######OpenITI#

#META# bkid: 14552

#META# bk: تحرير الكلام في مسائل الإلتزام

#META# Shamela_short_metadata_record: 

#META# الكتاب: تحرير الكلام في مسائل الإلتزام

#META# المؤلف: شمس الدين أبو عبد الله محمد بن محمد بن عبد الرحمن الطرابلسي المغربي، المعروف بالحطاب الرعيني المالكي (المتوفى: 954ه)

#META# المحقق: عبد السلام محمد الشريف

#META# الناشر: دار الغرب الإسلامي، بيروت - لبنان

#META# الطبعة: الأولى، 1404 ه - 1984 م

#META# عدد الأجزاء: 1

#META# digitization_comments: [ترقيم الكتاب موافق للمطبوع]

#META# inf: 

#META# auth: الرعيني، الحطاب

#META# authinf: الحطاب (902 - 954 ه = 1497 - 1547 م). فقيه مالكي، من علماء المتصوفين. أصله من المغرب، ولد واشتهر بمكة، ومات في طرابلس الغرب. من كتبه (قرة العين بشرح ورقات إمام الحرمين - خ) في الأصول، و (تحرير الكلام في مسائل الالتزام - ط) و (هداية السالك المحتاج - خ) في مناسك الحج، و (تفريح القلوب بالخصال المكفرة لما تقدم وما تأخر من الذنوب - ط) و (مواهب الجليل في شرح مختصر خليل - ط) ست مجلدات، في فقه المالكية، و (شرح نظم نظائر رسالة القيرواني، لابن غازى - خ) ورسالة في (استخراج أوقات الصلاة بالأعمال الفلكية بلا آلة - خ) وجزآن في (اللغة) و (تحرير الكلام - خ) فقه. نقلا عن: «الأعلام» للزركلي

#META# tafseernam: None

#META# islamshort: 0

#META# onum: 14552

#META# over: 1

#META# seal: BE141564

#META# oauth: 570

#META# bver: 1

#META# pdf: 1

#META# oauthver: 3

#META# vername: None

#META# cat: فقه مالكي

#META# lng: شمس الدين أبو عبد الله محمد بن محمد بن عبد الرحمن الطرابلسي المغربي، المعروف بالحطاب الرعيني المالكي

#META# higrid: 954

#META# ad: 954

#META# aseal: 6052B7D4

#META# blnk: None

#META# pdfcs: 1

#META# shrtcs: 0

#META# ScrapeDate: 2019-10-16

#META# ScrapeURL: http://shamela.ws/index.php/book/14552

#META#Header#End#

# (القسم التحقيقي)
# بسم الله الرحمن الرحيم
# وصلى الله على سيدنا محمد والذين معه وسلم.
# قال سيدنا وشيخنا الإمام العالم العلامة أبو عبد الله محمد بن الشيخ
~~الإمام العالم العلامة أبي عبد الله محمد (¬1) الحطاب المغربي المالكي رحمه
~~الله تعالى، ونفعنا ببركتهما في الدنيا والآخرة.
# الحمد لله الذي ألزم عباده المؤمنين بالوفاء (¬2) بالعقود، وأمرهم في
~~كتابه وعلى لسان نبيه [محمد] (¬3) صلى الله عليه وسلم بحفظ المواتيق
~~والعهود ومدح نفسه وكثيرا من خواصه بالوفاء بالوعد ووصف بضد ذلك أبليس ومن
~~وافقه من ذوي البعد والطرد (¬4).

PageV01P065

# والصلاة والسلام على سيدنا محمد نبيه المصطفى، وعلى آله وأصحابه أولى
~~الصدق والوفاء ما لاح نجم في الآفاق واختفى.
# وبعد قد شاع (¬1) عن مذهب الإمام مالك رضي الله عنه الحكم بالالتزام (¬2)
~~وكثر السؤال عن ذلك عند التشاجر والخصام، ولم يكن له في كتب أهل المذهب باب
~~ولا فصل مقرر، ولا علمت فيه مصنفا
# يؤخذ حكمه منه ويحرر.
# بل مسائله متفرقة في الكتب والأبواب، كثيرة التشعب والاضطراد، وليس الحكم
~~به على الاطلاق بصواب، بل منه ما يقضي به على الشخص ويحكم ومنه ما يؤمر به
~~المكلف فقط ولا يقضي به عليه ولا يلزم، ومنه باطل لا يؤمر ملتزمة بالوفاء
~~به بل يحرم ذلك عليه ويأثم.
# فاستخرت الله تعالى في جمع ما تيسر من مسائله وضبط أقسامه وتبيين مشكله،
~~وتحرير أحكامه بحسب ما أدى إليه فهم (¬3) الفاتر، وعلم (¬4) القاصر، مع
~~إعترافي بقلة الفهم وكثرة الخطأ والزلل، وقصور الباع وخلو الرباع من العلم،
~~ومن صالح العمل هذا مع علمي بأن المصنفين في الأبواب المقررة والمسائل
~~المشتهرة يقع منهم الخطأ في عدة من المسائل وفي كثير من التوجيهات والدلائل
~~فكيف بالتصنيف في باب لم تحصر مسائله [تصنيفا] (¬5)، ولم تضبط قواعده
~~تأليفا لكن قصدت أن أفتح الكلام في هذا الباب فربما يأتي (¬6) شخص PageV01P066 # بين ما في كلامي من خطأ أو صواب، ويضم إلى ما ذكرت مما شاكله من المسائل
~~فتحصل بذلك الفائدة للمستفيدين، ويتحرر بذلك الصواب للمسترشيدين.
# وسميته (تحرير الكلام في مسائل ms001 الالتزام) (¬1) وأسأل الله العظيم أن يجعل
~~ذلك خالصا لوجهه الكريم، وأن ينفع بذلك ويجعله موجبا للفوز بالقربة من (¬2)
~~جنة النعيم ورتبته على مقدمة، وأربعة أبواب وخاتمة.

PageV01P067

### | AUTO (المقدمة)

# أما

### | AUTO المقدمة

#  ففي بيان معنى الالتزام، وبيان أركانه، وشروط كل ركن منها فأقول: مدلول
~~الالتزام لغة: الزام (¬1) الشخص نفسه ما لم يكن لازما له وهو بهذا المعنى
~~شامل للبيع، والاجارة، والنكاح، والطلاق، وسائر العقود وأما في عرف الفقهاء
~~فهو - الزام (¬2) الشخص نفسه شيئا من المعروف مطلقا أو معلقا على شيء -
~~بمعنى العطية، وقد يطلق في العرف على ما هو اخص من ذلك وهو التزام المعروف
~~بلفظ الالتزام، وهو الغالب في عرف الناس اليوم.
# وأركان الالتزام أربعة (¬3) كأركان الهبة الملتزم بكسر الزاي، والملتزم
~~له والملتزم به والصيغة فيشترط في كل ركن منها ما يشترط في الهبة كما تدل
~~(¬4) على ذلك مسائلهم.
# فأما الركن الأول وهو الملتزم بكسر الزاي فيشترط فيه أن يكون أهلا
~~للتبرع، وهو المكلف الذي لا حجر عليه بوجه وليس بمكره فلا يلزم التزام
~~المحجور عليه كالسفيه، والمأذون له في التجارة، والمكاتب، والمعتق بعضه ومن
~~أحاط الدين بماله، والمكره والزوجة، والمريض فيما زاد على الثلث.
# نعم سيأتي في الباب الثالث أن من أنواع الالتزام ما يكون من باب المعاوضة
~~فيشترط فيه أي في الملتزم أهلية المعاوضة فقط، وذلك الرشد وعدم الاكراه.

PageV01P068

# وأما الركن الثاني وهو الملتزم له فهو من يصح أن يملك، أو يملك الناس
~~الانتفاع به كالمساجد والقناطر.
# وأما الركن الثالث وهو الملتزم به فهو كل ما فيه منفعة سواء كان فيه غرر
~~أم لا ألا فيما كان من باب المعاوضة ويشترط فيه انتفاء الغرر كما سيأتي.
# وأما الركن الرابع وهي الصيغة فهي لفظ أو ما يقوم مقامه من أشارة أو
~~نحوها تدل (¬1) على الزام الشخص نفسه ما التزمه.
# وأعلم إن الالتزام إذا لم يكن على وجه المعاوضة فلا يتم إلا بالحيازة
~~ويبطل بالموت والفلس قبلها كما في سائر التبرعات، وسيأتي التنبيه على ذلك.
# وينقسم الالتزام إلى أربعة أقسام ms002 لأنه أما معلق أو غير معلق، والمعلق أما
~~معلق على فعل الملتزم بكسر الزاي، أو على فعل الملتزم له بفتح الزاي أو على
~~غير ذلك، فانحصر الكلام فيه في أربعة أبواب وأما الخاتمة ففي ذكر مسائل
~~اسقاط الحق قبل وجوبه، ومسائل الشروط المخالفة لمقتضى العقد.

PageV01P069

### | CHECK الباب الأول في الالتزام الذي ليس بمعلق

# (الباب الأول)
# في الالتزام الذي ليس بمعلق
# وهو الزام الشخص نفسه شيئا من المعروف من غير تعليق على شيء، فدخل في ذلك
~~الصدقة، والهبة، والحبس، والعارية، والعمري، والعرية، والمنحة، والافاق،
~~والاخدام، والاسكان والنذر إذا كان غير معلق، والضمان والالتزام بالمهنى
~~الاخص أعني بلفظ الالتزام.
# والفرق بين هذه الحقائق إنما هو بأمور أعتبارية اعتبرها الفقهاء في كل باب.
# فخصوا الصدقة، والهبة بتمليك الرقاب وجعلوا الأولى فيما كان لقصد الثواب
~~من الله تعالى خاصة،
# والثانية فيما كان لقصد ثواب من المعطي أو الوجه المعطى لصداقة أو قرابة،
~~ونحو ذلك.
# وخصوا الحبس (¬1) وما بعده إلى الاسكان باعطاء المنفعة فإن كان ذلك على
~~التأبيد فهو الحبس، وإن كان ذلك مدة حياة المعطى فهو العمري، وإن كان
~~محدودا بمدة أو غير محدود فهو العارية فإن كان ذلك في عقار أطلق عليه
~~الاسكان وإن كان ذلك في ثمرة أطلق عليه العرية، وإن كان في غلة حيوان أطلق
~~عليه المنحة، وإن كان في خدمة عبد أطلق عليه الاخدام، وإن كان في منافع
~~تتعلق PageV01P071 # بالعقار أطلق عليه (¬1) الافاق، وخصوا الضمان بالتزام الدين لمن هو له،
~~أو التزام احضار من هو عليه لمن هو له.
# وخصوا النذر المطلق بالتزام طاعة الله تعالى بنية القربى، والالتزام
~~الأخص بما كان بلفظ الالتزام كما تقدم، وتخرج العدة لأنه لا التزام فيها
~~وسيأتي الكلام على ما يقضي به منها، وما لا يقضي إن شاء الله تعالى، وهذا
~~القسم يقضي به على الملتزم ما لم يفلس أو يمت أو يمرض مرض الموت إن كان
~~الملتزم له بفتح الزاي معينا، ولا أعلم في القضاء به خلافا إلا على القول
~~بأن الهبة لا ms003 تلزم بالقول، وهو خلاف معروف في المذهب بل نقل ابن رشد (¬2)
# الاتفاق على لزوم الهبة بالقول وإن كان الملتزم له غير معين فسيأتي
~~الكلام عليه في فصل مستقل بعد هذا إن شاء الله تعالى.
# قال ابن عرفة (¬3):
# والمعروف لزوم العطية بمقدها ابن زرقون. قال المازري: للواهب الرجوع في
~~هبته قبل حوزها عند جماعة. وفي قوله
# شادة PageV01P072 # عندنا، وحكاها الطحاوي (¬1) عن مالك، وحكاها ابن خويز منداد (¬2) عن مالك.
# ابن عرفة تقدم في الحبس نقل ابن رشد الاتفاق (¬3). أ. ه.
# هذا حكم مطلق العطية، والالتزام نوع منها بل ربما كان أقوى من حيثية
~~دلالة لفظ الالتزام على الايجاب والامضاء، وقال (¬4) مالك (¬5)
# في كتاب الحمالة من المدونة وأن أشهد رجل على نفسه أنه ضامن بما يقضي به
~~لفلان على فلان، أو قال أنا كفيل بما لفلان على فلان وهما حاضران
# أو غائبان، أو أحدهما لزمه ما أوجبه على نفسه من الكفالة والضمان لأن ذلك
~~معروف والمعروف من أوجبه على نفسه لزمه (¬6). أ. ه.

PageV01P073

# وقال في كتاب المديان ومن ضمن لرجل ماله على ميت ثم بدا له فقد لزمه ذلك
~~لأن المعروف كله إذا أشهد به على نفسه لزمه (¬1). أ. ه.
# قلت: وذكر الاشهاد هنا ليس شرطا في اللزوم، وإنما خرج مخرج الغالب كما
~~يظهر ذلك مما قبله، ومما سيأتي والله تعالى أعلم.
# وقال في آخر سماع أشهب (¬2) من كتاب العارية قال أشهب: سمعت مالك يسئل عن
~~رجل قال لبيعه بع ولا نقصان عليك فقال لو قال له قولا بينا ثم رجع لم أر له
~~ذلك، ورأيته لازما.
# قال ابن رشد: وهذا كما قال أنه إذا قال له بعد االبيع بع ولا نقصان عليك
~~يلزمه لأن معنى قوله بع ولا نقصان عليك بع والنقصان علي فهذا أمر قد أوجبه
~~على نفسه، والمعروف على مذهب مالك وجميع أصحابه لازم لمن أوجبه على نفسه ما
~~لم يمت أو يفلس، وسواء قال له ذلك قبل أن ينقد أو بعد ما انتقد (¬3) إلا أن
~~يقال له قبل أن ms004 ينتقده انتقدني وبع ولا نقصان عليك فلا يجوز ذلك لأنه يدخله
~~بيع وسلف. أ. ه.
# وهذه المسألة من مسائل الالتزام المعلق على فعل الملتزم له الذي فيه
~~منفعة له فهي من مسائل النوع السادس من الباب الثالث، وسيأتي الكلام عليها
~~إن شاء الله تعالى هناك مع ذكر الفروع المتعلقة بها.

PageV01P074

# وقال أبي عرفة في كتاب العارية، والوفاء بها لازم لأنها معروف وفيها من
~~ألزم معروفا لزمه (¬1) أ. ه.
# وقد يتبادر إلى الفهم أن النص الذي ذكره ابن عرفة عن المدونة في باب (¬2)
~~العارية وليس هو فيه، وإنما المذكور في المدونة ما تقدم في كتاب الحمالة،
~~وكتاب المديان، وقد اغتر بذلك بعض طلبة العلم فنسب اللفظ المذكور لكتاب
~~(¬3) العارية من المدونة وليس هو فيه.

### || AUTO مسألة
# من التزم الإنفاق على شخص مدة معينة،

#  أو مدة حياة المنفق أو المنفق عليه، أو حتى يقدم زيد أو إلى أجل مجهول
~~لزمه ذلك ما لم يفلس أو يمت لأنه [قد] (¬4) تقدم في كلام ابن رشد أن الحروف
~~على مذهب مالك وأصحابه لازم لمن أوجبه على نفسه ما لم يفلس أو يمت. وقال في
~~كتاب (¬5) الشركة من المدونة: في مسألة تعدى أحد الشريكين في وديعة عنده
~~إذا علم شريكه بالعداء ورضي بالتجارة بها فلهما الربح والضمان عليهما، وإن
~~لم يعلم فالربح للمتعدي والضمان عليه، وقال غيره إن رضي الشريك وعمل معه
~~فإنما له أجر مثله فيما أعانه، وإن رضي ولم يعمل معه فلا شيء له ولا ضمان
~~عليه ولا يوجب الرضا دون بسط اليد ضمان ولا ربحا إلا من وجه قول الرجل
~~للرجل لك نصف ما أربح في هذه السلعة فله طلبه بذلك ما لم يفلس أو يمت. قال
~~في التنبيهات: كتبت عن بعض شيوخي أنه يقوم من هذا أنه من التزم نفقة فلان
~~هذه السنة أنه يلزمه ما لم يمرض أو يفلس. أ. ه.
# ونقله أبو الحسن والفروع الآتية [كلها] (¬6) صريحة في القضاء بذلك.

PageV01P075

### || CHECK فرع واختلف الشيوخ هل تدخل الكسوة في النفقة أم ms005 لا؟

# فرع
# واختلف (¬1) الشيوخ هل تدخل الكسوة في النفقة (¬2) أم لا؟
# قال ابن سهل في أحكامه (¬3) قال ابن زرب (¬4) في مسائله فيمن التزم
~~الانفاق على رجل وأبى أن يكسوه، وقال إنما أردت الانفاق لا الكسوة وطلب
~~الملتزم له الكسوة مع النفقة (¬5) فشغلت بالي مدة ثم ظهرت لي فالزمته أن
~~ينفق عليه ويكسوه، والحجة في ذلك قوله تعالى (وإن كن أولات حمل فانفقوا
~~عليهن حتى يضمن حملهن) [الطلاق: 6/ 65] فأجمع أهل العلم (¬6) على أنه ينفق
~~عليهما ويكسوها فالكسوة داخلة في النفقة. قال ابن سهل: في قوله نظر لأن هذا
~~إنما هو في كا نفقة يحكم بها كنفقة الزوجات والآباء والبنين والعبيد، وعامل
~~القراض إذا كان المال كثيرا والسفر بعيدا، وأما من التزم الانفاق على أحد
~~احسانا إليه وقال إنما أردت الاطعام لا الكسوة وقال الآخر قد التزمت لي
~~انفاقا مجملا فاكسني كما تطعمني فهذا لا يلزمه عندي بدليل قول مالك في كتاب
~~الرواحل (¬7)
# من المدونة لا بأس أن يستأجر العبد السنة على أن على الذي استأجره نفقته
~~وكذلك الحر. فقلنا لمالك فلو اشترط الكسوة فقال: لا بأس بذلك فقوله فلو
~~اشترط الكسوة بعد قوله PageV01P076 # استأجره على أن عليه نفقته يدل على أن النفقة لا تقتضي الكسوة، وإن كانت
~~عنده مقتضية لها لقال له إذا سأله عنها لفظ النفقة يقتضيها، ويؤيده أيضا
~~أنه لو التزم الانفاق على انسان فأنفق عليه شهرا أو سنة وقال هذا الذي أردت
~~ولا أزيد على ذلك، وطلب الآخر الانفاق عليه
# حياته لصدق الملتزم، ولا يلزمه (¬1) أكثر مما ذكر أنه أراده لا يجوز غير
~~هذا وفي كتاب الصدقة (¬2) من المدونة من تصدق على رجل بحائطه وفيه ثمرة
~~مأبورة أو طيبة وقال إنما تصدقت بالأصل لا الثمرة فهو مصدق بلا يمين وكذا
~~روى أشهب في كتاب ابن المواز (¬3) أنه لا يمين عليه وقد يتخرج من [بعض]
~~(¬4) مسائل هذا المعنى أنه يحلف وفي [كتاب] (¬5) سماع أشهب من استرعى أنه
~~متى أعتق عبده أو متى حبس داره [التي] (¬6)
# بموضع كذا ثم أعتق ms006 أو حبس لم يلزمه وإن لم تعرف البينة ذلك وصدق فيما
~~يدعيه ويذكره، وقد مر في متابنا هذا من كلام ابن زرب أن كل متطوع مصدق وأما
~~إذا قال ملتزم الإنفاق لم تكن لي نية في مطعم ولا ملبس فإنه يقال له قم
~~بهما جميعا أ. ه. مختصرا من الأحكام الكبرى والصغرى، ونقله ابن عرفة
~~باختصار، وقال بعده هذا اقرار منه بدخول الكسوة في مسمى النفقة لأنه إن
~~(¬7) كان من مسماها لزم ولا ينفعه قوله إنما أردت الاطعام كما لو قال ما
~~أردت إلا الكسوة لم يقبل. قال ابن عرفة ثم رأيت للمتيطي أثر قوله قيل له قم
~~بهما جميعا لعل جواب ابن زرب في هذا وهو محل نظر، وإذا لم يتناول لفظ
~~النفقة PageV01P077 # الكسوة على ما قال ابن سهل (¬1)
# فكيف تلزمه الكسوة مع عدم النية، وأما إذا ادعى نية فبين أنه (¬2) لا
~~يقضي إلا بما نوى.
# قال المتيطي (¬3) ثم رأيت في الموازية مثل قول ابن زرب. قال مالك ومن
~~أوصى بنفقة رجل حياته أخرج له من الثل ما يقوم به منتهى سبعين سنة من ماء،
~~وحطب، وطعام وكسوة ثم قال ابن عرفة هذا واضح يعني كلام المتيطي إلا قوله
~~إنما يقضي عليه بما نوى بل [بما] (¬4) يدل عليه ظاهر لفظه، وفي (¬5) كتاب
~~(¬6) الشركة ما نصه: أرأيت المتفاوضين كيف يصنعان في نفقتهما قال: قال مالك
~~تلغى نفقتهما معا وفي كتاب (¬7) المتفاوضين [لما] (¬8) قال مالك تلغى
~~النفقة PageV01P078 # بينهما علمنا أن ما أنفقا إنما هو من مال التجارة
# وتلغى الكسوة لأن مالك قال تلغى النفقة والكسوة مثل النفقة (¬1). أ. ه
~~ومجموعه دليل لابن زرب، وسئل ابن رشد عمن طاع (¬2) بالتزام نفقة ريبيه مدة
~~الزوجية ثم طلق [أمه] (¬3)
# ثم راجعها بعد عدتها هل تعود عليه نفقة الربيب، وهل تلزمه معها الكسوة؟
~~فأجاب ببقاء لزومها ما بقي من طلاق (¬4) ذلك المملك شيء، ولا تلزمه الكسوة
~~إن حلف أنه إنما أراد [به] (¬5) الطعام دون الكسوة وكان ابن زرب وغيره من
~~الشيوخ يوجبون الكسوة مع الطعام ms007 محتجين بالإجماع على أنها مندرجة في قوله
~~تعالى (فانفقوا عليهن حتى يضعن حملهن) [الطلاق: 6/ 65] ولا أرى ذلك لأن
~~النفقة وإن كانت من ألفاظ العموم فقد تعرفت عند أكثر الناس في الطعام دون
~~كسوة (¬6). أ. ه
# قال ابن عرفة حاصله أن النفقة عنده موضوعة للطعام والكسوة ثم تخصصت عنده
~~عرفا بالطعام فقط، وتقرر في مبادئ أصول الفقه (¬7) أن الأصل عدم النقل (¬8)
~~أ. ه. كلام ابن عرفة.
# قلت: الذي يظهر من كلام ابن رشد أن لفظ النفقة يطلق في العرف على الطعام
~~والكسوة وعلى الطعام فقط، وأن الأول هو الأشهر فإذا أطلق الملتزم النفقة
~~(¬9) ولم تكن له نية حمل على الأول لأنه الأشهر وأن ادعى الملتزم أنه أراد PageV01P079 # المعنى الآخر قبل قوله مع يمينه، وإلى هذا يرجع كلام ابن سهل والمتيطي
~~غير أن في قول ابن رشد عند أكثر الناس مسامحة، والأولى أن يقول عند كثير
~~لأنه لو كان المعروف عند أكثر الناس المعنى الثاني لا نبغي أن يحمل اللفظ
~~عليه بلا يمين فتأمله، وقد ذكر
# ابن رشد في مسائل الحبس من (¬1) نوازله أنه يجب أن يتبع قول المحبس فما
~~كان من نص جلي أو كان حيا فقال أنه أراد ما يخالفه لم يلتفت إلى قوله ووجب
~~أن يحكم به ولا يخالف حده فيه ألا أن يمنع منه مانع من جهة الشرع. وما كان
~~من كلام محتمل ل وجهين فأكثر حمل على أظهر (¬2) محتملاته ألا أن يعارض
~~أظهرها أصل فيحمل على الأظهر من باقيها إذا كان المحبس قد مات ففات أن يسأل
~~عما أراد بقوله من محتملاته فيصدق فيه إذ هو أعرف بما أراد وأحق ببيانه من
~~غيره (¬3) أ. ه.
# فعلم منه أنه إذا كان المحبس حيا وفسر اللفظ بأحد محتملاته قبل تفسيره به
~~(¬4) ولو كان خلاف الأظهر، ولا يقبل قوله في الصريح أنه أراد به خلاف
~~معناه، وقول ابن عرفة أثر كلام ابن سهل هذا أقرار منه بدخول الكسوة في مسمى
~~النفقة لأنه إذا كان هو مسماها لزم، ولا ينفعه قوله ms008 أنما (¬5) أردت الإطعام
~~كما لو قال ما أردت إلا الكسوة فيه نظر لأنه إنما يلزم ذلك إذا كان لفظ
~~النفقة لا يطلق إلا على الإطعام والكسوة وأما إذا كان يطلق على ذلك، ويطلق
~~على الإطعام وحده، وأدعى الملتزم أنه أراده فإنه يقبل قوله، وإن كان ذلك
~~الاطلاق مرجوحا لأنه متطوع وكل متطوع مصدق كما تقدم في كلام ابن سهل عن ابن
~~زرب فلا يلزم بأكثر مما أراد إذا كان لفظه صالحا لما ادعاه، وأما إذا قال
~~ما أردت إلا الكسوة فلا يقبل قوله لأن لفظ النفقة لا يطلق على الكسوة فقط
~~فتأمله وقول ابن عرفة أيضا أثر كلام ابن رشد أن الأصل عدم النقل صحيح لكن
~~إذا

PageV01P080

### || CHECK فرع قال في مختصر المتيطة وإن طاع الزوج لزوجته بجميع مؤنة ولدها من غيره

# ثبت النقل عمل به، وكلام ابن رشد يقتضي ثبوت ذلك عنده، وهو الظاهر الذي
~~يشهد له الاستعمال والله أعلم.

# فرع
# قال في مختصر المتيطة وإن (¬1) طاع الزوج لزوجته بجميع مؤنة ولدها من
~~غيره من كسوة وغيرها مدة الزوجية بينهما لزمه، ولا يكون هذا الشرط إلا على
~~الطوع لما فيه من الغرر، وإن (¬2) كان في عقد النكاح لم يجز ويفسخ قبل
~~البناء ويثبت بعده بالأدون من صداق المثل أو المسمى قال أبو بكر (¬3) بن
~~عبد الرحمن: ألا أن يكون إلى أجل معلوم فيجوز لإنتفاء الغرر فأن مات الولد
~~رجعت بنفقة بقية الأجل، وتلزمه لأنه من صداقها، وإنما تأخذه على حسب ما
~~شرطت. وقال ابن زرب لا يجوز وإن كان الأجل معلوما، ويفسخ قبل البناء ويثبت
~~بعده بصداق المثل (¬4) زاد في المتيطية ويسقط الشرط، وقوله في مختصرها أولا
~~وثبت بعده بالأدون (¬5) من صداق المثل أو المسمى كذا في النسخ (¬6) التي
~~رأيتها.
# وصوابه وثبت بعده بالأكثر من صداق المثل أو المسمى، ولفظ المتيطية PageV01P081 # ولو كان يعني الشرط في عقد النكاح لم يجز ويفسخ (¬1) قبل البناء ويثبت
~~بعده بصداق المثل وبطل الشرط، لأن الغالب أن تكون المرأة حطت من صداق مثلها
~~لأجل ms009 هذا الشرط فإن كان صداق مثلها أقل من المسمى لم تنقص عنه، قلت: وأصل
~~مسألة اشتراط ذلك في العقد في رسم تأخير صلاة العشاء من سماع ابن القاسم (¬2)
# من كتاب النكاح في المرأة تشترط على زوجها أن ينفق على ابن لها صغير، أو
~~على من لا تلزمه النفقة عليه من خدمها أنه نكاح فاسد يفسخ قبل البناء، وإن
~~اسقطت المرأة شرطها على المشهور ويثبت بعده بصداق المثل لما وضعت. وعن أصبغ
~~أن النكاح لا يفسخ إذا أسقطت المرأة شرطها. قال ابن رشد: والفساد فيه بين
~~للاشتراطها نفقة مجهولة غير محدودة بمدة (¬3)
# معلومة قال وقد روي [عن] (¬4) ابن الشقاق أن مالكا كره هذا النكاح من غير
~~الوجه الذي كرهه منه ابن القاسم لأن مالكا قال لا أرى ذلم وليس من عمل
~~الناس، وقال ابن القاسم ولعل الصبي لا يعيش شهرا أو يعيش عشرين سنة فعند
~~مالك PageV01P082 # سواء ضرب لذلك أجل أم لا وعلى قول ابن القاسم أن ضرب أجلا فلا بأس به
~~واستبعد ابن رشد ما قاله ابن الشقاق (¬1)
# قائلا إذ لا وجه لفساده إلا الجهل بمقدار النفقة المشترطة على الزوج (¬2)
~~أ. ه مختصرا، وقوله وثبت بعده بصداق المثل لما وضعت يدل على أنها لو لم تضع
~~من صداقها شيئا للشرط بل كان المسمى أكثر من صداق مثلها لم ينقص منه شيئا
~~للشرط كما تقدم عن المتيطية وذلك بين لأن الزوج رضي بالمسمى مع الشرط
~~فيتعين أن يرضى به مع اسقاط الشرط، ولعل ابن زرب لحظ المعنى الذي ذكره ابن
~~رشد عن ابن الشقاق فمنعه ولو كان الأجل معلوم بل لعل ابن الشقاق إنما أخذه
~~من كلام ابن زرب فإنه متأخر عنه، أو يكون ابن زرب لحظ ما يأتي عن الشيوخ من
~~أنهم اسقطوه لموت الزوج سواء طوعا أو شرطا.
# وقال في معين (¬3) الحكام: إذا طاع الرجل بنفقة ابن امرأته أمد الزوجية
~~جاز بعد ثبوت العقد، وإن كان ذلك في العقد لم يجز
# للغرر، وفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل، ms010 وبطل الشرط فإن كان ذلك
~~إلى مدة معلومة في أصل PageV01P083 # النكاح ومات الولد قبل المدة رجع ذلك إلى الأم، وإنما تأخذه على حسب ما
~~شرطت (¬1). أ. ه.
# وقال ابن سلمون (¬2) في صفة كتب الوثيقة فإن التزم الزوج إجراء النفقة
~~على الابن قلت وتطوع الزوج بحضانة ابن الزوجة من غيره وإجراء النفقة عليه
~~من ماله بطول الزوجية بينهما لاسقوط ذلك شرعا، وذلك لازم للزوج لأنه معروف
~~التزمه فإن مات المتطوع سقط الطوع، وإن كان لمدة معلومة وبقي من المدة شيء
~~لأنها هبة لم تقبض، ولا يرجع على الزوج بشيء منها لأنه معروف منه وصلة
~~للربيب، ولم تترك الأم من حقها شيئا وقع ذلك للشيوخ فأجمعوا عليه سواء كان
~~ذلك طوعا أو شرطا (¬3). أ. ه.
# قلت: أما إذا كان تطوعا فظاهر لأن الهبة تبطل بموت الواهب قبل قبضها،
~~وأما إذا كان شرطا في العقد واجزناه إذا كان لمدة معلومة على ما قال أبو
~~بكر بن عبد الرحمن، ورجحه ابن رشد فينبغي ألا يسقط وأن يحل بموت الزوج
~~فتأمله.

### || AUTO فرع
# وللزوج الرجوع على المرأة بما أنفق بالشرط على ولدها،

#  أو على من لا تلزمه نفقته من خدمها إلى حين فسخ النكاح أو تصحيحه بصداق
~~المثل قاله ابن رشد في الرسم المذكور.

PageV01P084

### || AUTO فرع
# قال البرزلي

#  (¬1) وفي الطرر رأيت في بعض الكتب إذا كان الطوع بنفقة الولد لمدة [أمد]
~~(¬2) الزوجية فإنما يلزم الزوج الانفاق على الربيب ما دام صغيرا لا يقدر
~~على الكسب (¬3) أ. ه.
# [وحزم به ابن سلمون ونصه: وإن كان الطوع لمدة الزوجية فإنما يلزم الزوج
~~الانفاق على الربيب ما دام صغيرا لا يقدر على الكسب] (¬4) قلت وهذا خلاف
~~ظاهر ما تقدم عن مختصر المتيطي، ومعين الحكام ويحتمل أن يكون هذا تقييدا له
~~وهو الظاهر فتأمله والله أعلم.

### || AUTO 

### || AUTO فرع
# قال البرزلي

#  في مسائل الأنكحة: قال في الطرر إذا اختلف الزوج وزوجته في نفقة ابنها
~~من غيره PageV01P085 # فقالت شرطت عليك الانفاق وأنكر ذلك فإنه يحلف قاله ابن الهندي (¬1) ولابن
~~فتحون ms011 (¬2) لا يمين عليه (¬3) أ. ه.
# قلت إن ادعت أنه شرط في العقد فلا يمين عليه إلا على القول بصحة العقد مع
~~ذلك إذا كان لمدة معلومة، وألا فهي مدعية بفساد النكاح فالقول قول الزوج
~~كما قالوا فيما إذا ادعت أنه تزوجها في العدة وقال الزوج بعدها إلا أن يشهد
~~العرف لها فيكون القول قولها كما سيأتي قريبا في كلام ابن رشد أن القول قول
~~من ادعى الشرط لشهادة العرف له، وإن ادعت عليه أنه التزم ذلك بعد العقد
~~فيجري الخلاف في توجيه
# اليمين على الخلاف فيمن أدعى على شخص أنه وهبه.
# قال ابن عرفة: وفي ايجاب دعوى هبة معين بيمين الواهب قول الجلاب (¬4)
~~ونقل الباجي (¬5)
# عن ظاهر المذهب قائلا دعوى المدين هبة رب الدين دينه توجب يميه اتفاقا.

PageV01P086

# قال ابن عرفة قلت وكذا هبة ما بيده من معين (¬1).أ. ه. قلت وقد صرح بذلك
~~الوعيني (¬2) في كتاب الدعوى والانكار ونصه: ومن ادعى على أحد من الناس هبة
~~لله تعالى أو صدقة أو عطية أو نحلة أو عارية إلى
# أجل أو سكنى أو عمرى أو حبس أو اخدام عبد أو وصية، وكان (¬3) ذلك بيد
~~المدعى عليه وعجز المدعي عن اثبات البينة على دعواه فلا يمين على المدعى
~~عليه إذا أنكر، وإن كانا أخوين أو خليطين بأي خلطة كانت وإن كانت هذه
~~الأشياء بيد المدعي بما ذكرنا، وقام صاحبها يريد أخذها فادعى عليه المدعي
~~ما ذكرناه وأنكر المدعى عليه ذلك حلف وأخذ متاعه استحسانا والقياس أنه أولى
~~بمتاعه بلا يمين، وقد قال مالك في رجل تصدق على رجل بنخل وهي مثمرة فادعى
~~المتصدق عليه الثمرة وقال المتصدق إنما تصدقت بالأصل دون الثمرة فأراد أن
~~يحلفه على ذلك فقال القول قوله واليمين عليه فإن أبى أن يحلف حلف المدعي،
~~وكانت له دعواه فإن أبى أن يحلف لم يكن له شيء ورد إلى ربه (¬4) PageV01P087 # وما ذكره في مسألة الصدقة مخالف لما في كتاب (¬1) الصدقة من المدونة ونصه
~~ومن تصدق بحائطه على رجل وفيه ثمرة ms012 فزعم أنه لم يتصدق بثمرتها فإن كانت
~~الثمرة يوم الصدقة لم تؤبر فهي للمعطى، وإن كانت مأبورة فهي للمعطي، ويقبل
~~قوله ولا يمين عليه، وكذلك الهبة وذكر [الشيخ] (¬2) أبو الحسن مواضع من
~~المدونة تقتضي الخلاف في توجيه اليمين ثم قال في آخر كلامه فيقوم القولان
~~في دعوى المعروف من الكتاب، وهما منصوصان في دعوى الهبة (¬3) وتفصيل
~~الرعيني وابن عرفة ظاهر فسيعتمد والله تعالى أعلم.

### || AUTO فرع
# قال البرزلي وقعت مسألة وهي امرأة لها أولاد تأخذ نفقتهم من أبيهم،
~~وتزوجت رجلا

#  وشرطت (¬4) عليه نفقته الأولاد أجلا معلوما أو تطوع به بعد العقد مدة
~~الزوجية، وأرادت الرجوع (¬5) بذلك على أبيهم فوقعت الفتيا إن كان ذلك
~~مكتوبا من حقوقها بحيث لها الرجوع متى شاءت واسقاطه لزوجها فلها أن ترجع
~~بنفقتهم على أبيهم، وإن كان ذلك للولد فلا رجوع [لها] (¬6) على أبيه (¬7)
~~بشيء وهو جار على الأصول، وكأنه شيء وهب للولد فنفقته على نفسه لا على
~~أبيه، والأول مال وهب لأمه فإذا أنفقته على الولد رجعت به على أبيه (¬8) أ.
~~ه.

PageV01P088

### || CHECK فرع قال ابن ناجي: في باب زكاة الفطر من شرح الرسالة من التزم نفقة من ليس بقريبه

# قلت: وللأب أن يمنع (¬1) من قبول انفاق الزوج على ولده كما صرحوا بذلك في
~~كتاب (¬2) الأيمان في مسألة من حلف لا أكل فلانا طعاما فدخل ابن الحالف على
~~المحلوف له (¬3) فأعطاه خبزا إلخ وهذا واضح والله تعالى أعلم.

# فرع
# قال ابن ناجي (¬4): في باب زكاة الفطر من شرح الرسالة من التزم نفقة من
~~ليس بقريبه كالربيب أو قريب لا تلزمه نفقته بالأصالة فإنه لا يلزمه أن يخرج
~~عنه زكاة الفطر باتفاق (¬5). أ. ه.

### || AUTO فرع
# قال البرزلي وسئل ابن رشد عمن زوج عبده

#  وأشهد على نفسه أنه (¬6) تطوع بعد العقد أنه ينفق عليها مدة الزوجية ثم
~~مات هل توقف تركته لذلك وكيف إن كان في أصل العقد أو اختلفا في ذلك؟ فأجاب
~~بأنه لا شيء في تركة السيد إن مات لأنه متطوع وإنما تجب عليه ms013 مدة الزوجية
~~ما دام حيا وبعد الموت PageV01P089 # هبة لم تقبض ولو شرط (¬1) في أصل النكاح لكان فاسدا يفسخ قبل البناء
~~ويثبت بعده بصداق المثل ويبطل الشرط وتكون على العبد، وقيل لا يفسخ، قيل
~~إذا اسقط الشرط والنفقة على الزوج ووجه الأول الغرر، ولو شرط أنه إن مات
~~قبل انقضاء العصمة رجعت على العبد
# لجاز ولو اختلفا هل كان شرطا أو تطوعا فالقول قول من ادعى الشرط لشهادة
~~العرف (¬2) [له] (¬3). أ. ه.
# وقال ابن رشد في رسم حلف ألا يبيع سلعة سماها من سماع (¬4) ابن القاسم من
~~كتاب النكاح اختلف قول مالك في شرط النفقة في النكاح على أبي الصغير حتى
~~يبلغ وولى السفيه حتى يرشد فأجازه مرة وكرهه أخرى وقال بكل منهما كثير من
~~أصحاب مالك وحكى، ابن حبيب (¬5) عن ابن الماجشون PageV01P090 # وابن وهب (¬1)
# عن مالك أجازه ذلك، وزاد لزوم ذلك ما عاش الأب والزوج مولى
# عليه، وهذا الخلاف إنما هو إذا لم يقع بيان إن مات الأب قبل بلوغ الصبي،
~~أو الولي قبل رشد اليتيم فسقطت النفقة بموتهما هل تعود في مال الصغير، ومال
~~اليتيم أو لا تعود عليهما إلى بلوغ الصغير ورشد اليتيم فإن شرط عودها في
~~مالها جاز النكاح اتفاقا، وإن شرط سقوطها إلى بلوغ الصبي ورشد اليتيم كان
~~النكاح فاسدا اتفاقا، وإنما الخلاف إذا وقع الشرط مبهما، وعلى القول بفساده
~~قال ابن القاسم إن دخل جاز وكانت النفقة على الزوج، ولم يبين هل هو بالمهر
~~المسمى أو بصداق المثل وهو الأظهر. قلت: والقول بفساد النكاح وفسخه قبل
~~البناء هو قول ابن القاسم في الرسم المذكور وروايته عن مالك، ثم قال ابن
~~رشد ولو شرطت النفقة في نكاح الكبير المالك أمر نفسه في نفس العقد على غيره
~~فسخ قبل البناء.
# قال ابن حبيب إلا أن ترضى المرأة يكون النفقة على الزوج، ويثبت بعده
~~وتكون النفقة على الزوج ولا يدخله الخلاف الذي في المسألة الأولى لظهور
~~الغرر والفساد في هذه، ولا يجوز النكاح على إعطاء حميل بالنفقة أنها ms014 ليست
~~بدين ثابت في ذمته كالمهر فإن وقع النكاح على ذلك كان فاسدا يفسخ قبل
~~البناء ويثبت بعده بمهر المثل إن كان أكثر من المسمى إذ لم ترض بالمسمى إلا
~~لأجل ما اشترطته من الحمالة، وتسقط الحمالة ولو وقع في مسألة اشتراط النفقة
~~على غير الزوج بيان رجوعها على الزوج إن مات من شرطت عليه أو طرأ عليه دين،
~~أو ما يبطل النفقة عنه جاز النكاح على قياس ما تقدم، وقيل يفسخ قبل البناء
~~على كل حال لأن شرطها على غير الزوج PageV01P091 # خلاف السنة، ويمضي بعده بمهر المثل ويبطل الشرط، وإليه
# نحى الأبهري (¬1)، وما قلناه أظهر وأبين (¬2). أ. ه.
# وقال في رسم الكراء والأقضية من سماع أصبغ (¬3) من كتاب الصدقات والهبات:
~~سمعت ابن القاسم يقول فيمن ضمن عن ابنه نفقة سنين سماها بدنانير سماها في
~~كل سنة، أو لم يسم دنانير ألا أنه عرف وجه النفقة فضمن نفقة سنين، وذلك كله
~~بعد عقد النكاح مثل أن يراد أن يقام بإبنه ليفرق بينهما فضمن ذلك عنهأبوه،
~~أرى ذلك يلزمه ما كان حيا فإذا مات يسقط (¬4) ذلك عنه. وقال أصبغ وهو الحق
~~وكذلك نفقة المطلقة إذا ضمن الابن هذه الحقوق تقضي فقد افترضت، وليس هذا
~~كالذي يضمن في النكاح النفقة ذلك شيء لم يأت، ولم يفرض، ولم يجب، ولا أمد
# له، ومجهول كله يكون ولا (¬5) يكون، ومتى يفترقان أو يموتان قال محمد بن
~~رشد جعل الضمان بالنفقة لا يجب إلا بالحياة من أجل أنها لم تجب بعد فما وجب
~~منها في حياته لزمه، وما وجب منها بعد وفاته لم يلزمه بخلاف الحمالة لما قد
~~وجب من الحقوق ذلك يجب في حياته وبعد وفاته لأنها خرجت على عوض وهو ما رضي
~~المتحمل له من ترك ذمة PageV01P092 # غريمه، وأما إذا تحمل بالنفقة في أصل عقد النكاح فإنها تجب في حياته وبعد
~~وفاته لأن المرأة لم ترض أن تتزوجه إلا بشرط الحمالة فوجب أن تلزمه في
~~الحياة وبعد الوفاة، وإن لم تكن وجبت بعد. أ. ms015 ه.
# قلت: قوله وأما إذا تحمل بالنفقة في أصل عقد النكاح ..... إلخ مشكل أما
~~أولا فلأنه مخالف لما تقدم عنه قريبا، وتقرر من أن النكاح يفسد باشتراط
~~حميل بالنفقة، ويفسخ قبل البناء ويثبت بعده بمهر المثل للغرر وتسقط
~~الحمالة، وأما ثانيا فلأنه لو فرض صحة النكاح والاشتراط لسقط ذلك بالموت
~~لما تقدم من أن اشتراط النفقة على غير الزوج يبطل بالموت، وقد قال ابن رشد
~~في نوازله في آخر باب النحلة لما سئل عمن تطوع بالنفقة على آخر حياته أو
~~مدة ما ثم توفي المتطوع فقام الآخر يطلب النفقة في تركته، وهل إن كان هذا
~~سفيها أو جائز الأمر في طلب النفقة سواء، وهل تعرف فيه خلاف في المذهب.؟
~~فأجاب إذا مات المتطوع بالإنفاق سقط عنه ما بقي من المدة لأنها هبة لم تقبض
~~تسقط بالموت، ولا خلاف في هذا احفظه في المذهب وسواء كان المتطوع عليه
~~سفيها أو جائز الأمر (¬1). أ. ه.

### || AUTO فرع
# سئل ابن رشد عمن خالع امرأته

#  على أن تحملت بنفقة ابنه منها على الحلم ثم راجعها بنكاح جديد هل تبقى
~~النفقة عليها أم لا؟ ولو طلقها ثانيا هل تعود عليها؟ فأجاب: إذا راجعها سقط
~~عنها ما تحملت به ولا تعود عليها أن طلقها إلا إن تجدد التحمل (¬2). أ. ه.
# قلت: وهذا على القول بجواز الخلع على أن تلتزم المرأة نفقة الولد بعد مدة
~~الرضاع وهو قول أشهب وابن نافع وسحنون، وابن الماجشون والمخزومي، قال ابن
~~عرفة وقاله المغيرة والمشرقيون كلهم، قال ابن حبيب وبه PageV01P093 # نقول وعليه جماعة الناس، وقاله ابن دينار، وقال ابن سلمون وبذلك جرى
~~العمل، وقال ابن سهل وعلى قول سحنون (¬1) ومن وافقه العمل وجرت الفتوى في
~~(¬2) جواز المبارأة على التزام الزوجة أو غيرها النفقة على الولد
# أعوام تزيد على ما في الرضاع، وعليه وضع الموثقون وثائقهم (¬3). أ. ه
~~ومذهب مالك رضي الله تعالى عنه وابن القاسم أن ذلك لا يجوز ابتداء كما صرح
~~بذلك الخمي وابن سلمون وغيرهما. فإن وقع تم الخلع ms016 وسقط الزائد على الحولين.
~~قال في كتاب ارخاء المستور من المدونة وإن خالعها على أن عليها نفقة الولد
~~ورضاعه ما دام في الحولين جاز ذلك وإن (¬4)
# ماتت كان الرضاع والنفقة في مالها، وإن مات الغلام قبل الحولين فلا شيء
~~للزوج عليها، قال مالك لم ار أحدا طلب ذلك (¬5).أ. ه
# قال ابن رشد في رسم حلف من سماع ابن القاسم من طلاق السنة ولا رجوع للأب
~~عليها بشيء إذا مات الولد قبل انقضاء أمد الرضاع إذا كان إنما تحمل على أن
~~أبرأته من مؤنة ارضاعه بإفصاح وبيان [قال] (¬6) واختلف إذا PageV01P094 # وقع الأمر مبهما فحمله مالك في المدونة (¬1) على ما تأوله عليه ابن
~~القاسم إنه إنما أبرأته من مؤونة رضاعه فلا يرجع عليها بشيء. وفي المختصر (¬2)
# الكبير لو طلب ذلك لكان له فيه قول (¬3).أ. ه.
# ثم قال في المدونة وإن شرط عليها نفقة الولد بعد الحولين أمدا سمياه، أو
~~اشترط الزوج (¬4) عليها نفقة نفسه لسنة أو سنتين تم الخلع ولزمتها نفقة
~~الولد في الحولين فقط ولا يلزمها ما ناف عن (¬5) الحولين من نفقة الولد ولا
~~ما شرط الزوج من نفقة نفسه. وقال المخزومي (¬6) يلزمها جميع ذلك كالخلع
~~بالغرر (¬7) أ- ه.
# قال ابن عرفة بعد عزوه قول المخذومي للجماعة المتقدم ذكرهم وكان ابن
~~لبابة (¬8) لا يرى كلام ابن القاسم ولا روايته ويقول الخلق على خلافه
# ويذكر في PageV01P095 # ذلك نظائر، وأما المخالعة على رضاع الولد خاصة فلا خلاف في جواز ذلك وإن
~~كان فيه غرر قاله ابن رشد وقال في مختصر المتيطية وإن التزمت له مؤنة حمل
~~إن ظهر [لها] (¬1) أو مؤنة حملها الظاهر جازه وإن التزمت له مع ذلك ارضاع
~~الولد ومؤنته إلى فطامه جاز ولزمها فإن ماتت أخذ من تركتها. قال بعض
~~القرويين (¬2) يريد يوقف منها قدر مؤنة [حمل] (¬3) الابن إلى انقضاء المدة
~~فإن ولدت توأمين لزمها ارضاعهما فإن مات الولد في خلال العامين فلا شيء
~~للأب عليها.
# قال مالك ولم أر أحدا طلب ذلك، قال بعضهم لأن المقصود من التزامها ms017 براءة
~~الأب من مؤنة ابنه هذا هو المشهور من المذهب، وبه القضاء وروى أبو الفرج
~~(¬4) عن مالك أنه يرجع عليها في موت الولد ومثله حكى القاضي أبو محمد (¬5).
# تنبيه أول
# فإن أريد عقد الخلع على اشتراط نفقة الولد مدة تزيد على الحولين أو على PageV01P096 # اشتراط النفقة على غيره وأن يجوز [ذلك] (¬1) على مذهب مالك وابن القاسم
~~فيشترط ثبوت النفقة بعد وفاة المنفق عليه كثبوتها قبلها قاله في المتيطية،
~~وعبارة مختصرها (¬2) إذا شرط نفقة الولد أو غيره أعواما [مدة] (¬3) معلومة
~~عاش المنفق عليه أو مات جاز لإنتفاء الغرر، كما لو باع دارا على أن ينفق
~~المشتري عليه مدة معلومة فهو جائز، وإذا جاز في البيع فهو في الخلع أولى.
# تنبيه ثاني
# قال في المتيطية ومما يجمع به أيضا بين القولين أن ابن حبيب حكى في كتابه
~~عن ابن القاسم فيمن بارأ امرأته على أن سلمت ولدها منه إليه فإن أرادت أخذه
~~منه فلا يكون ذلك لها إلا بأن تلتزم نفقته وتسقط عن الأب مؤنته إن ذلك خلع
~~تام لازم حكى مثله أبو عمران (¬4) عن فضل (¬5) بن مسلمة (¬6).أ. ه.
# فما ذكره ابن رشد من أن الزوج إذا راجع زوجته تسقط عنها النفقة PageV01P097 # [إنما] (¬1) يأتي (¬2) على قول أشهب، وابن نافع (¬3) وسحنون ومن معهم
~~المتقدم في هذه الصورة.
# وأما الصورة الأولى أعني إذا شرط ثبوت النفقة بعد الوفاة (¬4) كثبوتها
~~قبلها فالظاهر أنها لا تسقط عنها بالمراجعة فتأمله. على أنه لم يظهر لي وجه
~~سقوط النفقة عنها بمراجعته إياها فيما إذا خالعها على إن تحملت بنفقة الولد
~~إلى الحلم، إلا أن يكون فهم عنها أنها إنما التزمت النفقة على الولد ما لم
~~تكن في عصمة الزوج، قلت: وفهم مما (¬5) ذكره المتيطي أن المرأة إذا التزمت
~~نفقة أولادها على أن يكونوا عندها ولو تزوجت إن ذلك لازم، وسيأتي [بيان]
~~(¬6) ذلك في النوع الخامس من الباب الثالث

### || AUTO فرع
# وعلى قول أشهب ومن معه قال ابن سلمون: إن ماتت الأم وقف من مالها

#  بقدر ذلك وأحرى ms018 (¬7) [في] (¬8) نفقة الابن إلى أن يحتلم، وللزوج محاصة
~~غرماء المرأة بنفقة ابنه المشترطة عليها في الخلع فإن اعدمت الأم في خلال
~~المدة فإن النفقة تعود على الأب ثم إن أيسرت رجعت النفقة عليها وهل يتبعها
~~الوالد PageV01P098 # بما أنفق على ابنه مدة عدمها أم لا؟ في ذلك قولان أحدهما أنه يتبعها بذلك
~~وهو المشهور والذي جرى به القضاء وحكى أصبغ أنه لا يتبعها بشيء (¬1).أ. ه.
# وقال قبله وإن مات الولد فلا شيء للأب على الزوجة لأن مقصود التزامها
~~(¬2) ابراء الأب من مؤنته وقيل للأب (¬3) إن يرجع عليها، والأول هو المشهور
~~وبه القضاء (¬4).

### || AUTO فرع
# قال ابن سلمون: وفي مسائل ابن رشد في رجل اختلعت له امرأته وأسقطت عنه
~~مؤنة حمل إلى فطام

#  ثم أثبتت أنها عديمة أيلزم الزوج النفقة على الحمل أم لا يلزمه حتى تضع
~~(¬5) وكيف إن كانت قد أشهدت على نفسها أنها موفورة الحال (¬6)، وأنها متى
~~أثبتت أنها عديمة فذلك باطل؟ فأجاب
# إذا ثبت عدمها لزم الزوج الانفاق [عليها] (¬7) ويتبعها بما أنفق إذا
~~أيسرت وإن كانت قد أشهدت بالوفور كما ذكرت فلا تنتفع بما يشهد (¬8) لها من
~~العدم حتى يشهد بمعرفة ذهاب مالها، ووفور حالها الذي أقرت به (¬9).
# قلت: وهذا والله تعالى أعلم حيث يكون حال المرأة مجهول، ولم يشهد

PageV01P099

### || CHECK فرع قال في آخر سماع ابن القاسم من كتاب التخيير، وسئل مالك عمن طلق امرأته وهي حامل

# بعدمها إلا شاهدان أو نحو (¬1) ذلك. أما إذا كانت معلومة بالأعسار والعدم
~~بحيث يشهد بذلك غالب من يعرفها، ويغلب على الظن إنما أشهدت به من الوفور
~~كذب محض فلا يلتفت إلى الاشهاد (¬2) بالوفور ولا إلى قولها أنها متى أثبتت
~~أنها عديمة فذلك باطل، ويلزم الزوج الانفاق عليها وهذا ظاهر والله تعالى أعلم.

# فرع (¬3)
# قال في آخر سماع ابن القاسم من كتاب التخيير، وسئل مالك عمن طلق امرأته
~~وهي حامل فأقام شهرين ثم بارأها على أن عليها رضاع ولدها فطلبت نفقتها لما
~~مضى من الشهور قبل المبارأة فقال ذلك لها قيل: ms019 أرأيت إن قالت إنما بارأتك
~~على رضاعه فأما نفقة حمل فلا قال: أما نفقة حملها قبل المبارأة فذلك لها،
~~وأما بعد مبارأتها فإنه يعرف أنه لم يكن يمنعها الرضاع، ويعطيها هذا. قال
~~محمد بن رشد: أما
# ما مضى من نفقة حملها قبل المبارأة فبين أن ذلك لها كما قال لأنها قد
~~وجبت لها عليه فلا تسقط [عنه] (¬4) إلا بما تسقط به الحقوق الواجبة عمن
~~وجبت عليه، وأما نفقة ما بقي من الحمل بعد المبارأة فجعلها تبعا لما التزمت
~~له (¬5) من رضاعة بما دل على ذلك من العرف والمقصد فإن وقع الأمر مسكوتا
~~عليه فلا شيء لها، وإن اختلفا في ذلك فالقول قول الزوج [مع] (¬6) يمينه
~~وهذا نحو قولهم فيمن أكرى دارا مشاهرة أو مساناة أن دفع كراء سنة أو شهر
~~براءة للدافع مما قبل ذلك، وكذلك لو طلقها وهي حامل ولم يخالعها فدفع إليها
~~نفقة الرضاع لكان ذلك براءة له من (¬7) نفقة الحمل المتقدمة. أ. ه. كلام
~~ابن رشد.

PageV01P100

# ولم يحكي في ذلك خلافا وقال اللخمي (¬1) في كتاب ارخاء الستور واختلف إذا
~~شرط أن لا (¬2) نفقة للولد إذا ولدته هل يكون لها [الآن] (¬3) نفقة الحمل؟
~~فقال في كتاب محمد: لا نفقة لها الآن وقال ابن القاسم
# في كتاب ابن سحنون والمغيرة وابن الماجشون (¬4)
# في مختصر ما ليس في المختصر لها نفقة الحمل لأنها لم تذكر وهو أحسن لأن
~~لها حقين خالعت على أن اسقطت (¬5) أحدها فلم يسقط الآخر. أ. ه.
# وقال الباجي في [المنتقى] (¬6) ومن خالع امرأته على أنها إن ولدت منه
~~فعليها نفقته في الحولين فإن أرادت (¬7) أن تطلبه بنفقة الحمل وبصداقها
~~عليه PageV01P101 # ففي المبسوط (¬1) عن مالك ليس لها صداق ولا نفقة حمل، وقال المغيرة لها
~~نفقة الحمل ولا شيء لها من الصداق، ووجه قولهما أنه لا شيء لها من الصداق
~~لأنها لم تشترط بقائه فكان الظاهر اسقاطه لأن لم يرض
# منها بترك ما في ذمته حتى زادت نفقة الحمل، ولم يكن في ذمته، ووجه قول
~~مالك في أنه ms020 لا نفقة لها أنها قد اسقطت نفقة الولد بعد الولادة فبأن تسقط
~~ما وجب لها قبل ذلك بسنة أولى كما قلنا في الصداق أنها إذا أسقطت نفقة
~~الحولين اقتضى ذلك اسقاط الصداق، ووجه قول المغيرة أنها أسقطت عنه نفقة
~~مقررة (¬2) وهي نفقة الحولين فلا يتعدى الاسقاط إلى غيرها وإلى ماليس في
~~(¬3) جنسها ولا وجب بسببها لأن نفقة الحمل في غير مدة الحولين ومن غير جنس
~~[نفقة] (¬4)
# الحولين، وواجبة بغير سببها ولا يشبه هذا ما سقط من الصداق لأنه أمر قد
~~وجب لها وتقرر ونفقة الحمل لم تجب فلا تسقط إلا بالنص عليها (¬5).أ. ه كلام
~~الباجي.
# وهو مشكل فإنه يقتضي الاتفاق على سقوط الصداق، وقد ذكر اللخمي في [كتاب]
~~(¬6) ارخاء الستور أن المدخول بها إذا خالعت زوجها على أن تعطيه عشرة
~~دنانير أن للزوج العشرة، ولها صداقها كاملا سواء قالت ذلك مطلقا أو شرطت
~~العشرة من صداقها، وظاهر كلامه أن ذلك متفق عليه فإنه لما ذكر الخلاف في
~~غير المدخول بها إذا خالعته على عشرة ولم تقل من صداقها فهل يقتضي ذلك سقوط
~~نصف الصداق، وترد الصداق جميعه إن كانت قبضته، PageV01P102 # وهو قول ابن القاسم، وهو المشهور أو لا يقتضي ذلك سقوط النصف فلها نصف
~~الصداق سواء قبضته أو لم تقبضه، وله عليها العشرة التي خالعته عليها وهو
~~قول أشهب، أو يفرق بأن (¬1) تكون قبضته فيكون لها نصف الصداق، وإن لم تقبضه
~~فلا شيء لها، وهذا قول أصبغ
# واستحسن قول أشهب بعدم سقوط نصف الصداق [وقال] (¬2) لأن قولها اخلعني، أو
~~بارئني، أو تاركني إنما يتضمن خلع النفس والابراء من العصمة والمتاركة فيها
~~ليس إلا إنخلاع من المال، ولا الابراء منه، ولا المتاركة [فيه] (¬3) ولو
~~كان ذلك لسقط عنه الصداق إذا كانت مدخولا بها، وكذلك غيره من ديونها، وقد
~~أجمعوا على أن هذه الألفاظ الانخلاع، والمبارأة، والمتاركة، إنما يراد بها
~~بعد الدخول النفس دون المال فوجب أن يكون حقها في النصف قبل الدخول ثابتا
~~وكذا إن لم (¬4)
# يدخل بها وكان لها ms021 عليه دين فقالت اخلعني، أو بارئني لا خلاف إن دينها
~~باق فكلامه صريح في أن المدخول بها لا يسقط صداقها بلا خلاف، وكذلك ذكر ابن
~~الحاجب (¬5) أن من PageV01P103 # خالعت زوجها على شيء أعطته إياه من مالها عبدا أو غيره، وسكتت عن الصداق
~~فإن كانت غير مدخول بها سقط صداقها على
# المشهور، وإن كانت مدخولا بها لم يسقط صداقها، ولم يحك في ذلك خلافا
~~(¬1).أ. ه.
# غير أن الشيخ خليل (¬2) قال في التوضيح لما تكلم على المدخول بها وأن
~~صداقها لا يسقط ما نصه: لتقرره بالدخول وسواء قبضته أولا نص على ذلك سحنون،
~~وقال ابن عبدوس: إنما ذلك إذا قبضته، وإن كانت لم تقبضه فلا شيء لها منه. أ. ه.
# فكلامه يقتضي أنها إذا قبضته لم يسقط بلا خلاف، وإن لم تكن قبضته فكذلك
~~على قول سحنون خلافا لابن عبدوس (¬3).أ. ه.
# ويظهر من كلامهم (¬4) ترجيح قول سحنون، وبه صدر في الشامل (¬5)، وعطف
# الثاني بقيل ثم ذكر في التوضيح القولين الذين ذكرهما الباجي عن PageV01P104 # المبسوط ثم قال: قال بعضهم معناه والله تعالى أعلم أنها لم تكن قبضته،
~~وأما لو قبضته لم ينزع منها (¬1).أ. ه.
# فتحصل من هذا أن صداق المدخول بها إذا كان باقيا على الزوج لا يسقط ولو
~~خالعته على أن أعطته شيئا من عندها، أما اتفاقا أو على الراجح فأجري إن
~~(¬2) خالعته على أن تحملت بنفقة الولد، وكذلك نفقة ما مضى من مدة الحمل قبل
~~الخلع، وأما نفقة الحمل بعد الخلع فاختلف فيها، والراجح سقوطها كما جزم به
~~ابن رشد، ولم يحك فيه خلافا.
# تنبيه
# قول ابن رشد في كلامه المذكور [في] (¬3) أول الفرع إن دفع (¬4) كراء سنة
~~أو شهر براءة للدافع مما قبل ذلك مراده يدفع سنة او شهر المكتوب الشاهد
~~بدفع كراء سنة أو شهر. قلت: ومثل ذلك يقال في الاشهاد على [شخص] (¬5) مستحق
~~وقف موصول (¬6) معلوم شهرا أو سنة أنه شاهد للدافع بوصول ما قبل ذلك والله
~~تعالى أعلم.

### || AUTO فرع
# قال البرزلي: في مسائل ms022 الخلع

#  وفي نوازل ابن رشد إذا عمم المبارأة بعد عقد الخلع فهل ترجع بجميع
~~الدعاوى كلها مما يتعلق بالخلع أو غيره، وهو فتوى ابن رشد، وعن ابن الحاج
~~(¬7) ترجع إلى أحكام الخلع خاصة،

PageV01P105

### || CHECK فرع إذا خالعها [زوجها] على نفقة الولد إلى الحلم

# وهو عندي يجري على الخلاف في مسألة العام إذا خرج على سبب هل يقصر على
~~سببه أم يعم، وإذا تعقب الجمل استثناء أو صفة أو قيد أو غير ذلك مما يمكن
~~تعلقه بالكل، أو بالبعض على ما يحمل؟ وبين الأصوليين خلاف في ذلك (¬1).أ. ه.
# ونص ما في نوازل ابن رشد من مسائل الطلاق وسئل في عقد انعقد بخلع في
~~أشياء سميت فيه وتضمن قطع الدعاوى بينهما فيه فقال: إنما يرجع قطع الدعاوى
~~فيه إلى جميع ما يتعلق بالذمة مما سمي فيه وما لم يسم، وقال فيها أبو
~~القاسم، وأضبغ قطع الدعاوى بينهما في العقد إنما يرجع إلى ما سمى فيه من
~~الخلع (¬2).أ. ه.

# فرع
# إذا خالعها [زوجها] (¬3) على نفقة الولد إلى الحلم على القول بجوازه فبلغ
~~مجنونا أو زمنا (¬4) عادت نفقته على الأب، ولو قال إلى حين سقوط النفقة على
~~الأب لزمت المرأة النفقة حينئذ (¬5) قاله في المتيطية والله أعلم.

### || AUTO فرع
# قال ابن سلمون: فإن عقد الخلع على اليتيمة،

#  أو غيرها ولي أو أجنبي PageV01P106 # فلها الرجوع على زوجها والطلاق ماض، وهل يرجع الزوج على الذي عقد معه
~~الخلع إذا لم يضمن ذلك أم لا؟ في ذلك ثلاثة أقوال:
# أحدهما: أنه يرجع عليه، وإن لم يكن ضمن له لأنه هو أدخله في الطلاق وهو
~~قول ابن القاسم، وروايته عن مالك في [كتاب] (¬1) الصلح وقول أصبغ في
~~الواضحة والعتبية.
# والثاني: أنه لا رجوع له عليه إلا أن يلتزم له الضمان وهو ظاهر قول ابن
~~القاسم وروايته عن مالك في كتاب ارخاء المستور من المدونة، وقول ابن حبيب أيضا.
# والثالث: أنه إن كان ابا، أو ابنا، أو أخا، أو من قرابة
# الزوجة ضامن وإلا فلا وهو قول ms023 ابن دينار (¬2) (¬3).أ. ه.
# ونقل الأقوال الثلاثة ابن عرفة في [كتاب] (¬4) الخلع، وظاهر (¬5) كلامهم
~~أن الطلاق يقع بائنا وهو الظاهر (¬6).أ. ه.

PageV01P107

### || AUTO فرع
# ثم قال ابن سلمون وإن عقدت المرأة الخلع وضمن الزوج وليها أو غيره ما
~~يلحقه من درك في الخلع المذكور

#  ثم ظهر ما يسقط التزامها من ثبوت ضرر أو عدم أو غير ذلك ففي ذلك قولان:
# أحدهما أن الضامن يغرم للزوج ما التزمه، والثاني أنه لا شيء عليه وكذلك
~~في البيع الفاسد (¬1).أ. ه.
# ص 105/ وقال في اختصار (¬2) المتيطية إذا أخذ الزوج على المرأة ضامنا بما
~~التزمت له، وأسقطت عنه ثم أعدمت أخذ الزوج بالنفقة على بنيه، وطالب الحميل
~~بما يرجع به عليه، وإن ثبت أنها في ولايته فحكى فضل عن ابن الماجشون إن لم
~~يعلم الزوج سفهها فحقه على الحميل، وإن لم يعلم بذلك الحميل لأنه دخل فيما
~~لو شاء كشفه لنفسه، وإن علم الزوج بذلك لم يرجع على الحميل، ولا عليها بشيء
~~علم بذلك الحميل أم لا، [وقال أصبغ في العتبية يلزم الحميل ما تحمل به
~~للزوج (¬3)] (¬4).أ. ه.

### || AUTO فرع
# إذا خالع زوجته على أن تتحمل بالولد مدة معينة، وشرط عليها ألا تتزوج

#  فلا يخلو من أن يكون شرط عليها ألا تتزوج في الحولين مدة الرضاع أو فيما
~~بعد ذلك، فإن شرط عليها أن لا تتزوج في الحولين ففي سماع أشهب من كتاب
~~التخيير عن مالك أن ذلك لا يلزمها، ولها أن تتزوج وقال يشترط عليها تحريم
~~ما أحل الله أرأيت لو قال لها لا تتزوج خمسين سنةن ولمالك في كتاب ابن
~~المواز أن ذلك يلزمها ولا تنكح حتى تفطم ولدها، وقاله ابن نافع في سماع
~~أشهب المذكور. قال ابن رشد: في السماع المذكور ويأتي على ما في المدونة من
~~أن المرأة إذا أجرت نفسها ضئرا فليس لها أن تتزوج أنه ليس PageV01P108 # للمصالحة على رضاع ولدها أن تتزوج في الحولين، ولو لم يشترط ذلك عليها،
~~وما في رسم الرهون من سماع عيسى من ms024 كتاب التخيير أنه ينظر في ذلك فإن كان
~~لا يضر بالصبي لم
# يحل بينها وبين التزويج قول رابع، وأما استراطه عليها ترك النكاح بعد أمد
~~الحولين مدة قريبة أو بعيدة لا (¬1) اختلاف أن ذلك لا يلزمها كما لا يلزم
~~الزوجة اشتراط ذلك (¬2).أ. ه.
# ونص ما في رسم الرهون الذي أشار إليه: قال في رجل بارأ امرأته على مال،
~~وعلى رضاع ولدها سنتين هل تتزوج؟ قال: إن كان لا يضر بالصبي خلى بينها وبين
~~التزويج، وإن كان في ذلك ضرر لم تترك بمنزلة من استرضع امرأة لا زوج لها،
~~وأرادت التزويج فينظر في ذلك على ما وصفت لك قال [محمد] (¬3) بن رشد مضى
~~الكلام عليها في سماع أشهب وما ذكره ابن رشد من الاتفاق على أنه لا يلزمها
~~ترك النكاح فيما بعد الحولين مخالف لما ذكره ابن سلمون عن كتاب (¬4)
~~الاستغناء ونصه قال: ابن رشد إذا صالحت المرأة على رضاع ولدها فدليل ما في
~~المدونة [على] (¬5) أنها ممنوعة من التزويج حتى تتم مدة الرضاع، وفي كتاب
~~الاستغناء إذا التزمت الأم حضانة ابنتها (¬6) وتزوجت فسخ النكاح حتى تتم
~~أمد الحضانة، قال بعضهم يريد قبل البناء وقال الأبهري شرطه باطل ولا يجوز،
~~وتتزوج إن أحبت، والمعروف من قول مالك في المستخرجة أنها تتزوج، وإن شرط
~~عليها في عقد الخلع ألا تتزوج مدة الرضاع، ثم ذكر بقية الأقوال الأربعة
~~المتقدمة في كلام ابن رشد، ولا شك أن ما قاله ابن رشد وإن لم يكن متفق عليه
~~فهو الظاهر
# وفي كلام ابن سلمون ترجيح القول بأنه لا يلزم PageV01P109 # ولا (¬1) في مدة الرضاع، وهو الظاهر، وهو خلاف ما يظهر من كلام ابن رشد
~~فتأمله والله تعالى أعلم.

### || AUTO فرع
# وأما عكس هذه المسألة

#  فذكر في رسم سعد من سماع ابن القاسم من كتاب التخيير في رجل صالحته
~~زوجته على أن يفارقها وتعطيه شيئا من مالها على ألا ينكح أبدا فإن عمل رد
~~إليها مالها. قال مالك له ما أخذ منها والشرط باطل. قال ابن رشد ms025 هذا بين
~~لأنه إذا لم يلزم بالشرط ألا يتزوج عليها فأحرى أن لا يلزمه أن يرد إليها
~~ما أخذ منها إن نكح لأن الخلع يؤل بذلك إلى فساد إذ لا تدري (¬2) هل يرجع
~~إليها فيكون سلفا أو لا يرجع.
# ويلزم في هذه المسألة [على] (¬3) قياس ما في سماع عيسى من طلاق السنة في
~~المخالع بثمرة لم يبدو صلاحها أن يمضي الخلع ويكون له خلع مثلها وهذا إذا
~~عثر عليه قبل ان تدفع إليه ما خالعته عليه، وأما إن لم يعثر على ذلك حتى
~~دفعت إليه ما خالعته عليه وغاب عليه، فينفذ الخلع ويبطل الشرط لأن فسخه
~~ورده إلى خلع مثلها تتميم للفساد الذي اقتضاه الشرط (¬4).
# قلت: وفي قوله إن فسخه ورده إلى خلع المثل تتميم للفساد نظر قال ابن عرفة
~~ويلزم عليه كون البيع الفاسد بعد فوته بالقيمة تتميم للفساد
# وذكر ابن عرفة هذه المسألة في الخلع (¬5)، وذكر المشذالي في كتاب الوصايا
~~الأول كلام ابن PageV01P110 # رشد هذا، وكلامه في سماع أشهب باختصار، ويأتي في الباب الثاني إن شاء
~~الله تعالى [مثله في كلام ابن رشد من هذا المعنى والمشهور جواز الخلع
~~بالغرر] (¬1).

### || AUTO فرع
# وأما إعطاء الرجل زوجته أو أم ولده شيئا على ألا تتزوج

#  فذلك جائز وكذا عكسه ولا يمنعان من الزواج، ولكن يرجع عليهما بما أخذتا
~~قال في كتاب الوصايا من المدونة. ومن أسند وصيته إلى أم ولده على ألا تتزوج
~~جاز ذلك فإن تزوجت عزلت، وكذلك لو اوصى لها بألف درهم على ألا تتزوج
~~فأخذتها فإن تزوجت أخذت منها، قال أبو الحسن وكذلك إذا أوصى لزوجته على ألا
~~تتزوج جاز ذلك ابن يونس (¬2) كما جاز أن تعطي المرأة زوجها مالا على ألا
~~يتزوج عليها، وإن كان ذلك حلالا لهما إلا أنهما منعا أنفسهما من الانتفاع
~~بالنكاح لإنتفاعهما بالمال فمتى رجعا عن ذلك رجع عليهما بما أخذا (¬3).أ. ه.
# وقوله عزلت قال عياض (¬4) يسقط إيضاؤها بالعقد بخلاف الحضانة لا تسقط
~~حضانتها إلا بالدخول. أ. ه.

PageV01P111

### || CHECK فرع إذا ms026 طلبت نفقة ولدها على أبيه

### || CHECK فرع قال عبد الحق ولو أوصى لأم ولده بعرض على ألا تتزوج فباعته

# فرع
# قال عبد الحق (¬1) ولو أوصى لأم ولده بعرض على ألا تتزوج فباعته أو
~~وهبتهن ثم تزوجت ففعلها ماض ويرجع عليها بقيمته، وقال بعض شيوخنا (¬2) إذا
~~باعته فليس عليها إلا الثمن قال ولو ضاع العرض بأمر من الله تعالى لم تضمن
~~أبو الحسن هذا إذا ما قامت البينة على الضياع. أ. ه.
# فرع
# إذا طلبت نفقة ولدها على (¬3) أبيه فادعى أبو الولد أن أباها التزم نفقة
~~الولد فقالت الزوجة أنفق على ولدك حتى يثبت لك ما تدعيه على ابي، فأفتى
~~أيوب (¬4) بن سليمان، ومحمد بن وليد (¬5) وعبيد الله بأنه ينفق على ولده
~~إلى أن ينظر بينه وبين جد الصبي ذكره ابن سهل.

PageV01P112

### || CHECK فصل يصح إلتزام المجهول

### || AUTO (فصل)

# قد تقدم أن هذا الالتزام المطلق يقضي به على الملتزم ما لم يفلس أو يمت
~~أو يمرض، وهذا إذا حصل شيء من هذه الأمور قبل حوز الشيء الملتزم به كما في
~~الهبة، فإن التزم شخص لشخص السكني في دار مدة فأسكنه إياها ثم مات الملتزم
~~لم تبطل السكنى، لأن الحوز قد حصل. قال البرزلي: في مسائل الأنكحة عن نوازل
~~ابن الحاج فيمن زوج ابنته وإلتزم لصهره الإسكان مدة العصمة ثم رهقه دين ثم
~~مات فقام أرباب الديون يطلبون ديونهم، وذهبوا لبيع الدار، وإبطال السكنى
~~أنه إذا حاز الزوج السكنى بالفعل قبل الدين وجبت له، ولا تباع الدار حتى
~~تنقضي مدة العصمة بموت أو طلاق (¬1).أ. ه.

### || AUTO (فصل)

# يصح إلتزام المجهول كما تقدمت الإشارة إليه في الكلام على الأركان لأنه
~~كالهبة وهبة المجهول صحيحة. قال في التوضيح: في شرح قول ابن الحاجب من كتاب
~~القراض ولو شرط الربح لغيرهما حاز، قال ابن عبد السلام وهل يلزمه الوفاء
~~بذلك إن كان المشترط له ذلك معينا فأصل المذهب أنه يلزمه (¬2) الوفاء به،
~~ويقضي به على الملتزم إن امتنع، وأمنا إن كان غير معين كالمساكين ms027 فالمشهور
~~أنه لا يقضي به إن امتنع، وعلى ما في الموازية ينبغي أن يقضي [قال] (¬3)
~~خليل والمشهور مذهب المدونة لأن فيها إذا اشترط المتفاوضان عند معاملتهما
~~(¬4) ثلث الربع للمساكين جاز ذلك، ولا أحب لهما الرجوع فيه ولا يقضي بذلك
~~عليهما (¬5).أ. ه. كلام التوضيح.

PageV01P113

# قال أبو الحسن: في شرح مسألة كتاب القراض هذا كمن نبذر للمساكين مالا أو
~~جعل ذلك في يمين ويعني إذا كانوا غير معنينين، وأما لو كانوا معينين لقضى
~~(¬1).أ. ه.
# ومثله ما تقدم عن كتاب الشركة من المدونة إن الرجل إذا قال للرجل لك نصف
~~ما أربح في هذه السلعة لزمه ذلك، وله طلبه بذلك ما لم يفلس أو يمت.

### ||| AUTO فرع
# قال في كتاب القراض من المدونة إن لم يشغل العامل المال حتى نهاه ربه عن العمل

#  فتعدى فتجر [فيه] (¬2) فالضمان عليه والربح له. قال ابن يونس عن ابن
~~حبيب: إلا أن يقر أنه اشترى للقراض فالربح للقراض ولا يدفع (¬3) ذلك عنه
~~حكم الضمان (¬4).أ. ه.
# قال في التوضيح لأن العامل إلتزم لرب المال (¬5) نصيبه من الربح فيلزمه
~~الوفاء به قال: وقال ابن عبد السلام وفي ذلك نظر لإحتمال أن يقال لم يلتزم
~~العامل ذلك إلا على شرط [عدم] (¬6) الضمان (¬7).أ. ه.
# قلت: وقول ابن حبيب في مسألة القراض خلاف لمذهب المدونة كما مشى عليه
~~الشيخ خليل في مختصره وصاحب الشامل.

### ||| AUTO فرع
# قال البرزلي في مسائل الأقضية في أخ إلتزم لأخيه،

#  وأخته مثل ما إلتزم لهما أخ لهم رابع في قطع دعواه عنهما من ميراث
~~بينهم، ولم يكن الرابع بين للأخ PageV01P114 # جميع ما إلتزم، فلما علم بذلك ذهب إلى أنه لم يقصد
# إلا أشياء بعينها (¬1) لاغير فأفتى ابن أبي عيسى (¬2) وأكثر أصحابه أنه
~~لا يلزمه إلا ما نص وفسر، وقال ابن خلف (¬3) الذي اعتقده أنه يلزمه ما
~~إلتزمه أخوه (¬4)
# قلت: إن كان الأخ الملتزم أولا قد ذكر لأخيه بعض أشياء مما إلتزمه وأفهمه
~~أن ذلك جميع ما إلتزمه فلا اشكال أنه لا يلزم (¬5) الملتزم ms028 ثانيا إلا ما
~~بين له، وكذا إن دل سياق الكلام والبساط على إلتزام أشياء معينة ثم ذكروا
~~له أشياء أجنبية عن ذلك، وإن كان الأمر على خلاف ذلك فالظاهر ما قاله ابن
~~خلف وانه يلزمه جميع ما إلتزمه أخوه فتأمله والله تعالى أعلم.

