل للغائبين الرجوع عليه بالأجرة في هذه المدة؟ وهل لهم نقض ما عمره
~~من الخراب؛ لكونه بغير إذنهم أفتونا مأجورين؟ فأجبت الحمد لله إن كان
~~الوارث الحاضر الذي سكن لم يعلم بالغائب فلا رجوع له عليه فيما سكن وله
~~الرجوع عليه بحصته فيما أكراه أو اغتله هذا قول ابن القاسم وروايته عن مالك
~~قاله في أول كتاب الصدقات من البيان وهو الذي مشى عليه المصنف بعد هذا حيث
~~قال: كوارث طرأ عليه مثله إلا أن ينتفع وأما إن علم به فإنه يرجع عليه ms4154
~~بأجرة ما سكن وبحصته من الغلة وما عمره مما ليس بضروري فإن أراد أحد منهم
~~القسمة قسمت الدار فإن وقع ما بناه في حصته كان له وعليه من الكراء بقدر ما
~~انتفع من نصيب أصحابه قبل القسمة وإن وقع في نصيب غيره خير من وقع في حصته
~~بين أن يعطيه قيمته منقوضا أو يسلم إليه نقضه وعلى الباني من الكراء بقدر
~~ما انتفع من نصيب أصحابه قبل القسمة وإن أرادوا شركته ولم يرد واحد منهم
~~القسمة فلهم ذلك بعد أن يدفعوا حصصهم من قيمة ما عمله قيل قائما وقيل
~~منقوضا هذا محصل كلام ابن رشد في أول كتاب الاستحقاق في البيان والقول بأنه
~~يأخذ قيمته منقوضا هو الظاهر لقول ابن يونس في كتاب العارية في ترجمة من
~~أعار أرضه: كل من بنى في أرض غيره من زوجة أو شريك أو غيره بغير إذن ربها
~~أو علمه
# PageV05P299
# فله قيمة عمله منقوضا، والله أعلم.
# ص (بخلاف ذي دين على وارث)
# ش: يشير إلى ما في أول سماع يحيى من القسمة في الورثة يقتسمون التركة
~~فتنمو في أيديهم ثم يطرأ دين يستغرق التركة بنمائها أنهم يردون ما أخذوا
~~ولا ضمان عليهم فيما نقص إلا أن يستهلكوه فيكون عليهم غرمه وكذلك الموصى
~~لهم بأشياء بأعيانها وأما ما اشتراه الورثة من التركة فحوسبوا به في
~~ميراثهم واشتراه الموصى لهم فحوسبوا به في وصاياهم فلهم نماؤه وعليهم ضمانه
~~قال ابن رشد: ولا خلاف في ذلك؛ لأنه لا فرق بين أن يشتريه الورثة فيحاسبوا
~~به في ميراثهم وفي وصاياهم وبين أن يباع من غيرهم ويدفع إليهم الثمن ونحوه
~~في رسم الأقضية من سماع يحيى من الوصايا في كتاب القسمة من المدونة ما يدل
~~على ذلك وأما قول الشارح في شروحه الثلاثة والبساطي إن معنى كلام المصنف
~~إذا كان لرجل دين على شخص فدفع له فيه ملكا ورثه فاغتله ثم استحق من يده
~~فإنه يرد الغلة فغير صحيح ولا وجه له؛ لأنه قد نص المتيطي وابن سلمون
~~وغيرهما ms4155 من الموثقين على أن التصيير بيع من البيوع وتقدم أن ما اشترى
~~الورثة أو الموصى لهم وحوسبوا بثمنه فيما أوصى لهم به أو في ميراثهم لهم
~~نماؤه وعليهم ضمانه، والله أعلم. ويوجد في بعض نسخ الأوسط زيادة على ما
~~تقدم ونصها: لأنه من باب جر النفع لانتفاعه مع بقاء الدين على صاحبه وهذا
~~أيضا غير صحيح؛ لأنه يلزم مثله في جميع صور الاستحقاق، والله أعلم.
# ص (وإن غرس أو بنى قيل للمالك: أعطه قيمته قائما فإن أبى فله دفع قيمة
~~الأرض)
# ش: تصوره ظاهر.
# (فرع) فلو قال رب الأرض: ما عندي ما أعطيه الآن وما أريد إخراجه ولكن
~~يسكن وينتفع حتى يرزقني الله ما أؤدي منه لم يجز ذلك ولو رضي الذي عمر
~~الأرض؛ لأنه سلف جر منفعة. قاله في سماع يحيى من كتاب الاستحقاق ونصه: إن
~~كره المستحق أن يدفع ما عليه من القيمة أو كان معدما قيل للعامل: ادفع إليه
~~قيمة أرضه ثم يكون لك فإن أبى أو كان معدما كانا شريكين على قدر قيمة الأرض
~~وقيمة العمارة ولو رضي الذي عمر الأرض أن يؤخر المستحق على أن ينتفع بها ما
~~حل؛ لأنه سلف جر منفعة قال ابن رشد: ولو أكراه المستحق بما وجب عليه من
~~قيمة البناء لم يجز عند ابن القاسم للدين بالدين ويجوز على مذهب أشهب؛ لأن
~~قبض أوائل الكراء عنده كقبض جميعه، والله أعلم. وانظر أول رسم من سماع يحيى
~~من كتاب الاستحقاق فيما يكون قيمة بنائه منقوضا وماله قيمة قائما، والله
~~أعلم.
# وسئلت عن مسألة محصلها: شريك غرس أو بنى في بعض أرض مشتركة بينه وبين
~~جماعة بغير إذنهم، فهل
# PageV05P300
# للشركاء إلزامه بقلع ما غرسه أو بناه؟ فأجبت: إذا غرس الشريك أو بنى
~~الأرض المشتركة بغير إذن شركائه فليس للشركاء إلزامه بقلع ما غرسه أو بناه
~~بل لو أراد هو أو أحدهم القسمة قسمت الأرض فإن وقع غرسه وبناؤه فيما خصه
~~كان له وعليه الكراء بقدر ما انتفع من نصيب أصحابه قبل القسمة ms4156 وإن وقع
~~الغرس أو البناء في حصة غيره خير من وقع في حصته بين أن يعطيه قيمة ذلك
~~منقوضا أو يسلم له نقضه وعليه أيضا من الكراء بقدر ما انتفع من نصيب أصحابه
~~قبل القسمة وإن لم يرد أحد منهم القسمة بل أرادوا بقاء الأرض مشتركة فلهم
~~أن يدخلوا معه ويشاركوه بقدر حصصهم من الأرض بعد أن يسلموا إليه قدر حصصهم
~~من قيمة عمله قيل قائما وقيل منقوضا وهو الراجح الجاري على مذهب المدونة
~~وانظر المسألة في أول كتاب الاستحقاق من البيان وتكررت بعد ذلك في سماع
~~عيسى منه وفي رسم القطعان من سماع عيسى من الشركة وابن يونس في كتاب
~~العارية وغير ذلك، والله أعلم.
# ص (إلا المحبسة فالنقض)
# ش: يعني أن الأرض المحبسة تحبس فليس للباني إلا حمل أنقاضه قال في
~~التوضيح بعد ذكره مسألة الاستحقاق: والخلاف فيها وهذا كله ما لم تستحق
~~الأرض بحبس فليس للباني إلا حمل أنقاضه؛ إذ ليس ثم من يعطيه قيمة البناء
~~قائما وليس له أن يعطي قيمة النفقة ولا يكونان شريكين؛ لأنه من بيع الحبس،
~~انتهى. وهذا إن لم يوجد من يعطيه قيمة النقض وأما إن وجد من يعطيه ذلك
~~فيدفع ولا امتناع له من ذلك كما صرح بذلك في أحكام ابن سهل في مسائل الحبس
~~ونصه عن ابن حبيب عن مطرف فيمن بنى مسجدا وصلى فيه نحو السنتين ثم باعه ممن
~~نقضه أو بناه بيتا أو تصدق به قال: يفسخ ما فعل ويرد إلى ما كان عليه مسجدا
~~وهو كالحبس لله لا يجوز بيعه ولا تحويله وللباني نقض بنائه وإن شاء فليحتسب
~~في تركه وإن أراد نقضه فأعطاه محتسب قيمته مقلوعا ليقره للمسجد أجبر الباني
~~على ذلك إلا ما لا حاجة للمسجد بد منه ولا بد من نقضه فيتركه كذلك قلت فنقض
~~المسجد الأول أيجب على من نقضه أن يعيده كما كان قال: عليه قيمته قائما؛
~~لأنه متعد في نقضه وهدمه ثم يبني بتلك القيمة قال ابن حبيب: وقال لي أصبغ ms4157
~~مثله وكما يفهم ذلك أيضا من نوازل ابن رشد في مسائل الأكرية وذكر ابن عبد
~~الرفيع في مختصر النوازل في مسائل الحبس ونصها: مسألة من أكرى الأرض
~~المحبسة عليه لمن يبني فيها لمدة فله أن يأخذ الأنقاض بقيمتها مقلوعة وليس
~~عليه أن يلحقها بالحبس ولو كان الحبس على رجلين فأكرى أحدهما حصته بشيء
~~فليس لصاحبه الدخول عليه، انتهى.
# ص (وضمن قيمة المستحقة وولدها يوم الحكم)
# ش: يعني أن من اشترى أمة فأولدها ثم استحقها إنسان فإن سيدها الذي أولدها
~~يضمن قيمتها وقيمة ولدها الذي أولدها إياه واحدا كان أو أكثر ولا يضمن من
~~مات وهو القول الذي رجع إليه مالك وكان أولا يقول لمستحقها أخذها إن شاء مع
~~قيمة الولد قيل: ثم رجع عنها إلى أنه يلزمه قيمتها فقط يوم وطئها وبه أفتى
~~لما استحقت
# PageV05P301
# أم ولده إبراهيم وقيل: أم ولده محمد وعبر عنه ابن رشد بقوله وبه حكم عليه
~~في استحقاق أم ولده فإن أعدم الوالد اتبعه بقيمة الولد وقيمتها فإن كان
~~الولد موسرا أخذ منه قيمته فقط ولا يرجع عليه الأب انظر استحقاق المدونة
~~وقال ابن يونس: انظر قول ابن القاسم إذا كان الأب عديما والابن مليا فليأخذ
~~الأب قيمة نفسه وهو إنما يأخذ منه قيمته يوم الحكم وكان يجب إنما يستحق
~~قيمته يومئذ بماله، وقيمته بماله أكثر مما في يده فكيف يصح أخذ قيمته منه
~~وأظن أن ابن القاسم إنما يقول قيمته بغير مال وبه يصح قوله قال في
~~المجموعة: فإن كان للولد مال كسبه لم يقوم بماله لكن بغير ماله كقيمة عبد
~~ويؤدي ذلك الأب ولا يؤخذ من أموال الولد شيء، انتهى (فرع) قال ابن عرفة
~~اللخمي: لو استحقت حاملا فعلى أن له أخذها يؤخر لوضعها فيأخذها وقيمة ولدها
~~فإن أسقطته أو ماتت فلا شيء على الأب وعلى أخذ قيمتها يأخذ قيمتها الآن على
~~ما هي عليه ولا ينتظر وضعها وعلى القول الآخر ليس له إلا أخذ قيمتها يوم
~~حملت، انتهى.
# ص (لا صداق حرة أو ms4158 غلتها)
# ش: انظر كتاب الاستحقاق من المدونة وشراحها والمشذالي وانظر رسم يدير من
~~سماع عيسى من كتاب الاستحقاق وابن عرفة وما ذكره هو المذهب من أن العبد إذا
~~استحق بحرية لا يرجع على سيده بما اغتله منه من خراجه وأجرة عمله ولا بأجرة
~~ما استخدمه فيه وكذا لو كاتبه ثم استحق بحرية بعد أن قبض السيد الكتابة لم
~~يرجع عليه بها بخلاف ما لو جرح فأخذ السيد لذلك أرشا فله الرجوع على سيده
~~بما أخذه من أرش جراحه وكذا لو كان له مال اشتراه معه أو أفاده عبد من فضل
~~خراجه أو عمله أو تصدق به عليه أو وهب له فانتزعه السيد فله الرجوع على
~~سيده بما انتزعه من ذلك أما لو وهب له السيد مالا أو استخبره بمال فاستفاد
~~فيه وقال: إنما دفعته إليه؛ لأنه عبدي وكنت أرى أن لي أن أنتزعه منه متى
~~شئت فللسيد أن يرجع في ذلك كله وأما إذا قال: اتجر بهذا المال لنفسك فليس
~~له إلا رأس ماله.
# واختلف إذا أعطاه أو تصدق عليه ثم أعتقه أو أعطاه بعد أن أعتقه وهو يرى
~~أنه مولاه ثم استحق بحرية أو ملك فقيل: له الرجوع عليه بذلك وقيل: لا رجوع
~~له عليه قاله جميعه في رسم يدير من سماع عيسى من كتاب الاستحقاق وكذلك
~~الأرض المستحقة بحبس لا يرجع بغلتها على القول المفتى به كما صرح بذلك ابن
~~رشد في مسائل الحبس من نوازله قال في التوضيح: وهو الذي جرى به العمل،
~~انتهى. وهذا والله أعلم.
# ، إذا لم يعلم المستحقة من يده بالحبس وأما إذا علم بالحبس واستغله فيرجع
~~عليه بالغلة إذا كان البائع للحبس هو المحبس عليه وكان كبيرا عالما بالحبس
~~فإنه لا رجوع له بالغلة ولو كان المشتري عالما كما يأتي ذلك في كلام ابن
~~سهل في مسائل الحبس ونصه: قال ابن العطار: وإذا فسخ بيع الحبس فالغلة فيما
~~سلف قبل ثبوت تحبيسه للمبتاع لا يرجع عليه بشيء منها إذا لم يعلم بالحبس
~~بعد ms4159 أن يحلف أنه لم يعلم وما كان في رءوس الشجر من الثمر وقت الاستحقاق فهو
~~للذي ثبت لهم أصل التحبيس في حين بنائه، وإن كان في إبان الحرث فعليه كراء
~~الأرض، وإن كان بائع الحبس هو المحبس عليه رجع عليه بالثمن فإن لم يكن له
~~مال وثبت عدمه حلف للمبتاع وأخذ من غلة الحبس عاما بعام فإن مات المحبس
~~عليه قبل استيفاء الثمن رجع الحبس إلى من يستحقه ولم يكن للمبتاع منه شيء
~~فإن كان بائع الحبس كبيرا عالما بالتحبيس عوقب بالأدب والسجن على بيعه إن
~~لم يكن له عذر. قال القاضي ابن سهل: ينبغي إن كان مالكا لنفسه مع ذلك إلا
~~أن يكون له طلب المبتاع بشيء من الغلة وإن علم حين ابتياعه أنه حبس. وقد
~~نزلت بقرطبة في مسألة القرشية وأفتيت فيها بذلك وكان غيري خالفني فيها
~~وخلافه خطأ، انتهى. وظاهره أنه إذا علم البائع بالحبس وكان هو المحبس عليه
~~أن لا رجوع عليه بالغلة
# PageV05P302
# ولو علم المشتري أيضا بالحبس كما يفهم وقد صرح بذلك المشذالي في أواخر
~~كتاب الاستحقاق ونصه: وسئل اللؤلؤي عمن حبس عليه حبس فباعه والمشتري عالم
~~بأنه حبس أم لا فاستغله مدة ثم نقض البيع فقال: لا يرد الغلة؛ لأن البائع
~~عالم فهو واهب للغلة إلا أن يكون له شريك أو يكون الحبس معقبا فليس لشريكه
~~نصيبه من الغلة وانظر المتيطي والطرر وانظر ابن سهل فإنه أشار إلى مسألة
~~اللؤلؤي وأنها نزلت بقرطبة وأن غيره خالفه، انتهى. كلامه، والله أعلم.
# سئلت عن مسألة وهي: شخص باع وقفا عليه يعلم بوقفيته لشخص يجهل الوقفية ثم
~~باعه المشتري لشخص يعلم الوقفية ثم إن المشتري الثاني باعه مع جهة أخرى
~~موقوفة على البائع الأول تعدى هذا المشتري عليها فهل للبائع الأول مطالبته
~~بالغلة في ذلك أم لا؟ فأجبت الحمد لله وحده إذا ثبت وقفية هذه الجهات
~~بشروطه نقض البيع في جميعها وأعيدت على ما كانت عليه ولا رجوع للبائع الأول
~~بغلة ما باعه وهو عالم بوقفيته وأما ms4160 الجهة التي تعدى عليها المشتري الثاني
~~وباعها فللبائع الأول الرجوع عليه بغلتها ولا رجوع له على المشتري الثالث
~~لجهل المشتري الوقفية، والله أعلم. وانظر أحكام ابن سهل فيما إذا باع
~~القاضي الحبس وانظر ابن سلمون في مسائل الحبس.
# ص (وإن هدم مكتر تعديا فللمستحق النقض وقيمة الهدم)
# ش: هذا كقوله في المدونة ومن اكترى دارا فهدمها تعديا ثم قام مستحق فله
~~أخذ النقض إن وجده وقيمة الهدم من الهادم قال في التنبيهات: قوله بقيمة
~~الهدم قيل: بما بينها بقعة وما بينها من القيمة بذلك البناء فيغرمه وقيل:
~~قيمة ما أفسد من البناء وعند ابن حبيب يضمن له ما أنفق في البناء وقيل:
~~يأخذ النقض من مستحقها ثم يغرم له ما أفسد من الهدم قال الشيخ أبو الحسن
~~قول عياض: بما بينها بقعة يعني مع الأنقاض، انتهى. ثم نقل بقية كلام
~~التنبيهات وقال عقبه: كذا في التنبيهات ورأيته يعني القول الأخير في كلام
~~التنبيهات في موضع آخر يأخذ النقض مستحقه فعلى ما في التنبيهات يغرم قيمة
~~البناء قائما ويكون له النقض كمن تعدى على سلعة فأفسدها إفسادا كبيرا فإنه
~~إذا ضمن قيمتها تكون له وعلى ما في الموضع الآخر يكون هو التأويل الثاني،
~~انتهى، والله أعلم.
# (تنبيه) قال القرطبي في شرح حديث جريج من مسلم في قوله ولكن أعيدوها من
~~طين كما كانت يدل على أن من تعدى على جدار أو دار وجب عليه أن يعيده على
~~حالته إذا انضبطت صفته وتمكنت مماثلته ولا تلزم قيمة ما تعدى عليه وقد بوب
~~البخاري عليه من هدم حائطا بنى مثله وهو تصريح بما ذكرنا فإن تعذرت
~~المماثلة فالمرجع إلى القيمة وهو مذهب الكوفيين والشافعي وأبي ثور وفي
~~العتبية عن مالك مثله ومشهور مذهب مالك وأصحابه وجماعة من العلماء أن فيه
~~وفي سائر المتلفات المضمنات القيمة إلا ما يرجع إلى الكيل والوزن بناء منهم
~~على أنه لا تتحقق المماثلة إلا فيهما، انتهى. ونحوه في الإكمال قال: ولا
~~حجة لأولئك بهذا الحديث؛ لأنه في شرع ms4161 غيرنا وليس فيه أن نبينا أمر بذلك
~~ولعله بتراضيهما ألا ترى إلى أن قولهم نبنيها لك بالذهب وهذا كان من طيب
~~نفوسهم فكذلك بناؤها بالطين، انتهى.
# ص (وله هدم مسجد)
# ش: هذه مسألة ذكرها في كتاب الاستحقاق من المدونة وتكلم الشيخ أبو الحسن
~~على حكم النقض هل لا يؤخذ إلا عين النقض أو إن كان بشبهة أخذت قيمته قائما
~~وإلا أخذ النقض وأطال وجلب كلام الأشياخ ومحصله اختصره ابن عرفة فقال: وفي
~~جعل نقض المسجد في حبس مطلقا أو إن كان بانيه غاصبا وإن كان ذا شبهة جعلت
~~قيمته في حبس قولان، الظاهر قول ابن القاسم فيها والصقلي عن سحنون وصوبه
~~اللخمي
# PageV05P303
# وقال لي: لا بد من هدمه لمخالفته بناء المسجد جعل نقضه في حبس مثله وما
~~شاكلها أخذه المستحق بقيمته وإن بنى بشبهة وأبى المستحق من دفع قيمة البناء
~~والآخر من قيمة الأرض وكانا شريكين فإن حمل القسم وفي حظ الحبس ما يصح
~~مسجدا قسم وإلا بيع وجعل منابه في مثله، انتهى. ومعنى القولين على ما
~~ذكرناه أول الكلام وقوله وقال: ذكره اللخمي تفريعا على قول ابن سحنون وقوله
~~لمخالفته بناء المسجد لعله بناء الدور؛ لأنه الذي يصح به الكلام وهو كذلك
~~في التبصرة، والله أعلم.
# (فرع) قال أبو محمد: وعلى قول ابن القاسم بجعل النقض في مسجد آخر فإن لم
~~يكن في موضعه مسجدا نقل ذلك النقض إلى أقرب المساجد إليه ويكون الكراء على
~~نقلانه منه ويجوز لمن أخذه في كرائه ملكه، انتهى.
# ص (وإن استحق بعض فكالمبيع)
# ش: كذا في بعض النسخ فكالمبيع شبه مسألة الاستحقاق للبعض بمسألة استحقاق
~~بعض المبيع في البيع ولا معنى لهذا التشبيه؛ لأن فرض المسألة استحقاق بعض
~~المبيع ففيه تشبيه الشيء بنفسه وفي بعضها فكالعيب يعني أنه إذا اشترى الشخص
~~شيئا واستحق بعضه فحكمه حكم ما إذا ظهر عيب ببعض المبيع فهذه النسخة أنسب
~~ولكن على كل حال فقد قدم المؤلف حكم استحقاق البعض في فصل الخيار وإنما نبه
~~عليه هنا؛ لأنه ms4162 بابه، والله أعلم.
# ولا بأس بذكر حكم استحقاق البعض على سبيل الاختصار وذكر كلام المؤلف بعده
~~فنقول إذا استحق بعض المبيع فلا يخلو إما أن يكون شائعا فإنه يخير المشتري
~~في التمسك ويرجع بحصة الجزء المستحق من الثمن وفي رده لضرر الشركة وسواء
~~استحق الأقل أو الأكثر وإن استحق جزء معين فلا يخلو إما أن يكون مقوما أو
~~مثليا فإن كان مقوما كالعروض والرقيق والحيوان فإن استحق البعض رجع بحصته
~~بالقيمة لا بالتسمية وإن استحق وجه الصفقة تعين رد الباقي ولا يجوز التمسك
~~بالأقل وإن كان مثليا فإن استحق الأقل رجع بحصته من الثمن وفي الرد قال في
~~المدونة: ومن ابتاع ثيابا كثيرة أو صالح بها عن دعواه فاستحق بعضها أو وجد
~~بها عيب قبل قبضها أو بعده فإن كان ذلك أقلها رجع بحصته من الثمن وإن رضي
~~البائع؛ إذ لا يعرف ثمنه حتى يقوم وقد وجب الرد فصار بيعا مؤتنفا بثمن
~~مجهول، انتهى. وهذا أيضا يخالف فيه أشهب وابن حبيب ويجيزان التمسك بالأقل
~~قاله أبو الحسن وقال: قوله فإن كان ذلك أقلها إلى آخره؛ لأن هذا ليس بيعا
~~مؤتنفا بثمن مجهول؛ لأن البيع لم يزل جائزا بالعقد الأول، انتهى. ويقال لأي
~~شيء ينتقض البيع إذا استحق الأكثر ولا ينتقض في الأقل، والله أعلم. ثم قال
~~في المدونة إثر الكلام المتقدم: ولو كان ما ابتاع مكيلا أو موزونا فإن
~~استحق القليل منه رجع بحصته من الثمن ولزمه ما بقي وإن كان كثيرا فهو مخير
~~في أن يحبس ما بقي بحصته من الثمن أو يرده وكذلك في جزء شائع مما لا ينقسم؛
~~لأن حصته من الثمن معلومة
# PageV05P304
# قبل الرضا به، انتهى.
# ص (وله رد أحد عبدين استحق أفضلهما بحرية)
# ش: كذا قول أبي سعيد في تهذيبه ومن ابتاع عبدين في صفقة فاستحق أحدهما
~~بحرية بعد أن قبضه أو قبل فإن كان وجه الصفقة فله رد الباقي قال الشيخ أبو
~~الحسن: ليس في الأمهات فله رد الباقي وإنما فيه رد الباقي وهذه ms4163 متعقبة؛ لأن
~~ظاهره له الرد وله التمسك فيكون كقول ابن حبيب وأشهب، انتهى. وما ورد على
~~أبي سعيد يرد على المصنف وقوله بحرية وكذلك برق وقد دخل في قوله وإن استحق
~~بعض فكالعيب وإنما نبه عليه؛ لأنه قد يتوهم في هذه أنها صفقة جمعت حلالا
~~وحراما فترد كلاهما؛ لأنهما في هذه لم يدخلا على ذلك، والله أعلم.
# ص (كأن صالح عن عيب بآخر)
# ش: الذي في أكثر النسخ " كان " وهو الصواب ويعني أن حكم ما إذا اشترى
~~عبدا ثم اطلع فيه على عيب قديم فصالح عنه بعبد آخر ثم استحق أحدهما كحكم
~~اشترائهما في صفقة واحدة قال في المدونة: ومن اشترى عبدا فأصاب به عيبا
~~فصالحه البائع عن العيب على عبد آخر دفعه إليه جاز وكأنهما في صفقة واحدة
~~فإن استحق أحدهما فليفض الثمن عليهما وينظر هل هو وجه الصفقة أم لا على ما
~~ذكرنا؟ أبو الحسن. يعني فيمن باع عبدين في صفقة واحدة، انتهى.
# وشبه المؤلف هذه المسألة بتلك كما في تهذيب أبي سعيد إلا أن الحكم الذي
~~يؤخذ من كلامهما في المسألة الأولى ليس كذلك كما تقدم فيكون في هذه أيضا
~~كذا ولذلك قال اللخمي قال ابن القاسم فيمن اشترى عبدا ثم وجد به عيبا فصالح
~~عنه على عبد آخر ثم استحق أحدهما فسبيلهما سبيل ما اشترى صفقة واحدة يريد
~~إن كانا متكافئين أو استحق الأدنى رجع بما ينوب المستحق ولزم الآخر وسواء
~~كان المستحق الأول أو الآخر وإن كان المستحق الأجود رد الآخر، انتهى.
# ، والله أعلم.
# ص (وإلا ففي عوضه كإنكار على الأرجح) ش أي وإن فاتت قال في المدونة بتغير
~~بدن أو سوق فيرجع في عوضه أي عوض الشيء المقر به وهو مثل المثلي وقيمة
~~المقوم كما يرجع في الإنكار بعوض الشيء المصالح فيه فات أو لم يفت وهو مثل
~~المثلي وقيمة المقوم وهذا يفرقه ذهن الطالب؛ لأن في الإقرار ثبت الشيء له
~~وأما في الإنكار فلم يثبت فكيف يتوهم أن يأخذه فيتعين أن يكون المراد ms4164 عوض
~~الشيء المصالح به، والله أعلم.
# ص (وفي الإقرار لا يرجع)
# ش: قال أبو الحسن الصغير في صلح
# PageV05P305
# الإقرار على عوض بعد أن تكلم على ما إذا استحق العوض ولو استحق ما بيد
~~المدعى عليه، فقال أشهب في المجموعة: إن استحق بالبينة والحكم فليرجع على
~~المدعي بما دفع إليه، وقال الطحاوي في كتابه: لا يرجع بشيء؛ لأنه أقر أنه
~~للمدعي وأن ما أخذ منه ظلم وذكر أن هذا قول لأهل المدينة وابن أبي ليلى ومن
~~قال بقولهم ثم قال الشيخ: والعمل عندنا اليوم على ما في كتاب الطحاوي
~~والمدنيين أنه لا يرجع ويقال للمستحق من يده: تأخذ النسخة وترجع على بائعك
~~بالثمن أو تخاصم ثم لا رجوع لك، انتهى. وانظر ما معنى قوله ويقال للمستحق
~~إلى آخره، والله أعلم. وفي معين الحكام: فإذا أعذر للذي ألفى في يده العبد
~~أو الدابة فالصواب أن يقال: لا حجة لي إلا أن أرجع على من باع مني فإن ادعى
~~الذي ألفى في يده العبد أو الدابة مطعنا في الشهود أجل فإن عجز بعد ذلك حكم
~~عليه ثم لا يكون له رجوع على البائع؛ لأن قيامه عليه إنما هو بالبينة التي
~~أعذر فيها فإذا طعن فيها لم يكن له قيام، انتهى. وصرح ابن سلمون بأن من
~~استحق شيئا وادعى فيه دافعا وعجز عنه لم يبق له رجوع على بائعه، والله
~~أعلم.
### | [مسألة اعترف من في يده شيء وثبت عليه بشاهد واحد فأراد المشهود أن يأخذ حميلا على من باع ذلك]
# (مسألة) ، قال في النوادر في كتاب الأقضية الأول في ترجمة من قيم عليه في
~~شيء هل يقوم على من باع منه قبل الحكم وهو في أثناء ترجمة كبيرة وفي كتاب
~~ابن سحنون سأل حبيب سحنونا فيمن اعترف من في يده شيء وثبت عليه بشاهد واحد
~~فيريد المشهود أن يأخذ حميلا على من باع ذلك؛ لئلا يحكم عليه في وقت يغيب
~~هذا فيه، قال: لا حميل له عليه ولا يعرض له حتى يحكم عليه، انتهى. ms4165
### | [تنبيه ادعى الحرية وذكر أنه من بلد كثر فيه بيع الأحرار]
# (تنبيهات الأول) من ادعى الحرية وذكر أنه من بلد كثر فيه بيع الأحرار
~~ووافقه المبتاع على أنه اشتراه من تلك البلد، فقال ابن سهل، قال محمد بن
~~الوليد ويحيى بن عبد العزيز إنه يكلف المشتري إثبات رقه، وقاله سحنون، وقال
~~ابن لبابة: البينة على مدعي الحرية وكان عبد الأعلى يفتي بما قال، قال
~~أصحابنا لفساد الزمان ولست أراه، وقال ابن زرب: على السيد الإثبات على صحة
~~ابتياعه ممن كان ملكا له وبذلك أفتوا في فتنة ابن حفصون، انتهى. من مسائل
~~العتق وهي قبل مسائل النكاح.
# (الثاني) إذا ادعت الحرية ثم أقرت بالرق، فقال ابن سهل في المحل المذكور،
~~قالت طائفة لا يقبل رجوعها؛ لأنها قد استحقت بدعواها فليس لها أن ترق
~~نفسها، وقالت طائفة يقبل رجوعها وتبقى مملوكة لسيدها، قال ابن عتاب: وبه
~~أفتيت واختاره القاضي ابن بشير ولم يذكر لنا ابن عتاب؛ إذ ذكرها في سماع
~~ابن القاسم، قال مالك: يسمع نزوعها إلا أن يخاف أنها إنما نزعت من خوف
~~وأرادت ذكره واستحيت منه، انتهى.
# (الثالث) إذا اعترف المملوك بالرق ثم ادعى الحرية هل يقبل منه؟ انظر ابن
~~سلمون في بيع الرقيق فإنه ذكر فيه قولين وعلى أنه يقبل منه فإذا ثبت ذلك
~~وكان البائع عديما فهل يرجع عليه بالثمن؟ فيه خلاف ذكره ابن رشد في آخر
~~سماع عيسى من كتاب الجهاد ورسم لم يدرك من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الاستحقاق.
# (الرابع) إذا شهد الشهود على الحرية في العلم هل يفيد ذلك أم لا؟ انظر
~~الباب الثالث والأربعين من التبصرة لابن فرحون وانظر ابن سهل في المحل
~~المذكور أولا فإنه ذكر في ذلك خلافا وفيه مسائل من هذا الباب وانظر الباب
~~الثاني والعشرين من التبصرة فإن فيه أن الأصل الحرية وفي أول الكتاب في
~~الفرق بين المدعي والمدعى عليه.
# (الخامس) إذا أراد وضع قيمة العبد المستحق والذهاب إلى البلد التي فيها
~~بائعه فله ذلك في المستحق برق ms4166 لا بحرية كما قاله في وثائق الجزيري وفي سماع
~~عيسى المذكور وفي رسم القبلة من سماع ابن القاسم من الاستحقاق، والله أعلم.
# ص (كعلمه صحة ملك بائعه)
# ش: قال الشيخ أبو الحسن الصغير في شرح مسألة الصلح المتقدمة: وقد اختلف
~~إذا كان في عقد الشراء وعلم المبتاع صحة ملك البائع المذكور حين انبرام
# PageV05P306
# البيع وانعقاده، فقال ابن القاسم وأشهب: لا يرجع إذا استحق ذلك من يده،
~~وقال غيرهما: يرجع، انتهى. وفي أول البيوع من معين الحكام مسألة إذا صرح
~~المبتاع بصحة ملك البائع لما باع ثم طرأ استحقاق فهل له رجوع على البائع أو
~~لا؟ في ذلك روايتان إحداهما أنه يرجع على البائع ولا يضره إقراره والأخرى
~~أنه لا يرجع عليه بشيء رواها أصبغ وعيسى عن ابن القاسم، قال ابن العطار
~~وبالرواية الأولى القضاء قالوا وهو دليل المدونة؛ لأنه قال في كتاب
~~الاستحقاق منها فيمن له على رجل ألف درهم فحط عنه خمسمائة درهم على أن أخذ
~~منه عبده ميمونا بخمسمائة ثم استحق العبد أنه يرجع بالألف فقوله: عبده
~~ميمونا، تصريح بإضافة العبد إليه.
# ص (لا إن قال داره)
# ش: قال في المتيطية في أوائل البيوع: وقولنا ابتاع منه جميع الدار أولى
~~من إضافتها إلى البائع فيقال: جميع داره وكذلك جميع ما يبتاع من ملك أو
~~سلعة لما وقع في ذلك من الاختلاف فقد ذكر بعض الموثقين أنه إذا أضيف شيء من
~~ذلك إلى البائع ثم استحق من يد المبتاع فإنه لا يرجع على البائع بشيء؛ لأن
~~في إضافة ذلك إليه إقرارا من المبتاع بتحقيق تمليك البائع لما باع منه فإذا
~~استحق من يده فقد علم أنه لم يستحق بحق فلم يكن له الرجوع وكان يرى أن يعقد
~~الموثق ابتاع منه جميع الدار الذي ذكر البائع أنها له أو ابتاع منه جميع
~~الدار التي بموضع كذا ولا يرى أن يقول جميع الدار التي له، وقال غيره من
~~الموثقين: إن قولك جميع الدار أو جميع داره بإضافة أو بغير إضافة سواء ms4167 إن
~~استحق ذلك من يد المبتاع رجع به على البائع وقد أشار إلى ذلك أشهب في
~~المجموعة، فقال: إنه يرجع بالثمن على البائع، والظلم إنما وقع عليه دون
~~المبتاع؛ لأن بينة المستحق تقول إنه باع ما ليس له.
# قال ابن الهندي والذي تدل عليه الأصول أن قول الموثق: جميع الدار التي له
~~ليس بمانع للمبتاع من الرجوع على البائع بالثمن عند الاستحقاق؛ إذ قد أحكمت
~~السنة الرجوع عليه حتى لو لم يقل في الوثيقة ومرجع دركهم والدليل على ذلك
~~ما نص عليه أهل العلم في نص الوثائق في بيع جميع الأملاك فإنهم استفتحوا
~~ذلك: اشترى فلان من فلان جميع ما جرته أملاكه وضمته فوائده وجمعته مكاسبه.
# وقولهم هذا كقول الموثق: جميع الدار التي له، لا فرق في ذلك فلو كان هذا
~~عندهم لرجوع المبتاع عند الاستحقاق على البائع ما كتبوه وقد دارت غير مرة
~~فقضي فيها بالرجوع بالدرك وقد أوقفت على ذلك جماعة من أهل العلم الماضين
~~فلم نجد عند أحد منهم أن ذلك يمنع الرجوع، قال غير واحد من الموثقين: وهذا
~~هو الصواب؛ لأنه ليس في إضافة ذلك إلى البائع إقرار من المبتاع بتمليك
~~البائع له وإنما معنى قوله ابتاع منه جميع داره أي جميع الدار التي ذكر
~~البائع أنها له وأيضا فلو أن المبتاع صرح بتمليك البائع للمبيع ثم استحق
~~ذلك من يده فإن في رجوعه على البائع روايتين إحداهما أنه يرجع على البائع
~~ولا يضره إقراره والأخرى أنه لا يرجع عليه بشيء. رواها أصبغ وعيسى عن ابن
~~القاسم، قال ابن العطار: وبالرواية الأولى القضاء هذا في صريح الإقرار فكيف
~~بلفظ لا يحتمل إلا على بعد والذي وقع لابن القاسم في العتبية من سماع عيسى
~~وحكاها أيضا فضل بن مسلمة عن ابن القاسم أنه إذا أقر المبتاع أن جميع
~~المبيع للبائع منه ثم استحق من يده أنه لا يرجع على البائع بشيء.
# وقال أشهب وعبد الملك وابن وهب وسحنون وغيرهم: لا يمنع ذلك من الرجوع
~~عليه وهذا اختيار ms4168 الشيوخ بالأندلس وهو دليل ما في كتاب الاستحقاق من
~~المدونة فيمن له على رجل ألف درهم فحط عنه خمسمائة على أن يأخذ منه عبده
~~ميمونا بخمسمائة ثم استحق العبد أنه يرجع بالألف فقوله على أن أخذ منه عبده
~~ميمونا كقول الموثق ابتاع منه داره، وقال عباس في وثائقه: سألت عن ذلك محمد
~~بن إدريس الفقيه فذكر أن
# PageV05P307
# ابن القاسم لا يبطل رجوع المبتاع بذلك على البائع إلا أن يقر أنها من خطة
~~آبائه وأجداده فيبطل دركه حينئذ عنده وكذلك في العبيد والدواب لا يبطل دركه
~~إلا أن يقر أن ذلك من تلادة البائع فيبطل دركه، انتهى.
# ونحوه في الوثائق المجموعة وقوله من خطة آبائه أي من بناء آبائه وقوله من
~~تلادة أي ولد عنده، والله أعلم. وفي حاشية المشذالي في آخر كتاب الاستحقاق
~~بعد أن ذكر قول ابن العطار وبالرواية الأولى القضاء ابن عبد السلام والأصح
~~من القولين عدم الرجوع، انتهى. وفي أبي الحسن الصغير إثر الكلام المتقدم
~~وذكر الباجي أنه اختلف أيضا إذا كان في عقد الشراء داره أو الدار التي له،
~~قال: ينبغي أن يتحرز الموثق من الخلاف فيسقطه ويكتب دارا أو الدار التي ذكر
~~أنها له وذكر ابن العطار في وثائقه القولين، قال: والقضاء بأنه يرجع، قال
~~ابن الهندي إذا قال في آخر الوثيقة على سنة المسلمين ومرجع دركهم فإنه يسقط
~~الخلاف ويكون له الرجوع قولا واحدا، انتهى.
# والظاهر أن قوله وذكر ابن العطار إلخ راجع إلى كلامه الأول في المسألة
~~الأولى وذكر ابن رشد القولين في سماع عيسى من كتاب الاستحقاق فقف عليه إن
~~أحببته فقد ظهر معنى قول المصنف لا إن قال: داره أي لا إن قال الموثق في
~~الوثيقة: داره أو الدار التي له وقد علمت أن هذا هو الصحيح. وأما المسألة
~~الأولى فلو أشار المؤلف فيها إلى القول الثاني ولو بصح أو عمل به لكان
~~حسنا، والله أعلم.
# ص (أو قيمته)
# ش: والقيمة يوم البيع، قاله في كتاب الاستحقاق من المدونة أبو الحسن؛ ms4169 لأن
~~البيع صحيح وإنما يراعى يوم القبض في البيع الفاسد أو الهبة على أحد
~~القولين، انتهى. والفوات بتغير السوق والبدن والعتق والاستيلاد وتزويج
~~الأمة، قاله في المدونة، والله أعلم.
# ص (إلا نكاحا)
# ش: ذكر ست نظائر والسابعة مسألة الصلح على الإنكار إذا استحق الشيء
~~المصالح به وانظر لو مات العبد في يدها ثم استحقت، في أبي الحسن الصغير في
~~كتاب الاستحقاق
# ص (أو مقاطعا به) ش، قال في كتاب البيوع من المدونة: وإذا بعت عبدك من
~~نفسه بأمة له فقبضتها ثم استحقت أو وجدت بها عيبا لم يكن لك ردها عليه
~~وكأنك انتزعتها منه وأعتقته ولو بعت بها نفسه وليست له يومئذ رجعت عليه
~~بقيمتها لا بقيمته كما لو قاطعت مكاتبك على أمة في يده فقبضتها وأعتقته
~~وتمت حريته ثم استحقت أو وجدت بها عيبا فإنك ترجع عليه بقيمتها دينا وهذا
~~كالنكاح بها بخلاف البيوع، انتهى. قوله ولو بعته بها نفسه وليست له يومئذ،
~~قال ابن يونس، قال يحيى وهي بعينها في ملك غيره وقوله كما لو قاطعت مكاتبك
~~إلى آخره يريد ويجوز أن يقاطع المكاتب على عبد في يديه فإن استحق أو وجد
~~بها عيب رجع بقيمته بلا خلاف في هذا؛ لأن سيده كان غير قادر على أخذ ماله
~~فهو بخلاف العبد وإن أعتق عبده على عبد موصوف فاستحق أو وجد به عيب رجع
~~عليه بمثله في صفقة. ابن يونس. فصار ذلك على ثلاث رتب في المعين لا يرجع
~~عليه بشيء وفي الموصوف يرجع عليه بمثله وإذا كان المعين لغيره رجع بقيمته،
~~انتهى. من ابن يونس ونقله أبو الحسن ونقل بقية النظائر، والله سبحانه أعلم.
# ص (أو عمرى)
# ش: يريد أن من أعمر رجلا حياته دارا ثم أعطى المعمر دارا
# PageV05P308
# ثم أعطى المعمر بكسر الميم المعمر بفتحها عبدا عوضا عما جعله له من
~~العمرى ولا يجوز أن يعطي رجل عبد الرجل ليعمره دارا فليس مرادا هنا، والله
~~أعلم.
# ص (إن عرف بالحرية) ش هذا كقوله في كتاب الاستحقاق من ms4170 المدونة فإن كان
~~معروفا بالحرية لم يضمن الوصي ولا متولي الحاج، قال أبو الحسن: ظاهره أن مع
~~الجهل يحمل على الرق وفي آخر كتاب الرجم أن الناس محمولون على الحرية فمعنى
~~قوله هنا إن كان معروفا بالحرية فيمن ظهرت فيه مخايل الرق أو صفة تؤذن
~~بالرق وأما مع الجهل بحاله فمحمول على الحرية كما، قال بعض في كتاب الرجم
~~فيفسر هذا الموضع بما قلناه ثم قال: ومفهوم قوله إن كان معروفا أنه لو كان
~~غير معروف لضمن؛ لأنه تعدى على مال الغير، انتهى. ويعني تغيير المعروف من
~~ظهرت عليه مخايل الرق أو من فيه ريبة كما تقدم.
# ص.
# (وأخذ السيد ما بيع ولم يفت بالثمن)
# ش: قال في المدونة: ويأخذ السيد ما كان قائما من التركة لم يبع وما بيع
~~وهو قائم بيد مبتاعه فلا يأخذه السيد إلا بالثمن ويرجع بذلك الثمن على
~~البائع، قال أبو الحسن: قوله يرجع على البائع، وقال أولا: لم يضمن الوصي
~~قالوا معنى ما تقدم أن الثمن فات وصرفه في مصارفه ومعنى قوله يرجع على
~~البائع أن الثمن قائم بيده، انتهى. يريد أو صرفه في غير ما لم يوص به
~~الميت.
# ص.
# (وإلا فكالغاصب)
# ش: قال في المدونة: فإن لم تأت البينة بما تعذر به من شبهة دخلت عليهم
~~فذلك كتعمدهم الزور فيأخذ متاعه حيث وجده، قال الرجراجي: وسواء كانت
~~شهادتهم عند الورثة أو عند القاضي وتأول القاضي إسماعيل المدونة على أنهم
~~شهدوا عند الورثة وأما إن شهدوا عند القاضي فلا سبيل إلى متاعه إلا بالثمن،
~~قال الرجراجي وهذا الذي قاله مخالف لنص المدونة، والله أعلم.
# (تنبيه) قال أبو الحسن: وحملهم على الكذب حتى يأتوا بالشبهة، والله أعلم.
# ص (وما فات فالثمن)
# ش: هذا قسيم قوله ما بيع ولم يفت يعني وأما ما فات فإنما له الرجوع
~~بالثمن على الذي باع ذلك، وقاله في المدونة.
### | [فرع باع السلطان الرهن ودفع ثمنه إلى المرتهن ثم استحق الرهن]
# (فرع) قال في كتاب الرهون من المدونة: وإذا باع ms4171 السلطان الرهن ودفع ثمنه
~~إلى المرتهن ثم استحق الرهن وقد فات عند المبتاع أو غاب عليه المبتاع فلم
~~يوجد فللمستحق إجازة البيع وأخذ الثمن من المرتهن ويرجع المرتهن بحقه على
~~الراهن، وقاله مالك فيمن باع سلعة فاستحقها صاحبها وقد دارت في أيدي رجال
~~أنه يأخذ الثمن من أيهم شاء، انتهى. من أبي الحسن. وفوات الشيء المستحق
~~إنما هو بزوال عينه أو ما يقوم مقام زوال عينه وقوله أو غاب به المبتاع في
~~الأمهات وغاب واختصار أبي سعيد أحسن؛ لأنه معنيان ومفهومه أنه لو لم يفت
~~لكان الحكم غير هذا وهو أنه يأخذه المستحق من غير ثمن ولا يرد هذه مسألة
~~محمد في الذي يباع عليه ماله وهو غائب ثم قدم فأثبت البراءة من الدين أنه
~~قال: يأخذ ذلك بالثمن، والفرق بينهما أن مسألة محمد بيع على ملك الغائب
~~وهذا بيع على غير ملك المستحق. وانظر
# PageV05P309
# مسألة محمد في كتاب الأقضية لابن يونس، انتهى. وانظر ابن سلمون في باب من
~~أحاط الدين بماله، وقال أبو الحسن: قوله فللمستحق إجازة البيع وأخذ الثمن
~~من المرتهن عياض الذي يقطع به أن مذهب المدونة أن رجوعه على المرتهن والذي
~~قال ابن حبيب وأصبغ عن ابن القاسم أنه إنما يرجع على الراهن إلا أن يكون
~~عديما فيرجع على المرتهن الشيخ.
# وسبب الخلاف هل هذا الرهن إنما بيع على الراهن وفيما عليه أو إنما بيع
~~لحق المرتهن وأنه بحكم الحاكم بالبيع زال ملك الراهن؟ وبعضهم حمل المدونة
~~على أن الراهن عديم ثم قال: قوله يأخذ الثمن من أيهم شاء إلا الأخير فإنه
~~لا يرجع على أحد فإن أخذه من الأول صحت جميع الصفقات بخلاف الشفعة إن أخذه
~~من الأول بطلت جميع الصفقات والفرق بينهما أنه إنما يرجع بالثمن والشفعة
~~إنما يرجع في الدار، انتهى. وتقدم في آخر باب الغصب شيء من هذا، وقال
~~البرزلي في أثناء كتاب الأقضية، قال اللخمي في كتاب التخيير: من أثبت دينا
~~على غائب وباع فيه داره ثم قدم الغائب وأثبت أنه ms4172 قضاه دينه بعد البيع إذا
~~فات؛ لأنه لم يتعد على الذمة ابن عات هو مخالف لما قاله أبو الوليد إنه
~~يجوز بيع الرهن دون الحكم سواء كان في وثيقة الدين تصديق المرتهن في
~~الاقتضاء أم لا فإن ادعى بعد ذلك دفع الدين فإن لم يشترط التصديق في
~~الاقتضاء وأقام البينة على الدفع انتقض البيع وإن لم تقم بينة حلف المرتهن
~~ونفذ البيع وإن نكل حلف الراهن لقد أداه وسقط الدين ونفذ البيع ذكره ابن
~~فتحون.
# (قلت) لعل مسألة اللخمي باع بحكم حاكم ومسألة ابن فتحون بغير حاكم،
~~انتهى. من مسائل الأقضية.
### | [باب الشفعة]
# ص (باب الشفعة)
# ش: قال ابن رشد في المقدمات: والأصل في تسميتها بذلك هو أن الرجل في
~~الجاهلية كان إذا اشترى حائطا أو منزلا أو شقصا من حائط أو منزل أتاه
~~المجاور أو الشريك فشفع له في أن يوليه إياه ليتصل له الملك أو يندفع عنه
~~الضرر حتى يشفعه فيه فسمى ذلك شفعة وسمى الآخذ شفيعا والمأخوذ منه مشفوعا
~~عليه، انتهى. والشفعة بسكون الفاء، قاله عياض.
# ص (أخذ شريك)
# ش: تمام الرسم قوله ممن تجدد ملكه اللازم اختيارا بمعاوضة عقارا بمثل
~~الثمن أو قيمته أو قيمة الشقص وهو قريب من قول ابن الحاجب واعترضه ابن عرفة
~~بأنه رسم الأخذ لا رسم ماهية الشفعة ورسمها هو استحقاق شريك أخذ مبيع شريكه
~~بثمنه، انتهى. قلت قد يقال: إنه غير جامع لخروج ما يكون فيه الشفعة بقيمة
~~الشقص فتأمله واعتراض ابن عرفة المذكور هو في مختصره ونقل عنه تلميذه
~~البرزلي أنه نقض رسم ابن الحاجب أيضا بأخذ الشريك الثوب إذا وقف على ثمن
~~وبما إذا وقع ثوب مسلم في الغنائم وأخذه رجلان فأخذ من أحدهما ثم أراد
~~الأخذ من الآخر، انتهى. وقوله أخذ شريك أي بجزء مشاع وأما لو كان شريكا
~~بأذرع وهي غير معينة ففيها خلاف، قال مالك: لا شفعة وأثبتها أشهب ورجح ابن
~~رشد الأول وأفتى به وحكم به بأمره، قاله في آخر كتاب الشفعة من المقدمات.
# ص ms4173 (ولو ذميا باع المسلم لذمي كذميين تحاكموا إلينا)
# ش: قال في آخر كتاب الشفعة من المدونة: وإذا كانت دار بين مسلم وذمي فباع
~~المسلم حصته من مسلم أو ذمي فلشريكه الذمي أن يشفع كما لو كان مسلما،
~~انتهى. وفي التبصرة للخمي وإن باع النصراني نصيبه من مسلم أو نصراني كانت
~~للمسلم الشفعة، انتهى. ثم قال في المدونة إثر الكلام المتقدم: ولو كانت بين
~~ذميين فباع أحدهما لم أقض بالشفعة بينهما إلا أن يتحاكموا إلينا، انتهى.
~~وفي أول سماع يحيى من الشفعة وسألت ابن القاسم عن
# PageV05P310
# النصرانيين الشريكين في الأصل يبيع أحدهما حظه من مسلم أو نصراني فتجب
~~الشفعة لشريكه أيقضى له بها، قال: أما على المسلم فيقضى بها للنصراني لأني
~~قد كنت أقضي بها للمسلم على النصراني وأما إذا كان الشفيع نصرانيا وكان
~~شريكه مسلما أو نصرانيا فاشترى نصراني فلا أرى أن يقضى بينهما بشيء؛ لأن
~~الطالب والمطلوب نصرانيان فهما يردان إلى أهل دينهما؛ لأن المطلوب يقول ليس
~~في ديننا الحكم بالشفعة فلا أرى للمسلم أن يحكم بينهما إلا أن يتراضيا على
~~ذلك ابن رشد تحصيل القول في هذه المسألة أنه إن كان الشفيع الذي لم يبع أو
~~المشتري المشفوع عليه مسلما قضي بالشفعة لكل واحد منهما على صاحبه باتفاق
~~المذهب؛ لأنه حكم بين مسلم ونصراني واختلف إن كان الشفيع والمشتري المشفوع
~~عليه نصرانيين والشريك البائع مسلما، فقال في هذه الرواية: إنه لا يقضى في
~~ذلك بالشفعة ويردان إلى أهل دينهما؛ لأن الشافع والمشفوع نصرانيان، وقال في
~~أصل الأسدية وهو في بعض روايات المدونة: إنه يقضى في ذلك بالشفعة من أجل أن
~~الشريك البائع مسلم وهو قول أشهب في المجموعة، انتهى.
# فالقول الثاني هو الذي مشى عليه المؤلف، فقال: ولو كان الشريك الآخذ
~~بالشفعة ذميا والحالة أن شريكه مسلم باع لذمي وأشار بلو إلى القول الأول في
~~كلام ابن رشد ودخل في كلامه بالأحروية ما إذا باع الشريك المسلم لمسلم
~~فيكون لشريكه الذمي الشفعة أو باع النصراني حصته لمسلم أو ms4174 ذمي فلشريكه
~~المسلم الشفعة أو كانت بين ذميين فباع أحدهما حصته من مسلم؛ لأن هذه متفق
~~على وجوب الشفعة فيها كما تقدم وقول الشارح قوله الذمي لو باع المسلم لا
~~شفعة له وليس كذلك لا يرد على المصنف؛ لأن هذه الصورة داخلة في كلامه
~~بالأحروية فليتأمل وقول البساطي واعترضوا عليه بأنه مخالف للمدونة.
# (قلت) ولعله رجح ما لابن القاسم في المجموعة أن المسلم إذا باع لنصراني
~~وشريكه نصراني فلا شفعة للنصراني، فيه سهو ظاهر، والله أعلم.
# قوله كذميين تحاكموا إلينا هذه الصورة السادسة فإن للمسألة سبع صور؛ لأن
~~الدار تارة تكون شركة بين ذمي ومسلم فتارة يبيع المسلم حصته من مسلم أو ذمي
~~وتارة يبيع الذمي حصته من مسلم أو ذمي فإن كانت الدار بين ذميين فتارة يبيع
~~أحدهما حصته من مسلم أو ذمي فهذه ست والسابعة إذا كانت الدار بين مسلمين
~~فباع أحدهما حصته من ذمي فواحدة صريحة في كلام المؤلف وهي ما إذا باع
~~المسلم حصته لذمي وكان شريكه ذميا وهو على الخلاف والخامسة الأخرى داخلة في
~~كلام المؤلف بالأحروية؛ لأنها متفق عليها وبقيت واحدة وهي ما إذا كانت بين
~~ذميين فباع أحدهما لذمي فأشار إليها بقوله كذميين تحاكموا وهكذا، قال في
~~المدونة: ولو كانت بين ذميين فباع أحدهما نصيبه لم أقض بالشفعة بينهما إلا
~~أن يتحاكموا إلينا، وقال أشهب: إذا كان المبتاع مثلهما فلا شفعة وإن
~~تحاكموا إلينا، انتهى.
# فقول المؤلف كذميين تحاكموا إلينا يعني كما إذا كانت لذميين والحالة أنه
~~باع أحدهما لذمي ويدل على أن أحدهما باع لذمي قوله باع المسلم لذمي وقوله
~~ذميين بالجمع لا بالتثنية كما تقدم وحذف الجار والمجرور في قوله إلينا
~~للعلم به، والله أعلم.
# ص (ليحبس)
# ش: يريد وأما لو أخذها لنفسه فليس له ذلك.
# (تنبيه) لو أعمر إنسان إنسانا جزءا مشاعا من دار وله فيها شريك فباع
~~شريكه فللمعمر بكسر الميم أن يأخذ بالشفعة؛ لأن الحصة ترجع إليه بعد موت
~~المعمر بفتح الميم قاله ابن الحاجب
# ص (وجار وإن ms4175 ملك تطرقا)
# ش: قال في
# PageV05P311
# كتاب الشفعة من المدونة: ولا شفعة بالجوار والملاصقة في سكة أو غيرها ولا
~~بالشركة في الطريق ومن له طريق في دار فبيعت الدار فلا شفعة له فيها،
~~انتهى. قال ابن يونس: لأنه إنما له حق في الجوار لا في نفس الملك، انتهى.
# ص (وناظر وقف)
# ش: لا إشكال في عدم أخذه بالشفعة على القول الذي مشى عليه المصنف من أن
~~المحبس عليه ليس له أن يأخذ بالشفعة ولو ليحبس وقد يؤخذ ذلك من قول أبي
~~الحسن في آخر كتاب الشفعة لما ذكر قوله في المدونة إن المحبس عليهم ليس لهم
~~أن يأخذوا بالشفعة، قال ابن سهل به يستدل على أن صاحب المواريث لا يشفع
~~لبيت المال والمساجد، انتهى، والله أعلم.
# ص (وكراء)
# ش: أي وكذا لا شفعة في الكراء وما ذكره المصنف هو أحد قولي مالك ورواية
~~ابن القاسم عنه وإنما اقتصر عليه؛ لأنه مذهب المدونة في أول كراء الدور
~~والأرضين حسبما أشار إلى ذلك في توضيحه وصرح ابن ناجي في شرح المدونة
~~بمشهوريته وسيأتي لفظهما، قال في المدونة في كراء الدور وإذا اكترى رجلان
~~دارا بينهما فلأحدهما أن يكري حصته، قال مالك ولا شفعة فيه لشريكه بخلاف
~~البيع، انتهى. قال ابن ناجي: ما ذكره من عدم الشفعة هو المشهور، وقال أشهب:
~~وابن المواز له الشفعة، وقال في التوضيح في كتاب الشفعة في شرح قول ابن
~~الحاجب: وفي الثمار والكتابة وإجارة الأرض للزرع قولان. قوله: وإجارة الأرض
~~للزرع. لا يريد خصوصية هذه المسألة بل كل كراء. والقولان لمالك
# ومذهب ابن القاسم في المدونة سقوطها وهو قول عبد الملك والمغيرة وبوجوبها
~~قال مطرف وأشهب وأصبغ واختلف أيضا في المساقاة كالكراء، والأقرب سقوطها في
~~هذه الفروع؛ لأن الضرر فيها لا يساوي الضرر في العقار الذي وردت الشفعة
~~فيه، انتهى. وأصله لابن عبد السلام ونصه وليس في قول المؤلف وإجارة للزرع
~~دليل على خصوصية هذه الصورة بالخلاف في ثبوت الشفعة فيها بل ذلك عام في
~~كراء العقار لكن ms4176 مذهب ابن القاسم سقوط الشفعة في الكراء وهو قول المغيرة
~~وعبد الملك، وقال أشهب ومطرف وأصبغ: فيه الشفعة وهو قول ابن القاسم أيضا،
~~والقولان مرويان عن مالك واختلف أيضا في المساقاة كما اختلف في الكراء
~~والأقرب في هذه المسائل على أصل المذهب سقوط الشفعة فإن الضرر اللاحق بسبب
~~المشاركة فيها قاصر عن الضرر اللاحق في المسائل المتفق على ثبوت الشفعة
~~فيها، انتهى.
# (تنبيهات
# الأول) اعترض الشارح على المصنف في اقتصاره على القول بعدم الشفعة وعدم
~~تعرضه للقول بوجوبها، قال في الوسط بعد نقله القولين عن الموازية فانظر كيف
~~اقتصر الشيخ على عدم الشفعة ولم يحك القول الآخر وهو أولى بالذكر هنا؛ لأنه
~~أحد قولي مالك ورواية ابن القاسم عنه وبه أخذ هو وأشهب ومطرف وأصبغ وابن
~~المواز وابن حبيب أو كان يذكر القولين معا، انتهى. ونحوه في الكبير، وقال
~~بدل قوله وهو أولى بالذكر هنا فكان هذا القول أولى بالاقتصار عليه أو يذكر
~~القولين معا وعلى هذا فلو قال: وفي الكراء وناظر الميراث قولان لكان أحسن،
~~والله أعلم. وعلى التسوية بين القولين من غير ترجيح مشى في شامله، فقال:
~~وفي الكراء روايتان وتبع البساطي الشارح في الاعتراض على المؤلف، فقال:
~~وكان الأحسن أن يذكر المصنف في الكراء القولين كما في ناظر الميراث؛ لأنهما
~~لمالك ورجح جماعة الثاني ولم يتعرض ابن غازي لما ذكره الشارح من الاعتراض
~~على المصنف بنفي ولا إثبات وتعرض له الشريف الفاسي
# ونظر في اعتراضه وأجاب عن الشيخ في اقتصاره على القول بعدم الشفعة بما
~~قدمناه ونص إثر قول ابن الحاجب المتقدم قوله: وإجارة الأرض للزرع لا يريد
~~خصوصية هذه المسألة بل كل كراء
# PageV05P312
# كذلك، والقولان لمالك ومذهب ابن القاسم في المدونة في كراء الدور وسقوطها
~~وعليه اقتصر الشيخ خليل واعترضه شارحه الشيخ تاج الدين بأن القولين لمالك
~~ورواية ابن القاسم وبثبوت الشفعة أخذ هو وأشهب ومطرف وأصبغ وابن المواز
~~وابن حبيب فكان ذكره لهذا القول أولى أو كان يذكرهما ولهذا حكى في شامله
~~القولين من غير ms4177 ترجيح وفيه نظر لقوله في التوضيح مذهب المدونة السقوط،
~~ولعله لما لم ير المسألتين في كتاب الشفعة من المدونة لم يعتبر كلامه،
~~والله أعلم، انتهى.
# فظهر من هذه النصوص صحة ما قاله المصنف وسقط عنه اعتراض الشارح والبساطي،
~~والله أعلم.
# (الثاني) سيأتي في كلام المصنف في الثمار إذا لم تيبس أن فيها الشفعة،
~~وقال في حاشية المشذالي في كتاب الشفعة: فإن قيل: ما الفرق بين الشفعة في
~~الثمار وعدمها في السكنى وكل منهما غلة ما فيه الشفعة؟ قيل: الفرق أن
~~الثمار لما تقرر لها وجود في الأعيان ونمو في الأبدان من الأشجار صارت
~~كالجزء منها وإليه أشار ابن العربي فأعطيت حكم الأصول ولا كذلك السكنى
~~فلذلك صرح في المدونة بعدم الشفعة فيها المشذالي، قال الشيخ أبو الحسن في
~~ترجمة اكترى حمامين أو حانوتين من كراء الدور أن الفرق أن الثمرة أعيان وهي
~~مشتبهة بالأصول ولا كذلك المنافع ألا ترى إذا اشترى الثمرة بعد يبسها في
~~رءوس الأشجار أنه لا شفعة فيها، انتهى. وتأمل الفرق بين الزرع والثمار،
~~والله أعلم.
# (الثالث) على القول بوجوب الشفعة في الكراء، فقال اللخمي بشرطين أن يكون
~~مما ينقسم وأن يشفع ليسكن، قال المشذالي، قال الشيخ أبو الحسن في الترجمة
~~المذكورة، قال ابن يونس، قال محمد وأشهب يرى الشفعة في الكراء وبه أقول.
~~اللخمي وبه العمل بشرط أن يكون مما ينقسم وأن يشفع ليسكن، انتهى. ونقله
~~الباجي عن أبي الحسن أيضا وزاد إثره.
# (قلت) وليس العمل عليهما عندنا بإفريقية، انتهى.
# أي ليس العمل عندهم بإفريقية على اشتراط الشرطين المذكورين، والشرطان
~~المذكوران ذكرهما اللخمي وعنه نقلهما الشيخ أبو الحسن فإنه بعد أن ذكر
~~الشرطين المذكورين أتى بكلام اللخمي عقب ذلك كالمستدل بذلك ولنذكر كلامه
~~برمته ونصه ابن المواز وأشهب يرى الشفعة في الكراء وبه أقول الشيخ وعليه
~~العمل وذلك بشرطين أن يكون مما ينقسم وأن يشفع ليسكن اللخمي. اختلف إذا كان
~~الكراء في نصف شائع، فقال مالك مرة لا شفعة فيه ومرة قال: فيه الشفعة وهذا
~~إذا ms4178 كانت الدار تحتمل القسمة فإن أراد الشريك أن يأخذ بالشفعة ليسكن كان
~~ذلك له وإن أراد ذلك ليكري لم يكن له ذلك وهو بمنزلة من يأخذ الشفعة بالبيع
~~وكذلك الحانوت يكون بين الشركاء فيكري أحدهم نصيبه شائعا فلا شفعة في الآخر
~~إذا كان لا يحتمل القسم أو كانوا يأخذون بالشفعة ليكرون وإن كان يحتمل
~~القسم وأراد أن يأخذ بالشفعة ليجلس فيه للبيع كان ذلك له وإن كان يكريه لمن
~~يجلس فيه لم يكن له ذلك، انتهى.
# (الرابع) قال المشذالي في حاشيته في كراء الدور إثر كلام المدونة المتقدم
~~وقوله فلأحدهما أن يكري حصته ظاهره ولو من غير شريكه وأنه لا يكون شريكه
~~أحق به من الغير وهو خلاف ما في سماع ابن القاسم في رجلين وهبت لهما ثمرة
~~شجر عشر سنين حبسا عليهما ثم أراد أحدهما بيع حصته من ذلك بعد الطيب فشريكه
~~أولى بها، انتهى. وهذه المسألة في رسم اغتسل من سماع ابن القاسم من كراء
~~الدور والأرضين وزاد بعد قوله أولى بها ممن أراد شراءها بالذي بذل فيها،
~~قال سحنون، وقال مالك: لا شفعة في الأكرية، وقاله ابن القاسم، قال محمد بن
~~رشد قول مالك أراد شريكه أولى بها في مسألة الكراء، ومسألة الثمرة يريد
~~أولى بها من المشتري بالثمن الذي بذل فيها؛ لأنه يأخذ
# PageV05P313
# الثمرة من المشتري بالشفعة يوم تمام الشراء والكراء من المكتري بالشفعة
~~بعد تمام الكراء فليس ما قاله مالك في مسألة الثمرة والكراء خلافا لما حكاه
~~سحنون عن مالك وابن القاسم من أنه لا شفعة في الأكرية؛ لأنهما مسألتان،
~~فالمسألة الأولى وهي أن الشريك أولى بالثمرة وبالكراء بما بذل المشتري
~~والمكتري فيها من الثمن والكراء لا خلاف فيها وكذلك يجب في كل مشترك لا
~~شفعة فيه ومثله قول مالك في الذي تكون تحته الأمة لقوم فتلد منه فيبيعونها
~~وولدها أنه أحق بها بما يعطى فيها وقد مضى القول في ذلك في رسم نقدها من
~~سماع عيسى من كتاب النكاح.
# والمسألة الثانية، وهي هل تكون ms4179 الشفعة في الكراء بعد تمامه وفي الثمرة
~~بعد الشراء أم لا؟ فيها اختلاف اختلف في ذلك قول مالك وقع اختلاف في قوله
~~في المدونة في الثمرة وفي الكراء في الواضحة وأخذ بوجوب الشفعة في ذلك ابن
~~الماجشون وابن عبد الحكم وبأن لا شفعة في ذلك ابن القاسم ومطرف وأصبغ وبه
~~أخذ ابن حبيب وكذلك اختلف قول مالك أيضا في الشفعة في الكتابة والدين
~~يباعان هل يكون للمكاتب والذي عليه الدين الشفعة في ذلك أم لا؟ فقال مرة
~~لهما الشفعة في ذلك وأخذ به مطرف وابن الماجشون وابن وهب وأشهب وأصبغ وابن
~~عبد الحكم وإليه ذهب ابن حبيب وحكى في ذلك حديثا من مراسيل سعيد بن المسيب
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، قال: «الشفعة في الكتابة والدين» .
# وحكى عن مالك من رواية ابن القاسم عنه أنه استحسن الشفعة في ذلك ولم ير
~~القضاء بها، انتهى. وقال ابن الفاكهاني في شرح عمدة الأحكام أنه لم يقف على
~~نص في مسألة الأمة ومسألة بيع الدين وقد تقدمت مسألة الأمة في النكاح عند
~~قول المصنف وفسخ إن طرأ بلا طلاق، والله أعلم. واقتصر في المسائل الملقوطة
~~على القول بالشفعة في الدين، والله أعلم.
# (الخامس) ما عزاه ابن رشد لابن الماجشون وابن عبد الحكم من الأخذ بوجوب
~~الشفعة في الكراء وبأن لا شفعة لابن القاسم ومطرف وأصبغ وابن حبيب عكس ما
~~نقل صاحب النوادر فإنه عزا لابن الماجشون وابن عبد الحكم عدم الأخذ بالشفعة
~~ولابن القاسم ومن ذكر معه الأخذ بالشفعة ونصه: قال ابن حبيب: اختلف قول
~~مالك في الشفعة في الكراء فأخذ ابن القاسم وابن عبد الحكم بقوله أن لا شفعة
~~وأخذ مطرف وابن القاسم وأصبغ بقوله إن فيه الشفعة وبه يأخذ وذلك في كراء
~~الدور والمزارع سواء، انتهى.
# وعلى نقل النوادر مشى ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح والشارح كما
~~تقدم في كلامهم وعلى نقل ابن رشد مشى ابن عرفة ونصه ابن رشد إنما وقع
~~اختلاف قول مالك في الشفعة في ms4180 الكراء في الواضحة وبقوله بالشفعة فيه قال
~~ابن الماجشون وابن عبد الحكم وبنفيها فيه، قال ابن القاسم ومطرف وأصبغ وابن
~~حبيب، انتهى.
# ولم يتعرض ابن عرفة لما بين النقلين من المخالفة مع أنه نقل عن النوادر
~~بعض فروع الترجمة التي فيها كلام النوادر المذكور ولعل لكل من مطرف وأصبغ
~~وابن حبيب قولين في المسألة أيضا مثل ما لمالك وابن القاسم فتأمل ذلك أيضا،
~~والله الموفق للصواب.
# (السادس) قول ابن رشد وقع اختلاف قول مالك في الثمرة في المدونة وفي
~~الكراء في الواضحة ظاهره قول مالك لم يختلف في الكراء في المدونة واستقرأ
~~الخلاف منها الشيخ أبو الحسن الصغير من قوله في المدونة في كتاب الشفعة:
~~ومن أعمر عمرى على عوض لم تجز وردت ولا شفعة فيه؛ لأنه كراء فاسد ظاهر هذا
~~التعليل أن الشفعة في الكراء الصحيح وهو خلاف ما في كراء الدور وهو قول
~~أشهب، وقاله ابن القاسم أيضا ورجحه ابن المواز وبه مضى عمل القضاة أبو محمد
~~صالح، قوله: لأنه كراء فاسد، راجع للرد خاصة تقديره لم يجز ورد؛ لأنه كراء
# PageV05P314
# فاسد ولا شفعة فيه وعلى هذا لا يلزم الاستقراء، انتهى. ونحوه لابن ناجي
~~ونصه: ظاهر تعليله يقتضي أن الشفعة في الكراء الصحيح وهو مخالف لقولها في
~~كتاب كراء الدور والأرضين بنفي الشفعة ورد أبو محمد صالح هذا الأخذ بأن
~~التعليل راجع لقوله لم يجز ورد لعدم الشفعة وتقديره لم يجز ورد؛ لأنه كراء
~~فاسد ولا شفعة فيه، انتهى.
# (السابع) انظر ما حكاه ابن رشد من الخلاف في الشفعة في الدين مع قول ابن
~~ناجي في شرح الرسالة ولا شفعة في الدين باتفاق واختلف هل يكون المديان أحق
~~به أم لا؟ ولعل الذي نفى ابن الحاجب الخلاف فيه إذا باع أحد الشركاء في
~~الدين حصته منه فتأمله واقتصر في المسائل الملقوطة على القول بالشفعة في
~~الدين، والله أعلم.
# (فرع) وهل لأحد الشريكين أن يلزم صاحبه أن يقاومه؟ سيأتي عن النوادر أنه
~~ليس له ذلك في البيع، والكراء مثله ms4181 وانظر في الإجارة الكلام على أنهما
~~يؤجران أو يسكن أحدهما بما يقف عليه الكراء
# ص (ممن تجدد ملكه اللازم اختيارا بمعاوضة)
# ش: يدخل في قوله بمعاوضة البيع وهبة الثواب والمهر والخلع وجميع
~~المعاوضات والصلح ولو كان على إنكار، وقد قال في الجواهر في آخر كتاب
~~الصلح: إذا ادعى رجل على رجلين دارا فكذبه أحدهما وصدقه الآخر فصالحه
~~المصدق على مال فأراد المكذب الأخذ بالشفعة فله ذلك، انتهى. وخرج به الهبة
~~لغير ثواب والصدقة، والله أعلم.
# ص (لا موصى له ببيع جزء) ش أي فليس للورثة عليه شفعة وأما لو كان شريكه
~~أجنبيا لكانت له الشفعة وصرح به الشارح في الكبير فأحرى أن الشفعة للأجنبي
~~في المسألة التي قبلها ونص عليه اللخمي
# PageV05P315
# في الأولى
### | [فرع قال الشفيع بعد الشراء اشهدوا أنى أخذت بشفعتي ثم رجع]
# ص (بمثل الثمن)
# ش: تصوره واضح. (فرع) قال في المدونة: وإذا قال الشفيع بعد الشراء:
~~اشهدوا أني أخذت بشفعتي ثم رجع فإن علم بالثمن قبل الأخذ لزمه وإن لم يعلم
~~كان له أن يرجع، انتهى. فعلم من هذا أنه يصح الأخذ بالشفعة قبل علم الثمن،
~~وقال اللخمي: تسليمه الشفعة قبل معرفة الثمن جائز واختلف في الأخذ قبل
~~المعرفة بالثمن فقيل: جائز وهو ظاهر الكتاب؛ لأنه قال: إذا أشهد أنه أخذ
~~قبل المعرفة بالثمن ثم قال: بدا لي فإن له أن يترك إن أحب فجعله بالخيار في
~~التمسك ولو كان عنده فاسدا لم يكن له أن يمسك وفي كتاب محمد إن ذلك فاسد
~~ومجبور على رده، انتهى. ونص ما في كتاب محمد على ما في النوادر إذا تشاهد
~~المتبايعان على البيع وكتما الثمن لم تجب الشفعة حتى يظهر الثمن، انتهى.
~~وقال ابن رشد في اللباب: الشرط الثالث معرفة الثمن فلو لم يعرفه فلا شفعة
~~وقد قال ابن القاسم في رجل تصدق على أخته بسهم في أرض عوضا عما ذكر أنه
~~أصابه من مورثها مما لا يعلم قدره لا شفعة فيه، انتهى. والمسألة في كتاب
~~الشفعة من البيان ms4182 في رسم شهد في سماع عيسى من ابن القاسم وفي المسألة
~~المذكورة أن الجهل بالثمن إن كان لطول المدة فإن الشفعة تسقط بذلك وسيأتي
~~الكلام على ذلك مستوفى عند قوله لا إن غاب أو لا.
### | [فرع باع نصراني من نصراني شقصا بخمر أو خنزير والشفيع مسلم]
# (فرع) قال في شرح أول مسألة من سماع يحيى من كتاب الشفعة واختلف إذا باع
~~نصراني من نصراني شقصا بخمر أو خنزير والشفيع مسلم فقيل: إنه يأخذ الشفعة
~~بقيمة الشقص وهو قول أشهب فكأنه لم ير للخمر قيمة وقد قال ابن الماجشون في
~~المسلم يستهلك الخمر للنصراني إنه لا قيمة عليه فإذا دفعها بطوعه فأحرى أن
~~لا تكون لها قيمة وقيل: يأخذ قيمة الخمر والخنزير وهو قول ابن عبد الحكم
~~وهو أشبه على مذهب ابن القاسم؛ لأن ذلك مما يضمن للنصراني فأشبه شراء الشقص
~~بعرض، انتهى. ونقله ابن عرفة وغيره.
### | [فرع ما بيع بعين فدفع عنه عرض وعكسه]
# (فرع) وما بيع بعين فدفع عنه عرض وعكسه في الشفعة فيه بما دفع أو بما عقد
~~به ثالثها هذا أحب. الشيخ عن محمد عن عبد الملك مع ابن عبدوس عن سحنون ونقل
~~محمد وقوله ورابعها لابن عبد الحكم بما عقد عليه إلا أن يدفع ذهبا عن ورق
~~وعكسه فيما دفع كالمرابحة وخامسها لابن عبدوس عن سحنون بالأقل منهما.
# (قلت) هو نحو قولها في المرابحة، انتهى. من ابن عرفة
### | [فرع ابتاع شقصا من دار بعرض فاختلف المبتاع مع الشفيع في قيمته]
# (فرع) قال في المدونة: ومن ابتاع شقصا من دار بعرض فاختلف المبتاع مع
~~الشفيع في قيمته وقد فات بيد المبتاع أو لم يفت فإنما ينظر إلى قيمته يوم
~~الصفقة لا اليوم فإن كان مستهلكا صدق المبتاع مع يمينه في قيمته فإن جاء
~~بما لا يشبه صدق الشفيع فيما يشبه فإن جاء بما لا يشبه وصفه المبتاع وحلف
~~على صفته وأخذ الشفيع بقيمة تلك الصفة يوم الصفقة أو ترك فإن نكل المبتاع
~~حلف الشفيع على ما يصف ms4183 هو وأخذه بقيمة صفقته، انتهى.
# (تنبيه) قول المؤلف بمثل الثمن، قال في التوضيح: فإن لم يجد مثل المثلي
~~غرم قيمته، قاله مالك في المجموعة فيمن اشترى بعبد فلم يجده الشفيع، انتهى.
~~وانظر كتاب الشفعة من النوادر.
# ص (أو قيمته) ش أي قيمة الثمن إذا كان من المقومات.
# (فرع) وإنما ينظر إلى قيمته يوم الصفقة لا يوم القيام في ذلك، قاله في
~~المدونة في كتاب الشفعة.
# ص (وأجرة دلال وعقد شراء
# PageV05P316
# وفي المكس تردد)
# ش: (تنبيه) قال في اللباب: إذا زاد المبتاع للبائع شيئا بعد البيع ففي
~~لزوم ذلك للشفيع قولان لابن القاسم وأشهب فإذا قلنا لا يلزم، فقال المبتاع:
~~إنما زدته فرارا من الشفعة فإنه يحلف ويرجع، انتهى. ومذهب المدونة عدم
~~اللزوم.
### | [فرع اشترى شقصا فصالح أحد الشفعاء على تسليم الشفعة في مغيب شركائه ثم قدموا وأخذوا شفعتهم]
# (فرع) من اشترى شقصا فصالح أحد الشفعاء على تسليم شفعة في مغيب شركائه ثم
~~قدموا وأخذوا شفعتهم فلا رجوع على المصالح بشيء، قاله ابن رشد في نوازله،
~~والله أعلم.
# ص (أو قيمة الشقص في كخلع)
# ش: قال في المدونة: ومن نكح أو صالح أو خالع على دم عمد على شقص ففيه
~~الشفعة بقيمته؛ إذ لا ثمن معلوم بعوضه، انتهى. قال ابن الحاجب: فقيمة الشقص
~~يوم العقد، انتهى.
# (فرع) قال ابن عرفة أبو عمران: من نكح على تفويض فدفع لزوجته شقصا قبل
~~بنائه شفع فيه بقيمته اتفاقا فإن دفعه بعد بنائه شفع فيه بمهر المثل اتفاقا
~~فيهما، انتهى. والشقص بكسر الشين المعجمة هو النصيب نقله في التوضيح عن
~~عياض وغيره.
# ص (وصلح عمد)
# ش: احترز بالعمد من الخطإ ففيه الشفعة بالدية فإن كانت العاقلة أهل إبل
~~أخذه بقيمة الإبل وإن كانت أهل ذهب وورق أخذه بذهب وورق ينجم على الشفيع
~~كالتنجم على العاقلة، قاله في المدونة.
# ص (وإلى أجله إن أيسر)
# ش: تصوره واضح.
# (فرع) فلو لم يقم الشفيع إلا بعد حلول الأجل فهل يضرب له أجل مثل الأجل
~~الذي مضى ويأخذ بالنقد؟ ms4184 قولان لأصحابنا رجح ابن رشد وغيره الأول، قاله في
~~التوضيح.
# ص.
# PageV05P317
# أو باع قبل أخذه)
# ش: يعني أن الشفيع لا يجوز له أن يبيع الشقص الذي يأخذه بالشفعة قبل
~~أخذه، وقاله في المدونة.
# ص (كشجر وبناء بأرض حبس أو معير) ش يعني أن الشفعة كما تكون في العقار
~~تكون في الشجر والبناء الكائنين بأرض حبس أو بأرض عارية.
# ص (وقدم المعير بنقضه أو ثمنه) ش أي بالأقل من قيمة نقضه أو الثمن الذي
~~باعه كما قال في المدونة: وإذا بنى رجلان في عرصة رجل بإذنه ثم باع أحدهما
~~حصته من النقض فلرب الأرض أخذ ذلك
# PageV05P318
# النقض بالأقل من قيمته أو من الثمن الذي باعه، انتهى. وهذا في العارية
~~المطلقة وأما المقيدة بمدة، فقال ابن راشد: إذا باع قبل انقضائها على
~~البقاء فللشريك الشفعة ولا كلام لرب الأرض وإن باعه على النقض قدم رب
~~الأرض، نقله في التوضيح، قال: وينبغي أن يتفق في الأحكار التي عندنا بمصر
~~أن تجب الشفعة في البناء القائم فيها؛ لأن العادة عندنا أن رب الأرض لا
~~يخرج صاحب البناء أصلا فكان كمالك الأرض، وقاله شيخنا، انتهى.
# ص (وعرصة وممر)
# ش: قال اللخمي: إذا كانت دار بين
# PageV05P319
# أشراك اقتسموا بيوته دون ما لها من حق في ساحة وبئر وماجل وطريق ثم باع
~~أحدهم ما صار له من البيوت بجميع حقوقه مما لم يقسم لم يستشفع ما قسم
~~بالشرك فيما لم يقسم ولا يستشفع الساحة والبئر والماجل والطريق لأجل بقاء
~~الشركة فيها؛ لأنها من منفعة ما قسم ومصلحته. وإن باع نصيبه من البئر
~~والماجل خاصة كان للشركاء أن يردوا بيعه إذا كان البائع يتصرف إلى البيوت؛
~~لأن في ذلك زيادة مضرة وإن كان قد أسقط حقه في تصرفه من عندهم وجمع بيوتهم
~~إلى حق آخر وفتح لها من دار أخرى فإن كان بيعه من أهل الدار جاز وكان لبقية
~~الورثة الشركاء الشفعة على أحد القولين في وجوب الشفعة فيما لم يقسم وإن
~~كان بيعه من غير أهل تلك ms4185 الدار كان لهم أن يردوا بيعه؛ لأن ضرر الساكن أخف
~~من ضرر من ليس بساكن ولهم أن يجيزوا بيعه ويأخذوا بالشفعة إن أحبوا، قال
~~أبو الحسن بن القصار: اختلفت الرواية عن مالك في وجوب الشفعة فيما لا ينقسم
~~مثل الحمام والبئر والطريق والأرحية ولم يبين كيف كان صفة البيع وموضع
~~الفقه فيه ما تقدم ذكره، انتهى. بلفظه ونقله ابن عرفة وقبله والجزولي
~~والشيخ يوسف بن عمر وزاد بعد قوله ويأخذوا بالشفعة إن أحبوا على القول بأن
~~الشفعة فيما لا ينقسم.
# (فرع) قال ابن ناجي في شرح الرسالة، وقال في النوادر ومن المجموعة وكتاب
~~محمد، قال ابن القاسم، قال مالك: إذا قسمت البيوت وبقيت العرصة فلأحدهم بيع
~~نصيبه من البيوت والعرصة ولا شفعة لشريكه في العرصة بها ولا فيها، قال
~~أشهب: وليس لأحدهم بيع حصته من العرصة خاصة إلا نصيبه من البيوت وإن كانت
~~العرصة واسعة إلا أن يجتمع ملؤهم على بيعها فيجوز فإن أباه أحدهم فهو
~~مردود؛ لأنها بقيت مرفقا بينهم، انتهى. وكذلك لا شفعة في النهر ولا في سبيل
~~الماء، قال ابن عبد السلام: ولا يبعد تخريج الخلاف فيهما من الخلاف في
~~النخلة الواحدة.
# ص (وهبة بلا ثواب)
# ش: قال في المدونة في كتاب الشفعة: ومن وهب شقصا لغير ثواب فعوض فيه فقبل
~~فإن رأى أنه لصدقة أو لصلة رحم فلا شفعة فيه ومن عوض من صدقة وقال: ظننت
~~أنه يلزمني فليرجع في العوض إن كان قائما وإن فات فلا شيء له ومن وهب شقصا
~~من دار لابنه الصغير على عوض جاز وفيه الشفعة ولا تجوز محاباته في قبول
~~الثواب ولا ما وهب أو تصدق أو أعتق من مال ابنه الصغير ويرد ذلك إلا أن
~~يكون الأب موسرا، انتهى. أبو الحسن قوله ومن وهب شقصا من داره لابنه الصغير
~~تقدير الكلام ومن وهب شقصا من دار ابنه، انتهى.
# (فرع) وهل تلزمه اليمين أنه بغير ثواب؟ قال في الكبير: لم يحلف إلا أن
~~يكون متهما، وقال مطرف وابن الماجشون: يحلف ms4186 مطلقا المتيطي والقضاء بالأولى،
~~انتهى.
# ص (وخيار إلا بعد مضيه)
# ش: قال ابن سهل في أحكامه إن
# PageV05P320
# سلمها في أيام الخيار في شقص بيع بالخيار بعرض أو غيره لم يلزمه وهو على
~~شفعته ويرد العرض وإن رضيا بإمضاء ذلك العرض بعد تمام البيع لم يجز حتى
~~يفسخاه ثم يستأنفا ما أحبا، انتهى.
# ص (وسقطت إن قاسم إلخ)
# ش: قال الجزيري في وثائقه: وتبطل الشفعة مساومة الشفيع للمبتاع وطلبه
~~المقاومة أو الكراء أو القسمة، انتهى. فظاهره أنه بإرادة ذلك تسقط الشفعة
~~وإنما تسقط هذه الأشياء إذا فعلها الشفيع من المشتري كما صرح به في النوادر
~~وذكره المصنف وانظر أبا الحسن الصغير.
# ص (أو باع حصته)
# ش: يعني أن الشفيع إذا باع حصته قبل أخذه بالشفعة سقط أخذه؛ لأنه لم يبق
~~له حصة في العقار المشترك ويصير للمشتري الأول الشفعة على المشتري الثاني
~~هذا إذا باع جميع حصته وهذا هو الجاري على مذهب المدونة؛ إذ قال فيها: ومن
~~ابتاع شقصا بالخيار وله شفيع فباع الشفيع شقصه قبل تمام الخيار بيع بتل فإن
~~تم بيع الخيار فالشفعة للمبتاع وإن رد فهو لبائعه، انتهى. وهذه المسألة
~~الأخيرة تقدمت في كلام المصنف وظاهر كلام المصنف إذا باع حصته قبل أخذه
~~بالشفعة سقط أخذه سواء كان عالما بالبيع أم لا وفي المسألة خلاف، قال في
~~التوضيح في شرح قول ابن الحاجب وفي بيع الحصة المستشفع بها قولان، قال ابن
~~عبد السلام: وظاهر كلام ابن القاسم التفرقة بين أن يبيعه غير عالم فالشفعة
~~وبين أن يبيعه عالما فلا شفعة له وفي البيان: ظاهر ما في المدونة أنه لا
~~شفعة له إذا باع نصيبه وإن باع غير عالم؛ لأنه قال فيمن باع شقصا بالخيار
~~ثم باع صاحبه بيع بتل أن الشفعة لمشتري الخيار على مشتري البتل وليست
~~التفرقة بين أن يعلم أم لا لابن القاسم في سماع عيسى، قال: وقال أشهب: وأحب
~~إلي أن لا شفعة له بعد بيع نصيبه أو بعضه؛ لأنه إنما باع راغبا في البيع ms4187
~~وإنما الشفعة للضرر فلم تكن له شفعة فهو قول رابع ونص ابن ميسر على أنه إذا
~~باع لا شفعة له إلا أن يبقى له بقية، قال في البيان: وقوله إلا أن يبقى له
~~بقية يحتمل وله الشفعة بقدرها كأحد قولي مالك وظاهر المدونة ويحتمل فله أخذ
~~الجميع فيكون قولا خامسا، قال: وأظهر هذه الأقوال الفرق بين أن يبيع عالما
~~وغير عالم، وقال اللخمي اختلف بعد القول أن الشفعة تسقط إذا باع بعض نصيبه
~~هل يسقط من الشفعة بقدر ما باع؟ والذي أرى أن يستشفع الجميع؛ لأن الشفعة
~~تجب بالجزء اليسير في الكثير البيع، انتهى.
# ص (وإلا سنة)
# ش: تصوره ظاهر.
# (مسألة) من ابتاع شقصا وله شفعاء فيهم أقرب وأبعد فليس للأبعد أن يأخذ
~~بالشفعة حتى يوقف الأقرب فإما أخذ أو ترك فإذا قال: أنا آخذ ولم يحضر نقده
~~أجل اليومين والثلاثة فإن لم يأت بالمال لم يكن له شفعة
# PageV05P321
# ووجبت لمن بعده وإن لم يقم واحد من الشفعاء لا الأقرب ولا الأبعد حتى مضى
~~أمد انقطاعها على الاختلاف في ذلك بطلت شفعتهم جميعا القريب والبعيد ولا
~~حجة للبعيد في أن يقول إنما سكت؛ لأنه كان أمامي من هو أحق بالشفعة مني
~~فلما رأيت الأمد قد تم له حينئذ طلبتها أنا؛ لأن سكوته على أن يقوم بشفعته
~~فيأخذها إن كان الأقرب غائبا أو يوقف على الأخذ والترك إن كان حاضرا سقط
~~لحقه فيها، انتهى.
# مختصرا من نوازل ابن رشد، والله أعلم.
# ص (وحلف إن بعد) ش هذا راجع لقوله: وإلا سنة، والمعنى إذا قلنا إن الشفعة
~~للحاضر في السنة فإنه يحلف إذا كان قيامه بعيدا من العقد وحد البعد في ذلك
~~السبعة الأشهر وما بعدها، قال في التوضيح: وهل يحلف إذا لم تسقط شفعته في
~~السنة؟ نقل في الكافي عن مالك أنه إن قام عند رأس السنة فلا يحلف وروي عنه
~~أنه يحلف ولو قام بعد جمعة وفي المدونة ولم ير مالك السبعة الأشهر ولا
~~السنة كثيرا أي قاطعا لحقه في ms4188 الشفعة إلا أنه إن تباعد هكذا يحلف ما كان
~~وقوفه تركا للشفعة وفي الموازية عن مالك يحلف في سبعة أشهر أو خمسة لا
~~شهرين ابن العطار وابن الهندي وغيرهما من الموثقين وظاهر المدونة أنه لا
~~يحلف في السبعة الأشهر وحمل ابن رشد المدونة على أنه يحلف في السبعة،
~~انتهى.
# وإذا قلنا إن الحاضر إذا قام بعد البعد في السنة يحلف فمن باب أولى إذا
~~علم وغاب وكان يظن الأوبة قبل السنة فعيق وقلنا إن له الشفعة بعد السنة أنه
~~يحلف أنه لم يكن مسقطا للشفعة ولا يصح أن يكون قوله وحلف راجعا إلى قوله
~~إلا أن يظن الأوبة قبلها فعيق؛ لأنه يصير قوله بعده إن بعد لا معنى له
~~فتأمله، والله أعلم.
# ص (وصدق إن أنكر علمه)
# ش: يعني أن الشفيع الحاضر إذا أنكر علمه فإنه يصدق ولا تسقط شفعته وهل
~~تلزمه اليمين؟ قال في الواضحة: لو أنكر الشفيع العلم وهو حاضر فنقل أبو
~~الحسن عن ابن القاسم وأشهب أنه يصدق وإن طال؛ لأن الأصل عدم العلم المتيطي
~~وهو ظاهر المذهب، وقاله غير واحد من الموثقين ويحلف على ذلك، وقال محمد بن
~~عبد الحكم: وابن المواز يصدق ولو بعد أربعة أعوام وابن المواز وأن الأربعة
~~كثيرة ولا يصدق في أكثر منها.
# (فرع) قال أبو الحسن: ولو علم بالشراء وادعى جهل الشفعة، قال: لا يصدق،
~~قال ابن كوثر: وإن كانت امرأة فلا تعذر بالجهل، انتهى. ونقله ابن رشد.
# ص (لا إن غاب أو لا)
# ش: قال في المدونة، قال مالك: والغائب في شفعته وإن طالت غيبته وهو عالم
~~بالشراء فإن لم يعلم فذلك أحرى ولو كان حاضرا، قال ابن يونس، قال ابن
~~المواز، وقاله مالك وأصحابه وقد روى أشهب «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، قال: ينتظر إن كان غائبا» ، قال أشهب: وقضى عمر بن عبد العزيز بالشفعة
~~للغائب بعد أربع سنين، قال مالك إلا أن يقوم بعد طول الزمان مما يجهل في
~~مثله أصل البيع ويموت الشهود فأرى الشفعة منقطعة ms4189 فأما في قرب الأمد مما يرى
~~أن المبتاع أخفى الثمن لقطع الشفعة فلتقوم الأرض على ما يرى من ثمنها يوم
~~البيع فيأخذها بها، انتهى.
# وقال الرجراجي في قول المدونة: وإن طالت غيبته إلا أن يطول الزمان جدا
~~فيما يجهل في مثله أصل البيع ويموت الشهود فإن ذلك يقطع
# PageV05P322
# شفعته وهو قول مالك في كتاب محمد، انتهى. وانظر سماع ابن القاسم من كتاب
~~الشفعة، وقال في النوادر من كتاب محمد وهو في العتبية من سماع ابن القاسم
~~وإذا قال المبتاع: نسيت الثمن فإن مضى طول من السنين ما يندرس فيه العلم
~~وتموت البينة وترتفع فيها التهمة فالشفعة ساقطة وكذلك إن كان صغيرا أو
~~غائبا وأما إن كان على غير ذلك فالشفعة قائمة بقيمة الشقص، قال ابن عبدوس،
~~قال ابن الماجشون: إذا جاء الشفيع إلى ولد المبتاع بعد طول الزمان فيحلف ما
~~عنده علم ذلك ثم يأخذ بالقيمة وكذلك لو كان المبتاع حيا، قال: لا أدري بكم
~~اشتريت فيحلف فإن نكل أخذه الشفيع إن شاء وقيل للمبتاع: متى أحببت حقك فخذه
~~وإن حلفت فلك قيمته يوم أسلمته إلى الشفيع وإن قال الشفيع: لا أقبضه لعل
~~ثمنه كثير فلا بد أن يحلف المبتاع ما يعلمه أو يسجن، وقال غيره: إذا
~~اختلفوا في الثمن فجاء المشتري بما لا يشبه أو جهلوا الثمن استشفعه بقيمته
~~يوم ابتاعه، انتهى.
# وقال اللخمي: اختلف إذا قال المشتري: نسيت الثمن وطال السنون مما ينسى
~~فيه الثمن أو مات المشتري، وقال الورثة: لا علم عندنا وكان الشفيع غائبا أو
~~صغيرا، فقال ابن القاسم في كتاب محمد ونقل كلام النوادر المتقدم برمته
~~ولفظه وزاد بعده فأسقط ابن القاسم الشفعة إن طال السنون وأثبتها عبد الملك
~~بالقيمة ولم يبين هل القيمة يوم البيع أو اليوم؟ والقول أن لا شفعة أحسن؛
~~لأن الشفعة كانت لتغليب أحد الضررين أن يعود إلى هذا ثمنه ويشفع الآخر بدفع
~~مضرة الشريك وإذا جهل الثمن وأمكن أن يؤخذ بأقل مما كان به وذلك ظلم على
~~المشتري لم يؤخذ ms4190 منه، انتهى. قال في المسائل الملقوطة: ومما يسقط الشفعة أن
~~ينسيا الثمن أو يجهلاه وإن بموت الشهود، قال: وفي ذلك خلاف، انتهى.
~~بالمعنى، وقال الجزيري في وثائقه وبجهله الثمن مع طول الزمان وموت الشهود
~~يسقط الشفعة وإن قرب واتهم البائع بإخفاء الثمن شفع بقيمة الشقص، انتهى.
# (تنبيه) علم من كلام ابن يونس والنوادر أنه إذا تجاهل المشتري الثمن في
~~الأمد القريب أنه يؤخذ الشقص بقيمته إلا أن في النوادر لم يقل يوم البيع
~~وصرح بذلك ابن يونس وصرح بذلك ابن بطال في مقنعه، فقال: يأخذه بقيمته يوم
~~ابتاعه المبتاع، والله أعلم.
### | [فرع فيما تنقطع فيه الشفعة]
# (فرع) قال في المدونة: وإن كانت الدار بغير البلد الذي هما فيه فهو
~~كالحاضر مع الدار فيما تنقطع فيه الشفعة ولا حجة للشفيع أنه لا ينقد حتى
~~يقبضها لجواز النقد في الربع الغائب، انتهى. قال أبو الحسن، قال ابن يونس،
~~قال ابن المواز: وكذلك لو كانا حاضرين بموضع الشقص ثم سافرا جميعا في موضع
~~أو في مدينة والشفيع عالم بوجوب الشفعة فهو كالحاضر وإنما ينظر إلى حضور
~~الشفيع مع المشتري ولا ينظر إلى غيبة الدار، انتهى.
# (فرع) قال فيها أيضا ويقضى للشفيع بالشفعة في غيبة المبتاع كالقضاء عليه
~~ويكون على حجته، انتهى. قال أبو الحسن: هذا إذا رفع الشفيع إلى القاضي وهل
~~تسقط إذا لم يرفع أو لا تسقط ابن يونس لو أراد الشفيع أن يأخذ شفعته
~~والمبتاع غائب ولا وكيل له حاضر فذلك له ويوكل السلطان من يقبض الثمن
~~للغائب قيل: وإن كان ذلك له ويقضى له به فكيف لا يقطع عند الشفعة إذا طال
~~زمان ذلك قبل أخذه لموضع العذر في استثقال اختلاف الناس إلى القضاة وربما
~~ترك المرء حقه إلا بالسلطان، انتهى. وذكر ابن سهل مسألة القضاء على الغائب
~~في الشفعة وإن طال فيها في مسائل الأقضية، وقال فيها إن كان للغائب وكيل
~~يقبض ما يجب قبضه أسلم إليه الثمن، انتهى.
### | [فرع اشترى شقصا من دار لرجل غائب]
# (فرع) قال في ms4191 المدونة: ومن اشترى شقصا من دار لرجل غائب كان للشفيع أن
~~يأخذ بالشفعة، قال أبو الحسن: تقديره ومن اشترى لرجل غائب شقصا.
# (فرع) قال ابن ناجي في شرح المدونة: وهذا في الغيبة البعيدة وأما ما قرب
~~ولا مؤنة في الشخوص منه على الشفيع فهو فيه كالحاضر
# PageV05P323
# ونص عليه أشهب، انتهى. واختلف في المريض فقيل: إنه كالغائب ولو علم
~~بالشفعة وقيل: كالحاضر. نقلهما ابن ناجي وغيره.
# ص (أو أسقط أب أو وصي بلا نظر)
# ش: ظاهر المدونة أن الشفعة تسقط ولو كان غير نظر، قال فيها ولو أسلم من
~~ذكرنا من أب أو وصي أو سلطان شفعة الصبي لزمه ذلك ولا قيام له إن كبر،
~~انتهى. قال أبو الحسن، قال في الوثائق المجموعة: إلا أن يكون الأخذ نظرا
~~فيكون له الأخذ وظاهر الكتاب سواء كان الأخذ نظرا أم لا وبه قال أبو عمران:
~~وسبب الخلاف هل الشفعة استحقاق أو بمنزلة الشراء؟ انتهى.
# (فرع) قال في المدونة: ولو كان له أب فلم يأخذ له شفعة ولم يترك حتى بلغ
~~الصبي وقد مضى لذلك عشر سنين فلا شفعة للصبي؛ لأن والده بمنزلته، قال أبو
~~الحسن، قال أبو محمد: وقد قيل غير هذا وهذا وحكى ابن أبي زمنين في سكوت
~~الوصي قولين الشيخ ومقدم القاضي أحرى أن يدخله الخلاف، وقال ابن المواز:
~~سكوت القاضي ومقدم القاضي سنة يسقط شفعة الصبي. انظر بقية كلام أبي الحسن.
# (فرع) قال في المدونة في كتاب الشفعة: ولا يأخذ الوصي للحمل بالشفعة حتى
~~يولد ويستهل، والله أعلم.
# ص (وشفع لنفسه أو ليتيم آخر)
# ش: يعني أن الوصي أو الأب إذا باع شقصا من ولايته فإن له أن يأخذ بالشفعة
~~لنفسه إن كان شريكه أو يأخذ ليتيم آخر في حجره يشاركه فيه، قال في المدونة:
~~ومن وكل رجلا يبيع له شقصا أو يشتريه والوكيل شفيعه ففعل لم يقطع ذلك
~~شفعته، انتهى. أبو الحسن فعلى ما في الكتاب إذا باع الأب شقص ابنه من دار
~~بينهما أن له الشفعة وكذلك الوصي ms4192 ونص عليه اللخمي، فقال: إذا كانت دار بين
~~رجل وولده فباع الأب نصيب نفسه كان له أن يستشفع نصيبه لولده وإن باع نصيب
~~ولده كان له أن يستشفع لنفسه وكذلك الوصي يكون شريكا لمن يلي عليه إن باع
~~نصيب نفسه كان له أن يستشفع لنفسه إلا أن ذلك بعد أن يرفع إلى السلطان لما
~~يتعلق بذلك من التهمة أن يبيع نصيب الصغير ببخس ليستشفع أو يواطئ على بيع
~~نصيبه بغلاء ليأخذه له فإن فعل وأخذ من غير مطالعة السلطان رفع إليه فإن
~~رآه سدادا أمضاه وإن وجد تهمة رده والأب والوصي في ذلك سواء صح من اللخمي،
~~وقال ابن زرب أربعة بيعهم إسقاط لشفعتهم الأب يبيع حصة ابنه الصغير من دار
~~شركة بينهما، والوصي يبيع حصة محجوره، وأحد المتفاوضين، والوكيل على بيع
~~شقص هو شفيعه.
# فهؤلاء لا شفعة لهم؛ لأن البيع تسليم بخلاف الشراء وقيل في الوكيل: له
~~الشفعة انظر الخصال وما حكاه ابن زرب خلاف للكتاب إلا في أحد المتفاوضين؛
~~لأنه قال: فيما سيأتي ليس لأحد المتفاوضين فيما باع الآخر شفعة، انتهى.
~~وقال في التوضيح: للوصي على يتيمين إذا باع نصيب أحدهما أن يأخذ بالشفعة
~~ليتيمه الآخر أو لنفسه وإن كان شريكا لكن يدخل معه نظر القاضي إن أخذه
~~لنفسه؛ إذ يتهم أن يبيع نصيب يتيمه بثمن بخس ليأخذه بالشفعة وكذلك إن باع
~~نصيب نفسه وأراد أخذه ليتيمه فلا بد من نظر القاضي وقد تقدم في أي موضع
~~يباع عقار اليتيم فلا بد من مراعاة ذلك هنا ولا بد أن يكون الشقص المباع
~~لليتيم لا يقل ثمنه إذا بيع منفردا عما لو بيع الجميع وأما لو كان وهو
~~الغالب إذا بيع الجميع كان ذلك أوفر لنصيب اليتيم يباع الجميع، انتهى.
# (تنبيه) استفيد من كلام المدونة إن وكل رجلا يبيع له شقصا أو يشتريه
~~والوكيل شفيعه ففعل لم يقطع ذلك شفعته، والله أعلم.
# ص (أو أنكر المشتري الشراء وحلف وأقر به بائعه)
# ش: هذه مسألة المدونة، قال في كتاب الشفعة: ms4193 وإذا أنكر المشتري
# PageV05P324
# الشراء وادعاه البائع فتحالفا وتفاسخا فليس للشفيع أن يأخذ بالشفعة
~~بإقرار البائع؛ لأن عهدته على المشتري فإذا لم يثبت المشتري على الشراء فلا
~~شفعة للشفيع، انتهى.
# (فرع) قال في المدونة في كتاب الشفعة: وإن أقر رجل أنه ابتاع هذا الشقص
~~من فلان الغائب فقام الشفيع فلا يقضى له بالشفعة بإقرار هذا حتى يقيم بينة
~~على الشراء؛ لأن الغائب إذا قدم وأنكر البيع أن يأخذ داره ويرجع على مدعي
~~الشراء بكراء ما سكن فإذا قضى بهذا قاض للشفيع بإقرار هذا لم يرجع عليه
~~الغائب بذلك ولا على مدعي الشراء فيبطل من الغائب من الغلة بلا بينة،
~~انتهى. وانظر أبا الحسن.
### | [فرع إذا باع بعض حصته لم يأخذ مع الشريك بالشفعة]
# ص (وهي على الأنصباء)
# ش: هذه مسألة المدونة أول كتاب الشفعة.
# (فرع) قال في الجواهر: إذا باع بعض حصته لم يأخذ مع الشريك بالشفعة؛ لأن
~~بيعه رغبة في البيع وإنما الشفعة للضرر وكذلك لو باع السلطان بعض نصيبه في
~~دين وهو غائب ثم قدم؛ لأن يده كيده، قال أبو محمد: لو باع شقصه ثم باعه
~~المشتري له الشفعة؛ لأنه بيع ثان فلعله يرضى بالمشتري الأول دون الثاني،
~~انتهى. من الذخيرة، والله أعلم. وتقدم كلام التوضيح فيما إذا باع بعض حصته
~~عند قوله أو باع حصته.
# ص (وترك للشفيع حصته) ش انظر المدونة في كتاب الشفعة وابن عرفة.
# ص (وطولب بالأخذ بعد اشترائه لا قبله)
# ش: يعني أن الشفيع يطالب بالأخذ بالشفعة أو ترك الأخذ بها بعد اشتراء
~~المشتري للشقص لا قبله والمطالب له بذلك المشتري لما يلحقه من الضرر في
~~تأخيره عدم الأخذ.
# (تنبيه) علم من هذا أنه لا يمنع المشتري أن يشتري دون إعلام الشفيع ولا
~~للبائع أن يبيع دون علمه وهو كذلك لكنه مكروه، قال القرطبي في شرح مسلم في
~~شرح قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من كان له شريك في ربع أو نخل فليس له
~~أن يبيع حتى يؤذن شريكه فإن رضي أخذ وإن كره ms4194 ترك» . وفي رواية: «لا يحل أن
~~يبيع حتى يؤذن شريكه.» هو محمول على الإرشاد إلى الأول بدليل قوله فإذا باع
~~ولم يؤذنه فهو أحق به ولو كان في ذلك على التحريم لزم البائع ويفسخ البيع
~~لكنه أجازه وصححه ولم يذم الفاعل فدل على ما قلناه وقد قال بعض شيوخنا: إن
~~ذلك يجب عليه، انتهى.
# وكذلك قال النووي: هو محمول عند أصحابنا على الندب إلى إعلامه وكراهة
~~بيعه قبل إعلامه كراهة تنزيه وليس بتحريم ويتأولون الحديث على هذا ويصدق
~~على المكروه أنه ليس بحلال ويكون الحلال بمعنى المباح وهو المستوي الطرفين
~~والمكروه ليس بمستوي الطرفين بل هو راجح الترك، انتهى. وقال سند في باب
~~إحرام من يولى عليه للعبد أن يحرم وللسيد أن يرضى أو يمنع وللشريك أن يبيع
~~وللشفيع أن يطرد المبتاع، انتهى.
# (تنبيه) وأما بعد الشراء، فقال القرطبي: هي حق للشريك على المشتري فيجب
~~عليه أن يشفعه ولا يحل له الامتناع من ذلك انتهى.
# ، وقال الشيخ أبو الحسن في شرح قوله في المدونة في كتاب الجهاد فيمن وقع
~~في سهمه أمة من المغنم أو ابتاعها أو علم أنها لمسلم فلا يطؤها حتى يعرضها
~~عليه أقام ابن محرز من هذه المسألة من اشترى شقصا فيه الشفعة وهو يعلم أن
~~فيه شفعاء فلا يتصرف فيه حتى يعلم الشفيع وهذا إذا لم يعلم الشفيع وأما إن
~~علم فلا معنى لتوقيفه، انتهى. وذكر ابن عرفة في كتاب الجهاد كلام ابن محرز
~~ونقل عن ابن بشير في المسألة قولين ونقل عن ابن عبد السلام كلامه في ذلك
~~فراجعه وانظر كلام ابن سهل وعياض في التنبيهات وكلام ابن عبد السلام في باب
~~الجهاد عند قول ابن الحاجب ومن صارت إليه جارية أو غيرها في آخر الباب.
# ص (ولم يلزمه إسقاطه)
# ش:
# PageV05P325
# قال في المدونة: ولو قال الشفيع للمبتاع قبل الشراء: اشتر فقد أسلمت لك
~~الشفعة وأشهد بذلك فله القيام بعد الشراء؛ لأنه سلم ما لم يجب له وإن سلم
~~بعد الشراء على مال أخذه جاز ms4195 وإن كان قبل الشراء بطل ورد المال وكان على
~~شفعته، انتهى.
# ص (والثمن لمعطاه إن علم شفيعه)
# ش: يعني إن علم أن له شفيعا ومفهومه إن لم يعلم فالثمن له، قال ابن رشد
~~في رسم سلعة سماها من سماع ابن القاسم من كتاب الاستحقاق: ومثله لو اشترى
~~رجل جارية وتصدق بها على رجل ثم توفي المتصدق واعترفت الجارية أنها حرة
~~فأخذ الثمن من البائع فإنه لورثة المتصدق لا للمتصدق عليه وشبههما بمسألة
~~الشفعة، فقال: وقد اختلف هل هو محمول على العلم أو على عدم العلم؟ وفي
~~الشفعة من المدونة دليل القولين جميعا، انتهى، والله أعلم.
# ص (وملك بحكم أو دفع ثمن أو إشهاد)
# ش: انظر كلام ابن غازي الذي أتي به هنا فإنه جيد، وقال ابن راشد في
~~اللباب: ثم الآخذ إنما يتوجه له الأخذ عند وجود المقتضى وهو وجود الشرط
~~والسبب وانتفاء المانع والسبب نفس البيع ويشترط في كونه سببا خمسة شروط أن
~~يكون الشفيع مالكا للرقبة وأن يخرجه البائع عن ملكه بمعاوضة من بيع ونحوه
~~وأن يكون البيع صحيحا؛ إذ لا يشفع في الفاسد إلا بعد الفوات وأن يكون لازما
~~فلا شفعة في الخيار إلا بعد لزومه وأن يكون الملك سابقا على البيع فلو
~~اشترى رجلان دارا صفقة واحدة فلا شفعة لأحدهما على الآخر. وأما الشروط
~~فأربعة، الأول: أن يشفع ليملك لا ليبيع، الثاني: بقاء الحصة التي يستشفع
~~بها، الثالث: معرفة الثمن فلو لم يعلمه فلا شفعة وقد، قال ابن القاسم في
~~رجل تصدق على أخته بسهمه في أرض عوضا عما ذكره أنه أصاب من مورثها مما لا
~~يعلم قدره لا شفعة فيه، الرابع: أن يكون البيع ثابتا إما بالبينة أو بإقرار
~~المتبايعين ولو أنكر المبتاع وأقر البائع والشقص بيده لم يكن له الشقص على
~~المشهور وأوجب ذلك أشهب وأما المانع فهو التصريح بالإسقاط أو ما يقوم
~~مقامه، انتهى. باختصار وفي المدونة من ابتاع شقصا بعبد بعينه فمات بيده
~~فمصيبته من البائع وللشفيع الشفعة بقيمة العبد وعهدته على ms4196 المبتاع؛ لأن
~~الشفعة وجبت له بعقد البيع، انتهى.
### | [فرع تنازع الورثة في حصصهم وادعاء بعضهم الشراء]
# (فرع) قال ابن سهل: تنازع بنو حفص في العرصة التي بينهم ودعت أميرة إلى
~~القسم بعد أن أثبتت موت حفص ووراثته وملكه للعرصة وأنه أورثها ورثته وادعت
~~أن آمنة اشترت حصة أخيها عبد الحميد فطلبت الشفعة وأنكر عبد الحميد وآمنة
~~التبايع، قال ابن لبابة على عبد الحميد: اليمين أنه ما باع حصته من أخته
~~آمنة فإذا حلف وجب القسم وسقطت دعوى الشفعة وإن نكل لم تجب الشفعة حتى تحلف
~~آمنة أنها لم تشتر فإذا حلفت سقطت أيضا الشفعة بينهما وإن نكلت مع نكول عبد
~~الحميد حلفت أميرة أنهما تبايعا بثمن كذا فإذا حلفت وجب لها الشفعة، وقال
~~أيوب لا يمين على عبد الحميد ولا على آمنة؛ لأن المدعي البيع قال لعبد
~~الحميد: إنك قد بعت من آمنة، فقال عبد الحميد: لم أبع ولكن وهبت لله تعالى،
~~وقالت آمنة: لم أبتع ولم أهب فلا يمين على واحد منهما حتى يأتي بسبب بيع أو
~~هبة فتجب اليمين؛ ولأن
# PageV05P326
# المدعى عليهما التبايع قد تنافيا وتناكرا ما ادعي عليهما فهذا أبعد في
~~إيجاب اليمين، وقاله محمد بن الوليد ومحمد بن عمر بن لبابة وأحمد بن يحيى
~~وعبد الله بن يحيى، قال القاضي: كذا وقع في الأصل بتكرار ابن لبابة فإن كان
~~صحيحا فهو رجوع عن جوابه الأول خطأ والصواب ما قاله أبو محمد صالح؛ لأن
~~المستشفع منه إذا أنكر الابتياع والهبة وانتفى من ملك الشقص المستشفع فيه
~~سقط بطلب الشفيع، انتهى.
# وجواب ابن لبابة الأول واضح؛ إذ قد يكون لهما غرض في إنكار البيع كجعلهما
~~حيلة تسقط بها الشفعة في رأي بعض القضاة فأنكر البيع ليستحكما حاكما يرى
~~سقوط الشفعة بتلك الحيلة وطلب الشفيع أن يأخذ بالشفعة قبل ذلك عند حاكم لا
~~يرى تلك الحيلة مسقطة ولو خطر هذا لابن سهل لم يتوقف في لزوم اليمين وإنما
~~أنكر ذلك لعدم الاختلاف في بلادهم ووقتهم بدليل ما حكى بعدها ms4197 ونصه: يلزم
~~وكيل ابن مالك وزوجته أن يأتي بشاهد ثان على توكيلهما إياه ويضرب له في ذلك
~~أجل يومين فإن جاء بالشاهد الثاني ضرب له أجل في إثبات الابتياع الذي طلب
~~به الشفعة فإن ثبت ذلك وجبت الشفعة بعد الإعذار إلى البائع منهم وإن لم
~~يثبت البيع لزمه قيمة الدار على عدد ورثة حفص بعد أن يحلف البائع والمشتري
~~لما تبايعا ولهما رد اليمين على زوجة ابن مالك، قاله ابن لبابة وأيوب بن
~~سليمان ومحمد بن وليد، قال القاضي: ظاهر هذه المسألة أن جوابهم فيها خلاف
~~جوابهم في التي قبلها إلا إن كان عندهم فيها معنى لم يظهر في حكايتها أوجب
~~هذا الجواب، انتهى.
# وقد حصل في هذه الأزمان هذا المعنى ولا شك أنه موجب اليمين فتأمله، والله
~~أعلم.
# ص (إلا كساعة)
# ش: ينبغي أن يعود الاستثناء إلى قوله أو نظر المشتري فقط لا لقوله إن قصد
~~ارتياء.
# ص. (وإن اتحدت الصفقة إلخ)
# ش: مفهوم قوله اتحدت الصفقة أنها لو تعددت لكان خلاف ذلك وهو كذلك وقال
~~في المدونة: ومن اشترى حظ ثلاثة رجال من دار في ثلاث صفقات فللشفيع أن يأخذ
~~ذلك أو يأخذ أي صفقة شاء فإن أخذ الأولى لم يشفع معه فيها المبتاع وإن أخذ
~~الثانية كان للمبتاع معه الشفعة بقدر صفقته الأولى فقط وإن أخذ الثالثة
~~خاصة شفع فيها بالأولى والثانية، انتهى. وقال ابن عرفة: وتعدد الصفقات يوجب
~~انفراد كل صفقة بحكمها، انتهى.
# (فرع) فلو تعدد الشفيع فقط، فقال في المدونة: ومن ابتاع شقصا من دارين في
~~صفقة، وشفيع كل دار على حدة فأسلم أحدهما فللآخر أن يأخذ
# PageV05P327
# شفعته في التي هو شفيعها دون الأخرى. أبو الحسن تعدد هنا الشفيع والصفقة
~~واحدة والبائع واحد والمبتاع واحد وانظر لم لم يجعل للمبتاع حجة بتبعيض
~~صفقته وظاهره وإن كان الشقص المأخوذ بالشفعة جل الصفقة ولعله إنما جرى على
~~القول بأن الشفعة ابتداء بيع، انتهى.
# (فرع) فلو تعدد الشفعاء مع تعدد البائع ففي النوادر، قال ابن القاسم
~~وأشهب: من ms4198 ابتاع حظا من دار من رجل وحظا من حائط من آخر وشفيعهما واحد فليس
~~للشفيع إلا أخذ الجميع أو يترك الجميع ابن عبدوس، وقاله عبد الملك محمد
~~وأنا أنكر أن يجمع الرجلان سلعتيهما في صفقة واحدة وليرد ذلك إن علم به
~~المشتري ما لم يفت بحوالة سوق أو بيع أو يأخذ بالشفعة فينفذ ويقسم الثمن
~~على القيمة، قال أشهب متصلا بكلام عبد الملك: وكذا إن كان الشفعاء جماعة
~~فليس لهم أن يأخذوا النخل دون غيرها فإما أخذوا الجميع أو تركوا فإن أخذوا
~~الجميع على أن النخل لأحدهم وللآخر الدور فليس للمشتري أن يأبى ذلك ولا حجة
~~له وليس بقياس وهو استحسان، انتهى.
# ونقله ابن عرفة أيضا ولا منافاة بين هذا وبين ما في المدونة فإن في هذا
~~تعدد الشفعاء واشتركوا في كل حصة، والله أعلم.
# ص (وكان أسقط بعضهم أو غاب)
# ش: قال ابن الحاجب: وإذا اتحدت الصفقة وأسقط بعضهم أو غاب فليس إلا أخذ
~~الجميع ابن عبد السلام وأما غيبة بعض الشفعاء فلا أعلم فيه خلافا وأن الحكم
~~ما قاله المؤلف يعني ابن الحاجب، انتهى. وأما في الإسقاط فما قال الشيخ هو
~~المشهور، وقال أصبغ وابن حبيب: إن كان تسليم أحد الشفعاء على وجه الهبة أو
~~الصدقة فليس لمن أراد الأخذ إلا بقدر سهمه وللمبتاع سهم من سلم وإن كان على
~~وجه الترك وكراهة الأخذ فللمتمسك أخذ جميعها وفي مختصر الوقار ليس لمن لم
~~يحز إلا مصابه اللخمي وهو أقيس الأقوال، قاله في التوضيح وهذا لفظه: وقال
~~ابن عرفة بعد كلام الوقار: وحاصله أن نصيب التارك للمشتري مطلقا وابن حبيب
~~خصص ذلك بكون الترك لوجه المشتري وظاهر المدونة والعتبية أنه لمن بقي مطلقا
~~فالأقوال ثلاثة.
# ص (ولمن حضر حصته)
# ش: قال الشارح أي فإن أخذ الشفيع الحاضر جميع الحصة ثم قدم الغائب فله أن
~~يدخل معه إن أحب فيأخذ بقدر ما كان له من شفعته، انتهى. قال ابن غازي: أي
~~ولمن صار حاضرا بعد الغيبة ولو قال: ولمن قدم ms4199 كان أبين، انتهى. وقال
~~البساطي: يعني إن حضر واحد من الغيب بعد أن أخذ الحاضر الجميع فلمن حضر
~~حصته إن أراد فيأخذ بقدر حصته، انتهى. وظاهر كلامهم وكلام المصنف إن كان
~~الشفعاء الغيب جماعة وقدم واحد منهم فله أن يأخذ بقدر حصة أشراكه الغيب حتى
~~يقدموا وليس كذلك إنما له أن يأخذ نصف ما أخذه الحاضر إن ساوت حصته حصة
~~الحاضر وإلا فعلى قدر حصصهما كأنه ليس لهما شريك غائب، قال في المنتقى: وإن
~~كان أشراكه غيبا لم يكن للشفيع أن يأخذ حصته دون أشراكه الغيب حتى يقدموا
~~وليأخذ الآن الكل أو يترك فإن ترك فلا حق له مع أصحابه إذا قدموا وأخذوا
~~بالشفعة فإذا قدم واحد ممن غاب قيل له: خذ الجميع أو اترك الجميع فمن قدم
~~دخل معه في الشفعة إن أراد ذلك على قدر حصصهما كما لو لم يكن شريك غيرهما،
~~قاله ابن القاسم في المدونة، وقاله أشهب في غيرها، انتهى. وفي النوادر، قال
~~ابن القاسم وأشهب: فإن قدم الغائب وقد أخذ لحاضر الجميع دخلوا معه بقدر
~~سهامهم وإن أبى بعضهم الأخذ فللآخرين من الشفعة بقدر حصصهم
# PageV05P328
# من حصص من أخذ لا بقدر حصصهم من حصص جميع الشركاء، قالا: فإن أبوا إلا
~~واحدا ومصابه مثل مصابك فجميع ما أخذته بينكما شطرين فلو لم يقدم إلا واحد
~~فليس له بقدر حصصه من حصص أصحابه ولكن يأخذ نصف ما أخذت إن كان نصيبه مثل
~~نصيبك، انتهى. وصرح بذلك ابن رشد في نوازله وقد تكلم في ذلك وأطال وبهذا
~~يتضح ما نقله ابن رشد عن أشهب وذكره ابن غازي عنه في العمدة وهو قوله وإن
~~جاء ثالث كان مخيرا إن شاء كتب عهدته على المشتري وإن شاء على الشفيع الأول
~~وإن شاء عليه وعلى الثاني، انتهى. فتأمله، والله أعلم.
# ص (وهل العهدة عليه أو على المشتري؟)
# ش: هذا قول أشهب الذي اختار ابن رشد أنه مفسر لقول ابن القاسم، قال في
~~النوادر بعد أن نقله: وليس لهم أي الشفعاء الغيب ms4200 أن يكتبوا ذلك عليكما
~~جميعا، انتهى. أي على الشفيع الأول والمشتري.
# ص (وهل العهدة عليه أو على المشتري كغيره)
# ش: يعني أنه إذا أخذ من حضر من الشفعاء جميع الشفعة ثم قدم أحد الشفعاء
~~الغيب وأخذ بالشفعة هل تكون العهدة على الشفيع الأول أو على المشتري
~~المأخوذ منه بالشفعة كما تكون العهدة عليه في غير مسألة الغائب إذا قدم على
~~شريكه قال في النوادر، قال ابن المواز: أجمع مالك وأصحابه أن عهدة الشفيع
~~على المشتري، قال أشهب: وإليه يدفع الثمن إن كان المبتاع دفعه إلى البائع
~~وعلى المشتري
# PageV05P329
# قبض الشقص ودفعه إلى الشفيع فإن كان المشتري حاضرا ولم يدفع الثمن دفع
~~الشفيع الثمن إلى البائع وعلى المشتري قبض الشقص للشفيع وإن شاء الشفيع
~~قبضه من البائع، وعهدته في ذلك كله على المبتاع ومن كتاب ابن المواز فإن
~~غاب المبتاع ولم يكن ثقة فأبى البائع من دفع الشقص، قال ابن القاسم: ينظر
~~فيه السلطان، وقال أشهب في الكتابين: إن قربت غيبته كتب حتى يقدم فيكتب
~~عليه العهدة وإن بعدت غيبته قضي للشفيع بشفعته وقضي للبائع بقبض الثمن منه
~~إن لم يكن قبضه وإن كان البائع قبضه أخذه الإمام من الشفيع فأوقفه للمبتاع
~~وكتب عليه العهدة فإذا قدم أشهد بذلك على نفسه. محمد وإن مات فالعهدة على
~~ورثته يريد في تركته، قال ابن حبيب وإذا حكم على المبتاع بشفعته فأبى من
~~أخذ الثمن، قال: يحكم بها ويكتب له العهدة على المبتاع ويأخذ الثمن فيوقف
~~له من أمواله والشفيع منه بريء، انتهى. ونقل ابن عرفة هذا الكلام، والله
~~أعلم.
# ص (كذي سهم على وارث)
# ش: (تنبيه) أما العصبة فكلهم سواء ولو كان بعضهم شقيقا لبعض، قال في أول
~~الشفعة: ومن هلك وترك ثلاث بنين، اثنان منهم شقيقان والآخر لأب وترك بينهم
~~دارا فباع أحد الشقيقين حصته قبل القسمة فالشفعة بين الشقيق والأخ للأب
~~سواء؛ إذ بالبنوة ورثوا ولا ينظر إلى الأقعد بالبائع ولو ولد ولد لأحدهم ثم
~~مات فباع بعض ولده حصته فبقية ms4201 ولده أشفع من أعمامهم؛ لأنهم أهل مورث ثان
~~فإذا سلموا فالشفعة لأعمامهم وإن باع أحد الأعمام فالشفعة لبقية الأعمام مع
~~بني أخيهم لدخولهم مدخل أبيهم وإن ترك ابنتين وعصبة فباعت إحدى الابنتين
~~فأختها أشفع من العصبة؛ لأنهما أهل سهم فإذا سلمت فالعصبة أحق ممن شركهم
~~بملك ولو باع أحد العصبة فالشفعة لبقية العصبة والبنات وكذلك الأخوات مع
~~البنات حكم العصبة؛ لأن العصبة ليس لهم فرض مسمى انتهى.
# ص (وأخذ بأي بيع شاء)
# ش: هذا إذا كان غير عالم أو غائبا وأما إن كان حاضرا عالما فإنه يسقط
~~شفعته من البائع الأول، قال اللخمي فصل: فإذا باع المشتري نصيبه والشفيع
~~حاضر عالم ولم يقم برد البيع سقطت شفعته في البيع الأول وكانت له الشفعة في
~~البيع الثاني وكذلك إن بيع بيعات وهو حاضر سقطت إلا من بيع آخر وإن كان غير
~~عالم كان بالخيار يأخذ بأيهما أحب، انتهى.
# ص (وعهدته عليه)
# ش: أي على من أخذ منه، قال في المدونة: وعهدة الشفيع على المبتاع خاصة
~~وإليه يدفع الثمن كان بائعه قد قبض الثمن أم لا ولو غاب المبتاع قبل أن
~~ينقد الثمن
# PageV05P330
# ولم يقبض الدار نظر الإمام في ذلك، والبائع له منع الشقص حتى يقبض الثمن
~~فإن شاء الشفيع أن ينقده فذلك له ويقبض الشقص وعهدته على المبتاع؛ لأنه أدى
~~عنه.
# ص (وفي فسخ عقد كرائه تردد)
# ش: حاصله أن له الأخذ بالشفعة من الآن واختلف الطليطليون والقرطبيون في
~~فسخ الكراء وعلى القول بعدم الفسخ فالكراء للمشتري كما نقله في التوضيح
~~ونقله أبو الحسن.
# ص
# PageV05P331
# وإن اختلفا في الثمن فالقول للمشتري بيمين فيما يشبه)
# ش: قال في المدونة: وإن اختلف الشفيع والمبتاع في الثمن صدق المبتاع؛
~~لأنه مدعى عليه إلا أن يأتي بما لا يشبه مما لا يتغابن الناس عن مثله فلا
~~يصدق إلا أن يكون مثل هؤلاء الملوك يرغب أحدهم في الدار اللصيقة بداره
~~فيثمنه فالقول قوله إذا أتى بما يشبه، انتهى. وقول المصنف بيمين ظاهره سواء
~~حقق الشفيع عليه ms4202 الدعوى أم لا وليس كذلك، قال في الشامل بيمين: إن حقق
~~الشفيع لا إن اتهمه وإلا فبدون يمين على الأشهر، انتهى.
# ونقله في التوضيح وأصله لابن رشد.
# ص (ككبير يرغب في مجاورته)
# ش: هذا مثال لما أشبه فيه قول المشتري، قال ابن غازي: يرغب مبنيا للفاعل
~~ومجاورته بكسر الواو اسم فاعل وهو كقوله في المدونة إلا أن يكون مثل هؤلاء
~~الملوك يرغب أحدهم في الدار الملاصقة به، انتهى.
# (قلت) ما ذكره هو الظاهر ويحتمل أن يقرأ يرغب بالبناء للمفعول ومجاورته
~~بفتح الواو مصدر جاور يجاور وقد جوز أبو الحسن في كلام المدونة المتقدم أن
~~يكون المراد به ما تقدم، قال: وإنه أراد يرغب أحد المشتريين في الدار التي
~~تلاصق الملك إذا كان عادلا، قال في الوثائق المجموعة: وكذلك الشريكان
~~والجار اللصيق، انتهى. وقال أبو الحسن وقوله في المدونة إذا أتى بما يشبه
~~يريد ما يمكن أن يزيده فيها، انتهى.
# ص (فإن لم يشبها حلفا ورد إلى الوسط) ش، قال أبو الحسن، قال ابن يونس:
~~اختلفا إذا أتيا بما لا يشبه فأعدل الأقوال أن يحلفا جميعا ويأخذ الشفيع
~~بالقيمة وإن نكل أحدهما وحلف الآخر كان القول قول الحالف ابن رشد. وإن أتى
~~بما لا يشبه؛ لأن صاحبه قد أمكنه بنكوله من دعواه الشيخ وغيره أعدل
~~الأقاويل أن تسقط الشفعة كنسيان الثمن، انتهى.
# (فرع) وإن أقاما بينة وتكافأت في العدالة كانا كمن لا بينة لهما ويصدق
~~المبتاع؛ لأن الدار في يديه، قال أبو الحسن، قال هنا؛ لأن الدار في يديه،
~~وقال فيما تقدم؛ لأنه مدعى عليه ومعناهما واحد؛ لأنه يريد أخذها من يديه
~~بأقل مما ادعاه، انتهى.
# ص (وإن ابتاع أرضا بزرعها الأخضر فاستحق نصفها فقط واستشفع بطل البيع في
~~نصف الزرع لبقائه بلا أرض)
# ش: (تتمة) هذه المسألة قوله: ورد البائع
# PageV05P332
# نصف الثمن وله نصف الزرع وخير الشفيع أولا بين أن يشفع أو لا فيخير
~~المبتاع في رد ما بقي ويشير إلى قوله في المدونة ومن ابتاع أرضا بزرعها
~~الأخضر فاستحق ms4203 رجل نصف الزرع الأخضر خاصة واستشفع فالبيع في النصف المستحق
~~باطل ويبطل في نصف الزرع لانفراده بلا أرض ويرد البائع نصف الثمن ويصير له
~~نصف الزرع وللمستحق نصف الأرض ثم يبدأ الشفيع بالخيار في نصف الأرض الباقي
~~فإن أحب أخذه بالشفعة ولم يكن له في نصف الزرع شفعة وإن لم يستشفع خير
~~المبتاع بين رد ما بقي في يديه من الصفقة وأخذ جميع الثمن؛ لأنه استحق من
~~صفقته ما له بال وعليه فيه الضرر وبين أن يتماسك بنصف الأرض ونصف الزرع
~~ويرجع بنصف الثمن، انتهى. قوله في المدونة واستشفع فالبيع في النصف المستحق
~~باطل وهو نحو قول المصنف واستشفع وهو يوهم أن الاستشفاع شرط في بطلان البيع
~~في نصف الأرض؛ لأنه علل بطلان البيع فيه لبقائه بلا أرض ويفهم من قوله ورد
~~البائع نصف الثمن؛ لأنه يقتضي أنه يرد نصف جميع ثمن الأرض والزرع وذلك مقتض
~~لبطلان البيع فيهما وقوله وله نصف الزرع أي للبائع نصف الزرع الذي في النصف
~~المستحق ونقل الشارح في الكبير عن النوادر أن على البائع الكراء في النصف
~~المستحق من الأرض (قلت:) وينبغي أن يجري على ما تقدم في فصل الاستحقاق وقول
~~المصنف وخير الشفيع أولا بين أن يشفع أم لا لم يبين ما يترتب على أخذه
~~بالشفعة وقد بين ذلك في المدونة، وقال: إنه إن أخذ النصف الباقي من الأرض
~~بالشفعة لم يكن له في نصف الزرع شفعة وذلك على المشهور من أن الزرع لا شفعة
~~فيه لكنه لم يبين في المدونة لمن يكون هذا النصف من الزرع وذكر في النكت
~~والتنبيهات فيه قولين أحدهما أنه للبائع مع النصف الأول فيصير جميع الزرع
~~له والثاني أنه للمشتري وصوبوا هذا القول الثاني وجعلوا الأول خطأ؛ لأن
~~الشفعة بيع والأخذ إنما هو من الشفيع وعليه العهدة وفي التنبيهات أنه إذا
~~أخذ بالشفعة فض الثمن على نصف الأرض ونصف الزرع فانظره ولا كراء على الشفيع
~~في نصف هذا الزرع؛ لأنه بمنزلة من اشترى أرضا فزرعها ثم أخذها ms4204 الشفيع فلا
~~أجرة له انظر التوضيح وأما إن لم يأخذ الشفيع بالشفعة فقد بين ما يترتب على
~~ذلك في المدونة ويفهم من كلام المصنف وأما قول المصنف كمشتري قطعة من جنان
~~إلى قوله ثم استحق جنان البائع فهي مسألة أخرى شبهها بمسألة بطلان البيع في
~~نصف الزرع لبطلان البيع فيها لكون المشتري لا طريق له إلى الانتفاع بما
~~اشتراه لكن البطلان في مسألة الزرع إنما هو؛ لأن الزرع الأخضر لا يجوز بيعه
~~إلا تبعا للأرض ولا يجوز بيعه بانفراده؛ لأنه لم يبد صلاحه وصلاحه يبسه
~~وليس المعنى أنه ليس لك أرض يبقى فيها وأنه يحكم بقلعه ألا ترى أنه للبائع
~~بخلاف مسألة الجنان فإن موجب الفساد أنه لم يبق للمشتري طريق إلى الانتفاع
~~بما اشتراه فالتشبيه بينهما إنما هو في فقد شرط من شروط صحة البيع ففي
~~مسألة الزرع من شروط صحة بيعه كونه منتفعا به وقد صار غير منتفع به فتأمله،
~~والله أعلم.
### | [مسألة باع أحد الشريكين لنفسه طائفة بعينها]
# (مسألة)
# PageV05P333
# قال اللخمي في تبصرته في آخر كتاب الشفعة: إذا باع أحد الشريكين لنفسه
~~طائفة بعينها كان شريكه بالخيار بين خمسة أوجه بين أن يمضيها لشريكه
~~وللمشتري ويبقى له ما لم يبع أو يكون ما لم يبع شركة بينهما وما بيع بينهما
~~والثمن بينهما أو يرد البيع في نصيبه من المبيع ولا يستشفع أو يستشفع أو
~~يدعو إلى المقاسمة فإن صارت الطائفة المبيعة للبائع مضى البيع وإن صارت
~~للآخر كان بالخيار في إجازة البيع ورده وإن صار بعضها عند من لم يبع فإن
~~أجاز البيع فيه مضى البيع وإن رد البيع في نصيبه كان للمشتري أن يرد البيع
~~فيما بقي في يده إلا أن يكون الذي رده للشريك أيسر الطائفة المبيعة فلا
~~يكون له رد الباقي واختلف إذا قال البائع: ليس لك أن تبقي ما لم يبع شركة
~~بيني وبينك وتشاركني فيما بعته ولكن نتقاسم فيصير ذلك لي أو لك، فقيل: لا
~~مقال له في ذلك والمبدأ الشريك الذي ms4205 لم يبع وقيل: له ذلك وهو أحسن؛ لأن كون
~~ما لم يبع شركة ضرر عليه وإنما رضي أن يكون ذلك على وجه المقاسمة فإذا رضي
~~مضى ذلك على وجه المقاسمة أو يرده ويرجعان إلى المقاسمة، انتهى. والمسألة
~~في آخر كتاب الشفعة من المدونة وانظرها في أول رسم، أول عبد أبتاعه فهو حر
~~من سماع يحيى من كتاب الشفعة وانظر ابن سلمون في أواخر الشفعة وفيه مسألة
~~من له حصة فباع جزءا دون حصته وسئلت عن هذه المسألة فأجبت بما ذكره اللخمي
~~وفي السؤال وحكم في البيع المذكور حاكم بثبوت المبيع أو بموجبه فهل الحكم
~~بذلك مقتض للحكم بالقسمة إذا ادعاها البائع أو المشتري؟ فأجبت بأن حكم
~~الحاكم بثبوت البيع أو بموجبه لا يقتضي الحكم بالقسمة، والله أعلم.
### | [باب القسمة]
# ص (باب القسمة) ش، قال ابن عرفة: تصيير مشاع من مملوك مالكين معينا ولو
~~باختصاص تصرف فيه بقرعة أو قراض فيدخل قسم ما على مدين ولو كان غائبا. نقله
~~الشيخ عن ابن حبيب ورواه ابن سهل في طعام سلم ويخرج تعيين معتق أحد عبديه
~~أحدهما وتعيين مشتر أحد ثوبين أحدهما وتعيين مطلق عدد موصى به من أكثر منه
~~بموت الزائد عليه قبل تعينه بالقسمة، انتهى.
# ص (تهايؤ)
# ش: قال الرجراجي: وقسمة المهايأة تقال بالنون؛ لأن كل واحد منهما هنى
~~صاحبه بما أراده ويقال بالباء أيضا؛ لأن كل واحد منهما وهب لصاحبه
~~الاستمتاع بحقه في ذلك الشيء مدة معلومة ويقال بالياء تحتية ثنتان؛ لأن كل
~~واحد منهما هيأ لصاحبه ما طلب منه، انتهى. ابن عرفة وهي أي المهايأة اختصاص
~~شريك بمشترك فيه عن شريكه فيها زمنا معينا من متحد أو متعدد ويجوز في نفس
~~منفعته لا في غلته.
# ص (في زمن كخدمة عبد شهرا أو سكنى دار سنين كالإجارة)
# ش: نبه بهذا على أن قسمة
# PageV05P334
# التهايؤ في زمن معين تكون كالإجارة لازمة وشمل كلامه ما إذا كان المقسوم
~~متحدا أو يأخذه كل واحد مدة معينة ولا يشترط تساوي المدة فيهما.
# ومفهوم قوله ms4206 في زمن كالإجارة أنها لو كانت من غير تعيين زمن لم تكن
~~كالإجارة وهو يشير إلى قول ابن الحاجب فالأولى يعني المهايأة إجارة لازمة
~~يأخذها كل واحد منهما أو أحدهما مدة معينة وغير لازمة كدارين يأخذ كل واحد
~~سكنى دار، انتهى. قال في التوضيح: وهذا القسم أي المهايأة على قسمين مقاسمة
~~زمان ومقاسمة أعيان أشار المصنف إليهما بقوله فالأولى إلى قوله مدة معينة
~~وقوله أو أحدهما راجع إلى الدارين وقوله مدة معلومة يحتمل الصورتين ويحتمل
~~عوده إلى الثانية ويضمر بعد الأولى مثله الدار الواحدة إنما يتصور فيها
~~قسمة زمان بخلاف الدارين فإنها مقاسمة أعيان وقوله وغير لازمة كدارين يأخذ
~~كل واحد منهما سكنى دار من غير تعيين مدة، انتهى.
# وقال ابن عبد السلام: قوله غير لازمة هذا نوع من أنواع الإجارة على
~~الخيار ولا يشترط فيها ضرب الأجل؛ لأن كل واحد منهما له أن ينحل متى شاء
~~ولا يمكن تصويرها بالمثال الأول من مثالي الملازمة إلا أن يأخذ أحدهما بيتا
~~من الدار مثلا ويأخذ الآخر كذلك، انتهى.
# ص (ومراضاة فكالبيع)
# ش: هذا هو القسم الثاني من أقسام القسمة وهي قسمة المراضاة وبعضهم يسميها
~~قسمة بيع، قال ابن عرفة: وهي أخذ بعضهم بعض ما بينهم على أخذ كل واحد منه
~~ما يعد له بتراض ملكا للجميع، انتهى. وهو على قسمين بعد تقويم وتعديل، قال
~~في معين الحكام وغيره: واللفظ للمعين فهذه لا يقضى بها على من أباها ويجمع
~~فيها بين حظين في القسم وبين الأجناس والأصناف والمكيل والموزون خشي ما
~~يدخر من الطعام مما لا يجوز فيه التفاضل ويقام فيها بالغبن إذا ظهر والأظهر
~~أنها بيع من البيوع وقسمة المراضاة بلا تعديل ولا تقويم حكمها حكم التي بعد
~~التعديل والتقويم إلا في القيام بالغبن وهي بيع من البيوع بلا خلاف، انتهى.
~~وفي التوضيح نحوه، وقاله في التنبيهات.
# ص (وقرعة)
# ش: قال ابن عرفة: وهي فعل ما يعين حظ كل شريك مما بينهم مما يمتنع علمه
~~حين فعله من القسمة ثم، قال ms4207 ابن عرفة: والصواب أن بيع القرعة بيع لا تميز،
~~انتهى.
### | [تنبيه قسمة الحبس]
# (تنبيه) قال في اللباب: المقسوم لهم الشركاء المالكون فلا يقسم لغير
~~المالك كالمحبس عليهم قسمة قرعة ولا مراضاة ولا يمنع أن يقسم بينهم قسمة
~~مهايأة في الأزمان في الدور والأرضين دون الشجر، انتهى. وفي مسائل القسمة
~~من البرزلي مسألة في المجموعة: اختلف في قسمة الحبس قسمة اغتلال فكرهه قوم
~~وأجازه آخرون ويحتمل أن يريد الأرض لا الشجر لنصهم على منع قسمة الشجر.
# (قلت) هذه قسمة المهايأة وذكر كلام ابن عرفة المتقدم في حد قسمة المهاناة
~~والخلاف في قدرها ثم قال في المجموعة: اختلف في قسمة الحبس على التعديل
~~والاتساع فكرهه قوم وأجازه آخرون فهذا يحتمل أن يريد الأرض والشجر وغيرهما،
~~انتهى. ولما ذكر ابن عرفة قسمة المهايأة، قال: قال ابن رشد: منها قسمة
~~الحبس للاغتلال في جبر المحبس عليهم ما لم يزد عددهم بولادة أو نقص بموت
~~ومنعه، ثالثها: تجوز برضاهم لبعضهم محتجا بقولهم فيمن حبس في مرضه على ولده
~~وولد
# PageV05P335
# ولده يقسم الحبس على عددهم وغير ذلك من الظواهر الموجودة في مسائلهم،
~~وبعضهم محتجا بقول مالك فيها لا يقسم الحبس وغيرهم (قلت:) عن ابن سهل الأول
~~لعبيد الله بن يحيى ولمحمد بن لبابة وابن وليد وأيوب بن سليمان وابن أيمن
~~والثاني لابن الأعين، قال: ويفسخ إن نزل وعزا أحد القولين من المدونة لابن
~~عات، فقال عن محمد بن يحيى بن لبابة حملها على الخلاف غلط إنما حمل القسم
~~على ثمن المنفعة ومنعه على الربع المحبس نفسه، انتهى. وسئلت عن مال موقوف
~~على وصي وأيتام فاقتضى رأي الوصي ورأي جماعة من المسلمين قسم المال الموقوف
~~فهل يقسم أم لا؟ فأجبت إن كان المراد بالقسمة الاستبداد والاختصاص بحيث
~~يصير كل واحد يفعل فيما بيده ما شاء فهذا لا يجوز وإن أريد قسمته قسمة
~~مهايأة بمعنى أن كل واحد من المحبس عليهم يسكن ناحية منه أو يستغله مدة
~~وكلما تغير عدد الموقوف عليهم بزيادة أو نقص تغيرت القسمة فاختلف ms4208 في ذلك
~~على ثلاثة أقوال فقيل: إن ذلك لا يجوز وقيل: يجوز إذا رضي الموقوف عليهم
~~أجمعون وقيل: يجبرون على ذلك، والقول الثاني هو الظاهر، والله أعلم.
# ص (وكفى قاسم لا مقوم) ش، قال القرافي في الفرق الأول من قواعده في الصور
~~المركبة من الشهادة والرواية رابعها المقوم للسلع وأرش الجنايات والمساقاة
~~والغصوبات وغيرها، قال مالك: يكفي الواحد بالتقويم إلا أن يتعلق بالقيم حد
~~كالسرقة فلا بد من اثنين وروي لا بد من اثنين في كل موضع، ومنشأ الخلاف
~~حصول ثلاثة أشياء: شبه الشهادة؛ لأنه إلزام لمعين وهو ظاهر وشبه الرواية؛
~~لأن المقوم متصد لما لا يتناهى كالمترجم والقائف وهو ضعيف؛ لأن الشهادة
~~كذلك وشبه الحاكم؛ لأن حكمه ينفذ في القيمة والحاكم ينفذه وهو أظهر من شبه
~~الرواية فإن تعلق بإخباره حد تعين مراعاة الشهادة لوجهين، أحدهما: قوة ما
~~يفضي إليه هذا الإخبار وينبني عليه من إباحة عضو آدمي معصوم وثانيهما: أن
~~الخلاف في كونه رواية أو شهادة شبهة يدرأ بها الحد ثم، قال: وخامسها
~~القاسم.
# PageV05P336
# قال مالك يكفي واحد والأحسن اثنان، وقال أبو إسحاق لا بد من اثنين
~~وللشافعية في ذلك قولان ومنشأ الخلاف شبه الحكم والرواية أو الشهادة
~~والأظهر شبه الحكم؛ لأن الحاكم استنابه في ذلك وهو المشهور عندنا وعند
~~الشافعية أيضا، انتهى.
# وفي الكتاب الرابع عشر من القسم الثاني من تبصرة ابن فرحون، قال ابن
~~القصار: ويقبل قول التاجر في قيم المتلفات إلا أن يتعلق بالقيمة حد فلا بد
~~من اثنين وروي عن مالك أنه لا بد من اثنين عند مثل القيمة التي يتعلق بها
~~حد كتقويم العرض المسروق وهل بلغت قيمته إلى النصاب أم لا؟ فهنا لا بد من
~~اثنين، انتهى. ثم، قال: قال ابن القصار: يجوز تقليد القاسم على ما رواه ابن
~~نافع عن مالك كما يقلد المقوم لأرش الجنايات لمعرفته بذلك، وقال الأبهري:
~~يجب أن يكون اثنين ثم رجع عن ذلك، انتهى. فلعل المصنف ترجح عنده الرواية
~~الثانية في المقوم والفرق بين القاسم والمقوم ms4209 أن القاسم نائب عن الحاكم،
~~انتهى.
# فاكتفى فيه بالواحد، والمقوم كالشاهد على القيمة فيترجح فيه جانب
~~الشهادة.
# (تنبيهات الأول) الذي يظهر أن مراد المصنف بالمقوم المقوم للسلع المتلفات
~~ولأروش الجنايات ونحوهما كما تقدم في كلام القرافي وليس المراد به المقوم
~~للسلعة المقسومة فإن الذي يظهر من كلامهم أن القاسم هو الذي يقوم المقسوم
~~ويعدله.
# (الثاني) ، قال القرافي في الذخيرة، قال في النوادر، قال ابن حبيب: لا
~~يأمر الحاكم بالقسم إلا من هو عنده مأمون بصير، وقال الشافعية: يشترط في
~~منصوب الإمام الحرية والعدالة والتكليف والذكورة؛ لأنه حاكم وعلمه بالمساحة
~~والحساب والتقويم ولا يشترط في منصوب الشركاء العدالة والحرية؛ لأنه وكيل
~~ولم أر لأصحابنا ما يخالف هذا، انتهى، والله أعلم.
# (الثالث) فهم من قول المصنف كفى قاسم أن الأولى خلاف ذلك وهو كذلك، قال
~~ابن الحاجب: الاثنان أولى من الواحد، وقال ابن عرفة الشيخ عن ابن حبيب: لا
~~يأمر القاضي بالقسم إلا المأمون المرضي وإن كانا اثنين فهو أفضل وإن لم يجد
~~إلا واحدا كفى، انتهى.
# ص (وأفرد كل نوع)
# ش: يعني أنه لا يجوز جمع جنسين ولا نوعين متباعدين في قسمة القرعة، قال
~~في المدونة: ولا تقسم أصناف مختلفة بالسهم مثل أن يجعلوا الدور حظا والرقيق
~~حظا ويستهمون وإن اتفق قيم ذلك؛ لأنه خطر وإنما تقسم هذه الأشياء كل نوع
~~على حدة البقر على حدة والغنم على حدة والعروض على حدة إلا أن يتراضوا على
~~شيء بغير سهم وكذلك لا يجوز أن يجعلوا دنانير ناحية وما قيمته ما ماثلها
~~ناحية من ربع أو عرض أو حيوان أو يقترعوا وأما بالتراضي بغير قرعة فجائز
~~وأما داران في موضع وإن تفاضلتا في البناء كواحدة جديدة وأخرى رثة أو دار
~~بعضها رث وباقيها جديد فذلك يجمع في القسم؛ لأنه نوع واحد منه جديد ودون
~~بالقيم كقسم الرقيق على تفاوتها وكل صنف لا بد فيه من ذلك فإن كان كل صنف
~~من ذلك لا يحتمل القسمة بيع عليهم الجميع إلا أن يتراضوا على شيء ms4210 بغير سهم
~~فيجوز، انتهى.
# ص (وجمع دور وأقرحة)
# ش: كذا في بعض النسخ بالواو وفي
# PageV05P337
# بعضها بأو وعلى النسخة الأولى فالواو بمعنى أو والمراد أن الدور تجمع على
~~حدة والأقرحة على حدة ولا يريد أن الدور تجمع مع الأقرحة، قال ابن الحاجب:
~~وتجمع الدور المتقاربة المكان المستوية نفاقا ورغبة مهما دعا إليه أحدهم ثم
~~قال: وكذلك بالقرى والحوائط، والأقرحة يجمع ما تقارب مكانه كالميل ونحوه
~~وتساوى في كرمه وعيونه بخلاف اليوم، قال ابن عبد السلام: لا يريد المؤلف
~~هذه الأنواع التي ذكرها من قرى وحوائط وأقرحة تجمع في القسم ولكن كل نوع من
~~هذه يجمع، انتهى. وقال الرجراجي: اتفقوا على أنه لا يجمع في قسمة القرعة
~~الدور مع الحوائط ولا الحوائط مع الأرضين ولا الدور مع الأرضين وإنما يقسم
~~كل شيء من ذلك على حدته ويضم بعضه إلى بعض على شروط يذكرها، انتهى.
~~والأقرحة جمع قراح بفتح القاف، قال في المدونة: هي الفدادين، وقال ابن عبد
~~السلام: الأقرحة هي المزارع التي ليس فيها بناء ولا شجر، قاله الجوهري،
~~والله أعلم.
# ص (وأفرد كل صنف كتفاح إن احتمل)
# ش: يعني أن كل صنف من أصناف الفواكه كالتفاح والرمان إذا كان يحمل القسمة
~~بين الشركاء فإنه يفرد يريد إذا كان كل واحد في حائط بدليل قوله إلا في
~~كحائط فيه شجر مختلفة فإنه يعني أن الحائط إذا كان فيه أشجار الفواكه فإنه
~~يقسم بالقيمة، قاله في المدونة وإن كانت قرية ذات دور وأرض بيضاء وشجر
~~فليقسموا الأرض والدور على ما وصفنا وأما الأشجار فإن كانت مختلفة مثل تفاح
~~ورمان وأترج وغيرها وكلها في جنان واحد فإنه يقسم كله مجتمعا بالقيمة
~~كالحائط يكون فيه البرني والصيحاني والعجوة والجعرور وأصناف التمر فإنه
~~يقسم على القيمة ويجمع لكل واحد حظه من الحائط في موضع فإن كان كل صنف من
~~تفاح ورمان وغيره
# PageV05P338
# في جنان على حدة قسم بينهم كل جنان على حدته بالقيمة إن انقسم، انتهى.
# (مسألة) قال في الطراز في كتاب السلم لما تكلم ms4211 على القطنية وأنها أصناف
~~أنها لا تجمع في القسم وتقدم كلامه عند قول المصنف وقطنية ومنها كرسفة.
# ص (أو أرض بشجر مفترقة)
# ش: يعني أن الأرض إذا كان فيها شجر مفترقة فإنه يقسم الأرض مع الشجر
~~جميعا ولو أفردنا قسمة الأصول وقعت أصول الرجل في أرض غيره، انتهى.
# ص (وخيار أحدهما كالبيع)
# ش: قال في المدونة: ولو اقتسما على أن لأحدهما الخيار أياما يجوز مثلها
~~في البيع في ذلك الشيء فجائز وليس لمن لا خيار له منها رد وذلك لمشترطه
~~وإذا بنى من له الخيار أو هدم أو ساوم الجميع فذلك رضا كالبيوع، انتهى.
# ص (وغرس أخرى إن انقلعت)
# ش: قال في أول رسم من سماع ابن القاسم من كتاب الأقضية: إن سقطت الشجرة
~~ونبتت فيها خلوف فالخلوف لصاحب الشجرة ابن رشد. معناه إذا نبتت في مواضع
~~الشجرة؛ لأن من كانت له شجرة في أرض رجل فله موضعها من الأرض وليس لقدر ذلك
~~حد معلوم عند مالك وهو بقدر ما تحتاج إليه الشجرة في شربها وأما إن نبتت
~~الخلوف خارجة عن قدر حق صاحب الشجرة فإن كان له فيها منفعة بغرسها في حقه
~~كان له قلعها وإلا فهي لرب الأرض بقيمتها حطبا إن كان لها قيمة وإلا فبغير
~~شيء وإن كان بقاؤها مضرا بأصل الشجرة كان لصاحب الشجرة قطعها بكل حال إلا
~~أن يقطع الذي ظهرت في أرضه العروق المتصلة حتى لا تضر بها فله ذلك ويعطيه
~~قيمتها إن كان لها قيمة
# PageV05P339
# انتهى.
# باختصار (فرع) وعلى رب الشجرة سقيها فإن امتنع من ذلك وكانت تشرب مع شجر
~~صاحب البستان فالظاهر أنه يلزمه أجرة سقيها كما قال صاحب البيان في رسم
~~الشجرة من سماع عيسى من جامع البيوع فيمن اشترى زيتونة على أن يقطعها
~~فتوانى في قطعها حتى أثمرت، قال ابن القاسم: الثمرة لمشتري الشجرة، قال
~~صاحب البيان: ويكون عليه أجرة قيامه عليها إن كان يسقيها ولم يكن المطر
~~يسقيها، قاله ابن القاسم في رواية ابن جعفر عنه ويكون عليه كراء ms4212 موضعها من
~~الأرض إن كان غائبا باتفاق وإن كان حاضرا على اختلاف، انتهى.
# وقال في كتاب العرايا من المدونة: ولو وهب ثمن حائط أو جزءا منه أو تمر
~~نخلة معينة سنين قبل الزهو أو أعمر ذلك لم يجز له شراء تمرة ذلك أو بعضه
~~بخرصه ولكن بعين أو بعرض، والسقي في ذلك على الموهوب أو على المعرى وعليه
~~الزكاة إن بلغ حظه ما فيه الزكاة وإن لم يبلغ فلا زكاة على واحد منهما،
~~قاله ابن القاسم، وقال أكابر أصحابنا: العرية مثل الهبة وفرق بينهما مالك
~~في الزكاة والسقي، انتهى. وعلى قول مالك مشى المؤلف في باب العرايا، والقصد
~~منه أن من له نخلة معينة في بستان رجل فعليه سقي ذلك كما دلت عليه نصوص
~~المذهب، والله أعلم.
### | [فرع اتفق الجيران على أن يحرس لهم جناتهم أو كرومهم فأبى بعضهم من ذلك]
# (فرع) قال في وثائق ابن سلمون، قال في مسائل ابن الحاج: إذا اتفق الجيران
~~على أن يحرس لهم جناتهم أو كرومهم فأبى بعضهم من ذلك فإنه يجبر معهم وكذلك
~~أفتى ابن عتاب في الدور يتفق الجيران ويأبى بعضهم من ذلك، قال القاضي إلا
~~أن يقول صاحب الكرم أنا أحرسه بنفسي أو يحرسه غلامي أو أخي فله ذلك وبذلك
~~أفتيت، وسئلت عن قوم لهم زرع استأجروا من يحرسه فأبى بعضهم من ذلك، وقال:
~~معي من يحرس زرعي، وزرع كل واحد منهم على حدته واستأجروا من يحرسه وأبى هو
~~من الدخول معهم فلم يحرس له أحد حتى كمل الزرع فأفتيت أنهم يرجعون عليه بما
~~ينوبه من الأجرة، قال: وأما الأجرة على الصلاة للإمام فمن أباها من الجيران
~~لم يجبر عليها ولا يحكم عليه بها؛ لأن الإجارة عليها مكروهة في أصلها؛ ولأن
~~شهودها في الجماعة سنة لا فريضة وينبغي في أجرة الجمعة أن تلزم من أباها؛
~~لأن شهودها فرض
# ، انتهى.
# ص (لا شهادة)
# ش: قال في المدونة في كتاب الأقضية: ولا تجوز شهادة القسام على ما قسموا،
~~انتهى. يريد بعد عزل القاضي ms4213 الذي بعثه، قال ابن الحاجب: ولا يقبل قولهما
~~بعد العزل، قال في التوضيح: لا يقبل قولهما بعد عزل القاضي الذي بعثهما،
~~انتهى. وحاصل المسألة أن شهادة القسام فيما قسموه بأمر القاضي جائزة عنده
~~ولو كان ذلك بعد إنفاذ الحكم بالقسمة عند اختلاف الورثة وضياع المستند الذي
~~فيه القسمة ولا تجوز شهادتهم عند غير من أمرهم لا وحدهم ولا مع غيرهم، قاله
~~ابن عرفة ناقلا عن ابن رشد وعن النوادر، قال: وكذلك العاقد والخاطب والمحلف
~~والكاتب والناظر للعيب، والله أعلم.
### | [مسألة الأندار إذا جمعتهم السيول في موضع واحد بعد الخلط]
# (مسألة) قال البرزلي: وسئل ابن أبي زيد عن الأندار إذا جمعتهم السيول في
~~موضع واحد بعد الخلط فقيل: يقبل قول الحراثين إذا قالوا هذا أندر فلان
~~وقالوا رأيناه وقد قلع الماء إياه وكيف قسمة الشعير والزيتون عند الخلط وهل
~~يصدق كل واحد منهم عما كان في أندره ويحلف أو لا فأجاب إن كان إنما اختلط
~~بشهادة الحراثين وهم عدول فهي جائزة وأما غير العدول فشهادتهم غير جائزة
~~وأرباب الزيتون والعصر إن تقارروا بينهم على شيء معلوم فهو كذلك وإن
~~تجاهلوا فليس إلا الإصلاح (قلت:) كثيرا ما يقع عندنا بتونس تأتي السيول
~~بالزيتون في تلك الأودية وحكمه هكذا وكذا ما اختلط على أيدي اللصوص من
~~الزرع والزيتون على هذا المنوال وكذا ما وقع في الرواية في السفن إذا اختلط
~~فيها الطعام المشحون فإنه يقبل كل واحد فيما ذكر بعد يمينه إذا ادعى ما
~~يشبه وهذا كله يجري على أصل واحد، انتهى.
# وانظر
# PageV05P340
# مسائل اللقطة فيه ص (وفي قفيز أخذ أحدهما ثلثيه إلخ)
# ش: قال في المدونة: ولا يجوز في قسم تمر الحائط تفضيل أحد في الكيل
~~لرداءة حظه ولا التساوي في المقدار على أن يؤدي آخذ الجيد ثمنا
# PageV05P341
# لصاحبه ولا يجوز بيع حنطة ودراهم بمثلها ولو اقتسما ثلاثين قفيزا قمحا
~~وثلاثين درهما على إن أخذ أحدهما الدراهم وعشرة أقفزة وأخذ الآخر عشرين
~~قفيزا فإن كان القمح مختلفا سمراء ومحمولة أو نقيا ومغلوثا ms4214 لم يجز وإن
~~تساوى القمح في النقاء والجودة والجنس أو كان من صبرة يتفق أعلاها وأسفلها
~~فذلك جائز بخلاف المتبايعين؛ لأن هنا لم يأت أحدهما بطعام والآخر بطعام
~~ودراهم فيكون فاسدا ولو قسما مائة قفير قمحا ومائة شعيرا فأخذ ستين قمحا
~~وأربعين شعيرا وأخذ الآخر ستين شعيرا وأربعين قمحا فذلك جائز، قال الشيخ
~~أبو الحسن جعل القسمة هنا تمييزا فلذلك أجازها يدل عليه قوله؛ لأن أحدهما
~~لم يأت بطعام إلخ ولو جعلها بيعا لمنع كما قال في السلم فيما إذا أخرج
~~أحدهما مد قمح ومد شعير والآخر مثله إنه لا يجوز.
# ص (أو فيه فساد كياقوتة أو كجفير) ش كذا في كثير من النسخ أو كجفير
# PageV05P342
# بالجيم والفاء وبعدها ياء ثم راء وفي بعضها كخفين تثنية خف فعلى النسخة
~~الأولى يكون المعنى ظاهرا وهو أن ما يفسد بالقسمة لا يجوز قسمه لا بالقسمة
~~ولا بالمراضاة وذلك اللؤلؤة والفص والخاتم وجفير السيف وأما على النسخة
~~الثانية فلا يخلو الكلام عن إشكال؛ لأنه لا يخلو إما أن يكون المنفي قسمة
~~القرعة فيفهم منه أن قسمة المراضاة جائزة في الياقوتة والخفين جميعا وليس
~~كذلك؛ لأن قسم اللؤلؤة والفص والخاتم والياقوتة لا يجوز بالمراضاة ولا
~~بالقرعة، وإما أن يكون المنفي القسمة مطلقا فيفهم منه أن الخفين لا ينقسمان
~~بالمراضاة وليس كذلك بل يجوز قسم الخفين والنعلين والمصراعين والباب والثوب
~~الملفق من قطعتين والرحا بالمراضاة، قاله في المدونة، وقال أبو الحسن في
~~قسم الرحا بأن يأخذ هذا حجرا وهذا حجرا قلت ومثله الكتاب من سفرين أو
~~أسفار، والله أعلم. ومثله السواران والقرطان كما قاله ابن رشد في رسم
~~استأذن من سماع عيسى من كتاب الصرف فيما إذا ظهر العيب بأحد المزدوجين فإنه
~~كظهوره فيهما جميعا، وقال ابن راشد في اللباب في باب القسمة: وما له أخ لا
~~يقسم إلا بالتراضي، انتهى. وقال الرجراجي: وما له زوج لا يستغني أحد عن
~~صاحبه كالخفين والبابين والغرارتين فلا يقسم بين الشريكين إلا بالتراضي،
~~انتهى، والله أعلم.
# ص (أو ms4215 فيه تراجع إلا أن يقل)
# ش: يعني أنه لا يجوز قسم القرعة إذا كان فيها تراجع إلا أن يكون ذلك
~~قليلا، قال في الرسالة: وقسم القرعة لا يكون إلا في صنف واحد ولا يؤدي أحد
~~الشريكين ثمنا وإن كان في ذلك تراجع لم يجز القسم إلا بتراض، انتهى. وقال
~~في المدونة: ولا يجوز أن يجعلوا دنانير ناحية وما قيمة مثلها ناحية من ربع
~~أو عرض أو حيوان ويقرعوا وأما بالتراضي بغير قرعة فجائز، قال الشيخ أبو
~~الحسن: تقدم ما للخمي ويشير إلى ما قدمه عنه في أول كتاب القسمة ونصه: وإن
~~اختلفت قيمة الدارين فكان بينهما يسير مثل أن يكون قيمة أحدهما مائة
~~والأخرى تسعين فلا بأس أن يقترعا على من صارت له التي قيمتها مائة أعطى
~~صاحبها خمسة دنانير؛ لأن هذا مما لا بد منه ولا يتفق في الغالب أن يكون
~~قيمة الدارين سواء. الشيخ. انظر هذا الذي قاله اللخمي مع ما في الرسالة وما
~~تقدم لعياض أن يقال معنى ما قال أبو محمد: تراجع كثير، انتهى. وما قدمه عن
~~عياض هو ما ذكره في أول كتاب القسمة لما تكلم على قسمة القرعة، فقال: ولا
~~يجوز تعديل السهام بزيادة دراهم أو دنانير أو غير ذلك من غير جنس المقسوم
~~من إحدى الجهتين، انتهى. وقال ابن عرفة بعد أن نقل كلام اللخمي قلت: ظاهر
~~الروايات منع التعديل في قسم القرعة بالعين، انتهى. وجزم المصنف في التوضيح
~~بما قاله اللخمي ونصه: فرعان، الأول: اختلف في قسم العلو والسفل بالقرعة،
~~الثاني: يجوز في القرعة أن يكون بينهما الشيء اليسير كما لو كانت قيمة
~~أحدهما مائة والأخرى تسعين إلى آخر كلام اللخمي، والله أعلم.
# ص (ولا يجبر على قسم مجرى الماء)
# ش: قال في كتاب القسمة من المدونة: فإن ورثوا
# PageV05P343
# قرية على أجزاء مختلفة ولها ماء ومجرى ماء ورثوا أرضها وماءها وشربها
~~وشجرها قسمت الأرض بينهم على قدر مواريثهم منها ولا يقسم مجرى الماء ويكون
~~لهم من الماء على قدر مواريثهم منه، انتهى. ms4216 أبو الحسن. أطلق المجرى هنا على
~~الماء الجاري ولم يرد موضعه الذي يجري فيه ومثله في كتاب الغرر لا يجوز أن
~~يشتري مسيل ميزاب أي الماء الذي يسيل منه، انتهى. ثم قال في آخر كتاب
~~القسمة من المدونة: ولا يقسم أصل العيون والآبار ولكن يقسم شربها بالقلد،
~~انتهى. ونقله عياض بلفظ ولم تقسم
# PageV05P344
# الآبار ولم أسمع واحدا يقول إن العيون والآبار تقسم ولا أرى أن يقسم إلا
~~على الشرب، انتهى. ثم قال: ظاهر المذهب أنه أراد قسم الواحد منها فإن
~~الواحد منها إذا اعتدل في القسم قسم وهو قول سحنون وتأويله على الكتاب وهو
~~قول ابن نافع وابن حبيب وحمل ابن لبابة منع القسم فيها على العموم واستدل
~~بمخالفته في الآبار والعيون ولا أرى أن يقسم إلا على الشرب ولم يقل فيهما
~~بل قال في المآجل ولم يفرق بين قليلها وكثيرها، قال عياض: ولا حجة لبينته
~~في هذا؛ لأنه إنما تكلم على ماجل واحد وهو يمكن إذا قسم وكان كثيرا أن يصير
~~منه مآجل ولا يمكن أن يصير العين عيونا ولا البئر آبارا فظاهر كلامه أنه
~~إنما أراد العين الواحدة والبئر الواحدة وأنه لا يمنع قسم الكثير كما، قال
~~سحنون ومن معه، انتهى. ويشهد لقول سحنون ومن معه قوله في أوائل القسمة فإن
~~ورث قوم أراضي وعيونا كثيرة فإن أراد أحدهم قسم كل عين وأرض وأراد غيره
~~اجتماع حصته من ذلك فإن استوت الأرض في الكرم والعيون في الغرر قسمت كل أرض
~~وعيونها على حدة، انتهى.
# ص (ومنع اشتراء الخارج)
# ش: قال الشارح: يعني أنه لا يجوز لأجنبي أن يشتري ما يخرج لأحدهم بالسهم
~~وهو مراده بالخارج وهكذا قال في المدونة وزاد؛ لأنه لا شرك له في ذلك وإنما
~~جاز ما أخرج السهم في تمييز حظ الشريك خاصة؛ لأن القسمة عند مالك بالقرعة
~~ليست من البيوع، انتهى. وظاهر كلامه - رحمه الله - يوهم أنه يجوز للشريك
~~اشتراء الخارج وكذلك لفظ المدونة وليس كذلك وإنما أراد التفرقة بين جواز
~~القسمة في تمييز ms4217 حظ كل واحد وعدم جواز البيع، قال أبو الحسن في شرح كلام
~~المدونة: هذا جواب سؤال مقدر كأنه قيل: لم أجزت ما أخرج السهم بالقسم لأحد
~~الشريكين ولم تجزه لأجنبي وكلاهما مبيع؛ لأن كل واحد من المتقاسمين باع بعض
~~نصيبه ببعض نصيب الآخر وذلك مثل قسمة المجهول؛ إذ لا يدري أيهما يصير له
~~وما قدره كالأجنبي، فقال: وإن كانت القسمة عند مالك بيعا فإن القسمة تفارق
~~البيع في بعض الحالات وقوله؛ إذ لا شركة له إنما ذكر هذا التفريق بين
~~الشريك والأجنبي وكذلك لا يجوز للشريك شراء ما يخرج بالسهم لشريكه، انتهى.
~~والله أعلم.
# ص (فإن تفاحش أو ثبت نقضت)
# ش: أي ثبت الجور والغلط، قال أبو الحسن الصغير في أول كتاب القسمة، قال
~~الباجي في وثائقه: إنما يرجع بالغبن في القرب، انتهى. وقال في معين الحكام،
~~قال بعض الأندلسيين: وأما ما يقام بالغبن فيما قرب وأما ما بعد أمره وطال
~~تاريخه فلا يقام فيه بغبن، انتهى. وقال ابن سهل عن أبي إبراهيم: وحد ذلك
~~العام ويفيته أيضا البناء والغرس، انتهى. وقال في معين الحكام أيضا: وإذا
~~ثبت الغبن في القسمة انتقضت ما لم تفت الأملاك ببناء أو هدم أو غير ذلك من
~~وجوه الفوات فإن فاتت الأملاك بما ذكرنا رجعا في ذلك إلى القيمة يقتسمونها
~~وإن فات بعضه وبقي سائره على حاله اقتسم ما لم يفت مع قيمة ما فات، انتهى.
# ص (كالمراضاة إن أدخلا مقوما)
# ش: نحو هذه العبارة نقلها أبو الحسن عن أبي عمران ونصها: قال ابن حبيب:
~~وإذا ادعى أحدهما الغلط بعد القسم فإن قسموا بالتراضي بلا سهم وهم حائز
~~والأمر فلا ينظر إلى دعوى ذلك وإن كان الغلط ببينة أو بغير ذلك من أمر
~~ظاهر؛ لأنه كبيع التساوم يلزم فيه التغابن وإن قسم بالسهم على تعديل القسم
~~فلا يقبل قوله إلا ببينة أو يتفاحش الغلط فترد فيه القسمة كبيع المرابحة،
~~قال أبو عمران: إنما يصح قول ابن حبيب على وجه وهو إذا تولوا القسمة
~~بأنفسهم ms4218 وأما إن أدخلوا بينهم من يقوم لهم ثم ظهر فيها الغبن فسخت القسمة
~~بينهم؛ لأنا وإن سميناه تراضيا فلم يدخلوا فيه إلا على التساوي، انتهى.
# وظاهرها أن الشركاء إذا لم يدخلوا مقوما وإنما قوموا لأنفسهم أنه لا يقام
# PageV05P345
# في ذلك بالغبن والظاهر أن ذلك ليس بمراد وإنما المراد أن قسمة المراضاة
~~إذا كانت بتعديل وتقويم فإنما يقام فيها بالغبن، قال اللخمي: دعوى الغلط
~~بعد القسم على أربعة أوجه، أحدها: أن يعدل ذلك بالقيمة ثم يقترعا أو يأخذ
~~ذلك بغير قرعة ثم يدعي أحدهما غلطا فهذا ينظر إليه أهل المعرفة فإن كان
~~سواء أو قريبا من السواء وإلا نقض القسم وكان القول قول من ادعى الوهم
~~والغلط، والثاني: أن يقولا هذه الدار تكافئ هذه وهذا العبد يكافئ هذا من
~~غير ذكر القيمة ثم يقترعان أو يأخذان ذلك بغير قرعة والجواب فيه كالأول؛
~~لأن مفهوم ذلك التعديل والمساواة في القيم وكذلك إذا قالوا هذه الدار تكافئ
~~هذا المتاع أو هذه العبيد ثم أخذ كل واحد منهم أحد الصنفين بالتراضي بغير
~~قرعة ثم تبين أن القيمة غير مختلفة، والثالث: أن يقول أحدهما خذ هذه الدار
~~وهذا العبد من غير تقويم ولا ذكر مكافأة فإن كانت القسمة بالتراضي مضت
~~المغابنة على ما كانت في نصيبه إلا على قول من لم يمضها في البيع وإن كانت
~~القسمة بالقرعة وهما عالمان بتغابنهما كانت فاسدة تفسخ بالجبر وإن لم يدع
~~واحد منهما إليه؛ لأن القرعة على ذلك غرر وإن كانا يظنان أنها متساوية كانت
~~جائزة والقيام في ذلك كالعيب والرابع أن يختلفا في الصفة التي وقع القسم
~~عليها مثل أن يقتسما عشرة أثواب فكان بيد أحدهما ستة، وقال: هي نصيبي على
~~هذا اقتسمنا، وقال الآخر: الواحد منها لي وأنا سلمته غلطا فاختلف فيه على
~~ثلاثة أقوال، وقال ابن القاسم: القول قول الحائز له مع يمينه إذا أتى بما
~~يشبه؛ لأن الآخر أقر بالقسم وادعى ما في يد صاحبه، وقال أشهب: القول قول
~~الحائز مع يمينه، وقال محمد ms4219 بن عبدوس: يتحالفان ويتفاسخان ذلك الثوب وحده
~~ثم ذكر كلاما لابن حبيب في هذا. القسم الرابع: قال الرجراجي: إذا ادعى
~~أحدهم الغلط في القسمة فذلك على وجهين، أحدهما: أن يلوا القسم بأنفسهم،
~~والثاني: أن يقدموا من يقسم بينهم فإن تولوا القسم بأنفسهم ثم ادعى أحدهم
~~الغلط فذلك على أربعة أوجه وذكر هذه الأوجه الأربعة التي ذكرها اللخمي ثم
~~قال: وأما إذا قدموا من يقسم بينهم فادعى أحدهم أن القاسم جار أو غلط، فقال
~~ابن القاسم في المدونة: لا يلتفت القاسم إلى قولهم وليتم قسمته فإذا فرغ
~~منها نظر السلطان فيها فإن وجدها على التعديل مضى ما قسم ولا يرد فإن رضي
~~جميعهم برده ونقضه ليستأنفا القرعة أو التراضي بقسمته مرة أخرى لم يجز؛
~~لأنهم ينتقلون من معلوم إلى مجهول وهو ما يخرج لهم في المستقبل ولو تراضوا
~~بنقضه بشرط أن يأخذ كل واحد شيئا معلوما معينا جاز وإن وجد السلطان غبنا
~~فاحشا نقضه قولا واحدا وإن كان غير فاحش، فقال ابن القاسم في المدونة: إنه
~~يرد، وقال أشهب: لا يرد، انتهى. وقال في التنبيهات القسمة على أربعة أضرب،
~~قسمة حكم، وإجبار وهي قسمة القرعة، وقسمة مراضاة وتقويم، وقسمة مراضاة على
~~تعديل وحكم هذه حكم البيوع في كل وجه ولا يرجع فيها بغبن على القول أنه لا
~~يرجع في البيوع ويرجع بالغبن في الوجهين الأولين ويعفى عن اليسير في ذلك في
~~قسمة المراضاة واختلف في اليسير في قسمة القرعة كالدينار والدينارين من
~~العدد الكثير فذهب ابن أبي زيد وبعضهم إلى أنه معفو عنه وأبى ذلك آخرون
~~وقالوا تنقض القسمة؛ لأنه خطأ في الحكم يجب فسخه ولا يفرق فيه بين القليل
~~والكثير، انتهى. ونحوه لابن ناجي كما نقله ابن عرفة، والله أعلم.
# ص (وأجبر لها كل إن انتفع كل) ش فلا يقسم الفرن والرحى والمعصرة فلو خربت
~~أرضه حتى صارت براحا لا بناء فيها فهل تقسم؟ انظر البرزلي في أوائل القسمة
~~فإنه حكى في ذلك خلافا وتقدم بعض كلامه في باب الشركة ms4220 وسئلت عمن له سهمان
~~وخمسة أسهم في أرض متعددة بعضها مشتمل
# PageV05P346
# على نخل وهي كلها بوادي نخلة وسقيتها ثلاث وجبات وثلث فطلب من شركائه
~~القسمة بأن يقوموا الأرض ويعطوه من ذلك قطعة بقدر ما يخصه فإن فضل له شيء
~~أخذه وإن فضل عليه شيء سلمه، وقال له شركاؤه: ما نعطيك إلا قدر حصتك من كل
~~أرض ونخل فأجبت بجمع الأراضي التي فيها النخل على حدة إذا كانت متقاربة
~~بحيث يكون بينهما كالميل ونحوه وكانت متساوية في النفاق والرغبة فيها وكذلك
~~تجمع الأراضي التي لا نخل فيها إذا كانت متقاربة كذلك وكانت متساوية في
~~النفاق والرغبة ويقسم كل صنف على حدته إذا كان يحصل لأقل الشركاء حصة بشيء
~~ينتفع به فإن لم يحصل له شيء ينتفع به لم يجبر على القسم فإن دعا أحد
~~الشركاء إلى البيع جبر له بقية الشركاء إذا كانت حصته تنقص إذا بيعت مفردة
~~وليس لشركائه أن يقولوا له نعطيك من كل قطعة في الأرض بقدر حصتك إذا كان لا
~~ينتفع بذلك إما تراضوا على أن يقوموا الأراضي ويعطوه قطعة منها إما بقدر
~~حقه أو بأقل أو بأكثر وإلا بيع عليهم، والله أعلم.
# ص (وللبيع إن نقصت حصة شريكه مفردة لا كربع غلة أو اشترى بعضا)
# ش: يعني وأجبر الشركاء لبيع الشيء المشترك من عقار وحيوان وعروض إذا لم
~~يمكن قسمه وكانت حصة أحدهم إذا بيعت مفردة نقص ثمنها، قال ابن عرفة: إذا
~~دعا أحدهم لقسم ثوب بينهما لم يقسم وقيل لهما: تقاوماه بينكما أو بيعاه فإن
~~استقر على ثمن فلمن أبى البيع أخذه وإلا بيع وفيها أيضا وإن لم ينقسم ما
~~بينهم من ربع أو حيوان أو عرض وشركتهم بميراث أو غيره فمن دعا إلى بيعه جبر
~~عليه من أباه ثم للآبي أخذ الجميع بما يعطى فيه، انتهى. وانظر كلام ابن
~~غازي فإنه جامع حسن، وقال في آخر كتاب البيوع من النوادر، قال ابن حبيب،
~~قال ابن الماجشون وأصبغ في الشيء لا ينقسم بين الرجلين فيريد ms4221 أحدهما
~~المقاومة فيه، قال: لا يلزم صاحبه المقاومة فيه وعليه أن يبيع معه وإن رضيا
~~بالمقاواة تقاوياه بينهما بالمزايدة وبما أحبا بلا قيمة ولا يقوم بقيمته ثم
~~يتزايدان عليها وإذا أمر بالبيع معه فإذا بلغ فمن شاء أخذه منها بذلك ومن
~~شاء تركه ولو باع أحدهما نصيبه وحده مضى ذلك ولم يكن له أخذه بالثمن ليعمل
~~مع من دار له إن شاء كما كان يعمل مع الشريك الأول يريد إن لم يقم بالشفعة
~~فيما فيه شفعة ولم يكن بائعا معه، انتهى. وقد تقدم في كلام ابن رشد أن أحد
~~الشريكين أحق بالشيء المشترك بالثمن الذي يأخذه الغير بلا خلاف قبل البيع
~~فإن وقع البيع مضى وإن لم يكن أحق به إلا فيما فيه الشفعة وكذلك الكراء
~~وانظر المدونة في كتاب القسمة أيضا.
### | [فرع عبد بين رجلين غاب أحدهما وقام شريكه يطلب بيع نصيبه]
# (فرع) قال في النوادر في الجزء الثاني من كتاب الأقضية في القضاء على
~~الغائب: وكتب شجرة إلى سحنون في عبد بين رجلين غاب أحدهما وقام شريكه يطلب
~~بيع نصيبه، قال: إن قربت غيبته استؤني حتى يحضر فيقاومه أو يجتمعا على
~~البيع وإن بعدت غيبته فليبع للحاضر العبد وتوقف حصة الغائب من الثمن،
~~انتهى. ونقله أيضا ابن بطال في المقنع في باب القضاء على الغائب وذكر
~~البرزلي في مسائل القسمة عن المازري أن القاضي يبيع ما لم ينقسم من العقار
~~إذا كان الشريك غائبا ويوقف ثمنه له.
### | [فرع طلب أحد الشركاء إخلاء الدار قبل القسمة أو قبل البيع وقال الآخر تقسم وأنا فيها]
# (فرع) إذا طلب أحد الشركاء إخلاء الدار قبل القسمة أو قبل البيع، وقال
~~الآخر: تقسم وأنا فيها أو ينادى عليها وأنا فيها انظر ذلك في مسائل القسمة
~~من البرزلي وانظرها في مسائل الدعوى والحيازات عن ابن سهل والتوضيح وبهرام
~~في هذا المحل وتقدم الكلام على ذلك في باب الشركة، والله أعلم.
# ص (وإن وجد عيبا بالأكثر فله ردها)
# ش: يريد ونصيب صاحبه السالم لم يفت ms4222 يدل عليه قوله فإن فات وقوله بالأكثر
~~يريد وكذلك وجه الصفقة ولو لم يكن الأكثر، قال ابن الحاجب: فلو ظهر عيب في
~~وجه نصيبه ولم يفت الباقي
# PageV05P347
# فله رد الجميع، انتهى. قاله ابن عبد السلام وكما له الرد باطلاعه على
~~العيب في وجه ما أخذ فكذلك يكون له الرد باطلاعه على العيب في أكثره،
~~انتهى. وفي المدونة ما نصه باختصار ابن عرفة: وفيها إن وجد أحد الشريكين
~~بعد القسم في حظه عيبا فإن كان المعيب وجهه أو أكثر رد الجميع وابتدأ القسم
~~فإن فات ما بيد صاحبه رد قيمته يوم قبضه يقتسمانها مع المردود وإن كان
~~الأقل رده ولم يرجع فيما بيد شريكه وإن لم يفت فإن كان المعيب سبع ما بيده
~~رجع على صاحبه بقيمة نصف سبع ما أخذ ثمنا ثم يقتسمان المعيب كان قسم قرعة
~~أو تراض، انتهى.
# وقول المؤلف فله ردها ابن الحاجب فله رد الجميع، الظاهر أن اللام فيه
~~للإباحة وانظر ما يقابل قولهما فله رد الجميع هل وله المعيب ويرجع بنصف ما
~~يخصه ثمنا كما في عيب الأقل أم لا أو له التمسك بما حصل له فقط من غير رد
~~وهو الذي يظهر من لفظ المدونة فتأمله، والله أعلم.
# ص (فإن فات ما بيد صاحبه بكهدم رد نصف قيمته يوم قبضه وما سلم بينهما)
# ش: لا يدخل في قوله كهدم البيع وإن كان قد ذكره أبو سعيد في تهذيبه؛ لأن
~~القاضي عياضا تعقبه ونقله عنه في التوضيح وكذلك حوالة الأسواق، قال في
~~المدونة: وليس حوالة الأسواق في الدور فوتا، انتهى. وقال ابن عرفة: ولو
~~اقتسما قمحا فظهر عيب بحظ أحدهما بعد طحنه ففي رد قيمته أو مثله ثالثها
~~يكون شريكا بقيمة الطحن في الدقيق وما بقي وحصة الآخر بينهما لها ولابن
~~عبدوس عن أشهب سحنون: ليس الطحن بفوت فكذا في الخشب، انتهى، والله أعلم.
~~وقوله يوم قبضه، قال ابن عبد السلام: إن كان معناه أن يوم القبض هو يوم
~~البيع فصحيح وإلا فانظر هل يقال: ms4223 القيمة في البيع الصحيح يوم البيع وهذا
~~بيع صحيح، أو يقال: لما انتقضت القسمة انتقض البيع فلا يضمن إلا يوم القبض،
~~انتهى.
# قال ابن عرفة: هذا هو الصحيح وعليه حمله الأشياخ ونحوه قول الغير في
~~النكاح الثاني إذا وهبت المرأة صداقها ثم طلقها قبل البناء أنه يرجع عليه
~~بقيمة ذلك يوم قبضه ولابن القاسم يوم وهبته؛ لأنها لا تضمن هلاكه بأمر من
~~الله وهنا يضمنه بذلك من هو في يده، انتهى.
# (فرع) قال ابن عرفة ابن حبيب إن فات بعضه رد قيمة ما فات وإن فات نصف
~~المعيب رد نصفه.
# (فرع) فإن فات النصيبان معا فإنه يرجع على من أخذ السالم بنصف ما زادت
~~قيمته على قيمة المعيب، قاله ابن عبد السلام وهو ظاهر.
# ص (وما بيده رد نصف قيمته)
# ش: قال ابن عبد السلام يوم القبض على ما تقدم، انتهى. فإن فات بعضه فقد
~~تقدم فرق هذا عن ابن عرفة، والله أعلم.
# ص (وما رد بينهما)
# ش: كذا في بعض النسخ ويعني به ما رد بسبب العيب الذي اطلع عليه وفي بعض
~~النسخ وما سلم بينهما ويعني به أيضا المعيب الذي اطلع عليه وعبر عنه بقوله
~~وما سلم أي ما سلم من الفوات في مقابلة نصيب صاحبه الذي فات فتأمله، والله
~~أعلم.
# ص (وإلا رجع بنصف المعيب مما في يده ثمنا والمعيب بينهما)
# ش: يشير إلى قوله في المدونة وإن كان المعيب الأقل رده ولم يرجع فيما بيد
~~شريكه وإن لم يفت إذا لم ينقض القسم ولكن ينظر فإن كان المعيب قدر سبع ما
~~بيده رجع على صاحبه بقيمة نصف سبع ما أخذ ثمنا ثم يقتسمان هذا المعيب،
~~انتهى. فقوله بنصف المعيب فيه حذف مضافين والتقدير بنصف قيمة مثل المعيب
~~وقوله مما في يده من السالم الذي في يد شريكه كما، قال في المدونة: وهذا
~~أبين من قول المصنف فيه حذف مضافين أي بمثل قيمة نصف المعيب من الصحيح،
~~والله أعلم.
# (تنبيه) هذا ظاهر إذا كان المعيب متميزا عن ms4224 السالم وأما إذا كان المعيب
~~يعم جميع ما أخذه أحدهما لكنه ينقص ثمنه يسيرا فلا يتأتى شيء منه على من
~~أخذ السالم لكن يرجع بنصف قيمة ما زاده السالم على المعيب، قاله ابن عبد
~~السلام ولم يتعرض المؤلف
# PageV05P348
# في هذا الشق لتفريق الفوات من غيره أما فوات نصيب السالم نصيبه من المعيب
~~فهو مساو لعدم فواته كما، قاله في المدونة ونقله عنه غير واحد وأما فوات
~~نصيب المعيب نصيبه فالظاهر أن حكمه حكم ما إذا كان العيب يعم جميع النصيب
~~لكنه ينقص من ثمنه يسيرا وهو والله أعلم.
# المشار إليه بقوله في المدونة ولو بنى أحدهما في حصته من الدار وهدم بعد
~~القسمة ثم وجد عيبا فذلك فوت ويرجع بنصف قيمة العيب ثمنا على ما فسرنا،
~~انتهى، والله أعلم.
# ص (وإن استحق نصف أو ثلث خير لا ربع وفسخت في الأكثر)
# ش: ظاهر كلامه أنه لا فرق بين أن يكون المستحق شائعا من جميع المقسوم أو
~~من حصة أحدهم أو معينا وليس كذلك وإنما هذا الحكم فيما إذا استحق معين أو
~~شائع من حصة أحدهم فيفصل فيه على ما ذكر وفيه ما نبه عليه ابن غازي وغيره
~~وأما إذا استحق جزء شائع من جميع المقسوم فلا كلام لأحد الشريكين على
~~صاحبه؛ لأنه استحق من نصيب أحدهما مثل ما استحق من نصيب الآخر وهذا ظاهر
~~وقد أشار إلى ذلك ابن الحاجب بقوله وإن استحق بعض معين واعلم أن مسألة وجود
~~العيب والاستحقاق ببعض الأنصباء بعد القسمة، قال عياض في التنبيهات: جاءت
~~فيها ألفاظ مشكلة وأجوبة مختلفة ومقالات مطلقة واضطرب بسببها تأويل الشيوخ
~~ومذاهبهم في تحقيق مذهبه في ذلك، انتهى.
# وقد لخص في اللباب من ذلك كلاما ونصه: إذا وقع الاستحقاق في شائع ينقض
~~القسم واتبع المستحق كل وارث بقدر ما صار من حقه ولا يتبع المليء على
~~المعدم وإن استحق نصيب أحدهم بعينه فإن استحق جميعه رجع فيما بيد شريكه كأن
~~الميت لم يترك غيره وإن استحق بعضه فثلاثة لابن القاسم، ms4225 قال مرة ينتقض
~~القسم كله إن كان المستحق كثيرا وإن كان يسيرا رجع بقيمته، وقال مرة يرجع
~~فيساوي صاحبه فيما بيده بقدر نصف ذلك كان المستحق كثيرا أو قليلا، وقال مرة
~~ينتقض في الكثير ويرجع في اليسير شريكا.
# (تنبيه) مسائل العيب والاستحقاق وقعت فيها ألفاظ مختلفة في المدونة
~~وأجوبة مختلفة اضطربت فيها مسائل الشيوخ في تحقيق مذهبه وقد نبه عليها
~~القاضي عياض في تنبيهاته، قال بعض الشيوخ: والذي يظهر من مذهبه المعلوم في
~~البيع أن الثلث فأزيد كثير يرد منه البيع وأن القسمة تستوي مع البيع في
~~اليسير الذي لا يردان منه وهو الربع فما دونه وفي الجل الذي يرد فيه البيع
~~وتفسخ معه القسمة ويفترقان في النصف والثلث ونحوهما فيرد البيع بذلك ولا
~~تفسخ القسمة باستحقاق النصف أو الثلث ويكون بذلك شريكا فيما بيد صاحبه
~~وكذلك العيب ابن يونس وهذا تحصيل حسن وليس في مسائل الباب ما يخالفه إلا
~~مسألة الدار يأخذ أحدهما ربعها والآخر ثلاثة أرباعها فيستحق نصف نصيب
~~أحدهما فإنه قال: يرجع بقيمة ذلك فيما بيد صاحبه ولو قال: يرجع فيما بيد
~~صاحبه لاستوت المسائل وحسن التأويل ولم يكن في الكلام تناقض، انتهى كلام
~~اللباب بلفظه.
# ص (كطرو غريم أو موصى له بعدد على ورثة
# PageV05P349
# أو وارث وموصى له بالثلث، والمقسوم كدار وإن كان عينا أو مثليا رجع على
~~كل ومن أعسر فعليه إن لم يعلموا وإن دفع جميع الورثة مضت كبيعهم بلا غبن
~~واستوفى مما وجد ثم تراجعوا ومن أعسر فعليه إن لم يعلموا)
# ش: ذكر - رحمه الله - أربع مسائل، الأولى: أن يطرأ غريم على الورثة بعد
~~أن اقتسموا التركة، الثانية: أن يطرأ موصى له بعدد على الورثة بعد القسمة
~~أيضا، الثالثة: أن يطرأ غريم على الورثة والموصى لهم بالثلث بعد القسمة،
~~الرابعة: أن يطرأ موصى له بعدد على الورثة والموصى لهم بالثلث بعد القسمة
~~أيضا، وذكر أن الحكم في الصور الأربع نقض القسمة؛ لأنه شبهها بمسألة
~~استحقاق الأكثر حيث قال: وفسخت في الأكثر كطرو غريم ms4226 إلخ، إلا إن شرط في نقض
~~القسمة أن يكون المقسوم دارا أو ما يشبه الدار يريد المقومات كالعبيد
~~والثياب ونحوها واحترز بذلك مما لو كان المقسوم عينا أو مثليا فإن القسمة
~~لا تنقض كما صرح به في قوله وإن كان عينا أو مثليا رجع على كل من الورثة
~~بحصته ويشترط في نقض القسمة إذا كان المقسوم كدار أن لا يدفع الورثة يريد
~~أو أحدهم جميع الدين فإن دفعوا الدين من أموالهم أو دفع بعضهم لم تنتقض
~~وكذلك إذا دفعوا العدد الموصى به لم تنتقض القسمة وهذا الشرط يفهم من قول
~~المصنف وإن دفع جميع الورثة مضت وأما قول المؤلف في مسألة ما إذا كان
~~المقسوم عينا أو مثليا أن من أعسر فعليه إن لم يعلموا فمشكل؛ لأنه يقتضي أن
~~الورثة إذا اقتسموا التركة وكانت عينا أو مثليا ثم طرأ عليهم غريم فوجد
~~بعضهم موسرا وبعضهم معسرا فإنه إنما يرجع على الموسر بحصته ويتبع المعسر
~~بحصته إذا لم يكونوا عالمين بالدين وليس كذلك وإنما يكون هذا فيما إذا طرأ
~~غريم على غرماء أو وارث على ورثة أو موصى له على موصى لهم وأما إذا طرأ
~~الغريم على الورثة فإنه يرجع على
# PageV05P350
# المليء منهم بجميع الدين حتى يستوفي جميع ما أخذه الوارث ثم يتبع الوارث
~~بقية الورثة سواء علموا بالدين أو لم يعلموا ومثله في الإشكال قوله بعد ومن
~~أعسر فعليه إن لم يعلموا، قال في كتاب القسمة من المدونة: ومن هلك وعليه
~~دين وترك دورا ورقيقا وصاحب الدين غائب فجهل الورثة أن الدين قبل القسمة أو
~~لم يعلموا بالدين فاقتسموا ميراثه ثم علموا بالدين فالقسمة ترد حتى يستوفى
~~الدين إن كان ما اقتسموا قائما فإن أتلف بعضهم حظه وبقي في يد بعضهم حظه
~~فلرب الدين أخذ دينه مما بيده فإن كان دينه أقل مما بيده أخذ قدر دينه وضم
~~ما بقي بيد هذا الوارث بعد الدين إلى ما أتلف بقية الورثة فإن كان هو
~~التركة وما بقي بيد الغارم كان له ms4227 ويتبع جميع الورثة بتمام موروثه من مال
~~الميت بعد الدين إن بقي له شيء ويضمن كل وارث ما أكل وما استهلك مما أخذ
~~وما باع فعليه ثمنه إن لم يحاب، قال مالك: وما فات بأيديهم من حيوان أو هلك
~~بأمر من الله من عرض وغيره فلا ضمان على من هلك ذلك بيده وضمانه من جميعهم،
~~قال ابن القاسم: لأن القسمة كانت بينهم باطلة للدين الذي على الميت ثم قال:
~~وإن قسم القاضي بينهم ثم طرأ دين انتقضت القسمة كقسمتهم بغير أمر قاض وهم
~~رجال ثم قال بعد هذا: وإذا طرأ على الورثة وارث أو موصى له بالثلث بعد
~~القسم والتركة عين أو عرض فإنما يتبع كل واحد بقدر ما صار إليه من حقه إن
~~قدر على قسم ما بيده من ذلك ولا يكون لهذا الوارث الذي طرأ على ورثة الميت
~~أن يتبع المليء بما على المعدم وليس كغريم طرأ على وارث ولكن كغريم طرأ على
~~غرماء ولو قسموا مال الميت أجمع وأعدم بعضهم فلا يتبع المليء إلا بما عنده
~~من حصته بالحصاص وإن كانت التركة دورا وليس فيها عين فاقتسمها الورثة ثم
~~قدم وارث أو موصى له بثلث نقض القسم كانوا قد جمعوا الدور في القسم أو
~~قسموا كل دار على حدة ولو قدم موصى له بدنانير أو دراهم والثلث يحملها كان
~~كلحوق دين أدون أو نقض القسم ولا يجبر الورثة على أدائه من مالهم ومال
~~الميت قائم ثم قال: ولو طاع أكثرهم بأداء الوصية والدين وأبى أحدهم، وقال:
~~انقضوا القسم وبيعوا لذلك واقتسموا ما بقي فذلك له ثم قال: ولو دعوا إلى
~~نقض القسم إلا واحدا، قال: أنا أؤدي جميع الدين أو الوصية عينا كانت أو
~~طعاما ولا أتبعكم بشيء ولا تنقضوا القسم لرغبته في حظه وقد قسموا ربعا
~~وحيوانا فذلك له، انتهى. وعلم أن التفريق بين كون المقسوم عينا أو مثليا.
~~وكونه كدار إنما ذكره ابن الحاجب فيما إذا طرأ وارث على مثله ولكنه يفهم من
~~كلام غيره ms4228 وصرح به في اللباب قال: وإذا طرأ دين على القسمة يغترق التركة
~~أخذ ذلك من يد الورثة وإن كان لا يغترقها وكلهم حاضر موسر غير ملد أخذ من
~~كل واحد ما ينوبه وإن كان بعضهم غائبا أو معسرا أو ملدا أخذ دينه من الحاضر
~~الموسر غير الملد ويتبع هو أصحابه وإن كانت التركة عقارا أو رقيقا فسخت حتى
~~يوفى الدين علموا به أو لم يعلموا. قاله في المدونة وقال أشهب وسحنون: لا
~~يفسخ ويفض الدين على ما بأيديهم في الحصص وإذا طرأ غريم آخر رجع على
~~الغرماء ولا يرجع على الموسر بما على المعدم ولا يرجع على الورثة إذا لم
~~يعلموا بدين الطارئ ولا كان موصوفا بالدين ولو فضل بأيديهم شيء رجع عليهم
~~به ويرجع بما بقي على الغرماء وإذا طرأ وارث والتركة عين فيرجع على كل واحد
~~بما ينوبه فإذا كان معسرا أخذ فيها من الموسر ما نابه فقط قاله ابن القاسم
~~وقيل: بل يقاسم الموسر فيما صار إليه ويتبعان المعسر معا ولو ترك دارا
~~فاقتسماها ثم طرأ وارث خير في نقض القسم أو يشارك كل واحد فيما صار إليه اه
~~ومسألة بيع الورثة تقدمت في التفليس في شرح قول المصنف في باب التفليس
~~واستؤني به إن عرف بالدين في الموت فقط وتقدم الكلام عليها وقال هنا في
# PageV05P351
# كتاب القسمة من المدونة ومن هلك وعليه دين وترك دارا بيع منها بقدر الدين
~~ثم اقتسم الورثة باقيها إلا أن يخرج الورثة الدين من أموالهم فتبقى لهم
~~الدار يقتسمونها قال أبو الحسن: إذ لا حجة للطالب إلا في دينه كما لو أداه
~~أجنبي لم يكن له مقال وظاهره إن كانت أموال الورثة غير طيبة، الشيخ. أما إن
~~كانت أموالهم غير طيبة فله مقال إذا كان مال الميت أطيب منها انظر بقية
~~كلامه.
# (تنبيه) قال ابن غازي: اشتمل كلامه يعني المصنف على ثمانية أنواع من
~~الأحد عشر نوعا التي في المقدمات وكأنه أسقط الثلاثة لرجوعها للثمانية كما
~~أشار إليه في المقدمات، انتهى. ms4229 قلت والثلاثة الباقية هي طرو الغريم على
~~الغرماء والورثة فإن كان فيما أخذه الورثة كفاف دين الغرماء رجع عليهم كما
~~تقدم في طرو الغريم على الورثة وإن لم يكن فيه كفاف دينه رجع على الغرماء
~~بقيمة دينه كالعمل في رجوع الغريم على الغرماء والثانية طرو الموصى له بجزء
~~على الموصى له بجزء وعلى الورثة، والحكم فيها إن كان ما أخذه الورثة زائدا
~~على الثلث كفاف الجزء الطارئ كان كطرو الموصى له بجزء على الورثة وإن لم
~~يكن فيه كفاف رجع بالباقي على الموصى لهم والثالثة طرو الغريم على الورثة
~~والموصى لهم بأقل من الثلث، والحكم فيها أن ينظر فإن كان ما قبضه الموصى له
~~بجزء من الثلث بعد أداء الدين فلا رجوع للغريم عليه إلا في عدم الورثة وإن
~~كان لا يخرج من الثلث بعد ذلك فيرجع بالزائد على الثلث على من وجد من
~~الموصى لهم مليئا وأما قدر الثلث فلا يرجع به على الموصى له إلا في عدم
~~الورثة، والله أعلم.
# ص (وإن طرأ غريم أو وارث أو موصى له على مثله أو موصى له بجزء على وارث
~~اتبع كلا بحصته)
# ش: هذا إذا كان المقسوم عينا وأما إن كان دارا فإن للوارث نقض القسمة،
~~قاله في المدونة وابن الحاجب قال ابن الحاجب: ولو طرأ وارث والمقسوم كدار
~~فله الفسخ وإن كان المقسوم عينا رجع عليهم ومن أعسر فعليه إن لم يعلموا به،
~~وقال أشهب: من أعسر فعلى الجميع، قال في التوضيح: قوله فله الفسخ أي وله أن
~~يكون شريكا لكل واحد بما ينوبه، انتهى. وقد تقدم لفظ المدونة ولفظ اللباب
~~لابن راشد فتأمله، والله أعلم.
### | [مسألة أخرج ولد الميت كتابا بخط الميت أنه صار له ربع من التركة بعد التقسيم وطلب القيام]
# (مسألة) قال البرزلي في مسائل الشهادات: سئل المازري عمن قسم موروثه من
~~ربع أو غيره بمعاينة أو غيرها ثم أخرج ولد الميت كتابا بخط الميت أنه صار
~~له ربع من التركة بمبايعة وطلب القيام فهل يحلف ms4230 أنه لم ير هذا الكتاب إلا
~~الآن وأنه لم يسقط حقه بعد عثوره فأجاب: يحلف بعد القسمة أنه لم يعلم
~~بالكتاب إلا الآن لأن ظاهر القسمة تسليم الأملاك المقتسمة إلا أن يثبت
~~المطالب أنه من أهل العدالة والدين بحيث لا يتهم وأما حلفه أنه لم يسقط حقه
~~بعد عثوره على الكتاب فيلزم إلا أن يظهر من طول زمانه بعد عثوره وقرائن
~~الأحوال ما يستراب به حاله في إسقاط حقه فينظر في هذا، انتهى. وقال في
~~النوادر: ومن كتاب ابن سحنون سئل عمن ادعى دارا بيد امرأة أبيه أنها لأبيه
~~تركها لورثته وسماهم ثم جاء ببينة أخرى أن أباه أشهد له في صحته بنصفها
~~صيرها إليه في حق له قبله من قبل ميراثه من أمه وذلك عند خروجه إلى الحج ثم
~~رجع فسكنها حتى مات فقال له الحاكم: قد ادعيتها أولا ميراثا والآن لنفسك
~~فقال لم أعلم بهذه البينة الأخيرة فقال سحنون: لا يقبل منه لأنه كذب بينته
~~بدعواه الأولى، انتهى. فتأمل ذلك مع ما تقدم، والله أعلم.
# ص (وأخرت لحمل لا دين وفي الوصية قولان)
# ش: يعني أن القسمة تؤخر إذا كان في الورثة حمل ولا تقسم التركة
# PageV05P352
# حتى يوضع الحمل وإن قال له الورثة: نحن نجعل الحمل ذكرا ونعزل له ميراثه
~~قال ابن رشد باتفاق: وأما قضاء الدين فلا يؤخر ويؤدى باتفاق وفي إنفاذ
~~الوصية قولان هكذا حصل ابن رشد في شرح المسألة الثالثة من سماع أشهب من
~~كتاب القسمة وذكر فيه عن ابن أيمن أن الدين يؤخر أيضا واعترضه وقال: إنه من
~~الغلط الذي لا يعد خلافا ولا حجة له قال ابن عرفة في تغليطه ابن أيمن وقوله
~~لا حجة له فيه نظر بل هو الأظهر وبه العمل عندنا ودليله من وجهين، الأول:
~~أن الدين لا يجوز قضاؤه إلا بحكم قاض وحكمه يتوقف على ثبوت موت المديان
~~وعدد ورثته ولا يتصور عدد ورثته إلا بوضع الحمل فالحكم متوقف عليه وقضاء
~~الدين متوقف على الحكم والمتوقف على متوقف على ms4231 أمر متوقف على ذلك، الأمر
~~الثاني: أن حكم الحاكم متوقف على الإعذار لكل الورثة والحمل من جملتهم ولا
~~يتقرر الإعذار في جهته إلا بوصي ومقدم وكلاهما يستحيل قبل وضعه فتأمله،
~~انتهى.
# من آخر كتاب الفرائض من مختصره وذكرها هناك تبعا لابن الحاجب.
# (قلت) ما استدل به لابن أيمن مبني على أنه لا يكفي في الحكم بالحمل ثبوت
~~عدد الورثة الموجودين والحمل وأنه لا يكون للحمل وصي ولا ولي وابن رشد لا
~~يسلم ذلك وهو الظاهر، وقد صرح في رسم مرض من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الدعوى والصلح بأن للناظر للحمل أن يصالح الزوجة على ميراثها إذا لم يكن
~~فيه غرر كأن يترك زوجة حاملا وبنين ونصه: ولا خلاف عندي في أن للناظر للحمل
~~أن يجيز الصلح عليه ويمضيه إذا رآه نظرا له ولم يكن فيه غرر ولا فساد لعلم
~~الزوجة بنصيبها ولا في أن للناظر للحمل أن يصالح الزوجة عنه قبل أن يوضع
~~إذا كان نصيبها معلوما، انتهى.
# وذكر في رسم العتق الثاني من سماع أشهب أن الورثة إذا عزلوا للحمل ميراثه
~~على أنه ذكر وقسموا بقية الميراث لم يكن لهم رجوع على ما عزلوه للحمل إن
~~نقص ما بأيديهم أو هلك وإن تلف ما وقفوه له رجع عليهم إن وجدهم أملياء وإن
~~أعدم بعضهم رجع على الأملياء فقاسمهم فيما بأيديهم ثم رجع هو وهم على
~~العدماء فإن نما ما بأيديهم كان له الرجوع في ذلك لأن قسمهم لا يجوز عليه
~~ولو نما ما وقفوه له لم يكن لهم في ذلك قول لأنهم قد رضوا بما أخذوا
~~فالقسمة تجوز عليهم ولا تجوز عليه ولو كان للحمل ناظر قسم عليه لجازت
~~القسمة لهم وعليهم.
# وقال بعد فيمن ترك زوجة حاملا وأبوين: الواجب أن يوقف الميراث حتى تضع
~~فإن ترك الميت ولدا وجعلوا الحمل ذكرا وعزلوا له ميراثه واقتسموا ما بقي
~~كانت مقاسمة والحكم فيها على ما تقدم في المسألة التي قبلها، انتهى. يعني
~~ما تقدم وقال في رسم الأقضية قبله ms4232 قال مالك في المبسوط فإن جهل الورثة
~~فأعطوها ميراثها ثم تلف المال بعد ذلك لم أر أن يرجعوا عليها بشيء مما
~~أعطوها قال ابن القاسم مفسرا لقول مالك أما من قاسمها فلا يرجع عليها بشيء
~~وأما الحمل فله أن يرجع على من كان من الورثة مليا فليقاسمهم ما في أيديهم
~~ويتبع هو وهم المعدمين لأنهم فعلوا ما لا يجوز لهم ولو أعطاها الورثة
~~والناظر لليتيم ثمنها أو صالحوها عنه لجاز ذلك ولم يكن للورثة وللحمل رجوع
~~عليها بما تلف من المال أو هلك أو نقص، انتهى. وقال في رسم البز من سماع
~~ابن القاسم من كتاب الوصايا بعد أن ذكر نحو ما ذكره في سماع أشهب من كتاب
~~القسمة ما نصه: ومن قول ابن القاسم في المدونة وغيرها إن من أثبت حقا على
~~صغير قضي له به عليه ولم يجعل للصغير وكيل يخاصم عنه في ذلك فإذا قضي على
~~الصغير بعد وضعه من غير أن يقام له وكيل فلا معنى لانتظار وضع الحمل لتأدية
~~دين الميت وهذا كله بين لا ارتياب فيه، انتهى.
# وقال فيه ولو كانت الوصية إنما هي بعدد من دنانير أو دراهم لوجب أن يعجل
~~تنفيذ الوصية وتؤخر قسمة بقية المال حتى
# PageV05P353
# يوضع الحمل قولا واحدا إذ لا اختلاف في أن الوصية بالعدد كالدين في وجوب
~~إخراجها من التركة قبل القسمة، انتهى.
### | [فرع فلو خلف الميت عقارا وأراد بعض الورثة أن يبيع ما خصه منه مما هو له]
# (فرع) فلو خلف الميت عقارا وأراد بعض الورثة أن يبيع ما خصه منه مما هو
~~له على كل حال كما لو أرادت الزوجة بيع الثمن ونحو ذلك فلم أر الآن فيه نصا
~~صريحا والظاهر أنه جار على القسمة فعلى المشهور لا يجوز وإن وقع جاز عليها
~~وعلى من معها من الكبار ولا يجوز على الحمل إلا أن يجيزه الناظر على الحمل،
~~والله أعلم. وتقدم كلام الشامل في بيع الورثة قبل قضاء الدين في باب
~~التفليس وكلام المدونة وأبي الحسن ms4233 وانظر البرزلي في مسائل القسمة.
# ص (وقسم عن صغير أب أو وصيه) ش اعلم أنه إذا كان الصغير متحدا وشريكه
~~كبيرا أو أجنبيا فإنه يجوز قسم الوصي من غير مطالعة حاكم بلا خلاف وأما إذا
~~تعدد الصغار وكان الشريك كبيرا فإن كان حظ الصغار مشتركا جاز القسم أيضا
~~بلا خلاف وإن كان حظ كل واحد متميزا فاختلف فيه على قولين بالجواز والكراهة
~~وأما إذا كان القسم إنما هو بين الصغار فقط ففي ذلك ثلاثة أقوال، مذهب
~~المدونة عدم الجواز وقيل بالكراهة وقيل بالجواز، والله أعلم. وأما إن كان
~~القسم بين الأب وبنيه أو بين الوصي ومحاجيره فقال ابن ناجي في شرح قول
~~المدونة ويقاسم عن الصغير أبوه أو وصيه أبو إبراهيم الأعرج أي مع الأجانب
~~وأما مع الأب أو الوصي فليرفع إلى القاضي، انتهى. وقال ابن عرفة وسمع
~~القرينان قوله لامرأة وصية على ولدها خذي ثمن المتروك واقسمي ما بقي بأمر
~~العدول لا السلطان ابن رشد ظاهره جواز قسمها لنفسها على أولادها بأمر
~~العدول دون السلطان. والمشهور المعلوم أنه لا يجوز إلا بأمر السلطان فإذا
~~فعلت نقض قسمها إلا أن يجيزه السلطان وقيل: يجوز إن علم السداد والنظر فيه
~~لهم وهو قوله في هذا السماع لأنه إنما شرط العدول ليشهدوا بالسداد، انتهى.
~~والمسألة في سماع أشهب وابن نافع في رسم الوصايا من كتاب الوصايا الثاني،
~~والله أعلم.
### | [فرع قسم الوصي على يتيمه بالسهم]
# (فرع) قال ابن عرفة المتيطي قسم الوصي على يتيمه بالسهم جائز وفي جواز
~~قسمه عليه مراضاة بالتعديل قولا ابن أبي زمنين مع ابن القطان والباجي محتجا
~~بمسألة الرهون وابن الهندي
# PageV05P354
# انتهى ومقتضى كلامه أن القول بعدم الجواز لابن الهندي فقط وقال قبله
~~المتيطي إن شركهم الوصي مع غيرهم ففي جواز مقاسمتهم له ومعهم الأجنبي
~~مراضاة قول ابن أبي زمنين وغيره والله تعالى أعلم.
### | [باب القراض]
# ص (باب القراض)
# ش: قال في المقدمات: القراض مأخوذ من القرض، وهو ما يفعله الرجل ليجازى
~~عليه من خير أو شر فلما ms4234 كان صاحب المال، والعامل فيه متفقين جميعا يقصد كل
~~واحد منهما إلى منفعة صاحبه لينفعه هو اشتق له من معناه اسما، وهو القراض
~~والمقارضة؛ لأنه مفاعلة من اثنين هذا اسمه عند أهل الحجاز وأهل العراق لا
~~يقولون قراضا ألبتة، ولا عندهم كتاب القراض، وإنما يقولون: مضاربة وكتاب
~~المضاربة، أخذوا ذلك من قوله تعالى {وإذا ضربتم في الأرض} [النساء: 101]
~~{وآخرون يضربون في الأرض} [المزمل: 20] ، وذلك أن الرجل في الجاهلية كان
~~يدفع إلى الرجل ماله على الخروج به إلى الشام وغيرها فيبتاع المتاع على هذا
~~الشرط، وفي قول الصحابة لعمر - رضي الله عنه - في قصة عبد الله وعبيد الله:
~~لو جعلته قراضا دليل على صحة هذه التسمية في اللغة؛ لأنهم هم أهل اللسان
~~وأرباب البيان.
# ، وإذا كان يحتج في اللغة بقول امرئ القيس والنابغة فالحجة بقول هؤلاء
~~أقوى وأولى اه وفي الذخيرة: له اسمان: القراض والمضاربة أما لفظ القراض
~~فقال صاحب العين: أقرضت الرجل إذا أعطيته ليعطيك فالمقارض يعطى الربح كما
~~يعطى المقترض مثل المأخوذ، قال غيره: هو من المقارضة، وهي المساواة، ومنه:
~~تقارض الشاعران إذا تساويا في الإنشاد؛ لأنهما يستويان في الانتفاع بالربح،
~~وقيل: من القرض الذي هو القطع؛ لأنك قطعت له من مالك قطعة، وهو قطع له مما
~~تحت يده أو لاشتراكهما في العقد على سبيل المجاز من باب لك جزء من الربح
~~الحاصل بسعيه وسمي مقارضا مع أن المفاعل لا يكون إلا من المفاعلة التي لا
~~تكون إلا من اثنين إما؛ لأن كلا منهما يساوي صاحبه في الربح أو يقطع له مما
~~تحت يده أو لاشتراكهما في العقد على سبيل المجاز من باب التعبير بالمتعلق
~~عن المتعلق أو هو من الصيغ التي لا تقتضي المشاركة نحو سافر، وعافاه الله،
~~وطارقت النعل إذا جعلته طاقا على طاق.
# وأما المضاربة: فهو إما أن كليهما يضرب في الربح بنصيب وإما من الضرب في
~~الأرض الذي هو السفر قال ابن عطية في تفسيره: فرق بين ضرب في الأرض وضرب
~~الأرض أن الأول للتجارة، ms4235 والثاني للحج والغزو والقربات كأنه للتجارة منغمس
~~في الأرض ومتاعها، فقيل: ضرب فيها، والمتقرب إلى الله - تعالى - بريء من
~~الدنيا فلم يجعل فيها وسمي مفاعلة على أحد التأويلات المتقدمة في المقارض،
~~والمقارض بالكسر رب المال، وبالفتح العامل، والمضارب بالكسر العامل عكس
~~الأول؛ لأنه هو الذي يضرب بالمال، قال بعض اللغويين: ليس لرب المال اسم من
~~المضاربة بخلاف القراض اه وفي اصطلاح الفقهاء ما قال المؤلف توكيل إلخ وعدل
~~عن أن تكون إجارة كما قال ابن الحاجب لسلامة ما قال المؤلف من بعض ما ورد
~~عليه.
# قال في التوضيح: أورد على حده أنه غير مانع وغير جامع أما عدم منعه فلأنه
~~لا ينعقد بلفظ الإجارة فلو قال: أجرتك على هذا التجر في هذا المال بجزء من
~~ربحه صدق عليه الحد، وليس بقراض، وأيضا فلو أجره على التجر إلى أجل أو
~~قارضه بعروض لم يكن قراضا صحيحا، وأما عدم جمعه فلأنه يجوز القراض على أن
~~يكون الربح لغيرهما أو لأحدهما وأجيب عن عدم منعه بأن حقيقة القراض ما
~~ذكره، وكونه لا ينعقد بلفظ الإجارة شرط في الصيغة وكذا كونه لا يكون إلى
~~أجل شرط في العمل وكذا كونه لا يكون بعرض شرط في المال والشرط
# PageV05P355
# لا يتوقف تصور الماهية عليه، وأجيب عن عدم جمعه بأن الصورة المقترض بها
~~إنما هي من باب التبرعات، وإطلاق القراض عليها مجاز انتهى.
# وقال ابن عرفة: القراض تمكين مال لمن يتجر به بجزء من ربحه لا بلفظ إجارة
~~فيدخل بعض الفاسد كالقراض بالدين الوديعة ويخرج عنه قولها قال مالك: من
~~أعطى رجلا مالا يعمل به على أن الربح للعامل، ولا ضمان على العامل لا بأس
~~به عياض.
# قال سحنون: هو ضامن كالسلف فضل هذا إن لم يشترط أن لا ضمان عليه محمد إن
~~قال: خذه قراضا فهو ضامن الباجي يجوز شرط كل الربح لأحدهما في مشهور مذهب
~~مالك، وإن أريد إدخاله على أنه قراض قيل: عقد على التجر بمال العوض ليس من
~~غير ربحه انتهى.
# ويخرج من ms4236 الأخير ما إذا شرط الربح لرب المال فتأمله والله أعلم.
# وحكمه قال في التوضيح: لا خلاف بين المسلمين في جوازه، وهو مستثنى من
~~الإجارة المجهولة، ومن السلف بمنفعة، وهو معنى قول بعض شيوخنا: إنه سنة أي
~~أباحته السنة، والرخصة فيه جائزة بالسنة لا بمعنى السنة التي يحض على
~~أمثالها؛ ولهذا قال ابن عبد الحكم: لا أقول هي سنة انتهى.
# قال ابن عرفة: وقول عياض: هي مستثناة من السلف بمنفعة يرد بأنه ليس
~~بمضمون وكل سلف مضمون انتهى.
# وحكمة مشروعيته: قال في المقدمات: والقراض مما كان في الجاهلية فأقر في
~~الإسلام؛ لأن الضرورة دعت إليه لحاجة الناس إلى التصرف في أموالهم وتنميتها
~~بالتجارة فيها، وليس كل أحد يقدر على ذلك بنفسه فاضطر فيه إلى استنابة
~~غيره، ولعله لا يجد من يعمل له فيه بإجارة لما جرت عادة الناس فيه في ذلك
~~على القراض فرخص فيه لهذه الضرورة واستخرج بسبب هذه العلة من الإجارة
~~المجهولة على نحو ما رخص فيه في المساقاة وبيع العرية والشركة في الطعام
~~والتولية فيه انتهى.
# (فائدة:) قال في المقدمات: أول قراض كان في الإسلام قراض يعقوب مولى
~~الحرقة مع عثمان - رضي الله عنه -، وذلك أن عمر - رضي الله عنه - بعث من
~~يقيم من السوق من ليس بفقيه فأقيم يعقوب فيمن أقيم فجاء إلى عثمان فأخبره
~~فأعطاه مزودتين قراضا على النصف، وقال: إن جاءك من يعرض لك فقل له: المال
~~لعثمان فقال ذلك فلم يقم فجاء بمزودين مزود رأس المال ومزود ربح، ويقال: إن
~~أول قراض كان في الإسلام قراض عبد الله وعبيد الله ابني عمر بن الخطاب -
~~رضي الله عنهم - خرجا في جيش إلى العراق فلما قفلا مرا على أبي موسى
~~الأشعري، وهو أمير البصرة فرحب بهما، وسهل، ثم قال: لو أقدر لكما على أمر
~~أنفعكما به لفعلت، ثم قال: بل هاهنا مال من مال الله أريد أن أبعث به إلى
~~أمير المؤمنين فأسلفكماه فتبتاعان به متاعا من متاع العراق، ثم تبيعانه
~~بالمدينة فتؤديان رأس المال إلى ms4237 أمير المؤمنين، ويكون لكما الربح فقالا:
~~وددنا، ففعل وكتب إلى عمر - رضي الله عنه - أن يأخذ منهما المال، فلما قدما
~~باعا فربحا فلما دفعا ذلك إلى أمير المؤمنين قال: أكل الجيش أسلفه مثل الذي
~~أسلفكما؟ قالا: لا، فقال عمر: ابنا عمر أمير المؤمنين، فأسلفكما أديا المال
~~وربحه، فأما عبد الله فسكت، وأما عبيد الله فقال: ما ينبغي لك يا أمير
~~المؤمنين هذا لو هلك المال أو نقص لضمناه، فقال عمر: أدياه فسكت عبد الله
~~وراجعه عبيد الله، فقال رجل من جلساء عمر: يا أمير المؤمنين، لو جعلته
~~قراضا فقال عمر: قد جعلته قراضا فأخذ عمر رأس المال ونصف ربحه وأخذ عبد
~~الله وعبيد الله نصف الربح انتهى.
# قال في الذخيرة: ويقال: إن الرجل عبد الرحمن بن عوف، ثم قال سؤال أبو
~~موسى حاكم عدل، وقد تصرف بوجه المصلحة؛ لأن المال يصير مضمونا في الذمة فهو
~~أولى من بعثه على وجه الأمانة مضافا إلى الحرام من ينبغي إكرامه فهو تصرف
~~جامع للمصالح فيتعين تنفيذه وعدم الاعتراض عليه جوابه أن عدم التعرض إنما
~~هو بين النظراء من الأمراء أما الخليفة فله
# PageV05P356
# النظر في أمر نوابه، وإن كان سدادا أو نقول: كان في هذا التصرف تهمة
~~تتعلق بعمر بسبب أنه إكرام لبنيه فأراد إبطالها والذب عن عرض الإمامة بحسب
~~الإمكان انتهى.
# وقوله: قد تصرف فيه بوجه المصلحة؛ لأن المال يصير مضمونا في الذمة فيه
~~نظر؛ لأنه لو كان الدفع لهذا القصد أو له ولغيره كان هذا هو السفاتج،
~~والمشهور من مذهب مالك أنه غير جائز؛ ولهذا قال الباجي في شرح هذا الأثر من
~~الموطإ: لم يرد رضي الله عنه إحراز المال في ذمتهما، وإنما أراد منفعتهما
~~بالسلف، ومن مقتضاه: ضمانهما المال، وإنما يجوز السلف لمجرد منفعة التسلف،
~~ثم قال: وسواء كان المسلف صاحب المال أو غيره ضمن له النظر عليه من إمام أو
~~قاض أو وصي أو أب فلا يجوز للإمام أن يسلف شيئا من مال المسلمين ليحرزه في
~~ذمة المتسلف، وكذلك القاضي ms4238 والوصي، ثم قال: وفعل أبي موسى هذا يحتمل وجهين:
~~أحدهما: أن يكون فعل هذا لمجرد منفعة عبد الله وعبيد الله وجاز له ذلك، وإن
~~لم يكن الإمام فوض له؛ لأن المال كان بيده بمنزلة الوديعة لجماعة المسلمين
~~فاستسلفه بإسلافهما إياه فلو تلف المال، ولم يكن عند عبد الله وعبيد الله
~~وفاء لضمنه أبو موسى، والوجه الثاني: أن يكون لأبي موسى النظر في المال
~~بالتثمير والإصلاح، وإذا أسلفه كان لعمر الذي هو الإمام تعقب فعله، فتعقبه
~~ورده إلى القراض انتهى.
# (نكتة:) قال في المنتقى أيضا: وقول عمر: أكل الجيش أسلفه إلخ؟ تعقب منه
~~لفعل أبي موسى، ونظر في تصحيح أفعاله، وتبيين لموضع المحظور منه؛ لأنه لا
~~يخفى على عمر أنه لم يسلف كل أحد من الجيش، وإنما أراد أن يبين لابنيه موضع
~~المحاباة لموضعهما من أمير المؤمنين، وهذا مما كان يتورع عنه أن يخص أحد من
~~أهل بيته أو ممن ينتمي إليه بمنفعة من مال المسلمين لمكانه منه وقوله: أديا
~~المال وربحه نقض منه لفعل أبي موسى وتغيير لسلفه قال ابن دينار: وإنما كره
~~تفضيل أبي موسى لولديه، ولو لم يكن يلزمهما، وهذا على قولنا: إن أبا موسى
~~استسلف المال وأسلفهما إياه لمجرد منفعتهما، وإن المال كان بيده على وجه
~~الوديعة، وأما إذا قلنا: إنه بيده على وجه التثمير والإصلاح فإن لعمر
~~تعقبه، والتكلم فيه، والنظر في ذلك لهما وللمسلمين بوجه الصواب وقوله:
~~لولديه بعد اجتماع عبيد الله وعبد الله أديا المال وربحه إعراض عن حجة عبيد
~~الله؛ لأن المبضع معه يضمن البضاعة إذا اشترى بها لنفسه، وإن دخلها نقص
~~جبره، ومع ذلك، فإن ربحها لرب المال انتهى باختصار (تنبيه:) قال في الذخيرة
~~سؤال: كيف يمكن جعله قراضا بعدما كان قرضا، وإلزام ذلك في القرض خلاف
~~الإجماع، وأكل للمال بالباطل لأن الربح ملك للمقترض إجماعا فأخذه غصب جوابه
~~قال الطرطوشي في سراج الملوك جعل عمر - رضي الله عنه - انتفاعهم بجاه العمل
~~للمسلمين له نصف الربح كأن المسلمين ساعدوهما في ذلك، وهو ms4239 مستنده في تشطير
~~عماله في أموالهم فهو كالقراض انتهى.
# وإيراد السؤال على هذا الوجه إذا تؤمل لا يخلو من نظر؛ لأنه قد قرر أن
~~لعمر - رضي الله عنه - نقض فعل أبي موسى فله أخذ جميع الربح، وينبغي أن
~~يقال: كيف يمكن أن يكون قراضا، وهما إنما دخلا على أنه قرض، وغاية ما هناك
~~أنه كان لعمر رد فعل أبي موسى وإمضاؤه فإما أن يرد الجميع أو يمضي الأمر
~~على ما هو عليه فالجواب عنه ما قال الباجي ونصه: والقراض الذي أشار إليه
~~الرجل من جلساء عمر أحد نوعي الشركة يكون فيها المال من أحد الشريكين،
~~والعمل من الثاني، والنوع الثاني من الشركة: أن يتساويا في المال والعمل
~~انتهى.
# والله الموفق
# ص (مضروب)
# ش: ظاهره أن المضروب يجوز القراض به كأن التعامل به أو في التبر كما لو
~~فرض أن السكة المضروبة لا يتعامل بها في بلد أصلا كما في غالب بلاد السودان
~~على ما قيل، وقد نقل الشيخ زروق في شرح الرسالة عن التنبيهات أنه لا يجوز
~~القراض
# PageV05P357
# به حينئذ، ولعله فهمه من كلامه فإني لم أر من صرح به لا في التنبيهات،
~~ولا في غيرها؛ لأن القاضي قال: ولا خلاف أنه جائز بالدنانير والدراهم غير
~~جائز بالعروض ما كانت
# واختلفوا في الشروط التي بها يصح فعندنا أن شروطه عشرة: نقد رأس المال
~~للعامل، وكونه معلوما، وكونه غير مضمون على العامل، وكونه مما يتبايع به
~~أهل بلد من العين مسكوكا كان أو غير مسكوك، ومعرفة الجزء الذي تقارضا عليه
~~من ربحه، وكونه مشاعا لا مقدرا بعدد، ولا تقدير، وأن لا يختص أحدهما بشيء
~~معين سواء إلا ما يضطر إليه العامل من نفقة ومؤنة في السفر، واختصاص العامل
~~بالعمل، وأن لا يضيق عليه بتحجير أو بتخصيص يضر بالعامل وأن لا يضرب له أجل
~~انتهى.
# فقوله: وكونه مما يتبايع به إلخ ربما يفهم منه ما قاله الشيخ زروق
~~(تنبيه:) قال أبو الحسن الصغير في قوله: ولا تقدير: ذكر بعضهم أن ابن شاس ms4240
~~فسره بأنه مثل ما قارض به فلان انتهى.
# فتأمله، ثم قال بعد أن ذكر هذه الشروط: فإذا توفرت هذه الشروط جاز
~~القراض، وإن اختل منها شرط فسد القراض انتهى.
# ص (مسلم)
# ش: أي للعامل واحترز به مما إذا شرط بقاء يده معه أو أمينا عليه ومما لو
~~قارضه بدين في ذمته، وقد زاد ابن الحاجب لإخراج ذلك قيدا آخر، فقال: المال
~~شرطه نقد معين معلوم مسلم ثم قال: ولا يجوز بدين، ولو أحضره، قال في
~~التوضيح: هذا يتعلق بقوله: معين؛ لأن الدين ليس بمعين فلا يجوز لرب الدين
~~أن يقول لمدينه: اعمل بالدين الذي في ذمتك قراضا مالك في المدونة، ولو
~~أحضره إلا أن يقبضه منه ويعيده عليه ابن القاسم مخافة أن يكون أخره به
~~ليزيده فيه اللخمي ولأنهما قد يظهران القراض ويبطنان أن يأتيه ربح من دينه،
~~فيكون فسخ دين في دين اللخمي والمازري وينزل منزلة القبض إحضاره مع الإشهاد
~~انتهى وسيذكر ذلك المصنف.
# ص (إن علم قدرهما)
# ش: تصوره واضح وسيصرح المؤلف ببعض مفهومه، ومنه ما قال ابن عرفة وشرط ابن
~~شاس كون المال معلوما قال: احترازا من دفع صرة عينا قراضا؛ لأن جهل المال
~~يؤدي إلى جهل الربح واضح من مقتضى الروايات انتهى. وفي الشامل: ولا يجوز
~~بمجهول وزن انتهى.
# ص (ولو مغشوشا)
# ش: أشار بهذا لقول ابن الحاجب: ويجوز بالمغشوش على الأصح انتهى.
# وظاهر كلام المؤلف وابن الحاجب أن الأصح يجوز به مطلقا ومقابله لا يجوز
~~مطلقا وكذا فهمه في التوضيح وقبله، وعزا مقابل الأصح لعبد الوهاب وأن
~~الباجي قيده ببلد لا يتعامل بالمغشوش مطلقا قال الباجي في المنتقى مسألة:
~~وأما المغشوش من الذهب والفضة فحكى القاضي أبو محمد أنه لا يجوز القراض به
~~مضروبا كان أو غير مضروب وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة: إن كان الغش
~~النصف فأقل جاز، وإن كان أكثر من النصف لم يجز واستدل القاضي بأن هذه دراهم
~~مغشوشة فلم يجز القراض بها أصل ذلك إذا زاد الغش على النصف، والذي ms4241 عندي:
~~أنه إنما يكون ذلك إذا كانت الدراهم ليست بالسكة التي يتعامل الناس بها،
~~فإذا كانت سكة التعامل فإنه يجوز القراض بها؛ لأنها قد صارت عينا، وصارت
~~أصول الأثمان، وقيم المتلفات، وقد جوز أصحابنا القراض بالفلوس، فكيف
~~بالدراهم المغشوشة؟ ولا خلاف بين أصحابنا في تعلق الزكاة بأعيانها، ولو
~~كانت عروضا لم تتعلق الزكاة بأعيانها، وإن اعترض في ذلك أنه يجوز أن تقطع
~~فتستحيل أسواقها فمثل ذلك يعترض في الدراهم الخالصة إذا قطع التعامل بها
~~انتهى.
# ولم ينقل ابن عرفة
# PageV05P358
# غيره ونصه: ومنعه القاضي بالعين مغشوشة الباجي إلا حيث يتعامل بها لتقويم
~~المتلف بها كالطيبة، والاتفاق على تعلق الزكاة بها ومقابل ابن الحاجب تجوز
~~بالمغشوش على الأصح فقول ابن عبد السلام بإطلاق يرد باتفاق القاضي والباجي
~~على منعه حيث لا يتعامل به انتهى.
# وقوله: مقابل لعله وقول ابن الحاجب، وهو الذي يظهر من معنى الكلام ويدل
~~عليه نقل الباجي كلام ابن عرفة في شرح الرسالة ولم يذكر في الجواهر، ولا في
~~الذخيرة غير كلام القاضي والباجي فتأمله.
# وقال في الجواهر إثر كلام الباجي: والضابط لهذا الحكم أن كل ما تختلف
~~قيمته بالارتفاع والانخفاض لا يجوز أن يجعل رأس المال؛ لأنه إذا رد بالأجرة
~~إليه لم يتميز الربح إذ ربما ارتفعت قيمته فيستغرق رأس المال جميع الربح أو
~~بعضه أو تنقص قيمته فيصير بعض رأس المال ربحا انتهى.
# والله أعلم.
# ص (ما لم يقبض أو يحضره ويشهد) ش يحتمل أن يكون راجعا لقوله لا بدين
~~ويحتمل أن يرجع إلى قوله: واستمر، وهو الظاهر من كلام ابن عبد السلام قال
~~في شرحه: لا يجوز أن يكون رأس المال دينا على العامل، ثم قال: فإن وقع ذلك،
~~وأحضر الدين قبل التجربة، وأشهد على وزنه وزال عنه ضمانه وقبضه منه كان
~~الربح بينهما والخسارة على رب المال انتهى.
# وقوله: ما لم يقبض نحوه في المدونة ومقتضاه أنه بمجرد القبض يصح القراض
~~وإن أعاده بالقرب، وهو كذلك وانظر التوضيح وأبا الحسن والله أعلم.
# (فرع:) فإن عمل ms4242 به قبل الإشهاد عليه قال في التوضيح ففي الموازية الربح
~~للعامل والخسارة عليه، وقال أشهب: الربح بينهما واختلف في التأويل عليه
~~فقال اللخمي: وعلى قوله تكون الخسارة من صاحب المال، وقال التونسي: لا
~~يصدق، وإن ادعى الخسران إلا ببينة، وحكى ابن يونس وابن رشد وغيرهما عن أشهب
~~أنه قال: هو مكروه، فإن نزل مضى، وهو ظاهر ما نقله المصنف عنه؛ لأن قوله:
~~يستمر دينا خلافا لأشهب يقتضي أنه عنده لا يستمر دينا بل يبقى قراضا، وحكى
~~ابن عبد البر عن أشهب أن ما اشترى وباع فلرب المال وللعامل أجر مثله وحكى
~~ابن حارث عن محمد بن عبد الحكم أن الربح بينهما، والخسارة على رب المال على
~~أصل القراض، وهذا مثل قول أشهب بالكراهة انتهى.
# ص (ولا برهن أو وديعة) ش ظاهر كلام ابن رشد في سماع سحنون أن حكم القراض
~~الوديعة إذا وقع قبل قبضها حكم القراض بالدين على مذهب المدونة.
# ص (ولا تبر لم يتعامل به ببلده) ش أما إذا كان يتعامل به فالاتفاق على
~~جواز القراض به وإن لم يتعامل به فالذي رجع إليه مالك منع القراض به، وهو
~~المشهور قال في التوضيح فرع: فإن وقع على المشهور ففي الموازية عن ابن
~~القاسم يمضي بالعمل، وقال أصبغ: لا يفسخ عمل به أم لا لقوة الخلاف فيه ابن
~~حبيب، وإذا عمل بالنقار رد مثلها عند المفاصلة إن عرف وزنها، وإن لم يعرف
~~فرأس المال ما باعه به أو ما خرج في الضرب انتهى.
# وقال في الشامل: فإن نزل مضى بالعمل، وقيل: وقبله: ورد مثله عند المفاصلة
~~إن عرف وزنه وإلا فما بيع به أو خرج في الضرب إلا أن يقول: بعها واشترها
~~فليرد ثمنها أو ما صرفها به، فإن شرط صرفها أو ضربها على العامل فله أجره
~~في ذلك إن كان له مؤنة وقراض مثله انتهى.
# والفرق بين اشتراط ربها صرفها أو بيعها وعدم اشتراطه لذلك مع علمه أن مآل
~~أمرها لذلك أنه مع الاشتراط إنما أراد أن يكون ms4243 القراض بعد نضوض المال، ومن
~~لم يشترط جعلها قراضا من يوم دفعت أشار إلى هذا الفرق في التوضيح عن بعض
~~القرويين.
# ص (كفلوس)
# ش: يريد، ولو كان التعامل بها كما يفهم من أول كتاب القراض من المدونة،
~~وقال في الشامل: ولا تجوز بالفلوس على الأصح وثالثها: إن كثرت، ورابعها:
~~الكراهة، وعلى المنع فله أجره في بيعه، وقراض مثله فيما نض ويرد
# PageV05P359
# فلوسا انتهى.
# وفي هذا الكلام سقوط، وصوابه، وقيل: يمضي ويرد فلوسا قال في التوضيح
~~الباجي، وإذا قلنا بالمنع فقال محمد: القراض بالنقار أخف والفلوس كالعروض،
~~وهذا يقتضي الفساد، ويكون له في بيع الفلوس أجرة مثله، وفيما نض من ثمنها
~~قراض مثله، وقال أصبغ هي كالنقار، وقال ابن حبيب مثله ويرد فلوسا زاد غيره
~~في قول ابن حبيب إلا أن يشترط عليه أن يصرفها، ثم يعمل بها، فيكون الحكم
~~كما فهمه الباجي من قول محمد والله أعلم
# ص (وعرض إن تولى بيعه)
# ش: يعني أنه لا يجوز أن يكون رأس مال القراض عرضا على أنه رأس المال ويرد
~~مثله عند المفاصلة لاحتمال أن يغلو غلوا يستغرق رأس المال والربح فيؤدي إلى
~~بطلان عمل العامل ويرخص فيأخذ العامل بعض رأس المال، ولا على أن رأس المال
~~قيمته الآن أو عند المفاصلة وكأنه - والله أعلم - للغرر، ولا على أن يبيعه،
~~ويكون ثمنه رأس المال قال في المدونة: ويفسخ ذلك، وإن بيع ما لم يعلم
~~بالثمن، وقيد اللخمي المنع بما إذا كان في بيعه كلفة ولذلك أجرة لها خطب
~~قال: وإن كانت الأجرة لا خطب لها أو كان يعلم أنه يتكلف ذلك، ولو لم يعطه
~~إياه قراضا، أو يقول كلف من يبيع ويأتيك بالثمن، ولم يلتفت المصنف لتقييد
~~اللخمي وجعله خلافا، وقال المازري: لو قال: آخذ هذا العرض وأمضي به إلى
~~البلد الفلاني وأدفعه إلى فلان يبيعه ويقبض ثمنه فخذه منه واعمل به قراضا
~~بيني وبينك فإن ذلك جائز بلا خلاف، ولا يدخله القراض بالعروض؛ لأن المدفوع
~~إليه العروض، ولا يتولى البيع بنفسه ms4244 انتهى من التوضيح، واعتمده المصنف لقول
~~المازري: بلا خلاف فقال: إن تولى بيعه، والله أعلم
# ص (أو أجل أو ضمن)
# ش: قال في المدونة وما لم يشترط زيادة لأحدهما من القراض الفاسد ففيه إن
~~نزل قراض مثله كالقراض على ضمان أو إلى أجل فإنه فيه يرد إلى قراض مثله،
~~ولا ضمان عليه انتهى.
# وفي أول كتاب القراض من حاشية المشذالي المتيطي: لو تطوع العامل بضمان
~~المال ففي صحة القراض خلاف بين الشيوخ فذهب ابن عتاب إلى أنه صحيح، وحكى
~~إجازته عن شيخه مطرف ابن بشير، وقال غيرهما: لا يجوز ومال إليه ابن سهل،
~~وفي العتبية
# PageV05P360
# ما يدل على القولين انظر الوصايا من ابن سهل انتهى كلام المشذالي.
# ص (أو ما يقل)
# ش: قال في المدونة: ثم قال: فإن اشترى غير ما أمر به، فقد تعدى، فإن ربح
~~فله فيما ربح قراض مثله وإن خسر ضمن، ولا أجر له في الوضيعة، ولا أعطيه -
~~إن ربح - إجارته؛ إذ لعلها تغترق الربح وتزيد فيصل بتعديه إلى ما يريد
~~انتهى.
# ص (كاشتراط يده)
# ش: تصوره واضح.
# (مسألة:) قال في رسم حلف أن لا يبيع رجلا سلعة سماها من سماع ابن القاسم
~~من كتاب القراض عن الرجل يدفع إلى الرجل المال فيقيم في
# PageV05P361
# يديه أياما، ويتجهز بذلك يريد سفرا فيلقى صاحب المال فيقول له: هل لك أن
~~أخرج معك فأخرج ذهبا آخر مثل الذي أعطيتك، ونشترك جميعا قال مالك: ما أرى
~~أمرا بينا وما يحضرني فيه مكروه وكأنه خففه من غير تحقيق قال ابن القاسم،
~~ولا أرى بذلك بأسا إذا صح ذلك على غير موعد، ولا رأي، ولا عادة قال أصبغ:
~~لا خير فيه قال سحنون: هو الربا بعينه قال محمد بن رشد قول ابن القاسم
~~مفسرا لقول مالك لأن مالكا إنما خفف ذلك على السلامة من التواطؤ على ذلك من
~~قبل أن يتجهز بالمال إذ لو أتاه قبل أن يتجهز بالمال فقال ذلك له وفعله معه
~~لما جاز؛ لأنه يصير كأنه قد استأجره ليعمل ms4245 معه في ماله على أن له نصيبا من
~~ربحه.
# وكرهه أصبغ فقال: لا خير فيه مخافة أن يكون تواطأ معه على ذلك قبل أن
~~يتجهز بالمال، فإن وقع ذلك مضى، ولم يفسخ على مذهب ابن القاسم وروايته عن
~~مالك وفسخ على مذهب أصبغ ما لم يفت بالعمل فلو فات مضى وكان العامل على
~~شرطه من الربح، وأما على مذهب سحنون الذي قال فيه: إنه الربا بعينه فيفسخ
~~متى ما عثر عليه، ويكون الربح كله لرب المال، ويكون للعامل أجرة مثله،
~~وإنما قال: إنه هو الربا على سبيل التجوز في اللفظ في المنع منه؛ إذ ليس
~~ربا بعينه كما قال الله، وإنما هو على مذهبه استئجار للعامل على عمله معه
~~بجزء من ربح المال، وذلك ما لا يحل، ولا يجوز على قول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «من استأجر أجيرا فليعطه أجره» ولقوله «من استأجر أجيرا
~~فليؤاجره بأجر معلوم إلى أجل» وليقه عن بيع الغرر، والإجارة بيع من البيوع
~~لا يجوز فيها الغرر والجهل، فلما كان ذلك لا يحل كما لا يحل الربا قال فيه:
~~إنه ربا انتهى.
# ص (أو بعد اشترائه إن أخبره بقرض)
# ش: كذا في كثير من النسخ، وفي بعض النسخ، وبعد اشترائه بالواو، وهو أحسن،
~~والله أعلم.
# ص (أو عين شخصا أو زمنا أو محلا)
# ش: يعني ففيه أجرة المثل، وقد صرح بذلك في المنتقى، وقال ابن غازي: تحرير
~~عجيب في أن
# PageV05P362
# تعيين الزمان من قبيل ما يترجح فيه أجرة المثل كما أن القراض إلى أجل من
~~قبيل ما يترجح فيه قراض المثل، وتصور الفرق بينهما جلي انتهى.
# كأنه يشير إلى أن تعيين الزمان هو أن يشترط عليه أن يشغل جميع المدة
~~بالبيع والشراء مثل أن يدفع له مال القراض، ويبيع ويشتري فيه شهرا أو شهرين
~~ونحو ذلك على أن يبيع ويشتري جميع الزمان، وأن القراض إلى أجل مثل أن يدفع
~~له مال القراض إلى شهر ونحوه، ولا يشترط عليه أن يبيع في جميع الزمان والله
~~أعلم. ms4246
# ص (ورضاهما بعد على ذلك)
# ش: هذا هو المشهور وإن كانت الزيادة للعامل فهو أحق بها في الموت والفلس
~~لقبضه لها وإن كانت لرب المال، فقيل: تبطل لعدم الحوز، وخرج اللخمي قولا
~~بالصحة قال في التلقين: ومال المتأخرون إلى النفوذ انتهى.
# من التوضيح (تنبيه:) أجاز في المدونة هنا التراضي على جزء قل أو كثر،
~~وقال في باب الآجال: وإن قارضت رجلا مالا أو أسلفته إياه فلا تقبل منه هدية
~~قال أبو الحسن: والفرق بينهما أن الهدية محققة، وهذه متوهمة أو أنه في كتاب
~~الآجال لم يعمل وهنا عمل انتهى بالمعنى.
# ص (وهي للمشترط، وإن لم تجب)
# ش: قال في التوضيح كما لو شرط أحدهما ثلث الربح مثلا
# PageV05P363
# لأجنبي وأبى من أخذه فإنه لمشترطه انتهى.
# ص (والثمن عينا)
# ش: كذا في بعض النسخ عينا بالنصب على أنه خبر لكان المحذوفة، وفي بعض
~~النسخ: والثمن عين على أنه مبتدأ وخبر.
# ص
# PageV05P364
# وضمن إن خالف)
# ش: انظر إذا شرط عليه أن لا ينزل واديا أو لا يركب بحرا أو لا يمشي بليل
~~ففعل ذلك وسلم، ثم إنه اشترى وخسر هل يضمن أم لا؟ وظاهر كلامه في المدونة:
~~أنه لا يضمن فإنه قال: وإن نهيته عن الخروج بالمال من مصر فخرج به إلى
~~إفريقية عينا قبل أن يتجر به، ثم تجر به بمصر فخسر أو ضاع منه بمصر لم
~~يضمن؛ لأنه رده قبل أن يحركه قال أبو الحسن: ليس التحريك بشرط فمتى رده إلى
~~موضعه لم يضمن، وإن حركه الشيخ: وهو مصدق في الرد وانظر هذا مع ما حكاه
~~اللخمي في مسألة ما إذا زرع أو ساقى جورا وظلما له أي للعامل يعني في
~~الآتية في كلام التوضيح في القولة التي بعد هذه، والله أعلم.
# ص (كأن زرع أو ساقى في موضع جور له) ش يعني أنه إذا زرع أو ساقى بموضع
~~جور وظلم له أي للعامل يعني في موضع يرى أنه يظلم فيه فإنه يضمن واحترز
~~بقوله له مما إذا كان الموضع فيه ms4247 ظلم أو جور ولكنه كان يرى أنه هو لا يظلم
~~لوجاهة ونحو ذلك وأشار بذلك لما قاله في توضيحه في شرح قول ابن الحاجب وله
~~أن يزرع ويساقي ما لم يكن موضع ظلم فيضمن، ظاهر كلام المصنف أنه بمجرد كون
~~الموضع موضع ظلم يضمن، وفي المدونة: وإن خاطر به في موضع ظلم أو غرر يرى
~~أنه خطر فهو ضامن فزاد المخاطرة، وقد يكون الموضع موضع ظلم، ولا يعد الزارع
~~مخاطرا لوجاهته أو نحو ذلك وكأن ابن غازي لم يقف على هذا الكلام فتحير في
~~معناه فانظره، والله أعلم.
# (فرع:) قال في التوضيح: وإذا ضمناه بالتعدي لمخاطرته في موضع الظلم فلا
~~فرق بين أن تكون الخسارة من سبب الزرع أو من سبب الظلم قاله اللخمي للتعدي
~~في أصل فعله، والله أعلم.
# ص (والربح لهما ككل آخذ مال للتنمية فتعدى)
# ش: يعني أن العامل إذا تعدى في الصور المتقدمة، وقلنا: إنه ضامن للمال إن
~~تلف أو خسر
# PageV05P365
# فلا يختص بالربح، ويقال: كما أنه يضمن الخسارة فليستبد بالربح بل الربح
~~لهما على ما شرطا قال في التوضيح؛ لأنه يتهم أن يكون قصد الاستبداد بالربح
~~فعوقب بنقيض قصده ولأنا لو قلنا الربح للعامل بتعديه لكان ذلك حاملا له على
~~التعدي ليستقل بالربح ولهذا لو قلنا: إن كل من أخذ مالا لينميه فيتعدى فيه
~~كالوكيل والمبضع معه فالغرم عليه والربح لرب المال، وأما المقارض فالربح
~~لهما على شرطهما، وقد صرح المصنف يعني ابن الحاجب باطراد هذا بقوله: وكذلك
~~كل تعد فيه وكل من أخذ مالا على الأمانة وتعدى فيه فالربح له فقط كالمودع
~~ابن عبد السلام وذهب بعضهم إلى أن العامل يجب له الربح كله في مسائل الضمان
~~بسبب المخالفة؛ لأنها توجب انتقال مال القراض إلى ذمته، وذلك موجب لكونه
~~مالكا للربح انتهى.
# ص (ولا أخذه من غيره إن كان الثاني يشغله عن الأول)
# ش:
# PageV05P366
# قال في المدونة في كتاب القراض: وللعامل أن يأخذ مالا قراضا من رجل آخر
~~إن لم يكن الأول كثيرا يشغله ms4248 الثاني عنه فلا يأخذ حينئذ من غيره شيئا، فإن
~~أخذهما، وهو يحتمل العمل بهما فله أن يخلطهما، ولا يضمن، ولا يجوز أن يكون
~~ذلك بشرط من الأول أو الثاني انتهى.
# ، فإن كان الثاني يشغله عن الأول وأخذه فقال اللخمي في تبصرته في باب
~~القراض: وللعامل أن يخلط القراض بماله إذا كان قادرا على التجر بهما، وإن
~~كان لا يقدر على التجر بأكثر من مال القراض لم يكن ذلك له، فإن فعل وتجر في
~~الثاني، وعطل الأول لم يكن عليه في الأول سوى رأس المال على المشهور من
~~المذهب، وعلى القول الآخر يكون عليه قدر ما حرمه من الربح وكذلك إذا تجر في
~~الأول، ثم اشتغل بالثاني عن بيع الأول حتى نزل سوقه فيختلف هل يضمن العامل
~~ما حط السوق؛ لأنه حرمه ذلك، وإن فسد لأجل شغله عنه ضمن، وكذلك إذا أخذ
~~قراضا بعد قراض فلا يمنع من الثاني إذا كان يقدر على التجر فيهما، فإن كان
~~لا يقدر إلا على التجر في أحدهما منع من التجر في الثاني، فإن فعل ضمن ما
~~كان في الأول من ضيعة أو نزول أسواق أو فساد نحو ما تقدم، وإذا اشتغل
~~بالأول وعطل الثاني ضمن قدر ما حرمه من ربحه على أحد القولين، وإن ضاع
~~ضمنه؛ لأنه متعد في أخذه، وهذا إذا لم يعلمه أن في يديه قراضا لغيره أو
~~أعلمه، ولم يعلمه أنه عاجز عن القيام بالمالين انتهى.
# ونقله ابن عرفة واقتصر عليه ونصه: اللخمي له خلطه بماله إن قدر على التجر
~~بهما، وإن عجز عن التجر بالزائد عليه منع من خلطه، فإن تجر في الثاني وعطل
~~الأول فلا شيء عليه على المشهور وعلى القول الآخر يغرم قدر ما حرمه من
~~الربح إن تجر بالأول واشتغل بالثاني عن بيع الأول حتى نزل سوقه أو فسد ففي
~~ضمانه نقصه أو كله - إن فسد - القولان، وأخذه قراضا بعد قراض جائز إن قدر
~~على التجر بهما، وإلا منع من التجر بالثاني، فإن فعل ففي ضمانه لترك ms4249 الأول
~~ونزول سوقه أو فساده ما تقدم، وإن اشتغل بالأول ضمن ذلك في الثاني إن لم
~~يعلم هذا الثاني أن بيده قراضا لغيره أو أعلمه، ولم يعلم عجزه عن القيام
~~بالمالين انتهى، والله أعلم.
# ص (وإن تعدد فالربح كالعمل)
# ش: قال في المدونة: وإن قارضت رجلين على أن لك نصف الربح، ولأحدهما الثلث
~~وللآخر السدس لم يجز كما لو اشترك العاملان على مثل هذا لم يجز؛ لأن أحدهما
~~يأخذ بعض ربح صاحبه بغير شيء انتهى.
# أبو الحسن قوله: على أن لك ظاهره أن الشرط من رب المال على العاملين،
~~وأما في الصورة الثانية فهو من العامل خاصة وظاهر الكتاب: أن الحكم فيهما
~~سواء انتهى.
# ثم قال: زاد في الأمهات: وإنما يجوز من هذا إذا عملا على ما يجوز في
~~الشركة بينهما عياض قال بعضهم: عملهما على قدر أجزائهما من الربح جائز،
~~ونحوه لحمديس وفي سماع أصبغ لا خير فيه، فإن عملا مضى، وقال بعض مشايخنا
~~المتأخرين: الصواب: جوازه انتهى.
# وبعض مشايخه المشار إليه هو ابن رشد كذا نسبه في التوضيح له، وهو له في
~~رسم البيوع من سماع أصبغ من القراض، وهذا هو المشهور وعليه، فإذا فات قال
~~في التوضيح قال محمد وابن حبيب يقسم الربح على ما سموا ويرجع صاحب القليل
~~على صاحب الكثير بفضل عمله، وقال أحمد بن خالد: بل على رب المال، وقال
~~جماعة: بل يردان إلى حكم القراض الفاسد، ثم اختلف هؤلاء فقال التونسي:
~~يكونان أجيرين، وقال فضل: لهما قراض مثليهما ابن عبد السلام وقول التونسي
~~أظهر عندي وأجرى على قواعد المذهب انتهى.
# وهو الجاري على ما قدمه الشيخ في قوله، وفيما فسد غيره أجرة
# PageV05P367
# مثله انتهى.
# ص (لغير أهل)
# ش: فإن سافر من بلد له بها أهل إلى بلد له بها أهل أيضا فلا نفقة له في
~~ذهابه، ولا في رجوعه، ولو أخذه من بلد ليس فيه أهله، ثم خرج إلى بلد له
~~فيها أهل فلا نفقة في ذهابه، ولا في إقامته، وله النفقة في ms4250 رجوعه قاله في
~~المدونة.
# ص (لا دواء) ش قال أبو الحسن قال الباجي
# PageV05P368
# وله أن يحتجم ويحلق رأسه ويفصد ويدخل الحمام إن احتاج إليه انتهى.
# ، وقال في التوضيح في قول ابن الحاجب وللعامل نفقته في السفر، وفي إقامته
~~بغير وطنه بالمال بالمعروف هكذا في المدونة أي من غير سرف من طعامه وشرابه
~~وركوبه ومسكنه أشهب عن مالك وحجامته وحمامه قالوا: وليس له دواء انتهى.
# ص (ولكل فسخه قبل عمله)
# ش: نحوه لابن الحاجب قال في التوضيح أي رده والرجوع، وإذا كان العقد غير
~~لازم فلا يطلق عليه الفسخ إلا بطريق المجاز انتهى.
# ص (كربه، وإن تزود لسفر، ولم يظعن)
# ش: يعني: وأما العامل فليس له حينئذ الفسخ قال في التوضيح اللهم
# PageV05P369
# إلا أن يدفع لرب المال رأس ماله، وقوله: ولم يظعن مفهومه أنه إذا ظعن
~~فليس له الفسخ، ولو قال له رب المال: أنا أنفق عليك حتى أردك، وهو كذلك قال
~~في المدونة ولرب المال رد المال ما لم يعمل به العامل أو يظعن به لسفر،
~~وليس له أن يقول بعد ظعنه: ارجع، وأنا أنفق عليك انتهى.
# ص (والقول للعامل في تلفه وخسره ورده) ش: وهل يحلف أما في دعوى الرد
~~فيحلف اتفاقا قاله ابن الحاجب وأما في
# PageV05P370
# التلف فأجراه ابن الحاجب على الخلاف في أيمان التهم (تنبيهات الأول:) حكم
~~المبضع معه حكم المقارض في دعوى الرد والتلف كما تقدم في العارية (الثاني:)
~~قولهم: إنه يقبل قوله: في رد المال يعني إذا قبضه بغير بينة، وقد تقدم كلام
~~القاضي عبد الوهاب في الوكالة، وكلام ابن رشد في العارية، وهذا إن ادعى أنه
~~رد جميعه أو رد بعضه، وكان الباقي لا يفي برأس المال، وإنما يفي بما رده،
~~وأما لو كان الباقي يفي برأس المال لكان القول قول رب المال ما دام في
~~الباقي ربح قال في المدونة، في كتاب القراض: وإن قال العامل رددت إليك رأس
~~مالك، والذي بيدي ربح، وقال رب المال: لم تدفع إلي شيئا صدق رب المال ms4251 ما
~~دام في المال ربح، وعلى العامل البينة قال ابن يونس: وحكي عن القابسي أنه
~~قال: معنى ذلك إذا قال: ما في يدي هذا ربح بيني وبينك؛ لأنه أقر أن حق رب
~~المال قائم بيده بعد، وأما إن قال: رددت إليك المال وحصتك من الربح، وما في
~~يدي حصتي من الربح لكان القول قول العامل إذا كان قبضه بغير بينة كما لو لم
~~يكن في المال ربح فادعى أنه رده إلى صاحبه لكان القول قوله مع يمينه انتهى.
# وقال
# PageV05P371
# اللخمي في تبصرته بعد كلام المدونة: وينبغي أن يقبل قوله: وكذلك إذا قال:
~~هذا ربحي، وكما لو قال: رددت بعض رأس المال، ولا فرق بين قوله: رددت بعض
~~رأس المال أو جميعه دون الربح أو لم أربح شيئا أو ربحته وسلمت إليك رأس
~~المال ونصيبك من الربح، وقد قال مالك في كتاب محمد في المساقي يقول بعد
~~جذاذ الثمرة لصاحب الحائط قد دفعت إليك نصيبك فالقول قول العامل، وإن كان
~~يقول: هذا الذي في يدي نصيبي فكذلك القراض انتهى.
# قال ابن عرفة بعد ذكره ما تقدم: ففي قبول دعوى العامل رد المال مقرا
~~ببقاء ربح بيده ثالثها: إن ادعى رد حظ رب المال منه للخمي ولها وللقابسي
~~انتهى.
# وقال الجزولي في شرح قول الرسالة: ومن قال رددت إليك ما وكلتني عليه أو
~~على بيعه أو دفعت إليك ثمنه أو وديعتك أو قراضك فالقول قوله: يريد إلا أن
~~يقول له: رددت إليك رأس المال، والذي بيدي ربح بيني وبينك، وقال رب المال:
~~لم تدفع لي شيئا صدق رب المال ما دام في المال ربح، وعلى العامل البينة،
~~وهذا نص ما في المدونة اه، وقال أبو الحسن في شرح قوله في المدونة، في كتاب
~~الوديعة ومن بيده وديعة أو قراض لرجل فقال: رددت إليك ذلك فهو مصدق ظاهره
~~كان قبل المفاصلة أو بعد المفاصلة قال في كتاب القراض: وإذا قال رددت إليك
~~رأس مالك وبيدي ربح إلخ فهي تقييد بهذا انتهى.
# (الثالث:) لو ms4252 ادعى العامل أنه لم يعمل بالمال فهل يكون القول قوله الظاهر
~~أن القول قوله: ويحلف على ذلك، ولم أر الآن فيه نصا، والله أعلم.
### | [باب المساقاة]
# ص (باب إنما تصح مساقاة شجر)
# ش: قال ابن عرفة المساقاة عقد على مؤنة نمو النبات بقدر لا من غير غلته
~~لا بلفظ بيع أو إجارة أو جعل فيدخل قولها لا بأس بالمساقاة على أن كل
~~الثمرة للعامل ومساقاة البعل انتهى.
# ويبطل طرده على قول ابن القاسم بالعقد عليها بلفظ عاملتك؛ لأنها ليست
~~بمساقاة عند ابن القاسم قال بعد ذلك: الصيغة ابن رشد لا تنعقد إلا بلفظ
~~المساقاة على قول ابن القاسم انتهى.
# ص (وإن بعلا)
# ش: قال في التوضيح قال مالك في المدونة وغيرها تجوز المساقاة على شجر
~~البعل، وكذلك ما يشرب بالسيح؛ لأنه قد يعجز عن الدواب والأجراء قيل لمالك
~~فزرع البعل كزرع إفريقية ومصر، وهو لا يسقى؟ قال: إن احتاج من المؤنة إلى
~~ما يحتاج إليه شجر البعل، ويخاف هلاكه إن ترك جازت مساقاته، وإن كان لا
~~مؤنة فيه إلا حفظه وحصاده ودراسته لم تجز وتصير إجارة فاسدة، وليس زرع
~~البعل كشجر البعل، وإنما تجوز مساقاة زرعه على الضرورة والخوف عليه انتهى.
# (قلت) وقوله: قيل فزرع البعل إلخ هو من كلامه في المدونة قال ابن ناجي:
~~معناه لا يشترط في شجر البعل خوف الهلاك كما يشترط في زرعه بل مجرد الحاجة
~~انتهى.
# والله أعلم.
# ص (ذي ثمر)
# ش: قال ابن غازي أخرج به الشجر الذي لم يبلغ حد الإطعام كالودي فإن
~~مساقاته غير جائزة حسبما صرح به اللخمي وسيقول في الممنوعات: وشجر لم يبلغ
~~خمس سنين، وهو يبلغ أثناءها انتهى.
# (تنبيه:) ، فإن كان في الحائط ودي لم يبلغ حد الإطعام إلا أنه قليل فهل
~~تجوز المساقاة في الحائط جميعه، ويكون تبعا؟ الذي يفهم من كلام الباجي في
~~المنتقى الجواز، فيكون قول المصنف: (إلا تبعا) راجعا إلى المسائل الثلاث
~~قبله ونص
# PageV05P372
# الباجي عند قوله في الموطإ: ولا يشترط على العامل ابتداء عمل ms4253 جديد من بئر
~~يحفرها، أو غرس يغرسه فيأتي به من عنده، يعني: أنه يشترط على العامل غرسا
~~يأتي به من عنده فيغرسه في أرضه، أو حائطه فإن ذلك لا يجوز ورواه ابن
~~المواز عن مالك قال محمد إن كان يسيرا أجزت المساقاة، وأبطلت الشرط، وإن
~~كان له قدر لم تجز. قال مالك، ولو شرط العمل في ذلك فقط، ويكون أصل الغرس
~~من عند صاحب الحائط، فإن كان يسيرا لا تعظم فيه المؤنة فجائز، وإن كان
~~كثيرا لم يجز، فإن وقع ذلك على الوجه الذي يجوز، فقد روى ابن المواز عن
~~مالك أنه أجير له أجر مثله، قال عيسى إن كان العمل الكثير دون الأصل يرد
~~إلى مساقاة مثله، وإن كان الودي من العامل رد إلى إجارة مثله وله قيمة غرسه
~~مقلوعا انتهى.
# وقوله: على الوجه الذي يجوز كذا في النسخة التي نقلت منها، والظاهر: أنه
~~سقط منه لا كما يدل عليه بقية كلامه فتأمله فصواب العبارة أن يقول على
~~الوجه الذي لا يجوز ونقله ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح والله أعلم.
# وقال في رسم كتب عليه حق، ولا بأس أن يشترط على العامل أن يسقي الجداول
~~إذا كانت يسيرة قال ابن رشد هو من العمل اليسير الذي جوزوا اشتراطه.
# ص (ولم يحل بيعه)
# ش: احترازا مما إذا حل بيعه كما إذا أزهى بعض الحائط فلا تجوز مساقاته
~~قال في المدونة: وإذا أزهى بعض الحائط لم تجز مساقاة جميعه لجواز بيعه
~~انتهى.
# قال ابن ناجي: تسامح في قوله لم تجز مساقاة جميعه، وإنما أراد لم تجز
~~مساقاة شيء منه إذ لا ضرر على ربه في ذلك لجواز بيعه، وهذا هو المشهور،
~~وقال سحنون تجوز مساقاته انتهى.
# (قلت:) وكذلك ينبغي أن لا تجوز المساقاة إذا أزهى ما يجاوره من الحوائط
~~على ما تقدم في بيع الثمار (تنبيه:) ، فإذا عمل رب الحائط في حائطه مدة، ثم
~~ساقاه قبل أن يثمر أو بعد أن أثمر، ولم يحل بيع الثمرة جاز ذلك بشرط أن ms4254 لا
~~يرجع بأجرة ما سقى، ولا بشيء منه قاله في رسم مسائل البيوع من سماع أشهب من
~~كتاب المساقاة قال ابن رشد: فإن ساقاه بعد أن أسقى شهرا على أن يتبعه بما
~~سقى فإنه يرد إلى أجرة مثله انتهى.
# ص (ولم يخلف)
# ش: احترز به مما يخلف كالبقول والقضب بالضاد المعجمة والموز والقرط
~~بالطاء المهملة قاله في المدونة قال اللخمي والكراث وكل ما ليس بشجر، وإذا
~~جز أخلف فلا تجوز مساقاته، وإن عجز عنه ربه قاله في المدونة والفرق بين
~~البصل والكراث أن البصل جرت العادة فيه أنه إنما يجذ بأصوله بخلاف الكراث
~~فإنه يجذ وتبقى أصوله في الأرض.
# ص (إلا تبعا)
# ش: هو راجع إلى المسائل الثلاث التي قبله كما ذكرنا عن الباجي قبل، وليس
~~خاصا بالمسألتين قبله كما قال ابن غازي (تنبيه:) وإذا كان ما يخلف تبعا فلا
~~يجوز اشتراطه لرب المال، ولا إلغاؤه للعامل قاله في رسم سن من سماع ابن
~~القاسم.
# ص (بجزء قل، أو كثر)
# ش: لا مفهوم لقوله بجزء، وإنما نبه به على أنه لا تجوز المساقاة بكيل
~~مسمى من الثمرة، ولم يرد أنه لا بد أن يكون المأخوذ جزءا من الثمرة بل تجوز
~~المساقاة على أن تكون الثمرة جميعها للعامل قاله في المدونة وغيرها قال ابن
~~ناجي: وظاهرها أنها مساقاة حقيقية، ويجبر العامل أو يستأجر من يعمل إلا أن
~~يقوم دليل على أنه أراد الهبة لقلة المؤنة وكثرة الخراج قال اللخمي، وهو
~~مقتضى ما رواه
# PageV05P373
# ابن حبيب، وقال التونسي: هي كالهبة، وإن انتفع ربها بسقي أصوله، ولو مات
~~قبل الحوز بطلت انتهى.
# (قلت:) قال اللخمي متمما للكلام الأول: ومتى أشكل الأمر حملا على
~~المعاوضة لقوله: أساقيك، ورب الحائط أعلم بمنافعه ومصلحة ماله انتهى.
# ونقله أبو الحسن، وقال في المقدمات: وتجوز المساقاة على أن تكون الثمرة
~~كلها للعامل بعمله، وقد قيل فيه: إنه منحة فيفتقر إلى الحيازة، ويبطل
~~بالموت، وهو بعيد انتهى.
# (قلت:) وأما عكس هذا فظاهر جوازه، وهو أن تكون الثمرة كلها لرب ms4255 المال؛
~~لأن العامل هنا متبرع بعمله (تنبيه:) يشترط في الجزء المأخوذ أن لا يكون
~~مختلفا فلو كان في الحائط أصناف من الثمرة وشرط أن يأخذ من صنف منها النصف،
~~ومن صنف منها الثلث لم يجز، وكذلك لو كان فيه أنواع من الثمار فساقاه في
~~نوع من الثمار منها بالنصف، وفي نوع بالثلث لم يجز قال ابن عرفة: والحائط
~~مختلف نوع شجرة مختلطا كمتحد اللخمي واختلاف ثمرته بالجودة والرداءة
~~كتساويها، وتعدد الحوائط وثمرها سواء في الجودة والرداءة والعمل، أو تقارب
~~كواحد انتهى.
# (فرع:) وقع في الموطإ وغيره في حديث خيبر «أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~كان يبعث عبد الله بن رواحة فيخرص عليهم، ثم يقول لهم: إن شئتم فلكم، وإن
~~شئتم فلنا بخرصها ونؤدي إليكم نصفها» هكذا ذكره في المقدمات، وفي الموطإ
~~نحوه قال الباجي قال ابن مزين: سألت عيسى عن فعل عبد الله أيجوز ذلك
~~للمساقيين والشريكين، فقال: لا يعمل، ولا يصلح اقتسامه إلا كيلا إلا أن
~~تختلف حاجتهما إليه فيقتسمانه بالخرص قال الباجي: وهذا الذي حمل عيسى
~~الحديث عليه، وأنه كان يسلم إليهم جميع الثمرة ليضمنوا حصة المسلمين منها
~~لا يجوز؛ لأنه بيع التمر بالتمر بالخرص في غير العرايا فلذلك تأول الحديث
~~على أن الخرص للقسمة خاصة، وإذا حمل الحديث على أنه إنما كان الخرص للزكاة
~~سلم مما جاء به وأنكره، وهو محتمل لذلك، ويكون قوله: إن شئتم فلكم، وإن
~~شئتم فلنا على سبيل التحقيق لصحة خرصه انتهى بالمعنى وخرص الحائط للقسمة
~~إنما يجوز إذا كان للأكل بشروط تقدمت في باب القسمة، وقال في المقدمات: جاء
~~في بعض الآثار تضمين اليهود نصيب المسلمين، وفي بعضها تخييرهم من غير ذكر
~~ضمان فأما تخييرهم في أخذهم الثمرة في رءوس النخل بما فيه خرص عليهم من
~~الثمرة يؤدونه عند الجداد من غير تضمين فليس بضيق، وقد أجازه جماعة من أهل
~~العلم، وهو على قياس ما قاله مالك في الخرص بسبب الزكاة، وأما تخييرهم في
~~التزامهم ذلك مضمونا عليهم فهو من المزابنة، ولا ms4256 يكون إلا مفسوخا، وقد ذكر
~~عن بعض أهل العلم إجازته، وهو بعيد انتهى.
### | [فرع ليس للعامل أن يعري من الحائط]
# (فرع:) قال في المدونة: وليس للعامل أن يعري من الحائط إذ ليست له نخلة
~~معينة إلا أن يعري حصة من نخلات معينات فيجوز قال أبو الحسن، أو يعري جميع
~~حظه من الحائط قال، فإن أعرى شيئا بعينه فإنه يمضي نصيبه للمعرى، ويرجع
~~نصيب رب الحائط، وليس للمعري أن يقول: اجمعوا حظي في هذه النخلات؛ لأنه
~~إنما أعراه شيئا بعينه فاستحق فلا يلزم خلفه انتهى.
# وقاله اللخمي وزاد: وكذلك لو أعرى رب الحائط جميع حظه، أو بعضه، أو شيئا
~~بعينه.
# ص (بساقيت) ش قال في المقدمات والمساقاة أصل في نفسها فلا تنعقد إلا بلفظ
~~المساقاة على مذهب ابن القاسم فلو قال رجل استأجرتك على عمل حائطي هذا بنصف
~~ثمرته لم يجز على مذهبه كما لا تجوز الإجارة عنده بلفظ المساقاة، وذلك بين
~~من قوله في الكتاب: إذا ساقاه في ثمرة قد طاب بعضها أن ذلك لا يجوز بخلاف
~~قول سحنون فإنه يجيزها ويجعلها إجارة ولمالك في كتاب ابن المواز مثله وكلام
~~ابن القاسم أصح انتهى.