### ||| AUTO فرع

# ويقرب من هذا ما وقع في رسم سن من سماع ابن القاسم من كتاب الإيمان
~~بالطلاق قال سئل مالك عن رجل قال لرجل أحلف ويميني مثل يمينك PageV01P115 # فحلف بالعتق، والطلاق فأنكر ذلك قال محمد (¬1) إذا أنكره مكتنه فذلك له
~~وإن صمت لزمته اليمين، قال محمد بن رشد قوله إن ذلك له إذا أنكره مكانه
~~معناه إذا ادعى أنه إنما ظن أن يحلف بالله، وأنه لم يرد إلا ذلك على ما في
~~رسم سلف من سماع عيسى، وعلى ما حكى ابن حبيب في الواضحة، ويكون (¬2) عليه
~~اليمين في ذلك على ما حكاه ابن حبيب وهذا أيضا إذا كانت للحالف زوجة إن كان
~~حلف بالطلاق، أو عبدا إن كان حلف بالعتق على ما في سماع ابن زيد (¬3)
# لأنه إنما أراد أن يكون عليه مثلما عليه فإذا لم يلزم الحالف في يمينه
~~شيء لم يلزم هذا شيء إلا أن يقول مثل قوله كحاكاة له، أو يقول على مثل ما
~~حلفت به فيلزمه ذلك على ما قاله ابن حبيب في الواضحة فالروايات كلها مفسرة
~~بعضها لبعض
# لا يحمل شيء منها على الخلاف. وبالله التوفيق.
# [تنبيه] (¬4)
# ومن إلتزام المجهول ما يأتي في فصل العدة فيمن اشترى من رجل كرما فخاف
~~الوضعية فأتى إلى البائع (¬5) يستوضعه فقال له بع وأنا أرضيك وسيأتي كلام
~~ابن رشد فيها مستوفي إن شاء الله تعالى.

### ||| AUTO فرع
# قال أبو الحسن اختلفوا في إلتزام المتسلف التصديق في القضاء دون يمين
~~تلزم المسلف في دعوى القضاء

#  فأجازه ابن العطار على الطوع وقال ابن سعد (¬6) PageV01P116 # إن كان شرط فهو سلف جر نفعا، وإن كان بعد العقد فهدية مديان فلا يجوز
~~عنده مطلقا، وقال في رسم سلعة سماها من ms029 سماع ابن القاسم من كتاب المديان
~~فيمن صالح رجلا في (¬1) دراهم كانت عليه على أن يعطيه خمسة دراهم كل شهر،
~~وليس للذي عليه الحق أن يستحلف الطالب إن ادعى أنه دفع إليه شيئا بغير
~~بينة، قال مالك هذا الشرط غير جائز، وإن قيم عليه حلف ولم ينفعه شرطه. قال
~~محمد بن رشد: كان الشيوخ يحملونها على الخلاف لما في آخر الرسم الول من
~~سماع اشهب من كتاب العيوب من أعمال الشرط بإسقاط اليمين، ولما في رسم أخذ
# يشرب خمرا من سماع ابن القاسم من كتاب البضائع من التفرقة بين المأمون
~~وغيره، والذي يبيع لنفسه وغيره (¬2)، ويحصلون (¬3) في المسألة ثلاثة أقوال:
~~أعمال الشرط، وإبطاله، والتفرقة بين المامون والذي يبيع [لغيره] (¬4)،وبين
~~الذي ليس بمأمون ويبيع لنفسه، والذي أقول به أنها ليست بخلاف لأن المعنى
~~فيها مختلف تلك اسقاط اليمين إن كانت قد وجبت قبل ان يعلم بوجوبها وهذه
~~أسقط اليمين فيها قبل وجوبها، فلا يدخل الخلاف فيها إلا بالمعنى من أجل أن
~~اسقاط الحق قبل وجوبه أصل مختلف فيه في المذهب لا من هذه المسألة وقد مضى
~~بيان هذا مستوفي في سماع أشهب من كتاب العيوب فقف عليه هناك (¬5).أ. ه.
# قلت: والذي في سماع أشهب من كتاب العيوب هو قوله فيمن باع رقيقا بالبراءة
~~واشترط على المشتري أنه لا يمين على البائع إن وجد المشتري عيبا وأراد أن
~~يحلف البائع أنه ما علم أن الشرط عامل (¬6).أ. ه.

PageV01P117

# والذي في سماع ابن القاسم من كتاب البضائع هو قوله في مسألة بيع الرقيق
~~بالبراءة إن الشرط عامل في الرجل المأمون وفي الذي يبيع لغيره كالوصي
~~والوكيل، وأما غير المأمون إذا باع انفسه فلا يفيده الشرط قال ابن رشد في
~~سماع أشهب من كتاب العيوب فالخلاف بين الروايتين في الذي ليس بمأمون إذا
~~باع لنفسه يعني فلم يرى الشرط نافعا له
# في سماع ابن القاسم من كتاب البضائع، ورأه نافعا له في هذا السماع، قال
~~وكان من ادركنا من الشيوخ يذهبون إلى ms030 أن المعنى في هذه المسألة وفي مسألة
~~اشتراط التصديق في الاقتضاء [التي] (¬1) في سماع ابن القاسم من كتاب
~~المديان سواء. فيأتي فيها ثلاثة أقوال: إعمال الشرط، وإبطاله والفرق بين
~~المأمون والذي يبيع لغيرهن وبين الذي ليس بمأمون ويبيع لنفسه والصواب أنهما
~~مسألتان مفترقتا المعنى لا تحمل إحداهما على الأخرى لأن التي في هذا السماع
~~أعني سماع أشهب من كتاب العيوب وفي سماع ابن القاسم من كتاب البضائع اشترط
~~فيها اسقاط اليمين إن كانت قد وجبت حين الشرط ولم يعلما بوجوبها، والتي في
~~كتاب المديان اشترط فيها إسقاط يمين يعلم أنها لم تجب بعد فالأولى بمثابة
~~أن يقول الرجل إن كان اشترى فلان هذا الشقص بكذا فقد سلمت له الشفعة فهذا
~~يلزمه التسليم إن كان قد اشترى، والثانية بمثابة أن يقول إن اشترى فلانا
~~الشقص [بكذا] (¬2) فقد سلمت له الشفعة فهذا لا يلزمه التسليم إن اشترى لأنه
~~أسقط حقه قبل أن يجب له فلا يدخل الخلاف في مسألة التصديق في اقتضاء الديون
~~دون يمين من مسألة كتاب العيوب ولا فيها نص خلاف. قال في الواضحة وكل من
~~وضع يمينا قبل ان تجب فهي موضوعة، وإنما يدخل الخلاف فيها بالمعنى لأن
~~إسقاط الحق قبل وجوبه أصل مختلف فيه (¬3).أ. ه.

PageV01P118

# قلت: فحاصل كلام ابن رشد أن الذي يختاره أن مسألة اشتراط التصديق في
~~اقتضاء الدين دون يمين المنصوص فيها إن ذلك لا يفيد
# واليمين لازمة كما تقدم في سماع ابن القاسم من كتاب المديان، وكما قال في
~~الواضحة (¬1) وأنه ليس في ذلك خلاف منصوص، وإنما يخرج (¬2) الخلاف في ذلك
~~من مسألة إسقاط الحق قبل وجوبه، ولم يذكر ما حكاه أبو الحسن عن ابن العطار،
~~وأما مسألة من باع رقيقا واشترط أنه لا يحلف إذا ادعى عليه بعيب قديم فذلك
~~لازم في الرجل المأمون وفي الذي يبيع لغيره، وأما غير المأمون إذا باع
~~لنفسه ففيه القولان، وانظر [إلى] (¬3) كلام الواضحة الذي استدل به ابن رشد
~~فإن الظاهر أن فيه سقطا، وهذه طريقة ابن ms031 رشد وطريقة غيره أن الخلاف جار
~~أيضا في شرط التصديق، وفي السلف والبيع كما ذكره هو عمن تقدمه من الشيوخ.
~~قال في التوضيح في باب الرهن لما تكلم على شرط المرتهن عدم الضمان فيما
~~يغاب عليه ما نصه: وقد اختلف [في] (¬4) المذهب في البائع بثمن إلى أجل
~~يشترط في عقد البيع أنه مصدق في عدم قبض الثمن هل يوفى له أم لا أو يوفى
~~للمتورعين عن الأيمان دون غيرهم على ثلاثة أقوال، وعلى أنه يوفى فهل يجوز
~~مثله في القرض قال بعضهم لا يجوز لأنه سلف جر منفعةن والصحيح الجواز لأنه
~~شرط ينشأ عنه توثيق فكان كالرهن والحميل (¬5).أ. ه.
# وأصله لابن عبد السلام وقال بدل قوله والصحيح الجواز والحق. وقال ابن
~~ناجي في شرح قوله في المدونة في كتاب الشهادات ومن أقسام شاهدين على حق له
~~فليس عليه ان يحلف مع شاهديه إلا أن يدعي المديان أنه قضاه فيما بينه PageV01P119 # وبينه فإنه يحلفه (¬1) فإن نكل حلف المطلوب وبرئ. ظاهر
# قوله إلا أن يدعي أنه قضاه أن الحكم كذلك، ولو شرط عليه التصديق في دعى
~~القضاء دون يمين وهو كذلك سواء كان مأمونا أم لا وهو أصل (¬2) الأقوال
~~الثلاثة، وقيل يعمل على الشرط مطلقا فلا يحلف، وعليه العمل وقيل مثله إن
~~كان مأمونا (¬3).أ. ه.
# قلت: وذكر الأقوال الثلاثة المتيطي في الكلام على شرط المغيب في شروط
~~النكاح، وفي السلم في الكلام على [شرط] (¬4) التصديق ثم ذكر عن الباجي أن
~~الاختلاف (¬5) فيه إنما هو إذا كان في أصل العقد، وإما إذا كان على الطوع
~~فلا اختلاف فيه (¬6) أ. ه.
# بالمعنى فإذا كان في أصل العقد فالقول بعدم إعمال الشرط نص الرواية عن
~~مالك كما تقدم وابن رشد يحكي الاتفاق عليه فهو أرجح والله تعالى أعلم.
# وقال الشيخ أبو الحسن (¬7) الصغير في كتاب الرهون في شرح قوله ويجوز PageV01P120 # رهن المصحف ولا يقرأ فيه أخذ منه إن المسافر إذا شرط على المتسلف اسقاط
~~يبين القضاء أنه لا يجوز لأنه سلف جر منفعة ms032 (¬1).أ. ه.
# وقال في كتاب الوديعة في شرح قوله ولو شرط الرسول أن يدفع إلى من أمر به
~~بغير بينة لم يضمن ما نصه: ولو شرط أن لا يبين عليه قال عبد الحق لم ينفعه
~~ذلك لأن اليمين إنما ينظر فيها وقت [وجوب] (¬2) تعلقها فكأنه اشترط (¬3)
~~اسقاط أمر لم يكن [بعد] (¬4) (¬5).أ. ه.
# وما ذكر عن عبد الحق هو في كتاب النكت (¬6).
# تنبيهات
# الأول: قال المتيطي في الكلام على شرط المغيب من [شروط] (¬7)
# النكاح لما ذكر الخلاف المتقدم في اشتراط التصديق ولو زاد العاقد في
~~الشرط بأثر قوله فأخذ بقول من يرى منهم سقوط اليمين لعلمه، وتحققه بثقة رب
~~الدين وأمانته سقطت اليمين بلا خلاف في ذلك (¬8) أ. ه.

PageV01P121

### || CHECK فصل للشخص الرجوع عن وصيته بلا خلاف

# قلت فكان اليمين عنده يمين تهمة فحيث أقر بأمانته رب الدين وديانته سقطت.
# الثاني: قال المتيطي في الكلام على شرط التصديق في السلم وقولنا مصدق بلا
~~يمين هذا (¬1) الذي يسقط عنه اليمين، وأما لو قال مصدق ولم يقل بلا يمين
~~ففيه اختلاف من قول مالك فمرة قال [لا] (¬2) يصدق ويحلف، ومرة قال يصدق ولا
~~يحلف، وقال سحنون لا (¬3) يصدقه إذا حلفه (¬4) قلت والظاهر [هو] (¬5) القول
~~الثاني لأنه إذا حلف لم يكن لشرط التصديق فائدة لأنه لو لم يشترطه لم يتوجه
~~عليه إلا اليمين فتأمله والله تعالى أعلم.

# (فصل) (¬6)
# للشخص الرجوع عن وصيته بلا خلاف فإن إلتزم عدم الرجوع عنها فالأصح أنه
~~يلزمه. قال ابن عرفة في مختصره الفقهي: فلو إلتزم عدم الرجوع ففي لزومه
~~خلاف بين متأخري فقهاء (¬7) تونس ابن علوان (¬8) ثالثهما إن كانت بعتق (¬9) PageV01P122 # وقال في مختصر الحوفي (¬1) فإن إلتزم عدم الرجوع لزمه على الأصح وقال في
~~التوضيح: قال في الوثائق المجموعة إذا قال اشهدوا أني قد أبطلت كل وصية
~~تقدمت فإنها تبطل إلا وصية قال فيها لا رجوع فلا تبطل حتى ينص عليها. قلت:
~~ونحوه في الشامل، وظاهره يقتضي أن له الرجوع ولو إلتزم عدم الرجوع فهو جار
~~على مقابل الأصح ms033 إذ لا فرق بين قوله لا رجوع لي فيها وبين إلتزامه عدم
~~الرجوع.
# وكذا قال المشذالي (¬2) في حاشيته على المدونة، وقال ابن رشد في المذهب
~~للموصي الرجوع عن وصيته ولو قال لأرجعة (¬3) لي فيها على ظاهر المذهب، وقد PageV01P123 # يتخرج فيها قول بعدم الرجوع من قولهم [في] (¬1) أنت طالق واحدة لا رجعة
~~لي فيها، ومن شرط التصديق في القضاء وهو خلاف قول ابن عرفة في اختصار
~~الحوفي فلو إلتزم عدم الرجوع لزمه على الأصح وفي بعض النسخ على المشهور. أ. ه.
# ثم ذكر المشذالي كلام ابن عرفة في مختصره الفقهاء (¬2) ثم قال وللفقهاء
~~المشاهير بإفريقية عليها أجوبة منها للبرجين (¬3) والبرقي (¬4) وابن
# البراء (¬5)، وابن شعيب (¬6) قائلا المنقول لزوم الإلتزام. ونقل عن
~~التونسي وصاحب الأكمال، والمتيطي باللزوم. قلت وفي (¬7) كتاب التونسي في
~~أول كتاب التدبير: ولو قال في PageV01P124 # الوصية لا رجوع لي فيها، وفهم (¬1) منه إيجاب ذلك على نفسه لكانت
~~كالتدبير، ولم يكن له رجوع (¬2) عن ذلك. أ. ه.
# فشهر (¬3) أن اللزوم هو الأصح كما قاله ابن عرفة ولا فرق بين قوله لا
~~رجوع لي فيها، أو إلتزم عدم الرجوع والله تعالى أعلم.
# تنبيه
# ذكر ابن ناجي في شرح المدونة الخلاف في هذه المسألة بين المتأخرين من
~~التونسيين وغيرهم، وإن المتأخرين من التونسيين ألفوا فيها ثم قال وإذا
~~فرعنا على أن له الرجوع واشترط ألا يرجع (¬4) بعد أن عرف بإختلاف العلماء
~~فأخذ بقول من يرى العمل بذلك أي بعدم الرجوع فقال شيخنا حفظه الله تعالى
~~يعني البرزلي يعمل على ما اشترط عليه، وقال شيخنا أبو مهدي (¬5) له الرجوع
~~لما ذكرناه أولا. أ. ه.
# قلت: وكأنهم لم يقفوا على نص في المسألة وقد قال المتيطي لما ذكر اشتراط
~~التصديق في قبض الدين وذكر الخلاف فيه، واختلف إذا قال العاقد في شرط
~~التصديق بعد أن عرف بإختلاف أهل العلم في وجوب اليمين وسقوطها [فأخذ بقول
~~من يرى سقوطها] (¬6) هل ينفع ذلك رب الدين ويخرج به من الخلاف PageV01P125 # أم لا، فذهب بعض أهل العلم إلى أن ms034 ذلك ينفعه وتسقط (¬1) عنه اليمين،
~~ويخرج به من الخلاف، ويقضي عليه بما قضى به على نفسه، وذهب بعضهم إلى أن
~~ذلك لا ينفعه، ولابد له من اليمين، وليس للغريم أن يتخير على الحاكم ويحكم
~~على نفسه بقول قائل من أهل العلم حتى يكون الحاكم هو الذي يقضي بما ظهر
~~[له] (¬2)
# من الاختلاف في ذلك، ذكر ذلك في الكلام على شروط النكاح لما ذكر شرط
~~المغيب في كرره في باب السلم أيضا لما تكلم على اشتراط التصديق في قبض
~~المسلم إليه، وعزى القول الأول الابن الهندي، والثاني لابن العطار (¬3)،
~~وذكر عن ابن بشير (¬4)
# من الموثقين أنه صوب الأول قلت: ونظير هذه المسألة ما يأتي في الباب
~~الثاني في الالتزام المعلق على فعل الملتزم بكسر الزاي الذي يقصد به
~~الامتناع من الفعل، فإن المشهور أنه لا يقضي به كما يأتي بيانه فلو إلتزم
~~شخص عالما بالخلاف مقلدا للقول باللزوم فهل يحكم عليه به أم لا يدخل ذلك
~~الخلاف المذكور هنا، وفي كلام اللخمي في كتاب العاريو، وفي كتاب الرهن
~~إشارة إلى أن الراجح عدم اللزوم، وسيأتي كلامه في الفصل

PageV01P126

### ||| CHECK فرع الوكالة إن لم يتعلق به حق للغير فله عزل وكيله،

### ||| CHECK فرع وشبه مسألة الرجوع في الوصية [مسألة] اعتصار الأبوين الهبة

# الثاني من الخاتمة في الكلام على الشروط المتعلقة بالرهن والعارية. قلت:
~~وهذا هو الظاهر أعني أن تقليد ذلك القول
# القائل باللزوم لا يوجب القضاء عليه بذلك بل ليس للحاكم أن يحكم به إذا
~~كان مرجوحا عنده لأنه إنما يحكم بالراجح عنده وإن كان خلاف ما يعتقده
~~المحكوم عليه أو له ألا ترى أنه لو عقد شخصان عقدا يعتقدان جوازه من بيع أو
~~غيره ثم طلب أحدهما فسخه ورفع الأمر إلى حاكم يرى فسخه فإنه يحكم بالفسخ
~~فتأمله. وهذا الكلام كله في هذه المسألة تفريع على القول المرجوح فإن
~~الراجح فيها (¬1) اللزوم كما تقدم والله تعالى أعلم.

# فرع
# وشبه مسألة الرجوع في الوصية [مسألة] (¬2) اعتصار الأبوين الهبة من
~~ولدهما حيث يجوز ms035 لها الاعتصار فلو إلتزم الواهب منهما عدم الاعتصار فالظاهر
~~لزوم ذلك له، ولم اقف عليه منصوصا والله تعالى أعلم.
# فرع
# الوكالة إن لم يتعلق به (¬3) حق للغير فله عزل وكيله، والظاهر أن له ذلك
~~ولو إلتزم عدم عزله، وأما ما تعلق بها (¬4) حق اغير فالراجح أنه ليس للموكل
~~عزل الوكيل. قال في التوضيح: في شرح قول ابن الحاجب في كتاب الوكالة ومهما
~~شرع في الخصومة فلا ينعزل ولو بحضورهما ما نصه: لما ذكر العزل وأفهم كلامه
~~أن للموكل العزل بين هنا أن العزل مشروط بأن لا يتعلق بالوكالة حق للغير
~~(¬5).أ. ه.
# وقال في الذخيرة في كتاب الرهون عن الجلاب: إذا وكلت في بيع الرهن PageV01P127 # فليس لك عزل الوكيل إلا برضلي المرتهن (¬1) لأن القاعدة أن الوكالة عقد
~~جائز بين الجانبين مالم يتعلق بها حق للغير، وفي المبسوط أن لك العزل كسائر
~~الوكالات. أ. ه.
# ونحوه للباجي في المنتقى (¬2)، وذكر الخلاف أيضا في كتاب الرهن (¬3) من
~~التوضيح، وقال في الشامل (¬4) وليس للراهن عزل من وكله في بيعه على الأظهر
~~إلا بإذن مرتهنه، وعلى القول بأن للموكل أن يعزل وكيله ولو تعلق بالوكالة
~~حق للغير فإذا إلتزم الموكل عدم عزل الوكيل فالظاهر أنه يلزمه كما يظهر
~~(¬5) من كلام ابن عبد السلام (¬6)
# الذي نقله في التوضيح
# في باب المسلم في مسألة ما إذا أسلم على شيء على أن يقبضه ببلد آخر وأنه
~~يخرج المسلم إليه بغير العقد أو يوكل من يوفى للمسلم قال ما نصه ابن عبد
~~السلام: هل من شرط الوكالة في هذه المسألة أن يلتزم الموكل أن لا يعزل
~~الوكيل حتى يقضي حق المشتري أو لا يفتقر PageV01P128 # لذكر هذا الشرط لأن الحكم يقتضيه بسبب حق المشتري فلو عزله لم ينعزل، وفي
~~المسألة قول ثالث أنه يجوز العزل إلى بدل (¬1) أ. ه.
# فيفهم منه انه إذا إلتزم الموكل عدم عزل الوكيل لزمه والله تعالى أعلم.

### || AUTO فصل

# تقدم أن صيغة الإلتزام تقدم أن صيغة الإلتزام مادل عليه من لفظ أو غيره،
~~ونحو ms036 ما تقدم في الكلام للتونسي في مسألة الرجوع عن الوصية، ومنه من أعتق
~~رضيعا فإنه إن كان له أب حر [ملي] (¬2) كان رضاعه ونفقته على أبيه فإن لم
~~يكن له أو كان له أب وكان عبدا، أو معدما فإن رضاعه ونفقته على سيده (¬3)
~~قال ابن رشد في أخر سماع ابن القاسم من كتاب الرضاع لأن من أعتق ضغيرا ليس
~~له من ينفق عليه فنفقته عليه. زاد وفي رسم باع غلاما من سماع ابن القاسم في
~~كتاب النكاح إلى أن يبلغ لأنه يهتم أن يكون إنما أعتقه ليسقط عن نفسه نفقته
~~(¬4).أه.
# تنبيهان
# الأول قوله حتى يبلغ ظاهره حتى يبلغ الحلم، وهو الذي يفهم من كلامه في
~~رسم الشريكين من سماع ابن القاسم من كتاب التجارة إلى أرض الحرب الأتي
~~قريبا في الفرع الذي بعد هذا، بل هو كالصريح في ذلك لكنه مخالف لما صرح به
~~هو في غير هذا الموضع، ولما صرح به غيره من أنه إنما تجب نفقته إلى حين
~~قدرته على الكسب ولو بالسؤال. قال ابن رشد: في شرح المسألة السادسة من سماع
~~ابن القاسم من جامع البيوع فيمن أعتق رضيعا وباع أمه واشترط رضاعه على
~~المشتري ما نصه وإذا انقضى الرضاع كانت نفقته على سيده الذي أعتقه حتى يبلغ
~~حد الأثغار، لأن PageV01P129 # من أعتق صغيرا لزمته حتى يستغني بنفسه، ويقدر
# على الكسب عليها ولو بالسؤال هذا معنى ما قاله محمد بن المواز فيمن أعتق
~~صغيرا أو إلتقط لقيطا. أ. ه.
# وقال الشيخ أبو إسحاق التونسي (¬1) في آخر البيوع الفاسدة: أن من أعتق
~~صغيرا فعليه رضاعه ونفقته إلى القدر الذي يستطيع فيه [على] (¬2) التكسب
~~وصرح في مختصر الوقار (¬3) بأن نفقته تسقط إذا بلغ القدرة على الكسب وسيأتي
~~لفظه قريبا. ونقل البرزلي في مسائل الأنكحة وفي مسائل الهبة أن نفقته تلزم
~~ما دام لا يقدر على السؤال والكسب (¬4).أ. ه
# والقدرة على الكسب ولو بالسؤال ممكنة في سن الإثغار (¬5) فهذه النقول
~~موافقة لما تقدم من كلام ابن رشد في ms037 جامع البيوع. قال بعده اللخمي القياس
~~أن لا نفقة على سيده، وتكون مواساة (¬6) على أهل بلده وسيده أحدهم قال PageV01P130 # المتيطي: وهو الذي في وثائق ابن العطار. [قال] (¬1)
# المتيطي ثم حكى ابن العطار جواب مالك في شرط السيد نفقته، وقال هذا يدل
~~على أن نفقته عليه (¬2) أ. ه كلام ابن عرفة.
# ذكره في الكلام على بيع وشرط، وذكر بعد ذلك في الكلام على التفرقة بين أم
~~وولدها كلام ابن رشد في رسم الشريكين الأتي قريبا، ولم ينبه على ما بينهما
~~من المخالفة وكلام اللخمي الذي ذكره ابن عرفة هو في كتاب التجارة إلى أرض
~~الحرب ونصه وفي كتاب محمد أن على من أعتق صغيرا نفقته لعجزه عنها، والقياس
~~[أن] (¬3) لا شيء عليه، ويكون مواساة على من بذلك البلد والسيد أحدهم، وإن
~~كان بيت مال أنفق عليه منها فتحصل في نفقته الصغير إذا أعتق ثلاثة أقوال.
# الأول أن نفقته على من أعتقه حتى يقدر على الكسب والسؤال، وهو المنصوص في
~~كتاب ابن المواز وغيره، وهو المأخوذ من المدونة.
# الثاني أنها [على من أعتقه] (¬4) إلى البلوغ وهو الذي يفهم من كلام ابن
~~رشد في كتاب النكاح وكتاب التجارة إلى أرض الحرب، ومما نقله البرزلي عن ابن
~~عرفة الأتي في التنبيه الثاني والثالث ألا (¬5) نفقة على سيده، ونفقته في
~~بيت المال أو على المسلمين وهو الذي في وثائق ابن العطار، وقال اللخمي أنه
~~القياس إلا أن يحمل كلام ابن رشد في رسم الشريكين على أن مراده إذا لم يقدر
~~على الكسب في سن الإثغار، وما بعده فتستمر نفقته إلى البلوغ، [وقد قال ابن
~~عبد السلام في باب الحضانة وزمان النفقة على هذا الصغير المعتق أقل الأجلين PageV01P131 # إما بلوغه الحلم وإما بلوغه
# قدر ما يسعى على نفسه ما يكفيه (¬1).أ. ه.
# ونقله عنه الشيخ في التوضيح (¬2) وقبله، وكذلك ابن عرفة بل قال في أثناء
~~بحثه معه في مسألة وزمن النفقة هو كما ذكروا إذا كان الأمر كذلك] (¬3) فلا
~~يكون في المسألة إلا قولان [أحدهما أن ms038 النفقة على معتقه إلى حين قدرته على
~~الكسب على نفسه ولو بالسؤال، فإن استمر عجزه استمرت النفقة إلى البلوغ وهذا
~~هو الراجح من المذهب. والقول الثاني أن نفقته في بيت المال، أو على
~~المسلمين، ومقتضى كلام ابن عبد السلام أن النفقة تسقط بالبلوغ ولو استمر
~~عاجزا وهو الظاهر على القول بأن من أعتق زمنا لا تلزمه نفقته، وأما على
~~القول بأنها لازمة للمعتق فالظاهر لزومها (¬4)].
# الثاني (¬5) جعل ابن رشد نفقة هذا الصغير كالدين فلم يسقطها بالفلس،
~~وتوقف في ذلك الشيخ أبو إسحاق التونسي فقال في آخر كتاب البيوع الفاسدة
~~انظر لو فلس يعني معتق الصغير هل تباع أمه ويشترط رضاعه ومؤنته على
~~المشتري، وإن نقص ذلك من حق الغرماء، ويكون ذلك أوجب من نفقته على ولده
~~الذين لم (¬6) يترك لهم من ماله إلى أن يقدروا على أنفسهم. أ. ه.
# وقال ابن رشد في أول رسم من سماع ابن القاسم من جامع البيوع بعد أن ذكر
~~كلام أبي إسحاق، والذي أقول به [في] (¬7) ذلك أنه لا يلزم أن يشترط على
~~المشتري ذلك فيكون قد بدأ على الغرماء بجميع حقه ولا يبطل
# [أيضا] (¬8) PageV01P132 # حقه [جملة] (¬1) بتبدئة الغرماء كهبة لم تقبض حتى قام الغرماء على
~~الواهب، ولكن يحاص [به] (¬2) الغرماء بمبلغ نفقته الواجبة له عليه بعتقه
~~إياه وهو صغير لأنه أضر به في ذلك فصارت نفقته كالدين الواجب له عليه قلت
~~وإذا قال بذلك في الفلس فأحرى في الموت فيؤخذ من تركته قدر رضاعه، ومؤنته
~~حتى يقدر على الكسب، ويوقف ذلك ليصرف عليه فإن مات الصغير قبل استكماله ما
~~وقف له رجع ذلك للورثة، وكذلك في مسألة الفلس يوقف وإن (¬3) مات رجع
~~للغرماء هذا ما قاله ابن رشد، وذكر البرزلي عن ابن عرفة أنه اختار ذلك،
~~واختار هو أنه لا يلزم تركته شيء قلت وهو الظاهر عندي، وكذلك عندي في مسألة
~~الفلس لأن هذا من باب المعروف وفي كلام البرزلي فائدة أخرى فلنذكره بلفظه
~~قال بعد أن ذكر كلام ابن رشد في كتاب ms039 طلاق السنة الأتي في الفرع بعد هذا ما
~~نصه قال شيخنا يعني ابن عرفة قول ابن رشد لا تلزمه نفقته إلا أن يكون عنده
~~يقوم منه أن من أوصى بعتق صغير لا يلزم الموصى نفقته في تركته، وكانت نزلت
~~أيام قضاء شيخنا ابن عبد السلام في مدبرة، ولم يوجد عنده ولا عند غيره نص
~~فيها بعد البحث عنه، وتوقف في إيجاب نفقتها في ثلث مدبرها قلت ما ذكره [عن] (¬4)
# ابن عرفة فهو في كتاب الحضانة من مختصره قال البرزلي ووقعت في عصرنا في
~~رجل أعتق صغيرا قبل أن يبلغ أن يسأل فأختار شيخنا أنه يؤخذ من تركته معتقه
~~ما يبلغه إلى بلوغه، وأشك أن القاضي
# حكم بذلك، ويجري على ما قال أبو حفص (¬5) أنه يؤخذ منه قدر ما يبلغه إلى
~~القدرة على السؤال، وكان ظهر لي أنه لا يلزم تركته شيء من مسألة PageV01P133 # كتاب الجعل في الذي مات بعد أن دفع نفقة ولده الصغير أنها يسترجعها
~~الورثة، وما وجب بالنسب أقوى مما وجب بالإفتراق (¬1)، وفي المذهب مسائل
~~تشهد لذلك إلا أن يقال أن مالزم رد هذا لأن الشرع إنما أوجب عليه النفقة
~~مدة حياته، وهذا لما إلتزم العتق فكأنه إلتزم لوازمه لكن هذا مشروط
~~بالحيازة لأن كل ما يتبرع به من الأموال شرطه الحيازة في الصحة وليس المرض،
~~والموت، والتفليس (¬2) زمن حيازة، فلهذا اخترنا أنه لا يلزمه شيء ويصير من
~~فقراء المسلمين كما إذا إفتقر الحر فنفقة ولده الصغير (¬3) على جميع
~~المسلمين (¬4).أ. ه.
# قلت وهذا هو الظاهر عندي، ولا يقال أن هذا حق وجب للصغير لأنه لو وجب له
~~لورث عنه إذا مات ولا قائل به. فعلمنا أنه إنما يستحقه شيئا فشيئا مادام
~~المعتق لم يفلس ولم يمت فإذا فلس أو مات لم يجب عليه شيء، ويبعد أن يقال أن
~~من أعتق صغيرا ومات وخلف عشرة دنانير فقط وترك أولاد صغار أن العشرة دنانير
~~توقف للصغير الذي أعتقه، ويترك أولاده بلا شيء، وقد تقدم فيمن إلتزم لزوجة
~~ابنه نفقة ms040
# سنين سماها [بدنانير سماها] (¬5) أنه إذا مات يسقط ذلك عنه فتأمله منصفا
~~والله تعالى أعلم.

### ||| AUTO فرع
# قال البرزلي قال اللخمي ولمالك في مختصر ما ليس في المختصر أن أعتق الصغير

#  وأمه مملوكة وأمها حرة فتنازعاه فأمه دنية أحق به إلا أن يكون ذلك مضر
~~به، ومثله في العتبية. قلت وهذه المسألة في رسم صلى نهارا من سماع ابن PageV01P134 # القاسم من كتاب طلاق السنة قال ابن رشد إنما أرى (¬1) أنه لا يفرق بينه
~~وبين أمه ورأها أحق بالحضانة من جدته الحرة لأجل أن سيدها هو الذي ينفق
~~عليه من أجل أنه أعتقه صغيرا إلا (¬2) أن قول مالك وغيره في المدونة وغيرها
~~أن من اعتق صغيرا وأمه عنده أنه لا يبيعها إلا ممن يشترط عليه نفقتهن ليكون
~~مع أمه في نفقة سيدها، ولا أدري لما أوجبوا ذلك، وما المانع من أن يكون عند
~~المشتري مع أمه، وتكون نفقته على البائع ورضاعه، اللهم إلا أن يقال أن
~~نفقته لا تلزمه إلا أن يكون عنده فيكون [المعنى] (¬3) في المسألة على هذا
~~إنما وجب ألا يبيعها إلا ممن يشترط عليه نفقته إذا لم يرد هو أن يخرج نفقته
~~من عنده وهو عند المشتري ويلزم على هذا في (¬4) الذي أعتق الصغير وأمه عنده
~~وله جدة حرة أن تكون الجدة أحق بحضانته إذا أوصى (¬5) المعتق أن ينفق عليه
~~وهو عندها أو رضيت هي بإلتزام نفقته فانظر ذلك. وقال قبله القياس أن تكون
~~الجدة الحرة
# أحق بالحضانة من الأم من أجل سيدها كما أنها أحق بالحضانة من الأم من أجل
~~الزوج لأن حكم السيد على أمته أقوى من حكم الزوج على زوجته (¬6)، وقال
~~المشذالي بعد أن ذكر [بعض] (¬7) كلام ابن رشد هذا فعلى هذا قوله في كتاب،
~~ويشترط على الآمر (¬8).
# وقال القابسي (¬9) عن بعض الشيوخ PageV01P135 # [يريد] (¬1) أنه يجوز وليس بواجب بل تجوز أن يشترط عدم التفرقة وتكون
~~النفقة على البائع المعتق، ويجوز اشتراطها على المشتري ومسألة المدونة التي
~~ذكرها ابن رشد في كتاب البيوع الفاسدة منها وفي ms041 كتاب التجارة إلى أرض
~~الحرب. قال في أخر كتاب البيوع الفاسدة ومن باع أمه ولها ولد حر رضيع وشرط
~~عليهم رضاعه ونفقته سنة فذلك جائز إذا كان إن مات الصبي أرضع له أخر (¬2)
~~وقال في كتاب التجارة إلى أرض الحرب: ومن أعتق ابن أمته الصغير فله بيه أمه
~~ويشترط على المبتاع نفقة الولد ومؤنته وإلا يفرق بينه وبين أمه ونحوه في
~~كتاب (¬3) الشريكين من سماع ابن القاسم من كتاب التجارة إلى أرض الحرب وزاد
~~فيه قال مالك وإن بيعت بغير رضاها فلا ارى به بأسا قال ابن رشد معنى
~~المسألة
# أن البائع أعتق الولد وهو صغير، ومن أعتق صغيرا فعليه نفقته حتى يبلغ
~~فلما كانت على البائع نفقته ولم يجز له التفرقة لم يجز له أن يبيع الأم إلا
~~ممن يشترط عليه أن لا يفرق بينهما، وأن تكون عليه مؤنته يريد إلى أن يبلغ
~~حد التفرقة.
# قال ابن القاسم في العشرة يريد فترجع عليه هو النفقة إذا بلغ حد التفرقة
~~حتى يبلغ، وفي جواز هذا البيع اختلاف أجازه هنا وفي كتاب التجارة إلى أرض
~~الحرب من المدونة قال في العشرة استحسان لئلا يترك الصبي من غير نفقة فيهلك
~~ويمنع (¬4) السيد من البيع فيضر به قال فإن مات الصبي لم يجب للبائع على
~~المشتري شيئا لأنه لم يرد بذلك إلا كفاية المؤنة لا الزيد (¬5) في الثمن،
~~وقال سحنون لا يجوز البيع إلا عند الضرورة من فلس أو شبه ذلك، وقيل أن
~~البيع لا يجوز بحال لأنه غرر لأنه لا يدري هل يعيش الصبي إلى حد التفرقة أو
~~يموت PageV01P136 # قبل ذلك وقيل البيع جائز وإن مات الولد قبل الإثغار رجع البائع على
~~المبتاع بقدر ذلك من قيمة الأم، ولو اشترط أن تكون النفقة مضمونة إلى حد
~~الإثغار، وإن مات الولد قبل ذلك جاز البيع بإتفاق. أ. ه. [وهذا] (¬1) كلام
~~ابن رشد الموعود به.
# تنبيهات
# الأول حمل ابن رشد كلامه في المدونة في كتاب التجارة إلى أرض الحرب على
~~أن الأمر وقع مبهما ms042 لم يبين فيه أنه إن مات الصبي أتى البائع بآخر، وإن
~~ماتت الأم أتى المشتري بأخرى وعلى أنه إذا وقع الأمر [مبهما] (¬2) يحمل على
~~أن المقصود منه رضاع الصبي، وأنه إذا مات لم
# يرجع البائع على المشتري بشيء كما قاله ابن القاسم في العشرة، وهذا الذي
~~حمله عليه خلاف ما تقدم في نص المدونة في البيوع الفاسدة، أنه إنما يجوز
~~إذا كان إن مات الصبي أرضع له آخر، وخلاف ما نقل ابن يونس عن ابن المواز
~~أنه فسر كلام المدونة في كتاب التجارة إلى أرض الحرب بأن البيع وقع على أنه
~~إن مات الصبي كان للبائع أن يأتي بمثله، وقبل ابن يونس تفسيره بذلك، وكذلك
~~الشيخ أبو الحسن الصغير. والعجب من ابن يونس، والشيخ أبو الحسن كيف نسباه
~~لابن المواز وهو نص المدونة في أخر البيوع الفاسدة، وفسر المشذالي في
~~حاشيته كلام المدونة في كتاب التجارة إلى أرض الحرب بذلك، ولم يعزه [لأحد]
~~(¬3) وصرح ابن رشد في أول رسم من سماع ابن القاسم من جامع البيوع بأنه أنها
~~اشترطوا رضاع الصبي على المشتري فإنه يجوز بشرطين: أن يكون ذلك مضمونا على
~~المشتري إن ماتت الأم أتى بأخرى، وأنه إن مات الصبي أتى البائع بأخر. وأنه
~~شرط ذلك في عين الصبي لم يجز لأنه غرر وأنه إن (¬4) وقع الأمر مبهما ولم
~~يشترط على المشتري أنها إن ماتت أتى بأخرى إختلف فيه، فحمله ابن القاسم على
~~المضمون PageV01P137 # وأجازه وحمله سحنون على أنه في عين الأمة فيبطل بموتها فلم يجزه إلا على
~~وجه الضرورة مثل أن يرهقه دين فتباع به (¬1)، وذكر بعد ذلك في رسم سلعة
~~سماها من السماع المذكور قول ابن القاسم في العشرة الذي تقدم ذكره، وقال
~~أنه بعيد، قلت: فما [ذكره] (¬2)
# في رسم الشريكين وحمل عليه المدونة غير ظاهر، بل يتعين حملها على ما
~~حملها عليه هو وغيره وسيأتي كلامه الذي في جامع البيوع في الفصل الثاني من
~~الخاتمة في الكلام على الشروط في البيع، وذكر ابن عرفة ص 141/ كلام ms043 ابن رشد
~~في رسم الشريكين المتقدم في الكلام على التفرقة بين الأم وولدها، وقال بعد
~~قوله ولو شرط أن تكون النفقة مضمونة إلى حد الإثغار، وإن مات الولد قبل ذلك
~~لجاز البيع بإتفاق ما نصه. قلت: هو معنى نقل الصقلي (¬3) عن محمد شرط بيعه
~~أنه إن مات قبل الإثغار أتى بمثلة وليس للأم تركه، وإن كانت له جدة. قلت:
~~لأنه حق على البائع في عين الأمة (¬4).أ. ه. كلام ابن عرفة.
# فقبل تفسير ابن يونس المدونة بكلام ابن المواز، ولم يتعقبه بأنه نص
~~المدونة في البيوع الفاسدة كما تقدم، ولم يتعقب كلام ابن رشد بأنه خلاف
~~(¬5) ما قاله في جامع البيوع مع نقله لذلك أيضا في الكلام (¬6) على بيع وشرط.
# الثاني قول ابن عرفة لأن ذلك حق على البائع في عين الأمة يقتضي أن يجوز
~~أن يشترط الرضاع في عين الأمة، وإن ماتت أتى المشتري بخلافها وهو خلاف ما
~~قاله ابن رشد في أول رسم من سماع ابن القاسم من جامع البيوع، وأن ذلك لا
~~يجوز لما فيه من التحجير على المشتري في الأمة التي اشتراها إذ لا يقدر على
~~التصرف فيها بما يجوز لذي الملك في ملكه من أجل الشرط، واصله للشيخ أبي
~~إسحاق التونسي في شرح المدونة في آخر كتاب البيوع PageV01P138 # الفاسدة وذكره ابن يونس في أخر البيوع الفاسدة أيضا بلفظ قيل، ثم قال
~~بعده رادا له (¬1) أنه يقدر على بيعها بأن يشترط على المبتاع الرضاع أيضا. أ. ه.
# قد قلت: ظاهر كلام ابن رشد أنه لو اشترط (¬2) الرضاع مضمونا جاز للمشتري
~~أن يبيع الأم [ويأتي بمرضعة للصبي خلافها، وليس كذلك للتفرقة بين الأم
~~(¬3)] وولدها، وسيأتي إن شاء الله تعالى في الفصل الثاني من الخاتمة الكلام
~~على مسألة اشتراط رضاع الصبي بأوسع من هذا والله تعالى أعلم.
# الثالث قال اللخمي وإن سافر المشتري بالأم سافر بالولد معها والكراء على
~~المشتري ونقله أبو الحسن الصغير وقال أنه إلتزم مؤنته ومن جملتها ما يحمله
~~عليه في السفر.

### ||| AUTO فرع
# قال ms044 في المدونة: وإن أعتق الأم جاز له أن يبيع الولد

#  من يشترط عليه إن لا يفرق بينه وبين أمه، قال ابن يونس قال ابن المواز
~~ونفقة الأم على نفسها، وقال اللخمي إذا أعتق الأم وأخرجها من حوزة ترك
~~الولد في حضانتها إن كان لا خدمة له وإن كانت له خدمة كان مبيته عندها
~~ويأوي إليها في نهاره في وقت لا يحتاجه السيد للخدمة، وإن باعه يشترط (¬4)
~~على المشتري كونه عندها، وللمقتري أن يسافر به وتتبعه الأم حيث كان. أ. ه.
# قلت: وهذا إلى زمن التفرقة فإذا انقضى فله التفرقة بينهما وانظر إذا
~~تزوجت هل له أن يأخذه منها، ويفرق بينه وبينها أم لا والظاهر الأول لأن
~~الزواج يسقط حق الحضانة من الحاضنة، وفي كلام ابن عبد السلام وابن عرفة في
~~باب الحضانة إشارة إلى نحو هذا [فتأمله] (¬5) والله تعالى أعلم.

PageV01P139

### ||| AUTO فرع
# قال الشيخ أبو الحسن الصغير في كتاب التجارة إلى أرض الحرب

#  في شرح المسألة المتقدمة أقام [بعض] (¬1) الشيوخ من هذه المسألة أن من
~~أعتق زمنا كانت نفقته عليه ومثله في كتاب محمد (¬2)، وقيل نفقته على
~~المسلمين وهو واحد منهم، أو على السلطان. أ. ه.
# ونقله المشذالي في حاشيته على المدونة قلت: واختار صاحب الطراز سقوط نفقة
~~الزمن بعتقه ونصه في باب زكاة الفطر زمانه العبد ليست سببا للعتق إجماعا.
~~نعم لو أعتقهم السيد منذ زمانتهم صح [منه] (¬3) عتقهم إجماعا وهل تسقط
~~نفقتهم عنه ذكر عبد الحق فيه اختلافا، والقياس سقوطهت لأن الحكم الغير مؤبد
~~إذا ثبت لعلة زال بزوالهان والنفقة غير مؤبدة ولهذا تسقط بعتق الصحيح
~~وموجبهها الملك، وقد زال بالعتق إجماعا حتى لا يجوز وطئ المعتقة، ونظيره
~~الزوجة إذا زمنت فطلقها سقطت عنه مؤنتها لزوال ملكه من نكاحها. أ. ه.
# قلت: وما قاله ظاهر من جهة النظر، ولكن الجاري على ما تقدم في الصغير ما
~~ذكره أبو الحسن عن الموازية، وهذا إذا لم يقدر على الكسب ولو بالسؤال فإن
~~قدروا على ذلك فالظاهر سقوط النفقة على (¬4) السيد ms045 حينئذ بلا خلاف والله
~~تعالى أعلم.
# فرع
# من أعتق صغيرا فإنه يخرج عنه زكاة الفطر لأن نفقته وجبت بسبب الرق
~~السابق. قال في مختصر الوقار في باب زكاة الفطر ويخرج الفطرة على (¬5)
~~المرضع PageV01P140 # الذي (¬1) أعتقه حتى يبلغ الكسب عن (¬2) نفسه فتسقط عنه نفقته، أ. ه.
# ومن أعتق زمنا فيجري على الخلاف في سقوط نفقته عنه ووجوبها عليه والله
~~تعالى أعلم.

### ||| AUTO فرع
# ومن الإلتزام ما يكون بمقتضى العادة

#  قال في مسائل النكحة من البرزلي: سئل أبو عمران، وابن عبد الرحمن (¬3)
~~عمن تزوج بكرا من أبيها بمائتي دينار والعادة الجارية أنه إذا بذل الزوج
~~هذا العدد أن يعطيه الأب مائة وخمسين، ثم مات الأب ولم يدفع للزوج شيئا قبل
~~البناء ثم دخل بها ثم فارقها فطلبت منه المائتين فطلب المائة والخمسين لأجل
~~العادة وعليها انعقد النكاح فهل يجب على الزوج المائتان، وهل يتبع تركة الب
~~بالمائة والخمسين؟ جوابها: إذا كانت سنة البلد لا يكتب الزوج المائتين إلا
~~على إعطاء الأب مائة وخمسين تكون ملكا للزوج يدفعها إليه عينا أو عروضا بها
~~فهو فاسد يفسخ قبل [البناء] (¬4) ويثبت بعده (¬5) بصداق المثل، وإن كان
~~إنما يعطيه الأب لتجهيز ابنته فالنكاح جائز وللزوج القيام
# بذلك، وأما مسألتك فقد مات أبو الزوجة ورضي الزوج بالبناء بها فلا قيام
~~له بعد، وتلزمه المائتان جميع صداقها (¬6).أ. ه.
# فعلم منه أن بموت أبي الزوجة بطل إلتزامه ويبقى الخيار للزوج أن يستمر
~~على النكاح بالصداق المذكور، أو يرجع عنه إلا أن يدخل بعد علمه بذلك فيلزمه
~~الصداق، ولا كلام له والله تعالى أعلم.
# فرع
# ومن ذلك من تزوجت وهي ساكنة في بيت لها أو بالكراء فسكن الزوج PageV01P141 # معها فلا كراء عليه إلا أن تبين [له] (¬1) أنها ساكنة بالكراء فتقول (¬2)
~~له أما أديت أو خرجت. قال اللخمي بأن العادة جارية أن ذلك على وجه
~~المكارمة، وإن سكن بها في مسكن لأبيها أو أمها كان كمسكنها لا شيء لها عن
~~مدة كانت في العصمة، وأما الأخ والعم فالأمر فيهما مشكل ms046 فيحلف ويستحق إلا
~~أن تطول المدة والسنون وهو لا يتكلم على شيء فلا شيء له، ومثله إذا سكن عند
~~أبويه ثم طلبا الكراء فلا شيء لهما، وكذلك لأخيه وعمه أن لم يقم دليل على
~~المكارمة، واختلف إذا طلقها الزوج فطلبته بالكراء في مدة العدة فقال ابن
~~القطان (¬3)، والأصيلي (¬4)،لا يلزمه ذلك وذهب ابن عتاب (¬5)، واللخمي إلى
~~اللزوم لأن المكارمة قد زالت بالطلاق، وذكر الشيخ خليل في مختصره القولين.
~~قلت: والظاهر اللزوم لأنها لو كانت باقية في العصمة وطلبت منه الكراء في
~~المستقبل لكان لها ذلك، ونقل المتيطي أنه الأقيس فتأمله والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.

PageV01P142

### || CHECK فصل وتقدم أن الملتزم له من يصح أن يملك.

### ||| AUTO فرع
# وقد يكون الإلتزام النفسي.

#  قال ابن رشد في نوازله: فيمن عزل لمسكين معينا شيئا وبتله له بقول أو
~~نية فلا يجوز له أن يصرفه إلى غيره وهو ضامن له إن فعل، وسواء كان المال من
~~عنده أو جعل له تفرقته. قال ولو نوى أن يعطيه ولم يبتله له بقول ولا نية
~~كره له أن يصرفه إلى غيره (¬1).أ. ه والله تعالى أعلم.
# قلت: ومعنى بتله (¬2) له أي جعله له من الآن.

# (فصل)
# وتقدم أن الملتزم له من يصح أن يملك. فيصح الإلتزام للحمل، ولمن سيولد
~~(¬3) كما تصح الصدقة عليه والهبة. فمن إلتزم لحمل بشيء لزمه وقف (¬4) ذلك
~~الشيء فإن ولد حيا وعاش كان ذلك له، وإن استهل صارخا ثم مات كان لورثته،
~~وإن خرج ميتا أو انفش الحمل بقي الشيء على ملك صاحبه كما قال المتيطي في
~~مسائل الحبس: وتجوز الصدقة على الحمل فإن ولد حيا نفذ له وإن مات بعد
~~ولادته حيا وإستهل صارخا ورثت الصدقة عن الحمل وإن خرج ميتا أو انفش الحمل
~~بقي المال المتصدق على ما كان بيده (¬5).أ. ه.

### ||| AUTO فرع
# ومن إلتزم لمن سيوجد بشيء

#  صح الإلتزام إذا وجد الملتزم له والملتزم حيا لم يفلس، وكان الشيء
~~الملتزم به بيده لم يفوته كما لو قال شخص إن ظهر ms047 لفلان ولد فهذه الدار له،
~~[أو هذا العبد (¬6)]، أو [هذا (¬7)] الثوب ونحو ذلك فإن أراد PageV01P143 # الملتزم تفويته ببيع أو غيره قبل وجود الملتزم له فالظاهر من قول مالك أن
~~ذلك له. قال مالك من حبس على ولده ولا ولد له ثم هو في سبيل الله فله بيع
~~ما حبسه ما لم يولد له، وقال ابن القاسم ليس له أن يبيع حتى ييأس من الولد.
~~قال ولو أجزت له أن يبيع لا جزت له إن كان له ولد وماتوا أن يبيع ولا ينتظر
~~أن يولد له.
# قال وإن مات قبل أن يولد له صار ميراثا، وقال ابن الماجشون يحكم بحبسه
~~ويخرج إلى يد ثقة ليصح الحوز، وتوقف ثمرته فإن ولد له فلهم، وإن لا فلأقرب
~~الناس إليه. قال الباجي (¬1) متمما لقول ابن الماجشون: وإن ولد له رد الحبس
~~إليه لأنه هو الحائز لولده. ذكر هذه الأقوال الثلاثة ابن الحاجب في كتاب
~~الوقف (¬2)، وقبلها (¬3) الشيخ خليل في التوضيح، وذكرها ابن عرفة (¬4)،
~~وعلى الأول منها اقتصر الشيخ خليل في مختصره (¬5).

### ||| AUTO فرع
# قال في كتاب العتق من المدونة: ومن قال لأمته في صحته كل ولد تلدينه فهو
~~حر لزمه عتق ما ولدت،

#  وإستثقل مالك بيعها، وقال كيف بوعده، وأنا أرى بيعها جائز إلا أن تكون
~~حاملا حين قال ذلك أو حملت بعد قوله، أو يقول ما في بطنك حرا، وإذا وضعته
~~فهو حر فإن الأمة لا تباع حتى تضع إلا أن يرهقه دين فتباع فيه، ويرق الجنين
~~قال أبو الحسن الإستثقال بمعنى الكراهة، وإباحة ابن القاسم من غير كراهة،
~~ولو قال ما في بطنك حر وليس في بطنها شيء فلم يبيعها حتى حملت فله بيعها
~~ولا عتق عليه، فإن تبين بعد قوله بها حمل

PageV01P144

### || CHECK فصل وإن كان الملتزم له بفتح الزاي غير معين كالمساكين والفقراء

# ولا يدري كان (¬1) بها يوم القول أو حدث فلا عتق [عليه] (¬2) إلا أن تضعه
~~لأقل من ستة
# أشهر من يوم القول (¬3).أ. ه. وسيأتي في الباب الرابع ms048 شيء من هذا.
# تنبيه
# قال المشذالي في حاشية (¬4) المدونة قلت لشيخنا ظاهر المدونة وغيرها فيمن
~~علق العتق على الوضع أنه يعتق ولو من سفاح، قال الذي عندي أنه مخصوص بوطء
~~جائز، وأما وضعها من زنا فلا يعتق. قال المشذالي قلت: له هذا منقوض بقول
~~المشاور (¬5) وغيره فيمن شرط لزوجته طلاقها إن تزوج عليها فزنى أن لها
~~الأخذ بشرطها فهذا يؤيد ما قلته من العموم. أ. ه. بعضه باللفظ وبعضه
~~بالمعنى.
# وما قاله من ان ظاهر المدونة وغيرها العموم ظاهر، وما قاله شيخنا (¬6)
~~بعيد وما ذكره عن المشاور في مسألة من شرط لزوجته طلاقها إن تزوج عليها فلم
~~اقف عليه لغيرهن وانظر إذا أراد السيد الرجوع عما إلتزمه قبل حمل الجارية
~~فهل له ذلك كما له التصرف بالبيع وغيره، أو ليس له ذلك وهذا هو الظاهر، ولا
~~يأخذ جواز ذلك مما سيأتي في الخاتمة عن اللخمي إن شاء الله تعالى في الكلام
~~على ما إذا زوج أمته وشرط للزوج أن أولادها أحرارا، [وسننبه عليه إن شاء
~~الله تعالى هناك] (¬7) والله تعالى أعلم.

# (فصل)
# وإن (¬8) كان الملتزم له بفتح الزاي غير معين كالمساكين والفقراء ونحو
~~ذلك PageV01P145 # فالمشهور من المذهب أنه يأمر بالوفاء لما إلتزمه ولا يقض به. قال في
~~المدونة في كتاب الهبات: ومن قال داري صدقة على المساكين أو رجل (¬1) في
~~يمين فحنث لم يقض عليه بشيء وإن قال ذلك في غير يمين فينقضي عليه إن كان
~~لرجل بعينه قال أبو الحسن على هذا اختصرها أكثر المختصرين (¬2) وفي كتاب
~~ابن سهل فليخرجه السلطان إذا كان للمسلمين (¬3) أو لرجل بعينه، وعلى هذا
~~اختصرها ابن ابي زيد، وابن أبي زمنين، ثم قال الشيخ أبو الحسن وحيث قال
~~يؤمر به ولا يجبر ليس لأنه لا يجب عليه بل هو واجب عليه فيما بينه وبين
~~الله تعالى، وذكر عن ابن رشد أنه قال إنما لم يقضي عليه وإن كان آثما في
~~الإمتناع من الإخراج لأنه لا أجر له في الحكم عليه [بها] (¬4) وهو كاره،
~~وسيأتي ms049 كلام ابن رشد في الباب الثاني، ثم ذكر فيما إذا جعل ذلك لمسجد معين
~~قولين، وإلى هذه المسألة أشار الشيخ خليل بقوله في آخر كتاب الهبة من
~~مختصره: وإن قال داري صدقة بيمين مطلقا أو بغيرها ولم يعين لم يقضي عليه
~~بخلاف المعين، وفي مسجد معين قولان (¬5). وقال ابن عرفة في كتاب القراض بعد
~~ذكر مسألة المدونة المتفي اشتراط ثلث الربح للمساكين قال ابن رشد في آخر
~~مسألة من رسم الشجرة من سماع ابن القاسم في كتاب الحبس إن كانت الصدقة
~~والهبة لغير معين ففي لزومها والحكم عليه
# بها إختلاف، والقولان في المدونة على إختلاف الرواية فيها. قلت: والمشهور
~~عدم الحكم (¬6) به. أ. ه. كلام ابن عرفة.
# [وسيلأتي في الباب الثاني إن شاء الله تعالى شيء من الكلام على هذا]
~~(¬7).

PageV01P146

### ||| AUTO فرع

#  (¬1)
# من هذا الباب المسألة التي في رسم إغتسل على غير نية من سماع ابن القاسم
~~من جامع البيوع فيمن اشترى طعاما ثم غلا السعر فجاء الناس يخبرونه بذلك
~~فقال أبي جزع (¬2) الناس تغبطونني أشهدكم أنه للناس بما أخذته قال ابن رشد:
~~الأظهر أن قوله هو للناس بما أخذته دليل على أنه اشتراه للحكرة، ولم يصبه
~~من حرثه، ومعنى ذلك أنه اشتراه في وقت [لا] (¬3) يضر شراؤه بالناس (¬4) إذا
~~لو كان في وقت يضر شراؤه بالناس لكان ما فعل من إعطائه لهم بما اشتراه به
~~هو الواجب عليه إذ لا خلاف (¬5) في أنه لا يجوز إحتكار شيء من الأطعمة في
~~وقت يضر إحتكاره بالناس، فأما (¬6) إحتكارها في وقت لا يضر إحتكارها فيه
~~بالناس ففيه أقوال: أحدهما إجازة إحتكارها كلها كالقمح والشعير وسائر
~~الأطعمة وهو مذهب ابن القاسم [في المدونة (¬7)] والثاني المنع من إحتكارها
~~كلها جملة من غير تفصيل للأثار
# الواردة في ذلك عن النبي صلى الله عليه وسلم فقد روى عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال (لا يحتكر إلا خاطئ) (¬8)
# وهو مذهب مطرف، وابن الماجشون. والثالث إجازة إحتكارها كلها ماعدا القمح
~~والشعير وهو دليل رواية أشهب عن ms050 مالك في رسم البيوع الأول من كتاب جامع
~~البيوع. والرابع المنع من إحتكارها كلها ماعدا الإدام والفواكه والعسل
~~والسمن، والتين والزبيب وشبه ذلك، وقد قال ابن أبي زيد

PageV01P147

### || CHECK فصل وهذا حكم النذر المطلق

# فيما ذهب إليه مطرف وابن الماجشون من أنه لا يجوز إحتكار شيء من الأطعمة
~~معناه في المدينة إذ لا يكون الإحتكار فيها أبدا إلا مضرا بأهلها لقلة
~~الطعام بها فعلى قوله فهم متفقون على أن علة المنع من الإحتكار تغلية
~~الأسعار، وإنما إختلفوا في جوازه لإختلاف في إجتهادهم في وجود العلة
~~وعدمها، ولا خلاف بينهم في أن ماعدا الأطعمة من العصفر والكتان، والحناء
~~وشبهها من السلع يجوز إحتكارها إذا لم يضر ذلك بالناس وبالله التوفيق.
# تنبيه (¬1)
# وهكذا حكم النذر المطلق فإن كان لمعين قضى به، وإن كان لغير معين لم يقض
~~به على المشهور. قال في المقدمات النذر أن يقول الرجل لله علي كذا وكذا
~~نذرا أو لا يلفظ بذكر النذر فيقول لله علي كذا وكذا الحكم في ذلك كله سواء
~~على مذهب مالك، ومن اهل العلم من ذهب إلى أنه إن قال لله علي كذا وكذا ولم
~~يقل نذرا أن ذلك لا يلزمه لأنه إخبار بكذب، وما ذهب إليه مالك هو الصحيح،
~~وذلك أن الذي
# يقول لله علي كذا وكذا لا يخلو من ثلاثة أحوال: أحدهما أن يريد بذلك
~~النذر. والثاني أن يريد بذلك الإخبار. والثالث ألا يكون له نية فإن أراد
~~بلك الإخبار فلا إختلاف أن ذلك لا يلزمه، وإن أراد بذلك النذر فلا يصح أن
~~يحمل علي الإخبار، ولو جاز ذلك لجاز أن يحمل قوله على نذر كذا وكذا على
~~الإخبار، وإن لم تكن له نية كان حمله على النذر الذي له فائدة وفيه طاعة
~~أولى من حمله على الكذب الذي لا فائدة فيه بل هو معصية (¬2).

# (فصل)
# وهذا (¬3) حكم النذر المطلق فإن كان لمعين قضى به وإن كان لغير معين لم
~~يقض به على المشهور. وقال (¬4) في المدونة إثر المسألة المتقدمة ولو ms051 قال كل
~~مال (¬5) أملكه صدقة على المساكين لم أجبره على صدقة ثلث ماله وأمر بصدقة
~~(¬6) PageV01P148 # ثلثه من عين وعرض ودين، ولا شيء عليه في أم ولده ومدبرته، وأما المكاتبون
~~فيخرج الثلث قيمة كتابتهم فإن رقوا يوما ما نظروا لقيمة رقابهم فإن كان ذلك
~~أكثر من قيمة كتابتهم يوم أخرج ذلك فليخرج ثلث الفضل، وإن لم يخرج ثلث ماله
~~[حتى ضاع ماله (¬1)] كله فلا شيء عليه فرط أو لم يفرط، وكذلك إن قال ذلك في
~~يمين فحنث فلم يخرج ثلثه حتى تلف جل ماله فليس عليه إلا إخراج ثلث ما بقي
~~في يديه (¬2) قال أبو الحسن في شرح قوله لم أجبره على صدقة ثلث ماله عبد
~~الحق عن بعض شيوخه، ولو كان ذلك على رجل بعينه لزمه إخراج جميع ماله يريد
~~أن تعيينه للصدقة به على رجل كما لو عين شيئا فجعله صدقة أنه يخرجه كله ولو
~~كان جميع ماله، قال ويترك له منه شيئا [كما] (¬3) يترك لمن فلس ما يعيش به
~~هو وأهله الأيام ابن المواز كالشهر. ذكره في غير هذا الموضع. أ. ه.
# ونحوه في التوضيح في باب النذور، وقال ابن عرفة في أواخر كتاب النذور
~~الباجي عن محمد عن ابن القاسم وأشهب لو امتنع من جعل ماله في سبيل الله من
~~إخراج ثلثه إن كان لمعين أجبر عليه، ولغير
# معين في جبره عليه قولا ابن القاسم، وأشهب بأنه لا يستحق طلبه معين
~~ويلزمه في الزكاة، وأجاب ابن عرفة بأن لها طلب معين وهو الأيام (¬4).أ. ه.

### ||| AUTO فرع
# يجب الوفاء بنذر العتق ولا يقضي به ولو كان المنذور عتقه معينا

#  كقوله لله علي أن أعتق عبدي فلانا قال ابن الحاجب ويجب بالنذر ولا يقضى
~~[به] (¬5) إلا بالبت قال في التوضيح يعني يجب العتق بالنذر سواء كان معلقا
~~كقوله إن فعلت كذا فعلي عتق رقبة أو كقوله علي لله عتق رقبة لقوله تعالى
~~(أوفوا PageV01P149 # بالعقود) (¬1)، ولقوله صلى الله عليه وسلم (من نذر أن يطيع الله فليطعه
~~(¬2) ...) ولا يقضى إلا ms052 بالبت أي إذا بتل العتق وفي بعض النسخ يعني نسخ ابن
~~الحاجب ولا يقضى إلا بالبينة والحنث فيفيد كلامه بالمعين، وقوله بقيام
~~البينة أي في النذر المعلق لأنه الذي يتصور فيه الحنث، وهذه (¬3) المسألة
~~(¬4) وقعت في أول عتق المدونة فقيها على إختصار ابن يونس ومن قال لله علي
~~عتق رقيقي هؤلاء فليفي بما
# وعدهم، وإن شاء حبسهم ولا يجبر على عتقهم لأن هذه عدة جعلها لله من عمل
~~البر فيؤمر بها ولا يجبر عليها، وإنما يعتقهم عليه عليه السلطان أن لو حلف
~~بعتقهم فحنث أو أبت عتقهم بغير نذر، وأما إذا كان نذرا أو موعدا (¬5) فإنه
~~يؤمر أن يوفى به ولا يجبر عليه (¬6)، وقال أشهب إذا قال لله علي عتق رقيقي
~~فأمر بعتقهم وإن قال (¬7) لا أفعل قضى عليه بعتقهم، وإن قال أفعل يترك (¬8)
~~فإن مات قبل أن يفعل لم يعتقوا عليه في ثلث ولا غيره قال ابن عبد السلام
~~وهو أقرب لتعلق حق الآدمي بذلك وهو معين لاسيما (¬9) وذلك الحق عتق والشرع
~~متشوف (¬10) إليه. أ. ه. كلام [صاحب (¬11)] التوضيح.

PageV01P150

# قال (¬1) في مختصره ووجب بالنذر ولم يقض إلا ببت معين قال (¬2) في أول
~~كتاب العتق من المدونة والإيمان بالعتق من العقود التي يجب الوفاء بها
~~والوصية بالعتق عدة (¬3) إن شاء رجع فيها فمن أبت عتق عبده أوحنث بذلك في
~~اليمين أعتق عليه بالقضاء، ولو وعده بالعتق أو نذر عتقه لم يقض عليه بذلك،
~~وأمر بعتقه (¬4).أ. ه.
# وقال في أخر سماع يحيى من كتاب النذور في الرجل يقول علي نذر إن أعتق
~~عبدي فلانا ماذا عليه؟ قال أحب إلي الوفاء بما جعله (¬5) لله ولا أرى ذلك
~~لازما كالحنث فيه، وإنما هو رجل نذر ليفعلن خيرا قال ابن رشد ليس قوله أحب
~~إلي على ظاهره من أن ذلك مستحب فهو تجوز في العبارة لأن من نذر طاعة
~~فالوفاء عليه بها واجب، وقوله لا أرى ذلك لازما معناه لا يحكم به عليه إلا
~~أن ذلك ليس بلازم له فيما بينه وبين خالفه ms053 بل هو واجب عليه [ولازم له (¬6)]
~~فيما بينه وبين ربه من الحنث إذ لم يختلف أهل العلم في وجوب ما لله فيه
~~طاعة بالنذر، وإختلفوا في وجوب ذلك باليمين، وأشهب يرى [أن (¬7)] الحكم
~~بالعتق على من نذره وهو أظهر (¬8).أ. ه. [بالمعنى (¬9)].
# وقال ابن يونس في أوائل كتاب العتق الأول قال مالك ومن قال لعبده لأعتقنك
~~إن قدمت من سفري فهو موعد فأرى (¬10) أن يعتقه ابن يونس لما نهى PageV01P151 # عن ذلك من خلف الموعد قال ابن المواز ولا يقضي عليه به. قال أبو محمد ولو
~~أراد النذر لسلامته وقدومه لزمه أن يعتقه بالفتوى في قول ابن القاسم،
~~وبالقضاء في قول أشهب إن إمتنع وأما إن قال أنت حر إن قدمت من سفري فهذا
~~يعتق بالقضاء في قوليهما قال مالك ولو قال لزوجته إن قدمت من سفري [هذا]
~~(¬1) لأطلقنك فلا شيء عليه إذ طلاقها ليس طاعة (¬2) لله عز وجل فيؤمر بها
~~وأما العتق فهو طاعة لله عز وجل (¬3) أ - ه.
# قلت: فتحصل من هذا أن من قال لله علي عتق عبدي فلان أو عبيدي، أو إن قدمت
~~من سفري فلله [علي] (¬4) عتق عبدي أو عبيدي أنه يجب عليه الوفاء به ولا
~~يقضي عليه به عند مالك وابن القاسم خلافا لأشهب (¬5) وهذا بخلاف ما إذا قال
~~إن فعلت كذا فعبدي فلان حر، أو فعبيدي أحرار فهذا يلزمه ويقضى عليه به إذا
~~حنث وعلى هذا إذا قال السيد لعبده إلتزمت إن أعتقك الآن، أو بعد شهر أو إن
~~فعلت كذا فقد إلتزمت عتق عبدي أو عبيدي ثم حنث فيجب عليه الوفاء بذلك ولا
~~يقضي عليه بذلك على مذهب مالك وابن القاسم، ويقض عليه [بذلك] (¬6) على قول
~~أشهب لأن الإلتزام كالنذر، ولا إشكال أنه إذا قال أعتقك بعد شهر، أو إن
~~فعلت كذا فأنا أعتقك أن ذلك عدة بالعتق لا يقضي عليه بذلك إلا على القول
~~بالقضاء بالعدة مطلقا وهو ضعيف كما سيأتين وأما إذا نذر عتقه فحمله مالك
~~وابن القاسم على أنه من ms054 باب العدة كما تقدم في كلامه وحمله أشهب على
~~الإلتزام. وقال (¬7) في

PageV01P152

### || CHECK فصل وأما العدة

# التنبيهات (¬1) في توجيه عدم جبره عند مالك وابن القاسم لأنه إذا أجبره
~~فهو بخلاف نذره لأن القصد بالنذر نية القربة، وإذا أجبر لم يكن فيه نية ولا
~~ثواب، وكان ذلك تفويتا لنذره فيترك وما قصد فلعله يفعله، وأشهب يرى جبره
~~(¬2) إذا قال لا أفعل، وإن قال أفعل ترك وهو إلتفات إلى تعليلنا لقول ابن
~~القاسم. أ. ه. ونقله أبو الحسن فتأمله.
# تنبيه
# يجب الوفاء بنذر العتق وإن لم يكن في ملك الناذر حينئذ ما يعتقه قال في
~~كتاب النذور من المدونة [قال مالك] (¬3) فيمن نذر عتق رقبة فلم يستطيعها أن
~~الصوم لا يجزئه (¬4) فهذا يدل على أنه يلزمه الوفاء به، وإن لم يكن في ملكه
~~ما يعتقه. وقال في رسم الصبرة من سماع يحيى من كتاب العتق في رجل جعل على
~~نفسه رقية من ولد إسماعيل (¬5) قال مالك ليعتق رقبة قيل له أتجزئه رقبة من
~~الزنج قال ليعتق رقبة أقرب الرقاب إلى ولد إسماعيل، قال ابن رشد وهذا كما
~~قال لأن للشريف في النسب حرمة توجب التنافس في العتق من أجلها، والزيادة في
~~ثمنها (¬6)، والأجر على قدر ذلك. أ. ه.

# (فصل)
# وأما العدة فليس في (¬7) إلزام الشخص نفسه شيئا الآن، وإنما هي كما قال
~~ابن عرفة: إخبار عن إنشاء المخير معروفا في المستقبل (¬8). ولا خلاف في
~~إستحباب الوفاء بالوعد، وقد قال مالك في رسم باع غلاما من سماع ابن PageV01P153 # القاسم من كتاب الحج، ومن كتاب العدة بتخفيف الذال فيمن هلك وعليه مشى
~~إلى بيت الله عز وجل فسأل ابنه أن يمشي عنه فوعده بذلك فقال (¬1) مالك: أما
~~إذا وعده فأنا (¬2) أحب له أن لو فعل ذلك ولكن ما ذلك رأى أن يمشي أحد عن
~~أحد، ولكني أحب له إذا وعده أن يفعل ذلك قال ابن رشد: المعنى في هذه
~~المسألة أن مالك استحب له أن يفي لأبيه بما وعده به من المشي عنه، وإن ms055 كان
~~ذلك عنده لا قربة فيه من ناحية [إستحباب] (¬3) الوفاء بالوعد في الجائزات
~~التي لا قربة فيها.
# فالوفاء بالعدة مطلوب بلا خلاف، وإختلف في وجوب القضاء بها على أربعة
~~أقوال حكاها ابن رشد في كتاب جامع البيوع، [وفي كتاب العارية (¬4)] وفي
~~كتاب العدة، ونقلها عنه غير واحد فقيل يقض بها مطلقا، وقيل لا يقض بها
~~مطلقا، وقيل يقض بها إن كانت على سبب وإن لم يدخل الموعود بسبب العدة في
~~شيء كقولك أريد أن أتزوج، أو أن أشتري كذا أو أن أقض غرمائي فأسلفني كذا،
~~أو أريد أن أركب غدا إلى مكان كذا فأعرني دابتك أو أن أحرث أرضي فأعرني
~~بقرتك فقال نعم ثم بدا له
# قبل أن يتزوج، أو أن يشتري، أو ان يسافر فإن ذلك يلزمه ويقضي عليه به ما
~~لم تترك الأمر الذي وعدك عليه، وكذا لو لم تسأله وقال لك هو من نفسه أنا
~~أسلفك كذا، أو أهب لك كذا لتتزوج، أو لتقضي دينك أو نحو ذلك فإن ذلك يلزمه
~~ويقضي عليه (¬5) به ولا يقضي بها إن كانت على غير سبب كما إذا قلت أسلفني
~~كذا ولم تذكر سببا، أو اعرني دابتك، أو بقرتك ولم تذكر [سببا (¬6)] سفرا
~~ولا حاجة فقال نعم ثم بدا له أو قال هو من نفسه أنا أسلفك كذا، أو أهب لك
~~كذا ولم يذكر سببا ثم بدا (¬7) له.

PageV01P154

# والرابع يقي بها إن كانت على سبب ودخل الموعود بسبب العدة في شيء، وهذا
~~هو المشهور من الأقوال. قال في أخر الرسم الأول من سماع أصبغ من جامع
~~البيوع قال أصبغ سمعت أشهب وسئل عن رجل إشترى من رجل كرما فخاف الوضيعة
~~فأتى ليستوضعه فقال له بع وأنا أرضيك، قال فإن باع برأس ماله أو بربح فلا
~~شيء عليه، وإن باع بوضيعة كان عليه أن يرضيه فإن زعم أنه أراد شيئا سماه
~~فهو ما أراد، وإن لم يكن أراد شيئا أرضاه بما شاء وحلف بالله [الذي لا إله
~~إلا هو (¬1)] ما أراد أكثر ms056 من ذلك، وإن لم يكن أراد شيئا يوم قال ذلك. قال
~~أصبغ: وسألت عنها ابن وهب فقال عليه رضاه بما يشبه ثمن تلك السلعة والوضعية
~~فيها. قال أصبغ وقول ابن وهب هو أحسن عندي، وهو أحب إلي إذا وضع فيها قال
~~محمد بن رشد: قوله بعه (¬2) وأنا أرضيك عدة إلا أنها عدة علي
# سبب وهو البيع، والعدة إذا كانت على سبب لزمت لحصول السبب في المشهور من
~~الأقوال وقد قيل أنها لا تلزمه بحال، وقيل أنها تلزمه على كل حال وقيل أنها
~~تلزم إذا كانت على سبب وإن لم يحصل السبب وقول أشهب إن زعم أنه أراد شيئا
~~فهو ما أراد يريد مع يمينه، ومعناه إذا لم يسمى شيئا يسيرا لا يشبه أن يكون
~~أرضاه والدليل على أنه يحلف على مذهبه إذا قال أردت كذا وكذا لما يشبه قوله
~~أنه إن لم يكن أراد شيئا أرضاه بما شاء، وحلف أنه ما أراد أكثر من ذلك،
~~وجوابه هذا على أصله في كثير من مسائله إذ لا يؤخذ أحد بأكثر مما يقر به
~~على نفسه واليمين في هذا يمين تهمة إذ لا يمكن المستوضع أن يدعي بينة فيحقق
~~الدعوى عليه بخلاف ما ذكر أنه أراده فيدخ فيه (¬3) من الخلاف ما يدخل في
~~يمين التهمة وأما ابن وهب فأخذه بمقتضى ظاهر لفظه وألزمه إرضاؤه إلا أن لا
~~يرضى بما يقول الناس فيه أنه أرضاه فلا (¬4)
# يصدق أنه لم يرض ويؤخذ بما يقول الناس فيه أنه أرضاه، هذا معنى قوله ولو
~~حلف ليرضينه لم يبر إلا بإجتماع الوجهين وهما أن يضما عنه PageV01P155 # ما يرضى به، وما يقول (¬1) الناس فيه أنه أرضاه، وقد مضى ما يدل على هذا
~~في رسم سلف من سماع عيسى من كتاب النذور في الحالف ليرضين غريمه من حقه. أ. ه.
# [قلت] (¬2): وهذا القول (¬3) الذي شهره ابن رشد قال الشيخ أبو الحسن في
~~أول كتاب العتق الأول، وفي كتاب الغرر أنه مذهب المدونة لقولها في آخر كتاب
~~الغرر وإن قال إشترى ms057 عبد فلان وأنا أعينك بألف
# درهم فإشتراه لزمه ذلك الوعد (¬4) أ. ه.
# وهو قول ابن القاسم في سماعه من كتاب العارية وقول سحنون في كتاب العدة
~~ونصه في سماع عيسى قلت لسحنون ما الذي يلزم من العدة في السلف والعارية قال
~~ذلك أن يقول الرجل للرجل إهدم دارك وأنا أسلفك، أو أخرج إلى الحج وأنا
~~أسلفك، أو تزوج امرأة وأنا أسلفك، وعزاه له ابن رشد في رسم طلق ابن حبيب من
~~سماع ابن القاسم من كتاب العارية، وقال القرافي (¬5) في الفرق الرابع عشر
~~بعد المائتين قال سحنون الذي يلزم من الوعد

PageV01P156

### ||| CHECK فرع إذا قال له [أن] غرمائي يلزمونني بدين فأسلفني أقضيهم

# مثل إهدم دارك وأنا أسلفك ما تبني به، أو أخرج إلى الحج وأنا أسلفك، أو
~~أشتري سلعة، أو تزوج امرأة وأنا أسلفك [وعزاه له ابن رشد] (¬1) لأنك أدخلته
~~بوعدك في ذلك ومجرد (¬2)
# الوعد فلا يلزم الوفاء به بل الوفاء به من مكارم الأخلاق (¬3).أ. ه.
# وقال اللخمي في كتاب الشفعة لما ذكر حجة مقابل المشهور والقائل (¬4)
~~بلزوم إسقاط الشفعة قبل الشراء ما نصه ولو قال اشترى هذا الشخص والثمن علي
~~فإشتراه للزمهللزمه أن يغرم الثمن الذي إشتراه به لأنه أدخله في الشراء
~~وهذا قول مالك وابن القاسم والقول بأنه يقضي بها إذا كانت على سبب وإن لم
~~يدخل بسببها في شيء هو قول أصبغ في كتاب العدة، وقول مالك في رسم طلق (¬5)
~~ابن حبيب من سماع ابن القاسم وهو قوي أيضا والقول بعدم القضاء بها مطلقا في
~~سماع أشهب من كتاب العارية، والقول بالقضاء بها مطلق لم يعزه ابن رشد،
~~وهذان القولان ضعيفان [جدا] (¬6) والله تعالى أعلم.