# (قلت:) وعلى قول سحنون اقتصر ابن شاس وابن الحاجب قال ابن الحاجب: الصيغة
~~مثل ساقيتك، أو عاملتك على كذا فيقول قبلت، وما في معناها من قول، أو فعل
~~انتهى.
# ص
# PageV05P374
# ولا نقص من في الحائط)
# ش: يعني أنه يشترط في صحة المساقاة أن لا يخرج رب الحائط ما كان في
~~الحائط من عبيد ودواب وأجراء وآلة يوم عقد المساقاة، فإن شرط ذلك فسدت
~~المساقاة قال في المدونة، وما كان في الحائط يوم عقد المساقاة من رقيق
~~ودواب لربه فللعامل اشتراطهم، ولا ينبغي لرب الحائط أن يساقيه على أن ينزع
~~ذلك منه فيصير كزيادة شرطها إلا أن يكون قد نزعهم قبل ذلك، ثم قال فيها،
~~ولو شرط رب المال إخراج رقيقه ودوابه منه لم يجز، فإن نزل ذلك منه فللعامل
~~أجرة مثله، والثمرة لربها انتهى.
# قال أبو ms4257 الحسن: قوله: لا ينبغي معناها المنع يدل عليه التعليل، وقوله:
~~إلا أن يكون قد نزعهم استثناء منقطع انتهى.
# ، وقال ابن ناجي قوله: لا ينبغي على التحريم للتعليل وصرح بذلك عبد الحق
~~انتهى.
# (قلت:) وآخر كلام المدونة صريح في أن ذلك على التحريم؛ لأنه جعل ذلك مما
~~تفسد المساقاة به، وقال ابن نافع ويحيى، وإذا كان في الحائط رقيق لا يدخلون
~~إلا بشرط ووجه الأول أنه - صلى الله عليه وسلم - لما ساقى أهل خيبر لم يخرج
~~شيئا مما في الحوائط قاله في التوضيح (تنبيه:) في المدونة إلا أن يكون قد
~~نزعهم قبل ذلك لفظه في الأم قلت: إن لم يشترطهم العامل، وأراد المالك
~~إخراجهم قال: قال مالك: أما عند معاملته واشتراطه فلا ينبغي إخراجهم، وإن
~~كان إخراجهم قبل ذلك فلا بأس هكذا نقله ابن عرفة، وقال: انظر قولها، وإن
~~كان إخراجهم قبل ذلك فلا بأس، هل هو مطلقا لأجل أنه مختلف فيه، أو ما لم
~~يكن ذلك لقصد إخراجهم من المساقاة كمن أراد طلاق زوجته فأخرجها من مسكنها
~~لكي تعتد، ومال أبو حفص العطار إن أراد أن يساقي حائطه فأخرجهم، ثم أقبل
~~يسوم به فلا بأس إنما الذي لا يجوز أن يخرجهم عند إرادة عقدها مع من تكلم
~~معه فيه انتهى.
# (قلت:) ما قاله أبو حفص: هو الذي يفهم من كلام المدونة.
### | [فرع ليس للعامل أن يعمل بعمال رب المال ودوابه في غير الحائط المساقى عليه]
# (فرع:) وليس للعامل أن يعمل بعمال رب المال ودوابه في غير الحائط المساقى
~~عليه: ولا يجوز له أن يشترط ذلك قاله في الموطإ، قال الباجي: لا يجوز
~~للعامل أن يعمل بهم في غير الحائط المساقى عليه سواء كان يعمل بهم في حوائط
~~يملكها، أو حوائط ساقى عليها من أجنبي، أو عمل فيها بأجر، وأما رقيقه
~~وعماله فله أن يستعملهم حيث شاء ويستبدل بهم كيف شاء؛ لأنه إنما عليه العمل
~~في الحائط، فإن اشترط ذلك على رب الحائط فسدت المساقاة؛ لأنها زيادة
~~اشترطها، فإن فاتت بالعمل ms4258 فقياس قول ابن القاسم أن يرد إلى إجارة مثلهم،
~~وإن عمل بهم من غير شرط منع من ذلك، ولا يفسد العقد بذلك انتهى بالمعنى
~~(قلت:) إلا أن يكون ذلك بإذن رب المال فيجوز والله أعلم.
# ص (ولا تجديد)
# ش: يعني أنه يشترط أيضا في صحة المساقاة أن لا يشترط العامل على رب
~~الحائط أن يجدد فيه دواب وأجراء لم يكن فيه حين العقد، فإن شرط ذلك فسدت
~~المساقاة يريد إلا أن يكون ذلك يسيرا كاشتراط دابة، أو غلام في الحائط
~~الكبير فإن ذلك جائز بلا خلاف كما سيذكره المصنف في الجائزات فإطلاقه هنا
~~مقيد بما سيأتي قال في المدونة: وما لم يكن في الحائط يوم العقد فلا ينبغي
~~أن يشترطه العامل على رب الحائط إلا ما قل كغلام أو دابة حائط كبير، ولا
~~يجوز ذلك في صغير، ورب حائط تكفيه دابة واحدة لصغره فيصير هذا يشترط جميع
~~العمل على ربه، وإنما يجوز اشتراط ما قل فيما كثر، ولا يجوز للعامل أن
~~يشترط على رب المال دواب، أو رقيقا ليسوا في الحائط قال أبو الحسن قوله: لا
~~ينبغي معناه لا يجوز، وقال ابن ناجي: لا ينبغي على التحريم يدل عليه ما
~~بعده وأخرج منه قوله: ولا يجوز، وهذا هو المشهور، وقال ابن نافع: لا بأس أن
~~يشترط من الرقيق ما ليس فيه قال اللخمي، وهو أقيس انتهى.
# ص (وعمل العامل جميع ما يفتقر إليه عرفا)
# ش: كذا في أكثر النسخ عمل بصيغة الفعل الماضي من العمل والعامل
# PageV05P375
# فاعله وجميع مفعوله، وفي بعض النسخ بجر العامل بعلى الجارة ورفع جميع على
~~أنه مبتدأ تقدم خبره والمعنى واحد غير أن على أبين في الدلالة على اللزوم
~~قال في المدونة: ووجه العمل في المساقاة أن جميع العمل والنفقة وجميع
~~المؤنة على العامل، وإن لم يشترط ذلك عليه انتهى.
# يريد جميع الذي تفتقر إليه الثمرة ويقطع بانقطاعها، أو يبقى منه بعدها
~~الشيء اليسير قال في المقدمات: عمل الحائط إن لم يتعلق بإصلاح الثمرة لم
~~يلزم ms4259 العامل، ولا يصح أن يشترط عليه منه إلا اليسير يعني كسد الحظيرة
~~وإصلاح الضفيرة قال: وإن تعلق بإصلاح الثمرة، وكان ينقطع بانقطاعها، أو
~~يبقى بعدها الشيء اليسير فهذا يلزم المساقى، وذلك كالحفر والسقي وزبر
~~الكروم وتقليم الشجر والتسريب والتسديد وصلاح مواضع السقي والتذكير
~~والجداد، وما أشبه ذلك قال، وإن كان يتأبد ويبقى بعد الثمرة كإنشاء حفر بئر
~~أو إنشاء ضفيرة، أو إنشاء غراس، أو بناء بيت تجنى فيه الثمرة كالجرين، وما
~~أشبه ذلك فلا يلزم العامل، ولا يجوز اشتراط ذلك عليه عند المساقاة انتهى.
# ص (كإبار)
# ش: قال في الصحاح: وتأبير النخل تلقيحه يقال نخلة مؤبرة مثل مأبورة
~~والاسم منه الإبار على وزن الإزار انتهى. ولم يذكر الفاكهاني في شرح
~~الرسالة غير هذا، والجاري على الألسنة الإبار بالتشديد، وهو جائز قال
~~الزمخشري في قوله تعالى {وكذبوا بآياتنا كذابا} [النبأ: 28] فعال في باب
~~فعل فاش من كلام فصاح من العرب لا يقولون غيره وسمعني بعضهم أفسر آية،
~~فقال: لقد فسرتها فسارا ما سمع بمثله، وقال غير الزمخشري: هي لغة لبعض
~~العرب يمانية والله أعلم. وقال أبو الحسن: التلقيح والتذكير والإبار ألفاظ
~~مترادفة قال في المدونة، ولا بأس باشتراط التلقيح على رب المال، فإن لم
~~يشترط فهو على العامل، وقال بعده، وإنما يجوز لرب المال أن يشترط على
~~العامل ما تقل مؤنته، وذكر أشياء منها إبار النخل، وهو تذكيرها انتهى.
# قال اللخمي: اختلف قول مالك في الإبار فجعله مرة على رب الحائط، ومرة على
~~العامل فتأول بعضهم ذلك على أن على رب الحائط الشيء الذي يلقح به، وعلى
~~العامل العمل قال اللخمي: وليس بالبين انتهى.
# قال في التوضيح بعد أن ذكر القولين: حمله بعضهم على الخلاف (قلت:) الذي
~~يظهر من المدونة أنه على العامل إلا أن يشترطه على رب المال وكلامه الأخير
~~لا يعارض الأول ولذلك والله أعلم أطلق المصنف فيه.
# ص (وأنفق وكسا)
# ش: يعني أن العامل يلزمه أن ينفق على الدواب والأجراء، وأن يكسوهم سواء
~~كان له، أو لرب الحائط، ms4260 وهذا مذهب المدونة قال فيها وعليه نفقة نفسه ونفقة
~~دواب الحائط من رقيقه كانوا له، أو لرب الحائط، ولا يجوز أن يشترط نفقتهم،
~~أو نفقة العامل نفسه على رب الحائط قال ربيعة: ولا تكون بينهما، ولا شيء
~~يكون من النفقة في ثمر الحائط قال أبو الحسن قول ربيعة تفسير، وقال اللخمي
~~في مختصر ما ليس في المختصر: إن نفقة دواب رب الحائط عليه
# ص (لا أجرة من كان فيه)
# ش: يعني أن حكم الأجرة مخالف لحكم النفقة والكسوة فإنه إنما يلزم العامل
~~أجرة من
# PageV05P376
# استأجره هو، وأما من كان في الحائط عند عقد المساقاة فأجرته على ربه قال
~~في التوضيح: هكذا قال في الواضحة وقيده اللخمي بما إذا كان الكراء وجيبة
~~قال: وإن كان الكراء غير وجيبة فحكمه حكم ما لا أجراء فيه وخالف في ذلك
~~الباجي ورأى أن ذلك على ربه، ولو كان غير وجيبة قال: وهذا إذا كان مستأجرا
~~لجميع العام، وإن كان مستأجرا لبعضه، فلم أر الآن في ذلك نصا وعندي أن عليه
~~أن يستأجر من يتم العمل؛ لأنه لو مات للزمه ذلك فكذلك إذا انقضت مدة
~~إجارته، وما ذكره عن الواضحة هو ظاهر المدونة لقوله فيها، وأما ما كان في
~~الحائط يوم التعاقد من دواب ورقيق فخلف من مات منهم على رب الحائط، وإن لم
~~يشترط العامل ذلك عليهم إذ عليهم عمل العامل، ولو شرط خلفهم على العامل لم
~~يجز انتهى.
# ، وليس في المدونة التصريح بأن الأجرة على رب الحائط كما قال الشارح،
~~وأما كلام اللخمي فمخالف لظاهر المدونة؛ لأنه إذا كان عليه خلف من مات من
~~الأجراء فذلك يقتضي أن الأجرة عليه سواء كانت وجيبة، أو غير وجيبة، وكذلك
~~إذا انقضت الأجرة في بعض العام فظاهر المدونة أنه يلزمه إتمام الأجرة في
~~بقية السنة، أو استئجار شخص آخر خلفه قال ابن ناجي في شرح المدونة: ذكر
~~الموت في الكتاب طردي لقول اللخمي: الإباق والتلف في أول العمل كالموت
~~انتهى.
# (قلت:) ، وقال اللخمي أيضا لو أراد ms4261 رب الحائط أن يخرج من فيه ويأتي بمن
~~يعمل عملهم لم يكن للعامل في ذلك مقال والله أعلم.
# ص (كما رث على الأصح)
# ش: يعني أن ما كان في الحائط من حبال أو أدلية وآلات من حديد ونحو ذلك
~~يوم عقد المساقاة فإنه يكون للعامل، ولا يجوز لرب الحائط إخراجه كما تقدم،
~~وما لم يكن في الحائط فعلى العامل الإتيان به، فإذا رث ما كان في الحائط من
~~الآلات أي بلي فهل يجب على رب المال خلفه، أو لا يلزم ربه خلفه، ويكون خلفه
~~على العامل؟ ذكر الباجي في ذلك قولين قال: وكونه على العامل أظهر؛ لأنه
~~إنما دخل على أن ينتفع به حتى تهلك عينه، وأمد انتهائها معلوم بخلاف العبد
~~والدابة فإنه لا يعلم أمد ذلك، وجزم اللخمي بأن خلف ذلك على العامل، ولم
~~يحك فيه خلافا إذا علم ذلك فقول المصنف كما رث إن كان بكاف التشبيه كما هو
~~في غالب النسخ فكان من حقه أن يذكر قبل قوله لا أجرة من كان فيه كما قال
~~ابن غازي؛ لأنه مشبه بما هو على العامل، وإن كان بلا النافية فهو مخرج من
~~المنفي قوله أي ليس على العامل خلف من مات، أو مرض ممن كان فيه وعليه خلف
~~ما رث (فرع:) فلو سرق ما كان في الحائط من الأثاث كان على رب الحائط
~~إخلافها اتفاقا قاله في التوضيح، فإذا أخلفها ربه انتفع به العامل قدر ما
~~كان ينتهي إليه المسروق، ثم يختلف فيه حينئذ فمن قال إذا بلي يلزم ربه خلفه
~~قال يستمر العامل على الانتفاع به، ومن قال الخلف على العامل قال لربه أن
~~يأخذه، والله أعلم.
# ص (كزرع وقصب وبصل ومقثأة)
# ش: تقدم الكلام على مساقاة زرع البعل أول الباب والمقثأة بالثاء المثلثة
~~قبل الألف
# PageV05P377
# والتاء الفوقية بعدها
# ص (أو كالأول، وعليه الأكثر)
# ش: كلامه في المدونة كالصريح في هذا، ونصه: ولا بأس بمساقاة الورد
~~والياسمين والقطن، وأما المقاثي والبصل وقصب السكر فكالزرع تساقى إن عجز
~~ربه ms4262 انتهى.
# قال في التوضيح: وقول من حمل المدونة على الجواز مطلقا أظهر انتهى.
# ، وقال في المقدمات: لا ينبغي أن يختلف في أن المساقاة في الياسمين
~~والورد جائزة على مذهب مالك، وإن لم يعجز صاحبها عن عملها انتهى.
# وأما القطن فاستبعد ابن رشد الخلاف فيه على الإطلاق، وذكر في التوضيح عن
~~ابن يونس أنه أشار إلى أن الخلاف في القطن ينبغي أن يكون خلافا في حال ففي
~~بعض البلاد يكون شجرة كالأصول الثابتة تجنى سنين، وفي بعضها تكون كالزرع
~~يساقى إن عجز ربه انتهى.
# قال في التوضيح: ليس له أصل ثابت، وهذا ظاهر فليتأمل والله أعلم. .
# ص (وأقتت بالجداد) ش يعني أن الشأن في المساقاة أن تؤقت بالجذاذ، ولم
~~يبين - رحمه الله - هل التوقيت بذلك شرط في صحة المساقاة، أو ليس بشرط،
~~والذي يقتضيه كلامه في المدونة: أن ذلك ليس بشرط قال فيها: والشأن في
~~المساقاة إلى الجداد، ولا يجوز شهرا، ولا سنة محدودة، وهي إلى الجداد إذا
~~لم يؤجلا انتهى.
# وقال ابن عبد السلام في قول ابن الحاجب ويشترط تأقيتها وأقله إلى الجذاذ،
~~وإن أطلق حمل عليه اشتراط الأجل مع الحكم بصحة عقد المساقاة المطلقة بعد،
~~فإن قلت: مراده أن وجود الجهالة في العقد يفسده، وهو أمر زائد على إطلاق
~~العقد قلت: فعلى هذا تكون الجهالة مانعة من الصحة؛ لأن التأقيت شرط في
~~الصحة انتهى.
# ، وقال أبو الحسن: قوله: ولا تجوز شهرا، ولا سنة محدودة ظاهره كان الأجل
~~ينقضي قبل الجداد، أو بعده فهذا لا يجوز؛ لأنه إن كان لا ينقضي إلا بعد
~~الجذاذ فهي زائدة اشترطها العامل على رب الحائط؛ لأن رب الحائط يعمل في
~~نصيبه فلهذا قال لا تجوز شهرا، ولا سنة محدودة انتهى.
# وقال ابن رشد في سماع أشهب مسألة: وسألته عن الذي ساقى ثلاث سنين أليس
~~ذلك من جذاد إلى جذاذ؟ قال: بلى، قال ابن رشد: هذا مما لا اختلاف فيه
~~أعلمه؛ لأن السنين في المساقاة إنما هي بالأجدة لا بالأهلة بخلاف القبالات
~~التي إنما هي ms4263 بالأهلة لا بالأجدة، فإن ساقاه السنين واشترط أحدهما على
~~صاحبه الخروج قبل الجذاذ، أو بعده رد في ذلك إلى مساقاة مثله انتهى.
# ، وقال اللخمي المساقاة إلى السنتين والثلاث على وجهين إن أريد انقضاء
~~السقي بانقضاء الثمرة التي تكون في تلك السنين جاز، وإن كان القصد التمادي
~~بالعمل إلى انقضاء شهور تلك السنة، وإن جدت الثمرة لم تجز وكان العامل في
~~السنين الأولى على مساقاة مثله، وفي العام الأخير من حين تجد الثمرة إلى
~~آخر ذلك العام على إجارة مثله انتهى.
# (قلت:) فتحصل من هذا أن المطلوب في المساقاة أن تؤقت بالجداد سواء عقداها
~~لعام واحد، أو لسنين متعددة، فإن عقداها وأطلقا حملت على الجداد وعلى أنها
~~لعام واحد، وإن عقداها لسنة أو لسنتين وأطلقا حملت أيضا على الأجدة، وإن
~~أراد التحديد بالسنة العربية، أو السنين العربية لم يجز وتفسد المساقاة
~~بذلك وسيأتي شيء من هذا عند قول المصنف وسنين.
# ص (وحملت على أول، لم يشترط ثان) ش، فإن اشترط الثاني جاز قال في
~~المدونة: وإن كانت تطعم في العام مرتين فهي إلى الجداد الأول حتى يشترط
~~الثاني، ثم قال في آخر الكتاب: ولا بأس بمساقاة نخل يطعم في السنة مرتين
~~كما تجوز مساقاة عامين، وليس ذلك مثل ما ذكره هنا من مساقاة القضب؛ لأن
~~القضب يحل بيعه وبيع ما يأتي بعده والشجر لا يباع ثمارها قبل أن تزهي
~~انتهى.
# يعني أن النخل والشجر، وإن كان يطعم في السنة مرتين فليس هو كالقضب الذي
~~يخلف لما ذكره، والقضب بالضاد المعجمة والله أعلم.
# ص (وكبياض نخل، أو زرع)
# ش:
# PageV05P378
# قال في التوضيح: البياض عبارة عن الأرض الخالية عن الشجر، وسواء كان
~~البياض بين أضعاف السواد، أو منفردا عن الشجر، قاله ابن المواز انتهى.
# ولو قال المصنف: وكبياض شجر لكان أشمل، ومراده أنه يجوز إدخال البياض
~~الكائن مع الشجر، أو مع الزرع في مساقاة الشجر، وفي مساقاة الزرع بالشروط
~~المذكورة، والله أعلم.
# ص (وبذره العامل)
# ش: فإن دخلا على أن البذر من عند ms4264 رب الحائط أو منهما جميعا لم يجز قاله
~~في المدونة وبقي شرط رابع، وهو أن يكون حرثه والعمل فيه على العامل، قال في
~~المدونة: ولا يجوز أن يشترط فيه نصف البذر على رب الحائط، أو حرث البياض
~~فقط، وإن جعلا الزرع بينهما، وإن كان على أن يزرعه العامل من عنده ويعمله،
~~وما أنبت بينهما فجائز انتهى.
# ص (كاشتراط يرد به)
# ش: هذا إذا كان العامل يسقيه، أو يبذره أو يعمل فيه قال في المدونة:
~~وكذلك إن كان يناله سقي العامل قاله في الموطإ قال ابن حبيب، وإن كان بعلا،
~~وإن كان لا يسقى بماء الحائط فجائز قال في التوضيح: وهذا ينبغي أن يكون
~~تقييدا لما في الموطإ انتهى.
# (قلت:) وسياق كلام أبي الحسن يقتضي أنه تقييد، ولا فرق في ذلك بين كون
~~البياض كثيرا، أو يسيرا والله أعلم.
# ص (وألغي للعامل إن سكتا عنه) ش يعني أن المتعاقدين إذا سكتا عن البياض
~~حين عقد المساقاة، فلم يشترطه، ولا اشترطه رب المال فإنه يكون للعامل يريد
~~إذا كان يسيرا؛ لأن الكلام فيه.
# ص (أو اشترطه) ش يعني أن العامل إذا اشترط البياض لنفسه فإن ذلك جائز
~~يريد إذا كان يسيرا كما تقدم، وهذا لا خلاف فيه، ونص في المدونة وغيرها على
~~أن إلغاء البياض للعامل هو المطلوب، ولفظ المدونة: قال مالك: وأحب إلي أن
~~يلغى البياض، فيكون للعامل، وهذا أصله قال عبد الحق، فإن اعترض معترض، وقال
~~أليس قد ساقى - عليه الصلاة والسلام - أهل خيبر على شطر ما أخرجت من تمر،
~~أو حب فلما استحب مالك إلغاء البياض، فلم يستحب ما في الحديث من كونه
~~بينهما
# PageV05P379
# فالجواب: أنه جاء في حديث آخر أنه ترك لهم بياض النخل، فاستحب مالك هذا
~~إذا كان في كون البياض بينهما كراء الأرض بما يخرج منها، والله أعلم.
# (فرع:) فلو اشترط العامل البياض اليسير وزرعه، ثم أجيحت الثمرة قال مالك
~~في سماع سحنون: عليه كراء البياض، قال ابن رشد: ومعنى ذلك: أن العامل لما
~~أجيحت الثمرة ms4265 أبى أن يتمادى على عمل الحائط إلى آخر ما يلزمه من سقائه، ولو
~~تمادى على ذلك لم يكن عليه في البياض كراء قال: ويبين ذلك قول مالك في كتاب
~~ابن سحنون: وكذلك لو عجز العامل عن الأصل كان عليه البياض بكراء مثله فشبه
~~المسألة الأولى بعجز العامل عن العمل انتهى بالمعنى والله أعلم.
# ص (وغائب إن وصف ووصله قبل طيبه) ش يعني أنه تجوز المساقاة على الحائط،
~~ولو كان غائبا وظاهره سواء كان قريب الغيبة، أو بعيدها، وهو كذلك إذا حصل
~~الشرطان المذكوران الأول: أن يوصف للعامل، والمراد بالوصف أن يذكر جميع ما
~~يحتاج إليه من العمل فيذكر ما فيه من الرقيق والدواب، أو لا شيء فيه، وهل
~~هو بعل، أو سقي بالعين، أو بالغرب؟ وتوصف أرضه، وما هي عليه من الصلابة، أو
~~غيرها ويذكر ما فيه من أجناس الأشجار وعددها والقدر المعتاد مما يوجد فيها
~~أشار إلى ذلك اللخمي ونقله أبو الحسن (تنبيه:) وانظر هل يكتفي بوصف رب
~~الحائط، أو لا بد أن يصفه غيره؟ والظاهر أنه يكتفي بوصف كما في البيع، ولم
~~أقف عليه منصوصا، والظاهر أيضا: أن رؤية العامل للحائط قبل عقد المساقاة
~~بمدة لا يتغير بعدها تقوم مقام الوصف وانظر هل يجوز أن تعقد المساقاة معه
~~من غير وصف على أنه بالخيار إذا رآه كما في البيع، والظاهر: الجواز أيضا
~~كما في البيع، وقد يؤخذ ذلك من قوله في المدونة: ولا بأس بمساقاة الحائط
~~الغائب ببلد بعيد إذا وصف كالبيع انتهى.
# الشرط الثاني: أن يعقد المساقاة في زمن يمكن وصول العامل فيه قبل طيب
~~الحائط، وهذا معنى قول المصنف: ووصله قبل طيبه، وأما إن كان لا يصل إليه
~~إلا بعد طيبه فلا تجوز قاله الشيخ أبو محمد قال عبد الحق: هذا على أصل ابن
~~القاسم، وقال بعض شيوخنا: ويجوز ذلك على قول سحنون، وإن كان لا يصل إلا بعد
~~الطيب (فرع:) ، فإن عقد المساقاة في زمن يمكن وصوله قبل الطيب فتوانى في
~~طريقه، فلم يصل إلا ms4266 بعد الطيب لم تفسد المساقاة بذلك ذكره أبو الحسن عن بعض
~~القرويين، ونقله في الشامل (فرع:) ونفقة الحمل في خروجه عليه، وليس كالقراض
~~قاله في المدونة.
# ص (واشتراط جزء الزكاة)
# ش: يعني أنه يجوز أن يشترط أن الزكاة تخرج من حصة أحدهما قال في
~~المدونة:، ولا بأس أن يشترط الزكاة في حظ أحدهما؛ لأنه يرجع إلى جزء معلوم
~~ساقاه عليه، فإن لم يشترطا شيئا فشأن الزكاة أن يبدأ بها، ثم يقتسمان ما
~~بقي انتهى.
# واعلم أن الحائط في المساقاة إنما يزكى على ملك ربه فتجب الزكاة فيه إذا
~~كان ربه حرا مسلما، وكان في الحائط خمسة أوسق، وكذا إن كان أقل إذا كان
~~لربه حائط آخر إذا ضم ثمره إلى ما خرج من هذا الحائط بلغ خمسة أوسق، وسواء
~~كان العامل حرا مسلما أم لا؟ وسواء حصل له نصاب، أو دون النصاب؟ فتخرج
~~الزكاة من جملة الحائط، ثم يقسم ربه والعامل ما بقي على ما اتفقا عليه من
~~الأجزاء، وإن كان رب الحائط ممن لا تجب عليه الزكاة بأن كان عبدا، أو كافرا
~~فلا تجب الزكاة في حصته، ولا في حصة العامل، ولو كان حرا مسلما وحصل له
~~نصاب، ولو حصل للعامل من حائط له غير الحائط المساقى عليه بعض النصاب لم
~~يضم إلى ما حصل له في الحائط سواء وجبت فيه الزكاة أم لم تجب؟ قاله ابن رشد
~~في سماع أشهب من كتاب المساقاة، وفي نوازل أصبغ من كتاب القراض، وقال: إنه
~~لا خلاف في ذلك قال ابن عرفة: وزكاة المساقاة قال في البيان الواجب إخراجها
~~من جملة الثمرة إن بلغت نصابا، أو كان
# PageV05P380
# لرب الحائط ما إن ضمه إليها بلغت، ثم يقتسمان ما بقي اللخمي قول مالك:
~~إنها مزكاة على ملك رب الحائط يجب ضمها لماله من ثمر غيرها ويزكي جميعها،
~~ولو كان العامل ممن لا تجب عليه، وتسقط إن كان رب الحائط ممن لا تجب عليه،
~~والعامل ممن تجب عليه انتهى.
# (فرع:) قال في التوضيح: ولو شرط ms4267 رب المال الزكاة على العامل ونقص الحائط
~~عن النصاب فقيل: يقتسمان الثمرة نصفين، وقال سحنون: لرب الحائط ستة
~~أعشارها، وللعامل أربعة أعشارها، وقال ابن عبد السلام: يقتسمان الثمرة
~~أتساعا لرب الحائط خمسة، وقيل: يقتسمانها من عشرين لرب الحائط أحد عشر جزءا
~~وللعامل تسعة أجزاء، وقال في الشامل: ولو شرطت على العامل، فلم تجب فله نصف
~~الغلة كأن سكتا عنها، وقيل: أربعة أعشارها، وقيل: تسعة أجزاء من عشرين وزكى
~~على ملك ربه انتهى.
# ، وهذا حيث دخلا على أن للعامل نصف الثمرة، وإلا فله بحسب ما دخلا عليه
# ص (وسنين ما لم تكثر جدا بلا حد)
# ش: يعني أنه يجوز أن تعقد المساقاة على سنين متعددة ما لم تكثر جدا، ولم
~~يحد مالك في الكثرة حدا، ويشير إلى قوله في المدونة: ويجوز أن يساقيه سنين
~~ما لم تكثر جدا قيل: فعشرة قال: لا أدري تحديد عشرة، ولا ثلاثين، ولا خمسين
~~انتهى.
# قال في التوضيح: وهذا يحتمل معنيين: أحدهما: أنه لم يثبت عنده شيء من
~~السنة والثاني: أنه رأى أن ذلك يختلف باختلاف الحوائط؛ إذ الجديد ليس
~~كالقديم فلو حدد لفهم الاقتصار على ذلك الحد، ثم ذكر عن صاحب المعين أنه
~~قال يستحب أن تكون المساقاة من سنة إلى أربع قال، فإن طالت السنون جدا فسخت
~~انتهى.
# (قلت:) وما ذكره عن صاحب المعين ذكره في المتيطية (تنبيه:) قال ابن
~~الحاجب: وتجوز إلى سنين، والأخيرة بالجداد قال في التوضيح: قال في البيان:
~~لا خلاف في ذلك، وسواء تقدم الجداد، أو تأخر عنها انتهى.
# (قلت:) ونقله في المتيطي بلفظ: فإن انقضت المدة قبل الجداد فعلى العامل
~~التمادي إلى الجداد انتهى.
# ثم قال في التوضيح: ولما نقل أبو الحسن أنها تؤرخ بالسنة العجمية قال هذا
~~في السنين الكثيرة؛ لأن السنين بالعربي تنتقل انتهى.
# (قلت:) ، فإن قصد التحديد بالعربي سواء تقدم على الجداد، أو تأخر فإن
~~المساقاة تفسد بذلك كما تقدم عند قوله وأقتت بالجداد والله أعلم.
# ص (وعامل دابة، أو غلاما في الكبير)
# ش: هذا معطوف ms4268 على قوله سنين لكن الأول من باب إضافة المصدر للمفعول، وهذا
~~من إضافته للفاعل، وانظر هل يجوز ذلك في العربية؟ وقوله: في الكبير: بالباء
~~الموحدة، والمعنى: أنه يجوز أن يشترط العامل على رب المال أن يعينه
~~بالدابة، أو غلام إذا كان الحائط كبيرا، وأما إن كان صغيرا فلا يجوز ذلك
~~(تنبيه:) قوله: دابة، أو غلاما بأو مثل لفظ المدونة، وقال أبو الحسن: ظاهره
~~أحدهما على البدل لا مجموعهما، والمقصود إنما هو اليسارة كما قال فيما
~~يأتي، وإنما يجوز اشتراط ما قل فيما كبر انتهى.
# (قلت:) فظاهره أنه إذا كان الحائط كبيرا فتأمله (فرع:) قال أبو الحسن قال
~~ابن يونس: إذا اشترط الغلام، أو الدابة فخلف ما مات من ذلك على رب المال؛
~~إذ عليهم عمل العامل فهو بمنزلة ما لو كانوا فيه، وقال اللخمي إن شرط من
~~ذلك غير معين كان على ربه خلفه، وإن كان معينا، فقال هذا العبد، أو هذه
~~الدابة لم يجز إلا أن يشترط الخلف انتهى.
# ، وقال في التوضيح: إذا شرط غلاما، أو دابة فقال سحنون: لا يجوز ذلك إلا
~~بشرط الخلف، وقيل: يجوز، وإن لم يشترط الخلف والحكم يوجبه قال في البيان:
~~وهو ظاهر ما في الواضحة، وما في البيان محتمل للوجهين، والذي أقول به، وهو
~~تفسير لجميع الروايات أنه إن عين الغلام، أو الدابة بإشارة، أو تسمية فلا
~~تجوز المساقاة إلا بشرط الخلف، وإن لم يكن معينا فالحكم يوجبه، وإن لم
~~يشترط
# PageV05P381
# انتهى.
# ص (وقسم الزيتون حبا كعصره على أحدهما)
# ش: ظاهر كلامه أنه يجوز اشتراط قسم الزيتون حبا، ويجوز اشتراط عصره على
~~أحدهما، فإن لم يشترط واحدا من الأمرين لزمهما أن يعصراه، ولا يقتسماه إلا
~~بعد عصره، وهو ظاهر لفظ المدونة لكنه خلاف ما ذكره أبو الحسن الصغير عن
~~سحنون أن منتهى المساقاة في الزيتون جنيه قال في المدونة: قال مالك في
~~الزيتون: إن شرط قسمه حبا جاز، وإن شرط عصره على العامل جاز ذلك قال أبو
~~الحسن زاد ابن يونس في نقله ms4269 ليسارته قال أبو إسحاق إن شرطا عصره على رب
~~الحائط جاز قال ابن يونس، وإن لم يكن فيه شرط فعصره بينهما، وحكاه اللخمي
~~عن ابن المواز وسحنون قال سحنون: منتهى المساقاة جناه انتهى.
# ومقتضى كلام ابن رشد في سماع عيسى من كتاب المساقاة: أن كلام سحنون هو
~~المذهب، ويمكن أن يحمل كلام المصنف على أن المراد أن قسم الزيتون حبا إن
~~شرطه أحدهما عمل به، ولو كان العرف أن عصره على أحدهما عمل به، وإن لم
~~يشترطا ذلك، وكان عرف عمل به، فإن لم يكن عرف، ولا شرط فعصره عليهما، وإن
~~أحب قسمه حبا جاز فتأمله.
# ص (أو ما قل)
# ش: لو قدمه على قوله، وإصلاح جدار، وأدخل عليه الكاف فقال: كإصلاح جدار
~~لكان أحسن؛ لأن فيه تنبيها على أن العلة في جوازهما اشتراطهما على العامل
~~هو يسارتها كما قال في المدونة: وإنما يجوز لرب الحائط أن يشترط على العامل
~~ما تقل مؤنته مثل سرو الشرب، وهو تنقية ما حول النخل من مناقع الماء، وجم
~~العين، وهو كنسها، وقطع الجريد، وإبار النخل، وهو تذكيره، وسد الحظار،
~~واليسير من إصلاح الضفير ونحوه مما تقل مؤنته، فيجوز اشتراطه على العامل،
~~وإلا لم يجز، وسرو الشرب بفتح السين المهملة وسكون الراء من السرو وبفتح
~~الشين المعجمة والراء من الشرب.
# ص (وتقايلهما هدرا)
# ش: يعني أن العامل إذا عقد المساقاة على حائط، ثم أراد المقايلة من رب
~~الحائط، أو ممن صار إليه ببيع، أو إرث فإن ذلك جائز إذا تقايلا هدرا من غير
~~أن يدفع أحدهما للآخر شيئا قال في المدونة: ومن ساقى رجلا ثلاث سنين فليس
~~لأحدهما المتاركة حتى تنقضي؛ لأن المساقاة تلزم بالعقد، وإن لم يعمل، وليس
~~لأحدهما الترك إلا أن يتتاركا بغير شيء يأخذه أحدهما من الآخر فيجوز لأن
~~هذا ليس ببيع ثمر لم يبد صلاحه؛ إذ للعامل أن يساقي غيره، فرب الحائط
~~كأجنبي إذا تركه انتهى.
# وقال بعده في المدونة: ومن ساقيته حائطك لم يجز أن يقيلك على شيء تعطيه ms4270
~~إياه كان قد شرع في العمل أم لا؟ لأنه غرر إن أثمر النخل، فهو بيع الثمرة
~~قبل زهوه، وإن لم يثمر، فهو أكل المال بالباطل انتهى.
# (فرع:) ، فإن خرج من المساقاة قبل العمل، أو بعده، فلرب الحائط، أو
~~للمبتاع على شيء يعطاه لم يجز باتفاق، فإن وقع، ولم يعثر على ذلك حتى فات
~~بالعمل رد فيما عمل إلى إجارة مثله، وإن خرج على جزء مسمى، فإن كان قبل
~~العمل، فلا خلاف في جواز ذلك، وإن كان بعد العمل، فأجاز ذلك ابن القاسم في
~~رسم الأقضية من سماع أصبغ ومنعه في رسم البيوع من
# PageV05P382
# سماع أشهب خوف أن تكون المساقاة التي أظهر أولا وآخرا ذريعة لاستئجار
~~العامل في المدة التي عمل فيها بالجزء الذي جعل له من الثمرة، فإن وقع ذلك
~~رد إلى إجارة مثله قال ابن رشد: فإن فعلا ذلك لأمر بدا لهما دون دلسة، فلا
~~حرج عليهما؛ لأنها بانفرادها مساقاة صحيحة انتهى مختصرا من رسم البيوع.
# وظاهر كلام ابن رشد: أن هذا هو المذهب، وحكاه في التوضيح وقبله، وذكره في
~~الشامل بقيل، وليس بظاهر (تنبيه:) قال أبو الحسن قوله: إذ للعامل أن يساقي
~~غيره، فاستدل على متاركة رب الحائط بمساقاة الغير، فجعلها مساقاة تنعقد
~~بغير لفظ المساقاة، وإنما أجازها بغير لفظها؛ لأنها إقالة، والإقالة معروف
# ص (ومساقاة العامل آخر)
# ش: أما إذا ساقى على مثل الجزء الذي سوقي عليه، فذلك جائز قبل العمل
~~وبعده على مذهب مالك أنها من العقود اللازمة، وعلى القول بأنها من العقود
~~الجائزة، فلا تجوز قبل الشروع في العمل إلا برضا ربه، وإن ساقاه على أن
~~للعامل الثاني أقل من الجزء الذي جعله له رب الحائط، فكذلك، وإن كان على أن
~~للعامل الثاني أكثر، فقال ابن رشد في رسم سن من سماع ابن القاسم من كتاب
~~المساقاة، فإن ساقاه على أكثر من الجزء الذي ساقى عليه صاحب الحائط مثل أن
~~يكون ساقاه صاحب الحائط على أن يكون له النصف وساقى هو الآخر على أن يكون ms4271
~~له الثلثان، فإن كان بعد أن عمل كان له الفضل أيضا على مذهب مالك الذي يرى
~~المساقاة تلزم بالقول، ولم يكن على مذهب من يرى أنها من العقود الجائزة
~~التي لا تلزم بالقول انتهى.
# ص (ولم تنفسخ بفلس ربه وبيع مساقى)
# ش: ظاهر قوله بيع سواء كان مساقى سنة، أو سنتين ومنعه سحنون في السنتين
~~وصرح ابن عبد السلام والمصنف بأن قول سحنون خلاف قول ابن القاسم والله
~~أعلم.
# (فرع:) قال ابن عرفة عن اللخمي: ولو أحب المفلس تأخير بيع الثمرة لطيبها
~~وطلب الغرماء تعجيله، فالقول قولهم إن كانت الثمرة غير مأبورة انتهى.
# (فرع:) منه، وفي أكرية الدور منها لمن أخذ نخلا مساقاة، فغار ماؤها بعد
~~أن سقى أن ينفق فيها بقدر حظ رب الأرض من الثمرة لسنته تلك الأكثر في مثله
~~سمع ابن القاسم ابن رشد ظاهره أن ما زادت النفقة على حظ رب الأرض لا يلزمه،
~~ومثله في رهونها خلاف سماع سحنون لزوم الراهن إصلاحها، ويلزم ذلك في
~~المساقاة، وإن لم يكن لرب الحائط غيره بيع منه بما يصلحها لئلا يذهب عمل
~~العامل انتهى.
# ص (ودفعه لذمي لم يعصر حصته خمرا)
# ش: قال في المدونة:، ولا بأس أن تدفع نخلك إلى نصراني مساقاة إن أمنت أن
~~يعصره خمرا قال ابن ناجي قال ابن العربي: كيف يقول هذا مالك، وقد ساقى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أهل خيبر، ولم يشترط الأمن من عصر الخمر إلا
~~أن يقال: الممنوع إذا كان يسقونه مسلما، ولا يقال: كان ذلك قبل تحريم
~~الخمر؛ لأن فتح خيبر بعد تحريمها قال ابن ناجي قال بعض شيوخنا وظاهر
~~المدونة: أنه محمول على عدم الأمن حتى يعلم الأمن انتهى.
# (فرع:) قال في المدونة: وكره مالك أخذك من نصراني مساقاة، أو قراضا ولست
~~أراه حراما قال أبو الحسن؛ لأن فيه بعض الإذلال، وقال ابن ناجي مثله
~~اختصرها ابن يونس، وفيه نظر؛ لأنه على اختصارهما يكون مالك نص على
~~المسألتين، وليس كذلك إنما نص على كراهة القراض وقاس ms4272 ابن القاسم عليه كراهة
~~المساقاة، وكلام ابن القاسم يدل على أنه حمل كراهة مالك على التحريم، ولم
~~يرتضه، فيكون كلامه يدل على قولين التحريم لمالك والكراهة لابن القاسم
# PageV05P383
# ص (لا مشاركة ربه)
# ش: يشير به والله أعلم إلى ما في رسم البيوع من سماع أشهب من كتاب
~~المساقاة، ونصه: قال وسئل عن رب الحائط يقول لرجل تعال أسق أنا وأنت حائطي
~~هذا، ولك نصف الثمرة قال: لا يصلح هذا، وإنما المساقاة أن يسلم الحائط إلى
~~الداخل قال ابن رشد: هذا كما قال، وهو مما لا اختلاف فيه أن ذلك لا يصلح،
~~فإن وقع وفات بالعمل كان العامل فيه أجيرا؛ لأن رب الحائط اشترط أن يعمل
~~معه، فكأنه لم يسلمه إليه، وإنما أعطاه جزءا من الثمرة على أن يعمل معه
~~بخلاف إذا شرط العامل أن يعمل معه رب الحائط هذا قال فيه ابن القاسم في
~~المدونة: وغيرها إنه يرد إلى مساقاة مثله، وقال أشهب إلى إجارة مثله، وقال
~~سحنون يجوز، ولا يرد إلى أجرة مثله، كما لو اشترط عليه غلاما يعمل معه إذا
~~كان الحائط كبيرا يجوز فيه اشتراط الغلام والدابة انتهى.
# ص (وفسخت فاسدة بلا عمل، أو في أثنائه، أو بعد سنة من أكثر إن وجبت أجرة
~~المثل وبعده أجرة المثل إن خرجا عنها كأن ازداد عينا، أو عرضا وإلا،
~~فمساقاة المثل كمساقاته مع ثمر أطعم، أو مع بيع أو اشترط عمل ربه، أو دابة
~~أو غلاما، وهو صغير، أو حمله لمنزله، أو يكفيه مؤنة آخر أو اختلف الجزء
~~سنين، أو حوائط كاختلافهما، ولم يشبها) ش لما ذكر أركان المساقاة الصحيحة
~~وشروطها علم أن الفاسدة ما اختل منها ركن، أو
# PageV05P384
# شرط، ثم ذكر أن لها ثلاثة أحوال الأولى: أن يطلع على فسادها قبل الشروع
~~في العمل، والحكم حينئذ فسخها، وإليه أشار بقوله: وفسخت فاسدة بلا عمل
~~الحالة الثانية: أن يطلع على فسادها في أثناء العمل، ولو بعد سنة من سنين
~~كما إذا كانت المساقاة وقعت على سنين كثيرة، والحكم في ms4273 هذا الوجه أن ينظر
~~إلى عقد المساقاة، فإن كانت مما تجب فيه أجرة المثل وجب فسخ المساقاة حين
~~يعثر على ذلك، وإن كان عقد المساقاة مما تجب فيه مساقاة المثل لم تفسخ
~~المساقاة ويستمران إلى تمام العمل، وإلى هذه الحالة الثانية أشار المصنف
~~بقوله: أو في أثنائه، أو بعد سنة من أكثر إن وجبت أجرة المثل، وقول المصنف:
~~أو بعد سنة هو داخل في قوله: أو في أثنائه؛ ولهذا لو قال: أو في أثنائه،
~~وإن بعد سنة لكان أوضح، بل لو أخره عن قوله إن وجبت أجرة المثل، فإنه قد
~~يقال: كان ينبغي إذا اطلع على فسادها عند كمال السنة أن تفسخ مساقاة المثل
~~في باقي السنين؛ لأن العامل قد تم عمله في تلك السنة، وأخذ مساقاة مثله
~~فيها، فلم يذهب عمله باطلا، فلم يتركونه يعمل في بقية السنين والله أعلم.
# والجواب عن ذلك: أن يقال: إن الحائط قد تقل ثمرته في عام، وتكثر في آخر،
~~فلو لم يتماد على العمل في جميع السنين لكان فيه غبن على أحدهما كما أشار
~~إلى ذلك في المدونة في مسألة من ساقى حائطه، وقد أطعم على تلك السنة التي
~~أطعم فيها، أو على سنين بعدها، وذكر ابن عبد السلام عن الموازية: أنه إنما
~~تفوت كل سنة بظهور الثمرة فيها، فلو قال المصنف: أو في أثنائه إن وجبت أجرة
~~المثل، وإلا تمادى، ولو بعد سنة، وكان مشيرا إلى ما ذكره ابن عبد السلام عن
~~الموازية لكان أبين، فقوله: إن وجبت أجرة المثل راجع إلى قوله، أو في
~~أثنائه إلخ وقول البساطي: إنه راجع إلى المسألة الأولى أيضا أعني قوله: بلا
~~عمل خلاف ما يقتضيه كلامهم قال ابن الحاجب: وللفاسدة ثلاثة أحوال قبل
~~العمل، فتفسخ قال ابن عبد السلام: يعني إذا عثر على المساقاة الفاسدة قبل
~~العمل وجب فسخها على أصل المذهب، وإلا لما كانت فاسدة، وإذا فسخوا البياعات
~~المكروهة قبل الفوات، فالفاسد أولى بالفسخ انتهى.
# وكذا أطلق ابن شاس الفسخ قبل الفوات بالعمل، وكذا ms4274 ابن عرفة ناقلا عن ابن
~~رشد ونص المقدمات: إذا وقعت المساقاة على غير الوجه الذي جوزه الشارع،
~~فإنها تفسخ ما لم تفت بالعمل ورد الحائط إلى ربه انتهى.
# ومفهوم قول المصنف: إن وجبت أجرة المثل: أنها لو لم تجب أجرة المثل، وما
~~تجب فيه مساقاة المثل في الحالة الثالثة، وهي ما عثر على فساد المساقاة بعد
~~تمام العمل، وكان ينبغي له - رحمه الله - تأخير الكلام على الحالة الثانية
~~عن الحالة التي بعدها؛ لأنها محتاجة إليها في بيانها كما فعل ابن الحاجب
~~(تنبيه:) إنما قلنا: المساقاة تفسخ إذا عثر عليها في أثناء العمل إن كان
~~الواجب فيها أجرة المثل؛ لأنه يكون للعامل حينئذ بحساب ما عمل، وإذا كان
~~الواجب فيها مساقاة المثل، فلا تفسخ؛ لأن الضرورة داعية إلى تمام العمل؛
~~لأن العوض على هذا التقدير إنما يرجع للعامل من الثمرة ولأنه لو فسخناها
~~لزم أن لا يكون للعامل شيء لما تقدم أنها كالجعل لا شيء للعامل إلا بتمام
~~العمل قاله في: التوضيح: ثم قال: وعلى هذا فلا بد أن يكون شرع في العمل
~~بماله بل أشار إليه عياض انتهى.
# (فرع:) قال ابن عبد السلام في آخر كلامه على هذه المسألة، وقد انتهى هذا:
~~إن إجارة المثل تتعلق بذمة رب الحائط، وإن مساقاة المثل لا تتعلق بذمته، بل
~~تكون في الحائط، وقد تقدم هذا المعنى في القراض مختلفا فيه انتهى.
# الحالة الثالثة: أن يطلع على فساد المساقاة بعد تمام العمل، والحكم فيها
~~على مذهب ابن القاسم أنه يجب في بعض الصور إجارة المثل، وفي بعضها مساقاة
~~المثل، وإليه أشار المصنف بقوله: وبعده أجرة المثل إلى قوله: ولم يشبها،
~~والمعنى، وإن اطلع على فساد المساقاة بعده أي بعد الفراغ من العمل، فمذهب
~~ابن القاسم أنه يجب في بعض
# PageV05P385
# الصور إجارة المثل، وفي بعضها مساقاة المثل، فتجب أجرة المثل إن خرجا
~~عنها أي عن المساقاة إلى الإجارة الفاسدة، أو إلى بيع الثمرة قبل بدو
~~صلاحها، ومثل ذلك بقوله كأن ازداد أحدهما على الجزء الذي ms4275 اشترط في المساقاة
~~عينا، أو عرضا؛ لأنه إذا كانت الزيادة من رب الحائط، فقد خرجا عن المساقاة
~~إلى الإجارة الفاسدة، فكأنه استأجره على أن يعمل له في حائطه بما أعطاه من
~~الدنانير أو الدراهم، أو بالعروض وبجزء من ثمرته، وتلك إجارة فاسدة، فوجب
~~أن يرد إلى أجرة المثل، ويحاسبه رب الحائط بما كان أعطاه من أجرة المثل،
~~ولا شيء له في الثمرة، وإذا كانت الزيادة من العامل، فقد خرجا عن المساقاة
~~أيضا إلى بيع الثمرة قبل بدو صلاحها، فكأنه اشترى منه الجزء المسمى في
~~المساقاة بما دفع من الدنانير، أو الدراهم، أو العروض، أو بأجرة عمله، فوجب
~~أن يرد إلى أجرة مثله، ويأخذ من رب الحائط ما زاده، ولا شيء له من الثمرة
~~وإلا أي، وإن لم يكونا خرجا عن المساقاة، وإنما جاءها الفساد من جهة أنهما
~~عقداها على غرر، أو نحو ذلك، فمساقاة المثل هي الواجبة في ذلك.
# ثم ذكر المسائل التي تجب فيها مساقاة المثل، وعدها تسعا، فقال: كمساقاته
~~مع ثمر أطعم يشير إلى قوله في المدونة: ومن طابت ثمرة نخله، فساقاه هذه
~~السنة وسنتين بعدها لم يجز وفسخ، وإن وجد العامل الثمرة كان له أجرة مثله،
~~وما أنفق فيها، فإن عمل بعد جداد الثمرة لم تفسخ بقية المساقاة، وله
~~استكمال الحولين الباقيين، وله فيهما مساقاة مثله، ولا أفسخهما بعد تمام
~~العام الثاني؛ إذ قد تقل ثمرة العام الثاني، وتكثر في الثالث، فأظلمه، وهذا
~~كأخذ العرض قراضا إن أدرك بعد بيعه، وإن أدى وبعد أن يعمل فسخ، وله أجر
~~بيعه انتهى.
# ، ففهم منه أنه إذا اطلع على ذلك في العام الأول فسخت، وكان له أجر مثله
~~فيما سقى، وإن لم يطلع عليه حتى شرع في الثاني كان له أجرة المثل في
~~الأولى، ومساقاة المثل فيما بعدها كما صرح به اللخمي وصاحب المقدمات أو مع
~~بيع يعني أنه إذا ساقاه حائطه بجزء وباعه سلعة مع المساقاة، ففي ذلك مساقاة
~~المثل نص عليه ابن رشد في البيان في أول كتاب ms4276 المساقاة قال: أو مع إجارة،
~~أو ما أشبه ذلك انتهى.
# وانظر الشرح الكبير: لبهرام، أو اشترط عمل ربه يشير إلى قوله في المدونة:
~~ولا يجوز أن يشترط العامل أن يعمل معه رب الحائط بنفسه، فإن نزل، فله
~~مساقاة مثله انتهى.
# وهذا بخلاف المسألة السابقة عند قوله: أو مشاركة ربه، إذا قال رب الحائط
~~لرجل: تعال أسق أنا وأنت حائطي، ولك نصف ثمره، فإن في ذلك أجرة المثل كما
~~تقدم، وقوله: أو حمله لمنزله يشير إلى ما قال في رسم البيوع من سماع أصبغ
~~في أثناء المسألة الثانية منه قلت: أرأيت إن اشترط عليه حمل نصيبه إلى
~~منزله إلى المدينة، أو اشترط ذلك المساقى على العامل؟ قال: لا خير فيه، هذه
~~زيادة تزدادها قلت: أرأيت إن كان ذلك قريبا؟ قال: ما يعجبني إلا أن يكون
~~شيء ليس عليه فيه مؤنة قلت: أرأيت إن كان قريب الميل، وما أشبهه؟ قال: ما
~~يعجبني، وقاله أصبغ قال، وإن وقعت فيه المساقاة في المكان البعيد وفاتت، رد
~~إلى مساقاة مثله بلا حملان عليه وسقط الجزء الذي بينهما في الشرط ابن رشد،
~~أما اشتراطه على العامل حمل نصيبه إلى منزله، فكرهه ابن القاسم إلا أن يكون
~~شيئا ليس فيه مؤنة، وكراهيته بينة؛ لأنها زيادة زادها رب الحائط على العامل
~~إلا أنه لم يبين وجه الحكم في ذلك إذا وقع، والذي يأتي على الأصل الذي
~~ذكرناه في أول سماع ابن القاسم أن يرد إذا فات إلى إجارة مثله إلا في
~~المكان القريب، فيشبه أن يرد فيه إلى مساقاة مثله استحسانا، وأما قول أصبغ:
~~أنه يرد إلى مساقاة مثله في المكان البعيد، فهو بعيد لا يتخرج إلا على قول
~~من يرد العامل في المساقاة الفاسدة كلها إلى مساقاة مثله جملة من غير تفصيل
~~انتهى.
# وقال ابن رشد أيضا في المقدمات إثر كلامه السابق: واختلف إذا فاتت بالعمل
~~ماذا يجب للعامل فيها بحق
# PageV05P386
# عمله؟ على أربعة أقوال: أحدها أن يرد إلى مساقاة مثله جملة من غير تفصيل
~~والثاني: أنه ms4277 يرد إلى أجرة مثله من غير تفصيل والثالث: أنه يرد في بعض
~~الوجوه إلى إجارة مثله، وفي بعضها إلى مساقاة المثل، وهو قول ابن القاسم،
~~وذلك استحسان، وليس بقياس، والأصل عنده أن المساقاة إذا خرجا فيها عن حكمها
~~إلى حكم الإجارة الفاسدة، أو إلى بيع الثمرة قبل أن يبدو صلاحها بما اشترطه
~~أحدهما على صاحبه من زيادة يزيدها إياه خارجة عنها، فإنه يرد إلى إجارة
~~المثل، وذلك مثل أن يساقيه في حائط على أن يزيد أحدهما صاحبه دنانير، أو
~~دراهم، أو عرضا من العروض، وما أشبه ذلك؛ لأنه إذا ساقاه على أن يزيده صاحب
~~الحائط دنانير، أو دراهم أو عرضا من العروض، فقد استأجر على عمل حائطه بما
~~أعطاه بجزء من ثمرته، فوجب أن يرد إلى إجارة مثله، وإذا زاده العامل، فقد
~~اشترى منه الثمرة بما أعطاه وبعمله، فيرد إلى إجارة مثله، وأما إذا لم
~~يخرجا عن حكمها، وإنما عقداها على غرر مثل أن يساقيه حائطا على النصف وآخر
~~على الثلث، أو ما أشبه ذلك أو اشترط أحدهما على صاحبه من عمل الحائط ما لا
~~يلزم مما لا يبقى لرب الحائط منفعته مؤبدة، فإنه يرد في ذلك إلى مساقاة
~~مثله، وهذه جملة يأتي عليها مسائل كثيرة.
# والرابع: أنه يرد إلى مساقاة مثله ما لم يكن أكثر من الجزء الذي شرط عليه
~~إن كان الشرط للمساقى، أو أقل انتهى.
# والقول الثالث في كلام ابن رشد الذي هو قول ابن القاسم هو الذي ذكره
~~المصنف ونقله عياض أيضا وأطلقه، ولم يقيده بقرب المكان، ولا بغيره، ونقله
~~عنه في التوضيح وتبعه هنا، وقوله: أو على أن يكفيه مؤنة آخر يشير إلى ما في
~~أول سماع عيسى قيل له: فحائط ساقاه صاحبه رجلا على أن يكفيه مؤنة حائط له
~~آخر؟ قال: هذا حرام، قيل له: فقد وقع؟ قال: يعطى في الذي اشترط عليه كفايته
~~أجرة مثله، ويرد إلى مساقاة مثله في الآخر ابن رشد مثل هذا حكى ابن حبيب في
~~الواضحة: أنه يعطى أجرة ms4278 مثله في الحائط الذي اشترط عليه كفاية مؤنته، ويرد
~~في الآخر إلى مساقاة مثله، وهو على الأصل الذي ذكرناه في أول سماع ابن
~~القاسم انتهى.
# وقال أبو الحسن، فإن نزل، فله مساقاة مثله في الذي يعمل فيه، وله أجرة
~~مثله في الآخر قاله في سماع عيسى، وفي الموازية: هو أجير في الحائطين،
~~وقوله: كاختلافهما، ولم يشبها قال في كتاب القراض من المدونة: وإذا اختلف
~~المتقارضان في أجزاء الربح قبل العمل رد المال إلا أن يرضى بقول ربه، وإن
~~اختلفا بعد العمل، فالقول قول العامل كالصانع إذا جاء بما يشبه، وإلا رد
~~إلى قراض المثل، وكذلك المساقاة انتهى.
# قال الشيخ أبو الحسن: هذا التشبيه إنما يرجع للوجه الثاني: إذا اختلفا
~~بعد الفعل، ولا يرجع للوجه الأول؛ لأن في المساقاة إذا اختلفا يتحالفان
~~ويتفاسخان، وقال قبله في قوله: وإذا اختلف المتقارضان في أجزاء الربح قبل
~~العمل رد المال؛ لأن القراض عقد جائز غير لازم بخلاف المساقاة إنهما
~~يتحالفان، وإن لم يعمل؛ لأنها عقد لازم انتهى.
# وقال في المدونة في كتاب المساقاة: وإن اختلفا في المساقاة، فالقول قول
~~العامل فيما يشبه قال أبو الحسن: يعني في قلة الجزء وكثرته، وقوله: " القول
~~قول العامل " يريد بعد العمل، فإن لم يعمل تحالفا وتفاسخا، ثم ذكر لفظها في
~~القراض، ثم قال: قوله: وإلا رد إلى قراض مثله يعني إذا أتى رب المال بما لا
~~يشبه، وكذلك المساقاة إذا أتيا بما لا يشبه رد إلى مساقاة مثله انتهى
~~مختصرا، وقال اللخمي: إن اختلفا في الجزء قبل العمل، وأتيا بما لا يشبه
~~تحالفا وتفاسخا ويختلف، وإن أتى أحدهما بما يشبه دون الآخر هل القول قوله
~~مع يمينه أو يتحالفان ويتفاسخان؟ قال: وإن اختلفا بعد العمل، فالقول للعامل
~~مع يمينه إذا أتى بما يشبه، فإن أتى بما لا يشبه وأتى الآخر بما يشبه حلف،
~~ولم يكن للعامل إلا ما حلف عليه صاحبه، فإن نكل عن اليمين أو أتيا بما لا
~~يشبه رد إلى مساقاة المثل انتهى.
# PageV05P387
# وعزا الشارح والمصنف ms4279 في التوضيح هذه المسألة للقرافي (تنبيهان الأول:)
~~يفهم من كلامهم: أنه إذا أتى كل واحد منهما بما يشبه كان القول قول العامل،
~~فتأمله والله أعلم.
# (الثاني:) قال ابن عرفة عبد الحق عن بعض شيوخ صقلية: ما فيه مساقاة
~~المثل، فالعامل فيه أحق من الغرماء بالثمرة في الموت والفلس، وكذا ما يرجع
~~فيه لقراض المثل في القراض يريد، وما يرجع فيه لأجرة المثل لا يكون في
~~القراض أحق في موت، ولا فلس، وفي المساقاة يكون أحق في الفلس لا في الموت
~~انتهى. وهذه آخر مسألة في كتاب المساقاة منه والله أعلم.
# ص (وإن ساقيته، أو أكريته، فألفيته سارقا لم تنفسخ، وليتحفظ منه)
# ش: قال في كتاب المساقاة من المدونة: ومن ساقيته حائطك، أو أكريت منه
~~دارك، ثم ألفيته سارقا لم يفسخ لذلك سقي، ولا كراء وليتحفظ منه، وكذلك من
~~باع من رجل سلعة إلى أجل، وهو مفلس، ولم يعلم البائع بذلك، فقد لزمه البيع
~~انتهى.
# قال الشيخ أبو الحسن قال اللخمي: في كل هذا نظر، وهذا عيب، وليس يقدر أن
~~يتحفظ من السارق، ثم قال قوله: سارقا يخاف أن يذهب بالثمرة، أو يقلع
~~الجذوع، وفي المكتري يخاف منه أن يبيع أبوابها انتهى.
# وفي كتاب الجعل والإجارة من المدونة في آخر ترجمة الأجير يفسخ إجارته في
~~غيرها، ومن استأجر عبدا للخدمة، فألفاه سارقا، فهو عيب يرد به، فقيل: الفرق
~~بينهما أن الأجير في الخدمة لا يقدر أن يتحفظ منه، قال الشيخ أبو الحسن
~~وقال عبد الحق وابن يونس: الفرق بينهما أن الكراء في العبد للخدمة ووقع في
~~منافع معينة، فهو كمن اشترى دابة، فوجد بها عيبا بخلاف المكتري والمفلس
~~والمساقي إنما وقع الكراء على الذمة، فإن لم يقدر على التحفظ منه أكرى عليه
~~وسوقي عليه، ولم يفسخ العقد انتهى.
# فقول المصنف، أو أكريته أي أكريت منه بيتك، أو متاعك، واحترز به مما لو
~~أكرى نفسه للخدمة، فإنه عيب يرد به كما تقدم عن المدونة وقول المصنف
~~وليتحفظ منه يريد إذا أمكن التحفظ، ms4280 فإن لم يمكن أكرى عليه الحاكم، أو ساقى
~~كما تقدم عن أبي الحسن.
# ص (وساقط النخل كليف كالثمرة)
# ش: قال في الشامل وساقط النخل من ليف وجريد ونحوهما كالثمرة انتهى.
# وقال في المدونة: وما كان من سواقط النخل، أو ما يسقط من بلح وغيره
~~والجريد والليف ومن الزرع بينهما على ما شرطا من الأجزاء انتهى.
# ص (والقول لمدعي الصحة)
# ش: هكذا قال في المدونة قال في الشامل: وصدق مدعي الصحة بعد العمل، وإلا
~~تحالفا وفسخت انتهى.
# وقال اللخمي: القول قول مدعي الحلال سواء كان اختلافهما قبل العمل، أو
~~بعده ويحلف على ذلك قبل العمل وفصل في توجيه اليمين في اختلافهما بعد
~~العمل، وكلام ابن رشد في رسم إن خرجت من سماع عيسى يدل على أن القول قول
~~مدعي الصحة قبل العمل وبعده أيضا، فتأمل ذلك مع كلام الشامل، والله أعلم.
# ص (وإن قصر عامل عما شرط حط بنسبته) ش: وهذا بخلاف ما لو جاء مطر ودخل
~~الحائط، فلم يحتج إلى سقي في مدة من الزمان، فلا رجوع عليه بشيء من أجرة
~~السقي قاله في رسم سن من سماع ابن القاسم، قال ابن رشد هذا لا خلاف فيه أنه
~~لا رجوع لواحد منهما على صاحبه إن زاد العمل على المعهود، أو
# PageV05P388
# نقص منه بخلاف ما لو استأجر لسقي حائط في زمن معلوم، فجاء المطر، فأقام
~~فيه حينا لوجب أن يحط من إجارته بقدر ما أقام الماء في الحائط انتهى
~~بالمعنى والله الموفق
### | [كتاب الإجارة]
# قال في القاموس: الأجر الجزاء على العمل كالإجارة مثلثة انتهى. وقال
~~القرافي في الذخيرة ويقال آجر بالمد والقصر وأنكر بعضهم المد، وهو منقول،
~~قال: ولما كان أصل هذه المادة الثواب على الأعمال، وهي منافع خصصت الإجارة
~~ببيع المنافع على قاعدة العرف في تخصيص كل نوع تحت جنس باسم ليحصل التعارف
~~عند الخطاب قال: وقد غلب وضع الفعالة بالكسر للصنائع نحو الصناعة والخياطة
~~والتجارة، والفعالة بالفتح لأخلاق النفوس نحو السماحة والشجاعة والفصاحة،
~~والفعالة بالضم لما يطرح من المحقرات ms4281 نحو الكناسة والقلامة والفضالة
~~والنخالة انتهى. وقال في اللباب: حقيقتها: تمليك منفعة غير معلومة زمنا
~~معلوما بعوض معلوم انتهى. وقال ابن عرفة: حدها عرفا: بيع منفعة ما أمكن
~~نقله غير سفينة، ولا حيوان لا يعقل بعوض غير ناشئ عنها بعضه يتبعض
~~بتبعيضها، فيخرج كراء الدور والأرضين والسفن والرواحل، والقراض والمساقاة
~~والمغارسة والجعل، وقول القاضي معاوضة على منافع الأعيان، لا يخفى بطلان
~~طرده، ونحوه قول عياض: بيع منافع معلومة بعوض معلوم مع خروج فاسدها انتهى.
~~وقال البرزلي قال الغرناطي: الإجارة تطلق على منافع من يعقل، والأكرية على
~~منافع من لا يعقل البرزلي يريد اصطلاحا، وقد يطلق أحدهما على الآخر، ففي
~~غررها إن استأجرت منه دارا بثوب إلى آخره انتهى. وقال في اللباب: وقد خص
~~تمليك منفعة الآدمي باسم الإجارة، ومنافع المتملكات باسم الكراء انتهى.
~~والموثقون المتقدمون يستفتحون عقود الأراضي والجنات بلفظ " تقبل " ومعنى
~~الجميع واحد انتهى.،
# وقال ابن عرفة وقولها: يجوز أن يستأجر طريقا في دار رجل ومسيل مصب مرحاض
~~لا يخفى أنه من باب المجاز؛ لأنه أخف من الاشتراك اه قال في اللباب:
~~وحكمها: الجواز ابتداء، واللزوم بنفس العقد ما لم يقترن به ما يفسدها، وقال
~~ابن عرفة محمد، وهي جائزة إجماعا الصقلي خلاف الأصم فيها لغو؛ لأنه مبتدع،
~~وفيها مع غيرها عقدها لازم كالبيع انتهى.
# وقد يعرض لها الوجوب إذا لم يجد الإنسان من يستأجره بل بنفسه ووجبت
~~إعانته نقله الأبي عن ابن عرفة في حديث نزول السيد عيسى وحكمة مشروعيتها:
~~قال قال في اللباب: التعاون ودفع الحاجات، وقد نبه الله على ذلك بقوله:
~~{ورفعنا بعضهم فوق بعض درجات ليتخذ بعضهم بعضا سخريا} [الزخرف: 32] انتهى.
### | [باب صحة الإجارة بعاقد وأجر كالبيع]
# ص (باب صحة الإجارة بعاقد وأجر كالبيع)
# ش: ذكر - رحمه الله - من أركانها - العاقد، وهو شامل للمؤجر والمستأجر،
~~وذكر الأجر وسيذكر
# PageV05P389
# المنفعة، ولم يذكر الصيغة، وكذلك ابن شاس وابن الحاجب والقرافي وابن
~~عرفة، وذكرها صاحب اللباب فقال: هي لفظ، أو ما يقوم مقامه يدل على تمليك
~~المنفعة بعوض ms4282 انتهى.
# (تنبيه:) لا يرد على المصنف مسألة الخياط المخالط يستخيطه الثوب، فإذا
~~فرغ أرضاه قال مالك لا بأس بها؛ لأنها نادرة، وبهذا اعتذر عن ابن الحاجب
~~ومسألة الخياط هذه هي في رسم سلعة سماها من سماع ابن القاسم من الجعل
~~والإجارة ونصها: وسئل عن الخياط الذي بيني وبينه الخلطة، ولا يكاد يخالفني
~~أستخيطه الثوب، فإذا فرغ منه، وجاء به أراضيه على شيء أدفعه إليه؟ قال: لا
~~بأس بذلك قال ابن رشد: وهذا كما قال؛ لأن الناس استجازوه ومضوا عليه، وهو
~~نحو ما يعطي الحجام من غير أن يشارط على عمله قبل أن يعمله، وما يعطي في
~~الحمام، والمنع من هذا وشبهه تضييق على الناس وحرج في الدين وغلو فيه قال
~~الله تعالى: {وما جعل عليكم في الدين من حرج} [الحج: 78] ، وقال: {قل يا
~~أهل الكتاب لا تغلوا في دينكم} [المائدة: 77] ومما يدل على جوازه من السنة
~~ما ثبت من
# PageV05P390
# «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حجمه أبو طيبة، فأمر له بصاع من
~~تمر وأمر أهله أن يخففوا من خراجه» وكره النخعي أن يستعمل الصانع حتى يقاطع
~~بشيء مسمى، وكره ذلك ابن حبيب أيضا قال، ولا يبلغ التحريم والأمر في ذلك
~~واسع انتهى.
# ، ونقله ابن عرفة
### | [فرع دفع ثوبا لخياط فقال لا أخيطه إلا بدرهمين وقال ربه لا أخيطه إلا بدرهم]
# (فرع:) قال في الذخيرة عن ابن يونس: إذا قلت: خطه بدرهم، وقال بدرهمين،
~~فخاطه، فليس له إلا درهم قاله ابن القاسم؛ لأنك أعلمته بما ترضى به، وكذلك
~~قول ساكن الدار انتهى.
# وفي النوادر عن مالك من رواية ابن المواز: من دفع ثوبا لخياط، فقال: لا
~~أخيطه إلا بدرهمين، وقال ربه: لا أخيطه إلا بدرهم، وجعله عنده، فخاطه ليس
~~له إلا درهم قال: ومن سكن منزلا، فقال له ربه: بدينارين في السنة، وقال
~~الساكن: لا أعطي إلا دينارا وإلا خرجت إن لم ترض، فسكن، ولم يجبه بشيء حتى
~~تمت السنة قال: لا يلزمه إلا دينار انتهى.
# ومسألة الخياط: لا تشبه ms4283 مسألة كراء المنزل؛ لأن رب الثوب لم يتول استيفاء
~~المنفعة بنفسه، فلذلك لم يفرقوا فيها بين تقدم قول الخياط، وقول صاحب الثوب
~~بخلاف المنزل، فإن المستأجر تولى استيفاء المنفعة بنفسه مع علم رب المنزل
~~بذلك، ففرقوا في ذلك بين تقدم قول الساكن وتأخر قوله عن قول صاحب المنزل
~~قاله ابن رشد في نوازل سحنون من جامع البيوع، وذكر فيه أيضا أن حكم ما
~~أتلفه المشتري من السلع بحضرة ربه حكم ما ذكر من استيفاء المستأجر للمنفعة
~~مع علم رب المنزل بذلك أنه يلزم من قوليهما الآخر، وقد تكلم على هذه
~~المسألة بكلام جيد، وفرق فيه بين مسألة نوازل سحنون ومسألة سماع عيسى من
~~كراء الدور وغيرهما من الروايات، فانظره والله أعلم.
# (تنبيه ثان) علم من تشبيه الأجرة بالثمن أنه يشترط فيها أن تكون معلومة
~~الجملة والتفصيل أو التفصيل دون الجملة؛ لأن المذهب جواز ذلك في البيع،
~~وقيل: لا يجوز، وقيل: بالكراهة على ما تقدم في البيع ونقل القول بالمنع في
~~التوضيح عن خارج المذهب، ونقله ابن عرفة عن ابن أبي مسلمة وسحنون، فعلى هذا
~~لا تمتنع حراسة الأندر كل إردب مثلا بقدح؛ لأنه معلوم التفصيل مجهول الجملة
~~ما لم يقترن بذلك ما يفسده من أعمال مجهولة ونحو ذلك، وقد ذكر البرزلي في
~~أوائل مسائل الجعل والإجارة أن ابن أبي زيد سئل عن حراس الزرع والزيتون
~~ليلا ونهارا بالضمان، أو بغيره على أن كل قفيز عليه مدين أو ثلاثة، وهل
~~يلزمهم تفريغ الشباك والأحمال أم لا؟ فقال: أما استئجارهم لكل قفيز مدان،
~~فجائز، فإن شرطوا تفريغ الشباك ونزول الأحمال، فيلزم، وشرط الضمان عليهم لا
~~يلزم، وله أجرة مثله ممن لا ضمان عليه البرزلي يجري على شرط ضمان ما لا
~~يضمن في الإجارات والعواري، وفيه خلاف والمشهور ما قاله، وقوله: كل قفيز
~~بمدين جائز معناه إذا عرف صفتهما كما قال: ويتوصل إلى معرفته بفرك سنبله،
~~ولا يراعى كثرة الأقفزة من قلتها؛ لأنه مأخوذ من كل قفيز، فهو مجهول الجملة
~~معلوم التفصيل، وهو ms4284 جار على المذهب أيضا من جواز بيع الحنطة في سنبلها، وفي
~~الذخيرة عن الأبهري ما يقتضي المنع قال الأبهري يمتنع حمل الزرع على أن له
~~في كل مائة إردب تخرج عشرة أرادب؛ إذ لا يدري كم إردبا يخرج؟ وتجوز بالقتة؛
~~لأنها تحزر، ولعل هذا على القول بعدم جواز ذلك البيع، وهذا هو الظاهر والله
~~أعلم.
# وسئل أيضا عن حراستهم الأندر كلها بأقفزة معلومة، ومنهم من يصيب ألفا
~~ومائة قفيز، أو أقل أو أكثر هل هو على قدر الرءوس أو الصابة؟ فأجاب:
~~استئجارهم الأندر بأقفزة معلومة إن كان قبل حصوله في الأندر ورؤيته، فلا
~~يجوز وبعد رؤيته وحصوله، فجائز، ويكون مفضوضا على قدر الصابة، ووقع لسحنون
~~أنه على الرءوس والأول: أحب إلي قال البرزلي: وهذه إحدى المسائل التي اختلف
~~فيها، هل هي على قدر الأنصباء، أو على الرءوس؟ انتهى. والله أعلم.
### | [فرع أكرية الدور]
# (فرع:) قال في المدونة في أكرية الدور: ولو سكن أجنبي طائفة من دارك، وقد
~~علمت به، فلم تخرجه لزمه كراء ما سكن
# PageV05P391
# أبو الحسن لاحتمال تركه للإرفاق وكونه على جهة الإجارة، فلما احتمل
~~الوجهان كان الأصل أن الأملاك على ملك مالكها، ولا يمين عليه إلا أن يدعى
~~عليه بالنص أنه أرفقه، فيختلف في يمينه على الخلاف في دعوى المعروف، وأما
~~إن لم يقم عليه إلا بسكوته، فلا يمين انتهى.
### | [فرع خرج أحد الشريكين في دين لاقتضائه دون إذن صاحبه فاقتضاه أو بعضه وطلب الأجرة من صاحبه]
# (فرع:) قال البرزلي في أواخر الوكالات، وفي نوازل ابن الحاج: إذا خرج أحد
~~الشريكين في دين لاقتضائه دون إذن صاحبه، فاقتضاه، أو بعضه وطلب الأجرة من
~~صاحبه وجبت له بعد حلفه أنه ما خرج لذلك متطوعا (قلت:) إلا أن تشهد العادة
~~أن مثله لا يأخذ أجرة فيما ولي، أصله مسألة كتاب العارية وكراء الدور إذا
~~سكن طائفة من داره بغير إذنه انتهى.
# وفي رسم طلق من سماع ابن القاسم من الرهون وسئل مالك عن رجل يرهن الدار
~~من رجل يضعها على ms4285 يديه ويقتضي غلتها، ويقوم في ذلك، ثم يطلب أن يعطى في ذلك
~~أجرا فيما قام به قال: من الناس من يكون له ذلك، ومنهم من لا يكون له ذلك،
~~فأما الرجل الذي مثله يشبه أن يعمل بأجر، ومثله يؤاجر نفسه في مثله، فإن
~~طلبه، فأرى ذلك له، وأما من مثله يعني، فلا أرى له ذلك ابن رشد هذا نحو ما
~~في رسم جامع من كتاب الجعل من سماع عيسى أنه يكون له إجارة مثله إن كان
~~يشبه أن يكون مثله يعمل بالإجارة، وإنما له ذلك بعد يمينه ما أقام في ذلك،
~~وعنى به احتسابا، وإنما، فعل ذلك ليرجع بحقه فيه على معنى ما قاله في أول
~~سماع يحيى من الكتاب المذكور انتهى.
# وله أيضا في سماع يحيى من كتاب البضائع والوكالات قريب من هذا، وفي سماع
~~ابن القاسم منه، مسألة: طالب النفقة على البضاعة كالقراض، وفي التوضيح وابن
~~عرفة في كتاب القراض شيء من هذا المعنى، وقال في آخر كتاب الرهون من
~~الذخيرة إذا تهدمت دار، فتقوم عليها فلك الأجرة إن كان مثلك يعمل ذلك بأجرة
~~بعد أن تحلف ما تبرعت انتهى.
# والقاعدة المذهبية في إيصال النفع للغير ذكرها ابن الحاجب في أواخر
~~الإجارة، وكذا ابن عرفة، وذكرها القرافي في الرهون، وفي اللقطة، وقال في
~~المسائل الملقوطة: إذا عجز صاحب الدابة عن علفها وسيبها، فأعلفها غيره، ثم
~~وجدها ربها قال مالك: هو أحق بها؛ لأنه مكره على تركها بالإضرار لذلك،
~~ويدفع ما أنفق عليها، وقيل: هي لعالفها لإعراض المالك عنها ذكر ذلك القرافي
~~في الفرق التاسع والثلاثين والمائة، وفي الذخيرة في الركن الثالث من
~~الإجارة، ولا شيء عليه في قيامه عليها؛ لأنه قام لنفسه انتهى.
# وعلم من تشبيه العاقد هنا بعاقد البيع أن الصبي المميز إذا أجر نفسه بغير
~~إذن وليه صح، ووقف على رضاه، وقد نص على ذلك في المدونة قال في المتيطية:
~~وليس لذي الأب والوصي أن يؤاجرا أنفسهما دون إذنهما، فإن فعلا نظرا في ذلك،
~~فما رأياه ms4286 من رد أو إمضاء فعلاه ما لم يعملا، فإن عملا كان لهما الأكثر من
~~المسمى وأجرة المثل، فإن أصابهما من سبب العمل شيء فلهما قيمة ما نقصهما أو
~~ديتهما إن هلكا، ولهما الأجرة إلى يوم أصابهما ذلك، وليس لهما فيما أصابهما
~~من غير سبب العمل شيء انتهى.
### | [فرع آجر الرجل ابنه]
# (فرع:) قال في المتيطية، وإن آجر الرجل ابنه من نفسه، أو من غيره، ومثله
~~لا يؤاجر فسخت الإجارة، وأنفق الأب عليه إن كان الأب غنيا، والابن عديما لا
~~مال له، فإن كان له مال أنفق عليه منه، وله أن يؤاجره فيما لا معرة على
~~الابن فيه، وإن كان الأب فقيرا، أو مقلا، أو يريد تعليم الابن فيجوز له ذلك
~~حينئذ، وينفق عليه من أجرته، فإن فضل شيء حبسه عليه، وليس له أن يأكل مما
~~فضل من عمل الصبي، وإن كان فقيرا خوفا من أن لا يتمكن الصبي من العمل فيما
~~يستقبل، أو يمرض فلا يجد ما يأكل، وقال ابن لبابة لا بأس أن يكون بالمعروف
~~انتهى.
### | [فرع عقد الحاضنة على محضونها]
# (فرع:) قال ابن عرفة: قال المتيطي وابن فتوح: ويجوز عقد الحاضنة على
~~محضونها أما كانت أو غيرها، ولا ينفسخ إلا أن يزاد الصبي في أجرته فتقبل
~~الزيادة ويفسخ عقد الأم، وينظر له
# PageV05P392
# أحسن المواضع، ولو كان بأقل من موضع آخر، ولا تقبل الزيادة في عقد الوصي
~~إلا أن يثبت أن فيه غبنا على اليتيم انتهى.
### | [فرع استئجار الأعزب المرأة لتخدمه في بيته]
# (فرع:) قال في المتيطية: ولا يجوز استئجار الأعزب المرأة لتخدمه في بيته
~~مأمونا كان، أو غيره، فإن كان له أهل جاز إن كان مأمونا، وكانت المرأة
~~متجالة لا إرب للرجال فيها، أو كانت شابة ومستأجرها شيخ كبير فإن ذلك جائز
~~انتهى.
# ونحوه في اللخمي، ونقله ابن عرفة، وفي الجعل منها في ترجمة إجارة نزو
~~الفحل: وأكره للأعزب أن يؤاجر حرة ليس بينه وبينها محرم أو أمة لخدمة يخلو
~~معها أو يعادلها في محمل انتهى.
# أبو الحسن ms4287 الكبير انظر هل الكراهة على بابها، أو على المنع؟ ؛ لأن فيه
~~خلوة وعلى هذا حمله اللخمي، وقال: لم يجز، وكذا نقله المتيطي وابن فتوح،
~~وفي رسم لم يدرك من سماع عيسى من النكاح: وسئل عن المرأة العزبة الكبيرة
~~تلجأ إلى الرجل فيقوم لها بحوائجها ويناولها الحاجة هل ترى له ذلك حسنا؟
~~قال: لا بأس به، وليدخل معه غيره أحب إلي، ولو تركها الناس لضاعت ابن رشد،
~~وهذا على ما قال: إنه جائز للرجل أن يقوم للمرأة الأجنبية في حوائجها
~~ويناولها الحاجة إذا غض بصره عما لا يحل له النظر إليه مما لا يظهر من
~~زينتها لقوله تعالى {ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها} [النور: 31] ، وذلك
~~الوجه والكفان على ما قاله أهل التأويل فجائز للرجل أن ينظر إلى ذلك من
~~المرأة عند الحاجة والضرورة، فإن اضطر إلى الدخول عليها أدخل غيره معه
~~ليبعد سوء الظن عن نفسه، فقد روي «أن رجلين من أصحاب النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لقيا النبي - صلى الله عليه وسلم - ومعه زوجته صفية - رضي الله عنها
~~- فقال لهما: إنها صفية، فقالا: سبحان الله، يا رسول الله، فقال: إن
~~الشيطان يجري من ابن آدم مجرى الدم، وإني خشيت أن يقذف في قلوبكما فتهلكا»
~~انتهى.
# ص (وعجل إن عين، أو بشرط، أو عادة، أو في مضمونة لم يشرع إلا كراء حج
~~فاليسير
# PageV05P393
# وإلا فمياومة)
# ش: اعلم أن التعيين تارة يكون في الأجرة وتارة يكون في المنفعة
~~المستأجرة، واعلم أنه يقضى بتعجيل الأجرة إذا شرط التعجيل سواء كانت الأجرة
~~شيئا بعينه، أو شيئا مضمونا في الذمة، وكذلك يقضى بالتعجيل إذا كانت العادة
~~التعجيل سواء كانت الأجرة شيئا معينا أو شيئا مضمونا، وسواء في ذلك الأجرة
~~المعينة، والمضمونة، وكذلك يقضى بالتعجيل إذا كانت المنفعة المستأجرة
~~مضمونة في ذمة الأجير وتأخر شروعه في العمل يومين، وأما لو أخره إلى يوم
~~واحد فيجوز التقديم والتأخير وقول المصنف إن عين مستغنى عنه؛ لأن الأجر إذا
~~كان معينا، فإن شرط تعجيله، أو كان العرف ms4288 تعجيله صحت الإجارة وقضي بتعجيله
~~للشرط والعرف، وهو مستفاد من قوله: أو بشرط أو عادة، وإن لم يكن شرط، ولا
~~عرف فالإجارة فاسدة كما سيصرح به المؤلف فتأمله، ولا يرد هذا على ابن
~~الحاجب؛ لأنه لا يفسد عنده إلا إذا كان العرف التأخير فيحمل قوله: يعجل إن
~~كان معينا على ما إذا لم يكن عرف، ولا اشترط التعجيل، وهو خلاف قول ابن
~~القاسم كما قاله في التوضيح قال في أوائل كراء الرواحل منها: ومن اكترى
~~دابة لركوب أو حمل، أو دارا، أو استأجر أجيرا بشيء بعينه من عين، أو عرض،
~~أو حيوان، أو طعام فتشاحا في النقد، ولم يشترطا شيئا، فإن كانت سنة الكراء
~~في البلد بالنقد جاز وقضي بقبضها، وإن لم تكن سنتهم بالنقد لم يجز الكراء،
~~وإن عجلت هذه الأشياء إلا أن يشترط النقد في العقد كما لا يجوز بيع ثوب، أو
~~حيوان بعينه على أن لا يقبض إلا إلى شهر، ويفسخ ابن القاسم، وإن اكترى ما
~~ذكرناه بدنانير معينة، ثم تشاحا في النقد، فإن كان الكراء بالبلد بالنقد
~~قضي به، وإلا لم يجز الكراء إلا أن يعجلها انتهى.
# قال أبو الحسن قال عياض: قوله: إلا أن يعجلها أي: يشترط ذلك في أصل العقد
~~يبين ذلك ما تقدم واختصره ابن يونس إلا أن يشترط تعجيله في العقد، وقوله:
~~أولا إلا أن يشترط النقد في العقد، الاستثناء منقطع كأنه يقول: لكن إن
~~اشترط النقد في العقد جاز انتهى.
# ثم قال في المدونة إثر الكلام السابق كقول مالك فيمن ابتاع سلعة بدنانير
~~له ببلد آخر عند قاض، أو غيره، فإن شرط ضمانها إن تلفت جاز، وإلا لم يجز
~~البيع فأرى إن كان الكراء لا ينقد في مثله فلا يجوز إلا أن يشترط عليه إن
~~تلفت فعليه مثلها، ولا يجوز اشتراط هذا في طعام، ولا عرض في بيع، ولا كراء؛
~~لأنه مما يبتاع لعينه فلا يدري أي الصفقتين ابتاع، ولا يراد من المال عينه،
~~وقال غيره في الدنانير: هو جائز، وإن ms4289 تلفت فعليه الضمان انتهى.
# أبو الحسن قوله: فأرى الكراء إن كان لا ينقد في مثله، معناه ليس من سنتهم
~~النقد، وذكر بعضهم عن بعض الشيوخ أنه قال: يحتمل أن يريد بقوله: إن كان لا
~~ينقد في مثله كبيع الخيار، قال: ولم أره لغيره انتهى.
# وهذا الذي أشار إليه المؤلف في فصل كراء الدابة بقوله وبدنانير عينت إلا
~~بشرط الخلف انتهى.
# وقوله: أو في مضمونة لم يشرع فيها يريد لم يشرع فيها إلا بعد طول، وأما
~~إن قرب الشروع، فيجوز تأخير الكراء، ويجوز اشتراط ذلك قال المتيطي: فإن كان
~~المضمون في الكراء إنما هو على أن يأتيه بها تلك الليلة، أو في الغد فلا
~~بأس باشتراط تأخير الكراء إلى أجل وقوله: إلا كراء حج فاليسير لو أدخل
~~الكاف لكان أشمل قال المتيطي روى أبو زيد عن ابن القاسم ذلك في الكراء
~~المضمون، ولم يذكر الحج، ونصه: تعجيل النقد في الكراء المضمون إلى أجل هو.
~~الأصل، ولا يجوز تأخيره بشرط واختلف في تعجيل بعضه وتأخير باقيه دون شرط
~~فقال مالك فيمن أكرى إلى الحج في غير إبان الحج ليخرج في إبانه لا بأس أن
~~يقدم منه الدينار والدينارين، ولا يجوز في غيره وروى أبو زيد عن ابن القاسم
~~ذلك في الكراء المضمون، ولم يذكر الحج، وقال: كم من كري ذهب بالكراء، وروى
~~ابن المواز
# PageV05P394
# عن مالك كراهة تأخير النقد إلا أن ينقد أكثره، أو ثلثيه، وقال مثله أشهب،
~~ثم قال: قال مالك قد اقتطع الأكرياء أموال الناس فلا بأس أن ينقده الدينار
~~والدينارين يريد في غير الحج انتهى.
# وفي التوضيح عن الموازية مثل الحج في غير إبانه، واليسير الدينار
~~والديناران على ما رجع إليه مالك والله أعلم.
# وقوله: وإلا فمياومة أي، وإن لم تكن الإجارة مضمونة بل كانت معينة، أو
~~كانت مضمونة إلا أنه شرع فيها، ولم يكن شرط، ولا عرف والأجر غير معين فإنما
~~تستحق الأجرة مياومة، وهذا عند المشاحة، وإلا فيجوز التقديم والتأخير صرح
~~بذلك في أول مسألة من كتاب ms4290 الجعل والإجارة من البيان، ونقله ابن عرفة
~~(تنبيهات الأول:) يعترض على المصنف بما اعترض به على ابن الحاجب في قوله،
~~فإن لم يكن شرط، ولا عادة أخذ مياومة قال ظاهر كلامه يتناول الصنائع، بل
~~الإجارة في العرف مقصورة عليها والمذهب أن الصانع لا يستحق الأجرة عند
~~الإطلاق إلا بعد تمام العمل انتهى.
# ومثله يقال عليه، وما قال: إنه المذهب هو في كتاب الجعل والإجارة من
~~المدونة قبل ترجمة الدعوى في الإجارة، ونصها: وإذا أراد الصناع والأجراء
~~تعجيل الأجر قبل الفراغ وامتنع رب العمل حملوا على المتعارف بين الناس، فإن
~~لم تكن لهم سنة لم يقض لهم به إلا بعد فراغ أعمالهم، وأما في الأكرية في
~~دار أو راحلة، أو في إجارة بيع سلعة ونحوه فبقدر ما مضى، وليس للخياط إذا
~~خاط نصف القميص أخذ نصف الأجرة حتى يتم؛ إذ لم يأخذه على ذلك انتهى.
# (الثاني:) ما تقدم من أنه إذا كانت الإجارة غير مضمونة بل معينة يجوز
~~التقديم، والتأخير محله ما إذا شرع في العمل، أو تأخر الشروع نحو العشرة
~~الأيام، وإن طال ذلك لم يجز تقديم الأجرة قال ابن رشد في أول كتاب الجعل
~~والإجارة من البيان: الإجارة على شيء بعينه مثل نسج الغزل وخياطة الثوب على
~~قسمين: مضمونة في ذمة الأجير فلا تجوز إلا بتعجيل الأجر أو الشروع في
~~العمل، أو تعجيلهما، ومعينة في عينه فتجوز بتعجيل الأجر وتأخيره على أنه
~~يشرع في العمل، فإن شرع إلى أجل لم يجز النقد إلا عند الشروع في العمل
~~انتهى.
# وتأخير الشروع إلى يومين لا يضر قاله في المدونة أبو الحسن وإلى عشرة
~~أيام وانظر كلامه عند قول المؤلف: وكراء دابة إلى شهر، ونقل كلام ابن رشد
~~فعلى هذا إذا كان العمل معينا على أن لا يشرع في العمل إلا إلى أجل، وكان
~~الأجر شيئا معينا تفسد هذه الصورة؛ لأن كون الأجر معينا يقتضي تقديمه، وكون
~~العمل في عين الأجير إلى أجل يقتضي تأخيره، والله أعلم.
# (الثالث:) قال ابن رشد: إن ms4291 صرح بكون العمل مضمونا كقوله: استأجرتك على
~~كذا في ذمتك إن شئت عملته بيدك، أو بغيرك أو معينا كاستأجرتك على عمل كذا
~~بنفسك فلكل منهما حكمه، وإن لم يصرح، وظاهر اللفظ أنه مضمون كقوله أعطيتك
~~كذا على خياطة هذا الثوب حمل على المضمون اتفاقا إلا أن يعرف أنه يعمله
~~بيده، أو كان عمله مقصودا لرفقه وإحكامه، وإن كان ظاهره التعيين كاستأجرتك
~~على خياطة هذا الثوب، أو على أن تخيطه، ولا يقول: أنت ففي حمله على
~~المضمون، أو المعين قولان المشهور: أنه يحمل على المضمون أيضا إلا أن يعلم
~~أنه يعمله بيده، أو يكون قصد عمله لرفقه وإحكامه انتهى.
# (الرابع:) قال ابن عرفة عن ابن فتوح: إن قام من آجر عبده يطلب أجره بعد
~~تمام عمله فأجرته تجري مجرى الحقوق في الفسحة وضرب الأجل، وإذا آجر العبد
~~نفسه، أو الحر وطلب ذلك بعد الخدمة قال ابن حبيب: لا ينبغي أن يحملا
~~كالحقوق عند وجوبها، ويجب تعجيل أجرهما لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«أعطوا الأجير حقه قبل أن يجف عرقه» إلا أن يؤخر الأجير من استأجره بأجرة
~~سنة، ثم يطلب فيحمل محمل الحقوق انتهى.
# (الخامس:) قال في الذخيرة عن ابن يونس: كره
# PageV05P395
# مالك نقد الكراء في السفن؛ لأنها لا تجب إلا بالبلاغ، وجوزه ابن نافع،
~~وقال: له من الكراء بحساب ما قطع، فإن عطب قبل البلاغ وادعيت النقد صدق
~~عليك؛ لأن الأصل عدمه، ولا يشهد بعضهم لبعض للتهمة، وقيل: يجوز كما في قطع
~~الطريق انتهى.
# ص (كمع جعل)
# ش: أي، وكذلك تفسد الإجارة إذا جمعها مع الجعل، وقاله في أول كتاب الجعل
~~من المدونة (فرع:) لا يجوز اجتماع الإجارة مع السلف قال في المدونة: وإن
~~دفعت إلى حائك غزلا ينسج لك ثوبا بعشرة دراهم على أن يسلفك فيه رطلا من غزل
~~لم يجز؛ لأنه سلف وإجارة انتهى.
# قال أبو الحسن الصغير قال ابن يونس: الإجارة بيع من البيوع يحرم فيها ما
~~يحرم من البيع، وقد ورد النهي عن بيع وسلف انتهى.
# ص (لا ms4292 بيع)
# ش: يعني أن الإجارة مع البيع ليست بفاسدة بل يجوز اجتماعها معه، وأطلق -
~~رحمه الله - في ذلك، وفيه تفصيل، فإن كانت الإجارة في غير الشيء المبيع
~~فذلك جائز، وإن كانت الإجارة في الشيء المبيع كما لو باع له جلودا على أن
~~يحذوها البائع نعالا للمشتري فقال في التوضيح عن ابن عبد السلام في ذلك قول
~~مشهور بالمنع خليل هو قول سحنون قال في النوادر: وهو خلاف قول ابن القاسم
~~وأشهب انتهى.
# وقول سحنون: هذا هو الذي في العتبية في آخر سماع سحنون من باب البيع
~~والإجارة، ونصه: وسئل عن البيع والإجارة فقال: جائز في غير ذلك الشيء بعينه
~~قال ابن رشد: هذا معلوم مشهور من مذهب سحنون أن البيع والإجارة في الشيء
~~المبيع عنده لا يجوز على حال، ومذهب ابن القاسم وروايته عن مالك، وهو
~~الصحيح إن كان ذلك فيما يعرف وجه خروجه كبيعه ثوبا على أن على البائع
~~خياطته، أو قمحا على أن يطحنه، أو فيما لا يعرف وجه خروجه ولكن يمكن إعادته
~~للعمل كبيعه صفرا على أن يعمل البائع منه قدحا، وما أشبه ذلك فذلك جائز،
~~وأما ما لا يعرف وجه خروجه، ولا يمكن إعادته للعمل كبيعه غزلا على أن على
~~البائع نسجه، أو الزيتون على أن على البائع عصره، أو الزرع على أن على
~~البائع حصاده ودرسه، وما أشبه ذلك فلا يجوز باتفاق انتهى.
# وقاله ابن رشد أيضا في رسم حلف بطلاق امرأته من سماع ابن القاسم من جامع
~~البيوع، وفي رسم أمهات الأولاد من سماع عيسى من تضمين الصناع، وفي كراء
~~الرواحل من المدونة قريب من ذلك، وصرح به في أواخر كتاب التجارة إلى أرض
~~الحرب، ونصه: وأما إن ابتعت ثوبا على أن يخيطه لك أو نعلين على أن يحذوهما
~~فلا بأس فلا بأس به، وإن ابتعت منه قمحا على أن يطحنه لك فاستخفه مالك بعد
~~أن كرهه، وكان وجه ذلك عنده معروفا، وجل قوله فيه: التخفيف على وجه؛ لأنه
~~القياس قال أبو الحسن في ms4293 شرحه الكبير: فإن هلك الثوب أو القمح قبل خياطته،
~~أو قبل طحنه سقط عن المشتري قدر الإجارة، وكان ضمان الباقي منه، وهذا إذا
~~كان غير البائع يتولى عمل ذلك كله، وأما إن كان البائع هو الذي يتولى عمله
~~لضمنه؛ لأنه صانع انتهى.
# (تنبيهات الأول:) قال القباب في باب بيع الغرر زاد اللخمي فيما لا يعرف
~~وجه خروجه وتمكن إعادته إلا أن يكون اشترى جملة ما يعمل منه فلا يجوز؛ لأنه
~~كلما أعيد نقص منه فلا يقدر أن يعمل منه إلا دون الأول كالفضة على أن على
~~البائع صياغتها، والصفر على أن يعمل منه أقداحا، وما أشبه ذلك.
# (الثاني:) من البيع والإجارة أن يدفع الإنسان ثوبه لمن يرقعه له، أو نعله
~~لمن يشركها فلا يجوز ذلك حتى يريه الجلد والرقعة؛ لأن ذلك مبيع فلا بد من
~~رؤيته، أو ما يقوم مقام الرؤية من الصفة في الشيء الغائب الذي يتعذر الوصول
~~إليه حالة العقد هذا إذا كان عند الصانع الجلود والرقاع، فإن لم يكن عنده
~~انضاف إلى ذلك بيع ما ليس عنده من غير أجل السلم إلا أن يكون لا يعدم ذلك
~~فلا يحتاج إلى طول الأجل، ويكفي الوصف التام كما في سائر السلم، ولا يكتفي
~~بالوصف إلا إذا كان ما يريد أن يعمل منه غير موجود عنده حين العقد، ولا
# PageV05P396
# يتعذر عليه غالبا لكونه لا يعدمه ويكثر عنده قاله القباب في الباب
~~المذكور.
# (الثالث:) صورة المسألة أن يشتري منه المبيع بكذا على أن يعمل له فيه
~~كذا، أو يعمل له في غيره، وأما لو اشترى المبيع بثمن على حدة، ثم استأجره
~~بأجرة أخرى فليس من هذا الباب؛ لأن المراد أن يجتمعا في عقد واحد، وذلك
~~واضح (الرابع:) إذا اشترى جبنا، أو لحما بالوزن على أن على البائع أن يقلي
~~ذلك فذكر سيدي أبو عبد الله بن الحاج في فصل خروج العالم إلى السوق من
~~المدخل أن في ذلك وجوها من المنع منها أنه اشترى منه الدهن الذي يقلى به،
~~وهو مجهول ms4294 وأنه اشترى منه ما يوقد به تحته، وهو مجهول كذلك، وأنه لا يعلم
~~وزنه بعد القلي، وأنه لا يعلم أجرة قليه، وهذان الأخيران لا يضر جهلهما كما
~~يظهر ذلك مما تقدم، وأما الأولان فالمنع بسببهما ظاهر.
# (الخامس:) إذا هلك المبيع قبل أن يعمل العمل المستأجر عليه فيه فقال في
~~الرسم المتقدم في تضمين الصناع: لا ضمان على البائع، ويحط عن المشتري بقدر
~~الخياطة والطحن من الثمن إلا أن يكون البائع ممن يعمل تلك الصناعات بنفسه
~~فيسلك به مسلك الصناع في الضمان، فيكون عليه قيمة الثوب يوم البيع، وهو
~~الصحيح، وقيل: يوم ذهب، ويقوم غير معمول، ويفض الثمن الذي وقع به البيع على
~~الثوب والعمل، فيكون للبائع منه ما ناب الثمن، فإن كان له فضل على القيمة
~~أخذه، وإن كان عليه أداه، وإن قامت على الضياع بينة سقط عنه الضمان، وفض
~~الثمن أيضا على الثوب والعمل فلا يكون للبائع منه إلا ما ناب الثوب انتهى.
# بالمعنى، وقال الشيخ أبو الحسن في شرحه الكبير إثر كلام المدونة السابق،
~~فإن هلك الثوب، أو القمح قبل خياطته، أو قبل طحنه سقط عن المشتري قدر
~~الإجارة، وكان ضمان الباقي منه، وهذا إذا كان غير البائع يتولى عمل ذلك،
~~وأما لو كان البائع هو الذي يتولى عمله لضمنه؛ لأنه صانع انتهى.
# وفهم من هذا أنه لو ضاع بعد العمل لم يحط عن المشتري شيء من الثمن، ويفصل
~~فيه بين أن يكون البائع هو الصانع، أو غيره على ما تقدم (السادس) : لو
~~اختلفا في الضياع هل هو قبل العمل أو بعده لم أر فيه نصا والظاهر: أن القول
~~قول المشتري فتأمله (السابع:) علم من هذا أن البيع والإجارة يجوز
~~اجتماعهما، ولو كان البائع لا يتولى العمل المستأجر عليه بنفسه والله أعلم.
# وهذه التفريعات كلها إنما هي على المشهور من جواز اجتماعهما، وقد حكى
~~اللخمي عن القاضي قولا بالمنع، والله أعلم.
# (الثامن:) البيع والكراء كالبيع والإجارة يجوز اجتماعهما في عقد واحد صرح
~~به في المدونة في أول كراء ms4295 الرواحل وغيره.
# ص (وكجلد لسلاخ)
# ش: هو كقول ابن الحاجب: ولو استأجر السلاخ بالجلد لم يجز قال ابن عبد
~~السلام وظاهر كلامه أنه لا فرق بين أن تكون الشاة حية، أو مذبوحة، وهو
~~كذلك، ولعله إنما منع من ذلك؛ لأنه لا يستحقه السلاخ عنده إلا بعد السلخ،
~~ولا يدري كيف يخرج هل يخرج سليما من القطع أم لا؟ وفي أي جهة يكون القطع
~~انتهى.
# ، ونقله في التوضيح وأتى المصنف بالكاف ليدخل اللحم قال في أوائل كتاب
~~الجعل والإجارة من المدونة: ولا يجوز الاستئجار على سلخ شاة بشيء من لحمها
~~انتهى.
# وانظر لو استأجره برأس الشاة أو بالأكارع هل يجوز أم لا والظاهر: أنه إن
~~استؤجر على الذبح فقط، أو عليه وعلى السلخ فلا يجوز؛ لأنه لا يدري هل تصح
~~ذكاتها أم لا، وأما إن استأجره على السلخ وحده بعد الذبح فذلك جائز؛ لأنه
~~لا غرر فيه فتأمله والله أعلم.
# (تنبيه:) قال في التوضيح خليل قد تقدم في بيع الجلود على ظهور الخرفان في
~~البيوع ستة أقوال فينبغي أن تأتي هنا اه وجزم به ابن عرفة كما سيأتي.
# ص (ونخالة لطحان)
# ش: قال ابن عبد السلام للجهل بقدرها؛ لأنه كالجزاف غير المرئي، ولو
~~استأجره بصاع من النخالة بأن يقول له: اطحنه ولك صاع من نخالته فيحتمل
# PageV05P397
# أن يتخرج على القولين في الإجارة على الطحن بصاع من الدقيق ويحتمل الجواز
~~على القولين لاختلاف صفة الدقيق دون النخالة غالبا، والنفس أميل إلى
~~المساواة بالدقيق؛ لأن من الطحن ما تخرج نخالته كثيرة الأجزاء، ومنه ما لا
~~تخرج كذلك انتهى.
# ونقله الشيخ في التوضيح، وقال ابن عرفة ابن شاس: لو استأجر السلاخ بالجلد
~~والطحان بالنخالة لم تجز (قلت:) الجلد جار على ما تقدم في بيعه والنخالة
~~تجرى على حكم الدقيق انتهى.
# ، ونقل ابن غازي كلام ابن عرفة بلفظ النخالة تجرى على الخلاف في الدقيق
~~وعبارته أصح وأحسن لإيهام العبارة الثانية أن الخلاف في كل من صورتي
~~النخالة أعني صورة الجزاف وصورة المكيل فتأمله والمشهور في ms4296 مسألة الدقيق
~~جواز الاستئجار بصاع منه كما سيأتي فتجوز الإجارة بصاع من النخالة، وإذا
~~علم هذا ففي قول صاحب الشامل وجاز طحن بجزء من دقيقه على الأصح لا
~~بالنخالة، أو صاع منها وجاز بدرهم وصاع منها نظر من وجهين ظاهرين:
~~(أحدهما:) أنه قد علم أن الاستئجار بصاع منها جائز إما على القولين اللذين
~~في الدقيق، أو على المشهور منهما (الثاني:) قوله: وجاز بدرهم وصاع منها
~~يناقض قوله الأول، وهذا ظاهر والله أعلم.
# ص (وجزء ثوب لنساج)
# ش: يعني أن الإجارة تفسد إذا جعل أجرة النساج جزء الثوب الذي ينسجه
~~للجهل، وكذلك جزء جلد، أو جلود لدباغ قال في كتاب الجعل
# PageV05P398
# والإجارة من المدونة: ولا يجوز أن تؤاجره على دبغ جلود أو عملها، أو ينسج
~~ثوبا على أن له نصف ذلك إذا فرغ؛ لأنه لا يدري كيف يخرج ذلك، ولأن ما لا
~~يجوز أن يؤاجر به انتهى.
# فهذا مجهول، وقال - عليه الصلاة والسلام -: «من استأجر أجيرا فليعلمه
~~بأجره» ، وقال في حديث آخر فليؤاجره بشيء معلوم وفهم من قول المؤلف: جزء
~~ثوب أنه لو استأجره بجزء الغزل، أو بجزء الجلد، أو الجلود قبل الدباغ أن
~~ذلك جائز، وهو كذلك إذا شرط عليه تعجيل ذلك أو يكون العرف، وإلا فسدت
~~الإجارة، وكذلك لو دفع له نصف الجلود ونصف الغزل من الآن، وشرط عليه نسج
~~الجميع، أو دبغ الجميع، ثم يأخذ جزءه فلا يجوز للتحجير، فإن أعطاه الغزل
~~على جزء، ولم يبين هل من الثوب، أو من الغزل فقال ابن حبيب: يجوز قال
~~المصنف في التوضيح أصل ابن القاسم المنع، وجزم به في الشامل فقال: فلو دخل
~~على جزء غير معين منع خلافا لابن حبيب (تنبيهات الأول:) قال اللخمي في
~~الجعل والإجارة: وإن قال ادبغ نصف هذه المائة بنصفها وشرطا نقد النصف جاز
~~إذا كانت تعتدل في القسم والعدد، أو تتقارب، وإن تباين اختلافهما لم يجز من
~~أجل الجهل بما يدبغ؛ لأنه لا يدري هل يدبغ ستين، أو أربعين، وليس يفسد من
~~أجل الجهل ms4297 بما يصير للعامل في أجرته؛ لأن شراء نصفها على الشياع جائز، وإن
~~لم يعتدل في القسم انتهى.
# (الثاني:) منه، فإن لم يفسخ قال في هذه الصورة حتى قاسمه ودبغ جميعها كان
~~له النصف الذي أخذه أجرة بقيمته يوم قبضه بعد المقاسمة، وله إجارة المثل في
~~النصف الآخر انتهى.
# وكذا لو فات النصف الذي أخذه أجرة بغير الدبغ للزمه قيمته يوم قبضه، ولو
~~كان النصف قائما لرده، وكان له أجرة مثله، وهذا بين والله أعلم.
# (الثالث:) قال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب: ولو استأجر السلاخ
~~بالجلد والنساج بجزء من الثوب والطحان بالنخالة لم يجز، فإن وقعت المسألة
~~على ما قاله المصنف فقال أصبغ: له أجرة مثله، والثوب والجلود لربها ابن عبد
~~السلام يريد أصبغ؛ لأنه لم يجعل له النصف إلا بعد الفراغ من العمل فعلى هذا
~~إن فاتت الجلود بيد الصانع بعد الدبغ فله نصفها بقيمتها يوم خرجت من
~~الدباغ، ولربها النصف الآخر، وعليه أجرة المثل في دباغ الجميع، ولو دفع
~~إليه نصف الجلود قبل الدبغ على أن يدبغها مجتمعة فأفاتها بالدباغ فله نصفها
~~بقيمتها يوم قبضها، وله أجرة عمله في نصفها للتحجير في نصف الدابغ، وهذا
~~بين، وأشار بعضهم إلى أنه يختلف في ضمان الصانع لنصفها في هذا الوجه الأخير
~~إذا شرع في دباغها، ويختلف في فواتها بالشروع؛ لأن قبضه ليس قبضا حقيقيا؛
~~لأنه غير متمكن من الانتفاع بما قبضه.
# (الرابع:) قال اللخمي في الوجه الأول أعني إذا قال له: ادفع المائة على
~~أن لك نصفها بعد الدفع إن شرع في العمل من التمادي حتى يفرغ، وكذلك النسج
~~إن شرط أن ينسج له غزلا بنصفه فأخذ في النسج مكن من التمادي؛ لأن في نزعها
~~عليه حينئذ مضرة واعترضه ابن عرفة، وقال: هذا خلاف قول أهل المذهب في
~~المساقاة الفاسدة: إن ما يرد منها لإجارة المثل يفسخ، ولو بعد العمل، بخلاف
~~ما يرد لمساقاة المثل، وما قال ابن عرفة: هو الظاهر، فقد قال اللخمي في باب
~~المساقاة بعد أن ms4298 ذكر مسائل يرجع فيها إلى أجرة المثل وأخرى يرجع فيها إلى
~~مساقاة المثل، وهكذا: الجواب: في كل موضع يرجع فيه إلى أجرة المثل فإنه
~~يعطى العامل أجرة عن الماضي، ولا يمكن من التمادي، وكل موضع يرجع فيه إلى
~~مساقاة المثل لا ينزع منه بعد العمل حتى يتم ما دخل فيه، وعلله بأنه مساقاة
~~المثل العوض فيها من الثمرة، فلو فسخت ذهب عمله باطلا، وفي الإجارة العوض
~~في الذمة لا يذهب عمله باطلا، وذكر ابن عرفة كلامه هذا في آخر المساقاة،
~~وذكره أيضا عن عبد الحق عن غير واحد من شيوخ صقلية وزاد مع المساقاة القراض
# PageV05P399
# قال: وذكره ابن رشد غير معزو، وكأنه المذهب، وكذا عياض وقيد الفوات بعمل
~~له بال فتأمله والله أعلم.
# ص (أو رضيع، وإن من الآن)
# ش: يعني أن الإجارة تفسد أيضا فيما إذا استأجر من يرضع صبيا بجزء منه
~~وقوله: وإن من الآن مبالغة في هذه المسألة فقط دون ما قبلها ويعني به أن
~~الإجارة فاسدة سواء شرط أخذ الجزء المستأجر به بعد تمام مدة الرضاع، أو شرط
~~أخذه الآن أما الأول: فظاهر؛ لأنه معين يتأخر قبضه، وهو شامل لوجهين أيضا
~~(الأول:) أن يشترط أخذه بعد المدة، ويكون فيها على ملك ربه (الثاني:) أن
~~يشترط أخذه بعد المدة لكنه على ملك المستأجر كما تقدم في مسألة الجلود
~~والغزل، وأما الوجه الثاني: وهو ما إذا شرط أخذ الجزء المستأجر به من الآن
~~فيتبادر جوازها كما في مسألة الجلود والغزل وعلله ابن عبد السلام بأن الصبي
~~لما كان مما يتعين، ولو تعذر تعليمه بموت، أو غير ذلك لم يلزم ربه خلفه صار
~~نقد الأجرة فيه كالنقد في الأمور المحتملة بشرط، وعلى هذا التقدير فسواء
~~كانت الأجرة جزءا منه، أو غير ذلك انتهى.
# وتصور كلام المصنف من الشرح والحاشية ظاهر (تنبيه:) ذكر ابن أبي زيد -
~~رحمه الله - في مسألة التعليم التي جعلها المصنف وابن عرفة مساوية لهذه أنه
~~إذا وقع وشرط قبض نصفه بعد السنة فسخ، فإن فات وعلمه ms4299 سنة، ولم يفت العبد
~~فله قيمة تعليمه، والعبد لسيده، وإن فات بعد السنة بيد المعلم فالعبد
~~بينهما، وعلى ربه قيمة تعليمه، وعلى المعلم نصف قيمته يوم تمام السنة
~~معلما، وإن شرط قبضه الآن وفات بيد المعلم بعد تمام السنة فله نصف قيمة
~~تعليمه وعليه نصف قيمة العبد يوم قبضه، ويكون بينهما، والله أعلم.
# ص (وبما سقط، أو خرج من نفض زيتون، أو عصره) ش أي، وكذا تفسد الإجارة إذا
~~استأجره على نفض الزيتون بما يسقط منه أي بجزء مما يسقط، وعلى عصره بما خرج
~~منه من الزيت أي بجزء مما يخرج منه للجهل بقدر ما يسقط، وما يخرج من العصر،
~~ولو في شيء منه، وكيف يخرج؟ قاله في المدونة قال: ولأنه لا يقدر على الترك
~~إذا شرع ونص كلامه في آخر كتاب الجعل والإجارة: وإن قال له: انفض شجري، أو
~~حركها فما نفضت، أو سقط فلك نصفه؛ لم يجز لأنه مجهول، وإن قال: اعصر
~~زيتوني، أو جلجلاني فما عصرت فلك نصفه لم يجز؛ لأنه لا يدري كم يخرج؟ ولا
~~كيف يخرج؟ وإذا لا يقدر على الترك إذا شرع، وليس هكذا الجعل والحصاد يدعه
~~متى شاء إذا قال: فما حصدت من شيء فلك نصفه انتهى.
# فقد بين وجه عدم جواز عصر الزيتون بجزء
# PageV05P400
# مما يخرج منه، وأما وجه عدم جواز النفض والتحريك فقال الشيخ أبو الحسن عن
~~القاضي إسماعيل؛ لأن الشجر يختلف فمنه ما هو ناجح يقل ما يسقط منه، ومنه ما
~~هو بخلافه انتهى.
# فلا يصح ذلك إجارة، ولا جعلا للجهل المذكور بخلاف مسألة الحصاد الآتية في
~~قول المصنف: فما حصدت فلك نصفه فإنه يقدر على الترك متى شاء، وما يحصده فله
~~نصفه فهو معلوم ومثل الحصاد اللقط قال في المدونة: وإن قال له: فما حصدت،
~~أو لقطت فلك نصفه جاز، وله الترك متى شاء؛ لأنه جعل، وكذلك الجداد إذا قال
~~له: جد من نخلي ما شئت فما جددت فلك نصفه صرح به ابن رشد في أوائل كتاب
~~الجعل، والفرق ms4300 بين الحصاد والجداد واللقط وبين النفض والعصر أن الحصاد
~~والجداد واللقط من مقدوره، ولا مانع له إلا الكسل، وكلما أراد أن يقطع
~~عرجونا، أو يحصد موضعا، أو يلقط شيئا علم أن له نصف ذلك قبل عمله بخلاف
~~النفض والتحريك، فإنه غير منوط بمقدوره فهو يعمل العمل، ولا يدري هل يسقط
~~شيء أم لا؟ وهل يقدر، أو يترك، وكذلك العصر فتأمله (تنبيهات الأول:) قال
~~أبو الحسن عن ابن القصار: ومعنى التحريك هنا النفض باليد، وأما بالقضيب فهو
~~كالحصد قال: وهذا بعيد؛ لأن النفض باليد غير معتاد انتهى.
# ، ونقله في التوضيح قال في التوضيح بعد ذكره مسألة النفض ابن يونس: لو
~~قال: انفضه كله، ولك نصفه جاز انتهى.
# وكلامه يوهم: أنه تقييد لقول ابن القاسم، وكلام ابن عرفة يفهم أنه إنما
~~نقله عن ابن حبيب وأن ابن القاسم يخالفه فتأمله والله أعلم.
# (الثاني:) إذا وقع شيء من هذه الوجوه الفاسدة وأتم العمل على ما قالا
~~فللعامل أجرة مثله، وجميع الزرع لربه، فإن قسما على ما قالا فما أخذه
~~العامل حرام، وما أخذه رب الزرع فلا يحرم عليه؛ لأن الزرع جميعه له، ذكر
~~ذلك الشيخ أبو الحسن الصغير ويأتي ما يشبه ذلك في كراء الأرض بالطعام
~~(الثالث:) ما يسقط من التمر بين الكرانيف والسعف يسمى الجلالة لا يجوز
~~الاستئجار عليه بجزء منه؛ إذ لا يحاط بقدره لاختفائه بين الكرانيف قاله في
~~رسم قطع الشجرة من سماع ابن القاسم من الإجارة
# ص (كاحصد وادرس ولك نصفه) ش قال في المدونة: وإن قال احصده وادرسه، ولك
~~نصفه لم يجز؛ لأنه استأجره بنصف ما يخرج من الحب، وهو لا يدري كم يخرج، ولا
~~كيف يخرج؟ وكذلك لو بعته زرعه جزافا، وقد يبس على أن عليك حصاده ودرسه
~~وذريه لم يجز؛ لأنه اشترى حبا جزافا لم يعاينه، ولو قال: على أن كل قفيز
~~بدرهم جاز؛ لأنه معلوم بالكيل، وهو يصل إلى صفة القمح بفرك سنبله، وإن تأخر
~~درسه إلى مثل عشرة أيام، أو خمسة عشر يوما فهو ms4301 قريب، وقال قبله: ومن قال
~~لرجل: احصد زرعي هذا، ولك نصفه أو جد نخلتي هذه، ولك نصفها جاز، وليس له
~~تركها؛ لأنها إجارة، وكذلك لقط الزيتون انتهى.
# أي إذا قال له: القط زيتوني ولك نصفه قال أبو الحسن عن الأمهات: فحين
~~يحصده وجب له نصفه عياض ظاهر هذا أنه إنما يجب له بعد الحصاد، والذي يأتي
~~على أصولهم أنه وجب له بالعقد ألا تراهم جعلوا ما هلك قبل حصاده وبعده من
~~الأجير، وقال الرجراجي: هذا هو المشهور، وقال في التوضيح ابن حبيب: والعمل
~~في تهذيبه بينهما ابن يونس يريد، ولو شرط في الزرع قسمته حبا لم يجز، وإن
~~كان إنما يجب له بالحصاد فجائز، وكذلك في كتاب ابن سحنون عبد الحق، ولا
~~يجوز قسمه قتا ويدخله التفاضل، وفي هذا خلاف في الربويات وغيرها، واعترض
~~منع قسمته حبا بأنه شرط يوافق مقتضى العقد؛ لأن الأجير لا يستحقه إلا بعد
~~عمله، وحينئذ لا يتمكن من أخذ نصيبه إلا مهذبا، وأجيب بمنع؛ لأنه لا يملكه
~~إلا بعد الحصاد، فقد قال ابن القاسم: إذا تلف قبل أن يحصده، أو بعد أن حصد
~~بعضه هو منهما، وعليه أن يستعمله في مثله، أو مثل ما بقي منه، وخالف في ذلك
~~سحنون انتهى.
# بالمعنى واللفظ، فقد ظهر الفرق بين هذه المسألة
# PageV05P401
# الممنوعة والمسألة الجائزة الآتية في قوله: واحصد هذا، ولك نصفه بأن هنا
~~لما استأجره على حصاده ودرسه، فكأنه استأجره بالحب، وذلك لا يجوز، وفي
~~المسألة الأخرى إنما استأجره بنصف الزرع القائم الذي يحصده، وذلك صحيح،
~~والله أعلم.
# ص (لا كخشب)
# ش: قال في المدونة: لا يجوز كراؤها بشيء مما تنبت، ولو كان من غير الطعام
~~من قطن، أو كتان، أو أصطبة، وهي المشاق، أو قصب، أو قرط، أو تبن، أو علف،
~~ولا بزعفران، ولا بطيب يشبهه، ولا بعصفر، ولا بطعام، ولو لم تنبته فلا يجوز
~~بلبن محلوب، أو في ضروعه، أو بجبن أو عسل، أو بسمن، أو تمر، أو صير، وهي
~~نوع من الحيتان تملح أو ms4302 بشيء من الأنبذة والأشربة أو بفلفل، أو بزيت الكتان
~~أو الجلجلان، أو بسمك، أو بطير الماء الذي هو للسكين، أو بشاة اللحم أبو
~~الحسن يعني العلوف أو الشارف، وقوله: الأشربة يعني التي تشرب لا التي
~~يتداوى بها إلا أن تكون طعاما، ثم قال في المدونة ولا بأس بكرائها بالعود
~~والصندل والحطب والجذوع وبالعين انتهى.
# وقال ابن عرفة: ولا بأس بكرائها بالماء (قلت:) ، ولا يتخرج منعها به على
~~أنه طعام؛ لأنه قول ابن نافع، وهو يجيزه بالطعام غير الحنطة وجنسها قال:
~~وجعل ابن الحاجب وابن شاس القصب كالجذوع، وقبله ابن هارون لا أعرفه بل
~~قولها: لا يجوز كراؤها بالقصب انتهى.
# وقال في التوضيح هو بفتح الصاد المهملة ونقل الجواز عن صاحب التلقين،
~~وإذا كان كذلك فيرد إنكار ابن عرفة، وأما ما ذكره عن المدونة فإنما هو
~~القضب بالضاد المعجمة كذا رأيته في نسخة مصححة، وبدليل ذكره له مع القرط
~~والتبن والعلف، ولعله ظن كلام ابن الحاج أنه كذلك (تنبيهات الأول:) قال ابن
~~ناجي ابن عرفة قول اللخمي يجوز كراؤها بالمصطكى نص في أنها غير طعام
~~(الثاني:) شدد سحنون فقال: من أكراها بما يخرج منها فذلك جرحة، وتأوله أبو
~~محمد على من كان عالما أنه لا يجوز، وهو مذهبه، أو قلد من مذهبه المنع
~~سحنون ولا يأكل طعامه، ولا يشتري منه ذلك الطعام الذي أخذه في كرائها
~~وتأوله ابن رشد على أنه من الورع (الثالث:) إذا وقع ذلك فإنما له كراؤها
~~بالدراهم، وذكر الشيخ أبو محمد أن عيسى بن مسكين وغيره من قضاة أصحابنا
~~بإفريقية حكموا بأن يعطى له قيمة الجزء الذي يقع له من ثلث، أو ربع دراهم؛
~~لأنه لا يعرف لها بالمغرب قيمة كراء بالعين، ولم يعتبروا قيمة كرائها يوم
~~العقد؛ لأنه لا كراء على المكتري في الأرض إذا لم يصب فيها شيئا ابن عرفة
~~عن المتيطي قال بعض الموثقين: أرض الأندلس عندي بخلاف ذلك الكراء فيها
~~معروف فيجب أن يقضى فيها بكراء المثل (قلت:) وكذا الأمر عندنا في أرض ms4303 تونس،
~~وفي قولهم: ينظر إلى ما يقع له من ذلك الجزء ربع، أو ثلث دراهم نظر؛ لأن
~~ظاهر البناء على ما دخلا عليه من الجزء، وهو عقد فاسد فيجب لغو ما دخلا
~~عليه وينظر إلى قيمتها بالجزء أن لو جاز فيها، ثم ينظر إلى قيمة ذلك الجزء
~~انتهى.
# وما قاله ظاهر لا شك فيه، ولا يعدل عنه والله أعلم.
# (الرابع:) قال في آخر الجامع من الجواهر لما تكلم على الزرع كره مالك
~~شراء طعام من مكتري الأرض بالحنطة هذا، ومذهبه أن الطعام كله له، وإنما
~~عليه كراء الأرض عينا انتهى.
# وهذا، والله أعلم.
# إذا لم يتب ويصلح ما وقع له على الوجه الشرعي، وأما لو فعل ذلك فلا يظهر
~~للتوقف حينئذ وجه، وقد ذكر الشيخ أبو الحسن الصغير في أواخر الشفعة أنه
~~يقوم من مسألة الأخذ بالشفعة ممن اشترى بدراهم مغصوبة جواز شراء ما يحصل
~~بالمعاملة الفاسدة قبل أن يصلحا شأنهما قال: فعلى هذا يجوز شراء مكتري
~~الأرض بالطعام قبل أن يصلح شأنه مع ربها فالكلام الأول: على التنزه، وما هو
~~الأولى والله أعلم.
# (الخامس:) قال فيها: ومن
# PageV05P402
# أكرى أرضه بدنانير مؤجلة فحلت فلا يأخذ بها طعاما، ولا إداما وليأخذ ما
~~يجوز أن يبتدئا به كراءها والله أعلم.
# (السادس:) يجوز كراء الأرض بشجر بأصولها يأخذها من المكتري إن لم يكن
~~فيها ثمر، فإن كان فيها ثمر لم يجز قاله في المدونة (السابع:) قال فيها
~~ويجوز بيع رقبة الأرض بشجر فيها ثمر كما تباع بطعام عاجل وآجل انتهى.
# وقال في النوادر بعد أن ذكر منع كراء الأرض بما يؤكل، أو يشرب من الأشربة
~~وبما يخرج من الأرض ما نصه: ولا بأس بشرائها بذلك كله ما لم يكن فيه يومئذ
~~طعام انتهى.
# كذا في النسخة، وصوابه: ما لم يكن فيه يومئذ طعام، ثم قال في النوادر:
~~ولا بأس أن تكتري بئرا إلى جانب أرضك لتسقيها بمائها بما شئت من الطعام
~~انتهى.
# ، وقد تقدم أن الماء غير ربوي، وأنه يجوز بيعه بطعام إلى ms4304 أجل كما صرح به
~~في السلم الثالث من المدونة (الثامن:) قال اللخمي يجوز كراؤها بثياب القطن
~~والكتان؛ لأن الصنعة غيرتها، والله أعلم.
# ص (وحمل طعام لبلد بنصفه إلا أن يقبضه الآن)
# ش: أي إلا أن يشترط أن يقبض نصفه الآن قال في كتاب الجعل والإجارة من
~~المدونة: ولا يجوز أن يحمل لك طعاما إلى بلد كذا بنصفه إلا أن تنقده نصفه
~~مكانك؛ لأنه شيء بعينه بيع على أن يتأخر قبضه إلى أجل انتهى.
# قال أبو الحسن: هذا بالشرط، ولو اشترط أن ينقده فلا إشكال في المنع، وإن
~~وقع الأمر مبهما فعلى مذهب ابن القاسم هو على الفساد حتى يشترط قبض نصفه
~~الآن، وعلى مذهب أشهب وابن حبيب وسحنون هو جائز حتى يشترط أن لا يقبضه إلا
~~بعد البلاغ، ونحوه في ابن يونس (تنبيهان الأول:) قال في كتاب الجعل
~~والإجارة من المدونة: ولا يجوز أن يقول له: احمل طعامي هذا إلى بلد كذا ولك
~~نصفه إلا أن يعطي نصفه نقدا، ولا يجوز على تأخيره إلى البلد لو اكتال نصفه
~~هاهنا، ثم يحمل الجميع إلى البلد لم يجز أيضا قال ابن حبيب: ولو سلم له
~~نصفه إن شاء حمله أو حبسه لجاز انتهى.
# فمعنى الأول أنه كان له نصفه، وشرط عليه أن يحمل الجميع إلى البلد والله
~~أعلم.
# (الثاني:) إذا وقع ذلك وحمله للبلد فذكر ابن يونس عن ابن أخي هشام أن
~~للحمال نصفه، وعليه مثله في الموضع الذي حمله منه، وله كراؤه في النصف
~~الآخر ما بلغ قال: وعاب هذا بعض شيوخنا، وقال: يلزم عليك إذا هلك الطعام أن
~~تضمن نصفه؛ لأنه على قوله بالقبض لزم ذمته، وهذا بعيد؛ لأن فساد المعاملة
~~منع المكاري من قبض حصته إلى أن يصل للبلد المحمول إليه فكيف يضمن إذا هلك
~~قبل البلد، وهو إنما يصير له بعد الوصول إليها، وإنما يكون الطعام كله
~~لربه، وعليه إجارة حمله كله، وهذا هو الصواب كما في مسألة دبغ الجلود
~~ونصها: ونسج الثوب على أن له نصف ذلك ms4305 إذا فرغ فعمل على ذلك فإن له أجر
~~عمله، والثوب والجلود لربها، فكذلك هذا انتهى.
# أبو الحسن: ويظهر لي أن قول ابن أخي هشام هو ظاهر الكتاب من قوله؛ لأنه
~~لا شيء بعينه بيع على أن يتأخر قبضه تأمله، وفي مسألة الجلود والثوب: شرط
~~أنه إنما يقبض بعد الفراغ انتهى.
# فإن أفات الحمل النصف بعد وصوله للبلد المحمول إليه، فعليه مثله في ذلك
~~الموضع، وله جميع الكراء والله أعلم.
# ص (وكإن خطته اليوم بكذا، وإلا فبكذا)
# ش: قال فيها: وإن آجرت رجلا يخيط لك ثوبا إن خاطه اليوم فبدرهم، وإن خاطه
~~غدا فنصف درهم
# PageV05P403
# أو قلت له: إن خطت خياطة رومية فبدرهم، وإن خطته خياطة عربية فبنصف درهم
~~لم يجز، وهو من وجه بيعتين في بيعة، فإن خاطه فله أجر مثله زاد على
~~التسمية، أو نقص قال غيره في المسألة الأولى إلا أن يزيد على الدرهم، أو
~~ينقص من نصف الدرهم فلا يزاد، ولا ينقص أبو الحسن ويعتبر في التقويم
~~التعجيل والتأخير أي يقال: كم قيمة خياطة هذا الثوب اليوم؟ وكم قيمة خياطته
~~إلى غد؟ ونحوه في ابن يونس سحنون وقول ابن القاسم أحسن (فرعان الأول:) إذا
~~استأجره على خياطة ثوب بدرهم، ثم قال له: عجله لي اليوم وأزيدك نصف درهم،
~~فإن كان على يقين من أنه يمكنه تعجيله فذلك جائز، وإن كان لا يدري إذا أجهد
~~نفسه هل يتم أم لا فكرهه مالك ومثله استئجار رسول على تبليغ كتاب لبلد
~~بكذا، ثم زيادته على أن يسرع في السير فيبلغه في يوم كذا يفصل فيه كما تقدم
~~هذا الذي ارتضاه ابن رشد في رسم سلف من سماع ابن القاسم من الإجارة، ونصه:
~~سئل مالك عن الرجل يستخيط الثوب بدرهم، ثم يقول له بعد ذلك: عجله لي اليوم،
~~ولك نصف درهم قال مالك: لا أرى به بأسا وأرجو أن يكون خفيفا، ولم يره
~~كالرسول يزاد لسرعة السير قال ابن رشد: أما الذي يستخيط الرجل الثوب بأجل
~~مسمى، ثم يزيده بعد ذلك ms4306 على أن يعجله له فلا إشكال أن ذلك جائز؛ لأن تعجيله
~~ممكن له، ولا ينبغي أن يتعمد تأخيره ومطله إضرارا به لغير سبب، وله أن يتسع
~~في عمله ويؤخره لعمل غيره قبله، أو للاشتغال بما يحتاج إليه من حوائجه على
~~ما جرى من عرف الصناع في التراخي في أعمالهم، فإذا زاده على أن يتفرغ له،
~~ويعجله جاز؛ لأنه أخذ ما زاده على فعل ما يقدر عليه، ولا يلزمه انتهى.
# ونقله ابن عرفة وبعض الكلام في التوضيح والله أعلم.
# (الثاني:) من استأجر غلمانا يخيطون الثوب كل شهر بشيء مسمى فلا يجوز أن
~~يطرح على أحد منهم ثيابا على أنه إن فرغ منها في يوم فله بقيته، وإن لم
~~يفرغ منها في يوم كان عليه يوم آخر لا يحبسه له في شهر إن كان ذلك كثيرا
~~لكثرة الغرر في ذلك، وإن كان ذلك يسيرا فذلك خفيف قاله في أول سماع ابن
~~القاسم من الإجارة
# ص (واعمل على دابتي فما حصل فلك نصفه)
# ش: قال ابن غازي أي فما حصل من ثمن، أو أجرة بدلالة قوله بعد: وجاز بنصف
~~ما يحتطب عليها انتهى.
# وقوله: من أجرة لعله يريد في صورة العكس التي في قوله عكس لتكريها، وإلا
~~فليس في هذه الصورة أجرة إنما فيها ثمن ولفظ المصنف نحو لفظ المدونة وفسر
~~الشارح بأن المراد الثمن (تنبيهات الأول:) لا فرق في ذلك بين الدابة
~~والسفينة والإبل قاله في المدونة، وكذلك في عكس هذه المسألة لا فرق بينهما
~~وزاد في المدونة معها في هذه مسألة الدار والحمام أعني فيما إذا دفع إليه
~~هذه الأشياء ليكريها وسكت في المسألة الأولى أعني قوله: اعمل على دابتي عن
~~الدار والحمام فقال عياض: لأن ما لا يذهب به، ولا عمل فيه لمتوليه كالرباع
~~فهو فيها أجير، والكسب لربها ويستوي فيها اعمل وآجر، ونقله أبو الحسن
~~وقبله، وكذلك قال اللخمي قوله: في السفينة أكرها، واعمل عليها سواء إن كان
~~فيها قومه ربها؛ لأنه إنما يتولى العقد فغلتها لربها، وله أجر ms4307 مثله، ولو
~~كان سافر فيها بمتاعه فالربح له ولربها
# PageV05P404
# الإجارة والحمام والفرن إن لم يكن فيها دواب، ولا آلة الطحن كان ما يؤاجر
~~به للعامل أجر المثل، وإن كانا بدوابهما ويشتري الحطب من عند صاحبهما، أو
~~من غلتهما فما أصاب لربهما وللعامل، وعليه أجرة المثل، وإنما هو قيم فيهما،
~~وكذا الفندق ما أكرى به مساكنه لربه، وللقيم إجارته انتهى.
# (الثاني:) لا فرق أيضا فيما إذا قال: اعمل على دابتي، أو في سفينتي أو
~~إبلي وبين أن يقول لي، أو لا يقولها على ظاهر رواية الأكثرين وصريح رواية
~~الدباغ، وفي الجلاب إذا قال: اعمل لي كان الكسب كله لرب الدابة قال عياض
~~والصواب: الأول: ولا فرق بين أن يقول لي، أو لم يقلها إذ هو المقصود نقله
~~أبو الحسن (الثالث:) إذا أصيب ما عمل عليها قبل بيعه فهو من العامل نقله
~~أبو الحسن (الرابع:) إذا قال: اعمل على دابتي قال ابن عرفة الصقلي: لو عمل،
~~فلم يجد شيئا، فعليه الكراء؛ لأنه في ذمته ولابن حبيب إن عرف أنه عاقه عائق
~~فلا شيء عليه إذا لم يكرها بشيء مضمون عليه (قلت:) وهذا نحو اختلافهم في
~~القرض على الأداء من شيء بعينه يتعذر، وهو مذكور في القراض، وقال قبله
~~اللخمي: إن قال أكر دابتي ولك نصف ما تكريها به فمضى بها، ثم ردها وتعسر
~~عليه كراؤها لم يكن له شيء؛ لأنه فاسد والحكم أن يردها، ولا يتم ذلك الفاسد
~~(الخامس:) لو قال: أكرها فعمل عليها كان الكسب للعامل ولربها كراء المثل؛
~~لأنه تعدى على منافع الدابة على غير ما أذن له، وإن قال: اعمل عليها
~~فأكراها فقال ابن القاسم: ما أكريت به للأجير، ولربها إجارة المثل، وقال في
~~كتاب الشفعة: ما أكريت به لربها؛ لأن ضمان منافعها منه انتهى.
# من ابن عرفة (السادس:) من هذا الباب لو قلت له: بع سلعتي والثمن بيني
~~وبينك، أو ما زاد على مائة بيني وبينك فقال في المدونة: ذلك لا يجوز والثمن
~~له، وللبائع أجر مثله ابن ms4308 يونس عن بعض القرويين الفرق بين إن وقف وساوم،
~~ولم يأته أحد فالأشبه له أجر مثله إلا أن يتأول أنه جعل فاسد، والأشبه
~~الأول: أبو الحسن، وهذا على أن الجعل الفاسد يرد إلى صحيح أصله، وعلى أنه
~~يرد إلى صحيح غيره له أجر مثله.
# ص (وجاز بنصف ما يحتطب عليها)
# ش: وكذا إن قال: لك نقلة، ولي نقلة، أو ما تنقل اليوم لي وغدا لك أو تعمل
~~عليها اليوم لي، وتبيعه وتعمل عليها غدا لك، فإن شئت بعته، وإن شئت أخذته
~~لنفسك نقله ابن عرفة وغيره (تنبيهات الأول:) إذا قال: بنصف ما تحتطب عليها
~~لي جائز كما تقدم، وقد يعرض له ما يفسده كقوله، ولا تأخذ نصفك إلا بعد بيعه
~~مجتمعا، أو نقله لموضع كذا مجتمعا قاله ابن عرفة
# (الثاني:) إذا وقع على الوجه الفاسد فالكسب بينهما نصفان ويرجع العامل
~~على ربها بنصف إجارة مثله ويغرم لربها نصف كراء الدابة في ذلك العمل قاله
~~ابن عرفة أيضا (الثالث:) إذا قال اعمل عليها اليوم لي وغدا لك، فقد تقدم
~~أنه جائز أيضا اللخمي، فإن عمل اليوم
# PageV05P405
# ثم تلفت الدابة فللعامل على ربها أجر مثله، وليس له أن يكلفه أن يأتي
~~بأخرى فلو عمل ما للعامل وتلفت قبل أن يعمل ما لربها فهل لربها كراؤها، أو
~~يأتيه بدابة أخرى يعمل عليها؛ لأن المعمول عليه لا يتعين؟ والأول: أبين؛
~~لأن خلف ذلك يتعذر ابن عرفة القول الأول: قول ابن القاسم في العتبية ولما
~~ذكره الصقلي قال الشيخ: أعرف فيها أن على رب الدابة أن يأتيه بأخرى يعمل
~~عليها، وهو على أصلهم قال في الطرر فيمن أعطى دابته وفأسه على أن الحطب
~~مناصفة فضاع الفأس فضمانه من ربه، ويحلف الأجير إن كان متهما، ونقله
~~الوانوغي هنا
# ص (واستئجار المالك منه)
# ش: يريد ما لم يؤد إلى دفع قليل في كثير كما في بيوع الآجال.
# ص (وتعليمه بعمله سنة من أخذه)
# ش: قال أبو الحسن في الكبير بعد أن نقل عن عبد الحق والتونسي كلاما ms4309 طويلا
~~تحقيق هذا الذي قالوه في مسألة الغلام، أو معلم الصناعة باع منافعه بمنافع
~~الغلام سنة، فإذا مات الغلام عند تمام المدة فلا كلام، وإن مات قبل الشروع
~~في المدة فلا كلام أيضا في فسخ الإجارة بينهما، وإن مات قبل تمام المدة فلا
~~بد من المحاسبة، فإن وفى الصانع ثلثي الصنعة ووفى الغلام ثلث العمل فقط وجب
~~المردود للصانع، وهو ثلث إجارته يرجع به على سيد الغلام؛ إذ هي بقية قيمة
~~منافعه التي وفى، ولو كان الحال بالعكس بأن يوفي العامل ثلثي العمل، ولم
~~يحد له المعلم إلا ثلث الصنعة لوجب المردود للسيد يرجع بثلث أجرة الغلام،
~~ولو استويا فيما وفى كل واحد لصاحبه لسقطت المراجعة بينهما انتهى.
# ابن عرفة بعض شيوخ عبد الحق ما حاصله إن مات في نصف السنة، فإن كان قيمة
~~تعليمه في النصف الأول مثلي قيمة تعليمه في النصف الثاني: وقيمة عمله في
~~النصف الأول نصف قيمة عمله في النصف الثاني رجع ربه بثلث قيمة تعليمه
~~(قلت:) الأظهر منع إجارته بعمله؛ لأنه يختلف بحسب سرعة تعلمه وبعده انتهى.
# ص (وإجارة دابة لكذا على إن استغنى فيها حاسب)
# ش: لو قال: على إن استغنى عنها لكان أبين، ويريد بشرط لا أن ينقد؛ لأنه
~~إن نقد يكون تارة ثمنا وتارة سلفا قاله في التوضيح وعزاه لمالك في: العتبية
~~والموازية والمسألة في أول كتاب الرواحل من البيان، ولا مفهوم لقوله: دابة
~~بل، وكذلك غيرها؛ إذ يجوز أن يستأجر الرجل الرجل شهرا على أن يبيع له ثوبا
~~على أن المستأجر متى شاء أن يترك ترك إذا لم ينقد، ثم نقله في
# PageV05P406
# التوضيح عن المدونة، ثم قال: ومنعهما سحنون قال في البيان: والجواز أظهر
~~ووافق سحنون على الجواز في كراء الدار سنة على أنه إن خرج قبلها حاسبه
~~انتهى كلام التوضيح ومسألة كراء الدار هذه في رسم نذر سنة من سماع ابن
~~القاسم من كتاب الدور والأرضين (فرع:) ، فإن اكترى دابة لبلد معين على أنه
~~إن لم يجد حاجته فيها تقدم ms4310 إلى موضع آخر فقال ابن رشد في رسم نذر سنة من
~~سماع ابن القاسم من كراء الدور: في ذلك ثلاثة أقوال: أحدها: أن ذلك لا يجوز
~~إلا أن يسمي الموضع الذي شرط أنه بالخيار في أن يتقدم إليه، ويكون تبعا
~~للكراء الأول وبحسابه، فإن لم يكن تبعا للكراء الأول، أو كان بخلافه أرخص،
~~أو أغلى، أو مبهما لا يدري إن كان بحسابه أم لا إلا بعد النظر؟ لم يجز، وهو
~~مذهب ابن الماجشون والثاني: أن ذلك جائز إذا سمى الموضع الذي شرط أن يتقدم
~~إليه أو كان وجهه معروفا، فإن لم يسمه كان بحساب الكراء الأول، وإن لم يكن
~~تبعا، وهو ظاهر قول مالك في أول رسم من سماع أشهب بعد هذا، وما في رسم أوصى
~~من سماع عيسى بعد هذا والثالث: أن ذلك جائز إذا سمى الموضع الذي شرط أن
~~يتقدم إليه أو كان وجهه معروفا، وإن كان بخلاف الكراء الأول، أو غير تبع
~~له، وهذا قول ابن القاسم انتهى.
# وانظر توجيهها فيه، والمراد بكونه تبعا يعني أقل من الأول، والله أعلم.
### | [فرع استئجار مؤجر]
# ص (واستئجار مؤجر)
# ش: تصوره ظاهر (فرع:) قال في كتاب الجعل والإجارة من معين الحكام إذا
~~اكترى دارا عشر سنين بعدد معلوم دفعه إليه، وسكن الدار شهرا، أو سنة، ثم
~~أراد اشتراءها من ربها فقال أبو بكر بن عبد الرحمن: شراء المكتري لها عندي
~~جائز، وهو فسخ لما تقدم من الكراء، وعلى هذا لو انهدمت الدار قبل انقضاء
~~أمد الكراء كانت المصيبة من المشتري؟ إذ الكراء قد انفسخ، وقال الشيخ أبو
~~عمران: شراء المكتري لها جائز، ويكون ذلك فسخا للكراء، ويكون بقية الكراء
~~مضافا إلى ثمن الدار فيجعل ذلك كله ثمنا للدار انتهى.
# ونقل الوانوغي في الثمن قولين الأول: أنه ما وقع به البيع دون الأجرة.
# والثاني: ما وقع به البيع، وما يجب لبقية المدة من الكراء، ونصه: ما نقل
~~ابن الرفيع عن أبي بكر بن عبد الرحمن وأبي عمران الفاسي نقله ابن سهل ms4311 وابن
~~عات، وقد اتفقا على أن ذلك فسخ لما بقي من المدة فقال أبو بكر: الثمن ما
~~وقع به البيع دونه، وصوبه ابن سهل، وقال ابن عمران: الثمن ما وقع به البيع،
~~وما يجب لبقية المدة من الكراء انتهى.
# ، ومنه قبل هذا بنحو الورقتين ومن آجر أمته لم يمنع من وطئها، فإن حملت
~~انفسخت الإجارة، إذا كان الحمل منه، ومن آجر عبده، ثم باعه، فالإجارة أولى
~~به، فإن كانت الإجارة كاليوم واليومين جاز البيع، وإن بعدت مدة الإجارة فسخ
~~البيع ونحو هذا في المدونة قال أبو الحسن في الكبير قال عبد الحق: وهذا إذا
~~رضي المبتاع، وإلا فله القيام بهذا العيب إذا لم يعلم أنه في إجارة انتهى.
# وقال في معين الحكام أيضا: مسألة: لو أجره شهرا، ثم باعه، فلم يعلم
~~المشتري حتى انقضى الشهر قال بعض المتأخرين: البيع ماض، وهو كعيب ذهب،
~~وللمشتري أجرة الشهر، أحب البائع أم كره؟ ولا يدخله بيع عبد، وذهب بذهب؛
~~لأن هذا أمر جرت إليه الأحكام قال بعضهم: الإجارة للبائع، ويخير المشتري في
~~أن يأخذه بغير إجارة، أو يرده، ولا يجوز أن يتراضيا على أخذ العبد وإجارته
~~انتهى منه.
# قال أبو الحسن عن ابن يونس: وقيل: بل يقوم العبد على أن يقبض يوم عقد
~~البيع، ثم يقوم على أن يقبض بعد شهر فما نقص رجع بحصة ذلك من الثمن، وهذا
~~أحسنها صح منه، وهو لأبي إسحاق ومنه، وإن كان إنما علم بها بعد انقضاء
~~الإجارة، وكانت قريبة كاليوم واليومين جاز، ويختلف هل له متكلم في إجارة
~~هذين اليومين على ما سيأتي انتهى.
# ويشير إلى الاختلاف المتقدم في الأمد
# PageV05P407
# البعيد والله أعلم.
# وفي الإجارة من المعونة فصل: يجوز للمؤاجر أن يبيع العين المستأجرة من
~~المستأجر وغيره إن بقي من مدة الإجارة ما لا يكون غررا يخاف تغيرها في مثله
~~خلافا لأبي حنيفة ولأحد قولي الشافعي لقوله تعالى: {وأحل الله البيع}
~~[البقرة: 275] ولأنه ليس في بيعها إبطال حق المستأجر؛ لأن المشتري إنما
~~يتسلمها بعد انقضاء أمد ms4312 الإجارة، وكل تصرف لا يبطل حق المستأجر لا يمنع
~~أصله إذا باع أمة قد زوجها، وقال فيها أيضا: ويجوز بيع العين المستأجرة من
~~مستأجرها وغيره، والمنفعة للمستأجر إلى انقضاء الإجارة وللمؤجر جميع
~~الأجرة، وفي جهل المشتري الإجارة يثبت له الخيار انتهى.
# وقال ابن جزي في القوانين، ويجوز بيع الأرض والرباع المكتراة خلافا
~~للشافعية، ولا ينفسخ الكراء، ويكون واجب الكراء في بقية أمد الكراء للبائع،
~~ولا يجوز أن يشترطه المشتري؛ لأنه يئول إلى الربا إلا إن كان البيع بعروض،
~~وإن لم يعلم المشتري أن الأرض مكتراة فذلك عيب، وله القيام به انتهى.
# وفي كتاب الإجارة من الجلاب: ومن اكترى دارا أو أرضا مدة معلومة فلا بأس
~~أن يبيعها من مكتريها قبل تمام المدة، ولا بأس أن يبيعها من غيره؛ لأنه إذا
~~أعلمه بالإجارة، فإن باعها منه، ولم يعلم المشتري بالإجارة فهو عيب إن شاء
~~المشتري رضي به، وإن شاء رد، ولا سبيل له إلى فسخ الإجارة قبل مضي المدة،
~~والأجرة على كل حال للبائع دون المبتاع قال التلمساني: لأنه ليس في ذلك
~~أكثر من أنه باع دارا، أو أرضا يتأخر قبضها مدة من الزمان لا تتغير في
~~مثلها، ولا يجوز أن يشترط الأجرة المشتري لنفسه؛ لأنه يدخله الذهب بالذهب
~~متفاضلا، ثم قال: قال مالك: ومن ساقى حائطا، ثم باعه فالبيع ماض والمساقاة
~~ثابتة لا ينقضه البيع الأبهري؛ لأن عقد المساقاة لازم كعقد الإجارة انتهى.
# ونحوه للقرافي، وفي أواخر مسائل الإجارة من البرزلي ما نصه: مسألة ابن
~~عات من أكرى داره، ثم باعها فإما أن يبيعها من المكتري، أو من غيره، فإن
~~باعها من غيره، فإن لم يعلم بالكراء فهو عيب إن شاء رد، وإن شاء تماسك، وإن
~~علم به فلا رد له، ولا كراء إلا أن يشترطه، وإن اشترطه، فإن وجب الكراء
~~للبائع، أو بعضه بمضي المدة فلا خلاف في المنع إذا بيعت الدار بذهب، وهو
~~ذهب، ولا بالورق على قول ابن القاسم إلا أن يكون الثمن نقدا، أو يكون أقل ms4313
~~من صرف دينار، وإن لم يجب شيء من الكراء على المكتري للبائع لكونه لم يمض
~~من المدة شيء، وإن اشترطه في العقد ففي جوازه قولان فابن رزق يجيزه ووافقه
~~غيره، ومنهم من منعه، ونسب لابن القاسم في الدمياطية، ومنهم من قال: هو
~~للمبتاع اشترطه أم لا؟ وأما إن باعها من المكتري، فقال ابن عبد الرحمن وأبو
~~عمران: هو جائز، وهو فسخ لما تقدم من الكراء في قول أبي بكر بن عبد الرحمن
~~ولما بقي من المدة في قول أبي عمران ابن سهل وجواب أبي عمران أميل إلى
~~الصواب وسئل الشارقي وابن دحون وابن الشقاق عن المكتري إذا ابتاعها بشرط أن
~~الكراء عنه محطوط فأجابوا إن ذلك لا يجوز ابن دحون هذا إن كان إسقاطه
~~مشترطا في العقد، وإن وضعه البائع بعد البيع جاز قال الشارقي وأجازه ابن
~~حزم، وهو خطأ يريد أنه ابتاع الدار، والكراء عليه بالثمن الذي دفع فصار
~~ذهبا وعرضا بذهب، وهو بين الفساد ابن سهل، وجوابها ولاء لا يدل على أن
~~الكراء لا يفسخه الشرط انظر تمامه انتهى.
# وانظر الجواهر وكلام الوانوغي في جوابه، والله أعلم.
# ص (وعدم التسمية لكل سنة)
# ش: قال في التوضيح: يجوز ذلك كما يجوز أن يستأجر سنة بكذا، وإن لم يعين
~~لكل شهر شيئا، وكان المقصود من شهور السنة بعضها كما أشار إليه في المدونة
~~في دور مكة ويرجع إلى التقويم عند حصول مانع (تفريع:) فإن شرطا الرجوع إن
~~حصل مانع إلى القيمة دون التسمية جاز اتفاقا، وإن شرطا الرجوع للتسمية دون
# PageV05P408
# القيمة امتنع اتفاقا، وإن دخلا على السكة فمذهب ابن القاسم وروايته في
~~المدونة أن التسمية لغو ويقضى بالقيمة، وهو قول أصبغ وسحنون ولمالك في
~~العتبية أن الكراء فاسد ذكر ذلك في البيان وانظر ابن عرفة في ابتداء مدة
~~السكنى، والله أعلم.
# ص (والنقض لربه)
# ش: انظر على من تكون أجرة نقضه والظاهر أنها على البائع، قال اللخمي: وإن
~~أكرى أرضه لمن يتخذها مسجدا وضربا لذلك أجلا جاز، فإن انقضى الأجل ms4314 كان له
~~أن ينقض ذلك ما لا يصح بقاؤه للسكنى، ولا يوافق بناء الدور، وما يصح بقاؤه
~~إن لم يجعله حبسا كان لصاحب الأرض أن يأخذه بقيمته منقوضا، وإن حبسه فاختلف
~~هل له أخذه وأن ذلك له أحسن انتهى.
# قال ابن عرفة إثر نقله كلام اللخمي هذا (قلت:) قوله: له نقض ما لا يصح
~~للسكنى تبع فيه التونسي قال؛ لأن رب الأرض لا يقدر أن ينتفع بها على صورة
~~مسجد دارا الصقلي عن بعض القرويين إلا أن يلتزم إبقاءه مسجدا فيأخذه بقيمته
~~منقوضا، ويلزمه إبقاؤه مسجدا انتهى.
# ص (وعلى طرح ميتة)
# ش: قال في المدونة: ولا بأس بالاستئجار على طرح الميتة والدم والعذرة
~~انتهى.
# ونبه على هذا لئلا يتوهم أن هذه الأشياء لما كانت محرمة كان الأجر على
~~ذلك محرما كالاستئجار على حمل الخمر؛ لأن المحرم الاستئجار على حمل الخمر
~~للانتفاع بها، ولو استؤجر على طرحها وإراقتها جاز قال أبو الحسن في الكبير:
~~والفرق بينهما أنه في مسألة الخمر آجر نفسه على حمل الخمر للانتفاع بها،
~~وذلك حرام، وفي مسألة الميتة الإجارة على طرحها لا للانتفاع بها، ولو كانت
~~الإجارة على الميتة للانتفاع بها لم يجز كالخمر انتهى.
# (فرع:) قال في المدونة، ولا يؤاجر على طرح الميتة بجلدها إذ لا يجوز
~~بيعه، وإن دبغ انتهى.
# ص (والقصاص والأدب)
# ش: قال أبو الحسن الصغير قال اللخمي: الإجارة على القتل والجراح جائزة
~~إذا كان عن قصاص، أو لحق الله - تعالى - ولا يستأجر في ذلك إلا من يرى أنه
~~يأتي الأمر على وجهه، ولا يعبث في القتل، ولا يجاوز في الجرح انتهى.
# وقال في المدونة: ولا بأس بالإجارة على قتل قصاص، أو على ضرب عبدك وولدك
~~للأدب، وأما لغير ما ينبغي من الأدب فلا يعجبني، وإن آجره على قتل رجل ظلما
~~فلا أجر له انتهى.
# أبو الحسن قوله: أو على ضرب ولدك، أو عبدك قالوا: ويصدق أنه فعل ما يوجب
~~ذلك، فلو أقر في العبد أنه لم يفعل ما يوجب عليه الأدب فهل ms4315 يمكن من الضرب
~~اليسير دون سبب، أو لا؟ في ذلك اختلاف ويصدق في الزوجة أنها فعلت ما يستوجب
~~الضرب انتهى.
# وانظر تمامها فيه والله أعلم.
# ص (وعبد خمسة عشر عاما)
# ش: نحوه في المدونة وفي سماع أشهب من الإجارة: سئل مالك عمن استأجر أجيرا
~~خمسة عشر عاما قال: هذا كثير لا يصلح ولكن لا بأس أن يستأجر عاما وينقده
~~إجارته ابن رشد قوله: وينقده إجارته دليل على أنه إنما كره الخمسة عشر عاما
~~مع النقد، وظاهر ما في الجعل والإجارة: إجازة النقد في الخمسة عشر عاما
~~خلاف قول غيره فيها انتهى.
# اللخمي الأمد في المستأجر يختلف باختلاف الأمن والخوف في تلك المدة
~~فأوسعها في الأجل الأرضون، ثم الدور، ثم العبيد، ثم الدواب، ثم الثياب
~~فيجوز كراء الأرض ثلاثين سنة وأربعين بغير نقد إلا أن تكون مأمونة الشرب
~~فيجوز مع النقد ويجوز مثل ذلك في الدور إذا كانت
# PageV05P409
# جديدة مأمونة البناء، وإن كانت قديمة فدون ذلك قدر ما يرى أنه يأمن
~~سلامتها في الغالب، واختلف في العبيد، فأجاز في كتاب محمد العشرين سنة
~~بالنقد، وفي المدونة خمس عشرة سنة ومنعه غير ابن القاسم في العشرين، وأرى
~~أن ينظر في ذلك إلى سن العبد، وكذلك الحيوان يختلف في إجارتها باختلاف
~~العادة في أعمارها فالبغال أوسعها أجلا؛ لأنها أطول أعمارا، والحمير دون
~~ذلك، والإبل دون ذلك، والملابس في الأجل مثل ذلك، ويفترق الأجل في الحرير
~~والكتان والصوف والقديم والجديد فيضرب من الأجل لكل واحد بقدره انتهى.
# (فرع:) قال في المدونة والموصى له بخدمة عبد عشر سنين لا بأس أن يكتريه
~~عشر سنين أبو الحسن: معناه، ويجوز النقد فيه بشرط، وأما الموصى له بخدمة
~~عبد حياته فلا يجوز أن يكريه عشر سنين ابن يونس يريد بالنقد، وأما إذا لم
~~ينقد فجائز؛ لأنه كلما عمل أخذ بحسابه، والله أعلم.
# ص (ويوم، أو خياطة ثوب مثلا وهل تفسد إن جمعهما وتساويا، أو مطلقا خلاف)
# ش: يعني أن المنفعة التي هي أحد أركان الإجارة إذا كانت صنعة ms4316 يجوز أن
~~تقيد بالزمن كخياطة يوم مثلا، أو بمحل تلك الصنعة كخياطة ثوب مثلا، فإن جمع
~~بينهما أي بين التقييد بالمحل والزمن فقال في البيان في شرح أول مسألة من
~~كتاب الجعل والإجارة، فإن كان الأمر في ذلك مشكلا فلا اختلاف في أن ذلك لا
~~يجوز، وإن كان الإشكال في أن العمل يمكن تمامه قبل انقضاء الأجل، فقد قيل:
~~إن ذلك جائز، والمشهور: أن ذلك لا يجوز انتهى.
# ونقله في التوضيح، وكذا قال اللخمي إلا أنه اختار القول بإمضاء هذه
~~العقدة نقله عنه ابن عرفة، وقال ابن عبد السلام الذي قاله من يرتضى من
~~الشيوخ: أن الزمن الذي قيدت به الإجارة إن كان أوسع من العمل بكثير فلا
~~يختلف في الجواز، وإن كان أضيق بكثير فلا يختلف في المنع، وإن كان الزمن
~~مساويا لمقدار العمل ففيه قولان: اختلف الشيوخ في تعيين المشهور منها
~~انتهى.
# باختصار، فالضيق لا يجوز والمساوي لا يجوز أيضا عند ابن رشد باتفاق، وعند
~~ابن عبد السلام على أحد المشهورين فجزم المصنف بالفساد فيه لقوة القول
~~بالفساد لحكاية ابن رشد الاتفاق، والواسع يجوز عند ابن عبد السلام باتفاق
~~ويمنع عند ابن رشد على المشهور وإلى اتفاق ابن عبد السلام هذا، ومشهور ابن
~~رشد أشار بالخلاف، والضيق لم يتعرض له؛ لأنه واضح الفساد ولأنه لما لم يحك
~~مع التساوي قولا بالجواز علم أن الضيق أحرى منه
# PageV05P410
# فقوله: وتساويا مفهومه: إن لم يتساويا يريد بأن كان أوسع فلا تفسد على
~~القول الأول، ثم قال: أو مطلقا أي تفسد مطلقا سواء كان مساويا أم واسعا
~~خلاف، والله أعلم.
# (فرع:) قال في شرح مسألة من أول رسم سماع أشهب، فعلى القول بأن ذلك لا
~~يجوز يكون للأجير إن فاتت الإجارة بالعمل أجرة مثله بالغة ما بلغت على
~~تعجيلها، أو تأخيرها، فأما على القول بأن ذلك جائز، فإن فرغ منه في اليوم
~~الذي سمى كانت له الإجارة المسماة، وإن لم يفرغ منه إلا بعد ذلك كانت له
~~إجارته على غير التعجيل؛ لأن ms4317 المستأجر إنما رضي به من الأجرة على التعجيل،
~~فإذا أعطاه ذلك لم ينبغ أن يأخذ ماله باطلا انتهى.
# ص (والعرف في كغسل خرقة)
# ش: قال ابن غازي: أي وجاز اعتبار العرف، أو واعتبر العرف انتهى.
# قال في التوضيح عند قول ابن الحاجب ويحمل في الدهان وغسل الخرق وغيره على
~~العرف، وقيل: على الظئر قوله: وغيره أي كحميمه ودق ريحانه ونحو ذلك على
~~العرف، فإن اقتضى أنه على الظئر، فعليها، وإن اقتضى أنه على الأب، فعليه،
~~وهذا مذهب المدونة، ولم يصرح فيها بالحكم إذا لم يكن عرف نعم نص ابن حبيب
~~على أنه مع عدم العرف على الأب وقوله: وقيل: على الظئر أي مع عدم العرف؛
~~لأن العرف محل اتفاق، وهذا القول لابن عبد الحكم وكلامه يوهم أن هذا القول
~~يخالف مع ثبوت العرف انتهى.
# ص (ولزوجها فسخه إن لم يأذن)
# ش: تصوره واضح، ونحوه في المدونة قال فيها: وترضعه حيث اشترطوا، فإن لم
~~يشترطوا موضعا فشأن الناس الرضاع عند الأبوين إلا امرأة لا يرضع مثلها عند
~~الناس، أو يكون الأب وضيعا لا يرضع مثلها عنده، فذلك لها، وقال أبو الحسن
~~اللخمي: ورضاع الولد في بيتها إلا أن تكون العادة رضاعه عند أبويه؛ لأن من
~~باع سلعة معينة لم يكن عليه نقلها إلى دار المشتري.
# ص (كأهل الطفل إذا حملت)
# ش: ولهم فسخ الإجارة إلا أن يخاف على الصبي الموت، فيكون عليهم فسخ
~~الإجارة، وإن خيف عليه ضرر غير الموت، فيكون لهم تركه، ولكن على الكراهة
~~هذا قاله أبو الحسن، وهذا - والله أعلم - إذا لم يتحقق الضرر (فرع:) قال في
~~المدونة: ولا يلزمها أن تأتي بغيرها أبو الحسن: ولا يلزم الأب ذلك إذا
~~طلبته هي، وإن تراضيا على ذلك، فإن كان نقدها الأجرة فلا يجوز؛ لأنه فسخ
~~دين في دين على أصل ابن القاسم، وإن لم ينقد جاز انتهى.
# وكرر المصنف المسألة في آخر الباب في قوله: وحمل ظئر، أو مرض
# ص (وموت إحدى الظئرين)
# ش: الظئر بالظاء المعجمة والهمزة المرضع، ms4318 ويريد المصنف إذا استأجرهما
~~جميعا أو استأجر الثانية بعد الأولى وعلمت بها، قال في المدونة: ومن آجر
~~ظئرين، فماتت واحدة فللباقية أن لا ترضع وحدها ومن آجر واحدة، ثم آجر أخرى
~~فماتت الثانية: فالرضاع للأولى لازم كما كانت، وإن ماتت الأولى، فعليه أن
~~يأتي بمن ترضع مع الثانية قال أبو الحسن عبد الحق: هذا إن علمت حين الإجارة
~~أن معها غيرها، وإن لم تعلم فلا كلام لها؛ لأنها دخلت على أن ترضع وحدها،
~~وكذلك ذكر حمديس (فرع:) قال في المدونة: وإذا مرضت الظئر مرضا لا تقدر معه
~~على الرضاع فسخت الإجارة، ولو صحت في بقية منها أجبرت على الرضاع بقيتها،
~~ولها من الأجر بقدر ما أرضعت، وليس أن ترضع ما مرضت قال غيره: إلا أن يكون
~~الكراء انفسخ بينهما فلا تعود قال ابن القاسم: وإن تمادى بها مرضها حتى مضى
~~وقت الإجارة فلا تعود إلى رضاع أبو الحسن: مفهوم كلامه: ولو كان مرضا تقدر
~~معه على الرضاع لم ينفسخ، وإن كان يضر به، وليس كذلك قال اللخمي: تفسخ
~~الإجارة بمرضها إن لم يرج برؤها عن قرب، فإن كان يرى أنه لا يذهب عن قرب،
~~ثم تبين خلاف ذلك وذهب قريبا لم تنقض الإجارة إن لم يكونا تفاسخا، ويختلف
~~إن كانا تفاسخا هل ذلك حكم مضى، أو
# PageV05P411
# يرد؛ لأنهما أخطآ فيما ظنا أبو الحسن: وإن كان يذهب عن قرب فلا تفسخ
~~الإجارة، وظاهر قوله فيها: ولو صحت في بقية المدة أجبرت سواء فسخت الإجارة،
~~أو لم تفسخ، فيكون قول الغير خلافا، وقد اختلف الشيوخ في ذلك هل هو خلاف،
~~أو تفسير؟ ، ويكون معنى قول ابن القاسم أجبرت ما لم يتفاسخا انتهى.
# (قلت:) ، وهذا هو الظاهر وسيذكر المصنف مسألة مرض المرضعة في آخر الباب
~~(فرع:) قال أبو الحسن اللخمي: إن تكفلت قبل الإجارة ووجب سجنها سجنت، ثم
~~ينظر في فسخ الإجارة حسبما تقدم في موضعها، وإن تكفلت بعد الإجارة لم تسجن؛
~~لأن ذلك تطوع يمنع من قبض ما باعته انتهى. وقد تقدم ms4319 في باب الضمان نحو هذا
~~وأوسع منه فانظره.
# ص (وموت أبيه، ولم تقبض أجرة إلا أن يتطوع بها متطوع)
# ش: قال في المدونة: وإن مات الأب، ولم يدع مالا، ولم تأخذ الظئر من
~~إجارتها شيئا فلها فسخ الإجارة، ولو تطوع رجل بأدائها لم تفسخ، وما وجب
~~للظئر فيما مضى ففي مال الأب وذمته، ولا طلب فيه على الصبي انتهى.
# قال ابن يونس: ولو قبضت إجارتها، ولم يدع الأب شيئا لم يكن للورثة أن
~~يفسخوا الإجارة ويأخذوا منها حصة باقي المدة ولكن يتبعون الصبي بما ينوبهم
~~من أجرة باقيها، وهذا استحسان وتوسط بين القولين انتهى.
# ، وقال في المدونة قبل ذلك، وإن هلك الأب فحصة باقي المدة من الأجر في
~~مال الولد قدمه الأب، أو لم يقدمه وترجع حصة باقي المدة من الأجرة إن قدمه
~~الأب ميراثا، وليس ذلك عطية وجبت إذ لو مات الصبي لم تورث عنه، وكانت للأب
~~خاصة دون أمه ففارق معنى الضمان انتهى.
# قاله في النكت، وهذا بخلاف ما إذا قدم الأب أجرة تعليم ولده، ثم مات
~~فإنها لا تكون ميراثا، والفرق بينهما أن التعليم لا يلزم الأب فلما أوجبه
~~على نفسه لزمه حيا وميتا، وأما أجرة الرضاع فهي واجبة على الأب فإنما قدم
~~ما يلزمه، فإذا مات سقط ذلك إلا أن يعلم أن الأب قدم ذلك للولد خوف الموت،
~~فيكون عطية أوجبها في صحته فلا سبيل إلى أن تكون ميراثا، وتستوي إجارة
~~الظئر وإجارة التعليم، وأعرف نحو هذا التفسير لابن المواز انتهى.
# ص (وكظهور مستأجر استؤجر بأكله أكولا) ش يعني أن الإجارة تنفسخ بذلك
~~ويريد إلا أن يرضى الأجير بطعام مثله، وليس للأجير أن يجبره على ذلك لئلا
~~يضر به بعض الأصحاب، ويحتمل أن يعطيه طعاما وسطا كمن استؤجر على حمل رجلين
~~لم يرهما فأتى بهما عظيمين فلا يلزمه حملهما ويأتي بالوسط، وفيه نظر؛ لأن
~~المحمول لا يتعين فلذلك لزم فيه الوسط قاله في كتاب النفقات من التوضيح
~~والله أعلم.
# ص (ومنع زوج رضي من وطء، ولو ms4320 لم يضر)
# ش: فإن تعدى ووطئ فلأب الرضيع فسخ الإجارة لما يتقى من
# PageV05P412
# الضرر قاله مالك وابن القاسم وخالفهما ابن الماجشون، ولم يفسخه من
~~الوثائق انتهى.
# من المسائل الملقوطة وأظن أن مراده وثائق الجزيري أو الوثائق المجموعة،
~~والله أعلم.
# ص (وسفر)
# ش: قال أبو الحسن قال ابن عبد الحكم: إذا أراد الزوج السفر بها، فإن أجرت
~~بإذنه لم يكن له ذلك، وإن كان بغير إذنه كان له فسخ الإجارة.
### | [فرع ليس للأبوين إن سافرا أخذ الصبي إلا أن يدفعا إلى الظئر جميع الأجرة]
# (فرع:) قال في المدونة وإن سافر الأبوان فليس لهما أخذ الصبي إلا أن
~~يدفعا إلى الظئر جميع الأجرة أبو الحسن عن ابن يونس كلما صنعت الظئر، أو
~~والد الصبي مما تنفسخ به الإجارة فليس له ذلك إلا بالطوع من الآخر، وكل ما
~~نزل بهما من أمر من الله مما لا صنع لهما فيه فهذا يفسخ الإجارة، وإن كره
~~الآخر.
# (فرع:) قال المشذالي نزلت هذه المسألة آجرت نفسها بغير إذن زوجها، ولم
~~يعلم إلا بعد مدة فتنازعت معه لمن يكون ما أخذت في أجرة رضاعها؟ فوقع الحكم
~~بأن ما مضى من المدة لها بحسابه، وله فسخ الإجارة فيما يستقبل، ولا حجة
~~للزوج بأنه ملك منافعها فباعتها بغير إذنه؛ لأنه ليس له عليها إلا منافع
~~الأشياء الباطنة انتهى.
# ص (وبيعه سلعة على أن يتجر بثمنها سنة)
# ش: قال الشارح أي وهكذا يجوز أن يبيع له سلعة على أن يبيع تلك السلعة
~~ويتجر بثمنها سنة انتهى.
# (قلت) قوله: على أن يبيع تلك السلعة ليس هو من تمام صورة المسألة بل هو
~~مفسد للعقد إن وقع كذلك وصورة المسألة التي أشار إليها المصنف هي: أن يبيع
~~له سلعة بثمن على أن يتجر له بثمنها سنة كما ستقف عليه في كلام المدونة في
~~القولة التي بعد هذه، والله أعلم.
# ص (كغنم لم تعين، وإلا فله الخلف على آجره)
# ش: كذا في كثير من النسخ بلم قبل الفعل المضارع المبني للمفعول، وهي
# PageV05P413
# مشكلة ms4321 لاقتضائه أن الغنم إذا لم تعين لا تجوز الإجارة عليها إلا بشرط
~~الخلف، وليس كذلك ويصير قوله: وإلا فله الخلف لا معنى له؛ لأنه إن حمل على
~~أن المعنى، وإن عينت فله الخلف، ويريد مع عدم الشرط فليس بصحيح؛ لأن العقد
~~فاسد إذا لم يشترط الخلف في المعينة، وإن أريد مع الشرط، فيكون مستغنى عنه،
~~وقد تكلف البساطي - رحمه الله - في توجيه ذلك فقال: التشبيه وقع بين الغنم
~~إذا لم تعين وبين التجر بثمن السلعة سنة مع شرط الخلف في أن على المالك
~~الخلف لا في صحة الإجارة بالشرط وعدم صحتها مع عدمه يعني أن الغنم إذا لم
~~تعين صحت الإجارة عليها، وإن لم يشترط الخلف والحكم أنه يقضى عليه بالخلف
~~بخلاف المعينة فإنها لا تصح إلا بشرط الخلف فافهمه فإنه كاللغز، ويحتمل أن
~~يكون التشبيه في الجوائح يجوز كذا كما يجوز الاستئجار على رعي غنم لم تعين،
~~وذكر لفظ المدونة الآتي قال: وقوله: وإلا فله الخلف معناه على الأول أنه
~~يقضى عليه بالخلف في غير المعينة، وإن عينت مع الشرط فله أن يأتي بالخلف،
~~أو يدفع جميع الأجرة ومعناه على الثاني: أن الاستئجار على الغنم المعينة لا
~~يجوز يعني إلا بشرط الخلف، وهو على أجره الأول انتهى.
# وهو في غاية التكلف بعيد الملاءمة لكلام المصنف، وفي بعض النسخ المصححة
~~كغنم عينت بالفعل الماضي المبني للمفعول، وإلا فله الخلف على آجره، وهذه لا
~~إشكال فيها، ومعناها: أن الغنم إذا كانت معينة فإنه تجوز الإجارة على رعيها
~~إذا شرط الخلف، وإن لم تكن معينة فلا يحتاج إلى شرط، وله الخلف على آجره
~~يريد، أو يدفع له الأجرة كاملة قال في كتاب أوائل الإجارة من المدونة ومن
~~باع من رجل سلعة بثمن على أن يتجر له بثمنها سنة كان كمن آجره على أن يتجر
~~له بهذه المائة سنة، أو يرعى له غنما بعينها سنة، فإن شرط في العقد خلف ما
~~هلك، أو تلف جاز، وإلا لم يجز، فإن شرط ذلك فهلك من ms4322 ذلك شيء فأبى ربه من
~~خلفه قيل له: أد الإجارة واذهب بسلام، وتكون له أجرته تامة، ولو آجره على
~~رعاية مائة شاة غير معينة جاز، وإن لم يشترط خلف ما مات منها، وله خلف ما
~~مات منها بالقضاء، فإن كانت معينة فلا بد من الشرط انتهى.
# وكلام المصنف كما ترى مطابق لهذا على النسخة الثانية، وقوله: على آجره
~~أتى به لزيادة البيان، وإلا فمعلوم أن الذي له الخلف إنما هو الآجر أعني رب
~~الغنم والله أعلم.
# وبقية الكلام على شروط المسألة وتفريعاتها مبسوط في شرح المدونة وذكروا
~~من جملة شروط المسألة أن لا يشترط عليه أن يتجر بالربح بخلاف أولاد الغنم
~~يجوز أن يشترط عليه أن يرعى أولادها قالوا؛ لأن الربح مجهول، وما تلده
~~الغنم معروف، والذي يظهر أنه غير معروف لاحتمال ولادتها واحدا، أو أكثر إلا
~~أنه أقل غررا من الثمن فتأمله.
# ص (كراكب)
# ش: يعني أن الراكب إذا تعذر ركوبه فإنه لا ينفسخ الكراء ويلزمه أو ورثته
~~إن مات أن يأتوا بالخلف، أو يدفعوا جميع الأجرة فإنه لا يتعين بالتعيين،
~~والله أعلم.
# ص (وطريق في دار) ش: إذا كان يصل بذلك إلى منفعة أبو الحسن عن أشهب، وإلا
~~فهو أكل المال بالباطل.
# ص (أو مسيل مصب مرحاض)
# ش: قال في المحكم: المرحاض: المغتسل، ومنه قيل لموضع الخلاء: مرحاض
# PageV05P414
# ص (وكراء رحا ماء بطعام)
# ش: نحوه في الإجارة من المدونة قالوا: نبه عليه لكون الطحن بالماء فربما
~~يتوهم في الماء أنه لا يباع بطعام، أو أن الرحا لما كانت متشبثة بالأرض،
~~فيكون من كراء الأرض بالطعام المشذالي ونحوه كراء المعصرة بالزيت والملاحة
~~بالملح والله أعلم.
# ص (أو على الحذاق)
# ش: بالذال المعجمة كذا في الصحاح وغيره، وقال الشيخ زروق: الحداق بكسر
~~الحاء والدال المهملتين انتهى، وفيه نظر فإني لم أره لغيره.
# ص (وعلى حفر بئر إجارة وجعالة)
# ش: ويجوز الجعل سواء كانت في ملك الجاعل أم لا عند ابن القاسم خلافا لابن
~~المواز ذكره الشيخ خليل في باب الجعل ms4323 في شرح قول ابن الحاجب، وفي جوازه في
~~الشيء الكثير قولان وانظر الشيخ زروق في شرح قول الرسالة: ولا يضرب في
~~الجعل أجل في رد آبق فإنه اقتصر على قول ابن المواز، ونقل ابن عرفة في آخر
~~كتاب الجعل عن المتيطي أن الجم الغفير على هذا القول أعني قول ابن المواز،
~~وقال قبله بنحو الورقتين: إن الجعل على الحفر لا يكون فيما يملكه الجاعل
~~على المشهور ذكره إثر الكلام الآتي ذكره فراجعه والله أعلم.
# وذكر شرطين آخرين: أحدهما: اختبار الأرض في لينها وقساوتها والثاني:
~~استواء الجاعل والمجعول له في العلم بها والجهل، وهذان الشرطان متدافعان
~~كما يظهر؛ لأن الأول يقتضي أن من شرط الجعل العلم بحال الأرض والثاني:
~~يقتضي أن شرط الجعل استواء الجاعل والمجعول له في العلم بها، أو الجهل،
~~ويفهم من كلام ابن عبد السلام أن الأول اشترطه في المدونة والثاني: اشترطه
~~في: العتبية فهما قولان قال ابن عرفة في باب الجعل ابن الحاجب: العمل كعمل
~~الإجارة إلا أنه لا يشترط كونه معلوما فإن مسافة الآبق والضالة غير معلومة
~~ابن عبد السلام: كلامه يوهم العموم في كل أنواع الجعالة، وليس كذلك مذهب
~~المدونة لا يجوز الجعل في حفر البئر إلا بعد خبرتهما الأرض معا، وشرط في
~~العتبية استواء حال الجاعل والمجعول له في العلم بحال الأرض (قلت:) عزوه
~~للمدونة شرط الخبرة لا أعرفه في الجعل نصا، ولا ظاهرا بل بلزوم يأتي محله
~~إنما ذكره في الإجارة، ولعله اعتمد في ذلك على ظاهر لفظ الصقلي قال ما نصه:
~~قال مالك لا بأس بالإجارة على حفر بئر بموضع كذا
# PageV05P415
# وقد خبرا الأرض، وإن لم يخبراها لم يجز قال يحيى بن يحيى عن ابن القاسم:
~~إن عرفا الأرض بلين، أو شدة، أو جهلاها معا جاز، وإن علم ذلك أحدهما، وجهله
~~الآخر لم يجز الجعل فيه انتهى.
# وهذا كالنص في حمل مسألة المدونة على الجعل لذكره عليها نقل يحيى عن ابن
~~القاسم في الجعل (قلت:) لفظها في الأم قلت: إن استأجرت من ms4324 يحفر لي بئرا
~~بموضع من المواضع قال: إن خبروا الأرض فلا بأس، وإن لم يخبروها فلا خير فيه
~~كذا سمعت مالكا وسمعته في الإجارة على حفر فقر النخل يحفرها إلى أن يبلغ
~~الماء إن عرفا الأرض فلا بأس، وإن لم يعرفاها فلا أحبه قلت: فلفظ الإجارة
~~مع ذكر فقر النخل كالنص في عدم الجعل؛ لأن حفر فقر النخل إنما يكون في
~~الأرض المملوكة دائما، أو غالبا، والجعل على الحفر على المشهور لا يكون
~~فيما يملكه الجاعل.
# وتقدم نقل الشيخ عن محمد عن ابن القاسم إن كانت الأرض لمستأجر لم يجز
~~فيها جعل على بناء، أو حفر، وما نسبه لابن الحاجب من إيهام العموم مثله لفظ
~~المقدمات والتلقين اه. كلام ابن عرفة بلفظه
# ص (كإيجار مستأجر دابة، أو ثوبا لمثله)
# ش: كذا في بعض النسخ، وهي بينة موافقة لما في الإجارة من المدونة، وفي
~~بعض النسخ كإيجار مستأجر دابة، أو لفظ لمثله بأو العاطفة ولفظ فاللام الجر
~~ولفظ من الفظاظة، وهي عبارة غلقة، ولعله وقع فيها تقديم، أو على لفظ غلطا
~~من الناسخ، ويكون أصلها لفظ أو لمثله، ويكون المعنى أنه يكره أن يؤجرها
~~لفظ، أو لمثله، ويكون المؤلف في عهدة أن إجارتها لفظ مكروه فإن الذي ذكره
~~في كتاب الإجارة من المدونة أنه كره إجارتها لمثله، أو أخف منه، وأما من هو
~~أفظ منه، أو ليس مثله في الأمانة، فقد صرح اللخمي بأنه يكون متعديا، وظاهره
~~المنع، ونص على المنع أبو الحسن الصغير وصرح به في العتبية عن أصبغ في سماع
~~عيسى من كتاب الإجارة فلو قال المصنف لمثله، أو أخف كان جاريا على لفظ
~~المدونة ولمالك في كراء الرواحل إجازة كراء الدابة لمثله، أو أخف (تنبيه:)
~~ما ذكره من الكراهة إنما هو إذا اكتراها للركوب قال في الإجارة منها وكره
~~مالك لمكتري الدابة لركوبه كراءها من غيره كان مثله، أو أخف منه، فإن
~~أكراها لم أفسخه، وإن تلفت لم يضمن إن كان أكراها فيما اكتراها فيه من مثله
~~في ms4325 حاله وأمانته وخفته، ولو بدا له عن السفر، أو مات أكريت من مثله، وكذلك
~~الثياب في الحياة والممات، وليس ككراء الحمولة والسفينة والدار هذا له أن
~~يكري ذلك من مثله في مثل ما اكتراها له أبو الحسن عن ابن يونس يعني من غير
~~كراهة انتهى.
# وقيد اللخمي جواز كرائها إذا كانت مكتراة للحمل بأن يصحبها ربها في
~~السفر، وأما إن كان المكتري هو الذي يسافر بها فهي بمنزلة التي للركوب،
~~وكذلك ذكر ابن يونس عن ابن حبيب وقبله، وزاد ابن حبيب إلا أن يكون ربها
~~يعلم أن المكتري لا يسوقها بنفسه فلا حجة له، وذكر اللخمي أنه إذا أراد
~~كراءها من غيره، وكان اكتراها للركوب، أو للحمل لم يكن له ذلك حتى يعلم
~~صاحبها، فإن أعلمه وسلم أن الثاني كالأول أكراها، وإن كره، وإن خالف في ذلك
~~رفع للحاكم، فإن كان الأمر على ما قال صاحب الدابة منعه، وإن كان لا مضرة
~~عليه أمضى كراءه، ومكن الثاني، فإن لم يعلم صاحبها حتى سافر الثاني، أو
~~علم، وغلبه نظر في ذلك، فإن كان الأمر لو رفع للحاكم مكنه من السفر لم يكن
~~عليه شيء، وإن كان يمنعه من السفر كان على حكم المتعدي، فإن سلمت أخذه بفضل
~~كراء الثاني عن الأول، وإن حدث عيب ضمنه إن كان العيب لأجل ركوبه، وإذا كان
~~متعديا في كرائها من الثاني، فإن كان غير مأمون فادعى ضياعها ضمن الأول:؛
~~لأنه متعد، ولم يرجع على الثاني؛ لأنه أذن له، ولو كان الأول عديما إلا أن
~~يكون الثاني عالما بتعديه ضمن؛ لأنه متعد واختلف إن حدث عيب من غير سبب
~~الركوب هل
# PageV05P416
# يضمنه الأول: أو لا يضمنه، وكذلك إذا علم الضياع ببينة، أو أكراها من
~~مثله في الأمانة وأضر منه في الركوب وادعى الضياع، هل يضمن أم لا؟ لأنه غير
~~الوجه الذي تعدى به، ولا أرى أن يضمن الأول إلا أن يؤتى من سبب الوجه الذي
~~تعدى به انتهى.
# من كراء الرواحل وعلم منه أنه إذا أعلم ms4326 صاحبها عند كرائها من غيره لم
~~يكره، وأن كراءه إياها لمن ليس مثله ممنوع؛ لأنه جعله متعديا والله تعالى
~~أعلم.
# وقال في العمدة ويجب تعيين المركوب لا الراكب، وله استيفاء المنفعة
~~بنفسه، أو بمثله خفة وحذقا بالمسير، ثم قال: ومن اكترى دارا فله أن يسكنها،
~~أو يسكنها أو يؤجرها من مؤجرها، أو أجنبي مثل الآجر، أو أقل، أو أكثر
~~انتهى.
# وله نحوه في الإرشاد قال الشيخ سليمان في شرح الإرشاد قال في العمدة: ثم
~~إن محل استيفاء المنفعة لا يتعين، وإن عين بل للمستأجر أن يستوفي المنفعة
~~بنفسه وبغيره، وله أن يؤجر مؤجره وغيره بمثل الإجارة وبالأقل والأكثر قال
~~في شرحه: معناه إذا استأجر الرجل دارا ليسكنها، أو دابة ليركبها ونحو ذلك
~~لم يتعين عليه أن يسكنها، أو يركبها هو بنفسه، ولو عين نفسه للسكنى، أو
~~للركوب بل له أن يسكنها أو يكريها لمن شاء ممن هو في رفقه في السكنى، وفي
~~خفته في الركوب وحذقه في المسير، وذلك؛ لأنه قد ملك المنفعة بالعقد فله أن
~~يملكها لمن شاء كسائر أملاكه، ولهذا يكون له إجارة ما استأجره ممن شاء بما
~~شاء هذا، وقد قال في المدونة: وكره مالك لمكتري الدابة لركوبه كراءها
~~لغيره، وإن كان أخف منه، أو مثله، وإن أكراها لم أفسخه، وعلى هذا اقتصر
~~خليل في مختصره انتهى.
# وقال ابن الحاجب: ولا يتعين الراكب، ولو عين لم يلزم تعيينه، وجعل مثله
~~فأدنى واستثقله مالك في الدابة خاصة إلا أن يموت، أو يبدو له انتهى.
### | [فرع شرط رب الدابة على المكتري أنه لا يكريها لغيره]
# (فرع:) لو شرط رب الدابة على المكتري أنه لا يكريها لغيره فكنت كتبت أولا
~~بأني لم أر الآن فيه نصا صريحا، والظاهر: أنه يجوز له أن يكريها لمثله أو
~~أخف، ويبطل الشرط لما تقدم في كلام ابن الحاجب وصاحب العمدة أن ما يستوفى
~~به لا يتعين، ولو عين، وقال في كتاب الدور من المدونة: ومن اكترى دارا فله
~~أن يكريها من مثله بأكثر من ms4327 الكراء أو بأقل، ومن اكترى حانوتا للقصارة فله
~~كراؤه من حداد أو طحان، أو غيره إلا أن يكون ذلك أكثر ضررا بالبنيان فيمنع،
~~وله ذلك في المساوي، ثم قال: ومن اكترى بيتا، وشرط أن لا يسكن معه أحدا
~~فتزوج، أو ابتاع رقيقا، فإن لم يكن في سكناهم ضرر على رب البيت لم يكن له
~~أن يمنعه، وإن كان في سكناهم ضرر فله منعه، وقد تكون غرفة ضعيفة الخشب
~~ونحوه فينظر في ذلك انتهى.
# ، وقال في الوثائق المجموعة: وإن اكترى غرفة فشرط عليه ربها أن لا يسكن
~~معه غيره فيها لضعف خشب الغرفة، وما أشبهه فله شرطه انتهى.
# فإن كان إذا شرط أن لا يسكن معه غيره لا يوفي له بذلك إذا لم يكن فيه ضرر
~~فمن باب أولى أن لا يوفي له إذا أراد أن يسكن من هو مثله فتأمله، ثم رأيت
~~النص فيه نقله الشارح عن ابن يونس في شرح قوله: وشهر على أن يسكن يوما لزم
~~إن ملك البقية في أول فصل جاز كراء حمام، ونصه: ابن يونس عن بعض القرويين:
~~ظاهره أن العقد جائز، وأنه بالخيار ما لم يسكن، فإذا سكن انعقد الكراء في
~~الشهر، فإن أراد إن سكنت فالكراء لي لازم، وليس لي أن أكري من غيري كان هذا
~~من بيع الشروط التي يبيع منه على أن لا يبيع، ولا يهب فهذا لو أسقطوا الشرط
~~على أحد القولين تم الكراء، وأما إن شرط إن خرجت عاد المسكن للمكري، وعليه
~~جملة الكراء فهذا فاسد لا بد من فسخه؛ لأنه غرر انتهى.
### | [فرع كراء الثوب]
# (فرع:) قال في المدونة في مسألة كراء الثوب: فإن هلك بيدك لم تضمنه، وإن
~~دفعته إلى غيرك كنت ضامنا إن تلف أبو الحسن ظاهره: ولو كان مثله، وقال
~~سحنون: لا يضمن إذا كان مثله، ومسألة من اكترى فسطاطا إلى مكة فأكراه من
~~مثله في مثل
# PageV05P417
# حاجته إليه هي الأصل، وقال ابن القاسم فيها: ذلك جائز، قال في التوضيح:
~~وفي استدلال سحنون نظر؛ لأن ms4328 الاختلاف في اللبس أكثر من الاختلاف في
~~الفسطاط.
# ص (وتعليم فقه وفرائض)
# ش: أي وتكره الإجارة على تعليم فقه وفرائض، ونحوه في المدونة اللخمي
~~ويجوز للمفتي أن يكون له أجر من بيت المال، ولا يأخذ أجرا ممن يفتيه، وقد
~~تقدم ذلك، ونقله ابن عرفة، وقال: قلت في الأجر على الشهادة خلاف، وكذلك في
~~الرواية، وكذلك من يشغله ذلك عن جل تكسبه، فأخذه الأجرة من غير بيت المال
~~لتعذرها منه عندي خفيف، وهو مجمل ما سمعته من غير واحد عن بعض شيوخ شيوخنا،
~~وهو الشيخ أبو علي بن علوان أنه كان يأخذ الأجر الخفيف في بعض فتاويه
~~انتهى، وفي باب الأقضية شيء منه.
# ص (وقراءة بلحن)
# ش: حمله الشيخ بهرام على أن مراده ذكر كراهية القرآن بالألحان؛ لأنه الذي
~~ذكره هنا في المدونة إلا أنه يصير تكرارا مع قوله في فصل سجود وقراءة تلحين
~~وحمله البساطي على أن مراده ذكر كراهة الإجارة على تعليم القرآن بالألحان
~~قال: لأنه الآن ليس في عد المكروهات من غير هذا الباب، وهذا الثاني هو
~~الأنسب بسياق كلام المؤلف، وكان الحامل للشارح على حمله على الأول أنه لم
~~يصرح في المدونة بكراهة الإجارة عليها، وهو إن كان كذلك قد يؤخذ من كونه
~~مكروها أن تكون الإجارة عليه مكروهة، والكلام في كون الكراهة في كلام مالك
~~على بابها، أو على المنع تقدم في سجود التلاوة واللحن بسكون الحاء ذكره
~~البساطي وغيره
### | [فرع الإجارة على تعليم الشعر والنوح]
# (فرع:) قال في المدونة: وأكره الإجارة على تعليم الشعر والنوح، أو على
~~كتابة ذلك، أو إجارة كتب فيها ذلك أو بيعها عياض معناه نوح المتصوفة
~~وأناشيدهم المسمى بالتغني على طريق النوح والبكاء ورواه بعضهم نحوا، وهو
~~غلط وخطأ انتهى.
### | [فرع أخذ الأجرة والجعل على ادعاء علم الغيب]
# (فرع:) قال القرطبي في شرح أوائل مسلم واعلم أن أخذ الأجرة والجعل على
~~ادعاء علم الغيب، أو ظنه لا يجوز للإجماع على ما حكاه أبو عمر بن عبد البر
~~انتهى.
# ص (ومعزف)
# ش: ms4329 بكسر الميم عياض المعازف عيدان الغناء.
# ص (وكراء عبد لكافر)
# ش: كذا في بعض النسخ بإضافة كراء لعبد واحد العبيد وجر كافر باللام، وفي
~~بعضها وكراء لعيد كافر بإدخال اللام على عيد واحد الأعياد، وإضافته لكافر،
~~وكلاهما واضح، وفي بعضها وكراء كعبد كافر بإدخال كاف التشبيه على عبد واحد
~~العبيد وتجريد كافر من اللام، والظاهر: أنها ترجع للنسخة الأولى، ويكون
~~كراء مضافا إلى عبد على أنه فاعله، وفصل بينهما بكعبد، فيكون كافر مجرورا،
~~أو يكون كراء مضافا إلى كعبد على عادة المصنف في الإضافة إلى المجرور بكاف
~~التشبيه، وكافر مرفوع على أنه فاعل كراء، وما ذكره الشيخ - رحمه الله - من
~~أن إجارة العبد المسلم للكافر مكروهة فإنما ذلك إذا لم يغب عليه.
# وأما إن كان يغيب عليه في بيته فلا يجوز لما في ذلك من المفاسد منها
~~استيلاء الكافر على
# PageV05P418
# المسلمين وإهانتهم والتمكن من إذايتهم، وقد قال الله - تعالى -: {ولن
~~يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا} [النساء: 141] ، ومنها ما يخشى
~~أنهم يفتنونهم عن دينهم والعياذ بالله لتمكنهم منهم، ومنها ربما أطعموهم
~~شيئا من المحرمات كالخمر والخنزير، ومنها أنهم يمنعونهم من الواجبات، ومنها
~~ما يخشى من وطء الإماء، فإن وقعت الإجارة على الصفة المذكورة فسخت، وقد ذكر
~~ابن رشد في البيان أن إجارة المسلم نفسه من النصراني واليهودي على أربعة
~~أقسام: جائزة ومكروهة ومحظورة وحرام، فالجائز لأن يعمل له المسلم عملا في
~~بيت نفسه كالصانع الذي يعمل للناس والمكروهة أن يستبد بجميع عمله من غير أن
~~يكون تحت يده مثل أن يكون مقارضا، أو مساقيا والمحظورة أن يؤاجر نفسه في
~~عمل يكون فيه تحت يده كأجير الخدمة في بيته وإجارة المرأة لترضع له ابنته
~~في بيته، وما أشبه ذلك فهذه تفسخ إن عثر عليها، فإن فاتت مضت، وكانت لها
~~الأجرة، والحرام أن يؤاجر نفسه منه فيما لا يحل من عمل الخمر، أو رعي
~~الخنازير فهذا يفسخ قبل العمل، فإن فات تصدق بالأجرة على المساكين، فإذا
~~كان هذا في إجارة الحر نفسه، ms4330 فكيف في إجارة العبد فلا شك أن إجارة العبد
~~المسلم للكافر إذا كان يغيب عليه في بيته لا يجوز ويفسخ ويؤدب المستأجر
~~والمؤجر أدبا يليق بحالهما والله أعلم.
# ص (وبناء مسجد للكراء)
# ش: قال في التهذيب، ولا يصلح أن يبني مسجدا ليكريه ممن يصلي فيه، أو يكري
~~بيته ممن يصلي فيه، وأجاز ذلك في غيره في البيت انتهى.
# وقال ابن يونس: ولا يجوز لأحد أن يبني مسجدا ليكريه ممن يصلي فيه، ثم
~~قال: قال ابن القاسم: ومن آجر بيته لقوم ليصلوا فيه رمضان لم يعجبني ذلك
~~كمن أكرى المسجد، وقال غيره: لا بأس بذلك في كراء البيت انتهى.
# ونقل ابن عرفة لفظ التهذيب مع زيادة، ونصه: وفيها، ولا يصلح أن يبني
~~مسجدا ليكريه ممن يصلي فيه، ولا بيته وإجارتهما لذلك غير جائزة وأجازه غيره
~~في البيت عياض؛ لأن ذلك ليس من مكارم الأخلاق اللخمي من بنى مسجدا ليكريه
~~جاز (قلت:) اقتصاره على هذا دون ذكر قولها إنه لا يجوز غير صواب، وإن وافق
~~مفهوم نقل الصقلي عن سحنون إنما لم يجز كراء المسجد؛ لأنه حبس لا يباع، ولا
~~يكرى، والبيت ليس مثله، وكراؤه جائز اللخمي إن أكرى بيته، أو داره ممن يصلي
~~فيهما في أوقات الصلوات فقط كره؛ لأنه ليس من مكارم الأخلاق، فإن نزل مضى،
~~وإن أخلى البيت وسلمه جاز قال ابن عرفة: قلت: هذا يخالف قوله: من بنى مسجدا
~~ليكريه جاز إلا أن يريد ليكريه في غير الصلاة، وهو بعيد انتهى.
# قال في التنبيهات: قوله: في الرجل يبني مسجدا ليكريه ممن يصلي فيه جاز
~~وكراهيته له في رواية ابن القاسم، وكذلك الذي آجر بيته من قوم ليصلوا فيه
~~فلا يعجبني، وهو كمن أكرى المسجد، وقول غيره في البيت لا بأس باستئجاره
~~يصلى فيه، وإجازته كراء الدار على أن تتخذ مسجدا بين هذه المسائل فرق، وأما
~~الذي بنى مسجدا فأكراه فلو أباحه للمسلمين لكان حبسا لا حكم فيه له، ولا
~~لأحد فيه، وإن كان لم يبحه، وإنما فعل ذلك ms4331 ليكتريه فليس من مكارم الأخلاق،
~~وهو معنى قوله - والله أعلم - في كراء المسجد: لا يصلح، وفي كراء البيت: لا
~~يعجبني، وأنه يجوز له فعله كما أجاز إجارة المصحف لكنه ليس من مكارم
~~الأخلاق وأفعال أهل الدين، وهذا معنى منع محمد عندي لإجارة المصحف انتهى.
# ، وقال أبو الحسن في الكبير وانظر قوله: لا يصلح هل هو على الكراهة، أو
~~على المنع، فعلى ما نقل ابن يونس عن سحنون هو على المنع؛ لأنه قال إنما لم
~~يجز في المسجد؛ لأنه حبس لا يباع، ولا يكرى، وعلى ما تقدم لعياض هو على
~~الكراهة؛ لأنه قال: ليس هو من مكارم الأخلاق انتهى.
# يشير إلى ما تقدم عن التنبيهات، ولم يثبت عنده زيادة ابن عرفة وثبتت عند
~~ابن ناجي فقال: قوله: لا يصلح على التحريم لزيادته فيها، وإجارتهما
# PageV05P419
# لذلك غير جائزة انتهى.
# وعلى كل حال فأكثر عبارات أهل المذهب عدم الجواز لا الكراهة كما قال
~~المصنف، وقال أبو الحسن في التقييد الصغير إثر قوله في التهذيب وأجاز ذلك
~~غيره في البيت الشيخ وأجاز هو وغيره أن يكري الأرض ممن يتخذها مسجدا عشر
~~سنين فالمسجد في طرف، والأرض لتتخذ مسجدا في طرف، والبيت بينهما واسطة
~~انتهى.
# ، وحكى الأصحاب في التوفيق بين ابن القاسم والغير في البيت وجهين:
~~أحدهما: أن الغير تكلم بعد الوقوع وابن القاسم قبل الوقوع الثاني: أن قول
~~ابن القاسم فيما إذا كان يكريه منهم في أوقات الصلاة فقط ويرجع إليه في
~~غيرها، وقول الغير فيما إذا كان يكريه منهم لينتفعوا به مدة كرائه للصلاة
~~وغيرها، وفيما شاءوا مما هو من جنس الصلاة انظر أبا الحسن واللخمي والله
~~أعلم.
# ص (وسكنى فوقه) ش هذا الكلام موافق لظاهر ما في الجعل والإجارة من
~~المدونة ولظاهر كلام ابن يونس ومخالف لظاهر ما يأتي للمصنف في إحياء الموات
~~ولظاهر كلام ابن شاس هناك أيضا ولتابعيه القرافي وابن الحاجب أما المدونة
~~ففي التهذيب في ترجمة الإجارة على القصاص وكره مالك السكنى بالأهل فوق ظهر
~~المسجد قال أبو الحسن ms4332 في الكبير: ونقلها ابن يونس، وقد كره مالك أن يبني
~~الرجل مسجدا، ثم يبني فوقه بيتا يسكنه بأهله ابن يونس يريد؛ لأنها إذا كانت
~~معه صار يطؤها على ظهر المسجد، وذلك مكروه، وذكر مالك أن عمر بن عبد العزيز
~~- رضي الله عنه - كان يبيت على ظهر المسجد بالمدينة في الصيف فكان لا يقرب
~~فيه امرأة انتهى.
# وقال ابن الحاجب في إحياء الموات: ويجوز للرجل جعل علو مسكنه مسجدا، ولا
~~يجوز جعل علو سفله مسجدا، ويسكن العلو؛ لأن له حرمة المسجد، ونحوه في
~~الذخيرة، وفي الجواهر قال في التوضيح: نحوه في المدونة في باب الصلاة
~~والواضحة، وفي كتاب الجعل من المدونة وكره مالك السكنى إلى آخره، قال: فإن
~~قلت، فقد صرح بالكراهة هنا خلاف ما في الواضحة قيل: الظاهر حملها على المنع
~~توفيقا بين النقلين انتهى كلامه في التوضيح، وما نسبه للواضحة هو في أوائل
~~الصلاة منها قال في مختصرها: وأجاز مالك للرجل يكون له سفل وعلو أن يجعل
~~العلو مسجدا، ويسكن السفل، أو لم يجز له أن يجعل السفل مسجدا، ويسكن العلو،
~~وفرق بين ذلك أنه إذا جعل السفل مسجدا، وقد صار لما فوقه حرمة المسجد
~~انتهى.
# وأما ما نسبه للمدونة في كتاب الصلاة فليس بصريح فيما قاله قال في آخر
~~الصلاة الأول من التهذيب: ولا يبني فوق المسجد بيتا ليسكن فيه انتهى.
# قال أبو الحسن في الأمهات لا يعجبني انتهى.
# على أن ظاهر كلام ابن عرفة أن كلام المدونة محمول عنده على الكراهة،
~~ونصه: في أواخر صلاة الجماعة، وفيها المسجد حبس لا يورث إذا كان صاحبه
~~أباحه للناس وأكره بيتا للسكنى فوقه لا تحته انتهى.
# نعم حمله ابن ناجي على التحريم كالمصنف وسيأتي كلامه، وتحقيق المسألة: أن
~~المسجد لله إذا بناه الشخص له وحيز عنه فلا ينبغي أن يختلف في أنه لا يجوز
~~له البناء فوقه، فقد قال القرافي في الفرق الثاني عشر بعد المائتين: اعلم
~~أن حكم الأهوية تابع لحكم الأبنية فهواء الوقف وقف، وهواء الطلق طلق، وهواء ms4333
~~الموات موات، وهواء الملك ملك، وهواء المسجد له حكم المسجد لا يقربه الجنب،
~~ومقتضى هذه القاعدة: أن يمنع هواء المسجد والأوقاف إلى عنان السماء لمن
~~أراد غرز خشب حولها وبنى على رءوس الخشب سقفا عليه بنيان، ولم يخرج عن هذه
~~القاعدة إلا فرع: وهو إخراج الرواشن والأجنحة على الحيطان، ثم أخذ يبين وجه
~~خروجه إلى آخر الفرق انتهى باللفظ، ونحوه في الذخيرة، ومثله في قواعد
~~المقري (قاعدة:) حكم الأهوية حكم ما تحتها فهواء الوقف وقف فلا يباع هواء
~~المسجد لمن أراد غرس الخشب حولها، وبناء الهواء سقفا وبنيانا انتهى.
# وقال اللخمي في كتاب الإجارة في ترجمة إجارة المسجد، أو الدار ومن بنى
~~مسجدا
# PageV05P420
# لله أحيز عنه، وأحب أن يبني فوقه لم يكن له ذلك انتهى بالمعنى.
# ، وأما إن كانت له دار لها علو وسفل، فأراد أن يحبس السفل مسجدا، ويبقي
~~العلو على ملكه، فظاهر ما تقدم للواضحة، وما تقدم لابن الحاجب وتابعيه، وما
~~يأتي للمصنف في إحياء الموات أن هذا لا يجوز وصرح اللخمي بجوازه قال إثر ما
~~تقدم عنه: وإن قال: أنا أبنيه لله، وأبني فوقه مسكنا، وعلى هذا أبني جاز،
~~وكذلك لو كانت الدار علوا وسفلا فأراد أن يحبس السفل مسجدا، ويبقي العلو
~~على ملكه جاز انتهى.
# وينبغي أن يوفق بين هذه النقول، ويجعل معنى قوله في المدونة في كتاب
~~الصلاة لا يعجبني، أو لا يبني لا يجوز ويحمل هو، وما في الواضحة، وما لابن
~~شاس وتابعيه القرافي وابن الحاجب، وما يأتي للمصنف على الشق الأول الذي
~~تقدم أنه لا ينبغي أن يختلف فيه ويحمل ما في الجعل منها، وكلام اللخمي
~~الأخير، وما للمصنف هنا على الشق الثاني، وإن كان لفظ اللخمي الجواز؛ لأنه
~~لا ينافي الكراهة، ويساعد هذا التوفيق كلام ابن ناجي، ونصه: على قوله في
~~الصلاة الأول من التهذيب، ولا يبني إلى آخره قال في الأم لا يعجبني ذلك؛
~~لأنه يصير مسكنا يجامع فيه، وذلك كالنص على التحريم، ولا أعلم فيه خلافا،
~~وذكر أبو عمران النظائر ms4334 المعلومة التي تدل على الخلاف هل ظاهر المسجد
~~كباطنه أم لا؟ ، وذلك يوهم جواز البناء عليه على قول، وليس كذلك لما ذكره
~~في الأم مع أن اللفظ يقتضي أن المسجد سبق فهو تغيير الحبس بل ظاهرها أن من
~~عنده علو وسفل فحبس العلو مسجدا فإنه جائز، ونص عليه اللخمي في الجعل
~~انتهى.
# وقال على قولها في الجعل والإجارة: وكره المتقدم يريد يكون تحبيس المسجد
~~متأخرا عنه انتهى.
# والله أعلم.
# ولهذا لما أن حمل ابن عبد السلام كلام ابن الحاجب، والذي في الصلاة الأول
~~من المدونة على ظاهره قال ما نصه: ذكر في المدونة مثل ما قاله المؤلف من
~~التفرقة بين السكنى على ظهر المسجد أو تحته، ولم يقل؛ لأن له حرمة المسجد
~~أي: لا على المسجد حرمته فإن ذلك ليس بالبين، ولا سيما، والكلام فيما إذا
~~حبس على هذه الصورة نعم ليس من الأدب الاعتلاء على رءوس المصلين الفضلاء
~~وأهل الخير، وقد فعل ذلك أبو أيوب الأنصاري - رضي الله عنه - لما أن نزل
~~عليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وسكن بيتا عنده، وسكن أبو أيوب غرفة
~~عليها، وانهرقت جرة في الغرفة فخشي أن ينزل منها شيء على رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فسد الكوة التي هناك بقطيفة عنده، ونقل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - إلى الغرفة ونزل هو وأهله إلى البيت واحتج في المدونة لما
~~ذكره بأن عمر بن عبد العزيز كان يبيت بالمدينة فوق ظهر المسجد إذ كان أميرا
~~فلا تقربه امرأة، وليس في هذا دليل؛ لأن مسجد المدينة سبق تحبيسه على أيام
~~عمر بن عبد العزيز والسكنى بالأهل، أو المبيت بهم على ظهره مخالف لمقتضى ما
~~بني له ذلك المسجد، وإنما الكلام فيمن أراد إنشاء تحبيس مسجد على هذه
~~الصورة انتهى.
# ورأيت لبعض علماء الأندلس كلاما أجاب به حين سئل عن كلام المصنف هنا، وفي
~~إحياء الموات، وذكر في الجواب نحو ما ذكرناه إلا أنه جعل قول المصنف هنا
~~وبناء مسجد للكراء وسكنى فوقه مسألة ms4335 واحدة، وهي أن يبني مسجدا ليكريه ويتخذ
~~فوقه بيتا قال: وكلامه في إحياء الموات في اتخاذ منزل فوق مسجد محبس مباح
~~لعموم الناس انتهى.
# وفي جعله الفرعين فرعا واحدا انظر، والصواب ما قدمناه، وبعض علماء
~~الأندلس المشار إليه هو الشيخ العلامة مفتي غرناطة أبو عبد الله محمد بن
~~أحمد الجعدالي الغرناطي والله أعلم.
# ص (بمنفعة)
# ش: يتعلق بقوله صحت الإجارة قال الشيخ بهرام الباء سببية، وقال البساطي
~~للاستعانة، والظاهر الأول: قال ابن عرفة: المنفعة ما لا تمكن الإشارة إليه
~~حسا دون إقامة يمكن استيفاؤه غير جزء مما أضيف إليه انتهى.
# (فرع:) قال اللخمي في كتاب الشركة في شركة
# PageV05P421
# الأبدان: اختلف فيمن استأجر أجيرا ليأتيه بالغلة فأجيز ومنع انتهى.
# ومذهب المدونة المنع نص على ذلك في كتاب الجعل والإجارة منهما.
# ص (تتقوم) ش في كثير من النسخ بضم التاء الأولى وفتح الثانية، والظاهر
~~فتحهما معا، والمعنى: أن لها قيمة واحترز به من التافه الحقير الذي لا يجوز
~~مقابلته بالمال في نظر الشرع البساطي كاستئجار نار ليوقد منها سراجا، وقد
~~اختلف في جواز الإجارة ومنعها في فروع نظرا إلى أن المنفعة فيها متقومة أم
~~لا منها إجارة المصحف للقراءة فيه، وإجارة الأشجار لتجفيف الثياب عليها على
~~ما ذكره ابن الحاجب وابن شاس ومشى المصنف فيهما على الجواز، فقول الشارحين
~~هنا احترز به من إجارة الأشجار لتجفيف الثياب عليها غير ظاهر والله أعلم.
# ص (قدر على تسليمها)
# ش: قال القرافي: احترز من استئجار الأخرس للكلام والأعمى للإبصار وأرض
~~الزراعة لا ماء لها قطعا، ولا غالبا، وقاله الأئمة، ومن فروع ذلك استئجار
~~أرض الزراعة، وماؤها غامر أي: كثير وانكشافه نادر، ومذهب المدونة: الجواز
~~إذا لم ينقد، وعليه مشى المصنف كما سيأتي فهو راجع لهذا القيد (تنبيهان:
# الأول:) من فروع هذا القيد كراء المشاع قال في المدونة: يجوز كراء المشاع
~~كنصف عبد أو دابة قال اللخمي: وإذا أكرى رجل من رجل نصف عبده أو دابته، أو
~~داره جاز ذلك، ثم هما في العبد والدابة بالخيار ms4336 بين أن يقتسما المنافع يوما
~~بيوم، أو يومين بيومين فيستعمله المستأجر في الأيام التي تصير إليه فيستخدم
~~العبد، ويركب الدابة، وإن شاء آجره من غيره، وإن شاء أن يؤاجر ذلك من
~~أجنبي، ويقتسما الأجرة، وإن لم يكن العبد من عبيد الخدمة، وكانت له صنعة لا
~~يمكن تبعيضها ترك لصنعته واقتسما خراجه، وأما الدار، فإن كانت تنقسم قسمت
~~منافعها، وسكن المكتري فيما يصير إليه، أو أكراه، وإن كانت لا تحمل القسم
~~أكريت واقتسما كراءها إلا أن يحب أحدهما أن يأخذها بما يقف عليه كراؤها،
~~وإن كان العبد أو الدابة، أو الدار شركة فأكرى أحدهما نصيبه بإذن شريكه
~~جاز، وعاد الجواب في قسمة منافعه إلى ما تقدم إذا كان جميعه لواحد.
# فإن أكرى ذلك بغير إذن شريكه، فلم يجز ودعا إلى البيع كان له ذلك في
~~العبد
# PageV05P422
# والدابة والدار إذا لم تنقسم، وإن لم يدع إلى البيع، ورضي ببقاء الشركة
~~لم يكن له رد الكراء، وإن كانت الدار تنقسم ودعا الشريك إلى قسمة المنافع
~~كان ذلك له وقسمت بالقرعة فما صار للمكري أخذه المكتري، وإن أراد المكري أن
~~يقسم بالتراضي كان للمكتري منعه من ذلك، وإن دعا الشريك إلى قسم الرقاب كان
~~له ذلك، ومن حق المكتري أن يقسم بالقرعة فما صار للمكري كان حق المكتري
~~فيه، وإن اعتدلت قسمة المنافع مع قسمة الرقاب كان ذلك للمكتري، فإن كان
~~الذي صار للمكري أقل من النصف بما لا ضرر على المكتري فيه حطه من الكراء
~~بقدره، وإن صار له أكثر، وأمكن أن يميز ذلك القدر الزائد فعل، وانتفع به
~~المكري، وإن كان لا يتميز، ولا يصاب فيه مسكن بانفراده بقي للمكتري، ولا
~~شيء عليه فيه؛ لأنه يقول: كنت في مندوحة عنه، ولا حاجة لي فيه انتهى.
# (الثاني:) لم يذكر المؤلف من شروط المنفعة أن تكون مملوكة، وكذا ابن شاس
~~وابن الحاجب، وذكره القرافي، وقال احترازا من الأوقاف والربط ومواضع الجلوس
~~من المساجد والطرقات والمدارس وغير ذلك؛ لأن المملوك في هذه الأمور كلها
~~الانتفاع ms4337 دون المنفعة (فرع:) يتفرع على هذا الشرط كراء دور مكة ونقل في
~~المقدمات عن مالك فيها أربع روايات: الجواز والمنع والكراهة في أيام
~~الموسم، ولا خلاف عن مالك وأصحابه أنها فتحت عنوة وانظر الكلام على هذه
~~المسألة مشبعا في حاشيتي على المناسك قال القرافي تنبيه: مقتضى هذه المباحث
~~أن يحرم كراء دور مصر وأرضها؛ لأن مالكا صرح في المدونة وغيرها أنها فتحت
~~عنوة ويلزم على ذلك تخطئة القضاة في إثبات الأملاك وعقود الإجارات والقاعدة
~~المتفق عليها أن مسائل الخلاف إذا اتصل ببعضها قضاء حاكم تعين ذلك القول
~~وارتفع الخلاف، فإذا قضى حاكم بثبوت ملك أرض العنوة ثبت الملك وارتفع
~~الخلاف وتعين ما حكم به الحاكم، وهذا التقرير يطرد في مكة ومصر وغيرهما
~~انتهى.
# ص (ولو مصحفا)
# ش: قال في المدونة: وتجوز إجارة المصحف لجواز بيعه، وأجاز بيعه كثير من
~~التابعين قال ابن عباس: ما لم يجعله متجرا، أما ما عملته بيدك فجائز، وتجوز
~~الإجارة على كتابته انتهى.
# أبو الحسن انظر قول ابن عباس ما لم يجعله متجرا، هل فلا يجوز أو يكره؟
~~انتهى.
# والله أعلم.
# ص (وأرضا غمر ماؤها وندر انكشافه)
# ش: هذه المسألة في كراء الدور والأرضين من المدونة ونصها: ومن اكتريت منه
~~أرضه الغرقة بكذا إن انكشف عنها الماء، وإلا فلا كراء بينكما جاز إذا لم
~~تنقد، ولا يجوز النقد إلا أن يوقن بانكشافها قال غيره: إن خيف أن لا ينكشف
~~لم يجز، وإن لم ينقد أبو الحسن انظره قال في التوضيح قال صاحب المقدمات:
~~تحصيل مذهب ابن القاسم جواز العقد كانت الأرض أرض مطر، أو نيل أو غيرهما
~~مأمونة، أو غير مأمونة، وأما بالنسبة إلى جواز النقد ووجوبه فما كان من
~~الأرض مأمونا كأرض النيل والمطر المأمونة وأرض السقي بالعيون الثابتة
~~والآبار المعينة فالنقد فيها للأعوام الكثيرة جائز، وما كان منها غير مأمون
~~فلا يجوز النقد فيه إلا بعد أن تروى، ويتمكن من الحرث كانت من أرض النيل أو
~~المطر، أو السقي بالعيون والآبار، وأما وجوب النقد ms4338 فيجب عنده في أرض النيل
~~إذا رويت؛ إذ لا يحتاج إلى غير ذلك، وأما غيرها فلا يجب فيها النقد حتى يتم
~~الزرع ويستغنى عن الماء انتهى.
# ص (وشجر لتجفيف الملابس عليها على الأحسن)
# ش: الأحسن هو اختيار ابن عبد السلام من القولين اللذين ذكر ابن الحاجب،
~~وقال ابن عرفة: تبع ابن الحاجب ابن شاس في حكاية القولين وقبله شارحوه، ولا
~~أعرف القول بالمنع ومقتضى المذهب: الجواز كإجارة مصب مرحاض وحائط لحمل خشب
~~انتهى.
# ص (لا لأخذ ثمرته)
# ش: أي الشجر، وهذا راجع إلى قوله بلا استيفاء عين
# PageV05P423
# قصدا.
# ص (أو شاة للبنها)
# ش: يصح أن يقرأ بالجر عطفا على مقدر في قوله: لا لأخذ ثمرته أي لا شجر
~~لأخذ ثمرته، ولا شاة لأخذ لبنها، فيكون من الممنوع، ويصح أن يقرأ بالنصب
~~عطفا على قوله: وشجرا، ويكون من الجائز، وعلى كل تقدير فلا بد من عناية في
~~كلامه؛ لأنا إن جعلناه ممنوعا نقول: إلا بشروط يأتي ذكرها يريد، وكذا إذا
~~جعلناه جائزا فتأمله والله أعلم.
# والشروط أن تكون الغنم كثيرة كالعشرة ونحوها، وأن يكون في الإبان، وأن
~~يعرفا وجه حلابها، وأن يكون إلى أجل لا ينقضي اللبن قبله، وأن يشرع في أخذ
~~ذلك يومه، أو إلى أيام يسيرة، وأن يسلم إلى ربها لا إلى غيره هذا إذا كان
~~جزافا، فإن كان على الكيل أسقطت الشرط الأول، فقط قاله في التوضيح والمسألة
~~في كتاب التجارة إلى أرض الحرب، وكلام أبي الحسن فيها مبسوط، ولا يقال
~~قوله: شاة بالإفراد ينافي الأول؛ لأن المراد جنس الشاة والله أعلم.
# ص (ولا تعليم غناء)
# ش: هو، وما بعده إلى قوله، ولا متعين راجع لقوله، ولا حظر والحظر المنع
~~قال الأبي في شرح مسلم في كتاب البيع في حديث مهر البغي وحلوان الكاهن، ولا
~~خلاف في حرمة مهر البغي، ولا خلاف في حرمة أجرة المغنية والنائحة، ولا خلاف
~~في حرمة ما يأخذه الكاهن قال الأبي، وكذلك لا يحل ما يأخذه الذي يكتب
~~البراءات لرد التليفة؛ لأنه من ms4339 السحر، وسئل شيخنا يعني ابن عرفة عمن ذهبت
~~له حوائج فقرأ في دقيق وأخذ يطعمه أناسا اتهمهم، وكانت فيهم امرأة حامل
~~فقالت إن أطعمتموني فأنا أموت فأطعموها منه فماتت فأجاب بأنه ليس عليه إلا
~~الأدب، وأما ما يؤخذ على حد المعقود، فإن كان يرقيه بالرقى العربية جاز،
~~وإن كان بالرقى العجمية لم يجز، وفيه خلاف، وكان الشيخ يقول: إن تكرر منه
~~النفع بذلك جاز انتهى.
# ص (ودخول حائض لمسجد)
# ش: فرضها ابن الحاجب في استئجارها على كنس المسجد، وذكر المصنف ما هو أعم
~~من الكنس وغيره، ويريد إذا كانت هي التي تكنس، وأما لو كانت الإجارة متعلقة
~~بذمتها لجاز وعكس هذه المسألة أن يؤاجر المسلم نفسه لكنس كنيسة أو نحو ذلك،
~~أو ليرعى الخنازير أو ليعصر له خمرا فإنه لا يجوز، ويؤدب المسلم إلا أن
~~يتعذر بجهالة واختلف هل الأجرة من الكافر ويتصدق بها أم لا؟ ابن القاسم
~~التصدق بها أحب إلينا قاله في التوضيح
# ص (ودار لتتخذ كنيسة)
# ش: تصوره واضح
### | [فرع غصب النصراني سفينة مسلم لمسلم وحمل فيها الخمر]
# (فرع:) إذا غصب النصراني سفينة مسلم لمسلم
# PageV05P424
# وحمل فيها الخمر قال في رسم يوصي من سماع عيسى من كتاب الغصب له أن يأخذ
~~كراءها ويتصدق به قال ابن رشد: معناه كراء مثلها على أن يحمل فيها خمرا أن
~~لو أكراها نصراني من نصراني لذلك، وأما قوله: يتصدق به فهو بعيد أن يجب ذلك
~~عليه إلا أن يعلم بتعديه فلا يمنعه من ذلك، وهو قادر على منعه، وأما إن لم
~~يعلم بذلك، أو علم، ولم يقدر على منعه فلا يجب أن يتصدق إلا بالزائد على
~~قيمة كرائها على أن يحمل عليها غير الخمر فحمل عليها خمرا قاله ابن حبيب
~~انتهى.
# ص (وبناء على جدار)
# ش: تصوره واضح، وأما إذا اكترى أرضا ليبني فيها لم يلزمه أن يذكر قدر
~~البناء؛ لأن الأرض لا ضرر عليها في ثقل البناء بخلاف الجدار إذا أكراه
~~ليبني عليه انتهى من التوضيح.
# ص (ومحمل)
# ش: بفتح ms4340 الميم الأولى وكسر الثانية
# ص (ودابة لركوب، وإن ضمنت فجنس ونوع وذكورة)
# ش: يعني أن الدابة إذا اكتريت للركوب فيلزم تعيينها إذا كانت معينة، وإن
~~كانت مضمونة فيلزم أن يذكر جنسها ونوعها والذكورة والأنوثة، وظاهر كلامه
~~أنه يكتفى في التعيين بالوجه الأول ابن عبد السلام: وينبغي أن يختبرها
~~الراكب لينظر سيرها في سرعته وبطئه فرب دابة، كما قال مالك: المشي خير من
~~ركوبها (تنبيه:) قال في التوضيح محمد: وإن وقع الكراء على الإطلاق حمل على
~~المضمون حتى يدل دليل على التعيين قال: ولو اكترى منه أن يحمله إلى بلد كذا
~~على دابة، أو سفينة، وقد أحضرها، ولا يعلم له غيرها، ولم يقل له: تحملني
~~على دابتك هذه، أو سفينتك هذه فهلكت بعد أن ركب
# PageV05P425
# فعلى الكري أن يأتيه بدابة أو سفينة غيرها، وهو مضمون حتى يشترط أنه إنما
~~يكري هذه الدابة بعينها محمد أو يكريه نصف السفينة، أو ربعها، فيكون كشرط
~~التعيين انتهى.
# ص (كأجير لخدمة آجر نفسه)
# ش: ظاهره فتكون الإجارة لمن استأجره أولا، وليس له غير ذلك، وخيره في
~~المدونة بين ذلك وبين أن يسقط حصة ذلك اليوم من الأجرة، ونصه: بعد مسألة
~~الرعاية، وكذلك أجيرك للخدمة يؤاجر نفسه من غيرك يوما، أو أكثر فلك أخذ
~~الأجر، أو تركه وإسقاط حصة ذلك اليوم من الأجر عنك قال عبد الحق خيره ابن
~~القاسم في أجير الخدمة، ولم يخيره في الراعي إذا شرط أن لا يرعى مع غنمه
~~غنما أخرى وخالف، والأمر في ذلك سواء، وينبغي أن يقال: كم تستوي إجارته على
~~أن لا يرعى مع الغنم غيرها، وتقوم على أن يرعى معها غيرها فيعرف ما بين
~~ذلك، ثم يخير بين أن ينظر ما يخصه من الكراء الذي سمي فيسقطه من إجارته، أو
~~يأخذ ما آجر به نفسه، والله أعلم.
# انتهى.
# ، ونقله أبو الحسن، وقال: صورته أن يعين إجارتها وحدها مثلا عشرة ومع
~~غيرها ثمانية فيسقط من نصيبه من المسمى الخمس، أو يأخذ ما أجر به نفسه
~~انتهى.
# ونقل عن ms4341 أبي محمد صالح أنه قال يتوهم أن الأجير بخلاف الراعي؛ لأن الأجير
~~عطل ذلك اليوم، والراعي لم يعطل، ثم ذكر كلام عبد الحق، وكلام عبد الحق
~~ظاهر لا شك فيه قبله أبو الحسن وفسره (تنبيه:) قال ابن يونس قوله: لك أخذ
~~الأجر إلخ هذا فيما يشابه ما أجرته فيه، أو يقاربه، وأما أن يؤاجره للرعاية
~~شهرا بدينار فيؤاجر نفسه في الحصاد، أو في مخوف كل يوم بدينار أو تؤاجره
~~لخدمتك في الغزو فيذهب يقاتل فيقع في سهمانه عشرة دنانير، فهذا وشبهه لا
~~يكون له إلا إسقاط ما عطل لك من عملك من الأجر، وقاله غير واحد من أصحابنا
~~انتهى.
# وذكر أبو الحسن عن عبد الحق قريبا من ذلك، ثم قال: قال أبو محمد صالح:
~~انظر على هذا إذا أصاب بيض الحجل فهي للأجير انتهى.
# ص (إلا لعرف)
# ش: فإذا لم يكن عرف لم يلزمه رعايتها ابن يونس قال أبو بكر بن اللباد:
~~ولربها أن يأتي براع يراعي معه للتفرقة أبو الحسن راعى التفرقة في الحيوان
~~البهيمي، ومثله في سماع عيسى انتهى.
# ابن عرفة بعد ذكر كلام ابن اللباد (قلت) معناه: أن التفرقة تعذيب لها فهي
~~من النهي عن تعذيب الحيوان انتهى.
# وتقدم الكلام على ذلك بأتم من هذا عند قول المصنف في فصل طعام الربا
~~وتفريق أم فقط من ولدها.
# ص (عكس إكاف)
# ش: كلام ابن غازي في شرح هذه
# PageV05P426
# المسألة كاف، وهو ظاهر، والله أعلم.
# ص (وبدل الطعام المحمول)
# ش: يعني إذا نقص الطعام المحمول ببيع، أو أكل فأراد ربه أن يوفيه، فإن
~~كان فيه عرف عمل به، وإن لم يكن لهم عرف، فعليه حمل الوزن الأول نقله في
~~التوضيح عن المدونة قال: وعكسه إذا استأجره على حمل مائة رطل فأصابه مطر
~~حتى زاد فلا يلزمه إلا حمل الوزن الأول قاله سحنون وانظره في ابن يونس.
# ص (وتوفيره)
# ش: بالفاء كذا فسره الشارح
# ص (وهو أمين)
# ش: قال ابن ناجي في شرح قول الرسالة: ومن اكترى ماعونا، أو غيره ms4342 فلا ضمان
~~عليه في هلاكه بيده، وهو مصدق إلا أن يتبين كذبه قول الشيخ: مصدق يريد،
~~ويحلف إن كان متهما لقد ضاع، ولا فرطت، ولا يمين عليه، إن كان غير متهم
~~قاله ابن القاسم، وقيل: يحلف
# PageV05P427
# مطلقا، وقيل: يحلف غير المتهم ما فرط انتهى.
# (فرع:) والقول قول المستأجر في رد الشيء المستأجر إلا أن يكون قبضه ببينة
~~نص عليه ابن رشد وغيره وتقدم في العارية كلام ابن رشد فانظره وانظر
~~المقدمات وانظر التوضيح في كتاب الوديعة في شرح قوله: وإن ادعى الرد إلخ
~~(تنبيه:) قال ابن الحاجب: والمستأجر أمين على الأصح قال ابن عبد السلام:
~~يعني أن من ملك منفعة بعوض فالقول قوله: في تلف الذات التي قبضها لاستيفاء
~~تلك المنفعة سواء كانت تلك الذات من نوع ما لا يغاب عليه كالحيوان، أو مما
~~يغاب عليه كالجفنة، أو لا. هذا هو المعروف في المدونة وغيرها، وأنكر بعضهم
~~وجود الخلاف فيه في المذهب، ومن أثبته لم يثبته عموما كما يقتضيه ظاهر كلام
~~المؤلف يعني ابن الحاجب، بل هو مقصور عندهم على ما يغاب عليه انتهى.
# ونحوه في التوضيح قال في إجارة الحلي والثياب من كتاب الإجارة من
~~المدونة: ومن استأجر فسطاطا، أو بساطا أو غرائر، أو آنية إلى مكة ذاهبا
~~وجائيا جاز ذلك، فإن ادعى حين رجع ضياع هذه الأشياء في البداءة صدق في
~~الضياع ولزمه الكراء كله إلا أن يأتي ببينة على وقت الضياع، فإن كان معه
~~قوم في سفره فشهدوا أنه أعلمهم بضياع ذلك، وطلبه بمحضرهم حلف، وسقط عنه من
~~يومئذ حصة باقي المدة انتهى.
# ، وقال ابن رشد في شرح المسألة الثانية من سماع أشهب من كتاب تضمين
~~الصناع وحكم اكتراء العروض بشرط الضمان على قول مالك في هذه الرواية حكم
~~بيع الثنيا يفسخ الكراء إلا أن يرضى المكتري بإسقاط الشرط، فإن فات الكراء
~~كان على المكتري الأكثر من الكراء المسمى، أو كراء المثل على غير شرط
~~الضمان، ثم قال: وأما قوله: في الدمياطية فيمن اكترى دابة بالضمان: إنه ms4343 لا
~~خير فيه، ويرد إلى كراء مثله مما لا ضمان عليه فظاهره كان أكثر من المسمى،
~~أو أقل ومعناه إن فات الكراء، وأنه يفسخ قبل فوته، وإن ترك المكري الشرط،
~~وهو القياس خلاف رواية أشهب اه فقول المصنف، وهو أمين يمكن أن يكون الضمير
~~عائدا على المستأجر بكسر الجيم، فيكون أشار إلى هذا ويمكن أن يعود الضمير
~~على المستأجر بالفتح، وهو الذي يظهر من قوله، ولو شرط إثباته إن لم يأت
~~بسمة الميت، ويكون مشيرا بذلك إلى قوله في المدونة: ولا ضمان على الرعاة
~~إلا فيما تعدوا فيه، أو فرطوا في جميع ما رعوه من الغنم والدواب لأناس شتى،
~~أو لرجل واحد، ثم قال ابن القاسم: وإذا اشترط على الراعي الضمان فسدت
~~الإجارة، ولا شيء عليه، وله أجر مثله بغير ضمان ناف على التسمية، أو نقص
~~قال غيره: وإن كان ذلك أكثر من التسمية لم يزد عليها قال: ومحال أن يكون
~~أكثر قال ابن القاسم: وكذا إن شرطوا على الراعي أنه إن لم يأت بسمة ما مات
~~منها ضمن فلا يضمن، وإن لم يأت بها، وله أجر مثله ممن لا ضمان عليه انتهى.
# وقال في المسائل الملقوطة: ولا ضمان على الراعي فيما تلف، أو ضل، وعليه
~~اليمين إن اتهم أنه ما فرط، ولا تعدى، ولا دلس ويضمن إن فرط، ولا ضمان عليه
~~إن نام مغلوبا في إبان النوم إلا أن يأتي من ذلك ما ينكر، وإن شرط عليه
~~الضمان فسخت الإجارة، وله أجرة المثل فيما رعى انتهى.
# وعلى هذا فقول المصنف: ولو شرط إلى آخره صحيح في نفي الضمان إلا أنه يوهم
~~أن ذلك مع صحة العقد، وقد صرح في المدونة بفساده فتأمله والله أعلم.
### | [مسألة لزوم أجرة المثل بالإجارة الفاسدة]
# (مسألة:) قال في الإرشاد في باب الإجارة: وتلزم بالفاسدة أجرة المثل قال
~~الشيخ زروق عند الفوات بما تفوت به من انقضاء العمل ونحوه نعم وكل ما يفيت
~~البيع الفاسد يفيت الإجارة الفاسدة؛ لأنه كالبيع فيما يحل ويحرم، وقد يكون ms4344
~~له الأقل من المسمى، وأجرة المثل في بعض الصور الفاسدة، وقد يكون له
~~الأكثر، وقد يحكم بالمسمى فقط لشبه الصحيحة، وقد تسقط لانتفاء الموجب فانظر
~~ذلك كله انتهى.
### | [مسألة ادعى الراعي أن بعض الغنم له]
# (مسألة:) قال في الطرر: وإذا ادعى الراعي أن بعض الغنم له لم يصدق إلا أن
~~يأتي بسبب يدل
# PageV05P428
# على صدقه فيحلف، ونقله عن نوازل ابن رشد.
### | [مسألة قال الصانع هذا متاع فلان وقال فلان ليس هو لي]
# (مسألة) إذا قال الصانع: هذا متاع فلان، وقال فلان: ليس هو لي فالظاهر:
~~أن القول قول الصانع قال البرزلي: مسألة قال ابن الحاج: إذا احترق الخبز في
~~الفرن فقال الفران: هو لفلان، وقال صاحبه: ليس هو لي فالقول قول الفران
~~قاله ابن زرب، ثم ذكر عن اللخمي ما مضمونه: إن كان ما يعمل للناس فإنه
~~يصدق، وإن كان يعمل بنفسه لم يصدق فانظره وأظنه في تضمين الصناع، والله
~~أعلم.
# (فرع:) قال في الطرر في ترجمة وثيقة باستئجار جماعة لرعاية غنم: لا يجبر
~~أهل الأفران وأهل الأزحاء وأهل الحمامات على طبخ، ولا طحن، ولا غيره، وكذلك
~~الصناع كلهم، ثم ذكر أن القضاء بطليطلة على جبر الفران على طبخ خبز جاره
~~إذا امتنع بمثل ما يطبخ به خبز مثله انتهى.
# ص (وأجير لصانع)
# ش: يعني أن الأجير الذي يعمل عند الصانع لا ضمان عليه والضمان على الصانع
~~قال في المدونة في أول كتاب تضمين الصناع: ويضمن القصار ما أفسد أجيره، ولا
~~شيء على الأجير إلا أن يتعدى أو يفرط انتهى.
# ص (وسمسار ظهر خيره على الأظهر)
# ش: هذا إذا ادعى ضياع المتاع، وأما لو ادعى أنه باعه من رجل، والرجل ينكر
~~فإنه يضمن لتفريطه بعدم الإشهاد نص على ذلك ابن رشد في نوازله في آخر كتاب
~~البيوع، ونصه: وأما السمسار يدعي بيع السلعة من رجل عينه، وهو ينكره فلا
~~اختلاف في أنه ضامن لتركه الإشهاد؛ لأنه أتلف السلعة على ربها إذا دفعها
~~إلى المبتاع، ولم يتوثق عليه بالإشهاد، ولا يراعى ms4345 في هذا العرف بترك
~~الإشهاد؛ إذ ليس من المسائل التي يراعى فيها ذلك لافتراق معانيها انتهى منه
~~بلفظه، وانظر أول الإجارة من مسائل البرزلي وانظر كلام القاضي عياض في آخر
~~التدليس بالعيوب، فقد أطال في ذلك.
# ص (أو أنزى بلا إذن)
# ش:
# PageV05P429
# فرع:) قال في الطرر في ترجمة استئجار راع لغنم سئل بعضهم عما كسر الراعي
~~من الغنم قال أما ما كسره بالعصا حين يذودها بها فلا ضمان عليه، وأما ما
~~كسره بالحجارة، فعليه الضمان؛ لأنه من التعدي انتهى.
# (فرع:) قال في الترجمة المذكورة قال في المؤلفة لابن لبابة إذا عقر
~~الراعي من الغنم مرة ثانية وثالثة، ولم يضمنه صاحب الغنم وأمضاه على فعله،
~~ولم ينكر عليه، ورضي لم يضمنه بعد ذلك انتهى.
# ص (أو صانع في مصنوعه)
# ش: قال ابن الحاجب: تلف بصنعه أو بغير صنعه، قال في التوضيح: كما لو ادعى
~~أن سارقا سرقه (فرع:) قال في المسائل الملقوطة قال في الكافي: في الصانع
~~تضيع عنده السلعة فيغرم قيمتها، ثم توجد أنها للصانع، وكذا لو ادعى على رجل
~~أنه سرق عبده فأنكر فصالحه على شيء، ثم وجد العبد قال ابن رشد في سماع
~~يحيى: هو للمدعى عليه، ولا ينقض الصلح صحيحا كان، أو معيبا إلا أن يجده
~~عنده قد أخفاه، فيكون لربه، وفي التهذيب في المكتري يتعدى على الدابة فتضل
~~فيغرم قيمتها، ثم توجد هي للمكتري انتهى.
# (تنبيه:) قال في التوضيح ابن رشد: والضمان بسبب الصنعة إنما هو إذا لم
~~يكن فيها تغرير، وأما إن كان فيها تغرير كثقب اللؤلؤة ونقش الفصوص وتقويم
~~السيوف واحتراق الخبز عند الفران والثوب عند الصباغ فلا ضمان عليه فيها إلا
~~أن يعلم أنه تعدى فيها أو أخذها على غير وجه مأخذها ونحوه لابن المواز
~~انتهى.
# (تنبيه:) تضمين الصناع
# من المصلحة العامة
# قال في التوضيح: وذكر أبو المعالي أن مالكا كثيرا ما يبني مذهبه على
~~المصالح، وقد قال: إنه يقتل ثلث العامة لمصلحة الثلثين المازري، وهذا الذي
~~حكاه أبو المعالي عن مالك صحيح ms4346 انتهى.
# وفي بعض نسخ التوضيح ولكنه في تضمين الصناع، وانظر كلام القرافي في آخر
~~شرح المحصول فإنه تكلم في مسألة المصالح المرسلة بكلام حسن، وأنكر ما ذكره
~~إمام الحرمين عن مالك، وقال إنه لا يوجد في كتب المالكية فتأمله والله
~~أعلم.
# (فرع:) قال اللخمي في كتاب الشركة في شركة الأبدان فيما إذا مرض أحد
~~الشريكين: ولو أجر رجلان أنفسها بعمل شيء بعينه أو كانت الإجارة في الذمة
~~لم يكن على أحدهما أن يوفي عمل الآخر، وليس كالأول يعني شريكي الصنعة أولئك
~~متفاوضان فلزم أحدهما ما لزم الآخر انتهى.
# يعني متفاوضين في العمل كالمتفاوضين في المال (فرع:) قال: وقبله: إذا
~~كانت الإجارة على عمل رجل لم يجز أن يضمن عنه رجل آخر ذلك الفعل إن مرض أو
~~مات، أو غاب اه، وقال في كتاب الجعل والإجارة من المدونة: وإن أجرت رجلين
~~على حفر بئر كذا فحفرا بعضها، ثم مرض أحدهما فأتمها الآخر فالأجرة بينهما،
~~ويقال للمريض أرض الحافر من حقك، فإن أبى لم يقض عليه
# PageV05P430
# والحافر متطوع له انتهى.
# ص (إن نصب نفسه)
# ش: ابن عرفة اللخمي المنتصب من أقام نفسه لعمل الصنعة التي استعمل فيها
~~كان بسوقها، أو داره وغير المنتصب لها من لم يقم نفسه لها، ولا منها معاشه
~~(قلت:) ظاهره، ولو كان انتصابه لجماعة خاصة ونص عياض على أن الخاص بجماعة
~~دون غيرهم لا ضمان عليه، ونحوه لابن رشد في المقدمات ونحو لفظ اللخمي سماع
~~عيسى: لا ضمان على الصانع حتى ينصب نفسه للعمل الصقلي إثر سماع عيسى قال
~~بعض شيوخنا: معناه أنه عمله بغير أجر، ولو أخذ عليه أجرا صار صانعا فيضمن،
~~وحكى أنه منصوص للمتقدمين (قلت:) ففي ضمانه بمجرد نصب نفسه أو بقيد عمومه
~~للناس قولان الظاهر سماع عيسى مع بعض شيوخه الصقلي وطريق عياض مع ابن رشد
# ص (وغاب عليها)
# ش: يريد في بيته فشمل شرطين: الأول أن لا يكون عمله في بيت رب
# PageV05P431
# السلعة، وإن كان في بيته فلا ضمان عليه جلس معه ربها ms4347 أم لا؟ عمل بأجر أم
~~لا؟ الثاني: أن لا يكون ربه ملازمه، وإلا فلا ضمان عليه قاله في التوضيح.
# ص (وصدق إن ادعى خوف موت فنحر) ش قاله في المدونة، وهذا إذا جاءه بالشاة
~~منحورة، أو بثمنها، أو ادعى أنها سرقت منه بعد الذبح، وأما لو أكلها فلا
~~يصدق قاله أبو عمران في الكافي، ونقله أبو الحسن الصغير، وقال في المسائل
~~الملقوطة: وإن أتى بشاة مذبوحة قال: خشيت عليها الموت صدق في قول ابن
~~القاسم، وكذلك إذا قال سرقت بعد الذبح وضمنه غيره انتهى. وانظر هل يصدق في
~~هذه المسائل بيمين أم لا
# ص (لا به إلا صبي تعليم ورضاع وفرس نزو وروض)
# ش: قال الشارح في الوسط الحق بهذه الأربع مسائل، وهي: أن من استأجر على
~~أن يحصد أرضه، وليس له غيرها، أو يبني له حائطا، ثم حصل مانع من ذلك
~~والخياط والحائك يدفع إليه ثوب ليعمله للباس لا للتجارة، وليس عنده غيره،
~~والطبيب يوافق على معافاة العليل مدة فيموت قبلها وألحق بعضهم ما إذا
~~استأجر على الجواهر النفيسة ليضع فيها شيئا فهلكت والعلة في ذلك تعذر الخلف
~~غالبا انتهى.
# ، ونقلها صاحب المسائل الملقوطة
### | [فرع أصاب الأجير في البناء مطر في بعض اليوم منعه من البناء في وقت المطر]
# (فرع:) قال في مسائل الإجارة من البرزلي: سئل ابن أبي زيد إذا أصاب
~~الأجير في البناء مطر في بعض اليوم منعه من البناء في بعض اليوم قال: فله
~~بحساب ما مضى، ويفسخ في بقية اليوم، ومثله لسحنون ولغيره يكون له جميع
~~الأجر
# PageV05P432
# لأن المنع لم يأت من قبله انتهى.
# ، وقال ابن عرفة قال سحنون في وثائقه: إن منع أجير البناء، أو الحصد، أو
~~عمل ما مطر لم يكن له بحساب ما عمل من النهار، وأجيره له كل الأجر؛ لأن
~~المنع لم يكن منه قال ابن عرفة: ولا يدخل هذا الخلاف في نوازل وقعت في
~~بلدنا بتونس؛ لأن العرف تقرر عندهم بفسخ الإجارة بكثرة المطر ونزول الخوف
~~انتهى.
# ذكره في الكلام ms4348 على ما تفسخ به الإجارة
# ص (وسن لقلع فسكنت كعفو القصاص) ش قال ابن عرفة ابن شاس: وتنفسخ بمنع
~~استيفاء المنفعة شرعا كسكون ألم السن المستأجر على قلعها أو عفو عن القصاص
~~المستأجر على استيفائه قال ابن عرفة: قلت: هذا إذا كان العفو من غير
~~المستأجر، وانظر هل يقبل قول المستأجر في ذهاب ألمه؟ والأظهر: أنه لا يصدق
~~إلا أن يقوم على ذلك دليل، وفي يمينه مع ذلك نظر والأظهر أنها كأيمان التهم
~~انتهى.
# ص (وحمل ظئر)
# ش: أي وتنفسخ الإجارة بحمل الظئر أي المرضعة؛ لأنه يخاف على الولد من
~~لبنها قال في المدونة في كتاب الجعل والإجارة: وإذا حملت الظئر فخيف على
~~الولد فلهم فسخ
# PageV05P433
# الإجارة انتهى.
# قال البساطي: فإن قلت: كلام المدونة يخالف كلام المؤلف من وجهين أحدهما:
~~أنه قال فيها: إذا خيف والمؤلف أطلق، والثاني: أنه قال فيها فلهم الفسخ
~~والمصنف جزم.
# (قلت:) قد يجاب عن الأول بأن الغيلة مضمونة بالحمل فأحال في المدونة على
~~الخوف إشارة إلى العلة وأطلق المصنف إشارة إلى المظنة مع أنك إذا تأملت
~~وجدت الخوف على الولد مقطوعا به عند الحمل، والذي قد يكون، وقد لا يكون
~~إنما هو حصول الضرر، وأما الثاني: فالظاهر وروده على كلام المصنف انتهى.
# (قلت) قد قدم المصنف هذه المسألة على ما في المدونة فقال: ولزوجها فسخه
~~إن لم يأذن كأهل الطفل إذا حملت وتقدم هناك عن الشيخ أبي الحسن أنه إن خيف
~~على الصبي الموت وجب عليهم الفسخ، وإن خيف عليه ضرر غير الموت فلهم تركه
~~على الكراهة، وقد تقدم أن هذا الذي قاله أبو الحسن إنما يكون، والله أعلم.
# مع عدم تحقق الضرر، وأما لو تحقق الضرر لوجب عليهم الفسخ فجزم المصنف هنا
~~بالفسخ اعتمادا على ما قدمه على أنه لا دليل في كلامه على تحتم الفسخ بل
~~أكثر المسائل التي ذكرها لا يتحتم فيها الفسخ نعم يعترض على المصنف في
~~تكرارها إلا أن يقال أراد جمع النظائر التي تفسخ فيها الإجارة، وفيه نظر؛
~~إذ ms4349 ليس في كلامه استيفاء لها، فتأمله والله أعلم.
# ص (وبرشد صغير عقد عليه)
# ش: عبارة المدونة: فاحتلم لكن قيده الشراح بأن يكون رشيدا؛ إذ لا يكفي
~~مجرد الاحتلام في المحجور انظر ابن عرفة.
# ص (وبموت مستحق وقف آجر، ومات قبل تقضيها على الأصح)
# ش: قال في الجواهر إذا مات البطن الأول: من أرباب الوقف بعد الإجارة قبل
~~تقضي مدتها انفسخت الإجارة في باقي مدة الإجارة؛ لأنه تناول بالإجارة ما لا
~~حق له فيه، وقيل: إذا أكرى مدة يجوز الكراء إليها لزم باقيها انتهى.
# ونقل ابن الحاجب القولين من غير ترجيح قال ابن عرفة: ولا أعرف الثاني
~~لغير ابن شاس، ولم يعزه ابن هارون، ولا ابن عبد السلام وظاهر أقوال الشيوخ:
~~نفيه، ثم ذكر عن ابن رشد والمتيطي وابن فتوح أنه ينقض بموت المستحق
~~(تنبيه:) قال في الإرشاد في باب الوقف: وتنفسخ بموت الآيل إليه الوقف لا
~~المستأجر قال الشيخ سليمان البحيري في شرحه ناقلا عن شرح مؤلفه المعتمد
~~معنى قولنا: إنها تنفسخ بموت مستحق الأجرة أنه إن كان الوقف على بطن بعد
~~بطن فآجر البطن الأعلى، ثم مات قبل انقضائها انفسخت فيما بقي؛ لأن ملك
~~المنفعة انتقل بالموت للبطن الآخر ممن يرجع إليه الوقف، فقد تبين أنه آجر
~~ملكه وملك غيره بخلاف موت الناظر إذا لم يكن من أهل الوقف وموت المستأجر
~~فإنه لا يفسخ انتهى.
# ص (أو خلف رب دابة في غير معين وحج)
# ش: وله أن يرفع الأمر إلى الحاكم فينظر في ذلك، فإن رأى أن في الصبر ضررا
~~فسخ الكراء، وإن لم يضر لم يفسخ نقله
# PageV05P434
# ابن عرفة عن اللخمي، ثم قال ابن عرفة: ولو غاب كرى مضمون ووجد له مثله لم
~~يستحقه مكتريه إلا بالحكم، وإن لم يوجد، وله ما يكرى به عليه أكرى عليه
~~الحاكم منه، وإن لم يكن له شيء وضاع المكترى بسلفه جاز إن علم له مال، وإن
~~لم يعلم ففي صحة سلفه لذلك قولا ابن القاسم ومحمد ورجح اللخمي الأول
~~بالقياس الأحروي ms4350 على منع غرماء مفلس طاع برد ما ابتاعه لبائعه لعجزه عن
~~ثمنه بسلفهم إياه الثمن لربح فيه انتهى.
# ص (أو فسق مستأجر)
# ش: قال في المدونة، وإذا ظهر من مكتري الدار دعارة وخلاعة وفسق وشرب خمر
~~لم ينقض الكراء ولكن الإمام يمنعه ويكف أذاه عن الجيران، وعن رب الدار، وإن
~~رأى إخراجه أخرجه، وأكراها عليه قال أبو الحسن قال ابن يونس من اكترى دارا،
~~وله جيران سوء فله ردها؛ لأن ذلك عيب ولهذا قال مالك فيمن اشترى دارا ولها
~~جيران سوء: إنه عيب ترد به قال الشاعر:
# يقولون لي بعت الديار رخيصة ... ولا أنت مديون ولا أنت مفلس
# فقلت لهم كفوا الملامة واقصروا ... بجيرانها تغلو الديار وترخص
# انتهى.
# وقال ابن عرفة وروى ابن حبيب في فاسق ذي دار بين الناس يعاقبه السلطان
~~ويمنعه، فإن لم ينته بيعت عليه اللخمي وأرى أن يبدأ بعقوبته، فإن لم ينته
~~أكريت عليه، فإن لم ينته عن إذايته لإتيانه إليها بيعت عليه وسمع أبو زيد
~~ابن القاسم آخر مسألة من كتاب السلطان قال مالك في فاسق يأوي إليه أهل
~~الفسق يخرج من منزله وتخارج عليه الدار والبيوت، ولا تباع عليه لعله يتوب
~~ابن القاسم يتقدم إليه مرة، أو مرتين، أو ثلاثا، فإن لم ينته أخرج وأكري
~~عليه ابن رشد رواية ابن حبيب يباع عليه خلاف هذا السماع وقوله فيها أصح لما
~~ذكره من رجاء توبته، ولو لم تكن الدار له إلا بكراء أكريت عليه، ولم ينفسخ
~~كراؤه ابن عرفة؛ لأن فسخ الكراء مضرة على رب الدار ويحتمل حمل رواية ابن
~~حبيب على من لا ترتفع مضرة فسقه إلا برفع ملكه وحمل رواية ابن القاسم على
~~من ترتفع مضرته بمجرد كرائها عليه ابن رشد وروى يحيى بن يحيى أنه قال: أرى
~~أن يحرق بيت الخمار قال
# PageV05P435
# وأخبرني بعض أصحابنا أن مالكا كان يستحب حرق بيت المسلم الذي يبيع الخمر
~~قيل له فالنصراني يبيعها بين المسلمين؟ قال: إن تقدم إليه، فإن لم ينته
~~أحرقت بيته قال وحدثني ms4351 الليث أن عمر بن الخطاب أحرق بيت رويشد الثقفي؛ لأنه
~~كان يبيع الخمر، وقال: أنت فويسق لا رويشد انتهى.
# والله أعلم.
### | [فصل كراء الدواب]
# ص (أو ليركبها في حوائجه أو ليطحن بها شهرا)
# ش: شهرا قيد في المسألتين.
# ص (ولم يلزم الفادح)
# ش: قال عياض: الفادح من الرجال والأحمال العظام الثقال التي تهلك الدواب
~~انتهى.
# ص (وبيعها واستثناء ركوبها الثلاثة) ش تصوره ظاهر، والمسألة في المدونة
~~وغيرها قال القرطبي في شرح مسلم وغيره: يجوز بيع البعير واستثناء ركوبه
~~لحديث جابر في الصحيحين لكن قال مالك: إذا كانت المسافة معلومة قريبة وحمل
~~الحديث عليه انتهى.
# ص (وكراء دابة شهرا إن لم ينقد)
# ش: قوله: دابة يريد معينة وقوله: شهرا يعني يكتريها
# PageV05P436
# ولا يركبها إلا بعد مضي شهر، وهذا لا يجوز النقد فيه؛ لأن الإجارة
~~المعينة إذا لم يشرع فيها لم يجز النقد؛ لأنه يصير تارة ثمنا وتارة سلفا
~~قال في المدونة: ومن اكترى دابة بعينها على أن يركبها إلى يوم، أو يومين،
~~وما قرب جاز وجاز النقد فيه، وإن كان إلى شهر أو شهرين جاز ما لم ينقد اه.
# ص (وإقالة بزيادة قبل النقد وبعده إن لم يغب عليه)
# ش: يعني أنه لا يجوز الإقالة برأس المال وتجوز بزيادة قبل النقد وبعده
~~وقبل الغيبة عليه من المكتري والمكري ويريد إذا كانت الزيادة معجلة، وقد
~~استوفى أقسامها في المقدمات.
# ص (واشتراط هدية مكة إن عرف)
# ش: نحوه في المدونة (فائدة:) قال بعده في المدونة: وأجاز للمكتري أن يحمل
~~في غيبته ثوبا، أو ثوبين لغيره، ولا يخبر بذلك الحمال، وهو من شأن الناس،
~~ولو بين هذه الأشياء ووزنها كان أحسن انتهى، والله أعلم.
# ص (ولا اشتراط إن ماتت معينة أتاه بغيرها)
# ش: قال في المدونة، وإن اشترط في المعينة إن ماتت أتاه بغيرها لم يجز
~~انتهى.
# PageV05P437
# ص (أو عطبت بزيادة المسافة أو حمل تعطب به)
# ش: يعني أن الدابة إذا عطبت بزيادة المسافة فإنه يضمنها، وسواء كانت
~~الزيادة مما تعطب الدابة في مثلها ms4352 أم لا، وكذا يضمن الدابة إذا عطبت بسبب
~~زيادة في الحمل إذا كانت الزيادة مما تعطب الدابة بمثلها (تنبيهات:
# الأول:) قوله: أو عطبت بزيادة مسافة ظاهره أنه إذا زاد على المسافة التي
~~اكترى إليها يضمن، ولو كان اكترى ذاهبا وراجعا، ولا يعتبر قدر الرجوع مما
~~زاد على المسافة كما تقول الشافعية إنه لا يضمن حتى يزيد على المسافة
~~المشترطة قدر الرجوع الذي يستحقه، وهو كذلك قال في كتاب الرواحل من المدونة
~~قال مالك: وإن اكتراها إلى بلد ذاهبا وراجعا فعطبت الدابة يوم وصوله إلى
~~البلد لم يضمن المكتري، ولربها نصف الكراء فقط، وإن جاوزها فلربها أخذ
~~قيمتها يوم تعديه مع كرائها إلى ذلك الموضع، وإن شاء أخذ دابته وكراء ما
~~تعدى فيه قال ابن يونس: يريد مع كراء الأول ويفهم ذلك من مسألة المدونة
~~الآتية في شرح قول المصنف إلا أن يحبسها كثيرا.
# (الثاني:) قول المؤلف ضمن في هذه المسائل معناه أن رب الدابة مخير في أن
~~يأخذ قيمتها، أو يأخذ الكراء الأول وكراء الزيادة (الثالث:) ظاهر كلامه أن
~~التعدي في زيادة المسافة من التعدي في زيادة الحمل، وليس كذلك فإنه إذا
~~تعدى بزيادة المسافة يخير رب الدابة في أن يأخذ قيمتها يوم التعدي مع كرائه
~~الأول أو يأخذ كراءه الأول مع كراء مثل ما تعدى، وأما إذا تعدى بزيادة
~~الحمل فإن ربها يخير بين أن يأخذ كراء مثل ما زاد على الدابة بالغا ما بلغ
~~مع الكراء الأول، أو قيمة الدابة يوم التعدي، ولا كراء له قال في المدونة
~~في المسألة الثانية: وإذا زاد المكتري على الدابة في الحمل الذي شرط فعطبت،
~~فإن زاد ما تعطب في مثله خير ربها في أخذ المكتري بقيمة كراء ما زاد على
~~الدابة في الحمل بالغا ما بلغ مع الكراء الأول أو قيمة الدابة يوم التعدي،
~~ولا كراء له قال ابن يونس: يريد إذا زاد على ذلك في أول المسافة، وإن زاد
~~بعد أن سار نصف الطريق واختار ربها أخذ قيمة الدابة فله ms4353 قيمة الدابة يوم
~~التعدي ونصف الكراء الأول، وكذلك في ثلث الطريق، أو ربعه ثلث الكراء، أو
~~ربعه مع قيمة الدابة انتهى.
# وقال في المسألة الأولى: وإذا بلغ المكتري الغاية التي اكترى إليها، ثم
~~زاد ميلا فعطبت الدابة فلربها كراؤه الأول والخيار في أخذ قيمة كراء الميل
~~الزائد ما بلغ، أو قيمة الدابة يوم التعدي انتهى.
# ص (وإلا فالكراء)
# ش: أي، وإن لم تكن الزيادة التي في الحمل مما تعطب الدابة بمثلها فلا
~~يلزم المكتري إلا كراء الزيادة، ولو عطبت الدابة، وهذا هو المشهور أعني أنه
~~يفرق بين الزيادة في المسافة وبين الزيادة في الحمل ففي
# PageV05P438
# زيادة المسافة يضمن إذا عطبت مطلقا سواء كانت الزيادة مما تعطب بمثلها أم
~~لا، وفي زيادة الحمل لا يضمنها إذا عطبت إلا إذا زاد زيادة تعطب بمثلها قال
~~أبو الحسن الصغير: والفرق بينهما أن التعدي بزيادة الحمل اليسير الذي لم
~~تعطب بمثله مستند إلى إذن وتعد فالإذن في الحمل المعتاد، والزيادة في
~~اليسير إنما هو تعد فقط، والله أعلم.
# (فرع:) الشعبي عن أحمد بن عبد الله إذا حمل على الدابة المكتراة إلى موضع
~~أقل من الشرط غلطا منه حتى وصل، فعليه الكراء كاملا؛ إذ لو شاء لتثبت في
~~حمل الجميع انتهى.
# ص (كأن لم تعطب)
# ش: يعني أن الدابة إذا لم تعطب فلا يلزم المكتري إلا كراء ما زاد من
~~الحمل أو المسافة، وإن كانت الدابة تعطب بمثل ذلك، ثم استثنى من زيادة
~~المسافة
# ص (إلا أن يحسبها كثيرا فله كراء الزيادة وقيمتها)
# ش: ويشير به إلى قوله في المدونة: ومن اكترى دابة من مصر إلى برقة ذاهبا
~~وراجعا إلى مصر فتمادى إلى إفريقية وعاد إلى مصر فرب الدابة مخير في أخذ
~~قيمة كرائها من برقة إلى إفريقية ذاهبا وراجعا إلى برقة ما بلغ مع كرائه
~~الأول، أو نصف الكراء الأول مع قيمتها ببرقة يوم التعدي ردها بحالها، أو
~~بغير حالها؛ لأن سوقها قد تغير، وقد حبسها المكتري عن نفعه بها، وعن
~~أسواقها انتهى.
# ص ms4354 (ولك فسخ عضوض أو جموح، أو أعشى، أو دبرة فاحشا)
# ش: قال في الشامل: ولك فسخ كراء عضوض وأعشى وعثور وجموح وذي دبرة فاحشة
~~وقيد إن كان بمستعتب، وإلا تمادى وحط عنه قيمة العيب كما لو لم يعلم به حتى
~~وصل انتهى.
# والأعشى هو الذي لا يبصر بالليل، والجموح القوي الرأس الذي لا يقاد إلا
~~بعسر، والعضوض الذي يعض من يقرب منه، والدبر العقر الذي يحصل في ظهور الإبل
~~قاله بهرام
# ص (كأن يطحن لك كل يوم إردبين بدرهم فوجد لا يطحن إلا إردبا)
# ش: هكذا قال في كتاب الرواحل من المدونة ونصها: وإن اكتريت ثورا لتطحن
~~عليه كل يوم إردبين بدرهم فوجدته لا يطحن إلا إردبا فلك رده، وعليك في
~~الإردب نصف درهم انتهى.
# وظاهر كلام المدونة أن عقد الكراء صحيح، وليس بفاسد، وهو جار على أحد
~~القولين المشهورين اللذين تقدما فيما إذا قيد العمل بالزمان وتحمل العمل
~~كما أشار إلى ذلك القاضي عياض في التنبيهات في كتاب كراء الرواحل وأشار إلى
~~ذلك اللخمي وتقدم أن الخلاف إنما هو فيما يمكن أن يعمل وأن يتمه في ذلك
~~الزمان، والله أعلم.
# ص (وإن زاد، أو نقص ما يشبه الكيل فلا لك، ولا عليك)
# ش: لو جعل من تمام المسألة التي قبله ما بعد، والله أعلم.
### | [فصل كراء حمام ودار غائبة]
# (فصل) جاز كراء حمام.
# ص (ودار غائبة كبيعها)
# ش: قال في المدونة: ولا بأس بكراء أرض، أو دار غائبة ببلد قريب، أو بعيد
~~على صفة، أو رؤية متقدمة وينقده كالبيع، ثم لا رد له إن وجدها على الصفة،
~~وإنما يجوز ذلك على رؤية متقدمة منذ أمد لا تتغير في مثله انتهى.
# أبو الحسن قوله: وينقده كالبيع قال أحمد قال محمد بن إبراهيم: ولا ينقده
~~على صفة ربها، وإنما ينقده على صفة غيره، أو يرسل
# PageV05P439
# المكتري رسولا يبصرها انتهى.
# ص (أو نصفها، أو نصف عبد)
# ش: قال في كراء الدور منها: وتجوز إجارة نصف دابة، أو نصف عبد يكون
~~للمستأجر يوما، ms4355 وللذي له النصف الآخر يوما كالبيع، ثم قال: ولا بأس بكراء
~~نصف دار أو سدسها، أو جزء شائع قل، أو كثر كالشراء قال أبو الحسن في شرح
~~الكلام الأول قال اللخمي: فيستعمله المستأجر، وذكر كلام اللخمي المتقدم
~~ذكره في التنبيه الأول عند قول المصنف قدر على تسليمها.
# ص (إن ملك البقية)
# ش: يعني إن كان المكتري يملك منفعة البيت في بقية الشهر إن شاء سكن، وإن
~~شاء أسكن غيره قال في المدونة: ومن استأجر بيتا شهرا بعشرة دراهم على أنه
~~إن سكن فيه يوما واحدا فالكراء له لازم جاز إن كان له أن يسكن بقية الشهر
~~أو يكريه إذا خرج، وإلا لم يجز على حال انتهى.
# (تنبيهان الأول:) زاد ابن عرفة عن المدونة ما لم يشترط عليه إن خرجت فليس
~~لك أن تكري البيت، ثم قال: ونقلها اللخمي بزيادة لا خير فيها، والكراء
~~لازم، والشرط باطل، وإن كان على أنه إن خرج رجع البيت لربه، ولا يحط من
~~الكراء شيئا فهو فاسد، وعليه قيمة ما سكن وفسخ متى أدرك، وفيه نظر؛ لأن
~~ظاهر قولها: لا خير فيه أنه فاسد، وهو مقتضى أصل المذهب في الشرط المنافي
~~لمقتضى العقد (الثاني:) قال في المدونة: وللكري أن يأخذ كراء كل يوم يمضي
~~إلا أن يكون بينهما شرط فيحملان عليه ابن يونس، وإن لم يكن شرط، وكانت سنة
~~البلد النقد قضى به انتهى.
# ص (كوجيبة)
# ش: الوجيبة المدة المعينة
# PageV05P440
# ص (وأرض مطر عشرا)
# ش: مراده سواء كانت مأمونة، أو غير مأمونة، وكذلك سائر الأرضين وقوله:
~~عشرا ذكر العشر؛ لأنه في المدونة كذلك، وإلا فهو يجوز كراءها أكثر من عشر
~~قال في المقدمات السنين الكثيرة والله أعلم.
# ص (إن لم ينقد)
# ش: قال في المدونة: ولا بأس بكراء أرض المطر عشر سنين إن لم ينقد، فإن
~~شرط النقد فسد أبو الحسن قوله: إن لم ينقد معناه إن لم يشترط النقد يدل
~~عليه قوله: فإن شرط انتهى.
# ، وقد قال المؤلف في فصل الخيار: المواضع التي يمتنع ms4356 النقد فيها مع الشرط
~~وعدمه وعد هذا فيما يمتنع النقد فيه مع الشرط فقط إلا أن الشيخ بهرام قال
~~هنالك: ظاهره أن التطوع بالنقد جائز ونص الفاكهاني في شرح الرسالة على
~~خلافه انتهى.
# وفي: المدونة ما يوافق ظاهر كلام المؤلف، ونصها في أكرية الدور: وإن
~~أكريت من رجل أرضه قابلا، وفيها زرع له، أو لمكتري عامه جاز، فإن كانت
~~مأمونة كأرض النيل جاز النقد فيها، وإلا لم يجز بشرط انتهى.
# ص (إلا المأمونة كالنيل، والمعينة فيجوز)
# ش: أي الأرض المأمونة من أرض المطر فيجوز اشتراط النقد فيها كما يجوز ذلك
~~في أرض النيل المأمونة الري، وفي الأرض المعينة الماء المأمونة هذا معنى
~~كلامه، وقد صرح في التوضيح هنا بأنه يجوز اشتراط النقد في الأرض الغالب
~~ريها على قول ابن القاسم خلافا لابن الماجشون وكلام البساطي فيه شيء فتأمله
~~وللرجراجي كلام في ذلك فانظره فيه والله أعلم.
# ص (وعلى أن يحرثها ثلاثا، أو يزبلها)
# ش: ابن عرفة وشرط منفعة في الأرض كشرط نقد بعض كرائها فيها من اكترى أرضا
~~على أن يكريها
# PageV05P441
# ثلاث مرات ويزرعها في الكراب الرابع جاز، وكذا على أن يزبلها بشيء معروف
~~الصقلي وغيره يريد إن كانت مأمونة؛ لأن زيادة الكراب والتزبيل منفعة تبقى
~~في الأرض إن لم يتم زرعه، فإن نزل
# PageV05P442
# في غير المأمونة، ولم يتم زرعه نظر كم يزيد كراؤها لزيادة ما اشترط على
~~معتاد حرثها، وهو عندنا حرثه على كرائها دون ما اشترطت زيادته على المعتاد
~~فيرجع بالزائد؛ لأنه كنقد اشترطه فيها، ولو تم زرعه كان عليه كراء مثلها
~~بشرط تلك الزيادة؛ لأنه كراء فاسد قاله التونسي انتهى.
# وقوله: نظر كم يزيد كراؤها إلخ يريد في السنة الثانية صرح به أبو الحسن
~~الصغير وغيره أبو الحسن أجاز هنا بيع الزبل فهو يناقض ما في البيوع الفاسدة
~~إن كان لمالك، وإن كان لابن القاسم فهو موافق انتهى.
# ص (وفي السقي بالشهور إلى آخره)
# ش: قال في الشامل: وفي السقي بتمامها، فإن تمت، والزرع باق، وكان ربه ms4357 يظن
~~تمامه فزاد الشهر ونحوه لزم رب الأرض تركه لتمامه بكراء المثل فيما زاد،
~~وقيل: نسبة المسمى، ولو بعد الأمد وعلم ربه ذلك فلربها قلعه، أو تركه
~~بالأكثر من المسمى وكراء المثل، وليس له شراؤه على الأصح انتهى.
# ص (أو عدمه بذرا أو سجنه)
# ش: قال في المدونة: ومن اكترى أرضا، فلم يجد بذرا، أو سجنه سلطان باقي
~~المدة فالكراء يلزمه، ولا يعذر بهذا ولكن ليكريها إن
# PageV05P443
# لم يقدر هو على أن يزرعها أبو الحسن الصغير قال اللخمي محمل قوله في
~~البذر على أن المكتري وحده عجز عنه؛ لأنه قادر على أن يكريها، ولو كانت
~~شدة، فلم يجد أهل الموضع بذرا سقط عنه الكراء، وكذلك إذا قصد السلطان أن
~~يحبسه ليحول بينه وبين زراعتها وكرائها فلا شيء عليه، وإن لم يقصد ذلك،
~~وإنما طلبه السلطان بأمر فكان ذلك السبب في امتناع حرثها كان عليه كراؤها
~~انتهى.
# ص (أو انهدمت شرفات البيت)
# ش: يريد، ولم ينقص ذلك من قيمة كرائها قاله في المدونة ص (لا إن نقص من
~~قيمة الكراء، وإن قل)
# ش: يريد إذا قام بذلك، فإن سكت وسكن، ولم يقم به فلا شيء له قاله في
~~المدونة: ونقله في التوضيح وابن عرفة وغيرهما، والظاهر من كلامهم: أن حكم
~~انهدام البيت منها كذلك لا شيء له إن سكت، وإنما يخالف حكم بيت غيره في أنه
~~يجوز له السكنى، ولا يلزمه الخروج، وتحصيل مذهب المدونة في ذلك: أنه إذا
~~انهدم شيء من الدار قليلا كان، أو كثيرا لم يجبر ربها على إصلاحه مطلقا كما
~~قال في التوضيح، ثم ينظر فيه، فإن كان فيه مضرة على الساكن فله الخيار بين
~~أن يسكن بجميع الكراء، أو يخرج، فإن خرج، ثم عمرها ربها لم يلزمه الرجوع
~~إليها، وإن عمرها، وهو فيها لزمه بقية الكراء، وإن سكن الدار مهدومة لزمه
~~جميع الكراء، وإن كان لا ضرر على المكتري في السكنى فالكراء له لازم، وينظر
~~إلى المتهدم، فإن نقص من قيمة الكراء حط ذلك النقص إذا ms4358 قام به المكتري، ولم
~~يصلحه رب الدار، فإن سكت وسكن فلا شيء له، وإن لم ينقص من قيمة الكراء شيئا
~~فلا كراء له، والله أعلم.
# ص (أو عطش بعض الأرض، أو غرق فبحصته)
# ش: قال في معين الحكام: تنبيه: وصفة الحكم في ذلك أن يشهد أهل المعرفة
~~بما عهد من حال هذه
# PageV05P444
# الأرض في الأعوام المتوسطة، فإن قيل للفقير خمسة، أو ثمانية نظر ما رفع
~~الآن منها وأعطى من الكراء بحساب ذلك انتهى.
# ص (وخير في مضر)
# ش: انظر اللخمي والرجراجي والجزولي في شرح الرسالة، والله أعلم.
# ص (أو عطش)
# ش: قال ابن عرفة اللخمي، وإن غرقت الأرض بعد الإبان، ثم ذهب عن قرب بعد
~~ما أفسد الزرع، ثم لم تمطر بقية السنة، وعلم أنه لو لم تفسد لم يتم الزرع
~~سقط كراؤها، واختلف إن أذهبه السيل فروى محمد عليه الكراء، وقال: يريد إن
~~أذهبه بعد الإبان، وأرى إن أذهب السيل وجه الأرض قبل الإبان، أو بعده أن لا
~~كراء عليه؛ لأن منفعة الأرض في وجهها، وهو المكترى، وهو المقصود (قلت:)
~~قوله: اختلف يدل على قولين، ولا ثاني لما ذكر إلا اختياره انتهى.
# ص (وإن غارت عين مكرى سنين بعد زرعه أنفقت حصة سنة فقط)
# ش: ابن عرفة، وفيها لمن اكترى أرضا ثلاث سنين فزرعها، ثم غارت عينها أو
~~انهدمت بئرها، وأبى ربها إصلاحها أن ينفق عليها حصة تلك السنة فقط من
~~الكراء، وما زاد عليه فهو به متطوع الصقلي عن محمد إن كان قبضها ربها غرمه،
~~فإن كان عديما
# PageV05P445
# فللمكتري إنفاق قدره، ويتبعه به، وإن كان ذلك في السنة الثانية فله إنفاق
~~حصتها، ولا ينفق عليها شيئا من حصة الأولى، فإن كان ذلك قبل أن يزرعها فقال
~~أشهب: لا شيء على ربها، وللمكتري أن يفسخ، فإن أنفق من عنده فلرب الأرض
~~كراؤه كاملا، ولا شيء للمكتري فيما أنفق إلا في نقص قائم من حجر ونحوه
~~يعطيه قيمته منقوضا، أو يأمره بقلعه (قلت:) يجري الحكم بأن له ذلك، ولو كره ms4359
~~رب الأرض، أو يأمره على ما تقدم في ذهاب الرحى بسيل، أو قيمة النقض على ما
~~تقدم في بناء المكتري بإذن رب الدار، أو بغير إذنه انتهى.
# ص (وإن تزوج ذات بيت، ولو بكراء فلا كراء إلا أن يتبين) ش قال في كتاب
~~كراء الدور والأرضين من المدونة: ومن نكح امرأة، وهي في بيت اكترته سنة
~~فدخل بها فيه، وسكنا باقي المدة فلا كراء لها عليه، ولا لربها، وهي كدار
~~تملكها هي إلا أن تبين له أني بالكراء فإما أديت أو خرجت، قال الشيخ أبو
~~الحسن: قال اللخمي: يريد؛ لأن العادة أن ذلك على وجه المكارمة، وإن كان
~~يسكن بها في مسكن لأبيها، أو أمها كان كمسكنها لا شيء لهما عن مدة ما كانت
~~في العصمة، وأما الأخ والعم فالأمر فيهما مشكل فيحلف ويستحق إلا أن تطول
~~المدة والسنون، وهو لا يتكلم، ومثله إذا سكن عند أبويه، ثم طلبا الكراء فلا
~~شيء لهما، وذلك لأخيه وعمه إن لم يقم دليل لهما على المكارمة انتهى. والله
~~أعلم.
# ص (والقول للأجير أنه وصل كتابا)
# ش: قال في كراء الدواب من المدونة: وإن أجرت رجلا على تبليغ كتاب من مصر
~~إلى إفريقية بكذا فقال بعد ذلك أوصلته وأكذبته فالقول قوله: في أمد يبلغ في
~~مثله؛ لأنك ائتمنته عليه، وعليك دفع كرائه، وكذلك الحمولة كلها، وقال غيره:
~~على المكري البينة أنه أوفاه حقه، وبلغه غايته انتهى.
# وقوله: في المدونة في أمد يبلغ في مثله يستفاد من قول المؤلف بعد أن أشبه
~~فإنه عائد إلى الفروع الأربعة والله أعلم.
# قال الشيخ أبو الحسن الصغير: جعل القول قوله، وإن كانت ذمته عامرة بما
~~دفع فصدقه في أدائها ابن يونس كوكيل البيع يقول: بعت ويقول الموكل: لم تبع
~~فالقول قول الوكيل قال أبو إسحاق: ولعل ابن القاسم إنما أراد أن مثل هذا لا
~~يحتاج إلى إثبات؛ لأنه عرف عندهم أو لتعذر ذلك فصار كالمشترط أن يصدق في
~~قوله: أوصلته، وإلا فهو إدخال في ذمة الذي أرسل إليه ms4360 وانظر مثل هذا ما قال
~~في كراء الدور في مسألة الدم، وفي كتاب الوكالات في مسألة اللؤلؤ وانظر
~~خلافها مسألة الصبرة في البيوع الفاسدة ومسألة الغرائر في السلم الثاني،
~~وانظر ما هو أعم من هذا الرسول يقول: دفعت البضاعة من كتاب الشهادات، وفي
~~تضمين الصناع، وفي كتاب الوكالات، وفي غير ما موضع من الكتاب وانظر وكيل
~~البيع في المساقاة، وفي الأيمان بالطلاق، وانظرها في النكاح في
# PageV05P446
# المرأة توكل من يزوجها، وانظر لو مات الرسول في الطريق فإنه يكون له من
~~الإجارة بحسب ما سار قال في العتبية فيمن استأجر رجلا على تبليغ غلام إلى
~~موضع فيأبق في بعض الطريق: إنه له بحساب ما سار إلا أن يكون ذلك بمعنى
~~الجعل قال بعض الشيوخ، وكذلك مسألة الكتاب الشيخ وقول الغير بين لا إشكال
~~فيه؛ لأنه جار على الأصل انتهى.
# ص (وفي الأجرة إن أشبه وجاز)
# ش: تصوره من كلام الشارح وابن غازي واضح، فإن اختلف الصانع والمصنوع له
~~فطلب أحدهما نقد يوم التعاقد، والآخر يوم الفراغ فقال في النوادر في كتاب
~~تضمين الصناع: إنه يقضي بنقد يوم التعاقد، ونصه: في آخر ترجمة تفليس
~~الصناع، وإذا طلب الصانع بعد فراغ المتاع نقد يومئذ لم يكن له إلا النقد
~~الذي كان جاريا يوم دفع إليه، وكذلك المكري له نقد البلد الذي حمله منه لا
~~نقد البلد الذي حمله إليه، وإن لم يجر عنه ببلد حمل إليه انتهى.
# ص (ولا في رده فلربه)
# ش: قال في كتاب الإجارة من المدونة: وإذا أقر الصانع بقبض متاع، وقال:
~~عملته ورددته ضمن إلا أن يقيم بينة على الرد أبو الحسن زاد في تضمين الصناع
~~قبضه ببينة أو بغير بينة ابن يونس، فإن لم تقم بينة على الرد حلف ربه وأخذ
~~قيمته بغير صنعة انتهى.
# ، ثم قال في المدونة: وإن ادعي على أحدهم فأنكر لم يأخذ إلا ببينة أن
~~المتاع قد دفع إليه، وإلا حلف انتهى.
# ، ونقله ابن يونس (فرع:) قال ابن عرفة في آخر الإجارة: وإن اختلف ms4361 الأجير،
~~ومن آجره في مرضه، أو عطلته في مدة الإجارة ففي قبول قول من آجره إن آواه
~~إليه ليله، أو نهاره، وإلا فالأجير وعكسه ثالثها الأول: في العبد، وفي الحر
~~قول الأجير مطلقا ورابعها القول قوله: مطلقا وخامسها عكسه لابن عات عن ابن
~~مغيث عن ابن القاسم وأصبغ وفتوى الشيوخ، وعن اللخمي مع محمد مع أشهب وعن
~~ابن حبيب مع ابن الماجشون وعن التونسي عن أصل ابن القاسم وغيره انتهى.
# ص (وإن ادعاه، وقال: سرق مني إلى قوله حلفا واشتركا)
# ش: مشى - رحمه الله - على ما قيد به صاحب
# PageV05P447
# النكت والتونسي واللخمي قول ابن القاسم فجعل رب الثوب تارة يريد أخذه
~~وتارة يريد تضمين الصناع قيمته فقال: إن أراد أخذه دفع قيمة الصبغ، ثم
~~ينظر، فإن زادت دعوى الصانع على قيمة الصبغ حلف رب الثوب ليسقط عنه الزائد
~~على قيمة الصبغ من التسمية التي ادعى الصانع، وهذا معنى قول المؤلف بيمين
~~إلى آخره، وقوله: بيمين متعلق بمحذوف أي أخذه بيمين، ومفهوم الشرط، وهو
~~قوله: إن زادت دعوى الصانع عليها أنها لو كانت دعواه مساوية لها، أو أقل
~~أخذه بغير يمين، وهو كذلك، وأما إن اختار رب الثوب تضمين الصانع فإنه يقال
~~للصانع: ادفع له قيمة الثوب أبيض، فإن فعل فلا يمين على واحد منهما، وإن
~~امتنع حلفا واشتركا، وكيفية حلفهما أن يبدأ برب الثوب فيقال: احلف له أنك
~~لم تستعمله، فإذا حلف قيل للصانع: احلف أنه استعملك، وإلا ادفع قيمة الثوب
~~أبيض، فإن حلف قيل لربه: ادفع قيمة عمله وخذه، فإن أبى قيل للصانع: ادفع
~~إليه قيمة ثوبه غير معمول، فإن أبى كانا شريكين هذا بقيمة ثوبه غير معمول،
~~وهذا بقيمة عمله قال في المدونة: لأن كل واحد منهما مدع على صاحبه، قال
~~جميع ذلك في التوضيح (تنبيه:) قال في المدونة قال ابن القاسم: وكذلك إن
~~ادعى أن الصانع سرقه منه إلا أنه إن كان الصانع ممن لا يشار إليه بذلك عوقب
~~رب الثوب، وإلا لم يعاقب انتهى.
# ص (لا ms4362 إن تخالفا في لت السويق، وأبى من دفع ما قاله يكره فمثل سويقه)
# ش: قال أبو الحسن الصغير عن عياض: لت السويق بالتاء باثنتين من فوق هو
~~بله بالسمن ونحوه انتهى.
# ويشير المؤلف إلى قوله في كتاب الإجارة من المدونة: ومن لت سويقا بسمن،
~~وقال لربه أمرتني أن ألته لك بعشرة دراهم، وقال له: لم آمرك أن تلته قيل
~~لصاحب السويق: إن شئت فاغرم له ما قال، وخذ السويق ملتوتا، فإن أبى قيل
~~للات: اغرم له مثل سويقة غير ملتوت، وإلا فأسلمه إليه بلتاته، ولا شيء لك،
~~ولا يكونان شريكين في الطعام لوجود مثله، وقال غيره إذا امتنع رب السويق أن
~~يعطيه ما لته به قضي له على اللات بمثل سويقه غير ملتوت انتهى.
# أبو الحسن مسألة السويق هذه دائرة بين أن يقول ربه أودعتك إياه، أو يقول:
~~سرق مني فقوله في الكتاب: وقال ربه: لم آمرك بلته أعم من ذلك، وكذا لفظه في
~~الأمهات، ونقلها عبد الحق بلفظ: وقال ربه: ما دفعت إليك شيئا عبد الحق فهذا
~~مثل قوله في الثوب: سرق مني، ثم ذكر قول ابن القاسم وقول الغير، وهل هو
~~وفاق، أو خلاف؟ والظاهر: أن المؤلف حمله على الخلاف، وترك قول ابن القاسم
~~لترجيح غيره عنده انظر أبا الحسن وابن يونس والنكت والله أعلم.
# ص (وله وللجمال بيمين إلى قوله فلمكتريه بيمين)
# ش: قال في كتاب كراء الرواحل قال ابن القاسم، وإن قال المكتري: دفعت
~~الكراء، وأكذبه الجمال، وقد بلغ الغاية فالقول قول الجمال إن كانت الحمولة
~~بيده، أو بعد أن سلمها بيوم أو يومين، وما قرب، وعلى المكتري البينة، وكذلك
~~الحاج إن قام الكري بعد بلوغهم ما لم يبعد صدق مع يمينه، فإن تطاول ذلك
~~فالمكتري مصدق مع يمينه إلا أن يقيم الجمال بينة، وكذلك قيام الصناع بحدثان
~~رد المتاع، فإن قبض المتاع ربه وتطاول ذلك فالقول قول رب المتاع، وعليه
~~اليمين انتهى.
# فقول المؤلف: وله أي للأجير يشير إلى قوله في المدونة: وكذلك قيام الصناع ms4363
~~إلى آخره وقول المؤلف إلا لطول فلمكتريه استثناء من مسألة الأجير والجمال،
~~وإطلاق المكتري على المستأجر، وعلى المكري سائغ والله أعلم.
# قال أبو الحسن: قوله: فإن تطاول ذلك فالمكتري مصدق مع يمينه إلا أن يقيم
~~الجمال البينة ظاهره: أن الجمال يقيم البينة أن المكتري لم يقبضه، وليس
~~الأمر كذلك ابن يونس يريد على إقرار المكتري أنه لم يدفع إليه شيئا فيقضى
~~بها انتهى.
# ويحتمل أن يكون الضمير في قوله له راجعا لرب الأرض والدار
# PageV05P448
# المفهومة من السياق؛ لأنه في فصل أكرية الدور والأرضين والحكم في المسألة
~~كذلك قاله في رسم يوصي من سماع عيسى من كتاب أكرية الدور والأرضين، وهي
~~مسألة طويلة فراجعها
# ص (وإن قال: بمائة لبرقة، وقال بل لإفريقية حلفا وفسخ إن علم السير) ش
~~قال في الكبير عن ابن المواز: ويبدأ صاحب الظهر باليمين انتهى.
# قال ابن ناجي في شرح المدونة في كتاب السلم: سمعت شيخنا ينقل عن التونسي
~~أن المراد بإفريقية حيث ما وقعت في المدونة القيروان.
# ص (وإن قال: أكريتك للمدينة بمائة وبلغاها، وقال بل لمكة بأقل، فإن نقده
~~فالقول للجمال فيما يشبه وحلفا وفسخ، وإن لم ينقد فللجمال في المسافة،
~~وللمكري في حصتها مما ذكر بعد يمينهما، وإن أقاما بينتين قضي بأعدلهما)
# ش: اعلم أن اختلافهما في المسألة الأولى إنما كان في المسافة فقط،
~~والخلاف بينهما في
# PageV05P449
# هذه المسألة في المسافة، وفي قدر الكراء معا، وقد اختصر المصنف الكلام
~~فيها تبعا للمدونة، فلم يذكر حكم ما إذا كان اختلافهما قبل الركوب، أو بعد
~~الركوب بيسير، أو بعد ركوب كثير اعتمادا على ما تقدم في المسألة التي قبلها
~~فإن الحكم فيها إذا تخالفا قبل الركوب، أو بعد الركوب اليسير التحالف
~~والتفاسح كما تقدم، وأما بعد الركوب الكثير فالحكم في ذلك حكم ما إذا بلغا
~~المدينة كما سيأتي في كلام الرجراجي والله أعلم.
# وقوله: فإن نقده فالقول للجمال فيما يشبه، وحلفا فسخ يعني أنه إذا كان
~~اختلافهما بعد أن بلغا المدينة يريد، أو بعد السير الكثير ms4364 فلا يخلو إما أن
~~يكون اختلافهما قبل النقد، أو بعده، فإن كان بعد أن انتقد الجمال الكراء
~~فالقول قول الجمال فيما يشبه، ويشير بذلك لقوله في كتاب كراء الرواحل من
~~المدونة، ونصه: قال ابن القاسم: ولو قال الكري: أكريتك إلى المدينة
~~بمائتين، وقد بلغاها، وقال المكتري بل إلى مكة بمائة، فإن نقده المائة
~~فالقول قول الجمال فيما يشبه؛ لأنه ائتمنه، ويحلف له المكتري في المائة
~~الثانية، ويحلف الجمال أنه لم يكره إلى مكة بمائة ويتفاسخان، وقال
~~الرجراجي: فإن أشبه قولهما، أو قول الجمال فالقول قوله: فيما انتقد مع
~~يمينه كان ما انتقد كل الذي ادعي، أو بعضه ويحلف له المكتري فيما لم ينقده،
~~وهذا الذي قاله الرجراجي خلاف ما قاله أبو الحسن الصغير، وهو ظاهر كلام ابن
~~يونس فإنه نقل عن ابن يونس أنه قال في كلام المدونة: هذا إذا أشبه ما قالاه
~~جميعا، وأما إن أشبه قول المكتري خاصة فإنه يحلف على دعوى المكتري، ويكون
~~له المائة قاله فيما يأتي إذا لم ينقد فأحرى إذا انتقد انتهى.
# وهو ظاهر، ويمكن أن يقال: إن قول المصنف بعد هذا: وإن أشبه قول المكري
~~فقط عائدا إلى المسألتين جميعا أعني مسألة الانتقاد وعدم الانتقاد، ولم
~~يتكلم المصنف على ما إذا أشبه قول المكتري فقط، وقال الرجراجي: القول قوله
~~مع يمينه، وتفض المائة على المسافتين، فما ناب المسافة المتفق عليها كان
~~للكري، وما ناب المسافة المختلف فيها رده الكري على المكتري يريد بعد حلف
~~الجمال على أن الكراء إنما كان للمدينة والله أعلم.
# ، ثم قال: فإن نكل المكتري عن اليمين كان القول قول المكري، ويأخذ ما
~~ادعاه؛ لأن المكتري مكنه بنكوله، وإن لم يشبه قول واحد منهما فإنهما
~~يتحالفان ويتفاسخان، ويكون للكري في المسافة المتفق عليها كراء المثل
~~وقوله: إن لم ينقد هذا هو الشق الثاني من شقي المسألة، وهو ما إذا كان
~~اختلافهما بعد أن بلغا المدينة يريد، أو بعد السير الكثير ولكن لم ينتقد
~~الكراء فقال المصنف: القول للجمال في المسافة، ms4365 وللمكتري في حصتها مما ذكرا
~~بعد يمينهما، وهذا الحكم إذا أشبه قول المكتري وحده، أو أشبه قولهما معا
~~يبين ذلك قوله: وإن أشبه قول المكري فقط فالقول له بيمين قال في المدونة
~~إثر كلامه السابق: وإن لم ينقده صدق الجمال في المسافة وصدق المكتري في
~~حصتها من الكراء الذي يذكر بعد أيمانهما، ويفض الكراء على ما يدعي المكتري،
~~وقال هو وغيره: وذلك إذا أشبه ما قالا، أو ما قال المكتري، وأما إن أشبه
~~قول المكري خاصة فالقول قوله: ويحلف على دعوى المكتري انتهى.
# وقال الرجراجي: فإن أشبه قول كل منهما، أو انفرد المكتري بالشبه فالقول
~~قوله: مع يمينه ويفض ما أقر به من الكراء على المسافتين فما ناب مسافة
~~المدينة كان للكري، وما ناب مسافة مكة سقط عن المكتري، ويكون له الركوب إلى
~~المدينة إن اختلفا قبل بلوغها، وإن أشبه قول المكري فقط فالقول قوله مع
~~يمينه، ويكون له جميع ما ادعاه، وبقي وجه لم يتكلم عليه المصنف، وهو ما إذا
~~لم يشبه قول واحد منهما والحكم في ذلك كما قال الرجراجي أن يتحالفا، ويكون
~~للكري كراء المثل في المسافة المتفق عليها بالغا ما بلغ، ومن نكل منهما قبل
~~عليه قول صاحبه والله أعلم.
# (فرع:) وإذا اختلفا فيمن يبدأ بالثمن فإنهما يقترعان
# PageV05P450
# نقله أبو الحسن الصغير وقوله: وإن أقاما بينتين قضي بأعدلهما، وإلا سقطتا
~~إنما نبه على هذه المسألة، وإن كان الحكم في تعارض البينتين كذلك لينبه على
~~غير قول ابن القاسم في المدونة فإنه قال: أقبل بينة كل منهما إذا كانت
~~عادلة؛ لأن كل واحد منهما ادعى فضلة أقام عليها بينة فأقضي بأبعد
~~المسافتين، وبأكثر الثمنين، وليس هذا من التهاتر، وسواء انتقد، أو لم ينتقد
~~والله أعلم.
### | [مسألة في كراء الرواحل]
# (مسألة) قال في كراء الرواحل: وإن طلب الجمال نقد الكراء قبل الركوب، أو
~~بعد السير القريب فامتنع المكتري حملا على سنة الناس في نقد الكراء، أو
~~تأخيره، وإن لم يكن لهم سنة كان كالسكنى لا يعطيه إلا بمقدار ms4366 ما سكن، وإن
~~عجل الكراء من غير شرط فلا رجوع له فيه، فإن أراد أحدهما نقد البلد الذي
~~بلغا إليه وطلب الآخر نقد بلد التعاقد قضي بنقد البلد الذي عقدا فيه الكراء
~~انتهى.
# انظر المشذالي في هذا المحل فإنه ذكر اختلافهما في كراء الدور وانظر أبا
~~الحسن (فائدة) قال أبو الحسن يقال: الكري والمكاري والمكري لبائع المنافع،
~~ويقال المكتري والمتكاري لمشتريها حيث دخلت التاء فهو مشتري المنافع، وجمع
~~المكري مكرون، وجمع الكري أكرياء، وجمع المكتري مكترون انتهى.
# ص (وإن قال: اكتريت عشرا بخمسين، وقال بل خمسا بمائة حلفا وفسخ)
# ش: يريد إذا كان ذلك بحضرة الكراء، ولم يزرع شيئا يبينه مقابلته له
~~بقوله، وإن زرع إلى آخره، وهو كقوله في المدونة، فإن كان بحضرة الكراء
~~تحالفا وتفاسخا أبو الحسن، ولا يراعى الأشبه وظاهره انتقد أم لا، وهذا مذهب
~~ابن القاسم؛ لأنه لم يجعل النقد فوتا انتهى.
# ص (إن أشبه وحلف)
# ش: أي إن أشبه قوله: ويحلف، وهو كقوله في المدونة فلربها فيما مضى ما أقر
~~به المكتري إن أشبه تغابن الناس أبو الحسن ظاهره، وإن أشبه مع ذلك قول
~~الآخر فهذان وجهان انتهى.
# الأول: إذا أشبه قول المكتري فقط الثاني: إذا أشبها قال ابن يونس قوله:
~~فلربها ما أقر به المكتري؛ لأنه غارم، وهو خمسة في كل سنة انتهى.
# ص (وإلا فقول ربها إن أشبه)
# ش: يريد مع يمينه قال في المدونة: وإن لم يشبه أي قول المكتري قبل قول
~~ربها مع يمينه أبو الحسن قوله: وإن لم يشبه يريد، أو نكل فالقول قول ربها،
~~وهذا، وهذا وجه ثالث انتهى والرابع: إذا أتيا معا بما لا يشبه، والله أعلم.
# ص (وفسخ الباقي مطلقا)
# ش: هو كقوله في المدونة: ويفسخ باقي المدة على كل حال أبو الحسن يعني في
~~الوجوه الأربعة.
# ص (وإن نقد فتردد)
# ش: أجمل - رحمه الله - في ذكر هذا التردد، ولم يبين ذلك شراحه، وإنما
~~يتبين ذلك بذكر كلام المدونة وشراحها قال فيها في كراء الدور بعد أن ms4367 ذكر
~~الأوجه الأربعة المتقدمة، وهذا إذا لم ينقد قال أبو الحسن: مفهومه لو نقد
~~لكان القول قول ربها، ولا يفسخ بقية الخمس سنين، فيكون كقول الغير ومخالفا
~~لقوله: ويفسخ باقي المدة على كل حال فقيل معنى قوله: وهذا إذا لم ينقد أي
~~هذا الذي سمعت من مالك، ولم أسمع منه إذا انتقد، والحكم عنده سواء فيهما
~~لكن يعترض هذا بقوله: ومن قول مالك: إن رب الأرض والدابة والدار مصدق في
~~الغاية فيما يشبه، وإن لم ينتقد إذ هذا الكلام يظهر منه أنه مصدق إذا انتقد
~~إذ هو من باب أولى، وهذا يعطي سماعه للوجهين، وقيل: إنه يعود على أول
~~المسألة، وهذا إذا زرع سنة، أو سنتين إلا أن فيه تكرارا انتهى.
# ونص قول الغير فيها قال غيره: إذا انتقد فالقول قول ربها مع يمينه فيما
~~يشبه من المدة، فإن لم يأت بما يشبه وأتى المكتري بما يشبه صدق فيما سكن
~~على ما أقر به، ويرجع ببقية المال على ربها بعد يمينه على ما ادعى عليه
~~ويمين المكري فيما ادعى عليه
# PageV05P451
# من طول المدة، وإن لم يشبه واحد منهما تحالفا، وفسخ الكراء، وعلى المكتري
~~قيمة كراء ما سكن، وإن أتيا بما يشبه صدق رب الأرض؛ لأنه انتقد مع يمينه
~~انتهى.
# فجعله إذا أتى رب الأرض بما يشبه لا ينفسخ، وكذا إذا أتيا معا بما يشبه،
~~فيكون في هذين الوجهين مخالفا لما تقدم فيما إذا لم ينتقد فمن الشيوخ من
~~حمل قول ابن القاسم، وهذا إذا لم ينتقد على معنى أنه إن انتقد فلا يفسخ
~~يريد في هذين الوجهين، ويكون قول ابن القاسم موافقا لقول الغير، ومنهم من
~~يرى أن مذهب ابن القاسم أنه يفسخ مطلقا، ويكون قول الغير خلافا، وهو تأويل
~~ابن يونس فإنه قال هذا الذي ذكر الغير غير موافق لقول ابن القاسم إلا قوله:
~~إذا أشبه قول ربها، أو أشبه ما قالا أن المكتري يلزمه أن يسكن على ما أقر
~~به المكتري فهذا يخالف فيه ابن القاسم ويرى أنهما ms4368 يتحالفان ويتفاسخان في
~~بقية المدة؛ لأنها كسلعة قائمة لم تقبض، والله أعلم.
### | [كتاب الجعالة]
### | [باب صحة الجعل بالتزام أهل الإجارة جعلا]
# ص (باب) (صحة الجعل بالتزام أهل الإجارة جعلا علم)
# ش: قال ابن عرفة: الجعل على عقد معاوضة على عمل آدمي بعوض غير ناشئ عن
~~محله به لا يجب إلا بتمامه لا بعضه ببعض، فيخرج كراء السفن، والمساقاة،
~~والقراض وقولنا به خوف نقض عكسه بقوله: إن أتيتني بعبدي الآبق فلك عمله
~~كذا، أو خدمته شهرا؛ لأنه جعل فاسد لجهل عوضه والمعروف حقيقته المعروضة
~~للصحة والفساد، أو جزاء منه معاوضة على عمل آدمي يجب عوضه بتمامه لا بعضه
~~ببعض فتخرج المساقاة والإجارات لاستحقاق بعضه ببعضه فيهما، والقراض لعدم
~~وجوب عوضه لجواز تجره، ولا ربح وقول ابن رشد هو جعل الرجل جعلا على عمل رجل
~~لو لم يكمله لم يكن له شيء ينتقض بالقراض انتهى.
# والضمير في قوله به يعود للعمل أي بعوض غير ناشئ عن محل العمل بسبب ذلك
~~العمل فتخرج المغارسة والقراض؛ لأنه بعوض ناشئ عن محل العمل لكن ليس ذلك
~~العوض ناشئا بسبب العمل فتأمله، وقال في التوضيح: الأصل في الجعالة قوله
~~تعالى {ولمن جاء به حمل بعير} [يوسف: 72] وحديث الرقية انتهى.
# قال ابن عرفة بعد ذكر الحديث قلت تمسك به غير واحد من أشياخ المذهب في
~~جواز الجعل، وفيه نظر لجواز كون
# PageV05P452
# إقراره - صلى الله عليه وسلم - على ذلك لاستحقاقهم إياه بالضيافة فأجاز
~~لهم استخلاص ذلك بالرقية رخصة اتفاقا انتهى.
# ، وقد بحث ابن ناجي مع ابن عرفة في رد الاستدلال المذكور، والصواب مع ابن
~~ناجي فتأمله والله أعلم.
# ص (ككراء السفن)
# ش: تصوره واضح (فرع:) قال في أوائل رسم من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الرواحل قال مالك في النفر يتكارون السفينة فيحملون فيها طعاما لهم، فإذا
~~بلغوا، قال أول من يمر: بمنزله منهم أنا آخذ طعامي فأخذ طعامه، ثم إن
~~السفينة غرقت قال: ليس عليه تبعة لأصحابه أذنوا في ذلك أم لم يأذنوا، وليس
~~عليه أن يبلغ ms4369 معهم بطعامه، ثم يرجع إلا أن يكتالوا فينقص الكيل، فيكون عليه
~~بقدر طعامه ابن رشد المعنى في هذه المسألة أنهم اكتروا السفينة على أن يحمل
~~فيها الطعام إلى منازلهم فوجب كلما مر أحد منهم بمنزله أن يأخذ طعامه؛ لأنه
~~على ذلك حمله، فإن نقص الطعام بعد ذلك كان عليه من النقصان بحسب طعامه يرجع
~~به عليه؛ لأنه حمله معهم على سبيل الشركة، وكذا لو وجد أسفل القمح قد اسود
~~لموج ركبه إلا أن يعلم أن فساده إنما كان بعد أخذ طعامه فلا يكون عليه في
~~ذلك تبعة كما لو غرق المركب بعد أخذه طعامه فذهب بما فيه، وأما لو حملوا
~~الطعام في سفينة إلى بلد واحد لتجارة، أو لغير تجارة فخلطوه، أو اختلط، لم
~~يكن لأحد منهم أن يأخذ طعامه بالطريق إلا أن يرضى أصحابه مخافة أن يكون
~~أسفل طعامه فاسدا، أو يفسد بعد ذلك، أو ينقص في الكيل، فإن أخذ طعامه من
~~الطريق برضا أصحابه لم يكن لهم عليه تباعة إن ألفوه فاسدا، أو نقص كيله على
~~ما قاله في رسم الأقضية الثاني عن أشهب من كتاب الشركة، وما يأتي له بعد
~~هذا في رسم حلف، وفي رسم أخذ يشرب خمرا، ومن الناس من ذهب إلى أن رواية
~~أشهب معارضة لهذه الرواية والصحيح أن لا تعارض بينهما، ولا اختلاف على ما
~~بيناه انتهى.
# ، وقال في رسم حلف من سماع ابن القاسم من الكتاب المذكور وسئل عن رجل حمل
~~طعاما من الريف في سفينة فمر بأخ له في قرية أخرى فقال: أفي سفينتك فضل
~~تحمل لي مائة إردب؟ قال: نعم، وقد كان الأول حمل فيها خمسمائة إردب فألقى
~~طعامه من فوق طعام صاحبه فانخرق المركب فدخل الماء في أسفله فأصاب منه نحو
~~خمسين إردبا، وهو يعلم أنه لم يصل إلى طعام الرجل الذي كان حمله فوق طعامه
~~الأول قال: أراهما في ذلك شريكين قلت: إنه لم يصل إلى الأول، قال: قد حملاه
~~على وجه الشركة وخلط ابن رشد مضي القول ms4370 في
# PageV05P453
# معنى هذه المسألة، وقال في رسم أخذ يشرب خمرا من السماع المذكور قال مالك
~~في الطعام الذي في السفينة الذي فسد بعضه، ولم يفسد بعضه إن كان كل واحد
~~طعامه محجوز على حدته قد حازه بشيء جعله حاجزا فيما بين القمح فأرى أن من
~~سلم منهم فله ما سلم ومن أصيب منه بما أصابه، أو اسود لموج ركبه فمصيبته من
~~صاحبه، وإن كانت تلك التي حجزوها قد انخرق بعضها إلى بعض حتى اختلط الطعام
~~كانوا شركاء جميعا فيما فسد لهم وضاع يأخذ كل واحد منهم بحصة طعامه ابن رشد
~~قوله: إن الطعام إذا انخرق ما حجز به بين طعام كل واحد فاختلط أنه يحكم
~~بينهم فيما فسد منه بحكم الشركة فهو صحيح؛ إذ لا فرق بين أن يحملوه على
~~الشركة أو يختلط بغير اختيارهم فيما يجب من أن يكونوا شركاء فيه بحسب ما
~~لكل واحد منهم انتهى.
# وفي رسم الأقضية الثاني من سماع أشهب من الشركة، وسئل عن القوم يحملون
~~الطعام من القمح في السفينة الواحدة يختلط بعضه ببعض، ثم يريد بعضهم البيع
~~بالطريق، فقال: لا أرى له ذلك إلا أن يرضى أصحابه أن يعطوه لأني أخاف أن
~~يكون أسفل الطعام فاسدا، أو يمطروا بعد ذلك فيفسد القمح فلا أرى لواحد منهم
~~أن يأخذ حتى يبلغوا جدة فيقتسمونه الفاسد والجيد إلا أن يرضى أصحابه أن
~~يسلموا له حقه فأرى ذلك، ولا أرى له عليهم تباعة إذا نزلوا فوجدوا القمح
~~فاسدا (قلت:) المعنى في هذه المسألة أنهم حملوا الطعام في السفينة على أن
~~يمروا لبلد واحد لتجارة، أو لغير تجارة فلذلك لم ير لواحد منهم أن يأخذ
~~طعامه إذا كان قد اختلط بمنزلة أن لو كانوا خلطوه، وحملوه على الشركة؛ لأن
~~اختلاطه يوجب اشتراكهم فيه، وذلك بخلاف ما لو حملوه على أن يمروا به على
~~منازلهم كان من حق من يمر منهم بمنزله أولا أن يأخذ طعامه فيه، ولا يكون
~~لأصحابه عليه تبعة إلا أن ينقص الطعام، أو يكون قد ms4371 أصابته آفة على ما قاله
~~في أول رسم من سماع ابن القاسم من كراء الرواحل حسبما بيناه في ذلك، فليس
~~هذا بمخالف لها، ومن الناس من حملها على الخلاف، وليس ذلك عندي بصحيح،
~~والله أعلم.
# انتهى.
# وتقدم في باب القسمة عند قول المصنف: لا شهادته عن البرزلي أن السفن إذا
~~اختلط فيها الطعام المشحون أنه يقبل كل واحد فيما ذكر بعد يمينه إذا ادعى
~~ما يشبه، وقال في رسم حلف أن لا يبيع سلعة من سماع ابن القاسم من كتاب
~~البضائع والوكالات: وسئل عن الرجل يبعث معه قوم ببضائع لهم في قمح فيجمع
~~ذهبهم فيشتري لهم دفعة واحدة، ثم يصاب ذلك الطعام قال: لا يشبه هذا الذي
~~ذكرت من الدقيق، وليس بهذا بأس، ولا ضمان عليه (قلت:) هذا كما قال، ومثله
~~لابن القاسم من كتاب ابن المواز قال، وكذلك كل ما ينقسم بكيل، أو وزن
~~يشتريه لهم مشاعا، ثم يقسمه، وأما ما لا يقسم إلا بالقيمة فهذا يضمن قال
~~محمد: بخلاف العامل في القراض يخلط أموال المقارضين فيما يقسم بالقيمة؛
~~لأنه إليه البيع، وليس ذلك للأول انتهى.
# ص (بخلاف موته)
# ش: (فرع:) ، ولو أعتقه سيده فقال في النوادر في كتاب الجعل والإجارة قال
~~عبد الملك: ومن جعل في آبق جعلا، ثم أعتقه فلا شيء لمن وجده بعد ذلك، وإن
~~لم يعلم بالعتق، ولو أعتقه بعد أن وجده كان له جعله، فإن كان عديما فذلك في
~~رقبة العبد؛ لأنه بالقبض وجب له الجعل قال أحمد: إن كان العتق بعد القدوم
~~فكما قال، وإن أعتقه بعد علمه أنه وجده لزمه جعله، وإن لم يجد عنده لم يصح
~~عتق العبد حتى يقبض هذا جعله مبدأ على الغرماء أحمد كالمرتهن انتهى.
# ص (في كل ما جاز فيه الإجارة)
# ش:
# PageV05P454
# قال في الذخيرة الركن الثالث: العمل، وفي الجواهر هو كل عمل يجوز
~~الاستئجار عليه لكن لا يشترط كونه معلوما
# تحصيلا لمصلحة العقد
# احترازا ممن وجد آبقا، أو ضالا بغير عمل فلا جعل له، وممن عرف ms4372 مكانه فدل
~~عليه؛ لأن ذلك واجب عليه انتهى.
# وقال قبله في مسألة طلب الآبق: فإن طلب من يعلم موضعه فلا شيء له؛ لأن
~~ذلك واجب عليه انتهى.
# قال في الكتاب في شروط المعقود عليه: الأول: أن يكون مما لا يلزم المجعول
~~له عمله، فإن كان مما يلزمه لم يجز له أخذ الجعل عليه مثل أن يجد آبقا من
~~غير عمل؛ لأن رده واجب عليه انتهى.
# وقال ابن سلمون: ومن رد آبقا، أو ضالة من غير عمل فلا جعل له على رده،
~~ولا على دلالته لوجوب ذلك عليه انتهى.
# وقال في النوادر في كتاب الجعل والإجارة: وإنما يجوز الجعل على طلب عبد
~~يجهل مكانه فأما من وجد آبقا أو ضالا، أو ثيابا فلا يجوز له أخذ الجعل على
~~رده، ولا على أن يدله على مكانه بل ذلك واجب عليه، فأما من وجد ذلك بعد أن
~~جعل ربه فيه جعلا فله الجعل علم بما جعل فيه، أو لم يعلم تكلف طلب هذه
~~الأشياء أم لم يتكلف، وإن وجده قبل أن يجعل ربه فيه شيئا فانظر، فإن كان
~~ممن يطلب الإباق، وقد عرف بذلك فله جعل مثله، وإن لم يكن ممن نصب لذلك نفسه
~~فليس له إلا نفقته، وكذلك لو جاء به بدأ، ولم يبذل ربه فيه جعلا، وكذلك قال
~~ابن الماجشون وأصبغ: وكله قول مالك، وقال ابن الماجشون في كتابه: إذا كان
~~ليس من شأنه طلب الإباق فلا جعل له، ولا نفقة قولا مجملا انتهى.
### | [مسألة الآبق في موضع بعيد ونفقته تستغرق الجعل الذي جعل عليه]
# (مسألة) : إذا كان الآبق في موضع بعيد ونفقته تستغرق الجعل الذي جعل عليه
~~فليرفع المجعول له الأمر للقاضي ليبيعه، ويحكم بجعله، فإن جاء به فليس له
~~غير الجعل الذي جعل له انتهى من أول رسم من سماع ابن القاسم من كتاب الجعل
~~والإجارة.
# PageV05P455
### | [باب موات الأرض]
# (موات الأرض ما سلم عن الاختصاص بعمارة ولو اندرست)
# ش: هذا باب إحياء الموات والموات بفتح الميم ويقال موتان بفتح ms4373 الميم
~~والواو الأرض التي ليس لها مالك ولا بها ماء ولا عمارة ولا ينتفع بها إلا
~~أن يجري إليها ماء أو تستنبط فيها عين أو يحفر فيها بئر ويقال لها ميتة
~~والموات بضم الميم ويقال الموتان بضم الميم أيضا الموت الذريع وبدأ المؤلف
~~- رحمه الله - بتعريف الموات إما لأنه السابق في الوجود فلتقدمه طبعا قدمه
~~وضعا وإما لأن حقيقة الموات متحدة والإحياء يكون بأمور كل منها مضاد للموات
~~فاحتاج إلى ذكره أولا ليذكر أضداده والتعريف المذكور تبع المصنف فيه ابن
~~الحاجب وهو تبع ابن شاس وهو تبع الغزالي وهو قريب مما قال أهل اللغة في
~~معناه وقال ابن عرفة إحياء الموات لقب لتعمير داثر الأرض بما يقتضي عدم
~~انصراف المعمر عن انتفاعه بها وموات الأرض قال ابن رشد في رسم الدور من
~~سماع يحيى بن القاسم من كتاب السداد والأنهار روى ابن غانم موات الأرض هي
~~التي لا نبات بها لقوله تعالى {والله أنزل من السماء ماء فأحيا به الأرض
~~بعد موتها} [النحل: 65] فلا يصح الإحياء إلا في البوار ثم قال بعد ذكره
~~كلام ابن الحاجب فتبع مع ابن شاس الغزالي وتركا رواية ابن غانم وهي أجلى
~~لعدم توقف تصور مدلولها على الاختصاص وموجبه انتهى. وقال في اللباب حقيقة
~~الإحياء العمارة والموات ما لم يعمر من الأفنية وحكمه الجواز وهي سبب في
~~الملك
# PageV06P002
# وحكمة مشروعيته الرفق والحث على العمارة انتهى.
# ص (إلا لإحياء)
# ش: قال في التوضيح عن ابن رشد وإنما يكون الثاني أحق إذا طالت المدة بعد
~~عوده إلى حالته الأولى وأما إن أحياه الثاني بحدثان عوده إلى الحالة الأولى
~~فإن كان عن جهل منه بالأول فله قيمة عمارته قائمة للشبهة وإن كان عن معرفة
~~فليس له إلا قيمة عمارته منقوضة بعد يمين الأول إن تركه إياه لم يكن إسلاما
~~له وأنه على نية إعادته انتهى.
# (تنبيه) وينبغي أن يقيد بأن لا يكون الأول علم بعمارة الثاني وسكت عنه
~~وإلا كان سكوته دليلا على تسليمه إياه فتأمله والله أعلم. ms4374
# ص (وما لا يضيق على وارد ولا يضر بماء بئر)
# ش: قال الشارح وقال ابن نافع حريم البئر العادية خمسون والتي ابتدئ عملها
~~خمسة وعشرون انتهى.
# والعادية بالتشديد قال في النهاية لابن الأثير شجرة عادية أي قديمة كأنها
~~تنسب إلى عاد وهم قوم هود - عليه السلام - وكل قديم ينسبونه إلى عاد وإن لم
~~يدركهم انتهى.
# ففهم من كلامه أن العادية بتشديد الياء، وفي الصحاح: وشيء عادي أي قديم
~~كأنه منسوب إلى عاد.
# ص (ولا يقطع معمور العنوة)
# ش: قال في كتاب التجارة لأرض الحرب من التنبيهات وأرض العنوة بفتح العين
~~التي غلب عليها قهرا انتهى.
# ص (وبحمى إمام محتاج إليه قل من بلد عفا لكغزو)
# ش: يعني أن الوجه الرابع من أوجه الاختصاص التي تمنع إحياء الموات الحمى
~~يحمى للضعفاء من المسلمين لترعاه مواشيهم ويمنع منه الأغنياء وكذلك يجوز
~~للإمام أن يحمي
# PageV06P003
# والحمى بكسر الحاء المهملة وفتح الميم والقصر هو المكان الذي يمنع رعيه
~~ليتوفر فيه الكلأ فترعاه مواش مخصوصة ويمنع غيرها من رعيه والكلأ بالهمز من
~~غير مد هو المرعى - رطبا كان أو يابسا - والخلا بالقصر من غير همز النبات
~~الرطب قال في المشارق وضبطه السمرقندي والعذري بالمد وهو خطأ. وقال الحافظ
~~ابن حجر ومن مده فقد أخطأ.
# والحشيش هو العشب اليابس وظاهر كلام صاحب القاموس أن الحمى يجوز فيه المد
~~ولم يحك في المشارك فيه إلا القصر وسيأتي لفظه فالحمى بمعنى المحمي فهو
~~مصدر بمعنى المفعول وهو خلاف المباح وتثنيته حميان وحكى الكسائي أنه سمع في
~~تثنيته حموان بالواو والصواب الأول لأنه يأتي وأصل الحمى عند العرب أن
~~الرئيس منهم كان إذا نزل منزلا مخصبا استعوى كلبا على مكان عال فحيث انتهى
~~صوته حماه من كل جانب فلا يرعى فيه غيره ويرعى هو مع غيره فيما سواه وأما
~~الحمى الشرعي فهو أن يحمي الإمام موضعا لا يقع به التضييق على الناس للحاجة
~~العامة إلى ذلك إما للخيل التي يحمل عليها الناس للغزو أو لماشية الصدقة
~~قاله الباجي ونقله ms4375 عنه ابن عرفة وهو قريب من كلام المصنف الذي ذكره هنا
~~فإنه ذكر للحمى شروطا أربعة الأول أن يكون الحامي هو الإمام يريد أو نائبه
~~كما سيأتي التنبيه على ذلك وإليه أشار بقوله حمى إمام فليس لآحاد الناس أن
~~يحمي والشرط الثاني أن يكون ذلك الحمى محتاجا إليه أي لمصلحة المسلمين إما
~~لخيل المجاهدين والإبل التي يحمل عليها للغزو أو لماشية الصدقة قال
~~الشافعية ويجوز للإمام أن يحمي للضعفاء من المسلمين لترعاه مواشيهم ويمنع
~~منه الأغنياء وكذلك يجوز للإمام أن يحمي للمسلمين ويمنع منه أهل الذمة ولا
~~يجوز العكس في المسألتين.
# (قلت) والظاهر أن هذا جار على مذهبنا كما يؤخذ من حديث الموطإ الآتي
~~وقوله أدخل رب الصريمة والغنيمة وإلى هذا أشار بقوله محتاجا إليه لكغزو
~~فقوله لكغزو متعلق بقوله محتاجا إليه فهو من تتمة الشرط الثاني وأتى بالكاف
~~في قوله لكغزو ليدخل ماشية الصدقة وما ذكرناه بعد هذا فلا يجوز للإمام أن
~~يحمي لنفسه لأن ذلك من خصائصه - صلى الله عليه وسلم - أعني أن يحمي لنفسه
~~كما تقدم في الخصائص قالوا ولم يقع ذلك منه - صلى الله عليه وسلم - قال
~~الشيخ زكرياء ولو وقع لكان في ذلك مصلحة للمسلمين لأن ما كان مصلحة له -
~~صلى الله عليه وسلم - فهو مصلحة لهم وهو كلام صحيح. الشرط الثالث أن يكون
~~ذلك قليلا لا يضيق على الناس بل يكون فاضلا عن منافع أهل ذلك الموضع وإليه
~~أشار بقوله قل، وصرح بذلك ابن الحاجب على ما في نسخة المصنف في التوضيح
~~ويؤخذ من كلام سحنون الآتي فلا يجوز أن يكون الحمى كثيرا يضر بالناس ويضيق
~~عليهم. الشرط الرابع أن يكون في المواضع التي لا عمارة فيها بغرس ولا بناء
~~وإلى ذلك أشار بقوله من بلد عفا؛ أي ليس لأحد فيه أثر بناء ولا غرس والمراد
~~بالبلد الأرض وأعاد الضمير عليها مذكرا اعتبارا بلفظ البلد فلا يجوز أن
~~يكون الحمى في المواضع المعمورة بالبناء والغرس وأشار المصنف - رحمه الله -
~~بما ذكره في هذين الشرطين ms4376 إلى ما قاله سحنون ونقله عنه في النوادر وغيرها
~~قال في التوضيح قال سحنون الأحمية إنما تكون في بلاد الأعراب العفاء التي
~~لا عمارة فيها بغرس ولا بناء وإنما تكون الأحمية فيها في الأطراف حتى لا
~~تضيق على ساكن وكذلك الأودية العفاء التي لا مساكن بها إلا ما فضل عن منافع
~~أهلها من المسارح والمرعى انتهى.
# وجعل الشارح قول المصنف قل من بلد عفا؛ شرطا واحدا وجعل قوله لكغزو؛ شرطا
~~مستقلا وهو نحو كلام المصنف في التوضيح والظاهر ما ذكرناه، نعم يمكن أن
~~يكون الشرط الثالث والرابع شرطا واحدا كما قال الشارح فتكون الشروط ثلاثة.
### | [تنبيه لا حمى إلا لله ولرسوله]
# (تنبيهات الأول) الأصل في الحمى ما رواه البخاري في صحيحه في كتاب الشرب
~~بكسر الشين المعجمة والمراد بالشرب الحكم في قسمة الماء
# PageV06P004
# وضبطه الأصيلي بالضم قال الحافظ ابن حجر والأول أولى قال البخاري حدثنا
~~يحيى بن بكير قال حدثنا الليث عن يونس عن ابن شهاب عن عبد الله بن عبد الله
~~بن عتبة عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أن الصعب بن جثامة - رضي الله عنه
~~- قال إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «لا حمى إلا لله ولرسوله»
~~قال وبلغنا أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حمى النقيع وأن عمر حمى
~~الشرف والربذة.
# وأخرج منه أيضا في كتاب الجهاد في باب أهل الدار يبيتون الموصول منه عن
~~الصعب بن جثامة أيضا أعني قوله «لا حمى إلا لله ولرسوله» وقوله وبلغنا أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حمى النقيع هكذا وقع لجميع رواة البخاري
~~غير أبي ذر فإنه وقع عنده قال أبو عبد الله بلغنا فاغتر بذلك بعض الشراح
~~فظن أنه من كلام البخاري وأنه من تعليقاته وليس كذلك وإنما القائل بلغنا هو
~~ابن شهاب فهو موصول بالإسناد المذكور إليه لكنه مرسل من مراسيل ابن شهاب
~~وهكذا وقع في رواية لأبي داود فقال عن الصعب بن جثامة أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - حمى وقال ms4377 «لا حمى إلا لله ولرسوله» . قال ابن شهاب وبلغني
~~«أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حمى النقيع» ثم ذكر أبو داود رواية
~~أخرى بعدها عن الصعب بن جثامة أيضا أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~حمى النقيع وقال «لا حمى إلا لله» ولم يقل ولرسوله وذكر الروايتين في آخر
~~كتاب الجراح من سننه واقتصر الحافظ ابن حجر في فتح الباري على ذكر الرواية
~~الأولى من روايتي أبي داود ولم يذكر الثانية وذكرها في تخريجه لأحاديث
~~الرافعي وعزاها للإمام أحمد وأبي داود والحاكم وقال إنها مدرجة يعني حمى
~~النقيع. وذكر أن البخاري وهم من أدرجها وقال أيضا في تخريجه لأحاديث
~~الرافعي أغرب عبد الحق في الجمع فجعل قوله وبلغنا من تعليقات البخاري وتبعه
~~على ذلك ابن الرفعة قال ويكفي في الرد عليهما أن أبا داود صرح بأنه من
~~مراسيل الزهري يعني في الرواية الأولى ثم ذكر أن الإمام أحمد وابن حبان
~~أخرجا من حديث ابن عمر «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حمى النقيع لخيل
~~المسلمين» والصعب ضد السهل وعلى وزنه وجثامة بجيم مفتوحة وثاء مثلثة مشددة
~~ذكره النووي في أول كتاب الحج من شرح مسلم. (الثاني) اقتصر عبد الحق في
~~الأحكام على عزو الحديث لأبي داود واقتصر على الرواية الثانية من روايتيه
~~وزاد فيها لفظ ولرسوله؛ فقال روى أبو داود عن الصعب بن جثامة «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - حمى النقيع وقال: لا حمى إلا لله ولرسوله» وقال علي
~~بن عبد العزيز في المنتخب حمى النقيع لخيل المسلمين ترعى فيه ثم ذكر حديثين
~~آخرين ثم قال وأصح هذه الأحاديث حديث الصعب بن جثامة وهو الذي يعول عليه
~~انتهى.
# تبعه على ذلك ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح وابن عرفة وقد علمت أن
~~الحديث في صحيح البخاري وأخرج النسائي في سننه في كتاب الحمى وفي كتاب
~~السير من حديث مالك عن ابن شهاب الموصول منه أعني قوله «لا حمى إلا لله
~~ولرسوله» وعزا جماعة من الشافعية حديث «أنه ms4378 - صلى الله عليه وسلم - حمى
~~النقيع» لابن حبان وقد علمت أنه في صحيح البخاري فعزوه له أولى وإن كان
~~مرسلا لأن مراسيل البخاري كلها صحيحة ولا سيما وقد اعتضد بحديث ابن عمر
~~المذكور والله أعلم.
# (الثالث) وقع للحاكم أن البخاري ومسلما اتفقا على إخراج حديث «لا حمى إلا
~~لله ورسوله» وتبعه على ذلك أبو الفتح القشيري في الإلمام وابن الرفعة في
~~المطلب قال الحافظ ابن حجر في تخريجه لأحاديث الرافعي وقد وهم الحاكم في
~~ذلك فإن الحديث من أفراد البخاري. (الرابع) اقتصر ابن الأثير في جامع
~~الأصول على عزو الحديث للبخاري وأبي داود ولم يذكر النسائي وقد علمت أنه
~~رواه في موضعين من سننه.
# (الخامس) قال في النهاية في معنى الحديث أعني قوله صلى
# PageV06P005
# الله عليه وسلم «لا حمى إلا لله ولرسوله» أنه - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عما كانت تفعله الجاهلية وأضاف الحمى لله ولرسوله أي إلا ما يحمي للخيل
~~التي ترصد للجهاد والإبل التي يحمل عليها في سبيل الله انتهى.
# وقال ابن عبد السلام في شرح ابن الحاجب لما ذكر الحديث تأوله الجمهور على
~~معنى أنه لا ينبغي أن يحمى إلا كما حماه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لخيل المجاهدين وشبه ذلك مثل ما فعله الخلفاء بعده حموا لإبل الغزاة انتهى.
# وقال الجلال السيوطي في حاشية البخاري قوله لا حمى إلا لله ولرسوله قال
~~الشافعي يحتمل معنيين أحدهما لا حمى إلا ما حماه - صلى الله عليه وسلم -
~~والثاني لا حمى إلا مثل ما حماه؛ فعلى الأول ليس لأحد من الولاة أن يحمي
~~بعده وعلى الثاني يختص بمن قام مقامه فهو الخليفة دون سائر نوابه انتهى.
# ومقتضى كلامه أنه يتفق على أنه ليس لنواب الإمام أن يحموا وقال في فتح
~~الباري والأرجح عند الشافعية أن الحمى يختص بالخليفة ومنهم من ألحق به ولاة
~~الأقاليم ومحل الجواز أن لا يضر بكافة المسلمين انتهى.
# والذي اقتصر عليه صاحب الإرشاد من الشافعية أن الحمى لا يختص بالإمام بل
~~لولاته أن يحموا ms4379 وقال ابن أبي شريف في شرحه أنه الأصح والذي رأيته في كلام
~~كثير من أصحابنا المالكية أنه يجوز للإمام أن يحمي بالشروط التي تقدم ذكرها
~~ولم يتكلموا على نوابه ولكن مقتضى كلام أهل المذهب أن ذلك بحسب عموم
~~الولاية وخصوصها فإذا عم الإمام الولاية على بلد لأمير جاز له أن يحمي
~~وأخرى إذا فوض إليه النظر في أمر الحمى والله أعلم.
# (السادس) قال ابن عرفة بعد أن ذكر كلام عبد الحق المتقدم لفظ النقيع
~~وجدته في نسخة صحيحة من الباجي ومن أحكام عبد الحق بالنون قبل القاف وذكره
~~البكري بالباء قبل القاف وكذا وجدته في نسخة صحيحة من النوادر وهو مقتضى
~~قول اللغويين قال الجوهري في حرف الباء والبقيع موضع فيه أروم الشجر من
~~ضروب شتى وبه سمي بقيع الغرقد وهو مقبرة المدينة ونحوه في مختصر العين
~~ومثله لابن سيده وزاد والغرقد شجر له شوك كان ينبت هناك فذهب وبقي الاسم
~~لازما للموضع ولم يذكر أحد منهم النقيع بالنون قبل القاف أنه اسم موضع مع
~~كثرة ما جلب فيه ابن سيده في المحكم وقال الباجي في آخر الموطإ في ترجمة ما
~~يتقى من دعوة المظلوم وفيه ذكر الحمى فقال الباجي وهذا الحمى هو النقيع
~~بالنون ولم يتكلم عياض في مشارقه على هذه الكلمة لعدم وقوعها في الموطإ
~~والصحيحين انتهى.
# (قلت) وكأنه - رحمه الله - لم يقف على ما ذكره القاضي عياض في المشارق في
~~آخر حرف الباء الموحدة لما ذكر أسماء المواضع ونصه بقيع الغرقد الذي فيه
~~مقبرة المدينة بباء بغير خلاف وسمي بذلك لشجرات غرقد وهو العوسج كانت فيه
~~وكذلك بقيع بطحان جاء في الحديث وهو بالباء أيضا قال الخليل البقيع كل موضع
~~من الأرض فيه شجر شتى وأما الحمى الذي حماه النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ثم عمر بعده وهو الذي يضاف إليه في الحديث غرز النقيع وفي الآخر بقدح لبن
~~من النقيع وحمى النقيع وهو على عشرين فرسخا من المدينة وهو صدر وادي العقيق
~~وهو أخصب موضع هنالك ms4380 وهو ميل في بريد وفيه شجر ويستجم حتى يغيب فيه الراكب
~~فاختلف الرواة وأهل المعرفة في ضبطه فوقع عند أكثر رواة البخاري بالنون
~~وكذا قيده النسفي وأبو ذر والقابسي وسمعناه في مسلم من أبي بحر بالباء وكذا
~~روي عن ابن ماهان وسمعناه من القاضي الشهيد وغيره بالنون وبالنون ذكره
~~الهروي والخطابي وغير واحد قال الخطابي وقد صحفه أصحاب الحديث فيروونه
~~بالباء وإنما الذي بالباء بقيع المدينة موضع قبورها وأما أبو عبيد الله
~~البكري فقال إنما هو بالباء مثل بقيع الغرقد قال ومتى ذكر البقيع بالباء
~~دون إضافة فهو هذا ووقع فيه في كتاب الأصيلي
# PageV06P006
# في موضع بالنون والباء وهو تصحيف قبيح والأشهر في هذا النون والقاف
~~والنقيع بالنون كل موضع يستنقع الماء فيه وبه سمي هذا انتهى.
# وقوله بقيع بطحان هو بضم الموحدة وسكون الطاء المهملة بعدها حاء مهملة
~~قال في المشارق هكذا يرويه المحققون وكذا سمعناه من المشايخ وهو الذي يحكي
~~أهل اللغة فيه فتح الموحدة وكسر الطاء وكذا قيده اللقاني في البارع وأبو
~~حاتم والبكري في المعجم وقال البكري لا يجوز غيره وهو واد في المدينة
~~انتهى. وقوله غرز النقيع بفتح الغين المعجمة والراء وبعدها زاي قال في
~~المشارق هكذا ضبطناه على أبي الحسن وحكى فيه صاحب العين السكون قال وواحده
~~غرزة مثل تمرة وتمر وبالوجهين وجدته في أصل الجياني في كتاب الخطابي قال
~~أبو حنيفة هو نبات ذو أغصان رقاق حديد الأطراف يسمى الأسل وتسمى به الرماح
~~وتشبه به وقال صاحب العين هو نوع من الثمار
# اه ومقتضى كلام ابن عباس أنه لم يقف على كلام صاحب المشارق أيضا فإنه قال
~~بعد أن ذكر كلام عبد الحق هكذا رأيت في نسخة من الأحكام منسوبة إلى الصحة
~~بالنون والقاف وذكره البكري بالباء والقاف قال وهو صدر وادي العقيق وقال
~~وهو منتدى للناس ومتصيد وروي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى الصبح
~~في المسجد بأعلى عسيب» وهو جبل بأعلى قاع العقيق ثم أمر رجلا صيتا فصاح
~~بأعلى صوته ms4381 فكان مدى صوته بريدا وهو أربعة فراسخ فجعل ذلك حمى طوله وعرضه
~~ميل وفي بعضه أقل من ميل انتهى.
# وقوله منتدى بمعنى النادي وهو المجلس الذي يتحدث فيه وذكر المصنف في
~~التوضيح بعض كلام المشارق ولكن كلامه يقتضي أن أبا عبيد غير البكري وكلام
~~القاضي عياض في المشارق يقتضي أن أبا عبيد هو البكري وكذا رأيته في كلام
~~غير واحد من العلماء منهم ابن حجر في مقدمة فتح الباري إلا أنه ذكر عن
~~البكري أنه حكى فيه وجهين والذي حكاه القاضي في المشارق عن البكري إنما هو
~~وجه واحد كما تقدم قال النووي في تهذيب الأسماء واللغات النقيع بفتح النون
~~وكسر القاف هو صدر وادي العقيق على نحو عشرين ميلا من المدينة وقال الشافعي
~~في مختصر المزني وهو بلد ليس بالواسع الذي يضيق على من حوله إذا حمي ويعني
~~بالبلد الأرض قال صاحب مطالع الأنوار مساحته ميل في بريد وذكر ما تقدم عن
~~المشارق إلا أن قوله على عشرين ميلا من المدينة خلاف ما قال في المشارق
~~والذي حكاه الحافظ ابن حجر وغيره أنه على عشرين فرسخا كما قال في المشارق
~~وذكر في النوادر عن كتاب ابن سحنون أن ابن وهب روى عن مالك أن قدر النقيع
~~ميل في ثمانية أميال قال ثم زاد فيه الولاة بعد وهكذا ذكر الحافظ ابن حجر
~~في فتح الباري عن موطإ ابن وهب أنه ميل في ثمانية أميال وهو خلاف ما ذكره
~~هو في مقدمة فتح الباري وما ذكره في المشارق وما حكاه النووي في تهذيب
~~الأسماء واللغات من أنه ميل في بريد فإن البريد اثنا عشر ميلا.
# (السابع) تقدم في صحيح البخاري أن عمر - رضي الله عنه - حمى الشرف
~~والربذة قال في فتح الباري وهو من بلاغ الزهري والشرف بفتح المعجمة والراء
~~بعدها فاء في المشهور وذكر عياض أنه عند البخاري بفتح المهملة وكسر الراء
~~قال وفي موطإ ابن وهب بفتح المعجمة والراء قال كذا رواه بعض رواة البخاري
~~أو أصلحه وهو الصواب ms4382 وأما سرف فهو موضع بقرب مكة ولا يدخله الألف واللام
~~انتهى.
# وقال في مقدمته قال أبو عبيد البكري هو ماء لبني باهلة أو لبني كلاب
~~انتهى.
# وقال الزركشي هو من عمل المدينة وأما سرف فمن عمل مكة على ستة أميال وقيل
~~سبعة وقيل تسعة وقيل اثنا عشر انتهى.
# وأما الربذة فهي بفتح الراء وفتح الموحدة وبعدها ذال معجمة قال في فتح
~~الباري موضع معروف
# PageV06P007
# بين مكة والمدينة انتهى.
# وقال الزركشي في كتاب العلم من حاشية البخاري موضع على ثلاث مراحل من
~~المدينة انتهى.
# قال ابن عبد السلام المالكي قال البكري الربذة هي التي جعلها عمر حمى
~~لإبل الصدقة وكان حماه الذي حماه بريدا في بريد قال ثم تزيدت الولاة في
~~الحمى أضعافا ثم أبيحت الأحمية في أيام المهدي فلم يحمها أحد وحمى عمر -
~~رضي الله عنه - صرفة وزاد فيه عثمان انتهى.
# وقال في النوادر وحمى أبو بكر - رضي الله عنه - الربذة لما يحمل عليه في
~~سبيل الله نحو خمسة أميال في مثلها وحمى ذلك عمر لإبل الصدقة التي يحمل
~~عليها في سبيل الله وحمى أيضا الشرف انتهى.
# (الثامن) ذكر الرافعي في الشرح الكبير الحديث السابق بلفظ «أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - حمى النقيع لإبل الصدقة ونعم الجزية» قال الحافظ ابن حجر
~~في تخريج أحاديثه بعد أن ذكر روايات الحديث تبين بهذا أن قوله لإبل الصدقة
~~ونعم الجزية مدرج ليس في أصل الخبر انتهى والله أعلم.
# (التاسع) قال المصنف في التوضيح انظر ما في الحديث من قوله حمى النقيع
~~كما ذكر المصنف يعني ابن الحاجب وذكره الجوهري رباعيا فقال أحميت المكان
~~جعلته حمى انتهى.
# (قلت) ليس في كلامه ما يقتضي أنه لا يستعمل منه إلا الرباعي ونصه حميته
~~أي دفعت عنه وهذا شيء حمى على فعل أي محظور لا يقرب وأحميت المكان جعلته
~~حمى انتهى.
# وقال في القاموس حمى الشيء يحميه حميا وحماية بالكسر ومحمية منعه وكلأ
~~حمى كرضا محمي ثم قال وأحمى المكان جعله حمى لا يقرب انتهى. وقال في ms4383
~~المشارق الحمى بكسر الحاء مقصور الممنوع من الرعي تقول حميت الحمى فإذا
~~امتنع منه قلت أحميته ومنه قولهم حميت الماء القوم أي منعتهم انتهى. فعلم
~~من كلامه في المشارق أنه يقال حميته بالفعل الثلاثي وأنه لا يقال أحميته
~~بالرباعي إلا بعد امتناع الناس منه والله أعلم.
# (العاشر) قوله لا حمى بلا تنوين وفي بعض الروايات بالتنوين قال الكرماني
~~فتكون - حينئذ - لا بمعنى ليس أي فتكون للاستغراق على الأول بخلاف الثاني.
# (الحادي عشر) قال الشافعية وينبغي للوالي إذا حمى أن يجعل للحمى حافظا
~~يمنع أهل القوة من الرعي فيه ويأذن للضعيف والعاجز فإن دخله أحد من أهل
~~القوة ورعى منع ولا غرم عليه ولا تعزير انتهى.
# (قلت) وهو ظاهر وكلام أهل المذهب يقتضيه فقد قال ابن عبد السلام والمصنف
~~في التوضيح وقد صح أن عمر - رضي الله عنه - قال لهني حين ولاه على الحمى
~~أدخل رب الصريمة والغنيمة وإياي ونعم ابن عوف وابن عفان اه. إلا أن قولهم
~~لا تعزير عليه فيه نظر والظاهر أن من بلغه النهي وتعدى بعد ذلك ورعى في
~~الحمى فللإمام أن يعزره بالزجر أو التهديد فإن تكررت المخالفة فيعزره
~~بالضرب وقولهم لا غرم عليه ظاهر لا شك فيه والله أعلم.
# وما ذكره ابن عبد السلام عن عمر - رضي الله عنه - هو ما رواه مالك - رضي
~~الله عنه - في آخر جامع الموطإ في باب ما يتقى من دعوة المظلوم عن زيد بن
~~أسلم عن أبيه أن عمر بن الخطاب استعمل مولى له يدعى هنيا على الحمى فقال يا
~~هني اضمم جناحك عن الناس واتق دعوة المظلوم فإن دعوة المظلوم مجابة وأدخل
~~رب الصريمة والغنيمة وإياي ونعم ابن عوف وابن عفان فإنهما إن تهلك مواشيهما
~~يرجعان إلى المدينة إلى زرع ونخيل وإن رب الصريمة والغنيمة إن تهلك ماشيته
~~يأت ببنيه فيقول يا أمير المؤمنين يا أمير المؤمنين أفتاركهم أنا - لا أبا
~~لك - فالماء والكلأ أيسر علي من الذهب والورق وأيم الله إنهم لا يرون أني
~~قد ظلمتهم إنها ms4384 لبلادهم ومياههم قاتلوا في الجاهلية وأسلموا عليه في
~~الإسلام والذي نفسي بيده لولا المال الذي أحمل عليه في سبيل الله ما حميت
~~عليهم من بلادهم شبرا انتهى.
# (الثاني عشر) هذا الحديث رواه البخاري في كتاب الجهاد عن إسماعيل يعني
~~ابن أبي أويس عن مالك وقال الحافظ ابن حجر في فتح الباري وهذا الحديث
# PageV06P008
# ليس في الموطإ قال الدارقطني في غرائب مالك هو حديث غريب صحيح انتهى.
# (قلت) وهذا من الأمر العجيب فإن الحديث موجود في جميع نسخ الموطإ وشروحه
~~والله أعلم.
# (الثالث عشر) قوله مولى له يدعى هنيا هو بضم الهاء وفتح النون وتشديد
~~الياء قال النووي في تهذيب الأسماء واللغات هكذا ضبطه ابن ماكولا وغيره من
~~أهل الإتقان وكذا ضبطناه في صحيح البخاري والمهذب وغيرهما قال ورأيت بخط من
~~لا تحقيق له أنه يقال أيضا بالهمز وهذا خطأ ظاهر نبهت عليه لئلا يغتر به
~~روي هني عن أبي بكر وعمر ومعاوية وعمرو بن العاص - رضي الله عنهم - انتهى.
# وقال في فتح الباري قوله يدعى هنيا بالنون مصغرا من غير همز وقد يهمز
~~وهذا المولى لم أر من ذكره في الصحابة مع إدراكه. وقوله على الحمى قال في
~~فتح الباري بين ابن سعد أنه كان على حمى الربذة وقوله اضمم جناحك عن الناس
~~أي اكفف يدك عن ظلمهم في المال والبدن والجناح اليد قال الله تعالى {واضمم
~~إليك جناحك} [القصص: 32] وفي رواية البخاري اضمم جناحك عن المسلمين قال في
~~فتح الباري وفي رواية معن عن مالك عند الدارقطني في الغرائب اضمم جناحك
~~للناس وعلى هذا استرهم بجناحك وهو كناية عن الرحمة والشفقة وقوله في هذه
~~الرواية اضمم جناحك للناس لعله على الناس فإني رأيته كذلك.
# وقال ابن عرفة قال أبو عمر قوله اضمم جناحك يقول لا تستطل على أحد لمكانك
~~مني وقوله واتق دعوة المظلوم كناية لطيفة عن النهي عن الظلم وهكذا رأيته في
~~نسخ البخاري وذكره في فتح الباري بلفظ واتق دعوة المسلمين ثم قال وفي رواية
~~الإسماعيلي والدارقطني ms4385 وأبي نعيم دعوة المظلوم وقوله فإن دعوة المظلوم
~~مجابة هكذا في نسخ الموطإ ولفظ البخاري فإن دعوة المظلوم مستجابة وقوله
~~وأدخل رب الصريمة والغنيمة أدخل بهمزة قطع مفتوحة وكسر الخاء المعجمة
~~ومتعلق الإدخال محذوف والمراد المرعى والصريمة بضم الصاد المهملة مصغر
~~الصرمة بكسر الصاد وهي القطعة من الإبل نحو الثلاثين قاله في الصحاح وقال
~~الإسنوي في المهمات في كتاب إحياء الموات ما بين العشرة إلى الثلاثين من
~~الإبل خاصة وقال في القاموس ما بين العشرة إلى الثلاثين أو إلى الخمسين أو
~~الأربعين أو ما بين العشرة إلى الأربعين أو ما بين عشرة إلى بضع عشرة
~~والغنيمة على وزن الصريمة مصغر أيضا هي ما بين الأربعين إلى المائتين قاله
~~الإسنوي أيضا وقوله وإياي ونعم ابن عوف وابن عفان فيه تحذير المتكلم نفسه
~~وهو شاذ لا يقاس عليه عند جمهور النحويين قال الإسنوي وقد وقع للرافعي
~~وغيره بالكاف والوارد في رواية الشافعي وغيره إنما هو بالياء وابن عوف هو
~~عبد الرحمن وابن عفان هو عثمان - رضي الله عنهما - وخصهما بالذكر على طريق
~~المثال لكثرة نعمهما لأنهما من مياسير الصحابة قال في فتح الباري ولم يرد
~~منعهما ألبتة وأنه أراد أنه إذا لم يسع المرعى إلا نعم أحد الفريقين فنعم
~~المقلين أولى فنهاه عن إيثارهما على غيرهما أو تقديمهما قبل غيرهما وقد بين
~~حكمة ذلك انتهى.
# (قلت) ظاهر الخبر أنه أراد منع نعمهما ليتوفر المرعى لإبل الصدقة فتأمله
~~وقوله يأتني ببنيه كذا في أكثر نسخ الموطإ يأتني بحذف الياء للجزم في جواب
~~الشرط وهو الراجح وفي بعض النسخ يأتيني بإثبات الياء وهو ضعيف وقوله ببنيته
~~كذا في نسخ الموطإ بالنون قبل المثناة تحت جمع ابن وهي رواية الكشميهني في
~~البخاري ووقع عند أكثر رواة البخاري ببيته بالتاء التحتية ثم الفوقية بلفظ
~~البيت والمعنى متقارب وقوله فيقول يا أمير المؤمنين مقول القول محذوف
~~لدلالة السياق عليه ولأنه لا يتعين في لفظ مخصوص نحو يا أمير المؤمنين أنا
~~فقير أنا محتاج إلى كذا وقوله أفتاركهم ms4386 أنا استفهام إنكاري أي لا أتركهم
~~محتاجين وقوله لا أبا لك بفتح الموحدة من غير تنوين ثم اختلف فيه فعند
~~سيبويه والجمهور
# PageV06P009
# أنه مضاف واللام زائدة مؤكدة لمعنى الإضافة وهي معتد بها من حيث إن اسم
~~لا لا يضاف لمعرفة فاللام لصورة الإضافة وغير معتد بها من حيث إن ما قبلها
~~منصوب بالألف واللام وإنما ينصب بها إذا كان مضافا ويشكل عليهم لا أبا لي
~~بالألف واللام فإنه لا ينصب بالألف إذا أضيف للياء وقال ابن الحاجب وابن
~~مالك أنه شبيه بالمضاف ويشكل على قولهما حذف التنوين وسمع من قولهم لا أباك
~~بدون لام وهو مشكل وظاهر كلامهم أنه لم يسمع لا أبا لك ولو سمع لأمكن
~~توجيهه بأنه شبيه بالمضاف والخبر على هذه الأوجه محذوف وسمع من كلامهم لا
~~أبا لك بالبناء على الفتح وهو القياس وقوله لك هو الخبر على هذا الوجه ولو
~~قال لا أب لك بالرفع والتنوين صح وهذا اللفظ ظاهره الدعاء عليه؛ قال في فتح
~~الباري وهو على المجاز لا على الحقيقة وقوله إنهم ليرون قال في فتح الباري
~~بضم التحتية أوله بمعنى الظن وبفتحها بمعنى الاعتقاد قوله أني قد ظلمتهم.
# (فرع) قال ابن حجر قال ابن التين يريد أرباب المواشي الكثيرة والذي يظهر
~~لي أنه أراد أرباب المواشي القليلة لأنهم الأكثر وهم أهل تلك البلاد من
~~نواحي المدينة ويدل على ذلك قوله إنها لبلادهم وقد أخرج ابن سعد في الطبقات
~~أن عمر - رضي الله عنه - أتاه رجل من أهل البادية فقال يا أمير المؤمنين
~~بلادنا قاتلنا عليها في الجاهلية وأسلمنا عليها في الإسلام ثم تحمى علينا
~~فجعل عمر ينفخ ويفتل شاربه وأخرج الدارقطني في غرائب مالك نحوه وزاد فلما
~~رأى الرجل ذلك ألح عليه فلما أكثر عليه قال - رضي الله عنه - المال مال
~~الله والعباد عباد الله والأرض أرض الله ما أنا بفاعل انتهى.
# (قلت) والظاهر أن الضمير في يرون يعود إلى أصحاب المواشي الممنوعين سواء
~~كانت مواشيهم كثيرة أو قليلة ثم قال في ms4387 فتح الباري وقال ابن المنير لم يدخل
~~ابن عفان ولا ابن عوف في قوله قاتلوا عليها في الجاهلية فالكلام عائد على
~~عموم أهل المدينة لا عليها انتهى.
# قال الشيخ ابن أبي زيد في النوادر وقال عمر - رضي الله عنه - لرجل من
~~العرب عاتبه في الحمى بلاد الله حميت لمال الله انتهى. وقوله لولا المال
~~الذي أحمل عليه في سبيل الله قال في فتح الباري أي من الإبل التي كان يحمل
~~عليها من لا يجد مركبا وجاء عن مالك أن عدة ما كان في الحمى في عهد عمر بلغ
~~أربعين ألفا من إبل وخيل بينها انتهى وقال الإسنوي قوله لولا المال الذي
~~أحمل عليه أي الخيل التي أعددتها لأحمل عليها من لا مركوب له قال مالك -
~~رضي الله عنه - وكانت عدتها أربعين ألفا انتهى. وهو مخالف لما ذكره في فتح
~~الباري.
# (الرابع عشر) قال ابن عرفة قال أبو عمر فيه ما كان عليه عمر فيه من التقى
~~وأنه لا يخاف في الله لومة لائم لأنه لم يداهن عثمان ولا عبد الرحمن وآثر
~~المساكين والضعفاء وبين وجه ذلك وامتثل قوله - صلى الله عليه وسلم - لا حمى
~~إلا لله ولرسوله يعني إبل الصدقة اه قال ابن عرفة لما ذكر عن الباجي أنه
~~يحمي لماشية الصدقة قلت يقوم منه طول تأخير صرف الزكاة إذا كان لتأخير
~~مصرفها انتهى.
# (الخامس عشر) قال الشافعية أن ما حماه الرسول - صلى الله عليه وسلم - لا
~~ينقض فلا ينقض حمى النقيع وأما ما حماه غيره من الولاة فيجوز نقضه لمصلحة
~~وسواء كان الناقض هو الذي حماه أو غيره (قلت) هذا ظاهر إن ثبت أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - لما حمى النقيع أمر أن يجعل ذلك حمى للمسلمين دائما وأما
~~إذا حماه في سنة من السنين ولم يفهم أن ذلك حكم مستمر فالظاهر أنه لا يلزم
~~استمراره ولو ثبت ذلك لاستمر عمل الخلفاء بعده على حمى ذلك الموضع وقد تقدم
~~أن الصديق - رضي الله عنه - حمى الربذة وكذلك عمر - رضي ms4388 الله عنه - فتأمله
~~والله أعلم.
# ص (وإن مسلما إن قرب) ش ظاهره أن الذمي يحمى في القريب بإذن الإمام وهذا
~~ليس بمنصوص للمتقدمين قال ابن عبد السلام لكن ركن إليه الباجي وفي المسألة
~~قول
# PageV06P010
# ثان لابن القصار قال للإمام أن يأذن لأهل الذمة في الموات قال في التوضيح
~~ولم يفرق بين قريب ولا بعيد وفيها قول ثالث قال ابن عبد السلام وهو المنصوص
~~للمتقدمين ابن عرفة وهو المشهور إن حكمهم في البعيد حكم المسلمين والقريب
~~ليس لهم أن يحموه ولو أذن الإمام والقريب هو حريم العمارة مما يلحقونه غدوا
~~ورواحا قاله في التوضيح وقاله في الجواهر ونصه وأما البعيد فلا يفتقر إلى
~~إذن الإمام فيه وهو ما كان خارجا عما يحتاجه أهل العمران من محتطب ومرعى
~~مما العادة أن الرعاء يصلون إليه ثم يعودون إلى منازلهم فيبيتون بها ويحتطب
~~المحتطب ثم يعود إلى منزله انتهى.
# وقال ابن رشد في رسم الدور من سماع يحيى في كتاب السداد والأنهار وحد
~~البعيد من العمران الذي يكون لمن أحياه دون إذن الإمام ما لم ينته إليه
~~مسرح العمران واحتطاب المحتطبين إذا رجعوا إلى المبيت في مواضعهم من
~~العمران انتهى.
# (تنبيه) يعترض على المؤلف بما اعترض به على ابن الحاجب لأن المؤلف قد قدم
~~أن القرب من وجوه الاختصاص فلا يكون القريب مواتا إذ الموات ما انفك عن
~~الاختصاص فلا يتصور في القريب إحياء لأن الإحياء إنما يكون في الموات
~~والظاهر أن مراد المؤلف أن حريم العمارة مانع من الإحياء بغير إذن الإمام
~~ثم ينظر فيه أي في حريم العمارة فإن كان فيه ضرر فلا يجوز إحياؤه ولا يبيحه
~~الإمام وما لم يكن فيه ضرر فإنه يجوز إحياؤه بإذن الإمام ويكون الموات على
~~ثلاثة أقسام كما قال ابن رشد في رسم الدور من سماع يحيى من كتاب السداد
~~والأنهار.
# ونصه: الموات الذي يستحقه الناس بالإحياء لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «من أحيا أرضا ميتة فهي له» هي الأرض التي لا نبات فيها قال ms4389 ذلك
~~مالك - رحمه الله - في رواية ابن غانم عنه بدليل قوله تعالى {والله أنزل من
~~السماء ماء فأحيا به الأرض بعد موتها} [النحل: 65] فلا يصح الإحياء إلا في
~~البوار ثم قال وحكم إحياء الموات يختلف باختلاف مواضعه وهي على ثلاثة أوجه
~~بعيد من العمران وقريب منه لا ضرر على أحد في إحيائه وقريب منه في إحيائه
~~ضرر على من يختص بالانتفاع به. فأما البعيد من العمران فلا يحتاج في إحيائه
~~إلى استئذان الإمام إلا على طريق الاستحباب على ما حكى ابن حبيب عن مطرف
~~وابن الماجشون وأما القريب منه الذي لا ضرر في إحيائه على أحد فلا يجوز
~~إحياؤه إلا بإذن الإمام على المشهور في المذهب وقيل إن استئذان الإمام في
~~ذلك مستحب وليس بواجب واختلف إن وقع بإذنه على القول بأنه لا يجوز إلا
~~بإذنه قيل يمضي مراعاة للخلاف وهو قول المغيرة وأصبغ وأشهب وقيل إنه يخرج
~~منه ويكون له قيمة بنيانه منقوضا وهو القياس ولو قيل إنه يكون له قيمته
~~قائما للشبهة في ذلك لكان له وجه. وأما القريب منه الذي في إحيائه ضرر
~~كالأفنية التي يكون أخذ شيء منها ضررا بالطريق وشبه ذلك فلا يجوز إحياؤه
~~بحال ولا يبيحه الإمام انتهى.
# وقد تقدم عنه وقال في الرسم الذي قبله ما نصه على ما اختصره ابن عرفة قال
~~ابن حبيب الشعاري المجاورة للقرى والمتوسطة بينها لا يقطع الإمام منها شيئا
~~لأنها ليست كالعفاء من الأرض التي لعامة المسلمين إنما هي حق من حقوقهم
~~كالساحة للدور وإنما العفاء ما بعد وتعقب الفضل قوله فقال وأين يقطع الإمام
~~إلا فيما قرب من العمران وهو لا يلزم لأنه إنما أراد الشعاري القريبة من
~~القرى جدا لأن إقطاعها ضرر بهم في قطع مرافقهم منها التي كانوا يختصون بها
~~لقربهم على ما سنذكره في رسم الدور انتهى. والذي في رسم الدور وهو ما تقدم
~~والشعاري هي الشجر المختلط أو الأرض ذات الشجر كذا فسرها أهل اللغة فعلى
~~هذا إنما يمتنع من إحياء القريب ms4390 الذي في إحيائه ضرر وأما ما لا ضرر في
~~إحيائه فلا يمنع من ذلك ولو كان قريبا إلا أنه لا يجوز إحياؤه
# PageV06P011
# إلا بإذن الإمام على المشهور والله أعلم.
# (فرع) قال في المدخل لا يجوز لأحد البناء على شاطئ النهر للسكنى ولا
~~لغيرها إلا القناطر المحتاج إليها انتهى.
# ص (وافتقر لإذن)
# ش: أي وافتقر إحياء الموات لإذن الإمام.
# (فرع) قال ابن رشد في كتاب السداد والأنهار في شرح المسألة الثالثة من
~~سماع أشهب وليس للعامل أن يقطع شيئا من الموات إلا بإذن الإمام انتهى
# ص (أو جعله متعديا)
# ش: قال ابن عبد السلام فإذا فرعنا على القول الأول وهو المشهور من أن
~~القريب الذي لا ضرر فيه يفتقر إلى إذن الإمام فإذا أحياه أحد من غير
~~استئذان تعقب الإمام ما فعله هذا فإن رأى إمضاءه أمضاه وإن لم ير ذلك أخذه
~~منه وأعطاه قيمة ما صنعه منقوضا إن رده لبيت المال وإن شاء كلفه بهدمه وإن
~~شاء أقطعه لغيره فكان لذلك الذي أقطعه إياه الإمام أن يأمر هذا بما كان
~~الإمام يأمره به وهذا هو الذي أجمله المؤلف يعني ابن الحاجب بقوله أو جعله
~~متعديا انتهى كلام ابن عبد السلام ومثله يقال على كلام المؤلف وقال في
~~التوضيح المشهور ما قاله المؤلف يعني ابن الحاجب وهو قول مالك وابن القاسم
~~أن للإمام إمضاءه أو جعله متعديا فيعطي قيمة بنائه مقلوعا ورأى اللخمي أنه
~~يعطي قيمته قائما للشبهة اللخمي قال مطرف وابن الماجشون الإمام مخير بين
~~أربعة أوجه إن رأى أن يقره له أو للمسلمين أو يعطيه قيمته منقوضا أو يأمره
~~بقلعه أو يقطعه لغيره ويكون للأول قيمته منقوضا ابن رشد وهو القياس وقال في
~~موضع آخر وهو معنى ما في المدونة انتهى.
# وظاهر كلام التوضيح أن كلام مطرف وابن الماجشون خلاف المشهور والظاهر أنه
~~تفسير لقول مالك كما قال ابن عبد السلام وكما يظهر من قول ابن رشد والله
~~أعلم.
# (تنبيه) لا ينبغي أن يفهم من قول المصنف وابن الحاجب ms4391 أو جعله متعديا أنه
~~يرجع عليه بالغلة بل ظاهر نصوصهم أنه لا يرجع عليه بالغلة بل تقدم في كلام
~~التوضيح أن اللخمي رأى أن تكون له قيمة البناء قائما للشبهة ونقل ابن عرفة
~~عن ابن رشد أنه قال له قيمته منقوضا قال ولو قيل قائما للشبهة لكان له وجه
~~انتهى.
# ص (وقضاء دين)
# ش:
# PageV06P012
# يعني أنه يجوز قضاء الدين في المسجد لأنه معروف بخلاف البيع والصرف قال
~~الطرطوشي في كتاب البدع أراد بالقضاء المعتاد الذي فيه يسير العمل وقليل
~~العين وأما لو كان قضاء بمال جسيم يحتاج المؤنة والوزن والانتقاد ويكثر فيه
~~العمل فإنه مكروه.
# (فرع) قال في أواخر كتاب الجامع من الذخيرة قال مالك وينهى السؤال عن
~~السؤال في المسجد والصدقة في المسجد غير محرمة انتهى. وقال ابن ناجي في شرح
~~قول الرسالة ويكره العمل في المساجد إلى آخره ينبغي أن تنزه المساجد عن
~~البيع والشراء واستخف في البيان قضاء الدين وكتب الحق فيه ما لم يطل وإنشاد
~~الضالة وعمل الصناعة والسؤال قال ابن عبد الحكم في النوادر من سأل فلا يعطى
~~وأمر بحرمانهم وردهم خائبين قال التادلي كان الشيخ أبو عبد الله محمد بن
~~عمران يغلظ عليهم في النهي وربما أمر بإخراجهم إلى السجن وكان بعض الشيوخ
~~على العكس منه فيرفق بهم ويسأل عن أحوالهم ويتصدق عليهم فالأول تصرف بالشرع
~~والثاني بعين الحقيقة انتهى.
# وقال في الإكمال لما تكلم على قوله صلى الله عليه وسلم «إنما بنيت
~~المساجد لما بنيت له» قال بعض شيوخنا إنما يمنع في المساجد من عمل الصناعات
~~ما يختص بمنفعة آحاد الناس مما يتكسب به فلا يتخذ المسجد متجرا فأما إن
~~كانت لما يشمل المسلمين في دينهم مثل المثاقفة وإصلاح آلات الجهاد مما لا
~~مهنة في عمله للمسجد فلا بأس به انتهى.
# (فرع) قال في الذخيرة ويجعل الماء العذب في المساجد وكان في مسجد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - انتهى.
# ص (وإناء لبول إن خاف سبعا)
# ش: قال ابن العربي وكذلك الغريب إذا ms4392 لم يجد أين يدخل دابته فإنه يدخلها
~~في المسجد إذا خاف عليها من اللصوص انتهى.
# ص (ومنع عكسه)
# ش: تقدم الكلام على هذه المسألة في باب الإجارة عند قول المصنف وسكنى
~~فوقه بما فيه كفاية.
# (فرع) قال ابن رشد في رسم نذر سنة من سماع ابن القاسم من كتاب الجامع لا
~~خلاف أن لظاهر المسجد من الحرمة ما للمسجد ولا يورث المسجد ولا البنيان
~~الذي فوقه ويورث البنيان الذي تحته وإنما اختلف في صلاة الجمعة عليه هل
~~تكره ابتداء وتصح إن فعلت أو لا تصح ويعيد أبدا والله أعلم.
# ص (كإخراج ريح)
# ش: عده المصنف في المحرمات وقال ابن العربي في عارضته في باب تطييب
~~المساجد في شرح قول عائشة «أمر - عليه الصلاة والسلام - ببناء المساجد وأن
~~تنظف وتطيب» ونظافتها أن لا تبقى فيها قمامة من الخرق والقذى والعيدان وليس
~~من ذلك الحدث يكون فيه من ريح أو صوت ولا يناقض تنظيفه تعليق قنو فيه من
~~ثمر يأكله المساكين ولا أكل ما فيه إذا وضع لقاطة أو سقاطة ما يأكل في حجره
~~أو كمه انتهى.
# وقال في باب المشي إلى المسجد وانتظار الصلاة فيه في شرح قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «لا تزال الملائكة تصلي على أحدكم ما دام في المسجد اللهم اغفر
~~له اللهم ارحمه ما لم يحدث» قال رجل من حضرموت لأبي هريرة ما الحدث؟ قال:
~~فساء أو ضراط. فيه دليل على جواز إرسالهما في المسجد كما يرسله في بيته إذا
~~احتاج إلى ذلك وأن المسجد إنما ينزه عن نجاسة عينية انتهى.
# ص (ومكث بنجس)
# ش: هذا الذي صدر به ابن شعبان قال في التوضيح قال في
# PageV06P013
# مختصر ما ليس في المختصر ويجب على من رأى في ثوبه دما كثيرا في الصلاة أن
~~يخرج من المسجد ولا يخلعه فيه قال وقد قيل يخلعه ويتركه بين يديه ويغطي
~~الدم انتهى.
# وقال القلشاني في شرح الرسالة من رأى بثوبه كثير دم فقال ابن شعبان يخرج
~~من المسجد ولو كان في ms4393 صلاة وقال غيره ينزعه ويتركه بين يديه ساترا نجاسته
~~ببعضه وقال القلشاني قلت وعليهما الخلاف في إدخال النعل الذي لحقته نجاسة
~~في محفظة أو ملفوفة في خرقة كثيفة انتهى.
# وقال الأقفهسي قال الجزولي ودخول المسجد بالثوب النجس مكروه وكذلك نعليه
~~إذا كان فيهما نجاسة فلا يدخلهما المسجد حتى يحكهما ولا يغسلهما فإن ذلك
~~يفسدهما انتهى.
# فما ذكره من الكراهة مخالف لما مشى عليه المصنف وأما ما ذكره فظاهر ولا
~~ينبغي أن يكون خلافا والله أعلم.
# ص (وبيع)
# ش: أي يكره البيع في المسجد وفي جامع الذخيرة وجوز مالك أن يساوم رجلا
~~ثوبا عليه أو سلعة تقدمت رؤيتها انتهى.
# وقال الجزولي في شرح الرسالة ولا يجوز البيع في المسجد ولا الشراء واختلف
~~إذا رأى سلعة خارج المسجد هل يجوز أن يعقد البيع في المسجد أم لا قولان من
~~غير سمسار وأما البيع بالسمسار فيه فممنوع باتفاق فإن وقع البيع في المسجد
~~فقال ابن بطال الإجماع على أنه لا يفسخ وأنه ماض انتهى من باب السلام
~~والاستئذان وانظره في الاعتكاف وقال الشيخ يوسف بن عمر وإن حضرت السلعة
~~والسوام فذلك حرام انتهى أوله بالمعنى.
# ص (وإنشاد ضالة)
# ش: قال الطرطوشي في كتاب البدع ولو لم يرفع بذلك صوته ولكن يسأل عن ذلك
~~جلساءه غير رافع صوته فلا بأس بذلك لأنه
# PageV06P014
# من جنس المحادثة وذلك غير ممنوع انتهى. يريد غير مكروه كما يفهم من
~~كلامه.
# (فرع) قال القرطبي في شرح مسلم في قوله إن عمر مر بحسان ينشد الشعر في
~~المسجد فلحظ إليه قال أي أومأ إليه بعينه أن اسكت وهذا يدل على أن عمر كان
~~يكره إنشاد الشعر في المسجد وكان قد بنى رحبة في خارج المسجد وقال من أراد
~~أن يلغط أو ينشد شعرا فليخرج إلى هذه الرحبة وقد اختلف في ذلك فمن مانع
~~مطلقا ومن مجيز مطلقا والأولى التفصيل فما كان يقتضي الثناء على الله تعالى
~~أو على رسوله أو الذب عنهما كما كان شعر حسان أو يتضمن الحث على ms4394 الخير فهو
~~حسن في المساجد وغيرها وما لم يكن كذلك لم يجز لأن الشعر لا يخلو في الغالب
~~عن الكذب والفواحش والتزيين بالباطل ولو سلم من ذلك فأقل ما فيه اللغو
~~والهذر والمساجد منزهة عن ذلك لقوله تعالى {في بيوت أذن الله أن ترفع ويذكر
~~فيها اسمه} [النور: 36] ولقوله - عليه السلام - «إن هذه المساجد لا يصلح
~~فيها شيء من كلام الناس إنما هي للذكر والصلاة وقراءة القرآن» انتهى.
### | [فرع كتابة المصاحف في المساجد]
# (فرع) قال الطرطوشي في الكتاب المذكور ولم أر لمالك شيئا في كتابة
~~المصاحف في المساجد قال وأما الرجل المتقي الذي يصون المسجد ويكتب المصاحف
~~فظاهره الجواز انتهى.
### | [فرع الوضوء في المسجد]
# (فرع) وأما الوضوء في المسجد فقال الفاكهاني في شرح الرسالة في قوله
~~ويكره العمل في المساجد من خياطة ونحوها حكى الباجي في الوضوء في صحن
~~المسجد قولين والقولان في الواضحة أيضا قال ابن بشير رأيت بعض أشياخي توضأ
~~في المسجد وأظنه بلع المضمضة والاستنشاق أو كلاما هذا معناه انتهى.
# وقال في آخر سماع موسى من كتاب الطهارة سئل ابن القاسم في الذي يتوضأ في
~~صحن المسجد وضوءا طاهرا فقال لا بأس بذلك وتركه أحب إلي وسئل عنها سحنون
~~فقال لا يجوز قال ابن رشد لا وجه للتخفيف في ذلك وقول سحنون لا يجوز أحسن
~~لقوله تعالى {في بيوت أذن الله أن ترفع} [النور: 36] فواجب أن ترفع وتنزه
~~عن أن يتوضأ فيها لما يسقط فيها من غسل الأعضاء من أوساخ ولتمضمضه فيه أيضا
~~وقد يحتاج إلى الصلاة في ذلك الموضع فيتأذى المصلي بالماء المهراق فيه وقد
~~روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «اجعلوا مطاهركم على أبواب
~~مساجدكم» ولقد كره مالك أن يتوضأ رجل في المسجد وأن يسقط وضوءه في طست وذكر
~~أن هشاما فعله فأنكر الناس ذلك عليه ونقله ابن عرفة في كتاب الصلاة وقال
~~ابن ناجي في شرح الرسالة في هذا المحل قال الباجي واختلف أصحابنا في الوضوء
~~فأجازه ابن القاسم في صحنه ms4395 في رواية موسى بن معاوية وكرهه سحنون لما في ذلك
~~من مج الريق في المسجد قال الباجي ورحاب المسجد كالمسجد في التنزيه انتهى.
# قال في المدخل في الكلام على الإمام والبدع المحدثة في المسجد لما تكلم
~~على الخلاوي المبنية على سطح المسجد وقد منع علماؤنا الوضوء في المسجد ومن
~~كان ساكنا في سطوحه فإنه يتوضأ فيه وذلك ممنوع كما لو توضأ داخل المسجد لأن
~~حرمة سطحه كحرمته واختلف في الخطيب إذا أحدث أثناء خطبته أو بعد فراغه هل
~~يجوز له أن يتوضأ في المسجد فروى ابن القاسم أنه لا بأس أن يتوضأ في المسجد
~~في صحنه وضوءا طاهرا وكرهه مالك وإن كان في طست ومن يتوضأ في سطحه أو في
~~البيوت التي فيه إنما يتوضأ في داخل المسجد وذلك ممنوع انتهى.
# وظاهره أنه حرام لا يجوز وأن الخلاف إنما هو في الخطيب فانظره مع ما
~~تقدم. قال الزركشي من الشافعية في أحكام المساجد.
# الثامن قال ابن المنذر أباح كل من يحفظ عنه العلم الوضوء في المسجد أن لا
~~يتوضأ في مكان يتأذى الناس به فإنه مكروه ويشترط أن لا يحصل تمخط
~~بالاستنشاق ولا بصاق بالمضمضة ونحو ذلك من التنخم وإلا فينتهي إلى التحريم
~~وحكى المازري
# PageV06P015
# عن بعضهم الجواز مع ذلك لأن البصاق إذا خالطه الماء صار في حكم المستهلك
~~فكان كما تقدم وهو يقتضي أنه مع بقاء العين يحرم ولا شك فيه، قال وينبغي أن
~~يبلع الماء الذي يتمضمض به للخلاص من ذلك وتحصل به سنة المضمضة ثم قال وحكي
~~عن مالك كراهته تنزيها للمسجد انظر بقية كلامه
# ص (ولذي ماجل وبئر) ش نبه بقوله ماجل وبئر على أنه لا فرق بين ما ينقص
~~بالاغتراف ولا يخلفه غيره كالماجل أو يخلفه غيره كالبئر.
# ص (بهدم بئر)
# ش: هو متعلق بقوله خيف فيفهم منه أنه زرع على ماء وأنه لو زرع على غير
~~أصل لم يجب على جاره دفع فضل مائه له وهو كذلك قال في المدونة في كتاب حريم
~~الآبار ms4396 ولو حرث جار لك على غير أصل ماء له فلك منعه أن يسقي بفضل ماء بئرك
~~التي في أرضك إلا بثمن إن شئت أبو الحسن قالوا هذا إذا كان له ثمن ابن يونس
~~أما إذا كان لا ثمن له ولا ينتفع صاحبه بفضله فما الذي يمنع الجار أن يبتدئ
~~الزرع عليه وذكره أبو إسحاق انتهى.
# وقال ابن رشد في شرح آخر مسألة من نوازل عيسى من كتاب السداد والأنهار من
~~حق من قرب من المياه أن ينتفع بما فضل منها دون ثمن إن لم يجد له صاحبه
~~ثمنا باتفاق وإن وجد فعلى
# PageV06P016
# اختلاف انتهى.
# ص (وإن سال مطر بمباح سقى الأعلى)
# ش: تصوره ظاهر وسئلت عن أرض كانت تشرب بالسيل من قديم الزمان بغير تسبب
~~للماء ثم يمر بعد شربها إلى أرض أسفل منها ثم إن
# PageV06P017
# السيول تكاثرت وعظمت فأحرجت مشربها وأحالت الماء من ممره القديم إلى ممر
~~آخر فصار يسقي السفلى وتعطلت العليا واندرس مشربها مدة سنين فأراد أهل
~~العليا أن يعمروا مشربهم ويتسببوا للماء فمنعهم أهل السفلى فهل لهم ذلك أم؟
~~لا فأجبت أولا لأهل الأرض العليا أن يعمروا مشربهم المندرس وليس لأهل
~~السفلى منعهم من ذلك وليس لأهل الأرض العليا أن يسدوا المشرب الذي أحدثته
~~السيول للماء قبل بلوغه إلى أرضهم لأن الماء غيث يسوقه الله إلى من يشاء
~~قال الله تعالى {ولقد صرفناه بينهم ليذكروا} [الفرقان: 50] يريد المطر فإذا
~~صرفه إلى قوم فلا ينبغي لأحد أن يقطعه عنه ثم حصل عندي توقف في ذلك لكون
~~الأرض التي تسقى أسفل من الأرض الأخرى أما إذا كان المشرب الذي انفتح تشرب
~~به أرض أعلى من أرض هؤلاء الذين يريدون سد المشرب المنفتح فليس لهم ذلك بلا
~~توقف وقطعت السؤال الذي كتبت عليه الجواب أولا والله أعلم، والمسألة في
~~سماع عيسى من كتاب السداد والأنهار ونقله في النوادر ونقله ابن عرفة والله
~~سبحانه أعلم.
### | [كتاب الوقف]
### | [باب وقف مملوك]
# ص (باب صح وقف مملوك)
# ش: قال ابن عرفة الوقف ms4397 مصدرا إعطاء منفعة شيء مدة وجوده لازما بقاؤه في
~~ملك معطيه ولو تقديرا فتخرج عطية الذوات والعارية والعمرى والعبد المخدم
~~حياته يموت قبل موت ربه لعدم لزوم بقائه في ملك معطيه لجواز بيعه برضاه مع
~~معطاه وقول ابن عبد السلام إعطاء منافع على سبيل التأبيد يبطل طرده بالمخدم
~~حياته ولا يرد بأن جواز بيعه ممنوع اندراجه تحت التأبيد لأن التأبيد إنما
~~هو في الإعطاء وهو صادق على المخدم المذكور لا في لزوم بقائه في ملك معطيه
~~وهو اسما ما أعطيت منفعته مدة إلى آخره وصرح الباجي ببقاء ملك المحبس على
~~محبسه وهو لازم تزكية حوائط الإحباس على ملك محبسها وقول اللخمي آخر الشفعة
~~الحبس يسقط ملك المحبس غلط انتهى.
# ويخرج من حد ابن عرفة الحبس غير المؤبد وقد صرح بجوازه ابن الحاجب
~~والمصنف ثم قال ابن عرفة وهو مندوب إليه لأنه من الصدقة ويتعذر عروض وجوبه
~~بخلاف الصدقة انتهى.
# وقال في المقدمات والإحباس سنة قائمة عمل بها رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - والمسلمون من بعده انتهى. وقال في اللباب حكمه الجواز خلافا لأبي
~~حنيفة وحقيقته لغة الحبس وشرعا حبس عين لمن يستوفي منافعهما على التأبيد
~~انتهى. قال النووي وهو مما اختص به المسلمون. قال الشافعي - رضي الله عنه -
~~لم يحبس أهل الجاهلية فيما علمته دارا ولا أرضا تبررا بحبسها وإنما حبس أهل
~~الإسلام انتهى. وقوله مملوك تصوره واضح واحترز به من وقف الإنسان نفسه على
~~نوع ما من العبادات كذا ذكر ابن عبد السلام عن الغزالي ولما كان كلامه
~~شاملا لكل مملوك بين ما هو داخل وما فيه تردد بقوله وإن بأجرة إلى قوله
~~تردد وظاهر كلامه سواء كان مشاعا أو غير مشاع قال ابن الحاجب يصح في العقار
~~المملوك لا المستأجر من الأراضي والديار والحوانيت والحوائط والمساجد
~~والمصانع والآبار والقناطر والمقابر والطرق شائعا وغيره. قال في التوضيح
~~قوله شائعا أو غيره يعني يجوز وقف العقار سواء كان شائعا كما لو وقف نصف
~~دار أو غير شائع ولا يريد ms4398 المصنف أنه يجوز وقف المشاع من غير إذن شريكه فإن
~~ذلك لا يجوز ابتداء أعني فيما لا يقبل القسمة واختلف إن فعل هل ينفذ تحبيسه
~~أم لا وعلى الثاني اقتصر اللخمي آخر الشفعة. قال لأن الشريك لا يقدر على
~~بيع جميعها وإن فسد فيها شيء لم يجد من يصلحه معه واختار ابن زرب الأول
~~اللخمي وإن كانت مما تنقسم جاز له الحبس إذ لا ضرر عليه في ذلك
# وسأل ابن حبيب ابن الماجشون
# PageV06P018
# عمن له شرك في دور ونخل مع قوم فتصدق بحصته من ذلك على أولاده أو غيرهم
~~صدقة محبسة ومنها ما ينقسم ومنها ما لا ينقسم ومن الشركاء من يريد القسم؛
~~قال يقسم بينهم ما انقسم فما أصاب المتصدق منها فهو على التحبيس وما لا
~~ينقسم بيع فما أصاب المتصدق من الثمن في حصته اشترى به ما يكون صدقة محبسة
~~في مثل ما سبلها فيه المتصدق واختلف هل يقضى عليه بذلك انتهى.
# وبعضه في ابن عبد السلام وقال ابن عرفة وإطلاق ابن شاس وابن الحاجب
~~إجازته في الشائع كقولها في آخر الشفعة. قال مالك إن حبس أحد الشريكين في
~~دار حظه منها على رجل وولده وولد ولده فباع شريكه حظه منها فليس له ولا
~~للمحبس عليهم أخذه بالشفعة إلا أن يأخذه بالحبس فيجعله في مثل ما جعل حظه
~~فيه. اللخمي إن كانت الدار تحمل القسم جاز الحبس إذ لا ضرر على شريكه بذلك
~~إن كره البقاء على الشركة قاسم (قلت) هذا على أن القسم تمييز حق وعلى أنه
~~بيع يؤدي إلى بيع الحبس إلا أن يقال الممنوع بيعه ما كان معينا لا المعروض
~~للقسم لأنه كالمأذون في بيعه من محبسه. قال وإن كان مما لا ينقسم فللشريك
~~رد الحبس (قلت) ومثله في نوازل الشعبي. قال وإن كان علو وسفل لرجلين فلرب
~~العلو رد تحبيس ذي السفل لأنه إن فسد منه شيء لم يجد من يصلحه ولرب السفل
~~رد تحبيس ذي العلو للضرر متى وهي منه ما يفسد سفله ms4399 والحائط كالدار فيما
~~ينقسم وما لا ينقسم (قلت) ومثل إطلاقها في تحبيس الشريك في الدار وقع في
~~رسم كتب عليه ذكر حق من سماع ابن القاسم من الشفعة فتكلم فيه ابن رشد بحكم
~~الشفعة وأعرض عن حكم الحبس المشاع
# ولابن سهل عن ابن زرب اختلف أهل العلم فيمن له حصة في دار لا تنقسم
~~فحبسها فقال بعضهم تحبيسه لا ينفذ وأجازه بعضهم وبإجازته أقول ثم ذكر كلام
~~ابن الماجشون ثم قال قلت في جواز تحبيس مشاع ربع ورثوه مشترك فيه مطلقا
~~ووقفه على إذن شريكه فيما لا ينقسم وإلا بطل ثالثها يجوز مطلقا أو يجعل ثمن
~~الحظ المحبس مما لا ينقسم مثل ما حبسه فيه لظاهرها مع ظاهر سماع ابن القاسم
~~ونص ابن زرب عن اللخمي والمذهب وابن حبيب مع ابن الماجشون ويتخرج القول
~~بالجواز في العلو والسفل انتهى.
# وأقوى الأقوال الثاني لجعله اللخمي المذهب ابن عرفة المتيطي إن أقر بعض
~~الورثة بتحبيس ربع نفذ إقراره في حظه فقط (قلت) مثله في النوادر لعبد الملك
~~وظاهره نفوذه مطلقا ولو كان فيما لا ينقسم وهذا على القول بجوازه مطلقا في
~~تحبيس المشاع واضح وعلى وقفه على إذن شريكه فيه نظر. قال وأشد ما على
~~المنكر الحلف على أنه لا يعرف أن المحبس حبس عليهم (قلت) يريد إن كان ممن
~~يظن به العلم. قال وليس له رد اليمين لأن الحبس لا يملك ملك المبيع لأن
~~مصيره للأعقاب والمرجع ولا يحلف أحد عن أحد ولو نكل إذا ردت اليمين عليه لم
~~يبطل الحبس عليه بنكوله فهذه وجوه تمنع رد اليمين في الحبس والباجي اختلف
~~هل على المنكر يمين فقال بعضهم عليه اليمين وبعضهم لا يمين عليه ابن زرب
~~نزلت في رجل حبس مالا وثبت حوزه فادعى بعض ورثته أن الحبس رجع إليه وسكن
~~فيه حتى مات وأراد تحليف المحبس عليهم فقلت لا يمين عليهم وقال بعض فقهاء
~~عصرنا عليهم اليمين وهو عندي خطأ انتهى.
# وقول ابن الحاجب والمقابر نقله ابن عرفة عن اللخمي ms4400 ثم قال يريد بالمقابر
~~المتخذة حيث يجوز اتخاذها سمع ابن القاسم ثم ذكر كلام السماع مختصرا ولنأت
~~بالسماع من أصله ونصه وسئل عن فناء قوم كانوا يرمون فيه وفيه عرض لهم ثم
~~إنهم غابوا عن ذلك فاتخذ مقبرة ثم جاءوا فقالوا نريد أن نسوي هذه المقابر
~~ونرمي على حال ما كنا نرمي فقال مالك أما ما قدم منها فأرى ذلك لهم وأما كل
~~شيء جديد فلا أحب لهم درس ذلك. ابن رشد أفنية الدور المتصلة
# PageV06P019
# بطريق المسلمين ليست بملك لأرباب الدور كالأملاك المحوزة التي لأربابها
~~تحجيرها على الناس لما للمسلمين من الارتفاق بها في مرورهم إذا ضاق الطريق
~~عنهم بالأحمال وشبهها إلا أنهم أحق بالانتفاع بها فيما يحتاجون إليه من
~~الرمي وغيره فمن حقهم إذا اتخذت مقبرة في مغيبهم أن يعودوا إلى الانتفاع
~~بالرمي فيها إذا قدموا إلا أنه كره لهم درسها إذا كانت جديدة مسنمة لم تدرس
~~ولا عفت لما في درس القبور وروي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال
~~«لأن يمشي أحدكم على الرضف خير له من أن يمشي على قبر أخيه» وقال «إن الميت
~~يؤذيه في قبره ما يؤذيه في بيته» وقال ابن أبي زيد إنما يكره درسها لأنها
~~من الأفنية ولو كانت من الأملاك المحوزة لم يكره ذلك وكان لهم الانتفاع
~~بظاهرها وروي عن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - أنه قال واروا في باطنها
~~وانتفعوا بظاهرها. قال ابن رشد ولو كانت من الأملاك المحوزة قد دفن فيها
~~بغير إذنهم لكان من حقهم نبشهم منها وتحويلهم إلى مقابر المسلمين وقد فعل
~~ذلك بقتلى أحد لما أراد معاوية إجراء العين التي إلى جانب أحد أمر مناديا
~~فنادى في المدينة من كان له قتيل فليخرج إليه وينبشه وليحوله. قال جابر
~~فأتيناهم فأخرجناهم من قبورهم رطابا لينين انتهى.
# ابن عرفة في استدلاله بفعل معاوية نظر لأن قتلى أحد ما أقبروا إلا حيث
~~جاز إقبارهم واستدلاله بإخراجهم يوهم كون القبر غير حبس والأقرب أنه فعله
~~لتحصيل منفعة ms4401 عامة حاجية حسبما يأتي في بيع الحبس لتوسعة جامع الخطبة ولابن
~~عات سئل بعضهم أيجوز حرث البقيع بعد أربعين سنة دون دفن فيه وأخذ ترابه
~~للبناء؟ قال الحبس لا يجوز أن يتملك انتهى. ولم يظهر لي في تعقيب ابن عرفة
~~وجلبه لهذا الكلام كبير فائدة فتأمله والله أعلم.
# ص (وإن بأجرة)
# ش: هذا خلاف قول ابن الحاجب المتقدم لا المستأجر. قال ابن عبد السلام في
~~قول ابن الحاجب المملوك ويمكن أن يريد المؤلف بهذا القيد اشتراط ملك الرقبة
~~وإن ملك المنفعة وحدها لا يكفي في التحبيس ويدل على ذلك قوله إلا المستأجر
~~فيكون مراده المملوك رقبته لا منفعته بخصوصيتها والأحسن أن يظهر فاعل اسم
~~المفعول فيقول المملوك رقبته ويقول لا منفعة ويبقى مطلق المنفعة المقابل
~~للرقبة ولا يختص ذلك بمنفعة الاستئجار انتهى.
# وقال ابن عرفة وقول ابن الحاجب ويصح في العقار المملوك لا المستأجر
~~انتصارا لقول ابن شاس لا يجوز وقف الدار المستأجرة وفي كون مراد ابن شاس إن
~~وقف مالك منفعتها أو بائعها نظر وفسره ابن عبد السلام في لفظ ابن الحاجب
~~بالأول وهو بعيد لخروجه بالمملوك والأظهر الثاني وفي نقله الحكم بإبطاله
~~نظر لأن الحبس إعطاء منفعة دائما وأمد الإجارة خاص بالزائد عليه يتعلق به
~~الحبس لسلامته من المعارض ثم في لغو حوز المستأجر للحبس فيفتقر لحوزه بعد
~~أمد الإجارة وصحته له فيتم من حين عقده قولان مخرجان على قولي ابن القاسم
~~وأشهب في لغو حوز المستأجر ما في إجارته لمن وهب له بعد إجارته وصحته له
~~انتهى.
# والذي استظهره في كلام ابن شاس فهمه القرافي عليه ونصه: فرع. قال في
~~الجواهر يمنع وقف الدار المستأجرة لاستحقاق منافعها للإجارة فكأنه وقف ما
~~لا ينتفع به ووقف ما لا ينتفع به لا يصح انتهى. وهذا التوجيه ليس بظاهر بل
~~الظاهر قول ابن عرفة بصحة الحبس فتأمله والله أعلم.
# واستبعاد ابن عرفة حمل ابن عبد السلام قول ابن الحاجب على المعنى الأول
~~ليس بظاهر لقوله في ترجمة الإجارة في الصناعات ms4402 من كتاب الإجارة من المدونة
~~ولا بأس أن يكري أرضه على أن تتخذ مسجدا عشر سنين فإذا انقضت كان النقض له
~~انتهى.
# ونقله المصنف في الإجارة ولأن الوقف لا يشترط فيه التأبيد إلا أن كلام
~~ابن عرفة جار على ما قدمه في حد الوقف وتقدم أنه
# PageV06P020
# يخرج من حده الحبس غير المؤبد. قال الرصاع في شرح حدود ابن عرفة فإن قلت
~~إذا اكترى أرضا عشر سنين ليصيرها حبسا مسجدا في تلك المدة فكيف يصدق عليها
~~حد الشيخ يعني ابن عرفة (قلت) هذه الصورة ذكروها في الحبس وقالوا لا يشترط
~~كون المحبس مالك الرقبة بل ما هو أعم كالمنفعة وإلى ذلك أشار خليل بقوله
~~وإن بأجرة فيحتاج هذا إلى تأمل في دخولها انتهى كلام الرصاع والله أعلم.
### | [فرع تحبيس ما سوى الأرض]
# ص (ولو حيوانا)
# ش: تصوره واضح (فرع) وأما الثياب فقال ابن عرفة وفي الثياب طريقان اللخمي
~~في جوازها ومنعه قولان لها ولنقل ابن العطار مع القاضي الباجي لابن القاسم
~~في العتبية لم أسمع من مالك في الثياب شيئا ولا بأس به وأجازه أشهب فعلى
~~جوازه يلزم لموافقته الشرع وكونه من العقود اللازمة وعلى كراهته ففي جوازه
~~ولزومه روايتان (قلت) يريد بالجواز عدم اللزوم لا أحد أحكام الأقسام الخمسة
~~وإلا لزم كون قسيم الشيء قسما منه وهو محال انتهى.
# ثم قال وقول اللخمي والمتيطي الأصل في تحبيس ما سوى الأرض قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «من حبس فرسا في سبيل الله إيمانا بالله وتصديقا بوعده
~~فإن شبعه وريه في ميزانه» أخرجه البخاري وهو شنيع في فهمه إن ضبط باء حبس
~~بالتخفيف وفي روايته إن ضبطها بالتشديد وفي مثل هذا كان بعض من لاقيناه
~~يحكي عن بعض شيوخه أنه كان يقول استدلالات بعض شيوخ مذهبنا لا ينبغي ذكرها
~~خوف اعتقاد سامعها ولا سيما من هو من غير أهل المذهب، إن حال أهل المذهب أو
~~جلهم مثل هذا المستدل. قال ولقد رأيت لبعض متكلمي المتقدمين ردا على
~~المنجمين وددت أنه لم يقله ms4403 لسخافته ورأيت للآمدي ردا عليهم ليس منصفا وقف
~~عليه انتهى.
# (قلت) كلامه - رحمه الله - يقتضي أن لفظ الرواية في البخاري حبس بتخفيف
~~الباء على وزن نصر والذي في البخاري في كتاب الجهاد عن أبي هريرة - رضي
~~الله عنه - قال: قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «من احتبس فرسا في سبيل
~~الله إيمانا وتصديقا بوعده فكان شبعه وريه وروثه وبوله في ميزانه يوم
~~القيامة» انتهى.
# فلفظ البخاري احتبس على وزن افتعل وكذلك نقله المنذري في الترغيب
~~والترهيب عن البخاري ومقتضى كلام ابن عرفة - رحمه الله - إن حبس بالتخفيف
~~ليس معناه أوقف وهو مخالف لما قاله القاضي عياض في المشارق ونصه في باب
~~الجامع في قوله وأما خالد فإنه احتبس أدراعه أي أوقفها في سبيل الله واللغة
~~الفصيحة أحبس. قاله الخطابي ويقال حبس مخففا وحبس مشددا انتهى.
# فدل كلام القاضي على أن حبس بالتخفيف بمعنى حبس بالتشديد وهو الوقف فصح
~~ما قاله اللخمي والمتيطي هذا إذا كانا نقلا الحديث بلفظ حبس وإن كانا نقلاه
~~بلفظ احتبس كما هو في صحيح البخاري فحرفه النساخ فمعنى احتبس أوقف كما تقدم
~~كذا قال النووي وغيره فصح ما قالاه أن الحديث المذكور أصل في تحبيس ما سوى
~~الأرض وكذا حديث خالد كما قاله القاضي عياض في شرح مسلم وبقي النظر فيما
~~اقتضاه كلامه من أن الرواية حبس فإنه خلاف ما في صحيح البخاري والله أعلم.
# ص (كعبد على مرضي)
# ش: انظر المتيطي.
# ص (وفي وقف كطعام تردد)
# PageV06P021
# ش أتى بالكاف لتدخل المثليات ويشير بالتردد لما ذكره في الجواهر من منع
~~وقف الطعام إن حمل كلامه على ظاهره وما ذكره في البيان أن وقف الدنانير
~~والدراهم وما لا يعرف بعينه إذا غيب عليه مكروه.
# (تنبيه) قال في الشرح الكبير في هذا التردد نظر لأنك إن فرضت المسألة
~~فيما إذا قصد بوقف الطعام ونحوه بقاء عينه فليس إلا المنع لأنه تحجير من
~~غير منفعة تعود على أحد وذلك مما يؤدي إلى فساد الطعام المؤدي إلى إضاعة
~~المال وإن ms4404 كان على معنى أنه أوقفه للسلف إن احتاج إليه محتاج ثم يرد عوضه
~~فقد علمت أن مذهب المدونة وغيرها الجواز والقول بالكراهة ضعيف وأضعف منه
~~قول ابن شاس إن حمل على ظاهره والله أعلم انتهى.
# قال في التوضيح ولعل مراد المصنف يعني ابن الحاجب وابن شاس أنه لا يصح
~~وقفه بشرط بقاء عينه انتهى. وقال في الشامل وفيها جواز وقف الدنانير
~~والدراهم وحمل عليه الطعام وقيل يكره انتهى.
# ص (على أهل للتملك)
# ش: هذا الضابط ليس بشامل لخروج نحو المسجد والقنطرة منه والصواب ما قاله
~~ابن عرفة المحبس عليه ما جاز صرف منفعة الحبس له أو فيه وإن كان معينا يصح
~~رده اعتبر قبوله ابن شاس لا يشترط في صحة الموقوف عليه قبوله إلا أن يكون
~~معينا أهلا للرد والقبول وفي كون قبوله شرطا في اختصاصه به أو في أصل الوقف
~~خلاف انتهى.
# ص (كمن سيولد له)
# ش: تصوره واضح ولا معارضة بينه وبين قوله بعد هذا كعلى ولدي ولا ولد له
~~في كونه جعل له بيعه لأنه هنا تكلم على صحة الوقف وهناك على لزومه وهما
~~متغايران. قال ابن عرفة المتيطي المشهور المعمول عليه صحته على الحمل ابن
~~الهندي زعم بعضهم أنه لا يجوز على الحمل والروايات واضحة بصحته على من
~~سيولد له وبها احتج الجمهور على الحمل وفي لزومه بعقده على من يولد قبل
~~ولادته قولا ابن القاسم ومالك لنقل الشيخ روى محمد بن المواز وابن عبدوس
~~لمن حبس على ولده ولا ولد له بيع ما حبسه ما لم يولد له ومنعه ابن القاسم
~~قائلا لو جاز لجاز بعد وجود الولد وموته (قلت) يرد بأنه لما لزم بوجوده
~~استمر ثبوته لوجود متعلقه وقبله لا وجود لمتعلقه حكما والأولى احتجاج غيره
~~بأنه حبس قد صار على مجهول من يأتي فصار موقوفا أبدا ومرجعه لأولى الناس
~~بالمحبس ولهم فيه متكلم انتهى.
# وهو قريب من قول ابن الماجشون. قال ابن الحاجب ولو قال على أولادي ولا
~~ولد له ففي جواز بيعه ms4405 قبل إياسه قولان ابن الماجشون يحكم بحبسه ويخرج إلى
~~يد ثقة ليصح الحوز وتوقف ثمرته فإن ولد له فلهم وإلا فلأقرب الناس إليه.
~~قال في التوضيح قول ابن الماجشون ثالث يرى أن الحبس قد تم وإن لم يولد له
~~رجع إلى أقرب الناس بالمحبس وقوله فإن ولد له فلهم أي الحبس والثمرة وإذا
~~بقي وقفا عليهم رد إليه لأنه يصح حوزه لولده قاله الباجي انتهى. ومن
~~التوضيح عن ابن القاسم قال وإن مات قبل أن يولد له صار ميراثا انتهى.
### | [مسألة الوقف على الأولاد]
# (مسألة) سئلت عنها وهي رجل. قال في كتاب وقفه أوقف كاتبه الدار الفلانية
~~على ولده فلان ثم بعده على أولاده الثلاثة فلان وفلان وفلان وعلى من يحدثه
~~الله له من الأولاد هل الضمير في قوله له يرجع إلى الواقف أو إلى الولد
~~(فأجبت) أن الظاهر عوده على الولد لأنه الأقرب وهو الذي يدل عليه السياق
~~فقال السائل أن الواقف قال في وصيته إني أوقفت الدار على ولدي فلان وعلى من
~~يحدثه الله لي من الأولاد فبين مرجع الضمير فأجبت بأنه يقبل قوله فإن ابن
~~رشد قال في أجوبته يجب أن يتبع قول المحبس في وجوه تحبيسه فما كان من نص
~~جلي لو كان حيا فقال إنه أراد ما يخالفه لم يلتفت إلى قوله ووجب أن يحكم به
~~ولا يخالف حده فيه إلا أن يمنع منه مانع من جهة الشرع وما كان من كلام
~~محتمل لوجهين فأكثر حمل على أظهر محتملاته إلا أن يعارض أظهرهما أصل فيحمل
~~على
# PageV06P022
# الأظهر من باقيها إذا كان المحبس قد مات ففات أن يسأل عما أراد بقوله من
~~محتملاته فيصدق فيه إذ هو أعرف بما أراد وأحق ببيانه من غيره انتهى.
# فعلم منه إذا كان حيا وفسر اللفظ بأحد احتمالاته قبل تفسيره ولو كان خلاف
~~الظاهر ولا يقبل قوله في الصريح إذا ادعى أنه أراد خلاف معناه والله أعلم.
# ثم رأيت في مسائل الحبس من البرزلي إذا قال حبس على فلان وكل ms4406 ولد يحدثه
~~الله له فقط فالضمير عائد على الابن المحبس عليه لدلالة اللفظ عليه لأن
~~الضمير يعود على الأقرب انتهى.
# (فرع) قريب من هذا المعنى قال القرافي في الذخيرة في باب الحبس من كتاب
~~الدعوى فرع وقع فيه النزاع بين فقهاء العصر وهو بعيد ينبغي الوقوف عليه وهو
~~إذا قال الواقف فمن مات منهم فنصيبه لأهل طبقته وقد تقدم قبل هذا الشرط ذكر
~~الواقف فبقي الضمير دائرا بين طبقة الواقف والموقوف عليه فينبغي تعيين
~~المقصود في الكتابة وإذا نص على طبقة الموقوف عليه فيميز بين الأخ وابن
~~العم مع ابن عمه الجميع أولاد عم وهو مع أخيه الكل إخوة فكلا الجهتين طبقة
~~واحدة فينبغي أن يبين ذلك فيقول من إخوته أو يقول الأقرب فالأقرب فيتعين
~~الأخ فإنه وإن كان في الطبقة وابن العم كذلك إلا أن الأخ أقرب فإن قال
~~الأقرب فالأقرب فأفتوا بالتسوية في الشقيق والأخ للأب فإن حجب الشقيق له
~~ليس بالقرب بل بالقرعة فإن قال طبقته وسكت فأفتى بعضهم بالأخ دون ابن العم.
~~قال لأنه حمل اللفظ على أتم مراده وبعض الفقهاء يتوهم أنه إذا قيل في طبقته
~~فلا احتمال فيه وليس كما قال لما بينت لك انتهى.
# وقوله فلا احتمال فيه أنه إذا قيل في طبقته فإنما يدخل الإخوة فقط دون
~~بني عم العم من غير احتمال فحاصله أنه إذا قيل رجع نصيبه لمن في طبقته ولم
~~يزد على ذلك إنما يتنزل منزلته إخوته فقط دون بني عم إما أصالة كما قال
~~بعضهم أو يحمل اللفظ على أتم مراده كما قاله القرافي والله أعلم وهو فرع
~~حسن.
# ص (وذمي)
# ش: ابن عرفة تبع ابن الحاجب ابن شاس في قوله يجوز الوقف على الذمي وقبله
~~ابن عبد السلام ولا أعرف فيها نصا للمتقدمين والأظهر جريها على حكم الوصية
~~انتهى.
# وقال المواق في نوازل ابن الحاج من حبس على مساكين اليهود والنصارى جاز
~~لقوله تعالى {ويطعمون الطعام} [الإنسان: 8] ونقله ابن غازي في قول المصنف
~~وأقاربه أقارب جهتيه وإن ms4407 نصارى.
# ص (وبطل على معصية)
# ش: وانظر الوقف على المكروه والظاهر أنه إن كان مختلفا فيه فإنه يمضي وإن
# PageV06P023
# اتفق على كراهته فلا يصرف في تلك الجهة ويتوقف في بطلانه أو صرفه إلى جهة
~~قربه وكذا قال الشيخ أبو عبد الله بن الحاج في المدخل في فصل الأذان جماعة
~~بعد أن قرر أن الأذان جماعة على صوت واحد مكروه. قال وفعلهم ذلك لا يخلو
~~إما أن يكون لأجل الثواب فالثواب لا يكون إلا بالاتباع أو لأهل الجامكية
~~والجامكية لا تصرف في بدعة كما أنه يكره الوقف عليها ابتداء انتهى.
# ص (وكافر لكمسجد) ش. قال في الإكمال في كتاب الصلاة لما تكلم على بناء
~~مسجده - صلى الله عليه وسلم - قال المازري أما نبش القبور وإزالة الموتى
~~فيمكن أن يقال لعله أن أصحاب الحائط لم يملكوهم تلك البقعة على التأبيد أو
~~لعله تحبيس وقع منهم في حال الكفر والكافر لا تلزمه القربة كما قالوا إذا
~~أعتق عبدا وهما كافران أن له أن يرده في الرق قبل إسلامهما ما لم يخرج من
~~بلده ولم يقر أن أيدي أصحاب الحوائط زالت عن القبور لأجل من دفن فيها. قال
~~عياض لا يشترط في تحبيس أهل الكفر بقاء أيديهم أو زوالها إذ القربة لا تصح
~~منهم وعقودهم فيها غير لازمة فلهم عند أشياخنا بلا خلاف الرجوع في أحباسهم
~~ومنعها والتصرف فيها كيف شاءوا ويفترق من العتق الذي شرط في إمضائه شيوخنا
~~خروجه من يده إذ صار ذلك حقا للمعتق برفع يده عنه وتسريحه إياه وتمليكه
~~نفسه فأشبه عقود هباتهم وأعطيتهم اللازمة انتهى.
# ص (وعلى بنيه دون بناته)
# ش: أما إذا لم يجعل لهم نصيبا فظاهر وإذا شرط إخراجهن إذا تزوجن فصرح في
~~أول رسم من سماع ابن القاسم من كتاب الحبس بأن ذلك من إخراج البنات من
~~الحبس وأنه يبطل وانظر لو حبس على البنات دون البنين وظاهر كلام المتيطي
~~أنه صحيح فإنه لما ذكر صفة ما يكتب في اشتراط المحبس أن يكون الحبس لبنيه
~~دون ms4408 بناته عقبه بالخلاف في صحة ذلك ثم ذكر بعده صفة ما يكتب في اشتراط
~~المحبس أن يكون الحبس لبناته دون بنيه ولم يذكر فيه خلافا فدل كلامه على
~~أنه جائز والله أعلم.
# وهو أيضا ظاهر كلام مالك في العتبية وكلام ابن رشد عليها ونص كلام مالك
~~في آخر الرسم الأول من سماع ابن القاسم من كتاب الحبس وهي آخر مسألة منه
~~سئل مالك عن رجل تصدق على بناته حبسا فإذا انقرض بناته فهي لذكور ولده وهو
~~صحيح مبتل ذلك لهذا فيكون للإناث حتى يهلكن جميعهن وللرجل يوم هلكن كلهن
~~ولد وولد ولد ذكور فقال ولد الولد نحن من ولده ندخل في صدقة جدنا وقال ولده
~~لصلبه نحن آثر وأولى فقال مالك أرى أن يدخل معهم ولد الولد. قال ابن رشد
~~قوله إنه يدخل ولد الولد بقوله فهي لذكور ولده صحيح على المشهور في المذهب
~~لأن ولد الولد الذكر بمنزلة الولد إذا لم يكن ولد في الميراث فلما كان له
~~حكم الولد في الميراث وجب أن يدخل في الحبس وكذلك يدخل مع بناته لصلبه إذا
~~تصدق على بناته بصدقة حبس بنات بنيه الذكور لأن بنت الابن بمنزلة الابن في
~~الميراث إذا لم يكن ابن ولا ابنة فلا شيء لذكور ولد المحبس في هذه المسألة
~~حتى تنقرض بناته وبنات بنيه الذكور انتهى.
# فقول ابن رشد فلا شيء لذكور ولد المحبس إلى آخره مع جواب مالك عما سئل
~~عنه من دخول ولد الولد مع الأولاد وعدم تعرضه للحكم في تخصيص البنات دون
~~البنين يدل على جواز ذلك ولو لم يكن ذلك جائزا لما سكت عنه فتأمله والله
~~أعلم.
# ص (أو عاد لسكنى منزله قبل عام)
# PageV06P024
# ش وأما إن عاد إلى السكنى بعد عام فلا يبطل وهذا في حق من يحوز لنفسه
~~وأما من يحوز له الواقف فإنه إن عاد إلى السكنى بطل الحبس والهبة انظر
~~التوضيح وابن عرفة في كتاب الهبة وانظر كلام الشيخ مرزوق في شرح الرسالة
~~فإن لم يدع سكناه حتى ms4409 مات بطلت.
# ص (أو على أن النظر له)
# ش: هذا إذا لم يكن على صغار ولده أو من في حجره وأما من كان كذلك فهو
~~الذي يتولى حيازة وقفهم والنظر لهم كما صرح به في المدونة وغيرها والله
~~أعلم.
### | [مسألة أوقف وقفا وشرط النظر لنفسه مدة حياته]
# (مسألة) سئلت عن رجل أوقف وقفا وشرط النظر لنفسه مدة حياته وحكم بصحة
~~الوقف قاض مالكي فانتقل القاضي المذكور والواقف بالوفاة بعد مدة فدعت زوجة
~~الواقف أولاده إلى قاض مالكي آخر في ميراثها من الأرض الموقوفة فأظهروا
~~كتاب الوقف فأبطله وحكم لها بإرثها فهل يصح نقض الثاني أم لا؟ فأجبت حكم
~~القاضي الأول بصحة الوقف مخالف لمذهب إمامه وقد أخطأ في ذلك ولكن لا يجوز
~~لغيره أن ينقضه إذا كان ذلك القاضي الأول ممن تنفذ أحكامه بأن يكون غير
~~معروف بالجور وأنه يتعمد الأمور الباطنة أو بأنه يحكم بالجهل من غير مشاورة
~~العلماء فإن كان كذلك فحكمه باطل على كل حال وكذلك الثاني إن كان معروفا
~~بالجور أو بأنه يحكم بالجهل من غير مشاورة العلماء فأحكامه أيضا باطلة
~~والله سبحانه أعلم.
# ص (أو لم يحزه كبير ولو سفيها)
# ش: أشار بقوله سفيها إلى أن حيازة السفيه لما أوقف عليه جائزة على القول
~~الراجح وفي وثائق الباجي أنها لا تصح وظاهر كلام المصنف أن حيازة السفيه
~~لما وقف عليه مطلوبة ابتداء وليس كذلك بل الحائز له ابتداء وليه أو وصيه أو
~~من يقدمه القاضي له وإنما الخلاف إذا حاز لنفسه هل يصح حوزه أم لا؟ فالقول
~~الراجح وهو الذي مشى عليه المصنف أن حيازته لما وقف عليه جائزة والذي في
~~وثائق الباجي أنها لا تصح قاله ابن رشد ونقله في التوضيح ونقله الشارح
~~والخلاف في صحة حيازة السفيه وعدم صحتها إنما هو إذا كان له ولي. قال في
~~الشامل فإن لم يكن له ولي جازت حيازته اتفاقا انتهى.
# وقاله ابن راشد ونقله في التوضيح وأما حيازة وليه له فجائزة بلا خلاف بل
~~هو المطلوب ms4410 ابتداء ولا يقال ظاهر كلام المؤلف أن الموقوف عليه إذا كان
~~كبيرا سفيها فلا تكفي حيازة المولى له ولا بد من حوزه لما تقدم من أن
~~الحائز له ابتداء إنما هو وليه ويفهم ذلك من قول المصنف بعد إلا لمحجوره.
# ص (أو ولي صغير)
# ش: أشار به إلى أن الحكم ابتداء في الصغير أن الحائز له وليه ولو حاز
~~لنفسه لصح حوزه كالسفيه فحكم الصغير كالسفيه. قال في كتاب الطرر ومن تصدق
~~على صغير من أب أو غيره ثم أسلم الصدقة إلى ذلك الصغير وحازها في صحة
~~المتصدق بها فإنها حيازة تامة وإن كان الحائز صغيرا وتنفذ الصدقة إلا أنه
~~يكره ابتداء أن يحوز الصغير فإن وقع نفذ.
# (تنبيهان الأول) حكم
# PageV06P025
# الهبة حكم الوقف نقله ابن عرفة في كتاب الهبة وحكى القولين والله أعلم
# (الثاني) قال في الشامل وصح أي الحوز بوكالة من المحبس عليه وإن بحضوره
~~وإن قدم الواقف من يحوز له جاز وفي الهبة والصدقة يجوز للغائب فقط.
# ص (قبل فلسه وموته ومرضه)
# ش: دخل في المرض الجنون. قال في المتيطية قال ابن القاسم في العتبية
~~وكذلك إن فقد عقله قبل أن تحاز عنه الصدقة بطلت يريد إلا أن يرجع إليه عقله
~~قبل أن تحاز الصدقة عنه أو يصح من مرضه قبل أن يفوت فتنفذ الصدقة ويؤخذ منه
~~انتهى.
# ص (إلا لمحجوره)
# ش: قال في الشامل وفي حوز الحاضن ثالثها إن كان أما أو جدة صح ورابعها إن
~~كان غير جدة وأخ وإلا فلا والمنصوص ليس بحوز مطلقا فلو شهدت بينة أن الأب
~~صرف الغلة في مصالح نفسه فالمشهور البطلان والله أعلم.
# ص (أو على وارث بمرض موت)
# PageV06P026
# ش:. قال ابن الحاجب وإن شرك فما خص الوارث فميراث ويرجع بعد موت الوارث
~~إلى مرجعه. قال في التوضيح يعني فإن شرك المريض الوارث في الوقف مع غيره
~~فذلك لا يوجب صحة الوقف مطلقا وإنما يصح منه ما للأجنبي وما خص الوارث
~~ميراث على جهة الملكية إن لم يكن معقبا ms4411 وإن كان معقبا رجع النصيب الموقوف
~~بين جميع الورثة ولا يبطل الوقف بسبب ما فيه من التعقيب ويبقى بيد جميع
~~الورثة على حكم الإرث ما دام المحبس عليه موجودا فإذا انقرض المحبس عليه
~~رجع إلى مرجعه انتهى. وانظر ابن عرفة في آخر كلامه على مسألة ولد الأعيان.
# ص (بحبست ووقفت أو تصدقت إن قارنه قيد أو جهة لا تنقطع أو لمجهول وإن
~~حصر)
# ش: هذا هو الركن الرابع وهو الصيغة. قال ابن الحاجب أو ما يقوم مقامها ثم
~~بين ما يقوم مقامها بقوله ولو أذن في الصلاة مطلقا ولم يخص شخصا ولا زمانا
~~فكالصريح انتهى.
# وقوله فلو أذن في الصلاة مطلقا أي إذنا مطلقا أو في الصلاة مطلقا ولم يخص
~~به فرضا ولا نفلا وقال في المسائل الملقوطة ولو بنى مسجدا وأذن في الصلاة
~~فيه فذلك كالصريح لأنه وقف وإن لم يخص زمانا ولا شخصا ولا قيد الصلاة فيه
~~بفرض ولا نفل فلا يحتاج إلى شيء من ذلك ويحكم بوقفيته انتهى.
# وذكره والده في الباب السبعين من تبصرته ثم ذكر اللفظ ثم قال ولفظ وقفت
~~يفيد التأبيد وقال ابن عبد السلام يعني أنها أصرح ألفاظ الفصل ولأنها دالة
~~على التأبيد بغير ضميمة وعزاه في التوضيح لعبد الوهاب وغيره من العراقيين.
~~قال وقال صاحب المقدمات وابن زرقون لفظ الوقف والحبس سواء ويدخل في لفظ
~~وقفت من الخلاف ما يدخل في حبست انتهى.
# وهذا الثاني
# PageV06P027
# هو الذي مشى عليه المصنف خلافا لابن الحاجب لأنه قدم لفظ الحبس على لفظ
~~الوقف ولا بد أن يكون الشرط راجعا إلى الألفاظ الثلاثة ثم قال ابن الحاجب
~~وحبست وتصدقت إن اقترن به ما يدل على التأبيد من قيد أو جهة لا تنقطع تأبد
~~وإلا فروايتان. قال ابن عبد السلام يعني أن لفظتي حبست وتصدقت لا يدلان على
~~التأبيد بمجردهما بل لا بد مع ذلك من ضميمة قيد في الكلام كقوله حبس لا
~~يباع ولا يوهب وشبه ذلك من الألفاظ أو الجمع بين اللفظتين معا كما وقع ms4412 في
~~بعض الروايات إذا قال حبسا صدقة أو ذكر لفظ التأبيد أو ضميمة جهة في الحبس
~~لا تنقطع ومراده عدم انحصار من يصرف إليه الحبس بأشخاص معينين كقوله حبس
~~على المساكين أو على المجاهدين أو طلبة العلم فإن انعدمت هذه القيود
~~والجهات وشبهها ففي التأبيد حينئذ روايتان وظاهر كلام المؤلف أنه لا يختلف
~~في التأبيد إذا وجدت هذه القيود أو الجهات وذلك قريب مما قال في المدونة
~~إذا قال حبس صدقة أو حبس لا يباع ولا يوهب إن قول مالك لم يختلف في هذا أنه
~~صدقة محرمة ترجع بمراجع الأحباس ولا ترجع إلى المحبس ملكا ومع ذلك فابن عبد
~~الحكم حكى عن مالك أنها ترجع إليه ملكا بعد موت المحبس عليه وإن قال حبس
~~صدقة وكذا قال ابن وهب إنها ترجع ملكا إذا حبس على معينين ولو قال لا يباع
~~ولا يوهب نعم يعز وجود الخلاف بل ينتفي إذا اقترن به شيء من الجهات غير
~~المحصورة والمرجع في ذلك كله إلى مدلول العرف انتهى.
# والذي يتحصل من كلامه في التوضيح أن الراجح من المذهب أن وقفت وحبست
~~يفيدان التأبيد سواء أطلقا أو قيدا بجهة لا تنحصر أو على معينين أو غير ذلك
~~إلا في الصورة الآتية وهي ما إذا قال وقف أو حبس على فلان المعين حياته أو
~~على جماعة معينين حياتهم وقيد ذلك بقوله حياتهم فإنه يرجع بعد موتهم ملكا
~~للواقف إن كان حيا أو لورثته إن كان ميتا وكذلك إذا ضرب لذلك أجلا فقال حبس
~~عشر سنين أو خمسا أو نحو ذلك كما نص عليه اللخمي والمتيطي. قالا ولا خلاف
~~في هذين الوجهين أي إذا ضرب للوقف أجلا أو قيده بحياة شخص وأما لفظ الصدقة
~~فلا يقيد التأبيد إلا إذا قارنه قيد كقوله لا يباع ولا يوهب أو جهة لا
~~تنقطع كصدقة على الفقراء والمساكين وطلبة العلم والمجاهدين يسكنونها أو
~~يستغلونها أو على مجهول ولو كان محصورا كعلى فلان وعقبه وغير المحصور كعلى
~~أهل المدرسة الفلانية أو الرباط ms4413 الفلاني فإن تجرد عن ذلك فلا يفيد الوقف
~~فإن كان على معين كقوله صدقة على فلان فهي له ملك وإن كان لغير معين
~~كالفقراء فالناظر يصرف ثمنها باجتهاده على المساكين يوم الحكم ولا يلزم
~~التعميم.
# قال في المقدمات وللتحبيس ثلاثة ألفاظ حبس ووقف وصدقة ثم قال وأما الصدقة
~~فإن تصدق بذلك على معينين ولا محصورين مثل أن يقول هذه الدار صدقة على فلان
~~فهذا لا اختلاف فيه أنها لفلان ملك يبيعها ويهبها وتورث عنه وإن تصدق بها
~~على غير معينين ولا محصورين مثل أن يقول هذه الدار صدقة على المساكين أو في
~~السبيل أو على بني زهرة أو بني تميم فإنها تباع ويتصدق على المساكين على
~~قدر الاجتهاد إلا أن يقول صدقة على المساكين يسكنونها أو يستغلونها فتكون
~~حبسا على المساكين للسكنى والاغتلال ولا تباع وإن تصدق بذلك على غير معينين
~~إلا أنهم محصورون مثل أن يقول داري صدقة على فلان وعقبه هل ترجع بعد انقراض
~~العقب مرجع الأحباس على أقرب الناس بالمحبس أو تكون لآخر العقب ملكا مطلقا؟
~~على قولين روى أشهب عن مالك أنها تكون لآخر العقب ملكا مطلقا وحكى ابن
~~عبدوس أنها ترجع مرجع الأحباس وهو قول مالك وبعض رجاله في المدونة وقد قيل
~~في المسألة قول ثالث إن ذلك إعمار وترجع بعد انقراض العقب
# PageV06P028
# إلى المصدق ملكا انتهى.
### | [فائدة اختلط عدد محصور بعدد محصور أو بغير محصور]
# (فائدة) قال النووي في تهذيب الأسماء واللغات قولهم لو اختلط عدد محصور
~~بعدد محصور أو بغير محصور هذا اللفظ مما يتكرر في كتب الفقه وقل من يبين
~~حقيقة الفرق بينهما وقد نقلت في الروضة في آخر كتاب الصيد كلام الغزالي
~~فيه. قال الإمام الغزالي إن قلت كل عدد فهو محصور في علم الله ولو أراد
~~إنسان حصر أهل البلد لقدر عليه إن تمكن منهم فاعلم أن تحرير أمثال هذه
~~الأمور غير ممكن وإنما يضبط بالتقريب فنقول كل عدد لو اجتمع في صعيد واحد
~~لعسر على الناظر عدده بمجرد النظر ms4414 كالألف ونحوه فهو غير محصور وما سهل
~~كالعشرة والعشرين فهو محصور وبين الطرفين أوساط متشابهة تلحق بأحد الطرفين
~~بالظن وما وقع الشك فيه استفت فيه القلب هذا كلام الغزالي انتهى كلام
~~النووي
### | [فرع أعطى فرسا في سبيل الله فقيل له هو لك في سبيل الله]
# (فرع) قال في التمهيد قال مالك إذا أعطى فرسا في سبيل الله فقيل له هو لك
~~في سبيل الله فله أن يبيعه وإن قيل هو في سبيل الله ركبه ورده وذكر ابن
~~القاسم عن مالك قال قال مالك من حمل على فرس في سبيل الله فلا أرى له أن
~~ينتفع من ثمنه في غير سبيل الله إلا أن يقول له شأنك به فافعل به ما أردت
~~فإن قيل له ذلك فأراه مالا من ماله يعمل به في غزوه إذا هو بلغه ما يعمل به
~~في ماله. قال وكذلك لو أعطى ذهبا أو ورقا في سبيل الله ومذهب مالك فيمن
~~أعطي مالا ينفقه في سبيل الله أنه ينفقه في الغزو فإن فضلت منه فضلة بعد ما
~~مر غزوه لم يأخذها لنفسه وأعطاها في سبيل الله أو ردها إلى صاحبها انتهى من
~~شرح الحديث السادس عشر لنافع عن ابن عمر وقال ابن يونس وما جعل في سبيل
~~الله من العلف والطعام لا يأخذ منه إلا أهل الحاجة وما جعل في المسجد من
~~الماء فليشرب منه كل أحد لأن القصد منه عموم الناس ولا مهانة فيه انتهى.
# قال في المسائل الملقوطة مسألة فإن قيل ما تقولون في كتب العلم توجد على
~~ظهورها وهوامشها كتابة الوقف هل للحاكم أن يحكم بكونها وقفا بذلك قيل هذا
~~يختلف باختلاف قرائن الأحوال فإن رأينا كتبا مودوعة في خزانة في مدرسة
~~وعليها كتابة الوقف وقد مضى عليها مدة طويلة كذلك وقد اشتهرت بذلك لم يشك
~~في كونها وقفا وحكمها حكم المدرسة في الوقفية فإن انقطعت كتبها أو فقدت ثم
~~وجدت وعليها تلك الوقفية وشهرة كتب المدرسة في الوقفية معلومة فيكفي في ذلك
~~الاستفاضة ms4415 ويثبت مصرفه بالاستفاضة وأما إذا رأينا كتبا لا نعلم مقرها ولا
~~نعلم من كتب عليها الوقفية فهذه يجب التوقف في أمرها حتى يتبين حالها وهو
~~عيب يثبت للمشتري به الرد فإذا تقرر هذا فينبغي الاعتماد على ما يوجد على
~~أبواب الربط والمدارس والأحجار المكتوبة عليها الوقفية وتخليص شروطها إذا
~~كانت تلك الأحجار قديمة واشتهر ذلك ويقبل قول المتولي لذلك الوقف في مصرفه
~~إذا لم يوجد كتاب الوقف انتهى من التبصرة انتهى كلام المسائل الملقوطة
~~وقاله البرزلي وابن فرحون في تبصرته والله أعلم.
# ص (ورجع إن انقطع لأقرب فقراء عصبة المحبس)
# ش: فإن كان أهل المرجع أغنياء فقيل يرجع إلى أولى
# PageV06P029
# الناس بهم وقيل يرجع إلى الفقراء والمساكين انتهى. من وثائق الجزيري وقال
~~في التوضيح ما يقتضي أن المشهور أنه يرجع إلى الفقراء والله أعلم.
# ص (وعلى اثنين وبعدهما على الفقراء نصيب من مات لهم)
# ش: انظر القاضي عبد الوهاب والفاكهاني في شرح قول الرسالة ومن مات من أهل
~~الحبس رجع نصيبه على من بقي انظر كلام ابن بطال في مقنعه وأظنه في النوادر
~~وقد نقلت بعضه في الهبة في الكلام على العمرى ومن هذا الباب مسألتان سئلت
~~عنهما إحداهما في امرأة أوقفت دارا لها على ولدها عمر وعلى ذريته من بعده
~~ثم على أولاد أولاده أبدا ما تناسلوا والطبقة العليا تحجب الطبقة السفلى
~~فتوفيت الواقفة وتسلم الوقف ولدها عمر المذكور ثم مات عن ذكر وثلاث بنات ثم
~~توفي من البنات اثنتان كل واحدة عن أولاد فهل لأولادهم حصة مع وجود خالهم
~~وخالتهم أم لا؟
# فأجبت لأولاد كل ميتة حصة والدتهم وليس لخالهم ولخالتهم في ذلك شيء ولا
~~يمنع من ذلك قول الواقف الطبقة العليا تحجب الطبقة السفلى حسبما ذكر ابن
~~رشد في أثناء شرح المسألة السادسة من أول رسم من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الحبس في مسألة من حبس على أولاده ثم على أولادهم من بعدهم أن من مات منهم
~~فحظه لوالده دون إخوته وأطال في ذلك وذكر أن ms4416 غيره من أهل زمانه خالفه في
~~ذلك ثم رد عليه وقال في آخر الرد خطأ صراح وذكر ابن عرفة كلامه في ذلك قبل
~~الكلام على تحقيق لفظ المحبس عليه في مسألة الوقف على زيد وعمرو ثم على
~~الفقراء وذكر ابن رشد المسألة أيضا في نوازله ونقلها عنه البرزلي أيضا في
~~مسائل الحبس وهذا الذي يؤخذ من قول الشيخ خليل وعلى اثنين وبعدهما على
~~الفقراء نصيب من مات منهم وأفتى بذلك الشيخ شمس الدين اللقاني وغيره في هذه
~~اللفظة أعني قوله الطبقة العليا تحجب الطبقة السفلى وأن معناها أن الفروع
~~لا تدخل مع أصولهم ولا يشاركونهم وأن الولد يستحق ما كان لأبيه معتمدين على
~~ما تقدم لابن رشد من مسألة الشيخ خليل هذه والله أعلم. وأما إذا قال
~~وأولادهم فيدخل أولاد الأولاد مع الأولاد كما صرح به في مسائل الحبس من
~~أحكام ابن سهل في مسألة قطيع حبس من جنة وفي غيره والله أعلم.
# PageV06P030
# والمسألة الثانية) شخص أوقف ماله الفلاني على من سيولد له من ظهره من
~~الأولاد ذكرا كان أو أنثى وعلى أولاد أولاده وأولاد أولاد أولاده أبدا ما
~~تناسلوا وتعاقبوا بطنا بعد بطن وعقبا بعد عقب يدخل في ذلك الأبناء مع
~~الآباء عدا أولاد البنات من بنيه وبنات بنيه ومن أسفل منهم فليس لهم دخول
~~في ذلك وقفا صحيحا على من سيولد من ظهره وعلى من ذكر بعدهم يدخل في ذلك
~~الأبناء مع الآباء فهل قوله بطنا بعد بطن يمنع الطبقة السفلى من الدخول مع
~~الطبقة العليا أم لا؟ فإن قلتم يمنع فما معنى قوله يدخل الأبناء مع الآباء؟
~~.
# وإن قلتم لا يمنع فهل يقيد دخول الأبناء بوجود الآباء بحيث إن من مات
~~أبوه لا يدخل لأن دخوله كان مقيدا بوجود أبيه؟ فأجبت لا أعلم هذه المسألة
~~بخصوصها منصوصة أعني إذا قال الواقف بطنا بعد بطن ثم قال ويدخل الأبناء مع
~~الآباء والذي يظهر أن ذلك لا يمنع من دخول الأبناء مع الآباء وكلام الواقف
~~يدل على دخولهم مع ms4417 آبائهم في موضعين الأول منهما أنه عطف الأبناء على
~~الآباء بالواو وهي مقتضية لدخولهم معهم كما جزم بذلك علماؤنا (والثاني) وهو
~~أقواهما تصريحهم بدخولهم مع الآباء مرتين وأما قوله بطنا بعد بطن وعقبا بعد
~~عقب فالظاهر أنه إنما أراد به التنصيص على تأكيد استمرار الوقف وتأبيده على
~~الوجه الذي ذكره على جميع البطون والأعقاب وإذا ظهر دخولهم في الوقف مع
~~آبائهم فدخول من مات أبوه في الوقف بعد موت أبيه أحرى وأولى ولا يمنع من
~~ذلك قول الواقف يدخل في ذلك الأبناء مع الآباء لأن ذلك من باب مفهوم
~~الموافقة الذي يكون فيه؛ المسكوت عنه أولى بالحكم من المنطوق وهو المسمى
~~بفحوى الخطاب لأن من المعلوم أن الناس يقصدون أن يكون ما كان لكل واحد من
~~أولادهم لأولاده بعد موته فإذا صرح الواقف بدخولهم مع أبيهم في حياته
~~فدخولهم بعد موته أولى وأحرى وأيضا فقد صرح علماؤنا فيما إذا وقف على
~~أولاده ثم على أولادهم ثم أولاد أولادهم بأن الأبناء لا يدخلون مع آبائهم.
# قالوا: فإذا مات ولد من أولاده وله أولاد فإن أولاده يستحقون ما كان
~~لأبيهم ويدخلون في الوقف مع وجود أعمامهم ولا يقال إن أولاد الأولاد لا
~~يدخلون في الوقف إلا بعد انقراض جميع الأولاد هذا هو الصحيح المعمول به
~~وأفتى شيوخنا المتأخرون الذين أدركناهم من أهل مصر وغيرهم بأن قول الواقف
~~الطبقة العليا تحجب الطبقة السفلى إنما يمنع من دخول الولد مع أبيه لا من
~~دخوله مع أعمامه ومن في طبقة أبيه فإذا صرح الواقف بدخول الأولاد مع آبائهم
~~فلا يشك في دخولهم بعد موته والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ومن هذا المعنى مسألة راسلني بها شيخنا العلامة أحمد بن عبد الغفار من
~~المدينة ونصه وقعت لنا مسألة بالمدينة وهي شخص وقف على أولاده وأولادهم
~~وشرط أن الطبقة العليا تحجب الطبقة السفلى ثم قال على أن من مات وله ولد
~~انتقل نصيبه لولده فإن لم يكن له ولد فنصيبه لمن هو في طبقته من أهل الوقف
~~فمات ms4418 شخص من طبقته عن غير ولد وثم شخص في طبقته إلا أن أبا هذا الشخص موجود
~~وهو محجوب به ليس له في الوقف استحقاق فهل يكون نصيب هذا الميت لهذا
~~المحجوب بأبيه عملا بقول الواقف لمن هو في طبقته من أهل الوقف لأنه من أهل
~~الطبقة ومن أهل الوقف في الجملة لأنه من أولاد الواقف.
# ولا يعارضه قول الواقف تحجب الطبقة العليا الطبقة السفلى لأن معناه أن كل
~~واحد من الطبقة يحجب فروعه لا فروع غيره أو لا يستحق شيئا لأنه ليس من أهل
~~الوقف الآن إلا بالقوة لا بالفعل والظاهر من قول الواقف من أهل الوقف إنما
~~هو من كان مستحقا بالفعل الاحتمال الأول هو الذي ظهر لي ولم أجزم في
~~المسألة بشيء فاكتب لي ما عندك فيها نقلا أو بحثا انتهى كلامه والله أعلم.
# ص (وفي كقنطرة
# PageV06P031
# لم يرج عودها في مثلها)
# ش: قال البرزلي في أوائل مسائل الحبس وإن جعله على وجه معين غير محصور
~~كقوله حبس في السبيل أو في وقيد مسجد أو إصلاح قنطرة كذا فحكمه حكم المبهم
~~المتقدم ذكره ويوقف على التأبيد فإن تعذر ذلك الوجه لخلاء البلد أو فساد
~~موضع القنطرة حتى لا يمكن بناؤها وقف إن طمع بصرفه إليه أو صرفه في مثله
~~(قلت) وقعت بتونس حبس الأمير أبو الحسن كتبا لمدرسة ابتدأها بالقيروان
~~وأخرى بتونس وجعل مقرها بيتا بجامع الزيتونة فلما أيس من تمامها قسمت الكتب
~~على مدارس تونس انتهى.
# ص (ولا يشترط التنجيز)
# ش: ويصير كالمعتق إلى أجل لأن المعتق إلى أجل لا يضره استحداث سيده دينا
~~قبل الأجل وذلك يضر عند التحبيس
# PageV06P032
# قاله ابن عبد السلام. قال ابن عرفة ما قاله ابن عبد السلام ظاهر إن لم
~~يحز عنه وإن حيز عنه فإن له منفعته في الأجل لغيره لم يضره حدوث الدين وإن
~~أبقاها لنفسه بطل بحدوث الدين على المشهور في لغو حوز المستأجر لغيره وعلى
~~إعماله لا يبطل به انتهى.
# ص (واتبع شرطه إن جاز لتخصيص مذهب) ش ms4419 مفهوم قوله إن جاز أنه إن شرط ما لا
~~يجوز لا يتبع وهذا والله أعلم إذا شرط شيئا متفقا على منعه وإلا فقد نص في
~~النوادر والمتيطية وغيرهما أنه إذا شرط في وقفه إن وجد فيه ثمن رغبة بيع
~~واشترى غيره أنه لا يجوز له ذلك فإن وقع ونزل مضى وعمل بشرطه. قال في
~~النوادر في ترجمة الرجوع في الحبس وهل يباع: قال ابن الماجشون لا أرى أن
~~يستثني في الدار أن يقول إذا وجد في الدار ثمنا رغيبا فلتبع ويشتر بثمنها
~~دارا وكذلك الأصول فإن استثناه في حبسه جاز ومضى انتهى.
# وقال في المتيطية في ترجمة ما جاء في مراجع الأحباس: قال مطرف وابن
~~الماجشون وابن عبد الحكم وأصبغ في الواضحة ولا يجوز أن يستثني من الحبس في
~~الرباع إن وجد ثمنا رغيبا فقد أذنت في بيع ذلك وأن يبتاع بثمن ذلك ربعا
~~مثله لأن هذا لا يقع فيه من الحاجة إلى بيع ذلك والعذر في تغييره ما وقع في
~~البيع عند الحاجة وإن استثناه مستثن جاز ومضى انتهى.
# ونقله ابن سلمون أيضا ومن ذلك اشتراط إخراج البنات من الوقف إذا تزوجن
~~وحصل ابن رشد فيها بعد الوقوع والنزول أربعة أقوال ولنذكر كلام العتبية
~~وكلامه برمته لما فيه من الفوائد: قال في العتبية في أثناء الرسم الأول من
~~سماع ابن القاسم من كتاب الحبس: قال مالك من حبس حبسا على ذكور ولده وأخرج
~~البنات منه إذا تزوجن فإني لا أرى ذلك جائزا له. قال ابن القاسم فقلت لمالك
~~أترى أن يبطل ذلك ويسجل الحبس؟ قال نعم وذلك وجه الشأن فيه. قال ابن القاسم
~~ولكن إذا فات ذلك فهو على ما حبس؟ قال ابن القاسم إن كان المحبس حيا ولم
~~يحز الحبس فأرى أن يفسخه ويدخل فيه الإناث وإن كان قد حيز أو مات فهو كفوت
~~ويكون على ما جعله عليه. قال ابن رشد ظاهر قول مالك هذا أن الحبس لا يجوز
~~ويبطل على كل حال خلاف مذهب ابن القاسم ms4420 في أنه يمضي إذا فات ولا
# PageV06P033
# ينقض وفوت الحبس عندي أن يحاز عن المحبس على ما قاله في هذه الرواية أو
~~يموت يريد أو يموت بعد أن حيز عنه ورأى أن الحبس إذا لم يحز عن المحبس عنه
~~أن يبطل الحبس ويدخل الإناث فيه. وظاهر قوله وإن كره ذلك المحبس عليهم
~~مراعاة لقول من يقول إن الصدقات والهبات والأحباس لا تلزم ولا يجب الحكم
~~بها حتى تقبض.
# وقد روي عن مالك أن ذلك مكروه من العمل فعلى قوله هذا لا يفسخ الحبس إلا
~~أن يرضى المحبس عليهم بفسخه وهم كبار وذهب محمد بن المواز إلى أن ذلك ليس
~~باختلاف من قول مالك فقال إنما يفعل ما قاله مالك من فسخ الحبس وأن يجعله
~~مسجلا إنما ذلك ما لم يأبه من حبس عليهم فإن أبوا لم يجز له فسخه ويقر على
~~ما حبس وإن كان حيا إلا أن يرضوا له برده وهم كبار.
# قال مالك إن لم يخاصم فليرد الحبس حتى يجعله على صواب. ظاهره إن كان لم
~~يحز عنه وهو على قياس القول بأن ذلك عنده مكروه من الفعل. وقال ابن القاسم
~~وإن خوصم فليقره على حاله ومعنى ذلك على مذهبه إن كان قد حيز عنه وهو الذي
~~ذهب إليه من التأويل في هذه المسألة عن ابن القاسم من أنه فرق في هذه
~~الرواية في فسخ الحبس بأن يحازى عنه أو لا يحاز وقد تأول على ما حكاه محمد
~~بن المواز عن مالك وابن القاسم أنه ليس له أن يفسخ الحبس وإن كان ذلك لم
~~يحز عنه إلا بإذن المحبس عليهم ورضاهم وقد تأول أيضا أن له أن يفسخه وإن
~~كان قد حيز عنه وإن أبى المحبس عليهم مراعاة لقول من لا يرى إعمال الحبس
~~جملة وهو ظاهر قول ابن القاسم في رسم شك بعد هذا من هذا السماع وفي رسم نذر
~~وتأول على قول مالك في هذه الرواية أن الحبس يفسخ على كل حال وإن مات
~~المحبس عنه بعد ms4421 أن حيز عنه الحبس فيتحصل على هذا في المسألة أربعة أقوال
~~أحدها قول مالك هذا أن الحبس يفسخ على كل حال وإن مات المحبس بعد أن حيز
~~عنه الحبس ويرجع لملكه والثاني أن المحبس يفسخه ويدخل فيه البنات وإن حيز
~~عنه والثالث أنه يفسخه ويدخل فيه البنات ما لم يحز عنه فإن حيز عنه لم يفعل
~~إلا برضا المحبس عليهم والرابع أنه لا يفسخه.
# ويدخل فيه الإناث وإن لم يحز عنه إلا برضا المحبس عليهم انتهى.
# وقال اللخمي وإخراج البنات من الحبس اختلف فيه على ثلاثة أقوال فقال مالك
~~في المجموعة أكره ذلك وقال في العتبية إن أخرج البنات إن تزوجن فالحبس باطل
~~وقال ابن القاسم إن كان المحبس حيا فأرى أن يفسخه ويدخل فيه البنات وإن حيز
~~أو مات فات وكان على ما حبسه عليه وقال أيضا إن كان المحبس حيا فليفسخه
~~ويجعله مسجلا وإن مات لم يفسخ فجعل له أن يرده بعد الحوز ويجعله مسجلا ما
~~لم يمت وقال ابن شعبان من أخرج البنات أبطل وقفه وهذا مثل قول مالك في
~~العتبية فعلى القول الأول يكره فإن نزل مضى وعلى القول الآخر يبطل إن لم
~~يشركهم فيه وعلى أحد قولي ابن القاسم يفسخ ما لم يحزه وعلى القول الآخر
~~يفسخ وإن حيز ما لم يفت انتهى.
# ونقل ابن عرفة كلامهما برمته وقال إثر كلام ابن رشد قلت في قوله هو على
~~قياس قوله إنه مكروه نظر لأن المكروه إذا وقع أمضي ولم يفسخ وذكر الأربعة
~~ابن زرقون وقال: الأولان تأولا على قول مالك في سماع ابن القاسم والثالث
~~ظاهر قول ابن القاسم في سماعه والرابع قول محمد وقال الباجي قبل ذكرها ابن
~~زرقون قال: قال ابن القاسم إن فات ذلك مضى على شرطه وإن كان حيا ولم يحز
~~عنه فأرى أن يرده ويدخل فيه البنات ونحوه لعيسى عن ابن القاسم وأنكره
~~سحنون.
# (قلت) انظر هل هذا زائد على الأربعة أو هو تقييد لما سوى الأول منها وإن
~~الثلاثة ms4422 إنما هي ما لم يمت فإن مات مضى وهو أبين ثم قال ففي الحبس على
~~البنين دون البنات مطلقا أو إن تزوجن أربعة ابن رشد وخامسها جوازه وسادسها
~~كراهته وسابعها فوته بحوزه وإلا فسخه
# PageV06P034
# ودخل فيه البنات للوقار ورواية ابن عبدوس واللخمي عن أول قولي ابن القاسم
~~انتهى.
# فعلى المشهور من أن إخراجهن لا يجوز مطلقا سواء بعد أن تزوجن أو قبل
~~يتحصل في ذلك بعد الوقوع والنزول خمسة أقوال: الأول أن الحبس يفسخ على كل
~~حال وإن حيز عنه أو مات بعد أن حيز عنه ويرجع لملكه وهو قول مالك في
~~العتبية. الثاني أنه يفسخ ويرجع لمالكه ما لم يحز عنه وهو قول ابن القاسم
~~على ما نقله اللخمي عنه. الثالث أنه يفسخ ويدخل فيه البنات وإن حيز عنه وهو
~~متأول على قول مالك في العتبية. الرابع أنه يفسخ ويدخل فيه البنات ما لم
~~يحز عنه لم يدخلن إلا برضا المحبس عليهم وهو ظاهر قول ابن القاسم في هذا
~~السماع. والخامس أنه لا يفسخ ويدخل فيه الإناث وإن لم يأخذ عنه إلا برضا
~~المحبس عليهم وهو قول محمد بن المواز عنه والله أعلم.
# ومن ذلك ما نقله اللخمي وغيره ونصه وإن حبس دارا وشرط على المحبس عليه أن
~~يرمها إن احتاجت لم يصح ذلك ابتداء وذلك كراء وليس بحبس فإذا نزل فقال في
~~المدونة مرمتها من غلتها فأجاز الحبس وأسقط الشرط وقال محمد يرد الحبس ما
~~لم يقبض انتهى. وذكر مسائل من هذا المعنى فيما لا يجوز ابتداء واختلف فيه
~~بعد الوقوع والنزول فراجعه والله أعلم.
# وقال في نوازل ابن رشد وسئل عمن حبس حبسا وشرط في حبسه أنه إن تمادى به
~~العمر واحتاج رجع في حبسه وباعه وأنفقه على نفسه هل ينفذ الحبس ويجوز الشرط
~~أو ينفذ الشرط ويبطل الحبس فأجاب بأن قال الشرط الذي ذكرت إن كان في
~~التحبيس يوجب صرف الحبس بعد موت المحبس إلى معنى الوصية على مذهب مالك
~~وأصحابه فإن كان قد مات نفذ ms4423 الحبس من ثلثه إن حمله الثلث وإن لم يحمله
~~فاحمل منه الثلث.
### | [فرع الرجل يحبس الحائط صدقة على المساكين]
# (فروع الأول) قال في رسم الأقضية الثالث من سماع أشهب من كتاب الحبس وسئل
~~عن الرجل يحبس الحائط صدقة على المساكين أيقسم بينهم تمرا أم يباع ثم يقسم
~~الثمن بينهم فقال ذلك يختلف وذلك إلى ما قال فيه المتصدق أو إلى رأي الذي
~~يلي ذلك واجتهاده إن كان المتصدق لم يقل في ذلك شيئا إن رأى خيرا أن يبيع
~~ويقسم ثمنه وإن رأى خيرا أن يقسم ثمره قسمه ثمرا فذلك يختلف فربما كان
~~الحائط نائيا بالمدينة فإن حمل أضر ذلك بالمساكين حمله وربما كان في الناس
~~الحاجة إلى الطعام فيكون ذلك خيرا لهم من الثمن فيقسم إذا كان هكذا فهو
~~أفضل وخير وهذه صدقات عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - منها ما يباع فيقسم
~~ثمنه ومنها ما يقسم ثمرا ابن رشد هذا بين على ما قاله أن ذلك يصرف إلى
~~اجتهاد الناظر في ذلك إن لم يقل المتصدق في ذلك شيئا وإن قال شيئا أو حد
~~فيه حدا وجب أن يتبع قوله في صدقته ولا يخالف فيما حده انتهى.
# ونقله ابن بطال في مقنعه ولفظه وفي المستخرجة من سماع أشهب من حبس حائطا
~~على المساكين إن لم ينص الميت في ذلك شيئا فلمتولي النظر فيه الاجتهاد إن
~~رأى بيع الثمرة وقسم ذلك ثمنا فعل وإن رأى خيرا للمساكين قسمته ثمرا فعل
~~فرب حائط يبعد عن المدينة فيضر بهم حمله وربما كانت بالناس حاجة إلى الطعام
~~فيكون قسمته ثمرا خيرا لهم وهذه صدقات عمر تباع ثمرته ويقسم ثمنها فإنما
~~ذلك على النظر للمساكين انتهى.
# ونقله في الذخيرة عن الأبهري عن مالك
### | [فرع أوقف وقفا على منافع الجامع]
# (الثاني) قال في المسائل الملقوطة من أوقف وقفا على منافع الجامع صرف في
~~العمارة والحصر والزيت وغير ذلك ولا يعطى منه الإمام والمؤذن ذكر ذلك
~~الحفيد في مختصره الصغير وكل جامع مسجد ولا ينعكس انتهى. ms4424
# قال ابن رشد في نوازله من أوقف على منافع مسجد وقفا صرف في منافعه من
~~بناء وحصر وبناء ما رث من الجدران إنه لا يدخل في ذلك الإمام فإن صرف
~~للإمام شيء من غلة الوقف فلا يرجع به عليه ولا ضمان على من دفع ذلك إليه
~~لأن المحبس لما لم ينص أنه داخل في التحبيس
# PageV06P035
# ولا على أنه خارج حكمنا بظاهر اللفظ فلم يدخل إلا بيقين وإذا قبض شيئا لم
~~يغرمه إياه إلا بيقين ولا يقين عندنا في ذلك لاحتمال أن يكون المحبس قد
~~أراد بحبسه خلاف ظاهر لفظه ولعل إيهام ذلك تقصير من الكاتب.
### | [فرع حبس كتبا وشرط في تحبيسه أنه لا يعطى إلا كتاب بعد كتاب]
# (الثالث) قال البرزلي في مسائل الحبس سئل القابسي عمن حبس كتبا وشرط في
~~تحبيسه أنه لا يعطى إلا كتاب بعد كتاب فإذا احتاج الطالب إلى كتابين أو
~~تكون كتبا شتى فهل يعطي كتابين منها أم لا يأخذ منها إلا كتابا بعد كتاب؟
~~فأجاب إن كان الطالب مأمونا واحتاج إلى أكثر من كتاب أخذه لأن غرض المحبس
~~أن لا يضيع فإذا كان الطالب مأمونا أمن هذا وإن كان غير معروف فلا يدفع
~~إليه إلا كتاب واحد وإن كان من أنواع العلوم خشية الوقوع في ضياع أكثر من
~~واحد (قلت) تقدم بعض أحكام شروط الحبس من كلام أبي عمران وغيره وظاهره أنه
~~لا يتعدى ما شرطه لقوله - عليه السلام - «المسلمون عند شروطهم» .
# وظاهر ما في هذا السؤال أنه يراعى قصد المحبس لا لفظه ومنه ما جرى به
~~العرف في بعض الكتب المحبسة يشترط عدم خروجها من المدرسة وجرت العادة في
~~هذا الوقت بخروجها بحضرة المدرسين ورضاهم وربما فعلوا ذلك في أنفسهم
~~ولغيرهم وهو والله أعلم لما أشار إليه هذا الشيخ لا لفظه ومثله ما فعلته
~~أنا في مدرسة الشيخ التي بالقنطرة غيرت بعض أماكنها مثل الميضأة ورددتها
~~بيتا ونقلتها إلى محل البئر لانقطاع الساقية التي كانت تأتيها ورددت العلو
~~المحبس على عقبه المذكور بيوتا ms4425 لسكنى الطلبة بعد إعطاء علو من المحبس يقوم
~~مقامه في المنفعة بموجب مذكور في محله وكزيادة في رواتب طلبة لما أن كثروا
~~ويدخل شيء من خراجها بحيث لو كان المحبس حاضرا لارتضاه وكان ذلك كله برضا
~~الناظر في الحبس النظر التام كيف ظهر له الصواب يعطي حسبما ذلك مذكور في
~~كتاب التحبيس، وعلى مراعاة لفظ المحبس في شرطه أفتى بعض أصحابنا فيمن بنى
~~مدرسة وجعل فيها بيوتا للسكنى وشرط في أصل تحبيسها أن لا يسكنها إلا من
~~يصلي الصلوات الخمس في مسجدها إن لم يكن إماما في غيرها وأن يحضر الحزب
~~المرتب فيها لقراءة القرآن إن كان قارئا ويحضر الميعاد في وقته ومن لم يفعل
~~ذلك فليس له سكنى فأجاب بأن الشروط المذكورة يجب الوفاء بها ولا يجوز
~~مخالفتها ومن هذا المعنى الدخول للمدارس لقضاء الحاجة بها والوضوء والشرب
~~من مائها وهو لم يكن من أهلها ولا أعدت الميضأة والشرب إلا لأهلها فسألت
~~شيخنا الإمام عنها فأجاب أنه إن كان من جنس أهلها ساغ له ذلك لأن الحبس
~~لأهل ذلك الصنف وهو غير معين فمتى وجد ذلك الصنف جرى حكمه على ما صح لأهلها
~~فإن كان من غير صنف أهل ذلك الحبس فلا يجوز له وكذلك عارية بيت للسكنى من
~~بعض أهل الحبس فإن كان المستعير من أهل ذلك الحبس جاز وإلا لم يجز لوجهين
~~لفقدان شرط التحبيس عادة والتصرف في المنفعة بالهبة وهو لم يؤذن له في نفسه
~~فقط ووقعت هذه المسألة بالديار المصرية فسئلت عن المسألة فأجبت بمنع
~~عاريتها ثم إني فعلت ذلك استعرت بيتا في مدرسة شيخون وآخر في الناصرية
~~فتعقب ذلك من فعلي ما ذكره فأجبت بما قال شيخنا فسلم ذلك لي انتهى.
# وذكره أيضا قبل هذا في مسائل الشركة وذكر ذلك مع مسألة النزول في
~~الوظائف.
### | [فرع وقف كتابا على عامة المسلمين وشرط أن لا يعار إلا برهن]
# (الرابع) قال في المسائل الملقوطة سئل الشيخ تقي الدين إذا وقف كتابا على
~~عامة المسلمين وشرط أن ms4426 لا يعار إلا برهن فهل يصح هذا الرهن أم لا؟ فأجاب لا
~~يصح هذا الرهن لأنها غير مأمونة في يد موقوف عليه ولا يقال لها عارية أيضا
~~بل الآخذ لها إن كان من أهل الوقف مستحقا للانتفاع فيده عليها يد أمانة
~~فشرط أخذ الرهن عليها فاسد ويكون في يد الخازن للكتب أمانة لأن فاسد العقود
~~في الضمان كصحيحها والرهن أمانة
# PageV06P036
# هذا إذا أريد الرهن الشرعي وأما إن أريد مدلوله لغة وأن يكون تذكرة فيصح
~~الشرط لأنه غرض صحيح وأما إذا لم يعلم مراد الواقف فيحتمل أن يقال بالبطلان
~~بالشرط حملا على المعنى الشرعي ويحتمل أن يقال بالصحة حملا على المعنى وهو
~~الأقرب لصحته انتهى.
### | [فرع بنى مسجدا وشرط في وقفه أن لا يتولاه إلا مالكي المذهب]
# (الخامس) إذا خص مسجدا بمعينين فقال في أسئلة الشيخ عز الدين بن عبد
~~السلام الشافعي فيمن بنى مسجدا وشرط في وقفه أن لا يتولاه إلا مالكي المذهب
~~مثلا فهل يجب اتباع شرطه وتكون ولاية من خالفه باطلة أم لا وإذا وجب اتباعه
~~وتولاه من هو على شرطه ثم انتقل إلى مذهب آخر هل تفسخ ولايته أم لا، وإذا
~~لم يتحقق هذا الشرط من الواقف ولكن الغالب على أهل ذلك البلد اتباع مذهب
~~كأهل الإسكندرية ومصر فهل يتنزل هذا منزلة الشرط، وما حكم الائتمام بهذا
~~الإمام؟ فأجاب إن وقف الواقف على مذهب معين لم يجز أن يتناوله غيره وإن خص
~~المسجد بمعينين لم يختص بهم وإذا غلب في بعض البلاد مذهب على أئمة المساجد
~~بحيث لا يكون فيها غيره حمل الوقف على ذلك ولا يستحقه من ينتقل عن مذهبه
~~إلى مذهب آخر وإن كان هذا الإمام معتقدا لجواز ما يتناول ذلك فلا بأس
~~بالائتمام به وإن كان يعتقد تحريمه فالائتمام به اقتداء بفاسق والله أعلم.
### | [فرع ولاه الواقف على وظيفة بأجرة فاستناب فيها غيره]
# (السادس) قال في المسائل الملقوطة من ولاه الواقف على وظيفة بأجرة
~~فاستناب فيها غيره ولم يباشر الوظيفة بنفسه فإنه لا يجوز ms4427 له تناول الأجرة
~~ولا لنائبه لأنه لم يباشر الوظيفة بنفسه وما عين له الناظر لا يستحقه إلا
~~بمباشرته بنفسه ولا عين الناظر النائب في الوظيفة فما تناولاه حرام قاله
~~الشيخ جمال الدين الأقفهسي المالكي انتهى. يعني استناب فيها في غير أوقات
~~الأعذار وأما إذا استناب في أيام العذر جاز له تناول ريع الوقف وأن يطلق
~~لنائبه ما أحب من ذلك الريع ونقله القرافي في الفرق الخامس عشر والمائة
~~والله أعلم.
# (فرع) قال البرزلي في مسائل البيوع سألت شيخنا الفقيه الإمام - رحمه الله
~~- هل يجوز أن يأتي بوظيفة القراءة التي عليه في الصلاة فقال لكنه جعله
~~إجارة انتهى.
# ص (أو ناظر)
# ش: قال ابن عرفة والنظر في الحبس لمن جعله إليه محبسه المتيطي يجعله لمن
~~يثق به في دينه فإن غفل المحبس عن ذلك كان النظر فيه للحاكم يقدم له من
~~يرتضيه ويجعل للقائم به من كرائه ما يراه سدادا على حسب اجتهاده انتهى.
# (قلت) قوله فإن غفل المحبس عن ذلك كان النظر فيه للحاكم هذا والله أعلم
~~إذا لم يكن المحبس عليه معينا مالكا أمر نفسه وأما إن كان مالكا أمر نفسه
~~ولم يول المحبس على حبسه أحدا فهو الذي يجوز ويتولاه يدل على ذلك غالب
~~عبارات أهل المذهب في كتاب الحبس وكتاب الصدقة وكتاب الهبة من المدونة
~~وكلام المصنف في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب وشرط الوقف حوزه صريح في
~~ذلك وانظر مسألة رسم شك في طوافه من سماع ابن القاسم من كتاب الحبس ففيها
~~إشارة إلى ذلك وذكر فيها أن الناظر على الحبس إذا كان سيئ النظر غير مأمون
~~فإن القاضي يعزله إلا أن يكون المحبس عليه مالكا أمر نفسه ويرضى به ويستمر
~~وفي رسم استأذن من سماع عيسى مسألة تتعلق بالناظر قال فيها: إنه لا يوصي
~~بالنظر عند موته ولكن إن كان المحبس حيا كان النظر له فيمن يقدمه وإن كان
~~مات فإن كان المحبس عليهم كبارا أهل رضا تولوا حبسهم بأنفسهم وإلا قدم
~~السلطان بنظره ms4428 وإن كان للمحبس وصي كان النظر له إلا أن يكون المحبس قال لمن
~~ولاه إذا حدث بك الموت فأسنده إلى من شئت فإنه يسنده لمن شاء وإن أوصى وصيا
~~على ماله وعلى من كان في حجره كان له النظر في الحبس والله أعلم.
# وفي سماع سحنون مسألة تدل على أن المحبس عليهم إذا كانوا كبارا تولوا
~~حبسهم بأنفسهم وفي أحكام ابن سهل
# PageV06P037
# ما يدل على ذلك في مسألة كراء الأحباس مدة طويلة وهي في آخر ترجمة قطيع
~~محبس باعته المحبسة، وفي مسألة الدار المحبسة على رجلين أكراها أحدهما
~~وانظر النوادر في ترجمة الحبس يزاد فيه أو يعمر من غلته وكراء الحبس السنين
~~الكثيرة.
### | [تنبيه حبس حبسا وجعل امرأته تليه وتقسمه بين بنيها بقدر حاجتهم فماتت]
# (تنبيهات الأول) قال في النوادر ومن المجموعة قال قال ابن كنانة فيمن حبس
~~حبسا وجعل امرأته تليه وتقسمه بين بنيها بقدر حاجتهم فكانت تلي ذلك فماتت؛
~~قال يلي ذلك من ورثتها أهل حسن الرأي منهم انتهى من ترجمة جامع مسائل
~~مختلفة من الأحباس والعمرى والخدمة وهذا لعله في بلد ليس فيه حاكم أو فيه
~~ولا يصل إليه ولا يلتفت للنظر في الأحباس أو يكون نظره فيها سببا لهلاكها
~~وضيعتها والله أعلم.
# ثم قال بعد ذلك في ترجمة حوز الأب على من يولى عليه ومن كتاب ابن المواز
~~قال ابن القاسم وإذا حبس على أولاده الكبار والصغار حبسا وكل من يقوم به
~~فذلك له فإن بلغوا كلهم فأرادوا القيام بالحبس فليس لهم ذلك لأنه لم يرض
~~بهم والوكيل يقوم بحاله. قال محمد ولو لم يكن فيهم كبير يوم وكل فلهم إذا
~~كبروا قبض حبسهم فأما إن كان فيهم كبير فهو بمنزلة أن لو كانوا كبارا كلهم
~~يومئذ انتهى.
# وما قاله محمد إذا كانوا صغارا كلهم ووكل عليهم أن لهم إذا كبروا قبض
~~حبسهم إنما يكون ذلك والله أعلم إذا فهم أن ذلك مراد المحبس أو صرح بذلك
~~وإلا فالظاهر أنه لا ينزع من الناظر ما كان ms4429 بيده ثم قال: قال ابن القاسم
~~فإن مات الوكيل فليس له أن يوصي به إلى غيره إلا أن يكون جعل ذلك الأب
~~إليه. قال أصبغ وليرجع القيام بذلك إلى المحبس أو وصيه انتهى فتأمله.
# (الثاني) علم من كلام ابن القاسم أن الواقف إذا جعل النظر لشخص فليس
~~للناظر أن يوصي بالنظر لأحد غيره إلا أن يجعله له الواقف وقد تقدم ذلك أيضا
~~في مسألة رسم استأذن من سماع عيسى وأنه ليس له أن يوصي به إلا أن يقول له
~~اجعله إلى من شئت ويؤخذ ذلك أيضا مما نقله في التوضيح في باب الأقضية كل من
~~ملك حقا على وجه يملك معه عزله فليس له أن يوصي به كالقاضي والوكيل ولو
~~مفوضا وخليفة القاضي للأيتام وشبه ذلك انتهى.
# (الثالث) لو غاب الناظر في بلدة بعيدة واحتاج الحبس إلى من ينظر في بعض
~~شأنه فهل للقاضي أن ينظر في ذلك أو يوقف الأمر حتى يأتي الغائب؟ الظاهر أن
~~للقاضي أن ينظر في ذلك ويمضي ما فعله في غيبة الناظر وليس للناظر إبطال ما
~~فعله القاضي في غيبته ولم أر في ذلك نصا إلا فتيا وجدت منسوبة لبعض
~~المالكية يسمى علي بن الجلال وصورتها (ما تقول) السادات العلماء في درس
~~بمكة به مدرس وطلبة وناظر وقفه غائب بالقاهرة فشغرت وظيفة طلب بالدرس
~~المذكور بحكم وفاة من كان بها فولى قاضي مكة تلك الوظيفة شخصا لغيبة الناظر
~~على الوقف المذكور بالقاهرة أو غيرها من البلاد الشاسعة فهل تصح توليته أم
~~لا؟ وإذا صحت التولية فهل للناظر بعد أن بلغه تولية القاضي المذكور أن يولي
~~شخصا آخر خلاف من ولاه القاضي معتقدا أن القاضي لا نظر له أو ليس له ذلك؟
~~(فأجاب) ولاية قاضي مكة للشخص المذكور الوظيفة عند غيبة الناظر للمدرسة
~~الغيبة البعيدة وشغور الوظيفة عمن كان بها بموته صحيحة واقعة بمحلها لأنه
~~ولي من لا ولي له كالمرأة إذا غاب وليها واحتاجت إلى التزويج فليس للناظر
~~إبطال ما وقع من تولية الحاكم والحالة ms4430 هذه والله أعلم.
# وكتبه علي بن الجلال المالكي وأجاب بمثل ذلك الشافعية والحنفية والحنابلة
~~وأجاب سراج الدين عمر البلقيني الشافعي بما نصه نعم يصح تولية القاضي
~~الوظيفة لمن ذكر وليس للناظر أن يولي شخصا آخر خلاف من ولاه القاضي
~~والاعتقاد المذكور غير صحيح وأجاب الشيخ إبراهيم الأنبابي الشافعي بما أجاب
~~به البلقيني وكذا أجاب كل من الشيخ محمد بن أحمد السعودي الحنفي والشيخ
# PageV06P038
# عبد المنعم البغدادي الحنبلي بمثل ذلك والله أعلم.
# وبذلك أيضا أفتى بعض أهل العصر وقال: للقاضي أن يقرر في ذلك وينظر واحتج
~~بأن أصل مذهب مالك القضاء على الغائب في سائر الحقوق إذا كانت غيبته غيبة
~~بعيدة وبأن من يريد التقرير مثلا في الوظيفة في الوقف له شبه الحق على
~~الناظر في وجوب إنفاذ أمر الواقف وعدم تعطيل وقفه فإذا عين القاضي المذكور
~~من هو أهل لها كان كحكمه عليه فيما يدعي به وقد قال أهل المذهب فيما إذا
~~ادعى على غائب بدين ساغ للحاكم أن يبيع دار الغائب لقضاء الدين ثم إذا قدم
~~الغائب ببراءة أو بما يترك عنه الحق أن البيع ماض ويتبع بالثمن من أخذه
~~فإذا مضى حكم القاضي على الغائب فيما هو ملك له شرعا فأحرى أن يمضي التقرير
~~في الوظيفة المذكورة إذ ليس ملكا له ويشهد لذلك أنه إذا غاب ولي المرأة
~~زوجها الحاكم وبما قاله أيضا في ترجمة القضاء على الغائب من النوادر ونصه:
~~قال عبد الملك إذا كان الغائب صغيرا لم يضرب له أجلا لأنه لو حضر لم يكن
~~يدافع عن نفسه ولا أخذ لها ولكن إن كان في ولاية أحد غائب ضرب لوليه أجلا
~~وإن حضر خاصم عنه وإن لم يحضر حكم عليه وأشهد وإن لم يكن عليه ولي فليول
~~عليه الحاكم وليا يكون وليا له في هذه الخصومة وغيرها ثم يحكم عليه وليه له
~~ولا يخصه بالولاية في هذه الخصومة فقط فيكون قد نصب له وكيلا يخاصم عنه
~~وهذا لا يكون انتهى كلام المفتي. وقوله وإن لم يحضر ms4431 حكم عليه وأشهد لم أرها
~~في النوادر ورأيتها بخط المفتي مزادة في الهامش والله أعلم.
# ويبقى هنا مسألة وهي لو جعل الواقف النظر في ذلك لشخص غائب عن البلد
~~وإقامته إنما هي في بلدة أخرى ولا يمكن أن يأتي إلى بلد الواقف كما لو جعل
~~النظر في حبسه الذي بمكة لمن كان سلطانا بمصر فالظاهر هنا أنه ليس للقاضي
~~أن ينظر في ذلك ويوقف الأمر إلى أن يعلم ما يأمر به الناظر فتأمله والله
~~أعلم.
# (الرابع) قال ابن عرفة لو قدم المحبس من رأى لذلك أهلا فله عزله
~~واستبداله سمع ابن القاسم من حبس على بنات له وقد بلغن فحزن أموالهن وكان
~~عمهن يلي حبسهن فاتهمنه في غلتهن وطلب بعضهن أن يوكل لحقه فإن كان حسن
~~النظر لم يكن له ذلك وإن كان على غير ذلك جعل معه من يوكله بذلك ابن رشد:
~~معناه أن العم قدمه المحبس ولو كان بتقديمهن له لكان لمن شاء منهن توكيل
~~غيره على حقها ولم يكن للسلطان في ذلك نظر وقوله إن كان على غير ذلك يريد
~~سيئ النظر أو غير مأمون وإنما رأى أن توكل لحقها ولم تعزله لأنه رضيه بعضهن
~~ولو لم ترضه واحدة منهن لعزله القاضي عنهن ولو كن غير مالكات لأنفسهن لوجب
~~تقديم السلطان غيره.
# وقال ابن دحون لو اتهمه جميعهن لكان لهن عزله وإنما بقي لأنهن اختلفن في
~~تهمته وفي قوله نظر (قلت) قول ابن دحون هو معنى متقدم قول ابن رشد فتأمله.
~~ونزلت في حبس حبسته حرة أخت أمير بلدنا وجعلته بيد شيخنا ابن عبد السلام
~~على أنه يدرس به ثم نقلته لشيخنا ابن سلامة فقبله وشهد في العزل والتولية
~~جميع الشهود الذين كانوا حينئذ منتصبين للشهادة وعللوا ذلك بالتفريط ا. ه.
~~ولكن في استدلاله بالمسألة المذكورة لذلك نظر لا يخفى فتأمله وقال البرزلي
~~وسأل ابن دحون ابن زرب عن الوصي يتخلى عن النظر إلى رجل آخر. قال ذلك جائز
~~وينزل منزلته قيل له فلو أراد العودة في ms4432 نظره؟ قال ليس له ذلك وقد تخلى منه
~~إلى الذي وكله (قلت) يؤخذ من هذا أن من حبس شيئا وجعله على يد غيره ثم أراد
~~عزله فليس له ذلك إلا بموجب يظهر كالقاضي إذا قدم أحدا ونزلت بشيخنا الإمام
~~وكان يقدم على أحباسه من يستحسنه ويعزل من يظهر له عزله وهو عندي صواب لأن
~~نظر المحبس أقوى من نظر القاضي في حبسه فلا يتسور عليه فيه ما دام حيا كما
~~له التقديم في حياته وبعد مماته من غير أن
# PageV06P039
# ينظر عليه أحد من قاض أو غيره انتهى والله أعلم.
# (الخامس) قال ابن عرفة ابن فتوح للقاضي تقديم من ينظر في أحباس المسلمين
~~ولا يرتفع تقديمه بموته ويرتفع برفعه من ولي بعده انتهى.
# قال البرزلي وفي الوثائق المجموعة إذا قدم القاضي أحدا على الحبس فلا
~~يعزله من جاء بعده إلا بموجب لأنه كحكمه في القضايا انتهى.
# (السادس) قال ابن عرفة عن ابن فتوح للقاضي أن يجعل لمن قدمه للنظر في
~~الأحباس رزقا معلوما في كل شهر باجتهاده في قدر ذلك بحسب عمله وفعله
~~الأئمة. ابن عتاب عن المشاور لا يكون أجره إلا من بيت المال فإن أخذها من
~~الأحباس أخذت منه ورجع بأجره في بيت المال فإن لم يعط منها فأجره على الله
~~وإنما لم يجعل له فيها شيء لأنه تغيير للوصايا وبمثل قول المشاور أفتى ابن
~~ورد وقال لا يجوز أخذ أجرته من الأحباس إلا أن يحمل على من حبس وخالفه عبد
~~الحق وابن عطية وقال ذلك جائز لا أعلم فيه نص خلاف انتهى. ونقل البرزلي
~~كلام عبد الحق وابن عطية والله أعلم.
# (السابع) قال البرزلي وسئل السيوري عن إمام مسجد ومؤذنه ومتولي جميع
~~أموره قام عليه محتسب بعد أعوام في غلة حوانيت له وقال فضلت فضلة عما أنفقت
~~وقال لم يفضل شيء فقال له بين للقاضي صفة الخروج فقال لا يجب علي ذلك ولو
~~علمت أنه يجب علي ما توليته ولا قمت به ولا يوجد من يقوم به إلا ms4433 هو ولولا
~~هو لضاع هل يقبل قوله أم لا؟ فأجاب القول قوله فيما زعم أنه أخرجه إذا كان
~~يشبه ما قال البرزلي وهذا إذا لم يشترط عليه دخلا ولا خرجا إلا بإشهاد
~~انتهى.
# (الثامن) قال في النوادر القائم بالحبس إذا قال أعمرها من مالي ثم قال
~~إنما عمرتها من الغلة جاز. قال فإن قال من الغلة أنفقت فقد أنفذ الوصية وإن
~~قال من مالي عمرتها حلف ورجع بذلك في الغلة ولا يضره قوله أعمرتها من مالي
~~انتهى ويفهم منه أن للقائم على الحبس أن يستقرض عليه ويعمره والله أعلم.
# (التاسع) لا يجوز للقاضي ولا للناظر التصرف إلا على وجه النظر ولا يجوز
~~على غير ذلك ولا يجوز للقاضي أن يجعل بيد الناظر التصرف كيف شاء وتقدم كلام
~~البرزلي في آخر الإقرار عند قوله وإن أبرأ فلانا.
# ص (أو تبدئة فلان بكذا وإن من غلة ثاني عام إن لم يقل من غلة كل عام)
# ش: تصوره واضح وكلامه شامل لما فرضه في المدونة من تبدئة فلان من غلة
~~ثاني عام ولما فرضه المتيطي من تبدئته من غلة العام الماضي إن كان بقي منها
~~شيء والغلة والمبالغة بأن في قوله وإن من غلة ثاني عام ترشد لذلك فتأمله.
~~قال في كتاب الوصايا الثاني من المدونة ومن أوصى لرجل بدينار من غلة داره
~~كل سنة أو بخمسة أوسق من غلة حائطه كل عام والثلث يحمل الدار أو الحائط
~~فأخذ ذلك عاما ثم بار ذلك أعواما فللموصى له أخذ وصية كل عام ما بقي من غلة
~~العام الأول شيء فإن لم يبق منه شيء فإذا أغل ذلك أخذ منه لكل عام مضى ولم
~~يأخذ منه شيئا ولو أكروا الدار في أول سنة بعشرة دنانير فضاعت إلا دينارا
~~كان ذلك للموصى له لأن كراء الدار لا شيء للورثة منه إلا بعد أخذ الموصى له
~~منه وصيته وكذلك غلة الجنان أو غيره ولو قال أعطوه من غلة كل سنة خمسة أوسق
~~أو من كراء كل سنة ms4434 دينارا لم يكن له أن يأخذ غلة سنة عن سنة أخرى لم تغل
~~ولو أكريت الدار أول عام بأقل من دينار أو جاءت النخل بأقل من خمسة أوسق لم
~~يرجع بتمام ذلك في عام بعده انتهى.
# ولو طلب أن يوقف له من غلة العام الأول شيء أو يعطاه في الصورة الأولى
~~فهل يجاب إلى ذلك في الصورة الأولى؟ قال اللخمي وإن اغتلت أول سنة عشرة
~~دنانير وأخذ دينارا وبقي تسعة نظر في ذلك فإن كانت الدار مأمونة أنها لا
~~تبور أو إن بارت تأتي كل سنة بأكثر من دينار أخذ الورثة هذه التسعة وإن كان
~~يخشى أن لا تأتي بذلك وقف منها ما يخاف أن لا يأتي به إلا أن يكون الوارث
~~مأمونا غير ملد ولا ممتنع
# PageV06P040
# ورضي أن يأخذها في ذمته فيكون أحق بها لأن له فيها شبهة الملك والوقف غير
~~مفيد للموصى له انتهى.
# ص (أو أن من احتاج إليه من المحبس عليه باع وإن تسور عليه قاض أو غيره
~~رجع له أو لوارثه)
# PageV06P041
# ش:. قال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب والوقف لازم ولو قال لي الخيار
~~ما نصه قد قال جماعة إن المحبس إذا شرط في حبسه أنه إن ذهب قاض أو غيره إلى
~~التسور على حبسه أو النظر فيه فجميع حبسه راجع إليه إن كان حيا أو إلى
~~ورثته أو صدقة لفلان أن له شرطه وكذلك قالوا إذا شرط
# PageV06P042
# أن من احتاج من المحبس عليهم باع الحبس أنه يصح هذا الشرط ولزم المحبس
~~عليه إثبات حاجته واليمين على ذلك إلا أن يشترط المحبس أنه مصدق فله البيع
~~من غير إثبات انتهى.
# وقال البرزلي قال في الوثائق المجموعة إذا لم يقل يصدق فعليه إثبات
~~الحاجة ويحلف أنه لا مال له باطن يكتمه ولا ظاهر يعلمه فحينئذ يبيعه انتهى.
# وقال المتيطي فإن شرط المحبس أن من ادعى منهم حاجة فهو مصدق فيصدق وينفذ
~~الشرط ومن ادعى منهم حاجة ولم يثبت غناه انطلق يده على بيعه انتهى. ms4435
# والمسألة الأولى في كلام المؤلف هنا الثانية في كلام التوضيح وأصلها في
~~رسم سلعة سماها من سماع ابن القاسم من كتاب الحبس. قال سئل مالك عن رجل جعل
~~دارا له حبسا صدقة على ولده لا تباع إلا أن يحتاجوا إلى بيعها فإن احتاجوا
~~إليها واجتمع ملؤهم على ذلك باعوا فاقتسموا ثمنها الذكر والأنثى فيه سواء
~~فهلكوا جميعا إلا رجلا منهم فأراد بيعها إذ ذلك له وقد احتاج إلى بيعها.
~~قال نعم فقيل له إن امرأة ثم وهي بنت أخت الباقي الذي يريد أن يبيع وهي من
~~بنات المحبس قالت إن بعت فأنا آخذ ميراثي من أمي. قال لا أرى لها في ذلك
~~شيئا. قال ابن القاسم ولو اجتمع ملؤهم على بيعها قسموا ثمنها على الذكر
~~والأنثى سواء لأنها صدقة حازوها وليست ترجع بما يرجع المواريث إلى عصبة
~~الذي تصدق بها. ابن رشد قوله إلا أن يحتاجوا إلى بيعها يريد أو يحتاج أحدهم
~~إلى بيع حظه منها - قل الحبس لكثرة عددهم أو كثر لقلتهم - فيكون لهم ويبطل
~~الحبس فيه ويكون ثمنه مالا من ماله وكذلك إن احتاجوا كلهم فباعوا كان الثمن
~~لهم مالا من مالهم على قدر حقهم في الحبس - قلوا أو كثروا - فإن لم يبق إلا
~~واحد فاحتاج فله الثمن كله وبطل الحبس في الجميع بشرط المحبس ومن مات منهم
~~قبل أن يحتاج سقط حقه إلا أنه إنما مات عن حبس لا يورث عنه ويرجع إلى من
~~معه في الحبس ولا يورث شيء منه عن محبس انتهى.
### | [فرع قدم المحبس رجلا على الحوز لبنيه الصغار وجعل له البيع عليهم إن احتاجوا]
# (فروع الأول) قال في المتيطية وإذا قدم المحبس رجلا على الحوز لبنيه
~~الصغار وجعل له البيع عليهم إن احتاجوا فأجاز ذلك أحمد. ابن بقي وقال ابن
~~لبابة ومحمد بن القاسم ليس للمقدم بيع الحبس حتى يثبت عند القاضي العذر
~~الذي له يبيع والسداد في الثمن وليس الوكيل كالمحبس عليه انتهى.
### | [فرع حبس على ولده حبسا وشرط لهم إن احتاجوا ms4436 باعوا ذلك فلحقهم دين]
# (الثاني) قال البرزلي قال مالك فيمن حبس على ولده حبسا وشرط لهم إن
~~احتاجوا باعوا ذلك فلحقهم دين أن لأصحاب الدين بيع الحبس من أجل ما شرطه
~~المحبس لهم من البيع عند حاجتهم انتهى.
# والمسألة في العتبية في رسم أخذ يشرب خمرا من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الحبس سئل مالك عمن تصدق على ابنتين بدار على وجه الحبس وكتب لهما في كتاب
~~صدقته إن شاءتا باعتا وإن شاءتا أمسكتا فرهق ابنتيه دين كثير داينتا به
~~الناس فقام عليهما الغرماء وقالوا نحن نبيع الدار قد كتب أبوكما في صدقته
~~إن شئتما بعتما وإن شئتما أمسكتما قال مالك صدقوا في ذلك لهم أن يبيعوا
~~الدار حتى يستوفوا. قال ابن رشد لمالك في كتاب ابن المواز خلاف قوله هذا
~~إنه ليس للغرماء ذلك وهو الذي يأتي على ماله في كتاب التفليس من المدونة في
~~الرجل يفلس وله أم ولد ومدبرون ولهم أموال إنه ليس للغرماء أن يجبروه على
~~أن يأخذ أموالهم فيقضيها إياهم ولا لهم أن يأخذوا إلا أن يشاء هو أن يفعل
~~ذلك انتهى.
# قال البرزلي بعد نقله المسألة قلت قد يفرق بينهما بأن منفعة الدار حاصلة
~~الآن للديانة ورقبتها كذلك للحاجة إليها وقد انفك الحبس عنها ومال العبد
~~الأصل أنه له حتى ينتزعه بدليل شرائه وهو يضاف للعبد لا للسيد بدليل جواز
~~بيعه بحاله على المعروف فالأصل بقاؤه على ملكه حتى يحدث فيه السيد حدثا يدل
~~على الانتزاع ولا يخالف هذا الأصل مسألة النذور والأيمان على تأويل فيها
~~وبعض مسائل العتق انتهى.
# (الثالث) تقدم عند قول المصنف واتبع شرطه حكم
# PageV06P043
# ما إذا شرط المحبس أنه إن وجد في الحبس ثمن رغبة فقد أذنت في البيع
~~ويبتاع بثمنه ربعا مثله.
### | [مسألة حبس على ولده وقال فلان وفلان ولم يسم الآخرين فهل يدخلون]
# ص (وتناول الذرية وولدي فلان وفلانة إلخ)
# ش: تصوره واضح.
# (مسألة) إذا حبس على ولده وقال فلان وفلان ولم يسم الآخرين فهل يدخلون؟
~~قال المشذالي ms4437 في الوصايا الأول: قال الوانوغي لو حبس على ولده وقال فلان
~~وفلان ولم يسم الآخرين فهل هذه المسألة كمسألة الشيوخ المشهورة في أحكام
~~ابن زياد فيمن أوصى وقال جعلت النظر على ولدي فلان وفلان إلى فلان وفي
~~أولاده من لم يسم فهل الإيصاء قاصر على المسمين أو لا؟ فيه تنازع بين ابن
~~زرب وغيره فهل مسألة التحبيس مثلها أو لا؟ فقال بعض المشارقة ليس مثلها لا
~~يدخل في الحبس ويدخل في الإيصاء والفرق بينهما أن الوصية بالأولاد قد علم
~~المقصود بها وهو القيام بهم وهو مظنة التعميم فالتسمية ليست للتخصيص وأما
~~في الوقف فالمقصود فيه صرف المنافع ويجوز قصرها على بعض دون بعض فيصح أن
~~يقال للتسمية أثر. قال المشذالي قلت وهذا فرق لا بأس به. قال الوانوغي وفي
~~نوازل ابن رشد نحوه اه.
# ص (وولدي وولد ولدي وأولاد أولادي وبني، وبني بني)
# ش: ينبغي أن يكون مراد المصنف أن الواقف إذا قال وقف على ولدي وولد ولدي
~~أو قال على أولادي وأولاد أولادي أو قال على بني وبني بني فإن الحفيد لا
~~يتناوله هذا اللفظ وليس مراده أن الواقف أتى بلفظة من الألفاظ الستة فقال
~~وقف على ولدي أو قال على ولد ولدي أو قال على أولادي أو قال أولاد أولادي
~~أو قال على بني أو قال على بني بني فإنه يفوته التنبيه على ما إذا جمع بين
~~اللفظين والخلاف فيه قوي فإن ابن العطار نص على أن أهل قرطبة كانوا يفتون
~~بدخولهم. قال وقضى به محمد بن السليم بفتوى أهل زمانه. قال ابن رشد وهو
~~ظاهر اللفظ لأن الولد يقع على الذكر والأنثى فإذا قال على ولدي أو على
~~أولادي وولد ولدي فهو بمنزلة قوله على أولادي ذكورهم وإناثهم وعلى أعقابهم
~~وأما إذا قال وقف على ولدي وعلى أولادي فالمعروف من المذهب عدم دخولهم
~~وكذلك ينبغي أن يكون الحكم إذا قال على ولد ولدي فقط فتأمله والله أعلم.
# ص.
# PageV06P044
# وبني أبي إخوته الذكور وأولادهم)
# ش: يريد الإخوة الأشقاء ms4438 والإخوة للأب ولا يدخل في ذلك الإخوة للأم وكان
~~المصنف اعتمد على أنه إذا لم يدخل في ذلك الأخوات الأشقاء والأخوات للأب مع
~~أنهم من أولاد أبيه فأحرى الإخوة للأم لخروجهم بقوله بني أبي وقوله
~~وأولادهم يعني الذكور كما صرح به في الرواية.
# (تنبيه) زاد في الرواية أنه يدخل مع ذكور إخوته وأولادهم الذكور ذكور
~~ولده لأنهم من ولد أبيه. قال في الجواهر ولو قال على بني أبي دخل فيه إخوته
~~لأبيه وأمه وإخوته لأبيه ومن كان ذكرا من أولادهم خاصة مع ذكور ولدهم
~~انتهى. وقاله ابن شعبان في الزاهي.
# ص (ومواليه المعتق)
# ش: ولم يتكلم رحمه الله على دخول المولى الأعلى بل ظاهر كلامه أنه لا
~~يدخل وهو كذلك إن لم يقم دليل على إرادته على مذهب المدونة قاله ابن عرفة
~~وفي دخول المولى الأعلى مع الأسفل إن لم يقم دليل على إرادة أحدهما فقط
~~قولان لأشهب ونص وصاياها انتهى.
# ص (وشمل الأنثى كالأرمل) ش تصوره ظاهر وسئلت عن وقف على من كان بمكة من
~~فقراء الأندلس القاطنين بها فهل يدخل النساء إذا كن بهذه الصفات فأجبت بما
~~صورته الظاهر دخولهن كما يؤخذ من كلام أهل المذهب في مسائل متعددة أعني
~~المذكورة هنا وما أشبهها وكما يشهد بذلك العرف وبدخولهن في قوله تعالى
~~{إنما الصدقات للفقراء} [التوبة: 60] الآية من غير خلاف والله أعلم.
# ص (والملك للواقف)
# ش: ظاهره حتى في المساجد ونقل القرافي الإجماع على أن المساجد ارتفع
# PageV06P045
# عنها الملك وهو خلاف ما حكاه في أول الحبس من النوادر أن المساجد باقية
~~أيضا على ملك محبسها والله أعلم ونصه في أثناء الترجمة الأولى في الاستدلال
~~على جواز التحبيس والرد على شريح القائل لا حبس على فرائض الله وبقاء أحباس
~~السلف دائرة دليل على منع بيعها وميراثها والمساجد والأحباس لم يخرجها
~~مالكها إلى ملك أحد وهي باقية على ملكه وأوجب تسبيل منافعها إلى من حبست
~~عليه فلزمه ذلك كما يعقد في العبد الكتابة والإجارة والإسكان وأصل الملك له
~~فليس للورثة ms4439 حل شيء مما أوجب في المرافق وإن كان الملك باقيا عليه انتهى.
~~فتأمله والله أعلم.
# ص (ولا يقسم إلا ما مضى زمنه) ش مسألة. قال ابن عرفة وفيما تجب به الثمرة
~~لمن حبس عليه اضطراب
# PageV06P046
# يعني إذا كان المحبس عليه معينا وذكر الخلاف في ذلك ثم قال وإن لم يكونوا
~~معينين كما لو حبس على رجل وعقبه ففي وجوبها بالطيب أو القسمة قولان (قلت)
~~عزاهما ابن زرقون لابن القاسم مع مالك وابن الماجشون قال وثالثها لأشهب
~~بالآبار انتهى.
# وما عزاه ابن زرقون لابن القاسم صرح به في كتاب الوصايا الثاني من
~~المدونة ونبه على ذلك في التنبيهات والرجراجي عزاه أيضا لابن الحاجب وابن
~~كنانة. قال الرجراجي وإنما نبهت على إجماع المذهب أنها تكون غلة بالطيب في
~~هذا الفصل وأين هم عما استخرجناه من الكتب واستشهدنا عليه بنصوص الأمهات
~~والتوفيق بيد الله يؤتيه من يشاء انتهى.
# فقد علمت أن القول الذي عزاه لابن الماجشون هو مذهب المدونة. قال ابن
~~عرفة وأما الحبس على بني زهرة فلا يجب إلا بالقسم فمن مات قبله سقط حظه ومن
~~ولد قبله ثبت حظه ومسألة الوقف على الفقراء وعلى بني تميم ونحوهم ثم قال
~~قلت والحبس على القراء بمواضع معينين كقراء جامع الزيتونة إن كان بقيد أن
~~الثواب لمعين فهم كالأجراء وتقدم كلام الشيوخ في المستأجر على الأذان
~~والإمام يمرض بعض الأيام وإمام المسجد يموت وعليه دار محبسة وأهله بها هل
~~يخرج أو يقسم لتمام العدة وإن كان الحبس لا بقيد كقراءة شفع المحراب بجامع
~~الزيتونة فهم كالحبس على فلان وعقبه انتهى.
# (قلت) ومثله الحبس على فقراء الرباط الفلاني والمدرسة الفلانية ومذهب
~~المدونة في ذلك لا يستحقون إلا بالقسم.
# (تنبيه) على هذا القول إذا مات أحدهم وتقدم له فيها نفقة. قال الرجراجي
~~فلا خلاف أن لورثته الرجوع بالنفقة لأن أصحابه قد انتفعوا بنفقته فيما عمله
~~لهم واختلف المتأخرون هل الرجوع بالأقل فيما أنفق أو بما ينوبه من الثمرة
~~أو إنما يرجع بقيمة النفقة نقدا أو ثمرة؟ ms4440 الخلاف إذا أجيحت الثمرة هل تسقط
~~المطالبة وهو ظاهر المدونة أم لا؟ وهو ضعيف انتهى باختصار.
# ص (وإكراء ناظره إن كان على معين كالسنتين)
# ش: يعني أن الحبس إذا كان على معينين كبني فلان فللناظر أن يكريه سنتين
~~أو ثلاث سنين ولا يكريه أكثر من ذلك ولكن لا يكون كراؤه بالنقد انظر
~~النوادر في ترجمة الحبس يزاد فيه أو يعمر من غلته وكراء الحبس السنين
~~الكثيرة.
# (فرع) قال في البيان في رسم الأقضية الأول من سماع أشهب من كتاب الصدقات
~~فإن وقع الكراء في السنين الكثيرة على القول بأنه لا يجوز فعثر على ذلك وقد
~~مضى بعضها فإن كان الذي بقي يسيرا لم يفسخ وإن كان كثيرا فسخ على ما قاله
~~في كتاب محمد اه.
# (قلت) ولم يبين حد اليسير والظاهر أنه كالشهر والشهرين كما في مسألة كراء
~~الوصي ربع الصغير ثم يتبين رشده وذكر البرزلي في مسائل الحبس عن نوازل ابن
~~رشد فيمن حبس على بني فلان أكرى أحدهم نصيبه خمسين عاما فأجاب إن وقع
~~الكراء لهذه المدة على النقد فسخ وفي جوازه على غير النقد قولان الصحيح
~~منهما عندي المنع وهذا فيما ينفسخ فيه الكراء بموت المكري وهذا كمسألتك أما
~~الحبس على المساجد والمساكين وشبههما فلا يكريها الناظر لأكثر من أربعة
~~أعوام إن كانت أرضا أو أكثر من عام إن كانت دارا وهو عمل الناس ومضى عليه
~~عمل القضاة فإن أكرى أكثر من ذلك مضى إن كان نظرا على مذهب ابن القاسم
~~وروايته ولا يفسخ انتهى.
# وقال في الشامل وجاز كراء بقعة من أرض محبسة على غير معين أربعين سنة
~~لتبنى دارا وعمل به انتهى. وانظر أحكام ابن سهل في أول كتاب الأقضية من
~~مسائل الحبس في ترجمة قطيع محبس باعته المحبسة وانظر الأحكام الصغرى في
~~مسائل الأقضية.
# ص (أو على كولده ولم يعينهم فضل المتولي أهل
# PageV06P047
# الحاجة والعيال في غلة وسكنى)
# ش:. قال ابن رشد المبدأ في الحبس أهل الحاجة على الأغنياء في السكنى
~~والغلة فلا سكنى ms4441 للأغنياء معهم إلا أن يفضل عنهم شيء فإن استووا في الفقر
~~والغنى ولم يسعهم أكري ذلك عليهم وقسم الكراء بينهم شرعا سواء إلا أن يرضى
~~أحدهم أن يكون عليه بما يصير لأصحابه من الكراء ويسكن فيها فيكون له ذلك
~~قاله ابن المواز انتهى.
# من سماع سحنون من كتاب الحبس وقال في الشامل ومن وقف على قوم وأعقابهم أو
~~من لا يحاط بهم فضل الناظر ذا حاجة وعيال في غلة وسكنى على المشهور
~~باجتهاده فإن استووا فقرا وغنى أوثر الأقرب فالأقرب ودفع الفضل لمن يليه
~~فأما على ولده أو ولد ولده أو مواليه ولم يعينهم فكذلك، وقيل الغني والفقير
~~سواء فإن عينهم سوى بينهم فإن كان للغني ولد فقير أعطي بقدر حاجته انتهى.
# وقال في النوادر ومن المجموعة من حبس على قوم وأعقابهم أن ذلك كالصدقة لا
~~يعطى الغني منها شيئا ويعطى المسدد بقدر حاله فإن كان للأغنياء أولاد كبار
~~فقراء وقد بلغوا أعطوا بقدر حاجتهم الباجي يريد بالمسدد الذي له كفاية
~~وربما ضاق حاله لكثرة عياله انتهى. وفهم من قوله ولم يعينهم أنه لو عينهم
~~أنه يسوي بينهم وهو كذلك.
### | [مسألة قسمة الوقف على الأعقاب]
# (مسألة) من نوازل ابن رشد سأله عنها القاضي عياض وهو عقد تضمن تحبيس فلان
~~على ابنيه فلان وفلان لجميع الرحا الكراء بالسوية بينهما ولاعتدال حبسها
~~عليهما وعلى عقبهما حبسا مؤبدا وتمم عقد التحبيس على واجبه وحوزه ومات الأب
~~والابنان بعده وتركا عقبا كثيرا وعقب أحدهما أكثر من عقب الآخر وفي بعضهم
~~حاجة فكيف ترى قسمة هذا الحبس بين هؤلاء الأعقاب هل على الحاجة أم على
~~السوية أم يبقى في يد كل عقب ما كان بيد أبيه؟ فأجاب الواجب في هذا الحبس
~~إذا كان الأمر فيه على ما وصفت أن يقسم على أولاد العقبين جميعا على عددهم
~~وإن كان عقب الولد الواحد أكثر من عقب الآخر بالسواء إن استوت حاجتهم وإن
~~اختلفت فضل ذو الحاجة منهم على من سواه بما يؤدي إليه الاجتهاد على قدر قلة ms4442
~~العيال أو كثرتهم ولا يبقى بيد ولد كل واحد منهما ما كان بيد أبيه قبله
~~وبالله التوفيق.
### | [مسألة ثبت الوقف بالبينة أو بالشيوع]
# (مسألة) سئل عنها الوالد عن أرض وقف تسمى بالرهط وتنسب لعمرو بن العاص -
~~رضي الله عنه - وأنه أوقفها على ذريته وذريته أفخاذ منهم الرخامي والحطامي
~~والساري وكل واحد منهم بيده قطعة أخذها من آبائه فهل له أن يقسمها بين
~~أولاده الذكور والإناث ويكون لمن مات من الإناث أن تنقل حظها لأولادها حتى
~~أنهم لو كانوا من فخذ آخر أخذوا ما صار لهم من أبيهم وما صار لهم من أمهم
~~وليس ثم كتاب ولا شرط؟ فأجاب إذا ثبت الوقف بالبينة أو بالشيوع فإن علم شرط
~~الواقف بكتاب وقف أو بينة تشهد به ولو بالشيوع اتبع وإن لم يعلم شرط الواقف
~~وثبت له عادة قديمة فيصرف الوقف على ما جرت به العادة القديمة إذا لم تكن
~~مخالفة للوجه الشرعي وليس لمن صار بيده شيء من الوقف أن يبيعه ولا يقسمه
~~بين أولاده ولا يؤجره مدة طويلة بل يبقى بيده فإذا مات انتقل لمن جرت
~~العوائد المذكورة أعلاه بانتقاله إليه ثم سئل عنه مرة أخرى فأجاب عنه بما
~~تقدم وزاد فيه وإذا لم يثبت لهم شرط ولا عادة وثبت أن الوقف على الذرية قسم
~~بينهم في كل سنة على السوية إلا أن يكون فيهم محتاج فللناظر أن يؤثره على
~~غيره والله سبحانه أعلم ومستنده في ذلك ما ذكره ابن فرحون في تبصرته في
~~الباب السابع والخمسين والباب السبعين. قال فيه وقد تقدم أنه يقبل قول
~~متولي نظر الوقف في مصرفه إذا لم يوجد كتاب الوقف وذكر أن العادة جرت بصرف
~~غلته في الوجوه التي يذكرها والله أعلم.
# ص (ولم يخرج
# PageV06P048
# ساكن لغيره إلا لشرط)
# ش: قال ابن عرفة قال ابن الحاجب ولا يخرج الساكن لغيره وإن غنيا. ابن عبد
~~السلام لما تكلم على حكم المساواة والترجيح قبل السكنى فحث على ما إذا سكن
~~أحدهم لموجب الفقر ثم استغنى فإن ذلك ms4443 الحكم لا يرتفع بارتفاع سببه وهو
~~الفقر ولعل ذلك لأن عودته لا تؤمن وإلا فالأصل أن يخرج وهذا في الوقف على
~~غير معين. قال ابن عرفة قلت في لفظه ولفظ ابن الحاجب إجمال لأن ظاهر لفظهما
~~سواء كان الحبس على معقب ونحوه أو على الفقراء فسكن بعضهم لاتصافه بالفقر
~~ثم استغنى أنه لا يخرج لغيره وليس الأمر كذلك. قال ابن رشد في رسم الشجرة
~~من سماع ابن القاسم من استحق مسكنا من حبس هو على الفقراء لفقره أخرج منه
~~إن استغنى وفي رسم أدرك من سماع ابن القاسم من استحق مسكنا من حبس هو على
~~العقب وهو غني لانقطاع غيبة المحتاج ثم قدم أنه لا يخرج لأنه لم يدخل عليه
~~ولكنه سكن بها حيث لم يكن أحد أولى بها منه وروى الباجي لو سافر مستحق
~~السكنى لبعض ما يعرض للناس كان له كراء مسكنه إلى أن يعود ولو انتقل إليه
~~أحد من أهل الحبس رد لمنزله وأخرج منه من دخل فيه انتهى من آخر كتاب الحبس
~~منه وقال الفاكهاني في شرح قوله في الرسالة ومن سكن فلا يخرج لغيره ما نصه
~~إلا أن يرى الناظر إخراجه وإسكان غيره مصلحة للحبس فله ذلك لا سيما إن خاف
~~من سكناه ضررا ولمثل هذا جعل الناظر انتهى من الشيخ زروق ناقلا له عن
~~الفاكهاني وهو ظاهر فتأمله والله أعلم.
### | [باب الهبة]
# (الهبة تمليك بلا عوض ولثواب الآخرة صدقة)
# ش: قال ابن عرفة: الهبة أحد أنواع العطية وهي أي العطية تمليك متمول بغير
~~عوض إنشاء فيخرج الإنكاح والحكم باستحقاق وارث إرثه وتدخل العارية والحبس
~~والعمرى والهبة والصدقة ثم، قال: والهبة لا لثواب تمليك ذي منفعة لوجه
~~المعطى بغير عوض والصدقة كذلك لوجه الله بدل لوجه المعطي وفي الهبة لكونها
~~كذلك مع إرادة الثواب من الله صدقة أو لا. قولا الأكثر ومطرف حسبما يأتي
~~ذكره في الاعتصار وتخرج العارية والبيع فقول المصنف الهبة تمليك بلا عوض
~~يريد: ولم تتمحض لثواب الآخرة، وذلك أعم من أن ms4444 تكون لوجه المعطى فقط أو
~~لذلك مع قصد ثواب الآخرة فإن تمحضت لثواب الآخرة فهي الصدقة وهذا معنى قوله
~~ولثواب الآخرة صدقة (فائدة) ورد في الحديث «داووا مرضاكم بالصدقة» سئل ابن
~~رشد عن هذا الحديث ومعناه فأجاب: بأني لست أجده في نص من المصنفات الصحيحة
~~ولو صح
# PageV06P049
# فمعناه الحث على عيادة المرضى؛ لأن ذلك من المعروف وكل معروف صدقة فيحصل
~~له السرور والدعاء له ولا شك في رجاء الإجابة له والشفاء فينفعه في الدواء،
~~قال البرزلي: وحمله بعض شيوخنا على ظاهره، وأنه إذا تصدق عنه ويطلب له
~~الدعاء من المتصدق عليه، ويرجى له الشفاء. ذكره البرزلي في آخر مسائل
~~الوصايا والمحجور وهو في النوازل في باب الجامع، والحديث أخرجه الطبراني
~~والبيهقي وقال العراقي في تخريج الإحياء: حديث الصدقة تسد سبعين بابا من
~~السوء ابن المبارك في البر من حديث أنس بسند ضعيف: «إن الله ليدرأ بالصدقة
~~سبعين بابا من ميتة السوء» ، والله أعلم.
### | [فرع وهب لرجل هبة على أن لا يبيع ولا يهب]
# (فرع) ، قال في أثناء كتاب الهبة من المدونة: ومن وهب لرجل هبة على أن لا
~~يبيع ولا يهب لم يجز إلا أن يكون سفيها أو صغيرا فيشترط ذلك عليه ما دام في
~~ولاية فيجوز وإن شرط ذلك عليه بعد زوال الولاية لم يجز كان ولدا للواهب أو
~~أجنبيا. المشذالي، قال القابسي عن ابن عمران انظر ما معنى سفيها أو صغيرا؟
~~وهما لا يجوز بيعهما؛ شرطه أم لا. أبو عمران لعله أراد أن لا تباع عليه إذا
~~احتاج إلى النفقة؛ لأن لوليه بيع عروضه في النفقة فشرط أن لا تباع ويباع
~~غيرها إن وجد، قال القابسي: الهبة جائزة وهي كالحبس المعين لو وهب لسفيه أو
~~يتيم أو شرط أن تكون يده مطلقة عليها وأنه لا نظر لوصيه فيها نفذ ذلك الشرط
~~انتهى. وقال الشيخ أبو الحسن حصل ابن رشد فيها في رسم إن خرجت من سماع عيسى
~~خمسة أقوال (الأول) أن الصدقة والهبة لا تجوز إلا أن يشاء ms4445 الواهب أن يبطل
~~الشرط فإن مات أحدهما بطلت. وهو ظاهر قول مالك في هذه الرواية. ومثل قول
~~ابن القاسم في رواية سحنون (الثاني) أن الواهب مخير بين أن يترك شرطه أو
~~يسترد هبته ورثته بعده ما لم ينتقض أمره بموت الموهوب وهذا القول يأتي على
~~ما في مسألة الفرس (الثالث) أن الشرط باطل والهبة جائزة وهذا يأتي على ما
~~في المدونة في مسألة تحبيس الدار واشترط ترميمها على المحبس عليه (الرابع)
~~أن الشرط عامل والهبة ماضية لازمة فتكون الصدقة بين المتصدق عليه كالحبس لا
~~يبيع ولا يهب حتى يموت فإذا مات ورث عنه على سبيل الميراث. وهو قول عيسى بن
~~دينار في هذه الرواية. وقول مطرف في الواضحة، وأظهر الأقوال وأولاها
~~بالصواب؛ لأن الرجل له أن يفعل في ملكه ما شاء (الخامس) أن يكون ذلك حبسا
~~فإذا مات المتصدق عليه أو الموهوب له رجع إلى المتصدق أو ورثته أو أقرب
~~الناس بالمحبس على اختلاف قول مالك انتهى. والأقوال مبسوطة في كلام ابن رشد
~~بأكثر من هذا فراجعها في الرسم المذكور من السماع المذكور من كتاب الصدقات
~~والهبات، والله أعلم.
### | [فرع قال في وصيته أحجوا فلانا ولم يقل عني]
# (فرع) ، قال في كتاب الوصايا الثاني من المدونة: ومن قال في وصيته: أحجوا
~~فلانا ولم يقل عني أعطي من الثلث بقدر ما يحج به فإن أبى الحج فلا شيء له
~~وإن أخذ شيئا رده إلا أن يحج به، قال المشذالي.
# قال ابن عرفة: كان بعضهم يأخذ من هنا أن من أوصى لرجل بمال ليتزوج به فلم
~~يفعل أنه يرجع ميراثا والذي عندي أنه ينظر إلى ما يفهم بالقرائن عن الموصي
~~إن أراد الإرفاق والتوسعة عليه فيكون له وإن لم يتزوج وإن أراد خصوصية
~~النكاح رجع ميراثا وإن جهل الأمر فالأصل عدم تجاوز النكاح فإن انعدم رجع
~~ميراثا (قلت) الظاهر أنها تجري على ما قال بعض الشيوخ في كتاب المكاتب فيمن
~~أخذ مالا ليغزو به فلم يغز أنه يرد وكذا ابن السبيل إذا ms4446 دفع له مال ليتحمل
~~به فلم يسافر أنه يرده، ومن دفع له مال ليقرأ فلم يفعل أنه يرده وحكي أن
~~الفقيه التادلي وقعت له هذه المسألة؛ دفع له أبوه مالا ليقرأ عليه فرأى أن
~~غرض أبيه لم يحصل فرد له المال وأخبره أنه لم يبلغ من القراءة غرضه فأتى
~~أبوه إلى بعض الصالحين فشكا له أمره فدعا له وقال: اللهم افتح له المدونة
~~كما فتحتها لسحنون
# PageV06P050
# المشذالي، والصالح الذي دعا له ذكر بعضهم أنه الشيخ أبو يعزى - رحمه الله
~~-، قاله الشيخ أبو الحسن في كتاب المكاتب وقال ابن رشد في أول نوازل سحنون
~~من الوكالات: وإذا صالح الوكيل عن الغريم من ماله فلم يجز الموكل الصلح فله
~~أن يرجع بما دفع من ماله؛ لأنه إنما دفعه على أن يحط عن الغريم ما صالح على
~~حطه فإذا لم يحط كان له الرجوع ولها نظائر كثيرة منها مسألة المكاتب في
~~المدونة في قوم أعانوا مكاتبا ليفكوه فلم يكن فيما أعانوه كفافا أن لهم أن
~~يرجعوا فيه إلا أن يجعلوا المكاتب في حل.
# ومن ذلك صلح من قتل رجلين أولياء أحدهما ويأبى أولياء الآخر فإن له أن
~~يرجع؛ لأنه إنما صالح على النجاة، قاله في سماع يحيى من الدعوى، انتهى.
# وقال الشيخ أبو الحسن في مسألة الوصايا: يقوم منه أن من أعطي مالا
~~لاشتغاله بطلب العلم أنه لا ينفقه في غير ذلك وكذلك من توهم فيه صلاح أو
~~غيره من وجوه الخير وهو يعلم أنه ليس كذلك أنه لا يجوز له أخذه وانظر مسألة
~~الحافظ التادلي ويشير لما حكاه المشذالي عنه كما تقدم وقال في النوادر في
~~كتاب الهبات: ومن أعطي نفقة فقيل له تقو بها في السبيل فليشتر من ذلك القمح
~~والزيت والخل وكل ما ينتفع به في السبيل ولا يشتري به الدجاج ونحوه وما فضل
~~فرقه في السبيل أو رده إلى ربه إلا أن يقال: اصنع به ما شئت هي لك فهذا إذا
~~بلغ في غزوه صنع به ما يصنع في ms4447 ماله وأما إن قال له ذلك الوصي فلا يجوز ما
~~قاله الوصي أن يفرقه في غير السبيل إلا أن يوصي إليه بمثل هذا، انتهى.
### | [مسألة قال تصدقت بميراثي وهو كذا وكذا إلا كذا وفي تركته جنان لم ينص عليه]
# (مسألة) إذا قال: تصدقت بجميع ميراثي أو بميراثي على فلان وهو كذا وكذا
~~في الغنم والبقر والرمك والثياب والدور والأرضين إلا الأرض البيضاء فإنها
~~لي وفي تركته جنان لم ينص عليه، قال أصبغ: له كل شيء إلا ما استثناه إذا
~~كان يعرفه وأرى الجنان إن كان يعرفه داخلا في الصدقة؛ لأنه إنما استثنى
~~الأرض البيضاء ولم يستثن الجنان إلا أن تكون الأرض هي الجنان عند الناس،
~~قاله في رسم القضاء المحض من كتاب الصدقات من سماع أصبغ، قال ابن رشد وهذا
~~كما قال؛ لأنه قد تصدق عليه بجميع ميراثه إلا الأرض البيضاء كما قال فوجب
~~أن يكون الجنان داخلا في الصدقة إلا أن يكون عند الناس من الأرض البيضاء
~~كما قال، انتهى.
# ص (ممن له تبرع بها)
# ش: قال ابن عرفة، قال ابن شاس وابن الحاجب: الواهب من له التبرع قلت ليس
~~التبرع بأعرف من الهبة؛ لأن العامي يعرفها دونه والأولى هو من لا حجر عليه
~~بوجه، انتهى. قوله لا حجر عليه بوجه يريد في القدر الذي يصح له منه الهبة
~~لقوله بعده وتصح من المريض في ثلثه إذ لا حجر عليه فيه فتأمله، والله أعلم.
### | [فرع وهبه شيئا ولم يخرجه من يده حتي مات]
# (فرع) ، قال في أول كتاب الصدقة من المدونة: وكل صدقة أو هبة أو حبس أو
~~عطية بتلها مريض لرجل بعينه أو للمساكين فلم يخرج من يده حتى مات فذلك نافذ
~~في ثلثه كوصاياه؛ لأن حكم ذلك حكم ما أعتق الإيقاف ليصح المريض فيتم ذلك أو
~~يموت فيكون في الثلث ولا يتم فيه لقابض في المرض قبض ولو قبضه كان للورثة
~~إيقافه وليس لمن قبضه أكل غلته إن كانت له غلة ولا أكله إن كان مما يؤكل ms4448
~~ولا رجوع للمريض فيه؛ لأنه بتل خلاف الوصية ولا يتعجل قبضه إلا على أحد
~~قولي مالك في المريض له مال مأمون فينفذ ما بتل من عتق وغيره، انتهى.
# ص (وإن مجهولا)
# ش: قال في المدونة: والغرر في الهبة لغير الثواب يجوز إلا في البيع ومن
~~وهب لرجل موروثه من فلان وهو لا يدري كم هو سدس أو ربع أو وهبه نصيبه من
~~دار أو جدار وهو لا يدري كم ذلك فذلك جائز، انتهى. ونقله في النوادر في
~~كتاب الهبات والصدقات عن كتاب ابن المواز.
# وقال قبله، قال أبو محمد: وأعرف لابن القاسم في غير موضع أن هبة المجهول
~~جائزة وقال ابن عبد الحكم: تجوز هبة المجهول ولو ظهر له أنها كثيرة بعد
~~ذلك، انتهى.
### | [فرع تصدق عليه ببيت من داره ولم يسم له مرفقا]
# (فرع) ، قال في النوادر عن كتاب ابن المواز: وإن تصدق عليه ببيت
# PageV06P051
# من داره ولم يسم له مرفقا فليس له منعه من مدخل ومخرج ومرفق بئر ومرحاض
~~إن لم يسمه في الصدقة وليس له أن يقول افتح بابا حيث شئت وكذلك في العتبية
~~من رواية عيسى عن ابن القاسم، انتهى.
### | [فرع وهب له حائط وله ثمر وزعم أنه إنما وهبه الأصل دون الثمرة]
# (فرع) ، قال في المدونة: وإذا وهب له حائط وله ثمر وزعم أنه إنما وهبه
~~الأصل دون الثمرة فإن كانت لم تؤبر فهي للموهوب له وإن كانت مؤبرة فهي
~~للواهب ويقبل قوله ولا يمين عليه، انتهى. قاله في كتاب الصدقة وانظر كلام
~~ابن رشد في سماع عيسى من كتاب الصدقات والبرزلي في كتاب الهبات فإنهما
~~أطالا في ذلك وذكرا فروعا مناسبة، والله أعلم
# ص (وهو إبراء إن وهب لمن هو عليه)
# ش: قال في المدونة: ومن وهبك دينا له عليك فقولك قد قبلت قبض وإذا قبلت
~~سقط وإن قلت لا أقبل بقي الدين بحاله أبو الحسن وإن سكت فقولان ويؤخذ
~~القولان من مسألة الأرض التي بعد هذا إذا افترقا ولم يقل قبلت فقال ابن ms4449
~~القاسم: الهبة ساقطة وقال أشهب: الدين لمن هو عليه وإن لم يقل ذلك حتى مات
~~الواهب، انتهى. وقال في الشامل: وإن وهب الدين لمن هو عليه الوديعة لمن هي
~~تحت يده فقبل مضى وإن لم يقل قبلت حتى مات الواهب بطلت الهبة على الأصح كأن
~~قال: لا أقبل، انتهى. وقال البرزلي في مسائل الصدقة: وسئل أبو محمد عمن كان
~~عليه دين فتركه صاحب له ولم يقل الذي عليه قبلت إلا أنه سمعه ثم قام صاحب
~~الدين يطلبه وقال: إذا لم يقل قبلت فليس له شيء فأجاب إذا، قال المطلوب
~~إنما سكت قبولا لذلك فالقول قوله، قال البرزلي: قلت جعل السكوت هنا قبولا
~~ويتعارض فيها مفهوما المدونة ونقل كلامها المتقدم.
### | [فرع دعوى المدين هبة رب الدين دينه]
# (فرع) ، قال ابن عرفة ناقلا له عن الباجي: دعوى المدين هبة رب الدين دينه
~~يوجب يمينه اتفاقا (قلت) وكذا من ادعى هبة ما بيده من معين، انتهى. وسيأتي
~~كلامه برمته إن شاء الله.
# ص (وإلا فكالرهن)
# ش: أحال على الرهن ولم يتقدم له فيه شيء وقال ابن الحاجب في باب الرهن:
~~وقبض الدين بالإشهاد والجمع بين الغريمين إن كان على غير المرتهن وقبله في
~~التوضيح.
# ثم قال ابن الحاجب هنا في باب الهبة: وتصح هبة الدين وقبضه في الرهن
~~كقبضه مع إعلام المدين بالهبة، قال في التوضيح هنا قوله مع إعلام إلى آخره
~~زيادة بيان؛ لأن قوله كقبض الرهن يغني عنه ألا ترى أنه قال في كتاب الرهن:
~~وقبض الدين إلى آخره ثم إن إعلام المدين إنما هو مع حضوره وأما إن كان
~~غائبا ففي المدونة يصح القبض إذا أشهد لك وقبضت ذكر الحق وهكذا تقبض الديون
~~ولم يتعرض المصنف يعني ابن الحاجب لقبض الوثيقة، قال في الهبة من المدونة:
~~وإن كان دينه على غيرك فوهبه لك فإن أشهد لك وجمع بينك وبين غريمه ودفع لك
~~ذكر الحق إن كان عنده فهذا قبض فإن لم يكن كتب عليه ذكر حق وأشهد لك وأحالك
~~كان ms4450 ذلك قبضا وحمله صاحب النكت على ظاهره من أنه إن لم يدفع ذكر الحق لا
~~تصح الهبة بموت الواهب كالدار المغلقة إذا لم يعطه مفاتيحها حتى مات الواهب
~~أنه لا يصح للموهب شيء وإن أشهد له وجعل دفع الوثيقة في وثائق ابن العطار
~~من شروط الكمال وظاهر قول المصنف مع إعلام المدين وقوله في المدونة وجمع
~~بينك وبين غريمه أن ذلك شرط ويجب أن يحمل على أنه شرط كمال؛ لأنه قد حكى في
~~البيان في الجزء الثاني من الصدقات الاتفاق على عدم اشتراطه فقال: ولا خلاف
~~في أن الذي عليه الدين حائز لمن تصدق عليه به وإن لم يعلم المتصدق عليه
~~غائبا أو حاضرا فقبل، انتهى كلام التوضيح فتأمله مع كلامه هنا، وقوله في
~~التوضيح في آخر كلامه وإن لم يعلم المتصدق عليه غائبا أو حاضرا كذا هو في
~~التوضيح والذي في البيان إن كان المتصدق عليه غائبا أو حاضرا فقبل ذكره في
~~رسم العشور من سماع عيسى فقف عليه
### | [فرع دفع الدين بعد علمه بالصدقة للمتصدق]
# (فرع) فإن دفع الدين بعد علمه بالصدقة
# PageV06P052
# للمتصدق غرمه للمتصدق عليه، قال ابن رشد: ويرجع به على المتصدق به الذي
~~دفعه إليه وإن لم يعلم فلا غرم عليه ورجع المتصدق عليه فأخذه من المتصدق،
~~قاله في رسم العشور من سماع عيسى من الصدقات والهبات.
### | [فرع وهب دينا وله عليه شاهد واحد]
# (فرع) فإن وهب دينا وله عليه شاهد واحد فهل يحلف رب الدين أو الموهوب له،
~~قال المشذالي في حاشيته على المدونة في الشفعة لو وهب له دينا وله به شاهد
~~حلف الموهوب له مع شاهد الواهب واستحق الدين وتقدم في السلم الثالث مسألة،
~~المرأة تهب كالئها بعد موت زوجها مع ما يناسبها، انتهى.
# ويشير لما قاله في كتاب السلم الثالث في قوله وإن ابتعت طعاما فلم تقبضه
~~حتى أسلفته ومما يشبه هذا ما قالوه فيمن اشترى سلعة من رجل ثم أنكر البائع
~~ولم يجد المشتري على الشراء إلا شاهدا واحدا وكان قد ms4451 تصدق بما اشتراه أن
~~اليمين على المتصدق عليه لا على المشتري؛ لأنه يقول لا أحلف ويأخذ غيري
~~حكاه الشيخ أبو الحسن في كتاب الولاء وذلك خلاف ما أشار إليه صاحب الطراز
~~عن الأبهري في امرأة تصدقت بكالئ صداقها وقد أثبتته على زوجها الميت، قال:
~~لا يقبضه المتصدق عليه إلا بعد يمين المرأة أنها لم تقبضه ولا وهبته ولا
~~أحالت به ولا تصدقت به خوفا أن تكون إنما فعلت لتدفع اليمين عنها وقال
~~البرزلي في كتاب الهبات: رأيت معلقا على فتوى ابن رشد في الهبة يحلف الواهب
~~وقد تقدم عن ابن عات إذا وهب الدين بشاهد واحد من الحلف، انتهى.
# وما ذكره عن الشيخ أبي الحسن هو في شرح قوله في المدونة ومن أقام بينة في
~~دار أنها لأبيه وقد ترك أبوه ورثة سواه، الشيخ. نزلت مسألة وهي أن رجلا
~~اشترى شيئا ولم يقم على الشراء إلا شاهدا واحدا وتصدق بذلك الشيء ثم قام
~~البائع عليه فإن اليمين هنا على المتصدق عليه؛ لأن المشتري يقول لا أحلف
~~وينتفع غيري وهذا يظهر من مسألة الغرماء، انتهى. وانظر لو كان المشتري باعه
~~ثم قام البائع على المشتري الثاني فهل اليمين عليه أو على المشتري الأول
~~وقد نزلت هذه المسألة فانظر ذلك، والله أعلم.
# ص (أو رضي مرتهنه)
# ش: يريد قبضه فأحرى إن لم يقبضه، والله أعلم.
# ص (وإلا قضي عليه بفكه إن كان الدين يعجل)
# ش: أي: وإن لم يرض المرتهن بإمضاء الهبة بعد قبض الرهن قضي عليه بفكه إلى
~~آخره وظاهره سواء كان الواهب يجهل أن الهبة لا تتم إلا بتعجيل الدين أم لا
~~وقال في التوضيح: نص اللخمي وابن شاس على أنه إذا كان ممن يجهل ذلك يحلف
~~على ذلك ولا يجبر على تعجيل الدين اتفاقا، انتهى.
# ص (بصيغة أو مفهمها)
# PageV06P053
# ش: قال في الذخيرة: الركن الرابع السبب الناقل وفي الجواهر هو صيغة
~~الإيجاب والقبول الدالة على التمليك بغير عوض أو ما يقوم مقامها في الدلالة
~~على ذلك من قول أو ms4452 فعل، انتهى. وفي جعله الركن سببا تأمل، ثم قال في
~~الذخيرة: (تنبيه) مذهب الشافعي القبول فورا على الفور وظاهر مذهبنا يجوز
~~على التراخي لما يأتي بعد من إرسال الهبة للموهوب قبل القبول والشافعي يقول
~~لا بد من توكيل الرسول في أن يهب عنه ولم يشترط ذلك مالك وقد وقع لأصحابنا
~~أن للموهوب له التروي في القبول، انتهى. وانظر التوضيح في شرح مسألة هبة
~~الوديعة للمودع، والله أعلم
### | [تنبيه إذن السيد في قبول الهبة والصدقة]
# (تنبيه) تقدم في باب الحجر ويأتي في الوصايا أن الرقيق لا يحتاج إلى إذن
~~سيده في القبول في الهبة والصدقة والوصية وأن المصنف قال: لو قيل بمنعه من
~~القبول للمنة التي ترتبت على السيد بسبب ذلك ما بعد.
# وانظر على هذا إذا وهب للصغير أو تصدق به عليه أو أوصى له هل لوليه رد
~~ذلك أم لا لم أقف على نص في ذلك والظاهر أن للأب والوصي النظر في ذلك؛ لأن
~~المال قد يكون حراما وقد يكون فيه منة على الوالد أو ولده ولا يجب ذلك ولا
~~كلام أن له الرد إذا كان يطلب عوضا عن ذلك من مال الولد ثم رأيت في كتاب
~~الأيمان من ابن يونس في شرح قوله وإن حلف أن لا يأكل لرجل طعاما فدخل ابن
~~الحالف على المحلوف عليه فأعطاه خبزا فخرج الصبي بالخبز لأبيه فأكل منه
~~الأب ولم يعلم حنث.
# قال سحنون: أما أنا فتبين عندي لا حنث؛ لأن الابن قد ملك الطعام من الأب،
~~قال أبو إسحاق لم يجعل ملك ابنه تقررا على ما أعطاه فيصير الأب قد أكل مال
~~ابنه لا مال المحلوف عليه ولعله أراد أن ذلك يسير للأب رده فلما كان له رده
~~لم يتقرر للابن عليه ملك إلا برضا الأب فلهذا حنث الأب وأما لو وهبه هبة
~~كثيرة لها بال لا يقدر الأب على ردها فأكل منها الأب لا نبغي أن لا يحنث؛
~~لأنه مال لا يقدر الأب على رده على الواهب وقال ابن يونس، ms4453 قال بعض أصحابنا:
~~إن كان الأب موسرا حتى يكون له رد ما وهب لابنه من طعام ولا ينتفع به إلا
~~بأكله في الوقت كالكسرة والتمرة وشبه هذا مما يناوله الإنسان لمن يدخل؛ لأن
~~الأب يقول نفقة ابني علي فليس لأحد أن يحمل عني منها شيئا بغير إذني فهذا
~~إذا أكل مما أعطاه الصبي حنث ويعد ذلك قبولا منه الخبز المحلوف عليه وإن
~~كان الأب معدما حتى لا يلزمه نفقة ولده وكان عيش الابن من عند غير الأب من
~~الصدقات ونحوها فأعطاه ذلك الرجل هذا فأكل منه الأب لم يحنث، قال: وهذا
~~معنى قول مالك والله أعلم.
# قال: وعبده وابنه في هذا سواء؛ لأن له رد ما وهب لعبده قل أو كثر إلا أن
~~يكون على العبد دين فليس له رد ما وهب له من مال، انتهى. وما ذكره عن بعض
~~أصحابنا ذكره في النكت عن بعض القرويين ونقل ذلك في الذخيرة وقال القرافي
~~في الفرق الخامس والثلاثين: الأسباب الفعلية تصح من المحجور دون القولية
~~فلو صاد ملك الصيد أو احتش ملك الحشيش بخلاف ما لو اشترى أو قبل الهبة أو
~~الصدقة أو قارض أو غير ذلك من الأسباب القولية لا يترتب له عليها ملك،
~~انتهى.
# ولم يذكر المصنف الركن الرابع وهو الموهوب له وشرطه قبول الملك، والله
~~أعلم.
# ص (وحيز وإن بلا إذن وأجبر وليه عليه)
# ش: والحائز هو الموهوب له إن كان رشيدا فإن كان سفيها فوليه وفي صحة حوز
~~السفيه قولان ذكرهما ابن عرفة في كتاب الهبة. وكلام المصنف في التوضيح
~~والمختصر في كتاب الوقف يقتضي ترجيح القول بصحة حوزه وتقدم الكلام عليه عند
~~قوله في باب الوقف ولو سفيها وقوله وأجبر عليه، أي: على أن يحوزه وهذا على
~~المشهور من أن الهبة تلزم بالقول، قال ابن عرفة: والمعروف لزوم العطية
~~بعقدها ابن زرقون.
# ، قال المازري: للواهب الرجوع في هبته قبل حوزها عند جماعة وفي قولة
# PageV06P054
# شاذة عندنا وحكاها الطحاوي عن مالك وحكاها ابن خويز منداد عن مالك ms4454 (قلت)
~~تقدم في الحبس نقل ابن رشد الاتفاق وهي لمعين دون يمين ولا تعليق يقضي بها
~~ابن رشد اتفاقا، قال: وعلى غير معين كذلك فيها لا يقضي بها ابن رشد في
~~القضاء بها قولان على اختلاف في الرواية فيها وعلى معين في يمين أو تعليق
~~فيها لا يقضي بها ابن رشد هذا هو المشهور ولمحمد بن دينار من تسرى على
~~امرأته وقد شرط لها أنه إن تسرى عليها فالسرية لها صدقة تامة وإن أعتقها
~~بطل عتقه وكانت لها وهو خلاف المشهور وقول ابن نافع من شرط لمبتاع سلعة إن
~~خاصمه فهي صدقة عليه فخاصمه لزمته الصدقة إن حمل اللزوم على القضاء بها فهو
~~مثله ابن زرقون لابن نافع من قال: إن تزوجت عليك فأمتي صدقة عليك قضي عليه
~~بذلك وقاله ابن دينار (قلت) هذا خلاف عزو ابن رشد مسألة الأمة لابن دينار
~~ومسألة السلعة لابن نافع، وجزمه به خلاف جعله ابن رشد محتملا وفي القضاء
~~بالمعلق باليمين لغير معين نقل ابن زرقون عن أصبغ: والمعروف في إيجاب دعوى
~~هبة معين يمين الواهب قولا الجلاب ونقل الباجي عن ظاهر المذهب قائلا دعوى
~~المدين هبة رب الدين دينه يوجب يمينه اتفاقا (قلت) وكذا من ادعى هبة ما
~~بيده من معين، انتهى. وقال في الذخيرة في آخر كتاب الهبة، قال صاحب
~~المنتقى: الهبة والصدقة والحبس متى كانت على وجه اليمين لمعين أم لا، لا
~~يقضى بها اتفاقا؛ لأنه لم يقصد البر بل اللجاج ودفع المحلوف عليه وعلى غير
~~اليمين يقضى بها، قاله ابن القاسم وقال أشهب: إلا أن يكون على معين فإن
~~الحق له حتى يطلبه، انتهى. وانظر الكلام في ذلك في باب النذر
# وأفتى ابن رشد في نوازله في سؤال سأله القاضي عياض عنه ونص السؤال
~~والجواب: رجل أخرج مالا بصدقة فعزل منه شيئا سماه بلسانه وميزه لمسكين
~~بعينه ثم بعد ذلك بدا له فصرفه لمسكين آخر فهل يباح له ذلك أم لا يباح له
~~ذلك لتمييزه إياه لمسكين بقوله بخلاف مسألة ms4455 من أخرج لمسكين كسرة فلم يجده؛
~~لأن ذلك لم يعطها للمسكين بقول ولا فعل وفي مسألتنا هذه أعطاها بالقول ووجب
~~طلبها للمسكين وتميزت له عنده فلا يجوز له صرفها إلى غيره وهل صار قوله هذا
~~لفلان وقد أخرج المال مخرج الصدقة كقوله تصدقت بهذا على فلان وهل يستوي في
~~هذا ما أخرج الإنسان على هذا الوجه من ماله وما ميزه لمعين مما يجري من
~~صدقة غيره على يديه إذ ظهر لي بين الوجهين فرق كما ظهر لي بين المسألتين
~~الأوليين للعلة التي ذكرت من معنى الصدقة والعطية وهي مخصوصة بما يملك.
~~الجواب تصفحت السؤال فإن كان هذا الرجل الذي عزل من المال الذي أخرجه
~~للصدقة شيئا سماه لمسكين بعينه سماه له ونوى أن يعطيه له ولم يبتله له بقول
~~ولا نية فيكره له أن يصرفه إلى غيره وإن كان بتله له بقول أو نية فلا يجوز
~~له أن يصرفه إلى غيره وهو ضامن له إن فعل وكذلك ما جعل إليه تنفيذه مما
~~أخرجه غيره للصدقة سواء، ومثله في المعنى الذي يأمر للسائل بشيء أو يخرج به
~~إليه فلا يجده يكره له أن يصرفه إلى ماله ولا يحرم ذلك عليه إن كان إنما
~~نوى أن يعطيه له ولم يبتله له بقول ولا نية وبالله التوفيق، انتهى من
~~الأجوبة من باب الصدقات وهو الذي ذكره فيما إذا بتله له بالنية يأتي على
~~أحد المشهورين في لزوم الطلاق بالكلام النفسي، والفرق بين التبتيل بالنية
~~ونية الإعطاء أنه لو عبر عن الأول عبر عنه بقوله أعطيته لفلان ولو عبر عن
~~الثاني عبر عنه بقوله أعطي أو نيتي أعطي ونحوه في آخر مسائل الهبة، والله
~~أعلم، قال في المسائل الملقوطة.
### | [فرع خرجت للسائل بالكسرة أو بالدرهم فلم تجده]
# (فرع) قال في الذخيرة في باب الهبة والصدقة، قال ابن يونس، قال مالك: إذا
~~خرجت للسائل بالكسرة أو بالدرهم فلم تجده أرى أن يعطى لغيره تكميلا للمعروف
~~وإن وجدته ولم يقبل فهو أولى من الأول لتأكد العزم ms4456 بالدفع واختلف هل
# PageV06P055
# له أكلها أم لا فقيل يجوز له أكلها وقيل لا وقيل إن كان معينا أكلها وإن
~~كان غير معين لم يأكلها، انتهى. وقال فيها أيضا: (فرع) قال مالك: ولا بأس
~~بشراء كسر السائل لقوله - عليه الصلاة والسلام - لبريرة «هو لها صدقة ولنا
~~هدية» ، انتهى.
### | [فرع قال له بع ولا نقصان عليك]
# (فرع) قال في رسم الوصايا والحج من سماع أشهب من كتاب العارية: إذا قال
~~له بع ولا نقصان عليك يلزمه؛ لأن معنى قوله بع والنقصان علي فهو أمر قد
~~أوجبه على نفسه والمعروف على مذهب مالك وجميع أصحابه لازم لمن أوجبه على
~~نفسه يحكم به عليه ما لم يمت أو يفلس، وسواء قال له ذلك بعد أن انتقد أو
~~قبل أن ينتقد، انتهى.
### | [فرع القضاء بالحيازة]
# (فرع) تقدم في باب الرهن عند قول المصنف وهل تكفي نية على الحوز أنه قال
~~في كتاب الهبة من المدونة: ولا يقضى بالحيازة إلا بمعاينة بينة لحوزه في
~~حبس أو رهن أو هبة أو صدقة ولو أقر المعطي في صحته أن المعطى قد حاز وقبض
~~وشهد عليه بإقراره بينة ثم مات لم يقض بذلك إن أنكر ورثته حتى تعاين البينة
~~الحوز اه
### | [فرع قال لولده أصلح نفسك وتعلم القرآن ولك قريتي ثم مات الأب والقرية بيده]
# (فرع) إذا قال لولده: أصلح نفسك وتعلم القرآن ولك قريتي فلانة ففعل الولد
~~ثم مات أبوه قبل والقرية بيده قبل أن يبلغ الولد الحوز فقال ابن القاسم في
~~رسم الكراء والأقضية من سماع أصبغ من كتاب الصدقات: لا تكون له القرية إلا
~~أن يعرف تحقيق ذلك بإشهاد الأب على ذلك ابن رشد؛ لأن قوله لك قريتي ليس بنص
~~في تمليكه إياها بل الظاهر منه ذلك لاحتمال أن يريد تسكنها أو ترتفق بها،
~~قال ابن القاسم: ويكون أراد التحريض ولم يجعل ما أوجب له القرية به من
~~إصلاحه نفسه وتعلمه عوضا لها فتمضي دون حيازة، في ذلك اختلاف فحكى ابن حبيب
~~عن مطرف أنه قال: ms4457 من أعطى امرأته النصرانية دارا ساكنا بها على أن تسلم
~~فأسلمت فلا أراها من العطية؛ لأنه ثمن إسلامها والإشهاد يجزئها عن الحيازة
~~وإن مات بها وبه أقول وقال أصبغ: لا أراها إلا عطية وفي المدونة لابن أبي
~~حازم وابن القاسم من رواية عيسى مثل قول مطرف واختيار ابن حبيب، قال ابن
~~أبي حازم في رجل، قال لابنه: إن تزوجت فلك جاريتي هي له إذا تزوج وإن مات
~~الأب أخذها من رأس المال وإن كان دين حاص بها الغرماء وقال ابن القاسم: هي
~~له دون الغرماء إن فلس وإن مات أخذها من رأس المال ولم يكن لأهل الدين فيها
~~شيء ولو قال بدل الجارية: مائة دينار كانت أسوة الغرماء في الفلس والموت؛
~~لأنه ليس شيئا بعينه، ابن رشد. وقول ابن القاسم هو الصحيح لا قول ابن أبي
~~حازم ومعناه إذا وجبت له الهبة بالتزويج قبل أن يتداين الأب، انتهى
~~باختصار.
# ص (وبطلت إن تأخر لدين محيط)
# ش: يعني أن الهبة تبطل إذا تأخر الحوز حتى أحاط الدين بمال الواهب وظاهره
~~ولو كان الدين حادثا بعد الهبة وهو أحد القولين وعليه اقتصر ابن الحاجب.
### | [تنبيه بعث مالا يشترى به ثوبا لزوجته]
# ص (أو أرسلها)
# ش: تصوره ظاهر (تنبيه) من
# PageV06P056
# بعث مالا يشتري به ثوبا لزوجته فإن لم يبتله لها بالبينة أو يشهد لها فهي
~~عدة له أن يرجع فيها، قاله ابن رشد في آخر سماع أصبغ من كتاب الزكاة الأول.
### | [مسألة مات المتصدق قبل أن يقبض المتصدق عليه باقي الصدقة من الوكيل]
# (مسألة) من تصدق على رجل بمائة دينار وكتب له كتابا لوكيله ليدفعها إليه
~~فقدم على الوكيل بالكتاب ودفع إليه منها خمسين وقال: اذهب سأدفع إليك
~~الخمسين الباقية اليوم أو غدا فمات المتصدق قبل أن يقبض المتصدق عليه
~~الخمسين الباقية من الوكيل، قال: لا شيء له منها إذا لم يقبضها حتى مات
~~المتصدق وليس له أكثر من الخمسين الذي قبض؛ لأن التوكيل بمنزلته ابن رشد
~~هذا بين؛ لأن يد الوكيل كيد ms4458 موكله.
# ص (أو باع واهب قبل علم الموهوب)
# PageV06P057
# ش: صوابه كما قال ابن غازي لا إن باع واهب حتى يوافق ما في المدونة،
~~والله أعلم. وحكم الصدقة كالهبة فإذا باع المتصدق ما تصدق به قبل علم
~~المتصدق عليه لم تبطل الصدقة ويخير المتصدق عليه في نقض البيع وإجازته؛
~~لأنه بيع فضولي كما أن للموهوب له إذا باع الواهب ما وهبه قبل علم الموهوب
~~له لم تبطل الهبة ويخير الموهوب له في رده وإجازته وأما إن باع الواهب أو
~~المتصدق بعد علم الموهوب له أو المتصدق عليه فالبيع ماض والثمن للمعطى،
~~رويت بفتح الطاء وكسرها وإلى ذلك أشار المصنف بقوله وإلا فالثمن للمعطى
~~رويت بفتح الطاء وكسرها والمسألة مفروضة في المدونة في الصدقة وفرضها ابن
~~الحاجب في الهبة فدل على أنه لا فرق بينهما.
### | [تنبيه علم الموهوب له بالهبة ولم يفرط حتى عاجله الواهب بالبيع]
# (تنبيه) إذا علم الموهوب له بالهبة ولم يفرط حتى عاجله الواهب بالبيع فله
~~رده نقله في التوضيح عن ابن يونس.
# ص (ولا إن رجعت إليه بعده إلخ)
# ش:
# PageV06P058
# يعني أن الرقبة الموهوبة إذا رجعت إلى الواهب بعد أن حازها الموهوب له
~~وكان رجوعها إلى الواهب عن قرب ورجوعها إلى الواهب بأن يكون أجرها من
~~الموهوب له، أي: استأجرها منه أو بأن يكون الواهب أرفق بها، أي: أرفق
~~الموهوب الواهب بالرقبة الموهوبة بريدا وأعمره إياها فإن ذلك كله يبطل
~~الهبة، قال في التوضيح باتفاق لما دلت عليه القرينة إن ذلك تحميل إسقاط
~~الحيازة وهكذا صرح الباجي وغيره بالاتفاق، انتهى. وقوله بخلاف سنة يعني أن
~~رجوع الرقبة الموهوبة إلى الواهب بعد أن حازها الموهوب له سنة لا تبطل
~~الهبة؛ لأن السنة طول وقيل الطول سنتان، قاله في التوضيح وما مشى عليه
~~المؤلف من أنها إذا عادت إليه بعد الطول الذي جعله سنة لا يبطل الهبة هو
~~أحد القولين ذكرهما ابن الحاجب من غير ترجيح لكن قال في التوضيح عن ابن عبد
~~السلام: إن أقرب القولين أن ذلك لا ms4459 يضر، قال: وهو الذي رواه محمد عن مالك
~~وأصحابه، انتهى.
### | [تنبيه عمر الواهب الدار الموهوبة ثم أراد إبطال العمرى وقبض الدار]
# (تنبيهات الأول) قال ابن سهل في كتاب الصدقات والهبات: سأل ابن دحون
~~القاضي ابن زرب عمن وهبت له دار ثم أعمرها الواهب بعد أشهر يسيرة لا يكون
~~مثلها حيازة ثم علم أن ذلك مما يبطل هبته فأراد إبطال العمرى وقبض الدار
~~فأطرق القاضي فيها حينا ثم قال: إن كان الموهوب له ممن يرى أنه يعلم أن
~~العمرى إبطال الهبة فقد لزمه ما صنع وبطلت هبته وإن كان ممن يرى أنه لا
~~يعلم أن العمرى إبطال للهبة في ذلك انفسخت العمرى ورجع الموهوب له إلى
~~الدار وقبضها من الواهب، انتهى.
# (الثاني) ما ذكره المؤلف محله ما إذا كان الموهوب له يحوز لنفسه يدل على
~~ذلك قول المؤلف آجرها أو أرفق بها، قال في التوضيح: وأما إن كان صغيرا فحاز
~~عليه الأب أو غيره ثم رجع الأب إليها قبل أن يكبر ويحوز لنفسه سنة فهي
~~باطلة محمد. لا يختلف في ذلك مالك وأصحابه والفرق بين الصغير والكبير أن
~~الكبير يتصور منه منع الأب من الرجوع في الهبة فلا يعد رجوعه رجوعا في
~~الهبة، والصغير لا يقدر على ذلك فيعد رجوعه رجوعا في الهبة، انتهى.
# (الثالث) ما تقدم من الاتفاق على بطلانها إذا رجع إليها الواهب، قال في
~~التوضيح: فذلك إذا سكنها الأب وحده وأما إن سكن فيها مع الولد فظاهر قول
~~مالك أيضا البطلان وحكى أبو محمد في كتاب الاختلاف عن ابن حبيب أنها لا
~~تبطل؛ لأنه إنما سكن بحضانة لهم، انتهى.
# (الرابع) قوله أو أرفق بها هو ماض مبني للمفعول من باب الأفعال، والله
~~أعلم.
# ص (وهبة زوجة دار سكناها لزوجها لا العكس)
# ش: قال ابن عرفة ابن سهل: خاض أهل
# PageV06P059
# مجلس ابن زرب في صحة حوز الزوجة دارا تصدق بها زوجها عليها لسكناها معه،
~~قال جلهم: حوز وأنكره ابن زرب لسكنى الزوج قالوا فما تقول، قال: هي مشتبهة
~~وتوقف، ms4460 قال ابن سهل: فيه دليل عدم الاجتهاد لعزوب هذه عندهم مع نصها في
~~سماع عيسى فينبغي أن لا يغفل عن درس المسائل فآفة العلم النسيان وحكي عن
~~أبي عمر الإشبيلي أنه لا يبقى مع الحافظ آخر عمره إلا معرفة موضع المسائل
~~وما هي بمنزلة كبيرة لمن كان بهذه المنزلة في العلم ولم يكن كما ذكر عن بعض
~~من اتسم بالفتيا أنه طلب باب الحضانة في باب طلاق السنة فلم يجده فرمى
~~بالكتاب في محرابه وهذا هو الموجود في وقتنا، انتهى. وقال قبله عن ابن سهل:
~~لو تركت الدرس عامين لنسيت ما هو أظهر من هذا يشير إلى مسألة ذكرها، قال
~~ابن عرفة يؤخذ منه أنه ينبغي لمن ابتلي بالفتوى أن لا يترك ختم التهذيب مرة
~~في العام وكذا كنت أفهم مما ذكر عن بعض شيوخنا وذكر القاضي تقي الدين
~~الفاسي في ترجمة الوانوغي عن الوانوغي أنه كان يقول كان ابن عبد السلام
~~يقول من لا يختم المدونة في كل سنة لا يحل له الفتوى منها، انتهى.
# ص (إلا ما لا يعرف بعينه ولو ختم)
# ش: هذا قول ابن القاسم ورواية المصريين عنه، قال المتيطي: وبه الحكم
~~وعليه العمل وعليه اقتصر في الإرشاد وقال في الشامل: إنه الأصح وقال الشيخ
~~داود في شرح الرسالة: إنه المشهور وبه أفتى ابن رشد ذكره في نوازله من
~~مسائل الهبات وقال الرجراجي في القول الثاني: إنه الأظهر، قال ابن رشد في
~~الأجوبة في مسائل الهبات والصدقة بالعين على الصغير: لا تصح إلا أن يخرجها
~~المتصدق من ماله ويضعها على يد من يحوزها له بمعاينة الشهود لذلك فإذا لم
~~يكن إلا إقرار الأب أن الأم تصدقت على ابنتها بمائة
# PageV06P060
# دينار وتسلفها الأب منها وتصديق الأم له على ذلك اتهم الأب في أن يكون
~~أراد أن يولج إليها ذلك من ماله بعد وفاته فلا يصح ذلك إلا بمعاينة الشهود
~~على الصدقة بدفع المال إلى الأب ليحوزه للابنة عن الأم، انتهى. وأما لو
~~دفعتها لغير الأب فإنه يكون ms4461 شاهدا.
# ص (وجازت العمرى كأعمرتك)
# ش: قال ابن عرفة: العمرى تمليك منفعة حياة المعطى بغير عوض إنشاء فيخرج
~~الحكم باستحقاقها ويصدق عليها قبل حوزها؛ لأنه قبله عمرى وكذا بقية الأنواع
~~وحكمها الندب لذاتها ويتعذر وجوب عروضها لا كراهتها أو تحريمها الصيغة
~~الباجي ما دل على هبة المنفعة دون الرقبة كأسكنتك هذه الدار عمرك أو وهبتك
~~سكناها عمرك، انتهى. قال في أواخر كتاب الهبات من المدونة: ومن قال قد
~~أعمرتك هذه الدار حياتك أو قال: هذه الدابة أو هذا العبد جاز ذلك وترجع بعد
~~موته إلى الذي أعمرها أو إلى ورثته ثم قال: ومن قال داري هذه لك صدقة سكنى
~~فإنما له السكنى دون رقبتها وإن قال له: قد أسكنتك هذه الدار وعقبك من بعدك
~~أو قال: هذه الدار لك ولعقبك سكنى فإنها ترجع إليه ملكا بعد انقراضهم فإن
~~مات فإلى أولى الناس به يوم مات أو إلى ورثتهم؛ لأنهم هم ورثته، انتهى.
~~وقال ابن عرفة بعد ذلك، قال الباجي في المجموعة والموازية ابن القاسم
~~وأشهب: من قيل له هي لك صدقة سكنى فليس له إلا سكناها دون رقبتها، محمد.
~~حياته، انتهى.
# (تنبيه) إذا قال: أعمرتك ولم يقل حياتك أو حياتي ولم يضرب لها أجلا فهي
~~عمرى وكذلك أسكنتك، قال اللخمي في أواخر العارية، فصل، وقد أتت هبات
~~متقاربة اللفظ مختلفة الأحكام حمل بعضها على هبة الرقاب وبعضها على هبة
~~المنافع وهو أن يقول كسوتك هذا الثوب وأخدمتك هذا العبد وحملتك على هذا
~~البعير وأسكنتك هذه الدار وأعمرتك فحمل قوله أعمرتك وأسكنتك وأخدمتك على
~~أنها هبة منافع حياة المخدم والمسكن والمعمر وقوله كسوتك هذا
# PageV06P061
# الثوب أو حملتك على هذا البعير أو الفرس على هبة الرقاب ثم قال: والعمرى
~~ثلاثة مقيدة بأجل أو حياة المعمر ومطلقة ومعقبة فإن كانت مقيدة بأجل فقال:
~~أعمرتك هذه الدار سنة أو عشرا أو حياتي أو حياتك كانت على ما أعطى وإن أطلق
~~ولم يقيد كان محمله على عمر المعطي حتى يقول عمري أو حياتي وإن عقبها ms4462 فقال:
~~أعمرتكها أنت وعقبك لم ترجع إليه إلا أن ينقرض العقب، انتهى. وقال ابن جزي
~~في القوانين: العمرى جائزة إجماعا وهي أن يقول أعمرتك داري وضيعتي أو
~~أسكنتك أو وهبت لك سكناها أو استغلالها فهو قد وهب له منفعتها فينتفع بها
~~حياته فإذا مات رجعت إلى ربها وإن قال: لك ولعقبك فإذا انقرض عقبه رجعت إلى
~~ربها أو إلى ورثته، انتهى. وقال اللخمي قبل كلامه المتقدم: وإن قال أذنت لك
~~أن تسكن داري أو تزرع أرضي أو تركب دابتي أو تلبس ثوبي كان عارية وتجري على
~~ما تقدم من العارية إذا ضرب لها أجلا أو لم يضرب، انتهى. وقال ابن عرفة في
~~آخر كتاب العارية: المخدم ذو رق وهب مالك خدمته إياها لغيره فيدخل المدبر
~~والجزء من العبد لا المكاتب وأم الولد وهو أحد أنواع العارية إن لم يخرج
~~ربه عن ملك رقبته بعتق أو ملك ثم تكلم على نفقته وقال في النوادر في كتاب
~~الخدمة من كتاب ابن المواز، قال ابن القاسم: ومن وهب خدمة عبده لرجل ولم
~~يوقت فأما في الوصية فله خدمة العبد حياة المخدم؛ لأنه أوصى له بخدمته ولم
~~يتركها لورثته وأما في الصحة فأسأله وأصدقه فإن مات ولم يبين فلا شيء
~~للمخدم فيه، قال أصبغ: له خدمته حياة المخدم، قال محمد: قول ابن القاسم أحب
~~إلي أن لا شيء له بخلاف من قال لرجل: وهبت لك خدمة عبدي أو أخدمتك عبدي
~~ومسألتك إنما هي أخدم فلانا، انتهى.
### | [فرع أعمرت أبويها دارا فمات أحدهما فقامت المعمرة تطلب نصف الدار]
# (فرع) سئل ابن رشد عمن أعمرت أبويها دارا فمات أحدهما فقامت المعمرة تطلب
~~نصف الدار وهل الأبوان والأجنبيان سواء أم لا؟ فأجاب إذا كانت المعمرة حية
~~فهي مصدقة فيما تزعم من أنها أرادت أن يرجع إليها حظ من مات منهما لا إلى
~~صاحبه وإن ادعى الباقي منهما أنها نصت على أن الدار تبقى للآخر منهما
~~لزمتها اليمين ولو ماتت ولم يدر ما أرادت لتخرج ذلك على الاختلاف ms4463 في الذي
~~يحبس على معينين فيموت بعضهم هل يرجع إلى المحبس أو إلى من بقي منهم حتى
~~يموتوا كلهم ولا فرق في هذا بين الأبوين وغيرهم، انتهى.
# من مسائل العمرى وقال ابن بطال في أحكامه، قال ابن المواز، قال مالك وابن
~~القاسم وابن وهب وأشهب فيمن حبس دارا أو حائطا على قوم فمات بعضهم فإن ما
~~كان للميت من ذلك يرجع على بقية أصحابه وكذلك في جميع الأحباس من غلة أو
~~سكنى أو خدمة أو دنانير محبسة كان مرجع ذلك الحبس إلى صاحب ذلك الأصل أو
~~إلى غيره أو إلى السبيل أو إلى الحرية وهذا إذا كان مشاعا فأما إن كان لكل
~~واحد منهم يوم على حدة أو كيل مسمى أو سكنى معروف لكل واحد من أيام بعينها
~~أو سكنى بعينه لكل واحد منهم سماه فهذا من مات منهم يرجع نصيبه إلى صاحب
~~الحبس إن جعل مرجع الحبس إليه أو إلى من جعل مرجعه إليه، قاله كله مالك وقد
~~قال أيضا خلافه إن لم يكن حبسا عليهم مشاعا انظر بقية كلامه.
# وقال ابن رشد في نوازله فيمن نحل ابنه عند عقد نكاحه ثلث مستغل أملاكه
~~حيثما كانت ولم يذكر حياة الناحل ولا المنحول له ثم توفي الناحل بعد عشرة
~~أعوام وكان المنحول له يستغلها فقام سائر الورثة وقالوا ليس لك بعد حياة
~~أبيك شيء وقال بعد ذلك: لي حياتي فأجاب: الذي أقول به في هذه المسألة على
~~مذهب ابن القاسم أن للمنحول ثلث غلة الأملاك ما بقيت وكان لها غلته طول
~~حياته ولورثته بعد وفاته قياسا على قوله فيمن وهب لرجل خدمة عبده ولم يقل
~~حياة المخدم ولا حياة العبد أن لورثة المخدم خدمة هذا العبد ما بقي إلا أن
~~يستدل من مقاله على أنه أراد حياة المخدم ويأتي على قول غيره
# PageV06P062
# أنه إنما للمخدم خدمة العبد حياة المخدم لا حياة العبد أن يكون للمنحول
~~في مسألتك ثلث غلة الأملاك ما دام حيا وأما أن يسقط حقه بموت الناحل فذلك ms4464
~~ما لا يصح على قول قائل من أهل العلم، وبالله التوفيق، انتهى. من باب
~~النحلة والسياقة من كتاب النكاح.