# فرع
# إذا قال له [أن] (¬7) غرمائي يلزمونني بدين فأسلفني أقضيهم فقال نعم ثم
~~بدا له فقال أصبغ في سماع عيسى من كتاب العدة يلزمه ذلك ويحكم (¬8) به عليه
~~وهو جار على قوله بلزوم العدة إذا كانت على سبب وإن لم يدخل بسببها في شيء،
~~وقال ابن القاسم إنما يلزمه إذا اعتقد ms058 (¬9) الغرماء منه على وعد أو أشهد PageV01P157 # به (¬1) على نفسه وذلك على أصله في أنه لا يقضي بالعدة إلا إذا دخل
~~بسببها في شيء، ولو قال أشهدكم
# أني فاعل أو أفعل فظاهر كلام مالك في سماع ابن القاسم من العارية أنه
~~تردد في الحكم عليه بذلك، وأن الظاهر اللزوم، وقال (¬2) ابن رشد ولو قال
~~أشهدكم أني قد فعلت لما وقف في إيجابه عليه ولزوم القضاء (¬3) به.

### ||| AUTO فرع
# قال في سماع أشهب من كتاب العارية فيمن حلف ليوفين غريمه إلى أجل

#  فلما خشى الحنث ذكر ذلك لرجل فقال لا تخف ائتني هذه العشية أعطيكها،
~~فلما كان العشي (¬4) جاءه فأبى أن يعطيه فقال [له] (¬5) غررتني حتى خفت أن
~~يدخل على الطلاق أتراه له لازما (¬6)؟ فقال لا والله ما ارى ذلك لازما له،
~~ولا (¬7) هو من مكارم الأخلاق ولا محاسنها. قال محمد بن رشد: قد قيل أنه
~~يلزمه وهو الأظهر لأنه غره ومنعه أن يحتال لنفسه بما يبر به من سلف أو غيره
~~(¬8).أ. ه
# قلت: فالقول الأول مبني على أن العدة لا يقضي بها ولو كانت على سبب ودخل
~~في السبب وقد تقدم أنه في سماع أشهب من العارية والثاني مبني على انه يقضي
~~بها إذا كانت على سبب، وعلى المشهور أيضا لأنه قد أدخله بسبب العدة في عدم
~~الإحتيال لنفسه حتى خشى الحنث والله تعالى أعلم.

PageV01P158

# تنبيه
# وأما الفرق بين ما يدل على الإلتزام وما يدل على العدة فالمرجع فيه إنما
~~هو على ما يفهم من سياق الكلام وقرائن الأحوال فحيث دل الكلام على
~~الإلتزام، أو على العدة حمل على ذلك ولهذا قال الشيخ خليل في مختصره في باب
~~الخلع، وألزمت البينونة إذا قال أن أعطيتني ألفا فارقتك أو [قال] (¬1)
~~أفارقك أن فهم الإلتزام أو الوعد إن ورطها (¬2) فالشرط فالشرط في قوله إن
~~ورطها راجع إلى الوعد. قال في التوضيح كما لو باعت قماشها، أو كسرت حليها
~~والله تعالى أعلم.
# ولا يفرق بين العدة والإلتزام بصيغة الماضي والمضارع كما يتبادر للفهم ms059 من
~~كلام ابن رشد في رسم سلف من سماع عيسى من كتاب الأيمان بالطلاق وسيأتي في
~~الباب الثالث إن شاء الله تعالى ذكره بتمامه فإن الإلتزام قد يكون بصيغة
~~المضارع إذا دلت القرائن عليه كما يفهم من كلام الشيخ خليل الماضي في مسألة
~~الخلع، ومن كلام ابن رشد المتقدم قريبا، ومن كلام أصبغ الأتي في الفرع
~~[الذي] (¬3) بعد هذا نعم صيغة (¬4) الماضي دالة على الإلتزام وإنفاذ
~~العطية، والظاهر في صيغة المضارع الوعد إلا أن تدل قرينة على الإلتزام كما
~~يفهم من كلام ابن رشد المتقدم والأتي قريبا (¬5) فتأمله والله تعالى أعلم.

### ||| AUTO فرع
# قال أصبغ في سماع عيسى من كتاب العدة لو سألك مديانك أن تأخره إلى أجل

#  كذا وكذا فقلت أنا أؤخرك لزمك تأخيره إلى الأجل قلت: سواء قلت أنا أؤخرك
~~أو قد أخرتك، قال نعم سواء في الحكم عليك غير ان قولك أنا أؤخرك عدة تلزمك
~~وقولك قد أخرتك شيء واجب عليك كأنه في أصل حقك لم تبتدئه الساعة وكلاهما
~~يلزمك الحكم به غير أن قولك قد أخرتك أوجبهما وأوكدهما. أ. ه.

PageV01P159

### ||| CHECK فرع قال في رسم حلف ليرفعن من سماع ابن القاسم من كتاب النكاح: سئل مالك عن رجل كانت تحته امرأة فخطب أختها إلى ابنه

# ونقل هذا في الذخيرة واقتصر عليه وهو جار على قول أصبغ في القضاء بالعدد
~~إذا كانت على سبب وإن لم يدخل بسببها في شيء. وأما على المشهور [فلا] (¬1)
~~فإنما يلزمه في قوله أنا أؤخرك إذا أورطه بذلك في يمين أو حنث أو ما اشبه
~~ذلك، أو دلت قرينته على أنه أراد اشتراط (¬2) التأخير لا الوعد به فتأمله
~~وهو يبين لك ما ذكرته من ان صيغة الماضي دالة على الإلتزام، وصيغة المضارع
~~إنما تدل على مع قرينة ولم يتكلم ابن رشد على هذه المسألة بشيء بل قال مضى
~~تحصيل القول فيها في سماع ابن القاسم من كتاب العارية، ويشير إلى ما تقدم
~~من ذكر القوال الأربعة في القضاء بالعدة.

# فرع
# قال في ms060 رسم حلف ليرفعن من سماع ابن القاسم من كتاب النكاح: سئل مالك عن
~~رجل كانت تحته امرأة فخطب أختها إلى (¬3) ابنه فقالت له عمتها على صداق
~~أختها فقال لن أقصر بها إن شاء الله فزوجوه ثم أن الابن طلقها قال أيقر هو
~~بذلك؟ قال نعم قد قلت هذا القول ووعدتهم، ولم اوجب على نفس صداق فرأيته
~~يراه عليه قال [مالك (¬4)] مرة فيصطلح وكأنه يراه عليه تشبيها بالإيجاب ولم
~~يبينه قال (¬5) ابن القاسم أرى ذلك عليه إذا زوجوه على ذلك، وكذلك لأنه
~~إنما تزوج على المكافأة قال سحنون مثله. قال محمد بن رشد أما (¬6) إذا كان
~~قولهم قد زوجناك جوابا لقوله لن اقصر بها عن صداق أختها [فبين أن ذلك يلزمه
~~(¬7)]، وأما إن قطع ما بين الكلامين فالأمر محتمل، والأظهر إيجاب ذلك عليه
~~كما ذهب إليه مالك، وإن كان لم يبينه لأن ذلك أقوى من العدة PageV01P160 # الخارجة على سبب، وفي التفسير ليحيى عن ابن القاسم أنه يحلف ما أراد
~~إيجاب ذلك على نفسه ولا يلزمه شيء فإن نكل غرم نصف الصداق، ووجه ذلك أنه
~~رأى قوله لم أقصر بها إن شاء الله عدة لا تلزم فلم يلزمه شيء إذا حلف أنه
~~لم يرد إيجاب ذلك على نفسه، وحلف بالتهمة دون تحقيق الدعوى ولذلك لم يرد
~~اليمين في ذلك فقوله على القول بلحوق يمين التهمة وأنها لا ترجع، وقد اختلف
~~في الوجهين (¬1).أ. ه. والله سبحانه وتعالى أعلم.

PageV01P161

### | CHECK الباب الثاني في الإلتزام المعلق على فعل الملتزم بكسر الزاي

# ((الباب الثاني))
# في الإلتزام المعلق على فعل الملتزم بكسر الزاي
# وهو على نوعين [لأنه] (¬1) لا يخلو إما أن يكون القصد بالإلتزام الامتناع
~~من ذلك الفعل المعلق عليه كقوله لزوجته إن تزوجت عليك فلك [ألف] (¬2)
~~دينار، وإما أن يكون القصد حصول ذلك الفعل ويكون الشيء الذي إلتزمه شكرا
~~لله تعالى على حصوله كقوله إن قدمت من هذا السفر فلفلان علي ألف درهم، أو
~~إن أتممت هذه الدار أو هذا الكتاب فعلى كذا وهذا الثاني ms061 من باب النذور، وقد
~~تقدم حكم النذر وقد ذكروا في باب النذر أن من علق العتق، أو الهدى، أو
~~الصدقة على الملك يلزمه مثل أن يقول إن ملكت عبد فلان فهو حر فإنه يلزمه
~~العتق إذا ملكه وذكر ابن عبد السلام وغيره في باب التفليس [أن المفلس (¬3)]
~~إذا إلتزم عطية شيء أن ملكه أنه يلزمه إذا ملكه بعد ذلك ولم يكن عليه دين
~~قلت: وهذا في العتق لازم ويقضي به، واما الهدى فإنه لازم، ولا يقضي به لأن
~~الكفارات والهدايات واجبة على التراخي، وأما الصدقة فإن كانت على وجه
~~اليمين فهي النوع الأول المعقود له هذا الباب (¬4). والذي سيأتي للكلام
~~عليه، وإن لم يكن [ذلك] (¬5) على وجه اليمين، وإنما القصد بها القربة فهي
~~لازمة ويقضي بها إن كانت لمعين، ولا يقضي بها إن كانت لغير PageV01P163 # معين على المشهور وسيأتي إن شاء الله تعالى في المسألة الثانية (¬1) من
~~الفصل الأول من
# الخاتمة شيء من هذا، والنوع الأول هو المعقود له هذا الباب ويسمى يمينا،
~~واختلف في القضاء به، والمشهور من المذهب أنه لا يقضي به سواء كان الملتزم
~~له بفتح الزاي معينا أم لا. قال في كتاب الهيبات من المدونة: ومن قال داري
~~صدقة على المساكين، أو على رجل بعينه في يمين فحنث لم يقض عليه بشيء
~~(¬2).أه
# وتقدمت المسألة بتمامها في الباب الأول في فصل الإلتزام لغير معين وقال
~~في كتاب النكاح الثاني (¬3) من المدونة: ومن نكح امرأة بالف درهم على أنه
~~إن كانت له امرأة أخرى فصداقها ألفان لم يجز كالبعير الشارد، وإن نكح
~~بألفين فوضعت عنه في عقد النكاح ألفا على ألا يخرجها من يلدها أو نكحها
~~بألف على أنه إن أخرجها من بلدها فمهرها ألفان فله أن يخرجها، وليس لها إلا
~~الألف، وهو كالقائل لزوجته أن أخرجتك من الدار فلك ألف فله أن يخرجها بغير
~~(¬4) شيء. أه
# قال الشيخ أبو الحسن الصغير: قوله فله أن يخرجها بغير شيء. قال أبو
~~عمران: لأن هذه ليست على وجه البر ms062 وإنما قصد بها اليمين وما كان من الهبة
~~(¬5) لمعين على وجه اليمين فإنه لا يقضي به لأن الهبة التي يقضي بها لمعين
~~إنما هي التي يقصد بها وجه البر والصلة (¬6) لامعنى اليمين، وكل شيء إذا
~~خرج عن حكمه يبطل (¬7) حكمه وقد علم أنه لم يقصد نفس العطية والهبة وإنما
~~حرم على نفي ما أحل الله [له] (¬8) وأما الذي يقول إن شفاني (¬9) الله من
~~مرضي فلك PageV01P164 # ألف درهم فهذا يقضي عليه فيها لأنها
# بر وما كان على هذا الوجه يقضي به على قائله، وكذلك الذي يقول أن قدمت
~~فلك ألف درهم لأن هذه عطية محضة غير متعلقة بيمين ولا معارضة ونحوه في
~~التنبيه (¬1).أه
# تنبيه
# وظاهر (¬2) ما تقدم عن المدونة أنه فرق بين ما إذا أتزوجها بألف، وإن
~~كانت له زوجة فألفان فجعله من النكاح الفاسد وأما (¬3) إذا تزوجها بألف وإن
~~أخرجها من بلدها فمهرها ألفان فلم يجعله فاسدا وعلى ذلك حملها بعضهم،
~~واستطهره أبو الحسن: قال وفرق بعضهم بين المسألتين بأنهما قادران على رفع
~~الغرر في الأول بالبحث هل له زوجة أم لا. وأما الثانية فالأمر فيها مستقبل
~~لا يدري ما يكون منه، وعلى هذا مشى الشيخ خليل في مختصره. ونظر في ذلك
~~الشيخ بهرام (¬4) وحملها بعضهم على أن المسألتين
# سواء، وأن ذلك يرجع (¬5) إلى الغرر وهو الذي يؤخذ من المسألة الآتية من
~~سماع يحيى من رسم المكاتب [من البيان فتأمله (¬6).]

### || AUTO فرع

# قال في رسم الأقضية: من سماع يحيى من كتاب الصدقات والهبات قال PageV01P165 # يحيى عن ابن وهب سمعت عن مالك يقول وهو الذي أخذ به أن الصدقة إذا كان
~~أصلها على وجه الصلة وطلب البر والمكافأة، وما أشبه ذلك من الوجوه المعروفة
~~بين الناس في احتسابهم أو حسن معاشرتهم فإن صاحبها لا يرجع فيها، وإن خاصمه
~~المتصدق بها عليه قضى له عليه بها. قال وأما كل صدقة تكون في يمين الحالف
~~أو لفظ منازع، أو وجواب يكذب صاحبه فهي باطلة لا يقضي بها للمتصدق بها عليه
~~في بعض ms063 هذه الوجوه وما شابهها إلا أن المتصدق بها يوعظ ويؤتم فإن تطوع
~~بإمضائها كان ذلك الذي يستحب له، وإن شح لم يحكم عليه فيها بشيء. قال ابن
~~رشد: مثل هذا في كتاب الهبات من المدونة أن ما كان من الصدقة على وجه
~~اليمين للمساكين أو لرجل بعينه فلا يجبره السلطان على إخراجها وهو المشهور
~~في المذهب، وذلك لأن الحالف إنما قصد الإمتناع بما (¬1) حلف أن لا يفعله لا
~~[إخراج (¬2)] الصدقة (والأعمال بالنيات (¬3)) لكنه إذا فعل الذي حلف [عليه
~~(¬4)] بالصدقة [وإن كان إثما (¬5)] فقد اختار إخراجها (¬6) [على ترك الفعل (¬7)
# ] فلذلك قال يوعظ ويؤتم، وإنما كان (¬8) لا يقضي عليه بالصدقة وإن كان
~~آثما في الامتناع من الإخراج (¬9) لأنه لا أجر له في الحكم عليه وهو كاره
~~فيذهب ملكه في غير منفعة تصير إليه، ولهذا [المعنى (¬10)] لا يحكم على من
~~نذر PageV01P166 # نذرا بالوفاء به. وفي المدينة لابن دينار (¬1) فيمن شرط لامرأته أن تسرر
~~عليها فالسرية صدقة عليها أن الصدقة بالشرط تلزمه، وأنه إن أعتقها بعد أن
~~اتخذها لم ينفذ عتقه وكانت لها صدقة بالشرط، ولابن نافع في المدينة أيضا
~~فيمن باع من رجل سلعة (¬2)، وقال إن خاصمتك فهي صدقة عليك فخاصمه فيها أن
~~الصدقة تلزمه فإن كان يريد بقوله أن الصدقة تلزمه أنه يحكم بها عليه فهو
~~مثل قول ابن دينار خلاف المشهور في المذهب، وأما ما كان من الصدقات المبتلة
~~لله تعالى على غير يمين فيحكم بها إن كانت لمعين بإتفاق وإن كانت للمساكين
~~أو في سبيل الله على اختلاف الرواية في ذلك في المدونة أه
# قلت: قوله في النوادر لا يحكم به يريد إذا كان لغير معين، وأما إذا كان
~~لمعين فقد تقدم في فصل النذر في الباب الأول أنه يقضي به وتقدم أيضا أن
~~المشهور فيما كان لغير معين كالمساكين أنه لا يقضي به والله تعالى أعلم.
# وقال في كتاب الهبات من النوادر قال محمد بن عبد الحكم (¬3) ومن حلف PageV01P167 # بصدقة مال بعينه أو بغير عينه على رجل بعينه، أو ms064 على المساكين أو في سبيل
~~الله أو حلف بحبس داره، أو بحملان خيله في سبيل الله، أو بأبله بدنا (¬1)
# أو بقرة، أو غنمه هدايا ثم حنث أقر بذلك أو قامت عليه
# بينة فلا يقضي عليه بشيء من ذلك إنما نأمره بذلك أمرا فإن لم يفعل لم
~~يكره على ذلك. أه
# وقال الباجي: بعد أن ذكر أن الهبة تلزم بالقول ما نصه: إذا ثبت ذلك فإنه
~~على ضربين: ضرب لا يقضى به وضرب يقضى به. فأما ما لا يقضى به فما كان من
~~صدقة، أو هبة، أو حبس على وجه اليمين على معنيين أو غير معينين انفق
~~أصحابنا ابن القاسم وأشهب وغيرهما على أنه لا يقضى عليه بذلك، ولكنه يؤمر
~~به، ووجه ذلك أنه لم يقصد [به] (¬2) البر وإنما قصد به اللجاج (¬3) وتحقيق
~~ما نازع فيه فيؤمر به ولا يقضى عليه [به] (¬4) ومثله ماروى ابن المواز عن
~~ابن القاسم فيمن قال لأمرأته كل جارية أتسرر بها (¬5)
# عليك فهي صدقة عليك، وإن وطأت جاريتي هذه فهي صدقة عليك فتسرر أنه لا شيء
~~عليه.

PageV01P168

# [قال محمد بن زيد لا يقضي عليه بها، وأما ما كان من ذلك بغير يمين فإنه
~~يجبر على إخراجها إذا كانت لمعين وإن كانت لغير معين (¬1)] قال ابن القاسم
~~يجبر [على إخراجها (¬2)] وحكى محمد عن أشهب لا يجبر على إخراجها إلا إذا
~~كانت على معين بلا خصومة لا للمساكين، ووجه قول ابن القاسم أن هذه صدقة على
~~وجه البر فوجب أن يقضى عليه بإخراجها كالأحباس، ووجه قول أشهب ما إحتج به
~~من أنه إذا كانوا غير معينين لم يستحق أحد المطالبة بها فيقضى له (¬3).أه
# قلت: وما حكاه (¬4) عن ابن القاسم هو أحد القولين اللذين في المدونة على
~~اختلاف الرواية فيها. كما تقدم في الباب الأول في فصل الإلتزام لغير معين.
~~وذكر الشيخ خليل هذا القول في أول كتاب الهبات (¬5) من التوضيح (¬6)
# واقتصر عليه، وهو خلاف ما شهره في مختصره، وشهره ابن عرفة كما تقدم في
~~الفصل المذكور وحكاية ms065 الباجي الإتفاق على عدم اللزوم فيما إذا كان على وجه
~~اليمن غير مسلمة لوجود الخلاف في ذلك. كما تقدم. وكما سيأتي، ونقل صاحب
~~الذخيرة كلام الباجي في آخر كتاب الهبة باختصار مخل ولعل الإسقاط من
~~الناسخ. وقال ابن عرفة في باب الهبة
# وهي لمعين دون يمين ولا تعليق يقضي بها ابن رشد اتفاقا، وعلى غير معين
~~كذلك فيها لا يقضي [بها] (¬7) ابن رشد في القضاء بها قولان على إختلاف
~~الرواية فيها، وعلى معين في يمين أو تعليق فيها PageV01P169 # لا يقضي بها ابن رشد هذا هو المشهور، ولمحمد بن دينار من تسرر على امرأته
~~وذكر كلام ابن رشد المتقدم عن بن دينار، وابن نافع [ثم (¬1)] قال وفي
~~القضاء بالمعلق (¬2) بيمين لغير معين نقل ابن زرقون (¬3) عن أصبغ والمعروف
~~(¬4). أه

### || AUTO فرع
# قال في رسم المكاتب من سماع يحيى من كتاب النكاح وسألته عن الرجل تشترط
~~عليه امرأته عند عقده النكاح أن تسرر عليها فالسرية صدقة على امرأته

#  قال إن علم قبل البناء فسخ، وإن [كان (¬5)] بنى بها فالشرط باطل ولا
~~صدقة لها قال محمد بن رشد: قوله أن الشرط باطل ولا صدقة لها صحيح على ما في
~~المدونة وهو المشور في المذهب من أن الصدقة بيمين لا يحكم بها، وإن كانت
~~لرجل بعينه وحكم للنكاح بحكم ما فسد لصداقه
# من أجل أن للشرط تأثيرا فيه فيفسخ قبل الدخول، ويثبت بعده بصداق المثل،
~~وهذا إن كانت التسمية في العقد على الشرط، وأما إن كان تزوجها نكاح تفويض
~~دون تسمية صداق ثم سمى لها بعد ذلك صداقا فالنكاح ثابت، والشرط باطل، PageV01P170 # والصداق المسمى [لها] (¬1) لازم وفي المدينة لمحمد بن دينار (¬2) أن
~~الصدقة بالشرط تلزمه، وأنه إن أعتقها بعد إن اتخذها لم ينفذ عتقه وكانت لها
~~(¬3) صدقة بالشرط، وإن شرط أن اتخذها فهي عليها أو حرة فاتخذها كان مخيرا
~~بين عتقها والصدقة بها.
# ولابن نافع أيضا (¬4) من باع سلعة من رجل وقال إن خاصمتك فيها فهي صدقة
~~عليك فخاصمه فيها أن الصدقة تلزمه. فعلى ms066 قولهما في لزوم الصدقة بالشرط
~~ينبغي أن يكون النكاح جائزا والشرط لازما كسائر الشروط اللازمة، واستدل بعض
~~الشيوخ من هذه المسألة على أن من إلتزم لامرأته إن تسرر عليها فأمر السرية
~~بيدها إن شاءت باعتها عليه، وإن شاءت أمسكتها له أن البيع لا يلزمه فيها
~~خلاف ما ذهب إليه ابن العطار، ووجه هذا الاستدلال أن الصدقة إذا كانت لا
~~تلزمه فأحرى أن لا يلزمه البيع، وليس ذلك يبين لأن المعنى في الصدقة والبيع
~~مفترق، وإنما الوجه في أن البيع لا يلزمه أنها وكالة منه لها وللموكل أن
~~يعزل الوكيل عن الوكالة متى شاء، وهذا الذي حفظناه عن الشيوخ في ذلك، ولا
~~يبعد عندي أنه لا يكون له أن يعزلها عن هذه الوكالة لأنه لما نكحته على ذلك
~~فقد أخذ
# عليه عوضا فيلزمه كالمبايعة (¬5).أه
# ونقل ابن عرفة في (¬6) هذه المسالة في الكلام على الشروط في النكاح (¬7)
~~وعزاها لسماع أصبغ ولم أراها فيه والله تعالى أعلم.

PageV01P171

# وما ذكره في الرواية من فساد النكاح مخالف لظاهر ما تقدم عن المدونة وما
~~مشى عليه الشيخ خليل في مختصره كما تقدم التنبيه على ذلك قلت: ومثل مسألة
~~ابن نافع التي ذكرها ابن رشد ما يكتب الآن في مستندات البيع أن البائع
~~إلتزم للمشتري متى قام وادعى في الشيء المبيع أو خاصمه فيه كان عليه
~~للمشتري، أو [عليه (¬1)] للفقراء كذا وكذا فلا يحكم عليه بذلك على المشهور،
~~ويحكم بذلك (¬2) على قول ابن نافع [فتأمله (¬3)] والله تعالى أعلم.
# تنبيه
# قد تقدم في الباب الأول في فصل الإلتزام لغير المعين في كلام أبي الحسن
~~أنه حيث يؤمر ولا يجبر (¬4) ليس ذلك لأنه لا يجب عليه بل هو واجب فيما بينه
~~وبين الله تعالى، وتقدم عن ابن رشد في هذا
# الباب أنه آثم بعدم الإخراج، وقال في كتاب الهبات من النوادر قال محمد:
~~وما لم يجبر عليه (¬5) فيخرجه كما أوجبه قال محمد: قال مالك: لا رخصة له في
~~تركه، وقال البرزلي: في مسائل الأيمان وفي أحكام ابن الحاج ms067 إذا قال في عقد
~~(¬6) متى قام بجائحة فعليه كذا لمرضى قرطبة، وقام بها أمر بإعطاء ذلك، ولا
~~يحكم عليه بذلك ويأثم. قال البرزلي ظاهر نقل ابن يونس في أوائل كتاب العتق
~~أن الوفاء على جهة الإستحباب (¬7).أه
# قلت: ولعلهم فهموا الإستحباب من ظاهر سماع يحيى من كتاب الهبات المتقدم.
~~ثم قال البرزلي: وفي أحكام ابن الحاج ومثله دليل إلتزم أن زاد شيئا على نصف
~~دينار (¬8) فعليه للمرضى كذا فثبتت عليه الزيادة رجاء معه وكيل PageV01P172 # المرضى فأفتى ابن رشد بعدم لزومه ويؤمر بذلك وهي كالصدقة على وجه اللجاج
~~كالتي في سماع يحيى (¬1).أه
# ومراده بما في سماع يحيى المسألة المتقدمة.

### || AUTO فرع
# وهذا كله فيما عدا العتق فإنه يقضى به ولو كان في يمين.

#  قال في [كتاب (¬2)] العتق الأول من المدونة، ومن أبت عتق عبده أو حنث
~~بذلك في يمين أعتق عليه بالقضاء، ولو وعده بالعتق أو نذر عتقه لم يقض عليه
~~بذلك وأمر بعتقه (¬3).أه وقد تقدم ذلك في فصل النذر.

### || AUTO فرع
# ثم قال فيها ومن قال لعبد إن اشتريتك أو ملكتك فأنت حر

#  فإشتراه أو بعضه عتق عليه جميعه ويقوم عليه نصيب شريكه، وإن اشتراه بيعا
~~فاسدا أعتق عليه، ولزمته قيمته ورد الثمن كمن ابتاع عبدا يتوب فأعتقه ثم
~~استحق التوب فعليه قيمة العبد (¬4).أه
# ومن قال لعبده إن بعتك فأنت حر ثم باعه عتق على البائع ورد الثمن. قال
~~عبد الحق في النكت ومال العبد هنا للبائع لأن العتق وجب، وقد صح المال
~~للبائع قال عبد الحق ولو كان المشتري استثنى ماله كان المال تبعا للعبد لأن
~~شراء المشتري قد انتقض من أجل العتق فلم يصح له المال والبائع لم يبقه
~~لنفسه فكان تبعا للعبد. أه PageV01P173 # فرع (¬1)
# [قال] (¬2) في المدونة بعد قوله ومن قال لعبده إن بعتك فأنت حر ولو قال
~~رجل مع ذلك إن ابتعتك فأنت حر فابتاعه فعلى البائع يعتق لأنه مرتهن بيمينه
~~(¬3).أه

### || AUTO فرع
# قال في النكت: قال بعض شيوخنا ولو قال إن ms068 بعت هذا الشيء فهو صدقة

#  فباعه فإنه لا ينتقض (¬4) البيع بخلاف اليمين بالعتق
# لأن الصدقة لا يجبر على إخراجها كانت على رجل بعينه أو على المساكين
~~لأنها يمين، وإنما يفترق هذا فيما كان يتله بغير يمين وتستحب له الصدقة
~~بالثمن الذي قبض، وأما العتق فهو محكوم عليه به فهذا مختلف. أه
# ونحوه لابن يونس: وهو الذي تقدم في كلام البرزلي عنه أن الوفاء بذلك على
~~جهة الاستحباب (¬5) وتقدم ابن رشد، وأبي الحسن الصغير أن ذلك واجب وهو
~~الظاهر. والله تعالى أعلم.

### || AUTO فرع
# قال في كتاب الكفالة من المدونة: ومن ادعى قبل رجل حقا

#  فقال له رجل أنا كفيل لك به إلى غد فإن لم آتك به غدا فأنا ضامن للمال.
~~قال ابن يونس ويسمى وعدا فإن لم يأت به في غد فلا يلزم الكفيل شيء حتى يثبت
~~الحق ببينة فيكون حميلا بذلك وإن أنكر المدعى عليه ثم قال للطالب أجلني
~~اليوم فإن لم أوافيك غدا فالذي تتدعيه قبلي حق فهذه مخاطرة ولا شيء عليه
~~(¬6).أه PageV01P174 # فرع (¬1)
# قال في مفيد الحكام لابن هشام (¬2): وسئل عيسى عن الخصمين
# يشترط أحدهما لصاحبه [أنه (¬3)] إن لم يوافه عند القاضي إلى أجل سمياه
~~(¬4) فدعواه باطلة إن كان مدعيا، أو دعوى خصمه حق إن كان مدعى عليه فيتخلف
~~هل يلزمه هذا الشرط فقال لا يوجب هذا الشرط حقا لم يجب، ولا يسقط حقا قد
~~وجب (¬5).أه
# وقال أبو الحسن: في أواخر كتاب الخيار في شرح قوله ولو شرط أنه إن لم يأت
~~بالثوب قبل غروب الشمس بعد أن تكلم على مسألة الشيخ ومن ذلك ما يقول الناس
~~اليوم من لم يحضر مجلس القاضي وقت كذا فالحق عليه لا يلزم من إلتزمه. أه
# قلت: ولم أقف في هذا والفرع الذي قبله على قول باللزوم، والظاهر أنه لا
~~يدخلهما (¬6) الخلاف المتقدم الذي في اليمين بالصدقة فلا يأتي فيهما قول
~~ابن دينار المتقدم ويؤخذ ما تقدم لأنها صدقة ولهذا كان يؤمر بها بإتفاق،
~~وإنما الخلاف في القضاء بها، ms069 ومثل ذلك قول أحد الخصمين إن لم آت بالبينة أو
~~بمستندي في PageV01P175 # وقت كذا فدعواي باطلة، أو دعوى خصمي حق فهذا [كله (¬1)] لا يلزم ولا أعلم
~~فيه خلافا فينبغي أن يحكم ببطلانه، ولو حكم به حاكم إلا ان يوجد قول
~~باللزوم فيه، وقد كثر الحكم به من جهلة قضاء المالكية فينبغي التنبيه له،
~~وأما إذا إلتزم المدعي عليه
# [للمدعي] (¬2) أنه إن ام يوفه حقه في وقت كذا فله عليه كذا وكذا فهذا لا
~~يختلف في بطلانه لأنه صريح الربا وسواء كان الشيء الملتزم به من جنس الدين
~~أو غيره وسواء كان شيئا معينا أو منفعة وقد رأيت مستندا بهذه الصفة وحكم به
~~(¬3) بعض قضاة المالكية الفضلاء بموجب الإلتزام وما أظن ذلك إلا غفلة [منه
~~(¬4)] وأما إذا إلتزم أنه إن لم يوفه حقه في وقت كذا فعليه كذا وكذا لفلان
~~أو صدقة للمساكين فهذا [هو محل الخلاف (¬5)] المعقود له هذا الباب فالمشهور
~~أنه لا يقضى به كما تقدم وقال ابن دينار: يقضى به، وأما مسألة المدونة
~~المتقدمة أعني قوله لزوجته إن أخرجتك من الدار فلك ألف فالظاهر أنها من صور
~~هذا الباب ويدخلها الخلاف المذكور وإن لم أر من صرح به فيها [فتأمله] (¬6)
~~والله تعالى أعلم.

### || AUTO فرع
# قال في المفيد أيضا وسئل عن الخصمين يتواعدان إلى الموافاة عند السلطان

#  وهو على بعد منهما فيقول أحدهما أخاف أن تخلفني فيقول إن أخلفتك فكراء
~~الدابة علي ثم يخلفه. قال (¬7) لا أرى لك يلزمه (¬8). أه PageV01P176 # وقال أبو الحسن: في آخر كتاب الصلح في كتاب ابن حبيب إذا قال أحد الخصمين
~~للآخر إن لم أوافيك عند السلطان فكراء دابتك علي وكان الإمام في بعد فذلك
~~يلزمه. قاله مطرف (¬1)، وابن الماجشون، وأصبغ والشيخ كأنه يقول أمشي للقاضي
~~وأنا ألحقك فإن لم ألحقك فتلك الدابة أنا أعطي كراؤها. ابن يونس صواب لأنه
~~أدخله في غرم ماله بوعده فإذا أخلف لزمه ما أوجبه [له (¬2)] على نفسه كمن
~~قال الشتر عبد فلان وأنا أعينك فيه بكذا فإشتراه أن ms070 ذلك يلزمه لأنه أدخله
~~فيه بوعدع. أه
# ولم أقف على كلام ابن يونس هذا الذي ذكره عنه [هنا (¬3)] أبو الحسن [أعني
~~(¬4)] في آخر كتاب الصلح، ولعله ذكره في غير هذا الموضع بل هو ساقط من (¬5)
~~بعض نسخ أبي الحسن قلت: وهذا الفرع مخالف لما قبله لأنه في هذا أدخله في
~~عزم كراء الدابة بخلاف ما قبله فإنه لم يدخله في غرم شيء فلذلك اختلف في
~~الحكم بالإلتزام [في هذا الفرع] (¬6) والظاهر ما نقله الشيخ أبو الحسن
~~والله تعالى أعلم.
# تنبيه
# قال البرزلي: في مسائل الدعوى والأيمان وسئل بعض الفقهاء عن رجل إلتزم
~~النفقة على حفيديه مدة أربع سنين وسكناهما مع أمهما وشرط عليها (¬7) ألا
~~تتزوج ورضيت بذلك، وإلتزمت أنها (¬8) متى تتزوج (¬9) قبل
# الأربع سنين كان PageV01P177 # لحماها (¬1) عليها مائة دينار صدقة من مال نفسها تؤمر بذلك وتجبر عليه،
~~ثم تزوجت قبل تمام المدة فوجبت المائة للحما فأشهد أنه تصدق بها على حفيديه
~~ثم توفي قبل رشد الولدين فقام ورثته يطلبونها إذ لم تحز عنه، وقال الحفيدان
~~لم نزل في كفالته ولا نفتقر لحوزه، وقالت الزوجة إلتزمت شيئا لا يلزمني
~~فأنا متعلقة بواجب الشرع؟ فأجاب وقفت على المكتوب وجميعه غير مفيد وقصارى
~~ما فيه الكلام على يمين المرأة وإلتزامها لحماها وتزويجها قبل المدة،
~~وقولها تؤمر وتجبر غير لازم لها بلا خلاف علمته إذا كان بيمين كما ذكر (¬2)
~~ولا تجبر، وإذا ثبت هذا سقط جميع ما في البطن قال البرزلي قلت: تقدم
~~معارضتها إذا كانت بيمين لما في الأيمان والنذور إذا قال لله علي هدى
~~فالشاة تجزئة، وإن قال [إن] (¬3) فعلت كذا فعلى هدى فحنث فإنه يخرج بدنه
~~إلى آخرها. ويعارضه أيضا إذا إلتزم في مسألة معينة مذهب أمام معين أنه لا
~~يجوز له مخالفته على الكثر (¬4) ومنهم من لم يحك فيه خلافا وانظر مسائل
~~الشروط في النكاح وما في بعضها من الخلاف فلا يبعد جرى هذا عليه (¬5). أه
# قلت: أما ما أجاب به المفتي فهو جار على المشهور في المذهب غير أن ms071 ما
~~ذكره من عدم الخلاف لعله تبع فيه كلام الباجي المتقدم، وقد تقدم التنبيه
~~على ذلك. وذكر في (¬6) نوازل ابن الحاج مسألة نحو هذه، وذكر أنه أفتى فيها
~~هو وابن رشد بعدم اللزوم ونصها امرأة خالعت زوجها
# على أن حطت عنه جميع كالئها (¬7) وغير ذلك مما تضمنه عقد الخلع، وعلى
~~أنها إن تزوجت قبل PageV01P178 # إنقضاء عام من تاريخ الخلع فعليها مائة مثقال فنفذت الفتوى فيها بأن
~~الخلع جائز، والشرط باطل، ولها أن تتزوج قبل العام ولا شيء عليها بذلك
~~أفتيت أنا وابن رشد. أه
# قلت: والظاهر أنها تؤمر بالوفاء بذلك ولكن لا يقضى عليها به وهو مراده
~~بقوله لا شيء عليها (¬1) فتأمله والله أعلم، وأما ما ذكره البرزلي رحمه
~~الله تعالى فليس فيه شيء يعارض المسألة المذكورة. وأما النذر فقد تقدم
~~حكمه، وأن القضاء به جار على هذا الحكم، وأما مسألة إلتزام مذهب معين فليست
~~من مسائل الإلتزام المعلق في شيء إلا أن يريد أن الحالفة علمت أن الإلتزام
~~المذكور يلزمها على قول، وقلدت ذلك القول وإلتزمته. ففي ذلك إختلاف تقدم في
~~الباب الأول في فصل إلتزام عدم الرجوع عن الوصية، وتقدم أن الظاهر أن تقليد
~~أحد القولين لا يوجب القضاء به لكن هذا المعنى بعيد من لفظه، وأما الشروط
~~في النكاح إذا لم تعلق بطلاق أو عتق معين، أو تمليك للعصمة فقد تقدم أن
~~المشهور عدم القضاء بها. والله تعالى أعلم.
# [ثم] (¬2) قال البرزلي: وسئل ابن الضابط (¬3) عن امرأة إلتزمت لزوجها
~~(¬4) PageV01P179 # [أنها (¬1)] متى ردت زوجها الأول مدة عشرين سنة فمائة دينار عليها وقبلها
~~وفي ذمتها للزوج الثاني ففارقها الزوج المذكور فتزوجت الأول قبل تمام المدة
~~[فهل يلزمها ذلك؟ فأجاب إذا تزوجها قبل تمام المدة (¬2)] لزمها ما إلتزمته:
~~قال البرزلي: قلت: هذه تعارض التي قبلها إلا أن يقال الإلتزام للزوج أشد من
~~غيره لحديث أن أحق الشروط إلى آخره فلهذا وجه (¬3). أه
# قلت: أما معارضتها للتي قبلها فظاهرة وتقدم أن التي قبلها
# جارية على المشهور، وأما هذه جارية (¬4) على مقابله، ms072 ولا فرق بين الزوج
~~وغيره والحديث الذي ذكره على عكس المسألة أعني إنما هو في اشتراط المرأة
~~على الزوج شروطا.
# ونص الحديث (أن أحق الشروط أن توفق به ما استحللتم به الفروج (¬5)) وهو
~~في الصحيحين، ووقع في كلام ابن رشد في شرح المسألة الرابعة من كتاب التخيير
~~والتمليك نحو المسألة الأولى، وذكر أن الحكم فيها باللزوم وإنما (¬6) يتمشى
~~على القول بأن من حلف بصدقة شيء بعينه على رجل بعينه فحنث أنه يجبر، وقد
~~تقدم [في] (¬7) كلامه الذي ذكرناه عن سماع يحيى أنه لا خلاف المشهور، ونص
~~المسألة وشحر بها قال مالك: من خالع امرأته على أن تخرج إلى بلد غير بلده
~~(¬8) أخذ منها على ذلك شيئا أو لم يأخذ ثم أبت أن تخرج فهي على خلعها، ولا
~~تجبر على الخروج قال محمد بن رشد: وهذا كما قال لأن الخلع عقد PageV01P180 # يشبه عقد النكاح إذ تملك المرأة به نفسها كما يملك المرأة (¬1) زوجها
~~بالنكاح.
# فوجب أن لا تلزم الشروط فيه بالخرج من البلد والإقامة فيه، أو يترك
~~النكاح وما أشبه ذلك من تحجير المباح، كما لا يلزم شيء من ذلك في النكاح
~~إلا أن يكون بعقد يمين مثل أن تقول فإن فعلت فعبدها حر، أو مالها صدقة على
~~المساكين فيلزمها إن فعلت حرية العبد أو الصدقة بثلث مالها، ولو خالعها على
~~أن تخرج
# من البلد فإن لم تفعل فعليها لغير زوجها كذا وكذا يحكم عليها بذلك على
~~القول بأن من حلف بصدقة شيء بعينه على رجل بعينه فحنث أنه يجبر على ذلك
~~والقولان في المدونة ولو قالت فإن لم تفعل فعليها لزوجها كذا وكذا لبطل
~~ببطلان الشرط ولم يكن له من ذلك شيء على قياس أول مسألة من رسم سعد بعد
~~هذا، ولو شرط عليها أن تخرج من المسكن الذي كانت تسكن فيه [معه (¬2)] لم
~~يجز الشرط لأنه شرط حرام، ولزمها أن تسكن فيه طول عدتها ولا شيء عليها إلا
~~أن يشترط عليها كراءة فيجوز ذلك. قاله في كتاب ارخاء الستور ms073 من المدونة
~~(¬3).أه
# ومسألة رسم سعد تقدمت في الباب الأول، والظاهر أنه لا يصح قياس هذه عليها
~~لأن مسألة رسم سعد صورتها أن زوجته خالعته على ان أعطته شيئا من مالها على
~~ألا ينكح عليها فإن فعل رد إليها مالها فقال مالك: له ما أخذ، والشرط باطل
~~قال ابن رشد: لأنه إذا لم يلزمه بالشرط أن ألا يتزوج عليها فأحرى ألا يلزمه
~~أن يرد إليها ما اخذ منها لأن الخلع يؤل بذلك إلى فساد إذ لا تدري هل يرجع
~~إليها فيكون سلفا أو لا يرجع وهذه المسألة ليس فيها ما يؤل إلى فساد
~~فالظاهر أنه لا فرق [بين] (¬4) أن تلتزم الصدقة لزوجها أو لغيره، وأنها
~~تؤمر بذلك ولا تجبر [بذلك] (¬5) على المشهور. وقول ابن رشد أن القولين في
~~مسألة اليمين بالصدقة إذا كانت على معين في المدونة فيه نظر لأنه قد قدم في PageV01P181 # كلامه وفي كلام غيره أن مذهب المدونة عدم اللزوم وأن القول باللزوم لابن دينار
# في المدونة، والقولان اللذان في المدونة إنما هما إذا كانت الصدقة على
~~غير معين بغير يمين كما تقدم [ذلك (¬1)] فتأمله. والظاهر ما ذكره في أول
~~المسألة أنه إذا خالعها على ان تخرج من البلد أن الطلاق يقع بائنا ويسقط
~~الشرط، وهو كذلك كما إذا خالعها على أن تخرج من مسكنها ونحوه (¬2). والله أعلم.

### || AUTO فرع
# قال في مسائل الهبات من نوازل ابن رشد فيمن وهبت زوجها هبة صحيحة وملكها أعواما

#  ثم أعمرها للزوجة طول حياتها (¬3)، وملكها لها وبقيت في ملكها ثم تشاجرا
~~فظن أن الزوجة منت عليه بالهبة فأقسم بالهبة صدقة على المساكين إن قبلها
~~طول حياة الزوجة فأقسمت الزوجة أنها ما منت عليه ولا عرضت له فهل تتعلق
~~(¬4) اليمين بالهبة؟ وهل على الزوج فيها شيء إن أمسكها؟ فأجاب تلزمه اليمين
~~وتتعلق بالهبة، وتجب عليه الصدقة بها على المساكين إن ردتها إليه فقبلها
~~منها إلا أنه لا يقضي عليه بذلك (¬5). أه

### || AUTO فرع
# قال في التوضيح في كتاب الحضانة: لو طلبت الحاضنة الانتقال ms074 بالأولاد إلى
~~موضع بعيد

#  فشرط الأب عليها نفقتهم وكسوتهم جاز ذلك، وكذلك إن خاف أن تخرج بهم بغير
~~إذنه فشرط عليها إن فعلت ذلك فنفقتهم وكسوتهم عليها لزمها ذلك قاله بعض
~~الأندلسيين (¬6). قلت: لا يقال أن هذا جار على PageV01P182 # القول بالقضاء بالإلتزام المعلق على فعل الملتزم أعني الإلتزام على وجه
~~اليمين لأن خروجها بهم إلى المكان البعيد ليس فعلا مباحا لها قصدت الإمتناع
~~منه بالإلتزام فإنه لا يجوز لها أن تخرج بهم إلا بإذن والدهم. فهو من [باب]
~~(¬1) الإلتزام المعلق على فعل الملتزم به (¬2) الذي فيه منفعة للملتزم وذلك
~~لأن للأب منعها من الخروج بهم إلى مكان بعيد فإلزمت الأم نفقتهم على أن
~~أسقط (¬3) الأب حقه من منعها من الخروج بهم بل الظاهر أن خروجها بهم إلى
~~المكان البعيد بغير إذنه يوجب نفقتهم عليها لا سيما إن تعذر على الب ردهم
~~كما قالوا في الزوجة إذا هربت وتعذر ردها سقطت نفقتها عن زوجها، بل قد
~~اختلف في سقوط النفقة عن الأب إذا خرجت بهم إلى المكان القريب الذي يجوز
~~لها الخروج بهم إليه ولا تسقط حضانتها فقال في التوضيح: قال ابن راشد
~~القفصي (¬4):
# حيث قلنا تخرج بهم فحقهم في النفقة باق على أبيهم في ظاهر المذهب: وحكى
~~في الطراز (¬5) عن ابن جماهر (¬6) الطليطلي: أن الأم إذا خرجت PageV01P183 # ببنيها إلى الصائفة (¬1) يسقط الفرض عن أبيهم مدة مقامهم (¬2). أه
# واقتصر ابن عرفة على ما حكاه صاحب الطراز (¬3)، ورجع في الشامل الأول،
~~وحكى الثاني بقيل. والله تعالى أعلم.

### ||| AUTO مسألة
# من إلتزم لإنسان أنه إن سافر من هذه البلدة فله عليه كذا وكذا

#  فالمشهور أنه لا يقضي عليه بهذا الإلتزام، وعلى القول بالقضاء به فإذا
~~أراد الملتزم السفر وشرع في أسبابه فهل للملتزم له مطالبته بما إلتزمه أو
~~بتوكيل وكيل يدفعه عنه إذا سافر، أو ليس له ذلك لأنه لا يتحقق وجوب الشيء
~~الملتزم به إلا بعد سفره لإحتمال موته قبل خروجه من البلد، أو حدوث عائق له
~~عن السفر لم أر فيه ms075 نصا، وقال سيدي الوالد (¬4) رحمه الله تعالى الظاهر أن
~~له المطالبة بالوكيل كما في مسألة المديان إذا أراد السفر، وكان الدين يحل
~~في غيبته، ومسألة الزوجة إذا أراد زوجها السفر وطالبته بالنفقة.

PageV01P184

### || AUTO فرع

# إذا قلنا أن الإلتزام المعلق على فعل الملتزم الذي على وجه اليمين لا
~~يقضى به على المشهور فإعلم أن هذا ما لم يحكم بصحة الإلتزام المذكور حاكم،
~~وأما (¬1) إذا حكم حاكم بصحته أو بلزومه فقد تعين الحكم به لأن الحاكم إذا
~~حكم يقول لزم العمل به وإرتفع الخلاف، ويبقى النظر فيما إذا حكم الحاكم
~~المالكي بموجب الإلتزام المذكور فهل يحمل على أن مراده الحكم بلزومه، وهو
~~المتبادر من حكم الحاكم أو يحمل على أنه حكم بموجبه على المشهور وهو عدم
~~اللزوم، والذي يظهر لي [أنه] (¬2) وإن كان القاضي الحاكم من أهل العلم
~~والدين فيحمل على أنه أراد اللزوم لموجب رجح عنده القول الذي حكم به وإن
~~كان القاضي جاهلا أو ليس من أهل الدين فلا يلتفت إلى حكمه ويطرح، وإن كان
~~القاضي حيا سئل عن مراده ويعمل على قوله وهذا أيضا فيما عدا ما تقدم ذكره
~~مما هو على وجه المخاطرة فإني لم أقف على خلاف في عدم لزومه فلا يصح الحكم
~~به كما تقدم. والله تعالى أعلم.

PageV01P185

### | CHECK الباب الثالث في الإلتزام المعلق على فعل الملتزم له بفتح الزاي

# ((الباب الثالث))
# في الإلتزام المعلق على فعل الملتزم له بفتح الزاي
# وهو على سبعة أنواع لأن [ذلك] (¬1) الفعل إما أن يكون اختياريا أو غير
~~اختياري، والاختياري إما أن يكون واجبا أو حراما أو جائزا، والجائز إما أن
~~يكون لا منفعة فيه أو فيه منفعة والذي فيه منفعة [لا يخلو] (¬2) أما أن
~~تكون المنفعة فيه للملتزم بكسر الزاي، أو للملتزم له بفتح الزاي، أو
~~لغيرها.

### || AUTO النوع الأول
# الإلتزام المعلق على الفعل الذي ليس باختياري،

#  كقوله لزوجته إن ولدت غلاما فلك كذا وكذا وحكمه إذا وجد المعلق حكم
~~الإلتزام المطلق في اللزوم والقضاء به، قال في رسم ms076 سلف من سماع عيسى من
~~كتاب الأيمان بالطلاق في رجل قال لامرأته: إن ولدت غلاما فلك مائة دينار،
~~وإن ولدت جارية فأنت طالق قد وقع عليه الطلاق، وأما المائة دينار فلا ارى
~~أن يقضى بها لأنها ليست ههنا بصدقة ولا هبة ولا على وجه ذلك قال محمد بن
~~رشد: قوله أن الطلاق قد وقع يريد أن الحكم يوجب أن يعجل عليه لأنه وقع بنفس
~~اللفظ حتى انه لو مات أحدهما بعد ذلك لم يتوارثا. هذا (¬3) قول مالك في
~~المدونة. وقال ابن الماجشون وسحنون يتأنى به وأما قوله في مائة دينار ص
~~197/ [أنه] (¬4) لا يقضى بها PageV01P187 # فحمله محمل العدة لما لم يقل في مالي ولا ذكر أنها هبة ولا صدقة ولا عطية
~~فلذلك قال [أنه] (¬1) لا يقض بها إذ ليست على سبب [هو] (¬2) من فعل
~~الموعود، والأظهر من هذا اللفظ التبتيل، وأن يحمل على أنه أراد بذلك في
~~مالي مائة دينار عطية فيحكم لها عليه بها ما لم يذهب، أو يمت، أو يفلس كما
~~قال غير ابن القاسم في كتاب الشركة في الذي يقول لك ما أربح في هذه السلعة
~~وإنما العدة أن يقول الرجل أنا أفعل، وأما إذا قال قد فعلت فهي عطية، وقوله
~~لك كذا وكذا أشبه بقوله قد فعلت منه بأنا أفعل. وبالله التوفيق أه.
# وقوله ما لم يذهب لعله يريد مالم يذهب ماله، وعلم منه أنه لو فهم من
~~كلامه أنه أراد أن ولدت غلاما فلك مائة دينار في مالي أو صرح بذلك لزمه بلا
~~كلام، وأن حكمه حكم الإلتزام المطلق في القضاء به ما لم يفلس [الملتزم]
~~(¬3) أو يمت. والله تعالى أعلم.

### || AUTO النوع الثاني
# الإلتزام المعلق على الفعل الواجب على الملتزم له

#  بفتح الزاي: كقوله إن جئتني بعبدي الآبق، أو بعيري الشارد، أو بمتاعي
~~الضائع فلك عندي كذا وكذان وكان العبد أو البعير أو المتاع عنده أو يعلم
~~مكانه فإن ذلك غير لازم للملتزم ولا يحكم به عليه، ورد ذلك واجب عليه،
~~وكذلك الإعلام بموضعه، ms077 ولا يجوز له أن يأخذ على ذلك شيئا لأن ذلك
# من باب الجعل، وقد قالوا أن من شروط الجعل ألا (¬4) يكون الفعل مما يلزم
~~المجعول له عمله أما ما كان واجبا على الكفاية فيلزم الإلتزام المعلق عليه
~~كقوله إن غسلت هذا [الميت] (¬5) فلك كذا وكذا، والله تعالى أعلم.

PageV01P188

# قال (¬1) في أول رسم من سماع عيسى من كتاب الحج: قال ابن القاسم في رجل
~~قالت له امرأته، وكانت صرورة أئذن لي أن أحج، وأنا أعطيك مهري الذي عليك
~~فقبلها وتركها تحج قال: يلزمه المهر لأنه كان يلزمه أن يأذن لها أن تحج وقد
~~بلغني ذلك عن ربيعة (¬2) قال محمد ابن رشد: قال ابن القاسم في رواية بن
~~جعفر (¬3)
# الدمياطي [عنه] (¬4)
# وذلك إذا لم تعلم أنه كان يلزمه أن يأذن لها، وأما إذا علمت فذلك لازم
~~لها لأنها أعطته مالها طيبة بذلك نفسها وقوله هذا مفسر لهذه الرواية لأنها
~~إذا علمت أنه يلزمه الإذن لها فإنما أعطته مالها على أن يأذن لها بطيب نفس
~~راضيا بذلك غير معاقب لها على ذلك، وقد قال في الحج الثالث من المدونة أنها
~~إذا أحرمت بغير إذن زوجها وهي صرورة (¬5) فحللها زوجها من حجتها ثم أذن لها
~~فحجت أجزأها ذلك عن حجة الفريضة، وعن التي حللها منها زوجها فدل ذلك على
~~أنه لا يلزمه أن يأذن لها، إذ لو لزمه ذلك لما كان له ان يحللها إلا أن
~~معنى ذلك عندهم إذا أحرمت دون الميقات، PageV01P189 # أو قبل أشهر الحج فعلى هذا لو أعطته مهرها على أن يأذن لها بالخروج إلى
~~الحج قبل أشهر الحج أي قبل وقت خروج الحجاج من ذلك البلد للزمها ذلك، ولم
~~يكن لها أن ترجعه فيه إذ لا يلزمه الإذن بالخروج في ذلك الوقت (¬1). (¬2) أه
# تنبيه
# فعلى ما قاله ابن رشد: إذا كان الملتزم يعلم أن ذلك الفعل يجب على
~~الملتزم له ثم علق الإلتزام عليه فإنه يلزمه، ويحمل على أنه أراد أن يرغبه
~~في الإتيان بذلك الفعل كقوله إن صليت الظهر ms078 اليوم فلك عندي كذا وكذا. والله
~~تعالى أعلم.
# وقال في الذخيرة من وجد آبقا أو ضالا بغير عمل فلا يجعل له وكذلك من عرف
~~مكانه فدل عليه لأن ذلك واجب عليه، [وقال أيضا من طلب من يعلم موضعه فلا
~~شيء له لأن ذلك واجب عليه (¬3)] وقال في اللباب (¬4) في شروط الجعل الأول
~~أن يكون مما لا يلزم المجعول له عمله، فإن كان مما يلزمه عمله لم يجز له
~~أخذ الجعل عليه مثل أن يجد آبقا من غير عمل لأن رده واجب عليه.
# وكذلك مالا يجوز له فعله لا يجوز له أخذ الجعل عليه كالجعل على فعل
~~الحرام سواء كان فعلا أو قولا كما إذا قال له إن اشتريت هذا الإناء من
~~الخمر فلك كذا، أو إن سبيت فلانا فلك كذا. أه
# وقال ابن سلمون من رد آبقا أو ضالة من غير عمل فلا جعل له على رده ولا
~~على دلالته لوجوب ذلك عليه. (¬5) أه PageV01P190 # وقال في كتاب الجعل والإجازة من النوادر (¬1): وإنما يجوز الجعل على طلب
~~عبد يجهل مكانه فأما من وجد آبقا أو ضالا أو ثيابا فلا يجوز له أخذ الجعل
~~على رده ولا على أن يدله (¬2) على مكانه بل ذلك واجب عليه، فأما من وجد ذلك
~~بعد أن جعل ربه فيه جعلا فله الجعل علم بما جعل فيه أو لم يعلم تكلف طلب
~~هذه الأشياء أو لم يتكلفها، وإن وجده قبل أن يجعل فيه ربه شيئا فأنظر فإن
~~كان ممن يطلب الآباق فقد عرف بذلك فله جعل مثله، وإن لم يكن ممن نصب نفسه
~~لذلك فليس له إلا نفقته، وكذلك بدل أو لم يبذل ربه فيه جعلا وكذلك قال ابن
~~الماجشون وأصبغ وكله قول مالك، وقال ابن الماجشون إذا كان ليس من شأنه طلب
~~الآباق فلا جعل له ولا نفقة قولا مجملا. أه
# قلت: ما ذكره أولا من أنه إذا جعل ربه فيه جعلا فمن جاء به استحقه علم
~~بالجعل أو لم يعلم تكلفه أو لم يتكلفه هو ms079 قول ابن الماجشون وأصبغ وغيرهما،
~~وحكاه ابن حبيب عن مالك كما ذكر، وعليه اقتصر ابن الحاجب، وصدر به صاحب
~~(¬3) الشامل. قال في التوضيح وقال ابن القاسم في العتبية (¬4) من سمعه فله
~~الجعل سواء كان شأنه أولا،
# وإن جاء به من لم يسمعه لم يكن له شيء إلا أن يكون شأنه أي فيكون له جعل
~~مثله قال في البيان (¬5) بعد أن ذكر PageV01P191 # القولين قول (¬1) ابن القاسم أظهر أه (¬2).
# وعليه اقتصر الشيخ خليل في مختصره خليل في مختصره وقوله في النوادر وإن
~~وجده قبل أن يجعل ربه فيه شيئا إلى آخره هو كقول ابن الحاجب فلو احضره قبل
~~القول، وعادته التكسب بذلك فله أجر مثله بقدر تعبهن وإن شاء ربه تركه ولا
~~شيء له، وإن لم تكن عادته فله نفقته فقط، قال في التوضيح: قوله فله أجر
~~مثله يريد إذا كان ربه لا يتولى ذلك بنفسه (¬3). أه

### ||| AUTO مسألة
# قال في نوازل ابن رشد: في مسائل الدعوى والخصومات

#  في رجلين لأحدهما دين على الآخر فتنازعا فسب الذين عليه الدين صاحب
~~الدين فطلب حقه في ذلك وأراد أخذ شهادة من حضر فرغب إليه بعض الحاضرين في
~~العفو فقال: للرلغبيب له في العفو أعقدوا لي عقدا وتشهدون فيه بما عنكم
~~ولكم عندي ما تريدونه ففعل ذلك وشهدوا له، ثم اقتضوه ما وعدهم به من العفو
~~فأنكر ذلك، وقال إنما أردت بقولي لكم عندي كل ما تريدونه من وجه الصلح في
~~الدين الذي وقع فيه الطلب لا في إسقاط ما وجب عليه في سبي (¬4) فأجاب ابن
~~رشد يلزمه العفو إن سألوه إياه بعد أن شهدوا له لأنه هو الذي سألوه أولا
~~فهو الذي أوجبه لهم على نفسه
# بقوله لكم عندي كل ما تريدونه إن شهدتم لي في ظاهر أمره فلا يصدق فيما
~~ادعاه من أنه بذلك ما سواه (¬5). أه. وبالله التوفيق.
# فإن قيل هذا من الإلتزام المعلق على الفعل الواجب على الملتزم له لأن
~~شهادتهم له بما سمعوه واجبة؟ فالجواب والله تعالى أعلم أن يقال: ms080

PageV01P192

# لعل الملتزم كان يعلم بوجوب الفعل على الملتزم لهم فلذلك ألزمه ابن رشد
~~الإلتزام كما قال في مسألة المهر المتقدمةن أو يقال لما سألهم كتابة
~~الشهادة، وأن يقعدوا له بذلك عقدا لم تكن المسألة من هذا الباب لأن الواجب
~~عليهم أداء الشهادة إذا طلبها منهم لا أن يكتبوا له بها عقدا، أو لعل
~~الشهادة لم تتعين على الجماعة الراغبين له في العفو لوجود غيرهمن ويمكن [أن
~~يقال] (¬1) أن المنفعة المقصودة التي هي العفو لما كانت لغير الملتزم
~~والملتزم له صارت المسألة من الإلتزام المعلق على فعل غير الملتزم والملتزم
~~له، والحكم في ذلك اللزوم كما سيأتي في الباب الرابع فتأمله والله تعالى أعلم.
# تنبيهات
# (1) الأول قال في معين الحكام: ومن شرط جواز الجعل على الآبق وما في
~~معناه أن يكون الجاعل والمجعول له جاهلين بموضعه فإن علما بموضعه لم يجز
~~الجعل، وإن علمه الجاعل وحده كان عليه الأكثر من الجعل أو أجرة المثل، وإن
~~علمه المجعول له وحده فلا شيء
# على الجاعل، وقال (¬2) ابن القاسم يعطي قدر عنائه (¬3). أه
# وقال [في] (¬4) المتيطية، وفي قوله أنهما إذا علما بموضعه لم يجز (¬5)
~~نظر لاسيما إن كان الموضع بعيدا فالظاهر أنه جائز لأن الجعل حينئذ على
~~الإتيان به، وسيأتي في كلام ابن رشد في رسم البراءة (¬6) من سماع عيسى من
~~كتاب الجعل ما يدل على جواز ذلك فتأمله، والله تعالى أعلم.

PageV01P193

# وأما إذا جهله أحدهما، وعلمه الآخر فما ذكره ظاهر، وذكر ذلك في رسم
~~العشور (¬1) من سماع عيسى من كتاب الجعل، ولم يتكلم على ما إذا علما موضعه.
# (2) الثاني من قال لكلفر إن أسلمت فلك عندي كذا لازم له ويحكم به عليه
~~ولم يحكوا في ذلك خلافا، وإنما اختلفوا هل ذلك من باب العطية فيفتقر [ذلك]
~~(¬2) إلى الحيازة أو هو من باب المعاوضة فلا يفتقرا إلى الحيازة؟
# قال ابن رشد في رسم الكراء والأقضية من سماع أصبغ من كتاب الصدقات
~~والهيبات حكى ابن حبيب عن مطرف أنه قال من أعطى زوجته النصرانية داره ms081 التي
~~هو فيها ساكن على ان تسلم فأسلمت فلا أراها بمنزله العطية، لأنه ثمن
~~أسلامها والإشهاد يجزئها عن الحيازة،
# وإن مات الزوج فيها قال ابن حبيب: وبه أقول وقال [أصبغ (¬3)] لا أرها إلا
~~من العطية ولابد فيها من الحيازة، وإلا فلا صدقة لها. وفي المدينة (¬4)
~~لابن أبي حازم (¬5) ولابن القاسم من سماع عيسى (¬6) مثل قول مطرف واختصار
~~ابن حبيب. أه PageV01P194 # وذكر ابن رشد [أيضا] (¬1) القولين في رسم (¬2) باع غلاما من سماع ابن
~~القاسم من كتاب النكاح قلت: والظاهر أنه لا فرق بين الزوجة وغيرها، وفي
~~كلام ابن رشد ترجيح القول بأن ذلك لا يفتقر للحوز وبذلك أفتى ابن الحاج.
~~قال في نوازله: من تصدق بداره على زوجته على ان تسلم وماتت قبل أن تقبض
~~الدار فهي حائزة (¬3) لها ولورثتها
# لأن الإسلام الدار، ولعلهم [إنما] (¬4) حكموا في هذه المسألة بلزوم
~~الإلتزام لأن الملتزم لما كان يعلم بوجوب ذلك الفعل على الملتزم له حمل على
~~أنه أراد الترغيب في الإتيان بذلك الفعل، ولعلهم إنما قالوا [أنه (¬5)] لا
~~يفتقر إلى حيازة في أحد القولين لأنهم لاحظوا في هذه المسألة أنه لما كان
~~الكافر لا يجبر على الإسلام، وأقره الشرع على دينه صار [ذلك (¬6)] شبيها
~~بالفعل الجائز فتأمله. والله تعالى أعلم.
# (3) الثالث من قال لعبده إن تركت شرب الخمر أو الزنا فأنت حر فإن ذلك
~~لازم له لأن من علق العتق على وجود فعل لزمه العتق إذا وجد ذلك الفعل. لكن
~~لا يصدق العبد في قوله نركت كذا حتى يظهر صدقه قال في نوازل سحنون من كتاب
~~الولاء في رجل قال لعبده إن تركت شرب الخمر فأنت حر فقال له بعد أيام قد
~~(¬7) تركت شرب الخمر أن ذلك ليس له حتى يعرف (¬8) للعبد توبة عن شرب الخمر
~~في (¬9) حالة حسنة. قال ابن رشد: هذا بين لأن العبد مدع لما يوجب الحرية
~~فلا يصدق في ذلك حتى يعرف (¬10) صدقه بظهور صلاح حاله (¬11). أه. والله
~~تعالى أعلم.

PageV01P195

### || AUTO النوع الثالث
# الإلتزام المعلق على فعل محرم على ms082 الملتزم له

#  كقوله إن قتلت فلانا أو شربت الخمر فلك كذا وكذا، وحكمه أن ذلك غير لازم
~~وسيأتي في المسألة العاشرة إن شاء الله من الفصل الأول من الخاتمة أن من
~~قال لرجل إن قتلتني فلك كذا أو إن قتلت عبدي فلك كذا أنه لا جعل له، واختلف
~~هل يقتل به أو يسقط عنه القصاصن وسيأتي بيان ذلك ويشبه أن يكون من هذا
~~النوع ما وقع في رسم أوصى من سماع عيسى من كتاب التخيير [والتمليك (¬1)] في
~~نصراني أسلمت امرأته فأراد أن يسلم فقالت أفتدي منك بمالي على ان لا تسلم
~~حتى املك أمري، أو على أن لا تكون لك علي رجعة ففعل ثم أسلم قال إن افتديت
~~منه قبل أن يسلم لم يثبت ذلك عليه ورد ما أخذ منها وكان له عليها الرجعة إن
~~أسلم في عدتها لأنه لو طلقها وهو كافر لم يلزمه من طلاقه شيء فجعله بمنزلة
~~طلاقه. قال فلو كانت افتدت منه على ذلك فلم يسلم، أو أسلم بعد إنقضاء عدتها
~~أكان يكون له الذي افتدت به منه؟ قال لا أرى له شيئا وأرى أن تأخذه منه قال
~~ابن رشد: هذا بين لأن الخلع طلاق فلما كان طلاقه باطلا غير لازم كان خلعه
~~مردودا غير ثابت (¬2). أه والله تعالى أعلم.
# قلت: إنما قلنا أنه يشبه أن يكون من هذا النوع لأن ابن رشد إنما علل ذلك
~~ببطلان الطلاق.
# تنبيه
# ولا يتأتى [هنا (¬3)] ما ذكرناه في النوع الثاني أخذا من كلام ابن رشد أن
~~الملتزم بكسر الزاي إذا كان يعلم أن ذلك الفعل واجب على الملتزم له [أو
~~مندوب (¬4)] ثم علق الإلتزام عليه أنه يلزمه، ويحمل على أنه قصد الترغيب PageV01P196 # في إتيانه (¬1) بذلك الفعل لأن ذلك قربة ومعروف والمعروف يلزم من إلتزمه،
~~وهذا معصية لأنه أعانه على معصية وترغيب في فعل المعصية فلا يلزم ذلك من
~~إلتزمه، ولو قبض الملتزم له الشيء الملتزم به فهل يرده على ربه أو يتصدق
~~به؟ يأتي فيه الخلاف الذي في حلوان ms083 الكاهن (¬2). وما تأخذه الزانية،
~~والقواد، والمخنث ونحوهم هل يلزمهم أن يردوا ما أخذوه على من أعطاهم أو
~~يتصدقوا به؟ ذكر البرزلي، وابن ناجي، والشيخ زروق (¬3) وغيرهم
# في ذلك قولين، وقد ذكرت كلامهم في شرح مناسك الشيخ خليل. قلت: والظاهر لي
~~من القولين التصدق بذلك وعدم رده إلى من أخذ منه لأنه دفعه في غير حق فلا
~~يرد له أدبا [له (¬4)] ولذلك قالوا أنه لا ينفع التحليل في هذه المسائل
~~والله تعالى أعلم.

### || AUTO النوع الرابع
# الإلتزام المعلق على الفعل الجائز الذي لا منفعة فيه لأحد

#  كقولك (¬5) إن PageV01P197 # صعدت هذا الجبل كذا وهو أيضا من باب الجعل، وقد اختلف فيه هل يشترط أن
~~يكون في العمل المجعول عليه منفعة أو لا يشترط ذلك على قولين؟ ذكرهما ابن
~~الحاجب، والشيخ خليل وغيرهما قال ابن غازي (¬1):
# والظاهر كلام عياض في التنبيهات أن المشهور واشتراط المنفعة
# للجاعل لأنه قال في تعريف الجعل:
# هو أن يجعل الرجل للرجل أجرا معلوما ولا ينقده إياه على عمل يعمله له
~~معلوم أو مجهول مما [فيه منفعة للجاعل على خلاف ما في هذا الأصل على أنه
~~إذا عمله كان له الجعل وإن لم يتم فلا شيء له مما (¬2)] لا منفعة فيه
~~للجاعل إلا بعد تمامه، وعلى القول بإشتراط المنفعة اقتصر ابن يونس قال عبد
~~الملك (¬3): من PageV01P198 # جعل لرجل جعلا على أن يرقى إلى موضع (¬1) من الجبل سماه أنه لا يجوز ولا
~~يجوز الجعل إلا فيما ينتفع به الجاعل يريد أنه من أكل أموال الناس بالباطل
~~(¬2). (¬3) أه كلام ابن غازي.
# تنبيه
# وقع في كلام القاضي عياض، وكلام ابن يونس المتقدمين، وفي كلام غيرهما أن
~~تكون فيه منفعة للجاعل، والظاهر أن قولهم للجاعل خرج مخرج الغالب فإنه (¬4)
~~لا مفهوم له بل القصد أن يكون في ذلك الفعل منفعة سواء كانت للجاعل أو
~~لغيره ألا ترى [أنه] (¬5) لو قال شخص لآخر إن جئت بعبد فلان الآبق فلك كذا
~~لكان جعلا صحيحا وإلتزاما لازما. وفي الحقيقة [أنه (¬6)] لابد في ذلك من
~~منفعة للجاعل ms084 أما عاجلا أو آجلا أو عاجلا وآجلا، ولذلك لم يمثلوا للفعل
~~الذي لا منفعة فيه للجاعل إلا بنحو قولهم أصعد هذا الجبل وهذا ظاهر. والله
~~تعالى أعلم.

### || AUTO النوع الخامس
# الإلتزام المعلق الذي فيه منفعة للملتزم

#  بكسر الزاي وهو على أربعة أوجه:

PageV01P199

# (1) الوجه الأول: أن يكون الفعل المعلق عليه إعطاء الملتزم له للملتزم أو
~~لغيره شيئا وتمليكه إياه نحو أن أعطيتني عبدك، أو دارك أو فرسك فقد إلتزمت
~~لك بكذا أو فلك على كذا أو فلك عندي كذا الشيء يسميه، أو فقد أسقطت عنك
~~الدين الذي لي عليك، أو إن أعطيت ذلك لفلان أو إن أسقطت الدين الذي لك على
~~فلان فلك عبدي الفلاني
# أو داري ونحو ذلك فهذا من باب هبة التواب وقد صرحوا بأنه إذا سمى فيها
~~الثواب أنها جائزة ولم يحك في ذلك خلافا، وأنها حينئذ بيع من البيوع فيشترط
~~في كل من الملتزم به والملتزمعليه ما يشترط في الثمن والمثمون من انتفاء
~~الجهل والغرر إلا ما يجوز في هبة الثواب مما سيأتي ذكره في التنبيه الرابع،
~~ويشترط فيها أيضا كون كل منهما طاهرا منتفعا به مقدورا على تسليمه فلا يجوز
~~أن يكون أحدهما آبقا ولا بعيرا شاردا أو جنينا ولا ثمرة لم يبد صلاحها، ولا
~~يجوز أن يكون طعامين كقوله إن أعطيتني أردبا من القمر فلك عندي قنطاران من
~~السمن إلا أن يكون ذلك في مجلس واحد والطعامان حاضران. ولا يجوز أن يكونا
~~دينين (¬1) كقوله إن إلتزمت [لي (¬2)] بثوب صفته كذا وكذا فلك في ذمتي عشرة
~~دنانير، أو إن أسقطت عني الدين الذي لك علي فلك في ذمتي كذا وكذان ولا يجوز
~~أن يؤجل أحدهما بأجل مجهول، ويشترط في صحة ذلك أن يكون كل من الملتزم
~~والملتزم له مميزا، ويشترط في لزوم ذلك أن يكون طائعا رشيدا.
# تنبيهات
# (1) الأول لا فرق بين أن يقول إن أعطيتني أو إن ملكتني أو إن وهبتني أو
~~إن تصدقت علي مما يقضي تمليك الرقبة حتى لفظ الصدقة فإن الصدقة وإن ms085 كانت لا
~~يقضى فيها بالثواب إذا اشترط (¬3) فيها الثواب لزم كما صرح به في كتاب
~~الهبات (¬4) من المدونة وصرح به ابن رشد
# في أول رسم من PageV01P200 # سماع يحيى من كتاب الصدقات والهبات في المرأة تضع عن زوجها مهرها على أن
~~يهب لها منزله، أو يتصدق عليها أن ذلك لازم.
# (2) الثاني: إذا قال الملتزم بكسر الزاي إن أعطيتني عبدك فلانا فلك عندي
~~كذا وكذا فقال له الآخر قد أعطيتك ذلك، أو قد فعلت أو نحو ذلك مما يدل على
~~العطاء فإن أجابه الآخر بما يدل على قبول ذلك فقد لزم كل واحد منهما ما
~~إلتزمه بالقول الصادر منه وإن لم يحصل قبض قال ابن الحاجب: وليس له الرجوع
~~في الثواب يعد تعيينه وإن لم يقبض. أه.
# وإن قال الأول لا ارض وإنما أردت اختبارك هل ترض أم لا؟ فإن كان ذلك في
~~مجلس واحد فالظاهر أنه يحلف بالله ما اراد إلا اختباره ولم يرد إيجاب
~~الإلتزام فإن حلف وإلا لزمه، كما قال في كتاب الغرر من المدونة فيمن أوقف
~~سلعته للسوم فقال له رجل بكم؟ فقال بعشرة فقال قد وجبت فقال لا أرض أنه
~~يحلف ما ساوم على إيجاب البيع ويبرأ، فإن لم يحلف لزمه (¬1) البيع. أه.
# وكما قال ابن أبي زمنين (¬2) فيما إذا قال البائع أنا أبيعك هذه السلعة
~~بكذا فقال المشتري اشتريتها بذلك، فقال البائع لا أرضى، أو قال المشتري أنا
~~أشتري سلعتك بكذا فقال البائع قد بعتك، فقال المشتري لا أرضى أنه
# يحلف PageV01P201 # ولا يلزمه البيع، وإن انقضى المجلس ثم جاء الملتزم له إلى الملتزم وقال
~~قد رضيت فالظاهر أنه لا يلزم الملتزم ما إلتزمه، وأنه لا يمين عليه إلا أن
~~يكون [أتى] (¬1) في إلتزامه بلفظ يقتضي اللزوم، ولو انقضى المجلس كقوله متى
~~اعطيتني هذا فلك كذا وكذا، أو أي وقت، أو نحو ذلك، ولم أقف في جميع هذا على
~~نص فليتأمل والله أعلم.
# (3) الثالث: إذا قلنا إن ذلك لازم بالقول فللملتزم له الامتناع من
~~التسليم حتى يسلم ms086 له الملتزم ما إلتزمه كالبيع، ولا ينبغي أن يدخل في ذلك
~~الإختلاف الذي في هبة الثواب لأنه حيث صرح بالعوض صار حكمه حكم البيعن على
~~ان مذهب المدونة أن للواهب المنع من قبض الهبة حتى يقبض الثواب خلافا لابن
~~المواز.
# (4) الرابع: إذا قال إن أعطيتني عبدك، أو سلعتك فلك علي أن أرضيك فذلك
~~جائز لأنه يجوز في هبة الثواب اشتراط الثواب دون تعينه كقوله أهبك هذا على
~~أن تثيبني، فإن أعطاه مارض به فلا إشكال، وإن قال لا أرض بهذا فالظاهر أنه
~~ينظر في ذلك الشيء الذي أعطاه، فإن كان دون قيمة سلعته فلا يلزمه قبوله،
~~وإن كان قدر قيمة سلعته أو اكثر مما يقول الناس أن فيه إرضاء له فيلزمه
~~قبوله، وقد تقدم في فصل العدة شيء من هذا فراجعه، وتأمله والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
# (5) الخامس: إذا قال له إن بعتني سلعتك بكذا فلك عندي كذا وكذا، أو فقد
~~إلتزمت لك بكذا وكذا فالشيء الملتزم به داخل في جملة
# الثمن، فيشترط فيه ما يشترط في الثمن، وكذلك إن قال إن اشتريت مني سلعة
~~بكذا فلك عندي كذا وكذا فالشيء الملتزم به داخل في جملة البيع، فيشترط فيه
~~شروطه، وهذا [هو] (¬2) الظاهر، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (2) الوجه الثاني: أن يكون الفعل المعلق عليه إعطاء الملتزم له PageV01P202 # للملتزم، أو لغيره منفعة شيء من عبد أو دار، أو دابة، أو غير ذلك نحو إن
~~أسكنتني دارك سنة، أو سنتين مسماة، أو اسكنت فلانا فيها سنة، أو سنين مسماة
~~فلك كذا وكذا، أو إن أخذتني عبدك، أو إن أعطيتني ثوبك ألبسه مدة معينة، أو
~~إن حملتني على دابتك إلى موضع كذا فلك كذا وكذا، فهذا من باب الإجازة
~~فيشترط فيه شروط الإجازة، وهي أن تكون المدة معلومة، والمنفعة معلومة،
~~والشيء الملتزم به مما يصح أن يكون أجرة، فلا يجوز أسكني دارك مدة حياتي،
~~أو حياتك، أو حياة زيد، أو إلى أن يقدم فلان، وقدومه غير معلوم ولك عندي
~~كذا وكذا، أو إن أسكنتني ms087 دارك فلك عبدي الآبق، أو بعيري الشارد ونحو ذلك،
~~ولا يجوز أن يقول أسكنتك داري على أن أسكن دارك، ولا أسكنتك داري بعشرة
~~دنانير في كل سنة على أن أسكن دارك بعشرة دنانير، أو بخمسة في كل سنة حتى
~~يبين مدة السنين.
# (3) الثالث: أن يكون الفعل المعلق عليه عملا يعمله الملتزم له للملتزم،
~~أو لغيره نحو إن جئتني بعبدي الآبق، أو بعيري الشارد، أو أن حضرت لي بئرا
~~في أرض، أو إن جئت (¬1) بعبد فلان، أو بعيره فلك كذا وكذا فهذا من باب
~~الجعل، فيشترط (¬2) فيه أن لا تحصل فيه منفعة
# للملتزم بكسر الزاي، أو لمن اشترط العمل له إلا بتمام العمل، وأن لا يضرب
~~في ذلك أجل، وأن يكون الشيء الملتزم به معلوما ما يجوز كونه جعلا، وغير ذلك
~~من شروط (¬3) الجعل.
# (4) الوجه الرابع: أن يكون الفعل المعلق عليه أن يترك الملتزم له حقا من
~~حقوقه لأجل ما إلتزمه له الملتزم، نحوقول الشخص للحاضنة إن أسقطت حقك من
~~الحضانة، فلك كذا وكذا، وكمسألة إعطاء الزوجة زوجها شيئا على ألا يتزوج
~~عليها، وهذا يشبه أن يكون من باب الجعل كما تقدم.
# ولنذكر فروعا من كل وجه من هذه الوجوه الأربعة.

PageV01P203

### ||| AUTO فرع
# قال اللخمي في كتاب: إرخاء المستور وإن أعطته زوجته مالا على أن يمسكها
~~ثم فارقها،

#  فإن كان فراقها يقرب العطية كان لها أن ترجع وإن كان فارقها بعد أن طال
~~الأجل، وما يرى أنها بلغت الغرض في مقامها لم ترجع، وإن طال ولم تبلغ ما
~~يرى أنها دفعت المال لمثله كان لها من المال بقدر ذلك على التقريب فيما
~~يرى، وهكذا قال مالك فيمن أسقطت عن زوجها صداقها على ألا يتزوج عليها
~~فطلقها بحضرة ذلك، فلها أن ترجع عليه، وإن طلقها بعد ذلك فيما يرى أنه لم
~~يطلقها لمكان ذلك لم ترجع عليه، قال أصبغ: إلا أن يكون الطلاق بحدثان
~~لإسقاط يمين نزلتن ولم يتعمد، ولم يستأنف اليمين فلا شيء عليه أيضا قال
~~اللخمي: وأرى [لها] (¬1) أن ترجع ms088 في عطيتها وإن كان
# الطلاق بيمين حنث فيها لأنها إنما أسقطت صداقها لمعنى، ولتبقى زوجة في
~~عصمته، فإذا لم يصح ذلك لها لم يلزمها ما أعطته، ولو أعطته على ألا يتزوج
~~عليها فتزوج عليها رجعت عليه قرب تزوجيه، أو بعد. أه ونقله الشيخ خليل في
~~التوضيح في باب الخلع (¬2)، ونقله ابن عرفة في الكلام على (¬3) هبة المرأة
~~صداقها (¬4) لزوجها وقبلاه، فأما ما ذكره في مسألة ما إذا أعطته شيئا على
~~أن يمسكها، فقد نص عليه في سماع أشهب من جامع البيوع في الذي يسأل امرأته
~~أن تضع عنه صداقها، فقالت أخاف أن تطلقني فقال ما افعل فضع عنه صداقها فقال
~~مالك: أرى [لها] (¬5)
# أن عليه بما وضعت، إلا أن يكون طال الزمان، وتبين صحة ذلك ثم طلق، فلا
~~أرى لها شيئا قال ابن رشد: إذا سألها الزوج ان تضع عنه صداقها فلا فرق بين
~~أن تضعه عنه وتسكت، أو تقول أخشى إن وضعته عنك أن تطلقني، فيقول PageV01P204 # لا أفعل أو تقول إنما أضعه عنك على أنك إن طلقتني رجعت عليكن فإن لها أن
~~ترجع عليه إن طلقها بقرب ذلك إلا أن تقول له إنما اضعه [عنك] (¬1) على أنك
~~لا تطلقني أبدا، أو على أنك متى طلقتني رجعت عليك بصداقي، فيكون لها أن
~~ترجع عليه بصداقها متى طلقها كان ذلك بالقرب، أو بعد طول من الزمان، ومثل
~~هذه المسألة [ما] (¬2) في سماع أصبغ من طلاق السنة
# في التي تقول لزوجها إن لم تتزوج علي فصداقي عليك صدقة، فيقبل ذلك منها
~~ثم يطلقها بالقرب أن لها أن ترجع بصداقها، بخلاف الذي يقول لزوجته أنت طالق
~~إن لم تضع لي صداقك فتضعه ثم يطلقها، وقد مضى الفرق بينهما هناك (¬3). أه.
# ومسألة أصبغ التي قال ابن شد أنها طلاق السنة هي التي تقدمت في كلام
~~اللخمي، واختيار اللخمي فيها مخالف لقول مالك وأصبغ، وأما قول أصبغ إلا أن
~~يكون الطلاق بيمين ... ألخ فظاهره أنه تقييد لقول مالك، وهو الذي يظهر من
~~كلام ابن رشد، ms089 والشيخ خليل، وابن عرفه، ولم يزد ابن رشد في شرحها على أن
~~ذكر الفرق بينها وبين المسألة التي معها، وهي مسألة الذي يقول لزوجته أنت
~~طالق إن لم تضع لي صداقك، فقال الفرق بينهما أنها في المسألة الأولى تصدقت
~~عليه بالصداق على أن يمسكها، ولا يتزوج عليها لأن هذا هو المعنى في اشتراط
~~ألا يتزوج عليها، فإذا لم يوف لها بذلك، وطلقها بالقرب وجب لها أن ترجع
~~عليه، كالذي يسأل زوجته أن تضع عنه صداقها فتضعه [ثم يطلقها (¬4)].
# وأما المسألة الثانية فإنما هي يمين بالطلاق [قد] (¬5) لزمته لابد أن يقع
~~عليه الطلاق إن لم تترك له الصداق، فتركها إنما هو فرار من وقوع تلك اليمين
~~التي PageV01P205 # حلف [بها] (¬1) فلا شيء لها إذا طلقها بعد ذلك إلا أن تنظر لنفسها فتقول
~~لا أترك لك الصداق إلا على أن لا تطلقني
# بعد ذلك وهذا بين (¬2). أه
# وأما إذا أعطته شيئا على ألا يتزوج عليها أو لا يتسرر، أو وضعت له شيئا
~~من صداقها على ذلك فظاهر كلامه في المدونة، أنه إن تزوج عليها أو تسرر فلها
~~أن ترجع عليه سواء كان ذلك بالقرب، أو بعد بعد، وسيأتي لفظها في الفصل
~~الثاني من الخاتمة. وصرح بذلك اللخمي كما تقدم، وهو ظاهر كلام المتيطي،
~~وابن فتحون كما نقل ابن عرفه عنهما في فصل الصداق في الكلام على هبة المرأة
~~صداقها لزوجها، ونصه قال المتيطي، وابن فتحون إن كانت الهبة بعد العقد على
~~ألا يتزوج عليها أو لا يتسرر، أو لا يخرجها من بلدها تمت له ما أقام على
~~شرطه، وله مخالفة شرطه فترجع عليه بما وضعته (¬3). أه
# ولم أقف على خلاف في ذلك إلا ما أشار إليه الشيخ خليل في التوضيح في
~~الشروط، ونقله عن ابن عبد السلام أنه ينبغي أن يفرق في ذلك بين القرب
~~والبعد، كما فرقوا في المسألة السابقة، وظاهر كلامه، وكلام ابن عبد السلام
~~أنهما لم يقفا على نص في ذلك، وسيأتي كلام [صاحب (¬4)] التوضيح في الفصل
~~الثاني من الخاتمة ms090 في الكلام على شروط النكاح، والحاصل أن المنصوص في
~~المسألة أنها ترجع عليه مطلقا سواء تزوج عليها بالقرب أو بعد البعد، وهو
~~ظاهر المدونة وغيرها.

### ||| AUTO فرع
# وأما إذا أعطته الزوجة شيئا على أن يطلق ضرتها فطلقها،

#  ثم أراد أن يراجعها فنص في التوضيح في الكلام على الشروط على أنه يفصل
~~في ذلك بين PageV01P206 # القرب والبعد، كما في المسألة (¬1) المتقدمة، ولم أقف على ما يخالفه.
~~والله تعالى أعلم.

### ||| AUTO فرع
# ومن ذلك من أعطى لزوجته شيئا على أن أسقطت حضانتها،

#  [وقد سئل عنها ابن رشد، وقيل له أن فقهاء تلك الجهة اختلفوا فيها، فمنهم
~~من أجاز بيع الحضانة] (¬2) قياسا على بيع الشفعة، ومنهم من منع قياسا على
~~[من] (¬3) منعها زوجها من الحج فبدلت له مالا على أن أباح لها ذلك، [وعلى
~~من نذرت صوم أيام فمنعها زوجها فبذلت له مالا على أن أباح لها ذلك] (¬4)
~~وكيف إن تعلق بالعوض (¬5) غرر هل يجوز ويجري مجرى الخلع؟ فأجاب الذي أراه
~~على منهاج قول مالك الذي يعتقد صحته (¬6)
# أن ذلك جائز، للأن الحضانة حق للأم فيلزمها
# تركها للأب تركتها (¬7) له على عوض، أو على غير عوض، ولا يكون لها أن
~~ترجع فيها، وعلى القول بأنها حق للولد لا يلزمها تركها، وترجع فيها تركتها
~~[له] (¬8) بعوض، أو بغير عوض، ويرجع الزوج في العوض إن كانت تركتها على
~~عوض، ومن قاس ذلك على جواز تسليم الشفعة بعد وجوبها على عوض فما أبعد
~~القياس، وأما من منع ذلك قياسا على [مسألة] (¬9) منع الزوج من الحج PageV01P207 # فقد أخطأ في القياس، لأنه إنما لم يسقط عنه المهر، فذلك من أجل أنه يلزمه
~~أن يأذن [لها] (¬1) في ذلك، وذلك إذا لم تعلم أن الإذن لها في ذلك يلزمه،
~~فإن علمت ذلك فيجوز عليها الوضيعة، والرواية بذلك منصوصة عن البن القاسم،
~~ولو وضعت [عنه] (¬2) على أن يأذن لها بالحج قبل وقت الحج، أو في أن الحج
~~تطوعا سقط (¬3) عنه المهر إذ لا يلزمه أن يأذن لها في ذلك فكذلك ما ms091 أعطاها
~~على أن تركت حضانة ولدها منه فيجوز لها، إذ لا يلزمها ذلك، وكذلك التي بذلت
~~لزوجها مالا على أن يبيح لها صيام الأيام التي نذرت إذا كانت أياما يسيرة
~~ليس له أن يمنعها من صيامها إذ لا ضرر عليه في ذلك فلا يجوز [له] (¬4) أن
~~يأخذ منها شيئا على ألا يمنعها، وإن كانت أياما كثيرة للزوج أن يمنعها من
~~صيامها لما عليه في ذلك من الضرر، وجاز له أن يأخذ منها ما أعطته على ألا
~~يمنعها على قياس الحج. ويجوز أن تترك الحضانة على تمرة
# لم يبد صلاحها، وما اشبه ذلك من الغرر إذ ليس بمبايعة، وإنما هو صلح في
~~غير مال فيشبه الخلع (¬5). أه
# قلت: وما قاله ابن رشد ظاهر، ويشهد له ما تقدم في الباب الأول عن (¬6)
~~المدونة أنه يجوز للزوج أن يخالعها على أن تسقط حضانتها، وعلم من كلام ابن
~~رشد: أن ذلك إذا أسقطت الحضانة بعد وجوبها لها، وأما إذا أسقطت [الحاضنة
~~(¬7)] حقها من الحضانة قبل وجوبها ففي ذلك خلاف، وسيأتي الكلام على ذلك في
~~الفصل الأول من الخاتمة.
# تنبيه
# ما ذكره ابن رشد من جواز الخلع (¬8) في ذلك ظاهر، ويقاس عليه PageV01P208 # ما أشبهه مثل مسألة إذن الزوج لزوجته في الحج اتطوعن والصوم، واعطاء
~~الزوجة شيئا لزوجها على أن يمسكها، ونحو ذلك من مسائل هذا النوع.

### ||| AUTO فرع
# وعكس هذه المسألة إذا سقطت حضانة الحاضنة بزواجها

#  (¬1) [أو غير ذلك (¬2)] ووجب للأب أخذ الولد منها [فأعطته شيئا على ان
~~يتركه عندها فهو جائز لازم، كما تقدم في الباب الأول في مسألة المخالعة على
~~أن عليها نفقة ولدها] (¬3) وقال البرزلي في أوائل (¬4) مسائل الأنكحة: قال
~~الرماح (¬5):
# إذا إلتزمت الأم نفقة البنات على ألا ينزعن منها، وإن تزوجت لم يجز ذلك،
~~وعلى أن يكون الأمر إليها في تزويجهن، ويكون العاقد غيرها فيجوز قال
~~البرزلي قلت في الأول نظر على القول بجواز الخلع بالغرر، وأن النفقة تلزم
~~بعد الحولين وعلى الجواز عمل الناس اليوم في شرطها، وإن تزوجت وبدلت ms092
~~الأزواج مسافره كانت أو حاضرة، وإما على أن تزوجهن بنفسها ففاسد، وبغيرها
~~فقال يجوز وهل هو من قبيل اللزوم وليس له عزلها؟ وهو ظاهر هذه الفتيا، أو
~~يجوز له أن يعزلها؟ وترجع عليه بما أسقطت لذلك، كما إذا أسقطت له من صداقها
~~بعد البناء على ألا يخرجها من بلدها، أو على أن يبقيها في عصمته، أو يعطيها
~~على الأثره عليها فيه نظر، وعلى الأول ظاهر العمل في هذا الزمان أه. (¬6) PageV01P209 # قلت أما إذا إلتزمت الأم نفقة الولد على ألا ينزع منها فلا يخلو إما أن
~~يكون ذلك في عقد الخلع أو بعده، فإن كان في عقد الخلع، فيجري الكلام في
~~لزومه على ما ذكره البرزلي من جواز الخلع على الغرر، وعلى إلتزام النفقة
~~بعد الحولين، وعلى اللزوم العمل كما ذكره البرزلي، وكما تقدم في الباب
~~الأول وتقدم عن المتيطية أنه إذا أريد صحة الخلع على إلتزام النفقة أكثر من
~~الحولين على القولين أعني على القول بجواز الخلع على إلتزام نفقة الولد
~~أكثر من حولين، وعلى المشور من منع ذلك
# فإنه يخالع الزوجة على ان تسقط حضانتها وتسلم الولد للأب، فإن أرادت
~~أخذه، فلا يكون لها لذلك غلا بأن تلتزم نفقته، وتسقط عن الأب مؤنته، وأن
~~(¬1) ذلك خلع صحيح لازم، وأما إن كان ذلك بعد الخلع كما إذا أسقطت حضانة
~~الزوجة بزواج، أو غير ذلك ثم إلتزمت نفقة الأولاد على أن يكونوا عندها ولو
~~تزوجت إلى البلوغ ونحو ذلك، فلا إشكال في لزوم ذلك وصحته. والله أعلم.
# ولعل كلام الرماح في الوجه الأول، وأما إذا إلتزمت نفقة البنات على أن
~~يكون الأمر في تزويجهن إليها فإن كان على ان تلي ذلك بنفسها فلا إشكال في
~~فساده كما قال، وإن كان على معنى أن النظر لها في أمرهن وتوكل من يعقد
~~عليهن فستأتي هذه المسألة في كلام ابن رشد إن شاء الله تعالى، ومن ذلك أيضا
~~مسألة اشتراط الأب على الحاضنة أنها إن خرجت بالأولاد إلى موضع بعيد كانت
~~نفقتهم عليها [وقد] ms093 (¬2) تقدم الكلام عليها في آخر الباب الثاني.

### ||| AUTO فرع

# قال في رسم أخذ يشرب خمرا من سماع ابن القاسم من كتاب الصدقات والهبات،
~~في رجل قال لرجل بلغني أنك تشتمني فقال ما قلت: فقال أحلف لي ولك كذا وكذا
~~هبة مني [فحلف (¬3)] أترى أن له الهبة؟ قال نعم ذلك يلزمه قال محمد بن رشد:
~~حكى ابن حبيب في الواضحة عن أصبغ، أنه ترك قول ابن القاسم في إجازة الجعل
~~فيما لا منفعة فيه
# للجاعل، وقال يقول ابن الماجشون أن PageV01P210 # ذلك لا يجوز، وقد أجازه ابن عمر (¬1)
# روى عنه أنه سئل عن رجل جعل لرجل جعلا على أن يرقى الجبل فأجازه (¬2).
~~قال أصبغ ومن الدليل على جوازه أن مالكا أجاز الجعل في الرجل يقول للرجل
~~أحلف على أنك لم تشتمني، ولك كذا وكذا فحلف فألزمه مالك (¬3) غرم ما جعل
~~له، وليس ذلك عندي ببين لأن له [فيه] (¬4) منفعة
# وهو تطيب نفسه من جهته وتحسين ظنه [به (¬5)] حتى لا يعتقد شرا ولا مكرها
~~فيأثم في اعتقاده (¬6) ذلك فيه، وكذلك قوله في رسم أن خرجت من سماع عيسى من
~~جامع البيوع، ولنا بيع دارك ولك كذا وكذا له فيه منفعة، وهو أن يشتري الدار
~~من أحب، وأما قوله في رسم الجواب من سماع عيسى من كتاب النكاح في الذي يقول
~~للرجل، ولني نكاح ابنتك ولك كذا PageV01P211 # وكذا أنه لا يجوز، فإنما لم يجز ذلك لأن لصاحب الولية أن يعزله عما جعل
~~إليه من ذلك، فيدخله (¬1) الغرر وقد بسطنا (¬2) القول هناك (¬3).أه.
# تنبيهات
# (1) الأول ليست هذه المسألة اعني قو لالرجل احلف لي ولك كذا وكذا، معارضة
~~لمسألة كتاب الإقرار وهي ما إذا قال فللان على مائة دينار ان حلف قال سحنون
~~لا يلزمه (¬4) لأن الملتزم في هذه المسألة طالب ليمين الحالف، وما التزمه
~~هبة منه له معلقة على الحلف، وأما مسألة كتاب الإقرار فإنما قصده التنكيت
~~بالمدعى، وأنه لا يتبغي أن يحلف وليس قصده الهبة والعطية، وإنما هو إقرار
~~له بشيئ في ذمته معلق ms094 على أمر لا يدري هل يقع أم لا، فهو من نوع الإلتزام
~~الذي يقصد به الإمتناع من الفعل، وقد تقدم أن من قال لخصمه إن لم أوفك غدا
~~فاالذي تعدعيه [على (¬5)] حق، ان ذلك لا يلزم، وأنه مخاطرة وغرر. وقال في
# ترجمة الإقرار يقول فيه لإن شاء الله ونحوه من كتاب الإقرار من النوادر
~~قال ابن سحنون (¬6)،وابن عبد الحكم إذا قال لفلان على ألف درهم إن PageV01P212 # شاء فلان فهذا باطل شاء فلان أو لم يشأ، لأنه خطر كما لو قال له على ألف
~~درهم إن تكلم، أو دخل الدار، وقاله ابن المواز قال سحنون: وكذلك إن قال إن
~~أمطرت السماء، أو هبت الريح، او دخل فلان الدار فهو باطل في إجماعنا، ولو
~~قال إن حصل متاعي هذا إلى البصرة ففعل فهذه إجازة (¬1). أه
# ولنذكر مسألة كتاب الإقرار وما فيها من الكلام تتميما للفائدة، قال في
~~ترجمة الإقرار بشرط اليمين من كتاب الإقرار من النوادر، ومن كتاب سحنون
~~(¬2)، ومن قال لفلان على مائة درهم أن حلف، أو إذا حلف او متى حلف، او حين
~~حلف، أو مع يمينه، أو في يمينه، أو بعد يمينه فحلف فلان على ذلك، ونكل
~~المقر وما ظننت أنه يحلف، فلا يؤخذ بذلك المقر في إجماعنا. قال محمد بن عبد
~~الحكم: إذا قال لفلان على مائة أن حلف فيها أو إدعاها، أو متى حلف [فلان
~~(¬3)] بالعتق أو بالطلاق، أو بالصدقة أو [قال (¬4)] إن حلف مطلقا فلا شئ
~~على المقر بهذا، وإن حلف الطالب وكذلك إن قال أن استحل ذلك، أو إن كان يعلم
~~أنها له، أو إن أعارني دابته، أو رداءه فأعاره ذلك، أو قال إن شهد بها على
~~فلان فشهد [فلان (¬5)] فلا شئ على المقر في هذا كله، PageV01P213 # وأما إذا قال إن حكم بها فلان لرجل سماه فتحاكما إليه فحكم بها عليه لزمه
~~ذلك، قم قال ابن سحنون: ولكن لو ادعى ذلك عليه فجحد، فقال له احلف وأنت
~~برئ، او قال إذا حلفت، أو متة ms095 حلفت أو كلما [حلفت (¬1)] أو انت برئ مع
~~يمينك أو بعد يمينك، أو في يمينك فحلف فهذا يلزمه ويبرأ [به (¬2)] المطلوب
~~ولو رجع الطالب قفال لا يحلف فليس له ذلك، وكذلك إذا قال المطلوب للمدعي
~~احلف وأنا أغرم ذلك فحلف فذلك يلزمه ولو رجع فقال لا يحلف فليس له ذلك
~~وللمدعي أن يحلف
# ويثبت حقه (¬3). أه.
# فظاهر كلامه الثاني أنه معارض للأول، وفرق [بينهما (¬4)] في التوضيح (¬5)
~~بأن الأول فيما إذا قال ذلك المقر ابتداء، ولم يتقدم من فلان دعوى [قال
~~(¬6)] أما إذا ادعى عليه آنفا فقال [له (¬7)] احلف وخذها فهذا يلزمه ولا
~~رجوع له نص عليه ابن يونس قلت: وهذا ظاهر من كلام سحنون المتقدم، وعلى هذا
~~الفرق اعتمد في مختصره [فقال (¬8)] فيما لا يلزم من الإقرار أو إن حلف (¬9)
~~من (¬10) غير الدعوى، وذكر ابن عرفة المناقضة التي في كلام سحنون، وأجاب
~~عنها ونصه: ونوقض قول سحنون بعدم (¬11) اللزوم في قوله إن حلف فحلف، بقوله
~~أحلف وأنا أغرم أنه يلزمه، ومثله قول حمالتها أحلف أن الحق الذي تدعيه قبل PageV01P214 # أخي حمق، وأنا ضامن أنه يلزمه، ولا رجوع [له (¬1)] ويلزمه ذلك إن حلف
~~المطلوب، وإن مات كان ذلك في ماله، ويجاب بأن شرط لزوم الشيء إمكانه وهو
~~غير ثابت في قوله إن حلفت وأخوانه لما علم أن ملزومية الشيء للشيء لا تدل
~~على امكانه، فلم يلزمه الإقرار لعدم إقراره (¬2) في لفظه بشرطه وهو الإمكان
~~ولزومه ذلك في
# قوله أحلف لإتيانه بما دل على ثبوت شرط اللزوم وهو الإمكان لدلالة صيغة
~~أفعل عليه لأن كل مطلوب يمكن (¬3). أه
# فتأمله، وما ذكره الشيخ خليل في الجمع بين كلامي سحنون أظهر.
# (2) الثاني مفهوم قول الشيخ خليل في غير الدعوى، أنه إذا قال له بعد
~~الدعوى أحلف وأنا أغرم أنه يلزمه، سواء كان ذلك عند الحكم أم لا، وهو كذلك
~~قال في رسم الجواب من سماع عيسى من كتاب المديان وسئل ابن القاسم عن الذي
~~يدعي قبل رجل حقا فيقول له أحلف لي على أن ms096 ما ادعيته عليك ليس (¬4) حقا
~~وأبرأ، فيقول المدعي عليه بل أحلف أنت وخذ، فإذا هم المدعي أن يحلف للمدعى
~~عليه [ثم بدا للمدعى عليه] (¬5) قال (¬6) لا أرضى بيمين، ولم أظنك تجتري
~~على اليمين، وما أشبه ذلك، وهل ذلك عند السلطان أو غيره سواء؟ قال ابن
~~القاسم ليس للمدعى عليه أن يرجع، ولكن يحلف المدعي ويحق حقه على ما أحب
~~الآخر أو كره، وقد (¬7) رد اليمين فليس له الرجوع فيها، وسواء كان ذلك عند
~~السلطان أو غيره. إذا شهد عليه بذلك وأقره. قال ابن رشد هذه المسألة متكررة
~~في هذا السماع من كتاب الدعوى والصلح، ومثله في كتاب الهيبات، ولا اختلاف
~~أعلمه في أنه ليس له PageV01P215 # أن يرجع إلى اليمين بعد أن يردها على المدعين واختلف هل له أن يرجع إليها
# بعد أنه نكل عنها ما لم يردها على المدعي؟ فقيل له ذلك، وهو ظاهر ما في
~~الروايات (¬1) من المدونة، ورواية عيسى عن ابن القاسم في المدونة (¬2) وقيل
~~ذلك له وهو قول ابن نافع في المدينة (¬3) والقولان محتملان (¬4) أه.
# وقوله أنها متكررة في هذا السماع من كتاب الدعوى يقتضي أنها في سماع عيسى
~~ولم أقف عليها فيه، وإنما هي في آخر سماع أصبغ عن ابن القاسم باللفظ
~~المذكور. وتكلم ابن رشد عليها بنحو كلامه المذكور حرفا بحرف، وقال أنها
~~ذكرت في رسم الجواب من سماع عيسى، وعلى القول بأنه لا يمكن منها أن نكل
~~اقتصر الشيخ خليل في مختصره [فقال ولا يمكن منها أن نكل بخلاف مدعي إلتزمها
~~ثم رجع وإن ردت على مدع وسكت زمن فله الحلف في آخر باب الشهادة] (¬5)، وقال
~~مالك في رسم القبلة من سماع ابن القاسم من كتاب الديات، في الذين تعرض
~~عليهم الأيمان في القسامة فينكلون، ثم يقولون بعد نحن نحلف قال كل من عرضت
~~عليه يمين فأباها فقد أبطل حقه بتركه اليمين إلا أن يكون له في تركها عذر
~~بين. قال سحنون: يريد بالعذر مثل أن يزعموا أن الميت عليه دين، أو يكون
~~أوصى ms097 بوصايا، وقبله ابن رشد والله تعالى أعلم.

### ||| AUTO فرع

# من هذا النوع [ما (¬6)] قال ابن فرحون في الباب الثالث عشر من القسم
~~الثاني من تبصرته قال المتيطي ومن (¬7) الحزم للمدعى عليه إذا طلب المدعي
~~يمينه PageV01P216 # أن يلتزم المدعي أنه قد أسقط بينته ما علم منها وما لم يعلم، فإن أعقد
~~على نفسه هذا لم يكن له أن يقوم [عليه (¬1)] بعد يمينه بالبينة (¬2). أه
# فهذا إلتزام من المدعي معلق على حلف المدعى عليه، ولا يلزم المدعي إلتزام
~~ذلك إلا أن يشاء.

### ||| AUTO 

### ||| AUTO فرع

# ومنه أيضا من ادعى على رجل بحقوق عددها، وزعم أنه لا بينة له على بعضها،
~~وله على بعضها بينة غائبة، وطلب حلفه على ما لا بينة له عليه، وبقاءه على
~~ماله عليه البينة لم يكن له أن يحلفه على مالا بينة له عليه، إلا أن يلتزم
~~أنه إن عجز عن إقامة البينة فيما زعم أن له [فيه (¬3)] بينة لم يكن [له
~~(¬4)] عليه فيه يمين، فإن إلتزم ذلك حلفه الآن على ما زعم أنه لا بينة له
~~عليه فيه، فإن أقام بعد ذلك بينة، وإلا فلا يمين له عليه، وإن لم يلتزم ذلك
~~لم يستعجل بيمينه حتى يقيم البينة فإن أقامها وإلا جمع دعاويه
# وحلف له على الجميع نقله لابن عرفه عن ابن فتوح (¬5) في كتاب الأقضية لما
~~تكلم على مسألة من حلف خصمه ثم جاء ببينة (¬6)، ونقله ابن فرحون في تبصرته
~~في فصل مسائل تتعلق باليمين (¬7).

### ||| AUTO 

### ||| AUTO فرع

#  (¬8)
# ومما ذكر المتيطي وابن فرحون فيما إذا وجبت على امرأته يمين لرجل وهي PageV01P217 # من أهل الستر والحجاب، ووجبت لها على الرجل يمين فذهبت إلى أن تحلفه،
~~وإلى أن تحلف هي ليلا فقال الرجل أخاف إن حلفت لها نهارا أن تنكل عن
~~اليمينوتردها على فاحلف مرتين مرة بالنهار ومرة بالليل فإن إلتزمت أنها لا
~~ترد اليمين على الرجل حلف لها نهارا أو حلفت هي ليلا. أه

### ||| AUTO فرع

# قال في أول رسم الجواب من سماع عيسى من كتاب النكاح ms098 وسألت (¬1) ابن
~~القاسم عن الرجل يقول للرجل: ولني نكاح وليتك ولك كذا وكذا، أو يجعل إليه
~~ولم (¬2) يأخذ شيئا ثم يريد أن يعزله عما جعل إليه من ذلك قال ابن القاسم:
~~في الذي جعل ذلك يجعل لا يحل ذلك ولا يصح، ويرد الجعل على كل حال، وله عزله
~~في الوجهين جميعا إن شاء فإن
# وقع النكاح رد الجعل على كل حال، ثم إن كانت المرأة مالكة أمر نفسها
~~ورضيت بالزوج قبل العقد، أو كانت بكرا في ولاية أبيها ثبت النكاح وإن كانت
~~مالكة أمر نفسها (¬3) ولم يسم لها الزوج، ولم تعرفه فسخ النكاح إن كان لم
~~يدخل وإن دخل بها رأيت أن يثبت لأن ذلك رضا منها، وقال سحنون إذا فوضت إليه
~~نكاحها ليزوجها ممن يشاء، فزوجها كفؤا فالنكاح جائز سمى لها أم لا بكرا
~~[كانت (¬4)] أو ثيبا، وقال محمد ابن رشد: إنما لم يجز الجعل في هذا، وقال
~~أنه لا يحل ولا يصح (¬5) من أجل أن للجاعل أن يعزله عما جعل إليه من ذلك،
~~ولو لم يكن له أن يعزله عما جعل إليه من أجل الجعل الذي جعل له فيه لجاز
~~ذلك على مذهب سحنون في البكر والثيب، وإن لم يسم لها الزوج إذا رضيت
~~بالأمر، وعلى مذهب مالك في البكر ذات الأب، والثيب إن كان سمى لها الزوج،
~~وعرفته لأن غره الذي أعطى عليه المال من تزويج ولية الرجل لمن يحب (¬6) تم
~~له فيرتفع الغرر PageV01P218 # والخطر. وقد أجاز ابن القاسم في رسم إن خرجت من سماع عيسى من جامع
~~البيوع، أن يقول الرجل للرجل: ولني بيع دارك [بكذا وكذا (¬1)]، ولك كذا
~~وكذا، والوجه في إجازة ذلك أنه لم ير للمجعول له رجوعا فيما جعل إليه بما
~~أعطاه، إذ لم يتعلق في ذلك حق لغيره بخلاف النكاح الذي تعلق به حق للولية
~~المتزوجة، وقد كان بعض الشيوخ يذكر في الفرق بين المسألتين فرقا يزهو
~~باستنباطه إياه
# واهتدائه إليه، وهو أنه في النكاح جعل لا منفعة فيه للجاعل، وفي البيع ms099
~~جعل على ما فيه منفعة إذ قد يشترط على المشتري في البيع أكثر من الجعل،
~~فيكون قد انتفع بالزيادة التي صارت (¬2) إليه، وإن اشترط في النكاح على
~~الزوج شيئا لم يكن له، وكان للزوجة لأن كل ما اشترطه الولي من حبا (¬3). أو
~~كرامة فهو للزوجة، فصار قد أعطى الجعل على مالا منفعة له فيه، وهو وهم من
~~قائله إذ لا فرق [في هذا (¬4)] بين النكاح والبيع، لأن من وكل رجلا على أن
~~يبيع له سلعة فباعها، واشترط لنفسه على المشتري شيئا يأخذه منه فلا حق له
~~فيه، وهو لرب السلعة كما شرط الولي على الزوج فالفرق بين المسألتين هو ما
~~ذكرناه لا سواه. ثم تكلم [عيسى (¬5)] على النكاح إذا لم تعلم (¬6) المرأة
~~بالزوج إلا بعد العقد، وكانت مالكة أمر نفسها، وذكر أنه لا خلاف أن النكاح
~~لا يلزمها إذا لم ترض به، واختلف إذا رضيت، والمشهور أن ذلك يجوز في القرب،
~~ولا يجوز في البعد (¬7). أه والله تعالى أعلم.

PageV01P219

### ||| AUTO 

### ||| AUTO فرع

# قال في رسم إن خرجت من سماع عيسى من جامع البيوع قال ابن القاسم: من قال
~~[لرجل (¬1)] ولني بيع دارك ولك عندي عشرة دنانير، قال إذا فعل وسمى للدار
~~ثمنا فالعشرة لازمة له فلا بأس بهذا، قال محمد بن رشد: قوله وسمى للدار
~~ثمنا يريد، أو فوض إليه الاجتهاد في بيعها بما يراه من الثمن لأنه إنما بذل
~~له العشرة على أن يتم له ما أراد من بيعها لما له من الغرض في ذلك، فلو كان
~~لم يسم له ثمنا، ولا فوض إليه الاجتهاد فيما يبيعها به لما جاز له ذلك إذ
~~لعله لا يرضى أبدا ببيعها بما يعطي فيها فتذهب العشرة التي أعطى باطلا، أو
~~يرد فيكون سلفا رجاء منفعة فإذا ولى له بيع الدار على ما بذل فليس له أن
~~يعزله عن ذلك قبل أن يبيع إذ لا يتعلق بذلك حق لغيره، بخلاف النكاح الذي
~~يتعلق به حق للولية المزوجة على ما مضى في رسم الجواب ms100 من سماع عيسى من كتاب
~~النكاح.

### ||| AUTO 

### ||| AUTO فرع

# قال في رسم البز (¬2) من سماع البن القاسم من كتاب الجعل والإجازة: قال
~~ابن القاسم: قال مالك: من قال دل (¬3) على من يشتري مني جاريتي ولك كذا
~~وكذا فدل عليه فذلك لازم، ومن قال دل على من أؤاجراه نفسي ولك كذا وكذا
~~[فدله] (¬4) فذلك له ومن قال دلني على امرأة أتزوجها ولك كذا وكذا فلا شيء
~~له [عليه] (¬5) قال سحنون: كل ذلك عندي واحد ليس بينهما فرق، وأرى أن يلزمه
~~في البيع والإجارة (¬6)، وقال أصبغ
# في كتاب البيع والصرف من PageV01P220 # سماعه مثل قول سحنون قال محمد بن رشد: [لهما] (¬1)
# إنما فرق مالك بين ذلك من أجل أنه لا يلزمه أن يدل عليه من يشتري منه ولا
~~من يبيع منه، ولا من يؤاجره نفسه، ولا شيئا من الشياء، ويلزمه أن يدله على
~~امرأة تصلح له لأن معنى قوله دلني على امرأة أتزوجها أي أشر علي بامرأة
~~تعلم أنها تصلح لي، وهذا لو سأله إياه دون جعل للزمه أن يفعله لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم "الدين النصيحة" (¬2) الحديث ألا ترى أنه لو قال رجل
~~لرجل دلني على امرأة أتزوجها فأنا (¬3) محتاج إلى النكاح فقال [له] (¬4)
~~أنا أعلمها، ولكني لا أعلمك بها، وأدلك عليها إلا أن تعطيني كذا وكذا لما
~~حل ذلك له، ولو قال ولك كذا وكذا [فدل عليه] (¬5)
# لكان له الجعل فالأصل في هذا أن الجعل لا يجوز فيما يلزم الرجل أن يفعله،
~~وإنما يجوز فيما لا يلزمه أن يفعله مثل أن يقول: دلني على امرأة أتزوجها أو
~~أسع لي في نكاحها على ما يأتي في رسم البراءة من سماع عيسى، وإنما قال
~~سحنون وأصبغ أن الجعل يلزم في قوله دلني على امرأة أتزوجها لأنهما فهما من
~~قوله دلني على امرأة أتزوجها، أنه أراد بذلك البحث لي على امرأة تصلح لي
~~ودلني عليها ولك كذا وكذا فأوجب له الجعل إذ لا يلزم الرجل أن يبحث للرجل
~~على من يصلح له من ms101 النساء فيدله عليها، ويلزمه إذا استرشده في أمر قد علمه
~~أن يدله وينصح له ولا يكتمه، ولو قال دلني على من
# أبيع منه سلعتي، أو أزاجره نفسي ولك كذا وكذا لكان له الجعل بخلاف قوله
~~دلني على امرأة أتزوجها ففي هذا يفترق البيع من النكاح إذ لا يلزم الرجل أن
~~يدل الرجل على من يشتري منه سلعته إذا سأله ذلك، وإن كان عالما بمن يصلح
~~له، ويمكن أن يشتريها منه، ويلزم (¬6) الرجل أن يدله على امرأة يتزوجها إذا
~~سأله PageV01P221 # ذلك، وكان عالما بامرأة تصلح له ويمكن أن تتزوجه، والفرق في هذا بين
~~النكاح والبيع أن البيع مباح، والنكاح مندوب إليه، وقد يكون واجبا ولو اضطر
~~الرجل الغريب في موضع لا سوق فيه، إلى بيع سلعته في أمر لا بد [له] (¬1)
~~منه فقال [لرجل] (¬2) دلني على من يشتري مني سلعتي وهو يعلم من يمكن أن
~~يشتريها منه لما حل له أن يقول لا أدلك إلا أن تعطيني كذا وكذا لوجوب ذلك
~~[عليه (¬3)] فهذا وجه القول في هذه المسألة وعلى هذا تتفق الروايات، ولا
~~يكون بين النكاح والبيع [فرق] (¬4)، وإن كان ابن حبيب قد حكى من قول (¬5)
~~ابن القاسم وروايته عن مالك أن الجعل في الدلالة على النكاح لا يلزم، وحكى
~~[عن] (¬6)
# غير واحد من أصحاب مالك إجازته، وأنه سمع ابن الماجشون إجازته (¬7) عن
~~مالك، فهذا (¬8) تأويل منه في أن ذلك اختلاف من القول، وتأويلنا أظهر (¬9). أه

### ||| AUTO فرع

# قال في رسم البراءة من سماع عيسى من كتاب الجعل والإجارة قال عيسى، قلت
~~لابن القاسم فإن قال اسع لي في نكاح بنت فلان، أو أشخص (¬10) لي في ذلك ولك
~~كذا وكذا. قال إذا سعى في ذلك، وكان حيث هو في حاضرته، ولم يشخص فيها إلى
~~بلد فلا بأس به إن شاء الله تعالى، وذلك يلزمه، قال محمد بن رشد: هذا بين
~~على ما قال أن الجعل في ذلك جائز ولازم PageV01P222 # لأنه في أمر مباح لا يلزم المجعول له فعله، وقد مضى بيان ms102 هذا المعنى في
~~رسم البز (¬1) من سماع ابن القاسم، ومضى في رسم إن خرجت من سماع عيسى من
~~جامع البيوع، ورسم الجواب من سماع عيسى من كتاب النكاح، والقول على قوله
~~دلني إنكاح (¬2) وليتك ولك (¬3) كذا وكذا، أو ولني بيد دارك ولك كذا وكذا،
~~وبينت المعنى في الفرق بين النكاح والبيع، فلا معنى لإعادته. وبالله
~~التوفيق.
# وأما شرطه في هذه المسألة أن يكون ذلك في حاضرته، ولا يشخص فيه إلى بلد
~~آخر فلا وجه له إذ لا منفعة للجاعل في شخوصه إلى بلد آخر إن لم يتم النكاح
~~وهو يشخص (¬4) في ذلك رجاء أن يصح له الجعل بتمامه كما يشخص في طلب الآبق
~~[فيها] (¬5) من بلد إلى بلد رجاء أن يجده فيجب له الجعل الذي جعل له فيه
~~وذلك بخلاف الرجل يجاعل
# [الرجل] (¬6) على أن يبيع له ثوبه ببلد آخر لأنه إن لم يقدر على بيعه
~~بذلك البلد انتفع [الجاعل (¬7)] بحمل سلعته إلى ذلك البلد، فهذه هي العلة
~~في أن ذلك لا يجوز حسبما مضى القول فيه في أول رسم من سماع ابن القاسم، وهي
~~معدومة في مسألة النكاح هذه فوجب أن يجوز (¬8) أه. وبالله التوفيق.
# قلت: هذا كلام ابن رشد الموعود به في الدلالة على جواز الجعل والمجعول له
~~بموضع الآبق. والله تعالى أعلم.

PageV01P223

### ||| AUTO 

### ||| AUTO فرع

# قال في نوازل ابن الحاج في رجل أراد السفر [إلى الحج (¬1)] مع أمه فقال
~~له عمه أترك السفر مع أمك وأزوجك ابنتي، وأعطيك عشرة مثاقيل فترك السفر مع
~~أمه ثم قام على عمه بعد سبعة أشهر يطلبه العدة، فأجاب بأنه يحكم على عمه
~~بدفع العشرة مثاقيل إليه وينكحه ابنته إلا أن يكون قد عقد نكاحها مع أحد
~~فلا يحل النكاح، وذلك لأنها عدة قارنها السبب (¬2) وهو ترك السفر مع أمه،
~~وبذلك انتهى ابن رشد [أيضا] (¬3) أه.
# وفهم من هذه المسألة أن من إلتزم لشخص أن يزوجه (¬4) ابنته، أو من له
~~ولاية الجبر عليها فإنه يقضى عليه بذلك إلا أن يعقد نكاحها لغيره ms103 فإنه لا
~~يفسخ فتأمله. والله تعالى أعلم.

### ||| AUTO 

### ||| AUTO فرع

# قال ابن رشد في رسم مسائل البيوع والكراء من سماع أشهب من كتاب الرد
~~بالعيوب: في شرح مسألة جواز سؤال الواحد أن يكف عن الزيادة في البيع، وعدم
~~[جواز (¬5)] سؤال الجميع، فلو قال لواحد مف عني ولك دينار جاز ذلك ولزمه
~~اشترى أو لم يشتر ولو قال كف عني ولك نصفها على سبيل الشركة لجاز أيضا،
~~وإنما لم يجز ذلك في (¬6) الرواية إذا أعطاه النصف على طريق العطية فكأنه
~~أعطاه على أن لا يزيد عليه ويكف [عنه (¬7)] مالا يملك، فلذلك لم يجز والله
~~تعالى أعلم.
# قاله ابن فرحون وهو صحيح (¬8) أه PageV01P224 # ونقله ابن عرفه في الكلام على النجش، وقال في اإجازته في مسألة الدينار
~~نظر لأن اعطاءه ليس للكف (¬1) لذاته بل لرجاء حصول السلعة [له (¬2)] وهي قد
~~لا تحصل، وظاهر قول المازري إنما يجوز في سؤال الواحد إذا كان الترك تفضلا،
~~ولو كان على أن له نصفها لم يجز لأنه دلسه ومنعه (¬3) بالدينار خلاف نقل
~~ابن رشد (¬4). أه
# قلت: والرواية التي أشار إليها ابن رشد هي ما ذكره في النوادر في ترجمة
~~النجش عن (¬5) كتاب محمد. قال ومن كتاب محمد، ولا بأس أن يقول
# المبتاع لرجل حاضر كف عني لا تزيد (¬6) علي في هذه السلعة، فأما الأمر
~~العام فلا وكره له أن يقول كف عني ولك نصفها وتدخله الدلسة (¬7). أه
# تنبيهات
# (1) الأول لا يشترط ظهور المنفعة بل تكفي مظنتها لأن العاقل لا يفعل إلا
~~ما يتوقع فيه مصلحة، ولذلك أجازوا الخلع من الأجنبي وجعلوه لازما، بل قالوا
~~أنه لا يفتقر إلى حيازة، ولا يبطل بالموت والفلس فإذا قال الشخص لرجل طلق
~~زوجتك ولك عندي كذا وكذا، أو علي كذا وكذا وطلقها لزمه ذلك قال في رسم باع
~~غلاما من سماع ابن القاسم من كتاب النكاح: وسئل عن الرجل الحر يتزوج الأمة،
~~ثم أن الرجل من أهله يأنف (¬8) من ذلك فقال له طلقها، وأنا أكتب لك كتابا
~~بمائة دينار في نكاح ms104 امرأة إذا بدا لك أن PageV01P225 # تتزوج فطلقها وكتب عليه كتابا، وأقام نحوا من ثلاثة أعوام لا يتزوج، ثم
~~إن الجارية أعتقت وتزوجت رجلا فطلقها زوجها فراجعها (¬1) الزوج الأول، وقد
~~مات الذي ضمن [له (¬2)] المال أيكون ذلك في ماله؟ فقال [مالك (¬3)] قد
~~تقادم ذلك (¬4)
# فلا أرى له حقا في ماله، ولا أرى لك أن تدخل في مثل هذا قال محمد بن رشد:
~~في قوله قد تقادم هذا فلا أرى له حقا دليل على أنه لو لم يتقادم لوجب له
# ذلك في ماله، وإنما وجب له ذلك في ماله إذا تزوج بالقرب، ولم ير ذلك هبة
~~تبطل بالموت لأنه أعطاه ذلك على شرط الطلاق، فصار ثمنا للطلاق، ويجب له بعد
~~الموت ويحاصص الغرماء به في الموت والفلس وفي العشرة ليحيى عن ابن القاسم
~~أنه لا شيء له في ماله بعد الوفاة فرآه كالعطية على غير عوض، وعلى هذا
~~اختلفوا في الرجل يعطي امرأته النصرانية داره على أن تسلم هل هي ثمن
~~لإسلامها فلا تحتاج فيها إلى حيازة، أو عطية تفتقر إلى حيازة؟ حكى ابن حبيب
~~في ذلك قولين ومن هذا المعنى المسألة الواقعة في رسم أخذ يشرب خمرا من سماع
~~ابن القاسم في الصدقات والهبات أحلف لي أنك لم تشتمني ولك كذا وكذا، فيدخل
~~فيه القولان، ثم قال: وكان الأظهر في (¬5) مسألة الكتاب أن تجب له المائة
~~تقادم الأمر أم لم يقادم لقوله فيها إذا بدا لك لأن إذا ظرف لما يأتي من
~~الزمان، ولو علق العطية بالتزويج دون الطلاق فقال له، إن تزوجت فلك داري
~~الفلانية، أو فلك قبلي كذا وكذا لكان ذلك أمرا لازما له في الحياة والموت
~~لا يحتاج فيه إلى حيازة بإتفاق، وإن تزوج بالقرب على هذه الرواية، ولو قال
~~[له] (¬6) إن تزوجت فأنا أعطيك كذا وكذا [كانت عدة (¬7)] على سبب تجري على
~~الإختلاف في ذلك (¬8). أه PageV01P226 # وقوله ولو علق العطية بالتزويج إلى قوله لا يحتاج فيه إى حيازة، معناه
~~إذا تزوج قبل أن يموت أو يفلس (¬1). وهذا ms105 [من] (¬2) الإلتزام المعلق على
~~الفعل الذي فيه منفعة للملتزم له وسيأتي في النوع السادس.
# (2) الثاني الإلتزام الذي من باب هبة الثواب ومن (¬3) باب الجعل لغيره
~~لأنه من باب المعاوضة فيطلب في الشيء الملتزم به أن يكون معلوما لا غرر فيه.
# قال في كتاب الجعل والإجارة من المدونة: وإن قال من جاءني به يعني العبد
~~الآبق فله نصفه لم يجز لأنه لا يجوز بيعه لأنه لا يدري ما دخله ومالا يجوز
~~بيعه فلا يجوز أن يكون ثمنا لإجارة، أو جعل، وإن جاء به على هذا [فله أجر
~~مثله، وإن لم يأت به (¬4)] فلا شيء له (¬5). أه
# وقال ابن رشد: في أول رسم من سماع ابن القاسم من كتاب الجعل رأيت في
~~مسائل منتخبة لابن لبابة قال ابن القاسم كل ما جاز بيعه جاز الإستئجار به،
~~وأن يجعل جعلا، وما لم يجز بيعه لم يجز الإستئجار به، ولا جعله جعلا إلا
~~خصلتين فيمن يجعل لرجل على أن يغرس [له (¬6)] أصولا حتى تبلغ حد كذا ثم هي
~~(¬7) والأصل بينهما، فإن نصف هذا لا يجوز بيعه، وفيمن يقول ألقط (¬8)
~~زيتوني فما ألقطت من شيء فلك نصفه فهذا يجوز يريد، وبيعه لا يجوزن وقد (¬9)
~~روى عن مالك أنه لا يجوز ولم يختلف قوله
# في جواز اقتض لي مائة على فلان، وما اقتضيت فلك نصفه وهما سواء. قال محمد
~~بن رشد: الفرق PageV01P227 # أن [في] (¬1) لقط الزيتون غررا لأن أوله أهون من آخره ألا ترى أنه إذا
~~كان كثيرا لقط على العشر وأقل، وإن كان خفيفا لقط على النصف وأكثر، ولا
~~يدري الجاعل هل يتم العامل العمل أم لا فالأظهر منع الجعل فيه، وأما
~~المجاعلة على اقتضاء الدين بالجزء مما (¬2) يقتضي فأشهب لا يجيزه، والأظهر
~~أنه جائز إذ لا فرق بين أوله وآخره في العناء.
# وأما الحصاد والجذاذ فلا خلاف بينهم في جواز المجاعلة فيه على الجزء منه،
~~بأن يقول جذ من نخلي ما شئت، أو أحصد من زرعي ما شئت على أن لك من كل ما ms106
~~تجذ أو تحصد جزء كذا الجزء يسميه (¬3). أه
# ونقله ابن عرفه في كتاب الجعل (¬4). قلت: مذهب المدونة في لقط الزيتون
~~الجواز. وحكى ابن الحاجب في مسألة الحصاد قولين وهو خلاف ما نقل ابن رشد من
~~الإنفاق.

### ||| AUTO فرع
# وعلى جواز الجعل في اقتضاء الدين بجزء منه

# : قال ابن عرفة: لو قال اقتضي لي مائة من فلان ولك نصفها، [وما اقتضيت من
~~شيء فلك نصفه جاز ولو لم يزد] (¬5) وما اقتضيت من شيء فلك نصفه ففي جوازه قولا
# ابن القاسم، وابن وهب، وابن رشد بناء على حمله على الإجارة أو الجعل (¬6)
~~والله أعلم.

PageV01P228

### ||| AUTO فرع
# لو قال إن جئتني بعبدي الآبق فلك خدمته شهرا

#  أو عمله كذا كان جعلا فاسدا الجهل عوضه (¬1). أ. ه
# قاله ابن عرفه في الكلام على حد الجعل.

### ||| AUTO فرع
# قال عبد الحق من جعل جعلا لمن جائه بعبده الآبق

#  نصفه فجاء به شخص وهلك بيده قبل أن يدفعه إلى ربه، فهو جعل فاسد
~~وللمجعول له على الجاعل قيمة عنائه [في ذهابه في طلبه ونصف قيمة عنائه]
~~(¬2) في رجوعه إلى وقت هلاكه، وللجاعل على المجعول له قيمة نصف عبده يوم
~~قبضه، ونقله ابن عرفه وقبله، وذلك [لأنه (¬3)] بقبضه دخل في ضمانه (¬4). أه

### |||| AUTO مسألة

# سئلت عنها وهي رجل أسكن شخصا دارا له على أن أسكنه الآخر دارا له ورضي كل
~~واحد بسكناه في دار صاحبه عوضا عن سكنتي داره
# وإلتزم كل [واحد (¬5)] منهما الرضا بذلك مدة حياته، فأجبت بأن ذلك غير
~~لازم لأنه إجارة فاسدة، لكونها إلى مدة غير معلومة والله تعالى أعلم.
# (3) الثالث الإلتزام هنا لغيره أيضا في أنه لا يبطل بالموت والفلس لأنه
~~معاوضة، وينظر في ذلك العمل، فإن مات الملتزم قبل أن يشرع والفلس لأنه
~~معاوضة، وينظر في ذلك العمل، فإن مات الملتزم قبل أن يشرع الملتزم له في
~~العمل فلا يلزم الورثة التمادي [وإن مات بعد أن تم العمل لزم PageV01P229 # الجعل للملتزم] (¬1)، وإن مات في أثناء العمل فلا يخلو إما أن يكون مما ms107
~~لا يتبعض كطلب الآبق، وحفر الآبار فهذا ليس للورثة أن يمنعوه من تمامه وإما
~~أن يكون مما يتبعض كالحصد واللقط، واقتضاء الدين فهذا لا يلزم ورثته
~~الملتزم أن يبقوه على ذلك إلا أن يكون الإقتضاء يحتاج إلى شخوص من البلد،
~~ومات الملتزم بعد أن شرع الملتزم له في الطلب والشخوص، قال ابن رشد: فهذا
~~يجب أن يكون [له (¬2)] القيام في اقتضاء ما كان قام فيه، ولورثته إن مات
~~يعني الملتزم له القيام مقامه والله تعالى أعلم.
# وهذه المسألة في سماع أصبغ من كتاب الجعل والإجارة (¬3). أه
# تنبيه
# قد تقدم في كلام ابن رشد الخلاف في مسألة الخلع، وفي مسألة من قال أحلف
~~لي ولك كذا وكذا هل يفتقر للحوز قبل الموت والفلس أم لا والظاهر من كلامه
~~ترجيح القول بأنه لا يفتقر إلى ذلك (¬4) والله تعالى أعلم.

### ||| AUTO فرع

# قال في آخر كتاب الصلح من المدونة: وإن كان لك عليه ألف درهم حالة فأشهدت
~~له انه إن أعطاك مائة من الألف الحالة إلى شهر فباقيها ساقط عنه، وإن لم
~~يفعل فالألف كلها لازمة له فذلك جائز ولكما لازم (¬5). أه
# قال أبو الحسن: أي إن أتى بالحق كله للوقت فذلك لازم، وإن مضى الأجل ولم
~~يأت به، أو بقي منه ماله بال رجع عليه بجميع حقه، وإن أتى به للوقت إلا
~~درهما، أو بعد الوقت بيوم فهل يلزمه أم لا في ذلك اختلاف. قال ابن يونس قال
~~ابن حبيب: قال مطرف عن مالك فيمن قال لغريمه إن عجلت لي حقي أوالي شهر فلك
~~وضيعة كذا فيعجله للوقت إلا درهما، أو الشيء PageV01P230 # التافه، أو بعد الوقت بيوم أو أمد قريب (¬1)، أن الوضعية لازمة. قال مطرف
~~كقول مالك في السلم في ضحايا يأتي بها بعد أيام الأضحى بيوم أنها لازمة له،
~~وإن تباعد ذلك بالأيام فهو مخير في قبولها أو يردها، ويأخذ رأس ماله، وقال
~~أصبغ في الوضيعة لا تلزمه (¬2) إذا جاء بالحق بعد الوقت بيوم، أو ناقص درهم
~~قال ابن حبيب: وقول ms108 مطرف أحب إلي وقال عيسى في العتبيه: كقول أصبغ إن له
~~شرطه (¬3) ابن يونس جيد لقوله صلى الله عليه وسلم (المؤمنون (¬4) عند
~~شروطهم (¬5) قال ابن يونس:
# ويدخل هذا الاختلاف في مسألة الأضاحي. أه
# وما ذكره عن عيسى هو نوازله من كتاب المديان والتفليس ونصه: وسئل عن
~~الرجل يقول لغريمه وقد حل حقه إن عجلت لي كذا وكذا من حقي فبقيته عنك موضوع
~~إن عجلته لي نقدا الساعة، أو إلى أجل يسمسه [فعجل له نقدا أو إلى الأجل إلا
~~الدرهم أو النصف أو أكثر من ذلك (¬6)] هل تكون الوضيعة لازمة؟ فقال ما أرى
~~الوضيعة تلزمه إذا لم يعجل له جميع ذلك، وأرى الذي له الحق على شرطه، قال
~~محمد بن رشد: هذه مسألة يتحصل فيها أربعة أقوال:
# أحدهما: قوله في هذه الرواية وهو قول أصبغ في الواضحة، ومثله في آخر كتاب
~~الصلح من المدونة أن الوضيعة لا تلزمه إلا أن يعجل له جميع ما شرط إلى
~~الأجل الذي سمى (¬7)، وهو أصح الأقوال.

PageV01P231

# والثاني: أن الوضيعة لازمة له بكل حال لا ينتفع (¬1) صاحب الدين بشرطه
~~وهو قول ابن الماجشون.
# ونحوه [ما] (¬2) في سماع أشهب من كتاب الضحايا في (¬3) الذي [يسلم (¬4)]
~~في الضحايا ليأتي بها في الأضحى فلا يأتيه بها المسلم إليه إلا بعد ذلك
~~[أنه يلزمه أخذها ولا خيار له في تركها (¬5)] وما في السلم (¬6) من المدونة
~~في السلم ينعقد على تعجيل رأس المال فيتأخر النقد إلى حلول الأجل بهروب من
~~السلم وهو عرض أن السلم لازم للمسلم إليه، ولا خيار له فيه.
# والثالث: أن الوضيعة [لا] (¬7) تلزمه إلا أن ينتقص (¬8) الشيء اليسير من
~~شرطه، وهو على ما روى مطرف عن مالك: في الذي يسلم في الضحايا على أن يأتي
~~بها في الأضحى، فلا يأتيه بها في الأضحى، أنه لا يلزمه [إلا (¬9)] أن يأتيه
~~بها بقرب الأضحى بعد اليوم واليومين.
# والرابع: أنه يلزمه من الوضيعة بقدر ما عجل له من حقه، وهذا يأتي على ما
~~في سماع عيسى من كتاب الصدقات والهبات ms109 (¬10). أه
# واقتصر في مفيد (¬11) الحكام على قول عيسى الذي صححه [ابن رشد (¬12)]
~~والله تعالى أعلم.

PageV01P232

# تنبيه
# وهذا كله إذا كان الحق حالا أو حل أجله، وأما إن (¬1) كان مؤجلا ولم يحل
~~الأجل، فلا يجوز أن يضع له بعض الحق على أن يعجله لأنه يدخله ضع وتعجل، فإن
~~وقع ذلك فالحق باق إلى أجله، وله أن يأخذ ما عجله. والله تعالى أعلم.

### |||| AUTO مسألة

# [أل] (¬2) في معين الحكام لا يجوز بيع الثنايا، وهو أن يقول أبيعك هذا
~~الملك، أو هذه السلعة على أن أتيك بالثمن إلى مدة كذا، أو متى
# آتيك به فالبيع مصروف عني (¬3) ويفسخ ما لم يفت في يد (¬4) المبتاع
~~فتلزمه القيمة يوم قبضه، وفوت الأصول لا يكون إلا بالبناء، والهدم، والغرس،
~~ونحو ذلك هذا هو المشهور من المذهب (¬5). أه.
# وأصل [هذه (¬6)] ال

### |||| AUTO مسألة

#  في كتاب بيوع الآجال (¬7) من المدونة. قال فيه ومن ابتاع سلعة على أن
~~البائع متى رد الثمن فالسلعة له لم يجز لأنه بيع وسلف. قال سحنون بل سلف جر
~~منفعة قال أبو الحسن: معنى قوله في المدونة بيع وسلف أنه تارة يكون بيعا
~~وتارة يكون سلفا، لا أنه يكون له حكم البيع والسلف في الفوات، بل فيه
~~القيمة ما بلغت إذا فاتت [السلعة (¬8)]. أه.

PageV01P233

### ||| AUTO فرع

# قال الرجراجي (¬1) واختلف إذا أسقط مشترط الثنايا شرطه هل يجوز البيع أم
~~لا على قولين:
# أحداهما: أن البيع باطل والشرط باطل وهو المشهور.
# والثاني: أن البيع جائز إذا أسقط شرطه وهو قوله في كتاب محمد، وقال محمد
~~يريد إذا رضي المشتري: وقال الشيخ أبو محمد: وقد فسخا الأول. أه
# [وقال الشيخ] (¬2) أبو الحسن: اختلف إذا نزل هل يتلافى بالصحة كالببيع
~~الفاسد أم لا على قولين. أه
# ويعني بقوله يتلافى أن يسقط الشرط كما تقدم، وقال في سماع أشهب من جامع
~~البيوع، وسئل مالك (¬3) عمن باع أصل حائطه (¬4) من رجل على أنه متى جاءته
~~بالثمن كان أحق بحائطه، وكان إليه ردا فأقام بيد (¬5) المشتري ست سنين PageV01P234 # يستغله فجاءته بالثمن ms110 فرده إليه (¬1)، وأخذ حائطه وطلب المشتري [رب] (¬2)
~~الحائط ما أنفق في الحائط.
# قال مالك: أصل هذا البيع لم يكن جائزا ولا حسنا، وأرى للمشتري ما أكل من
~~الثمرة بالضمان، وأرى له على رب الحائط ما أنفق في بنيان جدار أوحفر بئر
~~قال محمد بن رشد: هذا البيع يسمونه بيع الثنايا، واختلف فيه فقيل، أنه بيع
~~فاسد لما شرط البائع على المبتاع من أنه أحق به [من] (¬3) متى جاءه بالثمن،
~~لأنه يصير كأنه بيع وسلف
# وهو قول مالك [هنا] (¬4) وفي بيوع الآجال من المدونة، فإن وقع فسخ ما لم
~~يفت بما يفوت [به] (¬5) البيع الفاسد، وكانت الغلة للمبتاع بالضمان فإن فات
~~صح بالقيمة، والحائط لا يفوت في البيع (¬6) الفاسد بالبناء اليسير، فلذلك
~~قال: أنه يقوم على رب الحائط إذا رد عليه ما أنفق المبتاع في بنيان جدار،
~~أي حفر بئر، وقد قبل قيمة ما أنفق، وليس ذلك بإختلاف قول، وإنما المعنى أنه
~~إن كانت نفقته بالسداد رجع بما أنفق، وإن كانت بغير سداد رجع بقيمة ذلك على
~~السداد، وقيل (¬7) فيه أنه ليس ببيع، وإنما هو سلف جر منفعة. قال ذلك سحنون
~~في المدونة، وهو قول ابن الماجشون وغيره، لأنه كأن المبتاع أسلف البائع
~~الثمن على أن يغتل حائطه حتى رد (¬8) إليه سلفه، فعلى هذا القول يرد الغلة
~~للبائع لأنه (¬9) ثمن السلف فهي عليه حرام. أه

PageV01P235

### ||| CHECK فرع قال في معين الحكام وللمبتاع ما اغتل في الملك قبل الفسخ

# تنبيه
# الأكثر على أن بيع الثنيا هو ما تقدم، وقال ابن رشد في المقدمات: أن بيوع
~~الشروط كلها تسمى بيوع الثنيا (¬1). [وقال ابن عرفه عم ابن رشد لفظ بيع
~~الثنايا] (¬2) في بياعات الشروط، وخصصه الأكثر بمعنى قولها في بيوع الآجال
~~من ابتاع سلعة على أن البائع متى رد
# الثمن فالسلعة له لم يجز (¬3) أه. والله تعالى أعلم.

### ||| AUTO فرع

# قال في معين الحكام: والبناء والغرس في ذلك على ثلاثة أوجه: إن كان في
~~وجه الربع ومعظمه فذلك فوت، وإن كان في أقله وأتفهه ms111 (¬4) فليس بفوت، ويرد
~~الجميع، وإن كان في ناحية منه ولها قدر فاتت الناحية بقيمتها ويرد الباقي
~~(¬5). أه
# وقوله الربع بفتح الراء وسكون الباء أي العقار، وقد بين ابن رشد قدر
~~الناحية التي تفوت بالغرس في نوازل أصبغ من جامع البيوع، وأنها الربع أو
~~الثلث. والله تعالى أعلم.

### ||| AUTO فرع

# قال في معين الحكام وللمبتاع ما اغتل في الملك (¬6) قبل الفسخ إلا أن
~~يكون في الأصل (¬7) ثمر مأبور واشترطه المبتاع، فإنه يرد [مع] (¬8) الأصول
~~إن PageV01P236 # كان حاضرا، أو مكيلته إن عملها وجده يابسا، والقيمة إن جهلت المكيلة
~~أوجده رطبا (¬1). أه
# وقال الرجراجي: اختلف في بيع الثنيا هل هو بيع، أو رهن على قولين وفائدة
~~الخلاف في [ذلك (¬2)] الغلة فمن رأى أنه بيع قال
# لا يرد (¬3) الغلة، وقد قال مالك في العتبية الغلة للمشتري بالضمان فجعله
~~بيعا، وأنه ضامن والغلة له، ومن رأى أنه رهن قال يرد الغلة وأنه في ضمان
~~البائع في كل عيب ونقص يطرأ عليه من غير سبب المشنري [وما كان من سبب
~~المشتري] (¬4) فهو ضامن له، وحكمه حكم الرهان في [سائر] (¬5) أحكامها فيما
~~يغاب عليه. أه
# ونقله ابن سلمون قال ابن عبد الغفور (¬6) قد قيل أن بيعالثنيا فاسد مردود
~~أبدا فات أو لم يفت لأنه حرام محرم، وهو باب من أبواب الربا ترد فيه
~~البياعات، والصدقات، والأحباس فإن وقع إلى أجل كان فيه الكراء لأنه كالرهن،
~~وإن وقع إلى غير أجل فلا كراء فيه، والذي عليه أكثر العلماء وهو مذهب مالك،
~~وابن القاسم أنه لا كراء فيه كان إلى أجل أو إلى غير أجل، لأنه بيع فاسد
~~عندهم وبذلك العمل (¬7). أه

### ||| AUTO فرع
# قال في المتيطية وإن علم أن أصل الشراء كان رهنا وإنما عقدا فيه البيع
~~لتسقط الحيازة فيه،

#  وثبت ذلك اقرارهما عند الشهود حين الصفقة، أو بعدها PageV01P237 # وقبض المبتاع الملك وأغتله، ثم عثر على فساده، فإنه يفسخ ويرد الأصل مع
~~الغلة إلى صاحبه، ويسترجع المبتاع ثمنه (¬1). أه
# قلت: ومثله بل أحرى منه إذا علم أن قصد ms112 المتبايعين إنما هو السلف بزيادة
~~وتحيلا ببيع الثنيا على ذلك من غير قصد إلى البيع، ويثبت ذلك بإقرارهما كما
~~قال حين الصفقة، أو بعدها وهذا ظاهر وهذا كله إذا قبض المشتري المبيع،
~~واستغله إما بكراء أو كسنى، وأما ما يقع في عصرنا هذا وهو مما عمت به
~~البلوى، وذلت أن الشخص يبيع الدار مثلا بألف دينار وهي تساوي أربعة ألآف أو
~~خمسة، ويشترط على المشتري أنه متى جاءه بالثمن ردها إليه، ثم يؤجرها
~~المشتري لبائعها بمائة دينار في كل سنة قبل أن يقبضها المشتري، وقبل أن
~~يخليها البائع من أمتعته بل يستمر البائع على سكناها إن كانت محل سكناه، أو
~~على وضع يده عليها وإجارتها، وأخذ منه المشتري الأجرة [المسماة (¬2)] في كل
~~سنة فهذا لا يجوز بلا خلاف لأن هذا صريح الربا، ولا عبرة بالعقد الذي عقداه
~~في الظاهر، لأنه إنما حكم بالغلة للمشتري في البيع الفاسد الانتقال الضمان
~~إليه. "والخراج بالضمان" (¬3) وهنا لم ينتقل الضمان لبقاء المبيع تحت يد
~~بائعه فلا يحكم له
# بالغلة، بل لو قبض المشتري المبيع وتسلمه بعد أن أخلاه البائع، ثم أجره
~~(¬4) المشتري للبائع على الوجه المتقدم لم يجز، لأن ما خرج من اليد وعاد
~~إليها لغو كما هو (¬5) مقرر في بيوع الآجال، وآل الحال إلى صريح الربا،
~~وهذا واضح لمن تدبره. والله تعالى أعلم.
# وقد قال البرزلي: لما تكلم على بيع الثنيا وفي المجالس إذا لم يقبضه
~~المبتاع، وتركه عند البائع فهو كالرهن إذا لم يقبض فهو أسوة الغرماء، وإذا PageV01P238 # قبض وأقر بذلك فسخ وبيع في الحق إن لم يكن معه ما يؤدى إليه، وهو قول
~~شيوخ الفتوى عندهم (¬1). أه
# [بل] (¬2) سمعت من (¬3) والدي رحمه الله تعالى يحكي عن بعض من عاصروه من
~~المفتين أنه لا يحكم للمشتري بالغلة في البيع الفاسد إلا إذا كان جاهلا
~~بفساده حين (¬4) العقد، وأما إذا كان عالما بذلك وتعمده فلا غلة له، ولم
~~أقف على ذلك منصوصا، وظاهر أطلاقاتهم أنه لا فرق بين العلالم والجاهل بل
~~قال ابن ms113 سلمون في أحكامه، والبيوع الفاسدة حكم الجاهل فيها حكم العامد في
~~جميع الوجوه، ذكره فيما لا يعذر فيه بالجهل، وذكره في التوضيح أيضا في باب
~~النكاح في المسائل التي لا يعذر فيها بالجهل (¬5)
# وهو وإن كان المقصود منه عكس مسألتنا، وأنه لا يعذر الجاهل فيها بسبب
~~جهله فيفهم منه أنهما سواء، وإلا لقال حكم الجاهل فيها حكم العامد إلا في
~~كذا وكذا فتأمله والله تعالى أعلم.

### |||| AUTO مسألة

# قال في معين الحكام: ويجوز للمشتري أن يتطوع للبائع بعد العقد بأنه إن
~~جاء بالثمن إلى أجل كذا فالمبيع له، ويلزم المشتري متى جاءه بالثمن في خلال
~~الأجل، أو عند انقضاءه، أو بعده على القرب منه، ولا يكون للمشتري تفويت
~~(¬6) في خلال الأجل فإن فعل ببيع أو هبة أو شبه ذلك نقض أن أراده البائع
~~ورد إليه، وإن لم يأت بالثمن إلا على بعد (¬7) من انقضاء الأجل فلا سبيل له
~~إليه، وإن لم يضربا لذلك أجلا فللبائع أخذه متى جاءه بالثمن في قرب PageV01P239 # الزمان أو بعده ما لم يفوته المبتاع فإن فوته (¬1) فلا سبيل له إليه، فإن
~~قام عليه حين أراد التفويت فله منعه بالسلطان إذا كان ماله حاضرا، فإن باعه
~~بعد منع السلطان له رد البيع، وإن باعه قبل أن يمنعه السلطان نفذ بيعه (¬2) أه.
# وهو مختصر من كلام المتيطية، ونحوه لابن سلمون (¬3) وزاد بعد قوله في
~~المدونة (¬4) إن جاءه بالثمن في الأجل، أو ما قرب منه والقرب في ذلك
# اليوم ونحوه، وأصل (¬5) المسألة في نوازل أصبغ من جامع البيوع، ونقلها
~~ابن عرفة باختصار فقال الطوع بها أي بالثنيا بعد تمام العقد وقبض عوضيه دون
~~توطئة، ولا مواعدة (¬6) ولا مراوضة (¬7) مؤقتة ومطلقة حلال في كل شيء سوى
~~الفروج، إلا أن يجعله في الجارية إلى استبرائها (¬8). أه
# لفظ ونوازل أصبغ فذلك جائز حلال لا بأس به لازم في كل شيء من السلع
~~والحيوان ماعدا الفروج فلا يجوز فيها الشرط الذي جعل له إلا أن يجعل ذلك في
~~الجارية إلى استبرائها، ونحوه مما ms114 لا سبيل له فيه إلى الوطء فيجوز وما كان
~~على غير ذلك فأرى أن يبطل إلا أن يدركها بحرارتها على نحو هذا من الأمور
~~التي لم يخل (¬9) عليها المشتري ولم يمكن فينفذ (¬10) له أيضا وإلا فلا،
~~وأما

PageV01P240

### ||| CHECK فرع قال ابن عرفه عن ابن فتحون: إذا ادعى أحدهما في الثنيا المنعقدة بالطوع أنها كانت شرطا في العقد

# إهمالهم في السلع غير الفروج هذا الفرط بلا وقت فذلك لازم ما أدركها في
~~يده، فإن خرجت سقط، وإن وقتها فليس له أن يخرجها ولا يحدث فيها شيئا يقطع
~~ذلك ما بينه وبين الوقت الذي جعله على نفسه ابن رشد: هذا بين على ما قال:
~~أن العقد إذا سلم من الشرط، وكان أمر أطاع به بعده على غير رأي (¬1) ولا
~~مواطأة فلك جائز لأنه معروف أوجبه على نفسه، والمعروف عند مالك واجب (¬2)
# لمن أوجبه على نفسه ماعدا جارية الوطء إذ لا يجوز للرجل أن يطأ جارية قد
~~أوجب على نفسه فيها شرطا لغيره وماعدا جواري الوطء فذلك جائز، وإن (¬3) كان
~~له أجل لزم إليه، ولم يكن للمشتري أن يفوت (¬4) قبل الأجل وإن لم يكن له
~~أجل فذلك لازم ما لم يفوته يريد إلا أن يفوته بفور ذلك، مما يرى أنه أراد
~~به قطع ما أوجبه على نفسه (¬5). أه

# فرع
# قال ابن عرفه عن ابن فتحون (¬6): إذا (¬7) ادعى أحدهما في الثنيا
~~المنعقدة بالطوع أنها كانت شرطا في العقد حلف الآخر على نفسيه لما عرف بين
~~الناس من العقد في الظاهر بخلاف الباطن، ولا يسقط حلفه إلا ببينة حضرت
~~ابتياعه على الصحة.
# ابن عرفه ظاهر قوله حضرت البينة ابتياعها: أن مجرد ذكره في وثيقة التبايع
~~(¬8) لا يسقط هذه اليمين، وظاهر قول المتيطي أن ذكره في الوثيقة PageV01P241 # يسقطها، والصواب الأول، ونحوه حكاه في مسألة دعوى الرهن (¬1). أه
# ونحوه في معين الحكام وقال ابن سلمون فإن ادعى أحدهما أن ذلك كان شرطا في
~~نفس البيع، والآخر أنه كان طوعا (¬2) ففي وثائق ابن العطار القول قول مدعي
~~الطوع ms115 مع يمينه، وقيل لا يمين عليه مع البينة التي قامت له بالطوع. وقال
~~سحنون: إن كان متهما بمثل هذا فعليه اليمين وإلا فلا. وفي كتاب الإستغناء
~~قال المشاور (¬3): ومن ادعى منهما أن ذلك كان شرطا في نفس الصفقة حلف وفسخ
~~البيع لما جرى من عرف الناس، وبذلك الفتوى عندنا (¬4). أه

### ||| AUTO فرع
# قال ابن عرفه: ولو ادعى البائع فيما تطوع بعد عقده بالثنيا أن المبيع رهن،

#  تحيل بطوع (¬5) الثنيا الإسقاط حوزه ففي وجوب حلف المبتاع، فإن نكل حلف
~~البائع وثبت قوله وسقوطه ببينة العقد، ثالثهما إن كان متهما بذلك، ورابعها
~~إن كان من أهل العينة والعمل بمثل فالقول قول البائع مع يمينه، وإلا حلف
~~المبتاع. القول الأول للمتيطي عن ابن لبابة (¬6) قائلا هو قول العلماء
~~الماضين مع يحيى (¬7) بن إسحاق قائلا: هو قول مالك وأصحابه، والقول الثاني PageV01P242 # حكاه المتيطي عن غير واحد من
# الموثقين والعمل به.
# والثالث قول يحيى بن عبد العزيز (¬1) مع عبيد الله (¬2) بن يحيى وحسين
~~ابن محمد بن أصبغ (¬3)،
# والرابع قول ابن أيمن (¬4) مع أيوب بن سليمان، وعزى PageV01P243 # ابن غازي (¬1). الثالث (¬2) لسحنون وغيره. قال ابن عرفه: وتقع في بلدنا
~~هذه الدعوى فيما عقد دون طوع بعده بالثنيا وهي أضعف مما تقدم، فيجري فيه
~~(¬3) غير الرابع (¬4). أه

### ||| AUTO فرع

# قال في التوضيح لما تكلم على بيع الخيار، وأنه يورث أقام أبو محمد صالح
~~على ما نقله [عنه] (¬5) أبو الحسن: مين قوله في المدونة أن الخيار يورث، أن
~~الثنيا أي الجائزة تورث إن مات المتطوع [له] (¬6) بها، واختلف إذا مات
~~المشتري الذي تطوع بالثنيا هل يلزم ذلك ورثته وهو قول أبي إبراهيم (¬7)
~~أولا يلزم ورثته، وهو قول أبي الفضل راشد (¬8)،
# واختاره أبو الحسن، واحتج أبو إبراهيم بما نقله ابن يونس عن الموازية في
~~الذي يقول لجاريته، إن جئتيني، بألف درهم فأنت حرة فمات أن العتق يلزم
~~ورثته إن جاءتهم بالألف. أبو الحسن، ولا حجة فيه لأن PageV01P244 # هذه قطاعة (¬1)
# وهي من ناحية الكتابة، وهي لازمة، وفي المستخرجة أن العتق لا ms116 يلزمهم.
~~وذكر ابن الهندي فيمن باع سلعة إلى أجل على أن يبقى الدين إلى أجله، وإن
~~فلس المطلوب، [أو مات فمات المطلوب (¬2)] ثم مات الطالب بعده أن ورثة
~~الطالب لا يلزمهم التأخير، وهو دليل على أن الثنيا لا تلزم ورثة المشتري
~~(¬3). أه
# وقال ابن عرفه: ابن عاث (¬4) عن ابن (¬5) تليد (¬6) من مات وقد قال بعد وجوبه
# أي البيع متى جئتني بالثمن فهو مردود عليك لزم ذلك ورثته أذا أعطوا
~~الثمن، ومن الإستغناء إن كان هذا الطوع يجري مجرى الهبة فهي هبة لم تجز
~~(¬7) فتأمل قول ابن تليد، وقد يكون من باب العدة (¬8). أه
# قال (¬9) ولم يحك غير كلام ابن رشد (¬10) وما قاله أبو الفضل راشد ورجحه
~~أبو الحسن وهو (¬11) الظاهر، وقد صرح ابن رشد بأن الثنيا إذا كانت [على PageV01P245 # الطوع] (¬1) فهي من المعروف، والمعروف يبطل بالموت والفلس فتأمله.
# تنبيه
# قال ابن عرفه: لما تكلم على بيع الثنيا في الكلام على البيوع المنهي عنها
~~وذكر النهي عن بيع وشرط (¬2). قلت: لا أعلم مستند الأقوال الشيوخ بصحة
# الطوع بالثنيا بعد العقد إلا ما في نوازل أصبغ، وفيه لمن أنصف نظرا لأن
~~إلتزامها إن عد من جهة المبتاع عقدا [بتا] (¬3)، فهو من جهة البائع خيار
~~فيجب تأجيله لقولهما من اشترى سلعة من رجل، ثم جعل أحدهما لصاحبه الخيار
~~بعد تمام البيع لزمها إذا كان يجوز في مثله الخيار، وهو بيع مؤتنف لبيع
~~(¬4) المشترى لها من غير البائع مع قولها من ابتاع شيئا بالخيار، ولم يضرب
~~له أمدا جاز وضرب له من الأجل (¬5) ما ينبغي في [مثل] (¬6) تلك السلعة
~~(¬7). أه PageV01P246 # قلت: الظاهر [أنه] (¬1) ليس عنا عقد بيع، وإنما هذا معروف أوجبه على
~~نفسه. والله تعالى أعلم.