# ص (وللأب اعتصارها من ولده)
# ش: قال أبو الحسن، قال عياض: معنى الاعتصار الحبس والمنع وقيل الارتجاع،
~~قاله ابن الأعرابي وكلاهما في ارتجاع الهبة صحيح، انتهى. وقال ابن عرفة:
~~والاعتصار ارتجاع المعطي عطيته دون عوض لا بطوع المعطى الصيغة ما دل عليه
~~لفظا وفي لغو الدلالة عليه التزاما نقلا ابن عات عن بعض فقهاء الشورى وابن
~~ورد، قال بعض فقهاء الشورى: من شرط في هبة ابنه الصغير الاعتصار ثم باعها
~~باسم نفسه ومات فقيمتها لابنه في ماله وليس ذلك اعتصارا إلا أن يشهد عند
~~بيعه أو قبله أن بيعه اعتصار ولا يجوز اعتصارها بعد بيعها ولا يكون
~~اعتصارها إلا بالإشهاد وفي الاستغناء رأيت لابن ورد ما ظاهره خلاف هذا.
# قال: إن باع الأب مال ابنه ونسبه لنفسه وأفصح بذلك والمبيع لم يصر للابن
~~إلا من قبل أبيه بهبة يجوز اعتصارها فيختلف في ذلك والأظهر أنه بيع عداء
~~يتعقبه حكم الاستحقاق (قلت) بالأول أفتى ابن الحاج في نوازله، انتهى كلام
~~ابن عرفة وقال ابن راشد في اللباب الصيغة ما يدل على ذلك نحو اعتصرت ورددت
~~ثم ذكر بعض ما تقدم وهو أن بيعه لا يكون اعتصارا، قال: ولا يجوز اعتصارها
~~بعد البيع والثمن للولد ولا يكون اعتصار الأبوين إلا بالإشهاد، انتهى.
# انظر البرزلي في مسائل الهبة فقد أطال في ذلك، والله أعلم.
# (تنبيه) تكلم في أوائل سماع ابن القاسم من الصدقات والهبات على حكم ما
~~إذا باع الأب ما تصدق به على ولده وقال في شرح المسألة الرابعة منه: فإذا
~~وهب لابنه الصغير دينا على رجل ثم اقتضاه منه بعد ذلك فهو كما قال بمنزلة
~~العرض يتصدق به عليه ثم يبيعه بعد ذلك أن الثمن يكون للابن في ماله وبعد
~~وفاته؛ لأن تنصيص العرض المتصدق به بالبيع كقبض الدين وسواء باع العرض
~~لابنه باسمه أو جهل ذلك فلم يعلم إن كان باع ms4465 لنفسه أو لابنه.
# وأما إن باع ذلك لنفسه نصا على سبيل الرجوع فيها وإلا كل لها فالبيع
~~مردود والصدقة جائزة ويتبع المشتري الأب بالثمن في حياته وبعد وفاته وجده
~~أو لم يجده؛ لأن الصدقة قد كانت حيزت للابن ولو كانت الصدقة دارا يسكنها
~~الأب فباعها قبل أن يرحل عنها لنفسه استرجاعا لصدقته واستخلاصا لنفسه بطل
~~البيع إن عثر عليه في حياته ومضت الصدقة للابن وإن لم يعثر على ذلك حتى مات
~~الأب بطلت الصدقة ولم يكن للابن فيها حق ولا في الثمن وصح البيع للمشتري،
~~والله أعلم، انتهى. وانظر المتيطية في كتاب الصدقة وقال في مفيد الحكام في
~~كتاب العتق: ومن وهب عبدا لولده الصغير ثم أعتقه لم ينفذ عتقه فيه إلا أن
~~يكون أبو الولد موسرا فيعطي الولد قيمة العبد وينفذ العتق وإلا فلا وقد قيل
~~إن ذلك رجوع فيما وهب من العبد وليس عليه شيء وهذا في الموضع الذي يجوز له
~~فيه الرجوع في هبته، انتهى. وقال في الذخيرة في كتاب الهبة.
# قال الأبهري: وإذا تصدق على ولده بعبد فأعتقه وعوضه غيره مثله أو أدنى
~~جاز إن كان في ولايته لشبهة الولاء وشبهته في ماله فإن كان كبيرا امتنع
~~ويمتنع ذلك من الوصي لعدم الشبهة بالمال، انتهى.
# وسئلت عن رجل ملك ولده بئرا أو أرضا ثم بعد أربع سنين أوقف جميع أملاكه
~~على أولاده وأدخل في ذلك الأرض والبئر التي أوقفها على ولده أولا فأجبت
~~بأنه إن كان الولد كبيرا وحاز ما ملكه أبوه أو صغيرا وأشهد أبوه أنه حاز له
~~فالتمليك صحيح ولا يبطله الوقف الذي بعده إلا أن يشهد الأب أنه رجع فيما
~~ملكه لولده قبل الوقفية إن كان الولد كبيرا ولم يحز أو صغيرا ولم يحز الأب
~~له حتى أوقفه فالوقف صحيح والتمليك باطل إلا أن يحكم به حاكم لا
# PageV06P063
# يشترط الحيازة وهو على القول الراجح أن الاعتصار لا يكون إلا بالقول ولا
~~يكون بالعتق وبذلك أفتى القاضي أبو القاسم المالكي الأنصاري، والله أعلم.
# ص ms4466 (كأم وهبت ذا أب) ش يعني أن الأم إذا وهبت لولدها فإن كان له أب فلها
~~أن تعتصر منه وإن لم يكن له أب فلا تعتصر منه وهذا إذا كان الولد صغيرا
~~وأما إن كان كبيرا فلها أن تعتصر منه كان له أب أو لم يكن، قال في المدونة:
~~وللأم أن تعتصر ما وهبت أو نحلت لولدها الصغير في حياة أبيه أو ولدها
~~الكبير إلا أن ينكحا أو يتداينا فإن لم يكن للصغير أب حين وهبته أو نحلته
~~فليس لها أن تعتصر؛ لأنه يتيم ولا يعتصر من اليتيم ويعد كالصدقة.
# وإن وهبتهم وهم صغار لا أب لهم ثم بلغوا ولم يحدثوا في الهبة شيئا فليس
~~لها أن تعتصر؛ لأنها وهبت في حال اليتم وإن وهبتهم وهم صغار والأب مجنون
~~جنونا مطبقا فهو كالصحيح في وجوب الاعتصار لها، انتهى. وإلى هذا الأخير
~~أشار المصنف بقوله وإن مجنونا
# ص (إن لم يفت بحوالة سوق)
# PageV06P064
# ش، قال الشارح: ظاهره أن الهبة يفوت اعتصارها بحوالة السوق والذي حكاه
~~الباجي عن مطرف وعبد الملك وأصبغ أن ذلك غير مفيت ابن راشد ولا خلاف فيه،
~~انتهى. (قلت) حكى في معين الحكام قولين في فوات الاعتصار بحوالة الأسواق
~~فيحتمل أن يكون المصنف اعتمد القول بالإفاتة فتأمله، والله أعلم
# ص (وكره تمليك صدقة بغير ميراث)
# ش: يريد بوجه من وجوه التمليك إلا بإرث وإن تداولتها الأملاك ولا يشتريها
~~من فقير، واحترز بالصدقة من الهبة فإنه يجوز له أن يتملكها على المشهور،
~~قاله في التوضيح.
# ص (ولا يركبها أو يأكل غلتها)
# ش: انظر هل النهي على المنع أو الكراهة، وظاهر المدونة المنع، قال في
~~كتاب الصدقة: ومن تصدق على أجنبي بصدقة لم يجز أن يأكل من ثمرتها ولا
~~يركبها إن كانت دابة ولا ينتفع بشيء منها، انتهى. وقال ابن عبد السلام في
~~شرح قول ابن الحاجب: ولا يأكل من ثمرتها ولا يركبها يعني إذا تصدق بحائط
~~فلا يأكل ثمرته وإذا تصدق بدابة فلا ينتفع بركوبها وفي ذلك قولان أشهرهما ms4467
~~الجواز لحديث العرايا وقال عبد الملك: لا ينتفع بذلك خليل وفيه نظر؛ لأن
~~الجواز خلاف ظاهر المدونة، انتهى.
# (قلت) إن حمل الجواز على أن المراد به المباح فهو مشكل كما ذكره؛ لأن لفظ
~~المدونة لا أقل أن يحمل على الكراهة ولا حجة في حديث العرايا؛ لأنهم قد
~~صرحوا بأنه مستثنى من شراء ما تصدق به للضرورة وإن أريد بالجواز ما يعم
~~المكروه فلا إشكال وكان مقابله أعني قول عبد الملك يقول بالمنع كما هو ظاهر
~~لفظه (تنبيه) قال في التوضيح: قوله ولا يأكل من ثمرتها ظاهره لا ينتفع بها
~~مطلقا وفي الرسالة لا بأس أن يشرب من
# PageV06P065
# لبن ما تصدق به أبو الحسن ظاهره خلاف المدونة وفي المعونة إلا أن يشرب من
~~ألبان الغنم يسيرا أو يركب الفرس الذي جعله في السبيل وما أشبه ذلك مما يقل
~~خطره وقيل معنى ما في الرسالة إذا كان بحيث لا ثمن له وقيل محمل ما في
~~الرسالة على ما ذكره ابن المواز وقد تقدم، انتهى.
# يشير إلى قوله: قال ابن المواز: للرجل أن يأكل من لحم غنم تصدق بها على
~~ابنه ويشرب من لبنها ويكتسي في صوفها إذا رضي الولد وكذلك الأم محمد. وهذا
~~في الولد الكبير وأما الصغير فلا يفعل، قاله مالك وإلى هذا أشار المصنف
~~بقوله وهل إلا أن يرضى الابن الكبير بشرب اللبن تأويلان إلا أن ظاهر كلام
~~المصنف تخصيصه باللبن وقد علمت أنه غير خاص به، والله أعلم
# ص (وجاز شرط الثواب)
# ش: يعني أن الهبة تجوز بشرط الثواب وسواء عين الواهب الثواب الذي يريد أم
~~لا أما إذا عينه فقالوا إنها جائزة وهي حينئذ من البيوع، قال في التوضيح:
~~كما لو قال: أهبها لك بمائة دينار ويشترط في ذلك شروط البيع، انتهى. ولم
~~يذكروا في ذلك خلافا وأما إن شرط الواهب الثواب ولم يعينه فأجاز ذلك ابن
~~القاسم في المدونة وقاله أصبغ ومنعه ابن الماجشون؛ لأنه كبيع سلعة بقيمتها
~~الباجي والأول أولى، انتهى. وقال ابن عرفة: وهبة الثواب ms4468 عطية قصد بها عوض
~~مالي وفي شرطها بغير لفظ البيع قولان ذكرا في فصل شرط العوض فيها، انتهى.
# (قلت) كذا في النسخ التي رأيتها قولان ذكرا والذي يظهر أن حق العبارة أن
~~يقول قولان يذكران فإن فصل العوض متأخر عن كلامه هذا والذي رأيته في كلامه
~~بعد البحث عنه في مظانه من البيوع وغيرها قوله في فصل شرط العوض في هبة
~~الثواب في أواخر كتاب الهبة وفي ترجمة بيع الغرر من المنتقى لو قال: بعتك
~~السلعة بما شئت ثم سخط ما أعطاه، قال ابن القاسم: إن أعطاه القيمة لزمه
~~محمد. معناه إن فاتت فحمله ابن القاسم على المكارمة كهبة الثواب واعتبر
~~محمد لفظ البيع، انتهى.
# ص (ولزم بتعيينه)
# ش: يعني أن الموهوب له
# PageV06P066
# إذا عين الثواب لزمه تسليمه للواهب وليس له الرجوع فيه ولو لم يقبضه
~~الواهب، قاله ابن شاس وابن الحاجب، قال في التوضيح: لأنه التزمه بتعيينه
~~ونقله ابن عرفة عن ابن شاس وقال بعده: هذا ضروري كتب عقد الخيار، انتهى.
# ص (في غير المسكوك)
# ش: أي: فلا ثواب فيه، قال في المدونة: ولو رأى أنه وهبه للثواب إلا بشرط
~~وثوابه عرض أو طعام نقله في التوضيح ومثل المسكوك السبائك والحلي والمكسر
~~على الأصح بخلاف الحلي على الأصح.
# ص (وهبة أحد الزوجين للآخر)
# ش: وكذا الأب وولده، قال في المدونة: إلا أن يظهر ابتغاء الثواب بينهم،
~~انتهى. فمسألة الزوجين والأقارب ليست كمسألة المسكوك ومسألة السبائك والحلي
~~فإنه لا ثواب فيهما ولو فهم ذلك بخلاف مسألة الزوجين فإنه إذا دلت القرينة
~~على إرادة الثواب حكم به فهي إنما تخالف هبة الثواب بين الأجانب في كونها
~~لا يحكم فيها بالثواب إلا بقرينة وهبة الأجانب يحكم فيها بالثواب إلا إذا
~~قامت القرينة على عدم الثواب.
# ص (ولقادم)
# ش: أطلق فيه - رحمه الله - وهو مقيد في المدونة وغيرها بما يهدى له من
~~الطعام والفاكهة ونحو ذلك، والله أعلم.
### | [مسالة هبة الطعام للثواب]
# (مسألة) في حكم هبة الطعام للثواب، قال في المدخل في آخر ms4469 فصل آداب الأكل:
~~وينبغي له أن يتحفظ من هذه العادة المذمومة التي أحدثت وهي أن يهدي أحد
~~الأقارب أو الجيران طعاما فلا يمكن المهدى إليه أن يرد الوعاء فارغا حتى
~~يرده بطعام وكذلك المهدي إن رجع إليه الوعاء فارغا وجد على فاعل ذلك وكان
~~سببا لترك المهاداة بينهما ولسان العلم يمنع من ذلك كله؛ لأنه يدخله بيع
~~الطعام بالطعام غير يد ليد ويدخله أيضا بيع الطعام بالطعام متفاضلا ويدخله
~~الجهالة (فإن قيل) ليس هذا من باب البياعات وإنما هو من باب الهدايا وقد
~~سومح فيها (فالجواب) هو مسلم لو مشوا فيه على مقتضى الهدايا الشرعية لكنهم
~~يفعلون ضد ذلك لطلبهم العوض فإن الدافع يتشوق له والمدفوع إليه يحرص على
~~المكافأة فخرج بالمشاحة من باب الهدايا إلى باب البياعات وإذا كان كذلك
~~فيعتبر فيه ما تقدم ذكره، انتهى. وانظر الأبي في كتاب الهبات، والله أعلم.
# ص (ولزم واهبها لا الموهوب له القيمة إلا لفوت بزيد أو نقص)
# ش: يعني أن
# PageV06P067
# الواهب يلزمه قبول القيمة إذا دفعها الموهوب له ولا يلزم الموهوب له دفع
~~القيمة إلا أن تفوت الهبة عنده بزيادة أو نقصان (تنبيه) لم يذكر المصنف بما
~~يلزم الواهب قبول القيمة هل بمجرد الهبة أو القبض بل قد يتبادر أنه يلزمه
~~قبول القيمة بمجرد عقد الهبة وهو أحد الأقوال والمشهور أنه يلزمه ذلك بقبض
~~الموهوب لها، قاله في التوضيح وقاله ابن عرفة.
### | [فرع أثاب الموهوب له في هبة الثواب أكثر من القيمة وامتنع الواهب أن يقبل إلا القيمة]
# (فرع) إذا أثاب الموهوب له في هبة الثواب أكثر من القيمة وامتنع الواهب
~~أن يقبل إلا القيمة فليس له ذلك ويجبر على أخذ ما أعطاه الموهوب انظر
~~المشذالي في آخر كتاب الهبات (فائدة) قال في آخر مسائل الصدقة والهبة من
~~البرزلي قبل آخرها بنحو الخمس ورقات ابن عات عن الاستغناء: ليس على الفقهاء
~~أن يشهدوا بين الناس ولا أن يضيفوا أحدا ولا أن يكافئوا عن الهدايا وحكي
~~ذلك عن مالك وكذا السلطان لا ms4470 يكافئ ولا يكافأ وقد ذكر المتيطي هذا عن سعد
~~المعافري عن مالك في أول كتاب الشهادات، قال: ليس على الفقيه من مكافأة ولا
~~ضيافة أحد ولا شهادة بين اثنين، انتهى. وقال ابن فرحون في الديباج المذهب
~~فيمن اسمه سعيد وسعيد بن عبد الله بن سعد المعافري أبو عمر وقيل: أبو محمد
~~وقيل أبو عثمان من كبار أصحاب مالك سمع منه ابن القاسم وأشهب وابن وهب
~~وغيرهم وبه تفقه ابن وهب وابن القاسم وهو ثقة فاضل مأمون توفي بالإسكندرية
~~سنة ثلاث وسبعين ومائة
### | [مسألة ليس على الفقيه ضيافة ولا مكافأة]
# (مسألة) ذكر سعد هذا عن مالك، قال: ليس على الفقيه ضيافة ولا مكافأة يريد
~~عن هدية ولا شهادة بين اثنين، انتهى. والظاهر أن ذكره فيمن اسمه سعيد سهو
~~فإن كلام المتيطي المتقدم وكلام أبي الحسن وكلام المدارك أنه سعد بل في آخر
~~كلام ابن فرحون المذكور أنه سعد حيث، قال: مسألة: ذكر سعد ونص كلام أبي
~~الحسن الصغير في كتاب العتق الثاني في مسألة من أعتق جنينا في بطن أمه لما
~~ذكر قول مالك أنها تباع في الدين سواء كان الدين قبل العتق أو بعده ما نصه
~~وخالف سعد المعافري شيخه، فقال: لا تباع حتى تضع إذا كان الدين لاحقا،
~~انتهى. وقال في المدارك في ترجمته أبو محمد: وقيل أبو عثمان سعد بن عبد
~~الله المعافري من كبار أصحاب مالك سمع منه ابن القاسم وأشهب وابن وهب وابن
~~بكير وهو الرابع عشر من الطبقة الأولى من أصحاب مالك المصريين، وقال في آخر
~~ترجمته، قال سعد عن مالك: ليس على الفقيه ضيافة ولا مكافأة يريد عن هدية
~~ولا شهادة بين اثنين، انتهى. وفي بعض نسخ المدارك إسقاط المعافري واستفيد
~~من النصوص المذكورة أنه معافري والمعافري بفتح الميم وكسر الفاء نسبة إلى
~~المعافر بن يعفر بن مالك، قال ابن الأثير في كتاب الأنساب: ينسب إليه أكثر
~~عامتهم بمصر، انتهى. وقد أنشدني بعض أصحابنا عن الشيخ العلامة ابن غازي عن
~~شيخه الإمام القدوة أبي ms4471 عبد الله محمد القوري أنه أنشده لما تكلم معه في
~~هذه المسألة ما نصه:
# ليس على الفقيه من ضيافه ... ولا شهادة ولا مكافه
# ذكر ذا نصا عن المدارك، عن سعد المعافري عن مالك. والله تعالى أعلم.
~~(فائدة) قال في تخريج أحاديث الأحياء: حديث «من أهدي له هدية وعنده قوم فهم
~~شركاؤه فيها» العقيلي وابن حبان في الضعفاء والطبراني في الأوسط والبيهقي
~~من حديث ابن عباس، قال العقيلي: لا يصح في هذا المتن حديث
# ص (وإن معيبا)
# ش: هو من العيب كما قال ابن غازي
# PageV06P068
# وعكسه في المدونة أيضا، قال في كتاب الهبات منها: وإذا وجد الموهوب له
~~بالهبة عيبا فله رده وأخذ العوض ثم قال: وإن وجد الواهب إلى آخر ما ذكره
~~ابن غازي وانظر أبا الحسن الصغير وانظر المنتقى في الكلام على الرد بالعيب
~~فإنه ذكر فيه حكم ما إذا اطلع في هبة الثواب على عيب هل يرده، والله أعلم.
### | [كتاب اللقطة]
# ش: كلام الشارح في ضبطها فيه خلل وهي بضم اللام وفتح القاف هكذا ضبطها
~~الأكثر وعليه استعمال الفقهاء وهو خلاف القياس وبعضهم أنكر فتح القاف وزعم
~~أنها بالسكون على الأصل وبعضهم رواها بالوجهين منهم ابن الأثير، وقال:
~~الفتح أصح ومنهم ابن العربي، وقال: السكون أولى، والله أعلم.
# ص (مال معصوم عرض للضياع)
# ش: الظاهر أن ضالة الإبل داخلة في هذا التعريف وهي ليست لقطة وكذلك
~~الآبق، وقال في الذخيرة: لا يسمى لقطة ولا تجري عليه أحكام اللقطة ولذا
~~حدها ابن عرفة بأنها مال وجد بغير حرز محترما ليس حيوانا ناطقا ولا نعما
~~فيخرج الركاز وما بأرض الحرب وتدخل الدجاجة وحمام الدور لا السمكة تقع في
~~السفينة وهي لمن وقعت إليه، قاله ابن عات عن الشعباني والأظهر في السمكة إن
~~كانت بحيث لو لم يأخذها من سقطت إليه نجت بنفسها لقوة حركتها وقرب محل
~~سقوطها في ماء البحر فهو كما قال ابن شعبان في زاهيه: وإلا فهي لرب السفينة
~~واعلم أن حده غير مانع لدخول التمر المعلق فيه ms4472 وليس لقطة فقول الجماعة معرض
~~للضياع أحسن فتأمله، والله أعلم. وحد الالتقاط، قال ابن عرفة: هو أخذ مال
~~ضائع ليعرفه سنة ثم يتصدق به أو يتملكه إن لم يظهر مالكه بشرط الضمان إذا
~~ظهر المالك، انتهى.
# ص (وفرسا وحمارا)
# ش: يريد وغير ذلك مما يصح لقطته، قال في لقطتها: ومن التقط دنانير أو
~~دراهم أو حليا مصوغا أو عروضا أو شيئا من متاع أهل الإسلام فليعرفها سنة
~~فإن جاء صاحبها وإلا لم آمره بأكلها كثرت أو قلت درهما فصاعدا إلا أن يحب
~~أن يتصدق بها ويخير صاحبها إن جاء أن يكون له ثوابها أو يغرمها له فعل
~~وأكره أن يتصدق بها قبل السنة إلا أن يكون الشيء التافه، انتهى. وقوله
~~وليعرفها سنة يأتي الكلام عليه في محله وكذا لم آمره بأكلها وفي كتاب
~~الضحايا من المدونة ولا يصاد حمام الأبرجة ومن صاد منها شيئا رده أو عرف به
~~إن لم يعرف ربه ولا يأكله وإن دخل حمام برج لرجل في برج لآخر ردها إلى ربها
~~إن قدر وإلا فلا
# PageV06P069
# شيء عليه ومن وضع أجباحا في جبل فله ما دخلها من النحل ومن صاد طائرا في
~~رجليه سباقان أو ظبيا في أذنيه قرطان أو في عنقه قلادة عرف بذلك ثم ينظر
~~فإن كان هروبه ليس بهروب انقطاع ولا توحش رده وما وجد عليه لربه وإن كان
~~هروبه هروب انقطاع وتوحش فالصيد خاصة لصائده دون ما عليه فإن قال ربه: ند
~~مني منذ يومين، وقال الصائد: لا أدري متى ند منك فعلى ربه البينة والصائد
~~مصدق، انتهى. وانظر قوله فإن كان هروبه ليس بهروب انقطاع إلى آخره فهل يجب
~~تعريفه في هذه الصورة كاللقطة وهو الظاهر فتأمله، وقال في آخر كتاب الجامع
~~من البيان: ما أوى إلى برج الرجل من حمام برج غيره فلم يعرفه بعينه أو عرفه
~~ولم يقدر على أخذه فلا بأس عليه فيه وإن عرف صاحبه هذا ما لا اختلاف فيه
~~أعلمه واختلف إذا علمه وقدر على أخذه ولم ms4473 يعرف صاحبه وظاهر قوله في هذه
~~الرواية أنه لا شيء عليه فيه وهو دليل قول ابن كنانة ونص قول ابن حبيب في
~~الواضحة وقد قيل إنه يعرفه كاللقطة ولا يأكله وهو الذي يأتي على مذهب ابن
~~القاسم حكى فضل عنه أنه قال: لا ينصب لشيء من حمام الأبرجة ولا يرمى ومن
~~صاد منه شيئا فعليه أن يرده أو يعرفه ولا يأكله وحكم أفراخها إذا عرف عشها
~~حكم ما عرفه وقدر على أخذه فإن عرف صاحبه رده إليه وإن لم يعرفه فعلى ما
~~تقدم من الاختلاف، انتهى. وانظر ما حكاه عن فضل فإنه نص المدونة وهذا ما
~~تيسر جمعه الآن، والله أعلم.
# ص (ورد بمعرفة مشدود فيه وبه) ش: قال ابن الحاجب: ويجب ردها بالبينة أو
~~بالإخبار بصفتها من نحو عفاصها ووكائها وهما المشدود فيه وبه قال في
~~التوضيح أما ردها بالبينة فلا خلاف فيه ويجب أيضا ردها عندنا بالإخبار
~~بصفتها من نحو العفاص والوكاء للحديث ثم فسرهما بقوله وهما المشدود فيه وبه
~~فالأول للأول والثاني للثاني وهذا هو المعلوم في اللغة وعليه أكثر الفقهاء
~~بل نقل صاحب الاستذكار الإجماع عليه ونقل الباجي عن أشهب عكسه، والوكاء
~~ممدود وقيل مقصور قيل وهو غلط وأشار بقوله: نحو عفاصها إلى أن ما لا عفاص
~~له ولا وكاء من اللقطة يدفع بالإخبار بصفاته الخاصة المحصلة للظن، انتهى.
~~ثم قال ابن الحاجب وفي اعتبار عدد الدنانير والدراهم قولان، قال في التوضيح
~~القول الأول باعتباره لابن القاسم والأخير لأصبغ والأول أظهر ثم قال ابن
~~الحاجب: ويكتفي ببعض الصفات المغلبة للظن على الأصح ويستأني في الواحدة،
~~قال في التوضيح: أي يكتفي ببعض الصفات اثنين فصاعدا دل على ذلك قوله
~~ويستأني في الواحدة والأصح لأشهب، قال: إن عرف وصفين ولم يعرف الثالث دفع
~~له ومقابله لابن عبد الحكم، قال: لو وصف تسعة أعشار الصفة وأخطأ العشر لم
~~يعطها إلا في معنى واحد أن يذكر عددا فيصاب أقل منه لاحتمال أن يكون قد
~~اغتيل فيه، انتهى. وهذا
# PageV06P070
# أيضا يستفاد ms4474 من قول المصنف بعد واستؤني في الواحدة إن جهل غيرها لا غلط
~~على الأظهر وفي الشامل ودفع لمن عرف وصفين دون ثالث وقيل إن أخطأ واحدا من
~~عشرة لم يعطه إلا في عدد يوجد أقل ولو عرف واحدا من عفاص ووكاء فثالثها
~~الأظهر لا شيء له إن غلط في الآخر واستؤني به في الجهل ولو أخطأ في وصفه ثم
~~أصاب لم يعطه ولا يضره الغلط في زيادة العدد إن عرف العفاص والوكاء وفي
~~نقصه قولان، انتهى.
### | [مسألة الصبي الصغير تدعي أمه أنه التقط دنانير]
# (مسألة) ، قال في النوادر: باب في الصبي الصغير تدعي أمه أنه التقط
~~دنانير ومن كتاب سحنون وكتب شجرة إلى سحنون في امرأة أتت بابن لها صغير معه
~~أربعة دنانير فزعمت أنه التقطها من الطريق في غير صرة فرفعتها على أيدي
~~أناس فأتى من ادعاها ووصف سكة بعض الدنانير ولم يصف البعض فكتب إليه الأم
~~مقرة بأن الصبي أصابها فليس لها أن تقر على غيرها فأرى الدنانير للصبي وما
~~كان من لقطة معروفة فوصف المدعي لها بعضا ولم يصف بعضا فلا شيء له
# ص (ووجب أخذه لخوف خائن إلى قوله على الأحسن)
# ش: حاصل ما ذكره المؤلف أنه إن خاف عليها أن يأخذها خائن وجب عليه
~~الالتقاط إلا أن يعلم من نفسه هو الخيانة فيحرم سواء خشي عليها أن يأخذها
~~خائن أو لم يخش وإلا كره، أي: وإن لم يخف عليها خائنا ولا علم من نفسه
~~الخيانة فيكره له الالتقاط على الأحسن هذا حل كلامه وفيه أبحاث: الأول
~~كلامه يقتضي أنه إذا لم يتحقق من نفسه الأمانة ولا الخيانة وخاف عليها
~~الخونة وجب عليه الالتقاط وهو مخالف لما قاله ابن الحاجب وقرره المصنف في
~~التوضيح من أن الذي لا يتحقق من نفسه يكره له الالتقاط وإنما جعل وجوب
~~الالتقاط إذا تحقق من نفسه الأمانة وخاف عليها الخونة فتأمل ذلك.
# الثاني نقل في التوضيح في القسم المكروه في كلام المؤلف الذي فيه الأحسن
~~ومقابله وهو ما إذا لم ms4475 يخف عليها الخيانة وعلم من نفسه الأمانة أن ابن رشد
~~قيد الخلاف بأن يكون الإمام عدلا فإن كان غير عدل فالاختيار أن لا يأخذها
~~اتفاقا وكذا قيد قسم الوجوب وهي ما إذا كانت بين قوم غير مأمونين بكون
~~الإمام عدلا لا يخشى أن يأخذها إذا علم بها بتعريفه إياها، قاله في
~~المقدمات أما إذا كان غير عدل، فقال: يخير بين أخذها وتركها بحسب ما يغلب
~~على ظنه من أحد الطرفين فتأمله ونص كلام التوضيح في شرح قول ابن الحاجب
~~والالتقاط حرام على من يعلم خيانة نفسه ومكروه للخائف وفي المأمون الكراهة
~~والاستحباب فيما له بال والوجوب إذا خاف عليها الخونة يعني أن حكم اللقطة
~~يختلف بحسب حال الملتقط وجعل يعني ابن الحاجب الأقسام ثلاثة، أولها أن يعلم
~~من نفسه الخيانة فيكون التقاطها عليه حراما، وثانيها أن يخاف أن يستفزه
~~الشيطان ولا يتحقق فيكون مكروها، وثالثها أن يثق بأمانة نفسه، وقسم هذا إلى
~~قسمين: الأول أن يكون بين ناس لا بأس بهم ولا يخاف عليها الخونة، والثاني
~~أن يخافهم فإن خافهم وجب الالتقاط وحكي عليه الاتفاق وإن لم يخف فثلاثة
~~أقوال لمالك، الاستحباب والكراهة والاستحباب فيما له بال وقيد ابن رشد هذا
~~الخلاف بأن يكون الإمام عدلا وإن كان غير عدل وكانت بين قوم مأمونين.
# فالاختيار أن لا يأخذها اتفاقا وإن كانت بين قوم غير مأمونين
# PageV06P071
# فيخير بين أخذها وتركها، انتهى. وزاد في المقدمات وذلك بحسب ما يغلب على
~~ظنه من أحد الخوفين، انتهى.
# فهذا الأخير تقييد لما أطلقه المصنف في نقل قسم الوجوب بل نقل القرافي عن
~~اللخمي أنه يحرم أخذها إذا كان الإمام غير مأمون إذا أنشدت أخذها، انتهى.
~~الثالث قوله على الأحسن فيه ترجيح القول بالكراهة وهو الذي اقتصر عليه في
~~الشامل (تنبيهات الأول) قال في المقدمات بعد أن ذكر الأقوال الثلاثة وما
~~قيدها به وهو أيضا أعني هذا الاختلاف فيما عدا لقطة الحاج لنهي رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم عنها ومعنى نهيه عنها مخافة أن لا ms4476 يجدها ربها لتفرق
~~الحاج في بلدانهم المختلفة فتبقى في ضمانه فلا ينبغي لأحد أن يلتقط لقطة
~~الحاج للنهي الوارد في ذلك عن النبي - عليه السلام - فإن التقطها وجب عليه
~~من تعريفها ما يجب في سواها، انتهى.
# وهذا - والله أعلم - في غير المحل الذي يجب فيه الالتقاط بل صريح كلامه
~~أنه في غير محل الوجوب؛ لأنه تقييد للثلاثة الأقوال وهي إنما هي في غير قسم
~~الوجوب فهي داخلة في قول المؤلف وإلا كره إلا أن الكراهة فيها أقوى فتأمله،
~~والله أعلم.
# (التنبيه الثاني) قال ابن عبد السلام بعد أن حكى الأقوال الثلاثة:
~~والأظهر إن كان مع القدرة على الحفظ أن يجب الالتقاط ولا يعد علمه بخيانة
~~نفسه مانعا وأحرى خوفه ذلك؛ لأنه يجب عليه ترك الخيانة والحفظ للمال
~~المعصوم وقصارى الأمر أن من يأمن على نفسه الخيانة فقد توجه عليه الخطاب
~~بالحفظ وحده ومن يعلم من نفسه الخيانة وجب عليه أمران الحفظ وترك الخيانة
~~وبعد تسليم هذا فالأظهر من الأقوال الثلاثة الاستحباب أو الوجوب لو قيل به
~~لوجوب إعانة المسلم عند الحاجة والقدرة على الإعانة، انتهى.
# وكلامه حسن - رحمه الله - (التنبيه الثالث) قال في الذخيرة: كل فعل واجب
~~أو مندوب لا تتكرر مصلحته بتكرره كإنقاذه الغريق أو إزاحة الأذى عن الطريق
~~فهو على الكفاية وما تتكرر مصلحته بتكرره فهو على الأعيان كالصلاة والصوم
~~وقد تقدم بسط هذه القاعدة في مقدمة هذا الديوان فعلى هذا يتجه الأخذ ووجوبه
~~عند تعين هلاك المال وعند تعين الهلاك بين الأمناء يكون فرضا على الكفاية
~~إذا خافوا غيرهم على اللقطة ومندوبا في حق هذا المعين بخصوصه كما (قلت) في
~~صلاة الجنازة وغيرها أصلها فرض على الكفاية، وفعل هذا المصلي المخصوص يندب
~~ابتداء فإذا شرع اتصف بالوجوب، انتهى. فتأمله
# ص (وتعريفه سنة إلخ)
# ش: تصوره واضح (تنبيهات الأول) يجب التعريف عقب الالتقاط، قال ابن
~~الحاجب: ويجب تعريفها سنة عقيبه، قال في التوضيح، أي: عقب الالتقاط وظاهره
~~لو أخر التعريف يضمن وفي اللخمي إن أمسكها سنة ولم يعرفها ms4477 ثم عرفها فهلكت
~~ضمنها، انتهى. وينبغي أن لا يتقيد بالسنة اه، وقال ابن عبد السلام: والضمير
~~من قوله عقيبه راجع إلى الالتقاط المفهوم من السياق ولا يؤخر التعريف فإن
~~ذلك داعية إلى إياس ربها فلا يتعرض إلى طلبها فإن ترك تعريفها حتى طال
~~ضمنها كذا قال بعض الشيوخ نقلت كلامه على ما فهمت، انتهى. وفي معين الحكام
~~(فرع) وإذا أمسك
# PageV06P072
# الملتقط اللقطة سنة ولم يعرفها ثم عرفها في الثانية فهلكت ضمنها وكذلك إن
~~هلكت في السنة الأولى ضمنها إذا تبين أن صاحبها من الموضع الذي وجدت فيه
~~وإن كان من غيره فغاب بقرب ضياعها ولم يقدم في الوقت الذي ضاعت فيه لم
~~يضمن، انتهى.
# (الثاني) قوله لا تافها مقابل لقوله تعريفه لا يقيد السنة ويعني أن
~~التافه لا يعرف، ولم يقل: له أكله؛ لأن إباحة الأكل لا تنافي سقوط الضمان
~~كالكثير بعد السنة بخلاف عدم التعريف فإنه مناف للضمان، ونحوه لابن عبد
~~السلام (الثالث) جزم المؤلف بأن الكثير وما دونه من فوق التافه يعرف لسنة
~~أما الكثير فلا خلاف فيه وأما ما دون الكثير وفوق التافه وهو المشار إليه
~~بقوله كدلو فحكى ابن الحاجب فيه قولين، تعريف سنة وتعريف أياما مظنة طلبه
~~ورجح في التوضيح ونصه: قال ابن الحاجب: وأما ما فوقه من نحو مخلات ودلو
~~فقيل يعرف أياما مظنة طلبه وقيل: سنة كالكثير قوله فوقه، أي: فوق التافه
~~ودون الكثير مما يشح به صاحبه ويطلبه ابن رشد ولا خلاف في وجوب تعريفه إلا
~~أنه يختلف في حده فقيل: سنة كالذي له بال وهو ظاهر رواية ابن القاسم في
~~المدونة وقيل لا يبلغ به الحول وهو قول ابن القاسم من رأيه في المدونة أيضا
~~ورواية عيسى عن ابن وهب في العتبية في مثل الدريهمات والدنانير أنه يعرف
~~ذلك أياما ابن عبد السلام وتأول المدونة بعضهم على القول الأول من كلام
~~المصنف وهو الذي عليه الأكثر من أهل المذهب وغيرهم، انتهى. فترك المؤلف
~~القول الذي عليه الأكثر.
# ص (بكباب مسجد) ش، ms4478 قال في المدونة: وتعرف اللقطة حيث وجدها وعلى أبواب
~~المساجد وحيث يظن أن ربها هناك أو خبره، انتهى. وفي سماع أشهب من كتاب
~~اللقطة وسألته يعني مالكا عن تعريف اللقطة في المساجد، فقال: لا أحب رفع
~~الصوت في المساجد وقد بلغني أن عمر بن الخطاب أمر أن تعرف اللقطة على أبواب
~~المساجد وأحب إلي الخوفين أن لا تعرف في المساجد ولو مشى هذا إلى الخلق في
~~المساجد يخبرهم بالذي وجد ولا يرفع صوته، لم أر بذلك بأسا، انتهى. وقال ابن
~~الحاجب في الجوامع والمساجد، قال في التوضيح: ظاهره أن التعريف يكون فيها
~~ولعل ذلك مع خفض الصوت ويحتمل أن يكون على حذف مضاف، أي: في باب الجوامع
~~والمساجد وهو أحسن؛ لأنه كذلك في المدونة وغيرها وللحديث، انتهى. وفي
~~التمهيد التعريف عند جماعة الفقهاء فيما علمت لا يكون إلا في الأسواق
~~وأبواب المساجد ومواضع العامة واجتماع الناس، انتهى.
# ص (أو بمن يثق به)
# ش: ابن عبد السلام ولا ضمان عليه إن ضاعت إذا دفعها إلى مثله في الأمانة،
~~انتهى. قاله في شرح قول ابن الحاجب وهي أمانة (تنبيه) ويخير في دفعها إلى
~~الإمام إن كان عدلا، قاله في المدونة ونقله في التوضيح
# ص (ودفعت لحبر إن وجدت بقرية ذمة)
# ش: هذه المسألة في سماع موسى من كتاب اللقطة ونصه:
# PageV06P073
# وسئل مالك عن اللقطة توجد في قرية ليس فيها إلا أهل الذمة، فقال: تدفع
~~إلى أحبارهم، قال ابن رشد: هذا قول فيه نظر إذ في الأماكن أن تكون لمسلم
~~وإن كانت وجدت بين أهل الذمة فكان الاحتياط أن لا تدفع إلى أحبارهم إلا بعد
~~التعريف بها استحسانا لغلبة الظن أنها لهم على غير قياس فإذا دفعت إليهم
~~بعد التعريف لها ثم جاء صاحبها غرموها له وإنما كان يلزم أن تدفع ابتداء
~~إلى أحبارهم لو تحقق أنها لأهل الذمة بيقين لا شك فيه مع أنهم يقولون إن من
~~ديننا أن يكون حكم لقطة أهل ملتنا مصروفا إلينا وأما إذا لم يتحقق ذلك فكان ms4479
~~القياس أن لا تدفع إلى أحبارهم وتكون موقوفة أبدا، وبالله التوفيق، انتهى.
~~فتأمله، والله أعلم.
# ص (أو التصدق) ش، قال في الطراز في باب إخراج زكاة الفطر في السفر في
~~تعليل المسألة: ولأنا نجوز للملتقط أن يتصدق باللقطة عن ربها ثم إنه إذا
~~علم بها بعد ذلك ورضي جاز، انتهى. فهذا هو المراد بالتصدق أن يتصدق بها عن
~~ربها وأما تصدقه بها عن نفسه فهو داخل في تملكه إياها، والله أعلم.
# (تنبيه) قال في المدونة: وأكره أن يتصدق بها قبل السنة إلا أن يكون الشيء
~~التافه، انتهى. قال أبو الحسن: الكراهة هنا على المنع؛ لأن الشرع لم يأذن
~~له، انتهى.
# ص (أو التملك ولو بمكة)
# ش: تصوره واضح وعبارة ابن رشد قوية إذ قال بعد أن حكى الخلاف في تملك
~~اللقطة: وهذا الاختلاف إنما هو فيما عدا لقطة مكة فأما مكة فقد ورد النص
~~فيها أنها لا تحل لقطتها إلا لمنشد فلا يحل له استنفاقها بإجماع وعليه أن
~~يعرفها أبدا وإن طال زمانها، انتهى. فتأمله فإنه مشكل، والله أعلم. وفي
~~الإكمال عن المازري عن مالك أن حكم اللقطة في سائر البلاد حكم واحد وعند
~~الشافعي أن لقطة مكة بخلاف غيرها، انتهى. من كتاب الحج (تنبيه) قال النووي
~~في شرح مسلم: وفي جميع أحاديث الباب دليل على أن التقاط اللقطة وتملكها لا
~~يفتقر إلى حكم حاكم ولا إذن سلطان وهذا مجمع عليه وفيها أنه لا فرق بين
~~الغني والفقير وهذا مذهبنا ومذهب الجمهور، والله أعلم، انتهى. وفي التمهيد
~~أجمعوا على أن للفقير أن يأكلها بعد الحول وعليه الضمان واختلفوا في الغني،
~~فقال مالك: أحب أن يتصدق بها بعد الحول ويضمنها، وقال ابن وهب: (قلت)
~~لمالك، قال: إن شاء أمسكها وإن شاء تصدق بها وإن شاء استنفقها وإن شاء
~~صاحبها أداها إليه، وقال الشافعي: يأكل اللقطة الغني والفقير بعد حول وهذا
~~تحصيل مذهب مالك وقوله، انتهى.
### | [مسألة وجد لقطة فعرفها سنة ثم أنفقها فلما حضرته الوفاة أوصى بها وعليه دين ولا وفاء ms4480 له]
# (مسألة) قال في سماع ابن القاسم من كتاب اللقطة: وسئل مالك عن اللقطة
~~يجدها الرجل فيعرفها سنة فلا يجد صاحبها فيستنفقها ثم يحضره الوفاة فيوصي
~~بها ويترك دينا عليه ولا وفاء له كيف ترى؟ قال: أرى أن يحاص الغرماء بها
~~أهل الدين بقدر ما يصيبها ابن رشد هذا كما قال؛ لأن إقرار المديان بالدين
~~عند مالك جائز لمن لا يتهم عليه كان إقراره في صحته أو مرضه وإنما يفترق
~~عند الصحة من المرض في رهنه وقضاء بعض غرمائه
# PageV06P074
# دون بعض وفي إقراره بالدين لمن يتهم عليه فلا يجوز شيء من ذلك في المرض
~~واختلف قوله في جواز ذلك في الصحة فمرة أجاز ذلك ومرة لم يجزه ومرة فرق
~~فأجاز الرهن والقضاء ولم يجز الإقرار ومرة أجاز القضاء خاصة ولم يجز الرهن
~~ولا الإقرار وأما إن أقر أنه استنفق اللقطة ولا دين عليه ولم يقم بذلك عليه
~~حتى مات فإن كان إقراره بذلك في صحته جاز ذلك من رأس ماله على ورثته وإن
~~كان إقراره في مرضه فإن كان يورث بولد جاز إقراره من رأس المال وإن أوصى أن
~~يتصدق بها عن صاحبها أو توقف له واختلف إن كان يورث بكلالة فقيل إنه إن
~~أوصى أن توقف وتحبس حتى يأتي صاحبها جازت من رأس المال وإن أوصى أن يتصدق
~~بها عنه لم يقبل قوله ولم تخرج من رأس المال ولا من الثلث وقيل إنه يكون من
~~الثلث وقيل إنه إن كانت يسيرة جازت من رأس المال وإن كانت كثيرة لم تكن في
~~رأس المال ولا ثلث، انتهى. وفي سماع عبد الملك من ابن وهب، قال عبد الملك:
~~سألت ابن وهب عن اللقطة يجدها الرجل فيستنفقها بعد السنة يقدم عليه الغرماء
~~ولم يأت صاحبها أترى أن يحاص بها الغرماء، قال: نعم أرى للسلطان أن يحاص
~~بها الغرماء وسألت أشهب، فقال لي مثله إلا أنه لم يذكر السلطان ابن رشد ليس
~~سكوت أشهب عن ذكر السلطان في هذا مخالفا لما قاله ابن ms4481 وهب؛ لأن السلطان هو
~~الناظر فيها لصاحب اللقطة لكونه في منزلة الغائب إذ لا يعرف ومعنى ذلك إذا
~~علم إقراره باستنفاقه قبل أن يقوم عليه الغرماء أنه لا يجوز إقرار المفلس
~~بعد التفليس لمعين معلوم فكيف لغائب مجهول، انتهى.
### | [مسألة قال له صاحب الحانوت هذا الدينار وجدته في مكانك بعد خروجك]
# (مسألة) من كتاب اللقطة في سماع ابن القاسم: وسئل مالك عن رجل دخل حانوت
~~رجل بزاز ليشتري منه ثوبا ثم خرج منه فاتبعه صاحب الحانوت، فقال: يا أبا
~~عبد الله هذا دينار وجدته في حانوتي ولم يدخل علي اليوم أحد غيرك فعمد
~~الرجل فافتقد دينارا منها أترى أن يأخذه، فقال مالك: لا أدري هو أعلم
~~بيقينه إن استيقن أنه ديناره فليأخذه قيل له التاجر يقول لم يدخل علي اليوم
~~غيرك وقد افتقد الرجل من نفقته دينارا، قال: إن استيقن أنه له فليأخذه، قال
~~ابن رشد: في قوله إن استيقن فليأخذه دليل على أنه لا يأخذه إلا إن استيقن
~~أنه له بزيادة على ما ذكره يحصل له بها اليقين أنه له وهذا على سبيل
~~التورع، والنهاية فيه أنه إذا لم يعترضه شك في أنه له فأخذه له سائغ حلال؛
~~لأن الغالب على ظنه أنه له إذ قد افتقد دينارا ولو لم يعلم عدد نفقته لساغ
~~له عندي أن يأخذه لقول صاحب الحانوت إنه لم يدخل علي اليوم أحد غيرك وإن
~~كان التورع من أخذه أولى وأحسن وكذلك لو قال له صاحب الحانوت: هذا الدينار
~~وجدته في مكانك بعد خروجك ولا أدري هل هو لك أو لغيرك ممن دخل الحانوت فعد
~~الرجل نفقته فافتقد دينارا وأما لو قال له: هذا الدينار وجدته في مكانك بعد
~~خروجك ولا أدري هل هو لك أو لغيرك ممن دخل الحانوت والرجل لا يعلم عدد
~~نفقته لما ساغ له أن يأخذه بالشك، وبالله التوفيق.
# ص (كنية أخذها قبلها) ش، قال الشارح بهرام في الوسط: يعني أن الملتقط إذا
~~نوى قبل السنة أكل اللقطة فإنه يضمنها يريد ms4482 إذا ضاعت عنده وظاهره أنه يضمن
~~بمجرد النية وفيه نظر فإن أبا الحسن الصغير، قال: المشهور أن النية بمجردها
~~لا توجب شيئا إلا أن يقارنها فعل، انتهى. وما نقله عن أبي الحسن فليس هو في
~~هذه المسألة إنما قاله في شرح قوله في المدونة ومن التقط لقطة فبعد أن
~~حازها وبان بها ردها بموضعها أو بغيره ضمنها فأما إن ردها في موضعها مكانه
~~ساعته كمن مر في أثر رجل فوجد شيئا فأخذه وصاح به أهذا لك فيقول لا فتركه
~~فلا شيء عليه، وقاله مالك في واجد الكساء بأثر رفقة فأخذه وصاح أهذا لكم
~~فقالوا لا فرده، قال: قد أحسن في رده ولا يضمن، قال أبو الحسن: قوله
~~ليعرفها انظر هل تعريفا عاما الذي هو السنة أو تعريفا خاصا
# PageV06P075
# كواجد الكساء عياض اختلف تأويل الشيوخ على كلام ابن القاسم فقيل إن
~~الثانية بخلاف الأولى وإنه ضمنه في الأولى؛ لأنه أخذها بنية التعريف فلزمه
~~حفظها والثانية لم يأخذها بنية التعريف فالقرب والبعد سواء في ذلك وحكى ذلك
~~عبد الوهاب وتأول آخرون أن مذهب ابن القاسم أنه لا يضمن إذا ردها بالقرب
~~يعني إذا أخذها بنية التعريف وإليه نحا اللخمي فحاصله أن قوله من أخذ لقطة
~~المسألة، وقوله فأما إن ردها في موضعها مكانه اختلف في تأويله فذهب بعض
~~الشيوخ إلى أنه إنما ضمنها في الأول إذا لم يردها بالقرب لقولها فبعد أن
~~حازها وبان بها ولم يضمنه في الثانية؛ لأنه ردها بالقرب وهذا تأويل اللخمي
~~وذهب غيره إلى أنه إنما ضمنه في الأول؛ لأنه أخذها بنية التعريف فلزمه
~~حفظها فلا فرق في ذلك بين القرب والبعد وفي الثانية لم يأخذها بنية تعريف
~~العام وهذا تأويل ابن رشد الشيخ. وهل توجب النية بمجردها شيئا أم لا
~~فالمشهور أنها لا توجب شيئا لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ما لم تعمل أو
~~تتكلم» فمن نوى قربة فلا تلزمه بمجرد النية إلا أن يقارنها قول كالنذر أو
~~الشروع في العمل ثم هذا العمل إما أن يكون مما ms4483 لا يتجزأ كصوم يوم أو صلاة
~~فهذا يلزم إتمامه بالشروع وإن كان مما يتجزأ كالجوار وقراءة أحزاب أو نوى
~~إطالة القيام في الركوع بدا له فيما شرع فيه لزم وما لم يأت ليس فيه إلا
~~مجرد النية فلا يلزمه والتعريف مما يتجزأ فليس فيما يأتي إلا مجرد النية
~~فانظر، انتهى. فتأمله، وقال البساطي، أي: وكذلك يضمن الرجل إذا نوى لما وجد
~~اللقطة أن يأخذها تملكا وكانت هذه النية قبل وضع اليد عليها فإنه يضمن بهذه
~~النية كالغاصب، انتهى. وإن (قلت) حملت اللفظ على ما لا يحتمل (قلت) بل يحمل
~~وغاية ما يورد أني غيرت الأخذ حتى يصح المعنى المنصوص وقدرت مضافا محذوفا
~~بعد قبل، أي: قبل قبضها لأجل ذلك وما حمله عليه الشارح أولا لا يصح معنى
~~ولا نقلا، انتهى. فما قاله الشيخ بهرام هو ظاهر كلام المؤلف وقد علمت ما في
~~قوله وظاهره إلى آخره واحتجاجه بكلام أبي الحسن وأن ذلك ليس في هذه المسألة
~~وسيأتي كلام ابن عرفة بأنه يجب الضمان في هذه المسألة اتفاقا فيبقى كلام
~~المصنف على ظاهره، والله أعلم. وأما البساطي فأول كلام المصنف ليوافق ما
~~قاله ابن رشد في المقدمات فإنه إنما ذكر الضمان إذا أخذها بنية تملكها،
~~وقال ابن الحاجب: وهي أمانة ما لم ينو اختزالها فتصير كالمغصوب، قال الشيخ
~~في التوضيح: هو ظاهر تصورا وتصديقا، وقال ابن عبد السلام يعني أن اللقطة
~~بيد ملتقطها على حكم الأمانة بمقتضى حكم الشرع وإن قبضها بغير إذن مالكها
~~ما لم ينو اغتيالا وغصبا فإن نوى ذلك ضمنها كما يضمن الغاصب وهذا بين إذا
~~كانت هذه نيته حين التقطها وإن حدثت له هذه النية بعد الالتقاط جرى ذلك على
~~تبدل النية مع بقاء اليد، انتهى. قال ابن عرفة بعد نقل كلام ابن عبد
~~السلام: (قلت) يرد بأن القول بلغو أثر النية إنما هو مع بقاء اليد كما كانت
~~لا مع تغير بقائها عما كانت بوصف مناسب لتأثير النية، ويد الملتقط السابقة
~~عن نية الاغتيال كانت مقرونة ms4484 بالتعريف أو العزم عليه وهي بعدها مقرونة
~~بنقيض ذلك فصار ذلك كالفعل فيجب الضمان اتفاقا، انتهى. وقال ابن عرفة (قلت)
~~الأظهر أنه ينظر لحال المدعى عليه كالغصب، انتهى. وكذلك هو صريح في عبارة
~~الشامل ونصه ولو نوى أكله قبل العام ضمنه إن تلف، انتهى. وهو ظاهر عبارة
~~ابن الحاجب أيضا فكلام المؤلف على ظاهره ولا يحتاج لتأويل على ما قال
~~البساطي
### | [فرع ملتقط اللقطة هل عليه زكاتها]
# (فرع) قال في كتاب الزكاة من التوضيح: وأما ملتقط اللقطة فلا زكاة عليه
~~إن لم ينو إمساكها لنفسه وإن نوى ذلك ولم يتصرف ففي ضمانه قولان والقول
~~بعدم ضمانه لابن القاسم، المجموعة. وإن تصرف فيه ضمنه بلا خلاف، انتهى.
~~ونقله ابن عبد السلام وابن عرفة
# PageV06P076
# ونصه: وفي صيرورتها دينا على ملتقطها لإرادة أكلها أو بتحريكه نقلا الشيخ
~~عن سحنون مع المغيرة وعن ابن القاسم في المجموعة وعزا ابن رشد الأول
~~لروايتي ابن القاسم وابن وهب عن مالك، انتهى. والمسألة في رسم نقدها من
~~سماع عيسى من كتاب الزكاة، والله أعلم
### | [فرع قال له صاحب اللقطة أخذتها لتذهب بها وقال هو بل لأعرفها]
# (فرع) قال ابن عبد السلام، قال أشهب: ولو ادعى صاحبها أنه التقطها ليذهب
~~بها فالقول قول الملتقط أنه التقطها ليعرف بها بغير يمين، انتهى. وما عزاه
~~لأشهب هو في المدونة ونصها وإن ضاعت اللقطة من الملتقط لم يضمن، ابن يونس،
~~قال أشهب وابن نافع: وعليه اليمين ومذهب الكتاب في هذا لا يمين عليه إلا أن
~~يتهم، وقاله ابن رشد، انتهى. من أبي الحسن ونحوه في التوضيح ثم قال في
~~المدونة: وإن قال له ربها: أخذتها لتذهب بها، وقال هو: بل لأعرفها صدق
~~الملتقط، ابن يونس، قال أشهب: بلا يمين، انتهى. وقال ابن رشد في المقدمات:
~~ولا يعرف الوجه الذي التقطها عليه إلا من قبله فإن تلفت عنده أو ادعى تلفها
~~وادعى أنه أخذها ليحرزها على صاحبها فهو مصدق دون يمين إلا أن يتهم، وسواء
~~أشهد حين التقاطها أو لم يشهد على ms4485 مذهب مالك؛ لأن الإشهاد مستحب، انتهى.
~~وقال في التوضيح: ولا يلزم الإشهاد عليها حال التقاطها خلافا لبعض الحنفية،
~~انتهى.
# ص (وردها بعد أخذها للحفظ إلا بقرب فتأويلان)
# ش: تصوره واضح، قال ابن الحاجب فإن أخذها ليحفظها ثم ردها ضمنها، قال ابن
~~عبد السلام: ولا شك أن هذه المسألة إنما تتفرع على القسم المختلف فيه،
~~انتهى. يعني من أقسام الالتقاط وما قاله ظاهر؛ لأن القسم الذي يحرم فيه
~~الالتقاط هو مأمور بالرد والقسم الذي يجب يضمن بمجرد تركها وقد علمت كلام
~~المدونة والتأويلين عليه فيما سبق فلا حاجة إلى الإعادة وقول المؤلف بعد
~~أخذها للحفظ احتراز مما إذا أخذها لا بنية الحفظ ولا بنية اغتيالها فإنه لا
~~يضمن إذا ردها بالقرب بلا خلاف ويضمن إذا ردها بعد البعد، قال أبو الحسن،
~~قال عياض: لا خلاف إذا أخذها بغير نية التعريف كأخذ الكساء أنه غير ضامن
~~إذا ردها لموضعها في الحين، انتهى. وقال في المقدمات: واجد اللقطة على
~~ثلاثة أوجه، أحدها أن يأخذها ولا يريد التقاطها ولا اغتيالها، والثاني أن
~~يأخذها ملتقطا لها، والثالث أن يأخذها مغتالا لها فأما الأول فهو مثل أن
~~يجد ثوبا وهو يظنه لقوم بين يديه يسألهم عنه فهذا إن لم يعرفوه ولا ادعوه
~~كان له أن يرده حيث وجده ولا ضمان عليه فيه، قاله ابن القاسم في المدونة
~~ورواه ابن وهب عن مالك؛ لأنه لم يصر في يده ولا تعدى عليه وإنما أعلم به من
~~ظن أنه له ولم يلتزم فيه حكم اللقطة وهذا إذا ردها بالقرب وأما إن ردها بعد
~~طول فهو ضامن، انتهى. والقسمان الباقيان تقدما في كلام المؤلف، والله أعلم
# ص (وذو الرق كذلك وقبل السنة في رقبته)
# ش: يعني: ذو الرق إذا التقط لقطة فعليه أن يعرفها سنة فبعد السنة إن
~~أكلها أو تصدق بها ضمنها في ذمته وهذا معنى قوله كذلك وقوله: وقبل السنة في
~~رقبته واضح، قال أبو الحسن الصغير، قال اللخمي: وليس لسيده منعه من
~~التعريف؛ لأن التعريف يصح حين ms4486 تصرفه لسيده ولا يقطعه ذلك عن بيعه لسيده
~~ولسيده أن ينتزعها ويوقفها على يدي عدل لئلا يخاف عليها أن تتلف أو يتصرف
~~فيها العبد وإن كان غير مأمون كان أبين أن توقف على يدي عدل، انتهى. وإذا
~~كانت في ذمته فليس لسيده أن يسقطها، قاله اللخمي أيضا قال في النوادر، قال
~~مالك في العبد يستهلك اللقطة قبل السنة إنها في رقبته، قال ابن القاسم
~~وأشهب ومطرف وابن الماجشون
# PageV06P077
# وأصبغ: سواء أكلها أو أكل ثمنها أو تصدق بها أو وهبها، قال أشهب وابن
~~المغيرة: وكذلك المدبر فإن أسلم سيده خدمته فيها أخدمه فيها ثم عاد إلى ربه
~~فإن مات ربه قبل استيفاء ربها قيمتها من خدمته عتق في ثلث سيده واتبع بما
~~بقي، قال أشهب: وإن كان مكاتبا فهي في رقبته إما أن يؤدي قيمتها وإلا عجز
~~ثم خير ربه في إسلامه بها عبدا أو افتدائه ويبقى له عبدا وإن استهلكها بعد
~~السنة فهي في ذمته وكذلك المدبر وأم الولد وإن استهلكت أم الولد قبل السنة
~~فكالجناية يضمن سيدها الأقل من قيمتها أو قيمة اللقطة، انتهى.
# ص (وله أكل ما يفسد) ش ظاهره من غير تعريف أصلا وهو ظاهر كلام ابن رشد
~~وابن الحاجب وفي المدونة ما يدل على التعريف ونصه: ومن التقط ما لا يبقى من
~~الطعام فأحب إليه أن يتصدق به كثر أو قل ولم يؤقت مالك في التعريف به وقتا
~~فإن أكله أو تصدق به لم يضمنه لربه، انتهى. وقال في الشامل: والتصدق به
~~أولى ولا ضمان على الأصح وثالثها إن تصدق به لا أكله، انتهى. وظاهر كلام
~~المؤلف كان له ثمن أم لا وليس كذلك فقد صرح ابن رشد بأنه إذا كان له ثمن
~~بيع ووقف ثمنه ذكره في أول سماع عيسى من كتاب الضحايا وتقدم كلامه برمته في
~~الضحايا فراجعه، والله أعلم.
# ص (وشاة بفيفاء)
# ش: عطف الشاة على ما يفسد ولم يشبه الشاة به كما فعل ابن الحاجب ولا شبهه
~~بالشاة كما فعل في المدونة؛ ms4487 لأن كل واحد منهما أصل ورد فيه حديث أما الشاة
~~فالحديث المشهور «هي لك أو لأخيك أو للذئب» وأما ما يفسد فجرى ذكره في حديث
~~الثمرة وغيره، والله أعلم. وقوله بفيفاء يعني لا عمارة فيه لكونه يخشى
~~عليها فيه السباع وترك المؤلف شرطا آخر ذكره ابن الحاجب وهو كونه يعسر
~~حملها وأقره في التوضيح، فقال ابن عبد السلام: والثاني لم يذكره في المدونة
~~وظاهر كلام المؤلف يعني ابن الحاجب أنه لو لم يعسر حملها للزمه حملها ولم
~~يجز له أن يأكلها، انتهى. وإذا أكلها بالفيفاء فلا ضمان عليه فيها، قاله في
~~المدونة وقوله بفيفاء احترز به مما لو وجدها في القرية أو بقرب العمران فإن
~~عليه أن يعرفها، قال في المدونة: ومن وجد ضالة غنم بقرب العمران عرف بها في
~~أقرب القرى إليها ولا يأكلها وإن كانت في فلوات الأرض والمهامه أكلها ولا
~~يعرف بها ولا يضمن لربها شيئا، انتهى.
### | [فرع وجد شاة اختلطت بغنمه]
# (فرع) قال ابن يونس، قال سحنون فيمن وجد شاة اختلطت بغنمه فهي كاللقطة
~~يتصدق بها أو بثمنها يريد بعد السنة فإن جاء ربها ضمنها له، انتهى.
# (فرع) قال في التوضيح: فلو ذبحها في الفلاة ثم أتى بلحمها أكله غنيا كان
~~أو فقيرا أصبغ ويصير لحمها وجلدها مالا من ماله ولا ضمان عليه في ذلك إلا
~~أن يأتي ربها وهي في يديه فيكون أحق بها وإن أتى بالشاة من الفلاة إلى
~~العمارة فلها حكم اللقطة يعرفها وإن أتى ربها أخذها اللخمي. يريد ويعطيه
~~أجرة نقلها، انتهى.
# ص (كإبل)
# ش: ظاهره أن هذا في جميع الأزمان، قال في المقدمات: وهو ظاهر قول مالك في
~~المدونة وفي سماع أشهب من العتبية وقيل هو خاص بزمن العدل وصلاح
# PageV06P078
# الناس وأما في الزمن الذي فسد فيه الناس فالحكم أن تؤخذ فتعرف فإن لم
~~تعرف بيعت ووقف ثمنها لصاحبها فإن أيس منه تصدق به على ما فعله عثمان لما
~~داخل الناس في زمنه الفساد وقد روي ذلك عن مالك، انتهى. قال ms4488 في التوضيح،
~~قال ابن عبد السلام: وصحيح مذهب مالك عدم التقاطها مطلقا، انتهى. وظاهره
~~أيضا سواء كانت بموضع يخاف عليها السباع أم لا؛ لأنها لا تؤخذ، وقال في
~~المقدمات: واختلف إن كانت الإبل بعيدة من العمران بحيث يخاف عليها السباع
~~فقيل إنها في حكم الغنم، لواجدها أكلها وقيل إنها تؤخذ فتعرف إذ لا مشقة في
~~جلبها، انتهى. وقال ابن عبد السلام: واختلف هل تلتقط حيث لا يؤمن عليها
~~السباع، انتهى. ونقله عنه في التوضيح ولم ينقله عن المقدمات، والله أعلم.
~~وظاهره أيضا سواء كانت في العمران أو في الصحراء لإطلاقه، وقال ابن الحاجب:
~~ولا تلتقط الإبل في الصحراء، قال في التوضيح: قوله في الصحراء نحوه في
~~المدونة فيحتمل أن لا يكون له مفهوم؛ لأنه خرج مخرج الغالب ويحتمل أن يكون
~~له مفهوم ثم هو محتمل للموافقة؛ لأنه إذا امتنع التقاطها حيث يتوهم ضياعها
~~فامتناعه حيث لا يتوهم أولى ومحتمل للمخالفة فيكون معناه أنها تلتقط في
~~العمران لسهولة وجدان ربها لها بخلاف ما إذا نقلها من الصحراء إلى العمارة
~~فلا تتأتى معرفة ربها؛ ولأنها في العمران لا تجد ما تأكل فتهلك ابن عبد
~~السلام والأول أسعد بظاهر المذهب والثاني أقرب إلى لفظه، انتهى قوله في
~~الحديث مالك ولها معها حذاؤها وسقاؤها حذاؤها أخفافها لما فيها من الصلابة
~~وسقاؤها كرشها لكثرة ما تشرب فيه من الماء وتكتفي به الأيام وكلاهما من
~~مجاز التشبيه، والله أعلم
# ص (وغلتها دون نسلها)
# ش: قال في المسائل الملقوطة
# PageV06P079
# وأما منافع اللقطة وغلاتها ولبنها، فقال مالك: للملتقط ولا يتبع بذلك
~~ويتبع بها وبنسلها خاصة وقيل يتبع بالجميع إن كان له ثمن وله أن يكري البقر
~~وغيره في علفها كراء مأمونا وله الركوب وله بيع ما يخاف ضياعه وتلفه،
~~انتهى.
# ص (ووجب لقط طفل نبذ كفاية)
# ش: قال ابن الحاجب: اللقيط طفل ضائع لا كافل له ابن عبد السلام وسواء علم
~~نسبه أو لم يعلم والكافل المنفي هو القريب وإلا فالملتقط كافل، انتهى.
~~وقوله: كفاية، قال في الجواهر: ms4489 وكل صبي ضائع لا كافل له فالتقاطه من فروض
~~الكفاية فمن وجده وخاف عليه الهلاك إن تركه لزمه أخذه ولم يحل له تركه،
~~انتهى.
# ص (ونفقته إن لم يعط من الفيء إلخ) ش لم يتعرض المصنف لمنتهى النفقة،
~~وقال ابن الحاجب: فإن تعذر فعلى ملتقطه حتى يبلغ أو يستغني، قال ابن عبد
~~السلام يعني فإن تعذر الإنفاق عليه من شيء من الوجوه المتقدمة وجبت نفقته
~~على ملتقطه إما بمقتضى العادة؛ لأن العادة تدل على مثل هذا وإما لأنه أولى
~~الناس به ويستمر إنفاقه عليه إلى البلوغ أو يستغني قبل ذلك على أن الباجي
~~وغيره ممن نقل هذا الفرع عن كتاب محمد إنما عطف يستغني على ما قبله بالواو
~~وذلك يوهم أن يكون حكمه في النفقة حينئذ كحكم الولد تستمر النفقة عليه إلى
~~أن يبلغ الذكر صحيحا أو تتزوج الأنثى ويدخل بها زوجها وما أظنه يريد مثل
~~هذا، انتهى. وقال في التوضيح: نفقته على ملتقطه حتى يبلغ ويستغني هكذا نقل
~~الباجي وغيره هذه الرواية بالواو خلاف قول المصنف أو يستغني، انتهى.
~~فتأمله، وفي الشامل حتى يبلغ ويستغني بالواو وكنقل الباجي.
# ص (ورجوعه على أبيه إن طرحه عمدا)
# ش: تصوره
# PageV06P080
# واقع، قال ابن الحاجب: فإن ثبت له أب بالبينة، قال في التوضيح: قوله ثبت
~~لا مفهوم له؛ لأنه لو أقر بأنه ولده كان الحكم كذلك صرح به الباجي وإنما
~~تشترط البينة أو ما يقوم مقامها في التصديق في الاستلحاق، انتهى.
# وعبارة التهذيب نحو عبارة ابن الحاجب فنبه عليها أبو الحسن الصغير وقول
~~المؤلف إن طرحه عمدا كقول ابن الحاجب فإن ثبت له أب بالبينة طرحه عمدا
~~لزمته ويفهم من كلامه وكلام المؤلف أنه لو لم يطرحه أو طرحه بلا عمد لا
~~رجوع عليه ولكن إنما تكلم ابن عبد السلام والمؤلف على المفهوم الأول وهو
~~كونه لم يطرحه وكذا الشارح بهرام في كلام المؤلف.
# ، وقال في المدونة: ومن التقط لقيطا فأنفق عليه فأتى رجل أقام البينة أنه
~~ابنه فله أن يتبعه بما أنفق ms4490 إن كان الأب موسرا في حين النفقة؛ لأنه ممن
~~تلزمه نفقته هذا إن تعمد الأب طرحه وإن لم يكن هو طرحه فلا شيء عليه، وقال
~~مالك في صبي ضل عن والده فأنفق عليه رجل فلا يتبع أباه بشيء، قال أبو
~~الحسن: هذا دليل على قوله لم يتعمد طرحه كأنه يقول فكذلك مسألتك في الذي لم
~~يتعمد الأب طرحه، انتهى. وقال البساطي في شرح قول المؤلف: ورجوعه على أبيه
~~إلى آخره، أي: ووجب للمنفق الرجوع على أبي اللقيط إذا طرحه عمدا أما إنه
~~يرجع عليه فلأن النفقة بالأصالة على الأب وطرحه لا يسقطها وأما إنه إذا لم
~~يطرحه أو طرحه بوجه كمن زعم أنه سمع أن من طرح ابنه يعيش له الذي هو مفهوم
~~كلام المؤلف فلأن أخذ الملتقط له والحالة هذه منع من إنفاق الأب عليه وهو
~~ظاهر فيما إذا طرحه بوجه، انتهى. فتأمله مع كلام المدونة، والله أعلم. وبقي
~~على المؤلف قيدان في المسألة، الأول أن يكون الأب حين الإنفاق موسرا وقد
~~ذكره في المدونة ونبه عليه في التوضيح وتركه المصنف اعتمادا على ما قدمه في
~~فصل النفقة من أن نفقة الولد إنما تجب على الموسر. القيد الثاني أن لا يكون
~~المنفق أنفق حسبة وهذا يدل عليه قوله بعد والقول قوله، أنه لم ينفق حسبة
~~فتأمله، والله أعلم.
# ص (والقول قوله إنه لم ينفق حسبة) ش يعني إذا طرحه أبوه عمدا ولزمته
~~نفقته فادعى على المنفق أنه إنما أنفق حسبة وادعى المنفق عدم الحسبة فالقول
~~قوله، قال في الجواهر: مع يمينه، وقال ابن عبد السلام: فيقبل قوله في أنه
~~أنفق ليرجع وينبغي أن يكون بيمين، انتهى. يظهر أنه بحث من عنده وقد صرح به
~~ابن شاس كما علمت ونبه عليه في التوضيح (تنبيه) انظر لو اختلفا في طرحه
~~فادعى الملتقط أن أباه طرحه عمدا وأنكره الأب فالقول قول من أشبه منهما
~~وكذلك لو اختلفا في عسر الأب وقت الإنفاق أو يسره، والله أعلم.
# ص (وولاؤه للمسلمين)
# ش: قال في ms4491 الجواهر: ولا يختص به الملتقط إلا بتخصيص الإمام، انتهى. وقال
~~فيها أيضا: وأرش خطئه على بيت المال وإن جنى عليه فالأرش له، انتهى.
# ص (كأن لم يكن فيها إلا بيتان إن التقطه مسلم)
# ش: قال في تضمين الصناع من المدونة إلا البيتين والثلاثة ونقله في
~~الجواهر فمفهومه أن لو كانوا أكثر من ذلك حكم بإسلامه مطلقا سواء التقطه
~~مسلم أو كافر، وقال في التوضيح: ويفهم من تعيين المصنف يعني ابن الحاجب هذه
~~الصورة للخلاف أنه لو كان المسلمون مساوين أو أكثر أو قريبا من التساوي أن
~~يحمل اللقيط على الإسلام ولو التقطه مشرك، انتهى. ومفهوم المدونة أنه إذا
~~كانوا أكثر من ثلاثة ولو لم يكونوا قريبا من التساوي لحكم بإسلامه مطلقا
~~كما تقدم وانظر قولهم البيتين والثلاثة لو لم يكن فيهما إلا واحد
# PageV06P081
# والظاهر أن الحكم متحد، والله أعلم.
# ص (وفي قرى الشرك مشرك) ش نحوه في المدونة، قال أبو الحسن: وسواء التقطه
~~مسلم أو كافر، انتهى. وفي الذخيرة وفي قرى الكفر ومواضعهم فهو كافر ولا
~~يعرض له إلا أن يلتقطه مسلم فيجعله على دينه، انتهى. فتأمله.
# ص (وقدم الأسبق إلخ) ش، قال في التوضيح: وهذا مقيد بما إذا لم يؤد إلى
~~ضياعه عند الأول، انتهى. ونقله في الجواهر ونصه: ولو ازدحم اثنان كل منهما
~~أهل قدم السابق فإن استويا قدم الإمام من هو أصلح للصبي فإن استويا في ذلك
~~أقرع بينهما، انتهى. وقال في تضمين الصناع من المدونة: ومن التقط لقيطا
~~فكابره عليه رجل فنزعه منه فرافعه إلى الإمام نظر الإمام للصبي فأيهما كان
~~أقوى على مؤنته وكفالته وكان مأمونا دفعه إليه، انتهى. قال الشيخ أبو
~~الحسن، قال أبو إسحاق: هو للأول إلا أن يكون الثاني أكفأ منه وأحرز الشيخ
~~وهو معنى الكتاب وقوله مأمونا، أي: أن يبيعه، انتهى. فتأمل كلام المدونة
~~وشارحها فإنه يقتضي تقديم الأكفأ ثم الأول فتأمله مع كلام التوضيح وانظر هل
~~يرجح هنا بالصلاح وعدمه فيقدم غير الفاسق على الفاسق وقد يتلمح ذلك من قول ms4492
~~المدونة وكان مأمونا، فتأمله، والله أعلم
# ص (وليس لمكاتب ونحوه التقاط بغير إذن السيد)
# ش: قال في التوضيح تبعا لابن عبد السلام: لأنه يشتغل بتربيته ونفقته عن
~~سيده وإنما نص على المكاتب وإنما صح؛ لأنه يتوهم أنه إنما أحرز نفسه وماله
~~أن له ذلك ووجه أنه ليس له ذلك بأن اللقيط يحتاج إلى حضانة والحضانة تبرع
~~وليس من أهله وانظر المرأة هل يصح التقاطها بغير إذن زوجها؟ فتأمله والله
~~أعلم
# ص (وندب أخذ آبق لمن يعرف وإلا فلا يأخذه)
# PageV06P082
# ش: قال في التنبيهات: الإباق بكسر الهمزة اسم للذهاب في استتار وهو
~~الهروب والأبق بالفتح وسكون الباء وفتحها أيضا اسم الفعل والمصدر والأباق
~~بضم الهمزة وتشديد الباء جمع آبق، انتهى. وعبارة المؤلف هي كقوله في
~~المدونة ومن وجد آبقا فلا يأخذه إلا أن يكون لقريبه أو جاره أو لمن يعرفه
~~فأحب إلي أن يأخذه وهو من أخذه في سعة، انتهى. وقول المؤلف فلا يأخذه هو
~~لفظ المدونة وهو على الاستحباب، قال الرجراجي: أما أخذ الآبق فقد، قال مالك
~~في المدونة: تركه خير من أخذه إلا أن يكون لقريبه أو جاره أو لمن يعرفه
~~فأحب إلي أن يأخذه، انتهى. أبو الحسن قوله أو لمن يعرفه هو الضابط ولا يقال
~~أن ذلك للقرابة، انتهى.
# ولهذا اقتصر عليه المؤلف وقيد البساطي هذا بما إذا كان في موضع لا يخشى
~~عليه فيه الهلاك ولم أره لغيره إلا أن الشيخ أبا الحسن، قال في قوله في
~~المدونة: وهو من أخذه في سعة، قال اللخمي: أما إذا كان على الأميال اليسيرة
~~من الموضع الذي أبق منه فلا سعة في تركه إذا لم يخف منه الشيخ؛ لأن تركه
~~تلف له، انتهى.
# ص (فإن أخذه رفعه للإمام ووقف سنة ثم بيع ولا يهمل)
# ش: قال في المدونة: ومن أخذ آبقا رفعه إلى الإمام ويوقفه سنة وينفق عليه
~~ويكون فيما أنفق عليه كالأجنبي فإن جاء صاحبه وإلا باعه وأخذ من ثمنه ما
~~أنفق وحبس بقية الثمن لربه في بيت المال ms4493 وأمر مالك ببيع الإباق بعد السنة
~~ولم يأمر بإطلاقهم يعملون ويأكلون ولم يجعلهم كضوال الإبل؛ لأنهم يأبقون
~~ثانية، انتهى. فقول المؤلف رفعه إلى الإمام كقوله في المدونة رفعه إلى
~~الإمام أبو الحسن ظاهره أنه مطلوب بذلك وإن كان لا يجب عليه فالرفع إلى
~~الإمام أولى وله أن يفعل هو ما يفعله الإمام، انتهى. وقال: قوله ويكون فيما
~~أنفق عليه كالأجنبي يظهر منه أن الأجنبي يفعل فيه ما يفعله الإمام ولا يجب
~~عليه الرفع، انتهى. وقال الرجراجي إثر كلامه المتقدم: فإن أخذه فلا يخلو
~~السلطان من أن يكون عدلا أو جائرا فإن كان عدلا فهو مخير إن شاء رفعه إلى
~~الإمام وإن شاء عرف به ثم قال: وإن كان السلطان جائرا فلا ينبغي له أن
~~يرفعه إليه ويعرفه سنة وينفق عليه ويكون حكمه في النفقة حكم السلطان،
~~انتهى.
# وقول المؤلف ووقف سنة ثم بيع ولا يهمل مثل قوله في المدونة ويوقفه سنة
~~إلى قوله ولم يأمر بإطلاقهم وفيه أمران، أحدهما أنه يحبس سنة، والثاني أنه
~~يباع بعد السنة ولا يمهل، أما الأول، فقال الشيخ أبو الحسن عن ابن يونس،
~~قال سحنون: لا أرى أن يوقفه سنة ولكن بقدر ما يتبين أمره ثم يباع ويكتب
~~الحاكم صفاته عنده حتى يأتي له طالب ابن يونس وهو الصواب؛ لأن النفقة عليه
~~سنة ربما ذهبت بثمنه، انتهى. وفي سماع عيسى، قال ابن القاسم الشأن والسنة
~~في الآبق أن يحبس سنة إلا أن يخاف الضيعة فيباع (قلت) أرأيت إذا انقضت
~~السنة ولم يخف ضيعة أيباع، قال: نعم ولا يحبس بعد السنة ابن رشد قوله أن
~~الآبق يحبس هو مثل ما في المدونة وقوله إنه إذا خشيت الضيعة عليه بيع قبل
~~السنة هو تفسير لما في المدونة وقد مضى في أول رسم من سماع أشهب أنه إذا
~~خشيت عليه الضيعة خلي سبيله ولم يبع وقد مضى القول هنالك فلا معنى لإعادته،
~~انتهى.
# فما في سماع عيسى تفسير لما في المدونة وأما كلام سحنون فإنه خلاف
~~للمدونة فإنه ms4494 لا يرى حبسه سنة أصلا، قال الرجراجي، قال مالك في المدونة:
~~ولم أزل أسمع أن الآبق يحبس سنة وذلك يختلف باختلاف الأحوال وتحصيله أن
~~العبد لا يخلو من أن يخشى عليه الضيعة في هذا الأمد أم لا فإن خيف بيع قبل
~~السنة وهي رواية عيسى عن ابن القاسم وهو تفسير لقول مالك وإن لم يخش عليه
~~هل ينتظر به سنة وهو مذهب المدونة وهو المشهور، والثاني أنه لا يوقف سنة
~~وإنما يوقف بقدر ما يتبين ضرره وهو قول سحنون، انتهى.
# وأما الأمر الثاني وهو كونه يباع بعد السنة ولا يمهل، فقال في سماع
# PageV06P083
# أشهب: إنه إذا عرفه فلم يجد من يعرفه أنه يخليه خير له من أن يبيعه فيهلك
~~ثمنه ويؤكل أو يطرح في السجن فيقيم ولا يجد من يطعمه، قال ابن رشد: أما
~~الإباق فسوى في هذه الرواية بينهم وبين ضوال الإبل في أنهم يرسلون إذا
~~عرفوا فلم يعرفوا، وقال في المدونة: إنهم يحبسون ثم يباعون فتحبس أثمانهم
~~لأربابهم ولا يرسلون فالظاهر أن ذلك اختلاف من القول وعلى ذلك يحمله الشيوخ
~~والأولى أن لا يحمل ذلك على الخلاف فيكون الوجه في ذلك أنه إن خشي عليه أن
~~يضيع في السجن بغير نفقة وأن يتلف ثمنه إن بيع كان إرساله أولى من حبسه على
~~ما قاله في هذه الرواية وإن لم يخش عليه أن يضيع في السجن بغير نفقة ولا
~~يتلف ثمنه إن بيع كان حبسه سنة ثم بيعه بعد السنة وإمساك ثمنه أولى من
~~إرساله.
# ، وموضع الخلاف عند من حمله على الخلاف إنما هو إذا خشي عليه أن يضيع في
~~السجن وأن يتلف ثمنه إذا بيع فمرة رأى أن إرساله أولى لئلا يضيع أو يتلف
~~ثمنه، ومرة رأى أن حبسه وبيعه وإمساك ثمنه أولى لئلا يأبق ثانية، والاختلاف
~~إنما هو بحسب الاجتهاد، أي الخوفين أشد؟ وأما إن لم يخش عليه أن يضيع في
~~السجن ولا أن يتلف ثمنه إذا بيع فلا يرسل؛ لئلا يأبق قولا واحدا ولو لم يخش ms4495
~~عليه أن يضيع في السجن وخشي على ثمنه أن يضيع لوجب أن يسجن سنة يعرف فيها
~~ثم يسرح ولا يحبس أكثر منها التي هي حد تعريف اللقطة ولو لم يخش على ثمنه
~~ضياع وخشي عليه إن سجن لوجب عليه أن يباع ويوقف ثمنه ولا يسجن، انتهى.
~~فتأمله والله أعلم.
# ص.
# (وأخذ نفقته)
# ش: فاعل أخذ ضمير عائد على المنفق المفهوم من السياق سواء كان الإمام أو
~~غيره، والله أعلم
# ص (ومضى بيعه وإن قال ربه: كنت أعتقته)
# ش: قال في المدونة: وإذا جاء رب الآبق بعد أن باعه الإمام بعد السنة
~~والعبد قائم فليس له إلا الثمن ولا يرد البيع ولو قال ربه: كنت أعتقته أو
~~دبرته بعد ما أبق أو قبل أن يأبق لم يقبل قوله على نقض البيع إلا ببينة،
~~انتهى. أبو الحسن قوله بعد السنة، الشيخ وكذلك إذا باعه قبل السنة
# لما
# رأى من وجه المصلحة وأما على قول سحنون الذي يقول لا يوقف سنة فلا إشكال،
~~انتهى. وقال الرجراجي: أما العتق والتدبير وسائر عقود العتق غير الإيلاد
~~فلا يقبل قوله في نقض العتق إلا ببينة عادلة، انتهى.
# (تنبيه) قال في المدونة إثر الكلام السابق: ولو كانت أمة فباعها الإمام
~~بعد السنة ثم جاء سيدها، فقال: قد كانت ولدت مني وولدها قائم فإنها ترد
~~إليه إن كان ممن لا يتهم، وقاله مالك فيمن باع جارية له وولدها ثم استلحق
~~الولد أنه إذا كان ممن لا يتهم على مثلها ردت إليه ولو قال: كنت أعتقتها لم
~~يصدق ولم ترد إليه إلا ببينة قيل فإن لم يكن معها ولد، فقال بعد ما باعها:
~~كانت ولدت مني، قال: أرى أن ترد إليه إن لم يتهم فيها، انتهى. وقال
~~الرجراجي إثر كلامه المتقدم: فإن ادعى أنها ولدت منه فلا يخلو من أن يكون
~~معها ولد أم لا فإن كان معها ولد فهل ترد إليه أم لا على قولين منصوصين في
~~المدونة، أحدهما أنها ترد إليه سواء اتهم أو لم يتهم وهو ms4496 قول أشهب، والثاني
~~أنها ترد إليه إن لم يتهم وإن اتهم فيها لم ترد إليه وهو قول ابن القاسم
~~فإن لم يكن معها ولد فإن اتهم فيها لم ترد إليه قولا واحدا وإن لم يتهم فهل
~~ترد إليه أم لا؟ المذهب على قولين قائمين من المدونة، أحدهما أنها لا ترد
~~إليه وهي رواية أكثر الأندلسيين وهي رواية ابن اللباد، والثاني أنها ترد
~~إليه وهي رواية أكثر القرويين وعليه اقتصر الشيخ أبو محمد وابن أبي زمنين
~~والبراذعي وحكاها ابن حبيب عن ابن القاسم، انتهى.
# (فائدة) قال عبد الحق: إنما قال في العتق: لا يصدق وفي الاستيلاد يصدق إن
~~لم يتهم فيها من أجل أن العتق سبيله أن يتوثق فيه ويشهد، هذه عادة الناس
~~فلما لم يثبت ذلك اتهم، وولادة الأمة ليس شأن الناس فيه الإشهاد والاشتهار
~~له فإذا انتفت التهمة صدق، انتهى. وقوله في المدونة يتهم، قال عياض
# PageV06P084
# يعني: بصبابة إليها، انتهى. من أبي الحسن، والله أعلم.
# ص (وله عتقه وهبته لغير ثواب)
# ش: أبو الحسن وجميع المعروف فيه جائز ابن يونس، وهو لازم وكذلك عتقه إلى
~~أجل فإن جعل الأجل من يوم أبق ثم لم يقدر عليه حتى انقضى الأجل كان حرا،
~~انتهى.
# ص (إلا لخوف منه)
# ش: قال الرجراجي: فإن أرسله لعذر كما إذا خاف منه أن يقتله أو يضربه أو
~~يذهب بحوائج بيته ونحو ذلك، فقد قال ابن عبد الحكم: لا ضمان عليه وينبغي أن
~~لا يختلف فيما قاله إذا غلب على الظن الخوف بما ظهر من ظواهر حال العبد ثم
~~قال: وليس شدة النفقة بعذر مسقط عنه الضمان، قاله ابن عبد الحكم، انتهى.
~~والظاهر أن هذا إذا لم يكن رفعه إلى الإمام وإلا فلا يرسله وليرفعه إلى
~~الإمام فتأمله.
# (لا إن أبق منه وإن مرتهنا وحلف) ش يعني أن العبد إذا أبق من الذي هو في
~~يده فلا ضمان عليه ثم بالغ، فقال: وإن كان الذي هو في يده أخذه من ربه على
~~جهة الرهن لكن يحلف، ms4497 فقوله وحلف راجع إلى مسألة الرهن؛ لأنه إذا أبق منه،
~~قال الرجراجي: فلا يخلو من أن يهرب من الدار أو يرسله إلى بعض حوائجه فإن
~~أبق من داره فإن ظهر ذلك واشتهر قبل قوله بلا يمين قولا واحدا كان ممن يتهم
~~أم لا فإن لم يكن إلا دعواه هل يحلف أم لا؟ المذهب على ثلاثة أقوال، أحدها
~~أنه لا يمين عليه وهو ظاهر المدونة، والثاني أنه يحلف لقد انفلت منه من غير
~~تفريط وهو قول ابن الماجشون، والثالث إن كان من أهل التهمة حلف وإلا فلا
~~وإن أرسله في حاجة خفيفة فلا ضمان عليه وإن أرسله في حاجة يأبق في مثلها
~~فهو ضامن وهو قول أشهب في كتابه، انتهى. واقتصر ابن يونس على الثاني فانظره
~~فيه.
# ص (وأخذه إن لم يكن إلا دعواه إن صدقه)
# ش: نحو هذا قوله في المدونة وإن ادعى أن هذا الآبق عبده ولم يقم بينة فإن
~~صدقه العبد دفع إليه ابن يونس يريد بعد التلوم ويضمنه إياه، قال أشهب في
~~كتابه بعد أن يحلف مدعيه: ثم إن جاء له طالب لم يأخذه إلا ببينة عادلة وإن
~~أقر له العبد بمثل ما أقر للأول من الرق، انتهى.
# (تنبيه) قال الرجراجي: فإن ادعاه يعني الآبق أحد بغير بينة يقيمها فلا
~~يخلو العبد من أن يقر له أم لا فإن أقر له أخذه بعد الاستيناء قولا واحدا
~~وإن لم يقر له بالملك فعلى قولين، أحدهما أن يدفع إليه بعد الاستيناء كما
~~لو اعترف به ويضمنه وهو قول ابن القاسم في المدونة وغيرها، والثاني لا يدفع
~~له وهو قول أشهب، انتهى.
# واعلم أن ابن القاسم إنما قال: يدفع إليه وإن لم يقر له إذا وصفه ولم
~~يعترف لغيره بالرق ونصه بعد مسألة كتاب القاضي إلى القاضي: فإن ادعى العبد
~~ووصفه ولم يقم البينة عليه فأرى أنه مثل المتاع ينظر فيه الإمام ويتلوم له
~~فإن جاء أحد يطلبه وإلا دفعه إليه وضمنه إياه قيل ولا يلتفت ههنا إلى العبد
~~إن ms4498 أنكر أن هذا مولاه إلا أنه مقر أنه عبد لفلان ببلد آخر، قال: يكتب
# PageV06P085
# السلطان إلى ذلك الموضع وينظر في قول العبد فإن كان كما قال وإلا ضمنه
~~هذا وسلمه إليه كالأمتعة، انتهى. قال الشيخ أبو الحسن، قال اللخمي: إن
~~اعترف الآبق لأحد بالرق كان لمن اعترف له دون من وصفه قولا واحدا فإن اعترف
~~لغائب كتب إليه فإن ادعاه كان أحق به واختلف إذا أنكر العبد هذا المدعي ولم
~~يقر لغيره وهو مقر بالعبودية أو قال: أنا حر وهو معروف بالرق هل يكون لمن
~~ادعاه فإما بالصفة فأرى أن يدفع إليه إذا وصفه صفة تخفى وليست ظاهرة،
~~انتهى.
# (قلت) فمفهوم الشرط في قول المؤلف إن صدقه ليس على إطلاقه بل وكذلك يدفع
~~إليه وإن لم يصدقه إذا وصفه ولم يقر لغيره أو أقر وأكذبه الغير فتأمله،
~~والله أعلم.
### | [باب القضاء]
# (أهل القضاء عدل)
# ش: هذا الباب يترجم بكتاب القضاء وكتاب الأقضية. والأقضية جمع قضاء
~~بالمد، قال في القاموس: ويقصر يطلق في اللغة على الحكم ومنه قوله تعالى
~~{وقضى ربك ألا تعبدوا إلا إياه} [الإسراء: 23] أي: حكم ويطلق على الأمر
~~والإيجاب، قال النووي، قال الواحدي، قال عامة المفسرين وأهل اللغة: قضى هنا
~~بمعنى أمر وقال غيره: بمعنى أوجب وقيل وصى وبها قرأ علي وابن مسعود وروي عن
~~ابن عباس أنه قال: التصقت إحدى الواوين بالصاد فصارت قافا، انتهى. ويطلق
~~على الإلزام كما في قوله تعالى {فلما قضينا عليه الموت} [سبأ: 14] أي:
~~حتمناه وألزمناه به. هذه المعاني متقاربة ويطلق القضاء على الفراغ من الشيء
~~كقولهم: قضيت حاجتي وضربه فقضى عليه أي: قتله كأنه فرغ منه وسم، قاض أي:
~~قاتل، وقضى نحبه أي: مات وفرغ من الدنيا، وأصل النحب النذر واستعير للموت؛
~~لأنه كنذر لازم في رقبة كل حيوان، قال في الصحاح: وقد يكون القضاء بمعنى
~~الأداء والإنهاء تقول قضيت ديني ومنه قوله تعالى {وقضينا إلى بني إسرائيل
~~في الكتاب} [الإسراء: 4] وقوله تعالى {وقضينا إليه ذلك الأمر} [الحجر: 66]
~~أي: أنهيناه إليه وأبلغناه ms4499 ذلك وقال القرافي في قوله تعالى {ثم اقضوا إلي}
~~[يونس: 71] أي: امضوا إلي، وقد يكون القضاء بمعنى الصنع والتقدير ومنه قوله
~~سبحانه {فقضاهن سبع سماوات في يومين} [فصلت: 12] ومنه القضاء والقدر، ويقال
~~استقضى فلان إذا صير قاضيا وقضى الأمير قاضيا كما تقول أمر أميرا وانقضى
~~الشيء وتقضى بمعنى، واقتضى به دينه وتقاضاه بمعنى، انتهى. وقال الأزهري:
~~القضاء في اللغة على وجوه مرجعها إلى انقضاء الشيء وتمامه، انتهى. هذا
~~معناه من حيث اللغة. وأما معناه عند أهل الشرع فقال ابن رشد وتبعه ابن
~~فرحون: حقيقة القضاء الإخبار عن حكم شرعي على سبيل الإلزام وقال ابن عرفة:
~~القضاء صفة حكمية، توجب لموصوفها نفوذ حكمه الشرعي ولو بتعديل أو تجريح لا
~~في عموم مصالح المسلمين فيخرج التحكيم وولاية الشرطة وأخواتها والإمامة.
~~وقول بعضهم هو الفصل بين الخصمين واضح قصوره، انتهى. (قلت) واعلم أن القضاء
~~في اصطلاح الفقهاء يطلق على الصفة المذكورة كما في قولهم ولي القضاء أي:
~~حصلت له الصفة المذكورة، ويطلق على الإخبار المذكور كما في قولهم: قضى
~~القاضي بكذا وقولهم: قضاء القاضي حق أو باطل، غير أن في تعريف ابن رشد
~~مسامحة من وجوه: (الأول) ذكر لفظ الإخبار فإنه يوهم أن المراد به أمر
~~الإخبار المحتمل للصدق والكذب المقابل للإنشاء وليس ذلك بمراد وإنما المراد
~~به أمر القاضي بحكم شرعي على طريق الإلزام.
# (الثاني) أنه يدخل فيه حكم الحكمين في جزاء الصيد وفي شقاق الزوجين وحكم
~~المحكم في التحكيم ومنها أنه يدخل فيه حكم المحتسب والوالي وغيرهما من أهل
~~الولايات الشرعية إذا حكموا بالوجه الشرعي
# PageV06P086
# وقول ابن عرفة: إن التحكيم يخرج من تعريفه لم يظهر لي وجه خروجه فإن
~~المحكم لا يحكم ابتداء إلا في الأموال وما يتعلق بها وما في معناها مما لا
~~يتعلق بغير الحكمين ولا يحكم في القصاص واللعان والطلاق والعتاق لتعلق الحق
~~في ذلك بغيرهما قالوا فإن حكم فيها بغير جور نفذ حكمه والظاهر أن التعديل
~~والتجريح كذلك فتأمله، والله أعلم.
# (فائدة) قال ابن عرفة حال الفقيه ms4500 من حيث هو فقيه: كحال عالم بكبرى قياس
~~الشكل الأول فقط وحال القاضي والمفتي كحال عالم بهما مع علمه بصغراه ولا
~~خفاء أن العلم بهما أشق وأخصر من العلم بالكبرى فقط وأيضا فإن فقه القضاء
~~والفتيا مبنيان على إعمال النظر في الصور الجزئية وإدراك ما اشتملت عليه من
~~الأوصاف الكائنة فيها فيلغى طردها ويعمل معتبرها، انتهى.
# وأصله لابن عبد السلام ونقله في التوضيح. قال ابن عبد السلام: وعلم
~~القضاء وإن كان أحد، أنواع علم الفقه ولكنه متميز بأمور لا يحسنها كل
~~الفقهاء وربما كان بعض الناس عارفا بفصل القضاء وإن لم يكن له باع في غير
~~ذلك من أبواب الفقه كما أن علم الفرائض كذلك وكما أن علم التصريف من علم
~~العربية وأكثر أهل زماننا لا يحسنونه وقد يحسنه من هو دونهم في بقية
~~العربية، ولا غرابة في امتياز علم القضاء عن غيره من أنواع الفقه، وإنما
~~الغرابة في استعمال كليات علم الفقه وانطباقها على جزئيات الوقائع بين
~~الناس، وهو عسير على كثير من الناس فنجد الرجل يحفظ كثيرا من العلم ويفهم
~~ويعلم غيره فإذا سئل عن واقعة ببعض العوام من مسائل الصلاة أو من مسائل
~~الإيمان لا يحسن الجواب بل لا يفهم مراد السائل عنها إلا بعد عسر. وللشيوخ
~~في ذلك حكايات نبه ابن سهل في أول كتابه على بعضها، انتهى. ومنها ما قال
~~البساطي في شرح قول المؤلف فطن، وبعصرنا الآن شخص يتعاطى الدقة في العلم
~~وينهى عن جزئية فيتجنبها بشخصها ثم يقع في أخرى مثلها، فإذا قيل له هذه مثل
~~تلك تجنبها ويقع في ثالثة وعلى ذلك، انتهى.
# واعلم أن صفات القاضي المطلوبة فيه على ثلاثة أقسام (الأول) شرط في صحة
~~التولية وعدمه يوجب الفسخ (والثاني) ما يقتضي عدمه الفسخ وإن لم يكن شرطا
~~في صحة التولية (الثالث) مستحب وليس بشرط فأشار المؤلف إلى الأول بقوله أهل
~~القضاء عدل إلى قوله وإلا فأمثل مقلد، وإلى الثاني بقوله ونفذ حكم، أعمى
~~إلى قوله ووجب عزله وإلى الثالث بقوله ms4501 كورع إلى آخره، والله أعلم.
# وشمل قوله: عدل، الحر المسلم العاقل البالغ بلا فسق كما سيذكره في باب
~~الشهادة، قال القرطبي في شرح مسلم في كتاب الإمارة: وقد نص أصحاب مالك على
~~أن القاضي لا بد أن يكون حرا، وأمير الجيش والحرب في معناه فإنها مناصب
~~دينية يتعلق بها تنفيذ أحكام شرعية فلا يصلح لها العبد؛ لأنه ناقص بالرق
~~محجور عليه لا يستقل بنفسه ومسلوب أهلية الشهادة والتنفيذ ولا يصلح للقضاء
~~ولا للإمارة وأظن جمهور علماء المسلمين على ذلك، انتهى. والظاهر من كلام
~~المؤلف جواز ولاية المعتق، قال ابن عرفة: وهو المعروف وعزاه ابن عبد السلام
~~للجمهور، قالا: ومنعه سحنون خوفا من استحقاقه فيجب رده إلى الرق ويفضي ذلك
~~إلى رد أحكامه، والله أعلم.
# وظاهر كلامه أيضا أن ولاية الفاسق لا تصح ولا ينفذ حكمه وافق الحق أم لم
~~يوافقه وهو المشهور كما صرح به في توضيحه، وقاله في التنبيهات ونقله ابن
~~فرحون وغيره وقال أصبغ: الفسق موجب للعزل ولا يجوز أن يولى الفاسق ويمضي من
~~أحكامه ما وافق الحق، انتهى. من التوضيح بالمعنى. وقال في العمدة: وهل
~~ينعزل بفسقه أم يجب عزله قولان، انتهى.
# ص (ذكر)
# ش: قال في التوضيح: وروى ابن أبي مريم عن ابن القاسم جواز ولاية المرأة،
~~قال ابن عرفة، قال ابن زرقون: أظنه فيما تجوز فيه شهادتها، قال ابن عبد
~~السلام: لا حاجة لهذا التأويل لاحتمال أن يكون ابن القاسم
# PageV06P087
# قال كقول الحسن والطبري بإجازة ولايتها القضاء مطلقا (قلت) الأظهر قول
~~ابن زرقون؛ لأن ابن عبد السلام، قال في الرد على من شذ من المتكلمين وقال
~~الفسق لا ينافي القضاء ما نصه: وهذا ضعيف جدا؛ لأن العدالة شرط في قبول
~~الشهادة والقضاء أعظم حرمة منها. (قلت) فجعل ما هو مناف للشهادة مناف
~~للقضاء فكما أن النكاح والطلاق والعتق والحدود لا تقبل فيها شهادتها فكذلك
~~لا يصح فيها قضاؤها، انتهى.
# ص (فطن)
# ش: قال ابن عبد السلام: والمراد من الفطانة بحيث لا يستزل في رأيه ولا ms4502
~~تتمشى عليه حيل الشهود وأكثر الخصوم، انتهى. قال في التوضيح: وهذا الشرط لم
~~يقع في كل نسخ ابن الحاجب، وكلام الطرطوشي يدل على اشتراطه، انتهى. وجعل
~~ابن رشد في المقدمات الفطنة من الصفات المستحبة فقال: وأن يكون فطنا غير
~~مخدوع لعقله، انتهى. وكذا جعله ابن فرحون من الصفات المستحبة وقال ابن
~~عرفة: وعد ابن الحاجب كونه فطنا من القسم الأول، وهو ظاهر كلام الطرطوشي لا
~~يكتفى بالعقل التكليفي بل لا بد أن يكون بين الفطنة بعيدا من الغفلة وعده
~~ابن رشد وابن شاس من الصفات المستحبة غير الواجبة، والحق أن مطلق الفطنة
~~المانع من كثرة التغفل من القسم الأول، والفطنة الموجبة للشهرة بها غير
~~النادرة ينبغي كونها من الصفات المستحبة، فعلى هذا طريقة ابن رشد أنسب؛ لأن
~~فطنا من أبنية المبالغة كحذر، والمبالغة فيها مستحبة، انتهى. فلو قال
~~المؤلف: ذا فطنة لكان أحسن، والله أعلم.
# (لطيفة) قال المشذالي في حاشية المدونة: روي أن عمر بن عبد العزيز كتب
~~إلى عامله بالبصرة عدي بن أرطاة أن اجمع بين إياس بن معاوية والقاسم بن
~~ربيعة فول القضاء أنفذهما فجمع عدي بينهما وقال لهما: ما عهد به عمر إليه
~~فقال له إياس: سل عني وعن القاسم فقيهي البصرة الحسن وابن سيرين وكان
~~القاسم يأتي الحسن وابن سيرين وإياس لا يأتيهما فعلم القاسم أنه إن سألهما
~~أشارا به فقال له القاسم: لا تسأل عني ولا عنه فوالله الذي لا إله إلا هو
~~إن إياسا أفقه مني وأعلم بالقضاء فإن كنت كاذبا فما عليك أن توليني وأنا
~~كاذب وإن كنت صادقا فينبغي لك أن تقبل قولي فقال له إياس: إنك جئت برجل
~~وأوقفته على شفا جهنم فنجى نفسه منها بيمين كاذبة فيستغفر الله منها وينجو
~~مما يخاف فقال له عدي: أما إنك إذ فهمتها فأنت لها فاستقضاه، انتهى.
# ص (مجتهد إن وجد وإلا فأمثل مقلد)
# ش: يشير إلى أن القاضي يشترط فيه أن يكون عالما وجعل ابن رشد العلم من
~~الصفات المستحبة وقال ابن عبد ms4503 السلام: والمشهور أنه من القسم الأول، انتهى.
~~وكذا عده صاحب الجواهر والقرافي من القسم الأول، وعليه عامة أهل المذهب
~~وعليه
# PageV06P088
# فلا تصح تولية الجاهل ويجب عزله وأحكامه مردودة ما وافق الحق منها وما لم
~~يوافقه. وسيصرح المؤلف بأنها مردودة ما لم يشاور، والله أعلم. ثم إنه إذا
~~وجد مجتهد وجب توليته ولا يجوز لغيره أن يتولى، قال في الذخيرة عن ابن
~~العربي ونقله ابن فرحون فإن تقلد مع وجود المجتهد فهو متعد جائر، انتهى.
# فظاهر كلام ابن العربي أن الاجتهاد إذا وجد ليس بشرط لا كما تعطيه عبارة
~~المؤلف من أنه شرط يقتضي عدم صحة التولية بل الشرط العلم وأما الاجتهاد إذا
~~وجد فلا يجوز العدول عن صاحبه فقط فتأمله وقال ابن عرفة: وجعل ابن مرزوق
~~كونه عالما من القسم المستحب وكذا ابن رشد إلا أنه عبر عنه بأن يكون عالما
~~يسوغ له الاجتهاد وقال عياض وابن العربي والمازري يشترط كونه عالما مجتهدا
~~أو مقلدا إن فقد المجتهد كشرط كونه مسلما حرا ثم قال ابن العربي: قبول
~~المقلد الولاية مع وجود المجتهد جور وتعد ومع عدم المجتهد جائز ثم قال: ففي
~~صحة تولية المقلد مع وجود المجتهد قولان لابن زرقون مع ابن رشد وعياض مع
~~ابن العربي والمازري قائلا هو محكى أئمتنا عن المذهب ومع فقده جائز ومع
~~وجود المجتهد أو لا اتفاقا فيهما، انتهى.
# وانظر كيف عزا لابن العربي عدم صحة ولاية المقلد مع وجود المجتهد مع أنه
~~نقل قبل هذا قوله: قبول المقلد الولاية مع وجود المجتهد جور وتعد، إلا أن
~~يكون فهم من قوله: جور وتعد، أنها لا تصح فيصح كلامه إلا أن الذي يتبادر
~~للفهم من قوله: جور وتعد، أنها تصح إلا أنه متعد فقط وعلى ما فهمه ابن عرفة
~~فيسقط الاعتراض السابق على المؤلف ولعل المؤلف فهمه على ذلك فعلم من هذا أن
~~كلام المؤلف ماش على ما عزاه ابن عرفة لعياض والمازري وابن العربي، والله
~~أعلم. وقول المؤلف: أمثل مقلد، يشير به إلى قول ms4504 ابن عبد السلام في قول ابن
~~الحاجب فإن لم يوجد مجتهد فمقلد إلا أنه ينبغي أن يختار أعلم المقلدين ممن
~~له فقه نفيس وقدرة على الترجيح بين أقاويل أهل مذهبه ويعلم منه ما هو أجرى
~~على أصل إمامه مما ليس كذلك وأما إن لم يكن بهذه المرتبة فيظهر من كلام
~~الشيوخ اختلاف بينهم. هل يجوز توليته القضاء أو لا؟ وهذه المسألة مفرعة على
~~جواز تقليد الميت، انتهى. قال ابن عرفة إثر نقله كلام ابن عبد السلام هذا:
~~(قلت) قوله اختلاف في جواز توليته إن أراد مع وجود ذي الرتبة الأولى فصحيح
~~وإن أراد مع فقده فظاهر أقوالهم صحة توليته خوف تعطيل الحكم بين الناس دون
~~خلاف في ذلك، انتهى. وقال ابن عبد السلام على جواز تقليد الميت: نقل ابن
~~عرفة عن أهل الأصول انعقاد الإجماع على جواز تقليد الميت وسيأتي بعد هذا،
~~وكلام القرافي في أول الباب الثاني من كتاب القضاء يؤذن بصحة ولاية هذا
~~الذي قال ابن عبد السلام: إن فيه اختلافا فراجعه، والله أعلم.
# (تنبيهات الأول) قول المؤلف مجتهد إن وجد، قال البساطي: يقتضي أنه ممكن
~~فإن عنى به أنه مجتهد في مذهب مالك فقد يدعى أنه ممكن وإن أراد المجتهد في
~~الأدلة فهذا غير ممكن وقول بعض الناس أن المازري وصل إلى رتبة الاجتهاد
~~كلام غير محقق؛ لأن الاجتهاد مبدؤه صحة الحديث عنده وهو غير ممكن ولا بد
~~فيه من التقليد وقول الشيخ محيي الدين النووي إنه ممكن كالكلام المتقدم،
~~انتهى. وتأمل كلامه هذا فإنه يقتضي أن الاجتهاد غير ممكن والخلاف بين علماء
~~الأصول إنما هو هل يمكن خلو الزمان عن مجتهد أم لا؟ وكلام ابن عبد السلام
~~يشهد لإمكانه لقوله وما أظنه انقطع بجهة المشرق فقد كان منهم من ينسب إلى
~~ذلك ممن هو في حياة أشياخنا وأشياخ أشياخنا. ومواد الاجتهاد في زماننا أيسر
~~منها في زمان المتقدمين لو أراد الله بنا الهداية، ولكن لا بد من قبض العلم
~~بقبض العلماء كما أخبر به الصادق صلوات ms4505 الله عليه، انتهى.
# ونحوه في التوضيح وزاد؛ لأن الأحاديث والتفاسير قد دونت وكان الرجل يرحل
~~في سماع الحديث الواحد فإن
# PageV06P089
# قيل يحتاج المجتهد إلى أن يكون عالما بمواضع الإجماع والخلاف، وهو متعذر
~~في زماننا لكثرة المذاهب وتشعبها قيل يكفيه أن يعلم أن المسألة ليست مجمعا
~~عليها؛ لأن المقصود أن يحترز من مخالفة الإجماع وذلك ممكن، انتهى. وقول
~~البساطي لا بد في صحة الحديث من التقليد لا يلزم منه عدم إمكان المجتهد؛
~~لأن التقليد في صحة الحديث لا يقدح في الاجتهاد فتأمله، والله أعلم. وقال
~~ابن عرفة وما أشار إليه ابن عبد السلام من يسر الاجتهاد هو ما سمعته يحكيه
~~عن بعض الأشياخ أن قراءة مثل هذه الجزولية والمعالم الفقهية والاطلاع على
~~أحاديث الأحكام الكبرى لعبد الحق ونحو ذلك يكفي في تحصيل أدلة الاجتهاد
~~يريد مع يسر الاطلاع على فهم مشكل اللغة بمختصر العين والصحاح للجوهري ونحو
~~ذلك من غريب الحديث ولا سيما مع نظر ابن القطان وتحقيقه أحاديث الأحكام
~~وبلوغ درجة الإمامة أو ما قاربها في العلوم المذكورة غير مشترط الاجتهاد
~~إجماعا وقال الفخر في المحصول وتبعه السراج في تحصيله والتاج في حاصله في
~~كتاب الإجماع ما نصه: ولو بقي من المجتهدين - والعياذ بالله - واحد كان
~~قوله حجة فاستعاذتهم تدل على بقاء الاجتهاد في عصرهما، والفخر توفي سنة ست
~~وستمائة ولكن قالوا في كتاب الاستغناء انعقد الإجماع في زماننا على تقليد
~~الميت إذ لا مجتهد فيه، انتهى.
# (الثاني) بقي على المؤلف شرط آخر وهو أن يكون القاضي واحدا، نص عليه في
~~المقدمات ونصه: فأما الخصال المشترطة في صحة الولاية فهي أن يكون حرا مسلما
~~عاقلا بالغا ذكرا واحدا فهذه الست الخصال لا يصلح أن يولى القضاء على
~~مذهبنا إلا من اجتمعت فيه، فإن ولي من لم تجتمع فيه لم تنعقد له الولاية
~~وإن انخرم شيء منها بعد انعقاد الولاية سقطت الولاية، انتهى. ثم ذكر
~~العدالة وقال: إنه من هذا القسم على المشهور وإنما أخرها؛ لأن فيه خلافا
~~وأما العلم والفطنة ms4506 فعدهما من الصفات المستحبة كما تقدم وممن نقل هذا الشرط
~~ابن شاس والقرافي واستوفى ابن غازي الكلام عليه عند قول المؤلف وجاز تعدد
~~مستقل، والله أعلم.
# (الثالث) قال في المقدمات: يجب أن لا يولى القضاء من أراده وطلبه وإن
~~اجتمعت فيه شرائط القضاء مخافة أن يوكل إليه فلا يقوم به، انتهى. ويريد إلا
~~أن يتعين عليه فيجب عليه حينئذ السؤال وهذا في السؤال بغير بذل مال فكيف مع
~~بذل المال نسأل الله العافية والسلامة والظاهر أنه إذا طلب فولي لا يجب
~~عزله إذا كان جامعا لشروط القضاء، والله أعلم. فهذه المسألة مع مسألة تولية
~~المقلد مع وجود المجتهد قسم رابع فإنه لا تجوز التولية أولا فإذا ولي لا
~~ينعزل وقال القرطبي في شرح قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تسأل
~~الإمارة.» هو نهي وظاهره التحريم وعليه يدل قوله بعد: «إنا لا نولي على
~~عملنا من أراده.» انتهى. والله أعلم.
# (الرابع) قال البرزلي في مسائل الأقضية عن السيوري: إذا تجرح الناس لعدم
~~القضاة أو لكونهم غير عدول فجماعتهم كافية في جميع ما وصفته وفي جميع
~~الأشياء فيجتمع أهل الدين والفضل فيقومون مقام القاضي مع فقده في ضرب
~~الآجال والطلاق وغير ذلك (قلت) تقدم أن الجماعة تقوم مقام القاضي مع فقده
~~إلا في مسائل تقدم شيء منها، انتهى. انظر المشذالي في كتاب الاجتهاد فإنه
~~ذكر أن الجماعة تقوم مقام القاضي في مسائل وذكر ذلك أيضا في كتاب الصلح
~~وذكره البرزلي في كتاب السلم وقد ذكرت كلام المشذالي في باب النفقات في
~~الطلاق على الغائب بالنفقة، والله أعلم.
# (الخامس) قال في الذخيرة في الباب الثالث من كتاب الأقضية في الكلام على
~~ولاية الظالم: نص ابن أبي زيد في النوادر على أنا إذا لم نجد في جهة إلا
~~غير العدول أقمنا أصلحهم وأقلهم فجورا للشهادة عليهم ويلزم مثل ذلك في
~~القضاة وغيرهم لئلا تضيع المصالح وما أظنه يخالفه أحد في هذا؛ لأن التكليف
~~مشروط بالإمكان
# PageV06P090
# وإذا جاز نصب الشهود فسقة لأجل عموم الفساد جاز ms4507 التوسع في أحكام المظالم،
~~انتهى.
# ص (فحكم بقول مقلده)
# ش: قال ابن فرحون: فصل يلزم القاضي المقلد إذا وجد المشهور أن لا يخرج
~~عنه وذكر عن المازري - رحمه الله - أنه بلغ درجة الاجتهاد وما أفتى قط بغير
~~المشهور وعاش ثلاثا وثمانين سنة وكفى به قدوة في هذا فإن لم يقف على
~~المشهور من القولين أو الروايتين فليس له التشهي والحكم بما شاء منهما من
~~غير نظر وترجيح فقد قال ابن الصلاح - رحمه الله - في كتاب أدب المفتي
~~والمستفتي: اعلم أن من يكتفي بأن يكون في فتياه أو علمه موافقا لقول أو وجه
~~في المسألة أو يعمل بما شاء من الأقوال والوجوه من غير نظر في الترجيح فقد
~~جهل وخرق الإجماع
# وسبيله سبيل الذي حكى أبو الوليد الباجي عن فقهاء أصحابه إنه كان يقول
~~الذي لصديقي علي إذا وقعت له حكومة أن أفتيه بالرواية التي توافقه وحكى
~~الباجي عمن يثق به أنه وقعت له واقعة فأفتى فيها وهو غائب من فقهائهم يعني
~~المالكية من أهل الصلاح بما يضره فلما عاد سألهم فقالوا ما علمنا أنها لك
~~وأفتوه بالرواية الأخرى التي توافقه، قال الباجي: وهذا لا خلاف فيه بين
~~المسلمين ممن يعتد به في الإجماع أنه لا يجوز وقال ابن الصلاح: فإذا وجد من
~~ليس أهلا للتخريج والترجيح اختلافا بين أئمة المذهب في الأصح من القولين أو
~~الوجهين فينبغي أن يفزع في الترجيح إلى صفاتهم الموجبة لزيادة الثقة
~~بآرائهم فيعمل بقول الأكثر والأورع والأعلم فإذا اختص أحدهم بصفة أخرى قدم
~~الذي هو أحرى منهما بالإصابة فالأعلم الورع مقدم على الأورع العالم وكذا
~~إذا وجد قولين أو وجهين لم يبلغه عن أحد من أئمة المذهب بيان الأصح منهما
~~اعتبر أوصاف ناقليهما أو قائليهما، قال ابن فرحون: وهذا الحكم جار في أصحاب
~~المذاهب الأربعة ومقلديهم وقال بعده بأسطر يسيرة: وهذه الأنواع من الترجيح
~~معتبرة أيضا بالنسبة إلى أئمة المذهب، قال ابن أبي زيد في أول النوادر: إن
~~كتابه اشتمل على كثير من اختلاف المالكيين، ms4508 قال: ولا ينبغي الاختيار من
~~الاختلاف للمتعلم ولا للمقصر ومن لم يكن فيه محل لاختيار القول فله في
~~اختيار المفتين من أصحابنا من نقادهم مقنع مثل سحنون وأصبغ وعيسى بن دينار
~~ومن بعدهم مثل ابن المواز وابن عبدوس وابن سحنون، وابن المواز أكثرهم تكلفا
~~للاختيارات وابن حبيب لا يبلغ في اختياراته وقوة رواياته مبلغ من ذكرنا،
~~انتهى كلام ابن فرحون ثم نقل عن القرافي في كتاب الأحكام في تمييز الفتاوى
~~عن الأحكام ما نصه:
# الحاكم إن كان مجتهدا لم يجز له أن يحكم أو يفتي إلا بالراجح عنده وإن
~~كان مقلدا جاز له أن يفتي بالمشهور في مذهبه وأن يحكم به وإن لم يكن راجحا
~~عنده مقلدا في رجحان القول المحكوم به أمامه وأما اتباع الهوى في القضاء
~~والفتيا فحرام إجماعا نعم اختلف العلماء إذا تعارضت الأدلة عند المجتهد
~~وتساوت وعجز عن الترجيح هل يتساقطان أو يختار أحدهما يفتي به قولان للعلماء
~~فعلى أنه يختار للفتيا فله أن يختار أحدهما يحكم به مع أنه ليس براجح عنده
~~وهذا مقتضى الفقه والقواعد وعلى هذا التقدير فيتصور الحكم بالراجح وغير
~~الراجح وليس اتباعا للهوى بل ذلك بعد بذل الجهد والعجز عن الترجيح وحصول
~~التساوي أما الفتيا والحكم بما هو مرجوح فخلاف الإجماع وقال أيضا في أول
~~هذا الكتاب: إن للحاكم أن يحكم بأحد القولين المتساويين من غير ترجيح ولا
~~معرفة بأدلة القولين إجماعا فتأمل هذا مع ما سبق من كلامه في قوله بعد بذل
~~الجهد والعجز عن الترجيح، انتهى كلام ابن فرحون فتحصل منه أنه إذا تساوى
~~القولان من كل وجه أو عجز عن الاطلاع على أوجه الترجيح فله أن يحكم أو يفتي
~~بأحد القولين ومن ابن فرحون أيضا واعلم أنه لا يجوز للمفتي أن يتساهل في
# PageV06P091
# الفتوى ومن عرف بذلك لم يجز أن يستفتى، والتساهل قد يكون بأن لا يتثبت
~~ويسرع بالفتوى أو الحكم قبل استيفاء حقه من النظر والفكر وربما يحمله على
~~ذلك توهمه أن الإسراع براعة والإبطاء عجز ولأن ms4509 يبطئ ولا يخطئ أجمل به من أن
~~يعجل فيضل ويضل وقد يكون تساهله بأن تحمله الأغراض الفاسدة على تتبع الحيل
~~المحذورة أو المكروهة بالتمسك بالشبه طلبا للحرص على من يروم نفعه أو
~~التغليط على من يروم ضرره، قال ابن الصلاح: ومن فعل ذلك فقد هان عليه دينه،
~~قال:
# وأما إذا صح قصد المفتي واحتسب في طلب حيلة لا شبهة فيها ولا تجر إلى
~~مفسدة ليخلص بها المفتي من ورطة يمين أو نحوها فذلك حسن جميل وقال القرافي:
~~إذا كان في المسألة قولان أحدهما فيه تشديد والآخر فيه تسهيل فلا ينبغي
~~للمفتي أن يفتي العامة بالتشديد والخواص وولاة الأمور بالتخفيف وذلك قريب
~~من الفسوق والخيانة في الدين والتلاعب بالمسلمين وذلك دليل فراغ القلب من
~~تعظيم الله تعالى وإجلاله وتقواه وعمارته باللعب وحب الرياسة والتقرب إلى
~~الخلق دون الخالق نعوذ بالله من صفات الغافلين، والحاكم كالمفتي في هذا،
~~انتهى.
# (فروع الأول) ما تقدم عن القرافي إنما هو إذا وجد في النازلة نصا فأما إن
~~لم يجد فنقل في التوضيح عند قول ابن الحاجب فيلزمه المصير إلى قول مقلده عن
~~ابن العربي ما نصه: ويقضي حينئذ بفتوى مقلده بنص النازلة فإن قاس على قوله
~~أو قال: يجيء من كذا كذا فهو متعد خليل وفيه نظر والأقرب جوازه للمطلع على
~~مدارك إمامه، انتهى.
# وقال ابن عرفة إثر نقله كلام ابن العربي (قلت) يرد كلامه؛ لأنه يؤدي إلى
~~تعطيل الأحكام؛ لأن الفرض عدم المجتهد لامتناع تولية المقلد مع وجوده فإذا
~~كان حكم النازلة غير منصوص عليه ولم يجز للمقلد المولى القياس على قول
~~مقلده في نازلة أخرى تعطلت الأحكام وبأنه خلاف عمل متقدمي أهل المذهب كابن
~~القاسم في المدونة في قياسه على أقوال مالك ومتأخريهم كاللخمي وابن رشد
~~والتونسي والباجي وغير واحد من أهل المذهب بل من تأمل كلام ابن رشد وجده
~~يعد اختياراته بتخريجاته في تحصيله الأقوال أقوالا، انتهى. وقد عد هو أعني
~~ابن عرفة فتوى ابن عبد الرءوف وابن السباق وابن دحون ونحوهم ms4510 أقوالا ذكر ذلك
~~في السلم في شرط كونه يتعلق بالذمم ونقل لابن الطلاع قولا في المذهب نقله
~~في غسل الوجه في الوضوء وجعله مقابلا لقول ابن القصار وكان الشيخ خليل وابن
~~عرفة لم يقفا على كلام القرافي في الذخيرة وبحثه مع ابن العربي ونصه بعد أن
~~ذكر كلام ابن العربي
# (تنبيه) قوله فإن قاس على قوله فهو متعد، قال العلماء: المقلد قسمان،
~~محيط بأصول مذهب مقلده وقواعده بحيث تكون نسبته إلى مذهبه كنسبة المجتهد
~~المطلق إلى أصول الشريعة وقواعدها فهذا يجوز له التخريج والقياس بشرائطه
~~كما جاز للمجتهد المطلق، وغير محيط فلا يجوز له التخريج؛ لأنه كالعامي
~~بالنسبة إلى حملة الشريعة فينبغي أن يحمل قوله على القسم الثاني فيتجه وإلا
~~فمشكل، انتهى من الباب الثاني، وقال في الباب الخامس: المقلد له حالان تارة
~~يحيط بقواعد مذهبه فيجوز له تخريج غير المنصوص على المنصوص بشرط تعذر الفرق
~~ومع إمكانه يمتنع؛ لأن نسبته إلى إمامه وقواعده كنسبة المجتهد المطلق إلى
~~صاحب الشريعة وشريعته حكما فكما للمجتهد المطلق التخريج عند عدم الفارق
~~ويمتنع عند الفارق فكذلك هذا المقلد، وتارة لا يحيط بقواعد مذهبه فلا يجوز
~~له التخريج وإن بعد الفارق لاحتمال أنه لو اطلع على قواعد مذهبه لأوجب له
~~الاطلاع الفرق، ونسبته إلى مذهبه كنسبة من دون المجتهد المطلق إلى حملة
~~الشريعة فكما يحرم على المقلد التخريج فيما ليس مذهب العلماء ويحرم عليه
~~اتباع الأدلة ويجب عليه أن لا يعمل إلا بقول عالم وإن
# PageV06P092
# لم يظهر له دليله لقصوره عن رتبة الاجتهاد فكذلك هذا وهو المراد بما تقدم
~~في شروط القضاء أنه لا يخرج ولا يحكم إلا بالمنصوص فافهم هذا التخريج فإنه
~~يطرد في الفتيا أيضا، انتهى.
# وقال ابن رشد في أجوبته في جواب سؤال: سئل عنه والسؤال عن الحكم في أمر
~~القاضي إذا كان ملتزما للمذهب المالكي وليس في نظره من نال درجة الفتوى ولا
~~هو في نفسه أهل لذلك قد مضى القول عليه فيما وصفناه من حال الطائفة التي
~~عرفت صحة ms4511 مذهب مالك ولم تبلغ درجة التحقيق بمعرفة قياس الفروع على الأصول؛
~~لأنه لا يكون للمذهب المالكي إلا بما بان له من صحة أصوله فسبيل هذا القاضي
~~فيما يمر به من نوازل الأحكام التي لا نص عنده فيها من قول مالك أو قول بعض
~~أصحابه التي قد بانت له صحة أن لا يقضي فيها إلا بفتوى من يسوغ له الاجتهاد
~~ويعرف وجه القياس إن وجده في بلده وإلا طلبه في غير بلده فإن قضى فيه برأيه
~~ولا رأي له أو برأي من لا رأي له كان حكمه موقوفا على النظر ويأمر الإمام
~~القاضي إذا لم يكن من أهل الاجتهاد ولا كان في بلده من يسوغ له الاجتهاد لا
~~يقضي فيما سبيله الاجتهاد إلا بعد مشورة من يسوغ له الاجتهاد، انتهى.
~~وسيأتي كلامه على الطائفة التي أحال عليها في الكلام على المفتي وقال ابن
~~الحاجب: فإن لم يوجد مجتهد فمقلد فيلزمه المصير إلى قول مقلده وقيل لا
~~يلزمه وقيل لا يجوز له إلا باجتهاده، قال ابن عبد السلام: يعني إن ولي مقلد
~~لعدم المجتهد فهل يلزمه الاقتصار على قول إمامه أو لا يلزمه ذلك؟ والأصل
~~عدم اللزوم وهو الأقرب إلى عادة المتقدمين فإنهم ما كانوا يحجرون على
~~العوام اتباع عالم واحد ولا يأمرون من سأل أحدهم عن مسألة أن لا يسأل غيره
~~لكن الأولى عندي في حق القاضي لزوم طريقة واحدة وأنه إذا قلد إماما لا يعدل
~~عنه لغيره؛ لأن ذلك يؤدي إلى اتهامه بالميل مع أحد الخصمين ولما جاء من
~~النهي عن الحكم في قضية بحكمين مختلفين، انتهى. قال ابن عرفة إثر نقله له
~~(قلت) حمله كلام المؤلف على أن في لزوم المقلد اتباع قول إمامه وجواز
~~انتقاله عنه إلى قول غيره قولين فيه نظر؛ لأن القولين على هذا الوجه ليسا
~~بموجودين في المذهب فيما أدركت، والصواب تفسير القولين بما قدمناه من قول
~~ابن العربي بنص قول مقلده فإن قاس عليه أو قال: يجيء من كذا فهو متعد وبقول
~~التونسي واللخمي ms4512 وابن رشد والباجي وأكثر الشيوخ بالتخريج من قول مالك وابن
~~القاسم وغيرهما حسبما قدمناه عنهم، انتهى.
# بل في نظره نظر ولا أرجحية لحمله؛ لأن القولين اللذين فسر ابن عبد السلام
~~بهما كلام ابن الحاجب موجودان، أما الأول فبقول ابن العربي: يحكم بفتوى
~~مقلد بنص النازلة، والثاني حكاه في الجواهر عن الطرطوشي ونصه: ولا يلزم
~~أحدا من المسلمين أن يقلد في النوازل والأحكام من يعتزي إلى مذهبه فمن كان
~~مالكيا لم يلزمه المصير في أحكامه إلى قول مالك، وهكذا القول في سائر
~~المذاهب بل أينما أداه اجتهاده من الأحكام صار إليه فإن شرط على القاضي أن
~~يحكم بمذهب إمام معين فالعقد صحيح والشرط باطل كان موافقا لمذهب المشترط أو
~~مخالفا له، انتهى. من التوضيح. وانظر هذا مع ما نقله ابن فرحون في تبصرته
~~في الباب الرابع من القسم الأول فإنه نقل عن الطرطوشي أن العقد باطل والشرط
~~باطل، انتهى. فتأمله ثم قال ابن عبد السلام
# وقوله: وقيل لا يجوز إلا باجتهاد يعني أنه لا يجوز تولية المقلد ألبتة
~~ويرى هذا القائل أن رتبة الاجتهاد موجودة لزمن انقطاع العلم كما أخبر به -
~~صلى الله عليه وسلم - وإلا كانت الأمة مجتمعة على الخطأ، قال ابن عرفة:
~~حمله على عدم تولية المقلد مطلقا هو ظاهر لفظه وقبوله إياه يقتضي وجوده في
~~المذهب ولا أعرفه في المذهب إلا ما حكاه المازري عن الباجي في تعليله: منع
~~تولية قاضيين لا ينفذ حكم أحدهما دون
# PageV06P093
# الآخر فإن ذلك يوجب التعطيل؛ لأن غالب المجتهدين الخلاف والمقلدان
~~توليتهما ممنوعة كذا نقل المازري عن الباجي ولم أجده له في المنتقى ولا في
~~كتاب ابن زرقون، انتهى. ثم ذكر ما نقلناه عنه أولا وهو قوله وما أشار إليه
~~من يسر الاجتهاد إلى آخره ثم قال: والأظهر تفسير كلام ابن الحاجب بجعل
~~الضمير المخفوض في قوله باجتهاده عائدا على مقلده بفتح اللام ومعناه أنه
~~يجوز للقاضي المقلد لمالك مثلا في المسألة التي لا نص فيها أن يجتهد فيها
~~باجتهاد إمامه أي: بقواعده ms4513 المعروفة له في طرق الأحكام الكلية كقاعدته في
~~تقديم عمل أهل المدينة على خبر الواحد العدل وعلى القياس وكقوله بسد
~~الذرائع إلى غير ذلك من قواعده المخصوصة به في أصول الفقه ولا يجوز له أن
~~يجتهد في القياس على قوله اجتهادا مطلقا من غير مراعاة قواعده الخاصة به
~~فيتحصل من نقل ابن الحاجب في اجتهاد المقلد فيما لا نص لمقلده فيه ثلاثة،
~~أقوال المنع مطلقا وهو نص ابن العربي وهو ظاهر ما تقدم من نقل الباجي ولا
~~يفتي إلا من هذه صفته إلا أن يخبر بشيء سمعه، والثاني جواز القياس مطلقا من
~~غير مراعاة قواعده الخاصة به وهو قول اللخمي وفعله؛ ولذا قال عياض في
~~مداركه اختيارات له خرج بكثير منها عن المذهب
# الثالث جواز اجتهاده بعد مراعاة قواعد إمامه الخاصة به وهذا هو مسلك ابن
~~رشد والمازري والتونسي وأكثر الإفريقيين الأندلسيين وأما الملازمة في قوله
~~وإلا كانت الأمة مجتمعة على الخطأ ففي صدقها نظر؛ لأن تقديرها إن خلا
~~الزمان عن مجتهد اجتمعت الأمة على الخطأ وهذه مصادرة؛ لأنه لا يلزم كونها
~~مخطئة إلا إذا ثبت عدم الاكتفاء بالتقليد وأما إذا كان جائزا فلا والمسألة
~~مشهورة في أصول الفقه، قال ابن الحاجب: يجوز خلو الزمان عن مجتهد خلافا
~~للحنابلة زاد الآمدي وغيره وجوزه آخرون وهو المختار، انتهى.
# وقال المشذالي في حاشيته: ولا خلاف بين المحققين أن القاضي في هذا الزمان
~~مفتقر إلى حفظ واسع واطلاع بارع وإدراك جيد نافع وخصوصا المدونة فإن فيها
~~أزمة وافرة فلما يرجع إلى اقتناص الأحكام ومن كتب الأحكام المتيطية فإن
~~فيها جملة صالحة والتوفيق بيد الله.
# الثاني وأما شرط الفتوى فقال ابن سلمون في وثائقه: سئل ابن رشد في الفتوى
~~وصفة المفتي فقال: الذي أقول به في ذلك إن الجماعة التي تنسب إلى العلوم
~~وتتميز عن جملة العوام بالمحفوظ والمفهوم تنقسم على ثلاث طوائف، طائفة منهم
~~اعتقدت صحة مذهب مالك تقليدا بغير دليل فأخذت أنفسها بحفظ مجرد أقواله
~~وأقوال أصحابه في مسائل الفقه دون التفقه ms4514 في معانيها بتمييز الصحيح منها
~~والسقيم، وطائفة اعتقدت صحة مذهبه بما بان لها من صحة أصوله التي بناه
~~عليها فأخذت أنفسها بحفظ مجرد أقواله وأقوال أصحابه في مسائل الفقه وتفقهت
~~في معانيها فعلمت الصحيح منها الجاري على أصوله من السقيم الخارج إلا أنها
~~لم تبلغ درجة التحقيق بمعرفة قياس الفروع على الأصول، وطائفة اعتقدت صحة
~~مذهب بما بان لها أيضا من صحة أصوله لكونها عالمة بأحكام القرآن عارفة
~~بالناسخ والمنسوخ والمفصل والمجمل والخاص من العام عالمة بالسنن الواردة في
~~الأحكام مميزة بين صحيحها من معلولها عالمة بأقوال العلماء من الصحابة
~~والتابعين ومن بعدهم من فقهاء الأمصار وبما اتفقوا عليه واختلفوا فيه عالمة
~~من علم اللسان بما يفهم به معاني الكلام عالمة بوضع الأدلة في مواضعها،
~~فأما الطائفة الأولى فلا يصح لها الفتوى بما علمته وحفظته من قول مالك وقول
~~أحد من أصحابه إذ لا علم عندها بصحة شيء من ذلك إذ لا يصح الفتوى بمجرد
~~التقليد من غير علم ويصح لها في خاصتها إن لم تجد من يصح لها أن تستفتيه أو
~~تقلد مالكا أو غيره من أصحابه فيما حفظته من أقوالهم وإن لم يعلم من نزلت
~~به نازلة من يقلده فيها من قول مالك
# PageV06P094
# وأصحابه فيجوز للذي نزلت به النازلة أن يقلده فيما حكاه له من قول مالك
~~في نازلته ويقلد مالكا في الأخذ بقوله فيها وذلك أيضا إذا لم يجد في عصره
~~من يستفتيه في نازلته فيقلده فيها.
# وإن كانت النازلة قد علم فيها اختلافا من قول مالك وغيره فأعلمه بذلك كان
~~حكمه في ذلك حكم العامي إذا استفتى العلماء في نازلته فاختلفوا عليه فيها
~~وقد اختلف في ذلك على ثلاثة أقوال أحدها أنه يأخذ بما شاء من ذلك والثاني
~~أنه يجتهد في ذلك فيأخذ في ذلك بقول أعلمهم والثالث أنه يأخذ بأغلظ الأقوال
~~وأما الطائفة الثانية فيصلح لها إذا استفتيت أن تفتي بما علمته من قول مالك
~~وقول غيره من أصحابه إذا كانت قد بانت لها صحته ms4515 كما يجوز لها في خاصتها
~~الأخذ بقوله إذا بانت لها صحته ولا يجوز لها أن تفتي بالاجتهاد فيما لا
~~تعلم فيه نصا من قول مالك أو قول غيره من أصحابه وإن كانت قد بانت لها صحته
~~إذ ليست ممن كمل لها آلات الاجتهاد الذي يصح لها بها قياس الفروع على
~~الأصول وأما الطائفة الثالثة فهي التي يصح لها الفتوى عموما بالاجتهاد
~~والقياس على الأصول التي هي الكتاب والسنة وإجماع الأمة بالمعنى الجامع
~~بينها وبين النازلة، وعلى ما قيس عليها إن قدم القياس عليها، ومن القياس
~~جلي وخفي؛ لأن المعنى الذي يجمع بين الأصل والفرع قد يعلم قطعا بدليل قاطع
~~لا يحتمل التأويل وقد يعلم بالاستدلال، فلا يوجب إلا غلبة الظن ولا يرجع
~~إلى القياس الخفي إلا بعد القياس الجلي وهذا كله يتفاوت العلماء في التحقيق
~~بالمعرفة به تفاوتا بعيدا وتفترق أحوالهم أيضا في جودة الفهم لذلك وجودة
~~الذهن فيه افتراقا بعيدا إذ ليس العلم الذي هو الفقه في الدين بكثرة
~~الرواية والحفظ وإنما هو نور يضعه الله حيث يشاء فمن اعتقد في نفسه أنه ممن
~~تصح له الفتوى بما آتاه الله عز وجل من ذلك النور المركب على المحفوظ
~~المعلوم جاز له إن استفتي أن يفتي
# وإذا اعتقد الناس فيه ذلك جاز له أن يفتي فمن الحق للرجل أن لا يفتي حتى
~~يرى نفسه أهلا لذلك ويراه الناس أهلا له على ما حكى مالك عن أن ابن هرمز
~~أشار بذلك على من استشاره السلطان فاستشاره في ذلك وقد أتى ما ذكرناه على
~~ما سألت عنه من بيان صفات المفتي التي ينبغي أن يكون عليها في هذا العصر إذ
~~لا تختلف صفات المفتي التي تلزم أن يكون عليها باختلاف الأعصار.
# وأما السؤال عن بيان ما يلزم في مذهب مالك لمن أراد في هذا الوقت أن يكون
~~مفتيا على مذهب مالك فإنه سؤال فاسد إذ ليس أحد بالخيار في أن يفتي على
~~مذهب مالك ولا على مذهب غيره من العلماء بل يلزمه ms4516 ذلك إذا قام عنده الدليل
~~على صحته ولا يصح له إن لم يقم عنده الدليل على صحته والسؤال عن الحكم في
~~أمر القاضي إذا كان ملتزما للمذهب المالكي وليس في نظره من نال درجة الفتوى
~~ولا هو في نفسه أهل لذلك قد مضى القول عليه فيما وصفناه من حال الطائفة
~~التي عرفت صحة مذهب مالك ولم تبلغ درجة التحقيق بمعرفة قياس الفروع على
~~الأصول وذكر بقية كلامه المتقدم في الفرع الذي قبل هذا.
# وقال ابن عرفة: وأما شرط الفتوى ففيها لا ينبغي لطالب العلم أن يفتي حتى
~~يراه الناس أهلا للفتوى وقال سحنون: الناس هنا العلماء، قال ابن هرمز: ويرى
~~هو نفسه أهلا لذلك قال القرافي إثر هذا الكلام: وما أفتى مالك حتى أجازه
~~أربعون محنكا؛ لأن الحنك وهو اللثام تحت الحنك من شعار العلماء حتى إن
~~مالكا سئل عن الصلاة بغير حنك فقال: لا بأس بذلك وهذه إشارة إلى تأكيد
~~التحنيك وهذا شأن الفتيا في الزمن المتقدم وأما اليوم فقد خرق هذا السياج
~~وهان على الناس أمر دينهم فتحدثوا فيه بما يصلح وما لا يصلح وعسر عليهم
~~اعترافهم بجهلهم وأن يقول أحدهم لا أدري فلا جرم آلى الحال بالناس إلى هذه
~~الغاية بالاقتداء بالجهال والمتجرئين على
# PageV06P095
# دين الله تعالى، انتهى.
# (قلت) وقع هذا في رسم الشجرة من جامع العتبية لابن هرمز فيما ذكره مالك
~~عنه وليس فيه ويرى نفسه أهلا لذلك فقال ابن رشد زاد في هذه الحكاية في كتاب
~~الأقضية من المدونة ويرى نفسه أهلا لذلك وهي زيادة حسنة؛ لأنه أعرف بنفسه
~~وذلك أن يعلم نفسه أنه كملت له آلات الاجتهاد وذلك علمه بالقرآن وناسخه
~~ومنسوخه ومفصله من مجمله وعامه من خاصه وبالسنة مميزا بين صحيحها وسقيمها
~~عالما بأقوال العلماء وما اتفقوا عليه وما اختلفوا فيه عالما بوجوه القياس
~~ووضع الأدلة مواضعها وعنده من علم اللسان ما يفهم به معاني الكلام وفي
~~نوازل ابن رشد أنه سئل عمن قرأ الكتب المستعملة مثل المدونة والعتبية دون
~~رواية أو الكتب ms4517 المتأخرة التي لا توجد فيها رواية هل يستفتي.
# وإن أفتى وقد قرأها دون رواية هل تجوز شهادته أم لا فأجاب من قرأ هذه
~~الكتب وتفقه فيها على الشيوخ وفهم معناها وأصول مسائلها من الكتاب والسنة
~~والإجماع وذكر ما نقلناه عنه في البيان في كلامه السابق ثم قال: فهذا يجوز
~~له أن يفتي فيما ينزل ولا نص فيه باجتهاده، قال: ومن لم يلحق هذه الدرجة لم
~~يصلح أن يستفتى في المجتهدات التي لا نص فيها ولا يجوز له أن يفتي في شيء
~~منها إلا أن يعلم برواية عن عالم فيقلده فيما يخبر به وإن كان فيها اختلاف
~~أخبر بالذي ترجح عنده إن كان ممن له فهم ومعرفة بالترجيح (قلت) وهذا حال
~~كثير ممن أدركناه وأخبرنا عنهم أنهم كانوا يفتون ولا قراءة لهم في العربية
~~فضلا عما سواها من أصول الفقه وقد ولي خطتي قضاء الأنكحة والجماعة بتونس من
~~قال: ما فتحت كتابا في العربية على أحد ومثله ولي القضاء في أوائل هذا
~~القرن ببجاية وقد رأيت بعض هؤلاء يقرءون التفسير وأخبرت أن بعضهم كان منعه
~~قاضي وقته فلما مات أقرأه وأفتى ابن عبد السلام بوجوب منع من لم يكن له
~~مشاركة في علم العربية من إقراء التفسير ثم كان في حضرته من يقرأه بل ولاه
~~محل إقرائه وهو ممن لم يقرأ في العربية كتابا، والله أعلم.
# بحال ذلك كله وفي المقدمات ينبغي للقاضي أن يكون عالما بما لا بد منه من
~~العربية واختلاف معاني العبارات لاختلاف المعاني باختلاف العبارات في
~~الدعاوى والإقرار والشهادات وقال القرافي: ما حاصله يجوز لمن حفظ رواية
~~المذهب وعلم مطلقها ومقيدها وعامها وخاصها أن يفتي بمحفوظه منها وما ليس
~~محفوظا له منها لا يجوز له تخريجه على ما هو محفوظ له منها إلا إن حصل علم
~~أصول الفقه وكتاب القياس وأحكامه وترجيحاته وشرائطه وموانعه وإلا حرم عليه
~~التخريج، قال: وكثير من الناس يقدمون على التخريج دون هذه الشرائط بل صار
~~يفتي من لم يحط بالتقييدات ولا التخصيصات ms4518 من منقول إمامه وذلك فسق ولعب
~~وشرط التخريج على قول إمامه أن يكون القول المخرج عليه ليس مخالفا للإجماع
~~ولا لنص ولا لقياس جلي؛ لأن القياس عليه حينئذ معصية، وقول إمامه ذلك غير
~~معصية؛ لأنه باجتهاد أخطأ فيه فلا يأثم وتحصيل حفظ القواعد الشرعية إنما هو
~~بالمبالغة في تحصيل مسائل الفقه بأصولها، وأصول الفقه لا تفيد ذلك ولذا
~~ألفت هذا الكتاب المسمى بالقواعد قلت قوله ليس مخالفا للإجماع، لا لنص.
# أما الإجماع فمسلم وأما النص فليس كذلك لنص مالك في كتاب الجامع من
~~العتبية وغيره على مخالفة نص الحديث الصحيح إذا كان العمل بخلافه، انتهى.
~~وكلام القرافي هذا في الفرق الثامن والتسعين، وقول ابن عرفة في أول الكلام:
~~وعلم مطلقها ومقيدها وعامها وخاصها أن يفتي بمحفوظه، عبارة القرافي فهذا
~~يجوز له أن يفتي بجميع ما يحفظه وينقله من مذهبه اتباعا لمشهور ذلك المذهب
~~بشروط الفتيا، انتهى. واختصر ابن عرفة كلامه فيه جدا، قال القرافي في الفرق
~~المذكور: وكل شيء أفتى به المجتهد فوقعت فتياه فيه على خلاف الأصل والقواعد
~~والإجماع والنص والقياس الجلي
# PageV06P096
# السالم عن المعارض، الراجح لا يجوز لمقلده أن ينقله للناس ولا يفتي به في
~~دين الله تعالى فإن هذا الحكم لو حكم به حاكم لنقضناه وما لا نقره شرعا بعد
~~تقرره بحكم الحاكم أولى أن لا نقره إذا لم يتأكد وهذا لم يتأكد فلا نقره
~~والفتيا بغير شرع حرام فالفتيا بهذا حرام.
# وإن كان الإمام المجتهد غير عاص فعلى أهل العصر تفقد مذاهبهم فكل ما
~~وجدوه من هذا النوع يحرم عليهم الفتيا به ولا يعرى مذهب من المذاهب عنه
~~لكنه قد يقل وقد يكثر غير أنه لا يقدر أن يعرف هذا من مذهبه إلا إن عرف
~~القواعد والقياس الجلي والنص الصريح وعلة المعارض لذلك وذلك يعتمد تحصيل
~~الفقه والتبحر في الفقه فإن القواعد ليست مستوعبة في أصول الفقه بل للشريعة
~~قواعد كثيرة جدا عند أئمة الفقه والفتوى لا توجد في كتب أصول الفقه أصلا
~~وذلك هو الباعث ms4519 لي على تصنيف هذا الكتاب لضبط تلك القواعد بحسب طاقتي
~~وباعتبار هذا الشرط يحرم على أكثر الناس الفتيا فتأمل ذلك فإنه أمر لازم
~~ولذلك كان السلف - رضي الله عنهم - يتوقفون في الفتيا توقفا شديدا، انتهى.
# (قلت) والظاهر أن قول القرافي: وعلم مطلقها ومقيدها وعامها وخاصها، يعني
~~غلب على ظنه أن هذه الرواية مطلقة وهذه مقيدة وأما القطع بأن هذه الرواية
~~ليست مقيدة فبعيد ويكفي الآن في ذلك وجود المسألة في التوضيح أو في ابن عبد
~~السلام، قال ابن فرحون، قال المازري في كتاب الأقضية: الذي يفتى به في هذا
~~الزمان أقل مراتبه في نقل المذهب أن يكون قد استبحر في الاطلاع على روايات
~~المذهب وتأويل الشيوخ لها وتوجيههم لما وقع فيها من اختلاف ظواهر واختلاف
~~مذاهب وتشبيههم مسائل بمسائل قد يسبق إلى النفس تباعدها وتفريقهم بين مسائل
~~ومسائل قد يقع في النفس تقاربها وتشابهها إلى غير ذلك مما بسطه المتأخرون
~~في كتبهم وأشار إليه المتقدمون من أصحاب مالك في كثير من رواياتهم فهذا
~~لعدم النظار يقتصر على نقله عن المذهب، انتهى.
# وفي آخر خطبة البيان والتحصيل لابن رشد، قال: إذا جمع الطالب المقدمات
~~إلى هذا الكتاب يعني البيان والتحصيل حصل على معرفة ما لا يسع جهله من أصول
~~الديانات وأصول الفقه وعرف العلم من طريقه وأخذه من بابه وسبيله وأحكم رد
~~الفرع إلى الأصل واستغنى بمعرفة ذلك كله عن الشيوخ في المشكلات وحصل في
~~درجة من يجب تقليده في النوازل المعضلات ودخل في زمرة العلماء الذين أثنى
~~الله عليهم في غير ما آية من كتابه ووعدهم فيه بترفيع الدرجات، انتهى. وقد
~~تقدم في أول المختصر عند قول المصنف مبينا لما به الفتوى في الكلام على
~~الديباجة بعض هذه النصوص وشيء من هذا المعنى، والله أعلم.
# (الثالث) لم يتعرض المؤلف لما تنعقد به الولاية وقال ابن بشير في
~~التحرير: لانعقاد الولاية ثلاثة شروط، العلم بشرائط الولاية في المولى فإن
~~لم يعلمها إلا بعد التقليد استأنفه، الثاني ذكر المولى له كالقضاء أو ms4520
~~الإمارة فإن جهل ذلك فسدت، الثالث ذكر البلد الذي عقدت عليه الولاية ليمتاز
~~عن غيره، انتهى.
# ونقله القرافي ونقله ابن فرحون عن ابن الأمين (الرابع) قال ابن فرحون،
~~قال الشيخ أبو إسحاق إبراهيم بن يحيى بن الأمين القرطبي: الألفاظ التي
~~تنعقد بها الولايات أربعة، صريح وكناية فالصريح أربعة ألفاظ وهي وليتك
~~وقلدتك واستخلفتك واستنبتك، والكناية ثمانية ألفاظ وهي: اعتمدت عليك وعولت
~~عليك ورددت إليك وجعلت إليك وفوضت إليك ووكلت إليك وأسندت إليك، قال غيره:
~~وعهدت إليك وتحتاج الكناية إلى أن يقترن بها ما ينفي الاحتمال مثل احكم
~~فيما اعتمدت عليك فيه وشبه ذلك، انتهى. ونقله ابن بشير في التحرير (الخامس)
~~قال ابن عرفة: وتولية الإمام قاضيه تثبت بإشهاده بها نصا وإلا صح ثبوتها
~~بالاستفاضة الدالة على توليته والقرائن
# PageV06P097
# على علم ذلك ومنع بعضهم ثبوتها بكتاب يقرأ على الإمام إن لم ينظر الشهود
~~في الكتاب المقروء لجواز أن يقرأ القارئ ما ليس في الكتاب ولو قرأه الإمام
~~صحت (قلت) سماع الإمام المقروء عليه مع سماعه وسكوته يحصل العلم ضرورة
~~بتوليته إياه ونقل المتيطي وغيره عن المذهب ثبوت ولايته بشهادة السماع،
~~انتهى. وقوله يقرأ على الإمام كذا في النسخة التي رأيت منه وهو الذي يقتضيه
~~بحثه والذي في تبصرة ابن فرحون عن الإمام وهو الظاهر، والله أعلم.
# وانظر نوازل ابن رشد في مسائل الأقضية (السادس) قال ابن فرحون: إذا كان
~~القاضي المولى غائبا وقت الولاية فإنه يجوز أن يكون قبوله على التراخي عند
~~بلوغ التقليد إليه وعلامة القبول شروعه في العمل وبهذا جرى عمل الصحابة -
~~رضي الله عنهم - ومن بعدهم إلى وقتنا هذا، انتهى. وقال في الذخيرة: فرع،
~~قال الشافعية: يجوز انعقاد ولاية القاضي بالمكاتبة والمراسلة كالوكالة،
~~وقواعدنا تقتضيه قالوا فإن كان التقليد باللفظ مشافهة فالقبول على الفور
~~لفظا كالإيجاب وفي المراسلة يجوز على التراخي بالقبول قالوا وفي القبول
~~بالشروع في النظر خلاف وقواعدنا تقتضي الجواز؛ لأن المقصود هو الدلالة على
~~ما في النفس، انتهى.
# (السابع) قال في الذخيرة، قال الشافعية: إذا ms4521 انعقدت الولاية لا يجب على
~~المتولي النظر حتى تشيع ولايته في عمله ليذعنوا له وهو شرط أيضا في وجوب
~~الطاعة، وقواعد الشريعة تقتضي ما قالوه فإن التمكن والعلم شرطان في التكليف
~~عندنا وعند غيرنا فالشياع يوجب له المكنة والعلم لهم، انتهى.
# (الثامن) قال ابن الحاجب: وللإمام أن يستخلف من يرى غير رأيه في الاجتهاد
~~أو التقليد ولو شرط الحكم بما يراه كان الشرط باطلا والتولية صحيحة، قال
~~الباجي كان في سجلات قرطبة ولا يخرج عن قول ابن القاسم ما وجده، قال في
~~التوضيح: للإمام أن يستخلف من يرى غير رأيه كالمالكي يولي شافعيا أو حنفيا
~~ولو شرط أي: الإمام على القاضي الحكم بما يراه الإمام من مذهب معين أو
~~اجتهاد له كان الشرط باطلا وصح العقد، وهكذا نقله في الجواهر عن الطرطوشي
~~وقال غيره: العقد غير جائز وينبغي فسخه ورده وهذا إنما هو إذا كان القاضي
~~مجتهدا، وهكذا فرض المازري المسألة فيه، قال: وإن كان الإمام مقلدا وكان
~~متبعا لمذهب مالك واضطر إلى ولاية قاض مقلد لم يحرم على الإمام أن يأمره أن
~~يقضي بين الناس بمذهب مالك ويأمره أن لا يتعدى في قضائه مذهب مالك
# لما
# يراه من المصلحة في أن يقضي بين الناس بما عليه أهل الإقليم والبلد الذي
~~هذا القاضي منه ولي عليهم وقد ولى سحنون رجلا سمع بعض كلام أهل العراق
~~وأمره أن لا يتعدى الحكم بمذهب أهل المدينة وقوله، قال الباجي: كان في
~~سجلات قرطبة ولا يخرج عن قوله ابن القاسم، ما وجده، هكذا نقله الطرطوشي عن
~~الباجي وهو جهل عظيم منهم يريد؛ لأن الحق ليس في شيء معين، قال ابن رشد:
~~وما نقل عن سحنون من ولاية ذلك الشخص على أن لا يخرج عن أقوال أهل المدينة
~~يريد قولهم، انتهى. وقال ابن عرفة في أثناء الكلام على استخلاف القاضي
~~نائبا: وشرط المستخلف على مستخلفه الحكم بمذهب معين وإن خالف معتقد
~~المستخلف اجتهادا أو تقليدا فخرج على شرط ذلك الإمام في توليته قاضيه عليه
~~في ms4522 صحته وبطلان توليته بذلك، ثالثها يبطل الشرط فقط لظاهر نقلهم عن سحنون
~~أنه ولى رجلا سمع بعض كلام أهل العراق وشرط عليه الحكم بمذهب أهل المدينة
~~المازري مع احتمال كون الرجل مجتهدا مع نقل الباجي كان الولاة عندنا بقرطبة
~~يشترطون على من ولوه القضاء في سجله أن لا يخرج عن مذهب ابن القاسم ما وجده
~~والطرطوشي لقوله فيما حكاه الباجي هذا جهل عظيم ونقل المازري عن بعض الناس
~~مع تخريجه على أحد الأقوال بإبطال فاسد الشرط في عقد البيع مع صحة
# PageV06P098
# البيع، قال وقال بعض الناس: إن كان القاضي على مذهب مشهور عليه عمل أهل
~~بلده نهي عن الخروج عن ذلك المذهب وإن كان مجتهدا أداه اجتهاده إلى الخروج
~~عنه لتهمته أن يكون خروجه حيفا أو هوى وهذا القول عمل بمقتضى السياسة،
~~ومقتضى الأصول خلافه، والمشروع اتباع المجتهد مقتضى اجتهاده اه
# (التاسع) قال ابن فرحون في تبصرته: اختلف في قبول ولاية القضاء من الأمير
~~غير العادل ففي رياض النفوس في طبقات علماء إفريقية لأبي محمد عبد الله بن
~~محمد المالكي، قال سحنون اختلف أبو محمد عبد الله بن فروخ وابن غانم قاضي
~~إفريقية وهما رواة مالك - رحمهم الله - فقال ابن فروخ: لا ينبغي لقاض إذا
~~ولاه أمير غير عدل أن يلي القضاء وقال ابن غانم: يجوز أن يلي وإن كان
~~الأمير غير عدل فكتب بها إلى مالك فقال مالك: أصاب الفارسي يعني ابن فروخ
~~وأخطأ الذي يزعم أنه عربي يعني ابن غانم.
# (العاشر) قال في الذخيرة في الكلام على الولاية الخامسة التي هي وظيفة
~~القضاء، قال اللخمي: إقامة الحكم للناس واجب؛ لأنه أمر بالمعروف ونهي عن
~~المنكر فعلى ولي الأمر أن ينظر في أحكام المسلمين إن كان أهلا أو يقيم
~~للناس من ينظر فإن لم يكن للموضع ولي أمر كان ذلك لذوي الرأي والثقة فما
~~اجتمع رأيهم عليه أن يصلح أقاموه، انتهى. وقال المازري في شرح التلقين:
~~القضاء ينعقد بأحد وجهين، أحدهما عقد أمير المؤمنين أو أحد أمرائه الذين
~~جعل ms4523 لهم العقد في مثل ذلك، الثاني عقد ذوي الرأي وأهل العلم والمعرفة
~~والعدالة لرجل منهم كملت فيه شروط القضاء وهذا حيث لا يمكنهم مطالعة الإمام
~~في ذلك ولا أن يستدعوا منه ولايته ويكون عقدهم له نيابة عن عقد الإمام
~~الأعظم أو نيابة عمن جعل الإمام له ذلك للضرورة الداعية إلى ذلك اه، من
~~تبصرة ابن فرحون وتقدم في التنبيه الرابع عند قول المؤلف: مجتهد، شيء من
~~هذا المعنى، والله أعلم.
# (فائدة) قال ابن عرفة ابن سهل، قال بعض الناس: خطة القضاء من أعظم الخطط
~~قدرا وأجلها خطرا لا سيما إذا اجتمعت إليها الصلاة (قلت) يريد إمامة الصلاة
~~ومقتضاه حسن اجتماعهما والمعروف ببلدنا قديما وحديثا منع إقامة قاضي
~~الجماعة بها أو الأنكحة إمامة الجامع الأعظم بها وسمعت بعض شيوخنا يعللون
~~ذلك بأن القاضي مظنة لعدم طيب نفس المحكوم عليه به مع تكرر ذلك في الآحاد
~~فيؤدي إلى إمامة من هو له كاره وقد خرج الترمذي عن أبي أمامة، قال، قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ثلاثة لا تجاوز صلاتهم آذانهم: العبد
~~الآبق حتى يرجع، وامرأة باتت وزوجها عليها ساخط، وإمام قوم وهم له كارهون»
~~، انتهى.
# (فائدة) قال في الذخيرة، قال في النوادر، قال مالك: أول من استقضى معاوية
~~ولم يكن لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولا لأبي بكر ولا لعثمان قاض بل
~~الولاة يقضون وأنكر قول أهل العراق عمر استقضى شريحا وقال: كيف يستقضى
~~بالعراق دون الشام واليمن وغيره فليس كما قالوا، انتهى.
# ص (ونفذ حكم أعمى وأبكم وأصم ووجب عزله)
# ش: هذا هو القسم الثاني وهو ما يقتضي عدمه الفسخ وإن لم يكن شرطا في صحة
~~الولاية ويجب أن يكون القاضي متصفا بها، قال في التوضيح: الصفة الثانية غير
~~شرط في صحة الولاية ولكنه يجب أن يكون متصفا بها وعدمها موجب للعزل وينفذ
~~ما مضى من أحكامه، انتهى. فقول الشيخ بهرام: هذه الأوصاف توجب العزل وليس
~~عدمها من شروط الصحة بل وجودها من باب الاستحباب مخالف لما تقدم ms4524 من كلام
~~التوضيح وقال ابن عبد السلام: (فإن قلت) لم خصت الصفة الأولى بالشرطية
~~(قلت) ؛ لأن الولاية تنعدم بانعدامها والصفة الثانية ليست كذلك وإن وجب
~~العزل إذا انعدمت وهذا كما يفرقون في مسائل الصلاة بين الواجب الذي
# PageV06P099
# شرط في صحة الصلاة وبين الواجب الذي ليس شرطا في صحتها، انتهى.
# وانظر كلام المقدمات بعد هذا وقال ابن عبد السلام في شرح قول ابن الحاجب:
~~الثاني السمع والبصر، والكلام يعني أن النوع الثاني من صفات القاضي وهو
~~الموجب للعزل إذا عدم أو عدم بعض أجزائه إلا أن وحدة النوع الأول وجعل ما
~~تحته من القيود كالأجزاء صحيح؛ لأن كل واحد من تلك الأجزاء إذا عدم منع
~~الولاية ولأن جزء الشرط ينعدم المشروط بانعدامه وأما وحدة هذا النوع بحيث
~~يكون كل واحد من السمع والبصر والكلام جزءا له فغير صحيح وذلك، أن المؤلف
~~جعل أثر هذا النوع إنما هو في وجوب العزل لا في انعقاد الولاية وإنما يظهر
~~هذا إذا انعدم واحد من تلك الأجزاء بقيد الوحدة وأما إذا انعدم اثنان منها
~~فأكثر فلا تنعقد الولاية أصلا، انتهى.
# فتأمله (سؤال) قال البساطي (فإن قلت) إما أن يجعل العمى مثلا مانعا من
~~تولية القضاء أو لا فعلى الأول لا ينفذ حكمه وعلى الثاني لا يجب عزله (قلت)
~~كل من الشقين ممنوع وسند الأول أن المانع إذا كان في الابتداء ترتب عليه
~~الحكم الذي ذكرت، أعني أنه لا ينفذ حكمه ولا يلزم من هذا أنه إذا طرأ وقد
~~كان ولي على غير هذه الصفة أنه لا تنفذ أحكامه فمن ولي صحيحا وطرأ عليه هذا
~~المانع هو الذي ينفذ حكمه والكلام فيه وسند الثاني أن ما ليس بمانع من نفوذ
~~الحكم لا يلزم معه دوام التولية؛ لأن النفوذ مستند إلى التولية الصحيحة
~~ووجوب العزل مستند إلى الطارئ، انتهى. وفي جوابه نظر لاقتضائه أن نفوذ حكم
~~القاضي الأعمى إنما هو إذا ولي صحيحا ثم طرأ عليه، قال في المقدمات: وأما
~~الخصال التي ليست مشروطة في صحة الولاية ms4525 إلا أن عدمها يوجب فسخ الولاية فهي
~~أن يكون سميعا بصيرا متكلما عدلا فهذه الأربع خصال لا يجوز أن يولى القضاء
~~إلا من اجتمعت فيه فإن ولي من لم تجتمع فيه وجب أن يعزل متى عثر عليه ويكون
~~ما مضى من أحكامه جائزا إلا الفاسق فاختلف فيما مضى من أحكامه فقال أصبغ:
~~إنها جائزة والمشهور في المذهب أنها مردودة وعليه فالعدالة مشروطة في صحة
~~الولاية كالإسلام والحرية، انتهى. وقال في التوضيح تنفذ أحكامه سواء ولي
~~كذلك أو طرأ عليه ذلك، انتهى.
# والجواب عن سؤاله أن يقال: قولك العمى مثلا مانع ما تعني به، مانع من صحة
~~التولية أو من جوازها، فالأول ليس مرادا لنا وعليه يلزم ما ذكرت، والثاني
~~مرادنا ولا يلزم عليه ما ذكرت، والله أعلم.
### | [تنبيه هل يشترط في القاضي أن يكتب]
# (تنبيه) ترك المؤلف الكلام على الكتابة، قال في التوضيح، قال الباجي وابن
~~رشد: إنه لا نص هل يشترط في القاضي أن يكتب وعن الشافعية قولان، انتهى. قال
~~ابن عبد السلام: ورجح الباجي وابن رشد صحة الولاية مع ظهور القول بالمنع
~~وظاهر كلام بعض الأندلسيين المنع، انتهى.
# ص (ولزم المتعين أو الخائف فتنة أو ضياع الحق إن لم يتول القبول والطلب)
# ش: كأنه سقط عند الشارح
# PageV06P100
# بهرام لفظ والطلب في الشرح الكبير فقال: ولم يتعرض للطلب وظاهر كلامه أنه
~~لا يجب؛ لأن قوله يلزمه القبول يدل على أن اللزوم مشروط بعرض الولاية عليه
~~وقد ذكر بعض أصحابنا أن القضاء يجب طلبه إذا كان من أهل الاجتهاد والعدالة
~~ولا يكون هناك قاض أو يكون ولكن تحرم ولايته أو يعلم أنه إذا لم يتول تضيع
~~الحقوق ويكثر الهرج فقد قالوا إنه إذا خاف ضياع الحقوق يجب عليه الطلب،
~~انتهى.
# وأما في الوسط والصغير فظاهر كلامه ثبوتها وانظر إذا قيل يلزمه الطلب
~~فطلب فمنع من التولية إلا ببذل مال فهل يجوز له، الظاهر أنه لا يجوز له
~~بذله؛ لأنهم قالوا كما سيأتي إنما يلزمه القبول إذا تعين إذا كان يعان ms4526 على
~~الحقوق، وبذل المال في القضاء من أول الباطل الذي لم يعن على تركه فيحرم
~~عليه حينئذ وقد يفهم ذلك من الفرع الآتي لابن فرحون، والله أعلم. قال ابن
~~الحاجب وهو أي: القضاء فرض كفاية فإذا انفرد بشرائط تعين، قال ابن عبد
~~السلام: قيل إن علم القضاء يرجع إلى تعيين المدعي من المدعى عليه فإذا كان
~~هذا علم القضاء أو لازما له فلا بد من نصب إنسان يرفع النزاع الواقع بين
~~الناس وينصف المظلوم من الظالم ولما كان هذا المعنى يحصل في البلد من واحد
~~ومن عدد قليل كان هذا الفرض فيه على الكفاية إذا تعدد من فيه أهلية ذلك فإن
~~اتحد تعين ثم قال: وهذه مرتبة القاضي في الدين حين كان القاضي يعان على ما
~~وليه حتى ربما كان بعضهم يحكم على من ولاه ولا يقبل شهادته إن شهد عنده
~~لعدم أهلية الشهادة منه وأما إذا صار القاضي لا يعان بل من ولاه ربما أعان
~~عليه من مقصوده بلوغ هواه على أي حال كان فإن ذلك الواجب ينقلب محرما نسأل
~~الله السلامة وبالجملة إن أكثر الخطط الشرعية في زماننا أسماء شريفة على
~~مسميات خسيسة، انتهى.
# ونقله في التوضيح، قال ابن عرفة إثر نقله كلام ابن عبد السلام هذا (قلت)
~~وحدثني من أثق به وبصحة خبره أنه لما مات القاضي بتونس الشيخ أبو علي بن
~~فداح تكلم أهل مجلس السلطان في ولاية قاض فذكر بعض أهل المجلس ابن عبد
~~السلام فقال بعض كبار أهل المجلس: إنه شديد الأمر ولا تطيقونه فقال بعضهم:
~~نستخبر أمره فدسوا عليه رجلا من الموحدين كان جارا له يعرف بابن إبراهيم
~~فقال له: هؤلاء امتنعوا من توليتك؛ لأنك شديد في الحكم فقال: أنا أعرف
~~العوائد وأمشيها فحينئذ ولوه من عام أربعة وثلاثين إلى أن توفي - رحمه الله
~~- عام تسع وأربعين وسبعمائة، انتهى.
# (قلت) ينبغي أن يحمل هذا من ابن عبد السلام - رحمه الله - على أنه خاف أن
~~يولي من لا يصلح للولاية فتسبب في ذلك لدفع ms4527 مضرة ذلك كما ذكره ابن عرفة عن
~~بعض شيوخه في تسببه بولايته لقضاء الأنكحة تسببا ظاهرا علمه القريب منه
~~والبعيد، قال: وكان ممن يشار إليه بالصلاح، والأعمال بالنيات وقد أشار ابن
~~غازي إلى هذا في تكميل التقييد فإذا كان هذا حكم القسم الواجب صار محرما
~~فكيف ببقية الأقسام وقال في المقدمات: الهرب من القضاء واجب وطلب السلامة
~~منه لا سيما في هذا الوقت واجب لازم وقد روي أن عمر - رضي الله عنه - دعا
~~رجلا ليوليه فأبى فجعل يديره على الرضا فأبى ثم قال له: أنشدك الله يا أمير
~~المؤمنين أي ذلك تعلم خيرا لي، قال: أن لا تلي، قال: فأعفني، قال: قد فعلت
~~ثم قال: وطلب القضاء والحرص عليه حسرة وندامة يوم القيامة وروي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ستحرصون على الإمارة وتكون حسرة وندامة يوم
~~القيامة فنعمت المرضعة وبئس الفاطمة فمن طلب القضاء وأراده وحرص عليه وكل
~~إليه وخيف عليه فيه الهلاك ومن لم يسأله وامتحن به وهو كاره له خائف على
~~نفسه فيه أعانه الله عليه» روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«من طلب القضاء واستعان عليه وكل إليه ومن لم يطلبه ولا استعان عليه أنزل
~~الله ملكا يسدده»
# PageV06P101
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «لا تسأل الإمارة فإنك إن تؤتها من غير
~~مسألة تعن عليها وإن تؤتها عن مسألة توكل إليها» ، انتهى.
# وقال الجزيري في وثائقه: القضاء محنة وبلية ومن دخل فيه فقد عرض نفسه
~~للهلاك؛ لأن التخلص منه عسر فالهروب منه واجب لا سيما في هذا الوقت وطلبه
~~نوك وإن كان حسبة، قاله الشعبي ورخص فيه بعض الشافعية إذا خلصت نيته للحسبة
~~بأن يكون قد وليه من لا يرضى حاله والأول أصح لقوله عليه السلام: إنا لا
~~نستعمل على عملنا من أراده، انتهى. والنوك بالضم الحمق، قاله في الصحاح،
~~قال قيس بن الخطيم:
# وداء النوك ليس له دواء
# والنواكة الحماقة، قال ابن عرفة إثر نقله كلام المقدمات المذكور (قلت)
~~ظاهره مطلقا ms4528 وزعم بعضهم أنه إن خاف من فيه أهلية أن يولى من لا أهلية فيه
~~أن له طلبه وقد تحققت بالخبر الصادق أن بعض شيوخنا وكان ممن يشار إليه
~~بالصلاح لما وقع النظر بتونس في ولاية قاضي الأنكحة تسبب في ولايتها تسببا
~~ظاهرا علمه القريب منه والبعيد وما أظنه فعل ذلك إلا لما نقل المازري
~~والأعمال بالنيات، قال المازري: يجب على من هو من أهل الاجتهاد والعدالة
~~السعي في طلبه إن علم أنه إن لم يله ضاعت الحقوق أو وليه من لا يحل أن
~~يولى، وكذلك إن وليه من لا تحل ولايته توليته ولا سبيل لعزله إلا بطلبه،
~~انتهى.
### | [فرع تحصيل القضاء بالرشوة]
# (فرع) قال ابن فرحون: وأما تحصيل القضاء بالرشوة فهو أشد كراهة وقال أبو
~~العباس من تلامذة ابن شريح الشافعي في كتابه أدب القضاء: من تقبل القضاء
~~بقبالة وأعطى عليه الرشوة فولايته باطلة وقضاؤه مردود وإن كان قد حكم بحق،
~~قال: وإن أعطى رشوة على عزل قاض ليولى هو مكانه فكذلك أيضا وإن أعطاها على
~~عزله دون ولاية فعزل الأول برشوة ثم استقضى هو مكانه بغير رشوة نظر في
~~المعزول فإن كان عدلا فإعطاء الرشوة على عزله حرام والمعزول باق على ولايته
~~إلا أن يكون من عزله تاب فرد الرشوة قبل عزله وقضاء المستخلف أيضا باطل إلا
~~أن يكون تاب قبل الولاية فيصح قضاؤه فإن كان المعزول جائرا لم يبطل قضاء
~~المستخلف، قال المؤلف أبو العباس (قلت) هذا تخريجا على مذهب الشافعي
~~والحنفي، انتهى.
# ص (وحرم لجاهل وطالب دنيا)
# ش: لو قال عوض قوله لجاهل لغير أهله كما قال ابن عرفة ويحرم طلبه على
~~فاقد أهليته، انتهى. لكان أتم (فائدة) ويحرم السعي على من قصد بالسعي
~~الانتقام من أعدائه، قاله ابن فرحون.
# ص (وندب ليشهر علمه)
# ش: نقله ابن عرفة عن المازري عن بعض العلماء وزاد معه أو أن يكون فقيرا
~~وله عيال ويسعى في تحصيله لسد خلته ونصه: قال بعض العلماء: يستحب طلبه
~~لمجتهد خفي علمه وأراد إظهاره ms4529 بولايته القضاء أو لعاجز عن قوته وقوت عياله
~~إلا برزق القضاء المازري ولا يقتصر بالاستحباب على هذين بل يستحب للأولى به
~~من غيره؛ لأنه أعلم منه، انتهى. وعبر ابن فرحون عن هذا الأخير بقوله، قال
~~المازري: وقد يستحب لمن لم يتعين عليه ولكن يرى أنه أنهض به وأنفع للمسلمين
~~من آخر يولاه وهو ممن يستحق التولية ولكنه مقصر عن هذا، انتهى. وإن كان
~~يقصد به دفع ضرر عن نفسه فعده ابن فرحون في القسم المباح، قال: ونقله
~~المازري في الوجه المستحب، وكذلك عد ابن فرحون في القسم المباح ما نقل
~~المازري عن بعضهم من أنه إذا كان فقيرا وطلبه لسد خلته أنه مستحب وعكس ما
~~ذكره المؤلف وهو ما إذا كان عدلا مشهورا ينفع الناس بعلمه وخاف إن تولى
~~القضاء أن لا يقدر على ذلك يكره له السعي، قاله في التوضيح وقال ابن عرفة
~~عن المازري وفي كونه في حق المشهور علمه الغني مكروها أو مباحا نظر، قال:
~~وأصول الشرع تدل على الإبعاد منه، انتهى. قال ابن فرحون:
# PageV06P102
# ومن المكروه أن يكون سعيه في طلب القضاء لتحصيل الجاه والاستعلاء على
~~الناس فهذا يكره له السعي ولو قيل إنه يحرم لكان وجهه ظاهرا لقوله تعالى:
~~{تلك الدار الآخرة نجعلها للذين لا يريدون علوا في الأرض ولا فسادا
~~والعاقبة للمتقين} [القصص: 83] ، انتهى. وأما إباحة السعي فقال في التوضيح،
~~قال المازري: ويبعد عندي تصور الإباحة إلا عند تقابل أدلة الأحكام وقرائن
~~الأحوال ولا يقدر على ترجيح بعضها على بعض للفهم وقد تقدم أن ابن فرحون جعل
~~منه مسألة من سعى فيه لسد خلته وتقدم كلام ابن عرفة أيضا، والله أعلم. قال
~~ابن عرفة بعد ذكره هذه الأقسام (قلت) هذا كله ما لم تكن توليته ملزومة لما
~~لا يحل من تكليفه تقديمه من لا يحل تقديمه للشهادة وقد شاهدنا من ذلك ما
~~الله أعلم به ولا فائدة في كتبه هنا، انتهى، والله أعلم.
# ص (كورع نزه)
# ش: الفرق بين الورع والنزه أن الورع هو ms4530 التارك للشبهات، قاله في التوضيح،
~~قال ابن عبد السلام: وفائدة كونه ورعا ظاهرة وهو أولى الناس بذلك والنزه هو
~~الذي لا يطمع فيما عند الناس، قال في المقدمات: روي عن عمر بن عبد العزيز -
~~رضي الله عنه - في صفات القاضي أن يكون عالما بالكتاب والسنة ذا نزاهة عن
~~الطمع، انتهى. وفي الذخيرة، قال ابن محرز: لا يأتي بما نصب له حتى يكون ذا
~~نزاهة ونصيحة ورحمة وصلابة ليفارق بالنزاهة التشوف لما في أيدي الناس
~~وبالنصيحة ليفارق حال من يريد الظلم ولا يبالي بوقوع الغش والغلط والخطإ
~~وبالرحمة حال القاسي الذي لا يرحم الصغير واليتيم والمظلوم وبالصلابة حال
~~من يضعف عن استخراج الحقوق، انتهى.
# ص (غني)
# ش: قال ابن عبد السلام الظاهر الاكتفاء بالغني عن عدم الدين فإن وجود
~~الدين مع الغنى ربما يزيد على مقدار الدين لا أثر له، انتهى. قال في
~~التوضيح خليل وفيه نظر والظاهر خلافه ولا يخفى عليك، انتهى. وقال سحنون في
~~كتاب ابنه: وإذا كان الرجل فقيرا وهو أعلم من في البلد وأرضاهم استحق
~~القضاء ولكن ينبغي أن لا يجلس حتى يغنى ويقضي دينه، قال المازري: وهذا من
# المصلحة
# ؛ لأنه ربما دعاه فقره إلى استمالة الأغنياء والضراعة لهم وتمييزهم على
~~الفقراء بالإكبار إذا تخاصموا مع الفقراء فإذا كان غنيا بعد عن ذلك، انتهى.
~~من تبصرة ابن فرحون ونقله غيره، والله أعلم.
# (تنبيه) زاد ابن الحاجب أن يكون بلديا ولا يخاف في الله لومة لائم
~~والمصنف إنما ترك الأول؛ لأن ابن رشد وابن عبد السلام، قالا: إن الولاة
~~اليوم يرجحون غير البلدي على البلدي وترك الثاني؛ لأنه، قال في التوضيح
~~تبعا لابن عبد السلام: الظاهر أنه راجع إلى النوع الأول؛ لأن الخوف من لومة
~~اللائم راجع إلى الفسق، انتهى.
# ص (نسيب)
# ش: قال ابن عرفة، قال سحنون: ولا بأس بولاية ولد الزنا ولا يحكم في حد،
~~قال الباجي: الأظهر منعه؛ لأن القضاء موضع رفعة فلا يليها ولد الزنا
~~كالإمامة الصقلي عن أصبغ لا بأس أن يستفتى من ms4531 حد في الزنا إذا تاب ورضيت
~~حاله أو كان عالما ويجوز حكمه في الزنا وإن لم تجز شهادته فيه؛ لأن
~~المستحوط يجوز حكمه ما لم يحكم بجور أو خطإ ولا تجوز شهادته وعزاه الباجي
~~لأصبغ، انتهى.
# ص (بلا دين وحد) ش، قال في التوضيح: وجوز أصبغ حكمه فيما حد فيه ومنعه
~~سحنون قياسا على الشهادة، انتهى.
# ص (وزائد في الدهاء) الدهاء بفتح الدال والمد كذا ضبطه ابن قتيبة في أدب
~~الكتاب كالذكاء والعطاء وكذا في ضياء الحلوم، والله أعلم.
# ص (وتخفيف الأعوان)
# ش: قال في التوضيح مطرف وابن الماجشون: ولو
# PageV06P103
# استغنى عن الأعوان أصلا لكان أحب إلينا انتهى.
# ص (وتأديب من أساء عليه إلا في مثل اتق الله في أمري فليرفق به)
# ش: قال ابن الحاجب: ويجب عليه أن يؤدب أحد الخصمين إذا أساء على الآخر
~~وينبغي ذلك أيضا إذا أساء على الحاكم ابن عبد السلام ظاهر مغايرة المؤلف
~~اللفظين في هذه المسألة والتي فوقها أن إساءة أحد الخصمين للآخر في مجلس
~~القاضي أشد من إساءته على القاضي.
# ، وظاهر كلام مالك أن هذه المسألة مثل التي قبلها في الوجوب، قال عنه ابن
~~القاسم: وأما إن قال له: ظلمتني فذلك يختلف، ووجه ذلك إن أراد أذى القاضي
~~وكان القاضي من أهل الفضل فليعاقبه وقد أشار مطرف وابن الماجشون إلى الفرق
~~بين المسألتين كما قال المؤلف وذلك أنهما، قالا: إذا شتم أحد الخصمين صاحبه
~~بقوله يا فاجر يا ظالم فليزجره وليضربه على مثل هذا ما لم يكن قائله ذا
~~مروءة فليتجاف عن ضربه وقال: إن لمز أحد الخصمين القاضي بما يكره أدبه،
~~والأدب في مثل هذا أمثل من العفو ويمكن أن يقال: إنما جعل الأدب في مثل هذا
~~أمثل من العفو؛ لأن الخصم لم يصرح بإيذاء القاضي وشتمه وإنما لمزه بذلك
~~فلذلك سوغ له حكم العفو ورجح عدمه وصرح لخصمه بالشتم فألزمه العقوبة ولم
~~يسوغ العفو فيها وهذا الذي قلناه في لفظة ينبغي هو مصطلح الفقهاء وقد أنكر
~~بعض الناس عليهم، وقال: ms4532 إن قول القائل ينبغي لك أن تفعل مثل قوله يجب عليك
~~أن تفعل، انتهى.
# ففي كلامه ميل إلى أن تأديبه يجب وفي كلام المصنف في التوضيح ميل إلى عدم
~~الوجوب فمن راعى أن في ذلك انتصارا للشرع، قال بالوجوب ومن رأى أنه
~~كالمنتقم لنفسه، قال بعدمه فتأمله، والله أعلم. وقال ابن عرفة: وسمع ابن
~~القاسم أرأيت من يقول للقاضي ظلمتني، قال مالك: يختلف ولم يجد فيه تفسيرا
~~إلا أن وجه ما قاله إن أراد أذاه والقاضي من أهل الفضل عاقبه وما ترك ذلك
~~حتى خاصم أهل الشرف في العقوبة في الإلداد ابن رشد للقاضي الفاضل العدل أن
~~يحكم لنفسه بالعقوبة على من تناوله بالقول وآذاه بأن ينسب إليه الظلم
~~والجور مواجهة بحضرة أهل مجلسه بخلاف ما شهد به عليه أنه آذاه به وهو غائب
~~عنه؛ لأن مواجهته بذلك من قبيل الإقرار وله الحكم بالإقرار على من انتهك
~~ماله وإذا كان له الحكم بالإقرار على من انتهك ماله كالحكم به لغيره كان
~~أحرى أن يحكم بالإقرار في عرضه كما يحكم به في عرض غيره لما في ذلك من الحق
~~لله؛ لأن الاجتراء على الحاكم بمثل هذا توهين لهم فالمعاقبة فيه أولى من
~~التجافي، انتهى.
# وهذه المسألة في رسم تأخير صلاة العشاء من كتاب الأقضية، وقال فيه بعد
~~قوله وله الحكم بالإقرار على من انتهك ماله فيعاقبه به أي: بالإقرار ويتمول
~~المال بإقراره ولا يحكم في شيء من ذلك بالبينة والأصل فيه قطع الصديق - رضي
~~الله عنه - يد الأقطع الذي سرق عقد زوجته، انتهى. فراجعه فإنه مفيد، وقوله
~~في السماع: وما ترك ذلك، إلى آخره هو كذلك في البيان ولم أفهم معناه، والله
~~أعلم. وسيأتي لفظه عند قوله ولا يحكم لمن يشهد له وسيأتي أيضا شيء يتعلق
~~بهذا المعنى عند قوله: ومن أساء على خصمه، وقوله: إلا في مثل اتق الله في
~~أمري، مثل اذكر وقوفك للحساب والذي عملته معي مكتوب عليك ونحوه مما هو وعظ
~~وفيه إشارة فيعرض القاضي عن الإشارة ms4533 ويرفق به وقوله فليرفق به الرفق به مثل
~~أن يقول له رزقني الله تقواه أو يقول ما أمرت إلا بخير وعلينا وعليك أن
~~نتقي الله أو ذكرني وإياك الوقوف للحساب والأعمال كلها مكتوبة، والله أعلم.
# ص (ولم يستخلف إلا لوسع عمله في جهة بعدت)
# ش: قال في التوضيح: إن أذن له في
# PageV06P104
# الاستخلاف أو نص له على عدمه عمل على ذلك اه وقال ابن عبد السلام: إذا
~~نهى عن الاستخلاف فيتفق على منع الاستخلاف ويتفق أيضا على جواز الاستخلاف
~~إذا أذن له في ذلك من ولاه، انتهى. وقال ابن فرحون إذا أذن له في الاستخلاف
~~استخلف على مقتضى الإذن، انتهى. وقال في المتيطية: وإذا كان الاستخلاف بإذن
~~الخليفة فلا تبالي كان القاضي حاضرا أو غائبا وكان الإمام ولى قاضيين،
~~أحدهما فوق صاحبه، انتهى. وأصله في النوادر، انتهى. وإن تجرد العقد عن
~~الإذن وعدمه فقال سحنون: ليس له الاستخلاف وإن مرض أو سافر، وقال مطرف وابن
~~الماجشون: له ذلك إذا مرض أو سافر، قال في التوضيح: ومقتضى كلام ابن الحاجب
~~أن الأول هو المذهب عنده، انتهى. لكونه صدر به وهو ظاهر إطلاق المصنف،
~~والله أعلم. وظاهره أنه يتفق مع عدم المرض والسفر على منع الاستخلاف، ثم
~~قال في التوضيح عن ابن راشد: إن هذا إذا استخلف في البلد الذي هو فيه أما
~~إن كان عمل القاضي الجواز وقال ابن عبد الحكم: لا يجوز إلا بإذن الخليفة،
~~انتهى.
# (فرع) ، قال المازري: وعلى قول سحنون بأنه لا يستخلف وإن مرض أو سافر،
~~قالا: فإن فعل فقضاء المستخلف لا ينفذ إلا إذا أنفذه القاضي الذي استخلفه،
~~انتهى. من التبصرة لابن فرحون (فرع) منها، قال في وثائق ابن العطار ولا
~~يسجل نائب القاضي بما ثبت عنده فإن فعل فلا يجوز تسجيله ويبطل ولا يقوم به
~~القائم حجة إلا أن يجيزه القاضي الذي استخلفه قبل أن يعزل أو يموت وإن كان
~~استنابة القاضي لنائبه عن إذن الإمام ورأيه وكان ذلك مستفيضا معروفا مشهورا
~~كاشتهار ولاية القاضي ms4534 فللنائب على هذا الوجه أن يسجل وينفذ تسجيله دون
~~إجازة القاضي وليس لأحد رده ولا الاعتراض فيه بوجه من الوجوه وإذا قلنا
~~النائب لا يسجل فله أن يسمع البينة ويشهد عنده الشهود فيما فيه التنازع وله
~~قبول من عرف منهم بعدالة ويعدل عنده المقالات ثم يرفع ذلك كله إلى القاضي
~~الذي استخلفه ويخبره به بحضرة شاهدين ليثبت به ما عند القاضي إخباره له
~~ويلزم القاضي أن يجيز حينئذ فعل نائبه وينفذ ما ثبت عنده ويسجل به للمحكوم
~~له، انتهى. وانظر قوله عن إذن الإمام هل مراده الإذن العام في التولية أو
~~إذن خاص في عين المستخلف والظاهر أن مراده الأول إلا أن المتيطي ذكر هذه
~~المسألة إثر ذكره صفة الوثيقة، والوثيقة فيها استئذان الأمير فتأمله، والله
~~أعلم.
# (فرع) فإن رفع هذا المستخلف إلى وظيفة القضاء فهل يستأنف ما كان بين يديه
~~من الأحكام ثم يكملها بعد بالتسجيل فيها أم يصل نظره فيها بما تقدم منه في
~~ذلك إلى تمام الحكم فاختلف في ذلك فقال ابن عات: بل يبني على ما قد مضى من
~~الحكومة ولا يبتدئها من أولها، قال: وبذلك أفتيت أبا علي حسن بن ذكوان حين
~~ارتفع من أحكام الشرطة والسوق إلى أحكام القضاء ووافقني أبو المطرف بن فرج
~~وغيره على جوابي وقال غيره: بل يبتدئ
# PageV06P105
# النظر فيما كان جرى بعضه بين يديه ولم يكن كمل نظره فيه، انتهى. من
~~المتيطية
### | [فرع عزل القاضي ثم ولي بعد ما عزل]
# (فرع) ، قال ابن بطال في مقنعه، قال محمد القاضي من روايته: إذا عزل
~~القاضي ثم ولي بعد ما عزل فهو كالمحدث لا يقبل شهادة من شهد عنده قبل أن
~~يعزل فيما لم يتم الحكم فيه حتى يشهدوا به عنده وقال ابن سحنون: وكان شجرة
~~ولي قضاء بلدة قبل ولاية سحنون ثم عزل ثم ولاه سحنون فكتب إليه ما ترى فيما
~~وقع عندي من البينات في المرة الأولى وما كنت عقلته يومئذ فكتب إليه طال
~~الزمان جدا وأخاف حوالة البينات فما ms4535 لم تخف من هذا وصح عندك ما كنت عقلته
~~ولم تسترب منه أمرا فامضه، انتهى.
# وقول سحنون جار على مذهب المدونة خلاف القول الذي قدمه، قال في أوائل
~~كتاب الأقضية من المدونة: وإذا مات القاضي أو عزل وفي ديوانه شهادة البينات
~~وعدالتها لم ينظر فيه من ولي بعده ولم يجزه إلا أن تقوم بينة عليه وإن قال
~~المعزول: ما في ديواني قد شهدت عليه البينة عندي لم يقبل قوله ولا أراه
~~شاهدا فإن لم تقم بينة على ذلك أمرهم القاضي المحدث بإعادة البينة وللطالب
~~أن يحلف المطلوب بالله أن هذه الشهادة التي في ديوان القاضي ما شهد بها أحد
~~عليه فإن نكل حلف الطالب وثبتت له الشهادة ثم نظر فيها الذي ولي بما كان
~~ينظر المعزول، قال أبو الحسن عياض: أفادت هذه المسألة بناء القاضي على حكم
~~من قبله وأنه لا يلزمه الاستئناف والابتداء النظر، وكذلك إذا انتقل من خطة
~~حكم إلى خطة حكم وقد كان نظر في صدر الخصومة في الخطة الأولى وبهذا أفتى
~~ابن عتاب وغيره من القرطبيين ورأى غيرهم استئناف النظر ولا وجه له، انتهى.
# وقاله ابن رشد في أول مسألة من كتاب الأقضية ولم يذكر فيه خلافا ونصه إثر
~~قول العتبية: سئل مالك عن الرجل يأتي بكتاب من والي مكة إلى والي المدينة
~~مثل القاضي والأمير وما أشبهه فلا يصل إلى المدينة حتى يموت الذي كتب له
~~الكتاب وقضى له بالحق، قال مالك: فأرى لصاحب المدينة أن ينفذ ذلك الكتاب
~~ويقضي له بما فيه أرأيت لو أن قاضيا قضى لرجل ثم هلك فجاء آخر بعده أكان
~~ينقض ما قضى ذلك، قال ابن رشد هذه مسألة صحيحة بينة جارية على الأصول مثل
~~ما في المدونة والواضحة وغيرهما لا اختلاف فيها ولا إشكال في معناها.
# ؛ لأنه لما كان الأصل أن للقاضي أن ينفذ ما ثبت عنده من قضاء حكام البلد
~~وإن قد كانوا ماتوا أو عزلوا كما يعتقد ما ثبت عنده من قضاء الحاكم قبله
~~ببلد الميت أو ms4536 المعزول وجب أن تنفذ كتبهم وإن كانوا قد ماتوا أو عزلوا قبل
~~وصول كتبهم إليه وقبل انفصالها عن ذلك البلد فيصل حكمه بحكمهم ويبينه عليه
~~كما ينفذ ما ثبت عنده أنه مضى من عمل الحاكم قبله المعزول أو الميت فيصل
~~حكمه بحكمه ويبنيه عليه ولا يأمر الخصمين باستئناف الخصام عنده إن كان
~~الشهود قد شهدوا عند الميت أو المعزول بما شهد على ذلك أو كتب به إلى حاكم
~~بلد آخر ثم مات أو عزل نظر الذي ولي بعده أو المكتوب إليه بما شهدوا به كما
~~ينظر في ذلك الميت أو المعزول ولم يأمر بإعادة الشهادة عنده وإن كانوا قد
~~شهدوا عنده فقبلهم أعذر إلى المشهود عليه فيما شهدوا به دون أن ينظر إلى
~~شهادتهم وإن كانوا قد شهدوا عنده فأعذر في شهادتهم إلى المشهود عليه فعجز
~~عن الدفع فيها أمضى الحكم عليه دون أن يستأنف الإعذار عليه مرة أخرى وهذا
~~بين، انتهى. وعلى ذلك اقتصر المؤلف في آخر الباب حيث، قال: فينفذه الثاني
~~وبنى كأن نقل لخطة أخرى، والله أعلم.
### | [فرع قضاة الكور إذا غابو عنها هل يستنبون بغير إذن من ولاهم]
# (فرع) يتضمن الكلام على حكم قضاة الكور، قال ابن رشد في نوازله في مسائل
~~الأقضية ما نصه: وأما السؤال العاشر فهو في قضاة الكور كغدة وجيان ووادي آش
~~وأشباهها يغيبون عنها أو يمرضون أو يشتغلون هل يستنيبون من يحكم بين الناس
~~بغير إذن من ولاهم من قضاة
# PageV06P106
# القواعد وكيف إن فعلوا ذلك من غير مرض ولا مغيب إلا تخفيفا عن شعوب الناس
~~فهل تجوز أحكامهم ومخاطبتهم غيرهم من قضاة البلد وهل يجوز لهم ضرب الآجال
~~أو التعجيز في المطالب وهل يقيمون الحد في الخمر وفي الزنا على البكر أم
~~لا؟ وكيف إن كان ذلك بإذن قضاة القواعد فإن كان ذلك جائزا فكيف يعرف الإذن
~~في ذلك بإذن قاضي الكورة أم بإعلام الذي ولاه وهذا قد تتعذر معرفته بين لنا
~~ذلك كله بيانا شافيا الجواب عليه لا يجوز أن ms4537 يستنيب غيره على شيء من
~~الأحكام وهو حاضر غير مريض وأما إن غاب أو مرض فيجوز له ذلك إن كان الذي
~~قدمه قد فوض إليه ذلك وجعله له في تقديمه إياه وذلك معلوم من سيرة أحكامه
~~في الكور وينزل مستخلفه في مرضه أو غيبته منزلته في جميع الأمور وإن لم
~~يتضمن ذلك كتاب تقديمه إياه ولا كان ذلك معروفا من سيرة أحكامه في الكور
~~فلا يصح له الاستخلاف فإن استخلف في مرضه أو سفره، وقال: إنه أذن له في ذلك
~~صدق في قوله وجازت أحكام مستخلفه إذ قد قيل إنه يستخلف في مرضه وسفره دون
~~إذن الذي قدمه ما لم يحجر عليه ذلك وبالله التوفيق، انتهى كلام ابن رشد
~~بلفظه ونقله البرزلي في مسائل الأقضية وقبله (قلت) قضاة الكور هم النواب
~~الذين يستخلفهم قضاة القواعد في القرى وقوله في الجواب لا يجوز له أن
~~يستنيب غيره وهو حاضر غير مريض يريد ما لم يأذن له القاضي الذي قدمه في
~~الاستنابة مطلقا فإن أذن له في الاستنابة مطلقا ولم يسافر جازت له
~~الاستنابة مطلقا بدليل أنه عول في جواز الاستنابة ومنعها على إذن القاضي
~~الذي قدمه دون ضرورة المرض والسفر فأجاز له أن يستنيب مع المرض أو السفر
~~إذا أذن له في ذلك من ولاه ومنع من الاستنابة إذا لم يأذن له ولو مرض أو
~~سافر على القول الراجح فدل على أن المعول في ذلك على الإذن وعلى هذا فيكون
~~حكم النواب مع من استنابهم حكم القضاة مع السلطان فإن منعهم الذي قدمهم من
~~الاستنابة فلا يجوز لهم الاستنابة اتفاقا وإن أجاز لهم الاستنابة جاز أن
~~يستنيبوا على مقتضى الإذن فإن كان الإذن مطلقا جازت الاستنابة مطلقا وإن
~~كان مقيدا بمرض أو سفر جازت الاستنابة في المرض والسفر وإن عري عقد التولية
~~عن الإذن وعدمه فالأصح أنه لا يجوز لهم الاستنابة مطلقا وقيل تجوز
~~الاستنابة عند المرض والسفر هذا ما ظهر لي، والله أعلم.
### | [مسألة شخص ولاه السلطان بلدا وأعمالها وصرح ms4538 له بالإذن في الاستخلاف]
# (مسألة) ، قال البرزلي في مسائل الأقضية: لفظ الاستنابة والاستخلاف يقتضي
~~النظر في جميع الأشياء إلا ما نص العلماء عليه في الوصايا والأحباس والطلاق
~~والتحجير والقسم والمواريث إلا أن يقصره القاضي على نوع فلا يعدوه إلى
~~غيره، انتهى. ووقعت مسألة وهي شخص ولاه السلطان بلدا وأعمالها وصرح له
~~بالإذن في الاستخلاف فعرض للقاضي المشاور إليه سفر إلى بلد السلطان ففوض
~~جميع ما فوضه له السلطان لإنسان وأسند إليه جميع ما هو داخل في ولايته
~~ومشمول بعمومها وصرح له بالتفويض ونصب النواب والعزل فأقام ذلك الإنسان
~~المفوض إليه قاضيا بمقتضى الإذن المشروح، فهل استنابة الإنسان المذكور
~~المفوض له لهذا القاضي صحيحة أم لا؟ .
# وإذا كانت صحيحة فهل يجوز التعرض لنقض أحكام هذا القاضي المشار إليه أم
~~لا فأجاب الشيخ العلامة ناصر الدين اللقاني بما نصه: قد نص علماؤنا على أن
~~القاضي إذا فوض إليه الإمام الأعظم القضاء وأذن له في الاستخلاف جاز ذلك
~~وعمل به وقد أشار إلى ذلك ابن الحاجب بقوله ولو تجرد عقد التولية عن إذن
~~الاستخلاف لم يكن له استخلاف فقال شارحه الشيخ خليل في توضيحه: إن أذن له
~~في الاستخلاف أو نص له على عدمه عمل على ذلك.
# وقال ابن عرفة والقاضي: إن أذن له في استخلافه جاز استخلافه، ومن المعلوم
~~أن الاستخلاف في هذه النصوص
# PageV06P107
# لفظ عام يتناول كل استخلاف سواء كان استخلافا على نفس القضاء والحكم أو
~~استخلافا على تولية وظيفة القضاء والحكم وإن كان الأول هو الغالب في الفعل
~~عرفا وكونه هو الغالب في الفعل عرفا لا يخصص العام؛ لأن المخصص للعام هو
~~القول لا الفعل كما تقرر في محله من أصول الفقه وإذا تقرر عمومه فحيث فوض
~~الإمام إلى القاضي القضاء وأذن له في الاستخلاف كان الإذن المذكور إذنا له
~~في استخلاف من يباشر القضاء والحكم لمن يصلح شرعا فإذا فوض القاضي المذكور
~~لإنسان ما فوضه له السلطان من القضاء ومن الاستخلاف المذكور كان هذا
~~التفويض من القاضي المذكور لذلك ms4539 الإنسان في القضاء والاستخلاف صحيحا مأذونا
~~له فيه من السلطان فإذا استخلف هذا الإنسان في وظيفة القضاء من هو أهل لذلك
~~شرعا كان هذا الاستخلاف صحيحا معتبرا معمولا به لاستناده إلى إذن السلطان
~~فأقضية هذا المستخلف الأخير الذي استخلفه ذلك الإنسان صحيحة وأحكامه نافذة
~~لا يجوز التعرض لها بنقض ولا تعقب، والله سبحانه أعلم بالصواب، انتهى
~~جوابه، وما قاله ظاهر.
### | [فرع استنابة القاضي بغير عمله]
# (فرع) في استنابة القاضي بغير عمله، قال البرزلي: سألت شيخنا الإمام عن
~~مسألة نصها جوابكم في قاضي عمالة سافر إلى غيرها وقد كان المقام العالي -
~~أسماه الله - أذن له في النيابة عنه في عمالته بخلال ما يرجع إليها فسافر
~~القاضي المذكور ولم يستنب وقد كان بدأ الحكم في قضية تدمية بشهادة عدول ولم
~~يكملها فرغبه بعد سفره المذكور أهل القضية المذكورة في الاستنابة فيها حتى
~~يكمل فهل يسوغ له ذلك في القضية المذكورة وهو بغير عمالته لاستناده إلى ما
~~سبق له فيها من إذن الإمام أم لا يسوغ له ذلك لكونه كحكمه في غير عمله،
~~وكيف إن سوغتم له الإذن فهل يكفي خطه لمن استنابه وعينه لذلك أم لا بد من
~~الإشهاد عليه في الاستنابة المذكورة بغير عمالته؟ فإن استناب على أحد
~~الوجهين وقد كان شهد عنده العدول في التدمية المذكورة ومن فصولها أنهم لا
~~يعلمون الميت المذكور برئ من الجرح المذكور إلى أن مات فشهد عند النائب عنه
~~شهود استرعاء زكاهم عدول بأن الميت المذكور مات عن صحة بينة ليس من جرح
~~بحال فهل يعمل على هذه الثانية لكونها أثبتت غير ما ذكرته الأولى وإن كانت
~~الأولى أعدل أم لا فإن عمل على الثانية فهل يلزم المدعى عليه أدب أو يسرح
~~وإن حكم بأدبه فهل يكفي ما مضى من سجنه وله اليوم قريب من ثلاثة أشهر مسجون
~~مصفد في الحديد أم لا أفتنا بالجواب في ذلك. فأجاب: الاستنابة المذكورة
~~صحيحة عاملة ولا يدخلها الخلاف الحاصل من نقل ابن سهل؛ لأن سماع البينة
~~أقرب للحكم ms4540 من مجرد الاستنابة ويقوم جوازها من مسألة العريش من المدونة
~~وثبوت البينة للحكم بالصحة المذكورة ويسقط حد الضرب والسجن وتقدم حبسه
~~المذكور يسقط استئناف أدبه ويكفي فيه، والله أعلم، انتهى جوابه، وما ذكره
~~من أن الاستنابة أخف من سماع البينة يشهد له ما تقدم لابن رشد أنه يكفي
~~فيها خط القاضي وقبول قوله إن وقع وما ذكره من أنه يقوم جوازها من مسألة
~~العريش هي من اكترى دابة من رجل ليحمل عليها دهنا من مصر إلى فلسطين فغره
~~منها فعثرت بالعريش ضمن قيمة الدهن بالعريش وقال غيره: قيمته بمصر إن أراد؛
~~لأنه منها تعدى (قلت) فإذا اعتبر على قول الغير محل الإذن فهل محل القاضي
~~هنا فلا يستنيبها؛ لأنه في غير محله ومن اعتبر ما آل إليه الأمر وهو وقوع
~~العثور فينظر تحصيله فمتى ما حصل رتب الحكم عليه فيتخرج على هذا خلافا في
~~هذه المسألة وما ذكره من إعمال شهادة الصحة هو أحد الأقوال من مسائل، منها
~~شهادة الصحة والمرض ويليها الحكم للأعدل وما ذكره من أن ما مضى يكفي في
~~أدبه هو اختيار ابن الحاج على ما يأتي إذا سقط الدم بأي وجه سقط فيؤدب بحسب
# PageV06P108
# الاجتهاد ولا يبلغ به السنة خلاف اختيار ابن رشد إذا قوي طلب الدم ثم سقط
~~الموجب فلا بد من استئناف ضرب مائة وحبس سنة، انتهى. كلام البرزلي وما ذكره
~~من أنه تقدم لابن رشد هو ما نصه وسئل عمن يستنيبه القاضي في المسألة هل
~~يكتفي المستناب بخطه إلى أمير المصر أو جماعته كما يكتفي بخط السلطان في
~~التقليدات كلها حسبما نص عليه أهل العلم إذ هي استنابة أم لا بد من إثبات
~~ذلك بشاهدين كسائر الأحكام فأجاب بأنه يكتفي فيه بأيسر الأشياء من معرفة
~~الخط وشبهه إذ لم يقتض حكما يلزم ثبوته ولو نهض المستناب لما أمر به من غير
~~كتاب لمضى الأمر كما لو كان الكتاب (قلت) شبه ما لو حكما رجلين بينهما،
~~انتهى. ويقع في نسخ البرزلي كما يكتفي بخط ms4541 السلطان في الشهادات والذي في
~~كتاب الأقضية من نوازل ابن رشد في التقليدات كما تقدم وهو الصواب، ومسألة
~~العريش في كتاب كراء الدواب والرواحل من المدونة في أواخره وفلسطين بكسر
~~الفاء والعريش بفتح العين المهملة موضع، قاله في التنبيهات، والله أعلم.
### | [فرع استعانة القاضي بمن يخفف عنه النظر في الأحباس والوصايا وأموال اليتامى]
# (فرع) قال في الإرشاد: وله الاستعانة بمن يخفف عنه النظر في الأحباس
~~والوصايا وأموال اليتامى، قال الشيخ زروق في شرحه، قال في الجواهر: ينبغي
~~له أن يستبطن أهل الخير والأمانة والعدالة ليستعين بهم على ما هو بسبيله
~~ويقوى بهم على التوصل إلى ما ينوبه ويخففوا عنه ما يحتاج فيه إلى الاستنابة
~~فيه كالنظر في الأحباس والوصايا والقسمة وأموال الأيتام وغير ذلك، قال:
~~والأقرب عندي أنه إن كان عاجزا عن ذلك إلا بهم فهو واجب وإلا فمستحب،
~~انتهى. وقال المتيطي: للقاضي أن يقدم على المناكح ناظرا ينظر فيها ويتولى
~~عقد فصولها ومعانيها ويجوز للمقدم النظر فيما قدم من ذلك عليه دون مطالعة
~~من ولاه ومشاورته ونقله عنه ابن عرفة، ثم قال المتيطي، قال بعض الموثقين:
~~ولا مدخل لهذا المقدم عندي في العقد على من لها ولي حاضر يعضلها عن النكاح؛
~~لأن ذلك يحتاج إلى ثبوت عضلها والحكم بالنكاح عليه إلا أن يكون لعضله وجه
~~يعرف وليس ذلك لصاحب هذه الخطة إلا أن ينص على ذلك في تقديمه نصا ومنه
~~وللقاضي أن يقدم على الحسبة ناظرا ينظر فيها وللقاضي تقديم صاحب الأحباس
~~لينظر في حبسات جامع حضرته ومساجدها وإصلاح ما هي منها وكرائها وقبض غلاتها
~~ويصرفه في مصالحها وذلك من الأمور التي لا بد منها ولا غنى عنها وهي من أهم
~~ما ينظر فيه ويقدم له وتجوز أفعال المقدم بذلك ما وافق السداد ولم يخرج عن
~~طريق الاجتهاد، انتهى.
### | [فرع القاضي ليس له أن يوصي بالقضاء عند موته لغيره]
# (فرع) قال في التوضيح ابن محرز: ولم يختلفوا أن القاضي ليس له أن يوصي
~~بالقضاء عند موته لغيره بخلاف الوصي ms4542 والإمام الأكبر، وضابط ذلك أن كل من
~~ملك حقا على وجه لا يملك معه عزله فله أن يوصي به ويستخلف عليه كالخليفة
~~والوصي والمجبر يعني في النكاح على ما ذهب إليه ابن القاسم وإمام الصلاة،
~~وكل من ملك حقا على وجه يملك معه عزله عنه فليس له أن يوصي به كالقاضي
~~والوكيل ولو كان مفوضا إليه أو خليفة القاضي للأيتام وشبه ذلك، انتهى. وقال
~~ابن عرفة وفي النوادر عن الواضحة: وظاهره أنه لابن الماجشون ليس للقاضي أن
~~يستخلف بعد موته، انتهى. وانظر قوله في التوضيح عن ابن محرز: وإمام الصلاة،
~~ظاهره أنه لا يملك الإمام عزله وقال في الذخيرة في الباب العاشر في العزل
~~ما نصه: الفرع السابع، قال بعض العلماء: من التصرفات ما تتوقف صحته على
~~الولاية كالقضاء والوكالة والخلافة ومنها ما يصح بغير ولاية كالخطابة
~~والإمامة، فالقسم الأول يقبل العزل من جهة المولي والمتولي، والقسم الثاني
~~لا يقبل العزل لا من جهة المتولي بل من جهة المولي؛ لأن الخطابة لا تنفك عن
~~المتصف بها حتى تذهب أهليته فلا يتمكن من عزل نفسه؛ لأن صحة تصرفه لا تكفي
~~فيه الأهلية فلعزله نفسه أثر فكان متمكنا وأما ما يطلق للخطيب فتركه إياه
# PageV06P109
# ليس عزلا وعلى هذا ليس للخليفة في نصب الخطيب إلا تسويغه المطلق للخطابة
~~لا أنه يفيده أهلية التصرف ومنع المزاحمة للخطيب والإمام بعد الولاية فليس
~~ذلك ولاية إنما هو من صون الأئمة عن أسباب الفتن والفساد ويظهر لهذا البحث
~~أن صحة التصرف في الخطيب سبب الولاية وفي القاضي ونحوه الولاية سببه فبين
~~البابين فرق عظيم فلذلك يقبل أحدهما العزل مطلقا دون الآخر، انتهى. وفي
~~أسئلة الشيخ عز الدين بن عبد السلام ما تقول في الائتمام بالمستخلف في
~~الإمامة إذا لم يأذن الناظر في ذلك، هل يجوز (فأجاب) الائتمام بالمستخلف
~~صحيح؛ لأن الائتمام لا يتوقف إلا على صحة الصلاة، وصلاته صحيحة مسقطة
~~للقضاء فجاز الائتمام به، انتهى.
# (فرع) علم من قوله في التوضيح بخلاف الوصي أن للموصي أن يوصي ms4543 بما إليه
~~وأن يوكل غيره في حياته، قال في المتيطية: ولا يجوز لمقدم القاضي على النظر
~~لليتيم أن يوكل - ما جعل إليه - أحدا غيره حي أو مات ولا أن يوصي به إلى
~~أحد وهو خلاف: وصي الأب، وقاله ابن أبي زمنين وابن الهندي وغيرهما من
~~الموثقين وحكى بعض الموثقين أن الذي مضى عليه الحكم إن حكم مقدم القاضي على
~~من قدم عليه كحكم الوصي من قبل الأب في جميع أموره؛ لأن القاضي أقامه مقام
~~الوصي، قاله بعض الشيوخ فعلى هذا يكون لمقدم القاضي أن يوكل في حياته من
~~يقوم على المحجور مقامه، انتهى.
# ص (وانعزل بموته)
# ش: قال ابن الحاجب: وإذا مات المستخلف لم ينعزل مستخلفه ولو كان الخليفة،
~~قال في التوضيح: المستخلف بكسر اللام ومستخلف
# PageV06P110
# بفتحها وظاهره الإطلاق فيتناول الإمام والأمير والقاضي وهو مقيد بما عدا
~~القاضي ونائبه فإن نائب القاضي ينعزل بموت القاضي نص عليه مطرف وأصبغ وابن
~~حبيب ابن رشد ولا أعلمهم اختلفوا فيه قيل ولعله أراد المتقدمين وإلا فقد
~~نقل ابن العطار الخلاف عن فقهاء زمانه في موت الإمام وجعلوا مثله مقدم
~~القاضي للنظر على الأيتام، انتهى. وانظر هذا الذي ذكره المؤلف مع ما نقله
~~ابن عرفة عن المتيطي ونصه: المتيطي ولا ينعزل مقدم القاضي عن يتيم بموته أو
~~عزله ولا خلاف فيه ابن العطار اختلف فيها فقهاؤنا ولذا استحسنوا ذكر إمضاء
~~الثاني تقديمه، انتهى.
# ونص المتيطية لما أن تكلم على تقديم القاضي ناظر الأحباس وإذا مات القاضي
~~المقدم له أو عزل فتقديمه تام حتى ينقضه الوالي الذي بعده لعلة ما إما
~~لاستغناء أو لريبة تظهر من المقدم وليس يحتاج أن يقول فيما يدفعه من
~~النفقات وغيرها قبل أن يعزل الوالي الثاني أن الوالي أمضاه إذ ليس ينفسخ
~~تقديم قاض بموته ولا عزله حتى ينقضه الوالي بعده وبه صرح عن فسخه وعزله؛
~~لأن القاضي المفتي أو المعزول قدمه في وقت يجوز له فيه التقديم فذلك على
~~التمام حتى ينقضه الوالي بعده لعلة ما كما قدمناه وتقديمه ms4544 من نظر أحكامه
~~التي لا تنقض بموته ولا بعزله، وكذلك إذا مات الإمام الذي تؤدى إليه الطاعة
~~وقد قدم قضاة وحكاما، فأقضيتهم نافذة وأحكامهم جائزة فيما بين موت الأول
~~وقيام الثاني وكذا بعد قيامه وقبل أن ينفذ لهم الولاية وهم بمنزلة ولاة
~~الأيتام يقدمهم القاضي ثم يموت أو يعزل، فتقديمه لهم ماض وفعلهم جائز ولا
~~يحتاج أن يمضيه القاضي الذي ولي بعده.
# قال ابن العطار: ونزلت عندنا واختلف فيها فقهاؤنا وفيها اختلاف، قد قيل
~~إن أحكامهم في الفترة غير نافذة وينقض ما حكموا به قبل أن يمضي الإمام
~~القائم تقديمهم وولايتهم، قال: وتنعقد عنده على هذا المذهب في أمر المقدمين
~~للأيتام أن يذكر إمضاء القاضي الثاني للتقديم للخروج من الخلاف ويوجد هذا
~~العقد في الوثائق القديمة ولم يلتزم الشيوخ قديما عقده إلا للاختلاف الواقع
~~فيه فيخرج بذكره من الخلاف، قال: والقول الأول في أن أحكام الحكام نافذة
~~قبل إمضاء الإمام الوالي لولايتهم أحسن، انتهى.
# فتأمله، والله أعلم. قال ابن عبد السلام: وعندي أن ما قالوه من انعزال
~~نائب القاضي بموت القاضي صحيح إن كان القاضي استنابه بمقتضى الولاية على
~~القول بأن له ذلك وأما إن استناب رجلا معينا بإذن الإمام الأمير أو الخليفة
~~فينبغي أن لا ينعزل ذلك النائب بموت القاضي ولو أذن له في النيابة إذنا
~~مطلقا فاختار القاضي رجلا ففي انعزاله بموت القاضي نظر، انتهى. قال في
~~التوضيح: وانظر ما الفرق بين نائب القاضي في انعزاله وبين نائب الأمير في
~~عدم انعزاله وقد استشكله فضل وغيره، انتهى.
# وقال البرزلي في أوائل النكاح: وسئل ابن رشد عن أمير مدينة كتب إلى
~~الأمير الأعلى في تقديم قاض وعين رجلا فكتب إليه بتوليته ففعل وكتب له صكا
~~بتقديمه على أمر الأمير الأعلى فحكم بذلك ثم ولى صاحب مناكح فحكم بطول حياة
~~القاضي وهو يعلم الأمير فمات القاضي وبقي صاحب المناكح على خطته وطريقته من
~~شهادة الفقهاء عنده والإعلام بذلك فيما يرجع للنكاح والطلاق فهل تحترم
~~أحكامه بعد موت القاضي أو تفسخ ms4545 فأجاب لا تنقض أحكامه بموت القاضي وهو على
~~خطته حتى يعزله من ولي بعد الأول، وفعله جائز صحيح (قلت) ؛ لأن من ولى
~~القاضي الأول مطلع على تقديم هذا فكأنه قدمه، ومثله مقدم القاضي على محجوره
~~إذا عزل القاضي فالمقدم على حاله لا يغير؛ لأن ما فعله القاضي في غيره
~~وتقرر حكمه فيه فإنه ماض لا يغيره عزله ولا موته، انتهى.
# وفي مسائل الأقضية من نوازل ابن رشد ومن حق الوصي إذا عزله غير الذي قدمه
~~أن يبين له القاضي الذي عزله الوجه
# PageV06P111
# الذي من أجله عزله وأن يعذر إليه فيمن شهد عليه بالمعنى الذي أوجب عزله
~~إذ ليس له أن يعزله إلا بأمر يثبت عليه عنده وأما إن عزله الذي ولاه فإن
~~كان عزله بأمر رآه باجتهاده فليس عليه أن يعلمه به وإن كان عزله لجرحة ثبتت
~~عنده عليه فمن حقه أن يعتذر إليه في ذلك وإن عزل الوصي نفسه عن النظر
~~لليتيم فليس له ذلك إلا من عذر؛ لأنه حق لليتيم أوجبه على نفسه، انتهى.
~~وذكر فيه في أوائل الأقضية عزل القاضي من قدمه غيره من قاض أو وصي أو غيره
~~وعزل نفسه.
# ص (وتحكيم غير خصم)
# ش: قال ابن الحاجب: فلو حكم خصمه فثالثها يمضي ما لم يكن المحكم القاضي،
~~قال ابن عبد السلام: هذه الأقوال صحيحة حكاها غير واحد وأشار بعضهم أو صرح
~~بنفي الخلاف في أن حكمه غير ماض وحكى بعضهم إنه يمضي لكنه لم يتعرض إلى نفي
~~الخلاف، انتهى. ونقله في التوضيح وجزم ابن فرحون في تبصرته بالجواز فقال:
~~مسألة: وإذا حكم أحد الخصمين صاحبه فحكم لنفسه أو عليها جاز ومضى ما لم يكن
~~جورا بينا وليس تحكيم الشخص خصمه كتحكيم خصم القاضي، قال أصبغ: لا أحب ذلك
~~فإن وقع مضى وليذكر في حكمه رضاه بالتحاكم إليه وقيل لا يجوز حكمه لنفسه
~~وقيل يجوز، انتهى. فتأمله وظاهر كلامهم أن هذا بعد الوقوع وانظر هل يجوز
~~ابتداء وانظر قول ابن فرحون جاز ومضى هل معناه جاز ms4546 ابتداء أو بعد الوقوع
~~والنزول فتأمله
# ص (وجاهل)
# ش: قال في التوضيح، قال ابن راشد وأشار المازري واللخمي إلى أن الجاهل
~~يتفق على بطلان حكمه؛ لأن تحكيمه خطر وغرر، ثم قال في التوضيح: ونص اللخمي
~~على أنه لا يلزم حكم المحكم إذا كان مالكيا والخصمان كذلك إذا خرج عن قول
~~مالك وأصحابه وإن لم يخرج باجتهاده عن ذلك لزم، انتهى. وفي التبصرة لابن
~~فرحون إذا حكم الحاكم فليس لأحد أن ينقض حكمه وإن خالف مذهبه إلا أن يكون
~~جورا بينا لم يختلف فيه أهل العلم وقال اللخمي: إنما يجوز التحكيم إذا كان
~~المحكم عدلا من أهل الاجتهاد أو عاميا واسترشد العلماء فإن حكم ولم يسترشد
~~رد وإن وافق قول قائل؛ لأن ذلك تخاطر منهما وقال المازري: لا يحكم إلا من
~~يصح أن يولى القضاء، قال: فإذا كان المحكم من أهل الاجتهاد مالكيا ولم يخرج
~~باجتهاده عن مذهب مالك لزم حكمه وإن خرج لم يلزم إذا كان الخصمان مالكيين؛
~~لأنهما لم يحكماه على أن يخرج عن قول مالك وأصحابه، وكذلك إذا كانا شافعيين
~~أو حنفيين وحكماه على مثل ذلك لم يلزم حكمه إن حكم بينهما بغير ذلك، انتهى.
~~فتأمل آخر كلامه مع أوله، والظاهر أن الأخير مقيد للأول وظاهره قوله إذا
~~كان مالكيا ولم يخرج عن مذهب مالك لزم حكمه سواء كان الخصمان كذلك أم لا
~~ومفهوم قوله إذا كان الخصمان مالكيين أنهما لو كانا شافعيين وحكم
# PageV06P112
# بينهما بمذهبهما وترك مذهبه لزم حكمه فتأمله، والله أعلم. وقال في
~~الذخيرة بعد ما نقل كلام اللخمي وهذا الكلام يقتضي أن مراده بالاجتهاد
~~الاجتهاد في مذهب معين لا الاجتهاد على الإطلاق، انتهى. وفي العمدة وإذا
~~حكما رجلا ورضيا بحكمه لزمهما حكمه إذا كان جائزا شرعا وإن خالف حكم البلد
~~بخلاف التحكيم في الشهادة فله الرجوع عنه، انتهى. يعني - والله أعلم - إذا
~~قال: ما شهد به على فلان فهو حق.
# ص (ومضى إن حكم صوابا وأدب)
# ش: ظاهر كلام المؤلف أنه يؤدب سواء أنفذ الحكم ms4547 أم لم ينفذه بنفسه ولكنه
~~حكم به ورفعه إلى القاضي ينفذه والذي حكم به نقله في التوضيح وابن عبد
~~السلام وابن عرفة وفي الذخيرة وابن يونس وابن فرحون أن الأدب إنما يكون إذا
~~أنفذ الحكم بنفسه أما إذا حكم ولم ينفذ فإن القاضي يمضي حكمه وينهاه عن
~~العودة ونص ما في التوضيح، قال أصبغ: إذا حكم فيما ذكرنا أنه لا يحكم فيه
~~فإن القاضي يمضي حكمه وينهاه عن العودة زاد ابن عبد السلام ويقيم الحد
~~وغيره، انتهى. ثم قال في التوضيح: وإن فعل المحكم ذلك بنفسه فقتل أو اقتص
~~أو حد ثم رفع ذلك إلى الإمام أدبه السلطان وزجره وأمضى ما كان صوابا من
~~حكمه، انتهى. ونقله القرافي وغيره عن سحنون وزاد القرافي وابن فرحون بعد
~~هذا الكلام الأخير وبقي المحدود محدودا والتداعي ماضيا اه فتأمل ذلك فإنه
~~ينبغي أن يقيد به كلام المؤلف، والله أعلم.
# ص (وفي صبي وعبد إلخ) ش تصوره واضح وأدخل معهم ابن رشد المولى عليه نقله
~~عنه الشيخ أبو الحسن في كتاب الأقضية عند قوله ولو أن رجلين حكما رجلا
~~والمستثنى في القول الثالث والرابع هو ما ذكره المصنف على حاله فتأمله،
~~والله أعلم.
# ص (وضرب خصم لد)
# ش: قال في أول كتاب الأقضية من المدونة: ولا بأس أن يضرب الخصم إذا تبين
~~لدده أبو الحسن قوله: إذا تبين لدده معناه إذا ثبت ببينة إذ لا يقضي بعلمه
~~إلا في التعديل والتجريح، انتهى. وفي رسم تأخير صلاة العشاء من سماع ابن
~~القاسم من كتاب الأقضية سئل مالك عن الرجلين إذا اختصما ولد أحدهما فعرف
~~ذلك منه القاضي أترى أن يعاقبه فقال: نعم إذا تبين ذلك منه ونهاه فأرى أن
~~يعاقبه، قال ابن رشد: هذا كما، قال: لأن لدد أحد الخصمين بصاحبه إذاية له
~~وإضرار به وواجب على الإمام أن يكف أذى بعض الناس عن بعض ويعاقب عليه بما
~~يؤدي إليه اجتهاده، انتهى. ومثله في سماع أصبغ، فتأمل كلام ابن رشد فإنه
~~يدل على أنه واجب ms4548 وقال ابن فرحون في الأمور التي ينبغي للقاضي منع الخصوم
~~منها: إن الغريم إذا دعا غريمه فلم يجبه أدبه وجرحه إن كان عدلا فإن تغيب
~~شدد القاضي عليه في الطلب، وأجرة الرسول على الطالب فإن تغيب المطلوب وتبين
~~لدده فالأجرة عليه ونحو ذلك، اللخمي وقال ابن الفخار: ولا يلزم المدعى عليه
~~شيء والمرجح عندهم الأول وانظر أحكام ابن سهل والمسألة مبسوطة في باب
~~القضاء بالنكول عن مجلس القاضي وفي مفيد الحكام لابن هشام من استهان بدعوة
~~القاضي أو الحاكم ولم يجب ضرب أربعين، ثم قال: ومنها أنه ينبغي له أن يمنع
~~من رفع الصوت عنده فإن ذلك مما يبرمه ويضجره ويحيره، انتهى.
# ص (وعزله لمصلحة)
# ش: ابن عرفة ويجب تفقد الإمام حال قضاته فيعزل من في بقائه مفسدة وجوبا
~~فورا ومن يخشى مفسدته استحبابا ومن غيره أولى منه عزله راجح، انتهى.
# ثم قال المازري: إذا كان في العزل مصلحة للعامة أمر الإمام بالمناداة
~~إليه وإن وجد الإمام أفضل ممن ولي فله عزله لتولية الأفضل وإن لم يجد إلا
~~من هو دونه فلا يعزله فإن عزله فلا ينفذ عزله (قلت) في عدم نفوذ عزله نظر؛
~~لأنه يؤدي إلى لغو توليته غيره فيؤدي ذلك إلى تعطيل أحكام
# PageV06P113
# المسلمين، انتهى.
# ص (ولم ينبغ إن شهر عدلا بمجرد شكية)
# ش: مفهوم قوله إن شهر عدلا أن غير المشهور عدالته يعزل بمجرد الشكية وحكى
~~ابن عرفة فيه ثلاثة أقوال ونصه: وعزله بالشكاية به إن لم يكن مشهورا
~~بالعدالة في وجوبه بها أو الكتب إلى صالحي بلده ليكشفوا عن حاله فإن كان
~~على ما يجب وإلا عزل (ثالثها) إن وجد بدله وإلا فالثاني للشيخ عن أصبغ
~~وغيره ومطرف، انتهى.
# ص (وخفيف تعزير بمسجد)
# ش: قال في التوضيح، قال مالك: كالخمسة الأسواط والعشرة، انتهى.
# ص (لا حد)
# ش: قال في المدونة: ولا يقيم في المسجد الحدود وشبهها أبو الحسن؛ لأن في
~~ذلك إهانة له والله يقول: {في بيوت أذن الله أن ترفع} [النور: 36] ، وقوله
~~وشبهها يعني التعزيرات ms4549 الكثيرة، انتهى. وقال ابن الحاجب: ولا تقام الحدود
~~في المسجد، قال في التوضيح: هو محتمل للمنع؛ لأنه ذريعة إلى أن يخرج منه ما
~~ينجس المسجد والكراهة تنزيها له، انتهى. .
# ص (وجلوس به)
# ش: قال ابن عبد السلام: الأقرب في زماننا اليوم الكراهة وتبعه في التوضيح
~~وقال في الذخيرة، قال اللخمي: الرحاب أحسن؛ لأن المسجد ينزه عن الخصومات،
~~قال صاحب المنتقى: المستحب الرحاب الخارجة عن المسجد ثم ذكر الخلاف، ثم
~~قال، قال صاحب المقدمات: يستحب جلوسه في الرحاب الخارجة عنه فوافق الباجي
~~واللخمي ولم يحك خلافا وكلام الباجي وابن رشد هذا يدل على أنهم فهموا أن
~~المشهور ما قالوه ويعضده قوله كل من أدركته من القضاة لا يجلسون إلا في
~~الرحاب فدل على أن العمل على ذلك، والعمل عنده مقدم، انتهى.
### | [فرع يستحب للقاضي أن يستقبل القبلة في جلوسه]
# (فرع) يستحب للقاضي أن يستقبل القبلة في جلوسه، قاله ابن عرفة في كلامه
~~على مجلس القاضي، ثم قال بعده بنحو الورقتين: وينبغي له أن لا يتضاحك مع
~~الناس، انتهى.
# ص (بغير عيد إلى آخره) ش عدم جلوسه على جهة الأولى، قال ابن الحاجب
~~وغيره: لا ينبغي وقال ابن فرحون: وكذلك يوم شهود المهرجان وحدوث ما يعم من
~~سرور أو ضرر وقال في المتيطية: ولا بأس أن يترك النظر يوم الجمعة، انتهى.
~~ونقله ابن فرحون، والله أعلم.
# ص (وبدئ بمحبوس إلخ) ش كذا ذكره في التوضيح وقال ابن فرحون في تبصرته:
~~ويلزمه أن يكون أول ما يبتدئ به الكشف عن الشهود والموثقين فيعرف حال من لا
~~يعرف
# PageV06P114
# منهم ويفحص عن عدالتهم فمن كان عدلا أثبته ومن كان فيه جرحة أسقطه وأراح
~~المسلمين من إذايته ولا يحل له أن يترك غير المرضي ينصبه للناس فإنها خديعة
~~للمسلمين ووصمة في شعائر الدين وعليه أن يصرح بعزل هؤلاء ويسجل على شاهد
~~الزور كتابا مخلدا بعد عقوبته، وكذلك يجب عليه الكشف عن المحبوسين، انتهى.
~~فتأمل كيف جعل أول ما يبدأ به الشهود وهو الظاهر؛ لأن مدار الأمر ms4550 كله عليهم
~~وإذا ولي قضاء غير بلده فنقل في التوضيح عن المازري أنه يسأل عن عدول البلد
~~قبل خروجه، قال: وينادي مناد يشعر الناس باجتماعهم لقراءة سجله المكتوب
~~بولايته فإذا فرغ نظر في مكانه الذي يجلس فيه والعدل أن يكون في وسط البلد،
~~انتهى. وقال ابن عرفة المازري: إذا ولي قضاء غير بلده ينبغي له قبل خروجه
~~بحثه عن عدول البلد الذي يقدم عليه إن كان بمكانه من يعرف حالهم ليكون على
~~بصيرة من حالهم وقد يفتقر في حالة قدومه للاستعانة بأحدهم (قلت) ولهذا
~~المعنى كنت أفهم من بعض من لقيت ممن يقتدى به أنه، قال: ينبغي لمن هو
~~بحيثية ولاية القضاء أو الشورى فيما يعرض من الولايات الشرعية أن يسمع ما
~~يذكر في بعض أبناء الزمان ممن يعتبر قوله وحده أو مع غيره بنية البناء عليه
~~أحكام التعديل والتجريح لا بنية التفكه وليس ذلك من سماع الغيبة ومنع ذلك
~~يوجب تعطيل الأحكام أو تولية من لا تحل توليته ولولا هذا ما صح ثبوت تجريح
~~في راو ولا شاهد ولا غيره، انتهى.
# ص (ونادى بمنع معاملة يتيم إلخ) ش حقه أن يذكر مع قوله ثم وصي وما معه
~~وكذا ذكره ابن فرحون وأبو الحسن وغيرهما، قال في التبصرة لابن فرحون:
~~(تنبيه) وهذا النداء في حق السفيه إنما يكون على مذهب من يرى أن أفعال
~~السفيه جائزة ما لم يول عليه أو يضرب على يديه وهو مروي عن مالك وعليه أكثر
~~أصحابه وأما على مذهب من يرى أن أفعاله مردودة وهو قول ابن القاسم ومطرف
~~فلا يحتاج إليه، انتهى.
# ص (ورتب كاتبا عدلا شرطا)
# ش: اعلم أن ترتيبه للكاتب وللمزكي والمترجم على جهة الأولوية هذا ظاهر
~~عباراتهم فإن أبا الحسن الصغير والقرافي جعلاه من آداب القضاء، وقوله عدلا،
~~قال ابن فرحون: ذكر بعضهم في صفاته أربعة، العدل، والعقل، والرأي، والعفة.
~~وقوله شرطا كذا في بعض النسخ وفي بعضها مرضيا وهي الأولى؛ لأن العدالة ليست
~~شرطا، قال ابن فرحون في تبصرته، قال ms4551 ابن شاس: ولا تشترط العدالة في الكاتب
~~ولعله يريد أن القاضي يقف على ما يكتب، انتهى.
# إلا أني لم أر في الجواهر ما عزاه لابن شاس، قال ابن عبد السلام: وظاهر
~~نصوصهم أنه لا يستعين مع القدرة إلا بالعدول فإن لم يجدهم جاز الاستعانة
~~بغيرهم، ثم قال: وقول ابن القاسم في المدونة ولا يستكتب القاضي أهل الذمة
~~في شيء من أمور المسلمين ولا يتخذ قاسما من أهل الذمة ولا عبدا ولا مكاتبا
~~ولا يستكتب من المسلمين إلا العدول المرضيين فلعل هذا مع الاختيار، انتهى.
~~وقال أبو الحسن إثر كلام المدونة: هذا إذا وجد وإلا الأمثل فالأمثل، انتهى.
~~وقال في التوضيح: ظاهر ما حكاه المتيطي عن ابن المواز إن عدالة الكاتب من
~~باب الأولى لكن، قال اللخمي: لا يبعد حمل قول محمد على الوجوب، انتهى.
# هذا كلامه فتأمله. وأما نظر القاضي فيما يكتبه فنقل في التوضيح عن
~~المازري ما نصه: إن كان غير ثقة فلا بد من اطلاع القاضي على ما يكتبه فيجلس
~~قريبا منه بحيث يشاهد ما يكتبه عنه وإن كان عدلا فالمذهب أنه مأمور بالنظر
~~إلى ما يكتب وقد رجح بعض أشياخي وجوب ذلك على القاضي إذا كان عدلا؛ لأنه
~~إذا شاهد ما يكتب أشهد على نفسه بأمر تيقنه وإذا عول على الكاتب العدل
~~اقتصر على أمر مظنون مع القدرة على المحقق، انتهى كلام التوضيح، فظاهر قول
~~المازري فالمذهب أنه مأمور على جهة الاستحباب لقوله:
# PageV06P115
# ورجح بعض أشياخي وجوب ذلك وكذا في ابن عبد السلام إن كان غير عدل فلا بد
~~من نظره وإن كان عدلا نظر أيضا وظاهر كلام المتقدمين أن ذلك على الاستحباب
~~وتردد بعض الشيوخ في ذلك ومال إلى الوجوب، انتهى كلام ابن عبد السلام
~~ووظيفة الكاتب أن يكتب ما وقع في مجلسه من الخصوم.
### | [مسألة الحاكم إذا وجد عقد الوثيقة خطأ]
# (مسألة) قال في المسائل الملقوطة نصب وللحاكم إذا وجد عقد الوثيقة خطأ أن
~~يقطعه ويؤدب الكاتب على ذلك، انتهى. من فوائد الشيخ جمال الدين ms4552 الأقفهسي،
~~انتهى كلام المسائل الملقوطة (فائدة) ما يكتب فيه يسمى القمطر، قال الشيخ
~~زروق في شرح الإرشاد: والقمطر بكسر القاف وفتح الميم وسكون الطاء ثم الراء
~~المهملتين الزمام الذي يكتب فيه التذكار وقد يسمى زمام القاضي، انتهى،
~~والله أعلم.
# ص (كمزك)
# ش: أي: وكذا يرتب مزكيا عدلا ولا كلام في اشتراط العدالة هنا وقول ابن
~~غازي - رحمه الله - أي: في كونه عدلا رضا فهو كقول الرسالة ولا يقبل في
~~التزكية إلا من يقول عدل رضا. أول كلامه واضح وآخر كلامه بعيد من لفظ
~~المؤلف ومن أول كلامه هو فتأمله. وقال البساطي: (فإن قلت) إن حملت كلامه في
~~المكاتب والمزكى على الجنس حتى يدخل فيه العدد خلاف الأكثر في اشتراط العدد
~~في الكاتب فإن الأكثر على أنه يكفي الواحد وإن حملت كلامه على الإفراد
~~خالفت الأكثر في المزكى فإنه لا بد من العدد عندهم فيه، انتهى. (قلت) يحمل
~~كلامه على الأول، والجنس يحتمل الإفراد كما يحتمل غيره ويلزمه الإيهام وهو
~~قريب، انتهى. وحمله على هذا عبارة ابن شاس؛ لأن فيها ويشترط العدد في
~~المزكي والمترجم دون الكاتب وفي التوضيح في قول ابن الحاجب واختار الكاتب
~~والمزكي قوله والمزكي ظاهره الاكتفاء بالواحد أشهب ينبغي للقاضي أن يتخذ
~~رجلا صالحا مأمونا منتبها أو رجلين بهذه الصفة يسألان له عن الناس إلى آخر
~~كلام أشهب، ثم قال ابن الماجشون: وكلما يبتدئ القاضي السؤال عنه والكشف
~~يقبل فيه قول الواحد ما لم يبتدئه هو وإنما يبتدأ به في ظاهر أو باطن فلا
~~بد من شاهدين فيه ثم ذكر كلام الجواهر، انتهى. فصدر بما تقدم وقال الشيخ
~~أبو الحسن في التقييد الكبير في أول كتاب القضاء ابن رشد وتعديل السر يفترق
~~من تعديل العلانية من وجهين: أحدهما لا إعذار في تعديل السر، والثاني أنه
~~يجتزئ فيه بالواحد وإن كان الاختيار الاثنين بخلاف تعديل العلانية في
~~الوجهين لا يجوز فيه إلا شاهدان ويلزم الإعذار فيه إلى المشهود عليه هذا
~~معنى ما في المدونة صح من البيان، انتهى ms4553 كلام الشيخ أبي الحسن فإذا حمل
~~كلام المصنف على هذا فلا يرد ما، قاله أصلا فتأمله، والله الموفق
# ص (والمترجم مخبر)
# ش: فيقبل الواحد والاثنان أحسن، انظر قواعد القرافي في أول فرق منها فإنه
~~ذكر فيه الفرق بين الشهادة والخبر، فتأمله، والله أعلم. وقال في العمدة:
~~وإذا لم يعرف لغة الخصم فإن كان الحكم لا يتضمن ما لو لم يقبل في الترجمة
~~إلا الرجال، والمذهب أنه لا يجزئ واحد وإن
# PageV06P116
# تضمن مالا فهل يقبل رجل وامرأتان قولان، انتهى، والله أعلم.
# ص (وأحضر العلماء وشاورهم)
# ش: عطف - رحمه الله - أحد القولين على الآخر فإن أشهب ومحمدا يقولان
~~يحضرهم ومطرف وابن الماجشون يقولان لا ينبغي أن يحضرهم ولكن يشاورهم، كذا
~~قال ابن الحاجب فقال في التوضيح: قيد اللخمي قول مطرف وابن الماجشون أن
~~يكون مقلدا فلا يسعه القضاء إلا بمحضرهم، قال المازري: وقول مطرف وغيره
~~إنما هو إذا كان فكر القاضي في حال حضورهم كحاله في عدم حضورهم وأما لو كان
~~حضورهم يكسبه حجرا حتى لا يمكنه التأمل لما هو فيه فإنه يرتفع الخلاف،
~~وكذلك إذا كان القاضي من البلادة على حال لا يمكنه ضبط قول الخصمين ويتصور
~~مقاصدهما حتى يستفتي عنه فإنه يرتفع أيضا الخلاف ولا يختلف في وجوب حضورهم،
~~انتهى.
# وقال في تبصرة ابن فرحون: (تنبيه) إطلاقهم المشاورة ظاهره عالما كان
~~بالحكم أو جاهلا وفي الطرر لابن عات لا يجوز للحاكم أن يشاور فيما يحكم فيه
~~إذا كان جاهلا لا يميز الحق من الباطل؛ لأنه إذا أشير عليه وهو جاهل لم
~~يعلم أحكم بحق أم بباطل ولا يجوز له أن يحكم بما لا يعلم أنه الحق ولا يحكم
~~بقول من أشار عليه تقليدا حتى يتبين له الحق من حيث تبين للذي أشار عليه،
~~انتهى. وهذا الأخير - والله أعلم - في المجتهد وفي التبصرة أيضا، قال
~~المازري في شرح التلقين: القاضي مأمور بالاستشارة ولو كان عالما؛ لأن ما
~~ذكر فيه الفقهاء وبحثوا فيه تثق به النفس ما لا تثق بواحد إذا استبد ms4554 برأيه
~~ولا يمنع من ذلك كونهم مقلدين لاختلافهم في الفتوى فيما ليس بمسطور بحسب ما
~~يظن كل واحد منهم أنه يقتضي أصول المذهب، انتهى.
# وفي التوضيح، قال ابن عطية في تفسيره: ومن لم يستشر أهل العلم والدين
~~فعزله واجب هذا مما لا خلاف فيه، انتهى.
# ونقله القرطبي في تفسير سورة آل عمران وفي ابن عبد السلام وبالجملة فإن
~~أحوال الخلفاء دلت على اتفاقهم على المشاورة لا سيما في المشكلات، انتهى.
# (تنبيه) قول المؤلف: وأحضر العلماء أو شاورهم هل على الوجوب أو على
~~الاستحباب؟ ظاهر قوله في التوضيح: ولا يختلف في وجوب حضورهم وما نقله عن
~~ابن عطية وظاهر ما تقدم للمازري أن حضورهم واجب وكذا ابن فرحون في تبصرته
~~فإنه عده في الأمور التي تلزم القاضي في سيرته في الأحكام، واللزوم إنما
~~يستعمل في الوجوب وظاهر قول ابن الحاجب ولا ينبغي للقاضي أن يثق برأيه
~~ويترك المشاورة أن المشاورة مستحبة أو أولى فتأمله فإني لم أر نصا يشفي
~~الغليل
### | [فرع القاضي لا يستشير من شهد عنده فيما شهد فيه]
# (فرع) ، قال سحنون: لا يستشير من شهد عنده فيما شهد فيه حكاه ابن يونس
~~وقال غير سحنون: لا بأس بذلك حكاه ابن رشد، انتهى مختصرا من التبصرة واقتصر
~~في التوضيح على قول سحنون (فرع) ، قال في رسم سلف من سماع ابن القاسم من
~~الأقضية: رأيت مالكا كتب إلى عامل في قضاء كان أمضاه عاملان قبله فينظر فيه
~~فجاء رجل يستعين بالكتب إليه فيه فكتب إليه إن كان من قبلك أمضاه بحق
~~فأنفذه لصاحبه ابن رشد هذا يدل على أن للفقيه المقبول القول أن يكتب للحكام
~~بالفتوى ويعلمهم ما يصنع وإن لم يسأله الحاكم وهذا في غير القضاة وأما
~~القضاة فلا ينبغي أن يكتب إليهم بما يفعلون إلا أن يسألوه؛ لأن ذلك قد يؤدي
~~إلى أنفة تؤذي، انتهى.
### | [مسألة دعا القاضي العدول إلى قضية ينظرون فيها من فرض نفقة أو إقامة حدود]
# (مسألة) إذا دعا القاضي
# PageV06P117
# العدول إلى قضية ينظرون فيها من ms4555 فرض نفقة أو إقامة حدود ونحوه وجب عليهم
~~انظر البرزلي في مسائل القضاء
# ص (وشهودا)
# ش: قال في التوضيح: وإذا كان المشهور أن القاضي إذا سمع إقرار الخصم لا
~~يحكم عليه حتى يشهد عنده بإقراره شاهدان فيكون إحضار الشهود واجبا وإلا فلا
~~فائدة في جلوسه، انتهى. وفي المدونة ولو أقر أحد الخصمين عنده بشيء وليس
~~عنده أحد ثم يعود إليه المقر فيجحد ذلك الإقرار فإنه لا يقضي عليه به إلا
~~ببينة سواه فإن لم يكن عنده بينة شهد هو بذلك إلى من فوقه، انتهى. وقال في
~~النوادر ومن المجموعة: قال مالك وابن القاسم وأشهب: الإقرار عند القاضي في
~~سلطانه وقبل سلطانه سواء، وكذلك في إقرار الخصمين عنده لا يحكم بشيء من
~~ذلك، قال أشهب: ولا بما وجد في ديوانه مكتوبا من إقرار الخصم عنده فإن قامت
~~على ذلك بينة أنفذها فإن لم يكن إلا هو وكاتبه شهدا بذلك عند من هو فوقه
~~فأجازه وإن كان وحده قضى بشهادته مع يمين الطالب، انتهى. ومقابل المشهور
~~أنه إذا سمع إقرار الخصم حكم عليه بما سمع منه وإن لم يحضره شاهدان وهو قول
~~ابن الماجشون، قال في النوادر إثر كلامه المتقدم: أما ما أقر به الخصوم
~~عنده في خصومتهم فليقض به، وقاله سحنون وهو أحب إلي من قول ابن القاسم
~~وأشهب ولو كان غير هذا لاحتاج أن يحضر معه شاهدين أبدا يشهدان على الناس،
~~انتهى. وقال في التوضيح قبل كلامه المتقدم: مذهب مالك وابن القاسم أن
~~القاضي إذا سمع إقرار الخصم لا يحكم عليه حتى يشهد عنده بإقراره شاهدان ثم
~~يرفعان شهادتهما إليه وذهب مطرف وابن الماجشون وأصبغ وسحنون إلى أنه يحكم
~~بما سمع وإن لم يشهد عنده بذلك ابن الماجشون والذي عليه قضاة المدينة ولا
~~أعلم مالكا قال غيره إنه يقضي بما سمع منه وأقر به عنده وكأنهم رأوا أن
~~الخصمين لما جلسا للخصومة رضيا أن يحكم بينهما بما أقرا به ولذلك قعدا،
~~والأول المشهور، انتهى.
# (تنبيه) قولهم رفع إلى من فوقه، ms4556 قال أبو الحسن في أواخر كتاب الأقضية:
~~مسألة: إذا رأى القاضي حدا رفع إلى من فوقه وهل يرفع إلى من دونه قولان،
~~قال عياض مذهب الكتاب أن أحدا لا يرفع إلى من دونه وتحت يده إلا السلطان
~~الأعظم للضرورة إلى ذلك وقال في السلطان الأعظم لا يرفع إلى من دونه ويكون
~~هدرا، انتهى مختصرا، وفي النوادر في ترجمة القاضي يحكم لنفسه أو لولده وقد
~~يحكم للخليفة وهو فوقه وهو يتهم فيه لتوليته إياه وحكمه له جائز، انتهى.
~~ونقل الخلاف في الذخيرة.
# ص (ولم يفت في خصومة) ش انظر هل على الكراهة أو على المنع، قال ابن عبد
~~السلام في قول ابن الحاجب: ولا يفتي الحاكم في الخصومات وقال
# PageV06P118
# ابن عبد الحكم: لا بأس به كالخلفاء الأربعة يريد أنه يجوز له الفتيا فيما
~~عدا مسائل الخصام وهل له الفتيا في مسائل الخصام قولان، أحدهما ليس له ذلك؛
~~لأنه من إعانة الخصوم على الفجور، والثاني إجازة فتياه في مسائل الخصام
~~وأما تعليم القاضي العلم وتعليمه له فجائز، انتهى. فقوة عبارته تعطي أنه لا
~~يجوز له الفتيا على القول الأول فتأمله، وعده ابن فرحون في الأمور اللازمة
~~له في سيرته في الأحكام وفي أوائل مسائل الأقضية من البرزلي ما نصه ابن
~~الحاج عن ابن المنذر: يكره للقاضي الفتوى في الأحكام وكان شريح يقول أنا
~~أقضي ولا أفتي (قلت) يريد إذا كانت الفتوى ممن يمكن أن تعرض بين يديه ولو
~~جاءته من خارج بلده أو من بعض الكور أو على يد عماله فليجبهم عنها ثم ذكر
~~كلام ابن الحاجب وذكر عن ابن المناصف أنه ذكر القولين ثم قال: الكلام الأول
~~النهي فيه عن فتوى القاضي في الخصومات لأحد الخصمين والثاني فتواه في جملة
~~الأشياء لا في خصومة بعينها، انتهى.
# ص (ولم يشتر بمجلس قضائه)
# ش: مفهوم، وقوله: مجلس قضائه أنه لا ينهى عنه في غير مجلس قضائه وهو الذي
~~حصله في التوضيح إلا أنه ينبغي له التنزه عنه مطلقا وانظر قول المؤلف ولم
~~يشتر ms4557 هل على المنع أو على الكراهة، قال في التوضيح في قول ابن الحاجب: ولا
~~يشتري بنفسه ولا بوكيل معروف ظاهره في مجلس قضائه وغيره ونحوه ذكره ابن شاس
~~ومعناه عن محمد بن عبد الحكم بن عبد السلام ولا تبعد صحته إلا أن المازري
~~وغيره ذكروا عن المذهب ما يدل على جواز بيعه ابتداء وحكى المازري عن
~~الشافعي مثل ما حكاه المؤلف هنا، انتهى. أي: لأن المازري نقل عن أصحاب مالك
~~أنهم أجازوا للقاضي الشراء إذا لم يكن في مجلس قضائه ولم يجوزوا له ذلك في
~~مجلس قضائه لما فيه من شغل باله مطرف وابن الماجشون. ولا يشتغل في مجلس
~~قضائه بالبيع والابتياع لنفسه. أشهب، أو لغيره على وجه العناية منه إلا ما
~~خف شأنه وقل شغله والكلام فيه سحنون وتركه أفضل، قال: ولا بأس بذلك في غير
~~مجلس قضائه فنافذ إلا أن يكون أكره غيره أو هضمه فليس هذا بعدل وهو مردود
~~كان في مجلس قضائه أو غيره والذي ذكره المازري هو الذي في النوادر وغيرها
~~مطرف وابن الماجشون ويتنزه عن المبايعة في غير مجلس قضائه، انتهى كلام
~~التوضيح وفي ابن عبد السلام في قول ابن الحاجب بعد هذه المسألة ويتورع عن
~~العارية إلى آخره قد يقال تغيير المؤلف العبارة بين هذه المسألة والتي
~~فوقها يؤذن بأن المنع في الأولى أشد منه في هذه؛ لأنه أطلق المنع في الأولى
~~وجعله في هذه من باب الورع فيقال العكس أولى فكلام التوضيح يؤذن بالمنع على
~~التحريم وأما كلام ابن عبد السلام فلا دلالة فيه على أن المنع على التحريم؛
~~لأنه أطلق المنع على المسألة الثانية مع أنه لا شك أنه على سبيل التورع وفي
~~تبصرة ابن فرحون من الأمور التي تلزم القاضي أنه يكره له البيع والابتياع
~~بمجلس حكمه وبداره ولا يرد منه شيء إلا أن يكون على وجه الإكراه أو فيه
~~نقيصة على البائع فيرد البيع والابتياع كان بمجلس قضائه أو غيره، قال أشهب:
~~إن عزل والبائع والمبتاع مقيم بالبلد لا ms4558 يخاصمه ولا يذكر مخاصمته لأحد فلا
~~حجة له والبيع ماض ولا ينبغي أن يكون له وكيل معروف على البيع والشراء؛
~~لأنه يفعل مع وكيله من المسامحة ما يفعل معه، انتهى. فصرح - رحمه الله -
~~بالكراهة وأن حكم البيع والابتياع واحد وهو الظاهر وينبغي أن ينظر فيه مع
~~ما في التوضيح ويرد أحدهما للآخر، والله أعلم.
# ص (كسلف وقراض وإبضاع وحضور وليمة إلا لنكاح)
# ش: تصوره واضح ولا شك أن النهي عن هذه على سبيل التورع، قال
# PageV06P119
# ابن الحاجب: ويتنزه عن العارية والسلف والقراض والإبضاع وقال ابن فرحون
~~في الأمور التي تلزم القاضي منها أن يتجنب العارية والسلف والقراض والإبضاع
~~إلا أن يكون لا يجد بدا من ذلك فهو خفيف إلا من عند الخصوم أو ممن هو في
~~جهتهم فلا يفعل، انتهى. وقوله إلا لنكاح، قال في التوضيح: ثم إن شاء أكل أو
~~ترك، قال في التبصرة: والأولى له اليوم ترك الأكل، انتهى.
# (فرعان الأول) في التوضيح كره مالك لأهل الفضل أن يجيبوا كل من دعاهم.
# (الثاني) ولا بأس للقاضي بحضور الجنائز وعيادة المرضى وتسليمه على أهل
~~المجالس ورده على من سلم عليه لا ينبغي إلا ذلك، انتهى.
# ص (وقبول هدية ولو كافأ عليها إلا من قريب)
# ش: قال في التوضيح: ظاهر قول ابن الحاجب المنع وعليه ينبغي أن يحمل قول
~~ابن حبيب لم يختلف العلماء في كراهة قبول الإمام الأكبر وقضاته وجباته
~~الهدايا، قال: وهو مذهب مالك وأهل السنة، انتهى. ويمنع من قبول الهدية سواء
~~كانت في حال الخصام أو قبله، قاله ابن الحاجب وقوله: إلا من قريب يريد
~~الخاص من الولد والوالد والخالة والعمة وبنت الأخت، قاله ابن فرحون ونحوه
~~في التوضيح
### | [فرع ارتزاق القاضي من بيت المال]
# (فروع الأول) قال ابن فرحون في تبصرته، قال المازري: أما الارتزاق من بيت
~~المال فإن من تعين عليه القضاء وهو غني عن الارتزاق فإنه ينهى عن أخذ العوض
~~على القضاء؛ لأن ذلك أبلغ في المهابة وأدعى للنفوس على اعتقاد التعظيم
~~والجلالة وإن ms4559 كان القضاء لم يتعين عليه وهو محتاج إلى طلب الرزق من بيت
~~المال ساغ له أخذ ذلك (الثاني) ، قال في معين الحكام، قال أصبغ: ولا ينبغي
~~له أن يأخذ رزقه إلا من الخمس والجزية وعشور أهل الذمة، انتهى من ابن
~~فرحون.
# وقال ابن رشد في آخر سماع سحنون من كتاب الشهادات: وأما القضاة والحكام
~~والأجناد فلهم أن يأخذوا أرزاقهم من العمال المضروب على أيديهم، أعني
~~العمال الذين فوض إليهم النظر في ذلك وضرب على أيديهم فيما سوى ذلك من
~~إعطاء مال الله لمن يرونه بوجه اجتهادهم وأطال الكلام في ذلك فراجعه،
~~وسيأتي من كلامه في باب الشهادات عند قول المصنف ولا إن أخذ من العمال،
~~والله أعلم. (الثالث) قال في التوضيح، قال ابن حبيب: ويأخذ الإمام من قضاته
~~وعماله ما وجده في أيديهم زائدا على ما ارتزقوه من بيت المال ويحصي ما عند
~~القاضي حين ولايته ويأخذ ما اكتسبه زائدا على رزقه وقدر أن هذا المكتسب
~~إنما اكتسبه بجاه القضاء وتأول أن مقاسمة عمر - رضي الله عنه - ومشاطرته
~~لعماله كأبي موسى وأبي هريرة وغيرهما إنما فعل ذلك لما أشكل عليه مقدار ما
~~اكتسبوه من القضاء والعمالة، انتهى. ونقله ابن عبد السلام وابن عرفة ونصه
~~ابن حبيب: للإمام أخذ ما أفاده العمال ويضمه
# PageV06P120
# إلى ما جبوه، قال: وكل ما أفاده الوالي من مال سوى رزقه في عمله أو قاض
~~في قضائه أو متول أمر المسلمين فللإمام أخذه للمسلمين، وكان عمر إذا ولى
~~أحدا أحصى ماله لينظر ما يزيد ولذا شاطر العمال أموالهم حيث كثرت وعجز عن
~~تمييز ما زادوه بعد الولاية، قاله مالك وشاطر أبا هريرة وأبا موسى وغيرهما،
~~انتهى.
# ونقله في الذخيرة، ثم قال إثره: تمهيد الزائد قد يكون من التجارة
~~والزراعة لا من الهدية ولا تظن الهدايا بأبي هريرة وغيره من الصحابة إلا ما
~~لا يقتضي أخذا ومع ذلك فالتشطير حسن؛ لأن التجارة لا بد أن ينميها جاه
~~العمل فيصير جاه المسلمين كالعامل والقاضي وغيره رب المال فأعطى العامل ms4560
~~النصف عدلا بين الفريقين ولذلك لما انتفع عبد الله وعبيد الله بالمال الذي
~~أخذاه من الكوفة سلفا في القصة المشهورة، قال عبد الرحمن بن عوف لعمر - رضي
~~الله عنهما - عنهما اجعله قراضا يا أمير المؤمنين فجعله قراضا ولولا هذه
~~القاعدة كيف يصير القرض قراضا، انتهى. فتأمل ذلك وتقدم الكلام على قصتهما
~~في أول باب القراض فراجعه، والله أعلم.
# (الرابع) ، قال ابن فرحون، قال في معين الحكام: وكذلك الشهود لا يجوز لهم
~~قبول الهدية من أحد الخصمين ما دامت الحكومة بينهما (الخامس) ، قال ابن
~~فرحون، قال ابن عبد الغفور: ما أهدي إلى الفقيه من غير حاجة فجائز له قبوله
~~وما أهدي إليه رجاء العون على خصمه أو في مسألة تعرض عنده رجاء قضاء حاجته
~~على خلاف المعمول به فلا يحل قبولها وهي رشوة يأخذها، وكذلك إذا تنازع عنده
~~خصمان فأهديا إليه جميعا أو أحدهما يرجو كل واحد منهما أن يعينه في حجته أو
~~عند حاكم إذا كان ممن يسمع منه ويوقف عنده فلا يحل له الأخذ منهما ولا من
~~أحدهما، انتهى. وقال ابن عرفة، قال بعض المتأخرين: ما أهدي للمفتي إن كان
~~ينشط للفتيا أهدي له أم لا فلا بأس وإن كان إنما ينشط إذا أهدي له فلا
~~يأخذها وهذا ما لم تكن خصومة والأحسن أن لا يقبل من صاحب الفتيا وهو قول
~~ابن عيشون وكان يجعل ذلك رشوة (قلت) قد يخف قبولها لمن كان محتاجا ولا سيما
~~إن كان اشتغاله بأصولها يقطعه عن التسبب ولا رزق له عليها من بيت المال
~~وعليه يحمل ما أخبرني به غير واحد عن الشيخ الفقيه أبي علي بن علوان أنه
~~كان يقبل الهدية ويطلبها ممن يفتيه وفي الطراز وظاهره لابن عيشون ومن هذا
~~انقطاع الرغبة للعلماء والمتعلقين بالسلطنة لدفع الظلم عنهم فيما يهدونه
~~لهم ويخدمونهم هو باب من أبواب الرشوة؛ لأن دفع الظلم واجب على كل من قدر
~~على دفعه عن أخيه المسلم وعن الذمي، انتهى.
# (السادس) ، قال القرافي في آخر كتاب الدعاوى من ms4561 الذخيرة: (فرع) ، قال بعض
~~العلماء: إذا عجزت عن إقامة الحجة الشرعية فإن استعنت على ذلك بوال يحكم
~~بغير الحجة الشرعية أثم دونك إن كان الحق جارية يستباح فرجها بل يجب ذلك
~~عليك؛ لأن مفسدة الوالي أخف من مفسدة الزنا والغصب، وكذلك الزوجة، وكذلك
~~استعانتك بالأجناد يأثمون ولا تأثم، وكذلك في غصب الدابة وغيرها، وحجة ذلك؛
~~لأن الصادر من المعين عصيان لا مفسدة فيه، والجحد والغصب عصيان مفسدة وقد
~~جوز الشارع الاستعانة بالمفسدة لا من جهة أنها مفسدة على درء مفسدة أعظم
~~منها كفداء الأسير فإن أخذ الكفار لمالنا حرام عليهم وفيه مفسدة إضاعة
~~المال فما لا مفسدة فيه أولى أن يجوز فإن كان الحق يسيرا نحو كسرة أو تمرة
~~حرمت الاستعانة على تحصيله بغير حجة شرعية؛ لأن الحكم بغير ما أمر الله
~~عظيم لا يباح باليسير، انتهى كلامه بلفظه ولم يذكر غيره فتوجيهه إياه
~~واقتصاره عليه يقتضي أنه ارتضاه، والله أعلم.
# (السابع) ، قال ابن فرحون: أجاز بعضهم إعطاء الرشوة إذا خاف الظلم على
~~نفسه وكان الظلم محققا، انتهى. وقال ابن عرفة إثر نقله كلام بعضهم
# PageV06P121
# ويقوم هذا من قولها وإن طلب السلابة طعاما أو ثوبا أو شيئا خفيفا رأيت أن
~~يعطوه، انتهى. وقال البرزلي قبل مسائل الطهارة بنحو صفحة وفي الطرر، قال
~~ابن عيشون: أجاز بعضهم إعطاء الرشوة إذا خاف الظلم على نفسه وكان محقا وقال
~~قبله، قال أبو بكر بن أويس: يحرم على القاضي أخذ الرشوة في الأحكام يدفع
~~بها حقا أو يشهد بها باطلا وأما أن يدفع بها عن مالك فلا بأس ابن عيشون وإن
~~تبين له الحق فيمتنع من إنفاذه رجاء أن يعطيه صاحبه شيئا ثم ينفذه له فإن
~~حكمه مردود غير جائز ويتخرج على أحكام القاضي الفاسدة إذا صادف الحق هل
~~يمضي أم لا، انتهى.
# ص (ولا يحكم مع ما يدهش عن الفكر ومضى)
# ش: قال الشيخ زروق في شرح الإرشاد: كالغضب والهم والجوع والعطش والضجر
~~والحنق، وكذلك إذا أخذ من الطعام فوق ما يكفيه فإن ms4562 حكم وهو بحال ما ذكر
~~مضى، انتهى. والنهي على المنع انظر أبا الحسن الصغير في أول كتاب الأقضية
~~والبساطي، والله أعلم.
# ص (وعزر شاهدا بزور في الملأ)
# ش: قال ابن عرفة: شاهد الزور هو الشاهد بغير ما يعلم عمدا ولو طابق
~~الواقع كمن شهد بأن زيدا قتل عمرا وهو لا يعلم قتله إياه وقد كان قتله ولو
~~كان لشبهة لم يكنه وقول الباجي من ثبت عليه أنه شهد بزور فإن كان لنسيان أو
~~غفلة فلا شيء عليه ومن كثر ذلك منه ردت شهادته ولم يحكم بفسقه يقتضي أن غير
~~العامد شاهد زور ويرد بما في استحقاقها إن شهدوا بموت رجل ثم قدم حيا فإن
~~ذكروا عذرا كرؤيتهم إياه صريعا في قتلى أو قد طعن فظنوا أنه قد مات فليس
~~شهادتهم زورا وإلا فهم شهداء الزور اه وسئلت عن رجل شهد عند القاضي أن هذه
~~المرأة ليس لها ولي فزوجها القاضي ثم ظهر أن لها ولدا ولم يكن الشاهد علم
~~أن لها ولدا فهل تكون شهادته هذه شهادة زور ويقال فيه إنه شاهد زور فيكون
~~ذلك قادحا في شهادته أو لا يقدح ذلك في شهادته ولا يجوز أن ينسب إلى الزور؛
~~وإذا نسبه أحد إلى الزور فهل يحرم عليه ويستحق التعزير
# PageV06P122
# وهل يجب على الزوج أن يطلق المرأة أم لا؟ فأجبت: إذا كان الشاهد لا يعلم
~~أن للمرأة ولدا فليس بشاهد زور ولا يقدح ذلك في شهادته بعد ذلك ولا يجوز
~~لأحد أن يقول إنه شاهد زور ومن قال: إنه شاهد زور فإن القاضي يزجره على ذلك
~~بحسب ما يراه والنكاح الذي عقده القاضي مع وجود ولد المرأة صحيح وليس بفاسد
~~ولا يجب على الزوج أن يطلق الزوجة، نعم لا يجوز الإقدام عليه إذا علم أن
~~لها ولدا فإذا وقع ونزل صح النكاح، والله أعلم.
# ص ص (كلخصمه كذبت) ش انظر رسم الأقضية من سماع أشهب من كتاب القذف وفيه
~~إذا قال رجل لرجل من سراة الناس: كذبت وأثمت فإنه يعزر ms4563 بالسوط إذا كان في
~~مشاتمة؛ لأنه بمنزلة قوله كذاب وأما إن نازعه في شيء فقال له: أنت في هذا
~~كاذب آثم فلا يجب عليه في ذلك أدب وينهى عنه ويزجر إن كان لا يتعلق به حق
~~فيما نازعه فيه ويجري قول الرجل للرجل يا كذاب على التفصيل الذي في قوله يا
~~كلب، انتهى.
# ونقله في النوادر وصاحب التبصرة في الفصل الحادي عشر في التعزيرات
~~الشرعية من القسم الثالث وتقدم له شيء من ذلك في الفصل السادس في سيرته مع
~~الخصوم ومسألة قول الرجل للرجل يا كلب ذكرها قبل هذه المسألة بمسألتين،
~~وكذلك في النوادر، وكذلك في التبصرة قبل مسألة كذبت وأثمت بيسير وفي
~~التبصرة في هذا الفصل وفي البيان في مسألة يا كلب معنى دنيء الهيئة ورفيع
~~القدر، والله أعلم.
# وقال القاضي عياض في الإكمال في شرح حديث الحضري والكندي من كتاب الأيمان
~~في قوله: يا رسول الله إن الرجل فاجر لا يبالي ما حلف عليه ولا يتورع عن
~~شيء، فيه أن الرجل إذا رمى خصمه حال الخصومة بجرحة أو خلة سوء بمنفعة
~~يستخرجها في خصامه وإن كان في ذلك أذى خصمه لم يعاقب إذا عرف صدقه في ذلك
~~بخلاف لو قاله على سبيل المشاتمة والأذى المجرد، وذلك إذا كان ما رماه به
~~من نوع دعواه ولينبه بها على حال المدعى عليه لقول الحضري إنه فاجر إلى
~~آخره ولم ينكره النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا زجره ولو رمى خصمه بالغصب
~~وهو ممن لا يليق به أدب عندنا ولم تعلق به الدعوى اه.
# ونقله الأبي ثم نقل عن القرطبي ما نصه: الجمهور على أدب من صدر منه شيء
~~من ذلك بعموم تحريم السباب وأجابوا عن الحديث بأن الكندي علم منه ذلك وأنه
~~لم يقم بحقه وأنه لم يقصد إذايته وإنما قصد استخراج حقه، انتهى. وقال في
~~المدونة في كتاب القذف: ومن آذى مسلما أدب، قال ابن ناجي: ظاهره وإن لم
~~يحضر المؤذى فإن القاضي يؤدبه إذا كان ذلك بحضرته وهو ms4564 كذلك وكون القاضي لا
~~يحكم بعلمه فيما كان بمجلسه إنما هو في الأموال وأما هذا فيحكم، انتهى.
# ص (وإن بيقين)
# ش: قال ابن عرفة بعد ذكره ما عزاه المؤلف للمازري (قلت) ظاهره إن هذا غير
~~منصوص لأصحابنا وفي النوادر لأصبغ إذا قضى بين الخصمين في أمر اختصما فيه
~~ثم أخذا في حجة أخرى فإن كان بين يديه غيرهما لم يسمع منهما حتى يفرغ ممن
~~بين يديه إلا أن يكون شيء لا ضرر فيه لمن حضره فلا بأس أن يسمع منهما،
~~انتهى.
# ص (وينبغي أن يفرد وقتا أو يوما للنساء)
# ش: قال القرطبي في شرح
# PageV06P123
# «قوله - عليه الصلاة والسلام - للنساء: اجتمعن يوم كذا» . يدل على أن
~~الإمام ينبغي له أن يعلم النساء ما يحتجن إليه من أمر أديانهن وأن يخصهن
~~بيوم مخصوص لذلك لكن في المسجد أو ما كان في معناه لتؤمن الخلوة بهن فإن
~~تمكن من ذلك بنفسه فعل وإلا استنهض الإمام شيخا يوثق بعلمه ودينه لذلك حتى
~~يقوم بهذه الوظيفة، انتهى.
# ص (وأمر مدع تجرد قوله عن مصدق بالكلام)
# ش: قال ابن عرفة: المدعي من عريت دعواه عن مرجح غير شهادة والمدعى عليه
~~من اقترنت دعواه به أي: بالمرجح فقول ابن الحاجب المدعي من تجرد قوله عن
~~مصدق يبطل عكسه بالمدعى ومعه بينة، ونحوه لابن شاس، انتهى. ولا يرد ما
~~قاله؛ لأن الكلام في معرفة المدعي، والبينة إنما يأتي بها بعد معرفة كونه
~~مدعيا فتأمله، والله أعلم.
# ص (فيدعي بمعلوم محقق، قال وكذا شيء)
# ش: قال ابن فرحون في تبصرته: الشرط الأول أن تكون معلومة فلو قال: لي
~~عليه شيء لم تسمع دعواه؛ لأنها مجهولة، قاله ابن شاس ولعله يريد إذا كان
~~يعلم قدر حقه وامتنع من بيانه وقد قال المازري في هذه الدعوى: وعندي أن هذا
~~الطالب لو أيقن بعمارة ذمة المطلوب بشيء وجهل مبلغه وأراد من خصمه أن
~~يجاوبه عن ذلك بإقرار بما ادعى على وجه التفصيل وذكر المبلغ والجنس لزم
~~المدعى عليه الجواب أما لو قال: ms4565 لي عليه شيء من فضلة
# PageV06P124
# حساب لا أعلم قدره وقامت له بينة أنهما تحاسبا وبقيت له عنده بقية لا علم
~~لهم بقدرها فدعواه في هذه الصورة مسموعة،.
# وكذلك لو ادعى حقا له في هذه الدار أو الأرض وقامت له بينة أن له فيها
~~حقا لا يعلمون قدره فهي دعوى مسموعة وسيأتي كثير من هذا المعنى في باب
~~القضاء بالشهادة الناقصة، انتهى. فقوله أما إلى آخره يدل على أن هذا يسمع
~~بلا خلاف فهو مخصوص لقول المؤلف معلوم وقوله بمعلوم محقق نحوه لابن الحاجب
~~فأورد عليه ابن عرفة توجيه يمين التهمة على القول بها فتأمله، والله أعلم.
# (قلت) ومسائل المدونة وغيرها صريحة في أنه تسمع الدعوى بالمجهول إذا كان
~~لا يعلم قدره، قال في آخر كتاب الشفعة من المدونة: ومن ادعى حقا في دار بيد
~~رجل فصالحه منه فإن جهلاه جميعا جاز ذلك وإن عرف المدعي دعواه منها فليسمه
~~فإن لم يسمه بطل الصلح ولا شفعة فيه، انتهى. وقال المتيطي في كتاب الصلح:
~~لو شهد الشهود للقائم في الدار المقوم فيها بحصة لا يعرفون مبلغها ففي كتاب
~~ابن حبيب في رواية مطرف عن مالك أنه يقال للمشهود عليه أقر بما شئت منها
~~واحلف عليه فإن أبى قيل للمشهود له سم ما شئت منها واحلف عليه وخذه فإن أبى
~~أخرجت الدار من المطلوب ووقفت حتى يقر بشيء، قال مطرف: وقد كنا نقول وأكثر
~~أصحابنا: إنه إذا لم يعرف الشهود الحصة فلا شهادة لهم ولا يلزم المطلوب شيء
~~حتى، قال ذلك مالك فرجعنا إلى قوله واستمرت الأحكام به، انتهى.
### | [مسألة ليس من تمام صحة الدعوى أن يذكر السبب]
# (مسألة) ليس من تمام صحة الدعوى أن يذكر السبب يؤخذ ذلك من قول المصنف
~~بعد هذا والمدعي عليه السؤال عن السبب وإذا لم يلزم ذلك فأحرى أن يكون من
~~شرط صحتها ذكر تسليم المبيع إذا كان مثليا وهو واضح وهذا بخلاف الشهادة على
~~ما ذكره ابن فرحون في الفصل الثامن فيما ينبغي للقاضي أن يتنبه ms4566 له في أداء
~~الشهادة، والله أعلم. ثم قال ابن فرحون: الشرط الثاني من شروط الدعوى أن
~~تكون مما لو أقر بها المدعى عليه لزمته كمن ادعى على رجل هبة وقلنا الهبة
~~تلزم بالقول فيلزم المدعى عليه الجواب بإقرار أو إنكار وإن قلت بقول
~~المخالف والقول الشاذ عندنا أن الهبة لا تلزم بالقول فذهب بعض الناس إلى أن
~~الجواب فيه لا يلزم، وكذلك العدة على القول بعدم اللزوم وكذا الوصية وذكر
~~شروطا أخرى، فانظرها فيه وانظر أيضا الباب الثامن والعشرين من القسم الثاني
~~في القضاء بالاتهام وأيمان التهم، قال فيه أبو الحسن الصغير: المشهور أن
~~اليمين تجب بمجرد الاتهام ولم يحقق الدعوى والظاهر أنه يريد بعد إثبات أن
~~المدعى عليه ممن تلحقه التهمة فيما ادعي عليه به انظر بقيته.