### ||| AUTO فرع

# قال في رسم إن خرجت من سماع ابن القاسم من كتاب الهبات في امرأة قالت
~~لزوجها: إن حملتني إلى أختي فمهري عليك (¬2) صدقة، فبدا له أن يحملها فخرجت
~~إلى أختها من غير إذنه إن كانت خرجت مبادرة لقطع ما جعلت له فلا شيء عليه
~~من المهر، ms117 وإن كان امتنع عن الخروج بها ثم بدا له فترجع عليه بما وضعت له
~~قال ابن رشد: مان الشيوخ يحملون هذه المسألة على الخلاف لما في أول رسم من
~~سماع أصبغ في
# التي وضعت مهرها لزوجها على أن يحججها أن ذلك حرام لأنه الدين بالدين
~~[والصواب أنها ليست بخلاف وأنها إن وضعت له صداقها على أن يحججها من ماله
~~فذلك لا يجوز للدين بالدين] (¬3)، وكذلك إن تصدقت عليه بمهرها، على أن
~~يحملها إلى أختها من ماله، فالمعنى في (¬4) هذه المسألة أنها وضعت له
~~الصداق على أن يخرج معها، لا تسير (¬5) مفردة لا على أن يحملها من ماله، أو
~~ينفق [من ماله (¬6)] عليها في شيء من سفرها سوى النفقة الواجهة عليه في
~~مقامها، فإذا (¬7) حملت المسألة على هذا صحت، وكانت موافقة للأصول، ولعلها
~~لم يكن لها ذون محرم يخرج معها، فكأنها إنما بذلت له الصداق على دفع الحرج
~~عنها لخروجه معها، وتقدم من (¬8) سماع عيسى من كتاب الحج (¬9) القول على
~~وضعها الصداق على أن يأذن لها في PageV01P247 # الخروج [في الحج (¬1)] ونص ما في سماع أصبغ من كتاب السلم.
# قال أصبغ: سألت ابن القاسم عن المرأة تضع عن زوجها مهرها على أن يحجبها،
~~قال هذا حرام لا يحل لأنه الدين بالدين: وقال (¬2) أصبغ قال محمد بن رشد:
~~هذا بين على ما قال أنه فسخ الدين في الدين لأنها فسخت مالها. عليه من
~~المهر في شيء لم تنجزه من (¬3) احجامه إياها من ماله، إما بالشراء وإما
~~بالكراء والقيام بكل ما تحتاج إليه ذاهبة وراجعة، وقد وقع في رسم إن خرجت
~~من سماع عيسى من كتاب الصدقات والهبات معارضة لهذه في الظاهر، كان الشيوخ
~~يحملونها على أنها بخلاف (¬4) لها، ومثل هذا لا يصح أن يختلف فيه فالواجب
~~(¬5) أن يتأول على ما يوافق الأصول. ثم ذكر نص المسألة السابقة، ثم تأولها
~~بما تقدم في كلامه.

### || AUTO النوع السادس
# الإلتزام المعلق على الفعل الذي فيه منفعة للملتزم له

#  بفتح الزاي كقولك لشخص إن بنيت بيتك، أو ms118 إن تزوجت فلك كذا وكذا، وحكمه
~~حكم الإلتزام [المعلق (¬6)] على غير فعل الملتزم والملتزم له، فهو لازم إذا
~~وقع المعلق عليه. كما سيأتي إلا أنهم لاحظوا في هذا كونه في معنى العوض عن
~~تلك المنفعة، فجعلوه لازما لا يفتقر إلى حيازة كما تقدم في كلام ابن رشد في
~~التنبيه الأول من النوع الرابع (¬7)، وكما سيأتي في كلامه الآن. قال (¬8)
~~في رسم الكراء والأقضية من سماع أصبغ من كتاب الصدقات والهبات: وسألت ابن
~~القاسم عن الرجل يقول لابنه أصلح نفسك، وتعلم القرآن ولك قريتي (¬9) فلانه،
~~فيصلح نفسه PageV01P248 # بإذن الله تعالى، ويتعلم القرآن ثم يموت أبوه وهو لم يبلغ الحوز، والمنزل
~~(¬1) في يد أبيه هل ترى الصدقة
# له جائزة. قال لا إذا كان إنما هو قول هكذا إلا أن يعرف تحقيق ذلك بإشهاد
~~ويشهد له على ذلك، أن يقول لقوم أشهدوا أنه إن قرأ القرآن، فقد وهبته أو
~~تصدقت عليه بعبدي، أو قريتي (¬2) فيكون ذلك جائزا له إا كان صغيرا في ولاية
~~أبيه ويكون ذلك حوزا له، فأما إذا لم يكن الأمر على هذا فأخاف (¬3) أن يكون
~~ذلك منه على وجه التحريض فلا أرى ذلك للابن إلا على وجه قولي [التحريض
~~(¬4)] [مثل (¬5)] ما وصفت لك من الإشهاد إن شاء الله تعالى.
# قال محمد بن رشد: فهم من قوله ولك قريتي فلانه تمليكه إياها بإصلاحه
~~لنفسه وتعلمه القرآن، وليس بنص على ذلك ألا ترى أن أهل العلم، قد اختلفوا
~~في العبد هل يملك أو لا يملك؟ مع إضافة النبي صلى الله عليه وسلم المال
~~لهذه (¬6) اللام التي يسمونها لام الملك. فقال (من باع عبدا وله مال فماله
~~للبائع إلا أن يشترطه المبتاع) (¬7)، وقال (وأنت (¬8) ومالك لأبيك (¬9))
~~فلم يكن هو وماله ملك لأبيه، فلما احتمل أن يريد، بقريتي (¬10) فلأنه PageV01P249 # تسكنها (¬1)، أو ترتقق بمرافقها، أو تنفذ أمرك فيها، وما أشبه ذلك لم ير
~~ابن القاسم أن ينقل (¬2) ملكه عنها إلا بيقين (¬3)، وهو أن يقول له (¬4)
~~إذا فعلت ذلك فقد تصدقت عليه بها، أو وهبتها له ms119 وما أشبه ذلك فيجوز (¬5) له
~~الهبة، وتصح (¬6) له بحيازته إذا كان صغيرا في ولاية أبيه، ولم يجعل [له]
~~(¬7) ما أوجب له القرية به من اصلاحه نفسه، وتعلمه القرآن عوضا لها فتمضي
~~له دون حيازة، وفي ذلك اختلاف. ثم ذكر مسألة من أعطى زوجته النصرانية داره
~~على أن تسلم، وقد تقدم كلامه فيها. ثم ذكر عن عبد العزيز بن أبي حازم في
~~رجل قال لابنه إن تزوجت فلك جاريتي فلانه هل يلزمه ذلك قال نعم إذا تزوج
~~[فهي] (¬8) له فإذا (¬9) مات الأب أخذها من رأس المال. قال ابن أبي حازم:
~~وإن كان على الأب دين خاص الغرماء بذلك قال عيسى قال ابن القاسم: هي له دون
~~الغرماء إن فلس، وإن مات (¬10) أخذها من رأس المال، ولم يكن لأهل الدين
~~فيها شيء. قال ابن القاسم ولو قال لك مائة دينار إن تزوجت كان هو والغرماء
~~سواء في الفلس والموت، لأنه ليس شيئا بعينه وقول ابن القاسم أنه يكون أحق
~~بالجارية من الغرماء، وأنه يحاصصهم (¬11) بالدين هو الصحيح لا ما قاله ابن
~~أبي حازم، ومعناه إذا وهبت له الهبة بالتزويج قبل أن يتداين الأب، وبالله
~~التوفيق.

### ||| AUTO فرع

# ومن هذا النوع أيضا المسألة المتقدمة في أول الباب الأول فيما إذا قال PageV01P250 # البائع للمشتري، بع السلعة التي اشتريتها مني ولا نقصان عليك، فكأنه قال
~~إن بعتها بأقل مما اشتريتها [به] (¬1) مني فالنقصان علي، وهذه المسألة في
~~رسم القضاء من سماع أصبغ من كتاب البيوع، وفي آخر سماع أشهب من كتاب
~~العارية من (¬2) سماع عيسى من كتاب العدة، وتحصيل كلام ابن رشد فيها أنه لا
~~يخلو إما أن يبيع [الرجل] (¬3) السلعة على ذلك، أو يقول ذلك بعد تمام البيع
~~فأما إن باع السلعة على ذلك. فقال ابن رشد: في سماع عيسى من كتاب العدة
~~اتفق مالك وأصحابه فيما علمت أنه لا يجوز أن يبيع الرجل سلعته، أو جاريته
~~من الرجل بشيء (¬4) يسميه له على أنه لا نقصان عليه، فإن وقع وعثر على ذلك
~~قبل أن ms120 يفوت بوجه من وجوه الفوت (¬5) فسخ، وإن لم يعثر [عليه] (¬6) حتى فات
~~ببيع أو حوالة سوق أو موت فإختلف هل يحكم في ذلك بحكم البيع الفاسد، أو
~~بحكم الإجارة الفاسدة؟ فقيل أنه يحكم في ذلك بحكم البيع الفاسد، فيصح البيع
~~في ذلك كله بالقيمة يوم القبض، وهو أحد قولي مالك، وأحد قولي عبد العزيز بن
~~أبي مسلمة (¬7) وقيل أنه يحكم في ذلك [كله] (¬8) بحكم الإجارة
# الفاسدة، لأنه كأنه استأجره على بيعها بما كان [فيها] (¬9)
# من ربح على الثمن الذي سماه له، فتكون المصيبة فيها من البائع إن كانت،
~~وترد إليه إن فاتت بحوالة أسواق، أو عيب من العيوب المفسدة، ويكون له الثمن
~~الذي بيعت به، فإن فاتت بالبيع كان أقل من الثمن الذي سماه له أو أكثر،
~~ويكون للمبتاع أجرة مثله في بيعه إياها، وهذا قول مالك في هذه الرواية،
~~وقوله في

PageV01P251

### ||| CHECK فرع فإن وقع البيع [على صفة] فوجد المشتري المبيع على خلاف الصفة،

# الموطأ وقول عبد العزيز بن أبي مسلمة (¬1) في الواضحة، وأما إن لم يعثر
~~على ذلك حتى فوتها المبتاع بهبة، أو صدقة، أو عتق إن كان عبدا، أو حمل إن
~~كانت أمة فاختلف في ذلك على القول بأنها إجارة فاسدة، فقيل إنما يكون على
~~المبتاع في ذلك القيمة يوم الهبة، أو الصدقة، أو العتق، أو الإحمال (¬2)
~~مراعاة لقول من يقول أنه بيع فاسد ويراها في ضمانه بالقبض وهو [قول] (¬3)
~~مالك في هذه الرواية وقيل أنها أي السلعة تفوت (¬4) عليه بالثمن الذي
~~اشتراها به لأن ذلك رضا منه بالثمن
# وهو قول ابن القاسم من رواية أصبغ عنه في هذه الرواية، وأما على القول
~~بأنه بيع فاسد [فتكون عليه القيمة في ذلك يوم القبض على حكم البيع الفاسد
~~قولا واحدا، واختلف في هذه المسألة أيضا قول ابن القاسم لأن ابن حبيب حكى
~~عنه أنه بيع فاسد] (¬5)
# لا إجارة فاسدة، مثل قول مالك الذي رجع إليه خلاف قوله في هذه الرواية،
~~وفي موطئه. أه
# وقبل الباجي قول مالك في ms121 الموطأ ولم يذكر في المسألة خلافا، ويظهر من
~~كلام ابن رشد ترجيح القول بأنه بيع فاسد، لأنه جعله القول الذي رجع إليه
~~مالك فتأمله.

# فرع
# فإن وقع البيع [على صفة] (¬6) فوجد المشتري المبيع على خلاف الصفة، فأراد
~~رده فقال له البائع بع ولا وضيعة عليك، فهو بمنزلة ما إذا وقع على ذلك PageV01P252 # قال في سماع عيسى من كتاب العدة: فيمن اشترى طعاما بعينه فلما ذهب يقبضه
~~(¬1) وجده سوسا فسخطه، فقال له البائع بع ولا وضيعة عليك، فحمله في سفينة
~~فغرقت، قال ابن القاسم: مصيبته من البائع [لأن البيع الأول لم يكن شيئا،
~~وإنما هو بيع حادث فضمانه من البائع (¬2)] ويعطي للمشتري أجرته فيما حمله
~~وشخص به قال ابن رشد: هذا صحيح على القول بأن البيع على أن لا نقصان على
~~المشتري يشترط (¬3) في [أصل] (¬4) العقد إجارة فاسدة تكون المصيبة فيها من
~~البائع وللمبتاع
# أجرة مثله لأنه لما وجد الطعام مسوسا وجب نقض البيع فقوله [له] (¬5) بعد
~~وجوب البيع لما وجب رده بسبب الغش [به] (¬6) بع ولا نقصان عليك بمنزلة قول
~~ذلك [له] (¬7) في أصل العقد، لأنه الآن بيع مبتدأ. أ. ه
# قلت: وعلى القول بأنه بيع فاسد فيكون ضمانه من المشتري، ويلزمه مثله.
~~والله تعالى أعلم.

### ||| AUTO فرع
# وأما إذا قال له بعد البيع بع ولا نقصان عليك،

#  فقال مالك في سماع أشهب من كتاب العارية: أرى ذلك لازما له قال ابن رشد:
~~وهذا كما قال أنه يلزمه، لأن معنى قوله بع ولا نقصان عليك أب [بع] (¬8)
~~والنقصان علي فهو أمر قد أوجبه على نفسه، والمعروف على مذهب مالك وجميع
~~أصحابه لازم لمن أوجبه على نفسه يحكم به عليه ما لم يمت أو يفلس، وسواء قال
~~له ذلك قبل أن ينتقد أو بعدما انتقد إلا أن يقول له قبل أن ينتقد انقدني
~~وبع ولا نقصان PageV01P253 # عليك، فلا يجوز ذلك لأنه يدخله بيع وسلف. وقال في سماع عيسى من كتاب
~~العدة أنه لا خير في ذلك لأنه يكون فيه عيوب (¬1) وخصومات ms122 (¬2). أ. ه
# ونحوه في رسم القضاء من سماع أصبغ في (¬3) جامع البيوع. وكلام ابن رشد
~~هذا صريح في أنه إذا قبض البائع الثمن جاز له أن يقول للمشتري بع ولا نقصان
~~عليك، وقال في سماع عيسى من كتاب العدة مسألة قلت: في (¬4) الرجل يشتري من
~~الرجل طعاما نقدا أو إلى أجل فاستغلاه، وقال
# للبائع [أقلني] (¬5) فقال [له] (¬6) بع ولا نقصان عليك، ثم قال له بع
~~عشرة أرادب فما نقص لك منها وضعت لك من كل عشرة بحساب ذلك، وكان اشترى منه
~~مائة أردب بثلاثين دينارا فباع العشرة بدينارين فوضع عنه عشرة دنانير، فقال
~~هذا لا بأس به وسواء كان نقدا أو إلى أجل قبض الثمن أو لم يقبضه. قال ابن
~~رشد: قوله يشتري طعاما نقدا أو إلى أجل معناه يشتري من الرجل طعاما بثمن
~~نقدا، أو بثمن إلى أجل، وقوله في آخر المسألة أنه لا بأس به، وسواء قبض
~~الثمن أو لم يقبض كلام فيه نظر. أما إذا لم يقبض البائع الثمن فوضع عن
~~المبتاع منه العشرة الذي (¬7) انتقص في الطعام، فلا اشكال [في] (¬8) أن ذلك
~~جائز لأنه يصير له (¬9) عليه ما بقي منه بعد الوضيعة، وأما إن كان قد قبض
~~ثمن الطعام منه وغاب عليه، ثم رد إليه منه ما انتقص في ثمن الطعام فهذا لا
~~يجوز، ودخله البيع والسلف (¬10) لأن ما رد إليه من الثمن يكون سلفا، وما
~~بقي منه PageV01P254 # يكون ثمنا للطعام، فيتهمان على القصد إلى ذلك والعمل عليه.
# كانا من أهل العينة (¬1) أو لم يكونا إذا كان الثمن إلى أجل، وإذا كان
~~الثمن نقدا
# فلا يتهمان في ذلك إلا أن يكونا من أهل العينة، وهذا فيما يوجبه الحكم
~~بالمنع من الذرائع فغن طلب المبتاع الوضيعة لم يحكم له بها في الموضع الذي
~~يتهمان فيه على أنهما قصدا إلى البيع والسلف، وإن لم يعثر على ذلك حتى قبض
~~المبتاع العشرة، فيتخرج ذلك على قولين:
# أحدهما: أنه يرد العشرة ولا يفسخ البيع.
# والثاني: [أنه] (¬2) يفسخ البيع ولا شيء ms123 عليهما في ذلك فيما بينهما وبين
~~الله تعالى إن كانا لم يعملا على ذلك ولا قصدا إليه. أه
# فتحصل من كلام ابن رشد أنه إن كان البائع لم يقبض الثمن، فيجوز أن يقول
~~للمبتاع بع ولا نقصان عليك إلا أن يقول [له] (¬3) أفقدني الآن الثمن ثم بع،
~~ومهما نقص أعطيك بدله فلا يجوز ذلك لأنه بيع وسلف، وأما إن كان البائع [قد]
~~(¬4) قبض الثمن فإن كان البيع [قد] (¬5) وقع إلى أجل في قبض الثمن، قم قال
~~للمبتاع بع ولا نقصان عليك، فلا يجوز ذلك لأنهما يتهمان أن يكونا قصدا
~~[إلى] (¬6) البيع والسلف، ويفهم من كلام ابن رشد أنه لا يحكم PageV01P255 # بالوضعية لأجل التهمة، وأما فيما بينهما وبين الله تعالى فلا شيء عليهما
~~إن كانا لم يقصدا البيع والسلف، وإن كان البيع وقع نقدا ثم قال البائع
~~للمبتاع بع ولا نقصان عليك فيجوز ذلك ويحكم به، ولا يتهمان على البيع
~~والسلف إلا أن يكونا من أهل العينة [فإنهما] (¬1) يتهمان على ذلك فيقيد
~~كلامه بكلامه، وفهم من كلامه الثاني حكم ما إذا قال البائع للمشتري بعد
~~البيع وقبل [قبض] (¬2) الثمن أنقدني الثمن وبع /277/ ولا نقصان عليك، وفعل
~~ذلك ونقده ثم باع بنقصان وهو أنه لا رجوع له على البائع بالنقصان، لأن هذه
~~المسألة (¬3) بيع وسلف.

### ||| AUTO 

### ||| AUTO فرع

# قال ابن رشد أثر الكلام السابق: فإن باع بنقصان لزمه أن يرد عليه النقصان
~~إن كان انتقد وأن لا يأخذ منه أكثر مما باع به إن كان لم ينتقد، وهذا إذا
~~لم يغبن في البيع غبنا بينا أو باع (¬4) [بالقرب] (¬5)، ولم يؤخر حتى تحول
~~الأسواق فإن أخر حتى حالت الأسواق فلا شيء له لأنه فرط. أه

### ||| AUTO 

### ||| AUTO 

### ||| AUTO فرع

# قال أشهب في السماع المذكور: وسمعت مالكا يسأل عن المبتاع يقال له بع ولا
~~وضيعة عليك،

#  ثم يقول وضعت كذا وكذا يصدق؟ قال: إذا جاء بما يشبه قال ابن رشد: في
~~شرحه القول: قوله مع يمينه في النقصان إذا أتى بما يشبه كما قال ms124 لأنه
~~أئتمنه فوجب أن يصدق إلا أن يأتي بما يستنكر.

### ||| AUTO 

### ||| AUTO فرع

# ثم قال في البيان: واختلف إذا كان عبدا فأبق، أو مات فقيل أنه لا شيء له،
~~وقيل أنه موضوع عنه، وهو اختيار ابن القاسم في سماع عيسى من كتاب العدة قال
~~فيه، وأما إن كان ثوبا، أو يغاب عليه فلا يصدق في تلفه إلا ببينة،

PageV01P256

### || CHECK النوع السابع الإلتزام المعلق [على الفعل] الذي فيه منفعة لغير الملتزم والملتزم له

# ولا يحل للمشتري أن يطأها إذا (¬1) كانت أمة إذا رضي
# بالشرط وقبله. قاله ابن القاسم: فإن وطء لزمته الجارية بجميع الثمن ولا
~~يتعدى على البائع بشيء لأنه لما وطء فقد ترك ما جعل له.

# النوع السابع
# الإلتزام المعلق [على الفعل] (¬2) الذي فيه منفعة لغير الملتزم والملتزم
~~له كقولك إن وهبت عبدك لفلان فلك عندي كذا أو إن أسكنته دارك سنة فلك عندي
~~كذا، أو إن جئت لفلان بعبده فلك عندي كذا، وهو كالنوع (¬3) الخامس فهو إما
~~من باب هبة الثواب، أم من باب الإجارة، أو من باب الجعل فيشترط في كل نوع
~~شروطه كما تقدم في النوع الخامس، ولذلك أجازوا أن يقول أن أعتقت عبدك فلك
~~عندي كذا، أو خذ كذا وأعتق عبدك، وقالوا أنه لازم لأنه بيع بشرط العتق وهو
~~جائز بخلاف خذ مائة ودبر عبدك (¬4) أو اتخذ أمتك أم ولد أنه (¬5) لا يجوز.
~~فإن وقع لزمه التدبير ويرد المال كما سيأتي في الفصل الثاني من الخاتمة.
~~[وقد يكون الإلتزام في هذا النوع من باب الضمان كما قال في كتاب الجعل
~~واإجارة من المدونة: في الذي يقول لرجل اعمل لفلان عملا، أو بعه سلعتك
~~والثمن لك علي فالثمن في ذمة الضامن إن مات، ولا طلب على المبتاع ولا على
~~من (¬6) عمل له]. أه (¬7)
# تنبيه
# من هذا الباب ما إذا بذل شخص لرجل على أن يطلق ذلك الرجل PageV01P257 # زوجته وإلتزم (¬1) له بمال إن فعل ذلك فإنه يلزمه [بذلك] (¬2) المال ويقع
~~الطلاق بائنا كما صرح بذلك في باب الخلع، ms125 ولذلك شرطوا في جواز ذلك أن لا
~~يكون القصد بذلك اضرار المرأة بإسقاط نفقة العدة. قال لبن عبد السلام:
~~ينبغي أن يقيد المذهب بما إذا كان الغرض من إلتزام الأجنبي [للزوج حصول
~~مصلحة، أو درء مفسدة ترجع إلى ذلك الأجنبي (¬3)] مما لا يقصد به اضرار
~~المرأة، أما ما يفعله أهل [هذا] (¬4) الزمان في بلدنا من إلتزام أجنبي ذلك،
~~وليس قصده إلا اسقاط النفقة الواجبة في العدة للمطلقة على مطلقها فلا ينبغي
~~أن يختلف في المنع [منه] (¬5) ابتداءوفي انتفاع المطلق به بعد وقوعه نظر. أه
# ونقله في التوضيح (¬6) والشامل (¬7)، وقال ابن عرفه باذل الخلع من صح
~~معروفه والمذهب صحته من غير الزوجة مستغلا. قلت: ما لم] يظهر] (¬8) قصد
~~ضررها بإسقاط نفقة فينبغي رده كشراء دين العدو، وفيها من قال لرجل طلق
~~امرأتك ولك [علي] (¬9) ألف درهم ففعل لزم ذلك الرجل (¬10). أه
# قلت: وقول ابن عبد السلام يرجع إلى [ذلك] (¬11) الأجنبي ليس بشرط، بل
~~القصد أن لا يكون (¬12) الإضرار بالزوجة سواء كان لمصلحة تعود إلى الزوجة PageV01P258 # فتكون من هذا النوع، أو تعود للزوج (¬1) فيكون من النوع السادس، أو تعود
~~للأجنبي (¬2) الملتزم فتكون من النوع الخامس، وأما إن لم يقصد به إلا نفقة
~~العدة فلا يجوز ذلك ابتداء فإن وقع فبمقتضى قول ابن عرفه ينبغي رده أن يبطل
~~الإلتزام (¬3)، ويقع الطلاق رجعيا وهذا هو الظاهر. والله أعلم.

PageV01P259

### | CHECK الباب الرابع في الإلتزام المعلق على [غير] فعل الملتزم والملتزم له

# ((الباب الرابع))
# في الإلتزام المعلق على [غير] (¬1) فعل الملتزم والملتزم له
# وحكمه حكم الإلتزام المطلق فيقضي به إذا وجد المعلق عليه، إذا (¬2) كان
~~الملتزم له معينا، وإن لم يكن معينا فلا يقضى به، وفروعه كثيرة، وأكثر
~~مسائله من باب النذر المعلق، وباب الضمان، وقد تقدم في الباب الثاني في
~~كلام أبي الحسن [أن نحو] (¬3) إن شفاني (¬4) الله من مرضي فلك ألف درهم
~~يقضي بذلك على قائله. وقال في باب (¬5) الكفالة من المدونة: ومن قال لرجل
~~إن لم يوفك فلان حقك فهو علي، ولم يضرب ms126 لذلك أجلا تلوم لذلك السلطان بقدر
~~ما يرى ثم لزمه (¬6) المال إلا أن يكون الغريم حاضرا مليا، وإن قال إن لم
~~يوفك حقك حتى يموت فهو علي فلا شيء على الكفيل حتى يموت الغريم لأنه أجل
~~ضربه لنفسه (¬7). وقال قبله ومن تكفل لرجل بما أدركه من درك في جارية
~~ابتاعها من رجل أو دار أو غيرها جاز ذلك ولزمه الثمن حين الدرك في غيبة
~~البائع أو عدمه (¬8). أ. ه

PageV01P261

### || CHECK فرع من ذلك [ما] إذا قال شخص: إذا جاء الوقت الفلاني فلك عندي كذا وكذا،

# قلت: ومثل هذا ما يكتب اليوم في مستندات البيع، وإلتزم فلان [لفلان] (¬1)
~~أنه إن قام عليه قائم [بمثله] (¬2) في هذا البيع فعليه نظير ما يغرمه
# فلان ونحو ذلك.

# فرع
# من ذلك [ما] (¬3) إذا قال شخص: إذا جاء الوقت الفلاني فلك عندي كذا وكذا،
~~فإنه يلزمه إذا جاء الوقت وهو صحيح غير مفلس قال في رسم يد (¬4) من سماع
~~عيسى من كتاب الهبات: في رجل قال لامرأته خمسون دينار من مالي صدقة عليك
~~إلى عشر سنين إلا أن تموتي قبل ذلك فلا شيء لك، وذلك لولدي قال ابن القاسم:
~~هو على ما قال إن بقيت المرأة إلى عشر سنين أخذتها إن كان الزوج صحيحا، وإن
~~ماتت قبل العشر (¬5) فلا شيء لورثتها وهي للولد إذا جاءت العشرة سنين، وهو
~~حي صحيح، وإن مات قبل العشر فليس (¬6) للمرأة ولا للولد وإن أتت العشرة وهو
~~مريض والمرأة باقية ثم مات من مرضه فلا شيء لها في ثلث ولا رأس مال. قال
~~ابن رشد: هذه المسألة بينة لا إشكال فيها لأنها صدقة تصدق بها في حال صحته
~~أوجبها على نفسه في ذمته، لامرأته إن بقيت إلى العشر (¬7) سنين، أو لولده
~~إن ماتت قبل العشر سنين، [فإن أتت العشر سنين] (¬8) وهو حي صحيح وجبت
~~الخمسون لها كانت مريضة أو صحيحة، وإن ماتت قبل ذلك كانت لولده صحيحا كان
~~الولد أو مريضا، وإن أتت العشر سنين وهو مريض [أو مات قبل ذلك] ms127 (¬9) لم يكن
~~لأحدهما (¬10) شيء ولا لورثته لأنها صدقة لم تحز حتى مرض أو مات. أه PageV01P262 # قلت: يريد وكذلك (¬1) لو فلس حينئذ. والله تعالى أعلم.
# وقد ذكر في المسألة التي بعدها وهي من قال ثلاثون دينارا من مالي ضدقة
~~على فلان إلى عشر سنين، أو عبدي صدقة عليه إلى عشر سنين وأنه إن أتت العشر
~~سنين والمتصدق حي أخذها كانت دنانير أو عبيدا، وإن مات المتصدق بها قبل
~~العشر فلا شيء للمتصدق عليه ولا لورثته عاجلا ولا لعشر سنين، وإن استحدث
~~المتصدق بها [دينا] (¬2) قبل العشر سنين بيعت هذه الصدقة في دينه، وإن كانت
~~شيئا بعينه وبطلت الصدقة، وأما إن أراد المتصدق بها بيعها من غير دين يلحقه
~~فإنه يمنع من ذلك ولم يكن له ذلك، وإن كانت جارية لم يطأها. قال وإن مات
~~المتصدق عليه بها قبل العشر سنين فورثته بمنزلته.
# تنبيه
# علم من هذه المسألة أن الملتزم إذا علق الإلتزام على أجل معين كقوله بعد
~~سنة، أو شهر، أو عشر سنين، وكان الشيء الذي إلتزم إعطاءه معينا كالعبد،
~~والدابة، والثوب فإنه يمنع من بيعه، وإخراجه عن ملكه وهذا بخلاف ما إذا علق
~~الإلتزام على أجل مجهول كقوله إذا جاء أبي أو فلان الغائب فإنه لا يمنع من
~~البيع قال في كتاب العتق (¬3) من المدونة ومن قال لعبده أنت حر إذا قدم أبي
~~فذلك يلزمه ولا يعتق عليه حتى يقدم أبوه. قال مالك: ويوقف لينظر أيقدم (¬4)
~~أبوه أم لا، وكان يعرض (¬5) في
# بيعه، وأجاز ابن القاسم بيعه ووطأها إن كانت أمه، وقال هي في هذه (¬6)
~~كالحرة لقوله (¬7) لها أنت طالق إذا قدم فلان فله وطؤها ولا تطلق حتى يقدم
~~فلان، وأما إذا (¬8) أعتق إلى أجل آت لابد منه PageV01P263 # كقوله أنت حرة إلى سنة، أو شهر، أو إذا مات فلان، أو إن (¬1) حضرت (¬2)
~~فهو ممنوع من البيع والوطء، وله أن ينتفع بغير ذلك حتى يحل الأجل. قال ابن
~~يونس قال محمد: إذا (¬3) قال أنت حرة إن قدم أبي فكان مالك (¬4) يصرح ms128
~~بإجازة بيعها، ويعرض في بيع التي يقول فيها إذا قدم أبي ثم جعلها (¬5) سواء
~~ونحوه في كتاب الطلاق. قال ابن يونس: إنما فرق بين أن وإذا في أحد قوليه
~~لأن إذا كأنها تختص بأجل يكون وقد يمكن أن لا يكون [وقد] (¬6) قال الله
~~تبارك وتعالى "إذا الشمس كورت" (¬7) وذلك كأين لابد، وإن أغلب موضوعها (¬8)
~~للشرط، وقد تكون بمعنى الأجل فحمل (¬9) مالك كل لفظ على الغالب من أمره ثم
~~رجع فساوى بينهما لأن العامة لا تكاد [أن] (¬10) تفرق بينهما. أه
# قال أبو الحسن قال عبد الحميد (¬11) لا يخلو ذلك من ثلاثة أوجه:
# إن أراد أن أجل عتقه وقت مجيئه المعتاد المجيئ فيه، فيكون حرا إذا جاء
~~الوقت لأنه PageV01P264 # معتق إلى أجل كقوله أنت حر إلى الحصاد، أو إلى مجيئ الحاج وإن أراد به
~~نفي القدوم كأنه (¬1) يقول جاءني كتابه أنه لا يقدم، أو أراد به الشكر لله
~~تعالى على قدومه فلا شيء عليه حتى (¬2) يقدم. أه
# وهو كلام حسن فتحصل من هذا أنه يجوز البيع سواء قال إن أو إذا على
~~[القول] (¬3) المرجوع إليه، وإذا جاز هذا في العتق فيجوز في الإلتزام
~~بالصدقة والهبة من باب أحرى وهذا بين. والله تعالى أعلم.

### || AUTO فرع

# [ومن هذا الباب] (¬4) ما وقع في [آخر] (¬5) رسم إن خرجت من سماع عيسى من
~~كتاب الصدقات والهبات: في امرأة تركت زوجها وولدا، وبنتا منه، وأباها،
~~وتركت متاعا، وحليا، وصداقا على زوجها، فقال أبوها للزوج إن تصدقت بمصابك (¬6)
# منها من صداقها، وحليها ومتاع وغيره على ولديها فميراثي منها في جميع ما
~~تركت صدقة عليهما، فقال الزوج قد تصدقت بجميع مصابي عليهما، وأشهد لهما
~~بذلك فمات الجد وهو أبو الزوجة ومات أبو الولدين، والصبيان طفلان، والمتاع
~~والحلي وجميع ما تركت بيد أبيهما والصداق عليه كما هو. قال ابن القاسم: أما
~~ما تركت من المتاع والحلي فهو لهما
# لأن حوز أبيهما لهما حوز، وأما الصداق فليس لهما منه شيء لا من نصيب
~~جدهما ولا من نصيب أبيهما لأن الجد إنما ms129 تصدق عليهما على أن يتصدق أبوهما
~~عليهما، فإذا لم يتصدق أبوهما عليهما فليس لهما من صدقة جدهما شيء إذا لم
~~يفرز (¬7) ذلك لهما الأب، PageV01P265 # ويجعله على يد غيره لأن الأب إذا تصدق على ولده بناض (¬1) لم تجز صدقته
~~إلا أن يجعل ذلك على يد غيره، ولو كان الصداق عرضا مضمونا لم يجز لهما منه
~~شيء لأنه لو تصدق عليهما بعبد موصوف، أو سلعة موصوفة ليست بعينها ثم مات
~~قبل أن يحوزها لهما لم يجز لهما منها (¬2) شيء، ولو كان للأب على أجنبي عبد
~~موصوف فتصدق به على ابنه جازت صدقته قبضها أو لم يقبضها حتى مات، وقبله ابن
~~رشد، وقال أما تصدقه على ولده بحضه الذي يجب له بالميراث من الصداق الذي
~~عليه [إذا مات الأب] (¬3) عينا كان، أو عرضا فلا اختلاف أنه لا يجوز للابن
~~إذا مات [الأب] (¬4) وهو عليه كما هو إذ لا يكون الأب جائزا لابنه ما هو في
~~ذمته لو قال أشهدكم أني وهبت لابني كذا وكذا دينارا، أوجبتها في ذمتي لم
~~يجز ذلك وكانت باطلا إذا مات، وهي عليه قبل أن يحضرها ثم ذكر الخلاف في
~~كونه هل لابد من جعله على يد غيره، أو يكفي الطبع عليه. والله تعالى أعلم.
# ومثله ما في أول سماع أبي زيد من الكتاب المذكور: في رجل على رجل عشرة
~~دنانير، فقال له إن تصدقت على ابنك بعشرة دنانير فعشرتي التي عليت صدقة
~~عليه (¬5) فقال الأب أشهدوا أني تصدقت على ابني بعشرة دنانير، وابنه صغير،
~~ولم يخرجها حتى مات، قال ذلك باطل، وترجع أنت في عشرتك لأن الأب لم يفرز
~~العشرة، ولم يخرجها ولو وضعها على يد عدل لم يكن لك أن ترجع، وكانت للابن
~~وقبله ابن رشد أيضا. والله تعالى أعلم.

### || AUTO فرع
# من زوج ابنته بمائة دينار على أن يشورها الأب بمائة دينار

#  فيكون النكاح PageV01P266 # [صحيحا] (¬1) وتلزمه المائة. قال البرزلي في مسائل الأنكحة عن أبي عمران
~~فإن لم يكن عنده شيء أتبع بها دينا، وذكر قبل عن ms130 أبي عمران قال أو عن ابن
~~عبد الرحمن (¬2) أنها إذا تزوجها الزوج بصداق وكانت العادة جارية بأن الأب
~~مجهزها بنصف ذلك أو نحوه أنه يلزمه وللزوج القيام بذلك (¬3)
# وتقدم لفظه في الباب الأول وفيه فوائد نبهنا عليها هناك.

### || AUTO فرع
# ومن هذا الباب ما يترتب على عقدة البيع

#  فيشترط فيه حينئذ أن لا يؤدي إلى غرر فيجوز البيع بشرط تنجيز العتق، أو
~~بشرط أن يهب المشتري المبيع لفلان أو يتصدق به عليه ناجزا إذ لا غرر في
~~ذلك، ولا يجوزه البيع بشرط العتق إلى أجل، أو بشرط الكتابة أو بشرط
~~التدبير، أو بشرط أن يتخذ الأمة أم ولد، أو بشرط أن يهب المبيع لفلان أو
~~يتصدق عليه بعد أجل بعيد أو بشرط أن لا يخرج العبد، أو الجارية في البلد
~~الفلاني أو نحو ذلك. وسيأتي بيان ذلك والكلام عليه مفصلا في الخاتمة في
~~الشروط المنافية لمقتضى البيع، وكذلك يبطل هذا الإلتزام إذا علق على شيء
~~مجهول، وكان الإلتزام مقارنا لعقد شرعي من بيع أو إجارة أو سلم ونحوه كمن
~~استأجر دارا بأجرة معلومة مدة وإلتزم أنه إن حصل فيها خلل كان عليه جميع ما
~~يحتاج إليه أو بعضه وكما لو اشترى دارا

PageV01P267

### || CHECK فرع من إلتزم ضمان ما ضاع من شورة زوجته

# أو غيرها بثمن معلوم وإلتزم البائع أنه إن حصل خلل في دار له أخرى كان
~~عليه عمارته، فهذا الإلتزام باطل، والعقد المقارن له فاسد بحكم له بحكم
~~البيع الفاسد، والإجارة الفاسدة. والله تعالى أعلم.

### || AUTO فرع
# قال البرزلي في مسائل الأيمان: من إلتزم الكفارة عن غيره إذا حنث

#  فحنث لزم الملتزم الوفاء بها، ولا شيء على الحالف (¬1). أه
# قلت: قوله ولا شيء عليه ريد أن أخرجها الملتزم، وأما إن لم يخرجها وامتنع
~~ولم يقدر على اجباره على إخراجها فيلزم الحالف أن يخرجها، ويرجع على
~~الملتزم متى قدر عليه. والله تعالى أعلم.
# وإنما ذكرت هذه المسألة في هذا الباب لأن الحنث قد يكون من غير فعل
~~الملتزم ولا الملتزم ms131 له وأما إن كان من فعل الحالف [فهو من باب الإلتزام
~~المعلق على الفعل (¬2)] الذي فيه منفعة للملتزم [له] (¬3) بفتح الزاي
~~وتقدمت في النوع الثاني من الباب الثالث مسألة ابن رشد: فيمن إلتزم العفو
~~عمن سبه إذا شهد له الشهود بالسب فراجعها والله تعالى أعلم.

# فرع
# من إلتزم ضمان ما ضاع من شورة (¬4) زوجته قال ابن رشد: أرى أن ينظر إلى
~~الوجه الذي خرج عليه الضمان، فإن كان من أجل أنها خشيت عليه الزوجة فلا
~~يلزمه ضمانها إن قامت البينة على تلفها من غير فعله وإن كان من PageV01P268 # أجل أنه هو خشى عليها فلا ضمان عليه إن قامت البينة على تلفها من غير
~~فعله، ويلزمه الضمان (¬1) على كل حال إن لم توجد، وإدعى تلفها ولم (¬2)
~~يعلم ذلك إلا بقوله (¬3). أه من نوازله.

### || AUTO فرع
# قال اللخمي في السلم الأول

# : في (¬4) باب أجل السلم وأخلف إذا قال إن صار في ملكي فهو لك بكذا وكذا،
~~ولم ينفد وأن يجوز (¬5) أحسن لأنه لا غرر فيه. أه والله تعالى أعلم.
# تنبيه
# ليس من هذا الباب [ما] (¬6) إذا علق شيئا على [جهة] (¬7) الإقرار ولم يرد
~~به انشاء المعروف. قال في كتاب الإقرار من النوادر. قال ابن سحنون، وابن
~~عبد الحكم إذا قال لفلان علي ألف درهم إن شاء فلان فهذا باطل شاء فلان أم
~~لم يشأ لأنه خطر كم لو قال له على ألف درهم إن تكلم، أو إن دخل الدار،
~~وقاله ابن المواز، وقال هو كمن قال فلان مصدق في شهادته فذلك لا يلزمه قال
~~ابن سحنون: وكذلك إن قال إن أمطرت السماء أو هبت الريح، أو دخل فلان الدار
~~فهو باطل في إجماعهم ولو قال له علي ألف. إن حمل متاعي إلى منزلي بالبصرة
~~ففعل فهذه إجارة وهو جائز (¬8). أه PageV01P269 # فهذا كله إذا كان على جهة الإقرار لا يلزمه شيء ولو كان ذلك على وجه (¬1)
~~الهبة والمعروف فالظاهر لزومه. والله تعالى أعلم.

PageV01P270

### | AUTO الخاتمة

# وفيها فصلان:
# الفصل الأول: في إسقاط الحق قبل ms132 وجوبه.
# الفصل الثاني: في الشروط المنافية لمقتضى العقد.

PageV01P271

### || CHECK الفصل الأول في إسقاط الحق قبل وجوبه

### ||| CHECK المسألة الأولى إسقاط الشفعة قبل بيع الشريك

# (خاتمة)
# في التنبيه على مسائل حكم فيها بعدم اللزوم لكونها من باب اسقاط الحق قبل
~~وجوبه، أو لكون الإلتزام فيها مخالفا لمقتضى العقد
# وفيها فصلان:

# (الفصل الأول)
# في اسقاط الحق قبل وجوبه
# ونذكر في ذلك مسائل:

# المسألة الأولى
# إسقاط الشفعة (¬1) قبل بيع الشريك
# قال في كتاب الشفعة (¬2) من المدونة، وإذا سلم الشفيع الشفعة بعد البيع
~~فلا قيام له، ولو قال للمبتاع قبل الشراء اشتري (¬3) فقد سلمت
# لك الشفعة، وأشهد بذلك فله القيام بعد الشراء لأنه سلم ما لم يجب له، وإن
~~سلم بعد PageV01P273 # الشراء على مال أخذه جاز، وإن كان قبل الشراء بطل ورد المال وكان على
~~شفعته (¬1). قال (¬2) ابن يونس لأن من وهب مالا يملك لم تصح هبته. قال
~~أشهب، وعبد الملك كمن أذن له ورثته بأن يوصي بأكثر من ثلثه في صحته فلا
~~يلزمهم ذلك، وقال اللخمي ويختلف إذا سلمها قبل الشراء وقال له اشتري فإذا
~~اشتريت فلا شفعة لي عليك فقيل لا يلزمه ذلك وله أن يستشفع، ويجري فيها قول
~~آخر أنه لا شفعة له قياسا على من قال إن اشتريت عبد فلان فهو حر أو (¬3) إن
~~تزوجت فلانة فهي طالق، ومن جعل لزوجته الخيار إن تزوج عليها فأسقطت ذلك
~~الخيار قبل أن يتزوج عليها فقد قالوا أن ذلك لازم لها، وهو في الشفعة أبين
~~لأنه أدخل المشتري في الشراء للإمكان الترك ولولا ذلك لم يشتري فأشبه هبة
~~قارنت البيع، ولأنه لو قال له اشتري ذلك الشقص والثمن علي فإشتراه للزمه أن
~~يغرم الثمن الذي اشتراه به، لأنه أدخله في الشراء وهذا قول مالك، وابن
~~القاسم فهو في ترك الشفعة أبين، وإختلف فيمن قال لزوجته إن جئتني بمالي
~~عليك فأنا أطلقك فجاءته به فقال (¬4) مرة يلزمه إن طلقها. أ. ه.
# ونقله ابن عرفه ثم قال بعده وفي أجوبة ابن رشد الفرق بين قوله ms133 إن تزوجت
~~فلانة فهي طالق، وإن اشترى فلان شقص كذا فقد أسقطت عنه الشفعة أن الطلاق حق
~~لله تعالى لا يملك المطلق رده إن وقع ولو رضيت المرأة برده فرده (¬5) إذ
~~ليس هو (¬6) لها فلزم بعد النكاح [كما] (¬7) ألزمه
# نفسه قبله، وإسقاط الشفعة إنما هو حق له لا لله تعالى يصح له الرجوع فيه
~~برضاء المشتري فلا يلزم إلا بعد وجوبه. ابن عبد السلام هذا الفرق ليس
~~بالقوى ويظهر PageV01P274 # ببادئ الرأي صحة تخريج اللخمي، ثم ذكر عن شيخه ابن الحباب (¬1) فرقا أطال
~~فيه البحث والكلام فليراجعه [فيه] (¬2) من أراده (¬3). وقال أبو الحسن
~~الصغير: قيل لابي عمران إذا قال له إذا وجبت لي الشفعة فقد سلمتها لك هل هي
~~مثل مسألة الكتاب؟ قال ذلك سواء ولا يلزمه شيء بخلاف من قال إن اشتريتك
~~فأنت حر أو (¬4) قال لزوجته (¬5)
# إن تزوجتك فأنت طالق أن ذلك يلزمه لأنه معلوم أن وجوب الشفعة إنما يكون
~~بعد وجوب البيع الشيخ: ولعل الفرق بين الطلاق والعتق وبين الشفعة أن الطلاق
~~والعتق من حق الله تعالى بخلاف الشفعة (¬6). أ. ه
# وسيأتي في كلام ابن رشد نحو ما ذكره أبو الحسن عن أبي عمران.

### |||| AUTO فرع

# قال اللخمي: وإن ترك الشفعة بشرط فقال إن اشتريت ذلك الشقص فقد سلمت لك
~~شفعتي على دينار تعطيه إياي، فإن لم يبعه منك فلا جعل لي عليك جاز ذلك، ولو
~~اشترط النقد لم يجز (¬7). أ. ه

PageV01P275

### |||| AUTO فرع

# قال ابن رشد في آخر الرسم [الأول] (¬1) من سماع أشهب من كتاب العيوب: إذا
~~قال الرجل إن (¬2) كان فلان قد اشترى هذا الشقص بكذا فقد سلمت له الشفعة
~~فهذا يلزمه التسليم إن كان قد اشترى فلان وأما إن قال إن اشترى فلان الشقص
~~فقد سلمت له الشفعة فهذا لا يلزمه التسلم إن اشترى (¬3) لأنه [قد] (¬4)
~~أسقط حقه قبل أن يجب له (¬5). أ. ه

### ||| AUTO المسألة الثانية
# إذا أجاز الورثة الوصية بأكثر من الثلث، أو لبعض الورثة.

#  قال في التوضيح فلهم ثلاثة أحوال:
# الأول: أن ms134 يكون ذلك في الصحة من غير سبب فإجازتهم غير لازمة لهم، لأنهم
~~كمن أعطى شيئا قبل ملكه، أو جريان سبب ملكه بدار الكتب
# أشار إليه مالك في الموطأ (¬6)، وروى عن مالك أن ذلك لازم لهم، ومثله في
~~الموازية فيمن قال ما أرث من فلان صدقة عليك وفلان صحيح قال يلزمه ذلك إذا
~~كان في غير يمين. اللخمي والأول أشهر، وهذا أقيس لأنه إلتزم ذلك بشرط حصول
~~الملك فأشبه من أوجب الصدقة بما يملك إلى أجل أو بلد سماه، أو بعتق ذلك، أو
~~بطلاق من (¬7) يتزوج فيه (¬8). أ. ه PageV01P276 # وقال ابن عرفه وفي الموطأ (¬1)، والعتبية قال مالك إذا (¬2) أذن الورثة
~~للصحيح أن يوصي بأكثر من ثلثه لم يلزمهم [ذلك] (¬3) إن مات لأنهم أذنوا في
~~وقت لا منع لهم فيه. أبو محمد (¬4) هذا مشهور مذهبه، وعنه أنه يلزمهم. ابن
~~زرقون في الموازية من قال ما أرث من فلان صدقة عليك وفلان صحيح لزمه ذلك إن
~~كان في غير يمين فهذا مثل ذلك. قلت: وزاد اللخمي والأول أشهر وهذا أقيس كمن
~~أوجب صدقة بما يملك إلى أجل، أو في بلد سماه، أو بعتق ذلك، أو بطلاق من
~~يتزوج فيه (¬5) أ. ه
# حكاه الشيخ خليل، وابن عرفة من الخلاف في هذا الوجه تبعا لأبي عمر بن عبد
~~البر (¬6) مخالفا لما ذكره الباجي في المنتقى فإنه قال:
# إن كانت الإجازة بغير سبب فلا خلاف في المذهب إن (¬7) ذلك لا يلزم المجيز
~~من الورثة وله الرجوع لأنه حال لم يتعلق به (¬8) حقوقهم بالتركة (¬9). أ. ه PageV01P277 # وصرح الرجراجي [أيضا] (¬1) بنفي الخلاف في ذلك، وهو ظاهر كلام ابن رشد في
~~آخر شرح المسألة الثانية من رسم الجواب من سماع عيسى من كتاب الهبات قال
~~ولا يلزم الوارث على [كل] (¬2) حال ما أذن لمورثه فيه في صحته من الوصية،
~~ولم يحك ابن يونس، وأبو الحسن في ذلك خلافا ولفظ ابن يونس: ومن العتبية،
~~والمجموعة، والموطأ قال مالك إذا أذن الورثة للصحيح أن يوصي بأكثر من ثلثه
~~يلزمهم ذلك إن ms135 مات لأنهم أذنوا له في وقت لا منع لهم. أ. ه.
# وظاهر كلام اللخمي أن القول الثاني مخرج من مسألة الموازية ونصه قال مالك
~~في الموطأ إن أذن الورثة للصحيح أن يوصى بأكثر من ثلثه لم يلزمهم، لأنهم
~~أذنوا في وقت لا منع لهم، وفي كتاب الصدقة من كتاب محمد فيمن قال ما أرثه
~~من فلان صدقة عليك وفلان صحيح فلا يلزمه ذلك إذا كان في غير يمين، والأول
~~أشهر وهذا أقيس. لأنه إلتزم ذلك بشرط الملك فأشبه من أوجب الصدقة بما يملك
~~إلى أجل، أو في بلد
# سماه، أو بعتق ذلك، أو بطلاق من (¬3) يتزوج فيه. أ. ه
# قلت: كلام اللخمي يدل على أنه خرج (¬4) القول باللزوم من مسألة الموازية،
~~والظاهر أنه لا يتخرج لأن الوارث في مسألة الإجازة لم يهب شيئا، وإنما أجاز
~~فعل شخص لا يقدر على رد (¬5) فعله الأن، كما قال في الموطأ أن الشخص إذا
~~كان صحيحا كان أحق بجميع ماله يصنع فيه ما يشاء (¬6) وفي مسألة الموازية
~~الوارث نفسه وهب ما يرثه إذا دخل في ملكه ويأتي الكلام عليها إن شاء الله
~~مستوفي.
# الحال الثاني (¬7): إذا أجاز الورثة الوصية في الصحة لسبب كالسفر والغزو PageV01P278 # قال في التوضيح لبعض ورثته [أو] (¬1) بأكثر من ثلثه، فروى ابن القاسم في
~~العتبية أن ذلك يلزمهم (¬2)، وقاله ابن القاسم. وقال ابن وهب في العتبية
~~كنت أقول بهذا ثم رجعت إلى أن ذلك لا يلزمهم، وقاله محمد وأصبغ وهو الصواب
~~(¬3). أ. ه.
# قلت: والمسألة في رسم نذر من سماع ابن القاسم من كتاب الوصايا واقتصر
~~الشيخ خليل في مختصره على القول بعدم اللزوم، والذي (¬4) رجحه أصبغ وحكى في
~~الشامل القولين من غير ترجيح.
# الحال الثالث (¬5): إذا أجاز الورثة الوصية في المرض، فلا يخلو المرض إما
~~أن يكون مخوفا أو غير مخوف، فإن كان غير مخوف فحكمه
# حكم الإجازة في الصحة قاله عبد الوهاب (¬6)، وقبله الشيخ خليل في التوضيح
~~وجزم به في PageV01P279 # الشامل، وإن كان المرض مخوفا فلا يخلو أما أن ms136 يصح بعد ذلك المرض أو يموت
~~فيه، فإن صح بعده لم تلزمهم الإجازة حتى يأذن له في المرض الثاني قاله ابن
~~القاسم في آخر سماع يحيى من (¬1) كتاب الوصايا، وقبله ابن رشد، ونقل نحوه
~~[عن] (¬2)
# ابن كنانة (¬3) [لكن] (¬4) قال بعد
# بعد أن يحلفوا ما سكنوا إلا غير رضا ولا يلزمهم ذلك، قال ابن رشد وهو
~~بعيد يعني ألزامهم اليمين، وجعل الرجراجي قول ابن كنانة مخالفا لقول ابن
~~القاسم، وعلى قول ابن القاسم اختصر ابن الحاجب، والشيخ خليل في مختصره، وإن
~~لم يصح بعد ذلك المرض بل مات فيه فالورثة على ثلاثة أقسام، فمن كان منهم
~~بالغا رشيدا بائنا عن الموصي، ولا سلطان له عليه، ولا نفقة فلا رجوع له،
~~ومن كان منهم سفيها فهذا لا يجوز إذنه ولا يلزمه، ولم يحكاه أبو الحسن في
~~هذين القسمين خلافا، وصرح الرجراجي بنفي الخلاف في الثاني، وحكى في الأول
~~قولين قال والمشهور اللزوم.
# والقسم الثالث: من كان رشيدا وهو في نفقة الموصي كزوجته وأولاده، أو له
~~عليه دين، أو في سلطانه فلا يخلو إما أن يسألهم في الإذن أو يتبرعوا له به،
~~فإن تبرعوا باإذن ففي لزوم ذلك لهم قولان المشهور منهما عدم اللزوم، وهو
~~مذهب المدونة. قال في أخر كتاب الوصايا الثاني من المدونة: ومن أوصى في
~~مرضه بأكثر من ثلثه فأجاز ورثته ذلك قبل موته من غير أن يطلبهم [الميت]
~~(¬5)، أو طلبهم فأجازوا ثم رجعوا بعد موته قال مالك من كان منهم بائنا PageV01P280 # من ولد قد احتلم، أو أخ أو ابن عم فليس ذلك لهم، ومن كان في عياله من ولد
~~قد احتلم، وبناته وزوجاته فذلك لهم، وكذا ابن العم الوارث إن كان ذا حاجة
~~إليه ويخاف إن منعه صح أضر به في منع رفده إلى أن يجيزوا بعد الموت فلا
~~رجوع لهم بعد ذلك، ولا يجوز إذن البكر، والابن السفيه وإن لم يرجعا (¬1). أ. ه
# وإن سألهم في ذلك لم يلزمهم قولا واحدا. قال أبو الحسن الصغير وظاهر كلام
~~غيره ms137 أن الخلاف يجري في ذلك أيضا (¬2).
# تنبيهات
# الأول: إذا قال الوارث بعد ان أجاز الورثة (¬3) في الحال الذي يلزمه
~~إجازتها لم أعلم أن لي رد الوصية، فإن كان مثله يجهل ذلك حلف ولم يلزمه.
~~قاله في التوضيح، وظاهره سواء كانت إجازة الوارث في المرض أو بعد الموت،
~~وهذا إذا لم ينفذوها فإن نفذوها ثم ادعوا الجهل فذكر ابن رشد في رسم أوصى
~~من سماع عيسى من كتاب الهبات ثلاثة أقوال أحدهما أنه يرجع فيما أنفذوا، وإن
~~علم أنه جهل، قال وهو ظاهر قول ابن القاسم في أخر كتاب الوصايا من المدونة
~~في الابن الذي في عيال الرجل فأذن له في مرضه في الوصية من ثلث ماله ثم نفذ
~~ذلك بعد موته، أنه ليس له أن يرجع ظاهره وإن كان جاهلا يظن به ذلك.
# والثاني [أنه] (¬4) يرجع إذا كان يشبه ما ادعاه من الجهل مع يمينه وهو
~~قوله في هذه الرواية. قال وهي يمين تهمة إلا أن يحقق عليه أنه أنفذها بعد
~~العلم بأنه لا يلزمه، وقيل بغير يمين.

PageV01P281

# والثالث أنه ليس له أن يرجع إلا أن يعلم أنه جهل ذلك (¬1). أ. ه وقال
~~الشيخ خليل في مختصره ولزم (¬2) إجازة الوارث بمرض لم يصح بعده إلا
# لتبين عذر بكونه في نفقته، أو دينه أو سلطانه إلا أن يحلف من يجهل مثله
~~أنه جهل أن له الرد لا بصحة ولو لكسفر (¬3) وهو بين مما تقدم.
# الثاني: إذا قلنا لا يلزم الإذن من في عياله ونحوه فهل يحلف؟ ذكر في
~~التوضيح في الابن الكبير إذا كان في عيال أبيه أنه يحلف أنه إنما أجاز خيفة
~~منه أن يصح فيقطع عنه معروفه (¬4). وقال في الشامل وفي الابن الكبير في
~~عياله قولان، وعلى الرجوع يحلف ما أجاز إلا خوفا منه
# وحكم غير الابن كذلك والله تعالى أعلم.
# الثالث: إذا أجاز الورثة الوصية بعد موت الموصي، فلا خلاف أن ذلك لازم
~~إذا كان المجيز مالكا لأمره (¬5). والله تعالى اعلم.

### ||| AUTO المسألة الثالثة
# من ترك إرثه من ms138 شخص في حياة ذلك الشخص،

#  أو وهبه لشخص آخر فقد تقدم ما في الموازية فيمن قال ما أرث من فلان صدقة
~~عليك وفلان صحيح، وأن ذلك يلزمه (¬6)، وقال في رسم الشجرة من سماع ابن
~~القاسم من كتاب الهبات وسئل عن رجل حضرته الوفاة فاستوهب امرأتين له
~~ميراثهما منه ففعلتا، ووهبتا [له] (¬7) ذلك فلم يقض فيه بشيء ثم مات فلمن
~~تراه؟ قال أراه للمرأتين مردودا عليهما، ولا يعجبني أن يفعل الرجل مثل هذا
~~يسأل امرأته أن PageV01P282 # تهب له ميراثها. قال ابن رشد هذا مثل ما قاله في الموطأ وهو بين لأن
~~الغرض إنما هو أن يصرفه إلى من يحب
# من ورثته سواهما أو غيرهم، إذ لا حاجة به (¬1) إلى ميراثهما منه سوى ذلك
~~فإذا لم يقض فيه بشيء حتى مات كان مردودا عليهما بمنزلة ما إذا (¬2) إستأذن
~~ورثته، أو (¬3) يوص لبعض ورثته بشيء [أكثر] (¬4) من ثلثه فأذنوا له بذلك
~~فلم يفعل حتى مات لم يلزمهم فيما أذنوا بشيء (¬5)، وقد مضى في رسم العتق من
~~سماع عيسى من كتاب الشهادات القول مستوفى في هبة [الوارث] (¬6) ميراثه في
~~مرض الموروث أو في صحته (¬7). أ. ه
# ونص ما تقدم له في الرسم المذكور ولا أعرف نص خلاف في أن هبة الوارث
~~لميراثه في مرض الموروث جائزة، وهو بين من قول ابن القاسم في هذه الرواية،
~~ونص من قوله في رسم الأقضية والحبس من سماع أصبغ من كتاب الصدقات والهبات
~~لأنه قال فيه أن ذلك يلزمه إلا أن يقول كنت أظنه يسيرا لا أعلم أنه يبلغ
~~هذا القدر وشبه ذلك من قوله، فيحلف على ذلك ولا يلزمه، ومثله لمالك في
~~الموطأ لأنه قال فيه أن الميت إذا قال لبعض ورثته أن فلانا لأحد من ورثته
~~ضعيف وقد أحببت أن تهب لي ميراثك فأعطاه إياه أن ذلك جائز إذا سماه له
~~الميت إذ لا فرق بين أن يهب أحد الورثة ميراثه لمن سواه من الورثة، أو
~~لأجنبي من الناس، ولا بين أن يسميه له الميت، أو ms139 لا يسميه له، وما في رسم
~~نقدها من سماع عيسى من كتاب الصدقات والهبات محتمل للتأويل على ما سنذكره
~~إذا مررنا به من الناس من ذهب إلى أن هبة الوارث لميراثه في مرض الموروث
~~(¬8) لا يجوز
# لأنه وهب مالا يملك بعد على ما في المدونة من أن المريض PageV01P283 # إذا استأذن بعض ورثته في أن يوص لبعضهم فأذنوا له [لزمهم] (¬1) إذا لم
~~يحكم لهم بحكم المالك للميراث في المرض، وإنما كان له التحجير على مورثه
~~فإذا رفع عنه التحجير بالإذن له لزمه، وإن لم يكن مالكا للمال، وقال أن ذلك
~~يقوم أيضا من قول مالك في الموطأ أن الوارث إذا وهب لمورثه في مرضه ميراثه
~~منه فمات قبل أن يقضي فيه أنه يرجع إليه إذ لو أجاز هبته له لقال أنه لا
~~يكون له منه إلا ميراثه منه، قال فكما (¬2) لا تجوز هبته له من أجل أنه لم
~~يتقرر له عليه ملك فكذلك لا يجوز لغيره ليس (¬3)
# ذلك بصحيح، والفرق بينه وبين غيره أنه إذا وهبه لمورثه فقد علم أن القصد
~~في ذلك إنما هو ليرفع التحجير عنه في أن يصرفه إلى من أحب من الورثة إذ لا
~~يحتاج هو إلى هبة إن صح ولا ينتفع بها إن مات، فإذا لم يقض فيها بشيء حتى
~~مات رجعت إلى الواهب، وإذا وهبه لغيره فقد ملكه بالهبة ما وهبه إياه ولا
~~يقال أن ذلك لا يجوز من أجل أنه وهبه ما لم يملكه بعد لأنه لم يبتله له
~~الأن، وإنما وهبه له بشرط ملكه له بموت مورثه كما لو قال إن ملكت فلانا فهو
~~حر، أو إن ملكته فهو لفلان فلا فرق في وجه القياس بين صحة الموروث ومرضه في
~~هبة الوارث (¬4) لميراثه منه، والتفرقة بين المرض والصحة في ذلك استحسان،
~~وتحصل (¬5) على هذا في المسألة ثلاثة أقوال: الجواز، والمنع في الحالين،
~~والفرق بينهما. أ. ه.
# وقال في أول رسم من سماع عيسى من كتاب الهبات قال عيسى وسئل ابن القاسم
~~عن رجل ms140 صالح مالك أمره تصدق على آخر مثله بميراثه
# من أبيه إذا مات والأب باق أيجوز له؟ فقال لا أرى أن يجوز هذا ولا أقضي
~~به عليه وهو أعلم لأنه أمر لا يدري قدره، ولا يعلمه، ولا يدري كم يكون
~~دينارا أو ألف دينار فلا يدري ما هو وهو أعلم. قال محمد بن رشد قوله لا أرى
~~أن يجوز معناه لا أرى أن يجوز هذا عليه أي لا يلزمه PageV01P284 # ذلك ولا أقض عليه به، وهو أعلم لأنه لا يدري قدره، ولا كم يكون [دينارا
~~أو ألفا (¬1)] فإنما قال أن ذلك لا يلزمه [من أجل أنه لم يدر قدر ما وهب
~~لا] (¬2) من أجل أنه وهب ما لم يملكه [إذ لم يهبه اليوم فيكون قد وهب ما لم
~~يملكه (¬3)] بعد، وإنما أوجب ذلك على نفسه يوم يموت أبوه فيجب له ميراثه
~~كمن قال إن ورث فلان أو اشتريته فهو حر يلزمه ذلك بخلاف قوله هذا اليوم حر،
~~وقوله في هذه الرواية أن ذلك لا يلزمه خلاف ما يأتي من قوله في رسم الأقضية
~~والحبس من سماع أصبغ أن ذلك يلزمه إلا أن يقول كنت ظننت أنه يسير ولو علمت
~~أنه بهذا القدر ما وهبته وشبه ذلك من قوله فيحلف على ذلك، ولا يلزمه فاتفقت
~~الروايات جميعا على أن الواهب ميراثه في مرض الميت ليس بواهب لما لم يملكه
~~بعد، وأنه إنما هو واهب له إذا ملكه بقوله المتقدم قبل أن يملكه، واختلف هل
~~يلزمه إذا مات [قبل قوله (¬4)] المتقدم، فقال في هذه الرواية لا يلزمه إذا
~~لم يدر يوم أوجبه كم يكون يوم الموت، وفي (¬5)
# رواية أصبغ يلزمه إلا أن يقول لم أظن أنه يكون هذا المقدار فيحلف على ذلك
~~ولا يلزمه، ومن أهل النظر من ذهب إلى أن معنى رواية أصبغ أن الصدقة كانت
~~بعد موت الأب فلذلك ألزمه بها بخلاف هذه الرواية التي قال فيها أن الصدقة
~~والأب باق
# فإنها غير جائزة. قال وهو الذي على مذهبه في أخر الوصايا ms141 (¬6) الثاني من
~~المدونة، لأن الوارث لا يملك ميراثه في مرض الموت فتجوز فيه هبته، وإنما له
~~في مرضه التحجير عليه في أن يوص بأكثر من ثلثه أو يوص لبعض ورثته فهذا الذي
~~أذن [له] (¬7) فيه لزمه على ما قاله في المدونة، وإما أن يهبه هو لأحد فلا
~~قال وفي الموطأ ما يدل على أنه لا يجوز للوارث أن يهب له ميراثه في مرض
~~موته قال ابن رشد:

PageV01P285

# وليس ذلك عندي بصحيح بل الذي في الموطأ أن هبة الوارث ميراثه في مرض
~~الموروث (¬1) جائز لازم، وليس عندي في المدونة ما يخالف ذلك، ولا في هذه
~~الرواية [أيضا] (¬2) ما يدل على خلاف ذلك، لإحتمال أن يريد أن الصدقة [قد]
~~(¬3) وقعت في صحة الموروث قبل مرضه، وهذا أولى ما حملت عليه حتى تتفق
~~الروايات (¬4)، لأن حمل بعضها على التفسير لبعض أولى من حملها على الخلاف،
~~فنقول على هذا أنه إذا وهب ميراثه في صحة الموروث (¬5) لم يجز (¬6) عليه،
~~وكان له أن يرجع عنه على معنى هذه الرواية ولا نص خلاف في ذلك، وإنما يدخل
~~فيه الخلاف بالمعنى إذ لا فرق في حقيقة القياس في ذلك بين الصحة والمرض،
~~وإذا وهب ميراثه في مرض الموروث (¬7) [الذي مات فيه] (¬8)
# لزمه، ولم يكن له أن يرجع عليه إلا أن يتصدق عليه وهو بظنه النصف أو
~~الربع فيكون للتفرقة بين ذلك وبين الذي يجهل قدر المال [وجه] (¬9) وهو أن
~~الذي شك فيما بين الجزئين قد رضي بهبة
# أكترهما فيجب أن يلزمه وبالله التوفيق. وقال في رسم الأقضية والحبس (¬10)
~~من سماع أصبغ: سمعت ابن القاسم يقول في رجل تصدق على رجل بميراثه من أبيه
~~بعد أن يموت أبوه، وأشهد له، وقبل ذلك منه ثم بدا للمتصدق، وقال أنني كنت
~~حين فعلت ذلك لا أدري ما أرث نصفا أو ربعا، ولا أدري ما عدد ذلك من
~~الدنانير، ولا من الرقيق، ولا ما سعة ذلك من الأرض، وعدد الأشجار فلما تبين
~~لي مورثي من أبي وما أرث مما ترك PageV01P286 # ذلك ms142 كثيرا وكنت ظننت بأنه دون ذلك وأنا لا أجيز الأن فقال ابن القاسم: أن
~~تبين ما قال أنه لم يكن يعرف يسر أبيه ولا وفره لغيبة كانت عنه رأيت أن
~~يحلف ما ظن ذلك، ويكون القول قوله وإن كان عارفا بأبيه ويسره، وإن لم يعلم
~~قدر ذلك جاز ذلك على ما أحب أو كره، وقال أصبغ. قال ابن رشد: قد سبق الكلام
~~عليها [مستوفى] (¬1) في سماع عيسى قلت فتحصل من كلام ابن رشد أنه إذا وهب
~~ميراثه بعد موت مورثه لزمه بلا خلاف، وإن وهبه في حال مرض موته (¬2) الذي
~~مات فيه لزمه أيضا، ولا يعرف به نص خلاف إلا ما يؤخذ من سماع عيسى وليس
~~الأخذ عنه بصحيح، وإن وهبه في صحة مورثه فالقياس أنه يلزمه ولكنه لا يعرف
~~نصا في عدم اللزوم، وحمل سماع عيسى بعدم اللزوم عليه أما ما ذكره من اللزوم
~~إذا وهبه بعد الموت، أو في المرض فظاهر وكذا ما ذكر من أن اللزوم في حالة
~~الصحة هو القياس، وأما كونه ليس بمنصوص فليس بظاهر، وقد تقدمت مسألة
~~الموازية، وهي نص في اللزوم في حالة الصحة.
# وقال في كتاب الهبة من المدونة: وإن وهبه مورثه من فلان وهو لا يدري كم
~~هو ربع أو سدس، أو وهبه نصيبه من دار، أو جدار
# ولا يدري كم ذلك فذلك جائز، والغرر في الهبة لغير الثواب يجوز (¬3). أ. ه
# فظاهرها سواء كان في الصحة أو في المرض، أو بعد الموت وقال المشذالي في
~~حاشيته على المدونة: قال الوانوغي (¬4) معنى المسألة أن فلانا مات حين
~~الهبة، أو مرض أما لو كان صحيحا فلا يلزم الواهب ما وهبه قال ابن القاسم:
~~فيمن تصدق بميراثه من أبيه إذا مات والأب باق لا أرى أن يجوز هذا ولا يقضى
~~به.

PageV01P287

# ابن رشد قوله لا يجوز أي لا يلزمه، وله أن يرجع ولا نص خلاف فيه، ولو وهب
~~ميراثه في مرض الموت الذي مات منه لزمه، ولم يكن له رجوع إلا إذا ظنه ms143 يسيرا
~~ثم بان أنه كثير فيحلف على ذلك ولا يلزمه، ولا نصه خلاف في ذلك أنظر تمامه.
~~قلت: وقد أومأ بقوله (¬1) ولا نص خلاف إلى أنه لا يبعد تخريج اللزوم، وإن
~~كثر وما أحسن قولها ولو شاء لم يجعل، وقوله في العتبة إذ لو شاء لاستتبت
# [وهذا بالنسبة إلى ما يتعلق بوقت الهبة] (¬2)، [وأما ما ذكره] (¬3)
~~بالنسبة إلى كونه يجهل قدره فالمعروف من المذهب أن الجهل بقدر الموروث لا
~~يبطل الهبة، وكلام المدونة المتقدم صريح في ذلك. وقال في النوادر بعد ذكره
~~كلام العتبية المتقدم من (¬4) سماع أصبغ قال أبو محمد وأعرف لابن القاسم في
~~غير موضع (¬5) أن هبة المجهول جائزة. وقال ابن عبد الحكم: تجوز (¬6) هبة
~~المجهول وإن ظهر (¬7) أنه كثير بعد ذلك. وقال
# ابن عرفة بعد ذكر كلام المدونة للخمي هبة المجهول والصدقة به (¬8) ماضية
~~ويستحب كونها بعد معرفة قدر العطية خوف الندم، ثم ذكر في لزوم هبة ما جهل
~~قدره من أرث ناجز ثلاثة أقوال:
# الأول: اللزوم مطلقا، وعزاه للمدونة مع ابن رشد، وابن عبد الحكم قائلا
~~ولو ظهرت كثرته.
# والثاني: عدم اللزوم مطلقا، وعزاه لنقل اللخمي عن ابن القاسم
# والثالث: اللزوم إن عرف قدر جميع المال الموروث ولو جهل نصيبه من الميت،
~~وعدم اللزوم إذا جهل قدر المال. ولو عرف قدر نصيبه، وعزاه لابن PageV01P288 # فتوح عن بعضهم مع ابن رشد عن بعض المتأخرين، ثم قال حكى ابن العربي (¬1)
~~في (¬2) عارضته في باب القطائع في جواز هبة المجهول روايتين ثم قال وفي
~~التنبيه لابن بشير في كتاب العرايا حكى محمد الإجماع على جواز هبة المجهول،
~~وقال من لا تحقيق عنده من الملقبين بالفقهاء في هبة المجهول قولان وهو غلط
~~منه لما رأى من الخلاف فيمن وهب مجهولا
# وقال ما ظننت هذا المقدار هل له رده أم لا (¬3). أ. ه
# ويعني ابن بشير أنه لا خلاف في الجواز، وإنما الخلاف في اللزوم يبين ذلك
~~بقيمة كلامه في التنبيه في المحل الذي ذكره ابن عرفه قال أثر كلامه المتقدم ms144
~~وهذا أصل ثاني لا يعود بالخلاف في صحة هبة المجهول وإنما هو خلاف في إلزامه
~~كل ما ظهر لأنه خرج من يده ويمكن أن يكون فوق ما ظن، أو لا يلزمه إلا القدر
~~الذي يظن أنه وهبه. أ. ه
# تنبيهات
# الأول: يظهر من كلام ابن رشد المتقدم أن الخلاف إنما هو حيث يهب PageV01P289 # ما يرثه من قريبه على الجزم من الأن، وأما لو صرح بالتعليق وقال (¬1) إن
~~ملكت الشيء الفلاني فهو صدقة على فلان أنه يلزمه، وهو ظاهر إذا كان في غير
~~يمين كما تقدم.
# الثاني: إذا وهب ميراثه لمورثه فلم يقض فيه بشيء فإنه يرجع للواهب كما
~~تقدم في سماع ابن القاسم عن مالك. قال في المنتقى: ورواه ابن وهب أيضا إلا
~~أن ابن وهب روى عنه أنه قال إلا أن يكون سمى له من يهبه [له] (¬2) من ورثته
~~فذلك له. قال الباجي: [لأنه] (¬3) قد يبين [له] (¬4) الوجه الذي سأله (¬5)
~~إنفاذه فيه، وقد وجد الإنفاذ من الواهب الوارث ولو قال أعطيته [ما] (¬6)
~~أوصى به لفلان فقد روى ابن عبد الحكم عن مالك في الموازية أنه [إذا] (¬7)
~~أذن له أن يوصي به لوارث آخر فإن أنفذه مضى
# وإن لم ينفذه فهو رد، ثم قال في الموطأ ولو وهب له ميراثا فأنفذ لمالك
~~بعضه وبقي بعضه فهو رد على الواهب (¬8). أ. ه
# الثالث: هبة الوارث [غير] (¬9) ميراثه لمورثه إنما يلزمه إذا لم يكن في
~~سلطانه، كما تقدم في إجازة الوصية. قال في رسم الجواب من سماع عيسى من كتاب
~~الصدقات والهبات وسئلته عن الرجل يسأل امرأته في مرضه أن تضع (¬10) عنه
~~مهرها (¬11) وتتصدق عليه بشيء من مالها فتفعل، ثم أرادت بعد موته أو بعد أن
~~صح الرجوع فيه هل ترى لها ذلك بمنزله الميراث قال ابن القاسم: ليس لها PageV01P290 # ذلك، ولا يعجبني ذلك لها صح أو مات قضى فيه بشيء أو لم يقض، وليست
~~الصدقات والديون في هذه بمنزلة المواريث، وهذا وجه الشأن فيه وهو قول مالك.
~~قال محمد بن رشد ms145 لا اختلاف أن ما وهبت المرأة لزوجها من مالها أو من صداقها
~~عليه فيه مرضه أو في صحته لازم لها، وليس لها الرجوع في شيء منه في حياته
~~ولا بعد موته إلا أن يكون أكرهها على ذلك بالإخافة والتهديد مثل أن يسألها
~~ذلك فتأبى فيقول والله لئن لم تفعلي ذلك للأضيقن عليك، ولا أدعك تأتي أهلك
~~على ما قاله [ابن القاسم] (¬1) في رسم أخذ يشرب خمرا من سماع ابن القاسم من
~~كتاب الدعوى والصلح، وما أشبه ذلك فلا يلزمها لأن إكراه الرجل امرأته إكراه
~~على ما قاله في المدونة، وقوله لا يعجبني ذلك لفظ فيه تجوز ولا يسوغ له
~~(¬2) ذلك فقد يعبرون بالمكروه عن الحرام، وأما إذا سألها في مرضه [أن تهب]
~~(¬3) له ميراثها مما يخلفه، أو بعضه فلا يلزمها ذلك ولها أن ترجع فيه إذا
~~مات قضى فيه بشيء أم لم يقض بخلاف الابن البائن
# عن أبيه يسأله أبوه في [مرضه] (¬4) أن يهب له ميراثه مما يخلفه، أو من
~~بعضه فهذا إن قضى فيه بشيء له لزمه، ولم يكن له أن يرجع عنه.