### | [فرع الدعوى في شيء من الأعيان وهو بيد المدعى عليه]
# (فرع) قال ابن فرحون في تبصرته: فصل في تصحيح الدعوى، والمدعى به أنواع
~~فإن كانت الدعوى في شيء من الأعيان وهو بيد المدعى عليه فتصحيح الدعوى أن
~~يبين ما يدعي به ويذكر أنه في يد المذكور يعني المطلوب بطريق الغصب أو
~~العداء أو الوديعة أو العارية أو الرهن أو الإجارة أو المساقاة أو غير ذلك
~~ولا يشترط في الدعوى أن يسأل الحاكم النظر بينهما بما يوجب الشرع، انتهى.
~~قوله أو غير ذلك يدخل فيه أن يقول ضاع مني أو سرق مني ولا أدري بماذا وصل
~~إلى هذا الذي هو في يديه وهذا مستفاد من نصوص أهل المذهب، قال اللخمي في
~~كتاب الشهادات: فصل وإن ادعى عبدا في يد رجل، وقال: ادعى عبدا في يد رجل،
~~وقال: أبق مني فإن كانا من بلد واحد كلف أن يأتي بلطخ أنه ملكه؛ لأن ملك
~~ذلك لا يخفى على جيرانه وأهل سوقه وإن كان أحدهما طارئا لم يحلف أحدهما
~~الآخر كأنه إن ادعى الطارئ على المقيم، قال المدعى عليه: أنت لا تدعي علي
~~معرفة ذلك؛ لأني لست من بلدك ولا يجوز أن يكون صادقا، وكذلك إن ms4567 ادعى المقيم
~~عبدا أتى به الطارئ لم يحلفه؛ لأنه لا علم عنده هل هو ملكه أم لا فإن أقام
~~شاهدا أنه عبده حلف معه وإن نكل لم يرد اليمين؛ لأن الآخر لا علم عنده فلا
~~يحلف
# PageV06P125
# على تكذيب الشاهد، انتهى. انظر بقية كلامه وكلام المدونة وشروحها وانظر
~~ابن فرحون في فصل توقيف الشيء المدعى فيه فإن كلامه أصرح من هذا، والله
~~أعلم.
# ص (ثم مدعى عليه ترجح قوله بمعهود أو أصل)
# ش: المعهود هو شهادة العرف ونحوه، والأصل استصحاب الحال، قاله ابن عبد
~~السلام، والله أعلم.
### | [مسألة ادعى رجل قبل رجل حقوقا فقال له المطلوب اجمع مطالبتك حتى أجيبك]
# (مسألة) قال ابن فرحون في الكلام على القسم الثالث من أقسام الجواب عن
~~الدعوى ما نصه: مسألة: إذا ادعى رجل قبل رجل حقوقا وكشفه عن بعضها وسأله
~~الجواب عما كشفه عنه، فقال له المطلوب: اجمع مطالبتك حتى أجيبك لم يكن له
~~ذلك وله أن يطلب من حقوقه ما شاء ويترك ما شاء وإن كان إنما قال له: هل لك
~~في هذه القرية شيء غير الابتياع الذي قمت به علي، فقال له خصمه: جاوبني عن
~~الابتياع أولا فليس له ذلك حتى يقول له ليس لي دعوى غير الابتياع وحينئذ
~~يلزم المطلوب الجواب بالإقرار أو الإنكار، قال المتيطي: وهذا خلاف ما حكاه
~~ابن أبي زمنين في التفرقة بين المواريث وغيرها؛ لأن المواريث لا يحاط بها
~~فيلزم المدعى عليه الجواب على ما ادعي عليه فيها بخلاف غير المواريث لا
~~يلزم المدعى عليه الجواب حتى يجمع المدعي دعاويه كلها، انتهى. وذكرها بعد
~~هذا في فصل مسائل تتعلق بحكم اليمين ونصه: مسألة، قال ابن أبي زمنين في
~~المقرب: ومن وجبت له على رجل يمين لبعض ما جرى بينهما من المعاملات في
~~الأخذ والإعطاء، فقال المدعى عليه للمدعي: اجمع مطالبك إن كنت تزعم أن لك
~~عندي مطلبا غير هذا الذي تريد إحلافي عليه لأحلف في جميع ذلك يمينا واحدة
~~فهو من حق المدعى عليه بخلاف من وجبت ms4568 له يميني على صاحبه بسبب ميراث، فقال
~~المدعى عليه للمدعي: اجمع مطالبك قبلي في هذا الميراث لأحلف لك على هذا كله
~~يمينا واحدة لم يكن له ذلك؛ لأن الميراث لا يحاط بالحقوق فيه وقد تقدم في
~~فصل الجواب عن الدعوى حكم هذه المسألة وفيها من الخلاف غير هذا، انتهى. وفي
~~الفصل الثاني من مفيد الحكام ابن أبي زمنين: ومن لزمتك له يمين بلا بينة
~~إلا بمجرد الدعوى في قول من يرى ذلك فلك أن تقول له اجمع دعاويك كلها قبلي
~~لأدخلها في يمين ولو لزمتك له بسبب ميراث لم يكن لك أن تقول اجمع دعاويك
~~كلها لأدخلها في يميني؛ لأن الميراث لا يحاط بالحقوق فيه وهذا الذي أخذناه
~~عن مشيختنا، انتهى. ولم يحك فيه خلافا وبهذا جرى العمل في هذا الزمان وذكر
~~في التبصرة بعد هذه المسألة في الموضع الثاني مسألة من الوثائق المجموعة
~~تشهد لهذا وهي من ادعى بحقوق وزعم أنه لا بينة له على بعضها وله بينة على
~~بعضها وأراد استحلافه فيما لا بينة له فيه بينة ويبقى على إقامة البينة
~~فيما له فيه فإنه إن التزم أنه إن لم تقم له بينة فيما زعم أن له فيه بينة
~~لم تكن له يمين على المدعى عليه فإنه يحلفه الآن فإن أقام البينة وإلا فلا
~~يمين له عليه وإن لم يلتزم ذلك لم يستعمل يمينه حتى يقيم البينة فإن أقامها
~~وإلا جمع دعاويه وحلف له على الجميع، انتهى
### | [فرع الدعاوى تجتمع في يمين واحدة وبعضها مما تغلظ فيه اليمين]
# (فرع) وإذا قلنا إن الدعاوى تجتمع في يمين واحدة فإذا كان بعضها مما تغلظ
~~فيه اليمين وبعضها لا تغلظ فيه اليمين فإن من وجبت عليه اليمين يخير بين أن
~~يحلف يمينا واحدة في المسجد وبين أن يحلف على ما لا تغلظ فيه في غير المسجد
~~ثم يحلف أخرى في المسجد ذكره ابن سهل في ترجمة جمع الدعاوى في يمين واحدة.
# (تنبيه) قوله ثم مدعى عليه هذا إذا كان المدعى عليه ms4569 ممن يصح إقراره فإن
~~كان ممن لا يصح إقراره، فقال ابن فرحون في تبصرته: ليس للحاكم أن يسمع
~~الدعوى على من لا يصح إقراره، قاله في الفصل الثالث في تقسيم المدعى عليهم،
~~واعلم أن الدعوى على المحجور على ثلاثة أقسام: القسم الأول أن يدعي عليه
~~بما لا يلزمه ولو قامت به البينة كالبيع والشراء والسلف والإبراء فهذا لا
~~يسمع القاضي الدعوى به ولا البينة، والقسم الثاني ما يلزمه في ماله إذا
~~قامت به البينة ولا يلزمه بإقراره
# PageV06P126
# كالغصب والاستهلاك والإتلاف واستحقاق شيء من ماله ونحو ذلك من الجراح
~~التي لا توجب القصاص وإنما توجب المال فهذا يسمع القاضي الدعوى به ويكلف
~~المدعي إثبات ما ادعاه ويحكم به في مال المحجور ولا يكلف المحجور إقرارا
~~ولا إنكارا، القسم الثالث ما يلزم المحجور إذا أقر به كالطلاق والجراح التي
~~توجب القصاص إذا كان المحجور بالغا فهذا تسمع الدعوى فيه ويكلف الإقرار
~~والإنكار وهذا التقسيم مأخوذ من كلام ابن فرحون المشار إليه وما ذكره في
~~باب الحجر من أنه يلزمه الطلاق والحدود ونحو ذلك فتأمله، والله أعلم.
# وأما عكس هذا وهو دعوى المحجور على غيره، فقال في معين الحكام: يجوز
~~للمحجور طلب حقوقه كلها عند قاض أو غيره ولا يمنع من ذلك في حضور وصيه أو
~~غيبته، قال ابن بكير: وله أن يوكل على ذلك ليعلم ما يتوجه إليه وخالفه غيره
~~في ذلك، انتهى. وقال في المتيطية في الوصايا في فصل تقديم الوصي، قال غير
~~واحد من الموثقين: وللسفيه طلب حقوقه بمحضر وصيه وفي مغيبه والخصام فيها
~~وليس له أن يوكل على طلبها وقال ابن بقي وغيره: له أن يوكل كما له أن يطلب
~~وعلى هذا مضى العمل، انتهى. وقال ابن رشد في نوازله: للمحجور أن يطلب وصيه
~~وغيره بما له قبله من حق ليظهره وليبينه فإن ظهر من وصيه إنكار لحقه وجحد
~~عزل عنه، انتهى.
# وانظر القلشاني عند قول الرسالة ومن قال: رددت إليك ما وكلتني عليه
### | [فرع طلب يتيم لا وصي ms4570 له ولا مقدم حقا له فسأل المطلوب أن يقدم عليه لأجل الخصام]
# (فرع) قال في معين الحكام: ولو طلب يتيم لا وصي له ولا مقدم حقا له فسأل
~~المطلوب أن يقدم عليه لأجل الخصام فلا يمكن من ذلك وإذا استحق اليتيم حقه
~~قدم القاضي من يقبضه له ويجوز الاحتساب للأيتام إن لم يكن لهم ولي إلا أن
~~يخاف ضعفه، انتهى.
# ص (إن خالطه بدين أو تكرر بيع وإن بشهادة امرأة)
# ش: ما قاله الشارح وابن غازي كاف في ذلك وظاهره أن المرة الواحدة في
~~الدين تكفي وهو كذلك كما سيأتي في الفرع الآتي ونصه:
### | [فرع يأتي قوما بذكر حق كتبه على نفسه لرجل غائب فيشهد بما فيه]
# (فرع) قال في التوضيح وفي سماع يحيى عن ابن القاسم من كتاب الشهادات فيمن
~~يأتي قوما بذكر حق كتبه على نفسه لرجل غائب فيشهد بما فيه لا أرى أن يكتب
~~فيه إذا خاف على نفسه لرجل غائب ليستوجب بذلك مخالطته فيحلفه إن ادعى عليه
~~بعض الشيوخ فظاهره أن المرة الواحدة مخالطة، انتهى. كلام التوضيح في كلامه
~~على الخلطة وقال الشيخ أبو الحسن في كلامه على نفقة الزوجة من كتاب النكاح
~~الثاني عن أبي محمد صالح: ينبغي لمن أتاه رجل بكتاب فيه دين، فقال له: اشهد
~~علي بما فيه أن لا يشهد إلا بحضور من له الدين خوفا من هذا، قال الشيخ وذكر
~~الشيخ ابن رشد في سماع يحيى: إن الموثق إذا أراد أن يتحرز من هذا يكتب أقر
~~فلان لفلان بدين من غير محضر من المقر له، قال الشيخ: وهذا أبين مما قاله
~~أبو محمد صالح فيكتب إقراره كما ذكر ثم لا يحكم له بذلك حتى
# PageV06P127
# سلف من سماع ابن القاسم من كتاب الاستحقاق وتحصل الحيازة في كل شيء
~~بالبيع والهبة والصدقة والعتق والتدبير والكتابة والولاء ولو بين أب وابنه
~~ولو قصرت المدة إلا أنه إن حضر مجلس البيع فسكت حتى انقضى المجلس لزمه
~~البيع في حصته وكان له الثمن وإن سكت بعد ms4571 العام ونحوه حتى استحق البائع
~~الثمن بالحيازة مع يمينه وإن لم يعلم بالبيع إلا بعد وقوعه فقام حين علم
~~أخذ منه وإن سكت العام ونحوه لم يكن له إلا الثمن وإن لم يقم حتى مضت مدة
~~الحيازة لم يكن له شيء واستحقه الحائز وإن حضر مجلس الهبة والصدقة والتدبير
~~والعتق فسكت حتى انقضى المجلس لم يكن له شيء وإن لم يحضر ثم علم فإن قام
~~حينئذ كان له حقه وإن سكت العام ونحوه فلا شيء له، ويختلف في الكتابة هل
~~تحمل على البيع أو على العتق قولان، انتهى مختصرا
# ص (وإنما تفترق الدار من غيرها في الأجنبي ففي الدابة وأمة الخدمة
~~السنتان ويزاد في عبد وعرض)
# ش: يعني أنه إنما يفترق بين الدور وغيرها في مدة الحيازة إذا كانت
~~الحيازة بين الأجانب وأما في حيازة القرابة بعضهم على بعض فلا يفرق بين
~~الدور وغيرها، قال ابن رشد في رسم سلف من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الاستحقاق: إن الأقارب والشركاء بالميراث أو بغير الميراث لا خلاف أن
~~الحيازة بينهم لا تكون بالسكنى والازدراع ولا خلاف أنها تكون بالتفويت
~~بالبيع والصدقة والهبة والعتق والكتابة والتدبير والوطء وإن لم تطل المدة
~~والاستخدام في الرقيق والركوب في الدواب كالسكنى فيما يسكن والازدراع فيما
~~يزرع، قال: والاستغلال في ذلك كالهدم والبنيان في الدور وكالغرس في
~~الأرضين، ثم قال: ولا فرق في مدة حيازة الوارث على وارثه بين الرباع
~~والأصول والثياب والحيوان والعروض وإنما يفترق ذلك في حيازة الأجنبي
~~بالاعتمار والسكنى والازدراع في الأصول والاستخدام والركوب واللباس في
~~الرقيق والدواب والثياب فقد قال أصبغ: إن السنة والسنتين في الثياب حيازة
~~إذا كانت تلبس وتمتهن وإن السنتين والثلاثة حيازة في الدواب إذا كانت تركب
~~وفي الإماء إذا كن يستخدمن وفي العبيد والعروض فوق ذلك ولا يبلغ في شيء من
~~ذلك كله بين الأجنبيين إلى العشرة الأعوام كما يصنع في الأصول، انتهى.
# (تنبيهات الأول) علم من كلام ابن رشد أن اللباس في الثياب كالسكنى في
~~الدور وأنه ms4572 لا تحصل حيازة بين الأقارب ولو طالت المدة وأن الاستقلال في
~~الرقيق والدواب والثياب بمعنى قبض أجرة العبيد والدواب والثياب كالهدم
~~والبنيان في العقار فلا تحصل الحيازة بين الأقارب في الرقيق والثياب
~~والعروض إلا بالاستغلال ويختلف في مدتها على القولين السابقين اللذين أشار
~~إليهما المصنف بقوله وفي الشريك القريب معهما قولان أو بالأمور المفوتة
~~كالبيع والهبة والصدقة والعتق والوطء ويعلم هذا من كلام المصنف؛ لأنه لما
~~جعل ذلك مفوتا بين الأب وابنه علم أنه مفوت في حق غيرهما من باب أحرى،
~~والله أعلم.
# (الثاني) فهم من قول المصنف في الأجنبي أن القريب لا تفترق الدار من
~~غيرها في حقه سواء كان شريكا أو غير شريك ففيه إشارة إلى ترجيح القول
~~بتساويهما كما تقدم ذلك (الثالث) تقدم في كلام ابن رشد الثياب يكفى في
~~حيازتها السنة والسنتان ولم يتعرض لها المصنف بل قد يفهم من كلامه دخولها
~~في العروض فتنبه لذلك (الرابع) التفصيل الذي ذكرناه عن ابن رشد لا يؤخذ من
~~كلام المصنف ولم ينقله في التوضيح وهو أتم فائدة فتأمله، والله أعلم.
# (الخامس) في المدة التي يسقط بها طلب الدين، قال في المسائل الملقوطة من
~~الكتب المبسوطة المنسوب لولد ابن فرحون الساكت عن طلب الدين ثلاثين سنة لا
~~قول له ويصدق الغريم في دعوى الدفع ولا يكلف الغريم ببينة لإمكان
# PageV06P128
# بينهما حججا لا ينتقلان منها ولا بأس به من ذلك ثم ذكر هذه المسألة التي
~~ذكرها ابن فرحون وذكر قوله وتضفيزهما بلفظ ولا يضفزهم حججا لا ينتقلان منها
~~إلى غيرها، انتهى. فتأمله، والله أعلم. وفي عبارة بعضهم ولا يصفرهما بصاد
~~مهملة ثم فاء ثم راء مهملة مضارع صفر وفي بعضها يصرفها بتقديم الراء على
~~الفاء من الصرف وذلك كله غير صحيح بل الكلمة بضاد معجمة ثم فاء ثم زاي
~~معجمة مضارع ضفز، قال في القاموس في فصل الضاد المعجمة من باب الزاي: الضفز
~~لقم البعير أو مع كراهته ذلك والدفع والجماع والعدد والوثب والعقد والضرب
~~باليد والرجل وإدخال اللجام في ms4573 الفرس والضفيز الغليظ ومنها اللقمة الغليظة
~~وأضفزه التقمه كارها انتهى. وفي المحكم الضفز والضفيز شعير يحش ثم يبل
~~ويعلفه البعير وقد ضفزت البعير أضفزه فاضطفز وقيل الضفز أن تلقمه لقما
~~كبارا وقيل هو أن يكرهه على اللقم وضفزت الفرس اللجام إذا أدخلته في فيه
~~وضفزه بيده ورجله ضربه وضفزها أكثر لها من الجماع، قاله ابن الأعرابي،
~~انتهى. والمعنى لا يدخلها عليهم أو لا يلزمهم إياها حججا، والله أعلم. وقال
~~في مختصر الواضحة في الترجمة المذكورة: وإذا تواضع الخصمان عند القاضي
~~الحجج معنى قوله تواضع الخصمان، والله أعلم. وضع كل واحد حجته وكتبها
~~وقيدها، والله أعلم.
# ص (وإن أنكر، قال: ألك بينة)
# ش: ظاهر هذا أن القاضي لا يسمع من بينة المدعي حتى يسأل المدعى عليه ولا
~~شك أن هذا هو الأكمل فإن سمع البينة قبل ذلك لم يكن خطأ، قال في المتيطية
~~في آخر كتاب حريم البئر: واستحسن أهل العلم أن لا يسمع القاضي من البينة
~~إلا بعد ثبوت المقالة وعلى ذلك بنيت الأحكام ومن حجتهم في ذلك أنه قد يمكن
~~أن يقر المدعى عليه بدعوى فيستغني عن الإثبات ولكنه إن سمع البينة قبل
~~انعقاد المقالة لم يكن ذلك من الخطإ الذي يوجب نقض الحكم، انتهى.
# (تنبيه) للقاضي أن يسمع البينة قبل الخصومة على مذهب ابن القاسم خلافا
~~لعبد الملك، قال في المدونة في باب المفقود من كتاب طلاق السنة: وإن أقام
~~رجل البينة أنه أي: المفقود أوصى له بشيء أو أسند إليه الوصية سمعت بينته
~~فإذا قضى بموته بحقيقة أو بتعمير جعلت الوصي وصيا وأعطيت الموصى له وصيته
~~إن كان حيا وحملها الثلث ولا أعيد البينة، وكذلك إن أقامت امرأة بينة أنه
~~زوجها قضيت لها كقضيتي على الغائب، انتهى. وقال ابن فرحون في التبصرة في
~~الفصل السادس من الركن الأول من الباب الخامس من القسم الأول: (مسألة) قال
~~ابن الماجشون العمل عندنا أن يسمع القاضي من بينة الخصم ويوقع شهادتهم حضر
~~الخصم أم لم يحضر فإذا حضر الخصم قرأ ms4574 عليه الشهادة وفيها أسماء الشهود
~~وأنسابهم ومساكنهم فإن كان عنده في شهادتهم مدفع أو في عدالتهم مجرح كلفه
~~إثباته وإلا لزمه القضاء وإن سأله أن يعيد عليه البينة حتى يشهدوا بمحضره
~~فليس له ذلك وقال بعض العراقيين: لا يكون إيقاع الشهود إلا بمحضر الخصم
~~المشهود عليه، قال ابن حبيب وقال لي مطرف وأصبغ مثله وقال فضل وسحنون مثله
~~إلا أن يكون الخصم غائبا غيبة بعيدة، انتهى.
# وقال في العتبية في أول مسألة من سماع عيسى من كتاب الأقضية، قال عيسى:
~~وسئل ابن القاسم عن رجل ادعى وكالة ولم يثبتها بعد وشهود الحق الذي وكل فيه
~~حضور أيقبل القاضي شهادتهم، قال: إن خاف أن يخرجوا إلى موضع وكان لذلك وجه
~~قبل القاضي شهادتهم ثم يثبت الوكالة بعد وإلا فلا حتى تثبت الوكالة، قال
~~ابن رشد: هذا صحيح على معنى ما في المدونة وغيرها من قول ابن القاسم
~~وروايته عن مالك أن القاضي يسمع من البينة قبل وقت دخول الحكم بها من ذلك
~~قوله في كتاب طلاق السنة منها: أن القاضي يسمع البينة على المفقود بأنه
~~أوصى بوصية
# PageV06P129
# أو أوصى إلى رجل قبل الحكم بتمويته ويأتي على قول مطرف وابن الماجشون أن
~~القاضي لا يقبل من أحد بينة ولا يسمعها إلا في حال يحكم بها للطالب أو يدفع
~~بها عن المطلوب أنه لا يسمع من بينته حتى تثبت وكالته وإن خشي مغيب بينته
~~أشهد على شهادتهم، انتهى.
# وقال في النوادر في كتاب أدب القضاء في إنصاف الخصمين والعدل بينهما، قال
~~مطرف وابن الماجشون: ولا يسمع من أحد الخصمين إلا بمحضر صاحبه إلا أن يعرف
~~من المتخلف لددا في تخلفه فيشكو إليه فيسمع منه ثم ذكر عن المجموعة عن أشهب
~~كلاما، ثم قال: ومن العدل بين الخصمين أن لا يجيب أحدهما في غيبة الآخر إلا
~~أن يعرف لددا من المتخلف أو لم يعرف وجه خصومة المدعي فلا بأس أن يسمع منه
~~حتى يعلم أمره وإذا جاء أحدهما ولم يحضر الآخر فلا يسمع منه ms4575 حجته وليأمره
~~بإحضار خصمه أو يعطيه طينه أو يكتب بجلبه إلا أن يكون لم يعلم ما خصومتهما
~~فلا بأس أن يسمع منه، انتهى. ونقله ابن بطال في أوائل مقنعه وقال في الباب
~~الذي قبله، قال محمد بن عبد الحكم: وإذا استعدى رجل على رجل بدعوى عند
~~الحاكم فإن كان في المصر أو قريبا منه أعطاه طابعا في جلبه أو رسولا وإن
~~كان بعيدا من المصر لم يجلبه إلا أن يشهد عليه شاهدان أو شاهد فإذا ثبت
~~عنده كتب إلى من يثق به من أمنائه إما أنصفه وإلا فليرتفع معه وأما القريب
~~من المدينة مثل أن يأتي ثم يرجع ويبيت في منزله والطريق مأمونة فهذا يرجع
~~بالدعوى كالذي في المصر، انتهى.
# ونقله ابن فرحون في الفصل المتقدم ذكره وأطال الكلام فيه فراجعه، والله
~~أعلم.
# ص (فإن نفاها واستحلفه إلى آخره) ش قوله واستحلفه يشير إلى أن القاضي لا
~~يستحلف الخصم حتى يطلب ذلك خصمه، قال ابن فرحون في الفصل السادس في سيرته
~~مع الخصوم: ومنها أن القاضي لا يستحلف المدعى عليه إذا أنكر إلا بإذن
~~المدعي إلا أن يكون من شاهد ذلك ما يدل على أنه أراد ذلك من القاضي وقد ذكر
~~عن بعض القضاة أن رجلا ادعى على آخر ثلاثين دينارا فأنكر المدعى عليه
~~فاستحلفه القاضي، فقال الطالب: لم آخذ في هذه اليمين ولم أرض بها ولا بد أن
~~تعاد اليمين فأمر القاضي غلامه أن يدفع عن المطلوب من ماله ثلاثين دينارا
~~كراهة أن يكلفه إعادة اليمين التي قضى عليه بها وإذا استحلفه له فلا بد من
~~حضور المحلوف له أو وكيله فإن تغيب وثبت تغيبه عند القاضي أقام القاضي من
~~يقضيها، انتهى. وما ذكره فيما إذا تغيب عن اليمين ذكره البرزلي في مسائل
~~التفليس، ونصه: من وجبت له يمين على رجل فتغيب عن قبضها فالقاضي يوكل من
~~يتقاضى عنه اليمين إذا ثبت مغيب من وجبت له اليمين وشهد على ذلك من نظره
~~وقال في أوائل الفصل الذي ذكر فيه ms4576 مسائل تتعلق بحكم اليمين مسألة: وإذا حلف
~~الخصم دون حضور خصمه لم تجزه اليمين، وكذلك إذا بادر باليمين بحضور خصمه
~~قبل أن يسأله ذلك فإن لم يرض بها قبل أن يسأله لم تجزه انظر المنتقى للباجي
~~وأحكام ابن سهل انتهى. وعكس هذا أن يطلب الطالب اليمين من المطلوب بغير
~~محضر الحاكم وأمره فيحلف له فإن ذلك يكفيه كما سيأتي عند الكلام على النكول
~~ويحمل قول المؤلف وله يمينه أنه لم يحلفه عند حاكم أو دون حاكم، والله
~~أعلم.
### | [فرع وجبت يمين على رجل فأراد الطالب تأخيرها وأراد المطلوب تعجيلها]
# (فرع) قال ابن فرحون في آخر الفصل الذي ذكر فيه مسائل تتعلق بحكم اليمين:
~~(مسألة) وإذا وجبت يمين على رجل فأراد الطالب تأخيرها وأراد المطلوب
~~تعجيلها أو بالعكس فتعجيلها أوجب لمن طلب ذلك منهما ولا تؤخر نقله ابن عبد
~~السلام في بعض تعاليقه عن أبي الفرج، انتهى كلام ابن فرحون.
# (فرع) فإذا كانت الدعوى على امرأة وطلب الخصم أن تحلف بمحضره، فقال
~~البرزلي في كتاب الشهادات، قال عبد الوهاب: إذا كانت المرأة من أهل الشرف
~~والقدر جاز للحاكم أن يبعث إليها
# PageV06P130
# من يحلفها؛ لأنه صيانة ولا مقال للخصم؛ لأن من له إحلافها فليس له
~~ابتذالها، قال البرزلي: يؤخذ من هذه المسألة أن الطالب لليمين لا يحضر معها
~~وبعث القاضي يكفي ونزلت وحكم بأنه يقف بحيث يسمع يمينها ولا يرى شخصها؛
~~لأنه قابض لليمين وعلى ما ذكر هنا يكون على وجه النيابة، انتهى.
# ص (فلا بينة إلا لعذر كنسيان)
# ش: قال ابن فرحون في الباب الثالث عشر من التبصرة: (تنبيه) قال في
~~المتيطية: ومن الحزم للمدعى عليه إذا طلب المدعي يمينه أن يلزم المدعي أنه
~~قد أسقط بينة ما علم منها وما لم يعلم فإذا عقد على نفسه مثل هذا لم يكن له
~~أن يقدم عليه بعد يمينه بالبينة، انتهى.
# (فرع) قال الشيخ زروق في شرح الرسالة: ولو حلفه على أنه متى وجد بينة قام
~~بها ففي إعمال شرطه قولان فانظره، انتهى. ms4577
# ص (قال: وكذا أنه عالم بفسق شهوده)
# ش: انظر إذا ادعى المشهود عليه أن بينه وبين الشهود عداوة وادعى أن خصمه
~~يعلم بذلك فهل له أن يحلفه على ذلك أم لا لم أر الآن فيها نصا وقد سئلت عنه
~~مرارا فأجبت: الظاهر أن اليمين تلزمه قياسا على هذه المسألة فتأمله، والله
~~أعلم.
### | [تنبيه أدلى الخصمان بحجتهما ففهم القاضي عنهما وأراد أن يحكم بينهما]
# ص (وأعذر بأبقيت لك حجة) ش تصوره واضح (تنبيهان الأول) كان المصنف هرب
~~بإفراد الضمير في قوله لك مما في المدونة من تثنيته؛ لأن فيها وجه الحكم في
~~القضاء إذا أدلى الخصمان بحجتهما ففهم القاضي عنهما وأراد أن يحكم بينهما
~~أن يقول لهما أبقيت لكما حجة فإن قالا: لا حكم بينهما ثم لا تقبل منه حجة
~~بعد إنفاذه، انتهى. فقيل الحجة إنما تطلب ممن يتوجه عليه الحكم وهو المدعى
~~عليه ولهذا اختصرها أبو محمد بإفراد الضمير لكن أجيب عنها بأن الحكم تارة
~~يتوجه على الطالب وتارة على المطلوب؛ لأنه قد تقوى حجة المدعى عليه فتضعف
~~حجة المدعي فيتوجه الحكم عليه بالإبراء وغيره فلا بد من الإعذار فلما كان
~~يعذر تارة إلى هذا وتارة إلى هذا اختصر وأتى بذلك في لفظ واحد كذا قال عياض
~~وغيره، انتهى من التوضيح (الثاني) اختلف في وقت الإعذار إلى المحكوم عليه
~~فقيل قبل الحكم وبه جرى العمل وقيل بعده ذكره في مفيد الحكام ونقله ابن
~~فرحون في تبصرته وفي مسائل ابن زرب ولا تتم قضية القاضي إلا بعد الإعذار،
~~انتهى. وفي آخر
# PageV06P131
# وثائق الجزيري في تسجيل بنقض حكم قضاء قاض فنظر فيه فتبين له من خطئه
~~وجهله بالسنة ما أوجب فسخ قضائه عند فلان إذا كان لم يعذر إليه أو لم يصرح
~~بأسماء الشهود الذين حكم بهم إذ ليس ذلك جائزا إذ ليس بمشهور بالعدل في
~~الحكم، انتهى. فعلم منه أن الحكم قبل الإعذار لا يجوز وفي البرزلي في مسائل
~~الأقضية وحكى ابن فرحون مسألة طول فيها من ابتياع وخصومة فيها فذكر ms4578 فيها أن
~~حكما وقع بغير إعذار فاختلف فيه فذهب منذر بن إسحاق إلى أن الحكم بغير
~~إعذار غير صواب ولا هو من وجه الحق؛ لأنه من قبيل من لا يجب قبوله وليس
~~نظره بحجة، قال: وفيه ضعف وقال مطرف وابن الماجشون: إذا لم يكتب الإعذار في
~~الحكم وزعم المكتوب عليه بعد موت الحاكم أو عزله أنه لم يمكنه من جرح
~~الشاهد فلا يسمع منه والحكم ماض عليه وقال غيرهما: إن دعي إلى الإعذار فإنه
~~يعذر إليه وذلك من حقه فإن أتى بمدفع نظر له وإن لم يأت بمدفع مضى الحكم
~~بالإعذار إليه ولا يستأنف النظر فيما تقدم من الحكم لغفلة من غفل عن تتبع
~~حقه، انتهى. ويؤخذ من المسألة الثانية من سماع عبد الملك بن الحسن من
~~الاستحقاق أن الغائب على حجته وله نقض الحكم إذا ظهر ما ينقضه ولو لم ترج
~~له الحجة؛ لأنه في المسألة المذكورة لم ترج له الحجة وفي أثناء شرح المسألة
~~الأخيرة من رسم طلق من سماع ابن القاسم من طلاق السنة في تعليل المسألة؛
~~لأن الشهادة لا يجب الحكم بها إلا بعد الإعذار إلى المشهود عليه، انتهى.
~~وانظر مختصر الواضحة في باب ما يفسخ فيه حكم القاضي، والله أعلم.
# ص (وندب توجيه متعدد فيه) ش الضمير المجرور بفي يعود على الإعذار المدلول
~~عليه بقوله وأعذر يعني أنه يستحب للقاضي إذا وجه من يعذر إلى أحد فليوجه
~~إليه متعددا، قال في معين الحكام: ينبغي للقاضي أن لا يحكم على أحد حتى
~~يعذر برجل أو رجلين وإذا أعذر بواحد أجزأه، انتهى.
# ص (وموجهه)
# ش: وكذا لا إعذار فيمن يوجهه القاضي في الإعذار إلى شخص أو غيره، قال في
~~تبصرة ابن فرحون: (مسألة) قال أبو إبراهيم ولا يعذر القاضي فيمن أعذر به
~~إلى مشهود عليه من امرأة أو مريض لا يخرجان (مسألة) ولا يعذر في الشاهدين
~~اللذين يوجههما لحضور حيازة الشهود لما شهدوا فيه من دار أو عقار وقال ابن
~~سرى: سألت ابن عتاب عن ذلك، فقال: ms4579 لا إعذار فيمن وجه للإعذار وأما الموجهان
~~للحيازة فيعذر فيهما وقد اختلف فيهما.
# (مسألة) وكذلك الشاهدان الموجهان لحضور اليمين لا يحتاج إلى تسميتهما؛
~~لأنه لا إعذار فيهما على المشهور من القول؛ لأن القاضي أقامهما مقام نفسه
~~وقيل لا بد من الإعذار فيهما. (مسألة) وكذلك الشهود الذين يحضرون تطليق
~~المرأة وأخذها بشرطها في مسائل الشروط في النكاح لا يحتاج إلى تسميتهم؛
~~لأنه لا إعذار فيهم، انتهى. قال والدي - حفظه الله - ولعل المؤلف أشار إلى
~~جميع ذلك وما أشبهه
# PageV06P132
# بقوله: وموجهه، والله أعلم.
# ص (وإن أنكر مطلوب المعاملة إلى قوله لا حق لك علي)
# ش: تقدم الكلام على هذه المسألة في باب الوكالات عند قول المصنف أو أنكر
~~القبض فقامت البينة فشهدت بينة بالتلف وانظر الباب السادس والخمسين في
~~القضاء بموجب الجحود من القسم الثاني من التبصرة وانظر رسم إن خرجت من سماع
~~عيسى من كتاب الدعوى والصلح (فرع) قال في أول رسم من سماع عيسى من كتاب
~~المديان فيمن ادعى على رجل بحق، فقال المدعى عليه: لا أعرفك ولا كانت بيني
~~وبينك خلطة قط، ثم ادعى بعد ذلك المدعى عليه قبل المدعي بحق وأتى عليه
~~ببينة، قال: أرى أن تنفعه بينته إلا أن تكون بعد ذلك خلطة ابن رشد. إن أقام
~~بينة عليه من معاملة قائمة قبل إنكاره لم ينتفع بها وأما إن أقام البينة
~~بحق له من معاملة حديثة بعد إنكاره قضى له بها وإن لم تكن بينهما خلطة وإن
~~قالت البينة: لا ندري هل كانت المعاملة قبل الإقرار أو بعده فالقول قول
~~الطالب مع يمينه إنها بعد الإقرار، انتهى.
# ص (وكل دعوى لا تثبت إلا بعد لين فلا يمين بمجردها)
# PageV06P133
# ش: قال في المسائل الملقوطة وفي أحكام ابن سهل: وإن ادعى عليه أنه قذفه
~~لم تجب عليه اليمين إلا إن شهدت بينة بمنازعة وتشاجر كان بينهما فتجب
~~اليمين حينئذ، انتهى. وقال الرعيني في كتاب الدعوى والإنكار: وإذا ادعى رجل
~~على رجل أنه عبده وأنكر الآخر ذلك. فلا قول للمدعي ms4580 إلا ببينة ولا يمين على
~~المدعى عليه وهو حر وإذا كان عبد بيد رجل مقر له بالملك ثم ادعى بعد ذلك
~~الحرية فعليه البينة، انتهى. وانظر بقية فروع المسألة فيها، والله أعلم.
# ص (ولا يحكم لمن لا يشهد له على المختار)
# ش: (تنبيه) قال ابن فرحون في تبصرته في الركن الثالث المقضى له: (مسألة)
~~وفي ابن يونس لا ينبغي للقاضي أن يحكم بين أحد من عشيرته وبين خصمه وإن رضي
~~الخصم بخلاف رجلين رضيا بحكم رجل، انتهى.
### | [فرع القاضي لا يحكم على عدوه]
# (فرع) قال ابن الحاجب: ولا يحكم على عدوه، قال في التوضيح: هو متفق عليه
~~واتفاقهم هنا واختلافهم في الأولى يعني الحكم للقرابة يدل على أن مانع
~~العداوة أقوى من مانع المحبة، انتهى. وسيقول المصنف إن مما ينتقض فيه حكم
~~القاضي حكمه على عدوه وهو كذلك وصرح به في النوادر وقال فيها أيضا، قال
~~سحنون: أصله أن من لا تجوز شهادته عليه فلا يجوز أن يقضي عليه ولا أن يحكم
~~برد شهادته ولينفذ شهادته غيره إذا ولي في ذلك الشيء وفي غيره، وقاله ابن
~~المواز إذا ثبت أن بينه وبين القاضي الذي رد شهادته عداوة، انتهى. وممن
~~تجوز شهادته عليه يتيم عدوه على الأصح فيصح حكمه عليه، والله أعلم
### | [فرع قضاء القاضي لنفسه]
# (فرع) قال ابن عرفة الشيخ لأشهب في المجموعة وكتاب ابن سحنون: لا يجوز أن
~~يقضي القاضي لنفسه ولابن رشد في رسم تأخير صلاة العشاء من سماع ابن القاسم
~~له الحكم بالإقرار على من انتهك ماله فيعاقبه ويتمول المال بإقراره ولا
~~يحكم بشيء من ذلك بالبينة ودليله قطع الصديق - رضي الله عنه - يد الأقطع
~~الذي سرق عقد زوجته أسماء لما اعترف بسرقته هذه الرواية الصحيحة، انتهى.
~~يعني بقوله هذه الرواية الصحيحة قطعه باعترافه فإنه روي أنه قطعه بالبينة،
~~والأول أصح، قاله ابن رشد في الرسم المذكور من كتاب الأقضية ولم يذكر ابن
~~رشد ما تقدم إلا على أنه المذهب ونصه: قيل لمالك أرأيت الذي يتناول القاضي ms4581
~~بالكلام فيقول قد ظلمتني، قال: إن ذلك ليختلف ولم يجد فيه تفسيرا إلا أن
~~وجه ما قاله إذا أراد بذلك أذاه وكان القاضي من أهل الفضل أن يعاقبه ابن
~~رشد. وهذا كما قال؛ لأن للقاضي الفاضل أن يحكم لنفسه بالعقوبة على من
~~تناوله بالقول وأذاه بأن نسب إليه الظلم والجور مواجهة بحضرة أهل مجلسه
~~بخلاف ما يشهد به عليه أنه أذاه به وهو غائب؛ لأن ما واجهه به من ذلك هو من
~~قبيل الإقرار وله أن يحكم بالإقرار على من انتهك ماله فيعاقبه به أي:
~~بإقراره ويتمول المال بإقراره ولا يحكم في شيء من ذلك بالبينة والأصل في
~~ذلك قطع أبي بكر - رضي الله عنه - يد الأقطع الذي سرق عقد زوجته أسماء لما
~~اعترف بسرقته وإن كان في حديث الموطإ فاعترف به لأقطع أو شهد عليه على
~~الشك، فالصواب ما في غير الموطإ أنه اعترف به من غير شك إذ لو لم يعترف لما
~~قطعه بالبينة كما لو كان المسروق له إذ لا فرق بين كونه له أو لزوجته في
~~هذا؛ لأن متاعها كمتاعه والدليل على ذلك قول عمر - رضي الله عنه - لعبد
~~الله بن الحضرمي لما جاءه بغلامه فقال: إن هذا سرق مرة لامرأتي لا قطع عليه
~~هذا خادمكم سرق متاعكم ألا ترى أن الرجل لا يجوز أن يشهد لنفسه فإن كان
~~يحكم بالإقرار في مال كما يحكم به في مال غيره كان أحرى أن يحكم بالإقرار
~~في عرضه كما يحكم به في عرض غيره لما يتعلق في ذلك من الحق لله؛ لأن الجرأة
~~على القضاة والحكام بمثل هذا توهين لأمرهم وداعية إلى الضعف عن استيفاء
~~الحقائق في الأحكام فالمعاقبة في مثل هذا أولى من التجاوز والعفو، وقاله في
~~الواضحة، انتهى.
### | [فرع ما اجتمع فيه حق لله وحق للقاضي]
# (فرع) قال ابن عرفة، قال اللخمي: وما اجتمع فيه حق له ولله في جواز
# PageV06P134
# حكمه فيما هو لله كمن شهد عنده عدلان بأنه سرق من ماله ما يقطع فيه في ms4582
~~حكمه بقطعه قولا ابن المواز وابن عبد الحكم (قلت) هذا يوهم أن قول محمد
~~إنما هو فيما شهد به عدلان وفي النوادر ما نصه: قال أشهب في المجموعة إن
~~أخذ القاضي فله قطعه ولا يحكم عليه بالمال وكذا في الموازية وفي المجموعة
~~وكذا في محارب قطع عليه الطريق فليحكم عليه بحكم المحارب ولو جاء تائبا
~~(فرع) مما يجري مجرى القاضي في المنع من الحكم لمن يتهم عليه المفتي يعني
~~لمن يتهم عليه ممن لا تجوز شهادته له وينبغي للمفتي الهروب من مثل هذا،
~~انتهى. من الركن الثالث المقضى له.
### | [فرع هل يجوز الحكم للمغترقي الذمم بالمغصوب الممتنعين باليد القاهرة على أحد]
# (فرع) قال الأقفهسي في شرح المختصر في آخر باب الأقضية: وسئل ابن أبي زيد
~~هل يجوز الحكم للمغترقي الذمم بالمغصوب الممتنعين باليد القاهرة على أحد
~~ولا يجوز الحكم لا لهم ولا عليهم وما لم يعلم له مالك ولا هو عين المغصوب
~~مما بأيديهم فهل يحكم له بحكم الفيء أم لا فأجاب من كان مغترق الذمة فلا
~~يحكم له بما ليس له ولو كان عين الغصب وما بأيديهم إذا لم يعلم له مالك
~~معروف ولا يعرف وارث مالكه ولا من يستحقه على حال من الأحوال ولا يمكن أن
~~يتحاصص في ماله بتجر ولا غيره إذ لا يحصل ما غصب ولا أقر به ولا يمكن تحريه
~~فإن كان ممن غصبه فقراء فيفرق فيهم ويعطى منهم من كان صغيرا قدر ما يرى وإن
~~كان لا يوجد فيمن غصبه مستحق للصدقة كان حكمه حكم الفيء وذلك حكم ما في بيت
~~المال ينظر ما هو أنفع يعمل به أما الصدقة أو بناء القناطر أو جميع ما يصرف
~~فيه متاع بيت المال وقد وقع في هذا قولان: أحدهما يوضع ذلك في بيت المال،
~~والآخر في الفقراء وهي ترجع إلى قول واحد، انتهى.
# ص (ونبذ حكم جائر إلخ)
# ش: هذا كما قال: القضاة ثلاثة: الأول الجائر فتنبذ أحكامه كلها أي: تطرح
~~وترد سواء
# PageV06P135
# كان عالما أو ms4583 جاهلا وظاهره ولو علم أن ما حكم به حق، والثاني الجاهل فإن
~~كان لم يشاور العلماء نبذ حكمه مطلقا؛ لأن أحكامه كلها باطلة؛ لأنها
~~بالتخمين وإن كان يشاور العلماء تعقبت أحكامه وأمضي منها ما ليس فيه جور
~~ونبذ الآخر، والثالث العدل العالم فلا تتعقب أحكامه ولا ينظر فيها إلا أن
~~يرفع أحد قضيته ويذكر أنه حكم فيها بغير الصواب فينظر في تلك القضية وتنقض
~~إن خالفت نصا قاطعا أو جلي قياس، قال في العمدة: وإذا حكم بحكم لم يكن له
~~ولا لغيره نقضه إلا أن يحكم بجهل أو يخالف قاطعا أو يكون جورا بينا، انتهى.
~~وقال في المسائل الملقوطة وفي مختصر الواضحة وعلى القاضي: إذا أقر بالجور
~~أو ثبت عليه ذلك بالبينة العقوبة الموجعة ويعزل ويشهر ويفضح ولا تجوز
~~ولايته أبدا ولا شهادته وإن أحدث توبة وصلحت حالته بما اجترم في حكم الله
~~تعالى، انتهى.
### | [فرع أحكام العمال]
# (فرع) اختلف في
# PageV06P136
# أحكام العمال فظاهر قول مالك في رسم سلف من سماع ابن القاسم من الأقضية
~~أنها محمولة على الرد حتى يتبين أنها كانت أمضيت بحق فتجوز وهو خلاف ما وقع
~~من قوله في المدونة فيما قضت فيه ولاة المياه أن ذلك جائز إلا أن يكون جورا
~~بينا؛ لأن هذا يقتضي أنها على الإجازة فلا ينظر فيها ولا تتعقب ما لم يتبين
~~فيها الجور البين وهذا الاختلاف إنما يصح في غير العدل من الولاة، فمرة
~~رآها جائزة ما لم يتبين الجور وهو مذهب أصبغ ومرة رآها مردودة ما لم يتبين
~~فيها الحق وهذا هو اختيار ابن حبيب وأما العدول منهم فلا اختلاف أن أحكامهم
~~محمولة على الجواز وأنها لا يرد منها إلا ما تبين فيه الجور ويحتمل أن يحمل
~~ما في المدونة على العدل وما في سماع ابن القاسم على غيره فلا يكون اختلاف
~~من قول مالك.
### | [القاضي مجهول الحال]
# (فرع) قال ابن رشد: وإن جهل حاله فالذي أقول به إنه ينظر إلى الذي ولاه
~~فإن كان عدلا فهو محمول على ms4584 العدالة وإن كان جائرا يولي غير العدول فهو
~~محمول على غير العدالة وإن كان غير عدل إلا أنه لا يعرف بالجور في أحكامه
~~وتوليته غير العدول جرى ذلك على الاختلاف في جواز أحكامه، انتهى. وفي شرح
~~مسلم للقرطبي في كتاب الإمارة في بعث معاذ وأبي موسى - رضي الله عنهما -
~~إلى اليمن وقتل المرتد، قال وفيه يعني الحديث حجة على أن لولاة الأمصار
~~إقامة الحدود في القتل والزنا وغير ذلك وهو مذهب كافة العلماء مالك
~~والشافعي وأبي حنيفة وغيرهم واختلف في إقامة ولاة المياه وأشباههم لذلك
~~فرأى ذلك أشهب لهم إذا جعل ذلك الإمام لهم وقال ابن القاسم نحوه وقال
~~الكوفيون: لا يقيمه إلا فقهاء الأمصار ولا يقيمه عامل السواد واختلف في
~~القضاة إذا كانت ولايتهم مطلقة غير مقيدة بنوع من الأحكام فالجمهور على أن
~~جميع ذلك لهم من إقامة الحدود وإثبات الحقوق وتغيير المنكر والنظر في
~~المصالح قام بذلك قائم أو اختص بحق الله وحكمه عندهم حكم الوصي المطلق في
~~كل شيء إلا ما يختص بضبطه بيضة الإسلام من إعداد الجيوش وجباية الخراج،
~~انتهى. ونحوه لعياض في الإكمال
### | [فرع أحكام ولاة الكور]
# (فرع) قال ابن رشد أيضا: واختلف الشيوخ عندنا في أحكام ولاة الكور
~~فأمضاها أبو إبراهيم ولم يجزها اللؤلئي حتى يجعل إليه مع القيادة والنظر في
~~أمور الكورة النظر في الأحكام واستحسن ابن أبي زمنين إذا كان للكورة قاض قد
~~أفرد للنظر في الأحكام أن لا يجوز حكم الولاة وإن لم يكن لها قاض أن يجوز
~~حكمهم لما للناس في ذلك من الرفق وهذا أحسن الأقوال وأولاها بالصواب؛ لأنه
~~إذا ولي مع القائد حاكم فقد بان أنه حجر عليه الحكم في الأحكام وإذا لم يول
~~معه وجب أن يجوز حكمه كما قال مالك في ولاة المياه، انتهى. من الرسم
~~المذكور وولاة المياه، قال في التنبيهات: وولاة المياه البوادي الذين
~~يسكنون على المياه خلاف أهل الأمصار، انتهى.
# ص (وفي القطع حلف المقطوع أنها باطلة)
# ش: يعني فإن كانت الشهادة في ms4585 قطع فإن شهدا أن هذا قطع يد هذا عمدا ثم
~~تبين أن أحدهما عبد أو كافر أو صبي أو فاسق فإنه يحلف المحكوم له بالقصاص
~~فإن نكل حلف المقطوع يده على رد شهادة الشاهد واستحق دية يده، قال ابن عبد
~~السلام: وحكمها حكم الدية في المسألة الأولى يعني مسألة القصاص فيكون الحكم
~~على ما قال المصنف إن الغرم على الشهود إن علموا وإلا فعلى عاقلة الإمام
~~وفي كتاب الحدود من المدونة وإن شهدا عليه بقطع يد رجل عمدا فاقتص منه ثم
~~تبين أن أحدهما عبد أو من لا تجوز شهادته لم يكن على متولي القطع شيء، قال:
~~وهذا من خطأ الإمام، قال أبو الحسن في المهمات (قلت) فهل للمقتص منه على
~~الذي اقتص له شيء، انتهى. قال: لم أسمع عن مالك فيه شيئا (قلت) فهل على
~~الذي اقتص شيء، قال: وهذا من خطأ الإمام اللخمي يريد إذا لم يعلم الحر أن
~~الذي
# PageV06P137
# معه عبد، انتهى.
# ص (ونقضه هو فقط إن ظهر أن غيره أصوب إلخ)
# ش: هذا ما دام على ولايته التي حكم فيها بذلك الحكم، قال في وثائق
~~الجزيري: وللقاضي الرجوع عن حكمه فيما فيه الاختلاف ما دام على خطته وليس
~~لمن ولي بعده نقض ذلك الحكم إذا وافق منه قول قائل وإن كان ضعيفا، وكذلك
~~ليس له هو نقضه إن عاد إلى الحكم بعد العزل وللقاضي فسخ حكم قاض حكم على من
~~بينه وبينه عداوة أو بين أبويهما أو بين الحاكم وأبي المحكوم عليه ولا ينفذ
~~حكمه عليه، وكذلك حكم الشهادة عليه وإن كان أعدل خلق الله وقد قال ابن
~~القاسم: لا تجوز شهادته عليه ولو كان مثل سليمان بن القاسم وكان سليمان هذا
~~في غاية من الزهد والورع ولو كانت العداوة في الله لجازت أحكامه وشهادته،
~~انتهى. وقال في المتيطية في كتاب الأقضية: للقاضي الرجوع عما حكم به وقضى
~~فيه مما فيه اختلاف بين أهل العلم وفيما تبين له فيه الوهم ما دام على
~~قضائه فإن عزل ms4586 أو مات نفذ حكمه ولم يكن لغيره فسخه ما لم يتبين فيه جور أو
~~يكون قد قضى بخطأ لا اختلاف فيه بين أهل العلم وما حكم فيه مما فيه اختلاف
~~وإن كان وجها ضعيفا فلا يحل لأحد سواه فسخه، قال ابن القاسم: وكذلك إن عزل
~~القاضي ثم صرف إلى خطة فليس له أن ينقض ما حكم به إلا ما يكون له من نقض
~~قضاء غيره، وعزله وتوليته كعزله وتوليته غيره ثم نقل عن ابن عبد الحكم أنه
~~ليس له رجوع عما حكم به ثم ذكر أن الخلاف إنما هو إذا حكم بذلك وهو يراه
~~باجتهاده وأما إن قضى بذلك وهلا أو نسيانا أو جهلا فلا ينبغي الخلاف في أنه
~~يجب عليه أن يرجع عنه إلى ما رأى إذ قد تبين له الخطأ، انتهى. وقال البرزلي
~~في أوائل مسائل القضاء ابن يونس في المجموعة عن أشهب إذا اشتكى رجل القاضي
~~أنه جار عليه وحكم عليه بغير الحق فيكشف عن ذلك فإن أخطأ في رأيه وتبين
~~للعلماء نهاه عن إنفاذه وإن خف على الإمام جمعهم عنده فعل وإلا أقعد معه
~~رجالا من أهل العلم والصلاح ويأمرهم بالنظر فيه ولا ينفرد دونهم ولا ينفعه
~~قوله كنت حكمت قبل قعودهم؛ لأنه مدع إلا أن يقيم بينة أنه كان حكم فينظر في
~~ذلك الإمام فإن كان صوابا أو فيه خلاف مضى وإلا فسخ، انتهى.
# ص (ورفع الخلاف لا أحل حراما)
# ش: قال في النوادر في كتاب الأقضية في ترجمة ما يحل بحكم الحاكم: ولو طلق
~~امرأته ألبتة فخاصمته إلى من يراها واحدة والزوجة مذهبها أنها ثلاث والزوج
~~أيضا ممن يرى أن ألبتة ثلاث
# PageV06P138
# فلا يحل للزوج أن يقربها حتى تنكح زوجا غيره ولا يبيح له الحاكم أن تمكنه
~~من نفسها حتى تنكح زوجا غيره من قبل أن الحكم لا يحل لهما ما هو عليهما
~~حرام، وكذلك لو قال لعبده: اسقني الماء يريد بذلك عتقه والسيد يرى أنه لا
~~يلزمه في مثل هذا عتق وإن نواه ms4587 والعبد يراه عتقا فللعبد في هذا أن يذهب حيث
~~شاء بما حكم له ولو قال لزوجته: اختاري، فقالت: قد اخترت نفسي وهي تذهب إلى
~~أن الخيار ثلاث والزوج يراه واحدة فإن الحكم لا يبيح للمرأة أن تمكن الزوج
~~منها ولتمنعه جهدها ولو رفعها إلى قاض يرى الخيار طلقة فارتجعها الزوج فلا
~~يبيح لها الحكم ما هو عندها حرام ولا يحل لها أن يأتيها الزوج إلا وهي
~~كارهة، انتهى.
# ص (ونقل ملك وفسخ عقد وتقرر نكاح بلا ولي حكم)
# ش: تصوره واضح، قال في تبصرة ابن فرحون في الفصل الثاني من القسم الأول
~~من الركن السادس في كيفية القضاء ما نصه: اعلم أن القاضي إذا حكم بفسخ نكاح
~~أو بيع أو إجارة وشبه ذلك لموجب من موجبات الفسخ وذلك في مسألة مختلف فيها
~~ومثار الخلاف فيهما اجتهادي أي: ليس فيها نص جلي يمنع من الاجتهاد فإن حكم
~~الحاكم لا يتعدى ذلك الفسخ وأما ما يتبع ذلك من الأحكام والعوارض فذلك
~~القاضي بالنسبة إليها كالمفتي، وكذلك لو حدثت قضية أخرى مثل القضية التي
~~حكم فيها بالفسخ في ولاية ذلك القاضي ولم ترفع إليه أو رفعت إليه ولم ينظر
~~فيها حتى عزل أو مات فإنها تحتاج إلى إنشاء نظر آخر من القاضي الأول أو من
~~القاضي الثاني وسبب ذلك أن حكم القاضي لا يتعلق إلا بالجزئيات لا بالكليات،
~~انتهى.
### | [فرع باع الحاكم على مفلس أويتيم أو فعل عقدا من العقود فهل ذلك حكم منه بذلك الفعل أم لا]
# (فرع) إذا باع الحاكم على مفلس أو يتيم أو فعل عقدا من العقود فهل ذلك
~~حكم منه بذلك الفعل أم لا الظاهر أنه ليس بحكم وقد نقل في التوضيح في بيع
~~البراءة عن المازري ما يقتضي ذلك، والله أعلم. وانظر تبصرة ابن فرحون فإنه
~~نقل عن القرافي أن ما تولاه من العقود من بيع أو نكاح من في ولايته ليس
~~بحكم
### | [فرع إشهاد القاضي على نفسه بثبوت العقد عنده]
# (فرع) قال ابن رشد في نوازله: ms4588 إشهاد القاضي على نفسه بثبوت العقد عنده
~~حكم بعدالة البينة عنده فلا يلزم أن يعيد الشهود شهادتهم عند غيره؛ لأن ذلك
~~يوجب أن لا يحكم بشهادتهم إلا بعد علمه بعدالتهم أو بعد تزكيتهم عنده وإذا
~~ثبت عنده أن القاضي الأول أشهد بثبوت العقد عنده قضى بشهادتهم بعد الإعذار
~~دون تزكية وإن لم يعرف عدالة، انتهى. ووقع في كلامه بعد ذكره مسألة تخالف
~~ما ذكره في هذه المسألة.
### | [مسألة أسند وصيته على أولاده إلى شخص وأثبت ذلك حاكم مالكي فهل للحاكم الحنفي أن يثبت رشد ذلك ويفك عنه الحجر]
# (مسألة) سئلت عن مسألة وهي ما إذا أسند شخص وصيته على أولاده إلى شخص
~~وأثبت ذلك حاكم مالكي وحكم به فهل للحاكم الحنفي أو غيره أن يثبت رشد
# PageV06P139
# ذلك المحجور ويفك عنه الحجر؟ فأجبت: بأنه إذا حكم المالكي بصحة الوصية
~~فلا ينافي ذلك حكم الحنفي أو غيره بفك الحجر عنده بما يوجب ذلك وأما إذا
~~حكم المالكي بموجب الوصية فللحنفي إذا أنس منه الرشد وثبت ذلك عنده أن يحكم
~~بفك الحجر لثبوت الرشد عنده وأما إذا أراد أن يفك الحجر بغير ذلك كما يذكر
~~عن الحنفية أن الشخص إذا بلغ خمسا وعشرين سنة انفك عنه الحجر وإن لم يؤنس
~~رشده فليس له ذلك؛ لأن ذلك مناف لحكم المالكي بموجب الوصية؛ لأن من موجبها
~~أنه لا ينفك عنه الحجر إلا بإيناس الرشد فتأمله، والله أعلم.
# (فرع) قال القرافي في الفرق الثالث بعد المائتين: الإقطاع حكم من أحكام
~~الأئمة لا ينقض وذكره في الذخيرة في باب إحياء الموات، والله أعلم.
# ص (كفسخ برضاع كبير وتأبيد منكوحة عدة)
# ش: ما ذكره ابن عرفة من البحث مع ابن شاس وتفريقه بين المثالين ظاهر؛ لأن
~~حكم القاضي في رضاع الكبير بفسخ النكاح مستلزم لحكمه لتحريم رضاع الكبير إذ
~~لا موجب للفسخ سواه فحكم الثاني بصحة النكاح الثاني رافع لحكم الأول بتحريم
~~رضاع الكبير فلا يصح حكمه بذلك بخلاف حكمه بفسخ نكاح المعتدة فإنه لا
~~يستلزم الحكم بتأبيد ms4589 حرمتها؛ لأن الفسخ لكون النكاح في العدة فاسدا، وتأبيد
~~التحريم أمر وراء ذلك اختلف فيه العلماء هل يستلزمه النكاح في العدة أم لا؟
~~وأما الفسخ فلا تعلق له به نعم وقع في عبارة ابن شاس التي نقلها الجماعة
~~عنه منهم ابن عرفة أن للقاضي فسخ نكاح المعتدة وحرمتها فإن كان مرادهم
~~بقولهم: حرمتها أنه حكم بحرمتها عليه للفسخ فما قالوه ظاهر وإن كان مرادهم
~~أن القاضي حكم بتأبيد تحريمها فكيف يصح حكم القاضي الثاني بصحة النكاح
~~الثاني ولعلهم فهموا المعنى الأول وأما على المعنى الثاني فلا يجوز للقاضي
~~الثاني أن يحكم بصحة النكاح الثاني (تنبيه) لو رفع نكاح الناكح في العدة
~~لقاض ففسخ ثم تزوجها ذلك الزوج بعد انقضاء العدة والاستبراء من وطئه فرفع
~~ذلك لقاض يرى تأبيد تحريمها ففسخ النكاح حينئذ ولا يصح لقاض آخر أن يحكم
~~بصحة نكاحها بعد ذلك؛ لأن فسخ هذا النكاح الثاني مستلزم للحكم بتأبيد
~~تحريمها على النكاح في العدة إذ لا مقتضى للفسخ سواه فتأمله، والله أعلم.
# ص (أو أقر الخصم بالعدالة)
# ش: انظر ابن عرفة ورسم الشجرة يطعم بطنين من سماع ابن القاسم من الشهادات
~~وتقدم كلام ابن رشد على مسألة الرسم
# PageV06P140
# المذكور وما حصله في ذلك في باب الإقرار عند قول المصنف لو شهد فلان غير
~~العدل
# (وإن أنكر محكوم عليه إقراره بعده لم يفده)
# ش: تقدم كلام التوضيح عند قول المصنف وشهودا أن الخصم إذا أقر عند الحاكم
~~فالمشهور أنه لا يحكم عليه ابتداء بما أقر به عنده في مجلسه حتى يشهد عنده
~~بإقراره شاهدان ومقابله أن له ذلك، وكلام المصنف هذا بعد الوقوع والنزول
~~وهو فيما إذا أقر عنده وحكم عليه قبل أن يشهد على إقراره فأنكر الخصم
~~الإقرار والمعنى أن الحاكم إذا حكم مستندا لإقرار المحكوم عليه في مجلسه من
~~غير أن يشهد على إقراره مقلدا للقول بجواز ذلك فإن حكمه بذلك لا ينقض كما
~~تقدم فإذا قال الحاكم: حكمت عليه بمقتضى إقراره عندي، فقال المحكوم عليه:
~~لم أقر ms4590 عنده فلا يفيده ذلك والقول قول الحاكم، هكذا فرض المسألة في التوضيح
~~وغيره، قال في النوادر: فإن جهل وأنفذ عليه هو حكمه بما أقر به عنده في
~~مجلس الحكم ولم يشهد عليه بذلك غيره فلينقض هو ذلك ما لم يعزل فأما غيره من
~~القضاة فلا أحب له نقضه في الإقرار خاصة في مجلس القضاء وأما ما كان قبل أن
~~يستقضي أو رآه وهو قاض أو سمعه من طلاق أو زنا أو غصب أو أخذ مال فلا ينفذ
~~منه شيء فإن نفذ منه شيء فلا ينفذه أحد غيره من الحكام ولينقضه، انتهى.
### | [أنكرت البينة أن تكون شهدت عند القاضي بما حكم به]
# (فرع) فإذا أنكرت البينة أن تكون شهدت عند القاضي بما حكم به وهو يقول
~~شهدتم وحكمت بشهادتكم فاختلف في ذلك، قال في النوادر في كتاب أدب القضاة في
~~ترجمة القاضي يقول حكمت لفلان ما نصه: قال ابن القاسم في المجموعة في
~~القاضي يقول لرجل قضيت عليك بكذا بشهادة عدول فأنكر وقال: ما شهدوا علي
~~وسأل الشهود فأنكروا، فقال القاضي: قد نزعوا، قال: يرفع ذلك إلى سلطان غيره
~~فإن كان القاضي ممن يعرف بالعدل لم ينقض قضاؤه أنكر الشهود أو ماتوا وإن لم
~~يعرف بالعدالة لم ينفذ ذلك وابتدأ السلطان النظر في ذلك، وقاله سحنون، قال
~~سحنون: ولا يرجع على الشهود بشيء، انتهى.
# وقال اللخمي: إن أنكرت البينة أن تكون شهدت عليه بتلك الشهادة كان فيها
~~قولان هل يقبل قولهما وينقض الحكم أو يمضي ويعد ذلك منهما رجوعا وقال ابن
~~القاسم: يرفع ذلك الأمر إلى السلطان فإن كان القاضي عدلا لم ينقض قضاؤه،
~~قال سحنون: ولا يرجع على الشهود بشيء، وقال ابن المواز في كتاب الرجوع عن
~~الشهادة إذا حكم القاضي بشهادة رجلين على رجل بمائة دينار ثم أنكر
~~الشاهدان، وقالا: إنما شهدنا بالمائة للآخر المحكوم عليه والقاضي على يقين
~~أن الشهادة كانت على ما حكم، قال: فعلى القاضي أن يغرم المائة للمحكوم
~~عليه؛ لأن الشهود شهدوا بخلاف قوله ولا ms4591 يجوز للقاضي أن يرجع على المشهود
~~له؛ لأنه يقول حكمت بحق وهذا خلاف قول ابن القاسم؛ لأنه نقض الحكم فيما بين
~~الحاكم والمحكوم عليه وأغرم المال برجوع البينة وينبغي على أصله إذا كان
# PageV06P141
# الحاكم فقيرا أن ينتزع المال من المحكوم له ويرد إلى المحكوم عليه إذا
~~رفع ذلك إلى حاكم غير الأول، انتهى. (قلت) وهذا القول غير ظاهر، والله
~~أعلم.
# ثم قال اللخمي وإن قال القاضي: أنا أشك أو وهمت نقض الحكم فيما بين
~~المحكوم له والمحكوم عليه ويرجع الأمر إلى ما تقوله البينة الآن ويكون على
~~المحكوم له أن يغرم مائتين، المائة التي قبض والمائة التي شهدت بها البينة،
~~انتهى.
# ص (وشاهدين مطلقا)
# ش: قال ابن رشد في شرح أول مسألة من الأقضية: والأصل في هذا أن قول
~~القاضي مقبول فيما أخبر أنه ثبت عنده أو قضى به ينفذ ما أشهد به من ذلك على
~~نفسه ما دام قاضيا لم يعزل، انتهى.
# (تنبيه) قوله مطلقا يقتضي أنه لا يثبت حكم الحاكم إلا بشاهدين ولو كان
~~المحكوم به مالا وهو مخالف لما سيقوله في الشهادة فينبغي أن يقيد بذلك ونقل
~~الشيخ أبو الحسن الصغير في أواخر النكاح الثاني عن ابن رشد أنه قال:
~~المشهور أن حكم الحاكم في المال يثبت بالشاهد واليمين، والله أعلم.
# ص (ولم يفده وحده) ش يعني أن كتاب القاضي لا يفيد وحده دون إشهاده أن ما
~~فيه حكمه
# PageV06P142
# أو أنه خطه، قال ابن رشد في شرح أول مسألة من الأقضية: ولا يكتفى في ذلك.
~~بالشاهد الواحد ولا بالشهادة على أن الكتاب بخط القاضي ولا أن الختم ختمه
~~وهذا في الكتب التي تأتي من كورة إلى كورة ومن مثل مكة إلى المدينة وأما
~~إذا جاء من أعراض المدينة إلى قاضيها كتاب بغير بينة فإنه يقبله بمعرفة
~~الخط والختم وبالشاهد الواحد إذا لم يكن هو صاحب القضية لقرب المسافة
~~واستدراك ما يخشى من التعدي، قاله ابن حبيب، وقال ابن كنانة وابن نافع في
~~الحقوق اليسيرة خلاف، ظاهر قول ms4592 ابن حبيب وقد كان يعمل فيما مضى بمعرفة الخط
~~والختم دون بينة حتى حدث اتهام الناس، قال في رسم الأقضية من سماع أشهب من
~~الوصايا: أول من أحدثه أمير المؤمنين وأهل بيته وفي البخاري أول من سأل
~~البينة على كتاب القاضي ابن أبي ليلى وسوار بن عبد الله العبدي ذكره في
~~الكلام على فرض القاضي للزوجة نفقتها ثم يموت في كتاب النفقات من المدونة،
~~والمسألة تكلم عليها ابن رشد في أول مسألة من رسم جاع فباع من كتاب عيسى من
~~سماع الشهادة، والله أعلم، انتهى. ثم قال: وإذا كتب إليه يسأله عن الشاهد
~~الذي شهد عنده اكتفى في جوابه بمعرفة الخلط دون الشهادة على الكتاب، قاله
~~ابن حبيب ما لم يكن فيما سأله عنه فكتب إليه فيه قضية قاطعة والقياس أنه لا
~~يكتفى بشيء من ذلك إلا بمعرفة الخط إلا فيما قرب من أعراض المدينة على ما
~~تقدم، انتهى.
# ص (كأن شاركه غيره)
# ش: قال البرزلي في مسائل النكاح: من شهد عليه بحق فأنكر أن يكون هو
~~المشهود عليه فذكر ابن رشد أن الأصل أنه هو إذا كان موافقا لما في الوثيقة
~~حتى يثبت أن ثم غيره على صفته ونسبه فيكون حينئذ الإثبات على الطالب في
~~تعيينه دون غيره وأحفظ في بعض نوازل ابن الحاج أن الحق يلزم جميع من كان
~~على تلك الصفة اتحد أو تعدد، انتهى. وقوله: فيكون حينئذ الإثبات
# PageV06P143
# على الطالب، يعني فإذا أثبت أن ثم غيره على الصفة المذكورة فيكون الإثبات
~~حينئذ على الطالب
# ص (والبعيد جدا إلخ) ش هذه تسمى يمين الاستبراء ويمين القضاء وهي تتوجه
~~في الحكم على الغائب والميت وقد عقد لها في التبصرة فصلا وذكر ابن سهل في
~~أحكامه أنها إنما تتوجه فيما إذا كان الحق في ذمة الميت وأما إذا شهدت بينة
~~بأن الميت أقر بهذا الشيء لشخص فإنه يأخذه ولا يمين وسيأتي مزيد كلام لذلك
~~في باب الشهادة عند قول المصنف وإن قال: أبرأني موكلك الغائب
### | [مسألة الدعوى على الغائب] ms4593
# (مسألة) قال ابن حجر في شرح البخاري في كتاب المناقب في شرح قوله: «من
~~ادعى قوما ليس له فيهم نسب فليتبوأ مقعده من النار» وفي رواية مسلم
~~والإسماعيلي «من ادعى ما ليس له فليس منا وليتبوأ مقعده من النار» وهو أعم
~~مما تدل عليه رواية البخاري ويؤخذ من رواية مسلم تحريم الدعوى بشيء ليس هو
~~للمدعي فيدخل فيه الدعوى الباطلة كلها واستدل به ابن دقيق العيد للمالكية
~~في تصحيح الدعوى على الغائب بغير مسخر لدخول المسخر في دعوى ما ليس له وهو
~~يعلم أنه ليس له والقاضي الذي يقيمه أيضا يعلم أن دعواه باطلة، قال: وليس
~~هذا القانون منصوصا في الشرع حتى يخص به عموم هذا الوعيد وإنما المقصود
~~إيصال الحق لمستحقه، فترك مراعاة هذا القدر وتحصيل المقصود من إيصال الحق
~~لمستحقه أولى من الدخول تحت هذا الوعيد العظيم، انتهى. وكلام ابن دقيق
~~العيد المذكور رأيته في شرح العمدة له في كتاب اللعان فلينظر فيه، والله
~~أعلم.
# ص (وجلب الخصم بخاتم
# PageV06P144
# أو رسول إن كان على مسافة العدوى)
# ش: قال القرافي في الفرق الخامس والثلاثين والمائتين بين قاعدة ما تجب
~~فيه إجابة الحاكم فيه إذا دعاه إليه وبين قاعدة ما لا تجب إجابته فيه إن
~~دعي من مسافة العدوى فما دونها وجبت الإجابة؛ لأنه لا تتم مصالح الأحكام
~~وإنصاف المظلومين من الظالمين إلا بذلك ومن بعد من المسافة لا تجب الإجابة
~~وإن لم يكن له عليه حق لم تجب الإجابة أو له عليه حق ولكن لا يتوقف على
~~الحاكم لا تجب الإجابة فإن كان قادرا على أدائه لزمه أداؤه ولا يذهب إليه
~~ومتى علم خصمه إعساره حرم عليه طلبه ودعواه إلى الحاكم وإن دعاه وعلم أنه
~~يحكم عليه بجبر لم تجب الإجابة وتحرم في الدماء والفروج والحدود وسائر
~~العقوبات الشرعية وإن كان الحق موقوفا على الحاكم كتأجيل العنين يخير الزوج
~~بين الطلاق فلا تجب الإجابة وبين الإجابة فليس له الامتناع منها، وكذلك
~~القسمة المتوقفة على الحكم يخير بين تمليك صحته ms4594 لغريمه وبين الإجابة فليس
~~له الامتناع، وكذلك الفسوخ الموقوفة على الحكام وإن دعي إلى حق يختلف في
~~ثبوته، وخصمه يعتقد ثبوته وجب؛ لأنها دعوى حق أو يعتقد عدم ثبوته لم تجب؛
~~لأنه مبطل وإن دعاه الحاكم وجبت له؛ لأن المحل قابل للحكم والتصرف
~~والاجتهاد ومتى طولب بحق وجب عليه على الفور كرد المغصوب وجب أداؤه في
~~الحال ولا يحل له أن يقول لا أدفعه إلا بالحكم؛ لأن المطل ظلم ووقوف الناس
~~عند الحاكم صعب وأما النفقات فيجب الحضور فيها عند الحاكم لتقديرها إن كانت
~~للأقارب وإن كانت للزوجة أو الرقيق يخير بين إبانة الزوجة وعتق الرقيق وبين
~~الإجابة، انتهى. ونقله في الذخيرة في أول كتاب الدعاوى وصدره بقوله إذا دعي
~~خصم من مسافة العدوى فما دونها وجبت الإجابة إلى آخره وذكر ما تقدم فدل على
~~أن مسافة العدوى هي مسافة القصر وفي المسائل الملقوطة اختلف العلماء هل
~~يحضر الحاكم الخصم المطلوب بمجرد الدعوى أو لا بد أن يسأله عن وجه الدعوى
~~ويذكر للحاكم السبب، والذي ذهب إليه جماعة من أصحابنا أنه لا يحضر حتى يبين
~~للمدعي أن للدعوى أصلا وهي رواية عن أحمد ونقل عن الشافعي وأبي حنيفة وعن
~~أحمد في رواية أنه يحضر بمجرد الدعوى والأول أولى؛ لأن الدعوى قد لا تتوجه
~~فيبعث إليه من مسافة العدوى ويحضره لما لا يجب عليه فيه شيء ويفوت عليه
~~كثير من مصالحه، وربما كان حضور بعض الناس والدعوى عليه بمجلس الحكام مزر
~~به فيقصد من له غرض فاسد أذى من يريد بذلك، من التبصرة، انتهى.
### | [مسألة تزويج المرأة التي ليست بولايته]
# ص (ولا يزوج امرأة ليست بولايته)
# ش: (مسألة) وقعت وهي امرأة في
# PageV06P145
# بلاد الشحر من اليمن تزوجها رجل مغربي ثم سافر عنها إلى جهة مصر ولم يترك
~~لها نفقة ولا ما تنفق عليه وكتب إليه فلم يطلق ولم يرسل بنفقة وليس ببلدها
~~من يطلق عليه لكونها بنت قاضي ذلك البلد فهل لقاضي مكة أن يطلق عليه فأجاب
~~القاضي أبو القاسم بن ms4595 أبي السعادات الأنصاري المالكي بأن لم ير الحكم على
~~الغائب أن يحكم بالفسخ وتمكن المرأة من إيقاع طلقة بعد إثبات الفصول
~~المعتبرة في ذلك شرعا إذا حضرت المرأة المذكورة أو وكيلها ويكتب الحاكم
~~لعدول بلدها بما ثبت عنده ويأمرهم بتحليفها وتمكينها من إيقاع طلقة عليها،
~~والله أعلم.
# ص (وهل يراعى حيث المدعى عليه وبه عمل أو المدعي وأقيم منها)
# ش: هذا نحو ما ذكره في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب في الحكم على
~~الغائب وقال ابن عبد الحكم: إن كان له بالبلد مال أو حميل إلى آخره، وعليه
~~شرحه الشراح والذي في تبصرة ابن فرحون إنما هو إذا كان الشيء المدعى فيه في
~~غير بلد المدعى عليه، فقال ابن الماجشون: إنما الخصومة حيث المدعى فيه،
~~وقال مطرف وأصبغ حيث المدعى عليه، والله أعلم. وقال أبو الحسن لما ذكر بعض
~~الكلام في هذه المسألة في أوائل كتاب الشفعة في مسألة ما إذا كانت الدار
~~غائبة والشفيع والمشتري حاضران، قال: وهذا كله في الأصول وأما ما يتعلق
~~بالذمم فحيث لقي الطالب المطلوب، انظر نوازل سحنون، انتهى. وانظر أحكام ابن
~~سهل في الجزء الثاني من الأقضية، والله أعلم.
# ص (وفي تمكين الدعوى لغائب بلا وكالة تردد)
# ش: أشار بالتردد إلى الخلاف في الطرق التي ذكرها في التوضيح وذكرها ابن
~~عرفة وغيره اه (تنبيه) هذا الخلاف في الدعوى ممن لا تعلق له بالشيء المدعى
~~فيه بإذن من صاحبه أو بغير إذنه أو من له فيه تعليق لاستيفاء حقه منه فهل
~~له المطالبة بذلك أم لا؟ لم أر في ذلك كلاما شافيا والذي تقتضيه نصوص
~~المذهب الآتي ذكرها أن تلخص قاعدة من ذلك وتجعل المسألة على ثلاثة أوجه وهي
~~أن هذا المدعي إن تعلق به الشيء المدعى فيه ودخل في ضمانه وهو مطالب به فله
~~المخاصمة فيه والدعوى وإثبات ملك الغائب وتسلمه وإن لم يكن في ضمانه فإما
~~أن يريد أن يستوفي من ذلك المدعى فيه شيئا له في ذمة المالك الغائب أم لا ms4596
~~فإن كان الأول جاز له أن يدعي ويثبت ملك الغائب أيضا وإلا لم يمكن من
~~الدعوى فمن القسم الأول الغاصب إذا غصبه غاصب آخر والمستعير إذا كان الشيء
~~مما يغاب عليه والمرتهن كذلك والحميل كذلك قال في نوازل سحنون من كتاب
~~الغصب سئل سحنون عن رجل من العمال أكره رجلا أن يدخل بيت رجل يخرج منه
~~متاعه يدفعه إليه فأخرج له ما أمره به فدفعه إليه ثم عزل ذلك
# PageV06P146
# العامل الغاصب ثم أتى المغصوب منه المتاع فطلب ما غصب فهل يكون له أن
~~يأخذ بماله من شاء منهما إن شاء من الآمر وإن شاء من المأمور، فقال: نعم له
~~أن يأخذ بماله من شاء منهما قيل له فإن أخذ ماله من الذي أكره على الدخول
~~هل يرجع هذا الذي غرم على العامل الذي أكرهه على الدخول، فقال: نعم. قيل
~~له: فإن عزل الأمير الغاصب وغاب المغصوب منه المتاع فقام هذا المكروه على
~~الدخول في بيت الرجل على الأمير الغاصب لهذا المتاع ليغرمه إياه ويقول أنا
~~المأخوذ به إذا جاء صاحبه هل يعدى عليه، قال: نعم، قال محمد بن رشد: هذا
~~كما قال؛ لأن الإكراه على الأفعال التي يتعلق بها حق لمخلوق كالقتل والغصب
~~لا يصح بإجماع، وإنما يصح فيما لا يتعلق به حق لمخلوق من الأقوال باتفاق
~~ومن الأفعال على اختلاف وقد مضى تحصيل القول في هذا في رسم حمل صبيا من
~~سماع عيسى من كتاب الأيمان بالطلاق وأما قوله بأنه يقضي للمكره على الدخول
~~في بيت الرجل العامل بالمال؛ لأنه هو المأخوذ به ففيه نظر والذي يوجبه
~~النظر أن يقضي له بتغريمه إياه ولا يمكن منه ويوقف لصاحبه، انتهى. ونقله في
~~التوضيح وقبله، وكذلك ابن عرفة لكن قال إثره (قلت) الأظهر تمكينه منه؛ لأنه
~~لو هلك في الوقت لضمنه؛ لأنه على حكم الغصب باق، انتهى. وأما قوله إن
~~الإكراه على الأفعال التي يتعلق بها حق لمخلوق كالغصب والقتل لا يصح بإجماع
~~فليس كذلك بل فيه الخلاف حسبما نقله في ms4597 التوضيح وابن عرفة وغيره وقالوا
~~أيضا في باب الحمالة إذا أراد الحميل أخذ الحق بعد محله والطالب غائب وقال:
~~أخاف أن يفلس وهو ممن يخاف عدمه قبل قدوم الطالب أو لا يخاف إلا أنه كثير
~~اللدد والمطل مكن من ذلك فإن كان الحميل أمينا أقر عنده وإلا أردع لبراءة
~~الحميل والغريم، انتهى. من الذخيرة وذكره أبو الحسن عن عبد الحق وغيره. ومن
~~القسم الثاني المرتهن يثبت ملك الراهن ليبيعه ويستوفي منه حقه، وزوجة
~~الغائب وغرماؤه يثبتون ماله ليباع لهم ويستوفون حقهم، قال ابن رشد: الذي
~~جرى به العمل أن القاضي لا يحكم للمرتهن ببيع الرهن حتى يثبت عنده الدين
~~والرهن وملك الراهن له ويحلفه مع ذلك أنه ما وهب دينه ولا قبضه ولا أحال به
~~وأنه لباق عليه إلى حين قيامه، انتهى. وقال في التوضيح في باب النفقات: وإن
~~كان للزوج ودائع وديون فرض للزوجة نفقتها في ذلك ولها أن تقيم البينة على
~~من جحد من غرمائه أن لزوجها عليهم دينا ويقضى عليهم بنفقتها، ثم قال: واعلم
~~أن الحاكم لا يبيع الدار حتى يكلف المرأة إثبات ملكية الزوج لها وتشهد
~~البينة بأن الدار لم تخرج عن ملكه في علمهم، انتهى. وقال في التوضيح في شرح
~~مسألة: من ادعي عليه في شيء بيده، فقال: هو لفلان الغائب عن المازري ما
~~نصه: فإن زعم المدعى عليه أن الدار رهن في يديه فالتحقيق يقتضي أن يمكن من
~~إقامة البينة أنها للغائب حينئذ، انتهى. وقال في كتاب الرهون من المدونة:
~~وأما ما يغاب عليه فالمرتهن يضمنه إلا أن يقيم بينة على هلاكه من غير سببه
~~وإنما هو بأمر من الله أو بتعدي أجنبي فذلك من الراهن وله طلب الجاني، وقال
~~أبو الحسن: وإنما لم يقل لهما؛ لأن الراهن أرجح؛ لأن الملك له وأما المرتهن
~~فليس له إلا الوثيقة فإذا لم يطلبه الراهن كان للمرتهن طلبه بحق وثيقة،
~~انتهى. وقال في أواخر باب الإجارة من الجواهر فيما إذا غصبت الدار
~~المستأجرة: ولو أقر المكري للغاصب ms4598 بالرقبة قبل إقراره في الرقبة ولا يفوت
~~حق المنفعة تبعا على المستأجر بل له مخاصمة الغاصب لأجل حقه في المنفعة،
~~انتهى. ومن القسم الثالث المودع والوكيل على شيء مخصوص ونحو ذلك، قال في
~~الذخيرة في كتاب الوديعة الفرع الثامن، قال صاحب الإشراق: إذا سرقت الوديعة
~~ليس للمودع مخاصمة السارق إلا بتوكيل منك وقال أبو حنيفة: له ذلك بناء على
~~أن الخصومة في الأملاك للملاك ومن ليس مالكا فلا خصومة له
# PageV06P147
# انتهى. وفي نوازل عيسى من كتاب البضائع والوكالات في شرح المسألة
~~الثانية، قال محمد بن رشد إذا وكل الوكيل على طلب آبق فأدركه في يد مشتر
~~أنه لا يمكن من إيقاع البينة على أنه للذي وكله حتى يقيم البينة أنه وكله
~~على الخصومة فيه وهو صحيح على ما تقدم في المسألة التي قبلها أنه ليس
~~للوكيل أن يتعدى ما وكل عليه ويتجاوزه إلى غيره، انتهى. وقال في التوضيح في
~~شرح المسألة المتقدمة وهي مسألة من ادعى عليه رجل في شيء بيده، فقال: هو
~~لفلان الغائب فنقل الكلام المتقدم عن المازري ونصه: ولو أراد من بيده الدار
~~أن يقيم بينة بملك الغائب يعارض بها بينة المدعي ولم تثبت له وكالة تبيح
~~المدافعة ففي تمكينه من ذلك خلاف للعلماء، انتهى. وقال في كتاب الغصب من
~~المدونة: ومن بيده وديعة أو عارية أو إجارة وربها غائب فادعاها رجل وأقام
~~البينة أنها له فليقض له بها؛ لأن الغائب يقضى عليه بعد الاستيناء إلا أن
~~يكون ربها بموضع قريب فيتلوم له القاضي ويأمر أن يكتب إليه حتى يقدم،
~~انتهى. فلم يجعل لمن بيده الوديعة والعارية ولا المستأجر المخاصمة بل قضى
~~بذلك على الغائب الذي أقام البينة أن ذلك له، وقال في أكرية الدور من تبصرة
~~اللخمي: وإن هدم الدار أجنبي سقط مقال المكتري في ذلك الكراء؛ لأن المنافع
~~في ضمان المكري حتى يقبضها المكتري ويكون صاحب الدار بالخيار بين أن يغرم
~~الهادم قيمتها على أن لا كراء فيها أو يغرمه قيمتها مستثناة المنافع سنة
~~ويأخذه ms4599 بالمسمى الذي أكرى به؛ لأنه دين كان له على المكتري أبطله له بهدمه
~~لتلك الدار، انتهى. فجعل المتكلم في ذلك لمالك الدار ولم يجعله لمالك
~~المنافع وهو المكتري؛ لأنه ليس له شيء في ذمة المكري يستوفيه منها لسقوط
~~ذلك عنه بالهدم لكون المنافع في ضمان المكري حتى يستوفيها المكتري
# ، وقال في نوازل ابن رشد في مسائل البيع: (سئل) عن أصحاب المواريث إذا
~~باعوا شيئا على أنه لبيت المال فقام من أثبت عند القاضي أن هذا المبيع
~~لقريب منه غائب وهو حي وحازه عند القاضي هل يفسخ القاضي البيع ويوقفه
~~للغائب أو يبقى بيد المبتاع حتى يقدم الغائب فأجاب لا يمكن القاضي القريب
~~من المخاصمة عن قريبه الغائب فيما باعه صاحب المواريث دون وكالة وإنما
~~يمكنه من إثبات حقه في ذلك والتحصين له بالإشهاد عليه مخافة أن تغيب البينة
~~أو تتغير، وقال في رسم الأقضية من سماع أشهب.
# وسألته عن عشيرة رجل ذكروا أن رجلا منهم بالأندلس وفي يد رجل منهم له دار
~~وأنه ادعاها لنفسه وأنكر أن يكون لصاحبهم في يديه حق وسألوه أن يأذن لهم في
~~المخاصمة وإثبات البينة عليه بحق الغائب قبل هلاك من يعلم ذلك ويشهد عليه
~~هل ترى أن يأذن لهم في ذلك، قال: لا أرى ذلك إلا بوكالة أو أمر يعرفه، قال
~~ابن رشد: مثل هذا حكى ابن حبيب في الواضحة من رواية ابن غانم عن مالك ومن
~~رواية أصبغ عن ابن القاسم عن مالك وزاد عن ابن القاسم أنه قال: فإن جهل
~~القاضي فأمره بالمخاصمة فحكم عليه أوله لم يجز ذلك عليه ولا له وقال ابن
~~نافع مثله وقد مضى القول على هذه المسألة محصلا مستوفى في الرسم الذي قبل
~~هذا.
# ويشير بذلك إلى ما في رسم الأقضية الثالث من السماع المذكور ونصه: وسألته
~~عن الرجل يموت ويترك زوجة وبيدها ماله ورباعه ودوابه وكل كثير له وقليل
~~وللهالك أخ غائب فيقوم ابن الأخ الغائب فيقول أنا أثبت أن هذا المال الذي
~~بيدها كله لعمي ms4600 وليس لها منه شيء وأبي وارثه، فإذا قضي به لعمي فضعوه بيد
~~عدل ولا تدفعوه إلي أو يقوم في ذلك رجل غير ابنه فيقول مثل مقالته، فقال:
~~أما الابن فأرى أن يمكن من ذلك فإذا ثبت ما قال وضع على يد عدل فأما الرجل
~~غير ذلك فلا أدري ما هذا قال ابن رشد أجاز في هذه الرواية للابن أن يخاصم
~~عن أبيه الغائب في رباعه وحيوانه وجميع ماله دون توكيل، وكذلك الأب فيما
~~ادعاه لابنه وقع ذلك في
# PageV06P148
# الجدار وقال في الواضحة: إن ذلك في الأب أبين منه في الابن ولم يجز ذلك
~~لمن سوى الأب والابن من القرابة والعشيرة على ما سيأتي له في الرسم الذي
~~بعد هذا وفي رسم الكبش من سماع يحيى، غير أنه في هذه الرواية أراد المالك
~~أن يمكن من إيقاع البينة وإثبات الحق لا أكثر، وليس ما في رسم الكبش بمخالف
~~لما في هذه الرواية.
# وقد حملها بعض أهل النظر على الخلاف وليس ذاك بصحيح وقد اختلف في هذا على
~~أربعة أقوال (الأول) ما حملت عليه هذه الرواية وما في رسم الكبش من سماع
~~يحيى من التفرقة بين الأب والابن وبين سائر القرابة والأجنبيين (والثاني)
~~أنه يمكن من قام عن غائب يطلب حقا له من المخاصمة عنه في ذلك دون توكيل وإن
~~كان أجنبيا ذهب إلى هذا سحنون وإلى أن القاضي يوكل من يقوم بحقه، تأويل ما
~~روي عن مالك من أنه لا يمكن أحد إلا بوكالة، فقال معناه فيما طال من الزمان
~~ودرس فيه العلم وهو أحد قولي ابن الماجشون وروي ذلك عن أصبغ (والثالث) يمكن
~~من إقامة البينة ولا يمكن من الخصومة (والرابع) أنه لا يمكن من إقامة
~~البينة ولا من الخصومة وهو قول ابن الماجشون في الواضحة ومطرف.
# وقد قيل إن القريب والأجنبي يمكن من المخاصمة في العبد والدابة والثوب
~~دون توكيل؛ لأن هذه الأشياء تفوت وتحول وتغيب ولا يمكن من المخاصمة فيما
~~سوى ذلك من الدين وغيره إلا الأب والابن ms4601 حكى هذا ابن حبيب في الواضحة عن
~~مطرف وابن الماجشون وهو قول خامس في المسألة واختلف إذا مكن القائم عن
~~الغائب في المخاصمة عنه فيما يدعيه له دون توكيل على القول به فقيل ذلك في
~~قريب الغيبة وبعيدها سواء، وهو الظاهر من رواية أشهب هذه إذ لم يفرق فيها
~~بين قريب الغيبة من بعيدها، وكذلك حكاه أبو زيد عن ابن الماجشون في الحيوان
~~يدعيه ابن الغائب أو أجنبي وقيل إن ذلك في القريب الغيبة دون البعيد وإلى
~~هذا ذهب سحنون وابن حبيب فيما حكى عن مطرف ثم ذكر مسائل استدل بها لهذا
~~القول وأطال في ذلك، والله أعلم.
### | [تنبيهات الأول للمدعي حصة في الشيء المدعى به وباقيه للغائب]
# (تنبيهات الأول) إذا كان للمدعي حصة في الشيء المدعى به وباقيه للغائب
~~فله الدعوى في ذلك ويأخذ حصته ويترك الباقي في يد من هو في يده حتى يأتي من
~~يدعيه، قال في أواخر الشهادات من المدونة: وإن شهدوا أن هذا وارث أبيه أو
~~جده مع ورثة آخرين لم يعط هذا منها إلا مقدار حصته ويترك القاضي باقيها في
~~يد المدعى عليه حتى يأتي من يستحقه وقد كان يقول غير هذا يعني بالمقول ما
~~روي عن مالك بعده وهو أنه ينزع من يد المطلوب ويوقف وفي كتاب الولاء أتم
~~مما هنا، قال بعض القرويين: ينبغي على قول ابن القاسم إذا قامت غرماء بدين
~~على الغائب أن يباع لهم الحظ الموقوف بيد المدعى عليه؛ لأن الغائب لو كان
~~حاضرا ونكل عن اليمين لكان للغرماء أخذها وبيعها في دينهم ابن يونس يريد
~~بعد يمينهم التي كان يحلفها الغائب انظر تمامها، انتهى. وانظر التبصرة لابن
~~فرحون في تقسيم المدعى لهم
# (الثاني) إذا ثبت حق لغائب فهل يوقف حتى يحلف يمين الاستظهار أو يسلم
~~لوكيله وتؤخر اليمين حتى يقدم فيحلف أو يموت فتحلف ورثته وإن نكل أو نكلوا
~~رجع عليه، ذكر البرزلي في ذلك قولين في مسائل الغصب والاستحقاق وسيأتي
~~الكلام على ذلك مستوفى في باب الشهادات ms4602 عند قول المصنف وإن قال: أبرأني
~~موكلك الغائب (الثالث) إذا ردت اليمين على الموكل وهو غائب، فقال ابن رشد
~~في آخر مسائل الوكالات من نوازله في رجل غائب وكل وكيلا على القيام بعيب في
~~سلعة اشتراها من رجل فأنكر الرجل أن يكون باع من موكله وإنما باعها من رجل
~~آخر فلزمه اليمين لعدم البينة فرد اليمين على الغائب، الجواب الذي أرى في
~~هذا إذا لم يسم المقوم عليه من باع السلعة منه أو سمى رجلا بعيد الغيبة
~~فتبين بذلك لدده أن
# PageV06P149
# يؤخذ منه حميل بالثمن إلى أن يكتب للغائب في الموضع الذي هو به فيحلف
~~وسواء كان قريب الغيبة أو بعيدها ولا يدخل في هذا الاختلاف الذي في وكيل
~~الغائب على قبض الدين يقر به ويدعي أنه قضاه؛ لأن هذا مقر للغائب بشيء وأما
~~أخذ الثمن منه وإيقافه فلا أراه إذ لم يثبت عليه بعد شيء، انتهى.
# (الرابع) قال الشيخ أبو الحسن الصغير في كتاب الرد بالعيب في الكلام على
~~الرد على الغائب: والقاعدة أن الإمام لا يتعرض لديون الغائب يقبضها إلا أن
~~يكون مفقودا أو مولى عليه أو حاضرا يريد أن تبرأ ذمته ورب الدين غائب أو
~~حاضر ملد وهذا بخلاف من تعدى على مال غائب فأفسده فإن الإمام يأخذ منه
~~القيمة ويحبسها للغائب، انتهى. ونحوه في النكت فانظره، قال ابن رشد: وإنما
~~لا يعرض السلطان لمن غاب وترك مالا له بيد رجل أو دينا له قبله إذا سافر
~~كما يسافر الناس وأما إذا طالت غيبته وانقطع خبره فالسلطان ينتظر له ويحوز
~~ماله على ما وقع في طلاق السنة، انتهى. من رسم الأقضية الثالث من سماع أشهب
~~من كتاب الأقضية.
# (الخامس) قال في نوازل ابن رشد من مسائل الدعوى والخصومات: سئل عن أصحاب
~~المواريث هل يجوز لهم الخصام في شيء لبيت المال وهو بيد رجل يدعيه لنفسه أم
~~لا يجوز لهم خصامه ويقيمون البينة على انفراد بيت المال به دون الذي هو في
~~يده، الجواب لا يمكن أصحاب المواريث ms4603 من الخصام في ذلك دون أن يجعل إليه
~~الطلب في ذلك والمخاصمة وإن أراد ليثبت ذلك لبيت المال ويحصنه بالإشهاد دون
~~مخاصمة من هو في يده كان ذلك له، وبالله التوفيق، انتهى.
### | [باب الشهادة]
# ص (باب) (العدل حر مسلم عاقل بالغ)
# ش: هذا يسمى باب الشهادة قال ابن عبد السلام: ولا حاجة
# PageV06P150
# لتعريف حقيقتها؛ لأنها معلومة واعترضه ابن عرفة بأنه مناف لقول القرافي:
~~أقمت ثماني سنين أطلب الفرق بين الشهادة والرواية قال ابن عرفة: والصواب أن
~~الشهادة قول هو بحيث يوجب على الحاكم سماعه الحكم بمقتضاه إن عدل قائله مع
~~تعدده أو حلف طالبه فتخرج الرواية والخبر القسيم للشهادة، وإخبار القاضي
~~بما ثبت عنده قاضيا آخر يجب عليه الحكم بمقتضى ما كتب به إليه لعدم شرطية
~~التعدد والحلف وتدخل الشهادة قبل الأداء وغير التامة؛ لأن الحيثية لا توجب
~~حصول مدلول ما أضيفت إليه بالفعل حسبما ذكروه في تعريف الدلالة انتهى.
# وقوله: إن عدل قائله، يريد إن ثبتت عدالته عند القاضي إما بالبينة أو
~~بكونه يعلمها ولو قال: قول عدل إلى آخره، وأسقط قوله: إن عدل قائله لكان
~~أبين؛ لأن عدل إنما يستعمل غائبا فيما ثبت أو لو قال يوجب على الحاكم
~~سماعه؛ لأن الحكم بمقتضاه إن علم عدالة قائله لشمل ذلك ما إذا ثبتت عدالته
~~عنده أو كان عالما بها، والظاهر أن في حده دورا؛ لأن الحكم بافتقاره للتعدد
~~فرع عن كونه شهادة (تنبيه) جعل المصنف - رحمه الله - هذه شروطا في العدالة
~~وهو خلاف ما يقوله أهل المذهب فإنهم إنما جعلوا هذه الأوصاف شروطا في قبول
~~الشهادة وذكروا من جملة الشروط العدالة وهو أبين فإن العبد يوصف بالعدالة
~~قال ابن عرفة: ولما كانت الشهادة موجبة لحكم الحاكم أي بمقتضاها اكتسبت
~~شرفا فاشترط فيها شروطا منها في أدائها: الإسلام اتفاقا، قال: ومنها الحرية
~~والعقل، ثم قال: والبلوغ ثم، قال: والعدالة. قال: ولما كانت شروطا في
~~الشهادة والرواية تكلم عليها الفقهاء والأصوليون وابن الحاجب في أصله وفقهه
~~وأطال المازري فيها الكلام والأولى ms4604 صفة مظنة تمنع موصوفها البدعة وما يشينه
~~عرفا ومعصية غير قليل الصغائر فالصغائر الخسيسة مندرجة فيما يشين، ونادر
~~الكذب في غير عظيم مفسدة عفو مندرج في قليل الصغائر بدليل قولها في آخر
~~شهادتها مما يجرح به أنه كذاب في غير شيء واحد وأطول منه قول ابن الحاجب في
~~الفقه: العدالة المحافظة الدينية على اجتناب الكذب والكبائر وتوقي الصغائر
~~وأداء الأمانة وحسن المعاملة ليس معها بدعة أو أكثرها ابن عبد السلام
~~والضمير في قوله ليس معها بدعة راجع للعدالة وظاهره أن السلامة من البدعة
~~أمر زائد على العدالة لكن تعليله اشتراط هذه المعية بقوله: فإنها فسق، يوجب
~~كونها مضادة فيستغنى بذكر العدالة عنها كما استغني بذكر العدالة عن سائر
~~أضدادها وقد يجاب بأن هذا النوع من أضداد العدالة فلذا كثر النزاع فيه
~~انتهى ويجاب بأن قوله: الدينية احترز به من المحافظة المذكورة إذا لم يكن
~~القصد بها الدين وإنما فعلها لتحصيل منصب دنيوي.
# وقال ابن محرز في تبصرته قال أبو بكر الأبهري في صفة من تقبل شهادته: هو
~~المجتنب الكبائر المتوقي لأكثر الصغائر إذا كان ذا مروءة وتمييز متيقظا
~~متوسط الحال بين البغض والمحبة قلت وقد أتت هذه الصفة على جميع ما ينبغي
~~للشاهد العدل انتهى. وقوله: حر لا خفاء في اشتراط الحرية وقوله: مسلم كذلك،
~~وقوله: عاقل قال ابن عرفة ابن عبد السلام لا يختلف في اعتبار العقل في
~~حالتي التحمل والأداء ولا يضر ذهاب العقل في غير هاتين الحالتين ونص عليه
~~عبد الملك قال ابن عرفة قلت ما ذكره هو مقتضى المذهب، ونص عبد الملك عليه
~~لا أعرفه بل نقل الشيخ عن المجموعة قال ابن وهب: وعن مالك في الكبير يخنق
~~ثم يفيق إن كان يفيق إفاقة بينة يعقلها جازت شهادته وبيعه وابتياعه انتهى.
# ص (أو كثير كذب)
# ش: قال ابن عرفة: وأما الكذب فنصها مما يجرح به الشاهد قيام بينة على أنه
~~كذاب في غير شيء واحد ونقلها ابن الحاجب بأنه معروف بالكذب في غير شيء واحد
~~قال ms4605
# PageV06P151
# ابن عبد السلام: كلامه يعني تكرار الكذب ممن يثبت عليه ذلك وأنه مشهور من
~~قوله معروف، ولم يشترط هذا القيد الأخير في المدونة ويكفي تكرار الكذب قلت
~~قوله يعطي تكرار الكذب لا وجه له لتخصيصه به دون المدونة؛ لأن فيها لفظ
~~كذاب، وفعال يدل على التكرار ضرورة وقوله: إنه مشهور من قوله معروف يرد
~~بمنعه؛ لأن مدلول مشهور أخص من معروف ولا يلزم من صدق الأعم صدق الأخص،
~~وقوله: لم يشترط هذا في المدونة إن أراد به كونه مشهورا فلا يضر لما بينا
~~أن لفظ معروف لا يستلزمه، وإن أراد لفظ معروف فقوله: لم يشترط في المدونة
~~إن أراد نصا فمسلم وإن أراد لزوما منع؛ لأن لفظ قولها قيام البينة العادلة
~~أنه كذاب بصيغة المبالغة يدل على أنه معروف بمطلق الكذب عادة؛ لأن الغالب
~~في العادة أنه لا يثبت بالبينة العادلة على رجل أنه كذاب في غير شيء إلا
~~وهو معروف بمطلق الكذب عادة؛ لأنه الغالب فتأمله منصفا انتهى.
# ص (وسفاهة)
# ش: لعله يريد بالسفاهة المجون قال في المدونة في كتاب القطع: أو أنهم
~~مجان قال في التوضيح: جمع ماجن الجوهري المجون أن لا يبالي الإنسان ما صنع
~~انتهى. وقال ابن فرحون في شرحه وفي التقريب: الماجن هو القليل المروءة الذي
~~يكثر الدعابة والهزل في أكثر الأوقات انتهى.
# ص (ذو مروءة)
# ش: ابن عرفة والروايات والأقوال واضحة؛ لأن ترك المروءة جرحة، قيل: لأن
~~تركها يدل على عدم المحافظة الدينية وهي لازم العدالة وتقرر بأنها مسببة
~~غالبا عن اتباع الشهوات المازري؛ لأن من لا يبالي بسقوط منزلته ودناءة همته
~~فهو ناقص العقل ونقصه يوجب عدم الثقة به قلت والمروءة هي المحافظة على فعل
~~ما تركه من مباح بوجوب الذم عرفا كترك المليء الانتعال في بلد يستقبح فيه
~~مشي مثله حافيا وعلى ترك ما فعله مباح يوجب ذمه عرفا كالأكل عندنا في السوق
~~وفي حانوت الطباخ لغير الغريب انتهى. وفي التوضيح ابن محرز: ولسنا نريد
~~بالمروءة نظافة الثوب وفراهة المركوب وجودة الآلة ms4606 وحسن الشارة بل المراد
~~التصون والسمت الحسن وحفظ اللسان وتجنب المجون والسخف والارتفاع عن كل خلق
~~رديء يرى أن من تخلق به لا يحافظ معه على دينه وإن لم يكن في نفسه جرحة
~~انتهى فمن ترك اللباس المحرم أو المكروه الخارج عن السنة لا يكون جرحة في
~~شهادته كلباس فقهاء هذا الزمان من تكبيرهم العمائم وإفراطهم في توسيع
~~الثياب وتطويلهم الأكمام وقد صرح الشيخ أبو عبد الله بن الحاج في المدخل
~~بأن ذلك ممنوع ونقل عن العلماء من أهل المذهب وغيرهم الكلام في ذلك فراجعه.
~~نعم لو مشى الإنسان حافيا أو بغير عمامة بالكلية مما هو مباح لكن العادة
~~خلافه ينظر في أموره فإن أراد بذلك كسر النفس ومجاهدتها لم يكن ذلك جرحة في
~~حقه وإن كان على جهة المجون والاستهزاء بالناس فذلك جرحة كما قاله في
~~التوضيح في الصنائع، وتقدم في كلام ابن عرفة في القولة التي قبل هذه، وأما
~~حمل الإنسان متاعه من السوق فهو من السنة لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«صاحب الشيء أحق بشيئه» وذلك حين اشترى السراويل وأراد بعض أصحابه أن
~~يحملها عنه وأظنه السيد أبا بكر - رضي الله عنه - والقضية في الشفاء.
# وقوله في التوضيح: وحسن الشارة، الشارة الهيئة واللباس يقال: ما أحسن
~~شوار الرجل وشارته أي لباسه وهيئته. قال ابن الأعرابي الشورة بالضم الجمال
~~وبالفتح الخجل انتهى من المعلم في شرح قوله: إن رجلا أتاه وعليه شارة حسنة
~~وقال القاضي عياض الشوار هنا بالفتح وأما الشورة الجمال فبالفتح والضم معا
~~وشوار البيت متاعه بالكسر وشوار الرجل مذاكيره انتهى. وقال ابن سيده في
~~محكمه وشوار الرجل ذكره وخصياه وإسته وفي الدعاء أبدى الله شواره بالضم لغة
~~عن
# PageV06P152
# ثعلب انتهى.
# ص (بترك غير لائق من حمام)
# ش: قال في التوضيح عن ابن محرز: الإدمان على لعب الحمام والشطرنج جرحة
~~وإن لم يقامر عليها. قال في آخر كتاب الرجم: ولا تجوز شهادة لاعب الحمام
~~إذا كان يقامر عليها، واختلف الشيوخ هل يقيد ما قاله في غير هذا ms4607 الموضع
~~بهذا القيد أي المقامرة أو خلاف؟ انتهى. وقال في الشامل بترك غير لائق من
~~لعب بحمام وإن دون قمار على الأصح انتهى. لكن يفهم من كلامه في التوضيح
~~اشتراط الإدمان وظاهر كلام المصنف هنا خلاف ذلك وعزا أبو الحسن التقييد
~~بالإدمان لكتاب الشهادات ويفهم من كلام المصنف وغيره من أهل المذهب أن
~~اللعب بالحمام غير حرام ولكنه غير لائق والله أعلم.
# ص (وسماع غناء)
# ش: قال في التوضيح: الغناء إن كان بغير آلة فهو مكروه ولا يقدح في
~~الشهادة بالمرة الواحدة بل لا بد من تكرره وكذا نص عليه ابن عبد الحكم؛
~~لأنه حينئذ يكون قادحا في المروءة، وفي المدونة ترد شهادة المغني والمغنية
~~والنائح والنائحة إذا عرفوا بذلك. المازري وأما الغناء بآلة فإن كانت ذات
~~أوتار كالعود والطنبور فممنوع وكذلك المزمار والظاهر عند بعض العلماء أن
~~ذلك يلحق بالمحرمات وإن كان محمد أطلق في سماع العود أنه مكروه وقد يريد
~~بذلك التحريم ونص محمد بن عبد الحكم على أن سماع العود ترد به الشهادة قال:
~~إلا أن يكون ذلك في عرس أو صنيع ليس معه شراب يسكر فإنه لا يمنع من قبول
~~الشهادة قال: وإن كان ذلك مكروها على كل حال وقد يريد بالكراهة التحريم كما
~~قدمنا انتهى ونقله ابن عرفة أيضا.
# ص (وحياكة)
# ش: قال البرزلي: رأيت لبعضهم أن هذه الصناعات إن صنعها تصغيرا لنفسه أو
~~ليدخل السرور بها على الفقراء أو يتصدق بما يأخذ فإنها حسنة وإلا فهي جرحة
~~انتهى.
# ص (وإدامة شطرنج)
# ش: قال في الشامل: وإدامة
# PageV06P153
# شطرنج ولو مرة في العام وقيل أكثر وهل يحرم أو يكره؟ قولان وثالثهما أن
~~لعبه محرم مع الأوباش على طريق حرم، وفي الخلوة مع نظائرها بلا إدمان وترك
~~مهم ولهي عن عبادة جاز وقيل إن ألهى عن الصلاة في وقتها حرم وإلا جاز
~~انتهى.
# ص (وإن أعمى في قول)
# ش: شهادة الأعمى في الأقوال المشهور فيها أنها جائزة وشهادته في غير
~~الأقوال لا تجوز وهذا فيما تحمله بعد ms4608 العمى وأما ما تحمله من الشهادة في
~~غير الأقوال قبل العمى فظاهر كلام بعض أصحابنا كالمصنف في توضيحه وابن عبد
~~السلام في شرحه وابن فرحون في تبصرته أنها لا تجوز؛ لأنهم ينقلون أولا
~~المذهب ثم يقولون: وقال الشافعي تجوز فيما تحمله قبل العمى، فتخصيصهم
~~التفرقة بين ما تحمله قبل العمى وبين ما تحمله بعده، فالشافعي يدل على أن
~~المذهب عدم التفصيل وقال في الجزء الأول من شهادات النوادر: وقد قال ابن
~~أبي ليلى وأبو يوسف ما شهد عليه قبل أن يعمى قبلناه. قال سحنون: ولا فرق
~~بين ذلك؛ لأنه حين قبولها أعمى انتهى. فظاهر كلام سحنون أن مذهبنا لا فرق،
~~خلافا لقول ابن أبي ليلى وأبي يوسف فتأمل ذلك، وصرح الشيخ سليمان البحيري
~~في شرح الإرشاد بأنه إذا تحملها قبل العمى أنها تقبل منه، ونصه عند قول
~~صاحب الإرشاد: وتقبل من الأعمى فيما لا يشبه عليه من الأقوال، قال في شرح
~~العمدة: معناه تجوز شهادة الأعمى على الأقوال إذا كان فطنا ولا تشتبه عليه
~~الأصوات ويتيقن المشهود له وعليه فإن شك في شيء من ذلك لم تجز شهادته ولا
~~تقبل في المرئيات إلا أن يكون قد تحملها بصيرا ثم عمي وهو يتيقن عين
~~المشهود عليه أو يعرفه باسمه ونسبه انتهى. وقال ابن حجر في شرح البخاري في
~~كتاب الشهادات: مال المصنف يعني البخاري إلى إجازة شهادة الأعمى وهو قول
~~الليث سواء علم ذلك قبل العمى أو بعده وفصل الجمهور فأجازوا ما تحمله قبله
~~لا بعده وكذا ما يتنزل فيه منزلة البصير كأن يشهده شخص بشيء ويتعلق هو به
~~إلى أن يشهد به عليه انتهى.
# ص (ولا متأكدا لقرب كأب وإن علا إلخ) ش: قال ابن عرفة المازري لا تجوز
~~شهادة الأب وإن علا لولده وإن سفل كان جدا من قبل الأب أو الأم ولا شهادة
~~بني بنيهم لهم وهو مشهور مذهب مالك والشافعي وذكر بعض متأخري الشافعية عن
~~مالك قبول شهادة الولد لأبيه دون الأب لابنه وهو حكاية مستنكرة عند ms4609
~~المالكية وربما كانت وهما من ناقلها انتهى.
# (فرع) قال ابن عرفة ابن سحنون عنه: شهادة الولدين أن فلانا شج أبوهما
~~وهما مسلمان والأب عبد أو مكاتب مسلما أو نصرانيا ساقطة وكذا لو شهدا
~~لأبيهما وقد مات نصرانيا بدين على فلان وترك ولدا نصرانيا
# PageV06P154
# وكذا لو شهدا أن أباهما العبد جنى على رجل جناية وأن سيده باعه أو أعطاه
~~أحدا ابن عبدوس عن سحنون وكذا شهادة ابن الملاعنة لمن نفاه انتهى.
# (فرع) قال في المدونة ولا تجوز شهادة الأبوين أو أحدهما للولد ولا الوالد
~~لهما ولا أحد الزوجين لصاحبه ولا الجد لابن ابنه ولا الرجل لجده ولا يجوز
~~لأحد من هؤلاء شهادة الآخر في حق أو تزكية أو تجريح من شهد عليه انتهى. زاد
~~ابن يونس بعد قوله: ولا الرجل لجده من قبل الرجال والنساء كان المشهود له
~~حرا أو عبدا أو مكاتبا انتهى. وقال ابن عرفة: وفيها لا تجوز لأحد الزوجين
~~على صاحبه. زاد ابن سحنون كان المشهود له حرا أو عبدا أو مكاتبا انتهى.
~~وهذه العبارة التي قالها لا معنى لها فتأملها، ولفظ المدونة ما تقدم
### | [فرع شهادة الرجل لزوجة أبيه]
# (فرع) ولا تجوز شهادة الرجل لزوجة أبيه ولا لزوجة ابنه ولا لابن زوجته
~~ولا لأبيها عند ابن القاسم خلافا لسحنون قاله ابن رشد في أول رسم من سماع
~~ابن القاسم من كتاب الشهادات وقال في رسم جاع من سماع عيسى: وأما شهادة
~~الرجل لابن زوج ابنته وأبويه فلا يخالف ابن القاسم سحنون في جوازها لهم
~~لبعد التهمة وإنما يخالفه فيما تقدم انتهى. وقال ابن عرفة اللخمي لابن
~~القاسم في العتبية: لا تجوز شهادة الرجل لزوج ابنته ولا لزوجة ولده انتهى.
~~وفي النوادر ومن هذه الكتب كلها إلا كتاب ابن حبيب قال ابن القاسم: ولا
~~تجوز شهادته لزوجة أبيه ولا لزوجته ولا لابن امرأته ولا لوالدها وكذلك
~~المرأة لابن زوجها انتهى. وإذا كانت شهادته لزوجة أبيه غير جائزة عند ابن
~~القاسم مع بعد التهمة للعداوة التي بينهما في الغالب ms4610 فشهادة الرجل لزوج أمه
~~أحرى بعدم الجواز كما دل عليه كلام المصنف وقبله الشارح فإني لم أقف عليه
~~الآن منصوصا بل مقتضى كلام المصنف عدم صحة شهادة الشخص لزوجة جده وزوج جدته
~~وإن بعدا وعدم صحة شهادة الشخص لزوجة ابن ابنه وزوجة بنت ابنه وإن سفلا ولم
~~أقف على التصريح بجميع ذلك فتأمله والله أعلم.
# ص (وشهادة ابن مع أب واحدة ككل عند الآخر على شهادته أو حكمه)
# ش: هذا قول أصبغ وقال سحنون بجواز الجميع بشرط التبريز كما قاله ابن رشد
~~في أول سماع ابن القاسم من الشهادات وقال ابن رشد في اللباب: وشهادة الأب
~~مع ولده جائزة على القول المعمول به انتهى. وقال ابن فرحون: ولو شهد الأب
~~مع ابنه عند الحاكم جازت على القول المعمول به وقال بعض الموثقين: شهادتهما
~~بمنزلة شهادة واحدة، وفي معين الحكام والقول بأنهما بمنزلة شاهدين أعدل. ثم
~~قال: وتعديل أحدهما الآخر لم يجزه أحد من أصحاب مالك إلا ابن الماجشون قال:
~~إن لم يكن التعديل نزعه ولم يكن به قام وإنما نزعه وقام به إحياء شهادته
~~فلا بأس أن يصفه بما تتم به شهادته وفيه بعد. قال ابن عرفة: وما أدركت
~~قاضيا حفظه الله من تقديم ولده أو قريبه إلا قاضيا واحدا جعلنا الله ممن
~~علم الحق وعمل به انتهى. ثم قال: مسألة وأما شهادة الأخوين في شيء
~~فشهادتهما جائزة وليسا كالأب وابنه.
# (تنبيه) قد تلحقهم التهمة فلا تجوز شهادتهما كما لو شهد أخوان أن هذا ابن
~~أخوهما الميت والمشهود له ذو شرف فإن النسب لا يثبت بشهادتهما ويثبت
~~للمشهود له المال إن ادعاه والله أعلم.
### | [فرع تنفيذ القاضي حكم والده أو ولده]
# (فرع) تنفيذ القاضي حكم والده أو ولده لم أر فيه نصا والظاهر جواز ذلك؛
~~لأن للحاكم أن ينفذ حكم نفسه إذا قامت عليه بينة وإن نسيه أو أنكره فكذلك
~~حكم ولده أو والده فتأمله والله أعلم.
# (بخلاف أخ لأخ إن برز ولو بتعديل)
# ش: ويشترط فيه أن لا يكون ms4611 في عياله ويشترط ذلك أيضا في شهادة المولى
~~لمعتقه والصديق الملاطف والأجير وقد نص على الثلاثة الأول في كتاب الشهادات
~~من المدونة قال فيها: وتجوز شهادة الأخ لأخيه والرجل لمولاه أو لصديقه أو
~~الملاطف إلا أن يكون من عياله أحد من
# PageV06P155
# هؤلاء يمونه فلا تجوز شهادته له وتجوز شهادة الرجل لشريكه المفاوض إذا
~~شهد له في غير التجارة إذا كان لا يجر لنفسه بذلك شيئا انتهى. وقال في أول
~~الكتاب ولا تجوز شهادة من هو في عيال الرجل له وكذلك الأخ والأجنبي إذا
~~كانا في عياله فإن لم يكونا في عياله جازت شهادتهما إذا كانا مبرزين في
~~العدالة في الأقوال والتعديل. قال في التنبيهات: المبرز بكسر الراء المشددة
~~أي ظاهر العدالة سابقا غيره متقدما، وأصله من تبريز الخيل في السبق وتقدم
~~سابقها وهو المبرز لظهوره وبروزه أمامها انتهى. وقال ابن رشد في أول سماع
~~ابن القاسم من الشهادات: يشترط التبريز في العدالة على مذهب ابن القاسم
~~فيمن سئل في مرضه شهادة لتنقل عنه فقال: لا أعلمها، ثم شهد بها واعتذر بأنه
~~خشي في مرضه عدم تثبته فيها، ومن زاد في شهادته أو نقص بعد أدائها، وشهادة
~~الأخ لأخيه والأجير لمن استأجره إن لم يكن في عياله وشهادة المولى لمن
~~أعتقه وشهادة الصديق الملاطف لصديقه وشهادة الشريك المفاوض لشريكه في غير
~~مال المفاوضة انتهى. وسيأتي لفظ السماع في القولة التي بعد هذه ونقله ابن
~~عرفة في المانع الثالث وكأن المؤلف استغنى عن هذا الشرط بقوله بعد هذا ولا
~~إن جر بها، فإنهم جعلوا من ذلك شهادة المنفق عليه للمنفق فتأمله.
# (تنبيهان الأول) قال سحنون في كتاب ابنه: معنى ليس الذي في عياله هو
~~الأجير المشترك مثل الصناع وغيرهم فأما الأجير الذي يصير جميع عمله لمن
~~استأجره وهو في عياله أو ليس في عياله قد دفع إليه مؤنته فلا يجوز أن يشهد
~~له وإن كان معتزلا عنه انتهى من النوادر ونقله ابن يونس وأبو الحسن وزاد
~~قال اللخمي ظاهر قول ابن القاسم ms4612 أن المنع إذا كان في نفقته كانت النفقة
~~بالطوع أو من الإجارة؛ لأن المظنة تتعلق بالوجهين جميعا؛ لأنه يخشى إن لم
~~يشهد له أن يصرفه وكذلك الأجير المشترك كالطراز والقصار؛ لأنه يتهم في
~~شهادته له أن يخصه بأعماله انتهى. وأما شهادة السمسار فقال ابن ناجي في شرح
~~المدونة في كتاب الأقضية في شرح قولها ولا تجوز شهادة المعزول على ما حكم
~~به: يقوم منه ومما فوقه، ومن قولها بعد ولا تجوز شهادة قسام القاضي: إن
~~شهادة الخاطب والسمسار لا تجوز.
# وفي ذلك خلاف والفتوى بقبول شهادة الخاطب دون السمسار انتهى. لكن قيد في
~~كتاب الأيمان بالطلاق عدم جواز شهادة السمسار بما إذا شهد فيما يتهم فيه
~~ونصه عند قول المدونة وإن شهد رجلان على رجل أنه أمرهما أن ينكحاه وأن
~~يبتاعا له بيعا وأنهما فعلا ذلك وهو ينكر لم تجز شهادتهما عليه؛ لأنهما
~~خصمان قال ابن ناجي: مثله في النكاح الأول حيث لم تجز شهادة الأب في عقدة
~~النكاح؛ لأنه شهد على فعل نفسه ويقوم منهما أن شهادة السمسار لا تجوز وذلك
~~فيما يتهم فيه كما إذا شهد في عقد البيع، وأما حيث لا يتهم فجائزة كما إذا
~~شهد في الثمن وكانت أجرته لا تختلف سواء باع بقليل أو كثير ونص عليه بذلك
~~الشعبي وأفتى ابن الحاج بجواز شهادته ذكره فيما إذا أنكر المبتاع البيع
~~ويقوم منها أيضا أن شهادة الخاطب لا تجوز وفيها خلاف حكاه صاحب الطراز
~~فيترك أول الأنكحة فقال: لا تجوز شهادة الخاطبين؛ لأنهما معا كخصمين، وقيل:
~~إنما ذلك إذا أخذا على ذلك أجرا فإن لم يأخذا أجرا جاز وكانت الفتوى تجري
~~به وسئل عنها ابن رشد فأجاب بجوازها لعدم التهمة، وأما شهادة المشرف لمن
~~يشرف عليه فسأل عنها عياض ابن رشد فأفتاه بالجواز وهو واضح لقول أحمد بن
~~نصر وغيره إن تنازع المشرف والوصي عند من يكون المال؟ فإنه يكون عند الوصي
~~ويقوم منها ما في سماع أصبغ من الشهادات فيمن دفع إلى رجلين مالا وأمرهما ms4613
~~أن يدفعاه إلى رجل وأن يشهدا عليه فزعما أنهما فعلا ذلك وأنكر الرجل فقال:
~~لا تجوز شهادتهما؛ لأنهما
# PageV06P156
# يتهمان في دفع اليمين عنهما انتهى. فتحصل من كلامه أن شهادة السمسار
~~جائزة فيما لا يتهم فيه بلا خلاف، وفي شهادته فيما يتهم فيه قولان وقعت
~~الفتوى بكل منهما فتأمله والله أعلم.
# وتقدم الكلام على شهادة الخاطب والقسام والعاقد في كتاب القسمة.
# (فائدة) وقع في نوازل البرزلي في كتاب الإجارة للسماسرة عدة أسماء فسماهم
~~في بعض المواضع سماسرة وفي بعضها النخاسين وفي بعضها الصاحة وفي بعضها
~~الدلالين وفي بعضها الطوافين وفي بعضها الوكلاء من السماسرة والله أعلم.
# (الثاني) الصديق الملاطف هو المختص بالرجل الذي يلاطف كل واحد منهما
~~صاحبه ومعنى اللطف الإحسان والبر والتكرمة وهو أحد معاني تسميته لطيفا ولو
~~كانت هذه الملاطفة من أحدهما للآخر كانت كمسألة الأخوين اللذين ينال أحدهما
~~بر الآخر وصلته انتهى من كتاب الأقضية من التنبيهات، وقال ابن فرحون في شرح
~~ابن الحاجب في كتاب الإقرار: والصديق الملاطف هو الذي قيل فيه
# إن أخاك الحق من كان معك ... ومن يضر نفسه لينفعك
# ومن إذا ريب الزمان صدعك ... شتت فيك شمله ليجمعك
# اه وهذا الذي قاله بعيد وقل أن يوجد أحد بهذه الصفات فالأولى تفسيره بما
~~في التنبيهات والله أعلم.
# ص (أو منقص)
# ش: (مسألة) وإذا نقص الشاهد بعض الشهادة ونسي البعض فيرد الجميع. قاله
~~ابن رشد في نوازل أصبغ من الشهادات في آخر الكلام على مسألة من أعتق عبدين
~~فشهدا بعد عتقهما أنه غصبهما من رجل، ونصه: وإذا لم يأت الشاهد بالشهادة
~~على وجهها أو سقط عن حفظه بعضها فإنها تسقط كلها بإجماع انتهى.
# ص (وذاكر بعد شك)
# ش: قال في أول رسم من سماع ابن القاسم من كتاب الشهادات: إذا سئل الشخص
~~عن شهادة في مرضه لتنقل عنه أو ليشهد على شهادته تحصينا لها أو سئل عند
~~الحاكم ليشهد بها فأنكرها وقال: لا علم عندي منها ثم جاء يشهد فإنه يقبل
~~إذا كان مبرزا في العدالة، ms4614 وأما لو لقيه الذي عليه الحق فقال: بلغني أنك
~~تشهد علي بكذا، فقال: لا أشهد عليك بذلك ولا عندي منه علم وإن شهدت عليك
~~فشهادتي باطلة لم يقدح في شهادته ولا يضرها وإن أقام على قوله بينة، قال
~~ذلك ابن حبيب في الواضحة، وهل يحمل على التفسير لقول
# PageV06P157
# مالك هذا؟ انتهى. وفيه: أما إذا قال الشاهد بعد شهادته للمشهود عليه: إن
~~كنت شهدت عليك بذلك فأنا مبطل فإنه رجوع عن الشهادة وذكر فيه ابن رشد خلافا
### | [فرع يسأل الشهادة فيقول هي اليوم عندي ألف سنة]
# (فرع) قال في الطراز في الذي يسأل الشهادة فيقول: هي اليوم عندي ألف سنة
~~قال بعضهم: هو جاهل ولا تسقط شهادته؛ لأنه محمول على المبالغة وقد قال -
~~عليه الصلاة والسلام - «لا يضع عصاه عن عاتقه» .
### | [فرع زعم المشهود عليه أن قول المشهود له مسقط لشهادة الشاهد]
# (فرع) قال ابن رشد في مسائل الشهادات في نوازله في رجل شهد لرجل شهادة
~~فقال المشهود عليه للمشهود له: ما بال هذا الشاهد لم يؤد لك هذه الشهادة
~~منذ كذا وكذا؟ فقال له المشهود له: إنه لتحريه وتوسوسه توقف وتثبت حتى جاء
~~بنص كلامك مخافة أن يزيد عليك فيه شيئا لم تقله، فزعم المشهود عليه أن قول
~~المشهود له المنصوص فوق هذا مسقط لشهادة الشاهد لما فيه من ذكر الوسوسة
~~فأجاب أن ذلك لا يبطل شهادة الشاهد؛ لأنه إنما وصفه بالتحري والتثبت انتهى.
~~مختصرا.
# ص (فأشهد أنه عدل رضا)
# ش: (فرع) ذكر الدماميني في حاشية البخاري في كتاب الشهادات في قوله لا
~~نعلم إلا خيرا أن هذا اللفظ لا يفيد التزكية وإنما يكتب في التبرئة من
~~التهم فيقولون في عقد التبرئة: لا يعلم شهوده على فلان إلا خيرا ولا بد في
~~هذه الشهادة من خبرته ومباطنته، وكذلك قوله: لا أعلم له وارثا، وقوله: لا
~~أعلم له مالا انتهى.
# ص (كجرح إن بطل حق)
# ش: وعكس هذه المسألة إن شهد الشاهد بحق وأنت تعلم جرحته فهل يجوز لك أن
~~تجرحه؟ ms4615 ذكر فيه ابن رشد في سماع ابن القاسم في رسم الشجرة وفي سماع عيسى
~~وفي سماع سحنون قولين ورجح أنه لا يشهد بجرحته.
# ص (بخلاف الجرح)
# ش: (مسألة) إذا قال أحد المجرحين في أحد الشاهدين: هو كذاب وقال الآخر
~~فيه: هو آكل ربا، فليس بتجريح حتى يجتمعا على شيء واحد وإن قال أحدهما: هو
~~خائن، وقال الآخر: يأكل أموال اليتامى فذلك تجريح؛ لأنه معنى واحد، وقال
~~أيضا: إذا جرحه أحدهما بمعنى وجرحه الآخر بمعنى آخر فذلك تجريح؛ لأنهما قد
~~اتفقا على أنه رجل سوء. قال ابن حبيب: وسألته قبل ذلك عن تجريحهما إياه
~~بأنه رجل غير مقبول الشهادة، وقال: لا يسمى بالجرحة، فقال: هي جرحة ولا
~~يكشف عن أكثر من هذا انتهى من ابن سهل.
# ص (وهو المقدم)
# ش: قال في النوادر: قال محمد بن عبد الحكم: وإذا عدل الشهود عنده ثم أتى
~~من
# PageV06P158
# يجرحهم فإنه يسمع الجرحة فيهم أبدا ما لم يحكم، فإذا حكم لم ينظر في
~~حالهم بجرحة ولا بعدالة في ذلك الحكم انتهى من كتاب الأقضية الثاني وآخر
~~ترجمة المحكوم عليه يجد بعد الحكم بينة أو منفعة من تجريح أو غيره. وقال في
~~الطرر في ترجمة وثيقة بتجريح عداوة ولابن الماجشون: إن جرح رجلان عدلا ثم
~~جاء المجرح بمن يعدله لم نقبله ولو بألف عدل وقاله أصبغ من رواية أبي زيد
~~عنهما انتهى. والظاهر أن هذا على سبيل المبالغة.
# ص (وبخلافها لأحد ولديه على الآخر أو أبويه إن لم يظهر ميل له)
# ش: هذا مخرج أيضا من عدم قبول شهادة متأكد القرابة فهو معطوف على خلاف من
~~قوله: بخلاف أخ لأخ، وأعاد العامل لطول الفصل، والضمير في بخلافها عائد إلى
~~الشهادة والمعنى أن شهادة الوالد أو الوالدة لأحد ولديه على الآخر جائزة إن
~~لم يظهر ميل للمشهود له وكذلك شهادة الولد ذكرا كان أو أنثى لأحد أبويه على
~~الآخر جائزة إن لم يظهر ميل للمشهود له فقوله: إن لم يظهر ميل قيد في
~~المسألتين، ومفهوم الشرط أنه ms4616 إن ظهر ميل للمشهود له لم تجز الشهادة اتفاقا
~~وأما إن لم يظهر ميل فالذي رجحه ابن محرز واللخمي ومشى عليه المصنف وهو قول
~~ابن القاسم قبول الشهادة؛ لأن الشاهد استوت حاله فيمن شهد له وعليه فصار
~~كمن شهد لأجنبي وقال سحنون لا تجوز شهادة الأب لابنه على كل حال واشترط
~~بعضهم في قبول هذه الشهادة التبريز ولم يذكره المصنف فإن ظهر الميل للمشهود
~~عليه قال ابن الحاجب فأولى بالجواز. قال في التوضيح: يريد على القول
~~بالجواز ولا يريد أنه يتفق على الجواز؛ لأن سحنونا يمنع وإن شهد للأكبر على
~~الأصغر والراشد على السفيه وللعاق على البار وكأنه رآه حكما غير معلل وأن
~~المنع في ذلك للسنة انتهى. وقال في الشامل: وإن ظهر ميل للمشهود عليه جازت
~~على المشهور انتهى.
# (فرع) قال في التوضيح: قال ابن رشد: وإن شهد لأبيه على ولده أو لوالده
~~وليس في حجره فيخرج على الخلاف في شهادته لأحد أبويه على الآخر، ولو شهد
~~لأبيه على جده أو لوالده على ولد ولده لانبغى أن لا تجوز اتفاقا ولو كان
~~على العكس لانبغى أن تجوز اتفاقا انتهى.
# ص (ولا عدو ولو على ابنه) ش: يريد إذا كانت العداوة بينة قال في التوضيح
~~(فإن قلت) ما أفاد قوله يعني ابن الحاجب
# PageV06P159
# عكس القرابة قيل فائدتين: الأولى: تقييد العداوة بالبينة كما قيد في
~~القرابة تأكيد الشفقة، قال ابن كنانة في المجموعة: إن كانت الهجرة في أمر
~~خفيف فشهادة أحدهما تقبل على الآخر وأما المهاجرة الطويلة والعداوة البينة
~~فلا تقبل انتهى. ونقله ابن عرفة عن المازري ونصه المازري قال ابن كنانة: إن
~~كانت العداوة خفيفة على أمر خفيف لم تبطل الشهادة.
# (تنبيه) والعداوة المانعة هي العداوة بسبب أمر دنيوي، قال ابن الحاجب:
~~وشرطها أن تكون عن أمر دنيوي من مال أو جاه أو منصب أو خصام وإن كان أصله
~~دنيا يتشوف به عادة إلى أذى يصيبه، وقوله: ولو على ابنه، مثله أبوه كما صرح
~~به في البيان وكذا أمه نقله ms4617 ابن عرفة عن الشيخ وتجوز على عدو أخيه في المال
~~نقله في رسم باع من سماع عيسى من كتاب الشهادات.
### | [فرع الشهادة على صبي أو سفيه في ولاية عدوه]
# (فرع) وتجوز على صبي أو سفيه في ولاية عدوه على الأصح.
# (فرع) من كان بينهما عداوة معلومة ثم اصطلحا جازت شهادة كل منهما على
~~صاحبه إذا طال الأمر واستحق الصلح وظهرت براءتهما من دخل العداوة؛ لأنه
~~يتهم إذا شهد بقرب صلحه أنه إنما صالحه ليشهد عليه قاله في سماع أشهب ونقله
~~ابن عرفة وقال في المسائل الملقوطة: مسألة: قوم بينهم فتنة أو بين آبائهم
~~وأجدادهم ثم اصطلحوا فلا يشهد بعضهم على بعض حتى ينقضي القرن الذين شاهدوا
~~الفتنة قاله مالك في أسئلة محمد بن سالم وفي النوادر ومثله لابن العربي في
~~الأحكام واستدل بقوله تعالى {قد بدت البغضاء من أفواههم وما تخفي صدورهم
~~أكبر} [آل عمران: 118] من الأحكام من مسائل الحكام انتهى.
# ص (وليخبر بها)
# ش: أي بالعداوة والمسألة في رسم الشجرة من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الشهادات وفي النوادر ورجح ابن رشد القول بأنه لا يخبر بها وانظر إذا كان
~~الشاهد يعلم من نفسه الجرحة، والظاهر أنه لا يجوز له أن يذكر ذلك وتقدم في
~~باب الصوم أن مرجو الشهادة له أن يشهد وإن علم من نفسه الجرحة وانظر أول
~~رسم من سماع عيسى وسماع سحنون ونوازله والنوادر والله أعلم.
### | [مسألة يشهد بما لا يرى جوازه]
# (مسألة) الشاهد يشهد بما لا يرى جوازه ذكرها في الواضحة ونقلها ابن فرحون
~~في الفصل الثامن في تنبيه القاضي على أمور عند أداء الشهادة ونصه.
# وفي مختصر الواضحة فيمن عنده شهادة على شيء لا يعتقد جوازه قال ابن
~~عبدوس: سألت سحنونا عن الرجل تكون عنده الشهادة وهو ممن لا تجوز عنده
~~والقاضي ممن يرى إجازتها أترى على الشاهد أن يؤديها إلى القاضي؟ قال: كيف
~~هذه الشهادة؟ قلت مثل أن يشهد على صداق معجل في نكاح ومعه مؤجل لم يضرب له
~~أجل، فقال: ما ms4618 أرى أن يشهد فإن جهل الشاهد فينبغي للقاضي أن ينبهه على أنه
~~لا ينبغي له أن يشهد في ذلك انتهى.
# ص (واعتمد في إعسار بصحبة وقرينة صبر ضر كضرر أحد الزوجين)
# ش: يعني أن الشاهد في الإعسار وما أشبهه كالتعديل وضرر الزوجين يجوز له
# PageV06P160
# أن يعتمد فيما يشهد به على الظن القوي؛ لأنه المقدور على تحصيله غالبا
~~ولو لم يحكم بمقتضاه لزم تعطيل الحكم في التعديل والإعسار فيعتمد في
~~الإعسار على الصحبة وصبره على الضرر كالجوع ونحوه مما لا يكون إلا مع
~~الفقر، فالباء في قوله بصحبته بمعنى على كقوله تعالى {من إن تأمنه بقنطار}
~~[آل عمران: 75] بدليل قوله تعالى {هل آمنكم عليه} [يوسف: 64] وقوله تعالى
~~{وإذا مروا بهم يتغامزون} [المطففين: 30] بدليل {وإنكم لتمرون عليهم
~~مصبحين} [الصافات: 137] .
### | [مسألة لا يكلف الشهود من أين علموا ما شهدوا به]
# (مسألة) لا يكلف الشهود من أين علموا ما شهدوا به قال ابن سهل في كتاب
~~الأقضية: فصل إذا شهدوا أنه كفء لليتيمة، قال ابن لبابة: الشهادة تامة وليس
~~على القاضي أن يسألهم من أين علموا ذلك انتهى. وقال في كتاب الشهادات: قال
~~محمد بن عبد الحكم: وإذا شهد شاهدان لفلان على فلان مائة دينار ولم يقولا
~~أقر بذلك فلا تجوز شهادتهما؛ لأنهما حاكيان حتى يبينا ذلك فيقولان أقر
~~عندنا أو أسلفه انتهى. ونقل ابن فرحون عن معين الحكام أن ظاهر كلام ابن
~~الحارث خلاف ذلك ونصه في معين الحكام، قال محمد بن حارث: إذا لم يبين
~~الشهود وجه الحق الذي شهدوا فيه ولا فسروه فليس ذلك بشيء حتى يبينوا أصل
~~الشهادة وكيف كانت، فيقولون: أسلفه بمحضرنا أو بإقراره عندنا، وفي أحكام
~~ابن سهل قال محمد بن عبد الحكم وذكر كلامه المتقدم ثم قال بعده (تنبيه) وفي
~~معين الحكام قال بعض المتأخرين: ظاهر هذا أنه إذا أقر عندهما بالدين مجملا
~~ولم يذكر المقر وجهه وشهدوا به أنه يؤخذ بذلك، وظاهر ما قاله ابن حارث في
~~هذه المسألة خلاف هذا حتى يشهد بإقراره بالسلف أو ms4619 المعاملة انتهى.
# ص (فيما رد فيه لفسق)
# ش: وكذلك جميع موانع الشهادة قال ابن عرفة: قال المازري والشيخ لابن
~~سحنون عن أبيه: أجمع أصحابنا على أن الشهادة إذا ردت لظنة أو تهمة أو لمانع
~~من قبولها ثم زالت التهمة أو الوجه المانع من قبولها أنها إذا أعيدت لم
~~تقبل انتهى. ونقله ابن عبد السلام واحترز بقوله فيما رد فيه بما لو أدى
~~الشهادة ولم ترد حتى زال المانع فإنها تقبل لكن بشرط إعادتها بعد زوال
~~المانع، قال في التوضيح: وكذلك لو قال القائم بشهادته للقاضي: عندي فلان
~~العبد أو الصغير أو النصراني، فقال القاضي: لا أجيز شهادة هؤلاء فإن هذا
~~ليس ردا لشهادتهم وتقبل شهادتهم بعد ذلك؛ لأن كلامه إنما هو فتوى قاله غير
~~واحد ونقله في الشامل.
# ص (أو على التأسي)
# ش: يعني أنه يتهم في أن يجعل غيره مثله؛ لأن المصيبة إذا عمت هانت وإذا
~~ندرت هالت ولهذا قال عثمان - رضي الله عنه - ودت الزانية أن النساء كلهن
~~يزنين انتهى من التوضيح.
# ص (كشهادة ولد الزنا)
# ش: قال ابن عبد السلام: لما كان هذا الوصف لازما له لا ينفك عنه في طاعة
~~ولا فسق اتفق المذهب على رد شهادته في ذلك انتهى. وتبع في الاتفاق ابن
~~الحاجب وهذه طريقة المازري قال ابن عرفة: وفي ولد الزنا طريقان، المازري:
~~لم يختلف المذهب في رد شهادته في الزنا وقبولها فيما سوى ذلك مما لا تعلق
~~له بالزنا ثم ذكر الطريق الثانية وعزاها لابن رشد ونصه: شهادة ولد الزنا في
~~الزنا وفي نفي الرجل عن أبيه جارية على الخلاف فيمن حد في شيء هل تجوز
~~شهادته فيه أم لا؟ والمشهور من قول ابن القاسم أنها مردودة انتهى. قال في
~~التوضيح: في هذا المحل قال مطرف وابن الماجشون: وكذلك لا تقبل فيما يتعلق
~~بالزنا كاللعان والقذف والمنبوذ انتهى.
# ص (أو من حد فيما حد فيه)
# ش: هذا هو المشهور وصرح بمشهوريته ابن عبد السلام في الاستذكار نقله
# PageV06P161
# في التوضيح وابن عرفة فعزو ms4620 تشهيره لابن رشد قصور، وقال ابن عرفة الشيخ عن
~~الأخوين: المحدود في الزنا يتوب شهادته جائزة في كل شيء إلا في الزنا
~~والقذف واللعان وكذلك المنبوذ لا تجوز شهادته في شيء من وجوه الزنا لا قذف
~~ولا غيره وإن كان عدلا وفي نوازل سحنون: من اقتص منه في جناية لم تجز
~~شهادته في مثل الجرح الذي اقتص منه، ابن رشد: هذا شذوذ أغرق فيه في القياس
~~قلت للشيخ عن الواضحة قال الأخوان: من قتل عمدا فعفي عنه ثم حسنت حالته
~~جازت شهادته إلا في القتل وفي كتاب ابن سحنون قيل لابن كنانة من ضربه
~~الإمام نكالا أينتظر في قبول شهادته توبته؟ قال: ليس ما ينكل به سواء نكل
~~ناس بالمدينة لهم حال حسنة لشيء أسرعوا فيه إلى ناس وشهادتهم في ذلك تقبل
~~ليس لأحد فيهم مغمز ومن ليس بحسن الحال إلا أن شهادته تقبل وليس بمشهور
~~العدالة يأتي بما فيه النكال الشديد فلينظر في هذا وإنما يعرف هذا عند
~~نزوله، وأما الشتم ونحوه وهو في غير ذلك يعرف بالصلاح فلا ترد شهادته انتهى
~~والله أعلم.
# ص (كمخاصمة مشهود عليه مطلقا)
# ش: أي في حق الله أو في حق الآدمي أما في حق الله كما لو تعلق أربعة برجل
~~ورفعوه للقاضي وشهدوا عليه بالزنا، وأما في حق الآدمي فقال ابن عرفة: وقول
~~ابن الحاجب وفي القبول كمخاصمة المشهود عليه في حق الآدمي إن أراد بتوكيل
~~من المشهود له فهو، نقل الباجي عن ابن وهب الوكيل على خصومة لا تجوز شهادته
~~فيما يخاصم فيه وإلا فهو أحرى في عدم القبول انتهى. والظاهر أنه كذلك إذا
~~خاصم بغير وكالة بل هو أظهر.
# (فرع) قال في النوادر في الجزء الثاني من كتاب الشهادات في الترجمة التي
~~قبل ترجمة الرجل يشهد لنفسه ولغيره ومن كتاب ابن المواز من وكل رجلا على
~~طلب في حق ثم عزله وتولى الطلب بنفسه فشهادة الوكيل له جائزة انتهى.
# (تنبيهات الأول) ظاهر كلامه أن المخاصمة في حق الله تعالى مبطلة ms4621 مطلقا
~~سواء كان مما يستدام فيه التحريم أو لا، وهو كذلك على ما قال بعض
~~المتأخرين: إنه مذهب ابن القاسم خلاف مذهب مطرف وابن الماجشون، وعند ابن
~~رشد أن المخاصمة إنما تبطل ما لا يستدام فيه التحريم وأما ما يستدام فيه
~~التحريم فلا تبطله المخاصمة كما يأتي في كلامه، وظاهر كلام المازري فيما
~~حكى عنه ابن عرفة الإطلاق ككلام المؤلف.
# (الثاني) ظاهر كلامه أيضا أن المخاصمة مطلقا في حقه تعالى مبطلة ولو كان
~~القائم فيها من أصحاب الشرط الموكلين بتغيير المنكر وليس كذلك بل هو مقيد
~~بغيرهم كما سيأتي في كلام ابن رشد، ونصه قال في رسم أوصى من سماع عيسى من
~~كتاب الشهادات وقال ابن القاسم في صاحب السوق أخذ سكران فسجنه وشهد عليه
~~وآخر معه فقال: لا أرى أن تجوز شهادته؛ لأنه قد صار خصما حين سجنه ولو رفعه
~~إلى غيره قبل أن يسجنه وشهد مع الرجل جازت شهادته عليه قال محمد بن رشد:
~~إنما جازت شهادته عليه وإن أخذه فرفعه ما لم يسجنه؛ لأن ما فعل من أخذه
~~ورفعه لازم له من أجل أنه موكل بالمصلحة ولو لم يكن صاحب السوق موكلا
~~بالمصلحة فأخذ سكران فرفعه إلى غيره لم تجز شهادته عليه على ما قال في
~~المسألة بعدها وبالله التوفيق.
### | [مسألة أربعة نفر شهدوا على رجل بالزنا فتعلقوا به فأتوا به إلى السلطان وشهدوا عليه]
# (مسألة) وقال ابن القاسم في أربعة نفر شهدوا على رجل بالزنا فتعلقوا به
~~فأتوا به إلى السلطان وشهدوا عليه قال: لا أرى أن تجوز شهادتهم وأراهم
~~قذفة. ورواها أصبغ في كتاب الحدود، وقال محمد بن رشد: إنما لم تجز شهادتهم؛
~~لأن ما فعلوا من أخذه وتعلقهم به ورفعهم إياه إلى السلطان لا يلزمهم ولا
~~يجب عليهم بل هو مكروه لهم؛ لأن الإنسان مأمور بالستر على نفسه وغيره قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «من أصاب من هذه القاذورات شيئا فليستتر
~~بستر الله فإنه من يبد لنا صفحته نقم عليه كتاب الله» ms4622 «وقال لهزال يا هزال
~~لو سترته بردائك لكان خيرا لك»
# PageV06P162
# فلما فعلوا ذلك صاروا ظالمين له ومدعين الزنا عليه وقذفة له فوجب عليهم
~~الحد له إلا أن يأتوا بأربعة شهداء سواهم على معاينة الفعل كالمرود في
~~المكحلة، ولو كانوا أصحاب شرطة موكلين بتغيير المنكر ورفعه أو أحدهم فأخذوه
~~أو أخذه فجاءوا به فشهدوا عليه لقبلت شهادتهم؛ لأنهم فعلوا في أخذه ورفعه
~~ما يلزمهم على قياس قوله في المسألة التي قبلها وفي الواضحة لمطرف وابن
~~الماجشون وأصبغ أنه إذا شهد أربعة بالزنا على رجل جازت شهادتهم وإن كانوا
~~هم القائمين بذلك مجتمعين جاءوا أو مفترقين إذا كان افتراقهم قريب بعضه من
~~بعض ووجه ذلك أنه لما كان ما فعلوا من قيامهم عليه مباحا لهم - وإن كان
~~الستر أفضل - لم يكونوا خصماء إذ لم يقوموا لأنفسهم وإنما قاموا لله وقد
~~مضى هذا الاختلاف مجردا عن التوجيه في أول رسم من هذا السماع
# ولو كانت الشهادة فيما يستدام فيه التحريم من حقوق الله كالطلاق والعتاق
~~لجازت شهادتهما في ذلك وإن كانا هما القائمين بذلك؛ لأن القيام بذلك متعين
~~عليهما، وقد قال بعض المتأخرين: إن ذلك لا يجوز على مذهب ابن القاسم وقوله
~~في هذه المسألة خلافا لمطرف وابن الماجشون ووجه ذلك أن كل من قام في حق
~~يريد إتمامه فهو يتهم أن يزيد في شهادته ليتم ما قام فيه وهو عندي بعيد
~~انتهى. وكررها في سماع أصبغ من كتاب الحدود والقذف وذكر ابن رشد كلامه
~~عليها بالحرف وأشار إلى أنه قدمه غير أنه زاد بعد قوله في آخر الشرح وابن
~~الماجشون لفظ وأصبغ وهو ظاهر، وقال بعده: ووجه ذلك بأن كل من قام إلى آخر
~~ما تقدم، فجعل وجه فعلا ماضيا مسندا إلى ضمير بعض المتأخرين كذا رأيته هناك
~~مضبوطا بالقلم ويدل عليه قوله: " بأن " بإدخال الباء على أن بخلاف ما في
~~هذا المحل فإنه وجه فيه مصدر مما يظهر، ويدل عليه إدخال اللام على أن
~~والظاهر ما في الحدود فلعل ما هنا ms4623 تصحيف من الناسخ والله أعلم.
# وفي تعليله شيء فإنه في أول الكلام جعل فعلهم من الرفع وعدم الستر مكروها
~~ثم جعله مباحا، والمباح مباين للمكروه ولعله أراد الجائز فإنه يطلق على ما
~~يشمل المكروه والمباح والمندوب والواجب كما تقدم أول الكتاب عن القرافي قال
~~ابن عرفة بعد أن ذكر كلام ابن رشد المتقدم في الكلام على العداوة قلت
~~فشهادة من رفع من شهد عليه لأنه مولى على ذلك مقبولة وفي غير المولى ثالثها
~~إن كان فيما يستدام فيه التحريم الأول للأخوين، الثاني لبعض المتأخرين على
~~قياس قول ابن القاسم فيما لا يستدام تحريمه، الثالث لابن رشد محتجا بأن
~~القيام به متعين انتهى. وقال ابن عرفة في هذا المحل: قال المازري: واختلف
~~إذا قام الشهود وخاصموا في حقوق الله فأسقط ابن القاسم شهادتهم؛ لأن خصامهم
~~علم على شدة الحرص على إنفاذ شهادتهم والحكم بها وشدة الحرص قد تحمل على
~~تحريفها أو زيادة فيها قال مطرف: شهادتهم تلزمه؛ لأنه في أمور الآخرة وقد
~~قدمنا أن العداوة في حق الله لا تؤثر في الشهادة وذكر الباجي في قول محمد
~~لا تجوز شهادة خصم ولا ظنين، من قام يطلب حق الله لم تقبل شهادته فيه قاله
~~ابن القاسم في العتبية وقال مطرف: شهادته جائزة انتهى. قلت ونحوه لابن رشد
~~وتقدم ذكر كلامه في ذكر الخصومة فجعل المازري المانع حرصه على القبول، خلاف
~~كونه الخصومة انتهى.
# وقال ابن فرحون: في الفصل الثالث من القسم الرابع من الركن السادس من
~~الباب الخامس من القسم الأول: من كانت عنده شهادة فلا يحل له أن يكتمها
~~ويلزمه إذا دعي أن يقوم بها وإن لم يدع فهو على وجهين إما أن يكون حقا لله
~~وإما أن يكون حقا لآدمي فالأول على قسمين ما لا يستدام فيه على التحريم وما
~~يستدام فيه فالأول كالزنا والشرب وشبهه فلا يضر ترك إخباره بالشهادة
# PageV06P163
# لأن ذلك ستر عليه وأشار ابن رشد إلى أن هذا في حق من يندر منه وأما من
~~كثر منه ms4624 فينبغي أن يشهد عليه وإن علم الإمام بذلك فقد قال ابن القاسم في
~~المجموعة: يكتمونه الشهادة ولا يشهدوا بذلك إلا في تجريح إن شهد على أحد
~~(والثاني) كالعتق والطلاق والخلع والرضاع والعفو عن القصاص وتملك الأحباس
~~والقناطر وشبهه فيلزمه أن يخبر بشهادته ويقوم بها عند الحاكم، فإن لم يخبر
~~بشهادته سقطت؛ لأن سكوته عن ذلك جرحة إلا أن يثبت أن لهم عذرا في عدم
~~القيام. قال ابن عبد السلام وظاهر كلام ابن رشد اختلف في تجريح الشاهد بذلك
~~واختلف في بطلان شهادته بالسكوت فإن كان المنكر هو القائم عليه وهو القائم
~~بالشهادة فاختلف هل تقبل شهادته أم لا؟ وذهب ابن القاسم إلى أنه لا تجوز
~~شهادته إذا كان هو القائم بها، وذهب مطرف وابن الماجشون وأصبغ إلى أن
~~شهادته جائزة وكذلك الحكم لو كانوا جماعة هم القائمون عليه وهم الشهود
~~انتهى.
# وقال بعده تنبيه يستثنى من ذلك مسألة صاحب الشرطة وذكر مسألة البيان
~~المتقدمة وحاصل ما تقدم أن ما حكاه ابن رشد عن بعض المتأخرين الذي هو ظاهر
~~كلام المؤلف هو ظاهر إطلاقات أهل المذهب ولا شك في ظهور الفرق بين وجوب رفع
~~الشهادة وسقوطها بكون الشاهد هو المدعي، فرفع الشهادة عند الحاكم والإخبار
~~بها من غير مخاصمة فيما يستدام فيه التحريم واجب غير مسقط للشهادة كما
~~سيصرح به المصنف بقوله وفي محض حق الله تعالى تجب المبادرة بالإمكان إن
~~استديم تحريمه، وأما إن كان الرافع هو المخاصم فتسقط الشهادة كما أطلقه هنا
~~في قوله: كمخاصمة مشهود عليه مطلقا والله أعلم. وانظر الشفاء في الشهادة
~~بشيء في حق الجناب العلي.
# (فرع) قال في الطرر في ترجمة عداوة: إذا قام أهل مسجد في حباسة مسجدهم أو
~~حقه على رجل وشهدوا فيه وأنكر الرجل لم تجز شهادتهم عليه؛ لأنهم خصماؤه فإن
~~قام عليه منهم قائم وشهد غيره جازت شهادتهم؛ لأنهم ليسوا خصماء انتهى.
# (فائدة) قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «من ستر مسلما ستره الله
~~يوم القيامة» رواه مسلم في كتاب ms4625 البر والصلة قال في الإكمال: وهذا الستر في
~~غير المشتهرين وأما المتكشفون المشتهرون الذين تقدم إليهم في الستر وستروا
~~غير مرة فلم يدعوا وتمادوا فكشف أمرهم وقمع شرهم مما يجب؛ لأن كثرة الستر
~~عليهم من المهاودة على معاصي الله ومصانعة أهلها، وهذا أيضا في ستر كشف
~~معصية انقضت وفاتت فأما إذا عرف انفراد رجل بعمل معصية أو اجتماعهم لذلك
~~فليس الستر ههنا السكوت على ذلك وتركهم وإياها بل يتعين على من عرف ذلك إذا
~~أمكنه تنفيرهم عن ذلك بكل حال وتغييره وإن لم يتفق له ذلك إلا بكشفه لمن
~~يعينه أو السلطان، وأما إيضاح حال من يضطر إلى كشفه من الشهود والأمناء
~~والمحدثين فبيان حالهم ممن يقبل منه وينتفع به مما يجب على أهله، فأما
~~الشاهد فعند طلب ذلك منه لتجريحه أو إذا رأى حكما يقطع بشهادته وقد علم منه
~~ما يسقطها فيجب رفعها، وأما في أصحاب الحديث وحملة العلم المقلدين فيجب كشف
~~أحوالهم السيئة لمن عرفها ممن يقلد في ذلك ويلتفت إلى قوله لئلا يغتر بهم
~~ويقلد في دين الله من لا يجب، على هذا اجتمع رأي الأئمة قديما وحديثا وليس
~~الستر ههنا بمرغب فيه ولا مباح وليس في الحديث ما يدل على الإثم في كشفه
~~ورفعه إلى السلطان وإنما فيه الترغيب على ستره ولا خلاف أن رفعه له وكشفه
~~لمعصية الله مباح له غير مكروه ولا ممنوع إن كانت له نية من أجل عصيانه لله
~~ولم يقصد كشف ستره والانتقام منه مجردا فهذا يكره له اه والظاهر أنه يحرم
~~بهذا القصد لقوله تعالى {إن الذين يحبون أن تشيع الفاحشة في الذين آمنوا
~~لهم عذاب أليم} [النور: 19] والظاهر أيضا أن الستر إذا خلا عن القيود التي
~~ذكرها أولا يكون مندوبا إليه للحديث
# PageV06P164
# المتقدم وأنه يكره الرفع والله أعلم
### | [فرع الجار يظهر شرب الخمر وغيره]
# (فرع) قال في النوادر: قال ابن وهب عن مالك: الجار يظهر شرب الخمر وغيره
~~فليتقدم إليه وينهه فإن انتهى وإلا رفع أمره إلى الإمام، والشرطي ms4626 يأتيه رجل
~~يدعوه إلى ناس في بيت على شراب قال: أما البيت الذي لم يعلم ذلك منه فلا
~~يتبعه، وإن كان بيتا معلوما بالسوء قد تقدم إليه فيه فليتبعه الشرطي انتهى.
~~من الترجمة الثانية من كتاب الشهادات.
# ص (أو شهد وحلف)
# ش: قال ابن عبد السلام: إلا أن يكون الشاهد من جهلة العوام فإنهم
~~يتسامحون في مثل ذلك فينبغي عندي أن يعذروا به (فإن قلت) هذا الوجه من
~~الحرص لا يدل على ضعف في الشهادة ألا ترى أنه قد جاء في كتاب الله فيقسمان
~~بالله وعلى ما جاء في حديث أبي موسى الأشعري (قلت) قد قيل إن الحكم منسوخ
~~وبتقدير كونه محكما فالشهود لم يبدءوا باليمين وإنما طلبت منهم فلا يضر
~~انتهى. وقال ابن حجر في شرح البخاري في كتاب الشهادات قال ابن بطال في قوله
~~«- عليه الصلاة والسلام - تسبق شهادة أحدهم يمينه» : يستدل به على أن الحلف
~~في الشهادة يبطلها. قال: وحكى ابن شعبان في الزاهي من قال: أشهد بالله أن
~~لفلان على فلان كذا لم تقبل شهادته؛ لأنه حلاف وليست بشهادة قال ابن بطال:
~~والمعروف عن مالك خلافه انتهى.
# ص (أو رفع قبل الطلب في محض حق الآدمي)
# ش: قال في التوضيح: نعم، قال علماؤنا: يجب عليه أن يعلم صاحبه به إن كان
~~حاضرا، فإن لم يفعل فروى عيسى عن ابن القاسم: ذلك مبطل لشهادته، قال
~~الأخوان: إلا أن يعلم صاحب الحق بعلمهم وجعله ابن رشد تفسيرا وقال سحنون:
~~لا يكون ذلك جرحة إلا في حق الله تعالى؛ لأن صاحب الحق إن كان حاضرا فقد
~~ترك حقه وإن كان غائبا فليس للشاهد شهادة، ويلزم على هذا التعليل أنه إذا
~~كان حاضرا لا يعلم أن تلك الرباع له مثل أن يكون أبوه أعارها أو أكراها لمن
~~هي بيده فباعها الذي هي بيده والولد لا يعلم أنها لأبيه أن على الشاهد أن
~~يعلم بذلك وإلا بطلت شهادته الباجي وعندي أن ذلك إنما يكون جرحة إذا علم
~~أنه إن كتم ولم ms4627 يعلم بشهادته بطل الحق أو دخل بذلك مضرة أو معرة وأما على
~~غير ذلك فلا يلزم القيام بها؛ لأنه لا يدري لعل صاحب الحق تركه انتهى. قال
~~ابن عبد السلام: وينبغي لهذا الشاهد أن ينكر على المتصرف في مال غيره وروي
~~من حديث عبد الله بن عباس أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «من
~~كانت عنده شهادة فلا يقل لا أخبر بها إلا عند الحاكم ولكن ليخبر بها لعله
~~يرجع أو يرعوي» وقال ابن عرفة حال الحاضر تبطل الشهادة بترك إعلام الحاضر
~~بها لا بترك رفعها للسلطان قلت إلا أن يكون ربها من هو إلى نظر السلطان
~~كاليتيم المهمل انتهى.
# ص (وفي محض حق الله تجب المبادرة إلخ)
# ش: قال ابن عبد السلام: إن كان هناك غيره ممن يتم الحكم بشهادته فإنه
~~يستحب له المبادرة تحصيلا لفرض الكفاية فإن أبى غيره أو منعه من ذلك مانع
~~تعين عليه القيام انتهى.
# ص (كعتق وطلاق ووقف ورضاع)
# ش: نحوه لابن الحاجب قال في التوضيح قيد ابن شاس الوقف بأن يكون على غير
~~معينين وأطلق القول فيه الباجي
# PageV06P165
# وابن رشد انتهى. وفي كون هذه الأشياء من محض حق الله تعالى عندي نظر
~~والله أعلم.
# (تنبيه) بهذا القسم والذي قبله اندفع التعارض بين قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - في معرض الذم «ثم يكون قوم يشهدون ولا يستشهدون» وقوله «تبدر شهادة
~~أحدهم يمينه ويمينه شهادته» وبين قوله في معرض المدح «ألا أخبركم بخير
~~الشهداء الذي يأتي بشهادته قبل أن يسألها» فحكم الأول على الأول والثاني
~~على الثاني والله أعلم.
# ص (وإلا خير كالزنا)
# ش: تقدم في شرح قوله كمخاصمة مشهود عليه أن الستر أولى
# PageV06P166
# والرفع مكروه وهذا في حق من يندر منه وأما في حق من يكثر ذلك منه فليرفعه
~~كما تقدم ذلك أيضا في كلام ابن فرحون وابن رشد والقاضي عياض بل أول كلام
~~عياض يقتضي أن الرفع واجب وتقدم الكلام على ذلك بما فيه الكفاية والله
~~أعلم.
# ص (بخلاف الحرص على ms4628 التحمل)
# ش: قال ابن الحاجب: ففي التحمل كالمختفي، فتحملها لا يضر كالمختفي على
~~المشهور وقال محمد: إذا لم يكن المشهود عليه مخدوعا أو خائفا قال في
~~التوضيح: وليس قول محمد تقييدا للمشهور بل هو من تمامه ففي الموازية قال
~~مالك في رجلين قعدا لرجل من وراء حجاب يشهدان عليه قال: إن كان ضعيفا أو
~~مخدوعا أو خائفا لم يلزمه ويحلف ما أقر إلا بما ذكر، وإن كان على غير ذلك
~~لزمه ولعله يقر خاليا ويأبى من البينة فهذا يلزمه ما سمع منه. قيل: فرجل لا
~~يقر إلا خاليا أقعد له بموضع لا يعلم للشهادة عليه؟ قال: لو أعلم أنك
~~تستوعب أمرهما، ولكني أخاف أن تسمع جوابه لسؤاله ولعله يقول له في سر: إن
~~جئتك بكذا ما الذي لي عليك؟ فيقول له: عندي كذا. فإن قدرت أن تحيط بسرهم
~~فجائز انتهى.
# وقال ابن عرفة عن ابن رشد شهادة المختفي لا خفاء في ردها على القول بلغو
~~الشهادة على إقرار المقر دون قوله اشهدوا علي، وإنما اختلفوا فيها فمنهم من
~~أجاز ذلك فمنعها سحنون مطلقا ومنهم من كره له الاختفاء لتحملها وقبولها إن
~~شهد بها وهم الأكثر وهو ظاهر قول عيسى هنا، خلاف قول ابن القاسم في تفرقته
~~بين من يخشى أن يخدع لضعفه وجهله وبين من يؤمن ذلك منه، ولو أنكر الضعيف
~~الجاهل الإقرار جملة لزمته الشهادة عليه، وإنما يصدق فيه مع يمينه إذا قال:
~~إنما أقررت لوجه كذا مما يشبه. انتهى. ودل
# PageV06P167
# المشهور هنا على أنه ليس من شرط صحة الشهادة قول المقر للشهادة أشهد على،
~~ابن عبد السلام وفي ذلك قولان. وذكر ابن رشد في رسم باع شاة من سماع عيسى
~~من كتاب الشهادات القولين وذكر أن القول بجوازها قول ابن القاسم وروايته عن
~~مالك في المدونة وقول أشهب وسحنون وعيسى بن دينار وكافة أصحاب مالك انتهى.
~~قال الدماميني في حاشية البخاري: فإذا صرح المقر بالإشهاد فالأحسن أن يكتب
~~الشاهد أشهدني بذلك فشهدت عليه به حتى يخلص الخصم من ms4629 الخلاف انتهى. وانظر
~~آخر سماع أبي زيد من كتاب الشهادات.
# (تنبيه) قال ابن عرفة: وجعل المازري ومن تبعه علة رد شهادة المختفي الحرص
~~على التحمل بعيد فتأمله انتهى.
# ص (ولا إن جر بها)
# ش: يعني أن شهادة الشاهد إذا كانت تجر له نفعا فلا تجوز وهذا ظاهر.
### | [فرع شهد على رجل أنه حلف بطلاق امرأته في حق له عليه فحنث]
# (فرع) قال في رسم القضاء من سماع أشهب من كتاب الشهادات وسئل مالك عن رجل
~~شهد على رجل أنه حلف بطلاق امرأته في حق له عليه ليدفعنه إليه فحنث فقال:
~~ما هو بجائز الشهادة عليه. قال ابن رشد: ليس إسقاط شهادته في هذا ببين وكان
~~الأظهر أن تجوز شهادته عليه أنه قد حنث؛ لأن وقوع الطلاق عليه لا يدعوه إلى
~~أن يعجل حقه وإنما يدعوه بالطلاق ليقضينه إلى أجل مخافة أن يقع عليه الطلاق
~~إن لم يقضه قبل الأجل لما كان لو شهد عليه بذلك قبل أن يحنث والحق عليه لم
~~يدفعه لم تجز شهادته عليه لاتهامه أن يكون إنما شهد عليه ليعجل له القضاء
~~ولا يحنث لم تجز شهادته عليه إذا شهد عليه أنه قد حنث لاحتمال أن يكون قد
~~ادعى ذلك عليه قبل الحنث فأراد أن يحقق دعواه عليه قبل الحنث لشهادته عليه
~~بعد الحنث وهو ضعيف انتهى والله أعلم.
# ولم يذكر في ذلك خلافا وإنما ذكر ما ذكره على سبيل البحث.
# وقد نقل في النوادر في كتاب الشهادات في أول الجزء الثاني من الشهادات في
~~ترجمة شهادة الأجير والشريك والمقارض والغريم عن المجموعة في ذلك قولين
~~ونصه من المجموعة عن ابن القاسم وإذا غرم الجميل ما تحمل به ثم قدم المطلوب
~~فأنكر الحمالة فشهد الغريم على الحمالة فلا تجوز وكذلك من حلف لغريمه
~~بالعتق ليقضينه إلى أجل فحنث فقام رقيقه فشهد لهم الطالب بالحنث فلا تجوز
~~شهادته.
# ورواه أشهب عن مالك فيه وفي العتبية وقال ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون
~~إن شهادته تجوز قبض منه حقه ms4630 أو لم يقبض، إذ لا يجر بها إلى نفسه شيئا وقاله
~~أصبغ انتهى وقال قبل هذا في ترجمة ما يلزم الرجل أن يشهد به مما علمه من
~~الجزء الأول من الشهادات قال مالك فيمن سمع رجلا حنث في طلاق ولا يشهد عليه
~~بذلك عليه غيره قال: فليرفعه إلى السلطان. وكذلك لو حنث بذلك في حق الشاهد
~~عليه فليرفع ذلك حتى يكون السلطان ينظر في أمره يريد لا تجوز شهادته في
~~حنثه في دينه عليه وقد ذكرها بعد هذا انتهى. وقد ذكر ابن بطال في مقنعه
~~بلفظ لا تجوز شهادته في حنثه في دينه.
# وانظر كلام ابن رشد في شرح المسألة الثامنة من رسم الطلاق الثاني من سماع
~~أشهب من كتاب الأيمان بالطلاق من البيان وانظر كلام البرزلي في مسائل
~~الأيمان في مسألة من حلف بالحلال عليه حرام لا أشتري منه غلة زيتون أبدا ثم
~~اشتراها بعد سنين وشهد عليه البائع فإنه قال: الصواب أنه لا يحنث بشهادته؛
~~لأنه يتهم أنه أراد فسخ صفقته.
### | [فرع قال حبست على أهل الحاجة من قرابتي حبسا فشهد فيه منهم أهل الغنى]
# (فرع) قال في الذخيرة في باب الشهادة عن الموازية: إذا قال: حبست على أهل
~~الحاجة من قرابتي حبسا فشهد فيه منهم أهل الغنى فإن كان الحبس يسيرا بحيث
~~لا ينفع هؤلاء إن احتاجوا قبلت شهادتهم وإلا ردت انتهى.
# من الباب الثامن في آخر المانع الثالث والله أعلم. وأصله في النوادر في
~~أوائل الجزء الثاني من كتاب الشهادات في ترجمة الرجل يشهد
# PageV06P168
# لغيره ولنفسه، نقل عن ابن سحنون أنه قال: سمعت بعض أصحابنا سئل عن ذلك
~~فأجاب بما ذكره وفي رسم الوصايا من سماع أصبغ من كتاب الشهادات نحوه وقبله
~~ابن رشد ولم يتكلم عليه بل قال: هذه مسألة صحيحة بينة.
### | [فرع له على شخصين حق فأقر أنه قبضه من أحدهما والآخر يقول دفعته إليه]
# (فرع) قال في النوادر في الترجمة المذكورة من النوادر ومن العتبية: روى
~~عيسى عن ابن القاسم فيمن له قبل ms4631 رجلين حق وأيهما شاء أخذه بحقه فأقر أنه
~~قبضه من أحدهما، والآخر يقول: أنا دفعته إليه فشهادة القابض للدافع ههنا
~~جائزة إذ ليس له عليهما شيء يجر به إلى نفسه شيئا انتهى.
# ووقعت مسألة وهي أن رجلا شهد على حاكم بثبوت وقف عنده والحالة أن الرجل
~~المذكور ليس له الآن استحقاق في الوقف حال أداء الشهادة وإنما يئول إليه
~~بمقتضى ما رتبه الواقف فهل تقبل شهادته في ذلك فأجاب بعضهم بأنه إن كان لا
~~يحصل له انتفاع بهذا الشيء الموقوف إذا صار من أهله بأن يكون الوقف يسيرا
~~قبلت شهادته وإلا ردت قياسا على الفرع المتقدم وهو ظاهر والمسألة في سماع
~~أصبغ من الشهادات وهي المسألة الثانية وهي أيضا في النوادر والله أعلم.
### | [مسألة شهد الشاهدان على حكم قاض عزل أو مات وقالا كان القاضي حكم بشهادتنا]
# (مسألة) إذا شهد الشاهدان على حكم قاض عزل أو مات وقالا: كان القاضي حكم
~~بشهادتنا فهل تبطل شهادتهما على الحكم وعلى أصل الشهادة أو تجوز على الحكم
~~أو لا تجوز على الحكم وتجوز على أصل الشهادة؟ ثلاثة أقوال أظهرها رواية
~~يحيى أن الشهادة على الحكم جائزة ولا يضرهما ما ذكراه قاله ابن رشد في رسم
~~كراء الدور من سماع يحيى من الشهادات.
### | [مسألة شهد شاهد بطلاق امرأة من زوجها فأثبت زوجها أنه كان يخطبها]
# (مسألة) إذا شهد شاهد بطلاق امرأة من زوجها فأثبت زوجها أنه كان يخطبها
~~فهل تسقط بذلك شهادته ولا يلزم الزوج يمين؟ قولان حكاهما في النوادر.
# (فائدة) قال القرطبي في شرح مسلم: يجوز قبول أخبار رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - من الراوي لها العدل وإن كان جر لنفسه بذلك نفعا أو ولده أو
~~ساق بذلك مضرة لعدوه كإخباره عن الخوارج انتهى.
### | [مسألة شهد شهادة تؤدي إلى رقه]
# (مسألة) من شهد شهادة تؤدي إلى رقه فقال أصبغ في نوازله: إنها لا تجوز
~~ونصه، وسمعته أي أصبغ سئل عن رجل أعتق عبدين له فشهدا بعد عتقهما أن الذي
~~أعتقهما غصبهما من ms4632 رجل مع مائة دينار أن شهادتهما تجوز في المائة ولا تجوز
~~في غصبه رقابهما؛ لأنهما يتهمان أن يريدا إرقاق أنفسهما ولا يجوز لحر أن
~~يرق نفسه. قال ابن رشد: ولسحنون في كتاب ابنه لا تجوز شهادتهما ولا في
~~المائة وهو الأظهر؛ لأن الشهادة إذا رد بعضها للتهمة ردت كلها بخلاف إذا رد
~~بعضها للسنة والمشهور إذ رد بعض الشهادة للتهمة أن ترد كلها وقيل إنه يرد
~~ما لا تهمة فيه وهو قول أصبغ هذا، والمشهور إذا رد بعض الشهادة للسنة
~~كشهادة رجل واحد أو امرأتين في وصية فيها عتق ومال أن يجوز منها ما أجازته
~~السنة وهو الشهادة بالمال فيثبت بالشاهد مع اليمين أو بشهادة المرأتين مع
~~يمين وقيل يبطل الجميع؛ لأنه لما رد بعضها وجب ردها كلها وذلك قائم من
~~المدونة وحكاه البرقي عن أشهب وجميع جلسائه انتهى مختصرا. وذكر هذه المسألة
~~في نوازل أصبغ في ثلاثة مواضع وفي مسائل الأقضية من البرزلي من ذلك مسائل،
~~وذكر في نوازل أصبغ أيضا مسألة من شهد شهادة تؤدي إلى حده أنه تسقط شهادته
~~ويحد كما إذا شهد شاهدان أن رجلا طلق امرأته ألبتة وأنهما رأياه بعد ذلك
~~يزني بها كالمرود في المكحلة وقال ابن الماجشون: الحد ساقط عنهما لسقوط
~~شهادتهما في الطلاق وقال سحنون الشهادة ساقطة ولا حد عليهما. قال ابن رشد:
~~وقيل يلزمه الطلاق ويحدان وهو الذي يأتي على مذهب ابن القاسم وروايته عن
~~مالك، وقول أصبغ في إيجاب الحد على الشاهدين وإن سقطت شهادتهما في الطلاق
~~أظهر من قول ابن الماجشون
# PageV06P169
# وسحنون انتهى. وانظر توجيه الأقوال فيه والله أعلم.
# ص (كعلى مورثه المحصن بالزنا)
# ش: قال ابن رشد في أول سماع سحنون في كتاب الشهادات: وإذا سقطت شهادتهم
~~بأي وجه سقطت وجب الحد عليهم وقد قال سحنون: إذا سقطت شهادتهم بالظنة ولا
~~فرق بين أن تسقط بالظنة أو بالجرحة انتهى.
# ص (أو بدين لمدينه)
# ش: يعني أن شهادة رب الدين للمديان بدين له على شخص آخر لا تجوز؛ لأنه ms4633
~~يتهم أن يكون شهد له بذلك ليقضيه منه.
# (تنبيهات الأول) قيد - رحمه الله - المسألة بكون رب الدين شهد للمديان
~~بدين ولا خصوصية للدين، وفرضها في التوضيح فيما إذا شهد له بمال ويدخل فيه
~~ما إذا شهد له بقضاء دين عليه فإنها شهادة بمال وهو ظاهر الرواية كما
~~سيأتي.
# (الثاني) أطلق - رحمه الله - في رد شهادته ولم يفرق بين أن يكون المديان
~~مليئا أو معسرا وتبع في ذلك ابن الحاجب وعلى ذلك اقتصر ابن فرحون في تبصرته
~~وذكر في التوضيح في ذلك ثلاثة أقوال: (الأول) رد شهادته مطلقا وهو مذهب ابن
~~القاسم (الثاني) إجازتها له وإن كان معدما وعزاه لأشهب (الثالث) التفرقة
~~بين أن يكون المديان معدما فتمنع الشهادة، وبين أن يكون مليئا فتجوز وتبع
~~المصنف في حكاية هذه الأقوال ابن عبد السلام وتبعهما صاحب الشامل فقال: ولو
~~شهد رب دين لمديانه بطلت على الأصح، وثالثها إن كان معسرا انتهى. ونقل في
~~البيان القول بجواز شهادته له مطلقا عن مالك من رواية ابن القاسم وذكر عن
~~ابن القاسم أنه بلغه عن مالك القول بالتفرقة بين المليء والمعدم وجعله ابن
~~رشد تفسيرا فقال في رسم اغتسل من سماع ابن القاسم من كتاب الشهادات: قال
~~مالك: شهادة الرجل لرجل وللشاهد على المشهود له حق جائزة ابن القاسم بلغني
~~عنه إن كان المشهود له موسرا قبلت وإلا لم تقبل؛ لأنه إنما شهد لنفسه، قال
~~ابن رشد: ما بلغ ابن القاسم من تفرقة مالك بين كون المشهود له مليا أو
~~معدما مفسر لما سمعه منه مجملا وهذا إن كان الدين حالا أو قرب الحلول، وإن
~~بعد جازت شهادته كما لو كان مليا، وشهادته له فيما عدا الأموال جائزة قاله
~~بعض أهل النظر وهو صحيح انتهى باختصار ابن عرفة وعلى كلام ابن رشد هذا
~~اقتصر ابن عرفة ولم يحك فيه خلافا فتأمله فإنه مخالف لما نقله المصنف في
~~التوضيح عن ابن القاسم من رد شهادته مطلقا، وأيضا فقد نقل ابن عبد السلام
~~والمصنف القول بالتفرقة عن ms4634 بعضهم وجعلوه خلافا ونقله في البيان عن مالك من
~~رواية ابن القاسم
# PageV06P170
# وجعله تفسيرا وهذا هو الظاهر من المذهب ولذلك اعتمده ابن عرفة فاقتصر
~~عليه وكذلك القرافي في الذخيرة.
# (الثالث) أطلق المصنف في رد الشهادة وتقدم في كلام ابن رشد تقييد المسألة
~~بحلول الدين أو قرب حلوله والله أعلم.
# ص (بخلاف المنفق للمنفق عليه) ش: تصوره ظاهر وأما عكسه وهو شهادة المنفق
~~عليه للمنفق فإنها لا تجوز له كما نقلها الشارح عن المدونة ونقل في المسائل
~~الملقوطة أنها جائزة إذا كان مبرزا في العدالة ونصه فيما يشترط فيه التبريز
~~شهادة الصناع لمن يكثر استعمالهم للتهمة في جر أعمالهم لهم وتوقيفها عليهم،
~~وزاد أيضا الشهادة للصانع إذا كان مثله يرغب في عمله ولا عوض منه وزاد أيضا
~~المنفق عليه للمنفق انتهى من المتيطية ومعين الحكام وابن راشد اه كلامه،
~~ولعل صوابه المنفق للمنفق عليه أعني الصورة الأولى التي في كلام المصنف
~~وإلا فهو مشكل والله أعلم.
# ص (ولا من شهد له بكثير ولغيره بوصية وإلا قبل لهما)
# ش: تصوره ظاهر.
### | [مسألة شهادة الوصي على الميت أو له]
# (مسألة)
# PageV06P171
# وأما شهادة الوصي على الميت أو له فقال في كتاب الشهادات من المدونة:
~~وتجوز شهادة الوصيين أو الوارثين بدين على الميت. ابن يونس مع يمين الطالب
~~أنه ما قبض منه شيئا ولا سقط عنه بوجه ما اه ثم قال في المدونة: ولا تجوز
~~شهادة الوصي بدين للميت إلا أن يكون الورثة كبارا وهم بحال الرشد يلون
~~أنفسهم لا يتهم على قبض لهم فتجوز انتهى. وفي المقرب وشهادة الوصي على
~~الميت جائزة وإن شهد بدين للميت على أحد لم تجز شهادته؛ لأنه يجر إلى نفسه
~~إلا أن تكون الورثة كلهم كبارا مرضيين ولا يجر بشهادته إلى نفسه شيئا
~~فشهادته جائزة وقال مالك وإن شهد أوصياء ميت أن الميت أوصى لفلان جازت
~~شهادتهم وقال غيره وهذا إذا ادعى ذلك فلان ولم يكن لهما فيما شهدا به شيء
~~يجرانه إلى أنفسهما وكذلك شهادة الوارثين في مثل ms4635 هذا إذا شهدا أن الميت
~~أوصى لفلان فشهادتهما في ذلك جائزة إذا لم يجرا بها شيئا إلى أنفسهما اه من
~~كتاب الشهادات.
# ص (ولا إن شهد باستحقاق وقال: أنا بعته له)
# ش: قال في النوادر في أوائل الجزء الثاني من كتاب الشهادات في آخر ترجمة
~~الرجل يشهد لغيره ولنفسه ما نصه: سئلت عمن شهد لرجل استحق ثوبا أنه له بعته
~~أنا منه فأجبت بأنه لا تجوز شهادته؛ لأن من شهد له بشيء أنه ملكه بشرائه
~~إياه من فلان فلا تتم فيه الشهادة حتى يقولوا: إن فلانا البائع علمنا أنه
~~يملكه أو يحوزه حيازة المالك حتى باعه من هذا، فهذا الشاهد البائع لم يثبت
~~ملكه للثوب إلا بقوله انتهى.
# PageV06P172
### | [فرع شهد لرجل في سهم في شرب عين وكان أصل ذلك بينه وبينه فقاسمه ثم شهد له الآن بملكه]
# فرع) قال في الترجمة المذكورة ومن كتاب ابن سحنون عن أبيه: وإن شهد رجل
~~لرجل في سهم في شرب عين أو نهر أو حوائض وكان أصل ذلك بينه وبينه فقاسمه ثم
~~شهد له الآن بملكه لذلك الذي صار له في القسمة من أصل عين أو أرض قال:
~~شهادته له فيه جائزة اه.
### | [فرع ادعى أن بعض الغنم التي يرعاها له أو لشخص]
# (فرع) قال في الطرر في ترجمة استئجار راع لغنم بأعيانها في الراعي إذا
~~ادعى أن بعض الغنم التي يرعاها له أو لشخص: أنه لا يصدق فيما يدعيه لنفسه
~~إلا أن يأتي بسبب يدل على صدقه فيحلف معه، قال: وأما إن أقر بشيء منها لغير
~~الذي استأجره فهو شاهد له تقبل شهادته إن كان عدلا، وسواء كان يأوي الراعي
~~إلى داره أو إلى دار الذي استأجره انتهى آخره باللفظ وتقدم بعضه عند قول
~~المصنف في باب الإجارة وهو أمين.
# ص (ولا عالم على مثله)
# ش: قال ابن عرفة: فرع قال في الطرر في ترجمة تقييد عداوة مال بعض أهل
~~الشورى: إن شهادة أهل المذهب جائزة على جميع المسلمين يريد أصحاب أبي حنيفة ms4636
~~والشافعي وغيرهما وقال في الاستغناء إن هذا إجماع.
# ص (ولا إن أخذ من العمال أو أكل عندهم
# PageV06P173
# بخلاف الخلفاء)
# ش: قال في آخر سماع سحنون من كتاب الشهادات في مسألة طويلة سئل عنها
~~سحنون: وقد يكون الرجل يقبل صلة السلطان ويأكل طعامه وسلاطين هذا الزمان من
~~قد علمت أتراه بذلك مجرحا ساقط الشهادة (فإن قلت) إن ذلك جرحة في شهادته
~~فقد قبل جوائز السلطان من قد علمت من أئمة الهدى والعلم قد أخذ ابن عمر
~~جوائز الحجاج والحجاج من قد علمت وأخذ ابن شهاب جوائز عبد الملك بن مروان
~~وغيره من الخلفاء وأخذ مالك جوائز أبي جعفر (فإن قلت) إنهم يأخذون ذلك على
~~وجه الخوف فإن منهم من يأمن السلطان بترك الأخذ منه فلم نر إلا خيرا وقد
~~ذكر أن أبا جعفر أمر لمالك بثلاث صرر دنانير فاتبعه الرسول بها فسقطت منه
~~صرة في الزحام فلما أتاه بالصرتين سأله عن الثالثة فأنكر أن يكون أخذ غير
~~الصرتين فألزمه مالك بالثالثة وألح عليه فيها حتى أتى بها بعض من وجدها
~~فدفعها إليه، فمالك لم يفعل هذا إلا متطوعا فإن رأيت طرح شهادة من أخذ من
~~السلطان فجميع القضاة منه يرزقون وإياه يأكلون، فقال سحنون: من قبل جوائز
~~السلطان ساقط الشهادة عندنا وأما الأكل فمن كان ذلك منه الزلة والفلتة فغير
~~مردود الشهادة
# وأما المدمن الأكل فساقط الشهادة، وأما احتجاجك بقبول ابن شهاب ومالك
~~لجوائز السلطان فقد قست بغير قياس واحتججت بما لا يحتج به من قبل أن قبول
~~مالك لها من عند من تجري على يده الدواوين وهو أمير المؤمنين وجوائز
~~الخلفاء جائزة لا شك فيها على ما شرط مالك لإجماع الخلق على قبول العطاء من
~~الخلفاء ممن يرضى به وممن لا يرضى به ولم نعلم أحدا من أهل العلم أنكر أخذ
~~العطاء من زمن معاوية إلى اليوم وأما قولك في القضاة فإنما هم أجراء
~~المسلمين آجروا أنفسهم فلهم أجرهم من بيت مال المسلمين وأما ما ذكرت عن ابن
~~عمر فقد ms4637 سمعت علي بن زياد ينكر
# PageV06P174
# ذلك على ابن عمر ويدفعه قال ابن رشد: قول سحنون إن قبول الجوائز من
~~العمال المضروب على أيديهم جرحة تسقط الشهادة والعدالة صحيح، ومعناه عندي
~~إذا قبضوا ذلك من العمال على الجباية؛ لأنهم إنما جعل إليهم قبض الأموال
~~وتحصيلها دون وضعها في وجوهها ومواضعها، وأما الأمراء الذين فوض إليهم
~~الخليفة أو خليفة الخليفة قبض الأموال وجبايتها وتصريفها باجتهادهم كالحجاج
~~وشبهه من الأمراء على البلاد المفوض جميع الأمور فيها إليهم فقبض الجوائز
~~منهم كقبضها من الخلفاء، فإن صح أخذ ابن عمر جوائز الحجاج فهذا وجهه، ثم
~~تكلم على حكم أخذ القضاء والحكام الارتزاق من العمال الذين فوض إليهم النظر
~~في ذلك وضرب على أيديهم فيما سوى ذلك وأجاز لهم أخذ ذلك منهم ثم تكلم على
~~حكم ما إذا كان المجبى حلالا أو حراما أو مشوبا بحلال وحرام وأطال في ذلك
~~فراجعه إن أردته والله أعلم.
# ص (ولا إن تعصب) ش: قال ابن فرحون: من موانع الشهادة العصبية وهو أن يبغض
~~الرجل الرجل؛ لأنه من بني فلان أو من قبيلة كذا انتهى.
# ص (وتلقين خصم)
# ش: قال ابن فرحون: ومن الموانع تلقين الخصم الخصومة فقيها كان أو غيره
~~انتهى. وقال في المسائل الملقوطة: لا تجوز شهادته فقيها كان أو غيره ويضرب
~~ويشهر في المجالس ويعرف به وسجل عليه وقد فعله بعض القضاة بقرطبة بكثير من
~~الفقهاء بمشورة أهل العلم انتهى.
# ص (ومطل)
# ش: قال في التوضيح في باب الحوالة: فرع: وإذا مطل الغني ردت شهادته عند
~~سحنون؛ لأنه ظالم لا عند محمد بن عبد الحكم، خليل والظاهر أن من علم من
~~صاحب الدين الاستحياء في المطالبة أن ذلك كالمطل والله أعلم انتهى. وزاد
~~أبو الحسن في القول الثاني ما لم تكن عادته انتهى.
# (فرع) قال في التوضيح: البخيل الذي ذمه الله ورسوله هو الذي لا يؤدي زكاة
~~ماله فمن أدى زكاة ماله فليس ببخيل ولا ترد شهادته وقال بعض أصحابنا: شهادة
~~البخيل مردودة وإن كان مرضي الحال ms4638 يؤدي زكاة ماله انتهى. وقال ابن فرحون:
~~قال ابن القاسم: وقد اختلف في شهادة البخيل وإن كان يؤدي زكاته، قال
~~المازري: البخل منع الحقوق الواجبة وأما منع ما لا يجب فالقدح به في
~~الشهادة مفتقر إلى تفصيل يعرفه من يعرف الاستدلال بحركات الناس وطبائعهم
~~وسيرهم في دينهم وصدقهم انتهى.
# ص (وحلف بطلاق وعتق)
# ش: ظاهره أن مجرد الحلف بهما ولو مرة يكون جرحة والذي ذكره في مختصر
~~الواضحة في أوائل كتاب الأيمان أنه جرحة في حق من اعتاد الحلف بذلك كما
~~ذكره في الواضحة وكما وقع ذلك في كلام صاحب النوادر واللخمي وابن رشد
~~والمتيطي وغيرهم ناقلين له عن مطرف وابن الماجشون وكلهم
# PageV06P175
# قبلوه وقد نقلت كلامهم في الحاشية على رسالة ابن أبي زيد عند قول صاحب
~~الرسالة ويؤدب من حلف بطلاق أو عتاق، وقال ابن فرحون: من الموانع اعتياد
~~الحلف بالطلاق والعتاق انتهى. فالجرحة إنما تكون لمن اعتاد ذلك والله أعلم.
# (تنبيه) ذكر الشارح هنا حديث الطلاق والعتاق من أيمان الفساق وذكره
~~الفاكهاني في شرح الرسالة عن ابن حبيب وقال السخاوي في المقاصد الحسنة: لم
~~أقف عليه، ولم يذكر ابن فرحون الحديث ولم يذكره ابن حبيب في الواضحة في
~~كتاب الأيمان.
# ص (وبمجيء مجلس القاضي ثلاثا بلا عذر)
# ش: لم يبين البساطي ولا الشارح في الوسط معنى قوله ثلاثا هل ثلاث مرات في
~~اليوم؟ أو ثلاثة أيام متواليات؟ وقال الشارح في الشرح الصغير: ثلاث مرات في
~~اليوم وربما فهم منه أن مجيئه ثلاثة أيام متواليات لا يقدح مع أنه قادح
~~فينبغي أن يفسر به كلام المؤلف ليدخل الأول من باب أحرى. قال ابن فرحون:
~~ومن الموانع إتيان مجلس القاضي ثلاثة أيام متواليات من غير حاجة؛ لأن في
~~ذلك إظهار منزلته عند القاضي ويجعل ذلك مأكلة للناس وينبغي للقاضي أن يمنعه
~~من ذلك انتهى. وقال في العارضة في كتاب الزكاة في كون الصحابة جلوسا حول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ما نصه: هذا يدل على جواز الجلوس للناس حول
~~القاضي ms4639 يسمعون قضاءه ويتعلمون أعماله، وقال الفقهاء: لا يجلس حوله وذلك
~~منقسم أما من كان قصده التعلم ويظن ذلك فليقرب ومن كانت إرادته الدنيا ليس
~~العلم فليباعد ومن كان قصده التعلم ويطوي في ذلك نيل معاش حلال فيمكن وذلك
~~بحسب ما يظهر للعالم القاضي من شمائل أو فراسة انتهى.
# ص (وسكنى مغصوبة)
# ش: قال ابن فرحون: من الموانع أن يسكن في دار يعلم أن
# PageV06P176
# أصلها مغصوبة انتهى. وقال ابنه: ومن ذلك معاملة أهل الغصوب والسلف منهم،
~~وقال بعده: ومنه الطحن في الرحا المغصوبة إذا علم ذلك انتهى.
# ص (والشاهد حر)
# ش: يريد محكوما بإسلامه كما قاله في الشامل وغيره.
# ص (ولم يحضر كبير) ش: أطلق - رحمه الله - في الكبير فظاهره سواء كان
~~الكبير ممن تجوز شهادته أو ممن لا تجوز شهادته فيفهم منه أن علة عدم قبول
~~شهادة الصبيان مع حضور الكبير إنما هو لأجل خوف التخبيب وذلك أنه إذا حضر
~~بينهم كبير تجوز شهادته فشهادتهم ساقطة على المشهور خلافا لسحنون قال ابن
~~الحاجب: ولا تقبل شهادتهم مع حضور كبير رجل أو امرأة، قال في التوضيح: لم
~~يخالف في ذلك إلا سحنون في أحد قوليه انتهى.
# واختلف في علة سقوط شهادتهم هل هو خوف التخبيب أو للاستغناء بشهادة
~~الكبير؟ ثم قال ابن الحاجب: فإن كان فاسقا أو عبدا أو كافرا فقولان، قال في
~~التوضيح: أي الكبير الحاضر إن كان ممن
# PageV06P177
# لا تجوز شهادته كالكافر والفاسق والعبد، فقال مطرف وابن الماجشون وأصبغ:
~~لا يضر حضورهم بشهادة الصبيان المازري: ولا خلاف منصوص فيه عندنا، وقاله
~~سحنون في كتاب ابنه ثم توقف، فالقول بعدم الإجازة على هذا ليس بمنصوص إلا
~~أنه لازم على التعليل بالتخبيب بل التخبيب في حق هؤلاء أشد والأول مبني على
~~التعليل بارتفاع الضرورة بشهادة الكبير انتهى. وتبعه على هذا في الشامل
~~فقال: ولا يضر رجوعهم بخلاف دخول كبير بينهم خلافا لسحنون إلا إن كان كافرا
~~أو عبدا أو فاسقا على المنصوص انتهى. فتبع صاحب الشامل المازري في أن القول
~~بسقوط ms4640 شهادتهم غير منصوص وجعل الرجراجي القول الثاني منصوصا، ونصه: إذا حضر
~~كبير فإن كان شاهدا عدلا فلا خلاف أن شهادة الصبيان ساقطة لوجود الكبير
~~العدل، وإن كان ليس بعدل فالمذهب على قولين: أحدهما أن شهادتهم جائزة وهو
~~قول ابن الماجشون وأصبغ وروى ابن سحنون عن أبيه مثله، والثاني أن شهادتهم
~~لا تجوز لحضور الكبير وإن كان ليس بعدل وهو قول ابن سحنون في كتاب أبيه وإن
~~كان مشهودا عليه فلا تجوز شهادتهم عليه باتفاق وكذا شهادتهم في الجراح أو
~~في النفس إن كان عاش حتى يعرف ما هو فيه وإن مات من ساعته جازت شهادتهم له
~~انتهى. وصرح ابن يونس بالقول الثاني ونصه بعد أن حكى قول مطرف وابن
~~الماجشون وأصبغ، وهذا خلاف ما في كتاب ابن المواز؛ لأنه قال فيه: إنما يتقى
~~من الكبير أن يعلمهم أو يخببهم فلا تراعى في ذلك الجرحة انتهى. ونقله أبو
~~الحسن وزاد فقال: حاصله قولان فنظر مطرف ومن معه للضرورة، وإذا كان الكبير
~~غير عدل لم ترتفع الضرورة وانظر ابن المواز للتخبيب والتعليم وهو من غير
~~العدل أكثر انتهى.
# (تنبيه) قال في المدونة: وتجوز شهادة الصبيان بعضهم على بعض في القتل
~~والجرح ما لم يفترقوا أو يخببوا، قال الرجراجي: والتخبيب تعليم الخبث وهو
~~أن يدخل بينهم كبير أو كبار على وجه يمكنهم أن يلقنوهم الكذب ويصدونهم عما
~~يحصل عندهم من يقين أو يزينوا لهم الزيادة فيها والنقصان منها فإذا كان ذلك
~~لم تقبل وبطلت انتهى.
# وقال ابن عرفة: شرط ابن الحاجب في شهادتهم كونها قبل تفرقهم ابن عبد
~~السلام: هذا مراد الفقهاء بقولهم ما لم يخببوا فإن افتراقهم مظنة مخالطتهم
~~من يلقنهم ما يبطل شهادتهم قلت مقتضى قولها تجوز شهادة الصبيان ما لم
~~يفترقوا أو يخببوا مع اختصارها، أبو سعيد كذلك أنهما غير مترادفين، وكذا
~~لفظ اللخمي قبل تفرقهم وتخببهم، ثم قال الباجي: التخبيب أن يدخل بينهم كبير
~~على وجه يمكنه أن يلقنهم انتهى. وقال الجزولي في شرح قول الرسالة أو يدخل
~~بينهم ms4641 كبير قال أبو عمران: هذا تفسير لقول مالك أو يخببوا ومنهم من قال
~~قوله: أو يدخل بينهم كبير بعد المعركة وقبل الافتراق وكان يتلقى منهم
~~الشهادة، فقال: إنما هذا إذا دخل بينهم الكبير على وجه التخبيب وأما إذا
~~كان على جهة سماع الشهادة فيجوز ويعرف ذلك بالقرائن مثل أن يكون هذا الداخل
~~عدلا لا يتهم والفاسق يتهم انتهى. وقال اللخمي: واختلف إذا خالطهم رجل هل
~~تسقط الشهادة لإمكان أن يكون خببهم، ووقف الشهادة أولى وإن كان عدلا، وقال:
~~لا أدري من رآه ثبتت شهادة الصبيان انتهى.
# إذا علم ذلك فالفرع الذي أشار إليه المصنف بقوله ولم يحضر كبير وأشار
~~إليه ابن الحاجب غير الذي أشار إليه صاحب الرسالة بقوله ولم يدخل بينهم
~~كبير؛ لأن المصنف أراد الحضور وقت الجراح أو القتل وكلام الشيخ ابن أبي زيد
~~فيما إذا حضر بعد ذلك والظاهر أنه حينئذ ينظر فإن كان يمكن منه التخبيب
~~سقطت شهادتهم وإن كان عدلا لم تسقط كما يفهم ذلك من كلام اللخمي أيضا والله
~~أعلم.
# ص (وللزنا واللواط أربعة)
# ش: أي على فعل
# PageV06P178
# الزنا واللواط، وأما على الإقرار به فلا يحتاج إلى الشهادة به على القول
~~الذي مشى عليه المؤلف أن المقر بالزنا يقبل رجوعه عن الإقرار ولو لم يأت
~~بشبهة وهو قول ابن القاسم؛ لأن إنكاره كتكذيب نفسه قاله في التوضيح في باب
~~الشهادات وفي باب الزنا والله أعلم.
# ص (بوقت ورؤية اتحدا)
# ش: يعني بالوقت المتحد أن يأتوا بشهادتهم في وقت واحد قاله المؤلف في قول
~~ابن الحاجب مجتمعين غير مفترقين وما ذكره من اشتراط اتحاد الرؤية هو
~~المشهور أنه لا تلفق الشهادة في الأفعال قاله في التوضيح.
# (تنبيه) قال ابن عرفة: وسمع عيسى ابن القاسم في الشهادة على الشهادة في
~~الزنا لا تجوز حتى يشهد أربعة على أربعة في موضع واحد ويوم واحد وساعة
~~واحدة في موقف واحد على صفة واحدة. ابن رشد: ليس من شرطها تسمية الموضع ولا
~~اليوم ولا الساعة إنما شرطها عند ابن ms4642 القاسم أن لا يختلف الأربعة في ذلك
~~فإن قالوا: رأيناه معا يزني بفلانة غائبا فرجه في فرجها كالمرود في المكحلة
~~- تمت شهادتهم، وإن قالوا: لا نذكر اليوم ولا نحد الموضع، وإن قالوا: في
~~موضع كذا ويوم كذا أو ساعة كذا من يوم كذا - كان أتم، وإن اختلفوا في
~~الموضع أو الأيام فقال بعضهم: كان ذلك في موضع كذا، وقال بعضهم: بل كان في
~~موضع كذا، أو قال بعضهم: بل كان في يوم كذا، وقال بعضهم: بل كان في يوم كذا
~~- بطلت شهادتهم عند ابن القاسم وجازت عند ابن الماجشون؛ لأنهم اختلفوا فيما
~~لو لم يذكروه تمت شهادتهم ولم يلزم الحاكم أن يسألهم عنه انتهى. ومنه في
~~الموازية إن قال أحدهم: زنا بها منكبة، وقال بعضهم: مستلقية - بطلت الشهادة
~~وحدوا للقذف انتهى. ومنه أيضا وسمع عيسى إن شهد أربعة بزنا رجل بامرأة شهد
~~اثنان بأنها طاوعته واثنان بأنه اغتصبها حد الأربعة.
# ص (ولكل النظر للعورة)
# ش: ذكر ابن عرفة نص المدونة في هذه المسألة وذكر معارضتها بمسألة عدم
~~إجازة النظر للفرج في اختلاف الزوجين في العيب وذكر جواب ابن عبد السلام
~~ورده ثم ذكر ثلاثة أجوبة ثم قال في آخر كلامه قلت وهذا كله إن عجز الشهود
~~عن منع الفاعلين من إتمام ما قصداه أو ابتدآه من الفعل ولو قدرا على ذلك
~~بفعل أو قول فلم يفعلا بطلت شهادتهم لعصيانهم بعدم تغيير هذا المنكر إلا أن
~~يكون فعلهما بحيث لا يمنعه التغيير لسرعتهما انتهى. ونقله ابن غازي ولم
~~يتعقبه وهو ببادئ الرأي ظاهر ولكن صرح ابن رشد في البيان في ثالث مسألة من
~~سماع أصبغ بن الفرج من كتاب الحدود في السرقة بخلافه ونصه. مسألة: قال ابن
~~القاسم في الرجل يرى السارق يسرق متاعه فيأتي بشاهدين لينظرا
# PageV06P179
# إليه ويشهدا عليه بسرقته فينظران إليه ورب المتاع معهم قال: لو أراد أن
~~يمنعه منه، قال: ليس عليه قطع، ونحن نقول: إنه قول مالك، قال أصبغ: أرى
~~عليه القطع، قال محمد بن رشد: قول ms4643 أصبغ أظهر؛ لأنه أخذ المتاع مستترا به لا
~~يعلم أن أحدا يراه لا رب المتاع ولا غيره كمن زنى والشهود ينظرون إليه ولو
~~شاءوا أن يمنعوه منعوه وهو لا يعلم أن الحد عليه واجب بشهادتهم، ووجه قول
~~ابن القاسم وما حكاه أنه من قول مالك هو أنه رآه من ناحية المختلس لما أخذ
~~المتاع من صاحبه وهو ينظر إليه وليس بمنزلة المختلس على الحقيقة إذ لم يعلم
~~هو بنظر صاحب المتاع إليه انتهى. بلفظه فتأمله.
# ص (وندب سؤالهم كالسرقة ما هي وكيف أخذت)
# ش: قال في أول كتاب السرقة من المدونة: وينبغي للإمام إذا شهدت بينة عنده
~~على رجل أنه سرق ما يقطع في مثله أن يسألهم عن السرقة ما هي؟ وكيف أخذت؟
~~ومن أين أخذها؟ وإلى أين أخرجها؟ كما يكشفهم عن الشهادة على رجل بالزنا فإن
~~كان في ذلك ما يدرأ به الحد درأه انتهى. قال أبو الحسن: قوله: ما هي؟ هذا
~~سؤال عن جنسها؛ لأن السؤال بما إنما يكون عن الحقيقة والماهية، وقوله: كيف
~~هي؟ أي كيف صفة أخذها، وقوله: من أين أخذها هل من حرز أم لا وإلى أين
~~أخرجها هل أخرجها من الحرز أو أخذ قبل أن يخرجها، ثم قال: وقوله: ينبغي
~~معناه والله أعلم يجب؛ لأنه قد يكون في شهادتهم ما يسقط الحد فيؤدي ذلك إلى
~~أن يقطع عضوا شريفا لقوله - عليه السلام - «ادرءوا الحدود بالشبهات» انتهى.
~~وقال في أول كتاب الزنا من المدونة: وينبغي إذا شهدت بينة عنده على رجل
~~بالزنا أن يكشفهم عن شهادتهم وكيف رأوه وكيف صنع فإن رأى في شهادتهم ما
~~تبطل به الشهادة أبطلها انتهى. قال أبو الحسن: انظر قوله ينبغي هل معناه
~~يجب أو هو على بابه الأقرب الوجوب كما قال في السرقة؟ أو يفرق بين البابين
~~وأن السرقة اختلف في نصابها اختلافا كثيرا وفي الزنا لم يختلف إلا أن يقال
~~في الزنا أيضا شديد؛ لأنه قيل زنا العين النظر واليدان تزنيان إلى غير ذلك
~~فيجب الكشف عن هذا ms4644 لئلا يظن الشاهد أن ذلك زنا انتهى. فحاصل كلامه في
~~الموضعين أنه يميل إلى أن ينبغي للوجوب وهو الظاهر فتأمله.
# (تفريع) قال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب وينبغي للحاكم أن يسألهم
~~في السرقة إلى آخره قال ابن المواز: فإن غابوا قبل أن يسألهم غيبة بعيدة أو
~~ماتوا أنفذت الشهادة وأقيم الحد قال: وإن كان الشهود أكثر من أربعة فغاب
~~منهم أربعة بعد أن شهدوا لم يسأل من حضر وثبت الحد؛ لأن من حضر لو رجعوا عن
~~شهادتهم لثبت الحد بمن غاب ورأى بعض الشيوخ أن غيبة أربعة لا يمنع سؤال من
~~حضر لاحتمال أن يذكر الحاضرون ما يوجب التوقيف عن شهادة الغائبين والحاضرين
~~جميعا وقيد اللخمي قول محمد إذا غابوا بما إذا كانوا من أهل العلم بما يوجب
~~الحد انتهى.
# ص (ولما ليس بمال ولا آيل إليه) ش يريد وليس بزنا ولا مما يختص به النساء
~~واكتفى الشيخ عن ذكر الزنا بما تقدم وعن ذكر ما يختص بالنساء بما سيذكره
~~ومما لا يكفي فيه الشاهد واليمين إسقاط الحضانة نقله ابن ناجي في شرح قول
~~الرسالة ومن حبس دارا، قال: ومن ذلك الوصية لغير معين قال: وكذلك الأدب
~~بالشاهد واليمين ذكره ابن رشد ومن ذلك الطلاق والخلع كما صرح به ابن فرحون
~~في تبصرته وقال الشيخ زروق في شرح الرسالة: اختلف في إلحاق ما هو آيل إلى
~~المال بالمال والمشهور الإلحاق ثم قال وعلى المشهور فالخلع آيل إلى المال
~~وفيه خلاف انتهى. قلت إن أراد أن المرأة إذا ادعت على زوجها أنه خالعها على
~~شيء من مالها فهذا من دعوى الطلاق ولا يثبت إلا بشاهدين وإن أراد أن الرجل
~~ادعى
# PageV06P180
# على الزوجة أنها خالعته على شيء من مالها فهذه دعوى بمال؛ لأن الطلاق
~~إنما لزمه بإقراره ويثبت المال بشاهد ويمين كما قاله في المدونة في كتاب
~~إرخاء الستور ونصه: وإن صالحته على شيء هو فيما بينهما فلما أتى بالبينة
~~لتشهد جحدت المرأة أن تكون أعطته على ذلك شيئا فالخلع ms4645 ثابت ولا يلزمها غير
~~اليمين فإن نكلت حلف هو واستحق، وإن أتى الزوج بشاهد على ما يدعي حلف معه
~~واستحق انتهى.
# ص (وإلا فعدل وامرأتان)
# ش: تصوره واضح.
### | [فرع شهادة النساء في الأحباس]
# (فرع) قال ابن رشد في نوازله: المشهور المعلوم من مذهب مالك - رضي الله
~~عنه - وأصحابه أن شهادة النساء في الأحباس عاملة؛ لأن الأحباس من الأموال
~~ولا اختلاف أن شهادة النساء في الأموال جائزة وإنما اختلف فيما جر إلى
~~الأموال كالوكالة وإنما يتخرج أن شهادتهن غير عاملة في ذلك على مذهب ابن
~~الماجشون وسحنون في أن شهادة النساء لا تجوز إلا حيث يجوز اليمين مع الشاهد
~~إذا قلنا إن الحبس لا يستحق باليمين مع الشاهد، وفي ذلك بين أهل العلم
~~اختلاف انتهى. وقد عد ابن فرحون فيما يثبت بالشاهد والمرأتين والشاهد
~~واليمين الحبس.
# ص (وإيصاء بتصرف فيه)
# ش: ظاهر كلام الشيخ أن هذا مما يقبل فيه شاهد ويمين، وامرأتان ويمين،
~~وشاهد وامرأتان، ولكن الشارح بهرام والبساطي لم يذكرا الخلاف فيه إلا في
~~الشاهد والمرأتين، ومثل الإيصاء بالتصرف في المال الشهادة بالوكالة عليه
~~كذا جمعهما ابن الحاجب واعلم أن ابن عبد السلام - رحمه الله - لما ذكر
~~مراتب الشهادة قال ما نصه: الثالثة الأموال وما يئول إليها كالأجل والخيار
~~والشفعة والإجارة وقتل الخطأ وما يتنزل منزلته مطلقا وجراح المال مطلقا
~~وفسخ العقود ونجوم الكتابة وإن عتق بها فيجوز لرجل وامرأتين وكذلك الوكالة
~~بالمال والوصية به على المشهور اه قال في التوضيح: قوله وكذلك الوكالة
~~بالمال أي وكله في حياته ليتصرف له والوصية به أي أوصاه بأنه يتصرف في
~~أمواله بعد وفاته انتهى.
# ولم يذكر المؤلف ولا ابن عبد السلام أن الشاهد واليمين يجوزان على
~~الوكالة والوصية وإنما تكلما فيما تكلم عليه ابن الحاجب ثم إن ابن عرفة لما
~~تكلم على هذه المسألة ذكر هذا الخلاف في الشاهد والمرأتين ولما تكلم في فصل
~~الشاهد واليمين ذكر عن
# PageV06P181
# ابن رشد في أثناء كلامهما أنه قال: لا خلاف أنه لا يجوز الشاهد واليمين ms4646
~~في الشهادة على الوكالة، ثم لما فرغ من الكلام على مسألته قال: وقول ابن
~~رشد لا خلاف أنه لا يجوز شاهد ويمين في الشهادة على الوكالة خلاف نقل
~~اللخمي والمازري، قال اللخمي: اختلف إذا شهد على وكالة من غائب هل يحلف
~~الوكيل؟ والمشهور أنه لا يحلف وهو أحسن إن كانت الوكالة بحق لغائب فقط، وإن
~~كانت مما يتعلق بها حق للوكيل لأن له على الغائب دينا أو ليكون ذلك المال
~~بيده قراضا أو تصدق به عليه حلف واستحق إن أقر الموكل عليه بالمال للغائب
~~وإن وكل على قضاء دين فقضاه بشاهد فجحده القابض حلف الوكيل وبرئ الغريم فإن
~~نكل حلف الطالب وغرم الوكيل إن كان موسرا، وإن كان معسرا حلف المطلوب وبرئ
~~وكانت تباعة الطالب على الوكيل متى أيسر قلت فظاهر لفظ اللخمي أن الخلاف في
~~الشاهد واليمين في الوكالة.
# ، وقال المازري: معروف المذهب أن الشاهد واليمين لا يقضى به في الوكالة
~~لكن منع القضاء بها ليس من ناحية تصور هذه الشهادة في القضاء بها في
~~الوكالة بل لأن اليمين مع الشاهد فيها متعذرة؛ لأن اليمين لا يحلفها إلا من
~~له نفع والوكيل لا نفع له فيها وإن كان وقع في المذهب أن الوكيل يحلف مع
~~شاهده بالوكالة وقبض الحق فتأول الأشياخ هذه الرواية على أن المراد بها
~~وكالة بأجرة يأخذها الوكيل أو يقبض المال لمنفعة له فيها انتهى.
# وقال في النوادر ومن العتبية قال سحنون قال أشهب: لا يقضى بشاهد ويمين في
~~وكالة في مال، قال ابن نافع عن مالك في المجموعة فيمن أقام شاهدا أنه أوصى
~~إليه أنه لا يحلف معه ولا يثبت له ذلك إلا أن يراه الإمام أهلا لذلك فيوليه
~~بغير يمين وقال في المدونة قال سحنون الوصايا والوكالة ليستا بمال إذ لا
~~يحلف وصي ولا وكيل مع شاهد رب المال، إذ المال لغيرهما انتهى.
# ص (وقصاص في جرح) ش:
# PageV06P182
# يعني أن القصاص في الجراح يثبت بالشاهد واليمين قال في كتاب الديات من
~~المدونة: من أقام ms4647 شاهدا على جرح عمدا فيحلف ويقتص، فإن نكل قيل للجارح احلف
~~وابرأ فإن نكل حبس حتى يحلف ثم قال: قيل لابن القاسم لم قال مالك ذلك في
~~جراح العمد وليست بمال؟ فقال كلمت مالكا في ذلك فقال: إنه لشيء استحسناه
~~وما سمعنا فيه شيئا انتهى. وقال في كتاب الشهادات: وكل جرح فيه قصاص يقتص
~~فيه بشاهد ويمين وكل جرح لا قصاص فيه مما هو متلف كالجائفة والمأمومة
~~وشبههما فالشاهد واليمين فيه جائز؛ لأن العمد والخطأ فيه إنما هو مال
~~انتهى. قال ابن يونس أي بشاهد ويمين الطالب؛ لأن الجراحة لا قسامة فيها
~~بذلك مضت السنة وإنما القسامة في النفس فلما كانت النفس تقتل بشاهد واحد مع
~~القسامة فلذلك اقتص بشاهد مع يمين المجروح وقاله عمر بن عبد العزيز انتهى.
~~وفي النوادر قال ابن المواز: ويقضى بالقصاص في الجراح بالشاهد واليمين
~~صغيرها وعظيمها في العمد والخطأ ولا شك في الخطأ، وقال ابن عبد الحكم: لا
~~أرى ذلك في العمد إلا في اليسير من الجراح، وروي عن مالك أنه يقتص بذلك
~~رواية مبهمة لم يذكر ما صغر أو كبر، وروي عن مالك أن ذلك فيما لا خوف فيه
~~من موضحة ودامية وجراح الجسد وأما اليد والعين وشبه ذلك فلا يقتص إلا
~~بشاهدين وهذا قول عبد الملك قال
# PageV06P183
# ابن عبد الحكم وهذه الرواية من قوله أحب إلي، قال محمد وروى ابن القاسم
~~وأشهب عنه أنه يقتص بذلك فيما عظم أو صغر منها من قطع اليد وغيرها يحلف
~~يمينا واحدة ويقتص، قال ابن القاسم: فإن نكل حلف القاطع وبرئ فإن نكل حبس
~~حتى يحلف وقيل يقطع انتهى.
# (فرع) قال في النوادر: قال مالك: وإن كان الشاهد غير عدل حلف المطلوب
~~وليس كالقسامة وما قال أحد غير هذا إلا بعض من لا يؤخذ بقوله انتهى.
# (فرع) قال فيها أيضا: فإذا تعلق به وقال أنت جرحتني فله عليه اليمين، وإن
~~كان من أهل التهم أدب، والذي في سماع أشهب عن مالك إذا تنازعا ثم أتى
~~أحدهما ms4648 بأصبعه مجروحة تدمى يزعم أن صاحبه عضها، قال: يحلف له وإن كان من
~~أهل التهم أدب، قال في الكتابين وقال ابن القاسم فيمن ادعى أن فلانا جرحه:
~~فلا يستحلف في جرح ادعاه أو ضرب إلا أن يكون مشهورا بذلك فيحلف فإن نكل سجن
~~حتى يحلف، وقال أصبغ: فإن طال حبسه ولم يحلف عوقب وأطلق إلا أن يكون متمردا
~~فيخلد في السجن ثم ذكر مسائل تتعلق بالعبد إذا قام على جرحه شاهد واحد
~~فراجعه إن أردته والله أعلم.
# ص (وبيع ما يفسد ووقف ثمنه معهما بخلاف العدل فيحلف ويبقى بيده)
# ش: يعني أن من ادعى شيئا مما يفسد بالتأخير كاللحم ورطب الفواكه وأقام
~~شاهدين واحتيج إلى تزكيتهما فإن ذلك الشيء يباع ويوقف ثمنه بخلاف ما إذا
~~أقام عدلا واحدا فإن المدعى عليه يحلف أن المدعي لا يستحق فيه شيئا ويترك
~~ذلك الشيء بيده هكذا قال ابن الحاجب متبرئا منه بقوله قاله، وقبله في
~~التوضيح وقال تبرأ منه لإشكاله وذلك؛ لأن الحكم كما يتوقف على الشاهد
~~الثاني كذلك يتوقف على عدالة الشاهدين فإما أن يباع ويوقف ثمنه فيهما أو
~~يخلى بيده فيهما وأجاب صاحب النكت بأن مقيم العدل قادر على إثبات حقه
~~بيمينه فلما ترك ذلك اختيارا صار كأنه مكنه منه بخلاف من أقام شاهدين أو
~~شاهدا ووقف ذلك القاضي لينظر في تعديلهم لا حجة عليه في ذلك لعدم قدرته على
~~إثبات حقه بغير عدالتهم، وأشار المازري إلى فرق آخر وهو أن الشاهدين
~~المجهولين أقوى من الواحد؛ لأن الواحد يعلم الآن قطعا أنه غير مستقل،
~~والشاهدان المجهولان إذا عدلا فإنما أفاد تعديلهما بعد الكشف عن وصف كان
~~عليه حين الشهادة، ويحتمل أن يكون وجه الإشكال ما ذكره ابن عبد السلام
~~مقتصرا عليه فإنه قال: إنما تبرأ منه لأنهم مكنوا من الطعام من هو بيده بعد
~~قيام شاهد، ولم يمكنوه منه إن قام عليه شاهدان بل قالوا يباع ويوقف ثمنه
~~والشاهد أضعف.
# قال: قلت: ولأجل أن الشاهد أضعف من الشاهدين أبقي الطعام بيد ms4649 المدعى
~~عليه؛ لأنه إذا ضعفت الدعوى لضعف الحجة ضعف بسبب ذلك أثرها فإبقاء الطعام
~~بيده ليس هو لما توهم من تقديم الأضعف على الأقوى بل هو عين ترجيح الأقوى
~~فأجاب عن ذلك بأنه لو كان صحيحا للزم مثله فيما لا يخشى فساده أن يحلف من
~~هو بيده ويترك له يفعل فيه ما أحب، قال: ويجاب عن أهل المذهب بأن ما يخشى
~~فساده قد تعذر القضاء بعينه للمدعي لما يخشى عليه من الفساد قبل ثبوت
~~الدعوى فلم يبق إلا النزاع في ثمنه فهو كدين على من هو بيده فمكن منه بعد
~~أن يحلف ليسقط حق المنازع في تعجيله له ولا يلزم مثل ذلك فيما قام عليه
~~شاهدان؛ لأن حق المدعي فيه أقوى من حق المدعى عليه انتهى كلام التوضيح. قلت
~~وأصل المسألة في كتاب الشهادات من المدونة قال فيها: وإن كانت الدعوى فيما
~~يفسد من اللحم ورطب الفواكه وقد أقام لطخا أو شاهدا على الحق وأبى أن يحلف
~~وادعى بينة قريبة على الحق أجله القاضي بإحضار شاهدين أو شاهد إن أتى بشاهد
~~قبله ولم يحلف ما لم يخف فساد ذلك الشيء فإن جاء بما
# PageV06P184
# ينتفع به وإلا أسلم ذلك الشيء إلى المطلوب ونهي المدعي عن التعرض له، وإن
~~كان الطالب قد أقام شاهدين فأوقف القاضي ذلك الشيء إلى الكشف عنهما فإن خاف
~~على فساده باعه وأوقف ثمنه فإن زكيت بينة المدعي وهو مبتاع أخذه وأدى الثمن
~~الذي قالت بينته كان أقل من ذلك أو أكثر، ويقال للبائع إذا كان يأخذ أكثر
~~من الثمن الموقوف أنت أعلم بالتحرج عن الزيادة، وإن لم يزكوا أخذ المدعى
~~عليه الثمن الموقوف؛ لأنه عليه بيع نظرا، ولو ضاع الثمن قبل القضاء أو بعده
~~كان لمن قضي له به انتهى.
# قال في النكت: إذا أقام شاهدين وأوقف القاضي الشيء المدعى فيه لينظر في
~~تعديلهما فخاف فساده أو أقام شاهدا واحدا فكان الحاكم ينظر في تعديله.
~~الجواب سواء يباع ذلك الشيء بخلاف إذا أقام شاهدا واحدا عدلا وأبى ms4650 أن يحلف
~~معه، وقال: آتي بآخر، فخاف الحاكم فساد ذلك الشيء ههنا يسلمه إلى المطلوب،
~~يريد لأن هذا قادر على إثبات حقه بيمينه مع شاهده الذي ثبت له فترك ذلك
~~اختيارا منه والذي ينظر في تعديل شاهديه أو شاهده الذي أقامه لا حجة عليه
~~انتهى. فهو موافق لما قاله ابن الحاجب إلا أنه لم يذكر استحلاف المطلوب
~~وكذلك قال اللخمي، ونصه: ومن ادعى مالا يبقى ويسرع إليه الفساد كاللحم ورطب
~~الفواكه وأتى بلطخ أو بينة لا يعرفها القاضي فقال الجاحد وهو البائع أو
~~المدعي وهو المشتري: نخاف فساده أو لم يقولاه فإن أثبت لطخا وقال: لي بينة
~~حاضرة، أو أقام شاهدا وقال: عندي شاهد آخر ولا أحلف فإن لم يحضر ما ينتفع
~~به وخشي عليه الفساد خلي بين البائع وبين متاعه وأما الشاهدان فينظر في
~~عدالتهما فإن خشي الفساد بيع وأوقف الثمن انتهى. فلم يذكر استحلاف المطلوب
~~أيضا وقال في التنبيهات: قوله في توقيف ما يسرع إليه الفساد إذا قال المدعي
~~عندي شاهد واحد ولا أحلف معه أنه يؤجله ما لم يخف عليه الفساد وإلا خلي بين
~~المدعى عليه وبين متاعه.
# معنى قوله لا أحلف معه أي ألبتة ولو أراد أن لا يحلف معه الآن لأني أرجو
~~شاهدا آخر فإن وجدته وإلا حلفت مع شاهدي بيع حينئذ ووقف ثمنه إن خشي عليه
~~الفساد، وليس هذا بأضعف من شاهدين يطلب تعديلهما فقد جعله يبيعه هنا، ونحن
~~على شك من تعديلهما، وهو إن لم يعدلهما بطل الحق، وشاهد واحد في الأول ثابت
~~بكل حال والحلف معه ممكن إن لم يجد آخر ويثبت الحق انتهى. ونقل ابن عرفة
~~كلام المدونة وكلام التنبيهات ثم قال بعد: فحاصلها إن لم يقم المدعي إلا
~~لطخا قاصرا عن شاهد عدل وعن شاهدين يمكن تعديلهما وقف المدعى فيه ما لم يخش
~~فساده فإن خشي فساده خلي بينه وبين المدعى عليه وكذا إن أقام شاهدا عدلا
~~وقال: لا أحلف معه بوجه، وإن قال: أحلف معه، أو أتى بشاهدين ينظر ms4651 في
~~تعديلهما بيع ووقف ثمنه حسبما ذكره في الأم، ومثل ما ذكره عياض عن المذهب
~~ذكر أبو حفص العطار وزاد: إن كان أتى الطالب بشاهد واحد وإن لم يزكه وهو
~~قابل للتزكية فهو كقيام شاهدين ينظر في تزكيتهما يباع المدعى فيه لخوف
~~فساده ونقل أبو إبراهيم قول عياض ولم يتعقبه، انتهى كلام ابن عرفة وليس فيه
~~ولا في كلام التنبيهات استحلاف المطلوب لكن في كلام الشيخ أبي الحسن الصغير
~~ما يقتضي ذلك فإنه قال في شرح قوله في المدونة وإلا سلم ذلك الشيء إلى
~~المطلوب: ظاهره من غير يمين الشيخ وهذا لا يصح فمعناه بيمين انظره انتهى.
~~وقال في كتاب الأقضية من النوادر: وإذا كانت الدعوى فيما يفسد من اللحم
~~والفاكهة الطرية وأقام لطخا أو قام له شاهد فإنه يوقف إلى مجيء شاهده الآخر
~~أو يمينه إلى مثل ما لا يخشى فيه فساد الذي فيه الدعوى فإن خاف فساده أحلف
~~المدعى عليه وترك له ما أوقف عليه انتهى.
# وفي كلام التنبيهات الذي ذكرناه وقبله ابن عرفة تقييد عدم بيع المدعى فيه
~~مع قيام الشاهد العدل بما إذا قال المدعي: لا أحلف معه ألبتة، وأما إذا
~~قال: لا أحلف
# PageV06P185
# الآن لأني أرجو شاهدا آخر فإن وجدته وإلا حلفت مع شاهدي أنه يباع ويكون
~~بمنزلة الشاهدين، وكلام ابن عرفة يقتضي أن هذا هو المذهب فإنه قال في كلامه
~~المتقدم: ومثل ما ذكره عياض عن المذهب ذكر أبو حفص العطار وقال بعد أن ذكر
~~كلام ابن الحاجب وابن عبد السلام: حاصل كلامه - يعني ابن عبد السلام - أن
~~المذهب عنده هو ما نقله ابن الحاجب وأشار إلى التبري منه، ثم قال: ومن تأمل
~~كلام عياض وأبي حفص بن العطار مراعيا أصول المذهب علم منه أن ما فهمه الشيخ
~~- يعني ابن عبد السلام عن المذهب وفسر به كلام ابن الحاجب وما أشار إليه من
~~التبري غير صحيح انتهى.
# ولا شك أن هذا التقييد الذي ذكره القاضي في التنبيهات يزول به الإشكال
~~فإنه ينبغي أن يقرر ms4652 وجه التبري في كلام ابن الحاجب بأنه كيف قالوا إنه مع
~~الشاهد الواحد العدل يمكن المدعى عليه من الشيء المدعى فيه ومع الشاهدين
~~اللذين يريد أن يزكيا لا يمكن منه ويباع ويوقف ثمنه مع أن الحق مع الشاهد
~~الواحد العدل أقرب إلى الثبوت؛ لأنه يمكن إثباته سواء وجد شاهدا ثانيا أو
~~لم يجده بخلاف الشاهدين اللذين يزكيان فإنه إن لم يجد من يزكيهما لم يثبت
~~الحق فقيام الشاهد الواحد أقوى في إثبات الحق من الشاهدين اللذين يزكيان،
~~فيجاب عن ذلك بأنه إنما يمكن المدعى عليه من المدعى فيه مع الشاهد الواحد
~~العدل إذا قال المدعي: لا أحلف معه ألبتة وإنما أطلب شاهدا ثانيا فإن وجدته
~~أثبت حقي وإن لم أجده لم أحلف، فحينئذ يمكن المدعى عليه من المدعى فيه إذا
~~خيف عليه الفساد؛ لأن الشاهد الواحد حينئذ أضعف من الشاهدين؛ لأن احتمال
~~عدم ثبوت الحق معه حاصل والواحد أضعف من الاثنين، وأيضا فإن المدعي مختار
~~لعدم إثبات حقه بامتناعه عن اليمين كما تقدم عن النكت
# وأما إذا قال المدعي: أنا لا أحلف الآن لأني أرجو شاهدا ثانيا فإن وجدته
~~وإلا حلفت فهذا يباع ذلك الشيء ويوقف ثمنه؛ لأن الشاهد الواحد حينئذ أقوى
~~من الشاهدين (فإن قيل) لم لم يفصلوا فيما لا يخشى فساده في قيام الشاهد
~~الواحد العدل بل قالوا: إنه يحال بين المدعى عليه والشيء المدعى فيه مع
~~قيام الشاهد العدل من غير تفصيل؟ .
# (فالجواب) إن ما يخشى فساده لما تعذر القضاء بعينه للمدعي لما يخشى من
~~فساده قبل ثبوت الدعوى ولم يبق إلا أن يقضي له بثمنه وقوي حق المدعى عليه
~~بسبب وضع اليد مع ترك المدعي إثبات حقه القادر عليه اختيارا أبقي الشيء
~~المدعى فيه بيد المدعى عليه بخلاف ما لا يخشى فساده؛ لأن القضاء بعينه
~~للمدعي ممكن ولا كبير ضرر على المدعى عليه في إيقافه فتأمله والحاصل أن قول
~~المصنف بخلاف العدل فيحلف معه ويبقى بيده، يقيد ذلك بما إذا قال المدعي:
~~أنا لا أحلف ألبتة ms4653 مع شاهدي العدل وإنما أطلب شاهدا ثانيا فإن وجدته وإلا
~~تركت، وأما إذا قال: أنا لا أحلف الآن لأني أرجو شاهدا ثانيا فإن وجدته
~~وإلا حلفت فإن المدعى فيه يباع ويوقف ثمنه كما يوقف مع الشاهدين على ما
~~قاله عياض وأبو حفص العطار وقبله ابن عرفة فتأمله منصفا والله أعلم.
# ص (وإن سأل ذو العدل إلخ) ش: يشير إلى قوله في المدونة في كتاب الشهادات
~~قال مالك: ومن ادعى عبدا بيد رجل فأقام شاهدا عدلا يشهد على القطع أنه عنده
~~أو أقام بينة يشهدون أنهم سمعوا أن عبدا سرق له مثل ما يدعي، وإن لم تكن
~~شهادته قاطعة وله بينة ببلد آخر فسأل وضع قيمة العبد ليذهب به إلى بينته
~~لتشهد على عينه عند قاضي تلك البلدة فذلك له، وإن لم يقم شاهدا ولا بينة
~~سماع على ذلك وادعى بينة قريبة بمنزلة اليومين والثلاثة فسأل وضع قيمة
~~العبد ليذهب به إلى بينته لم يكن له ذلك وإن قال أوقفوا العبد حتى آتي
~~ببينتي لم يكن له ذلك إلا أن يدعي ببينة حاضرة على الحق أو سماعا يثبت له
~~به دعواه فإن القاضي يوقف العبد ويوكل به حتى يأتيه ببينة فيما قرب من يوم
~~ونحوه، فإن جاء
# PageV06P186
# بشاهد أو سماع وسأل إيقاف العبد ليأتي ببينة فإن كانت بعيدة وفي إيقافه
~~ضرر استحلف القاضي المدعى عليه وأسلمه إليه بغير كفيل، وإن ادعى شهودا
~~حضورا على حقه أوقف له نحو الخمسة الأيام والجمعة، وهذا التحديد لغير ابن
~~القاسم، ورأى ابن القاسم أن يوقف له؛ لأن الجائي بشاهد أو سماع له وضع
~~القيمة عند مالك والذهاب به إلى بينته فهذا كالإيقاف انتهى. وقال أبو
~~الحسن: قوله عبدا ليس يريد خصوصية العبد وإنما نبه به على ما سواه، وقوله
~~وأقام شاهدا يريد وأبى أن يحلف معه ابن رشد: وكذا لو أقام شاهدين مجهولي
~~الحال. قوله: عند قاضي تلك البلد ظاهرها كان قريبا أو بعيدا انتهى. ونبه
~~الشيخ بقوله: لا إن انتفيا وطلب إيقافه إلى أنه ms4654 لا يجاب إلى الذهاب به من
~~باب أولى فتأمله ونقل الشارح في الكبير في شرح هذه المسألة مسألة كتاب
~~الصناع في عكس المسألة وهي من استحقت من يده دابة فسأل القاضي وضع قيمتها
~~ويذهب بها إلى بلد البائع ولم ينقل هذه المسألة فقد يشوش ذلك على فهم
~~الطالب والله أعلم.
# (تنبيه) قول المصنف وضع قيمة العبد هذا في المستحق بالرق وأما المستحق
~~بالحرية ففيه تفصيل ينظر في آخر سماع عيسى من الجهاد وفي رسم القبلة من
~~سماع ابن القاسم من الاستحقاق.
# ص (والغلة له للقضاء والنفقة على المقضي له به)
# ش: قال في المدونة إثر الكلام السابق: ونفقة العبد في الإيقاف على من
~~يقضي له به، ثم قال: الغلة أبدا للذي هي في يده؛ لأن ضمانها منه حتى يقضي
~~بها للطالب قال أبو الحسن: في المسألة ثلاثة أقوال النفقة والغلة لمن ذلك
~~بيده وقيل لمن يقضي له به والتفصيل وهو ظاهر الكتاب. قال: ومذهب الكتاب
~~مشكل فقال بعضهم: وجهه أنه لما ادعى العبد كأنه أقر بأن نفقته عليه فيؤخذ
~~بإقراره ولا يصدق في الغلة؛ لأنه مدع فيها انظره انتهى. وقال في النكت: فإن
~~تشاحا في النفقة كانت عليهما جميعا ثم ينظر بعد ذلك ويقضى له به، وقال بعض
~~شيوخنا من أهل بلدنا: إن لم يتطوع أحدهما بالنفقة وتشاحا كانت على من هو
~~بيده؛ لأنه على أصل ملكه لا يخرجه الإيقاف حتى ينظر فيه، يريد فإذا ألزم
~~النفقة ثم ثبت للآخر رجع عليه بذلك انتهى.
### | [فرع ألزم المدعى عليه بإحضار المدعى به لتشهد عليه البينة]
# (فرع) قال في آخر كتاب الدعاوى من الذخيرة: قال بعض العلماء: إذا ألزم
~~المدعى عليه بإحضار المدعى به لتشهد عليه البينة فإن ثبت الحق فالمؤنة على
~~المدعى عليه؛ لأنه مبطل ملح وإلا فعلى المدعي؛ لأنه مبطل في ظاهر الشرع،
~~ولا تجب أجرة تعطيل المدعى به في مدة الإحضار؛ لأنه حق للحاكم لا يتم مصالح
~~الحكام إلا به انتهى.
### | [فرع تنازعتما حائطا مبيضا هل هو منعطف لدارك ms4655 أو لداره]
# وقال بعده بنحو صفحة (فرع) إذا تنازعتما حائطا مبيضا هل هو منعطف لدارك
~~أو لداره فأمر الحاكم بكشف البياض لينظر إن جعلت الأجرة في الكشف عليه
~~فمشكل؛ لأن الحق قد يكون لخصمك، والأجرة ينبغي أن تكون لمن له نفع العمل
~~ولا يمكن أن تقع الأجرة على أن الإجارة على من يثبت له الملك لأنكما جزمتما
~~بالملكية فما وقعت الإجارة إلا جازمة، وكذلك الغائب لو امتنع إلا بأجر قال:
~~ويمكن أن يقال يلزم الحاكم كل واحد منهما باستئجاره وتلزم الأجرة في الأخير
~~من ثبت له الملك كما يحلف في اللعان وغيره وأحدهما كاذب انتهى. وهذا الأخير
~~هو الظاهر كما في الفرع قبله فتأمله والله أعلم.
# ص (وجازت على خط مقر)
# ش: ظاهره سواء كانت
# PageV06P187
# الوثيقة بخطه أو فيها شهادته فقط على نفسه وهو كذلك.
# قال في رسم الشجرة من سماع ابن القاسم من كتاب الشهادات وسئل مالك عن رجل
~~كتب: على رجل ذكر حق، وأشهد فيه رجلين فكتب الذي عليه الحق شهادته على نفسه
~~بيده في الذكر الحق فهلك الشاهد ثم جحد فأتى رجلان فقالا: نشهد أنه كتابه
~~بيده.
# قال مالك: إذا شهد عليه شاهدان أنه كتابه بيده رأيت أن يؤخذ منه الحق،
~~ولا ينفعه إنكاره وذلك بمنزلة لو أقر ثم جحد فشهد عليه شاهدان بإقراره فأرى
~~أن يغرم، قال ابن رشد: هذا بين على ما قاله؛ لأن شهادة الرجل على نفسه
~~شهادة إقرار عليها وإقراره على نفسه شهادة عليها ونقله ابن عرفة.
# ص (وإن بغير مال فيهما)
# ش: هذا الذي اختاره - رحمه الله - أن الشهادة على الخط جائزة في الطلاق
~~والعتاق وغيرهما، وكأنه - رحمه الله - اعتمد على ما ذكره في التوضيح عن
~~أحكام ابن سهل ونصه، وفي أحكام ابن سهل عن محمد بن الفرج مولى ابن الطلاع
~~أنه قال: الأصل في الشهادة على الخطوط من قول مالك وأكثر أصحابه أنها تجوز
~~في الحقوق والطلاق والعتاق والأحباس وغيرها انتهى. وهو خلاف ما نقله
~~البرزلي عن السيوري أنه قال: لا ms4656 تجوز الشهادة على الخط في طلاق ولا عتاق
~~ولا حد من الحدود على ما في الواضحة وغيرها انتهى من أوائل مسائل الأيمان
~~ونقله في مسائل الأقضية والشهادات عن ابن رشد انظر كلامه. وقال ابن رشد في
~~نوازله في أثناء مسائل النكاح في رجل يقيم عليه بعقد يتضمن إشهاده على نفسه
~~أنه متى تزوج فلانة فهي طالق ثلاثا وقد تزوجها فأنكر العقد فشهد شهود أن
~~العقد خط يده فقال: إن كان العقد الذي قيم على الرجل المذكور ثبت بشهادة
~~الشهود الذين أشهدهم على نفسه بما تضمنه وعجز عن الدفع فالذي أراه وأتقلده
~~أن يفرق بينهما وهو الصحيح عندي من الأقوال المشهورة في المذهب ولا يكون
~~ذلك جرحة تسقط شهادته إلا أن يقر على نفسه أنه تزوجها بعد أن حلف بطلاقها
~~ألبتة أن لا يتزوجها وهو يعتقد أن ذلك لا يحل له جرأة على الله عز وجل إذ
~~لو أقر بطلاقها على ما تضمنه العقد وقال: إنما تزوجها؛ لأنه اعتقد أن ذلك
~~يسوغ له لاختلاف أهل العلم في ذلك لعذر فيما فعله ولم يكن ذلك جرحة لا سيما
~~إن
# PageV06P188
# كان ممن ينظر في العلم ويسمع الأحاديث.
# وأما إن لم يثبت العقد الذي قيم به إلا بالشهادة على الخط فلا يحكم به
~~عليه إن أنكر ولا يفرق بينهما أو إن عجز عن الدفع في شهادة من شهد عليه أنه
~~خط يده؛ لأن الشهادة على الخط لا تجوز في طلاق ولا عتاق ولا نكاح ولا حد من
~~الحدود على ما نص عليه ابن حبيب في واضحته وغيره، ولو أقر أنه خطه كتبه
~~بيده وزعم أنه لم يكتبه عازما على إنفاذه وإنما كتبه على أن يستشير وينظر
~~في ذلك لصدق في ذلك على ما قاله في المدونة انتهى والله أعلم.
# وما ذكره عن ابن حبيب في واضحته نقله ابن حبيب فيها عن مطرف وابن
~~الماجشون وأصبغ وأنها لا تجوز في طلاق ولا عتاق ولا حد من الحدود ولا كتاب
~~قاض وإنما تجوز في الأموال فقط، ms4657 وحيث لا تجوز شهادة النساء ولا الشاهد مع
~~اليمين فلا تجوز على الخط، وحيث يجوز هذا يجوز هذا، ووقع في رسم القضاء من
~~سماع أشهب من كتاب الشهادات في امرأة كتب إليها زوجها بطلاقها مع من لا
~~تجوز شهادته إن وجدت من يشهد لها على خطه نفعها ذلك قال ابن رشد: ومثله في
~~مختصر ابن عبد الحكم، وكان يمضي لنا عند من أدركناه من الشيوخ أن ما ذكره
~~ابن حبيب عن مطرف وابن الماجشون وأصبغ هو مذهب مالك لا خلاف فيه، وأن معنى
~~قوله في الرواية نفعها ذلك أنه يكون لها شبهة توجب لها اليمين على الزوج
~~أنه ما طلق، والذي أقول به أن معنى ما حكاه ابن حبيب إنما هو أن الشهادة لا
~~تجوز على خط الشاهد في طلاق ولا عتاق ولا نكاح لا أنها لا تجوز على خط
~~الرجل أنه طلق أو أعتق أو أنكح بل هي جائزة على خطه بذلك كما تجوز على خطه
~~بالإقرار بالمال وهو بين من قوله، فالصواب أن يحمل قول مالك " نفعها " على
~~ظاهره من الحكم لها بالطلاق عليه إذا شهد على خطه شاهدان عدلان وذلك إذا
~~كان الخط بإقراره على نفسه أنه طلق زوجته مثل أن يكتب إلى رجل يعلمه بأنه
~~طلق زوجته أو إليها يعلمها بذلك وأما إن كان الكتاب إنما هو بطلاقه إياها
~~ابتداء فلا يحكم عليه به إلا أن يقر أنه كتبه مجمعا على الطلاق، وفي قبول
~~قوله أنه كتبه غير مجمع على الطلاق بعد أن أنكر أنه كتبه اختلاف انتهى.
# بعضه بالمعنى وأكثره باللفظ فيكون اختيار ابن رشد ثالثا يفرق بين الشهادة
~~على خط الشاهد فلا تجوز إلا في الأموال وبين الشهادة على خط المقر فتجوز في
~~الأموال وغيرها إذا كان الخط بإقراره على نفسه أنه طلق أو أعتق ونحو ذلك
~~وأما إذا كان الخط إنما هو بطلاقه إياها ابتداء فلا، وذكر ابن عرفة عن ابن
~~سهل نحو اختيار ابن رشد وعن الباجي أيضا.
# وظاهر ما تقدم عن ms4658 ابن رشد في نوازله في النكاح أنه حمل قول مطرف وابن
~~الماجشون على ظاهره وقال في مسائل الشهادات من نوازله ظاهر ما حكى ابن حبيب
~~في الواضحة عن مطرف وابن الماجشون وأصبغ أن الشهادة على الخط لا تجوز فيما
~~عدا الأموال لا على خط الشاهد ولا على خط المعتق أو المطلق وسائر ما ذكره
~~مما ليس بمال.
# وعلى ذلك كان الشيوخ يحملونه، ومعنى ذلك إذا وجد الكتاب بالعتق عنده بعد
~~موته أو بيده في حياته؛ لأنه لو أقر أنه خطه وقال كتبته على أني أستخير في
~~تنفيذه ولم أنفذه بعد صدق في ذلك، وأما إذا كان دفعه إلى العبد أو كان قد
~~نص فيه على أنه أنفذه على نفسه فالشهادة عليه عاملة كالشهادة على خطه
~~بالإقرار بالمال وهو ظاهر رواية أشهب عن مالك في العتبية وما في مختصر ابن
~~عبد الحكم انتهى. وقال ابن فرحون بعد نقله قول مطرف وابن الماجشون: قال ابن
~~رشد: وهذه التفرقة لا معنى لها إلا أن يريد أن الأموال أخف والصواب الجواز
~~في الجميع. قال ابن الهندي: ويلزم من أجازها في الأحباس القديمة أن يجيزها
~~في
# PageV06P189
# غيرها؛ لأن الحقوق عند الله سواء انتهى.
# ص (وأنه كان يعرف مشهده وتحملها عدلا)
# ش: ما ذكره من معرفة مشهده هو أحد القولين وما ذكره من قوله وتحملها عدلا
~~هو تعديل للمشهود على خطه، وظاهر كلامه أن الشاهد على الخط لا بد أن يشهد
~~بذلك.
# وذكر المتيطي أنه لا يشترط ذلك بل يكفي أن يشهد بذلك غيرهما.
# قال في كتاب الحبس في فصل ذكر فيه أن قائما قام بالحسبة أن فلانا باع
~~حبسا ما نصه: وإن كان الشهود الذين شهدوا على خطوط شهود موتى في كتاب الحبس
~~قلت فأتى إليه بفلان وفلان شهدا عنده أن شهادة فلان وفلان الواقعة في كتاب
~~الحبس المنتسخ في هذا الكتاب بخطوط أيديهما لا يشكان في ذلك وأنهما ميتان
~~فقبل القاضي شهادة الشهيدين عنده، وشهادة الشهيدين المشهود على خطوطهما وإن
~~عدلهما الشاهدان عنده على ms4659 خطوطهما جاز ذلك وقلت في إثر قولك: وإنهما ميتان
~~وإنهما كانا في رسم العدالة وقبول الشهادة في تاريخ شهادتهما عن الشهادة
# PageV06P190
# أو المذكورة وبعدها إلى أن توفيا وإن عدلهما عنده غير الشاهدين اللذين
~~شهدوا على خطوطهما قلت في الشهيدين وقبل شهادتهما لمعرفته بهما وقبل شهادة
~~فلان وفلان المشهود على خطوطهما بتعديل فلان وفلان لهما عنده بالعدل والرضا
~~إلى أن توفيا على ذلك انتهى.
# ص (وجاز الأداء إن حصل العلم ولو بامرأة)
# ش: مسألة قال في نوازل ابن رشد في مسائل الشهادات في رجل شهد على امرأة
~~أنها أوصت لأخيها لأمها بثلثها وأدى الشهادة على ذلك وقطع بمعرفتها ثم شهد
~~عليه شاهدان أنه أقر عندهما بعد أداء الشهادة: إن هذه المرأة لم يكن يعرفها
~~قبل ذلك الإشهاد ولا رآها قط وإنما عينها له في حين ذلك الإشهاد امرأة وثق
~~بها فهل ذلك مسقط لشهادته في هذه النازلة خاصة ويكون كالرجوع عن الشهادة أو
~~يراه إقرارا منه على نفسه بتعمد الكذب فيكون جرحة وتسقط شهادته في ذلك
~~وغيره فأجاب شهادته عاملة إذا كان هو ابتداء سؤال المرأة؛ لأن ذلك من ناحية
~~قبول خبر الواحد وأما إذا لم يبتدئ هو بسؤالها وإنما قالت له ذلك على سبيل
~~الشهادة عنده، مثل أن تقول له المرأة التي أشهدته على نفسها بالوصية: هذه
~~فلانة تعرف أني فلانة بنت فلان، وتعرفه بذلك فلا يجوز له أن يشهد عليها
~~بتعيين المرأة له إياها على هذا الوجه وإن كانت عنده ثقة فإن جهل سقطت
~~شهادته عليها ولم يكن ذلك جرحة تسقط شهادته فيما سوى ذلك اه.
# ص (وجازت بسماع فشا عن ثقات وغيرهم)
# PageV06P191
# ش: قال ابن عرفة: وشهادة السماع لقب لما يصرح الشاهد فيه باستناد شهادته
~~لسماع من غير معين فتخرج شهادة البت والنقل انتهى. وظاهر كلام المؤلف -
~~رحمه الله - أنه لا بد أن يكون السماع فاشيا عن الثقات وغيرهم وهذا قول
~~ذكره في التوضيح عن بعض ومذهب المدونة خلافه ويحتمل أن يكون مراد المصنف
~~أنه يشترط فيها أن ms4660 يكون السماع فاشيا سواء كان من الثقات أو من غيرهم وهذا
~~هو الراجح.
# قال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب: وتجوز شهادة السماع الفاشي عن
~~الثقات: ظاهره أنه لا يقبل إذا كان من غير الثقات وهو مذهب مطرف وابن
~~الماجشون قالا ولا تجوز من غير أهل العدل من سامع أو مسموع منهم وظاهر
~~المدونة نفي اشتراط العدالة في المنقول عنهم قاله المازري، وروي عن ابن
~~القاسم اشتراط العدالة في المنقول عنهم إلا في الرضاع وقيل لا بد من السماع
~~من غير العدول مع العدول لأن قصر السماع على العدول يخرجه إلى نقل الشهادة
~~عن المعينين وذلك باب آخر انتهى.
# وقال ابن عبد السلام: ذكر المؤلف في صفة هذا السماع الفشو وأن يكون عن
~~الثقات فأما الفشو فمتفق عليه وأما كونه عن الثقات فمنهم من شرطه ومنهم من
~~لم يشترطه؛ لأن المقصود أن يحصل للشاهد علم أو ظن يقاربه وربما كان خبر غير
~~العدل في بعض الأوقات مفيدا لما يفيده خبر العدل لقرائن تحتف به ومنهم من
~~رأى أنه لا بد من السماع من غير العدل مع العدل وإن كان السماع مقصورا على
~~العدل يخرجه إلى نقل الشهادة عن المعينين وذلك باب آخر انتهى. قلت فيحمل
~~كلام المصنف على المحمل الثاني ليكون موافقا لظاهر المدونة كما قاله
~~المازري وعلى هذا عول العبدوسي في قصيدته حيث قال
# وليس من شروطها العدول ... بل اللفيف فادر ما أقول
# وقال ابن غازي: لو قال عوضا منه: وليس سمعها من العدول شرط بل اللفيف في
~~النقول لكان أدل على المراد.
# ص (بملك لحائز متصرفا طويلا)
# ش: أفاد بقوله لحائز أن شهادة السماع في الملك إنما تفيد للحائز فقط
~~وأنها لا تفيد في الانتزاع، قال في التوضيح: ظاهر كلام المصنف - يعني ابن
~~الحاجب - أن شهادة السماع تكون بالملك في الانتزاع والذي نص عليه أصحابنا
~~أنه لا يستخرج بها من يد حائز وإنما تصح للحائز، ثم قال: وحكى ابن حبيب عن
~~مطرف وابن الماجشون وابن القاسم وأصبغ ms4661 ما يقتضي أنه يستخرج بها من اليد،
~~وهل يستحق بها ما ليس في حوز واحد كعفو من الأرض؟ قولان عندنا بناهما
~~المازري على اختلاف المذهب في بيت المال هل يعد حائزا لما لا ملك له أو لا؟
~~انتهى. وقال ابن سلمون في كتاب الاستحقاق: ولا يقوم بشهادة السماع إلا الذي
~~الملك بيده ولا تجوز لغيره؛ لأن شهادة السماع لا يستخرج بها من يد حائز
~~شيئا تحت يده إلا أن تكون اليد كلا يد مثل أن يكون غاصبا وذا سلطان غير
~~مسقط وثبت أنه مال القائم أو ورثته على السماع أو ثبت أيضا أنه يصير إلى
~~الذي يملكه من الوجه المذكور فيستخرج من تحت يده ما يده عليه من الأملاك
~~ويستحق ذلك بشهادة السماع ويحكم بذلك.
# ذكر ذلك ابن الحاج في مسائله انتهى. وهو كلام حسن وأفاد المصنف بقوله
~~لمتصرف طويلا أنه إنما يشهد بالملك إذا طالت الحيازة وكان يتصرف تصرف
~~الملاك من الهدم ونحوه ولا ينازعه أحد وأنه لا بد من الأمرين، وهكذا قاله
~~في الجواهر ونقله عنه في التوضيح.
# وذكر الشارح كلام الجواهر بأو فقال ابن شاس: وأن يشهد بالملك إذا طالت
~~الحيازة أو كان يتصرف تصرف الملاك من الهدم ونحوه ثم اعترض في شرحه الكبير
~~على المصنف بأن كلامه يقتضي أنه لا بد من مجموع الأمرين وأنه خلاف نقل ابن
~~شاس وقد علمت أن كلام ابن شاس
# PageV06P192
# موافق لما قاله المصنف ولعل ذلك وقع في نسخة الشارح من الجواهر والله
~~أعلم.
# (تنبيه) بينة السماع في الرهن مقتضى ما في نوازل ابن رشد في كتاب الدعاوى
~~والخصومات أنها عاملة وسيأتي كلامه في آخر الباب عند قول المصنف: وإن حاز
~~أجنبي.
# ص (وقدمت بينة الملك)
# ش: يعني أنه إذا شهدت بالملك بينة بالسماع وشهدت بينة أخرى بالملك لشخص
~~آخر بالقطع فبينة الملك التي قطعت مقدمة على بينة السماع.
# ص (إلا بكسماع أنه اشتراها من كأبي القائم)
# ش: تصوره من كلام الشارح واضح والمسألة مبسوطة في المدونة في كتاب
~~الشهادات في ms4662 الشهادة على السماع ومثل الشراء منه أنه تصدق بها عليه أو
~~وهبها له كما ستقف عليه في كلام ابن رشد في شرح أول مسألة من رسم الجواب من
~~سماع عيسى من كتاب الاستحقاق ونص مسألة السماع، وسألته عن رجل غاب عن داره
~~أو أرضه فدخلها رجل بعد غيبته فسكنها زمانا ثم مات عنها وبقي ورثته فيها
~~وقدم الغائب فادعى ذلك وأصله معروف له، والبينة تشهد أنه إنما دخل فيها
~~الميت بعد مغيب هذا وإن كان يختلف إن كان سمع من الهالك يذكر أنه اشترى أو
~~لم يسمع ذلك منه طال زمان ذلك أو لم يطل.
# قال ابن القاسم: القادم أولى بها إذا كان على ما ذكرت كان الرجل فيها حيا
~~أو ميتا ولا يلتفت إلى ما كان يسمع من الداخل الهالك يذكر أنه اشترى إلا أن
~~يكون للداخل بينة على الشراء أو هبة أو صدقة أو سماع صحيح على ما اشترى مع
~~طول الزمان وتقادمه. قال ابن رشد: هذه مسألة صحيحة بينة على معنى ما في
~~المدونة وغيرها من أنه لا حيازة على غائب فإذا قدم والأصل معروف له وشهدت
~~له البينة بدخول الميت فيها بعد مغيبه كما ذكرت كان على ورثة البينة على ما
~~ادعوا من شراء أو صدقة أو هبة أو سماع على ذلك فيما طال من السنين انتهى.
~~فقول ابن رشد: أو سماع على ذلك شامل للشراء والصدقة والهبة والله أعلم.
# ص (ووقف)
# ش: أي لحائز كما قاله في التوضيح وغيره ولا يشترط فيها تسمية المحبس ولا
~~إثبات ملكه بخلاف ما لو شهدا على الحبس بالقطع فإنه لا يثبت الحبس حتى
~~يشهدوا بالملك للمحبس قاله في التوضيح قال ابن سهل في أحكامه الصغرى
~~والكبرى: كيفية الشهادة بالسماع في الأحباس أن يشهد الشاهد أنه يعرف الدار
~~التي بموضع كذا، وحدها كذا وأنه لم يزل يسمع منذ أربعين سنة أو عشرين عاما
~~متقدما لتاريخ شهادته هذه سماعا فاشيا مستفيضا من أهل العدل وغيرهم أن هذه
~~الدار.
# وهذا الملك حبس ms4663 على مسجد كذا أو على المرضى بحاضرة كذا وعلى فلان وعقبه
~~أو حبس لا غير وأنها كانت محترمة بحرمة الأحباس، وتحوزهما بالوقف إليها
~~والتبيين لها، بهذا جرى العمل في أداء هذه الشهادة، زاد في الكبرى فإذا
~~أديت هكذا وكان الشهود بها شاهدين فصاعدا حكم بها بعد حيازة الشهود بتحبيسه
~~والإعذار إلى من يعترض فيه ويدعيه، قال ابن القاسم في سماع عيسى في حبس
~~العتبية: إذا شهد رجلان أنهما كانا يسمعان أن هذه الدار حبس جازت شهادتهما
~~وكانت حبسا على المساكين إن كان لم يسم أحدا انتهى.
# (تنبيه) استفيد من
# PageV06P193
# هذه المسألة النص في أن مصارف الحبس وصروف الواقف تثبت بشهادة السماع ونص
~~على ذلك أيضا في كتاب الشهادات من المدونة قال: وسئل مالك عن قوم شهدوا على
~~السماع في حبس على قوم أنهم يعرفون أن من مات منهم لا يدخل في نصيبه زوجته
~~وتهلك ابنة الميت فلا يدخل فيه ولدها ولا زوجها، فقال: أراه حبسا ثابتا وإن
~~لم يشهدوا على أصل الحبس ولم يذكروا ذلك كله، وذكروا في السماع ما يستدل به
~~فذلك جائز انتهى.
# ص (وموت ببعد)
# ش: قيد البعد راجع إلى قوله وموت.
# ص (وشهد اثنان)
# ش: قال ابن يونس في كتاب الشهادات ومن كتاب الشهادة قال ابن القاسم: وأما
~~إن شهد شاهد واحد على السماع لم يقض له بالمال وإن حلف؛ لأن السماع نقل
~~شهادة ولا يجوز نقل شهادة واحد على شهادة غيره انتهى. وقال أبو الحسن: بل
~~أضعف من نقل الشهادة وانظر الدماميني في حاشية البخاري في الشهادة على
~~الإنسان والموت القديم والرضاع وانظر في مسائل الأقضية والشهادات من
~~البرزلي ورود كتاب المسافرين بأن فلانا مات ونحو ذلك.
# ص (وعتق)
# ش: (مسألة) عد ابن جزي في المواضع التي تجوز فيها الشهادة بالسماع الفاشي
~~الحرية والله أعلم.
# ص (والتحمل إن افتقر إليه فرض كفاية) ش: قال ابن عرفة التحمل
# PageV06P194
# عرفا علم ما يشهد به بسبب اختياري فيخرج علمه دونه كمن قرع أذنه صوت مطلق
~~ونحوه من قول ms4664 يوجب على قائله حكما فالمعروض للتكليف به الأول لا الثاني وهو
~~فرض كفاية، ثم قال: والأداء عرفا إعلام الشاهد الحاكم بشهادته بما يحصل له
~~العلم بما شهد به وقال ابن رشد في شرح المسألة الثالثة والعشرين من رسم نذر
~~سنة من سماع ابن القاسم من الجامع من دعي أن يشهد على أمر جائز أو مستحب أو
~~واجب فالإجابة عليه فرض من فروض الكفاية ومن دعي أن يشهد على مكروه فيكره
~~له أن يشهد عليه ومن دعي أن يشهد على حرام فلا يحل له أن يشهد عليه انتهى.
~~وقال الدماميني في كتاب الشهادات في قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا أشهد
~~على جور:» قال المهلب في الحديث من الفقه: إن الإنسان لا يضع اسمه في وثيقة
~~لا تجوز ومن العلماء من رأى جوازه بقصد الشهادة على الممنوع ليرد، قال ابن
~~المنير: إنما يريد لا يضع خطه في وثيقة بظاهر الجواز مع أن الباطن باطل
~~وأما المساطير التي تكتب لإبطال المفاسد بصيغة الاستدراك لا البناء فلا
~~خلاف ولا خفاء في وجوب وضع الشهادة فيها، ولو وضع شهادته في وثيقة كتبت
~~بظاهر الجواز والعقد فاسد زاد في خطه فقال: والأمر بينهما في ذلك محمول على
~~ما يصححه الشرع من ذلك أو يبطله ومثل هذا الموضع لا يكاد يختلف فيه انتهى.
~~وانظر الواضحة في الكلام على شهادة الشاهد بما لا يرى جوازه ونقله ابن
~~فرحون في التبصرة في فصل تنبيه القاضي على أمور عند أداء الشهادة وتقدم
~~كلامه عند قول المصنف: وليخبر بها، وانظر كلام الرجراجي في أجر قسام القاضي
~~في كتاب الشهادة فإنه تكلم على أخذ الشهود الأجرة على الشهادة.
### | [مسألة يشهد بدين فشهد عنده شاهدان بقضائه أو رجل وامرأتان]
# ص (وتعين الأداء)
# ش: تصوره ظاهر (مسألة) قال
# PageV06P195
# في النوادر في كتاب الشهادات: من كان يشهد بدين فشهد عنده شاهدان بقضائه
~~أو رجل وامرأتان أنه لا يشهد قيل له فإن أخبره شاهد واحد فوقف وقال: ما
~~تبين لي `. انتهى.
# ص (وحلف بشاهد في طلاق ms4665 وعتق)
# ش: يريد أو امرأتين قاله في التوضيح ونقل ابن عرفة عن المدونة وتكلم في
~~شهادة النساء من قرابتها، في ذلك قولين مذهب المدونة أنها لا تجوز فانظره
~~ونص على ذلك في أواخر العتق الثاني من المدونة وانظر في ابن عرفة أيضا إذا
~~شهد شاهد في زنا أو قذف أو سكر ونحوه.
# ص (وحلف عبد وسفيه مع شاهده)
# ش: فإن نكل السفيه وحلف المطلوب ثم رشد السفيه فهل له
# PageV06P196
# أن يحلف الآن مع شاهده أم لا؟ قولان: قال ابن القاسم: لا يحلف، وأما
~~العبد فقال ابن عرفة: قال اللخمي: إن كان بمال وهو مأذون له فهو كالحر إن
~~نكل حلف المطلوب وبرئ ولا مقال لسيده وإن كان غير مأذون له حلف واستحق فإن
~~نكل حلف سيده واستحق، ثم نقل عن ابن رشد نحوه.
# ص (ولم يشهد على حاكم قال: ثبت عندي إلا بإشهاده)
# ش: (مسألة) قال الباجي في المنتقى: اختلف قول مالك
# PageV06P197
# في الرجلين يتحاسبان بحضرة رجلين ويشترطان عليهما أن لا يشهدا بما يقران
~~به فيقر أحدهما فيطلبهما الآخر بالشهادة فروى ابن القاسم عن مالك يمنعان من
~~الشهادة ولا يعجلان فإن اصطلح المتداعيان وإلا فليؤديا الشهادة، وروى عنه
~~ابن نافع: لا أرى بامتناعهما من الشهادة بأسا، وقال الشيخ أبو إسحاق: لا
~~تجوز شهادة الحاكم بما سمع من الخصوم وكذلك شهادة من توسط بين اثنين اه من
~~ترجمة الشهادات، وذكر في النوادر القولين في الترجمة الثانية من كتاب
~~الشهادات وزاد في القول الأول كنت أحب أن لا يقبلا. يعني أن لا يدخلا على
~~الشرط المذكور، ثم قال بعد أن ذكر قول ابن نافع: قال ابن حبيب عن مطرف وابن
~~الماجشون: وإذا أدخلا بينهما رجلين على أن لا يشهدا عليهما فذكرا نحو قول
~~مالك إلخ وذكر ابن فرحون في الباب الحادي والخمسين قول ابن القاسم وقول ابن
~~نافع وجعل كل واحد منهما فرعا مستقلا وليس كذلك ونقلهما عن المقنع لابن
~~بطال، وكلام صاحب المقنع لا يقتضي ذلك وما ذكره الباجي عن الشيخ ms4666 أبي إسحاق
~~فالظاهر أنه اختيار منه لرواية ابن نافع واقتصر عليه صاحب المسائل الملقوطة
~~أعني ما ذكره الباجي عن الشيخ أبي إسحاق ونصه: شهادة المتوسط الذي يدخل بين
~~اثنين بالصلح لا تجوز وإن استوعب كلامهما من الكافي لابن عبد البر والمنتقى
~~للباجي إلخ.
# ص (ولم يطرأ فسق أو عداوة بخلاف جن)
# ش: يعني أن طرو
# PageV06P198
# الفسق والعداوة على الأصل قبل أداء الفرع يبطل شهادة الفرع بخلاف طرو
~~الجنون على الأصل فإنه لا يبطل شهادة الفرع، وإذا طرأ على الأصل تهمة
~~القرابة كأن يتزوج الشاهد المنقول عنه المرأة المشهود لها أو العكس فقال
~~ابن عرفة ولما كان تمام شهادة النقل بأداء ناقلها عنه كان طرو مانع شهادة
~~الأصل قبل أداء ناقلها لطرو المانع على شاهده قبل أداء شهادته أو بعده وقبل
~~الحكم بها، والأول واضح والثاني تقدم حكمه عن المازري وتقدمت الرواية بأن
~~حدوث سبب العداوة بعد تقييد شهادة الشاهد لا يمنع القضاء بها؛ لأن أداء
~~شهادته قبل صيرورته عدوا لا يوجب تهمة، ومنع بعض العلماء القضاء بما نقل
~~عمن صار عدوا للمشهود عليه؛ لأنه رأى ظهور عداوته يشعر بمقدمات وسوابق
~~(قلت) ظاهر كلام المازري أن المذهب عدم سقوط شهادة المنقول عنه بحدوث
~~عداوته بعد سماع نقلها منه وقبل أداء نقلها كحدوث ذلك بعد أدائها للحاكم
~~قبل نفوذ حكمه، ولا يخفى أن أداءه أدل على ثبوتها من سماعها للنقل عنه ولذا
~~قال ابن شاس: إذا طرأ على الأصل فسق أو عداوة أو ردة امتنعت شهادة الفرع،
~~قال المازري: وحدوث فسق الأصل بعد سماع النقل عنه وقبل أدائه يبطل شهادته
~~وأشار بعض أصحابنا إلى أن الفسق إن كان مما يخفى ويكتم كالزنا أشعر بسابق
~~متقدمات تمنع العدالة، وإن كان مما تجاهر به كالقتل لم يشعر بأنه كان قبل
~~طرو ذلك، كذلك قال، ولو انتقل من طرأ فسقه لعدالة ففي صحة النقل عنه
~~بالسماع منه أولا أو بسماع منه بعد انتقاله خلاف بين الناس اه كلام ابن
~~عرفة
# ص (وإن قالا وهمنا بل ms4667 هو هذا سقطتا)
# ش: هذا شروع منه - رحمه الله - في الكلام على الرجوع عن الشهادة قال ابن
~~عرفة: الرجوع عن الشهادة هو انتقال الشاهد بعد أداء شهادته بأمر إلى عدم
~~الجزم به دون نقيضه فيدخل انتقاله إلى شك على القول بأن الشاك حاكم أو غير
~~حاكم والأول قول الفاكهاني شارح المحصول والثاني للقرافي، وقيد بعد أداء
~~شهادته وهو
# PageV06P199
# ظاهر الروايات وظاهر لفظ المازري صدقه على ما قبل الأداء فعليه يحذف لفظ
~~بعد أداء الشهادة إلخ. وقال في الطراز في أثناء الجزء التاسع في ترجمة
~~وثيقة تجريح بعداوة: لو شهد الشاهد ثم قال بالله الذي لا إله إلا هو ما
~~شهدت إلا بالحق لكني أرجع عن شهادتي فلا يقضى بها فأفتى بها ابن خزيمة
~~وأصبغ بن سعيد أنه يقضى بها وليس هذا برجوع والرجوع أن يكذب نفسه ويدخله
~~الشك، وأفتى ابن زرب أنه لا يقضى بها؛ لأنه إن كان رجع عن حق علمه فقد فعل
~~ما لا يجوز له وأسقط شهادته إلخ وينبغي أن يفصل في ذلك بين العامي الذي
~~يجهل حرمة ذلك فلا ترد شهادته وبين غيره ممن يعلم ذلك والله أعلم.
# ص (لا رجوعهم)
# ش: انظر قوله في كتاب القذف من المدونة وإن قالت البينة بعد ما وجب الحد
~~ما شهدنا إلا بالزور درأت الحد إلخ والله أعلم.
# ص (ولا يشاركهم شاهد الإحصان)
# ش: ظاهره سواء رجعا وحدهما أو مع شهود الزنا أو مع رجوع الكل وهو
~~المشهور، وقيل: يجب على كل واحد منهما سدس الدية، وباقيها على بينة الزنا،
~~وقيل: على كل واحد من شاهدي الإحصان ربعها، وباقيها على بينة الزنا، قال
~~المازري: ولو رجع أحد شهيدي الإحصان فعلى الأول لا غرم عليه وعلى الثاني
~~يغرم سدس الدية وعلى الثاني يغرم ربعها نقله ابن عرفة انتهى. وعلى هذا فلو
~~رجعا وحدهما فلا شيء عليهما على الأول المشهور والله أعلم.
# ص (كرجوع المزكي)
# ش: يعني أن رجوع
# PageV06P200
# المزكيين عن تزكية من زكوه لا توجب عليهم غرما وظاهره سواء رجعا ms4668 وحدهما
~~أو مع شهود الأصل وهو كذلك، قال في النوادر من كتاب ابن سحنون: قال سحنون:
~~وإن شهد رجلان بحق والقاضي لا يعرفهما فزكاهما رجلان فقبلهما القاضي وحكم
~~بالحق ثم رجع المزكيان بالبينة وقالا: زكينا غير عدلين وما لا يزكى مثله
~~فلا ضمان عليهما؛ لأن الحق أخذ لغيرهما، ومن لو شاء لم يشهد ولو رجع
~~الشاهدان ومن زكاهما لم يغرم إلا الشاهدان إذ لو شاءا لم يشهدا فبهما قام
~~الحق. قاله ابن الماجشون في كتابه اه من ترجمة الرجوع عن الشهادة في
~~التعديل والله أعلم.
# ص (وإن رجع اثنان من ستة فلا غرم إلخ)
# ش: قال في التوضيح: نحوه في كتاب محمد، وفي المدونة: إن علم بعد الرجم أو
~~الجلد أن أحدهم عبد حد الشهود أجمع، وإن كان مسخوطا لم يحد واحد منهم؛ لأن
# PageV06P201
# الشهادة قد تمت باجتهاد الإمام في عدالتهم ولم تتم في العبد، وتصير من
~~خطأ الإمام، فإن لم يعلم الشهود كانت الدية في الرجم على عاقلة الإمام وإن
~~علموا فذلك على الشهود في أحوالهم ولا شيء على العبد في الوجهين، فإن قيل:
~~هل ما في الكتابين مخالف فيتخرج في المسألتين خلاف أم لا؟ قيل: يحتمل أن
~~يقال مسألة المدونة انتقض الحكم فيها لظهور كون الراجع من الشهود عبدا وإذا
~~انتقض وجب حد الثلاثة الباقين، وأما مسألة الموازية فإن الحكم لم ينتقض؛
~~لأن قصارى الأمر أنه شهد خمسة وأقيم الحد فرجع اثنان وذلك غير موجب لنقض
~~الحكم فلهذا لم تحد الثلاثة الباقون، فإن قلت: كان ينبغي على ما في
~~الموازية أن يسقط الحد عن العبد قلت قذف العبد للمشهود عليه سابق على حد
~~الزنا فلعله إنما كان مطالبا به وقد ظهرت الشبهة في زنا المشهود عليه برجوع
~~بعض الشهود استصحب القذف ووجب حد العبد والمسألة مع ذلك مشكلة انتهى.
# ص (وإلا فنصف) ش: يعني وإن رجع الشاهدان بالطلاق عن شهادتهما وكانت
~~المرأة غير مدخول بها فعليها نصف الصداق، قال ابن عبد السلام والمصنف: نص
~~في المدونة على أنهما ms4669 يغرمان نصف الصداق وسكت عمن يستحقه. قال ابن عرفة:
~~وفيها إن رجعا بعد قضاء قاض عن شهادتهما بالطلاق قبل البناء فعليهما نصف
~~الصداق. عياض كذا قيدنا في الأصل، قال بعض الشيوخ: لم يبين لمن هذا النصف
~~وحمله أكثر الشيوخ على أن غرمه للزوج، وكذا جاء مفسرا في كتاب العشور من
~~الأسمعة وحمله غير واحد على أن غرمه للمرأة ليكمل لها صداقها الذي أبطلاه
~~عليها بالفراق قبل الدخول، وعليه اختصر المسألة القرويون قالوا: وهو مقتضى
~~النظر والقياس؛ لأن غرمه للزوج لا وجه له إذ النصف عليه متى حصل الفراق قبل
~~الدخول، وأشهب وسحنون لا يريان عليهما من المهر شيئا انتهى. ونحوه في
~~التوضيح وابن عبد السلام إلا أن هذا أتم. قال في التوضيح بعد ذكر خلاف
~~الشيخ المتقدم، وانظر كلامه في المدونة على كل من التأويلين فإنه مبني على
~~خلاف ظاهر المذهب أن المرأة تملك بالعقد نصف الصداق، وأيضا فإنه لا يلتئم
~~مع ما في المسألة الآتية بعد هذه وهي قوله: ولو رجعا في شهادة الدخول في
~~مطلقة لغرما نصف الصداق، وأيضا فإنه مخالف انتهى. واعلم أن قوله على كل من
~~التأويلين ليس بظاهر؛ لأنه على التأويل الثاني لا مخالفة فيه لقولهم أنها
~~تستحق بالعقد النصف ويلتئم مع المسألة الثانية
# PageV06P202
# بلا كلام فتأمله، وعلى التأويل الأول فهو جار على القول بأنها لا تملك
~~بالعقد شيئا وهذا القول أحد المشهورين في كلامه في المختصر، وذكر في
~~التوضيح أن صاحب الجواهر وابن راشد القفصي صرحا بأنه المشهور فاعلم ذلك
~~والله أعلم.