### ||| AUTO المسألة الرابعة
# إذا وهبت الزوجة يومها لضرتها، أو لزوجها، أو أسقطت حقها من القسم فلها
~~الرجوع متى شاءت.

# قال في أخر [كتاب] (¬5) النكاح الثاني (¬6) من المدونةوإذا رضيت امرأة
~~بترك أيامها وبالأثرة عليها على أن لا يطلقها جاز، ولها الرجوع متى شاءت
~~فإما عدل أو طلق (¬7). أ. ه PageV01P291 # قال اللخمي: وسواء كانت الهبة مقيدة بوقت أو للأبد لأن ذلك مما يدركها
~~فيه الغيرة، ولا تقدر على الوفاء بما وهبت إلا أن يكون اليوم واليومين (¬1).
# تنبيهات
# الأول ظاهر كلام أبي الحسن الصغير أن ما ذكره اللخمي من استثناء اليوم
~~واليومين تقييد للمدونة وهو (¬2) ظاهر كلام ابن عبد السلام، والشيخ خليل في
~~التوضيح قال ابن الحاجب بعد أن ذكر هبتها لضرتها، وللزوج ولها الرجوع متى
~~شاءت (¬3). قال ابن عبد السلام يعني في القسمين معا سواء وهبت ذلك لضرتها
~~أو لزوجها قالوا لأن ذلك مما لا تصبر
# عليه عادة، ms146 ولهذا لو وهبت اليوم واليومين لما كان لها الرجوع (¬4). ا. ه
# ونحوه في التوضيح فإنه ذكر كلام اللخمي وسكت (¬5) عنه وظاهر كلامه في
~~مختصره الإطلاق فإنه قال ولها الرجوع متى شاءت. قال ابن عرفة: بعد أن ذكر
~~كلام اللخمي قلت ظاهرها الإطلاق (¬6). أ. ه
# قلت: وهذا هو الجاري على تعليل المسألة بكونها من باب إسقاط الحق قبل
~~وجوبه، وبذلك وجهها أبو إسحاق التونسي قال الشيخ أبو الحسن ذكر PageV01P292 # عبد الحميد عن أبي إسحاق قال جعل لها الرجوع لأنه شيء لم يجب لها فوهبت
~~ما لم يتقرر [لها] (¬1) ملكه لكنه قال قال عبد الحق وفي هذه العلة نظر
~~لأنها لو تركت المطالبة بنفقة جملها أو بنفقتها [هي (¬2)] لزمها ذلك، وإن
~~كانت النفقة للمستقبل (¬3) فأنظره. أ. ه
# قلت: ما ذكره من سقوط النفقة هو أحد القولين وسيأتي أنه الراجح منهما فلم
~~يبقى بين هذه المسألة ومسألة اسقاط النفقة فرق إلا من جهة قوة الضرر هنا،
~~وأنه لا يمكن الصبر عليه فيجئ ما قاله اللخمي وأنظر ما ذكره المشذالي في
~~حاشيته على المدونة عن ابن عرفة ونصه قوله ولها الرجوع متى شاءت قال ابن
~~عرفة: عندي أنه إذا كان ما وهبته الزمن اليسير كاليوم واليومين لا رجوع لها
~~لقول عاريتها إذا رجع فإنه
# يقضى عليه بما يعار إلى مثله، وقولهم في السلف إذا طلب في الحال لجامع
~~المعروف، قال المشذالي وهذا غير بين لأن مدرك مسألتنا راجع لضرر بدني، ولا
~~يقاومه ما يرجع إلى أمر (¬4) مالي. أ. ه
# فجعل التقييد باليومين (¬5) من عند ابن عرفة مع أنه حكاه في مختصره عن
~~اللخمي، وإعترضه بأنه خلاف ظاهر إطلاق المدونة.
# الثاني: قال في التوضيح [وأنظر] (¬6) هل يقيد رجوعها في هذه المسألة بما
~~إذا لم تدخل ضرتها الأخرى (¬7) في شيء كما قال في إعتصار الأب مال ولده
~~(¬8). أ. ه
# قلت: الذي يظهر من كلامهم عدم التقييد سواء عللنا المسألة بالضرر، PageV01P293 # أو بإسقاط الحق قبل وجوبه كما في الشفعة حيث لم يعتروا إدخال المشتري في
~~الشراء وكلفته ms147 مع أنها في الغالب أعظم من كلفة الزوجة فتأمله والله تعالى أعلم.

### |||| AUTO فرع

# إذا قلنا للمرأة الرجوع فرجعت ولم يبلغ ذلك الزوج فليس عليه قضاء ما فات
~~قبل أن يبلغه الرجوع. قال في الجواهر وما فات قبل بلوغ خبر الرجوع فلا يقضى
~~(¬1). أ. ه.
# الثالث: قال ابن الحاجب: وإذا وهبت واحدة يومها لضرتها فللزوج الإمتناع
~~لا للموهوبة. قال ابن عبد السلام: أن هبة الضرة (¬2)
# لضرتها يومها جائز، ثم للزوج الإمتناع من قبول تلك الهبة وليس للموهوبة
~~الإمتناع منه لأن الحق في الإستمتاع بالواهبة بيد الرجل، فلو جاز للموهوبة
~~قبول هذه الهبة بغير رضى الزوج لسقط الزوج في المتعة بالواهبة بغير رضاها
~~وهو باطل، وكذلك لو قبل الزوج الهبة لم يكن (¬3) للموهوبة الإمتناع من
~~القبول (¬4). أ. ه
# قلت: لأن له الإستمتاع بها في كل وقت، وإنما غمتنع عليه لحق الزوجات
~~الأخرى فلما أسقطت إحداهن يومها للأخرى، ورضي الزوج بذلك جاز ولم يكن
~~للموهوبة في ذلك مقال (¬5). ولم ينبه في التوضيح على قول ابن الحاجب لا
~~للموهوبة. والله تعالى أعلم.
# ثم قال ابن الحاجب فإن (¬6) وهبت للزوج قدرت كالعدم ولا يخصص هو [قال ابن
~~عبد السلام، والشيخ خليل يعني إذا وهبت لضرتها بقيت أيام القسم على حالها،
~~ويكون للموهوبة يومان، وأما إذا وهبت الزوج فإنها تكون كالعدم، ولا يخصص هو
~~(¬7)] بذلك اليوم غيرها. زاد ابن عبد السلام فقال لأن معنى هبتها للزوج
~~إسقاط حقها لا أنها جعلت ما كان لها بيده هكذا قالوا، وقال بعض أهل العلم
~~إذا وهبت يومها للزوج كان مخيرا بين إسقاط يومها وبين أن يخصص به واحدة قال
~~ابن عبد السلام قلت والأقرب سؤالها عن مرادها بالهبة هل الإسقاط أو تمليك
~~الزوج، فإن
# أرادت تمليك الزوج فيكون مخيرا في جعله لمن شاء، ونقله عمن جعله إليها
~~إذا شاء (¬8). أ. ه.
# ونقل في التوضيح هذا الأخير فقال وينبغي إذا وهبت الزوج أن تسأل هل أرادت
~~الإسقاط أو تمليك الزوج، فإن أرادت الثاني فله أن يخصص ليومها من يشاء ms148
~~(¬9). أ. ه
# [قلت] (¬10): وهذا التفصيل هو الذي يفهم من كلام اللخمي فإنه هبة المرأة
~~يومها جائزة، إلا أن يأبى الزوج لأن له حقا في الإستمتاع بها وهبتها على
~~ثلاثة أوجه فإن اسقطت يومها ولم تخص أحدا عاد القسم لثلاثا، وإن خصت به
~~واحدة كان لها وبقى القسم أرباعا وقد وهبت سودة (¬11) يومها PageV01P294 # لعائشة (¬1) رضي الله تعالى عنها فكان لها يومان. وقال
# بعض أهل العلم إن وهبته للزوج كان بالخيار بين أن يسقط [حقه] (¬2) فيه
~~ويكون القسم لثلاثا، أو يخص به واحدا ويكون القسم أرباعا. أ. ه.
# نقل (¬3) ابن عرفة كلام اللخمي فأجحف في اختصاره ونصه للخمي: إن أسقطت
~~الحرة (¬4) يومها، أو وهبته لضرتها فللزوج منعها لحقه في المتعة بها فإن
~~وافقها فالمسقطة كالعدم، واختص القسم بمن سواها، وللموهوبة يومها. وقال بعض
~~العلماء أن وهبته له فله أن يخص به واحدة أو يخص القسم بمن سواها، ثم قال
~~وظاهر قوله قال بعض العلماء أن المذهب خلافه وهو مقتضى قول ابن الحاجب وابن
~~شاس (¬5) وفيه نظر إحتمال كونه كهبة
# أحد الشفعاء حقه PageV01P295 # للمبتاع، وأحد غرماء المفلس حقه له يستغرقه من سواه، أو كهبة أحد أولياء
~~القتيل حقه للقاتل، والأول أظهر، والثاني أجرى على شرائه ذلك (¬1). أ. ه
# قلت: أما قوله أن ظاهر قول اللخمي قال بعض العلماء أن المذهب خلافه فغير
~~(¬2) ظاهر لأنه جعل المسألة على ثلاثة أوجه، وهذا هو الوجه الثالث ولم (¬3)
~~يذكر فيه إلا ما نقله عن بعض العلماء فالذي يظهر من كلامه أنه ارتضاه، وإلا
~~لنبه على ذلك. وأما قوله أن مقتضى كلام ابن شاس وابن الحاجب أن ما نقله
~~اللخمي عن بعض العلماء خلاف المذهب فصحيح، بل ذلك صريح في كلامهما، ولذلك
~~لم يذكر ابن عبد السلام والشيخ خليل خلاف ذلك إلا على سبيل البحث، وجزم
~~الشيخ خليل في مختصره بما قاله ابن شاس، وابن الحاجب على ما في النسخ
~~الصحيحة منه، وبذلك جزم صاحب الشامل فقال: وقدرت عدما إن وهبت يومها له، أو
~~أسقطته ولا يخصص هو ms149 لضرتها فله الإمتناع لا للضرة إن رضي. أ. ه
# وهذا هو الذي استظهره ابن عرفة حيث قال: والأول أظهر فإنه يعني بالأول أن
~~يكون ذلك كهبة أحد الشفعاء حقه للمبتاع، وكهبة أحد غرماء المفلس حقه
~~للمفلس، ومسألة الشفعة ذكر ابن رشد فيها في أول كتاب الشفعة قولين أرجحهما
~~أن نصيب الواهب يرجع لبقية الشركاء، ومسألة التفليس لا شك أن الغرماء
~~يقسمون (¬4) حصة الواهب كما ذكر ذلك ابن عرفة، فتحصل من هذا أن الراجح من
~~المذهب أنها إذا وهبت يومها للزوج، أو أسقطت حقها تصير كالعدم، وليس للزوج
~~أن يخص بيومها واحدة من البواقي والله تعالى أعلم.

PageV01P296

# الرابع: قال اللخمي [واختلف] (¬1) في بيعها اليوم وشبهه فقال مالك في
~~كتاب محمد: لا أحب أن تشتري من صاحبتها يوما ولا شهرا، وأرجو
# أن يكون في ليلة خفيفا، قيل له فإن أرضى أحدى امرأتيه بشيء لحالها ليومها
~~ليكون فيه عند الأخرى، فقال أن الناس لا يفعلون ذلك، وغيره أحب إلي. ومحل
~~قوله في التفرقة بين القليل والكثير لما كانت لا تقدر على الوفاء فيما طالت
~~مدته. أ. ه
# وأنظر الخلاف الذي حكاه اللخمي ما هو فإن الذي تحصل من هذا الكلام أن
~~مالكا كره للضرة أن تشتري من ضرتها يوما أو شهرا وخفف شراء الليلة، وقال في
~~كتاب محمد في ارضاء الرجل زوجته في يومها تركه أحب إلي، والظاهر أنه أراد
~~أن الخلاف في شراء اليوم فقال أولا لا أحب لها أن تشتري يومها، ثم قال في
~~الرجل يرضى امرأته بشيء ليكون في يومها عند الأخرى فقال غيره أحب إلي
~~فظاهره أنه خفف ذلك، ولا فرق بين شراء الزوجة يوم صاحبتها، أو شراء الزوج
~~ذلك، وقال في سماع أشهب من كتاب النكاح سأل سأل عمن يرضي إحدى امرأتيه
~~بعطية في يومها ليكون فيه عند الأخرى قال الناس يفعلونه، قيل له أتكرهه قال
~~غيره أحب إلي. قال ابن رشد سئل في هذا الرسم بعينه من هذا السماع من طلاق
~~السنة عن المرأة تشتري من صاحبتها ms150 يومها فقال لا يعجبني، وإني لأكرهه أرأيت
~~لو اشترت شهرا أو سنة، وأني لأرجو أن تكون الليلة خفيفة، فظاهر قوله أنه
~~فرق في الليلة الواحدة بين أن يكون الرجل هو المشتري لها من امرأته، أو
~~تمون صاحبتها هي التي اشترتها منها فجعل شراء المرأة الليلة من صاحبتها أشد
~~في الكراهة، فيتحمل أن يكون الفرق بينهما عنده أن المرأة لا تدري ما يحصل
~~لها بما أعطت من الإستمتاع بزوجها إذ قد يصيبها في تلك الليلة، وقد لا
~~يصيبها والرجل يدري ما يحصل له من الإستمتاع إذ هو المالك للإصابة، وأما
~~شراء المدة الطويلة فالكراهة فيها
# بينة من كل واحد منهما لأنه غرر، إذ لا يدري هل يعيش إلى تلك المدة هو،
~~أو الذي اشترى الإستمتاع به (¬2). أ. ه PageV01P297 # فالذي تحصل من كلام ابن رشد أن شراء الليلة الواحدة مكروه سواء اشتراها
~~الزوج، أو صاحبتها لكن شراء صاحبتها أشد كراهة، وأما شراء أكثر من ذلك
~~فمكروه سواء كان المشتري هو الزوج أو الضرة، وأنظر هذا الذي ذكره ابن رشد
~~(¬1)، والشيخ خليل في الجائزات، وشراء يومها منها (¬2) وكذا قول صاحب
~~الشامل، وشراء ليلتها منها فجعل (¬3) ذلك جائز من غير كراهة وظاهرهما سواء
~~كان الزوج هو المشتري أو الضرة، وكأنهما إعتمدا على ما (¬4) قاله ابن عبد
~~السلام ونصه: واختلف في بيعها اليوم واليومين من ضرتها، أو من زوجها. قلت:
~~والأقرب الجواز إذ لا مانع [منه] (¬5) سواء جعل العوض المأخوذ في ذلك عن
~~الإستمتاع، أو عن إسقاط الحق وهو الأقرب. أ. ه
# وإقتصر ابن عرفة على حكاية كلام ابن رشد ثم كلام اللخمي، ثم قال بعده
~~قلت: هذا خلاف تفرقة ابن رشد (¬6). أ. ه
# فكأنه يشير إلى ما ذكرنا، وهو أن اللخمي سوى بين شراء الرجل والضرة
~~الليلة الواحدة فتأمله والله تعالى أعلم.
# الخامس: قال ابن عرفة عن اللخمي وليس للأمة إسقاط حقها في قسمها إلا بإذن
~~سيدها كالعزل لحقه في الولد، إلا أن تكون غير بالغ أو يائسة، أو حاملا،
~~واستحسن أن أصابها مرة ms151 وأنزل أن لها أن تسقط حقها في القسم ما بينها وبين
~~الطهر ابن عرفة يرد بإحتمال خيبتها فيها، ورجائه في تكرره (¬7).

PageV01P298

### ||| AUTO المسألة الخامسة
# الأمة إذا كانت تحت العبد، وقالت أشهد أني متى أعتقت فقد اخترت زوجي، أو
~~اخترت نفسي

#  فقال مالك في أول رسم (¬1) من سماع أشهب من كتاب الإيلاء لا أرى ذلك
~~لازما [لها] (¬2)، وحكى ابن حارث (¬3) عن أصبغ أن ذلك يلزمها قال ورواه ابن
~~نافع، وسيأتي في المسألة التي بعدها بيان الراجح من القولين.

### ||| AUTO المسألة السادسة
# فيمن شرط لزوجته إن تزوج عليها أو تسرر،

#  أو أخرجها من بلدها فأمرها بيدها فتقول أشهد أني متى فعل زوجي ذلك فقد
~~اخترت نفسي أو اخترت زوجي. فقال مالك في كتاب ابن سحنون ذلك لازم لها، وحكى
~~(¬4) الباجي، وابن يونس عن المغيرة أنه لا يلزمها (¬5)، وقال ابن عرفة في
~~الكلام على خيار المعتقة تحت العبد حصل ابن زرقون في التسوية بين هذه
~~المسألة، والتي PageV01P299 # قبلها في لزوم ما أوقعناه قبل حصول سبب خيارهما وعدمه، ثالثها التفرقة
~~المذكورة لابن الحارث عن أصبغ مع رواية ابن نافع والباجي عن المغيرة مع فضل
~~عن ابن حازم، ومعروف قول مالك (¬1). أ. ه
# فعلم أن التفرقة بينهما هي المعروف من قول مال، وعلى ذلك مشى الشيخ خليل
~~رحمه الله في مختصرهفي فصل الرجعة قال ابن رشد في السماع المتقدم هذه
~~المسألة هي التي تحكى عن ابن الماجشون أنه سئل مالك رحمه الله تعالى فيها
~~عن الفرق بين الحرة والمة فقال له أتعرف دار قدامة (¬2)، وكانت دارا يلعب
~~فيها بالحمام معرضا له لقلة التحصيل فيما سئل عنه، وتوبيخا له على ترك
~~أعمال نظره في ذلك حتى يسأل إلا في أمر مشكل، وهذا من نحو قوله لابن القاسم
~~في شيء سئلة عنه أنت حتى الساعة هاهنا تسأل عن مثل هذا، ولعمري
# أن مثل الماجشون (¬3) في فهمه وجلالة قدره لحرى أن يوبخ على مثل هذا
~~السؤال، لأن مالكا لم يفرق بين الحرة والأمة كما قال، وإنما فرق بي ms152 خيار
~~أوجبه الله تعالى بالشرع على لسان نبيه صلى الله عليه وسلم للزوجات الإيماء
~~على أزواجهن بشرط عتقهن بغير اختيار أزواجهن وبين خيار شرطه الزوج باختيار
~~لزوجته حرة كانت أو امة، والفرق بينهما أن ما خير الله عباده فيه على شرط،
~~وجعله شرعا مشروعا فليس لأحد أن يسقط ما أوجبه الله له من الخيار في ذلك
~~قبل أن يجب له بحصول الشرط، ويوجب على نفسه أحد الأمرين من الأخذ أو الترك
~~لأنه إذا فعل ذلك صار مبطلا للشرع (¬4) الذي شرعه الله تعالى لعباده في
~~حقه، وذلك مما لا يجوز، ولا يلزم (¬5)
# ألا ترى لو أن رجلا غنيا قال أشهدكم أني إن افترقت فلا آخذ من الصدقات
~~التي أباحها الله PageV01P300 # للفقراء شيئا، أو إن افتقرت فأنا آخذ ما أوجب الله لي من الحق فيها ثم
~~افتقر لم يحرم عليه الأخذ إن أراد أن يأخذ، ولا يلزمه الأخذ إن أراد ألا
~~يأخذ، وكان مخيرا بين الأخذ والترك على حكم الله تعالى في الشرع وما أوجبه
~~الزوج لزوجته على نفسه من الخيار في نفسها بشرط (¬1) بخلاف ذلك يجب إذا
~~اختارت نفسها أو زوجها قبل حصول الشرط بشرط حصوله أن يلزمها ذلك، لأنها إن
~~اختارت زوجها فهو حق لها تركته إذ لا يلزمها قبول ما أعطاها زوجها، وإن
~~(¬2) اختارت نفسها جاز ذلك عليها وعلى زوجها، ولم يكن لواحد منهما في ذلك
~~رجوع لأنه [طلاق] (¬3) قد وقع على صفة يلزم بحصولها إذ [لا يلزم] (¬4) فرق
# بين أن يقول الرجل امرأتي طالق إن كان (¬5) كذا وكذا، أو تقول هي إذا
~~تملكت الطلاق بشرط أنا طالق إن كان كذا وكذا لذلك الشرط، وهذا بين ولله
~~الحمد. أ. ه
# من أول سماع أشهب من (¬6) كتاب الإيلاء، وقد تكرر سماع أشهب في هذا
~~الكتاب مرتين في النسخة التي وقفت عليها من البيان، وهذه المسألة في أول
~~سماع أشهب الثاني، وذكر ابن عرفه أول كلام ابن رشد وقال بعده: سمعت في صغري
~~والدي (¬7) رحمه الله تعالى يحكى عن بعض الشيوخ، ms153 وأظن شيخه الشيخ الفقيه
~~أبي يحيى بن جماعة (¬8) أو الشيخ
# الخليب أبا محمد البرجيني PageV01P301 # أن قوله أتعرف دار قدامة تعريض له بتقدم دخول كان لابن الماجشون لدار
~~قدامة، فاته به علم ما سأل عنه من الفرق، ونحو هذين الأمرين قول عياض قال
~~ابن حارث كانت لابن الماجشون نفس أبية كلمه مالك يوما بكلمة خشنة فهجره
~~عاما كاملا استقضى عليه الفرق بين المسألتين، فقال له أتعرف دار قدامة؟
~~وكانت دارا يلعب فيها الأحداث بالحمام، وقيل بل عرض له بالعجز. أ. ه
# وقال البرزلي: قيل أن مالك رمى عبد الملك بن الماجشون بدار قدامة لأنه
~~نسبه للصغر واللعب، وقيل نسبه للبله لأنها معروفة بينة (¬1). أ. ه
# ثم قال ابن عرفة [ثم] (¬2) قال ابن رشد الفرق بينهما فذكر ما تقريره
~~تخيير العتق موجب له شرعا [فلو لزم سابق قولها على العتق بطل التخيير به
~~ضرورة مناقضة التخيير للزوم، وكلما بطل التخيير بطل ما أوجبه الشرع (¬3)]
~~فلو لزم سابق قولها بطل ما أوجبه الشرع، واللازم باطل قطعا واختيار ذات
~~الشرط قبل حصوله لما لم يكن ملزوما لإبطال ما أوجبه الشرع لزم لأنه إلتزام
~~على تقدير وقوع أمر قبل وقوعه، ولو إلتزم بعده لزمه فكذلك قبله كقول الزوج
~~امرأته طالق إن كان كذا ثم استشهد على لغو إلتزام الأمة لعتق بقوله ألا ترى
~~لو أن غنيا قال إن افتقرت فلا أخذ الزكاة التي أباح الله للفقراء، أو إن
~~افتقرت فأنا آخذ ثم افتقر لم يحرم أخذه، ولا يلزمه لأن الشرع خيره فيهما
~~قال ابن عرفة قلت: فيما فرق به نظر من وجهين PageV01P302 # الأول: أنه يلزمه لغو الطلاق المعلق على العصمة قبل حصولها
# كقوله إن تزوجت فلانة فهي على حرام بيان الملازمة أن الشرع جعل النكاح
~~سبب حلية الزوجة لزوجها، فإلزامه تحريمها قبله مناقض لموجب [النكاح] (¬1)
~~الواجب بالشرع.
# الثاني: منع مناقضة إلزامها ما إلتزمت لما أوجبه الشرع من خيارها وسنده
~~أن اللزوم الاحق لا يناقض التخيير الأصلي كعدم مناقضة الوجوب العارض
~~الإمكان (¬2) الذاتي، واستشهاده بقوله لو ms154 أن غنيا ... إلخ يرد بأن الكلام
~~في إلتزام ما يلزم غير معلق إن إلتزم معلقا، وما جاء به لا يلزم غير معلق
~~بحال، ومن أنصف علم أن سؤال ابن الماجشون ليس عن أمر جلي، ولذا سوى بينهما
~~مالك مرة، وبعض أصحابه ثم قال، وفرق الصقلي أيضا بأن خيار الأمة أنما يجب
~~لعتقها فاختيارها قبله ساقط كالشفعة وإسقاطها قبل الشراء، والمملكة جعل لها
~~الزوج ما كان له إيقاعه معلقا على أمر فكذلك الزوجة. قال ابن عرفة ينتج
~~[من] (¬3) هذا لزوم ما أوقعته من طلاق لا ما أوقعته من اختيار زوجها
~~فتأمله. وقول ابن رشد لحري يقع بياء بعد الراء ودونها، وكلاهما صحيح. أ. ه
# وإقتصر الشيخ خليل في التوضيح على الفرق الذي ذكره ابن يونس وقال في أخر
~~باب الرجعة عن ابن يونس والفرق عندي بينهما أن الأمة إنما يجب لها أن تختار
~~إذا أعتقت، والعتق لم يحصل بعد فقد سلمت أو أوجبت شيئا قبل وجوبه لها فلم
~~يلزم كتارك الشفعة قبل أن يستوجبها والحرة قد أوجب لها زوجها الشرط إن فعل
~~وملكها منه ما كان له أن يلزمه نفسه قبل أن يفعله (¬4). أ. ه PageV01P303 # وعليه اقتصر البرزلي، وقال بعده فكأنه قال هذا جرى سبب وجوبه وإن لم يجب،
~~والأمة لم يجب ولا جرى سبب وجوبه فهو أبعد (¬1). أ. ه
# وذكر [عن] (¬2) ابن رشد أنه سئل عن الفرق بين قول الرجل إن تزوجت فلانة
~~فهي طالق، وبين إن شاترى فلان شقص كذا فقد أسقطت الشفعة؟ فأجاب بأن الطلاق
~~فيه حق لله من الجانبين فليس لواحد منهما إسقاطه إذا حصل موجبه، والشفعة حق
~~لأدمي له (¬3) الرضا والرجوع ما لم يلزم بعد الوجوب (¬4). أ. ه فتأمله.

### ||| AUTO المسألة السابعة
# إذا أبرأت الزوجة زوجها من الصداق في نكاح التفويض قبل البناء وقبل أن
~~يفرض لها

#  فقال ابن شاس، وابن الحاجب يتخرج ذلك على الإبراء مما جرى سبب وجوبه قبل
~~[حصول] (¬5) [الوجوب (¬6)] (¬7). أ. ه
# [قال في التوضيح هل يلزم نظرا] (¬8) لتقدم سبب الوجوب، وهو ها ms155 هنا العقد،
~~أو لا يلزم لأنها أسقطت حقا قبل وجوبه (¬9). وإقتصر الشيخ خليل في مختصره
~~وصاحب الشامل [على القول] (¬10) بأن ذلك لا يلزمها، وذكر
# ابن عرفة كلام ابن شاس، وقال بعده قلت: في ثاني وصاياها إن أجاز وارث في
~~مرض مورثه وصيته بأكثر من ثلثه لزمه إن كان بائنا عنه ليس في عياله، وفي PageV01P304 # حمالتها أن أخر الطالب الحميل بعد محل الحق فهو تأخير للغريب. قلت فهو
~~اسقاط للحق، قبل وجوبه بعد سببه على المشهور في شرط طلب الحميل بتعذر الأصل
~~(¬1). أ. ه

### ||| AUTO المسألة الثامنة
# إذا أسقطت المرأة عن زوجها نفقة المستقبل

#  فحكى في التوضيح في لزوم ذلك قولين فإنه لما وجه الخلاف في المسألة
~~السابقة، قال كما لو أسقط الشفيع شفعته قبل الشراء، وفي ذلك قولان وكالمرأة
~~إذا أسقطت نفقة المستقبل عن زوجها هل يلزمها [ذلك] (¬2) لأن سبب وجوبها قد
~~وجد أو لا يلزمها لأنها لم تجب بعد قولان حكاهما ابن راشد يعني القفصي
~~وكعفو المجروح عما يأول إليه الجرح، وكأجازة الورثة الوصية للوارث أو بأكثر
~~من الثلث لأجنبي في مرض الموصي (¬3)، وأمثلة هذا كثيرة. أما إن لم يجز سبب
~~الوجوب لم يجز (¬4) بالإتفاق حكاه القرافي (¬5). أ. ه
# وذكر ابن عبد السلام هذه النظائر، وذكر معها [مسألة] (¬6) ذات الشرط
~~والمعتقة تحت العبد ثم قال وبعض هذه المسائل أقوى من بعض (¬7). أ. ه
# قلت: وإقتصر القرافي في الفرق الثالث والثلاثين على عدم اللزوم وحكاه عن
~~الأصحاب، ونصه المسألة السابعة إذا أسقطت المرأة نفقتها قال الأصحاب رحمهم
~~الله تعالى أن لها المطالبة [بها] (¬8) بعد ذلك مع أنها إسقاط بعد PageV01P305 # السبب الذي هو النكاح، وقبل الشرط الذي هو التمكن (¬1) أو يقال التمكن هو
~~السبب خاصة، ولم يوجب فقد أسقطت قبل السبب والأول عندي أظهر، وإسقاط إعتبار
~~العصمة بالكلية لا يتجه فإن التمكين بدون العصمة موجود في الأجنبية (¬2)
~~ولا يوجب النفقة، والأحسن أن يقال هو من ملكه غير أنه يشق على الطباع ترك
~~النفقات فلم يعتبر صاحب الشرع الإسقاط لطفا بالنساء، لا ms156 سيما مع ضعف
~~عقولهن، وعلى التعليلين يشكل بما إذا تزوجته وهي تعلم بفقره (¬3) قال مالك
~~ليس لها طلب فراقه بعد ذلك مع أنه قبل العقد وقبل التمكين، والفرق أن
~~المرأة إذا تزوجت من تعلم فقره فقد سكنت نفسها سكونا كليا فلا ضرر عليها في
~~الصبر عن (¬4) ذلك، كما لو (¬5) تزوجت مجنونا (¬6)، أو عنينا فلا مطالبة
~~لها لفرط سكون النفس (¬7). أ. ه
# وقبله ابن الشاط (¬8)، وقال ما قاله في هذه المسألة ظاهر، وما
# اختاره هو المختار، وما اعتذر به عن المذهب ظاهر، وما فرق به بين هذه
~~المسألة ومسألة ما إذا تزوجته عالمة بفقره ظاهر. أ. ه PageV01P306 # وعلى ذلك حمل ابن غازي ما وقع في بعض نسخ مختصر الشيخ خليل في فصل الصداق
~~أعني قوله لا أن أبرأت قبل الفرض، أو أسقطت فرضا قبل وجوبه (¬1) قلت: وهذا
~~الذي اقتصر عليه القرافي، وقبله ابن الشاط وحمل عليه ابن غازي كلام الشيخ
~~خليل في فصل الصداق مخالفا (¬2) لما نقله (¬3) المتيطي وغيره من الموثقين،
~~ونقله ابن عرفة عن المتيطي أن المرأة إذا أرادت التطليق على زوجها الغائب
~~بعدم (¬4) النفقة فلابد من حلفها على أنها لم تسقطها عنه، ومخالفا أيضا لما
~~ذكره الشيخ خليل في توضيحه في الكلام على مسألة ذات الوليين لما ذكر
~~النظائر التي لا يفيتها الدخول قال الرابعة التي تطلق بعدم النفقة ثم يكشف
~~الغيب أنها أسقطتها عنه (¬5). ونص على ذلك أبو عمران الجوراني (¬6) في
~~نظائره فقال: ومن طلقت عليه بعدم النفقة ثم أثبت أنها أسقطت عنه النفقة فهو
~~أحق بها، وإن دخل بها الثاني، وذكر ذلك أيضا غيره ممن (¬7) صنف في النظائر،
~~وعلى ذلك اختصر الشيخ خليل في مختصره لما ذكر
# النظائر المذكورة في فصل المفقود وكذلك صاحب الشامل، وقال عبد الحق في
~~تهذيبه في أواخر النكاح الثاني: ومن الواضحة إذا رفعت امرأة الغائب أمرها
~~إلى الإمام في النفقة وله مال حاضر حلفها ما ترك لها نفقة، ولا بعث إليها
~~نفقة، ولا وضعتها عنه ثم فرض لها ثم قال بعده بيسير ms157 لما تكلم عن هبة المرأة
~~يومها بضرتها، وأن لها الرجوع، وأن (¬8)
# بعضهم علل ذلك بكونها أسقطت شيئا قبل وجوبه فلم يلزمها كتارك الشفعة PageV01P307 # قبل وجوبها ما نصه: في هذه العلة نظر ألا ترى أنها لو تركت له المطالبة
~~بنفقة حملها أو بنفقتها هي في (¬1) نفسها فيلزمها ذلك، وإن كانت النفقة
~~المستقبلة لم تجب بعد وإنما يجب عليه ما احتاجت للوقت والحال (¬2). أ. ه
# ونقله أبو الحسن وقبله، وقد تقدم ذكره في المسألة الرابعة فالذي تحصل من
~~هذا أن المرأة إذا أسقطت هن زوجها نفقة المستقبل لزمها ذلك على القول
~~الراجح والله تعالى أعلم.
# وقال البرزلي في أواخر مسائل الأنكحة: وسأل أبو زكريا البرقي عمن إلتزمت
~~له زوجته أنها لا تطلبه بنفقة ما دام غائبا عنها، ولم يخرجها من بلدها وهي
~~صفاقس (¬3) فغاب عنها ومستقره تونس فطول الغيبة، ولم تعلم أين هو فرفعت
~~أمرها، وشكت الضرورة بعدم النفقة، وطول الغيبة
# هل لها قيام للضرورة وتطلق أم لا؟ فأجاب إسقاط النفقة بشرط عدم الخروج
~~بها من بلدها لها الرجوع في الإسقاط، وله إخراجها هذا ظاهر المذهب. وأجاب
~~البرجيني بأنه يسأل الشهود بينهما فإن فهموا الغيبة طالت أو قصرت، أو يعلم
~~الغيبة المعتادة إلى الموضع المعتاد له، وإقامته فيه، أو موضع قريب منه
~~لاسيما إذا كانت غيبة معتادة مستمرة معروفة فهذه قرينته تدل على صدق قول
~~المرأة، ويعضده فهم الشهود لذلك فما يفهم منهما يعمل عليه (¬4). أ. ه

PageV01P308

### ||| AUTO المسألة التاسعة
# إذا أسقطت الحاضنة حقها في الحضانة.

#  قال المشذالي في كتاب الشفعة في تسليم الشفعة قبل الشراء قال [لي] (¬1)
~~ابن عرفة الفتوى عندنا فيمن خالع زوجته على أن تسقط هي وأمها الحضانة أنها
~~لا تسقط في الجدة لأنها أسقطت ما لم يجب لها، ثم قال المشذالي قال المتيطي
~~ذكر ابن العطار في وثائقه عقد تسليم الأم ابنها إلى أبيه، وعلى إن أسلمت
~~إليه ابنها منه، وأسقطت حضانتها فيه، وقطعت أمها فلانة، وأختها فلانة حجتها
~~(¬2) فيما كان راجعا إليها من الحضانة، وانتقد [ذلك] (¬3) [عليه] ms158 (¬4) ابن
~~الفخار (¬5)، وقال الصواب أن يقال ثم قطعت حجتها فيما كان إليها
# من حضانة فدل بهذا اللفظ على أن الجدة قطعت حجتها بعد أن وجب لها ذلك،
~~وإما بالواو التي لا تفيد ترتبه فلا لأنها قطعت حجتها قبل وجوب الحضانة لها
~~فلا يلزمها والله تعالى أعلم. قال المشذالي: وتفرقة ابن الفخار بين
~~العاطفين ضعيفة في المعنى فتأمله. ثم قال المتيطي وهذا أصل مختلف فيه على
~~ما وقع في المدونة في غر كتاب منها. فعلم من هذا أن الراجح الذي عليه
~~الفتوى في إسقاط الحضانة قبل وجوبها عدم اللزوم.
# تنبيهات
# الأول: ليس من ذلك (¬6) إسقاط الأم حقها في الحضانة في حال العصمة كما
~~يفهم من الكلام السابق، وقد قال في المدونة وغيرها أنه يجوز الخلع على PageV01P309 # إسقاط حضانتها، وإلا كان حكمها في ذلك حكم الجدة والخالة، وأيضا فالحضانة
~~واجبة للأم في حال العصمة. قال ابن عرفة في باب الحضانة ومستحقها وأبو
~~الولد زوجان هما، وفي افتراقهما أصناف (¬1) الأول الأم (¬2) ... إلخ. وعد
~~اللخمي من الشروط المناقضة لمقتضى العقد أن يتزوج المرأة على ألا يكون
~~الولد عندها: وأنه إن تزوجها على ذلك فسخ النكاح قبل الدخول، وصح بعده
~~ويسقط الشرط وليس المراد ولدها من غيره لأن شرط ذلك لازم إذا كان للولد
~~حاضن غيرها كما ذكره الشيخ خليلي في مختصره.
# الثاني: إذا خالع الزوج زوجته على إسقاط حضانتها وهي حامل فالظاهر أن ذلك
~~لازم لها كما يأخذ ذلك مما وقع في رسم تأخير صلاة العشاء من سماع ابن
~~القاسم من طلاق السنة ونصه: وسئل مالك عمن صالح امرأته وهي حامل، وشرط
~~عليها أن لا نفقة عليه حتى تضع فإن وضعت حملها أسلمته إلى أبيه فإن طلبته
~~بنفقتها [هي] (¬3) ورضاعه عليها حتى تفطمه فإن لم تستقم له بذلك فهي امرأته
~~قال مالك: الصلح جائز وكل ما شرط عليها جائز إلا ما اشترط أنها ترجع إليه
~~فليست ترجع إليه فقد بانت منه قال ابن رشد هذا كله كما قال لأن ما شرط
~~عليها حق لها ms159 فجائز أن يشترطه عليها حاشا الرجعة (¬4). والظاهر أن هذه
~~المسألة ليست من باب اسقاط الحضانة قبل وجوبها لقول ابن رشد أن ذلك حق لها
~~والله تعالى أعلم.
# الثالث: قال المشذالي في كتاب الشفعة قال المتيطي الذي عليه العمل، وقاله
~~غير واحد أن الأم إذا أسقطت حقها في الحضانة بشرط في عقد المبارأة أن PageV01P310 # ذلك يرجع إلى الجدة والخالة، [وقاله أبو عمران، وقال غيره من القرويين
~~(¬1) يسقط بذلط حق الجدة والخالة (¬2)] ولا كلام لهما في ذلك.
# الرابع: إذا قلنا لا يلزمها إسقاط الحضانة قبل وجوبها فلا فرق بين أن
~~تسقط ذلك بعوض أو بغير عوض، وأما إذا أسقطت الحضانة بعد
# وجوبها فذلك لازم (¬3) لها، وسواء أسقطت ذلك بعوض أو بغير عوض كما تقدم
~~في كلام ابن رشد في النوع الخامس من الباب الثالث.
# الخامس إذا أعتقت الأمة على ان أسقطت حضانتها فروى عيسى عن ابن القاسم أن
~~ذلك لا يلزمها، وكذلك روى أبو زيد عن ابن القاسم، وروى ابن المواز عن ابن
~~القاسم أن ذلك يلزمها. وسيأتي الكلام في ذلك في المسألة الثانية عشر.

### ||| AUTO المسألة العاشرة
# إذا قال شخص لآخر إن قتلتني فقد وهبت لك دمي، أو فقد أبرأتك.

#  فحكى ابن الحاجب في ذلك قولين قال قال ابن القاسم: وأحسنهما أن يقتل
~~بخلاف عفوه بعد علمه. قال في التوضيح: هذا الذي نسبه المصنف لابن القاسم،
~~وذكر في الجواهر أن أبا زيد رواه عن ابن القاسم هو في العتبية لسحنون
~~ونصها: سئل سحنون عن الرجل يقول يا ليتني أجد من يقتلني، فقال له رجل أشهد
~~على نفسك أنك وهبتني دمك وعفوت عني، وأنا أقتلك، فأشهد علي ذلك وقتله. فقال
~~لي قد اختلف في ذلك أصحابنا والأحسن في ذلك أن يقتل القاتل لأن المقتول عفا
~~عن شيء لم يجب له وإنما يجب لأوليائه، ولا يشبه من قتل فأدرك حيا فقال
~~أشهدكم أني [قد] (¬4) عفوت عنه فقيل له فلو قال أقطع PageV01P311 # يدي فقطعه فقال لا شيء عليه لأن هذا ليس بنفس، وإنما هو ms160 جرح (¬1). (¬2) أ. ه.
# والمسألة في أواخر نوازل سحنون من كتاب الديات قال في البيان: وفيها
~~ثلاثة أقوال أحدها قول سحنون، والثاني أنه لا شيء على القاتل لأن المقتول
~~قد عفى له عن دمه، فسقطت عنه تباعته على القول بجواز إسقاط الحق قبل وجوبه.
~~والثالث أنه لا يقتص منه (¬3) لشبهة عفو المقتول له عن دمه وتكون عليه
~~الدية في ماله، وهذا القول أظهر الأقوال (¬4). أ. ه
# [وذكر ابن عرفة] (¬5) الأقوال الثلاثة التي ذكرها ابن رشد ثم قال قلت في
~~النوادر عن ابن زيد عن ابن القاسم مثل [لفظ] (¬6) سحنون، وقال الصقلي في
~~كتاب الجعل والإجارة وروى سحنون عنه من قال لرجل اقتلني ولك ألف درهم (¬7)
~~فقتله لا قود عليه، ويضرب مائة ويحبس عاما، ولا جعل له وقال يحيى بن عمر
~~للأولياء قتله وعلله بما تقدم قال ولو قال اقتل عبدي ولك كذا وكذا أو بغير
~~شيء فقتله ضرب مائة وحبس عاما، وكذلك السيد يضرب ويحبس، واختلف هل يكون له
~~على القاتل قيمة العبد أم لا والصواب أن لا قيمة عليه، كما لو قال احرق
~~ثوبي ففعل فلا غرم عليه. قال ابن عرفة: قلت ما نقله الصقلي عن سحنون خلاف
~~ما تقدم عنه في العتبية ولم يحك ابن رشد عنه خلاف الشيخ. وروى ابن عبدوس
~~(¬8) قال لرجل
# أقطع يدي أو يد PageV01P312 # عبدي عوقب المأمور إن فعل، ولا غرم عليه في الحر ولا في العبد ابن حبيب
~~عن أصبغ يغرم قيمة العبد لحرمة القتل كما يلزمه دية الحر إذا قتله بإذن
~~وليه (¬1). أ. ه
# قلت (¬2): وفي الكلام الأخير سقط ونص ما في التوادر ومن المجموعة [لمالك]
~~(¬3)، ومن قال لرجل إقطع يدي أو يد عبدي أو أفقأ عينيهما عوقب المأمور إن
~~فعل، ولا غرم عليه في الحر، ولا في عبده قال ابن حبيب عن أصبغ من أمر رجلا
~~بقتل عبده ففعل فإنه يغرم (¬4) قيمته لحرمة القتل كما تلزمه دية الحر إذا
~~قتله بإذن وليه فعفا عنه، ويلزم الآمر والمأمور ضرب مائة وحبس سنة (¬5). أ. ms161
~~ه من كتاب الديات.
# تنببيهات
# الأول: تعليله القول الأول في مسألة إن قتلتني فقد أبرأتك بأنه إسقاط
~~للحق قبل وجوبه لا يتم [ذلك] (¬6) لأنهم ألزموه بالعفو في مسألة قطع اليد، PageV01P313 # وفيها أيضا إسقاط الحق قبل وجوبه ولم أر فيها خلافا، ويمكن
# أن يفرق بينهما بأن الحق في مسألة القتل للأولياء فهو إسقاط لحق الغير،
~~بخلاف مسألة قطع اليد فإن الحق له وأما مسألة قتل العبد فقد تقدم الخلاف
~~فيها، وأن الصواب أنه لا قيمة للسيد لشبهها بمسألة قطع اليد، وروعي في
~~القول الأخير حرمة القتل كما تقدم، وقال ابن رشد في سماع سحنون من كتاب
~~الجنايات قول أصبغ إغرامه لحرمة القتل ليس بجيد لأن إغرامه القيمة إنما هو
~~من باب العقوبة بالمال، وإذا عوقب القاتل بغرم مالا يجب عليه فالسيد أحق،
~~ولا يعطى القيمة لجرمه في الأمر بقتل عبده، ولو قال أصبغ إنما أغرمه القيمة
~~لإسقاطها السيد قبل وجوبها له، إذ لا يجب عليه إلا بعد قتل العبد لكان له
~~وجه، لأن لزوم إسقاط الحق قبل وجوبه أصل مختلف فيه. أ. ه.
# الثاني: قال في النوادر أثر كلامه السابق: قال علي (¬1) عن مالك فيمن
~~أنكح عبده حرة على ألا تبعة لها فيما شجها به إن شجها فلا يجوز هذا، ولها
~~طلب حقها (¬2). أ. ه.
# قلت: وهذه المسألة قد يقال أنها معارضة لمسألة قطاع اليد لكن إنما يسري
~~ذلك من ظاهر قول الشيخ خليل في مختصره إن قتلتني فقد أبرأتك، فيتوهم أن
~~مسألة قطع اليد هي أيضا أن يقول له إن قطعت يدي فقد أبرأتك، وأما (¬3) على
~~ما في العتبية، والنوادر فيمكن أن يفرق بينهما بأنه في مسألة قطع اليد قال

PageV01P314

### ||| CHECK المسألة الحادية عشرة إذا عفا المجروح عما يؤل إليه جرحه

# قال (¬1) إقطع يدي وإذن له في ذلك وأما في هذه المسألة فلم تأذن المرأة
~~لزوجها في أن يشجها، وإنما أشهدت أنه إن فعل بها ذلك فلا تبعة لها عليه،
~~ولا شك أن هذا أضعف من الأول والله تعالى أعلم. ms162

# المسألة الحادية عشرة
# إذا عفا المجروح عما يؤل (¬2) إليه جرحه تقدم في المسألة الثامنة (¬3) في
~~إسقاط المرأة نفقتها قبل وجوبها عن التوضيح أن الخلاف جار في ذلك، والذي في
~~المدونة وغيرها أن ذلك لازم [كما] (¬4) قال في كتاب الديات (¬5) من
~~المدونة، وإن قطع يده عمدا فعفا عنه ثم مات منها فلأوليائه القصاص في النفس
~~بقسامة إن كان عفوه عن اليد لا عن النفس، وللمقتول إن يعفو عن قاتله عمدا،
~~وكذلك في الخطأ إن حمل ذلك الثلث. قال الشيخ أبو الحسن: إن قال عفوت عن
~~اليد فلا أشكال، وإن قال عفوت عن اليد وما ترامى إليه من نفس أو غيره فلا
~~إشكال، وإن قال عفوت فقط (¬6)
# فهو محمول على انه عفا عما وجبت له في الحال وهو قطع اليد (¬7). أ. ه
# وقال في النوادر في أول (¬8) كتاب الديات: ومن المجموعة قال ابن القاسم،
~~وأشهب ومن قطع يد رجل عمدا أو خطأ فعفا عنه ثم مات من القطع، فإن عفا [عن
~~الجرح] (¬9) لا عن النفس ففيه القود من النفس في العمد والدية في الخطأ،
~~وذلك بقسامة قال أشهب ولو قال في عفوه عفوت عن الجرح PageV01P315 # وما ترامى إليه، أو عن كل ما ترامى إليه فذلك لازم، ولا قود فيه ولا دية
~~إذا خرجت الدية من ثلثه، وقال بعده في الجزء الثالث من الديات (¬1)، ومن
~~كتاب ابن المواز وإذا عفا المجروح عن جرحه العمد ثم ترامى فيه فمات
~~فلأوليائه أن يقسموا أو يقتلوا، لأنه لم يعف عن النفس قال أشهب إلا أن يقول
~~عفوت عن الجرح وما (¬2) ترامى إليه فيكون عفوا عن النفس (¬3). أ. ه
# وقال قبله ومن المجموعة، ونحوه في كتاب ابن المواز. قال ابن القاسم، وابن
~~وهب: وغيره عن مالك في المقتول يعفو عن قاتله عمدا في وصيته فذلك له دون
~~أوليائه. قال عنه ابن نافع: إلا في قتل الغيلة. قال في كتاب ابن المواز:
~~ويجوز عفو المقتول عن دمه العمد وإن كره ذلك وليه، وكذلك لا قول لغرمائه،
~~وإن أحاط ms163 الدين بماله (¬4)
# ولم يحكوا في ذلك خلافا، وقال القرافي في الفرق الثالث والثلاثين القصاص
~~له سبب وهو إنفاذ المقاتل، وشرط وهو زهوق الروح فإن عفا عن القصاص قبلهما
~~لم يعتبر عفوه، وبعدهما متعذر لعدم الحياة المانع من التصرف فلم يبق إلا
~~بينهما فينفذ إجماعا فيما علمت (¬5). أ. ه
# قلت: ولم أقف على القول الثاني بعدم اللزوم إلا ما حكاه في التوضيح كما
~~تقدم. نعم وقع الخلاف فيما إذا صالح عن الجرح وما ترامى إليه، وكان الجرح
~~من جراح العمد التي فيها القصاص فظاهر المدونة الجواز، ونص عليه ابن حبيب
~~في الواضحة ونص ابن القاسم في العتبية على المنع قال في البيان: والجواز
~~أظهر لأنه إذا كان للمقتول أن يعفو عن دمه قبل موته جاز أن يصالح عنه بما
~~شاء، وأما (¬6) جراح العمد التي لا قصاص فيها فلا يجوز [فيها] (¬7) PageV01P316 # الصلح على ذلك. قال في البيان: لا أعلم فيها نص خلاف. قال في رسم أسلم من
~~سماع عيسى من كتاب الديات ونقله في التوضيح في آخر كتاب الجراح قبل الكلام
~~عن الديات بيسير (¬1) ويأخذ من كلامه إن عفوه لازم بلا خلاف لإحتجاجه به.
# تنبيهات
# الأول كلام القرافي يقتضي أن العفو إنما يلزم إذا وقع بعد إنفاذ المقاتل،
~~ولم أر ذلك في كلام غيره بل كلام المدونة والنوادر المتقدم يدل على أن ذلك
~~ليس بشرط، لأن فرض المسألة فيها فيمن قطعت يده، وقطع اليد ليس من المقاتل،
~~وكذلك قوله في النوادر، وإذا عفا
# المجروح عن جرحه ظاهره سواء أنفذ المقاتل أو لم ينفذ، وكذلك عبارة غيرهما
~~من كتب المذهب بل عبارة القرافي في الذخيرة كعبارة النوادر.
# الثاني: لو عفا [عن] (¬2) قاتله على الدية لزم ورثته كما يفهم من كلام
~~ابن القاسم في رسم أول (¬3) من سماع أصبغ من كتاب الوصايا.
# الثالث: عكس هذه المسألة إذا أوصى أن لا يعفى عن قاتله، وأن يقتل فهل
~~للورثة أن يخالفوه ويعفوا، ويأخذوا الدية. قال الشيخ أبو الحسن: توقف في
~~ذلك أبو عمران. وقال اللخمي قال ms164 أصبغ في كتاب ابن حبيب أن ثبت القتل ببينة
~~لم يكن للأولياء أن يعفوا، وإن ثبت بقسامة منهم كان لهم العفو لإمكان أن
~~يكون عفوهم لشبهة دخلت عليهم في أيمانهم (¬4)
# قلت: المسألة منصوصة في النوادر ذكر فيها قولين. قال أشهب فيمن قال PageV01P317 # دمى عند فلان فاقتلوه، ولا تقبلوا منه دية فأراد الورثة أخذ الدية فليس
~~لهم ذلك، وأن أقسموا ثم عفا بعضهم لم يجز عفوه، وإن نكل بعضهم فلا قسامة
~~فيه حتى يقسموا (¬1) جميعا. ثم قال بعد ذلك عن أصبغ ما ذكره [اللخمي] (¬2)
~~عن أصبغ.
# الرابع: قال في النوادر عن ابن حبيب قال أصبغ من قتل عمدا فوكل رجلا فوض
~~إليه أمر دمه، وأقامه فيه مقام نفسه فعفا عن الدم وأبلى الأولياء أو عفوا،
~~وأبي الوكيل فإن ثبت الدم ببينة فالأمر للوكيل
# في العفو والقتل، وإن استحق بقسامة فالعفو والقتل للأولياء (¬3).
# قلت: هذا هو الجاري على قول أصبغ السابق، والجاري على قول أشهب أن الأمر
~~فيه للوكيل لأن الوكيل قائم مقامه، وقد ذكر في الفرع السابق أنه لا كلام
~~للأولياء إذا أوصى بالقتل ولو ثبت بقسامة فتأمله والله أعلم. وإقتصر في
~~الذخيرة على قول أصبغ في الفرعين.

### ||| AUTO المسألة الثانية عشرة
# إذا أعتق أمته على أن تتزوجه

#  لزمه العتق ولا يلزمها النكاح. قال في كتاب العتق الثاني من المدونة:
~~ومن اعتق أمته على أن ينكحها أو تنكح فلانا فإمتنعت فهي حرة ولا يلزمها
~~النكاح إلا أن تشاء (¬4).
# قال أبو الحسن قال ابن يونس: إنما قال ذلك لأن الأمة إذا أعتقت سقط إجبار
~~السيد إياها فقد أسقطت بذلك حقها من الخيار قبل ثبوت ذلك الحق بها، فأسقطت
~~الحق قبل وجوبه فلا يصح كالشفيع إذا أسقط حقه من الشفعة قبل PageV01P318 # بيع الشقص (¬1)، وقوله ولا (¬2) يلزمها النكاح إلا أن تشاء يريد بعقد
~~(¬3) ثان لأن (¬4) العقد الأول فيه خيار (¬5). أ. ه كلام الشيخ
# تنبيهات
# الأول: قال في الوثائق المجموعة ولا يجوز هذا النكاح إلا بعد تمام العتق،
~~وملك المرأة نفسها فإن شرط عليها النكاح ms165 قبل العتق ثم نكحها ودخل عليها فسخ
~~وكان [لها] (¬6) الصداق المسمى، وله بعد [ذلك] (¬7) نكاحها إن شاء بعد
~~الإستبراء من النكاح الأول. أ. ه
# الثاني: قال الباجي إذا اعتقت الأمة على إن تركت حضانة ولدها فروى [عيسى]
~~(¬8) عن ابن القاسم أنه يرد إليها بخلاف الحرة تصالح الزوج على تسليم الولد
~~إليه لأنه يلزمها، وروى عنه أبو زيد أن الشرط لازم كالحرة (¬9). أ. ه من
~~كتاب الأقضية. من ترجمة القضاء بالحضانة وما ذكره عن سماع عيسى هو في رسم
~~أوصى من سماع عيسى من كتاب التخيير وفرضها في أم الولد، وذكر ابن رشد
~~القولين لكنه عزاه لسماع أبي زيد مثل سماع عيسى واستظهره، وعزا القول
~~الثاني لرواية ابن المواز عن ابن القاسم، ثم ذكر المسألة أيضا في سماع أبي
~~زيد من كتاب العتق وفيه أن الولد يرد إليها مثلما في سماع PageV01P319 # عيسى، وأعاد ابن رشد ذكر القولين وتوجيههما (¬1) بأنهما مبنيان على أنه
~~هل وقع الإسقاط مقدما على العتق أو بعده. قال والأظهر من جهة القياس أن ذلك
~~لا يلزمها لأنهما وقعا معا فوقع كل واحد قبل كمال صاحبه، وعلى هذا الأصل
~~وقع الإختلاف في الرجل يعتق أمته على أن تتزوجه، والأظهر من جهة المعنى أن
~~ذلك يلزمها لأنها اختارت عتقها على حضانة ولدها، كما اختارت الزوجة
# نفسها على ذلك فوجب أن يستويا (¬2). أ. ه
# فظهر أن القول بعدم اللزوم أرجح لكونه الموافق لمذهب (¬3) المدونة في
~~مسألة اشتراط النكاح. والله أعلم.
# [قال في المدونة بعد الكلام السابق ما نصه: ابن أبي زيد من كتاب العتق،
~~وقال أن ذلك لا يلزمه كما نص عليها ابن رشد خلاف ما نقله عنه الباجي ثم ذكر
~~ابن رشد في شرحها القولين، واستظهر عدم اللزوم من جهة القياس ثم قال
~~والأظهر من جهة المعنى أن ذلك يلزمها لأنها اختارت عتقها على حضانة ولدها
~~كما اختارت الحرة نفسها على ذلك والله أعلم (¬4).]
# وكذلك إن قال رجل لرجل لك علي ألف درهم على أن تعتق أمتك وتزوجنيها
~~فأعتقها فهي ms166 حرة، ولها ألا تنكحه والألف لازمة للرجل قال أبو الحسن: ظاهره
~~أن الألف لازمة كلها، وقال ابن المواز إلا أن يتبين أنه زاد على قيمتها
~~لموضع النكاح فيرد عليه مازاد على قيمتها وقاله أصبغ واستحسنه. قال الشيخ
~~أبو الحسن وظاهر كلام ابن يونس أنه ساق كلام محمد مساق التفسير، وحمله عبد
~~الحق على الخلاف فقال بعد ذكره كلام محمد، واستحسان أصبغ، ووقف محمد عن
~~قوله فيها استحسان قول أصبغ، ورأى (¬5) أن قول PageV01P320 # مالك أصوب، وأن ذلك المال في الحرية قليلا كان أو كثيرا ولا يدخل
~~الإستثناء في شيء من الثمن (¬1). أ. ه كلام الشيخ أبو الحسن.
# قلت: زاد عبد الحق في النكت بعد قوله ولا يدخل الإستثناء في شيء من الثمن
~~ما نصه: مثلما لو قال [له] (¬2) رجل أعتقها ولك علي ثلاثون دينار أدفعها
~~إليك، واستثنى لي عليها خدمة عشر سنين فأعتقها على ذلك لم يكن عليها من
~~الخدمة شيء، ولا يرجع على السيد بما دفع عن الخدمة بشيء ألا ترى أن من
~~اشترى نخلا وفيها ثمر قد
# أبر قبل أن يطيب بمائة دينار فطاب عنده، فأصابته جائحة انه ليس على
~~البائع في ذلك جائحة، وإن كان ثمن أصل النخل قليلا أربعين دينارا أو أقل
~~فأتمه مائة دينار للثمرة لم ينظر في شيء من الثمرة، ولم يحكم فيهبجائحة لأن
~~الثمن كله إنما يقع للأصل، والثمرة تبع. أ. ه
# قلت: وحمل اللخمي ما في كتاب محمد على الخلاف، وجعل في المسألة ثلاثة
~~أقوال ونصه: إذا قال أعتق جاريتك وزوجنيها، ولك علي ألف درهم ففعل، وأبت
~~الجارية أن تتزوجه، فقال مالك الألف لازمة للرجل وللأمة ألا تتزوجه، وقيل
~~للسيد من الألف قيمة الأمة، وقال أصبغ تفيض [الألف] (¬3) على قيمة الأمة،
~~وصداق المثل فيكون للسيد ما قابل الأمة، والقول الأول أحسن لأن قوله لك ألف
~~يقتضي أن تكون الألف للسيد فإن رضيت الأمة بالنكاح كان لها صداقها غير ما
~~أخذ السيد إلا ان يكون القابل يجهل، ويظن أن الصداق يكون للسيد فتفيض الألف ms167
~~على قيمة الرقبة، وصداق المثل، وينظر إلى قيمتها إذا بيعت بشرط، وليس
~~قيمتها إذا بيعت على البائع للملك (¬4)، ولو قال أعتقها وزوجنيها علي الألف
~~لفظت الألف على حساب ما تقدم، وذلك بخلاف قوله ولك ألف درهم. أ. ه بلفظه.
~~وما قاله اللخمي ظاهر والله أعلم.

PageV01P321

### ||| CHECK المسألة الرابعة عشرة من أسقط حقه على القيام بالعيب

### ||| AUTO المسألة الثالثة عشرة
# من أسقط يمينا قبل وجوبها

#  كما إذا اشترط المسلف على المتسلف أنه مصدق دون يمين إذا ادعى أنه قضاه،
~~وقد تقدم الكلام على ذلك في الباب الأول.
# المسألة الرابعة عشرة
# من أسقط حقه على (¬1) القيام بالعيب قبل أن يعلم به لا يلزمه قال ابن
~~سلمون في أول البيوع: وإن إلتزم أن لا يقوم بعيب فلا يلزمه ذلك وله القيام
~~إذا وجد عيبا إلا أن يسمى له كما تقدم (¬2). أ. ه
# وسنذكر هذه المسألة في الفصل الثاني إن شاء الله تعالى.

### ||| AUTO المسألة الخامسة عشرة
# إذا أخر صاحب الدين الضامن بعد حلول الحق فهو تأخير للغريب

#  كما تقدم في المسألة السابعة في كلام ابن عرفة عن المدونة في كتاب
~~الحمالة.

### ||| AUTO المسألة السادسة عشرة
# من أسقط القيام بالجائحة بعد عقد البيع، وقبل حصول الجائحة

#  لم يلزمه ذلك (¬3). قاله في المقدمات في الكلام على الشروط في البيع من
~~كتاب البيوع الفاسدة، وسيأتي لفظه إن شاء الله تعالى في الفصل الثاني.

### ||| AUTO المسألة السابعة عشرة
# إذا أسقط العهدة قبل عقد البيع إذا كانت العادة جارية بها

#  فقيل يوفى بذلك، وقيل لا يوفى. وسيأتي هذه المسألة في الفصل الثاني
~~[أيضا] (¬4).

PageV01P322

# تنبيهات
# الأول نظم بعضهم [غالب] (¬1) هذه المسائل [المذكورة] (¬2) فقال:
# وإسقاط حق المرأة قبل وجوبه ... حكى فيه خلفا أهل مذهب مالك
# ويجرى على هذا الخلاف مسائل ... يحققها أهل النهى والمدارك
# شريك سخى طوعا بإسقاط شفعة ... وذلك منه قبل بيع المشارك
# وتارك إرث مجيز وصية ... بصحة موروث له غير هالك
# كذلك من أمضى وصية منفق ... عليه مريض قد غدا في المهالك
# وراضية بالهجر ليلة وصلها ... ومن بعد ms168 أمسى سنها غير ضاحك
# ومختارة من قبل عتق لنفسها ... تروم فكاكا من فتى متماسك
# وتاركة للشرط من قبل عقدها ... تشكت بحال بعد ذلك حالك
# ومسقط حق للحضانة لم يجب ... كذا حكمه فاحذر مقالة أفك
# وعاف صحيح قبل قتل يناله ... تجاوز عن جان عليه وفاتك
# وقد كملت تسعا واحكم نظمها ... فجاء بحمد الله سهل المالك (¬3)
# على أنني أن ألف بعد زيادة ... فلست لها يا صاح يوما بتارك
# [وذكر بعضهم فيها هذا البيت:
# على أن مشهور المسائل كلها ... سقوط لزوم فاعتمد قول مالك (¬4)] PageV01P323 # ونسب الشيخ شمس الدين التاتائي (¬1) في شرح الإرشاد هذه الأبيات
~~[للعلامة] (¬2) الدماميني (¬3) وزاد (¬4) بعدها ثلاثة أبيات فقال:
# ومسقطة الأنفاق قبل وجوبه ... ومنكحة التفويض يا خير ناسك
# إذا أبرأت من قبل فرض لها ومن ... عفا من مآل الجرح عند (¬5) المهالك
# وربة شرط واحد أو معدد ... إذا أبرأت قبل الوقوع لماسك
# الثاني: هذا الخلاف في إسقاط الحق قبل وجوبه، وليس لأحد أن يأخذ الحق قبل
~~وجوبه بلا خوف. قال في الرسم الأول من سماع أشهب من PageV01P324 # [كتاب] (¬1) طلاق السنة في الذي يقول إن طلقت امرأتي يوما من الدهر فقد
~~ارتجعتها ثم طلقها قال لا أرى ذلك من قوله حتى يرتجعها بعد الطلاق. قال
~~محمد بن رشد: وهذا كما قال لأن الرجعة لا تكون إلا بنية بعد الطلاق لقوله
~~تعالى (لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا) (¬2) والفرق من جهة المعنى بين الطلاق
~~قبل النكاح والرجعة قبل الطلاق أن الطلاق حق على الرجل والرجعة حق له فالحق
~~الذي عليه يلزمه متى (¬3) إلتزمه، والحق الذي له ليس له أن يأخذه قبل أن
~~يجب له ولا اختلاف في أنه ليس لأحد أن يأخذ حقا قبل أن يجب، وإنما اختلفوا
~~في اسقاطه قبل وجوبه كالشفعة له أن يسقطها قبل وجوبها على اختلاف، وليس له
~~أن يأخذها قبل وجوبها بإتفاق (¬4). أ. ه
# وقد تقدم الخلاف في الأمة إذا اختارت نفسها لتقدير عتقها وفي (¬5)
~~اختيارذات الشرط نفسها بتقدير فعل زوجها ذلك الشرط إلا أن يقال هذا كله من ms169
~~إسقاط الحق بتقدير فعل زوجها ذلك الشرط إلا أن يقال هذا كله من إسقاط الحق
~~قبل وجوبه لأن الحق الواجب لهما الخيار بعد [حصول] (¬6) العتق والشرط،
~~وبإلتزام أحد الأمرين يسقط الخيار فتأمله.
# تنبيه
# ذكر في التوضيح عن سحنون فيمن قال لزوجته إن دخلت الدار فأنت PageV01P325 # طالق، ثم أراد سفرا وخاف أن تحنثه في غيبته فأشهد إن دخلت الدار فقد
~~إرتجعتها أنه لا ينتفع بذلك، ولا تكون [له] (¬1) رجعة (¬2). أ. ه
# ومشى على ذلك في مختصره فقال: ولا إن قال من يغيب إن دخلت فقد ارتجعتها.
~~والله أعلم.

PageV01P326

### || CHECK الفصل الثاني في الشروط المنافية لمقتضى العقد

# ((الفصل الثاني))
# في الشروط المنافية (¬1) لمقتضى العقد
# وفيه مسائل:

### ||| AUTO المسألة الأولى
# في الشروط المتعلقة بالنكاح

# والشروط في النكاح على ثلاثة أقسام:

### |||| AUTO القسم الأول
# ما يقتضيه العقد

# كشرطه أن ينفق على الزوجة، أو يكسوها، أو يبيت عندها، أو يقسم لها أو لا
~~يؤثر عليها، أو لا يضر بها في نفقة ولا كسوة، ولا في عشرة، وذلك جائز لا
~~يوقع ذكره في العقد خالا ولا يكره اشتراطه ويحكم به سواء شرط أو ترك فوجوده
~~وعدمه سواء.

### |||| AUTO القسم الثاني
# ما يكون مناقضا لمقتضى العقد

# كشرطه على المرأة ألا يقسم لها، أو أن يؤثر عليها، أو ألا ينفق عليها، أو
~~لا يكسوها، أو لا يعطيها ولدها، أو لا يأتيها إلا ليلا، أو لا يطأها نهارا،
~~أو لا أرث بينهما، أو على أن أحد الزوجين بالخيار، أو على أن الخيار
~~لغيرهما، أو على أنه إن لم يأت بالصداق [إلى أجل (¬2)]
# كذا فلا نكاح بينهما، أو على أن PageV01P327 # أمرها بيدها متى شاءت، أو على أن الطلاق بيد غير الزوج فهذا [القسم] (¬1)
~~لا يجوز اشتراطه في عقد النكاح ويفسد به النكاح أن شرطه فيه. ثم اختلف في
~~ذلك فقيل يفسخ النكاح قبل الدخول وبعده، وقيل يفسخ قبل الدخول ويثبت بعده،
~~ويسقط الشرط، وهذا هو المشهور، وقيل إن أسقط مشترط الشرط شرطه صح النكاح،
~~وإن تمسك به فسد (¬2).
# تنبيه
# من ms170 هذا القسم ما يقتضي الفسخ مطلقا قبل البناء وبعده. قال في كتاب النكاح
~~الثاني من المدونة: من زوج أمته، وشرط أن ما ولدت فهو حر لم يقر [على] (¬3)
~~هذا النكاح، ويكون لها إن دخل بها المسمى (¬4)
# قال ابن يونس: قال بعض الفقهاء وقيل لها صداق المثل وهو أبين لأن الصداق
~~وقع للبضع (¬5)، ولحرية الولد وما يخص كل [واحد] (¬6) من ذلك جهول فوجب
~~لذلك صداق المثل. قال ابن يونس: ووجه القول الأول: أن الصداق إنما وقع
~~للبضع المتبين (¬7)، والولد قد يكون وقد لا يكون. قال ابن المواز عن مالك:
~~[إن] (¬8) نكاحها يفسخ قبل البناء وبعده سواء زوجها من حر أو عبد له أو
~~لغيره، ويكون الولد حرا وولائه لسيد
# الأمة الذي أعتقه (¬9) أ. ه.

PageV01P328

# ونقل ابن عرفة المسألة بلفظ: وفي ثاني نكاحها من زوج أمته على أن ما
~~ولدته حر لا يقر نكاحها بحال، ولو دخل ولها المسمى. ثم قال وقول ابن عبد
~~السلام لم ينص على فسخه (¬1) في المدونة بعد البناء إنما قال فيها لا يقر
~~هذا النكاح يرد لسابق نصها، ولعله اغتر بلفظ أبي سعيد (¬2) المنتقد بترك
~~أمرهم، وقال ابن رشد لا خلاف في فسخه أبدا إلا أن يدخله الخلاف (¬3). أ. ه
# قلت: يعني أن الخلاف يدخله تخريجا من الخلاف في (¬4) النكاح المقترن بشرط
~~لا يخل، وما ذكره ابن عرفة هو نص الأم قبل ترجمة نكاح التفويض، وهذا الموضع
~~لم ينبه عليه عبد الحق في التعقيب على التهذيب. والله أعلم.

### ||||| AUTO فرع

# ثم قال ابن عرفة واللخمي روى محمد من زوج أمته على أن ولدها أحرارا فسخ
~~نكاحه ولو بنى، وولده أحرارا وولائهم لسيدهم، ولا قيمة على أبيهم فيهم.
~~محمد: إن باعها بعد ذلك وهي غير حامل فولدها رقيق، وكذلك إن لم يبعها، وفسخ
~~الشرط، أو تفاسخا، أو رجعا فيه قبل حملها لأنه رضا بفاسد رد قبل وقوعه
~~(¬5). أ. ه
# قلت: ظاهر كلام ابن عرفة أن هذا جميعه لمحمد، والذي نقله اللخمي PageV01P329 # عن محمد إنما هو قوله إن باعها ms171 السيد بعد ذلك، وهي غير حامل كان ما ولدت
~~عند المشتري رقيقا، وهو المنقول عنه في النوادر (¬1)، ثم قال اللخمي بعده
~~وكذلك [أرى] (¬2) إن لم يبعها ... إلخ. [وفسخ الشرط أو تفاسخاه أو رجع
~~السيد فيه، وكل ذلك قبل أن تحمل فإنه رقيق لأنه رضا بفاسد رد قبل وقوعه فلم
~~يلزم. فقوله فكذلك إن لم يبعها (¬3)] إنما هو من كلام اللخمي وهو ظاهر إن
~~كان مراده أنهما تفاسخا النكاح وأما إن كان مراده أن السيد فسخ الشرط ورجع
~~عنه مع بقاء الزوجين على النكاح كما يظهر من [آخر] (¬4) كلامه ففيه نظر
~~فتأمله، وعلى تقدير أن ذلك له فلا يؤخذ منه أن للسيد الرجوع عن ذلك فيما
~~إذا تبرع بذلك لأمته، ولم يشترط عليه في نكاحها كما نبهت على ذلك في الباب
~~الأول لأنه علل ذلك (¬5) بأن الشرط فاسد. أ. ه.

### ||||| AUTO 

### ||||| AUTO فرع

# قال اللخمي وإن استحقت الأمة أخذها المستحق وجميع ولدها، ورد عتق ما كانت
~~ولدت قبل رد السيد لأن العتق من السيد ليس من الأب الواطئ، فإن استحق الولد
~~كان للمستحق أن يرد العتق. أ. ه

### ||||| AUTO 

### ||||| AUTO فرع

# فإن زوجها على أن أول ولد تلده حر. فقال ابن القاسم في رسم الجواب من
~~سماع عيسى: وفي رسم الكبش (¬6) من سماع يحيى من كتاب النكاح أنه يفسخ
~~النكاح أيضا أبدا على كل حال، وإن طال، وقال ابن الماجشون في الواضحة: أنه
~~يفسخ قبل البناء وبعده ما لم تلد أول ولد، فإن لم يفسخ حتى ولدت كان حرا
~~وثبت النكاح لأن الشرط قد ذهب. قال ابن رشد في الجواب

PageV01P330

### |||| CHECK القسم الثالث ما لا يقتضيه العقد ولا ينافيه وللزوجة فيه غرض

# المذكور: وقوله يأتي على رواية ابن القاسم عن مالك في المدونة في نكاح
~~المريض والمريضة أنهما إذا صحا قبل الفسخ ثبتا على نكاحهما (¬1). أ. ه
# وحكمهما كما تقدم فيجوز عند ابن القاسم ولسيدها أن يبيعها، وأن (¬2)
~~يصدقها ما لم تحمل بأول ولد، ويكون الولد رقيقا بعد ذلك، وأما إن ms172 حملت فلا
~~يجوز له ذلك إلا أن يرهقه دين فتباع عليه في دينه وقيل لإتباع في الدين،
~~وقد أطال ابن رشد الكلام في ذلك، وفي جواز قسمتها إذا مات سيدها وهي حامل،
~~وفي الكلام على ما إذا باعها سيدها وهي حامل، أو أصدقها لزوجته فراجع ذلك
~~إن أردته (¬3) في الجواب المذكور.

### ||||| AUTO فرع

# إذا زوج (¬4) أمته عبد غيره على أن ما تلده الأمة بين السيدين. فروى محمد
~~عن مالك أن النكاح يفسد (¬5). قبل البناء وبعده، ويكون الولد لسيد الأمة
~~وحكى أبو الفرج أن الولد بينهما نقله ابن عرفة وغيره، قالوا ويجب لها
~~بالدخول مهر المثل. قال بعض القرويين: إن زاد مهر المثل على المسمى فعلى
~~رواية محمد يسقط الزائد، وعلى رواية (¬6) أبي الفرج لا يسقط لحصول غرض
~~الزوج (¬7). أ. ه والله تعالى أعلم.

# القسم الثالث
# ما لا (¬8) يقتضيه العقد ولا ينافيه وللزوجة فيه غرض
# كشرطه ألا يتزوج عليها، وألا (¬9) يتضرر، وألا يخرجها من بلدها أو من PageV01P331 # بيتها، وألا يغيب عنها فهذا النوع لا يفسد به النكاح ولا يقتضي فسخه (¬1)
~~لا قبل الدخول ولا بعده، فإن شرط الزوج شيئا من ذلك في العقد، أو بعدهفلا
~~يخلو إما أن يعلقه (¬2) بطلاق أو عتق، أو تمليك أو لا. فإن علقه بطلاق، أو
~~عتق، أو تمليك لزمه ذلك كقوله إن تزوجت عليها فهي طالق، أو فالزوجة طالق،
~~أو فأمرها بيدها، أو بيد أبيها، أو غيره، [أو أمر الداخلة بيد الزوجة
~~الأولى، أو بيد أبيها (¬3)]
# أو إن (¬4) تسريت فالسرية حرة، أو نحو ذلك، وسواء كانت أسقطت من صداقها
~~لذلك شيئا أو لم تسقط، وسواء شرطت ذلك في عقد النكاح أو تطوع به الزوج فإن
~~فعل شيئا من ذلك لزمه ما شرط ولا ترجع عليه بما أسقطته من صداقها لذلك لأن
~~مقصودها قد حصل كما لو قالت [له] (¬5) أسقطت عنك مائة من صداقي على أنك إن
~~تزوجت علي فأنا طالق، أو فالزوجة طالق فإن تزوج عليها لزمه الطلاق، ولا
~~رجوع لها بما أسقطت، واختلف في جواز ms173 النكاح على ذلك ابتداء ففي الموازية
~~[قال] (¬6) لا يحل الشرط ابتداء فإن وقع جاز النكاح ولزم الشرط، وقال ابن
~~القاسم يكره العقد على [ذلك (¬7)] وقال اللخمي أجاز ذلك سحنون ابتداء وزوج
~~غلامه أمته على أنه أن يسرق (¬8) زيتونه كان أمر امرأته بيده، وأنكر ابن
~~بشير على اللخمي وجود هذا القول وقال فعل سحنون (¬9) لا يدل على أن مذهبه
~~الجواز لأنه قد يستخف مثل هذا للضرورة، وأيضا فإن فعل أحد لا يدل على
~~الجواز إلا من وجبت له العصمة.
# قال الشيخ خليل في التوضيح: وفيما قاله ابن بشير نظر لأن العلماء لم تزل
~~تستدل على مذهب العلماء بأفعالهم لا سيما مثل سحنون PageV01P332 # الذي هو [من] (¬1) أشد الناس ورعا، بل فعل أهل الورع أقوى في الجواز من
~~قولهم لأنه قد يفتى لغيره بالجواز ويتورع هو عن فعله وقول ابن بشير إن فعل
~~أحد لا يدل على الجواز أن أراد به (¬2) لا يكون حجة [فصحيح] (¬3) فذلك
~~قوله، وإن أراد أنه لا يدل على أن مذهبه الجواز فممنوع كما ذكرنا (¬4). أ. ه
# وهو كلام حسن، وأصله لابن عبد السلام، وقبله ابن عرفة وقال بعده وكذلك
~~تلقى غير واحد من الشيوخ قول اللخمي بالقبول (¬5). أ. ه
# يعني قوله عن سحنون، وقال ابن عرفة لما ذكر ابن عبد السلام تعقيب ابن
~~بشير على اللخمي، قال الذي وجدته في التبصرة هو مانصه قال سحنون فيمن زوج
~~أمته (¬6) عبده ... إلخ. وإذا كان هكذا فهو فتوى بالجواز، ودعوى أن ذلك
~~للضرورة لا يلتفت إليها إلا بدليل. قال ابن عرفة: الذي وجدته في التبصرة في
~~غير نسخو واحدة منها نسخة عتيقة مشهورة بالصحة أثار المقابلة عليها واضحة
~~ما نصه وأجازه سحنون ابتداء وزوج غلامه أمته ... إلخ وهذا ما ذكره ابن بشير
~~نصا سواء. أ. ه كلام ابن عرفة.
# قلت: وقد رأيت [في] (¬7) نسخة من التبصرة (¬8) فيها مثل ما ذكره ابن PageV01P333 # عبد السلام، وإن لم يعلق ذلك بطلاق، ولا عتق، ولا تمليك فالشرط مكروه ولا
~~يلزم، ويستحب له الوفاء بذلك وسواء ms174 وضعت لذلك شيئا من صداقها
# أم لا، ولا رجوع لها عليه بما وضعته إلا أن تكون شرطت عليه هذه الشروط
~~بعد العقد ووضعت عنه لأجل ذلك بعض صداقها فإنه إن خالف رجعت عليه بما
~~وضعته. قال في كتاب النكاح الأول (¬1) من المدونة: ومن نكح امرأة على ألا
~~يتزوج عليها ولا يتسرر، ولا يخرجها من بلدها جاز النكاح وبطل الشرط، وإن
~~وضعت عنه لذلك من صداقها في العقد لم ترجع به، وبطل الشرط إلا أن يكون عنه
~~طلاق أو عتق، ولو شرطت [عليه] (¬2) هذه الشروط بعد العقد ووضعت لذلك بعض
~~صداقها لزمه ذلك، فإن أتى (¬3) شيئا من ذلك رجعت عليه بما وضعته، وإن أعطته
~~مالا على ألا يتزوج عليها فإن فعل [ذلك] (¬4) فهي طالق ثلاثا فإن تزوج وقع
~~الطلاق، وبانت منه، ولم ترجع [عليه] (¬5) بشيء إذا تم لها شرطها (¬6). أ. ه
# تنبيهات
# الأول: إذا أعطته شيئا على ألا يتزوج عليها، أو لا يتسرر ثم فعل فلها
~~الرجوع عليه بما أعطته كما ترجع بما أسقطته من صداقها، وإنما ذكر في
~~المدونة إسقاط الصداق لأنه قد يتوهم أن أمره خفيف فنبه بالأخف على الأشد
~~كما أشار إلى ذلك في التوضيح (¬7). أ. ه
# الثاني: ظاهر كلامه في المدونة أن العقد على ذلك جائز. قال في التوضيح:
~~وهو ظاهر كلام ابن الحاجب قال ومنعه في السليمانية
# وكتاب المدنيين PageV01P334 # لأن له أن يوفى وأن لا يوفى فصار ما يعطيه (¬1) تارة ثمنا وتارة سلفا.
~~قال ووجه الأول أنهما دخلا على الوفاء بالشرط، وإن خالف بعد ذلك فأمر طارئ
~~(¬2). أ. ه
# الثالث: قال في التوضيح: ظاهر كلام ابن الحاجب وكلام غيره أن لها أن ترجع
~~سواء خالف عن قرب أو بعد تحقيقا للعوضية، وقاله ابن عبد السلام، وأشار ابن
~~عبد السلام إلى أنه ينبغي أن يفرق في ذلك بين القرب والبعد، كما فرقوا إذا
~~أراد طلاقها فوضعت عنه من صداقها، أو سألها الحطيطة فقالت أخاف أن تطلقني
~~فقال لا أفعل فحطت عنه ثم طلقها، أو أعطت زوجها مالا ms175 على أن يطلق ضرتها
~~فطلقها ثم أراد مراجعتها وكما قالوا إذا سئل البائع المشتري الإقالة فقال
~~له المشتري إنما مرادك البيع لغيري لأني اشتريتها برخص فقال (¬3) البائع
~~متى بعتها فهي لك بالثمن الأول، أنه إذا باع عقب الإقالة، أو قريبا منها
~~فللبائع شرطه، وإن باع بعد الطول، أو بحدوث سبب اقتضاه فالبيع ماض (¬4).
# قلت: كأنه رحمه الله لم يقف على نص في رجوعها عليه إذا تزوج عليها بعد
~~البعد، وقد تقدم في النوع الخامس من الباب الثالث عن اللخمي أنه إذا أعطته
~~مالا على ألا يتزوج عليها فتزوج عليها أنها ترجع عليه قرب تزويجه أو بعد،
~~وتقدم أيضا ظاهر المدونة، وظاهر كلام المتيطي، وابن فتحون وغيرهما، وهذا
~~بخلاف (¬5) ما إذا أعطته مالا على
# ألا يتزوج عليها فقبل (¬6) ذلك ثم طلقها فيفصل في ذلك بين القرب والبعد
~~كما إذا سألها وضع صداقها فوضعته، ثم طلقها فيفصل فيه أيضا كما تقدم ببانه
~~في النوع الخامس، وكما PageV01P335 # سيأتي في المسألة الثانية في الكلام على الشروط في البيع، ويأتي أيضا
~~الكلام على مسألة الإقالة وذكر الخلاف فيها، وأن هذا يشبه أن يكون من باب
~~الجعل، وإذا كان كذلك فالمجعول عليه في هذه المسائل عدم الزواج عليها، أو
~~التسرر أو عدم إخراجها من بلدها أو دارها فمتى فعل شيئا من ذلك لم يحصل
~~المجعول عليه، لأن المتبادر أنها أرادت أنه لا يفعل ذلك مطلقا مادامت في
~~عصمته، والمجعول عليه في مسألة الطلاق هو ترك الطلاق والمتبادر أن مرادها
~~عدم الطلاق الأن، أو فيما قارب ذلك كما يظهر من كلام اللخمي المتقدم في
~~النوع الخامس من الباب الثالث فتأمله. اللهم إلا أن تدل قرينة في الصورة
~~الأولى على عدم الزواج عليها الان أو قريبا من ذلك، أو تدل قرينة في الصورة
~~الثانية على أرادتها عدم الطلاق مطلقا فيتساويان، وكلامه في التوضيح
~~المتقدم هنا في مسألة اعطائها على ألا يطلقها فيه إجمال، وقد استوفى (¬1)
~~الكلام عليها في باب الخلع وذكرنا ذلك في النوع الخامس من الباب الثالث. ms176
# الرابع: ما ذكره في المدونة (¬2) فيما إذا وضعت للشرط شيئا من صداقها [في
~~العقد هو المشهور، ومثاله إذا تقرر أن صداقها (¬3)] ألف ثم قالت له أنا
~~أسقطت لك مائتين على ألا تتزوج علي، أو لا تتسرر (¬4)
# أو نحو ذلك فالمشهور أنها لا ترجع عليه بشيء إن خالف، ومقابله رواه أشهب
~~عن مالك أنها ترجع بما وضعت وصوبه ابن يونس، وقيل ترجع بالأقل ما وضعت، أو
~~من تمام صداق المثل (¬5). ذكر هذه الأقوال (¬6) في التوضيح، ووجه الشيخ أبو
~~الحسن PageV01P336 # المشهور بأن النكاح مبنى على المكارمة (¬1) يعني فكل ما سقط (¬2) قبل
~~العقد كأنه لا وجود له. فتأمله
# الخامس: إذا كان لا رجوع لها بما وضعته قبل (¬3) العقد [فمن باب أحرى إذا
~~لم يتعين في العقد (¬4)] ما وضعت، وإنما خففت عنه الصداق لما شرطته كما لو
~~قالت أتزوجك مثلا بمائة على هذه الشروط، وعلم ان صداق مثلها مائتان فخالف
~~فالمشهور أنها لا ترجع عليه بما خففت، وقيل لها أن ترجع بتمام صداق مثلها.

### ||| AUTO المسألة الثانية
# في الشروط في الخلع

# كما إذا خالعها على ان تخرج من المسكن التي هي فيه فإن الخلع يلزمه،
~~وتبين منه ولا تخرج من الممكن لأن خروج المعتدة من مسكنها حرام، والخلع على
~~الحرام لا يلزم كما لو (¬5) خالعها بخمر، أو خنزير فيقع
# الطلاق بائنا، ولا شيء له في الخمر والخنزير، وبكسر الخمر وبقتل الخنزير
~~سواء كان في يده أو في يدها إلا أن يتخلل الخمر فيكون حلالا للزوج وكذلك لو
~~خالعها على أن تسلفه، أو على أن تؤخره بدين في ذمته [حالا] (¬6) لأن ذلك
~~سلف جر نفعا، وهو حرام فيلزمه الطلاق بائنا، ولا يلزمها أن تسلفه، ولا أن
~~تؤخره، وكذلك إذا خالعها على أن يعجل لها (¬7) ما لا يجب قبوله من السلف
~~لأنه من باب حط الضمان وأزيدك، وأما إن خالعها على أنه لا سكنى لها فإن
~~أراد إلزامها كراء PageV01P337 # المسكن وهو لغيره أو له، وسمى الكراء لزمها ذلك، وإن أراد على أن تخرج من
~~مسكنه تم ms177 الخلع ولا تخرج، ولا كراء له عليها (¬1). قاله في كتاب إرخاء
~~الستور من المدونة. قال اللخمي أرى عليها الأقل من كراء المسكن، أو ما كانت
~~تكتري به إلا أن يكون انتقالها لمسكن لها أو لأبيها [ولا كراء له] (¬2) وهو
~~خلاف المشهور ومذهب المدونة، [وتقدم الكلام] (¬3) في الباب الأول على ما
~~إذا خالعها على [أن عليها] (¬4) نفقة نفسه، أو نفقة غيره، أو نفقة ولدها
~~الصغير أكثر من حولين، ومن ذلك أيضا ما ذكره في كتاب إرخاء الستور من
~~المدونة ونصه: وإن (¬5) أعطته شيئا على أن (¬6) يطلق ويشترط الرجعة، أو
~~خالعها وشرط أنها إن طلبت منه شيئا عادت زوجة، أو شرط رجعتها فشرطه باطل،
~~والخلع يلزمه ولا رجعة له إلا بنكاح مبتدأ.
# قال ابن يونس: لأن شرطه لا يحل سنة الخلع قاله مالك (¬7). أ. ه

### |||| AUTO فرع

# ومن ذلك أيضا ما وقع في سماع عيسى من كتاب ترجمته فيمن خالع امرأته على
~~أن تخرج لبلد غير بلده أخذ منها على ذلك شيئا أم لا، فأبت أن تخرج فهي على
~~خلعها، ولا تجبر على الخروج. قال ابن رشد: لأن الخلع عقد يشبه عقد البيع
~~تملك المرأة به نفسها كملكها زوجها بالنكاح، فوجب ألا يلزم الشرط فيه
~~بالخروج من البلد، والإقامة فيه أو ترك النكاح وشبهه من تحجير النكاح كما
~~هو كذلك. أ. ه

PageV01P338

### ||| AUTO المسألة الثالثة
# في الشروط المتعلقة بالبيع

# وقد جعلها ابن رشد في كتاب البيوع (¬1) الفاسدة من المقدمات على أربعة أقسام.

### |||| AUTO القسم الأول
# من أقسام الشروط المتعلقة بالبيع:
# شرط ما يقتضيه العقد

# كتسليم المبيع، والقيام بالعيب، ورد العوض عند انتقاض البيع أو ما لا
~~يقتضيه ولا ينافيه لكونه (¬2) لا يؤل إلى غرر، وفساد في الثمن والمثمون
~~(¬3) ولا إلى الإخلال بشرط من الشروط المشترطة في صحة البيع، وفيه مصلحة
~~لأحد المتبايعين كالأجل، والخيار، والرهن، والحميل، وبيع الدار واستثناء
~~سكناها أشهرا معلومة أو سنة، وكبيع الدابة واستثناء ركوبها
# ثلاثة أيام أو نحو ذلك، أو إلى مكان قريب. فهذا القسم من الشروط صحيح ms178
~~لازم به مع الشرط، ولا يقضى [به] (¬4) بدون شرط إلا ما كان [مما] (¬5)
~~يقتضيه العقد فإنه يقضى به ولو لم يشترط، ويتأكد مع الشرط

### ||||| AUTO فرع

#  (¬6)
# قال البرزلي في مسائل الضرر عن ابن رشد: فيمن له داران باع إحداهما وشرط
~~على المشتري ألا يرفع على الحائط الفاصل بين الدارين شيئا مخافة أن يظلم
~~عليه داره، ويمنعه من دخول الشمس فيها فإلتزمه أن البيع جائز والشرط لازم
~~(¬7). أ. ه PageV01P339 # وانظر كلام ابن سهل فإنه ذكر في ذلك خلافا (¬1)، وذكرها المتيطي
# قبل باب بيع الأرض بزرعها (¬2).
# فرع
# ومن ذلك بيع الجارية، واشتراط رضاع ولدها، ونفقته على المشتري سنة على
~~أنه إن مات الولد أرضع له آخره وإن ماتت الجارية جاء المشتري بأخرى توضع
~~الولد. قال ابن رشد: في شرح المسألة السادسة من سماع ابن القاسم من جامع
~~البيوع إن وقع البيع على الشرطين إن ماتت أتوا بأخرى، وإن مات الرضيع
~~أرضعوا له آخر، وأرادوا بقولهم إن ماتت أتوا بأخرى كون الرضاع مضمون على
~~المشتري جاز البيع اتفاقا، وإن أرادوا بذلك كون الرضاع في عين الأمة ما لم
~~تمت وإن ماتت أتوا بخلفها (¬3) لم يجز كما لو شرطوا أن الرضاع يبطل بموتها،
~~أو يرجع عليه البائع بقدره لأنه إن كان في عين الأمة دخله التحجير على
~~المشتري في الأمة إذ لا يجوز التصرف فيها بما يجوز لذي الملك في ملكه من
~~أجل الشرط وإن شرطوه في عين الصبي ومضمونا على المشتري دخله الغرر PageV01P340 # لأنه يبطل (¬1) بموت الصبي، وأختلف إذا لم يكن لهم في الشرط نية فحمله
~~هنا على أنه مضمون على المشتري لا في عين الأمة فأجازه وحمله بعده في أخر
~~رسم [من سماع] (¬2) أشهب بعد هذا على أنه في عين الأمة فلم يجزه، واختلف
# إذا وقع البيع على [أنه] (¬3) إن مات الصبي أرضعوا له آخر، ولم ينصوا على
~~أن الرضاع مضمون على المشتري بأن يقولوا إن ماتت أتوا بأخرى بل سكنوا على
~~ذلك فحمله ابن القاسم في المدونة على المضمون فأجازه وحمله ms179 سحنون على أنه
~~في عين الأمة فلم يجزه إلا على (¬4) وجه الضرورة مثل أن يرهقه دين فتباع
~~فيه عليه، وتأول على أن القاسم أنه أجازه مع كون الرضاع في عين الأمة
~~فإعترض عليه، وقال كيف يجيز هذا ولا يجيز الإجارة على ذلك، ولا يلزم ابن
~~القاسم اعتراضه لأنه لم يجزه، بأن حمل الأمر في المسكوت عليه (¬5) على أن
~~الرضاع مضمون على المشتري لا في عين الأمة. أ. ه
# وقول (¬6) ابن رشد إذا اشترط الرضاع في عين الأمة بمعنى أنها ترضعه (¬7)
~~مادامت حية فإذا ماتت أتى المشتري بخلفها (¬8) لم يجز لأن فيه تحجيرا على
~~المشتري. أصله للشيخ أبي إسحاق التونسي في آخر كتاب البيوع الفاسدة، وذكره
~~ابن يونس بلفظ قيل ثم قال بعده ردا له انه يقدر على بيعها بأن يشترط على
~~المبتاع الرضاع. أ. ه
# وما ذكره ابن يونس هو الظاهر أعني أنه لا يمنع من البيع بشرط أن يشترط
~~على المشتري الثاني رضاع الصبي، ولو شرط الرضاع مضمونا على PageV01P341 # المشتري كما قال (¬1) أبو إسحاق، وابن رشد لم يجز للمشتري أن يبيعها
~~ويأتي بأخرى ترضع الصبي، لما في ذلك من التفرقة بين الأم وولدها فتأمله.
# وفي كلام ابن عرفة في الكلام على التفرقة بين الأم وولدها ما يقتضي أن
~~ذلك حق في عين الأمة كما تقدمت الإشارة إلى ذلك في الباب الأول.
# تنبيهات
# الأول: وقعت هذه المسألة في السماع المذكور من غير بيان كون الصبي حرا أو
~~رقيقا. فقال ابن القاسم (¬2): هذه وهم من مالك، أوامر رجع عنه لما فيه من
~~التفرقة. قال ابن رشد: المعنى في هذه [المسألة (¬3)] أن الولد حر، وكذلك
~~قال فيها في آخر البيوع (¬4) الفاسدة من المدونة وعلى ذلك أجاب مالك رحمه
~~الله فالوهم (¬5) من ابن القاسم فيما حمل عليه المسألة، ونسب مالك إلى
~~الوهم فيه، ومعنى المسألة أن رب الأمة أعتق ولدها ثم باعها ولم يبق من أمد
~~رضاعه إلا سنة فاجاز له أن يشترط [بقية رضاعه على المشتري (¬6)].
# [الثاني: قال سحنون لا أدري لم ms180 جوز مالك هذه المسألة، وهو لا يجيز أن
~~يشترط (¬7)] على المرضعة إن مات الولد أن تأتي بغيره، ولكنها مسألة ضرورة
~~(¬8) يعني مسألة الأمة. قال ابن يونس: الفرق عندي بين المسألتين أن الغرر
~~في مسألة بيع الأمة تابع أنه انضاف إلى أصل جائز وهو بيع الأم، والغرر في
~~مسألة الضئر (¬9) منفرد فلم يجز كقول مالك
# في بيع لبن شاة شهرا أو أشهرا أنه لا يجوز، PageV01P342 # وأجاز كراء ناقة شهرا، واستثناء حلبها فالغرر إذا إنفرد يمنع بخلاف [ما]
~~(¬1) إذا كان تبعا والأصل فيه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع
~~الثمار قبل بدو صلاحها وقال (من باع نخلا وفيها ثمر مؤبر فثمرتها للبائع
~~إلا أن يشترطه المبتاع (¬2)) فكان للمشتري اشتراطه إذا إنضاف إلى أصل، ومنع
~~من بيعه إذا انفرد وقد أجمعت الأمة على [جواز] (¬3) بيع الجبة محشوة [قطنا]
~~(¬4) وإن لم ير قطنها ولا يجوز بيع قطنها منفردا أو (¬5) وهو محشوا فيها.
# الثالث (¬6): تقدم في الباب الأول أن ابن رشد جعل نفقة هذا الصغير كالدين
~~لا تبطل بالفلس، وتقدم على (¬7) الوصايا، ويحاص الغرماء بمبلغ نفقته
~~الواجبة له عليه بعتقه إياه وهو صغير.

### ||||| AUTO فرع

# قال مالك في رسم سلعة سماها من سماع (¬8) ابن القاسم من جامع البيوع لا
~~بأس ببيع نصف الأمة، أو الدابة على أن على المشتري نفقتها سنة، وأنه إن مات
~~أو باعها فذلك له ثابت على المشتري. قال ابن رشد وقعت هذه المسألة على نصها
~~في هذا السماع من كتاب السلطان ووصل بها إلى (¬9) سحنون PageV01P343 # وأنكرها، والمعنى عندي في مخالفة سحنون لمالك
# أن مالكا حمل قوله إن ماتت الدابة فذلك له ثابت على أنه يأتيه في كل يوم
~~من الطعام بما كان ينفق عليها إلى أن تنقضي السنة، فأجاز ذلك إذ لا وجه
~~للكراهة فيها على هذا الوجه، لأنه باع نصف المة أو الدابة بثمن مسمى، ونفقة
~~معلومة يستوفيها (¬1) كانت الأمة أو الدابة باقية، ى أو لم تكن فبعض ثمن
~~نصفها نفقتها المعلومة لإنقضاء السنة، وحمل سحنون ذلك ms181 على أنه إن ماتت المة
~~أو الدابة يأخذ ما بقي من النفقة حالا، أو قيمة ذلك فأنكر جوازه لما فيه من
~~الغرر، وعلى هذا لو وقع الأمر على أحد الوجهين بنص لا احتمال فيه لأرتفع
~~الخلاف، ولو باع نصف الأمة أو نصف الدابة بشرط أن نفقتها على المشتري سنة،
~~ولم يزد على النفقة شيئا لجاز [ذلك] (¬2)
# على معنى قوله في المدونة يجوز بيع نصف الثوب أو الدابة على أن يبيع له
~~المشتري النصف الآخر إلى شهر، وعلى ما في رسم البراءة من سماع عيسى فإن
~~ماتت الأمة، أو الدابة قبل السنة رجع البائع على المشتري في قيمة النصف
~~الذي باعه منها يوم باعه لفواته بالموت بقدر ما يقع بما بقي من النفقة من
~~جميع الثمن لأن البائع باع نصف الوصيفة بما سمى من الثمن، وبالنفقة على
~~نصفها الذي لم يبعه سنة، فإن كان باعه بعشرة دنانير وقيمة النفقة على نصفها
~~الذي لم يبعه ديناران فأنفق عليه نصف السنة ثم مات وجب أن يرجع البائع على
~~المبتاع بنصف سدس قيمة النصف الذي باعه منها يوم باعه لفواته بالموت كان
~~أقل من دينار أو أكثر، كما لو كان باع منه نصف الجارية بعشرة دنانير، وعرض
~~قيمته ديناران فإستحق نصفه لأن ما بطل من النفقة بموت الوصيفة كإستحقاق بعض
~~الثمن وهو عوض، وقد قيل أنه لا يرجع عليه بشيء، وهو الذي يأتي على ما في
~~العشرة لابن القاسم في الذي يبيع الأمة وقد أعتق ولدا لها صغيرا
# واشترط نفقته على المشتري حتى يثغر، ويستغني عن أمه فيموت قبل ذلك أن
~~المشتري لا يتبع يشيء لأنه إنما أريد بهذا الشرط كفاية مؤنة الصبي، ولم
~~يطلب به التزايد في الثمن وهو بعيد. وبالله التوفيق.

PageV01P344

### |||| AUTO القسم الثاني
# ما يؤل إلى الإخلال بشرط من الشروط المشترطة في صحة البيع

# كشرط ما يؤدي إلى جهل، غرر في العقد، أو في الثمن، أو في المثمون أو إلى
~~الوقوع (¬1) في ربا الفضل، أو في ربا النساء كشرط مشورة شخص ms182 بعيد، أو شرط
~~الخيار إلى مدة مجهولة، أو إلى مدة زائدة عما قرره الشرع في السلعة
~~المبيعة، أو شرط تأجيل الثمن إلى أجل مجهول أو شرط زيادة شيء مجهول في
~~الثمن أو في المثمون. فهذا النوع يوجب فسخ البيع على كل حال فاتت السلعة أو
~~لم تفت، ولا خيار لأحد المتبايعين في امضائه فإن كانت السلعة المبيعة قائمة
~~ردت بعينها وإن فاتت ردت قيمتها بالغة ما بلغت، ويستثنى من هذا النوع
~~مسألة، وهي البيع بشرط أن يسلف المشتري البائع، أو بالعكس فإنه لا يجوز
~~لأنه يؤدي إلى الجهل بالثمن، فإن وقع ذلك فالمشهور أنه يفسخ مادام مشترط
~~السلف متمسكا به فإن أسقط مشترط السلف شرطه صح البيع، وسواء أخذ مشترط
~~السلف سلفه وغاب عليه أم لا على المشهور. وقال سحنون إنما يصح إسقاط الشرط
~~إذا لم يأخذ مشترط السلف ما اشترطه من السلف [ويغيب عليه (¬2)]، وأما إن
~~أخذه وغاب عليه فلابد من فسخ ذلك ورد السلعة (¬3) لأنه قد تم ما أراده من
~~السلف، وهذا إذا كانت السلعة قائمة بيد
# المشتري، فأما إن فاتت فلا يفيد الإسقاط لأن القيمة قد وجبت عليه حينئذ
~~فلابد من فسخه، فغن كان السلف من البائع فله الأقل من الثمن أو القيمة يوم
~~القبض، ويرد عليه السلف هذا مذهب المدونة وهو المشهور، وقاله المازري،
~~وظاهر اطلاق ابن الحاجب وغيره أنه لا فرق بين أن يكون الإسقاط قبل فوات
~~السلعة أو بعد فواتها.

### ||||| AUTO فرع

# قال في رسم القبلة من سماع ابن القاسم من جامع البيوع: سمعت PageV01P345 # مالكا يقول لا أحب البيع على أنه إذا وجد ثمنا قضاه، وإن هلك ولا شيء
~~عنده فلا شيء عليه. قال ابن القاسم: فإن وقع هذا الشرط وفات لزم المشتري
~~قيمتها يوم قبضها. قال محمد بن رشد: هذا الشرط من الشروط التي يفسد بها
~~البيع لأنه غرر فالحكم فيه الفسخ مع قيام السلعة شاء أو أبيا، ويصح في
~~فواتها بالقيمة بالغة ما بلغت، وهو ظاهر قول ابن القاسم وتفسير لقول مالك ms183
~~إذ قد يقول كثيرا فيما يجب فيه الفسخ لا أحب هذا، أو أكرهه وشبهه من
~~الألفاظ فيكتفى بذلك من قوله. أ. ه
# ونقله في النوادر وزاد فيه قال ابن القاسم: هذا حرام، ويرد فإن فات فعليه
~~قيمتها يوم قبضها (¬1). أ. ه
# وهو صريح (¬2) فيما قاله ابن رشد فقوله هو ظاهر قول ابن القاسم يقتضي أنه
~~لم يقف عليه صريحا من قوله، وقول ابن رشد فيصح في فواتها بالقيمة [فيه
~~(¬3)] مسامحة وصوابه ويفسخ في فواتها بالقيمة لأن ذلك حكم البيع الفاسد،
~~ولا يقال فيه صح بالقيمة لأنه لو صح مضى بالثمن. والله أعلم.
# تنبيه (¬4)
# قال ابن عرفة بعد أن ذكر ما تقدم قلت: الأظهر حمل قول مالك على الكراهة
~~خلاف قول ابن القاسم، لأن حقيقة هذا الشرط هو مقتضى الحكم في عدم الطلب في
~~الدنيا لقوله تعالى (فنضرة إلى ميسرة) [البقرة: 280] فإذا مات عديما فلا
~~ميسرة، وأما في الآخرة فهو خلاف مقتضى الحكم على ما قاله عز الدين بن PageV01P346 # عبد السلام (¬1)
# أنه يؤخذ من حسنات المدين (¬2) بقدر الدين
# وهذا عندي غرر يسير لأن أحكام المبيعات إنما هي مبنية على المقصود منها،
~~وقصد (¬3) الناس بها إنما هي في الأمور الدنيوية (¬4). أ. ه مختصرا
# قلت (¬5): ما قاله ابن عرفة غير ظاهر لأن الحكم بإنظار المعسر إنما هو
~~بعد الوقوع والنزول، وأما الدخول على ذلك ابتداء فهو غير جائز لأنه من بيع
~~الغرر، وهذا فتأمله.
# وقال الشيخ خليل في التوضيح في باب الصداق لما تكلم على تأجيله إلى PageV01P347 # الموت، أو فراق قال شيخنا يعني الشيخ عبد الله المنوفي (¬1) يقوم منها
~~منع من يشتري [سلعة (¬2)] إلى الميسرة كقول [بعض] (¬3) الفقراء إلى أن يفتح
~~الله علي بالثمن، وهذا إذا صرح بذلك ابتداء، وأما إن اشتراها ولم يذكر ذلك
~~ابتداء فهو جائز، وهو محمول على الحلول (¬4). أ. ه
# وكأنه رحمه الله لم يقف على النص المتقدم وكلامه يدل على ما قلناه من
~~الفرق والله تعالى أعلم.

### ||||| AUTO 

### ||||| AUTO فرع

# ومثل ذلك ما إذا اشترى سلعة بثمن إلى ms184 أجل فإن مات قبله فالثمن عليه صدقة.
~~قال في النوادر: فهو غرر لا يحل (¬5). أ. ه
# والحكم فيه كما تقدم يفسخ البيع وترد السلعة إن كانت قائمة وإن (¬6) فاتت
~~فالقيمة يوم قبضها.

### ||||| AUTO 

### ||||| AUTO فرع

# ومن ذلك من ابتاع سلعة بثمن إلى أجل على أنه إن سافر قبل الأجل فالثمن
~~عليه حال، فإنه يفسخ إن كانت السلعة قائمة فإن فاتت ففيها القيمة يوم PageV01P348 # قبضها. قاله في النوادر أيضا قال ولا بأس أن يشترط عليه حميلا إن سافر
~~قبل الأجل. قال وإن باع عبدا إلى أجل، وشرط إن لم يقبضه الثمن في الأجل
~~فالعبد حر، فإنه يلزمه ذلك، وليس للمشتري بيع العبد حتى يحل الأجل، فإن
~~قضاه وإلا عتق، وإن حل وعليه دين محيط رق والبائع أحق به من الغرباء. والله
~~تعالى أعلم.

### ||||| AUTO 

### ||||| AUTO فرع

# ومن ذلك أيضا ما وقع في أول سماع أشهب من جامع البيوع فيمن اشترى سلعة،
~~وشرط على البائع عند عقد البيع أنه إن (¬1) ادعاها مدع فثمنها رد علي بغير
~~خصومة، فقال (¬2) لا يعجبني هذا لأنه اشترط ما ليس في كتاب الله تعالى. قال
~~ابن رشد قوله لا يعجبني يدل على أنه
# رأه بيعا فاسدا لما اقترن به من الشرط وذلك بين لأنه غرر، وقوله اشترط ما
~~ليس في كتاب الله تعالى أي خلاف ما أوجبه الكتاب وقرره الشرع المبين عن
~~الله تعالى، وأنزله (¬3) في كتابه من أنه لا يأخذ أحد بمجرد الدعوى دون
~~بينة. أ. ه مختصرا.
# قلت: والحكم فيه كما تقدم أن ترد السلعة إن كانت قائمة فإن فاتت فالقيمة.
~~والله تعالى أعلم.

### ||||| AUTO 

### ||||| AUTO فرع

# ومن ذلك بيع الأرض الموظفة أي التي عليها خراج يسلمه المشتري [في] (¬4)
~~كل سنة، وقد أطال الموثقون الكلام فيها، ولخص ابن عرفة الكلام في ذلك في
~~آخر الكلام على الشروط في البيع، وفرق بين أن يكون ما قرر (¬5) عليها عند
~~إحيائها، أو قرر عليها بعد الإحياء، وقال أن الذي استقر عليه العمل عندهم
~~أنه يجوز شراء الأرض التي ms185 قرر عليها شيء عند إحيائها، قال وهي PageV01P349 # المسماة بأرض الخراج. قال ولا ينبغي أن يختلف في ذلك. قال وأما التي قرر
~~عليها شيء بعد إحيائها فهي التي يسميها (¬1) الموثقون أرض الوظيف، وأرض
~~الطبل وفيه خلاف، وقول ابن القاسم أنه لا يجوز بيعها للجهل بالثمن، وأطال
~~في ذلك فاليراجعه من أراد ذلك (¬2). وبالله التوفيق.

### |||| AUTO القسم الثالث
# من أقسام الشروط المتعلقة بالبيع:
# ما يكون منافيا لمقتضى عقد البيع

# لأن فيه تحجيرا على المشتري في السلعة التي اشتراها. قال في المقدمات:
~~وهي بيوع الشروط المسماة عند العلماء [ببيوع] (¬3) الثنايا قال مثل أن يبيع
~~السلعة على أن المشتري لا يبيعها ولا يهبها، أو على أن [يتخذ (¬4)] الجارية
~~أم ولد، أو على ألا يخرج بها من البلد، أو على ألا يعزل عنها، أو على ألا
~~يركبها البحر، أو على أنه إن باع المشتري السلعة فالبائع أحق بها بالثمن
~~الذي يبيعها به، أو على أنه فيها بالخيار إلى أجل بعيد لا يجوز الخيار
~~إليه، أو ما أبه ذلك من الشروط التي تقتضي التحجير على المشتري في السلعة
~~التي اشتراها. قال فهذا النوع اختلف فيه إذا وقع شيء منه على قولين:
# أحدهما أنه يفسخ ما دام البائع متمسكا بشرطه، فإن ترك الشرط صح البيع هذا
~~إن (¬5) كانت السلعة قائمة، فغن فاتت كان فيه (¬6) الأكثر من الثمن أو
~~القيمة يوم قبضه المشتري، وهذا هو المشهور في المذهب، وقيل يرجع البائع على
~~المشتري إذا فاتت السلعة بمقدار ما نقصه من الثمن بسبب الشرط، وذلك PageV01P350 # بأن تقوم السلعة بالشرط وبغير الشرط، فما كان بين القيمتين من الأجزاء
~~يرجع البائع بذلك الجزء من الثمن.
# والقول الثاني: أن حكم هذه [البيوع] (¬1) حكم البيع الفاسد يفسخ على كل
~~حال في قيام السلعة، وتكون فيه القيمة بالغة ما بلغت في (¬2) الفوات (¬3)
# قال في المقدمات ويستثنى من هذا الباب على القول المشهور مسألة واحدة،
~~وهي شراء السلعة على الخيار إلى أجل بعيد لا يجوز الخيار إليه، فإنه يفسخ
~~فيها البيع على كل حال، ولا ms186 يمض [البيع] (¬4) إن رضى مشترط الخيار بترك
~~الشرط، لأن رضاه بذلك ليس بترك منه للشرط، وإنما من اختيار للبيع على
~~الخيار الفاسد (¬5). أ. ه
# قلت: ولهذا ذكرنا هذه المسألة في القسم الثاني، وجعلناها (¬6) مما يؤدي
~~إلى خلل في عقد البيع، ولم يستثنى في المقدمات إلا هذه المسألة. وقال في
~~البيان (¬7) لما تكلم على هذه الشروط في رسم القبلة من سماع ابن القاسم من
~~جامع البيوع: هذا حكم هذا الباب إلا في مسألتين: أحدهما إذا باع الأمة وشرط
~~على المشتري أنه لا يطأها فإن وطأها فهي حرة أو فعبده حر، أو عليه صدقة أو
~~صيام، أو ما أشبه ذلك فهذا يفسخ على كل حال على حكم البيع الفاسد، ولا يكون
~~للبائع أن يترك الشرط من أجل أنها يمين قد لزمت المشتري، وليس له أن يسقطها
~~عنه على ما يأتي في رسم العشور من سماع عيسى. والثانية أن يشترط أحد
~~المتبايعين الخيار إلى أجل بعيد ثم ذكر نحو ما تقدم في كلامه في المقدمات،
~~وذكر ابن عرفة المسألتين (¬8) وعزا الأولى للمقدمات والثانية لرسم PageV01P351 # العشور، وقد استثناهما جميعا في رسم القبلة كما ذكرنا كلامه فيه أحسن من
~~كلامه في المقدمات وأبين. والله تعالى أعلم.

### ||||| AUTO (تكميل)

# يستثنى من هذا القسم بيع العبد والأمة بشرط تنجيز العتق فإن ذلك جائز.
~~قال اللخمي في كتاب البيوع الفاسدة: وذلك على أربعة أوجه لأنه إما أن
~~يشتريه على انه حر بالشراء، أو على أنه يعتق بعد الشراء وأوجب ذلك على
~~نفسه، أو على أن المشتري بالخيار في العتق أو يشترط العتق ولا يقيده بإيجاب
~~ولا خيار. قال وأي ذلك كان فالبيع جائز وإنما يفترق الجوا في صفة وقوع
~~العتق وفي شرط النقد (¬1) فأما الوجه الأول وهو ما إذا باعه على أنه حر
~~فإنه يكون حرا بنفس البيع قال الرجراجي: ولا خيار في ذلك للمشتري، ولا
~~يحتاج إلى تجديد عتق وإن مات بفور العقد (¬2) صار حرا يرث ويورث، ولا خلاف
~~في ذلك في المذهب. وأما الوجه الثاني وهو ms187 ما إذا باعه على أن يعتقه المشتري
~~وأوجب ذلك على نفسه فقال اللخمي: إذا كان الشرط على ان يعتقه المشتري
~~وإلتزم ذلك أجبر على أن يوقع العتق، وإن ألد (¬3) أعتقه الحاكم عليه، وقال
~~الرجراجي (¬4) إذا باعه على أن يعتقه المشتري فلا يعتق بنفس الشراء، وإنما
~~يعتق بعتق جديد لكن يجبر المشتري على العتق لأنه على إيجاب العتق اشترى،
~~فإما أعتقه وإلا أعتقه عليه السلطان، والنقد (¬5) في هذين الوجهين جائز
~~بشرط أو بغير شرط. أ. ه.
# وأما الوجه الثالث ما إذا باعه على أن المشتري بالخيار في العتق فإن
~~اشترط البائع النقد فالبيع مفسوخ للغرر لأنه تارة بيع وتارة سلف، وإن لم
~~يشترط البائع النقد فالبيع جائز وللمشتري الخيار قدر
# ما يستخير [فيه] (¬6) PageV01P352 # ويستشير، كما لو اشتراه من غير شرط [العتق] (¬1) فإن أعتقه فلا كلام، وإن
~~لم يعتقه فللبائع الخيار في ان يرد عبده وينقض البيع، أو يترك الشرط ويلزمه
~~البيع. وأما الوجه الرابع وهو ما إذا باعه يشرط العتق ولم يقيده بأيجاب ولا
~~خيار اختلف في ذلك على قولين: أحدهما أن الخيار في ذلك للمشتري فإن شاء
~~أعتق وإن ترك، وهذا قول ابن القاسم في المدونة (¬2)، وهو المشهور. والثاني
~~أنه يجبر على العتق ويحكم عليه به كما لو اشتراه على إيجاب العتق وهو قول
~~أشهب وبه أخذ سحنون، واختاره [اللخمي (¬3)]، واستظهره ابن رشد أيضا فعلى
~~هذا القول يجبر المشتري على العتق إذا امتنع [منه] (¬4) فإن لد أعتقه
~~الحاكم كما تقدم في الوجه الثاني ويجوز النقد بشرط أو بغير شرط، وعلى (¬5)
~~القول الأول فإن أعتق المشتري العبد أو الأمة بعد العقد أو بقرب ذلك فلا
~~كلام للبائع، وسواء كان أعتق المشتري من نفسه، أو بعد قيام البائع عليه
~~بذلك وطلبه منه وسواء كان العتق قبل أن يحصل في العبد أو الأمة [عيب، أو
~~بعد حصول العيب فيهما، بل ولو مات العبد أو الأمة] (¬6) قبل عتقهما بقرب
~~العقد فلا شيء على المشتري [ولا له] (¬7)،
# وإن امتنع المشتري من عتق العبد أو الأمة ms188 فإن قام البائع بعد العقد أو
~~قربه بشهر ونحوه فليس له إلا أخذ عبده، أو أمته ونقض البيع أو ترك الشرط من
~~غير شيء إلا أن يتفق هو والمشتري على أن يعطيه شيئا لأجل ترك الشرط فذلك
~~لهما، هذا إذا كان كان العبد أو الأمة صحيحين لم يدخلهما عيب، وإن دخلهما
~~عيب فالمشتري بالخيار بين
# أن يعتقهما معيبين ولا شيء عليه، أو يغرم للبائع ما نقصه لأجل الشرط
~~ويصير (¬8) العبد أو الأمة ملكا له هذا إذا كان البائع عالما بتأخير العتق
~~إلى شهر ونحوه، وإن كان البائع غير عالم كان الخيار له بين أن PageV01P353 # يرضى بعتقهما معيبين ولا شيء له، أو يرجع بما نقصه من الثمن لأجل الشرط
~~وليس للبائع أن يسترجعهما إلا أن يرضى المشتري بذلك، وإن لم يقم البائع
~~بقرب العقد بل سكت حتى طال الأمد كثيرا كالسنة. قال ابن يونس: فإن كان
~~عالما بعدم عتق المشتري فلا قيام له على المشتري ولا شيء له عليه، لأن تركه
~~المطالبة بمقتضى شرطه يؤذن بإسقاطه على المشتري (¬1) قال ابن رشد: ولا يدخل
~~في هذا عندي الخلاف (¬2) الذي في المسكوت هل هو أذن أم لا؟ وسواء كان العبد
~~أو الأمة صحيحين، أو دخلهما عيب، أو ماتا وإن لم يعلم البائع بذلك حتى طال
~~الأمد فإن كان العبد والأمد صحيحين لم يدخلهما عيب فله الخيار بين أن
~~يسترجع عبده أو أمته، أو يدعهما ويرجع بما نقصه لأجل الشرط من ثمنها، ولو
~~رضى المشتري بعتقها بعد الطول لم يسقط ذلك عنه الرجوع بما قبضه البائع من
~~الثمن لأجل الشرط.
# قال في البيان: لأنه لم يتم للبائع ما قصده بشرطه من تعجيل العتق إذ إنما
~~أعتق المشتري لنفسه بعد أن قضى وطره من وطء الأمة، واستخدام العبد إلا أن
~~يرضى البائع بعتق المشتري حينئذ فذلك جائز، ولا يجوز للمشتري الوطء حتى
~~يفصل أمره مع البائع، ولو أعتق المشتري العبد أو الأمة عن ظهار أو عتق واجب
~~عليه بعد أن حصل فيهما عيب مفيت، أو ms189 بعد طول أجزاء هذا ملخص كلام صاحب
~~النوادر واللخمي، وابن رشد في رسم القبلة من سماع
# ابن القاسم. وفي رسم (¬3) العتق من سماع أصبغ من جامع البيوع، وكلام
~~الرجراجي، ونقل ابن عرفة غالب ذلك باختصار، ويجرى ما ذكرناه من التفصيل في
~~الوجه الثالث وهو ما إذا باع العبد أو الأمة على أن المشتري بالخيار كما
~~صرح بذلك اللخمي، وينزل ورثة كل من المشتري والبائع منزلته، وإن دخلها عيب
~~مفيت فليس للبائع أن يسترجعها، وإنما له الرجوع بما نقصه لأجل الشرط من
~~ثمنها، إلا أن يتفق وهو والمشتري على عتقهما على تلك الحال، وإن لم يقم
~~البائع إلا بعد موتهما، وقد طالت إقامتهما PageV01P354 # بيد المشتري (¬1) ولم يعتهما فللبائع الرجوع بما نقصه لأجل الشرط كما
~~تقدم. قال ابن رشد: ولا يفوت العبد أو الأمة إلا بالعيوب المفسدة (¬2) كما
~~في رواية أصبغ وقيل يحصل الفوات بحوالة الأسواق وهو بعيد لأنه ليس بيعا
~~فاسدا (¬3). قلت: وهذا القول الثاني عزاه اللخمي لرواية محمد بن المواز.
# تنبيهات
# الأول: قال ابن رشد في رسم القبلة المذكور: وجه العمل في التوصل إلى
~~معرفة ما نقص الشرط من ثمن العبد أو الأمة أن يقوم المبيع بالشرط وبغير
~~الشرط، وينظر ما نقصه الشرط [فيؤخذ بمثله من الثمن وقال أصبغ يرجع بما نقصه
~~الشرط] (¬4) من قيمته يوم الشراء إلا أن يقارب ذلك الثمن الذي بيع به فعلى
~~هذه الرواية إذا كانت قيمته يوم الشراء بغير شرط قريبة من الثمن الذي بيع
~~به لم يكن للبائع على المشتري
# شيء، وإن كانت أكثر من الثمن بكثير رجع عليه لما زادت القيمة على الثمن
~~الذي اشتراه به، وقول مالك أصح في المعنى من رواية أصبغ لأن البيع قد يكون
~~بمثل القيمة أو أقل أو أكثر. أ. ه.
# قلت: ما عزاه ابن رشد لمالك خلاف ظاهر المدونة. قال فيها في كتاب البيوع
~~(¬5) الفاسدة: ومن ابتاع أمة على تعجيل العتق جاز لأن البائع تعجل الشرط
~~بما وضع من الثمن فلم يقع به غرر، فإن أبى أن ms190 يعتق فإن اشترى على إيجاب
~~العتق لزمه [العتق] (¬6)، وإن لم يكن على الإيجاب لم يلزمه عتق، وكان
~~للبائع ترك العتق وتمام البيع أو يرد البيع، فإن رد البيع بعد أن فاتت فله
~~القيمة. وقال أشهب لا يرد البيع ويلزمه العتق بما شرط. قال ابن يونس يريد
~~له الأكثر من الثمن والقيمة يعني على قول ابن القاسم ونقله أبو الحسن، PageV01P355 # وقبله، وقال بعده الشيخ (¬1) وإنما قال ذلك ليكمل للبائع ما وضع من الثمن
~~لمكان العتق، وقوله له القيمة يريد يوم البيع لأنه بيع صحيح قاله ابن عمران
~~(¬2). أ. ه
# قلت: وما ذكره ابن رشد أبين، ويفسر به كلام المدونة والله تعالى أعلم.
# الثاني: لا يجوز اشتراط النقد في هذا الوجه على قول ابن القاسم لأنه يصير
~~تارة ثمنا وتارة سلفا، وما ذكرناه من تأخير العتق إلى الأمد القريب والبعيد
~~إنما هو بعد الوقوع، ولا يجوز الدخول ابتداء على تأخير العتق، وإنما يجوز
~~هذا البيع على تعجيل العتق فإن وقع التراض من المشتري فيفصل فيه كما تقدم
~~وكما أشار لذلك (¬3) ابن يونس ونقله أبو الحسن.
# الثالث: سوى في رسم القبلة المذكور بين الشراء بشرط العتق والشراء والعدة
~~بالعتق. قال ابن رشد: ومساواته صحيحة لتساويهما في المعنى لأن الشرط (¬4)
~~هو أن يقول البائع للمبتاع أبيعها منك بكذا وكذا على أن تعتقها، والعدة أن
~~يقول المشتري للبائع بعها مني وأنا أعتقها، أو بعها مني بكذا وكذا وأنا
~~أعتقها، وإذا قال ذلك المبتاع [للبائع] (¬5) فباعه البائع على ما وعده
~~فكأنه قد (¬6) اشترطه إذ لم يبعه إلا على ما وعده فوجب أن يلزم، وقد قيل أن
~~العدة بخلاف الشرط فلا يلزم المشتري لا (¬7) يكون للبائع في ذلك كلام.
# الرابع: هذا كله إذا باعه بشرط العتق [الناجز، وأما إذا باعه بشرط العتق]
~~(¬8) المؤجل، أو الكتابة، أو التدبير أو اتخاذ PageV01P356 # الأمة أم ولد فذلك لا يجوز للتحجير على المشتري، وللغرر والجهل لأن
~~البائع وضع من الثمن لأمر قد يكون وقد لا يكون، والحكم في ذلك ما (¬1) تقدم
~~فعلى ms191 المشهور يفسخ البيع مادام البائع متمسكا بشرطه فإن ترك شرطه صح البيع
~~وهذا ما لم يفت المبيع فإن فات كان فيه الأكثر من الثمن أو القيمة يوم
~~القبض، وهذا قول ابن القاسم، وعلى القول الثاني لابد من فسخه وهو قول أشهب.
# تنبيه
# ما ذكرناه من عدم جواز اشتراط العتق المؤجل (¬2) قاله في كتاب البيوع
~~الفاسدة من المدونة وأطلق، وكذا أطلق غير واحد، وقيده المشذالي
# في حاشية (¬3) المدونة فقال: إلى أجل بعيد وأما القريب جدا فحكمه حكم
~~العتق الناجز. قلت: وهو (¬4) تقييد ظاهر لأنه إنما منع من ذلك للغرر وإذا
~~كان الأجل قريبا جدا كان من الغرر الخفيف المغتفر في البيع وقد أجازوا بيع
~~العبد واستثناء خدمته الأيام اليسيرة كالعشرة أو أقل، فكذلك هنا إذا شرط
~~العتق إلى عشرة أيام، أو أقل جاز والله تعالى أعلم.
# الخامس: قال في النوادر ومن كتاب ابن المواز قال مالك لا أحب أن يأخذ
~~الرجل من الرجل مالا على تدبير عبده فإن نزل (¬5) مضى التدبير ويرد إلى
~~القيمة يوم قبضه. قال محمد: جواب مالك على أنه باع عبده ممن يدبره ولو أخذ
~~مالا من رجل على أن يدبر عبده فدبره فاليرد المال وينفذ التدبير، وكذلك ما
~~أخذ على اتخاذ الأمة أم ولد ثم اتخذها كما يرجع لو باعها على ذلك يرجع بما
~~وضعه (¬6) له. أ. ه مختصرا بالمعنى
# السادس: قال اللخمي والصدقة والهبة كالعتق فإن باعه على أنه صدقة PageV01P357 # لفلان أو على أنه يتصدق به على فلان، وإلتزم المشتري ذلك جاز العقد
~~والنقد، وإن كان على أن المشتري بالخيار في انفاذ الصدقة جاز العقد دون
~~النقد، ويختلف إذا أطلق ذلك ولم يقيده بإلتزام ولا بخيار. فقال ابن القاسم
~~في كتاب محمد فيمن باع من امرأته خادما بشرط أن تتصدق (¬1) بها على ولده
~~ذلك جائز ولا تلزمها الصدقة بالحكم والبائع بالخيار إن لم تتصدق بها إن شاء
~~أجاز البيع على ذلك وإن شاء رده، وعلى قول أشهب، وسحنون تلزمها الصدقة من
~~غير خيار. أ. ه
# ونقله ms192 (¬2) ابن عرفة عن اللخمي في الكلام على بيع وشرط. قلت: وهذا إذا
~~كانت الهبة أو الصدقة منجزة أو مؤجلة إلى أجل قريب كما تقدم في العتق وأما
~~إن كانت مؤجلة إلى أجل بعيد فلا يجوز للغرر، ولو كان الشيء الملتزم صدقة أو
~~هبة مما يوقن (¬3) بقاؤه كالدور والأرض، لأنه يدخله الغرر من جهة موت
~~المشتري قبل الصدقة والهبة فيبطلان فتأمله. والله أعلم.
# السابع: تقدم أن من هذا القسم إذا باع السلعة على ألا يبيعها وذكر اللخمي
~~في ذلك تفصيلا فقال: إن باعه على ألا يبيعها جملة أو على ألا يبيعها إلا من
~~فلان فالحكم كما تقدم، وإن كان على ألا يبيعها من فلان وحده أو من هؤلاء
~~النفر جاز، وإن كان على ألا يبيعها (¬4) من فلان كان بيعا فاسدا، وليس على
~~المشتري إلا الثمن باعها به من فلان لأنه بيع ليس فيه تمكين فلا يضمنه
~~المشتري. أ. ه
# قلت: ما ذكره اللخمي من جواز البيع إذا باع السلعة على ألا يبيعها من
~~فلان، أو من هؤلاء النفر ظاهر كلامه أنه المذهب، وعزاه ابن رشد لابن
~~القاسم، وذكر فيه خلافا، فإنه قال في المسألة الثالثة من رسم القبلة من
~~سماع ابن القاسم من جامع البيوع بعد أن قرر حكم البيع على ألا يبيع ما نصه:
~~وإذا باع على ألا يبيع إلا من فلان فهو بمنزلة إذا باع على ألا يبيع، وأجاز
~~ابن القاسم PageV01P358 # البيع على ألا يبيع إلا من فلان في رسم باع شاة من سماع عيسى من كتاب
~~الدعوى والصلح، وكرهه أصبغ في الواضحة وإتفقا على كراهة البيع على ألا يبيع
~~لمن يضر بالبائع. أ. ه.
# قلت: فإذا باع سلعة من شخص على ألا يبيعها من فلان أو من هؤلاء النفر ثم
~~باعها المشتري من فلان، أو من واحد من النفر المذكورين فإن بيعه يرد على ما
~~يظهر من كلام اللخمي، وابن رشد. قال ابن رشد غاية ما نقل في الكراهة فقط
~~وما ذكره ابن رشد من أنه إذا باع ms193 على أن لا يبيع إلا من فلان فهو بمنزلة
~~[ما] (¬1) إذا باع على ألا يبيع ليس بخلاف لما ذكره اللخمي فيما إذا باع
~~على ألا يبيع من فلان لأن الذي يظهر من كلام اللخمي أن البائع شرط (¬2) على
~~المشتري أن يبيع السلعة من فلان، وأنه لا يبقيها (¬3) في ملكه، وأما إذا
~~كان معناه أنه إذا أراد البيع باعها من فلان فهي مثل ما قاله ابن رشد
~~فتأمله والله تعالى أعلم.
# الثامن: قال اللخمي قال في كتاب محمد: فيمن باع جارية على ألا يخرجها من
~~بلدها، أو على أن يخرجها إلى (¬4) الشام يفسخ البيع إلا أن يضع البائع
~~شرطه. وقال في مختصر ما ليس في المختصر: فيمن باع عبدا على أن يخرجه مبتاعه
~~إلى بلد آخر لا بأس به وهو أبين لأن الشأن أن البائع إنما يشترط ذلك لضرورة
~~(¬5) يتقيها من العبد إن هو بقى، فقد يكون شريرا، وقد يكون إطلع على
~~أسراره، أو موضع ماله أو غير ذلك [من العذر] (¬6)، أو يتقي مثل ذلك من
~~المة، وإن كان المشتري طارئا كان أبين في [الجواز] (¬7) لأنه يفعل ذلك من
~~غير شرط. أ. ه PageV01P359 # قلت: ظاهره أن ما ذكره عن مختصر ما ليس في المختصر خلاف لما في كتاب ابن
~~المواز لقوله [بعده] (¬1) وهذا أبين، والظاهر أنه ليس
# بخلاف لأن الذي في الموازية شرط عليه أن يخرجه إلى بلد معين وهو الشام
~~مثلا ففيه تحجير، وأما الذي في مختصر ما ليس في المختصر فلم يشترط إلا
~~إخراجه من البلد الذي بيع فيها فقط، ولا شك أنه خفيف فالجواز فيه كما قال
~~اللخمي ظاهر، بل نقول (¬2) أنه ليس بمخالف لما في الموازية فتأمله. وعلى
~~هذا فيلزم (¬3) الشرط، وللبائع أن يرد البيع إن أقام به المشتري في البلد
~~وهو ظاهر من كلام اللخمي. والله تعالى أعلم.
# وقال ابن رشد في رسم القبلة من سماع ابن القاسم من جامع البيوع: أجاز ابن
~~وهب أن يبيع العبد على أن يخرجه إلى الشام، ولم يجز أن يبيعه ms194 على ألا يبيعه
~~إلا بالشام، والوجهان على مذهب ابن القاسم وروايته عن مالك [سواء] (¬4) أ. ه
# وهو موافق لكلام اللخمي إلا أنه زاد حكاية قول ابن وهب.
# التاسع: تقدم أن من الشروط التي لا تجوز إذا شرط (¬5) ألا يركبها البحر،
~~وبذلك صرح ابن رشد في المقدمات (¬6)، وفي رسم القبلة المتقدم ذكره على أنه
~~المذهب، ولم يذكر خلافه، ونقله (¬7) ابن عرفة وغيره أيضا وقبلوه. وقال
~~اللخمي: وإن شرط ألا يجيزها البحر جاز لأنه أبقى ما سوى ذلك من البلدان،
~~ويختلف إذا شرط أن يجيزها قياسا على من شرط أن يخرجها من بلدها. أ. ه PageV01P360 # قلت: ما ذكره في الفرع الأول خلاف ما نقل غيره أنه المذهب، وما ذكره في
~~الفرع الثاني من القياس غير ظاهر، والظاهر فيه المنع. والله تعالى أعلم.
# العاشر: تقدم أن مذهب ابن القاسم أن بيع الرجل السلعة على أن المشتري إذا
~~باعها فبائعها أحق بها بالثمن الذي يبيعها به، وبذلك صرح ابن رشد في
~~المقدمات (¬1)، وفي رسم القبلة المتقدم ذكره، وذكر فيه إذا وقع القولين
~~المتقدمين في هذا القسم من الشروط، وزاد في رسم القبلة قولا ثالثا فقال بعد
~~ذكره القولين وروى عن ابن القاسم أنه فرق بين أن يبيع الرجل السلعة على ألا
~~يبيعها ولا يهب وما أشبهه من الشروط وبين أن يبيعه إياها على أنه إن باعها
~~فهو أحق بها بالثمن فجعل هذا بيعا فاسدا يفسخ على كل حال، وإن رضى البائع
~~بترك الشرط بخلاف الأول. أ. ه
# فتحصل في المسألة ثلاثة أقوال، ولابن رشد اختيار نذكره قريبا يكون رابعا.
# تنبيه
# والإقالة في هذا بخلاف البيع. قال مالك في أول رسم من سماع أشهب من جامع
~~البيوع: فيمن أقال من حائط على أنه متى باعه [بائعة (¬2)] المستقيل
~~فالمشتري أحق به بالثمن الذي يبيعه به، ثم باعه بعد زمان أن للمشتري أن
~~يأخذه (¬3) بالثمن الذي باعه به آخرا، وله أن يتركه قال ابن رشد: أوجب مالك
~~للمقيل أخذ الحائط بشرطه، وإن باعه المستقيل بعد زمان بقوله ms195 في الشرط متى
~~باعه لأن متى لا تقتضي قرب الزمان بخلاف ما في سماع محمد بن خالد لابن
~~القاسم، وابن كنانة من
# التفرقة بين القرب والبعد على أنه إن باعه من غيره فهو له بالثمن وكأن
~~المقيل تخوف من المستقيل أنه إنما استقاله ليبيعه من غيره بزيادة أعطيها،
~~وإنما جاز هذا الشرط في الإقالة لأنها (¬4) معروف فعله معه PageV01P361 # واشترط أن يكافئه عليه بمعروف فلزم ذلك فيها بخلاف البيع، ولمحمد بن خالد
~~(¬1) في سماعه أن الإقالة على هذا الشرط لا تجوز كالبيع والذي يوجبه القياس
~~والنظر عندي أنه لا فرق في هذا بين الإقالة والبيع، وأنه إذا أقاله أو باعه
~~على أنه متى باعه من غيره فهو أحق به أن ذلك لايجوز، لأن فيه إبطالا لحق
~~المشتري وظلما (¬2)
# له في أن يؤخذ منه ما ابتاعه دون حق وأنه إن هو استقاله أو سأله البيع
~~ابتداء فقال له أخشى أنك إنما سألتني الإقالة أو البيع لربح أعطيت في ذلك
~~لا لرغبة فيه، فقال لا أريد إلا الرغبة فيه فأقاله، أو باعه على أنه أحق به
~~بالثمن إن باعه أن يكون أحق به إن باعه بالقرب لأنه تيقن أنه إنما استقاله
~~أو سأله البيع لذلك. قال ابن رشد: ولو أقاله أو باعه على أنه إن أراد بيعه
~~فهو أحق به بالثمن الذي يعطى فيه لم يجز ذلك في البيع، ويختلف في الإقالة
~~لأن بابها المعروف لا المكايسة (¬3). أ. ه مختصرا
# وفي سماع سحنون من جامع البيوع عن ابن القاسم فيمن استقال مبتاعه فقال له
~~أخاف أنك تريد بيعها لربح، فقال البائع إنما أردتها لنفسي فأقاله على ذلك
~~ثم باع تلك السلعة أنه إن علم أنه استقاله ليبيعها فبيعه منتقض غير جائز،
~~وإن باعها لغير ذلك بدا له في بيعها فطال (¬4) زمانها فبيعه جائز كقول (¬5)
~~مالك في من طلب من امرأته أن تضع له مهرها، فقالت أخاف إن وضعته طلقتني،
~~فقال ما (¬6) أفعل فوضعته ثم PageV01P362 # طلقها لها الرجوع عليه بما وضعت إلا أن يطول ms196 الزمان، ويتبين صحة ذلك فلا
~~رجوع لها. قال ابن رشد: قوله أن البيع منتقض إذا علم أنه إنما استقاله
~~ليبيعها صحيح لأنه إنما أقاله على أن لا يبيعها فإن باعها نقض البيع وردت
~~إليه سلعته، ويستدل على ذلك ببيعه إياها بقرب ذلك، وإذا نقض البيع فيها
~~انتقضت الإقالة وردت إلى المقيل، ولو أقاله على أنه إن باعها كان أحق بها
~~بالثمن الذي يبيعها به فباعها بقرب ذلك لرد البيع فيها، وأخذها المقيل على
~~ما مضى في سماع أشهب وتنظير ابن القاسم بمسألة الطلاق صحيح لأن قول المرأة
~~لزوجها أخاف مثل قول المبتاع أخاف أن أقيلك ...
# إلخ ولو لم يجري بينهما هذا الكلام وإنما سأل الرجل زوجته أن تضع عنه
~~الصداق فوضعته ثم طلقها بالقرب لرجعت عليه إذا علم أنها إنما وضعته رجاء
~~استدامة صحبته، ولو سأل البائع المبتاع الإقالة فأقاله دون كلام ثم باعها
~~البائع بالقرب لم يكن للمبتاع في ذلك قول فهنا تفترق المسألتان، ففي وضع
~~المرأة صداقها إذا سألها الزوج ذلك لا فرق بين أن تضعه وتسكت، أو تقول أخشى
~~إن وضعته
# [أن] (¬1) تطلقني فيقول لا أفعل، أو تقول إنما أضعه عنك على أنك إن
~~طلقتني رجعت به عليك أنه لا يكون لها أن ترجع عليه إن طلقها بقرب ذلك إلا
~~أن تقول له إنما أضعه لك على ألا تطلقني أبدا، أو على أنك متى طلقتني رجعت
~~عليك به فيكون لها أن ترجع متى [طلقها] (¬2) كان ذلك بالقرب أو بعد طول من
~~الزمان (¬3). أ. ه
# ومسألة سحنون هذه هي التي تقدمت في كلام الشيخ خليل في المسألة السابقة
~~في شروط النكاح لكنه ذكرها على وجه أخص (¬4)، وهو أن البائع قال للمشتري
~~متى بعتها فهي لك بالثمن الأول، والذي في كلام سحنون أنه سأله الإقالة فقال
~~إني أخاف أنك تريد بيعها [لربح] (¬5) فقال البائع إنما أردتها لنفسي PageV01P363 # فأقاله على ذلك، ولم يذكر فيه أنه قال له متى بعتها فهي لك بالثمن الأول،
~~وذكر المسألة في سماع محمد بن خالد ms197 عن ابن القاسم من جامع البيوع على نحو
~~ما ذكر صاحب (¬1) التوضيح وقال بعدها قال محمد بن خالد وكان ابن نافع يقول
~~لا تجوز الإقالة في هذا، وهو بمنزلة البيع. قال ابن لبابة: هذا جيد من
~~فتواه وإستحسنه قال ابن رشد: هذه مسألة قد مضى القول في شرحها في أول رسم
~~من سماع أشهب، وفي سماع سحنون، ونقل ابن عرفة في كلامه على الشروط ما تقدم
~~عن مالك في سماع أشهب، وما تقدم عن ابن القاسم في سماع سحنون، [وسماع] (¬2)
~~محمد بن خالد ثم قال قلت: لما ذكر الصقلي
# قول ابن القاسم بالجواز. قال قال الشيخ هذا خلاف ما في الموطأ عن عمر
~~(¬3) لا تقر (¬4) بها وفيها شرط لأحد، وفي المختصر أن ذلك في البيع لا خير
~~فيه، والإقالة بيع. أ. ه
# والحاصل أن هذا الشرط لا يجوز في البيع ويفسده كما تقدم وليس في ذلك
~~خلاف، وأما في الإقالة فإختلف فيه فقال (¬5) مالك وابن القاسم بجوازه،
~~ولذلك اقتصر عليه الشيخ خليل في كلامه السابق في (¬6) شروط النكاح، واقتصر
~~عليه غير واحد من الموثقين [فإن وقعت الإقالة على ذلك ثم باعها المشتري نقض
~~بيعه، وكانت للمقيل بالثمن الأول سواء باعها بالقرب أو بعد طول إن كان قال
~~في شرطه متى بعتها، وأما إذا قال إن بعتها فينتقض بيعه إذا باعها بالقرب
~~ولا ينتقض إذا باعها بعد البعد كما تقدم في كلام ابن رشد، واقتصر المتيطي
~~على هذا التفصيل لكنه فرض المسألة فإن] (¬7)، والخلاف جار في الإقالة PageV01P364 # ولو كانت في الأمة فإن (¬1) المسألة مفروضة في سماع محمد بن خالد عن ابن
~~القاسم فيمن يبيع أرضه أو جاريته ثم يستقيل، ومقتضى كلامهم أن ذلك لا يوجب
~~منع البائع من وطئها بعد الإقالة وهو ظاهر فتأمله. [وقال المتيطي بعد أن
~~ذكر المسألة وفرضها في دار وحكم العروض والحيوان في ذلك كالعقار (¬2).] (¬3)

### |||| AUTO القسم الرابع
# من أقسام الشروط المتعلقة بالبيع:
# ما يكون الشرط فيه غير صحيح

# إلا أنه خفيف فلم تقع له حصة من ms198 الثمن فيصح البيع ويبطل الشرط. قال في
~~المقدمات: وذلك مثل أن يبيعه السلعة ويشترط أنه لم يأت بالثمن إلى ثلاثة
~~أيام أو نحوها فلا بيع بينهما، ومثل الذي يبتاع الحائط بشرط البراءة من
~~الجائحة لأن الجائحة لو أسقطها بعد وجوب البيع لم يلزمه ذلك لأنه أسقط حقا
~~قبل وجوبه، فلما اشترط إسقاطها في عقد البيع لم يؤثر ذلك في صحته، لأن
~~الجائحة أمر نادر فلم يقع لشرطه حصة من الثمن، ولم يلزم الشرط إذ حكمه أن
~~يكون غير لازم إلا بعد وجوب الرجوع للجائحة وما أشبه ذلك (¬4). أ. ه
# ولنذكر من هذا النوع فروعا:

### ||||| AUTO الفرع الأول

# الذي ذكره في المقدمات وهو أن يبيع السلعة، ويشترط له إن لم يأت بالثمن
~~إلى أجل [كذا] (¬5) فلا بيع بينهما وفيه اضطراب كثير يظهر ذلك لمن راجع
~~كلام أهل المذهب فيه، والذي تحصل لي من كلام المدونة وشروحها كالشيخ PageV01P365 # أبي إسحاق التونسي، وابن يونس، واللخمي، وأبو الحسن الصغير، والرجراجي،
~~ومن (¬1) كلام ابن بشير وصاحب التوضيح، وابن
# عرفة وغيرهم أن في المسألة سبعة (¬2) أقوال: الأول كراهة هذا البيع
~~ابتداء فإن وقع صح البيع ويبطل الشرط (¬3)، وهذا مذهب المدونة، وعليه اقتصر
~~الشيخ خليل في مختصره. قال في كتاب البيوع الفاسدة منها قال مالك: ومن
~~اشترى سلعة على أنه إن لم ينعقد ثمنها إلى ثلاثة أيام وقال أصبغ في موضع
~~آخر إلى عشرة أيام فلا بيع بينهما فلا يعجبني أن يعقد (¬4) البيع على هذا،
~~وكأنه زاده في الثمن على أنه إن إنقده إلى ذلك الأجل فهي له، وإلا فلا شيء
~~له فهذا من الغرر والمخاطرة فإن نزل (¬5) ذلك جاز البيع وبطل الشرط، وغرم
~~الثمن الذي اشترى به، ولكني أجعل هلاك السلعة ولو (¬6) كانت حيوانا من
~~البائع حتى يقبضها المبتاع بخلاف البيع الصحيح يحبسها البائع بالثمن (¬7)
~~تلك هلاكها من المبتاع بعد عقده البيه (¬8). أ. ه
# القول الثاني أن مفسوخ. والقول الثالث أن البيع جائز والشرط جائز. حكى
~~هذه الأقوال القاضي عياض في التنبيهات. القول الرابع التفصيل بين ms199 قوله إن
~~جئتني بالثمن، [قوله إن لم تأتين بالثمن فإن قال أبيعك على إن جئتني
~~بالثمن] (¬9) فالبيع بيني وبينك فالثمن حال كأنه رأه بيعا ثانيا، وإنما
~~يريد فسخه بتأخير النقد فيفسخ الشرط ويعجل النقد وأما (¬10) إذا قال إن لم
~~تأتين بالثمن فكأنه لم ينعقد بينهما بيع إلا أن يأتيه بالثمن فلا يجبر على
~~النقد إلا إلى PageV01P366 # أجل. حكاه في التنبيهات عن الدمياطي، وحكى الأقوال الأربعة (¬1) صاحب
~~التوضيح، والرجراجي في شرح
# المدونة. القول الخامس أنه يوقف المشتري فإن نقد مضى البيع، وإلا رد حكاه
~~في التنبيهات [أيضا] (¬2)، وحكاه ابن عرفة. القول السادس أن ذلك جائز فيما
~~لا يسرع إليه التغيير كالربع (¬3)
# وما أشبهه، ويكره فيما يسرع إليه التغيير حكاه ابن بشير في كتاب التنبيه.
~~القول السابع أنه إن كان الأجل بعيد كشهر فحكمه حكم البيع الفاسد حكاه في
~~التنبيهات عن أبي لبابة عن ابن القاسم، ومفهومه أنه إذا كان الأجل أقل من
~~ذلك لايكون كالبيع الفاسد، وسيأتي لفظ التنبيهات، وقال اللخمي إن دخلا على
~~أن المبيع على ملك البائع فإن أتى بالثمن إلى ذلك الأجل أخذها كان كبيع
~~الخيار يجوز فيه [عند الأجل] (¬4) ما يجوز في بيع الخيار، ويفترق فيه أمد
~~السلعة من أمد الدار، ومصيبته قبل القبض وبعده من البائع، وإن دخلا على أنه
~~مشتري فإن لم يأت بالثمن أخذ المبيع عن الثمن كان شرطا فاسدا، واختلف في
~~الشرط الفاسد فقيل البيع فاسد، وقيل جائز والشرط باطل، وقيل إن أسقطه جاز
~~وإن تمسك به فسخ وهو أحسنها. أ. ه
# تنبيهات
# الأول: فإذا (¬5) فرعنا على مذهب المدونة من جواز البيع بعد الوقوع
~~وبطلان الشرط، فاختلف هل يجبر المشتري على نقد الثمن في الحال، أو لا شيء
~~عليه حتى يحل الأجل. قال في التنبيهات والأول (¬6) ظاهر المدونة وحملها
~~أكثرهم على الثاني، وحكى القولين الرجراجي في شرح المدونة
# وابن PageV01P367 # عرفة وزاد ابن عرفة ثالثا بالفرق بين قوله إن ججئتني بالثمن وإلا فلا بيع
~~بيننا فيجبر على التعجيل، وقوله أم لم تأتين فيؤخر للأجل، ms200 وعزاه للدمياطية
~~وهو (¬1) القول الرابع الذي ذكرناه في أصل المسألة جعله ابن عرفة مفرعا على
~~مذهب المدونة، وحكاه الرجراجي في أصل المسألة، وكلام التنبيهات محتمل
~~للأمرين، والظاهر ما قاله ابن عرفة، قال اللخمي: واختلف بعد القول ان الشرط
~~باطل هل يبقى البيع إلى أجله لأن الفساد ليس في الأج، أو يوقف الآن فإن
~~أمضيا (¬2) البيع ودفع الثمن وإلا أفسخ (¬3)، وأرى أن يبقى البيع إلى أجله
~~لأن الفساد ليس في الأجل، وإنما الفساد في قوله إن لم تأتين بالثمن آخذ
~~السلعة. أ. ه
# قلت: وهذا القول الثاني في كلام اللخمي هو القول الخامس الذي حكيناه في
~~أصل المسألة، وكذلك حكاه ابن عرفة في أصل المسألة وهو الظاهر، وعلى ما قاله
~~اللخمي فيتحصل في التفريع على مذهب المدونة أربعة أقوال أكثر الشيوخ على
~~القول الثاني. أنه لا يجبر على النقد حتى يحل الأجل، وهو اختيار اللخمي،
~~وعلى القول بفساد البيع فحكمه حكم البيع الفاسد، وعلى القول بأن البيع جائز
~~والشرط جائز فحكمه حكم بيع الخيار، ويجوز فيه من الأجل ما يجوز في بيع
~~الخيار في مثل تلك السلعة قاله الرجراجي.
# الثاني: وقع في عبارة الشيخ خليل في مختصره، وفي عبارة غيره في فرض
~~المسألة أن البيع وقع على أنه إن لم يأت بالثمن إلى أجل كذا من غير بيان
~~للأجل، وظاهره أنه لا فرق في ذلك بين الأجل القريب والبعيد، وتقدم في كلام
~~المدونة أن ذلك إلى ثلاثة أيام. قال وفي
# [موضع آخر] (¬4) إلى عشرة أيام، وقال في التنبيهات في الكتاب إلى يوم أو
~~يومين أو عشرة أيام. قال كذا عندي، PageV01P368 # وكذا في أصل شيوخه رواية يحيى بن عمر (¬1) ذكرها عنه ابن لبابة، وسقطت
~~لفظة عشرة أيام من رواية غير يحيى وعند بعضهم أو أيام يسيرة مكانها، وفي
~~كتاب محمد إن لم يأت بالثمن إلى شهر فلا بيع بينهما قال أما الدور والرباع
~~فلا بأس به، وأما الحيوان فأكرهه لأنه يحول، وشرط ذلك في العروض باطل
~~والبيع نافذ، وسوى ابن القاسم بين ms201 العروض وغيرها وأبطل الشرط وكرهه (¬2)
~~مالك في الجميع قال ابن لبابة: وجدت لابن القاسم إذا كان إلى شهر أن سبيله
~~سبيل البيع الفاسد. أ. ه
# والظاهر على مذهب المدونة أنه لا فرق بين طول الأجل وقصره. والله تعالى أعلم.
# الثالث: تقدم في كلام المدونة أن ضمان المبيع في هذه المسألة من البائع،
~~ولو كان مما [لا] (¬3) يغاب عليه كالحيوان حتى يقبضه المشتري. قال الشيخ
~~أبو الحسن: قال الشيوخ هذه المسألة من مغربات المسائل جعل حمه قبل القبض
~~حكم البيع الفاسد، وبعد القبض حكم البيع الصحيح لأنه أمضاه بالثمن، والصحيح
~~أن هذا البيع عنده مكروه. أ. ه
# وقال المشذالي في حاشيته على المدونة قال الشيخ أبو الحسن: وقوله لأن ذلك
~~من الغرر والمخاطرة إنما يرجع لما علله به، وهو قوله كأنه زاده في الثمن إن
~~لو كان ذلك حقيقة. أ. ه

PageV01P369

### ||||| AUTO الفرع الثاني

# إذا باع الحائط وشرط في عقد البيع أن الجائحة على المشتري فالبيع جائز
~~والشرط باطل، وتلزم الجائحة البائع إذا نزلت وهذا الفرع هو المسألة الثانية
~~في كلام المقدمات السابق، وأصل المسألة في رسم باع [غلاما] (¬1) من سماع
~~ابن القاسم من كتاب المساقاة والجوائح، وتكلم عليها ابن رشد بنحو ما تقدم
~~في كلامه في المقدمات ولم يزد، وذكر اللخمي المسألة في كتاب الجوائح، وعزا
~~هذا القول لرواية محمد، وزاد بعده وفي السليمانية البيع فاسد قال وقال ابن
~~شهاب (¬2) البيع جائز والشرط جائز ورأى أن يخير البائع بين أن يسقط شرطه
~~وتكون المصيبة منه، أو يرد البيع ويكون له بعد الفوات الأكثر من القيمة أو
~~الثمن، وإنما لم يصح الشرط لأن ما تنتقل إليه الثمرة من حلاوة ونضج مشتري،
~~وإنما اشترى الثمرة على أنها على تلك الصفة فإشتراط الجائحة بمنزلة من
~~اشترط أن يأخذ ثمن
# ما لم يكن بعد. أ. ه.
# ونقل ابن عرفة ما في سماع ابن القاسم من الكلام على الجوائح (¬3) وكلام
~~اللخمي، وذكر في التوضيح هذه المسألة والتي قبلها والخمس التي بعدها لما
~~تكلم على أن ms202 لفظ العبد يتناول ثياب مهنته، وذكر أن المتيطي وغيره ذكر ستة
~~مسائل قال مالك فيها بصحة البيع وبطلان الشرط، وذكر الستة الأولى ثم PageV01P370 # أضاف إليها السابعة، لكنه لما ذكر في مسألة الجائحة القول الأول قال بعده
~~خلافا لما في السليمانية أنه يوفى له بالشرط هكذا نقل ابن عبد السلام، ونقل
~~اللخمي عن السليمانية أن البيع فاسد قال وقال ابن شهاب [أن] (¬1) البيع
~~جائز والشرط جائز (¬2). أ. ه
# ولم يذكر ابن عبد السلام النظائر، وإنما استطرد مسألة الجائحة في شرح
~~(¬3) قول ابن الحاجب، ويلزم البائع ما بقي فيتحصل في هذه المسألة أربعة
~~أقوال: الأول: صحة البيع وبطلان الشرط، وهو قول مالك في كتاب المواز وفي
~~سماع ابن القاسم، وعليه اقتصر ابن رشد في البيان والمقدمات، وعليه اقتصر
~~الشيخ خليل في مختصره. الثاني: ما في السليمانية أن البيع فاسد على ما نقله
~~اللخمي. والثالث: أن البيع جائز والشرط جائز، وهو الذي في السليمانية على
~~ما نقله ابن عبد السلام، وهو قول ابن شهاب. والرابع اختيار اللخمي فيكون
~~هذا الشرط من القسم [الثاني] (¬4) من أقسام الشروط في البيع وظاهر كلام
~~المتيطي أن القول الأول لمالك في المدونة [فإنه] (¬5) لما تكلم على بيع
~~الجارية بشرط أنها عريانة في آخر
# الكلام على المواضعة. قال وهذه المسألة من الست مسائل التي ذكر فيها مالك
~~في المدونة أن البيع جائزوالشرط باطل ثم ذكرها، وأما المسألة [الأولى] (¬6)
~~فقد تقدم كلام (¬7) المدونة فيها، وأما هذه المسألة فلم أر من عزاها
~~للمدونة، ولعل لفظ المدونة زائد في النسخة التي وقفت عليها المتيطية فاني
~~لم أراه في مختصرها لأبن هارون (¬8)
# ولم يذكره الشيخ خليل عنه في التوضيح والله تعالي أعلم.