# ص (بما فوتاها من إرث وصداق)
# ش: يعني نصف الصداق.
# ص (وإن كان عن تجريح أو تغليظ شاهدي طلاق أمة)
# ش: يجوز في " تجريح " التنوين بل الغالب في مثله الذي لا يحتاج إلى شرط
~~ويجوز حذف التنوين للإضافة؛ لأن شروط ذلك موجودة والله أعلم.
# (تنبيه) قال ابن عبد السلام: وهذا الصحيح إذا كان السيد مدعيا للطلاق أو
~~غير مكذب للشهود وإن كان مكذبا للشهود فلا يرجع على شاهدي التجريح بشيء؛
~~لأنه موافق ms4670 لهما فيما شهدا به والله أعلم.
# ص (فالقيمة حينئذ كالإتلاف)
# ش: يعني بقيمة الثمرة على الرجاء والخوف وقيمة الآبق والبعير الشارد على
~~أقرب صفتهما، فإن ظهر أنه كان ميتا قبل الخلع لم يكن عليهما شيء، ولو ظهر
~~أنه أصابه عيب قبل الخلع لم يلزمهما إلا قيمته، كذلك ويستردان ما يقابل
~~العيب قاله ابن عبد السلام وابن عرفة وبعضه في التوضيح.
# ص (بلا تأخير للحصول فيغرم القيمة حينئذ)
# ش: يشير بهذا إلى القول الثاني الذي يقول تؤخر الغرامة حتى تجد الثمرة
~~ويوجد الآبق والشارد فتؤخذ القيمة حينئذ ابن عرفة قال محمد: بل قيمتها يوم
~~جذها الزوج انتهى. وقال ابن الحاجب وقال محمد: يؤخر الجميع للحصول فيغرمان
~~ما يحصل انتهى.
# ص (وعلى الأحسن) ش: راجع إلى القول الأول ويشير إلى قول ابن راشد القفصي
~~وقول عبد الملك أقيس انتهى. من التوضيح والله تعالى أعلم.
# ص (وإن كان بعتق غرما قيمته)
# ش: وإن كان الرجوع عن
# PageV06P203
# شهادة بعتق بعد الحكم به نفذ ذلك سواء كان المعتوق عبدا أو أمة ابن عرفة
~~عن كتاب ابن سحنون، إلا أن الأمة إن علمت أن البينة شهدت بزور فلا يحل لها
~~أن تبيح فرجها وإن لم تعلم فذلك لها انتهى. وإن استمر السيد مقيما على
~~الجحد وطلب من الشاهدين الراجعين قيمة المشهود بعتقه غرما قيمته انتهى.
# ص (وإن كان ببنوة فلا غرم إلا بعد أخذ المال بإرث)
# ش: تصوره من شارحه ظاهر.
# تنبيهان: الأول: انظر لو كان الابن صغيرا يلزم الأب نفقته فهل يرجع الأب
~~على الشاهدين بالنفقة؟ لم أر فيه نصا والظاهر الرجوع وهو الذي يظهر من كلام
~~البساطي والله أعلم. الثاني: قوله بإرث احترز به مما لو أخذه بدين له أو
~~غصب أو غير ذلك فلا غرم على الشاهدين قاله البساطي.
# ص (وترك آخر)
# ش: تصوره واضح ولم يفرع المؤلف على ما إذا تركه فقط ولم يترك ولدا آخر،
~~وذكره ابن الحاجب
# PageV06P204
# فقال: ولو لم يترك غير المستلحق والمال مائتان وكانت القيمة المأخوذة
~~مائة أخذ ms4671 المستحق مائة وبيت المال مائة ثم غرم الشاهدان مائة أخرى التي
~~فوتاها، فلو طرأ دين مائة أخذت من المستحق ورجع الشاهدان بمائة على من
~~غرماها له انتهى. وانظر لو طرأ دين أكثر من مائة هل يؤخذ الفاضل على المائة
~~التي بيد الولد من مائة القيمة التي بيد الورثة أو بيد نائب بيت المال؟ لم
~~أر الآن التصريح به، والظاهر الأخذ أخذا من المسألة التي بعد هذه في كلام
~~المؤلف بالأحروية وإنما تركوا التصريح به لوضوحه والله أعلم.
# ص (أخذ من كل نصفه وكمل بالقيمة) ش ويؤخذ منه لغز وهو أن ذكرين يأخذ
~~أحدهما ثلث تركة والده والآخر الثلثين وإن طرأ دين على أبيهما غرماه
~~بالسوية هي هذه المسألة إذا فرض مخلف الأب ثلاثمائة فمائة للقيمة، وللدين
~~الطارئ مائتان فأقل، والله أعلم.
# قال البساطي: وإنما قدم الوفاء من المال على القيمة؛ لأنه محقق للميت
~~بخلاف القيمة والله أعلم.
# ص (ورجعا على الأول بما غرمه العبد للثاني)
# ش: بما غرمه العبد للغريم كقول ابن الحاجب: بما غرمه المستلحق للغريم،
~~ولو عبر المؤلف بالملحق كما فعل ابن الحاجب لكان أوضح لكن الشارح عبر عن
~~هذا المعنى كما عبر ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح بقولهما: ثم يرجع
~~الشاهدان على الثابت النسب بما غرماه له؛ لأنهما إنما غرماه له بسبب
~~إتلافهما له بشهادتهما فلما وجب الدين وجبت التركة له فلم يتلفا شيئا
~~انتهى. وهو غير واف بشرح كلام المؤلف كما ترى، وحاول البساطي شرح هذا
~~المعنى فقال بعد أن شرح كلام المؤلف بما شرحوه به: فإن قلت عبارته ليس
~~معناها ما حللتما به وهو ظاهر، قلت: إنما عدل عن ذلك إلى قوله: بما غرمه
~~العبد للغريم؛ لأن الدين قد لا يستغرق التركة فلا يخرج من يد الابن الثاني
~~جميع ما أخذ بل يبقى شيء فلا يرجعان على الأول بما يلزم الثاني للغريم
~~انتهى. وهو ظاهر إلا أن فرض مسألة المؤلف وابن الحاجب إنما هو طرو دين
~~مستغرق فلا يلائم حينئذ ما قاله البساطي.
# ويظهر ms4672 لي شيء وإن ساعده النقل كان حسنا وهو أن الابن المستلحق لما أخذ
~~نصف المال غير القيمة قد يستهلك بعضه قبل ظهور الدين فإذا ظهر الدين فلا
~~يوجد في يده إلا بعض المال وهو معسر فيأخذ الغريم منه ما وجده في يده،
~~فالظاهر هنا أن الشهود لا يرجعان على الأول إلا بما دفعه المستلحق للغريم؛
~~لأنه قد أتلف بشهادتهما بعض المال فتأمله وحرر النقل فيه والله أعلم.
# ص (وإن كان برق لحر فلا غرم) .
# ش: قال في التوضيح في الرجوع عن الشهادة فيما إذا رجعا عن الشهادة
~~بعبودية شخص: ويتخرج على ما اتفق عليه فقهاء قرطبة في أيام القاضي ابن بشير
~~فيمن باع حرا وتعذر رجوعه وفسخ البيع أن عليه الدية أن يكون هنا عليه الدية
~~انتهى. وقال ابن عرفة: قلت: هذا يناقض ما ذكره اللخمي وابن رشد قال في سماع
~~عبد الملك من جامع البيان: من باع حرا وغاب فعليه طلبه حتى يرده فإن عجز عن
~~رده فقيل: يغرم دية للورثة، وكتب بها إلى القاضي بقرطبة فجمع أهل العلم
~~وكتب لقاضيه الذي سأله أن أغرمه دية كاملة.
# قلت: وحكاه اللخمي رواية لابن حبيب في ترجمة غصب ما لا يجوز بيعه، وكان
~~يجري الجواب عن المناقضة بأن تسبب الشاهدين في رقه أهون من تسبب البائع في
~~رقه لاستقلال بائعه برقه وعدم استقلال الشاهدين برقه لمشاركة مدعي رقه لهما
~~في ذلك انتهى. ونحوه لابن عبد السلام ولم ينقل في التوضيح الجواب واقتصر
~~على ما تقدم ويأتي من هذه المسألة وفروعها ألغاز كثيرة ظاهرة من لفظها
~~والله أعلم.
### | [فرع شهدا على رجل أنه عبد لمن ادعاه والمدعى عليه يجحد فحكم برقه ثم قاطعه المحكوم عليه بمال أخذه منه وأعتقه أو كاتبه عليه]
# (فرع) قال ابن عرفة الشيخ من كتاب ابن سحنون: إن شهدا على رجل أنه عبد
~~لمن ادعاه والمدعى عليه يجحد فحكم برقه ثم قاطعه المحكوم عليه بمال أخذه
~~منه وأعتقه أو كاتبه عليه فأدى وعتق
# PageV06P205
# ثم أقر بالزور غرما للمشهود ms4673 عليه ما أدى للسيد والحكم ماض والولاء قائم
~~انتهى.
# ص (وله عطيته)
# ش: يحتمل أن يكون المصدر مضافا للمفعول فيكون المعنى: أن ما أعطي له يكون
~~له لا للسيد. وأن يكون مضافا للفاعل وهو الظاهر يعني به وله عطيته أي المال
~~يعني له أن يعطى من ذلك المال الذي تحت يده والله أعلم.
# قال ابن عرفة وإن أعتق من هذا المال عبدا جاز عتقه وكان ولاؤه بعده لمن
~~كان يرث عنه الولاء لو كان حرا ولا يرثه العبد إن مات ومعتقه حي قلت كذا
~~وجدته في نسخة عتيقة من النوادر وأنه لا يرثه العبد إن مات ومعتقه حي وهو
~~مشكل إن أريد بالعبد المرجوع عن الشهادة برقه وقد عتق إلا أن يريد بقوله
~~(ومعتقه حي) أن المعتق هو من أعتقه العبد المرجوع عن شهادته فتأمل ذلك
~~انتهى. ونقله صاحب الذخيرة على خلاف ذلك ونصه ولو أعتق العبد قبل موته من
~~هذا المال عبدا فإن ولاءه بعد ذلك لمن كان يرث عنه الولاء لو كان حرا ويرثه
~~العبد إن مات ومعتقه حي انتهى. وهو كذلك في الجواهر
# (تنبيه) وصاياه في هذا المال نافذة من الثلث قاله في الذخيرة والله أعلم.
# ص (وإن رجع أحدهما غرم نصف الحق)
# ش: فلو ثبت الحق بشاهد ويمين ثم رجع الشاهد فهل يلزمه نصف الحق أو الحق
~~كله؟ اختلاف في ذلك. وهو على الخلاف في القضاء بالحق هل هو مستند للشاهد
~~فقط واليمين استظهارا؟ أو مستند للشاهد واليمين معا واليمين كالشاهد
~~الثاني؟ قاله في التوضيح في تعارض البينتين في ترجيح الشاهدين على الشاهد
~~واليمين وذكر الخلاف في اليمين مع الشاهد ابن فرحون في تبصرته انتهى.
# ص (وهو معهن في الرضاع كاثنتين)
# ش: فإن قيل كيف يتصور الغرم في الرضاع والحال أنهما إن شهدا
# PageV06P206
# بالرضاع قبل الدخول انفسخ النكاح بلا مهر وإن شهدا به بعد الدخول فالمهر
~~للوطء وإنما فوتا بشهادتهما العصمة وهي لا قيمة لها كما تقدم في الطلاق
~~فالجواب أنه يتصور ذلك بعد موت الزوج ms4674 أو الزوجة فيغرم الشاهدان للباقي من
~~الزوجين ما فوتاه من الإرث ويغرمان للمرأة بعد موت الزوج ما فوتاها من
~~الصداق وإن شهدا بالرضاع قبل الدخول فيتصور ذلك قبل الدخول من جهة المرأة
~~على القول بأنهما يغرمان نصف الصداق إذا شهدا بطلاق غير المدخول بها ثم
~~رجعا ويتلمح ذلك من كلام ابن عبد السلام فتأمله والله أعلم.
# ص (وإن أمكن جمع بين البينتين جمع)
# ش: هذا
# PageV06P207
# شروع منه - رحمه الله - في الكلام على تعارض البينتين قال ابن عرفة: وهو
~~اشتمال كل منهما على ما ينافي الآخر فمهما أمكن الجمع بينهما جمع كالدليلين
~~وتتقرر صورة الجمع بمثل قولها. ومن قال لرجل: أسلمت إليك هذا الثوب في مائة
~~إردب حنطة. وقال الآخر: بل هذين الثوبين بثوبين سواه في مائة إردب وأقاما
~~جميعا البينة لزمه أخذ الثلاثة في مائتي إردب ولو قال المسلم إليه: أسلمت
~~إلي هذا الثوب الذي ذكرت مع العبد فيما سميت وأقاما البينة قضى بالبينة
~~الزائدة فيأخذ الثوب والعبد وتلزمه المائة إردب انتهى. ومسألة المدونة التي
~~ذكرها في كتاب السلم الثاني في أواخر ترجمة دفع السلم قبل محل الأجل.
# وقال ابن يونس إثر قوله في المدونة: لزمه أخذ الثلاثة إلى آخره يريد سواء
~~كانا في مجلس واحد أو في مجلسين انتهى. وقال في التوضيح: مثل عدم التعارض
~~لو شهد واحد أنه أقر بمائة، وآخر أنه أقر بخمسين في مجلسين انتهى. والذي
~~رأيته في نسختين لو شهد واحد. وصواب العبارة أن يقول بينة أو واحدة لأن ما
~~ذكره ليس من باب تعارض البينتين في شيء ثم قال ابن عرفة ولابن رشد في سماع
~~يحيى من الشهادات إن شهدت إحدى البينتين بخلاف ما شهدت به الأخرى مثل أن
~~تشهد إحداهما بعتق والثانية بطلاق أو إحداهما بطلاق امرأة والثانية بطلاق
~~امرأة أخرى وشبه هذا فلم يختلف قول ابن القاسم بهما معا ورواية المصريين
~~فإنه تهاتر من البينتين وتكاذب يحكم فيه بأعدل البينتين فإن تكافأتا سقطتا
~~وروى المدنيون يقضى بهما معا استويتا في العدالة أو ms4675 إحداهما أعدل انتهى. ثم
~~قال: وقول ابن الحاجب ومهما أمكن الجمع جمع يدل على أنه إن شهدت إحداهما
~~بأنه طلق الكبرى والأخرى بأنه إنما طلق الصغرى أنه يجمع بينهما. وتقدم من
~~نقل ابن رشد أنه خلاف قول ابن القاسم ورواية المصريين انتهى. وفي كلامه نظر
~~من وجهين (الأول) ما لزم ابن الحاجب لزمه لأنه صدر في أول كلامه بمثل ما
~~قال ابن الحاجب كما تقدم عنه (الثاني) فرضه هو وما نقله ابن رشد لا يمكن
~~الجمع فيه لأن فرض المسألتين أن البينتين في مجلس واحد، وكل واحدة تنفي أن
~~يكون تكلم لغير ما شهدت به، يتبين ذلك بنقل المسألة بلفظها. قال في أثناء
~~المسألة الخامسة من رسم الصبرة من سماع يحيى قال ابن القاسم لو أن أربعة
~~نفر شهد منهم رجلان على رجل أنه طلق امرأته وشهد الآخران أنه لم يتفوه في
~~مجلسه ذلك بشيء من الطلاق ولكنه حلف بعتق غلام له سمياه لم أر لهم شهادة
~~أجمعين في طلاق ولا عتاق لأن بعضهم أكذب بعضا وهو الذي سمعناه.
# قال: وإن اختلفوا فقال بعضهم: نشهد أنه طلق امرأته فلانة أو أعتق غلامه
~~فلانا وقال الآخر: نشهد أنه ما ذكر امرأته فلانة حتى تفرقنا وما حلف
~~بطلاقها ولكنه حلف بطلاق امرأته فلانة يريد امرأة أخرى أو قال: نشهد ما
~~أعتق الذي شهدتم له بالعتاقة ولكنه أعتق فلانا غلاما آخر فإن الشهادة تبطل
~~وتسقط من قول الأولين والآخرين في العتاق والطلاق على هذا النحو لأن بعضهم
~~أكذب بعضا انتهى. وذكر ابن رشد في شرحها ما نقله ابن عرفة عنه فتأمله منصفا
~~والله أعلم بالصواب.
### | [فرع شهدت بينة بقتل زيد عمرا يوم كذا وبينة بأنه كان ذلك اليوم ببلد بعيد عن موضع القتل]
# (فرع) قال ابن عرفة في كتاب الشهادات في تعارض البينتين قال في نوازل
~~سحنون في كتاب الشهادات إن شهدت بينة بقتل زيد عمرا يوم كذا وبينة بأنه كان
~~ذلك اليوم ببلد بعيد عن موضع القتل قضي ببينة القتل قال ابن ms4676 رشد هذا مشهور
~~المذهب وقاله أصبغ وقال إسماعيل القاضي يقضي ببينة البراءة إن كانت أعدل
~~وإن كانتا في العدالة سواء طرحتا وقاله ابن عبد الحكم
# PageV06P208
# انتهى.
# (قلت) قال ابن رشد في شرح هذه المسألة قال ابن عبد الحكم في أدب القضاء
~~الذي كنت أسمع فيما كنا نتناظر عليه مع أصحابنا: أن شاهدين لو شهدا على رجل
~~أنه أقر عندهم بعرفات يوم عرفة من العام الفلاني لرجل بمائة دينار وشهد آخر
~~أنه كان عندهم بمصر في ذلك اليوم بعينه أن شهادة الذين شهدوا عليه بالمائة
~~أحق وأولى قالوا: لأن هذين شهدوا بحق ولم يشهد الآخران بحق ولست أعرف هذا
~~المعنى والذي أرى إن كان الشاهدان اللذان شهدا أنه كان بمصر في ذلك الوقت
~~أعدل: أن لا يكون له شيء. ألا ترى أنه لو شهدا على رجل بحق أقر به عندهما
~~في سنة مائتين وشهد شاهدان أعدل منهما أنه مات قبل ذلك بشهر أنه جرحة ولو
~~كانتا في العدالة سواء لطرحتهما. وكذلك لو شهدوا أنه ولد بعد المائتين قال
~~ابن رشد: لكلا القولين وجه وحظ من النظر. وستأتي هذه الكلمة في نوازل أصبغ
~~فنتكلم عليها انتهى.
# (قلت) زاد في النوادر عن المجموعة وكتاب ابن سحنون ما نصه قال سحنون إلا
~~أن يشهد مثل أهل الموسم في جماعتهم أنه أقام لهم الحج ذلك اليوم أو أهل مصر
~~أنه صلى بهم العيد ذلك اليوم فيبطل القتل؛ لأن أهل الموسم لا يجتمعون على
~~الغلط ولا يشتبه عليهم وقد يشتبه على الشاهدين وأكثر من ذلك.
# (قلت) ذكره لأهل الموسم وأهل مصر يقتضي أنه لا ترد شهادة الشاهدين إلا
~~بمثل ذلك العدد والظاهر أنه ليس مقصودا لذاته فإذا شهد جماعة يستحيل
~~تواطؤهم على الكذب فالظاهر بطلان شهادة الشاهدين ولا ينضبط ذلك بعدد ويشهد
~~لذلك ما ذكره ابن عرفة في الكلام على الترجيح بالعدد ونصه. وفي لغو الترجيح
~~بالكثرة واعتباره قوله ورواية ابن حبيب وفيها لابن القاسم: لو شهد لهذا
~~شاهدان ولهذا مائة وتكافئوا في العدالة لم ترجح ms4677 بالكثرة اللخمي والمازري
~~محمله على المغاياة ولو كثروا حتى يقع العلم بصدقهم لقضي بهم انتهى. قال:
~~ونص ما أشار إليه ابن رشد في نوازل أصبغ على اختصار ابن عرفة إن شهدت بينة
~~بزنى رجل بمصر في المحرم يوم عاشوراء وأخرى أنه كان ذلك اليوم بالعراق حد
~~وكذا لو شهدت بينة أنه قتل فلانا بمصر وشهدت أخرى أنه قتل فلانا بالعراق
~~قتل بهما.
# ابن رشد تفرقة أصبغ هذه على قياس مشهور قول ابن القاسم أن البينتين إذا
~~اختلفتا بالزيادة أعملت ذات الزيادة وإن اختلفت في الأنواع سقطتا إلا أن
~~تكون إحداهما أعدل فيقضى بها. وقال أيضا إن اختلفتا بالزيادة سقطتا إلا أن
~~تكون إحداهما أعدل فيقضى بها كاختلاف الأنواع فلزم على قياس هذا إن شهدت
~~الأخرى أنه زنى ذلك اليوم بالعراق أن تسقط إلا أن تكون إحداهما أعدل فيقضى
~~بها كما لو شهدت أنه سرق ذلك اليوم بالعراق وهو الذي يوجبه القياس لتكذيب
~~كل بينة الأخرى وتعليل أصبغ لإقامة الحد والقتل فإنه يعلم أن صدق إحدى
~~البينتين غير صحيح؛ لأنه إذا علم أن إحداهما كاذبة واحتمل أن تكون كل واحدة
~~منهما هي الكاذبة احتمل كذبهما معا وإذا احتمل كذبهما معا أو كذب إحداهما
~~لم يصح الحكم بأن إحداهما صادقة إلا أن تكون هي أعدل وإلى هذا نحا ابن عبد
~~الحكم على ما ذكرنا عنه في نوازل سحنون ويأتي على قياس الأخوين عن مالك في
~~البينتين إذا شهدت إحداهما بخلاف ما شهدت به الأخرى واستويا في العدالة أنه
~~يقضي بشهادتهما معا أنه يحد للزنا والسرقة إذا شهدتا به معا وهو بعيد جدا
~~انتهى.
# (تنبيه) قال القرافي ولا يقضى بأعدل البينتين إلا في الأموال. قاله في
~~كتاب الأحكام في تمييز الفتاوى عن الأحكام ونقله ابن فرحون وهو مخالف لما
~~ذكرناه من سماع يحيى ونقله ابن عرفة فتأمله والله أعلم.
# ص (وبيد)
# ش: قال القرافي في كتاب الدعاوى (تنبيه) اليد عبارة عن القرب والاتصال
~~فأعظمها ثياب
# PageV06P209
# الإنسان التي عليه ونعله ومنطقته ويليه البساط الذي ms4678 هو جالس عليه والدابة
~~التي هو راكبها وتليه الدابة التي هو سائقها أو قائدها والدار التي هو
~~ساكنها فهي دون الدابة لعدم الاستيلاء على جميعها. قال بعض العلماء: فيقدم
~~أقوى اليدين على أضعفهما فلو تنازع الساكنان الدار سوي بينهما بعد أيمانهما
~~والراكب مع الراكب والسائق قيل يقدم الراكب مع يمينه انتهى فتأمله. والله
~~أعلم.
# ص (وبالملك على الحوز)
# ش: (مسألة) إذا شهد شاهدان بملك لرجل وشهدا لمن هو بيده بالحيازة فنقل
~~ابن سهل في مسائل الأقضية عن ابن عتاب أن شهادتهم جائزة ولا يضرها
~~اجتماعهما فيها لأنهم شهدوا في الأمرين بعلمهم ورأوا حيازة يحتمل أن تكون
~~بإرفاق أو توكيل أو ابتياع وليس يلزمهم الكشف عن ذلك انتهى.
# ص (وبنقل على مستصحبة)
# ش: تصوره من كلام الشارح ظاهر قال في كتاب الشهادات من المدونة ومن أقام
~~بينة في دار أنه ابتاعها من فلان وأنه باعه ما ملك وأقام من هي في يده بينة
~~أنه يملكها قضي بأعدلهما وإن تكافأتا سقطتا وبقيت الدار بيد حائزها أبو
~~الحسن لا بد من فصلين أنه ابتاعها منه وأنه باعه ما ملك وإذا لم يذكر في
~~العقد إلا الشراء دون هذه اللفظة لم تعارض الحوز والبينة بل لا تعارض إلا
~~الحوز وحده قال ابن أبي زمنين: قف على هذه اللفظة فإنه أصل جيد وعليه تدور
~~أحكامهم. وفائدته إذا كان في عقد الشراء عند ذكر التاريخ ثم استحقت الدار
~~لم يحتج المشتري إلى إثبات الملك ثانية إذ قد يطول الزمان وتموت البينتان
~~ولو قال المشتري للبائع: أعطني عقد الشراء فذلك له وفائدته إذا طرأ
~~الاستحقاق رجع المشتري بالثمن على من وجد منهما وفائدته أيضا خوف أن يدعي
~~البائع الأول أنه لم يبع قط وله في الاستحقاق الرجوع على غريم الغريم وكذلك
~~الرد بالعيب. الشيخ: والعمل اليوم على أخذ النسخة وهو الحزم. وفي النوادر
~~وإذا شهدت البينة بالشراء لا ينتفع إلا أن يشهدوا له بطول الملك والحوز
~~والتصرف وأن لا منازع. سواء أثبت ذلك بشهود الشراء أو بغيرهم ms4679 سواء ذكروا
~~الشراء أم لا انتهى.
# ص (وصحة الملك بالتصرف وعدم منازع وحوز)
# ش: أي وشرط صحة الشهادة بالملك أن يكون ذلك لكونه رأى المشهود له يتصرف
~~في الشيء المشهود به تصرف الملاك في أملاكهم من غير منازع.
# ص (وأنه لم يخرج عن ملكه في علمهم وتؤولت
# PageV06P210
# أيضا على الكمال)
# ش: قال ابن الحاجب ويشترط في بينة الملك بالأمس مثلا أنه لم يخرج عن ملكه
~~في علمهم. قال في التوضيح: قوله بالأمس تنبيه بالأخف على الأشد لأنه إذا
~~اشترط هذا
# PageV06P211
# في أقرب الأيام الماضية مع بعد خروج الملك من يد مالكه في هذا الزمان
~~القريب فلا يشترط في أبعد من ذلك من باب أولى. وهذا الشرط الذي ذكره هو
~~ظاهر ما في الشهادات في المدونة وفيها من تمام شهادتهم أن يقولوا ما علمناه
~~باع ولا وهب ولا خرج عن ملكه بوجه من الوجوه قال مالك: وليس عليه أن يأتي
~~ببينة تشهد على البت أنه ما باع ولا وهب ولو شهدت البينة بذلك كانت زورا
~~وبهذا الظاهر قال ابن القاسم لأنه قال: فإن أبوا أن يقولوا ما علموه باع
~~ولا وهب ولا تصدق فشهادتهم باطلة وظاهر ما في العارية من المدونة أنه ليس
~~بشرط. قال: وإن شهدوا أن الدار له لم يقولوا لا نعلم أنه ما باع ولا وهب
~~فإنه يحلف ما باع ولا وهب ولا تصدق ويقضى له. ابن عبد السلام: وقد أكثر
~~الشيوخ هل كلامه في المدونة متناقض أم لا وهل تقبل شهادة هؤلاء الذين شهدوا
~~بالبت مع إطلاقها عليها بالزور أو يفصل فيهم بين أن يكونوا من العلماء فلا
~~تقبل أو يكونوا من عوام الناس فتقبل وإلى هذا ذهب الشيخ أبو محمد وأبو
~~عمران والذي قاله أبو الحسن: إن ما في الشهادة شرط كمال. أبو الحسن إلا أن
~~تكون الشهادة على ميت فذلك شرط صحة ومراده بقوله كانت زورا أنها غير مقبولة
~~ولا يختلف أنهم لا يلزمهم ما يلزم شهود الزور.
### | [فرع أقام بينة على شيء فقضى له ms4680 به ثم أقام المدعى عليه بينة بخلاف ما شهدت به البينة الأولى]
# (فرع) من أقام بينة على شيء فقضي له به ثم أقام المدعى عليه بينة بخلاف
~~ما شهدت به البينة الأولى فإنه من تعارض البينتين وينظر في أعدلهما. وكذلك
~~إن أقام شخص بينة على شيء فقضي له به ثم أتى آخر فأقام بينة الأول فإنه
~~ينظر فيهما. قال في النوادر في الذي يدعي الشيء فيقيم بينة فيحكم له به ثم
~~يدعيه آخر فيقيم بينة على مثل ذلك ليس على الأول إعادة بينة ولا يرد الشيء
~~إلى المقضي عليه أولا ولكن يقضى به لأعدل البينتين انتهى بالمعنى من كتاب
~~الدعوى والبينات في الترجمة المذكورة وما قبلها. وفي نوازل ابن رشد في
~~المسألة الثالثة والثلاثين من مسائل الدعوى والخصومات نحو ذلك فانظره. ونقل
~~البرزلي عنه في مسائل الضرر نحو ذلك ونصه إذا ثبت حكم القاضي بقطع جري
~~الماء في الطريق ببينة عادلة لا مدفع فيها بطل حق أصحاب الجنات إلا أن
~~يقدروا على قطع ضرر الطريق أو يثبتوا أنه ليس بضرر على الطريق ببينة أعدل
~~من الأولى أو تجريح شهود العقد الذين حكم بهم الحاكم فهم حينئذ أحق بالماء
~~انتهى. وهي المسألة التي أشرنا إليها في نوازل ابن رشد وفي المسألة الثامنة
~~من مسائل الوصايا من نوازل ابن رشد ما يدل على ذلك في بينة شهدت برشد شخص
~~وحكم القاضي بترشيده ثم بعد مدة شهدت بينة أعدل منها بأنه لم يزل متصل
~~السفه أنه يحكم بسفهه، وذكر فيها فائدة أخرى وهي أن أفعاله من يوم حكم
~~القاضي بترشيده إلى يوم الحكم بتسفيهه جائزة ماضية والله أعلم.
# ص (وإن قال: أبرأني موكلك الغائب. انتظر)
# PageV06P212
# ش: هكذا في أكثر النسخ ويعني به إذا قال المدعى عليه لوكيل المدعي: قد
~~أبرأني موكلك الغائب من الحق الذي تدعي به فإن المدعى عليه ينظر حتى يحلف
~~الموكل الغائب أنه ما أبرأه. وظاهره سواء كانت غيبته قريبة أو بعيدة. وهذا
~~القول ذكره ابن الحاجب وعزاه لابن القاسم ms4681 وحكاه اللخمي في آخر كتاب
~~الشهادات بلفظ قيل ولم يعزه لابن القاسم ولا لغيره لكنه قال بعده أنه
~~الأصل.
# وذكر ابن ناجي في شرح المدونة في كتاب الشهادات هذا القول عن اللخمي
~~وقال: إنه ذكره بقيل. وذكره ابن رشد في رسم العتق من سماع عيسى من كتاب
~~الأقضية وفي رسم. حمل صبيا من سماع عيسى من كتاب البضائع والوكالات فيمن
~~وكل على طلب عبد بمصر وأقام البينة أنه لموكله فإنه لا يقضى له به حتى يحلف
~~الموكل أنه ما باع ولا وهب سواء كان الموكل قريبا أو بعيدا والمنصوص لابن
~~القاسم في سماع عيسى من كتاب البضائع والوكالات في مسألة دعوى المطلوب:
~~القضاء أنه يقضى على المطلوب بالحق ولا يؤخر إلى لقي صاحب الحق ومثله دعوى
~~الإبراء كما سيأتي بيانه ولم يفرق بين الغيبة القريبة والبعيدة، لكن نقل في
~~النوادر في ترجمة المقضي له بالسلعة هل يحلف؟ وقال محمد بن عبد الحكم في
~~وكيل الغائب يطلب دينا ببينة له فقال: المطلوب بقي من حقي أن يحلف لي
~~المحكوم له أنه ما قبضه فإنه ينظر فإن كانت غيبته قريبة انتظر حتى يقدم
~~وكتب إليه، وإن كانت بعيدة فإنه يدفع الحق الساعة ويقال للمقضي عليه: إذا
~~اجتمعت مع الطالب فحلفه وكتب له القاضي بذلك كتابا يكون بيده فإن مات
~~المقضي له حلف أكابر ورثته على مثل ذلك ولا يحلف الصغار وإن كبروا بعد موته
~~انتهى وكذلك نقل ابن رشد عن ابن عبد الحكم أنه فرق بين الغيبة القريبة
~~والبعيدة فقال: إنه يؤخر في القريبة حتى يكتب للموكل فيحلف ولا يؤخر في
~~البعيدة ويقضي عليه بالحق. قال ابن رشد: وقوله عندي تفسير لقول ابن القاسم
~~زاد في كتاب الأقضية في الرسم المذكور فقال: لا خلاف أنه لا يقضى له في
~~الغيبة القريبة إلا بعد يمين الموكل. وقال ابن كنانة إن كانت الغيبة قريبة
~~كاليومين انتظر الموكل حتى يحلف وإن كانت الغيبة بعيدة حلف الوكيل على أنه
~~ما يعلم موكله قبض من الحق شيئا ms4682 ويقضى له.
# وذكر ابن فرحون في تبصرته في الباب العاشر من القسم الثاني أن صاحب معين
~~الحكام حكى عن ابن القاسم مثل قول ابن كنانة وذكر في التوضيح عن ابن المواز
~~أنه يقضى على المطلوب وترجى له اليمين على الموكل فإذا لقيه حلفه فإن نكل
~~حلف المطلوب واسترجع ما دفع وذكر هذا القول أيضا ابن عبد السلام لكنه لم
~~يعزه لابن المواز قال: فعلى القول الذي
# PageV06P213
# نقلناه عن ابن القاسم في سماع عيسى ابن رشد قيده بالغيبة البعيدة كما
~~تقدم. وأما ما ذكره في آخره من تحليفه للموكل إذا لقيه فلا يخالف فيه ابن
~~القاسم ولابن كنانة أيضا فتحصل من هذا أنه في الغيبة القريبة ينظر المطلوب
~~حتى يحلف الموكل بلا خلاف على ما نقله ابن رشد وأما الغيبة البعيدة
~~فالمنصوص فيها لابن القاسم وابن عبد الحكم وابن المواز وابن كنانة أنه يقضى
~~على المطلوب بالحق ولا يؤخر لكن ابن كنانة يقول: لا يقضى عليه حتى يحلف
~~الوكيل على نفي العلم ومقابل المنصوص القول الذي حكاه اللخمي بقيل وخرجه
~~ابن رشد من يمين الاستحقاق (تنبيهات الأول) إذا علم ذلك فقول المصنف
~~(انتظر) كما هو الموجود في غالب النسخ مشكل لأنه يقتضي أنه ينظر في الغيبة
~~البعيدة وقد علمت أنه خلاف المنصوص لابن القاسم وقد اعترض ابن عرفة على ابن
~~الحاجب في عزوه لابن القاسم وعلى ابن عبد السلام في قبوله ذلك فإنه خلاف ما
~~قال ابن القاسم في سماع عيسى وإن كلام ابن رشد يقتضي أنه غير المنصوص وإنما
~~هو مخرج على ما في نوازل عيسى لكن قد علمت أن اللخمي حكاه بقيل فكان ينبغي
~~للمصنف أن يقول: وإن قال أبرأني موكلك الغائب أو قضيته، لم ينتظر في
~~البعيدة بخلاف القريبة فيؤخر كيمين القضاء.
# ويوجد في بعض النسخ وعليها تكلم ابن غازي ما صورته: وإن قال أبرأني موكلك
~~الغائب. انظر في القريبة وفي البعيدة يحلف الوكيل ما علم بقبض موكله ويقضى
~~له فإن حلف واستمر القبض وإلا حلف المطلوب واسترجع ms4683 ما أخذ منه فقال الشيخ
~~ابن غازي أما حلف الوكيل فهو قول ابن كنانة وقال ابن عبد السلام: إنه بعيد
~~جدا لأنه يحلف لينتفع غيره وأما ما بعده من الكلام فإنما ساقه ابن عبد
~~السلام قولا آخر ولم يزد في توضيحه على نسبته لابن المواز وأنت تراه هنا
~~ركب هذه الفتوى من القولين فتأمله انتهى.
# (قلت) أما ما ذكره من حلف الوكيل فهو قول ابن كنانة كما ذكر وهو ضعيف.
~~وأما ما ذكره بعد فقد تقدم أن ابن كنانة وابن القاسم وابن المواز القائلين
~~بأنه يقضى عليه، ولا يؤخر لا يخالفون في أنه إذا لقي الموكل له أن يحلفه
~~على ما ادعاه وكيله فإن حلف مضى وإن نكل حلف المطلوب واسترجع ما كان غرمه
~~وهذا بين فتأمله فهذه النسخة حسنة موافقة للراجح من الأقوال إلا ما ذكره في
~~حلف الوكيل فإنه قول ابن كنانة الثاني لا فرق بين أن يقول المطلوب أبرأني
~~موكلك كما فرض المصنف المسألة وابن الحاجب وغيرهما أو يقول قضيته الحق الذي
~~تدعي به أو بعضه كما فرض المسألة في سماع عيسى من كتاب البضائع والوكالات
~~(الثالث) إذا قضى على المطلوب بالحق ثم لقي الموكل فاعترف بما ادعاه
~~المطلوب من الإبراء أو القضاء أو نكل عن اليمين وحلف المطلوب على ذلك فله
~~أن يرجع بالحق الذي قضى به عليه على الوكيل أو على الموكل قاله ابن رشد في
~~كتاب البضائع والوكالات قال: فإن رجع صاحب الحق رجع صاحب الحق على الوكيل
~~إلا أن يدعي أنه دفع ذلك إلى الموكل ويقيم على ذلك البينة
# (قلت) وإن رجع على الوكيل فلا كلام إلا أن يدعي أنه دفع ذلك لموكله فله
~~مطالبته به والله أعلم (الرابع) أما يمين الاستحقاق فقال ابن رشد في كتاب
~~الأقضية في الرسم المذكور من سماع عيسى أنه إن كانت الغيبة قريبة فلا
~~اختلاف أنه لا يقضي للوكيل إلا بعد حلف موكله وإن كانت بعيدة فالذي في
~~نوازل عيسى من كتاب البضائع والوكالات أنه لا يقضي ms4684 للوكيل إلا بعد حلف
~~موكله وحكى ابن حبيب في الواضحة عن أصبغ أنه يقضي للوكيل إذا كانت الغيبة
~~بعيدة كما في مسألة دعوى القضاء والإبراء وقال ابن كنانة: يحلف الوكيل على
~~العلم ويقضى له كما في المسألة السابقة فتحصل أنه لا يقضى للوكيل في
# PageV06P214
# الغيبة القريبة إلا بعد يمين موكله في المسألتين بلا خلاف وأما في الغيبة
~~البعيدة فقيل يقضى للوكيل في المسألتين حملا لمسألة الاستحقاق على مسألة
~~دعوى القضاء والإبراء وهو قول أصبغ وإليه ذهب ابن أبي زيد قاله ابن رشد في
~~كتاب الأقضية وقيل لا يقضى له في المسألتين حتى يكتب إلى موكله فيحلف حملا
~~لمسألة دعوى القضاء والإبراء على مسألة يمين الاستحقاق وقيل: يقضى للوكيل
~~بعد حلفه على العلم في المسألتين فهذه ثلاثة أقوال والقول الرابع لا فرق
~~بين يمين الاستحقاق ويمين دعوى القضاء والإبراء قال ابن رشد في كتاب
~~الأقضية وإليه ذهب بعض المتأخرين وقال في نوازل سحنون من كتاب البضائع وهو
~~الأظهر الذي يعزى إلى ابن القاسم لأن اليمين في الاستحقاق من تمام الشهادة
~~لا يتم الحكم إلا بها. ويمين صاحب الدين أنه ما اقتضى من دينه شيئا إنما
~~تجب بدعوى الغريم أنه قد قضى فيقال له: أد الدين إلى الوكيل واستحلف صاحبك
~~إذا لقيته على دعواك.
# (الخامس) هذا الذي ذكرناه في هذه المسألة يقتضي أنه ليس على القاضي أن
~~يستحلف الموكل على قبض حقه الغائب أنه ما قبض منه شيئا وأنه يكتب له بها
~~دون يمين سواء خرج أو وكل قال ابن رشد: وهو ظاهر ما في رسم حمل صبيا من
~~سماع عيسى من كتاب البضائع والوكالات وما في نوازل أصبغ منه وهو خلاف ما في
~~رسم العتق من سماع عيسى من كتاب الأقضية أنه لا يكتب له حتى يستحلفه في
~~الوجهين خرج أو وكل أنه ما اقتضى ولا أحال ولا قبل قال: وعلى الرواية
~~الأولى جرى العمل لأنه يقول للقاضي: لا تحلفني. فلعله لا يدعي أنه قضاني
~~شيئا وقيل إنه يستحلفه إذا وكل ms4685 ولا يستحلفه إذا خرج قال ابن رشد: هذا أولى
~~الأقوال وأعدلها.
# هذا ملخص كلام ابن رشد في سماع عيسى في الموضعين المذكورين في نوازل عيسى
~~من كتاب البضائع والوكالات. (السادس) قال في التوضيح كلام ابن الحاجب يقتضي
~~أن قول ابن كنانة خلاف. لقول ابن القاسم وحمل غير واحد قوليهما على الوفاق
~~وأن ابن القاسم يوافق على الانتظار في المدة القريبة انتهى.
# (قلت) هذا سهو منه - رحمه الله - فإن القول الذي نقله ابن الحاجب عن ابن
~~القاسم في الغيبة القريبة والبعيدة فهل يشك أحد أن ابن القاسم يقول
~~بالانتظار في الغيبة على هذا القول فتأمله.
# (السابع) لو كان الدين على غائب أو ميت فقال في النوادر في ترجمة المقضي
~~له بالسلعة هل يحلف ولو كان الحكم بالدين على غائب أو ميت لم يقض للطالب
~~حتى يحلف أنه ما قبض منه شيئا ولا من أحد بسببه لإمكان أن يدعي الغائب أو
~~الميت ذلك ولو كان الدين لميت قام به ورثته على غائب أو ميت فلا بد أن يحلف
~~أكابرهم أنهم ما يعلمون وليهم قبض من المقضي عليه ولا من أحد بسببه ولو كان
~~المطلوب حيا لم يحلفوا حتى يدعي ذلك على الميت أو عليهم وقاله محمد بن عبد
~~الحكم في وكيل الغائب يطلب دينا فيثبت له فقال المطلوب بقي من حقي أن يحلف
~~لي المحكوم له أنه ما قبضه إلى آخر كلامه المتقدم.
### | [فرع الحق على الغائب أو الميت مؤجلا وقام الطالب عند حلول الأجل]
# (فرع) إذا كان الحق على الغائب أو الميت مؤجلا وقام الطالب عند حلول
~~الأجل فلا بد من يمين القضاء كما نص عليه ابن فرحون في تبصرته وسمعت أن بعض
~~القضاة أسقط اليمين في ذلك محتجا بكونه لم يتوجه طلبه إلى الآن وهذا باطل
~~لأن يمين القضاء للتهمة وهي موجودة والله أعلم. ويشهد لذلك ما ذكره البرزلي
~~في مسائل الأقضية عن المازري ونصه. وسئل المازري عمن أوصى في مرضه الذي
~~توفي بأثره أن في ذمته من كراء دار ms4686 كذا كذا ثم وصل وكيل من رب الدار في
~~المركب يطلب تلك الدنانير فهل يلزم الموكل يمين مع أنه ببلاد المشرق ولم
~~يمض من المدة ما يقتضي أنه قبض فيها شيئا من وقت اعترف له الميت وطلب وصي
~~الأيتام الحكم في ذلك ما تراه فأجاب: إذا لم تطل حياة
# PageV06P215
# المقر من حين إقراره بل مات في زمن لا يمكن القضاء فيه وليس بينهما من
~~الوصلة ما يقتضي أن الموكل وهبه ذلك وهو غائب غيبة بعيدة لم يوقف الحق لأجل
~~يمينه لأنها يمين استظهار وبعد غيبته والقرائن المذكورة تدل على عدم قضاء
~~الحق أو إسقاطه بالهبة انتهى. فلم يسقط عنه اليمين مع القرائن الدالة على
~~عدم القضاء بل جعل القرائن مقتضية لعدم إيقاف الحق لأجل اليمين إذا كانت
~~الغيبة بعيدة والله أعلم.
# ص (ويجيب عن القصاص العبد وعن الأرش السيد)
# ش: قال ابن فرحون في التبصرة في الفصل الثالث في تقسيم المدعى عليهم
# (مسألة) ومن أنواع المدعى عليهم العبد فإذا ادعي عليه بما يوجب القصاص
~~فيلزمه الجواب وإن ادعي عليه بما يوجب الأرش فيطلب الجواب من السيد وإن
~~ادعي عليه بما يوجب المال فيطلب الجواب من العبد فإن أقر وكان مأذونا فهو
~~كالحر وإن لم يكن مأذونا وقف إقراره على سيده فيرده أو يلزمه إياه فإن أعتق
~~قبل أن يعلم ما عند السيد لزمه الدين ولا يحكم القاضي بإلزام الدين ذمته
~~حتى يثبت عنده ما عند السيد فيه من إلزام أو إسقاط وذلك بعد أن يثبت عنده
~~حال العبد من إذن أو حجر فإن لم يثبت عنده شيء فهو على الحجر حتى يثبت عنده
~~خلافه.
### | [فرع شهد للمأذون شاهد بحق ونكل]
# (فرع) قال مطرف إذا شهد للمأذون شاهد بحق ونكل لا يحلف السيد سيده ونكوله
~~كإقراره جائز فإن مات حلف السيد لأنه ورثه.
### | [فرع الرسول لقبض الثمن ينكر القبض من المبتاع]
# (فرع) قال مالك الرسول لقبض الثمن ينكر القبض من المبتاع يحلف الرسول مع
~~الشاهد فإن تعذر لصغر ونحوه حلفت أنك ms4687 ما تعلم وصوله لرسولك وتستحق.
### | [فرع بعت لابنك الصغير]
# (فرع) قال في الموازية إن بعت لابنك الصغير حلفت مع الشاهد فإن رددت
~~اليمين على المشهود عليه حلف وبريء وغرمته وكذلك يغرم الوصي إذا ادعى غريم
~~الميت الدفع للوصي فرد الوصي اليمين على الغريم لجنايته برد اليمين.
### | [فرع استحق من يدك ما اشتراه شريكك الغائب المفاوض وشهد شاهد أن شريكك اشتراه]
# (فرع) قال مالك إذا استحق من يدك ما اشتراه شريكك الغائب المفاوض وشهد
~~شاهد أن شريكك اشتراه حلفت أنت معه (فرع) قال ابن كنانة إن وكلته وثبتت
~~الوكالة وجحد البائع وشهد شاهد حلفت معه وإن لم تثبت الوكالة حلف الوكيل
~~انتهى. جميع الفروع من الذخيرة من كتاب الأيمان عند الأقضية
# ص (واليمين في كل حق بالله الذي لا إله إلا هو)
# ش: قد يتبادر أنه لا بد أن يكون في اليمين حرف القسم فيه بالباء لأن غالب
~~من وقفت على كلامه من أهل المذهب يقول لما يتكلم على صفة اليمين: واليمين
~~بالله الذي لا إله إلا هو. أو يقول: وصفة اليمين أن يقول بالله الذي لا إله
~~إلا هو ونحو ذلك إلا أن الظاهر أنه لا فرق بين الباء وغيرها من حروف القسم
~~لكنني لم أقف على نص في التاء الفوقية وأما الواو فغالب من رأيت كلامه من
~~أهل المذهب كاللخمي وابن فرحون وابن عرفة والجزيري والشيخ زروق في شرح
~~الإرشاد وغيرهم يقولون بعد كلامه المتقدم: واختلف إذا قال والله ولم يزد أو
~~قال والله الذي لا إله إلا هو.
# وقال الشيخ أبو الحسن قال أشهب وإن حلف فقال: والله الذي لا إله إلا هو
~~لم يقبل منه وكذا إذا قال: والله. فقط فلا يجزئه حتى يقول: والله الذي لا
~~إله إلا هو. اللخمي والذي يقتضيه قول مالك أنها أيمان انتهى. ورأيت في
~~الجزولي الكبير في قول الرسالة واليمين بالله الذي لا إله إلا هو انظر إذا
~~قال والله بالواو فهل يجزئه قاله أشهب أو لا يجزئه قاله ابن القاسم ms4688 وانظر
~~أيضا إذا اقتصر على قوله والله أو بالله ولم يقل الذي لا إله إلا هو هل
~~يجزئه أو لا. قولان وانظر إذا قال
# PageV06P216
# بالذي لا إله إلا هو ولم يقل بالله فهل يجزئه أم لا؟ فعلى قول ابن القاسم
~~لا يجزئه وعلى قول أشهب يجزئه انتهى. وهذا الذي ذكره غريب مخالف لجميع ما
~~رأيته لأن المنقول عن أشهب أنه لا يجزئه كما نقله اللخمي وغيره ممن تقدم
~~ذكرهم وغيرهم ومما يدل على أن الذي ذكره الجزولي أعني الخلاف في الواو لا
~~يعرف ما ذكره في الجواهر فإنه صدر الكلام بالواو فقال أما الحلف فهو والله
~~الذي لا إله إلا هو ولا يزاد على ذلك في شيء من الحقوق ثم نقله بالباء بعد
~~ذلك وذكر القرافي في ذخيرته لفظ الجواهر المتقدم ثم قال بعده وقاله في
~~الكتاب يعني المدونة والذي فيها إنما هو بالباء فدل أنه لا فرق بين الباء
~~والواو وقال الفاكهاني في شرح الرسالة والصحيح من المذهب الإجزاء بقول
~~والله الذي لا إله إلا هو انتهى. وفي المنتقى للباجي واتفق أصحابنا على أن
~~الذي يجزئ من التغليظ باليمين بالله الذي لا إله إلا هو فإن قال والله الذي
~~لا إله إلا هو أو قال والله فقط فقال أشهب لا يجزئه حتى يقول والله الذي لا
~~إله إلا هو والظاهر أن التاء كذلك والله أعلم.
# (تنبيه) قال ابن العربي في العارضة في حديث ضمام: فيه دليل على تغليظه
~~اليمين بالألفاظ وذلك جائز للحاكم وكرهه علماؤنا ورواه الشافعي وما أحسنه
~~وقال: فيه دليل على تحليف الشاهد ويمينه لا تبطل شهادته وهذا نص انتهى.
### | [مسألة وجب عليه يمين فحلف بالطلاق أو باللازمة]
# (مسألة) من وجب عليه يمين فحلف بالطلاق أو باللازمة انظر الكلام على ذلك
~~في أول الظهار من المشذالي.
# ص (وغلظت في ربع دينار بجامع) ش تصوره ظاهر (فرع) قال في المسائل
~~الملقوطة ومن التبصرة وأما التغليظ بالتحليف على المصحف فقال ابن العربي هو
~~بدعة لم يرد عن أحد من ms4689 الصحابة وقد أجازه الشافعية انظر الأحكام في سورة
~~المائدة انتهى
### | [فرع ادعى أحد المتفاوضين على شخص بثلاثة دراهم]
# (فرع) قال القرافي في كتاب الدعاوى عن بعض القرويين إذا ادعى أحد
~~المتفاوضين على شخص بثلاثة دراهم فليس عليه أن يحلفه في الجامع لأن كل واحد
~~إنما يجب له درهم ونصف ولو ادعى عليهما بثلاثة دراهم حلفهما في الجامع لأن
~~كل واحد عليه درهم ونصفه وهو كفيل بالثاني فالثلاثة على كل واحد منهما
~~انتهى بعضه باللفظ وبعضه بالمعنى.
### | [فرع لا يحلف العليل في بيته إلا أن تشهد بينة أن به علة]
# (فرع) لا يحلف العليل في بيته إلا أن تشهد بينة أن به علة لا يستطيع
~~الخروج معها لا راجلا ولا راكبا. والمسألة مطولة في البرزلي نقلها المتيطي
~~قبل الكلام على حريم البئر وقال في المسائل الملقوطة ومن التبصرة كان ابن
~~لبابة يفتي في المريضة تجب عليها اليمين في مقطع الحق أنها تحلف في بيتها
~~على الحق انتهى.
### | [فرع تغليظ اليمين بالزمان في اللعان والقسامة]
# (فرع) وأما التغليظ بالزمان فانظر كلامه في التوضيح فإنه يدل على أنه
~~يتفق على تغليظ اليمين بالزمان في اللعان والقسامة وجعل التغليظ بالزمان في
~~مختصره في باب اللعان مستحبا فتأمله وانظر ابن فرحون في تبصرته وقال ابن
~~عرفة الباجي وهل تغلظ بالزمان؟ روى ابن كنانة في كتاب ابن سحنون يتحرى
~~بأيمانهم في المال العظيم والدماء واللعان وقتا يحضر الناس فيه المساجد
~~ويجتمعون للصلاة وما سوى ذلك من مال وحق ففي كل حين ولابن حبيب عن الأخوين
~~لا يحلف حين الصلاة إلا في الدماء واللعان وأما في الحقوق ففي أي وقت حضر
~~الإمام استحلفه وقاله ابن القاسم وأصبغ انتهى.
# ص (وبالقيام)
# ش: قال في الرسالة في باب الأقضية يحلف قائما وقال في القسامة ويحلفون في
~~القسامة قياما قال شارحها فإن لم يحلفوا قياما فهل يكون ذلك نكولا أو لا
~~اختلف في ذلك انتهى. ولم يذكروا خلافا في شرح قول الرسالة في باب الأقضية
~~ويحلف قائما
# ص (وخرجت المخدرة) ms4690
# ش: ذكر البرزلي في
# PageV06P217
# مسائل اليمين لما تكلم على القول بأن المخدرة لا تخرج ويؤخذ من هذا أن
~~الطالب لليمين لا يحضر معها وبعث القاضي يكفي ونزلت وحكم فيها بأنه يقف حيث
~~يسمع يمينها ولا يرى شخصها لأنه قابض لليمين وعلى ما ذكر هنا يكون على وجه
~~النيابة عنه انتهى. وكأنه يشير إلى ما ذكره المشذالي في آخر باب الولاء
~~فإنه نقل عن ابن عرفة أنه قال ذكر لنا شيخنا ابن عبد السلام أنه حكم لرجل
~~بيمين على امرأة وطلب حضوره معها لحلفها فأبت هي وزوجها خوف اطلاعه عليها
~~قال فحكمنا بحضوره إياها متباعدا عنها أقصى ما يسمع منها لفظ اليمين انتهى.
# وذكر ابن عرفة المسألة في مختصره لما تكلم على اليمين وقال بعد ما تقدم
~~وفيها يعني المدونة في الحالفة في بيتها ويبعث القاضي إليها من يحلفها
~~لصاحب الحق يجزئه رجل واحد (قلت) ظاهره أنه لا يقضى له بحضور يمينها في
~~بيتها انتهى.
# ص (واعتمد البات على ظن قوي)
# ش: (فرع) قال في النوادر في ترجمة جامع الأيمان من الجزء الأول من
~~الأقضية فيمن ادعى على آخر: ورث أباه لا وارث له غيره أنه أودع أباه عبدا
~~بعينه فقال الابن لا ندري أصدقت أم لا فله أن يحلف الابن على علمه ويبرأ
~~وهذا صواب انتهى.
# ص (ونفى سببا إن عين)
# ش: تصوره من كلام شارحه ظاهر وسئلت عن شخص بيده أمتعة فادعى عليه شخص
~~قريب له أنها مخلفة عن مورث مورثه وأنها مشتركة بين مورثه وبين المدعى عليه
~~فأجاب المدعى عليه بأنها ملكه وليست مخلفة عن مورثه فهل تلزمه اليمين كذلك
~~أو يحلف أنها ملكه فقط فأجبت
# PageV06P218
# إذا ادعى المدعي أن الأمتعة مخلفة عن مورث مورثه يلزم المدعى عليه اليمين
~~على نفي ذلك فيحلف أنها ملكه وليست مخلفة عن مورثه والله أعلم.
# ص (وإن قامت لفلان فإن حضر ادعى عليه فإن حلف فلمدع تحليف المقر وإن نكل
~~حلف وغرم ما فوته أو غاب لزمه يمين أو بينة وانتقلت الحكومة ms4691 له فإن نكل
~~أخذه بلا يمين وإن جاء المقر له فصدق المقر أخذه)
# ش: أي وإن قال المدعى عليه ليس هذا الشيء المدعى فيه ملكا لي بل هو لفلان
~~فلا يخلو إما أن يكون فلان حاضرا أو غائبا فإن حضر فلان وصدقه المقر فيما
~~أقر له به ادعى عليه فإن رجع وسلم أنه للمدعي فواضح وإن صمم على أنه له
~~فإما أن يقيم المدعي البينة أو يحلف المقر له فإن أقام البينة فواضح وإن
~~حلفه فلا يخلو إما أن يحلف أو ينكل فإن نكل قال ابن عرفة عن المازري حلف
~~المدعي وثبت حقه فإن نكل المدعي فلا شيء له عليه وهل له تحليف المقر أنه ما
~~أقر إلا بالحق كما في الصورة الآتية أم لا؟ قال ابن عبد السلام ليس له ذلك
~~لأنها لو وجبت لكان للمقر النكول عنها وإذا نكل عنها لم يكن للمدعي أن يحلف
~~لأنه قد توجه عليه هذا الحلف ونكل عنه.
# (قلت) ونحوه قول عياض في الوكالات إذا أطلع بائع السلعة من وكل على
~~شرائها على زائف في الثمن فأحلف الآمر فنكل فوجبت اليمين للبائع قال وليس
~~له أن يحلف المأمور. عياض لأن نكوله عن يمين الآمر نكول عن يمين المأمور
~~انتهى. ولم يتكلم المؤلف على هذا القسم وهو نكول المقر له وإنما تكلم على
~~قسيميه فقال: فإن حلف صح له ما ادعى ثم يكون الخصام بين المدعي والمقر كما
~~قال المؤلف فللمدعي تحليف المقر أنه ما أقر إلا بالحق. ابن عرفة عن المازري
~~وأنه ما أقر إلا لإتلاف حق المدعي إذ لو اعترف أنه أقر بالباطل وأن المقر
~~به إنما هو لمدعيه لزمه الغرم فإن حلف أنه لم يقر إلا بالصدق ولا حق فيه
~~للمدعي سقط مقال المدعي انتهى. وإن نكل المقر عن اليمين حلف المدعي وغرم له
~~المقر ما فوته أي ما أتلف عليه بإقراره إن كان مقوما فقيمته وإن كان مثليا
~~فمثله قاله ابن الحاجب قال في التوضيح
# قال المازري بعد أن ذكر ms4692 ما ذكره المؤلف يعني ابن الحاجب أن للمدعي بعد
~~تحليف المقر له أن يحلف المقر أيضا قال وعلى قول من ذهب من الناس إلى أن
~~متلف الشيء بإقراره لغير مستحقه لا يطلب بالغرامة، لا يمين هنا على المقر
~~لأنه لم يباشر الإتلاف وإنما قال قولا حكم الشرع فيه بإخراج ما أقر به من
~~يده وكان سببا في إتلافه فلهذا لا يمكن من تحليفه وأشار المازري أيضا إلى
~~أن من الناس من رأى أنه لا غرامة على المقر إذا نكل عن اليمين بعد القول
~~بتوجهها عليه ابن عبد السلام وفيه نظر انتهى كلام التوضيح. وعلى ما ذكر ابن
~~الحاجب والمؤلف لو نكل المدعي عن اليمين بعد نكول المقر عن الحلف فلا شيء
~~له كما تقدم في كلام ابن عبد السلام الذي نقله عنه ابن عرفة
# PageV06P219
# فراجعه وهذا الكلام فيما إذا كان المقر له حاضرا وأما إذا كان غائبا فهو
~~المشار إليه بقوله أو غاب وكان الأحسن أن يقول وإن غاب أي المقر له قال في
~~التوضيح فإن غاب غيبة بعيدة فلا خلاف أنه لا يسلم لمدعيه بمجرد دعواه ولا
~~خلاف أيضا أنه لا يقبل قول المدعى عليه مجردا عن يمين أو بينة انتهى.
# فلذلك قال المؤلف لزمه أي المقر يمين أنه لفلان الغائب أو بينة على ذلك
~~فإن أقام البينة فلا كلام في أن الخصومة تنتقل بين المدعي والغائب كما قال
~~المؤلف وانتقلت الحكومة له أي للغائب وإن لم يقم البينة وأراد المدعي تحليف
~~المقر فقال أشهب أن اليمين تلزمه كما قال المؤلف وللمازري كلام خلاف هذا
~~نقله في التوضيح فإن نكل المقر عن اليمين أخذه المدعي بلا يمين وإن جاء
~~المقر له فصدق المقر أخذه وهو نحو قول ابن الحاجب فإن جاء المقر له فصدق
~~المقر أخذه فإن كان مرادهم إذا أقام المقر بينة أو حلف فواضح وإن كان
~~مرادهم إذا نكل المقر عن اليمين وأخذه المدعي بلا يمين فالظاهر أنه لا
~~يأخذه المقر له إلا بعد يمينه فتأمله والله ms4693 أعلم.
# ص (وإن نكل في مال وحقه استحق به بيمين إن حقق)
# ش: أي استحق المدعي فيه به أي بالنكول المفهوم من السياق وقوله بيمين أي
~~مع يمين إن حقق الدعوى وإن كانت يمين تهمة فإن الحق يثبت فيها بمجرد النكول
~~على المشهور صرح به ابن رشد انتهى من التوضيح قال ابن عرفة ابن زرقون اختلف
~~في توجيه يمين التهمة فمذهب المدونة في تضمين الصناع والسرقة أنها تتوجه
~~وقاله غير ابن القاسم في غير المدونة وقال أشهب لا تتوجه وعلى الأول
~~فالمشهور لا تنقلب وفي سماع عيسى من كتاب الشركة أنها تنقلب (قلت) هو كلام
~~ابن رشد الباجي إن ادعى المودع تلف الوديعة وادعى المودع تعديه عليها صدق
~~المودع إلا أن يتهم فيحلف قاله أصحاب مالك قال ابن عبد الحكم فإن نكل ضمن
~~ولا ترد اليمين هنا. ابن زرقون وفي توجيه يمين الاستحقاق على المستحق أنه
~~ما باع ولا وهب ولا خرج عن ملكه بوجه من الوجوه على البت كان المستحق ربعا
~~أو غيره ثالثها إن كان المستحق غير ربع للمشهور. وابن كنانة وبعض شيوخ ابن
~~أبي زمنين انتهى.
# ص (ولا يمكن منها إن نكل)
# ش: وسواء كان نكوله عند حاكم أو غيره إذا شهد عليه بذلك قال في رسم
~~الجواب من سماع عيسى من كتاب المديان وسئل
# PageV06P220
# عن الذي يدعي قبل الرجل حقا فيقول: احلف لي على أن ما ادعيت عليك ليس بحق
~~وتبرأ. فيقول المدعى عليه: بل احلف أنت وخذ. فإذا هم المدعى أن يحلف للمدعى
~~عليه قال: لا أرضى بيمينك ولا أظنك تجترئ على اليمين.
# وما أشبه ذلك عند السلطان وغيره سواء قال ابن القاسم ليس للمدعى عليه أن
~~يرجع ولكن يحلف المدعي ويستحق حقه على ما أحب الآخر أو كره لأنه قد رد
~~اليمين عليه فليس له الرجوع فيها وسواء كان ذلك عند السلطان أو غيره إذا
~~شهد عليه بذلك وأقره قال ابن رشد هذه المسألة متكررة في هذا السماع من كتاب
~~الدعوى ومثله في الديات ms4694 من المدونة ولا اختلاف أعلمه في أنه ليس له أن يرجع
~~إلى اليمين بعد أن يردها على المدعي. واختلف هل له أن يرجع إليها بعد أن
~~نكل عنها ما لم يردها على المدعي فقيل ليس له ذلك وهو ظاهر ما في الديات عن
~~المدونة ورواية عيسى عن ابن نافع في المدونة وقيل له ذلك وهو ظاهر قول ابن
~~نافع في المدونة اه وانظر رسم الغيلة من سماع ابن القاسم في الديات ولا
~~يعارض هذا ما وقع في كتاب ابن سحنون وقد فرق ابن عرفة بينهما في باب
~~الإقرار
# ص (وإن حاز أجنبي غير شريك وتصرف ثم ادعى حاضر ساكت بلا مانع عشر سنين لم
~~تسمع ولا بينته إلا بإسكان ونحوه)
# ش: ختم - رحمه الله - كتاب الشهادات بالكلام على الحيازة لأنها كالشاهد
~~على الملك قال ابن رشد في رسم سلف من سماع ابن القاسم من كتاب الاستحقاق:
~~الحيازة لا تنقل الملك عن المحوز عنه إلى الحائز باتفاق ولكنها تدل على
~~الملك كإرخاء الستور ومعرفة العفاص والوكاء وما أشبه ذلك فيكون القول معها
~~قول الحائز مع يمينه «لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - من حاز شيئا عشر
~~سنين فهو له» لأن المعنى عند أهل العلم في قوله - صلى الله عليه وسلم - هو
~~له أي أن الحكم يوجبه له بدعواه فإذا حاز الرجل مال غيره في وجهه مدة تكون
~~فيها الحيازة عاملة وهي عشرة أعوام دون هدم ولا بنيان أو مع الهدم والبنيان
~~على ما نذكره من الخلاف في ذلك بعد هذا وادعاه ملكا لنفسه بابتياع أو صدقة
~~أو هبة وجب أن يكون القول قوله في ذلك مع يمينه انتهى. وسواء ادعى صيرورة
~~ذلك من غير المدعي أو ادعى أنه صار إليه من المدعي أما في البيع فلا أعلم
~~فيه خلافا وأما إن أقر أنه ملك المدعي وصار إليه بصدقة أو هبة ففيه خلاف
~~ذكره في رسم إن خرجت من سماع عيسى من كتاب الاستحقاق.
# وقول ابن رشد فيكون القول قول الحائز مع ms4695 يمينه هو أحد القولين قال في
~~الشامل وفي يمين الحائز حينئذ قولان والقول بنفي اليمين عزاه في التوضيح
~~لظاهر نقل ابن يونس وغيره والقول باليمين عزاه لصريح كلام ابن رشد فهو أقوى
~~وهو الظاهر والله أعلم. ثم قال ابن رشد: والحيازة تنقسم إلى ستة أقسام
~~أضعفها حيازة الأب عن ابنه ويليها حيازة الأقارب الشركاء بالميراث أو بغيره
~~ويليها حيازة القرابة فيما لا شرك بينهم فيه والموالي والأختان الشركاء
~~بمنزلتهم ويليها حيازة الموالي والأختان فيما لا شرك بينهم فيه ويليها
~~حيازة
# PageV06P221
# الأجنبيين الشركاء وتليها حيازة الأجانب فيما لا شرك بينهم فيه وهي
~~أقواها. والحيازة تكون بثلاثة أشياء أضعفها والسكنى والازدراع ويليها الهدم
~~والبنيان والغرس والاستغلال ويليها التفويت بالبيع والهبة والصدقة والنحلة
~~والعتق والكتابة والتدبير والوطء وما أشبه ذلك مما لا يفعله الرجل إلا في
~~ماله والاستخدام في الرقيق والركوب في الدابة كالسكنى فيما يسكن والازدراع
~~فيما يزرع والاستغلال في ذلك كالهدم والبنيان في الدور والغرس في الأرضين
~~انتهى.
# فبدأ المصنف بالكلام على القسم السادس وهي حيازة الأجنبي غير الشريك
~~فقال: وإن حاز أجنبي غير شريك. واحترز بقوله أجنبي من القريب فإنه سيأتي
~~حكمه وبقوله غير شريك من الأجنبي الشريك فإنه سيأتي أيضا حكمه ومفعول قوله
~~حاز محذوف أي حاز عقارا من دار أو أرض وأما غير العقار فلا يفتقر في
~~الحيازة إلى عشرة أعوام كما سيأتي بيانه وقوله وتصرف بمعنى أنه يشترط في
~~الحيازة أن يكون الحائز يتصرف في العقار المحوز وأطلق التصرف لينبه على أن
~~حيازة الأجنبي غير الشريك يكفي فيها مطلق التصرف ولو كان ذلك السكنى
~~والازدراع الذي هو أضعف أنواع الحيازة وهذا هو المشهور.
# وقال في الرسم المذكور: المشهور في المذهب أن الحيازة بينهم يعني بين
~~الأجانب غير الشركاء تكون في العشرة الأعوام وإن لم يكن هدم ولا بنيان وعن
~~ابن القاسم أنها لا تكون حيازة إلا مع الهدم والبنيان ولا خلاف أنها تكون
~~حيازة مع الهدم والبنيان انتهى. وقوله ثم ادعى حاضر يعني أنه يشترط في كون ms4696
~~الحيازة مانعة من سماع دعوى المدعي أن يكون المدعي حاضرا أو احترز بذلك مما
~~لو كان المدعي غائبا فإن له القيام وإن طالت المدة إذا كانت غيبته بعيدة
~~كالسبعة الأيام قال في التوضيح وإن كانت الغيبة قريبة كأربعة أيام وثبت
~~عذره عن القدوم والتوكيل من عجز ونحوه فلا حجة عليه وإن أشكل أمره فظاهر
~~المذهب أنه على قولين قال ابن القاسم لا يسقط حقه لأنه قد يضعف عن القدوم
~~قيل له فإن لم يتبين عجزه عن ذلك قال قد يكون معذورا من لا يتبين عذره.
# وذكر ابن حبيب أنه يسقط حقه إلا أن يتبين عذره انتهى. وانظر رسم الجواب
~~من سماع عيسى من كتاب الاستحقاق وقوله ساكت يعني أنه يشترط أيضا في الحيازة
~~أن يكون المدعي ساكتا في مدة الحيازة واحترز بذلك مما لو تكلم قبل مضي مدة
~~الحيازة فإن حقه لا يبطل. وقوله بلا مانع يعني أن سكوت المدعي في المدة
~~المذكورة إنما يبطل حقه إذا لم يكن له مانع يمنعه من الكلام فلو كان هناك
~~مانع يمنعه من الكلام فإن حقه لا يبطل وفسر ابن الحاجب المانع بالخوف
~~والقرابة والصهر وقد احترز المصنف من القرابة والصهر بقوله أولا أجنبي
~~فيكون المراد بالمانع في كلامه الخوف أي خوف المدعي من الذي في يده العقار
~~لكونه ذا سلطان أو مستندا لذي سلطان فإن كان سكوته لذلك لم يبطل حقه قال
~~الجزولي: وكذلك إذا كان للحائز على المدعي دين ويخاف إن نازعه أن يطلبه ولا
~~يجد من أين يعطيه انتهى. فتأمله ويدخل في المانع ما إذا كان المدعي صغيرا
~~أو سفيها فإن سكوته لا يقطع دعواه قال ابن فرحون في تبصرته في الباب السادس
~~والستين قال قال ابن العطار ولا يقطع قيام البكر غير المعنسة ولا قيام
~~الصغير ولا قيام المولى عليه الاعتمار المذكور بحضرته إلا أن يبلغ الصغير
~~ويملك نفسه المولى عليه وتعنس الجارية وتحاز عنهم عشرة أعوام من بعد ذلك
~~وهم عالمون بحقوقهم لا يتعرضون من غير عذر انتهى. ms4697
# ويدخل في المانع أيضا ما إذا لم يعلم المدعي بالحيازة أو لم يعلم بأن
~~العقار المحوز ملكه قال في الرسالة ومن حاز دارا على حاضر عشر سنين تنسب
~~إليه وصاحبها حاضر عالم قال الشيخ أبو الحسن الصغير في أواخر كتاب
# PageV06P222
# الشهادات لما تكلم على الحيازة وفي الرسالة وصاحبها حاضر عالم. الشيخ أي
~~عالم بالمعلومين بتصرف الحائز وبأنها ملكه قال في الوثائق المجموعة حاضر
~~عالم بأنها ملكه وإذا كان وارثا ويدعي أنه لم يعلم فيحلف ويقضى له انتهى.
~~ونقله ابن فرحون في تبصرته عن الطخيخي عن أبي الحسن الصغير بلفظ لا بد هنا
~~من العلم بشيئين وهما العلم بأنه ملكه والعلم بأنه يتصرف فيه ولا يفيد
~~العلم بأحدهما دون الآخر لأنه إذا علم بالتصرف قد يقال ما علمت أنه ملكي
~~كما يقول الرجل الآن وجدت الوثيقة عند فلان فيقبل قوله ويحلف والعلم بهذين
~~الوصفين قاله في الوثائق المجموعة وابن أبي زيد انتهى
### | [فرع قال علمت الملك ولم أجد ما أقوم به ووجدته الآن هل يعذر أم لا]
# (فرع) قال ابن ناجي في شرح الرسالة قال ابن العربي وانظر إذا قال علمت
~~الملك ولم أجد ما أقوم به ووجدته الآن هل يعذر أم لا (قلت) اختار شيخنا أبو
~~مهدي أنه يقبل وذلك عذر سواء كانت البينة التي وجد بينة استرعاء أم لا
~~والصواب عندي أنه لا يقبل منه لأنه كالمقر والمعترف بأنه لا حق له فيه مدع
~~رفعه انتهى. زاد في شرح المدونة ثم وقعت بالقيروان بعد عشرة أعوام فكتب
~~فيها لشيخنا أبي مهدي فأفتى بما صوبت انتهى. قال الشيخ يوسف بن عمر في شرح
~~قول الرسالة لا يدعي شيئا هذا إذا لم يمنعه مانع من القيام وأما إن خاف
~~سطوة الحائز وأثبت ذلك فهو على قيامه وإن ادعى مغيب البينة وقال ما سكت إلا
~~لانتظار بينتي فلا يقبل قوله والدعوة التي تنفعه إذا كان يخاصمه عند القاضي
~~وأما غير ذلك فلا ينفعه اه ونحوه للجزولي ونصه. وأما إذا قال علمت أنها ms4698
~~ملكي ولكن منعني من القيام عدم البينة والآن وجدت البينة فإنه لا ينفعه ذلك
~~ويقضى بها للحائز بعد يمينه إذ لا بد من يمين القضاء. ثم قال بعد ذلك وأما
~~إن قال علمت بأنها ملكي ولم أعلم بالحيازة فإنه لا يقبل قوله لأن العرف
~~يكذبه وكذلك إن قال منعني من القيام عدم البينة والآن وجدتهما فإنه لا
~~ينفعه ولا قيام له انتهى. وفي أول مسألة من سماع أشهب من كتاب الاستحقاق ما
~~يدل على أنه إذا ادعى عدم العلم بالحيازة ينفعه ذلك ويحلف وأنه محمول على
~~عدم العلم وقال ابن ناجي في شرح قول الرسالة وصاحبها حاضر عالم ظاهر كلام
~~الشيخ أن الحاضر محمول على عدم العلم بالملكية حتى يثبت وعزاه بعض من
~~لقيناه لابن سهل وهو ظاهر التهذيب
# وقيل: إنه محمول على العلم حتى يتبين خلافه. وهو قول ابن رشد وقيل بالأول
~~إن كان وارثا وبالثاني إن لم يكن قاله في الوثائق المجموعة وبه القضاء
~~عندنا هكذا كان يتقدم لنا أنها ثلاثة أقوال والحق أن الذي في الوثائق
~~المجموعة إنما هو التنبيه على فرع متفق عليه وهو إذا ادعى الوارث الجهل
~~بملكية مورثه فإنه يقبل قوله مع يمينه. ثم قال بعده قال ابن العربي وانظر
~~إذا قال علمت المالك إلى آخر الفرع المتقدم ويشير بالفرع المتفق عليه إلى
~~ما نقله أبو الحسن وابن فرحون عن الوثائق المجموعة في كلامها المتقدم.
# وقوله عشر سنين يعني أن مدة الحيازة الذي تبطل دعوى المدعي عشر سنين وهذا
~~التحديد ذكره في المدونة عن ربيعة ونصه ولم يحد مالك في الحيازة في الربع
~~عشر سنين ولا غير ذلك وقال ربيعة حوز عشر سنين بقطع دعوى الحاضر إلا أن
~~يقيم بينة أنه إنما أكرى أو أسكن أو أخدم أو أعار ونحوه ولا حيازة على غائب
~~وذكر ابن المسيب وزيد بن أسلم أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «من حاز
~~شيئا عشر سنين فهو له» انتهى. قال في التوضيح وبهذا أخذ ابن القاسم وابن
~~وهب ms4699 وابن عبد الحكم وأصبغ ودليله ما رواه أبو داود في مراسيله عن زيد بن
~~أسلم وذكر الحديث ثم قال ولابن القاسم في الموازية أن السبع والثمان وما
~~قارب العشرة مثل العشرة انتهى. فتحصل في مدة الحيازة ثلاثة أقوال الأول قول
~~مالك في المدونة أنها لا تحدد بسنين مقدرة بل باجتهاد الإمام وهكذا نقل ابن
~~يونس فقال ولم يحد مالك
# PageV06P223
# في الرباع عشر سنين ولا غير ذلك ولكن على قدر ما يرى أن هذا قد حازها دون
~~الآخر فيما يهدم ويبنى ويسكن ويكرى. اه وهكذا نقله ابن شاس وابن عرفة
~~وسيأتي لفظه والقول الثاني أن مدة الحيازة عشر سنين وهو القول الذي مشى
~~عليه المصنف في كتاب الشهادات وعليه اقتصر في الرسالة قال في النوادر وبه
~~أخذ ابن القاسم وابن وهب وابن عبد الحكم وأصبغ وهكذا عزاه ابن يونس وابن
~~شاس وتقدم نحوه عن التوضيح ونقله ابن عرفة عن النوادر وقال ابن يونس قال
~~ابن سحنون: لما أمر الله نبيه بالقتال بعد عشر سنين كانت أبلغ شيء في
~~الأعذار واعتمد أهل المذهب على الحديث المتقدم وعلى أن كل دعوى يكذبها
~~العرف فإنها غير مقبولة ولا شك أن بقاء ملك الإنسان بيد الغير يتصرف فيه
~~عشر سنين دليل على انتقاله عنه والله أعلم.
# والقول الثالث: أن مدة الحيازة سبع سنين فأكثر وهو قول ابن القاسم الثاني
~~وقد ذكر ابن عرفة هذه الثلاثة الأقوال فقال وفي تحديد مدة الحيازة بعشر أو
~~سبع ثالثها لا تحديد بعدة بل باجتهاد الإمام وقال في المسائل الملقوطة.
### | [مسألة قناة تجري منذ سنة في أرض رجل والذي تجري عليه ساكت]
# (مسألة) في قناة تجري منذ سنة في أرض رجل والذي تجري عليه ساكت لا تكون
~~السنة حيازة للتغافل عن مثلها وسكوت أربع سنين طول وحوز من كتاب الشهادات
~~لابن يونس انتهى فتأمله مع ما تقدم وهل يكون قولا رابعا أو لا؟ والله أعلم.
~~وقوله لم تسمع ولا بينة هو جواب الشرط يعني أن الحيازة إذا وقعت على الوجه ms4700
~~المذكور فهي مانعة من سماع دعوى المدعي والظاهر أن المراد بعدم سماعها عدم
~~العمل بها وبمقتضاها من أنه لا يتوجه على المدعى عليه يمين إذا أنكر أنه لا
~~تسمع ابتداء ولا يسأل المدعى عليه عن جوابها فإن ذلك غير ظاهر لاحتمال أن
~~يقر المدعي ويعتقد أن مجرد حوزه يوجب له الملك وقد تقدم أن الحوز وحده لا
~~ينقل الملك وإنما هو دليل على انتقال الملك وقال - صلى الله عليه وسلم -
~~«لا يبطل حق امرئ مسلم وإن قدم» قال ابن رشد في آخر الكلام على المسألة
~~الرابعة من سماع يحيى من كتاب الاستحقاق وأن الحائز لا ينتفع بحيازته إلا
~~إذا جهل أصل مدخله فيها وهذا أصل في الحكم بالحيازة انتهى. وسيأتي كلامه
~~برمته في التنبيه الخامس في قول المصنف وإنما تفترق الدار من غيرها وقوله
~~ولا بينته. يعني أن الحيازة المذكورة مانعة من سماع دعوى المدعي ومن سماع
~~بينته أيضا فإن قيل قوله لم تسمع دعواه يغني عن قوله ولا بينته لأنه إذا لم
~~تسمع الدعوى لم تسمع البينة فالجواب والله أعلم إنما قال ولا بينته خشية أن
~~يتوهم أن الدعوى المجردة عن البينة هي التي لا تسمع وأما إذا قامت بها
~~البينة فتسمع كما تقول في دعوى العبد على سيده العتق، والمرأة على زوجها
~~الطلاق. فإن دعواهما لا تسمع إذا كانت مجردة عن البينة أعني أنه لا يتوجه
~~على السيد ولا على الزوج بسببهما يمين فإن أقاما البينة على دعواهما سمعت
~~وأيضا فإنما قال ولا بينة ليفرع عليه قوله إلا بإسكان ونحوه والمعنى أنه لا
~~تسمع بينة المدعي إلا أن تشهد البينة للمدعي بأنه أسكن الحائز أو أعمره أو
~~ساقاه أو زارعه أو شبه ذلك فإنه إذا أقام البينة على ذلك حلف المدعي على رد
~~دعوى الحائز وقضي له هذا إن ادعى الحائز أن المالك باعه أو نحو ذلك وأما إن
~~لم يدع نقل الملك وإنما تمسك بمجرد الحيازة فلا يحتاج إلى يمين قاله في
~~التوضيح وغيره.
### | [تنبيهات الأول الحيازة ms4701 على النساء]
# (تنبيهات الأول) الهدم والبناء مقيدان بما إذا لم يهدم ما يخشى سقوطه فإن
~~ذلك لا ينقل الملك وكذا الإصلاح اليسير قاله في التوضيح (الثاني) الحيازة
~~على النساء عاملة إن كن في البلد. ذكره ابن بطال في المقنع (الثالث) تقدم
~~أنه لا حيازة على الغائب قال ابن بطال إلا أنه يستحب له إذا علم أن يشهد
~~أنه على حقه وقاله الرجراجي (الرابع) قال ابن رشد في رسم سلف من سماع ابن
~~القاسم من كتاب الاستحقاق وأما المدة فينبغي أن
# PageV06P224
# يستوي فيها الوارث والموروث لعموم قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «من
~~حاز شيئا عشر سنين فهو له» وتضاف مدة حيازة الوارث إلى مدة حيازة الموروث
~~مثل أن يكون الوارث قد حاز خمسة أعوام ما كان مورثه قد حازه خمسة أعوام
~~فيكون ذلك حيازة عن الحاضر انتهى.
# (الخامس) اختلف هل يطالب الحائز ببيان سبب ملكه قال في التوضيح قال ابن
~~أبي زمنين لا يطالب وقال غيره يطالب وقيل إن لم يثبت أصل الملك المدعى فلا
~~يسأل الحائز عن بيان أصل ملكه وإن ثبت الأصل للمدعي ببينة أو بإقرار الحائز
~~سئل عن سبب ذلك وقال ابن عتاب وابن القطان لا يطالب إلا أن يكون معروفا
~~بالغصب والاستطالة والقدرة على ذلك انتهى باختصار وظاهر كلام ابن رشد في
~~رسم سلف أن الحائز يطالب ببيان سبب ملكه لأنه حينئذ قال إذا حاز الرجل مال
~~غيره في وجهه مدة تكون فيها الحيازة عاملة وادعاه ملكا لنفسه بابتياع أو
~~صدقة أو هبة وجب أن يكون القول قوله في ذلك مع يمينه واختلف إذا كان هذا
~~الحائز وارثا فقيل أنه بمنزلة الذي ورث ذلك عنه في أنه لا ينتفع بها دون أن
~~يدعي الوجه الذي يصير به ذلك إلى مورثه وهو قول مطرف وأصبغ وقيل ليس عليه
~~أن يسأل عن شيء لأنه يقول ورثنا ذلك ولا أدري بماذا صار ذلك إليه وهو ظاهر
~~قول ابن القاسم في رسم إن خرجت من سماع عيسى من هذا الكتاب ms4702 وقول ابن
~~الماجشون وقوله عندي بين فإنه ليس عليه أن يسأل عن شيء انتهى. وأفتى في
~~نوازله بأن الحائز لا يطالب بشيء حتى يثبت القائم عليه الملك وسيأتي كلامه
~~في التنبيه السادس وجزم في شرح آخر مسألة من نوازل عيسى من كتاب السداد
~~والأنهار بأنه إذا ثبت أصل الملك لغيره فلا بد من بيان سبب ملكه قال بأن
~~يقول اشتريته منه أو وهب لي أو تصدق به علي أو يقول ورثته عن أبي أو عن
~~فلان ولا أدري بأي وجه يصير إلي الذي ورثته منه قال وأما مجرد دعوى الملك
~~دون أن يدعي شيئا من هذا فلا ينتفع به مع الحيازة إذا ثبت أصل الملك لغيره
~~انتهى.
### | [فرع ادعي عليه بأملاك فقال عندي وثائق غائبة ثم طولب عند حاكم آخر فأنكر تلك المقالة]
# (فرع) قال ابن سهل في مسائل الأقضية من ادعي عليه بأملاك فقال عندي وثائق
~~غائبة ثم طولب عند حاكم آخر فأنكر تلك المقالة فقال ابن العطار ليس عليه
~~إحضار الوثائق انتهى. انظر تمامها فيه.
# (الثالث) لا تسقط الحيازة ولو طالت الدعوى في الحبس بذلك أفتى ابن رشد في
~~نوازله في جواب المسألة الخامسة من مسائل الوقف وهي مسألة تتضمن السؤال عن
~~جماعة واضعين أيديهم على أملاكهم وموروثهم وموروث موروثهم نحوا من سبعين
~~عاما يتصرفون فيه بالبناء والغرس والتعويض والقسمة وكثيرا من وجوه التفويت
~~فادعى عليهم بوقفيتها شخص حاضر عالم بالتفويت المذكور والتصرف هو ومورثه من
~~قبله ونصه ولا يجب القضاء بالحبس إلا بعد أن يثبت التحبيس وملك المحبس لما
~~حبسه يوم التحبيس وبعد أن تتعين الأملاك المحبسة بالحيازة لها على ما تصح
~~فيه الحيازة فإذا ثبت ذلك كله على وجهه وأعذر إلى المقوم عليهم فلم يكن لهم
~~حجة إلا من ترك القائم وأبيه قبله عليهم وطول سكوتهما عن طلب حقهما مع
~~علمهما بتفويت الأملاك فالقضاء بالحبس واجب والحكم به لازم انتهى. وأفتى
~~بذلك أيضا في المسألة السادسة من مسائل الدعوى والخصومات في مسألة ابن زهر
~~وهي مسألة ms4703 تتضمن أن رجلا في ملكه ضيعة ورثها عن سلفه منذ سبعين عاما هو
~~وأبوه وهم يتصرفون فيها تصرف المالك في ملكه فقام عليه رجل وادعى أن الضيعة
~~رهن بيده وبذلك ملكها سلفه قبله منهم واستدعى عقد السماع بالرهن فأثبت الذي
~~بيده الضيعة أن جده ابتاعها من جد القائم عليه فيها فأفتى أن شهادة الشراء
~~عمل ثم قام ذلك الرجل المشتري المدعي الرهينة بعينه وادعى أنها حبس عليه
~~وأثبت عقد التحبيس بالشهادة على
# PageV06P225
# خطوط شهدائه فهل ترى قيامه أولا بالرهن يبطل قيامه بالحبس أم لا؟ فأجاب
~~كان من وجه الحكم أن لا يكلف الذي بيده الضيعة من أين صارت إليه حتى يثبت
~~القائم ملك الراهن لها ورهنه إياها وموته وأنه وارثه أو وارث وارثه وكذلك
~~الحكم في قيامه بالحبس سواء في مذهب مالك وجميع أصحابه غير أن قول المقوم
~~عليه أن جده ابتاعها من جد القائم عليه إقرار منه له بملكها فإن كان هو
~~المحبس وأثبت حفيده عقد التحبيس وأنه من عقبه لا عقب له غيره بالسماع إن
~~عجز عن البينة القاطعة وأعذر إلى المقوم عليه فيما ثبت من ذلك فلم يكن عنده
~~فيه مدفع فالواجب أن يسأل المقوم عليه فإن أقر أنها هي التي وقع ذكرها في
~~كتاب التحبيس لم يجب على القائم فيها حيازة لاتفاقهما عليه وانظر إلى تاريخ
~~كتاب صاحب التحبيس وتاريخ السماع بشراء جد المقوم عليه من جد القائم فإن
~~وجد تاريخ الحبس أقدم قضى به وبطل الشراء ووجب الرجوع بالثمن وإن وجد تاريخ
~~السماع بالشراء أقدم أو لم يعلم أيهما أقدم قبل صاحبه قضى بالشراء وبطل
~~التحبيس وهكذا الرواية في ذلك ثم قال في جواب ثان على المسألة بعينها إثر
~~الجواب الأول وسائر ما تضمنه عقد التحبيس الثابت لا يوجب أن يسأل من بيده
~~شيء من ذلك من أين صار له ولا يعتقل عليه ولا يكلف إثباتا ولا عقلا إلا من
~~بعد أن يثبت القائم بالتحبيس ملك المحبس لما حبسه ويحوز ما أثبت تحبيسه
~~حيازة صحيحة ms4704 على الوجه الذي ذكرناه وهذا أصل لا اختلاف فيه أعني أن من بيده
~~ملك لا يدعيه يكلف إثبات من أين صار له حتى يثبت المدعي ما ادعاه ويحوزه
~~ولا يلزم المقوم عليه إذا قضى ببقاء الملك بيده وحكم بقطع الاعتراض عنه
~~بشيء من ثمن ما ادعى شراءه إذا مضى من طول المدة ما صدق فيه المبتاع على
~~أداء ثمن ما ابتاعه في قول مالك وجميع أصحابه ولو لم يمض لم يحكم للمدعي
~~أيضا بالثمن حتى يرجع عما ادعاه من التحبيس إلى تصديق دعوى المشتري على
~~اختلاف أصحابنا المتقدمين أي واستفيد من هذه المسألة فوائد منها أنه مشى
~~على أنه لا يسأل واضع اليد عن شيء حتى يثبت القائم الملك. ومنها حكم شهادة
~~السماع في الرهن ومنها القضاء بالتاريخ السابق ومنها إذا جهل السابق من
~~تاريخ الشراء أو الحبس قضي بتاريخ الشراء وبطل الحبس وأفتى غيره أنه إذا
~~جهل التاريخ قدم الحبس والله أعلم.
# ص (وفي الشريك القريب معهما قولان) ش يعني أنه اختلف في الشريك القريب
~~إذا حاز العقار بالبناء والهدم هل تكون مدة الحيازة في حقه عشر سنين
~~كالأجنبي أو لا يكفي في ذلك عشر سنين
# PageV06P226
# ولم يبين المصنف قدر مدة الحيازة على القول الثاني والقولان لابن القاسم
~~ذكرهما في رسم الكبش من سماع يحيى من كتاب الاستحقاق فكان أولا يقول أن
~~العشر سنين حيازة ثم رجع إلى أن ذلك لا يكون حيازة إلا أن يطول الأمر أزيد
~~من أربعين سنة (تنبيهات الأول) ظاهر كلام المصنف وغيره أن القولين متساويان
~~وقد علمت أن القول الذي رجع إليه ابن القاسم أن ذلك لا يكون حيازة ولا شك
~~أن العمل على القول المرجوع إليه فتأمله (الثاني) علم من قول المصنف معهما
~~أنه لا تحصل الحيازة بين القرابة الشركاء إذا لم يكن هدم ولا بنيان وهو
~~كذلك كما سيأتي في كلام ابن رشد في شرح قول المصنف وإنما تفترق الدار من
~~غيرها ويأتي أيضا هناك بيان حكم الحيازة بين القرابة الشركاء في ms4705 غير العقار
~~والله أعلم.
# (الثالث) لم يذكر المصنف حكم القريب الذي ليس بشريك وذكر ابن رشد في رسم
~~سلف من سماع ابن القاسم أن قول ابن القاسم اختلف في ذلك فجعله مرة كالقريب
~~الشريك قال فيكون قد رجع عن قوله أن الحيازة لا تكون بينهم في العشرة
~~الأعوام مع الهدم والبنيان إلى أنه لا حيازة بينهم في ذلك إلا مع الطول
~~الكثير وهو نص قوله في سماع يحيى المذكور ومرة رآهم بخلاف ذلك فلم يرجع عن
~~قوله أن الحيازة تكون بينهم في العشرة الأعوام مع الهدم والبنيان وهو دليل
~~قوله في السماع المذكور انتهى.
# (قلت) فعلم من كلام ابن رشد هذا أن القول بأن حكم القريب الذي ليس بشريك
~~كحكم القريب الشريك هو الراجح لقوله أنه نص قول ابن القاسم وأن الثاني إنما
~~هو مفهوم من كلام ابن القاسم فتأمله وتحصل من هذا أن الحيازة بين القرابة
~~سواء كانوا شركاء أو غير شركاء لا تكون بالسكنى والازدراع وإنما تكون
~~بالهدم والبناء في الأمد الطويل الذي يزيد على أربعين سنة على الأرجح من
~~القولين والله أعلم.
# (الرابع) محصل كلام ابن رشد في رسم سلف من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الاستحقاق وأن الحيازة لا تكون بين أب وابنه بالسكنى والازدراع والاستخدام
~~والركوب اتفاقا وكذلك الأقارب الشركاء بميراث وغيره على الأظهر وكذا
~~الشركاء الأجانب الذين الشركة بينهم فتكفي الحيازة عشرة أعوام وإن لم يكن
~~هدم ولا بنيان على المشهور. وإن حصل هدم وبناء وغرس فتكفي العشرة الأعوام
~~في الشريك الأجنبي وفي الشريك القريب مع ذلك قولان وفي كون ذلك القريب غير
~~الشريك والمولى والصهر الشريكان ثالثها في الصهر والمولى دون القريب وفي
~~كون السكنى والازدراع في العشرة حيازة لمولى وصهر غير شريكين أو إن هدم
~~وبنى أو إن طال جدا أقوال والله أعلم.
# ص (لا بين أب وابنه إلا بكهبة) ش قال ابن رشد في رسم
# PageV06P227
# سلف من سماع ابن القاسم من كتاب الاستحقاق وتحصل الحيازة في كل شيء
~~بالبيع والهبة والصدقة ms4706 والعتق والتدبير والكتابة والولاء ولو بين أب وابنه
~~ولو قصرت المدة إلا أنه إن حضر مجلس البيع فسكت حتى انقضى المجلس لزمه
~~البيع في حصته وكان له الثمن وإن سكت بعد العام ونحوه حتى استحق البائع
~~الثمن بالحيازة مع يمينه وإن لم يعلم بالبيع إلا بعد وقوعه فقام حين علم
~~أخذ منه وإن سكت العام ونحوه لم يكن له إلا الثمن وإن لم يقم حتى مضت مدة
~~الحيازة لم يكن له شيء واستحقه الحائز وإن حضر مجلس الهبة والصدقة والتدبير
~~والعتق فسكت حتى انقضى المجلس لم يكن له شيء. وإن لم يحضر ثم علم فإن قام
~~حينئذ كان له حقه وإن سكت العام ونحوه فلا شيء له ويختلف في الكتابة هل
~~تحمل على البيع أو على العتق؟ قولان انتهى مختصرا.
# ص (وإنما تفترق الدار من غيرها في الأجنبي ففي الدابة وأمة الخدمة
~~السنتان ويزاد في عبد وعرض)
# ش: يعني أنه إنما يفترق بين الدور وغيرها في مدة الحيازة إذا كانت
~~الحيازة بين الأجانب وأما في حيازة القرابة بعضهم على بعض فلا يفرق بين
~~الدور وغيرها قال ابن رشد في رسم سلف من سماع ابن القاسم من كتاب الاستحقاق
~~أن الأقارب والشركاء بالميراث أو بغير الميراث لا خلاف أن الحيازة بينهم لا
~~تكون بالسكنى والازدراع ولا خلاف أنها لا تكون بالتفويت بالبيع والصدقة
~~والهبة والعتق والكتابة والتدبير والوطء وإن لم تطل المدة والاستخدام في
~~الرقيق والركوب في الدواب كالسكنى فيما يسكن والازدراع فيما يزرع قال
~~والاستغلال في ذلك كالهدم والبنيان في الدور وكالغرس في الأرضين ثم قال:
~~ولا فرق في مدة حيازة الوارث على وارثه بين الرباع والأصول والثياب
~~والحيوان والعروض وإنما يفترق ذلك في حيازة الأجنبي بالاعتمار والسكنى
~~والازدراع في الأصول والاستخدام والركوب واللباس في الرقيق والدواب والثياب
~~فقد قال أصبغ: إن السنة والسنتين في الثياب حيازة إذا كانت تلبس وتمتهن وإن
~~السنتين والثلاثة حيازة في الدواب إذا كانت تركب وفي الإماء إذا كن يستخدمن
~~وفي العبيد والعروض فوق ذلك ms4707 ولا يبلغ في شيء من ذلك كله بين الأجنبيين إلى
~~العشرة الأعوام كما يصنع في الأصول انتهى.
# (تنبيهات الأول) علم من كلام ابن رشد أن اللباس في الثياب كالسكنى في
~~الدور وأنه لا تحصل حيازة بين الأقارب ولو طالت المدة وأن الاستقلال في
~~الرقيق والدواب والثياب بمعنى قبض أجرة العبيد والدواب والثياب كالهدم
~~والبنيان في العقار فلا تحصل الحيازة بين الأقارب في الرقيق والثياب
~~والعروض إلا بالاستغلال ويختلف في مدتها على القولين السابقين اللذين أشار
~~إليهما المصنف بقوله وفي الشريك القريب معهما قولان أو بالأمور المفوتة
~~كالبيع والهبة والصدقة والعتق والوطء ويعلم هذا من كلام المصنف لأنه لما
~~جعل ذلك مفوتا بين الأب وابنه علم أنه مفوت في حق غيرهما من باب أحرى والله
~~أعلم.
# (الثاني) فهم من قول المصنف في الأجنبي أن القريب لا تفترق الدار من
~~غيرها في حقه سواء كان شريكا أو غير شريك ففيه إشارة إلى ترجيح القول
~~بتساويهما كما تقدم ذلك (الثالث) تقدم في كلام ابن رشد الثياب يكفي في
~~حيازتها السنة والسنتان ولم يتعرض لها المصنف بل قد يفهم من كلامه دخولها
~~في العروض فتنبه لذلك (الرابع) التفصيل الذي ذكرناه عن ابن رشد لا يؤخذ من
~~كلام المصنف ولم ينقله في التوضيح وهو أتم فائدة فتأمله والله أعلم.
# (الخامس) في المدة التي يسقط بها طلب الدين قال في المسائل الملقوطة من
~~الكتب المبسوطة المنسوب لوالد ابن فرحون الساكت عن طلب الدين ثلاثين سنة لا
~~قول له ويصدق الغريم في دعوى الدفع ولا يكلف الغريم ببينة لإمكان
# PageV06P228
# موتهم أو نسيانهم للشهادة انتهى من منتخب الحكام لابن أبي زمنين وفي كتاب
~~محمد بن ياسين في مدعي دين سلف بعد عشرين سنة أن المدعى عليه مصدق في
~~القضاء إذ الغالب أن لا يؤخر السلف مثل هذه المدة كالبيوعات انتهى كلام
~~المسائل الملقوطة. وقال والده ابن فرحون في تبصرته في الباب الثاني والستين
~~في القضاء في شهادة الوثيقة والرهن على استيفاء الحق (فرع) وفي مختصر
~~الواضحة في آخر ms4708 باب الحيازة قال عبد الملك وقال لي مطرف وأصبغ إذا ادعى رجل
~~على رجل حقا قديما وقام عليه بذكر حقه وذلك القيام بعد العشرين سنة ونحوها
~~أخذه به وعلى الآخر البراءة منه وفي مفيد الحكام أن ذكر الحق المشهود فيه
~~لا يبطل إلا بطول الزمان كالثلاثين سنة والأربعين وكذلك الدين وإن كانت
~~معروفة في الأصل إذا طال زمانها هكذا ومن هي له وعليه حضور فلا يقوم عليه
~~بدينه إلا بعد هذا بطول الزمان فيقول قد قضيتك وباد شهودي بذلك فلا شيء على
~~المديان غير اليمين. قال وكذلك الوصي يقوم عليه اليتيم بعد طول الزمان
~~وينكر قبض ماله من الوصي فإن كانت مدة يهلك في مثلها شهود الوصي فلا شيء
~~عليه، وإلا فعليه البينة بالدفع انتهى. وقال البرزلي في أثناء مسائل البيوع
~~رأيت جوابا وأظنه للمازري في الديون فقال إذا طال الزمان على الطالب وبيده
~~وثائق وأحكام وهو حاضر مع المطلوب ولا عذر له يمنعه من الطلب من ظلم ونحوه
~~وسكت عن الطلب فاختلف المذهب في حد السكوت القاطع لطلب الديون الثابتة في
~~الوثائق والأحكام هل حد ذلك عشرون سنة وهو قول مطرف أو ثلاثون سنة وهو قول
~~مالك واتفقا جميعا على أن ذلك دلالة قاطعة لطلب الطالب وقوله عليه السلام
~~لا يبطل حق امرئ مسلم وإن قدم معلل بوجود الأسباب المانعة من الطلب بالغيبة
~~البعيدة وعدم القدرة على الطلب مع الحضور حتى إذا ارتفعت هذه الأسباب من
~~الطلب كان طول المدة مع السكوت والحضور دلالة يقوى بها سبب المطلوب بدليل
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - «من حاز شيئا على خصمه عشر سنين فهو أحق به»
~~فأطلق - عليه السلام - ذكر الحيازة فهو عام في كل ما يحاز من ربع ومال معين
~~وغيره ومن اجتهد فحد في الرباع العشر سنين وحد في الدين العشرين والثلاثين
~~رأى أن ذلك راجع إلى حال الطالب مع المطلوب فمن غلب على حاله كثرة المشاحة
~~وأنه لا يمكن أن يسكت عن خصمه عشر سنين جعلها حدا قاطعا ms4709 ومن جعلها عشرين
~~سنة أو ثلاثين أي أنها أقصى ما يمكن السكوت في بيع المتحمل فجعلهما حدا
~~قاطعا لأعذار الطالبين لأن الغالب من الحال أنه قضاء وقد قضى بتغليب
~~الأحوال عمر بن الخطاب وقاله مالك فيمن له شيء ترك غيره يتصرف فيه ويفعل
~~فيه ما يفعل المالك الدهر الطويل فإن ذلك مما يسقط الملك ويمنع الطالب من
~~الطلب قاله مالك وابن وهب وابن عبد الحكم وأصبغ وإذا كان طول المدة مع حضور
~~الطالب وسكوته مانعا له من الطلب فالطلب ممنوع في سائر المطالب دون وثائق
~~وأحكام ورباع بدليل أن السكوت في ذلك يعد كالإقرار المنطوق به من الطالب
~~للمطلوب بأنه لا حق له عليه ولا تباعة ولا طلب (قلت) هذا الجواب يقتضي أن
~~ما بعد الثلاثين مجمع عليه وإذا أجراه على مسائل الحيازة ففيها قريب
~~القرابة والبعيد والمتوسط والمقاطع لقريبه والمواصل له فيجري عليها وفي
~~بعضها ما يبلغ الخمسين وأكثر مع أني أحفظ لابن رشد في شرحه أنه إذا تقرر
~~الدين وثبت لا يبطل وإن طال لعموم الحديث المتقدم واختاره التونسي إذا كان
~~ذلك بوثيقة مكتوبة وهي في يد الطالب والطلب بسببها لأن بقاءها بيد ربها
~~دليل على أنه لم يقبض دينه إذ العادة إذا قبض دينه أخذ عقده أو مزقه بخلاف
~~إذا كانت الديون بغير عقود ولو وجدت بغير المطلوب وإلا ففيها قولان حكاهما
~~ابن رشد
# PageV06P229
# وخرجهما على القولين في الرهن إذا وجد بيد الراهن هل هو إبراء له أم لا؟
~~لجواز وقوعه وسقوطه أو التسور عليه ونحو ذلك وقياسه على باب الحيازة فيه
~~نظر لما أصل ابن رشد أن ترجيح الحيازة إنما هو فيما جهل أصله وأما إذا ثبت
~~أصله بكراء أو إعارة أو إعمار أو غير ذلك فلا يزال الحكم كذلك وإن طال
~~الزمان والدين إن ثبت أصله أيضا وإن كان في هذا الأصل خلاف في كتاب الولاء
~~من المدونة لكن مذهب ابن القاسم ما ذكره خلافا لقول الغير وعليه جرى عمل
~~القضاة في هذا الزمان بتونس ms4710 ما لم تقترن قرائن تدل على دفع الدين مع طول
~~الزمان فيعمل عليها في البراءة والله أعلم انتهى. ويشير والله أعلم بقوله:
~~وقياسه على باب الحيازة فيه نظر لما أصل ابن رشد أن ترجيح الحيازة إنما هو
~~فيما جهل أصله إلى ما قاله في شرح المسألة الرابعة من سماع يحيى من كتاب
~~الاستحقاق ولنذكر المسألة وكلامه عليها ونصها.
### | [مسألة تركت بعض ما أصدقها والد زوجها حتي مات ثم أرادت المرأة أخذها فمنعها ورثة الحمو]
# مسألة قال يحيى وسألت ابن القاسم عن رجل أصدق امرأة عن ابنه منزلا فلما
~~دخل ابنه بالمرأة أخذت المنزل إلا حقولا يسيرة تركتها في يد حموها فلم تزل
~~في يده حتى مات بعد طول زمان ثم أرادت المرأة أخذها فمنعها ورثة الحمو
~~وقالوا قد عاينتها زمانا من دهرك وهي في يده ولا تشهدي عليه بعارية ولا
~~كراء ولا ندري لعلك أرضاك من حقك أترى للمرأة في ذلك حقا؟ قال: نعم لها أن
~~تأخذ تلك الحقول التي هي مما كان أصدقها الحمو عن ابنه ولا يضرها طول ما
~~تركت ذلك في الحمو لأنها ليست بالصدقة فتلزم حيازتها وإنما الصداق ثمن من
~~الأثمان. وكذلك لو تركت كل ما أصدقها في يد الحمو لم يضرها ذلك قال ابن رشد
~~هذه مسألة صحيحة بينة لا إشكال فيها ولا اختلاف لأن حقها تركته في يد حموها
~~فلا يضرها ذلك طال الزمان أو قصر لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«لا يبطل حق امرئ مسلم وإن قدم» وليس هذا من وجه الحيازة التي ينتفع بها
~~الحائز ويفرق بين القرابة والأجنبيين والأصهار فيها إذ قد عرف وجه كون
~~الأحقال بيد الحمو فهي على ذلك محمولة حتى يعرف مصيرها إليه بوجه صحيح لأن
~~الحائز لا ينتفع بحيازته إلا إذا جهل أصل مدخله فيها وهذا أصل في الحكم
~~بالحيازة وبالله التوفيق.
### | [باب أحكام الدماء وأحكام القصاص]
# ص (باب إن أتلف مكلف إلخ)
# ش: هذا باب يذكر فيه المصنف أحكام الدماء وأحكام القصاص قال البساطي ms4711 وهو
~~باب متسع
# PageV06P230
# متروك ينبغي الالتفات إليه ولا شك أن حفظ النفوس مجمع عليه بل هو من
~~الخمس المجمع عليها في كل ملة قال ابن عرفة ونقل الأصوليون إجماع الملل على
~~حفظ الأديان والنفوس والعقول والأعراض والأموال وذكر بعضهم الأنساب عوض
~~الأموال ونقله في التوضيح ولا شك أن قتل المسلم عمدا عدوانا كبيرة ليس بعد
~~الشرك أعظم منها وفي قبول توبته وإنفاذ الوعيد فيه خلاف بين الصحابة ومن
~~بعدهم وأخذ لمالك القولان فأخذ من قوله: لا تجوز إمامته. عدم القبول. وأخذ
~~من قوله: ليكثر من العمل الصالح والصدقة والجهاد والحج. القبول.
# واختلف في تخليده والصحيح عدم تخليده ورد ابن عرفة الأخذ الأول بأن
~~التوبة أمر باطني وموجب نصب الإمامة أمر ظاهري فلا يلزم من منع الإمامة عدم
~~قبول التوبة. ونص كلامه. قال ابن رشد: قتل المسلم عمدا عدوانا كبيرة ليس
~~بعد الشرك أعظم منه وفي قبول التوبة منه وإنفاذ وعيده مذهبا الصحابة.
# وإلى إنفاذ وعيده ذهب مالك لقوله لا تجوز إمامته (قلت) لا يلزم منه عدم
~~قبول توبته لعدم رفع سابق حرمته وقبول التوبة أمر باطني وموجب نصب الإمامة
~~أمر ظاهر وقال في سماع عيسى قول مالك ليكثر العمل الصالح والصدقة والحج
~~والجهاد ويلزم الثغور من تعذر منه القود. دليل على الرجاء عنده في قبول
~~توبته. خلاف قوله لا تجوز إمامته قال والقول بتخليده خلاف السنة ومن توبته
~~عرض نفسه على ولي المقتول قودا ودية اه.
# وقال في الذخيرة عن ابن رشد أيضا في التعليل لعدم قبول توبته لأن من شروط
~~التوبة رد التبعات. ورد الحياة على المقتول متعذر إلا أن يحلله المقتول قبل
~~موته بطيب نفسه وقال فيها أيضا وقال ابن شهاب إذا سئل عن توبته سأل هل قتل
~~أم لا ويطاوله في ذلك فإن تبين له أنه لم يقتل قال لا توبة. وإلا قال له
~~التوبة وهو حسن في الفتوى انتهى. وانظر الكلام على حديث أسامة والمقداد في
~~أوائل كتاب الأيمان من شرح مسلم للأبي وعياض والقرطبي
### | [فرع ms4712 قتل القاتل قصاصا]
# (فرع) قال في الذخيرة فإن قتل القاتل قصاصا قيل ذلك كفارة له لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «الحدود كفارات لأهلها» وقيل ليس بكفارات لأن
~~المقتول لا منفعة له في القصاص بل منفعته للأحياء زجرا أو تشفيا والمراد
~~بالحديث حقوق الله تعالى المحضة.
# (فائدتان الأولى) قوله تعالى {من أجل ذلك كتبنا على بني إسرائيل أنه من
~~قتل نفسا بغير نفس} [المائدة: 32] الآية. فيها سؤال وهو وجه تشبيه قتل
~~النفس الواحدة بقتل جميع الناس وإحيائها بإحياء جميع الناس؟ والتشبيه في
~~لسان العرب إنما يكون بين المتقاربين جدا وقتل جميع الناس بعيد من قتل
~~النفس الواحدة بعدا شديدا وكذلك إحياؤها قال القرافي في الجواب قال بعض
~~العلماء: إن المراد بالنفس إمام مقسط أو حاكم عدل أو ولي ترتجى بركته
# PageV06P231
# العامة فلعموم منفعته كأنه قتل من كان ينتفع به وهم المراد بالناس وإلا
~~فالتشبيه مشكل وقال مجاهد لما كان قتل جميع الناس لا يزيد في العقوبة على
~~عقوبة قاتل النفس الواحدة شبهه به. قال وهو مشكل لأن قاعدة الشرع تفاوت
~~العقوبات بتفاوت الجنايات ولذا توعد الله قاتل الواحد بعذاب عظيم وعيده،
~~اعتقدنا مضاعفته في حق الاثنين فكيف بجميع الناس انتهى بالمعنى. (الثانية)
~~قوله تعالى {ولكم في القصاص حياة} [البقرة: 179] قيل الخطاب للورثة لأنهم
~~إذا اقتصوا فقد سلموا وحيوا بدفع شر هذا القاتل عنهم الذي صار عدوهم وقال
~~بعضهم: الخطاب للقاتلين لأنه إذا اقتص منهم فقد محي إثمه فحيي حياة معنوية.
~~وعلى القولين فلا إضمار وقيل الخطاب للناس. والتقدير ولكم في مشروعية
~~القصاص حياة؛ لأن الشخص إذا علم أنه يقتص منه يكف عن القتل. ويحتمل أن لا
~~يكون في الآية تقدير أيضا ويكون القصاص نفسه فيه الحياة. أما لغير الجاني
~~فلانكفافه وأما للجاني فلسلامته من الإثم قاله في التوضيح وابن عبد السلام
### | [أركان القصاص في القتل]
# والقصاص تارة يتعلق بالنفس وتارة يتعلق بالأطراف.
# وبدأ المصنف بالكلام على القصاص في النفس وله ثلاثة أركان القاتل
~~والمقتول والقتل فبدأ المصنف بالكلام على القاتل فقال: إن ms4713 أتلف مكلف إلخ.
~~وإنما قال أتلف ولم يقل قتل لأن الإتلاف يشمل المباشرة والتسبب والقتل إنما
~~يتبادر للمباشرة وذكر أنه يشترط في وجوب القصاص على القاتل ثلاثة شروط
~~الأول أن يكون مكلفا وهو العاقل البالغ فلا قصاص على صبي ولا مجنون وعمدهما
~~كالخطإ لقوله - صلى الله عليه وسلم - «رفع القلم عن ثلاث عن النائم حتى
~~يستيقظ وعن الغلام حتى يحتلم وعن المجنون حتى يفيق» رواه أبو داود وغيره
~~بروايات متعددة ذكرتها في حاشية الأحاديث المشتهرة.
# (تنبيه) المرفوع في الحديث إنما هو الإثم وهو من باب خطاب التكليف وأما
~~الضمان فهو من باب خطاب الوضع.
# وخطاب التكليف هي الأحكام الخمسة الوجوب. وشرط فيه علم المكلف وقدرته
~~وخطاب الوضع هو الخطاب بكثير الأسباب والشروط والموانع ولا يشترط فيها علم
~~المكلف ولا قدرته ولا كونه من كسبه فيضمن النائم ما أتلفه في حال نومه من
~~الأموال في ماله وكذلك ما أتلفه من الدماء غير أنه إن كان دون ثلث الدية
~~فعليه الدية وإن بلغ ثلث الدية فأكثر فهو على عاقلته وليس هذا بمعارض
~~للحديث المذكور لما قدمناه من كونه من باب خطاب الوضع الذي معناه أن الله
~~تبارك وتعالى قال: إذا وقع هذا في الوجود فاعلموا أني حكمت بكذا والله
~~أعلم.
# (فرع) فإن قتل المجنون في حال إفاقته اقتص منه قاله في المدونة وغيرها
~~قال في التوضيح ويقتص منه في حال إفاقته ابن المواز فإن أيس من إفاقته كانت
~~الدية عليه في ماله وقال المغيرة يسلم إلى أولياء المقتول يقتلونه إن شاءوا
~~قال ولو ارتد ثم جن لم أقتله حتى يصح لأني أدرأ الحدود بالشبهات ولا أقول
~~هذا في حقوق الناس.
# ورد اللخمي أن يكون الخيار لأولياء المقتول فإن شاءوا قتلوا هذا المجنون
~~وإن شاءوا أخذوا الدية إن كان له مال وإلا أتبعوه بها انتهى. وقال في
~~الشامل فإن أيس من إفاقته فهل يسلم للقتل أو تؤخذ الدية من ماله؟ قولان
~~وقال اللخمي يخير الولي في أيهما شاء انتهى فساووا بين القولين مع ms4714 أن
~~الثاني لابن المواز (فرع) فلو أشكل على البينة أقتل في حال عقله أو جنونه.
# قال ابن ناجي في شرح الرسالة فقال بعض من لقيناه من القرويين لا يلزمه
~~شيء وهو الصواب وقاله شيخنا أبو مهدي معللا بأنه شك في المقضي عليه لأن
~~القاضي لا يحكم عليه إلا بعد أن تشهد عنده البينة أنه قتل في حال كونه في
~~عقله. انتهى. ودخل في كلامه السكران وهو كذلك والرقيق ولهذا بالغ به فقال
~~وإن رق ثم أشار إلى الشرط الثاني بقوله غير حربي يعني أن الحربي لا يقتص
~~منه إذا قتل في حال حرابته ثم أشار إلى الشرط الثالث
# PageV06P232
# بقوله ولا زائد حرية أو إسلام يعني فلا يقتل الحر بالعبد إلا أن يكون
~~الحر كافرا والعبد مسلما فيقتل الحر الكافر بالعبد المسلم على المشهور
~~خلافا لسحنون وهو أحد قولي ابن القاسم.
# وقوله أو إسلام أي فلا يقتل المسلم بالكافر ولو كان المسلم عبدا والكافر
~~حرا قال في البيان اتفاقا وقوله حين القتل يعني أن المعتبر في التكافؤ حين
~~القتل فلو أسلم الكافر بعد أن قتل كافرا قتل به وكذلك لو عتق العبد بعد
~~قتله عبدا فإنه يقتل به.
# (فرع) قال في المجموعة في نصراني قتل نصرانيا عمدا ولا ولي له إلا
~~المسلمون ثم أسلم قال: العفو عنه أحب إلي إذا صار الأمر للإمام لأن حرمته
~~الآن أعظم من المقتول ولو كان للمقتول ولدا كان القود لهم.
# وقوله إلا لغيلة قال في التوضيح في باب الحرابة الغيلة أن يخدع غيره
~~ليدخله موضعا ويأخذ ماله انتهى. وقال ابن عرفة الباجي عن ابن القاسم قتل
~~الغيلة حرابة وهو قتل الرجل خفية لأخذ ماله انتهى. وقال الفاكهاني في شرح
~~الرسالة قال أهل اللغة قتل الغيلة هو أن يخدعه فيذهب به إلى موضع خفية فإذا
~~صار فيه قتله فهذا يقتل به ولا عفو فيه. قال: ونقل عن أصحابنا وأظنه البوني
~~أنه اشترط في ذلك أن يكون القتل على مال. قال: وأما لنائرة بينهما وهي
~~العداوة فيجوز ms4715 العفو عنه. قال ابن ناجي: ما أظنه عن البوني مثله نقل الباجي
~~عن العتبية والموازية وذكر لفظه المتقدم قال ابن ناجي قال الباجي من
~~أصحابنا من يقول هو القتل على وجه القصد الذي لا يجوز عليه الخطأ وقبله ابن
~~زرقون انتهى. وقال عياض يعني اغتاله لأخذ ماله ولو كان لنائرة ففيه القصاص
~~والعفو فيه جائز قاله ابن أبي زمنين وهو صحيح جار على الأصول لأن هذا غير
~~محارب وإنما يكون له حكم المحارب إذا أخذ المال أو فعل ذلك لأجل المال اه.
~~ونقله أبو الحسن الصغير وكذلك قال ابن رشد في رسم مرض وله أم ولد من سماع
~~ابن القاسم من كتاب المحاربين أن قتل الغيلة هو القتل على مال انتهى.
### | [فرع الغيلة في الأطراف]
# (فرع) والغيلة في الأطراف كالغيلة في النفس قال في أثناء كتاب الديات من
~~المدونة ومن قطع يد رجل أو فقأ عينه على وجه الغيلة فلا قصاص له والحكم
~~للإمام إلا أن يتوب قبل أن يقدر عليه فيكون فيه القصاص انتهى.
# (فرع) والمرأة كالرجل في الغيلة قال أبو الحسن هنا فرع اختلف إذا قام
~~بقتل الغيلة شاهد واحد هل فيه قسامة أم لا انظر أبا الحسن (فرع) قال في
~~المدونة ومن قتل وليه غيلة فصالح فيه على الدية فذلك مردود والحكم فيه
~~للإمام قال أبو الحسن إلا أن يحكم به حاكم
# ثم أشار إلى الركن الثاني بقوله معصوما يعني أنه يشترط في وجوب القصاص أن
~~يكون المقتول معصوما وظاهره وسواء أنفذت مقاتله أم لا. وانظر المسألة في
~~سماع يحيى وعيسى وابن أبي زيد من الديات فإن ابن رشد ذكر فيمن أجهز على من
~~أنفذ مقاتله شخص آخر هل يقتل به الأول أو الثاني؟ قولين وقال في الشامل ولو
~~أنفذ واحد مقاتله وأجهز عليه ثان قتل وعوقب الأول وقيل بالعكس.
# ص (وأدب كمرتد وزان أحصن)
# ش: وكذا المحارب والزنديق قال ابن عرفة قال محمد لا شيء على من قتل
~~زنديقا.
# اللخمي وكذا الزاني المحصن والمحارب ولا دية ms4716 لهم إن قتلوا خطأ وفي
~~الموازية من قطع يد سارق خطأ فلا دية له وقال في موضع آخر له ديتها فعليه
~~تجب الدية في هذين إن قتلا خطأ وإن قطع لهما عضو فلها القصاص في العمد
~~والدية في الخطإ لأن الحد إنما وجب في النفس لا في العضو قال عيسى من اغتاظ
~~من ذمي يشتم النبي - صلى الله عليه وسلم - فقتله فإن كان شتما يوجب قتله
~~وثبت ذلك ببينة فلا شيء عليه وإن لم يثبت ذلك فعليه ديته وضرب مائة وسجن
~~عاما انتهى. وقال في التوضيح ونص على نفي القصاص عن قاتل المرتد ولو كان
~~القاتل نصرانيا اه. ولا معارضة بين هذا وبين قبوله في الديات أن دية المرتد
~~كدية المجوسي لأنه إنما نفى هنا القصاص والكلام هناك في
# PageV06P233
# الديات ونفي أحدهما لا يستلزم نفي الآخر وأما الزاني المحصن فليس فيه دية
~~والفرق بينهما أن المرتد تجب استتابته على المذهب فكأن قاتله قتل كافرا
~~محرم القتل بخلاف الزاني المحصن فتأمله.
# (تنبيه) قال ابن عبد السلام ينبغي أن يختلف في مقدار أدبهم فمن طلب الستر
~~عليه كالزاني المحصن تكون الجرأة على القاضي بقتله أكثر وكفر الزندقة أشد
~~من كفر الارتداد الظاهر انتهى. يعني فيكون الأدب في كفر الارتداد أشد والله
~~أعلم.
# (تنبيه) قال أبو الحسن في كتاب الديات قالوا: وهذا إذا كان هناك من ينصفه
~~ويمكنه من حقه قال أبو عمران الذي يقتل وليه رجل فلا يمكن من أخذ حقه عند
~~السلطان فيقتل الولي قاتل وليه غيلة أو باحتيال أنه لا أدب عليه ولا شيء
~~لأنه إذا لم يكن السلطان ينصفه فهو يأخذ حقه بنفسه انتهى.
# (فائدة) من هذا المعنى ما قاله البرزلي في كتاب الأقضية في أثناء مسألة
~~وهي تجري عندي على قاعدة من فعل فعلا لو رفع إلى القاضي لم يفعل غيره هل
~~يكون بمنزلة ما لو رفع أم لا؟ انتهى.
# ص (فالقود عينا)
# ش: يعني إذا وقعت الجناية بالشروط المذكورة على النفس أو المال فالواجب
~~في ذلك عند ms4717 ابن القاسم إنما هو القود أي القصاص وليس لورثة المقتول أن
~~يعفوا على الدية وكذلك ليس للمجني عليه في الجراح أن يعفو على الدية. وهو
~~مذهب ابن القاسم خلافا لأشهب فإنه قال الواجب التخيير بين القصاص وبين
~~الدية وهو اختيار جماعة من المتأخرين لما في الصحيحين عنه - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال «من قتل له قتيل فهو بخير النظرين إما أن يؤدي الدية وإما
~~أن يقاد» وعلى قول أشهب بتخيير الأولياء بين القصاص وبين الدية فإن طلب
~~الأولياء منه الدية فإنه يجبر على ذلك إن كان مليا قال ابن يونس قال مالك
~~وقاتل العمد يطلب منه الأولياء الدية فيأبى إلا أن يقتلوه فليس لهم إلا
~~القتل قال الله تعالى {كتب عليكم القصاص في القتلى} [البقرة: 178] وقال
~~أشهب ليس له أن يأبى ويجبر على ذلك إن كان مليا لأنه في قتل نفسه ليترك
~~ماله لغيره مضار وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه جعل للأولياء إن
~~أحبوا أن يقتلوا فليقتلوا وإن أحبوا أخذوا الدية وقاله ابن المسيب انتهى.
~~قال في التوضيح قال جماعة والخلاف إنما هو في النفس وأما جراح العمد فيوافق
~~أشهب المشهور ونقل عن ابن عبد الحكم التخيير في جراح العمد كالنفس وفرق
~~الباجي بين الجرح والنفس على رواية أشهب بأن الجارح يريد استيفاء المال
~~لنفسه والقاتل إنما يترك المال لغيره فهو مضار بامتناعه من الدية انتهى.
~~وقد يكون بعض الناس وارثه أعز عنده من نفسه والله أعلم انتهى.
### | [تنبيه جرح العبد مثله أو قتله]
# (تنبيه) يستثنى من هذا ما إذا جرح العبد عبدا مثله أو قتله فإن لسيد
~~المجروح أو المقتول أن يقتص له وله أن يختار أخذ العبد الجاني فإن اختار
~~القصاص فلا إشكال وإن استحيا العبد الجاني خير سيده في فدائه بدية الحر أو
~~بقيمة العبد وفي إسلامه وفي الجراح يخير بين أن يسلمه أو يفديه بأرش ذلك
~~الجرح إن كان له أرش مسمى وإن لم يكن له أرش مسمى فإن حصل عنه عيب ms4718 خير بين
~~إسلامه وفدائه بما يوجبه ذلك العيب وإن لم يحصل عيب فليس فيه إلا القصاص إن
~~كان المجني عليه عبدا وإن كان حرا فلا شيء فيه إلا الأدب كما سيأتي عند قول
~~المصنف إلا ناقصا جرح كاملا.
# (تنبيه) فإذا جرح عبد عبدا وبريء قبل أن يعلم سيده فإنه يدعى الجارح
~~فيقال: صف الجرح واحلف على ما ذكرت فإن امتنع فانظر هل يقال للسيد صف الجرح
~~واحلف عليه سواء أراد القصاص أو أراد أخذ الأرش أو يفصل في ذلك فإن أراد
~~القصاص قيل للعبد صف الجرح واقتص وإن أراد الأرش قيل للسيد صف الجرح واحلف
~~عليه لم أر فيه نصا والظاهر أنه يجري الخلاف فيما إذا قام للعبد شاهد واحد
~~بالجرح فهل يحلف السيد معه مطلقا سواء أراد القصاص أو الأرش قال في
# PageV06P234
# المقدمات في كتاب جنايات العبد وهذا قول مالك أو يفصل في ذلك وهو قول
~~أصبغ والمغيرة انتهى.
# وسئلت عن ذلك في عبدين ضرب أحدهما صاحبه بعصا على حاجب عينه فشجه وأسال
~~دمه بجرح العصا فضربه الآخر بجنبيه تحت ثديه فهل لكل واحد منهما القصاص من
~~جارحه أم لا يجب في ذلك إلا الأرش أم يجب الأرش في جرح العصا والقصاص في
~~جرح الآخر؟ وإذا اندمل الجرحان قبل القصاص ولم يجد كل واحد من سيد العبدين
~~بينة تشهد بمقدار عرض جرح عبده فما يكون الحكم في ذلك؟ وهل يجب بالدعوى في
~~الجراحة أن يعين عرضها وقدرها أم لا؟ فأجبت لسيد كل واحد من العبدين أن
~~يقتص من جارح عبده وله أن يأخذ العبد الجارح لعبده إلا أن يفديه سيده بأرش
~~ذلك الجرح إن كان له أرش مسمى فإن لم يكن له أرش مسمى فإن بريء الجرح على
~~شين فما نقصه ذلك الشين وإن لم يكن فيه شين فليس فيه إلا القصاص وسواء كان
~~الجرح بعصا أو بغيرها وقول أصحابنا لا قصاص في ضربة العصا إنما يريدون إذا
~~لم يكن عنها جرح وإذا اندمل الجرحان قبل القصاص ولم يوجد ms4719 من يشهد عليها
~~فإنه يقال للجارح صف قدر الجرح الذي جرحته وغوره واحلف عليه ولا يلزمك غيره
~~فإن أبى لم أر فيه نصا والظاهر أنه ينظر فإن أراد سيد العبد المجروح الأرش
~~قيل له صف الجرح واحلف عليه ولا يلزمك غيره وإن أراد القصاص فيختلف فيه هل
~~يحلف هو أو يحلف العبد على الخلاف فيما إذا قام للعبد شاهد واحد بالجرح فإن
~~امتنعا من الحلف لم يجب من الجراح إلا ما لا يشك فيه والله أعلم.
### | [فرع شهدت البينة على الجرح ولم تعرف قدره أو اسمه أو كتبته في ورقة وضاعت]
# (فرع) فإن شهدت البينة على الجرح ولم تعرف قدره أو اسمه أو كتبته في ورقة
~~وضاعت فقال في النوادر في ترجمة: من يستقيد للمجروح؟ وكيف يقاد من الجراح
~~ومن المجموعة؟ قال أشهب وإذا جرحه موضحة وعليه بينة لا يدرى كم طولها فقد
~~ثبت له موضحة وليس في العمد إلا القود فليوقف الشهود على أقل موضحة فإن
~~وقفوا عنده لم يجاوزه وحلف المشهود عليه على ما فوق ذلك وقيد منه بذلك وإن
~~لم يحلف حلف الآخر واستقاد ما ادعى. قال سحنون فيمن جرح رجلا عمدا ولم يؤخذ
~~قياس الجرح حتى بريء فليدع الجارح فيوصف قدر ضربته وأين بلغت ويحلف على ذلك
~~ويقتص منه على ما أقر به وإن لم يصف وأبى قيل للمجروح صف ذلك واحلف فيحلف
~~ويقتص له منه وإن أبى نظر إلى ما لا يشك فاقتص بقدر ذلك وروى محمد بن خالد
~~عن ابن القاسم في المجروح عمدا يكتب قياس جرحه حتى يبرأ فيذهب الكتاب ولا
~~تثبت البينة طوله وغوره وقد أصابه من ذلك عيب أو شلل فليستنزل البينة من
~~معرفة الجرح إلى ما لا يشكون فيه فإن ثبتوا على أمر اقتص منه على قدر ذلك
~~فإن عابه أو أشله كالأول وإلا عقل له العيب والشلل قيل أتقبل شهادة الذي
~~عقل جرحه وعرف طول غوره وإن لم يعرف غوره؟ قال نعم مع يمينه انتهى. وانظر
~~كتاب الشهادات ففيه ms4720 بعض شيء يتعلق بهذا
# ص (ولو قال إن قتلتني أبرأتك)
# ش: قال ابن الحاجب ولو قال للقاتل إن قتلتني أبرأتك أو قد وهبت
# PageV06P235
# لك دمي فقولان قال ابن القاسم وأحسنهما أن يقتل بخلاف عفوه بعد علمه أنه
~~قتله فلو أذن في قطع يده عوقب ولا قصاص. قال في التوضيح هذا الذي نسبه
~~المؤلف لابن القاسم وذكر في الجواهر أن أبا زيد رواه عن ابن القاسم هو في
~~العتبية لسحنون وذكر لفظ العتبية ثم قال وزاد في البيان ثالثا فنفى القصاص
~~لشبهة عفو القصاص من المقتول وتكون الدية عليه في ماله قال وهو أظهر
~~الأقوال انتهى. وقال ابن عرفة بعد ذكره لفظ العتبية وفي النوادر عن ابن أبي
~~زيد عن ابن القاسم مثل لفظ سحنون ثم ذكر عن الصقلي أنه نقل عن سحنون نفي
~~القصاص خلاف اختياره في العتبية ونصه. قال الصقلي في كتاب الجعل والإجارة
~~وروى ابن سحنون عنه من قال لرجل اقتلني ولك ألف درهم فقتله فلا قود عليه
~~ويضرب مائة ويحبس عاما ولا جعل له.
# وقال يحيى بن عمر: للأولياء قتله.
# قال ولو قال اقتل عبدي ولك كذا أو بغير شيء فقتله ضرب مائة وحبس وكذا
~~السيد يضرب ويحبس. واختلف هل تكون على القاتل قيمة العبد أم لا؟ فالصواب لا
~~قيمة له كما لو قال له أحرق ثوبي ففعل فلا غرم. الشيخ روى ابن عبدوس من قال
~~لرجل اقطع يدي أو يد عبدي عوقب المأمور ولا غرم عليه في الحر والعبد. ابن
~~حبيب عن أصبغ يغرم قيمة العبد لحرمة القتل كما تلزمه دية الحر إذا قتله
~~بإذن وليه انتهى. وفي سماع سحنون من كتاب الجنايات قيل لسحنون أصبغ يقول
~~يغرم قاتل العبد بأمر سيده قيمته فقال ليس هذا بشيء لا قيمة على القاتل لأن
~~صاحبه عرضه للتلف والعبد مال من الأموال وليس على من أتلفها بإذن ربها شيء
~~ويضرب القاتل مائة ويسجن ويؤدب الآمر أدبا موجعا ابن رشد لأصبغ في الواضحة
~~مثل قوله هنا إلا أنه قال: إنما ms4721 أغرمته لحرمته على قوله وقال يضرب السيد
~~والقاتل مائة سوط ويسجنان عاما وقول أصبغ في الواضحة إنما أغرمه القيمة
~~لحرمته ليس بجيد لأن إغرامه القيمة لحرمته ليس على قوله إنما هو من باب
~~العقوبة بالأموال وإذا عوقب القاتل بغرم ما لا يجب عليه غرمه فالسيد أحق أن
~~لا يعطي القيمة لحرمته بالأمر بقتل عبده ولو قال أصبغ إنما أغرمه القيمة
~~لإسقاط سيد العبد إياها عنه قبل وجوبها له عليه إذ لا تجب عليه إلا بعد قتل
~~العبد لكان له وجه لأن لزوم إسقاط الحق قبل وجوبه أصل مختلف فيه انتهى.
# ص (وقتل الأدنى بالأعلى كحر كتابي بعبد مسلم)
# ش: لما تقرر أن الإسلام أعلى حرمة وأعظم من الحرية كان من انفرد به من
~~القاتل والمقتول هو الأعلى ولما قدم المؤلف - رحمه الله - أن كون القاتل
~~زائدا على المقتول بالحرية أو الإسلام مانعا نبه على أن كون القاتل أدنى من
~~المقتول لا يمنع القصاص والمعنى أن الأدنى إذا قتل الأعلى فإنه يقتل به ثم
~~مثل ذلك بفرع يتردد فيه النظر وهو إذا قتل الحر الكتابي عبدا مسلما فاختلف
~~هل يقتل الحر الكتابي بالعبد المسلم وهو قول ابن القاسم أو لا يقتل به
~~وعليه قيمته لأنه كسلعة وهو قول سحنون قال ابن رشد في رسم سلف من سماع عيسى
~~من كتاب الديات في شرح قوله في نصراني حر قتل عبدا مسلما عمدا قال أرى أن
~~يقتل به وقال سحنون عليه قيمته وهو كسلعة من السلع ابن رشد قوله وأرى أن
~~يقتل به معناه إن أراد سيد العبد أن يستقيد من الكتابي وأما إن أراد أن
~~يضمنه قيمة عبده ولا يقتله به فلا اختلاف في أن له ذلك وإنما الاختلاف إذا
~~أراد أن يقتله به فقيل ليس له ذلك وهو الأظهر من جهة اتباع ما في القرآن
~~وقيل إن ذلك له وهو أظهر من جهة المعنى ثم استظهر القول الثاني ونقله ابن
~~عرفة وقبله وهو خلاف ما قاله في التوضيح في شرح قول ms4722 ابن الحاجب ويقتل الحر
~~الذمي بالعبد المسلم والقيمة هنا كالدية ونصه أشار بقوله والقيمة هنا
~~كالدية إلى أن سيد العبد لو أراد أن يلزم الذمي قيمة العبد لجرى على الخلاف
~~بين ابن القاسم
# PageV06P236
# وأشهب في الدية فعلى قول ابن القاسم ليس للسيد إلا قتل الذمي أو يعفو
~~وليس له أن يلزمه قيمة العبد وعلى قول أشهب يكون للسيد هنا أن يلزم الحر
~~القيمة انتهى. وأصله لابن عبد السلام والظاهر ما قاله ابن رشد لأنه قد صرح
~~في المدونة بأنه إذا جرح عبد عبدا أو قتله أن سيد المجروح أو المقتول مخير
~~بين أن يستقيد أو يأخذ الأرش كما سيأتي والله أعلم. ولو قال المؤلف الذمي
~~بدل الكتابي كما قال ابن الحاجب كان أحسن وفهم من كلام المؤلف حيث جعل الحر
~~الكتابي أدنى من العبد المسلم أن العبد المسلم لا يقتل إذا قتل الحر
~~الكتابي وهو كذلك قال في التوضيح وحكى صاحب البيان الاتفاق على ذلك انتهى.
~~قال ابن الحاجب وسيد العبد مخير في افتكاكه بالدية أو إسلامه فيباع
~~لأوليائه قال في التوضيح وحكى صاحب البيان أنه يباع بدية الحر الذمي ويباع
~~لأولياء الذمي لعدم جواز ملك الكافر للمسلم وظاهر كلامه أنه إذا بيع يدفع
~~جميع الثمن لأولياء الذمي وإن كان أكثر من ديته وهو قول ابن القاسم في
~~المدونة وقاله مالك وقال مطرف وابن الماجشون إن فضل فضل فلسيده أصبغ والأول
~~أصوب انتهى من التوضيح.
# ص (والكفار بعضهم ببعض)
# ش: ابن عرفة روى على قتل اليهودي بالمجوسي ونقص الدية لغو كالرجل بالمرأة
~~انتهى.
# ص (كذوي الرق)
# ش: قال في كتاب جنايات العبيد والقصاص بين الملاك بينهم كهيئته في
~~الأحرار بنفس الأمة بنفس العبد وجرحها كجرحه يخير سيد المجروح إن شاء
~~استقاد وإن شاء أخذ العقل إلا أن يسلم إليه الجاني سيده وإن جرح عبد عبدا
~~عمدا. فقال سيد المجروح: لا أقتص ولكن آخذ العبد الجارح إلا أن يفديه سيده
~~بالأرش. وقال سيد الجارح: إما أن تقتص أو تدع فالقول قول ms4723 سيد المجروح وكذلك
~~في القتل أبو الحسن عن ابن يونس لأن نفس القاتل قد وجبت لسيد المقتول فإن
~~شاء قتله أو أحياه فإن أحياه صار عمده كالخطإ فيرجع الخيار إلى سيده بين أن
~~يسلمه أو يفديه والفرق بين العبد وبين الحر يقتل حرا فيعفى عنه على الدية
~~فيأبى أن ذلك لا يلزمه على قول ابن القاسم أن العبد سلعة تملك فلما جاز
~~قتله وإتلافه على سيده جاز استرقاقه وخروجه عن ملكه والحر لا يملك فلا يجوز
~~أخذ ماله إلا بطوعه وأيضا فإنه يقول أؤدي قصاصي وأبقي مالي لورثتي والعبد
~~لا حكم له في نفسه ولا حجة لسيده لأن قتله عليه وأخذه سواء إلا أن يدفع
~~الأرش فلا حجة لورثة المقتول لأنهم رفعوا عنه القود فصار فعله كالخطأ ولا
~~يستقيم ذلك في الحر لأنه تكون الدية على عاقلته وهي لا تحمل شيئا من عنده
~~فأمرهما مفترق انتهى.
# (فرع) إذا كان السيد عبدا وقتل عبده ففي القصاص قولان نقلهما ابن سلمون
~~ثم قال وفي الزاهي لابن شعبان ومن قتل عبده لم يقتل به وإن كان عبدا انتهى.
# ص (وإن قتل عبد عمدا ببينة أو قسامة)
# ش: احترز بقوله ببينة أو قسامة من إقرار العبد بذلك فإن الحكم حينئذ
~~مخالف لما ذكر نص عليه في المدونة ونصه. وإن أقر العبد أنه قتل حرا عمدا
~~فلوليه القصاص فإن عفا على أن يستحييه لم يكن له ذلك وله معاودة القتل إن
~~كان ممن يظن أن ذلك له انتهى. أبو الحسن قال أبو عمران وأما إن كان عالما
~~أنه عفا إن قتل العبد يبطل فلا قتل له انتهى. وقبله بيسير في المدونة قال
~~ابن القاسم وما أقر العبد به مما يلزمه في جسده من قتل أو قطع أو غيره فإنه
~~يقبل إقراره. قال ابن زياد إذا أقر طائعا غير مسترهب وما آل إلى غرم على
~~سيده فلا يقبل إقراره إلا ببينة على فعله مثل إقراره بغصب أمة أو حرة نفسها
~~ولم تكن متعلقة به بجرح أو ms4724 بقتل أو خطإ أو باختلاس مال أو استهلاكه أو سرقة
~~لا قطع فيها ولا يعلم ذلك إلا بقوله فلا يصدق ولا يتبع بشيء من ذلك إذا عتق
~~انتهى. ونبه على ذلك ابن عبد السلام والمصنف في التوضيح في قول ابن الحاجب
~~في كتاب الأقضية
# PageV06P237
# في جواب دعوى القصاص على العبد ودعوى الأرش على السيد ونقله ابن عرفة في
~~أول كتاب الإقرار من مختصره وحاصله كما قال في الرسالة وإقرار العبد فيما
~~يلزمه في بدنه من حد أو قطع يلزمه وما كان في رقبته فلا إقرار له يريد إلا
~~المأذون فإن إقراره في ماله جائز انظر ابن عرفة أول الإقرار والشيخ أبا
~~الحسن الصغير هنا والله أعلم.
### | [فرع جنى العبد على سيده]
# (فرع) قال في المدونة قال ابن القاسم وإذا جنى العبد على سيده فلا شيء
~~عليه. أبو الحسن لأنه مملوك لسيده بالأصالة فلا يقال يكون له رهنا بالجناية
~~لأنه تحصيل حاصل وهذا يقتضي أنه إن جنى على سيده وعلى أجنبي فيخير سيده في
~~أن يفتكه كله بدية جناية الأجنبي وبين إسلامه كله في جناية الأجنبي ولا
~~يقاصه بجنايته قاله ابن القاسم في سماع أصبغ من كتاب الديات وقاس عليه أشهب
~~عبد المرأة ذات الزوج يضرب بطنها وهي حامل فألقت جنينا ميتا. أن المرأة
~~مخيرة بين أن تدفع إلى زوجها ما يصيبه من دية الجنين وتحبس العبد وبين أن
~~تدفع جميع العبد.
# قال: ولا شيء لها من العبد لأن جنايته على سيدته كجنايته على سيده وعلى
~~أجنبي معه انتهى.
# ص (خير الولي)
# ش: يعني يخير الولي بين أن يقتل العبد أو يستحييه فإن اختار العبد القتل
~~فله ذلك وإن استحياه خير سيده في إسلامه أو فدائه فإن اختار سيده فداءه
~~فإنه يفديه بدية الحر قاله في المدونة في كتاب جنايات العبيد منها وفي موضع
~~آخر قال ابن عبد السلام بعد أن قرر المسألة وهذا الكلام لا إشكال فيه على
~~أصل أشهب في الحر يقتل الحر أن لولاة الدم أن يقتلوه أو ms4725 يلزموه الدية وأما
~~ابن القاسم الذي يقول ليس لهم على القاتل إلا القتل وليس لهم أن يلزموه
~~الدية فقد يفرق له بأن المطلوب في مسألة الحر هو القاتل لنفسه وله في
~~التمسك بماله غرض إرادة غنى ورثته بعده والمطلوب هنا غير القاتل وهو السيد
~~ولا ضرر عليه في واحد من الأمرين اللذين يختارهما ولي الدم بل له إن اختار
~~الولي الاستحياء بما ذكرناه مما هو أخف إن شاء سلم العبد وإن شاء دفع ديته
~~انتهى.
# وذكره في التوضيح وقال ابن عرفة وجعل ابن عبد السلام تخيير ولي قتيل
~~العبد في قتله واستحيائه جاريا على أصل أشهب في جبر الحر على الدية غير جار
~~على أصل ابن القاسم فيه وأجاب بأن جبر الحر على الدية يضر به لأن له وارثا
~~قد يرجح مصلحته على نفسه والمطلوب في مسألة العبد غير القاتل وهو السيد ولا
~~ضرر عليه في واحد من الأمرين اللذين يختارهما الولي انتهى.
# (قلت) قوله المطلوب في مسألة العبد غير صحيح ضرورة إذ لا طلب عليه بحال
~~فقد يفرق بأن الحر يجبر على أمر يتكلفه وهو الدية والعبد لا يكلف بشيء وبأن
~~للولي حجة في العبد وهو أنفته أن يأخذ في دم وليه دم عبد وهو لا يكافئه
~~انتهى.
# أما تفرقة ابن عرفة الأولى فهو معنى كلام ابن عبد السلام بعد حذفه منه أن
~~المطلوب في المسألة الأولى القاتل وفي الثانية غير القاتل وهو السيد ورد
~~على ابن عبد السلام في كلامه هذا إنما يصح إذا فهم أن المراد بقوله
~~(المطلوب) المطلوب بالدم والظاهر أن ابن عبد السلام لم يرد هذا لوضوحه إذ
~~من المعلوم أنه لو مات العبد سقط القود وإنما عنى بالمطلوب المأخوذ منه
~~المال فهو في مسألة الحر القاتل وفي مسألة العبد السيد لأنه مطلوب بإسلام
~~العبد أو فدائه وهو لا ضرر عليه في واحد من الأمرين لأن إسلامه لولي الدم
~~ملكا مساو لقتله وهو معنى ما تقدم نقله عن ابن يونس عند قوله كذي الرق
~~فراجعه. ms4726
# وتفرقة ابن عرفة الثانية غير ظاهرة لأنها إنما تصح لو كان هذا الحكم أي
~~تخيير الولي خاصا بما إذا كان المقتول حرا وقد علمت أن الحكم عام سواء كان
~~المقتول حرا أو عبدا كما تقدم عن المدونة فتأمله والله أعلم.
### | [فرع قتل العبد عمدا واختلف هل تكون الدية حالة أو مؤجلة]
# (فرع) قال ابن عبد السلام هنا في قتل العبد عمدا واختلف هل تكون الدية
~~حالة أو مؤجلة وقد تقدم أن مسألة اصطدام العبد مع الحر تدل على
# PageV06P238
# الحلول انتهى. قال ابن الحاجب ولو اصطدم حر وعبد فثمن العبد في مال الحر
~~ودية الحر في رقبة العبد قال في التوضيح: المراد بالثمن القيمة لكن تبع
~~المؤلف لفظ المدونة يعني إن ماتا فإن كانت القيمة أكثر من دية الحر كان
~~الزائد لسيد العبد في مال الحر وإن كانت دية الحر أكثر لم يكن على السيد من
~~ذلك شيء محمد إلا أن يكون للعبد مال فيكون بقية العقل في ماله وأخذ ابن رشد
~~من هنا أن مذهب المدونة في جناية العبد أنها على الحلول لأن قيمة العبد في
~~مال الحر حالة فلما قال يتقاصان ولم يقل يأخذها ويؤدي السيد الدية التي
~~جناها عبده منجمة دل على أنها حالة وقال أصبغ بخلاف هذا وهو أن سيد العبد
~~يخير في جنايته على الحر خطأ بين أن يسلمه أو يفديه بها منجمة انتهى. ونقله
~~ابن عرفة والرجراجي والله أعلم.
### | [مسألة جرحه عبد ثم أبق فقال لسيد العبد إما أن تدفع الدية أو تخلي بيني وبين العبد]
# (مسألة) قال في رسم إن خرجت من سماع عيسى من كتاب الجنايات وسئل ابن
~~القاسم عن عبد جرح رجلا ثم أبق فقال المجروح لسيد العبد: إما أن تدفع إلي
~~قيمة جرحي وإما أن تخلي بيني وبين العبد أطلبه فإن وجدته فهو لي. قال: لا
~~خير فيه هذه مخاطرة إن وجده غير صاحبه وإن دفع إليه قيمة الجرح لم يدر لعل
~~العبد قد مات فلا خير فيه. وقد بلغني أن ms4727 مالكا قاله. ابن رشد هذا بين على
~~ما قال لأن العذر فيه بين والواجب في ذلك على قوله أن يرجأ الأمر إلى أن
~~يوجد العبد فيخير سيده واتفاقهم على هذه المسألة يقتضي صحة قول أصبغ في
~~مسألة التفليس اه. ومسألة التفليس تقدمت والله أعلم.
### | [مسألة العبد يقتل الحر عمدا فيسلم إلى وليه فيستحييه أيباع عليه]
# (مسألة) قال في رسم العشور من سماع عيسى من الجنايات وسئل العبد يقتل
~~الحر عمدا فيسلم إلى وليه فيستحييه أيباع عليه قال لا إلا أن يخاف أن يمثل
~~به إن عفا عنه ابن رشد هذا بين لا إشكال فيه (مسألة) فإن قتل ولي الدم
~~العبد فلا إشكال أن ماله لسيده إن استحياه فإن فداه سيده فماله لسيده وإن
~~أسلمه فهل يتبعه ماله قال الرجراجي فيه قولان في العتبية والله أعلم. وأما
~~إن جنى على العبد بعد أن جنى فأرش جنايته للمجني عليه إن أسلمه السيد انظر
~~ما في كتاب الجنايات من البيان وأظنها في سماع يحيى وأصبغ والله أعلم.
### | [مسألة جنى العبد على شيء من الأموال ولزم رقبته]
# (مسألة) وإذا جنى العبد على شيء من الأموال ولزم رقبته فالمخير سيد العبد
~~الجاني بين أن يسلمه بما استهلك أو يفتكه قال في المقدمات في كتاب الجنايات
~~فصل في جناية العبيد على الأموال لا يخلو إما أن يؤتمنوا عليها أم لا فإن
~~ائتمنوا عليها بعارية أو كراء أو وديعة أو استعمال أو ما أشبه ذلك فإن ذلك
~~على وجهين أحدهما أن يستهلكه بالفساد والهلاك والثاني أن يستهلكه بالانتفاع
~~به فإن استهلكه بالفساد والهلاك ففيه قولان أحدهما أن ذلك في رقبته وهو قول
~~ابن الماجشون والثاني أن ذلك في ذمته وهو قول ابن القاسم وأما إن استهلكه
~~بالانتفاع مثل أن يكون ثوبا فيتعدى عليه فيبيعه ويأكل ثمنه أو طعاما فيأكله
~~وما أشبه ذلك فهذا لا خلاف أنه في ذمته لا في رقبته.
# وأما جنايتهم على ما لم يؤتمنوا عليه فذلك في رقابهم كانت لحر أو لعبد
~~يخير سيد ms4728 العبد الجاني بين أن يسلمه بما استهلكه من الأموال أو يفتكه بذلك
~~كان ما استهلكه من الأموال أقل من قيمته أو أكثر إلا أن يرضى المجني عليه
~~بأقل من ذلك إن كان حرا مالكا لنفسه أو مأذونا له في التجارة.
# وأما إن كان عبدا محجورا عليه أو صبيا مولى عليه فلا يجوز إلا بإذن سيد
~~العبد أو ولي اليتيم انتهى. وقاله الرجراجي وغيره وزاد قال ابن حارث في باب
~~أحكام العبد من كتاب أصول الفتيا له ومن حكم العبد في جنايته كانت جنايته
~~على نفس أو على مال عمدا أو خطأ أن يخير السيد بين أن يفتكه من الجناية
~~ويبقى كما كان قبل الجناية وقال في المنتقى في كتاب الأقضية في قضية المزني
~~لما سرق عبيد حاطب ناقته ونحروها وأغرم عمر - رضي الله عنه - حاطبا قيمتها
~~وأضعفها ما نصه.
# (مسألة) ولو كان للعبيد أموال فقد قال أصبغ إنما يكون غرمها في أموال
~~العبيد لو كانت لهم أموال وإلا فلا شيء وإنما
# PageV06P239
# يكون في رقابهم ما كان من سرقة لا قطع فيها فيخير السيد بين إسلامهم أو
~~افتكاكهم بقيمتها وقال ابن المواز: لا يتبع في السرقة التي يقطع فيها في
~~رقه ولا عتقه ولا فيما بيده من ماله ولو ثبت ذلك بالبينة إذا لم توجد
~~بعينها لأن ماله إنما صار له بعد العتق انتهى.
# ص (إن قصد ضربا)
# ش: يعني قصد ضرب من لا يجوز له ضربه وسواء قصد الشخص المضروب نفسه أو قصد
~~أن يضرب شخصا عدوانا فأصاب غيره أما لو قصد ضرب من يحل له ضربه فأصاب غيره
~~وهو خطأ قال في النوادر في ترجمة صفة العمد والخطإ قال ابن المواز: ومن قتل
~~رجلا عمدا يظنه غيره ممن لو قتله لم يكن فيه قصاص فهو من الخطإ لا قصاص فيه
~~وقد مضى ذلك في مسلم قتله مسلمون بعهد النبي - صلى الله عليه وسلم - يظنونه
~~من المشركين فوداه - عليه السلام - ولم يهدره انتهى.
# ونقله الرجراجي في شرح المدونة قال في ms4729 المقدمات القتل على ثلاثة أوجه
~~الأول إذا لم يعهد للقتل ولا للضرب مثل أن يرمي الشيء فيصيب به إنسانا
~~فيقتله أو يقتل المسلم في حرب العدو وهو يرى أنه كافر وما أشبه ذلك فهذا هو
~~قتل الخطإ بإجماع لا يجب فيه القصاص وإنما فيه الدية على العاقلة والكفارة
~~في ماله انتهى.
# (تنبيه) قوله إن قصد ضربا يريد على وجه الغضب لا على وجه اللعب والأدب
~~قال في المقدمات: فإن قصد الضرب ولم يقصد القتل وكان الضرب على وجه الغضب
~~فالمشهور عن مالك المعروف من قوله أن ذلك عمد وفيه القصاص وقال في التوضيح
~~وأما اللعب ففي المقدمات فيه ثلاثة أقوال أولها أنه خطأ. قال وهو مذهب ابن
~~القاسم ورواية عن مالك في المدونة انتهى. وقال في الشامل فإن كان في لعب
~~فخطأ على الأصح وثالثها إن تلاعبا معا فكذلك وإن ضربه ولم يلاعبه الآخر
~~فالقود انتهى.
# ص (قصد الضرر وهلك المقصود وإلا فالدية)
# ش: يعني أن من فعل شيئا ممن تقدم لقصد الضرر لمعين أو لغير معين أو
~~لإهلاك
# PageV06P240
# سارق أو الدواب التي تأكل زرعه فإنه ينظر إن فعله لمعين وهلك المقصود
~~ففيه القصاص وقوله وإلا فالدية شامل للصورتين الأولى أن يقصد ضرر شخص معين
~~فيهلك غيره. الثانية لا يقصد شخصا معينا والحكم في الصورتين سواء كما صرح
~~به في المدونة وغيرها وفي التوضيح ومفهوم قوله قصد الضرر أنه لو لم يقصد
~~ضرارا فلا شيء عليه وهو كذلك قال في أول سماع أصبغ من كتاب الأقضية قال
~~أصبغ بن الفرج سألت ابن القاسم عن الرجل يكون له الزرع فتغير فيه دواب
~~الناس فتفسده فيريد صاحب الزرع أن يحفر حول زرعه حفيرا لمكان الدواب وقد
~~تقدم إلى أصحابها وأنذرهم فيحفر فيقع بعض تلك الدواب في ذلك الحفير فتموت
~~أترى عليه ضمانا قال ليس عليه شيء ولو لم ينذرهم ولم يتقدم إليهم. وقاله
~~أصبغ وهو قول مالك إن شاء الله قال محمد بن رشد هذا كما قال لأنه إنما فعل
~~ما يجوز ms4730 له أن يفعله من الحفير في أرضه وضعه تحصينا على زرعه لا لإتلاف
~~دواب الناس ولو فعل ذلك لإتلاف دواب الناس لزمه الضمان على ما قاله في
~~المدونة في الذي يصنع في داره شيئا ليتلف فيه السارق فتلف فيه السارق أو
~~غير السارق أنه ضامن انتهى. وقال ابن يونس في آخر كتاب الديات قال مالك وإن
~~جعل في حائطه حفيرا لسباع أو حبالة لم يضمن ما عطب بذلك من سارق أو غيره
~~فإن جعل في باب جنانه قصبا يدخل في رجل من يدخله أو اتخذ تحت عتبته مسامير
~~لمن يدخل أو رش فناء يريد زلق من يدخله من دابة أو إنسان أو اتخذ فيه كلبا
~~عقورا فهو ضامن لما أصيب من ذلك ولو رش لغير ذلك لم يضمن من عطب فيه كحافر
~~البئر في داره لحاجة أو لإرصاد سارق فهو مفترق يعني والله أعلم أنه يفرق
~~بين أن يحفرها لحاجته فلا يضمن أو يرصد بها السارق فيضمن فتأمله والله
~~أعلم.
# ص (ويقتل الجميع بواحد)
# ش: ولو كان المباشر للقتل واحدا
# PageV06P241
# منهم أو كان عينا لهم وهذا مذهب ابن القاسم خلافا لأشهب هكذا نقل اللخمي
~~عنه في التبصرة وانظر كتاب المحاربين من المدونة وشرحها لأبي الحسن وانظر
~~كلام الباجي.
# ص (كمكره ومكره)
# ش: يريد إلا الأب فإنه لو أكرهه شخص على قتل ابنه فقتله فلا قصاص على
~~الأب
# PageV06P242
# للشبهة والقصاص على المكره بكسر الراء كما نص عليه ابن الحاجب وغيره
~~وقبله في التوضيح وعلم منه أن عكس المسألة أولى بعدم القصاص والله أعلم.
# ص (عكس السفينتين)
# ش: أي فإنهما يحملان على عدم القصد إذا جهل أمرهم فإذا تحقق أنهم متعمدون
~~لإتلافهم فهم ضامنون. قال في المدونة ولو أن سفينة صدمت أخرى فكسرتها فغرق
~~أهلها فإن كان ذلك من ريح غلبتهم أو من شيء لا يستطيعون حبسها فلا شيء
~~عليهم وإن كانوا قادرين على أن يصرفوها ولم يفعلوا ضمنوا.
# ابن يونس يريد في أموالهم وقيل الدية على عواقلهم نقله عنه ابن عرفة ms4731 وقال
~~اللخمي: الدية في ذلك على العواقل إلا أن يتعمد ذلك ويعلم أن ذلك مهلك
~~فتكون الدية في أموالهما انتهى. ونقله أبو الحسن عنه وهو مشكل فإنه يقتضي
~~إذا تعمد أهل السفينة إغراق الأخرى فليس عليهم إلا الدية والظاهر أنه يجب
~~في ذلك القصاص لأن ذلك بمنزلة من طرح من لا يحسن العوم وبمنزلة المثقل
~~فتأمله وقال أبو الحسن: مسألة السفينة والفرس على ثلاثة أوجه إن علم أن ذلك
~~من الريح في السفينة وفي الفرس من غير راكبه فهذا الإضمان عليهم. أو يعلم
~~أن ذلك من سبب النواتية في السفينة ومن سبب الراكب في الفرس فلا إشكال أنهم
~~ضامنون وإن أشكل الأمر حمل في السفينة على أن ذلك من الريح وفي الفرس أنه
~~من سبب راكبه انتهى.
# ص (إلا لعجز حقيقي) ش قال ابن عرفة قول
# PageV06P243
# ابن عبد السلام إذا جمح فرسهما بهما ولم يقدرا على صرفهما لم يضمنا يريد
~~لقولها في الديات إن جمحت دابة براكبها فوطئت إنسانا فإنه يضمن وبقولها في
~~الرواحل إن كان في رأس الفرس اعتزام فحمل بصاحبه فصدم فراكبه ضامن لأن سبب
~~فعله جمحه من راكبه وفعله به إلا أن يكون إنما نفر من شيء مر به في الطريق
~~من غير سبب راكبه فلا ضمان عليه وإن فعل به غيره ما جمح به فذلك على الفاعل
~~والسفينة في الريح هي الغالبة فهذا هو الفرق بينهما.
# (قلت) فهذا كالنص على أن ما تلف بسبب الجموح فهو من راكبه مطلقا إلا أن
~~يعلم أنه من غير خلاف قول ابن عبد السلام ما تلف بالجموح ولم يقدر على صرفه
~~لا ضمان فيه فتأمله انتهى. وهو ظاهر.
# ص (وضمن وقت الإصابة والموت)
# ش: يعني أنه إذا زال التكافؤ بين حصول الموجب الذي هو السبب ووصول
# PageV06P244
# الأثر أي السبب فقال ابن القاسم: المعتبر في الضمان أي ضمان دية الحر
~~وقيمة العبد حال الإصابة وحال الموت أي حصول السبب هذا لفظ التوضيح ويشير
~~بقوله حال الإصابة والموت إلى قول ابن الحاجب ms4732 فلو زال بين حصول الموجب
~~ووصول الأثر كعتق أحدهما أو إسلامه بعد الرمي وقبل الإصابة وبعد الجرح وقبل
~~الموت فقال ابن القاسم: المعتبر حال الإصابة وحال الموت كمن رمى صيدا ثم
~~أحرم ثم أصابه فعليه الجزاء وقال أشهب وسحنون حال الرمي ثم رجع سحنون انتهى
~~ففي الكلام لف ونشر لشيء مقدر فقوله حال الإصابة أي في مسألة ما إذا زال
~~التكافؤ بين الرمي والإصابة وقوله والموت أي في مسألة ما إذا زال بين الجرح
~~والموت. (تنبيه) .
# وهذا بالنسبة إلى ضمان الدية والقيمة أما بالنسبة إلى القصاص فيشترط دوام
~~التكافؤ من حصول السبب إلى حصول المسبب اتفاقا قال ابن الحاجب إثر كلامه
~~المتقدم فأما القصاص فبالحالين معا قال المصنف في التوضيح أي فيشترط دوام
~~التكافؤ من حصول السبب إلى حصول المسبب اتفاقا انتهى.
# (قلت) ويفهم من كلام ابن الحاجب مسألة أخرى وهي أن القصاص يشترط فيه حصول
~~التكافؤ في حال السبب والمسبب فيشترط في القصاص في الرمي أن يكون حرا من
~~حين الرمي إلى حين الإصابة فلو كان عبدا حين الرمي أو كان كافرا ثم عتق أو
~~أسلم قبل الإصابة فلا قصاص عليه وبذلك صرح ابن الحاجب وهو في سماع عيسى من
~~كتاب الديات وليس في كلام المصنف ما يشير إلى هذا فتأمله.
# ص (إلا ناقص جرح كاملا)
# ش: يعني أن الناقص إذا جرح الكامل فإنه لا يقتص من الناقص للكامل كما إذا
~~جرح العبد الحر والكافر المسلم هذا هو المشهور في المذهب الذي اقتصر عليه
~~صاحب الرسالة وروى ابن القصار عن مالك وجوب القصاص قال ابن الحاجب وقيل إنه
~~الصحيح وروي أنه يجتهد السلطان وروي أنه يوقف وروي أن المسلم مخير في
~~القصاص والدية وخرجوها في العبد وعلى المشهور فإن برئ المجروح على غير شين
~~فلا شيء فيه غير الأدب إلا الجراح المقدرة وإن برئ على شين فهو في رقبة
~~العبد وذمة النصراني قال في النوادر في ترجمة القود بين الرجال والنساء
~~والعبيد والإماء ومن كتاب ابن المواز قال مالك ms4733 ليس له أي للمسلم إلا الدية
~~في الجراح بينه وبين الكافر والعبد قال مالك.
# وإذا جرح الذمي أو العبد مسلما عمدا فبرئ بغير شين فليس عليه غير الأدب
~~وإن برئ على شين من جرح العبد فهو في رقبته انتهى. يريد في غير الجراح
~~المقدرة فإن ديتها المقدرة تكون في رقبته وقال في أول كتاب جنايات العبيد
~~من النوادر عن كتاب ابن المواز قال مالك وإن جنى حر على عبد فينظر إلى ما
~~نقص يوم البرء أن لو كان هذا يوم الجناية لا يوم البرء مع الأدب يريد في
~~العمد ولو برئ على غير شين فلا شيء فيه غير الأدب في الحر والعبد إذ لا
~~قصاص بين حر وعبد وإن جنى عبد على حر نظر إلى دية ذلك بعد البرء في العمد
~~والخطإ فيكون في رقبة العبد إلا أن يفدي بذلك وفي العمد الأدب وإن بريء
~~الحر على غير شين فلا شيء فيه إلا الأدب وإن برئ على شين فذلك في رقبة
~~العبد
# PageV06P245
# انتهى.
# ص (أوضحت عظم الرأس والجبهة) ش انظر أوائل كتاب الجراح من المدونة.
# ص (بالمساحة)
# PageV06P246
# ش: بكسر الميم قاله في القاموس.
# ص (كلطمة)
# ش: يعني أنه لا قصاص في اللطمة باليد وإنما فيها الأدب كما يفهم من قوله
~~وعمده كالخطإ إلا في الأدب فإنه يعود إلى جميع ما تقدم قال في كتاب الديات
~~من المدونة قبل ترجمة الغيلة وإن قطع بضعة من لحمه ففيها القصاص. مالك ولا
~~قود في اللطمة قال الشيخ أبو الحسن لأنها عنده لا تنضبط وفيها عنده تفاوت
~~كثير وفيها الأدب انتهى. وكذلك الضربة بالعصا على المشهور وهذا إذا لم يكن
~~عن ذلك جرح وإلا فإنه يقتص منه كما صرح بذلك في النوادر في ترجمة ذكر: ما
~~لا قود فيه من اللطمة والضربة وذكره أيضا في آخر الترجمة التي قبلها وقال
~~في المدونة قال ابن القاسم وفي ضربة السوط القود قال سحنون وروي عن مالك
~~أنه لا قود فيه كاللطمة وفيه الأدب انتهى. قال ابن ms4734 عرفة عن الشيخ عن أشهب
~~أنه لا قود في اللطمة ولا في الضربة بالسوط والعصا أو بشيء من الأشياء إلا
~~أن يكون جرح انتهى.
# ص (وشفر عين وحاجب ولحية)
# ش: قال في المدونة في كتاب الجراح وليس في جفون العين وأشفارها إلا
~~الاجتهاد وفي حلق الرأس إذا لم ينبت إلا الاجتهاد وكذلك اللحية وليس في عمد
~~ذلك قصاص وكذلك الحاجبان إذا لم ينبتا إلا الاجتهاد.
# ص (وعمده كالخطإ إلا في الأدب) ش قال في كتاب الجراح من المدونة وفي كل
~~عمد القصاص مع الأدب. قال أبو الحسن الصغير قال أبو عمران: إن اقتص منه
~~فأدبه دون أدب من لم يقتص منه. وقال في العتبية في سماع ابن القاسم سئل
~~مالك عن الذي يقتص منه هل عليه عقوبة؟ قال نعم قال ابن رشد قد قيل إنه لا
~~عقوبة عليه مع القصاص لقوله تعالى {والجروح قصاص} [المائدة: 45] وهو الأظهر
~~ووجه قول مالك في إيجاب الأدب مع القصاص وهو الردع والزجر ليتناهى الناس
~~انتهى. فعلم من هذا أن وجوب الأدب مع القصاص هو قول مالك وأما القول الذي
~~حكاه ابن رشد بقيل وقال إنه الأظهر فلم أقف عليه في المذهب وكلامه في
~~المقدمات يدل على أنه ليس في المذهب قال في المقدمات ويجب على الجارح مع
~~القصاص الأدب على مذهب مالك لجرأته وقال عطاء بن أبي رباح الجروح قصاص ليس
~~للإمام أن يضربه ولا أن يسجنه وإنما هو القصاص فعلم أن القول الثاني الذي
~~حكاه بقيل إنما هو قول عطاء بن أبي رباح واختاره ابن رشد والله أعلم
# ص (إلا أن يعظم الخطر في غيرها كعظم الصدر)
# ش: لما أن أخرج الجراح التي لا قصاص فيها لأنها متألف وفهم من ذلك أن ما
~~عداها من الجراح فيه القصاص ذكر أن شرط القصاص فيها أن لا يعظم الخطر في
~~ذلك الجرح والكسر كعظم الصدر وجزم هنا تبعا لمن تقدمه كابن الحاجب ورد في
~~المدونة الأمر في ذلك لأهل المعرفة وكذلك في الضلع قال في ms4735 كتاب الجراح من
~~المدونة والصلب إذا كسر خطأ وبرئ وعاد لهيئته فلا شيء فيه وكذلك كل كسر
~~يعود لهيئته لا شيء فيه إلا أن يكون عمدا يستطاع فيه القصاص فإنه يقتص منه
~~وإن كان عظما إلا في المأمومة والجائفة والمنقلة وما لا يستطاع أن يقتص منه
~~فليس في عمد ذلك إلا الدية مع الأدب. قال مالك وفي عظام الجسد القود من
~~الهاشمة وغيرها إلا ما كان مخوفا مثل الفخذ وشبهه فلا قود فيه قال ابن
~~القاسم.
# وإن كانت الهاشمة في الرأس فلا قود فيه لأني لا أجد هاشمة في الرأس إلا
~~كانت منقلة ولا قصاص في الصلب والفخذ وعظام العنق. وفي كسر أحد الزندين
~~وهما قصبتا اليد القصاص وإن كانت خطأ فلا شيء فيه إلا أن يبرأ على عثم
~~فيكون فيها الاجتهاد وفي كسر الذراعين والعضدين والساقين والقدمين والكفين
~~والأصابع القصاص وفي كسر الضلع الاجتهاد إذا بريء على عثم وإن برئ على غير
~~عثم فلا شيء فيه وإن كسرت عمدا فهي كعظام الصدر إن كان مخوفا كالفخذ فلا
~~شيء فيه.
# وإن كان مثل اليد والساق ففيه القصاص وفي الترقوة إذا كسرت
# PageV06P247
# عمدا القصاص لأن أمرها يسير لا يخاف منه وإن كسرت خطأ ففيه الاجتهاد وإن
~~برئ على عثم وإلا فلا شيء فيه وكذلك اليد والرجل وجميع عظام الجسد إذا كسرت
~~خطأ فبرئت على غير عثم فلا شيء فيه انتهى. لكن بقي على المصنف أن يعد في
~~الجراح التي لا قصاص فيها الجائفة كما نص على ذلك في المدونة وغيرها والله
~~أعلم.
# قال أبو الحسن شك في عظام الصدر والضلع فرد ذلك إلى أهل المعرفة انتهى
~~يعني به كونه رد ذلك إلى الاجتهاد. وقال في النوادر في ترجمة ما يكون فيه
~~القصاص وما لا يكون فيه عن كتاب ابن المواز قال ففي الترقوة والضلع القصاص.
~~قيل: فيسقط القود في شيء من كسر العظام قال أما في مثل عظام الصدر فلا أرى
~~فيه القصاص وقد قال أشهب لا قصاص فيه لأنه متلف ms4736 وقال أشهب يسأل عنه أهل
~~المعرفة وعن الضلع فإن كانا غير مخوفين اقتص فيهما قال أشهب قال مالك وفي
~~إحدى قصبتي اليد القصاص إن استطيع ذلك.
# وقال ابن القاسم وأشهب في المجموعة فيه القصاص قال أشهب في الكتابين
~~وكذلك إذا كسرتا جميعا قال ابن المواز واجتمعا أنه لا قصاص في عظام العنق
~~والفخذ والصلب وشبه ذلك من المتألف في العظام وفيه العقل بقدر الشين إلا
~~الصلب ففيه الدية ولا شيء في شينه إلا أن يكون انحنى وهو مع ذلك يقوم ففيه
~~من الدية بحساب ذلك وفي كسر الفخذ حكومة بقدر الشين وقد يبلغ ذلك أكثر من
~~الدية إلا أن يكون أشل رجله فلا يقدر أن يمشي بها على الأرض ففيه دية الرجل
~~كاملة أو يشينه بما ينقص مشيه فله من الدية بقدر ما نقص منها وقال ابن
~~القاسم عن مالك وفي الظفر القصاص إن استطيع منه القود ابن المواز اختلف فيه
~~قول مالك وهذا أحب إلينا قال ابن عبدوس ينبغي أن يكون الظفر كسن الصبي لأنه
~~ينبت انتهى. وقال ابن الحاجب ولو برئ العظم الخطر على غير عثم فكالخطإ فلا
~~شيء فيه سوى الأدب في العمد بخلاف العمد في غيره فإنه يقاد منه وإن برئ على
~~غير عثم انتهى.
# قال في التوضيح يعني أن ما لا قصاص فيه لخطره لو برئ على غير عيب فلا شيء
~~فيه أما القصاص فلأنها مخوفة وأما العوض فلأن الشرع لم يسم، نعم يؤدب
~~القاضي المتعمد انتهى.
# (فائدة) قال عياض العثم والعثل بالميم واللام معا والعين المهملة
~~المفتوحة والثاء المثلثة مفتوحة مع اللام وساكنة مع الميم وكلاهما بمعنى
~~وهو الأثر والشين انتهى من التنبيهات. وقال أبو الحسن الضلع بالضاد المعجمة
~~مكسورة وفتح اللام والترقوة بفتح التاء وضم القاف غير مهموز أعلى الصدر
~~المتصل بالعنق والزند بفتح الزاي وبالنون انتهى. .
# ص (وإن ذهب كبصر بجرح اقتص منه فإن حصل أو زاد وإلا فدية ما لم يذهب)
# ش: أي وإن جرح شخص شخصا جرحا فيه القصاص وذهب ms4737 بسبب ذلك الجرح شيء آخر
~~كبصر أو سمع أو شم أو ذوق أو عقل اقتص من الجاني لذلك الجرح فإن حصل فيه
~~مثل ما حصل في المجني عليه من ذهاب العقل أو السمع أو البصر أو غير ذلك أو
~~زاد فقد حصل المطلوب فإن لم يحصل فيه مثل ما حصل في المجني عليه فإنه يكون
~~على الجاني دية ذلك ولم يبن المصنف هل الدية في ماله أو على عاقلته وفي ذلك
~~قولان ذكرهما ابن الحاجب وغيره فمذهب ابن القاسم أن الدية في ماله وقال
~~أشهب على عاقلته.
# ص (وإن ذهب والعين قائمة فإن استطيع كذلك وإلا فالعقل كأن شلت يده بضربة)
# ش: يعني فإن استطيع أن يقتص منه وعينه قائمة
# PageV06P248
# فعل. قال في مختصر الوقار فإذا ضربت العين فأقيمت وذهب بصرها وبقي جمالها
~~ففيها عقلها خمسمائة ولا قود فيها.
# وإن أتى ذلك منها عمدا لأنه لا يصل إلى القود إلا بذلك وكذلك اليد إذا
~~شلت ولم تبن وكذلك اللسان إذا خرس ولم يقطع هذه سبيل كل ما ذهبت منفعته ولم
~~يبن عن جسمان المجني عليه وبقي جماله وإن كان معينا ففيه عقله كاملا ولا
~~قود فيه أو إن كان عمدا ويؤدب الجاني مع أخذ العقل منه وإذا ضرب رجل عين
~~رجل فأدمعها أو ضرب سنه فحركها أو ضرب يده فأوهنها استؤني بجميع ذلك سنة
~~فما آل إليه أمر العين والسن واليد بعد السنة حكم بذلك للمجني عليه بعد
# PageV06P249
# السنة انتهى.
# ص (والاستيفاء للعاصب)
# ش: قال اللخمي إذا اجتمع في القيام بالدم نسب وولاء كان النسب المبدأ في
~~القيام والعفو وإن لم يكن ذو نسب فالمولى الأعلى فإن لم يكن مولى أعلى
~~فالسلطان ولا شيء للمولى الأسفل انتهى. وقال قبله وإن لم يكن إلا رجل من
~~الفخذ أو القبيل ولا يعرف قعدده من الميت ولا من يكون له ميراثه لم يكن له
~~قيام بالدم انتهى وقال ابن سلمون فإن لم يكن أولياء فهل للسلطان ما
~~للأولياء من العفو أو القصاص قال ms4738 ابن الحاج في مسائله الذي يقتضيه الواجب
~~أنه لا نظر للسلطان في العفو عنه وكذلك ظهر لابن رشد انظرها في سماع يحيى
~~من الديات انتهى. والذي في سماع يحيى في المسلم يقتل المسلم عمدا ولا ولي
~~له إلا المسلمون أنه لا ينبغي للإمام أن يهدر دم المسلم ولكن يستقيد منه
~~فإن قتل نصراني نصرانيا ثم أسلم القاتل والولي للمقتول المسلمون فإن العفو
~~في مثل هذا أحب إلي وانظرها في أول سماع يحيى من الديات وانظر بقية كلام
~~ابن رشد عليها وتقدم شيء من هذا عن المجموعة عند قول المصنف حين القتل
### | [فرع أقر رجل أنه قتل عمدا ولم يعرف المقتول]
# (فرع) قال في مختصر الوقار وإذا أقر رجل أنه قتل عمدا ولم يعرف المقتول
~~ولم يوجد له أولياء يقومون بدمه سجنه الحاكم ولم يقتله فلعل له وليا يعفو
~~عن دمه انتهى. وانظر ابن سلمون.
# ص (وانتظر غائب لم تبعد غيبته)
# ش: يعني أنه إذا كان للمقتول وليان أحدهما غائب والآخر حاضر فليس للحاضر
~~أن يستبد بالقتل قبل أن يعلم رأي الغائب إلا أن يكون الغائب بعيد الغيبة
~~فإنه لا ينتظر وظاهر المدونة أن الغائب ينتظر وإن بعدت غيبته قال في كتاب
~~الديات من المدونة.
# وإذا كان القتل بغير قسامة وللمقتول وليان أحدهما حاضر والآخر غائب فإنما
~~للحاضر أن يعفو فيجوز العفو على الغائب وتكون له حصته من الدية فليس له أن
~~يقتل حتى يحضر الغائب فحملها ابن رشد على ظاهرها كما ذكره في سماع يحيى من
~~كتاب الديات وكذلك ذكر ابن عرفة عن تعليقة أبي عمران عن ابن أبي زيد أن
~~ظاهر المدونة ينتظر وإن بعدت غيبته وقيد ابن يونس المدونة بما إذا لم تبعد
~~غيبته.
# قال قال سحنون فيمن بعد جدا أو أيس منه كالأسير ونحوه قال ابن عرفة في
~~النوادر عن المجموعة قال ابن القاسم ينتظر الغائب إلا أن يكون بعيد الغيبة
~~فلمن حضر القتل ثم ذكر كلام سحنون قال ابن عرفة فحذف الصقلي قول ابن القاسم
~~قصور ms4739 انتهى. فعلم من كلام ابن عرفة أن ابن القاسم لم يقيد الغيبة بالبعد
~~جدا، ويفهم منه أن كلام سحنون خلاف قول ابن القاسم فلذلك لم يقيد المصنف
~~الغيبة بالبعد جدا كقول سحنون وكما هو ظاهر كلام ابن الحاجب وعلم من كلام
~~المصنف أنه لم
# PageV06P250
# ترتض حمل المدونة على ظاهرها كما قال ابن رشد.
# وقال في الشامل وفيها انتظار الغائب إن قربت غيبته وهو الأصح أو مطلقا
~~تأويلان وكتب إليه إن أمكن فإن أيس منه لم ينتظر كأسير وشبهه انتهى
~~(تنبيهات الأول) إذ قلنا ينتظر فإن القاتل يحبس قال في المدونة إثر الكلام
~~السابق ويحبس القاتل حتى يقدم الغائب ولا يكفل إذ لا كفالة في النفس ولا
~~فيما دون النفس من القصاص انتهى (الثاني) ظاهر كلام ابن عرفة والبرزلي أن
~~مثل هذا يحبس ويقيد بالحديد انظر كلامهما (الثالث) هذا ظاهر إذا كان للقاتل
~~مال يأكل منه أو أجري له من بيت المال ما يأكل منه أو التزم ذلك أحد وإذا
~~لم يكن له شيء من ذلك فانظر كيف يعمل فيه هل يطلق من السجن وهو الظاهر إذ
~~يبعد أن يقول أحد أنه يخلد في السجن حتى يموت جوعا فتأمله (الرابع) هذا
~~الخلاف الذي ذكرناه في انتظار الغائب البعيد الغيبة إنما هو حيث تتعدد
~~أولياء الدم وكان بعضهم حاضرا وأما إن لم يكن الأولى واحد وهو غائب أو غاب
~~جميع الأولياء فالظاهر أنهم ينتظرون مطلقا ولو بعدت غيبتهم ويشهد لذلك
~~الفرع المنقول عن مختصر الوقار في القولة التي قبل هذه لكن مع وجود النفقة
~~على القاتل هذا الذي ظهر لي ولم أر في المسألة المذكورة نصا بعد البحث
~~عليها في المدونة وأبي الحسن والرجراجي والنوادر والبيان والتوضيح وابن عبد
~~السلام والشامل وبهرام الكبير والمقدمات والذخيرة وغيرها والله أعلم.
# ص (لا مطبق وصغير)
# ش: قال ابن عرفة وفيها إن كان أحد الوليين مجنونا مطبقا فللآخر أن يقتل
~~وهذا يدل على أن الصغير لا ينتظر وإن كان في الأولياء مغمى عليه أو مبرسم
~~انتظر ms4740 إفاقته لأن هذا مرض. ابن رشد القياس قول من قال ينتظر وأفتى
# PageV06P251
# فيمن له بنون صغار أو عصبة كبار بانتظار الصغار قائلا إذ هم أحق بالقيام
~~بالدم فسئل عن فتياه بخلاف الرواية المأثورة في ذلك فقال: خفي عن السائل
~~معنى ذلك فظن أنه لا يسوغ للمفتي العدول عن الرواية وليس كذلك بل لا يسوغ
~~للمفتي تقليد الرواية إلا بعد علمه بصحتها لا خلاف فيه بين أحد من أهل
~~العلم وهذه الرواية مخالفة للأصول واستدل على مخالفتها بما حاصله وجوب
~~اعتبار حق الصغير وتأخيره لبلوغه كحق له بشاهد واحد، وبأن له جبر القاتل
~~على الدية على قول أشهب وأحد قولي ابن القاسم ورواية الأخوين ابن عرفة ولا
~~يخفى ضعف هذا ولا يعتبر هذا في زماننا إنما ساغ ذلك لابن رشد لعلو طبقته
~~وقال بعض من عاصره ليس العمل على هذا إذ هو خلاف قول ابن القاسم وفي طرة
~~بعض نوازله ما نصه ليس العمل على هذا إذ هو خلاف ابن القاسم وقال ابن
~~الحاجب أنه أفتى بذلك من غير رواية ولا حجة، فإن قلت ما هي الرواية
~~المأثورة في ذلك؟ (قلت) في الموازية والمجموعة روى ابن وهب وأشهب في قتيل
~~له بنون صغار وعصبة فللعصبة القتل ولا ينتظر بلوغ الصغار قال عنه ابن وهب
~~ولهم العفو على الدية وتكون بينهم قال عنه أشهب وينظر للصغار وليهم في
~~القود والعفو على مال وله أن يقسم إن وجد معه من العصبة من يقسم معه وإن لم
~~يكن في قرية ثم يكون لهذا الذي هو أولى بالصبي القتل أو العفو على الدية
~~انتهى. وانظر عزوه الرواية للموازية والمجموعة وقد قال في كتاب الديات من
~~المدونة وإذا كان للمقتول عمدا ولد صغير وعصبة فللعصبة أن يقتلوا أو يأخذوا
~~الدية ويعفوا، ويجوز ذلك على الصغير وقال قبل هذا في ترجمة من تجوز شهادته
~~في قتل الخطإ: وإذا كان للمقتول أولاد صغار والقتل بقسامة فلأولياء المقتول
~~تعجيل القتل ولا ينتظر أن يكبر ولده الصغار فيبطل الدم وإن ms4741 عفوا لم يجز
~~عفوهم إلا على الدية لا على أقل منها وإن كان أولاد المقتول كبارا وصغارا
~~فإن كان الكبار اثنين فصاعدا فلهم أن يقسموا ويقتلوا ولا ينتظر بلوغ الصغار
~~وإن عفا بعضهم فللباقين الأصاغر حظهم من الدية وإن لم يكن له إلا ولد كبير
~~وصغير فإن وجد الكبير رجلا من ولاة الدم حلف معه وإن لم يكن ممن له العفو
~~حلفا خمسين يمينا ثم للكبير أن يقتل وإن لم يجد من يحلف معه حلف خمسا
~~وعشرين يمينا واستؤني الصغير فإذا بلغ حلف أيضا خمسا وعشرين يمينا ثم استحق
~~الدم وإن كان القتل بغير قسامة وللمقتول ولدان أحدهما حاضر والآخر غائب
~~فإنما للحاضر أن يعفو، أو يجوز على الغائب ويكون له حصة من الدية وليس له
~~أن يقتل حتى يحضر الغائب، ويحبس القاتل حتى يقدم الغائب ولا يكفل إذ لا
~~كفالة في النفس ولا فيما دون النفس من القصاص وإن كان للمقتول أولياء كبار
~~وصغار فللكبار أن يقتلوا ولا ينتظر الصغار وليس الصغير كالغائب يكتب إليه
~~فيصنع في نصيبه ما أحب والصغير يطول انتظاره فيبطل الدم وإن كان أحد
~~الوليين مجنونا مطبقا فللآخر أن يقتل وهذا يدل على أن الصغير لا ينتظر. قال
~~وإن كان بعض الأولياء مغمى عليه أو مبرسما فإنه ينتظر إفاقته لأن هذا مرض
~~من الأمراض اه. ثم قال بعد ذلك ما هو أصرح في المسألة وإذا كان للمقتول
~~عمدا ولد صغير وعصبة فللعصبة أن يقتلوا أو يأخذوا الدية ويعفوا، ويجوز ذلك
~~على الصغير وليس لهم أن يعفوا على غير مال انتهى. وقال أبو الحسن قوله
~~فيبطل
# PageV06P252
# الدم إما بأن يموت القاتل حتف أنفه أو يهرب من السجن اه
# ص (ويقتص من يعرف بأجرة من المستحق)
# ش: يعني أن المجروح إذا وجب له القصاص فإنه لا يترك أن يقتص لنفسه ولكن
~~يدعى له أهل المعرفة بالقصاص فيقتصون له وتكون أجرة الذي يقتص على
# PageV06P253
# المستحق للقصاص. قاله مالك وابن القاسم وأشهب قاله في النوادر قال ويدعى
~~له أرفق ms4742 من يقدر عليه من أهل البصر فيقتص بأرفق ما يقدر عليه قال مالك وأحب
~~إلي أن يولي الإمام على الجراح رجلين عدلين ينظران ذلك ويقيسانه. قال وإن
~~لم يجد إلا واحدا فأرى ذلك مجزئا إن كان عدلا فإن كانت موضحة شرط في رأسه
~~مثلها وإن كانت سنا مقلوعة من أصلها نزعت من الجاني بالكلبتين أو بأرفق ما
~~يقدر عليه وإن كسر أشرافها أو بعضها سخل بمقدار ذلك منها قيل لمالك أتجعل
~~الموسى بيد المجروح ثم يشد الطبيب على يده حتى يبلغ ذلك قال لا أعرف هذا
~~اه.
# (تنبيه) فعلم من هذا أن القصاص في الجراح لا يطلب فيه أن يكون بمثل ما
~~جرح فإذا شجه موضحة مثلا بحجر أو عصا يقتص منه بالموسى ولا يقتص منه بحجر
~~أو عصا.
# ص (ومهما أسقط البعض فلمن بقي نصيبهم من دية عمد)
# ش: يعني أنه إذا أسقط بعض من له العفو حقه وعفا عن القاتل فإن القود يسقط
~~ويتعين للباقين نصيبهم من دية عمد ويدخل في ذلك بقية الورثة فإذا عفا جميع
~~الأولياء فلا شيء للبنات قال في المدونة في آخر كتاب الديات وإذا قامت بينة
~~بالقتل عمدا فللمقتول بنون وبنات
# PageV06P254
# فعفو البنين جائز على البنات ولا أثر لهن مع البنين في عفو ولا قيام وإن
~~عفوا على الدية دخل فيها النساء وكانت على فرائض الله تعالى وقضى منها دينه
~~وإن عفا واحد من البنين سقطت حصته من الدية وكانت بقيتها بين حق من بقي على
~~الفرائض وتدخل في ذلك الزوجة وغيرها وكذلك إذا وجب الدم بقسامة ولو أنه عفا
~~على الدية كانت له ولسائر الورثة على المواريث وإذا عفا جميع البنين فلا
~~شيء للنساء من الدية وإنما لهن إذا عفا بعض البنين والإخوة والأخوات إذا
~~استووا فهم كالبنين والبنات فيما ذكرنا اه. وما ذكره في المدونة من أنه إذا
~~عفا جميع البنين فلا شيء للنساء من الدية قال في التوضيح في شرح قول ابن
~~الحاجب ولا لمن لا يعتبر عفوه معه كالبنات ms4743 والابن هو ظاهر المذهب وبه قال
~~ابن القاسم وأشهب وروى أشهب عن مالك أيضا إن عفا الذكور كلهم فحق أخواتهم
~~في الدية باق. ابن المواز وبالقول الأول قال من أدركنا من أصحاب مالك ثم إن
~~الأول مقيد بأن يعفو كل من له العفو في فور واحد وأما لو عفا بعض من له ذلك
~~ثم بلغ من بقي وعفا فلا يضر ذلك من معهما من أخت وزوج وزوجة لأنه مال ثبت
~~بعفو الأول قاله محمد اه.
# ص (بخلاف العمد)
# ش: أي فلا تدخل الوصايا فيما أخذه الورثة عنه قال في الشامل ولا مدخل
~~لوصية في عمد وإن ورثت كماله أو غرم الدين منه ولو قال إن قبل أولادي الدية
~~فوصيتي فيها أو أوصي بثلثها ولا يدخل منها في ثلثه شيء إلا إذا أنفذ مقتله
~~وقبل أولاده الدية وعلم بها اه (فرع) ولو أوصى أن تقبل الدية من القاتل
~~وأوصى فيها بوصايا لم تدخل الوصايا فيه على المشهور لاحتمال أن لا يرضى
~~القاتل قاله في رسم العارية من سماع عيسى من كتاب الديات فإن رضي القاتل
~~بذلك أيضا كانت الوصايا في الدية.
# (تنبيه) قال ابن الحاجب بخلاف العمد فإنه لا مدخل للوصية فيه وإن كان
~~يورث كماله ويغرم الدين منه قال ابن عبد السلام معناه أنه لا يضر في سلب
~~المالية عن عدم العمد وعدم نفوذ الوصية من ثلث ديته كون الدية فيه تورث
~~كماله وتأخذ منها الزوجة سهمها ويؤدى منها الدين لأنها دائرة بين ما قلناه
~~من عدم المالية وبين كونها ما لم يعلم به الوصي انتهى. وقال في التوضيح ولا
~~يضر في سلب المالية كونه يورث عنه ويغرم منه الدين لأنها مال لم يعلم به
~~ربه أو ليست بمال حقيقة فتأمله اه. ولا أعلم خلافا في كونه يؤدى منها دين
~~الميت إذا قبلت قال ابن رشد في أول رسم من سماع أصبغ من كتاب الوصايا: ولو
~~أوصى المقتول بمال فقال يخرج ثلثي مما علمت من مالي ومما لم أعلم لم ms4744 تدخل
~~في ذلك الدية التي أخذها الورثة لأنها مال لم يكن له وإنما قال ما لم أعلم
~~وديته لم تكن من ماله ولكن يؤدى منها ديته ويرثها عنه ورثته على كتاب الله
~~عز وجل لأن السنة أحكمت ذلك في الدية وإن كانت ليست بمال للمقتول الموروث
~~قال ابن دحون وهو صحيح اه كلام ابن رشد.
# ص (وإن عفا عن جرحه أو صالح فمات)
# ش: نحوه في المدونة فيمن قطعت يده فعفا ثم مات قال الشيخ أبو الحسن إن
~~قال:
# PageV06P255
# عفوت عن اليد لا غير لا إشكال وإن قال عن اليد وما ترامى إليه من نفس أو
~~غيره فلا إشكال وإن قال عفوت فقط فهو محمول على أنه عفا عما وجب له في
~~الحال وهو قطع اليد اه وقد ذكر المصنف هذه المسألة في كتاب الصلح أيضا
~~وتقدم الكلام عليها بما فيه الكفاية والله أعلم.
# ص (واندرج طرف)
# ش: يعني أن الأطراف تندرج في النفس كما إذا قطع يد واحد ورجل آخر وفقأ
~~عين آخر وقتل آخر وهو ظاهر (فرع) قال في المدونة في أثناء كتاب الديات ومن
~~فقأ أعين جماعة اليمنى وقتا بعد وقت ثم قاموا فلتفقأ عينه لجميعهم وكذلك
~~اليد والرجل ولو أقام أحدهم وهو أولهم أو آخرهم فله القصاص ولا شيء لمن بقي
~~وكذلك لو قتل رجلا عمدا ثم قتل بعد ذلك رجالا فقتل فلا شيء فيه لهم عليه
~~انتهى.
### | [دية الخطإ]
# ص (ودية الخطإ على البادئ مخمسة)
# ش: شرع يتكلم - رحمه الله - على
# PageV06P256
# الدية وهي بتخفيف الياء المثناة التحتية قال ابن عرفة الدية مال يجب بقتل
~~آدمي حر عن دمه أو بجرحه مقدرا شرعا لا باجتهاد فيخرج ما يجب بقتل غير
~~الآدمي من قيمة فرس ونحوه وما يجب بقتل ذي رق من قيمته والحكومة انتهى.
# ص (وفي الجنين ولو علقة عشر دية أمه)
# ش: شمل كلامه جنين الحيوان البهيمي قال في المسائل الملقوطة لما ذكر
~~المسائل التي انفرد بها مالك ولم يتبعه عليها أحد من فقهاء الأمصار ms4745 من ضرب
~~بطن بهيمة فألقت جنينا ميتا فعليه عشر قيمة أمه
# PageV06P257
# اه وهذا خلاف ما يقوله المصنف إنما فيه ما نقصها وهو الذي يقوله أهل
~~المذهب.
# ص (وأورثت على الفرائض)
# ش: تصوره ظاهر (تنبيه) إذا كان الجاني هو الأب فتجب عليه الغرة ولا يرث
~~منها قاله في الديات من المدونة ونصه ولو ضرب الأب بطن امرأته فألقت جنينا
~~ميتا فلا يرث الأب من دية الجنين شيئا ولا يحجب ويرثها من سواه اه وقال
~~الجزولي في شرح الرسالة وكذلك الأم إذا كانت هي التي أسقطت مثل أن تشرب ما
~~يعلم أنه يسقط به الجنين فإن الغرة تجب عليها ولا ترثها وأما إن شربت دواء
~~مما لا يعلم أنه لا يسقط به الجنين فكان ذلك سبب سقوطه فلا غرة عليها وكذلك
~~الطبيب إذا سقاها وكانت الأدوية مما يعلم أنه يسقط به الجنين فعليه الغرة
~~وإن كان مما يعلم أنه لا يسقط به فلا غرة عليه انتهى بلفظه. وقال في رسم
~~العقود من سماع أشهب من كتاب الديات وسئل مالك عن المرأة تشرب الدواء وهي
~~حامل فيسقط ولدها أترى عليها شيئا؟ قال: ما أرى به بأسا إذا كان دواء يشبه
~~السلامة فليس به بأس إن شاء الله قد يركب الإنسان الدابة فتصرعه وقد «كوى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سعدا فمات، فقال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بئس الميت يهود تقول يفتنون به ويقولون لم يغن عنه صاحبه» قال
~~ابن رشد هذا بين على ما قاله وهو على قياس ما تقدم في رسم البز من سماع ابن
~~القاسم في الصبي الذي تسقيه أمه الدواء فيشربه فيموت اه وقال في المسائل
~~الملقوطة في الحامل تشرب دواء فتلقي جنينها ذكر ابن حبيب عن قتادة أن عليها
~~عتق رقبة وقال فضل بن مسلمة قد قيل لا شيء عليها إذا كان دواء مأمونا وهو
~~مذهب أصحابنا اه وذكرها ابن فرحون في الفصل التاسع من القسم الثالث من
~~تبصرته وقال في مفيد الحكام وإذا شربت المرأة ms4746 دواء فألقت جنينا ميتا لم تكن
~~للغرة ضامنة اه يريد إذا كان دواء مأمونا كما تقدم في كلام غيره والله
~~أعلم. وسيأتي عند قول المصنف وعلى القاتل إلخ وانظر كتاب الديات من المدونة
~~في باب ما أصاب النائم والنائمة.
# ص (وفي الجراح حكومة)
# ش: قال في الرسالة وما برئ على غير شين مما دون الموضحة فلا شيء
# PageV06P258
# فيه قال الجزولي انظر أجرة الطبيب وثمن الزراريع قيل على الجاني وقيل لا
~~شيء عليه وهو ظاهر الكتاب وقال الفاكهاني ظاهر الرسالة أنه لا يعطى أجرة
~~الأدوية ولم يقل به مالك وقيل يعطى ما أنفقه من الأدوية قاله الفقهاء
~~السبعة قال ابن ناجي أراد الفاكهاني بقوله ولم يقل به مالك أي لم يقل بأن
~~الأجرة له بل قال مثل ظاهر كلام الرسالة إذا قيل له من انكسر فخذه ثم جبرت
~~مستوية أله ما أنفق في علاجه قال ما علمته من أمر الناس أرأيت إن برئ على
~~شين أيكون له قيمة الشين وما أنفق في علاجه اه وقال أبو الحسن قال ابن يونس
~~قال مالك وليس أجر الطبيب بأمر معلوم معمول به ثم ذكر ما تقدم وقال بعده
~~ابن رشد وقال الفقهاء السبعة فيما دون الموضحة من جراح الخطإ أجر المداوي
~~صح من المقدمات هنا وقال ابن الحاجب هذا قال مالك ما علمت أجر الطبيب من
~~أمر الناس ذكره قبل الكلام على الأعضاء المقررة وذكر المصنف في آخر باب
~~الغصب في ذلك قولين.
# ص (كجنين البهيمة)
# ش: قال في المسائل الملقوطة لما ذكر المسائل التي انفرد بها مالك ولم
~~يتابعه عليها أحد من فقهاء الأمصار: من ضرب بطن بهيمة فألقت جنينا ميتا
~~فعليه عشر قيمة أمه اه وما قاله خلاف ما قاله المصنف من أنه إنما فيه قيمة
~~ما نقصها وما قاله المصنف هو الذي يقوله أهل المذهب.
# ص (وإن بشين فيهن)
# ش: الضمير للجائفة والآمة والمنقلة والهاشمة والموضحة ومعناه أنه إذا حصل
~~بسبب واحد من هذه الجراحات شين فإنه لا يزاد على المقدر ms4747 فيها شيء لأجل
~~الشين ولم يذكروا خلافا في اندراج شين غير الموضحة واختلف في اندراج شين
~~الموضحة على ثلاثة أقوال الأول يندرج وهو ظاهر كلامه هنا وعزوه في التوضيح
~~لأشهب وهو ظاهر إلحاقا لها ببقية أخواتها والثاني أنه يزاد لأجل الشين سواء
~~كان قليلا أو كثيرا وعزوه في التوضيح لابن زرقون وهو مذهب المدونة قال فيها
~~وموضحة الوجه والرأس إذا برئت على شين؛ زيد في عقله بقدر الشين اه والثالث
~~روى ابن نافع عن مالك إن كان أمرا منكرا زيد له وإلا فلا اه من التوضيح
~~وقال الشيخ زروق في الموضحة إذا برئت على شين ثلاثة مشهورها قول مالك وابن
~~القاسم أنه يزاد على ديتها بقدر الشين انتهى.
# ص (وفي اليدين)
# ش: قال ابن ناجي والدية كاملة في مجموع اليدين سواء قطعت الأصابع خاصة أو
~~قطعت مع الكف أو مع الذراع أو قطعت اليدان من المنكبين وهو الذي قلناه هو
~~قول مالك من رواية أشهب ولو قطع كف وليس فيها إلا أصبع واحدة فله دية
~~الأصبع واستحسن ابن القاسم في الكف حكومة قال أشهب لا شيء له في الكف إذا
~~ما بقي شيء له دية واتفقوا إذا بقي الكف خاصة ففيها حكومة وأنه إن لم يذهب
~~له إلا أصبع واحد فلا شيء له فيما بقي من الكف واختلفوا فيما بين ذلك فجعل
~~ابن القاسم الأصبع قليلا كما لو لم يبق فيها شيء وجعل أشهب وجودها مانعا من
~~أخذ الحكومة ووافقه على ذلك سحنون وقاله ابن القاسم في الأصبعين وجعل عبد
~~الملك الثلاثة من حيز القليل فله في الكف عنده بحساب ما ذهب من الأصابع
~~وقال المغيرة إذا ذهب منها أصبعان ثم قطع الكف بعد ذلك فإن أخذ في الأصبعين
~~عقلا أو قودا فله عقل
# PageV06P259
# ثلاثة أصابع ولا حكومة له اه. وقال في المدونة في أواخر كتاب الجراح إذا
~~ذهبت أصبع من الكف بأمر من الله سبحانه وبجناية وقع فيها قصاص أو عقل ثم
~~أصيبت الكف خطأ ففيها أربعة أخماس الدية ms4748 ولو ذهبت منها أنملة اقتص منها
~~لقوصص بها في دية الكف. ومن قطع كفا خطأ وقد ذهب بعض أصابعها فإنما عليه
~~بحساب ما بقي من الأصابع في الكف وإن لم يبق في الكف إلا أصبع واحدة فعليه
~~في الأصبع ديتها واستحسن في الكف حكومة ومن قطع كف رجل عمدا وقد ذهب منها
~~أصبعان أو ثلاثة بأمر من الله عز وجل أو بجناية وقطع فيها قصاص أو عقل لم
~~يقتص منه ولكن عليه العقل في ماله ولو ذهب منها أصبع واحدة قطعت يده قصاصا
~~سواء كانت الإبهام المقطوعة أو غيرها انتهى.
# ص (والقيمة للعبد كالدية)
# ش: قال في أوائل كتاب الديات من المدونة وفي مأمومة العبد وجائفته في كل
~~واحدة ثلث قيمته وفي منقلته عشر قيمته ونصف عشر قيمته وفي
# PageV06P260
# موضحته نصف عشر قيمته وفيما سوى ذلك من جراحاته ما نقصه بعد برئه اه. فإن
~~برئت الجراحات المذكورة على شين فاختلف هل يزاد لأجل الشين أو لا يزاد
~~ويكون الواجب فيها حينئذ ما نقصه في ذلك ثلاثة أقوال ذكرها في المقدمات
~~وانظر الشيخ أبا الحسن والله أعلم.
# ص (وسن الصغير لم يثغر للإياس كالقود وإلا انتظر سنة)
# ش: يعني أن سن الصغير إذا قلعت قبل الإثغار خطأ أو عمدا لم يعجل فيها
~~القود ولا الدية حتى يؤيس من نباتها. فقوله كالقود تشبيه لإفادة الحكم وقيد
~~اللخمي وقف العقل بغير المأمون وأما الجاني المأمون فلا يوقف وظاهر قوله
~~أنه يوقف جميع عقلها وهو كذلك خلافا لسحنون وقوله وإلا انتظر سنة. قال ابن
~~عبد السلام في شرح قول ابن الحاجب وإلا انتظر بها سنة يعني أنه إذا جاوز
~~السن الذي لا ينبت فيه ولم تنقض سنة انتظرت بقية السنة ووجبت الدية في
~~الخطإ، والقصاص في العمد انتهى. وانظر ضبط يثغر والإثغار في التوضيح.
# ص (وسقط إن عادت) ش يعني أنه إذا عادت سن الصغير سقط القود والعقل وأما
~~الكبير إذا قضي له بعقل
# PageV06P261
# سنه ثم عادت أو أذنه ثم عادت بعد الحكم فلا ms4749 يرد شيئا اتفاقا وإن ردتا منه
~~قبل الحكم وعادتا ففي ذلك ثلاثة أقوال ومذهب المدونة أنه يقضى بالعقل فيها
~~وأما القود في العمد فلا خلاف في أنه يقاد منه ولو عادت السن أو الأذن قال
~~في البيان ونقله ابن عرفة قبل الكلام على الأحق بالدم ونقله في التوضيح
~~والله أعلم (فرع) فإن قلعت سن الصغير بعد الإثغار ونباتها أخذ الدية معجلة
~~نقله ابن عرفة
# PageV06P262
# وغيره.
# ص (بخلاف البكارة)
# ش: أي فإنها تندرج تحت المهر فإذا وطئ بكرا أو افتضها غصبا فعليه صداقها
~~كما صرح به في النوادر في كتاب الزنا وهو معنى قول ابن الحاجب هنا والزوج
~~وغيره سواء وأظنه في المدونة.
# ص (إلا بأصبعه)
# ش: يعني إلا إذا أزال البكارة بأصبعه فإنها لا تندرج في المهر قال ابن
~~رشد في سماع سحنون من كتاب النكاح إذا فعل ذلك بغير زوجته فلا خلاف أن عليه
~~ما شانها عند الأزواج مع الأدب فأما إذا فعل ذلك بزوجته فقال ههنا لا شيء
~~عليه. معناه أنه ليس عليه أدب إلا ما شانها به إن أمسكها ولم يطلقها ولا
~~يجب عليه بذلك جميع صداقها إن طلقها قبل أن يمسها. يريد ويكون عليه إن فعل
~~ذلك ما شانها فعله عند غيره من الأزواج وفي سماع أصبغ من ابن القاسم أن ذلك
~~من الزوج كالوطء يجب به جميع الصداق. وقال أصبغ القياس أنه في الأصبع وغيره
~~سواء يريد أنه يجب عليه بذلك إن طلقها قبل أن يمسها ما شانها به عند غيره
~~من الأزواج لا في وجوب الأدب فقول أصبغ في سماعه مثل قول ابن القاسم هنا
~~اه. وقال ابن شاس لو أزال بكارة زوجته بأصبعه ثم طلقها فعليه قدر ما شانها
~~مع نصف الصداق وينظر ما شانها عند الأزواج في مالها وجمالها اه. وقال ابن
~~الحاجب ولو أزال البكارة بأصبعه فحكومة قال في التوضيح فعلى الزوج حكومة
~~وعليه نصف الصداق إن طلق وهو القياس عند أصبغ ولابن القاسم لها الصداق
~~كاملا اه وظاهره أن الحكومة ms4750 تجب على الزوج ولو لم يطلق وهو خلاف ما تقدم عن
~~ابن رشد فيقيد كلام التوضيح بأن ذلك بعد الطلاق وكلام ابن الحاجب بعده يقوي
~~الإبهام لأنه قال بعده والزوج وغيره فيهما سواء قال في التوضيح أي في
~~الإفضاء والبكارة سواء أي في لزوم الدية والحكومة على القولين في الإفضاء
~~ولزوم الحكومة في البكارة انتهى. فيقيد كلامه بكلام ابن رشد وانظر المسألة
~~أيضا في رسم الرطب باليابس من سماع ابن القاسم من كتاب الجنايات.
# ص (وفي كل سن خمس من الإبل)
# PageV06P263
# ش قال في المتيطية في كل سن خمس من الإبل وهي خمسون دينارا على أهل الذهب
~~وستمائة درهم على أهل الورق (فرع) إذا أخذت دية السن أو الأصابع والجراح من
~~الإبل فتؤخذ مخمسة من الأصناف الخمسة بنات المخاض وبنات اللبون وبنو اللبون
~~والحقات والجذعات قاله في النوادر.
# ص (واسوداد)
# ش: أي فإن انقلعت ففيها دية أخرى قاله في التوضيح فانظره.
# ص (فإن ثبتت لكبير)
# ش: أي فإن ثبتت سن الكبير بعد قلعها وقبل أن يأخذ عقلها فإنه يأخذ العقل
~~وهذا إذا قلعت السن وأما لو اضطربت جدا ثم ثبتت فإنه لا شيء فيها كما يفهم
~~ذلك من كلام التوضيح في شرح
# PageV06P264
# قول ابن الحاجب واشتداد اضطرابها فيمن لا يرجى كقلعها فإنه قال قال ابن
~~القاسم ويستأنى بها سنة اه.
# ص (على العاقلة والجاني)
# ش: ما ذكره من دخول الجاني هو المشهور وقيل لا يدخل ابن عرفة وعليه إن لم
~~تكن عاقلة تسقط الجناية وعلى الأول إن لم يجد من يعينه فيها عادت عليه وقيل
~~على بيت المال فإن لم يكن أو عسر تناولها كانت عليه اه. والقول الثاني من
~~هذين القولين المفرعين على الأول وهو الجاري على كلام المؤلف والله أعلم
~~(فرع) لا تحمل العاقلة جناية العبد قال في التوضيح لأنه إن جنى عمدا اقتص
~~منه وإن جنى خطأ ففي رقبته اه. وكذا لا تعقل العاقلة من قتل نفسه وكذلك
~~الصلح قال في التوضيح لأنه إن كان عما يلزم ms4751 العاقلة من دية الخطإ فمن حق
~~العاقلة أن ترده إن شاءت وإن كان عن عمد فلا يلزمها الأصل ولا الفرع اه.
# ص (إن بلغ ثلث دية المجني عليه أو الجاني)
# ش: هذا هو المشهور قال في التوضيح وحكى اللخمي عن أشهب أن العاقلة لا
~~تحمل إلا ما زاد على الثلث انتهى. وفهم من هذا الشرط أن الغرة لا تحملها
~~العاقلة وهو المشهور قال ابن الحاجب في مال الجاني قال في التوضيح هذا مذهب
~~المدونة وروى أبو الفرج أن العاقلة تحملها لأنها دية شخص قائم بنفسه والأول
~~يقيد بأن لا يكون ثلث دية الجاني ففي المدونة وإن ضرب
# PageV06P265
# مجوسي أو مجوسية بطن مسلمة خطأ فألقت جنينا ميتا حمله عاقلة الضارب اه
### | [فرع جنى عليه ما لا تحمله العاقلة فسرى إلى ما تحمله]
# (فرع) لو جنى عليه ما لا تحمله العاقلة فسرى إلى ما تحمله حملت الجميع
~~قال ابن الحاجب ولو شجه موضحة خطأ فذهب سمعه وعقله فديتان ونصف عشر على
~~العاقلة وكذلك لو شجه موضحة ومأمومة بضربة واحدة قال في التوضيح نحوه في
~~المدونة هو ظاهر على مذهب مالك الذي يرى العقل في القلب وأما على قول عبد
~~الملك فإذا كانت الموضحة في اللحم الأعلى من الوجه سقطت دية الموضحة اه
~~لأنه يرى أن محل العقل الرأس تسقط دية الموضحة لاندراجها في دية العقل
~~لاتحاد المحل وكلام المؤلف مخالف لكلام ابن عبد السلام إذ قال ما نصه هذا
~~ظاهر على قول من يرى أن محل العقل القلب أما من يراه الدماغ فينظر في
~~الموضحة فإن كانت في الفك الأعلى من الوجه فكذلك وإن كانت في الدماغ
~~فيستغنى بدية العقل عن دية الموضحة وليس مراد المؤلف هنا تحقيق هذا المعنى
~~وإنما مراده أن الضربة الواحدة إذا كان عنها جرحان أو جراحات يقصر بعضها عن
~~ثلث الدية وكان في المجموع ما يبلغ ثلث الدية فأكثر العاقلة تحمله ولهذا
~~عقب هذا الكلام بقوله وكذا لو شجه موضحة انتهى. قال في آخر كتاب الجراح من ms4752
~~المدونة ومن شج رجلا ثلاث مأمومات في ضربة واحدة ففيها الدية كاملة وإن شجه
~~ثلاث منقلات في ضربة واحدة حملته العاقلة لأن هذا يبلغ أكثر من الثلث وإن
~~كان ذلك في ثلاث ضربات كان ضربا متتابعا لم يقلع عنه فهو كضربة واحدة تحمله
~~العاقلة وإن كان مفرقا في غير فور واحد لم تحمله العاقلة انتهى. ثم قال في
~~التوضيح واحترز بقوله خطأ مما لو كانت عمدا فإنه يقتص له من الموضحة فإن
~~ذهب عقل المقتص منه وسمعه فواضح وإن لم يذهب ذلك فدية ذلك في مال الجاني
~~وقوله بضربة واحدة احتراز من ضربتين فإن العاقلة لا تحمل الموضحة حينئذ
~~لأنها دون الثلث انتهى.
# ص (ودية الحالفين)
# ش: قال في المسائل الملقوطة الدية المغلظة تكون في شبه العمد وهو ضرب
~~الزوج والمؤدب والأب في ولده والأم والأجداد وفعل الطبيب والخاتن وهو كل من
~~جاز فعله شرعا وقيل اللطمة والوكزة والرمية بالحجر والضرب بعصاة متعمدا
~~فهذا شبه العمد لا يقتص منه وتكون فيه دية مغلظة انتهى.
# ص (ثم بها الأقرب فالأقرب)
# ش: قال ابن الحاجب ويبدأ بالفخذ ثم البطن ثم العمارة ثم الفصيلة ثم
~~القبيلة ثم أقرب القبائل (فائدة) أسماء طبقات قبائل العرب ستة: الشعب ثم
~~القبيلة ثم العمارة ثم الفخذ ثم البطن ثم الفصيلة وزاد بعضهم العشيرة
~~فالشعب بالفتح كما قاله في القاموس والقرطبي في تفسيره مأخوذ من شعب الرأس
~~بالفتح أيضا وهو شأنه الذي يضم قبائله كما قاله في الصحاح والشأن واحد
~~الشئون وهو تواصل قبائل الرأس وملتقاها ومنها تجيء الدموع قاله في الصحاح
~~والقبيلة مأخوذة من قبائل الرأس قال في الصحاح وهو العظام المتشعب بعضها
~~إلى بعض يصل بها الشئون وبها سميت قبائل العرب والواحدة قبيلة وهم بنو أب
~~واحد، والقبيل الجماعة تكون من الثلاثة فصاعدا من قوم شتى مثل الروم والزنج
~~والعرب والجمع قبيل وقوله سبحانه {وحشرنا عليهم كل شيء قبلا} [الأنعام:
~~111] وقال الأخفش قبيلا قبيلا وقال الحسن عيانا انتهى. وقبائل الرأس أربع
~~قطع: الشعب بالفتح من الأضداد ms4753 قاله
# PageV06P266
# القرطبي وقال في الصحاح والشعب الصدع في الشيء وإصلاحه أيضا الشعب ومصلحه
~~الشعاب والآلة مشعب انتهى. وقيل سميت قبائل لتقابل الأنساب فيها والعمارة
~~بالفتح وقد تكسر قاله في القاموس مأخوذة من عمارة الإنسان وهو صدره لأنه
~~موضع القلب وهو عمارة الجسد والبطن لأن بطون الإنسان تحت صدره والفخذ كذلك
~~والفصيلة قال في الذخيرة وهو ما تحت الفخذ لأن به يفصل خلقه من غيره وينقطع
~~آخره انتهى. فهذا هو الترتيب المعروف وقال في الصحاح الشعب ثم القبيلة ثم
~~الفصيلة ثم العمارة ثم البطن ثم الفخذ فقدم الفصيلة قال في الذخيرة فخالف
~~غيره مع أنه قدم في باب أن فصيلة الرجل رهطه الأقربون والرهط قبيلة الرجل
~~وقومه التي تنصره قال الله تعالى {ولولا رهطك لرجمناك} [هود: 91] انتهى.
~~وعلى ما ذكره الجوهري تكون الفصيلة كالعنق من الإنسان لأنه يفصل بين الرأس
~~والجسد قاله في الذخيرة فخزيمة شعب، وكنانة قبيلة وقريش عمارة قصي بطن هاشم
~~فخذ العباس فصيلة العشيرة الأخوة والله أعلم، وقد نظم ذلك بعضهم
# PageV06P267
# فقال
# اقصد الشعب فهو أكبر حي ... عدا في العدا ثم القبيله
# ثم يتلوها العمارة ثم ... البطن والفخذ بعدها والفصيله
# ثم من بعدها العشيرة لكن ... هي في جنب من ذكرنا قليله
# وقال آخر
# قبيلة قبلها شعب وبعدهما ... عمارة ثم بطن والفخذ تليهما
# وليس يأوي الفتى إلا فصيلته ... ولا شداد له إلا عشرته
# والشعب رءوس القبائل مثل عدنان وقحطان والأوس والخزرج والقبائل ما انقسمت
~~فيها أنساب الشعب مثل ربيعة ومضر والعمارة ما انقسمت فيها أنساب القبيلة
~~مثل كنانة وقريش والبطن ما انقسمت فيها أنساب العمارة مثل عبد مناف وبني
~~مخزوم والفخذ ما انقسمت فيها أنساب البطن مثل بني هاشم وبني أمية والفصيلة
~~ما انقسمت فيها أنساب الفخذ مثل بني العباس وبني أبي طالب قال النووي في
~~التهذيب عن الماوردي فإذا تباعدت الأنساب صارت القبائل شعوبا والعمائر
~~قبائل انتهى. والعشيرة مثل أولاد العباس وأولاد أبي طالب بالنسبة إلى
~~أنفسهم وقيل: الشعوب عرب اليمين مثل قحطان والقبائل مثل ربيعة ومضر وقيل ms4754
~~الشعوب بطون العجم والقبائل بطون العرب قال القشيري وعلى هذا فالشعوب من لا
~~يعرف لهم نسب كالسند والترك والقبائل من العرب وعن ابن عباس الشعوب الموالي
~~والقبائل العرب والله أعلم.
# ص (ثم بيت المال)
# ش: ابن عرفة روى محمد بن أسلم من لا قوم له فالمسلمون يعقلون عنه. اللخمي
~~إن كانت له عاقلة قليلة لم يكن فيها ما يحمل لقلتهم، حمل عليهم ما يحملون
~~والباقي على بيت المال انتهى.
# (قلت) عزوه للشيخ ابن أبي زيد يقتضي أنه لم يقف عليه في المدونة
~~(والمسألة) في كتاب الولاء والمواريث من المدونة ونصها ومن أسلم من الذميين
~~فعقلهم وحرائر أموالهم على بيت المال ويرثهم المسلمون إن لم يكن لهم ورثة
~~مسلمون يعرفون، وكذلك من أسلم من الأعاجم والبربر والسودان والقبط ولا
~~موالي لهم فعقلهم على المسلمين وميراثهم لهم انتهى. وفيها أيضا وإذا كان
~~عبد مسلم لقرشي وذمي فأعتقاه معا فولاء حصة الذمي للمسلمين ولو كان العبد
~~نصرانيا فأعتقاه معا ثم جنى جناية كان نصفها على بيت المال لا على المسلم
~~لأنه لا يرثه ونصفها على أهل خراج الذمي الذين يؤدون معه الجزية ولو أسلم
~~العبد بعد العتق ثم جنى كانت حصة الذمي من جنايته على المسلمين دونهم لأنهم
~~ورثوا حصته والنصف على قوم القرشي. انظر بقية كلامه في المدونة وكلام أبي
~~الحسن عليها وغيره
# ص (وعلى القاتل الحر)
# ش: قال ابن فرحون في الفصل التاسع من القسم الثالث من التبصرة (فرع) لو
~~سقت ولدها دواء فشرق فمات فلا شيء عليها، وكذا لو انقلبت على ولدها وهي
~~نائمة فلا شيء عليها غير الكفارة انتهى.
# (ومسألة) سقي الدواء ذكرها في العتبية في رسم البز من سماع ابن القاسم من
~~كتاب الديات ومسألة النائمة تنقلب على ولدها وهي نائمة فيموت ذكرها في
~~المدونة في كتاب الديات في باب ما أصاب النائم والنائمة وزاد وديته على
# PageV06P268
# عاقلتها ونصه: وإذا نامت امرأة على ولدها فقتلته فديته على عاقلتها وتعتق
~~رقبة انتهى. وقال المشذالي في حاشيته عند قوله في ms4755 كتاب الديات من المدونة
~~وإذا وجد قتيل في محلة قوم أو دارهم ولا يدرى من قتله لم يؤخذ به أحد ويبطل
~~دمه ولا يكون من بيت المال ولا غيره. ما نصه (سئل) ابن عبد السلام من نام
~~مع زوجته في فراش واحد فأصبح الولد بينهما ميتا لا يدرى أيهما رقد عليه
~~فقال لم أر فيها نصا وعندي أنه هدر.
# (قلت) لشيخنا فما رأيكم فيها؟ قال كرأي ابن عبد السلام ويؤخذ من قولها
~~هنا انتهى.
### | [فرع كان للوث شهود غير عدول أو تعرف جرحتهم أو تتوهم فيهم الجرحة]
# ص (أو نكول المدعي على ذي اللوث وحلفه)
# ش: (فرع) قال ابن رشد في نوازله: إذا كان للوث شهود غير عدول أو تعرف
~~جرحتهم أو تتوهم فيهم الجرحة فلا اختلاف في أنه لا يجب على المشهود عليهم
~~بشهادتهم ضرب مائة سوط وسجن عام وإنما يجب عليه بشهادتهم السجن الطويل رجاء
~~أن يوجد عليه بينة عادلة وأما إن كانوا مجهولين لا يعرفون بجرحة ولا عدالة
~~فيجب عليه الضرب والسجن إن عفا عنه قبل القسامة أو بعدها على القول بوجوب
~~القسامة في ذلك ولا يجب عليه ضرب مائة وسجن عام على القول بسقوط القسامة مع
~~ذلك وقد اختلف في ذلك قول مالك وأما إذا شهد شاهد عدل فلا اختلاف في المذهب
~~في وجوب القسامة بذلك ولا في وجوب ضرب مائة وسجنه عاما إن عفا عنه الأولياء
~~قبل القسامة أو بعدها ولا يجوز أن يضرب المدعى عليه الدم بالتهمة وإنما
~~يحبس بها إذا كان ممن يليق به التهمة الشهر ونحوه رجاء أن تقوم عليه بينة،
~~وإن قويت عليه التهمة بما يشبه عليه مما لم يتحقق تحقيقا يوجب القسامة حبس
~~الحبس الطويل قال ابن الحاجب حتى يتبين براءته أو يأتي عليه السنون الكثيرة
~~قال مالك ولقد كان الرجل يحبس في الدم باللطخ والتهمة حتى أن أهله ليتمنون
~~له الموت من طول السجن فإن لم يتهم وكان مجهول الحال حبس اليوم واليومين
~~والثلاثة وإن لم يتهم وكان معروفا ms4756 بالصلاح لم يحبس ولو يوما واحدا انتهى.
### | [فرع تقديم الضرب على السجن]
# (فرع) قال ابن عرفة وفي تقديم الضرب على السجن والتخيير في ذلك قولان
~~لسماع عيسى عن ابن القاسم ونقله الباجي عن أشهب ولم يحك ابن رشد غير ما في
~~السماع انتهى.
### | [القسامة]
# ص (والقسامة)
# ش: قال ابن عرفة القسامة حلف خمسين يمينا أو جزأها على إثبات الدم. وقال
~~في التوضيح قال في المشارق: القسامة ترديد الأيمان بين الحالفين. أشهب:
~~القسامة سنة لا رأي لأحد فيها وكانت في الجاهلية فأقرها - عليه الصلاة
~~والسلام -
# ص (قتلني فلان ولو خطأ)
# ش: قال
# PageV06P269
# الفاكهاني في شرح الرسالة وأظنه ناقلا عن ابن يونس لو قيل للمجروح من
~~ضربك فقال لا أعرفه ولا أدري من ضربني ثم قال بعد ذلك فلان فالتدمية باطلة
~~انتهى.
### | [فرع قال دمي على رجل ثم شهد شهود أنه قال دمي على رجل آخر قبله وقال لما سئل عن ذلك إني خشيت أن يرجع إلي فيتم علي]
# (فرع) قال ابن رشد في نوازله
# PageV06P270
# في رجل دمي على رجل ثم شهد شهود أنه قال دمي على رجل آخر قبله وقال لما
~~سئل عن ذلك إني خشيت أن يرجع إلي فيتم علي أن ذلك يبطل التدمية لأن في
~~تدميته على غيره أولا إبراء له ولا يصدق في قوله أخاف أنه يتم علي لأنه كمن
~~أبرأ رجلا من حق ثم قام يطلبه وقال: إنما أبرأته لوجه كذا ولأنه لا عذر له
~~في التدمية على برء لم يحق عليه لخوفه على نفسه فلما أقر على نفسه أنه دمي
~~أولا على بريء اتهمناه في أنه دمي ثانيا على بريء وإذا بطلت التدمية صار
~~المدعى عليه في حكم من قويت عليه التهمة بالدم ولم يوجد عليه بينة فوجب أن
~~يطال سجنه. وقد حكي عن مالك أن الرجل كان يحبس في اللطخ والشبهة حتى أن
~~أهله ليتمنون له الموت من طول سجنه وإن طال سجنه الدهر الطويل ولم يظهر
~~براءة استحلف خمسين يمينا وخلي سبيله والله سائله ms4757 وحسيبه انتهى.
### | [فرع دمي على رجلين فذكر أن أحدهما أمسكه والآخر قتله]
# (فرع) قال ابن رشد أيضا في نوازله: دمي رجل على رجل بجرح ودمي أخو المدمى
~~عليه على المدمي الأول وقريب له بأن القريب أمسكه وصار يقول الآخر: اضرب
~~اقتل. فمات المدمى الثاني فأراد أخو المدمى عليه أولا أن يقوم بدم أخيه فهل
~~يقتل المدمى عليه مع قريبه بالقسامة قبل أن تبرأ جراحه التي دمي بها أو
~~يؤخر جراحه ويسجن؟ فأجاب لا يقتل المدمى عليه حتى تبرأ جراحه التي دمي بها
~~لأن في قتله إبطال ما وجب لأوليائه من القسامة على قاتله والواجب في ذلك أن
~~يسجن الثلاثة المدمى عليهم فإن صح المدمى الأول من جراحه أقسم أخو الميت
~~عليه مع أحد من بني عمه على قريب المدمى الأول وقتلوه بقسامتهم انتهى. وما
~~ذكره من قتل اثنين بالقسامة غريب ونقله عنه البرزلي ونقل ابن الحاج في ذلك
~~ثلاثة أقوال ونصه ابن الحاج فيمن دمي على رجلين فذكر أن أحدهما أمسكه
~~والآخر قتله فيكون بمثابة ما لو أدمى على رجلين فتكون القسامة وتدخل
~~الثلاثة الأقوال أن تقسم الولاة على واحد والقولان مشهوران ومنه الحديث في
~~رجل أمسك رجلا وقتله آخر فقال «اقتلوا القاتل وأحيوا الضاري» بمعنى احبسوا
~~الذي حبسه للموت حتى يموت
# PageV06P271
# قلت) تقدم لابن رشد أن هذه المسألة مما يقتل فيها اثنان بالقسامة الواحدة
~~ويشير بذلك للمسألة المتقدمة ثم قال وفي الوثائق المجموعة ولو قال المجروح
~~جرحني فلان جرح كذا أو خنقني فلان أو ركضني أو ضربني بالعصا ومن فعلهم أموت
~~ولم يسم أيهم أبلغ مقاتله فإنه ينظر في ذلك إلى من أثخنه جرحه فيقسم عليه
~~الأولياء فإن كانوا اثنين أو أكثر وقد بلغت جراحهم مقاتله فغير واحد يقسمون
~~عليه منهم ولم يكن لهم أن يقسموا إلا على واحد ويقتلوه ثم يضرب الآخرون
~~مائة مائة ويسجنون عاما.
# (قلت) يحتمل أن يكون هذا خلافا لما تقدم لابن رشد في الماسك والقاتل
~~ويحتمل الوفاق لأن هنا اجتمعوا على قتله مباشرة بخلاف ms4758 الماسك فإنه سبب
~~لقتله لا أنه ضربه انتهى كلام البرزلي.
### | [فرع ثبتت التدمية بشهادة رجلين لكن لم يعاينا الجرح الذي في المدمى وثبت بشهادة غيرهم أنه كان مجروحا]
# (فرع) إذا ثبتت التدمية بشهادة رجلين لكن لم يعاينا الجرح الذي في المدمى
~~وثبت بشهادة غيرهم أنه كان مجروحا جاز ذلك قاله ابن رشد في نوازله في أثناء
~~المسألة المذكورة فوقه (فرع) يفهم من المسألة المذكورة أن المدمى عليه يحبس
~~وإن كان مجروحا فتأمله والله أعلم.
# ص (أو يراه يتشحط في دمه)
# ش: فاعل يرى ضمير يعود على العدل والمعنى أن من اللوث أن يشهد العدل على
~~أنه رأى المجروح يتشحط في دمه قال في التوضيح واشتراط المصنف يعني ابن
~~الحاجب العدل هذا ظاهر ولم أر من صرح بذلك انتهى.
# (قلت) صرح به القاضي عبد الوهاب في المعونة والله أعلم.
# ص (وليس منه وجود بقرية قوم أو دارهم)
# ش: نحوه في كتاب الديات من المدونة وقال في التوضيح في شرح قول ابن
~~الحاجب وكالعدل يرى المقتول يتشحط في دمه وليس موت الرجل عندنا في المزاحمة
~~لوثا يوجب القسامة بل هو هدر خلافا للشافعي في قوله تجب فيه القسامة
# PageV06P272
# وتجب الدية انتهى.
# ص (وهي خمسون يمينا متوالية) قال ابن رشد في نوازله في كيفية قسامة قام
~~بها المقتول وأخوه بأن يقسما خمسين يمينا ترد عليهما يمينا يمينا أنه هو
~~الذي قتله يقول الأب في يمينه بمنقطع الحق قائما مستقبل القبلة إثر صلاة
~~العصر من يوم الجمعة على ما مضى عليه عمل القضاة بالله الذي لا إله إلا هو
~~عالم الغيب والشهادة لقد قتل هذا ويشير إلى القاتل ابنه فلانا بالجرح الذي
~~أصابه به ومات منه على سبيل العمد بغير حق.
# وكذلك يقسم الأخ إلا أنه يقول: لقد قتل أخي فإذا استكمل خمسين يمينا على
~~هذه الصفة أسلم برمته إليهما فاستقادا منه بالسيف قتلا مجهزا على ما أحكمه
~~الشرع في القصاص في القتل انتهى. قال البرزلي وسئل أصبغ بن محمد هل يزيد
~~ولي الدم ms4759 في يمينه وأن ما شهد به الشهود من قول المدمى حق أم لا؟ (فأجاب)
~~لا يلزم ولي الدم أن يزيد في يمينه إحقاق ما شهد به الشهود من قول المدمى
~~ولا علمت أحدا من أهل المذهب قاله.
# ص (بتا)
# ش: ويعتمدون على ظن قوي كما تقدم في باب الشهادات والله أعلم.
# ص (وإن أعمى أو غائبا)
# ش: يريد أو صغيرا ويحلف إذا بلغ ويأخذ حصته كما ذكره ابن عرفة عن
~~الموازية.
# ص (أو امرأة)
# ش: كما لو خلف بنتا واحدة قال في المدونة فإن لم يدع إلا بنتا بغير عصبة
~~حلفت خمسين يمينا فأخذت نصف الدية أبو الحسن وسكت عن النصف الباقي. قال
~~الباجي: ويسقط الباقي وتقدم مثله لابن رشد عند قوله وإذا قال المقتول: دمي
~~عند فلان انتهى. ونص الذي تقدم قال ابن رشد ولو كان للمقتول وارث معلوم مع
~~جماعة المسلمين مثل الزوجة والزوج يحلف الوارث المعلوم خمسين يمينا واستحق
~~حقه من الدية وبطل الباقي منهما انتهى من سماع يحيى من كتاب الديات الثاني.
~~انتهى كلام الشيخ أبي الحسن.
# وفي الذخيرة المقسم في الخطإ جميع المكلفين من الورثة رجالا أو نساء
~~يحلفون بقدر مواريثهم ومن لا وارث له فلا قسامة له لتعذر قسم بيت المال ولا
~~يقسم الأول لسبب أو ولاء ولا يقسم من القبيلة إلا من التقى معه إلى نسب
~~ثابت ولا يقسم المولى الأسفل بل ترد الأيمان على المدعى عليهم انتهى.
# ص (وإن نكلوا أو بعض حلفت العاقلة)
# ش: أي فيحلف كل واحد منهم يمينا واحدة وقد تقدم أن حد العاقلة سبعمائة أو
~~الزيادة على الألف وظاهر كلامه أنه إذا نكل بعض الورثة سقطت الدية جميعها
~~وحلفت العاقلة وليس كذلك بل المراد أنه إذا نكل بعض الورثة فإن العاقلة
~~تحلف ويسقط حصة الناكل فقط كما صرح بذلك ابن رشد في سماع عيسى من كتاب
~~الديات وصرح به ابن الحاجب وصرح به الشارح في شرح قول المصنف ولا يأخذ أحد
~~إلا بعدها والله أعلم.
# ص (ولا يحلف ms4760 في العمد أقل من رجلين)
# ش: أي فلا يحلف النساء وحكى ابن الفاكهاني قولا بأن النساء يحلفن قال
~~القلشاني ولم أقف عليه وأصل المذهب أنه لا مدخل للنساء في القسامة في العمد
~~انتهى. بالمعنى من
# PageV06P273
# الشيخ زروق.
# ص (عصبة وإلا فموال)
# ش: عصبة من النسب فإن لم يكن عصبة نسب فيحلف الموالي الأعلون لأنهم عصبة
~~ولا يحلف الموالي الأسفلون. نقله ابن عرفة عن سماع يحيى.
# ص (وللولي الاستعانة بعاصبه)
# ش: أي وللولي إذا كان واحدا أن يستعين بعاصبه وكذلك لو تعدد الولي كما
~~ذكره في التوضيح عن ابن رشد لكن كلام المصنف إنما هو في الواحد بدليل قوله:
~~إن لم يزد على نصفها فتأمله. والمراد عاصبه الذي يجتمع معه في أب معروف ولا
~~يكتفى في ذلك بأن يكون معروفا أنه من القبيلة الفلانية كما نقله ابن عرفة
~~عن سماع يحيى.
# ص (بخلاف غيره ولو بعدوا)
# ش: أي بخلاف نكول غير المعين فإن نكوله معتبر والمعنى أنه إذا كان ولاة
~~الدم في التعدد سواء كالأولاد أو الإخوة أو الأعمام ولم يكن بينهم أقرب
~~بحيث يكون غيره أقرب معينا فإن نكول أحدهم مسقط للقود أما إذا كانوا أولادا
~~وإخوة فباتفاق واختلف في غيرهم كالأعمام وبنيهم ومن هو أبعد والمشهور سقوط
~~القود أيضا والشاذ أنه لا يسقط إلا باجتماعهم كذا قرر المسألة في التوضيح
~~وكلام الشارح مشكل فتأمله.
# ص (ولا استعانة) ش قال ابن غازي إنما عزاه
# PageV06P274
# في المقدمات لمطرف فقال ابن عرفة ذكره ابن حارث رواية لمطرف وأبو محمد
~~قولا له ورواية وإنما اقتصر عليه المصنف لأن ابن عبد السلام عزاه للمدونة
~~واستظهره وإلا فقول ابن القاسم في المجموعة أن الأيمان ترد عليهم ويحلف
~~معهم المتهم وهو الذي حمل أبو الحسن الصغير المدونة عليه وهو ظاهر الرسالة
~~وعليه درج ابن الحاجب وهذا كله في التوضيح (قلت) كأنه لم يقف على كلام ابن
~~رشد في أول رسم من سماع عيسى ونصه الثالث: أن المدعى عليه يحلف وحده ولا
~~يكون له أن يستعين بأحد ms4761 من ولاته. وهو قول مطرف في الواضحة وهو ظاهر ما في
~~رسم أول عبد من سماع يحيى وما في المدونة من قول ابن القاسم وروايته عن
~~مالك وهذا القول أظهر الأقوال من جهة القياس لأن المدعى عليه حقيقة هو الذي
~~يدعى عليه القتل ويطلب منه القصاص ويتعلق به حكم النكول فوجب أن يكون هو
~~الذي يحلف وللقولين الآخرين حظ وافر من النظر وهو أنه لما كانت الدية تقع
~~فيها الحمية والعصبية صارت عصبة المقتول هم الطالبون بدم المقتول بحق
~~التعصيب لا بحق الوراثة انتهى. فقد استظهره ابن رشد وقال إنه ظاهر ما في
~~المدونة والله أعلم.
# ص (ومن أقام شاهدا على جرح أو قتل كافر أو عبد أو جنين حلف واحدة وأخذ
~~الدية)
# ش: أجمل المصنف - رحمه الله - في قوله وأخذ الدية. أما مسألة الجرح فقال
~~في المدونة لا قسامة في الجراح لكن من أقام
# PageV06P275
# شاهدا عدلا على جرح عمد أو خطأ فليحلف معه يمينا واحدة ويقتص في العمد
~~ويأخذ العقل في الخطإ قيل لابن القاسم لم قال مالك ذلك في جراح العمد وليست
~~بمال؟ فقال كلمت مالكا في ذلك فقال: إنه لشيء استحسناه ما سمعت فيه شيئا.
~~هذا لفظها على اختصار ابن عرفة ونحوه لابن الحاجب ثم قال فإن نكل من قام
~~بالشاهد حلف الجارح فإن نكل قال ابن القاسم حبس حتى يحلف وأما مسألة الكافر
~~فقال في المدونة في نصراني قام على قتله شاهد واحد عدل مسلم يحلف ولاته
~~يمينا واحدة ويستحقون الدية على قاتله مسلما كان أو نصرانيا هذا لفظها أيضا
~~باختصار ابن عرفة وانظر هل يحلف كل واحد من ولاته يمينا أو تجزئهم يمين
~~واحدة؟ والظاهر من كلام المدونة المذكور أنه يحلف كل واحد من ولاته يمينا
~~واحدة وأما مسألة العبد فكذلك يحلف سيده يمينا واحدة ويأخذ قيمة عبده سواء
~~كان قاتله حرا أو عبدا.
### | [فرع أقام شاهدا أن عبد فلان قتل عبده]
# (فرع) فإن أقام شاهدا أن عبد فلان قتل عبده حلف معه وخير سيد ms4762 القاتل بين
~~أن يغرم قيمة المقتول أو يسلم عبده فإن أسلمه لم يقتل لأنه لا يقتل القاتل
~~بشاهد واحد. قاله في المدونة ونقله ابن عرفة وانظر هل يضرب القاتل مائة
~~ويحبس عاما وأما مسألة الجنين فإنه يحلف كل واحد من ورثته يمينا واحدة قاله
~~في المدونة ونقله ابن عرفة ونصه. وفيها إن ضربت امرأة فألقت جنينا ميتا
~~وقالت: دمي عند فلان. ففي المرأة القسامة ولا شيء في الجنين إلا ببينة ثبتت
~~كأنه جرح من جراحها ولا قسامة في الجرح ولا يثبت إلا ببينة أو شاهد عدل
~~فتحلف ولاته معه يمينا واحدة ويستحقون ديته. الصقلي يريد يحلف كل واحد ممن
~~يرث الغرة يمينا أنه قتله وفيها إن قالت: دمي عند فلان. فخرج جنينها حيا
~~فاستهل صارخا ثم مات ففي الأم القسامة ولا قسامة في الولد لأنها لو قالت
~~قتلني وقتل فلانا معي لم يكن في فلان قسامة انتهى. بخلاف ما إذا ثبت موتها
~~وخروج الولد بشاهد واحد فإن ورثته يحلفون معه يمينا ويستحقون الغرة وإن
~~استهل صارخا ففيه القسامة لأن الشاهد لوث وقول المرأة ليس لوثا في حق ولدها
~~والله أعلم.
# ص (فلو قالت دمي وجنيني) ش ليس في هذه الصورة إلا قول المرأة فقط فليست
~~بمعارضة لما تقدم فتأمله والله أعلم.
### | [باب الباغية]
# ص (باب الباغية فرقة خالفت الإمام لمنع حق أو لخلعه)
# ش: لما فرغ - رحمه الله - من الكلام على القتل والجرح اللذين يكون عنهما
~~إذهاب النفس الذي هو من أعظم الذنوب في حق الآدميين أتبع ذلك بالكلام على
~~الجنايات التي توجب سفك الدماء أو ما
# PageV06P276
# دونه من العقوبات والجناية هو ما يحدثه الرجل على نفسه أو غيره مما يضر
~~حالا أو مالا.
# والجنايات الموجبة للعقوبات سبع: البغي والردة والزنا والقذف والسرقة
~~والحرابة والشرب. وبدأ المصنف بالبغي لأنه أعظمها مفسدة إذ فيه إذهاب
~~الأنفس والأموال غالبا فقال: باب. أي هذا باب أذكر
# PageV06P277
# فيه أحكام البغي والبغي في اللغة قال الجوهري هو التعدي وقال ابن العربي
~~في أحكام القرآن: إن ms4763 مادة (ب غ ي) للطلب إلا أنه في العرف مقصور على طلب
~~خاص وهو ابتغاء ما لا ينبغي ابتغاؤه انتهى. وفي الاصطلاح قال ابن عرفة:
~~البغي هو الامتناع من طاعة من ثبتت إمامته في غير معصية بمغالبة ولو تأولا
~~انتهى.
# وعرفها المؤلف بقوله الباغية أي الفئة الباغية هي فرقة من المسلمين خالفت
~~الإمام لشيئين إما لمنع حق وجب عليها من زكاة أو حكم من أحكام الشريعة أو
~~لدخول في طاعته فإنه حق أو خالفته لخلعه. قال ابن عبد السلام والمراد
~~بالإمام هنا الإمام الأعظم أو نائبه انتهى. وقال في التوضيح: فخرج. الخروج
~~عن طاعة غير الإمام فإنه لا يسمى بغيا اه. يريد أو نائبه وعلم أنه لو خرجت
~~لا لمنع حق بل لمنع ظلم كأمره بمعصية ليست بباغية كما يفهم من كلام ابن
~~عرفة وزاد ابن عرفة وابن الحاجب قيدا آخر وهو كون الخروج مغالبة ولا بد منه
~~قال ابن عبد السلام ولفظة مغالبة كالفصل أو كالخاصة؛ لأن من عصى الإمام لا
~~على سبيل المغالبة لا يكون من البغاة انتهى. ونحوه في التوضيح ونصه وإخراج
~~الخروج عن طاعة الإمام من غير مغالبة فإن ذلك لا يسمى بغيا اه. وكأنهم
~~يعنون بالمغالبة المقاتلة فمن خرج عن طاعة الإمام من غير مغالبة لا يكون
~~باغيا. ومثال ذلك ما وقع لبعض الصحابة - رضي الله عنهم - وحشرنا في زمرتهم
~~وأماتنا على محبتهم وسنتهم أنه مكث أشهرا لم يبايع الخليفة ثم بايعه - رضي
~~الله عنهم - أجمعين ولابن عرفة في آخر الجهاد كلام حسن في قتال أهل العصبية
~~وقتل الخوارج وكذا للشيخ أبي الحسن الصغير كلام حسن في الجهاد والله أعلم.
# (فائدة) قال القرطبي في شرح مسلم البيعة مأخوذة من البيع وذلك أن المبايع
~~للإمام يلزمه أن يقيه بنفسه وماله فكأنه بذل نفسه وماله لله تعالى وقد وعد
~~الله تعالى على ذلك بالجنة فكأنه حصلت معاوضة، ثم هي واجبة على كل مسلم
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من مات وليس في عنقه بيعة مات ميتة جاهلية» ms4764
# PageV06P278
# غير أنه من كان من أهل الحل والعقد والشهرة فبيعته بالقول والمباشرة
~~باليد إن كان حاضرا وبالقول والإشهاد عليه إن كان غائبا ويكفي من لا يؤبه
~~له ولا يعرف أن يعتقد دخوله تحت طاعة الإمام ويسمع ويطيع له في السر والجهر
~~ولا يعتقد خلافا لذلك فإن أضمره فمات مات ميتة جاهلية لأنه لم يجعل في عنقه
~~بيعة انتهى. وقال قبله بنحو الورقة في شرح قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«إنما الطاعة في المعروف» إنما للحصر ويعني به ما ليس بمنكر ولا معصية
~~فيدخل فيه الطاعة الواجبة والمندوب إليها والأمور الجائزة شرعا فلو أمر
~~بجائز صارت طاعته فيه واجبة ولما حلت مخالفته فلو أمر بما زجر الشرع عنه
~~زجر تنزيه لا تحريم فهذا مشكل. والأظهر جواز المخالفة تمسكا بقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «إنما الطاعة في المعروف» .
# وهذا ليس بمعروف إلا أن يخاف على نفسه منه فله أن يقتتل انتهى. وتقدم في
~~الاستسقاء شيء من هذا المعنى.
# ص (وكره لرجل قتل أبيه)
# ش: هذا هو المشهور وروى جوازه ابن عبد السلام وهذا الخلاف مقصور على الأب
~~ولا يتعداه إلى الجد وقد تقدم في غير هذا الموضع اختلاف الطرطوشي وعياض في
~~الجد هل يتنزل منزلة الأب في وجوب البر انتهى.
### | [باب الردة]
# ص (باب الردة كفر المسلم)
# ش: نسأل الله تعالى العصمة منها ومن سائر الكبائر وأن يتوفنا مسلمين.
~~واحترز بقوله: كفر المسلم. مما إذا انتقل الكافر من دينه إلى دين آخر فإن
~~المشهور أنه لا يتعرض له كما سيصرح بذلك المصنف وهو قول مالك وقيل: إنه
~~يقتل إلا أن يسلم. قاله الشارح وأظنه لابن الماجشون اه (قلت) وقال في
~~الشفاء اختلف العلماء في الذي يتزندق فقال مالك ومطرف وابن عبد الحكم
~~وأصبغ: لا يقتل لأنه خرج من كفر إلى كفر. وقال ابن الماجشون: يقتل لأنه دين
~~لا يقر عليه أحد ولا تؤخذ عليه جزية.
# ص (وسحر)
# ش: ظاهر كلامه أن السحر ردة وأنه يستتاب الساحر إذا أظهر ذلك فإن تاب
~~وإلا ms4765 قتل والقول الراجح فيه أن حكمه حكم الزنديق يقتل ولا تقبل توبته إلا
~~أن يجيء
# PageV06P279
# تائبا بنفسه. انظر ابن الحاجب والتوضيح.
# ص (وقول بقدم العالم أو ببقائه)
# ش: قال في الشفاء وكذلك يقطع بكفر من قال بقدم العالم أو ببقائه أو شك في
~~ذلك انتهى.
# فقول الشارح هذا على القول بتكفير هؤلاء ولمالك وغيره فيهم قولان يوهم أن
~~في كفر من قال بقدم العالم أو ببقائه خلافا وليس كذلك. والله أعلم.
# ص (أو شك في ذلك)
# ش: تقدم النص عليه في كلام الشفاء وقول الشارح أن هذا ليس من الأمور
~~الثلاثة يعني قول المصنف بصريح أو لفظ يقتضيه أو فعل يتضمنه وعليه فالحد
~~الذي ذكره ليس بجامع لخروج هذا النوع منه، غير ظاهر لأن التلفظ بالشك في
~~ذلك داخل في اللفظ الذي يقتضي الكفر وأما الشك من غير أن يتلفظ بذلك فهو
~~وإن كان كفرا لا شك فيه لكنه لا يوجب الحكم بكفره ظاهرا إلا بعد التلفظ
~~بذلك كما أن اعتقاد الكفر من غير تلفظ به كفر ولكن لا يحكم على صاحبه
~~بالكفر إلا بعد التلفظ بما يقتضيه فتأمله. والله أعلم.
# ص.
# (أو بتناسخ الأرواح)
# ش: أي انتقالها في الأشخاص الآدمية وغيرها وأن تعذيبها وتنعيمها بحسب
~~زكاتها وخبثها، فإذا كانت النفس شريرة أخرجت من قالبها التي هي فيه وألبست
~~قالبا يناسب شرها من كلب أو خنزير أو سبع ونحو ذلك فإن أخذت جزاء شرها بقيت
~~في ذلك القالب تنتقل من فرد إلى فرد وإن لم تأخذ انقلبت إلى قالب أشر منه
~~وكذلك حتى تستوفي جزاء الشر وفي الخير تنتقل إلى أعلى ولذلك يعتقدون أن لا
~~خير ولا شر ولا جنة ولا نار - نسأل الله السلامة. فأدى اعتقاد التناسخ إلى
~~إنكار ما أجمع المسلمون عليه والله أعلم.
# ص (أو ادعى أنه يصعد إلى السماء أو يعانق الحور)
# ش:
### | [فرع كلام الملائكة مع غير الأنبياء]
# (فرع) قال الأبي في شرح مسلم في كتاب الحج في شرح قول عمران بن حصين ما
~~نصه ms4766 كلام الملائكة مع غير الأنبياء يصح. وكان الشيخ ابن عبد السلام يحكي عن
~~بعض الطلاب من شيوخ زمانه أن من قال: اليوم كلمتني الملائكة. يستتاب
~~والحديث يرد عليه والصواب أن ذلك يختلف بحسب حال من زعمه فإن كان متصفا
~~بالصلاح تجوز عنه، وإلا زجر عن قول ذلك بحسب ما يراه الحاكم، ومن هذا
~~المعنى ما يتفق لبعضهم أن يقول: قيل لي وخوطبت وكان الشيخ أبو عبد الله
~~يعني ابن عرفة يشدد القول فيه وفي إنكاره على من زعمه اه.
# وفي الشفاء وكذلك من ادعى مجالسة الله والعروج إليه ومكالمته يعني أنه
~~كافر بإجماع المسلمين انتهى.
# وقال ابن عبد السلام الشافعي في أماليه
# PageV06P280
# إذا قال ولي من أولياء الله تعالى أنا الله عزر التعزير الشرعي وهذا لا
~~ينافي الولاية إذ الأولياء غير معصومين انتهى.
# (قلت) وانظر ما مراده بالتعزير الشرعي هل هو الاستتابة أو غيرها والظاهر
~~أنه الاستتابة لأن هذا القول فيه دعوى الألوهية أو حلول الباري سبحانه
~~وتعالى فيه فتأمله.
# ص (واستتيب ثلاثة أيام)
# ش: ظاهر كلامه أن تأخيره ثلاثة أيام واجب هكذا قال في التوضيح أنه ظاهر
~~المذهب وقال ابن العربي في أول كتاب التوسط في أصول الدين ألا ترى أن
~~المرتد استحب العلماء له الإمهال؟ ، لعله إنما ارتد لريب فيتربص به مدة
~~لعله أن يراجع الشك باليقين والجهل بالعلم ولا يجب ذلك لحصول العلم بالنظر
~~الصحيح أولا اه. وقال القاضي عبد الوهاب في شرح الرسالة وعرض التوبة واجب
~~على الظاهر من المذهب إلا أنه إن قتله قاتل قبل استتابته فبئس ما صنع ولا
~~يكون فيه قود ولا دية انتهى. وانظر نوازل سحنون من كتاب الديات.
# ص (فإن تاب وإلا قتل)
# ش: فإن تاب فلا عقوبة عليه نص عليه في التوضيح وابن عرفة وصاحب اللباب
~~والذخيرة وأصله في البيان في رسم الأقضية الثاني من سماع أشهب من كتاب
~~المحاربين والمرتدين وفي أواخر
# PageV06P281
# القسم الثالث من تبصرة ابن فرحون (مسألة) وفي عيون المجالس للقاضي عبد
~~الوهاب إذا ارتد ثم تاب ms4767 ثم اتد ثم تاب لم يعزر في المرة الأولى ويجوز أن
~~يعزر في المرة الثانية والثالثة والرابعة إذا رجع إلى الإسلام. ولست أعرفه
~~منصوصا ولكن يجوز عندي والفرق بين الأولى وغيرها أنه في الأولى يجوز أن
~~يكون حصلت له شبهة فارتد ثم رجع بسبب زوالها فإذا عاود الردة بعد زوال
~~الشبهة ثم تاب ضرب لأنه لم يبق له شبهة ولا يزاد على التعزير ولا يحبس ولا
~~يقتل انتهى
### | [تنبيه من سب النبي]
# (تنبيه) صرح في الشفاء بأن من سب النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا قلنا
~~أن ذلك ردة وأنه يستتاب فإنه إن تاب نكل. وكذلك من كانت ردته بسبب كلام
~~ساقط في حق الباري أو سب له فإنه يؤدب وقاله في الشفاء أيضا والله أعلم.
# ص (وماله لوارثه)
# ش: يعني أن مال المرتد لوارثه وهذا إذا تاب وأما إذا لم يتب فلا قاله ابن
~~بكير في أحكام القرآن وانظر أواخر الشفاء وابن عرفة.
# ص (وأسقطت صلاة وصياما إلى قوله وإحصانا) ش أي وأسقطت الردة عن المرتد
~~صلاة وصياما وزكاة أي أبطلت الصلاة والصيام والزكاة التي تعلقت بالمرتد من
~~حين تعلق ذلك به إلى حين رجوعه إلى الإسلام سواء كان فعل ذلك أو لم يفعله
~~فإن كان فعل ذلك فالإسقاط بمعنى إبطال ثوابه المرتب عليه وإن كان لم
# PageV06P282
# يفعل ذلك فالإسقاط بمعنى إبطال تعلقه بذمته. وسواء وجب ذلك قبل الردة أو
~~أدركه وقت وجوبه وهو في حال الردة (فرع) فلو صلى صلاة ثم ارتد في وقتها ثم
~~رجع إلى الإسلام ووقتها باق بحيث يدرك منها ركعة لزمته. نقله أبو الحسن في
~~كتاب النكاح الثالث.
# وأسقطت الردة حجا تقدم من المرتد في حال إسلامه والإسقاط هنا بمعنى إبطال
~~ثوابه ويجب عليه استئناف الحج على المشهور لأن وقته متسع إلى آخر العمر
~~فيجب عليه بخطاب مبتدأ كما يجب عليه الصلاة والصيام والزكاة للأوقات
~~المستقبلة قاله أبو الحسن الصغير وقيل لا يجب عليه استئناف الحج.
### | [فرع ارتد وهو محرم]
# (فرع) فلو ارتد وهو ms4768 محرم بطل إحرامه قاله في النوادر فإن كان تطوعا لم
~~يلزمه قضاؤه وإن كان فرضا أو قد كان حج الفرض قبل ذلك فإنه لا بد له من
~~استئناف حج الفريضة انتهى.
# (تنبيه) يفهم من كلامه أنه لا يلزمه قضاء ما أفسده من الحج والعمرة قبل
~~ردته لأن ذلك قد بطل وسقط من ذمته فتأمله والله أعلم.
# وأسقطت الردة عن المرتد نذرا نذره في حال إسلامه أو في حال ردته وأسقطت
~~الردة عن المرتد أيمانا بالله حلفها في حال إسلامه أو في حال ردته أو يمينا
~~بعتق وظاهر كلام المصنف سواء كانت اليمين بعتق معين أو بعتق غير معين وهذا
~~ظاهر المدونة وقال ابن الكاتب وهذا في غير المعين وأما المعين فيلزمه لأنه
~~تعلق به حق إنسان معين قبل ردته فلا يسقط عنه كما يلزمه تدبيره قال ابن
~~يونس يظهر لي أن تدبيره كعتقه وطلاقه وذلك بخلاف أيمانه ألا ترى أن
~~النصراني يلزمه تدبيره إذا أسلم ولا يلزمه يمينه وكذلك المرتد قال أبو
~~الحسن فكان ابن يونس يقول سواء كانت يمينه بعتق عبد بعينه أو بغير عينه
~~أنها تسقط وقد تقدم الخلاف في ذلك انتهى يشير إلى ما نقله عياض ونصه:
~~اختلفوا في يمينه بالعتق التي أسقطها هل ذلك في غير المعين؟ وأما المعين
~~فيلزم كالمدبر وقيل المعين وغيره سواء اه. أو يمينا بظهار وكذا الظهار
~~المجرد عن اليمين قال أبو الحسن يتحصل في الظهار المجرد واليمين بالظهار
~~ثلاثة أقوال أحدهما أن ذلك لا يسقط فيهما وهو عند محمد في اليمين بالظهار
~~فأحرى في المجرد والثاني أن ذلك يسقط فيهما وهو الذي حكى عياض عن بعض
~~الشيوخ والثالث يلزم في المجرد ولا يلزم في اليمين وهو الذي اقتصر عليه أبو
~~محمد في المدونة فإذا حنث في الظهار المجرد بالوطء وتخلدت الكفارة في ذمته
~~حكمه حكم المعلق بصفة أي فيسقط وسبب الخلاف في الظهار هل النظر إلى ما فيه
~~من التحريم فيشبه الطلاق أو إلى ما فيه من الكفارة فلا يلحق بالطلاق ms4769 اه.
~~وقال اللخمي وليس الظهار كالطلاق لأن الخطاب في الطلاق موجه إلى الزوجين
~~وفي الظهار يتوجه إلى الزوج خاصة اه فتأمله
# وظاهر الأم أن الظهار المجرد يسقط بالردة ونصها قال ابن القاسم والمرتد
~~إذا ارتد وعليه أيمان بالعتق وعليه ظهار وعليه أيمان بالله قد حلف بها أن
~~الردة تسقط ذلك عنه اه.
# (فرع) وأما أيمانه بالطلاق فلم ينص ابن القاسم عليها في المدونة لكن
~~كلامه يقتضي أن مذهب ابن القاسم فيها السقوط لأنه قال فيها وإذا ارتد وعليه
~~أيمان بالله أو بعتق أو ظهار فالردة تسقط ذلك عنه وقال غيره لا تطرح ردته
~~إحصانه في الإسلام ولا أيمانه بالطلاق انتهى.
# . وأسقطت الردة إحصانا تقدم من الزوجين في حال إسلامهما فمن ارتد منهما
~~زال إحصانه ولا يزول إحصان الآخر الذي لم يرتد كما يظهر من لفظ المدونة.
~~قال في كتاب النكاح الثالث: والردة تزيل إحصان المرتد من الرجل أو المرأة
~~وبانتفاء الإحصان إذا أحصنا ومن زنى منهما بعد رجوعه إلى الإسلام وقبل
~~تزوجه لم يرجم اه.
# (فرع) قال المشذالي في حاشيته قال ابن عرفة لو ارتد قاصدا لإزالة الإحصان
~~ثم أسلم فزنى فإنه يرجم معاملة له بنقيض مقصوده انتهى. وانظر هل يحكم له
~~بالإحصان الآن أو لا يكون محصنا ولكن يعامل بنقيض مقصوده
# PageV06P283
# والله أعلم؟ وقد ذكر في التوضيح أن من ارتد ليسقط عنه حد الزنا أنه لا
~~يسقط قاله ابن يونس ونصه سحنون ولا تسقط الردة حد الزنا لأنه لا يشاء من
~~وجب عليه حد أن يسقط بالردة إلا أسقطه بالردة ابن يونس وظاهر هذا خلاف
~~المدونة قال وإنما استحب إن علم منه أنه إنما ارتد ليسقط الحد قاصدا لذلك
~~فإنه لا يسقط ذلك عنه وإن ارتد بغير ذلك سقط عنه انتهى.
# ص (ووصية)
# ش: أي وأسقطت الردة وصية صدرت من المرتد في حال ردته أو قبل ذلك بخلاف
~~تدبيره فإنه لا يبطله سواء رجع إلى الإسلام أم قتل على ردته بل يخرج من
~~ثلثه وإن كان له أم ولد ms4770 فتخرج من رأس ماله وما أعتقه أو أعطاه لغيره قبل
~~ردته فإنه لا يبطل وانظر ما حكم وقفه والظاهر أنه لا يبطل قياسا على العتق
~~والله أعلم.
# ص (لا طلاقا)
# ش: هو معطوف على قوله (صلاة) ويريد إذا أوقع ذلك قبل الردة والمعنى أن
~~الردة لا تسقط ما تقدم من الطلاق قاله في النوادر وقال مالك وما طلق في
~~ارتداده أو أعتق فلا يلزمه وما طلق أو أعتق قبل الردة فإنه يلزمه انتهى.
~~فلو طلق ثلاثا ثم أسلم لم تحل له إلا بعد زوج نعم لو طلقها ثلاثا ثم ارتدا
~~جميعا عن الإسلام ثم أسلما فإنه يسقط عنهما الطلاق الثلاث قاله ابن القاسم
~~ونقله عنه اللخمي ونقله المصنف في التوضيح ونص عليه في الشامل.
# ص (إلا المراهق والمتروك لها)
# PageV06P284
# ش: انظر النكاح الثالث من المدونة.
# ص (وإن سب نبيا إلى قوله ولم يستتب حد)
# ش: قال في الشفاء ولا تقبل توبته سواء ظهر عليه أو جاء تائبا وقول المصنف
~~حرا يعني به أن السب ليس بردة قال في الشفاء وهذا إنما هو مع إنكاره لما
~~شهد عليه به أو مع إظهاره التوبة والإقلاع عنه. قال: وأما من علم أنه سبه
~~مستحلا له فلا شك في كفره وكذلك إن كان سبه في نفسه كفرا كتكذيبه أو تكفيره
~~وكذلك من لم يظهر التوبة واعترف بما شهد به عليه وصمم فهذا كافر بقوله.
~~وباستحلاله هتك حرمة الله وحرمة نبيه قتل كفرا بلا خلاف. انتهى. ثم قال لما
~~قرر أن ميراث الساب لورثته أن ذلك فيمن أنكر ما شهد عليه به أو اعترف به
~~وأظهر التوبة قال وأما لو أقر به وتمادى على السب كان كافرا وميراثه
~~للمسلمين ولا يغسل ولا يصلى عليه ولا يكفن وتستر عورته ويوارى كما يفعل
~~بالكفار انتهى.
# (فرع) قال المشذالي في آخر النكاح الثالث عند قوله وإذا ارتد ثم راجع
~~الإسلام وضع عنه كل حق (سئل) ابن عرفة عمن وقع في الجناب العلي بما يوجب
~~قتله فلم يقتل حتى ms4771 ارتد ثم راجع الإسلام هل يسقط قتله؟ فقال: الذي عندي أنه
~~يسقط وهو ظاهر الكتاب لأنه لم يستثن إلا القذف ولو كان ثم غيره لذكره. قال
~~المشذالي (قلت) قال عياض عن ابن القاسم ومحمد عن مالك أن من سب النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قتل إلا أن يسلم الكافر فظاهر تخصيصه بالكافر يدل على أن
~~المسلم لا يسقط وذكر بعده هل الحق لله أو للآدمي؟ فهذا مناط الحكم انتهى.
### | [مسألة سب عائشة رضي الله عنها]
# (مسألة) قال القرطبي في شرح مسلم: لا خلاف في وجوب احترام الصحابة وتحريم
~~سبهم ولا يختلف في أن من قال كانوا على
# PageV06P285
# كفر وضلال كافر يقتل لأنه أنكر معلوما من الشرع فقد كذب الله ورسوله.
~~وكذلك الحكم فيمن كفر أحد الخلفاء الأربعة أو ضللهم.
# وهل حكمه حكم المرتد فيستتاب؟ أو الزنديق فلا يستتاب ويقتل على كل حال؟
~~هذا مما يختلف فيه فأما من سبهم بغير ذلك فإن كان سبا يوجب حدا كالقذف حد
~~حده ثم ينكل التنكيل الشديد من الحبس والتخليد فيه والإهانة ما خلا عائشة
~~فإن قاذفها يقتل لأنه مكذب للكتاب والسنة من براءتها. قاله مالك وغيره
~~واختلف في غيرها من أزواجه - صلى الله عليه وسلم - فقيل يقتل قاذفها لأن
~~ذلك أذى للنبي - صلى الله عليه وسلم - وقيل يحد وينكل على قولين وأما من
~~سبهم بغير القذف فإنه يجلد الجلد الموجع وينكل التنكيل الشديد قال ابن
~~حبيب: ويخلد في السجن إلى أن يموت.
# وقد روي عن مالك فيمن سب عائشة أنه يقتل مطلقا ويمكن حمله على السب
~~بالقذف انتهى. وقال في الإكمال في حديث الإفك وأما اليوم فمن قال ذلك في
~~عائشة قتل لتكذيب القرآن وكفره بذلك وأما غيرها من أزواجه فالمشهور أنه يحد
~~لما فيه من ذلك ويعاقب لغيره وحكى ابن شعبان قولا آخر أنه يقتل على كل حال
~~وكأن هذا التفت إلى أذى النبي - صلى الله عليه وسلم - حيا وميتا انتهى.
~~وقال في الإكمال أيضا: وسب أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم ms4772 - وتنقصهم أو
~~واحد منهم من الكبائر المحرمات.
# وقد [لعن النبي - صلى الله عليه وسلم - فاعل ذلك] وذكر أن من آذاه وآذى
~~الله تعالى فإنه لا يقبل منه صرف ولا عدل واختلف العلماء فيما يجب عليه
~~فعبد الملك.
# ومشهور مذهبه إنما فيه الاجتهاد بقدر قوله والمقول فيه وليس له في الفيء
~~حق وأما من قال فيهم إنهم كانوا على ضلالة وكفر فيقتل وحكي عن سحنون مثل
~~هذا فيمن قاله في الأئمة الأربعة قال وينكل في غيرهم وحكي عنه يقتل في
~~الجميع كقول مالك انتهى. فيفهم منه أن قول مالك أن من قال في أحد من
~~الصحابة ولو كان غير الأئمة الأربعة أنه على ضلالة وكفر أنه يقتل وانظر
~~الشفاء وقد حكي فيه الخلاف حتى فيمن كفر عليا وعثمان والذي جزم به ابن عبد
~~السلام الشافعي في أماليه أنه لا يكفر بذلك.
### | [مسألة رجل قال إن أبا النبي في النار]
# مسألة. قال الشيخ جلال الدين السيوطي في مسالك الحنفا في والدي المصطفى
~~قال نقلت من مجموع بخط الشيخ كمال الدين الشيمي والد شيخنا الشيخ تقي الدين
~~ما نصه سئل القاضي أبو بكر بن العربي عن رجل قال إن أبا النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في النار فأجاب بأنه ملعون لأن الله تعالى قال {إن الذين يؤذون
~~الله ورسوله لعنهم الله في الدنيا والآخرة وأعد لهم عذابا مهينا} [الأحزاب:
~~57] قال ولا أذى أعظم من أن يقال في أبيه أنه في النار انتهى بلفظه والله
~~أعلم.
# (غريبة) ذكرها صاحب كنز الراغبين العفاة في الرمز إلى المولد والوفاة ولم
~~أقف على اسم المصنف قال: ذكر صاحبنا الشيخ شمس الدين الملقب بالرائق خطيب
~~مدينة بيروت وإمامها عن السيد عمر الحضرمي من أهل بيروت أنه اجتمع برافض من
~~أهل جبل عاملة فقال له الرافضي: نحن نبغض أبا بكر لتقدمه في الخلافة على
~~علي ونبغض جبريل لأنه نزل بالرسالة على محمد ولم ينزل على علي ونبغض محمدا
~~- صلى الله عليه وسلم - لأنه قدم أبا بكر في النيابة عنه ms4773 في الصلاة ولم
~~يقدم عليا ونبغض عليا لسكوته عن طلب حقه من أبي بكر وهو قادر عليه، ونبغض
~~الله لأنه أرسل محمدا ولم يرسل عليا.
# وهذا أقبح ما يكون من الكفر الذي ما سمع بمثله والعياذ بالله. قال: وذكر
~~ابن بشكوال بسنده إلى محمد بن عمر بن يونس قال كنت بصنعاء فرأيت رجلا
~~والناس حوله مجتمعون عليه فقلت ما هذا قالوا هذا رجل كان يؤم بنا في شهر
~~رمضان وكان حسن الصوت بالقرآن فلما بلغ {إن الله وملائكته يصلون على النبي}
~~[الأحزاب: 56] قال إن الله وملائكته يصلون على علي النبي يا أيها الذين
~~آمنوا
# PageV06P286
# صلوا عليه وسلموا تسليما. فخرص وجذم وبرص وعمي وأقعد مكانه انتهى.
# ص (إلا أن يسلم الكافر)
# ش: انظر ما نقله الأبي عن ابن عرفة وأظنه في كتاب الأيمان في حديث أسامة.
# (واستتيب في هزم)
# ش: وقال القرطبي في شرح مسلم: ومن قال أنه فر أو هزم قتل ولم يستتب لأنه
~~صار بمنزلة من قال أنه كان أسود أو ضخما فأنكر ما علم من وصفه وذلك كفر
~~لأنه قد أضاف إليه نقصا وعيبا وقيل يستتاب فإن تاب وإلا قتل انتهى.
# ص (وأدب اجتهادا في أد واشتك للنبي - صلى الله عليه وسلم -)
# ش: تصوره ظاهر من كلام الشارح (مسائل) من
# PageV06P287
# فتاوى الشيخ سراج الدين البلقيني والشيخ عز الدين بن عبد السلام الشافعي
~~تتعلق بشيء من معنى هذا الباب سئل البلقيني عن رجل أمسك غريما له وقال: لو
~~وقف عزرائيل قابض الأرواح ما سيبته إلا بحكم الشرع فأجاب إذا
# PageV06P288
# كان مراده لو وقف لقبض روحي ما سيبته فلا يجب عليه لأنه إنما صدر ذلك
~~بالنسبة إلى ما يتعلق بذلك ومعنى لا أسيبه ولو في ذلك ذهاب الروح وهذا لا
~~يتعلق بالملك - صلى الله عليه وسلم - (قلت) وأما لو قصد الاستخفاف بذلك
~~فالظاهر أنه يؤدب كما ذكره في الشفاء وأشار إليه الشيخ بقوله: لو سبني ملك
~~لسببته.
# وسئل الشيخ عز الدين بن عبد السلام الشافعي ما تقول في رجل قال ms4774 في ملأ من
~~الناس وقد تكلم في حقيقة الفقير. فقال الفقير الذي لا حاجة له إلى الله فهل
~~في إطلاق هذا القول شيء أم لا؟ وهل إذا ذكر لذلك تأويلا محتملا ولو على بعد
~~أيقبل ذلك منه أو لا؟ فأجاب يعزر على ذلك تعزيرا بليغا رادعا، ويجدد إسلامه
~~ولا يقبل تأويله في هذا القول لما فيه من سوء الأدب والرد على قوله تعالى
~~{يا أيها الناس أنتم الفقراء إلى الله} [فاطر: 15] وهذا القول إن لم يكن
~~كفرا فهو قريب من الكفر. فلا أكثر الله من هذه الشياطين المضلين ويجب على
~~ولي الأمر أن يبالغ في ردع هذا الخبيث المجترئ على رب العالمين اه.
# (قلت) لعله تردد في كون هذا اللفظ كفرا لكون قائله ذكر له تأويلا وأما من
~~اعتقد معنى هذا اللفظ فلا شك أنه كافر مرتد مكذب للقرآن والله أعلم.
# وسئل البلقيني عن رجل ظلمه مكاس ظلما كثيرا فقال الرجل: الذي يكتبه فلان
~~المكاس ما يمحيه ربنا. ما يلزمه؟ فأجاب إذا لم يقصد بذلك عدم تعلق قدرة
~~الرب فإنه لا يكفر سواء قصد أن المكاس شديد البأس يصمم على ما يكتب أو لم
~~يقصد ذلك فإن قصد أن ربنا لا يقدر على محوه فإنه يكفر ويستتاب فإن تاب وإلا
~~ضربت عنقه.
# وسئل عن مسلم قال لذمي في عيد من أعيادهم: عيد مبارك عليك. هل يكفر أم
~~لا؟ فأجاب إن قاله المسلم للذمي على قصد تعظيم دينهم وعيدهم فإنه يكفر، وإن
~~لم يقصد ذلك وإنما جرى ذلك على لسانه فلا يكفر لما قاله من غير قصد.
# وسئل عن رجل يدعي أنه إذا غضب على أحد أصيب في بدنه أو منصبه لأجل غضبه.
~~فقال له: رجل لو سمع الله منك لأخرب السموات والأرض يعني لو قبل دعاءك. فهل
~~يجب على قائل هذا الكلام شيء؟ وماذا يجب على من قال له كفرت بهذا الكلام؟
~~فأجاب لا يجب على قائل ذلك شيء ومن رماه بكفر أو غيره بالتأويل زجر عن ذلك.
~~ويعرف أن ms4775 معنى ذلك موجود في كتاب الله في قوله {ولو اتبع الحق أهواءهم
~~لفسدت السماوات والأرض} [المؤمنون: 71] ويجب عليه أن يتوب عما صدر منه.
# وسئل عن رجل يصبح كل يوم يشتغل بالناس ويجعلهم في غير الإسلام. ويقول بعد
~~ذلك إذا أكلت العلماء الرشا أكلت الناس الحرام وإذا أكلت العلماء الحرام
~~كفرت الناس. ويذكر أنه وقتنا هذا. فعوتب في ذلك فقال: ما قلته من عندي قاله
~~الفقيه حسين المغربي فأجاب قد ارتكب المذكور كبائر بجعل المسلمين في غير
~~الإسلام. وبما ذكره عن العلماء وعن كفر الناس وبذكره أنه وقتنا وقد كذب في
~~ذلك كله وافترى. فدين الإسلام بحمد الله قائم والأمة المحمدية لا تزال
~~طائفة منهم قائمة على الحق حتى يأتي أمر الله وأن الله تعالى يبعث للأمة
~~المحمدية على رأس كل مائة عام من يجدد لها أمر دينها ويجب على هذا الرجل
~~التعزير البليغ الزاجر له ولأمثاله عن هذه الأمور الباطلة ويبادر إلى
~~التوبة فإذا ظهر من حسين المغربي شيء من ذلك فإنه يعزر انتهى.
# (قلت) وما ذكره كلام لا معنى له فإنه يقتضي أن الرشا أخف من الحرام. وقد
~~قال العلماء: إن الرشا أخبث من الحرام وإنها السحت
# . وسئل عن الرجل قال في ميعاده: إن الله تعالى يقول: «إن من عبادي من لا
~~يوافقه إلا الفقر ولو أغنيته لفسد» الحديث وفي آخره ومراد الحق من الخلق ما
~~هم عليه. فأنكر عليه رجل صحة هذا الحديث فهل الحديث مروي؟ وما معنى قوله
~~ومراد الحق من الخلق ما هم عليه؟ فأجاب هذا أثر مروي ومعناه صحيح ولا يترتب
~~على قائله شيء ومعناه أن كل ما يفعله الخلق وما اشتملوا عليه من هدى وغي من
~~خلق الله وإرادته. وهذا اعتقاد أهل السنة
# وسئل الشيخ
# PageV06P289
# عز الدين عن الرجل يذكر فيقول: الله الله ويقتصر على ذلك هل هو مثل قوله
~~سبحان الله والحمد لله والله أكبر وما أشبه ذلك أم لا؟ وإذا لم يكن بمثابته
~~فهل هو بدعة لم تنقل عن السلف أم لا؟ ms4776 فأجاب هذه بدعة لم تنقل عن الرسول -
~~صلى الله عليه وسلم - ولا عن أحد من السلف وإنما يفعله الجهلة، والذكر
~~المشروع كله لا بد أن يكون جملة فعلية أو اسمية وهو مأخوذ من الكتاب والسنة
~~وأذكار الأنبياء، والخير كله في اتباع الرسول واتباع السلف الصالحين دون
~~الأغبياء من الجاهلين انتهى.
# وسئل البلقيني عن جماعة يذكرون وفي أثناء ذكرهم يقولون: محمد محمد
~~ويكررون الاسم الشريف ويقولون آخر ذلك: محمد مكرم معظم. هل يكون ذلك ذكرا
~~يؤجرون عليه؟ وهل فيه إساءة؟ وهل ورد في ذلك شيء من كتاب أو سنة؟ فأجاب لم
~~يرد بذلك آية ولا خبر عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا أثر عن الصحابة
~~ولا عن التابعين ولا عن الفقهاء بعدهم ولا ذلك من الأذكار المشروعة ولا
~~يؤجرون على ذلك وهم مبتدعون شيئا قد يقعون به في إساءة الأدب وأما قوله
~~محمد محمد مكرم معظم. فهذا ليس كالذي قبله وهو إخبار بالواقع ولم يرد فيه
~~ما يقتضي أن يكون مطلوبا، والقياس على ما نهى الله عنه في قوله تعالى {لا
~~تجعلوا دعاء الرسول بينكم كدعاء بعضكم بعضا} [النور: 63] وقوله تعالى {ولا
~~تجهروا له بالقول كجهر بعضكم لبعض} [الحجرات: 2] وما طلب من الأدب منهم في
~~حق النبي - صلى الله عليه وسلم - يقتضي النهي عن ذلك انتهى.
# (قلت) قوله وأما قولهم محمد محمد مكرم معظم يعني من غير تكرير للاسم
~~الشريف وما قاله ظاهر ومثل هذا قول كثير من العامة صلوا على محمد.
### | [باب الزنا]
# ص (باب الزنا وطء مسلم مكلف إلخ)
# ش: قال أبو الحسن قال القاضي عياض الزنا يمد ويقصر فمن مده ذهب إلى أنه
~~فعل من اثنين كالمقاتلة والمضاربة فمصدره قتالا ومن قصره جعله اسم الشيء
~~بنفسه وأصل اشتقاق الكلمة من الضيق والشيء الضيق اه وانظر هذا الكلام فإني
~~لم أجده في التنبيهات لأني لم أجده في نسختي من كتاب الحدود وفي الزنا
~~المترجم له في بعض النسخ باب الرجم كما قاله أبو الحسن فما أدري سقط هذا ms4777
~~الكلام من نسختي أو من جميع النسخ ولعل هذا الكلام من الإكمال أو من
~~المشارق قال النووي وإذا مد كتب بالألف وإذا قصر كتب بالياء قاله في كتاب
~~بيان لغات المهذب.
# والقصر لغة الحجاز وبها جاء القرآن والمد لغة تميم قاله في المحكم وغيره
~~قال الجزولي في شرح الرسالة بعد ذكر الكلام السابق عن عياض وهل ضيق المحل
~~أو ضيق الحكم فيه يحتمل؟ قال الجزولي وحضرت خصمين تحاكما قال أحدهما قال لي
~~يا ابن المقصور والممدود فجلده القاضي لأن هذا تعريض انتهى.
# وقال الزناتي وأصل اشتقاق الكلمة من الضيق والشيء الضيق؛ لأن الزاني ضيق
~~على نفسه من حيث أخرج نطفته إخراجا لا ينسب إليه ولأنه ضيق على نفسه في
~~الفصل إذ لا يتصور في كل موضع فلا بد من التماس خلوة وتحفظ وضيق على نفسه
~~فيما اكتسبه من إثم تلك الفعلة قال ابن القوطية زنى الرجل على غيره زنوا أو
~~زناء ضيق عليه وزنا الشيء ضاق أو قصر وزنى الجبل ضعف وزنى إلى الشيء نحا
~~وزنى الرجل بوله زنوا أحقنه وزنى البول احتقن. وفي الحديث «نهى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - عن الصلاة والمصلي زناء» انتهى (تنبيهات الأول) لا
~~يرد على المصنف أنه لا يصدق ما ذكره من الحد إلا على الرجل فقط فلا يشمل
~~الزانية بل هو شامل لها لأنه قال وطء والوطء مصدر لا يمكن وقوعه إلا بين
~~اثنين فيدل على أن كل واحد منهما يشتق له من الوصف
# PageV06P290
# فيقال زان وزانية والله أعلم.
# (الثاني) الذي يظهر أن مراد المؤلف أن يحد للزنا الموجب للحد في الشرع،
~~لا كل ما يصدق عليه زنا في اللغة، وإن كان كذلك فيرد عليه أنه ليس بجامع
~~لخروج تمكين المرأة من نفسها مجنونا فإنها زانية كما سيأتي ولا يصدق عليها
~~التعريف المذكور وكذا تمكينها كافرا من نفسها وانظر البساطي فإنه قد أشار
~~إلى ذلك ويرد عليه أنه غير مانع أيضا لدخول وطء الرجل الصغيرة التي لا يمكن
~~وطؤها فتأمله والله أعلم. ms4778
# (الثالث) قال مطرف: كان مالك يرى فيمن اشترى جارية وغلاما من دار والناس
~~ينظرون حتى تغيب عليها أو عليه فلا يدري ما فعل أن يضرب الثلاثمائة
~~والأربعمائة بكرا كان أو ثيبا وكان الحكام يحكمون بذلك عندنا بمشورة مالك.
# ص (لا ملك له فيه)
# ش: هو نحو عبارة ابن الحاجب فقال في التوضيح المراد بالملك التملك الشرعي
~~أو شبهه اه. فيدخل فرج مملوكه الذكر لأنه لا تسلط له على فرجه في الشرع،
~~ويخرج منه وطء الرجل جارية ابنه؛ لأن له شبهة الملك ونحوه. قول ابن عرفة
~~الزنا الشامل للواط مغيب حشفة آدمي في فرج آخر دون شبهة حلية عمدا فتخرج
~~المحللة ووطء الأب أمة ابنه لا زوجته. اه.
# ص (تعمدا) ش تصوره من كلام الشارح ظاهر (فرع) قال ابن الفرس في سورة
~~النور: واختلفوا في المرأة إذا استدخلت ذكر نائم فقال مالك: عليها الحد.
~~وقال أبو حنيفة: لا حد عليها. وحجة مالك أن هذا زنى فهو داخل تحت العموم
~~انتهى.
# ص (باتفاق)
# ش: مخرج للأنكحة الفاسدة، ولوطئه زوجته أو أمته في دبرها فإنه ليس بزنى
~~ولا حد عليه في ذلك، لأنه قد قيل بإباحته وإن كان القول بذلك شاذا أو ضعيفا
~~ويجب عليه الأدب على المعروف.
# ص (أو محرمة بصهر)
# ش: ظاهر كلامه أنه إذا وطئ مملوكته المحرمة عليه بالصهر يحد، وليس كذلك
~~فيحمل كلامه على ما إذا تزوج المحرمة عليه بالصهر. قال ابن الحاجب لا ملك
~~له فيه يخرج الحلال والحائض والمحرمة والصائمة والمملوكة المحرمة بنسب لا
~~بعتق أو صهر أو رضاع أو شركة أو عدة أو تزويج ولمتزوجها هو في عدتها على
~~الأصح. ثم قال أما لو وطئ بالملك من يعتق عليه أو نكح محرمة بنسب أو رضاع
~~أو صهر مؤبد وطئها فإنه يحد قال: في التوضيح وهذه المسائل كلها مقيدة بما
~~إذا كان عالما بالتحريم اه.
# وقال في التوضيح فيما إذا وطئ مملوكته المحرمة بنسب لا بعتق أو بصهر أو
~~رضاع أنه لا يحد ولو كان عالما بالتحريم، ms4779 نعم يؤدب. وإذا حملت منه من هي
~~محرمة عليه عتقت عليه. وفي سماع عيسى لا تعتق وأما إن لم تحمل فروي عن ابن
~~القاسم أنها تباع خوفا من أن يعاود زاد في المدونة في كتاب القذف ويلحق به
~~الولد.
# ص (أو مرهونة)
# ش: أطلق هنا في وجوب الحد ومراده إن وطئ بغير إذن الراهن اعتمادا على ما
~~قدمه في الرهن وعلى ما ذكره هنا في الأمة المحللة لأنه إذا أذن الراهن في
~~ذلك صارت محللة
# PageV06P291
# والله أعلم.
# ص (أو مبتوتة وإن بعدة، وهل وإن بت في مرة؟ تأويلان)
# ش: يعني أن الإنسان إذا طلق زوجته ألبتة أو طلقها ثلاثا، ثم وطئها دون
~~عقد أو عقد عليها قبل أن تتزوج زوجا غيره ووطئها فإنه يحد سواء وقع ذلك وهي
~~في عدة أو بعد فراغ العدة. يريد إذا كان عالما بالتحريم وأما إن كان يجهل
~~التحريم فإنه لا حد عليه إذا كان مثله يجهل ذلك، كما سيقوله المصنف بعد في
~~قوله، أو الحكم إن جهل مثله فإنه راجع إلى جميع ما ذكر أنه يحد فيه كما صرح
~~به المصنف في التوضيح وغيره أعني رجوعه لجميع ما تقدم وأما قول المصنف بعد
~~هذا بلا عقد فإنما هو راجع إلى قوله أو مطلقة قبل البناء أو معتقة كما صرح
~~به الشارح ولا يرجع لمسألة المبتوتة.
# قال ابن الحاجب أما لو وطئ بالملك من يعتق عليه أو نكح المحرمة بنسب أو
~~رضاع أو صهر مؤبد وطئها أو طلق امرأته ثلاثا ثم وطئها في العدة أو تزوجها
~~قبل زوج ووطئها أو طلقها قبل البناء واحدة، ثم وطئها بغير تزويج أو أعتق
~~أمة ثم وطئها فإنه يحد.
# قال في التوضيح قوله: أو طلق امرأته ثلاثا. ظاهره سواء كان بلفظ الثلاث
~~أو البتة وسواء كان الثلاث مجتمعات أو متفرقات وهو ظاهر المدونة وقال أصبغ
~~في البتة لا يحد؛ عالما كان أو جاهلا لقوة الخلاف في البتة هل هي واحدة أم
~~لا؟ وقال في المطلقة ثلاثا مثل ما في ms4780 المدونة. إلا أنه قال في الجاهل لا
~~يحد استحسانا وتأول صاحب تهذيب الطالب قوله في الثلاث على أنها متفرقات
~~قال: وأما إن كانت في لفظ واحد فلا حد؛ عالما كان أو جاهلا للاختلاف فيها
~~وقال غيره: إن هذا التأويل على أصبغ، ظاهر المدونة خلافه وأنه لا فرق في
~~الثلاث بين أن تكون مفترقات أو مجتمعات لضعف قول من قال بإلزامه الواحدة في
~~الثلاث وهذه المسائل كلها مقيدة بما إذا كان عالما بالتحريم. وأما الجاهل
~~بالحكم فلا كما سيأتي من كلام المصنف اه. كلام التوضيح
# وتحصل منه أنه إذا طلقها ثلاثا متفرقات ثم وطئها دون عقد أو عقد عليها
~~قبل زوج ووطئها فإنه يحد. وأما إن كانت التطليقات مجتمعات في كلمة واحدة
~~فتأويل عبد الحق على قول أصبغ أنه لا يحد وأن قوله مثل ما في المدونة
~~مراعاة لقول من يقول إنها واحدة إذا كانت في كلمة فتكون كالمطلقة الواحدة
~~الرجعية فلا يحد كما لو طلق الرجل طلقة رجعية ثم وطئها في العدة فإنه لا
~~يحد وهو أحد التأويلين اللذين أشار إليهما المؤلف وتأويل غيره أنه يحد وهو
~~ظاهر المدونة كما سيأتي. فكان ينبغي للمؤلف أن يقتصر عليه هذا إذا تلفظ
~~بالثلاث.
# وأما إن تلفظ بالبتة فظاهر المدونة لزوم الحد كما تقدم وقال أصبغ لا يحد
~~ووجهه ما تقدم في توجيه الثلاث في كلمة واحدة.
# قال في أوائل كتاب القذف من المدونة: ومن تزوج خامسة أو امرأة طلقها
~~ثلاثا أو ألبتة قبل أن تنكح زوجا غيره أو أخته من الرضاع أو النسب أو من
~~ذوات محارمه عامدا عارفا بالتحريم أقيم عليه الحد ولم يلحق به الولد إذ لا
~~يجتمع الحد وثبوت النسب انتهى.
# ثم قال بعده: ومن طلق امرأته قبل البناء طلقة واحدة ثم وطئها بعد الطلقة
~~وقال ظننت أنه لا يبتها منه إلا الثلاث فلها صداق واحد ولا حد عليه إذا عذر
~~بجهل
# . ولو طلقها بعد البناء ثلاثا ثم وطئها في العدة وقال ظننت ذلك يحل لي
~~فإن عذر بالجهالة ms4781 لم يحد. وكذلك من تزوج خامسة أو أخته من الرضاعة وعذر
~~بالجهالة في التحريم لم يحد انتهى.
# (تنبيهات الأول) علم من هذا أن قول المصنف في النكاح (أو مبتوتة) قبل زوج
~~إنما تكلم فيه على تأبيد التحريم وعدمه فذكر أنه لا يتأبد تحريمها. وأما
~~الحد وعدمه فلم يتعرض له فيفصل فيه بين العالم والجاهل (الثاني) قوله في
~~المدونة البتة بعد الثلاث زائد قاله أبو الحسن (الثالث) تقدم في باب
~~الاستلحاق المسائل التي يجتمع فيها الحد ولحوق الولد والله أعلم.
# ص (أو مطلقة
# PageV06P292
# قبل البناء أو معتقة بلا عقد)
# ش: يعني أن من طلق زوجته قبل البناء ثم وطئها دون تجديد عقد فإنه يحد إلا
~~أن يعذر بجهل ويكون مثله يجهل ذلك. وكذلك من أعتق أمة ثم وطئها دون عقد
~~عليها فإنه يحد إلا أن يعذر بجهل. وقد تقدم نص المدونة في ذلك ونصها أيضا
~~في اختصار ابن أبي زيد ومن تزوج خامسة أو أخته من الرضاعة قال ابن حبيب عن
~~أصبغ أو أخته من النسب قال ابن القاسم أو غير الأخت من ذوات المحارم أو طلق
~~امرأته ثلاثا ثم تزوجها قبل زوج أو طلقها قبل البناء واحدة ثم وطئها في
~~العدة أو أعتق أم ولده ثم وطئها في العدة منه فإن ادعى في جميع هؤلاء
~~الجهالة بالتحريم ومثله يجهل ذلك قال أشهب مثل الأعجمي وشبهه فلا حد عليه.
~~وإن كان عالما ولم يعذر بجهل حد ولم يلحق به الولد. قال ابن القاسم: وما
~~درأت فيه الحد ألحقت فيه الولد وليس عليه للتي وطئ بعد الطلاق البائن أو
~~العتق المبتل صداق مؤتنف. وذلك داخل في الملك الأول كمن وطئ بعد حنثه منها
~~ناسيا ليمينه أو لم يعلم بحنثه انتهى من كتاب الرجم. وانظر النوادر في
~~ترجمة من تخالع على أنها إن طلبت ما أعطته عادت زوجة والله أعلم
# ص (أو معتدة)
# ش: سواء وطئها بالملك أو بالنكاح على المشهور
# PageV06P293
# ص (أو مكرهة)
# ش: تصوره ظاهر (فرع) قال في الطراز في أواخر ms4782 الجزء الثالث في ترجمة تفسير
~~الطلاق وما يلزم من ألفاظه قال ابن عبد الغفور ويقال: إن عبد الله بن عيسى
~~سئل عن جارية بكر زوجها فابتنى بها زوجها فأتت بولد لأربعة أشهر، فذكر ذلك
~~لها فقالت: إني كنت نائمة فانتبهت لبلل بين فخذي وذكر الزوج أنه وجدها
~~عذراء فأجاب فيها أنه لا حد عليها إذا كانت معروفة بالعفاف وحسن الحال.
~~ويفسخ النكاح ولها المهر كاملا إلا أن تكون علمت بالحمل، وغرت فلها قدر ما
~~استحل منها انتهى من الاستغناء اه. كلام الطراز.
# ص (وثبت بإقراره مرة إلا أن يرجع مطلقا)
# ش: أي سواء رجع إلى ما يعذر به أو أكذب نفسه من غير أن يبدي عذرا قال
~~الشارح وإليه أشار بالإطلاق فإن أنكر الإقرار فإن إنكاره كتكذيب نفسه على
~~قول ابن القاسم الذي مشى عليه المؤلف أنه يقبل رجوعه ولو كان لغير شبهة
~~قاله في التوضيح في باب الزنى وفي باب الشهادات والله أعلم.
# ص (ويرجم المكلف الحر المسلم إن أصاب بعدهن بنكاح لازم صحيح)
# ش: هذه
# PageV06P294
# شروط الرجم ويعني أن الرجم إنما يكون بشرط كون الزاني مكلفا أي عاقلا
~~بالغا حرا مسلما أصاب أي وطئ بعدهن أي بعد حصول هذه الصفات له بنكاح أي في
~~نكاح لازم صحيح يريد إصابة صحيحة فلا رجم على مجنون ولا على غير بالغ ولا
~~على عبد ولا على كافر ولا على من لم يتزوج أو تزوج ووطئ في نكاح غير لازم
~~كالنكاح الذي فيه خيار كنكاح العبد ذي العيب أو تزوج ووطئ في نكاح فاسد
~~يفسخ قبل البناء وبعده أو تزوج ووطئ وطئا غير صحيح وهو الوطء الممنوع
~~كالوطء في الحيض والنفاس والإحرام والاعتكاف والله أعلم.
### | [تنبيه تأيمت المرأة بعد إحصانها أو الرجل أو كانا على نكاحهما]
# (تنبيه) قال في النوادر قال محمد وإن تأيمت المرأة بعد إحصانها أو الرجل
~~أو كانا على نكاحهما فقد وجب عليهما الإحصان وصرح بذلك أيضا في مختصر
~~الوقار.
# ص (ولم يعرف بداءة البينة ثم الإمام)
# ش: انظر ms4783 لم لم يتعرض المصنف إلى حضور جماعة للحد وقد قال الله تعالى
~~{وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين} [النور: 2] وقال ابن عرفة في باب
~~اللعان وفيها بمحضر من الناس ابن محرز لأنه حكم إمام بما فيه حقوق كثيرة
~~فوجب أن يحضر من يشهد عليه لقوله تعالى في الزانيين {وليشهد عذابهما طائفة
~~من المؤمنين} [النور: 2] وأقلها عند مالك أربعة انتهى. وقال ابن العربي في
~~آية النور المراد بالآية توبيخ الزناة والتغليظ عليهم ليرتدعوا لأنه كلما
~~كثرت الطائفة في خصومهم كان أغلظ واختلف في أقل ما يجزئ فقال الحسن عشرة
~~وقال ربيعة ما زاد على الأربعة وقيل أربعة ذكره جماعة عن المذهب وهو قول
~~أبي زيد ورأى أن هذا كشهادة الزنا وقال عطاء والزهري ثلاثة وقيل اثنان.
~~وحكى بعضهم ذلك عن عطاء وهذا قول مالك المشهور وقيل يجزئ الواحد اه وقال
~~ابن بكير في أحكامه التي رواها عن مالك قال مالك الطائفة ههنا أربعة يحضرون
~~جلد الزاني البكر ليعلم أنه محدود في الزنى فإن قذفه قاذف لم يحد لأنه ثبت
~~أنه محدود في زنى ولا يجزئ في ذلك دون أربعة شهداء وقال في الجواهر في باب
~~اللعان يحضر أربعة فأكثر لقوله تعالى في الزنى {وليشهد عذابهما طائفة من
~~المؤمنين} [النور: 2] فيحضرون هنا بجامع التغليظ ولأن قطع الأنساب وفساد
~~الأعراض أمر عظيم فيغلظ في سببه انتهى. ونقله في الذخيرة وقال القاضي عبد
~~الوهاب في المعونة وينبغي للإمام أن يحضر الحد طائفة من المؤمنين الأحرار
~~العدول لقوله تعالى {وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين} [النور: 2] وكذلك
~~السيد في إقامة الحد على عبده وأمته والطائفة أربعة فصاعدا والفائدة في ذلك
~~أنه إن قذفه قاذفه وطالبه بحد قاذفه أمكن قاذفه التخلص من ذلك وبإحضار من
~~شهد حده انتهى. وقال في التلقين: وينبغي للإمام إحضار طائفة من المؤمنين
~~للحد. وأقلهم أربعة ممن تقبل شهادتهم. اه ونحوه في الجلاب وقال في مختصر
~~عيون المجالس يستحب للإمام أن يحضر في إقامة الحد في الزنى طائفة من
~~المؤمنين كما قال تعالى {وليشهد ms4784 عذابهما طائفة من المؤمنين} [النور: 2]
~~والطائفة عندنا وعند أبي حنيفة والشافعي أربعة فصاعدا وروي عن ابن عباس
~~واحد فما فوقه وذهب عطاء وأحمد بن حنبل إلى أن الطائفتين هنا اثنان فصاعدا
~~وذهب الزهري إلى أنها ثلاثة. وذهب الحسن إلى أنها عشرة انتهى. وقال القرطبي
~~في قوله تعالى {وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين} [النور: 2] قيل لا يشهد
~~التعذيب إلا من لا يستحق التأديب. قال مجاهد: رجل فما فوقه إلى الألف. وقال
~~ابن أبي زيد لا بد من حضور أربعة قياسا على الشهادة على الزنا، وإن هذا باب
~~منه وهو قول مالك والليث والشافعي وقال عكرمة وعطاء لا بد من اثنين وهذا
~~مشهور قول مالك فرآها موضع شهادة وقال الزهري ثلاثة لأنه أقل الجمع ثم قال
~~واختلف في المراد بحضور الجماعة هل المقصود بها الإغلاظ على الزناة
~~والتوبيخ والردع أو الدعاء لهما بالتوبة والرحمة؟ قولان للعلماء انتهى.
~~ويفهم من كلام القرطبي
# PageV06P295
# هذا ومن كلام ابن بكير أن الجماعة إنما يطلب حضورها في الجلد لا في الرجم
~~والله أعلم
# ص (كلائط مطلقا)
# ش: يعني أن اللائط حكمه الرجم مطلقا سواء كان محصنا أو غير محصن فإن كانا
~~بالغين رجما معا، وإن كانا غير بالغين فلا رجم عليهما. وإن كان الفاعل
~~بالغا والمفعول به غير بالغ فليرجم الفاعل، وإن كان الفاعل غير بالغ
~~والمفعول به بالغا فلا يرجم الفاعل وانظر حكم المفعول به فلم أر فيه نصا
~~صريحا. وقال الجزولي انظر ذلك والظاهر أنه لا يرجم لأن وطء غير البالغ كلا
~~وطء. ألا ترى أن الكبيرة إذا وطئها صغير لا تحد؟ ، كما صرح به المصنف في
~~باب الزنا في التوضيح فكذلك هنا والله أعلم.
# (فرع) يحد اللائط مطلقا سواء فعل ذلك بملكه أو بغير ملكه قاله الجزولي
~~وهو ظاهر.
### | [فرع لاط الرجل بنفسه فأولج في دبره]
# (فرع) قال ابن الفرس في سورة الأعراف: وأما إن لاط الرجل بنفسه فأولج في
~~دبره فعندنا أنه لا حد فيه وأنه يعزر وقيل يقتل كما لو لاط بغيره ms4785 وهو أحد
~~أقوال الشافعي. وقيل هو كالزاني في الإحصان وهو أيضا أحد أقوال الشافعي
~~والحجة لمالك أن الآية نزلت في قوم يفعل بعضهم ببعض فينبغي أن يقتصر في
~~العقوبة. والنازلة في ذلك على موضعها ولا يتعدى إلى غيرها إلا أن يدل دليل
~~انتهى
# ص (وتؤخر المتزوجة لحيضة)
# ش: قال ابن الحاجب وينتظر وضع حملها والاستبراء في ذات الزوج. قال في
~~التوضيح قال ابن عبد السلام: وانظر هل هو حيضة وهو الأقرب أو ثلاث حيض.
~~خليل: بل القاعدة أن الحرة لا تستبرأ إلا بثلاث حيض انتهى.
# (قلت) قد تقدم في باب الردة أن مالكا نص في الموازية على أنها تستبرأ
~~بحيضة وحكم البابين واحد ولعل المصنف إنما جزم بذلك لما ذكرناه والله أعلم.
# ص (وإقامة الحاكم والسيد)
# ش: قال ابن الحاجب: والسيد في رقيقه في حد الزنا
# PageV06P296
# والخمر والقذف. قال في التوضيح احترز من السرقة وغيرها فلا يقيمها إلا
~~الوالي قال في المدونة لأن ذلك ذريعة إلى أن يمثل بعبده ويدعي أنه سرق
~~انتهى. وقال في المدونة ولا بأس أن يقيم السيد على مملوكه حد الزنا والقذف
~~وحد الخمر. أبو الحسن في الحديث «أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم» وهو
~~محمول على الوجوب. وقال أبو محمد ويقيم الرجل على عبده وأمته حد الزنا.
~~وهذه العبارة أصرح لأنه وإن كان لفظها لفظ الخبر فمعناها الأمر. وقوله في
~~الكتاب لا بأس لما يتوهم أن به إلباسا وأن الحدود لا يقيمها إلا الإمام وقد
~~قال فيمن اشترى جارية وقد زنت عند البائع ليس بواجب على المبتاع أن يحدها.
~~مفهومه لو زنت عنده عليه كان عليه واجبا أن يحدها انتهى. وقوله السيد سواء
~~كان رجلا أو امرأة قاله الجزولي في شرح الرسالة وغيره وذكر البرزلي عن
~~التونسي فيمن زنت أمته أن عليه أن يقيم عليها الحد قال البرزلي وظاهر
~~المدونة والرسالة جواز إقامة السيد الحد على عبده لا وجوبه والله أعلم.
# (فرع) وإذا أقام الحد فيحضر في الزنا أربعة نفر وفي الخمر والقذف رجلين.
~~قال ms4786 مالك لأنه عسى أن يعتق ويشهد بين الناس فيحد من يشهد عليه بما ترد به
~~شهادته. نقله أبو الحسن وغيره.
### | [فرع قال السيد لا أرضى إلا بإقامة الإمام الحد]
# (فرع) قال أبو الحسن قوله: والقذف ظاهره. ولا مقال للمقذوف إن قال السيد
~~لا أرضى إلا بإقامة الإمام الحد. وترجم فيه الشيخ انتهى. وقال ابن عسكر في
~~العمدة ولا يقيم الحد على الأحرار إلا السلطان وليشهد عذابهما طائفة من
~~المؤمنين انتهى.
# ص (وإن قالت زنيت معه وادعى الوطء والزوجية أو وجدا ببيت وأقرا به وادعيا
~~النكاح أو ادعاه فصدقته ووليها وقالا لم نشهد حدا)
# ش: جواب الشرط قوله (حدا) وهذا راجع إلى المسائل الثلاث. والمسألتان
~~الأوليان في كتاب الحدود من المدونة ونصه: وإذا قالت المرأة زنيت مع هذا
~~الرجل وقال الرجل هي زوجتي قد وطئتها أو وجدا ببيت فأقرا بالوطء وادعيا
~~النكاح فإن لم يأتيا ببينة حدا انتهى أبو الحسن معنى المسألة الثانية إذا
~~لم يكونا طارئين وأما الأولى فسواء كانا طارئين أم لا انتهى. وقال أشهب في
~~الأولى لا حد عليه لأنه لم يعترف بوطء إلا في نكاح وتحد هي بخلاف المسألة
~~الثانية إذا وجد مع امرأة وادعى نكاحها، لا
# PageV06P297
# أقر فهو يدفع عن نفسه وسوى بينهما ابن القاسم. قاله في الذخيرة وقاله
~~أيضا أبو الحسن وأما الثانية فهي في كتاب القذف ونصها: ومن وطئ امرأة وادعى
~~نكاحها وصدقته هي ووليها وقالوا عقدنا النكاح ولم نشهد ونحن نريد أن نشهد
~~الآن فعلى الرجل والمرأة الحد إلا أن يقيما بينة غير الولي وإن حددتهما
~~وهما بكران فأراد أن يحدثا إشهادا على ذلك النكاح ويقيما عليه لم يجز حتى
~~تستبرأ من ذلك الماء انتهى. ويريد المؤلف ويجددا نكاحا فإن النكاح يفسخ
~~بطلاق كما تقدم في النكاح ويريد المؤلف إذا لم يحصل فشو أما إذا حصل فإنه
~~يسقط الحد كما قال في باب النكاح. وقال الشارح هنا في المسألة الثالثة بعد
~~قوله إلا أن يقيما بينة غير الولي للتهمة وإن جلدا انتفى النكاح ms4787 بلا
~~استبراء انتهى. ولا أدري ما معنى هذا الكلام مع قوله بعده ابن القاسم
~~ويأتنفا نكاحا جديدا بعد الاستبراء والله أعلم.
### | [باب القذف]
# باب (قذف المكلف حرا مسلما بنفي نسب عن أب أو جد)
# ش: قال ابن عرفة القذف الأعم: نسبة آدمي غيره لزنا أو قطع نسب مسلم
~~والأخص بإيجاب الحد نسبة آدمي مكلف غيره حرا عفيفا مسلما بالغا أو صغيرة
~~تطيق الوطء لزنا أو قطع نسب مسلم فيخرج قذف الرجل نفسه انتهى. .
# (قلت) حده الأخص غير مانع لدخول قذف المجنون فيه وقال في التوضيح لا حد
~~على من قذف مجنونا إذا كان جنونه من حين بلوغه إلى حين قذفه ولا يتخلله
~~إفاقة. اللخمي لأنه لا معرة عليه لو صح فعل ذلك منه وأما إن بلغ صحيحا ثم
~~جن أو كان يجن ويفيق فإن قاذفه يحد وكذلك المجبوب إذا كان جبه قبل بلوغه لا
~~يعلم كذب قاذفه فلم تلحقه معرة وإن كان جبه بعد بلوغه حد وكذلك الحصور الذي
~~ليس معه آلة النساء انتهى. وقال ابن عرفة وفيها في أوائل الرجم ويحد قاذف
~~المجنون وكان يجري لنا مناقضتها بقولها في القذف كل ما لا يقام فيه الحد
~~ليس على من رمى به رجلا حد الفرية ويجاب بحمل قولها في الرجم على المجنون
~~الذي يفيق أحيانا انتهى. وقال أبو الحسن قوله في المدونة ويحد قاذف المجنون
~~معناه أنه بلغ صحيحا ثم جن انظر بقية كلامه.
# وظاهر كلام المؤلف - رحمه الله - يقتضي أن من نفى عبدا عن نفسه لا حد
~~عليه ولو كان أبواه حرين وليس كذلك قال فيها ومن قال لعبده وأبواه حران
~~مسلمان لست لأباك ضرب سيده الحد فإن كان أبوا العبد ماتا ولا وارث لهما أو
~~لهما فللعبد أن يحد سيده وفي الاكتفاء بإسلام أبيه دون أمه خلاف فيها أن من
~~قال لعبده لست لأبيك وأبوه مسلم وأمه كافرة أو أمة فتوقف فيها مالك قال ابن
~~القاسم وأنا أرى أن يحد لأنه حمل أبوه على غير أمه.
### | [فرع قذف ms4788 حران عبدا أو نصرانيا فطلب العبد تعزير قاذفه]
# (فرع) قال في المسائل الملقوطة إذا قذف حران عبدا أو نصرانيا فطلب العبد
~~تعزير قاذفه فليس للعبد في مثل هذا تعزير وينهى قاذفه أن لا يؤذيه فإن كان
~~رجلا فاحشا معروفا بالأذى عزر وأدب عن أذى العبد وغيره انتهى. وقال في
~~النوادر يؤدب قاذف العبد والكافر لإذايته له
### | [مسألة قال الشخص لولده لست بولدي]
# (مسألة) إذا قال الشخص لولده لست بولدي فإن أراد أنه في قلة طاعته له ليس
~~كالأولاد حلف على ذلك وأنه لم يرد النفي عن النسب ولا شيء عليه وإن نكل
~~وأراد نفي نسبه كان في كلامه قطع نسب الولد وقذف لأمه فأما قطع نسب الولد
~~فالراجح أنه لا يحد لولده ويظهر ذلك من مسألة كتاب القذف من المدونة فيمن
~~قال لبنيه ليسوا بولد له ويدل له أيضا أنه لم يجعل على الأب حدا فيما إذا
~~انتفى من حمل أمته ثم استلحقه وسيأتي في الكلام على قول المصنف في آخر
~~الباب وله حد أبيه وفسق أنه مشى على القول
# PageV06P298
# الضعيف وعلى القول بأنه يحد لقذف ولده ويفسق بأنه يجوز عفوه عنه وإن بلغ
~~الإمام قال اللخمي ولا خلاف في ذلك كما سيأتي بيانه وأما قذف الأم فإن كانت
~~حية كان لها القيام بذلك وإن كانت ميتة كان لولدها القيام به فإذا قام به
~~الولد لم يجز عفوه بعد بلوغ الإمام.
# وتأمل كلام اللخمي وغيره فيمن نفى عبدا عن نسبه وأبواه حران أو أحدهما أو
~~أبواه عبدان أو أحدهما (فرع) فإذا كانت الأم حية لم يكن للولد القيام إلا
~~بطلب من الأم وكذلك كل من وجب له حد من قذف وهذا بخلاف الأب انظر كلام ابن
~~ناجي في شرح قول المدونة.
# . ومن آذى مسلما أدب.
# ص (ولا إن نبذ)
# ش: قال في أواخر كتاب العتق الثاني من التنبيهات اللقيط هو الملتقط حيث
~~وجد وعلى أي صفة وجد في صغره والمنبوذ الذي وجد منبوذا لأول ما يولد وقيل
~~اللقيط هو ما ms4789 التقط من الصغار في الشدائد والغلاء ولا يعلم له أب وعلى هذا
~~قول ابن القاسم فيمن قذف اللقيط بأبيه حد ومن قذف بذلك المنبوذ لم يحد وقال
~~مالك ما نعلم منبوذا إلا ولد الزنى وعلى قائلها لغيره الحد وأراد بعض
~~المشايخ أن يخرج من المدونة خلاف هذا من قوله في الذي استلحق لقيطا أنه لا
~~يلحق به إلا أن يعلم أنه ممن لا يعيش له ولد وسمع الناس يقولون إذا طرح عاش
~~وهذا لا حجة فيه لأن هذا في النادر وإنما تكلم على ما جرت به العادة أولا
~~في هذه على نازلة وقعت شهدت لها دلائل وإلا فالغالب ما قاله أولا انتهى.
~~وقوله وعلى قائلها لغيره الحد يعني أن من قال لغيره يا منبوذ فعليه الحد
~~ولعل بعض المشايخ الذي أشار إليه هو اللخمي فإنه قال في كتاب العتق الثاني
~~لما تكلم على اللقيط وأما نسبه فإن محمله على أنه ذو نسب وإنه لرشدة إلا
~~أنه غير معروف فإن قال له رجل لا أب لك أو يا ولد الزنى حد له واختلف إذا
~~استلحقه رجل فقال في كتاب أمهات الأولاد لا يقبل قوله ولا يصدق إلا أن يكون
~~لذلك وجه ثم ذكر الخلاف في ذلك ثم قال حكم المنبوذ حكم الملقوط اللقيط في
~~الحرية والدين واختلف في النسب فجعله ابن حبيب للزنية لا نسب له وقال من
~~قذف المنبوذ بأبيه وأمه لم يحد وقد قيل المنبوذ من نبذ عندما ولد والشأن
~~إنما يفعل ذلك بمن ولد عن زنى واللقيط ما طرح عند الشدائد والجدب وليس
~~عندما يولد ولمالك في المبسوط مثل ذلك فيمن قال لرجل يا منبوذ قال ما نعلم
~~منبوذا إلا ولد الزنى وأرى على من قال ذلك الحد وكل هذا خلاف لقول ابن
~~القاسم لأنه قال فيمن استلحق لقيطا لا يقبل قوله إلا أن يعلم أنه ممن لا
~~يعيش له ولد وسمع الناس يقولون أنه إذا طرح عاش وهذا إنما يفعل عند الولادة
~~انتهى. وقال ابن عرفة في ms4790 آخر باب اللقطة لما تكلم على اللقيط وأطلق عليه
~~ابن شعبان لفظ منبوذ وترجم على أحكامه في الموطإ بالقضاء في المنبوذ وفي
~~صحاح الجوهري المنبوذ: اللقيط. ثم ذكر كلام اللخمي فتحصل من هذا أن المنبوذ
~~هو من طرح عند ولادته وأن اللقيط من طرح بعد ذلك وأنه قد يطلق على اللقيط
~~أنه منبوذ إذا علم ذلك فقول المصنف (ولا إن نبذ) الذي يظهر من معناه أن من
~~بقي منبوذا عن أب أو جد لا حد عليه ولا إشكال في ذلك لأنه لا أب له ولا جد
~~إذ لا نسب له هذا إن كان معناه أنه قال لست ابن فلان وأما إن كان معناه أنه
~~قال لا أب لك أو يا ولد زنى فهذا يأتي على ما ذكره اللخمي عن مالك في
~~المبسوط وعن ابن حبيب وما حكاه عياض عن ابن القاسم وإن كان خلاف ما ذكره
~~ابن رشد في البيان وحكاه عنه ابن غازي وأما ما ذكره الشارح والمحشي في
~~تفسير كلام المصنف وأن معناه إذا قال للمنبوذ يا ابن الزاني أو يا ابن
~~الزانية فبعيد لأن كلام المصنف في النفي عن النسب لا في قذف أبي المنبوذ أو
~~أمه فتأمله ولا شك أنه إذا قلنا لا حد على من قال للمنبوذ ليس لك أب أو يا
~~ولد الزنى فلا حد على من قال له يا ابن الزاني أو يا ابن الزانية والعلة
# PageV06P299
# في ذلك كونه ولد زانية لأن أباه وأمه غير معروفين لأن هذه العلة موجودة
~~في اللقيط وقد نص ابن رشد على أن من قال له يا ابن الزاني ويا ابن الزانية
~~أن عليه الحد فتأمله.
# (تنبيه) ما نقله ابن غازي عن ابن عرفة في المحمولين لم أقف عليه في كلام
~~ابن عرفة في كتاب القذف ولا في اللقيط ولا غيره فانظره.
# ص (أو زنى) ش تصوره ظاهر من كلام الشارح.
### | [فرع قذفه بالزنى ثم أثبت عليه أنه زنى في حال الصبا أو في حال الكفر]
# (فرع) لو ms4791 قذفه بالزنى ثم أثبت عليه أنه زنى في حال الصبا أو في حال الكفر
~~لم ينفعه ذلك لأن هذا ثبت عليه اسم زنى بخلاف ما إذا ثبت عليه أنه زنى في
~~حال رقه فإن اسم الزاني لازم له. نقله ابن عرفة وهذا مستفاد من قول المصنف
~~و (عف عن وطء) يوجب الحد ويخرج به ما إذا ثبت عليه أنه وطئ بهيمة.
### | [فرع قذف رجلا فارتد المقذوف]
# (فرع) فلو قذف رجلا فارتد المقذوف لم يحد قاذفه ولو رجع إلى الإسلام كمن
~~قذف رجلا بالزنى فلم يحد له حتى زنى المقذوف فلا يحد قاذفه نقله ابن عرفة
~~عن المدونة ومنه يعلم أنه إذا ثبت على المقذوف زنى فلا حد على قاذفه ولو
~~قذفه بزنى غير الزنى الذي ثبت عليه.
# ص (وعف)
# ش: أي يشترط في وجوب حد القذف أن يكون المقذوف عفيفا ولم يفسر الشارح
~~العفاف وقال ابن الحاجب: العفاف أن لا يكون معروفا بالقيان ومواضع الفساد
~~والزنى، بخلاف السارق والشارب قال في التوضيح هكذا نقل في الجواهر عن
~~الأستاذ فقال ومعنى العفاف أن لا يكون معروفا بالقيان ومواضع الفساد
~~والزنى، فلو قذف معروفا بالظلم والغصب والسرقة وشرب الخمر وأكل الربا
~~والقذف يحد له إذا كان غير معروف بما ذكرنا ولم يثبت عليه ما رمى به فإن
~~ثبت أو كان معروفا بذلك لم يحد قاذفه.
# قال ابن عبد السلام وغيره ومقتضى مسائل المذهب خلافه وأنه لا يخرجه من
~~الحد إلا أن يكون ممن حد في الزنى أو ثبت عليه وإن لم يحد له واختلف إذا
~~أقام شاهدين على إقراره بالزنى بناء على أنه هل يثبت الإقرار بشاهدين أم لا
~~انتهى كلام التوضيح.
# وقال ابن عرفة: وعفاف المقذوف الموجب حد قاذفه في مسائل المدونة وغيرها
~~واضحة بأن السلامة من فعل الزنى قبل قذفه وبعده ومن ثبوت حده لاستلزامه
~~إياه ثم قال قال ابن شاس قال الأستاذ أبو بكر ثم ذكر كلامه المتقدم ثم قال
~~قلت وظاهر نصوص المذهب خلافه انتهى. وما قاله ابن ms4792 عرفة والشيخ خليل وابن
~~عبد السلام هو الظاهر.
# وقد قال ابن الحاجب ويسقط الإحصان بثبوت كل وطء يوجب الحد قبل القذف
~~وبعده ولو كان عدلا قال في التوضيح قوله ويسقط الإحصان المشترط هنا لا في
~~الرجم (بثبوت كل وطء يوجب الحد) فيخرج وطء البهيمة ووطء الشبهة قبل القذف
~~وبعده أي قبل الحد أو بعده ولا يعود إليه الإحصان ثم قال ولا يعود العفاف
~~أبدا ولو تاب وحسنت حاله وقوله (بثبوت) يقتضي أنه لا يسقط إلا بذلك وهو
~~خلاف ما فسر به العفاف فانظره انتهى.
# وعليه فلا شك أن الشخص محمول على العفاف حتى يثبت عليه القاذف أنه غير
~~عفيف والله أعلم (تنبيه) يفهم من الكلام السابق في تعريف العفاف ما تقدم
~~التنبيه عليه من أن المقذوف إذا حد في زنى أو ثبت عليه زنى لا حد على قاذفه
~~ولو قذفه بغير الزنى الذي ثبت عليه والله أعلم. قال في النوادر في باب
~~المقذوف يرد الجواب على القاذف وقال مالك ومن قذف من جلد في زنى لم يحد
~~قاله ابن القاسم ويؤدب بإذاية المسلمين انتهى. وقال أيضا من قذف إنسانا ثم
~~أثبت أنه حد
# PageV06P300
# فسقط الحد عن القاذف فلا بد من أدبه لإذايته للمقذوف انتهى
# ص (وإن ملاعنة)
# ش: قال في مختصر الوقار ومن قال لابن ملاعنة: لست لأبيك الذي لاعن أمك.
~~فعليه الحد وإن قال يا منفي يا ابن ملاعنة يا ابن من لوعنت فلا حد عليه في
~~جميع ذلك انتهى. وقاله في كتاب اللعان من النوادر وقال: إنه يعزر والله
~~أعلم.
# ص (أو كيا قحبة)
# ش: قال في القاموس القحب المسن والعجوز قحبة والذي يأخذه السعال وقد قحب
~~يقحب كنصر قحبا أو قحابا وقحب تقحيبا وسعال قاحب شديد والقحبة الفاسدة
~~الجوف من داء والفاجرة لأنها تسعل وتتنحنح أي ترمز به وبه قحبة أي سعال
~~انتهى. وفي الصحاح القحاب سعال الخيل والإبل وربما جعل للناس والقحبة كلمة
~~مولدة انتهى وفي كتاب الأفعال لأبي مروان عبد الملك عن طريف القرطبي
~~المشهور: ms4793 قحب الشيء قحابا سعل ومنه سعال قاحب وقحب الكلب والبعير سعلا وأصل
~~القحاب فساد الجوف فقد يكون اشتقاق القحبة من القحاب الذي هو فساد الجوف
~~وقد يكون أيضا من القحاب الذي هو السعال كأنها تستعمل السعال علامة بينها
~~وبين الذي يسافحها، وأهل اليمن يسمون المرأة المسنة قحبة انتهى.
# PageV06P301
# ص (أو ما لك أصل ولا فصل)
# ش: تصوره ظاهر (فرع) قال في سماع أبي زيد من كتاب القذف وقال يعني ابن
~~القاسم من قال لرجل في مشاتمة: ما أعرف أباك وهو يعرفه ضرب الحد ثمانين.
~~قال ابن رشد هذا بين على ما قاله لأنه قد يكون أبوه هو الذي يعرفه فقد قطع
~~نسبه ونفاه عنه انتهى. وذكره في النوادر وقال بعده ومن كتاب ابن المواز قال
~~مالك فيمن قال لرجل ما أعرف أباك فما أنكر ما قال فليرفعه إلى السلطان قال
~~محمد ولو قال: ما يعرف أبوك لحد انتهى. وانظر ما معنى قوله فما أنكر ما قال
~~ولعله يعني أنه قال ما أردت بذلك قذفا ولكني لا أعرف أباه حقيقة.
# سئلت عن رجل قال لشريف ما أنت شريف وأنا سمعت جدك يقول ما أنا شريف فأظهر
~~المدعي مثبوتا بالشرف فأجبت بأني لا أعرف فيها نصا والذي يظهر أنه إذا لم
~~يكن الرجل معروفا بالشرف ولم يكن علم بثبوت شرفه. وقال ما قال معتمدا على
~~ما سمع من جده فإنه لا حد عليه ويحلف بالله أنه لم يعلم بذلك وكان الجواب
~~في مجلس القاضي باللسان ووافق على ذلك من حضر وأسقط المدعي حقه من اليمين
~~واصطلحوا. والله الموفق. وهذا يشبه ما ذكر ابن ناجي في شرح المدونة في كتاب
~~القذف في رجل تزوج شريفة مشهورة بالشرف فوقع بينهما منازعة فقيل له على وجه
~~النصح: تفعل هذا بشريفة من أهل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. فقال
~~الزوج: هي شريفة بالنسب وأنا شريف بالحسب وأنا أحسن منها وأبي أحسن من
~~أبيها وجدي أحسن من جدها وبلدي أحسن من بلدها. وقامت البينة عليه بمقالته ms4794
~~واعترف في مجلس الحكم بذلك فسئل عما أراد بقوله فقال إن أبي كان خطيبا وجدي
~~كان خطيبا وأبوها وجدها ليسا كذلك أنه لا يقتل ويؤدب وموجب القياس أن قوله
~~جدي أحسن من جدك يوجب ظاهره قتل قائله لاشتماله على التنقيص الموجب لذلك
~~لكن يوجب إلغاء إيجابه لذلك لاحتمال صدق لفظه على جد لا يوجب صدقه عليه
~~مثله والاحتمال في النازلة المذكورة فيما بينه من خطابة جده دون جدها إن
~~كان في قوله ذلك صادقا فدليل أدبه واضح فلا يحتاج إلى بيان انتهى (فائدة)
~~أول ما حدث تمييز الأشراف بالشطبة الخضراء في سنة ثلاث وسبعين وستمائة أمر
~~بذلك السلطان الأشرف شعبان ذكر ذلك ابن حجر في الأنباء ونقله عنه السخاوي
~~في مسألة الأشراف له قال وأنشد في ذلك أبو عبد الله بن جابر
# جعلوا لأبناء الرسول علامة ... إن العلامة شأن من لم يشهر
# نور النبوة في كريم وجوههم ... يغني الشريف عن الطراز الأخضر
# (وقال غيره)
# أطراف تيجان أتت من سندس ... خضر بأعلام على الأشراف
# والأشرف السلطان خصهم بها ... شرفا لتعرفهم من الأطراف
# وذكر ابن حجر أنها كانت علامة بني العباس شطبة سوداء ثم تركت والله أعلم.
# ص (وفي: يا ابن النصراني، أو الأزرق. إن لم يكن في آبائه كذلك)
# ش: يعني أن من قال لرجل مسلم يا ابن النصراني أو يا ابن اليهودي أو يا
~~ابن المجوسي فإنه يحد إلا أن يكون في آبائه أحد كذلك فإنه لا حد عليه ولكن
~~ينكل. قاله في المدونة في آخر كتاب القذف ولم يذكر الشارح ولا المصنف في
~~التوضيح أنه ينكل إذا كان في آبائه أحد كذلك وذلك لوضوحه ولكن يتعين ذكره
~~لئلا يتوهم أنه لا أدب عليه.
# وقد قال في المدونة ومن قذف عبدا أو أم ولد أدب ومن قذف ذميا زجر عن أذى
~~الناس كلهم ومن قذف نصرانية ولها بنون مسلمون أو زوج مسلم نكل بإذاية
~~المسلمين قال
# PageV06P302
# أبو الحسن انظر هل راعى حق النصرانية؟ أو إنما راعى إذاية المسلمين؟
~~فيزاد في ms4795 النكال لحق المسلمين انتهى. وانظر كلامه في باب اللعان فإنه جزم
~~بأنه إذا كان لها ولد مسلم ينكل نكالا أشد من نكال من لا ولد لها ولا زوجة
~~ثم قال في المدونة والنكال قدر ما يرى الإمام وحالات الناس في ذلك مختلفة
~~وتقدم عن النوادر في باب المقذوف يرد الجواب على قاذفه قول مالك فيمن قذف
~~من جلد في زنى لم يحد قال ابن القاسم ويؤدب بإذاية المسلمين انتهى. وقال في
~~المدونة ومن آذى مسلما أدب قاله بعد قوله ومن قال لرجل: يا ابن الأقطع.
# ص (وأدب في: يا ابن الفاسقة إلى آخره)
# ش: ومثل ذلك يا خائن يا ثور يا آكل الربا يا شارب الخمر يا يهودي يا
~~نصراني يا مجوسي أو يا سارق يا مرائي قاله في المسائل الملقوطة وقال في
~~النوادر إذا قال له يا آكل الربا أو يا شارب الخمر ونحوه فإنه يؤدب وإن كان
~~صادقا ولا حد عليه في ذلك وإن كان كاذبا انتهى
### | [فائده مقدار الأدب في ألفاظ وأفعال موجبة للأدب]
# (فائدة) تتضمن بيان مقدار الأدب في ألفاظ وأفعال موجبة للأدب قال في
~~المسائل الملقوطة قال في المفيد ومن قال لرجل: يا مجرم. ضرب خمسة وعشرين
~~ومن تكلم في عالم بما لا يجب فيه حد ضرب أربعين سوطا ومن تكلم في أحد بما
~~لا يمكن فيه ولم يأت ببينة. وكل من آذى مسلما بلفظ يضره ويقصد به أذاه
~~فعليه في ذلك الأدب البالغ الرادع له ولمثله يقنع رأسه بالسوط أو يضرب
~~بالدرة ظهره. وذلك على قدر القائل أو سفاهته وقدر المقول فيه ومن لم ينصف
~~الناس في أعراضهم لم ينصفهم في أموالهم انتهى. ثم قال: وإذا قال الرجل
~~لصاحبه الله أكبر عليك. فإنه يعزر. إلا أن يعفو عنه خصمه قاله في الدرر
~~الملتقطة للدميري وهذا من الشافعية ثم قال وإذا شتم الأخ أخاه فإن كان الأخ
~~كبيرا وكان شتمه لأخيه على وجه الأدب لم يحد من الطرر قال: ورأيت في بعض
~~الكتب سئل بعضهم ms4796 عن شاتم عمه أو خاله فقال لا أرى عليه في ذلك شيئا وذلك
~~إذا كان على وجه الأدب انتهى. والمسألة في سماع ابن القاسم ونقلها ابن عرفة
~~فراجعها في كتاب القذف وقال في المسائل الملقوطة عن المفيد أيضا ومن تكلم
~~بكلمة لغير موجب في أمير من أمراء المسلمين لزمته العقوبة الشديدة ويسجن
~~شهرا ومن خالف ما حكم به القاضي ولم يرض بالحكم عوقب إلا أن يتبين الجور.
~~ومن خالف أميرا أو كسر دعوته لزمته العقوبة بقدر اجتهاد الإمام ومن استهان
~~بدعوة القاضي أو الحاكم ولم يجب، ضرب أربعين. وإذا ارتفع الكلام بين
~~الخصمين في مجلس القاضي ضرب كل واحد عشرة أسواط ومن سرق من الغنيمة دون
~~النصاب ضرب خمسين، ومن تغامز مع أجنبية أو تضاحك معها ضربا عشرين، عشرين
~~إذا كانت طائعة، فإن قبلها طائعة ضربا خمسين، وإن لم تطعه ضرب وحده خمسين،
~~ومن حبس امرأة ضرب أربعين فإن طاوعته ضربت مثله. ومن أتى بهيمة ضرب مائة
~~ومن سل سيفا على وجه القتال ضرب أربعين وكان السيف فيئا وقيل يقتل إن سله
~~على وجه الحرابة ومن سل سكينا في جماعة على وجه المزاح ضرب عشرة أسواط ثم
~~قال ومن سل سيفا على وجه المزاح في جماعة يهددهم به فقد أحفى ويضرب عشرين
~~سوطا انتهى. وانظر هل هو مخالف لما قاله في السكين أم لا وهذا الظاهر وانظر
~~البيان فيمن قال لرجل:
# PageV06P303
# يا كلب. في رسم الأشربة من سماع أشهب من كتاب القذف وفيه بيان ذي الهيئة،
~~وفي الرسم الذي بعده مسألة: قوله: كذبت وأثمت وذكر ذلك في النوادر في كتاب
~~القذف وابن فرحون في الفصل الحادي والعشرين من القسم الثالث والله أعلم.
~~وانظر شتم المؤدب والقاضي والشيخ في كتاب الإجارة لابن عرفة والبرزلي في
~~الكلام على تقسيم الأولاد
# ص (وإن قالت: بك (جوابا) لزنيت. حدت للزنا والقذف)
# ش: قال في المدونة ومن قال لامرأة يا زانية فقالت: بك. حدت للزنا والقذف
~~إلا أن ترجع عن الزنا فتحد للقذف فقط ولا ms4797 يحد الرجل لأنها صدقته انتهى قال
~~أبو الحسن معناه أن المرأة أجنبية وقد ذكر ابن رشد المسألة في سماع عيسى في
~~رسم حلف من كتاب القذف وحرر القول فيها وأن قول ابن القاسم أنه من الأجنبية
~~إقرار بالزنا فتحد له إلا أن ترجع وقذف للرجل فتحد له ولا يقبل قولها أنها
~~لم تقصد القذف وإنما قصدت المجاوبة خلافا لأشهب وأما الزوجة فلا يكون
~~إقرارا منها بالزنا ولا قذفا للزوج لاحتمال أن تريد بذلك إصابة النكاح وذكر
~~في كل منهما خلافا قال وقول ابن القاسم أظهر والله أعلم. ونسب الشارح في
~~الكبير مسألة الزوجة للمدونة وليست فيها ولعل في نسخته لامرأته بزيادة
~~الهاء وليس كذلك في النسخ الصحيحة وهو الذي يفهم من كلام أبي الحسن وعلى ما
~~في نسخته مشى في شامله فجعل الأصح أن الزوجة كغيرها وليس كذلك.
### | [فرع قال عند الإمام أو عند غيره زنيت بفلانة]
# (فرع) قال في المدونة ومن قال عند الإمام أو عند غيره: زنيت بفلانة. فإن
~~أقام على قوله حد للزنا والقذف وإن رجع عن ذلك حد للقذف وسقط عنه حد الزنا
~~وسيأتي عند قول المصنف والعفو من قبل الإمام في حد الإمام له للقذف هل هو
~~إذا طلبه المقذوف أو ولو لم يطلبه؟
### | [مسألة قالت امرأة لزوجها أو لأجنبي يا زانيه بالهاء]
# (مسألة) قال القرطبي في سورة النور قال ابن القصار إذا قالت امرأة لزوجها
~~أو لأجنبي يا زانيه بالهاء وكذلك الأجنبي للأجنبي فلست أعرف فيه نصا
~~لأصحابنا ولكنه عندي يكون قذفا وعلى قائله الحد وقد زاد حرفا وبه قال
~~الشافعي ومحمد بن الحسن وقال أبو حنيفة وأبو يوسف لا يكون قذفا واتفقوا على
~~أنه إذا قال لامرأة يا زان أنه قذف والدليل على أنه يكون في الرجل هو أن
~~الخطاب إذا فهم منه معناه ثبت حكمه سواء كان بلفظ أعجمي أو عربي. ألا ترى
~~أنه لو قال لامرأة زنيت بفتح التاء كان قذفا؟ ، لأن معناه يفهم منه ولأبي
~~حنيفة وأبي يوسف أنه لما ms4798 جاز أن يخاطب المؤنث بخطاب المذكر كقوله تعالى
~~{وقال نسوة} [يوسف: 30] صلح أن يكون قوله يا زان للمؤنث قذفا ولما لم يجز
~~أن يؤنث فعل المذكر إذا تقدم عليه لم يكن لخطابه بالمؤنث حكم والله أعلم.
~~انتهى وهي المسألة الثامنة عشر من تفسير {والذين يرمون المحصنات} [النور:
~~4]
# ص (وله حد أبيه وفسق)
# ش: هذا القول عزاه ابن رشد في رسم صلى نهارا من سماع ابن القاسم من
~~الأقضية لرواية أصبغ عن ابن القاسم في الشهادات ونصه وقد روى أصبغ عن ابن
~~القاسم في الشهادات أنه يقضي له وأن يحلفه وأن يحده ويكون عاقا بذلك ولا
~~يعذر بجهل وهو بعيد لأن العقوق من الكبائر ولا ينبغي أن يمكن أحد من ذلك.
~~وقال قبل هذا الكلام قال مطرف وابن الماجشون وابن عبد الحكم وسحنون أنه لا
~~يقضي له بتحليفه أيضا ولا يمكن من ذلك ولا من أن يحده في حد يقع له عليه
~~لأنه من العقوق وهو مذهب مالك في المدونة وفي اليمين في كتاب الديات وفي
~~الحد في كتاب القذف وهو أظهر الأقوال وقال في هذا الرسم إن مالكا كره لمن
~~بينه وبين أبيه خصومة أن يحلفه فقال ابن رشد هذا بدل من قوله على أن له أن
~~يكون له عاقا بتحليفه إذ لا مأثم في فعل المكروه وإنما يستحب تركه وهو قول
~~ابن الماجشون في اليمانية وظاهر قول أصبغ في المبسوط انتهى فتحصل في
~~المسألة ثلاثة أقوال وقد ذكر في باب التفليس أنه ليس له أن يحلف أباه إلا
~~المنقلبة والمتعلقة
# PageV06P304
# بها حق لغيره فمشى هناك على مذهب المدونة ومشى هنا على القول الضعيف وقد
~~استثنى ابن رشد أيضا المنقلبة والمتعلقة بها حق للغير وإخراجها من الخلاف
~~والله أعلم.
# ص (والقيام به وإن علمه من نفسه) ش يعني أن الإنسان يجوز له أن يقوم
~~بالقذف على من قذفه وإن علم من نفسه أن ما قذفه به صحيح وأنه فعله صونا
~~لعرضه وسترا على نفسه قال في المدونة في كتاب القذف ms4799 وإن علم المقذوف من
~~نفسه أنه قد زنى فحلال له أن يحده انتهى.
### | [فرع قذف رجلا بالزنا]
# (فرع) قال في المدونة قبل الكلام السابق ومن قذف رجلا بالزنا فعليه الحد
~~وليس له أن يحلف المقذوف أنه ليس بزان انتهى. وخالف في ذلك الشافعية
~~وقالوا: له أن يحلفه فإن نكل سقط الحد عن القاذف ولم يلزم المقذوف شيء
~~ووافقونا على أنه لا تلزمه اليمين إذا ادعي عليه بالزنا والله أعلم
### | [فرع لم يعلم المقذوف بقاذفه حتى مات]
# ص (كوارثه)
# ش: (فرع) لو لم يعلم المقذوف بقاذفه حتى مات قام بذلك وارثه إلا أن يمضي
~~من الزمان ما يرى أنه تارك فلا قيام للوارث فيه قاله في كتاب الرجم من
~~المدونة.
# ص (والعفو قبل الإمام)
# ش: وهذا بخلاف التعازير فإنه يجوز فيها الشفاعة والعفو وإن بلغ الإمام
~~كما تقدم في كلام صاحب الإكمال والله أعلم.
### | [فرع عفو الابن عن أبيه بعد بلوغ الإمام وكذلك عن جده لأبيه]
# (فروع الأول) لا خلاف في جواز عفو الابن عن أبيه بعد بلوغ الإمام وكذلك
~~عن جده لأبيه انظر اللخمي والتوضيح
### | [فرع عفا عن قاذفه]
# (الثاني) قال في كتاب الرجم من المدونة ومن عفا عن قاذفه لم يكن لغيره أن
~~يقوم بحده وإن رفع القاذف إلى الإمام أجنبيا غير المقذوف لم يمكن من ذلك
~~ولا يحد به لأن هذا لا يقوم به عند الإمام إلا صاحبه انتهى. وقال في كتاب
~~القذف ولا يقوم بالحد إلا المقذوف.
# وإن شهد قوم على رجل أنه قذف فلانا وفلان يكذبهم ويقول ما قذفني لم تجز
~~شهادتهم إلا أن يكون المقذوف هو الذي أتى بهم وادعى ذلك ثم أكذبهم بعد أن
~~شهدوا عند السلطان وقال ما قذفني فإنه حد وجب لا يزيله هذا بمنزلة عفوه عنه
~~ويضرب القاذف الحد انتهى.
# . ثم قال في المدونة وإن قالت البينة بعد ما وجب الحد ما شهدنا إلا بزور
~~درأ الحد انتهى.
### | [فرع قذف رجل رجلا غائبا بحضرة الإمام ومعه شهود]
# (الثالث) إن قذف رجل ms4800 رجلا غائبا بحضرة الإمام ومعه شهود قال في كتاب
~~القطع من المدونة أقام الإمام عليه الحد. فتأوله ابن المواز على أنه يقيمه
~~بعد طلب المقذوف وتأوله ابن حبيب على أنه يقيمه في غيبته انظر المقدمات
~~وابن عرفة وأبا الحسن الصغير في كتاب القذف في مسألة سماع الإمام القذف.
~~قال وتأويل ابن المواز أحسن والله أعلم.
### | [فرع صالح من قذف على شقص أو مال]
# (الرابع) قال في المدونة ومن صالح من قذف على شقص أو مال لم يجز ورد ولا
~~شفعة فيه بلغ الإمام أم لا انظر أبا الحسن وجعله من باب الأخذ على العرض
~~مالا.
# ص (باب) (تقطع اليمنى وتحسم بالنار)
# ش: هذا يسمى باب السرقة قال في التوضيح والسرقة أخذ
# PageV06P305
# المال خفية من غير أن يؤتمن عليه ولا خفاء في أنه غير جامع لخروج سرقة
~~غير المال وقال ابن عرفة: السرقة أخذ مكلف حر لا يعقل لصغره أو مالا محترما
~~لغيره نصابا أخرجه من حرز بقصد وأخذ خفية لا شبهة له فيه. فيخرج أخذ غير
~~الأسير مال حربي وما اجتمع بتعدد إخراج وقصد، والأب مال ولده والمضطر في
~~المجاعة انتهى. وقوله وتحسم بالنار انظر هل الحسم بالنار واجب على الإمام
~~أو المقطوعة يده والظاهر أنه يجب عليهما وقد صرح الآبي عن ابن عرفة أنه يجب
~~على المقطوعة يده بحق المداواة ونصه في شرح مسلم في شرح حديث من قتل نفسه
~~من كتاب الأيمان قال ابن عرفة من قطعت يده بحق لا يجوز له ترك المداواة وإن
~~تركها حتى مات فهو من معنى قتل النفس بخلاف من قطعت يده ظلما فله ترك
~~المداواة حتى يموت وإثمه على قاطعه انتهى. وانظر لو ترك الإمام الحسم حيث
~~يجب عليه والظاهر أنه آثم إن تعمد والله أعلم.
# ص. (إلا لشلل)
# ش: ظاهره ولو كان ينتفع بها وهو كذلك لابن وهب كما نقله في التوضيح لكن
~~ينبغي أن يقيد ذلك بأن يكون شللا بينا وأما لو كان شللا خفيفا فإنه لا يمنع
~~القطع قال ms4801 ابن عرفة الباجي إن كانت يمناه شلاء ففي الموازية إن كان الشلل
~~بينا لا يقتص منه لم يقطع. اللخمي قال ابن وهب في مختصر ما ليس في المختصر
~~تقطع إن كان ينتفع بها انتهى.
### | [تنبيه عليه حد وهو أعسر]
# (تنبيه) انظر قول اللخمي ولو كان أعسر قطعت يده اليسرى مع وجود اليمنى
~~لأنها التي
# PageV06P306
# سرقت فإنه غريب ولم أقف عليه لغيره ونقله ابن غازي ولم يتعقبه ابن عرفة
~~ولا المصنف في التوضيح
# ص (أو جارحا لتعليمه)
# ش: يريد غير الكلب لأن الكلب لا يقطع سارقه ولو كان مأذونا في اتخاذه كما
~~سيصرح بذلك المصنف.
# ص (لا أن تكمل بمرار في ليلة)
# ش: هذا قول
# PageV06P307
# ابن القاسم في سماع أبي زيد في السارق يدخل البيت في ليلة عشر مرات يخرج
~~في كل مرة بقيمة درهم أو درهمين أنه لا قطع عليه حتى يخرج في مرة واحدة
~~بقيمة ثلاثة دراهم خلافا لسحنون فإنه قال
# PageV06P308
# يقطع إذا اجتمع مما خرج به ما يجب فيه القطع إذا كان ذلك في فور واحد قال
~~ابن رشد فلم يصدقه سحنون في أنها سرقات مفترقات إذا كانت في فور واحد وصدقه
~~ابن القاسم وقوله أولى لأن الحدود تدرأ بالشبهات قال وهذا فيما يحتمل أن
~~يكون عاد فيه لسرقة أخرى وأما مثل القمح وشبهه من المتاع الذي يجده مجتمعا
~~ولا يقدر أن يخرجه في مرة واحدة فينقله شيئا فشيئا فهذه سرقة واحدة لأنه
~~إنما خرج بنية العود فلا يصدق أنها سرقة أخرى بنية كما قاله في سماع أشهب
~~فلا ينبغي أن يختلف فيه انتهى بالمعنى.
### | [فرع سرق نصابا من مال مشترك بين جماعة وحصة كل واحد منهم دون النصاب]
# (فرع) من سرق نصابا من مال مشترك بين جماعة، وحصة كل واحد منهم دون
~~النصاب فإنه يقطع قال في المقدمات يجب القطع في النصاب بإخراجه من الحرز؛
~~سرقه واحد من واحد أو جماعة من جماعة أو جماعة من واحد أو واحد من جماعة
~~إذا تعاونوا في إخراجه لحاجتهم إلى ms4802 التعاون في ذلك وأطال في ذلك إلى أن قال
~~ولا اختلاف أحفظه في سرقة الواحد ما يجب فيه القطع من الجماعة المشتركين
~~أنه يقطع انتهى.
# (قلت) وهذا فيما يكون مشتركا وأما إذا سرق من حرزين قدر نصاب فلا قطع
~~عليه قال في النوادر ومن كتاب ابن المواز ومن سرق من حرزين قدر ربع دينار
~~قال عبد الملك لا يقطع حتى يسرق من حرز واحد وإن كان ذلك لرجلين انتهى.
# ثم قال وروي عن مالك في غرائر بالسوق مجتمعة للبيع فسرق رجل من كل غرارة
~~شيئا حتى اجتمع له ما يقطع فيه. في مثله أنه لا يقطع حتى يسرق من كل غرارة
~~ما يجب فيه القطع؛ لأن كل غرارة حرز لما فيها، وشاور الأمير فيها من حضر من
~~العلماء فأفتوا أن عليه القطع. وأفتى مالك بما ذكرنا فرجعوا إليه وكان أول
~~من رجع إليه ربيعة انتهى. وذكر القصة في المدارك وقال هذه المسألة مما يعرف
~~بها فضل مالك
# ص (أو أزال باب المسجد أو سقفه وأخرج قناديله أو حصره أو بسطه إن تركت
~~فيه)
# ش: يعني أن من أزال باب المسجد عن موضعه
# PageV06P309
# خفية على وجه السرقة فإنه يقطع وسواء خرج بها من المسجد أم لا وكذلك إذا
~~أزال خشبة من سقفه عن موضعها خفية على وجه السرقة فإنه يقطع سواء خرج بها
~~من المسجد أم لا وكذلك كل شيء ثابت في المسجد ومثبت به ومسمر فيه كحصره
~~المستترة فيه المخيط بعضها إلى بعض وكذلك بلاطه المبنية وسلاسل قناديله
~~المسمرة فيه فإنه يقطع إذا أزال شيئا من ذلك عن موضعه ولا خلاف في ذلك.
# وأما ما ليس بمتشبث به ولا مسمر فيه كقناديله المعلقة فيه وحصره التي لم
~~تسمر فيه ولم يخط بعضها إلى
# PageV06P310
# بعض فاختلف فيمن سرق شيئا من ذلك هل يقطع أم لا؟ فالذي مشى عليه المصنف
~~وهو قول مالك أنه يقطع.
# وإن أخذ قبل أن يخرج به من المسجد. وأما بسط المسجد فإنها إن كانت متروكة
~~فيه ليلا ms4803 ونهارا فهي كالحصر، وأما إن كانت تحمل وترد فلا قطع فيها. قال في
~~أول كتاب السرقة من البيان من سرق من المسجد الحرام أو غيره من المساجد
~~شيئا مما هو متشبث به كجائزة من جوائزه أو باب من أبوابه أو ترية من تريانه
~~المعلقة به المتشبثة أو حصير قد سمر في حائط من حيطانه أو خيط إلى ما سواه
~~من الحصر على ما روي عن سحنون فلا اختلاف في وجوب القطع على من سرق شيئا من
~~ذلك من موضعه وهو متشبث به وأما ما سرقه من ذلك وهو غير متشبث به كقناديل
~~موضوعة في ترياتها أو حصر موضوعة في مواضعها فقيل إن موضعها حرز لها يقطع
~~وإن أخذ قبل أن يخرج بها من المسجد وقيل أنه لا قطع في شيء من ذلك كله وإن
~~خرج به من المسجد اختلف في ذلك قول ابن القاسم على ما يأتي في رسم نقدها من
~~سماع عيسى انتهى.
# ثم قال في رسم نقدها من سماع عيسى قال ابن القاسم من سرق حصر المسجد قطع
~~وإن كان من المسجد الحرام الذي لا أبواب له وليست الأبواب بالتي تحرز ومن
~~سرق الأبواب أيضا قطع ومن سرق القناديل فإني أرى أن يقطع سرق ذلك ليلا أو
~~نهارا وقد قال ابن القاسم في كتاب السلم وله بنون صغار في الذي يسرق من حصر
~~المسجد إن كانت سرقته نهارا لم أر عليه قطعا.
# وإن كان تسور عليها ليلا بعد أن أغلق فأخرج منها ما يكون فيه القطع قطع
~~وقال فيه أيضا في الذي يسرق من المسجد الحرام أو مسجد لا يغلق عليه أنه لا
~~يقطع انتهى. وقال في التوضيح القول بأنه يقطع في القناديل وفي الحصر؛ كان
~~على المسجد غلق أم لا لمالك وسوى بين الليل والنهار قال وقاله ابن الماجشون
~~وأصبغ ولذلك اقتصر عليه المصنف.
# (تنبيهات الأول) إذا قلنا يقطع إذا سرق قناديل المسجد أو حصره أو بسطه
~~ولو لم تكن مسمرة ولا مخيطة فلا يشترط أن يخرج ms4804 بذلك من المسجد كما يتبادر
~~ذلك من لفظ المصنف أعني قوله أو أخرج قناديله أو حصره وقد تقدم التصريح
~~بذلك في كلام ابن رشد وقال في التوضيح لما اعترض على ابن الحاجب في أن
~~عبارته توهم أنه لا يقطع في سقف المسجد وبابه حتى يخرج به من المسجد قال
~~وليس كذلك، والصواب لو قال: وموضع الباب والسقف حرز؛ لأنه يجب القطع وإن لم
~~يخرج به من المسجد نص عليه صاحب البيان وغيره ونص عليه مالك في الواضحة في
~~البلاط والحصر والقناديل انتهى وقال في الجواهر بعد أن ذكر الخلاف في القطع
~~في قناديله وحصره ويقطع في القناديل والحصر والبلاط وإن أخذ في المسجد كان
~~في ليل أو نهار وحرزها مواضعها وكذلك الطنفسة يبسطها الرجل في المسجد
~~لجلوسه إذا كانت تترك فيه ليلا ونهارا كالحصير. وقاله مالك وأما الطنافس
~~تحمل وترد فربما نسيها صاحبها وتركها فلا يقطع فيها وإن كان على المسجد غلق
~~لأن الغلق لم يجعل من أجلها. وقال ابن القاسم في العتبية فيمن سرق من بسط
~~المسجد التي تطرح فيه في رمضان فإن كان عنده صاحبه قطع وإلا فلا انتهى.
# وقوله أنه لا يقطع إذا سرق البسط التي لا تترك في المسجد ولو كان عليه
~~غلق يريد إذا لم يسرقها بعد أن أغلق عليها وأما إذا سرقها بعد أن أغلق
~~عليها فإنه يقطع إذا أخرجها من المسجد إلا على قول أشهب السابق فيحمل قول
~~المصنف أو أخرج قناديله أو حصره على أن المراد إذا أخرجها من موضعها لا على
~~أن المراد أنه أخرجها من المسجد وحمل البساطي كلام المصنف على ظاهره وأنه
~~لا يقطع حتى يخرج القناديل والحصر والبسط من المسجد وهذا مخالف لما تقدم من
~~نصوص المذهب وليس ثم قول يفرق بين سقف المسجد وحصره وقناديله إذا قلنا
~~بوجوب القطع
# PageV06P311
# في ذلك فتأمله (الثاني) ما ذكره المصنف عن صاحب البيان في سقف المسجد
~~وبابه وأنه لا يشترط أن يخرج به من المسجد هو ظاهر من كلامه السابق لأنه ms4805
~~لما صرح بذلك فيما ليس متشبثا بالمسجد ولا مسمرا فيه فالمتشبث به والمسمر
~~فيه أحرى بذلك وكلامه في المتشبث لا يقتضي أنه لا يقطع حتى يخرجه بل فيه
~~أيضا ما يفهم منه أنه يقطع بمجرد سرقته من موضعه فتأمله وإنما نبهت على هذا
~~لأن بعض الناس توقف فيما ذكره المصنف في التوضيح عن صاحب البيان وذلك مما
~~لا ينبغي أن يتوقف فيه والله أعلم
# (الثالث) هذا الكلام كله إنما هو فيما سرق من المسجد وأما ما سرق من بيت
~~مغلق في المسجد كبيت للقناديل ونحوه فإنه لا يقطع حتى يخرج بالشيء المسروق
~~من البيت المغلق فيقطع حينئذ ولو أخذ في المسجد وهذا إذا لم يؤذن له في
~~دخول ذلك البيت وأما إن أذن له في دخوله فلا قطع عليه.
# وكذلك من سرق من على الكعبة الداخل فيها المغلق عليه بابها فإنه إن كان
~~سرق في الوقت الذي أذن له في دخولها فلا قطع عليه وإن سرق في غير الوقت
~~الذي أذن له في دخولها فإنه لا قطع عليه حتى يخرج به من الكعبة إلى محل
~~الطواف قطع وإن لم يخرج به من المسجد قاله في أول كتاب السرقة من البيان
~~قال: لأن حكم البيت الحرام الذي لا يدخل إلا بإذن فيما سرق منه حكم البيت
~~يكون في المسجد يختزن فيه ما يحتاج إليه في المسجد من زيته وقناديله وحصره
~~لا قطع على من دخله بإذن فسرق منه ما يجب فيه القطع.
# (الرابع) أما حلي الكعبة الذي في بابها وفي جدارها من خارج كالحلي الذي
~~على الحجر الأسود فحكمه حكم ما كان مسمرا في المسجد قال في التوضيح نقل ابن
~~الماجشون عن مالك القطع في حلي باب الكعبة انتهى. وكذلك حكم الرصاص الذي في
~~أرض المطاف والذي في أساطين المسجد وكذلك حكم كسوة الكعبة الظاهرة حكم ما
~~هو مسمر في المسجد ومتشبث به وأما الكسوة الداخلة فحكمها حكم حليها المغلق
~~عليه بابها وكذلك حكم كسوة المقام والقناديل المعلقة فيه في الموضع ms4806 الذي
~~يعلق عليه، وهذا كله ظاهر ولم أره منصوصا والله أعلم.
# (الخامس) علم من كلام الجواهر المتقدم أنه لا يشترط في البسط أن تكون
~~للمسجد موقوفة عليه وأنها لو كانت ملكا لشخص ولكنها متروكة في المسجد ليلا
~~ونهارا كان ذلك حكمها والظاهر أن الحصر كذلك وكذلك القناديل بالإضافة
~~للمسجد في ذلك كله إنما هي لكون المسجد ظرفا لها والإضافة يكتفى فيها بأدنى
~~ملابسة فتأمله والله أعلم.
# ص (ولا إن نقب) ش ما ذكره ابن غازي ظاهر وقد أشار في التوضيح إلى بعضه
~~ومسائل المذهب تدل على أن المساعدة في الحرز لا توجب القطع نعم قد يؤخذ ذلك
~~من مسألة ما إذا التقيا وسط النقب، ومسألة ما إذا ربطه الداخل وجذبه الخارج
~~لكنه في الحقيقة عند التأمل لا يدل على ذلك فأشبه ما إذا حملا شيئا لا يقدر
~~كل واحد على حمله فإنهما يقطعان.
# ص (إلا الرقيق لسيده)
# ش: فإنه لا يقطع لأنه لا يجتمع عليه غرامتان ذهاب ملكه وإتلاف عبده ولو
~~رضي السيد بذلك لم يقطع لأنه لا يوافق على إتلاف المال إلا حيث أمر الشرع
~~به.
# ص (وإن رد اليمين)
# ش: حيث تتوجه اليمين على المدعى عليه
# PageV06P312
# بالسرقة بأن يكون متهما وفي المتوسط على القول بتوجهها عليه.
# ص (وسقط الحد إن سقط العضو بسماوي) ش قال الشارح في الوسط ابن شاس ولو
~~سرق ولا يمين له سقط الحد انتهى. وما ذكره عن ابن شاس ليس هو كذلك والذي في
~~الجواهر ولو سرق فسقطت يمناه بآفة سقط الحد انتهى. وأما مسألة من لا يمين
~~له فقال فيها: ولو كان لا يمين له فسرق وقطعت يده اليسرى في الرواية
~~الأخيرة وفي الأولى تقطع رجله اليسرى انتهى. وإلى ذلك أشار المؤلف في أول
~~الباب بقوله فرجله اليسرى ومحى ليده اليسرى وفي الشرح الصغير نحو ما في
~~الوسط وأما في الشرح الكبير فذكر عبارة عن ابن شاس التي ذكرناها والله
~~أعلم.
# ص (وتداخلت إن اتحد الموجب كقذف وشرب وإلا تكررت)
# ش: قال في ms4807 المدونة ومن قذف وشرب خمرا، سكر منها أو لم يسكر جلد حدا واحدا
~~قال أبو الحسن: انظر لو جلد في أحدهما ثم علم أن الآخر قبله فذكر ابن يونس
~~عن ابن المواز أن شرب الخمر وضرب الحد له ثم ثبت بعد ذلك أنه افترى على رجل
~~قبل شربه فإن ضربه للخمر يجزئ وكذلك لو افترى على رجل فضرب له الحد ثم ثبت
~~أنه قد شرب الخمر قبل ذلك فإنه لا يضرب له ثانية وقاله أصبغ وقال هو الصواب
~~والسنة والمجمع عليه. انتهى كلام المدونة من كتاب الشرب وكلام ابن يونس
~~الذي نقله أبو الحسن من القذف
### | [فرع حد لله أو قصاص اجتمع مع القتل]
# (فرع) قال في كتاب القذف من المدونة وكل حد لله أو قصاص اجتمع مع القتل
~~فالقتل يأتي على ذلك كله إلا حد القذف. قال أبو الحسن ظاهره وإن كان
~~المقذوف هو المقتول وأنه يحد ثم يقتل كغيره وقال أبو عمران قال: وللورثة أن
~~يقوموا بحد المقذوف فيحد ثم يقتل للقصاص. اه فعلم منه أن القتل يدخل فيه حد
~~غير القذف ولو كان قصاصا وهذا هو الظاهر من نصوصهم وقال الشيخ زروق في شرح
~~قول الرسالة: من لزمته حدود وقتل فالقتل يجزئ عن ذلك إلا في القذف فليحد
~~قبل أن يقتل ما نصه ظاهره
# PageV06P313
# ولو كان القتل قودا ولم أقف عليه انتهى فتأمله مع ما تقدم والله أعلم.
# ص (وإلا تكررت)
# ش: كالزنى والشرب وكالزنى والقذف وقيل يكتفى بالأكثر والله أعلم
### | [باب المحارب]
# ص (باب المحارب قاطع الطريق لمنع سلوك أو أخذ مال مسلم أو غيره على وجه
~~يتعذر معه الغوث)
# ش: قال ابن عرفة الحرابة الخروج لإخافة سبيل بأخذ مال محترم بمكابرة قتال
~~أو خوفه أو ذهاب عقل أو قتل خفية أو لمجرد قطع الطريق، لا لإمرة ولا لنائرة
~~ولا عداوة، فيدخل قولها والخناقون والذين يسقون الناس السيكران ليأخذوا
~~أموالهم محاربون انتهى. ومعنى كلام المصنف أن المحارب هو من قطع الطريق على
~~الناس ومنعهم من السلوك ms4808 فيها وإن لم يقصد أخذ المال على وجه يتعذر معه
~~الغوث فينبغي أن يقرأ قوله أو آخذ المال بمد الهمزة وكسر الخاء على أنه اسم
~~فاعل وأما إذا قرئ بسكون من غير مد بصيغة المصدر فلا يكون جامعا لأنه يكون
~~معطوفا على قوله لمنع سلوك فيقتضي أن المحارب هو من قطع الطريق لمنع السلوك
~~أو من قطعها لأخذ المال ويخرج منه من قاتل لأخذ المال من غير قطع الطريق
~~ويخرج من ذلك من دخل دارا أو زقاقا أو قاتل ليأخذ المال ومسقي السيكران
~~ومخادع الصبي أو غيره ليأخذ ما معه، ولهذا قال ابن الحاجب: الحرابة كل فعل
~~يقصد به أخذ المال على وجه يتعذر معه الاستغاثة عادة من رجل أو امرأة أو حر
~~أو عبد أو مسلم أو ذمي أو مستأمن. إلا أن قوله على وجه يتعذر معه الغوث
~~أحسن من قول ابن الحاجب تتعذر معه الاستغاثة.
# فإن المسلوب يستغيث وجد مغيثا أم لا فهو لا تتعذر عليه الاستغاثة.
# (تنبيهان الأول) ينبغي أن يؤتى في حد الحرابة بما يشعر بخروج قطع الطريق
~~على الحربي وأخذ ماله. فيقال مثلا: المحارب قاطع الطريق لمنع سلوك غير حربي
~~أو أخذ مال محترم أو معصوم كما أشار إلى ذلك ابن عرفة وصاحب الشامل وكأنهم
~~سكتوا عن ذلك لوضوحه والله أعلم (الثاني) انظر هل يشترط في المحارب
~~التكليف؟ لم يتعرض له المصنف وقال ابن عرفة الصبي إن حارب ولم يحتلم ولا
~~أنبت عوقب ولم يقم عليه حد الحرابة. قال والمجنون يعاقب لينزجر إلا أن يكون
~~الذي به الأمر الخفيف فيقام عليه الحد انتهى وذكر مسألة الصبيان في المدونة
~~ونصها: وأما الصبيان فلا يكونون محاربين حتى يحتلموا. وقال أبو الحسن حتى
~~يبلغوا ثم قال في المدونة عقب كلامه السابق وإن قطعوا الطريق إلى مدينتهم
~~التي خرجوا منها فهم محاربون وقال أبو الحسن هذا راجع إلى أهل الذمة لا إلى
~~الصبيان انتهى.
# ص (فيقاتل بعد المناشدة)
# ش: أي على وجه الاستحباب قال ابن رشد في رسم نذر ms4809 من سماع
# PageV06P314
# عيسى من كتاب المحاربين واستحب مالك أن يدعوا إلى التقوى والكف فإن أبوا
~~قوتلوا وإن عاجلوا قوتلوا، وأن يعطوا الشيء اليسير إن طلبوه كالثوب والطعام
~~وما خف ولم يقاتلوا. ولم ير سحنون أن يعطوا شيئا ولو قل ولا أن يدعوا وقال
~~هذا وهن، يدخل عليهم وليظهر لهم الصبر والجلد والقتال بالسيف فهو أكسر لهم
~~وأقطع لطمعهم. ذهب في ذلك مذهب ابن الماجشون وقول مالك أحسن والله أعلم.
# ص (ثم يصلب)
# ش: هذا خاص بالرجل قال اللخمي وأما المرأة فحدها صنفان: القطع من خلاف،
~~والقتل. ويسقط عنها ثالث وهو الصلب ويختلف في رابع وهو النفي انظر بقية
~~كلامه ونقله في الشامل وغيره.
# ص (أو ينفي الحر)
# ش: لم يذكر هنا مع النفي ضربا وذكره بعد ذلك. ذكر المصنف في التوضيح تبعا
~~لابن عبد السلام أن مذهب المدونة أنه لا بد مع النفي من الضرب. ونصه في شرح
~~قول ابن الحاجب ولغيرهما: ولمن وقعت منه فلتة ويضربهما إن شاء. قوله (إن
~~شاء) ظاهر المدونة أنه لا بد من ضربه؛ لقوله: والذي يؤخذ بحضرة الخروج ولم
~~يخف السبيل ولم يأخذ المال فهذا يؤاخذ فيه بأيسر الحكم لم أر به بأسا. وذلك
~~الضرب والنفي ما ذكره أنسب بمذهب أشهب فإنه قال: إن جلده مع النفي لضعيف.
~~وإنما استحسن لما خفف عنه من غيره ولو قاله قائل لم أعبه. وقوله: وإنما
~~استحسن. أي لأنه زيادة على النص. انتهى وذكر ابن عرفة كلام ابن الحاجب ثم
~~قال بعده تقدم الخلاف في لزوم الضرب والنفي ثم قال اللخمي ضربه قبل النفي
~~استحسان كما قال أشهب ثم ذكر كلام ابن عبد السلام ثم قال في الرجم منها ولا
~~ينفى الرجل ومنها لا ينفى الرجل الحر إلا في الزنى وفي حرابة فيسجنان جميعا
~~في الموضع الذي ينفى إليه يسجن الزاني سنة والمحارب حتى تعرف توبته. قال
~~ابن عرفة فظاهره عدم الضرب وفي كتاب المحاربين وليس للإمام أن يعفو عن أحد
~~من المحاربين ولكن يجتهد في نفيه وضربه ms4810 فظاهره أو نصه ثبوت الضرب انتهى.
### | [تنبيه قدر ضرب المحارب]
# (تنبيهات الأول) قدر الضرب موكول إلى اجتهاد الإمام كما في نص المدونة
~~الذي ذكره ابن عرفة وقال أبو الحسن في شرح قوله: ولكن يجتهد الإمام في ضربه
~~ونفيه أما في ضربه فعلى قدر جرمه وكثرة مقامه في فساده وأما في نفيه فإن
~~كان كثير الفساد نفاه إلى بلد بعيد وإن كان قليل الفساد فإلى بلد قريب
~~وأقله ما تقصر فيه الصلاة وهو يوم وليلة انتهى. وقال في التوضيح قال ابن
~~القاسم في الموازية وليس لجلده حد إلا الاجتهاد من الإمام انتهى.
# (الثاني) نصوص المذهب صريحة في أن المحارب إذا نفي سجن في البلد الذي
~~ينتفي إليه سواء كان يخشى هروبه أم لا. وما حكاه الشيخ عبد الرحمن الثعالبي
~~في تفسيره لما تكلم على آية المائدة من التفصيل بين من يخاف هروبه أو لا
~~يخاف هروبه خلاف المعروف من المذهب والله أعلم.
# (الثالث) وهل يجعل في عنقه الحديد؟ انظر تبصرة ابن فرحون.
# ص (وبالقتل يجب قتله)
# ش: يريد أو الصلب قال في المقدمات وأما إن قتل فلا بد من قتله ولا تخيير
~~للإمام في قطعه ولا في نفيه وإنما له التخيير في قتله أو صلبه أو قطعه من
~~خلاف. اه انظر آخر كلامه فإنه يناقض أوله ونقله أبو الحسن ولم ينبه عليه
~~وله نحو ذلك في سماع عيسى من كتاب المحاربين وقد قال في كتاب المحاربين من
~~المدونة وإذا أخذه الإمام وقد قتل وأخذ المال وأخاف السبيل فليقتله ولا
~~يقطع يده ورجله والقتل يأتي على ذلك كله فأما الصلب مع القتل فذلك إلى
~~الإمام بأشنع ما يراه انتهى. قال أبو الحسن قوله: ولا يقطع يده ورجله خلافا
~~لأبي مصعب والقتل يأتي على ذلك كله كما إذا كان حدان أحدهما القتل فيكون
~~الآخر داخلا في القتل فلعله أشار إلى أبي حنيفة في قوله إن قتل وأخذ المال
~~فالإمام مخير إن شاء قطع يده ورجله من خلاف ثم قتله وإن شاء قطع يده ms4811 ورجله
~~من خلاف ثم صلبه
# PageV06P315
# وإن شاء قتله من غير صلب ولا قطع انتهى. ووقع في عبارة الرجراجي نحو ما
~~وقع في عبارة ابن رشد فقال: إن قتل فلا بد من قتله وليس للإمام في ذلك
~~تخيير لا في قطعه ولا في نفيه وإنما التخيير في قتله أو صلبه أو نفيه
~~انتهى. فأول كلامه يناقض آخره فتأمله ولا شك أنه سهو وتصحيف وأما كلام ابن
~~رشد فإن حمل على أنه أراد أن الإمام مخير في قتله وفي قطع يده ورجله من
~~خلاف من غير قتل فلا شك أنه سهو لأنه قد نفى ذلك وإن حمل على أنه أراد أن
~~الإمام مخير بين قتله من غير صلب ولا قطع وبين صلبه مع قتله وبين قطع يده
~~ورجله ثم قتله فهو خلاف ما تقدم عن المدونة ولا يقال قوله في المدونة ولا
~~يقطع يده ورجله يعني به من غير قتل؛ لأن قوله بعد: والقتل. يأتي على ذلك
~~يرد به. وكذلك قوله فأما الصلب مع القتل إلخ وكلام الشيخ أبي الحسن الصغير
~~يدل على أن مراده في المدونة وأنه لا يقطع يده ورجله مع قتله ونقل ابن يونس
~~كلام المدونة بما هو كالصريح في ذلك فإنه قال: ولا تقطع يده ولا رجله. فهذا
~~صريح في أن مراده أنه لا يجمع مع القتل قطع يد ولا رجل إذ لم يقل أحد أن
~~قطع اليد الواحدة أو الرجل الواحدة حد للمحارب فتأمله.
### | [فرع أتى المحارب تائبا قبل أن يقدر عليه]
# (فرع) من اعترف أنه قتل غيلة ثم رجع فإنه يقبل رجوعه انظر ابن ناجي في
~~شرح المدونة في كتاب السرقة وكذلك إذا اعترف بالحرابة قاله في المدونة.
# ص (ولو جاء تائبا وليس للولي العفو) ش ظاهره أنه إذا جاء تائبا يتعين
~~قتله، وليس لوليه العفو وليس كذلك قال في المدونة وإذا أتى المحارب تائبا
~~قبل أن يقدر عليه سقط عنه ما يجب عليه من حدود الحرابة وثبت للناس ما عليه
~~من نفس أو جرح أو ms4812 مال ثم للأولياء العفو فيمن قتل وكذلك المجروح في القصاص
~~وإن كانوا جماعة قتلوا رجلا؛ ولي أحدهم قتله وباقيهم عون له فيؤخذون على
~~تلك الحال قتلوا كلهم وإن تابوا قبل أن يؤخذوا دفعوا إلى أولياء المقتول
~~فيقتلون من شاءوا منهم ويعفون عمن شاءوا وأخذوا الدية ممن شاءوا انتهى.
~~ونقله ابن عرفة وابن الحاجب وغيرهما.
# ص (وغرم كل عن الجميع مطلقا) ش قال ابن رشد في رسم استأذن من سماع عيسى
~~من كتاب الغصب: إذا اجتمع القوم في الغصب أو السرقة أو الحرابة فكل واحد
~~منهم
# PageV06P316
# ضامن لجميع ما أخذوه لأن بعضهم قوي ببعض كالقوم يجتمعون على قتل رجل
~~فيقتل جميعهم به وإن ولي القتل أحدهم. وقد قال عمر بن الخطاب - رضي الله
~~عنه - لو تمالأ عليه أهل صنعاء لقتلتهم به جميعا انتهى.
# قال الدماميني في حاشية البخاري في قوله لتجشمت لقاءه وحكم الرد في جميع
~~أحوال الإسلام حكم المقاتل وكذلك رد المحاربين عند مالك والكوفيين.
# ص (وسقط حدها بإتيان الإمام طائعا)
# ش: تصوره واضح.
# وإذا سقط حد الحرابة بالتوبة لم يسقط حد الآدميين من قتل أو جرح أو مال
~~على المعروف كما تقدم والله أعلم.
### | [باب السكر]
# باب (بشرب المسلم المكلف إلى قوله: ثمانون بعد صحوه)
# ش: تصوره واضح (فرع) قال في المسائل الملقوطة قال مطرف وكان مالك يرى إذا
~~أخذ السكران في الأسواق والجماعات قد سكر وتسلط بسكره وآذى الناس أو روعهم
~~بسيف شهره أو حجارة رماها وإن لم يضرب أحدا أن تعظم عقوبته بضرب حد السكر
~~ثم يضرب الخمسين وأكثر منها على قدر جرمه وقد حكي عن مطرف عن مالك في
~~الواضحة أنه يضرب الخمسين ومائة والمائتين ونحو ذلك ويكون الحد منهما
~~وفيهما انتهى.
# ص (أو شم)
# ش: انظر قول من قال لا بد أن يكون الشاهد بالشم ممن شربها في حال كفره
# PageV06P317
# أو حال عصيانه وقد قالوا إن من حد في حد لا تجوز فيه شهادته.
# ص (أو إساغة)
# ش: يعني أنه يجوز شربها لإساغة غصة وقد ms4813 تقدم للمصنف نحو هذا في فصل
~~المباح طعام طاهر وهذا هو الظاهر وجزم ابن عرفة بحرمتها للإساغة غير ظاهر
~~ونصه. أشهب: الموجب للحد شرب مسلم مكلف ما يسكر كثيره مختارا لا لضرورة ولا
~~عذر فلا حد على مكره ولا ذي غصة وإن حرمت ولا غالط ثم قال والمكره لا يحد
~~لوضوح الشبهة أو عدم تكليفه وهو الأظهر لعموم اعتباره في الطلاق ونحوه ولا
~~المضطر للإساغة لوضوح الشبهة. الشيخ قال مالك في المختصر لا يشرب المضطر
~~الخمر. الباجي في النوادر عن ابن حبيب: من غص بطعام وخاف على نفسه إن له أن
~~يحوزه بالخمر. قاله أبو الفرج.
# ص (والحدود بسوط وضرب معتدلين) ش قال ابن عرفة ولا يجوز الضرب في الحدود
~~بقضيب ولا شراك ولا درة ولكن السوط. وإنما كانت درة عمر للأدب فإذا وقعت
~~الحدود قرب السوط. ثم قال بعد كلام لا يتعلق بالسوط ولأبي زيد عن ابن
~~القاسم أو ضرب على ظهره بالدرة أجزأه وما هو بالبين انتهى. ونص سماع أبي
~~زيد المذكور. وقال ابن القاسم في رجل ضرب عبده الحد في الزنى بالدرة أجزأه.
~~قال إن كان ضربه في الظهر أجزأه وما هو بالبين. قال ابن رشد قد مضى الكلام
~~على هذه المسألة في رسم العتق من سماع عيسى انتهى. ونص ما في سماع عيسى
~~المشار إليه. وسألت ابن القاسم عن رجل زنى عبده فضربه خمسين ضربة بغير سوط
~~هل يجزئه ذلك من الحد؟ قال قال مالك لا يضرب الحد إلا بالسوط. قال ابن رشد
~~سأله في هذه الرواية هل يجزئه ذلك من الحد؟ فلم يجب على ذلك وحكى له ما قال
~~مالك من أن الحدود لا تضرب إلا بالسوط وقال في سماع أبي زيد بعد هذا إنه إن
~~ضربه في الزنى بالدرة في ظهره أجزأه. قال وما هو بالبين فيحمل قوله في سماع
~~أبي زيد على التفسير لقوله في هذه الرواية لأنه وإن كان الواجب أن يضرب
~~الحدود بالسياط كما قاله مالك فلا يجب أن يعاد عليه ms4814 الضرب بالسياط إذا ضرب
~~بالدرة إذ قد يكون من الدرر ما هو أوجع من كثير من السياط فلا يجمع عليه
~~حدين إلا أن تكون الدرة التي ضرب بها لطيفة لا تؤلم ولا توجع فلا بد من
~~إعادة الحد بالسوط انتهى. من كتاب الحدود في القذف وقوله معتدلين قال في
~~الموطإ إنه - عليه السلام - أوتي بسوط مكسور فقال فوق هذا فأتي بسوط حديد
~~فقال دون هذا فأتي بسوط قد ركب به ولان فأمر به أي بالشخص المحدود فحد. قال
~~الباجي في شرحه قال عيسى بن دينار: التمرة الطرف يريد أن طرفه محدود لم
~~تنكسر حدته فقال دون هذا فأتي بسوط قد ركب به ولا يريد أنه قد انكسرت حدته
~~ولم يخلق ولم يبلغ مبلغا لا يألم من ضرب به فاقتضى ذلك أنه يحد بسوط بين
~~سوطين والضرب في الحدود كلها سواء انتهى. وقال الجزولي وإنما يضرب بالسوط
~~وصفته أن يكون من جلد واحد ولا يكون له رأسان وأن يكون رأسه لينا ويقبض
~~عليه بالخنصر والبنصر والوسطى ولا يقبض عليه بالسبابة والإبهام ويعقد عليه
~~عقدة التسعين ويقدم رجله اليمنى ويؤخر اليسرى انتهى.
# ص (بظهره وكتفيه)
# ش: قال في رسم الأقضية الثالث من سماع أشهب من كتاب المحاربين والمرتدين
~~وسئل مالك عن عذاب اللصوص بالرهن وبهذه الخنافس التي تحمل على بطونهم فقال
~~لا يحل هذا إنما هو السوط أو السجن إن لم يجد في ظهره مضربا فالسجن قيل له
~~أرأيت إن لم يجد في ظهره مضربا أترى أن يسطح فيضرب في أليتيه؟ قال: لا
~~والله لا أرى ذلك إنما عليك ما عليك إنما هو
# PageV06P318
# الضرب بالسوط والسجن. قال فقيل أرأيت إن مات أيضا بالسوط قال إنما عليك
~~ما عليك. قال ابن رشد هذا بين على ما قاله لأنه لا يصح أن يعاقب أحد فيما
~~تلزمه فيه العقوبة إلا بالجلد أو السجن الذي جاء به القرآن وأما تعذيب أحد
~~بما سوى ذلك من العذاب فلا يحل ولا يجوز وقد قال رسول الله - صلى الله ms4815 عليه
~~وسلم - «إن الله ليعذب في الآخرة الذين يعذبون الناس في الدنيا» انتهى
~~بلفظه والحديث رواه مسلم وفي مختصر الوقار: والأدب أن يقنع بالسوط على رأسه
~~أو يضرب بالدرة على ظهره أو على قدميه ولا يسطح أحد على بطنه في أدب ولا
~~غيره انتهى من باب القذف.
# ص (وجرد الرجل والمرأة مما يقي الضرب)
# ش: ينبغي أن يكون قوله مما يقي الضرب راجعا إلى المرأة فقط وهو ظاهر
~~فتأمله والله أعلم. قال ابن عرفة وسمع أبو زيد ابن القاسم في المرأة يكون
~~عليها ثوبان في الحد قال لا بأس بهما وينزع ما سوى ذلك انتهى.
# ص (وعزر الإمام لمعصية الله)
# ش: قال ابن ناجي
# PageV06P319
# في شرح المدونة في كتاب القذف: الأدب يتغلظ بالزمان والمكان فمن عصى الله
~~في الكعبة أخص ممن عصاه في الحرم ومن عصاه في الحرم أخص ممن عصاه في مكة
~~ومن عصاه في مكة أخص ممن عصاه خارجها انتهى.
# وقال في المسائل الملقوطة يلزم التعزير لمن سرق مالا قطع فيه، والخلوة
~~بالأجنبية ووطء المكاتبة ونحو ذلك من الاستمناء وإتيان البهيمة ولليمين
~~الغموس والغش في الأسواق والعمل بالربا وشهادة الزور والتحليل والشهادة على
~~نكاح السر وكذلك الزوجان والولي إلا أن يعذروا بجهل فيجب على هؤلاء التعزير
~~فقط وتلزم العقوبة على من حمى الظلمة وذب عنهم ومن دفع على شخص وجب عليه حق
~~ومن يحمي قاطع الطريق أو سارقا ونحو ذلك فإن من يحميه ويمنعه عاص لله وتجب
~~عقوبته حتى يحضره إن كان عنده وينزجر عن ذلك إلا أن يكون إحضاره إلى من
~~يظلمه ويأخذ ماله أو يتجاوز فيه ما أمر به شرعا فهذا لا يحضره ولكن يتخلى
~~عنه ويرتدع عن حمايته والدفع عنه انتهى.
# ومنه ويؤدب من حلق شاربه ومن طلق ثلاثا في كلمة واحدة ومن نكح بين
~~الفخذين ومن قام بشكية باطل فينبغي أن يؤدب وأقل ذلك الحبس ليندفع بذلك أهل
~~الباطل واللدد من أحكام ابن سهل قاله في شهادة السماع والأحباس والله أعلم.
### | [تنبيه التأديب في ms4816 المكروه]
# (تنبيه) ظاهر كلام المصنف أن المكروه لا أدب فيه وصرح بذلك في باب
~~الأيمان من التوضيح قال في الحلف بغير أسماء الله تعالى ويدخل في كلام ابن
~~الحاجب الحلف بالطلاق والعتاق وقد نصوا على تأديب الحالف بهما ولا يكون
~~الأدب في المكروه انتهى. وقال في المدخل في فصل اللباس: وقد قال علماؤنا في
~~تارك شيء من السنن والأدب: إن الواجب أن يقبح له فعله وأن يذم على ذلك فإن
~~أبى أن يرجع وإلا هجر من أجل ما أتى به من خلاف السنة انتهى. وقد نقل في
~~رسم الجنائز والصيد من سماع أشهب من كتاب الذبائح عن سيدنا عمر التأديب في
~~المكروه. اه وذلك أنه مر بشخص أضجع شاة يذبحها وجعل يحد الشفرة فعلاه
~~بالدرة وقال: هلا حددتها أولا أو كما قال. وقد قال أصبغ: من ترك الوتر
~~يؤدب. وقال سحنون يجرح والظاهر أنه لا يعارضه وأن من واظب على ترك المسنون
~~أو على فعل المكروه فهو الذي يؤدب ويجرح ومن كان منه ذلك مرة لم يؤدب والله
~~أعلم
### | [مسألة التعزير]
# (مسألة) قال في المسائل الملقوطة قال القرافي: الحدود واجبة الإقامة على
~~الأئمة واختلفوا في التعزير فقال مالك وأبو حنيفة رحمهما الله: إن كان الحق
~~لله وجب كالحدود إلا أن يغلب على ظن الإمام أن غير الضرب مصلحة من الملامة
~~والكلام. وقال الشافعي غير واجب على الإمام انتهى.
### | [مسالة العفو عن التعزير والشفاعة فيها]
# ثم قال (مسألة) ويجوز العفو عن التعزير والشفاعة فيها إذا كان الحق لآدمي
~~فإن تجرد عن حق الآدمي وانفرد به حق السلطنة كان لولي الأمر مراعاة حكم
~~الأصلح في العفو والتعزير وله التشفيع فيه انتهى. وقال القاضي عياض في
~~الإكمال في شرح قوله (لتشفعوا ولتؤجروا) : والشفاعة لأصحاب الحوائج
~~والرغبات عند السلطان وغيره مشروعة محمودة مأجور عليها صاحبها بشهادة هذا
~~الحديث وشهادة كتاب الله بقوله {من يشفع شفاعة حسنة} [النساء: 85] الآية
~~على أحد التأويلين وفيه أن معونة المسلم في كل حال لفعل أو قول فيها أجر
~~وفي ms4817 عمومه الشفاعة للمذنبين وهي جائزة فيما لا حد فيه عند السلطان وغيره
~~وله قبول الشفاعة فيه والعفو إذا رأى ذلك كما له العفو عنه ابتداء وهذا
~~فيمن كانت منه الفلتة والزلة وفي أهل الستر والعفاف أو من طمع بوقوعه عند
~~السلطان والعفو عنه من العقوبة أن تكون له توبة وأما المصرون على فسادهم
~~المشتهرون في باطلهم فلا تجوز الشفاعة لأمثالهم ولا ترك السلطان عقوبتهم
~~لينزجروا عن ذلك وليرتدع غيرهم بما يفعل بهم وقد جاء الوعيد في الشفاعة في
~~الحدود
# PageV06P320
# انتهى.
# ص (وضمن ما سرى)
# ش: قال في الجواهر والتعزير جائز بشرط سلامة العاقبة فإن سرى ضمنت عاقلة
~~المعزر بخلاف الحد انتهى.
# ص (وكسقوط جدار؛ مال وأنذر صاحبه وأمكن تداركه)
# ش: قال في كتاب الديات من المدونة والحائط المخوف إذا أشهد على ربه ثم
~~عطب به أحد فربه ضامن وإن لم يشهد به عليه لم يضمن، وإن كان مخوفا اه ولم
~~يبين عند من يكون الإشهاد قال في التوضيح قال ابن عبد السلام ومعناه عند
~~القاضي أو من له النظر في ذلك ولا ينفع الإشهاد إذا لم يكن كذلك إذا كان رب
~~الحائط منكرا لميلانه بحيث يخشى عليه السقوط وأما إن كان مقرا فإنه يكتفي
~~بالإشهاد وإن لم يكن عند حاكم قاله بعض القرويين. وقال ابن الماجشون: لا
~~يضمن إلا إذا قضى عليه السلطان بالهدم فلم يفعل وقال أشهب إذا بلغ الحائط
~~ما لا يجوز لصاحبه تركه لشدة ميلانه فهو متعد ضامن أشهد عليه أم لا انتهى.
~~وقال في العتبية في أول مسألة من سماع يحيى من كتاب السلطان قال يحيى وسألت
~~ابن القاسم عن جدار رجل بين داره ودار جاره مال ميلا شديدا حتى خيف انهدامه
~~أترى السلطان إذا شكا ذلك جاره ومن يخاف من إذايته وضرره أن يأمر صاحبه
~~بهدمه؟ فقال نعم ذلك واجب عليه أن يأمره بهدمه قلت له فإن شكا إليه ما يخاف
~~انهدام الجدار فلم يهدمه حتى انهدم على إنسان أو دابة أو بيت لصق به ms4818 فقتل
~~أو هدم ما سقط عليه أيضمن ذلك صاحب الجدار؟ قال نعم يضمن كل ما أصاب الجدار
~~بعد الشكية إليه والبيان له قال يحيى: وإن لم يكن ذلك بسلطان فإنه ضامن إذا
~~انهدم وأشهد عليه قال ابن رشد: قول يحيى إنه ضامن لما أفسد الحائط إذا
~~انهدم بعد التقدم إليه والإشهاد عليه وإن لم يكن ذلك بسلطان مفسر لقول ابن
~~القاسم ومثل ما في المدونة اه وقد قيل إنه لا ضمان عليه إلا فيما أفسد
~~بانهدامه بعد أن قضى عليه السلطان بهدمه ففرط في ذلك وهو قول عبد الملك
~~وقول ابن وهب في سماع زونان وقد قيل إنه ضامن لما أصاب إذا تركه بعد أن بلغ
~~حدا كان يجب عليه هدمه وإن لم يتقدم إليه ولا أشهد عليه وهو قول أشهب
~~وسحنون انتهى (فرع) قال في المدونة وإذا كانت الدار مرهونة أو مكتراة لم
~~ينفعهم الإشهاد إلا على ربها فإن غاب رفع أمره إلى الإمام ولا ينفعهم
~~الإشهاد على الساكن إذ ليس لهم هدم الدار انتهى. وقال في النوادر في ترجمة
~~الكلب العقور والجمل الصئول من كتاب الديات الثاني عن سماع أشهب إنه لا
~~ضمان على ربها ولا على من هي بأيديهم ولو أمرهم السلطان بالهدم والبناء فلا
~~شيء عليهم قال محمد بن عبد الحكم وينبغي للقاضي إذا كان الحائط مخوفا لا
~~يمهل أصحابه أن يحضروا حتى يهدم أعلا المكان فإن لم يحضروا أمر بهدمه وأنفق
~~على ذلك من نقضه إن لم يجد لهم مالا فإن كان الصبي في ولاية أب أو وصي
~~فإليهما يتقدم السلطان فإن لم يفعل من قدم ذلك إليه حتى سقط فما أفسد أو
~~قتل كان
# PageV06P321
# ذلك في ماله من أب أو وصي دون مال الصبي إذا أمكن الهدم وتركاه انتهى.
# (تنبيه) إذا كان رب الحائط غائبا وكان له وكيل وتقدم إليه فلم يفعل حتى
~~سقط الحائط فهل يضمن ذلك في ماله لم أر فيه نصا صريحا والظاهر أنه يضمن
~~قياسا على الأب والوصي فتأمله والله ms4819 أعلم.
# (تنبيه) قال ابن رشد في أول سماع يحيى من كتاب السلطان إثر كلامه المتقدم
~~والضمان في ذلك لا يتعدى المال إلى العاقلة عند ابن القاسم كذا روى عيسى
~~عنه في رسم لم يدرك من كتاب الديات وهو ظاهر قوله في هذه الرواية وروى
~~زونان في سماعه عن ابن وهب أن العاقلة تحمل من ذلك الثلث فصاعدا وهو قول
~~مالك رواه عنه أشهب وابن عبد الحكم انتهى.
# ص (أو عضه فسل يده فقلع أسنانه)
# ش: هذا معطوف على ما فيه الضمان ولم يعين ما الذي يضمنه هل دية الأسنان
~~أو القود وقال في التوضيح في قول ابن الحاجب ولو عضه فسل يده ضمن أسنانه
~~على الأصح يعني دية الأسنان والأصح عبر عنه المازري وغيره بالمشهور ونقل
~~مقابله عن بعض الأصحاب.
# وهو أظهر لما في الصحيحين عن عمران بن حصين - رضي الله عنه - أن «رجلا عض
~~يد رجل فنزع يده من فيه فوقعت ثناياه فاختصما إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال: يعض أحدكم أخاه كما يعض الفحل لا دية لك» زاد أبو داود
~~«إن شئت أن تمكنه من يدك فيعضها ثم تنزعها من فيه» وقال ابن المواز: الحديث
~~لم يروه مالك ولو ثبت عنده لم يخالفه وتأوله بعض شيوخ المازري على أن
~~المعضوض لا يمكنه النزع إلا بذلك وحمل تضمين بعض الأصحاب على أنه يمكنه
~~النزع برفق بحيث لا تنقلع أسنان العاض فصار متعديا بالزيادة فلذلك ضمنوه اه
~~وقال القرطبي في شرح مسلم.
# قوله - صلى الله عليه وسلم - لا دية لك وفي رواية فأبطله وقوله فأبطله
~~هذا نص صريح في إسقاط القصاص والدية في ذلك ولم يقل أحد بالقصاص فيما علمت
~~انتهى. وإنما الخلاف في الضمان فأسقطه أبو حنيفة وبعض أصحابنا وضمنه
~~الشافعي وهو مشهور مذهب مالك ونزل بعض أصحابنا القول بالضمان على ما إذا
~~أمكنه النزع برفق فنزعها بعنف وحمل بعض أصحابنا الحديث على أنه كان متحرك
~~الثنايا وهذا يحتاج إلى حطم وأزمة ولا ينبغي أن يعدل عن ms4820 صريح الحديث انتهى.
~~وما ذكره عن مذهب الشافعي خلاف ما ذكره النووي من موافقة أبي حنيفة وهو
~~أعرف بمذهبه وفي مسلم «ادفع يدك حتى يعضها ثم انتزعها» قال القرطبي هو أمر
~~على جهة الإنكار كما قال - صلى الله عليه وسلم - في الرواية الأخرى: «بم
~~تأمرني؟ تأمرني أن آمره أن يدع يده في فيك كما يقضم الفحل» . فمعناه أنك لا
~~تدع يدك في فيه يقضمها ولا يمكن أن يؤمر بذلك انتهى زاد النووي فكيف تنكر
~~عليه أن ينزع يده من فيك وتطلبه بما جنى في جذبه كذلك قاله القاضي انتهى.
~~ويقضمها بفتح الضاد مضارع قضم بكسرها يقال قضمت الدابة شعيرها إذا أكلته
~~بأطراف أسنانها وخضمت بالخاء المعجمة إذا أكلت بفيها كله. ويقال الخضم أكل
~~الرطب والقضم أكل اليابس ومنه قول الحسن تخضمون ويقضم والموعد القيامة
~~انتهى من القرطبي والفحل ذكر الإبل
# ص (أو نظر له من كوة فقصد عينه وإلا فلا)
# ش: هذا أيضا معطوف على ما فيه الضمان ولم يبين المضمون أيضا هل هو القود
~~أو الدية؟ واعلم أن الذي يقتضيه كلام المازري وغيره من الأشياخ أن هذه
~~المسألة كالتي قبلها قال المازري في المعلم في شرح الحديث الأول ومن هذا
~~المعنى لو رمى إنسان أحدا ينظر إليه في بيته فأصاب عينه فاختلف أصحابنا
~~أيضا في ذلك فالأكثر منهم على إثبات الضمان والأقل منهم على نفي الضمان
~~وبالأول قال أبو حنيفة وبالثاني قال الشافعي فأما في الضمان فلقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «لو أن أحدا اطلع عليك بغير إذن فحذفته بحصاة ففقأت عينه
~~لم يكن عليك جناح» وأما إثبات الضمان فلأنه لو نظر إنسان إلى عورة إنسان
~~بغير
# PageV06P322
# إذنه لم يستبح فقء عينه فالنظر إلى الإنسان في بيته أولى أن لا يستباح
~~به، ومحمل الحديث عندهم على أنه رماه لينبهه على أنه فطن به أو ليدافعه عن
~~ذلك غير قاصد فقء عينه فانفقأت عينه خطأ فالجناح منتف وهو الذي نفي في
~~الحديث وأما الدية فلا ذكر لها انتهى. وذكر القرطبي ms4821 في شرح مسلم نحوه فدل
~~هذا الكلام على أن القائلين بالضمان يقولون به سواء قصد فقء عينه أو لا إلا
~~أنه إن لم يقصد فقء عينه ففعله جائز وإنما يضمن الدية وإن قصد فقء عينه فلا
~~يجوز فعله ويضمن والظاهر أن المراد حينئذ بالضمان القود وصرح به ابن شاس
~~والقرافي وابن الحاجب
# قال في الجواهر ولو نظر إلى حريم إنسان من كوة أو صر باب لم يجز أن يقصد
~~عينه بإبرة أو غيرها وفيه القود إن فعل ويجب تقدم الإنذار في كل دفع وإن
~~كان الباب مفتوحا فأولى أن لا يجوز قصد عينه انتهى. ونحوه في الذخيرة وعلى
~~هذا فيكون الضمان الذي أثبته المصنف بقوله أو نظر من كوة فقصد عينه هو
~~القود والذي نفاه بقوله وإلا فلا هو القود أيضا دون الدية والله أعلم. قال
~~في التوضيح والصر بكسر الصاد شق الباب قاله الجوهري انتهى.
# ص (وجاز دفع صائل)
# ش: انظر هل مراده بالجواز المستوي الطرفين كما هو اصطلاحه هو وغيره من
~~المتأخرين؟ أو مراده بالجواز جواز الإقدام حتى يشمل الوجوب؟ وظاهر كلام ابن
~~العربي فيما نقل عنه في الذخيرة في هذا المحل وفي الفروق في الفرق السابع
~~والأربعين بعد المائتين أن الحكم في دفع الصائل الجواز المستوي الطرفين
~~وذكر القرطبي وابن الفرس في الوجوب قولين قالا والأصح الوجوب فانظر ذلك
~~وانظر الأبي في شرح قوله - عليه السلام - «من مات دون ماله فهو شهيد» وفي
~~منع فضل الماء حتى مات الممنوع في كتاب الأيمان من مسلم وانظر مسألة من وجد
~~مع امرأته رجلا فقتله في رسم حلف من سماع ابن القاسم من كتاب القذف وفي
~~الجزء الرابع من كتاب الديات من النوادر وفي كتاب الحدود في الزنا منها وفي
~~الفصل السابع من القسم الثالث من التبصرة
# PageV06P323
### | [كتاب العتق]
# قال في الصحاح العتق الكرم يقال: ما أبين العتق في وجه فلان، يعني الكرم.
~~والعتق الجمال والعتق الحرية وكذلك العتاق بالفتح والعتاقة يقال منه عتق
~~العبد يعتق بالكسر عتقا وعتاقا وعتاقة ms4822 فهو عتيق وعاتق وأعتقته أنا انتهى.
~~ثم قال: وعتق الشيء بالضم عتاقة أي قدم وصار عتيقا وكذلك عتق يعتق مثل دخل
~~يدخل فهو عاتق انتهى. ثم قال وعتاق الطير الجوارح منها والأرحبيات العتاق
~~النجائب منها انتهى.
# يعني أنه بكسر العين والأرحبيات الإبل قال في الصحاح وأرحب قبيلة من
~~همدان ينسب إليها الأرحبيات من الإبل انتهى. وقال القاضي عياض في المشارق
~~يقال عتق المملوك يعتق عتقا وعتاقة بالفتح فيهما قال الخليل وعتاقا بالفتح
~~أيضا قال غيره والاسم منه العتق بالكسر والعتاق بالفتح ولا يقال عتق إنما
~~هو أعتق إذا أعتقه سيده انتهى. وقال في التنبيهات العتق والعتاق بالفتح
~~فيهما وعتق الغلام وأعتقه سيده فهو عتيق وعبيد عتقاء وأمة عتيقة ولا يقال
~~عاتق ولا عواتق إلا أن يراد مستقبل أمره فهو عاتق غدا ولا يقال عتق الغلام
~~بضم العين ولكن أعتق ومعنى العتق ارتفاع الملك انتهى. وقوله في التنبيهات
~~ولا يقال عاتق مخالف لما تقدم في الصحاح.
# وقال في القاموس العتق بالكسر الكرم والجمال والنجابة والشرف والحرية
~~وبالضم جمع عتيق وعاتق المنكب والحرية عتق العبد يعتق عتقا ويفتح وبالفتح
~~المصدر وبالكسر الاسم وعتاقا وعتاقة بفتحها خرج عن الرق فهو عتيق وعاتق
~~الجمع عتائق ثم قال والعتق بالكسر ويضم للموات كالخمر والتمر وككتاب من
~~الطير: الجوارح ومن الخيل: النجائب انتهى وقال ابن حجر في فتح الباري في
~~باب ما يستحب من العتاقة في الكسوف من كتاب العتق العتاقة بفتح العين ووهم
~~من كسرها يقال عتق يعتق عتاقا وعتاقة والمراد الإعتاق وهو ملزوم العتاقة.
# ثم قال بعد ذلك وإلا فقد عتق ما عتق قال الداودي هو بفتح العين من الأول
~~ويجوز الفتح والضم في الثاني وتعقبه ابن التين بأنه لم يقله غيره وإنما
~~يقال عتق بالفتح وأعتق بضم الهمزة لأن الفعل لازم غير متعد وقال النووي في
~~تهذيب الأسماء واللغات قال صاحب المحكم العتق خلاف الرق عتق يعتق عتقا
~~وعتقا وعتاقا وعتاقة فهو عتيق وحلف بالعتاق أي بالإعتاق انتهى. فتحصل من
~~هذا أنه يقال ms4823 العتق بكسر العين وفتحها والعتاق والعتاقة بفتحها فقط وأنه
~~يقال عتق يعتق كضرب يضرب ولا يقال عتق بضم العين والله أعلم. وقال في
~~الذخيرة والعتق في اللغة الخلوص ومنه عتاق الخيل وعتاق الطير أي خالصوها
~~والبيت الحرام عتيق لخلوصه من أيدي الجبابرة وفي الشرع خلوص الرقبة من الرق
~~انتهى. وقيل سمي البيت عتيقا لأنه أول بيت وضع للناس وقيل لخلوصه من
~~الطوفان وقيل لخلوصه من أيدي الجبابرة والله أعلم.
# وأما في الشرع فقال ابن عبد السلام استغنى ابن الحاجب عن تعريف حقيقته
~~لشهرتها عند العامة والخاصة فقال ابن عرفة يرد قوله بأن ذلك من حيث وجودها
~~لا من حيث إدراك حقيقتها بل كثير من المدرسين لو قيل له ما حقيقة العتق لم
~~يجب بشيء ومن تأمل وأنصف أدرك ما قلناه والله أعلم. بمن اهتدى انتهى وعرفه
~~في التنبيهات وابن رشد كالقرافي بأنه ارتفاع الملك عن الرقيق وليس بمانع
~~كما سيأتي في كلام ابن عرفة فإنه قال العتق رفع ملك حقيقي لا بسباء محرم عن
~~آدمي حي فخرج بحقيقي استحقاق عبد بحرية وخرج بسباء محرم فداء المسلم من
~~حربي سباه أو ممن صار له منه وخرج بقوله عن آدمي حي رفعه عنه بموته انتهى
~~وقوله ملك يصدق
# PageV06P324
# برفع ملك وانتقاله إلى ملك آخر فتأمله فيكون غير مانع وكذلك يصدق على عبد
~~الحربي إذا أسلم وبقي عند سيده حتى غنمه المسلمون فإنه حر على المشهور وليس
~~هذا عتقا اصطلاحا وكذلك يصدق حده على وقف الرقيق على مقابل المشهور القائل
~~بأن ملك الواقف ارتفع عن الموقوف فتأمل ذلك.
# ولو قال رفع الملك الحقيقي الكائن لمسلم عن آدمي حي من غير تحجير منفعته
~~لسلم فيما يظهر من جميع ما يرد عليه ويكون اللام في الملك للحقيقة والله
~~أعلم. وقوله عن آدمي حي يؤخذ منه صحة عتق من في السياق قال في المسائل
~~الملقوطة لو أعتق من في سياق الموت الظاهر صحة العتق لأنه لو عاش لم يعد
~~رقيقا فترتب عليه أحكام الحرية ويصلى عليه ms4824 في صف الرجال الأحرار ويحاز
~~ولاؤه لمعتقه، ولو قذفه أحد في تلك الحال بعد العتق حد له على أنه حر وكذلك
~~لو أجهز عليه أحد فقتله وهو في السياق فحكمه حكم الحر لا حكم العبد ففي
~~النظر هل يحصل له من الثواب في عتق ثواب من أعتق صحيحا ولا شك أنه خلصه من
~~الرق ولأنه قابل لأن يهبه لرجل بغير ثواب فكذلك تنجيز عتقه لله تعالى من
~~تسهيل المهمات في قوله ولا يباع من في السياق انتهى.
# وحكمه الندب وهو من أفضل الأعمال وأعظم القربات ويدل على عظيم قدره ما في
~~الصحيح من حديث أبي هريرة قال قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لن
~~يجزي ولد والده إلا أن يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه» .
# قال في التوضيح وكأن الوالد لما كان سببا لوجود الولد وذلك من أعظم النعم
~~فالذي يشبه ذلك إخراج الولد لوالده من عدم الرق إلى وجود الحرية لأن الرقيق
~~كالمعدوم وربما كان العدم خيرا منه انتهى. ونحوه للقاضي أبي بكر بن العربي
~~في قوله تعالى {وقل ربي ارحمهما كما ربياني صغيرا} [الإسراء: 24] وقال في
~~الذخيرة وفي الصحيحين قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «من أعتق رقبة
~~مؤمنة أعتق الله بكل إرب منها إربا من النار حتى أنه ليعتق اليد باليد
~~والرجل بالرجل والفرج بالفرج» ثم قال: قال اللخمي: ظاهر الحديث يقتضي أنه
~~إذا أعتق ناقص عضو لا تحجب النار عن الذي يقابله وهو ممكن لأن الألم يخلقه
~~الله في أي عضو شاء كما في الصحيح «إن الله حرم على النار أن تأكل موضع
~~السجود» انتهى.
# والإرب العضو قال في التوضيح روى مسلم في صحيحه عن أبي هريرة «من أعتق
~~رقبة أعتق الله بكل عضو منها عضوا من أعضائه حتى فرجه بفرجه» وفي الترمذي
~~وصححه أنه - عليه السلام - قال «أيما امرئ مسلم أعتق امرأ مسلما كان فكاكه
~~من النار يجزئ كل عضو منه عضوا منه وأيما امرئ مسلم أعتق امرأتين مسلمتين
~~كانتا فكاكه من النار يجزئ كل ms4825 عضو منهما عضوا منه وأيما امرأة مسلمة أعتقت
~~امرأة مسلمة كانت فكاكها من النار يجزئ كل عضو منها عضوا منها قيل ولعل هذا
~~لأن دية المرأة على النصف من دية الرجل» انتهى. والعتق وإن كان مندوبا فقد
~~يجب قال في اللباب.
# ولوجوبه عشرة أسباب إصدار الصيغة والكتابة والتدبير والإيلاد والمثلة
~~والسراية والقرابة ويضاف إلى ذلك اليمين بالعتق والنذر به وقتل الخطإ
~~والظهار وكفارة اليمين، إن اختار العتق فتكون اثني عشر انتهى. وذكر في
~~التنبيهات أن أسبابه عشرة وعد ثلاثة عشر ثم ألحق بهم وجهين آخرين قال:
~~والعتق مندوب إليه في الجملة ويجب أحيانا بعشرة أسباب بإلزام الرجل ذلك
~~نفسه وتبتيله عتق مملوكه ابتداء وبنذره ذلك لأمر كان أو يكون.
# وبالحنث في يمين بذلك أو بحمل مملوكته منه أو بعتقه بعضه فيبتل عليه
~~باقيه أو بالتمثيل به أو بشرائه من يعتق عليه أو بقتل النفس خطأ أو بوطء
~~المظاهر أو بكتابة العبد أو مقاطعته على مال أو خدمته بذلك ويلحق بذلك
~~وجهان آخران وهما كفارة اليمين بالله، وكفارة الفطر في رمضان عمدا إلا أن
~~الفرض في هذين
# PageV06P325
# موضوع للتخيير بينه وبين غيره، وإنما يتعين بتعيين المكفر انتهى. إلا أن
~~يكون قوله: بإلزام الرجل ذلك نفسه وتبتيله عتق مملوكه سببا واحدا، وهو
~~الظاهر وكذلك قوله: أو بمكاتبة العبد. إلخ فيكون حينئذ عشرة أسباب فقط، وهو
~~الظاهر، وقال في اللباب عقب ذكره الأسباب المتقدمة: ويجب أن يعلم أن ما
~~كثرت أسبابه كان إلى الوقوع أقرب ألا ترى أنه قد وعد بالمغفرة على أسباب
~~كثيرة تكاد تخرج عن الحصر، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «صوم يوم
~~عرفة يكفر السنة الماضية والآتية، وصوم يوم عاشوراء يكفر الماضية، ورمضان
~~إلى رمضان يكفر ما بينهما، والصلوات الخمس يكفرن ما بينهن وإذا توضأ خرجت
~~الخطايا من بين أشفار عينيه» .
# وقد قلت لشيخنا شهاب الدين - رحمه الله - إذا كان يوم عرفة يكفر الماضية
~~والآتية فأي شيء يكفر يوم عاشوراء؟ وكذلك ما ذكرناه، فقال لي: ذلك دليل على ms4826
~~أنه تعالى مريد للمغفرة لعباده فإن العبد إذا أخطأه سبب لا يخطئه غيره، وما
~~كثرت أسبابه كان إلى الوقوع أقرب فتنبه لذلك انتهى. وحكمة مشروعيته، قال في
~~اللباب: هي التنبيه على شرف الآدمي وتكرمته، فإن الرق إذلال له، والترغيب
~~في مكارم الأخلاق وتعاطي أسباب النجاة من النار انتهى.
### | [فرع عتق الإماء والعبيد أيهما أفضل]
# (فرع) قال ابن سلمون في وثائقه: سئل ابن رشد في عتق الإماء والعبيد أيهما
~~أفضل؟ فقال: اختلف العلماء في ذلك فمنهم من قال: إن عتق الأكثر ثمنا منهم
~~أعلى في الأجر، ذكرا كان أو أنثى «؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~سئل أي الرقاب أفضل؟ فقال: أعلاها ثمنا، وأنفسها عند أهلها» .
# ولم يخص ذكرا من أنثى، وأما إذا استوى الذكر والأنثى، فعتق الذكر أفضل
~~كما أن عتق الأفضل في الدين من العبدين والأمتين أفضل، وهذا لا اختلاف فيه،
~~وإنما اختلف في الأفضل من عتق الكافر أو المسلم إذا كان الكافر أكثر ثمنا،
~~فقيل: إن عتق الأكثر ثمنا أفضل، وإن كان كافرا لعموم الحديث، وقيل: إن عتق
~~المسلم أفضل، وأن الحديث إنما معناه مع استواء الرقاب وكذلك الأفضل من عتق
~~الكفار من كان منهم أكثر ثمنا، قال: وإن استووا في الأثمان فالذي أقول به:
~~أن عتق الأنثى منهم أفضل؛ لأن عتقها يحل للمسلمين نكاحها ولا منفعة في عتق
~~الكافر الذكر اه.
### | [باب من يصح منه الإعتاق]
# ص (باب) (إنما يصح إعتاق مكلف)
# ش: أخرج به الصبي فلا يصح عتق الصبي، ولو علقه بيمين فحنث فيها بعد
~~البلوغ كان بإذن وليه أو بغير إذنه، قاله في المقدمات وغيرها.
# وقال في العتق الثاني من المدونة: ولا يجوز عتق المعتوه إذا كان مطبقا
~~ولا الصبي، وإن قال صبي كل مملوك لي حر إذا احتلمت فاحتلم فلا شيء عليه،
~~وكذا المجنون قال في عتقها الثاني: ومن حلف بعتق عبده إن فعل كذا فجن، ثم
~~فعل ذلك في حال جنونه فلا شيء عليه، قال أبو الحسن قال أصبغ: ومن حلف
~~ليفعلن ms4827 فعلا إلى أجل كذا، ثم جن فمضى الأجل، وهو مجنون فإنه حانث، وقال
~~غيره: لا يحنث؛ لأنه مضى الأجل، وهو في حال لا تنعقد اليمين فيه انتهى.
# ويدخل السكران قال في عتقها الثاني: وعتق السكران وتدبيره جائز إذا كان
~~غير مولى عليه قال أبو الحسن: أما الطافح فكالبهيمة لا خلاف أنه لا يلزمه
~~شيء اه. كلامه بالمعنى.
# ص (بلا حجر)
# ش: هذا قيد ثان، وهو عدم التحجير فيخرج السفيه المولى عليه قال في كتاب
~~المديان منها: ولا يجوز للمولى عليه عتق ولا صدقة ولا هبة ولا بيع ولا
~~يلزمه ذلك بعد بلوغه، ورشده إلا أن يجيزه الآن وأستحب له إمضاءه ولا أجبره
~~عليه انتهى. قال في المقدمات كان الولي رده أم لم يرده؟ واختلف إذا كان
~~بيمين فحنث فيها بعد ولاية نفسه واختلف أيضا إن لم يعلم بذلك حتى مات هل
~~للورثة رد ذلك
# PageV06P326
# على قولين حكاهما ابن حبيب في الواضحة انتهى. والقول بلزوم الحنث لأشهب،
~~والقول بعدمه لابن القاسم كذا عزاه أبو الحسن في العتق الثاني في شرح
~~قولها، وإن قال صبي كل مملوك لي حر المتقدم، والله أعلم.
# (فرع) قال في رسم قطع الشجرة، وهو أول رسم ابن القاسم من كتاب العتق
~~الثاني: لو قال لمملوك من مماليك أبيه: إن ملكتك فأنت حر فمات أبوه وملكه
~~فإن كان يوم قاله سفيها فلا يلزمه العتق، وإن كان رشيدا عتق عليه، قال ابن
~~رشد: واختلف هل هو محمول في حياة أبيه على الرشد أو على السفه؟ والمشهور
~~أنه محمول على السفه انتهى. ونقله أبو الحسن.
# (تنبيهات الأول) قوله في المدونة: " استحب إلى آخره، قال أبو الحسن: وفي
~~الأمهات لا يجوز له في ماله بيع ولا عتق ولا شراء ولا هبة ولا صدقة والهبة
~~والصدقة لغير ثواب كالعتق واستحب له أن يمضيها فظاهره أنه راجع إلى العتق
~~وما أشبهه من الهبة والصدقة لغير الثواب انتهى. قال أبو الحسن قال عياض:
~~ظاهر التهذيب أنه راجع إلى الجميع وعليه اختصرها المختصرون، وأنه يستحب ms4828 له
~~إمضاء جميع ما فعله، وفيه نظر والصحيح سواه، وأنه لا يستحب له أن يمضي إلا
~~ما كان لله قربة وأما ما بينه وبين العباد، فأي استحباب في هذا وكذا جاء
~~منصوصا في سماع أشهب على ما تأولناه قال الشيخ أبو الحسن: وقد يكون أيضا
~~فيه قربة بإسعاف أخيه المسلم بإمضاء صفقته لغبطته بها كأن يكون قربة في
~~الإقالة، والتولية انتهى. وهو ظاهر فتأمله، والله أعلم.
# (الثاني) ظاهر كلام المؤلف أن السفيه لا يصح عتقه في جميع ما يصح فيه
~~العتق، وليس على عمومه فقد قدم في باب الحجر أنه يجوز عتقه لمستولدته، وقال
~~في المدونة إثر الكلام السابق: وما ليس له فيه إلا المنفعة ففعله فيه جائز،
~~ويجوز طلاقه لزوجته وعتقه لأم ولده انتهى. وهل يتبعها مالها؟ نقل في
~~التوضيح في باب الحجر في ذلك ثلاثة أقوال: يفرق في الثالث بين اليسير،
~~والكثير، ونقلها غيره، وعزا اللخمي الثالث لابن القاسم، وقال: أنه الأشبه
~~ذكره في الحجر، والقول الثاني: أنه لا يتبعها مالها، وإن لم يستثنه، قال
~~ابن رشد في رسم العتق من سماع أشهب: هو أظهر الأقوال وأولاها بالصواب
~~انتهى. من العتق وتقدم في باب الحجر الكلام على جميع ما تقدم بأبسط من هذا،
~~الثالث: يؤخذ من كلام المؤلف أن السفيه المهمل عتقه جائز؛ لأنه إلى الآن لم
~~يحجر عليه، وأنه إذا حجر عليه، ثم ظهر رشده ولم يطلقه الحاكم فعتقه غير
~~جائز؛ لأنه محجور عليه وهذا يأتي على قول ابن القاسم، وقول مالك على العكس،
~~قال في اللباب هنا: ولو كان السفيه غير مولى عليه فعتقه جائز، قال ابن
~~القاسم: إلا البين السفه انتهى. وكلام اللباب يفهم منه أن قول ابن القاسم
~~تقييد، وليس كذلك والله أعلم.
# ويخرج بقول المؤلف " بلا حجر " أيضا العبد، قال في الولاء منها: ولا يجوز
~~عتق المكاتب ولا العبد بغير إذن سيده فإن أعتق أو دبر أو تصدق بغير إذن
~~سيده فللسيد رد ذلك، فإن رده بطل ولا يلزم العبد والمكاتب ذلك إن ms4829 عتقا، وإن
~~لم يعلم بذلك السيد حتى عتقا مضى ذلك وما أعتقا بإذن السيد جاز وعتق أم
~~الولد لعبدها كما وصفنا في عتق العبد عبده انتهى. وقد علم أن أم الولد،
~~والمكاتب بمنزلة القن وكذا من بعضه حر صرح به في أول رسم من سماع عيسى من
~~كتاب العتق.
# والظاهر أن المدبر والمعتق إلى أجل كذلك وأظن أن اللخمي صرح بذلك والله
~~أعلم. وفي المقدمات في كتاب المأذون: وأما العبد فما أعتق أو وهب فإذا لم
~~يعلم السيد بذلك أو علم ولم يقض برد ولا إجازة حتى عتق العبد والمال بيده
~~فإن ذلك لازم له، ولا أعلم في ذلك نص خلاف، وهو دليل على أن فعله على
~~الإجازة فإن فوت العبد المال من يده قبل أن يعتق ببيع أو هبة بطلت الصدقة
~~والعتق قاله في الصدقة في كتاب الاعتكاف، والعتق مقيس عليها إلا أن يفرق
~~بينهما مفرق لحرمة العتق، وهو بعيد.
# فإن رد السيد ذلك وبقي بيده حتى عتق ولم يفوته
# PageV06P327
# لم يلزمه شيء قاله في المدونة في الصدقة والهبة والعتق مقيس على ذلك
~~انتهى. ويخرج أيضا بقول المؤلف " بلا حجر " الزوجة فيما زاد على الثلث،
~~فإذا أعتقت عبدا فإن حمله الثلث جاز، وإن حمل بعضه فالمشهور أن للزوج رد
~~الجميع فإن أعتقت ثلث عبد لا تملك غيره فهل له رده أو يمضي؟ فيه قولان
~~ذكرهما في التوضيح في باب الحجر، وانظرها في رسم سن من سماع ابن القاسم من
~~العتق، ويخرج أيضا المريض فيما زاد على الثلث فإذا أعتق عبدا لا يملك غيره
~~مضى منه الثلث، والله أعلم. وخرج أيضا المرتد، قال في الشامل في باب الحجر:
~~" وحجر لردة فلا يعد تصرف مرتد حجرا عليه، وظاهره ولو أسلم بعد ذلك، والله
~~أعلم. وتقدم في باب الحجر الكلام على الحجر بالردة.
# ويخرج أيضا المدين إذا فلسه الإمام.
# وأما من أحاط الدين بماله فيخرج بقوله " وإحاطة دين " قال ابن عبد السلام
~~(فإن قلت) لا شك أن أحد أسباب الحجر إحاطة الدين ms4830 بماله فإذا انتفى الحجر
~~عموما انتفى كون الدين محيطا.
# (قلت) : السبب الحقيقي هو الفلس، وهو متأخر عن إحاطة الدين وقد علم أن من
~~الأفعال ما يصح فعله من الذي أحاط الدين بماله، ولا يصح من الفلس المحجور
~~عليه وعلى هذا فالحجر لأجل الفلس أخص من إحاطة الدين ونفي الأخص الذي هو
~~الحجر للفلس نفي للأعم الذي هو إحاطة الدين انتهى.
# وفيه نظر؛ لأنه قد سلم أن إحاطة الدين مما يقع به الحجر ولو في بعض
~~الأشياء والمقصود في قول المؤلف وابن الحاجب: بلا حجر نفي مطلق الحجر لا
~~نفي الحجر من الوجود وإلا لخرج حجر الزوجة، والمريض.
# (تنبيهات الأول) قول المؤلف: إنما يصح هل مراده إنما يصح ويلزم أو مراده
~~مطلق الصحة، وإن لم يلزم فإن أراد الأول فليس في كلامه ما يدل عليه، ومع
~~ذلك فيرد عليه الكافر فإنه إذا أعتق عبده الكافر لا يلزمه عتق مع أنه يصدق
~~عليه أنه مكلف لا حجر عليه؛ لأن الصحيح أن الكفار مخاطبون بفروع الشريعة،
~~قال في العتق الثاني منها في ترجمة من أعتق من الغنيمة قبل قسمها: وإذا
~~أسلم عبد النصراني، ثم أعتقه قضي عليه بعتقه؛ لأنه حكم بين مسلم وذمي، ولو
~~دخل إلينا حربي بأمان وكاتب عبدا له أو أعتقه أو دبره، ثم أراد بيعه فذلك
~~له وكذلك النصراني إذا أعتق عبدا له نصرانيا، ثم أراد أن يرده في الرق أو
~~يبيعه فذلك له إلا أن يرضى أن يحكم عليه بحكم الإسلام قوله: " فذلك له "
~~قال ابن يونس " ولا يحال بينه وبين ذلك إلا أن يكون أبانه عنه " ونحوه في
~~الجنايات انتهى. وكذلك ورد في رسم الدور والمزارع من سماع يحيى مطلقا فقال
~~ابن رشد: ظاهر الرواية أن للنصراني أن يرجع في عتق عبده النصراني ما دام
~~على النصرانية لا يمنع من ذلك، وإن كان لما أعتقه قد خلى سبيله وخرج عن
~~خدمته مثل قول ابن القاسم في المكاتب منها خلاف ما في جنايتها إن ذلك له ما
~~لم يخرجه ms4831 من يده؛ لأن قوله: إذا لم يخرجه من يده يدل على أن له أن يرجع في
~~عتقه بعد إسلامه إذا لم يخرجه من يده خلاف ما في كتاب المكاتب فتحصيل
~~المسألة أنه إذا أعتقه وخلى سبيله وأخرجه من خدمته، ثم أراد أن يرجع في
~~عتقه قبل إسلامه كان له على ظاهر هذه الرواية ولم يكن له على ما في
~~جنايتها، وإن أراد أن يرجع في عتقه بعد أن أسلم ولم يكن خرج عن خدمته كان
~~ذلك له على ما في هذه الرواية خلاف ما في كتاب المكاتب منها انتهى.
# ثم قال في المدونة: وكذلك لو كاتبه أو دبره، ثم أراد بيعه لم يمنع إلا أن
~~يسلم العبد، وهو في يده فيؤاجر المدبر وتباع كتابة المكاتب قيل له فإن بتل
~~النصراني عتق عبده النصراني أو دبره أو حلف بذلك، ثم أسلم فحنث، قال: إن
~~حنث بيمينه في نصرانيته أو بعد إسلامه لا شيء عليه وكذلك جميع أيمانه
~~انتهى. فيخرج من قوله: " وكذلك لو كاتبه إلى. آخره " أنه لو أعتقه، ثم أسلم
~~العبد، وهو في يد سيده وأراد الرجوع له ليس له ذلك، وقال الشيخ
# PageV06P328
# أبو الحسن قال ابن يونس: وظاهر كلام ابن القاسم أنه خلاف بين إسلام العبد
~~وإسلام السيد وهذا إذا لم يبن العبد عن نفسه انتهى. وقد حصل اللخمي جميع
~~ذلك فقال: وإذا أعتق النصراني عبده لزمه ذلك؛ لأنه حكم بين مسلم ونصراني
~~فيجري على حكم الإسلام، وإن أعتق عبده النصراني، ثم أسلم العبد فإن أسلم
~~بعد أن رجع عن عتقه واسترقه لم يلزمه ذلك العتق، وإن أسلم بعد أن حاز نفسه
~~لم يكن ذلك للسيد، وإن أسلم قبل أن يحوز نفسه وقبل أن يرجع عن العتق،
~~فقولان والقياس: أنه لا شيء عليه؛ لأنه لو رجع قبل إسلام العبد كان ذلك له
~~ولم يؤخذ بما عقد وإسلام العبد لا يوجب عليه ذلك العقد انتهى.
# وقد علمت من قول المدونة المتقدم: " وكذلك لو كاتب عبده أو دبره " أن
~~الجاري عليه ms4832 أنه لا يرجع، ثم قال اللخمي وكذلك إن أسلم السيد وحده أو أسلم
~~السيد، ثم العبد فإن كان الإسلام قبل أن رجع في العتق لم يلزمه، وإن كان
~~بعد أن حاز نفسه لزمه، وإن كان بقرب العتق قبل أن يرجع وقبل أن يحوز نفسه
~~كان على الخلاف، وإن حلف بعتق عبده، ثم حنث لم يلزمه وسواء حنث قبل الإسلام
~~أو بعده؛ لأن عقد الكفر غير لازم وإذا أعتق النصراني عبده النصراني، ثم
~~امتنع من إنفاذ العتق لم يجبر عليه ولو حوزه نفسه لم يكن له أن يرجع فيه
~~انتهى. إلا أن يقال: إن المؤلف مشى على القول بأنهم غير مخاطبين بفروع
~~الشريعة فقد صح فيخرج الكافر بقوله: " مكلف " ويكون مراده إنما يصح ويلزم،
~~وإن أراد المؤلف بقوله: " إنما يصح " مطلق الصحة، وإن لم يلزم فيرد عليه أن
~~غالب ما احترز عنه صحيح ويتوقف لزومه على إجازة الغير كعتق المريض والمرأة
~~والعبد والمدبر فتأمله، والله أعلم.
# (الثاني) قوله: بلا حجر يغني عن قوله " مكلف "، والله أعلم. وكلام
~~الجواهر نحو كلام المصنف فإنه قال: المعتق كل مكلف بلا حجر انتهى.
# (الثالث) قال ابن عرفة، وقول ابن شاس وابن الحاجب وقبله شارحاه وله أركان
~~الأول: المعتق يقتضي أن المعتق جزء من المعتق وليس كذلك إلا أن يريد،
~~وأركانه الحسية المتوقف وجوده حسا عليها كاللحم والعظم والدم للإنسان لا
~~أركانه المحمولة عليها كالحيوان والناطق للإنسان انتهى. ومن المعلوم أنهم
~~لم يريدوا إلا الأركان الحسية المتوقف وجوده عليها حسا وانظر لم أخر
~~الاعتراض إلى هنا وهلا أورده من أول الذكاة والصيد فتأمله، والله أعلم.
# ص (ولغريمه رده أو بعضه)
# ش: أي ولغريم المدين رد عتقه إن أحاط الدين بماله، وإن لم يحط الدين
# PageV06P329
# بماله فللغريم رد بعض العبد حتى يستوفي حقه.
### | [تنبيه عتق المديان هل هو موقوف على إجازة الغرماء]
# (تنبيهات الأول) تقدم في باب التفليس أنه محمول على الجواز حتى يتحقق أنه
~~وقت العتق عليه دين يستغرق ما بيده فانظره.
# (الثاني) ظاهر قول المصنف ms4833 ولغريمة رده أن ذلك للغريم دون أمر الإمام
~~والذي في المدونة ونقله ابن عبد السلام وابن عرفة أن العتق لا يرده إلا
~~الإمام قال ابن عبد السلام واختلف في عتق المديان هل هو موقوف على إجازة
~~الغرماء، وهو مذهب مالك وأكثر أهل المدينة أو هو جائز ما لم يفلس، ويحجر
~~عليه الحاكم، وهو مذهب جماعة خارج المذهب، وعلى الأول لا يرد الغرماء إن
~~أرادوا ذلك حتى يرفعوا إلى الحاكم فهو الذي يحكم بالرد بعد إثبات موجب ذلك
~~عنده، فإن ردوه وباعوه فإن الإمام يرد بيعهم، وينظر في أمرهم فإن ثبت عنده
~~موجب بيعه باعه وإلا تم عتقه انتهى. وقال في المدونة في أواخر العتق الأول:
~~ومن رد غرماؤه عتقه فليس له ولا لغرمائه بيعهم دون الإمام فإن فعل أو
~~فعلوه، ثم رفع إلى الإمام بعد أن أيسر رد البيع ونفذ العتق انتهى. ونقله
~~ابن عرفة في أول العتق.
# (الثالث) ظاهر كلامه أن للغريم رد العتق، ولو طال قال ابن رشد في
~~الأجوبة: وأما عتق من أحاط الدين بماله فلا اختلاف أنه لا يجوز إلا أن
~~يجيزه الغرماء واختلف إن لم يعلموا حتى طال الأمر وجازت شهادته، وورث
~~الأحرار فقيل لهم أن يردوه وقيل ليس لهم أن يردوه لاحتمال أن يكون قد أفاد
~~في خلال المدة مالا يعلم به، ثم ذهب مع حرمة العتق فإن كانت الديون التي
~~عليه قد استغرقت من تبعات لا تعلم أربابها نفذ عتقه على كل حال ولم يرده
~~وكان الأجر لأرباب التباعات والولاء للمسلمين انتهى. من مسائل الشركة.
# (الرابع) قال في المدونة: وإذا باعهم الإمام عليه في دينه، ثم اشتراهم
~~بعد يسره كانوا أرقاء ولا يعتقون انتهى.
# (الخامس) قوله: " أو بعضه " قال في التوضيح فإن لم يوجد من يشتريه إلا
~~كاملا بيع جميعه واختلف فيما يبقى قال ابن حبيب يصنع ما شاء وقيل يستحب أن
~~يجعله في عتق وإليه ذهب اللخمي أما لو أعتق عبدين لا مال له غيرهما
~~وقيمتهما أكثر من الدين ونحن إن بعنا ms4834 منهما بالحصص لم يفيا بالدين فقال ابن
~~عبد الحكم يقرع بينهما على أيهما يباع للدين، وهو ظاهر.
# (السادس) إذا بعض العتق وأراد مالك بعضه سفرا وامتنع هو ففي ذلك ثلاثة
~~أقوال، فقال مالك في أول رسم من سماع ابن القاسم من كتاب الأقضية: إنه
~~يسافر ويكتب له القاضي كتابا إن لم يكن مأمونا واستدل بأن الحرية تبع للرق
~~بدليل إجماعهم أن أحكامه أحكام الرق ما بقيت فيه شائبة، وقال أيضا في سماع
~~أشهب من الشركة: إن السيد إن كان مأمونا سافر به وإلا فلا، والثالث رواه
~~البرقي عن أشهب: أنه ليس له السفر به مطلقا، وإن كان مأمونا والعبد
~~مستعربا؛ لأنه ملك من نفسه ما يملك الشريك فصار شريكا في نفسه ابن رشد، وهو
~~محض القياس وحكاه أيضا عن أشهب ابن المواز وابن حبيب قال ابن حبيب: ولو
~~أراد الانتقال به إلى قرية يسكنها من الحواضر كان له ذلك ولو كره العبد.
# (فرع) قال ابن رشد: وإذا قضى له بالخروج كانت نفقته وكراؤه عليه في سفره
~~حتى يقر قراره في موضع يكون له فيه عمل ومكتسب فيكون له أيام وللسيد أيام
~~انتهى. من الرسم المذكور.
# (تنبيه) قال فيه أيضا معنى قوله: يكتب له كتابا أي إلى قاضي البلد الذي
~~يسافر لها ويشهد له شاهدين ممن يسافر معه فيشهدهما على الكتاب وعلى عين
~~العبد وليس على ظاهره؛ لأن العبد لا ينتفع به في المكان الذي يذهب إليه
~~بكتاب يكون بيده إلا ببينة عليه إذ لا يحكم بكتاب القاضي دون بينة تنقله
~~وتشهد عليه انتهى. وانظر منتخب الأحكام قبل أبواب النكاح، وفي آخره أيضا
~~وانظر اللخمي في كتاب العتق الثاني
# PageV06P330
# وانظر رسم العتق من سماع أشهب ورسم شك، ورسم نذر سنة، الجميع في سماع ابن
~~القاسم من كتاب العتق قال: في هذه المواضع مسائل تتعلق بالمعتق بعضه، والله
~~أعلم.
# ص (كان اشترى نفسه فاسدا)
# ش: قال في كتاب العتق الثاني من المدونة: وإذا اشترى العبد نفسه من سيده
~~شراء فاسدا فقد تم ms4835 بيعه ولا يرد ولا يتبعه السيد بقيمة ولا غيرها ابن يونس
~~يريد ويكون للسيد ما باعه به غررا كان أو غيره وكأنه انتزعه منه وأعتقه، ثم
~~قال في المدونة: بخلاف شراء غيره إياه إلا أن يبيعه نفسه بخمر أو خنزير
~~فيكون عليه قيمة رقبته، وقال غيره: هو حر ولا شيء عليه، قال ابن يونس، وقال
~~أحمد بن ميسر إن أعتقه على خمر في يديه فهو حر ويكسر عليه، وإن كان يتبعه
~~فهو بيع فاسد وعليه قيمة رقبته ابن يونس، وقول ابن ميسر وفاقا للمدونة
~~ومسألة المدونة: إنما هي على أنه اشتراه بخمر مضمون انتهى.
# ص (والشقص إلى آخره)
# ش: نزلت مسألة وهي رجل له مماليك بمكة
# PageV06P331
# مثلا وله مماليك بغيرها فشكا إليه إنسان مماليكه الذين بمكة فقال: عبيدي
~~أحرار، وقال: إنه أراد من بمكة فهل يقبل قوله: انظر رسم شك في طوافه من
~~سماع ابن القاسم من كتاب العتق.
# ص (وهو في خصوصه وعمومه إلى قوله إلا الأجل)
# ش: يعني أن العتق مثل الطلاق فيما ذكر إلا في الأجل فإنه
# PageV06P332
# إذا أعتق لأجل فإنه يلزمه.
### | [مسألة أوصى في جوار له أن يحبسن سبعين سنة]
# (مسألة) من أوصى في جوار له أن يحبسن سبعين سنة، ثم يعتقن، قال مالك: هو
~~غير جائز وينظر السلطان فإن رأى بيعهن بعن، وإن رأى عتقهن عتقن، قال ابن
~~رشد: وجه نظر الإمام في ذلك: أن من كانت تعلم أنها لا تعيش سبعين سنة مثل
~~بنت الأربعين فأكثر فإنها تباع؛ لأن العتق لا يدركها فهو كمن أوصى بعتقها
~~بعد موتها ومن كانت يمكن أن تعيش ذلك كبنت العشرين فأقل عجل عتقها إذ لا
~~يجوز أن تباع، ولعل العتق يدركها ولا أن تحبس سبعين سنة لما في ذلك من
~~الضرر عليها لقصد السيد إلى ذلك في ظاهر أمره فهذا معنى قول مالك لا أن
~~السلطان يعمل بهواه انتهى. من رسم المحرم من سماع ابن القاسم من كتاب
~~العتق.
### | [فرع أوصى بعتق أمته إلى أجل والثلث يحملها فعجل ms4836 الوارث عتقها قبل الأجل]
# (فرع) قال في كتاب الوصايا الأول من المدونة: ومن أوصى بعتق أمته إلى
~~أجل، والثلث يحملها فعجل الوارث عتقها قبل الأجل جاز ولا رجوع له عليها،
~~وهو وضع خدمة، والولاء للميت، وإن كانا وارثين فأعتقها أحدهما فعتقها ههنا
~~وضع خدمة فيوضع حق هذا من الخدمة ويكون نصيبه منها حرا ولا يضمن لصاحبه
~~قيمة خدمته منها، وتخدم هي الآخر نصف خدمتها إلى تمام الأجل، ثم تخرج حرة
~~انتهى. قال أبو الحسن: هذه مثل مسألة الشريكين في العبد يكاتبانه، ثم يعتق
~~أحدهما حصته إنما هو وضع مال وأما العتق فبعقد الكتابة وكذلك هذه إنما
~~المعتق الموصي لا الورثة انتهى.
# ص (وعتق بنفس الملك الأبوان)
# ش: تصوره واضح.
### | [فرع أيملك الرجل أمه أو أخته من الرضاعة]
# (فرع) قال في رسم العتق من سماع أشهب من كتاب العتق قال: وسمعته يسأل
~~أيملك الرجل أمه أو أخته من الرضاعة؟ فقال: نعم في رأي، وغير ذلك في خبر،
~~قيل له: ولا يعتقان عليه؟ قال: نعم، قال ابن رشد: هذا صحيح بين لا اختلاف
~~فيه انتهى. وقال الفاكهاني في شرح الرسالة: أما الأب والأخ من الرضاعة
~~فالمشهور عندنا أنه لا يعتق انتهى. ويفهم منه أنه يعتق على القول الشاذ
~~فانظره مع ما حكى ابن رشد من الاتفاق.
### | [فرع الخنثى المشكل إذا كان عبدا وولد له من ظهره وبطنه فملك أحد الأخوين أخاه فهل يعتق عليه]
# (فرع) منه أيضا الخنثى المشكل إذا كان عبدا وولد له من ظهره وبطنه فملك
~~أحد الأخوين أخاه فهل يعتق عليه؟ لم أر فيه نقلا فلينظر انتهى.
# ص (وإن سفل)
# ش: قال ابن فرحون في شرح ابن الحاجب في النكاح في تقديم الأولياء: سفل
~~بفتح الفاء، وقال الجزولي في شرح الرسالة في الفرائض: زعم بعضهم أنه لا
~~يقال: " سفل " بالضم، وقال في القاموس: وقد سفل ككرم
# PageV06P333
# وعلم، ونصر انتهى. فجعله مثلثا، والله أعلم.
# ص (وإن بهبة أو صدقة أو وصية إن علم المعطي ولو لم يقبل) ش يعني أن ms4837 من
~~ملك أحدا من قرابته المذكورين يعتق عليه، وإن كان ملكه بهبة بأن وهب له
~~سواء كانت هبة ثواب أو غيرها أو بصدقة بأن تصدق به عليه أو بوصية بأن أوصى
~~له به، وحمله الثلث فإنه يعتق عليه قبله أم لا ولا يشترط أن يعلم المعطي
~~بكسر الطاء أنه ممن يعتق على المعطى بفتح الطاء، هذا معنى كلامه، وكلام ابن
~~الحاجب وابن عبد السلام والتوضيح وابن عرفة، والشامل وليس في المدونة تعرض
~~لهذا القيد، وإنما ذكره في التوضيح وغيره فيما إذا وهب له أبوه وعليه دين
~~ولم يعلم الواهب أنه أبوه فهل يباع؟ تردد في ذلك ابن رشد وجزم ابن يونس
~~والمازري أنه يباع في الدين؛ لأنه لم يقصد به العتق، قاله في باب التفليس،
~~قال في باب الولاء: منها ومن أوصى له بمن يعتق عليه والثلث يحمله عتق عليه
~~قبله أم لا وله ولاؤه ويبدأ على الوصايا، ثم إني وقفت على كلام ابن رشد في
~~البيان فرأيته صرح بهذا القيد في رسم القطعان من سماع عيسى من العتق، وفي
~~رسم المكاتب من سماع عيسى من الصدقات
# وأما مفهوم هذا القيد فلم أر من صرح به لا ابن رشد ولا غيره، ونص ما في
~~سماع عيسى قوله: إنه إذا وهب له من يعتق عليه أو تصدق به عليه أو أوصى له
~~به، فحمله الثلث أن الولاء له قبله أم لم يقبله، وأنه إذا وهب له شقص منه
~~أو أوصى له به فلم يحمله الثلث أنه إن قبل قوم عليه الباقي، وإن لم يقبل
~~عتق منه ما وهب له أو ما حمله الثلث، وكان الولاء له على كل حال، هو قوله
~~في المدونة ووجهه أنه لما وهبه له أو تصدق به عليه أو أوصى له به وقد علم
~~أنه يعتق عليه إذا ملكه ولم يكن على يقين من قبوله إياه حمل على أنه أراد
~~عتقه عنه فكان الولاء له قبله أم لا انتهى. ونحوه في الموضع الثاني من
~~الصدقات فمن وقف ms4838 على غير هذا فليفده، والله الموفق.
# ص (وبالحكم إن عمد لشين برقيقه)
# ش: هذا هو المشهور وقيل يعتق بنفس المثلة، قال الشيخ يوسف بن عمر: وعلى
~~الأول فله أن ينتزع ماله قبل الحكم، وعلى الثاني يتبعه ماله انتهى. وقوله:
~~برقيقه دخل فيه القن ومن فيه شائبة حرية، وهو كذلك قال في المدونة: ومن مثل
~~بعبده أو بأم ولده أو بعبد لعبده أو لمدبره أو لأم ولده عتقوا عليه، ثم
~~قال: وإن مثل بمكاتبه عتق عليه، وينظر في جرحه لمكاتبه أو قطع جارحة منه
~~فيكون عليه من ذلك ما على الأجنبي، ويقاص بالأرش في الكتابة فإن ساواها عتق
~~عليه، وإن نافت عليه الكتابة عتق ولا يتبع ببقيتها، وإن ناف الأرش عليها
~~أتبع المكاتب لسيده بالفضل، وعتق عليه انتهى.
### | [فرع مثل بعبده]
# (فرع) قال ابن أبي زيد في مختصره محمد بن المواز قال أشهب: إذا مثل بعبده
~~وعليه دين يحيط بماله أنه يعتق بماله، وإن أحاط الدين به؛ لأنه عتق جناية
~~حدها العتق، وكذلك في العبد يمثل بعبده، وكذلك قال في المولى عليه يمثل
~~بعبده، وقيل: لا يعتق بالمثلة على العبد، والمديان والسفيه، وهو الذي رجع
~~إليه ابن القاسم في السفيه، وكان يقول
# PageV06P334
# يعتق ولا يتبعه ماله، وقال ابن وهب: يعتق ويتبعه ماله انتهى.
# (فرع) قال في المدونة: قال يحيى بن سعيد: ويعاقب من مثل بعبده ويعتق عليه
~~انتهى.
# ص (أو برقيق رقيقه)
# ش: شمل الرقيق المكاتب، وليس كذلك قال في المدونة: وإن مثل بعبد مكاتبه
~~لم يعتق عليه وكان عليه إلا أن يكون ما نقصه مثلة مفسدة فإنه يضمنه ويعتق
~~عليه، وكذا في عبد زوجته مع العقوبة في تعمده انتهى.
# ص (أو لولد صغير)
# ش: يعني وكذا يعتق عليه رقيق ولده الصغير إذا مثل به، ومثل الصغير المولى
~~عليه الكبير قال في العتق الثاني من المدونة إثر كلامه المتقدم: وكذلك إن
~~مثل بعبد لابنه الصغير فإنه يعتق عليه إن كان مليا ويغرم قيمته انتهى. قال
~~اللخمي في كتاب العتق الثاني: فصل ms4839 ومثلته بعبد ولده الصغير كمثلته بعبد
~~نفسه إن كان موسرا بقيمته، وإن كان معسرا لم يقوم عليه قال: وهو بمنزلة ما
~~لو أعتقه وليس بالبين؛ لأنه إنما ألزم القيمة إذا أعتقه؛ لأنه ألزم ذلك رضي
~~أن يأخذه لنفسه بقيمته، وليس تعديه بالمثلة رضا بعتقه وتمثيله بعبد ولده
~~الكبير بمنزلة مثلته بعبد غيره من الأجنبيين إلا أن يكون الولد سفيها في
~~ولاية أبيه فيعتق على قول ابن القاسم انتهى. ونقله ابن عرفة ونقله في
~~التوضيح وزاد بعد قوله من الأجنبيين ما نصه: " لا يعتق عليه إلا أن تبطل
~~منافعه انتهى. وفي الفصل الرابع من القسم الثالث من تبصرة ابن فرحون: مسألة
~~لو جنى رجل على عبد رجل جناية مفسدة غرم قيمته، وعتق عليه، وإن كره سيده
~~على الأصح وقيل إن اختار أخذه فله ذلك انتهى. وقد تقدم للمصنف في فصل
~~التعدي حيث قال: وعتق عليه إن قوم ولا منع لصاحبه في الفاحش على الأرجح
~~انتهى. والله أعلم
### | [تنبيه مثل بعبيد امرأته]
# (تنبيه) قال في المقرب ومن مثل بعبيد امرأته عوقب وضمن ما نقص إلا أن
~~تكون مثلة فاسدة فيضمن قيمتهم، ويعتقون عليه انتهى. وتقدم لفظ المدونة في
~~ذلك في القولة التي قبلها.
# ص (كقطع ظفر إلى آخره)
# ش: هذه أمثلة المثلة، وكذلك إذا خصاه قال في عتقها الثاني، وإن قطع أنملة
~~من أصبع عبده عمدا أو أحرق شيئا من عبيده بالنار على وجه العذاب أو خصاه
~~قال ربيعة أو قطع حاجبيه قال مالك: أو سحل أسنان أمته بالمبرد أو قلعها على
~~وجه العذاب فهي مثلة يعتق عليه بها انتهى. ونقله ابن أبي زمنين في المقرب
~~والمنتخب، ولفظه قال مالك: ومن خصى عبده عتق عليه انتهى. وقال ابن أبي زيد
~~في مختصر المدونة:
# PageV06P335
# والمثلة التي يعتق بها العبد على سيده قطع وكذلك إن قطع أنملة العبد أو
~~خصاه قال ربيعة: أو قطع حاجبيه قال ابن القاسم: أو قلع أسنانه على وجه
~~العذاب وكذلك أفتى مالك وغيره في التي سحلت أسنان جاريتها ولو ms4840 أحرقه بالنار
~~على وجه العذاب عتق، وإن كواه تداويا لم يعتق انتهى. وانظر اللخمي والزناتي
~~وكلام التوضيح في أواخر الجهاد عند قول ابن الحاجب ولو سرقوا في معاهدتهم
~~نص ما في التوضيح مالك وغيره، وإن خصاء المستأمن أو المعاهد عبده لا يعتق
~~عليه وكأنه خصاه ببلده انتهى.
# وكلام اللخمي والزناتي هو أنهما جعلا العتق بالمثلة على أربعة أوجه: يعتق
~~في واحد ولا يعتق في ثلاثة فالذي يعتق فيه أن يكون عمدا على وجه العذاب
~~والتي لا يعتق فيها أن يكون خطأ أو عمدا على وجه المداواة والعلاج أو شبيهة
~~بالعمد، وليست بصريحة مثل أن يحذفه بسيف أو سكين فيبين منه عند ذلك عضو قال
~~ابن دينار في شرح ابن مزين لا يكون مثلة بضربة أو رمية، وإن كان عامدا لذلك
~~إلا أن يكون عامدا للمثلة بضجعة فيمثل به، وفي مثل ما يستقاد للابن من أبيه
~~وهذا صحيح؛ لأن الغالب شفقة الإنسان على ماله وقد يريد تهديده ولا يريد
~~خروجه عن ملكه بالعتق عن المثلة وقد يريد المثلة حقيقة فإذا احتمل فعله
~~الوجهين حلف أنه لم يقصد ذلك وترك، وقال سحنون في كتاب ابنه إذا ضرب رأسه
~~فنزل الماء في عينيه لم يعتق عليه؛ لأنه يحتمل أن يكون قصد ضرب الرأس دون
~~ما أحدث انتهى.
# من اللخمي ونقله الزناتي وغيره فانظر على هذا إذا خصى الإنسان عبده فإن
~~كان قاصدا لتعذيبه فإنه يعتق عليه كما لو غار السيد منه فإن رآه يتعرض
~~لحريمه أو ما أشبه ذلك فقصد بخصائه تنكيله بذلك كما ورد عن عبد الله بن
~~عمرو بن العاص - رضي الله عنهما - أنه قال كان لزنباع عبد يسمى سندر بن
~~سندر فوجده يقبل جارية له فجبه وجدع أنفه فعتقه رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، وقال «من مثل بعبده وأحرقه بالنار فهو حر، وهو مولى الله ورسوله»
~~ذكره اللخمي وغيره، وإن حصل للعبد في ذلك الموضع مرض فأدى علاجه ومداواته
~~إلى خصائه لم يعتق عليه وأما إذا خصاه لا لتعذيبه ms4841 ولا لقصد المداواة بل
~~ليزيد ثمنه فمفهوم أول كلام اللخمي أنه لا يعتق عليه، وإن كان ذلك لا يجوز
~~بالإجماع، كما نقله الجزولي وغيره، وقال القرطبي في تفسير قوله تعالى في
~~سورة النساء {ولأضلنهم} [النساء: 119] ولم يختلفوا أن خصاء بني آدم لا يحل
~~ولا يجوز، وأنه مثلة، وتغيير لخلق الله وكذلك قطع سائر أعضائه من غير حد
~~ولا قود، قاله أبو عمران انتهى. وقال في تفسير قوله تعالى {فليغيرن خلق
~~الله} [النساء: 119] واعلم أن الوسم والإشعار مستثنى من نهيه - صلى الله
~~عليه وسلم - عن شريطة الشيطان، ومن نهيه عن تعذيب الحيوان بالنار، والوسم
~~الكي بالنار وأصله العلامة، وثبت في صحيح مسلم عن أنس أنه قال «رأيت في يد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الميسم، وهو يسم إبل الصدقة والفيء» وغير
~~ذلك حتى يعرف كل مال فيؤدى حقه ولا يتجاوز به إلى غيره انتهى. وفي المسائل
~~الملقوطة: مسألة ولا يجوز بيع الخصي والمجبوب؛ لأنه بمجرد الفعل عتق على
~~مالكه وقيل يجوز بيعه إذا كان سيده كافرا انتهى.
# ص (وبالحكم جميعه إن أعتق جزءا) ش قال ابن رشد سألني سائل أن أوضح له
~~معنى قول القاضي أبي محمد في التلقين: ولا يجوز تبعيض العتق ابتداء ومن بعض
~~العتق باختيار له أو بسببه لزمه تكميله كان البعض له أو لغيره بشرطين:
~~أحدهما وجود ثمنه، والآخر بقاء ملكه وقيل في هذا: يلزم في ثلثه وسواء كان
~~أحد الثلاثة مسلما أو ذميا (فقلت) أما قوله: ولا يجوز تبعيض العتق، فهو
~~كلام ليس على حقيقة ظاهره؛ لأن تبعيض العتق هو أن يعتق الرجل بعض عبده أو
~~شقصا له في عبد ومن فعل ذلك لزمه العتق ومضى بلا خلاف ولزمه فيه حكم، وهو
~~التتميم؛ لأن النبي
# PageV06P336
# - صلى الله عليه وسلم - إنما قال من «أعتق شركا له في عبد قوم عليه قيمة
~~العدل» ولم يقل من أعتق شركا له في عبد لم يجز ولو قال ذلك لوجب أن يرد عتق
~~من أعتق بعض عبده أو شقصا له ms4842 ولا يصح أن يطلق في العتق أنه غير جائز إلا
~~فيما يجب رده كعتق عبد غيره فمراده - رضي الله عنه - بقوله: ولا يجوز، أي:
~~لا يجوز إقرار العتق مبعضا إلا أن يمنع من تتميمه مانع وهذا مفهوم لا إشكال
~~فيه، وإنما ذكرنا وجه مراده لنبين أنه ليس على حقيقة مقتضى كلامه، وأن فيه
~~تجاوزا وللمخاطب أن يجاوز في اللقطة إذا أمن إشكال المعنى انتهى.
### | [فرع أعتق أحد الورثة نصيبه من عبد من عبيد الميت]
# (فرع) إذا أعتق أحد الورثة نصيبه من عبد من عبيد الميت فإنه يقوم عليه،
~~ويعتق جميعه يفهم ذلك من كلامهم في مسألة: من أقر أن أباه أعتق عبده ذكرها
~~في العتق الثاني في المدونة.
# ص (إن دفع القيمة يومه)
# ش: أي يوم الحكم، قال ابن الحاجب: وعلى الأظهر يقوم يوم الحكم لا يوم
~~العتق قال في التوضيح: هذا إذا أعتق نصيبه خاصة وأما إن عم العتق فيوم
~~العتق كما ذكرناه من كلامه في الجواهر.
# ص (وعجل في ثلث مريض أمن)
# ش: هكذا قال في كتاب العتق الثاني من المدونة: (فرع) قال ابن عرفة قال
~~ابن رشد في ثاني مسألة من رسم العتق من سماع أشهب: من أعتق شقصا من عبده أو
~~عبد بينه وبين شريكه في المدونة: لا خلاف أن ذلك من الثلث ما أعتق منه وما
~~بقي إن مات من ذلك المرض ولم يصح منه واختلف في تعجيل التقويم في المرض على
~~قولين أحدهما أنه لا يعجل، ولا ينظر فيه إلا بعد الموت
# PageV06P337
# وهو نص المدونة، والثاني أنه يعجل التقويم في المرض، وهو قائم من المدونة
~~وعليه فلا ينفذ العتق حتى يصح فيكون من رأس المال أو يموت فتكون القيمة من
~~الثلث ينفذ فيه ما حمل منها ورق الباقي للورثة أو الشريك وسواء كان له مال
~~مأمون أو لم يكن وقيل إن هذا إنما يكون إن لم يكن له مال مأمون وأما إن كان
~~له مال مأمون عتق في المرض جميعه إن كان له مال، ms4843 وقوم عليه فيه حظ شريكه إن
~~كان له شريك، وهو أحد قولي مالك في المدونة انتهى.
# ص (وتأجيل الثاني أو تدبيره)
# ش: يريد إذا كان الأول موسرا وأما إن كان معسرا لا اعتراض على الثاني
~~فيما فعل نقله في التوضيح.
# ص (وإذا حكم ببيعه لعسر مضى)
# ش: قد تقدم أن من أعتق حصته في عبد وكان موسرا قوم عليه نصيب شريكه، وأنه
~~لا يجوز لشريكه بيعه ويفسخ بيعه إن فعل فإن كان معتق الحصة معسرا بقي سهم
~~شريكه رقيقا يجوز له بيعه، فقال المؤلف - رحمه الله - هنا وإذا حكم ببيعه
~~لعسر، أي إذا حكم بجواز بيع البعض الباقي من العبد المعتق بعضه لعسر المعتق
~~مضى الحكم بذلك ولا ينقض ليسره ثانية قال في أواخر العتق الأول منها: وإذا
~~أعتق أحد الشريكين، وهو معسر فرفع إلى الإمام فلم يقوم عليه لعسره، ثم أيسر
~~بعد ذلك فاشترى حصة شريكه لم يعتق ولو رفع ذلك إلى الإمام فلم يقوم عليه
~~ولا نظر في أمره حتى أيسر لقوم عليه انتهى. وفرض المسألة في المدونة فيما
~~إذا أعتق، وهو معسر وكلام المؤلف وابن الحاجب شامل لذلك وأما إذا أعتق في
~~حال يسره ولم يرفع أمره إلا بعد عسره فحكم القاضي بعدم التقويم عليه
~~فالظاهر أنهما سواء، وقد قال في المدونة قبله بيسير: وإن أعتق في يسره، ثم
~~قيم عليه في عسره فلا شك أنه لا يقوم عليه انتهى. ويريد في المدونة بقوله
~~المتقدم " ولو رفع ذلك إلى الإمام. إلى آخره " ما لم يكن بين العسر كما
~~سيأتي في المسألة الآتية فإنه ذكرها في المدونة قبلها.
# ص (كقبله ثم أيسر إن كان بين العسر)
# ش: يشير إلى قوله في المدونة: وإن أعتق معسر شقصا له في عبد فلم يقوم
~~عليه شريكه حتى أيسر، فقال مالك قديما: إنه يقوم عليه، ثم قال إن كان يوم
~~أعتق يعلم الناس والعبد والمتمسك بالرق أنه إنما ترك القيام؛ لأنه إن خوصم
~~لم يقوم عليه لعدمه فلا يعتق عليه، وإن أيسر ms4844 بعد ذلك وأما لو كان العبد
~~غائبا فلم يقوم حتى أيسر المعتق لنصيبه لقوم عليه بخلاف الحاضر، وإن أعتق
~~في يسره فلم يطالب حتى أعسر، ثم أيسر فقام شريكه حينئذ، قوم عليه انتهى.
# ص (إلا أن يثبت الثاني فنصيب الأول على حاله)
# ش:
# PageV06P338
# ظاهر كلامه أنه لا يمنع التقويم إلا إذا بت الثاني، وأنه لو أعتق الثاني
~~نصيبه إلى ذلك الأجل لم يمنع وليس كذلك بل الحكم كذلك إذا أعتق الثاني حصته
~~إلى الأجل الذي أعتق الأول إليه، قاله ابن رشد في رسم أوصى، وفي رسم جاع من
~~سماع عيسى من كتاب العتق، ونقله ابن عرفة ونقله المصنف في التوضيح عن ابن
~~القاسم في العتبية.
# ص (وإن أعتق عبيدا في مرضه إلى قوله أقرع) ش انظر هذا مع قوله في
~~التوضيح: قال في الوصايا إن المدبرين في الصحة إذا تعاقبوا قدم الأول
~~فالأول وإلا
# PageV06P339
# فالمشهور أنه يعتق منهم بالحصص، وقيل يقرع بينهم انتهى. إلا أن يقال ما
~~في الصحة لا قرعة فيه، وقد صرح هنا في التوضيح بأن العتق في الصحة لا قرعة
~~فيه فتأمله، والله أعلم.
# ص (أو أثلاثهم)
# ش: يعني فيعتق من كل واحد ثلثه، قال أبو الحسن في أول كتاب الوصايا قال
~~عبد الحق: لو قال: أثلاث رقيقي لفلان فإن لفلان ثلثهم بالقرعة بخلاف ما لو
~~قال: أثلاث رقيقي أحرار؛ لأنه في الوصية يكون شريكا في كل واحد ومن له شرك
~~في رقيق جمع نصيبه في شيء بعينه عند ابن القاسم فليس كالعتق الذي لا بد أن
~~يكون في جميعهم إذ لا يستبد به بعضهم دون بعض، والوصية لهم واحدة انتهى.
~~وقال في المدونة: ومن قال عند موته: أثلاث رقيقي أو أنصافهم أحرار أو ثلث
~~كل رأس أو نصف كل رأس أعتق من كل واحد منهم ما ذكر إن حمل ذلك ثلثه ولا
~~يبدأ بعضهم على بعض انتهى.
# (فرع) وإذا قال: عبيدي أحرار فلان وفلان وسكت عن باقيهم فهل يعتق جميعهم
~~أو من سمى انظر أحكام ابن ms4845 سهل في الوصايا والمشذالي في الوصايا الأول.
# PageV06P340
### | [باب التدبير]
# ص باب (التدبير تعليق مكلف رشيد وإن زوجة في زائد الثلث العتق بموته لا
~~على وصية)
# ش: هذا نحو قول ابن الحاجب: عتق معلق على الموت على غير وصية، قال ابن
~~عرفة رده ابن عبد السلام بأنه تعريف بالإضافيات وذكروا أنه يجتنب في
~~التعريفات لإجماله ابن عرفة ما ذكره عنهم من اجتناب الإضافيات لا أعرفه
~~حسبما تقرر في موضعه وليست الإضافة ملزومة للإجمال ولذا وقعت في
# PageV06P341
# تعريفاتهم كثيرا كقول القاضي: القياس حمل معلوم بإضافة حمل إلى معلوم،
~~وقولهم في: التناقض هو اختلاف قضيتين ولو اعترضه بالتركيب، وهو وقف معرفة
~~المعرف على معرفة حقيقة أجنبية عنه ليست أعم ولا أخص كان صوابا انتهى. يعني
~~بالحقيقة الأخرى الوصية.
# ص (وقدم الأب على غيره في الضيق)
# ش: هذا الذي مشى عليه المؤلف هو الذي استظهره ابن عبد السلام من عند نفسه
~~بعد أن قال: إن المنقول خلافه واختصر المصنف كلامه في التوضيح، ونصه: "
~~وإذا كان الابن بمنزلة أبيه فهل يحاص أبوه عند ضيق الثلث على المشهور في
~~المدبرين في كلمة واحدة خلافا لابن ناجي الذي يقول: يعتق منهم محمل الثلث
~~بالقرعة أو يكون الأب مقدما في الثلث؛ لأنه تقدم تدبيره على تدبير ولده
~~كالمدبرين أحدهما بعد الآخر ابن عبد السلام، والثاني هو الظاهر، والأول هو
~~المنقول في المدونة وغيرها انتهى. فكلامه صريح في أن الذي استظهره خلاف
~~المنقول ونص المدونة: " ما ولدت المدبرة أو ولد للمدبر من أمته بعد التدبير
~~قبل موت السيد أو بعده بمنزلتهما والمحاصة بين الآباء والأبناء في الثلث،
~~ويعتق محمل الثلث من جميعهم بغير قرعة انتهى.
# قال الشيخ أبو الحسن قوله: " والمحاصة إلى آخره " الشيخ لئلا يتوهم أنه
~~يؤثر الآباء على الأبناء كما في الحبس، وفي مسألة الحبس خلاف انتهى.
# ص (وفسخ بيعه إن لم يعتق)
# ش: أي فإن أعتقه المشتري فإن عتقه ينفذ ولا يفسخ البيع ويكون الولاء
~~للمشتري ويكون جميع الثمن سائغا للبائع ولا يرجع عليه المبتاع بشيء، ms4846 وقاله
~~جميعه في المدونة: (فرع) قال أبو الحسن في كتاب التدبير من شرح المدونة: لو
~~غاب المدبر يعني: المبيع فعمى خبره قال أصبغ: القياس عندي إذا استعفى أمره
~~فأيس منه أن ينزل منزلة الموت كما تعتد امرأة المفقود عدة الميت دون الحي،
~~قال ابن المواز: هذا غلط، وقد طلب عمر - رضي الله عنه - رد المدبرة التي
~~باعت عائشة - رضي الله عنها - فلم يجدها فأخذ الثمن فجعله في جارية يدبرها،
~~وقال ابن المواز عن ابن القاسم: بجعل ثمنه كله في مدبر قال أصبغ: هذا
~~استحسان انتهى. انظر البيان في أول رسم من سماع أصبغ من كتاب المدبر.
# ص (وقوم بماله في الثلث)
# ش: هذا هو المشهور في المذهب.
### | [فرع دبره السيد في صحته واستثنى ماله بعد موته]
# (فرع) فإن دبره السيد في صحته واستثنى ماله بعد موته يعني بعد موت السيد
~~جاز ذلك
# PageV06P342
# فإذا مات السيد قوم المدبر ببدنه بغير ماله ويصير ماله من أموال السيد
~~وكذلك إذا دبره في مرضه واستثنى ماله ومنع من ذلك ابن كنانة، وقال: ليس مما
~~جاءت به السنة ويتبعه ماله قاله في أول سماع ابن القاسم من كتاب المدبر.
# ص (فإن لم يحمل إلا بعضه عتق وأقر ماله بيده)
# ش: أي أقر ماله كله بيده، وقاله في المدونة ونقله ابن عرفة وغيره، وقوله
~~في التوضيح: " أقر بيده نصف ماله " سهو، والله أعلم.
# ص (وأنت حر قبل موتي بسنة إلى آخره) ش هذه المسألة في رسم يوصي من سماع
~~عيسى من ابن القاسم من كتاب العتق قال ابن رشد فيها بعد ذكره قول ابن
~~القاسم قال الموثقون: وعلى قياس هذه الرواية أن من أراد أن يستخدم عبدا طول
~~حياته ويكون حرا من رأس ماله بعد وفاته فيعتقه الآن قبل السبب الذي يكون
~~منه وفاته بأجل يسميه وذلك لا يصح إذ ليس للرجل بعد وفاته أكثر من ثلث ماله
~~والواجب إذا فعل ذلك أن يعجل عتقه باتفاق؛ لأن العتق قد حصل له بيقين، إما
~~بقوله، وإما بموته ms4847 فلا يصح أن يمكن من اختدامه بشك إذ لا يدرى لعله حر من
~~الآن انتهى. ونقله ابن عرفة وقبله.
# (فرع) قال ابن رشد إثر كلامه المتقدم: وإذا قال لعبده: أنت حر قبل موتك
~~بكذا وكذا فيعجل عتقه على مذهب ابن القاسم ولا عتق له على مذهب، أشهب
~~انتهى.
# ص (وبطل التدبير بقتل سيده عمدا)
# ش: قال ابن عرفة وسمع عيسى ابن القاسم أن قتل المدبر سيده خطأ
# PageV06P343
# عتق في ماله ولم يعتق في ديته وكانت الدية عليه دينا ليس على العاقلة
~~منها شيء؛ لأنه إنما صنعه، وهو مملوك، وإن قتله عمدا قتل به فإن استحياه
~~الورثة بطل تدبيره وكان رقا لهم ابن رشد قوله: وتكون الدية عليه دينا صحيح
~~على ما في المدونة وغيرها قال أصبغ في رسم سلف من سماع عيسى من كتاب
~~الديات: وهذا إذا حمله الثلث فإن لم يحمله عتق منه محمله، وكان عليه من
~~الدية بقدر ما عتق منه يؤخذ من ماله إن كان له مال ويتبع به دينا إن لم يكن
~~له ولا يدخل فيما يؤخذ منه من الدية ولا يعتق فيها منه شيء، وقوله: صحيح،
~~وقوله: أنه يبطل إن كان قتله عمدا هو على قياس ما اجتمعوا عليه من أن القتل
~~عمدا لا إرث له ممن قتله، قال ابن عرفة (قلت) وقتل أم الولد سيدها عمدا قال
~~الشيخ في الموازية عن ابن القاسم: تعتق؛ لأنه عتق لازم من رأس المال، وتقتل
~~به إلا أن يعفو عنها ولا تتبع بعقل في الخطإ بخلاف المدبر، وقال عبد الملك:
~~تتبع بمثله وعتقها من رأس المال انتهى.
### | [فرع قال لعبده اعمل على هذه الدابة فإذا ماتت فأنت حر فقتلها عمدا]
# (فرع) نقل الشيخ أبو الحسن الصغير في كتاب العتق الثاني في مسألة من أعتق
~~عبده إن قدم أبوه أن من قال لعبده: اعمل على هذه الدابة فإذا ماتت فأنت حر
~~فإنه إن قتلها عمدا فإنه يعتق قاله سحنون قال كأم الولد تقتل سيدها عمدا
~~فإنه لا يبطل ما ms4848 جنت ما عقد عليها من العتق انتهى.
### | [باب المكاتبة]
# ص (باب) (ندب مكاتبة أهل التبرع)
# ش: يقال: كتابة ومكاتبة، وكتاب قال الله تعالى {والذين يبتغون الكتاب مما
~~ملكت أيمانكم فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا} [النور: 33] ، وهي مشتقة من
~~الأجل المضروب لنجومها فإن الكتابة هي الأجل قال عز من قائل {ولها كتاب
~~معلوم} [الحجر: 4] . أي: أجل مقدر، ومنه قيل: كاتب عبده أي: وأجله على ذلك،
~~وحدها في الشرع قال في التوضيح عتق الرجل عبده على مال يؤديه منجما انتهى.
~~كذا قال ابن عرفة: هي عتق على مال مؤجل من العبد موقوف على أدائه فيخرج ما
~~على مال معجل ولذا قال فيها: لا تجوز كتابة أم الولد، ويجوز عتقها على مال
~~ويخرج عتق العبد على مال منجم على أجنبي انتهى. وقول المؤلف: " ندب " يشير
~~به إلى أن حكم الكتابة الندب قال في التوضيح: وهو مذهب المدونة، قال ابن
~~عرفة، وهو المعروف ومقابله قول بالإباحة في المذهب، وهذا الذي رواه ابن
~~القصار وقاله مطرف وحكاه ابن الجلاب عن مالك قال ابن عرفة قال اللخمي قال
~~مالك في الموطإ: سمعت بعض أهل العلم إذا سئل عن ذلك يتلو {وإذا حللتم
~~فاصطادوا} [المائدة: 2] {فإذا قضيت الصلاة فانتشروا في الأرض} [الجمعة: 10]
~~فجعلها على الإباحة انتهى.
# وقال أهل الظاهر بوجوبها للأمر بها في قوله تعالى: {فكاتبوهم إن علمتم
~~فيهم خيرا} [النور: 33] قال في التوضيح: واختلف في الخير المذكور في الآية
~~هل هو المال أو القدرة على الكسب أو الصلاح أو الدين أو الأمانة إلى غير
~~ذلك من الأقوال، والمنقول عن مالك في الموازية أنه القوة على الأداء انتهى.
# وفصل اللخمي في حكمها، فقال على ما نقل عنه ابن عرفة إن كان العبد لا
~~يعرف بسوء وسعايته من المباح، وقدر الكتابة ليس بأكثر من خراجه بكثير
# PageV06P344
# فهي مندوب إليها، وإن كان قدر الكتابة أكثر منه بكثير فمباحة، وإن عرف
~~بالسوء والإذاية فمكروهة إن كانت سعايته من حرام فهي محرمة انتهى. وقوله: "
~~أهل تبرع " هو فاعل المصدر، وهذا هو ms4849 الركن الأول من أركانها فإن لها أربعة
~~أركان: المكاتب، والمكاتب والصيغة، والعوض، فالأول قال المؤلف: هم أهل
~~التبرع فخرج الصبي، والمجنون، والسفيه المحجور عليه ويرد عليه العبد
~~المكاتب فإنه ليس من أهل التبرع، وتصح كتابته على وجه النظر كما سيأتي،
~~والمريض والمرأة فيما زاد على الثلث إذا لم يحابيا، والله أعلم.
# ص (بكاتبتك ونحوه بكذا)
# ش: هذا هو الركن الثاني، وهو الصيغة قال في اللباب: هو لفظ أو ما يقوم
~~مقامه يدل على العتق على مال منجم انتهى. وقال ابن الحاجب: الصيغة مثل
~~كاتبتك على كذا في نجم أو نجمين فصاعدا، قال في التوضيح قوله: مثل كاتبتك
~~يعني، وأنت مكاتب أو معتق على نجمين، ثم قال: وظاهر قول المصنف في نجم أو
~~نجمين أنه لا فرق بين ما قل من النجوم أو كثر وهكذا ذكر ابن شعبان قال ومن
~~أصحابنا من يختار جعلها في نجمين انتهى. ونحوه في الذخيرة، وابن شاس وابن
~~جزي ونقل الشيخ يوسف بن عمر في شرح الرسالة قولا باشتراط كونها في نجمين
~~انتهى.
### | [تنبيه المكاتب يعتق إذا أدى جميع الكتابة]
# (تنبيه) قال في المقدمات مذهب الشافعي أن المكاتب لا يعتق، وإن أدى جميع
~~الكتابة إلا أن يشترط ذلك لنفسه في عقد الكتابة وعند مالك وأبي حنيفة
~~وأصحابهما، وجمهور أهل العلم أن المكاتب يعتق إذا أدى جميع الكتابة، وإن لم
~~يشترط ذلك ولا يضره أن لا يقول له مولاه إذا أديت إلي جميع كتابتك فأنت حر؛
~~لأن ذلك مفهوم من فعلهما وقصدهما، وإن لم يذكراه انتهى. وقال ابن جزي: لأن
~~لفظ الكتابة يتضمن الحرية انتهى. وقال في الذخيرة قال الشافعي: لفظ كاتبتك
~~ليس صريحا فلا يعتق بالأداء إلا أن يقول: نويت إن أدى فهو حر لدوران
~~الكتابة بين المخارجة والكتابة بالقلم فلا ينصرف لأحدهما إلا بالنية
~~ووافقنا أبو حنيفة والجواب أنه مشتهر في الفرق في الكتابة المخصوصة فينصرف
~~إليه من غير نية انتهى. فالحاصل من هذه النصوص المتقدمة أن الكتابة تكون
~~باللفظ أو ما يقوم مقامه، وأنه ms4850 لا يشترط أن يقول له مولاه: إذا أديت فأنت
~~حر، وأن التنجيم المشترط عند من يقول به يكفي فيه أن يكون في نجم واحد،
~~والله أعلم.
# ص (وظاهرها اشتراط التنجيم وصحح خلافه)
# ش: ظاهر كلام المؤلف وابن الحاجب وغيرهما
# PageV06P345
# أن الكتابة الحالة لا تصح على ظاهر المدونة، وقال ابن عرفة قول الشيخ
~~يعني في الرسالة وغيره لا يدل على منعها حالة بل على عدم صدق لفظ الكتابة
~~عليها فقط فتأمله انتهى. وقال في المقدمات
# PageV06P346
# والكتابة جائزة على ما تراضى عليه العبد والسيد من قليل وكثير وتجوز على
~~مذهب مالك حالة ومؤجلة فإن وقعت مسكوتا عليها نجمت؛ لأن العرف التنجيم هذا
~~قول متأخري أصحابنا، وقال ابن أبي زيد في رسالته والكتابة جائزة على ما
~~رضيه العبد وسيده من المال منجما فظاهر قوله أن الكتابة لا تكون إلا منجمة
~~وليس ذلك بصحيح على مذهب مالك انتهى. والكتابة الحالة تسمى بالقطاعة، قاله
~~ابن راشد في اللباب، ونصه: " قال الأستاذ أبو بكر وظاهر قول مالك أن
~~التأجيل شرط في الكتابة قال وعلماؤنا النظارة يجيزون الكتابة الحالة
~~ويسمونها القطاعة انتهى. وتطلق القطاعة أيضا على ما يفسخ السيد فيه كتابة
~~العبد قال في التنبيهات: والقطاعة: بفتح القاف وكسرها أيضا هي مقاطعة السيد
~~عبده المكاتب على مال يتعجله من ذلك وأخذ العوض منه معجلا أو مؤجلا وكأنه
~~ما انقطع طلبه عنه بما أعطاه وانقطع له بتمام حريته بذلك أو قطع بعض ما كان
~~له عنده من جملته وهذا جائز عند مالك وابن القاسم بكل ما كان وبما لا يجوز
~~بين رب المال وغريمه عجل العتق لقبض جميعه أو أخره لتأخير بعضه عجل قبض ما
~~قاطع عليه أو أخره وسحنون لا يجيزها إلا بما يجوز بين الأجنبي وغريمه
~~انتهى. وقال في الذخيرة: الفعالة بالفتح للسجايا الخلقية كالشجاعة، وبكسرها
~~للصنائع كالتجارة، والخياطة، وبضمها لما يطرح كالنخالة والزبالة وهذه
~~الاستعمالات أكثرية غير مطردة، والقطاعة: هي بيع الكتابة بشيء آخر فهي نوع
~~من التجارة والصناعة فالكسر فيها أنسب انتهى.
# (تنبيه) وعلى ms4851 القول باشتراط التنجيم، وهو التأجيل فيكفي أن يجعل الكتابة
~~كلها في نجم واحد كما تقدم، وقوله: وصحح خلافه، قال الشيخ يوسف بن عمر في
~~شرح الرسالة، وهو المشهور انتهى. والله أعلم.
# ص (وتزويج)
# ش: يعني أنه ليس للمكاتب أن يتزوج قال في كتاب المكاتب منها: وليس
~~للمكاتب أن يتزوج، وإن رآه من وجه النظر أو يسافر إلا بإذن سيده اشترط ذلك
~~السيد عليه أم لا إلا ما قرب من السفر مما لا ضرر فيه لحلول نجم أو غيره
~~فذلك له انتهى.
# قاله ابن الحاجب ويتزوج بإذنه قال في التوضيح: ظاهره أنه لا يفتقر لإذن
~~غيره، وهو مقيد بما إذا لم يكن
# PageV06P347
# معه غيره. أشهب وإن كان معه في الكتابة غيره فليس لسيده إجازة نكاحه إلا
~~بإجازة من معه إلا أن يكونوا صغارا فيفسخ على كل حال ويترك لها إن دخل
~~ثلاثة دراهم ولا تتبعه إن عتق بما بقي انتهى.
# (فرع) قال ابن عرفة: إن تزوج بغير إذن سيده فأجازه جاز، وإن رده فسخ ولها
~~ثلاثة دراهم انتهى. وهذا في الذكر وأما الأنثى فيتخرج ذلك على أنه هل له
~~الجبر أم لا.
# (فرع) قال في المدونة: ولو شرط عليه السيد أنه إن نكح أو سافر بغير إذنه
~~فمحو كتابته بيده لم يكن له محوها إن فعل المكاتب شيئا من ذلك وليرفع ذلك
~~إلى السلطان، قال ربيعة للسيد فسخ الكتابة في بعيد السفر بحكم الإمام، وإن
~~نكح فرق بينهما وانتزع ما أعطى انتهى.
# ص (وسفر بعد إلا بإذن)
# ش: قال اللخمي: اختلف في سفر المكاتب بغير إذن سيده فمنعه مالك، وقال: قد
~~تحل نجومه وهو غائب وأجازه ابن القاسم إذا كان قريبا، قال: ولم يكن فيه
~~كبير مؤنة فيما يغيب على سيده إذا حلت نجومه، واختار هو المنع منه إن كان
~~صانعا أو تاجرا قبل الكتابة؛ لأن القصد سعايته في الحاضرة إلا أن تبور
~~صناعته الجارية فله السفر بحميل بالأقل مما بقي عليه من الكتابة أو من
~~قيمته، وإن كان شأنه السفر ms4852 ومنه سعايته لم يكن له منعه ولا عليه أن يأتي
~~بحميل، وإن كان النجم يحل قبل رجوعه منع منه، وإن كان يعود قبل ذلك وكانت
~~هناك تهمة أنه يبعد أو يتأخر منع إلا أن يأتي بحميل انتهى. ونقله ابن عرفة،
~~وقال بعده قلت الحمالة خلاف المذهب انتهى.
# ص (فإن عجز عن شيء أو غاب عند المحل ولا مال له فسخ الحاكم)
# ش: أي فسخ الحاكم الكتابة وعاد العبد لما كان عليه قبل الكتابة من رق أو
~~تدبير أو غير ذلك فهو أحسن من قول ابن الحاجب: " رق "، والله أعلم.
# ص (وفسخت إن مات، وإن عن ولد) ش
# PageV06P348
# قال في المدونة: وإذا أدى المكاتب كتابته في مرضه جازت وصيته في ثلث ما
~~بقي من ماله فإن مات دفعها أو أمر بدفعها فلم تصل إلى السيد حتى مات وأوصى
~~بوصايا فلا وصية له انتهى. قال ابن يونس قيل لأبي عمران: فلو بعث كتابته في
~~مرضه إلى سيده فلم يقبلها السيد حين وصولها إليه هل يكون حرا ويرثه ورثته؟
~~فقال: لا حتى يقضي عليه بذلك إلا أن تكون بموضع لا حاكم فيه فليشهد عليه،
~~فيكون ذلك كالحكم انتهى.
# ص (وإن وجد العوض معيبا أو استحق موصوف كمعين، وإن بشبهة له إن لم يكن له
~~مال)
# ش: هكذا في كثير من النسخ وهي مشكلة؛ لأنه لا وجه لها إلا أن تكون معطوفة
~~على " إن " في قوله: " وفسخت إن مات " وذلك يقتضي أن الكتابة تنفسخ إذا وجد
~~العوض معيبا أو استحق، ونصوص المذهب صريحة بخلاف ذلك كما بينه ابن مرزوق
~~فيما نقله عنه ابن غازي وأما قول ابن غازي أنه يتمشى على أن المعنى: وفسخت
~~العتاقة ولا يكون حينئذ مخالفا للمذهب لولا ما عارضه من كلام ابن رشد في
~~استحقاق العبد الموصوف فليس بظاهر؛ لأنه يقتضي أنه إذا وجد العوض معيبا
~~تفسخ العتاقة، وهو مخالف لنص المدونة وغيرها كما سيأتي ويوجد في بعض النسخ،
~~وإن وجد العوض معيبا فمثله أو استحق موصوفا فقيمته كمعين بشبهة، ms4853 وإن لم يكن
~~له مال أتبع به دينا قال ابن مرزوق: وهذا الكلام أقرب إلى الاستقامة،
~~وموافقة النقل إلا أن قوله في المستحق: إذا كان موصوفا يرجع فيه بالقيمة
~~ليس كذلك إنما يرجع فيه بالمثل انتهى. وقبله ابن غازي وليس بظاهر كما سيأتي
~~من كلام ابن رشد الذي نقل ابن غازي بعضه ولا شك أن هذه النسخة أقرب إلى
~~الاستقامة وموافقة النقل فلنشرحها ونبين موافقتها للنقل فقوله: وإن وجد
~~العوض معيبا، فمثله يعني أنه إذا قبض السيد من المكاتب العوض يعني الكتابة
~~يريد أو بعضها فوجد ما قبضه أو بعضه معيبا فله رده والرجوع بمثله
# قال في التوضيح: وأصله لابن عبد السلام؛ لأن الكتابة إنما تكون
# PageV06P349
# بغير معين والأعواض غير المعينة إذا اطلع فيها على عيب قضي بمثلها انتهى.
~~يريد ولا يرد العتق ولو كان عديما قال في أول كتاب المكاتب من المدونة: وإن
~~كاتبه على عبد موصوف فعتق بأدائه، ثم ألفاه السيد معيبا فله رده ويتبعه
~~بمثله إن قدر وإلا كان عليه دينا ولا يرد العتق قال أبو الحسن: معنى
~~المسألة أنه كاتبه على عبد مضمون ولو كان معينا لرجع بقيمته كالنكاح على
~~عبد بعينه والخلع على عبد بعينه انتهى.
# وقوله: أو استحق موصوف فقيمته كمعين، يعني به إذا استحق ما قبضه السيد من
~~كتابة عبده أو قطاعته إذ لا فرق بينهما كما قاله في التوضيح وصرح به اللخمي
~~كما سيأتي وكان موصوفا فإنه يرجع عليه بقيمة ذلك الشيء الموصوف كما يرجع
~~عليه إذا استحق وكان معينا بقيمتها أما المعين فلا إشكال أنه يرجع عليه
~~بقيمته وأما الموصوف فتبع في ذلك ما قاله ابن رشد في أول سماع أشهب، ونصه:
~~" ولا اختلاف إذا قاطع سيده على عبد موصوف واستحق من يده أنه يرجع عليه
~~بقيمته ولا يرده في الكتابة " انتهى. وقوله: " وإن بشبهة " شرط في مضي
~~العقد والرجوع بالقيمة في استحقاق الموصوف المعين ويعني به ما ذكره من أن
~~المكاتب إذا دفع لسيده شيئا، ثم استحق أنه يرجع عليه ms4854 بقيمته إنما هو إذا
~~كان له فيه شبهة ومفهوم الشرط أنه إذا لم يكن له في العوض المستحق شبهة فإن
~~عتقه لا يمضي ويعود العبد مكاتبا قال في البيان إثر كلامه السابق: وأما إذا
~~قاطع سيده على شيء بعينه ولا شبهة له في ملكه غر به مولاه كالحلي يستودعه
~~والثياب يستودعها وما أشبه ذلك فلا اختلاف في أن ذلك لا يجوز ويرجع في
~~الكتابة على ما كان عليه حتى يؤدي قيمة ما قاطع به انتهى.
# وقوله: وإن لم يكن له مال اتبع به دينا فيعني به أنه إذا لم يكن للمكاتب
~~الذي دفع إلا المعيب والمستحق الذي له فيه شبهة مال فإنه يتبع بالمثل
~~والقيمة دينا في ذمته ولا تعود مكاتبته، قال في المدونة: قال ابن القاسم
~~وغيره: إن غره سيده بما لم يتقدم له فيه شبهة ملك رد عتقه، وإن تقدمت له
~~فيه شبهة ملك مضى عتقه واتبع بقيمة ذلك دينا انتهى. قوله: رد عتقه، قال ابن
~~يونس يريد ويرجع مكاتبا انتهى. وقال في البيان في السماع المذكور يتحصل في
~~المكاتب يقاطع سيده من كتابته على شيء يعينه له فيه شبهة ثلاثة أقوال:
~~أحدها: أنه يرجع في الكتابة حتى يؤدي إلى سيده قيمة ذلك مليئا كان أو
~~معدما، وهو الذي يأتي على قول ابن القاسم في الذي يؤدي كتابته من أموال
~~غرمائه: والثاني أنه لا يرجع في الكتابة إلا أن يكون معدما، وهو قول ابن
~~نافع في المدونة، والثالث أنه لا يرجع في الكتابة مليئا كان أو معدما ويتبع
~~بذلك إن كان معدما في ذمته، وهو حر بالقطاعة، وهو قول أشهب في المدونة
~~انتهى.
# (قلت) وهو الذي يفهم من كلام ابن القاسم الذي نقلناه عن المدونة وأما
~~مسألة الغرماء فسيأتي أنها بمنزلة ما لا شبهة له فيه، وقال في المدونة: قال
~~أشهب وابن نافع عن مالك في مكاتب قاطع سيده فيما بقي له عليه على عبد دفعه
~~إليه فاعترف مسروقا فليرجع السيد على المكاتب بقيمة العبد، قال ابن نافع ms4855
~~هذا إذا كان له مال فإن لم يكن له مال عاد مكاتبا، وقال أشهب: لا يرد عتقه
~~إذا تمت حريته، ويتبع بذلك قالا عن مالك: وإن قاطعه على وديعة أودعت عنده
~~فاعترف رد عتقه انتهى.
# (تنبيه) قال في المدونة: وإن أدى كتابته وعليه دين، فأراد غرماؤه أن
~~يأخذوا من السيد ما قبض منه فإن علم أن ما دفع من أموالهم فلهم أخذه، ويرجع
~~رقا، وإن لم يعلم ذلك مضى عتقه، قال ابن يونس قوله: ويرجع رقا يريد مكاتبا
~~وهذا من قوله يدل على أنه دفع إلى سيده شيئا تقدمت له فيه شبهة ملك أنه يرد
~~عتقه ويرجع مكاتبا خلاف ماله بعد هذا انتهى. يشير إلى كلام المدونة السابق،
~~قال الشيخ أبو الحسن الصغير فجعل ابن يونس ما تقدم لهذا العبد من ملكه لهذا
~~الذي دفع إلى السيد شبهة، وإن
# PageV06P350
# كان أموال غرمائه، وجعله اللخمي ليس بشبهة لتسلط الغرماء على ذلك فحمله
~~ابن يونس على الخلاف، وحمله اللخمي على الوفاق انتهى. ونص ما في تبصرة
~~اللخمي: قال الشيخ إذا استحق من يد السيد ما أخذه من المكاتب أو عن
~~المقاطعة فإن كان المكاتب موسرا غرم مثل ما أخذ من السيد ومضى عتقه وسواء
~~كان له فيه شبهة أم لا، وإن كان معسرا افترق الجواب فإن لم يكن له في ذلك
~~شبهة، وإنما قضى من أموال الغرماء أو من وديعة ولا شيء له في الكتابة إن
~~كان يرجى له مال، وإن كان لا يرجى رد في الرق وسقطت الكتابة، وإن كان له في
~~ذلك شبهة اتبع بذلك في ذمته ولم يرده، وقاله ابن القاسم ويحمل ذلك على أن
~~السيد أعتقه عندما دفع ذلك إليه فلا يرد عتقه، وإن لم يعتقه، وإنما أخذ منه
~~المال، وتشاهدا أنه لا ملك له عليه لدفع المال، وأنه قد استحق الحرية
~~بالخروج عن ملك سيده بذلك كان له أن يرده إلى الكتابة أو في الرق إذا كان
~~لا يرجى له مال إلا أن يكون الاستحقاق بعد أن ms4856 طال أمره وجازت شهادته وورث
~~الأحرار فيستحسن أن لا يرد انتهى.
# وقال الرجراجي: إذا قاطعه سيده على مال، ثم استحق فتحصيله إن كان المكاتب
~~موسرا غرم للسيد مثل ما أخذ منه أو قيمته إن كان مما يرجع إلى القيمة ومضى
~~عتقه وسواء تقدمت فيه شبهة ملك أم لا ولا خلاف في ذلك، وإن كان معسرا، ففي
~~ذلك أربعة أقوال: أحدها أن عتقه مردود جملة، وهو قول مالك في أول الباب إذا
~~علم أن ذلك من أموالهم، والثاني أن عتقه ماض ولا يرد ويتبعه، وهو قول مالك
~~وأشهب في الكتاب، والثالث التفصيل بين ما تقدمت فيه شبهة ملك فيمضي عتقه
~~ويتبع بقيمة ذلك وما لم يتقدم له فيه شبهة فيرد السيد عتقه فيه، وهو قول
~~الرواة في المدونة، وهو ظاهر قول أشهب في المكاتب يقاطع على وديعة، والقول
~~الرابع بالتفصيل بين أن يطول الزمان أو يقصر فيمضي عتقه مع الطول ويرد مع
~~القرب، وعلى القول برد عتقه هل يرد إلى الرق أو إلى الحرية؟ المذهب على
~~ثلاثة أقوال كلها مستقرأة من المدونة أحدها: أنه يرد إلى الرق لا إلى
~~الكتابة، وهو ظاهر قول ابن القاسم في الكتابة، والثاني: أنه يرد إلى
~~كتابته، وهو قول الرواة، والثالث: التفصيل بين أن يرجى له مال فيرد إلى
~~الكتابة أو لا يرجى له مال فيرد إلى الرق، وهو اختيار اللخمي انتهى.
# (تنبيه) قال ابن يونس: اختلف في معنى قوله في المدونة: فإن علم أن ما
~~دفعه من أموالهم هل يريد أموالهم بعينها أو دفع وقد استغرق الدين ما كان
~~بيده والذي أرى أنه إن دفع، وهو مستغرق الذمة فلهم رده، وإن لم تكن أعيان
~~أموالهم؛ لأنها أموالهم أو ما تولد عنها وكما لهم منع الحر من العتق
~~والصدقة إذا كان مستغرق الذمة فكذلك لهم منع هذا من أن يعتق نفسه بهذا، وقد
~~قال مالك بعد هذا: إذا كان المكاتب مديانا فليس له أن يقاطع سيده، ويبقى لا
~~شيء له؛ لأن غرماءه أحق بماله من سيده ms4857 فإن فعل لم يجز وكذلك أداؤه جميع
~~كتابته ولا فرق بين أعيان أموالهم وأثمان ذلك وما اعتاض المكاتب منها أن
~~ذلك كأعيان أموالهم والغرماء أحق به انتهى. وقوله: وإن لم يعلم أن ما دفعه
~~إلى السيد من أموالهم هو ما دفع مما أفاده من عمل يده أو أرش خراجه أو دفعه
~~مما بيده وليس بمستغرق الذمة، وفيما بقي بيده وفاء لدينه، وإن أشكل ذلك قال
~~بعض علمائنا: لا سبيل إلى نقض العتق فإن اعترف السيد بذلك فالقياس أن ينفذ
~~العتق ويرد على الغرماء ما قبض لإقراره أنهم أولى به منه انتهى.
# فتحصل من هذا أنه إذا استحق من يد السيد أخذه من المكاتب عن كتابته أو عن
~~قطاعته فإنه إن كان موسرا أخذ منه مثل الذي استحق إن كان من ذوات الأموال،
~~وقيمته إن كان من ذوات القيم سواء كان موصوفا أو معينا كما صرح به ابن رشد،
~~وهو الذي يؤخذ من كلام الرجراجي وغيره خلافا لما قال ابن مرزوق: والموصوف
~~يرجع فيه للمثل، والله أعلم.
# ولا يرد
# PageV06P351
# العتق سواء كان له فيما دفعه شبهة أو لم يكن كما صرح به اللخمي والرجراجي
~~خلاف ما قال ابن رشد في السماع المتقدم عن ابن القاسم فيما إذا كاتبه بماله
~~فيه شبهة، ثم استحق أنه يرجع إلى الكتابة مليئا كان أو معدما، وهو غير ظاهر
~~بل ظاهر المدونة أنه إذا كانت له فيه شبهة أنه لا يرد إلى الكتابة وأما إذا
~~لم يكن له فيه شبهة، فظاهر كلام ابن رشد أو صريحه أنه يرجع إلى الكتابة بلا
~~خلاف ولو كان موسرا، وهو ظاهر المدونة خلاف ما يفهم من كلام الرجراجي
~~واللخمي وأما إن كان معسرا فلا يخلو إما أن يكون له شبهة فيه أم لا، فإن لم
~~تكن شبهة فالذي عليه أكثر الرواة أنه يرجع إلى الكتابة، وقد قال ابن رشد في
~~السماع المذكور لا خلاف في ذلك لكن نقل الرجراجي في ذلك خلافا، وهو بعيد
~~ولا يرجع إلى الرق إلا على ms4858 القول الذي ذكره الرجراجي آخرا، وهو بعيد أيضا
~~وأما تفصيل اللخمي بين من يرجى له مال أو لا، فلا ينبغي أن يعد خلافا؛ لأن
~~من لا يرجى له مال إذا رددناه للكتابة وعجز عنها رجع رقيقا، والله أعلم.
# وأما إن كانت له فيه شبهة فاختلف في ذلك فالذي عليه أكثر الرواة أنه يتبع
~~بذلك في ذمته ولا يعود إلى الكتابة، وقال ابن نافع: يعود إلى الكتابة، وذكر
~~الرجراجي قولا بأنه يعود رقيقا، وهو بعيد وما دفعه من أموال الغرماء فجعله
~~في المدونة مما لا شبهة له فيه، وهو ظاهر، والله أعلم.
# (تنبيه) إن قيل لم قلتم إذا استحق ما قاطع به المكاتب يرجع بقيمته ولم
~~تقولوا يرجع ببقية الكتابة التي قاطع عليها كمن أخذ من دينه عرضا، ثم استحق
~~أنه يرجع بدينه، قيل الكتابة ليست بدين ثابت؛ لأنها تارة تصح، وتارة لا تصح
~~فأشبهت ما لا عوض له معلوم من نكاح أو خلع بعوض يستحق فإنه يرجع بقيمته.
# ص (وقليل كخدمة لغو)
# ش: تصوره واضح (فرع) لو شرط على مكاتبه أنه إذا شرب خمرا عاد رقيقا، ففعل
~~فليس له رده قاله في النكت، ونقل هذا الفرع في التوضيح وسقط من بعض نسخه
~~لفظة ليس ففسد الكلام وكأنه وقع في نسخة الشارح كذلك قال في الكبير أنه إذا
~~فعل العبد ذلك رجع رقيقا وكذا في الشامل وتبعه البساطي وقد نقلت لفظ النكت
~~في حاشية الشامل فتأمله، والله أعلم.
# ص (رق كالقن)
# ش: أي فيخير سيده حينئذ في
# PageV06P352
# فدائه بأرش الجناية أو إسلامه.
# ص (رجعوا بالفضلة)
# ش: قال الجزولي فإن دفع إليه اثنان مالا ليؤديه في الكتابة فدفع له مال
~~أحدهما، وخرج حرا فإنه يرد مال الآخر إليه، وإن لم يعلم مال من بقي فإنهما
~~يتحاصان فيه على قدر ما دفعا إليه.
# (فرع) قال الجزولي وكذلك كل من دفع إليه مال لأمر ما، إما لكونه عالما أو
~~صالحا أو فقيرا ولم تكن فيه تلك الخصلة فإنه يرده ولا يأكله فإن فعل فقد ms4859
~~أكل حراما انتهى. وانظر حاشية المشذالي على المدونة في هذا المحل وتقدم
~~الكلام على شيء من ذلك.
# ص (وأنت حر على أن عليك ألفا أو وعليك لزم العتق والمال)
# ش: ذكر أهل المذهب هنا خمس صيغ، وفي بعضها خلاف مخرج وما ذكره المصنف في
~~هاتين المسألتين هو قول مالك قال في التنبيهات الأولى: قوله أنت حر وعليك
~~ألف والعبد غير راض فيها ثلاثة أقوال: الأول: قول مالك وأشهب إلزام السيد
~~العتق المعجل والعبد المال بكل حال معجلا إن كان موسرا أو دينا إن كان
~~معسرا انتهى. وهو الذي اقتصر عليه المؤلف، ثم ذكر القولين، ثم قال الثانية:
~~قوله: أنت حر على أن عليك ألفا فيها أربعة أقوال: قول مالك بإلزامه العتق
~~والمال كما في الأولى انتهى. ثم ذكر بقية الأقوال، والله أعلم.
# (تنبيه) قال ابن الحاجب: وأنت حر على ألف عتق في المال والحال في ذمته،
~~قال ابن عبد السلام قوله: أنت حر على ألف من غير أن يقول تؤدي أو تدفع أو
~~غير ذلك لا يفيد شيئا انتهى. وقال في التوضيح قوله: عتق يريد إذا قبل
~~العبد، وهذا الكلام راجع إلى قوله: أنت حر على أن عليك كذا وعلى هذه الصورة
~~حمل ابن راشد كلام المؤلف يعني ابن الحاجب وقد ذكروا ههنا صيغا إلى آخره،
~~ثم قال واختلف في الأولى وهي أنت حر على أن عليك ألفا على أربعة أقوال:
~~الأول لمالك بإلزامه العتق وإلزام العبد المال وسواء قال: أنت حر الساعة
~~مثلا أو لم يقل، وهو الذي اقتصر عليه
# PageV06P353
# المصنف انتهى. فانظر أول كلامه وآخره كيف قال: أولا يريد إذا قبل العبد،
~~وقال آخرا مراد المصنف قول مالك بإلزام السيد العتق، والعبد المال ففي
~~كلامه تدافع، وقال ابن عرفة بعد ذكره كلام ابن عبد السلام المتقدم: قلت
~~ظاهر كلام ابن عبد السلام أن هذا اللفظ الذي ذكره ابن الحاجب لغو، وقال
~~عياض: المسألة الأولى أنت حر وعليك كذا أو على أن عليك كذا هما سواء يعتق
~~العبد، وإن ms4860 لم يرض قلت فهذه المسألة والتي ذكرها ابن عبد السلام سواء
~~فتأمله انتهى. وهو الذي حمله ابن رشد عليه فتحصل من كلام ابن الحاجب وفهم
~~ابن راشد وابن عرفة أنه لا فرق بين أن يقول أنت حر على ألف أو على أن عليك
~~ألفا، والله أعلم.
### | [تنبيه قال السيد أنت حر الساعة على أن تدفع إلي ألفا]
# (تنبيه) ومثل قوله أنت حر وعليك ألف قوله: أنت حر الساعة على أن تدفع إلي
~~ألفا قال أبو الحسن الصغير في كتاب العتق الثاني: قال ابن يونس المحصول من
~~قول مالك أنه إن قال: أنت حر الساعة مثلا وعليك مائة دينار أو على أن عليك
~~مائة دينارا وعلى أن تدفع إلي مائة دينار أنه حر ويتبع بالمائة أحب أم كره،
~~وإن قال: أنت حر ولم يقل الساعة مثلا ففي قوله: أنت حر وعليك أو على أن
~~عليك يعتق أيضا ويتبع مثل الأول، وإن قال على أن تدفع لا يعتق حتى يدفع؛
~~لأنه لم يبتل عتقه إلا بعد دفع المال انتهى. ومثله على أن تؤدي إذ لا فرق
~~بينهما كما صرح به ابن رشد في المقدمات وعياض في التنبيهات وغيرهما وكذلك
~~لو لم يقل الساعة ولكنه أراده فإنه بمنزلة ما لو تلفظ به قاله في العتق
~~الثاني من المدونة في الموضع الذي هذا شرحه وسيأتي لفظه، والله أعلم.
# ص (وخير العبد في الالتزام والرد في حر على أن تدفع أو تؤدي أو إن أعطيت
~~ونحوه)
# ش: هذه هي المسائل الثلاثة الباقية، وقوله: ونحوه معطوف على المجرور بفي
~~ونحوه على أن تدفع إلي أو تؤدي إلي أو تعطيني أو تجيئني بكذا قاله في
~~التنبيهات ونحوه: إن أعطيت أو أديت أو جئتني أو إذا أو متى، وقاله في العتق
~~الثاني من المدونة وإذا خير العبد في الرد والقبول فإن رد فلا كلام، وإن
~~قبل فلا يعتق إلا بأداء صرح به في العتق الثاني منها.
# (تنبيهات الأول) لا ينجم عليه في هذه الصورة قاله في المدونة أيضا ms4861
# (الثاني) قال فيها ليس للعبد أن يطول بسيده ولا للسيد أن يعجل بيعه إلا
~~بعد تلوم السلطان بقدر ما يرى، وسيأتي الخلاف فيه في كلام عياض (الثالث)
~~قال فيها أيضا، وإن دفع الألف عن العبد أجنبي أجبر السيد على أخذها وعتق
~~العبد ولو دفع العبد ذلك من مال كان بيد العبد فقال السيد: ذلك المال لي
~~فليس له ذلك؛ لأن العبد ههنا كالمكاتب يتبعه ماله ويمتنع السيد من كسبه
~~أيضا انتهى. (الرابع) قال في المدونة: ولو قال أنت حر على أن تدفع إلي مائة
~~دينار إلى سنة فقبل ذلك العبد فإن لم يقل حر الساعة أو يرد ذلك لم يعتق
~~العبد إلا بالأداء عند مالك ويتلوم له بعد محله فإن عجز رق، وقوله: إن
~~جئتني بكذا أو إلى أجل كذا فأنت حر من القطاعة، ومن ناحية الكتابة ويتلوم
~~له كالمكاتب وليس له بيعه قال أبو الحسن قال اللخمي: ويحال بين السيد ومال
~~العبد وخراجه وله أن يسعى فيما لزم من المال ويضرب له من الأجل بقدر ما يرى
~~أنه يحضره فيه، وإن لم يأت به تلوم له ولا يمكن العبد أن يطول على السيد
~~فإن لم يحضره كان رقيقا انتهى.
# (الخامس) قال عياض في التنبيهات بعد ذكره الخلاف في المسألة الخامسة وهي
~~قوله: إن أعطيتني ولكن يختلف هل تفويض في " إن وإذا ومتى " وللعبد ذاك وإن
~~طال الزمان، وهو قول مالك في المبسوط قال له ذلك ما دام في ملكه، وإن طال
~~زمانه ويلزم ذلك ورثته من بعده قال ابن القاسم: ولا سبيل إلى بيعه في هذه
~~الوجوه ولا هبته حتى يوقف عند الإمام، ويثاوم له أو يعجزه ومثله في المدونة
~~على قياس قول مالك، وفي العتبية إن طال الزمان لم يلزم السيد ما جاء به
~~ونحوه
# PageV06P354
# للمخزومي في المدونة والمبسوط ومذهب تلقينه أنه متى قاما من المجلس فلا
~~حرية للعبد، وإن جاءه بالمال انتهى. وقوله: في هذه الوجوه يعني به المسائل
~~الثلاث وهي على أن تدفع أو على أن ms4862 تؤدي أو إن أعطيت وهذا كلام عياض الموعود
~~به واشتمل أوله على مسألة وآخره على مسألة أخرى (السادس) : إن قيل ما الفرق
~~بين قوله: أنت حر على أن عليك ألفا وبين قوله: على أن تدفع قيل الفرق أنه
~~إذا قال أن عليك ألفا فقد ألزمه ذلك ولم يجعله إليه وللسيد أن يلزم عبده
~~ويجبره على العتق على المال وعلى التزويج قاله أبو الحسن وليس في هذه
~~مصادرة؛ لأن الكلام مع من يسلم أن للسيد أن يجبر عبده ويلزمه ولكنه يسأل لم
~~جعل هذا اللفظ يدل على الإلزام، وهذا لا يدل عليه وإذا قال على أن يدفع فقد
~~جعل الدفع إليه فكأنه جعل للعبد في ذلك اختيارا ونظرا لصرفه العمل إليه،
~~وفي قوله: على أن عليك كأنه ألزمه ولم يجعل له في ذلك رأيا ولا اختيارا بل
~~ظاهره الجبر على الدفع فتأمله، وهذا مأخوذ من المقدمات ومن الرجراجي وتقدم
~~في كلام أبي الحسن شيء من هذا في الكلام على القولة الأولى، والله أعلم.
# (السابع) إذا كانت المقول لها أمة، فكل ما ولدت بعد ذلك فإنه يعتق إذا
~~أدت الألف وخرجت حرة، قال مالك: كل شرط كان في أمة فما ولدت بعد الشرط من
~~ولد أو كانت حاملا به يوم شرط لها ذلك فولدها في ذلك الشرط بمنزلتها انتهى.
~~من عتقها الثاني.
# (الثامن) قال فيه وإذا قال لعبده: إن أديت إلي اليوم مائة دينار فأنت حر
~~فمضى اليوم ولم يؤد شيئا فلا بد له من التلوم انتهى. والله أعلم.
### | [باب الإقرار بالوطء]
# ص (باب) (إن أقر السيد بوطء ولا يمين إن أنكر كأن ادعى استبراء بحيضة) ش
~~هذا الباب يسمى باب أمهات الأولاد والأم في اللغة: أصل الشيء والجمع أمات،
~~وأصل الأم أمهة ولذلك يجمع على أمهات، وقيل: الأمهات للناس، وأمات للنعم،
~~وأم الولد في اللغة: عبارة عن كل من ولد لها ولد، وهو خاص في استعمال
~~الفقهاء بالأمة التي ولدت من سيدها، وجرت عادة الفقهاء بترجمة هذا الباب
~~بالجمع ولعل سبب ms4863 ذلك تنوع الولد الذي تحصل به الحرية فقد يكون تام الخلقة،
~~وقد لا يكون كذلك من مضغة وغيرها. عياض ولأم الولد حكم الحرائر في ستة أوجه
~~وهي: أنه لا خلاف أنهن لا يبعن في دين ولا غيره، ولا يرهن، ولا يوهبن ولا
~~يؤاجرن ولا يسلمن في جناية ولا يستسعين، وحكم العبيد في أربعة أوجه: انتزاع
~~ما لهن ما لم يمرض السيد وإجبارهن على النكاح على القول به واستخدامهن في
~~الخفيف الذي لا يلزم الحرة، وكونهن لسيدهن له فيهن الاستمتاع انتهى. من
~~التوضيح.
# (تنبيه) قال في رسم العشور من سماع عيسى من كتاب الجامع قال ابن القاسم:
~~بلغني أن القاسم بن محمد بن أبي بكر الصديق وسالم بن عبد الله بن عمر بن
~~الخطاب وعلي بن الحسين بن علي بن أبي طالب كانوا بني أمهات أولاد قال ابن
~~رشد إنما ذكر هذا ليتبين أن هذا ليس مما يعاب به أحد، وهو بين قال الله
~~تعالى {إن أكرمكم عند الله أتقاكم} [الحجرات: 13] انتهى. وقوله: ولا يمين
~~إن أنكر كأن ادعى استبراء قال في تهذيب الطالب وسألت الشيخ أبا بكر بن عبد
~~الرحمن
# PageV06P355
# عن الأمة تأتي بولد فينكره السيد ويدعي الاستبراء فلا يلحق به هل تحد؟
~~فوقف عن الحدود وذكر أن الشيخ أبا الحسن وقف في ذلك قال الشيخ أبو بكر وهي
~~شبهة تدفع الحد، والمرأة قد تهرق الدم على الحمل، والحد يسقط عنها عندي
~~وكذلك قال غيره من شيوخنا القرويين أنها شبهة تدفع الحد قال: ألا ترى أن
~~عبد الملك يحلفه على ما ادعى من الاستبراء قال وأما لو أنكر أن يكون وطئها
~~أصلا فههنا تحد إذ لا أحد علمناه يقول أن عليه اليمين إذا كان يقول ما
~~وطئها أصلا انتهى.
# (مسألة) قال في رسم المكاتب من سماع يحيى من كتاب العتق في أمة أقرت بعد
~~موت سيدها أنها أتت بهذا الولد من فاحشة وقامت بينة أن السيد كان أقر
~~بوطئها فإن الولد يلحق به، وإقرارها بالزنا لا ينفيه عن والده ولا ms4864 يوجب
~~إقرارها ملكها، بل هي حرة من رأس المال، والله أعلم.
# ص (عتقت من رأس ماله) ش قال الجزولي انظر إذا تركها حاملا هل تعتق في
~~الحال أو تنتظر حتى تضع إذ قد ينفش الحمل قولان: المشهور تعتق في الحال،
~~وعليه اختلف في نفقتها فقيل: في التركة، وقيل: على نفسها، وعلى القول
~~الآخر: نفقتها في التركة انتهى. وانظر المسألة في أول سماع أشهب من كتاب
~~الاستبراء، وأمهات الأولاد، وفي رسم سعد من سماع ابن القاسم من طلاق السنة
~~فإنه صرح فيه بأن المشهور أنها حرة بتبين الحمل، وأنه لا نفقة لها ولا سكنى
~~وكذلك أم الولد إذا مات سيدها وهي حامل فلا نفقة لها ولا سكنى على المشهور
~~فانظره.
# ص (كاشتراء زوجته حاملا)
# ش: هذا هو المشهور يريد إذا لم تكن ملكا لمن يعتق عليه ولدها كأبيه،
~~ونحوه فإن كانت لم تكن بذلك أم ولد بلا خلاف قاله في التوضيح أما إن أعتق
~~البائع ولدها ففي ذلك قولان، وانظر المسألة في ابن يونس، واقتصر في التوضيح
~~على أنها تكون به أم ولد قال: ومن تزوج أمة والده فمات فورثها، وهي حامل
~~فإن كان حملا ظاهرا أو لم يكن ظاهرا ووضعته لأقل من ستة أشهر لم تكن به أم
~~ولد؛ لأنه عتق على حدة، وإن وضعته لستة أشهر فأكثر، فهي به أم ولد
# ص (ولا يدفعه عزل أو وطء بدبر أو فخذين إن أنزل)
# ش: يعني أن الولد لا يندفع
# PageV06P356
# عنه بقوله: كنت أعزل إذا أقر أنه كان ينزل، ولا يندفع عنه بأنه كان
~~يأتيها في دبرها إذا أقر بالإنزال، ولا يندفع بالوطء بين الفخذين إذ الأقرب
~~الإنزال أيضا، فقوله: " إن أنزل " قيد في المسائل الثلاث قال في سماع عيسى
~~بن معاوية من ابن القاسم من كتاب الاستبراء وأمهات الأولاد، قال ابن
~~القاسم: من زعم أنه وطئ جاريته، وأنه يعزل فأتت بولد فإنها أم ولده إلا أن
~~يدعي الاستبراء، قال ابن القاسم: ومن زعم أنه لا يطأ جاريته ولا ينزل فأتت ms4865
~~بولد فلا يلحقه، ولا تكون أم ولد إلا إن زعم أنه كان يفضي وينزل ويعزل
~~فالعزل قد يخطئ ويصيب ولذلك ألزمه الولد، وإذا قال: كنت أطأ ولا أنزل فإنه
~~ليس ههنا موضع خوف في أن يكون قد أفضى فيها بالعزل فلذلك لم يلزمه الولد،
~~ابن رشد هذا بين؛ لأن الولد إنما يكون من الماء الدافق، قال الله عز وجل
~~{فلينظر الإنسان مم خلق} [الطارق: 5] {خلق من ماء دافق} [الطارق: 6] ، فإذا
~~لم ينزل أصلا علم أنه لم يكن ما يكون عنه الولد فوجب أن لا يلزمه، وإذا وطئ
~~وأنزل، فعزل الماء عن الموطوءة، وأنزل خارجا منها احتمل أن يكون لم يعزله
~~بجملته وسبقه شيء كان عنه الولد فوجب أن يلزمه؛ لأنها صارت فراشا له بوطئه
~~إياها فوجب أن يلحق به حتى يوقن أنه ليس منه
# وقوله: - صلى الله عليه وسلم - في حديث العزل «ما من نسمة كائنة إلى يوم
~~القيامة إلا وهي كائنة» . إخبار أن الولد قد يكون مع العزل إذا شاء الله أن
~~يكون. وقال في آخر كتاب الاستبراء من المدونة: ومن قال: كنت أطأ أمتي ولا
~~أنزل فيها فإن الولد يلحقه ولا ينفعه أن يقول: كنت أعزل، فذهب بعض الناس
~~إلى أن ذلك خلاف رواية موسى هذه في قوله فيها أنه من قال: كنت أطأ، ولا
~~أنزل أن الولد لا يلحقه، ومنهم من قال كنت أعزل وليس شيء من ذلك كله بصحيح؛
~~لأن في قوله: ولا أنزل فيها دليل على أنه كان ينزل خارجا عنها وهذا هو
~~العزل بعينه فعنه سأله، وعليه أجابه فلا خلاف في رواية موسى لما في المدونة
~~وهي مفسرة لها انتهى. قال الشيخ أبو الحسن في شرح قوله في المدونة في أول
~~كتاب أمهات الأولاد: " ومن أقر بوطء أمته ولم يدع الاستبراء لزمه ما أتت به
~~من ولد لأقصى ما تلد النساء له إلا أن يدعي الاستبراء بحيضة "، قال قوله:
~~ومن أقر بوطء أمته. يريد الوطء التام وأما إن قال كنت لا أنزل كان القول ms4866
~~قوله ويحلف، وإن قال: كنت أعزل لحق به انتهى.
# وقال في التوضيح بعد أن نقل الكلام على العزل قال ابن القاسم: ولو قال
~~كنت أطأ ولا أنزل لم ألزمه الولد انتهى. وأما مسألة الوطء في الدبر فلا بد
~~من اشتراط الإنزال فيها؛ لأنه إذا اشترط في القبل فأحرى هو، وأما مسألة
~~الوطء بين الفخذين، فنص عليهما في آخر كتاب الاستبراء من المدونة، ونصه: "
~~إن قال البائع: كنت أفخذ، ولا أنزل وولدها ليس مني لم يلزمه قال أبو الحسن
~~قال عياض؛ لأنه لو قدرنا هنا إنزالا بين الفخذين فهو يسير، ولا يصل ليسارته
~~للفرج بخلاف لو أنزل هناك ماءه كله أو كثيرا منه فهذا يخشى أن يسري إلى
~~الفرج قال ابن المواز: كل وطء في موضع إن أنزل عنه وصل إلى الفرج لحق به
~~الولد، قال الشيخ أبو الحسن جعلها عياض على ثلاثة أوجه إن كان وطؤه،
~~وإنزاله في الأعكان، وغير ذلك من جسدها مما يتحقق أنه لا يصل إلى الفرج منه
~~فهذا لا يلحق به عندهم ولد " انتهى. الثاني: أن يكون بين الفخذين وقد تقدم،
~~الثالث: أن يكون بين الشفرين فهذا لم يختلف فيه في لحوق الولد منه وكذلك
~~اختلف في إلحاقه من الوطء في الدبر انتهى. ثم قال في مسألة العزل: «وقد نزل
~~هذا على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال الرجل كنت أعزل فقال له
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إن الوكاء ينفلت» وألحق به الولد قال
~~عياض: الوكاء بكسر الواو ممدود استعارة وتشبيه بخروج الماء في الفرج قبل
~~العزل، والوكاء الخيط الذي يشد به فم القربة انتهى.
# ص (ومصيبتها إن عتقت من بائعها ورد عتقها)
# ش: قال في التوضيح: وإذا صح رد العتق فأحرى
# PageV06P357
# الكتابة والتدبير وكذلك لا يفيتها إيلاد المشتري، وإن كان عالما أنها أم
~~ولد للبائع غرم قيمة الولد، واختلف إذا غره وكتمه أنها أم ولد فقال ابن
~~الماجشون: عليه قيمة الولد، وقال مطرف: لا شيء عليه؛ لأنه أباحه إياها
~~اللخمي، وهو ms4867 أحسن انتهى. وفي الشامل فإن ولدها المبتاع لحقه الولد ولا قيمة
~~فيه بخلاف ما لو بيعت بغير رضا البائع، وهل يقوم عبدا أو على الترقب قولان،
~~ولو زوجها المبتاع لعبده ردت مع ولدها على الأصح انتهى.
# (فرع) قال في التوضيح: إذا فسخ البيع فظاهر المذهب لا شيء على البائع بما
~~أنفقه المشتري ولا من قيمة خدمته، وقال سحنون: يرجع عليه بالنفقة يريد ورجع
~~هو بالخدمة قاله اللخمي وإذا نقض البيع تحفظ من البائع لئلا يعود ولا يمكن
~~من السفر بها، وإن خيف عليها، ولم يمكن من التحفظ منه أعتقت عليه انتهى.
# (فرع) وإن غاب المشتري ولم يعلم مكانه تصدق بالثمن، قاله في التوضيح.
# (فرع) قال في التوضيح: وهذا إذا باعها لا يشترط الحرية والعتق فإن باعها
~~على أنها حرة فقال أصبغ: لا ترد وولاؤها لسيدها، ويسوغ له الثمن كما لو أخذ
~~مالا على أن يعتقها، ولو باعها على أن يعتقها المبتاع لا على أنها حرة
~~ساعتئذ فهذه ترد ما لم تفت بالعتق فيمضي عتقها والولاء، ويسوغ له الثمن؛
~~لأن المبتاع علم أنها أم ولد، وشرط فيها العتق فكأنه فكاكه، ولو لم يعلم
~~أنها أم ولد لرجع بالثمن انتهى.
# ص (بأقل القيمة يوم الحكم والأرش)
# ش: أي قيمتها على أنها أمة قاله في المدونة في كتاب الجنايات، ونصه: "
~~قال مالك أحسن ما سمعت في جناية أم الولد أن يلزم السيد الأقل من أرش
~~جنايتها أو من قيمتها أمة يوم الحكم زادت قيمتها أو نقصت وذلك عوض من
~~إسلامها لما لم يكن سبيل إلى رقها وكذلك ما استهلكت وأفسدت بيدها أو دابتها
~~أو بحفر حفرة حيث لا ينبغي لها أو اغتصبت أو اختلست؛ لأن هذه كلها جنايات،
~~وعلى السيد فيها الأقل كما ذكرنا انتهى. وقاله في التوضيح.
# ص (وإن وطئها بطهر فالقافة)
# ش: هذا إذا وطئ الأمة بملك اليمين فإن كان بملك اليمين وبالنكاح فلا يخلو
~~إما أن يكون النكاح سابقا أو ملك اليمين سابقا فإن كان ملك اليمين سابقا
~~كما إذا ms4868 وطئ أمته، ثم زوجها قبل أن يدعي الاستبراء فإن أتت به لأقل من ستة
~~أشهر من وطء الزوج فإن الولد لا يلحق به ويلحق بالسيد إلا أن يدعي
~~الاستبراء، أي وينفي الولد، وإن أتت به لستة أشهر فأكثر فاختلف في ذلك
~~فقيل: تدعى له القافة، قال اللخمي: وهو قول مالك وروي عن ابن القاسم، وقال
~~مالك: هو للزوج، وقال محمد بن مسلمة هو للأول؛ لأن وطأه صحيح والثاني فاسد،
~~وقال الرجراجي: إن الأول هو المشهور وأما إن تقدم الوطء بالنكاح على الوطء
~~بالملك فالولد للزوج ولا ينفيه إلا بلعان، قال في كتاب: أمهات الأولاد من
~~المدونة قال اللخمي وكذلك لو تقدم الوطء بالملك وكان النكاح بعد الاستبراء
~~فالولد للزوج انظره.
### | [فرع رجل زوج أمته عبده أو أجنبيا ثم وطئها السيد فأتت بولد]
# (فرع) قال في كتاب أمهات الأولاد من المدونة قال مالك في رجل زوج أمته
~~عبده أو أجنبيا، ثم وطئها السيد فأتت بولد فالولد للزوج إلا أن يكون الزوج
~~معزولا عنها مدة في مثلها براءة للرحم فإنه يلحق بالسيد؛ لأنها أمته ولا
~~يحد، وكذلك الجواب إن أتت بولد لستة أشهر من يوم زوجها فأكثر فادعاه السيد
# PageV06P358
# أو أتت به لأقل من ستة أشهر وقد دخل بها زوجها فسد نكاحه ولحق الولد
~~بالسيد إن أقر بالوطء إلا أن يدعي الاستبراء قال ابن يونس قوله: معزولا
~~عنها في مدة في مثلها براءة للرحم: قال أصبغ: وذلك حيضة أو قدرها قال ابن
~~المواز ولقد نزلت فأفتى فيها وأنا حاضر إن كان زوجها معزولا عنها قدر الشهر
~~ونحوه فإنه يلحق بالسيد، ولا يحد ويؤدب إن لم يعذر بجهل وترد المرأة إلى
~~زوجها إذا وضعت فإذا مات سيدها عتقت انتهى.
# ص (فإن أشركتهما فمسلم ووالى إذا بلغ أحدهما كأن لم توجد وورثاه إن مات
~~أولا)
# ش: قوله فمسلم أي: يحكم للولد بحكم الإسلام حتى يبلغ، فيوالي أيهما شاء،
~~فأي من والاه لحق به ولكنه لا يكون إلا مسلما أنظر اللخمي والمدونة وأبا
~~الحسن الصغير ms4869 وتقدم في باب الاستلحاق عن البرزلي في مسائل النكاح أنه إذا
~~فرض عدم القافة فإنه إذا كبر الولد والى أيهما شاء فمن والاه لحق به ولا
~~يكون إلا مسلما بمنزلة ما إذا أشكل الأمر فإن مات قبل ذلك ورثاه، وإن ماتا
~~ورثهما معا اه. وهو معنى قول المصنف كأن لم توجد وورثاه إن مات أولا، والله
~~أعلم. وقال ابن عرفة الصقلي إن لم توجد القافة بعد الاجتهاد في طلبها ترك
~~الولد إلى بلوغه يوالي من شاء كما لو قالت القافة: اشتركا فيه أو ليس هو
~~لأحد منهما، وقال بعض علمائنا: وهو أولى من قول من قال يبقى موقوفا حتى
~~توجد القافة، سحنون إن قالت القافة ليس لواحد منهما دعي له آخرون، ثم آخرون
~~كذا أبدا؛ لأن القافة إنما دعيت لتلحق لا لتنفي انتهى.
# ص (ولا تجوز كتابتها وعتقت إن أدت)
# ش: يعني أنه لا يجوز لسيد أم الولد أن يكاتبها قال في كتاب أمهات الأولاد
~~من المدونة: وليس للرجل أن يكاتب أم ولده، وإنما يجوز له أن يعتقها على مال
~~يتعجله منها فإن كاتبها فسخت الكتابة إلا أن تفوت بالأداء فيعتق ولا ترجع
~~فيما أدت إذا كان للسيد انتزاع مالها ما لم يمرض انتهى. فظاهر المدونة أنه
~~لا تجوز كتابتها مطلقا برضاها أو بغير رضاها قال أبو الحسن الصغير: وعليه
~~حملها عبد الحق فقال: إن قيل لم لا تجوز كتابة أم الولد برضاها وهي طائعة
~~بمال إن أدت في حياة سيدها عتقت، وإن لم تؤد كانت على حالها أم ولد تعتق
~~بالموت قال: لأنها معاوضة بينها وبين سيدها فيها غرر انتهى.
# وحملها اللخمي على أن المنع إذا لم يكن برضاها وأما برضاها فيجوز وعلى
~~ذلك مشى صاحب اللباب وجعله كأنه المذهب وانظر كلام اللخمي في تبصرته، وقال
~~في التوضيح ومنع في المدونة كتابتها لكن ذلك محمول عند الأشياخ على ما إذا
~~لم ترض أما لو رضيت فيجوز كالإجارة انتهى.
### | [باب الولاء]
# ص (باب) (الولاء لمعتق)
# ش: الولاء: بفتح الواو ممدود ms4870 من الولاية بالفتح بمعنى القرب، وأصله من
~~الولي، وأما من الولاية والتقديم، فبكسر الواو وقيل بالوجهين فيهما.
# ص (إن لم يعلم السيد بعتقه حتى عتق)
# ش: يعني أن العبد إذا أعتق في حال رقه ولم يعلم بذلك سيده حتى عتق العبد
~~فإن الولاء للعبد يريد إذا لم يستثن السيد ماله حين العتق؛ لأن عتق العبد
~~حين رقه موقوف والعبد المعتوق من جملة ماله فإذا لم يستثن السيد ماله تبعه
~~ولزم العتق الذي فعله في حال رقه فإن استثنى السيد ماله
# PageV06P359
# فالعبد من جملة المال، وهو رق للسيد وكذلك لو علم السيد بعتقه قبل أن
~~يعتقه فرده بطل عتقه وصار العبد رقيقا فإن استثنى السيد ماله فهو له، وإن
~~لم يستثن ماله كان رقيقا للعبد ولا يلزمه عتقه في حال الرق إذا أبطله
~~السيد، وإن علم السيد بالعتق وأجازه مضى وكان الولاء للسيد فإن علم فلم يرد
~~ولم يمض حتى عتق العبد، فقال ابن المواز: مضى ذلك وكان الولاء للعبد ابن
~~المواز؛ لأن العبد عند مالك أفعاله على الجواز حتى يردها السيد فلا يبطلها
~~إلا رده إفصاحا وليس سكوته في ذلك إذنا ولا ردا فحين أعتقه تبعه ماله فجاز
~~عتقه وكان الولاء له انتهى. وقال في الشامل ولو علم به فلم يرد حتى أعتقه
~~فالولاء له، وقيل للسيد انتهى. ونقل القولين في التوضيح وعزا الأول لابن
~~المواز والثاني لابن الماجشون انتهى.
### | [فرع أعتقت عبدك عن عبد رجل]
# (فرع) قال في أول كتاب الولاء من المدونة: فإن أعتقت عبدك عن عبد رجل
~~فالولاء للرجل ولا يجره عبده إن أعتق كعبد أعتق عبده بإذن سيده، ثم أعتقه
~~سيده بعد ذلك أنه لا يجر الولاء، وقال أشهب: يرجع إليه الولاء؛ لأنه يوم
~~عقد عتقه لا إذن للسيد فيه ولا يرد. ابن يونس: وهو أحسن انتهى.
# ص (إلا كافرا أعتق مسلما)
# ش: أي فإنه لا ولاء عليه ولو أسلم السيد بعد ذلك واحترز بقوله: أعتق
~~مسلما مما لو أعتق كافرا فإن الولاء له عليه فإن ms4871 أسلم العبد المعتق لم يرثه
~~سيده وكان الولاء لعصبة سيده من المسلمين إن كان له عصبة وإلا فلبيت المال
~~فإن أسلم سيده بعد ذلك عاد الولاء له، وقاله في المدونة وغيرها: وهو معنى
~~قول المصنف، وإن أسلم العبد عاد الولاء بإسلام السيد أي، وإن أسلم العبد
~~الكافر الذي أعتقه الكافر في حال كفره فإن سيده لا يرثه؛ لأن الكافر لا يرث
~~المسلم فإن أسلم السيد عاد إليه الولاء.
# ص (ورقيقا إن كان ينتزع ماله)
# ش: يعني أن الرقيق إذا أعتق لا يكون عتقه سببا للولاء إذا كان الرقيق ممن
~~ينتزع ماله كالقن والمدبر وأم الولد إذا لم يمرض السيد، والمعتق إلى أجل
~~إذا لم يقرب الأجل ويريد إذا كان العتق بإذن السيد أو علم به وأجازه وأما
~~إذا لم يعلم بذلك حتى عتق العبد المعتق أو علم ولم يرد ولم يمض حتى عتق
~~العبد المعتق فإن الولاء له كما تقدم، واحترز بذلك من المكاتب، والمعتق
~~بعضه، وأم الولد، والمدبر إذا أعتقوا في مرض السيد، والمعتق إلى أجل إذا
~~أعتق قرب الأجل فإن هؤلاء إذا أعتقوا بإذن السيد وعلم السيد بذلك وأجازه،
~~ثم أعتقوا فإن الولاء لهم فإن لم يعلم بذلك حتى أعتقوا أو علم ولم يرد ولم
~~يمض، فالولاء لهم من باب أولى، ابن يونس قال ابن المواز أصل مالك، وابن
~~القاسم: أن كل من للرجل انتزاع ماله فولاء من أعتق بإذنه له، وأما من ليس
~~له انتزاع ماله فولاء من أعتق بإذن السيد راجع إليه إن عتق انتهى. وحكي في
~~أم الولد، والمدبرة يعتقان في مرض السيد ثلاثة أقوال: الأول لأصبغ: الولاء
~~لهما، وإن صح السيد؛ لأنهما أعتقا في وقت ليس للسيد انتزاع ما لهما فيه،
~~والثاني: الولاء للسيد، وإن مات من مرضه ذلك، واختاره ابن عبد الحكم قال:
~~وكذلك المعتق بعضه ابن المواز، وقاله أشهب في المعتق بعضه فقيل له: ألا
~~تراه كالمكاتب؛ لأنه ممن لا ينتزع ماله، فقال له: للمكاتب سنة، وللعبد سنة
~~قال ابن المواز: فلم ms4872 تبق له حجة أكثر من هذا، قال ابن القاسم: ولاء من
~~أعتقه المعتق بعضه للعبد، وهو الصواب وما روي عن ابن القاسم غير هذا، فغلط،
~~وإنما هو عن أشهب انتهى. والقول الثالث: في المدبر، وأم الولد إذا عتقا في
~~مرض السيد لابن المواز أنه يوقف فإن مات السيد كان الولاء لهما، وإن صح فله
~~انتهى.
# ص (وعن المسلمين الولاء لهم)
# ش: مسألة قال الفاكهاني في شرح العمدة في كتاب الشروط في البيوع: لو قال:
~~أنت حر ولا ولاء لي عليك فقال ابن القصار: الولاء للمسلمين ونزل منزلة قوله
~~أنت
# PageV06P360
# حر عن المسلمين، قال الإمام: وكان بعض شيوخنا يخالفه في هذا ويرى أن
~~بقوله: " أنت حر " استقر الولاء له، واستئنافه بعد ذلك جملة ثانية في قوله:
~~" لا ولاء لي عليك " لا يغير حكم الجملة الأولى؛ لأنه إخبار عن حكم الجملة
~~الأولى المستقرة بالشرع على خلاف ما حكم الله به فيكون إخباره كذبا، وفتواه
~~باطلة والكذب والباطل لا يلتفت إليه ولا يعول في مثل هذه الأحكام عليه
~~انتهى.
# ص (وجر ولد المعتق)
# ش: يعني أن من أعتق عبدا فإن ذلك العتق يجر ولاء ولد ذلك العبد المعتوق،
~~وللمعتق بكسر التاء وسواء كانت أمهم حرة أو معتقة قال في كتاب الولاء من
~~المدونة: " وكل حرة من العرب أو معتقة تزوجها حر عليه ولاء فإنه يجر ولاء
~~ولده منها إلى مواليه ويرث ولده من كان يرث الأب إن كان الأب قد مات "
~~انتهى. من ترجمة العبد يشتري من مال الزكاة، وذكر ابن يونس عن الموازية:
~~أنه لا يرثه، وأن ميراثه لبيت المال إن كانت الأم عربية، ولمواليها إن كانت
~~معتقة.
# ثم قال في الموازية: وإذا تزوجت الحرة عبدا فولدت منه أولادا كان الأولاد
~~لموالي الأم ما دام الأب عبدا فإن عتق جر ولاءهم لمعتقه.
# وهو كولد الملاعنة ينسب إلى موالي أمه فهم يرثونه ويعقلون عنه، ثم إن
~~اعترف به أبوه حد، ولحق به وصار ولاؤه إلى موالي أبيه وعقله عليهم، وكذلك
~~لو كان لولد ms4873 العبد من الحرة جد أو جد جد حر قد عتق قبل الأب لجر ولاءهم إلى
~~معتقه انتهى.
# قال أبو الحسن: فإذا أعتق العبد رجع الولاء إلى مواليه من موالي معتق
~~الجد انتهى. وهذا معنى قول المصنف فيما سيأتي، وإن عتق الأب أو استلحق رجع
~~الولاء إلى معتقه من معتق الجد والأم، وقوله في المدونة: وكان الولاء
~~لموالي الأم هذا إذا كانت الأم معتوقة فإن كانت حرة كان ميراثه لبيت المال
~~حتى يعتق الأب فإن مات مملوكا كان ميراث الولد لبيت المال كما يفهم من
~~المدونة إذ لا ولاء عليه وانظر شرح الحوفي للقعباني.
# (تنبيه) ظاهر كلام المدونة أن أولياء معتق الأب والجد يجرون الولاء من
~~أولياء الأم ولو كان أولياؤهما نسوة.
# وهو كذلك كما نص عليه في النوادر في ترجمة جر الولاء.
# ص (ولم يكن لهم نسب من حر)
# ش: بأن يكون أبوهم عبدا أو يكونوا من زنا أو من أب لاعن أو يكون الأب
~~حربيا بدار الحرب.
# ص (وإن أعتق العبد أو استلحق رجع الولاء إلى معتقه من معتق الجد والأم)
# ش: قال ابن الحاجب: ومعتق
# PageV06P361
# الأب أولى من معتق الأم والجد قال في التوضيح الأولوية بمعنى التقديم،
~~وفي الموطإ أن الزبير اشترى عبدا فأعتقه ولذلك العبد بنون من امرأة حرة
~~فلما أعتقه الزبير قال: هم موالي، وقال: موالي أمهم هم موالينا فاختصموا
~~إلى عثمان فقضى للزبير بولايتهم وكان ينبغي للمصنف أن يبين أن معتق الجد
~~أولى من معتق الأم إلا أن يقال: إنه اكتفى عن ذلك بقوله أولا وليس لهم نسب
~~من حر وعلى هذه القاعدة تتفرع هذه المسألة التي ذكرها المصنف وكذلك فعل ابن
~~الحاجب فإذا كانت الأم معتقة وكان الأب والجد رقيقين فالولاء لمعتق الأم؛
~~لأنه يصدق عليه أنه ليس له نسب من حر فإن عتق الجد رجع الولاء لمعتقه فإن
~~عتق الأب رجع الولاء إلى مواليه وكذلك إذا كان الأب معتوقا ولاعن الأم وهي
~~معتوقة فإن نسبه قد انقطع باللعان فيكون الولاء لمعتق الأم فإن ms4874 استلحق
~~الولد عاد الولاء لمعتق الأب، والله أعلم.
# ص (لم يثبت)
# ش: أي لم يثبت النسب ولا الولاء بشهادة الواحد ولا شهادة السماع أما عدم
~~ثبوت ذلك بشهادة الواحد فهو المذهب وأما عدم ثبوت ذلك بشهادة السماع فقال
~~في التوضيح: هو مذهب المدونة وبه أخذ أصبغ ابن المواز ولا يعجبني، وأكثر
~~قول مالك وابن القاسم، وأشهب أنه يقضي له بالسماع، والولاء والنسب، ثم قال
~~في التوضيح: فإن قيل ما ذكره المصنف معارض لما قاله في الشهادة والمشهور
~~جريها في النكاح والولاء والنسب؛ لأن قوله: " جريها " يقتضي أن الولاء يثبت
~~به وتشبيهه هنا بالشاهدين يدل على أنه لا يثبت بها ألا ترى أنه قد نص على
~~أنه لا يثبت بالشاهد إلا أن يقال: لا يلزم من الجري الثبوت بل يصدق بأخذ
~~المال أو يكون ما قدمه يعني هنا ليس هو المشهور؛ لقول ابن المواز: أكثر قول
~~مالك وابن القاسم وأشهب أنه يقضي بالسماع، والولاء، والنسب "، أو يقيد
~~قوله: " جريها في النكاح، والولاء، والنسب " بما إذا مات في غير بلده كما
~~أشار إليه بعض القرويين أو يقال: معنى ما في الشهادات إذا كان السماع فاشيا
~~وليس هنا كذلك انتهى. وقال ابن رشد في نوازله في مسائل الدعوى: وأما شهادة
~~السماع الفاشي بالنسب إذا لم يكن مشتهرا عند الشاهد اشتهارا يوجب له العلم،
~~فلا يثبت به النسب مع حياة الأب، وإنكاره على حال، وإنما يختلف في ذلك بعد
~~الموت على ثلاثة أقوال: أحدها: أن يكون له المال ولم يثبت له النسب، وهو
~~مذهب ابن القاسم، والثاني: يثبت له النسب والمال، والثالث: لا يثبتان
~~انتهى.
### | [فرع للمرأة الحرة ولاء من أعتقت وعقل ما جره مواليها على قومها ومواريثهم لها]
# ص (وقدم عاصب النسب)
# ش: (فرع) قال في المدونة: وللمرأة الحرة ولاء من أعتقت، وعقل ما جره
~~مواليها على قومها، ومواريثهم لها فإن مات فهو لولدها الذكور فإن لم يكن
~~لها ولد ذكور فذاك لذكور ولد ولدها الذكور دون الإناث، وينتمي مولاها إلى
~~قومها كما ms4875 كانت هي تنتمي فإذا انقرض ولد ولدها رجع ميراث مواليها لعصبتها
~~الذين هم أعقل بها يوم يموت الموالي دون عصبة الولد، وقاله عدة من الصحابة
~~والتابعين انتهى.
# وهذا مذهب الشافعي وأبي حنيفة وأصح الروايتين عن أحمد وقد أطال المارديني
~~في شرح كشف الغوامض في ذلك، وذكر أبو داود في سننه في آخر باب الفرائض عن
~~الصحابة، وقال ابن بكير: لا شيء لولدها من مواليها، نقله العقباني في شرح
~~الحوفي، ونقله ابن عرفة في مختصره للحوفي.
# ص (ثم عصبته) ش (فرع) قال في المدونة: ولا يرث الأخ للأم من الولاء شيئا
~~فإن لم يترك الميت غيره فالعصبة أولى إلا أن يكون من العصبة فيرث معهم، قال
~~ابن يونس: مثل أن يترك الهالك ابني عم وموالي، وأحدهما أخ لأم فيكون الولاء
~~بينهما نصفين ببنوة العم، وتسقط الولادة للأم، ابن المواز قال أشهب: بل
~~يكون الأخ للأم أولى بالولاء؛ لأنه أقعد بالرحم كما لو ترك الهالك أخا
~~شقيقا، وأخا لأب فإن الميراث للأخ الشقيق، وكما لو ترك ابن عم شقيق، وابن
~~عم لأب لكان الشقيق أولى بالولاء والميراث
# PageV06P362
# ابن يونس وهذا أقيس انتهى.
# قال ابن عرفة ودرجات التعصيب في القرب فيه كالتعصيب في الإرث إلا أن
~~الأخ، وابن الأخ يقدمان على الجد زاد الحوفي: وابن العم على ابن الجد (قلت)
~~، وهو مندرج في الأولى بالمعنى اللخمي اختلف إن كانا ابني عم أحدهما أخ
~~لأم، فقال مالك وابن القاسم في المدونة: لا فضل للأخ للأم، وقال أشهب عند
~~محمد: الأخ للأم أحق؛ لأنه أقعد للرحم كما لو ترك المعتق أخوين أحدهما شقيق
~~والآخر لأب (قلت) في جريان هذا الخلاف في إرث المال نظر ويرد قياس أشهب بأن
~~زيادة الشرط في الأم في المقيس عليه هي فيما به التعصب فيه ببنوة العمومة
~~انتهى. وقد حكى في التوضيح في باب الفرائض الخلاف في ميراث النسب أيضا.
# (فرع) منه قال والمذهب انتقاله بموت مستحقه إلى أقرب عصبة المستحق المعتق
~~حينئذ لا إلى أقرب عصبة المستحق انتهى. وعلى ms4876 هذا يتفرع قول المصنف: وإن
~~اشترى ابن وابنة أباهما.
# ص (كالصلاة)
# ش: يعني كالصلاة على الجنازة فيقدم الابن، ثم ابنه، ثم الأب، ثم الأخ، ثم
~~ابنه، ثم الجد، ثم العم، ثم ابنه ولو قال المصنف كالنكاح لكان أحسن، وإن
~~كان الحكم سواء؛ لأنه لم يبين هذا الترتيب في الجنائز وبينه في النكاح
~~والحاصل أن الولاء والصلاة على الميت وولاية النكاح سواء.
# ص (أو جره ولاء بولادة أو عتق)
# ش: نحوه لابن الحاجب، فقال في التوضيح حكى سحنون على هذا الإجماع أنه لا
~~ولاء للمرأة إلا من باشرت عتقه أو أعتقت من أعتقه أو يكون ولدا لمن أعتقته،
~~وإن سفل من ولد الذكور خاصة ولم يبين المصنف يعني ابن الحاجب هنا أنه لا
~~يجر إلا أولاد الذكور إلا أنه قال: وعلى من جره ولاؤها وقد بين أولا أن
~~المرأة إنما تجر ولاء أولادها إذا لم يكن لهم نسب من حر انتهى.
# ومثله يقال عليه والتقييد بالذكور وقع في المدونة: لكنه لا كبير فائدة
~~فيه؛ لأن من المعلوم أنه لا ينجر إليها بالولادة إلا ما ينجر للذكر وقد
~~تقدم أن المعتق إذا أعتق أمة فإنما يكون له الولاء على أولادها الذكور إذ
~~لم يكن لهم نسب من حر بل التقييد به مشوش؛ لأنه يوهم أن أولاد المعتقة لا
~~ولاء عليهم لمعتقها مطلقا سواء كان لهم نسب من حر أم لا وليس كذلك، ونص
~~كلامه في المدونة: ولا يرث النساء من الولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن
~~أو ولد من أعتقن من ولد الذكور ذكرا كان ولد هذا الذكر أو أنثى انتهى. إلا
~~أنه قال بعده: وإذا أعتقت المرأة امرأة فولدت المعتقة من الزنا أو من
~~الزوج، ثم نفاه ولاعن فيه كان ميراث هذا الولد للمرأة التي أعتقت أمه
~~انتهى. وبهذا فسر الشيخ أبو الحسن المدونة، وقال اللخمي ما أعتقت المرأة
~~يجري مجرى ما لو كان المعتق رجلا فكل موضع يكون الولاء فيه للمعتق إذا كان
~~رجلا يكون لها انتهى.
# ص ms4877 (وورثه الابن)
# ش: ولا ترث البنت منه شيئا؛ لأن الابن عاصب المعتق من النسب، والبنت
~~معتقة المعتق، وعاصب المعتق مقدم على معتق المعتق، وهذه تسمى " فريضة
~~القضاة " لغلط أربعمائة قاض فيها بتوريثهم البنت بالولاء.
# ص (فإن مات الابن أولا فللبنت النصف) ش إن مات الأب، ثم مات الابن قبل
~~موت
# PageV06P363
# العبد المعتق، ثم مات العبد فللبنت النصف؛ لأنه لما فقد المعتق وعصبته من
~~النسب انتقل الولاء لمعتق المعتق، ومعتق المعتق البنت، والابن الميت فلها
~~النصف والنصف الثاني الذي كان لأخيها لموالي أبيه وموالي أبيه هو وإخوته
~~فلها نصف نصفه، وهو الربع فيصير لها ثلاثة أرباع المال والربع الباقي يكون
~~لموالي أم الأخ إن كانت أمة معتقة، وإن كانت حرة فلبيت المال، والله أعلم.
# وبهذا توجه المسألة الأخرى، والله أعلم.
### | [باب الوصايا]
# ص (باب) (صح إيصاء حر)
# ش: الوصايا: جمع وصية ورسمها عند الفقهاء، قال في الشامل: والوصية: تمليك
~~مضاف لما بعد الموت بطريق التبرع انتهى. ونقله في التوضيح وابن عبد السلام
~~عن بعض الحنفية، قال ابن عبد السلام على أنه لا يخلو عن مناقشات لا تخفى
~~عليك انتهى. وقال في اللباب: الوصايا حقيقتها تصرف المالك في جزء من حقوقه
~~موقوف على موته على وجه يكون له الرجوع فيه انتهى. ثم قال: الوصية حقيقتها
~~إسناد النظر في أمر المحجور أو تنفيذ وصية لثقة مأمون انتهى.
# ورسمها ابن عرفة برسم شمل الإيصاء لشخص، وإسناد الوصية إليه فقال: الوصية
~~في عرف الفقهاء لا الفراض: عقد يوجب حقا في ثلث عاقده، يلزمه بموته أو
~~نيابته عنه بعده انتهى.
# ولا يخفى صدق هذا الرسم على التدبير، والله أعلم.
# وحكم الوصية قال ابن رشد في كتاب الوصايا: حكمها الندب على الجملة، وقال
~~منذر بن سعيد هو فرض، وحكمة مشروعيتها تقوية الزاد إلى المعاد انتهى، وقال
~~في كتاب الوصايا: حكمها الوجوب، وحكمة مشروعيتها الرفق بالمحجور، وحفظ ماله
~~عليه انتهى. وقال في الشامل هي مستحقة إلا لمن عليه تعلق له بال فتجب
~~انتهى.
# ص (وإن سفيها)
# ش: مولى ms4878 عليه أو غير مولى قال في التوضيح: وإذا ادان المولى عليه، ثم مات
~~لم يلزمه ذلك إلا أن يوصي به فيجوز في ثلثه، وقال ابن كنانة: إن سمى ذلك
~~يقضى من رأس ماله ولم يجعله في ثلثه لم يجز على ورثته، وإن أوصى به على وجه
~~الوصايا فهو مبدأ على وصاياه ولابن القاسم: إذا باع المولى فلم يرد بيعه
~~حتى فات أنه ينفذ بيعه ابن زرقون فعلى هذا يلزمه الدين بعد موته فتأمله
~~انتهى.
# وعلى الأول اقتصر في الشامل فقال أو مولى عليه، وإن فيما ادان بغير إذن
~~وليه انتهى.
# ص (وصغيرا)
# ش: اختلف في السن الذي تجوز وصية الوصي فيه فقال في المدونة: وتجوز وصية
~~ابن عشر سنين، وأقل مما يقاربها، وروى ابن وهب أن أبان بن عثمان أجاز وصية
~~جارية بنت ثمان سنين أو تسع انتهى.
# وهذا القول هو الذي صدر به في التوضيح والشامل وعليه اقتصر صاحب اللباب،
~~ونصه: " وتصح من ابن عشر سنين فما فوقها؛ لأنه مميزا انتهى.
### | [فرع أوصى الصبي بوصية وجعل إنفاذها إلى غير الوصي]
# (فرع) قال ابن عبد السلام قال أشهب إذا أوصى الصبي بوصية وجعل إنفاذها
~~إلى غير الوصي فذلك إلى وصيه (قلت) هذا مما ينظر فيه فإن نظر الوصي ينقضي
~~بموت الصبي ألا ترى أن جرح الصبي ينظر فيه وليه، وديته إذا قتل ليس للوصي
~~فيها نظر، وإنما هو للورثة إلا أن يقال ملك الصبي للدية بعد موته متعذر
~~وتنفيذ الوصية بعد موته إنما يكون على تقدير ملكه، والوصي هو الناظر في
~~أملاك الصبي وهذا منها انتهى. ونقله في التوضيح فقال قال أشهب: ومن أوصى
~~بوصية وجعل إنفاذها إلى غير الوصي فذلك إلى وصيه، ثم ذكر كلام ابن عبد
~~السلام المتقدم، وانظر قوله: " من أوصى " هل يريد من الصبيان أو من المولى
~~عليهم مطلقا
# PageV06P364
# فتأمله، والله أعلم. وانظر الرجراجي في المسألة السادسة من كتاب الوصايا
~~الأول فإنه تكلم على حكم ما إذا أوصى المحجور عليه لعارض الطفولية أو لعارض
~~السفه بوصية ms4879 وجعل تنفيذها لغير وصية، وأطال في ذلك، وفي البرزلي، وسئل ابن
~~أبي زيد عمن أسند وصيته إلى رجل، وفي الوصية بنات فماتت واحدة بعد دخول
~~بيتها بشهر وتركت زوجا وعصبة، وأوصت بصدقة للفقراء فهل ينفذها الوصي أو
~~الورثة فأجاب إن لم توص بذلك لأحد، فذلك لوصي أبيها إن كان مأمونا، وإن
~~أوصت بذلك لأحد فهو أولى، قال البرزلي قلت هذا جار على بقاء النظر بعد موت
~~المحجور على من له عليه ولاية، ومن يقول لا نظر له في أولاده يرجع الأمر في
~~ذلك إلى من يقدمه القاضي انتهى.
### | [فرع أوصى لبكر بمائة ولا ولي لها فدفع الورثة ذلك إليها بغير إذن الإمام]
# (فرع) قال في التوضيح قال أشهب من أوصى لبكر بمائة ولا ولي لها فدفع
~~الورثة ذلك إليها بغير إذن الإمام فقد برئوا واختار اللخمي إن كان لها وصي
~~أن لا تدفع إلا إليه إلا أن يعلم أن الميت أراد دفع ذلك إليها لتتسع في
~~مطعم، وملبس فيدفع إليها انتهى.
# ونقله ابن عبد السلام وابن عرفة، وظاهره أن المولى عليه إذا أوصى له بشيء
~~فدفع الوصي ذلك إليه ولم يدفعه إلى وليه فلا ضمان عليه فتأمله، والله أعلم.