PageV01P371

### ||||| AUTO الفرع الثالث

# من إشترى أرضا وفيها زرع أخضر على أن الزكاة على البائع (¬1) هكذا ذكر
~~المسألة في التوضيح لما ذكر النظائر التي ذكر عن المتيطي وغيره أن مالكا
~~قال فيها بصحة البيع وبطلان الشرط، والذي في المتيطية
# ومختصرها لابن هارون مانصه: الثانية من باع علي أن لازكاة عليه (¬2).وهو
~~مشكل ms203 كما سيأتي بيانه. قال في كتاب الزكاة من المدونة: ومن باع أرضه بزرعها
~~وقد طاب [زرعها] (¬3) فزكاته على البائع، وإن كان الزرع أخضر فاشترطه
~~المبتاع فزكاته على المشتري (¬4). قال ابن يونس قال في المستخرجة: فإن
~~اشترطالمشترى زكاته على البئع لم يجز لأنه غرر إذ لا يعلم مقداره. أ. ه.
~~ونقله أبو الحسن، وما نقله عن المستخرجة هو في رسم القرية من سملع عيسى من
~~كتاب زكاة الحبوب. قال ابن القاسم: في رجل باع أرضا وفيها زرع لم يطب
~~فاشترط المشترى لبزكاة على البائع قبل أن يطيب الزرع أو قد طاب. قال مالك
~~هو على المشتري، ولا يجوز أن يشترط الزكاة قبل [أن يطيب الزرع فإذا طاب
~~الزرع فهى على البائع إلا (¬5)] أن يشترطها على المشتري. قال ابن رشد: هذه
~~مسألة صحيحة، إما إذا إشترى الأرض وفيها PageV01P372 # زرع لم يطب فاشترطه فالبيع جائز والزكاة عليه، فإن اشترط الزكاة على
~~البائع فسد البيع لأنه اشترط عليه مجهول لايعلم قدره ولا مبلغه، واما إذا
~~طاب الزرع فاشترى الأرض بزرعها فالزكاة على البائع فإن إشترطها على المشترى
~~فذلك أجوز للبيع إذ قد قيل أنه إذا باع جميع الزرع، ولم يشترط جزء الزكاة
~~فسد البيع لأنه باع ما ليس له وهو مذهب الشافعي (¬1). (¬2)
# أ. ه
# واقتصر صاحب النوادر وصاحب الطراز على نقل مافي المتبية، وظاهر كلامهم،
~~وكلام ابن يونس، وأبي الحسن أن البيع يفسد بذلك كما صرح ابن رشد بذلك، ولم
~~أر من صرح بصحة البيع وبطلان الشرط إلا المصنف في التوضيح، وأما كلام
~~المتيطية ومختصرها فمشكل لأنه يقتضي أن البائع هو المشترط (¬3) الزكاة على
~~المشتري، واشتراط البائع لذلك على المشترى صحيح على كل حال، لأنه إذا كان
~~الزرع قد طاب فالزكاة على البائع وقد تقدم نص ابن القاسم على أنه يجوز أن
~~يشترطها على المشترى وقال ابن رشد أن ذلك PageV01P373 # أجوز للبيع، وصرح بالجواز إشتراط ذلك غير واحد، وإن (¬1) كان الزرع لم
~~يطب فالزكاة على المشتري، ولو لم يشترطها البائع فاشتراطها [عليه] (¬2)
~~صحيح لأنه ms204 من الشروط التى يقتضيها العقد فتأمله وقد مشي الشيخ خليل في
~~مختصره على ما قاله في توضيحه، وتقدمت النصوص بخلاف ذلك والله تعالي أعلم:

### ||||| AUTO الفرع الرابع

# إذا شرط في عقدة البيع في الأمة التى تجب فيها المواضعة (¬3) أن لا
~~مواضعة فيها فمذهب المدونة أن البيع صحيح ويبطل الشرط. قال في كتاب
~~الإستبراء (¬4) من المدونة: وأكره ترك المواضعة وأئتمان البائع (¬5) على
~~الإستبراء فأن فعلا أجزأهما أن قبضها على الأمانة، وهى من البائع حتى تدخلا
~~في أول دمها فإن قبضها على شرط الحيازة وسقوط المواضعة كالوخش (¬6) أو لم
~~يشترط إستبراء في المواضعة، وجهلا وجه المواضعة فقبضها كالوخش، ولم يتبرأ
~~البائع من الحمل لم يفسد البيع وألزمتها حكم المواضعة. قال الشيخ أبو الحسن
~~الصغير إذا اشترطا إسقاط المواضعة، أو وقع الأمر مبهما، ولم يشترطا
~~إسقاطهما ولا وجوبها عمدا أو جهلا، ولم يتبرأ البائع من الحمل فالبيع صحيح
~~على مذهب الكتاب (¬7)، ويلزمهما حكم المواضعة. وفي كتاب محمد أن البيع فاسد
~~إذا PageV01P374 # إشترطا ترك المواضعة الشيخ فعلى هذا إذا أبهما يكون (¬1) البيع صحيحا
~~فيتفقان في هذا (¬2). أ. ه
# وحكى ابن عرفة فيما إذا شرطا ترك المواضعة خمسة أقوال فذكر القولين
~~السابقين مذهب المدونة، وما في كتاب محمد، والقول الثالث صحة البيع ولزوم
~~الشرط، وعزاه لإبن عبد الحكم، وهكذا ذكره ابن رشد في المقدمات، والقول
~~الرابع إذا (¬3) شرط مع ذلك نقد الثمن بطل البيع
# وإلا فلا، وعزاه لابن حبيب (¬4)، والخامس أن تمسك البائع يشرطه بطل البيع
~~وإلا فلا وعزاه للخص ,وهذا الخلاف إذا ترك شرط المواضعة، وإما إذا وقع
~~الأمر مبهما، ولم يشترطا إسقاط المواضعة ولا وجوبها، فالبيع صحيح بإتفاق
~~ويلزمها حكم المواضعة (¬5) 60. ه
# تنبيهات
# الأول: إذا وقع البيع بشرط ترك المواضعة أو مبهما فلا يضر فيه إشتراط
~~النقد، ويقضي بالمواضعة، وينزع الثمن من البئع على مذهب المدونة، كما يفهم
~~من كلام ابن عرفة حيث جعل القول بالتفصيل بين إشتراط نقد الثمن وعدم نقده
~~(¬6) مقابلا لمذهب المدونة، وعزاه لابن حبيب وهذا بخلاف ما إذا وقع ms205 البيع
~~بشرط المواضعة فإن إشتراط النقد يفسده حينئذ، والفرق بينهما أنهما إذا شرطا
~~المواضعة، شرطا البائع النقد فقد دخلا على الغرر لأنه تارة يصير ثمنا وتارة
~~[يصير] (¬7) سلفا بخلاف ما إذا شرطا ترك المواضعة فلم يدخلا على الغرر بل
~~على أنه ثمن. قال ابن يونس: قال أصبغ ما بيع على المواضعة، أو على PageV01P375 # معرفة المواضعة والإستبراء فإن شرط النقد يفسد البيع إلا أن يتطوع به بعد
~~العقد فيجوز مايقع على البت ممن لايعرف المواضعة مثل بيع أهل مصر (¬1) ومن
~~لايعرفها من البلدان يتبايعون على النقد، ولا يشترطون نقدا ولا مواضعة فهو
~~بيع لازم ولا يفسخ، ويقضى عليهما بالمواضعة. قال مالك في العتبية ولوأنصرف
~~بها المبتاع، وغاب عليها رد (¬2) على المواضعة ولا حجة للمبتاع
# بغيبته عليها وهو قد أئتمنه عليها (¬3). أ. ه
# وقال ابن عرفة: وشرط نقد المواضعة في عقد بيعها [فيها] (¬4) يفسده وطوعه
~~بعد جائز في بيعه بتا وبخيار مذكور في كتاب الخيار، وروى محمد بيسع من لا
~~يعرف المواضعة كمصر (¬5) يبيعون على النقد ولا يشترطون نقدا ولا مواضعة
~~صحيح ويقضى بها، وينزع الثمن من البائع أن طلبه المبتاع قال ابن عرفة: قلت
~~وأن لم يطلبه لقول محمد لا يوقف بيد البائع ولو طبع عليه، وفرق بينه وبين
~~رهن ما لا يعرف بعينه مطبوعا عليه بأنه في المواضعة عين حقه. أ. ه
# ... قلت: وقوله في الرواية ولا يشترطون نقدا ولا مواضعة معناه لا يدخلون
~~على المواضعة، ويشترطون تعجيل النقد، وقول ابن عرفة ينزع الثمن وإن لن
~~يطلبه المبتاع ليس بظاهر لجواز التطوع بالنقد في بيع المواضعة.
# ... الثانى: قوله في المدونة ولم يتبرأ البائع من الحمل يريد وإما أن
~~تبرأ من الحمل فإن كان الحمل ظاهرا فلا مواضعة، وإما أن [كان] (¬6) خفيفا
~~(¬7) فشرط PageV01P376 # البراءة منه يفسد البيع في العلية التي تحتاج للمواضعة (¬1) على المشهور
~~للغرر، وقيل يصح البيع ويبطل الشرط قاله في كتاب ابن المواز، وقيل البيع
~~والشرط جائزان حكاه (¬2) ابن عبد الحكم. نقل هذه الأقوال الثلاثة ابن رشد،
~~وأبو الحسن ms206 وغيرهما في كتاب الإستبراء.
# ...
# الثالث: إذا أسقط المشترى المواضعة بعد العقد صحذلك ولو كره البائع على
~~مذهب المدونة خلافا لسحنون. قال في كتاب الإستبراء من المدونة: وللمبتاع
~~قبولها في المواضعة قبل محيضها على الرضا بالحمل أن كان بها، ولا يجوز ذلك
~~في أصل التبايع، وله أن يزوجها مكانه قبل أن يستبرأها كما كان للبائع، ويحل
~~للزوج وطأها مكانها (¬3). أ. ه
# وقال في المقدمات إذا أراد المبتاع بعد أن إشترى على المواضعة وصح عقد
~~البيع ترك المواضعة، ويرضي بالأمة وإن كانت حاملا كان ذلك له عند ابن
~~القاسم، وإن كره البائع، وقال سحنون لا يجوز ووجه قوله أنه أسقط الضمان على
~~(¬4) البائع على أن يتعجل خدمة الجارية ويدخله سلف جر نفعا لأنه عجل له
~~النقد بما تعجل من خدمة الجارية (¬5).
# ... وقال ابن عرفة: وفي صحة غسقاطها بعد العقد قولان لها وللشيخ عن ابن
~~عبدوس قائلا [حتى] (¬6) كأنه أسقط ضمانها عن البائع لما تعجل من خدمتها
~~وكذا أن طاعما مما بذلك كأنه عجعل له الثمن لما (¬7) تعجل من نفعها فهو سلف PageV01P377 # ينفع، وذكره ابن رشد كأنه من عنده قال ويدخله (¬1) أبتياع الضمان (¬2). أ. ه

### ||||| AUTO الفرع الخامس

# إذا باع الأمة العلية (¬3) بشرط البراءة من الحمل الخفي، وقد تقدم الكلام
~~عليها في المسألة الرابعة، وأن المشهور أن البيع يفسد بذلك، والله تعالى أعلم.

### ||||| AUTO الفرع السادس

# إذا كانت المادة جارية بالبيع على المهدة (¬4) فاشترط البائع في عقده
~~البيع إسقاطها عنه فقيل يصح البيع ويوفي [له] (¬5) بالشرط، ولا عهدة عليه
~~وقيل يسقط [الشرط] (¬6) ولا يوفي [له] (¬7) به حكي القولين اللخمي في
~~تبصرتة واختار الأول، وخرج ثالثا بفساد البيع لفساد الشرط، ورد المازري
~~التخريج بأن ذلك في الشرط المتفق على فساده، وأما المختلف فيه إختلافا
~~مشهورا فلا يوجب فسادا لأن الخلاف المشهور تحسن (¬8) مراعاته، وأما أن شد
~~وضعف فتسقط مراعاته. وحكي ابن عرفة الأقوال الثلاثة عن اللخمي لكنه لم ينبه
~~على إختياره للقول PageV01P378 # الأول، وذكر الشيخ خليل في التوضيح في الكلام على العهدة أنه وقع ms207 في بعض
~~النسخ ابن الحاجب بعد قوله وللمشتري إسقاطها بعد العقد مانصه: وللبائع قبله
~~كعيب غيره قال وعليهما تكلم ابن رشد فقال يعني وللبائع إسقاط المهدة قبل
~~العقد كما له أن يتبرأ
# من عيوب سائر الرقيق (¬1). أ. ه.
# ولم يذكر هنا [غير هذا الكلام] (¬2) ثم ثم ذكر في شرح قول ابن الحاجب
~~والعبد يشمل ثياب مهنته النظائر التى يصح فيها البيع ولا يوفي بالشرط عن
~~المتيطي وغيره، وذكر من جملتها هذه المسألة، ولم يذكر فيها خلافا أيضا، ولا
~~نبه على أن هذا مخالف لما تقدم، واختصر على هذا القول في مختصره وقد ذكر
~~المتيطي في الكلام على العهدة الخلاف الذي ذكره اللخمي، واقتصر في آخر
~~كلامه على المواضعة لما ذكر النظائر على القول بصحة البيع وسقوط الشرط،
~~وذكر صاحب الشامل في الكلام على العهدة القولين وصدر بالقول الأول، وأنه
~~يوفي بالشرط، وعطف الثاني بقيل ثم لما ذكر النظائر إقتصر على القول الثاني
~~الذي إقتصر عليه الشيخ خليل في مختصره، والحاصل إن كلا من القولين قوي جدا
~~مرجح، وأما الثالث فضعيف بل أنما هو تخريج فقط، وإلا ظهر من القولين
~~الأولين ما إقتصر عليه الشيخ خليل في مختصره لأنه من باب إسقاط الحق قبل وجوبه.

### ||||| AUTO الفرع السابع

# إذا بيع العبد أو الأمة فإن ثياب المهنة تدخل تبعا، ولا يدخل معها ما كان
~~للزينة فإن اشترط البائع ثياب المهنة، وأنه يبيع العبد عريانا والأمة (¬3)
~~عريانة فهل يوفي له بالشرط، وهو قول عيسي ورواية عن ابن القاسم في المدونة
~~وصححه ابن رشد في سماع أشهب من كتاب العتق (¬4) من العتبية، وفي (¬5) أول PageV01P379 # رسم من سماع ابن القاسم من جامع
# البيوع، وذكر أنه مضت به الفتوي، أو يصح البيع ويبطل الشرط وهكذا الذي
~~رواه أشهب عن مالك في كتاب العيوب من العتبية. [قال ابن مغيث (¬1) في
~~وثائقه وبه مضت الفتوي (¬2)] عن الشيوخ (¬3) وذكر القولين الشيخ خليل في
~~توضيحه ومختصره، وابن عرفة.
# فرع
# إذا باع الجارية وعليها ثياب للزينة، وأخذها فهي للبائع. قال ابن ms208 رشد في
~~أول رسم من سماع ابن القاسم من كتاب جامع البيوع: ويلزم البائع أن يكسوها
~~كسوة تصلح لمثلها للبدلة (¬4)، وقيل لايجب (¬5) ذلك عليه إذا لم يشترطه
~~المبتاع فإن اشترطه المبتاع لزم البائع (¬6). أ. ه
# ... ونقله ابن عرفة وقبله.
# فرع
# ... قال في سماع أشهب المتقدم لو باع الجارية على أن ينزع ما عليها ولا
~~يكون لها إلا ثوبان خلقان (¬7) في المنزل فجاء بهما فإذا هما لا يواريانها
~~فليس PageV01P380 # له ذلك ولو إشترطه، والبيع (¬1) لازم، ويلزمه (¬2) أن يعطيها ثوبا
~~يواريها فأما ثوبان لا يواريانها فلا. وأرى أن يعطيها أزارا قيل فالقميص
~~قال لا بل أزارا أو ثوبا قال ابن رشد النظر وقياس المذهب فساد هذا البيع
~~لأن اخلاق الثياب يختلف ولو وصفها له لم يجز إلا على إختلاف لأنهما حاضران
~~بالبلد (¬3). أ- ه باختصار ابن عرفة.

### ||||| AUTO الفرع الثامن

# إذا اشترط المشتري ما لا غرض فيه ولا مالية كما لو شرط (¬4) أنه أمى
~~فيجده كاتبا، أو أنه جاهلا فيجده عالما ولا غرض له في ذلك فالعروف من
~~المذهب أن الشرط يلغى، ومقابله أنه يوفي به. قال في التوضيح ومقابل المعروف
~~ذكره صاحب البيان، وإن زرقون فلا إلتفات على قول ابن بشير لا أعلم فيه
~~خلافا، وقد يجرى الخلاف فيه على وجوب الوفاء بشرط ما لا يفيد (¬5). أ. ه
~~ذكره في أول الكلام على خيار النقيصة.
# قال ابن عرفة ما لا ينقص (¬6) ولا غرض فيه بوجه لغو، وتخريج ابن بشير
~~إيجابة الخيار من الخلاف في لزوم الوفاء به تخريج للشئ على نفسه والخلاف
~~فيه منصوص (¬7). أ. ه
# والمسالة في رسم الجواب من سماع عيسى من جامع البيوع.

PageV01P381

### ||||| AUTO الفرع التاسع

# إذا اشترط البائع على المشترى في عقده البيع أنه لايرد البيع (¬1) بما
~~يظهر فيه من العيوب القديمة، فإن البيع يصح ويبطل الشرط إلا أن يشترط
~~البائع البراءة من العيوب التى يجهلها في الرقيق خاصة فله ذلك إذا طالت
~~إقامته عنده.
# تنبيه
# إذا أسقط المشتري العهدة (¬2) بعد العقد لزمه ذلك كما صرح به ابن ms209 شاس،
~~وتبعه ابن الحاجب، وابن عبد السلام والشيخ خليل في توضيحه (¬3) ومختصره،
~~وابن عرفة، وكذلك إذا أسقط حقه في المواضعة كما تقدم عن المدونة بخلاف ماذا
~~أسقط حقه من الجائحة بعد العقد وقبل وجودها كما تقدم في كلام ابن رشد،
~~والفرق بينهما أن العهدة والمواضعة حقان يجبان للمشترى بالعقد فإسقاطهما
~~بعد العقد إسقاط للحق بعد (¬4) وجوبه، بخلاف الجائحة لأنها أنما يجب الرجوع
~~بها إذا وجد [سببها (¬5)] وهو غير محقق الوجود، وإما إذا أسقطه حقه من
~~القيام باعيب بعد
# العقد وقبل ظهور العيب فقال الشيخ أبو الحسن: في كتاب الإستبراء في شرح
~~مسألة إسقاط المواضعة بعد العقد يقوم من هنا أن من تطوع بعد عقد البيع أن
~~لاقيام له بعيب يظهر في المبيع أنه يلزمه سواء كان مما تجوز منه البراءة أم
~~لاتجوز منه البراءة أم لاتجوز منه البراءة، وفي كتاب ابن المواز في آخر باب
~~البراءة من كتاب العيوب: فرق بين ما تجوز منه البراءة وما لا تجوز (¬6)
~~ونحوه في كتاب الصلح من المدونة في مسألة الدابة إذا تبرأ من مشتريها، وقال
~~أبو محمد PageV01P382 # صالح (¬1):
# الفرق بينهما أن مسألة الإستبراء بغير عوض، وما في الروايات في كتاب (¬2)
~~الصلح، وكتاب ابن المواز بعوض. قال الشيخ أبو الحسن: ولا معنى لهذا الفرق
~~لأنه لا يفرق به إلا حيث يقر بالفساد على العقد (¬3). أ. ه
# ... قلت: أما مسألة كتاب الصلح فهي في أواخره، ونصها: قيل لابن القاسم
~~فيمن باع من رجل عبدا ثم صالحه بعد العقد من كل عيب به على دارهم دفعها
~~إليه. قال قول مالك أن المتبرئ في العقد من كل عيب بالعبد، أو مشش بالدابة
~~لا يبرأ حتى يريه ذلك أو يبينه، وإلا لم تنفعه في ذلك البراءة ويجب للمبتاع
~~القيام بما ظهر من العيب (¬4). أ. ه.
# وأما مسالة كتاب ابن المواز فذكرها في النوادر في ترجمة بيع البراءة
~~ونصها: ومن كتاب ابن المواز قال مالك: ومن باع دابة ثم وضع له بعد البيع
~~دينارا على عيوبها فوجد عيبا فله ms210 الرد. قال أصبغ: كما لو باعها /414/
~~بالبراءة لم ينفعه ثم ذكر عن ابن حبيب نحو ذلك، وإنه يرد الدينار (¬5).
~~وأما قول الشيخ أبو الحسن لامعنى للفرق الذي ذكر الشيخ أبو محمد صالح فغير
~~ظاهر لأنه إذا أسقط حقه من القيام بالعيب بعوض فهي معاوضة مجهولة، لأن
~~المشتري لا يدري ما الذي يظهر في السلعة المبيعة من العيوب فقد أخذ الدينار
~~على شيء مجهول، وأما إذا أسقط ذلك بغير عوض فلا محظور في ذلك نعم إنما ينظر
~~فيه هل هو من باب إسقاط الحق قبل وجوبه فيكون كالجائحة لا يسقط، أو إنما هو
~~من [باب] (¬6) اسقاط الحق بعد وجوبه فيلزم، وهذا هو الظاهر فإنه (¬7) إن PageV01P383 # كان هناك عيب يوجب الرد فهو موجود غاية الأمر أن المشتري تحمله (¬1)
~~بخلاف الجائحة فإن سببها غير موجود إلا فتأمله. فالإقالة صحيحة ويحمل كلام
~~ابن سلمون المتقدم في المسألة الرابعة عشر من الفصل الأول على ما إذا إلتزم
~~عدم القيام بالعيب في عقدة البيع كما يظهر ذلك من كلامه لمن تأمله، ونصه:
~~وإذا إلتزم المشتري أن لا يقوم بعيب فلا يلزمه ذلك وله القيام به إذا وجد
~~عيبا إلا أن يسمى له كما تقدم (¬2). أ. ه
# قلت: وفي مسألة كتاب الصلح أشكال من وجه آخر حيث سوى فيها بين العبد
~~والدابة ينظر ذلك في شرح المدونة، والمشش بميم مفتوحة ثم شينين معجمتين
~~أولاهما مفتوحة شيء يرتفع في وظيف الدابة حتى يكون له حجم [وليس] (¬3) له
~~صلابة العظم الصحيح، والوظيف مستدق الذراع والساق من الخيل والإبل.

### ||||| AUTO الفرع العاشر

# إذا كان لشخص على آخر دين ثم اشترى صاحب الدين من المدين سلعة بثمن من
~~صنف الدين وبصفته فأراد صاحب الدين أن يقاصه من (¬4) ثمن سلعته بالدين الذي
~~له فالمشهور من المذهب وجوب الحكم بالمقاصة وروى زياد (¬5) عن مالك أنه لا
~~يحكم بها. قال ابن رشد: ومثله في كتاب الصرف من المدونة خلاف ما في النكاح
~~الثاني، والسلم والوكالات منها، واختلف على القول المشهور بوجوب الحكم
~~بالمقاصة إذا ms211 اشترى منه بشرط أن لا يقاصه على ثلاثة أقوال: أحدهما أن الشرط
~~باطل ويحكم بالمقاصة، وهو قول مالك في سماع PageV01P384 # أشهب من كتاب المديان (¬1)، وقيل الشرط عامل، وهو قول ابن كنانة، وابن
~~القاسم في المدينة (¬2)، وقد تؤولت مسألة كتاب الصرف على هذا لأن الصرف لما
~~كان على المناجزة فكأنهما شرطا ترك المقاصة، وتعليله (¬3) يرد هذا التأويل.
~~وقيل أن البيع فاسد إذا كان الدين حالا لأنه إذا شرط ترك المقاصة فكأنه شرط
~~أن يؤخره بالدين فيدخله البيع والسلف، وروى ذلك عن ابن القاسم، وقال أصبغ
~~هو خفيف إذا لم يضرب للدين أجلا، ولم يشترط أن لا يقتضيه (¬4) ذلك اليوم
~~(¬5). ذكر هذا الخلاف ابن رشد في رسم العشور من سماع عيسى من كتاب النذور،
~~ويشبه أن يكون قول أصبغ رابعا فتأمله. ويظهر من
# كلام ابن رشد ترجيح القول [الأول] (¬6) بصحة البيع وإبطال الشرط، وكرر
~~الكلام أيضا في سماع أشهب من كتاب المديان والتفليس، وزاد فيه مفرعا على
~~القول الثاني فقال: وإذا قلنا أن البيع جائز والشرط عامل فيلزمه أن يؤخره
~~قد ما يرى، لأن قوله لا أقاصك بمنزلة قوله أؤخرك إذ لا يكون له أن يترك
~~مقاصته ثم يطالبه برده إليه في المجلس، كالذي يسلف الرجل سلفا حالا ثم
~~يطالبه بأدائه إليه في الوقت (¬7). وذكر ابن عرفة في فصل المقاسة كلام ابن
~~رشد في رسم العشور المذكور والله تعالى أعلم.
# فرع
# ومن هذا الباب ما إذا ابتعت سلعة بدراهم ودفعتها للبائع ثم أقالك قبل
~~التفرق ودراهمك بيده، وشرطت عليه استرجاعها بعينها قال (¬8) الشرط PageV01P385 # لا يلزم (¬1). قاله في كتاب السلم الثاني من المدونة، ونقله في التوضيح
~~في كتاب الصرف (¬2)، ونقل ابن يونس فيه خلافا فانظره.

### ||| AUTO المسألة الرابعة

# وهي على ثلاثة أقسام:
# 1 - قسم يفسد به القرض.
# 2 - وقسم لا يفسد [به] (¬3) القرض، ويلزم الوفاء به.
# 3 - وقسم اختلف فيه.

### |||| AUTO القسم الأول

# كل ما جر نفعا لغير المقترض سواء جره للمقترض، أو لغير المقرض والمقترض.
~~قال في سماع ابن القاسم من كتاب ms212 السلم والآجال فيمن له على رجل عشرة دنانير
~~حل أجلها فيعسر (¬4) بها فيقول [له] (¬5) رجل آخر أنا أيلفك عشرة دنانير.
~~قال مالك إن كان الذي يعطي يكون له على الذي له الحق فلا خير فيه، وإن كان
~~قضاء على (¬6) الذي عليه الحق وسلفا له فلا بأس به. قال محمد بن رشد: لأنه
~~لا يحل [له] (¬7) السلف ألا أن يريد به المسلف منفعة المتسلف لا منفعة نفسه
~~ولا منفعة من سواه. أ. ه
# بمعنى فكل شرط أدى إلى منفعة غير المتسلف فإنه يفسد به القرض كشرط PageV01P386 # أن يعطيه سالما بدل عفن أو سوس، أو شرط أن يقبضه (¬1) في بلد آخر إذا كان
~~فيه نفع للمقرض بحمل أو غيره فيفسد القرض بذلك، ويلزمه رده إن كان قائما
~~فإن فات رد مثل المثلى وقيمة المقوم على المشهور.

### |||| AUTO القسم الثاني

# مالا يفسد به القرض، ويلزم الوفاء به كشرط المقرض (¬2) الرهن والحميل
~~وكشرط المستقرض الأجل فإن اقترض إلى أجل سماه لزم بلا خلاف في المذهب وإن
~~لم يشترط أجلا إلى التحديد بالعادة، وليس للمقرض الرجوع قبلها على ظاهر
~~المذهب، وعليه اقتصر ابن الحاجب، والشيخ خليل في مختصره، ولو كان الدين
~~مؤجلا وحل أجله، أو حالا وقال رب الدين للذي عليه أؤخرك من غير تعيين مدة
~~التأخير لزمه التأخير قدر العادة في ذلك كما تقدم في كلام ابن رشد في الفرع
~~العاشر إذا شرط ترك المقاصة.

### |||| AUTO القسم الثالث

# المختلف فيه، وهو ما إذا شرط فيه ما يوجبه الحكم كما إذا شرط رد المثل.
~~قال في الذخيرة قال سند (¬3) ومنع ابن القاسم أن يقول الرجل للرجل أقرضك
~~هذه الحنطة على أن تعطيني مثلها، وإن كان القرض يقتضي إعطاء المثل لإظهار
~~صورة المكايسة. قال أشهب: إن قصد بالمثل عدم الزيادة فغير مكروه، وكذلك إن
~~لم يقصد شيئا فإن قصد المكايسة كره ولا يفسد العقد لعدم

PageV01P387

### ||| CHECK المسألة الخامسة في الشروط المتعلقة بالرهن والوديعة والعارية

# النفع للمقرض، ونقله ابن فرحون (¬1)
# وقال ابن ناجي في شرح قوله في ms213 الرسالة إلا أن يقرضه قرضا شيئا في مثله
~~صفة ومقدارا يؤخذ من كلامه جواز اشتراط ما يوجبه الحكم لأن الصفة والمقدار
~~[مما] (¬2) يوجبهما الحكم وإن لم يقع الحكم (¬3) عليهما في القرض، واختلف
~~في فساد العقد به أن وقع وشرط على ثلاثة أقوال ثالثهما المنع في الطعام فإن
~~وقع فسخ (¬4). أ. ه والله تعالى أعلم.
# ومن ذلك ما إذا إلتزم المتسلف تصديق المسلف في عدم القضاء دون يمين، وقد
~~تقدم الكلام على ذلك في الباب الأول والله تعالى أعلم.

# المسألة الخامسة

# في

### |||| AUTO الشروط المتعلقة بالرهن

#  والوديعة والعارية
# أما

### |||| AUTO الشروط المتعلقة بالرهن

#  فهي أيضا على ثلاثة أقسام: قسم يبطل به الرهن، وقسم لا يبطل به ويلزم
~~الوفاء به، وقسم لا يبطل به الرهن ولا يلزم الوفاء به.

PageV01P388

# فأما

### ||||| AUTO القسم الأول

# : فكل (¬1) شرط مناف لمقتضى العقد (¬2) كشرط الراهن [أن] (¬3) الرهن يبقى
~~بيده، أو أنه يعاد إليه، أو أنه لا يباع في الدين المرهون فيه، أو [أنه]
~~(¬4) إن مضت مدة خرج من الرهن فأن الرهن يبطل بذلك كله فإن مات الراهن أو
~~فلس دخل الغرماء كلهم في الرهن.

### ||||| AUTO القسم الثاني

# : وهو مالا يبطل الرهن به، ويلزم الوفاء به كشرط كون الرهن تحت يد
~~المرتهن، أو تحت يد عدل فإن أنعقد (¬5) مبهما فالقول قول من دعا إلى وضعه
~~على يد عدل فإن اختلف الراهن [والمرتهن] (¬6) في الدلين فإن الحاكم ينظر في
~~ذلك، وكذلك إن شرط المرتهن الإنتفاع بالرهن مدة معينة إذا كان الرهن في ثمن
~~مبيع، وشرط ذلك في عقد البيع وكان الرهن مما يصح مراؤه كالدور والدواب
~~والعبيد فإن ذلك لازم، لأنه بيع وإجارة، واجتماع البيع والإجارة جائز على
~~المشهور، ولا (¬7) يجوزاشتراط ذلك في [عقد] (¬8) القرض ولا بعد عقد البيع
~~لأنه إن كان ذلك بغير عوض فهو هدية مديان، وإن كان بعوض جرى ذلك على الكلام
~~على (¬9)
# مبايعة المديان، وكذلك لا يجوز اشتراط منفعة الأشجار إذ لا يجوز كراؤها
~~لأخذ ثمارها إلا أن تكون ثمرتها قد طابت فيجوز اشتراطها في ms214 ذلك العام فقط
~~وكذلك لا يجوز اشتراط المنفعة مدة غير معينة كما لو قال له انتفع به (¬10)
~~حتى أعطيك حقك فإن ذلك لا يجوز. [ومن الشروط اللازمة أن يشترط المرتهن أخذ
~~غلة الرهن من دينه فيجوز ذلك في القرض ويلزم الراهن ولا يجوز ذلك في البيع
~~إذا شرطه عقدة البيع للجهل PageV01P389 # إذ لا يدري ما يقتضي يقل أو يكثر نص عليه في حريم البئر من المدونة]
~~(¬1). ومن الشروط اللازمة أن يشترط المرتهن على الراهن أن الأمين يبيع
~~الرهن عند الأجل ويوفيه حقه دون مشاورة القاضي، وسواء أذن في ذلك في عقدة
~~الرهن أو بعده، وأما إذا اشترط المرتهن على الراهن أن يبيع الرهن وكان تحت
~~يده فإن كان ذلك في عقد الرهن فلا يجوز، وإن كان بعده جاز

### ||||| AUTO القسم الثالث

# : وهو ما لا يبطل به الرهن، ولا يلزم الوفاء به كما إذا شرط المرتهن عدم
~~الضمان فيما يغاب عليه، أو شرط المرتهن (¬2) على الراهن ضمان الرهن الذي لا
~~يغاب عليه. أما الصورة الأولى وهي ما إذا شرط المرتهن عدم الضمان فيما يغاب
~~عليه فاختلف في ذلك. فقال اللخمي قال مالك، وابن القاسم: أن شرط المرتهن
~~أنه مصدق من غير (¬3) بينة لم ينفعه شرطه، وقال أشهب الضمان ساقط بالشرط.
~~قال اللخمي وأرى أن يسقط الضمان مع الشرط لأنه شرط صحيح لافساد فيه فوجب
~~الوفاء به، وهذا إذا كان الرهن شرط (¬4) في عقد البيع، وإن كان بعد تقرر
~~الدين في الذمة كان له شرطه على كل حال لأن تطوعه بالرهن
# معروف منه، واسقاط الرهن (¬5) معروف ثان فأشبه العارية إذا شرط أن لا
~~ضمان على المستعير، فإتفق ابن القاسم وأشهب أن لا ضمان عليه لأن العارية
~~معروف، وإسقاط الضمان معروف ثان. أ. ه
# ونقله ابن عرفة، ولفظه وفي لغو شرط المرتهن سقوط ضمانه، وأعماله نقل
~~اللخمي عن ابن القاسم مع مالك وأشهب، وصوبه ثم قال وهذا إن (¬6) كان في عقد
~~البيع والقرض، وإن كان بعدهما اعتبر (¬7) ... إلخ، ونقل في PageV01P390 # التوضيح نحو هذا ms215 عن المازري (¬1) ونصه: وقول ابن القاسم وأشهب يحسن
# إذا كان الرهن في عقد بيع أو سلف لأن الرهن [يكون له] (¬2)
# هناك حصة من الثمن في البيع، أو معناها في السلف، وأما لو كان الإشتراط
~~في رهن تطوع به الراهن بعد عقد البيع والسلف من غير شرط فإنه هاهنا لا يحسن
~~الخلاف لأن التطوع ها هنا بالرهن كالهبة، فإذا أضاف إلى هذا التطوع إسقاط
~~الضمان فهو إحسان على (¬3) إحسان فلا وجه للمنع فيه ويؤكد هذا أن ابن
~~القاسم وأشهب اتفقا على أنه يوفى له بالشرط في العارية وما ذاك إلا لأن
~~العارية لا عوض فيها وإنما هي هبة ومعروف ونحوه للخمي (¬4) أ. ه كلام
~~التوضيح. وعلى قول ابن القاسم ومالك اقتصر الشيخ خليل في مختصره، ولم يذكر
~~ما قيده به اللخمي والمازري مع أنه نقله في التوضيح، وقبله ابن عرفة [أيضا]
~~(¬5) كما تقدم. قلت: وظاهر المدونة خلافه قال في كتاب الرهون من المدونة
~~(¬6): ومن ارتهن ما يغاب عليه PageV01P391 # وشرط أن لا ضمان عليه فيه وأنه (¬1) مصدق لم ينفعه شرطه وضمن أن ادعى أنه
~~ضاع (¬2). قال ابن يونس: لأن ذلك خلاف السنة. قال بعض البغداديين (¬3) لأنه
~~شرط ينافي حكم أصل العقد فلم يصح أصله إذا شرط في الوديعة أن يضمن، وقال في
~~النوادر ولو شرط فيما يغاب عليه أن لا يضمنه، وأن يقبل قوله فيه فقال ابن
~~القاسم شرطه باطل وهو ضامن لأن ذلك خلاف السنة. وقال البرقي عن أشهب شرطه
~~جائز وهو مصدق
# وكذلك في العارية (¬4).
# أ. ه.
# فلم يعلل ابن القاسم بطلان الشرط إلا بأنه خلاف السنة فظاهره سواء كان
~~الرهن في العقد أو تطوعا كما قال الشيخ خليل، وابن الحاجب وغيرهم والله
~~تعالى أعلم.
# وأما الصورة الثانية وهو (¬5) ما إذا شرط الراهن الضمان فيما لا يغاب
~~عليه. قال في التوضيح قال في المدونة، والموازية لا يلزمه وضمانه من ربه،
~~وقال مطرف وإن اشترط ذلك لخوف طريق ونحوه فهلكت الدابة بسبب ذلك الخوف فإنه
~~ضامن (¬6). أ. ه
# وقال ابن عرفة ms216 ولابن رشد في سماع القريتين (¬7) في تضمين الصناع: لو
~~اشترط المعير أو الراهن ضمان مالا يغاب عليه من الحيوان فشرطه باطل من غير
~~تفصيل قاله مالك وكل أصحابه حاشا مطرف [فإنه] (¬8) قال إن شرط لأمر PageV01P392 # خافه من نهر، أو لص، أو شبه ذلك فشرطه لازم إن عطب فيما خافه، وقال أصبغ
~~لا شيء عليه في الوجهين كقول مالك وأصحابه (¬1). أ. ه
# وقال اللخمي في كتاب الرهن قال ابن القاسم إذا شرط ضمان الحيوان فإن شرطه
~~باطل، ويجرى فيها قول آخر أنه ضامن لأن الحيوان مختلف في ضمانه فالشرط
~~هاهنا أخذ بأحد القولين. أ. ه

### |||| AUTO فرع
# حكم العارية

# حكم العارية في الضمان حكم الرهن يضمن المستعير ما يغاب عليه، ولا يضمن
~~ما لا يغاب عليه فإن شرط المستعير على المعير نفي الضمان فيما يغاب عليه
~~ففي ذلك طريقان: الأولى لابن الجلاب وابن رشد وغيرهما أن شرطه باطل والضمان
~~له لازم، وقال ابن الجلاب في كتابه العارية ومن استعار ما يغاب عليه على
~~أنه لا ضمان عليه فالشرط باطل وهو ضامن (¬2). أ. ه
# قال ابن رشد في كتاب العارية من المقدمات فإن اشترط المستعير أن لا ضمان
~~عليه فيما يغاب عليه فشرطه باطل، وعليه الضمان قاله ابن القاسم في بعض
~~روايات المدونة، وهو أيضا في العتبية لأشهب وابن القاسم من رواية أصبغ
~~عنهما في بعض الروايات من كتاب العارية وعلى ما حكى ابن أبي زيد في المختصر
~~عن أشهب في الصائغ يشترط أن لا ضمان عليه أن شرطه جائز ولا ضمان عليه ينفعه
~~الشرط في العارية، لأنه إذا لزم في الصانع فأحرى أن يلزم في المستعير لأن
~~المعير إذا أعاره على أن لا ضمان عليه، فقد فعل المعروف معه من وجهين،
~~فالأظهر إعمال الشرط وما لا لإسقاطه وجه إلا أن يكون ذلك من باب إسقاط الحق
~~قبل وجوبه فلا يلزم على أحد القولين. أ. ه PageV01P393 # وقال في سماع أشهب من كتاب تضمين الصناع ولابن القاسم وأشهب في سماع أصبغ
~~من كتاب ms217 العارية أن الشرط غير عامل في الرهن والعارية ومثلة لابن القاسم
~~أيضا في بعض روايات المدونة في العارية، وفي كتاب
# الرهن منها ثم قال ولا وجه لإسقاط الشرط في العارية لأنه فعل معه معروفا
~~من جهتين، والرهن قريب من العارية وما لإسقاطه فيهما وجه إلا أنه من باب
~~إسقاط حق قبل وجوبه فيجرى ذلك على اختلافهم في هذا الأصل. أ. ه
# قلت: وله نحو ذلك في سماع أصبغ من كتاب العارية.
# الطريقة الثانية: اللخمي والمازري، وقد تقدم في كلام اللخمي في مسألة
~~الرهن أن ابن القاسم وأشهب اتفقا على أنه لا ضمان على المستعير إذا شرط نفي
~~الضمان، وتقدم في كلام التوضيح عن المازري نحوه وقال اللخمي في كتاب
~~العارية واختلف إذا شرط المستعير أنه مصدق في تلف الثياب، وما أشبهها فقال
~~ابن القاسم، وأشهب له شرطه ولا شيء عليه وقال سحنون فيمن أعطى لرجل مالا
~~ليكون له ربحه، ولا ضمان عليه أنه ضامن فعلى هذا يسقط شرطه الأول أحسن لأن
~~العارية معروف، وإسقاط الضمان معروف ثان، وليس بمنزلة ما كان أصلا (¬1)
~~لمكايسة، أو عن معاوضة كالرهان والصناع. أ. ه
# ونقل ابن عرفة كلام ابن الجلاب وابن رشد، وعبر عن كلام ابن الجلاب بقوله
~~نقل الجلاب عن المذهب. ثم قال: وفي غير نسخة من اللخمي قال ابن القاسم
~~وأشهب، وذكر ما تقدم ثم قال ابن عرفة قلت ما نقله عن ابن القاسم، وأشهب
~~خلاف ما نقله (¬2) غير واحد منهما، والعجب من ابن رشد وشارحي ابن الحاجب من
~~عدم التنبيه عليه (¬3). أ. ه PageV01P394 # قلت: ما تعجب منه ظاهر، وقد نبه على ذلك الشيخ خليل في توضيحه (¬1) فنقل
~~كلام اللخمي والمازري في شرح التلقين، ثم قال والذي في المقدمات الضمان،
~~ونسبه لابن القاسم، وقال في مختصره وضمن المغيب عليه إلا ببينة، وهل إن شرط
~~[نفيه] (¬2) تردد (¬3). وأعجب مما تعجب منه ابن عرفة ما وقع في (¬4) سماع
~~أصبغ من كتاب العارية عن أشهب، ونقل ابن رشد أن الشرط باطل في الرهن
~~والعارية، وقد ms218 تقدم في كلام النوادر عن أشهب أن الشرط جائز في الرهن
~~والعارية ونقله ابن يونس أيضا من كتاب الرهون وقبله، ونقله عنه غير واحد،
~~ونقل ابن عرفة في الرهن عن اللخمي عن أشهب أن الشرط عامل، وقبله، وكذلك
~~الشيخ أبو الحسن الصغير والرجراجي، ونقل الشيخ أبو الحسن كلام اللخمي في
~~كتاب الرهون، وكلام ابن رشد في كتاب العارية، ولم ينبه على ما بينهما من
~~الخلاف في الرهن (¬5) والعارية، ونقل ابن رشد في آخر كتاب تضمين الصناع عن
~~أشهب القولين ويفهم (¬6) من كلام ابن رشد أن الأشهر عن أشهب أن الشرط
~~ينفعه، ولعل ابن القاسم له قولان أيضا، فالذي تحصل من هذا أن المشهور عن
~~ابن القاسم بطلان الشرط في الرهن والعارية، وعن أشهب أن الشرط جائز فيهما،
~~وقد صرح الرجراجي في باب الرهن بأن المشهور من المذهب أن الضمان في العارية
~~لا يسقط عن المستعير بشرطه. وأما قول ابن رشد أنه لا وجه لإسقاط الشرط في
~~العارية ...
# إلخ فغير ظاهر لأن ابن القاسم لم يعلل ذلك إلا بكون الشرط مخالفا لأصل
~~السنة في العقد
# فلا حاجة إلى تخريجه على اسقاط الحق قبل وجوبه، بل الظاهر أنه لم PageV01P395 # يخرج (¬1) علي ذلك لأن الحق المسقط الذي هو ضمان المرتهن ترتب عليه
~~بقبضةه للرهن فتأمله هذا حكم الصورة الأولى، وأما الصورة الثانية وهي ما
~~إذا شرط المعير على المستعير ضمان مالا يغاب عليه فقال ابن رشد في المقدمات
~~وفي سماع أشهب من كتاب تضمين الصناع: وفي سماع أصبغ من كتاب العارية قول
~~مالك وجميع أصحابه أن الشرط باطل جملة من غير تفصيل حاشا مطرف فإنه قال إن
~~كان شرط عليه الضمان لأمر خافه من طريق مخوف، أو نهر أو لصوص، أو ما أشبه
~~ذلك فالشرط لازم إن عطبت في الأمر الذي خافه، واشترط الضمان من أجله، وقال
~~أصبغ (¬2) لا شيء عليه في الوجهين مثل قول مالك وجميع أصحابه. أ. ه
# وقال في كتاب الرهون من المدونة، وإن (¬3) استعرت من رجل دابة على أنها ms219
~~مضمونة عليك [لم] (¬4) تضمنها (¬5). أ. ه
# تنبيهات
# الأول: إذا شرط المعير على المستعير الضمان فيما يغاب عليه مع قيام
~~البينة، فجعلها ابن رشد في المقدمات، وفي سماع أشهب من كتاب تضمين الصناع
~~كما إذا شرط المعير على المستعير الضمان فيما لا يغاب عليه وجمعهما وقال
~~(¬6) قول مالك وجميع أصحابه أن الشرط باطل قلت: وفي عزوه بطلان الشرط لجميع
~~أصحاب مالك نظر لأن أشهب يقول أن ضمان ما يغاب عليه من المستعير ولو قامت
~~البينة، ولو لم يشترط المعير الضمان على
# المستعير [فكيف إذا شرط ذلك المعير فتأمله] (¬7).

PageV01P396

# الثاني: حكم الرهن كالعارية قاله ابن رشد في سماع أشهب من تضمين الصناع
~~ونصه: إذا شرط المعير أو [الراهن] (¬1) على المستعير أو المرتهن الضمان
~~فيما لا يغاب عليه من الحيوان، أو مع قيام البينة فيما يغاب عليه فقول مالك
~~وجميع أصحابه أن الشرط باطل حاشا مطرف، وذكر نحو ما تقدم ولم يذكر مسألة
~~الرهون (¬2) في المقدمات. قلت: وفيه من البحث ما تقدم في مسألة العارية
~~والله تعالى أعلم.
# الثالث: قال ابن رشد في المقدمات في كتاب العارية: وفي سماع أشهب من كتاب
~~تضمين الصناع وينبغي إذا شرط المعير على المستعير الضمان فيما لا يغاب عليه
~~فأبطل الشرط بالحكم على المستعير أن يلزم إجارة المثل في استعماله العارية،
~~لأن الشرط يخرج العارية عن حكمها وسنتها إلى باب الإجارة الفاسدة، لأن رب
~~الدابة لم يرض أن يعيره إياها إلا بشرط أن يحرزها في ضمانه فهو عوض مجهول
~~يرد إلى معلوم
# وما ذكره ابن رشد بحثا نقله اللخمي عن أشهب، وجعله خلاف مذهب المدونة
~~ونصه في كتاب العارية قال ابن القاسم في كتاب الرهن فيمن استعار دابة على
~~أنه غير مصدق في تلفها شرطه باطل يريد [على] (¬3) أنها تمضي على حكم
~~العارية، ولا ضمان عليه، ولا أجر (¬4)، وقال أشهب عليه أجرة المثل فيما
~~استعملها فيه، ورأها أجارة فاسدة فعلى قوله ترد قبل الإستعمال ويجرى فيها
~~قول ثالث أن المعير قبل الإستعمال بالخيار فإن أسقط الشرط وإلا ms220 ردت، فإن
~~فاتت بالإستعمال لم يغرم شيئا لأنه
# لم يدخل على أجارة، وإنما هو واهب منافع، والضياع طارئ يكون أو لا يكون،
~~والسلامة أغلب فكان حمله على المعروف أولى. وقول رابع أنها مضمونة كما شرط
~~لأنه الواجب في أحد قولي مالك من غير شرط فقد دخلا على إلتزام أحد القولين.
~~أ. ه PageV01P397 # ونقل الشيخ أبو الحسن في كتاب العارية (¬1) كلام ابن رشد، واللخمي وجعل
~~كلام ابن رشد مخالفا للمدونة فتأمله.

### |||| AUTO فرع
# إذا شرط رب الوديعة على المودع أن يضمنها إذا ضاعت

#  فشرطه باطل كما تقدم في كلام ابن يونس، لأنه مخالف لأصل سنة الوديعة،
~~وصرح بذلك الشيخ خليل في مختصره.

### |||| AUTO فرع
# الصناع ضامنون لما غابوا عليه عملوه بأجر أو بغير أجر إلا أن تشهد بينة بتلفه.

#  قال في المقدمات: فإن اشترط الصانع أنه لا ضمان عليه لم ينفعه شرطه،
~~وكان عليه الضمان هذا قول مالك في المدونة في سماع أشهب من كتاب تضمين
~~الصناع، وينبغي على هذا القول أن يكون له الأجرة مثله لأنه إنما يرضى
~~بالأجر المسمى بإسقاط الضمان عليه (¬2)، وقال أشهب بنفعه الشرط ويسقط عنه
~~الضمان، فعلى قوله يكون له الأجر المسمى، ونقله ابن عرفة، وأسقط عنه لفظة
~~ينبغي فقال بعد أن ذكر القولين ابن رشد فعلى الأول له أجر مثله، وعلى
~~الثاني المسمى (¬3). أ. ه
# وقال اللخمي قال مالك: وابن القاسم في كتاب محمد: إذا اشترط الصانع أن لا
~~ضمان عليه فشرطه ساقط ولو مكنوا من [ذلك] (¬4) ما عمل أحد منهم حتى يشترط
~~ذلك، ولابد للناس من عمل ثيابهم، وقال الشيخ أبو محمد ذكر عن أشهب أن لهم
~~شرطهم يريد ما لم يكثر ذلك منهم، وإن كثر اشتراطهم سقط ولم يوف لهم بذلك،
~~واختلف بعد القول بأنه شرط لا يوفي به فقيل PageV01P398 # الإجارة لازمة وشرطه باطل، وقيل إن أسقط الصانع الشرط صحت الإجارة، وإن
~~تمسك به فسخت إن لم يعمل فإن عمل كان له الأكثر من المسمى وأجرة المثل،
~~ويجري فيها قول ثالث أن الإجارة ms221 فاسدة تفسخ مع القيام، وإن أسقط الشرط،
~~ويكون له مع الفوات أجرة المثل قلت أو كثرت. أ. ه
# قلت: وظهر الرواية أن الشرط باطل، والإجارة لازمة، ولا يزاد على المسمى.
# تنبيه
# ظاهر كلام ابن الحاجب أن القول بصحة الشرط رواه أشهب عن مالك وليس كذلك
~~وإنما هو قول أشهب، وقد نبه على ذلك ابن عرفة فقال ونقله ابن الحاجب رواية
~~وقبول ابن عبد السلام، وعزوها ابن ساش لأشهب لا أعرفه (¬1)، وسبقه إلى ذلك
~~الشيخ خليل في التوضيح (¬2).

### |||| AUTO فرع
# الشروط في القراض

# على ثلاثة أقسام:
# الأول: ما يفسد به القراض كإشتراط رب المال على العامل أن يكون المال
~~بيده، أو أن يراجعه، أو أن يجعل عليه أمينا، أو يعمل العامل بيده من خياطة
~~أو خرز، أو غير ذلك، أو اشتراط رب المال على العامل ضمان المال فهذه الشروط
~~كلها مفسدة للقراض فيفسخ إن وقع فإن فات بالعمل فمنها ما يرجع فيه لقراض
~~المثل، ومنها ما يرجع فيه لأجرة المثل وهذا مبين في كتاب القراض.
# الثاني: مالا يفسد به القراض، ولكنه لا يلزم كما إذا ضاع بعض المال بيد
~~العامل قبل العمل أو بعده، أو خسر، أو أخذه اللصوص أو عاشر ظالما فقال PageV01P399 # العامل لرب المال لا أعمل حتى تجعل ما بقي رأس مال وتسقط الخسارة ففعل
~~ذلك وأسقط الخسارة فهو أبدا على القراض الأول وأن حاسبه وأحضره ما لم يقبضه
~~منه (¬1) قاله في المدونة.
# الثالث: مالا يفسد العقد، ويلزم الوفاء به كما إذا شرط أن الربح لأحدهما،
~~أو لغيرهما كما تقدم في الباب الأول، وكما إذا شرط أحدهما على الأخر زكاة
~~الربح فإنه جائز ويلزم، فإن وجبت الزكاة أخرجت من حصة من شرطت عليه، وإن لم
~~تجب فإنها تكون للمشترط زيادة على حصته والله تعالى أعلم.

### |||| AUTO فرع
# الشروط في الوقف

# على ثلاثة أقسام:
# الأول: ما يفسد به الوقف كشرط النظر لنفسه، أو تخصيص البنين دون البنات (¬2).
# الثاني: ما لا يفسد الوقف به ولا يلزم الوفاء به كما إذا شرط ms222 الواقف
~~عمارة ما خرب من الوقف على المستحقين للوقف فإن الشرط يبطل، ويعمر من غلته،
~~وكما إذا شرط الواقف أن لا يبدأ بإصلاح الوقف ونفقته.
# الثالث: ما لا يفسد الوقف، ويلزم الوفاء به، وهو كثير مبسوط في كتب
~~الفقهاء (¬3).

PageV01P400

### |||| AUTO فرع
# الشروط في الهبة

# على أربعة أقسام:
# الأول: ما تفسد به الهبة كشرط أن لا تحاز (¬1) عن الواهب.
# الثاني: ما يخير الواهب في اسقاطه فتصح الهبة، أو التمسك به فتبطل.
# الثالث: ما لا يفسدها، ولا يلزم الوفاء به.
# والرابع: ما لا يفسدها، ويلزم الوفاء به، وأختلف فيمن وهب لرجل هبة، أو
~~تصدق [على رجل بصدقة] (¬2) على أنه لا يبيع ولا يهب على خمسة أقوال ذكرها
~~ابن رشد في رسم إن خرجت من سماع عيسى من كتاب الصدقات والهبات:
# الأول أن الهبة والصدقة لا تجوز إلا أن يشاء الواهب، أو المتصدق أن يبطل
~~الشرط، وتمضي الصدقة والهبة فإن مات الواهب أو المتصدق، أو الموهوب [له]
~~(¬3) أو المتصدق عليه بطلت الصدقة أو الهبة، وهو ظاهر قول مالك في هذه
~~الرواية، ومثله قول ابن القاسم في [الرجل] (¬4) الذي يتصدق على الرجل
~~بالشيء على أنه إن باعه فهو أحق به يريد بثمن، أو بغير ثمن قال ليست هذه
~~الصدقة بشيء، ومثله قول ابن القاسم في الذي يتصدق بعبد على أنهيخدمه يومين
~~في كل جمعة أنها ليست بصدقة فإن مات المتصدق فالهبة على هذا القول على الرد
~~ما لم يجيزها ويمضيها بترك الشرط.
# القول الثاني: أن الواهب مخير [بين] (¬5) أن يسترد هبته، أو يترك الشروط
~~وورثته بعده ما لم ينقض أمره بموت الموهوب فيكون ميراثا عنه، فالهبة
# والصدقة PageV01P401 # على هذا القول على الإجازة ما لم يردها الواهب أو ورثته بعده قبل فواتها
~~بإنقضاء أمد الشرط وهو موت الموهوب له الذي حجر عليه الهبة والبيع طول
~~حياته، وهو قول أصبغ بعد (¬1) هذا من سماعه.
# والقول الثالث: أن الشرط باطل والهبة جائزة وهذا القول يأتي على ما في
~~المدونة في الذي حبس الدار على ولده واشترط أن ms223 ما احتاجت إليه من مرمتها
~~عليهم أن الدار تكون حبسا، ولا يلزمهم ما شرط عليهم وتكون مرمتها من غلتها
~~(¬2). وقد قال ابن المواز: إنما ذلك إذا حيز الحبس وفات بموت المحبس، وأما
~~قبل ذلك فيرد إلا أن يسقط الذي حبسها شرطه، وتأويله بعيد في اللفظ غير صحيح
~~في المعنى لأنه إذا جعل للمحبس حقا في شرطه وجب أن ينزل ورثته منزلته فيه.
# القول الرابع: أن الشرط عامل والهبة ماضية فتكون الصدقة بيد المتصدق عليه
~~بمنزلة الحبس لا يبيع ولا يهب حتى يموت، فإن مات ورث عنه على سبيل الميراث،
~~وهو قول عيسى بن دينار (¬3) في هذه الرواية، وقول
# مطرف في الواضحة، وهو أظهر الأقوال وأولاها بالصواب لأن الرجل له أن يفعل
~~في ماله ما شاء إن شاء بتله للموهوب أبدا، أو المتصدق عليه من الآن، وإن
~~شاء أعطاه المنافع طول حياته، وجعل المرجع بعد موته له يقضي منه دينه ويرثه
~~عنه ورثته لما له في ذلك من الغرض أن يستديم الإنتفاع بما وهبه، ويرى أثر
~~هبته عليه.

PageV01P402

# القول الخامس قول سحنون يكون ذلك حبسا على الموهوب له، أو المتصدق عليه
~~بما شرط بأن (¬1) لا يبيع ولا يهب فإذا مات المتصدق عليه على هذا القول رجع
~~ذلك مرجع الأحباس على الخلاف فيه، وقول سحنون (¬2) هذا معارض لقوله في
~~نوازله في الذي يتصدق على رجل بعبد على ألا يبيعه ولا يهبه سنة، وهذه
~~الأقوال كلها تدخل في مسألة سماع سحنون في الذي يتصدق على الرجل بالشيء على
~~أنه أحق به أن باعه بثمن، أو بغير ثمن إلا قول سحنون هذا. أ. ه
# قلت: يعني [أن] (¬3) القول بأن ذلك الشيء يكون حبسا، وهو ظاهر وكذلك
~~مسألة نوازل سحنون أعني من وهب لرجل عبدا، أو تصدق به عليه على ألا يبيعه
~~ولا يهبه سنة ثم هو له بعد السنة يصنع به ما شاء يجري فيها الأقوال
~~الأربعة، ولا يجري فيها قول سحنون أنه حبس، ومثل ذلك مسألة رسم الكراء
~~والأقضية من سماع أصبغ فيمن ms224 تصدق على رجل بعبد واشترط [عليه] (¬4) أن يخدمه
~~يومين في كل جمعة قال ابن القاسم فيها ليست بصدقة. قال ابن رشد: إنما رأى
~~أن الشرط يفسد الصدقة لأنه لما شرط من خدمته يومين [من] (¬5) كل جمعة فقد
~~حجر عليه التصرف في صدقته
# ألا يبيع بالسفر بها أو الوطء لها إن مانت أمة، والتفويت فصار كمن تصدق
~~بصدقة وشرط على المتصدق عليه ألا يبيع ولا يهب ألا ترى أن الحبس لما كان لا
~~يباع ولا يوهب جاز فيه هذا الشرط على ما في سماع أبي زيد، وأجاز ابن كنانة
~~هذا الشرط في الحبس والصدقة، وقال أنه لا يفسد الصدقة بل يشدها، والمعنى
~~عندي فيما ذهب إليه أنه رآه شريكا معه في رقبة العبد بما استثنى لنفسه من
~~خدمته، ولذلك أجازه في الصدقة والحبس PageV01P403 # فأشار إلي أنها كالمسألة الأولى يجري فيها الأقوال الأربعة. قلت: وأظهر
~~الأقوال [الأربعة] (¬1) الجاري على مذهب المدونة صحة الهبة والصدقة وبطلان
~~الشرط لأنه شرط مخالف لمقتضى العقد لما فيه من التحجير، ألا ترى أنه لا
~~يجوز له وطء الأمة فالظاهر بطلان الشرط، وقال في كتاب الهبة من المدونة:
~~ومن وهب لرجل هبة على ألا يبيع ولا يهب لم يجز إلا أن يكون سفيها أو صغيرا
~~فيشترط [ذلك] (¬2) عليه [في ولاية] (¬3) فيجوز وإن شرط ذلك عليه بعد زوال
~~الولاية لم يجز كان [ذلك] (¬4) ولد الواهب أو أجنبيا (¬5). أ. ه
# فتكلم على الحكم ابتداء، ولم يبين الحكم بعد الوقوع، وقال أبو الحسن
~~الصغير: أنظر بماذا (¬6) يفسر الكتاب والأقرب أن يكون مثل ما في العتبية
~~أنه يخير الواهب فإن بتلها وإلا نقضت (¬7). أ. ه
# والقول الذي اختاره ابن رشد اختاره اللخمي أيضا، ووجهه بما وجهه [به]
~~(¬8) ابن رشد، ولا شك أن له وجها من النظر ظاهرا، لكن
# الأظهر عندي بطلان الشرط وصحة العقد كما تقدم. والله تعالى أعلم.
# تنبيه
# قال المشذالي قوله في المدونة في المسألة السابقة إلا أن يكون سفيها أو
~~صغيرا قال أبو عمران: أنظر ما معناه والسفيه والصغير ms225 لا يجوز بيعها ولا
~~هبتهما بشرط أم لا. قال أبو عمران لعله أراد ألا يباع عليه إذا احتاج إلى
~~النفقة لأن لوليه بيع عروضه للنفقة فشرط ألا يباع ويباع غيرها إن وجد قال PageV01P404 # القابسي الهبة جائزة، وهي كالحبس المعين ومن وهب هبة لسفيه أو صغير (¬1)،
~~وشرط أن تكون يده مطلقة عليه، وأنه لا نظر لوصيه فيها نفذ ذلك الشرط. أ. ه
# قلت: في هذا نظر لأنه شرط لا يجوز لأن أضاعة المال لا تجوز وإطلاق يد
~~السفيه على المال إضاعة له فتأمله، والصواب بطلان الشرط والله تعالى أعلم.

### |||| AUTO فرع

# قال ابن القاسم في رسم الجواب من سماع عيسى من الكتاب المذكور: فيمن تصدق
~~بجارية على رجل على أن يتخذها (¬2) أم ولد لا يحل له وطؤها على الشرط، وإن
~~وطأها فهي له [قلت] (¬3): حملت أو لم تحمل، ولا قيمة عليه. قال ابن رشد:
~~يعني لا يجوز له وطؤها حتى يوقف المتصدق أما أسقط شرطه أو استرد الجارية،
~~فإن مات قبل أن يوقف على ذلك تخرج ذلك على قولين: أحدهما أن ورثته ينزلون
~~منزلته في ذلك فيخيرون في اسقاط الشرط أو رد الجارية ما لم تفت بالوطء على
~~مذهب ابن القاسم، وعند أصبغ إنما
# تفوت بالحمل. والثاني أن الصدقة تبطل إن مات قبل أن تفوت الجارية بوطء أو
~~حمل على اختلاف قول ابن القاسم وأصبغ، فالصدقة على القول الأول على الإجازة
~~حتى ترد، وعلى القول الثاني على الرد حتى تجاز ويتخرج في (¬4) المسألة قول
~~ثالث، وهو أن تجوز الصدقة ويبطل الشرط [قياسا] (¬5) على مسألة الحبس يعني
~~اشتراط الترميم على المحبس عليهم. أ. ه
# ونقل اللخمي قول ابن القاسم وأصبغ ثم قال: ولو أفاتها المعطي بعتق أو
~~تدبير لزمته قيمتها لأنها فاتت في غير ما أعطيت له. أ. ه PageV01P405 # قال ومن تصدق على [ولده] (¬1) الكبير بصدقة على أن (¬2) لا ميراث له منه
~~(¬3) [فالصدقة باطلة إذا كان الشرط في أصل الصدقة، وإن كان بعد الصدقة وإن
~~قرب] (¬4) فالصدقة جائزة والشرط باطل على ما ms226 قاله مطرف، وابن الماجشون
~~[وأصبغ، واختلف إذا كانت الصدقة على صغير فقال أصبغ هي بمنزلة الصدقة على
~~الكبير، واختاره ابن حبيب. وقال] (¬5) ابن الماجشون الصدقة ماضية والشرط
~~باطل كان الشرط مع الصدقة أو بعدها. وقال مطرف إن كان الشرط مع الصدقة، أو
~~في فورها [في اليومين] (¬6) فالصدقة باطلة، وإن تباعدا ذلك فالصدقة ماضية
~~والشرط باطل، وهذا أضعف الأقوال وبالله التوفيق. قلت: أما بطلان الشرط إذا
~~(¬7) كان [الشرط] (¬8) في أصل عقدها فظاهر لأنها معاوضة مجهولة فتأمله
~~والله تعالى أعلم.

### |||| AUTO فرع
# قال اللخمي إذا قال إن مت أنت رجع العبد إلي، وإن مت أنا قبل كان لك

#  فإنه يمضي على ما شرط، وكانت العطية قد تضمنت عمري ووصية، فإن [مات
~~المعطي قبل ردت إلى المعطي لأنها عمرى، وإن] (¬9) مات المعطي قبل كانت في
~~ثلثه. قال ابن القاسم [في العتبية] (¬10) وسواء حيزت العطية أو لم تحز لأن
~~الوصايا وسائر ما يخرج من الثلث لا يحتاج إلى حوز. قال أصبغ: وليس له أن
~~يحولها عن حالها يريد أنه أوجب الوصية كالمدبر وإن قال أهبك العبد على إن
~~مت أنا قبل رجع العبد إلي وإن مت أنا قبل كان لورثتك كان على ما شرط، PageV01P406 # وقال المغيرة في كتاب المدنيين فيمن وهب أمته واشترط لنفسه كل ولد تلده
~~فهو حلال جائز، وقد يهب الرجل الحائط ويشترط ثمرته يريد اشتراط الثمرة
~~السنة والسنتين، ولا يجوز فيما كثر ويجوز في الولد، وإن طالت السنون لأن
~~المقصود منها المنافع والخدمة وهي للموهوب له، والولد تبع ليس بمقصود، وقد
~~يكون أو لا يكون. أ. ه والله تعالى أعلم.

### |||| AUTO فرع
# قال في المدونة ولا يعتصر الأبوان ما تصدقا به

#  (¬1). قال المشذالي: ظاهره ولو شرطا الاعتصار. المتيطي: إذا شرط الأب في
~~صدقة الاعتصار فقال ابن الهندي له ذلك، وحكاه الباجي أيضا في وثائقه، وقال
~~غيره شرطه (¬2) لا يجوز ابن الهندي فإن قيل كيف يجوز له أن يشترط الاعتصار
~~في الصدقة، وهي لا تعتصر قيل له وسنة الحبس لا يباع فإذا ms227 شرط المحبس في نفس
~~الحبس كان له شرطه ابن رشد والاعتصار لا يكون في الصدقات إلا بشرط (¬3)

### |||| AUTO فرع
# إذا شرط على القاضي أن يحكم بمذهب إمام معين

#  فقال في الجواهر ناقلا عن الطرطوشي (¬4) ما نصه: فإن شرط على القاضي أن
~~يحكم بمذهب إمام معين PageV01P407 # من أئمة المسلمين ولا يحكم بغيره فالعقد صحيح، والشرط باطل كان موافقا
~~لمذهب المشترط أو مخالفا له. قال وأخبرني القاضي (¬1) أبو الوليد قال كان
~~الولاة عندنا بقرطبة إذا ولو القضاء رجلا شرطوا عليه في سجله (¬2) أن لا
~~يخرج عن قول ابن القاسم ما وجده قال الأستاذ (¬3)،
# وهذا جهل عظيم منهم (¬4). أ. ه
# ونقله (¬5) الشيخ خليل في التوضيح عنه وهو خلاف ما نقله ابن فرحون في
~~تبصرته في الباب الرابع من القسم الأول عن الطرطوشي أن العقد باطل والشرط
~~باطل سواء قارب الشرط عقد الولاية أو تقدمه ثم وقع العقد. قال وقال أهل
~~العراق تصح الولاية ويبطل الشرط ودليلنا أن هذا الشرط مناف لمقتضى العقد
~~لأن العقد يقتضي أن يحكم بأي شيء هو الحق (¬6) عنده وهذا الشرط قد حجر عليه
~~(¬7) فانظر ذلك.
# تنبيه
# قال ابن فرحون وكلام الشيخ أبو بكر الطرطوشي في القاضي المجتهد ولم يتعرض
~~للقاضي المقلد كما في زماننا، وسيأتي الكلام على ذلك (¬8). أ. ه
# قلت: لأن الشرط الذي عقده منافيا لمقتضى العقد يصير في حق المقلد من
~~مقتضيات العقد والله تعالى أعلم.

PageV01P408

### |||| AUTO فرع

# قال في المدونة في كتاب العتق الثاني: ومن قال لعبده أنت حر الساعة مثلا
~~وعليك مائة دينار إلى أجل كذا فقال مالك وأشهب هو حر الساعة ويتبع بالمائة
~~أحب أم كره. وقال ابن القاسم هو حر، ولا يتبع بشيء، وقاله ابن المسيب (¬1). أ. ه
# وقال في النوادر من كتاب ابن المواز ومن قال لعبده أنت حر وعليك ألف درهم
~~فلم يرض العبد فذلك عليه، وإن كره العبد قاله مالك وابن القاسم، وأشهب،
~~وابن وهب، وعبد الملك، وأصحابهم. قال ابن
# القاسم، وذكر عن ابن المسيب (¬2) أنه حر ولا شيء عليه ms228 وهو أحب إلى ابن
~~القاسم. قال أصبغ لم أجد لهذا أصلا وليس بشيء، ولم يختلف فيها (¬3) قول
~~مالك وأصحابه وأهل المدينة (¬4). وقاله ابن شهاب وكأنه باعه من نفسه وهو
~~كاره فذلك لازم كما يزوجه كرها وينزع ماله كرها قال محمد وكما له أن يلزمه
~~ذلك من غير حرية فلم تزده الحرية إلا خيرا (¬5). أ. ه
# قال ابن يونس ووجه قول ابن القاسم أنه لا يكون حرا متبوعا إن هذا PageV01P409 # من باب الإستسعاء (¬1)، وكما لو أعتقه على أنه يخدمه بعد العتق سنة أنه
~~حر ولا شيء عليه (¬2). أ. ه
# وقال في كتاب المكاتب من المدونة: وإن كاتبه على خدمة شهر جاز عند أشهب
~~ولا يعتق حتى يخدم شهرا، وقال ابن القاسم إن عجل عتقه على خدمة شهر بعد
~~العتق فالخدمة باطلة وهو حر، وإن أعتقه بعد الخدمة لزمت العبد الخدمة. مالك
~~وكل خدمة اشترطها السيد بعد أداء الكتابة فهي باطلة، وإن شرطها في الكتابة
~~فأدى العبد قبل تمامها سقطت (¬3). أ. ه
# قال أبو الحسن الصغير قوله جاز عند أشهب، وكذلك يجوز عند ابن القاسم،
~~ويسأله عما أراد هل تعجيل العتق أم لا. قال ابن يونس: قال ابن القاسم يسأله
~~هل أراد تعجيل العتق أو تأخيره بعد الخدمة، وأشهب يرى [أن] (¬4) العتق مؤخر
~~بعد الخدمة كما هو مؤخر بعد أداء الكتابة ألا إن يشترط تعجيل العتق قبل
~~الخدمة فلا تجوز عندهما، ويعتق مكانه، وتسقط الخدمة ثم قال وكل خدمة
~~اشترطها السيد بعد أداء الكتابة فباطل. الشيخ لأن ما يلحقه بعد الحرية هو
~~من بقايا الرق، فهو كمن أعتق بعض عبده فيستتم عليه، قوله فأدى العبد قبل
~~تمامها سقطت قال ابن المواز كل ما اشترطه السيد في الكتابة من خدمة بدن أو
~~عمل يده فأدى الكتابة وبقي (¬5) ذلك العمل أو بعضه فإنه ساقط ولا يؤدي لذلك
~~عوضا، لأن خدمة بدنه بقية من رقه فإذا دخلت الحرية رقبته PageV01P410 # سقط كل رق بقي فيه، وكذلك من بتل عتق عبده لم يجز أن يعجل عليه خدمة ms229
~~يشترطها لأن خدمته بقية من رقة فكما كان (¬1) من أعتق بعض عبده يستكمل عليه
~~بقيته حتى لا يبقى فيه شيئا من الرق فكذلك كل خدمة تبقى على مكاتب أو على
~~عبد بتل (¬2) سيده عتقه فهي ساقطة لأن ذلك بقية من رقه. أ. ه

### |||| AUTO 

### |||| AUTO فرع

# قال في النوادر: ومن قال لعبده أعتقتك على أن لا تفارقني كان حرا وشرطه
~~باطل قال ابن القاسم وإن قال أنت حر، واحمل هذا العمود فهو حر ولا شيء عليه
~~إلا أن يقول أنت حر على أن تخدمني سنة، ولم يعجل الحرية قبل الخدمة فذلك
~~عليه (¬3). أ. ه

### |||| AUTO 

### |||| AUTO فرع

#  (¬4)
# قال في كتاب العتق الثاني من المدونة: ومن أعتق أمة على أن ينكحها أو
~~تنكح فلانا فإمتنعت فهي حرة، ولا يلزمها النكاح إلا أن تشاء وكذلك إذا قال
~~رجل لرجل لك علي ألف درهم على أن تعتق أمتك وتزوجينيها فأعتقها فهي حرة،
~~ولها ألا تنكحه والألف لازمة للرجل (¬5). وقد تقدم الكلام على ذلك في
~~المسألة (¬6) الخامسة عشر من الفصل الأول من الخاتمة.

### |||| AUTO 

### |||| AUTO 

### |||| AUTO فرع

# قال في كتاب المدبر من المدونة ولا بأس أن تأخذ مالا على أن تعتق مدبره،

#  وولاؤه لك، ولا أحب أن تبيعه ممن يعتقه (¬7). أ. ه PageV01P411 # قال الشيخ أبو الحسن أنظر قوله لا أحب هل هو على بابه أم لا؟ ونقله ابن
~~يونس بلفظ لا يجوز أن يبيع (¬1) قال سحنون قال ابن شهاب، وعمرو بن شعيب
~~(¬2) لا يباع إلا من نفسه قال الشيخ أبو الحسن كبيع العمر من المعمر لتخلص
~~الرقبة له، فكذلك المدبر إذا اشترى نفسه فكأنه اشترى ما للسيد [عليه] (¬3)
~~من الخدمة لتخلص رقبته (¬4).

### |||| AUTO [فرع

#  (¬5)]
# قال في كتاب المكاتب من المدونة: ومن كاتب أمته على ألف درهم نجمها عليها
~~على أن يطأها مادامت في الكتابة بطل الشرط وجازت الكتابة، وكذلك إن أعتق
~~أمته إلى أجل على أن يطأها، أو شرط على المكاتبة إنما ولدت في كتابتها فهو
~~عبد فالشرط باطل والعتق نافذ إلى أجله ولا ms230 تفسخ الكتابة كما لا أفسخها من
~~عقد الغرر بما (¬6) أفسخ به البيع، وكل ولد حدث للمكاتب من أمته، او
~~للمكاتبة بعد الكتابة فهو بمنزلتها يرق برقها ويعتق بعتقها، وإن كاتبها أو
~~أعتقها واشترط جنينها بطل الشرط وتم العتق (¬7). أ. ه
# وقد تقدم الكلام على مسألة من إلتزم عدم الرجوع عن وصيته في الباب الأول.
# والحمد لله وحده، وصلى الله على سيدنا محمد، وعلى آله وصحبه وسلم تسليما.

PageV01P412

# وقد (¬1) تم الكلام فيما حررته من مسائل الإلتزام، وانتجز الغرض الذي
~~قصدت من بيان الأنواع والأقسام، فجاء بحمد الله كتابا مفيدا في بابه، عظيم
~~النفع لمن أمعن النظر فيه من طلابه، جمعت فيه فوائد عديدة وتحقيقات مفيدة
~~وسفرت فيه عن نكت تستغرب، وتستبدع، وأوضحت فيه مشكلات ليس لها في كثير من
~~المصنفات مورد، ولا مشرع، فنحمده على ما من به من إلهام هذا التصنيف
~~وإتمامه على هذا الوضع والتوصيف ونسأله (¬2) سبحانه وتعالى أن يسهل علينا
~~تحريره، واتقانه، وأن يعصمنا فيه من الخطأ والزلل، ولا يؤاخذنا بالتصنع في
~~القول والعمل. وصلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه وسلم تسليما.

PageV01P413

### | CHECK خاتمة التحقيق

# الخاتمة PageV01P415 # وبعد فإنني أنتهي من تحقيق كتاب " تحرير الكلام في مسائل الإلتزام "
~~للإمام الحطاب إلى النتائج الآتية
# (1) أكثر الحطاب من النقول عن أمهات الكتب المعتمدة في المذهب بقصد جمع
~~مسائل الإلتزام، والكشف عنها في مظانها من كتب السلف ثم نسبة هذه النقول
~~إلى أصحابها كل هذا يدل دلالة واضحة على أمانة الناقل في النقل. تبقى
~~الإشارة إلى أماكن وجود هذه الكتب، وتحديد موضع هذه المسائل منها، ليتيسر
~~للباحث الرجوع للأصل بكل يسر وسهولة إذا أراد، وقد قمت بذلك في نطاق توثيق
~~النص وتصحيحه.
# (2) من المسلم به أن المخطوط تكون مصادره مخطوطة، وكثرة النسخ للمخطوط
~~وحدها - على الرغم من أهميتها - لا تكفي لتوثيق النص بشكل يطمئن إليه
~~الباحث، وذلك لتعاقب النساخ واختلاف ظروفهم لذلك حرصت الحرص كله أثناء
~~توثيق النص بالرجوع للأصول المنقول عنها النص نفسه، وتحقيقا لهذه الرغبة
~~قمت بعدة رحلات ms231 بين ليبيا وتونس وبالفعل عثرت على جل هذه المصادر إن لم نقل
~~كلها بدار الكتب الوطنية تونس، وقد كابدت في هذه الرحلات المشاق الكثيرة،
~~ولكنها مع ذلك كانت لذيذة وممتعة لأنها في سبيل البحث والعلم.
# (3) الحطاب أول من تعرض لفكرة الإلتزام ببحث مستقل بذاته لم يسبق لمثله
~~جمع فيه مسائله المتفرقة في كتب الفقه بالنسبة لفروع المالكية.

PageV01P417

# (4) فبنى الحطاب فكرة الإلتزام في مؤلفه هذا على الأمر بالمعروف والنهي
~~عن المنكر، والمعروف عنده هو الأمر الجائز شرعا.
# (5) وضع الحطاب نظرية الإلتزام في الشريعة الإسلامية وفق مبادئ وأسس
~~انتهى إليها الحطاب، واستخلصها منكتب الفروع يمكن ابرازها في الآتي:
# أ- للإلتزام عند الحطاب أركان أربعة: الملتزم، والملتزم له، والملتزم به،
~~والصيغة.
# ب- قسم الحطاب الإلتزام إلى أقسام أربعة تنحصر في الآتي: الإلتزام
~~المطلق، ويقصد به إلتزام غير المعلق على شيء، وثلاثة أقسام أخرى تشمل
~~الإلتزام المعلق، وجعل معيار التفرقة بين هذه الأقسام الثلاثة راجعا إلى
~~نوع التعليق الذي قد يكون معلقا على فعل الملتزم، أو على فعل الملتزم له،
~~أو تعليقا على غير فعل أي منهما، وقد ضرب الحطاب أمثلة مثيرة على ذلك تشمل
~~جميع أقسام الإلتزام عنده.
# (6) انتهى الحطاب في عرض نظريته إلى تفريع لها جمع فيه مسائل حكم فيها
~~بإسقاط اللزوم لكونها من باب إسقاط الحق قبل وجوبه، أو لكون الإلتزام فيها
~~مخالفا لمقتضى العقد.
# (7) الفقه الإسلامي هو النظام الكامل الشامل لكل ما تتطلبه الحياة العامة
~~والخاصة للأفراد والجماعات في كل زمان ومكان ولإبراز سمو التشريع الإسلامي
~~أقترح أن تدرس هذه النظرية من زاوية أخرى دراسة مقارنة بالقانون الوضعي تحت
~~عنوان "نظرية الحطاب في الإلتزام في الشريعة الإسلامية" بحث مقارن تحقيقا
# لمبدأ أن التشريع الإسلامي لا يقتصر نفعه على الأمة الإسلامية وحدها بل
~~عام للإنسانية جمعاء لأنه قد أسس على قواعد يعجز عن فهمها البشر، وبنيت
~~أحكامه على العدالة والإعتدال من غير إفراط ولا تفريط.

PageV01P418

# وفي الختام أقول أنني قد بذلت جهدا لا أدعي أنني بلغت به درجة الكمال،
~~فالكمال لله وحده ... فإن ms232 وفقت بتوفيق من عنده وإن كانت الأخرى فحسبي أني
~~قد بذلت وسعي وما قصرت.
# وأخيرا أدعو الله بقوله تعال:
# وبقوله تعالى "ربنا لا تآخذنا إن نسينا أو أخطأنا"
# "ربنا عليك توكلنا وإليك أنبنا وإليك المصير"
# والحمد لله أولا وآخرا، وصلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه وسلم.

# عبد السلام محمد الشريف ms233