# ص (وهل إن لم يتناقض أو أوصى بقربة تأويلان)
# ش: قال في المدونة: وتجوز وصية ابن عشر سنين، وأقل مما يقاربها إذا أصاب
~~وجه الوصية، وذلك إذا لم يخلط انتهى. قال في التوضيح فسر اللخمي عدم
~~الاختلاط بأن يوصي بما فيه قربة لله تعالى أو صلة رحم فأما إن جعلها فيما
~~لا يحل من شرب خمر أو غيره فلا تمضي انتهى. وعبارة اللخمي في تبصرته:
~~والصبيان يختلف تمييزهم وإدراكهم فمن علم أن عنده تمييزا جازت وصيته إذا
~~أصاب وجه الوصية فيوصي بما هو قربة لله سبحانه وتعالى أو صلة رحم وأما أن
~~يجعلها لمن يستعين بها فيما لا يحل من شرب خمر أو غيره فلا تمضي انتهى.
~~فعلم أن مفهوم قوله: " قربة " أعم من أن تجعل فيما لا يحل أو يوصي ms4880 بها لمن
~~يستعين بها على ما لا يحل، والله أعلم.
# وهذا هو التأويل الثاني في كلام المصنف والأول لأبي عمران.
# (تنبيه) قال المشذالي في حاشيته على المدونة في هذا المحل: سئل ابن عبد
~~السلام عن صبي يزيد على عشر سنين أوصى بثلثه لقوم فبعد وفاته قام عصبته على
~~الموصى لهم، وقالوا: الصبي لم يعقل القربة ولم يميز بين الحسنات والسيئات
~~فوصيته باطلة، وقال الموصى لهم بل يعقل ويميز فعلى من الإثبات؟ فقال: يسأل
~~شهود الوثيقة فإن قالوا نعلم أنه مميز أو ثبت ذلك بغيرهم صحت الوصية فإن
~~عجز الموصى لهم عن إثبات ذلك لم تنفذ الوصية (قلت) فحاصل الجواب الظريف أن
~~الموصى له مدع؛ لأن الأصل عدم التمييز، ثم شبهها بنظائر فراجعه، والله
~~أعلم.
# ص (وكافرا إلا بكخمر لمسلم) ش يعني أن وصية الحر المميز المالك تصح، وإن
~~كان كافرا وظاهره أن وصيته جائزة للمسلم بكل شيء يملكه الكافر إلا بكخمر أو
~~خنزير، وصيته للكافر تصح مطلقا، أي بكل شيء حتى بالخمر والخنزير أما الأول
~~فهو صريح كلامه وكلام ابن الحاجب، وأما الثاني فهو مفهوم كلامه، وقال في
~~التوضيح: إنه مفهوم كلام ابن الحاجب وابن شاس، ونص ابن الحاجب: " وتصح من
~~الكافر إلا بمثل خمر لمسلم قال في التوضيح وتصح الوصية من الكافر؛ لأنه حر
~~مالك مميز إلا أن يوصي لمسلم بما لا يصح ملكه من خمر ونحوه، ومفهوم قوله: "
~~لمسلم " وهو كلام ابن شاس أنه لو أوصى بذلك لكافر لصحت وصيته، وهو ظاهر؛
~~لأنه أوصى بها لمن يصح ملكه لها ولم أر في ذلك نصا وقد يؤخذ ذلك مما لابن
~~القاسم في العتبية في نصراني أوصى بجميع ماله للكنيسة ولا وارث له قال:
~~يدفع إلى أساقفتهم ثلث ماله وثلثاه للمسلمين انتهى.
# ومسألة العتبية في سماع أبي زيد من كتاب الوصايا وظاهر كلامهم: أن وصية
~~الكافر تصح للكافر مطلقا ذميا أو حربيا ولم أر من صرح به وسيأتي ما في وصية
~~المسلم للحربي، والله أعلم.
# ص (كمن سيكون إن استهل) ms4881
# PageV06P365
# ش: قال في الوصايا الأول: ومن أوصى لحمل امرأة فأسقطته بعد موت الموصي
~~فلا شيء له إلا أن يستهل صارخا انتهى. قال في أواخر الوصايا الثاني ثلثي
~~لولد فلان، وقد علم أنه لا ولد له جاز، وينظر أيولد له أم لا؟ وسيأتي ما
~~فيه من التفصيل بين الذكر والأنثى إن لم يعلم أنه لا ولد له فذلك باطل
~~انتهى. وقال اللخمي في آخر الوصايا الثاني: وإن أوصى لولد فلان ولا ولد وله
~~حمل حملت الوصية على أنها لذلك الحمل فإن ولدته كانت الوصية له، وإن أسقطته
~~أو ولدته ميتا سقطت الوصية، ولا شيء لمن يولد بعد، وإن لم يكن حمل، والموصي
~~يظن أن له ولدا سقطت الوصية، وإن كان عالما حملت الوصية على من يولد بعد،
~~وإن كثروا فإن ولد ولد تجر له بذلك المال، ثم كذلك كلما ولد له ولد تجر له
~~مع الأول، ومن بلغ التجر تجر لنفسه فإن خسر فيه أو ضاع له منه شيء في حين
~~تجره للصغير لم يضمن؛ لأن الصغير لا تعمر ذمته بذلك وقد رضي الموصي بالوصية
~~له على ما توجبه الأحكام في الضمان، وإن بلغ وتجر لنفسه ضمن الخسارة والتلف
~~انتهى. ونقله أبو الحسن ونقل نحوه عن التونسي، ونصه: " لو قال لولد فلان
~~ولا ولد له يوم أوصى، وهو يعلم بذلك، ثم ولد له لا نبغ أن يحبس ذلك حتى
~~يكبر فينتفع به ويوقف لغيره حتى ينتفعوا به؛ لأنه لما لم يكن ولد يوم أوصى
~~فكأن الموصي أراد الإيصاء إلى جملة من يولد لفلان فلا يختص بالانتفاع به
~~بعضهم دون بعض حتى ينقرضوا فيكون لورثتهم كلهم، وقد حكي عن بعض الناس أن
~~أول ولد يولد لفلان يأخذ ذلك بتا، والأول أبين انتهى. من أبي الحسن.
# (تنبيهان الأول) ظاهر كلامهم أن الموصى به يوقف إلى أن يؤيس من وجود
~~الموصى لهم ولم أر الآن من صرح بذلك، والله أعلم.
# (الثاني) : إذا أوصى لولد فلان ولا ولد له فادعى فلان أن الوصي يعلم ذلك ms4882
~~وادعى الورثة أن الموصي يظن أن له ولدا فهل القول قول الوارث أو قول فلان؟
~~لم أر فيه نصا أيضا والظاهر أن القول قول الورثة فانظر ذلك وانظر أيضا إذا
~~لم يعلم الورثة، وفلان أن الموصي كان يعلم ذلك أو لا يعلمه هل يحمل على
~~العلم أو عدمه، والله أعلم.
# ص (بلفظ أو إشارة مفهمة)
# ش: قال ابن عرفة: الصيغة ما دل على معنى الوصية فيدخل اللفظ والكتب
~~والإشارة، وقال مالك عن نافع عن ابن عمر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- «قال ما حق امرئ مسلم له شيء يوصي فيه يبيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة عند
~~رأسه» ابن شاس كل لفظ فهم منه قصد الوصية بالوضع أو بالقرينة حصل إلى
~~اكتفائه ابن الحاجب: كل لفظ وإشارة يفهم منها قصد الوصية (قلت) فيخرج عنها
~~الكتب، الشيخ عن أشهب في الموازية لو قرءوها وقالوا نشهد بأنها وصيتك فقال:
~~نعم أو قال برأسه: نعم ولم يتكلم فذلك جائز، قال ابن عبد السلام وتعقب على
~~ابن الحاجب تفسير الصيغة بالإشارة فإن الإشارة من الأفعال والصيغة من
~~العوارض الأقوال، وهو صحيح لو كان المراد بها ما يريده النحويون أما إذا
~~كان مراده بالصيغة ما يدل على مراد الشخص، وجعل ذلك حقيقة عرفية في هذا
~~الفن ولا يسمى على رأي المالكية في كثير من أبواب الفقه فلا مشاحة انتهى.
# ص (وقبول المعين شرط بعد الموت فالملك له بالموت)
# ش: هذه نحو عبارة ابن الحاجب قال
# PageV06P366
# في التوضيح في شرحها: أي وقبول الموصى له المعين للوصية شرط في وجوبها
~~له؛ لأنها أحد أنواع العطايا فاشترط فيها القبول كالهبة، وغيرها انتهى.
~~وظاهره أنه إذا مات الموصى له قبل الوصية لم يكن لورثته قبولها، وهو خلاف
~~مذهب المدونة، وقال في الجواهر: إن مات الموصى له بعد الموصي لا ينتقل حق
~~القبول للوارث قاله الشيخ أبو بكر يعني الأبهري، وقال القاضي أبو محمد
~~ينتقل انتهى. وما قاله هو مذهب المدونة قال في الوصايا الأول: وإذا مات
~~الموصى له ms4883 بعد موت الموصي فالوصية لورثة الموصى له علم بها أم لا ولهم أن
~~يقبلوها كشفعة له أو خيار في بيع ورثوه انتهى. ونحوه في الوصايا الثاني قال
~~ابن عرفة قال عياض: هذا بين؛ لأن مذهبه في الكتاب أنها لا تحتاج لقبول
~~الموصى له قبل موته ولا علمه؛ لأن قبولها حق يورث عنه وذكر الأبهري: أنها
~~تحتاج لقبول الموصى له، وإنما تكون لورثته إذا قبلها، ومتى لم يقبل سقط
~~حقهم فيها ورجعت لورثة الموصي وقيل إنها حق يثبت للميت يورث عتقه على كل
~~حال وليس لورثته رده، ولا يحتاج إلى قبول قال ابن عرفة قلت فهي ثلاثة
~~أقوال: انظر بقية كلامه ومناقشة ابن عبد السلام.
# (فرع) ولو تراخى القبول عن الإيجاب لم يضر قال في الذخيرة: ولا يشترط فيه
~~أي القبول الفور بعده قياسا على الهبة.
### | [فرع أوصى لرجل بمال فلم يقبل ذلك الموصى له في صحة الموصي ورده ثم مات الموصي ورجع الموصى له إلى قبول المال]
# (فرع) قال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب: وإجازة الورثة في الصحة من
~~غير سبب ما نصه: قال ابن الحاج انظر على ما في الموطإ لو أوصى رجل لرجل
~~بمال فلم يقبل ذلك الموصى له في صحة الموصي ورده، ثم مات الموصي، ورجع
~~الموصى له إلى قبول المال فذلك له؛ لأنه لم تجب له الوصية إلا بعد موت
~~الموصي انتهى.
### | [فرع مات الموصى له قبل موت الموصي]
# (فرع) فإن مات الموصى له قبل موت الموصي قال في الوصايا الثاني: بطلت
~~الوصية علم الموصي بموته أم لا، ثم قال مالك: يحاص بها ورثة الموصي أهل
~~الوصايا في ضيق الثلث، ثم يرث تلك الحصة، وأكثر الرواة أنهم يحاصون بها إن
~~لم يعلم بموته ولا يحاصون بها إن علم، وقاله مالك أيضا انتهى.
# ص (ولم يحتج رق لإذن في قبول)
# ش: قال ابن الحاجب وللمأذون له أن يتصرف في الوصية والهبة ونحوهما
~~ويقبلهما بغير إذن السيد، وكذلك غير المأذون وله نحو ذلك في الوصايا، قال ms4884
~~في التوضيح قوله: ونحوهما كالصدقة وله أن يقبل ذلك بغير إذن السيد، وأقيم
~~من المدونة أنه ليس للسيد أن يمنعه من قبول الهبة، وقوله: وكذلك غير
~~المأذون، التشبيه راجع إلى القبول فقط؛ لأن التصرف إنما يكون للمأذون إلا
~~أن يكون الواهب أو الموصي شرط في هبته أو وصيته أن لا حجر عليه فيها فينبغي
~~أن يمضي ذلك على شرطه كما قاله بعضهم في السفيه والصغير، قاله ابن عبد
~~السلام انتهى. بالمعنى.
# (تنبيهان: الأول) قال في التوضيح خليل لو قيل للسيد أن يمنعه من قبول
~~الهبة ونحوها كان حسنا للمنة التي تحصل على السيد انتهى. وهو ظاهر، والله
~~أعلم.
# (الثاني) : قال في النوادر قال علي عن مالك في عبد أوصى له بشيء فأبى
~~قبوله فلسيده الذي تصدق أن يكرهه على قبوله انتهى. وقال في سماع سحنون قال
~~مالك في العبد يتصدق عليه فيأبى أن يقبل أن للسيد أن يأخذ ذلك وأن يأبى
~~الذي تصدق بها إذا قال إنما أردت العبد، وأما إذا لم يقبل فلا، قال ابن
~~رشد: هذا كما قال، وهو مما لا اختلاف فيه أحفظه؛ لأن العبد لو قبض الصدقة
~~كان لسيده أن ينزعها منه فهو أحق بقبول ما تصدق به عليه وبالله التوفيق
~~انتهى.
# ص (وصحت لعبد وارثه إن اتحد أو بتافه أريد به العبد)
# ش: قال في كتاب الوصايا الأول من المدونة: ولا تجوز وصية رجل لعبد وارثه
~~إلا بالتافه كالثوب، ونحوه مما يريد به ناحية العبد لا نفع سيده كعبد كان
~~قد خدمه، ونحوه، وإن أوصى لعبد ابنه، ولا وارث له غيره جاز ولا ينتزع ذلك
~~الابن
# PageV06P367
# منه، وإن أوصى لعبد نفسه بمال كان للعبد إن حمله الثلث وليس لوارثه
~~انتزاعه منه ويباع بما له ولمن اشتراه انتزاعه، وإن أوصى لعبد أجنبي بمال
~~فلسيده انتزاعه انتهى.
# ص (ولميت علم بموته إلى آخره)
# ش: نحوه في النوادر قال: وهذا إذا جهل أمر الوصي فأما إن علم أمرها إلا
~~أنها زكاة فرط فيها فلا شيء لورثة الميت فيها، ms4885 ولا للمدين عليه وليتصدق بها
~~في وجه الزكاة كمن أوصى بزكاته لمن ظنهم فقراء، وهم أغنياء انتهى.
# وقال في باب قبله فإن كان ورثة الموصى له فقراء فهم أحق بها انتهى.
# ص (وبطلت بردة) ش قال في المسائل الملقوطة: وبطلت الوصية بموت الموصى له
~~قبل موت الموصي وبالرجوع فيها بالقول والفعل وبالردة من أحدهما أو بقتل
~~الموصى له الموصي انتهى.
# وانظر الشيخ أبا الحسن الصغير.
# ص (ولوارث) ش يعني أن الوصية تبطل إذا كانت للوارث يريد إلا أن يجيز ذلك
~~الوارث، وإنما خالف قول ابن الحاجب: وتجوز للوارث وتوقف على إجازة الورثة؛
~~لأنه مشى على أن إجازة الوارث عطية وقد قال في توضيحه: إنه لا يحسن على هذا
~~القول أن يقال: الوصية تصح للوارث.
# (تنبيه) إذا قال الموصي اعطوا لفلان من الورثة سهمه كاملا، وثلث ما عدا
~~ذلك لفلان فهذا من الوصية للوارث قاله في البيان في رسم الصلاة من سماع
~~يحيى من كتاب الوصايا وفرضها فيمن قال: اعطوا لأمي سهمها في كتاب الله،
~~وثلث ما عدا ذلك ما ينتقص الثلث بتوفر سهم أمي صدقة على فلان يريد أن يخرج
~~الثلث من جميع ماله ما عدا ما لأمه، قال: يخرج الثلث للموصى له على حال ما
~~أوصى، ثم تزاد الأم سهما يضاف إلى بقية المال ويقسم على الورثة على كتاب
~~الله تعالى وذلك أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «لا وصية لوارث»
~~.
# ص (كغيره بزائد الثلث)
# ش: تصوره ظاهر (مسألة) قال في معين الحكام في كتاب الوصايا: وإذا قال
~~الموصي يخرج ثلث ما خلفه فيفعل به كذا وكذا لأشياء عدها فإذا أخرج منه ما
~~ذكر وفضلت من الثلث فضلة فقيل ينفذ ذلك في الفقراء والمساكين؛ لقوله: يخرج
~~جميع ثلثي، وقيل إن البقية ترجع ميراثا قال بعض الموثقين وبالأول جرى العمل
~~انتهى.
# وقال بعده بنحو الورقة. مسألة فإن أغفل الموثق أن يقول في الوصية وما فضل
~~عن الثلث جعله الناظر حيث يراه إذا ذكر أولا أنه أوصى بجميع ثلثه ms4886 ففي ذلك
~~قولان: أحدهما أنه ينفق في الفقراء والمساكين، قال بعض الموثقين: وبه جرى
~~العمل
# PageV06P368
# والقول الثاني: أن البقية ترجع ميراثا.
# ص (وإن أجيز فعطية) ش أي فإن كان الوارث المجيز عليه دين محيط فلغرمائه
~~رد ذلك، وإن قلنا إن فعله ينفذ فليس لغرمائه الرد، واختلف إذا أجاز الوارث
~~ولا دين عليه، فلم يقبض ذلك الموصى له حتى استدان الوارث أو مات فقال في
~~كتاب محمد: غرماء الوارث ورثته أحق بها؛ لأنها هبة لم تحز، وقال أشهب: يبدأ
~~بوصية الأب قبل دين الابن قال ابن عرفة: والأول أحسن وأظنه أنه ناقل له عن
~~ابن القصار.
# ص (وبرجوعه فيها، وإن بمرض) ش قال في التوضيح قال في الوثائق المجموعة:
~~إذا قال اشهدوا أني قد أبطلت كل وصية تقدمت فإنها تبطل إلا وصية قال: لا
~~رجوع لي فيها فإنها لا تبطل حتى ينص عليها انتهى. ونقله في الشامل وذكر
~~المشذالي في حاشيته على المدونة في كتاب الوصايا الأول خلافا عن الشيوخ
~~فيما إذا التزم عدم الرجوع عن الوصية، ونقل عن ابن عرفة أنه قال في مختصر
~~الحوفية فلو التزم عدم الرجوع لزمه على الأصح، وفي بعض النسخ على المشهور،
~~وفي مختصره الفقهي فلو التزم عدم الرجوع ففي لزومه خلاف بين متأخري فقهاء
~~تونس ابن علوان ثالثها إن كانت بعتق.
# ص (بقول)
# ش: يعني أن الدال على الرجوع إما قول أو فعل والفعل يكون بأحد وجهين:
~~أحدهما ما ينقل الملك، ويمنع من نقله كالبيع والعتق والاستيلاد، والثاني أن
~~يفعل فعلا يبطل رسم الموصى به انتهى.
# ص (أو بيع) ش قال في الشامل إلا أن يشتريه ثانيا على المعروف بخلاف مثله،
~~وهو معنى قول المصنف بعد هذا أو بثوب فباعه أو اشتراه بخلاف مثله.
# ص (وكتابة)
# ش: قال في الشامل ولا تعود لعجز على المنصوص، وقال في التوضيح ينبغي إذا
~~عجز المكاتب في حياة السيد أن تعود الوصية فيه كما يعود في البيع الموصى به
~~على أحد القولين وههنا أولى؛ لأن الكتابة لا تنقل ms4887 الملك انتهى. وقال ابن
~~عرفة قال ابن شاس: الكتابة رجوع ولم أجدها لغير الغزالي، وأصول المذهب
~~توافقه؛ لأن الكتابة إما بيع أو عتق وكلاهما رجوع وهي في البيع الفاسد فوت
~~هذا إن لم يعجز، وإن عجز فليس بفوت انتهى. من ابن غازي فجزم ابن عرفة بأنها
~~ليست بفوت مع العجز كما بحثه الشيخ خليل فتأمله، والله أعلم.
# ص (وحصد زرع)
# ش: ظاهره أن الحصد وحده كاف في الرجوع، وقال ابن الحاجب، وإن درس الحب
~~وكاله، وأدخله بيته فرجوع بخلاف الحصاد، وجز الصوف، وجذاذ الثمرة قال في
~~التوضيح: يعني أن من أوصى بزرع فحصده وزرعه وكاله وأدخله بيته فذلك رجوع؛
~~لأنه أبطل اسم الزرع، ونقله إلى اسم القمح بخلاف جز الصوف وجذاذ الثمرة
~~فإنه لم ينقل الملك ولا أبطل اسمه فلا يعد رجوعا ولو أدخلها بيته، ومسألة
~~درس القمح هو نص قول ابن القاسم في المجموعة: وقال الباجي ينقل بالحصاد
~~والدراس قال: وقوله: " أدخله بيته " تأكيدا لقصده وكذلك قوله: اكتاله إنما
~~يريد بلغ حد الاكتيال انتهى، وقال في الشامل: وحصد زرع مع درسه انتهى. وقال
~~ابن عرفة الشيخ لابن القاسم في المجموعة إن أوصى بزرع فحصده، أو بصوف فجزه
~~فليس برجوع إلا أن
# PageV06P369
# يدرس القمح ويكتاله ويدخله بيته، ثم ذكر بقية كلام الباجي.
# ص (وحشو قطن)
# ش: قال في التوضيح وينبغي أن يقيد حشو القطن بما إذا حشي في الثياب، وأما
~~إذا حشي في المخدة ونحوها فلا انتهى. قال في الشامل: وحشو قطن في ثوب،
~~ونحوه انتهى.
# ص (وتفصيل شقة)
# ش: احترز بقوله: " شقة " مما إذا أوصى له بثوب، ثم قطعه قميصا إذ القميص
~~يسمى ثوبا، قال في الشامل: وتفصيل شقة لا إن قال ثوبي هذا، ثم قطعه قميصا
~~أو لبسه في مرضه إذ القميص يسمى ثوبا انتهى.
# ص (وإيصاء بمرض أو سفر انتفيا قال: إن مت فيهما، وإن بكتاب ولم يخرجه أو
~~أخرجه، ثم استرده بعدهما)
# ش: أي وكذلك تبطل الوصية إذا كانت في المرض أو عند سفر أراده، ثم ms4888 زال
~~المرض والسفر، وهذا معنى قوله: " انتفيا " والحال أنه قال في وصيته: إن مت
~~من مرضي، أو في سفري وسواء أشهد على ذلك، ولم يكتب في كتاب أو كتبه في كتاب
~~ولم يخرجه من يده أو أخرجه، ثم استرده أما إذا أشهد على ذلك ولم يكتبه في
~~كتاب فلا خلاف أن الوصية تبطل إذا زال المرض أو السفر، ولا خلاف أنها تصح
~~إذا حصل الموت فيهما وأما إذا كتبها في كتاب ولم يخرجه من يده، فقال
~~المصنف: إنها تبطل بزوال المرض والسفر وظاهره سواء كان أشهد في الكتاب أو
~~لم يشهد أما إذا أشهد عليها، فحكى في التوضيح عن الباجي في ذلك روايتين
~~وكذلك ذكر ابن رشد في البيان لكن قال في التوضيح عن الباجي، وأن القول بعدم
~~إنفاذها هو مشهور قول مالك من رواية ابن القاسم وغيره، وهو خلاف ظاهر كلام
~~المصنف وابن الحاجب فإنهما حكما إذا لم يخرج الكتاب بالبطلان، وظاهر
~~كلامهما ولو كان أشهد عليهما
# وأما إذا لم يشهد، فقال في التوضيح عن العتبية والمجموعة إنه لا يجوز ذلك
~~ولو شهد عدلان أن ذلك خطه حتى يشهدهما عليه، قال وقد يكتب " ولا يغرم
~~وتأولها عياض، وقال معناه إذا كتبها ليشهد فيها وأما إذا كتبها بخطه، وقال:
~~إذا مت فلينفذ ما كتبته بخطي فلينفذ ذلك إذا عرف أنه خطه كما لو أشهد
~~انتهى. كلام العتبية الذي ذكره في رسم مرض من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الوصايا ويريد أن تلك الوصية لا تجوز ولو مات في مرضه ذلك أو سفره إذا لم
~~يخرجها، ولم يشهد إلا أن يكتبها، ويقول: إذا مت فلينفذ ما كتبته بخطي
~~فلينفذ على ما تأول عليه القاضي عياض مسألة العتبية لكنها إذا قيدها بمرضه
~~أو سفره فإنما تنفذ إذا مات فيهما، وأما إذا لم يمت فيهما فيأتي فيها
~~الخلاف؛ لأنه جعلها بمنزلة ما لو أشهد فيها وتقدم الخلاف في ذلك فتأمله،
~~وأما إذا كتب وصيته في كتاب، وأخرج الكتاب من يده، ثم استرده بعد ms4889 زوال
~~المرض والسفر فلا خلاف في بطلان الوصية.
# ص
# PageV06P370
# ولو أطلقها لا إن لم يسترده)
# ش: لما ذكر أنه إذا كانت الوصية مقيدة بمرض أو سفر وكتبها في كتاب وأخرجه
~~من يده، ثم استرده أنها تبطل ذكر ههنا أنها تبطل أيضا إذا كانت مطلقة، أي
~~غير مقيدة بمرض أو سفر وكتبها في كتاب وأخرجها، ثم استرده من يد من جعلها
~~عنده، وقال في التوضيح وحكى صاحب المقدمات الاتفاق على بطلانها، وذكر عياض
~~أن ابن شبلون وغيره تأولوا الكتاب على ذلك، وأن ظاهر تأويل أبي محمد إنما
~~يضر استرجاع المقيدة لا المبهمة، وأن أبا عمران تردد في ذلك انتهى. واقتصر
~~في البيان على حكاية البطلان ولم يصرح بنفي الخلاف، وظاهر كلام المصنف أنه
~~مشى على ذلك ولكن في قول المصنف: ولو أطلقها بعض قلق؛ لأنه فرض أولا في
~~المقيدة، ثم بالغ في الإطلاق ولو شبه المطلقة بالمقيدة فقال: كأن أطلقها
~~لكان أبين وأحسن انتهى. وقوله: لا إن لم يسترده، أي لا إن لم يسترد الكتاب
~~بعد أن أخرجه فلا تبطل الوصية وسواء كانت مطلقة أو مقيدة، ونقله في
~~التوضيح، وقاله في البيان.
# ص (أو قال متى حدث الموت)
# ش: يعني أن الوصية تمضي ولا تبطل إذا قال متى حدث الموت وسواء قال ذلك في
~~مرض أو سفر أو في صحة، وسواء مات في ذلك المرض أو السفر أو بعدهما وسواء
~~أشهد على ذلك بغير كتاب أو بكتاب أقره عند نفسه أو وضعه عند غيره، فإنها
~~تنفذ على كل حال متى مات إلا أن يكون كتبها في كتاب، وأخرجه من يده، ثم
~~استرده، فإنها تبطل كما تقدم.
# (تنبيه) قال الشارح: ومثل قوله " متى حدث الموت " قوله: إن مت أو إذا مت
~~ونحوه في التوضيح قال وسواء قالها في الصحة أو في المرض، ونصه: " وإن أطلق
~~الوصية، فقال: متى حدث الموت أو إن مت أو إذا مت فإنها ماضية وظاهره يعني
~~كلام ابن الحاجب سواء كتبها في كتاب أم لا استرجعها أم لا ms4890 أما إن لم يكتبها
~~فقال غير واحد: إنها نافذة أبدا لا ينقضها إلا تغيرها قالها في صحته أو في
~~مرضه، وإن كانت بكتاب، وأشهد فيه فهي ماضية بالاتفاق سواء أقرها عنده إلى
~~الموت أو جعلها على يد غيره حتى مات وأما إن قبضها من يد من جعلها على يديه
~~سواء قبضها في الصحة أو في المرض، فحكى صاحب المقدمات الاتفاق على بطلانها
~~انتهى. ثم ذكر كلام عياض المتقدم عن ابن شبلون وتأويل أبي محمد فظاهره أنه
~~إذا قال: إن مت وكان مريضا أنها تنفذ ولو صح من ذلك المرض، وهكذا قال في
~~التنبيهات ونصه: " إذا كان إشهاده في غير كتاب في المبهمة فهي ماضية أبدا
~~لا ينقضها إلا تغيرها ونسخها أشهد في مرضه أو صحته انتهى.
# وهو خلاف ما قاله ابن رشد في أول رسم من سماع ابن القاسم، ونصه: " إن
~~أوصى في صحته دون سفر ولا مرض فسواء قال فيها: متى مت أو إذا مت وسواء أشهد
~~على ذلك بغير كتاب أو بكتاب أقره عند نفسه أو وضعه عند غيره تنفذ على كل
~~حال متى مات إلا أن يسترجع الكتاب بعد أن وضعه عند غيره فتبطل بذلك وصيته
~~وكذلك إن أوصى في مرض أصابه وعند سفر أراده، فقال في وصيته: متى مات، وأما
~~إن أوصى في مرض أصابه أو عند سفر أراده لغزو فقال: إن مت ولم يزد أو قال من
~~مرضي هذا، وكذلك إن أوصى في مرض أصابه أو عند سفر أراده لغزو فقال في
~~وصيته: إن مت في سفري هذا، ولم يزد أو قال: من مرضي هذا أو، قال: يخرج عني
~~كذا وكذا ولم يذكر الموت بحال فإن كان أشهد بذلك بغير كتاب لم تنفذ الوصية
~~إلا أن يموت من ذلك المرض أو في ذلك السفر واختلف قول مالك إن أقر الكتاب،
~~وإن كتب بذلك كتابا وضعه عند غيره بكل حال نفذت، وإن مات من غير ذلك المرض،
~~وفي غير ذلك السفر، واختلف قول مالك إن أقر ms4891 الكتابة عنده فمرة، قال: تنفذ
~~على كل حال متى مات، ومرة قال: لا تنفذ إلا أن يموت من ذلك المرض أو في ذلك
~~السفر، وجه الأول أن إبقاءه الكتاب بعد برئه وقدومه دليل على إلغائه
~~والتنفيذ لها، ووجه الثاني
# PageV06P371
# اعتبار زائد ظاهر لفظه، والأول أظهر من جهة المعنى والثاني من جهة اللفظ
~~وكذا إذا قال، وهو صحيح دون مرض أصابه، ولا سفر أراده إن مت في هذا العام
~~فيخرج عني كذا وكذا، وهو بمنزلة ما إذا قال إن مت في مرضي هذا أو سفري هذا
~~انتهى. والله أعلم.
# ص (كإيصائه بشيء لزيد، ثم به لعمرو)
# ش: يعني أن من أوصى بشيء لإنسان، ثم أوصى به لآخر فإنهما يشتركان فيه
~~وكذلك لو أوصى لواحد بثلثه، ثم أوصى لآخر اشتركا فيه وكذلك لو أوصى لواحد
~~بالثلث، ثم لآخر بالنصف أو بالجميع لاشتركا في الثلث على نسبة الأجزاء،
~~والله أعلم.
# ص (وإن أوصى بوصية بعد أخرى فالوصيتان)
# ش: يعني أن من أوصى لشخص بوصية، ثم أوصى له بوصية أخرى فالوصيتان له يعني
~~والوصيتان من نوع واحد، وهما متساويان يدل على ذلك قوله: وإلا فأكثرهما،
~~وقوله: كنوعين فعلم أن فرض المسألة أولا في كلامه فيما إذا كانتا من نوع
~~واحد وهما متساويتان؛ لأن تشبيهه بالنوعين دل على أن الكلام الأول فيما كان
~~من نوع واحد، وقوله: فأكثرهما دل على أن الكلام الأول فيما كان من نوع واحد
~~مع التساوي، وقد قال في التوضيح في شرح قول ابن الحاجب: ولو أوصى لواحد
~~بوصية بعد أخرى من صنف واحد، وإحداهما أكثر فأكثر الوصيتين، وقول المصنف: "
~~وإحداهما أكثر " يخرج ما إذا كانتا متساويتين، وذكر الباجي المتساويتين
~~قولين مثل أن يوصي له بعشرة، ثم بعشرة، الأول لمالك وأصحابه له العددان
~~جميعا، وحكي في المعونة أن له أحدهما لجواز التأكيد، ابن زرقون: وانظر قوله
~~هذا مع قول مالك، وأصحابه، وفي الموازية عن مالك من رواية ابن القاسم أن له
~~أحدهما مثل قول عبد الوهاب انتهى.
# ص (وإلا فأكثرهما إن ms4892 تقدم) ش تصوره ظاهر.
# PageV06P372
### | [مسألة قال أعطوا فلانا مائة ولم يقل مائة دينار ولا درهم]
# مسألة) إذا قال أعطوا فلانا مائة ولم يقل مائة دينار، ولا درهم فإن دل
~~سياق كلامه على الدنانير أو الدراهم حمل عليه كأن يقول: أعطوا فلانا مائة
~~دينار ذهبا، وفلانا مائة فتحمل على الذهب وأعطوا فلانا مائة درهم، وفلانا
~~عشرة فتحمل على الدراهم، وإن لم يدل سياق كلامه على شيء فإنه يحمل على
~~الغالب في البلد من الدنانير أو الدراهم فإن لم يغلب أحدهما حمل على الأقل
~~وهو الدراهم قاله في رسم الصلاة من سماع يحيى، وفي أول رسم من سماع أصبغ من
~~كتاب الوصايا قال وفي معين الحكام: وإن أوصى له بعين ولم يبين سكتها دفع له
~~الأكثر جريانا فإن استوى جريهما دفع له الأقل إلا أن يتبين أنه أراد
~~الأكثر، وكذلك لو أوصى له بعدد أمداد من الطعام ولم يبين قمحا، ولا شعيرا
~~أجري الأمر على ما ذكر، وقال قبله بنحو الورقة مسألة إذا ذكر الموصي في
~~وصيته أن تنفذ وصيته من سكة كانت تجري من تاريخ الوصية ثم توفي الموصي وقد
~~انقطعت تلك السكة فإنها تنفذ وصيته من تلك السكة التي كانت تجري يوم الوصية
~~إلا أن يقول في وصيته: إنها تكون من النقد الجاري يوم تنفيذ الوصية فيكون
~~كما عهد فإن وقعت الوصية مسجلة يعني مطلقة ولم يشترط صفة فإنها تكون مما
~~يجري يوم التنفيذ وذلك بخلاف الكوالئ والدين انتهى.
### | [مسألة أوصى أن يعطيني إناء فألفي مملوءا دنانير أو دراهم]
# (مسألة) قال في باب الوصايا من معين الحكام إذا أوصى أن يعطيني إناء
~~فألفي مملوءا دنانير أو دراهم فإن علم الناس أنه يدفع فيه ذلك أعطي بما فيه
~~وإلا أعطي الإناء وحده وكذلك لو أوصى بزق فألفي مملوءا عسلا أو سمنا دفع له
~~بما فيه انتهى.
# ص (ودخل الفقير في المسكين كعكسه)
# ش: تصوره واضح.
### | [مسألة الفقراء والمساكين هل هما صنف واحد أو أكثر]
# (مسألة) قال القرطبي في تفسير
# PageV06P373
# {إنما الصدقات ms4893 للفقراء والمساكين} [التوبة: 60] المسألة الرابعة وهي
~~فائدة الخلاف في الفقراء والمساكين هل هما صنف واحد أو أكثر؟ فيظهر فيمن
~~أوصى بثلث ماله للفقراء وللمساكين ممن قال هما صنف واحد قال يكون لفلان نصف
~~الثلث وللفقراء والمساكين النصف الثاني، ومن قال هما صنفان قال: يقسم الثلث
~~بينهم أثلاثا انتهى. وقال ابن عرفة قول ابن شاس يدخل الفقراء في لفظ
~~المسكين، والعكس ظاهره ولو على عدم الترادف، وهو صواب إن كان الموصي عاميا
~~وإلا ففيه نظر انتهى.
# ص (ولم يلزم تعميم كغزاة)
# ش: اعلم أن الموصى له إذا كان معينا كفلان أو أولاد فلان ويسميهم فلا
~~خلاف أنه يقسم
# PageV06P374
# بين الجميع بالسوية ومن مات فلوارثه حصته ومن ولد لم يدخل وإن كان الموصى
~~لهم مجهولين غير محصورين كالفقراء والمساكين، والغزاة وبني تميم وبني زهرة
~~ونحوهم مما لا يمكن الإحاطة بهم فلا خلاف أنه لا يلزم تعميمهم، ولا التسوية
~~بينهم، بل تقسم بالاجتهاد ويكون لمن حضر القسم ولا شيء لمن مات قبله، ومن
~~ولد أو قدم قبله استحق وإن كان الموصى لهم يمكن حصرهم ولكن الميت لم
~~يعينهم، كقوله: لأولادي ولإخوتي، وأولادهم أو لأخوالي وأولادهم ونحو ذلك،
~~فاختلف فيه على قولين فقيل: إنهم كالمعينين يقسم بينهم بالسوية، ومن مات
~~قبل القسم فنصيبه لوارثه ومن ولد بعد موت الموصي لم يدخل وقيل كالمجهولين
~~من مات قبل القسم لم يستحق ومن ولد استحق ويقسم بينهم بالاجتهاد، وذكر ابن
~~القاسم في المدونة أنه لمن حضر القسم، ولا شيء لمن مات قبله ومن ولد قبله
~~دخل ثم ذكر أنه يقسم بينهم بالسوية، ففهم سحنون أن لابن القاسم قولين،
~~وجعله خلافا وقال ابن يونس: ليس بخلاف
# PageV06P375
# بل مذهبه أنه لمن حضر القسم، وأنه يقسم بالسوية قال: وهو قول مالك وهذا
~~هو الظاهر انظر ابن يونس وأبا الحسن وانظر الرجراجي فإن كلامه يقتضي أن
~~المشهور أنه لمن حضر القسم إن كان أولاد فلان فلا يمكن زيادتهم وانظر
~~الشامل فيمن أوصى لقرابته.
# (فرع) فقراء الرباط، والمدرسة الظاهر أنهم من هذا ms4894 القسم، والله أعلم.
# ص (ولزم إجازة الوارث بمرض)
# ش: يعني إذا أوصى الميت بأكثر من الثلث أو لوارث كما فرض المسألة في
~~التوضيح ص.
# (والوارث يصير غير وارث، وعكسه المعتبر مآله)
# ش: مثال: الصورة الأولى: إذا أوصى لأخيه ولا ولد له ثم ولد له أو أوصت
~~المرأة لزوجها ثم أبتها، ومثال العكس أن يوصي لامرأة ثم يتزوجها أو يوصي
~~لأخيه وله ولد، فيموت الولد، ويصير الأخ هو الوارث، وجعل الشارح في الكبير
~~مثال الثانية ما إذا أوصت لزوجها ثم أبتها وهو سهو فإنه مثال للأولى، وغره
~~في ذلك ما يتبادر من كلام التوضيح فإن المتبادر للفهم منه كما قال الشارح
~~لكن يمكن رده إلى الصواب بالتأمل بخلاف كلام الشارح.
# ص (ولو لم يعلم)
# ش: هذا الخلاف في الصورة الأولى وهي ما إذا أوصى لوارث ثم صار غير وارث
~~وأما الثانية فلا يتصور فيها وجود الخلاف.
# ص (فإن سمى في تطوع يسير أو أقل الثلث)
# ش: احترز بالتطوع من الظهار، قال في التوضيح: قال اللخمي: ويطعم به في
~~الظهار فإن فضل منه عن الإطعام فضلة كان الفاضل لهم انتهى. وعبارة التبصرة
~~أوفى مما نقله في التوضيح، ونصه: " وإن لم يبلغ ذلك وكان العتق عن ظهار
~~أطعم عنه إن وافى بالإطعام أو ما بلغ منه وإن كان فوق الإطعام، ودون العتق
~~أطعموا وكان الفاضل لهم وهذا هو القياس والاستحسان يتصدق بالفاضل، وإن كان
~~العتق عن قتل اشترى بما ينوب القتل في رقبته كالتطوع " انتهى.
# ص (وإلا فآخر نجم مكاتب)
# ش: هكذا في المدونة
# PageV06P376
# والظاهر أنه لا فرق بين الأول والآخر، ولفظ اللخمي قال مالك: ويعان مكاتب
~~ولا يقال إنما اشترط الأخير؛ لأنه إذا أدى أولا فقد يعجز فلا يحصل العتق
~~المقصود؛ لأنا نقول إن عجز يؤخذ ذلك من سيده؛ لأنه إنما يدفع للمكاتب لقصد
~~العتق لا لقصد الصدقة نعم آخر نجم أولى؛ لأنه لا يشبه أنه ما عتق إلا بسببه
~~والأمر من المخاصم بعد عجزه، والله أعلم.
# ص (وإن مات بعد اشترائه ms4895 ولم يعتق اشترى غيره لمبلغ الثلث)
# ش: قال في الوصايا الأول من المدونة: ومن أوصى بنسمة تشترى للعتق لم تكن
~~بالشراء حرة حتى تعتق؛ لأنه لو قتله رجل أدى قيمته عبدا وأحكامه في جميع
~~أحواله أحكام العبد حتى يعتق انتهى. قال اللخمي في تبصرته: وإن قال فإذا
~~اشتريتموها فهي حرة كانت حرة بنفس الشراء انتهى، ونقله أبو الحسن الصغير
~~وقبله ثم قال في المدونة: فإن مات بعد الشراء وقبل العتق كان عليهم أن
~~يشتروا رقبة أخرى ما بينهم وبين مبلغ الثلث انتهى. وظاهره فرطوا في تأخير
~~العتق أو لم يفرطوا، ولم أر من نص على ذلك بالإطلاق أو التقييد، وفي سماع
~~عيسى في رسم لم يدرك من كتاب الوصايا الثاني ما نصه: " وسألته عن الرجل
~~يوصي أن يشترى من ماله رقبة وذكر أنها واجبة عليه فابتاعوا رقبة قبل أن
~~يقسم ماله، فمات العبد أو جنى جناية تحيط برقبته قبل أن ينفذ عتقه، قال ابن
~~القاسم: إذا مات فإنه يرجع أيضا في المال، فيخرج مما بقي ثمن رقبة فيشتري
~~فيعتق إن حمل الثلث ما بقي بعد موت الغلام ما يكون فيه رقبة أو ما كان من
~~ثلثه، وكذلك لو أخرج ثمنه فسقط
# وأما إذا جنى خير الورثة في أن يسلموا ويبتاعوا من ثلث ما بقي عبدا وأن
~~يفتكوه فيعتقوه وكذا يرجع أبدا في ثلث ما بقي ما لم ينفذ عتقه أو يقسم
~~المال، فإن قسم وقد اشترى، وأخرج ثمنه، فذهب فلا شيء على الورثة إلا أن
~~يكون معه في الثلث أهل وصايا قد أخذوا وصاياهم فيؤخذ مما أخذوا مما يبتاع
~~به رقبة؛ لأنه لا تجوز، وصيته ولم ينفذ إلا أن يكون معه في الوصية من
~~الواجب ما هو مثله فيكون في الثلث سواء، وإن بقي في أيدي الورثة من الثلث
~~ما يبتاع به رقبة ثم أخذ ذلك من أيديهم بعد القسم وابتيع به رقبة وأنفذ
~~لأهل الوصايا وصاياهم ولا يكون لهم من الثلث شيء وثم وصايا لم تنفذ، قال
~~ابن رشد ms4896 قوله: إذ مات العبد قبل أن يعتق إنه يرجع في ثلث ما بقي بعد العبد
~~فيشتري به عبدا آخر فيعتق إن كان المال لم يقسم، وإن كان قد قسم لم يرجع
~~على الورثة إلا إن بقي في أيديهم من الثلث بعد العبد الذي كان اشتري للعتق
~~فمات، استحسان لا يحمله القياس؛ لأن الحقوق الطارئة على التركة لا يسقطها
~~قسمة المال، وقد روى أصبغ عن ابن القاسم: أنه يرجع إلى ما بقي من المال
~~فيخرج ثلثه، ويكون ذلك كشيء لم يكن لا يحتسب في ثلث، ولم يفرق بين أن يكون
~~المال قد قسم أو لم يقسم وهو ظاهر ما في كتاب الوصايا الأول من المدونة
# ومن الناس من ذهب إلى أنه يفسر ما في المدونة بما وقع في هذه الرواية من
~~الفرق بين أن يقسم المال أو لا يقسم، وهو قول أصبغ وليس ذلك بصحيح؛ لأن
~~الأولى أن يحمل الكلام على الظاهر مما هو القياس ولا يعدل به عن ظاهره
~~بالتأويل إلى ما ليس بقياس، وإنما هو استحسان، وكذلك قوله: إنه يرجع في ثلث
~~ما بقي ما لم ينفذ عتقه يريد أنه إذا نفذ عتقه فاستحق بعد العتق لا يرجع في
~~ثلث ما بقي من التركة بعد قيمته وإن لم يقسم المال، وإنما يرجع فيما بقي من
~~الثلث بعد قيمته هو استحسان أيضا على غير قياس، والذي يوجبه النظر بالقياس
~~على الأصول أن يرجع أيضا إذا استحق العبد بعد أن عتق في ثلث ما بقي من
~~التركة بعد قيمته قسم المال أو لم يقسم انتهى.
# ص (وبشاة أو عدد من ماله يشارك بالجزء)
# ش: يعني أن من أوصى لشخص بشاة أو بعدد من ماله فإنه يشارك بالجزء ومعنى
# PageV06P377
# يشارك بالجزء أنه يكون شريكا بنسبة تلك الشاة من الغنم أو بنسبة ذلك
~~العدد من الغنم فإن أوصى له بشاة ومات عن خمس فله الخمس وإن أوصى له بثلاثة
~~فله ثلاثة أخماس من الغنم فتقوم ويأخذ الموصى له بذلك الجزء من الغنم سواء ms4897
~~كان عدده قدر الذي أوصى به الميت أو أكثر أو أقل بالقرعة هذا قول ابن
~~القاسم لكنه لم يراع الجزء يوم الموت مطلقا بل راعاه بشرط أن تبقى الغنم
~~إلى يوم التنفيذ فإن لم تبق الغنم على عددها، بل نقصت فله نسبة ذلك العدد
~~إلى الموجود يوم التنفيذ فإن لم يبق إلا ذلك العدد أخذه الموصى له إن حمله
~~الثلث، قال في أول الوصايا الأول: قال غير ابن القاسم: ما مات أو تلف قبل
~~النظر في الثلث كأن الميت لم يتركه انتهى. قال أبو الحسن: ظاهره فرطوا أم
~~لا، وقول الغير تفسير وتتميم. انتهى. فلو أوصى له بعشرة من غنمه وهي خمسون
~~ثم تلف منها عشرون فله ثلث الثلاثين الباقية، وإن بقي عشرون فله نصفها وإن
~~بقي خمسة عشر فله ثلثاها، فإن بقي عشرة أخذها، وإن حمل ذلك الثلث، فإن لم
~~يبق من الغنم شيء أو استحقت كلها فلا شيء له، نص عليه ابن عرفة ونحوه في
~~التوضيح، وفي المدونة أول الوصايا ما يدل كالصريح لمن تأمل.
# ص (لا ثلث غنمي فتموت)
# ش: يريد فيموت غالبها وتبقى بقية، فليس للموصى له إلا ثلث الباقي، والله
~~أعلم.
# (فرع) قال ابن عرفة الشيخ " من أوصى لرجل بعشرة شياه من غنمه، ومات وهي
~~ثلاثون فولدت بعده فصارت خمسين له خمسها قاله أشهب مرة، ومرة قال له من
~~الأولاد بقدر ما له من الأمهات إن كانت الأمهات عشرين أخذ عشرا من الأمهات
~~ونصف الأولاد إن حمله الثلث أو ما حمل منها انتهى.
# ص (وقدم لضيق الثلث)
# ش: قال ابن عرفة: والمخرج من ثلثه الوصايا وتبرعات مرض موته، فإن ضاق،
~~ونص على تقدم شيء على شيء له رده قدم عليه، وتقدم القول فيه وما ذكره
~~الباجي فيه وإلا قدم الآكد انتهى، وكلام الباجي قبل هذا الكلام بنحو الأربع
~~ورقات، وهو يحتاج إلى تأمل وهو كلام ابن رشد في المقدمات، ونصه: " وإذا ضاق
~~الثلث عن الوصايا يبدأ بالآكد فالآكد والأقدم، فالأقدم، وما كان بمنزلة
~~واحدة في ms4898 التأكيد تحاصوا في الثلث، وإن كان بعضها أقدم من بعض إلا أن ينص
~~الموصي على تقدم بعضها على بعض فيبدأ بالذي نص على تبدئته اتباعا لوصيته،
~~وإن كان غيرها من الوصايا آكد ما لم يكن مما لا يجوز الرجوع عنه كالمبتل في
~~المرض، والمدبر فيه أو في الصحة انتهى.
# ص (وثم مدبر صحة)
# ش: قال في كتاب المدبر منها: ومن مات وترك مدبرين، فإن كان دبر
# PageV06P378
# واحدا بعد واحد في صحة أو في مرض أو دبر في مرض ثم صح فدبر في صحته ثم
~~مرض فدبر في مرضه فذلك سواء ويبدأ الأول فالأول إلى مبلغ الثلث، فإن بقي
~~أحد منهم رق ولو دبرهم في كلمة في صحة أو مرض عتق جميعهم إن حملهم الثلث،
~~وإن لم يحملهم لم يبدأ أحدهم على صاحبه، ولكن يفض الثلث على جميعهم بالقيمة
~~فيعتق من كل واحد حصته منه، وإن لم يدع إلا هم عتق ثلث كل واحد ولا سهم
~~بينهم بخلاف المبتلين في المرض انتهى. قال في هذا المحل من التوضيح هو
~~المشهور وقيل يقرع بينهم انتهى. .
# ص (ثم زكاة أوصى بها)
# ش: يعني ثم زكاة فرط فيها وأوصى بها في مرضه أما لو لم يفرط فيها، فهي
~~المسألة الآتية في قوله: إلا أن يعترف إلى آخره وأما لو أقر في صحته وأشهد
~~بها فإنها من رأس ماله كما سيأتي في أول باب الفرائض ولو فرط فيها ولم يوص
~~بها في مرضه فلا تخرج من ثلثه ولا غيره، قال في التوضيح: ولو قال في مرضه
~~سأخرجها انتهى.
# ومراد المؤلف زكاة الأموال سواء كانت عينا أو حرثا أو ماشية، قال في
~~المنتقى، قال في كتاب ابن المواز: زكاة المال والحب والماشية سواء يحاص
~~فيها عند ضيق الثلث انتهى.
# ص (إلا أن يعترف بحلولها، ويوصي فمن رأس المال)
# ش: هذه هي الزكاة التي لم يفرط فيها، وفرق المؤلف بين العين، وغيرها فشرط
~~في العين أن يعترف بحلولها ويوصي بالمال أما اشتراط الاعتراف فتبع فيه ابن
~~الحاجب ms4899 وقد اعترضه في توضيحه وكذلك ابن عبد السلام وابن عرفة، ونص ابن عرفة
~~قول ابن الحاجب إن اعترف بحلولها حينئذ أنه لم يخرجها فمن رأس ماله خلاف
~~اقتضاء ظاهر الروايات، شرط علم حلولها حينئذ من غيره ولصحة تعليل الصقلي ما
~~أخر منها في الثلث لكونه لم يعلم إلا من قبله انتهى. قال في التوضيح قال
~~ابن عبد السلام ظاهر كلامه أنه يكتفى في هذا اعتراف الموصي سواء عرف ذلك من
~~غيره أم لا، وفي موافقته للرواية نظر، أي لأن في المدونة فما عرف من هذا
~~انتهى. وأشار إلى قوله في الوصايا الأول، فأما المريض يحل حول زكاته أو
~~مقوم عليه مال حال حلوله فما عرف من هذا فأخرجه من مرضه أو أمر بذلك ثم مات
~~فإنها فارغة من رأس ماله، فإن لم يأمر بها لم يقض بها على الورثة وأمروا
~~بغير قضاء انتهى.
# وأما اشتراط الإيصاء فهو مذهب المدونة كما علمت الآن، والله أعلم. وقوله
~~في المدونة: " فارعة " هو بالعين المهملة أي خارجة، ولها حكاية قال
~~المشذالي في حاشية قوله: " فارعة من رأس المال " كتب بعض الموثقين
~~الأندلسيين وثيقة في المدبر وذكر فيها: فارغا من رأس المال يعني بالمعجمة
~~فدخل بها على بعض القضاة، فقال له القاضي: هل عندك من غريب؟ فأخرج الوثيقة
~~فطفق يقرؤها حتى بلغ فارغا فاستعاده القاضي فأعاد، فقال له: صحفت يا فقيه،
~~فتأمل، فقال: كذا رويتها وضبطتها عن أشياخي وكذا هي في الأمهات، فقال له
~~القاضي كل كتاب وقعت فيه كذلك أو شيخ رواها كذلك فقد أخطأ، فخرج من عنده
~~ولم يفهمه جوابها، فتحير الطالب الموثق فبعث أسئلة إلى قرطبة وضواحيها
~~فاضطربت أجوبتهم فيها، فقال بعضهم يصح فيها الوجهان، وقال بعضهم: بالغين
~~المعجمة، وقال بعضهم بالمهملة ثم رجعوا إلى القاضي، فقال القاضي كلهم
~~أخطئوا، واللفظة بالمهملة، وأول من صدرت عنه مولانا عمر بن الخطاب - رضي
~~الله تعالى عنه - (قلت) هذا الموثق إن كان بعد عياض فهو قاصر، وقد نص عليها
~~عياض في العتق الأول والعارية، وإن ms4900 كان قبله، فقد نص عليها صاحب الغريبين
~~في باب الفاء.
# ص (كالحرث والماشية، وإن لم يوص)
# ش: سيأتي الكلام عليه محررا في أول الفرائض إن شاء الله، والله أعلم.
# ص (ثم عتق ظهار وقتل)
# ش: يعني: قتل الخطإ كما قيده في المقدمات والباجي وغيرهما قال الباجي:
~~وأما العمد فقد روى ابن المواز عن ابن القاسم: أن كفارة الظهار مقدمة إذ
# PageV06P379
# ليست بواجبة في العمد انتهى. ونقله ابن عرفة، والله أعلم.
# ص (وأقرع بينهما)
# ش: هذا أحد أربعة أقوال في المسألة نقلها في المقدمات وغيرها، قال في
~~المقدمات: وذلك يعني الخلاف إذا لم يكن في الثلث إلا رقبة واحدة وأما إذا
~~كان في الثلث رقبة، وإطعام فيعتق الرقبة في القتل، ويطعم عن الظهار باتفاق
~~انتهى، والله أعلم.
# ص (ثم لفطر رمضان)
# ش: قال البساطي بالأكل والشرب، فإن قلت قيدت ذلك بالأكل والشرب لماذا
~~قلت: الكفارة بالجماع مجمع عليها وكان ذلك مقصود أهل المذهب حيث لا يقولون
~~إلا كفارة الفطر انتهى. وهذا الذي قاله غير ظاهر؛ لأن المفطر يعم كذلك ولم
~~أر أحدا قيده بما قال فالصواب حمله على الإطلاق، والله أعلم.
# ص (ثم المبتل ومدبر المرض)
# ش: يعني أنهما في مرتبة واحدة، فإن لم يحملها الثلث تحاصا، قال في
~~التوضيح: وهذا إذا كان في فور واحد ولو بدأ بأحدهما ثم ذكر الآخر بدأ
~~بالأول؛ لأنه ثبت له ما لا رجوع فيه أشهب والكلام المتصل لا صمات فيه
~~كاللفظة الواحدة، وقال ابن القاسم ما كان في كلمة واحدة وفور واحد فهما
~~معا، وما كان في فور بعد فور، فالأول مبدأ انتهى. وقال ابن عرفة الباجي هذا
~~إذا كان في لفظ واحد أو في حكم اللفظ الواحد، قال في الموازية والعتبية
~~والمجموعة إن كانا في كلام واحد في مرضه، فقال هذا مدبر وهذا حر بتلا
~~تحاصا، وقاله ابن القاسم ولو بدأ بأحدهما ثم ذكر الآخر بدأ بالأول؛ لأنه
~~ثبت له ما لا يرجع فيه ولأشهب في المجموعة الكلام المتصل لا صمات فيه
~~كاللفظ ms4901 الواحد ولابن القاسم في الواضحة ما كان في كلمة واحدة وفور واحد
~~فهما معا، وما كان في فور بعد فور، فالأول مبدأ، قال أشهب إن قال: فلان حر
~~بتلا ثم سكت سكوتا يعرف أنه لم يرد غيره ثم يبدأ له ببتل غيره بدئ الأول
~~فالأول اه. وكلام أشهب هذا الأخير هو الذي أشار المؤلف إليه بقوله: آخر
~~العتق إلا أن يرتب فيتبع، والله أعلم.
# وكذلك إذا دبر واحدا بعد واحد في كلمة واحدة الحكم واحد، وقد تقدم في لفظ
~~المدونة، قال في المقدمات: والنذر الذي يوجبه على نفسه في المرض ينبغي أن
~~يكون بمنزلة المبتل في المرض، والمدبر فيه انتهى.
# ص (ثم الموصى بعتقه معينا)
# ش: لم يتكلم المؤلف - رحمه الله - تعالى على صدقة
# PageV06P380
# المريض المبتلة، قال ابن عرفة وقال ابن دينار: صدقة المبتل مقدمة على
~~الوصية بعتق معين إذ له أن يرجع عنه، وقاله المغيرة وعبد الوهاب، قال سحنون
~~كانت العطية قبل وصيته أو بعدها، وروى ابن القاسم أن مالكا توقف في تبدئة
~~صدقة المبتل على الوصايا وكذلك في العتبية: وتبدأ أحب إلي وأما على العتق
~~بعينه فيبدأ العتق، ابن زرقون الذي في سماع ابن القاسم من الوصايا أن
~~الوصية يحاص بها مع صدقة المريض، وفي كتاب المرابحة من العتبية الصدقة
~~مبدأة انتهى. وفي رسم طلق بن حبيب من سماع ابن القاسم من كتاب الوصايا بعد
~~أن ذكر الرواية قال ابن رشد ظاهر هذه الرواية أن السؤال فيها إنما هو عن
~~الوصية بالصدقة والوصية على سبيل العطية، فقال: إنهما يتحاصان ولا خلاف
~~أحفظه في ذلك، وقد رأيت لابن دحون أنه قال: قد قيل إن الصدقة تقدم على
~~الوصية؛ لأنها للفقراء، والوصية للأغنياء ولا أعرف هذا القول ولا وجه له إذ
~~قد يتصدق على الغني ويعطى للفقير، ويلزم أن تبدأ الوصية للفقير على الوصية
~~للغني وذلك خلاف الإجماع، وإنما الاختلاف المعلوم في الصدقة المبتلة في
~~المرض والوصية هل يتحاصان أو تبدأ الصدقة المبتلة من أجل أنه إن صح لزمته
~~فروى ms4902 الحارث عن ابن وهب قال سمعت مالكا يقول في الرجل يتصدق بالصدقة في
~~مرضه ويوصي لناس بوصايا ثم يموت فيريد أهل الوصايا أن يدخلوا على المتصدق
~~عليه قال لا أرى ذلك لهم؛ لأنه لو عاش ثم أراد أن يرجع في صدقته لم يكن له
~~ذلك ومثل هذا في المختصر الكبير لابن عبد الحكم عن مالك ومثل هذا في كتاب
~~ابن حبيب وقد اختلف قول مالك في هذا الأصل انتهى. فحاصله أن الصدقة
~~المبتلة، ومثلها العطية المبتلة يقدمان على الوصايا على القول المروي عن
~~مالك وعن أكثر أصحابه، وهل يقدمان على الموصى بعتقه اختار ابن القاسم تبدئة
~~الموصى بعتقه، والله أعلم.
# وهل تحتاج العطية في المرض إلى حوز ففي المنتقى عدم احتياجها انظره فيه
~~بعد يشير، والله أعلم إلى قول الباجي في المنتقى في الوصايا في ترجمة
~~الوصية في الثلث في شرح قوله في الحديث إياهم وثلث مالي قال لا فضل إن
~~حملنا قوله أنا أتصدق بثلث مالي على بتل الصدقة في المرض، والنبي - عليه
~~السلام - منع من ذلك وعلى هذا فقهاء الأمصار أنه لا يجوز للمريض أن يبتل من
~~ماله إلا ثلثه بصدقة أو هبة أو عتق أو محاباة في بيع، فإن زاد على ذلك
~~فالزيادة موقوفة، فإن أفاق من مرضه ذلك لزمه جميعه، وإن مات من مرضه ذلك
~~فحكمه حكم الوصية إن أجازه الورثة، وإلا رد إلى الثلث ولا يعتبر في ذلك قبض
~~الهبة؛ لأن حكمه حكم الوصية وشذ أهل الظاهر، وقالوا: يلزمه الجميع إذا قبض
~~الهبة أو الصدقة انتهى. والمراد منه قوله: ولا يعتبر في ذلك قبض الهبة؛ لأن
~~حكمه حكم الوصية والوصية لا يشترط فيها الحوز فتأمل ذلك، والله أعلم.
# وألحق صاحب المقدمات بهذه الأربعة التي ذكرها المؤلف الموصى له بكتابته
~~إذا عجل الكتابة، والله أعلم.
### | [فرع مات من مرضه قبل أن يغير حبسه وقد أوصى بوصايا مال فلم يحمل ذلك ثلثه]
# (فرع) جعل ابن رشد في نوازله الموصى بتحبيسه مع الموصى بالثلث في مرتبة
~~واحدة ونقله ms4903 البرزلي وانظر الحبس المبتل في المرض هل يبدأ على الوصايا
~~بمال؟ فإن في كلام ابن رشد في رسم أخذ يشرب خمرا من سماع ابن القاسم من
~~كتاب الحبس إشارة إلى ذلك، ونصه في شرح مسألة: من حبس في مرضه دارا له
~~وجعلها بعد حبسه في سبيل الله، فأراد أن يغير ذلك في مرضه، أذلك له؟ قال:
~~نعم ذلك له.
# ونصه قوله: إن له أن يغير في مرضه يريد فينفذ تغييره، ويبطل الحبس إن مات
~~من مرضه، وأما إن صح فيلزمه الحبس، ويحكم به عليه.
# وإن كان قد رجع عنه، وغيره في مرضه ووجه كونه له أن يغير ذلك في مرضه أنه
~~لما كان الحبس لا ينفذ من مات من مرضه إلا من الثلث حكم له بحكم الوصية في
~~أن له أن يرجع فيه فعلى قياس هذا إن مات من مرضه قبل أن يغير حبسه، وقد
~~أوصى بوصايا مال فلم يحمل
# PageV06P381
# ذلك ثلثه تحاصا في الثلث ولم يبدأ الحبس المبتل في المرض على الوصية
~~بالمال، وهذا أصل اختلف فيه قول مالك فيمن بتل عتق عبد له في مرضه وأوصى
~~بعتق عبد له آخر فروى ابن القاسم وابن وهب عن مالك المبتل في المرض يبدأ
~~على الموصى بعتقه أخذ بذلك ابن القاسم وابن وهب وابن عبد الحكم وابن دينار
~~وإياه اختار ابن المواز فعلى هذا لا يجوز للمريض تغيير ما حبسه في مرضه ولا
~~بتل عتقه فيه، وروى أشهب عن مالك أنهما يتحاصان المبتل في المرض والموصى
~~بعتقه فيه قال ابن المواز وقد نقل لي بعض أصحاب مالك أن مالكا - رحمه الله
~~- رجع إلى هذا القول.
# وعليه لقي الله عز وجل فقوله: في هذه الرواية: إن له أن يغير حبسه الذي
~~حبسه في مرضه يأتي على قول مالك هذا الذي رجع إليه من أنهما يتحاصان ولا
~~يبدأ المبتل في المرض على الموصى بعتقه انتهى.
# فالمقصود من كلامه قوله: فعلى قياس هذا أن من مات من مرضه قبل أن يغير
~~حبسه، إلى قوله ms4904 على الوصية بالمال.
# ص (ثم الموصى بكتابته، والمعتق لأجل بعيد والمعتق بمال)
# ش: يعني أن العبد الموصى بكتابته ولم يعجلها، والموصى بعتقه على مال ولم
~~يعجله، والمعتق إلى أجل بعيد كعشر سنين، وقوله: ثم لسنة على الأكثر يعني
~~وأما العتق لسنة فيقدم على المعتق لأكثر منها وما معه وكانت الواو هنا أولى
~~من " ثم " ويشير إلى ما نقل في التوضيح عن عبد الحق وقدم عبد الحق المعتق
~~إلى سنة على المكاتب، وجعل المكاتب يتحاص مع المعتق إلى أجل بعيد كعشر سنين
~~ومع المعتق على مال فلم يعجله انتهى.
# وبهذا يستقيم كلام المؤلف، والله أعلم.
# ص (ثم عتق لم يعين ثم حج)
# ش: يعني أن العتق غير المعين يلي ما تقدم ويقدم على الحج ثم الحج بعد
~~ذلك.
# ص (إلا لصرورة فيتحاصان)
# ش: أي إلا أن يكون الحج عن صرورة فإنه يكون بمنزلة العتق غير المعين.
# ص (كعتق لم يعين، ومعين غيره وجزئه)
# ش: كما أن العتق غير المعين يكون مع الحج الصرورة في رتبة واحدة،
~~ويتحاصان كذلك يكون العتق غير المعين مع معين غير العتق، قال في التوضيح:
~~والمراد به العدد المسمى كعشرة دنانير ونحوها انتهى. وكذلك العبد والدابة
~~والثوب
# PageV06P382
# والكتاب ونحوها مع جزء أي جزء غير المعين، كربع المال وسدسه ونحو ذلك في
~~رتبة واحدة فيتحاصان، ولا يتقدم أحدهما على الآخر فيتحصل من كلامه أن العتق
~~غير المعين، وحج، ومعين غير العتق كعشرة دنانير ونحوها وجزء غير العتق كربع
~~المال وثلثه في رتبة واحدة، وإن حج غير الصرورة بعد ذلك، والله أعلم.
# (تنبيه) ما ذكره من أن معين غير العتق كالدابة والثوب ونحوهما والعدد
~~المسمى كالعشرة ونحوها هو، والجزء كسدس المال، وربعه وثلثه في رتبة واحدة
~~وهو مذهب المدونة وقال ابن رشد في رسم الوصايا من سماع أشهب هو المشهور،
~~وقيل إن التسمية مبدأة على الجزء وقيل الجزء مبدأ قال، وذلك إذا أبهم
~~التسمية ولم يقل إنها من الثلث، فإن قال ذلك فلا خلاف أنها مبدأة انتهى.
~~بالمعنى وما ms4905 ذكره من نفي الخلاف فمشكل، فقد ذكر في النوادر عن المجموعة
~~وكتاب ابن المواز فيمن قال: لفلان ثلثي، ولفلان من ثلثي عشرة أو لم يقل وبه
~~قال ابن القاسم عن مالك يبدأ بالتسمية إذا قال من ثلثي، وإن لم يقل من ثلثي
~~فيتحاصان ثم رجع مالك فقال: يتحاصان قال: من ثلثي أو لم يقل وبه قال ابن
~~القاسم انتهى. من الثالث من الوصايا، والله أعلم.
### | [تنبيه أوصى لفلان بثلثه ولفلان بعدد مسمى ثم قال في صاحب الثلث أو في صاحب العدد المسمى إنه لا ينقص]
# (تنبيه) قد تقدم أنه إذا نص الميت على تبدئة شيء مما ذكر إلا أن غيره
~~مبدأ عليه، وهو وإياه في رتبة واحدة فإنه يبدأ ما أوصى به الميت إذا علم
~~ذلك، فقد ذكر في نوازل أصبغ أنه إذا أوصى لفلان بثلثه، ولفلان بعدد مسمى ثم
~~قال في صاحب الثلث أو في صاحب العدد المسمى: إنه لا ينقص أنه يبدأ دون
~~الآخر، وقبله ابن رشد ولم يذكر فيه خلافا فانظره، وأما لفظ: جميع فالظاهر
~~أنها لا تفيد التبدئة، فقد قال في المدونة فيمن أوصى لإنسان بثلثه ثم أوصى
~~لآخر بجميع ماله أن الثلث يقسم بينهما على أربعة: للموصى له بالثلث ربع،
~~وثلاثة أرباعه للموصى له بجميع المال، والله أعلم.
### | [فرع أعتق أحد عبيده في صحته ولم يعينه حتى مرض فقال عينت هذا]
# (فرع) لو أعتق أحد عبيده في صحته ولم يعينه حتى مرض فقال: عينت هذا صدق
~~وعتق في جميع المال إلا أن تكون قيمته أكثر من قيمة الآخر فيكون الفضل في
~~الثلث، قاله في العتق الأول من المدونة أبو الحسن قال بعض فقهائنا: وتكون
~~هذه الزيادة مبدأة على الوصايا وعلى العتق والزكاة التي فرط فيها ويحتمل أن
~~تكون مبدأة على مدبر الصحة؛ لأنه أمر عقده في الصحة، وإنما جعلت الفضلة في
~~الثلث للتهمة، وغيره يراه من رأس المال ويحتمل أن يبدأ مدبر الصحة عليها إن
~~كان التدبير قبل أن يقول: أحد عبيدي حر انتهى. والله ms4906 أعلم.
# ص (بثلثه)
# ش: احترز بقوله: " بثلثه " مما إذا اشترى بأكثر من الثلث ابن عرفة، وفيها
~~من اشترى ابنه في مرضه جاز إن حمله الثلث، الصقلي قال محمد: إن اشترى بأكثر
~~من ثلثه وعتق وورث باقي المال إن انفرد وحصته مع غيره، وإن عتق مع ذلك عبده
~~بدأ بالابن وورثه إن حمله الثلث الصقلي قال محمد: إن اشتراه بأكثر من ثلثه
~~عتق منه محمل الثلث ولم يرثه، وفي سماع ابن القاسم مثله وفيه إن لم يحمله
~~الثلث عتق منه محمله ورق ما بقي للورثة، فإن كان الورثة ممن يعتق عليهم عتق
~~ما بقي عليهم (قلت) : فإن اشترى أبوه بماله كله وورثه من يعتق عليهم جاز
~~شراؤه وعتق عليهم انتهى.
# في التوضيح في أول كلامه وأثنائه، وآخره، وكأنه هو المعتمد من الخلاف
~~لتصدير ابن عرفة به ويلزم عليه جواز شراء المريض من يعتق على وارثه بماله
~~كله، وهو ظاهر؛ لأن له التصرف في ماله بالمعاوضة فتأمله، والله أعلم. وقال
~~في الجواهر إذا ملك قريبه في مرض الموت بالإرث عتق عليه من رأس ماله، وإن
~~ملكه بالشراء عتق من ثلثه، وحكم الابن في ذلك حكم غيره، وإن ملكه بقبول
~~وصية أو هبة فهو كملكه بالبيع ثم إذا عتق من رأس المال أو من ثلثه ورث،
~~وقال أصبغ لا يعتق بحال انتهى.
# ص (وقدم الابن على غيره)
# ش: هو كقول ابن الحاجب: فإن كان معه غيره قدم
# PageV06P383
# الابن قال في التوضيح يحتمل أن يريد، فإن اشترى مع الابن غيره ممن يعتق
~~عليه بدئ بالابن وعلى هذا مشاه ابن عبد السلام ويحتمل أن يريد، فإن كان مع
~~الابن معتق غيره كما لو أعتق عبدا له في مرضه، واشترى ابنه فأعتقه، وقيمته
~~الثلث، قال في المدونة: فالابن مبدأ أو يرثه كما لو اشتراه صحيحا وهذا
~~الحمل الثاني أرجح؛ لأن المسألة كذلك في المدونة والجواهر وتمشية ابن عبد
~~السلام أظهر من جهة اللفظ لكن النقل لا يساعدها على إطلاقها؛ لأنه إن كان
~~واحدا بعد واحد فإنه ms4907 يبدأ بالأول، وإن كان صفقة، فقال أشهب على قياس قول
~~مالك لا يتحاصون، وفي قوله بدئ بالابن فأعتقه إن كان أكثر من الثلث وورثه.
~~ابن يونس يريد على مذهبه الذي يرى أن يشتري بجميع المال إن لم يكن معه وارث
~~انتهى. فتعين أن يحمل كلام المؤلف هنا على التمشية الموافقة للمدونة، والله
~~أعلم.
# ص (وإن أوصى بمنفعة معين إلى قوله ثلث الجميع)
# ش: أخذ المؤلف - رحمه الله - يتكلم على بعض مسائل من خلع الثلث فذكر
~~ثلاثة مسائل: الأولى إذا أوصى بمنفعة معين، كما لو أوصى بخدمة عبد أو سكنى
~~دار فإن الحكم في ذلك أن ينظر إلى ذلك المعين الموصى بمنفعته، فإن حمله
~~الثلث نفذت الوصية، وإن كان الثلث لا يحمل قيمة ذلك المعين الموصى بمنفعته
~~فإنه يخير الورثة بين أن يجيزوا ما أوصى به الميت أو يخلع ثلث جميع ما ترك
~~الميت من ذلك المعين وغيره، قال في المدونة في كتاب الوصايا الأول: ومن
~~أوصى لرجل بخدمة عبده أو سكنى داره سنة جعل في الثلث قيمة الرقاب زاد في
~~الأمهات: أنه إذا قومت الخدمة، فإن حملها الثلث نفذت الوصايا، وإن لم يحمل
~~خير الورثة في إجازة ذلك أو القطع للموصى له بثلث الميت من كل ما ترك بتلا
~~والوصية في العبد بالخدمة أو بالغلة سواء قال أبو الحسن: جعل في الثلث
~~الميت قيمة الرقاب، زاد في الأمهات لأني إذا قدمت الخدمة، والسكنى حبست
~~الدار والعبد على أربابهما وهم قد يحتاجون إلى البيع ابن يونس احتجاجه
~~بالبيع لا يصح في الدار الجائز بيعها، واستثناء سكناها عنه، والمعروف من
~~قول مالك وابن القاسم أن يجعل الثلث في الرقاب، وإن كانوا قادرين على البيع
~~للاستثناء، وأن لهم حقا في تعجيل الانتفاع بالرقاب ابن يونس: وإنما جعلت
~~الرقاب في الثلث مع إمكان رجوع ذلك للورثة؛ لأنه قد يموت وتهدم الدار
~~انتهى. واحترز بقوله: " منفعة " مما إذا أوصى له بمعين كعبد أو دابة أو دار
~~إن لم يحمله الثلث، قال في المدونة فإن قول ms4908 مالك اختلف في هذه المسألة،
~~فقال مرة: مثل ما تقدم، وقال مرة: يخيرون بين الإجازة وبين أن يقطعوا له
~~بمبلغ ثلث جميع التركة في ذلك الشيء بعينه، قال: وهذا أحب إلي انتهى. قال
~~ابن عبد السلام وهذا هو المشهور أعني التفرقة بين الوصية بالمنافع
~~وبالمعين، والله أعلم.
# ص (أو بما ليس فيها) ش أشار به إلى المسألة الثانية ويعني بما ليس في
~~التركة يريد سواء كان يحمله الثلث أم لا قاله ابن عبد السلام وسواء كان
~~عينا أو عرضا على خلاف في هذا إلا أن هذا قول مالك وابن القاسم واقتصر عليه
~~ابن الحاجب قاله ابن عبد السلام والحكم في ذلك أن الورثة يخيرون بين
~~الإجازة فيشترون للموصى له ذلك الشيء الموصى به أو يدفعوا له ثلث جميع
~~التركة، والله أعلم.
# ثم أشار إلى المسألة الثالثة بقوله.
# ص (أو يعتق عبده بعد موته بشهر)
# ش: وتصورها ظاهر من كلام الشارح.
# ص (ولا يحمل الثلث)
# ش: هذا شرط في المسألة الأولى والثالثة دون الثانية فاعلمه، والله أعلم.
# ص (خير الوارث بين أن يجيز أو يخلع ثلث الجميع)
# ش: هذا ظاهر في المسألة الأولى، والثانية وأما في المسألة الثالثة فإنما
~~يخير الوارث في إجازة الوصية أو القطع بمبلغ الثلث في العبد نفسه على
~~المشهور كما تقدم في مسألة الوصية بمعين، والله أعلم.
# ومسائل هذا الباب كثيرة، وفي الوصايا من المدونة منها
# PageV06P384
# جملة، والله الموفق.
# ص (وبنصيب ابنه إلى قوله فزائد) ش تصوره ظاهر (فرع الأول) قال ابن عبد
~~السلام المعتبر فيما ذكرنا من عدد الولد من كان موجودا يوم موت الموصي ولا
~~ينظر إلى من زاد فيهم بعد الوصية ولا من مات، رواه أشهب عن مالك انتهى،
~~ونقله في التوضيح.
# (الثاني) منها أيضا أن من أوصى بمثل نصيب ولده ولا ولد له وجعل يطلب
~~الولد فمات ولم يولد فلا شيء للموصى له انتهى.
# (الثالث) قال في التوضيح واختلف إذا أوصى بمثل أحد نصيب بنيه وترك نساء
~~ورجالا على أربعة أقوال: الأول قول ms4909 مالك يقسم المال على عدد رءوسهم الذكر
~~والأنثى فيه سواء ويعطي حظ واحد منهم ثم يقسم ما بقي على فرائض الله تعالى
~~لكن إنما فرض المسألة في المدونة فيما إذا قال له: نصيب أحد ورثتي، الثاني
~~أنه رجل من ولده، الثالث أنه يزاد سهمه على السهام، ويكون له وقال ابن زياد
~~يكون له نصف نصيب ذكر ونصف نصيب أنثى هكذا حصل ابن زرقون انتهى. ويكون
~~الأول هو المعتمد لكونه مذهب المدونة، الرابع إذا كان أولاده إناثا كلهم
~~كان لهن الثلثان ثم نظر إلى عددهن، فإن كن أربعا أعطين ربع الثلثين، وإن كن
~~ثلاثا أعطين ثلث الثلثين، وإن كن اثنتين أعطين نصف الثلثين، وإن كانت واحدة
~~أعطيت نصف المال إن أجازه الورثة وإلا فله ثلث المال، نقله ابن عرفة عن ابن
~~يونس عن كتاب محمد، والله أعلم.
# ص (أو بنصيب أحد ورثته فبجزء من عدد رءوسهم)
# ش: قال ابن عبد السلام ولا يلتفت إلى قسمة هؤلاء الورثة كيف كانت بالسوية
~~أو مختلفة فيعطى الموصى له جزءا بنسبته إلى التركة نسبة الواحد إلى عدد
~~رءوسهم انتهى. وفيها خلاف، والله أعلم.
# ص (وبجزء أو سهم فبسهم من فريضته) ش أي إذا كانت من ستة فلهم سهم من ستة،
~~وإن كانت من ثمانية فلهم سهم منها أو من أربعة وعشرين فبسهم منها، وإن كان
~~ورثته أولادا رجالا، وابنة أعطي سهما من ثلاثة، وإن كان رجل وامرأتان فسهم
~~من أربعة وعلى هذا كذا ضربه عيسى في سماعه، نقله ابن عرفة وما ذكره المؤلف
~~هو المشهور وعليه فلو كان أصلها من ستة وتعول إلى عشرة فله سهم من عشرة
~~انتهى. من التوضيح، وفي المسألة خلاف فقيل له الثمن؛ لأنه أقل سهم ذكره
~~الله، وقيل له السدس؛ لأنه أقل سهم والثمن إنما يستحق بالحجب.
# (فرع) ، فإن لم يكن له وارث، فقال أشهب سهم من ثمانية، وقال ابن القاسم
~~سهم من ستة قال ابن عرفة قال ابن رشد الأظهر قول أشهب، وقال ابن عبد السلام
~~الأقرب بعد تسليم ms4910 أهل المذهب قول أشهب، وقول الشافعي عندي قوي انتهى.
~~والشافعي يقول: يدفع له الورثة ما شاءوا كذا نقل هو عنهم.
# ص (وفي كون ضعفه مثله أو مثليه تردد)
# ش: يعني لو أوصى له بضعف نصيب ولده، فهل للموصى له مثل نصيب ولده مرة
~~واحدة أو مثلاه؟ لا نص
# PageV06P385
# عن مالك وأصحابه المتقدمين، وتردد في ذلك المتأخرون، فقال بعض شيوخ ابن
~~القصار: ومثله مرة واحدة، وإن قال ضعفيه فمثل نصيبه مرتين، وقال ابن القصار
~~حكي عن أبي حنيفة والشافعي أنهما يقولان ضعف النصف مثله مرتين، وهو أقوى من
~~جهة اللغة انتهى. قال في التوضيح: وفيه نظر، وفي الجوهري وضعف الشيء: مثله،
~~وضعفاه: مثلاه، وأضعافه: أمثاله نعم هو أقرب من جهة العرف وانظر كيف عده
~~المصنف قولا، وإنما أشار ابن القصار إلى قوته من حيث اللغة انتهى كلام
~~التوضيح. (قلت) ويقال مثله في كلامه بل يقال قد تبين بما نقله المصنف عن
~~الجوهري أنه ليس أقوى من جهة اللغة، وأن الموافق للغة هو الأول، وإنما
~~يوافق العرف فتأمله، والله أعلم.
# ص (وهي ومدبر إن كان بمرض في المعلوم)
# ش: تصوره واضح.
# (فرع) فإن ادعى أهل الوصايا أن الميت علم به وأنكره في المرض حلف الورثة
~~ما يعلمون أن الميت علم به ولم تدخل الوصايا فيه، وإن نكلوا حلف الموصى لهم
~~ودخلت الوصايا فيه انتهى. من شرح ابن الحاجب لابن فرحون.
# ص (ودخلت فيه)
# ش: يعني أن الوصايا تدخل في المدبر في المرض إذا بطل بعضه هكذا قال
~~المصنف - رحمه الله - في توضيحه وحمل عليه كلام ابن الحاجب وغره في ذلك
~~كلام صاحب الجواهر والذي يظهر أن هذا لا يتصور؛ لأن المدبر في المرض يتقدم
~~عليه أشياء مما يخرج من الثلث كفك الأسير ومدبر الصحة وصداق المريض والزكاة
~~التي فرط فيها وأوصى بها ومتى ذكر مع ذلك، ويتقدم على أشياء كالعبد الموصى
~~بعتقه، والوصية بالمال وما مع ذلك، ويشاركه في رتبته المبتل في المرض فإذا
~~فرض ضيق الثلث، فإن كان ما يتقدم عليه ms4911 قدم، فإن استغرق ذلك الثلث بطل
~~التدبير الذي في المرض، وبطلت الوصايا كلها ولا إشكال في ذلك، وإن كان مع
~~المدبر في المرض ما يتقدم هو عليه كالوصايا بالمال، وإن وسع الثلث المدبر
~~في المرض جميعه واستغرق ذلك الثلث نفذ عتق المدبر في المرض، وبطلت الوصايا،
~~وإن لم يسع الثلث إلا بعض المدبر نفذ منه ما وسعه الثلث ورجع الباقي رقيقا
~~للورثة ولا يتصور دخول الوصايا فيه وكذلك إن كان معه ما هو في رتبته وهو
~~المبتل في المرض، فإنهما يتحاصان في الثلث فيعتق من كل واحد منهما قدر ما
~~حمله الثلث ولا يتصور دخول الوصايا في ذلك وما ذكره المصنف عن صاحب الجواهر
~~هو كذلك في الجواهر، ونقله عن كتاب ابن المواز والمجموعة لكن الذي ذكره في
~~الجواهر عن الكتابين المذكورين ذكره الشيخ ابن أبي زيد في النوادر عنهما
~~وليس فيه ذكر في المرض، ولم أقف عليه إلا في كلام صاحب الجواهر وهو مشكل،
~~فالصواب تركه، والله أعلم.
# ص (وفي العمرى)
# ش:
# PageV06P386
# انظر مسائل الحبس من ابن سهل فإن فيه مسائل يتصور فيها دخول الوصايا في
~~الحبس.
# ص (وأوصيته بثلثي فصدقوه يصدق إن لم يقل لابني)
# ش: تصوره ظاهر من كلام الشارح.
# (مسألة) قال في معين الحكام في باب الوصايا إذا شهد شاهدان على وصية،
~~أحدهما الذي جعل له
# PageV06P387
# الوصية ينظر فيها، فإن استعفى هذا الشاهد منها وامتنع من قبولها جازت
~~شهادته ثم إن رأى القاضي بعد ذلك إعادته إلى النظر أعاده انتهى. وقوله:
~~أحدهما الذي جعل له الوصية ينظر فيها يعني واحد الشاهدين على الوصية هو من
~~أسند إليه النظر فيها.
# ص (ووصيي فقط يعم)
# ش: قال في المدونة: " ومن قال اشهدوا أن فلانا وصيي ولم يزد على هذا فهو
~~وصيه في جميع الأشياء، وأبكار صغار بنيه ومن بلغ من أبكار بناته بإذنهن،
~~والثيب بإذنها " انتهى قال المشذالي: ظاهره دخول الإيصاء، وفي الطراز إذا
~~قال: وصيي مسجلا يعني مطلقا، وكان إلى نظره محجور أجنبي أنه لا يدخل تحت ms4912
~~هذا اللفظ المشذالي ذكر ابن الهندي قولين أحدهما ما ذكره صاحب الطراز أنه
~~لا يكون داخلا تحت لفظه إلا إذا صرح بذلك، والثاني أنه يتناول الجميع إلا
~~إذا خصص ذلك بمال نفسه وولده وهذا الخلاف إنما هو إذا أتى بلفظ عام كما
~~تقدم، وأما إن صرح بالوصيتين معا فلا إشكال ولا خلاف ثم يترتب على ذلك فرع
~~وهو إذا قال الوصي الثاني: أنا أقبل وصيتك، ولا أقبل وصية الأول؛ لأن فيها
~~ديونا وتخليطا، فقال ابن وهب في سماع أصبغ له ذلك، وقال أصبغ ليس له ذلك؛
~~لأن وصية الأول من وصية الثاني، فإن قبل بعضها لزمته كلها، قال ابن رشد قول
~~ابن وهب أظهر قال ابن يونس: الذي أرى أن يقول له الإمام: إما أن تقبل
~~الجميع أو تدع الجميع إلا أن يرى أن يقره على ما قبل، ويقيم من يلي وصية
~~الأول انتهى.
# وذكر أبو الحسن القولين أيضا عن ابن الهندي، وقال في النوادر، وفي ترجمة
~~الوصي يقبل بعض الوصية: ومن العتبية روى أصبغ عن ابن وهب فيمن أوصى إلى رجل
~~بوصية وبما كان وصيا عليه فقبل وصيته في نفسه، ولم يقبل ما كان وصيا عليه
~~فإن ذلك له ويوكل القاضي من يلي الأمر الأول، وقال أصبغ: إما قبل الجميع أو
~~ترك الجميع، وإن قبل البعض فهو قبول للجميع، وقال فيها أيضا عن كتاب ابن
~~المواز ولو أوصى إلى ميت ولم يعلم لم يكن وصيه له وصيا انتهى. وقال في مفيد
~~الحكام: وللوصي أن يوصي إلى غيره إذا لم يمنعه الوصي من ذلك ولا مقال
~~للورثة في ذلك ويقوم وصيه مقامه في كل ما كان إليه من وصية غيره إذا أوصى
~~بذلك، وإن مات ولم يوص بذلك تولى الحاكم النظر في كل ما كان إليه وبيده ولم
~~يجز له أن يهمله، وفي وثائق الجزيري: وإذا أوصى الوصي بماله وولده لم يكن
~~وصيه وصيا على أمتاعه، وقدم القاضي عليهم إلا أن ينص على ذلك في عهده
~~انتهى.
### | [فرع قال إن ms4913 مت ففلان وكيلي]
# (فروع الأول) إذا قال: إن مت ففلان وكيلي فهذه وصية صرح بذلك في نوازل
~~سحنون في كتاب الوصايا قال ابن رشد: وهذا كما قال؛ لأن الوصي وكيل الميت
~~فسواء قال في وصيته فلان وصيي أو إن مت ففلان وكيلي وكل وصي وكيل، وليس كل
~~وكيل وصيا انتهى.
# (الثاني) إذا قال وصيي على أولادي فلان وفلان وله أولاد صغار غيرهم فهل
~~الإيصاء قاصر على من سمى أو يعم الجميع؟ فيه تنازع بين الشيوخ قال ابن سهل
~~في أحكامه الكبرى في أول كتاب الوصايا في ترجمة الوصايا بالأيتام، وفي
~~مسائل القاضي أبي بكر بن زرب قال في رجل قال في وصيته وله أولاد صغار قد
~~جعلت النظر لولدي فلان وفلان إلى فلان بن فلان، وله أولاد غير الذي سمى
~~أنهم يدخلون في الإيصاء، وإن لم يسمهم؛ لأنه لما قال: ولدي دخل جميعهم فيه
~~فقيل له: كيف وقد سمى من أراد أن يولي عليهم؟ قال لو أراد هذا لم يقل جعلت
~~النظر لولدي فلان وفلان إلى فلان بن فلان، وإنما كان يقول: من ولدي قال
~~وهذا كمن قال: عبيدي أحرار فلان، وفلان، وفلان، وسكت عن باقيهم فإنهم
~~يعتقون أجمعون من سمى منهم ومن لم يسم، قال موسى نزلت هذه المسألة فأفتى
~~فيها بعض الشيوخ أنه لا يعتق إلا من سمى وغلط فيها، وأخذ بفتياه شيخه وحكم
~~به، قال القاضي أعرف وقت نزولها قال ابن سهل
# PageV06P388
# وفي سماع أصبغ في رسم القضاء المحضر من كتاب الصدقات: مسألة تشبه مسألة
~~القاضي هذه وهي من تصدق على رجل بميراثه فقال: أشهدكم أني تصدقت على فلان
~~بجميع ميراثي وهو كذا وكذا في العين، والبقر، والرموك، والرقيق والثياب،
~~والدور، والبور إلا الأرض البيضاء فإنها لي، وفي تركة الميت جنان لم ينصها
~~وغير ذلك، قيل له: هل يكون ما نص وما لم ينص للمتصدق عليه إلا ما استثنى أم
~~ليس له إلا ما نص قال أصبغ: له كل شيء إلا ما استثنى إذا كان يعرفه والجنان ms4914
~~داخلة في الصدقة إن كان يعرفها؛ لأنه إنما استثنى الأرض البيضاء ولم يستثن
~~الجنان فتدبر هذه الجملة فلولا استثناء المتصدق الأرض البيضاء لكانت كمسألة
~~القاضي سواء انتهى.
# وقال المشذالي في كتاب الوصايا الأول: وأما مسألة الشيوخ المشهورة فأشار
~~إليها ابن سهل في أول الوصايا وذكر كلام ابن سهل المتقدم برمته بلفظه،
~~والله أعلم.
# (الثالث) إذا أوصى بوصية وذكر فيها أن الوصي على أولاده فلان ثم أوصى
~~بوصية أخرى وغير ما كان أوصى به أولا إلا أنه لم يتعرض للموصى ولم يجعل
~~وصيا على أولاده في الوصية الثانية إلا أنه قال: إن هذه ناسخة لكل وصية
~~قبلها قال ابن رشد: لا يكون ذلك ناسخا لإيصائه على أولاده، ذكره في نوازله.
# ص (إلا أن تتزوج زوجتي)
# ش: قال ابن غازي أي فهي وصيتي ما دامت انتهى. وما قاله أظهر مما حل به
~~الشارح كلام المؤلف.
# مسألة فلو أوصى بشيء على شرط فلم يوف به الموصى فإنه يرده قاله في معين
~~الحكام في كتاب الوصايا لو أوصى لأم ولده على أن لا تتزوج بوصية فتوفي
~~ونفذت الوصية لها ثم تزوجت فإنها ترد ما أخذت انتهى.
# ص (وإنما يوصي على المحجور عليه أب أو وصيه كأم إن قل ولا ولي ورث عنها)
~~ش قال ابن عرفة الموصي
# PageV06P389
# إن كان بالنظر لمحجور اختص بالأب الرشيد والوصي والحاكم فيها مع غيرها
~~صحة وصية الأب إلى غيره بصغار بنيه وأبكار بناته وأما إن مات الوصي فأوصى
~~إلى غيره جاز ذلك وكان وصي الوصي مكان الوصي في النكاح وغيره بخلاف مقدم
~~القاضي، وقيل مثله وأخذ من قولها في إرخاء الستور.
# وإن لم يكن لليتيم الطفل وصي فأقام له القاضي خليفة كان كالموصي في جميع
~~أموره، وفيها لا تجوز وصية الجد بولد ولده، ولا أخ بأخ له صغير، وإن لم يكن
~~لهم أب ولا وصي، وإن قل المال بخلاف الأم اللخمي قال ابن القاسم في كتاب
~~القسم: من أوصى لأخيه بمال وهو في حجره لم يقاسم له ولم يبع ms4915 وأجاز ذلك أشهب
~~في مدونته فعلى قوله: تجوز وصيته بما يرث إن لم يكن له وصي وكل هذا فيما
~~صار له من مال بميراث وما تطوع به الميت فالوصية به تجوز وأن يكون القابض
~~ممن رضيه الميت، وإن كان للمولى عليه أب أو وصي فإذا قال يكون ذلك موقوفا
~~على يدي فلان حتى يرشد أو قال يدفع إلى المولى عليه يتسع به في ملبس أو
~~مطعم لم يكن لأبيه ولا لوصيه قبض ذلك ولا يحجر عليه فيه؛ لأنها هبة من
~~الموصي على صفة.
# وأجاز ابن القاسم لملتقط أن يقاسم له ويقبض ما أوصى له به ومنعه في الأخ.
# وإن كان في حجره والأخ أولى؛ لأنه جمع القيام والنسب، وفيها لا يجوز
~~إيصاء الأم بمال ولدها الصغير إلا أن تكون وصية من قبل أبيه، وإلا لم يجز
~~إذا كان المال كثيرا، وينظر فيه الإمام، وإن كان يسيرا نحو الستين دينارا
~~جاز إسنادها فيه إلى العدل فيمن لا أب له ولا وصي فيما تركته له، وقال غيره
~~لا يجوز لها أن توصي بمال ولدها قال ابن القاسم في كتاب القسم: وإجازة مالك
~~ذلك استحسان ليس بقياس.
# وإن كان الإيصاء بغير ذلك من قضاء دين أو تفرقة ثلث جاز ذلك من كلام مالك
~~انتهى.
# كلام ابن عرفة بلفظه وقال في كتاب القسم من المدونة إثر الكلام الذي نقله
~~ابن عرفة عنها: ولا يكون وصي العم والجد والأخ وصيا في يسير مال ولا كثيره،
~~والأم بخلافهم إذ لها اعتصار ما وهبت لولدها كالأب وليس للأخ والجد أن
~~يعتصرا قيل فما يصنع بهذا المال الذي أوصوا به، قال ينظر فيه السلطان
~~ويحوزه على الصغير والغائب انتهى، ونقله ابن يونس.
# (تنبيهات الأول) ليس للأب أن ينصب وصيا على كبار أولاده إلا أن يكونوا
~~محجورا عليهم، قال في النوادر في الوصايا الأول في ترجمة الوصي يبيع تركة
~~الميت لدين ناقلا له عن أشهب في المجموعة: وليس له أن يولي على كبار ولده
~~أحدا انتهى. يريد إذا لم ms4916 يكونوا محجورا عليهم قال ابن شاس ولا: يصح نصب
~~الوصي على ذكور أولاده البالغين إلا أن يكونوا محجورا عليهم نعم ينصب وصيا
~~عليهم في قضاء الديون وتنفيذ الوصايا، ونص على ذلك غير واحد.
# (الثاني) قول المصنف، وإنما يوصي على المحجور عليه أب هذا إذا كان الأب
~~رشيدا كما تقدم في كلام ابن عرفة حيث قال: إن كان بالنظر لمحجور اختص بالأب
~~الرشيد فأما إن كان الأب سفيها وهو في ولاية أبيه فللجد الولاية على ولد
~~ولده ويوصي عليهم، ويكون وصيه عليهم، وقيل لا يكون وصيه وصيا عليهم، قال في
~~العتبية في رسم المحرم من سماع ابن القاسم من كتاب النذور وسئل عن رجل حلف
~~في رقيق لابنه أن يبيعهم بثمن سماه وللحالف أب فقال له: أنا أبيعهم ليس هم
~~لك فقال له: أسفيه هو يريد الحالف؟ فقال: لا فقال: لا أرى أن يبيعهم قال
~~ابن رشد في قوله: لا أرى أن يبيعهم إذا لم يكن سفيها دليل على أن له أن
~~يبيعهم إذا كان سفيها فجعله في حكم الوصي على ولد ابنه ما دام ابنه سفيها
~~فيلزم على هذا أن يكون وصي الأب وصيا على ولد الولد الذين إلى نظره بإيصاء
~~الأب وهو نحو ما في مختصر ابن شعبان عن مالك أن للموصى أن يزوج بنات يتيمه
~~بعد بلوغهن، وإن رضي الأب بذلك قبل أن يبلغن لم يلتفت إلى رضاه لسقوط
~~ولايتهن كاليتامى قال ابن وهب في سماع أصبغ والرفع إلى السلطان
# PageV06P390
# أحسن وأبين من ذلك أي مما في مختصر ابن شعبان ما في كتاب ابن المواز أن
~~المولى عليه إذا قتل وله ولد ولد صغير أن وصي الأب أولى من عمومة الصبي
~~بالدم، وقد كان بعض شيوخنا لا يرى وصي الأب وصيا على صغار الولد الموصى بهم
~~وبالله التوفيق انتهى.
# وحكى القولين ابن رشد أيضا في سماع أصبغ من كتاب النكاح في شرح مسألة
~~تزويج السفيه أخته أو وليته، ونقله ابن سلمون في وثائقه في ترجمة السفيه
~~والمحجور ولا ms4917 وصي من قبل الأب، ونصه: " وأما نكاح الوصي بنات محجوره
~~فالرواية بذلك منصوصة عن مالك ومعناه في الأبكار والثيبات اللائي لم يملكن
~~أمور أنفسهن وقد كان بعض الشيوخ يقول: إنه لا يكون وصيا على ولد محجوره إلا
~~بتقديم السلطان فعلى هذا لا يزوج واحدة من بناته، وفي مسائل ابن الحاج قال:
~~اختلف الشيوخ في الرجل إذا كان وصيا على سفيه فولد للسفيه ولد فهل للوصي أن
~~ينظر على ابن السفيه كما ينظر على أبيه أم لا؟ فذهب ابن زرب إلى أنه لا
~~ينظر عليه إلا بتقديم. وخالف ابن عتاب وابن القصار في ذلك فقالا: إنه ينظر
~~عليه كما ينظر على أبيه، قال والقضاء عندنا بذلك انتهى. وأما مقدم القاضي
~~فقال ابن سهل في باب الحجر في ترجمة مقدم القاضي: هل له التكلم على أولاد
~~محجوره دون تقديم أم لا؟ الذي تقتضيه الروايات أن له ذلك، والذي جرى به عمل
~~القضاة أنه لا يكون له ذلك إلا بتقديم، وانظر كتاب الأقضية منه في الكلام
~~على الاستخلاف، والله أعلم.
# (الثالث) إذا قدم القاضي ناظرا على اليتيم ثم ظهر وصي من قبل الأب فله رد
~~أفعاله، نقله البرزلي في الوصايا، وفيه أيضا إذا أوصى لشخص ثم ظهر شخص آخر
~~بوصية فانظره.
# ص (ولا التركة إلا بحضرة الكبير) ش وسواء أراد الوصي بيع التركة لقضاء
~~الدين أو لتنفيذ الوصايا أو لغير ذلك، فإن لم يكن الأكابر حضورا رفع الأمر
~~للحاكم فيأمره بالبيع ويأمر من يلي معه البيع للغائب أو يقسم ما ينقسم، قال
~~في المدونة في كتاب الوصايا: ولا يبيع الوصي على الأصاغر التركة إلا بحضرة
~~الأكابر، فإن كانوا بأرض نائية، وذلك حيوان أو عروض رفع ذلك إلى الإمام
~~فأمر من يلي معه البيع للغائب انتهى. قال في العتبية في رسم سلف من سماع
~~عيسى من كتاب الوصايا: مسألة وسئل عن الوصي يبيع المتاع بغير إذن الورثة
~~قال، فإن كانوا كبارا قد رضي حالهم ونساء ثيبات أو متزوجات قد برزن ورضي
~~حالهن، فلا يبيع ms4918 إلا بإذنهن، فإن باع رد المتاع؛ لأنه إنما أوصى بالآخرين
~~الذين يولى عليهم، ولم يوص إليه بهؤلاء إنما هؤلاء شركاء في هذا المتاع قيل
~~له: فإن فات وأصاب وجه البيع فكأنه يقول: مضى، قال أصبغ: لا أرى ذلك وأرى
~~للورثة رده إلا أن يكون له ثلثه موصى به مع ذلك يحتاج إلى تحصيل المال،
~~وبيعه وجمعه فيكون ذلك له إلا العقار، والرباع فلا أرى ذلك له دونهم؛ لأنه
~~مأمون، وأنه مما يقسم وقسمته غير ضرر، وإن لم يكن له ثلث على ما وصفت فهو
~~مردود على الورثة البالغين المالكين حصصهم أو يأخذون مما بلغ كالشركاء في
~~السلع المفترقة التي لا تجمع في القسم فهم كالشركاء الأجنبيين للميت
# قال ابن رشد قول ابن القاسم فيما باع الوصي على الصغار من المال والمتاع
~~المشترك بينهم وبين الكبار إن البيع يرد ما لم يفت، فإن فات من يد المشتري
~~ببيع أو هبة أو بتحويله عن حاله مثل أن يكون ثوبا فيصبغه أو غزلا فينسجه أو
~~طعاما فيأكله وما أشبه ذلك، وقد أصاب الوصي وجه البيع مضى، وهذا استحسان
~~والقياس أن لا ينفذ البيع على الكبار بحال فات أو لم يفت، وكذلك قال سحنون:
~~لا يجوز بيع الوصي على الكبار بقليل ولا كثير أصاب البيع أو لم يصب؛ لأنه
~~مالهم وهم أحق، وأولى بالنظر لأنفسهم قال: وهم أيضا أولى بكل ما باع من مال
~~الميت إذا كان لهم رأي في شراء شيء مما يباع من
# PageV06P391
# التركة في ثلثه فكيف يجوز أن يباع عليهم ما لهم أنفسهم بلا مرادهم هذا
~~خطأ، وكذلك قول أصبغ أيضا البيع يمضي إذا فات إن كان له ثلث موصى به إليه
~~فيحتاج إلى تحصيل المال وجمعه وبيعه إلا في العقار استحسان أيضا والقياس لا
~~ينفذ على الكبار البيع في حظوظهم من ذلك كله إلا بإذنهم كالشركاء الأجنبيين
~~للميت ولأشهب في كتاب ابن المواز: للموصى أن يبيع الحيوان والرقيق والعقار
~~لتأدية الدين، وتنفيذ الوصية، وإن كان في الورثة كبار لا يولى ms4919 عليهم أو
~~كانوا كبارا وقد قيل إنه ليس له بيع شيء من العقار إلا الثلث وهو أحب إلي
~~وقد مضى في رسم الشجرة من سماع ابن القاسم طرف من هذا المعنى، وبالله
~~التوفيق انتهى.
# ونص ما أشار إليه في رسم الشجرة: " وسئل عن الوصي يريد بيع متاع الرجل
~~مساومة ويرى أن ذلك خير له مثل ما يسومه الرجل في الدار وما أشبهه فينهيه
~~ويرى أن بيعه غبطة قال: لا بأس بذلك باع مساومة أو ممن يزيد إذا كان ذلك
~~منه على وجه النظر قال ابن رشد: معناه في الوصي على الثلث إذا باع بإذن
~~الورثة على الصغار إذا باع بإذن الكبار أو في الوصي على الصغار إذا لم يكن
~~لأحد معهم في ذلك مشترك وأما إذا كان وصيا على الصغار وهم شركاء مع الكبار
~~فيباع الجميع بغير إذنهم فلا يجوز ذلك عليهم وكذلك إذا كان وصيا على الثلث
~~فباع بغير إذن الورثة، وبالله التوفيق. وقال في النوادر في كتاب الوصايا
~~قال أشهب في المجموعة في كتاب ابن المواز في الوصي ببيع الرقيق والحيوان
~~وغيره يريد لإنفاذ وصاياه، وفي الورثة غائب كبير لا يولى عليه فذلك له
~~وكذلك لو كان عليه دين ولو أوصى بوصية أو بالثلث صدقة أو غيرها والورثة
~~كبار كلهم فله بيع العقار وغيره، وفيها قول أنه ليس له بيع شيء من العقار
~~إلا الثلث، وهو أحب إلي وكل ما له فيه بيع العقار فله بيع ما سواه من
~~الحيوان وغيره وإذا لم يكن عليه دين ولا أوصى بوصية، ولم يترك عقارا
~~والورثة كلهم كبار غيب أو بعضهم غيب فله بيع ما كان من العروض والحيوان
~~بخلاف الرباع، وإن كانوا حضورا، محمد أو قربت غيبتهم، فليس له بيع شيء ولا
~~للسلطان وله بيع ذلك في الغيبة البعيدة
# قال ابن القاسم: إذا رفع ذلك السلطان حتى يأمره أو يأمر من يبيع معه، ومن
~~المجموعة ونحوه في كتاب ابن المواز قال ابن القاسم وأشهب إذا كانوا أصاغر
~~وأكابر فلا بيع ms4920 حتى يحضر الأكابر قال ابن القاسم، وإن غابوا بأرض نائية
~~وترك حيوانا ورقيقا وعروضا فله بيع ذلك ويرفع ذلك إلى الإمام حتى يأمر من
~~يبيع على الغائب قال أشهب: إن قربت غيبتهم فليبع ما يخاف عليه ويرى أن بيعه
~~أفضل للجميع، ويقسم الثمن إذا قدموا، وإن شاء قسمه في غيبتهم ثم من تلف حقه
~~كان منه صغيرا كان أو كبيرا وكذلك إن كان الورثة عصبة قال سحنون كيف يبيع
~~على الورثة الكبار الغيب بغير أمر السلطان وكيف يقسم بينهم ثم ذكر كلام
~~العتبية المتقدم في سماع عيسى وقال اللخمي في كتاب القسمة بعد أن ذكر
~~الخلاف المتقدم، وأصل المذهب، والمعروف منه أنه لا يقسم الموصى على الغيب
~~الكبار ولا يبيع لدين ولا لغيره ولو جاز أن يقسم الثلث من الثلثين لجاز أن
~~يقسم بين الصغار والكبار انتهى.
# ونقله ابن عرفة في كتاب القسمة وقبله، فيتحصل من هذا أنه اختلف هل يجوز
~~بيع الوصي التركة لقضاء الدين وتنفيذ الوصايا إذا كان الورثة غيبا كبارا أو
~~فيهم غائب كبير أم لا؟ فأجاز ذلك أشهب حتى في العقار ومنع ذلك غيره وهو
~~المعروف من المذهب حتى يرفع إلى السلطان فيأمره بالبيع أو يأمر من يبيع معه
~~للغائب أو يقسم ما ينقسم، وإذا كان هذا القول هو المعروف في المذهب فأحرى
~~أن يمنع بيعه لغير ذلك حتى إلى السلطان، ويرد إن وقع وما تقدم من الأقوال
~~فكلها استحسان على غير قياس كما تقدم بيان ذلك، والله أعلم.
# PageV06P392
### | [فرع مات في سفر]
# فرع) فإن مات في سفر فلأوصيائه بيع متاعه وعروضه؛ لأنه يثقل حمله قاله في
~~النوادر بل ذكر البرزلي في كتاب السلم عن أبي عمران أن من مات في سفر بموضع
~~لا قضاة فيه ولا عدول ولم يوص، فاجتمع المسافرون وقدموا رجلا باع هناك
~~تركته ثم قدموا بلد الميت، فأراد الورثة نقض البيع إذا لم يبع بإذن حاكم،
~~وبلده بعيد من موضع الموت إن ما فعلته جماعة الرفقة من بيع وغيره فجائز،
~~قال: وقد ms4921 وقع هذا لعيسى بن مسكين وصوب فعله وأمضاه، وذكر الداودي أنه مر
~~بتركة رجل غريب يذكر أنه من أجوار فاس وورثته مجهولون، ودفع الثمن إلى ثقات
~~من أهل المغرب وأمرهم بالبحث عن ورثته، فإن يئس منهم تصدق به على الفقراء
~~وذكر رجل أنه تسلف من الميت دينارا فأمره بدفعه لأولئك الثقات ويبرئه ذلك
~~إذا أشهد على الدفع انتهى.
# (تنبيه) علم مما تقدم أن تنفيذ الوصايا من قضاء دين أو وصية أو بالثلث أو
~~صدقة أو غيرها لوصي الميت ويفهم ذلك أيضا من كلام المدونة في الوصايا، وفي
~~القسمة وقال في اللباب وتنفيذ الوصية لوصي الميت انتهى. وسيأتي في كلام
~~المصنف أن للوصي اقتضاء ما للوصي من الديون والتأخير بالنظر ويأتي هناك حكم
~~قضاء الوصي ما على الميت من الدين إذا لم يشهد به غيره وكذلك حكم ما عليه
~~من الوصايا والحقوق دون غيره، ومسألة اختلاف أهل الوصايا والديون مع الوارث
~~في البيع نقلها في اللباب وحصل ابن رشد في البيان في رسم الوصايا الثاني من
~~سماع أشهب من كتاب الوصايا الأول خمسة أقوال وأطال الكلام في ذلك، فليراجعه
~~من أراده، ومسألة إرسال الوصي مال الورثة ذكرها في المدونة في كتاب
~~الوديعة، ومسألة إرسال القاضي مال الورثة ذكرها في أوائل المنتخب، وفي
~~أواخر باب الأقضية من ابن عرفة، وفي آخر القسم الخامس من الركن السادس من
~~تبصرة ابن فرحون، وفي باب الجهاد من حاشية المشذالي.
### | [فرع باع الوصي عقارا أكثر من حصة الميت وفرقه]
# (فرع) ذكر البرزلي عن ابن رشد مسألة وهي ما إذا باع الوصي عقارا أكثر من
~~حصة الميت وفرقه أنه لا رجوع على الوصي، والمسألة في مسائل الوصايا من
~~نوازل ابن رشد، ونصها: " وكتب إليه القاضي عياض يسأله عن رجل أسندت إليه
~~وصية بثلث فنظر مع الورثة في بيع التركة حتى خلصت وفرق الثلث على معينين
~~وغير معينين حسبما في الوصية وكان في التركة شخص يشارك فيه بعض الورثة،
~~وغيره فبيع فيما بيع واشتراه الشريك الوارث وتوزع ثمنه ms4922 على قدر المواريث
~~والوصية فلما كان بعد مدة تأملت القصة فإذا قد وقع فيها غلط ووهم وقد بيع
~~من الربع من المواريث أكثر من نصيب الميت وتبين ذلك وثبت ووجب له الرجوع
~~بالثمن في التركة إذا لم يجز سائر الأشراك بيع الزائد فأخذ من كل وارث
~~مصابه، وبقي ما للثلث وقد فرق كما ذكر فأجاب: لا ضمان على الوصي فيما نفذه
~~مما يجب من الثمن للحصة الزائدة على حق الميت ويرجع المبتاع بما ناب الموصى
~~من ذلك ويرجع هو على من وجد من الموصى لهم المعينين وتكون المصيبة منه فيمن
~~لم يجد منهم، وفيما فرق على المساكين غير المعينين على مذهب ابن القاسم
~~وروايته عن مالك الذي نعتقد صحته وبالله تعالى التوفيق انتهى.
### | [مسألة أوصى بوصيه وجعل تنفيذها إلى رجل أو وارث وشرط في تنفيذ الوصية دون مشورة قاض ولا تعقب حاكم]
# مسألة قال ابن رشد في نوازله في باب الوصايا: إذا أوصى بوصية كفك أسير أو
~~غير ذلك من وجوه البر، وجعل تنفيذ الوصية إلى رجل أجنبي أو وارث وشرط في
~~تنفيذ الوصية دون مشورة قاض ولا تعقب حاكم فلا يجوز لأحد من القضاة والحكام
~~أن يتعقب شيئا من ذلك ولا ينظر فيه والأمر في ذلك للورثة، فإن كانت الوصية
~~مما يبقى لهم فيه منفعة كالعتق وشبهه كان لهم أن يقوموا حتى يعلموا أنها قد
~~نفذت كان المتقدم لها وارثا أو أجنبيا، وإن كانت الوصية مما لا يبقى فيه
~~منفعة كالصدقة فلا قيام لهم في ذلك إلا أن يكون المنفذ وارثا انتهى.
# قال في
# PageV06P393
# النوادر أيضا قبل ذلك بنحو الورقة في باب الوصايا سؤال سأله عنه القاضي
~~عياض، ونصه: المقدم على تنفيذ ثلث الميت إذا أراد مقاربة الورثة ومسامحتهم،
~~وقد جعل له في التقديم أنه لا اعتراض عليه من حاكم وغيره بوجه من الوجوه هل
~~للحاكم النظر في تحصيل الثلث والحوطة عليه ثم بعد ذلك يفوض نظره إليه إذ
~~التفويض إنما هو في التفريق وحده أم لا سبيل للحاكم ms4923 إليه؟ فأجاب لا يجوز
~~للمقدم على تنفيذ الثلث مقاربة الورثة ولا مسامحتهم في ذلك، وإن اتهمه
~~القاضي بذلك شرك معه من يثق به في تحصيل الثلث ثم يكل تنفيذ ذلك إليه في
~~الوجوه التي جعل تنفيذها فيه أو بما يراه باجتهاد إن كان فوض إليه النظر في
~~ذلك، لقول الموصي ولا اعتراض عليه من حاكم ولا غيره وهذا في الوصي المأمون
~~وأما في غير المأمون الذي يخشى عليه على الوصية ولا ينفذها فيكلفه إقامة
~~البينة على تنفيذها على معنى ما وقع في سماع أشهب من كتاب الوصايا، فإن لم
~~يأت بالبينة على ذلك ضمن إن كان سارقا معلنا، وإن كان متهما ولم يكن بهذه
~~الصفة استحلف ولم يضمن إلا أن ينكل عن اليمين، وإن كان مأمونا لم تكن عليه
~~يمين وهو محمول على أنه مأمون حتى يثبت أنه غير مأمون انتهى.
# وما ذكره عن سماع أشهب هو في رسم الوصايا من كتاب الوصايا الثاني، ونصه:
~~" وسمعته يسأل عمن أوصى إلى رجل بوصايا من عتق وصدقة وغير ذلك فأراد الورثة
~~أن يكشفوه عنها وأن يطلعهم عليه فقال: أما الصدقة فليس لهم أن يكشفوه عنها
~~إذا كان غير وارث إلا أن يكون سفيها معلنا مارقا فيكشف عن ذلك ولهم أن
~~يكشفوه، وإن كان غير وارث ولا سفيه عن العتق؛ لأن ذلك يعقد لهم الولاء فأما
~~إذا كان الموصى إليه سفيها معلنا فأرى أن يكشف عن ذلك كله فإن من الأوصياء
~~من يقبض عن الوصية فلا ينفذ منها شيئا قال ابن رشد: هذا كما قال أن الوصي
~~يكشف عما جعل إليه من تنفيذ الوصية بالصدقة وغير ذلك مما لا يبقى فيه منفعة
~~للورثة إذا كان سفيها معلنا مارقا يبين ما تقدم من قوله في سماع ابن القاسم
~~في أنه ليس للورثة أن يقوموا معه في تنفيذ الوصية إلا أن يكون مما يبقى له
~~فيه منفعة كالعتق وشبهه
# وقوله إنه يكشف عن ذلك إذا كان سفيها معلنا مارقا معناه أنه يكلف إقامة
~~البينة على ms4924 تنفيذ الوصية فأما إن لم يأت ببينة على ذلك وتبين نقيضه عليها
~~أو استهضامه لها ضمه إياها، وإن لم يكن بهذه الصفة من الاشتهار بالسفه
~~والمروق واتهم استحلف، فإن نكل عن اليمين ضمن، وإن كان من أهل العدل والثقة
~~لم تلحقه يمين وهو محمول على الثقة والعدالة حتى يعرف خلاف ذلك من حاله اه،
~~وبالله التوفيق.
# ونص ما أشار إليه في أول سماع ابن القاسم قال سحنون أخبرني ابن القاسم
~~قال سمعت مالكا قال في الرجل يوصي بأن يعتق عنه وأن يحمل عنه في سبيل الله
~~ويستخلف على ذلك وارثا فيريد بعض الورثة أن ينفذ ذلك وينظر فيه معه قال إن
~~كان وارثا رأيت ذلك عليه، وإن لم يكن المستخلف وارثا فليس ذلك عليه إلا
~~فيما تبقى منفعته للورثة كالعتق، وما أشبهه قال ابن رشد هذا كما قال وهو
~~مما لا اختلاف فيه أن الرجل إذا استخلف على تنفيذ وصيته وارثا من ورثته
~~فليس له أن يغيب على تنفيذ ذلك دون سائرهم، ولمن قام مع ذلك أن ينفذ ذلك
~~وينظر معه مخافة أن يكون أوصى إليه، والوصية للوارث لا تجوز إلا أن يجيزها
~~الورثة سواء سمى الميت ما ينفذها فيه من عتق أو صدقة، قال في البيان أو بما
~~سوى ذلك من وجوه البر أو كان قد فوض إليه حيث أراه الله، وأنه استخلف على
~~ذلك غير وارث عليه أن ينفذ عليه شيئا من ذلك بحضرتهم ولا لهم أن يكشفوه عن
~~ذلك، قال في الرواية إلا فيما تبقى منفعته للورثة كالعتق وشبهه
# والمنفعة التي تبقى في العتق هو الولاء الذي ينجر عن المتوفى إلى من يرثه
~~عنه فلا يختص بذلك الورثة دون غيرهم إذ قد يرثه من لا ينجر إليه
# PageV06P394
# من الولاء شيء وهم البنات والأخوات والزوجات والأمهات والجدات، وقد ينجر
~~إلى من لم يرثه ممن حجب عن ميراثه من الإخوة والعصبة فالحق في كشف الوصي
~~الأجنبي عن العتق إنما هو ممن ينجر إليه الولاء عن الميت، وإن لم يكن ms4925 وارثا
~~ولا كلام لمن ينجر إليه الولاء عنه، وإن كان وارثا له والذي يشبه العتق في
~~بقاء المنفعة للورثة هو الإخدام والتعمير والتحبيس، فأما الإخدام والتعمير
~~فالحق فيه لجميع الورثة؛ لأن المرجع في ذلك إليهم وأما التحبيس فمنه ما
~~يرجع إلى أقرب الناس بالمحبس، ومنه ما يختلف هل يرجع إلى ورثته أو إلى أقرب
~~الناس به فالحق في بالمحبس الذي يرجع إلى أقرب الناس بالمحبس لمن رجع إليه
~~منهم والحق في الحبس الذي يختلف هل يرجع إلى ورثته أو إلى أقرب الناس إليه
~~لجميع ورثته وأقاربه من الرجال والنساء من قام منهم كان له كشفه عنه حتى
~~يعلم أنه قد أنفذه لما قد يكون له فيه من المنفعة باتفاق أو على اختلاف
~~وهذا في الوصي المأمون وأما غير المأمون فيكشف عن الوصايا من العتق والصدقة
~~بالعين وغير ذلك على ما قاله في رسم الوصايا من سماع ابن القاسم أن السفيه
~~المعلن المارق يكشف عن كل شيء من الصدقة وغيرها وهو محمول على أنه مأمون
~~حتى يتبين أنه غير مأمون، وعلم من لفظ السماعين المذكورين أنه لا فرق في
~~الحكم المتقدم بين أن يشترط الوصي للموصى تنفيذ الوصية دون مشورة قاض ولا
~~تعقب حاكم، وأنه لا اعتراض عليه من حاكم وغيره بوجه من الوجوه كما ذكر ذلك
~~في السؤال في النوادر، ولا يشترط ذلك كما في لفظ السماعين المذكورين، والله
~~أعلم.
# ومن هذا المعنى مسألة كتاب الوديعة والشهادة من المدونة، ونصها على ما في
~~كتاب الوديعة ولو أمرته بصدقة على قوم معينين، فإن صدقه بعضهم وكذبه بعضهم
~~ضمن حصة من كذبه ولو أمرته بصدقة على غير معينين صدق مع يمينه إن لم يأت
~~ببينة انتهى. قال أبو الحسن هذه المسألة تبين مسألة كتاب الشهادة، قال فيه:
~~فإن كانوا غير معينين صدق ولم يذكر هناك يمينا ابن يونس يحلف إذا كان متهما
~~انتهى. ومن هذا المعنى كشف وارث المحجور الوصي عما بيده، فقال ابن رشد في
~~نوازله في كتاب الصدقات: وليس للوارث ms4926 المحجور، ولا لوليه أن يكشف الوصي عما
~~بيده لمحجوره، ولا أن يأخذ منه نسخ عقوده ولكن للقاضي أن يجبر الوصي على أن
~~يشهد لليتيم بماله بيده انتهى. ونقله ابن سلمون في الوصايا، ونصه: " وسئل
~~ابن رشد في رجل له ولي محجور، وله مال وتصدق عليه بصدقات ونحل نحلا، فطلب
~~هذا الرجل من وصيه أو من الحاكم نسخ تلك العقود وقام في الكشف لوصيه عما في
~~يده من مال المحجور إذا زعم أنه وارثه وأن المال لما توفي هذا المحجور صار
~~إليه، هل له في ذلك حجة أم لا؟ فقال:
# ليس لوارث اليتيم أن يستكشف وصيه عما له بيده من المال أو يخاصمه في ذلك
~~ولا أن يأخذ منه نسخ عقوده، وعلى الوصي أن يشهد ليتيمه بماله بيده، فإن أبى
~~من ذلك أخذه الحاكم ببيانه أن يوقف فيعين مال اليتيم عنده انتهى. وقال في
~~العتبية في رسم الأقضية الثاني من سماع أشهب من كتاب الوصايا، وسئل يعني
~~مالكا فقيل له: إن سيدي كاتبني وأوصى إلي فسألني بعض موالي وهو ولد سيدي
~~عما في يدي، وعما ربحت فيه، وأنا عند الناس كما أحب أفذلك علي؟ قال لا أرى
~~ذلك عليك أليس ما في يدك مال معروف، قال: بلى ولكنه يريد أن يعلمه، ويعلم
~~ما ربحت فيه، قال ابن رشد.
# وقوله: وأوصى إلي يريد أنه أو أوصى إليه بالنظر على بنيه فلم ير عليه أن
~~يخبره بما ربح في مال اليتيم الذي هو ناظر فيه لولده؛ لأن الوصي لا يلزمه
~~أن يكشف عما بيده إلا إذا خيف عليه أن يكون قد أتلفه وهو محمول على الأمن
~~من ذلك حتى يثبت خلاف ذلك من حاله فإذا كان ما في يده من المال معروفا فلا
~~يلزمه أن يكشف عنه ولا يخبر بما
# PageV06P395
# ربح فيه؛ لأن ذلك غضاضة عليه إذ لا يفعل ذلك إلا بمن لا يوثق به، وسيده
~~قد استأمنه ووثق به فهو محمول على ذلك انتهى.
# ومن هذا المعنى كشف المرأة الموصى إليها بولدها ms4927 إذا تزوجت حسبما ذكره في
~~رسم حلف من سماع ابن القاسم من كتاب الوصايا الأول، ونصه: " وسئل مالك عن
~~امرأة هلك زوجها وأوصى إليها بولدها وبما كان له من مال فتزوجت المرأة وخيف
~~على المال أترى أن يكشف؟ قال مالك: إن كانت المرأة لا بأس بحالها فلا أرى
~~ذلك، وإن كانت بخلاف ذلك كشف ما قبلها.
# قال ابن رشد إنما قال إنه يكشف ما قبلها إن كان يخاف على المال عندها ولا
~~يكشف إن كان لا بأس بحالها ولم يبين ما تحمل عليه من جهل حالها والظاهر من
~~قول مالك في رسم الوصايا من سماع أشهب بعد هذا أن المرأة إذا تزوجت غلبت
~~على حال أمرها حتى تعمل ما ليس بصواب إنها عنده محمولة على الخوف عليها إذا
~~تزوجت فيكشف ما قبلها إلا أن يعلم أنه لا بأس بحالها، وقال ابن المواز قال
~~ابن القاسم ووجه ما سمعت هذا في المال أن ينظر إلى حالها، فإن رضي حالها
~~وسيرتها، والمال يسير لم يؤخذ منها محمد ولم يكشف إن كان المال كثيرا، ولا
~~هي مقلة وخيف من ناحيتها.
# وأرى أن ينزع المال منها، وقاله أصبغ وهي على الوصية على كل حال إلا أن
~~تكون مبرزة إلا من إبقاء المال عندها بعد النكاح في الحزم والدين واليسير
~~والحرز فيقر بيدها (قلت) وإذا خيف على المال عندها فنزع منها ولم تعزل هي
~~عن الوصية فليقدم معها من يكون المال عنده ويشاورها في النظر انتهى. وبالله
~~التوفيق.
# ص (ولا يقسم على حاكم غائب بلا حكم)
# ش: هذا نحو قوله في قسمة المدونة إذا كان في الورثة كبير غائب لم تجز
~~قسمة الوصي عليه ولا يقسم لغائب إلا الإمام ويوكل بذلك ويجعل ما صار له بيد
~~أمين وليس للوصي أن يقول: أبقوا حق الغائب بيدي انتهى. أوله بالمعنى، وقال
~~البرزلي في مسائل القسمة سئل أبو محمد عمن هلك وترك ورثة أحدهم غائب وترك
~~حائطا اقتسموه بمحضر جمع لا بأمر السلطان، وعزلوا للغائب حظه ووقع البيع ms4928 في
~~بعض تلك الحظوظ، والاستغلال في بعضها، والعمارة ثم قدم الغائب هل يمضون
~~القسم عليه أم لا؟ وهل تكون الغلة لمن اغتل أم لا؟ وهل يمضي البيع والتفويت
~~أم لا؟ فأجاب بأن القسمة فاسدة، وترد البياعات، وما اغتله المتقاسمون
~~فعليهم رده أو مثله إن كان له مثل أو قيمته إن لم يكن له مثل ويكون بينهم
~~وما اغتله المشترون، فإن كانوا عالمين بالغائب فعليهم رد حظه إليه من
~~الغلة، وإن كانوا غير عالمين فلا شيء عليهم من الغلة ويكون لهم أجر قيامهم
~~وتعبهم البرزلي هذا نحو قوله في المدونة: وذكر ما تقدم.
# ص (والاثنين حمل على التعاون)
# ش: قال في الوصايا الأول من
# PageV06P396
# المدونة، وإن أوصى إلى وصيين فليس لأحدهما بيع ولا شراء ولا نكاح ولا
~~غيره دون صاحبه إلا أن يوكله قال غيره: لأن لكل واحد منهما ما لصاحبه، قال
~~ابن القاسم، فإن اختلف نظر السلطان ثم ولا يخاصم أحد الوصيين خصما للميت
~~إلا مع صاحبه ومن ادعى على الميت دعوى وأحدهم حاضر خاصمه، ويقضى له ويكون
~~الغائب إذا قدم على حجة الميت انتهى. زاد اللخمي إثر قول المدونة ولا يخاصم
~~أحد الوصيين خصما للميت إلا مع صاحبه إلا أن يوكله أو يكون غائبا انتهى.
~~وقال ابن حارث في أصول الفتوى: ولا يخاصم أحد الوصيين دون صاحبه فيما
~~يطلبونه من مال الميت، وجائز أن يخاصم أحدهم فيما يطلب به الميت؛ لأن
~~القضاء على الغائب جائز، ويكون الغائب على حجته انتهى. فإن أنكح أحدهم بغير
~~إذن الآخر فقد تقدم في النكاح أنه نكاح فاسد، فإن باع أو اشترى دون صاحبه
~~وأراد صاحبه رده رفعه للسلطان قال اللخمي: فإن فعل وأراد الآخر رد فعله،
~~فإن رآه صوابا أمضاه وإلا رده، فإن فات المشتري بالبيع كان على الذي انفرد
~~بالبيع الأكثر من الثمن أو القيمة، وإن اشترى وفات البائع بالثمن كانت
~~السلعة المشتراة له وغرم الثمن، وقال أشهب إلا في الشيء التافه الذي لا بد
~~لليتيم منه مثل أن يغيب أحدهما فيشتري ms4929 الباقي الطعام والكسوة وما يضر
~~باليتيم استئجاره انتهى. ونقله في التوضيح وقال في آخر كتاب الرهون من
~~مختصر المدونة لابن أبي زيد وللوصي أن يرهن من مال اليتيم رهنا فيما يبتاع
~~له من مصالحه كما يتداين عليه ولا يدفع أحد الوصيين رهنا من التركة إلا
~~بإذن صاحبه، وإن اختلف نظر الإمام، وكذلك البيع والنكاح انتهى، والله أعلم.
# (تنبيه) قول المصنف " حملا على التعاون " هذا إن أطلق الميت وأما إن نص
~~على اجتماع أو انفراد فلا إشكال أنه يتبع قاله في التوضيح وغيره وقال ابن
~~سلمون، فإن قدم على الميت وصيان فلا يجوز لأحدهما أن ينفرد بالنظر عن صاحبه
~~إلا أن يشترط المقدم أن من عاقه منهما عائق انفرد صاحبه به فيكون له ذلك
~~عند العائق اه.
### | [مسألة أوصى على ابنه إلى فلان وفلان فمن مات منهما أو غاب فالباقي منفرد فثبت سخطة أحدهما]
# (مسألة) قال ابن سهل في أحكامه في أوائل مسائل السفيه وقالوا في رجل أوصى
~~على ابنه إلى فلان وفلان فمن مات منهما أو غاب فالباقي منفرد فثبت سخطة
~~أحدهما فإن للقاضي أن يوكل مع الباقي ناظرا مأمونا ولا ينفرد؛ لأن المعزول
~~لسخطة لم يمت ولا غاب انتهى.
# (فرع) قال المشذالي في حاشيته في كتاب الوصايا الأول قال ابن عبد السلام:
~~انظر هل يتنزل المشرف على الوصي منزلة أحد الوصيين قال المشذالي وقال ابن
~~سهل عن ابن عتاب في بعض أجوبته ما، نصه: " وسبب المشاورة كسبب الوصي أو
~~أقوى، وانظر نوازل ابن رشد في النكاح فإنه قال: إن المشرف ليس بولي ولا
~~وصي، وإنما له المشورة انتهى. ونحوه في اللباب في باب الوصايا، فإن كان
~~أحدهما مشرفا فله أن يشرف على أفعال الوصي كلها، ولا يفعل شيئا إلا
~~بمعرفته، فإن فعل شيئا بغير علمه مضى إن كان سددا وإلا رده، وشهادة المشرف
~~للمحجور جائزة بخلاف الوصي انتهى. وفي ابن سلمون في آخر ترجمة الكلام على
~~المحجور بعد أن ذكر الكلام على الوصيين وأما إذا كان على وصي فإنما ms4930 يكون
~~المال عند الوصي قال أحمد بن نصر وله أجر النفقة والكسوة على محجوره ولا
~~يكون ذلك من المشرف، وإنما للمشرف النظر في البيع والشراء إلا أن يكون
~~برأيه، وإن فعل بغير رأيه رده إن لم يكن نظرا، وقال غيره للمشرف أن يشرف
~~على أفعال الوصي كلها من إجراء النفقة وغيرها ولا ينقلب إلا بمعرفته، فإن
~~فعل شيئا بغير علمه مضى إن كان سدادا وإلا رده المشرف، وإن أراد رد السداد
~~لم يكن له ذلك ونظر السلطان فيه انتهى. وتقدم في النكاح عند قول المصنف
~~وبأبعد مع أقرب إن لم يجبر، كلام ابن رشد في النوازل على المشرف، وأنه ليس
~~بولي، وإنما له المشورة والإجازة والرد إن عقد الوصي
# PageV06P397
# بغير إذنه، والله أعلم.
# ومن مختصر النوازل أفتى القاضي ابن رشد: أن المحجور إذا جرى بينه وبين
~~المشرف على وصيه في أمر عداوة أو مخاصمة فإنه يعزل عن الإشراف انتهى. وهي
~~في مسائل الدعوى والخصومات من النوازل مبسوطة، والله أعلم.
# ص (ولا لهما قسم المال وإلا ضمنا) ش قال في المدونة: ولا يقسم المال
~~بينهما ولكن عند أعدلهما، فإن استويا في العدالة جعله الإمام عند أكفئهما،
~~ولو اقتسما الصبية فلا يأخذ كل واحد حصة من عنده من الصبيان انتهى. قال
~~اللخمي ولو جعلاه عند أدناهما عدالة لم يضمنا؛ لأن كليهما عدل ثم قال: قال
~~مالك في كتاب محمد، فإن اختلفوا طبع عليه، وجعل عند غيرهم انتهى. وقول
~~المصنف: " وإلا ضمنا " أي، وإن اقتسماه ضمنا وهو الذي نقله اللخمي عن ابن
~~الماجشون وظاهره ما حكاه ابن يونس وابن الحاجب أن كل واحد إنما يضمن ما بيد
~~صاحبه، وقال أشهب وسحنون لا ضمان عليهما.
# (فرع) قال ابن عات عن المشاور إن قسم الوصيان المال فباع أحدهما دون إذن
~~صاحبه لم يجز بيعه ويرده الآخر، ويضمنه إن فات إلا أن يكون شرط الموصي أن
~~من عاقه عائق فالباقي منهما منفرد بالوصية ففعل أحدهما جائز وقت مغيب الآخر
~~أو شغله من غير وكالة ولا ضمان ms4931 عليه فيما فعل حينئذ (قلت) هذا على مذهب ابن
~~الماجشون لا سحنون انتهى. من مسائل الوصايا من البرزلي.
# ص (وللوصي اقتضاء الدين)
# ش: تصوره ظاهر، وأما قضاء الوصي ما على الميت من الدين فقال في النوادر
~~في أوائل كتاب الوصايا قال أصبغ في الميت يشهد وصيه أن ثلثه صدقة ولا يشهد
~~غيره قال إن خفي له وأمن إذا أخرجه فليفعل ولا إثم عليه بل ذلك عليه واجب،
~~وقد قال أشهب إذا علم أن على الميت دينا، وهو لا يخاف عاقبته فعليه أن
~~يؤديه من تركته وكذلك ما سئلت عنه من الوصايا والحقوق والديون ولو علم أن
~~في تركته عبدا حرا يعتق من رأس ماله أو في ثلثه أن عليه أن يهمله ولا يعرض
~~له ببيع ولا خدمة ولا بغيرها وكذلك الوارث فيما علم من هذا كله، وأشهد عليه
~~الميت وهذا الباب كثير معناه في كتاب الشهادات انتهى.
# وفي الكتاب المذكور منها أيضا عن ابن المواز قال أشهب عن مالك في صغير
~~يوصي له بدينار، فإن لم يشهد بذلك إلا الوصي، فإن خفي للوصي دفع ذلك
~~فليفعل، وكذلك لو رفع إلى الإمام فلم يقبل شهادته فله دفعه إن خفي له قال
~~محمد ولو كان كبيرا لحلف، وأخذ ولو كان كذلك يوقف للصبي حتى يكبر فيحلف
~~لكان بينهم في بقاء ذلك بيده إلى بلوغه انتهى. ثم قال في آخر الوصايا الأول
~~في ترجمة الوصي يقضي عن الموصي الدين بغير بينة ومن المجموعة قال أشهب:
~~وللوصي أن يقضي الدين عن الميت بغير أمر قال إن من كان فيه بينة عدول،
~~والثقة له أن لا يدفع إلا بأمر قاض؛ لأنه لو بلغ بعض الورثة فجرح شهود
~~الدين لضمن أخذت ممن قبضها، ولو كان بأمر قاض لم يرد ولم يقبل تجريحهم؛
~~لأنه حكم نفذ، وإن دفع الوصي إلى الغريم ثم قام آخرون فأثبتوا دينهم وجرحوا
~~بينة الأول فالوصي ضامن، ويرجع على الأول بما أخذ أو يغرمه القائمون أو
~~يدعوا الوصي ثم لا يرجع الأول على ms4932 الوصي بشيء ولو دفع إليه بقضية لم يضمن
~~للقائمين بعده ورجعوا على الأول بحصتهم وكذلك قال ابن القاسم إن كان الوصي
~~عالما بغرماء الميت أو كان موصوفا بالدين فيضمن لمن أتى ويرجع على من أخذ
~~وأما إن لم يعلم ولم يكن الميت موصوفا بالدين لم يرجعوا إلا على من أخذ،
~~وقال في قضاء الورثة بعض الغرماء كما قال في الوصي، وقال في الصبي، وقال
~~مثله عبد الملك إذا تأنوا ولم يعجلوا وبعد الصياح في الدين، وفعلوا ما كان
~~يفعله السلطان فلا يضمنوا، وأما إن عجلوا ضمنوا، فإن لم يكن عندهم شيء رجع
~~الطارئ على الأول قال أشهب في الوصيين يدفعان دينا
# PageV06P398
# بشهادتهما أو الوارثين ثم يطرأ دين آخر أو وارث ثم يقدم، فإن دفعا بأمر
~~قاض لم يضمنوا، ويرجع على الأول، وإنما تقبل شهادتهما قبل أن يدفعا، وأما
~~بعد الدفع، فإن كان بغير أمر قاض فيضمنان انتهى.
# ص (والنفقة على الطفل بالمعروف)
# ش: تصوره واضح.
# (مسألة) قال ابن رشد في رسم أخذ يشرب خمرا من سماع ابن القاسم من كتاب
~~الجامع: أجمع أهل العلم أن أكل مال اليتيم ظلما من الكبائر لا يحل ولا
~~يجوز، وذهب مالك وأصحابه إلى أنه يجوز للفقير المحتاج أن يأكل من مال
~~اليتيم بقدر اشتغاله به وخدمته فيه وقيامه عليه وإلا فلا يسوغ له أن يأكل
~~منه إلا ما لا ثمن له ولا قدر لقيمته مثل اللبن في الموضع الذي لا ثمن له
~~فيه ومثل الفاكهة من حائطه ومن أهل العلم من أجاز له أن يأكل منه على وجه
~~السلف ومنهم من أجاز له أن يأكل منه ويكتسي بقدر حاجته وما تدعو إليه
~~الضرورة وليس عليه رد ذلك وأما الغني، فإن لم يكن له فيه خدمة ولا عمل سوى
~~أن يتفقده ويشرف عليه فليس له أن يأكل منه إلا ما لا قدر له ولا بال، مثل
~~اللبن في الموضع الذي لا ثمن له فيه، والثمر يأكله من حائطه إذا دخله
~~واختلف إن كان له فيه ms4933 خدمة وعمل، فقيل: إن له أن يأكل بقدر عمله فيه وخدمته
~~له، وقيل: ليس له ذلك؛ لقوله عز وجل {ومن كان غنيا فليستعفف} [النساء: 6]
~~انتهى. بالمعنى، ونقله في رسم اغتسل من سماع ابن القاسم من كتاب الوصايا،
~~والله أعلم.
# ص (وفي ختنه وعرسه وعيده)
# ش: قال في النوادر قال مالك: وليوسع عليهم ولا يضيق وربما قال أن يشتري
~~لهم بعض ما يلهيهم به وذلك مما يطيب نفوسهم به انتهى.
# ص (وإخراج فطرته وزكاته)
# ش: يعني أن الوصي له أن يخرج عن الصبي فطرته وله أن يخرج زكاة ماله، قال
~~في النوادر قال ابن حبيب ويشهد، فإن لم يشهد وكان مأمونا صدق انتهى. وانظر
~~إذا لم يكن مأمونا هل يلزمه غرم المال أو يحلف؟ لم أر فيه نصا.
# ص (ورجع للحاكم إن كان الحاكم حنفيا) ش تقدم الكلام عليه في الزكاة،
~~والله أعلم.
# ص (ودفع ماله قراضا أو بضاعة)
# ش: قال في المدونة في كتاب الرهون وللوصي أن يعطي مال اليتيم مضاربة ولا
~~يعجبني أن يعمل به الوصي لنفسه إلا أن يتجر لليتيم أو يقارض له به غيره
~~انتهى.
# وسواء كان ذلك في بر أو بحر كما ذكره في النوادر والجواهر وابن عرفة
~~وقيده ابن عرفة بالأمن، ونصه: " الشيخ عن المجموعة والموازية روى ابن
~~القاسم له أن يتجر بأموال اليتامى ولا يضمن، وروى ابن وهب في البر والبحر
~~قلت مع الأمن قاله غير واحد انتهى.
# ولفظ النوادر ومن المجموعة، وفي كتاب ابن المواز نحوه قال ابن القاسم عن
~~مالك وله أن يتجر بأموال اليتامى لهم ولا ضمان عليه قاله عنه ابن وهب في
~~البر والبحر، ويشتري لهم الرقيق للغلة والحيوان من الماشية وشبه ذلك، وذلك
~~كله حسن، وقد فعله السلف وقد أعطت عائشة مال يتيم لمن يتجر به في البحر،
~~وأنكر ما يفعل أهل العراق أن يقرضوا أموالهم لمن يضمنها، وأعظم كراهيته قال
~~أشهب: وله أن يتجر بمال يتيمه ببدنه أو يؤاجر له من يتجر أو يدفعه قراضا أو
~~بضاعة على ms4934 اجتهاده ولا يضمن وله أن يودع ماله على النظر، ولأمر يراه فإما
~~أن يفعله على المعروف بمن يأخذه فلا يصلح ذلك وذكر كله ابن المواز
# PageV06P399
# لابن القاسم ولم يذكر أشهب ومن هذه الدواوين قال مالك: وله أن يدفع ماله
~~قراضا إذا دفع إلى أمين ولا يضمن، قال في كتاب ابن المواز وله أن يبضع لهم
~~ويبعث في البر والبحر وله أن يودع مالهم ويسلفه، قال ابن المواز يسلفه في
~~التجارة فأما على المعروف فلا انتهى.
# (تنبيهات الأول) فهم من قول المصنف: للوصي دفع ماله قراضا وبضاعة، ومن
~~قول المدونة: " وللوصي أن يعطي مال اليتيم مضاربة " ومن قول النوادر: وله
~~أن يتجر بأموال اليتامى أنه لا يجب على الوصي التجارة بمال اليتيم وهو
~~كذلك، وإنما يستحسن له ذلك قال ابن عرفة روى محمد إنما للوصي في مال اليتيم
~~فعل ما ينميه أو ينفعه، اللخمي وحسن أن يتجر له به وليس ذلك عليه انتهى.
~~وكلام اللخمي المذكور هو في باب الوصايا وصرح أيضا في كتاب الزكاة بأنه لا
~~يجب عليه ذلك وتقدم في كلام النوادر أن ذلك حسن وقد فعله السلف.
# (الثاني) قال في العتبية في رسم العتق من سماع عيسى من كتاب الأقضية قال
~~ابن القاسم إن الضمان الذي يفعله أهل العراق في أموال اليتامى حرام
~~يضمنونها أقواما يكون لهم ربحها، وعليهم ضمانها، والسنة فيها إن كان لهم
~~وصي ثقة لم تحرك من يده، وإن كان غير ثقة أو لم يكن لهم وصي استودعها
~~القاضي عند ثقة قال ابن رشد: الوجه في أموال اليتامى دفعها إلى من يتجر
~~فيها تطوعا للثواب، فإن لم يوجد فعلى سبيل القراض، فإن لم يمكن أودعت عند
~~من يوثق به، فإن تعدى عليها المودع فتسلفها ضمنها وسقط عن اليتامى زكاتها،
~~ولم يحل أن يضمن لأحد على أن يكون له ربحها؛ لأنه سلف لغير وجه الله لم
~~يبتغ به المقرض إلا منفعة نفسه لا منفعة المقترض اه. مختصرا، وتقدم في كلام
~~النوادر فيما نقله ابن القاسم عن ms4935 مالك أنه إذا أنكر ما يفعل أهل العراق أن
~~يقرضوا أموال اليتامى لمن يضمنها، وأعظم كراهية، فالكراهة محمولة على
~~التحريم كما تقدم في كلامه في العتبية وقال في النوادر أيضا قال ابن
~~الماجشون: وليس للوصي أن يسلف أموال اليتامى على وجه المعروف ولو أخذ رهنا
~~وأما العمل به مما يحصل لهم فيه ربح على الوجه الجائز الذي لا حيلة فيه
~~ظاهرا وباطنا فله ذلك انتهى. بالمعنى، والله أعلم.
# (الثالث) تقدم في كلام النوادر عن ابن المواز وابن الماجشون أنه ليس
~~للوصي أن يسلف مالهم على وجه المعروف، ونص على ذلك اللخمي بزيادة فيه،
~~ولفظه: " ولا يسلف ماله؛ لأن ذلك معروف إلا أن يكون كثير التجر له ويسلف
~~الشيء اليسير مما يصلح وجهه مع الناس فلا بأس انتهى. ونقله ابن عرفة عنه
~~بلفظه وأما إسلاف الموصى ماله فقال في النوادر في كتاب الوصايا، قال في
~~المجموعة وغيرها: ولا أحب أن يركب له دابة، ولا يتسلف ماله وقاله عنه ابن
~~وهب في المجموعة: ومن مات في سفر وأوصى رجلا فلا يتسلف الوصي من تركته ولا
~~أحب أن يشتري من متاعه وقاله أشهب عن مالك في كتاب ابن المواز قال عنه ابن
~~نافع في المجموعة: ولا أحب أن يتسلف من مال بيده لغيره، وأجاز بعض الناس
~~فروجع فقال: إن كان له مال فيه وفاء فأرجو إذا أشهد أن لا بأس به انتهى.
~~وقال في كتاب الزكاة منها في ترجمة زكاة مال المفقود والصبي، وقال ابن
~~حبيب، وإن استنفق مال يتيمه وله به ملاء وخاف أن يعذر له به فلا بأس بذلك،
~~وقاله القاسم بن محمد وكان ابن عمر يسلفه ويستسلفه وإذا لم يكن له ملاء فلا
~~يستسلفه انتهى. وقال في مختصر الواضحة قال عبد الملك، وإن ترك والي اليتيم
~~أن يتجر بماله أو يبضع لما خشي من التعزير به وتجر لنفسه أو يضمنه أو
~~استنفقه فلا بأس بذلك إذا كان عنده به وفاء إن عطب وكذلك قال مالك وأصحابه:
~~وإذا لم يكن به ms4936 وفاء فلا يحل له أن يستسلفه ولا أن يتجر فيه لنفسه؛ لأنه
~~يعرضه للتلف ولا مال له، فإن فعل فالربح له بتعديه، وقد ذكر ابن حبيب وهو
~~ضامن له بعد قال فضل هذا قول مالك وأصحابه إلا ابن الماجشون
# PageV06P400
# فإنه روي عن مالك أن الربح لليتيم، والضمان على الوصي بتعديه، وقد ذكره
~~ابن حبيب في سماعه هذا إذا تجر به لنفسه ولا وفاء له انتهى.
# ص (ولا يعمل هو به)
# ش: قال الشارح أي ليس للوصي أن يعمل هو بنفسه في مال الصغير؛ لأنه يصير
~~كمؤاجر نفسه منه، وهو لا يجوز له ذلك انتهى. زاد في الوسط وقيل إن عمل به
~~على وجه يشبه قراض مثله مضى كشراء شيء لليتيم انتهى. وظاهره أن القول الأول
~~يقول: لا يمضي مطلقا وكذا ساق القولين في الشامل وصدر بالأول، وعطف الثاني
~~بقيل، ونصه: " ولو دفع ماله قراضا وديعة ولا يعمل هو بنفسه وقيل إن وقع على
~~جزء يشبه قراض مثله كشراء سلعة ليتيمه لا لنفسه من التركة ونظر فيه الحاكم،
~~وهل يوم الشراء أو يوم الدفع أو الآن؟ أقوال، وقيل تعاد للسوق، فإن زاد
~~فلليتيم وإلا مضى، وفيها سئل عن حمارين ثمنهما ثلاثة دنانير وتسوق بهما
~~بدوا وحضرا فأراد الوصي أخذها بما أعطى فأجازه انتهى. وظاهر كلام ابن عرفة
~~أنه موافق له، ونصه: لأشهب في الكتابين لا يعمل الوصي بمال اليتيم قراضا
~~كما لا يبيع منهم من نفسه ولا يشتري لهم وقال بعض أصحابنا في كتاب آخر: إن
~~أخذه على جزء من الربح يشبه قراض مثله مضى ذلك انتهى.
# والمراد بالكتابين المجموعة والموازية وظاهر كلام التوضيح أن القول
~~الثاني من كمال القول الأول ومفرع عليه، ونصه: " قال ابن الحاجب ولا يعمل
~~هو به قراضا عند أشهب، قال في التوضيح؛ لأنه كمؤاجر نفسه، وهو لا يجوز له
~~ذلك كما لا يبيع له سلعة لنفسه بعض أصحابنا، فإن أخذه على الجزء من الربح
~~يشبه قراض مثله أمضي كشرائه لليتيم اه. وانظر ع ز وابن الحاجب ms4937 وابن عرفة
~~هذه المسألة لأشهب وقبول المصنف لذلك وإقراره مع أنها في المدونة، وفي كتاب
~~الرهون وهو نصها المتقدم في أول القولة التي قبل هذه وهو قوله: وللوصي أن
~~يعطي مال اليتيم مضاربة ولا يعجبني أن يعمل به الوصي لنفسه إلا أن يتجر
~~لليتيم أو يقارض له به غيره قال أبو الحسن: مخافة أن يحابي نفسه؛ لأنه
~~معزول عن نفسه خوف أن يحابي نفسه، فإن عمل به بنفسه، فإن كان عمله مثل
~~الجزء الذي سمى كان الربح بينهما على ما شرط، وإن خسر لم يضمن، وإن كان
~~الجزء أكثر من العمل كان له قراض مثله، فإن خسر اختلف هل يضمن أم لا؟
~~والتضمين ضعيف انتهى.
# وقال ابن رشد في رسم البز من سماع ابن القاسم من كتاب الوصايا في شرح
~~مسألة وهي وسئل عن الوصي يقارض بمال اليتيم الذي أوصي إليه به؟ قال: نعم لا
~~بأس ولا ضمان عليه فيه، وإن هلك إن كان دفعه إلى أمين. ابن رشد هذا كما
~~قال: إن للوصي أن يدفع مال يتيمه مضاربة؛ لأنه ينظر له بما ينظر لنفيسه،
~~ومثل هذا في الرهون من المدونة أن للوصي أن يتجر بمال اليتيم أو يقارض به،
~~ويكره أن يعمل هو به مضاربة، قال في الزكاة من كتاب ابن مزين، فإن عمل به
~~بقراض مثله جاز، ولم يكن عليه ضمان إن تلف، وإن عمل فيه بأكثر من قراض
~~مثله، فغبن اليتيم في ذلك رد إلى قراض مثله، وضمن المال إن تلف قال يحيى بن
~~إبراهيم قوله: في الضمان ضعيف انتهى.
# فتحصل من هذا أن المسألة في المدونة، وأن النهي فيها على الكراهة كما صرح
~~به ابن رشد وكما هو ظاهر لفظ المدونة، وأن ما في ابن مزين من تتمة المسألة
~~وتفسير لها كما نقله أبو الحسن وكما يظهر من كلام ابن رشد المتقدم، والله
~~أعلم.
### | [فرع الوصي أيصالح عن الأيتام]
# (فروع الأول) قال المشذالي في حاشيته في الرهون: أخذ من قوله في المدونة
~~وللوصي أن يأخذ مال ms4938 اليتيم مضاربة جواز الصلح على المحجور فيما ادعي عليه،
~~وخاف أن يثبت على المحجور أو طلب المحجور دعوى على الغير فخاف الوصي أن لا
~~يثبت أنه يصالح على البعض بعطية أو يأخذه، ونص عليه صاحب الطراز، والجامع
~~بينهما أنه جوز دفع المال مضاربة مع احتمال ذهابه فضلا عن حصول رأس المال
~~فضلا عن الربح قلت
# PageV06P401
# قال في نوازل أصبغ: سألت ابن القاسم عن الوصي أيصالح عن الأيتام؟ قال:
~~نعم إن رآه نظرا قال ابن رشد وقعت هذه المسألة في بعض الروايات وظاهرها أن
~~الوصي يجوز صلحه عن الأيتام فيما يراه نظرا فيما طلب له وطلب به بأن يأخذ
~~البعض، ويترك البعض إذا خشي أنه لا يصلح له ما ادعاه أو يعطي من ماله بعض
~~ما يطلب إذا خشي أن يثبت عليه جميعه، وهو له في النوادر مكشوف خلاف ما حكى
~~ابن حبيب في الواضحة عن ابن الماجشون أنه يجوز فيما يطلب له لا فيما يطلب
~~به والصواب أنه لا فرق بينهما، المشذالي انظر الطرر في ترجمة بيع الوصي على
~~اليتيم داره إذا وهت أو خشي تهدمها انتهى.
### | [تنبيه إبراء الوصي عنه الإبراء العام]
# (تنبيه) وأما إبراء الوصي عنه الإبراء العام فقال البرزلي في آخر مسائل
~~الوكالات: إنه لا يبرأ الوصي عنه مبارأة عامة، وإنما يبرأ في المعينات،
~~وفيه أيضا أنه لا يجوز إقرار الوصي والأب على الصغير، وتقدم في باب الإقرار
~~عند قول المصنف: " وإن أبرأ فلانا مما له قبله كلام البرزلي في الأبراء
~~العام عن اليتيم.
# (الثاني) قال الوانوغي: لو عمل الوصي أو الأب في أرض الصغير مغارسة
~~لأنفسهما كان لهما قيمة عملهما مقلوعا انتهى.
# (الثالث) إذا تجر الوصي بمال اليتيم لنفسه فهل يكون الربح له أو لليتيم
~~أو يفرق بين المليء فيكون له، والمعدم فيكون لليتيم؟ ثلاثة أقوال حكاها
~~المتيطي، ونقلها عنه الوانوغي في الحاشية والذي اقتصر عليه أكثر أهل المذهب
~~أن الربح للوصي وهو الذي عزاه عبد الملك لأكثر أصحاب مالك كما تقدم في كلام
~~مختصر الواضحة ms4939 في التنبيه الثالث من القولة التي قبل هذه، ونقله ابن فرحون
~~في التبصرة، والله أعلم.
# (الرابع) قال المشذالي قال الوانوغي لو تجر الوصي في مال المحجور فربح
~~فلما رشد اليتيم قال للوصي إنما تجرت على أن الربح لي وأنكر الوصي فقال ابن
~~عبد السلام القول قول الوصي مع يمينه انتهى. وعلى هذا القول فإن الربح
~~للوصي.
# (الخامس) قال المشذالي قال الوانوغي لو تسلف الوصي على الأيتام حتى يباع
~~لهم فتلف ما لهم فلا ضمان عليه المشذالي يريد لا يلزمه أن يغرم ذلك من ماله
~~لمن استسلفه منه، وهذا إذا قال للمسلف إنما أستسلفه للأيتام، وأما إن لم
~~يقل فالضمان لازم له قاله في الطرر وكان من حق الوانوغي أن لا يترك هذه
~~الزيادة لإعطاء كلامه سقوط الضمان مطلقا انتهى.
# (السادس) منه أيضا لو كان للأيتام إخوة فأنفق الوصي على بعضهم من مال بعض
~~ضمن الوصي لمن أنفق من ماله ورجع بذلك على المنفق عليه انتهى.
# (السابع) قال في الطرر في باب زكاة الفطر من بيده مال الصغير من غير
~~إيصاء فليرفع للإمام، فإن أنفقه عليه من غير إذن سلطان قال ابن القاسم:
~~يصدق في مثل نفقة ذلك الصبي، وزكاة الفطر قال سند من غير إسراف إذا ثبت
~~أنهم في نفقته وحجره، فإن تصرف في المال ببيع فخسر أو ببضاعة فذهب كان
~~ضامنا كمن تجر في مال غيره بغير إذنه، فإن تلف من غير أن يحركه فلا ضمان
~~عليه انتهى.
# (الثامن) قال في النوادر في كتاب البيوع في ترجمة شراء ما وكل على بيعه
~~أو أسنده إليه أو تسلفه منه ومن الواضحة قال مالك: ولا أحب أن يتسلف مما
~~أودع أو كان فيه وصيا انتهى.
# ص (والاشتراء من التركة وتعقب بالنظر)
# ش: قال في الوصايا الأول: ولا يشتري الوصي من التركة، ولا يوكل ولا يؤمن،
~~فإن فعل تعقب ذلك انتهى. قال القرطبي في تفسير سورة البقرة في قوله تعالى:
~~{ويسألونك عن اليتامى} [البقرة: 220] اختلف هل له أن يشتري لنفسه من مال ms4940
~~يتيمه فقال مالك: يشتري في مشهور الأقوال، والقول الثاني: أنه لا ينبغي أن
~~يشتري مما تحت يده شيئا لما يلحقه من التهمة إلا أن يكون البيع في ذلك بيع
~~سلطان في ملأ من الناس، وقال ابن عبد الحكم: لا يشتري من التركة ولا بأس أن
~~يدس من يشتري له منها إذا لم يعلم أنه من قبله انتهى. وقال ابن الفرس في
~~أحكام القرآن
# PageV06P402
# في هذه الآية واختلف في الوصي يشتري من مال يتيمه أو يبيع منه ماله
~~فعندنا أنه جائز ما لم يحاب ويكره أولا في ابتداء، وانظر بقية كلامه، وقال
~~ابن عرفة وما في وصاياها خلاف ما في استبرائها انتهى، والله أعلم.
# ص (لا بعدهما)
# ش: يعني أنه ليس للوصي أن يعزل نفسه بعد موت الموصي وقبوله هو للوصية
~~وظاهره سواء أقام أحدا عوضه أم لا، وهذا هو الظاهر وبه أفتى جماعة ومعنى
~~ذلك إذا تبرأ عن الإيصاء جملة بحيث إنه لم يبق له نظر أصلا، ويجوز له أن
~~يوكل على الأيتام من يتولى أمورهم بأمره، قال الجزيري في وثائقه: وللوصي أن
~~يوصي بما إلى نظره إذا لم يكن معه شريك في الإيصاء وليس له أن يفوض الإيصاء
~~إلى غيره في حياته وله أن يوكل من ينظر بأمره انتهى. وقال في المسألة
~~الثالثة من نوازل عيسى بن دينار من كتاب البضائع والوكالات: وسئل عيسى عن
~~الرجل يوكل وكيلا على خصومه وقيام لبنيه أو تقاضي ديون أو على وجه من
~~الوجوه كلها فيريد الوكيل أن يوكل غيره على ما وكل عليه من ذلك في حياة
~~الموكل أو عند موته أيجوز هذا؟ قال: لا يوكل وكيلا على ما وكل عليه أحدا
~~غيره، وإنما يجوز ذلك للوصي أن يوكل في حياته أو عند موته فتكلم ابن رشد
~~على مسألة توكيل الوكيل ثم قال: وقوله وإنما يجوز ذلك للوصي أن يوكل في
~~حياته وعند موته هو نص قول مالك وجميع أصحابه لا اختلاف بينهم فيه، وإنما
~~اختلفوا في الوصيين أو الأوصياء هل لأحدهم ms4941 أن يوصي بما إليه لشريكه ولغيره
~~أم ليس له ذلك أو له أن يوصي به لشريكه لا إلى غيره؟ ثلاثة أقوال: قال:
~~والأول هو أصح الأقوال وأولاها بالصواب انتهى.
# فقوله: " إنما يجوز للوصي إلى آخره " معناه يجوز له أن يوكل على ما فوض
~~إليه في حياته وعند موته، وقال ابن رشد في شرح المسألة العاشرة من رسم
~~الوصايا من سماع أشهب من كتاب الوصايا: للوصي أن يوصي بما أوصي به إليه في
~~حياته وبعد وفاته لا خلاف أحفظه في ذلك انتهى. وفي ابن سلمون ناقلا عن
~~مسائل ابن الحاج قال إذا أراد الوصي أن يتبرأ من الإيصاء إلى رجل آخر بعد
~~أن ألزمه فليس له ذلك إلا لعذر بين وله فعل ذلك عند حضور موته؛ لأنه من
~~أبين العذر، وحكى الباجي في وثائقه أن له أن يوكل غيره في حياته وبعد مماته
~~ولا يجوز لوكيل القاضي على النظر لليتيم أن يوكل بما جعل إليه أحدا غيره
~~حيي أو مات ولا أن يوصي به إلى أحد انتهى، ونقل البرزلي كلام الباجي، ونصه:
~~" ولا يجوز لمقدم القاضي توكيل أحد بما جعل إليه، والوصية به لا في حياته
~~ولا عند موته انتهى.
# قال في مختصر المتيطية وللوصي أن يوصي عند الموت بما جعل إليه إلى من شاء
~~إن كان منفردا بالنظر، ويكون وصي الوصي كالوصي، وإن أراد الوصي في حياته أن
~~يجعل ما بيده إلى غيره لم يكن له ذلك، وإنما له أن يوكل من ينظر بأمره،
~~قاله ابن العطار وغيره، وقال ابن زرب: له ذلك، قيل: فإن أراد أن يعود في
~~نظره قال ليس له ذلك؛ لأنه قد تخلى عنه اه. وفي مسائل الوصايا من البرزلي
~~وسأل ابن دحون ابن زرب عن الوصي يتخلى عن النظر إلى رجل آخر؟ قال: ذلك جائز
~~ويتنزل منزلته قيل له: فلو أراد العود في نظره قال ليس له ذلك، وقد تخلى
~~منه إلى الذي وكل انتهى. وفي المتيطية: وإذا قبلها في مرض الموت الذي توفي
~~منه ms4942 أو بعد موته وتولى النظر ثم أراد أن يتخلى فليس ذلك له أن يخليه شريكه
~~في النظر إن كان معه شريك وكان في الوصية أن من عاقه عائق فالباقي منفرد،
~~فإن لم يكن في الوصية هذا الشرط فإن القاضي يخليه ويقدم غيره إن كان منفردا
~~وكان معه غيره ولم يكن في الوصية هذا الشرط إذا ظهر له عذر ووجد من يقوم
~~مقامه، وإن لم ينعقد عليه التزام في مرض الموصي، ولا نظر بعد موته وأبى
~~النظر فلا يجبر على النظر، قال في أحكام ابن بطال، وإن أنكر القبول حلف على
~~ذلك وبرئ
# PageV06P403
# انتهى.
# وظاهر كلام المصنف أيضا أنه ليس له أن يعزل نفسه ولا للقاضي أن يخليه بعد
~~الموت والقبول سواء في حياة الموصي أو بعد موته، وهو ظاهر كلام ابن الحاجب
~~قال: وليس له رجوع بعد الموت والقبول على الأصح قال في التوضيح ظاهره سواء
~~قبل في حياة الموصي أو بعد موته، ونص في المدونة على الأول وأشهب على
~~الثاني قال: وسواء قبل لفظا أو جاء منه ما يدل على ذلك من البيع والشراء
~~لهم ما يصلحهم والاقتضاء والقضاء أو غير ذلك، قال ابن عبد السلام، وقال
~~بعضهم: لا فرق بين قبوله بعد الموت وقبله؛ لأن له الرجوع وأخذ من تعليل
~~أشهب رجوعه في الحياة فإنه لم يغيره فألزمه اللخمي أن يكون له الرجوع إن
~~قبل بعد الموت لكونه لم يغيره انتهى. وذكر البرزلي عن ابن عات عن أبي ورد
~~قال: إذا كان قبوله في حياة العاهد فلا يخليه القاضي إلا بعد ثبوت عذر يوجب
~~ذلك، وإن كان قبوله بعد موته فللقاضي أن يخليه بغير عذر، وللفرق بينهما شرح
~~يطول وهذا حقيقة الفقه في هذا الفصل.
# (قلت) هو ظاهر قولها: إذا قبل الوصي الوصية في حياة الموصي فلا رجوع له
~~بعد وفاته، وعليه سئل إذا خلى القاضي الوصي لعذر ثبت له وكان معه في النظر
~~شريك هل يعذر إلى شريكه فيما ثبت له من العذر؟ فقال: إذا كان قبوله ms4943 في حياة
~~العاهد فلا بد من الإعذار إلى شريكه ثم يعمل بحسب ذلك، وإن كان قبوله بعد
~~موته حيث يكون للقاضي أن يعقبه دون عذر كما تقدم فإنه لا متكلم لشريكه في
~~ذلك، فكيف يعذر إليه وله أيضا إذا كان في الوصية من عاقه منها عائق فالباقي
~~منفرد فليس له أن يخليه من غير عذر ولو كان له أن يخليه من غير عذر لكان
~~قوله: " إلا أن يخليه شريكه " معترضا أيضا؛ لأن شريكه لا يخليه إنما يخليه
~~الموصي بشرطه في وصية من عاقه عائق فالباقي منفرد انتهى.
# ثم ذكر عن ابن ورد أن العذر لا بد أن يثبت أنه مانع له من القيام ألبتة
~~وأما إن لم يكن إلا أنه يشق عليه فلا يخل بمثل ذلك، ويكون العذر أيضا طارئا
~~بعد القبول، وأما إن كان حال القبول فلا إلا أن يثبت أنه لا يقدر على
~~القيام فيما أدخل نفسه فيه انتهى.
# ومن هذا المعنى ما وقع في المسألة الثانية من سماع أشهب من كتاب الوصايا
~~وهي تتضمن فرعا آخر وهو أن للوصي أن يرسل اليتيم إلى غير البلد الذي هو فيه
~~إذا كان له فيه مصلحة، ونصه: " قال وسئل يعني مالكا عمن توفي بالمدينة
~~وأوصى إلى رجل أن امرأته أولى بولدها ما لم تنكح فأرادت امرأته الخروج إلى
~~العراق بولدها منه وهناك أهلها فقال: ليس لها ذلك، فقيل: إن لولده ثم ديون
~~قال: ما أرى ذلك لها، قيل: إذا يهلك ديوانهم، وهم صغار قال: هذا إن كان
~~هكذا، فلينظر في ذلك لليتامى، فإن رأى ولي اليتيم أن لهم المقام أقاموا،
~~وإن رأى أن السير أرفق بهم ساروا، قال محمد بن رشد هذا كما قال إنه ليس
~~للأم أن ترحل بولدها الذي في حضانتها عن بلد الموصى عليهم، وإن كان الأب
~~أوصى أنها أولى بولدها ما لم تنكح؛ لأن ذلك من حقها، وإن لم يوص لها به مع
~~أنها لا تغيب به إلى بلد آخر عن الوصي إلا أن يرى ذلك ms4944 الوصي أو السلطان
~~نظرا للأيتام لئلا يزول بمغيبهم اسمهم عن الديوان الذي كان يرتزق عليه
~~أبوهم فتدركهم الضيعة انتهى.
# ويؤخذ من هذه المسألة: جواز تسفير الوصي من في حجره لمصلحة وقد قال في
~~كتاب الوصايا الثاني: وإن أوصى أن يحج عنه عبد أو صبي بمال فذلك نافذ ويدفع
~~ذلك إليه ليحج به إذا أذن السيد والوالد، وإن لم يكن للصبي أب فأذن له
~~الولي في ذلك، فإن كان على الصبي فيه مشقة وضرر وخيف عليه في ذلك ضيعة فلا
~~يجوز إذنه فيه، وإن كان الصبي قويا على الذهاب وكان ذلك نظرا له جاز إذنه؛
~~لأن الوصي لو أذن له أن يتجر وأمره بذلك جاز ولو خرج في تجارة من موضع إلى
~~موضع بإذن الولي لم يكن به بأس فكذلك يجوز إذنه في الحج على ما وصفنا، وقال
~~غيره: لا يجوز للوصي أن يأذن له في هذا قال ابن القاسم، فإن لم يأذن له
~~وليه وقف المال
# PageV06P404
# إلى بلوغه، فإن حج به وإلا رجع ميراثا انتهى.
# وظاهر كلامهم ولو كان في الطريق بحر وقد تقدم في باب الحضانة أن الأصح أن
~~للولي أن يسافر بمن في حجره إذا كانت الطريق مأمونة ولو كان فيها بحر وتقدم
~~هنا أن التجر بمال اليتيم في البحر والبر جائز مع الأمن، والله أعلم.
# (تنبيه) تقدم في باب الحج عن ابن فرحون أنه نقل أن للوصي والولي غير
~~المحرمين أن يسافرا بالصبية إذا لم يكن لها أهل تخلف عندهم، وكانوا مأمونين
~~ويختلف فيه إن كان للصبية أهل وهو مأمون وله أهل انتهى.
# ص (والقول له في قدر النفقة)
# ش: قال في الشامل وصدق في قدر النفقة دون سرف مع يمينه إن بقي تحت حجره
~~على الأكثر وهل يجاب إذا أراد أن يحسب أقل ما يمكن ولا يحلف أو لا بد من
~~يمينه قولان انتهى.
# وأصله في التوضيح وعزا الأول لأبي عمران والثاني لعياض قائلا إذ قد يمكن
~~أقل مما ذكر قال الشارح في الكبير وهو الظاهر ms4945 عندي، قال ابن غازي قال ابن
~~عبد السلام: والقول للوصي في أصل الإنفاق انتهى.
### | [فرع الورثة إذا أقر مورثهم بمال ليتيمه]
# (فرع) قال في مختصر النوازل وإقرار الرجل في مرضه ليتيمه بمال يمنع من
~~طلبه بما كان ينفق عليه في حياته إذ حكم ذلك حكم الإسقاط انتهى.
# يعني أن الورثة إذا أقر مورثهم بمال ليتيمه فطلبوا اليتيم بما كان مورثهم
~~ينفقه عليه فليس لهم ذلك، انظر نوازل ابن رشد وتقدم لفظ النوازل في النفقات
~~عند قول المصنف: وعلى الصغير إن كان له مال، والمسألة في مسائل الوصايا من
~~النوازل.
# ص (وضمن المال قبل بلوغه)
# ش: هذا هو المشهور ومقابله لابن عبد الحكم القول للوصي ومنشأ الخلاف قوله
~~تعالى: {فإذا دفعتم إليهم أموالهم فأشهدوا} [النساء: 6] ، هل لئلا تغرموا
~~أو لئلا تحلفوا، وعلى المشهور إذا قلنا لا يقبل قول الوصي، فقال مالك في
~~الموازية إلا أن يطول زمن ذلك كالثلاثين والعشرين سنة يقيمون معه ولا
~~يطلبونه ولا يسألونه عن شيء ثم يطلبونه فإنما عليه اليمين ابن رشد وهو ظاهر
~~قسمة العتبية، ووجهه ظاهر؛ لأن العرف يكذبهم، وقال ابن زرب: إذا قام بعد
~~عشر سنين أو ثمان لم يكن له قبله إلا اليمين، ابن عبد السلام ومال ابن رشد
~~إلى القول الأول، خليل وينبغي أن ينظر إلى قرائن الأحوال وذلك يختلف، والله
~~أعلم.
### | [باب الفرائض]
# ص (باب) .
# (يخرج من تركة الميت حق تعلق بعين كالمرهون وعبد جنى ثم مؤن تجهيزه
~~بالمعروف ثم تقضى ديونه ثم وصاياه من ثلث الباقي ثم الباقي لوارثه)
# ش: هذا الباب يسمى باب الفرائض، فقوله:
# PageV06P405
# باب أي هذا باب يذكر فيه الفرائض وهو الفقه المتعلق بالإرث، وعلم ما يوصل
~~لمعرفة قدر ما يجب لكل ذي حق في التركة فحقيقته مركبة من الفقه المتعلق
~~بالإرث، ومن الحساب الذي يتوصل به إلى معرفة قدر ما يجب لكل وارث وبدأ أولا
~~ببيان الحقوق المتعلقة بالتركة ونهايتها خمسة كما ذكره وطريق حصرها إما
~~بالاستقراء وهو الظاهر أو بغيره، وفي ذلك طريقان أحدهما أن ms4946 يقال الحق
~~المتعلق بالتركة إما ثابت قبل الموت أو بالموت، والثابت قبله إما أن يتعلق
~~بالعين أو لا، الأول هو الحقوق المعينة وإليه أشار بقوله حق تعلق بعين،
~~والثاني الدين المطلق وإليه أشار بقوله ثم تقضى ديونه، والثابت بالموت إما
~~للميت وهو مؤن تجهيزه أو لغيره وهو الوصية وإليه أشار بقوله: " وصاياه " أو
~~هو الميراث وإليه أشار بقوله: " ثم الباقي لوارثه " والطريق الثاني أن يقال
~~" الحق إما للميت أو عليه أو لا له ولا عليه الأول مؤن التجهيز والثاني إما
~~أن يتعلق بالذمة فقط وهو الدين المطلق أو لا وهو المتعلق بعين التركة
~~والثالث إما اختياري وهو الوصية أو اضطراري وهو الميراث.
# وذكر المصنف هذه الحقوق مرتبة فكل واحد مقدم على ما بعده، وقوله: يخرج من
~~تركة الميت حق تعلق بعين أي بعين من التركة أو بهما جميعا
# والتركة: بفتح التاء وكسر الراء ويجوز تسكين الراء مع فتح التاء وكسرها،
~~وهو بمعنى المتروك، كالطلبة بمعنى: المطلوب وتركة الميت تراثه وهو الميراث
~~وضبطه بعضهم: بأنه حق قابل للتجزيء ثبت لمستحق بعد موت من كان له لوجود
~~قرابة بينهما أو ما في معناها.
# والمراد بالعين الذات ثم مثل للحق المتعلق بالعين بقوله: كالمرهون يعني
~~إذا حيز قبل موت الراهن الحوز الشرعي المتقدم في باب الرهن وبقوله: " وعبد
~~جنى جناية " أي: جناية توجب مالا كالخطإ والعمد إذا عفا الولي على مال
~~واستهلك مالا لشخص لم يأتمنه عليه فلو اجتمع في الجاني رهن وجناية، قدم
~~المجني عليه لانحصار حقه في عين الجاني فيخير الورثة بين أن يفدوه أو
~~يسلموه، فإن فدوه بقي رهنا، وإن أسلموه خير المرتهن بين أن يسلمه للمجني
~~عليه، ويبقى دينه بلا رهن أو يفديه بأرش الجناية ثم إذا حل الدين بيع.
# ويبدأ بما فداه به المرتهن، فإن لم تف قيمته بما فداه لم يتبع الورثة
~~بشيء، وإن فضل منها شيء أخذ من دينه، وما فضل بعد ذلك فللورثة، واعلم أن
~~الذي يخرج من التركة قبل وقوع المواريث فيها ينقسم على ms4947 قسمين: أحدهما ما
~~يجب إخراجه من رأس المال، والثاني ما يجب إخراجه من الثلث وما يجب إخراجه
~~من رأس المال مقدم على ما يجب إخراجه من الثلث وما يجب إخراجه من رأس المال
~~على وجهين: أحدهما حقوق معينة، والثاني حقوق ليست بمعينة فأشار المؤلف إلى
~~الوجه الأول بقوله: يخرج من تركة الميت حق تعلق بعين كالمرهون، وعبد جنى،
~~قال في المقدمات بعد أن ذكر التقسيم المتقدم فأما الحقوق المعينة فتخرج
~~كلها، وإن أتت على جميع التركة.
# وذلك مثل أم الولد والمرتهن والزكاة ثم الحائط الذي يموت عنه صاحبه وقد
~~أزهت ثمرته وزكاة الماشية إذا مات عند حلولها عليه، وفيها السن الذي تجب
~~فيها وما أقر به المتوفى من الأصول، والعروض بأعيانها لرجل أو قامت على ذلك
~~بينة انتهى. فهذا ونحوه هو الذي أشار إليه المؤلف بالكاف في قوله:
~~كالمرهون.
# والعبد الجاني مرهون في جنايته، وزاد أبو الحسن والصبرة المبيعة على
~~الكيل انتهى.
# وزاد ابن عرفة وسكنى الزوجة مدة عدتها مسكنها حين موته بملكه أو بنقد
~~كرائه انتهى. وزاد الشيخ يوسف بن عمر في شرح الرسالة المعتق إلى أجل انتهى.
~~وهو ظاهر، والله أعلم.
# وكذلك الهدي إذا قلده سواء كان تطوعا أو واجبا كما صرح به في كتاب الحج
~~من المدونة وذكر أنه لا يرجع ميراثا.
# قال: سند ولا يباع في دين استحدثه بعد التقليد، وقال في رسم العتق من
~~سماع عيسى من كتاب
# PageV06P406
# الأضحية أنه يباع في الدين المتقدم، وتقدم في الحج أن السوق في الغنم
~~يتنزل منزلة التقليد في غيرها، وكذلك الأضحية إذا تعينت إما بالنذر أو
~~بالذبح قاله ابن الحاجب وما ذكره ابن رشد في زكاة الحرث ذكره أيضا ابن عرفة
~~وأبو الحسن الصغير واللخمي والمؤلف في التوضيح في كتاب الوصايا.
# وتقدم في هذا الكتاب في باب الوصايا أنها تنفذ من رأس المال ولو لم يوص
~~بها ولكن قيده في التوضيح فقال إلا أن تيبس الثمرة أو تطيب أو يجذها
~~ويجعلها في الجريب ببلد لا ساعي فيها فالظاهر ms4948 على قول ابن القاسم أنه لا
~~يلزم الورثة إخراجها؛ لأنه لو أخرجها أجزأته؛ لأن ذلك كالعين المفرط فيها
# وأما إن لم تيبس فيجب على الورثة إخراجها؛ لأنه لو أخرج الزكاة قبل
~~الجذاذ لم تجزه، ذكره عبد الحق عن ابن مسلمة في المبسوط قال: وما رأيت
~~خلافه انتهى. وقد تقدم في الزكاة خلافه وما ذكره ابن رشد في المقدمات في
~~زكاة الماشية جعله ابن عرفة أحد الطريقين، ونصه: " أول ما يخرج من كل
~~التركة معينا أم الولد، والمحوز المرهون، وزكاة حب وتمر حين وجوبها.
# وفي كون وجوب زكاة ماشية في مرضه، كذلك طريقان اللخمي كذلك إن لم يكن ساع
~~ابن رشد كذلك إن كان فيها سنها انتهى. وفي جعله كلام ابن رشد واللخمي خلافا
~~نظرا للخمي إنما أطلق؛ لأنه إنما ذكر ما يخرج من رأس المال ولم يفصل فيه
~~معينا من غيره وابن رشد لما أن ذكر المعينات ذكر منها الماشية التي حل
~~حولها.
# وليس فيها السن الواجب كما سيأتي إن شاء الله، وأما تقييد اللخمي ذلك
~~بعدم الساعي فلا يخالف فيه ابن رشد أيضا؛ لأن الساعي إذا كان موجودا وحل
~~حول الماشية، ومات ربها قبل مجيء الساعي سقطت زكاتها ويستقبل بها الوارث
~~حولا كما تقدم في باب الزكاة ففي عده كلام اللخمي وابن رشد طريقين نظر لا
~~يخفى، والله أعلم. ثم أشار المؤلف إلى الوجه الثاني وهو الحقوق التي تخرج
~~من رأس المال وليست بمعينة بقوله: " ثم مؤنة تجهيزه بالمعروف ثم تقضى ديونه
~~" قال ابن رشد في المقدمات وأما الحقوق التي ليست بمعينات، فإن كان في
~~التركة وفاء بها أخرجت كلها.
# وإن لم يكن فيها وفاء بدئ بالأوكد فالأوكد منها وما كان بمنزلة واحدة
~~تحاصوا في ذلك فآكد الحقوق وأولاها بالتبدئة من رأس المال عند ضيقه: الكفن،
~~وتجهيز الميت إلى قبره انتهى. قال أبو الحسن الصغير: لأن الغرماء على ذلك
~~عاملوه في حياته يأكل ويكتسي، والكفن وتجهيزه إلى قبره من توابع الحياة
~~انتهى.
# وقال في الرسالة: ويبدأ بالكفن ثم الدين ms4949 ثم الوصية ثم الميراث، قال الشيخ
~~يوسف بن عمر يريد آلة الدفن من أجرة الغسال والحمال والحفار والحنوط وغير
~~ذلك، والكفن ثلاثة أثواب ولا كلام للورثة في ذلك ولا للغرماء؛ لأن الدفن في
~~ثوب واحد مكروه انتهى.
# وهذا خلاف المشهور، وقد قدم المؤلف أنه لا يقضى بالزائد على الواحد إن شح
~~الوارث إلا أن يوصي في ثلثه وقال ابن ناجي: أراد الشيخ أن مؤنة الدفن
~~كالكفن وخشونة الكفن ورقته على قدر حاله انتهى.
# وهذا الذي قاله المؤلف في باب الجنائز وكفن بملبوسه لجمعته.
# وهذا معنى قول المصنف هنا ثم مؤنة تجهيزه بالمعروف ثم قال ابن رشد: ثم
~~حقوق الآدميين من الديون الثابتة على المتوفى بالبينة العادلة أو بإقراره
~~بها في صحته أو في مرضه لمن لا يتهم عليه انتهى. وقوله: لمن لا يتهم عليه
~~مفهومه أنها إذا كانت لمن يتهم عليه لا تنفذ من رأس المال وهو كذلك بمعنى
~~أنها لا تدفع للمقر له وإلا فهي تحسب من رأس المال، ولا يكون ما يخرج من
~~الثلث إلا بعدها ثم ترجع ميراثا قاله في أول الوصايا من المدونة، ونصه: "
~~وإذا أقر المريض بدين وأوصى بزكاة مال فرط فيها وبتل في المرض ودبر فيه
~~وأوصى بعتق عبد له بعينه وشراء عبد بعينه ليعتق وأوصى بكتابة عبد له وأوصى
~~بحجة الإسلام وبعتق نسمة بغير عينها فالديون تخرج
# PageV06P407
# من رأس ماله، وإن كانت لمن يتهم فيه وهذا الذي ذكرناه في ثلث ما بقي، فإن
~~كان الدين لمن يجوز إقراره أخذه.
# وإن كان لمن لا يجوز إقراره له رجع ميراثا انتهى. وانظر فك الأسير، ومدبر
~~الصحة ونكاح المريضة هل يدخلون فيما ذكر من الدين المقر به لمن يتهم، وهو
~~الذي يظهر من التوضيح في شرح قول ابن الحاجب في الوصايا: لا مدخل للوصية
~~فيما لم يعلم به أو لا يدخلون وهو الظاهر من هذا المحل من المدونة ثم رأينا
~~في ابن يونس في كتاب المدبر أن المدبر في الصحة يدخل في ذلك فيكون فك
~~الأسير ms4950 المقدم عليه من باب أولى فتأمله، والله أعلم.
# قال ابن رشد ثم حقوق الله المفروضات من الزكاة والكفارات على مراتبها
~~والنذور.
# إذا أشهد على نفسه في صحته بوجوب ذلك عليه في ذمته ويبدأ من ذلك في رأس
~~ماله الأوكد فالأوكد كما يبدأ الآكد فالآكد في ذلك إذا فرط فيه في حياته
~~وأوصى به أن يؤدى عنه بعد وفاته، وزكاة الماشية إذا مات عند حلولها عليه
~~وليس فيه السن الواجبة فيها تجري في التبدئة مجرى ما لم يخرجه عند حلوله
~~وأشهد به على نفسه في صحته انتهى. (قلت) قوله: ثم حقوق الله المفروضات من
~~الزكاة والكفارات على مراتبها والنذور إذا أشهد على نفسه في صحته بوجوب ذلك
~~عليه في ذمته مشكل؛ لأنه يقتضي أن من فرط في زكاة ماله مدة من الزمان ثم
~~أشهد أنها في ذمته ثم مات أنها تؤخذ من رأس المال.
# وكذلك من أشهد أن في ذمته كفارات، وأنه قد نذر أن يعطي فلانا كذا وكذا
~~الشيء سماه وعينه ثم مات وهو في يده أنه يؤخذ من رأس ماله بل لو أشهد أنه
~~نذر أن يتصدق على المساكين بكذا وكذا، وأنه باق في ذمته أنه يؤخذ من رأس
~~ماله وقد نص في المدونة وغيرها على أنه إذا نذر أن يتصدق على المساكين
~~بجميع ماله يؤمر بإخراج ثلث ماله ولا يجبر على ذلك.
# فإن كان لا يجبر عليه في حياته فكيف يؤمر الورثة بإخراجه من رأس المال،
~~وقال البرزلي في أوائل مسائل الهبة: من قال لله علي صدقة مالي، وثلثه
~~لفلان، فيلزمه ما دام حيا.
# فإذا مات بطل؛ لأن صدقته وجبت باقتراب فمن شرطها الحوز قبل الوفاة انتهى.
# وقال في باب الزكاة من النوادر: وإن مات بعد الحوز فما حل ولم يفرط أو
~~قدم عليه فأمر بإخراجه في مرضه أو أوصى بذلك فهو من رأس ماله، قاله مالك،
~~وإن لم يوص لم يجبر ورثته وأمروا بذلك، وقال أشهب: هي من رأس ماله، وإن لم
~~يوص أو لم يفرط، وقال ms4951 أشهب في زكاة الفطر: أن من مات يوم الفطر وليلته، ولم
~~يوص فهي من رأس ماله وقال ابن القاسم: لا تجبر ورثته إلا أن يوصي فتكون من
~~رأس ماله انتهى. ونقل ابن عرفة كلام ابن رشد وزاد فيه، ونصه إثر كلامه
~~المتقدم في الموضعين، وأوله كليا مؤنة إقباره ثم دين لآدمي ثم ما أشهد به
~~في صحته فواجب عليه في صحته لله تعالى من زكاة أو كفارات. ابن رشد أو نذر
~~(قلت) للباجي عن عبد الحق عن بعض شيوخه: نذر الصحة في الثلث، فلعل الأول في
~~الملتزم والثاني في الموصى به، وإلا تناقضا ويقدم منها في ضيق التركة
~~المقدم منها ضيق الثلث، وفي كون زكاة عين حلت في مرضه من رأس ماله مطلقا أو
~~إن أوصى بها، وإلا أمر الوارث بها ولم يجبر، قولا اللخمي مع أشهب وابن
~~القاسم انتهى.
# والثاني مذهب المدونة وهو المشهور كما تقدم ومفهوم قول ابن رشد إذا أشهد
~~في صحته أنه لو لم يشهد لم يخرج من رأس المال بل من الثلث وهو كذلك إلا
~~المتمتع إذا مات بعد رمي جمرة العقبة فالهدي عند ابن القاسم وهو المشهور من
~~رأس ماله، وإن لم يوص بها فينبغي أن يجعل رتبته بين حقوق الآدميين وحقوق
~~الله تعالى التي أوصى بها قال في رسم حلف أن لا يبيع سلعة سماها من سماع
~~ابن القاسم من كتاب الحج: وسئل عن المتمتع يموت بعرفة وما أشبه ذلك أترى
~~عليه هديا قال: من مات قبل رمي الجمرة فلا شيء عليه، ومن رمى فأرى أن قد
~~وجب عليه الهدي.
# قال عيسى سألت ابن القاسم عن هديه هل من رأس المال أو في ثلثه قال بل في
~~رأس المال وذلك أنه لم يفرط، وقال
# PageV06P408
# سحنون لا يعجبني ما قال ولا يخرج من رأس ماله ولا من ثلثه إلا أن يشاء
~~الورثة ألا ترى أن من تجب عليه الزكاة قد عرف ذلك ثم يموت ولم يفرط في
~~إخراجها أنه إن أوصى بها كانت من ms4952 رأس المال، وإن لم يوص لم تكن في ثلث ولا
~~من رأس مال إلا أن يشاء الورثة، ابن رشد إنما قال ابن القاسم: إنه يكون في
~~رأس المال إن لم يوص به إذا لم يفرط بخلاف الزكاة التي لم يفرط فيها؛ لأن
~~الهدي لا يخفى وليس مما يفعل سرا كالزكاة التي يمكن أن يكون لم يوص بها من
~~أجل أنه أداها سرا فتفرقة ابن القاسم بين المسألتين أظهر من مساواة سحنون
~~بينهما ألا ترى أنهم لا يختلفون في وجوب إخراج الزكاة من الزرع الذي يموت
~~عنه صاحبه وقد بدا صلاحه، وإن لم يوص بإخراجها منه للعلم بأنه لم يؤد
~~زكاتها وأشهب يرى إخراج زكاة المال الناض واجبا، وإن لم يوص بإخراجها إذا
~~مات عند وجوبها، ولم يفرط انتهى. وعزا اللخمي قول ابن القاسم لمحمد قال:
~~وعلى هذا من وجب عليه عتق رقبة من ظهار، فإن لم يفرط أعتق عنه من رأس ماله،
~~وإن فرط لم يعتق عنها انتهى. وهو كلام ظاهر ومثله عتق كفارة القتل، وكل ما
~~كان ظاهرا لا يخفى ولم يفرط فيه، والله أعلم.
# وإلى جميع ما تقدم أشار المؤلف بقوله ثم تقضى ديونه؛ لأن حقوق الآدميين
~~وحقوق الله يصدق عليها كلها ديون وكذلك عبارة الرسالة: ويبدأ بالكفن ثم
~~الدين ثم الوصية ثم الميراث. ولهذا قال شارحه الشيخ يوسف بن عمر ثم الدين
~~الذي بعوض والذي يثبت بالبينة أو بإقرار الميت في صحته أو بإقراره في مرضه
~~لمن لا يتهم عليه ثم الدين الذي بغير عوض مثل الزكاة التي فرط فيها وأقر
~~بها في صحته والكفارات ثم بعد هذا الوصية انتهى. ولكنه ليس في كلام المؤلف
~~ولا في كلام صاحب الرسالة ما يدل على أن حقوق الآدميين مقدمة على حقوق الله
~~تعالى، وقوله: ثم وصاياه من ثلث الباقي يريد وما يخرج مع الوصايا مما هو
~~مقدم عليها كما تقدم ثم الباقي لورثته، وإنما قدمت الوصية على الميراث
~~لاحتمال أن يبقى من الثلث شيء لهم.
# (تنبيه) قال البرزلي وكان ms4953 شيخنا الإمام - رحمه الله - يقول: من أراد أن
~~يتحيل بإخراج ماله بعد موته فليفعل مثل ما ذكر في هذا القسم انتهى. يعني
~~أنه يشهد في صحته بشيء من حقوق الله تعالى، والله أعلم.
# ص (من ذي النصف)
# ش: من الفرضيين من لم يتعرض لعد الوارث، وإنما يقول: الفروض ستة ثم يقول:
~~أصحاب النصف كذا وأصحاب كذا كذا إلى آخره، ومنهم المصنف لكنه لشدة الاختصار
~~لم يعد أولا الفروض بل كلما ذكر فرضا أتبعه بأصحابه ومن الفرضيين من يعد
~~الورثة أولا ثم يذكر الفروض كابن الحاجب والله أعلم.
# ص (وعصب كلا أخ يساويها)
# ش: أي عصب كل واحدة من البنت، وبنت الابن والأخت الشقيقة، والأخت للأب أخ
~~يساويها، أي في الوصف الذي ترث به فيعصب الشقيقة أخ يساويها، أي شقيق فتأخذ
~~الثلث ويأخذ الثلث ولا يعصبها الأخ للأب، بل تأخذ من فرضها النصف، ثم يكون
~~له ما بقي بعد الفروض ويعصب الأخت للأب أخ يساويها، أي للأب فتأخذ هي وهو
~~المال للذكر مثل حظ الأنثيين كما تقدم في الشقيقة، ولو كان شقيقا لم يعصب
~~التي للأب، بل يسقطها، ويعصب البنت أخ لها يساويها في الوصف الذي ترث به
~~وهو البنوة ولا يلتفت لكونه شقيقا لها أو لأب ويعصب بنت الابن أخ يساويها
~~في كونه ابن ابن سواء كان شقيقا لها أو لأب ويعصبها غيره كما سيأتي، فصح
~~قول المؤلف أخ يساويها، وكون بنت الابن يعصبها غيره أيضا لا يرد عليه؛ لأن
~~المصنف لم يحصر فسقط قول من قال: أما الشقيقة والأخت للأب فيعصب كل واحدة
~~منهما أخوها المساوي لها في كونهما شقيقين أو لأب وأما بنت الصلب فيعصبها
~~أخوها كيف كان، وأما بنت الابن فيعصبها أخوها، وابن عمها وقد يعصبها ابن
~~أخيها أو حفيد
# PageV06P409
# عمها كما يشير إليه بعد فلا يخفاك ما في كلامه هذا انتهى. وقد ظهر لك
~~بيانه، والله أعلم.
# (تنبيه) الفرضيون يقولون: العصبة ثلاثة أقسام: عصبة بنفسه فهم كل ذكر إلا
~~الزوج والأخ للأم، والمعتقة من الإناث فقط، ms4954 وعصبة بغيره وهي أربع: البنت
~~فأكثر، وبنت الابن فأكثر، والأخت الشقيقة فأكثر، والأخت للأب فأكثر يعصب
~~كلا من تقدم ذكره، ومن يأتي في بنت الابن.
# وعصبة مع غيره وهي الأخت فأكثر شقيقة أو لأب مع البنت وبنت الابن، فأشار
~~المؤلف إلى العصبة بنفسه بقوله فيما يأتي: ولعاصب ورث المال إلى آخره،
~~وأشار إلى العصبة بغيره بقوله: " وعصب كلا أخ يساويها "، وأشار إلى العصبة
~~مع غيره بقوله: " والأخريين الأوليان "، ومعنى عصبة بغيره: أن سبب تعصيبه
~~كونه مع عصبة غيره، ومعنى عصبة مع غيره، أي مع كون غيره ليس بعصبة فظهر
~~الفرق بينهما، والله أعلم.
# ص (والجد والأوليان الأخريين)
# ش: كذا هو في بعض النسخ قال ابن غازي وهو الصواب، والمعنى أن الجد
~~والأوليين، وهما البنت وبنت الابن يعصب كل واحد منهم الأخريين وهما الأخت
~~الشقيقة، والأخت لأب فقط، ولا يعصب الجد البنت ولا بنت الابن، والله أعلم.
# ص (ولتعددهن الثلثان)
# ش: يرد على ظاهر هذه العبارة، وعلى قوله بعد: والثلثان لذي النصف إن تعدد
~~أن البنت، والأخت يرثان الثلثين وهذه العبارة سبقه إليها الحوفي، والقاضي،
~~والله أعلم.
# ص (إلا أنه يعصب الأخ أخته لا من فوقه)
# ش: بهذا الاستثناء خلص من الاعتراض الوارد على عبارة الحوفي حيث أطلق
~~وترك هذا الاستثناء، فقال ابن عرفة قوله: وكذلك الأخوات للأب يؤذن بأنهن مع
~~الشقيقات في كل ما تقدم، كبنات الابن مع البنات وليس كذلك فإن الأخوات للأب
~~لا يعصبهن ابن أخيهن كما يعصب بنات الابن ابن أخيهن انتهى.
# ص (والربع الزوج بفرع)
# ش: لا بد من تقييده بكونه وارثا فلو كان الفرع غير وارث إما لمانع به
~~كالرق، والقتل أو لكونه من ولد البنات لم يحجب الزوج إلى الربع، ولا يقال
~~بأن هذا مستغنى عنه بما هو مقرر بأن كل من لا يرث بحال فلا يحجب وارثا؛
~~لأنا نقول لم يذكر المصنف: أن الولد يحجب الزوج إلى الربع حتى يكتفي بما
~~ذكر، بل كلامه في الحال التي يرث الزوج فيها الربع فذكر أن ms4955 ذلك إذا لم يكن
~~هناك فرع فلا بد من تقييده بما ذكر، والله أعلم.
# ص (والثمن لها أو لهن بفرع لاحق)
# ش: لو قال: " وارث " لكان أحسن، وأشمل لما تقدم فرقه، والله
# PageV06P410
# أعلم.
# ص (والثلثين لذي النصف إن تعدد)
# ش: هذا تكرار مع ما تقدم، والله أعلم.
# ص (والثلث للأم وولديها فأكثر)
# ش:
### | [فرع الصبي يموت وله أم متزوجة]
# (فرع) قال الباجي في المنتقى في كتاب الفرائض وفي كتاب ابن عجلان الفرضي
~~في الصبي يموت وله أم متزوجة فإنه لا ينبغي لزوجها أن يطأها حتى يتبين أنها
~~حامل أو حائل لمكان الميراث؛ لأنها إن كانت حاملا ورث ذلك الحمل أخاه لأمه،
~~وقال أشهب: لا يعزل عنها وله وطؤها فإن وضعت بعد موته لأقل من ستة أشهر ورث
~~أخاه، وإن وضعته لتمام ستة أشهر لم يرثه؛ لأنه وإن عزل عنها لم يؤمن أن
~~يطرقها ويتسور عليها وهذا إذا لم يكن حملها ظاهرا يوم مات الميت، ولو كان
~~حملها ظاهرا لورث أخاه، وإن وضعته لأكثر من ستة أشهر أو تسع أو أكثر من
~~ذلك، وكذلك إن كان زوجها غائبا غيبة بعيدة لا يتهيأ له الوصول إليها فإنه
~~يرث أخاه، وإن ولد لأكثر من تسعة أشهر انتهى. ونقله القرافي في الذخيرة
~~مختصرا فأجحف فيه وقال ابن يونس: روي عن علي وعمر بن عبد العزيز إن مات
~~ولأمه زوج غير أبيه إن زوجها يعتزل عنها حتى يستبرئها بحيضة ليعلم أنها
~~حامل أم لا احتياطا للميراث فإن لم يعتزلها أو قال اعتزلتها فلم تصدقه
~~الورثة فاتفق العلماء أنها إن ولدت لأقل من ستة أشهر ورثه أخوه للأم إلا أن
~~يكون للميت من يحجبه فإن ولدت لستة أشهر فأكثر لم يرثه إلا أن تصدقها
~~الورثة أنها كانت حاملا يوم مات ابنها أو يشهد بذلك امرأتان فصاعدا انتهى.
# ص (والأب أو الأم مع ولد، وإن سفل)
# ش: يعني: أن السدس
# PageV06P411
# فرض كل واحد من الأب، والأم مع الولد أو ولد الابن، وإن سفل سواء كان
~~ذكرا أو ms4956 أنثى، أما الأم فحالها معلوم مما تقدم، وأما الأب فله ثلاث حالات:
~~حالة يرث فيها بالفرض فقط، وحالة بالتعصيب فقط، وحالة يجمع بينهما.
# فالأولى: إذا كان معه ابن أو ابن ابن أو بنت أو بنات ومع البنت والبنات
~~أصحاب فروض يستغرقون التركة أو يفضل منها قدر السدس أو أقل من السدس.
# والحالة الثانية إذا لم يكن معه ولد ولا ولد ابن لا ذكر أو لا أنثى فيرث
~~المال جميعه بالتعصيب إن انفرد أو الباقي بعد أصحاب الفروض.
# والحالة الثالثة إذا كان معه بنت أو بنت ابن أو بنتان فأكثر أو بنتا ابن
~~فأكثر وضابطها أن يكون معه من البنات أو بنات الابن أو منهما ما يأخذ
~~الثلثين أو النصف فيأخذ السدس فرضا عملا بقوله تعالى: {ولأبويه لكل واحد
~~منهما السدس} [النساء: 11] . والباقي عصوبة لحديث: «فما بقي فلأولى رجل
~~ذكر» انظر شرح الشيخ زكريا الكبير على الفصول والجزولي الكبير، والضابط
~~المذكور مأخوذ من كلام ابن الهائم في الفصول وينبغي أن يزداد فيه فيقال: "
~~وضابطه أن يكون معه من البنات أو بنات الابن أو منهما أو من أحدهما، وصاحب
~~فرض ما يفضل عنهم أكثر من السدس ليشمل نحو بنت وأبوين فتأمله، والله أعلم.
# ص (وإن كان محلها أخ لأب ومعه إخوة لأم سقط)
# ش: أي لو كان
# PageV06P412
# موضع الأخت الشقيقة أو الأب أخ لأب ومعه إخوة لأم فليست بأكدرية وذلك أن
~~الأم قد حجبت للسدس بتعدد الإخوة فللزوج النصف، وللأم السدس، وللجد السدس،
~~واختلف في السدس الباقي، فقيل: يأخذه الأخ للأب والمشهور أن الجد يأخذ
~~الجميع ويسقط الأخ للأب؛ لأن الجد يقول: للأخ للأب أرأيت لو لم أكن معكم
~~أكان يكون لك شيء فيقول: لا، وذلك؛ لأن الإخوة للأم إنما يسقطون بوجوده ولو
~~لم يوجد لكانوا أصحاب فروض يعال لهم إن تعددوا ويأخذون السدس إن لم
~~يتعددوا، ويسقط معهم الإخوة للأب فيقول الجد: للإخوة للأب ليس وجودي بالذي
~~يوجب لكم شيئا لم يكن لكم، وتسمى هذه بالمالكية.
# ص (والمشتركة)
# ش: يقال فيها ms4957 مشتركة بتاء فوقية بعد الشين كما ذكره القرافي فتكون من
~~الاشتراك، ويقال لها المشركة بلا تاء بفتح الراء المشددة، أي المشرك فيها
~~بحذف الجار والمجرور، ويقال أيضا بكسر الراء انتهى. بالمعنى من شرح الفصول
~~لشيخنا زكرياء وقريب منه في القاموس فليحرر، والله أعلم.
# ص (ثم بيت المال ولا يرد ولا يدفع لذوي الأرحام)
# ش: يعني أنه إذا لم يكن للميت من يرثه من النسب ولا من يرثه بالولاء
~~فماله لبيت مال المسلمين
# PageV06P413
# وقد أطلق - رحمه الله - في بيت المال ولم يقيده بما إذا كان الوالي يصرفه
~~في مصارفه، وكأنه - رحمه الله - تبع ظاهر كلام ابن الحاجب حيث قال: وإن لم
~~يكن وارث فبيت المال على المشهور وقيل: لذوي الأرحام، وعن ابن القاسم يتصدق
~~به إلا أن يكون الوالي كعمر بن عبد العزيز فأطلق في القول الأول الذي جعله
~~المشهور: أن بيت المال وارث ولم يقيده بما إذا كان الوالي يصرفه في مصارفه
~~بل ظاهر كلامه أن التقييد بذلك خلاف المشهور، وقبل ابن عبد السلام كلامه،
~~وكذلك الشيخ خليل في التوضيح وتبعه على ذلك في مختصره، فأطلق أن بيت المال
~~وارث والذي ذكره غير واحد من أهل المذهب: أن بيت المال وارث إذا كان يصرفه
~~في وجوهه قال الباجي في المنتقى في الكلام على الوصايا: مسألة من مات ولا
~~وارث له فقد روى محمد عن أبي زيد عن ابن القاسم يتصدق بما ترك إلا أن يكون
~~الوالي يخرجه في وجهه مثل عمر بن عبد العزيز فليدفع إليه وكذلك من أعتق
~~نصرانيا فمات النصراني ولا وارث له فليتصدق بماله ولا يجعل في بيت المال
~~ووجه ذلك أن الوالي ليس له أن يستبد به ولا يصرفه في غير وجوه البر، فإذا
~~كان ممن لا يصرفه في وجوه البر ساغ لمن كان بيده أن يصرفه في وجوه البر
~~انتهى.
# ولم يحك في ذلك خلافا، ثم قال: مسألة ومن أوصى له من لا وارث له بجميع ما
~~له فقد قال مالك: يجزئه أن يتصدق بثلثه، ms4958 فقال ابن المواز يتصدق بجميع ذلك
~~على المسلمين لا عن الميت، ووجه ذلك أن ملك الموصي قد زال عن ثلثي ماله
~~بالموت إلى وارث معين فإن كان معينا دفع إليه، وإن كان غير معين تصدق به
~~عمن صار إليه اه. وذكر ابن يونس في أواخر كتاب الوصايا الأول كلام ابن
~~القاسم المتقدم واقتصر عليه، وكذلك ابن رشد في سماع أبي زيد من كتاب
~~الوصايا ولم يذكر في ذلك خلافا، وقال ابن عرفة بعد ذكر كلام ابن الحاجب قال
~~أبو عمر في كافيه من لم يكن له عصبة ولا ولاء فبيت مال المسلمين إذا كان
~~موضوعا في وجهه ولا يرد إلى ذوي الأرحام ولا إلى ذوي السهام، قال ابن عرفة
~~قلت، وقال الطرطوشي في تعليقته إنما يكون لبيت المال في وقت يكون الإمام
~~فيه عادلا وإلا فليرد إلى ذوي الأرحام. الباجي في كتاب الوصايا لمحمد عن
~~أبي زيد عن ابن القاسم من مات ولا وارث له يتصدق بما ترك إلا أن يكون
~~الوالي يخرجه في وجهه مثل عمر بن عبد العزيز فليدفع إليه وكذا من أعتق
~~نصرانيا ومات النصراني ولا وارث له تصدق بماله ولا يجعل في بيت المال،
~~وحكاه الصقلي، وقاله ابن رشد في سماع أبي زيد، وقال اللخمي من أوصى بكل
~~ماله ولا وارث له قيل: ليس له ذلك وقيل: وصيته ماضية هذا إن أوصى به
~~للأغنياء أو فيما لا يصرفه فيه الإمام أو وليه ولو جعله في الفقراء وفيما
~~لو رفعه إلى الإمام لقضى فيه بمثل ذلك لم تغير وصيته؛ لأنه فعل صوابا ولا
~~اختلاف في ذلك، واختلف إن مات عن غير وصية هل هو كالفيء يحل للأغنياء أو
~~يقصر على الفقراء انتهى.
# وقال ابن عسكر في عمدته: المذهب أن ما أبقت الفروض يكون عند عدم العصبة
~~لبيت المال، وأنه وارث من لا وارث له فإن لم يكن فللمسلمين ولا يرد على ذوي
~~السهام ولا يرثه ذوو الأرحام وقيل: بل يرث بالرد والرحم انتهى. وقال في
~~الإرشاد: والمذهب ms4959 أن ما أبقت الفروض فلأولى عصبة فإن لم يكن فللموالي فإن
~~لم يكن، فلبيت المال فإن عدم فللفقراء والمساكين لا بالرد ولا بالرحم
~~وورثهما المتأخرون انتهى.
# وذكر الشيخ سليمان البحيري في شرح الإرشاد عن المعتمد نحو عبارة العمدة،
~~ثم قال: وحكى صاحب عيون المسائل اتفق شيوخ المذهب بعد المائتين على توريث
~~ذوي الأرحام والرد على ذوي السهام انتهى.
# ، وقوله: في
# PageV06P414
# الإرشاد " فإن عدم " أشار التتائي في شرحه أن المراد بذلك أن لا يصرف في
~~وجوهه فتأمله، وقال ابن يونس في كتاب الفرائض في باب الرد: أجمع المسلمون
~~أنه لا يرد على الزوج والزوجة، وأن الباقي بعد فرضهما على مذهب من لا يورث
~~ذوي الأرحام لبيت مال المسلمين أو للفقراء والمساكين، وعلى مذهب من يورث
~~ذوي الأرحام يكون الباقي بعد فرض الزوجين لذوي الأرحام انتهى.
# وقال في باب الإقرار بوارث: وإنه لا يرد بذلك الإقرار، بل إن كان له وارث
~~معروف فالمال له، وإن لم يكن فالمال لبيت المال، وإنما استحب في زماننا هذا
~~إذا لم يكن له وارث معروف، فإن المقر له أولى من بيت المال إذ ليس ثم بيت
~~المال للمسلمين يصرف ماله في مواضعه انتهى.
# وقال في باب توريث ذوي الأرحام قال إسماعيل القاضي متى كان للميت عصبة من
~~ذوي الأرحام فهم أولى فإن لم يكونوا فالولاء فإن لم يكن ولاء فبيت مال
~~المسلمين، قال ابن يونس: فإن لم يكن بيت مال فأولوا الأرحام لما في ذلك من
~~الآثار المتقدمة لا سيما إذا كانوا ذوي حاجة فيجب اليوم أن يتفق على
~~توريثهم، وإنما تكلم مالك وأصحابه إذا كان للمسلمين بيت مال؛ لأن بيت المال
~~يقوم مقام العصبة إذا لم يكن عصبة ألا ترى أن الرجل لو قتل قتيلا خطأ ولم
~~يكن له عصبة ولا موالي وجب أن يعقل عنه من بيت المال، فكذلك يكون ميراثه
~~لبيت المال وإذا لم يكن بيت مال أو كان بيت مال لا يوصل إليه شيء منه،
~~وإنما يصرف في غير وجهه فيجب أن ms4960 يكون ميراثه لذوي رحمه الذين ليسوا بعصبة
~~إذا لم يكن له عصبة ولا موالي وإلى هذا رأيت كثيرا من فقهائنا، ومشايخنا
~~يذهبون في زماننا هذا ولو أدرك مالك وأصحابه مثل زماننا هذا لجعل الميراث
~~لذوي الأرحام إذا انفردوا والرد على من يجب له الرد من أهل السهام انتهى.
# وقال الشيخ مرزوق في شرح الإرشاد قال الشيخ أبو محمد بن أبي زيد: من لم
~~يكن له عصبة ولا ولاء فبيت مال المسلمين إذا كان موضوعا في وجهه ولا يرثه
~~ذوو الأرحام ولا يرد على ذوي السهام انتهى.
# وقال ابن الفرس في أحكام القرآن في سورة النساء في قوله تعالى: {وإن كانت
~~واحدة فلها النصف} [النساء: 11] أن ما فضل عن الورثة يكون لبيت المال فإن
~~لم يكن بيت مال المسلمين فإلى الفقراء انتهى.
# وقال ابن ناجي في شرح الرسالة في آخر باب زكاة العين والحرث في شرح قوله:
~~" وفي الركاز الخمس " وهو دفن الجاهلية الخمس على من أصابه ما، نصه: " فإن
~~كان الإمام عدلا دفع الواجد الخمس له يصرفه في محله، وإن كان غير عدل، فقال
~~مالك يتصدق به الواجد ولا يرفعه إلى من يغيب به، وكذلك العشر وما فضل من
~~المال على الورثة ولا أعرف اليوم بيت مال، وإنما هو بيت ظلم انتهى.
# ، فكلامهم في هذه المواضع كلها يبين أن بيت المال في زماننا هذا معدوم،
~~والله أعلم.
### | [فرع مات في بلد وخلف فيه مالا وخلف في بلد آخر مالا وليس له وارث إلا جماعة المسلمين]
# (فرع) إذا كان الوارث هو بيت مال المسلمين، فمات شخص في بلد، وخلف فيه
~~مالا وخلف في بلد آخر مالا وليس له وارث إلا جماعة المسلمين، فقال في الفصل
~~السادس من مفيد الحكام في الوصايا ومن الخمسة لأصبغ وهي أيضا في السليمانية
~~وإذا مات الرجل في بلد وخلف فيه مالا وخلف أيضا في بلد أخرى، وفي بلد سواه
~~مالا غيره ولم يكن له وارث إلا جماعة المسلمين فإن عامل البلد الذي مات فيه
~~وكان مستوطنا ms4961 به أحق بميراثه مات فيه أو في غيره كان ماله فيه أو فيما سواه
~~من البلاد انتهى.
# والظاهر أن قوله: " وفي بلد سواه " تكرار، وأن قوله: " مات فيه " زائد،
~~والله أعلم. وفي أجوبة ابن رشد: وسئل عمن مات في بلد وخلف فيه مالا وفي بلد
~~آخر مالا وليس له وارث إلا جماعة المسلمين وليس أحد البلدين له وطنا وأراد
~~صاحب البلد الذي مات فيه أخذ المال الذي خلفه في البلد الثاني ومنعه صاحبه
~~هل له ذلك أم لا، وكيف إن كان البلد الذي مات فيه وطنا أو الذي لم يمت فيه؟
~~فأجاب عامل البلد الذي فيه استيطان المتوفى أحق بقبض ميراثه مات فيه أو في
# PageV06P415
# غيره كان ماله فيه أو فيما سواه من البلاد ذكره في مسائل المواريث.
# ص (كابن عم أخ لأم)
# ش: يعني إذا اجتمع في شخص سهمان أحدهما بالفرض، والآخر بالتعصيب فإنه يرث
~~بهما
# PageV06P416
# كابن العم يكون لأم أخا فيأخذ السدس بالإخوة للأم، والباقي بالعصوبة
~~وكذلك إذا كان ابن العم زوجا وكذلك إذا كان المولى زوجا ولا خلاف في هذا
~~أعني أنه يأخذ فرضه والباقي بالتعصيب إذا لم يكن معه من يشاركه في التعصيب
~~فأما إن كان معه من يشاركه في التعصيب وفي منزلته كابني عم أحدهما أخ لأم
~~فقال ابن القاسم: للأخ السدس للأم ويقسم مع ابن عمه ما بقي بالسواء، وقال
~~أشهب يترجح الأخ للأم؛ لأنه زاد فولادة الأم كالأخ الشقيق مع الأخ للأب
~~وأجيب للأول بأن زيادة ولادة الأم ليست في محل التعارض فلا توجب الترجيح
~~بخلاف مسألة الأخ الشقيق، والأخ للأب ونحوهما انتهى. من التوضيح وكذلك لو
~~ترك المعتق ابني عم وأحدهما أخ لأم فالولاء بينهما نصفين عند ابن القاسم،
~~وقال أشهب الولاء للأخ للأم قاله في كتاب الولاء من المدونة وابن يونس.
# ص (والاثنا عشر لثلاثة عشر)
# ش: مثل الشارح في الشرح الصغير لقوله: " ثلاثة عشر "
# PageV06P417
# بزوجة، وأبوين، وأخت شقيقة أو لأب وهذا سهو منه - رحمه الله - فإن
~~الأخوات لا يرثن مع ms4962 الأب، ومثل لذلك في الوسط والكبير بزوجة وأخوين لأم
~~وأخت شقيقة أو لأب، وهو الظاهر؛ لأن للشقيقة أو التي للأب النصف ستة
~~وللزوجة الربع ثلاثة وللأخوين للأم الثلث أربعة، الجملة: ثلاثة عشر
# PageV06P418
# ومن أمثلة عولها لثلاثة عشر زوجة، وأم، وأختان شقيقتان أو لأب أو إحداهما
~~شقيقة، والأخرى لأب، والله أعلم.
# ص (وترك زوجا)
# ش: أي زوجة ويعين ذلك أن الكلام فيما إذا وافق
# PageV06P419
# سهام الميت الثاني مسألته، وإنما يتصور حيث يكون الميت أحد الابنين، وأما
# PageV06P420
# البنتان فسهام كل واحدة واحد والواحد بيان كل
# PageV06P421
# عدد، وإن كان الميت أحد الابنين تعين أن يكون المراد زوجة، والله أعلم.
# ص (وتوأماها شقيقان)
# ش: هذا هو المشهور، وقال المغيرة إنهما يتوارثان لأم كالمشهور في توأمي
~~الزانية والمغصوبة، وقال ابن نافع: إنهما شقيقان أيضا، وأما توأما
~~المستأمنة والمسبية فقال في أول كتاب اللعان من البيان: إنهما شقيقان ولم
~~يحك في ذلك خلافا، وقد تقدم الكلام على هذه المسألة في اللعان.
# ص (ولا رقيق)
# ش: وفي المدونة إذا أعتق المديان ولم يعلم الغرماء حتى مات بعض قرابة
~~المعتق لم يرثه؛ لأنه عبد حتى يجيز الغرماء العتق، فهو متردد بين الحرية
~~والرق وقريبه حر صرف وإذا بتل عتق عبده في مرضه وله أموال متفرقة إذا جمعت
~~خرج العبد من ثلثها فلا يرث قبل جمعها؛ لأن المال قد يهلك فلم تتحقق
~~الحرية، قاله في العتق الأول، وقال ابن يونس: إذا اشتريت عبدا فأعتقته وورث
~~وشهد، ثم استحق فإن أجاز المستحق البيع نفذ العتق والميراث وإلا بطل الجميع
~~والفرق أن المديان متعد على الغرماء بخلاف المشتري فلو علم المشتري بملك
~~المستحق استوت المسألتان عند العتق، قال ابن يونس: وإن لم يعلم الغرماء حتى
~~ورث ثم أجازوا نفذت الأحكام انتهى.
# ص (ولا قاتل عمدا عدوانا)
# ش: ولو عفا عنه قال في كتاب الوصايا من النوادر في ترجمة المدبر وأم
~~الولد يقتلان السيد عن كتاب ابن المواز: وإذا قامت بينة على وارث أنه قتل
~~مورثه عمدا فأبرأه المقتول فإنه يتهم في ms4963 إبرائه؛ لأن ولده يرى أنه يوجب له
~~ميراثا زال عنه بالقتل، وهو عفو جائز لا يقتل به ولكن لا يرثه بذلك ولا
~~يكون مصابه وصية له من ثلثه؛ لأنه يتهم ولكن لو لم يبرئه، وقال: نصيبه من
~~الميراث هو له وصية فذلك له جائز؛ لأنه وصية لغير وارث ومن كتاب ابن المواز
~~والمجموعة قال أشهب: إذا قامت بينة على وارث بالقتل عمدا فكذبهم بعض
~~الورثة، وصدقهم البعض فإن ما صار للمكذبين من ميراثهم يريد من الدية فهو
~~للقاتل وكذلك الموصى له بالوصية كما لو أقر الميت بدين لوارثه وصدقه بعض
~~ورثته انتهى.
# (تنبيه) احترز المؤلف بقوله: " عمدا عدوانا " مما لو كان عمدا غير عدوان
~~قال الفاكهاني نحو أن يقتل الحاكم ولده قصاصا، ونحوه فهذا يورث عندنا بلا
~~خلاف أعلمه، وفي مذهب الشافعي ثلاثة أقوال انتهى.
# ص (وإن بشبهة)
# ش: يشير إلى ما قاله في النوادر إذا قتل الأبوان ابناهما على وجه الشبهة،
~~وسقط
# PageV06P422
# عنهما القتل فالدية عليهما ولا يرثان منها ولا من المال؛ لأنه عدوان من
~~الأجنبي نقله في الذخيرة.
# (فرع) قال الفاكهاني إذا جرح إنسان وريثه فمات الجارح قبل المجروح هل
~~يرثه لم أقف عليه على نص، وفي الروضة أنه يرث انتهى.
# (قلت) ولا ينبغي أن يختلف في أنه يرث وهو ظاهر، والله أعلم.
# ص (ولا من جهل تأخر موته)
# ش: فرع من أنفذت مقاتله، ومات له قريب حكى ابن رشد في رسم سماع ابن
~~القاسم من كتاب الديات الخلاف في ذلك، وذكر ابن ناجي في شرح الرسالة عن ابن
~~يونس أنه
# PageV06P423
# صوب قول من قال أنه لا يرث انتهى.
# (وللخنثى المشكل نصف نصيبي ذكر وأنثى)
# ش: تقدم أن من موانع الإرث الشك وهو أقسام الأول: في تأخر موت أحدهما عن
~~الآخر الثاني في الوجود والكلام على الخنثى من وجوه: الأول: في ضبطه وهو
~~بضم الخاء المعجمة، وسكون النون وبالثاء المثلثة وبعدها ألف تأنيب مقصورة،
~~والضمائر الراجعة إلى الخنثى مذكرة، وإن بانت أنوثته؛ لأن مدلولة شخص صفته
~~كذا وكذا، ms4964 وجمعه خناثى وخناث.
# الثاني: في اشتقاقه وهو مأخوذ من قولهم: خنث الطعام إذا اشتبه أمره فلم
~~يخلص طعمه المقصود.
# الثالث: في بيان معناه قال في الصحاح: الخنثى الذي له ما للرجال، والنساء
~~جميعا انتهى. وقال الفقهاء: هو من له ذكر الرجال، وفرج النساء وهذا هو
~~الأشهر فيه، وقيل: إنه يوجد منه نوع آخر ليس له واحد منهما، وإنما له ثقب
~~بين فخذيه يبول منه لا يشبه واحدا من الفرجين.
# الرابع: في أقسامه، والخنثى على قسمين: مشكل، وواضح فأما من ليس له واحد
~~من فرجي الرجال والنساء، فقال الشافعية: هو مشكل أبدا، وأما على مذهبنا
~~فيمكن أن يكون واضحا بأن تنبت له لحية أو ثدي، وأما من له الآلتان فإن ظهرت
~~فيه علامات الرجال حكم بذكوريته، وإن ظهرت فيه علامات النساء حكم بأنوثته
~~ويسمى من ظهرت فيه إحدى العلامتين واضحا، وإن وجدت فيه العلامات واستوت فيه
~~فهو مشكل فتحصل من هذا أن المشكل نوعان: نوع له الآلتان واستوت فيه
~~العلامات، ونوع ليس له واحدة من الآلتين، وإنما له ثقب كما تقدم.
# الخامس: في وجود الخنثى أما الواضح فموجود بلا خلاف واختلف في وجود
~~الخنثى المشكل، فالجمهور على إمكان وجوده ووقوعه وعلى ذلك بنى أهل الفرائض،
~~والفقهاء مسائل هذا الباب وذهب الحسن البصري من التابعين، والقاضي إسماعيل
~~من المالكية إلى أنه لا يوجد خنثى مشكل قال الحسن: لم يكن الله عز وجل يضيق
~~على عبد من عبيده حتى لا يدري أذكر هو أم أنثى، وقال القاضي إسماعيل: لا بد
~~له من علامة تزيل إشكاله.
# السادس: في أن الخنثى المشكل خلق ثالث مغاير للذكر والأنثى أو هو أحدهما
~~لكن أشكل علينا واستدل على ذلك بقوله: {وأنه خلق الزوجين الذكر والأنثى}
~~[النجم: 45] ، فلو كان هناك ثالث لذكره؛ لأن الآية سيقت للامتنان، قال
~~العقباني ولقائل أن يقول: إن الآية إنما سيقت للرد على الزاعمين أن لله
~~تعالى ولدا فمنهم من زعم أن له ولدا ذكرا، ومنهم من زعم أن له بنات فرد
~~الله عليهم بأنه ms4965 خلق النوعين فكيف يكون له منهما ولد، وهو
# PageV06P424
# الخالق لهما ولم يزعم أحد أن له ولدا خنثى فلم يحتج في الرد عليهم إلى
~~ذكر الخنثى، واستدل أيضا بقوله {وبث منهما رجالا كثيرا ونساء} [النساء: 1]
~~، وبقوله {يهب لمن يشاء إناثا ويهب لمن يشاء الذكور} [الشورى: 49] قالوا
~~فلو كان هناك خلق ثالث لذكره انتهى.
# والجواب الواضح هو ما يأتي في السابع من أن الجمهور على أن الخنثى من أحد
~~الصنفين ولكن خفيت علينا علامته فتأمله وخرج العقباني في شرح الحوفي من
~~القول بأنه لا ميراث له إنه صنف ثالث، قال إذ لو كان لا يخلو عن أن يكون
~~ذكرا أو أنثى لما حرمه الميراث ولو لم يكن إلا أقل الميراثين؛ لأنه مقطوع
~~باستحقاقه غير أن هذا القول نقل ابن حزم الإجماع على خلافه وظاهر كلام
~~الأئمة أنه ليس خلقا ثالثا انتهى.
# (السابع) في ذكر أول من حكم فيه في الجاهلية والإسلام قال عبد الحق في
~~تهذيب الطالب عن بعض شيوخه في النكاح الثاني منه، ونقله ابن عرفة: أن أول
~~من حكم فيه عامر بن الظرب في الجاهلية نزلت به قضيته فسهر ليلته، فقالت له
~~خادمته سخيلة راعية غنمه ما أسهرك يا سيدي؟ قال: لا تسألي عما لا علم لك به
~~ليس هذا من رعي الغنم فذهبت، ثم عادت، وأعادت السؤال فأعاد جوابه فراجعته،
~~وقالت لعل عندي مخرجا فأخبرها بما نزل به من أمر الخنثى فقالت: " أتبع
~~الحكم المبال " ففرح وزال غمه زاد المتيطي، وكان الحكم إليه في الجاهلية
~~واحتكموا إليه في ميراث خنثى فلما أخبرته بذلك حكم به الجوهري والظرب:
~~بالظاء المعجمة، وكسر الراء واحد الظراب وهي الروابض الصغار منه عامر بن
~~الظرب العدواني أحد فرسان العرب عبد الحق وغيره، ثم حكم به في الإسلام علي
~~بن أبي طالب - رضي الله عنه - انتهى.
# باختصار ابن عرفة ويريد بما ذكر عن الجوهري أن الظرب بالظاء لا بالضاد
~~كما يقوله ويكتبه كثير من الناس، وقوله: " أحد فرسان العرب " كذا في بعض
~~نسخ الصحاح وفي ms4966 بعض النسخ الصحيحة المقروءة على أئمة اللغة أحد حكام العرب
~~ولفظ: عبد الحق في التهذيب بعد ذكر قصة عامر، ثم حكم فيه علي بن أبي طالب
~~في الإسلام بهذا الحكم بأن جعل الحكم للمبال، وهو أول من حكم بها في
~~الإسلام انتهى.
# وقال في التنبيهات كان عامر حاكم العرب فأتوه في ميراث خنثى فأقاموا عنده
~~أربعين يوما، وهو يذبح لهم كل يوم وكانت له أمة يقال لها سخيلة فقالت: إن
~~مقام هؤلاء أسرع في غنمك فقال: ويحك لم تشكل علي حكومة قط غير هذه، فقالت
~~له: أتبع الحكم المبال، قال: فرجتها يا سخيلة فصارت مثلا قال: الأذرعي وفي
~~ذلك عبرة ومزدجر لجهلة قضاة الزمان ومفتييه فإن هذا مشرك توقف في حكم حادثة
~~أربعين يوما، ولا قوة إلا بالله انتهى. من شرح شيخنا زكرياء للفصول.
# (قلت) وفيه عبرة من جهة أخرى وهي أن الحكمة قد يخلقها العلي ويجريها على
~~لسان من لا يظن به معرفتها، وأنه، وإن عجز عن إدراكها أصحاب الفطنة والعقول
~~المستعدة لذلك فقد يجريها الله على لسان من لم يستعد لها، والله الموفق.
# وذكر ابن إسحاق القصة في السيرة قبل الكلام على استيلاء قصي على أمر مكة،
~~فقال أمر عامر بن الظرب بن عمر بن شكير بن عدوان العدواني كانت العرب لا
~~يكون بينها ثائرة ولا عضلة في قضاء إلا أسندوا ذلك إليه، ثم رضوا بما قضى
~~فيه فاختصموا إليه في خنثى له ما للرجل وما للمرأة، فقال حتى أنظر في أمركم
~~فوالله ما نزل بي مثل هذه منكم يا معشر العرب فبات ليلته ساهرا يقلب في
~~أمره، وينظر في شأنه لا يتوجه له فيه وجه وكانت له جارية يقال لها سخيلة
~~ترعى عليه غنمه فكان يعاتبها إذا سرحت فيقول: أصبحت والله يا سخيل وإذا
~~أراحت عليه، قال أمسيت والله يا سخيل وذلك أنها كانت تؤخر حتى يسبقها بعض
~~الناس وتؤخر الإراحة حتى يسبقها بعض الناس فلما رأت سهره وقلة قراره على
~~فراشه قالت له: ما لك لا ms4967 أبا لك ما عراك في ليلتك هذه، فقال
# PageV06P425
# ويلك دعيني أمر ليس من شأنك، ثم عادت له بمثل قولها، فقال في نفسه: عسى
~~أن تأتي بفرج، فقال: ويحك اختصم إلي في ميراث خنثى فوالله ما أدري ما أصنع،
~~فقالت: سبحان الله لا أبا لك أتبع القضاء المبال أقعده فإن بال من حيث يبول
~~الرجل فرجل، وإن بال من حيث تبول المرأة فهو امرأة، فقال أمسي سخيل بعدها
~~أو صبحي فرجتها والله، ثم خرج على الناس حين أصبح فقضى بالذي أشارت عليه
~~انتهى.
# قال أبو القاسم السهيلي المالكي في الروض الأنف، وذكر يعني ابن إسحاق
~~عامر بن الظرب وحكمه في الخنثى وما أفتت به جاريته سخيلة وهو حكم معمول به
~~في الشرع وهو من باب الاستدلال بالأمارات، والعلامات وله أصل في الشريعة
~~قال الله تعالى: {وجاءوا على قميصه بدم كذب} [يوسف: 18] وجه الدلالة أن
~~القميص المدمى لم يكن فيه خرق ولا أثر أنياب ذئب، وكذا قوله {إن كان قميصه
~~قد من قبل} [يوسف: 26] ، والله أعلم.
# (الثامن) في ميراثه اختلف العلماء في ذلك على أحد عشر قولا (الأول) وهو
~~المشهور أنه يجب له نصف الميراثين على طريقة ذكر الأحوال أو ما يساويها من
~~الأعمال على أن يضعف لكل مشكل بعدد أحوال من معه من المشكلين (الثاني) لابن
~~حبيب إن كان وارث من الخنثى وغيره يضرب في المال بأكثر مما يستحق فيقتسمونه
~~على طريقة عول الفرائض فإذا كان ولدان ذكر وخنثى ضرب الذكر بالثلثين؛ لأنه
~~أكثر ما يدعي وضرب الخنثى بالنصف؛ لأنه أكثر ما يدعي (الثالث) لابن حبيب
~~أيضا أنه يأخذ ثلاثة أرباع المال فأقل فإن كان معه غيره ممن ليس بمشكل فإنه
~~يضرب بثلاثة أرباع ما يضرب الذكر فإن كان وحده ليس معه إلا من يحجبه لو كان
~~ذكرا أخذ ثلاثة أرباع المال وأخذ العاصب الربع، وإن كان معه ابن ضرب الخنثى
~~بثلاثة أرباع النصف إذ النصف أكثر ميراثه فإن كان معه اثنان ضرب بثلاثة
~~أرباع الثلث، وإن كان معه بنت ضرب ms4968 بثلاثة أرباع الثلثين.
# (الرابع) ما حكي عن مالك أنه قال هو ذكر زاده الله فرجا تغليبا لجانب
~~الذكورية قال وقد غلب جانب الذكورية مع الانفصال يعني في الخطاب لو كان
~~المخاطب رجلا واحدا وألف امرأة لخوطب الجميع خطاب الذكور، فكيف وهو هنا
~~متصل والصحيح أنه لم يصح عن مالك فيه شيء قال الحوفي قال ابن القاسم: لم
~~يكن أحد يجترئ أن يسأل مالكا عن الخنثى المشكل قال العقباني انظر ما الذي
~~هابوه من سؤال مالك عن الخنثى انتهى. ولفظ المدونة ما اجترأت على سؤال مالك
~~عنه انتهى.
# (الخامس) كالمشهور في غير مسائل العول، وأما مسائل العول فينظر كم
~~التقادير في المسألة وكم تقادير العول فيها ويؤخذ بتلك النسبة من العول
~~فيجعل عول المسألة. مثال ذلك عول الغراء ثلاثة فلو فرضنا الأخت فيها خنثى
~~فإنما يحصل العول في حالة التأنيث فقط فللعول تعديل واحد ونسبته إلى حال
~~الخنثى النصف فيؤخذ نصف العول ويجعل ذلك عول المسألة فتكون مسألة التأنيث
~~فيها عائلة إلى سبعة ونصف، وسيأتي كيفية حسابه، مثاله الغراء المتقدمة زوج
~~وأم وجد وأخت خنثى مشكل فتقدير الذكورة المسألة من ستة بلا عول ويسقط الأخ،
~~وبتقدير الأنوثة المسألة من ستة، وتعول لتسعة وتصح من سبعة وعشرين والستة
~~والسبعة والعشرون متوافقان بالثلث، فتضرب اثنين في سبعة وعشرين فتصح
~~المسألتان من أربعة وخمسين فتضربها في حالي الخنثى تبلغ مائة وثمانية فعلى
~~تقدير التذكير: للزوج النصف: [أربعة وخمسون] ، وللأم الثلث: [ستة وثلاثون]
~~، وللجد السدس: [ثمانية عشر] .
# وعلى التأنيث للزوج [ستة وثلاثون] ، وللأم [أربعة وعشرون] ، وللجد [اثنان
~~وثلاثون] ، وللخنثى [ستة عشر] فيجتمع للزوج تسعون له نصفها وللأم ستون لها
~~نصفها وللجد خمسون له نصفها وللخنثى ستة عشر له نصفها وعلى هذا القول تعول
~~مسألة التذكير من ستة
# PageV06P426
# ومسألة التأنيث من سبعة ونصف؛ لأن العول ثلاثة يؤخذ نصفها وذلك نسبة حالة
~~العول إلى حالتي المسألة.
# (السادس) مثل الخامس إلا أنه يقول في الغراء: إنما يضم الجد إلى سهام
~~الأخت نصف سهامه؛ لأنه يقول: إنما أضم جملة ms4969 سهامي إلى جملة سهامك وأنت لم
~~تستوفي جملة سهامك.
# (السابع) أن المال يقسم على أقل ما يدعيه كل واحد إلا أنه مختص بما إذا
~~لم يؤد إلى سقوط أحد من الطالبين.
# (الثامن) مذهب الشافعي أنه يعطي كل واحد من الورثة الخنثى وغيره أقل ما
~~يستحقه ومن سقط في بعض التقادير لم يعط شيئا ويوقف في المشكوك فيه كما في
~~المفقود حتى يتبين أمره أو يصطلحوا على شيء.
# (التاسع) مذهب أبي حنيفة أنه يعطي الخنثى أقل ما يجب له، ويعطي غيره أكثر
~~ما يجب له ولا إيقاف.
# (العاشر) مثل الأول إلا أن الأحوال لا تتعدد بتعدد المشكلين، بل يقتصر
~~على حالين فقط، وهو قول الثوري وأبي يوسف ومحمد بن الحسن وعن أبي يوسف مثل
~~قول أبي حنيفة وعن محمد مثل القول الأول (الحادي عشر) أنه لا شيء له، وأنه
~~لا يرث شيئا وهذا القول نقله الغزالي وحكى ابن حزم الإجماع على خلافه،
~~والله أعلم.
# (التاسع) من أوجه الكلام على الخنثى، هل هذا الميراث المجعول له ميراثا
~~ثالثا مشروع مغاير لميراث الذكر والأنثى أم لا ميراث في الشرع سوى أحد
~~الميراثين لكن لما تعذر علينا معرفة حاله توسطنا في ذلك قال العقباني هذا
~~ينبني أنه خلق ثالث وليس هو أحد النوعين وقد تقدم أن جماهيرهم على أنه ليس
~~خلقا ثالثا فليس له ميراث ثالث، وبهذا يعلم الجواب عما اعترض به بعضهم على
~~الفرضيين بأنهم بينوا في أول كتبهم مقادير المواريث من فرض أو تعصيب للذكور
~~والإناث ولم يبينوا مقدار ميراث الخنثى إلا في آخر كتبهم، (والجواب) أنه
~~ليس له ميراث ثالث فيبين.
# (العاشر) في السبب الذي يتصور أن يرث به الخنثى فإن أسباب الإرث ثلاثة:
~~نسب ونكاح وولاء فأما ميراثه بالنسب فسيأتي في الأولاد وأولاد الولد،
~~والإخوة والعصبات ولا يتأتى في الآباء والأمهات لمنع نكاحه قال في المقدمات
~~ولا يكون الخنثى المشكل زوجا لا زوجة ولا أبا ولا أما وقد قيل: إنه قد وجد
~~من ولد له من بطنه وظهره فإن صح ms4970 ذلك ورث من ابنه لصلبه ميراث الأب كاملا،
~~ومن ابنه لبطنه ميراث الأم كاملا وهو بعيد انتهى. غير أن الإخوة إن كانت من
~~الأم فلا يتأتى فيها اختلاف في التقدير؛ لأن ميراث الإخوة لأم لا يختلف
~~بالذكورية والأنوثة وكذلك الأخوات مع البنات فإنهن عصبات، وسيأتي في أثناء
~~شرح قول المصنف فإن بال من واحد أو كان أكثر أو أسبق مزيد بيان فيما إذا
~~ولد للخنثى من ظهره وبطنه، وأما ميراثه بالنكاح فلا يتأتى إلا عند من يجيز
~~نكاحه، وسيأتي الكلام على حكم نكاحه في الوجه الرابع عشر، وإذا ورث به فلا
~~يتغير ميراثه، وأما ميراثه بالولاء فيرث من الولاء ما يرثه النساء، ولا
~~يختلف ميراثه في ذلك بالذكورة والأنوثة، قال العقباني قالوا: ولا يرث غير
~~ذلك؛ لأن الولاء إنما يورث بالتعصيب المستكمل، ولا يستكمل الخنثى تعصيبا
~~قال (قلت) : ويلزم أن لا يرث بالبنوة؛ لأن الولد إذا كان وحده لا يرث إلا
~~استكمالا أو نصفا، وهكذا نقول في كل مسألة وفي هذا البحث نشأ القول الذي
~~ذكره الغزالي وهو أن الخنثى لا يرث.
### | [فرع لإنسان عم خنثى فولد من ظهره ذكرا ثم مات الخنثى ثم ابن أخيه فهل يرث منه ابن الخنثى جميع المال]
# (فرع) قال العقباني: وانظر لو كان لإنسان عم خنثى، فولد من ظهره ذكرا، ثم
~~مات الخنثى، ثم ابن أخيه فهل يرث منه ابن الخنثى جميع المال؛ لأنه ابن عم
~~أم لا يرث أكثر مما كان يرث أبوه الذي يدلي به أو يقال: إن أباه لما ولد من
~~ظهره تعين للذكورة، فزال عنه الإشكال اللهم إلا أن يكون له ولد أيضا من
~~بطنه انتهى.
# وذكر ابن عرفة واللخمي والمتيطي الكلام على الخنثى في كتاب النكاح
~~فاعلمه، والله أعلم.
# (الحادي عشر) في كيفية العمل في مسائل الخنثى ولنذكر هنا كلام المصنف قال
# PageV06P427
# - رحمه الله - " وللخنثى المشكل نصف نصيبي ذكر، وأنثى يعني أن الخنثى إذا
~~كان واضحا فميراثه كميراث الصنف الذي التحق به، وإن كان مشكلا فله نصف نصيب
~~ذكر ms4971 ونصف نصيب أنثى، ثم ذكر كيفية العمل في ذلك فقال: تصحح المسألة على
~~التقديرات يعني أنه إن كان في المسألة خنثى واحد فتصحح المسألة على تقدير
~~أنه ذكر، ثم تصححها على تقدير أنه أنثى، وليس في هذا إلا تقديران، وإن كان
~~فيها خنثيان فتصحيحها على تقدير كونهما ذكرين، وعلى تقدير كونهما أنثيين،
~~وعلى تقدير كون أحدهما ذكرا، والآخر أنثى، وعلى عكسه فتجيء أربع تقديرات،
~~ولا يلزم أن الثالث والرابع سواء، بل قد يكون كذلك، وقد يختلف كما لو كان
~~أحدهما أخا والآخر ابنا، وإن كان في المسألة ثلاثة خناثى فيأتي فيها ثمان
~~تقديرات، وإن كانوا أربعة فستة عشر تقديرا، وهكذا فتصحح على كل تقدير
~~مسألته قال المصنف، ثم تضرب الوفق أو الكل يعني، ثم تضرب وفق أحدهما في
~~الآخر إن توافقا أو تضرب أحدهما في الآخر إن تباينا وسكت عن التماثل
~~والتداخل لوضوح ذلك
# والمعنى أنك تحصل أقل عدد ينقسم على كل من المسائل المذكورة وقد علمت أن
~~في ذلك طريقين أسهلهما أن تنظر بين اثنين منهما فتكتفي بأحدهما إن تماثلا
~~وبأكثرهما إن تداخلا، وبالحاصل من ضرب وفق أحدهما في الآخر إن توافقا أو
~~ضرب كله في كل الآخر إن تباينا، ثم تنظر بين الحاصل، والثالث وهكذا، ثم
~~قال، ثم في حالي الخنثى يعني إذا حصلت أقل عدد ينقسم على مسألة الخنثى أو
~~على مسائله فاضرب ذلك العدد في حالتي الخنثى يريد إذا كان واحدا، وإن كان
~~اثنين ففي أحوالهما وذلك أربعة، وإن كانوا ثلاثة ففي أحوالهم وذلك ثمانية،
~~ثم تقسم العدد الحاصل على كل مسألة من مسائل الخنثى والخناثى، ويجمع لكل
~~وارث ما يخرج له في كل قسمة فما اجتمع بيد كل وارث من المسائل كلها أخذت
~~منه جزءا بنسبة الواحد إلى حالة الخنثى أو الخناثى فإن كان الخنثى واحدا
~~فليس إلا حالان ونسبة الواحد إليهما النصف فيأخذ نصف ما اجتمع لكل واحد من
~~الورثة، وإن كان الخنثى اثنين فالأحوال أربعة، ونسبة الواحد إليها ربع
~~فيأخذ لكل وارث ربع ms4972 ما اجتمع له، وإن كان الخنثى ثلاثة، فالأحوال ثمانية
~~ونسبة الواحد إليها الثمن فيعطي لكل واحد ثمن ما اجتمع له، وهذا معنى قول.
# ص (وتأخذ من كل نصيب من الاثنين النصف)
# ش: فقوله: من الاثنين بدل من قوله من كل نصيب، ونصيب: مجرور بإضافة " كل
~~" إليه وفي الكلام حذف يبينه ما بعده تقديره كل من كل نصيب بنسبة الواحد
~~إلى عدد أحوال الخنثى فمن الاثنين النصف وهكذا، والله أعلم فيحتمل أن يريد
# PageV06P428
# المصنف بقوله: " فيأخذ من كل نصيب " إلى آخره ما ذكرنا ويحتمل أن يريد
~~أنه إذا قسمت العدد الحاصل من ضرب الجامعة في أحوال الخنثى على كل مسألة
~~فما خرج لكل وارث في تلك المسألة تأخذ منه بنسبة الواحد إلى أحوال الخنثى،
~~ثم مثل - رحمه الله - لذلك بمثالين أحدهما فيه خنثى واحد، والآخر فيه
~~خنثيان، ففي المثال الأول: إذا كان في المسألة ابن ذكر سوي، وخنثى فتقدير
~~كون الخنثى ذكرا تكون المسألة من اثنين وبتقديره أنثى تكون من ثلاثة، وأقل
~~عدد ينقسم عليهما ستة لتباينهما فتضرب الاثنين فيها، أي في الثلاثة
~~لتباينهما تحصل ستة والخنثى متحد فله حالتان فقط فتضرب الستة في اثنين يحصل
~~اثنا عشر تقسمها على مسألة التذكير يحصل لكل واحد ستة، وعلى مسألة التأنيث
~~يحصل للذكر السوي ثمانية، وللخنثى أربعة فتجمع ما حصل لكل واحد منهما في
~~المسألتين فيجتمع لابن البنت أربعة عشر وللخنثى عشرة ونسبة الواحد إلى
~~أحوال الخنثى النصف؛ لأنه ليس له في مسألتنا إلا حالتان فيعطي لكل واحد نصف
~~ما اجتمع له، فيكون لابن البنت سبعة وللخنثى خمسة ومجموعهما اثنا عشر، وإن
~~شئت فخذ من النسبة الخارجة من قسمة الاثني عشر على مسألة التذكير نصفها وهو
~~ثلاثة لكل واحد من الاثنين البنت، والخنثى ومن الثمانية الحاصلة للابن
~~السوي الخارجة من قسمة الاثني عشر على مسألة التأنيث نصفها، وهو أربعة،
~~وضمه للثلاثة التي حصلت له في مسألة التذكير يكون المجموع سبعة وخذ نصف
~~الأربعة الحاصلة للخنثى في مسألة التأنيث، وهو اثنان، وضمه للثلاثة الحاصلة ms4973
~~له في مسألة التذكير يكون المجموع خمسة كما تقدم.
# والمثال الثاني: إذا ترك الميت ولدين خنثيين وعاصبا فلا بد من أربعة
~~مسائل: مسألة تذكيرهما من اثنين ولا شيء للعاصب، ومسألة تأنيثهما من ثلاثة،
~~وكذلك مسألة تذكير أحدهما وتأنيث الآخر، وعكسه فالثلاث المسائل الأخيرة
~~متفقة فتكتفي بأحدهما وتضربه في مسألة التذكير لتباينهما يحصل ستة تضربها
~~في أحوال الخناثى وهي أربعة يحصل أربعة وعشرون تقسمها على مسألة التذكير
~~يحصل لكل خنثى اثنا عشر ولا شيء للعاصب، وعلى مسألة التأنيث يحصل لكل من
~~الخنثيين والعاصب ثمانية وعلى تقدير تذكير أحدهما وتأنيث الآخر يحصل للذكر
~~ستة عشر وللأنثى ثمانية ولا شيء للعاصب، وكذا على تقدير عكسه فيحصل لكل
~~واحد من الخنثيين في المسائل الأربع أربعة وأربعون وللعاصب ثمانية فقط
~~ونسبة الواحد إلى أحوال الخناثى أربعة، فيؤخذ لكل وارث ربع ما حصل له، ولكل
~~من الخنثيين ربع ما بيده وهو أحد عشر، ربع الأربعة والأربعين، وللعاصب
~~{اثنان} ربع الثمانية، وإن شئت فخذ لكل واحد ربع ما يخرج له في كل مسألة
~~واجمع ذلك يحصل أيضا أحد عشر لكل واحد من الخنثيين واثنان للعاصب، والله
~~أعلم.
# هذا أحد طرق العمل على القول المشهور، وذكر ابن عرفة في شرح الحوفي للعمل
~~على المشهور أربع طرق وللعمل على القول الآخر طرقا أخرى، وقد ذكر الشارح
~~هنا عن ابن خروف أنه اعترض على هذه الطريق، وأنها خطأ وذكر طريقا أخرى
~~مخالفة لما تقدم وناقشه في ذلك العقباني، وقال: إنما ذكره يتفرع على القول
~~بأن التركة تقسم على الدعاوى، وهو مخالف لهذا القول، وأطال في ذلك فتأمله،
~~والله أعلم.
# (الثاني عشر) من أوجه الكلام على الخنثى في العلامات التي يستدل بها على
~~ذكوريته وأنوثيته، وكان ينبغي تقديم هذا الوجه كما فعل غالب الفرضيين لكن
~~تبعنا المصنف في تأخير الكلام عليه، فأول العلامات التي يستدل بها على ذلك:
~~البول قال العقباني ففي النسائي أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «يورث من
~~حيث يبول» لكنه ضعيف السند، قال العقباني نعم وضعيف
# PageV06P429
# المتن؛ لأن ms4974 الكلام في الاستدلال على توريثه لا في الإرث عنه إلا أن يكون
~~لفظ يورث بفتح الواو وتشديد الراء لا بسكون الواو، وتخفيف الراء فيستقيم
~~حينئذ المتن انتهى.
# (قلت) والظاهر أن لفظ الحديث كذلك، والله أعلم قال في المدونة ويحكم في
~~الخنثى بمخرج البول في نكاحه وميراثه، وشهادته وغير ذلك وما اجترأنا على
~~سؤال مالك عنه انتهى. وقال ابن يونس ومن المدونة قال ابن القاسم: " الحكم
~~في الخنثى بمخرج البول فإن كان يبول من ذكره فهو رجل، وإن كان يبول من فرجه
~~فهو جارية؛ لأن النسل من المبال، وفيه الوطء فيكون ميراثه، وشهادته وكل
~~أمره على ذلك وما اجترأنا على سؤال مالك عنه انتهى.
# ونقل اللخمي عن ابن القاسم نحوه، ثم قال قوله المراعى ما يكون منه الولد
~~صحيح، وقوله: إنه يخرج من مخرج البول غير صحيح؛ لأن مخرجه غير مخرج الحيض
~~الذي هو مخرج الولد ومحل الوطء انتهى.
# ونقله ابن عرفة وقبله، وقال العقباني: عندي أنه لا تلزمه هذه المضايقة،
~~وإنما قصد أن البول إذا خرج من الذكر دل على أن المني يخرج من الذكر، وأن
~~الفرج الآخر لا يخرج منه مني ولا ولد، وأن البول إذا خرج من الفرج دل على
~~أن ذلك هو محل الوطء، وأنه لا يكون بالذكر فعلى هذا يحمل كلامه انتهى.
# فإن بال من أحد الفرجين فقط حكم بأنه من أهل ذلك الفرج، قال العقباني:
~~ويستدل بالبول قبل غيره لعموم الاستدلال به في الصغير والكبير ولدوام وجوده
~~فإن كان صغيرا لا يحرم النظر إلى عورته نظر إليه، وإن كان كبيرا فقيل: ينظر
~~في المرآة، وقيل: يبول على حائط أو متوجها إلى حائط قريب فيستدل باندفاع
~~البول على الحائط أو إلى الحائط على الذكورة، وبخلاف ذلك على الأنوثة فلو
~~بال من المحلين اعتبر الأكثر، والأسبق، وأنكر الشافعي اعتبار الأكثر، ورآه
~~متعذرا، وقال أيكال البول أو يوزن؟ ، واختلف إذا كان أحدهما الأكثر، والآخر
~~الأسبق انتهى.
# وإلى هذا أشار المصنف بقوله.
# ص (فإن بال من واحد وكان أكثر ms4975 أو أسبق)
# ش: أي فلا إشكال وظاهر كلام المصنف وكلام العقباني تقديم اعتبار الكثرة
~~على السبق، وهو صريح كلام الجواهر الآتي وهو خلاف ما قاله اللخمي وابن يونس
~~وقبله أبو الحسن قال اللخمي قال ابن حبيب فإن بال منهما فمن حيث سبق فإن لم
~~يسبق أحدهما فمن حيث يخرج الأكثر فإن لم يكن أحدهما أسبق، ولا أكثر، وكانت
~~له لحية كان على حكم الغلام، وإن لم تكن له لحية، وكان له ثدي فعلى حكم
~~المرأة فإن لم يكونا أو كانا كان له نصف ميراث ذكر ونصف ميراث أنثى، ولا
~~يجوز له نكاح انتهى.
# وقال ابن يونس فإن بال منهما جميعا فمن أيهما سبق قال أيوب فإن خرج منهما
~~معا، فقال أبو يوسف وبعض أصحاب أبي حنيفة ينظر من أيهما خرج أكثر فيكون
~~الحكم، قال شيخنا عتيق وأنكر ذلك الشعبي، وقال أيكال البول أو يوزن؟ ،
# والأولى ما قالته الجماعة؛ لأن الأقل تبع للأكثر في أكثر الأحكام، ونقل
~~شيخنا زكرياء في شرح الفصول عن القاضي أظنه الماوردي أنه قال: أسكت أبو
~~حنيفة أبا يوسف في الخنثى فإنه سأل أبا حنيفة بم تحكم في الخنثى؟ فقال
~~بالبول، فقال أرأيت لو كان يبول بهما، فقال: لا أدري، فقال أبو يوسف: لكني
~~أدري أحكم بأسبقهما فقال: أرأيت لو استويا في الخروج فقال: أحكم بالكثرة،
~~فقال أبو حنيفة: أيكال أم يوزن، فسكت أبو يوسف انتهى.
# وقد صرح الشافعية بأنه يحكم بالمتأخر إذا استويا في الخروج، وأما إذا سبق
~~أحدهما، فالحكم له ولو تأخر الآخر، ولو بال من أحدهما مرة، ومن الآخر أخرى
~~أو سبق أحدهما تارة، والآخر أخرى فالعبرة بالأكثر فإن استويا فمشكل، والله
~~أعلم.
# فإن لم يتبين في البول أمر أمهل إلى البلوغ فإن أمنى من أحد الفرجين
~~فواضح أو حصل حيض أو حمل أو نبتت له لحية أو ثدي
# PageV06P430
# حكم له بما يقتضيه قال العقباني: ولا شك أن أقوى ذلك الولادة فإن حصل
~~ولادة من البطن قطع بالأنوثة أو من الظهر قطع بالذكورة إلا ms4976 أنها لا يكاد
~~يقطع بها وقيل إنها نزلت بعلي - رضي الله عنه - وهي أن رجلا تزوج بابنة
~~عمه، وكانت خنثى فوقعت على جارية لها فأحبلتها فقال له علي: هل أصبتها بعد
~~إحبال الجارية قال؟ نعم، قال: علي: إنك لأجرأ من خاصي الأسد فأمر علي بعد
~~أضلاع الخنثى فإذا هو رجل فزياه بزي الرجال.
# وانظر لو وقع مثل هذا فإن وقعت الولادة من الظهر والبطن فالظاهر عندي أن
~~الحكم لولادة البطن؛ لأنها قطعية، وقد روي عن قاسم بن أصبغ أنه رأى بالعراق
~~خنثى ولد له من صلبه، وبطنه قال العقباني وانظر أي نسب بين المولودين وهل
~~بينهما توارث والظاهر لا نسب بينهما ولا ميراث وفي جواز النكاح بينهما إن
~~كان ذكرا أو أنثى نظر انتهى.
# (قلت) ما ذكره من أنه إذا وقعت الولادة من الظهر والبطن فالظاهر عنده أن
~~الحكم لولادة البطن فكأنه لم يطلع على كلام المقدمات المتقدم ذكره في الوجه
~~العاشر من أنه يرث من ابنه لصلبه ميراث الأب كاملا، ومن ابنه لبطنه ميراث
~~الأم كاملا، وأما ما ذكره من الحكم بين المولودين فقال في التوضيح قال أبو
~~عبد الله بن قاسم ورأيت لمالك في بعض التعاليق أن مثل هذين لا يتوارثان؛
~~لأنهما لم يجتمعا في ظهر ولا بطن فليسا أخوين لأب ولا أم انتهى.
# (قلت) وأطلق الفاكهاني عليهما لفظ الإخوة ونظر فيما إذا ملك أحدهما الآخر
~~هل يعتق عليه أم لا؟ ونصه في شرح قول الرسالة: " ومن مالك أبويه الخنثى
~~المشكل إذا ولد له من ظهره وبطنه فملك أحد الأخوين أخاه فهل يعتق عليه؟ لم
~~أر فيه نقلا فلينظر انتهى. فعلى ما تقدم من أنه لا نسب بينهما ولا توارث
~~ولا أخوة لأب، ولا لأم فلا يعتق أحدهما على الآخر، والله أعلم.
# وفي الجواهر إذا كان ذا فرجين فيعطي الحكم لما بال منه فإن بال منهما
~~اعتبرت الكثرة من أيهما فإن استويا اعتبر السبق فإن كان ذلك منهما معا
~~اعتبرنا اللحية وكبر الثديين، ومشابهتهما لثدي النساء فإن اجتمع ms4977 الأمران
~~اعتبر الحال عند البلوغ فإن وجد الحيض حكم به، وإن وجد الاحتلام حكم به،
~~وإن اجتمعا فمشكل، وإن لم يكن له فرج النساء ولا الرجال، وإنما له مكان
~~يبول منه انتظر بلوغه فإن ظهرت علامة تمييز وإلا فمشكل انتهى. ونقله في
~~الذخيرة، ثم قال بعد: وإذا انتهى الإشكال عدت الأضلاع فللرجال ثمانية عشر
~~ضلعا من الجانب الأيمن، ومن الأيسر سبعة عشر، وللمرأة ثمانية عشر من كل
~~جانب؛ لأن حواء خلقت من ضلع من أضلاع آدم الأيسر فبقي الذكر ناقصا ضلعا من
~~الجانب الأيسر قضى به علي - رضي الله عنه - انتهى.
# وقال ابن يونس إثر كلامه المتقدم في الأسبق والأكثر: فإن بال منهما جميعا
~~متكافئا فمشكل في حد الصغر، ثم ينظر في كبره وبلوغه فإن نبتت له لحية ولم
~~ينبت له ثدي فهو رجل؛ لأن اللحية علامة التذكير، وإن لم تنبت لحية وخرج ثدي
~~فهو امرأة؛ لأن الثدي يدل على الرحم وتربية الولد فإن لم ينبتا أو نبتا
~~جميعا نظر فإن حاضت فهي امرأة، وإن احتلم فهو ذكر فإن حاض واحتلم أو لم يكن
~~شيء من ذلك فمشكل عند من تكلم على الخنثى إلا على قولة شاذة ذهب إليها بعض
~~الناس أنه ينظر إلى عدد أضلاعه، ثم ذكر ما ذكره القرافي وزاد إن الله
~~سبحانه وتعالى لما خلق آدم ألقى عليه النوم فاستل من جانبه الأيسر ضلعا خلق
~~منه حواء، ثم قال، وعند هذا القائل لا يكون مشكلا في صغر أو كبر قال أيوب
~~وإليه ذهب الحسن البصري وتبعه عمرو بن عبيد قال والجماعة على خلافهما
~~انتهى.
# وذكر العقباني قول من يعد الأضلاع، وقال: إن منهم من يقول: أضلاع الرجل
~~ستة عشر، وأضلاع المرأة سبعة عشر، ومنهم من يقول: أضلاع الرجل سبعة عشر
~~وأضلاع المرأة ثمانية عشر
# PageV06P431
# واتفقوا على أن أضلاع الرجل تساوي أضلاع المرأة من أحد الجانبين واختلفوا
~~من أي جانب الزيادة والذين قالوا: إن المرأة تزيد بضلع اعتمدوا في ذلك ما
~~رواه الطبراني عن بعض التابعين ورواه ابن ms4978 عباس أن حواء خلقت من ضلع من
~~أضلاع آدم وهي القصرى استلت منه، وهو نائم وأيد هذا بما في الصحيحين من
~~قوله - عليه السلام - «إن المرأة خلقت من ضلع أعوج» الحديث، وفي إثبات
~~الأحكام يمثل هذا ضعف والعيان يدل على خلافه، فقد أطبق خلق كثير من أهل
~~التشريح على أنهم عاينوا أضلاع الصنفين متساوية العدد انتهى.
# والضلع: بكسر الضاد المعجمة وفتح اللام، وتسكين اللام جائز قاله في
~~الصحاح وقول علي - رضي الله عنه - " أجرأ من خاصي الأسد " فأجرأ بالهمز من
~~الجرأة وهي الشجاعة، " وخاصي الأسد " بلا همز من خصى يخصي، والله أعلم.
# ولم يعتبر الشافعية الأضلاع ولا اللحية ولا الثدي ولا نزول اللبن على
~~الأصح عندهم وذكروا له علامة أخرى، وهي ميله إلى أحد الصنفين، وقالوا إنه
~~يصدق في ذلك.
# (الثالث عشر) إذا حكم له بأحد الأمرين بعلامة، ثم حدثت علامة أخرى قال
~~العقباني: لم أقف فيه على شيء إلا ما رأيته لبعض أشياخي، ونصه: " إن حكم له
~~بأنه ذكر بعلامات، ثم جاءت علامات أخرى تدل على أنه أنثى أو بالعكس لم
~~ينتقل عما حكم به أولا كأن يكون يبول من الذكر، ثم جاء الحيض أو كان يبول
~~من الفرج، ثم جاءت اللحية قال الشيخ كذا كان الشيخ يقول انتهى.
# وللشافعية قريب من ذلك وهو أنه إذا ظهرت علامة ميله إلى جهة الرجال وقبل
~~قوله في ذلك، ثم ظهرت علامة أخرى غير الولادة لم يبطل قوله وتقييدهم بغير
~~الولادة ظاهر، والله أعلم.
# (الرابع عشر) في حكم نكاحه يمتنع النكاح في حقه من الجهتين قال ابن عرفة
~~في باب النكاح عبد الحق لا يطأ ولا يوطأ، وقيل: يطأ أمته انتهى.
# وفي التوضيح هنا ابن القاسم يمتنع النكاح من الجهتين انتهى. وفي كلام
~~اللخمي إثر ما تقدم له عن ابن حبيب ولا يجوز له نكاح يريد لا ينكح ولا ينكح
~~انتهى.
# وقال الشافعية أنه يخير في أن ينكح بأحد الجهتين، وقال ابن عرفة في أول
~~كلامه لا ينكح ولا ينكح ابن المنذر ms4979 عن الشافعي ينكح بأيهما شاء، ثم لا
~~ينتقل عما اختاره انتهى. قال العقباني بعد نقله قول الشافعي: ولعله يريد
~~إذا اختار واحدا وفعله أما مجرد الاختيار دون فعل فلا ينبغي أن يمنعه من
~~اختيار العرف الآخر، ثم إنه بحث في إباحة النكاح فانظره ونحوه في ابن يونس.
# (الخامس عشر) في حكم شهادته قال ابن عرفة اللخمي عن ابن حبيب ويحكم فيه
~~بالأحوط في صلاته واستتاره وشهادته قال العقباني: سلوك الأحوط في شهادته أن
~~لا تقبل إلا في الأموال ويعد في شهادته امرأة.
# (السادس عشر) في سهمه في الجهاد إذا غزا قال ابن عرفة في مختصر الحوفي:
~~وسهمه في الجهاد ربع سهم واستشكل، وقال نصف، وقال في مختصره الفقهي، وفي
~~كون الواجب له إن غزا ربع سهم أو نصف سهم، نقل الصقلي عن المذهب مع قول عبد
~~الحق وابن عبد الحكم مع نقل الشعبي عن بعض أهل العلم.
# (السابع عشر) في حده إذا زنى بذكره أو فرجه أو زني به قال ابن عرفة قال
~~يعني أبا عمران قيل: إن زنى بذكره لم يحد؛ لأنه كأصبع وبفرجه يحد. المتيطي
~~في حده: إن ولد من فرجه قولا بعضهم وأكثرهم لحديث «ادرءوا الحدود بالشبهات»
~~واختاره بعض الموثقين، ونزلت بجيان فاختلف فيها فقهاؤنا فأفتى ابن أيمن
~~وغيره بنفي الحد ووضع الخنثى ابنا ومات من نفاسه قال ابن عرفة فيتحصل في
~~حده، ثالثها إن ولد وينبغي أن يتفق عليه؛ لأن ولادته من فرجه دليل على
~~أنوثته ومفهوم أقوالهم أنه إن زنى بذكره لم يحد ورأيت في بعض التعاليق مثله
~~لابن عبد الحكم قال: ويؤدب، ومثله في نوازل الشعبي عن بعض أهل العلم وفي
~~بعض التعاليق عن
# PageV06P432
# ابن عبد الحكم من وطئ خنثى غصبا حد زاد الشعبي عن أهل العلم وعليه نصف
~~المهر (قلت) : هذا على قول الأقل وعلى قول الأكثر وابن أيمن لا يحد إلا أن
~~يقال إشكاله كصغر الأنثى يحد واطئها ولا تحد، وفيه نظر (قلت) الأظهر أنه إن
~~زنى بفرجه وذكره حد اتفاقا انتهى. ms4980
# واقتصر ابن يونس وعبد الحق أنه إن زنى بذكره لا يحد، وإن وطئ في فرجه كان
~~عليه الحد، ونقله أبو الحسن ولم يحك غيره.
# (الثامن عشر) في الكلام على قذفه قال ابن عرفة: حد قاذفه يجري على حده.
# (التاسع عشر) في سجنه إذا سجن، ويسجن وحده لا مع الرجال ولا مع النساء
~~نقله ابن عرفة عن بعض التعاليق.
# (العشرون) في إمامته تقدم في فصل الجماعة أن إمامته لا تجوز وتبطل صلاة
~~من اقتدى به.
# (الحادي والعشرون) في محله في صلاة الجماعة قال ابن عرفة عن اللخمي
~~ويتأخر عن صفوف الرجال ويتقدم على صفوف النساء وسيأتي في الثاني، والعشرين
~~كلام ابن عبد الحق وابن يونس.
# (الثاني والعشرون) في استتاره في الصلاة تقدم في كلام ابن عرفة عن اللخمي
~~أنه يحتاط، قال العقباني فليستتر ستر النساء، وقال في تهذيب عبد الحق: ولا
~~يصلي إلا مستترا في آخر صفوف الرجال، وأول صفوف النساء انتهى.
# وقال ابن يونس: قال بعض فقهائنا: ولا يصلي إلا مستترا في آخر الرجال وأول
~~صفوف النساء.
# (الثالث والعشرون) قال العقباني انظر هل يقرأ في الصلاة الجهرية سرا
~~ويسجد أو يقال إنما السجود للسهو ألا ترى أن من عجز عن الجهر وقدر على السر
~~لا يسجد انتهى.
# (الرابع والعشرون) في مس فرجه هل ينقض وضوءه تقدم للمصنف في فصل نواقض
~~الوضوء أنه ينقض، وقال الشارح: إنه مخرج على من أيقن بالوضوء، وشك في الحدث
~~والمذهب ذلك وجوب الوضوء.
# (الخامس والعشرون) في حكمه في اللبس في الحج قال ابن عرفة عن بعض
~~التعاليق إنه يلبس ما تلبس المرأة ويفتدي، ابن عرفة ظاهره يلبس ما تلبسه
~~المرأة ابتداء والأظهر أن ذلك فيما يجب على المرأة ستره، وفي غيره لا يفعله
~~ابتداء فلا يلبس إلا لحاجة انتهى.
# وهذا هو الظاهر، وقال سند: وإذا لم يجد يوم عرفة مركوبا يقف عليه للدعاء
~~دعا جالسا كالمرأة ولا يقف كالرجل انتهى. قاله في باب الحج.
# (السادس والعشرون) يحتاط في الحج فلا يحج إلا مع ذي محرم ms4981 لا مع جماعة
~~رجال فقط، ولا مع نساء فقط. ابن عرفة إلا أن يكون جواريه أو ذوات محارمه
~~انتهى.
# (السابع والعشرون) فيمن يغسله إذا مات قال ابن عرفة في النكاح في بعض
~~تعاليق أبي عمران عن ابن أخي هشام: إن مات اشتري له خادم تغسله انتهى.
~~ووجهه واضح؛ لأنه إن كان ذكرا فهي أمته، وإن كان أنثى فهو امرأة إلا أنها
~~تؤمر بستره، وهذا مما يدل على أنه أحد الصنفين في نفس الأمر ولكنا لم نطلع
~~عليه وهذا إذا كان له مال فإن لم يكن له مال وأمكن أن تشترى من بيت المال
~~فالظاهر أنه يشترى له منه جارية فإن لم يكن ذلك فالظاهر أنه ييمم انتهى.
~~وقد صرح بذلك الشيخ يوسف بن عمر في شرح الرسالة عند قوله: وإن كان مع
~~الميتة ذو محرم منها، ونصه: " وإن مات المشكل فإنه يشترى له جارية من ماله
~~تغسله إن كان له مال فإن لم يكن له اشتريت له من بيت المال إن كان هناك،
~~وإن لم يكن يمم ودفن.
# (الثامن والعشرون) في موضع نعشه في صلاة الجنائز وقد تقدم ذلك في صلاة
~~الجنائز في كلام المصنف (التاسع والعشرون) في محل وقوف الإمام في الصلاة
~~عليه لم أر فيه نصا والظاهر أنه يقف عند منكبيه احتياطا وهذا على جهة
~~الأولى، والله أعلم.
# (الثلاثون) في ديته قال السهيلي: ديته كإرثه، أي نصف دية ذكر ونصف دية
~~أنثى، وكذا قال القلشاني في جوابه المنظوم في مسائل الخنثى، وقال ابن عرفة
~~وفي نوازل الشعبي عن بعض أهل العلم في قطع ذكره نصف ديته ونصف حكومته.
# PageV06P433
# الحادي والثلاثون) إذا ادعى مشتر واحد من الرقيق أنه خنثى غطى فرجه ونظر
~~الرجال ذكره وغطى ذكره ونظر النساء فرجه.
# (الثاني والثلاثون) إذا ادعى أحد الزوجين بعد النكاح أنه خنثى قال ابن
~~عرفة: إنه مثل مسألة الرقيق، قال ونزلت بتونس وفسخ نكاحها وفي نظر الرجال
~~لذكره، والنساء لفرجه على القول بالنظر للفرج في عيب الزوجين احتمال للفرق
~~بتحقق ذكورة الرجل. ms4982
# (الثالث والثلاثون) هل يوجد الخنثى في غير الآدميين قال النووي في تهذيب
~~الأسماء واللغات قال صاحب التنبيه في أول كتاب الزكاة يقال ليس في شيء من
~~الحيوانات خنثى إلا في الآدميين، والإبل، قال النووي: قلت وقد يكون في
~~البقر وقد جاءني جماعة أثق بهم يوم عرفة سنة أربع وسبعين وستمائة قال إن
~~عندهم بقرة خنثى ليس لها فرج الأنثى ولا ذكر الثور، وإنما لها خرق عند
~~ضرعها يجري منه البول وسألوا عن جواز التضحية بها فقلت لهم تجزئ؛ لأنها ذكر
~~أو أنثى وكلاهما يجزئ ليس فيه ما ينقص اللحم وأفتيتهم فيه (انتهى) .
# (قلت) ومما يدل على ما تقدم أن الخنثى ليس خلقا ثالثا، وفي إجزاء التضحية
~~به بحث ثالث من جهة أخرى وهو أنه ناقص الخلقة إلا أن يقال إن هذا النقص لا
~~يضر بمنزلة الخصاء، وهذا هو الظاهر، والله أعلم.
# وصلى الله على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم تسليما.
# PageV06P434
### | [خاتمة الكتاب]
# يقول الراجي عفو ربه الكريم ابن الشيخ حسن الفيومي إبراهيم) نحمدك اللهم
~~على نعم أسديتها ومنن أوليتها وواليتها فما سالت كمائم المحابر لأفضل من
~~حمد مولى النعم فلقد اصطفيت وأيدت بتوفيقك لتأييد شريعتك الغراء ودينك
~~القويم أناسا ثابروا العمل في مرضاتك، وأنت مولى الإحسان العميم ونصلي،
~~ونسلم على المفرد العلم المخصوص بجوامع الكلم سيدنا محمد القائل: من يرد
~~الله به خيرا يفقهه في الدين وعلى آله الكملة المطهرين وأصحابه المرشدين
~~إلى أوضح مسالك الفقه والدين آمين.
# (وبعد) فقد تم بمعونة منزل التنزيل طبع شرح العلامة الخطاب لمصنف الإمام
~~خليل شرح من بين الشراح تنثلج بفوائده الصدور وتزدري فرائده بقلائد النحور
~~وتخضع لتدقيقاته رقاب ذوي الآداب ويسحر بتحقيقاته عقول أولي الألباب مذيلة
~~هاتيك القلائد بدرر من الفرائد ألا وهو شرح مفتي الأنام على الوفاق سيدي
~~محمد بن يوسف الشهير بالمواق على المتن المذكور ضاعف الله للجميع الأجور
~~فلله دره لقد أبرز من مخدرات مسائله العرائس وأحرز من محجباتها النفائس وقد
~~أبرز هذين الكتابين للوجود بعد أن كانا في زوايا ms4983 النسيان والجحود المولى
~~الأعلم والسلطان الأفخم سلالة سيد العرب، والعجم سيد المتكلمين ورئيس
~~المحققين أمير المؤمنين وحامي حوزة الدين جلالة سلطان المغرب الأقصى مولانا
~~(عبد الحفيظ) ابن مولانا الحسن حرسه الله وأعلى في الخافقين ذكر علاه ومتع
~~بوجوده الأنام وكلأه وذويه بعين رعايته التي لا تنام آمين وقد انتقى حفظه
~~الله لهذا العمل الميمون الأبر الحاج عبد السلام نجل الأمين الأجل الحاج
~~محمد بن العباس بن شقرون فدأب حفظه الله وراء مرضاته حرصا على رضا رب
~~الأنام وقام بذلك أحسن قيام وصرف أوقاته السعيدة في إنجاز ما إلى همته
~~السامية وكل وفقنا الله وإياه إلى ما به لرضا المولى الكريم نصل.
# وذلك بمطبعة السعادة الثابت محل إدارتها درب سعادة بجوار محافظة مصر
~~المعزية إدارة مديرها المتوكل على العزيز الجليل (حضرة محمد أفندي إسماعيل)
~~وقد فاح مسك الختام وشذا عرف التمام أوائل شهر شوال من عام من هجرة منبع
~~الكمال عليه الصلاة والسلام وآله الكرام وصحابته الأعلام ما جاءت الليالي
~~تتلوها الأيام آمين. PageV06P435 ms4984